青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青民终50号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海盐湖工业股份有限公司。 法定代表人：贠某。 委托诉讼代理人：都某，青海观若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，青海观若律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海盐湖镁业有限公司。 法定代表人：夏某。 诉讼代表人：青海盐湖镁业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：余某，青海树人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：喇某，青海树人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海宝冶集团有限公司。 法定代表人：高某。 委托诉讼代理人：卜某，安徽和源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡某，安徽和源律师事务所律师。 上诉人青海盐湖工业股份有限公司（以下简称盐湖工业公司）、青海盐湖镁业有限公司（以下简称盐湖镁业公司）因与被上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人盐湖工业公司的委托诉讼代理人都某、王某，上诉人盐湖镁业公司的委托诉讼代理人余某，被上诉人宝冶公司的委托诉讼代理人卜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盐湖工业公司的上诉请求：1.撤销（2019）青28民初66号民事判决，查清事实后改判或发回原审法院重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、人民法院已受理盐湖工业公司破产重整一案，盐湖工业公司管理人应当作为本案诉讼代表人，一审法院存在程序瑕疵。二、上诉人不应承担支付款项的义务，一审法院事实认定错误。涉案合同及补充协议虽为上诉人与宝冶公司签订，但在合同履行过程中，上诉人已将该合同的权利及义务全部转让给盐湖镁业公司，涉案合同的全部内容均由宝冶公司与盐湖镁业公司实际履行，宝冶公司也以盐湖镁业公司债权人身份申报债权，与宝冶公司的合同关系已经消灭，不应承担支付款项的义务。三、未付工程款不应为26047204.26元，一审法院事实认定不清。涉案工程存在未完工程量，包含未提供的设备，未进行的试车调试等，应当先行结算后才能确定欠付工程款金额。宝冶公司存在设备遗漏问题，故在欠付价款中减去相应的价款。上诉人与宝冶公司签订的《补充协议》第四条第二项约定“若因甲方原因造成2号、5号窑无法达产达标或3、4、6号窑在2019年1月31日前不能全部正常点火和达产达标，在乙方提供与合同总价5%质保金等额的银行履约保函的条件下，甲方应在2019年2月28日前将合同总价款5%的质保金全部支付给乙方”，故提供履约保函属宝冶公司的在先义务，如宝冶公司未履行义务，上诉人有权扣留质保金。一审法院在未查明宝冶公司是否提供履约保函的情况下，认定上诉人应当向宝冶公司返还质保金，系事实认定不清。四、上诉人不应支付661206.5元利息，一审法院适用法律错误。案涉合同中明确约定了迟延付款的违约金及违约金的计算方式，其中已涵盖了宝冶公司不能如期获取工程价款的同期银行贷款利息损失，且足以弥补宝冶公司的全部损失。五、案涉项目不属于优先受偿权的适用范围，一审法院适用法律错误。本案中，宝冶公司承包的范围为项目设计、供货、安装、调试等，土建施工不在宝冶公司的承包范围内，即宝冶公司与上诉人签订的并非“施工合同”，故涉案工程款不属于优先受偿权的适用范畴，一审法院适用法律错误。六、宝冶公司未能证明其已提交全套结算资料及设备运行所必需的源代码资料，一审法院事实认定不清。综上所述，一审法院存在程序瑕疵，事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院查清事实后改判或发回原审法院重审。 宝冶公司答辩称，对方的一审诉讼代理人为青海树人律师事务所律师，该律所是盐湖镁业公司和盐湖工业公司的破产管理人，在一审庭审前法院作出保全裁定，在解封时即是破产管理人进行的解封程序，而且也是青海树人律师事务所参与的，因此该律所的代理行为即是破产管理人的履职行为。盐湖工业公司和盐湖镁业公司是案涉工程的共同建设实施方，且两家公司财务管理均混同；案涉工程为固定总价合同，工程已全部施工完成，验收通过也已交付，剩余工程款应当全部支付。案涉工程属于工业工程，在工程的范围内应当享有优先受偿权。案涉工程资料以及设备运行代码已经交付给上诉人。 盐湖镁业公司答辩称，整个项目没有转让给盐湖镁业公司，整个项目合同的相对方以及发包人都是盐湖工业公司，应当由盐湖工业公司来承担责任，而不应该由盐湖镁业公司承担责任。 盐湖镁业公司的上诉请求：1.撤销（2019）青28民初66号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人从未与被上诉人签订合同，原审判决主体认定错误，上诉人不应向被上诉人支付工程款、利息以及违约金。案涉《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》为2011年6月28日被上诉人与盐湖工业公司签订，应当由盐湖工业公司按照合同约定向被上诉人支付工程款、利息及违约金。被上诉人在起诉时对上诉人的诉求是承担连带责任，现原审判决判令上诉人按照合同约定向被上诉人支付各款项，不仅突破了合同相对性，更违反了民事诉讼的处分原则，依法应当改判。二、被上诉人要求上诉人承担连带责缺乏事实依据，该主张不能成立。上诉人与盐湖工业公司的主体身份财务经营等均相互独立，且两公司均已进入破产程序，两公司均有管理人负责确认公司债权债务，明显不存在财产边界不清、财务混同，利益相互输送等情形；本案中被上诉人要求上诉人承担连带责任的主张缺乏请求权基础和事实依据，依法应当驳回。三、原审判决认定的应付工程款与欠付工程款均远超实际金额，应依法改判纠正。案涉项目存在应当核减的工程量，不能将合同总价款作为应付款，原审判决事实认定不清。合同定义中明确安装工程施工包含竣工试验等工作内容。案涉项目实际施工过程中，3、4、6号窑均未试验调试，相应未完成工作的工程款项应当核减；同时，案涉工程有800余万元设备至今尚未提供安装，应当对设备价款核减。案涉合同已经解除，双方应对已完工程结算后确定应付工程价款。四、上诉人并非发包人，且被上诉人从未向上诉人主张优先受偿权，原审判决法律适用错误，应依法改判。上诉人并非案涉项目的发包人，无须承担连带责任，被上诉人并未向上诉人主张优先受偿权。综上所述，原审判决事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院查清本案事实后，依法支持上诉人的全部上诉请求。 宝冶公司答辩称，与针对盐湖工业公司的答辩意见一致。 盐湖工业公司发表意见称，盐湖工业公司已将该合同的权利义务全部转让给盐湖镁业公司，案涉合同的全部内容均由宝冶公司和盐湖镁业公司实际履行，责任承担主体不应当为盐湖工业公司。 宝冶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令盐湖工业公司支付工程款26047204.26元、利息757438.43元（自2019年3月1日起，按年利率4.35%计算至2019年10月31日止）；2.判令盐湖工业公司支付迟延付款违约金5707975元（按设备合同总价的5%计算）；3.判令盐湖镁业公司对盐湖工业公司的前述债务承担连带清偿责任；4.判令宝冶公司在欠付工程款范围内就案涉工程拍卖、变卖所得价款优先受偿；5.案件受理费、保全费、保全保险费、鉴定费、评估费等全部诉讼费用由盐湖工业公司、盐湖镁业公司共同承担。 一审法院经审理查明，2011年6月27日，宝冶公司与盐湖工业公司签订编号为MYXCS-2011-061Z的《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》一份，合同约定宝冶公司承包青海盐湖集团金属镁一体化项目配套5座600T/d套筒石灰窑装置，工程地点为青海省格尔木市察尔汗盐湖区，承包范围包括项目设计、供货、施工、调试、试车、保运（热负荷试车后30天内保运由承包方免费负责）等EPC总承包，开工日期2011年8月25日，竣工日期2012年8月18日，工程质量标准为“涉及国际标准的执行技术附件中确认的标准，满足国家及部门颁布的相关规范和技术标准，以及满足业主的相应的质量标准。”合同价款为24998.6万元（其中设备价款：11415.95万元，安装工程价款：13582.65万元）。合同第二部分中：第5.1条约定合同价款采用固定总价方式，总价中包含承包方应交纳的政府有关部门规定的各项规费和税费，包括合同明确和隐含的各项风险费用，不论国家政策调整还是市场如何变化，合同总价均不得进行调整；第5.2条也载明合同总价为不变价；第7.4条约定合同设备交货日期以形式验收确认单签收日期为准，此日期即为合同第11.8条计算迟交合同设备违约金时的根据；第10.3条约定性能验收试验由承包方负责，发包方参加，合同设备安装完成后，在系统开车平稳后进行系统负荷考核，合同设备连续稳定运行168小时无任何质量问题并满足合同技术附件规定的参数和技术要求，即视为初步验收合格，双方签署初步验收证明；第11.12条约定如由于发包方原因迟付货款，发包方须向承包方偿付延期违约金，每日按应付设备合同总价的1‰计算，此项违约金不得超过设备合同总价的5%。合同第三部分专用条款第14.3条约定工程进度款按如下节点支付：钢结构开始安装，发包方向承包方支付工程安装价款的20%，计2716.53万元；设备开始安装，发包方向承包方支付安装价款的15%，计2037.3975万元；耐火材料开始砌筑，发包方向承包方支付工程价款的15%，计2037.3975万元；电气开始安装，发包方向承包方支付安装工程价款的15%，计2037.3975万元。第14.3.2条约定工程进度款按上述比例支付至工程价款的85%，将停止支付，待竣工验收报告签署后，进行工程竣工结算时发包方向承包方支付安装工程价款的10%，剩余安装工程价款的5%作为质量保障金，工程在质量保修期内无任何质量问题，待最终结算时支付；该条还约定进度款支付时间为自承包方递交进度款支付申请经发包方签字确认后七日内。该合同有宝冶公司及盐湖工业公司盖章及法定代表人、委托代理人签字。 2017年8月22日，宝冶公司与盐湖工业公司签订《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同之补充协议》一份，该协议载明：“鉴于甲、乙方于2011年6月27日签署《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》，约定甲方委托乙方就项目单位金属镁一体化项目配套5*600T/d石灰窑装置负责设计、采购、施工、制造、调试等进行EPC工程总承包。截止2017年7月31日，本补充协议签署时，甲方已经支付了设备款的84%，工程款的85%，合计21157.534474万元；五座600T/d石灰窑装置工程（2号、3号、4号、5号、6号）已经建成，除2号石灰窑装置在2016年10月已经投料试车以外，其余3号、4号、5号、6号均未投料生产。”协议第一条约定该补充协议签订后，甲方向乙方支付合同6.3.5条的未支付款项，计684.957万元；第二条约定原合同第6.3.6条的“待从双方签署性能考核验收之日起，收到乙方付款收据和等额收据正本后，10个工作日内一次支付甲方设备款的3%，计342.4785万元”变更为“乙方组织人员到达工程现场并实施5号窑点火准备后，根据乙方付款申请和等额收据甲方一次性向乙方支付设备价款的3%，计342.4785万元。乙方收到上述款项后，按照原合同约定履行其相应合同义务。”原合同第14.3.2条变更为“14.3.2本工程进度款按上述比例支付至工程价款的85%之后，安装工程价款的10%按以下节点支付：14.3.2.1：5号窑点火后20个工作日内，甲方将根据乙方付款申请和等额收据向乙方支付572.5645万元。14.3.2.2：5号窑达产达标后20个工作日内，甲方根据付款申请和等额收据一次性向乙方支付工程款400万元。”协议第三条约定双方协商同意就前期履行的合同争议，包括乙方因项目拖期导致费用增加以及多次进场调试费用的增加（含外方调试服务费用），由双方根据原合同约定及往来函件进行结算；第四条约定：“原合同及本补充协议剩余未支付款项，甲方将按以下方式支付：1.乙方将5号窑投料并达产达标以后，并不能完全反映五座窑全部验收。但鉴于项目的特殊情况，甲方可在5号窑天然气点火并达产达标，工程结算开始的前提下，将合同款项支付至合同总价的95%（即设备款的质保金比例由7%调整为5%）。由此，甲方需向乙方另行支付设备价款的2%（金额228.319万元）以及工程款358.265万元。2.双方同意，若因甲方原因造成2号、5号窑无法达产达标或3号、4号、6号窑在2019年1月31日前因甲方原因不能全部正常点火和达产达标，在乙方提供与合同总价5%质保金等额的银行履约保函的条件下，甲方应在2019年2月28日前将合同总价款5%的质保金全部支付给乙方。该银行履约保函解除的条件是主合同约定的质保期届满（质保期开始计算之日为5号窑天然气点火达产达标之日算起，质保期为1年）。”第五条约定：“因项目客观拖期长期空置导致设备（包含耐火材料）出现问题的，与乙方无关，由甲方负责，或者委托乙方有偿服务；因乙方设备选型和设计、施工、安装原因以及设备本身瑕疵导致工程质量问题的，由乙方负责并承担相关费用。对于以上设备（包含耐火材料）出现问题的责任认定，双方协商界定，若协商无果，委托双方认可的第三方检测机构检测。”第七条约定因甲方原因未按协议约定支付工程款，造成窑无法按期开窑和正常生产，责任由甲方自行承担。 2011年11月30日至2013年8月13日的《开工报告》共七份，显示案涉工程开工日期从2011年12月2日多次调整后变更为2013年8月23日。 2014年4月2日的《单位工程质量验收汇总表》一份，载明套筒石灰窑装置原料系统安装工程、套筒石灰窑装置2-6#窑本体系统安装工程、套筒石灰窑装置成品系统安装工程、套筒石灰窑装置电气控制室系统安装工程、套筒石灰窑装置区域介质管道安装工程、套筒石灰窑装置废气加压系统安装工程均经监理单位盖章确认合格。 2014年4月6日的《工程质量验收记录》两份，显示案涉工程原料系统安装工程合格且质量控制资料符合要求；2014年4月7日的《工程质量验收记录》三份，显示案涉工程窑本体系统安装工程、电气控制室安装工程及成品系统安装工程合格且质量控制资料均符合要求；2014年4月9日的《工程质量验收记录》两份，显示案涉工程废气加压系统安装工程及区域介质管道系统安装工程合格且质量控制资料均符合要求。以上《工程质量验收记录》均有建设单位金属镁一体化项目联合建设指挥部、监理单位及宝冶公司共同盖章确认。 2015年8月15日《2#窑本体系统联动试车报审、报验表》《3#窑本体系统联动试车报审、报验表》《4#窑本体系统联动试车报审、报验表》《5#窑本体系统联动试车报审、报验表》《6#窑本体系统联动试车报审、报验表》各一份，内容为宝冶公司请求监理单位对案涉工程2#窑本体系统联动试车工作、3#窑本体系统联动试车工作、4#窑本体系统联动试车工作、5#窑本体系统联动试车工作、6#窑本体系统联动试车工作进行审查或验收，监理单位广东国信工程监理有限公司经审查认为均符合要求，同意验收并加盖了公章。同日的《机械设备无负荷联动试运转记录表》二十张，显示2#窑、3#窑、4#窑、5#窑及6#窑设备安装工程的所有设备试运转均正常，试运行结果均为合格，监理评定意见也均为合格且有监理工程师杨道雄、任思亮等人签字确认。 2015年8月15日，宝冶公司编制《青海盐湖集团一体化项目80万吨/年电石装置5*600TPD石灰窑工程设备调试报告》一份，主要内容为经各系统无负荷和单动和联动之后，各系统设备运行正常且符合生产工艺的要求，经判定为合格。 2016年7月6日，宝冶公司及监理公司在案涉工程《项目竣工文件验收证书》上盖章并有公司代表签字；2016年7月10日及13日，金属镁一体化项目联合建设指挥部电石项目部及工建部在《项目竣工文件验收证书》上盖章并有项目经理及部门负责人签字；2016年12月20日，盐湖镁业公司资料室在该《项目竣工文件验收证书》盖章并经档案室负责人签字确认。《项目竣工文件验收证书》载明交工技术文件15卷，竣工图3卷，照片594张，光盘4张。 2016年1月26日，宝冶公司向盐湖工业公司发出《律师函》一份，主要内容为案涉合同签署后，由于盐湖工业公司土建工程拖期和其他原因导致该工程延迟开工；开工后，宝冶集团公司积极履行了承包方的各项义务，但因盐湖工业公司生产计划变化等原因，迟迟不予办理点火及竣工验收手续，给宝冶公司造成损失，宝冶公司要求盐湖工业公司退还履约保证金、出具竣工验收手续（如盐湖工业公司收到该律师函后十日内未出具竣工验收手续，工程视为验收合格）、赔偿窝工及停工损失。 2017年2月16日，宝冶公司向盐湖工业公司发出《关于催促进度款及索赔公函》一份，内容为盐湖工业公司应支付施工进度款与设备款总计686.2503万元，施工费用支付至安装工程价款总价的85%，设备款费用支付至合同设备价款总价的90%，宝冶公司在收到上述款项后，将积极配合5#窑点火运行工作，5#窑点火投产达产达标后，视作五座窑全部达产达标，双方签署工程竣工验收报告。同时，盐湖工业公司需依照合同约定支付施工进度款与设备款总计1700.7435万元，施工费用支付至安装工程价款总价的95%，设备款费用支付至合同设备价款总价的93%。 2017年6月7日，宝冶公司向盐湖镁业公司发出《关于青海盐湖镁业有限公司电石项目工程竣工结算事宜的回函》一份，内容为宝冶公司已收到盐湖镁业公司发出的《青海盐湖镁业公司关于电石项目工程竣工结算事宜的函》，对盐湖镁业公司发函所述“电石项目部在2017年2月16日发出《关于电石项目工程结算和竣工资料审查事宜》的信函，历时已三个多月，根据指挥部相关职能部门的反馈意见，贵公司在工程中间交接后，工程结算进展缓慢，已严重影响电石项目竣工验收工作进度”实际情况与函件所述有误，宝冶公司于2017年3月1日安排专人到电石项目部，专程就竣工结算和5#窑点火事宜进行商谈，由于盐湖镁业公司相关人员对EPC总价包干合同结算方式与宝冶公司产生分歧，造成结算工作无法推进。宝冶公司建议分两步进行工程结算，先对主体合同部分进行总价结算，后对合同之外部分进行结算。 2018年5月18日，盐湖镁业公司向宝冶公司发出《关于延迟资金支付的致歉函》一份，内容为盐湖镁业公司在资金支付方面存在压力，给宝冶公司带来困扰和压力，盐湖镁业公司深表歉意；目前项目试车试生产工作正在积极推进，待盐湖镁业公司资金好转后将尽快支付。 2019年3月7日，青海盐湖金属镁一体化项目指挥部电石项目部向宝冶公司发出《关于电石厂石灰窑开车事宜》一份，内容为盐湖镁业公司建议对2#5#6#三台石灰窑进行性能考核工作，性能考核后该公司将根据合同规定支付相关费用；盐湖镁业公司邀请宝冶公司开窑专家尽快到场，协助电石装置进行石灰窑开车工作，并尽快完成石灰窑性能考核工作，盐湖镁业公司将根据开车合同的约定及时支付相关费用。宝冶公司于2019年3月15日向盐湖工业公司、青海盐湖金属镁一体化项目指挥部电石项目部回函称：1.5#窑虽然已经点火，但因盐湖工业公司要求减产不要求达产达标，5#窑截至2019年1月31日未达产达标，3号、4号、6号窑在2019年1月31日前也因盐湖工业公司原因不能正常全部点火，盐湖工业公司应履行约定的付款义务，支付2613.630026万元；2.在盐湖工业公司依约支付完毕后，宝冶公司可再与盐湖工业公司商议对2#、5#、6#窑进行性能考核工作及其他后续事宜。 2019年9月30日，青海省西宁市中级人民法院作出（2019）青01破申2号民事裁定书，裁定受理申请人格尔木泰山实业有限公司申请盐湖工业公司破产重整一案，同日指定盐湖工业公司清算组为破产管理人；2019年10月16日，青海省西宁市中级人民法院作出（2019）青01破申8号民事裁定书，裁定受理申请人格尔木森海化工有限公司申请盐湖镁业公司破产重整一案，同日指定盐湖镁业公司清算组为破产管理人。 2019年11月22日，宝冶公司向盐湖镁业公司债权申报管理人发出《澄清函》一份，内容为经宝冶公司公司与盐湖镁业公司财务对账后，发现宝冶公司收款金额有误，现澄清为申报债权总额为32512617.69元，欠付工程款本金26047204.26元、利息757438.43元、违约金5707975元不变。 盐湖镁业公司向一审法院提交《宝冶缺少设备初步核对》《宝冶供货参数变更清单》《宝冶超出设备初步核对》各一份，均有“以上现场确认属实，曾红明，2016.11.16”的字样，拟证明案涉工程进口设备清单、原料成品系统、窑本体系统、供配电系统、基础自动化设备等部分设备缺少。宝冶公司对此不予认可，并认为设备遗漏问题是盐湖镁业公司保管不当造成的，与宝冶公司无关。 一审庭审中，当事人均认可盐湖镁业公司已向宝冶公司支付工程款223938795.74元；盐湖工业公司、盐湖镁业公司认可因盐湖镁业公司原因导致案涉工程部分窑未能点火，并认为案涉工程尚未结算，利息不应计算。 一审法院认为，宝冶公司与盐湖工业公司签订的《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同之补充协议》均系当事人真实意思表示，内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人均应按主合同及补充协议的内容全面履行自身义务。现双方当事人对合同主体及工程价款支付问题产生分歧，一审法院结合查明事实分析如下： 一、关于合同主体问题。第一，案涉《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同之补充协议》是由盐湖工业公司签订，合同所涉及的金属镁一体化项目也由盐湖工业公司牵头实施，该公司在签订合同后并未退出案涉工程且后续仍以发包方名义与宝冶公司签订补充协议，可知盐湖工业公司并未将合同权利义务概括转移给盐湖镁业公司，宝冶公司作为案涉EPC项目承包方，向发包方盐湖工业公司主张工程款符合法律规定；第二，案涉合同及补充协议具体履行时是由盐湖镁业公司设立项目部并具体负责工程建设及价款支付问题，故盐湖镁业公司应为案涉合同及补充协议的相对方。据此，案涉工程的合同主体为盐湖工业公司、盐湖镁业公司与宝冶公司，盐湖工业公司、盐湖镁业公司共同负有向宝冶公司支付工程款项的义务。 二、关于案涉工程款支付问题。 1.案涉工程款项是否已达到支付条件。从提交的证据分析：第一，2015年8月15日的《2#窑本体系统联动试车报审、报验表》《3#窑本体系统联动试车报审、报验表》《4#窑本体系统联动试车报审、报验表》《5#窑本体系统联动试车报审、报验表》《6#窑本体系统联动试车报审、报验表》有监理单位经审查认为同意验收的意见，二十张《机械设备无负荷联动试运转记录表》也显示2#窑、3#窑、4#窑、5#窑及6#窑设备安装工程的所有设备试运转均正常，试运行结果均为合格并经项目负责人、技术负责人、质量负责人及监理工程师签字确认。可知在宝冶公司与盐湖工业公司签订补充协议之前，五座窑均已建成且所有设备试运转均合格，宝冶公司不存在违约行为；第二，2017年8月23日签订补充协议约定甲方可在5号窑天然气点火并达产达标，工程结算开始的前提下，将合同款项支付至合同总价的的95%。结合案件事实，案涉5号窑未能达产达标及2号、3号、4号、6号窑未能点火原因系盐湖镁业公司原因导致，故盐湖工业公司、盐湖镁业公司称工程未结算不应支付价款的理由不成立。综上，案涉工程款已达到付款条件。 2.关于应支付的工程款数额问题。首先，案涉《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》第五条约定工程总价款为24998.6万元，且除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价款为不变价。双方当事人在审理过程中均未提交案涉工程款项已进行增减的书面文件，故工程总价款应为24998.6万元，盐湖工业公司、盐湖镁业公司称案涉工程未进行结算，工程总价款未确定的理由不符合合同约定，不予采纳；其次，双方当事人均认可盐湖镁业公司已向宝冶公司支付工程款223938795.74元，予以确认；最后，盐湖工业公司及盐湖镁业公司现已进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，案涉合同及补充协议已解除，且案涉工程5号窑未能达产达标及2号、3号、4号、6号窑未能点火系盐湖镁业公司原因所致，宝冶公司提交的证据也已充分证明所有设备试运转正常，故补充协议第四条第二款约定的质保期条款不应再继续适用，盐湖工业公司、盐湖镁业公司称应扣留质保金的意见不予采纳。据此，盐湖工业公司及盐湖镁业公司应向宝冶公司支付剩余未付工程款26047204.26元（249986000元-223938795.74元=26047204.26元）。 三、关于宝冶公司主张的违约金及利息问题。 根据案涉《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》第二部分第11.12条约定“如由于发包方原因迟付货款，发包方须向承包方偿付延期违约金，每日按应付设备合同总价的1‰计算，此项违约金不得超过设备合同总价的5%。”内容，盐湖工业公司迟延支付货款应承担违约责任。因双方当事人均未提交案涉5号窑点火时间且案涉工程至今尚未结算，故盐湖镁业公司资料室在《项目竣工文件验收证书》盖章时间即2016年12月20日、盐湖工业公司收到宝冶公司发出的《律师函》时间、盐湖镁业公司向宝冶公司发出《关于延迟资金支付的致歉函》的时间即2018年5月18日均可作为应付工程款时间。宝冶公司依据双方在2017年8月22日签订的补充协议第四条约定将2019年3月1日作为违约金及利息起算时间，实质上对盐湖工业公司、盐湖镁业公司有利，故以此时间作为违约金及利息起算时间。 1.关于违约金计算问题。 根据案涉合同第二部分第11.12条约定计算：如每日按应付设备合同总价的1‰计算至立案之日即2019年8月1日，应支付的违约金为17466403.5元（114159500元×1‰×153天=17466403.5元）；如按设备总价款的5%计算，应支付的违约金为5707975元（114159500元×5%=5707975元），宝冶公司主张的违约金为5707975元，符合合同约定，予以支持。盐湖工业公司及盐湖镁业公司认为违约金过高应予调整，但宝冶公司主张违约金系基于双方合同约定，且违约金自2019年3月1日计算也有利于盐湖工业公司及盐湖镁业公司，违约金数额为合同总价的5%亦不存在过高情形，故对该意见不予采纳。 2.关于利息问题。宝冶公司主张未付工程款利息自2019年3月1日按年利率4.35%计算利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，但盐湖工业公司及盐湖镁业公司先后于2019年9月30日、2019年10月16日进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”规定，欠付工程款利息应计算至盐湖工业公司进入破产程序之日即2019年9月30日，故以此计算欠付工程款利息。经计算，利息为661206.50元（26047204.26元×4.35%÷365天×213天=661206.50元）。 四、关于反诉请求能否成立问题。第一，盐湖镁业公司资料室已于2016年12月20日在《项目竣工文件验收证书》上盖章并经档案室负责人签字确认。该《项目竣工文件验收证书》已明确验收项目为“文件”，证书也载明交工技术文件15卷，竣工图3卷，照片594张，光盘4张，盐湖镁业公司在签字盖章之时理应对宝冶公司移交资料是否完整进行详细审查；第二，盐湖镁业公司提交的《宝冶缺少设备初步核对》《宝冶供货参数变更清单》《宝冶超出设备初步核对》均无任何当事人盖章，真实性无法确认，且曾红明签字时间为2016年11月16日，盐湖镁业公司在长达三年的时间内均未向宝冶公司反馈称设备遗漏或资料缺失，也未在宝冶公司与其的往来函件中提出上述问题，不排除设备遗漏及资料缺失系盐湖镁业公司自身保管不当的可能性。基于上述理由，对盐湖工业公司及盐湖镁业公司提出的反诉请求不予支持。 五、关于宝冶公司主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该案中盐湖工业公司、盐湖镁业公司未按约支付工程款的实际情况存在，宝冶公司要求在欠付工程款范围内就案涉工程拍卖、变卖所得价款优先受偿符合法律规定，予以支持。 六、关于保全保险费、鉴定费、评估费等费用承担问题。经查，宝冶公司申请财产保全时未提交关于该公司向保险公司交纳保全保险费的凭证；审理中也未发生鉴定费用及评估费用，故宝冶公司主张上述费用缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，宝冶公司的本诉请求部分成立，予以支持；盐湖工业公司及盐湖镁业公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第二十二条规定，判决：一、盐湖工业公司及盐湖镁业公司向宝冶公司支付剩余工程款26047204.26元、利息661206.50元，于判决生效之日起十五日内付清；二、盐湖工业公司及盐湖镁业公司向宝冶公司支付违约金5707975元，于判决生效之日起十五日内付清；三、宝冶公司在盐湖工业公司及盐湖镁业公司欠付的26047204.26元工程款范围内就案涉工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回宝冶公司其他诉讼请求；五、驳回盐湖工业公司及盐湖镁业公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费204363元，由宝冶公司负担2206元，由盐湖工业公司、盐湖镁业公司负担202157元；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由盐湖工业公司、盐湖镁业公司负担。保全费5000元，由盐湖工业公司、盐湖镁业公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 针对各方的诉辩意见及对一审查明事实的意见，本院归纳以下争议焦点并分析认定如下: 一、关于宝冶公司主张盐湖工业公司给付工程款及利息的请求能否成立的问题 1.承担责任主体问题 本院认为，首先，盐湖工业公司为案涉《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同之补充协议》的合同主体，为案涉工程的发包人，签订合同后仍由其与宝冶公司签订后续相关协议，合同约定的项目也由盐湖工业公司牵头实施，从各方提交的证据看，其参与该项目贯穿于整个项目实施过程中，在签订合同后并未退出案涉项目，综上，盐湖工业公司应为案涉工程的发包人，应承担发包人的相应责任。其次，盐湖镁业公司认可公司成立后，前述项目资产为盐湖镁业公司所有，盐湖镁业公司具体负责案涉工程项目部管理等事宜，盐湖镁业公司负责工程建设及价款支付，全程参与合同项目的履行，破产程序中接受宝冶公司向其申报债权，故，案涉金属镁一体化项目具体实施中，盐湖镁业公司亦以发包人身份加入到项目中，实际履行前述合同约定的内容，盐湖镁业公司亦应承担相应的合同责任，应与盐湖工业公司作为共同的发包人承担责任，故，本院对于盐湖镁业公司应否承担连带责任不再论述。 2.工程款支付条件是否成就的问题 2015年8月15日的5份试车报审、报验表显示同意验收，案涉工程验收合格，二十张联动试运转记录表也显示案涉工程的所有设备试运转正常，试运行结果均为合格，有项目负责人、技术负责人、质量负责人及监理工程师签字确认。2017年8月23日签订补充协议又约定甲方可在5号窑天然气点火并达产达标，工程结算开始的前提下，将合同款项支付至合同总价的95%，盐湖工业公司、盐湖镁业公司认可案涉5号窑未能达产达标及2号、3号、4号、6号窑未能点火原因系盐湖镁业公司原因导致。此外，双方的合同关系因盐湖工业公司、盐湖镁业公司进入破产程序而自动解除，合同解除后，尚未履行的不再履行，已经履行的部分，双方根据履行情况、合同性质作相应的处理即可，具体到EPC总承包合同，则是双方要依据合同内容履行交付工程、给付工程款等义务。综上，宝冶公司主张工程款的条件已经成就。 3.欠付工程款问题 盐湖工业公司及盐湖镁业公司虽提出存在未完工程量、未安装设备的问题，但提交的涉及消防系统的证据不能证明消防系统属于宝冶公司施工范围，不能证明属于宝冶公司未完成工程，提交的《承诺函》时间为2016年6月8日，但此后双方于同年12月20日完成验收，故该份证据亦不能认定宝冶公司存在未完工程，提交的其他证据亦不能证明其主张，盐湖工业公司及盐湖镁业公司提出存在未完工程量、未安装设备的主张不能成立。但因双方的合同关系因发包人进入破产程序而解除，如盐湖工业公司及盐湖镁业公司有其他相关证据，可另行向宝冶公司主张权利。 关于质保金的问题。补充协议第四条第二款约定的质保金以及与其相关的银行保函条款为正常履行合同时适用，本案的实际情况为合同关系因进入破产程序而解除，合同解除的法律后果是尚未履行的部分终止履行，同时案涉工程5号窑未能达产达标及2号、3号、4号、6号窑未能点火系盐湖镁业公司原因所致，宝冶公司提交的证据也已充分证明所有设备试运转正常，工程已验收合格，盐湖工业公司及盐湖镁业公司以前述条款主张扣除质保金的意见不予采纳，但作为承包人的宝冶公司的保修责任并不因此而免除，盐湖工业公司及盐湖镁业公司仍可依法要求其承担保修责任。 综上，案涉工程为固定总价合同，合同总价款为24998.6万元，各方对此未提出异议，各方当事人均认可盐湖镁业公司已向宝冶公司支付工程款223938795.74元，故，盐湖工业公司及盐湖镁业公司欠付宝冶公司工程款26047204.26元（249986000元-223938795.74元＝26047204.26元）。 4.欠付工程款的利息问题 双方约定了以5号窑点火时间以及达产达标时间等条款作为付款时间，但双方未提交证据证明5号窑点火时间，一、二审中均不能确定该时间点，且5号窑未能达产达标及2号、3号、4号、6号窑未能点火系盐湖镁业公司原因所致，故本院无法以前述约定确定应付款时间，而2014年、2015年双方已经完成相关验收工作，2016年7月至同年12月20日，双方形成《项目竣工文件验收证书》，盐湖镁业公司资料室在该《项目竣工文件验收证书》盖章并经档案室负责人签字确认。2018年5月18日，盐湖镁业公司向宝冶公司发出《关于延迟资金支付的致歉函》，内容为盐湖镁业公司在资金支付方面存在压力，待盐湖镁业公司资金好转后将尽快支付，即盐湖镁业公司认可欠付工程款且要积极支付，从前述事实看，盐湖工业公司、盐湖镁业公司逾期支付工程款，应承担相应的利息，宝冶公司主张从2019年3月1日起计算利息，为对自身权利的处分，一审关于起算时间认定正确，盐湖工业公司及盐湖镁业公司先后于2019年9月30日、2019年10月16日进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”之规定，欠付工程款利息应计算至盐湖工业公司进入破产程序之日即2019年9月30日，一审关于利息一节认定正确，应予维持，此外，利息为欠付工程款法定孳息，盐湖工业公司主张违约金足以弥补损失进而不应支付661206.5元利息的理由不能成立，盐湖镁业公司上诉主张其不应承担利息的请求亦不能成立，本院予以驳回。 二、关于宝冶公司主张的违约金能否成立的问题 本院认为，《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》第二部分第11.12条约定“如由于发包方原因迟付货款，发包方须向承包方偿付延期违约金，每日按应付设备合同总价的1‰计算，此项违约金不得超过设备合同总价的5%。”，通过前述利息一节关于应付款时间的认定，发包人认可因资金压力存在迟延付款的事实，发包人存在逾期支付工程款的事实，应根据前述约定承担相应的违约金，如按设备总价款的5%计算，发包人应支付的违约金为5707975元（114159500元×5%=5707975元），如从前述利息一节认定的应付款时间2019年3月1日计算，每日按应付设备合同总价的1‰计算至一审立案时间或者进入破产时间，均远远超过5707975元，故，盐湖工业公司及盐湖镁业公司应支付宝冶公司违约金5707975元。 三、关于宝冶公司主张享有案涉工程优先受偿权的请求能否成立的问题 本院认为，双方签订的《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》约定宝冶公司承包青海盐湖集团金属镁一体化项目配套5座600T/d套筒石灰窑装置，承包范围包括项目设计、供货、施工、调试、试车、保运（热负荷试车后30天内保运由承包方免费负责）等EPC总承包，该合同内容应适用合同法以及建工合同司法解释中有关建设工程施工合同方面的法律规定，亦适用工程优先权的相关法律规定，盐湖工业公司主张一审判决适用法律错误不能成立，盐湖镁业公司主张其不是发包人进而不承担该项责任以及宝冶公司应向盐湖工业公司主张赔偿责任不能成立。一审法院此节认定正确，应予维持。 四、关于盐湖工业公司、盐湖镁业公司主张宝冶公司交付已完工程全套结算资料、交付设备运行所必需的源代码资料能否成立的问题 本院认为，2016年12月20日的《项目竣工文件验收证书》已明确验收项目为“文件”，证书载明交工技术文件15卷、竣工图3卷、照片594张、光盘4张，盐湖镁业公司在接受资料时应是对宝冶公司移交资料是否完整进行了认真审查；盐湖镁业公司提交的《宝冶缺少设备初步核对》《宝冶供货参数变更清单》《宝冶超出设备初步核对》均无盖章，且曾红明签字时间为2016年11月16日，盐湖镁业公司在长达三年的时间内均未向宝冶公司反馈设备遗漏或资料缺失的问题，也未在与宝冶公司的往来函件中提出上述问题；综上，本院对盐湖工业公司及盐湖镁业公司提出的反诉请求予以驳回。 一审盐湖工业公司的代理人受破产管理人的委托参加诉讼活动，一审法院审理程序合法，盐湖工业公司的此节上诉理由不能成立。 综上所述，盐湖工业公司、盐湖镁业公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费203881.9元,由青海盐湖工业股份有限公司、青海盐湖镁业有限公司各负担101940.95元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 云 审 判 员  余慧玲 审 判 员  王 伦 二〇二一年四月二十一日 法官助理  范中瑄 书 记 员  陈 艳