山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终1120号 上诉人（原审被告）：深圳海外装饰工程有限公司，住所地：深圳市福田区华强北街道振华路122号海外装饰大厦A座8楼。 法定代表人：徐刚，董事长。 委托诉讼代理人：王超，山东苏润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖文萍，女，1993年5月26日出生，汉族，住深圳市福田区。 被上诉人（原审原告）：刘仕春，男，1944年8月10日出生，汉族，住济南市市中区。 被上诉人（原审原告）：谭德超，男，1977年6月26日出生，汉族，住济南市槐荫区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：沈阳，山东科创律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王小艳，山东科创律师事务所律师。 原审被告：深圳海外装饰工程有限公司山东分公司，住所地：济南市济阳县回河镇北张村回河敬老院前沿街二层办公楼204室。 负责人：张智强。 原审第三人：滨州市滨城区（东区）创业商务中心开发指挥部，住所地:滨州市滨城区政务服务中心大楼1316室。 负责人：卜学庆，主任。 委托诉讼代理人：尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。 上诉人深圳海外装饰工程有限公司（以下简称海外公司）因与被上诉人刘仕春、谭德超及原审被告深圳海外装饰工程有限公司山东分公司（以下简称海外山东分公司）、原审第三人滨州市滨城区（东区）创业商务中心开发指挥部（以下简称创业指挥部）买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人海外公司上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初4917号民事判决；2.改判驳回被上诉人刘仕春、谭德超的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案系买卖合同纠纷，海外山东分公司并非涉案买卖合同的当事人，在涉案买卖合同存在重大瑕疵的情况下，被上诉人并没有充分证据证明海外山东分公司是涉案买卖合同的当事人，应当承担举证不能的后果，因此上诉人不应承担支付货款的义务。涉案《瓷砖采购合同》中所加盖的“深圳海外装饰工程有限公司滨城区创业商务中心内外装饰工程项目”的印章中，明确记载有“此章不得用于签订任何经济合同”字样，涉案《瓷砖采购合同》存在重大瑕疵，被上诉人在庭审中也无法对该重大瑕疵作出说明或者举证。涉案工程的实际施工人为案外人李金龙，也是李金龙与被上诉人签订的涉案《瓷砖采购合同》，合同中签字人员陈波系李金龙的员工；且实际施工人李金龙系挂靠在海外山东分公司名下，以海外山东分公司的名义实际承包滨州市滨城(东区)创业商务中心12#楼内装工程，以海外山东分公司项目经理的名义与原审第三人创业指挥部对接业务，因此原审第三人出具的证明中以及瓷砖检测报告均显示为上诉人或者海外山东分公司，但这并不能证明海外山东分公司系买卖合同当事人。另外，根据郑炜和卜庆学的在通话录音中的陈述，也可以看出李金龙是挂靠在海外山东分公司名下。3.对账单上并无任何上诉人或海外山东分公司的公章或财务章，也无财务人员签字。根据一审认定事实，陈波系技术员其不可能知道具体的欠款金额，公司不会赋予技术员进行财务对账并签字确认的权利。因此陈波并非上诉人或者海外山东分公司的员工。4.涉案款项于2015年1月22日完成对账，诉讼时效开始起算，至2017年1月22日已经届满，被上诉人起诉时已经超过诉讼时效期间，根据法律规定已经丧失胜诉权。违约金按照日利率千分之2.72计算明显过高，不符合相关法律规定。 被上诉人刘仕春、谭德超辩称，1.上诉人海外公司在上诉状中自认李金龙以海外山东分公司项目经理的名义与原审第三人对接业务，且其一审中也提交了李金龙与被上诉人、原审第三人创业指挥部签订的另外一份陶瓷砖采购合同，该合同加盖了上诉人公章，这均使涉案合同具备了李金龙作为海外山东分公司代理人身份签订合同的权利外观，另在涉案合同履行过程中，海外公司以其名义对涉案货物进行质量检测，足以证明其对李金龙代理签订涉案合同的认可。原审第三人作为实际付款单位，其在涉案合同上加盖公章、将工程款公对公的支付到上诉人帐户，均证明上诉人是涉案合同当事人，应按照合同约定向被上诉人支付款项。2.涉案合同约定的付款方式是根据工程进度支付，并不是以上诉人主张的按照2015年1月22日完成对账之日起算。涉案合同对违约金的计算有明确的约定，计算方式应该按照逾期付款的时间来算年利率，且合同明确约定了违约金最高不超过84329.16元，该约定对于涉案合同总金额的30%相差甚远，上诉人该主张无事实及法律依据。请驳回上诉，维持原判。 原审第三人创业指挥部发表陈述意见称，一审法院认定创业指挥部没有达到扣款的条件是正确的，对此应予以维持，创业指挥部不应承担扣款的责任。 原审被告海外山东分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 刘仕春、谭德超向一审法院起诉请求：1.请求判令被告海外山东分公司支付原告拖欠货款444355.42元，并支付逾期付款违约金84329.16元；2.请求判令被告海外公司就其山东分公司上述拖欠货款及逾期付款违约金承担共同清偿责任；3.请求判令第三人创业指挥部在未支付货款范围内向原告支付货款；4.诉讼费用由两被告及第三人承担。 一审法院认定的事实：2013年8月19日，贵华公司（乙方）与被告海外山东分公司（甲方）签订《瓷砖采购合同》，约定被告海外山东分公司（甲方）作为买方从贵华公司（乙方）处购买瓷砖，总价款约为843291.6元。合同第五条约定：工程竣工验收合格后，付至全部货物总金额的80%；审计完成后付至审定总价款的95%，5%余款作为质保金待质保期满后，无质量问题，一次性付清（付款过程均无息）；甲方在拨付材料款时如果不及时，则由滨州市创业园商务中心开发指挥部从向甲方工程款中扣除材料款支付给乙方，第三人创业指挥部在该条款处加盖印章予以确认。合同第九条约定：甲方逾期付款的，每逾期一日，按照本合同总价款的0.1%向对方支付违约金，逾期交付违约金限额为合同价款的10%（滨州市创业园商务中心开发指挥部未及时向甲方付款造成的甲方逾期付款，不执行此条款）。合同甲方处加盖“深圳海外装饰工程有限公司滨城区创业商务中心内外装饰工程项目部”印章，陈波在负责人处签字予以确认。 合同签订后，贵华公司于2014年6月、2014年8月将货物运送至滨州市滨城区（东区）创业商务中心12＃楼。2014年9月1日、2014年10月9日，滨州市滨城区建设工程材料检测站应被告海外公司委托，就应用于滨州市滨城区××＃楼室××室内地面的陶瓷砖进行质量检测，并出具检测报告，综合结论为所检项目符合标准要求。 2015年1月22日，经与陈波核对，贵华公司实际供货总价款为741049.92元，陈波在瓷砖用货明细上签字予以确认。 2017年4月20日贵华公司注销登记，原告刘仕春、谭德超系贵华公司全部股东。 根据2020年1月7日贵华公司员工与第三人创业指挥部负责人卜庆学通话，卜庆学陈述陈波是被告海外山东分公司的技术员，李金龙是被告海外山东分公司的项目部经理。 2020年3月24日，第三人创业指挥部出具证明一份，证明由其开发建设的滨州市滨城区（东区）创业商务中心12#楼内外装饰工程，与13#楼内装饰工程的施工单位均为被告海外公司，第三人创业指挥部已按合同将工程进度造价的75%支付给被告海外公司。 根据2020年5月6日贵华公司员工与被告海外山东分公司原负责人郑炜通话，郑炜对于拖欠涉案货款一事予以认可。 另：涉案12#楼现已交付使用。 被告海外山东分公司为被告海外公司的分支机构，不具备独立的法人资格。 原告刘仕春、谭德超主张与被告海外山东分公司议定按照总价款674355.42元支付货款，已支付货款230000元。 一审法院认为，贵华公司已按照合同约定向被告海外山东分公司交付货物，第三人创业指挥部实际使用了原告供应的货物，且第三人创业指挥部已将75%的工程款支付给被告海外公司，涉案陶瓷砖采购合同已经实际履行，故被告海外山东分公司应当按照合同约定向贵华公司履行付款义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”故本案中刘仕春、谭德超作为原告诉讼主体适格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因被告海外山东分公司为被告海外公司的分支机构，不具备独立的法人资格，其民事责任应当由被告海外公司承担。被告海外公司的答辩意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。 关于应付货款的数额，经双方对账，被告海外山东分公司欠贵华公司货款741049.92元。原告主张贵华公司与被告海外山东分公司议定按照总价款674355.42元支付货款，已支付货款230000元，属于自认，且被告未提交证据证实其付款情况，亦未举证反驳原告主张，故对原告上述自认情况，予以确认。 关于合同约定的付款条件是否成就，根据原告提交的涉案12#楼照片，涉案12#楼已经投入使用，应视为工程已竣工验收合格，故货款金额80%的支付条件已经成就，而工程审计尚未完成，故审定总价款95%的支付条件尚未成就。被告海外公司应向原告支付674355.42元的80%，即539484.34元。现原告自认已支付230000元，故被告海外公司应向原告支付309484.34（539484.34-230000）元。 原告主张被告支付违约金，符合法律规定和合同约定，予以支持，但现有证据不足以证实涉案12#楼工程竣工验收时间，故该违约金的具体计算方式应为：自2020年12月30日起至实际给付之日止，每日按照涉案合同总价款的0.1%即843.29元计算，但以不超过原告主张的84329.16元为限。 关于被告海外公司辩称原告主张货款已超过诉讼时效，依据合同约定的支付方式，现全部货款的支付条件尚未成就，原告主张并未超过诉讼时效，对被告上述答辩意见，不予采纳。 根据合同约定，被告海外山东分公司未及时付款，应由第三人创业指挥部在工程款中扣除材料款支付给贵华公司，第三人创业指挥部已向被告海外公司支付工程款的75%，但现有证据不足以证实付款的具体数额、第三人创业指挥部未支付工程款的数额，对原告请求判令第三人创业指挥部在未付货款范围内支付货款的诉讼请求，不予支持。 被告海外山东分公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对答辩权、质证权的自动放弃，不影响本案正常审理，依法可缺席判决。 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，因本案纠纷系民法典施行前法律事实引起，应适用当时的法律、司法解释的规定。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定判决：一、被告深圳海外装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘仕春、谭德超货款309484.34元及违约金（自2020年12月30日起至实际给付之日止，每日按照843.29元计算，但以不超过84329.16元为限）；二、驳回原告刘仕春、谭德超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9086元，减半收取计4543元，由原告刘仕春、谭德超负担1000元，被告深圳海外装饰工程有限公司负担3543元。 本院二审期间，上诉人海外公司围绕上诉请求提交涉案12号楼内装饰工程承包合同，拟证明涉案买卖合同所采购的材料实际是李金龙采购，被上诉人应向实际合同当事人李金龙主张权利。被上诉人刘仕春、谭德超发表质证意见称，对该证据真实性不予认可，该合同中并没有上诉人公司公章，只在第8页有李金龙与魏平的签字，无法证明上诉人的主张，退一步讲即使该合同真实存在，也是上诉人与李金龙之间的行为，与被上诉人无关。原审第三人发表质证意见称，在施工过程中未见到这份合同，对真实性无法确认。本院认为，该证据虽无上诉人印章，但上诉人认可魏平系其工作人员有权代表其签订该证据所涉合同，该证据客观真实，与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。 二审查明，上诉人海外公司工作人员魏平代表上诉人与案外人李金龙签订《创业商务中心12#楼内装建筑装饰工程施工合同》，约定李金龙承包创业商务中心12#楼内装建筑装饰工程。 二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人海外公司与案外人李金龙签订《创业商务中心12#楼内装建筑装饰工程施工合同》，李金龙系涉案项目的实际施工人，其以海外公司或海外山东分公司的名义进行施工。故，虽然涉案采购合同加盖的海外公司项目部印章载有“此章不得用于签订任何经济合同”的字样，但涉案采购合同明确载明买方为海外山东分公司，且有李金龙员工陈波签字及原审第三人创业指挥部盖章，贵华公司有理由相信陈波系代表海外山东分公司。即使签字时，陈龙或李金龙未得到海外山东分公司的授权，亦构成表见代理，该合同对海外山东分公司有效。海外山东分公司系上诉人海外公司的分支机构，不具备独立法人资格，其民事责任应由海外公司承担。收货清单、收到条及涉案工程瓷砖用货明细均显示贵华公司将涉案瓷砖送至涉案工程，原审被告海外山东分公司已经接收，涉案瓷砖也已用于涉案工程，且涉案瓷砖经上诉人海外公司委托申请鉴定合格，海外公司应依照涉案合同履行支付货款的义务。上诉人关于其并非涉案采购合同当事人，不应承担还款责任的主张不能成立，本院不予支持。 关于违约金，一审法院依照涉案合同约定的违约金计算标准，认定自2020年12月30日起至实际给付之日止，每日按照涉案合同总价款的0.1%即843.29元计算，以不超过被上诉人主张的84329.16元为限，并无不当。上诉人上诉称违约金系按照日利率2.72‰计算标准过高违反法律规定，与事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年8月11日由最高人民法院审判委员会第1450次会议通过）第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。涉案采购合同约定“审计完成后付至审定的总价款的95%，5%余款作为质保金待质保期满后，无质量问题，一次性付清（付款过程均无息）”，现涉案工程尚未审计，合同约定的支付全部工程款的条件尚未完全成就，本案未超过诉讼时效。上诉人关于本案已超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人海外公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5942元，由上诉人深圳海外装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 琦 审 判 员  王 杰 审 判 员  邵佳宁 二〇二一年四月二十一日 法官助理  商俊娇 书 记 员  崔海燕