河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终338号上诉人（原审被告）：刘建华，男，1971年7月15日出生，汉族，住河南省濮阳市台前县。委托诉讼代理人：刘宗格，男，1979年4月22日出生，汉族，住河南省濮阳市台前县，系刘建华之弟。委托诉讼代理人：王化俭，河南濮东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武模仲，男，1972年6月10日出生，汉族，住河南省濮阳市台前县。委托诉讼代理人：王南南，河南凤台律师事务所律师。上诉人刘建华因与被上诉人武模仲建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建华的委托诉讼代理人刘宗格、王化俭，被上诉人武模仲的委托诉讼代理人王南南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建华上诉请求：撤销一审判决，改判刘建华支付武模仲工程款32855.73元或发回重审。事实和理由：1.一审认定武模仲承包台前县县城安置区13号楼的门市楼墙面抹灰工程，工程价款按照建筑面积48元／平方米计算没有事实依据。2018年12月19日，刘建华将13号楼的抹灰工程承包给了一审证人郭某,4，郭某,4将13号楼主楼的抹灰工程施工完毕后，未对门市楼进行施工。郭某,4委托刘建华帮助其找人施工。刘建华找到武模仲，将13号楼门市楼的抹灰工程以内墙7元／平方米、外墙10元／平方米的价格承包给武模仲，该价格也是经郭某,4同意的价格。虽然在河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3928号案件和濮阳市中级人民法院（2020）豫09民终847号案件中，武模仲承包的10号楼门市楼的抹灰工程是按照建筑面积48元／平方米计算，但10号楼的工程和13号楼不同，10号楼是武模仲直接从刘建华处承包，双方签订有书面合同。而13号楼是刘建华受郭某,4委托找到武模仲施工，故不能按照刘建华承包给郭某,4的价格计算武模仲承包的价格。河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3928号案件庭审笔录中刘建华提到的“商铺统一都是48元／平方米”是指刘建华直接对外承包的价格是48元／平方米。该笼统的表述并不构成对13号楼门市楼施工价格的自认。2.一审法院依据武模仲的自认确认楼顶未完工部分价款为5711.92元，属于举证责任分配错误。武模仲作为一审原告，根据“谁主张、谁举证”的举证责任原则，应当举证证明其实际施工的工作量，而不应当由刘建华进行举证。一审按照武模仲自认的价格对工程款进行扣减，将损害对方当事人的合法权益，不符合法律规定和举证责任分配规则。3.武模仲在没有充分证据证明工程款计算方式的情况下，应当按照刘建华自认的内墙7元／平方米、外墙10元／平方米的价格计算应当支付给武模仲的工程款数额。武模仲辩称，在河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3929号案件中，刘建华与郭某,4均未提及本案门市房的工程款问题，而在河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3928号案件中，对于武模仲向刘建华索要本案门市工程款，郭某,4未提及任何异议，说明郭某,4与本案工程款以及施工没有任何联系，刘建华对于河南省台前县人民法院认定的“刘建华与武模仲口头约定13号门市房由原告武模仲施工”未提出异议。刘建华为了拖延支付工程款而提出上诉，有违诚实信用原则。关于楼顶部分的工程款举证责任问题，一审中武模仲提出了楼顶的面积、楼顶施工单价，计算得出楼顶工程款为5711.92元，刘建华对此未提出异议，根据法律规定，该项事实不需继续举证。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。武模仲向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘建华支付武模仲工程款61878.24元及逾期利息（自2020年1月1日起，按照年利率6％计算至付清之日止）；2．判令刘建华返还保证金5000元。一审法院认定事实：2019年，武模仲与刘建华口头约定，由武模仲为台前县县城安置区13号楼的门市楼部分提供墙面抹灰劳务，每平方米48元。武模仲在完成大部分工程后，剩余楼顶部分没有做，刘建华另找郭某,4等人进行后续施工和修补。2020年3月5日，经双方核对，13号楼门市楼部分的总面积是1288.46平方米。刘建华于本案庭审中辩称武模仲离场后，其又花费19030元进行后续施工；武模仲认可13号楼楼顶部分没有做，可以扣除该部分工程款共计5711.92元，其余散水坡、踏步、门窗、进户门口、雨罩并不属于门市楼的施工范围。武模仲主张的保证金5000元，系用于保证台前县县城安置区10号楼的粉刷工程质量，而该楼房的修补费用尚未得出。刘建华提供证人郭某,4到庭，郭某,4证明现13号楼的粉刷工程已可进行结算，并证明其仅对13号楼门市房部分的粉刷工程进行了后期施工，前期系由刘建华找人进行施工。一审法院认为，刘建华将案涉13号楼门市房的部分粉刷工程发包给武模仲进行施工后，武模仲已完成大部分施工任务，现案涉13号楼的粉刷工程既可进行结算，刘建华应依约支付武模仲应得的工程款。武模仲主张工程单价为48元／平方米，13号楼门市楼部分的总面积是1288.46平方米，总工程价款为61846.08元（48元／平方米×1288.46平方米），予以支持。刘建华辩称其并未将13号楼的门市房粉刷工程发包给武模仲，而是发包给了证人郭某,4，但郭某,4到庭说明其施工了13号楼门市房粉刷工程的后期修补部分，其余部分系刘建华找人进行的施工，故对刘建华的该项辩称意见不予采纳。关于武模仲未完工部分的价款，武模仲自认仅剩楼顶部分未施工，可扣除5711.92元，予以支持。刘建华辩称武模仲离场时，楼顶、散水坡、踏步、门窗、进户门口、雨罩都未进行施工，其另花费19030元进行了施工，一审法院认为，刘建华虽主张其花费了19030元，但未提交任何证据予以证实，且武模仲不予认可，刘建华应承担举证不能的不利后果，其可在取得相关证据后向责任人进行主张。综上，武模仲应得工程款计为56134.16元（61846.08元-5711.92元）。关于武模仲主张的逾期利息，因其提交的证据不足证实双方曾作出相关约定，不予支持。关于武模仲主张的10号楼的工程保证金5000元，一审法院认为，保证金的交纳是为保证楼房的施工质量及后期修补花费，因案涉10号楼的修补费用尚未有结论，故对于武模仲要求刘建华返还该5000元的请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、刘建华支付武模仲工程款56134.16元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回武模仲的其他诉讼请求。案件受理费736元，由刘建华负担602元，武模仲负担134元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘建华提交：刘建华和郭某,4于2018年12月19日签订的粉刷合同一份，证明：刘建华将13号楼的粉刷工程承包给郭某,4，该合同与郭某,4一审出庭作证陈述的事实相互印证。武模仲质证意见为：对证据真实性有异议，该合同是复印件，且与郭某,4在河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3929号案件中提交的合同并不一致。对证明目的有异议，该合同是刘建华与郭某,4签订的主楼粉刷合同，与本案无关。本院认证意见为：该证据系复印件，且与一审出庭证人郭某,4提交的13号楼粉刷合同内容不一致，无法确认其真实性，本院不予采信。本案二审庭审中，刘建华主张武模仲未施工的楼顶面积为500多平方米，武模仲主张为713.99平方米。本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，证人郭某,4一审出庭作证陈述：为了不影响工程进度，委托刘建华找工人干活，无论谁干都是给刘建华干活。郭某,4和武模仲没有直接雇佣关系，没有必要给武模仲工程款。又查明,在武模仲诉刘建华等建设工程分包合同纠纷一案中，河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3928号案件庭审笔录显示，刘建华认可13号楼的门市房面积是1288.46平方米，门市房统一都是48元／平方米。濮阳市中级人民法院（2020）豫09民终847号终审判决认定武模仲从刘建华处承包的台前县县城安置区10号楼门市房楼顶抹灰面积290平方米，每平方米8元左右。本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、双方当事人之间是否存在建设工程分包合同关系；二、刘建华应否支付武模仲工程款以及工程款的数额。关于刘建华与武模仲之间是否存在建设工程分包合同关系的问题。本案中，双方当事人对武模仲从刘建华处承包涉案工程并实际施工的事实均无异议，但刘建华主张该工程其已承包给案外人郭某,4，其系受案外人郭某,4委托将涉案工程交由武模仲施工。对此本院认为，刘建华并未提交郭某,4对其出具的委托书，而郭某,4也不认可其与武模仲之间存在工程分包关系，因武模仲与郭某,4之间就涉案工程施工并未形成书面或口头约定，故二者之间不发生法律关系。刘建华以台前县县城安置区建设项目劳务队负责人的名义与郭某,4签订13号楼主楼的粉刷合同后，又与武模仲就13号楼门市房粉刷工程达成口头约定，郭某,4对此未提出异议，故刘建华与郭某,4及刘建华与武模仲之间分别形成建设工程分包合同关系。关于刘建华应否支付武模仲工程款以及工程款数额问题。武模仲对涉案工程进行施工后，刘建华并未支付工程款，刘建华应按照双方约定承担涉案工程款的支付责任。关于已施工工程款数额，刘建华在河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3928号案件中认可武模仲所施工的13号楼门市房面积是1288.46平方米，单价统一都是48元／平方米，故一审认定武模仲已施工工程款为61846.08元（48元／平方米×1288.46平方米）并无不当。刘建华主张内墙7元／平方米、外墙10元／平方米，武模仲不予认可，刘建华亦未提供相关证据证明，对其该项主张本院不予支持。关于未施工工程款数额，武模仲自认楼顶部分未施工，则该部分工程款应予扣除。因武模仲自认的未施工面积大于刘建华主张的未施工面积，系对其本人的不利陈述，在无相反证据推翻该主张的情况下，本院对武模仲该项自认予以采纳，未施工面积为713.99平方米。而楼顶未施工部分的单价，武模仲主张是8元／平方米，刘建华主张每平方至少是20余元，但双方对其主张均未提供相关证据。根据本院查明的事实，在武模仲与刘建华因10号楼粉刷工程产生的建设工程分包合同纠纷中，本院（2020）豫09民终847号终审判决认定楼顶抹灰面积单价为8元／平方米。因上述案件与本案存在合同主体、工程内容均相一致的情况，基于化解矛盾纠纷、减轻当事人诉累的原则，本院酌定涉案工程楼顶抹灰面积单价亦为8元／平方米，武模仲未施工部分的价款为5711.92元（8元／平方米×713.99平方米）。故刘建华应支付武模仲的工程款为56134.16元（61846.08元-5711.92元），一审认定正确，本院予以维持。综上所述，刘建华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费382元，由刘建华负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年四月十五日书记员  李 艳