文书内容山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终417号上诉人（原审原告）:滨州市泰德房地产开发有限公司，住所地：山东省滨州市市西办事处魏家居委会9号楼，统一社会信用代码：913716026980667649。法定代表人：张丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴超，男，该公司职工。委托诉讼代理人：韩新军，山东同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市滨城区杜店街道办事处，住所地：滨州市黄河二路399号，统一社会信用代码11371600004374413W。法定代表人：王忠新，该办事处主任。委托诉讼代理人：石志波，男。委托诉讼代理人：李莉，山东开言律师事务所律师。上诉人滨州市泰德房地产开发有限公司（以下简称泰德公司）因与被上诉人滨州市滨城区杜店街道办事处（以下简杜店办事处）委托代建合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1143号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰德公司上诉请求:1、撤销滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1143号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由杜店办事处承担。事实与理由：案件基本情况：为解决职工住房问题，杜店办事处通过与泰德公司签订《住房团购协议》及《住房团购协议补充条款》的形式，委托泰德公司开发建设了涉案工程（宏泰家苑小区），涉案房屋已经交付并入住。山东省高级人民法院（2019）鲁民终1514号民事判决：泰德公司支付万鑫公司欠付工程款及利息；滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1143号民事判决：依法驳回泰德公司向杜店办事处主张工程欠款的诉讼请求。杜店办事处委托泰德公司为其开发建设了职工住房，无需支付施工方工程欠款；泰德公司仅收取审计成本价1%的代建费（利润），却要承担全部工程欠款，极不公正。一、一审法院认定事实错误：（一）一审法院认定：“双方协议中约定了泰德公司取得涉案项目的土地使用权证后，双方共同管理财务，共同组织涉案项目的设计、施工、监理、税费、风险承担等职责，基于双方之间上述合作的形式及内容，本案的法律关系应认定为合作开发房地产合同纠纷。”1、外观上是泰德公司取得涉案项目的土地使用权证，实质上是杜店办事处取得了涉案土地的使用权并实际使用。涉案工程的土地是杜店办事处全额出资，借用泰德公司资质取得。杜店办事处向滨州市经济技术开发区管委会提出《杜店办事处关于建设住宅小区的请示》，滨州市规划局出具《关于杜店街道办事处建设住宅小区项目规划选址意见》（滨规函［2010］443号），同意杜店办事处在××路××东，长江三路以北，建设住宅小区项目。至此，涉案工程的土地位置、面积、价格等，杜店办事处作为事实上的开发主体已经协调确定好。为符合土地使用权取得程序，杜店办事处借用泰德公司资质，通过招拍挂方式，取得了该块土地的使用权，实际上泰德公司仅为名义开发主体。土地出让金是杜店办事处全额出资，通过泰德公司账户支付，泰德公司并没有任何出资，仅仅是配合杜店办事处取得涉案土地使用权。2、杜店办事处与泰德公司虽在《住房团购协议》中约定共同管理财务，但实为杜店办事处掌控财务专户。涉案工程全部建设资金由杜店办事处注入、掌控、支付。根据《住房团购协议》第六条，双方设立建设资金专户，泰德公司出具相关手续后，杜店办事处直接支付。建设资金专户的全部资金来自杜店办事处，泰德公司没有投入一分钱。在支付工程款项时，泰德公司是配合杜店办事处出具手续。工程建设资金注入、掌控、支付等均由杜店办事处负责。《住房团购协议补充协议》第一条，涉案工程的所有规费及取得土地使用权发生的款项，均由甲方（杜店办事处）负责；第四条，所有以乙方（泰德公司）名义支付的款项，由甲（杜店办事处）乙（泰德公司）共同签证备案后支付；第五条，与本项目有关的所有税费均由甲方（杜店办事处）承担，由乙方（泰德公司）出具相关手续，甲方（杜店办事处）负责支付。一审法院调查笔录（被调查人：李某1、付某）中，李某1（时任杜店办事处书记）、付某（时任时任杜店办事处主任，后任书记）作为时任杜店办事处的主要负责人，李某1明确：经（杜店办事处）书记办公会研究，通过考察了解决定借用泰德公司的资质，代建房价格、规费、税金、债权债务、土地招拍等均由杜店办事处负责，职工住房房款由杜店办事处统一收取，通过泰德公司账户支付，付某明确：杜店办事处经管委会同意为职工建设住房，当时杜店办事处本身没有开发资质，借用了泰德公司的开发资质建房并办理相关手续，所有工程款都是杜店办事处财政所统一从购房户收取后打入泰德公司和杜店办事处的双管账户，工程款的支付在收取的职工购房款里支出。涉案工程的所有资金（包括土地取得费用、税费、规费等）均由杜店办事处负责，泰德公司仅是配合杜店办事处完善手续，从泰德公司账户走账支付给各施工队伍和税费等收取部门。李某1、付某作为时任杜店办事处的主要负责人及涉案项目开发的决策者，其表述完全相当于被告的自认，一审法院罔顾杜店办事处借用泰德公司资质自建职工宿舍的事实，将本案的法律关系认定为合作开发房地产合同纠纷，属于明目张胆的事实认定错误，为其错误判决背书。3、涉案项目的设计、施工、监理、税费、风险承担等职责，并非双方共同组织。根据《住房团购协议》第五条，工程施工队伍的选择是在征得杜店办事处同意的基础上并在其监督下通过公开招投标确定；《住房团购协议》第七条、第八条、第九条、第十条，工程的设计、材料选择、工程管理等均由杜店办事处认可后确定、实施，泰德公司仅对工程质量负责，泰德公司受杜店办事处的管理与监督。监理方是杜店办事处单方选择并确定。4、双方系委托代建合同关系，而非合作开发房地产合同关系。委托代建的法律关系，指建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人。涉案工程竣工后，所有涉案房屋全部移交给杜店办事处，杜店办事处是涉案工程的所有权人，即委托人，泰德公司为代建人。合作开发房地产，指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。泰德公司既没有提供土地，也没有出资，更没有共享利润，建成的全部房屋及设施等所有权归属于杜店办事处。同时，经管委会同意，杜店办事处开发此项目，目的是为职工解决住房问题，而非为了盈利。可见，双方并非合作开发房地产。（二）一审法院认定：泰德公司作为项目的开发方并非工程施工方，无权享有工程款，泰德公司未支付万鑫公司、山东滨州城建集团一公司工程款，更无权代山东滨州城建集团一公司主张工程款。泰德公司不是涉案工程开发方，是受杜店办事处委托建设了涉案工程，双方系委托代建关系，泰德公司仅收取1%的代建费，涉案项目的成本及债务承担均由杜店办事处负责，泰德公司有权向杜店办事处主张工程款及利息。根据《住房团购协议补充协议》第五条“工程竣工交付使用后，按比例所欠工程款及质保金必须打入专管账户，确保支付资金。”时任杜店办事处负责人李某1、付某出具的《杜店办事处职工代建房（团购房）情况说明》和一审法院对二人的调查笔录，二人均明确自认涉案工程债务（工程款）及规费由杜店办事处负责，泰德公司没有事实上的支付责任和义务。山东省高级人民法院（2019）鲁民终1514号民事判决：泰德公司支付万鑫公司涉案工程工程款1997736.36元，以1997736.36元为基数，按照年利率6%计算，自2018年9月29日其至实际付清之日止的利息。山东滨州在城建集团一公司的工程款与万鑫公司的工程款为同一种情况。万鑫公司、山东滨州在城建集团一公司作为施工方对涉案工程进行了施工，泰德公司受杜店办事处委托作为代建人开发建设了涉案工程，建成的房屋全部交付给杜店办事处，杜店办事处却没有履行工程款支付义务；泰德公司仅收取审计成本价1%的代建费，却要承担施工方的工程款，这完全是背离了杜店办事处与泰德公司签订《住房团购协议》和《住房团购协议补充条款》本意，不但完全否定了省高院的判决，更违背了公平原则，属于严重的滥判错判。根据滨州市经开区人民法院的判决，泰德公司应支付所有工程欠款，把建成的涉案工程无偿交付给杜店办事处，这不是体现法律的公正，而是对法律的亵渎。（三）一审法院认定：涉案项目尚未办理不动产权证，根据双方协议工程完工交付使用支付泰德公司50%的利润，办理完房产证时支付50%的利润，现房产证并未办理完毕，泰德公司主张全部利润的主张不能成立。涉案工程在2012年年底已经交付给杜店办事处，2013年春天配合杜店办事处交付到各住户，泰德公司已经完成了代建工作，做到了工程完工交付使用，完全具备了收取50%利润的条件。没有办理房产证，是因为消防工程没有通过验收，导致整个涉案工程没有通过综合验收，不符合办理条件而未能办理。李某1、付某的调查笔录中，两人均自认杜店办事处将消防工程和电梯工程从涉案工程中扣出，单独找了消防工程和电梯工程施工队伍进行施工。消防工程没有通过验收，不能办理房产证，责任在杜店办事处，不在泰德公司，杜店办事处不能据此拒绝支付全部利润（代建费）。法院更不能脱离事实，据此不支持泰德公司的全部利润（代建费）的诉求。试想一下，如果消防工程一直因杜店办事处原因不能通过验收，房产证不能办理，涉案房屋一直到坍塌，泰德公司也不能拿到仅为审计成本1%的利润（代建费）。这是极端不合理，也不合法的。同时，该项目已经竣工交付使用多年，连50%的利润也一并否定，判决错误。（四）一审法院认定：双方均对工程质量问题负有责任，原告（泰德公司）主张被告（杜店办事处）构成根本违约的依据不足，对其主张的违约金的诉求不予支持。泰德公司只能对万鑫公司、山东滨州城建集团一公司建设的工程质量负责，不能、也无法对杜店办事处自己确定的消防、电梯施工队伍所建设的工程质量负责。滨州市经济技术开发区人民法院2020年7月13日的调查笔录中，时任杜店办事处负责人的李某1明确自认“分项工程（分包的甩向工程，指的是消防和电梯）也是通过泰德公司支付”，“这两个工程（消防和电梯）是杜店办事处自己考察的，与泰德公司没有关系，只是支付工程款需要走泰德公司的账”；滨州市经济技术开发区人民法院2020年4月14日的调查笔录中，山东滨州城建集团一公司在涉案工程项目负责人陈某明确“招投标上有无消防工程我不确定，但是实际上不是我公司负责施工的”；万鑫公司在涉案工程的工地负责人罗兵明确“消防工程不是我方施工的，是杜店办事处自己找人施工的”。涉案工程中，泰德公司只与山东滨州城建集团一公司和万鑫公司签订施工合同，其他施工队伍（即消防和电梯）系杜店办事处自己确定并负责的。从上述证人证言可以确定，消防和电梯是杜店办事处自己找人施工，消防工程不合格，无法办理房产证，责任在杜店办事处。根据《住房团购协议》第13条：因甲方（杜店办事处）原因造成住房不能按期交工或不能按时办理房产证时，每延期1天多支付乙方（泰德公司）利润的1%。泰德公司已经全面履行了合同义务，涉案工程已竣工并交付使用，因杜店办事处原因导致消防工程验收不合格，达不到办理房产证的条件无法办理房产证。杜店办事处已构成严重违约，依法、依约其均应承担违约责任，按照《住房团购协议》第13条，杜店办事处应向泰德公司支付违约金。另，一审法院认定泰德公司提交的证人李某1、付某证言与俩人出具的情况说明存在矛盾之处，却没有释明，我方没有发现矛盾之处，同时我方认为李某1、付某作为时任杜店办事处的主要负责人及涉案项目开发的决策者，其表述完全相当于被告的自认，没有人也不可能有人比此二人更知悉事情的真相，即使真存在矛盾之处，亦应采用对被告不利的自认内容；证人陈某、罗兵的并非消防工程的施工人，却可以印证消防工程是杜店办事处自己找的施工队伍进行的施工。泰德公司没有提供其他证据予以作证，是因为所有资料均由杜店办事处保管（李某1调查笔录第四页倒数第三行），泰德公司无法取得。（五）一审法院认定：律师费并非诉讼必要成本。根据《合同法》第113条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”的规定，因合同一方存在违约，合同另一方为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，应由其承担，且律师费数额不违反法律规定。最高人民法院已有相关指导性案例［（2018）最高法民终1214号民事判决书］。二、一审法院判决适用法律错误。基于一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。本案应适用《合同法》中委托合同的相关法律规定。三、一审法院审判程序错误。1、本案于2019年10月25日由滨州市经济技术开发区人民法院立案受理，并依法组成合议庭。本案适用普通程序审理，根据《民事诉讼法》第149条，应在6个月内（2020年4月24日前）审结。即使院长批准延长审理期限，也需要通知当事人。一审法院没有通知当事人，直至2020年10月16日才审结，违反《民事诉讼法》的规定，属程序错误。2、（2019）鲁1691民初1143号民事判决书载明：审判长，张云霞；人民陪审员，常世泉、韩晓利。历次庭审中，只有审判长张云霞一人，从未有人民陪审员出庭参与案件审理。该案审理名为适用普通程序，实为审判长张云霞独任审理，违反《民事诉讼法》第137条之规定。综上所述，上诉人有理由相信一审法院的判决受到了不正常因素的影响，上诉人恳请二审法院查明事实真相，依法支持上诉人的请求。杜店办事处辩称，一、一审法院对于本案涉及案由的认定是准确的。答辩人与原告之间并不存在委托代建合同关系，答辩人与原告之间签订的是《住房团购协议》及其补充协议。因答辩人单位职工住房紧张，答辩人组织职工向上诉人购买房屋，答辩人并不是住房的购房主体，仅仅是接受职工的委托，洽谈团购房屋协议并代收代管代付购房款，上诉人以委托代建合同纠纷提起诉讼，没有任何事实与法律依据。一审法院认定的泰德公司取得涉案项目的土地使用权证后双方共同管理财务，共同组织涉案项目的设计、施工、监理、税费、风险承担等职责，符合合作开发房地产合同的要件，本案应当以合作开发房地产纠纷为审理案由。1、根据最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据上诉人与被上诉人签订的《住房团购协议》，第四条明确约定了双方合作取得土地使用权证；第五条明确了上诉人在被上诉人的监督之下公开招投标确定施工队伍；第六条明确了上诉人与被上诉人共同管理财务；第八条明确了双方共同组织设计、施工、监理等各方对施工图纸进行会审；第九条明确了上诉人需要制定严格、科学、周密的施工计划和方案，并接受被上诉人监督；第十条明确了上诉人与被上诉人共同考察材料，由被上诉人确定档次标准后，共同组织材料商进行投标；第十一条明确了上诉人必须及时办理土地、建设、房产等与项目相关的一切手续。《住房团购协议补充条款》第4条约定，所有以乙方名义支付的款项，由上诉人与被上诉人双方共同签证备案后支付，所有备案附件由答辩人管理，正式支付凭证由上诉人记账等。综合以上协议及补充协议内容，明确了在合同签订之初，双方系共同合作开发涉案项目，双方共同办理土地手续，上诉人负责招标施工队伍，双方共管财务共同签证备案后支付工程款，并由上诉人决定涉案项目的工程款支付顺序及数额，被上诉人制定施工计划，双方共同考察材料并组织招投标，一审法院据此认定本案案由为合作开发房地产合同纠纷，并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。2、上诉人在上诉状中主张，涉案工程全部建设资金由杜店办事处注入、掌控、支付，其这一主张不符合客观事实。根据《住房团购协议》的约定，由双方共同管理财务，设立了泰德公司的专户，该账户确实由上诉人与被上诉人共同管理，但是，涉案工程的工程款支付，如何支付，支付给施工单位的具体数额，均由上诉人掌握确定，被上诉人作为行政机关，本身不具备房地产开发的施工资质，也不清楚施工的过程，涉案项目的建设工程施工合同均由上诉人与施工单位单独签订，答辩人在工程款的支付过程中亦不清楚具体的工程款构成，所有的工程款支付均由上诉人单独确定，被上诉人只是配合上诉人对外支付工程款并进行记账，并不存在上诉人主张的工程款均由被上诉人完全掌控、支付的情况。上诉人的这一主张与客观事实不符，也与双方签订的《住房团购协议》相矛盾，更没有任何客观证据印证，当然不能成立。在最高法院针对上诉人提起的另一个案件时候，最高法院已经作出了认定，共管账户其主要目的就是职工购房款能够全部用于房屋建设，而不被上诉人挪作他用。3、上诉人在一审庭审过程中，提交了李某1和付某出具的《杜店办事处职工代建房（团购房）情况说明》，并在上诉状中详细陈述了其两人的观点，主张其两人的观点相当于答辩人的自认。首先，答辩人作为国家行政机关，李某1和付某早已经离任，做笔录时已不是职务行为，无权代表答辩人行使任何民事行为和行政行为；其次，李某1和付某在情况说明中明确表示涉案项目的施工总承包方队伍、消防、电梯等专业承包队伍的选择等均由杜店办事处负责，又在一审法院于2020年7月13日对其两人的询问笔录里作出了完全矛盾的答复，一审法院询问两人消防、电梯是否是杜店办事处单独找的工程队？两人均回答不清楚。情况说明和询问笔录的内容明显互相矛盾，依法不能成立；另外，上诉人在上诉状中所述的李某1通过书记办公会确定借用上诉人的资质等主张更不能成立，答辩人在一审庭审时已经核查，不存在所谓的关于涉案项目的书记办公会，更不存在档案记录。还有，询问笔录中对泰德公司收取管理费1%的计算基数是什么？这么重要的问题两人就做出相反回答李某1：“以最后审计的工程总造价的结果为准。涉案工程1%的管理费不包含土地成本，仅指建设成本”。付某证实“合同约定的是每平方米审计成本价（土地成本和住房建筑成本）应该按审计报告的审计结果进行支付利润”。而且，李某1、付某两人在一审法院的询问笔录中多次陈述，对涉案工程的具体情况多次不清楚，记不得了等等，结合涉案项目的合作至今已经过了近十年，进一步说明了其证言效力较低，不具备可信度。然而，上诉人仅仅拆分出对其有利部分的不实陈述，回避了涉案项目由双方合作的基本事实，其主张必然不能成立。二、一审法院认定，上诉人无权向答辩人主张涉案项目的工程款，更无权代表山东万鑫建设有限公司（简称万鑫公司）和山东滨州城建集团一公司向答辩人主张工程款，是正确的。1、已经生效的山东省高级人民法院（2019）鲁民终1514号民事判决认定，涉案项目的建设开发主体及《建设工程施工合同》的主体是上诉人与万鑫公司，合同的权利义务不涉及杜店办事处，所欠付的工程款也是由万鑫公司与上诉人之间进行的结算，结算结果也不涉及杜店办事处，由杜店办事处承担工程款的共同付款责任没有法律依据，万鑫公司和泰德公司亦不能证明杜店办事处对涉案工程欠款存在法律规定的应当承担付款责任的情形，最终认定涉案工程中万鑫公司的欠款与杜店办事处没有关系。上诉人在上诉状中主张山东滨州城建集团一公司与万鑫公司的情况相同，当然欠付的城建集团一公司的工程款也与答辩人没有任何关系。一审法院的认定与山东省高级人民法院的生效判决相一致，涉案项目对外欠付的工程款与答辩人无关，上诉人更不能以其对万鑫公司和城建集团一公司的欠款数额直接向答辩人进行主张，该欠款数额与答辩人之间不存在直接对等转化关系。依法应当驳回上诉人的上诉请求。2、根据答辩人与上诉人签订的《住房团购协议》，第一条约定，杜店办事处以审计成本价（土地成本和住房建筑成本）团购乙方住房172套。第二条约定，对答辩人职工团购的住房，上诉人按每平方米审计成本价（土地成本和住房建筑成本）的1%获得利润。双方在签订合同之处，就约定了涉案项目需要进行审计，确定成本价格。答辩人在一审的法庭辩论阶段就明确提出应当按照住房团购协议的上述约定进行最终的审计，确定出审计成本价以后，再由双方进行对账，计算是否支付完毕全部购房款项。一审法院也多次明示上诉人是否申请工程审计，然而，上诉人先是同意进行审计，在答辩人按照一审法院的要求将涉案项目的全部资料带到一审法庭后，上诉人又坚决不同意进行审计。在此，我们需要强调一个事实，在项目合作开发期间，答辩人收取了单位职工上亿元购房款，并积极按照泰德公司的要求对外进行了支付，按照当时单位团购房屋的价格，泰德公司建设的涉案项目的成本价已经超出了同时期商品房的价格，当时2013年前后上诉人交付房屋时与之相邻的秦淮人家、馨露家园的房屋是每平方米2030—2200元，玉龙花苑是商业开发的商品房是每平方米2922元左右、而被上诉人处职工参与的涉案房屋价格每平方米折合2400元左右。可以推断，上诉人在涉案项目中的实际收益绝非简单的审计成本价的1%，亦或者上诉人在项目的施工过程中管理不当，刻意提高了项目的建设成本。在上诉人不同意进行审计的前提下，向答辩人主张欠款，更没有任何依据，据此也应当驳回上诉人的诉求。3、答辩人并非涉案房屋的购买者，答辩人对外承担工程款有违公平正义的法律原则。根据双方签订《住房团购协议》，我们可知，因答辩人职工住房紧张，向上诉人泰德公司团购了多套房屋，实际上所有房屋均是由答辩人单位的职工购买，答辩人不是住房的购房主体，仅仅是接受职工的委托，洽谈团购房屋协议并代收代管代付购房款，答辩人按照泰德公司施工中的进度及要求对外支付工程款，只是监督购房款的具体发放，并没有参与工程款的审定，涉案项目的工程审计是上诉人与施工单位进行的，上诉人在一审提交的证据可以证实工程款的审定与答辩人无关。在整个项目的操作过程中，答辩人没有购买任何房屋，没有获得任何利益，国家法规也不允许答辩人进行项目开发建设，上诉人却要求答辩人承担其对外欠付的工程款及利息，显然于法无据，与事实亦相违背。三、上诉人主张，其公司没有获得审计成本价（土地成本和住房建筑成本）1%的利润，不能成立。根据《住房团购协议》的约定，工程完工交付使用时支付泰德公司50%的利润，办理完房产证时支付剩余50%的利润，截至目前，涉案项目的房产证仍不能办理，上诉人当然无权要求支付全部利润；另外，上诉人一直主张涉案项目无法办理房产证是因为消防工程未经验收，但根据法律规定，消防工程的验收应当由泰德公司作为建设方进行组织办理，其主张的李某1、付某的证言与其出具的情况说明相矛盾，答辩人已经作出了详细的分析，在此不再赘述。最后，经过一审庭审，已经查清了答辩人已经支付了1053200元，上诉人公司的财务人员已经当庭予以认可，而上诉人应当获得的利润为涉案项目审计成本价的1%，上诉人回避了一审法院提出的审计要求，坚决不同意对涉案项目进行审计，在没有经过审计前提下，何谈审计成本价，又如何计算具体的利润数额，根据谁主张谁举证的基本法律原则，上诉人的这一主张也不能成立。四、上诉人泰德公司主张利息及违约金，于法无据。1、由于双方并未对最终的审计成本价达成一致，双方也没有进行最终对账，泰德公司并不同意对涉案项目进行审计，在答辩人已经向泰德公司支付了巨额的购房款一个多亿，完全按照团购协议履行、没有任何违约行为的前提下，不存在任何支付违约金及利息等相关问题。2、上诉人主张答辩人违约的依据是一审法院对李某1调查笔录，声称李某1自认由答辩人负责消防和电梯工程，因此答辩人应当对该部分工程负责，除了答辩人已经陈述的李某1和付某的调查笔录中的陈述不符合客观事实的理由外，我们补充一点事实，涉案项目一共签订了两份《住房团购协议》，第一份协议的签订时间是2010年11月17日，其中包含了140户型68套，在山东省高级人民法院（2019）鲁民终1514号判决书第7页中，法院查明的140户型由万鑫公司建设，于2011年3月25日3月25日开工建设，合同工期550天；第二份协议的签订时间是在2012年2月8日，也就是说，涉案项目建设进度达到消防工程及电梯安装时，应当在2013年年底，然而，一审法院对李某1的调查笔录第一页中，李某1陈述的其工作职务为杜店办事处党工委书记，时间为2008年8月至2011年11月底，然后就调离工作岗位去了其他单位，试想一下，一个在2011年就调离杜店办事处的工作人员，如何知道2013年年底时涉案项目的消防及电梯安装情况，又如何让法庭相信？显然是李某1作出了毫无依据的陈述！上诉人却置案件的基本事实于不顾，多次以该不实笔录作为依据，其主张不能成立。反倒是自2008年至2016年一直在杜店办事处工作的付某，在询问笔录中，明确表示对消防及电梯工程不清楚。如此分析，上诉人的主张更加不能成立。消防建设实际上在团购协议中有明确约定由对方承担。最高法院的生效判决书没有涉及，开发区一审法院对此问题没涉及。因此不能仅依靠李某1的证言就否定了团购协议中明确约定的这一事实。五、一审法院关于上诉人主张的律师费的认定客观公正，上诉人的主张没有合同依据，也非诉讼必要成本，不能成立。另外，上诉人主张的一审法院违反法定审判程序错误与事实不符。本案案情复杂，上诉人在同意进行工程审计后又予以反悔，故意拖延庭审时间，其主张不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，上诉人的诉讼请求没有任何有效证据支持，上诉请求更不符合基本的法律原则和事实，请求二审法院依法驳回其上诉请求。泰德公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付所欠原告工程款4346485.4元（欠万鑫公司工程款1997736.36元及欠山东滨州城建集团一公司工程款2348749.04元）；2.判令被告支付原告管理费1061752.65元；3.判令被告支付原告欠款利息324494.28元；4.判令被告支付原告违约金4247010.62元；5.判令被告支付原告律师费1000000元；6.诉讼费及保全费由被告承担。。一审法院认定事实：2010年11月17日，泰德公司（乙方）与杜店办事处（甲方）签订《住房团购协议》（以下简称协议1），主要内容为：为解决职工住房紧张问题，在广泛征求职工意见的基础上，甲方以团购方式购买乙方住房，经双方协商，本着公平、公正、依法按规的原则，在自愿基础上，达成以下协议。一、甲方以审计成本价（土地成本和住房建筑成本）团购乙方172套住房。其中180型住房36套；160型住房68套；140型住房68套。房屋面积依托规划设计以实际测量面积为准，建设标准为基本入住。地址位于滨州市长江三路以北，××路××东。二、对甲方团购住房，乙方按每平方米审计成本价（土地成本和住房建筑成本）的1%获取利润。工程完工交付使用时支付50%，办理完房产证时支付50%。三、乙方为甲方提供的团购住房必须是大产权房，并在竣工验收合格后两个月内为甲方办理好房产证，甲方必须全力协助。四、甲方协助乙方与滨州经济开发区签订土地征用协议，并最大限度降低土地征用价格；协助乙方尽快依法按规取得土地所有权。乙方取得团购房土地使用证后，由甲方负责存放，乙方不得以任何名义对该宗土地进行抵押、转让等。五、为确保工程质量，乙方必须在征得甲方同意的基础上在甲方监督下通过公开招标依法按规确定水平高、能力强、信誉好的工程施工队伍。六、为确保工程顺利进行，甲乙双方共同管理财务，由乙方安排会计1名，甲方安排出纳1名，并设立工程资金专户，由乙方出具有关手续后，甲方直接支付。七、乙方必须加强工程管理，对工程质量、施工安全等予以负责。在此基础上乙方再行派驻七名管理水平高、技术力量强、认真负责的人员组成管理团队，协助甲方派驻人员共同加强工程管理，由甲方按每人3000元／月负责工资。派驻人员必须相对固定并现场盯靠，未经甲方同意不得随意抽调或更换。甲方有权对乙方实施监督，乙方必须接受甲方的管理与监督，并共同对施工企业进行管理与监督。甲方不承担安全责任。八、开工前由甲乙双方共同组织设计、施工、监理等各方对施工图纸进行会审，并按规范进行科学修订。施工中如有工程需要变更或签证，必须征得甲方认可并签字后方可生效进入决算审计。九、乙方必须制定严格、科学、周密的施工计划和方案，并接受甲方监督。在施工过程中，严密组织科学安排，严格执行规范规程，严格三检制度，实行监理人员24小时旁站，工程组昼夜巡查，做到不合格的材料不进场，不合格的工人不上岗。实行样板柱、样板梁、样板墙、样板房制度，样板通不过绝不允许大面积施工，以杜绝不合格分部分项工程出现和返工浪费。在不增加造价的情况下，积极采用新技术、新工艺、新材料，提高工程的技术含量，为甲方交一个住着放心，看着顺心的优质工程。十、甲、乙双方共同考察材料，由甲方确定档次标准后，共同组织供材商进行投标。参与投标的供材商不得少于3家。十一、乙方必须及时办理土地、建设、房产等与项目相关的一切手续，特别是尽快办理好开工许可证，确保工程依法按规顺利进行。甲方预以全力配合。十二、有效工期为18个月，自正式打桩之日起算起。十三、因乙方原因造成质量不合格，追究乙方责任，并承担相应的经济损失；因乙方原因造成住房不能按期交工或不能按时办理房产证时，追究乙方违约责任，每延期一天，罚其获得利润的1%；因甲方原因时追究甲方违约责任，每延期1天多支付乙方利润的1%。如有争议，双方共同协商，协商不成时，可向甲方所在地有管辖权的法院起诉解决。十四、未尽事宜，由甲乙双方共同协商后签订补充协议，补充协议与正式协议具有同等法律效力。2010年11月19日，泰德公司（乙方）与杜店办事处（甲方）签订《住房团购协议补充条款》，约定：1.该项目所有规费及取得土地使用权发生的款项，均由甲方承担。2.乙方派驻七人的工资(每人、每月3000元)自人员进驻后按月打入乙方帐户，直至人员撤离为止(工程竣工后派驻人员可适当减少，其人员工资据实拨付)。3.甲方协助乙方解决办公场所和必要的办公设备。4.所有以乙方名义支付的款项，由甲乙双方共同签证备案后支付。所有备案附件由甲方管理，正式支付凭证由乙方记账。5.工程竣工交付使用后，按比例所欠工程款及质保金必须打入专管账户，确保支付资金。双方共同签字后支付。6.与本项目有关的所有税费均由甲方承担，由乙方出具相关手续，甲方负责支付。7.乙方派驻人员必须实名制到岗到位，服从甲、乙双方监督管理，甲方对乙方的不称职人员有权要求撤换或取缔。2012年2月8日，泰德公司（乙方）与杜店办事处（甲方）签订《住房团购协议》（以下简称协议2），主要约定：甲方以审计成本价(土地成本和住房建筑成本)团购乙方56套住房。其余内容与协议1基本一致。2010年9月6日，滨州市规划局向杜店办事处出具《关于杜店街道办事处建设住宅小区项目规划选址意见》，同意杜店办事处在××路××东，长江三路以北，建设住宅小区项目。2010年11月20日，滨州经济开发区经济发展局下发《关于滨州市泰德房地产开发有限公司宏泰家苑住宅（杜店街道办事处住宅小区）项目的核准意见》，就涉案项目核准事项批复主要内容如下：同意建设宏泰家苑住宅项目，项目单位为泰德公司。项目拟建设地点：位于滨州市经济开发区，××路××东，长江三路以北。项目规划占地面积33亩，总建筑面积34350平方米，可容纳住户172户。计划总投资4000万元，全部由企业自筹解决。请泰德公司根据本核准文件，办理相关城乡规划、土地利用、资源利用等相关手续。2011年泰德公司取得宏泰家苑住宅1、2、3、4号楼的建筑工程施工许可证，合同开工日期为2011年2月21日。2013年3月20日，泰德公司取得宏泰家苑住宅的建设用地规划许可证。2013年4月27日，泰德公司取得涉案土地的使用权证【滨国用（2013）第Ｋ0438号】，载明土地使用权人为泰德公司，坐落在滨州市××路××杜店办事处胡井村土地以北，地类为住宅用地，使用权类型为出让，使用权面积为4849平方米；同时取得【滨国用（2013）第Ｋ0439号】土地使用权证，载明土地使用权人为泰德公司，坐落在滨州市××路××杜店办事处胡井村土地以北，地类为住宅用地，使用权类型为出让，使用权面积为8304平方米。2013年7月25日，泰德公司取得宏泰家苑住宅小区1、2、3、4号楼建筑工程施工许可证。2015年1月28日，泰德公司取得滨州市规划局下发的宏泰家苑住宅小区1、2、3、4号楼建设工程竣工规划验收合格证及建设工程规划许可证。2018年，万鑫公司诉泰德公司、杜店办事处建设工程施工合同纠纷一案，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03民初313号民事判决。杜店办事处提起上诉，山东省高级人民法院审理查明：2011年2月7日，万鑫公司与泰德公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为宏泰家苑（杜店办事处140户型）项目工程；工程内容：施工总承包；承包范围：工程施工图纸范围内桩基以上的工程施工和保修的全部内容；该工程于2011年3月25日批准开工建设，万鑫公司按照合同约定，组织人员进行了施工，后工程经竣工验收并交付使用，工程造价经核定为20177501.08元，经万鑫公司与泰德公司核对，工程拨款18179764.22元，欠付工程款1997736.36元。山东省高级人民法院审理认为，《建设工程施工合同》的主体是泰德公司和万鑫公司，合同的权利义务不及杜店办事处，欠付工程款1997736.36元的结算也不及杜店办事处，一审判决认定杜店办事处对工程欠款承担共同付款责任没有法律依据；泰德公司和万鑫公司二审提交的证据，不能证明杜店办事处对工程欠款存在法律规定的应当承担付款责任的情形，不能实现其证明目的，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、变更山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初313号民事判决第一项为：泰德公司于判决生效之日起十日内支付万鑫公司工程款1997736.36元；二、变更山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初313号民事判决第二项为：泰德公司于判决生效之日起十日内支付万鑫公司欠付工程价款利息：以欠付工程价款1997736.36元为基数，按照年利率6%计算，自2018年9月29日起至实际付清欠款之日止；三、撤销山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初313号民事判决第三项；四、驳回万鑫公司的其他诉讼请求。协议1涉及180户型住房36套、160户型高层住房68套、140户型高层住房68套，共计172套住房；协议2涉及5号楼56套住房，共计228套住房，已于2013年交付杜店办事处，并入住使用，但尚未办理不动产权证。泰德公司主张涉案小区项目未办理不动产权证的原因为消防工程未验收，而消防工程系由杜店办事处选定的施工单位进行施工。杜店办事处对泰德公司上述主张不予认可，认为其不存在违约行为。涉案项目160户型、180户型、5号楼住宅施工单位为山东滨州城建集团一公司；140户型住宅施工单位为万鑫公司。泰德公司提交滨州永正有限责任会计师事务所出具的宏泰家苑140型住宅楼工程造价咨询报告滨永会建字【2013】024号，载明审定工程结算额为25919479.13元（其中万鑫施工造价20177501.08元，分包项目造价5741978.05元）；提交山东宏信建设工程咨询有限公司出具的宏泰家苑180户型住宅楼工程结算审核报告山宏工字【2013】第97号、160户型住宅楼工程结算审核报告山宏工字【2013】第113号、5号住宅楼工程结算审核报告山宏工字【2014】第174号，分别载明审定工程总造价为18529635.79元、27667742.64元、13258523.07元。泰德公司主张上述审核报告审定值为涉案工程的住房建筑成本，杜店办事处对上述工程的审核报告有异议，认为系泰德公司单方委托出具。杜店办事处庭审中陈述，涉案工程其已经支付土地成本18824360元，泰德公司对该土地成本有异议。庭审中，杜店办事处提交宏泰家苑住宅楼各楼审计成本价及应拨付泰德公司款明细表，载明：1＃＋2＃、3＃、4＃、5＃楼审计成本价分别为：18529635.79元、25919479.13元、27667742.64元、13258523.07元，合计1097526元；土地成本为18855217.36元，应付管理费总计为1053281.24元，工程完工交付使用时第一次应拨款（50%）为432364.53元，办理完房产证时第二次应拨款（50%）为432364.53元，泰德公司财务人员李某2在上述明细表上签字确认。杜店办事处支付泰德公司管理费情况为：2013年2月4日支付180000元、2014年1月28日支付500000元、2014年6月30日支付200000元、2015年2月11日支付173200元，共计1053200元。一审法院认为，关于涉案住房团购协议及补充协议的性质及效力问题。泰德公司主张本案为委托代建合同纠纷，而委托代建合同纠纷是指当事人之间就达成的建房人获得国有土地使用权以后委托房地产建设企业代为建设房屋，并向房地产建设企业支付价款的合同产生的纠纷。本案中，涉案项目土地使用权人为泰德公司，且根据双方的协议，泰德公司虽然具有房地产开发资质但不得投标涉案房屋建筑工程，显然本案不属于委托代建合同纠纷。本案应定性为合作开发房地产合同纠纷，理由如下：双方协议中约定了泰德公司取得涉案项目的土地使用权证后，双方共同管理财务，共同组织涉案项目的设计、施工、监理、税费、风险承担等职责，基于双方之间上述合作的形式及内容，本案的法律关系应认定为合作开发房地产合同纠纷。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之相关规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案中,泰德公司具有房地产开发资质，故双方之间签订的合作协议及补充条款系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，为有效合同。关于泰德公司主张杜店办事处支付工程款及利息的问题。泰德公司作为项目的开发方并非工程的施工方，无权享有工程款，且至法庭辩论终结时，泰德公司也未支付万鑫公司、山东滨州城建集团一公司工程款；其更无权代山东滨州城建集团一公司主张工程款，综上泰德公司向杜店办事处主张工程款及利息的请求，依法无据，不予支持。关于泰德公司主张杜店办事处按双方协议支付1%管理费（利润）的问题。根据审理查明的事实，杜店办事处提交了宏泰家苑住宅楼各楼审计成本价及应拨付泰德公司款明细表，载明了涉案项目的审计成本价及土地成本及应付管理费总计为1053281.24元，并列明了支付方式，泰德公司工作人员进行了签字确认。虽然杜店办事处庭审中对上述明细表中的审计成本价并不认可，但根据双方的协议，只有在杜店办事处认可并签字后方可进入决算审计，且拨款明细表系杜店办事处提供，其中载明的审计成本价与泰德公司出具的审核报告工程造价一致，说明双方对审核报告均是认可的；杜店办事处对土地成本的陈述与明细表不一致，但杜店办事处并未提交相关证据证实数额存在差异的确切原因，本院采信经双方确认的明细表为双方计算利润的依据，且杜店办事处亦根据该审核报告向泰德公司实际拨付了绝大部分利润。但涉案项目尚未办理不动产权证，根据双方协议工程完工交付使用时支付泰德公司50%的利润，办理完房产证时支付50%的利润，现房产证并未办理完毕，泰德公司主张支付全部利润的主张，依法不能成立，本院不予支持。关于泰德公司主张杜店办事处支付违约金的问题。泰德公司称杜店办事处负责的消防工程不合格，无法办理不动产权证，已构成违约，要求支付违约金。被告不予认可，原告提交的证人李某1、付某证言与两人出具的情况说明存在矛盾之处，证人陈某、罗兵并非涉案项目消防工程的施工人，对上述证人关于消防工程施工情况的证言，原告未提交其他相关证据予以佐证，对证人证言的该部分内容，本院不予采信。同时，根据原被告签订的团购协议第七条约定，“泰德公司必须加强工程管理，对工程质量、施工安全等予以负责。并派驻管理团队，协助杜店街道办事处共同加强工程管理。”，故双方均对工程质量问题负有责任，原告主张被告构成根本违约的依据不足，对其主张违约金的诉求不予支持。泰德公司主张的律师费并非诉讼必要成本，该主张无法律依据，本院不予支持。综上，泰德公司的诉讼请求均不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告滨州市泰德房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费87407元，申请费5000元，由原告滨州市泰德房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于双方合同的性质问题，本案合同应为委托代建合同纠纷,理由为：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从双方签订的协议看，虽然该使用权登记在上诉人名下，但实际该项目所有规费及取得土地使用权所产生的款项，均由被上诉人承担，且相关权属证书也由被上诉人保存，上诉人不得对于所取得的土地使用权进行自由处分。即虽然名义上由上诉人取得使用权，但上诉人并不享有土地使用权人的权利。本案房屋的建设资金也是由被上诉人自职工处收取购房款后转入建设资金专用账户，由双方共同签证备案后再予以支付。被上诉人需向上诉人支付审计成本价的1%的利润，该利润实为管理费，也可称之为代建费用。涉案房屋是被上诉人为其职工居住而进行建设，所建成的房屋并不对外销售，不存在利润分配和风险负担的问题，双方之间也并没有共享利润、共担风险的约定。因此本案双方签订的合同虽名为住房团购协议，其性质应为委托代建合同，即由被上诉人委托具有房地产开发企业资质的上诉人对涉案项目进行开发建设，并非合作开发房地产合同。至于签订协议后，如何确定施工单位进行工程项目的建设，这是委托代建合同履行的问题，并非确定本案合同性质的依据。一审法院对此案由定性错误，本院予以纠正。关于上诉人主张的工程款问题，上诉人主张的工程款是主张欠付工程施工方万鑫公司及山东滨州城建集团一公司的施工款项，根据合同的相对性原则，应由合同相对方即本案上诉人向上述两公司支付工程款，在支付工程款后，上诉人再依据与被上诉人签订的合同，向被上诉人主张权利。虽然针对万鑫公司的欠付工程款有生效的判决书已经认定，但上诉人并没有实际支付上述款项。上诉人也没有提交证据证实其实际支付了山东滨州城建集团一公司欠付的工程款，针对欠付上述两公司的工程款，上诉人可在实际支付了相应的款项后，持其支付的证据另行向被上诉人主张权利。一审法院在本案中未予支持，本院予以维持。关于管理费的问题，在被上诉人一审期间提交的《宏泰家苑住宅楼各楼审计成本价及应拨付泰德房地产开发有限公司款2014.3.10》明细中，详细列明了涉案住宅小区各栋楼的审计成本价格及土地成本，并载明了应付1%管理费的金额为1053281.24元，该明细表有上诉人的财务人员李某2签名，表中所列的应付管理费的金额应作为被上诉人支付上诉人管理费的依据。根据庭审中被上诉人提交的向上诉人付管理费的账目及一审庭审期间上诉人申请的证人李某2出庭对账确认，被上诉人已经向上诉人支付了管理费1053200元，即应当认定本案诉讼前被上诉人已经将相应的管理费支付完毕，上诉人再诉求被上诉人支付其160余万元的管理费，被上诉人不予认可，上诉人未提交其他有效证据证实其计算的事实依据，对此一审法院不予支持，并无不当。关于上诉人主张的违约金的问题，上诉人以住房团购协议主张被上诉人应向其支付违约金5308763.27元，理由是因被上诉人的原因消防验收不合格，致使无法办理房产证，而针对消防工程，上诉人主张是被上诉人单独对外发包，被上诉人对此不予认可，对此上诉人没有提交有效证据证实。即使上诉人所述被上诉人单独分包消防工程的事实属实，但根据双方合同的约定，上诉人在现场派驻有管理人员，协助被上诉人派驻人员共同加强工程管理，双方共同对施工企业进行管理与监督，因此对于消防工程验收不合格，双方均负有管理之责，各自均应承担责任，上诉人单独以此为由要求被上诉人向其承担逾期办证违约金，缺乏依据，一审法院未予支持，亦无不当。关于律师费的问题，双方针对律师费的问题，在合同中并没有作出约定，且本案上诉人的主张也难以成立，一审法院未支持上诉人的该项诉求，亦无不当。关于一审法院的程序问题，法律并没有规定延长审理期限应当通知当事人，上诉人以此为由主张一审法院程序有问题，不能成立。一审法院对于本案已经组织过合议庭开庭审理，经询问一审法院，开庭审理之时，其他合议庭成员也出庭参与了本案的审理，上诉人以此为由主张一审法院程序问题，缺乏事实依据，不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87407元，由上诉人滨州市泰德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二一年四月十四日法官助理 刘亚茹书 记 员 李文竹