河北省邢台市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）冀05民终569号 上诉人（原审原告）：刘付领，男，汉族，1966年10月27日生，住河南省郑州市。 委托诉讼代理人：吕春威，河南英展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱利才，河南英展律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：邢台市政建设集团股份有限公司，住所地河北省邢台市高新技术开发区江东三路。 法定代表人：孟祥宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐庆林，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵巍巍，河北晓阳合众律师事务所律师。 上诉人刘付领因与被上诉人邢台市政建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2019）冀0521民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘付领及其委托诉讼代理人吕春威、朱利才，被上诉人邢台市政建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人徐庆林、赵巍巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘付领上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未依法调取邢台市交通局保存的涉案材料，严重违反法定程序，依法应予撤销。一审中，上诉人施工的工程系邢台市交通局发包，涉案工程设计、施工图纸等材料均在邢台市交通局保存。上诉人在诉讼中已反复到交通局申请调查证据，但无法查询。因此，上诉人向一审法院提出申请，请求法院依法调取交通局保存的涉案证据。但一审法院不接受上诉人申请，严重违反法律规定。二、上诉人已依法申请对涉案工程进行司法鉴定，一审法院却拒绝上诉人申请，其行为严重侵害上诉人的合法权益，严重违背司法程序，依法应予撤销一审判决。上诉人认为，一审庭审中，依据上诉人提供的证据和证人证言可以确定，上诉人与被上诉人发生纠纷后，被上诉人又将工程发包给第三方，现白马河大桥已经竣工通车。因此，被上诉人清楚地知道其分包给第三人施工的合同等资料，只要法院责令其提交，通过司法鉴定程序，可以确定工程量，从而最终确认工程款。三、上诉人在原一审中依法申请了邢台市交通局、案涉工程工地负责人赵庆华为本案第三人，希望依法查明事实。但一审法院却置之不理，驳回上诉人的请求。本案中，上诉人是在被上诉人的暴力殴打之下才撤场的，所以涉案材料均在被上诉人及发包人邢台市交通局的管理中。上诉人曾到被上诉人处协商，协商过程中上诉人使用了手机进行了录音，但被赵庆华发现后，抢去了手机，目前该手机仍在赵庆华处。赵庆华是本案工程的工地负责人，也是收取上诉人工程保证金等款项的直接责任人。其对本案全部事实均有了解，作为第三人出庭明显有利于法院查明事实。四、一审判决片面截取证人崔某的证词，严重歪曲事实。被上诉人是涉案工程的施工人，上诉人是涉案工程的实际施工人，均具备本案诉讼主体资格。一审中，崔某证明，是受上诉人的雇佣，是代替上诉人签订本案工程合同，并交给被上诉人工地负责人赵庆华10万元整。一审判决也认定被上诉人支付过工资的具体工人为崔某雇佣。被上诉人也认可向崔某支付工资的事实。但是，一审法院却仍旧得出该案工程与上诉人无关，完全经不起任何逻辑推敲，更是对本案证人证词的片面截取。上诉人一审提交的证据和证人证言能够相互印证，证明上诉人作为实际施工人并进行了相应施工的事实。 邢台市政建设集团股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法维持原判。 刘付领向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付拖欠的工程款150万元；2.判决被告向原告支付上述款项的利息30万元（以150万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为准从2016年6月13日暂计算至2018年3月8日）；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告邢台市政建设集团股份有限公司是白马河大桥的中标单位，中标后其将部分不需要资质的劳务分包给张道友。2014年8月8日，崔某的儿子崔冰磊代替崔某与张道友签订转让协议，并加盖有郑州市鸿兴建筑工程有限公司印章。张道友退场，由崔某接手张道友承包的白马河大桥工程，崔某将部分机械施工、劳务又分包给其他人完成，2016年7月份崔某退场。拖欠部分劳务费，机械施工费，被告分别与崔某使用及雇佣的工人刘喜生、康财星、胡文献、户东良、胡文学、郭青海、崔龙飞签订协议书，由被告先行垫付工人工资及费用，共计564870元。 一审法院认为，原被告之间没有书面工程承包合同，双方都认可被告将部分不需要资质的劳务工程分包给张道友，而张道友将承包的工程转让给崔某，由崔某儿子崔冰磊代替其父亲崔某与张道友签订了转让协议。原告刘付领、崔某都主张崔冰磊代替刘付领与张道友签订的转让协议，但在该协议中并未显示，庭审时候也没有提交刘付领授权崔冰磊签订协议的授权委托书，庭审中张道友证实是后来给崔某要账，才知道是刘付领承包了工程，据此可以证实当时是张道友将工程承包给了崔某。原告没有提交崔某转让给他的任何证据，没有其他任何证据证明原告是实际施工人。而被告与刘喜生、康财星、胡文献、户东良、胡文学、郭青海、崔龙飞等人签订的协议书明确载明工程所用工人、材料、机械等都是崔某雇佣、使用。原告只有董金生证明经原告签字才能支付工程款，但其余没有任何地方显示涉案工程与原告有关，其证据不足以证明其为涉案工程承包人，不足以证明其与涉案工程具有直接利害关系，原告不具备合法的主体资格。即使原告具备主体资格，原被告没有签订任何合同，包括与张道友、崔某，双方没有对承包工程造价、工期、工程质量、工程费支付方式、违约金等进行过任何形式的约定。原告退场时双方也没有对工程量进行核对、审计，也没有请其他第三方对原告已施工的工程量进行鉴定，只是原告自己书写的一个工程量清单，没有被告任何人员签字，被告也不认可。原告本人亦无法说清被告现已给付多少工程款，尚欠多少工程款。综上所述，原告请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告刘付领的诉讼请求。案件受理费21000元，由原告刘付领负担。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，涉案工程最初由张道友承包施工，对此双方均无异议。上诉人主张在施工过程中，其委托崔冰磊与张道友签订“转让协议”，由张道友将工程转让给上诉人，被上诉人不予认可。对于上诉人主张“委托”崔冰磊签订转让协议事宜，本案二审审理中要求上诉人对其主张“委托”行为的形成原因予以举证或作出合理说明，但上诉人只是称“崔某、崔冰磊都给他打工，上诉人忙，让崔冰磊去签的合同”，该表述意见明显与常理不符。上诉人系完全民事行为能力人，通常情况下应当以自己的名义与张道友签订转让协议，对于上诉人需委托他人签约的特殊情形上诉人既未举证证明亦无法作出合理解释，明显有悖于通常的民事行为处理原则。涉案“转让协议”中约定，受让人应于2014年11月30日前付清转让款28万元，上诉人主张该笔款项至今仍未向张道友支付，但就未偿还债务的处理结果或张道友是否向上诉人主张过债权均未作出说明或举证证明。上诉人在二审庭审中陈述案涉工程所需的模板等材料均由其出资购买，但未向法庭提交购买凭证或对应票据。上诉人提交的崔某与案外人贾桂鑫签订的协议，无被上诉人单位盖章，上诉人亦认可贾桂鑫非被上诉人单位职工。上诉人一审提交的施工日志，仅记载单方书写内容，无发包人或其他现场负责人签字确认。上诉人提交的有赵庆华签字的收取10万元工程保证金的证明，无被上诉人单位公章，对赵庆华的具体身份及与被上诉人之间的关系上诉人亦未举证证明。另，从张道友出庭作证的证言“姓崔的接的我的活”的内容显示，其与崔冰磊签订“转让协议”时，并不知道涉案工程系上诉人承接。至于上诉人与崔某（崔冰磊）之间是否存在转包或雇佣关系仅凭崔某的证言难以直接认定。且上诉人没有提交其与被上诉人之间签订的书面承包合同，亦未举证就其“施工工程”双方已进行工程量、工程价款结算的证据，及在庭审中上诉人对其主张施工的工程量及应付工程款的计算依据亦无法作出明确说明。基于上述分析事由，原审原告在本案中提交的证据不足以证明其就涉案工程与被上诉人之间存在直接的施工合同关系。原审原告以被上诉人合同相对方及实际施工人的身份要求被上诉人支付150万元工程款的诉请，依据本案在卷证据难以支持。为引导当事人正确行使诉讼权利，依法公正地处理纠纷，避免当事人诉讼成本和费用负担的增加，本院认为本案应裁定驳回刘付领的起诉。刘付领可在厘清涉案工程各当事人之间的法律关系及取得充分证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条的规定，裁定如下： 一、撤销邢台市信都区人民法院（2019）冀0521民初1596号民事判决； 二、驳回刘付领的起诉。 一审案件受理费21000元，退还刘付领；上诉人刘付领预交的二审案件受理费21000元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二一年四月十五日 书记员  刘 静