河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民再17号上诉人（原审原告)：马关仓，男，1958年9月8日生，汉族，住河南省陕县。委托诉讼代理人：贺一杰，河南建庄律师事务所律师。上诉人（原审被告)：乔建平，男，1971年11月21日生，住灵宝市。委托诉讼代理人：宋磊磊，河南宇翠律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：江苏大汉建设实业集团有限责任公司。住所地：江苏省徐州市沛县沛城镇歌风路。法定代表人：张开文，总经理。委托诉讼代理人：陈永革，河南宇萃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灵宝汇源金地杜仲产业有限公司。住所地：灵宝市城东产业集聚区。法定代表人：刘建明，董事长。马关仓诉江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称为大汉公司）、灵宝汇源金地杜仲产业有限公司（以下简称为汇源公司）建设工程合同纠纷一案，灵宝市人民法院于2016年8月15日作出（2016）豫1282民初1175号民事判决，已经发生法律效力。2020年5月14日，灵宝市人民法院以（2020）豫1282民监8号民事裁定，决定对本案进行再审。灵宝市人民法院再审期间追加乔建平为被告，作出（2020）豫1282民再17号民事判决。马关仓、乔建平均不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。上诉人马关仓及其委托诉讼代理人贺一杰，上诉人乔建平的委托诉讼代理人宋磊磊，被上诉人大汉公司的委托诉讼代理人陈永革到庭参加诉讼，被上诉人汇源公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人马关仓上诉请求：1.维持灵宝市人民法院作出的（2020）与1282民再17号民事判决书第一、二、三项。2.将一审判决第四项改判为由乔建平及大汉公司共同承担室内隔墙基础（搅拌、浇捣）普工、围管做基础（搅拌、浇捣）普工、现金、保险金、替乔建平缴纳医疗费、搅拌机租赁费共计103560元（2016年4月6日按照年利率6%计算至本息付清之日）。3.汇源公司在未支付的室内隔墙基础（搅拌、浇捣）普工、围管做基础（搅拌、浇捣）普工、搅拌机租赁费工程款的范围内承担70560元责任（2016年4月6日按照年利率6%计算至本息付清之日）。4.判决由三被上诉人承担上诉人律师费、鉴定费35000元。5.判令大汉公司和乔建平支付上诉人维权费用30000元。6.判决三被上诉人承担诉讼费用。理由：一审中上诉人根据河南砥柱工程造价咨询有限公司作出的豫砥鉴字（2020）第04号建设工程合同造价鉴定意见书，上诉人在一审中已经变更诉讼请求，鉴定书中所含的6、7、10、12、13、14小项的费用也包括在变更的诉讼请求中，且没有超出鉴定范围，应当依法由被上诉人承担付款责任。鉴定书中12、13项中保险金属于合同中所列明应当缴纳，而被上诉人没有缴纳保证金，应当由其承担。由于没有缴纳保险金，工地工人干活受伤，应当由被上诉人承担该笔费用。本案可以合并审理。大汉公司、汇源公司应当承担责任，因为乔建平对上诉人称其为大汉公司的项目经理，马关仓与大汉公司签订的合同加盖有公司的公章，乔建平也在合同上签名，可以证明乔建平是大汉公司的员工。上诉人乔建平上诉请求：1.撤销灵宝市人民法院作出的（2020）与1282民再17号民事判决。2.依法发回重审或改判上诉人支付被上诉人劳务费用67504.99元。3.本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审法院认定事实不清，导致签订的结算单中未能扣除上诉人代为垫付的加油费、切割片等费用22432元。对该部分费用双方在结算单上已经予以确认属于上诉人垫付，因此应当扣除该部分费用。被上诉人施工的部分工程不合格，导致上诉人又额外支付维修费用15000元用于返工维修，该笔费用也应当由被上诉人承担。针对马关仓的上诉请求，乔建平答辩称：再审中一审法院准许马关仓申请法院委托鉴定的程序违法。2016年4月6日马关仓向灵宝市人民法院提起诉讼当时未申请鉴定。2020年3月11日灵宝市法院委托进行鉴定，2020年5月14日，灵宝市法院作出再审裁定，法院受理再审的时间在委托鉴定之后，显然程序违法。二审法院不应采纳该鉴定结论作为定案依据进行判决。根据乔建平提交的“马老四结算单”，双方对前四项的工程费无异议，对用工数量及款项合计100920元也进行了确认，因2014年11月4日后再无签证单，马关仓没有证据证明答辩人同意增加施工人数，其他用工款项马关仓无权主张答辩人支付。上诉人提交的材料不能证明其基于鉴定意见主张的相关费用，其亦无权要求答辩人支付上述款项。马关仓答辩意见与其上诉状一致。大汉公司答辩意见与乔建平答辩意见一致。马关仓在（2016）豫1282民初1175号案件原一审中的诉求：要求被告江苏大汉建筑工程公司支付劳务费244134元，退还履约保证金5000元，赔偿延迟履行损失1000元∕日并承担诉讼费用，被告灵宝汇源果汁公司承担连带清偿责任。（2016）豫1282民初1175号民事判决查明事实：汇源公司将“灵宝汇源联合车间土建工程”发包给大汉公司。2014年8月，马关仓与大汉公司签订了《灵宝汇源联合车间工程车间地坪施工承包合同》，承包了“灵宝汇源联合车间土建工程”的车间地坪工程。2016年2月5日，经灵宝市劳动监察大队调解，大汉公司与马满仓（马关仓之弟）达成劳务结算协议。马关仓、马满仓先后领走劳务费40余万元。后马关仓对该劳务结算协议不予认可，要求大汉公司支付其劳务费244134元，汇源公司承担连带清偿责任。（2016）豫1282民初1175号民事判决认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马关仓诉请判令大汉公司支付其劳务费244134元，汇源公司承担连带清偿责任。马关仓未提供相关证据证实欠其244134元劳务费，经法庭向其释明相关法律规定及举证责任后仍未能提供相关证据。马关仓的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回马关仓的诉讼请求。案件受理费5037元，由马关仓承担。马关仓对（2016）豫1282民初1175号民事判决不服，申请再审理由：河南砥柱工程造价咨询有限公司鉴定马关仓的劳务造价为731666.99元，能够证明劳务费并未付清；乔建平与马关仓签订劳务合同，应承担支付劳务费责任。灵宝市人民法院再审期间追加乔建平为被告，灵宝市人民法院（2020）豫1282民再17号民事判决认定如下事实：大汉公司承建汇源公司的车间建设工程。大汉公司与乔建平签订有《工程承包责任书》，将其中的土建工程分包给乔建平。2014年8月，乔建平与马关仓签订有《灵宝汇源联合车间工程车间地坪施工承包合同》，马关仓分包土建处中的车间地坪工程，合同约定：“…因乙方（马关仓）自有机械、劳动力组织不力，造成工期延误，每延误一天罚款1000元…（甲方）根据工程情况要求乙方（马关仓）增减施工人数，满足施工生产需要……乙方负责自备砼搅拌机械（400搅拌机2台），砼运输机械，振捣机械、刚支模板、施工现场电线及施工何种工具、用具……承包价格：联合车间地坪13元/平方米；本单价为一次性包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动；零星用工：普工120元/天、技工160元/天……乙方向甲方（乔建平）交纳合同履约保证金5000元；本工程完工后，乙方按双方所签订合同的内容完成，经验收符合本合同规定的要求。则甲方在7日内返还乙方的履约保证金。”马关仓按照约定交纳保证金5000元。施工结束后，马关仓领取劳务费391070元。双方因工程价款发生争议，于2016年2月5日经经灵宝市劳动监察大队调解调解，马满仓（马关仓的弟弟）出具有结算单，并出具领款60000元的领条1张，实际领款47000元。马关仓于2016年4月6日向本院提起民事诉讼。经灵宝市人民法院委托，河南砥柱工程造价咨询有限公司出具的豫砥鉴字【2020】第04号鉴定意见书，该鉴定意见书认定：鉴定依据：1.司法鉴定委托书；2.承包合同、派工单、证明单；3、质证笔录；4.施工图纸；5.《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）；项目及合价：车间室内砼地坪278443.36元、室外搅拌砼地坪118622.53元、室外商品砼地坪23921元、大门口砼垫层3950.1元、路边道牙安装17150元、室内隔墙基础普工18720元（按标准图计算）、围管座基础普工33840元（按标准图计算）……。审核用工签证单，马关仓、乔建平确认用工数量：9月5日至9月29日普工19.5天；2014年8月17日至9月27日技工117.5天普工341天；9月27日至10月16日技工72.5天普工93.5天；10月16日至11月4日技工33.5天普工89天。技工35760元（223.5天*160元/天）、普工65160元（543天*120元/天），合计100920元（35760元+65160元）。11月4日后无签证单，未计算用工。灵宝市人民法院（2020）豫1282民再17号民事判决认为，本案系建设工程施工合同纠纷，大汉公司承建汇源公司的车间建设工程，将其中的土建工程分包给乔建平，乔建平将其中的车间地坪工程转包给马关仓。马关仓按约定交工，乔建平应按照约定支付工程价款。本案的决定再审程序是否合法的问题。各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。本着有错必究的原则，因原审中负有举证责任的马关仓未申请鉴定，本案经院长提交审委会讨论决定再审，符合法律规定。乔建平、大汉公司辩称本案已经当事人申请再审、检察院建议再审等程序，不应启动再审纠错程序的意见，不予采纳。关于工程价款的问题。马关仓、乔建平对鉴定意见的前五项442086.99元（车间室内砼地坪278443.36元、室外搅拌砼地坪118622.53元、室外商品砼地坪23921元、大门口砼垫层3950.1元、路边道牙安装17150元）无异议。双方在签订的《灵宝汇源联合车间工程车间地坪施工承包合同》中约定，乔建平根据工程情况要求马关仓中增减施工人数，用工价款为：100920元（35760元+65160元），本院采信鉴定意见中双方当事人无异议的前五项及核定的有用工签证单的工人价款。其中按照标准图计算的用工款（室内隔墙基础普工18720元、围管座基础普工33840元），因无工程签证单，马关仓不能证明乔建平同意增加的施工人数，该部分费用不予支持。扣除已支付的438070元（391070元+47000元），乔建平应再付104936.99元(442086.99元+100920元-438070元）。马关仓垫付的履约保证金5000元应退还，马关仓主张按照合同约定赔偿迟延履行损失1000元/日，缺少相关约定，可自主张之日起（2016年4月6日）要求乔建平按照年利率6%支付资金占用利息。乔建平辩称工程质量不合格及扣除加油费、切割片等费用的辩称意见，可另行解决。马关仓本次诉讼中超出原审的其他诉求，本案不予审理，马关仓亦可通过另行诉讼等方式解决。原审期间马关仓未能积极举证，鉴定费用由其自行负担。关于大汉公司、汇源公司是否承担责任的问题。本案存在工程分包、转包等情况，乔建平与马关仓签订有《灵宝汇源联合车间工程车间地坪施工承包合同》，马关仓辩称乔建平系大汉公司员工，大汉公司在合同上有签章，但其提交的合同未见该印章，且马关仓、乔建平于2014年10月30日再次签订相关补充协议，应认为双方存在合同关系。乔建平辩称大汉公司已支付全部工程款项，大汉公司出具付款明细，证明大汉公司与乔建平款项已付清，大汉公司、汇源公司均不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条。第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条、第四百零七条规定，灵宝市人民法院再审判决：一、撤销灵宝市人民法院（2016）豫1282民初1175号民事判决。二、被告乔建平支付原审原告马关仓劳务费用104936.99元。三、被告乔建平支付原审原告马关仓保质金5000元及利息（2016年4月6日起按照年利率6%计算至本息付清之日）。四、驳回原审原告马关仓其他诉讼请求。上述判决内容二、三项限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费5037元，鉴定费4000元，共计9037元，由原审原告马关仓负担6837元，被告乔建平负担2200元。本院二审审理中，马关仓申请证人孙某出庭作证，拟证明孙某在工地干活作杂工三个月，应算工90个，每个工160元，乔建平每天按照半个工计算，少给马关仓结算7200元。另出具发票一张，证明二审中委托律师花费了4000元。乔建平发表质证意见：对证人的证言不认可。双方已经经过结算不包含该笔费用。大汉公司发表质证意见：对证人的证言不认可。对于马关仓申请的证人孙某证言，因乔建平不予认可，且无其他证据印证，本院不予采信。对于马关仓提交的律师收费4000元，超出了再审审理的范围，马关仓可另行解决，本案不予审理。本院二审查明的其他事实与一审再审查明的事实一致。本院认为，关于大汉公司、汇源公司应否承担责任的问题。乔建平与马关仓签订有《灵宝汇源联合车间工程车间地坪施工承包合同》，马关仓辩称乔建平系大汉公司员工，大汉公司在合同上有签章，但其提交的合同未见该印章，且马关仓、乔建平于2014年10月30日再次签订相关补充协议，一审认定马关仓与乔建平之间存在合同关系，并无不当。乔建平辩称大汉公司已支付全部工程款项，大汉公司出具付款明细，证明大汉公司与乔建平款项已付清，汇源公司与马关仓之间不存在合同关系，一审判决大汉公司、汇源公司均不承担责任，具有事实依据。关于马关仓上诉的普工劳务费以及保险金、替乔建平缴纳医疗费、搅拌机租赁费等问题，经查，马关仓原审的诉求为:要求被告江苏大汉建筑工程公司支付劳务费244134元，退还履约保证金5000元，赔偿延迟履行损失1000元∕日并承担诉讼费用，被告灵宝汇源果汁公司承担连带清偿责任。马关仓一审再审及上诉诉求中超出原审诉求范围的部分，一审已经告知可通过另行诉讼的方式解决。马关仓主张的劳务费中，无工程签证单的部分，马关仓提交的证据不能证明是经过乔建平同意增加的施工人数，一审再审对该部分费用不予支持，具有事实依据。关于马关仓主张的律师费、维权费用，均超出了原审诉求的范围，马关仓可另行起诉解决。马关仓在原审中未积极举证，一审判决再审中的鉴定费由其自行承担，并无不当。关于乔建平上诉称工程质量不合格及应扣除加油费、切割片等费用的理由，一审已经告知可另行解决，判决结果并无不当。综上，灵宝市人民法院（2020）与1282民再17号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6524元，由上诉人马关仓负担5037元，由乔建平负担1487元。本判决为终审判决。审判长  路增广审判员  申宇航审判员  崔传军二〇二一年四月二十八日法官助理茹雅宾书记员申卓玺