广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤02行终24号（2021）粤02行赔终9号上诉人（原审原告）韶关市×××餐饮有限公司。住所地广东省韶关市武江区春华食品工业加工基地内。法定代表人甘志泉，总经理。委托代理人甘泉发，韶关市×××餐饮有限公司员工。委托代理人彭俊萍，广东智成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韶关市武江区西河镇人民政府。住所地广东省韶关市武江区××××××××××××。法定代表人余聪，镇长。出庭负责人王成，中共韶关市武江区西河镇委员会副书记。委托代理人李静英，广东韶华律师事务所律师。上诉人韶关市×××餐饮有限公司（以下简称×××公司）因与被上诉人韶关市武江区西河镇人民政府（以下简称西河镇政府）镇政府行政强制、行政赔偿案件，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初182号、（2020）粤0203行赔初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，杨梅园公司是由甘志泉作为法定代表人并取得营业执照的有限责任公司（自然人投资或控股），证载成立日期是2015年6月11日，登记的住所在韶关市武江区西河镇春华食品工业加工基地内，该住所是杨梅园公司通过与案外人广东春华投资有限公司（以下简称春华公司）签订《租赁合同》得来，合同约定春华公司将座落在韶关市武江区春华食品工业加工基地的场地出租给杨梅园公司作为农庄使用，租赁面积房屋1487平方米、空地4127.9平方米，房屋类型为混泥土框架结构，租赁期自2014年9月23日起至2024年11月24日，租赁期限10年。2017年9月19日，韶关市住房和城乡建设管理局向市区拆除违法建筑工程联席会议办公室发出《关于的意见复函》，确认广东春华投资有限公司未有报建材料。同日，韶关市城乡规划局向市区拆除违法建筑工程联席会议办公室发出《关于的意见复函》，确认广东春华投资有限公司未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，其违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为。2018年4月3日，韶关市环境保护局向广东省北江监狱发出《韶关市环境保护局关于协助推进饮用水源一级保护区违法问题整改工作的函》，函中载明由于春华工业园内杨梅园山庄、康味豆制品有限公司等经营单位在租用广东省武江监狱土地或厂房在武江十里亭饮用水源一级保护区内从事经营活动，故请求广东省北江监狱在饮用水源保护区整改工作中协助属地有关政府部门做好相关经营单位的清理整治工作。2018年6月5日，西河镇政府向杨梅园公司发出《告知书》，告知因杨梅园公司建设在韶关市饮用水水源一级保护区内，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条的规定，现请杨梅园公司于2018年6月30日前自行关闭或搬迁与供水设施和保护水源无关的建设项目并自行拆除所有广告。2018年6月23日，韶关市环境保护局向浈江区、武江区人民政府发出韶环函[2018]297号《关于清理十里亭饮用水源一级保护区违法违规建设项目和建筑物的函》，该函中明确载明杨梅园公司系位于十里亭饮用水源一级保护区内的违法违规建设项目。2018年7月，西河镇政府对杨梅园公司所使用的房屋进行了强制拆除。西河镇政府主张其在拆除涉案房屋前，对涉案违法建筑进行了调查、核实，有韶关市住房和城乡建设管理局以及韶关市城市规划局的函件确认该建筑物未经报建。在西河镇政府对涉案房屋进行强制拆除后，杨梅园公司以韶关市武江区人民政府为被告向广东省韶关市中级人民法院提起诉讼。在该案诉讼过程中，西河镇政府出具《证明》一份，证明广东春华工业园位于西河镇下坑村委，在清拆过程中是西河镇政府组织实施的行为。广东省韶关市中级人民法院经审理后，认为该案被告不适格并向杨梅园公司进行了释明，杨梅园公司拒绝变更被告，该院遂裁定驳回杨梅园公司的起诉。杨梅园公司不服，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2019年12月24日作出终审裁定，驳回上诉，维持原审裁定。2020年6月24日，杨梅园公司诉至原审法院，要求确认西河镇政府的强制拆除行为违法，并要求西河镇政府赔偿1736297元。对于前述赔偿款项涉及的项目，杨梅园公司主张有明细分类账中的消毒柜、冰箱、音响、沙发等，费用明细表中的修理费、办公费、水电费、诉讼费等，以及厨房设备清单三大块，并提交明细分类账10张、费用明细表1张、厨房设备清单1张2面。对于杨梅园公司主张1736297元的损失所包括的项目，杨梅园公司在庭审过程中陈述如下：不包括春华公司原有的房屋损失，仅包括杨梅园公司租赁后进行装修、自行搭建的构筑物和室内的设施设备的损失。另查明，1998年9月7日，广东省人民政府作出粤府函[1998]358号《关于韶关市生活饮用水地表水源保护区划分方案的批复》，同意韶关市人民政府关于生活饮用水地表水源保护区划分方案，其中位于武江西河桥至什石园河段及其支流，水质保护目标为Ⅱ类，属于韶关市饮用水源一级保护区，陆域保护范围为相应一级保护区水域的两岸正常岸线向陆纵深1000米内的陆域范围。根据韶关市环境保护局提供的《关于协助推进饮用水源一级保护区违法违规建设项目和建筑物的函》显示，杨梅园公司所承租广东春华投资有限公司的厂房位于韶关市饮用水源一级保护区范围内。从西河镇政府提交的照片来看，西河镇政府在拆除本案建筑物时有将门、沙发、碗碟等可移动物品搬到空地处。原审法院认为，根据当事人诉辩意见及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、西河镇政府拆除杨梅园公司所使用厂房建筑及附属设施、设备的行为是否合法？二、西河镇政府请求西河镇政府赔偿1736297元应否予以支持？一、西河镇政府拆除杨梅园公司所使用厂房建筑及附属设施、设备行为的合法性问题。杨梅园公司在涉案地块上使用的厂房建筑及附属设施等未取得相关报建手续的事实有韶关市住房和城乡建设管理局以及韶关市城乡规划局的函件等证据予以证实，从韶关市环境保护局发出的韶环函[2018]297号《关于清理十里亭饮用水源一级保护区违法违规建设项目和建筑物的函》可知，杨梅园公司所承租的广东春华投资有限公司的地块位于韶关市饮用水源一级保护区范围内，故该厂房建筑及附属设施、设备确属建设在饮用水源一级保护区内的违法建筑。而对于未经报建的厂房建筑及附属设施、设备的拆除，应当由有权机关根据法定程序进行。依据拆除时适用的《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第六十五条的规定，西河镇政府只有对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的项目享有拆除的职权。本案中，西河镇政府并未提交证据证实杨梅园公司使用的涉案厂房建筑及附属设施、设备等位于乡、村庄规划区内，其也不是《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款规定的县级以上人民政府，又未能提交证据证实其已依据《中华人民共和国行政强制法》规定的程序进行相关拆除工作，故其对前述厂房建筑及附属设施、设备进行拆除的行为系属于超越法定职权、违反法定程序的行为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第四项的规定，依法应予撤销。由于西河镇政府于本案的拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，杨梅园公司请求确认西河镇政府拆除杨梅园公司所使用的厂房建筑及附属设施、设备的行为违法，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，予以支持。二、杨梅园请求西河镇政府赔偿1736297元应否予以支持的问题。杨梅园公司提交明细分类账10张、费用明细表1张、厨房设备清单1张2面，以证实西河镇政府的该次强拆给其带来了1736297元的损失。其一，如前所述，由于涉案建筑物、构筑物未经依法报建，该建筑物、构筑物确属违法建筑，而杨梅园公司租赁涉案建筑物后进行的装修已物化成违法建筑不可剥离的部分，故对于杨梅园公司主张西河镇政府对其租赁涉案房屋后进行的装修费用及其自行搭建的构筑物进行赔偿，不予支持。其二，从西河镇政府提交的照片来看，西河镇政府在进行拆除工作前已将门、沙发、碗碟等可移动物品搬到空地，涉案现场未见杨梅园公司损失项目统计清单上所列财物，杨梅园公司亦未提交有效票据予以证实清单上所列物品真实存在及其价值，故对于杨梅园公司要求西河镇政府对其室内设施设备进行赔偿，亦不予支持。杨梅园公司提交《鉴定申请书》，申请对其室内装修、附属设施、厨房电器、设备、室内物品等损失进行鉴定，因不予支持其赔偿请求，故本案没有必要进行鉴定，对杨梅园公司的鉴定申请，不予准许。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认西河镇政府拆除杨梅园公司所使用的位于韶关市武江区西河镇春华食品加工基地内房屋的行为违法；二、驳回杨梅园公司的其他诉讼请求。上诉人杨梅园公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院认定杨梅园公司使用的建筑是违法违规建筑缺乏事实依据和法律依据。杨梅园公司原审提交了北江监狱的《回复广东春华投资有限公司的函》，证明杨梅园公司所使用的建筑为北江监狱所属的原石场关押点第七监区的武警营房、办公楼，建设时间在1984年，当时建造房屋时法律法规不健全，甚至处于无法可依的状态，现实施的《城乡规划法》《土地管理法》等都是在原告使用的建筑物建造之后才实施的，根据法不溯及以往的原则，不能以该房屋未报建为由，认定杨梅园公司使用的房屋为违法违规建筑。认定违法建筑要依据法定程序,西河镇政府在法定举证期限内，未提供证据证明杨梅园公司使用的建筑被认定为违法建筑，应当承担举证不能的法律后果。二、原审法院以西河镇政府提供的照片，作出涉案现场未见杨梅园公司公司损失项目统计清单上所列财物的认定严重缺乏事实依据。西河镇政府提供的拆除前照片仅拍摄了部分区域，也可以显示山庄内的桌椅、餐具、厨具等均未搬离，空调等设备也未拆除，因西河镇政府在2018年6月对园区断水断电，杨梅园公司无法将附着在建筑上的管道、油烟机等机器设备拆卸，山庄内部道路也西河镇政府挖断，导致杨梅园公司无法将可移动的物品运出。西河镇政府强拆时，采用钩机碾压的方式，造成杨梅园公司室内物品、构筑物等全部被毁坏。西河镇政府在强拆中程序严重违法，且强拆中采用推到、碾压的手段，造成可回收利用的建筑材料、室内物品、设施设备等受到明显不合理、过度毁损的，应当承担相应的赔偿责任，且举证责任也应当在于西河镇政府。原审法院认为没有必要鉴定是错误的，请求对杨梅园公司的实际损失进行鉴定。三、西河镇政府所称因饮水资源保护公共利益为由进行拆除，应当对杨梅园公司予以安置补偿。西河镇政府所提出的广东省政府《关于韶关市生活饮用水地表水源保护区划分方案的批复》（粤府函[1998]358号）文件所确立的饮水保护区，根本不为公众所知，且在春华工业园立项备案、招商引资、厂房建设过程中，西河镇政府或者环保部门都未阻止或者纠正建设行为，武江区政府还对杨梅园公司所在工业园的项目属武江区政府招商引资并重点扶持。2018年12月29日省政府发布《广东省人民政府关于调整韶关市部分饮用水水源保护区的批复》（粤府函（2018)427号），武江西河桥至什石园河段及其支流从相应一级保护区水域的两岸正常岸线向陆纵深1000米的陆域范围调整为相应一级保护区水域的两岸正常岸线向陆纵深50米内的陆域，杨梅园公司所在园区己不在一级保护区水域范围了。上诉请求：一、撤销（2020)粤0203行初182号、（2020)粤0203行赔初47号行政判决书第二项，改判西河镇政府赔偿杨梅园公司因强拆建筑物造成的损失1736297元（具体以评估结果计算确定）二、本案一、二审诉讼费用、评估费用由西河镇政府承担。被上诉人西河镇政府答辩称：本案涉案建筑为违法建筑，属于不合法财产不受法律保护。由于杨梅园公司租赁的房屋和利用租赁空地搭建的构筑物兴建在一级水源保护区内，特别是杨梅园公司搭建的构筑物未办理相关报建手续，因违法建筑是建筑在饮用水水源一级保护区内，也是与保护水源无关的建设，西河镇政府实施的强制拆除的行为客观上也是为公共利益的需要，有效及时清除影响饮用水一级水源污染危害。本案涉及的建筑物及构筑为己被相关部门列入违法建筑，影响饮用水一级水源被强制拆除的范围内。2018年6月23日韶关市环境保护局《关于清理十里亭饮用水源一级保护区违法违规建设项目和建筑物的函》（韶环函[2018J297号）和2018年6月29日武江区人民政府发电《关于做好饮用水源一级保护区违法建设项目和建筑物整治工作的通知》（韶武府办明电[2018]82号），明确了杨梅园公司建筑区域的建筑物己被列入影响饮用水源一级保证区内的违法建筑，属强制拆除的范围。西河镇政府在对违法建筑实施强拆中，现有的证据材料客观上也证实在强拆时没有可移动的物品的存在，现场照片也反映空调拆除、场地内清场等自行搬迁整改的情况，在强制拆除前已对未搬出的餐饮设施和物品在现场搬出，强制拆除仅仅只是建筑物部份。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点：一、西河镇政府拆除涉案建筑物的行为是否合法；二、西河镇政府是否应当赔偿杨梅园公司的损失。一、关于西河镇政府拆除涉案建筑物的行为是否合法的问题。原《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款规定：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”上述规定明确了未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，及在饮用水水源一级保护区范围内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。本案，杨梅园公司在饮用水源一级保护区范围内所建的建筑物，应当由武江区人民政府责令拆除。西河镇政府不具有强拆除涉案建筑物的法定职权。其拆除涉案建筑物的行为，属于超越职权的行为，且未提供证据证实按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定进行拆除，应当确认西河镇政府强制拆除涉案建筑物的行为违法。二、关于西河镇政府是否应当赔偿杨梅园公司损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”上述规定明确了获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成了损失。本案杨梅园公司所建的建筑物，未依照原《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，申请办理建设工程规划许可证，且涉案建筑物是在1998年被划定韶关市饮用水源一级保护区后所建的建筑物，属于与供水设施和保护水源无关的建筑物，结合韶关市住房和城乡建设管理局作出的《关于的意见复函》、韶关市环境保护局作出的韶环函[2018]297号《关于清理十里亭饮用水源一级保护区违法违规建设项目和建筑物的函》，涉案建筑物可认定为违法建筑物，违法建筑不能得到赔偿。与违法建筑固化为一体、不可分离的建筑材料和装修材料，在房屋拆除过程中无法进行区分保存和移交，其损毁属于拆除行为的必然结果，因此也不能得到赔偿。鉴于杨梅园公司主张有其他合法财产的损失，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，杨梅园公司未提供主要证据证明其所列清单或明细表上载明的物品和费用损失，且西河镇政府提供的照片也证实其已经将杨梅园公司的门、沙发、架子、碗碟等可移动的物品搬离放置在拆除范围外。综上所述，对杨梅园公司的赔偿请求予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，本院予以维持。上诉人杨梅园公司上诉理由不充分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人韶关市×××餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  陈理广审 判 员  邹征衡二〇二一年四月十六日法官助理  罗 艳书 记 员  罗智健