安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终1031号 上诉人（原审原告）：邹水玲，女，1976年10月14日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：苏杰，安徽汇龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市华亿建设有限公司，住所地浙江省诸暨市姚江镇直埠村财富公寓**，统一社会信用代码91330681307442778A。 法定代表人：过培枫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。 原审第三人：安徽四建控股集团有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市高新区彩虹路**创新广场****会信用代码91340100769048935F。 法定代表人：陈桂林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐一锋，男，该公司法务。 上诉人邹水玲与被上诉人诸暨市华亿建设有限公司(以下简称华亿建设公司)、原审第三人安徽四建控股集团有限公司（以下简称四建控股公司）劳动争议一案，不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初7118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 邹水玲上诉请求：撤销原判，改判支持我方一审诉讼请求;本案一审、二审诉讼费均由华亿建设公司承担。事实与理由:1.我方在工作时间和工作场所内、因工作原因受到伤害,根据《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定我方所受事故伤害应认定为工伤。华亿建设公司与我方虽未订立劳动合同,但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方之间劳动关系成立。2.我方已按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条第(五)项规定提供“其他劳动者的证言”。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款规定,华亿建设公司负有举证不存在劳动关系的证明责任，一审法院认为我方未能向法庭提交劳动合同、社保缴费记录等证明双方存在劳动关系，违反举证和证据裁判规则。3.华亿建设公司和四建控股公司对我方在涉案工地受伤予以认可,华亿建设公司举证《考勤表》证明双方存在劳动关系。我方举证劳务分包合同等证据证明我方与华亿建设公司存在劳动关系。4.《通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定,具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。国家法律法规并未将农民工从事建筑业遭受工伤排除在工伤保险条例之外。人力资源和社会保障部等颁发的《关于进一步好建筑业工伤保险工作的意见》规定，建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同,加强施工现场劳务用工管理。故，我方要求确认劳动关系并享受工伤赔偿待遇有事实和法律依据。一审法院既已认定华亿建设公司将涉案工程分包给谢金辉、谢金辉再分包给不具备用工主体资格的蔡继平,又认为若发包人与劳动者存在劳动关系,则实际招用劳动者、承担管理职能且发放劳动报酬的个人承包经营者反而不承担任何法律责任对发包人都有失欠妥，缺乏依据。一审法院认为我方从事木工工种,工资发放由蔡继平发放不当,认定我方要求华亿建设公司承担用工主体责任无依据不当。5.一审法院(2020)皖1322民初4877号民事判决明确认定四建控股公司已将涉案工程项目木工等劳务发包给华亿建设公司,工资由华亿建设公司支付,我方与华亿建设公司存在关系,我方与四建控股公司不存在劳动关系。原审判决与上述判决认定事实矛盾,损害我方权益。 华亿建设公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.双方之间并不存在事实上的劳动关系，我司将案涉工程承包后，将该工程的土建劳务发包给谢金辉，谢金辉又将其中的木工劳务发包给了蔡继平，上诉人夫妻就是蔡继平所雇佣的劳务人员。谢金辉、蔡继平以及蔡继平的两个负责工班人员与我司也不存在着劳动关系。最高人民法院全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]42号）第五十九条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。2.工伤赔偿须以劳动关系为基础，有劳动保障部门对工伤进行认定。邹水玲主张工伤赔偿也是社会机构评估形成，不符合程序，其工伤赔偿的主张应予以驳回。3.关于用工主体责任来源于我国劳动部有关规定，属部门规章，与我国的劳动法、劳动合同法、工伤保险条例等上位法规定相冲突，不能用于案件审理。本案实际用工主体蔡继平在一审中明确表示愿意承担赔偿责任，也有能力承担责任。邹水玲所谓的法律依据适用的前提是受伤农民工在行政保险部门认定工伤前提之下，且适用范围是行政诉讼，不是民事诉讼。4.双方不存在劳动关系，并不适用双倍工资等规定。 四建控股公司辩称，我方独立于邹水玲、华亿建设公司间的关系。针对一审已经查明事实，由法院释明华亿建设公司是否应当承担用工主体责任及核实工伤赔付前置程序。本案中我司系合法分包，对于华亿建设公司分包并不清楚。邹水玲各项诉求应由华亿建设公司处理或者承担。综上，请依法判决。 邹水玲向一审法院提出诉讼请求：1.确认邹水玲、华亿建设公司从2019年3月份开始存在劳动关系；2.判决华亿建设公司支付邹水玲2019年4月至2020年1月的双倍工资72000元；3.确认华亿建设公司对邹水玲工伤承担用工主体资格；4.判决华亿建设公司支付邹水玲工伤待遇162016.05元；5.诉讼费用由华亿建设公司承担。 一审法院审理查明：2019年3月，邹水玲经案外人张国平介绍，在萧县政务服务中心综合大楼市民之家工地从事木工劳务，2019年7月26日下午5点多，邹水玲与丈夫徐孝曾在该工地B楼做楼梯时，不慎摔落受伤，经萧县人民医院诊断，邹水玲骶骨和尾椎骨骨折。2020年7月3日，经安徽至正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，邹水玲之骶尾骨骨折及其后遗症被鉴定为构成十级伤残，邹水玲伤后误工120-150日为宜，伤后护理45-60天为宜，伤后营养45-60日为宜。邹水玲经劳动仲裁前置程序后，于2020年7月17日向萧县人民法院提起劳动争议诉讼，请求依法判决1．依法判决邹水玲和安徽四建存在劳动关系，安徽四建对邹水玲工伤承担用工主体资格；2.依法判令安徽四建支付邹水玲工伤待遇162016.05元。2020年10月12日，萧县人民法院作出（2020）皖1322民初4877号民事判决书，判决确认邹水玲与安徽四建控股集团有限公司之间不存在劳动关系，后因邹水玲不服该判决结果，在法定期限内提起上诉，目前正在审理中，一审法院作出的（2020）皖1322民初4877号民事判决书尚未生效。2020年10月20日，邹水玲向萧县劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，萧县劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月28日作出【2020】萧劳人仲裁字第010号《不予受理通知书》，认为邹水玲与华亿建设公司存在劳动关系的证据不充足，仲裁委决定不予受理。邹水玲不服提起诉讼。2018年11月，华亿建设公司与谢金辉签订《合同条款》，约定由谢金辉提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应的机械和措施材料进入萧县凤城新区的萧县政务服务中心综合大楼工程项目，承揽项目中的土建劳务（泥工、木工、钢筋工、外脚手架工、水电工、机械设备）的施工任务。2018年12月5日，四建控股公司（谢金辉）与蔡继平签订《内部木工工种合同协议》，约定蔡继平承包位于龙城新区萧县行政服务中心工程范围施工图纸内所有木工，工种包人工包材料，包所有辅材、机械设备的土建劳务。2019年10月17日，安徽四建公司（发包方）与华亿建设公司（承包方）就萧县政务服务中心综合大楼（市民之家）建设项目补签《安徽四建控股集团有限公司劳务分包合同》，约定将木工、瓦工等工程内容发给华亿建设公司。邹水玲与华亿建设公司未签订劳动合同。本案邹水玲在涉案工程中，受雇于案外人蔡继平，劳务报酬结算由蔡继平发放。 一审法院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为1.邹水玲与华亿建设公司之间是否存在事实劳动关系及应否支付双倍工资。2.华亿建设公司是否应对邹水玲工伤承担用工主体资格及是否应支付邹水玲工伤待遇162016.05元。一、关于邹水玲与华亿建设公司之间是否存在事实劳动关系及应否支付双倍工资问题。根据法律规定，用人单位未与劳动者签定劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会,保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，邹水玲未能向法庭提交符合规定形式要件的劳动合同、社保缴纳记录、工资发放记录、工作证、服务证等证据，不能证明其与华亿建设公司存在劳动关系。本案中，邹水玲从事木工工种，其工资发放由蔡继平发放，且华亿建设公司已将涉案木工部分已发包给案外人谢金辉，若直接认定发包人与劳动者成立劳动关系，则实际招用劳动者、承担管理职能且发放劳动报酬的个人承包经营者反而不承担任何法律责任，这无论是从公平角度还是从利益平衡角度，对发包人都有失欠妥。故邹水玲诉请确认其与华亿建设公司存在劳动关系，无事实和法律依据，不予支持；邹水玲诉请华亿建设公司支付邹水玲2019年4月至2020年1月的双倍工资亦无法律依据，不予支持。二、关于华亿建设公司是否应对邹水玲工伤承担用工主体资格及是否应支付邹水玲工伤待遇问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。而本案中，华亿建设公司将承包业务分包给谢金辉，谢金辉再分包给蔡继平，蔡继平不具备用工主体资格，但其发包人并非华亿建设公司，谢金辉是否具备用工主体资格，双方均未举证证明。且谢金辉是否发包给具备用工主体资格或者不具备用工主体资格的组织或者自然人的行为不受华亿建设公司管理与支配，故邹水玲要求华亿建设公司承担用工主体责任无事实和法律依据，不予支持；根据法律规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，在邹水玲受伤后，至今无任何方申请工伤认定，邹水玲未经相关职能部门处理，以安徽至正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书作为工伤伤残等级认定的依据，亦不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，参照劳动合同社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知法规标题劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知制定机关劳动和社会保障部效力等部门规范性文件公布日期2005.05.25时效性现行有效》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回邹水玲的诉讼请求。案件受理费5元，由邹水玲负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邹水玲提供萧县工伤认定补正材料告知书一份，证明邹水玲已经申请工伤认定，走完前置程序。二、网上调取四建控股公司给邹水玲缴纳的工伤保险单，证明邹水玲受伤后四建控股公司给邹水玲缴纳工伤保险。华亿建设公司质证意见为，证据一系复印件且来源不明，真实性不认可。证据二登记时间在邹水玲受伤后，与本案无关联性，即使认定为劳动关系也应当是邹水玲与四建控股公司之间。四建控股公司质证意见为，证据一无法证明邹水玲已经对于其诉请的全部诉求进行仲裁前置。证据二只能证明邹水玲或许在我司承建项目上进行工作，我司根据相关要求进行农民工统一登记、缴纳保险，不能证明邹水玲系任何单位工人或存有合同关系。本院认证意见为，对证据一真实性不予认定，四建控股公司并未否认证据二的真实性，本院对其真实性予以认定。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系,双方之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。《通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列三种情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，安徽四建公司将案涉工程的木工、瓦工等工程内容发给华亿建设公司，华亿建设公司与谢金辉签订《合同条款》约定由谢金辉承揽项目中的土建劳务，谢金辉与蔡继平签订《内部木工工种合同协议》，约定蔡继平承包木工。邹水玲与华亿建设公司未签订劳动合同。邹水玲在涉案工程中，受雇于案外人蔡继平，劳务报酬结算由蔡继平发放。邹水玲与华亿建设公司从未就邹水玲所从事的工作及劳动报酬达成一致意见，没有形成劳动关系的共同合意，没有形成具有劳动内容的权利义务关系，亦没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，不接受发包方规章制度的约束，其提供的劳务是承包方承包工程的组成部分。双方之间与《通知》第一条规定不符，不具备劳动关系的基本特征。一审法院认定邹水玲与华亿建设公司不存在劳动关系并据此不予支持其主张的未签订劳动合同双倍工资并无不当。 华亿建设公司将承包业务分包给谢金辉，谢金辉再分包给蔡继平，蔡继平不具备用工主体资格，但其发包人并非华亿建设公司，邹水玲与华亿建设公司均未举证证明谢金辉是否具备用工主体资格。邹水玲主张依据《通知》第四条及《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定要求华亿建设公司承担工伤用工主体责任无事实和法律依据，一审未予支持并无不当。邹水玲受伤后，至今无任何方申请未经相关职能部门作出工伤认定，其主张华亿建设公司支付邹水玲工伤待遇162016.05元无事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，邹水玲的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实部分清楚，判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邹水玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙强 审判员  王磊 审判员  姚强 二〇二一年四月九日 法官助理崔玉凤 书记员陈明明 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。