湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘12民终62号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：陆万水，男，1980年6月19日出生，侗族，住湖南省通道侗族自治县（原陇城镇牙大村**）。委托诉讼代理人：唐平（一般代理），湖南怀天律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：杨洪岩，男，1954年4月9日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：李辉，男，1981年2月16日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：胡群宏（特别授权），芷江县凯旋法律服务所法律工作者。上诉人陆万水因与上诉人杨洪岩、李辉林业承包合同纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2019）湘1230民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员曹阳、夏英姿参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆万水提出诉讼请求：1、判令解除原告陆万水与被告杨洪岩2017年1月8日签订的《山场林木转让协议书》，并由被告杨洪岩赔偿原告陆万水1000立方米木材（已依协议采伐但未运出山而损坏腐烂或丢失）的全部损失，具体数额以评估鉴定机构的鉴证结论为准；2、判令被告杨洪岩返还原告陆万水垫付请人采伐杨洪岩2017年9月30日所办理的500立方米木材的农民工工资60000元；3、判令被告杨洪岩返还原告陆万水垫付请人看守被告杨洪岩砍伐下来木材的农民工工资130000元；4、判令被告杨洪岩自行承担在合同履行期间向相关部门支付税费、指标费共202600元，向原告陆万水支付定金50000元不予返还，被告还须依合同约定支付原告在合同履行期间的200000元山价款（2017年3月8日前）；5、判令被告杨洪岩赔偿原告的利息损失（从2018年1月1日至实际清偿之日，利率按6%计算）；6、本案鉴定费、受理费、保全费等诉讼费由被告承担；7、判令被告李辉对上述合伙债务承担连带清偿责任。杨洪岩、李辉提出反诉请求：一、请求依法解除2017年1月8日杨洪岩与陆万水签订的《山场林木转让协议书》；二、判令原告返还被告所付款项共322600元；三、判令原告双倍返还被告所付定金100000元；四、判令被告因原告财产保全所造成的损失（按实际损失计算，暂定10000元）。五、诉讼费由原告全部承担。被告增加诉讼请求为：判令原告承担被告支付山场砍伐工人工资28000元。原审法院查明：2017年1月8日，原告陆万水（甲方）与被告杨洪岩（乙方）签订《山场林木转让协议书》，该协议约定了山场位置、转让价款及付款方式，及其他权利义务。协议签订后，被告2017年1月9日、1月19日向原告支付定金共计50000元，2017年3月23日向原告支付税费50000元（支付2016年采伐指标费用），2017年4月18日、6月20日、7月26日向原告支付争取采伐指标费用共计70000元，陆续向原告支付林木转让价款60000元，被告支付杨新维采伐林木费用10000元，并缴纳了办理2017年采伐指标费用82600元，原告亦协助被告办理山林采伐手续。2017年5月1日被告杨洪岩委托被告李辉与杨新维签订采伐协议书，2017年5月6日，被告李辉与杨新维签订《承包山场采伐合同》将山场发包给杨新维砍伐。此时2017年采伐指标未办理，采伐使用原告陆万水2016年办理的采伐指标。期间吴平跃告知被告其曾买下涉案山场，该山场目前仍存在纠纷。后双方在采伐指标、进山主路修通、支付山价款等问题上产生矛盾，双方协商未果遂停止履行合同，后原告诉至法院。另查明，涉案山场2016年办理采伐指标516立方米，尚有137立方米未采伐，被告杨洪岩已采伐379立方米，被告2017年办理采伐指标503立方米。坪坦乡政府2017年11月4日下达通知要求2016年11月份已办理500立方米指标要及时清理山场，2017年10月份新办的500立方米要及时砍伐。原告2017年11月4日向被告杨洪岩邮寄催办函，要杨洪岩把原已砍伐木材运走，把2017年所办指标砍伐。坪坦乡政府2017年12月1日下达通知要求涉案山场2017年9月30日所办理500立方米采伐手续，须在12月30日前采伐完毕，否则影响下年度指标下达。因此，原告不得不与杨通明于2017年12月6日签订承包山场采伐合同，将2017年所办503立方米指标采伐，并支付农民工资45000元。另，原告陆万水与杨通明、杨跃刚、龙永路、杨庆安于2017年11月8日签订协议书，请该四人看守涉案山场所采伐木材，并陆续于2018年1月至2018年12月支付看守木材工资共130000元。涉案山场原、被告在交易中共计砍伐了19个小班、882立方米、出材量约559立方米，已采伐的木材已腐坏不能做商品材和民用材，经怀化方兴资产评估有限公司评估价值410000元。被告杨洪岩、李辉尚未从案涉山场运走木材。《山场林木转让协议书》签订于2017年1月8日，原告陆万水2018年10月22日起诉被告杨洪岩，被告杨洪岩在该次诉讼中提起反诉并诉请撤销《山场林木转让协议书》，杨洪岩的诉请已超过除斥期间。被告杨洪岩、李辉系合伙关系。原审法院认为：关于诉讼主体问题，被告要求追加陆中午为被告。但本案《山场林木转让协议书》相对方仅为甲方即原告陆万水，故陆中午不是本案合同当事人，陆中午虽有参与原、被告的买卖，但仅起协调作用，不能作为本案被告参加诉讼，原告陆万水作为本案原告适格。被告杨洪岩、李辉将陆中午反诉为被告，但陆中午不在本诉的当事人范围内，故被告反诉陆中午为被告，不符合法律规定。李辉在2017年11月1日的《调查笔录》，在原一审庭审笔录等均承认其系合伙人，故李辉可作为本案被告参加诉讼。原告陆万水与被告杨洪岩于2017年1月8日签订的《山场林木转让协议书》，系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。被告杨洪岩、李辉未依约于2017年3月8日前支付原告陆万水林木转让价款200000元，构成违约。被告称原告有违约行为，及原告未按约定修通进山主路等，但被告均未能举证证实。后原、被告因采伐指标办理、进山场主路修通问题及林木转让价款支付问题产生矛盾，吴平跃又告知被告其与原告就涉案山场仍存在纠纷，故原、被告互不信任。经查，吴平跃与原告之间纠纷不属于权属纠纷。关于被告杨洪岩在本院（2018）湘1230民初663号案件中反诉诉请要求撤销《山场林木转让协议书》，被告杨洪岩未能举证证实其诉请在除斥期间内。现在本案中原告诉讼请求、被告反诉诉请均要求解除合同，故依照公平和诚实信用原则，法院依法解除该合同。关于损失问题。涉案山场被告杨洪岩将2016年指标砍伐379立方米后，未将所砍木材运出。被告2017年所办采伐指标503立方米被告也未按时采伐，后在当地政府通知及林农的催促下，原告请人将2017年所办指标503立方米全部砍伐。原、被告在涉案山场共计砍伐了882立方米，经评估价值为410000元。被告所砍379立方米占比43%（379÷882），该379立方米木材价值为176300元（410000元×43%），该部分木材被告砍伐后未运出，故造成的176300元损失被告应赔偿原告，被告所支付的税费50000元、杨新维采伐费10000元均由被告自行承担。原告所砍503立方米占比57%（503÷882），该503立方米木材价值为233700元（410000元×57%）。原告主张砍伐工资60000元但其仅证实45000元，前述233700元加上原告投入砍伐工资45000元，和被告投入的采伐指标费用82600元，共计361300元。该503立方米木材，因被告未及时采伐，原告收到当地政府通知，不得不进行采伐，且原告向被告邮寄催办函，被告未采取任何措施。故该361300元损失法院确定由原告承担30%责任，被告杨洪岩、李辉承担70%责任，两被告需赔偿原告252910元（361300元×70%）。至于原告垫付请人看守被告砍伐下来木材的农民工工资130000元，虽然协议书约定“看护山场人员的工资由甲方支付”，但被告未及时运走木材履行合同义务，亦造成原告请人看守木材时间及看守木材支出增加，故法院确定原告对该130000元承担50%责任，被告杨洪岩、李辉承担50%责任，被告应赔偿原告65000元（130000元×50%）。故被告杨洪岩、李辉应赔偿原告494210元（176300元+252910元+65000元）。综上，494210元扣除被告已支付的定金50000元、争取采伐指标费用70000元、林木转让价款60000元后，被告杨洪岩最终还需赔偿原告314210元（494210元-50000元-70000元-60000元）。被告李辉作为被告杨洪岩的合伙人，对该314210元合伙债务应承担连带赔偿责任。原告诉请判令被告自行承担支付税费、指标费202600元（税费50000元+争取指标费用70000元+指标费用82600元），向原告支付定金50000元不予返还，被告依合同约定支付原告200000元山价款（2017年3月8日前）。法院认为，被告采伐2016年指标所用税费50000元，法院确定由被告自行承担。争取指标费用70000元、定金50000元已在上述损失部分抵为被告赔偿款，指标费用82600元已在上述损失部分算为被告的投入后进行责任划分。至于原告主张的200000元山价款，因原、被告均要求解除合同，现再要被告支付于法无据。原告诉请判令被告杨洪岩赔偿原告利息损失，但双方对此未有约定，故法院对该诉讼请求不予支持。被告杨洪岩、李辉反诉诉请判令原告陆万水返还被告所付款项共计322600元。法院认为，该322600元中，税费50000元（支付2016年采伐指标费用）、杨新维采伐费10000元均应由被告自行承担。采伐指标费82600元已计算为被告在2017年所办503立方米指标的投入，并与该503立方米材的价值相加后，认定了原、被告的责任比例。余下的定金50000元、争取指标费70000元、林木转让款60000元均抵为被告向原告的赔偿款。故法院对被告该项反诉诉讼请求不予支持。被告杨洪岩、李辉反诉诉请判令原告双倍返还被告所付定金100000元。但被告未能举证证实原告违约应当双倍返还定金，法院对被告该反诉诉讼请求不予支持。被告杨洪岩、李辉反诉诉请判令被告因原告财产保全所造成的损失（按实际损失计算，暂定10000元），但被告未能举证证实其损失及损失应由原告承担，法院对被告该反诉诉讼请求不予支持。被告杨洪岩、李辉反诉诉请判令原告支付山场砍伐工人工资28000元，但被告亦未举证证实工资及该工资应由原告承担，法院对被告该反诉诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告陆万水与被告杨洪岩于2017年1月8日签订的《山场林木转让协议书》；二、限被告杨洪岩于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆万水314210元，被告李辉对该314210元承担连带赔偿责任；三、驳回原告陆万水的其他诉讼请求；四、驳回被告杨洪岩、李辉的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，由原告陆万水承担8867元，由被告杨洪岩、李辉共同承担6013元。反诉案件受理费3319.50元，由被告杨洪岩、李辉共同承担。勘验费20000元、评估费6000元，共计26000元由被告杨洪岩、李辉共同承担。诉讼保全费5000元由被告杨洪岩承担。宣判后，陆万水不服，向本院提起上诉称：该民事判决第二项上诉人获赔314210元,该获赔数额计算错误。本案原告收取被告的定金,依法应不予退还。但一审判决在没有把定金计入损失的同时,又将该定金在被告应付原告损失赔偿款中扣除。显属不当,等于原告返还了定金,应予纠正。因本案纠纷的产生和财产损失完全系因被上诉人违约过错行为所致,因而造成的损失责任应由其全部承担。本案中,《山场林木转让协议书》是双方自愿所签,合法有效,对双方具有约束力,应予以严格履行。1、由于被上诉人不履行依约如期给付林木转让价款，不如期采伐、运输、管理林木违约之过,造成木材腐坏41万元损失(方兴资产评估价值)。根据过错责任原则,1000立方米木材中的损失责任应由被上诉人全部承担,也就是说如果被上诉人没有违约则该41万元木材不会腐坏,还会好好地生长矗立于山场,上诉入不会遭受损失。2、上诉人没有违约行为,不应承担36.13万元损失中的任何损失,一审判决书判令上诉人承担30%责任无事实和法律依据。3、上诉人没有违约行为,不应承担所请看护被上诉伐下来木材的农民工工资13万元损失之中的任何损失,这笔费用开支系因被上诉人不履行合同协议,不及时运走导致被盗,上诉人不得不为无因管理和防止扩大损失而采取的必要的、合理的措施,即请农民工看护这些木材,对此,一审判決书判令上诉人承担50%责任无事实和法律依据。综上,请求二审法院：一、依法撤销一审判决第二项上诉人(一审原告)陆万水获赔314210元,该赔数额计算错误,请依法改判；二、依法认定以下五项损失由被上诉人承担并据此改判一审判决第二项:1、被上诉人应承担36.13万元损失全部责任;2、上诉人所请看护木材的农民工工资13万元应全部由被上诉人承担;3被上诉人支付因20万元木材转让款拒付期间对上诉人由此产生的利息损失;4、定金5万元不应从49.421万元中扣除。杨洪岩、李辉亦向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人因林业承包合同纠纷一案,一审法院的判决出现严重的认定事实错误,适用法律错误。一、一审法院对于本案诉讼主体判决错误。本案中实际操控山场买卖的主角就是陆中午,就陆万水而言,均不具备处理这个山场买卖的能力、智力及相应的协调能力。并且就上诉人所提交的证据9的录音光碟及证人黄某的证言,均可知陆中午为实际操控者。而一审法院却以签订《山场林木转让协议书》相对方系陆万水为由,将上诉人方申请追加陆中午为被告予以驳回,而却将同样不具备合同相对人身份的李辉作为被告参加本案的诉中。所以,不管是基于本案的事实还是双方公平原则,上诉人坚决要求将陆中午追加为本案的诉讼参与人加入本案的诉讼中；ニ、一审法院对于本案的基本事实出现严重的认知错误。1、在判决书第21页第二自然段,一审法院认定因上诉人杨洪岩、李辉未依约于2017年3月8日前支付原告陆万水林木转让价款20万元构成违约;认为上诉人未能举证证明被上诉人违约的证明责任及吴平跃与被上诉人之间的纠纷不属权属纠纷,均与事实不符。首先,构成根本违约的是被上诉人。在双方签定《山场林木转让协议》后不久,上诉人就按约向被上诉人支付5万元定金。且在签订协议时,被上诉人一再承诺在2017年3月之前就会将砍伐指标办下了,但被上诉人一拖再拖,迟迟未履行上述承诺。虽然双方就此约定未在签订的协议中体现,但基于双方口头约定对双方依然有约束力。故,被上诉人在此时就已经违约。随后在被上诉人的一再承诺下,上诉人还是开始进山砍树。但按照《山场林木转让协议》第三条第2款“由甲方（被上诉人）修通进山场的主路,费用由甲方（被上诉人）承担。”第二款第3条“第三期在本协议书签订至运材后乙方（上诉人）支付山价款。”上诉人提供的证据8、9及通话录音光碟,均能证实被上诉人在履行协议过程中始终未修通山场主路,导致合同的目的完全不能实现。更何况,在砍伐过程中上诉人遭遇吴平跃的阻拦,不准上诉人进山场砍伐。暂且不管吴平跃与被上诉人之间系何纠纷,但就此一点,导致上诉人不能正常砍伐林木,上诉人购买林木的根本目的不能实现,被上诉人显然已违背双方在《山场林木转让协议》中第三条第1款的约定:“甲方（被上诉人）为乙方（上诉人）提供住的便利条件、保证转让山场四至范围界定清楚,山场权属无纠纷,如因此造成损失,甲方应承担赔偿责任。……”况且,在2018年,吴平跃也基于与陆万水、陆中午之间因购买该山场导致双方欠付钱款的问题向通道县人民法院立案起诉。其次,上诉人所提交的证据7、8、9三份证据,是李辉分别与陆中午、陆万水两人的通话记录,从通话记录中能非常明确的判断,被上诉人一直未积极履行山场的主路,导致上诉人一直就此问题催促被上诉人。但是,该份证据却被法院以7、8号证据是第9号证据的翻译为由不予采信（判决书第18页倒数第3行）。并且,本案证人黄某所购买的山场,与本案上诉人所购山场系同一地块,且黄某与陆万水签订《山场林木转让协议书》的时间在本案双方当事人诉讼过程中,作为一山多卖的有力证据却也被一审法院直接不予采信（判决书第19页第1、2行）,这明显有违事实真相。再次,上诉人之所以未向被上诉人支付20万元的山价款,是因为上诉人已明知对方一再违约,自己被骗钱的情况下,合同已无法也不可能继续履行下去的前提下,又怎么可能再次让自己掉进同一个陷阱里,又怎么可能继续支付后期的山价款。并且,上诉人在此时已陆续向通道县公安局、纪委、政法委等相关部门进行维权；三、一审法院对于损失的认定,基本事实认定不清,谁是林木权属人认定不明,导致本案全案判决结果错误。一审法院对本案的损失总值按评估价值41万元为总依据,以上诉人已砍伐2016年379立方米与2017年被上诉人砍伐503立方米进行按责承担（总计砍伐了882立方米）。经核算最终由上诉人向被上诉人总计应支付31.421万元的赔偿款。上诉人对此强烈抗议不服,理由阐述如下:1、对于上诉人砍伐2016年指标内的379立方米木材损失的认定。一审法院在判决书中第19页第三段（事实部分）明确说明了上诉人在2017年1月9日1月19日向上诉人支付定金5万元,2017年3月23日向被上诉人支付办理2016年采伐指标费用5万元（采伐指标516立方米）。随后又陆续支付了共计13万元的林木转让价款（含其他名目不清的费用）,支付杨新维（砍伐工人）采伐林木费用1万元。并且支付了办理2017年的采伐指标费用8.26万元（砍伐指标503立方米)。上述费用共计:32.26万元。扣除2017年办指标费用8.26万元,上诉人因砍伐这379立方米木材总计支出费用为24万元。换句话说,该379立方米林木的所有权应属上诉人,上诉人有对该部分木材的任意处置权。被上诉人无权干涉更加无权无理要求上诉人进行赔偿。而可笑的是一审法院竟然还判决要求由上诉人按43%的责任向被上诉人赔偿17.63万元的损失,真不知道被上诉人的损失在哪里!一审法院还有没有正常的逻辑思维!公正良知到哪里去了。2、关于被上诉人自行砍伐的503立方米林木损失的认定。其一,基于双方签订的山场转让协议,被上诉人砍伐这503立方米木材没有得到上诉人的任何授权或者是明确的意思表示。其二,不管是因为政府催办还是基于其他原因,均系被上诉人的私自行为,其作为完全民事行为能力人,应该对树木砍伐后果有预判能力,应该知道所砍伐的木材如果不及时处理,将会被盗或是腐烂。但被上诉人依然任凭此不良后果无限扩大,导致木材究竟是被盗还是腐烂,均不得而知以,其应自行承担全部责任。而不是如一审法院在第22页判决书中判决按三七担责(详见判决书第22页第9行到17行)。而且该503立方米的砍伐指标费用8.26万元系上诉人已向被上诉人支付的费用。然而一审法院却再次将8.26万元的指标费用重复计算进赔偿数额中让上诉人重复承担。同理,被上诉人支付农民工工资13万元上诉人依法不予以承担。3、关于责任划分不公正。上诉人之目的是到通道县安心经营一桩山林生意从甲地到乙地去没安什么坏心眼,除了会写名字大字也不识一个,当时与陆中年达成协议后,陆中午要上诉人与陆万水签了字,陆中午说他是局长现在在县委工作不好签,上诉人对他的身份深表相信不设防,故在合同上签了字。上诉人杨洪岩年近70从来没有做过亏心事,只要按照合同说法去做也不会亏损。但是,残酷的现实被陆中午处心积虑的践踏,在上诉人不间断的打款给钱后,其做的事边做边变，完全没有按照合同履行,他们真正之目的不是卖山而是讹钱,如果真把山卖了,他们就失业了,也就不会有后面那么多受害人了,一审法院将积极出资的上诉人列为主要责任,而将坐收渔利的陆中午陆万水不付出半点精力也不履行合同义务的人判为次责,不合符事实,也不合符法律规定。四、一审法院故意袒护陆万水、陆中午,帮两人出谋划策,歪曲事实、指导诉讼,故意判上诉人败诉。本案中,自2017年1月18日山场转让协议签订后,双方便一边协商一边履行,但遭到陆万水陆中午人设卡ロ阻碍,一是砍的山场地籍和林木方数与合同严重不符,上诉人提出交涉;二是砍伐指标不是同年度指标用的，是上年度马上过期作废的指标,从而限制由上诉人强行购买而提出交涉;三是砍树后陆万水、陆中午两人怠于和延缓修主路运输木材,最后拒绝修路;目的是故意拖延时间到合同约定的第二阶段好让上诉人再交20万。被上诉人的行为已经引起上诉人的高度注意,并用通话录音的方式严正交涉且保留了证据(前述有说)。为了促成交易,上诉人积极采取补救措施,一边要被上诉人修路运木一边要其按约定购好指标,一边到通道与被上诉人协商,但,受陆中午现场指使,陆万水陆中午一帮十余人扣人扣车把上诉人关在通道白云宾馆一晚,威胁上诉人不出钱就要命,吓得上诉人一段时间不敢来通道(刚发生在扫黑除恶之前的事),上诉人只得委托代理人前往通道法院诉讼,2017年12月21日上诉人以合同无效为由向通道人民法院最先起诉立案【案号(2017)湘1230民初684号】,理由一是陆中午作为公职人员不能参与做生意,理由二是倒卖不合符年度指标的青山是违法行为,理由三是涉嫌合同欺诈,通道法院依法受理后,上诉人同时向通道公安局报案受骗。通道法院以先刑后民待公安机关结果出来为由拖延了近六个月(未下达中止审理裁定书),看审限已到,审判员李平苦做上诉人工作撤诉。上诉人为了配合法院绩效考核把诉撤了。撤诉不久,即接到被上诉人陆万水起诉上诉人的诉状,起诉的赔偿标的是交付132万元的木材购买款【案号(2018)湘1230民初663号】。上诉人随即提出反诉。上述一系列行为通道法院均有帮被上诉人指导诉讼之嫌:陆万水起诉后,没有任何证据证实其损失132万元,但通道法院罔故事实,判令上诉人方支付其28万元,在上诉人支付其32万元当中予以抵扣,仅判賠退回上诉人4万元,上诉人杨洪岩本身年岁已大,身体欠佳,本着在通道亏损就算了认栽。但陆万水方却不依不饶,以法院未做评估损失为由提出上诉,中院裁定重审法律人都知道,谁主张谁举证,在一审应当提供的证据而无正当理由不提供或经人民法院敦促而不提供的视为权利的放弃,通道法院本身应当判决驳回的,而故意支持其诉讼请求又导致发回重审,实际上就是枉法帮助被上诉人:其次,中院以对陆万水的损失认定不清,证据不足发回重审而被通道法院曲解,通道法院的理解就是陆万水的损失到底是多大而纠结并施压与上诉人,重审接案的法官第一次是要求上诉人到通道法院,就压迫性的要上诉人签署对该山场的总损失鉴定，上诉人拒绝鉴定,理由和事实是:陆万水把山场已经卖给上诉人,且上诉人经支付了砍伐对价,并支付了指标款,修路款,陆万水一分钱不出,其没有损失。其后期砍伐的林木未经过我们的同意,是私自行为与上诉人无关,上诉人提出反诉应由上诉人方主张是否评估的权利。且,两次欧伐的木材均不翼而飞,去向不明,但当地人都说是陆中午卖了,上诉人也报了案。但,该法官强行硬要上诉人方签字,上诉人在查实该审判员与陆中午系朋友关系便向通道人民法院院长申请回避,被准许。试问,如果没有利害关系被准许回避吗?但该回避行为并未使本案公断,后被龙海波法官接审。该法官仍然延续了前一法官的指导性做法,思路上面没有任何改变,仍然强行鉴定。为什么上诉人认为强行鉴定不公平,不是上诉人怕做。而是上诉人认为除了前述的事实之外,就是原物的消失,山场到目前是没有林木的。杨雨龙法官到现场勘查确认了的,而且合同约定的管理者是被上诉人。也就是说如果做鉴定是没有标的物的存在,做出来的鉴定又何来真实性?换言之,再说透一点,损失的林木都是杨洪岩用对价买过了的,做起来又有何意义?且几次判决都认定上诉人未到山场装运过一根木材,就更加说明了木材的去向是监守自盗已经被販卖。故,重审法院有故意引导被上诉人,给于被上诉人充分的时间,机会,指引性判案,有出谋划策,袒护之嫌。六、上诉人在一审中的反诉请求理应得到法律支持。1、鉴于被上诉人的种种违约行为,尤其是未按《山场林木转让协议》第三条第2款“由甲方(被上诉人)修通进山场的主路,费用由甲方(被上诉人)承担。”第二款第3条,“第三期在本协议书签订至运材后乙方(上诉人)支付山价款。”,及第三条第1款的约定:“甲方(被上诉人)为乙方(上诉人)提供欧伐的便利条件,保证转让山场四至范围界定清楚,山场权属无纠纷,如因此造成损失,甲方应承担赔偿责任。”根据协议约定,应由被上诉人赔偿上诉人造成的所有损失。而上诉人按协议约定,向被上诉人支付的所有款项共计32.26万元(包括5万元的定金),还未包括后来向工人支付的砍伐工资2.8万元,且所砍伐的379立方米的木材一根都无法运输出山场,致使未产生一分钱的收益。造成直接的经济损失达35.06万元,可谓赔了夫人又折兵,劳命伤财。所以,根据《合同法》第四十二条:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(-)假借订立合同,恶意进行磋商(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。基于被上诉人在签定合同时故意隐瞒山场仍有未处理完结的纠纷事实,提供虚假的山场范围及面积,未如实履行协议内容的行为,理应由被上诉人承担缔约过失责任,也即由被上诉人承担上诉人35.06万元的直接经济损失。2、另根据《担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。又据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第120条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此,本案中上诉人当初所支付的5万元定金,基于被上诉人的严重违约行为,应当将定金双倍返还给上诉人,也即再支付5万元给上诉人。3、一审判决物验费、评估费、保全费全部由上诉人承担毫无根据和道理。上诉人请求依法由被上诉人自行承担。根据谁主张谁举证的原则,该案应当由原告提供证据证实其损失客观存在,上诉人已经就本案不承担賠偿责任作出了理由，故不再赘述。综上，暂且不说上诉人办指标钱所花费的13.26万元(5万+8.26万),其他向被上诉人所交的费用就达19万,且还向工人支付的2.8万元的工资,花费巨额费用,到最后根木材未得到,按一审法院的判法反倒还要向被上诉人再交31.421万元的赔偿款!被上诉人真可谓是一本万利呀,期间未承担任何损失,却还可以又得一笔31万元的额外收入!并且,还可以再次将山场转让。请求二审法院依法撤销原判第二项、第四项,并依法改判。针对杨洪岩、李辉的上诉，陆万水辩称：一、关于本案诉讼主体是否错误的问题,答辩人认为本案诉讼主体没有任何错误。理由如下:本案系合同纠纷,纠纷的起源是2017年1月8日签订的《山场林木转让协议书》,该合同甲方主体是答辩人陆万水,在合同上签名的也是答辩人陆万水;《根据合同法》第8条规定“依法成立的合同对当事人具有约束力”。由此可见答辩人作为本案诉讼主体并无不当。二、关于一审法院对本案违约基本事实是否出现认知错误的问题，答辩人认为,被答辩人以答辩人违约在先的理由不能成立。理由如下:1、2017年1月8日签订的《山场林木转让协议书》第2条第二款约定在2017年3月8日被答辩人应当支付答辩人20万元林木转让款,而被答辩人在约定的时间没有支付,明显构成合同违约:2、被答辩人以答辩人在2017年3月之前就应当将砍伐指标办下为由,认为答辩人构成违约,且违约在先的上诉理由不能成立。答辩人与被答辩人在2017年1月8日签订的《山场林木转让协议书》中并没有约定砍伐指标办下来的时间,既然合同没有约定,何来违约之说;被答辩人在一审提交的7、8、9号证据,即被答辩人李辉与陆万水、陆中午的通话记录没有改变《山场林木转让协议书》的内容,因此答辩人不存在先行违约的问题。三、被答辫人以支付了定金5万元,采伐指标费5万元等费用为由认为砍伐的林木归其所有的上诉理由不能成立。2017年1月8日签订的《山场林木转让协议书》第二条约定,涉案的林木转让款为132万元,该款项只是林木价款,不包括办理采伐指标等相关费用,鉴于被答辩人没有支付林木转让款,林木所有权属于答辩人所有。被答辩人把林木转让款和办理采伐指标等相关费用等同,混为一谈,认为相关费用是林木款,系强词夺理。可见被答辩人以一审法院林木权属认定不明为由,认为一审判决错误的上诉理由于法无据。四、被答辩人以一审法院故意帮答辩人及陆中午出谋划策,歪曲事实,故意判被答辩人败诉,纯属无稽之谈,无中生有。答辩人只是一介草民,与办案法官没有任何同学、师生、朋友关系,之前从未谋面,何来出谋划策。五、被答辩人以答辩人违背2017年1月8日签订的(《山场林木转让协议书》第三条第2款约定,认为答辩人构成违约,其在一审的反诉请求应当得到支持为由的上诉理由错误。理由如下:依据通道县人民法院(2018)湘1230民初663号民事判决书查明的事实,山场道路己经修通是事实:退一万步即便、假设没有修通山场道路,答辩人也未构成合同违约,因为该条并没有就修通道路的时间做出约定。六、本案是基于2017年1月8日签订的《山场林木转让协议书》因被答辩人没有按照合同约定支付林木转让款引起,系过错方,答辩人在履行合同过程中没有任何过错,被答辩人应当全额赔偿答辩人全部损失。综上,鉴于被答辩人的上诉理由完全不能成立,请求二审法院驳回其上诉。二审期间，上诉人陆万水、杨洪岩、李辉均未提交证据。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认，并补充认定：2017年1月8日，以陆万水为甲方，杨洪岩为乙方，双方签订《山场林木转让协议书》，合同约定：一、甲方将其购买的山场林木转让给乙方砍伐及收益,甲方购买的山场位于:通道县××乡××村××，坪寨村一、二、三、四、五、六、七、八、九组的小地名为逃荒坡、都垒冲山场,面积为一千余亩,四至范围以甲方与农户签订的购买协议所界定的范围为准（即林权证四至范围为准）。二、甲乙双方商定上述山场内的全部林木转让价款为人民币大写壹佰参拾贰万元整。乙方分五次付清给甲方,甲方收款后开具等额收款收据给乙方收执。1、第一期在本协议书签订之日起乙方支付人民币贰万元（20000元）给甲方作为定金,在元月底再付叁万元,定金可抵扣转让价款。2、第二期在本协议书签订后60日内即3月8日之前,乙方支付人民币贰拾万元（200000）给甲方。3、第三期在本协议书签订至运材后乙方支付山价款即人民币叁拾伍万元整（350000元）给甲方。4、第四期在本协议书签订之日起至2017年12月20日之前乙方支付人民币贰拾贰万元整（220000元）给甲方。5、第五期在2018年6月30日之前乙方支付给甲方30万元。剩余的20万元在山场砍完时付清。三、甲乙双方其他权利与义务。1、甲方为乙方提供砍伐的便利条件,保证转让山场四至范围界定清楚,山场权属无纠纷，如因此造成损失,甲方应承担赔偿责任,乙方应严格按照协议界定的四至范围进行砍伐,不得越界砍伐,如乙方越界砍伐发生的责任,由乙方自行处理及承担。2、为运输林木方便,甲方愿意修通进山场主路,费用由甲方承担,但山场内修小路叉路费用由乙方承担。3、甲方愿意协助乙方办理山场采伐手续,但所需要交纳的税费由乙方支付。4、甲方愿意协助乙方协调沟通与相关部门林管站、乡政府村委及村民关系,并与县政府及林业部门争取采伐指标。5、本山场的林木争取2018年12月31日之前砍伐完毕,如果遇特殊情可以延伸,但双方必须协商一致。6、看护山场人员的工资由甲方支付……双方并补充约定：六、造林保证金由甲方出。乙方先拨付，从山价款抵扣。七、2017年内乙方只交陆拾万元山价款给甲方。合同签订后，杨洪岩、李辉最后一次向陆万水付款的时间为2017年10月12日。2017年11月4日，陆万水向杨洪岩发催办函，要求杨洪岩尽快按照约定支付60万元，并将已经砍伐的木材运走，并尽快办理余下500立方米木材的手续并砍伐等等，否则将终止合同，将山场重新转让，砍工和修路工将把500立方米木材卖掉，用来支付他们的工钱和相关费用等等。2017年12月21日，杨洪岩、李辉以与陆万水签订的《山场林木转让协议书》合同无效在湖南省通道侗族自治县人民法院提起诉讼，后又申请撤诉。陆万水请人砍伐第二批木材的时间为2017年12月6日开始砍至2018年1月底砍完，陆万水请人看护林木的实际看护时间是从2017年11月至2018年12月。本院认为：本案陆万水与杨洪岩签订的《山场林木转让协议书》，系双方真实意思的表示，合法有效，双方本应遵照履行。因《山场林木转让协议书》的合同相对方并没有陆中午，故陆中午可以不参加本案诉讼；李辉作为杨洪岩的合伙人，应该参加本案诉讼；按照双方签订的《山场林木转让协议书》的约定，杨洪岩、李辉未依约于2017年3月8日前支付陆万水林木转让价款200000元，构成违约，且在合同履行中，合同双方因采伐指标办理、未能及时起运木材、林木转让价款支付问题、案外人吴平跃的阻挠以及是否继续履行第二批木材砍伐等问题发生争议，导致杨洪岩、李辉与陆万水互不信任，故对于双方要求解除《山场林木转让协议书》的请求，本院予以支持。本案争议的焦点是关于合同解除以后实际损失的承担：一、关于第一批砍伐木材的损失。砍伐以后的木材属于动产，其所有权的转移以交付为准。按照合同约定，砍伐以后的木材在被起运之前仍然应由陆万水看护保管，故该379立方米木材的所有权仍然归陆万水所有。现木材因未能及时起运导致损毁灭失，而杨洪岩、李辉并未证明其未能及时起运木材系陆万水存在未按合同约定修通进山主路等违约行为导致，而杨洪岩、李辉未及时足额按照合同约定支付木材转让款20万元构成违约，且因未能及时起运已经砍伐的木材导致木材损毁灭失的后果，故陆万水该批木材的损失计176300元应由杨洪岩、李辉承担，其已经支付的税费50000元、杨新维采伐费10000元以及山场砍伐工人工资也应由其自行承担，但杨洪岩已经支付的5万元定金按照合同约定可以抵扣木材转让价款，加上其已经支付的6万元木材转让价款，共计11万元应从杨洪岩、李辉应赔陆万水损失中予以扣除，故杨洪岩、李辉应承担陆万水第一批砍伐木材的损失为66300元；二、关于第二批砍伐木材的损失。双方在履行第一批木材砍伐的过程中即因采伐指标办理、未能及时起运木材、林木转让价款支付问题、案外人吴平跃的阻挠以及是否继续履行第二批木材砍伐等问题发生争议，期间陆万水给杨洪岩的催办函也是要求杨洪岩尽快按照约定支付60万元，并将已经砍伐的木材运走，并尽快办理余下500立方米木材的手续并砍伐等等，否则将终止合同，将山场重新转让，砍工和修路工将把已经砍伐的500立方米木材卖掉，用来支付他们的工钱和相关费用等等意思表示，杨洪岩、李辉并未按照合同约定继续履行支付木材转让价款的义务，且第三期35万转让款的支付义务按照合同约定也应在木材起运以后履行，杨洪岩、李辉也未按照合同约定再次砍伐木材或者授权委托陆万水组织继续砍伐木材。在此情形下，陆万水既可以按照其催办函的意思不再继续砍伐木材而将山场重新转让，如此即可避免新的损失发生，也可以砍伐以后及时将木材出售给他人，如此即可尽量避免已经被砍伐木材的损毁灭失以减少损失，但陆万水仍违背合同约定，未经杨洪岩同意自行组织砍伐了第二批木材。在此次砍伐过程中，杨洪岩即已经以合同无效提起诉讼（后又撤诉，但起诉材料已经送达给陆万水），陆万水却在第二批木材砍伐完毕后，仍然等待杨洪岩支付价款起运木材，并且未尽合同约定的看护保管义务导致砍伐的木材又损毁灭失，故对于第二批被砍伐木材的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”以及第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，应由陆万水自行承担砍伐费用，对于被砍伐503立方米木材的损毁灭失损失和争取采伐指标费用、办证费用的损失，也应由其承担主要责任，本院确定为70%的责任。因杨洪岩虽然以合同无效提起过诉讼，但至本案诉讼前从未明确向陆万水表示过要求解除合同，导致双方发生争议的合同履行一直处于不确定状态，故对于陆万水该批被砍伐木材损毁灭失损失和争取采伐指标费用、办证费用的损失，其应承担次要责任，本院确定为30%的责任。第二批陆万水损毁灭失木材价值233700元，由杨洪岩、李辉承担30%即70110元。杨洪岩、李辉争取采伐指标费用70000元、办证费用82600元的损失共计152600元由陆万水承担70%即106820元，两项相抵，陆万水尚应返还杨洪岩、李辉款项36710元；三、关于被砍伐木材的看护保管费用，因合同约定本山场的林木争取2018年12月31日之前砍伐完毕，被砍伐木材的看护保管义务也约定由陆万水承担，陆万水请人看护林木的实际看护时间是从2017年11月至2018年12月，尚在合同履行期限以内，看护保管被砍伐林木应属陆万水应该履行的合同义务，故被砍伐木材的看护保管费用应由陆万水自负。前述第一项杨洪岩、李辉应赔陆万水损失66300元，与第二项陆万水应返还杨洪岩、李辉款项36710元相抵，杨洪岩、李辉尚应赔偿陆万水款项29590元。综上，上诉人陆万水的上诉请求不能成立，上诉人杨洪岩、李辉的上诉请求部分成立。一审判决适用法律不当，处理有误，应予改判。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十九条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：一、维持湖南省通道侗族自治县人民法院（2019）湘1230民初733号民事判决第一项，即“解除陆万水与杨洪岩于2017年1月8日签订的《山场林木转让协议书》”；二、撤销湖南省通道侗族自治县人民法院（2019）湘1230民初733号民事判决第二、三、四项；三、限杨洪岩于本判决生效之日起十日内赔偿陆万水29590元，李辉对该29590元承担连带赔偿责任；四、驳回陆万水的其他诉讼请求；五、驳回杨洪岩、李辉的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费14880元，由陆万水负担10000元，杨洪岩、李辉共同负担4880元，反诉案件受理费3319.5元，由陆万水负担1000元，杨洪岩、李辉负担2319.5元。勘验费20000元、评估费6000元，共计26000元由杨洪岩、李辉负担。诉讼保全费5000元由杨洪岩负担；二审案件受理费12026元，由陆万水负担8026元，杨洪岩、李辉负担4000元。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇二一年四月二日法官助理陈若愚书记员张妍瑞