河南省许昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书河南省许昌市中级人民法院刑事裁定书（2021）豫10刑终157号原公诉机关许昌市建安区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨小磊，男，1980年9月1日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地河南省许昌市魏都区，捕前住。因犯抢劫罪于2000年8月16日被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑六年零六个月；因犯盗窃罪于2006年9月4日被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，2008年2月3日刑满释放。2020年7月30日因吸毒被许昌市公安局示范区分局行政拘留十日。因涉嫌贩卖毒品，2020年7月29日被抓获，于2020年8月9日被许昌市公安局示范区分局刑事拘留，于2020年9月4日经许昌市建安区人民检察院批准，同日被许昌市公安局示范区分局执行逮捕。指定辩护人杨李树，河南名人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许广垚，男，1977年11月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省郑州市，捕前住郑州市金水区。因犯盗窃罪于2000年11月2日被郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金30000元；2009年9月26日，因犯盗窃罪被郑州市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金8000元，2013年1月9日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2020年8月11日被抓获，2020年8月13日被许昌市公安局示范区分局刑事拘留，于2020年9月4日经许昌市建安区人民检察院批准，同日被许昌市公安局示范区分局执行逮捕。指定辩护人刘亚锋，河南名人律师事务所律师。原审被告人俎启林，男，1993年8月30日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地河南省许昌市魏都区，捕前住。因涉嫌贩卖毒品罪，2020年7月29日被抓获，2020年7月30日被许昌市公安局示范区分局刑事拘留，于2020年9月4日经许昌市建安区人民检察院批准，同日被许昌市公安局示范区分局执行逮捕。建安区人民法院审理建安区人民检察院指控原审被告人杨小磊、许广垚、俎启林犯贩卖毒品罪一案，于2021年3月8日作出（2020）豫1003刑初418号刑事判决。原审被告人杨小磊、许广垚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2020年7月1日20时许，沙垒通过微信向被告人杨小磊转账人民币400元购买毒品“老黄皮”一小包，后被告人杨小磊将毒品藏匿于许昌市龙腾洗浴东边公厕垃圾桶处，并将藏毒位置发给沙垒，沙垒取获毒品后在家吸食。2、2020年7月3日16时许，沙垒通过微信向被告人杨小磊转账人民币400元购买毒品“老黄皮”一小包，后被告人杨小磊将毒品藏匿于许昌市龙腾洗浴东边公厕垃圾桶处，并将藏毒位置发给沙垒，沙垒取获毒品后在家吸食。3、2020年7月4日16时许，沙垒通过微信向被告人杨小磊转账人民币400元购买毒品“老黄皮”一小包，后被告人杨小磊将毒品藏匿于许昌市龙腾洗浴东边公厕垃圾桶处，并将藏毒位置发给沙垒，沙垒取获毒品后在家吸食。4、2020年7月6日12时许，沙垒通过微信向被告人杨小磊转账人民币400元购买毒品“老黄皮”一小包，后被告人杨小磊将毒品藏匿于许昌市龙腾洗浴东边公厕垃圾桶处，并将藏毒位置发给沙垒，沙垒取获毒品后在家吸食。5、2020年7月7日11时许，沙垒通过微信向被告人杨小磊转账人民币400元购买毒品“老黄皮”一小包，后被告人杨小磊将毒品藏匿于许昌市龙腾洗浴东边公厕垃圾桶处，并将藏毒位置发给沙垒，沙垒取获毒品后在家吸食。6、2020年7月10日23时许，王学定通过微信向被告人杨小磊转账人民币400元购买毒品“老黄皮”一小包，被告人杨小磊指使被告人俎启林将毒品送至许昌市示范区许州雅苑地下车库交给王学定，王学定取获毒品后在家吸食。7、2020年7月11日14时许，王学定通过微信向被告人杨小磊转账人民币400元购买毒品“老黄皮”一小包，被告人杨小磊指使被告人俎启林将毒品送至许昌市示范区许州雅苑地下车库交给王学定，王学定取获毒品后在家吸食。8、2020年7月25日20时许，被告人杨小磊通过微信向被告人许广垚转账人民币8000元购买8克毒品海洛因（俗称“老黄皮”）。2020年7月26日早上在郑州市二环支路（黄河东路）加油站，被告人许广垚将红色塑料袋包装的8克毒品“老黄皮”贩卖给被告人杨小磊。被告人杨小磊取获毒品后吸食。9、2020年7月28日20时许，被告人杨小磊通过微信向被告人许广垚分两次转账6000元、5000元购买11克毒品海洛因（俗称“老黄皮”）。2020年7月29日早上在郑州市二环支路（黄河东路）加油站，被告人许广垚将红色塑料袋包装的11克毒品海洛因（俗称“老黄皮”）和一包底料贩卖给被告人杨小磊。被告人杨小磊取获毒品后吸食一部分，后在许昌长通酒店817房间将剩余毒品海洛因（俗称“老黄皮”）和底料混在一起分成67小包。2020年7月29日，许昌市公安局示范区分局民警在许昌长通酒店817房间将被告人杨小磊、俎启林抓获，现场扣押毒品“老黄皮”67小包，后随机抽取21包送检。经许昌市公安局刑事科学技术研究所鉴定，其中11包涉案毒品均检出海洛因。综上，被告人杨小磊贩卖毒品7次，贩卖毒品海洛因11克；被告人许广垚贩卖毒品海洛因19克；被告人俎启林贩卖毒品2次，贩卖毒品海洛因11克。上述事实有受案登记表、立案决定书、被告人杨小磊、俎启林、许广垚户籍信息、刑事判决书、释放证明、无犯罪记录证明、抓获经过、接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、杨小磊、王学定、沙垒本人手机的微信信息、杨小磊手机微信交易明细、尿液提某、现场检验报告书、被告人杨小磊、许广垚、俎启林的供述与辩解、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录、称重笔录、搜查笔录、提某、辨认笔录、视听资料等证据证实。根据以上事实和证据，建安区人民法院认为被告人杨小磊、许广垚、俎启林明知毒品仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人杨小磊在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯，被告人俎启林在共同犯罪活动中起次要、帮助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人许广垚到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决：一、被告人杨小磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币4万元；二、被告人许广垚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币4万元；三、被告人俎启林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2万元；四、被告人杨小磊的违法所得2800元予以追缴，上缴国库；被告人许广垚的违法所得19000元予以追缴，上缴国库。上诉人杨小磊上诉称:原判认定第9起中其贩卖毒品的数量错误，因为其从许广垚处购买11克毒品后吸食的一部分应该予以扣减；原判对其与许广垚的量刑不均衡，对其量刑过重。其辩护人辩称，杨小磊协助抓捕许广垚，应认定为立功，原判对杨小磊量刑过重。上诉人许广垚上诉称：其贩卖的毒品是鸦片不是海洛因，原判对其量刑过重。其辩护人辩称：许广垚贩卖杨小磊的两次毒品都是添加有底料，毒品含量低，不能依据实际贩卖数量认定为毒品数量，且第8起贩卖的毒品已经吸食，无法确定毒品成分及含量，原判认定事实不清。原判许广垚量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。上诉人杨小磊关于第9起认定其贩卖毒品数量错误的上诉理由，经查，原判根据杨小磊和许广垚的供述认定许广垚向杨小磊贩卖毒品的数量为11克，后杨小磊又将购得的11克毒品添加底料分成多个小包，因杨小磊多次贩毒，原判根据其购买毒品的数量而不是其添加底料后的毒品数量来认定其准备贩卖毒品的数量，并无不当，且原判对杨小磊前七次贩毒均没有计入贩卖毒品总数量，对杨小磊都更为有利，杨小磊称其购买毒品后吸食毒品的数量没有证据证实。故该理由不能成立，不予支持。杨小磊辩护人关于杨小磊构成立功的辩护意见，经查，卷宗材料显示杨小磊被抓获后，办案民警根据卖给杨小磊毒品的人的微信，确定为许广垚，后赶赴郑州，与许广垚住所地派出所联系，得知许广垚因吸毒正被该所处理，后将其抓获押解回许昌。综上，没有证据证实杨小磊协助抓捕许广垚，不应认定为立功。故该辩护意见不能成立，不予支持。上诉人许广垚及其辩护人关于原判认定的毒品数量、毒品成分的上诉理由和辩护意见，经查，关于毒品的成分，涉案毒品经许昌市公安局刑事科学技术研究所鉴定，检出海洛因，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定机关具备相应资质，应予采信。关于毒品数量，虽然根据许广垚供述其两次向杨小磊贩卖毒品时均添加有底料，但是杨小磊供述许广垚两次向其贩卖毒品，第8起数量为8克、第9起数量为11克，且杨小磊均是按照上述毒品数量向许广垚支付款项，故不应按照许广垚添加底料前的毒品数量计算，原判认定事实清楚，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。上诉人杨小磊、许广垚及两人辩护人关于原判对杨小磊、许广垚量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，根据法律相关规定，贩卖海洛因10克以上不满50克的，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。杨小磊贩卖毒品11克，同时贩卖毒品7次，许广垚贩卖毒品19克，原判根据两人犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对两人的量刑时已考虑量刑平衡，量刑均在法定幅度之内，并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）杨小磊、许广垚、原审被告人俎启林明知毒品仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。杨小磊和俎启林在共同参与的贩卖毒品中系共同犯罪，杨小磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；俎启林在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚。被告人许广垚到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨小磊、许广垚的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 苏 哲审判员 李东彬审判员 张利耸二〇二一年四月二十五日书记员 陈 一邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口