浙江省岱山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0921民初510号 原告：舟山市兴东水产养殖有限公司，住所地浙江省岱山县东沙镇江窑湖下选96号，统一社会信用代码91330921590580032F。 法定代表人：韩桃儿，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马剑哲，浙江泽凡律师事务所律师。 被告：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层，统一社会信用代码91110108787757233M。 法定代表人：汤明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祝维雯，浙江凯麦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓霜，浙江凯麦律师事务所实习律师。 被告：中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司，住所地浙江省杭州市潮王路22号，统一社会信用代码91330000142920718C。 法定代表人：张春生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安佰健，男，该公司员工。 被告：舟山市恒胜土石方工程有限公司，住所地浙江省岱山县衢山镇钟山路15号，统一社会信用代码9133092174982698X4。 法定代表人：黄裕良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄志良，男，该公司员工。 原告舟山市兴东水产养殖有限公司（以下简称兴东公司）与被告中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建路桥公司）环境污染责任纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用简易程序审理。因疫情原因，本案于2020年6月23日中止审理。其间，兴东公司申请追加中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司（以下简称华东勘测院）、舟山市恒胜土石方工程有限公司（以下简称恒胜公司）为本案被告，本院依法予以准许。恢复审理后，本案于2020年9月8日第一次公开开庭进行了审理，原告兴东公司的委托诉讼代理人马剑哲，被告中电建路桥公司的委托诉讼代理人祝维雯、马晓霜，被告华东勘测院的委托诉讼代理人安佰健到庭参加诉讼；被告恒胜公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。庭后，中电建路桥公司向本院提出司法鉴定申请，本院依法予以准许。因案情复杂，本案依法转为普通程序，并于2021年2月25日第二次公开开庭进行了审理，原告兴东公司的委托诉讼代理人马剑哲，被告中电建路桥公司的委托诉讼代理人祝维雯、马晓霜，被告恒胜公司委托诉讼代理人黄志良到庭参加诉讼；被告华东勘测院经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解90日。本案现已审理终结。 原告兴东公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带赔偿给原告南美白对虾（以下简称对虾）损失357万元，2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告系526国道施工单位之一。2019年10月23日至25日，被告在原告养殖基地附近的泥螺山多次进行山体爆破作业。同月25日18时许，原告工作人员在日常巡查中发现养殖虾塘内的对虾出现不明原因的趴边、死亡现象。原告即组织生产、技术人员排查、分析，初步判定系被告工程爆破产生的震动波所致。至次日，仍有大量对虾死亡。原告即将情况告知了被告及当地乡镇政府、526国道工程指挥部等部门。被告及相关部门也派员至现场查看，确认了对虾死亡的事实，并同意原告为避免损失的扩大，将未达上市销售时点的对虾起捕销售。后原告为进一步查明对虾死亡的原因，于同月28日委托浙江省水产养殖病害防治中心对对虾死亡原因进行检验。经该中心检验，排除了对虾死亡系病害所致的可能。经相关养殖专家论证，对虾死亡系被告实施工程爆破作业产生剧烈震动，引起对虾应激反应摄食能力下降及死亡。原告系“省级南美白对虾特色渔业精品园区”、农业部“水产健康养殖示范场”、市县“渔业科技试验示范基地”。自2014年始规模化、标准化养殖对虾以来，年产对虾650吨以上，单茬单产平均2500公斤以上。原告受损的对虾系2019年8月投放，养殖时间约四个月左右，成品可在同年12月中下旬上市，约计产量在30万斤以上。按该段时间市场批发最低价每斤25元计价，销售额750万元。但由于被告的行为致对虾出现死亡、不能进食等，原告提早起捕的产量为148314斤，其中无害化填埋处理17273斤，销售131041斤，每斤售价21元，销售额275万元。扣除受损起捕至成品销售一个多月时间的饲料等成本118万元，原告减少收入即直接经济损失为357万元。原告认为，被告为专业施工企业，在施工期间理应评估施工行为对周边环境的影响，并采取必要的防护、警示、沟通等安全措施。但被告明知原告养殖场就在施工现场附近，在实施爆破前，未充分考虑原告的养殖情况，引起强烈震动致原告对虾死亡、不能摄食等损害，应当承担侵权责任。原、被告虽就赔偿事宜进行过多次协商，但并未达成一致意见，故提起诉讼。 被告中电建路桥公司辩称，第一，526国道岱山段改建工程PPP项目（以下简称PPP项目）依法设立，并经财政部政府和社会资本合作中心公示，经过识别阶段、准备阶段、采购阶段，目前正在执行阶段。泥螺山爆破作业的实施主体系恒胜公司。PPP项目的实施机构，经岱山县人民政府发文（岱政函〔2017〕90号）指定，为岱山县交通运输局。PPP项目的项目公司系中电建路桥集团（岱山）建设投资有限公司（以下简称中电建岱山公司），旨在投资、融资、优化设计、建设、管理、运营、维护和移交项目。PPP项目的工程总承包人系由中电建路桥公司和华东勘测院共同组成的联合体。2019年9月，恒胜公司依据有关法律法规及相关规定，根据工程情况及周边环境制作了《526国道岱山段支线二泥螺山山体开挖工程爆破设计方案》（以下简称《爆破设计方案》）。同月，第三方专业机构浙江安盛爆破工程有限公司（以下简称安盛公司）对爆破作业单位的资质、爆破作业项目的登记、设计依据、设计方案、有害效应及可能影响的范围、应急预案等包括爆破设计方案在内的爆破作业等内容进行了评估，认为满足评估要求，建议公安机关同意方案实施。2019年10月8日，舟山市公安局出具编号为舟公（爆审）许准决字〔2019〕第017号《准予行政许可决定书》，同意恒胜公司进行爆破施工。 第二，兴东公司诉称的“经相关养殖专家论证，对虾死亡系被告实施工程爆破作业，产生剧烈震动，引起对虾应激反应摄食能力下降及死亡”的表述，与客观事实不符。事实上，引起对虾应激反应的因素较多，引起对虾死亡的原因也较多，并没有专家对案涉爆破作业是否会引起560米以外的对虾应激反应发表过意见，更没有专家对案涉爆破作业与兴东公司对虾受损之间是否存在关联性发表过意见。渔业综合性期刊《中国水产》曾经公开发行过两篇关于对虾应激反应及摄食能力下降的文章，分别是《南美白对虾摄食异常的原因及对策》（2004年第10期）、《南美白对虾养殖应激因素分析及防控》（2013年第8期）。这两篇专业文章均指出，引起对虾应激反应及摄食能力下降的原因非常多，其中天气气象也是主要原因。持续阴雨天、温度低、台风暴雨不良天气等，造成池水盐度、PH值、溶氧及藻相菌相等水质因子急剧变化。兴东公司主张其对虾受损的期间（2019年10月23日-25日）连续阴雨，夜间温度较低，晚间温度最低降至13℃，远低于对虾生长的最佳水温（25℃-32℃）。同时根据岱山天气网公布的岱山县2019年秋季天气气候公报（2019年9月-11月）可知，2019年10月，岱山县持续阴雨天气，降水量同比常年偏多291%，同比上年偏多552%，降水明显偏多。如上述期刊所述，能够引起对虾应激反应的因素多种多样，对虾受应激反应之后也不是必然死亡。兴东公司如果要主张其对虾受损与案涉爆破作业之间有关联性的话，需要有两个前提：对虾受损是因为受到了应激反应，对虾致死的应激反应因子是案涉爆破作业。在没有专家对案涉爆破作业是否会引起560米以外的对虾应激反应发表过意见，更没有专家对案涉爆破作业与兴东公司对虾受损之间是否存在关联性发表过意见的前提下，兴东公司应当对污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性承担举证责任，并承担举证不能的不利法律后果。 第三，兴东公司诉称的有关“原告受损的对虾系2019年8月投放……销售额750万元……减少收入即直接经济损失为357万元”的表述，与客观事实不符。根据兴东公司证据材料中显示“近3年单茬单产平均2500公斤左右”有关产出稳定的情况看，2019年的营业收入并没有因为其主张的“对虾受损”而下降，反而比2018年、2017年的营业收入还高。根据国家企业信用信息公示系统所公示的年度报告，兴东公司2017年的总营业收入为234.5万元，2018年的总营业收入为180.9万元，2019年总营业收入368.0155万元。兴东公司主张其对虾如果没有出现应激反应则可以实现单茬销售额750万元，该销售额比2018年总营业收入的4倍还多，已经完全超出了兴东公司真实的养殖生产能力，与客观事实相违背。 第四，兴东公司主张其受损对虾系恒胜公司在2019年10月23日至25日的爆破引发的震动所致，不但没有提供初步的因果关系证明材料，反而其所主张的对虾受损情况不符合一般社会人的认知判断。对于案涉项目爆破作业期间的振动，舟山巴斯特爆破振动测试有限公司受恒胜公司委托，于2020年4月9日出具《爆破振动检测报告》，认为在兴东公司厂房检测到的所有数据均在爆破振动安全允许范围之内。结合兴东公司所主张的对虾受损情况，恰好能够反映即使发生对虾受损，与案涉爆破作业无关联。从一般社会认知看，如果泥螺山爆破作业真的与对虾受损有关联的话，那么最靠近爆破作业点的虾塘受损最严重，呈现距离越远受损越少的特点。但兴东公司所主张的对虾受损情况却存在如下与客观规律相反的情况：距离最近的4号塘，不是最先发现死虾的塘，而且死亡率仅为7.4%；紧挨着4号塘的5号塘，一直都没有捕捞到死虾；距离爆破作业地点较远的21号塘，反倒捕捞到死虾，而且死亡率高达41.4%。如果案涉爆破作业可能会引起560米以外的对虾应激反应致损的话，那第三方专业机构安盛公司的评估无法通过，更不会建议所属公安机关同意。所属公安机关熟知当地养殖情况，同意泥螺山爆破作业前理应已经充分考虑当地养殖情况。同时，泥螺山爆破作业实施过程中产生的震动波，经舟山巴斯特爆破振动测试有限公司监测并根据现有的科学技术水平和国家标准，认为在兴东公司厂房检测到的所有数据均在爆破振动安全允许范围之内。 第五，兴东公司主张三被告承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。即使案涉爆破作业被认定为污染行为，该污染行为也系恒胜公司实施，并不存在中电建路桥公司、华东勘测院与恒胜公司共同实施、分别实施的情节，不适用《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“环境侵权责任司法解释”）第二条、第三条关于共同实施、分别实施的规定。如果兴东公司确能提供污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性的证据材料，且没有证据证明案涉爆破作业与对虾应激、对虾致损之间没有因果关系，那么根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六十五条规定，应由恒胜公司承担侵权责任。 被告华东勘测院辩称，华东勘测院系PPP项目联合总承包方之一，并非案涉爆破作业的实施主体。根据华东勘测院与中电建路桥公司签订的协议，中电建路桥公司作为联合体牵头方负责工程的建设施工，华东勘测院负责优化设计、工程咨询及总承包管理工作，非案涉工程的具体施工方，华东勘测院不存在侵权行为，无需承担赔偿责任。 被告恒胜公司未发表答辩意见。 原告兴东公司向本院提交了以下证据： 1.毛某、史某等人出具的证明，拟证明原、被告双方对对虾死亡事实及后续处理进行确认； 2.照片若干，拟证明对虾死亡、受损的事实； 3.海水养殖病害检测与检疫报告，拟证明对虾死亡、受损非疾病等养殖原因造成； 4.对虾起捕情况汇总表及销售记码单，拟证明对虾起捕数量（含死亡数量）； 5.发票，拟证明提前起捕的对虾销售价格； 6.岱山县海洋渔业局、岱山县东沙镇人民政府出具的证明，拟证明兴东公司年产对虾650吨以上，单茬单产平均2500公斤以上； 7.岱山县兴腾水产养殖有限公司出具的证明，拟证明该公司养殖的对虾平均产量及正常起捕（销售）时间的销售价格。 被告中电建路桥公司向本院提交了以下证据： 1.岱山县人民政府文件（岱政函〔2017〕90号），拟证明PPP项目的实施机构为岱山县交通运输局； 2.526国道岱山段改建工程PPP项目合同，拟证明项目公司系中电建岱山公司，旨在投资、融资、优化设计、建设、管理、运营、维护和移交项目； 3.526国道岱山段改建工程PPP项目工程总承包合同，拟证明PPP项目的工程总承包人为中电建路桥公司和华东勘测院； 4.爆破设计方案、爆破安全评估报告、准予行政许可决定书，拟证明爆破作业的实施主体为恒胜公司，恒胜公司实施爆破作业前制作了《爆破设计方案》，并经安盛公司评估，舟山市公安局同意实施爆破施工，兴东公司虾塘不在本项目有害效应及可能影响的范围内； 5.爆破振动检测报告，拟证明2020年4月9日舟山巴斯特爆破振动测试有限公司出具《爆破振动检测报告》，在兴东公司厂房等居民房设置爆破振动监测测试点，收集、分析爆破作业时的数据，认为在兴东公司厂房监测到所有数据均在爆破震动安全范围内； 6.期刊文章《南美白对虾摄食异常的原因及对策》《南美白对虾养殖应激因素分析及防控》，拟证明引起对虾应激反应及摄食能力下降期的原因非常多，其中天气气象也是主要原因，持续阴雨天、温度低、台风暴雨不良天气等，造成池水盐度、PH值、溶氧及藻相菌对虾养殖应激因相等水质因子急剧变化； 7.舟山历史天气记录（2019年10月23日-25日）、岱山县2019年秋季天气气候公报（2019年9-11月），拟证明兴东公司主张其对虾受损的时间2019年23日-25日连续阴雨，夜间温度较低，晚间温度最低降至13°C，远低于对虾生长的最佳水温（25°C-32°C）；2019年10月，岱山县持续阴雨天气，降水量同比常年偏多291%，同比上年偏多552%； 8.兴东公司2017年、2018年、2019年年度报告，拟证明兴东公司2017年的营业总收入为234.5万元、2018年的营业总收入为180.9万元、2019年的营业总收入为368.0155万元。 9.爆破作业点与兴东公司养殖场地理位置示意图，拟证明爆破作业点及兴东公司养殖场地理位置； 10.爆破施工记录资料（民爆器材作业现场消耗登记簿、爆破参数表），拟证明爆破器材使用情况及爆破参数。 被告华东勘测院向本院提交了以下证据： 中电建路桥公司与华东勘测院签订的《联合体协议书》，拟证明合同双方的权利义务关系。 被告恒胜公司未向本院提交证据。 兴东公司申请证人应某出庭作证，应某称：其与兴东公司有合作关系，其长期从兴东公司购买或介绍他人购买对虾。从2019年11月份开始从兴东公司购买了70万元左右的对虾，单价为19-21元／斤。按对虾的生长和销售规律，到12月底产量能在前一个月的基础上增加一倍，单价能达到30-35元／斤。其往年从兴东公司购买对虾的时间为11-12月。 经举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院结合全案证据和事实综合分析认定。 经审理，本院认定本案事实如下： 2017年8月23日，岱山县人民政府发文（岱政函〔2017〕90号）指定岱山县交通运输局为526国道岱山段改建工程政府与社会资本合作（PPP）项目的项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。 2018年1月25日，被告中电建路桥公司与被告华东勘测院签订《联合体协议书》，约定二者组成联合体，共同参加岱山县交通运输局526国道岱山段改建工程PPP项目，中电建路桥公司主要负责项目投融资及建设施工等任务，华东勘测院主要负责项目优化设计、工程咨询及总承包管理等任务，配合中电建路桥公司进行投融资管理。 2018年5月17日，岱山县交通运输局与中电建岱山公司签订《526国道岱山段改建工程PPP项目项目合同》，约定中电建岱山公司按照协议文件的规定对项目的筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还、资产管理和项目移交等全过程负责，自主经营、自负盈亏。 2018年10月23日，作为发包人的中电建岱山公司与作为承包人的中电建路桥公司、华东勘测院签订《526国道岱山段改建工程PPP项目工程总承包合同》，约定承包人按合同约定承担工程的设计优化、实施、完成及缺陷修复，发包人按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。 因526国道岱山段支线二部分线路路基置于泥螺山内，故采用爆破破岩方式开挖泥螺山山体至山底线路的设计标高。2019年9月，恒胜公司制作了《爆破设计方案》，明确了爆破施工工艺流程，爆破参数，爆破人员、机械设备和爆破器材的配置计划，施工组织设计及劳动组织，爆破施工中钻孔、装药、连线质量及盲炮处理，爆破安全计算及防护措施，爆破安全警戒方案等内容。 2019年9月3日，安盛公司对案涉爆破工程进行了安全评估，评估内容为爆破作业单位的资质和涉爆破人员资格是否符合规定，爆破作业项目的等级是否符合规定，设计所依据的资料是否完整，设计方法、设计参数是否合理，起爆网路是否可靠，设计选择方案是否可行，存在的有害效应及可能影响的范围是否全面，保证工程环境安全的措施是否可行，制定的应急预案是否适当，评估是否需要爆破监理。评估结论为方案可行，可以实施。 2019年10月8日，舟山市公安局作出舟公（爆审）许准决字〔2019〕第017号《准予行政许可决定书》，对恒胜公司申报的《526国道岱山段支线二泥螺山山体开挖爆破工程》行政许可事项决定予以许可，同意该项Ｂ级岩土爆破作业在岱山县××镇××区实施爆破施工。 2019年10月23日至25日，恒胜公司对526国道岱山段支线二泥螺山山体实施了爆破作业。 2019年10月25日，兴东公司养殖虾塘内出现对虾趴边、死亡现象。10月26日，兴东公司将该情况告知了东沙镇、泥峙村、526国道工程指挥部及施工单位有关人员，相关人员到现场进行了查看、协调，并决定将对虾进行起捕，对活虾进行出售，对死虾进行无害化处理，并做好记录工作。自10月27日起，兴东公司陆续对其养殖的对虾进行起捕、出售。 经中电建路桥公司申请，本院依法委托浙江现代智慧城市研究院对2019年10月22日至25日526国道岱山段支线二泥螺山山体爆破作业所产生有害效应及可能存在的影响范围，以及前述山体爆破作业与兴东公司养殖基地内水生生物死亡之间是否存在因果关系进行鉴定。浙江现代智慧城市研究院于2020年11月22日出具浙智院〔2020〕司鉴字第019号《司法鉴定报告》，鉴定意见为兴东公司养殖基地内水生生物（白对虾）死亡是由526国道岱山段支线二泥螺山山体爆破作业所产生有害效应造成的可能性为36.2075%，案涉爆破作业产生的有害效应为声波（冲击波）、振波（震波）包括横波与纵波等，爆破作业可能影响范围1000米至1500米左右。中电建路桥公司因申请司法鉴定支付鉴定费12.8万元。 本院认为，本案系环境污染责任纠纷，其争议焦点是环境污染行为是否成立、因果关系是否存在、侵权责任主体如何认定、损失范围如何确定、过失相抵原则能否适用。 一、关于环境污染行为是否成立 兴东公司认为，被告排放了污染物。根据《中华人民共和国环境保护法》第四十二条第一款关于“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害”的规定，生产建设或其他活动中产生的振动是一种对环境造成污染和危害的因素。环境污染根据物理特性的不同，可分为物质污染和物理污染。物质污染是指向环境排放了有毒有害的化学物质或病原微生物，包括了化学性污染和生物性污染。物理污染则是指噪声、振动、光、热、辐射等无形能量引发的污染。被告于2019年10月下旬实施了爆破行为，爆破会产生振动，也即排放了污染物，存在污染行为。 中电建路桥公司认为，没有客观证据证明兴东公司主张的环境污染侵权法律关系的基本事实发生，应认定环境污染侵权法律关系不成立。案涉爆破作业客观上虽会产生一定的振动波，但不必然评价为环境侵权语境内的振动污染。兴东公司主张本案系环境污染侵权法律关系，应当对该法律关系的基本事实，即案涉爆破作业产生了环境侵权语境内的振动污染承担举证责任。而本案没有证据显示案涉爆破作业产生了环境侵权语境内的振动污染，即没有证据显示本案存在可以评价为环境污染的侵权行为。案涉爆破作业由恒胜公司制作《爆破设计方案》评估环境影响因子和影响范围，并经第三方专业机构安盛公司确认环境影响因子和影响范围全面、合理。同时，舟山市公安局出具了《准予行政许可决定书》，确认案涉爆破作业的环境影响因子和影响范围。兴东公司虾塘并不在影响范围内。所以，兴东公司应当对本案环境污染侵权法律关系的成立负有举证责任，并承担举证不能的不利法律后果。 本院认为，浙江现代智慧城市研究院出具的《司法鉴定报告》载明，兴东公司养殖基地内水生生物（白对虾）死亡是由526国道岱山段支线二泥螺山山体爆破作业所产生有害效应造成的可能性为36.2075%，爆破作业产生的有害效应为声波（冲击波）、振波（震波）包括横波与纵波等，爆破作业可能影响范围1000米至1500米左右。由此可见，案涉爆破作业产生的声波（冲击波）、振波（震波）包括横波与纵波等为有害效应，系造成兴东公司对虾死亡的可能性原因之一。中电建路桥公司提出的案涉爆破作业产业的污染不能评价为环境污染侵权行为，没有事实根据，不能成立。至于安盛公司评估确认爆破作业环境影响因子和影响范围全面、合理，舟山市公安局出具《准予行政许可决定书》确认爆破作业的环境影响因子和影响范围，均不能否认司法鉴定意见载明的兴东公司对虾死亡是由案涉爆破作业所产生有害效应造成的可能性为36.2075%这一事实。同时，“环境侵权责任司法解释”第一条第一款规定，因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。也就是说，排污是否达标并不影响污染行为违法性的认定。因此，本院确认，恒胜公司在案涉爆破作业过程中产生了有害效应，存在环境污染行为。 二、关于因果关系是否存在 兴东公司认为，被告的爆破行为与兴东公司对虾死亡之间存在因果关系。根据侵权责任法及相关司法解释的规定，兴东公司只需举证证明两者之间存在关联性即可。根据司法鉴定意见，兴东公司对虾死亡与爆破行为之间存在因果关系。 中电建路桥公司认为，恒胜公司于2019年10月23日至25日实施的爆破作业，并不必然导致兴东公司对虾死亡及受损，鉴定意见描述的仅是可能性，结合兴东公司对虾未呈现“距离爆破作业点越近受损越严重，距离越远受损越轻”的规律，且2019年10月25日后爆破作业仍在继续却没有对虾受损死亡可知，对虾死亡与施工爆破不具有因果关系。首先，鉴定机构的司法鉴定报告明确，应激因子不直接导致对虾死亡，直接导致对虾死亡的原因是“潜伏在体内的隐性病害就会抬头，有害的细菌乘虚而入，容易引起南美白对虾发生病害，甚至死亡”。也即从应激因子到死亡至少要发生5个环节：应激因子→应激反应→免疫力下降→体内潜在病害+外在细菌乘虚而入→发生病害→死亡。而从司法鉴定报告可知，兴东公司对虾养殖环境存在诸多致敏因子。这些致敏因子是否共同引发应激反应，或对虾本身潜在的病害直接导致对虾死亡均具有可能性，目前尚不能排除其他因素造成对虾受损死亡，由此司法鉴定机构最终出具的鉴定意见采用了或然性的表述，而非认定爆破作业与对虾死亡具有因果关系。其次，从一般社会普通人的认知角度出发，如对虾受损死亡系施工爆破导致的，那么受损死亡的对虾会呈现“距离爆破作业点越近受损越严重，距离越远受损越轻”的分布规律。现兴东公司主张的对虾受损情况与该客观规律相悖，由此可证明施工爆破与对虾受损死亡之间不具有因果关系。最后，恒胜公司施工爆破作业持续至2020年5月12日，期间每次爆破作业的炸药量、最大单段药量均与2019年10月23日至10月25日的爆破数据相近。然兴东公司并未提交证据证明2019年10月25日后的爆破作业导致其对虾受损、死亡，由此亦可证明施工爆破与对虾受损死亡不具有因果关系。 本院认为，根据“环境侵权责任司法解释”第六条规定，被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性的证据材料。根据司法鉴定意见，兴东公司对虾死亡是由案涉爆破作业所产生有害效应造成的可能性为36.2075%。也就是说，案涉爆破作业产生有害效应可能造成兴东公司白对虾死亡。由此可以认定，案涉爆破作业产生的有害效应与兴东公司对虾死亡具有关联性。“环境侵权责任司法解释”第七条规定，污染者举证证明下列情形之一的，人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系：排放的污染物没有造成该损害可能的，排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的，该损害于排放污染物之前已发生的，其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。本案中，被告方没有证据证明存在“环境侵权责任司法解释”第七条规定的情形。相反，根据司法鉴定意见，可以认定恒胜公司排放的污染物有造成对虾死亡的可能，恒胜公司排放的可造成对虾死亡的污染物到达了养殖虾塘。对于中电建路桥公司提出的距离爆破作业点越近受损越严重，距离越远受损越轻的观点，系其主观认知，没有事实依据。对于中电建路桥公司提出的恒胜公司爆破作业持续至2020年5月12日，兴东公司并未提交证据证明2019年10月25日后的爆破作业导致其南美白对虾受损、死亡，以及舟山巴斯特爆破振动测试有限公司于2020年4月9日出具《爆破振动检测报告》认为在兴东公司厂房检测到的所有数据均在爆破振动安全允许范围之内的问题。因恒胜公司每次实施爆破作业并非完全一样，其产生的有害效应亦非完全相同，不同时间实施的爆破产生的影响不具有可比性，且爆破产生的有害效应对厂房等建筑物与水生生物的影响存在较大区别。因此，本院认定案涉爆破作业产生的有害效应与兴东公司对虾死亡之间存在因果关系。 三、关于侵权责任主体如何认定 兴东公司认为，中电建路桥公司、华东勘测院为工程的联合承包人，实施爆破也是其工程施工的一部分。虽然恒胜公司具体实施了爆破行为，但三被告未提供工程分包合同，三被告之间是专业分包还是内部承包无法查明。如是内部承包，则由中电建路桥公司、华东勘测院承担侵权责任。如是专业分包，中电建路桥公司、华东勘测院作为联合承包人，在施工过程中有义务对周围相关环境进行充分了解，充分评价爆破施工对周围环境的影响。兴东公司的水产养殖场就在实施爆破地附近，爆破产生的振动对水生生物的损害是为科学所证实的，但中电建路桥公司、华东勘测院仍然指使恒胜公司实施爆破，未采取任何措施防止损害的发生，存在过错，应当与恒胜公司承担共同侵权责任。 中电建路桥公司认为，根据侵权责任法第八条、第十二条以及“环境侵权责任司法解释”第二条、第三条的规定，承担共同侵权责任的前提是共同实施侵权行为或分别实施侵权行为造成同一损害。中电建路桥公司、华东勘测院虽组成联合体作为工程总承包人，但并不存在与恒胜公司共同实施、分别实施的情节。兴东公司所主张的泥螺山爆破作业这一侵权行为系恒胜公司实施，中电建路桥公司和华东勘测院没有共同实施或分别实施，也没有向兴东公司作出承担共同侵权责任的承诺，本案不应当适用侵权责任法第八条的规定，不应当认定三被告承担共同侵权责任。如认定案涉爆破作业造成了对虾受损死亡，因爆破作业系由恒胜公司实施，根据侵权责任法第六十五条规定，应由恒胜公司承担侵权责任。华东勘测院认为，其非案涉工程的具体施工方，不存在侵权行为，无需承担赔偿责任。 本院认为，侵权责任法第六十五条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。案涉爆破作业由恒胜公司实施，爆破过程中产生的有害效应与兴东公司对虾死亡之间具有因果关系，恒胜公司系侵权行为人，应承担侵权责任。对于中电建路桥公司和华东勘测院应否承担责任的问题，本院认为，中电建路桥公司和华东勘测院系工程总承包人，《526国道岱山段改建工程PPP项目工程总承包合同》约定承包人按合同约定承担工程的设计优化、实施、完成及缺陷修复等责任。由此可见，泥螺山爆破作业系承包人管理范围内的事项。本案审理过程中，被告方明确表示不提供被告方之间以及被告方与案外人之间的有关合同供本院查证各被告间的法律关系，故有理由认为恒胜公司在泥螺山爆破作业过程中接受了中电建路桥公司和华东勘测院的指示，系共同侵权，应与恒胜公司承担连带赔偿责任。 四、关于损失范围如何确定 兴东公司认为，其损失的计算依据为：爆破后捕捞的对虾数量148314斤，其中死亡对虾无害化填埋处理17273斤，活对虾销售131041斤，每斤售价21元，销售额275万元。上述数量的对虾如养殖至当年12月中下旬上市，可生长至30万斤，保守价格每斤25元（根据水产养殖网公布的同时期价格在26元/斤以上，至12月底可达到30元/斤）。扣除受损起捕日至成品销售一个多月时间的饲料、能耗等成本118万元，兴东公司减少的收入即经济损失为357万元。根据兴东公司提供的水产养殖专家意见计算的损失与主张的损失也基本一致。兴东公司从8月中旬放苗（1200万尾）至受损起捕日，专家意见认为对虾养至11月中旬每尾体长约10cm、体重约12.5克，兴东公司捕捞数量148314斤，每斤对虾为40尾左右（500克/12.5克），总共约600万尾。如养殖至当年12月中旬，按95%的成活率计算，可存活570万尾左右。专家意见认为，养殖至当年12中旬可长至每尾体长约12cm、体重约24.2克，每斤对虾约20尾，即12中旬可捕捞约28.5万斤，与其主张的30万斤数量基本一致。按每斤25元计，收入为712.5万元，扣除专家意见认为的养殖成本每吨9300元（饲料每吨6300元，能耗及渔药费每吨3000元）计132.5万元，减去爆破起捕时的收入275万元，兴东公司的损失也有300余万元。 被告中电建路桥公司认为，目前没有客观证据证明兴东公司虾塘在2019年10月至11月发生了非正常死亡事件，不应当采信关于357万元损失的主张。根据证人应某关于11月本身会有少量出虾的陈述，兴东公司提前捕捞对虾售卖系正常销售行为，不应纳入损失计算。如认定兴东公司确有损失，则对兴东公司直接损失的计算，中兴东公司单方起捕、统计的死虾数量具有一定的参考性。鉴于兴东公司主张的可得利益损失未经司法鉴定，系估算数据，具有不确定性，且缺乏高度盖然性证据而不应被支持。 本院认为，“环境侵权责任司法解释”第十五条规定，被侵权人起诉请求污染者赔偿因污染造成的财产损失、人身损害以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要措施所支出的合理费用的，人民法院应予支持。其中财产损失包括直接损失和间接损失。因环境污染、生态破坏致使他人财产本身损毁所造成的损失是环境侵权案件的直接损失，因环境污染、生态破坏致使他人基于该财产而可能产生利益的减少是环境侵权案件的间接损失。本案中，结合当事人的陈述、证人证言和本地同类养殖户的对虾养殖、销售周期，可以确认下半年养殖的对虾一般在当年最后一个季度陆续上市销售。本案中，兴东公司主张的损失为2019年12月中下旬对虾可达产量与当时市场批发价之积，扣减已销售的对虾价款和后期养殖成本，该损失实质上包括了兴东公司的间接损失。根据现有证据和行业惯例，可以认定兴东公司存在间接损失，应纳入损害赔偿的范围。对于兴东公司起捕的对虾数量问题。案涉爆破作业开始后，兴东公司养殖的对虾出现趴边、死亡现象，兴东公司及时通知了施工单位及政府有关部门，有关人员现场查看后决定由兴东公司起捕、售卖。兴东公司起捕后对死虾及活虾进行了计量称重，并对死亡对虾送检鉴定，已经尽到了合理的固定证据的义务。相反，施工单位在明知案涉爆破行为可能引发兴东公司对虾死亡的情况下，并未进一步与兴东公司核实起捕的活虾及死虾数量，被告也无证据证明兴东公司起捕的对虾数量与实际严重不符。根据兴东公司提供的出苗单、水产养殖日志，兴东公司认为其于2019年8月中旬实际投放对虾虾苗1200万尾，养殖面积为65亩。根据对虾的生长规律，并考虑养殖过程中的死亡率等因素，结合兴东公司提供的对虾销售记码单及银行转账记录，本院认为兴东公司单方计量的对虾148314斤（含死虾17273斤）没有严重偏离实际。根据本地对虾养殖行业的一般惯例，对虾并非至年底一次性上市销售，而是陆续、分批进行捕捞销售，证人应某的证言对此亦能证实。因此，兴东公司的损失不能完全按照对虾正常生长至当年12月中下旬的产量为计算基数。在确定兴东公司损失的范围时，应综合考虑兴东公司起捕的对虾数量、对虾正常生长至当年12月中下旬的数量、对虾生长过程中的死亡率、本地相同或相近养殖行业的平均产量、对虾的市场价格、对虾的养殖成本、兴东公司及本地相同或相近养殖行业销售对虾的行业惯例等因素和事实。本院在综合评判上述因素和事实基础上对兴东公司的损失酌定为100万元。 五、关于过失相抵原则能否适用 兴东公司认为，被告提供的证据不足以证明其不承担责任或者减轻责任及其行为与损害之间不存在因果关系。至于鉴定结论中涉及对虾死亡不排除存在水质、病毒的可能性问题，在爆破作业开始后，兴东公司及时通知了被告，被告也及时派员进行了现场查看。兴东公司并未妨碍被告对死虾、水样进行提取、送检鉴定，但被告均未送检鉴定。因被告未尽到法定举证证明责任，应承担举证不能的不利后果。故被告应当对兴东公司的损失承担全部赔偿责任。 中电建路桥公司认为，兴东公司作为专业养殖对虾的单位，有客观事实显示其应当知道或已经知道其虾塘附近将实施526国道岱山段改建工程。岱山县环保局于2017年8月16日将526国道岱山段改建工程（陆域部分）项目环境影响报告书（涉及爆破振动对环境的影响）公告于政府门户网站，并强调“公众可以信函、传真或其他方式，向我局咨询相关信息，并提出有关意见和建议”。兴东公司虾塘所在地岱山县东沙镇人民政府、岱山县国土资源局自2018年1月起，向岱山县东沙镇等村镇农户、村民委员会告知拟征用土地用于526国道岱山段改建工程项目建设事宜，并于2018年8月完成526国道岱山段改建工程集体土地拆迁。兴东公司作为专门从事对虾养殖并以此为经营行为的法人，其应具备对虾繁育和经营风险防范的专业知识，可以预见施工爆破对对虾的风险。而兴东公司在明知存在风险的情况下，仍未采取措施防范，其经营行为一定程度上也参与了风险的发生，最终导致对虾受损、死亡。同时，结合司法鉴定报告所载，兴东公司养殖环境本身存在较多生物性因子、化学性因子、人为因子等应激因子。如兴东公司对虾放养密度不低、有养殖水质异常可能性以及有养殖池存在其他病菌病毒病害可能性，这些应激因子都可能导致对虾受损死亡。兴东公司并未提供客观证据排除其他应激因子对对虾受损死亡具有的影响，不应请求施工爆破单位承担赔偿责任。另外，兴东公司养殖池属于盒状混凝土结构，具有聚集震波能量效果，会加重对养殖池内水生生物的负面影响。换言之，兴东公司养殖池结构直接导致了对虾受损死亡之损失的扩大，理应对对虾受损死亡承担相应责任。因此，兴东公司对对虾养殖损失有一定过错，应根据侵权责任法第二十六条规定承担责任。其与恒胜公司承担责任的比例，司法鉴定意见明确的36.2075%具有一定的参考价值。 本院认为，侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，兴东公司作为专业的养殖企业，即便其能够预见到爆破作业过程中可能产生有害效应对对虾造成影响，但爆破作业的时间并不为兴东公司所掌握，被告方也无证据证明其在爆破作业实施前的合理时间内履行了通知义务，故兴东公司难以采取相应措施予以防范，对损害的发生不存在过错。对于中电建路桥公司提出的兴东公司养殖池的特殊结构导致对虾损失的扩大，本院认为，因养殖池的构建发生在爆破作业实施之前，即便养殖池具有聚集震波能量的效果，也不能评价为侵权法意义上的过错。对于中电建路桥公司提出兴东公司并未提供证据排除其他应激因子对对虾死亡的影响，已如前述，本院已认定污染行为与损害后果之间具有因果关系，不再赘述。 综上，本院认为，恒胜公司在泥螺山爆破作业过程中排放了污染物，实施了侵权行为，该侵权行为与兴东公司对虾的死亡和提前起捕具有因果关系，恒胜公司应当承担侵权责任。中电建路桥公司和华东勘测院构成共同侵权，应与恒胜公司承担连带责任。本院综合考虑前述各种因素并结合本案实际情况，酌情确定恒胜公司、中电建路桥公司和华东勘测院连带赔偿给兴东公司损失100万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条和《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号）第一条、第六条、第七条、第十五条规定，判决如下： 被告中电建路桥集团有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司、舟山市恒胜土石方工程有限公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿给原告舟山市兴东水产养殖有限公司南美白对虾损失100万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35360元，由原告舟山市兴东水产养殖有限公司负担21560元，被告舟山市恒胜土石方工程有限公司、中电建路桥集团有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司连带负担13800元；鉴定费128000元，由被告舟山市恒胜土石方工程有限公司、中电建路桥集团有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司连带负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  张 行 审 判 员  余秀宝 人民陪审员  郑建海 二〇二一年四月十六日 书 记 员  邱莺鹦