辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终4420号上诉人（一审原告）：沈阳市沈河区金碧娱乐广场，经营场所：沈阳市沈河区北顺城路133甲号。经营者：才淑芹，女，1944年2月4日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：赵常艳，辽宁华建律师事务所律师。委托诉讼代理人：白长海，辽宁华建律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：苏亭亭，女，1993年5月17日出生，汉族，住址：辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：廉昊，辽宁跃重合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓庆，辽宁跃重合律师事务所律师。上诉人沈阳市沈河区金碧娱乐广场因与被上诉人苏亭亭劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2020)辽0103民初12355号民事裁定，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。沈阳市沈河区金碧娱乐广场上诉请求：1.请求法院撤销一审裁定，依法指令审理；2.本案二审、一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，双方是承包经营关系，因此不应适用劳动仲裁前置的规定。1.1被上诉人是依据自己能够提供客户资源，提升上诉人的销售业绩提供的承揽的营销合同关系，并非是提供劳动的劳动关系。1.2《营销合同》中约定上诉人预付进场费，系对营销合同支付的合同履约金，在合同约定的履行期间，如果被上诉人能够按约定服务周期履行完毕，则进场费不予返还，否则进场费需全额返还。上述约定也是民事法律关系的合同行为，并非劳动法意义上的劳动合同及履行劳动合同的约定。1.3《营销合同书》第一条第3款约定“核定业绩提成按30%”。这30%的业绩提成款中即包含被上诉人的劳务收入也包含被上诉人的营销成本。属于双方约定的计算的条件及结算方式及结算的金额依据。1.4被上诉人提供的银行交易流水显示，被上诉人收入系与其经营业绩关联，且与其业绩波动收入也是波动的，收入多则几万元，少则几千元。被上诉人的收入属于承揽合同的业绩结算提成，与劳动合同中相对固定工资薪资有着本质区别。1.5进场费的性质类似于保证金，是双方就承揽事项的约定。且上诉人提供同类案件的生效判决，案例检索中也是认定为合同关系，而非劳动关系。1.6《营销合同》约定如果被上诉人不能完成服务期限，需赔偿上诉人违约金。不能完成服务期限属于合同中的违约行为，因此双方实际所履行的为合同行为。1.7进场保证金系为了保证被上诉人前期的营销成本而设置的，因此双方之间的《营销合同》应当认定为承揽合同关系，而不应当认定为《劳动合同》。二、一审法院依据合同约定竞业禁止的规定就认定上诉人与被上诉人之间是劳动合同关系是完全没有法律依据的。竞业限制的约定并不只存在于劳动合同关系中，在公司法、合作协议、承揽合同中约定竞业禁止也是符合法律规定的。因此，原审法院依据合同中竞业限制的条款认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系是没有法律依据的。三、《营销合同书》中约定遵守甲方的“规章制度”，这里的约定并非员工的管理制度，而是上诉人现场管理或者营业场所管理的规章制度，而不能曲解为员工的管理制度。被上诉人在上诉人的经营场所要遵守上诉人的规章制度。“规章制度”并不仅仅指劳动法上员工的规章制度，承包经营合同中也可以存在相应的规章制度。另外，由于行业的特殊性，在合同实际履行的过程中，被上诉人的工作时间(提供服务时间)并不固定。因此，仅以《营销合同书》中有“规章制度”的字样就认定双方存在劳动关系没有法律及事实依据。因此，从整体上分析合同的内容，并结合上诉人与被上诉人在签订合同时的本意，可以看出双方之间的合作属于承揽合同关系而不是劳动合同关系。原审法院按劳动法的规定以没有劳动仲裁前置为由驳回起诉属于适用法律错误。故上诉人恳请贵院依法撤销(2020)辽0103民初12355号民事裁决书，指令沈河区人民法院受理此案。苏亭亭答辩称：同意一审裁定。沈阳市沈河区金碧娱乐广场向一审法院起诉请求：1、请求被告退还进场费8万元；2、请求被告给付违约金10万元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由，原告与被告于2018年7月16日签订营销合同，约定原告聘请被告为倾城金碧娱乐广场管理团队的营销经理。合同期从2018年7月17日至2020年7月17日，从合同签订之日起，被告上岗工作，履行协议规定的义务，原告应支付被告进场费8万元，同时合同中规定，被告未经原告同意，不能跳槽到本市同行业KTV工作否则被告赔偿原告10万元。合同签订后，原告按照约定向被告支付了进场费，被告在原告工作至2019年5月，随后在未通知原告的情况下，私自跳槽到沈阳的另一家KTV维纳斯工作，被告的行为已构成违约，因此被告应退还进场费并向原告支付违约金。原告就上述款项多次向被告催要，但被告一直拒不偿还。故原告向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。关于被告答辩称没有私自跳槽到同行业KTV工作。原告有微信记录作为证据证明该主张；被告答辩称提高销售额度400万元不属实，进场费个人支付到业绩中也不属实；对于被告提出的程序问题，双方签订的营销合同中明确约定，乙方自行组建团队，经营客户，在经营管理客户方面并不受原告约束，因此双方签订的合同不属于劳动合同，属于一般的承包经营合同；对于被告陈述8万元进场费已通过其他方式返还给原告，该事实不属实；被告陈述该合同中的竞业禁止，被告手里有客户信息，被告跳槽到同行业的KTV工作，给原告造成损失，原告有权要求被告支付违约金；原告在合同中并未约定团队中的人员由甲方组建，团队中的人员由乙方管理。被告声称合同中规定被告应遵守原告的规章制度，这里的规章制度与劳动合同法中的规章制度所指的含义不完全一致。被告无论是以个人身份还是以经理身份在原告场所中经营或者活动，当然要遵守原告的各项管理要求，这并不是劳动法中规定的规章制度。在活动中不能从事损害原告的权益。一审法院认为：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日，劳社部发[2005]12号）的规定，判断双方之间是否存在劳动关系，一般考察以下要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位和劳动者之间签订有劳动合同或者形成事实劳动关系；三是用人单位和劳动者之间形成劳动法律关系，互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；四是用人单位和劳动者之间的法律关系受劳动法律法规调整。在本案中，首先，原、被告的主体资格符合劳动合同法的规定；其次，原、被告签订了《营销合同》、《附加合同协议》，就合同主体、合同期限、劳动报酬、竞业限制等进行了明确约定，符合劳动合同条款；第三、上述合同第一条第1中明确约定被告遵守原告各项规章制度，服从管理和要求，说明原、被告存在着管理与被管理的关系；第四、上述合同第二条第2、明确约定未经原告同意，不得在本城市从事其它同行业兼职工作，更不能跳槽到本城市同行业KTV工作，否则被告团队中的违约者赔偿原告壹拾万元整，竞业限制的约定也符合劳动合同的规定；第五、被告的员工入职登记表职位与《营销合同书》相吻合、被告银行流水中均记载提成工资；第六、原告的营业范围为KTV、歌舞、酒水…，被告提供的劳动是原告业务的组成部分，故原、被告之间系劳动关系，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿意协商不成，或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。不愿调解、调解不成或这达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”，因原告未经劳动仲裁前置程序起诉，起诉违反了上述法律规定，故对原告的起诉，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：“驳回原告沈阳市沈河区金碧娱乐广场的起诉。案件受理费3900元，退回原告沈阳市沈河区金碧娱乐广场。保全费500元由原告沈阳市沈河区金碧娱乐广场负担”。本院认为：本案中，上诉人的诉讼请求不涉及任何劳动争议项下内容。上诉人与被上诉人签订的《营销合同书》及附加合同协议,是双方当事人真实意思表示。尽管双方之间的签订的《营销合同书》约定被上诉人遵守上诉人的各项规章制度，服从管理和要求，但不能据此内容确定本案案由系劳动争议。综上，一审认定本案系劳动争议并以未经仲裁前置程序为由予以裁驳，确有不当，本院予以纠正。故一审应当按照合同纠纷予以审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院作出的(2020)辽0103民初12355号民事裁定；二、本案指令沈阳市沈河区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二一年四月二十日法官助理刘畅书记员席红跃