辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终1078号 上诉人（原审被告）：王徐，男，汉族，1974年4月12日生，住大连市中山区。 上诉人（原审被告）：大连航宝汽车销售服务有限公司，住所地大连市甘井子区山东路(南)39-2号。统一社会信用代码91210200071589502J。 法定代表人：邹波。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪智勇，男，汉族，1967年1月19日生，户籍地大连市西岗区，住大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：孙宁宁，辽宁瑾宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄美源，辽宁瑾宸律师事务所实习律师。 上诉人王徐、大连航宝汽车销售服务有限公司（以下简称航宝公司）与被上诉人洪智勇房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子人民法院（2020）辽0211民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王徐、大连航宝汽车销售服务有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、王徐是善意第三人，以合理的市场价格9000元每平购买此房，签订了合法的买卖合同，并且房屋也是洪智勇交付给王徐的，王徐先后已支付了全部房款，且超出的部分是39-1号房款，不存在过错。2、合同无法履行是因为被上诉人无权处分39-1号房屋，拒绝办理产权登记、被上诉人根本违约造成的。上诉人与被上诉人同日签订了两个房屋买卖合同，39-1号房屋被上诉人无权处分已构成根本违约，上诉人基于不安抗辩权也有权不付款或迟延对39-2号房屋付款，并不违约。3、房款已全部支付，合同解除应返还购房款并赔偿损失，一审法院需对房款进行审理，明确已付房款数额后判决返还房款。本案中被上诉人对付款一概否认却提供不出来任何证据，合同解除应返还全部购房款并赔偿上诉人的损失。一审法院未判决返还购房款赔偿损失是漏判亦是错判。4、使用费标准没有事实和法律依据，没有任何证据证明，没有合同依据，并且判决金额错误。洪智勇在派出所陈述每个月房租10万元均是其自己个人编造的，双方对此从未约定。5、房屋是洪智勇交付给王徐使用的，并且约定过户前是无偿使用的。双方签订的《房屋租赁合同》、《房屋无偿使用合同》、房屋租赁登记备案均可证明。被上诉人再主张使用费没有事实依据，亦没有法律根据。6、被上诉人的诉讼请求在(2017)辽0211民初2951民事判决书已经提起，根据一事不再审原则，无权再次提起诉讼。并已超过诉讼时效。7、因合同无法履行解除，给被上诉人造成了巨大的损失，包括已付房款及利息、装修损失、经营损失、财产损失等。上诉人有权提出，并向一审法院递交申请，一审法院审都未审，就不予支持，明显是错判。二、一审判决法律适用错误。一审法院判决上诉人支付使用费没有任何法律依据。原审判决所引用条文没有一条是支付使用费依据的。三、原审对被上诉人要求腾退房屋的诉请未做处理，程序上存在漏判。四、被上诉人没有取得案涉房屋的无权，不具备起诉的主体资格。五、一审法院认定事实错误。1、《房地产买卖合同》因（2019）辽0211民初13583号民事判决书终审判决结果未定，客观上未解除，被上诉人不具备主张支付占有使用费的前提。2、原审依据（2017）辽0211民初2949号民事判决书认定上诉人支付房款1212600元，进而认定上诉人对房屋买卖合同无法履行存在过错，系事实认定错误。3、上诉人大连航宝汽车销售服务有限公司于2013年8月29日成立，原审判决其支付成立日之前（即2011年11月19日至2013年8月29日）的房屋占有使用费，明显属于枉法裁判。同时判令上诉人大连航宝汽车销售服务有限公司与上诉人王徐共同支付占有使用费没有法律依据。4、原审认定租金标准为每日每平方米1元，没有事实及法律依据，被上诉人应就其主张提供证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果，事实问题不属于法官自由裁量的情形。六、法律适用错误，同案不同判，属于枉法裁判，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人王徐因房屋买卖合同无法履行诉至法院，要求返还房款，并赔偿因合同解除所产生的装饰装修损失4220150元，财产损失1656186元，以及经营损失等（具体数额申请鉴定，未准许）该案案号为（2019）辽0211民初13583号案件（已上诉），在原审判决书中法院认为：“对于原告主张的损失，因原告及被告洪智勇均存在过错，对于各自的损失应当各自承担，故对原告主张经营损失、财产损失、装修损失等，本院不予支持。”在此说明，原审两个案子为同一法官，在已认定“各自损失，各自承担”进而没支持原告损失的情况下，却支持了被上诉人的使用费损失，明显属于同案不同判，显失公平。七、上诉人是基于合法有效的《房地产买卖合同》，而合法占有使用房屋，双方在签订合同后作为出卖方洪智勇已自认，其自愿将房屋交付给上诉人王徐使用，二上诉人在使用诉争房屋时具有正当依据。现被上诉人单方撕毁合约，强行抢占房屋，将上诉人正在经营的4S店清理，导致不能正常经营已造成重大损失。在被上诉人违约在先的前提下，无权主张占有使用费。 被上诉人洪智勇辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。上诉人上诉请求及依据的事实理由于法无据，是反复陈述了原审当中的部分内容，纯属浪费司法资源。 洪智勇向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告王徐签订的房地产买卖合同；2、请求二被告共同给付占有使用费1763966.1元（自2011年11月18日起至2016年6月11日至，按照每平方米每日1元计算）；3、二被告将房屋腾退并恢复原状；4、二被告赔偿占有使用费损失（自2016年6月12日起至恢复原状时止，按照每平方米每日1元计算）。 一审法院认定的事实：原告提交原告（出卖人）与被告王徐（买受人）于2010年12月20日签订的房地产买卖合同。该合同部分内容如下：买受人购买房屋行政街号大连市甘井子区山东路（南）39-2号5-1-2、5-2-3；该房屋单价为每平方米9000元，总金额9511920元；买方于本合同签订之日支付定金1000000元；房屋款需于本合同签订后三十天内三次付清；卖方收到买方替卖方还清银行贷款3000000元，在7日内卖方协助买方办理，房地产交易市场过户手续及开发签订（合同）过户手续；买卖双方约定，办理房屋权属过户及还银行贷款等相关业务产生的相关税费，替卖方还清银行贷款3000000元；买受人无法支付合同签订的第四条房屋定金款以外的房屋款，卖受人有权解除此房屋买卖合同。买卖双方协商后，出卖人同意在50天内将买受人已付房款退还给买受人，退回已付房款无利息。 于顿迪、洪智勇、王徐曾因房屋买卖合同纠纷诉至一审法院，一审法院于2020年5月31日作出（2017）辽0211民初2949号民事判决，该判决事实部分认定：王徐申请一审法院向大连市甘井子分局兴华街派出所调取的公安行政卷宗(2016年6月28日山东路广汽传祺4S店扰序案)中载有数份对被告洪智勇的询问笔录，主要内容为：“芙蓉人家（甘井子）号楼的公建是我的，是我从德邦房屋公司买的，我有买房合同。2010年末（12月份）我又将该公建一部分卖给了王徐，我和王徐各一半，王徐的部分有1050平，其用作车行，房屋买卖合同讲清当时支付1000000，剩余11219670元随后付清，但直至现在，其也尚未付清，2016年6月3日，王徐叫着其朋友周彬（音）和我谈，说6月9日前王徐付给我不少于1500000元，如果不付我将其请走，但10日9时许，王徐也未付我钱，我便从地铁站（甘井子劳动局）雇了9个力工，将王徐二楼大办公室内几张办公桌上的资料，装了七、八箱，又将四个资料柜一起搬到王徐自己的房间了（该房也位于同一楼的公建处），当时现场有王徐公司的一个大姐在现场，那大姐还帮我收拾了。”“……问：你名下的公建是哪一套？另一套是谁名下的？答：我名下的是山东路（南）39-2号公建，另一套山东路（南）39-1号是我外甥于顿迪名下的（这套房子实际也是我的，只是落在于顿迪名下）。问：这两套公建你是否有买卖合同？答：我和于顿迪都有和开发商德邦公司的买卖合同，我和于顿迪目前都有这两套公建的所有权。问：王徐向你购买的是哪套公建？你们之间是否签订房屋买卖合同？答：王徐向我购买的是山东路（南）39-1号，我和王徐签订了房屋买卖合同，另一套公建我们之间有口头买卖协议。问：山东路（南）39-1号不在你的名下，你为何和王徐签订房屋买卖合同？答：山东路（南）39-1号实际上也是我的，于顿迪当时给没给我出委托书我现在想不起来了。当时的委托书我需要回去找找。……问：你是否和王徐签订过山东路（南）39-2号公建买卖合同？答：没签过。问：王徐向公安机关提供的你和王徐签订的山东路（南）39-2号房屋买卖合同你怎么解释？答：王徐提供的是假合同，我没有签过，上面我的签名也是伪造的。……问：你和王徐签订的山东路（南）39-1号公建提出可以为王徐办理产权，但是你只拥有山东路（南）39-1号的使用权，你是否可以为王徐办理产权？答：当时可以的，只要王徐将房款交齐，我就可以带王徐去开发商那里，将我和开发商签订的房屋买卖合同改成王徐的名，这样王徐就可以以一手房的手续办理房屋的产权，可以节省不少的税费的费用。问：你和王徐签订的山东路（南）39-1号公建买卖合同的履行情况？答：王徐未按合同在30天内1次付清所有房款，王徐也未在和我签订合同当天给我定金，后来我和王徐说，如果你现在拿不钱来，那么你就租我的房子，每个月房租100000元，这些钱以后也可以算在房款里，在2013年12月28日，在王徐提供的付款记账凭证中，王徐付我房款2600元。2014年1月14日，在王徐提供的付款记账凭证中，王徐付我房款20000元。2015年10月20日在王徐提供的付款记账凭证中，王徐付我房屋租金68000元。2016年4月29日，王徐付我房屋租金100000元。2016年2月5日王徐付我房屋租金80000元。2015年3月21日，王徐付我租金68000元。2015年7月21日王徐付我房屋租金68000元。2015年8月5日王徐付我房屋租金100000元。2015年9月10日，王徐付我房屋租金68000元。2015年12月20日，王徐付我房屋租金68000元。2014年12月19日，王徐付我房屋租金70000元。以上共计794600元，在王徐以后购买我的房子时候，这些钱都可以算作王徐付给我山东路（南）39-1号公建的房款。问：王徐是否以其他形式付给过你山东路（南）39-1号公建的房款？答：王徐还给了我3台广汽传祺的吉普车，当时可以算作房款。这三台车总价值约400000元。这其中还有两台车没有过户，还是在王徐名下，我只是使用。问：王徐向公安机关提供付款记账凭证是怎么回事？上边注明是付洪智勇款。答：2011年12月20日，王徐的付款记账凭证记录王徐付给我支票410000元，但是这张支票是空头支票，支票原件还在我的手中，我都没有存。2011年4月26日，王徐还给我一张1000000的空头支票（这笔钱是王徐在2009年末向我借的钱，王徐是还我这1000000元）。2010年末至2012年，我利用爱人于琴的信用卡（卡号52×××99）向王徐所有的账户陆续打了800余万元，然后王徐再将这些现金转给我，所以才产生了王徐注明是付洪智勇款的付款凭证。问：你向王徐的哪些账户打过钱？答：兴业银行大连分行付过，大连金龙汽车销售服务有限公司，大连奔腾天安汽车服务有限公司。问：你向王徐打的借条是怎么回事？答：2011年5月19日，我委托王徐向外借了1090000元（实际上王徐给我打了980000元，在2012年1月19日王徐的付款凭证中记录），还款日期是2011年7月18日。因为王徐还欠我的钱，我也就没还王徐这980000元。后来还款日期到了之后，王徐说钱是他在外边借的钱替我还上了，于是我又向王徐打了一张1267920元的借条和1337820元的借条，用于还前边的王徐替我借的1090000元款。2012我向王徐借了500000元，我在2011年10月9日向王徐打了1张578800元的借条，还款日期是2011年11月12日，因为我到期未还，所以我在2012年1月13日又向王徐打了一张670400元的借条。问：你为何因同一笔款向王徐打多张借条？为何不将旧借条销毁？答：王徐自己说都撕掉了，我也没有查看。1330000的借条我没还，但是670000的借条我将我的奔驰车给了给了王徐，用于还款。……问：关于你和王徐在2013年10月30日的借条中声明‘王徐所购买的洪智勇和于顿迪的两套房屋手续未办理落户手续前，洪智勇不得以任何理由借款和要钱’你有什么要说的？答：开始我想将这两套公建转到王徐的名下，然后王徐再用这两套公建向外抵押贷款，贷出来的钱再还给我当做房款。后来因为王徐和开发商德邦公司之间有物业费纠纷，王徐就不去办理这两套公建的过户手续，也就贷不到钱。到2013年，王徐也没有给我房款，所以我也不想将房子卖给他了，也不要他的钱，所以我才和王徐有上边的声明。问：王徐未付清山东路（南）39-1号房款，为何还使用山东路（南）39-2号？答：因为王徐装修4S店的时候厂家验收面积不够，所以王徐和我商量，可不可以先借给王徐使用，待厂家验收完毕后再将山东路（南）39-2号还给我，当时我同意了，我说要是有人租山东路（南）39-2号，你就将房子倒给我。后来时间一长，没有人租，我也就让王徐先用着了。” 被告王徐于（2017）辽0211民初2949号案件中自认其于2011年11月18日开始占有、使用案涉房屋，其于2016年6月11日丧失对案涉房屋的占有。另案中王徐对于经营损失、装修损失、财产损失要求原告等进行赔偿。 被告王徐于庭审中表述，关于房款的支付，其与原告口头约定，先将房屋过户至被告王徐名下，由被告王徐办理银行抵押贷款，贷出的款项用于向原告支付房款。被告王徐认为（2017）辽0211民初2949号民事判决的认定即为房款支付方式变更的证据，无其他证据证实关于房款的支付已经另行达成合意。 王徐（另案原告、反诉被告）、洪智勇（另案被告、反诉原告）之间曾因房屋买卖合同纠纷诉至一审法院，一审法院作出（2017）辽0211民初2951号民事判决，该判决事实认定部分载明：“关于房款交付情况，原告、被告所提交的证据及相应的质证意见如下： 1、原告（反诉被告）提交2010年10月9日付款记账凭证（摘要记载“洪智勇款”、领款人处无签字）及转账支票存根（收款人处记载“德邦房地产”有签字）拟证明付款9100元。被告（反诉原告）提交补发转账证明申请书称系原告经营的大连奔腾天安汽车服务有限公司代其收取被告德邦公司支付的支票款74500元，该笔9100元系此74500元中的款项。 2、原告（反诉被告）提交2010年10月22日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处无签字）及转账支票存根三张（有签字）拟证明付款50000元。被告（反诉原告）提交招商银行流水称该笔款项系其将信用卡交付原告（反诉被告）而在大连金龙汽车销售服务有限公司刷卡取现款项，该流水中记载2010年10月14日消费50050元。原告（反诉被告）称该流水与该笔款项无关联性。 3、原告（反诉被告）提交2010年11月4日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处无签字）及转账支票存根（有签字）拟证明付款100000元。被告（反诉原告）辩称该款并非购房款，且支票空头已将支票退回。 4、原告（反诉被告）提交2010年11月20日付款记账凭证（领款人处无签字）及转账支票存根（有签字）拟证明付款100000元。被告（反诉原告）提交工商银行流水称该笔款项系其将信用卡交付原告（反诉被告）而通过兴业银行大连分行信付通刷卡取现款项，该流水中记载2010年10月26日消费140000元。原告（反诉被告）称该流水与该笔款项无关联性。 5、原告（反诉被告）提交2010年11月26日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、2010/11/20、100000，2010/11/26、10000、领款人处有签字）证明付款110000元。被告（反诉原告）提交工商银行流水称该笔款项系其将信用卡交付原告（反诉被告）而通过兴业银行大连分行信付通刷卡取现款项，该流水中记载2010年10月26日消费140000元，同时该付款凭证重复记载了2010年11月20日付款凭证中的100000元，仅能体现收款10000元。原告（反诉被告）称该流水与该笔款项无关联性。 6、原告（反诉被告）提交2010年12月8日两份招商银行客户回单，拟证明其向被告（反诉原告）的妻子、女儿分别汇款48129元及26301元，共计66430元。被告（反诉原告）辩称该款非案涉房屋的购房款，而是信用卡提现款。 7、原告（反诉被告）提交2010年12月9日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处无签字）及转账支票存根（用途为“洪智勇款”、有签字）证明付款100000元。被告（反诉原告）提交招商银行流水称该笔款项系其将信用卡交付原告（反诉被告）而在兴业银行大连分行信付通刷卡取现款项，该流水中记载2010年12月9日支付133600元。原告（反诉被告）称该流水与该笔款项无关联性。 8、原告（反诉被告）提交2010年12月23日转账支票存根（有签字）证明付款5500元。被告（反诉原告）提交其妻子于琴招商银行流水称该笔款项系其将信用卡交付原告（反诉被告）而在大连金龙汽车销售服务有限公司刷卡取现款项，该流水中记载2010年12月17日支付20050元。原告（反诉被告）称该流水与该笔款项无关联性。 9、原告（反诉被告）提交2010年12月22日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处无签字、金额原记载50000元并更改为122000元）及转账支票存根四张（有签字）证明付款50000元。被告（反诉原告）提交其妻子于琴招商银行流水称该笔款项系其将信用卡交付原告（反诉被告）而在兴业银行大连分行信付通刷卡取现款项，该流水中记载2010年11月5日支付38000元。原告（反诉被告）称该流水与该笔款项无关联性。 10、原告（反诉被告）提交2010年12月23日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处有签字、金额为200000元）、2010年12月29日付款记账凭证【摘要记载“付洪智勇款（12月27日）”、领款人处有签字、金额为807400元】、2011年3月10日付款记账凭证（领款人处无签字、金额为300000元）及转账支票存根（有签字）、2011年3月17日付款记账凭证（领款人处无签字、金额为10000元）及转账支票存根（用途为“洪智勇款”、有签字）拟证明付款1317400元。被告（反诉原告）辩称该四笔款项并非购房款，被告（反诉原告）曾向原告支付款项150万元用于竞拍土地，其中100万元系于2010年8月16日刷卡取现，但被告（反诉原告）并未提交相应的银行流水；其余50万元，被告（反诉原告）提供转账支票存根为证，该支票系支付给大连奔腾天安汽车服务有限公司。原告（反诉被告）称该支票与已付款项无关联性。 11、原告（反诉被告）提交银行流水拟证明于2011年4月8日支付洪智勇176000元及其妻子于琴97000元，共计273000元。被告（反诉原告）提交其与于琴的招商银行流水、对账单称该两笔款项系其将信用卡交付原告（反诉被告）而通过大连金龙汽车销售服务有限公司刷卡取现款项且每笔支付手续费50元。其中被告（反诉原告）的银行流水中记载2011年4月8日他行缴款176000元、2011年4月13日在大连金龙汽车销售服务有限公司支付176050元。于琴的对账单中记载2011年4月8日他行缴款97000元、2011年4月13日在大连金龙汽车销售服务有限公司支付98050元。原告（反诉被告）称该流水、对账单与该两笔款项无关联性。 12、原告（反诉被告）提交2011年4月14日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处有签字、金额为3000元）、2011年4月14日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇电话费”、领款人处有签字、金额为3200元）、2011年4月28日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、有签字、金额为4000元）拟证明付款10200元。被告（反诉原告）辩称并非付房屋款项，而系还款及电话费。 13、原告（反诉被告）提交2011年5月18日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处无签字）及转账支票存根（有签字）拟证明付款95000元。被告（反诉原告）辩称该款并非购房款，且支票空头已将支票退回。 14、原告（反诉被告）提交银行流水拟证明于2011年5月19日、2011年5月20日分两笔支付洪智勇400000元及500000元，共计900000元。被告（反诉原告）称该款为房屋使用费。 15、原告（反诉被告）提交2011年5月29日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处有签字、金额为2000元）、2011年6月1日客户回单（向于琴汇款20000元）、银行流水（2011年6月3日向于琴汇款40000元、2011年6月7日向洪嘉泽汇款40000元）、2011年6月7日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处有签字、金额为2000元）、2011年6月17日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处无签字、金额为10000元）及转账支票存根（有签字），拟证明共计付款114000元。被告（反诉原告）辩称并非付房屋款项，而系还款，且2011年6月3日向于琴汇款的40000元并未收到。 16、原告（反诉被告）提交银行流水拟证明于2011年6月21日向于琴银行卡支付41500元。被告（反诉原告）称该款为于琴朋友刘义的信用卡取现款。 17、原告（反诉被告）提交2011年6月30日转账支票存根（有签字、同时记载“手续费50*2=100）证明付款100000元。被告（反诉原告）提交其女儿洪嘉泽招商银行对账单称该笔款项系其将信用卡交付原告（反诉被告）而在大连金龙汽车销售服务有限公司刷卡取现款项，该对账单中记载2011年6月28日支付100000元。原告（反诉被告）称该对账单与该笔款项无关联性。 18、原告（反诉被告）提交2011年7月5日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处无签字、金额为100000元）及转账支票存根（有签字、记载“转于卡款10万“）、银行流水（2011年7月11日向被告汇款50000元、45000元），拟证明共计付款195000元。被告（反诉原告）提交其妻子于琴及女儿洪嘉泽招商银行对账单称该笔款项系其将信用卡交付原告（反诉被告）而在大连金龙汽车销售服务有限公司刷卡取现款项，于琴对账单中记载2011年7月4日支付52000元及48100元、2001年7月8日支付48050元。洪嘉泽对账单中记载2011年7月8日支付50050元。被告（反诉原告）称100000元那笔原告收取手续费100元，50000元那笔收取50元，45000元那笔收取手续费50元，另有3000元原告（反诉被告）并未支付。原告（反诉被告）称该对账单与该笔款项无关联性。 19、原告（反诉被告）提交2011年9月5日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇借款”、领款人处无签字、金额为200000元）及转账支票存根（记载“洪智勇借款”、有签字）拟证明付款200000元。被告（反诉原告）辩称并非付房屋款项及借款，而系还款。 20、原告（反诉被告）提交2011年9月29日招商银行客户回单，拟证明其向被告（反诉原告）的妻子汇款150000元。被告（反诉原告）提交其妻子于琴及女儿洪嘉泽招商银行对账单称该笔款项系其将信用卡交付原告（反诉被告）而在大连金龙汽车销售服务有限公司刷卡取现款项，于琴对账单中记载2011年9月29日支付90000元。洪嘉泽对账单中记载2011年9月28日支付50000元。 21、原告（反诉被告）提交2011年12月9日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”、领款人处有签字、金额为1000元）拟证明付款1000元。被告（反诉原告）辩称并非付房屋款项及借款，而系还款。 22、原告（反诉被告）提交2011年12月20日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇支票、现金”、领款人处无签字）及转账支票存根（有签字、编号为3010913000323600）拟证明付款420000元。被告（反诉原告）辩称支票为空头并未收到款项，同时提供同一编号的转账支票原件（金额为410000元）。另外10000元，被告（反诉原告）辩称为还款。 23、原告（反诉被告）提交2011年12月20日付款记账凭证（摘要记载“2010/8/11、12/19“于琴保险费”、领款人处有签字、金额为4748.72元）拟证明付款4748.72元。被告（反诉原告）辩称并非付房屋款项及借款，而系还款。 24、原告（反诉被告）提交银行流水（2011年12月22日支付245450元）、2012年1月15日付款记账凭证（记载“付洪智勇购车款”、领款人处无签字、金额为200000元）、招商银行电汇回单（向于琴汇款340000元）拟证明共付款785450元。被告（反诉原告）称该三笔款非案涉房屋的购房款，是原告向被告支付购奔驰车S300的车款（总款为785450元左右）。 25、原告（反诉被告）提交2012年1月19日付款记账凭证（摘要记载“付洪智勇款”980000元、“2011/10/9借款”10000元、“888车轿车费”6000元、“888车违章费”14000元、领款人处有签字）拟证明付款983000元。被告（反诉原告）辩称该记账凭证签字并非真实，没有收到该笔款项。 26、原告（反诉被告）提交妻子蔡京杉的银行流水（2013年12月5日向于琴账户付款630000元、2013年12月8日向于琴账户付款49000元、49000元及265070元、2013年12月10日向于琴账户付款152000元、2013年12月11日向洪智勇账户付款93000元）拟证明共计付款1238070元。被告（反诉原告）提交其妻子于琴的银行流水及对账单称该几笔款项系还信用卡随后又将此款在大连上岛海珍品有限公司、大连市西岗区金地汽车用品商行刷卡转出，并收取手续费。流水明细中记载2013年12月5日同日在大连上岛海珍品有限公司消费635900元、2013年12月9日在大连市西岗区金地汽车用品商行消费362000元、2013年12月11日在大连市西岗区金地汽车用品商行消费155000元、2013年12月11日在大连上岛海珍品有限公司消费93000元。 27、原告（反诉被告）提交付款记账凭证：①2013年12月22日、摘要记载“付洪智勇房款”、“洪智勇购车款抹账顶房款”、金额为144660元、领款人处有签字；②2013年12月28日、摘要记载“付洪智勇房款”、金额为2600元、领款人处有签字；③2014年1月14日、摘要记载“付洪智勇房款”、金额为20000元、领款人处有签字；④2014年3月14日、摘要记载“付洪智勇房款”、“洪智勇购车款抹账顶房款”、金额为286000元、领款人处有签字；⑤2014年7月1日、摘要记载“车款（洪妮）等、金额为190127.48元；⑥2014年9月4日、摘要记载“付洪智勇款”、金额为20000元，领款人处有签字；⑦2014年12月19日、摘要记载“于琴招商银行华府支行”、金额为70000元，领款人处有签字。拟证明付款共计733387.48元。被告（反诉原告）辩称①②③⑤⑥均为房屋使用费；④款项并未收到面包车；⑦凭证中有涂改。 28、原告（反诉被告）提供2014年9月26日招商银行汇款单（案外人邹波）证明付款112000元，被告（反诉原告）辩称为还款。 29、原告（反诉被告）提交其与蔡京杉的银行流水拟证明付款情况：①2014年1月8日向洪智勇汇款96000元；②2014年1月8日向于琴汇款20000元；③2014年6月9日向洪嘉泽汇款518000元；④2014年7月9日向于琴汇款177500元；⑤2014年9月8日通过四笔49000元向于琴汇款共计196000元，另有记账凭证中记载“付洪智勇房款”、但没有签字金额为196000元；⑥2015年1月8日通过七笔向于琴汇款310000元；⑦2015年1月9日通过两笔向于琴汇款56400元；⑧2015年1月16日付款记账凭证中记载补支王琦车款、倒卡款，支付3500元。被告（反诉原告）辩称①②③④⑤⑥⑦的款项均为信用卡提现、还账款，⑧为房屋使用费。 30、原告（反诉被告）提交交易流水、付款记账凭证、电子回执拟证明付款情况：①2015年3月20日向于琴汇款68000元；②2015年7月10日、摘要记载“顶账车（抵交购房款）”、金额为128800元、领款人处有签字；③2015年7月21日、摘要记载“付洪智勇汇洪嘉泽”、金额为68000元、领款人处无签字；④2015年8月5日、摘要记载“付洪智勇”、金额为100000元、领款人处有签字；⑤2015年8月25日、8月26日向于琴汇款48900元、30000元，共计78900元；⑥2015年9月20日、摘要记载“洪智勇”、金额为68000元，领款人处有签字；⑦2014年9月1日购车合同、记账凭证（2015年12月17日、保养248元）；⑧2015年10月20日、摘要记载“于琴付洪智勇”、金额为68000元，领款人处有签字；⑨2015年12月20日、摘要记载“于琴”、金额为68000元，领款人处有签字；⑩2016年2月5日、摘要记载“洪智勇”、金额为80000元，领款人处有签字；⑾2016年3月20日、摘要记载“洪智勇”、金额为100000元，领款人处有签字；⑿2016年4月22日、摘要记载“付洪智勇、洪妮车款、保险”“2014年7月1日已记录但未签”、金额为185415.48元，领款人处有签字；⒀2016年4月27日摘要记在“付洪智勇”、金额为1440元、有签字；⒁2016年4月29日摘要记在“付洪智勇”、金额为100000元、有签字。被告（反诉原告）辩称①⑦为房屋使用费、②收到车但未过户、⑿为重复记账、其余均为还款。 31、原告（反诉被告）另提供案外人领取款项的支票存根、记账凭证及被告（反诉原告）出具的借据以证明支付房款。 关于上述1-30项收付款情况，原告（反诉被告）另提交蔡京杉、邹波所出具的《代付款证明》,内容为：“本人蔡京杉、邹波及大连奔腾天安汽车服务有限公司在2010年至2016年期间付给洪智勇、于琴、洪嘉泽及其家人或相关人员的款项均为代王徐支付的购买大连市甘井子区山东路（南）39-1、39-2房屋的购房款。”原告（反诉被告）另提供被告（反诉原告）于2013年10月30日出具的借条，内容为：“今借王徐人民币贰万壹仟元正，在王徐所购买洪智勇和于顿迪的两套房屋手续未办理落户手续前，洪智勇不得以任何理由借钱或要钱。”原告（反诉被告）称根据该借条内容，其提供的借条中所载的款项均应视为其支付的房款。被告（反诉原告）亦提交大连金龙汽车服务有限公司、大连上岛海珍品有限公司、大连西岗区金地汽车用品商行企业查询信息拟证明原告（反诉被告）利用上述公司的POS机为被告（反诉原告）及家人的信用卡刷卡提现。” 上述（2017）辽0211民初2951号民事判决认定：“原告（反诉被告）在合同签订后至本案辩论终结前是否交付《房地产买卖合同》项下全部房款。关于此点，原、被告间存在极大争议。现原告（反诉被告）提供的付款证据中，不仅包括被告（反诉原告）签字确认的记账凭证、支票所载款项、被告（反诉原告）出具的借据所载的款项，另有案外人领取的款项等。而在被告（反诉原告）签字确认的记账凭证中，亦仅有少数明确标注为“房款”。被告（反诉原告）则辩称案涉房屋价款一分未收到，其接收的款项则为信用卡套现款、房屋使用费及还款等。一审法院认为，原、被告在合同签订时关系应较为亲密，故此双方在付款、收款上并没有予以明确的记录。但当原、被告间产生争议时，其证据记载内容的不明确显然会造成事实认定的困难。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在原告（反诉被告）所提交的证据中，案外人领取的款项仅以其所述无法推定为被告（反诉原告）所收取的案涉房屋房款；而借据所载的借款，理应为原、被告间借贷关系的标的，原告（反诉被告）虽以2013年10月30日出具的借条证明被告（反诉原告）同意转为房款，但该借条中的内容无法直接证明该节事实；而在部分记账凭证中，记载的付款事项包括“保险费”、“电话费”、“购车款”等，在无其他证据佐证下亦无法被认定为房款；而在部分记载“付洪智勇款”的记账凭证中，被告（反诉原告）也提交信用卡刷卡明细以证明为信用卡套现款，因付款凭证中记载的金额、时间及信用卡消费明细存在一致性，而使款项的支付事由存在合理怀疑而可能无法直接推定为房款。故此，在本案未对已付房款具体数额予以逐笔认定的前提下，暂按照原告（反诉被告）所提供的明确标注为“房款”的记账凭证所载的金额系不足合同所约定的房屋价款。而关于被告（反诉原告）反诉请的房屋使用费，首先，被告（反诉原告）认为合同已在2011年1月20日解除一节,一审法院不予采纳，故现双方的房屋买卖合同仍在成立未生效状态，在该合同未解除的前提下，被告（反诉原告）诉请使用费并无合同依据。其次，根据公安机关卷宗内记载的被告（反诉原告）的询问笔录，其对于原告（反诉被告）使用案涉房屋的情况亦有相关论述，且其一直认为不存在案涉房屋的买卖合同。最后，被告（反诉原告）对部分付款项凭证的质证意见则为房屋使用费，与其反诉请求有一定重合。 综合两个争议焦点，原告（反诉被告）诉请的继续履行合同及被告（反诉原告）反诉请房屋使用费及辩称合同已解除均与本院所认定的合同状态不一致。现因该合同处于成立未生效的状态，或者由被告（反诉原告）取得物权登记使合同生效，或者由原告（反诉被告）、被告（反诉原告）另行协商解除或诉请确认解除合同并主张已付房款的返还及相应的损失。同时考虑到本案案涉标的较大，为避免原、被告诉累，对于原告（反诉被告）诉请交付房屋及被告（反诉原告）反诉请房屋使用费本案中暂不予处理，原、被告预先交付的该部分诉请的诉讼费用亦予以退回，原、被告可待合同状态发生变更时另诉主张。” 上述（2017）辽0211民初2949号民事判决、（2017）辽0211民初2951号民事判决已经发生法律效力。 一审法院认为，关于合同解除解除一节，原告主张解除案涉房地产买卖合同，二被告并未提出异议，且经一审法院上述生效判决认定，被告王徐并未全额支付房款，原告享有解除合同的权利，且被告已经实际从房屋腾退，不具备履行的条件，故一审法院对于原告解除合同的诉请，予以支持。 关于案涉房屋买卖关系中的违约主体，合同中已经明确房款的具体给付方式，被告王徐并未按照约定支付房款。虽然公安局调查笔录中洪智勇曾陈述：“开始我想将这两套公建转到王徐的名下，然后王徐再用这两套公建向外抵押贷款，贷出来的钱再还给我当做房款。后来因为王徐和开发商德邦公司之间有物业费纠纷，王徐就不去办理这两套公建的过户手续，也就贷不到钱。到2013年，王徐也没有给我房款”。从上述陈述可以看出，原告洪智勇虽自认先过户办理抵押再付房款，但是原告同时陈述因被告王徐的原因不去办理过户手续。故原告的该段陈述，不能作为认定对于房款支付方式已经另行达成合意的证据。截至（2017）辽0211民初2951号民事判决作出，被告王徐并未全额支付房款，故对于房屋买卖合同无法继续履行的问题，被告王徐存在过错。 二被告已经从案涉房屋中撤出，无需向原告腾退房屋，故对于原告要求被告腾退房屋的诉请，一审法院无需处理。关于原告要求恢复原状的诉请，鉴于双方均未提供房屋原状的证明材料可供参考，无法确定房屋交付时的状态，故对于原告的该诉请，一审法院不予支持。原告系案涉房屋登记权利人，有权占有使用案涉房屋或者让渡相应占有使用权益，二被告自2011年11月18日占有使用案涉房屋至2016年6月10日，应当支付相应的占有使用费。关于占有使用费的标准，该地段住宅的房租标准高于1元每日每平方米，在洪智勇于公安机关所做的调查笔录中说明租金每月100000元，被告王徐曾于2015年7月21日支付房屋租金68000元，于2015年8月5日支付房屋租金100000元，于2015年9月10日支付房屋租金68000元，即使按照被告王徐交纳的月租金68000元计算，亦符合原告主张的每日每平方米1元的租金标准；同时，综合考虑案涉公建房屋的举架高度、地理位置、商业用途等因素，原告主张的每日每平方米1元的标准属于合理范围，一审法院予以支持。自2011年11月18日至2016年6月10日，发生占有使用费175759144元,上述占有使用费应当由二被告支付。自2016年6月11日起，二被告不再占有案涉房屋，原告主张该日之后的占有使用费，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于诉讼时效问题，被告王徐自2013年起不间断向第三人支付款项，且占有使用房屋属于持续状态，案涉诉讼时效中断，故对于二被告关于时效的答辩意见，一审法院不予采纳。 综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告洪智勇与被告王徐于2010年12月20日签订的房地产买卖合同（合同标的为大连市甘井子区山东路39-2号公建）。二、被告王徐、大连航宝汽车销售服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内共同向原告洪智勇支付占有使用费1757591.44元。三、驳回原告洪智勇其他诉讼请求。如果未按判决上述判项指定的期间履行上述项金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89452元，由原告自行承担8000元，被告王徐、大连航宝汽车销售服务有限公司承担81452元。 二审中，上诉人提供了房屋登记备案查询、房屋无偿使用证明、商品房买卖合同、发票联、房屋登记信息记录证明及行政大厅办理房屋租赁手续窗口的照片及办理手续的材料的公示。拟证明工商登记备案中房屋无偿使用协议系被上诉人洪智勇亲自签字的，理由是如果需要登记备案，需要本人提供出租方的身份证原件，房屋权属证明原件并且需要本人到场。洪智勇为王徐办理了房屋无偿使用协议租赁协议证明，证明在2015年至2020年期间的房屋使用费是免费使用的。被上诉人意见：以上证据不是新证据，而且房屋无偿使用协议不是被上诉人亲笔签字按手印，即便是无偿的，房屋面积50平方米，与上诉人所要说明的39-2号房屋全部无偿使用是相互违背的。照片不能证明上诉人的待证事实。房屋无偿使用协议是上诉人伪造的，登记备案证明的来源依据是有另外一份房屋无偿使用协议的，这两份协议都不是被上诉人签字的，如果必要的话可以申请法庭鉴定。本院认为，因上诉人提供的《房屋无偿使用协议》系复印件，且被上诉人不予认可，本院对真实性无法认定，且协议中房屋面积50平方米与案涉房屋面积不符。《房屋租赁登记备案证明》的承租人与《房屋无偿使用协议》亦不符，上述证据无法证明上诉人的待证事实，本院对上述证据不予采信。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 另查明，大连航宝汽车销售服务有限公司注册时间为2013年8月29日。 再查明，2016年7月6日洪智勇在甘井子区分局兴华街派出所所作询问笔录中记载：问：“广汽传祺”4S店所用公建地址是什么？答：大连市甘井子区山东路（南）39-1号和大连市甘井子区山东路（南）39-2号。问：现在有几家公司在“广汽传祺”4S店所用公建内办公？答：我知道有三家，其余的我不知道。一家是我爱人于琴名下的釜银汽车销售有限公司，一家是航宝汽车公司，一家是外旅汽车服务公司，后两家公司王徐是实际所有人。问：山东路（南）39-1号和山东路（南）39-2号是以什么为界的？答：是以公建中间的中的立柱为界，靠近标志4S店的一侧是山东路（南）39-1号，另一侧是山东路（南）39-2号，这两套公建中间是联通的。 本院认为，王徐实际占用案涉房屋的时间为2011年11月18日至2016年6月11日，系各方认可的事实。被上诉人洪智勇一审中主张解除案涉房地产买卖合同，王徐、航宝公司未提出异议，一审判令案涉房地产买卖合同解除后，各方对此并未提出异议，故本院对案涉房地产买卖合同解除予以认可。根据上诉人王徐、航宝公司的上诉主张的事实与理由，本案争议焦点一是房屋买卖关系中的违约主体如何认定，二是被上诉人主张的房屋占有使用费应否支持。 关于房屋买卖关系中的违约主体，本院认为，案涉合同是王徐与洪智勇的真实意思表示，双方约定合同签订之日即2010年12月20日买方支付定金100万元，房款合同签订后30天内一次性付清，但王徐在签订合同当天并未支付定金，亦未在合同签订30日内付清房款，至此王徐已经构成先行违约。虽然根据公安局调查笔录中洪智勇曾的陈述可以看出，洪智勇虽自认先过户办理抵押再付房款，但其同时陈述因王徐的原因不去办理过户手续。故不能依据洪智勇的该段陈述认定双方对于房款支付方式已另行达成合意。根据相关案件的生效判决即（2017）辽0211民初2951号民事判决所认定的内容，王徐在该案中举证证明其已经支付房款的事实未得到该判决确认。根据该判决认定内容，上诉人王徐并未按照合同中已经明确的房款给付方式支付房款。故王徐系案涉房屋买卖合同关系的违约方。 关于被上诉人主张的房屋占有使用费，本院认为，洪智勇系案涉房屋登记权利人，故其有权向二上诉人收取案涉房屋相应的占有使用费，上诉人王徐自2011年11月18日占有使用案涉房屋至2016年6月10日，应当支付该期间共计1667天的占有使用费。关于航宝公司承担责任的问题，航宝公司成立于2013年8月29日，自2011年11月18日至2013年8月28日即航宝公司成立前的占有使用费不应由航宝公司负担，航宝公司应支付自其注册之后至实际腾退之日（2013年8月29日至2016年6月10日）共计1095天的房屋占有使用费。关于占有使用费的标准，被上诉人主张按每日每平方米1元的标准支付占有使用费，结合王徐曾交纳的月租金68000元的事实及结合案涉公建房屋的高度、地理位置、商业用途等，一审判令的每天每平方米1元的占有使用费标准，属于合理范围，并无不当。故王徐应向洪智勇支付自2011年11月18日至2013年8月28日的占有使用费604535.36元，王徐、航宝公司应共同向洪智勇支付自2013年8月29日至2016年6月10日的占有使用费1157283.60元。 关于诉讼时效问题，王徐、航宝公司自认持续占有案涉房屋至2016年6月10日，洪智勇曾于2017年在大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2951号案件中提起反诉，要求王徐给付房屋占有使用费，即2017年洪智勇提起反诉时并未超过诉讼时效期间，且其提起反诉时构成诉讼时效中断，而（2017）辽0211民初2951号判决于2019年5月31日才作出，故扣除该案件的上诉期及给当事人送达的时间，洪智勇于2020年6月2日再次起诉要求案涉房屋占有使用费，并未超过诉讼时效期间。 关于王徐、航宝公司主张案涉房屋还有案外人占有经营一节，本院认为，虽然洪智勇于公安机关笔录中陈述过在“广汽传祺”4S店所用公建内办公包括其爱人于琴名下的釜银汽车销售有限公司，但于本次庭审中解释该公司只是营业执照地址在案涉房屋，并未实际在案涉房屋经营。而王徐、航宝公司既主张是案涉房屋的购买人和实际占用人，又主张有案外人也在案涉房屋办公，未能说明为何允许案外人在案涉房屋使用、双方之间是否签订合同等问题，且未提交案外人实际占有使用的证据，故本院对二上诉人此节抗辩不予采信。 关于王徐、航宝公司称一审程序上存在漏判一节，一审已对洪智勇的所有诉讼请求予以审理，并不存在漏判的问题。且本案中的上诉人系王徐、航宝公司，二审仅围绕其上诉请求进行审理。关于上诉人主张其已经支付案涉房屋房款，合同解除后应返还购房款并赔偿损失一节，本院认为，合同不成立、无效或者被撤销后，如果返还财产或者赔偿损失的范围难以确定或者双方争议较大的，当事人可以通过另行起诉等方式解决，王徐、航宝公司关于返还房款及赔偿损失可以另行主张。 综上所述，王徐、航宝公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持大连市甘井子人民法院（2020）辽0211民初6139号民事判决第一项； 二、撤销大连市甘井子人民法院（2020）辽0211民初6139号民事判决第三项； 三、变更大连市甘井子人民法院（2020）辽0211民初6139号民事判决第二项为：王徐于本判决发生法律效力之日起十日内向洪智勇支付自2011年11月18日至2013年8月28日的占有使用费604535.36元；王徐、大连航宝汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同向洪智勇支付自2013年8月29日至2016年6月10日的占有使用费1157283.60元； 四、驳回洪智勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费89452元，由洪智勇负担8000元，由王徐负担56609元、由大连航宝汽车销售服务有限公司负担24843元；二审案件受理费81452元，由王徐负担56609元、由大连航宝汽车销售服务有限公司负担24843元。 本判决为终审判决。 审判长  贾春雨 审判员  刘 畅 审判员  张 钱 二〇二一年四月二十九日 书记员  于 涵