广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6008号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘辉跃，男，1981年4月17日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：吴金钟，广东立慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡丹敏，广东立慧律师事务所工作人员。上诉人（原审被告、反诉原告）：西本物资供应链（广州）有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔大道东976号（B塔）1719-1720房（仅限办公）。法定代表人：许仕彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳东月，广东君南律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄立胜，广东君南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南柒星无纺布有限公司，住所地广东省广州市番禺区石基镇文边村北二环路段北侧。法定代表人：陈淑华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李国光，广东卓尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：付瑞，广东卓尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许仕彬，男，1975年12月15日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：靳东月，广东君南律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄立胜，广东君南律师事务所律师。上诉人刘辉跃与上诉人西本物资供应链（广州）有限公司（以下简称西本公司）、被上诉人广州市南柒星无纺布有限公司（以下简称南柒星公司）及许仕彬合作合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人刘辉跃委托诉讼代理人吴金钟，上诉人西本公司及被上诉人许仕彬共同委托诉讼代理人靳东月、黄立胜，被上诉人南柒星公司委托诉讼代理人付瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘辉跃上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判西本公司、南柒星公司向刘辉跃支付利润264997元；2.撤销一审判决第三项；3.许仕彬对西本公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4.本案一、二审受理费由西本公司、南柒星公司、许仕彬共同承担。事实和理由：一审法院认定口罩出库83000个，总销售收入为536400元，则口罩单价应为6.463元/个。按此单价计算，91650个库存口罩的价值应为23690.77元，加上一审法院已认定的利润28076.23元，刘辉跃合计可分得264997元。一审法院以西本公司和南柒星公司尚未就库存口罩分配问题达成一致，且目前正处在诉讼过程中为由，对库存口罩不予处理，依据不足。首先，若双方能协商一致，就不会起诉至法院，刘辉跃起诉至法院，就是希望由法院判决如何处置。即使库存口罩有91650个，刘辉跃也不同意按比例分配口罩实物。因为2020年5月24日停产后，西本公司直到2020年7月10日才通知刘辉跃有巨量存货，此时口罩价格断崖式下跌，已错过销售期，西本公司对此存在重大过错。若还按比例分配口罩实物，对刘辉跃极其不公。其次，西本公司与南柒星公司的诉讼与本案无关。西本公司与南柒星公司在一审中均承认，双方已对口罩进行结算，仓库中所有的库存口罩归南柒星公司所有。以上事实说明口罩已悉数卖完，一审法院理应分配口罩销售利润。另外，西本公司与南柒星公司为合伙关系，均为刘辉跃的共同合作方，故应共同承担支付利润的责任。许仕彬未足额出资，应对西本公司不能清偿部分的债务承担补充赔偿责任。西本公司、许仕彬针对刘辉跃的上诉请求共同辩称，（一）刘辉跃要求对91650个库存口罩按6.463元/个计算销售收入，明显缺乏依据。一审法院认定双方合作生产的KN95口罩实际销售了83000个，计销售收入536400元，尚未销售的KN95口罩91650个，该认定是错误的，西本公司已就此提起上诉。实际上，双方合作生产的174650个口罩均未销售，并非一审判决认定的仅有91650个库存口罩未销售。（二）刘辉跃要求南柒星公司、许仕彬承担责任缺乏依据。1.南柒星公司与许仕彬并非《合作协议》的当事人，不具有履行合同并承担责任的义务，刘辉跃要求南柒星公司和许仕彬承担责任没有合同依据。2.只有公司财产不足以清偿债务时，未履行出资义务的股东才能在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。刘辉跃要求许仕彬承担补充赔偿责任，却未提供西本公司财产不足以清偿债务的证据，也未有证据证明许仕彬未足额缴足到期出资。西本公司有自己独立的财产和清偿能力，作为股东的许仕彬不应承担补充赔偿责任。综上所述，刘辉跃的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。南柒星公司针对刘辉跃的上诉请求辩称，涉案《合作协议》由刘辉跃与西本公司签订，该协议对双方的权利义务、利润构成及分配等进行了约定，南柒星公司并非协议的相对方，刘辉跃以南柒星公司与西本公司为合伙关系为由，主张南柒星公司应当与西本公司共同承担支付利润的责任，该主张缺乏依据。南柒星公司与西本公司的合作关系是另外一个法律关系，与刘辉跃无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。西本公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判西本公司无需向刘辉跃支付合作利润28076.23元；2.撤销一审判决第四项，改判刘辉跃向西本公司支付合作亏损款197095.42元；3.本案一、二审受理费由刘辉跃负担。事实和理由：（一）一审判决认定双方合作生产的KN95口罩实际销售了83000个，计销售收入536400元，系事实认定错误。首先，刘辉跃提交的对账单并非双方最终确认的结算单，双方均确认未就合作生产口罩事宜进行最终结算，对账单上也未有双方签字确认。从微信聊天记录来看，双方后续还有其他聊天内容，证明彼时尚处于协商过程中，一审判决不能以双方在协商过程中形成的尚未最终确定的对账单作为定案依据。其次，一审判决认定对账单与《010利润计算表》相互印证，但《010利润计算表》无法证明已销售口罩包含涉案口罩，更无法印证涉案口罩的销售数量及金额，一审判决认定涉案口罩已销售与事实不符。再次，2020年12月24日在南染星公司仓库内拍摄的涉案口罩现状的视频显示，装订箱上带有010-06编号标志均为涉案口罩（“010”为西本公司在南染星公司的标号标志，“06”为刘辉跃的编号标志，所以编号为010-06的口罩即为西本公司与刘辉跃生产的口罩），该视频可以证明涉案口罩仍然存放在南柒星公司仓库内未销售。南柒星公司出具的《承诺书》写明2020年5月份共计结余库存口罩1200000个，而绝大部分涉案口罩缴存南柒星公司的时间均是2020年5月份之后，二者时间相吻合，即南柒星公司向西本公司出具承诺时，涉案口罩在其统计的库存之内。另外，一审判决对对账单上载明的销售总收入536400元予以确认，但对上面载明的人工成本97545.89元却不予确认，明显自相矛盾。因此，一审法院对涉案口罩的销售情况认定错误，导致错误判决西本公司向刘辉跃支付合作利润28076.23元。（二）双方合作总成本为519528.54元，在合作生产的口罩并未实际销售的情况下，刘辉跃应按照40%的比例承担合作成本，再扣除的刘辉跃垫付的餐费10716元，刘辉跃应承担的亏损额为197095.42元（计算方式：519528.54元×40%-10716元）。一审法院判决驳回西本公司要求刘辉跃承担40%亏损的反诉请求，缺乏事实和法律依据，应予纠正。刘辉跃针对西本公司的上诉请求辩称，（一）一审法院根据对账单及《010利润计算表》确定涉案口罩的单价，刘辉跃对此予以认可。由于对账单上载明的成本虚高，一审法院根据现有证据进行合理认定，并无不当。（二）一审庭审中，西本公司和南柒星公司均承认已对口罩进行了结算，说明口罩已经悉数卖出。南柒星公司也称现在仓库所有的库存口罩均归南柒星公司所有，故请求二审法院对该部分口罩款的利润进行分配。南柒星公司针对西本公司的上诉请求述称，南柒星公司与西本公司在结算承诺书中约定的单价是双方约定的收购价，与本案无关，与刘辉跃主张的单价也没有关系。许仕彬针对西本公司的上诉请求述称，同意西本公司的上诉请求。刘辉跃向一审法院起诉请求：1.西本公司、南柒星公司向刘辉跃支付口罩货款人民币537922元及货款占用利息人民币2588.75元（利息以人民币537922元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，自2020年5月24日至付清之日止，暂计至2020年8月23日）；2.西本公司、南柒星公司向刘辉跃返还垫付的伙食费人民币10716元；3.西本公司、南柒星公司向刘辉跃返还在南柒星公司厂房的机器设备；4.许仕彬在以上第1、2项诉请范围内对西本公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5.本案受理费由西本公司、南柒星公司、许仕彬承担。以上1、2项暂合计551226.75元。庭审后，刘辉跃于2020年12月29日撤回第3项诉讼请求。西本公司向一审法院反诉请求：1.刘辉跃承担亏损197095.42元并向西本公司支付；2.本案全部受理费由刘辉跃承担。一审法院认定事实：2020年4月21日，西本公司（甲方）与刘辉跃（乙方）签订《合作协议》，双方合作生产销售口罩，协议主要约定：1.甲方提供生产场地（按实际㎡）用于口罩生产使用，双方按35元/㎡/月。每台机器设备的使用电费由甲方承担。以上费用计入成本；2.乙方提供生产口罩的机器设备3台，每台日产量预计10万片；3.机器设备所生产的产品使用“南柒星”商标；4.所有原材料（含包装物料等）的采购均由甲方生产或采购供应，原材料的价格根据同期市场价格计入成本；5.乙方的机器设备所生产的商品在“产品合格证”上独立标识“机器号”，涉及乙方提供的机器设备所生产的产品出现质量问题由双方共同承担；6.甲方的生产人员及乙方派驻的技术人员统一归甲方指定管理人员进行管理。生产人员的薪资统一由甲方负责发放，并计入成本；7.因生产过程中的废品或不合格品统一由甲方进行报损，该报损计入成本；8.乙方提供的机器设备生产后的成品由甲方负责入库；9.由甲乙双方根据市场情况负责定价销售；10.甲乙双方共同制定销售业务提成政策，业务提成由甲方进行发放，并计入成本；11.销售所需税费计入成本；12.纯利润计算方式=成品销售价-场地费及电费-原材料采购-人员薪资-生产报损-业务提成-税费-其他费用。纯利润分配：甲方占60%，乙方占40%；13.每3天结算一次，乙方派财务人员与甲方财务人员进行结算。协议签订后，刘辉跃按约定将机器设备搬运至南柒星公司厂区进行口罩加工生产。从2020年4月30日至2020年5月24日，共生产KN95口罩174650个，全部交给西本公司入库。2020年5月24日，南柒星公司向各工厂、合作商发出《关于停产换版的通知》，自即时起停止各机台原版型KN95口罩的打片生产。刘辉跃自此停止生产。之后，双方没有按照协议约定进行结算，也没有再投入生产。2020年7月10日，西本公司法定代表人许仕彬向刘辉跃发微信称：“截至2020年5月24日KN95总入库数量：174650个；按合作生产口罩协议计算产生的利润如下：[总销售收入：536400.00元+库存（91650个×2.6元=238290.00元）]-[材料成本（368687.65元）]-[销售税金（61686.00元）]-[销售佣金和业务费（5300.00元）]-[人工成本（97545.89元）]-[场地租金和水电费（5803.00元）]-[餐费（10716.00元）最后返还]=总利润-13338.54元和库存91650个×2.6/个=238290.00元，合计：224951.46元。若2020年7月10日南柒星按约给付库存尾款，则按合同利润分配如下：①南柒星占总利润的50%，即224951.46元×0.50=112475.73元；②合作商机主自编6号刘辉跃占总利润40%，即224951.46元×0.40=89980.58元+返还餐费10716.00元，合计100696.58元；③西本物资占总利润8%，即224951.46元×0.08=17996.12元；④居间人彭先生占总利润2%，即224951.46元×0.02=4499.03元。”。刘辉跃对此没有作出回应。2020年8月12日，西本公司向刘辉跃发出《律师函》，提出解除双方于2020年4月21日签订的《合作协议》，要求刘辉跃承担亏损188814.62元、领回库存口罩69860个（174650个×40%）。2020年8月16日，刘辉跃微信回复许仕彬，称“2020年8月12日的《律师函》收悉：1.我方搬走三台打片机是基于贵司违约。一个月后，贵司仍不通知我方复工。把合同履行责任推至我方，既不尊重事实，也不讲诚实信用。2.至于贵司出具的对账单，我方对所有数据均有疑问，贵司主张的成本，没有合同、发票、转账记录等材料支撑，全由贵司单方制作。我方要求贵司出具销售明细、销售发票、进货发票、工资转账、税费缴纳记录等证据，请贵司携带原始凭证在2020年8月17日到来与我方人员王玉平对账。”。之后，双方没有进行对账结算。庭审中，一审法院征询当事人是否对合作生产口罩委托第三方结算，当事人均对一审法院委托第三方结算无异议。一审法院责令西本公司5个工作日内负责提供相关生产成本票据凭证以供第三方结算。2020年12月21日，西本公司提供了相关凭证，主张涉案口罩生产成本为：1.场地费用2310元；2.电费3493元；原材料费用405463.65元；4.人员薪资97545.89元；5.餐费10716元。上述成本合计为519528.54元。一审法院组织当事人质证，刘辉跃除对人员薪资有异议外，对其他成本均无异议。认为西本公司计算人员薪资过高，应当按照其提供的《010利润计算表》记载的总入库口罩5185250个，人员薪资1313065.69元，折算本案人员薪资为44123.50元（174650个÷5185250个×1313065.69元）。西本公司不同意刘辉跃的计算方式，认为应当按其提供的《考勤表》作为计算依据，根据员工工作时间×临时工每小时18元，正式工约3300元/月计算为97545.89元。因当事人只对生产成本中人员薪资存在争议，一审法院再次征询各方当事人是否需要委托第三方结算，各方当事人均表示因为委托第三方结算成本较高，不同意委托第三方结算，由法院认定。西本公司与南柒星公司是合作关系，由西本公司对外联系口罩生产商，在南柒星公司所在厂房生产口罩，然后统一入库南柒星公司仓库对外销售。西本公司对外联系了众多口罩生产商，在南柒星公司投入生产，其中包括本案刘辉跃。经西本公司与南柒星公司结算，截止2020年6月18日，KN95口罩入库5185250个，出库3689100个。入库口罩数量包括涉案生产的口罩174650个，出库口罩数量代表已经销售的数量。2020年6月19日，南柒星公司向西本公司出具《承诺书》，记载：“现贵司于2020年5月份至今在我厂生产的南柒星牌KN95口罩共计结余库存1200000个，按合同协议双方各分50%即共计600000个归贵司，现我司以成本价2.6元/个回购口罩，共计1560000元，承诺在2020年7月10日之前付齐此款项”。因西本公司与南柒星公司之间合同存在纠纷，西本公司向广州市番禺区人民法院提起诉讼【（2020）粤0113民诉前调1032号】，该案番禺区法院正在审理中。一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案是合作关系还是买卖关系；2.涉案口罩是否已经销售或销售的数量；3.刘辉跃与西本公司是否要共负盈亏；4.南柒星公司与许仕彬是否要承担责任。关于本案是合作关系还是买卖关系问题。从双方签订的《合作协议》内容看，合作协议约定了各自的权利义务、利润的构成及分配方式，上述约定符合合作合同关系的特征，故本案是合作合同纠纷，刘辉跃与西本公司应共负盈亏。关于涉案口罩是否已经销售或销售的数量问题。刘辉跃提供的证据10西本公司出具的对账单证明，双方合作生产的KN95口罩数量为174650个，总销售收入为536400元，库存91650个，与西本公司提供的证据《010利润计算表》记载的KN95入库数量5185250个、出库3689100个（即已销售的数量）相互印证，故一审法院认定双方合作生产的KN95口罩实际销售了83000（174650－91650）个，计销售收入536400元，尚未销售的KN95口罩91650个。经一审法院组织各方当事人对成本进行核算，除人员薪资97545.89元外，各方当事人一致确认其他成本为421982.65元（场地费用2310元+电费3493元+原材料费用405463.65元+餐费10716元）。因西本公司提供的工资明细表、考勤表系南柒星公司制作，工资明细表没有员工签名，考勤表部分没有员工签名，也没有发放工资记录，故对西本公司主张人员薪资成本为97545.89元，一审法院不予确认。刘辉跃主张按总入库口罩5185250个、人员薪资1313065.69元（工资208396.69元＋劳务派遣费1104669元），折算本案人员薪资合理，一审法院予以支持，但其计算有误，应予调整。一审法院核算为人员薪资为44226.78元（174650个÷5185250个×1313065.69元）。故总成本为466209.43元（421982.65元+44226.78元）。总利润为70190.57元（总销售收入536400元-总成本466209.43元）。按合作协议约定，刘辉跃占40%计28076.23元，西本公司占60%计42114.34元。刘辉跃垫付的餐费10716元，当事人没有争议，该款应由西本公司退还给刘辉跃。另库存口罩91650个，是按约定比例分配口罩还是按南柒星公司回购价每个2.6元计算款项分配，双方没有达成一致，又因口罩回购问题西本公司与南柒星公司正在诉讼，故该部分利益分配条件尚未成就，一审法院不作处理，待分配条件成就时再另行主张。关于南柒星公司与许仕彬是否要承担责任问题。南柒星公司并非本案合同相对方，故刘辉跃主张南柒星公司向其支付口罩款，没有法律依据，一审法院不予支持。刘辉跃提供的西本公司登记材料显示，西本公司是有限责任公司，注册资本3000万元，实缴资本100万元，股东为2人，许仕彬占80%，林晓旋占20%。因我国公司的注册资本实行认缴制，该证据没有反映认缴期限已届满，故不能认定许仕彬未足额出资，刘辉跃请求许仕彬承担补充清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于刘辉跃主张利息问题。2020年8月12日，西本公司通过律师函向刘辉跃提出解除双方签订的合作协议，刘辉跃对解除合作协议没有提出异议，故双方的合作协议自刘辉跃收到该律师函之日解除。对合作期间账目的结算，是双方的责任，在账目未结算之前，付款条件未成就，故刘辉跃主张利息，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、西本公司于判决生效之日起五日内向刘辉跃支付合作利润28076.23元；二、西本公司于判决生效之日起五日内向刘辉跃退还餐费10716元；三、驳回刘辉跃的其他诉讼请求；四、驳回西本公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4656元（刘辉跃已预交），由刘辉跃负担4328.34元，西本公司负担327.66元；反诉案件受理费2120.95元【西本公司已预交】，由西本公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）刘辉跃与西本公司合作生产口罩的利润或亏损额如何认定；（二）南柒星公司与许仕彬是否需要承担向刘辉跃支付利润的责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：（一）关于刘辉跃与西本公司合作生产口罩的利润或亏损数如何认定的问题首先，关于口罩实际销售数额的问题。2020年5月24日涉案口罩生产业务正式停止之后，西本公司一方在2020年7月10日通过微信发送的对账单中明确载明了口罩总入库数、库存数、实际销售收入、成本以及利润分配等。虽然刘辉跃一方在收到信息后表示不认可对账单中载明的所有数据，并要求西本公司提供财务资料以供核对，但双方并没有对账。而本案诉讼过程中，双方提供的口罩入库单数据与对账单中载明的口罩总入库数相符，刘辉跃也明确认可对账单中的口罩总入库数、库存数和实际销售收入收据。因此，即使对账单是西本公司单方制作，但对刘辉跃自愿认可的部分数据，可作为定案依据。西本公司表示，双方生产的口罩174650个实际均未销售，却不能合理解释为何其自行制作的对账单中载明了口罩销售数和收入数等详细数据。西本公司提供的视频等证据并不能充足证明口罩实际库存数，且缺乏其他会计账簿资料等予以佐证。因此，本院对西本公司的抗辩不予采信，认定双方生产口罩174650个，库存91650个，实际销售83000个，总销售收入为536400元。其次，关于口罩成本问题。刘辉跃和西本公司对对账单中载明的场地费用2310元、电费3493元、餐费10716元等成本费用均无异议，同时确认口罩原材料费用为405463.65元，但刘辉跃不认可对账单中载明的人员薪资成本97545.89元。因对账单是西本公司单方制作，对于刘辉跃不认可的数据，西本公司有义务提供证据予以佐证。西本公司为证明人员薪资成本，提供了考勤表以及工资明细表等证据，但工资明细表没有签名，也无银行流水等其他财务资料佐证，故该证据所形成的证明力并不充分。有鉴于此，一审法院以西本公司在南柒星公司处生产的口罩总数5185250个和人员薪资总额1313065.69元为基数，计算得出生产单个口罩的人员薪资成本，再以此为基础计算得出刘辉跃和西本公司合作生产174650个口罩的人工薪资成本为44226.78元（计算方式：1313065.69元÷5185250个×174650个），该计算方式较为公允。综上，涉案口罩总成本应为466209.43元（计算方式：场地费用2310元+电费3493元+餐费10716元+405463.65元+44226.78元）。再次，关于库存口罩分配问题。刘辉跃与西本公司合作生产的口罩尚有91650个库存在南柒星公司处，南柒星公司出具的承诺书显示，该公司承诺以2.6元／个的单价收购库存口罩，但西本公司与南柒星公司就口罩收购价款的支付问题产生纠纷，目前正处在诉讼过程中，西本公司并未取得全部价款，一审法院据此认定库存口罩分配条件尚未成就，对该部分口罩的分配问题暂不处理，并无不当。综上所述，经计算，刘辉跃在本案中可分配的利润应为28076.23元[计算方式：（536400元-466209.43元）×40%]。（二）南柒星公司与许仕彬是否需要承担向刘辉跃支付利润的责任涉案《合作协议》系由刘辉跃与西本公司签订，南柒星公司并非合同相对方，《合作协议》约定的成本负担、利润分配等权利义务条款，并不能约束南柒星公司，刘辉跃在本案中要求南柒星公司承担共同付款义务的依据并不充分。另外，即使许仕彬作为西本公司的股东，尚未实际全部出资，但许仕彬认缴的出资期限尚未届满，刘辉跃又未能举证证明本案存在出资加速到期的情形，故西本公司作为独立的法人，应当以自身财产承担责任，刘辉跃在本案中要求许仕彬承责的依据不足。综上所述，刘辉跃、西本公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9531.38元，由上诉人西本物资供应链（广州）有限公司负担4677.57元，上诉人刘辉跃负担4853.81元。本判决为终审判决。审判员  易超前二〇二一年四月二十八日书记员  王祥瑞何冠莲