北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京02刑终130号原公诉机关北京市房山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张泽，男，1990年12月22日出生于北京市，汉族，大专文化，住北京市房山区；因涉嫌犯虚假诉讼罪于2019年3月5日被羁押，同年4月11日被逮捕；现羁押于北京市房山区看守所。辩护人章月明。上诉人（原审被告人）贺晨，男，1996年4月26日出生于北京市，汉族，大专文化，住北京市房山区；因涉嫌犯虚假诉讼罪于2019年3月5日被羁押，同年4月11日被逮捕；现羁押于北京市房山区看守所。辩护人刘平平。上诉人（原审被告人）张思宇，男，1988年5月2日出生于北京市，汉族，大专文化，无业，住北京市房山区；因涉嫌犯虚假诉讼罪于2019年3月5日被羁押，同年4月11日被逮捕；现羁押于北京市房山区看守所。辩护人鲁照聚。北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人张泽、贺晨、张思宇犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月三十日作出（2019）京0111刑初1240号刑事判决。原审被告人张泽、贺晨、张思宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人张泽、贺晨、张思宇，审阅了北京市人民检察院第二分院的书面意见，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市房山区人民法院判决认定：2017年1月左右，被害人刘某1通过程某认识了魏某，后程某带着刘某1、魏某来到北京龙信起航投资管理有限公司找到被告人张泽、贺晨、张思宇借款。被告人张泽、贺晨、张思宇与被害人刘某1达成合意：刘某1将位于北京市房山区窦店镇山水汇豪1号楼1单元501号房屋作为抵押物向贺晨借款人民币80万元，并于2017年1月25日与贺晨签订了借款合同，魏某为保证人。双方对该合同进行了公证。2017年1月26日，被告人张泽、贺晨、张思宇相互配合、共同出资，通过操作网上银行账号进行虚假走账，实际放款36万元，被害人刘某1实际获得13万元。因刘某1、魏某无法还款，2017年3月6日，被告人张泽、贺晨、张思宇以被害人刘某1拖欠前期借款从而产生利息和滞纳金为由，再次促使刘某1给张思宇出具了60万元的借条，上述钱款通过操作网上银行账号再次进行虚假走账，制造银行流水痕迹，后通过提现方式将钱款全部收回。在被害人刘某1未偿还虚高借款的情况下，2017年3月30日，被告人贺晨向北京市方正公证处申请出具其与刘某1签订的具有强制执行效力的80万元借款合同执行证书，北京市方正公证处于2017年4月12日出具执行证书。2017年4月17日，被告人贺晨向本院申请执行，要求刘某1给付欠款。2017年5月5日，被告人张思宇向本院起诉刘某1返还欠款60万元。2018年6月19日，本院将刘某1位于房山区窦店镇山水汇豪1号楼1单元501号房屋拍卖，成交价为208万元。因张思宇无正当理由拒绝交纳案件受理费，2018年6月20日，本院裁定其案件按撤诉处理。2018年11月20日，被告人贺晨领取执行案款1128367．95元。后贺晨将部分执行款交给张泽、张思宇。2019年3月5日，被告人张泽、贺晨、张思宇归案。在本案审理过程中，被告人张泽家属代被告人张泽、贺晨、张思宇退赔人民币76万元。一审法院认定上述事实的证据有被害人刘某1的陈述，证人程某、魏某、刘某2、赵某等人的证言，辨认笔录，借款合同，公证书，执行裁定书，司法拍卖成交确认书，房地产司法鉴定估价报告，谈话笔录，立案决定书，到案经过，户籍信息及被告人张泽、贺晨、张思宇的供述等。根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为，被告人张泽、贺晨、张思宇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予以惩处。鉴于被告人张泽、贺晨、张思宇退赔被害人的相应经济损失，可予以从轻处罚。故判决：一、被告人张泽犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人贺晨犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人张思宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。四、在案案款发还被害人。五、随案移送的物品，退回北京市房山区人民检察院依法处理。张泽的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：张泽等人与刘某1签订的借款合同及借条均是双方真实意思表示，并无胁迫行为；张泽多次要求刘某1补齐贷款材料以便继续履行约定的后期放款，但刘某1拒不配合，并非虚增贷款数额；张泽主动到公安机关投案，有自首情节，且刘某1在本案中存在过错，一审判决量刑过重。贺晨的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：贺晨主观上仅想获得利息收入，不存在非法占有刘某1财产的主观故意；贺晨与刘某1等人签订的借款及担保协议均是双方真实意思表示，仅成立民事上的借贷关系，并无虚构事实、隐瞒真相的行为；贺晨主动到公安机关投案，有自首情节，且刘某1在本案中存在过错，案发后刘某1的损失已挽回，一审判决量刑过重。张思宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：张思宇并不认识被害人，没有参与借款的协商；虚增借贷金额的目的是起担保作用，并非为了非法占有；张思宇主动到公安机关投案，有自首情节，且刘某1在本案中存在过错，一审判决量刑过重。北京市人民检察院第二分院的书面意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，北京市人民检察院第二分院、上诉人张泽、贺晨、张思宇及其辩护人均未向法庭提供新的证据。经审理查明，一审法院认定上诉人（原审被告人）张泽、贺晨、张思宇犯诈骗罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。关于张思宇及其辩护人所提张思宇并不认识被害人、没有参与借款的协商的上诉理由及辩护意见，经查，在案被害人刘某1的陈述、证人魏某等人的证言证明，张思宇参与了向刘某1借款的全过程，并在刘某1等人无法偿还借款后，制造资金走账流水等虚假给付事实，企图继续虚增借贷金额，在与张泽等人共同诈骗刘某1的过程中起主要作用，故张思宇及其辩护人所提此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张泽、贺晨、张思宇及其辩护人所提本案系民事借贷关系、不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案被害人刘某1的陈述、证人魏某等人的证言及银行账户交易明细等证据充分证明，张泽、贺晨、张思宇等人在签订、履行与刘某1的借贷协议过程中实施了虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹等行为，在实际放款36万元的情况下，形成高达80万元的虚假债权债务；在刘某1等人无法归还借款的情况下，张泽等人借助公证、诉讼等手段，拍卖刘某1的房产，并非法占有刘某1的财物，双方并非平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系，张泽等人的行为完全符合诈骗罪的构成要件，故上诉人及辩护人所提此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张泽、贺晨、张思宇及其辩护人所提三人有自首情节、被害人存在重大过错、一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，张泽、贺晨、张思宇虽系自动投案，但并未如实供述所犯罪行，依法不成立自首；一审法院充分考虑张泽家属代为退赔被害人损失，已在法定刑幅度内对张泽、贺晨、张思宇从轻处罚，二审再无从宽处罚之理由，故上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张泽、贺晨、张思宇以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，三人之行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，依法均应予刑罚处罚。鉴于张泽家属案发后退赔被害人损失，依法可对张泽、贺晨、张思宇从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的书面意见，本院予以采纳。一审法院根据张泽、贺晨、张思宇犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案款物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回张泽、贺晨、张思宇的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 易大庆审 判 员 邱 波审 判 员 吴炎冰二〇二一年四月二十六日法官助理 王钰楠书 记 员 夏 烨