新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终256号 上诉人（原审被告）：舒启成，男，1974年2月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州博湖县。 委托诉讼代理人：吴识华，新疆金梦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李继成，男，1966年5月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州博湖县。 委托诉讼代理人：汤海平，新疆守疆律师事务所律师。 上诉人舒启成因与被上诉人李继成承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博湖县人民法院（2020）新2829民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人舒启成的委托诉讼代理人吴识华，被上诉人李继成及其委托诉讼代理人汤海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 舒启成上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清且适用法律有误。一、本案原、被告主体均错误。原告应为博湖县思源打井队，被告应为樊振涛。本案中被上诉人与上诉人之间不存在本案诉争打井事实的承揽法律关系，实际为案外人博湖县思源打井队与案外人樊振涛之间形成的承揽合同关系。上诉人仅为他们之间的介绍人，后由于被上诉人找不到债务人樊振涛，遂向上诉人（介绍人）不停催要打井款，久而久之被上诉人就把介绍人当成了债务人。二、一审法院向博湖县博斯腾湖乡闹音呼都克村村委会做了一份调查笔录，在一审中未进行质证，其程序违法。三、上诉人有证据证明被上诉人有打井合同，而被上诉人拒不出示。根据证据规则的规定，法庭应当认定上诉人的该主张成立。四、微信记录真实意思是上诉人为了被上诉人借钱给上诉人而愿意帮助追讨该债权。五、根据不动产井地一体主义，该井打在樊振涛土地上，该井的所有权应属于樊振涛，打井费用理应由樊振涛承担。六、在张长宽将地转让给被上诉人时，由博斯腾湖乡农商银行从土地转让款中将该打井款扣下用于支付给被上诉人，后由于博斯腾湖乡农商银行的疏忽，又将该扣下的打井款支付给了樊振涛。由此更能说明该打井款由樊振涛支付。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误、且程序违法。因此请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。 李继成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李继成向一审法院起诉请求：请求判令由被告归还欠款70000元；请求判令由被告支付利息10000元；请求判令由被告承担本案诉讼费、送达费。 一审法院认定事实：一、2015年7月被告舒启成让原告李继成在博湖县博斯腾湖乡闹音呼都克村案外人樊振涛名下土地上打井，双方未签订相应合同，原、被告口头商定价格为70000元。二、2019年12月6日被告向原告发微信，表示经济困难欲向原告借款，并承诺打井费与借款一并偿还。三、原告证人艾合买提·尤素甫欲证实原告于2016年6月前往博斯腾湖乡工业园区向被告催要打井费；原告证人张自峰欲证实原告于2018年9月向被告催要打井费。四、原告为被告共打井三口，其中两口打井费已付清。五、案外人樊振涛名下土地买受时间为2015年6月，2015至2016年度，实际种植人为樊振涛，2017年起至今实际占有人为本案被告舒启成。一审法院认为，本案原告利用自己的设备、技术独立完成打井工作，本案属承揽合同纠纷。原告向一审法院主张由被告给付70000元打井费，向一审法院出具证人艾合买提·尤素甫、张自峰的证人证言，欲证实原告向被告催要打井费，向一审法院出具原、被告微信聊天记录，欲证实被告承诺向原告给付70000元的事实。被告对微信聊天记录的真实性予以认可，所证明的内容有异议，对证人证言的真实性及所证明的内容均有异议，认为原、被告之间不存在劳务合同关系和承揽合同关系，且诉讼时效已过。一审法院结合查明的事实及原告向一审法院出示的证据及证人证言，可证实被告让原告打井，并承诺给付打井费的事实，故一审法院对原告主张由被告支付打井费70000元的该主张，予以支持。被告向一审法院主张原、被告之间不存在承揽合同关系，但未向一审法院出示相应证据证实其主张，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告未能提供相应证据，证明原、被告之间不存在承揽合同关系，故被告应承担举证不能的法律后果。对于被告主张诉讼时效已过的主张，自被告于2019年12月6日承诺给付起，诉讼时效中断，重新开始计算，故一审法院对被告该主张，不予支持。对于原告向一审法院主张由被告支付利息10000元，原告当庭变更诉讼请求，主张利息为6195元，时间从2015年9月1日至2020年7月30日，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中涉案工程已于2015年8月起交付使用，故本案利息应从实际交付之日起计算，原告向一审法院主张从2015年9月1日起计算至2020年7月30日，共计算利息6195元，并未超出法律规定范围，故一审法院对原告该主张，予以支持。据此判决如下：一、由被告舒启成于判决生效之日起十日内向原告李继成支付打井费70000元、利息6195元，以上两项合计76195元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。舒启成提交证据一、《钻井工程协议书》（扫描件）一份、《证明》（扫描件）一份，拟证实：原、被告主体均错误，合同证明原告应为思源打井队，被告应为樊振涛，井是樊振涛的井，打井款应由樊振涛支付。李继成质证称，对于合同的真实性、合法性认可，因该合同内容载明的打井地点、价款、付款方式与本案的事实中查明的地点、价款均无关联性，因而对该合同的关联性、证明的问题不予认可。《证明》是复印件并且证明的性质为证人证言，根据民事证据的规定证人应当出庭接受原、被告及法庭的询问，未经出庭质证的证人证言均不予认可，故，对《证明》的三性及证明的问题均不认可。本院对该证据认证如下：因李继成认可《钻井工程协议书》的真实性、合法性，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。因该合同涉及的打井地点并非涉案地点，本院对该证据的关联性与证明的问题均不予确认。因《证明》为扫描件，且并无证明人出庭接受质询，无法确认该证据的真实性、合法性，本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院组织双方当事人对博湖县人民法院2020年12月17日的询问笔录进行质证。舒启成质证称，该份证据可以证实井打在了樊振涛的地上，证实2017年至今是由舒启成耕种，井是2015年打的，打井的时候不是上诉人耕种，井的所有人属于樊振涛，打井的费用理应由樊振涛承担，对该份笔录没有异议。李继成质证称，对该份笔录认可，没有意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年12月6日舒启成给李继成发微信，内容为：“你好李老板，帮帮忙这段时间很困难，帮忙借点钱用三个月，到期加利息，加欠你的7万元一次还你。绝不担务你收辣子。”本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人作为起诉主体是否适格，上诉人作为应诉主体是否适格；二、如起诉主体适格，被上诉人的打井款应当由谁来支付。关于焦点一，上诉人主张本案系案外人博湖县思源打井队与案外人樊振涛之间形成的承揽合同关系，并认为上诉人仅是他们之间的介绍人，但未能提供案外人博湖县思源打井队与案外人樊振涛之间的承揽合同或其他证据证明该主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应当对其举证不能承担相应的法律后果，本案中，打井系上诉人与被上诉人联系，由被上诉人施工完成。上诉人在2017年时已实际占有使用涉案土地，结合上诉人于2019年12月6日给被上诉人发送的微信内容能够证明上诉人认可与被上诉人之间的承揽合同关系，上诉人与被上诉人均系本案的适格主体，本院予以确认。关于焦点二，从2019年12月6日上诉人给被上诉人发送的微信内容来看，可以确认此时上诉人尚欠被上诉人7万元。根据上诉人自认，其给被上诉人发送的微信内容涉及的7万元就是打井款。上诉人主张该费用应当由樊振涛支付，其只是帮忙讨要，而从该微信内容上无法反映上诉人的主张，故本院对上诉人的该主张不予支持，一审判决上诉人承担付款责任并支付利息并无不当，本院予以确认。上诉人主张询问笔录未质证，本院认为，一审人民法院在调查时，上诉人代理人全程参与调查，并当场签字确认，且在二审庭审中本院又主持双方对该询问笔录进行了质证，上诉人对该笔录内容亦无异议，故本院对其该主张不予支持。 综上所述，舒启成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1704.88元，由上诉人舒启成负担。 本判决为终审判决。 审判长  马建忠 审判员  庞 龙 审判员  董 攀 二〇二一年四月二十四日 书记员  吴沛敬