辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020)辽10刑再1号原公诉机关：辽阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：左平，男，1951年7月11日出生于吉林省双辽县，汉族，九年文化，原铁道部工程指挥部小屯前进水泥厂青年贸易公司业务员，住辽宁省辽阳市白塔区。因本案于1986年4月26日被收容审查，同年5月24日被依法逮捕，羁押于辽阳市看守所。1989年4月25日刑满释放。辩护人：孙巍，辽宁尊赢律师事务所律师。辽阳县人民法院审理辽阳县人民检察院指控上诉人（原审被告人）左平犯贪污罪一案，于2020年4月30日作出（2020）辽1021刑再1号裁定，裁定维持该院(1988)辽法刑二监字第22号刑事判决。宣判后，左平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员杨伟光、书记员张忻睿出庭履行职务。上诉人左平、辩护人孙巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院再审查明，再审认定的事实与原审认定的事实基本一致。即1985年7月14日，原审被告人左平和黑龙江省肇东县东某联营经销公司（以下简称东某联营经销公司）签订了购买沥青41500元的合同。左平应该公司经理宋某2要求其多转款几万元的请求，遂以还可以搞到一千吨沥青的名义要求其本单位转款10万元给该公司，转款前，其公司经理马某要求将10万元在银行特立账户，发一车沥青，付一车款，但经左平申请，其公司副经理批准，左平仍然把10万元汇到东某联营经销公司账户上。1985年7月25日，左平与宋某2共同经营麻袋生意。1985年7月27日，东旭联营经销公司将左平购沥青款转汇到桦川县工商批发市场驻讷河代办处郝某个体账户上5万元，第二日，左平又与宋某2公司出纳员宋某3一起去讷河签订麻袋合同，并向宋某2之子柳立平许愿说：麻袋赢利后给其买摩托车。左平为掩盖挪用公款，两次要求宋某2从别处借款5万元放在账面上，以备领导来查，又私下让宋某3给出了一张所谓欠左平58621.1元的假欠据，以此欺骗单位领导。1985年11月下旬，宋某2胞妹宋某1与左平协商经营沥青，赢利共享。左平遂借得现款5600元交给宋某1，宋从辽宁省锦西石油五厂购出沥青四十吨，转卖给辽阳市土产公司二库。由于当时辽阳市土产公司二库的2万元购沥青款已被东某联营经销公司占用，无法付款，左平便从讷河取回麻袋定金2万元，以和土产公司二库顶账的名义，支付给宋某117600元，其中净赢利9103.8元，全部交给宋带走。此外，左平于1985年11月17日通过东某联营经销公司动用本单位公款504.47元，购买梅花牌手表两块，表带两条。1985年12月3日动用本单位公款237.5元结算宿费，报销后被其私用。1986年1月9日又动用本单位公款65元，被其用掉。该裁定认为，原审被告人左平借为其单位购货之机，违背单位领导指示，私自将10万元公款交给东某联营经销公司，与宋某2经理挪用公款5万元合伙进行个人营利性活动，超过六个月未还，侵害了国家正常的经济秩序和集体经济利益，其行为已构成贪污罪；左平非职务行为从其单位报销差旅费237.5元为个人私用，动用本单位公款504.47元，购买手表及表带，又动用本单位公款65元，被其用掉的事实也为贪污行为，总计数额应为50806.97元，属于数额巨大，辽阳县人民检察院指控的事实及罪名成立，应予支持。左平归案后，赃款、赃物全部追回，可以对其减轻处罚。本案原审定罪准确，量刑适当，应予维持。关于左平称，“宋某2说，我对她挪用我单位资金是知情的是谎言”及其在侦查机关有罪供述是受到刑讯逼供的辩解，因宋某2、宋某3、周某、杨某、李某证言、书证欠据及关于左平手中的一张欠据详细情况证明及左平在侦查机关供述均证明左平与宋某2共同经营麻袋生意，且左平几十年来并没有向有关部门提出过其本人受到过刑讯逼供，故对其辩解，不予采纳。关于辩护人提出，宋某2与左平有利害关系，其他证人证言证明左平和宋某2共同做麻袋生意证言不实的辩护意见，因其并没有提交双方有矛盾的证据，宋某2、宋某3、周某、杨某、李某证言及左平在侦查机关供述均证明左平与宋某2共同经营麻袋生意，故对其辩护意见，不予采纳，经该院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定维持该院1988年12月20日做出（1988）辽法刑二监字第22号刑事判决。上诉人左平不服该裁定，向本院提出上诉，其上诉称：第一，一审裁定认定事实错误。一审裁定认定“左平私自将10万元公款交给东某联营经销公司”属认定事实错误。左平并不是将10万元公款交给东某联营经销公司，而是将本单位财务人员办理的10万元自带信证交付给东某联营经销公司。且交付给东某联营经销公司的10万元自带信证是本单位财务人员经办的且经过领导批准的，并不是左平擅自做主；一审裁定认定左平挪用本单位落在东某联营经销公司账上的5万元与他人进行合伙营利活动属于认定事实错误。第二，原审采纳具有诈骗嫌疑的宋某2的口供和其他利害关系人的证人证言作为定案的依据，而不采纳其他有利于左平的无利害关系的证人证言属于错误适用证据。第三，从当时的社会的经济背景看，上诉人左平实际上是被东某联营经销公司给欺骗了，受害人含冤入狱，诈骗犯却逍遥法外。辩护人的辩护意见，左平在主观上没有挪用公款的故意；左平在客观方面没有挪用公款的行为；从当时的社会经济背景看，左平实际上是被东某联营经销公司给欺骗利用了。故左平行为不构成贪污罪的相关要件，请求撤销一审裁定，改判左平无罪。出庭检察员意见，本案的事实有大量的书证、证人证言、被告人供述等证据支撑，这些证据均通过合法程序取得，能够形成证据体系。被告人虽否认将单位公款私用以及与东某公司合伙进行盈利性活动，但马某、王某均证实单位方面要求专款专用，发一车货付一车款；胡某证实左平的款和东某联营经销联合在讷河搞麻袋了，所以用我的款。宋某1证实左平和我说让我跟我二姐宋某2说情，不要讲他从东某联营经销公司账户上用他们单位的款了，并说麻袋买卖盈利了，要说成是左平他们单位和东某对半分，不是左平个人有什么利可图……麻袋盈利款是左平的，左平和我个人讲过，是在1985年桦川来了三个人，那天左平和我个人说将来麻袋可以挣一笔好钱，可以用这笔款做活动资金。即本案除利害关系人宋某2外，还有赵某、郝某、马某、王某、胡某等证人间接作证一审法院认定的事实。综上，一审法院裁定正确，应予以支持。二审查明，一审认定的“左平于1985年11月17日通过东某联营经销公司动用本单位公款504.47元，购买梅花牌手表两块，表带两条。1985年12月3日动用本单位公款237.5元结算宿费，报销后被其私用。1986年1月9日又动用本单位公款65元，被其用掉。”的事实因在（1988）辽法刑二监字第22号刑事判决中已经未予认定成犯罪事实和犯罪数额，故对一审中在该部分认定事实上的瑕疵，予以纠正。另查明，1986年1月17日，经左平追要桦川县工商批发市场驻讷河办事处工作人员郝某向某联营经销公司（鄂肇联营商店）在工商银行肇东县支行的66×××44账户中，转回1万元。次日，郝某从银行提现1万元交给左平。该2万元实际被东某联营经销公司用来给辽阳市土产公司二库，从锦西石油五厂购买了40吨沥青，盈利款被宋某1拿走。一审在该部分事实上认定成左平与辽阳市土产公司二库顶账亦存在瑕疵，予以纠正。一审认定上诉人左平的其他犯罪事实有订货合同、中国人民银行票汇（存根）、中国人民银行转款存款单（代传票）、发票、中国人民银行信汇凭证（回单）、保证书、特种转账付出传票、欠据、证人宋某2、宋某3、赵某、马某、周某、王某等及左平供述等证据证实，足以认定。本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人的辩护人二审期间提供了辽阳市中级人民法院（1995）刑申字第4号案件卷宗中法院对宋某3、王某、刘某及喻荣所作的询问笔录，上述笔录为本院对在案相关证据的调查核实，不符合刑事诉讼证据的法定种类，故不予采纳。本院认为，上诉人左平作为铁道部工程指挥部小屯前进水泥厂青年贸易公司业务员，在其代表该公司与东某联营经销公司订购沥青期间，未按单位会议决定尽到管理义务，将其经手、管理的公共财物即10万元购买沥青货款，超出已签合同的货款数额41500元全部交给东某联营经销公司，并实质上与东某联营经销公司共同挪用达到追究贪污罪刑事责任的金额进行赢利活动，超过六个月未还，侵害了国家正常的经济秩序和集体经济利益，其行为已构成贪污罪。辽阳县人民检察院指控的事实及罪名成立，应予支持。对于左平贪污的数额应认定为3万元为宜，一审认定为50806.97元，应予纠正。首先，根据在案的中国人民银行电汇支款凭证、省辖电划代收补充报单、信用社支款凭证、左平给郝某所写收据一张、锦西石油五厂结算凭证、信汇凭证、记账凭证、东某联营经销公司付给锦西第二运输公司信汇凭证及证人宋某1、胡某等人的证言及左平的供述能形成较完整的证据链，证明1985年7月27日，从东旭联营经销公司工商银行账户中汇出5万元给桦川工商批发市场驻讷河办事处工作人员至1986年1月17日，该办事处工作人员给东某联营经销公司转回1万元及次日从银行提现1万元交给左平，共计2万元的挪用时间未超过六个月，且该2万元被东某联营经销公司用来为辽阳市土产公司二库购买了沥青，左平未个人使用并从中盈利，故该2万元不宜计入贪污数额。其次，左平通过东某联营经销公司挪用806.97元购买手表、表带、结算宿费以及借款归个人使用的事实存在，但均有借用手续，并且均未超过六个月，该数额不应计入贪污数额。关于上诉人左平及其辩护人提出，左平在主观上没有挪用公款的故意，认定“左平私自将10万元公款交给东某联营经销公司”属认定事实错误；左平在客观方面没有挪用公款的行为，一审裁定认定左平挪用本单位落在东某联营经销公司账上的5万元与他人进行合伙营利活动属于认定事实错误；原审采纳具有诈骗嫌疑的宋某2的口供和其他利害关系人的证人证言作为定案的依据，而不采纳其他有利于左平的无利害关系的证人证言属于错误适用证据等的辩解及辩护意见。经查，上述辩解及辩护意见一审已经充分论证，且辩解及辩护意见与能形成证据链条的在案证据不符，故不予采信及采纳。本案一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  倪红霞审判员  马喜泉审判员  李晗菲二〇二一年四月二十三日法官助理马佳慧书记员丁哲附：本裁定所依据的法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所做的判决、裁定是终审的判决、裁定。对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。