辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终377号上诉人（原审被告）：北京龙发建筑装饰工程有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市和平区。负责人：吕志鲲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：靳琬莹，系北京大成(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施仕朋，男，汉族，住江苏省海安县。原审被告：北京龙发建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市朝阳区东风乡。法定代表人：严世红。上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司沈阳分公司因与被上诉人施仕朋、原审被告北京龙发建筑装饰工程有限公司合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初9577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法由审判员鞠安成（并任主审）担任审判长，与审判员贺新发、刘春杰组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司沈阳分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳市和平区人民法院（2020)辽0102民初9577号民事判决，将本案发回重审或依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决中存在事实认定错误，被上诉人施仕朋与上诉人之间签署了《施工合作协议书》，该合同中明确约定，工程履约保证金应当在双方进行结算后确认剩余数额。本案中被上诉人并未与上诉人办理结算，因此工程履约保证金的返还条件尚未达成，按照双方协议的约定，被上诉人无权要求上诉人及北京龙发公司支付工程履约保证金。原审法院判令上诉人及北京龙发公司向施仕朋支付工程履约保证金82285元是错误的。2010年12月9日，上诉人与被上诉人签署了《施工合作协议书》，该合同第二条第5.2明确约定，退还工程履约保证金前需要扣除维修费、客户赔偿、甲方公司罚款、补偿款、损失款等全部款项后，返还工程履约保证金余额的50%。也就是说，双方进行结算是工程履约保证金返还的前置条件，更是确认工程履约保证金剩余数额的必要前提。未经结算的情况下，工程履约保证金的数额是无法确定的。实际上，被上诉人施仕朋在2018年从上诉人公司处离职后，一直未与上诉人结算，在双方未进行结算的情况下，施仕朋预缴的工程履约质保金是否剩余以及剩余的具体数额是无法确认的。在工程履约质保金未经结算的情况下，原审法院直接以被上诉人预缴的总额作为剩余工程履约质保金的数额，判令上诉人向施仕朋支付82285元工程履约质保金显然是错误的。被上诉人施仕朋辩称：原审判决正确，请维持原判。原审被告北京龙发建筑装饰工程有限公司没有发表答辩意见。原告施仕朋向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告返回原告工程维修基金共计82,285元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月9日，原告（乙方）与被告龙发沈阳分公司（甲方）签订《施工合作协议书》一份，约定：本协议签字生效后，乙方应预先交纳给甲方固定工程履约保证金为人民币叁万元，甲方将按比例从乙方工程款中继续提留固定工程履约保证金至人民币陆万元。提留固定工程履约保证金的具体办法为：乙方预交固定工程履约保证金人民币叁万元，固定工程履约保证金累计余额未达到人民币陆万元时，每单项工程按照完工造价的5%提留固定工程履约保证金；固定工程履约保证金累计余额达到人民币陆万元时，甲方将按照3%的比例继续提留单项工程履约保证金。根据中华人民共和国建设部第110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第六章第三十二条“住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年”的规定，双方约定单项工程履约保证金退还方式为：该工程圆满竣工，待两年保修期结束后的次年春节前集中一次性退还。根据中华人民共和国建设部第110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第六章第三十二条“有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏工程（本协议书中，将该项内容简称为“防渗漏工程”）保修期为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算”的规定，双方约定固定工程履约保证金的退还事宜为：乙方所负责的最后一个工程已圆满竣工，且客户交齐全部尾款后，乙方按照离职申请约定向甲方提出书面离职申请，双方达成一致，双方办理完毕全套离职手续；2年后的次年春节前，乙方持本人有效工程履约保证金交款证明及身份证，至甲方公司办理工程履约保证金退还事宜。退还方式为：退还扣除维修费、客户赔偿、甲方公司罚款、补偿款、损失款等全部款项后的工程履约保证金余额的50%，但退还后留存在甲方公司的防渗漏工程保修的履约保证金额不得低于肆万元人民币。协议书签订当日，原告交纳固定质保金3万元，此后，被告龙发沈阳分公司针对原告所承接的不同客户向原告收取一定数额的单项工程履约保证金。根据原告庭审中举证的23张《工程维修基金》票据来看，其中日期为2010年12月8日的票据所载为固定工程履约保证金；其他22张票据所载为单项工程履约保证金，总计金额为52,285元，最后一张票据的日期为2013年10月30日。2018年1月29日，原告签署《项目经理离职登记表》及《承诺书》。根据《承诺书》约定：第6条，本人同意于所承接最后一个工程竣工并交齐尾款满2年后的次年春节前，持本人有效工程履约保证金交款证明，至龙发公司办理工程履约保证金退还事宜。退还方式约定为：退还本人扣除维修费、客户赔偿、公司罚款、补偿款等款项后的工程履约保证金余额的50%，但退还后留存在龙发公司的本人对于水路渗漏保修部分的保证金额不得低于肆万元人民币。第7条，本人同意于所承接最后一个工程竣工并交齐尾款满5年后的次年春节前，持本人有效工程履约保证金交款证明，至龙发公司办理水路渗漏保修部分工程履约保证金退还事宜。另，被告龙发沈阳分公司系被告龙发公司的下属分公司。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有应诉答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告龙发沈阳分公司、被告龙发公司经本院依法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院根据原告提供的证据及其当庭陈述意见对本案事实予以认定。本案中，原告与被告龙发沈阳分公司于2010年12月9日签订的《施工合作协议书》及原告于2018年1月29日签署的《承诺书》，均系双方真实意思表示，且不违法法律规定，双方均应按照合同约定履行。现原告主张已依约交纳工程履约保证金，被告应依约返还。由此，本案应审查的是原告所主张返还的工程履约保证金是否已达到返还时间。从2010年12月9日签订的《施工合作协议书》的约定来看，单项工程履约保证金的退还时间为工程两年保修期满后的次年春节；固定工程履约保证金的退还时间为离职两年后的次年春节前，同时留存的防渗漏工程保修的履约保证金额不低于肆万元。从2018年1月29日的《承诺书》的约定来看，最后工程竣工并交齐尾款满2年后的次年春节前退还扣除维修费等的工程履约保证金的50%；工程履约保证金的最后返还时间是最后一个工程竣工并交齐尾款满5年后的次年春节，办理水路渗漏保修部分工程履约保证金退还事宜。由此来看，对工程履约保证金的返还时间，协议书与原告离职时所签订的《承诺书》约定不一致，一个以离职时间为准，一个以最后一个工程竣工时间为准，且协议书对最后一笔保证金的返还时间未约定。因此，应以签订时间在后的《承诺书》为准，其与协议书不一致的内容应视为双方对协议书约定的变更。考察本案，原告最后一个工程交纳单项工程履约保证金的时间为2013年10月份，因此，原告已达到返还所有工程履约保证金的时间。本院对原告主张由被告返还工程履约保证金82,285元的诉求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告北京龙发建筑装饰工程有限公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内返还原告施仕朋工程履约保证金82,285元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取929元，由被告北京龙发建筑装饰工程有限公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司沈阳分公司负担。本院二审期间，上诉人向法院提交了新的证据，本院依法组织了质证。本院二审查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。本院认为：《施工合作协议书》中约定的工程履约保证金属于为合同当事人正常履约而设立的保证金，并非是建设工程中为了避免工程后续存在的质量瑕疵责任而设立的质量保证金。因此，该条款并不违背法律、法规的强制性效力性规定，合法有效。在此情况下，双方当事人应按照合同的约定返还工程履约保证金。因合同约定了固定工程履约保证金的上限为6万元，达到固定工程履约保证金上限后可以退换为单项工程履约保证金。因北京龙发建筑装饰工程有限公司共收取施仕朋履约保证金82,285元，扣除固定工程履约保证金6万元，还应退还22,285元单项工程履约保证金，原审法院认定数额不当，对此本院二审予以调整。至于施仕朋主张的6万元固定工程履约保证金，因双方合同约定的退还程序没有履行，故尚不具备返还条件，施仕朋可待条件成就后另行诉讼。综上，上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司沈阳分公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更沈阳市和平区人民法院（2020)）辽0102民初9577号民事判决第一项为：北京龙发建筑装饰工程有限公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起5日内返还施仕朋单项工程履约保证金22,285元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回被上诉人施仕朋的其他诉讼请求；三、驳回上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司沈阳分公司的其他上诉请求。一审案件受理费减半收取929元，由北京龙发建筑装饰工程有限公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司沈阳分公司负担357元，由施仕朋负担572元；二审案件受理费减半收取1858元，由北京龙发建筑装饰工程有限公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司沈阳分公司负担357元，由施仕朋负担1501元。本判决为终审判决。审判长  鞠安成审判员  刘春杰审判员  贺新发二〇二一年四月十三日法官助理谢日恒书记员关瑞婷