河北省保定市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)冀06行终54号 上诉人（原审原告）张乘山，男，1987年7月30日出生，汉族，住北京市房山区。 委托代理人张洪昌，北京市中唐律师事务所律师。 委托代理人潘隆，北京市中唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）涿州市市场监督管理局，住所地河北省涿州市开发区朝阳路117号。 负责人崔勇，该局书记、局长。 委托代理人李超。 委托代理人高岩，河北鹿保勇律师事务所律师。 被上诉人涿州市人民政府，住所地河北省涿州市范阳西路115号。 法定代表人蔡炜华，该市市长。 委托代理人史永超。 上诉人张乘山因被上诉人涿州市市场监督管理局不履行法定职责及涿州市人民政府复议决定一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，2020年6月8日张乘山向涿州市市场监督管理局邮寄提交《违法查处申请书》，被申请人为涿州鸿鑫房地产开发有限公司，申请事项：“一、依法对被申请人建设销售鸿坤理想尔湾A区项目过程中，虚假广告、虚假宣传、进行误导欺骗等违法行为进行查处；二、将查明的事实和处罚的结果书面告知申请人。”涿州市市场监督管理局于2020年6月24日作出《关于张乘山举报涿州鸿鑫房地产开发有限公司涉嫌虚假广告、虚假宣传的回复》，张乘山不服，向涿州市人民政府申请行政复议，涿州市人民政府于2020年8月14日作出涿政行复〔2020〕13号《行政复议决定书》决定予以维持。另查明，涿州市场监督管理局于2019年1月10日作出（涿市监）行罚决〔2019〕第1号《行政处罚决定书》，当事人为廊坊市中城房地产经纪有限公司。涿州市场监督管理局查明：“当事人于2016年6月17日与涿州鸿鑫房地产开发有限公司签订了《鸿坤·理想尔湾项目打包销售合同》，涿州市鸿鑫房地产开发有限公司委托当事人对鸿坤·理想尔湾项目进行销售，在销售过程中由当事人对售楼处进行包装和展示。2016年7月22日，当事人与涿州市名途文化传媒有限公司签订了《鸿坤理想尔湾项目LED液晶屏安装合同书》，制作了LED液晶屏55拼接屏并安装在鸿坤理想尔湾售楼处内，合同价55000元，有两张收据。广告内容有‘解放军总医院（301医院）；房山线（延长线）；’等。”涿州市场监督管理局认为廊坊市中城房地产经纪有限公司的行为属于《中华人民共和国广告法》第二十六条第四项规定的违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第八项之规定，责令当事人停止发布违法广告，并处以罚款55000元。该行政处罚卷宗中有证据《鸿坤·理想尔湾项目打包销售合同》，甲方（委托方）为涿州鸿鑫房地产开发有限公司，乙方（受托方）为廊坊市中城房地产经纪有限公司，载明：“……委托内容为：甲方全权委托乙方对理想尔湾取得预售证的可售房源产品进行销售，在销售过程中由乙方对售楼处进行包装和展示、展示内容包括但不限于吊旗、条幅、展示板、电子屏、人员着装、桌面摆件等等气氛包装和宣传。乙方所销售房源必须为甲方取得预售证房源、乙方做售楼处包装展示费用由乙方自行承担在不违反当地规定情况下可自由进行包装展示，如有违反则由乙方全权负责与委托方无关。……本合同所涉事项期限自2016年6月17日至2018年12月31日。合同期满，本合同相应自动终止。甲乙双方经协商一致需要延期的，另行签订书面协议……”。再查明，涿州鸿鑫房地产开发有限公司与张乘山于2017年5月19日在鸿坤理想尔湾售楼处签订《商品房买卖合同》。 一审法院认为，涿州市场监督管理局于2019年1月10日作出（涿市监）行罚决〔2019〕第1号《行政处罚决定书》，已查明廊坊市中城房地产经纪有限公司受涿州市鸿鑫房地产开发有限公司委托对鸿坤·理想尔湾项目进行销售、对售楼处进行包装和展示，以及廊坊市中城房地产经纪有限公司存在违法发布广告行为的相关事实，涿州市场监督管理局已责令停止发布违法广告、处以罚款。张乘山购房后向涿州市市场监督管理局提交《违法查处申请书》，涿州市市场监督管理局经核查，基于已有的行政处罚相关事实作出被诉《关于张乘山举报涿州鸿鑫房地产开发有限公司涉嫌虚假广告、虚假宣传的回复》，内容并无错误之处。依据（涿市监）行罚决〔2019〕第1号《行政处罚决定书》查明的相关事实，张乘山申请涿州市市场监督管理局履行对涿州鸿鑫房地产开发有限公司的相关查处职责，理据不足，对于撤销被诉回复的诉讼请求，依法不予支持。另经审查，涿州市人民政府在行政复议中程序合法，结论正确，并予指正涿州市市场监督管理局在处理举报程序中的瑕疵，所作行政复议决定亦合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告张乘山的诉讼请求。 张乘山不服上诉称，2017年5月19日，张乘山与案外人涿州鸿鑫房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，购买案外人涿州鸿鑫房地产开发有限公司开发建设的鸿坤·理想尔湾A区项目房屋。后张乘山发现涿州鸿鑫房地产开发有限公司存在虚假宣传的情形，要求涿州市市场监督管理局对其进行查处。但是根据涿州市市场监督管理局在原审过程中提供的证据可以发现，涿州市市场监督管理局没有对涿州鸿鑫房地产开发有限公司作出任何的调查和处理，也没有提交任何对开发商的调查材料，对经纪公司的处罚决定不能代替张乘山查处申请的处罚事项。涿州鸿鑫房地产开发有限公司私自对外宣传销售的行为与经纪公司包销行为并非同一违法行为，涿州市市场监督管理局明显未尽到其作为监管机关的职责；其次，涿州市市场监督管理局没有对处罚决定的内容和结果向张乘山告知和释明，未按照法定程序进行公示和公告，也未按照相关规定履行立案程序进行审查，所作答复事实不清，程序违法；再次，涿州鸿鑫房地产开发有限公司委托廊坊市中城房地产经纪有限公司对该项目进行宣传，该项目为涿州鸿鑫房地产开发有限公司所有，涿州鸿鑫房地产开发有限公司当然也具备《广告法》所称的广告主体身份，依据《广告法》相关规定，涿州市市场监督管理局应当对其进行处罚，其明显存在事实认定错误的情形。涿州市人民政府及原审法院均未对其进行纠正，明显存在认定事实错误的情形。涿州市人民政府作为复议机关，没有对涿州市市场监督管理局所做答复中存在的错误进行纠正，且其行政复议决定未经负责人签字，程序违法；复议机关认为原行政行为存在程序瑕疵，但却未确认违法，也未予撤销，适用法律错误。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销，请求在查明事实清楚基础上，依法改判，支持张乘山一审时的诉讼请求。 被上诉人涿州市市场监督管理局辩称：一、关于本案事实。2020年6月8日，张乘山向涿州市市场监督管理局邮寄了《违法查处申请书》，举报涿州鸿鑫房地产开发有限公司在建设销售其开发的鸿坤·理想尔湾项目时存在发布虚假广告，进行虚假宣传等违法行为。涿州市市场监督管理局接到举报后立即开展工作，发现该举报内容与2018年曾接到的关于鸿坤·理想尔湾项目广告宣传的举报内容一致。涿州市市场监督管理局根据该举报内容进行了调查，认定鸿坤·理想尔湾项目发布违法广告行为不构成虚假宣传，属于发布违法广告行为。经查：涿州鸿鑫房地产开发有限公司与廊坊市中城房地产经纪有限公司签订了《鸿坤理想尔湾项目打包销售合同》，该公司委托廊坊市中城房地产经纪有限公司对鸿坤·理想尔湾项目进行销售，并在销售过程中对售楼处进行包装和展示。故鸿坤·理想尔湾项目的广告主体是廊坊市中城房地产经纪有限公司，并非涿州鸿鑫房地产开发有限公司。2019年1月10日涿州市市场监督管理局对廊坊市中城房地产经纪有限公司作出了罚款55000元的行政处罚，处罚决定书编号为（涿市监）行罚决【2019】第1号。根据《中华人民共和国行政处罚法》第一十四条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，不再对张乘山申请查处事项作出行政处罚。2020年6月24日，涿州市市场监督管理局就该内容对张乘山作了《涿州市市场监督管理局关于张乘山举报涿州鸿鑫房地产开发有限公司涉嫌虚假广告、虚假宣传的回复》的答复。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2019年1月10日涿州市市场监督管理局作出的《涿市监》行罚决【2019】第1号《行政处罚决定书》已经查明，该案件中廊坊市中城房地产经纪有限公司受涿州市鸿鑫房地产开发有限公司的委托，对鸿坤·理想尔湾项目进行销售、对售楼处进行包装和展示，以及该案件中的违法事实为廊坊市中城房地产经纪有限公司存在违法发布广告。涿州市市场监督管理局已责令停止发布违法广告、并处以罚款，针对张乘山购房后向涿州市市场监督管理局提交《违法查处申请书》，涿州市市场监督管理局经核查，基于已有的行政处罚相关事实作出《关于张乘山举报涿州鸿鑫房地产开发有限公司涉嫌虚假广告、虚假宣传的回复》，所以涿州市市场监督管理局的回复并无不当，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，涿州市市场监督管理局在本案作出的《回复》中认定事实清楚，适用法律正确，内容适当。因此，恳请法院公正执法，查清案件事实，依法驳回张乘山的上诉请求。 被上诉人涿州市人民政府辩称：关于本案事实，与涿州市市场监督管理局意见一致；关于行政复议，复议决定结论正确，程序合法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,《中华人民共和国广告法》第六条规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作,县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。涿州市市场监督管理局作为违法行为发生地的县级以上地方市场监督管理部门，对其辖区内的广告违法行为享有管辖权。 张乘山向涿州市市场监督管理局邮寄了《违法查处申请书》，举报涿州鸿鑫房地产开发有限公司在建设销售其开发的鸿坤·理想尔湾项目时存在发布虚假广告，进行虚假宣传等违法行为。涿州市市场监督管理局收悉该《违法查处申请书》后，经调查核实，发现举报内容与2018年接到的关于鸿坤·理想尔湾项目广告宣传的举报内容一致，且该局曾于2019年1月10日对廊坊市中城房地产经纪有限公司作出（涿市监）行罚决【2019】第1号行政处罚决定书。在该行政处罚决定书中，查明廊坊市中城房地产经纪有限公司与涿州市鸿鑫房地产开发有限公司签订了《鸿坤·理想尔湾项目打包销售合同》，涿州市鸿鑫房地产开发有限公司委托廊坊市中城房地产经纪有限公司对鸿坤·理想尔湾项目进行销售、对售楼处进行包装和展示。还查明，廊坊市中城房地产经纪有限公司存在违法发布广告行为的相关事实，涿州市场监督管理局已责令停止发布违法广告、处以罚款。也就是说，涿州市市场监督管理局已经对违法行为进行了查实和处罚，其中包括违法行为责任主体的认定、违法行为的定性等。 涿州市市场监督管理局基于调查核实的上述事实及“一事不再罚”的相关规定，对举报事项作出涉案答复，并书面告知张乘山，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》等相关法律规定，涿州市市场监督管理局针对张乘山的查处申请，已依法履行法定职责。张乘山所主张的涿州市市场监督管理局未履行查处职责的上诉请求没有事实依据，不能成立。 涿州市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第二款的规定，具有受理行政复议申请、作出行政复议决定的法定职责。涿州市政府在查明前述案件事实的基础上,根据《中华人民共和国复议法》、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《中华人民共和国广告法》等法律法规和规章的规定,在法定期限内作出维持涿州市市场监督管理局《关于张乘山举报涿州鸿鑫房地产开发有限公司涉嫌虚假广告、虚假宣传的回复》的复议决定并依法送达，亦无不当。 张乘山关于撤销原审判决并依法改判的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人张乘山负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 明 审判员 褚铁军 审判员 别道齐 二〇二一年四月八日 书记员 邢 伟