辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1016号上诉人（原审原告）：高占武，男，1963年3月4日出生，汉族，住鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：高宝山，男，1965年2月26日出生，汉族，住鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：高会云，女，1987年12月8日出生，汉族，住鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：高超，男，1986年4月6日出生，汉族，住鲅鱼圈区。上诉人高占武因与被上诉人高宝山、高会云、高超民间借贷纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。高占武上诉请求：1、请求撤销鲅鱼圈区人民法院作出的（2020)辽0804民初6701号民事判决，依法改判被上诉人高超承担连带还款责任，改判三被上诉人按照年利率24%支付2018年1月26日至2018年4月25日的利息12000元。2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院以本案被上诉人高超并非借款人，仅是抵押物的所有权人为由判决高超不承担连带还款责任系认定事实不清、适用法律错误。一审中上诉人提交了由高超、高宝山、高会云作为借款人签字捺印的借款协议原件作为证据，该协议中，因借款协议双方均非法律专业人员，行文难免疏漏，然而，被上诉人高超明确列名于借款协议的借款人处。则无论协议行文如何，被上诉人高超对其在本借款事实中对其借款人身份均有明确认知，并以签字捺印的形式书面认可。并且，法律并无规定借款人不得以其个人财产为借款提供抵押担保。一审法院仅以借款协议行文疏漏,就认定被上诉人高超不是本案借款人，系对本案重要事实的认定错误。即使一审法院认定被上诉人高超并非借款人，其亦应承担抵押担保责任，在抵押物价值范围内对本案借款承担连带还款责任。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。被上诉人高超在签署案涉借款协议时以其享有所有权的房产为本案借款提供抵押担保，虽未办理抵押登记，但不影响该抵押担保合同的成立、生效。借款协议签订后被上诉人将该抵押房产的房屋买卖合同及房产证交付给上诉人高占武持有，可视为被上诉人高超与上诉人高占武达成了以该房产作为借款抵押担保的合意,该当事人之间签订的抵押担保条款应为有效条款。最高人民法院在其（2015)民申字第3299号民事裁定书中，对再审申请人（即在借款合同中盖章，以其不动产作为抵押物为借款担保，并且未办理抵押登记的当事人）的再审申请予以驳回，认定原审抵押合同成立，抵押权并未设立，债权人可以主张抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任，适用法律并无不当。上诉人高超在本案中并非仅仅以其个人财产为借款提供抵押，同时还以借款人这一债务清偿负担最重的身份在协议中签字确认，则不论协议形式为何，究其本意均有为本案借款进行清偿担保之意。因此，上诉人髙超应对本案债务承担连带清偿责任。二、本案被上诉人应自2018年1月26日起按照年利率24%向上诉人给付利息至本案借款还清之日止，一审判决被上诉人自2018年4月26日起给付利息亦系认定事实不清。本案一审中，上诉人向法庭提交了由被上诉人高宝山出具的利息欠条一份，该欠条出具时间为2019年8月30日，载明被上诉人欠付上诉人自2018年1月25日至2019年9月25日共计20个月利息，金额为10万元，由此计算可知，上诉人与被上诉人约定的利息实为月息2分5厘。而被上诉人在庭审中提交证据，证明其在2018年3月前已向上诉人支付利息6万元。结合上诉人与被上诉人提交的两份证据可知，被上诉人于2019年8月30日时认可其已向上诉人支付了2017年1月25日至2018年1月25日间共计12个月的利息，而根据其已支付的利息6万元计算可知，本案借款双方实际上是按照每月利息5000元，即月息2分5厘履行。因此本案中，被上诉人欠付利息的起始时间为2018年1月26日。因此，一审法院对本案借款欠息时间认定错误。综上，上诉人认为，一审法院错误的将借款人高超认定为抵押人，并且判决其对借款不承担连带还款责任系认定事实不清、适用法律错误。即使根据同案同判原则，亦应按照最高人民法院审理同类案件的原理作出相同处理，而不应作出完全相反的判决。上诉人现依法上诉,请求贵院查明事实，依法判决支持上诉人的诉讼请求。高宝山、高会云、高超辩称：一、上诉人要求高超承担连带还款责任，没有事实和法律依据。首先，根据借款协议，答辩人高超并非借款人，又由于案涉房屋的抵押权因未登记而未设立，因此答辩人高超也不是抵押人，其仅仅是抵押物的所有权人。连带责任的承担须有法律明文规定或者当事人的明确约定，我国现行法律中没有规定抵押物的所有权人与债务人承担连带还款责任，当事人之间也没有对此进行明确约定，故答辩人高超不应承担连带还款责任。其次，借款协议第四条中明确约定“如乙方到期未能偿还借款，甲方有权行使抵押权，上述抵押物归甲方所有，互不找差价”，该条款明显为流押条款，根据我国相关法律规定，流押合同无效，故本案涉及的抵押合同系无效合同。再次，上诉人提出的最高院案例中抵押权未设立，债权人主张抵押人承担责任，该责任在性质上属于违约责任，应采取过错责任原则，因此，即使法院认定该抵押合同有效，合同违约责任的承担应以存在违约行为为前提，本案中案涉房屋抵押权未设立的过错在于上诉人，而非答辩人高超，答辩人高超不存在违约行为，故不应承担任何责任。根据《不动产登记暂行条例》第十四条“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”之规定，不动产抵押权登记以共同申请为原则，并非答辩人一方所能完成，答辩人从未违反协助上诉人办理抵押登记的义务，并且主动将案涉房屋的《不动产权属证书》交与上诉人，上诉人从未要求答辩人高超与其一同到不动产登记部门申请抵押登记，上诉人作为权利人，怠于行使权利，应视为对自身权利的放弃，不能将相应法律后果归责于答辩人。而且，根据民事诉讼举证责任相关规定，上诉人未能举证证明答辩人高超存在违反协助办理抵押登记等违反抵押合同约定的情形，进而证明对于案涉房屋抵押权未设立存在过错和违约行为，上诉人应承担举证不能的法律后果，故答辩人高超对该笔借款不应该承担任何责任。二、上诉人要求答辩人按照年利率24%支付2018年1月26日至2018年4月25日的利息12000元，没有事实和法律依据。双方签订的《借款协议书》第一条明确约定“月利息2分”，依照该约定，答辩人已经向上诉人支付了2017年1月26日至2018年4月25日期间共计15个月的利息6万元，因此，上诉人要求答辩人支付2018年1月26日至2018年4月25日的利息无事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法裁判，驳回上诉人的上诉请求。高占武向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带给付原告20万元及利息，利息自2017年11月24日起至履行完毕时止按年利率24%标准计算；2、诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：被告高宝山、高会云系男女朋友关系，被告高超系被告高宝山儿子。原告通过案外人其外甥女佟卓的介绍，与被告之间产生借贷关系。2017年1月25日，原告（甲方）与被告高宝山、高会云（乙方）及高超（丙方）签订借款协议书，约定乙方向甲方借款20万元，利息2分/月；借款期限为一年，从2017年1月25日至2018年1月24日止；还款方式：利息按月结清，本金于2018年1月14日前付清；乙方自愿用自有的辽Ｃ×××××宝马轿车和丙方自有的位于鲅鱼圈区的房屋，建筑面积为：118平方米，作为上述借款本息的抵押担保物。如乙方到期未偿还借款，甲方有权行使抵押权，上述抵押物归甲方所有，互不找差价。乙方与丙方需无条件配合甲方办理产权过户手续，过户费用由乙方负责承担。被告高宝山、高会云在乙方处签字、被告高超在丙方处签字。再查，协议签订后，原告通过其子高鹏以银行转账的方式将借款转到被告指定的银行账户中。在2017年2月-2018年3月期间，被告高会云通过银行转账的方式偿还原告利息60000元。借款本金及剩余利息被告至今未偿还。一审法院认为，合法的借贷受法律保护。首先就二被告高宝山、高会云向原告借款20万元的事实，双方签订了借款协议，原告提供了银行转账凭证，说明双方之间存在借贷合意。现原告主张二被告高宝山、高会云偿还借款本金20万元的诉请本院予以支持。关于利息一节，双方在签订的借款协议中明确约定利息为2分/月，该约定未超过法律规定，故本院予以确认。被告提供的高宝山在2019年8月30日出具的利息欠条拟证明双方约定利息为2.5分/月，该欠条中约定的利息时间为2018年1月25日至2019年9月25日，而被告偿还的60000元利息绝大部分发生在该欠条形成之前，且双方在借款协议中对于利息亦有明确的约定，故本案利息应从2018年4月26日起按照年利率24%支付利息。就原告要求被告高超承担连给付责任一节，根据借款协议中记载，被告高超并非借款人，而是作为抵押物的所有权人在借款协议中签字，且案涉的抵押物并未办理抵押登记，其并非法律规定的连带责任的承担人，故对于原告要求被告高超承担连带给付责任的诉请本院不予承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告高宝山、高会云于本判决生效后10日内给付原告高占武200000元及利息，利息的计算方法：自2018年4月26日起至给付之日止，利率按年利率24%计算；二、驳回原告高占武其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告高宝山、高会云负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。另查明，借款协议中约定抵押担保的房屋为高超以45万元价格购买，各方当事人对房屋购买价格均无异议。本院认为，关于被上诉人高超是否应当承担连带清偿责任的问题，根据借款协议的具体内容及出借款项接收方为被上诉人高宝山等事实可以确认，被上诉人高超为案涉借款提供了物的担保，双方在借款协议中约定丙方高超以位于鲅鱼圈区的自有房屋，建筑面积为：118平方米，作为上述借款本息的抵押担保物，包括了抵押担保的约定条款，被上诉人高超亦在借款协议中签字确认。虽未办理抵押登记，但被上诉人借款时将案涉房屋的房照及房屋买卖协议原件交付上诉人持有，可视为被上诉人与上诉人达成了以上述房屋作为借款抵押担保的合意。上诉人与被上诉人之间签订的借款协议及抵押条款内容经各方签字确认，合同自成立即生效，未办理物权登记，不影响合同效力，上诉人可以主张被上诉人高超在提供担保的房屋价值范围内对债务承担连带清偿责任，对上诉人要求被上诉人高超承担连带还款责任的上诉请求予以支持，但因未办理登记，上诉人不能对用以担保的房屋行使优先受偿权。被上诉人高超以未办理抵押登记而拒绝承担担保责任的抗辩理由不能成立。关于利息的计算问题，当事人双方在借款协议中明确约定利息为2分/月，结合被上诉人偿还的6万元利息的时间计算，一审判决认定利息自2018年4月26日起支付并无不当，上诉人主张利息自2018年1月26日起算，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6701号民事判决第一项，（被告高宝山、高会云于本判决生效后10日内给付原告高占武200000元及利息，利息的计算方法：自2018年4月26日起至各付之日止，利率按年利率24%计算）；二、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6701号民事判决第二项；三、被上诉人高超在其用于担保的位于鲅鱼圈区的房屋价值范围内对被上诉人高宝山、高会云的上述债务承担连带清偿责任。其承担担保责任后，有权向被上诉人高宝山、高会云追偿；四、驳回上诉人高占武的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元由被上诉人高宝山、高会云负担；二审案件受理费100元，由被上诉人高超负担。本判决为终审判决。审判长 王 娣审判员 段建勇审判员 杨名环二〇二一年四月十九日法官助理贾文震书记员宋洪峰