安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖15民终515号 上诉人（一审被告）:刘来周,男,1966年5月7日出生,汉族,住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：赵立宏，安徽英锐律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:陈黑,男,1967年9月18日出生,汉族,住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：丁向虎，安徽大鸣律师事务所律师。 一审被告:安徽省经工建设集团有限公司,住所地安徽省合肥市蜀山区甘泉路398号,统一社会信用代码91340000148953991G。 法定代表人:王传宝,该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶亮，安徽安泰达律师事务所律师。 一审被告：靳永田，男，1965年3月5日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 一审被告：金光照，男，1971年7月6日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 上诉人刘来周因与被上诉人陈黑、一审被告安徽省经工建设集团有限公司（以下简称安徽经工集团）、靳永田、金光照承揽合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院作出的（2020）皖1522民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘来周上诉请求:1、撤销霍邱县人民法院(2020)皖1522民初3423号民事判决,发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人的一审诉请;2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决错误认定被上诉人塑钢门窗款的承担主体。首先,生效法律文书认定上诉人刘来周等为“霍邱旭日尚城”项目中的1#、5#、8#、19#、20#、21#、22#等7栋楼的实际施工人并享有实际施工人的权益之前,案涉项目承包人经工集团应承担被上诉人的门窗款。经工集团承包案涉工程项目后将工程肢解分包给李方明、刘来周(靳永田、金光照)、戚道春、王寿锋等人实际施工。刘来周(靳永田、金光照)以实际施工人身份因施工合同纠纷现诉讼中,在实际施工人身份确认之前,刘来周(靳永田、金光照)三人与被上诉人的身份一致,都是经工集团的施工班组,经工集团作为实际受益者依法应对被上诉人的门窗款承担给付责任。其次,“霍邱旭日尚城”项目中的1#、5#、8#、19#、20#、21#、22#等7栋楼的建设工程由刘来周、金光照、靳永田三人共同出资合伙完成施工,三人共同出资、共担风险。生效法律文书如果认定该三人的实际施工人身份,该三人对案涉19#楼塑钢门窗款理应共同承担;在未被认定为实际施工人并享有实际施工人的权益之前,该三人的一审被告身份尚不适格,该三人也是为经工集团打工,代经工集团管理工地现场,当然无需承担被上诉人的门窗款。二、案涉塑钢窗面积必须司法鉴定。1、上诉人与被上诉人之间的合同约定工程内容为19#楼塑钢门窗,未涉及具体面积,工程结束后双方没有决算,被上诉人实际完工的门窗面积双方没有确认。另外,该合同项下部分塑钢门窗又由经工集团发包给被上诉人完成。为查明案件基本事实,必须对被上诉人实际完工门窗面积评估鉴定,费用的计算才有客观依据。2、2020年3月28日,被上诉人第一次起诉时,自认实际完成塑钢窗面积为3680平方米;4月24日的庭审中,被上诉人承揽塑钢窗的面积作为案件焦点,承办法官依上诉人的申请允准鉴定,技术室通知选择鉴定机构后被上诉人无故撤诉。究竟被上诉人完成多少承揽工程量,唯有专项鉴定才客观公正。3、其他案件中涵盖本案塑窗面积的鉴定意见不能直接采用。首先,一审判决援用的鉴定意见不是本案当事人合意鉴定的结论。本案双方未达成评估鉴定的合意,没有选定该鉴定机构,对送检材料没有质证,鉴定意见未经质证。另,该鉴定意见也不是生效法律文书确认的事实,即便在关联案件中,该鉴定意见也仅作为认定事实的参考、没有全面采用,相关判决也是对鉴定意见质证后酌定采用。其次,该鉴定意见是整个项目工程的总鉴定,不是专项鉴定,因关联案件案涉二个多亿的工程,单项上可能有出入;而本案仅仅几十万的工程量,必须单项、专项评估,得出的结果才客观。再次,本案另涉及经工集团在被上诉人与刘来周合同范围内又与被上诉人订立合同,承揽范围发生变化,完成工程量不进行鉴定,难以客观公平公正。因此,被上诉人究竟完成多少承揽任务量,本着实事求是客观公正,应该进行专项评估鉴定,且评估鉴定并不复杂,成本也不高。综上,一审判决错误认定案件的部分基本事实,判决错误。恳请二审发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 陈黑辩称，一、签订合同的主体系刘来周和陈黑,一审法院判决认定上诉人刘来周承担责任符合法律规定。2014年10月29日,陈黑与上诉人刘来周签订《外塑钢窗合同》,约定,刘来周把其承建的霍邱旭日尚城19楼外塑钢门窗转包给陈黑安装。金光照作为甲方(即刘来周方)的代理人在合同签字。签订合同的主体是刘来周和陈黑,根据合同相对性原则,陈黑作为合同当事人一方,只能向合同的另一方当事人(即刘来周)基于合同提出请求或提起诉讼,并要求承担该合同规定的义务。本案系承揽合同纠纷,不适用合同相对性的另外或突破。陈黑不能要求合同之外的第三人负担合同中规定的义务。一审法院根据合同相对性原则,判决刘来周支付陈黑尚欠塑钢门窗费用符合法律规定。二、涉案塑钢门窗面积已经鉴定,并由人民法院生效判决所认定,无需再次鉴定。根据双方签订的合同约定,承包的推拉门窗价格每平方为265元,六安市中级人民法院在审理安徽省经工建设集团有限公司与安徽奔盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,六安中院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对19#楼塑钢窗面积鉴定为4179.9平方,该面积已被生效的人民法院判决书所认定。根据双方签订的合同约定,门窗面积4179.9平方乘以包死价265元等于工程价款1107673.5元。由于涉案门窗面积已经评估鉴定,上诉人申请重新鉴定,属于重复鉴定,是对司法资源的浪费。一审法院采用六安中院委托鉴定结论为依据,并不再组织重新鉴定,符合法律规定。另,2020年3月份,陈黑以上诉人拖欠门窗费用为由起诉至霍邱县人民法院,在审理过程中,知道六安中院已委托鉴定机构对19#楼门窗面积评估,陈黑起诉的数额与实际数额存在误差,陈黑申请撤诉后又重新起诉的。综上,陈黑认为,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院查明事实,依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。 安徽经工集团辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。理由如下:一、安徽经工集团与被上诉人陈黑无合同关系,不是本案适格被告，从安徽经工集团了解的情况来看,2011年5月24日,安徽省经工建设集团公司与安徽奔盛置业有限公司签订《建设工程施工合同》,约定安徽经工集团承建霍邱旭日尚城工程。2011年7月28日,安徽经工集团与付才宏签订《内部承包协议》,将案涉工程内部承包给付才宏、李方明。在本案中,与被上诉人陈黑签订《外塑钢窗合同》的合同相对人是刘来周,经工集团与原告并无合同关系,根据合同相对性的原则,被上诉人无权向与其无合同关系的总承包人主张权利,故经工集团不是本案的适格被告,无付款责任。二、安徽经工集团并不拖欠合同相对方任何工程款,不应承担付款责任。涉案工程的实际承包人系付才宏、李方明,安徽经工集团也与李方明就涉案工程进行了,对账结算，据核实,李方明已实际领取超过合同约定的工程款项。因此,就涉案工程而言,安徽经工集团并不拖欠合同相对方任何的工程款。综上所述,请求法庭驳回上诉人的全部上诉请求。 陈黑向一审法院诉讼请求：1、判令被告刘来周支付塑钢门窗费用573673.50元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至本清息止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年10月29日，原告陈黑与被告刘来周签订《外塑钢窗合同》，约定刘来周将其承建的霍邱旭日尚城19号楼外塑钢门窗给原告安装。双方对分包内容、工期、合同价款、付款方式等都进行了约定。后原告组织工人进行施工。由于被告没有按合同履行分期分批付款义务，导致最后收尾工程原告无力施工。因刘来周的总承包单位为了确保工程竣工验收，2019年1月3日，安徽经工集团与原告签订《霍邱旭日尚城19#楼塑钢窗收尾工程协议书》，以5万元的价格把收尾维修工程施工完毕。原告在施工过程中，被告刘来至支付现金12万元，用房抵付36.4万元。2020年3月28日，原告曾以19#楼塑钢窗面积为3680平方米，合同约定每平方米为265元，合同价款为975200元起诉被告刘来周要求支付劳务费用。在诉讼过程中准备鉴定时得知，六安市中级人民法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对19#楼塑钢窗面积鉴定为4179.9平方米，工程价款为1107673.50元，后经协商无果，原告撤诉后再次起诉，要求被告支付下余款项。请求判如所请。 刘来周一审时辩称：1、追加安徽经工集团、靳永田、金光照为本案被告的申请，在庭前已经提交及相关证据；2、对案涉的承揽的内容和价格庭前递交了评估鉴定申请，事实与理由在申请中叙述详尽；3、将被告刘来周、靳永田、金光照作为诉讼主体目前不适格，因该三人的实际施工人身份在相关案件中霍邱县人民法院未予认定，不是实际施工人那么该三人与原告一样都是作为承建单位经工集团的施工班组，原告起诉刘来周等三人系主体错误；4、外塑钢窗合同属实，原告承揽加工属实，但面积不确定，双方未约定，结束后也没有进行决算，必须进行评估鉴定，对原告参考关联案件的鉴定意见的使用刘来周等人认为该鉴定意见不是本案当事人选定鉴定机构的鉴定意见，未达成评估鉴定的合议，对送检的材料没有进行质证，该评估意见也没有经过质证；同时该评估鉴定不是专项鉴定，因关联案件案涉2亿多的工程。鉴定系整体鉴定，在单项上可能有出入，但当事人认为对整体结果无大的影响情况下可以接受，但本案仅仅是几十万元的承揽，必须进行单项专项评估；本案另涉及经工集团在原被告合同范围内又与原告订立了合同致使原告的承揽范围发生了变化，如果对承揽量不进行鉴定当事人显然不能信服；5、案涉的承揽工程没有验收是否合格也不清楚，后期均由经工集团跨过刘来周等人自行安排，刘来周等人不知情且一个承揽任务两份合同内容涵盖相关权利义务交叉；6、根据原告陈述被告刘来周方已实际支付了48.4万元，已超过合同约定。 安徽经工集团一审时辩称：1、答辩人与原告无合同关系，不是本案适格被告。从答辩人了解的情况来看，2011年5月24日，安徽省经工建设集团公司与安徽奔盛置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定答辩人承建霍邱旭日尚城工程。2011年7月28日，答辩人与付才宏签订《内部承包协议》，将案涉工程内部承包给付才宏、李方明。在本案中，与原告签订《外塑钢窗合同》的合同相对人是刘来周，经工集团与原告并无合同关系，根据合同相对性的原则，原告无权向与其无合同关系的总承包人主张权利，故经工集团不是本案的适格被告。2、即使法庭认为答辩人为本案适格被告，答辩人也不应承担付款责任。涉案工程的实际承包人系付才宏、李方明，答辩人也与李方明就涉案工程进行了对账结算，据核实，李方明已实际领取超过合同约定的工程款项。因此，就涉案工程而言，答辩人并不拖欠合同相对方任何的工程款。综上所述，请求法庭驳回对答辩人的全部诉讼请求。 一审法院查明，2011年5月24日，安徽经工集团与安徽奔盛置业公司订立《建设工程施工合同》,约定安徽经工集团承建安徽奔盛置业公司开发的霍邱旭日商城工程。2011年7月28日,安徽经工集团与付才宏订立《内部承包协议》,将安徽经工集团承建的工程发包给付才宏;2011年8月1日,付才宏又将部分工程转包给刘来周、靳永田、金光照。 2014年10月29日，刘来周以经工集团霍邱旭日尚城项目部的名义（甲方）与陈黑（乙方）签订《外塑钢窗合同》，约定由陈黑承揽19#楼塑钢窗工程，价格为265元/平方米，工程款按照图示做的工程量*单价计算。塑钢窗框施工完成付总工程款的20%，窗页及玻璃施工结束付到总工程款的60%，验收合格后付到总工程款的95%，余款5%保证金一年付清。金光照在代理人处签名。原告陈黑在施工过程中刘来周支付其现金12万元，用房屋抵付工程款36.4万元。由于刘来周没有按约定履行分期分批付款义务，致使原告后来对收尾工程无力施工。2018年12月20日，陈黑与安徽经工集团签订的《霍邱旭日尚城19#楼塑钢窗收尾工程协议》，约定以5万元由陈黑实施该收尾工程，该款后由刘来周支付。2019年六安市中级人民法院在审理安徽经工集团与安徽奔盛置业公司订建设工程施工合同纠纷一案中，依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对霍邱旭日尚城工程的造价进行鉴定评估，对与本案有关的塑钢窗面积进行鉴定评估为4179.9平方米。 一审法院认为，被告刘来周将自己分包的霍邱旭日尚城19#楼土建工程中的塑钢窗工程交由原告陈黑施工，双方形成合法的承揽合同关系。现有的证据可以认定被告刘来周是定作人，其应按约定支付报酬。虽然案涉的塑钢窗面积在本案审理期间，本院未进行委托鉴定评估，但六安市中级人民法院已生效的判决已对此予以认定。为减少当事人的讼累，可依该鉴定意见作为计算案涉塑钢窗面积的依据。根据合同的相对性原则，本案被告安徽经工建设集团、靳永田、金光照不应承担塑钢窗款的责任。原告陈黑要求被告刘来周承担逾期付款利息，因双方对付款的具体时间未明确约定，后来对涉案工程也未进行实际验收，故对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘来周支付原告陈黑尚欠的塑钢门窗费用573673.50元，于本判决生效之日起三十日内付清；二、被告安徽经工建设集团、靳永田、金光照不承担支付本案塑钢窗款的责任；三、驳回原告陈黑的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9537.00元，减半收取为4768.50元，由被告刘来周负担。 二审中，刘来周提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证，对刘来周提交的证据的真实性予以认定。 二审查明本案事实除双方争议的门窗面积以外，与一审查明的基本事实一致，对一审查明的该部分事实，二审予以确认。 二审另查明，本案二审中，本院组织双方当事人对案涉争议项目的门窗面积进行现场测量，因陈黑不认可现场测量结论，其申请本院调取案涉项目在安徽中信工程咨询有限责任公司处的霍邱旭日尚城19号楼施工图纸，该司向本院复函称“根据图纸计算，霍邱旭日尚城19#楼住宅部分塑钢窗工程量为3086.36㎡”，本院组织双方当事人进行了质证。刘来周认可该数量为塑钢窗面积，陈黑认为该面积不准确。另经查看图纸，前述面积不包含图纸中的推拉门面积,图纸反映的推拉门数量为132副，规格为2.4m×2.5m（TLM2425）。 本院认为，本案二审审理的焦点问题是本案合同价款的确定及付款责任承担问题。综合分析评判如下： 关于本案合同价款确定问题一节。经查，刘来周与陈黑签订涉案合同时，仅约定了单价，没有约定具体数量。合同中约定工程内容为：19#楼塑钢门窗，承包价格：推拉门窗265元/㎡，工程款计算方式为“按照图示做的工程量×单价计算”，现对于图纸中涉及的塑钢窗数量，双方均认可本院调取的材料上反映的数字，即3086.36㎡。双方现主要争议为推拉门是否为陈黑施工及数量确定。前述已查明，施工图纸中推拉门数量为132副，规格为2.4m×2.5m。刘来周、陈黑在本案诉讼中，均认可本案施工面积没有结算确认，但结合双方合同约定的施工范围、结算方式及诉讼中刘来周、陈黑亦确认霍邱旭日尚城19#楼门窗均由陈黑提供，且本院前往组织当事人前往现场时，该19#楼已交付住户，结合在卷的施工图纸，故本案二审确定双方争议的推拉门部分陈黑已施工的数量为792㎡（132×2.4m×2.5m），结合前述认定的塑钢窗数量3086.36㎡，陈黑施工数量应为3878.36㎡，按照合同单价265元/㎡计款为1027765.4元，扣除已付534000元，尚余493765.4元未付。 至于本案付款责任承担问题一节。刘来周虽以安徽经工集团名义与陈黑签订案涉合同，但其无证据证明该行为系安徽经工集团授权或认可，故刘来周系本案合同当事人。至于刘来周称其与靳永田、金光照系合伙，但未提供书面的合伙协议证明三人的合伙关系，故本案付款责任由刘来周负担并无不当。 综上，一审判决认定本案基本事实清楚，唯对价款认定不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初3423号民事判决第二项，即“二、被告安徽经工建设集团、靳永田、金光照不承担支付本案塑钢窗款的责任”； 二、变更安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初3423号民事判决第一项，即“一、被告刘来周支付原告陈黑尚欠的塑钢门窗费用573673.50元，于本判决生效之日起三十日内付清”为“一、被告刘来周支付原告陈黑尚欠的塑钢门窗费用493765.4元，于本判决生效之日起三十日内付清”； 三、撤销安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初3423号民事判决第三项，即“三、驳回原告陈黑的其他诉讼请求”； 四、驳回陈黑其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9537元，减半收取为4768.5元，由刘来周负担3870元，陈黑负担898.5元。二审案件受理费9537元，由刘来周负担8537元，陈黑负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二一年四月二十五日 法官助理鲍芳书记员 朱雪芬附:本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。