辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）辽05民终339号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司本溪分行，住所地辽宁省本溪市平山区。 负责人：杨海元，系中国建设银行股份有限公司本溪分行行长。 委托诉讼代理人：李昂飞，系中国建设银行股份有限公司辽宁分行法务部工作人员。 委托诉讼代理人：张宏，系中国建设银行股份有限公司本溪分行法律顾问。 被上诉人（原审被告）：仲维国。 委托诉讼代理人：王有梁，系辽宁三业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：本溪晟恒房屋开发有限公司，住所地本溪经济技术开发区商业城多功能综合楼609-15房间。 法定代表人：赫丝，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：高义宝，北京市司舵律师事务所律师。 原审第三人：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。 法定代表人：刘培华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：何秋实，系该公司法务处处长。 上诉人中国建设银行股份有限公司本溪分行（以下简称建行本溪分行）与被上诉人本溪晟恒房屋开发有限公司（以下简称晟恒公司）、仲维国、第三人沈阳山盟建设集团有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院(2019)辽0503民撤3号民事裁定，上诉至本院，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人建行本溪分行委托诉讼代理人李昂飞和张宏、被上诉人仲维国及其委托诉讼代理人王有梁、被上诉人晟恒公司委托诉讼代理人高义宝、原审第三人沈阳山盟建设集团有限公司委托代理人何秋实到庭参加诉讼。 建行本溪分行上诉请求：一、撤销本溪市溪湖区人民法院(2019)辽0503民撤3号民事裁定书；二、指令本溪市溪湖区人民法院对本案第三人撤销之诉进行审理或根据审判监督程序针对案涉(2017)辽0503民初1737号工程纠纷案件提审；三、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审裁定认定事实有误。1.上诉人于2019年9月6日向原审法院石桥子法庭提交第三人撤销之诉的起诉状及相关证据材料，经过立案审查根据原审法院要求，上诉人于2019年9月22日缴纳诉讼费用。因此，此案作为第三人撤销之诉应当以提交起诉材料之日作为起诉时间。原审裁定认定2019年10月11日提起民事诉讼，事实认定错误。2.原审法院仅凭仲维国及晟恒公司二被告的陈述即认定其间工程合同纠纷涉及的实际开工日期、交工日期以及现款或抹房给付工程款的事实缺少证据。3.原审法院针对（2018）辽0503执959号之二执行裁定书没有清晰准确的告知申请人救济途径的事实没有查明。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款“人民法院依照民事诉讼法第二百二十七条规定作出裁定时，应当告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。“但是，原审法院在前述执行裁定书中裁定驳回上诉人异议请求之后，仅告知“案外人对裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，既没有明确告知提起执行异议之诉，也没有告知针对原审判决提起案外人再审程序，因此原审法院有瑕疵的执行裁定书不应作为裁判依据。二、原审裁定存在严重的程序违法问题，已经侵害上诉人合法权益，应予撤销。1.原审法院针对上诉人的第三人撤销之诉经过立案审查予以受理并进行开庭之后超过一年的审理时间，又以“不应予以受理”为由裁定驳回起诉，整个诉讼程序既不合法也不合理。2020年9月6日，上诉人提交起诉材料至原审法院石桥子法庭，2019年9月22日交纳了诉讼费。2019年12月2日，原审法院针对本案进行开庭审理。前述诉讼过程说明原审法院受理此案并进行实体审理后，又重新以不应受理为由裁定驳回属于程序错误。2.原审法院在开庭期间已经针对本案进行实体审理，而且没有任何当事方提出本案不应受理的抗辩理由的情况下，应当认定当事方认可案件受理程序，可是原审法院重新以不符合受理条件为由裁定驳回起诉违反诉讼自愿自主原则。3.原审法院适用的《民事诉讼法》相关司法解释于2015年颁布并生效，原审法院经过立案审查决定受理此案应当认定原审法院认可了上诉人提起第三人撤销之诉的合法权利。经过一年多的审理，在没有法律及司法解释修改、没有法律事实变化的情况下，原审法院自我否定了其已经认可的合法诉讼权利，应属于严重的程序违法事件。4.原审法院的前述程序违法行为直接导致上诉人丧失维权的其他合法救济途径，侵害上诉人合法诉讼权利。三、原审法院理解法律片面，适用法律错误，损害上诉人合法诉讼权利。1.原审法院在已经受理本案的情况下，认为其不应当进行审理，是对司法解释的错误理解。原审法院针对本案进行立案审查并受理、进行实体审理，说明原审法院已经认定上诉人合法诉权并进行实体审理。因此，考虑到方便利于当事人行使权利、避免重复诉讼浪费司法资源的因素，原审法院不应当再适用前述解释中“不予受理”的相关规定，而应当进行实体审理并裁判。2.上诉人与生效判决中针对抵押物的工程款优先权的认定结果存在法律上的利害关系，因此符合《合同法》中无独立请求权第三人的条件，具备提起第三人撤销之诉的主体资格。原审法院未对上诉人与原生效判决的关系进行认定存在错误。3、鉴于不予受理与裁定驳回起诉具有不同的适用范围，原审裁定针对民事诉讼法解释中“不予受理”的情形适用“裁定驳回起诉”存在错误。“裁定驳回起诉”通常用于起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉法定条件的情形，而上诉人提交的起诉材料完全符合前述4项法定条件，原审法院在受理后裁定驳回起诉没有法律依据。四、鉴于上诉人主张撤销的(2017)辽0503民初1737号民事判决书确实存在事实认定不清，适用法律错误，甚至涉嫌虚假诉讼的问题，因此无论是通过第三人撤销之诉还是案外人再审程序，在权利人没有放弃救济措施的情况下，至少应当保障权利人有效的救济途径。1.案涉生效判决认定事实不清：第一、工程纠纷并未查清实际工程量与结算情况；第二、由于仲维国与晟恒公司存在多项债务纠纷，因此将审理中双方达成的和解协议作为认定工程欠款金额的依据将造成其他纠纷审理中的障碍；第三、实际交付工程的时间并未查清，不能认定优先权主张未超过法定期限。2.案涉生效判决适用法律错误：第一、仲维国并不是工程承包人不具备工程款优先受偿权的主体资格，即实际施工人不应当享有《合同法》286条中的优先权；第二、在没有案涉工程抵押权人参加诉讼的情况下认定法定工程款优先权必将有损抵押权人利益，程序违法必将导致适用法律错误；第三、仲维国主张工程款380万元，但是经过法庭多次协调与指导，双方达成的一致意见仍然为380万元工程欠款，据此判决存在错误。第四、判项全部支持原告仲维国的诉请，却仍然判决原告承担诉讼费用，适用法律错误。3.涉嫌虚假诉讼：第一、在上诉人主张执行本溪晟恒公司抵押房产偿还6800万元银行贷款的执行案件中，众多案外人主张抵押房产通过仲维国顶账，同时仲维国在前述执行异议之诉案件审理中自述与本溪晟恒公司的实际控制人蒋焕玉存在多个项目的合作关系，因此此案工程款欠款事实以及工程优先权涉嫌捏造。第二、此案起诉时间与上诉人申请执行时间一致，针对案涉房产的查封时间仅早于上诉人查封时间一个月，而且其查封房产范围是经过晟恒公司蒋焕玉配合选取，从其房产没有案外人提出执行异议的事实可以推断其查封处置行为的目的就是规避银行抵押权的实现。第三、诉讼过程没有对抗性，根据和解协议进行裁判缺乏事实依据，而且案涉卷宗没有关于工程量以及结算情况的任何证据材料。综上，原审裁定及案涉生效判决存在诸多错误及违法行为，为了维护司法公正及权威，恳请二审法院指令原审法院进行实体审理。鉴于此案的特殊情况，如果维持原审裁定，恳请上级法院从保障案外人合法权益维护国有银行金融安全的角度，通过审判监督程序裁定提审案涉工程合同纠纷案件，确保上诉人合法诉权得以实现。 仲维国辩称，一、上诉人提起本次诉讼，程序错误，应裁定驳回起诉。1、仲维国与晟恒公司案件在执行过程中，上诉人建行本溪分行于2019年4月向本溪市溪湖区人民法院提出案外人执行异议，溪湖人民法院于2019年5月5日作出（2018）辽0503执958号之二执行裁定书、（2018）辽0503执959号之二执行裁定书，裁定驳回建行本溪分行的异议请求。2、根据《民诉法解释》第三百零三条第二款规定：“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。3、2019年10月11日，上诉人向溪湖区人民法院提起第三人撤销之诉，认为原生效判决错误，损害其权益，按照上述规定，应申请再审，而不应提起第三人撤销之诉，上诉人诉讼程序错误。应予裁定驳回起诉。二、上诉人要求对原生效判决根据审判监督程序提审的上诉请求超出二审审理的范畴，不应得到支持。本案是二审程序，上诉人对原审裁定不服提起的上诉，二审法院审查的范畴系一审裁定认定事实、裁定结果、及适用法律是否正确，审判监督程序不在本案的审查范畴。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维护原审裁定。 晟恒公司辩称，同意仲维国答辩意见。 沈阳山盟建设集团有限公司述称，我公司作为本案第三人，与双方争议的焦点问题没有直接利害关系。我公司对当事人双方之间实体性问题并没有参与，更不存在恶意串通，虚假诉讼。作为本案的第三人我公司尊重法院判决。 建行本溪分行向一审法院提出的诉讼请求：请求法院依法撤销（2017）辽0503民初1737民事判决；诉讼费由晟恒公司、仲维国承担。 一审查明事实：2011年11月25日，仲维国与晟恒公司签订了《补充协议》，就“御龙.山语湾”住宅项目工程有关事宜达成协议，晟恒公司每月25日前按月实际工程进度拨款给仲维国，主体封顶拨付工程款达到总造价的55%，工程竣工拨款达到工程总造价的85%。2012年8月1日，晟恒公司与第三人沈阳山盟建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“由第三人沈阳山盟建设集团有限公司承包晟恒公司开发的“御龙.山语湾”工程，工程地址：本溪高新技术产业开发区孙思邈大街33号，承包范围为：土建、水暖、电器。合同价款为：115776114.82元。开工日为：2012年8月4日。竣工日期为：2014年8月4日”。仲维国施工的1至6号楼、15至19号楼工程于2013年年底交工。此期间晟恒公司以现款和抹房的形式给付大部分工程款。2017年12月4日，仲维国向一审法院提起民事诉讼，2018年9月28日，一审法院作出（2017）辽0503民初1737号民事判决书，判决晟恒公司于判决生效后5日内给付建行本溪分行仲维国工程款3800000元；仲维国在工程款3800000元范围内就本溪高新技术产业开发区“御龙.山语湾”小区1-6#楼、15-19#楼工程价款或者拍卖的价款优先受偿。2018年11月6日仲维国向一审法院申请执行。2019年4月22日，建行本溪分行向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年5月5日作出（2018）辽0503执959号之二执行裁定书，驳回了案外人建行本溪分行的异议请求。2019年10月11日，建行本溪分行向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，建行本溪分行主张晟恒公司、仲维国和第三人侵害其合法权益，要求撤销一审法院（2017）辽0503民初1731号民事判决，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零三条第二款规定：案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。建行本溪分行向一审法院提出执行异议后，一审法院已于2019年5月5日作出（2018）辽0503执959号之二执行裁定书，驳回了其异议请求，故对建行本溪分行再提起第三人撤销之诉，要求撤销一审法院（2017）辽0503民初1737号民事判决的诉讼请求，一审法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零三条之规定，裁定：驳回中建行本溪分行的起诉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。建行本溪分行在二审开庭审理期间提供照片1张证明其在2019年9月6日提起诉讼。本院组织当事人进行了质证。被上诉人认为照片与本案无关联性，不能证明建行本溪分行的待证事实。对双方当事人所争议的问题，本院认定事实如下：二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：建行本溪分行向一审法院提交的起诉书中载明的时间为2019年9月4日，缴纳案件受理费时间为2019年9月25日。 本院认为：建行本溪分行提供的证据可以证明其于2019年9月25日向原审法院缴纳本案案件受理费的事实成立，原审裁定认定建行本溪分行于2019年10月11日提起诉讼认定事实错误，本院予以纠正。关于原审裁定是否存在程序违法、适应法律错误问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。该条法律规定了执行过程中案外人提出执行异议的处理原则及执行异议被驳回后案外人的救济途径。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条规定：“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”。本案中，建行本溪分行未先启动第三人撤销之诉程序，在执行过程中作为案外人对执行标的提出书面异议，并在原审法院裁定驳回其执行异议申请后，认为执行依据即原判决存在错误，故应当依照审判监督程序办理。因此，建行本溪分行提起第三人撤销之诉，违反法定程序，法院不应予以受理，原审法院在受理后依法驳回其起诉并无不当。关于建行本溪分行提出的原审法院在已经受理的情况下，再驳回其起诉违反法定程序的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”因此，人民法院对不应予以受理的民商事案件，应依法裁定驳回起诉。原审法院在受理建行本溪分行的起诉后发现不应予以受理，故依法驳回其起诉，适用法律正确。建行本溪分行该主张不成立，本院不予支持。关于建行本溪分行提出的根据审判监督程序提审的请求，因审判监督程序与本案不属于同一程序，建行本溪分行的该请求不属于本案审查范围，故本案不予审查。 综上所述，建行本溪分行的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈玉芝 审判员  李政久 审判员  周明辉 二〇二一年四月二十一日 法官助理王旭东 书记员高维聪 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。