天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终175号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐新娟，女，1973年2月13日出生于天津市，汉族，小学文化，无业，户籍地天津市西青区，住西青区。2012年3月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。2019年1月23日因犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。指定辩护人朱英娜，天津兆耀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张建立，男，1978年7月18日出生于天津市，汉族，初中文化，户籍地天津市西青区，住西青区。2012年4月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑五年，并处罚金5000元，2015年8月10日刑满释放。2018年3月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。指定辩护人王伟，天津澍泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段玉宽，男，1980年4月24日出生于山东省菏泽市，汉族，小学文化，农民，住山东省菏泽市牡丹区。2014年2月因犯非法拘禁罪被判处拘役三个月，缓刑六个月。2019年1月28日因犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。指定辩护人杨慧，天津法政牛津律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尹成春，男，1955年2月8日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省唐山市路**，现住天津市津**。1993年因犯故意杀人罪判处死缓，后减为无期徒刑、有期徒刑，2008年2月3日刑满释放。2019年7月13日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。指定辩护人经晶，天津致行律师事务所律师。原审被告人潘文发，男，1965年4月25日出生于天津市，汉族，小学文化，农民，户籍地天津市西青区，住天津市西青区。2012年3月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年十个月，2013年1月28日刑满释放。2019年1月24日因犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于天津市静海区看守所。原审被告人姜浩，男，1996年1月3日出生于吉林省辽源市，汉族，初中文化，农民，户籍地吉林省辽源市东丰县，暂住天津市河东区。2018年11月因犯敲诈勒索罪被判处拘役五个月，并处罚金5000元，2018年12月1日刑满释放。2019年1月14日因犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。原审被告人张学仁，男，1970年1月28日出生于天津市，汉族，文盲，农民，户籍地天津市西青区，住天津市西青区。2017年9月21日因犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2017年10月26日被取保候审；2019年3月18日因犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。原审被告人潘文胜，男，1979年3月18日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，户籍地天津市西青区，住西青区。2013年6月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2014年3月27日刑满释放。2019年2月28日因犯寻衅滋事罪被取保候审。原审被告人李国勇，男，1977年9月1日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，户籍地天津市静海区，住天津市静海区大邱庄镇王虎庄村圣华里**。2019年4月10日因犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现已××满释放。原审被告人唐新莲，女，1975年2月8日出生于天津市，汉族，中专文化，无业，住天津市河**。2019年2月20日因犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。原审被告人潘立臣，男，1964年4月16日出生于天津市，汉族，小学文化，农民，户籍地天津市西青区，住西青区。，住西青区5月7日因犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。原审被告人高彭，男，1981年8月18日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市西，住天津市西青区12月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年，2009年9月22日刑满释放。2019年2月20日因犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。原审被告人关伟军（绰号猴子），男，1970年2月5日出生于黑龙江省哈尔滨市，满族，文盲，农民，住黑龙江省，住黑龙江省哈尔滨市香坊区因犯抢夺罪、脱逃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，罚金人民币5000元；2007年8月因犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利五年，罚金人民币5000元，2016年1月19日刑满释放；2017年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，附加刑剥夺政治权利三年十一个月零一天，2019年2月16日被释放。2019年6月6日因犯寻衅滋事被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院提起公诉的原审被告人唐新娟、潘文发、张建立、潘文胜、李国勇、尹成春、唐新莲、姜浩、段玉宽、张学仁、潘立臣、胡粮军犯开设赌场罪；原审被告人唐新娟、潘文发、张建立、姜浩、段玉宽、关伟军、张学仁、高彭犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月30日作出（2020）津0111刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人唐新娟、张建立、尹成春、段玉宽不服，提出上诉。在本院审理期间，上诉人张建立主动撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人唐新娟、张建立、尹成春、段玉宽，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：(一)开设赌场的事实2016年6月至2017年间，被告人唐新娟、潘文发纠集被告人张建立、潘文胜、李国勇、唐新莲，姜浩、段玉宽、张学仁、潘立臣、尹成春等人分别在天津市西青区××庄街海上明珠酒店二楼、西青区大寺镇昱清宫洗浴院内平房、西青区大寺镇腾达工业园内一个厂房二楼内，利用具有赌博功能的游戏机开设赌场。期间，唐新娟等人为逃避公安机关打击，在上述三个地方轮换搬迁赌场地点。2017年4月10日，公安机关在天津市西青区××镇昱清宫洗浴院内平房查获该地游戏厅，并将被告人李国勇及参赌人员秦某等人抓获。经鉴定，昱清宫洗浴院内平房游戏厅查获的11组96台游戏机具有赌博功能。李国勇2017年4月17因本案被行政拘留十五日，并处罚款500元。（二）寻衅滋事的事实2016年11月26日晚9时30分许，在天津市西青区××庄街海上酒店二楼游戏厅内，被害人魏某、赵某和李某1因玩游戏机赌博输钱与游戏厅工作人员发生冲突，被告人张学仁遂关闭游戏厅大门，被告人唐新娟、潘文发、张建立、姜浩、段玉宽、关伟军、张学仁等人将魏某、赵某和李某1殴打致伤。经鉴定，魏某左肾周血肿，损伤程度构成轻伤二级；左眼损伤、头皮挫伤，损伤程度分别构成轻微伤。赵某的头皮挫伤，损伤程度构成轻微伤。2017年11月29日晚11时许，被告人唐新娟怀疑被害人温某举报游戏厅赌博，伙同被告人高彭、张建立等人到天津市西青区王稳庄镇盛祥园18号楼1703号被害人温某、王某1的家中，将温某、王某1打伤。经鉴定，温某、王某1的损伤程度均构成轻微伤。原审判决列举了案件来源及抓获经过，现场勘验笔录及照片，扣押决定书及清单，鉴定结论，涉案人员身份信息，前科证明，刑事判决书、释放证明书、执行通知书证，承租合同，司法鉴定意见书，和解协议，被害人魏某、赵某、李某1、温某、王某1陈述，证人樊某、李某2、孙子伟、潘某、曲某、张某1、张某2、史某、张某3、王某2、秦某、谭某、平某、葛某、李某3、张某4、潘某证言，辨认笔录，被告人唐新娟、潘文发、姜浩、段玉宽、张学仁、高彭、关伟军、张建立、潘文胜、李国勇、唐新莲、潘立臣、尹成春供述等证据。原审法院认为，被告人唐新娟、潘文发、张建立、潘文胜、李国勇、唐新莲、姜浩、段玉宽、张学仁、潘立臣、尹成春利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；被告人唐新娟、潘文发、张建立、姜浩、段玉宽、关伟军、张学仁、高彭随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人唐新娟、潘文发、张建立、姜浩、段玉宽、张学仁犯数罪，应当实行数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人唐新娟、潘文发起主要作用，系主犯；被告人、张建立、潘文胜、李国勇、唐新莲、姜浩、段玉宽、尹成春、张学仁、潘立臣起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。在殴打被害人魏某的犯罪行为中，被告人唐新娟、潘文发起主要作用，系主犯；被告人张建立、姜浩、段玉宽、张学仁、关伟军系从犯，依法可从轻处罚。在殴打被害人温某的犯罪行为中，唐新娟起主要作用，系主犯；张建立、高彭起次要作用，系从犯。唐新娟、潘文发、张学仁、姜浩、张建立自愿赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法可从轻处罚。被告人张学仁、李国勇、潘立臣主动投案并如实供认开设赌场的事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人潘文发、潘文胜、唐新莲、姜浩、段玉宽、尹成春、高彭能够如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人张建立虽主动投案，但没有如实供述，不能认定为自首，但在量刑时予以考虑。被告人潘文发、张建立、潘文胜、关伟军在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人姜浩、段玉宽、尹成春、高彭曾因故意犯罪被判处刑罚，依法可从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条，第六十五条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人唐新娟犯开设赌场罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人潘文发犯开设赌场罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币陆万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币陆万元；三、被告人张建立犯开设赌场罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币伍万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币伍万元；四、被告人姜浩犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币伍万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币伍万元；五、被告人段玉宽犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币伍万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币伍万元；六、被告人张学仁犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币肆万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币肆万元；七、被告人潘文胜犯开设赌场罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币陆万元；八、被告人李国勇犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币肆万元；九、被告人唐新莲犯开设赌场罪判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币肆万元；十、被告人尹成春犯开设赌场罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币肆万元；十一、被告人潘立臣犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币肆万元；十二、被告人高彭犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年十一个月；被告人关伟军犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年七个月，连同前罪附加刑剥夺政治权利尚未执行部分三年七个月零十一天，决定执行有期徒刑一年七个月，剥夺政治权利三年七个月零十一天；十四、案缴唐新娟的津ＤＭ××**汽车一辆；潘文发的津ＪＤ××**汽车一辆；被告人张建立的津ＡＰ××**汽车一辆；张学仁的津ＧＸ××**汽车一辆；李国勇的津ＫＡ××**汽车一辆；潘文胜的津ＲＪ××**汽车一辆；潘立臣的津ＧＷ××**汽车一辆。在各被告人缴纳罚金之后，由扣押机关发还各被告人；十五、案缴被告人张学仁现金20000元抵缴罚金，上缴国库。上诉人唐新娟上诉的理由是其没有参与开设赌场及对魏某等人的寻衅滋事。其辩护人提出以下意见，1、根据潘文发、段玉宽供述，可以认定唐新娟是在事发后到场，唐新娟没有实施殴打他人的行为，事前也一无所知,故认定唐新娟参与对魏某的寻衅滋事证据不足；2、唐新娟具有如实供述、坦白认罪、取得被害人谅解等情节，原审判决对其量刑过重。上诉人尹成春上诉的理由是原审量刑过重。其辩护人提出以下意见，1、尹成春在本案中系从犯；2、尹成春案发后主动向公安机关交代自己的问题且自愿认罪；3、尹成春年事已高,没有再犯可能，希望法庭对尹成春从轻、减轻处罚。上诉人段玉宽上诉的理由是其只是打工，没有参与开设赌场。其辩护人提出以下辩护意见，1、段玉宽在共同犯罪中起次要和辅助作用,应认定为从犯；2、段玉宽如实供述,认罪、悔罪，希望法庭对其从轻或减轻处罚。天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。唐新娟、段玉宽、尹成春的上诉理由无事实和法律依据，建议驳回上诉，维持原判。张建立自愿撤回上诉，符合法律规定，建议二审法庭准许张建立撤回上诉。经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人唐新娟所提其没有参与开设赌场的上诉理由。经查，在案证据表明，公安机关在大寺镇门道口村昱清宫洗浴旁厂房内查获的十一组九十六台游戏机经鉴定均具备赌博功能；证人张某4证明唐新娟在海上明珠酒店二楼、昱清宫、腾达工业园经营过游戏厅；唐新娟之夫原审被告人潘文发、唐新娟之妹原审被告人唐新莲及上诉人张建立、尹成春等同案犯供述，证人孙子伟证言等均能证明海上明珠酒店二楼等地的赌博游戏厅是唐新娟开设，故唐新娟所提其没有参与开设赌场犯罪的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。2.关于上诉人唐新娟所提其没有参与殴打魏某等人的上诉理由及辩护人所提唐新娟没有实施殴打魏某的行为，主观上没有寻衅滋事的故意，原审判决认定唐新娟参与对魏某等人的寻衅滋事犯罪证据不足的辩护意见。经查，首先，在案证据能够证明被害人魏某、赵某、李某1在去游戏厅要求退还所输赌资时与张学仁等人发生冲突，后张学仁伙同他人持甩棍、木棒、铁棍等对魏某等人进行殴打，后又将魏某架至办公室继续殴打，致魏某左肾周血肿、左眼损伤、头皮挫伤，赵某头皮挫伤的后果。魏某等人为要回输掉的赌资而打砸游戏机的行为虽属不当，但张学仁先是扬言“开赌场就不怕有人来砸场子”，然后伙同多人持棍棒殴打对魏某等人进行殴打的行为亦属于借故生非，主观上具有寻衅的性质。其次，被害人魏某、赵某均陈述其被打时唐新娟在场且有对魏某殴打的行为，证人张某4、潘某、张某1亦证实上述内容，魏某、赵某分别对唐新娟进行了辨认，故原审判决认定唐新娟参与对魏某等人的寻衅滋事犯罪事实清楚，证据充分，唐新娟及辩护人所提唐新娟未参与对魏某等人寻衅滋事犯罪的上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人段玉宽所提其没有参与赌场经营的上诉理由。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定，明知他人利用赌博机开设赌场，具有参与赌场管理并领取高额固定工资、提供其他直接帮助等情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处。本案中，原审被告人潘文发、证人张某4均证实段玉宽负责在赌场看场子，防止有人在赌场闹事；原审被告人潘立臣、唐新莲、潘文胜,证人张某1等均证明段玉宽负责上分，段玉宽曾带过班，故段玉宽属于明知唐新娟等人开设赌博游戏厅而仍为其提供看场子、带班、上分等直接帮助,对其应认定为开设赌场罪的共同犯罪。4.上诉人段玉宽的辩护人所提段玉宽应认定为从犯的辩护意见，经查属实，但原审判决对该情节已予以认定，故原审对段玉宽量刑并无不当。5.关于上诉人尹成春及其辩护人所提原审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院根据本案具体事实和情节，认定尹成春在开设赌场的共同犯罪中起次要作用系从犯，同时认定尹成春具有如实供述的情节，并考虑尹成春有犯罪前科的情节，对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币肆万元的刑罚并无不当。尹成春及其辩护人所提原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人唐新娟、张建立、段玉宽、尹成春及原审被告人潘文发、潘文胜、李国勇、唐新莲、姜浩、张学仁、潘立臣利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；唐新娟、潘文发、张建立、姜浩、段玉宽、关伟军、张学仁、高彭借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已犯寻衅滋事罪。唐新娟、潘文发、张建立、姜浩、段玉宽、张学仁犯数罪，依法应实行并罚。在开设赌场的共同犯罪中，唐新娟、潘文发起主要作用，系主犯；张建立、潘文胜、李国勇、唐新莲、姜浩、段玉宽、尹成春、张学仁、潘立臣起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。在殴打被害人魏某的犯罪行为中，唐新娟、潘文发起主要作用，系主犯；张建立、姜浩、段玉宽、张学仁、关伟军系从犯，依法可从轻处罚。在殴打被害人温某的犯罪行为中，唐新娟起主要作用，系主犯；张建立、高彭起次要作用，系从犯。唐新娟、潘文发、张学仁、姜浩、张建立自愿赔偿被害人经济损失，并取得了谅解，依法可从轻处罚。张学仁、李国勇、潘立臣自动投案并如实供述开设赌场的事实，系自首，依法可减轻处罚。潘文发、潘文胜、唐新莲、姜浩、段玉宽、尹成春、高彭能够如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。张建立虽主动投案，但没有如实供述，不能认定为自首，但在量刑时予以考虑。潘文发、张建立、潘文胜、关伟军在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。姜浩、段玉宽、尹成春、高彭曾因故意犯罪被判处刑罚，依法可从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条之规定，裁定如下：一、准许上诉人张建立撤回上诉。二、驳回上诉人唐新娟、段玉宽、尹成春的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 彦审判员 邱 振审判员 王少兵二〇二一年四月二十二日法官助理张炜书记员李宗遠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……2．《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。3．《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。