杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0111民初993号 原告：汪伟青，男，1974年4月27日出生，汉族，住杭州市富阳区。 被告：杭州盾旺建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91330110566052336Y，住所地：杭州市余杭区南苑街道九悦印象公寓4幢1101室。 法定代表人：张建萍，总经理。 委托诉讼代理人：马晓军、王国荣，系浙江浙兴律师事务所律师。 原告汪伟青与被告杭州盾旺建筑工程有限公司（以下简称盾旺公司）侵权责任纠纷一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用简易程序，于2021年2月22日、2021年4月6日两次公开开庭进行了审理。两次开庭原告汪伟青、被告盾旺公司的委托诉讼代理人王国荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结，并当庭宣判。 原告汪伟青向本院提出诉讼请求：1、判令被告盾旺公司赔偿原告汪伟青购买同等规格（树龄16年、树直径22公分）29棵桂花树的费用、种植保活2年的费用（以法院委托评估鉴定为准），暂估290000元；2、本案诉讼费、鉴定评估费由被告承担。 事实和理由：原告是宋家溪村人，平时在宁波工作，从事园林、树木种植职业。原告的爸爸汪尚本将宋家溪村冯家山二块自留地0.09亩、原告的爷爷汪荣木将宋家溪村冯家山一块自留地0.23亩，给原告种植桂花树。原告于2007年上半年购买了3年龄的树苗（直径3公分）的桂花树，种植在以上地块，至2020年初止，树龄已达16年，在原告的爸爸汪尚本自留地上种植了4棵桂花树，在原告的爷爷汪荣木自留地上种植了27棵桂花树。2019年，宋家溪村汪超书记找原告，以旱地改水田为由，要求征用以上自留地，并要求原告移植桂花树到其它地方。原告明确表示不同意。2020年8月上旬，原告得知种植在爸爸汪尚本自留地上的2棵桂花树被施工方即被告挖掉，为此原告找村书记汪超，汪超向原告出具了一份证明（见证据）。原告再次表示不同意移植，并要求村里处理此事，督促施工方恢复原状，补种相同规格树木并保活2年。村书记汪超表示属于镇项目村里管不了，让原告找施工方。2020年8月19日，原告回宋家溪村，发现种植在爷爷汪荣木自留地上27棵桂花树，截至当天，被施工队挖掉了25棵，仅剩下了2棵。原告于当天拍摄了照片，并打了110电话，110电话安排场口镇干部裘科堂（手机：135××××9483）到现场协调，与原告见面，答应原告到镇里协调，村、施工方、原告共同处理此事，最后不了了之。2020年9月1日，原告又回宋家溪村，发现种植在爷爷汪荣木自留地上仅剩的2棵桂花树又被施工方挖掉，至此原告种植在爷爷汪荣木自留地上共27棵桂花树全部被施工队挖掉了。原告于当天拍摄了照片，树直径22公分。为此，原告又去场口镇信访办（叶云峰，电话：136××××1448）反映此事，信访办、场口镇人民调解委员会召集村、施工方、原告处理此事，最后未能达成一致。2020年12月24日，场口镇人民调解委员会出具了《关于汪伟青桂花树被挖掉纠纷处理情况说明》。 原告认为，被告未经原告同意擅自处置原告的桂花树，属于侵害了原告的合法权益，应予以赔偿。为维护原告合法权益，特此向贵院起诉，请求依法裁决。 被告盾旺公司庭审答辩称：1、原告无法证明桂花树所有权属于他，原告提供的证据只能证明案涉桂花树的所有权是属于案外人汪尚本、汪尚群。原告的桂花树种植于案外人汪尚本、汪尚群的土地上，根据物权法的一般原理，土地包括农村集体土地使用权及其以上附着物的权属应当是一致的。2、即便桂花树所有权属于原告，原告也不能向被告主张权利。案涉桂花树种植区位于被告承包的杭州市富阳区场口镇宋家溪村（黄山脚）垦造水电项目2018项目的施工范围内，该项目的发包人是杭州市富阳区场口镇人民政府。被告是2019年1月7日收到中标通知书，2019年1月11日签订的水利工程施工合同，2020年7月8日，监理公司代表发包人向被告发出开工通知，指定开工日期是2020年7月15日。根据建筑法的规定，拆迁的进度应当符合施工要求，保证施工范围内没有阻碍施工进度的障碍，责任方在发包方，所以宋家溪村委配合场口镇人民政府的要求，对属于案外人汪尚本、汪尚群的土地及地上树木进行征收，并按照国家标准对权利人进行了赔偿，这个征收及赔偿行为是宋家溪村村委代场口镇人民政府履行合同义务的行为，是保证施工项目顺利进行的行为。从被告作业的时间来看，被告是2019年1月7日收到中标通知书，指定开工日期是2020年7月15日，被告对原告诉称的这29棵桂花树作业的时间是2020年8月到9月，被告的行为是履行合同义务的行为，项目最终通过了竣工验收，说明合同双方按照法律履行了合同义务。因此被告对案涉桂花树铲除作业是宋家溪村委代发包人场口镇人民政府履行了合同义务后的正常施工行为，不存在侵权行为，也没有重大过失。另外原告称汪尚本的补偿协议中汪尚本的签字是汪尚群代签的，即便是真实的，依法是汪尚本向汪尚群主张权利，而不应该是原告向被告主张权利。3、原告主张的损失赔偿金额没有事实和法律依据，原告没有提供证据证明29棵桂花树树木以及直径，无法认定具体的受损金额。综上，原告的诉请无事实与法律依据，应当驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方无争议的证据，即中标通知书、水泥工程施工承包合同、开工通知、杭州市富阳区农村土地综合整治工作推进领导小组文件，本院予以认定并在卷佐证。 双方有争议的事实，本院认证如下： （一）原告汪伟青提供的证据。 1、汪超的证明1份，以证明汪超是所在村书记，原告种植在原告父亲自留地上的2棵桂花树，于2020年7月被施工地挖掉的事实。被告盾旺公司对真实性关联性均有异议，证人证言需证人当庭出庭，不符合证据形式，不具有证明力。本院经审查后认为，该证据不符合证据形式，本院不予认定。 2、汪尚本的土地征用青苗补偿协议书1份、拆迁压损补偿审定表1份（均复印件），以证明（1）原告在原告父亲汪尚本自留地上种植了4棵桂花树；（2）征用未经得原告及其父亲的同意，汪尚本的签字捺印不是其本人所为；（3）补偿协议书及补偿审定表是原告事后在维护自身合法权益过程中从所在村拍照所得，事前不知情的事实。被告盾旺公司对证据三性予以认可，但对证明目的不认可，仅能证明自留地真实权利人是汪尚本，宋家溪村委对案涉树木已经赔偿的事实。本院经审查后仅对该证据的形式真实性予以认定。 3、拍摄于2020年8月19日的照片1张，以证明（1）原告种植在爷爷汪荣木自留地上共有27棵桂花树，照片于2020年8月19日拍摄，截至当天，被施工方即被告挖掉了25棵，仅剩下了2棵；（2）被挖掉的桂花树大小。被告盾旺公司对证据的形式真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议，照片上只有两棵树，不能证明原有树的数量和被挖走的数量。本院经审查后对该证据显示的物理特征予以认定。 4、拍摄于2020年9月1日的照片2张，以证明（1）照片于2020年9月1日拍摄，截至当天，原告种植在爷爷汪荣木自留地上仅剩下的2棵桂花树又被施工方即被告挖掉，至此原告种植在爷爷汪荣木自留地上共27棵桂花树全部被施工方挖掉；（2）被挖掉桂花树的大小，树直接22公分。被告盾旺公司对形式真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议，认为只能证明照片中显示这棵树的大小，不能体现原告所称其他桂花树的大小。本院经审查后对该证据显示的物理特征予以认定。 5、汪尚群的土地征用青苗补偿协议书1份、拆迁压损补偿审定表1份（均复印件），以证明（1）协议中所涉及的自留地属于原告爷爷汪荣木所有；（2）原告在爷爷汪荣木自留地上种植了27棵桂花树；（3）汪尚群是原告三叔，也是村里治保主任，既不是自留地使用人，也不是桂花树所有人，无权签订补偿协议书及补偿审定表；（4）补偿协议书及补偿审定表是原告事后在维护自身合法权益过程中从所在村拍照所得，事前不知情的事实。被告盾旺公司对证据三性予以认可，但对证明目的不认可，仅能证明自留地真实权利人是汪尚群，宋家溪村村委对案涉树木已经赔偿的事实。本院经审查后仅对该证据的形式真实性予以认定。 6、汪荣木的证明1份，以证明原告爷爷汪荣木将冯家山自留地给原告种植苗木的事实。被告盾旺公司对三性有异议，该份属于证人证言，证人证言需要证人出庭，不符合证据形式，不具有证明力。本院经审查后认为，该证据不符合证据形式，本院不予认定。 7、情况说明1份，以证明被告作为施工方，未经原告同意，将原告种植在原告父亲、原告爷爷自留地上的29棵桂花树挖掉的事实。被告盾旺公司对三性无异议，对证明目的有异议，只能说明双方对案涉争议进行了调解，也记载了被告的主张，被告认为是发包人应当承担的责任。本院经审查后对该证据予以认定。 （二）被告盾旺公司提供的证据。 汪尚本、汪尚群的土地征用青苗补偿协议书各1份、拆迁压损补偿审定表各1份、证明1份，以证明（1）原告所述树木种植于汪尚本、汪尚群所属土地上；（2）宋家溪村村委会经对上述树木按照标准进行赔偿后，将该地块交由被告施工；（3）宋家溪村村委对汪尚群、汪尚本所属土地以及青苗进行征收赔偿的行为是履行合同义务的事实。原告汪伟青对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为这些树是原告的，村里的协议是无效的，汪尚群不是土地使用权人，不是苗木所有权人，无权签字。汪尚本的协议书上的签字是汪尚群签的，也是无效的。本院经审查后对该证据的形式真实性予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年1月7日，杭州市富阳区场口镇人民政府将富阳区场口镇宋家溪村（黄山脚）垦造水田项目2018发包给被告盾旺公司施工，双方于2019年1月11日签订了施工合同，施工合同约定：工期50天，发包人应负责赔偿工程或工程的任何部分对土地的占用所造成的第三者财产损失。 杭州市富阳区场口镇宋家溪村冯家山位于该项目施工范围内。冯家山的一块0.09亩的自留地上种植4棵桂花树，另一块0.23亩的自留地上种植27棵桂花树。 2019年7月22日、7月23日，甲方杭州市富阳区场口镇宋家溪村股份经济合作社，与汪尚本、汪尚群分别签订《土地征用青苗补偿协议书》《拆迁压损补偿费审定表》，征用汪尚本位于冯家山的0.09亩自留地，补偿土地及地上4棵桂花树共计1269元；征用汪尚群位于冯家山的0.23亩自留地，补偿土地及地上27棵桂花树共计8100元，桂花树补偿单价为每棵300元。以上补偿款已支付完毕。 2020年7月8日，被告盾旺公司收到监理机构杭州华杰建设管理有限公司的开工通知，确定开工日期为2020年7月15日。2020年8月至9月期间，被告盾旺公司将该29棵桂花树铲除。 2020年12月24日，原告汪伟青向杭州市富阳区场口镇平安办反映，被告盾旺公司未经其本人同意铲除自留地上桂花树，要求恢复原状，杭州市富阳区场口镇人民调解委员会经调解未果。 庭审中，原告汪伟青陈述案涉冯家山一块0.09亩的自留地是其父亲汪尚本的，案涉冯家山另一块0.23亩的自留地是其爷爷汪荣木的，并非其叔叔汪尚群的；其父亲汪尚本未签订《土地征用青苗补偿协议书》、《拆迁压损补偿费审定表》；其爷爷、父亲未同意征用案涉自留地，其本人也未同意桂花树补偿方案，故诉至法院解决。 本院认为：根据双方的现有证据，案涉自留地及地上种植的29棵桂花树权属不清，即便案涉桂花树属于原告汪伟青，被告盾旺公司铲除桂花树的行为，是在收到开工通知后，依法履行与杭州市富阳区场口镇人民政府签订的施工合同义务的行为，根据施工合同约定，发包人应负责赔偿工程或工程的任何部分对土地的占用所造成的第三者财产损失，因此被告盾旺公司铲除桂花树不具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，原告汪伟青无证据证明被告盾旺公司存在过错，应承担举证不能的后果，因此其主张被告盾旺公司承担侵权责任，于法无据，本院不予支持。被告盾旺公司认为其履行合同义务并无过错的抗辩理由，合法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告汪伟青的诉讼请求。 本案受理费5650元，减半收取2825元，由原告汪伟青负担。原告汪伟青于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 潘剑丽 二〇二一年四月十二日 代书记员 夏逸琳