广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4260号上诉人（原审原告）：广州市宏立装饰工艺工程有限公司，住广东省广州市越秀区西湖路12号西湖商业大厦第30层自编号694号。法定代表人：何少章，职务：总经理。委托诉讼代理人：伍康，广东正觉（阳江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许娟娟，广东正觉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邢永玖，男，1965年4月5日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧思，广东万林律师事务所律师。上诉人广州市宏立装饰工艺工程有限公司（以下简称宏立公司）因与被上诉人邢永玖劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初17586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。宏立公司在一审的诉讼请求：确认宏立公司与邢永玖之间不存在劳动关系。一审法院判决如下：一、确认广州市宏立装饰工艺工程有限公司、邢永玖自2013年2月17日至2020年1月31日期间存在劳动关系；二、驳回广州市宏立装饰工艺工程有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由广州市宏立装饰工艺工程有限公司负担。判后，宏立公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为宏立公司与邢永玖不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用全部由邢永玖承担。上诉主要理由：宏立公司与邢永玖依法不存在劳动关系，双方之间是劳务关系。一、宏立公司经营的业务特点决定了宏立公司不可能长期聘用邢永玖为员工，邢永玖为宏立公司提供的是临时的不特定的劳务。宏立公司自成立以来，承接的业务就是为广东三元麦当劳食品有限公司（下简称麦当劳公司）旗下所属的各个麦当劳餐厅进行招牌安装及招牌维修，这也是邢永玖的唯一业务，邢永玖对此也是认可的。宏立公司的业务具有不确定性的特点。从邢永玖在一审中提交的证据麦当劳公司独有制定的业务系统（EPS系统）中的数据记录可知，宏立公司所进行的招牌安装、维修的业务量是不确定的。有时宏立公司一个月只有一单业务（2018年6月份），业务收入只有几千元，有时一个月的业务不足四单（2018年8月、2019年4、5月）。业务完成的时间也是不确定的，多数情况是对招牌照明维修，更换灯管，只需十几分钟。业务地点也不确定，有时在广州市区，有时在其他市、区。该证据是由记录和保存宏立公司业务量的电子数据的中立第三方麦当劳公司提供并确认的，是在宏立公司正常业务中形成的，宏立公司无法进行更改，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条的规定，该证据显示的数据真实可靠，真实地反映了宏立公司的业务状况。从宏立公司上述业务量及经营情况可知，宏立公司本身是微小企业，其业务量不稳定，不可能长期聘用一个“月工资六千元”的邢永玖长期无工作安排的候工。为了企业生存，宏立公司只能根据工程任务的需要，临时聘用相应的技术人员到现场施工，并按工程与相应的人员结算报酬。二、一审对邢永玖所谓的“入职时间”存在认定错误。邢永玖是属于自由职业者，且不是从2013年2月17日开始就持续专属为宏立公司提供劳务，其曾在于2015年5月、6月至2016年1月期间、2018年5月、6月期间离开广州前往佛山、东莞等地提供劳务，也曾联动张白连、莫瑞能等人自行为第三方提供劳务并约定对所得报酬进行分成。一审庭审中的证人证言出庭证明了这一情况，但一审法院却罔顾宏立公司提供的证人出庭作证所陈述的事实，认定“原告不能证明被告具体入职时间”，对宏立公司不公平。且邢永玖实际是劳务人员，有工程业务时才过来提供劳务，根本不存在“入职时间”。邢永玖没有任何证据证明其自2013年2月17日开始就持续为宏立公司提供劳务，故应当认定邢永玖最后一次持续为宏立公司提供劳务的起算时间为2018年7月1日。三、宏立公司向邢永玖支付的24000元并非是工资。鉴于邢永玖是自由职业者，收入不稳定，由于邢永玖为宏立公司提供劳务过程中受伤，出于同情心和责任心，宏立公司主动承担了邢永玖的医疗费用，并于2019年6月至2020年1月期间每月向邢永玖给予了3000元的费用，用于减轻邢永玖在住院期间除治疗外的开支负担，该款项由张白连收到宏立公司的费用后再通过微信转发给邢永玖，另张白连每次转账所显示的“劳务费”“生活费”字眼，是张白连证明其已将费用如实转发给邢永玖而随意填写的，因张白连的工作之一是主要负责对外联系并安排劳务人员，所以宏立公司将费用通过张白连转发给邢永玖，故该费用不是基本工资。但一审法院却将宏立公司基于同情考虑的人道补助行为来类推认定宏立公司向邢永玖支付该费用为基本工资，且以“如果被告是原告聘请的临时性工作人员，提供临时的劳务服务、原告不可能在被告没有提供劳务情况下，向被告支付劳动报酬”为理据来认定，这与事实严重不符，对宏立公司也极为不公平，与社会大众所认知及政府所提倡的理念相悖。四、宏立公司与邢永玖并不存在用工管理关系。邢永玖并不需要服从宏立公司的规章制度，每次劳务安排均是由宏立公司的员工张白莲通知时间和地点。宏立公司与包括邢永玖在内的劳务人员均按照其能提供的专长来提供劳务，宏立公司则按他们完成的量来结算，结算也并非是固定统一的按月结算。由于邢永玖非宏立公司的员工，邢永玖在一审庭审中也有承认为其他单位提供劳务，宏立公司的证人也有提供相关证人证言予以确认，故双方不存在管理与被管理关系。邢永玖服从一审判决，不同意宏立公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，仲裁庭审中，宏立公司的员工张白连出庭作证，陈述“本人和申请人（邢永玖）有住在被申请人（宏立公司）的仓库，2017年2月至3月、2018年5月至6月申请人都不在被申请人的仓库居住。”仲裁员问：“申请人的工作内容？”邢永玖回答：“装招牌、修招牌、喷油漆，主要是麦当劳的。被申请人在接不到上述工程的时候，会外接其他工程交给本人做，例如房屋装修。”宏立公司回答：“帮麦当劳装招牌、修招牌、喷油漆。关于申请人主张的其他工程，但是很少接到，只是帮朋友修补一下房屋。”邢永玖提交的微信聊天记录显示，邢永玖法定代表人何少章2019年7月3日向邢永玖发送微信称：“每月都有比工资，不能写从未比”“你放心，在休息时间都会发基本工资的”。宏立公司二审庭审确认邢永玖从2013年开始断断续续为其提供劳务。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的是宏立公司与邢永玖是否存在劳动关系。2019年5月25日，邢永玖在为宏立公司工作过程中受伤，对此事实宏立公司予以确认，但否认双方存在劳动关系。对此，本院分析如下：首次，宏立公司与邢永玖均符合建立劳动关系的主体资格。其次，邢永玖的工作由宏立公司的法定代表人及员工安排，邢永玖从宏立公司处获得劳动报酬。再次，宏立公司在邢永玖受伤后按每月3000元的标准共向邢永玖支付了24000元，邢永玖主张该款项是其基本工资，每月为3000元，并提供了何少章在邢永玖受伤后向其表示“在休息时间都会发基本工资的”等微信聊天记录。第四，邢永玖曾居住在宏立公司的仓库。据此，足以认定邢永玖受宏立公司的管理，从事宏立公司指派的有报酬的劳动，其提供的劳动是宏立公司业务的组成部分，双方存在一定的人身依附关系，符合确立劳动关系的特征。宏立公司否认双方存在劳动关系，主张宏立公司只是承接麦当劳的招牌安装及维修业务，业务量不确定，只能根据工程任务的需要，临时聘用技术人员到现场施工，并按工程结算报酬，邢永玖是其聘请的临时工作人员，双方建立的是劳务关系，但是，宏立公司在确认邢永玖自2013年以来断断续续为其提供劳务的情况下，却不能提供可以反映邢永玖是其根据工作量临时聘请的工人、双方存在劳务关系的证据，如邢永玖的工程量登记、与邢永玖的劳务结算、公司工作人员临时联系邢永玖施工等证据，不合常理，宏立公司也未能合理解释微信和录音中所提及的邢永玖的工资事宜、以及邢永玖为何在公司仓库居住等。而宏立公司提供的证人证言与宏立公司存在利害关系，不具有证明力。由于宏立公司未能提供相反的证据反驳邢永玖关于双方存在劳动关系的主张，故本院对宏立公司主张不予采纳，根据双方的陈述和证据，认定双方存在劳动关系。在存在劳动关系的前提下，就劳动者的工作时间，由用人单位负举证责任，一审在宏立公司不能举证的情况下，采纳邢永玖的主张，认定邢永玖自2013年2月17日入职，在2013年2月17日至2020年1月31日期间与宏立公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。综上所述，宏立公司的上诉理由不成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市宏立装饰工艺工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年四月二十九日书记员  张 曦罗敏婷