河北省衡水市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2021）冀11刑终105号 原公诉机关河北省安平县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）弓某1，男，1951年7月27日出生，汉族，住安平县。系本案被害人。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卓某，男，1948年10月11日出生，汉族，住安平县。系本案被害人。 原审附带民事诉讼原告人弓某2，男，1955年11月16日出生，汉族，住安平县。系本案被害人。 上诉人（原审被告人）弓成军，外号“二娃”、“烧鸡”，男，1958年4月20日出生于河北省安平县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地安平县，住。1998年7月至2006年8月任台城村党支部书记，2011年9月至2016年5月任台城村村委会主任。2006年8月30日因经济问题被留党察看一年；2007年6月13日因经济问题被开除党籍。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月16日被指定居所监视居住，同年6月13日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、非国家工作人员受贿罪于同年7月19日转逮捕。现羁押于安平县看守所。 辩护人赵景宽，河北人民长城律师事务所律师。 原审被告人弓彬，男，1979年2月5日出生于河北省安平县，汉族，大专文化，安平县自然资源和规划局职工，户籍所在地安平县，住安平县。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年3月12日被取保候审，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年5月16日被指定居所监视居住，同年6月17日被取保候审，2020年6月15日由原审法院决定被取保候审。 原审附带民事诉讼被告人杨顺参，男，汉族，1970年7月12日出生，户籍所在地安平县，住本村。 河北省安平县人民法院审理安平县人民检察院指控原审被告人弓成军犯寻衅滋事罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人弓彬犯危险驾驶罪；原审附带民事诉讼原告人弓某1、弓某2、卓某提起附带民事诉讼一案，于二0二一年一月十二日作出（2020）冀1125刑初1号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人弓某1、卓某就附带民事部分提起上诉；原审被告人弓成军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，并询问二附带民事诉讼上诉人、讯问原审被告人弓成军，并听取辩护人之意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原判决认定，被告人弓成军在担任安平县台城村党支部书记和村委会主任期间，多次滋扰、恐吓他人，对反映其违法违纪问题的人员进行打击报复，并利用其职务影响和便利，收受他人财物，数额较大。具体犯罪事实及行为如下： 一、寻衅滋事事实 （一）、被告人弓成军与被害人弓某3系情人关系，2015年6月，因弓某3丈夫被害人弓某4怀疑弓成军与被害人弓某3之间的关系，弓某4将由政府出资为村里安装在其经营的超市附近的监控毁坏，导致弓成军无法通过监控看到弓某3的情况。2015年7月1日早上6时许，弓成军遂到该超市门口，将超市外的监控用铁锹毁坏；当天中午12时50分许，弓成军又到弓某3超市内滋事，弓某3上前一直阻拦弓成军，但弓成军仍持甩棍对弓某4进行殴打，并用甩棍毁坏监控显示器等物品。期间，弓成军用脚向柜台前的多箱酒箱踹了一脚。之后，弓某3与其妯娌祝某到乡政府反映弓成军的问题，弓成军便采取夜间向弓某3家中扔点燃的爆竹和在超市门口燃放鞭炮等方式进行滋扰、恐吓。 上述事实，有被告人弓成军供述，被害人弓某4、弓某3的陈述，证人杨某1、杨某2、弓某5、弓某6、祝某的证言，监控录像视频资料予以证实。 （二）、2015年8月份的一天晚上9时30分许，被告人弓成军因其妻子弓某7（不起诉）与被害人祝某在电话里发生争吵，纠集弓彬（不起诉）、弓某8（不起诉）、弓某11、弓某10等人驾驶三辆汽车随同弓某7找到祝某家中对祝某进行辱骂。 上诉事实，有被告人弓成军的供述，被害人祝某陈述，证人弓某6、弓彬、弓某7、弓某8、弓某9、弓某10、弓某11、弓某12的证言以及安平县人民检察院安检公诉刑不诉〔2019〕164号不起诉决定书相证实。 （三）、2007年至2008年，因怀疑被害人弓某1、卓某、弓某2反映被告人弓成军、杨顺参（不起诉）违法违纪问题，弓成军为打击报复三人，多次对他人进行滋扰、恐吓。具体行为有：2008年2月6日凌晨（大年三十），被告人弓成军伙同杨顺参将点燃的开天雷扔进弓某1、卓某二人家中，导致门窗多块玻璃被炸碎，二人均向公安机关报警。被告人弓成军指使他人向弓某1家中未收割的麦地内喷洒灭草剂，弓某1发现后于2008年5月27日向公安机关报警。被告人弓成军还伙同杨顺参在一坟头上拔下两个花圈，摆放在弓某2家门口（未报案）。庭审后，被告人杨顺参已与原告人弓某1、卓某达成赔偿协议。 上述事实，有被告人弓成军及同案犯杨顺参的供述，被害人弓某1、卓某、弓某2的陈述，证人弓某13证言，公安机关《现场勘查笔录》及现场照片，安平县人民检察院安检公诉刑不诉〔2019〕165号不起诉决定书予以证实。 二、职务侵占事实 2013年8月份，被告人弓成军在担任台城村村主任并掌管村委会公章期间，弓成军的侄子弓彬、辛静等人合租台城村村民土地70亩，上述租赁土地合同经弓成军加盖村委会公章后，弓彬与辛静妻子刘某提共同将现金35万元土地管理费提前交给了弓成军，弓成军未给弓彬等人出具收款凭证，也未将35万元交到台城村村委会。2019年5月，刘某向公安机关告发后，弓成军仍未将上述款项退还。 上述事实，有被告人弓成军供述，证人弓彬、刘某、王某1、弓某14、王某2的证言相互印证证实。 三、弓彬危险驾驶事实 2018年11月15日15时许，被告人弓彬饮酒后驾驶车牌号为冀Ａ×××××小型汽车，行驶至安平县处时，被交警当场查获并抽血检测。经依法检测，被告人弓彬血液乙醇含量为219.16ｍｇ／100ｍＬ。 另查明，案发后，被告人弓彬向公安机关举报了他人犯罪线索。 上述事实，有被告人弓彬供述，安平县公安局查获证明，公安机关对弓彬气体呼出现场检测结果单、抽取当事人血样登记表及检测鉴定意见、被告人弓彬申请及重新检测鉴定意见，弓彬的驾驶证件信息表及所驾车辆信息表，对被告人弓彬行政处罚决定书，以及公安机关的立案决定书、发破案经过、被举报人的讯问笔录、被举报人的拘留证、逮捕证以及调取证据笔录等证据相证实。 另，本案还有以下综合证据： 1、被告人弓成军入所体检表复印件，证实弓成军被羁押入所时体表特征正常，无外伤；公安机关讯问光盘，排除刑讯逼供的情况。 2、被告人弓成军任职证明及纪律处分，证实弓成军任职情况及受到的纪律处分，因经济问题被开除党籍。 根据以上事实及证据，原判认为，被告人弓成军在担任村干部期间，为打击报复他人，伙同他人于大年三十凌晨向他人家中投掷开天雷，严重影响他人工作生活秩序，情节恶劣；其为逞强耍横，纠集指使他人或单独随意殴打、辱骂他人，并任意损毁他人财物，有多次滋事行为，其行为构成寻衅滋事罪。被告人利用担任村委会主任并掌管村委会公章的职务便利，提前收受他人交予村委会的土地管理费35万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人犯数罪，应予并罚。被告人弓彬醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人弓成军构成寻衅滋事罪、被告人弓彬构成危险驾驶罪，罪名成立。被告人弓彬到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；其检举揭发他人犯罪行为，有立功行为，经查证属实，可从轻处罚；被告人弓成军到案后如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。 公诉机关指控被告人弓成军在掌管村内公章之际，向弓彬、刘某索取好处费35万元，其行为构成非国家工作人员受贿罪不妥，应以职务侵占罪定罪处罚；指控被告人弓成军收受翟向哲、范银广等人财物共计4万元的事实，因上述4万元尚未达到非国家工作人员受贿罪的立案标准，不应以犯罪论处。 关于被告人弓成军用脚踹弓某3超市内成箱的酒品被毁坏，经鉴定价值达3090元，经查，2015年7月1日，被告人弓成军早上毁坏超市门口监控，当日中午又持甩棍到超市内滋事、殴打弓某4。被告人弓成军有用脚踹向柜台成箱白酒的行为，但无其他证据佐证被鉴定的物品损失系由弓成军直接造成。故该损失不能认定系弓成军所造成。 因被告人弓成军的滋事、报复等行为致使被害人弓某3、弓某4、原告人弓某1、卓某遭受物质损失，除依法对弓成军刑事处罚外，还应根据相关法律判处其赔偿被害人及原告人物质损失。被告人弓成军虽对被害人弓某3、弓某4的物品有损毁行为，但现有证据不能证实损失数额；被告人弓成军伙同他人向弓某1、卓某家中放开天雷损毁相关物品，但现有证据亦不能证实损毁数额；弓某1村东小麦被喷灭草剂，虽已报警，但现有证据无现场勘验笔录及现场照片等证据，无法证实小麦受损的具体情况及数额。因此，现有证据不能证实被害人弓某3、弓某4、原告人弓某1、卓某具体的物质损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》相关规定，原告人精神损失费的诉讼请求不符合刑事附带民事诉讼赔偿的范围，本院不予支持。综上，应依法驳回原告人弓某1、卓某对被告人弓成军的附带民事诉讼请求。在诉讼过程中，经本院合法传唤，原告人弓某2无正当理由拒不到庭，应按撤诉处理；原告人弓某1、卓某与被告人杨顺参达成调解意见，并撤回对杨顺参的附带民事诉讼请求，符合相关法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十一条、第一百三十三条之一、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十八条之规定，并经审判委员会讨论决定，认定被告人弓成军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；决定合并执行有期徒刑四年。被告人弓彬犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金人民币四千元；责令被告人弓成军退赔违法所得人民币三十五万元返还安平县台城村村委会；驳回附带民事诉讼原告人弓某1、卓某对附带民事诉讼被告人弓成军的诉讼请求；附带民事诉讼原告人弓某2按撤诉处理；准许附带民事诉讼原告人弓某1、卓某撤回对附带民事诉讼被告人杨顺参的起诉。 弓成军及其辩护人提出：上诉人弓成军的行为不构成寻衅滋事罪和职务侵占罪。 附带民事诉讼原告人弓某1、卓某均上诉认为，原判对其各自的物质损失以无证据为由均予以驳回是错误的。 经审理查明，原判决认定的上诉人弓成军三起寻衅滋事犯罪行为、一起职务侵占犯罪以及原审被告人弓彬危险驾驶犯罪之事实清楚。原判决所认定的证据均经原审庭审质证、核实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人弓成军及其辩护人未提交新的证据。对于上诉人弓成军及其辩护人认为，弓成军收受弓彬及他人35万元土地管理费，不应定性为职务侵占罪。经查，现有证据证实，弓彬系弓成军侄子，弓彬与刘某共同承租台城村农户土地，在跑办手续过程中，提前将应交给村里的土地管理费35万元现金给付了弓成军，弓成军在弓彬等跑办手续上加盖村委会公章。后因弓彬等人未跑办成功，厂房虽未建成，但土地一直使用。弓成军利用其担任村主任的职务便利，将暂为保管的村内土地管理费非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。对上诉人弓成军及其辩护人之意见，依法不予采纳。 二审期间，上诉人弓某1申请证人弓某15、张某，上诉人卓某申请证人毕某、石某到庭作证，四人证实因开天雷爆炸修缮的经过，但对具体支付的数额不清楚。经质证，上诉人弓成军认可造成损失，但对弓某1、卓某主张的损失数额有异议。 关于因开天雷爆炸造成的具体损失数额，经查阅公安卷宗，弓某1、卓某二人于2008年2月6日分别向安平县公安局东黄城派出所报案时称，二人家中因爆炸造成玻璃等其他财产毁损价值各约3000元，安平县公安局决定立案并进行登记。因该部财产损失属于弓成军伙同杨顺参共同所致，一审时杨顺参已赔偿二人被炸毁损的物质损失6000元，弓某1分得3500元，卓某分得2500元。杨顺参赔偿的数额与当时二人报案时总损失数额相当。现二上诉人虽申请证人到庭，证人只证实了参与修复工作，但对具体损失的数额不知情。故上诉人弓某1上诉主张损失数额7400元，卓某主张损失数额18700元，缺乏有效的证据证实，本院不予支持。 对于上诉人弓某1主张的小麦损失，经查阅公安卷宗，2008年5月27日弓某1向安平县公安局东黄城派出所报案称，自己家小麦被毁共5亩半，价值4000余元。关于损失数额如何确定的问题，根据弓某1最初报案主张的损失及公安现场勘验照片，结合本院调查台城村村干部的座谈笔录，认定小麦损失4000元较合情合理。现上诉人弓某1主张小麦损失6亩，合计7920元，没有提供有效证据予以证实，本院不予支持。 本院认为，上诉人弓成军在担任村干部期间，为打击报复他人，伙同他人于大年三十凌晨向他人家中投掷开天雷，严重影响他人工作生活秩序，情节恶劣；其为逞强耍横，纠集指使他人或单独随意殴打、辱骂他人，并任意损毁他人财物，有多次滋事行为，其行为已构成寻衅滋事罪。故上诉人及其辩护人认为“上诉人之行为不构成寻衅滋事罪”之理由，不能成立。上诉人弓成军因寻衅滋事给二附带民事上诉人弓某1、卓某造成的损失应予赔偿。关于2008年弓成军伙同杨顺参将点燃的开天雷扔进卓某、弓某1家中，造成卓某、弓某1的损失，杨顺参已经赔偿，现卓某、弓某1又要求弓成军赔偿，未提供有效证据予以证实，二审不予支持，原判驳回卓某、弓某1要求弓成军赔偿开天雷爆炸造成的损失的请求，并无不当，二审予以维持。关于弓成军指使他人向弓某1家中未收割的麦地内喷洒灭草剂造成的损失4000元，应予赔偿，原判驳回弓某1要求弓成军赔偿小麦损失的请求不妥，二审予以纠正。上诉人利用担任村委会主任并掌管村委会公章的职务便利，提前收受他人交予村委会的土地管理费35万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。因被告人犯数罪，应予并罚。原审被告人弓彬醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十一条、第一百三十三条之一、第三十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十八条之规定，判决如下： 一、维持河北省安平县人民法院（2020）冀1125刑初1号刑事附带民事判决第一、二、三、五、六项。 二、撤销河北省安平县人民法院（2020）冀1125刑初1号刑事附带民事判决第四项，即“依法驳回附带民事诉讼原告人弓某1、卓某对附带民事诉讼被告人弓成军的诉讼请求。” 三、原审附带民事诉讼被告人弓成军赔偿原审附带民事诉讼原告人弓某1被毁损小麦经济损失人民币4000元，限本判决生效后十日内付清。 四、驳回上诉人弓某1、卓某对原审附带民事诉讼被告人弓成军的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王国江 审判员  王 玉 二〇二一年四月一日 书记员  李文杰 书记员  温 菁