浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终546号 上诉人（原审被告）：义乌市汇达市政工程有限公司，住所地浙江省义乌市城中北路**。 法定代表人：吴丽华。 委托诉讼代理人：叶法林，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：毛少明，男，1981年5月11日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：郑康，浙江冠森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张彩君，浙江冠森律师事务所实习律师。 上诉人义乌市汇达市政工程有限公司（以下简称汇达公司）因与被上诉人毛少明劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初8965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 汇达公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审法院认定毛少明与汇达公司存在劳动关系错误，现汇达公司有新的证据证明毛少明与汇达公司之间并不存在劳动关系，浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07民终2566号民事判书明确认定杨怀武与毛少明均非汇达公司员工。所以一审法院认定存在劳动关系错误，所作判决亦错误。另外，（2020）浙07民终4095号判决书明确了杨怀武不是公司员工，无权代表公司行使权利，且（2020）浙0782民初17170号判决书第十一页第十四行明确了杨怀武并非汇达公司在册员工，第十一页的最后一行直到第十二页的六七行，还明确了杨怀武是实际施工人的事实。 毛少明答辩称，（2020）浙07民终2566号案由为买卖合同纠纷，主要审核的是买卖合同相对人是谁以及是否应付款项及付款数额，对于毛少明是不是公司员工并没有展开系统审理，这在庭审笔录中可以看到，一句话带过了。而且当时也是汇达公司提供的驳回毛少明请求的劳动仲裁文书，所以导致当时的判决认为没有劳动关系的证据，而这个驳回劳动仲裁请求的文书已经被一审法院予以撤销，在一审中毛少明也已提交了充分的证据证明存在劳动关系，判决书的内容只是为了证明毛少明的行为是代表汇达公司的行为。（2020）浙07民终4095号和（2020）浙0782民初17170号判决中提到的都是杨怀武是不是汇达公司员工的事，没有提到毛少明是不是公司员工的事情，且这两个案件也没有对劳动关系展开审理，这两个案件是建设工程施工合同纠纷，是否属于劳动关系应当综合考虑入职的情况、工作内容、支付报酬的主体等情况，而不是看其他判决书来认定是否是属于劳动关系，毛少明也可以提供几份认定了劳动关系的判决书来佐证。因为这些判决书并不是专业处理劳动争议的，所以对这个问题只是一句话带过，而且毛少明提供了结算单、汇达公司付工资的交易明细证明付款主体是汇达公司，劳动关系相对方也是汇达公司。原来劳动仲裁委员会审理本案时对劳动关系也没有提出任何异议，仅仅是因为诉讼时效驳回了仲裁，在一审中毛少明已经提供了连续不间断的催讨工资的事实证据，包括劳动监察大队报案笔录等，还有上门向汇达公司讨要，并拍摄有视频证据，并且有许多公司的工地的公示牌向外展示毛少明是汇达公司的材料员，杨怀武是劳资管理员的身份，且汇达公司对于工程的结算除了小部分让杨怀武代付外，绝大部分都是自己支付的，也说明杨怀武最多只是工程负责人，而不是实际施工人，还是属于汇达公司管理，并且汇达公司之前一审中提供的责任制承包协议明确写着以内部责任制的形式承包给杨怀武，内部责任说明杨怀武是汇达公司的员工才会有内部责任承包，并且合同并没有切实履行，款项没有足额支付给杨怀武，还是汇达公司一手操控。综上，汇达公司不能因为几份判决书来认定劳动关系是否存在，请求驳回其上诉请求。 毛少明向一审法院起诉请求：一、判决汇达公司支付毛少明工资人民币71000元；二、判决汇达公司因未与毛少明订立书面劳动合同，支付至2018年4月18日起至2018年9月28日期间的双倍工资，合计人民币64000元；三、判决汇达公司为毛少明补缴自2018年3月起至2018年9月期间的社会保险；四、判决汇达公司支付毛少明拒不支付劳动报酬赔偿金人民币24000元。 一审法院认定事实：2017年8月30日，汇达公司与案外人杨怀武签订一份责任承包协议，协议约定汇达公司将其与浙江义乌市自来水有限公司签订的义乌市苏溪水厂二期土建及安装工程承包给杨怀武施工。2018年3月18日，毛少明由案外人杨怀武招聘入职汇达公司处，负责采购材料，工资为12000元/月，双方未签订书面劳动合同。2018年9月28日，毛少明离职。2019年1月31日，毛少明向义乌市劳动监察大队投诉，案号为义人劳监调字（2019）192号。同日，义乌市劳动监察大队对案外人杨怀武作有笔录一份，确认毛少明的工资为12000元/月，从事材料员工作，尚欠的工资为70000元。2019年2月21日，义乌市劳动监察大队作出义人劳监调结字（2019）209号办结审批表，处理结果为“公司对毛少明的劳动报酬存在争议，建议通过其他司法途径解决”。2019年3月28日，案外人杨怀武出具工资结算单一份，确认毛少明2018年3月18日-2018年9月28日期间的工资共计76000元，扣除汇达公司给毛少明转账5000元，尚欠毛少明工资71000元。嗣后，毛少明多次向汇达公司主张，汇达公司至今未支付。2020年3月20日，毛少明申请劳动仲裁。2020年6月16日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由，作出浙义乌劳人仲案（2020）333号仲裁裁决：“驳回申请人毛少明的仲裁请求。”毛少明不服上述仲裁裁决，诉至该院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否已超过诉讼时效？2、本案汇达公司是否应承担付款责任？3、应支付的工资具体金额是多少？ 针对争议焦点1：根据毛少明申请该院依法调取的义乌市劳动监察大队的资料来看，本案毛少明于2019年1月31日即已向义乌市劳动监察大队主张权利，2019年2月21日义乌劳动监察大队办结后，毛少明又再次找到案外人杨怀武于2019年3月28日出具了工资结算单，之后毛少明方提供的证据9、10亦能形成完整的证据链，证明毛少明一直在主张权利。综上，该院依法确认本案毛少明的主张并未超过诉讼时效。 针对争议焦点2：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，汇达公司与案外人杨怀武签订的责任承包协议有效，也应依法由汇达公司承担主体用工责任，且从汇达公司在仲裁阶段提供的劳动合同来看，汇达公司对于其与毛少明间存在劳动关系是认可的，虽然毛少明否认合同签名的真实性，但是无法推翻汇达公司对于劳动关系的确认的事实。综上，该院依法确认应由汇达公司承担主体用工责任。 针对争议焦点3：①、工资问题。在劳动监察大队案外人杨怀武确认的尚欠毛少明的工资为70000元，但是事后在向毛少明出具的结算单中确认尚欠的工资为71000元，该院认为应以形成在后的这份工资结算单为准。②、未签订劳动合同二倍工资问题。汇达公司方虽然在仲裁阶段提供了一份劳动合同，但是毛少明否认其真实性并申请鉴定，但事后汇达公司又认可毛少明的陈述，为此毛少明撤回了鉴定申请，故该院对该份劳动合同签名的真实性依法不予确认，汇达公司方依法应支付未签订劳动合同的二倍工资45862元（12000元/月×70%×5个月+12000元/月×70%÷21.75天×10天）。 社会保险费的催缴属于社会保险费征收部门的法定职责，故毛少明要求补缴社保的诉请不属于法院受理民事诉讼案件的范围，该院依法不予审理。毛少明主张支付不支付劳动报酬赔偿金的诉讼请求缺乏事实与法律依据，该院依法不予支持。综上，毛少明的诉讼请求于法有据部分，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第七十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、义乌市汇达市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付毛少明工资71000元、未签订书面劳动合同二倍工资45862元，以上共计116862元。二、驳回毛少明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，汇达公司提交如下证据：（2020）浙0782民初17170号、（2020）浙07民终4095号、（2020）浙07民终2566号民事判决书三份，证明毛少明不是汇达公司的员工，是由杨怀武雇请的，而且在原审判决书中有提到毛少明是杨怀武雇请的员工。 毛少明质证认为：对三份判决书真实性没有异议，但关联性和证明目的都不认可，（2020）浙07民终2566号判决书案由为买卖合同纠纷，主要审核的是买卖合同相对人是谁以及是否应付款项及付款数额，对于毛少明是不是公司员工并没有展开系统审理，这在庭审笔录中可以看到。而且当时也是汇达公司提供的驳回毛少明劳动仲裁的文书，现在驳回仲裁的文书已经一审法院判决撤销，在一审中毛少明已经提交了充分的证据证明劳动关系；（2020）浙0782民初17170号、（2020）浙07民终4095号判决书中提到的都是杨怀武是不是汇达公司员工的事，没有提到毛少明是不是公司员工的事情，且这两个案件也没有对劳动关系展开审理，是否属于劳动关系应当综合考虑入职的情况、工作内容、支付报酬的主体等情况，而不是看其他判决书来认定是否是属于劳动关系。 本院对汇达公司提交的三份判决书真实性予以确认，对于能否达到证明目的将综合分析认定。 毛少明未提交新的证据。 本院经审查，对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、汇达公司与毛少明之间是否成立劳动关系；二、汇达公司是否要承担相应付款责任。 关于争议焦点一。现有证据不足以认定汇达公司与毛少明之间成立劳动关系，具体分析如下： 1、毛少明在相关案件中均陈述其系由杨怀武招聘至案涉工地，杨怀武在义乌市劳动监察大队询问笔录中亦陈述毛少明系由其招用的现场管理人员之一，故可确认毛少明系由杨怀武招用至工地工作的事实。而从杨怀武与汇达公司之间签订的《责任制承包协议》、杨怀武出具给汇达公司的承诺书内容以及相关生效判决查明事实来看，汇达公司系将涉案工程转包给杨怀武施工，杨怀武系案涉工程的实际施工人，杨怀武并不具有代表汇达公司招聘公司员工的权利。毛少明在本案中主张其虽系杨怀武招用入职，但其入职一事曾向汇达公司法定代表人吴丽华通报过，并在吴丽华同意下给其定为材料员的职务，但毛少明的该主张并无证据佐证，汇达公司亦予以明确否认。故从目前在案证据来看，不能证实汇达公司与毛少明之间有建立劳动关系的合意。 2、在劳动仲裁阶段，汇达公司虽提交了一份与毛少明签订的劳动合同，但汇达公司提交该份劳动合同的目的，系欲证明毛少明是与杨怀武签订劳动合同，对该份合同汇达公司并不认可，合同所盖印章亦非公司公章，而是项目部的资料章。同时毛少明亦明确该份合同并非其本人所签。故，从汇达公司提交该份劳动合同的证明目的来看，并不能推断出汇达公司认可其与毛少明之间存在劳动关系。 3、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，汇达公司应承担用工主体责任，但该用工主体责任并非等同于建立劳动关系，因为建立劳动关系须遵循自愿原则，即订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，而如前所述，目前本案中并无证据证明汇达公司曾与毛少明之间达成建立劳动关系的合意。从现行有关规定来看，用工主体责任亦主要体现在工伤赔偿责任等方面，而非据此来认定施工承包单位与劳动者之间建立劳动关系。 4、从工资商定和发放情况来看，毛少明在2019年初向劳动监察大队投诉时称其于2017年8月被杨怀武招用至案涉工地，口头约定工资1.2万元每月，已领取5万元工资，其中汇达公司发放数额为5000元；杨怀武在劳动监察大队所作笔录中亦陈述毛少明等人的工资都是和他谈的，2018年8月前的毛少明等人工资也均由其个人账户发放，从2018年8月起毛少明等人工资才通过农民工工资专户发放工资，而在案证据亦显示汇达公司仅在2018年9月3日汇给毛少明工资5000元，可见此前工资均是由杨怀武支付为主。汇达公司解释之所以有一部分工资是公司通过农民工工资专用账户发放，这是因为政府下发通知要求保证农民工工资发放到位，所以后来由公司进行工资支付，但是这些支付款项也都是经过杨怀武的确认。本院认为，汇达公司的上述解释符合国家在治理拖欠农民工工资问题上的相关规定，具有一定合理性。另从工资结算来看，毛少明目前主张的工资欠款数额系其与杨怀武进行结算后得出；从工作管理上看，杨怀武在劳动监察大队的询问笔录中陈述工地上的管理人员（包括毛少明）都由其招用及管理，目前并无证据证明平时毛少明的工作系接受汇达公司的指令和管理。 因此，综合以上分析，本院认为，应认为汇达公司与毛少明之间不存在劳动关系。 关于争议焦点二。因汇达公司与毛少明之间不存在劳动关系，故无需支付未签订劳动合同的二倍工资，但根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”汇达公司作为施工总承包单位，将案涉工程转包给杨怀武个人施工，汇达公司应对拖欠的农民工工资承担清偿责任。故对于拖欠的毛少明工资，汇达公司应予支付。根据在案证据情况，一审认定的拖欠工资数额，无明显不妥。 综上，汇达公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《保障农民工工资支付条例》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初8965号民事判决； 二、义乌市汇达市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付毛少明工资71000元； 三、驳回毛少明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二一年四月二十日 代书记员  盛慧颖 10- 11-