北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1445号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：雷军，董事长。委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，北京尚伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王志焕，国家知识产权局审查员。上诉人小米科技有限责任公司（简称小米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11847号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2021年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人小米公司的委托诉讼代理人张俊国到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、被诉决定：商评字[2020]第192089号《关于第39000719号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年7月16日。国家知识产权局以第39000719号图形商标（简称诉争商标，见附件）指定使用在“笔记本电脑；计算机外围设备；可下载的手机应用软件；计步器；人脸识别设备；电传真设备；电子体重秤；量具；手机；穿戴式视频显示器；头戴式耳机；视频投影机；电源材料（电线、电缆）；变阻器；电插头；传感器；太阳镜；电池；运动哨”商品（统称复审商品）上与第9882200号商标（简称引证商标一，见附件）、第16314519号商标（简称引证商标二，见附件）、第946709号商标（简称引证商标三，见附件）、第16314524号商标（简称引证商标四，见附件）、第3832759号商标（简称引证商标五，见附件）核定使用商品分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。二、其他事实原审法院查明，引证商标四目前已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销，该撤销决定已经生效，并刊登于第1720期注册商标撤销公告。北京知识产权法院认为，鉴于本案引证商标四因连续三年不使用在全部商品上已被撤销，诉争商标予以初步审定的在先权利障碍已发生变化，并已影响案件审理结果，原审法院据此撤销被诉决定，国家知识产权局应当在新的事实基础上重新审查并作出决定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出驳回复审决定。小米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求维持原审判决关于撤销被诉决定的结论，并判令原审法院就引证商标一至三、五分别构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍重新作出认定，其主要上诉理由是：1．诉争商标与引证商标一至三、五的整体呼叫、含义、外观方面及显著识别部分不同，未构成近似商标标志。2．引证商标一已被国家知识产权局决定撤销，请求法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，诉争商标由小米公司于2019年6月20日向国家知识产权局提出注册申请，指定使用复审商品属于第9类且分属于第0901-0905、0907-0909、0912-0913、0921-0922、0924类似群。引证商标一由城市商业银行资金清算中心于2011年8月23日向国家知识产权局提出注册申请，核定使用商品为第9类（类似群0901；0902）“计算机器；计算机外围设备；计算机周边设备；计算机软件（已录制）；智能卡（集成电路卡）；计算机程序（可下载软件）；数据处理设备；已录制的计算机操作程序；磁性识别卡；验手纹机”，专用期限至2024年2月6日。引证商标二由北京翡俪文德商贸有限公司于2015年2月5日向国家知识产权局提出注册申请，核定使用商品为第28类（类似群2801-2807；2809；2811）“游戏器具；（冰刀）冰鞋；玩具熊；钓鱼竿；象棋；台球；哑铃；箭弓；口哨；护腕”，专用期限至2026年5月13日。引证商标三由景盛电线材料股份有限公司于1995年6月12日向国家知识产权局提出注册申请，核定使用商品为第9类（类似群0912-0913）“电线；电缆；插头；插座；开关；端子”，专用期限至2027年2月13日。引证商标四由北京翡俪文德商贸有限公司于2015年2月5日向国家知识产权局提出注册申请，核定使用商品为第9类（类似群0901-0905；0907-0909；0921-0922）“计算机；计步器；复印机（照相、静电、热）；秤；规尺（量具）；移动电话；耳塞机；照相机（摄影）；太阳镜；电池”，专用期限至2026年5月13日。引证商标五由景盛电线材料股份有限公司于2003年12月8日向国家知识产权局提出注册申请，核定使用商品为第9类（类似群0912；0913）“电线；电缆；插头；插座；开关；端子；插座、插头和其它连接物（电器连接）；电源材料（电线、电缆）；同轴电缆；插头、插座及其他接触器（电器头）”，专用期限至2025年12月13日。再查，在原审庭审中，小米公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用商品分别构成同一种或类似商品，在二审诉讼中亦明确表示认可。二审诉讼中，小米公司向本院提交了国家知识产权局于2021年3月6日发布的第1734期《注册商标撤销公告》，显示引证商标一因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销注册。以上事实，有诉争商标及引证商标一至五的商标档案、原审开庭笔录、二审谈话笔录、小米公司提交的二审证据材料在案佐证。本院认为：根据小米公司提交的证据及本院查明的事实，在二审诉讼阶段引证商标一在全部商品上已被撤销注册，权利状态已经确定，本案无中止审理之必要。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。至本案二审终结，引证商标二、三、五在核定使用商品上仍为合法有效的在先注册商标，可以作为诉争商标是否应当予以初步审定的判定依据。鉴于小米公司在原审庭审中明确表示认可诉争商标核定使用的“电源材料（电线、电缆）、电插头”等商品与引证商标二、三、五核定使用的商品分别构成同一种或类似商品，在二审诉讼中亦明确表示认可，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标由类似双“C”字母组合的图形构成；引证商标二由双“C”字母组成的图形及英文“COCOBELLA”构成，图形部分置于英文上方，在商标整体中占比较大；引证商标三由类似双“C”字母构成的图形及拼音“CHINGCHENG”构成，图形部分在商标整体中占比较大；引证商标五为图形商标，与引证商标三图形部分相同。诉争商标与引证商标二、三、五在图形构成、形态等方面较为相近，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下难以区分。诉争商标若与引证商标二、三、五共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标二、三、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标在“电源材料（电线、电缆）、电插头”等商品上的申请注册违反了商标法第三十条的规定。小米公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。在原审审理过程中，引证商标四在全部核定使用商品上被撤销注册，故引证商标四已不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。原审法院对此认定正确，本院予以确认。在二审审理过程中，引证商标一亦在全部商品上因连续三年不使用被撤销注册，且该决定已生效。该事实导致诉争商标核定使用在相关商品上是否应予初步审定的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在“电源材料（电线、电缆）、电插头”等商品上申请注册的在先权利障碍已经部分消失。故被诉决定虽然认定正确，但结论不当，应予撤销。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致对被诉决定予以改判，故本案一、二审诉讼费用均应由小米公司负担。综上，原审判决适用法律正确，但基于本案事实变更，本院对其认定的事实予以补充纠正，并对其结论予以维持。小米公司的主要上诉理由不能成立，本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由小米科技有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 孙柱永二〇二一年四月二十九日法官助理 吕梦林书 记 员 张洪诺附件：诉争商标引证商标一引证商标二引证商标三引证商标四引证商标五