北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6354号上诉人（原审被告）：北京山水之光园林工程有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-A1316。法定代表人：郭昕，董事长。委托诉讼代理人：赵建民，北京市亚太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张士龙，男，1971年12月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：张雨（张士龙之外甥）。被上诉人（原审被告）：张兆顺，男，1962年8月27日出生，汉族。上诉人北京山水之光园林工程有限公司（以下简称山水公司）因与被上诉人张士龙、被上诉人张兆顺买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初15177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山水公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由张兆顺向张士龙支付货款197800元及利息；2.诉讼费由张兆顺承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，导致作出错误的判决。首先，张士龙在一审起诉书本人陈述中明确表述2015年12月21日山水公司与张兆顺、杨亚忠签订了转包协议，由杨亚忠与张兆顺承包了山水公司“房山区阎村镇02—00226地块R2二类居住用地项目园林绿化工程，特别是该协议明确约定：“乙方张兆顺、杨亚忠全包此工程，执行山水公司与北京惠通华远国际会发展中心有限公司园林绿化工程”。承包主体张兆顺、杨亚忠并非山水公司，合同第四条约定，甲方扣除工程总造价295万元的7.5%管理费，其中包含税费、个人所得税和2%管理费，甲方对乙方工程有监督权。即然张士龙认可张兆顺、杨亚忠承包的工程，二人向材料商张士龙购买的苗木款理所当然由张兆顺、杨亚忠偿付，与山水公司无任何关系。其次，协议第四条还明确约定：“......其它款项转到乙方手里并监督用在材料供应商和工人手中”。因此张士龙作为材料商应向张兆顺、杨亚忠追索材料款。再次，张士龙起诉状中明确陈述张兆顺承诺接收杨亚忠所欠张士龙苗木款43万元，这一陈述证实该材料款应由张兆顺支付与山水公司无关。2.2017年10月23日张士龙起诉至北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院），张兆顺给张士龙打有欠条1张，明确承诺2017年12月底还清20.5万元欠款，达成和解后，张士龙撤回起诉，更进一步证明债务人是张兆顺本人。3.张兆顺与山水公司系转包关系，并非山水公司的职工，山水公司也未给张兆顺发过工资，因此双方无劳动关系，《变更函》的签订山水公司并不知晓，而且其内容也不足与证明张兆顺的行为是山水公司职务行为。张士龙辩称，1.供应苗木时，张兆顺持有项目的授权委托书，张士龙不知道山水公司与张兆顺之间存在任何协议。2.合同的履行过程中，接收苗木、结算、付款都是在山水公司进行的，由山水公司负责人郭昕办理，包括在朝阳法院调解时向张士龙付款的也是山水公司财务人员，因此涉案项目与张士龙对接的人员都是山水公司的人员。张兆顺辩称，1.同意一审判决。2.张兆顺系山水公司项目负责人，山水公司给张兆顺出具《变更函》及身份证明，据此表明张兆顺的行为属于职务行为。3.张兆顺出具《结算证明》、《欠条》系代表山水公司履行职务行为。4.山水公司将责任推卸给张兆顺，没有事实依据和法律依据，建设方所有工程款全都结算给山水公司。5.张兆顺只负责把项目保质保量完成，达到建设方的要求和验收标准，将项目全部资料交给山水公司。张士龙向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令山水公司、张兆顺向张士龙支付货款20.5万元；2.请求判令山水公司、张兆顺向张士龙支付资金占用期间的利息（以20.5万元为基数，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自2018年1月29日计算至支付全部本金及利息之日止）。一审法院认定事实：2015年8月，山水公司与北京惠通华远国际会展中心有限公司（以下简称惠通公司）签订《北京市房山区阎村镇02-0026地块R2二类居住用地项目园林绿化工程施工合同》，由山水公司承包该项目所需绿化地块苗木供应及种植，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包验收、包安全文明施工。合同暂估总价款295万元。2015年12月21日，山水公司与张兆顺、杨亚忠签订《协议》，约定山水公司就房山区阎村镇02-0026地块R2二类居住用地项目园林绿化工程承包给张兆顺、杨亚忠，后者以山水公司名义施工，山水公司扣除工程总价款295万元的7.5%（包括工程税金）管理费外，其它款项转到张兆顺、杨亚忠手里并监督用在材料供应商和工人手中。保密：此协议内容仅限甲乙双方知道。若任何一方泄露此协议内容和不遵守此协议条款，每次发现罚对方10000-100000元。2016年5月至7月期间，杨亚忠委托张士龙为案涉房山区阎村镇朗悦居（即房山区阎村镇02-0026地块R2二类居住用地项目后续开发的名称）项目提供苗木，总价款为43万元。后杨亚忠退出该项目。2016年9月13日，山水公司给惠通公司出具《变更函》，内容为“由于我公司人事调动，原房山朗悦居园林绿化负责人罗宝珠已于2016年9月13日调离原工作单位，由张兆顺接替。现正式通知贵公司，原罗宝珠所经手的各项工作由张兆顺经办”，后附张兆顺身份证复印件并加盖山水公司的公章。2017年1月21日，张兆顺出具《结算证明》，载明杨亚忠退场后，东亚朗悦居项目由张兆顺接管后续未完成的工程量，并接收原承包人杨亚忠所欠张士龙苗木款43万元，同时负所有欠款和债权债务责任，张兆顺在2017年1月21日付款10万元，剩余33万元按2017年建设方工程进度款，分二次给与支付。6月底前付清。承诺人：张兆顺。见证人：郜神峰。经一审法院审查，郜神峰为山水公司经理，主管财务。2017年2月27日，张兆顺出具《证明》，载明原定给付张士龙苗木款10万元，经协商本次实际支付张士龙8万元，欠2万元下次付款时补齐。2017年10月23日，张士龙以山水公司和张兆顺未支付苗木款35万元为由，起诉至朝阳法院。在朝阳法院调解现场，张兆顺给付张士龙现金14.5万元，并手写《欠条》，内容为“原房山朗悦居施工中所欠张士龙贰拾万另伍仟元，在后期建设方付款时解决，大概年底，12月底。张兆顺2018.1.29”。张士龙于当日以双方和解为由，向朝阳法院提交撤诉申请书。该案以张士龙撤回起诉结案。后张兆顺始终未支付剩余苗木款，经协商，山水公司将其位于北京市昌平区回龙观西大街9号院（东亚·上北中心）项目地下2层C085号人防车位20年使用权抵顶张士龙苗木款7.2万元。张士龙随后在2019年和2020年与北京东亚时代物业管理有限公司签订《人防车位使用合同》，无偿使用车位2年，实际抵顶苗木款7200元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。山水公司与惠通公司签订案涉朗悦居项目园林绿化工程施工合同后，由杨亚忠、张兆顺购买苗木、组织人工以山水公司名义施工，张士龙按杨亚忠的要求为朗悦居项目提供苗木，应当获得苗木款。因此，张士龙要求山水公司给付货款的诉讼请求有相应的事实及法律依据，一审法院应予支持。杨亚忠、张兆顺与山水公司所签协议从其内容上看，一方面杨亚忠、张兆顺是以山水公司名义施工，另一方面保密条款中约定该协议内容仅限合同双方知道，任何一方如若泄露要承担10000元至100000元违约金的约定可知，该协议系山水公司与杨亚忠、张兆顺的内部协议，仅约束合同双方，不具有对抗外部的效力。另外，山水公司给惠通公司出具的《变更函》和后附张兆顺的身份证明均加盖山水公司公章。因此，张兆顺在本案中为张士龙出具的《结算证明》、《证明》、《欠条》，均系其执行职务的行为，该行为应由山水公司承担法律责任，因此，张士龙要求张兆顺给付货款的诉讼请求没有相应的事实及法律依据，一审法院不予支持。对于张士龙免费使用山水公司提供车位2年的情况，一审法院认可抵顶货款7200元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山水公司提交了以下证据予以证明：1.2019年1月16日至2019年1月21日郜神峰与张兆顺的微信聊天记录，以证明张兆顺向山水公司陈述称经其向张士龙做工作，张士龙同意将车位使用权抵顶苗木款。张士龙认为该证据形成于山水公司与张兆顺之间。张兆顺不认可该证据的真实性和证明目的。2.山水公司与包头市浩博园林景观有限责任公司（以下简称浩博公司）签订的《协议》，以证明双方约定款项汇至浩博公司指定账户，涉案工程由惠通公司发包给山水公司后，山水公司转包给浩博公司。张士龙称不清楚该证据的真实性。张兆顺认可该证据的真实性，但不认可证明目的，称涉案项目转包给杨亚忠，杨亚忠不干后，张兆顺转包给浩博公司，因为工程有瑕疵，浩博公司也不干了，该《协议》没有履行。3.2017年2月27日、2018年1月29日支出凭单2张，以证明山水公司分别于2017年2月27日、2018年1月29日向张兆顺支付了苗木款11万元、22.5万元，其中2018年1月29日的22.5万元中，张兆顺将其中的14.5万元支付给了张兆顺。张士龙称不清楚该证据。张兆顺认可该证据的真实性，不认可证明目的。本院经审查认为，山水公司提交的上述证据与本案二审处理结果不具有关联性，故本院对其不作为二审新的证据采纳。本院根据当事人在一审诉讼中提交的证据补充查明：一审庭审中，张士龙陈述称，在朝阳法院，山水公司总经理郜神峰与张兆顺一起给了张士龙14.5万元。二审庭审中，山水公司陈述称，2017年2月27日，山水公司向张兆顺支付11万元。2018年1月29日，张士龙在朝阳法院撤诉当场，山水公司向张兆顺支付22.5万元。张兆顺已经向张士龙支付的22.5万元，系山水公司支付给张兆顺后，张兆顺再向张士龙支付。山水公司与张兆顺签订的是转包合同，惠通公司向山水公司支付工程款，山水公司扣除7.5%管理费后再向张兆顺支付，截至目前尚欠付张兆顺30余万元，目的是防止张兆顺欠材料商货款。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，一审判决认定虽然《结算证明》、《证明》、《欠条》均由张兆顺向张士龙出具，但张兆顺系执行职务行为，进而认定山水公司向张士龙支付欠付的苗木款。山水公司上诉认为应由张兆顺向张士龙支付欠付苗木款，本院结合在案证据，依照相关法律规定，对此分析认定如下：首先，张兆顺持有加盖有山水公司印章的《变更函》，且其本人身份证复印件上也加盖有山水公司印章，虽然山水公司主张《变更函》及加盖有山水公司印章的张兆顺身份证复印件系伪造或者通过不正当手段加盖的印章，但并未提供证据予以证明。张兆顺持有上述材料，客观上对外能够产生张兆顺系山水公司在涉案工程中的负责人的表象。其次，从结算和付款情况来看，虽然2017年1月21日的《结算证明》由张兆顺出具，但山水公司主管财务的郜神峰作为见证人在《结算证明》中签字。而且根据山水公司的陈述，张兆顺向张士龙支付的款项，系山水公司向张兆顺支付后，由张兆顺支付给张士龙。山水公司还将其人防车位使用权转由张士龙无偿使用以抵顶欠付的苗木款。此外，根据山水公司陈述，山水公司尚欠付张兆顺30余万元工程款，目的是防止张兆顺欠材料商货款。综合上述分析，一审判决认定由山水公司向张士龙支付欠付的苗木款，并无不妥，本院予以维持。综上所述，山水公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4256元，由北京山水之光园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洋审判员 韩耀斌审判员 胡 君二〇二一年四月三十日书记员 张晓雪