辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终598号上诉人（原审被告）：北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司，住所地锦州市古塔区中央大街二段58号。负责人：王兵，该公司经理。委托诉讼代理人：郭巨田，辽宁龙风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨春海，男，1958年12月5日出生，汉族，退休工人，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：李艳梅，辽宁知理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁春峰物业管理有限公司，住所地辽阳市白塔区北顺城街38-6号2单元9层34号。法定代表人：肖春英，该公司经理。被上诉人（原审被告）：辽宁朗洁物业管理有限公司，住所地锦州市凌河区花园里56-54号。法定代表人：富伟力，该公司经理。上诉人北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司因与被上诉人杨春海、辽宁春峰物业管理有限公司、辽宁朗洁物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司委托诉讼代理人郭巨田、被上诉人杨春海及委托诉讼代理人李艳梅到庭参加诉讼，被上诉人辽宁春峰物业管理有限公司、辽宁朗洁物业管理有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司上诉请求：撤销锦州市古塔区人民法院（2020)辽0702民初95号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人杨春海的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。上诉人已将本单位门卫的保安（更夫）事项对外委托给服务方辽宁春峰物业管理有限公司，相关费用已经结算。服务方的公司员工与上诉人没有劳动关系，上诉人对其劳动权益的得损没有法律责任。上诉人与辽宁春峰物业管理有限公司签订了为期三年的《物业委托合同》，合同期限是2016年8月至2019年7月，物业委托事项和内容包括保安、餐饮、保洁等。被上诉人杨春海称在该《物业委托合同》期间也就是2016年被安排到上诉人门卫做保安（更夫）工作，因上诉人仅依照《物业委托合同》与合同服务方建立法律关系，所以，具体门卫安保人员的选任信息和考勤信息上诉人并不知情，所有人员的安排、调换均由服务方负责，人员的培训、管理以及一切劳动报酬的发放也均是服务方负责。所以，被上诉人杨春海与我单位没有劳动关系，也不存在管理与被管理，我单位依《物业委托合同》约定已经履行相关费用的给付，不应承担本案诉讼请求的法律责任。二、一审法院判决适用法律错误。上诉人单位的门卫岗位的工作模式不符合《劳动合同法》所指的加班作业的法律特征，请求加班费属于无理要求，并且已经超出诉讼时效。上诉人单位的门卫岗位，工作强度极小，在岗位期间没有实际生产任务要求，到岗后夜间正常休息睡觉，门卫室提供床铺过夜睡觉，提供电视供其消遣，通俗表述其实就是更夫。这种特殊岗位所执行的工作制度与其他岗位的工作制度完全不同，非常宽松，与劳动者按照用人单位生产和经营的需要在规定工作时间之外继续进行的生产性劳动有本质区别，不应套用《劳动合同法》中标准工时加班的规定。由于岗位的特殊性，杨春海在应聘时与物业服务公司双方已经对更夫的行业惯例、工作性质、在岗场所、在岗时间、在岗工资等达成了认可的合意。杨春海在入职后，其对工资发放标准及形式充分了解，且其从未就上班时间和加班费问题提出过异议。再有，杨春海从事的岗位性质不是生产性连续作业，不能按照标准工作时间衡量，应比照不定时工作制进行管理，这种“半工半休”的工作模式，无需时刻处于工作状态，如果将其睡觉时间全部计算为加班时间，于法无据。三、被上诉人杨春海并未就其所谓加班费的主张提供证据证明。依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。而本案的一审当中，被上诉人杨春海仅向法庭表述其要求的加班费数额，而未列明计算明细和依据，亦未提供明细对应的在岗事实证据。上诉人仅是接受物业服务单位，对门卫人员的选任、考勤等情况并不知情和掌握，一审法院对此，草率认定被上诉人诉请的全部数额由上诉人承担有失妥当。四、一审法院适用程序存在严重错误。本案被上诉人杨春海的诉讼请求，此前已经其他管辖法院生效判决驳回；本案又存在劳动仲裁争议案件到人民法院提起诉讼后撤诉，再次提起告诉的情况。(1)被上诉人杨春海此前就其诉讼请求曾经到锦州市凌河区劳动仲裁机构申请过劳动仲裁，仲裁机构出具《不予受理案件通知书》，又经过锦州市凌河区法院下迖（2019)辽0703民初1983号生效《民事判决书》，判决驳回杨春海的诉讼请求。被驳回的诉讼请求与本案诉讼请求事项一致，都是基于同一事实同一理由。(2)被上诉人杨春海之后又更换辖区重新选择劳动仲裁机构再次申请劳动仲裁，在锦州市古塔区法院又提起诉讼，诉讼过程中主动撤诉，法院下迗准许撤诉（2019)辽0702民初1895号《民事裁定书》。之后，其又重新启动诉讼程序。依据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定：当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送迖当事人之日起发生法律效力。又依据最高人民法院《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》〔法[1999]231号）将《不予受理案件通知书》视为仲裁委员会对劳动争议案件的实质处理方式之一，该纪要具体规定如下：“为了使劳动争议能够及时有效得到解决，对于劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知或决定、裁决的，可视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出处理。”也就是说，《不予受理案件通知书》是劳动争议仲裁委员会劳动争议裁决的一种，是劳动争议仲裁委员会处理劳动争议的一种方式。结合本案，杨春海的诉讼请求存在劳动仲裁前置程序处理，且仲裁机构已经下发《不予受理通知书》，之后，其在锦州市古塔区法院进行了诉讼但其主动撤诉，导致了仲裁处理结果的生效，所以，上诉人认为被上诉人杨春海负有对自己行为进行充分注意的义务和对自己的主张承担举证的责任，依最高人民法院司法解释的规定，对其撤诉后再次主张的行为应当予以否定，而一审法院对此节意见未予理睬。综上，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉，恳请公正判决。被上诉人杨春海辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉无理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人在上诉状中认为一审法院认定事实有误是错误的，被上诉人是在2016年9月20日一直到2019年7月31日，该期间被上诉人是在2018年12月5日正式退休，2016年9月20日-2018年12月5日期间杨春海在上诉人处工作，上24小时休24小时，平时接受上诉人单位的管理，在工作中杨春海没有休息周末及节假日，本案杨春海已经与上诉人形成了劳动关系，按照劳动法的规定上诉人应该支付加班费。上诉人上诉请求中说适用法律错误也是不对的，上诉人提到了门卫工作强度小，被上诉人得到的工资是每月1400元，工资也低，按照劳动法和劳动合同法规定，不能因为是门卫岗位工作强度小，杨春海工作时间是长的，所以适用合同法。说杨春海没有对加班提供证据，我们在原审提交的证据记录了杨春海值班时间。一审法院适用程序错误也不属实，被上诉人杨春海在本案诉讼前曾经以上诉人和辽宁朗洁物业管理有限公司作为被申请人和被告进行了起诉，经过凌河区人民法院审理判决驳回杨春海的诉求，杨春海又将上诉人和辽宁春峰物业管理有限公司作为被申请人和被告起诉到了古塔区人民法院，经审理判决上诉人支付杨春海加班费，符合法律规定。因此，本案上诉人上诉无理，应驳回上诉。被上诉人辽宁春峰物业管理有限公司、辽宁朗洁物业管理有限公司未提交答辩意见。杨春海向一审法院起诉请求：1、要求三被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额部分15400元（时间：2016年10月20日至2017年9月20日，共11个月）；2、要求三被告支付原告加班工资16576元（时间：2016年9月20日至2018年12月5日）；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：原告自2016年9月20日起至2019年8月1日在被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司从事保安工作，工作时间为早上8点上岗至次日早上8点下班，上班24小时，休息24小时，工资为每月1200元，次月涨至1400元。另查，原告陈述其系被告辽宁朗洁物业管理有限公司所聘用，派至被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司工作。2016年9月20日至2018年12月5日期间，周末加班108天，加班费为13824元，法定假日加班11天，加班费为2112元，加班费共计15936.00元。被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司作为甲方与被告辽宁春峰物业管理有限公司作为乙方签订物业委托服务合同，内容约定甲方委托乙方管理室内卫生保洁、食堂餐饮服务，安保、设备电气、水暖维修保养等工作，期限三年：自2016年8月1日至2019年7月31日止。甲方应按照双方确定的物业岗位工资标准、管理费费率及国家规定的物业人员应享受的福利待遇和加班等按时支付乙方物业服务费用和管理费。在无异议的情况下，甲方应按合同规定按期支付物业服务费用及相关费用等---合同附件所包含内容。乙方保证甲方的经营利益，维护甲方合法利益；保证按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》有关规定支付乙方派驻至甲方工作的从业人员工资及其他福利待遇。另查，因本案诉争事由，原告作为申请人以被告为被申请人向劳动争议仲裁机构申请仲裁，锦州市古塔区劳动人事争议仲裁院于2020年1月3日出具锦古劳仲不字（2020）第2号不予受理案件通知书，理由为：申请人超年龄主体不适格。2019年10月8日，原告因工资差额及加班工资以辽宁朗洁物业管理有限公司为被告、北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司为第三人诉至锦州市凌河区人民法院，该院于2019年11月11日作出民事判决书驳回原告诉讼请求。一审法院认为，原告主张其为被告辽宁朗洁物业管理有限公司所聘用，派至被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司工作，但就此未提供证据，且原告对该公司诉求已经凌河区人民法院判决驳回，故本案不予支持。本案被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司对原告在其单位工作的事实没有异议，认为其将原告从事的保安等工作委托给被告辽宁春峰物业管理有限公司，依据双方的物业委托服务合同，双方形成劳务派遣关系，按照法律规定，被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司作为用工单位，应当履行向被派遣劳动者支付加班费的义务。虽然被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司与被告辽宁春峰物业管理有限公司的合同中约定支付的款项中包括了加班费，但被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司未举证给付加班费的具体人员及数额，不能以此对抗劳动者。关于被告辽宁春峰物业管理有限公司抗辩主张其将上述委托合同中的保安项目另行委托给锦州东盛物业管理有限公司，原告并非由其派遣一节，此委托关系不影响被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司作为用工单位履行向劳动者给付加班费的义务。被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司与被告辽宁朗洁物业管理有限公司之间的纠纷可另行主张权利。关于原告主张的加班工资数额，按照《中华人民共和国劳动法》第44条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故原告请求给付2016年9月20日起至2018年12月5日期间的加班费，按照其月工资标准及工作时间认定，原告请求数额符合法律规定，予以支持。关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资差额部分，依照劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。该双倍工资差额请求属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应适用一年仲裁时效的规定。本案原告自2016年9月20日开始入职工作，其自用工之日起一年内应当知道其权利被侵害，请求已超过一年的仲裁申请时效，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司于本判决生效后10日内给付原告杨春海加班费15936.00元；二、驳回原告杨春海其它诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由被告北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的相关事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点一是被上诉人杨春海是否与上诉人之间形成直接的用工关系；二是本案是否存在重复告诉的问题。关于第一个焦点问题，北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司对杨春海在其单位从事保安工作的事实没有异议，但认为其委托给被上诉人辽宁春峰物业管理有限公司属于劳务派遣，一审中上诉人仅提交了双方的物业委托服务合同，未提交证据证明给付加班费的具体人员及数额。同时，被上诉人辽宁春峰物业管理有限公司不认可与被上诉人杨春海之间存在用工关系，而是将上述委托合同中的保安项目另行委托给案外人锦州东盛物业管理有限公司，由此可以认定上诉人与被上诉人之间存在直接的用工关系。一审法院结合被上诉人杨春海在上诉人处工作岗位性质、平均每日工作时间和实际工作状态，支持被上诉人杨春海自2016年9月20日起至2018年12月5日期间的加班费，按照其月工资标准及工作时间认定，有事实和法律依据，故对上诉人此项上诉请求，本院不予支持。关于第二个焦点问题，被上诉人杨春海认为其与被上诉人辽宁朗洁物业管理有限公司形成用工关系，其由被上诉人辽宁朗洁物业管理有限公司劳务派遣至上诉人北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司工作。对此，被上诉人辽宁朗洁物业管理有限公司和上诉人北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司均不予认可，被上诉人杨春海亦未提供证据，致使被上诉人杨春海在凌河区人民法院起诉时，经判决驳回其诉讼请求。对被上诉人杨春海第二次起诉后又撤诉，系杨春海对劳动仲裁中因仲裁申请时年龄已过60岁而被裁决其主体资格不适格而提起的，综合被上诉人杨春海起诉、撤诉及已生效判决的原因，均是因为没有书面用工合同和，致使被上诉人杨春海对诉讼主体产生错误认识。通过比对本案与另案所诉主体、诉讼标的及对象，本案不存在重复告诉的法律特征，故对上诉人此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北方联合广播电视网络股份有限公司锦州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二一年四月二十九日法官助理马铭阳书记员张丹