陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终66号 上诉人（一审被告、反诉原告）：杨凌示范区农科房地产开发有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区神农路综合办公楼二楼。法定代表人：张鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁涛，陕西威航律师事务所律师。委托诉讼代理人：关文薇，陕西威航律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏南通三建集团股份有限公司。住所地：江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张元曦，江苏东洲律师事务所律师。上诉人杨凌示范区农科房地产开发有限公司（以下简称农科公司）因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司(以下简称南通三建)建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农科公司的委托诉讼代理人丁涛、关文薇，被上诉人南通三建的委托诉讼代理人张元曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农科公司上诉请求：1.请求撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初141号民事判决，发回重审或依法改判；2.二审诉讼费由南通三建承担。本院于2021年3月4日收到农科公司《诉讼请求变更申请》，载明变更后的上诉请求为：1.撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初141号民事判决书；2.确认九份《BT融资建设合同》有效；3.判令劳保统筹费6646884元从应付工程款中扣除；4.判令维修费用由南通三建承担，从质量保修金中扣除；5.判令南通三建承担违约金15562000元，从应付工程款扣除；6.判令诉讼费用由南通三建承担。庭审时，农科公司将第五项上诉请求变更为判令南通三建承担违约金15542000元，从应付工程款扣除；并增加一项上诉请求为判令扣除南通三建未施工、甩项工程、未缴纳费用、未支付费用合计3796080.23元。事实与理由：1.双方采用竞争性谈判的方式签订合同不违反强制性规定，博学嘉苑小区项目立项批复后，农科公司按《招标投标法》的要求，在陕西采购与招标网、三秦都市报等媒体上公开发布了《杨凌博学嘉苑小区一期工程招标公告》《杨凌博学嘉苑小区1＃、2＃楼工程招标公告》《杨凌人才公寓及博学苑项目施工B招标公告》等工程招标公告，公开征集投标人，但是在规定时间招标的只有南通三建一家，因为投标人数少于三家，农科公司进行重新招标，在媒体上重新发布了招标公告，但是，重新招标后投标人依然只有南通三建一家，因此，农科公司采用竞争性谈判的方式与南通三建签订了《BT融资建设合同》。依据《招标投标法》第二十八条“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”、《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条“重新招标后投标人仍少于三个的，招标人可以不再进行招标”的规定，双方采用竞争性谈判的方式签订合同不违反法律强制性规定，九份《BT融资建设合同》有效。2.南通三建应当承担违约责任。双方签订的九份《BT融资建设合同》合法有效，合同约定的内容对双方均有约束力，南通三建不能按合同约定时间竣工，就应当按《BT融资建设合同》第6.4条的规定，承担2000元/天的违约责任。3.劳保统筹应当从工程款扣除。《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法（试行）》《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》规定，劳保统筹费用应由建设单位向统筹部门暂交费用，项目结算后由统筹单位多退少补。2021年1月18日，农科公司依据以上规定，向杨凌示范区住房和城乡建设局交纳劳保统筹6646884元，此费用应当从工程款中扣除。4.南通三建应当承担保修费用。《BT融资建设合同》第3.7条工程质量保修条款对保修范围、保修期、保修责任有明确约定:保修期内，南通三建怠于履行保修义务农科公司可以委托其他人员进行修理费用从质量保修金内扣除；因此依据《BT融资建设合同》的约定，南通三建公司应当承担保修费用。南通三建辩称，1.关于合同效力问题。对比案涉九份合同的中标时间和进场施工时间，可以看出早在中标之前，双方就已经实际建立施工合同法律关系。根据招投标法，只有在中标后，招标人和投标人才能有实质性接触，本案显然违反了该强制性规定，所以合同无效。案涉工程属国有资金涉及的项目，必须经过公开招投标，根据农科公司的陈述，实际使用的却是竞争性磋商，显然不符合招投标法的规定，因此中标无效。2.关于劳保统筹费用。该费用性质是行政部门要求建设部门缴纳，用于保证农民工工资支付，交付后由施工单位领取。在整个施工直至结束，农科公司从未支付该笔费用到行政部门，一审中也没有缴纳该费用。现在缴纳或之后缴纳已经没有任何意义，因为施工已经完毕。农科公司仅提供一份收据，未提交付款凭证，对此无法确认该笔费用是否缴纳，该行为明显恶意阻却付款条件成就。3.关于维修费用问题。该诉求属于工程质量索赔，一审审理中，农科公司未提出过反诉，仅反诉工期违约，因此不属于本案审理范畴。4.关于工期违约金。合同无效导致违约金条款不能适用本案，一审中法院已经向农科公司释明，农科公司如果认为有损失，应当举证证明实际损失，农科公司不予变更诉请导致的法律后果，由其承担。5.关于造价问题。上诉请求中农科公司从未提出工程造价问题，一审法院判决后十五日后提出，其已经丧失该权利，不应作为二审审理对象。就实体权利而言，本案双方之间造价结算依据是BT合同，而合同明确约定固定总价。固定总价合同，不会被具体分割，农科公司用总价加减没有做的工程量，再根据施工定额和材料市场价格扣减，是按实结算。南通三建向一审法院起诉请求：1、依法确认双方签订的九份《BT融资建设合同》为无效合同；2、判令农科公司向南通三建支付33078358.1元，并以33078358.1元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2016年7月7日至判决生效之日止支付利息；3、由农科公司承担本案的诉讼费用。农科公司向一审法院反诉请求：1、判令南通三建向农科公司支付迟延交工违约金15542000元；2、诉讼费用由南通三建承担。一审法院查明，2011年9月21日，杨凌博学嘉苑3#、4#楼工程竞争性谈判会议在城投公司召开，经谈判领导小组及评标专家研究决定，南通三建最终以3#楼19913807.50元，4#楼20192824.71元的价格作为项目中标人。2011年11月3日，杨凌博学嘉苑1#、2#、6#、7#、8#、10#、12#楼工程竞争性谈判会议在城投公司召开，经谈判领导小组及评标专家评议，同意南通三建最终报价为6#（10#）楼总价21114773.83元（单栋），7#（11#）楼总价24043719.41元（单栋），8#（12#）楼总价22194744.41元（单栋），1#楼总价26105062元，2#楼总价25123044元。2011年12月8日，南通三建中标杨凌示范区博学嘉苑1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、10#、12#楼工程。2011年9月15日，南通三建与农科公司签订杨凌示范区博学嘉苑3#、4#楼《BT融资建设合同》。2011年11月10日，南通三建与农科公司签订杨凌示范区博学嘉苑1#、2#、6#、7#、8#、10#、12#楼《BT融资建设合同》。合同主要内容如下：南通三建与农科公司合作杨凌博学嘉苑小区上述九栋楼工程的投资、建设、移交和收购；农科公司按照合同全面收购本项目，并按本合同约定期限支付本项目回购金；南通三建按照本合同的要求投资建设本项目；本项目结算价款=合同价±调整价款，本工程措施项目费一次性包死，不做任何调整，保险费按实际参保项目办理结算；设计图纸及清单中工程量约定范围内的量价一次包死，即中标价包死，结算时不做调整；设计图纸及工程量清单范围外设计变更及各类签证按实调整；本工程质量保修金为施工合同价款的5%，农科公司在竣工验收合格次日起两年后，30天内将剩余保修金返还南通三建；农科公司以最终审核（计）后的工程决算价款收购南建三建投资并建设的本项目设计文件所包含的全部工程内容；合同工期为515日历天，开工日期以开工报告为准。九栋楼的中标总价共计201997494.1元。1#、2#楼开工日期为2011年11月5日，竣工验收日期为2016年7月7日；3#、4#楼开工日期为2012年5月12日，竣工验收日期为2016年1月15日；6#楼开工日期为2011年12月8日，竣工验收日期为2015年7月6日；7#楼开工日期为2012年4月23日，竣工验收日期为2015年7月12日；8#楼开工日期为2011年11月5日，竣工验收日期为2015年7月6日；10#楼开工日期为2013年4月5日，竣工验收日期为2016年6月3日；12#开工日期为2011年11月5日，竣工验收日期为2015年7月12日。农科公司已支付南通三建工程款176071857.43元（176165537.66元-93680.23元）。南通三建未对桩基工程进行施工、存在甩项工程、变更签证核减等共计6549938.02元。2014年，南通三建先后给农科公司出具承诺书及承诺申请书，称由于资金周转困难，外欠人工费、材料费较多，造成项目进度缓慢、工期拖延，请求农科公司支付部分工程款。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方签订的九份《BT融资建设合同》是否有效；2、农科公司欠付南通三建工程款金额及付款条件是否成就；3、南通三建是否存在延期交工的违约行为及应否支付农科公司违约金。关于双方签订的九份《BT融资建设合同》效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”涉案工程系商品住宅，且使用的是国有资金融资建设，属于必须进行招标的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应认定合同无效。涉案工程采取竞争性谈判的方式确定南通三建为工程的施工方，未进行招标，且在南通三建中标之前，双方已签订合同，由南通三建开始施工，因此，双方签订的九份《BT融资建设合同》违反了法律的效力性强制性规定，为无效合同。关于欠款金额及付款条件是否成就问题。关于欠款的金额问题。双方合同约定，中标价为包死价，结算时不做调整，九份合同的中标总价为201997494.10元，扣除农科公司已付款176071857.43元及南通三建未施工部分、变更签证核减等共计6549938.02元，欠款金额为19375698.65元。农科公司认为还应扣除劳保统筹费用6668019.013元，因其并未向有关部门缴纳该项费用，故其该项答辩理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已进行竣工验收，涉案工程的付款条件已经成就，农科公司应当予以支付。关于利息问题。南通三建请求农科公司从2016年7月7日起支付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，南通三建请求从最后一栋楼竣工验收合格之日起支付利息，依法应予支持。按照双方约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%即9772377.80元[（201997494.1元-6549938.02元）×5%]，农科公司在竣工验收合格次日起两年后，30天内将剩余保修金返还南通三建，因此，工程质量保修金的利息应从2018年8月6日起算。关于南通三建是否存在延期交工的违约行为及应否支付农科公司违约金问题。双方之间的合同无效，合同约定的违约金条款无效，农科公司可主张南通三建延期交工行为的过错责任。一审法院已向农科公司进行释明，询问其是否变更反诉请求，农科公司表示其不变更反诉请求，亦未提供因延期交工给其造成的损失的相关证据，故对其请求支付延期交工违约金的反诉请求予以驳回。综上，南通三建的诉讼请求部分成立，农科公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、江苏南通三建集团股份有限公司与杨凌示范区农科房地产开发有限公司签订的九份《BT融资建设合同》为无效合同。二、杨凌示范区农科房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏南通三建集团股份有限公司19375698.65元及利息（利息以19375698.65元-9772377.80元=9603320.85元为基数，自2016年7月7日计算至2018年8月5日按照中国人银行同期同类贷款利率计算。利息以19375698.65元为基数，自2018年8月6日起计算至2019年8月19日按照中国人银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）三、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求。四、驳回杨凌示范区农科房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费215199元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担89146元，由杨凌示范区农科房地产开发有限公司负担126053 元。反诉费57526元，由杨凌示范区农科房地产开发有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。农科公司提交七组证据：第一组证据为2021年1月18日《陕西省建筑行业劳保费用统一收款票据》，该证据拟证明农科公司已缴纳的建筑行业劳保统筹6646884元应当从应付工程款中扣除。南通三建质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，该份证据仅为一张收据，无付款凭证，不能证明实际支付，工程已经到返还劳保统筹费的时间节点，农科公司于一审判决后缴纳，其有意拖延支付。第二组证据：证据1.2011年4月7日发布于“陕西采购与招标网”的《杨凌博学嘉苑小区一期工程招标公告》；证据2. 2011年4月7日发布于《三秦都市报》的《杨凌博学嘉苑小区一期工程招标公告》；证据3.2011年7月4日发布于“陕西采购与招标网”的《杨凌博学嘉苑小区一期工程招标公告》；证据4.2011年7月5日发布于《三秦都市报》的《杨凌博学嘉苑小区3#、4#楼工程招标公告》；证据5.2011年9月7日发布于《三秦都市报》的《杨凌人才及博学嘉苑项目施工BT招标公告》；证据6.2011年9月23日发布于“陕西采购与招标网”的《杨凌博学嘉苑小区1#、2#楼工程招标公告》；证据7.2011年9月24日发布于《三秦都市报》的《杨凌博学嘉苑小区1#、2#楼工程招标公告》。该组证据拟证明为了建设博学嘉苑小区，农科公司多次在媒体上发布博学嘉苑项目施工BT模式招标公告，实际投标人只有南通三建一家，低于招标投标法规定的人数要求。南通三建质证认为，对该组证据的真实性，合法性、关联性均不认可，案涉工程实际内定了中标单位南通三建，招投标也仅仅只是走了个程序。第三组证据：证据1. 博学嘉苑3#、4#楼《竞争性谈判结果》；证据2. 博学嘉苑6#、7#、8#、10#、11#、12#、1#、2#《竞争性谈判结果》。该组证据拟证明，双方分别于2011年9月21日和11月3日关于案涉合同主要内容达成一致，BT融资建设合同成立。南通三建质证认为，对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性均不认可，该证据是南通三建配合建设单位办理的手续，作为国有资金涉及的项目必须公开招投标，竞争性磋商不属于该范畴。且该份证据仅显示竞争性磋商，而实际南通三建早于中标时间和合同签订时间就已经进场施工了，明显的违反招投标法。第四组证据为三份案涉项目的《业务合同协议会签单》，该组证据拟证明农科公司对外签订合同之前，需要合同起草人、部门负责人、财务总监、法律顾问、分管领导、总经理、董事长分别在业务合同协议会签单上签署意见。在完成会签流程之前，农科公司不会在相关合同上加盖公章，九份BT合同注明的落款日期不是农科公司盖章的时间。南通三建质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该组证据均为农科公司内部自行制作的证据，其内部流程真实性，合法性根本无法确认，也与本案没有关联性。很多地方都是先签订合同后补办手续，基于建设施工合同关系，不能以其内部流程来对抗施工合同签订时间，缺乏合法性和关联性。第五组证据为《2011年公司签订合同全程登记表》，该份证据拟证明九份BT合同注明的落款日期不是农科公司加盖公章的时间，不能认定为合同成立的时间。南通三建质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据仅是农科公司的内部流水记账，无任何第三方确认，不能推翻对外合同由三方确认的合同签订时间。第六组证据：证据1.《维修费用清单》；证据2.案涉项目物业管理公司向工程项目部出具的部分房屋赔偿问题报告、维修费用申请及相应的银行支付凭证。该组证据拟证明南通三建未履行质量保修责任，农科公司因此支出的246037.7元应当从质保金中扣除。南通三建质证认为，对该组证据的真实性认可，合法性、关联性不认可。作为施工单位以及施工单位履行保修义务，建设单位就存在质量问题进行举证，之后告知施工单位进行维修，在施工单位没有履行维修义务的情况下委托第三方进行维修，但该组证据无法体现上述三点。就质量问题没有施工单位确认，无法确认质量问题，其自行维修，南通三建无法确认维修方案、价格是否合理。证据应当围绕诉讼请求展开，用于证明诉讼请求所依附的事实，一审审理中，农科公司从未就维修费用进行反诉。维修费需要提出反诉或另行诉讼，不是抗辩理由。故该组证据没有实际意义，没有诉请予以支撑，不属于二审审理范畴，一审对此也未审理。第七组证据：证据1.《博学嘉苑（南通三建施工部分增加扣除明细）》；证据2.华春建设工程项目管理有限责任公司、陕西知含项目管理有限责任公司各自出具的《情况说明》；证据3.《博学嘉苑小区三防门价格市场考察报告》；证据4.案涉工程扣除明细。该组证据拟证明南通三建未缴纳残疾保险、住房公积金，危险作业等费用合计1043545.52元，甩项工程（包括商铺墙面墙砖、地面地砖、石材墙面、石材台阶面、窗、洗漱台）合计1805565.81元，扣除未挖土方合计353729.5元，三防门暂定价调差合计287653.21元，甲供电表计量箱合计305586.19元，以上合计3796080.23元应从工程款中扣除。南通三建质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该组证据未有南通三建盖章。案涉合同是固定总价，农科公司所举证据是按实结算用定额价进行扣除，本身就是两种计算方式。该组证据是按实结算，每一项都不少，必然导致投标定价的不公平。作为固定总价合同，过程中只要完成对应工程量，所剩下来的费用均为施工单位的盈利。农科公司没有提交其另行发包、南通三建未施工的相关证据。庭审后，农科公司补充向本院提交《杨凌示范区建设工程BT建设模式管理试行办法》和博学嘉苑3#、4#楼竞争性谈判会议《会议签到表》。该组证据拟证明在多次招标只有一人投标的情况下，农科公司采用谈判的方式确定投资人，博学嘉苑3#、4#楼竞争性谈判的方式、参与谈判的人员、谈判的结果符合《杨凌示范区建设工程BT建设模式管理试行办法》第七条第二款规定。南通三建质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不涉及南通三建，故无法确认其真实性，作为国有资金涉及的项目必须公开招投标，竞争性磋商不属于该范畴，且该证据仅显示竞争性磋商，而实际南通三建早于中标和合同签订时间就已经进场施工，备案合同早于中标合同签订，明显的违反招投标法，合同无效。本院对农科公司二审期间提交的证据认证如下：关于农科公司提交的第一组证据，虽然南通三建否认该证据的真实性，但该证据加盖有公共管理行政部门的公章，可以证明收据中所载明的款项已经实际缴纳，故本院对该组证据予以采信。关于农科公司提交的第二组证据，虽然南通三建否认该组证据的真实性，但其中证据2、证据4、证据5系公开发行的报纸，有原件予以核对，本院对前述证据予以采信。证据1、证据3、证据6均为网页打印件，为电子数据，农科公司未当庭打开网页，本院亦无法打开该证据对应的网页，故本院对其真实性不予认定。至于农科公司、南通三建围绕该组证据的其他举证质证意见均涉及案涉合同效力认定，属于法律适用问题，本院在论理部分予以详述。关于农科公司提交的第三组证据。该组证据农科公司一审已经提交，不属于二审新证据，本院不予认证。关于农科公司提交的第四组证据，该组证据系农科公司单方制作的内部文件审批单，南通三建对该组证据不予认可，故本院对该组证据不予采信。关于农科公司提交的第五组证据，该份证据系电子数据，农科公司未提交原件，也未证明其所提交的打印件直接来源于电子数据，故本院对该组证据不予采信。关于农科公司提交的第六组证据，南通三建虽否认该组证据的真实性，但该组证据有物业管理公司加盖的印章以及业主的签名，同时亦有银行支付凭证可以相互印证，故本院对该组证据予以采信。关于农科公司提交的第七组证据，证据1、证据4均为农科公司自行制作的扣减计价明细，未经南通三建认可，本院不予采信；证据2为监理单位向人民法院出具的情况说明，该份证据缺少制作人员以及单位负责人的签名或盖章，不具有证据效力。证据3虽载明认质认价结果与暂定价找差，但该证据未经南通三建认可。故本院对该组证据均不予采信。关于农科公司补充提交的证据，《杨凌示范区建设工程BT建设模式管理试行办法》已在一审中出示并经质证，故不属于新证据，本院不予认证。《会议签到表》与其提交的3#、4#楼《竞争性谈判结果》中载明的人员数量不一致，故对该证据不予采信。二审查明，农科公司于2011年4月7日在《三秦都市报》就案涉项目对外发布《杨凌博学嘉苑小区一期工程招标公告》；农科公司于2011年7月4日和5日在《三秦都市报》就案涉项目3#、4#楼对外发布招标公告；农科公司于2011年9月7日在《三秦都市报》就案涉项目5#、6#、8#、9#、12#、13#、16#、17#楼对外发布招标公告；农科公司于2011年9月23日在《三秦都市报》就案涉项目1#、2#楼对外发布招标公告。2021年1月18日，农科公司向杨凌示范区住房和城乡建设局缴纳案涉项目劳保费用6646884元。二审查明的其他基本事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：第一，案涉合同的效力问题；第二，农科公司对南通三建应承担的责任问题；第三，南通三建对农科公司应承担的责任问题。（一）关于案涉合同的效力和南通三建对农科公司应承担的责任问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”农科公司主张案涉合同有效，应当举证证明案涉合同不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情况，其行为是否符合《杨凌示范区建设工程BT建设模式管理试行办法》，不属于本院审查范围，本院不予评价。农科公司上诉主张其采用竞争性谈判方式确定中标人符合法律规定，双方合同应属有效。首先，根据案涉合同的约定，南通三建通过公开招投标的方式中标案涉项目，与农科公司签订案涉合同，负责该工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，待项目建成后由业主回购。由此可见，南通三建的合同义务是带资承建涉案工程，故案涉九份合同属于建设工程施工合同。案涉工程使用的是国有资金融资建设，属于必须进行招标的工程。其次，《中华人民共和国招标投标法》第二十八条第一款规定，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。2003年5月1日施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定，提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。二审期间，农科公司虽然补充提交其进行招标的相关证据，但一方面，农科公司所提交的证据只能证明其先就案涉项目一期工程整体进行招标，后将案涉项目一期工程按照独立建筑物拆分后再行招标，故两次招标的范围并不一致，不能认定为前述法律法规所规范的“重新招标”。另一方面，即便认定农科公司所主张的“重新招标”事实成立，根据《中华人民共和国招标投标法》第二十八条、第四十二条第二款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十九条、第二十三条、第四十四条、第五十五条、第八十一条等规定，不仅农科公司上诉所主张的“投标人少于三个”的情形应当重新招标，招标投标活动违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的其他情形也应当重新招标，而农科公司未提交其他证据证明其所主张“重新招标”的原因为“投标人少于三个”。而且，案涉工程虽然属于代建工程，但回购使用的是国有资金，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定，重新招标后投标人仍少于三个的，需报经审批部门批准后方可不再进行招标，而农科公司未提交审批部门的批准或核准文件。因此农科公司未能证明其不再招标行为符合法律规定。最后，一审中双方在回答法庭有关“双方为什么合同签订在早，中标在晚”的提问时，南通三建陈述“先进场施工，后面补办的招投标手续，招投标时已经确定原告为施工方”，农科公司则陈述“先履行招标程序，合同和招投标同时进行的”。农科公司在一审所提交的《代理意见》中载明案涉合同签订是依据《杨凌示范区建设工程BT建设模式管理试行办法》等规定，采用竞争性谈判模式确定南通三建为项目投资人和施工单位。农科公司在一审期间的陈述相互矛盾，且未提及前期已经进行招标而又重新招标等事实，农科公司二审期间又主张前述事实，但所提交的证据却不足以证明其主张，故农科公司的该项主张亦因其不当诉讼行为而可信性进一步降低。据此，农科公司关于合同有效的上诉请求不能成立，其关于违约金的上诉请求亦在合同无效的基础上不能成立。（二）农科公司对南通三建应承担的责任问题。关于劳保统筹费用是否应予扣减的问题。案涉合同第3.1条第三款约定，保险费按实际参保项目办理结算。农科公司主张案涉工程总价款中包含劳保统筹费用，南通三建则予以否认。原建设部1996年《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》规定建设工程应当计取劳保费，2004年和2013年施行的《建筑安装工程费用项目组成》均将社会保险费列为建设工程费用项目中的间接费用，属于建设工程成本，是行政管理部门规定必须缴纳的规费，包含在工程总造价范围内，属于工程价款的组成部分。因此，在建设工程领域，在双方未有明确约定或约定不明的情况下，社会保险费用应当属于工程造价组成部分。农科公司二审期间补充提交了其缴纳劳保费用的证据，故其关于劳保统筹费用应予扣减的上诉理由应予支持。劳保费用由统筹机构按工程项目统一向建设单位收取，按一定比例返还施工单位，用于施工单位缴纳在职职工养老保险等。农科公司迟至2021年1月18日才缴纳案涉工程劳保费用，农科公司迟延缴纳行为实际使南通三建不能及时获取相应的返还。据此，基于公平原则，劳保费用扣减工程款所对应的利息不应向前追溯。因此，本案农科公司欠付的工程款应为12728814.65元（一审认定的19375698.65元-劳保费用6646884元），农科公司应当支付工程款12728814.65元并支付以9603320.85元为基数，2016年7月7日至2018年8月5日按照中国人银行同期同类贷款利率计算的利息；以19375698.65元为基数，2018年8月6日至2019年8月19日按照中国人银行同期同类贷款利率计算的利息，2019年8月20日至2021年1月17日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；以12728814.65元为基数，2021年1月18日至判决生效日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于农科公司主张案涉工程价款应扣除南通三建未施工、甩项工程、未缴纳费用、未支付费用3796080.23元和维修费用324905.74元的问题。因超出一审审理范围，且南通三建不同意本院在二审中就此进行审理，故本院不予论处。综上所述，因二审出现新情况，农科公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初141号第一项、第四项；二、撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初141号第三项；三、变更咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初141号第二项为：杨凌示范区农科房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏南通三建集团股份有限公司12728814.65元并支付以9603320.85元为基数，2016年7月7日至2018年8月5日按照中国人银行同期同类贷款利率计算的利息；支付以19375698.65元为基数，2018年8月6日至2019年8月19日按照中国人银行同期同类贷款利率计算的利息，2019年8月20日至2021年1月17日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；支付以12728814.65元为基数，2021年1月18日至判决生效日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费152588元，由杨凌示范区农科房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  赵建民审 判 员  张奋霆审 判 员  张叡婕                           二〇二一年四月六日                            书 记 员  赵杨璇1