天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终609号上诉人（原审原告）：天津鸿鲲鹏商贸有限公司，住所地天津市自贸试验区（空港经济区）空港国际物流园区第二大街****。法定代表人：贾红莉，经理。委托诉讼代理人：张振宇，天津旭正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩雪，女，1987年5月9日出生，汉族，住天津市××山里10-103。上诉人天津鸿鲲鹏商贸有限公司（以下简称鸿鲲鹏公司）因与被上诉人韩雪劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿鲲鹏公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求，或将本案发回重审；2．一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。被上诉人在试用期满后与上诉人之间的关系为兼职关系。被上诉人在试用期内存在占用上诉人公司货款的情形，涉嫌职务侵占行为。原审法院认为上诉人提供的其他员工的打卡明细、员工试用期劳动合同等证据不足以证明上诉人对被上诉人的试用期考核标准，也无法衡量被上诉人是否符合转让条件是错误的。综上原审判决认定事实错误，侵犯了上诉人的合法权益，恳请依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。韩雪辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鸿鲲鹏公司向一审法院起诉请求：1．请求判决鸿鲲鹏公司不支付韩雪2019年8月1日-2019年9月29日工资4,793元；2．请求判决鸿鲲鹏公司不支付韩雪2019年1月4日-2019年9月29日未签订书面劳动合同二倍工资差额25,414元；3．请求判决鸿鲲鹏公司不支付韩雪2018年9月6日-2019年9月29日休息日加班费3,759元；4．请求判决鸿鲲鹏公司不支付韩雪2018年9月-2019年9月防暑降温费801元；5．请求判决鸿鲲鹏公司不支付给韩雪2019年带薪年假工资138元；6．本案诉讼费由韩雪承担。一审法院认定事实：韩雪于2018年9月5日入鸿鲲鹏公司，试用期签订了劳动合同，期限为2018年9月5日至2018年12月4日，合同约定岗位为业务员，该合同到期后，双方再未续签劳动合同，韩雪继续在鸿鲲鹏公司工作。韩雪适用标准工时，每天工作8小时，午休1小时，通过微信打卡记录考勤。韩雪称试用期与转正工资均是底薪4,000元加提成，但转正后提成系数变高，工资是以现金、微信、支付宝等形式于每月15日发放，下发薪。鸿鲲鹏公司称试用期的工资标准为3,000元，韩雪试用期考核不合格，所以未转正，其他员工转正后的提成标准不固定，下发薪，韩雪工资均为现金发放，但无发放领取记录。韩雪称2019年9月29日，韩雪依劳动合同法第三十八条向鸿鲲鹏公司提出解除劳动合同，并将解除劳动合同通知书邮寄贾红莉，贾红莉拒收退回。鸿鲲鹏公司称2019年9月因发现韩雪私扣货款，而终止兼职关系。双方确认2019年9月29日后，韩雪未到岗。2019年9月29日，韩雪以鸿鲲鹏公司为被申请人向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年12月10日作出津保劳人仲裁字［2019］第50653号仲裁裁决书，鸿鲲鹏公司不服，诉至一审法院。天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会查明：韩雪实际收到工资为2018年9月3,576元，2018年10月5,081元，2018年11月4,776元，2019年1月4,269元，其他月份工资数额双方有分歧。韩雪提交微信交易支付明细，微信名“吴坤（宽津）”向韩雪分别转账，2018年10月15日3,576元，11月15日5,081元，12月15日4,776元，2019年1月15日904元，3月13日3,100元，3月16日分别转账1,000元、600元，4月16日1,651元，2019年6月16日分别转账1,770元、1,200元、1,300元，2019年9月17日3,000元。2019年5月15日，微信号“贾”向韩雪转账3,000元。2019年2月14日，韩雪支付宝账户收到转账4,629元。除上述仲裁认定的事实外，一审庭审中韩雪另行提交了微信名“吴坤（宽津）”向其转账的记录，分别为：2019年2月12日5,200元，5月28日2,000元，称上述转账均系工资性质，鸿鲲鹏公司不予认可。2、鸿鲲鹏公司提交韩雪工作打卡汇总表，其中显示：2018年9月休息日工作2小时；10月休息日工作27小时；11月休息日工作14小时；12月休息日工作19小时；2019年1月休息日工作5小时；4月休息日工作2小时；5月休息日工作14小时；6月休息日工作15小时；7月休息日工作13.5小时；8月休息日工作14小时；9月休息日工作8.5小时（以上共计134小时）。韩雪对2019年8月之前的考勤予以认可，对2019年9月不予认可。3、韩雪社会保险累计缴费年限8年。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，鸿鲲鹏公司主张韩雪试用期考核不合格，具体为双方口头约定韩雪每天去8家孕婴店推荐公司产品并打卡，韩雪试用期内很少打卡，不符合签订劳动合同的条件，故2018年12月4日试用期满后，双方关系为兼职。鸿鲲鹏公司提交其他员工的打卡明细，员工试用期劳动合同、劳动合同、工资表，韩雪不予认可，同时韩雪否认鸿鲲鹏公司向其约定试用期考核标准。经查，鸿鲲鹏公司提交的上述证据发生在鸿鲲鹏公司与其他员工之间，该证据不足以证明鸿鲲鹏公司对韩雪实行的试用期考核标准，亦无法衡量韩雪是否符合转正条件。另韩雪于2018年12月4日之后工作内容未发生变化，双方确认的2019年1月韩雪实际收到的工资为4,629元，同试用期期间的工资水平基本相近，故一审法院对鸿鲲鹏公司主张2018年12月4日之后系兼职关系不予采信，双方事实上形成劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。鸿鲲鹏公司主张不支付韩雪2019年8月-9月29日工资，但未能提交证据证明已经支付韩雪该段期间的工资，上述期间双方劳动关系存续，韩雪付出了劳动，故鸿鲲鹏公司应支付其工资。关于工资标准，仲裁委认定每月3,000元，韩雪不持异议，鸿鲲鹏公司未提交韩雪工资标准的证据，故一审法院按工资标准3,000元予以确定，劳动仲裁裁决鸿鲲鹏公司支付韩雪2019年8月至9月29日工资4,793元，予以照准。关于未签书面劳动合同二倍工资差额一项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案鸿鲲鹏公司与2018年12月4日韩雪试用期满后仍继续用工，双方劳动关系依然存续至2019年9月29日韩雪提出解除劳动关系之时，期间鸿鲲鹏公司与韩雪未签书面劳动合同，故应支付韩雪（2019年1月4日-2019年9月29日）未签订书面劳动合同二倍工资差额25,414元。关于休息日加班费一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动仲裁委依韩雪提交的微信打卡记录，裁定鸿鲲鹏公司支付其2018年9月6日-2019年9月29日休息日加班费3,759元，韩雪对加班事实完成了初步的举证责任。鸿鲲鹏公司在一审庭审中提交了韩雪2018年9月-2019年9月期间的韩雪打卡汇总，该期间韩雪休息日加班134小时。劳动仲裁委按109小时核算鸿鲲鹏公司应支付韩雪2018年9月6日-2019年9月29日加班费3,759元，予以照准。关于2018年9月-2019年9月防暑降温一项，鸿鲲鹏公司主张2018年9月向韩雪发放了防暑降温类物品，2019年6-9月因双方存在劳动关系，故未支付。经查，2018年9月、2019年6-9月韩雪均在岗工作，且韩雪在2019年6-9月与鸿鲲鹏公司存在劳动关系，且防暑降温费应以法定货币形式发放给劳动者，故鸿鲲鹏公司应支付韩雪该期间的防暑降温费801元。关于2019年带薪年休假一项，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。韩雪于2019年9月5日已连续工作满12个月，2019年9月6日起可享受当年度带薪年假。韩雪社会保险缴费年限8年，每年应享受5天带薪年假，经核算，2019年度韩雪应享受带薪年休假为1天，故仲裁委裁决鸿鲲鹏公司支付韩雪2019年带薪年假工资138元不超出法律规定，依法照准。鸿鲲鹏公司主张韩雪存在职务侵占行为，已于天津市公安局津南分局立案。因上述纠纷与本案纠纷非同一法律关系，鸿鲲鹏公司应另案主张权利，鸿鲲鹏公司以该事实的存在抗辩不支付韩雪正常工作期间的劳动报酬、未签书面劳动合同二倍工资差额及其他福利待遇，不予支持。综上判决：一、鸿鲲鹏公司于判决发生法律效力之日起十日内向韩雪支付2019年8月1日至2019年9月29日工资4,793元；二、鸿鲲鹏公司于判决发生法律效力之日起十日内向韩雪支付2019年1月4日至2019年9月29日未签书面劳动合同二倍工资差额25,414元；三、鸿鲲鹏公司于判决发生法律效力之日起十日内向韩雪支付2018年9月6日至2019年9月29日休息日加班费3,759元；四、鸿鲲鹏公司于判决发生法律效力之日起十日内向韩雪支付2018年9月至2019年9月防暑降温费801元；五、鸿鲲鹏公司于判决发生法律效力之日起十日内向韩雪支付带薪年休假工资138元；六、驳回鸿鲲鹏公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鸿鲲鹏公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据2019年9月29日通话录音的光盘一张以及文字整理材料一份，欲证明试用期满后，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，而是兼职关系。被上诉人质证意见为通话真实性认可，但是不能实现上诉人的证明目的。本院经认证认为，上诉人提交的证据不属于二审中的新证据，且不能实现其证明目的，本院依法不予采信。本院查明的事实与一审判决一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，被上诉人试用期满后，仍在上诉人处工作，一审法院根据在案证据与案件具体情况，认定被上诉人试用期满后，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系并判令上诉人给付相应款项，于法有据，并无不当，本院依法予以维持。鸿鲲鹏公司所提双方在试用期满后系兼职关系，因其在一审及二审中均未能提交相应证据予以证实，应自行承担举证不能的不利后果，故对其相关上诉理由，本院依法不予采信。另，上诉人所提被上诉人韩雪涉嫌职务侵占已被公安机关立案一节，与本案不属同一法律关系，应另行解决。综上所述，鸿鲲鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津鸿鲲鹏商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 真审判员 王同顺审判员 武 伟二〇二一年四月八日书记员 倪 凯附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；