重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终2340号上诉人（原审原告）：重庆顶尚生物制品有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：糜礼全，总经理。委托诉讼代理人：梅洪敏，重庆永登律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李新敏，女，1980年10月28日出生，汉族，住河南省济源市。上诉人重庆顶尚生物制品有限责任公司（以下简称顶尚公司）因与上诉人李新敏特许经营合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顶尚公司的委托诉讼代理人梅洪敏，上诉人李新敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顶尚公司向本院上诉请求：1.依法改判，判决李新敏向顶尚公司支付违约金10万元；2.本案所有诉讼费由李新敏承担。事实和理由：一审判决支持的违约金低于顶尚公司与李新敏合同约定的金额。1.李新敏是顶尚公司在河南省的省级唯一经销商。2.违约金是否过高，一般以损失为基础进行判断，损失包括了合同履行后可以获得的利益，且李新敏在本案中没有任何证据证明违约金过高。3.李新敏在一审中陈述的进货金额是其实际支付金额，经销商的级别不一样，折扣不一样，利润率的计算也不一样。4.李新敏从2013年开始经营顶尚公司的产品。李新敏辩称，其不应承担违约金。李新敏向本院上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判李新敏不承担违约金2万元；2.由顶尚公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.顶尚公司因李新敏没有完成销售任务，单方面解除合同，李新敏无异议。2.因为经营亏损，李新敏经营的顶尚头疗馆于2019年4月停止经营，并于2019年4月11日申请工商管理部门注销，在网站上可以查询到。3.顶尚公司举示的2019年5月的证据是张冠李戴，李新敏的店面从来都没有公章，法院可以向济南市有关部门调取公章备案登记。4.顶尚公司于2019年4月17日以李新敏没有完成销售任务为由，单方终止合同，但无任何理由至今未退还保证金，单方面终止合同的表述清楚明白，不是李新敏终止合同和违反合同约定。顶尚公司辩称：1.因为李新敏没有完成销售任务而解除合同不是事实，是顶尚公司接到顾客电话称，李新敏在销售其他品牌的产品，顶尚公司才终止合同的。2019年5月，顶尚公司的员工在河南市场巡查时，发现李新敏的确是在经营其他品牌的产品。李新敏收到顶尚公司解除合同的通知书后，没有按照合同约定向顶尚公司办理客户资源的交接，违反合同约定，应当向顶尚公司支付违约金。2.李新敏不是因为经营亏损，而是在案件中找的理由，为了推卸责任，李新敏在经营顶尚公司的产品同时还在经营其他品牌，还和下级体系的经销商一起经营其他品牌。3.李新敏关于没有公章的说法是辩解，顶尚公司的巡查员在出差现场通过微信扫描支付实名购买的产品，能证明是在李新敏店面购买了其他品牌的产品。3.按照双方合同约定，李新敏必须交回顶尚公司的徽形标志物、顶尚公司相关的产品、出示保证金票据，才能退还保证金。顶尚公司向一审法院起诉请求：1.解除顶尚公司、李新敏于2017年7月1日签订的河南省省级经销合约；2.李新敏向顶尚公司赔偿违约金10万元；3.本案诉讼费由李新敏承担。一审法院认定事实：2017年7月1日，顶尚公司（甲方）与李新敏（乙方）签订《河南省经销合同（续约）》。李新敏获得顶尚公司授权许可，按合同规定的地点、期限、范围从事顶尚堂品牌系列产品的经营活动。合同主要约定：一、第二条经销“顶尚堂”系列产品之约定：乙方确认：……乙方必须坚持唯一经销“顶尚堂”养发馆及其产品的原则，一旦发现乙方经营的“顶尚堂”养发馆内摆放与顶尚堂系列产品相类似的其他产品及经营与顶尚堂养发馆不相关项目，甲方对乙方做如下处罚：乙方在此之前所交纳的保证金甲方将不予退还，且乙方应赔偿甲方违约金10万元，同时甲方可单方面终止与乙方本经销合同；乙方在合同期内及终止经销顶尚堂系列产品后，三年中，本人及直系亲属不得从事与本行业（白发、脱发及养护发）有关的工作，不得经销其它与顶尚堂系列产品相类似的其它产品相关的品牌，如有违反，甲方可以乙方泄露商业秘密为依据向乙方追究法律责任，乙方需支付因泄漏商业秘密的赔偿金10万元人民币给甲方，并按照本合同总标的金额的30%赔偿由此给甲方造成的直接与间接损失。二、第三条授权经销区域：甲方授权乙方为河南省“顶尚堂”系列产品的唯一总经销商。三、第四条合约期限：本合同期限为3年，自2017年7月1日起至2020年6月30日。四、第五条对乙方的要求：……6.同时乙方在本合同区域内必须有一家以上的直营店，该店法人必须是乙方本人……。五、第八条订货、发货、运输、信息到达的约定：双方信息可通过乙方手机号码186xxx6，快递通讯地址：河南济源愚公路xxx。合同最后签章处被告所留电话为186xxx66。六、第十二条甲方的支持与配合：甲方免费提供“顶尚堂”产品运作之相关管理文件、专业手册、技术资料和形象物品的配送。乙方对这些技术资料等物质有保密不外传的义务与责任。2019年9月16日，顶尚公司向重庆市潼南公证处申请，对谭杰所提供的本次保全所用的手机登录微信软件，浏览、复制其微信好友的基本信息、聊天记录、支付记录的行为和过程进行了保全证据公证。重庆市潼南公证处出具（2019）渝潼证字第3460号公证书予以证明，主要记载：一、打开手机安装的“屏幕录制”软件，开始录制；二、点击手机内标注有“图库”字样的图标，显示图库里面的所有文件均已清空；三、点击手机内标注有“微信”字样的图标，显示相应页面，页面上显示“132xxx3”，在该数字下方输入密码，点击“登录”字样，进入微信页面；四、点击页面右下方的“我”字样，显示相应页面，再点击屏幕上方“谭杰”旁边的图标，进入下一个页面，对该页面进行截屏，返回至手机主页；五、再次点击“微信”图标，进入第三步登录的微信账号，在“微信”界面点击“顶尚堂总公司-李祖斌”，进入下一个页面（与顶尚堂总公司—李祖斌的微信聊天页面），点击页面左上角的图标，进入下一个页面，对该页面进行截屏；六、返回至与“顶尚堂总公司—李祖斌”的微信聊天页面，浏览与“顶尚堂总公司—李祖斌”的聊天记录，对部分聊天内容截屏（共截屏14张图片）、保存聊天内容中的图片（共13张图片）；七、点击屏幕右下角“我”字样，进入下一个页面；点击页面“支付”字样，显示相应页面，输入手势密码，进入下一个页面；点击页面“钱包”字样，进入下一个页面；点击页面右上角“账单”字样，进入下一个页面；八、将日期选择为2019年5月，显示相应页面；……十二、返回至第八步显示的页面，浏览页面，点击页面“扫二维码付款-给巩小霞”，进入下一个页面，对该页面进行截屏；十三、关闭手机上的“屏幕录制”软件。公证人员将上述屏幕录制过程中生成的视频文件、实时截屏图片、保存图片，作为公证书附件。通过公证书附件可知：1.在谭杰与李祖斌2019年5月4日的聊天记录中，谭杰称其到达济源市走访了两家店，一家位于济源市xxx，该店正在装修与李祖斌沟通后放弃走访。另外一家位于济源市xxx。该店门头已经换成乔丝曼，接待是一位巩姓店员，主推乔丝曼，介绍的产品都是乔丝曼，有顶尚堂的产品但没介绍，并发送给李祖斌多张门店外、内景照片。其中一张门店外景照片显示，门头上方有“乔丝曼养发养生馆”字样，下方有“白发脱发养发”字样，并附有“全国连锁加盟（电话号码186389xxxx）”，门头下方显示屏上的字是“顶尚堂养发”。2.2019年5月5日,李祖斌询问谭杰，昨天那个换成乔丝曼的店购买产品没？谭杰向李祖斌发送了收条照片和微信账单截屏照片各一张。收条上记载“5.4卖洗发水（乔丝曼）和姜炙膏（顶尚堂）合计：296，收款人巩小霞”，并加盖“济源市沁园顶尚堂头疗馆”的印章。微信账单截屏照片显示，扫二维码付款-给巩小霞15xxx1，-296.00，支付成功，转账时间2019-05-0413：50：30和转账单号等。3.在谭杰的微信支付2019年5月账单中显示“扫二维码付款-给巩小霞，-296.00”，该账单详情中的转账时间、转账单号等与谭杰发给李祖斌的微信账单截屏照片的内容相同。庭审中，顶尚公司陈述该公证书中谭杰系顶尚公司的市场巡查员、李祖斌系顶尚公司的市场部经理。顶尚公司还当庭演示在美团APP中定位济源，输入乔丝曼头疗馆，点击搜索到乔丝曼头疗馆（南街店）。在该店美团网页中显示，商家的电话为18638910xxx，店内团购“中式头部熏蒸”“无硅油软水洗发”项目的介绍照片中使用了顶尚堂的毛巾和洗发水。同时，顶尚公司还举示了抖音截屏打印件，陈述该抖音号系李新敏的抖音号，抖音号上的头像是李新敏的头像，该抖音内发布了乔丝曼的店面情况和配文，在乔丝曼门店的门头下方有“尚堂”字样。另查明：李新敏系个体工商户济源市沁园顶尚堂头疗馆的经营者，该店注册日期为2015年8月5日，注销日期为2019年4月11日，经营场所：济源市愚公路喜洋洋小区楼下，经营范围：化妆品零售。还查明：2019年4月16日，顶尚公司员工李祖斌通过微信向李新敏发出“河南李新敏解约函”，该函件名称为《重庆顶尚生物制品有限责任公司关于解除2017年7月1日与李新敏签订的河南省经销合约书的通知》，主要是通知李新敏，在合约约定的履约期内，根据合约第十一条第2条的b条，李新敏一年的实际进货量为175366.5元，任务完成率为38.1%。按照合约，第一年合约任务未达到80%，顶尚公司有权解除与李新敏签订的河南省经销合约，现决定从2019年4月16日起解除与李新敏2017年7月1日签订的河南省经销合约，李新敏不再是顶尚公司在河南省的省级经销商。李新敏以上行为已经符合顶尚公司可以单方终止合同的约定。之后，李新敏亦收到顶尚公司该通知的纸质件。对此顶尚公司予以认可，并当庭撤回诉讼请求一。一审庭审中，顶尚公司陈述虽然双方省级经销商合同已经解除，但李新敏仍在经营与顶尚堂产品相类似的乔丝曼产品，违反合同约定，应承担违约责任。李新敏陈述其从2019年3月就没再经营济源市沁园顶尚堂头疗馆，李新敏将店转让他人，后期是他人自行装修的；巩小霞是李新敏店内的员工，他人刚接手店面后就把员工留下，后来巩小霞也不做了，但济源市沁园顶尚堂头疗馆在李新敏经营期间是没有印章的。对于美团上的南街店，也是李新敏曾经经营的店面，亦转让他人，因美团签约未到期，就把美团账号给了他人。李新敏的手机号码、抖音号也给了他人，是他人用李新敏的抖音号发乔丝曼的产品。同时，李新敏陈述店面是直接给的他人。一审法院认为，顶尚公司、李新敏签订的《河南省经销合同（续约）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。顶尚公司自愿撤回第一项诉讼请求，系其自身权利的处分，一审法院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点为：李新敏是否有违约行为，是否应当承担违约责任。庭审中，李新敏确认涉案两门店之前均为李新敏所经营，后来直接转让给案外人，同时将手机号、美团号、抖音号交给案外人，但李新敏未举证证明店面的转让情况。转让后的涉案门店门头现已改为乔丝曼，但涉案门店仍使用李新敏的电话号码、美团账号、抖音号进行宣传推广，顶尚公司亦在济源市愚公路的门店内购买了乔丝曼产品，现李新敏未举证证明涉案门店实际已转让给案外人，且未参与涉案门店的经营。故综合全案证据，一审法院认定李新敏违反了合同的约定，应当承担违约责任。关于赔偿金额的问题，根据合同约定，李新敏在终止经销顶尚堂产品后的三年中，不得经销与顶尚堂产品相类似的产品，如有违反，则李新敏需支付因泄露商业机密的赔偿金10万元。该条中赔偿金10万元的约定，系违约金条款的约定。李新敏抗辩顶尚公司请求10万元过高，要求法院调低。因此，一审法院综合李新敏的违约事实、过错程度等，酌情确定李新敏支付顶尚公司违约金2万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、李新敏于本判决生效之日起十日内向顶尚公司支付违约金2万元；二、驳回顶尚公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由顶尚公司负担460元，由李新敏负担1840元。本院二审期间，顶尚公司围绕顶尚公司、李新敏的上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顶尚公司提交了五组证据：第一组证据是关于2019年9月5日的手机录屏，共8条信息，主要内容为：1.栗雪莹的朋友圈微信头像当时使用的是顶尚堂店招、门头图片，2019年9月4日微信朋友圈的显示，有顶尚堂产品，也有与顶尚堂类似的乔丝曼产品。2.显示到货的5张图片中，乔丝曼产品超过163件，顶尚堂产品仅有少量的几盒，在店招为顶尚堂的门店内销售如此数量巨大的乔丝曼产品，对顶尚公司影响巨大。3.店员穿的衣服也有乔丝曼的标识。拟证明：1.与顶尚公司有关的四个特许经营许可案件的经营者，都是打着顶尚公司的名号而销售与顶尚公司类似的乔丝曼产品。2.按照顶尚公司的供货体系，给栗雪莹发顶尚堂产品的只能是省级经销商李新敏，李新敏、栗雪莹均在与顶尚公司的合同有效期内违反合同约定，没有唯一经营顶尚堂产品，应承担违约责任。第二组证据是巡查员拆圆通运单号为D10008041xxx包裹的视频及运单号物流流程打印单等，主要内容为：1.顶尚公司的市场巡查员谭杰于2019年5月7日从河南焦作发快递，收件人为李祖斌（即顶尚公司的市场经理）拆快递，视频显示快递中有3件货，分别是乔丝曼品牌的焕活护发乳、乔丝曼品牌的绚亮洗发水、顶尚堂品牌的菩提洗发液。2.国家药品监督管理局信息中心国产非特殊用途化妆品备案服务中心的四张截图。3.手机录屏中的图片放大详细图解。拟证明：1.视频与一审提交的公证书相印证，证明谭杰作为市场巡查员，在巡查市场的过程中，随时与自己的直接领导汇报工作，并将在顶尚公司特许经营的店面内购买到的不是顶尚公司的产品邮寄回顶尚公司的过程中，证明李新敏违约。2.顶尚公司的产品与乔丝曼产品的配方基本一致。3.收到的货物中既有乔丝曼焕活护发乳，也有顶尚公司的健康梳。4.李新敏在合同有效期内，违反合同约定，没有唯一经营顶尚公司的产品，应承担违约责任。第三组证据是车票11张，主要内容为：顶尚公司的市场巡查员谭杰于2019年5月3日从绵阳出发到河南出差，最终于2019年5月10日从商丘回到绵阳。拟证明：市场巡查员的行程与一审公证书中的地址定位、巡查店面的路径一致，也证明门店照片、视频、微信支付凭证、购买乔丝曼产品的真实性。第四组证据是乔丝曼产品共4瓶。拟证明：李新敏违反合同约定，没有唯一销售顶尚公司的产品，而是销售了与顶尚公司的产品类似的乔丝曼产品，应承担违约责任。第五组证据是顶尚公司当庭手机播放的三段抖音小视频，主要内容为：手机搜索“白发、养发专家”后，显示出抖音号为“129013xxx”、头像为李新敏的头像、内容为李新敏及家人的三段小视频，其中2021年2月4日的小视频的背景中有“dingshangtang”字样，2021年1月4日的小视频中工作人员系的围裙上有顶尚公司的徽形标志及“顶尚堂”汉字，2020年6月21日的小视频中出现顶尚公司的微形标志。拟证明李新敏在合同解除后仍在经营顶尚公司的相关产品，应承担违约责任。李新敏质证认为：1.对第一组证据的真实性不认可，不知道栗雪莹是从哪个渠道进的货，解除合同后李新敏就没有做了，也没有从顶尚公司进货。2.对第二组证据，不知道顶尚公司是从哪里购买的产品，如果是从李新敏处购买的，顶尚公司应当提供与购买有直接关系的证据。3.对第三组证据的真实性予以认可，但与本案没有关联性。顶尚公司在哪个店面都可以拍照片、购买产品，不能证明是李新敏销售的。4.对第四组证据中的产品，李新敏不清楚顶尚公司是从哪里购买的，2019年5月4日李新敏也没有收到过顶尚公司付给巩小霞296元的微信转账，因为没有使用李新敏的微信，李新敏也没有收到过此笔转账。5.对第五组证据，虽然是李新敏本人的抖音号，头像也是李新敏本人，但这些小视频是李新敏帮别人转发的，视频里面没有李新敏，与李新敏无关。本院认证认为，1.第一组证据的相关内容无法反映李新敏直接经营相关门店，销售顶尚堂产品或者与顶尚堂产品类似的乔丝曼产品，不能达到其证明目的，不作为本案二审新的证据。2.第二、三、四组证据，不能证明顶尚公司的市场巡查员是在李新敏经营的门店内购买了相关产品，无法证明李新敏违反合同约定经营相关门店，故不能达到其证明目的，不作为本案二审新的证据。3.第五组证据中相关内容不能证明李新敏直接经营相关门店，并使用有顶尚公司的徽形标志及“顶尚堂”汉字等，不能达到其证明目的，不作为本案二审新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，李新敏登记注册的个体工商户“济源市沁园顶尚堂头疗馆”于2019年4月11日被注销，涉案门店的门头也已改为乔丝曼，但涉案门店仍然继续使用李新敏的电话号码、美团账号、抖音号进行宣传推广，而顶尚公司也在济源市愚公路的涉案门店内购买到了乔丝曼产品，故李新敏关于其已将涉案门店转让给案外人、未参与涉案门店经营的辩解与事实不符。因此，现有证据能够证明李新敏违反了合同中关于“李新敏在合同期内及终止经销顶尚堂系列产品后，三年中，本人及直系亲属不得从事与本行业（白发、脱发及养护发）有关的工作，不得经销其它与顶尚堂系列产品相类似的其它产品相关的品牌”的约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，如果李新敏违约，其应支付“赔偿金10万元”，本院认为该“赔偿金”实际是关于违约责任的约定，即对违约金的约定，属于违约金。顶尚公司一审起诉主张的违约金为10万元，李新敏认为违约金过高，请求一审法院进行调整。一审法院综合考虑李新敏的违约事实、过错程度等案件具体情况，酌情确定李新敏支付顶尚公司违约金2万元是适当的。顶尚公司关于一审法院确定的违约金过低的上诉理由和李新敏关于其不应支付违约金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，顶尚公司、李新敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由重庆顶尚生物制品有限责任公司负担1800元，由李新敏负担300元。本判决为终审判决。审判长  黑小兵审判员  周 露审判员  宋黎黎二〇二一年四月十二日书记员  刘 焱