山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终461号 上诉人（原审被告）：管依涛，男，1981年11月24日出生，汉族，住山东省阳信县。 委托诉讼代理人：吉学军，山东君至法成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：惠民县诺利康畜禽养殖专业合作社，住所地：山东省惠民县石庙镇史家村。 法定代表人：史立东，系该合作社执行董事。 委托诉讼代理人：王庆祥，山东永光律师事务所律师。 上诉人管依涛因与被上诉人惠民县诺利康畜禽养殖专业合作社（以下简称合作社）养殖回收合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 管依涛上诉请求：1.依法撤销惠民县人民法院作出的(2020)鲁1621民初4178号民事判决书，依法改判上诉人不承担还款责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决没有对上诉人损失作出审理，让被上诉人承担违约责任，并且对部分事实认定错误，依法应予改判。一审认定该案为养殖回收合同纠纷是正确的。作为养殖回收合同，具体到本案是肉鸭养殖合同，这种合同养殖回收期限是必须作出约定的重要条款。因为超过出栏期，肉鸭就停止生长，带来的是饲养成本大幅提升。在养殖开始时，当时双方口头约定是40天养殖期，并且按照市场交易习惯也是40日出栏(肉鸭冬天一般在37-38天就可以出栏，夏季一般在41-43天出栏)。2019年12月27日，被上诉人将鸭苗交付，上诉人在合同期内，通过自己的劳动，将肉鸭养殖成熟，2020年1月28日，在不到40日前，上诉人就通过电话、微信与被上诉人联系，希望被上诉人按时将肉鸭回收，但是，被上诉人没有在约定的时间2020年2月5日回收肉鸭，而是在10天后的2020年2月16、17日，将肉鸭回收。在这11天内，上诉人不得不继续喂养，每天需要增加5000元的饲料成本，加上人工成本、水费、电费、场地费1000元/天，这十天共计给上诉人造成66000元的损失。对于上述损失，一审法院没有作出审理。另外，在一审当中，对于肉鸭的收购价格，上诉人提交了被上诉人出具的结算单，该结算单证实收购价格为3.75元，但是，一审却按市场价2.2元计算，属于事实认定错误。对于肉鸭的重量，却采用了结算单载明的48466斤计算。根据上诉人提交的与被上诉人法人代表史立东的电话录音，证实肉鸭毛重实际重量约为6万斤，一审认定该事实，也存在错误之处。最高人民法院公布的养殖回收合同典型案例明确了合同收购方迟延收购应当承担违约责任。在本案中，被上诉人明显迟延收购，对造成的损失应当承担违约责任。一审事实认定存在多处错误，为此，请二审法院法院依法查清事实，为民做主，依法支持上诉人的诉讼请求。 合作社辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。上诉人所述的口头约定的40天养殖期，没有事实依据。双方在履行合同时，是根据肉鸭的生长情况和重量是否达标及市场的供求等确定何时出栏。本批肉鸭在出售时，正值疫情期间，销售困难属不可抗力。同时，上诉人提出的其造成的损失66000元也没有事实和法律依据，也没有证据证实。上诉人与被上诉人法定代表人史立东的电话录音从来没有肉鸭毛重约为60000斤的说法。请法庭查清事实，维持原判。 合作社向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告归还原告欠款共计190624元，并支付逾期利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月份，原告惠民县诺利康畜禽养殖专业合作社与被告管依涛口头达成养殖回收合同，约定原告提供鸭苗、饲料、兽药，被告进行养殖，原告回收成品鸭，随后，原告通过鸭苗厂直接给被告投送10000羽鸭苗并陆续提供饲料、兽药，被告对原告提供的饲料出具七张欠条，总价款195520元，2020年2月17日，原告让案外人王鹏到被告处回收成品鸭，总重量为48466斤，王鹏按照每斤1.27元给付原告成品鸭款61551元，被告退还原告价值4896元的饲料，后原告与被告进行结算，因鸭苗及成品鸭价格协商不成，引发争议，原告以买卖合同为由诉至一审法院，庭审中，原被告均认可本案应为养殖回收合同纠纷，且均认可鸭苗市场价值为每羽0.31元，成品鸭市场收购价为每斤2.2元。 一审法院认为，原告惠民县诺利康畜禽养殖专业合作社与被告管依涛口头达成的养殖回收合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务，双方当事人订立口头合同时对鸭苗及成品鸭价款约定不明确，结算时不能达成补充协议，因此，按照交易习惯以市场价格进行结算为宜，原告应给付被告成品鸭款48466×2.2=106625.2元，被告应给付原告饲料款195520-4896=190624元，两项相抵后，被告还应给付原告饲料款190624-106625.2=83998.8元，原告在本案中没有主张鸭苗款及兽药款，本案中不予处理，原告可另行诉讼，原告的其他诉讼主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零二条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百二十五条、第五百七十九条之规定，判决：一、被告管依涛于判决生效之日起十日内给付原告惠民县诺利康畜禽养殖专业合作社饲料款83998.8元；二、驳回原告惠民县诺利康畜禽养殖专业合作社其他诉讼主张。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4112元，减半收取2056元，由原告惠民县诺利康畜禽养殖专业合作社负担1106元，由被告管依涛负担950元，财产保全费1473元由被告管依涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，受疫情影响，养殖户多喂养期间以及市场回收价格波动，造成相应的损失。因合作社推迟回收时间，管依涛多喂养了10余天，遭受相应的损失。该损失主要为消耗的饲料费用：多喂养期间的饲料费用为38124.8元（190624元÷50天×10天=38124.8元）。该损失系疫情不可抗力造成，根据公平原则，由双方当事人各负担一半，即上诉人、被上诉人各负担19062.4元（38124.8元÷2=19062.4元）。关于成品鸭收购问题，根据双方的陈述可认定双方口头约定的回收价为3.75元/斤，一审法院按市场价2.2元/斤确定管依涛享有的成品鸭回收款，有失妥当。由于在养殖回收合同中，合作社居主导性地位，抗风险能力较大，管依涛作为分散的养殖户，抗风险能力较弱，且市场价格波动的风险主要由回收单位承担，本着公平原则，本院酌定按照约定价格的90%确定成品鸭回收价，即成品鸭每斤3.38元（3.75元/斤×0.9=3.38元/斤），管依涛回收成品鸭款应为163815元（3.38元/斤×48466斤=163815元）。一审判决上诉人管依涛给付被上诉人合作社饲料款83998.8元有误，应予扣除受疫情影响多喂养期间的损失，以及按照约定价格的90%确定管依涛应得的成品鸭回收款。经综合核算，管依涛应给付合作社7746.6元（190624-19062.4-163815=7746.6元）。被上诉人合作社的其他诉讼请求，依法不能成立，应予驳回。合作社在本案中没有主张鸭苗款及兽药款，本案不予处理，可另行主张解决。 综上所述，上诉人管依涛的上诉请求部分成立，应予部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初4178号民事判决第二项； 二、变更山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初4178号民事判决第一项为：上诉人管依涛于本判决生效之日起十日内支付被上诉人惠民县诺利康畜禽养殖专业合作社饲料款7746.6元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4112元，减半收取计2056元，由被上诉人惠民县诺利康畜禽养殖专业合作社负担1972元，上诉人管依涛负担84元。二审案件受理费4112元，由被上诉人惠民县诺利康畜禽养殖专业合作社负担3944元，上诉人管依涛负担168元。 本判决为终审判决。 审 判 长 方月伦 审 判 员 戚立明 审 判 员 刘连义 二〇二一年四月二十八日 法官助理 郭 芙 书 记 员 路博文