湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终290号上诉人（原审被告）：雷国华，男，1961年12月25日出生，汉族，住荆门市东宝区，被上诉人（原审原告）：云军，男，1974年3月10日出生，汉族，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师。上诉人雷国华与被上诉人云军合伙合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月10日组织双方当事人进行询问。上诉人雷国华，被上诉人云军的委托诉讼代理人曾喆到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。雷国华上诉请求：1.撤销原判第二项，改判云军偿还借款本金8万元并支付利息（自2019年1月1日起，按照月利率2%计算至该款清偿之日止）；2.一、二审诉讼费用由云军负担。事实和理由：一、一审未采信雷国华一审提交的证据A2错误。该组证据中2020年6月1日的录音可以证明云军尚欠8万元本息、17.6万元的利息以及65万元工程款，且云军一再肯定尚欠8万元本息的事实。1.在录音54秒时，雷国华说“你本金还有8万呢”，云军回答“是的”，第56秒时，雷国华再次强调：“你这本金8万**还要算利息呢，又是一年半了”，云军陈述“是的，我回来跟您搞了”。1分6秒的时候，雷国华明确按原来（约定的）2分利息，云军回答“嗯，是的啥，我弄了跟你算，该付的付”。2分16秒和2分45秒时，雷国华提到8万元欠款时，云军未否认。2.依据日常生活经验，在对方所说为真且己方无法辩驳时，常以“嗯”作答，对方的陈述不正确时，己方当然会否认、辩驳。2020年6月15日的录音中，雷国华提出8万元的本息时，云军以“嗯嗯嗯”等简单回答，表明其肯定雷国华的主张。云军回答“跟您算”，显然就是对8万元利息是多少需计算。二、一审未采信金额为11.5万元的五张收条错误。首先，五张收条是书证且形式完整（签名、捺印、留有电话号码），证明力较高。其次，5张条据所涉款项确实在2018年5月5日之前已支付，不在65万元之列，但该款系云军转账给雷国华支付合伙事务的施工支出，不是云军的还款。三、按照云军一审提交的建设银行流水明细，扣减一审判决重复计算且不存在的2019年2月1日的现金还款10万元（实为2019年1月25日的两笔银行转账）之外，也可证明云军尚欠8万元未返还。询问时，雷国华补充上诉理由如下：一、一审判决的案由应更正为民间借贷纠纷。1.借款是借给云军用于工程启动时的支出，约定月息2分，在结算时也是将该借款产生的利息17.6万元计入了工程成本中。2.工程进行2个月后业主也按工程进度付了工程进度款，云军未将此款用于偿还借款，而是用于自己其他事务，理应承担后期15个月的利息。3.截至2018年5月5日，借款产生利息17.6万元，并由云军出具欠条。二、本金8万元、利息17.6万元及工程款65万元，这三笔债务是同时存在的。虽然借款条据不慎遗失，但雷国华于一审判决之后在手机照片中已找到更换后的2018年8月10日的借条，内容为下欠本金33万元，2019年元旦还清。但云军仅还款25万元，还欠本金8万元。三、由于雷国华年纪较大，记忆力下降，诉讼能力不足，加上借条遗失，且当时没有云军的银行流水，错把2019年1月25日两笔各5万元的银行转账记成了2019年2月1日左右的10万元现金还款，导致一审认定云军在2018年8月10日之后偿还了35万元。云军答辩称，一、双方系合伙关系，并非雷国华所称的民间借贷关系，且双方曾约定利润分配比例为50%，因此本案属合伙纠纷。二、雷国华提交的录音证据不能证实其主张，该录音系在云军不知情时偷录，且当时云军正在开车，车上有其他同行人员，其回复的多数以“嗯”“我知道”“我弄了跟你算”等应付性语言来回答，不应认定是确认雷国华提出的欠款。三、雷国华上诉提到的五张收据均无转账凭证，且支付行为发生在2018年5月5日之后，因此云军所出具的二张欠条包含了之前的结算。四、雷国华在诉状中已自认云军于2019年2月支付10万元现金，在291号案件询问时，雷国华也确认该事实。因此，雷国华称云军未支付10万元现金没有依据。五、云军向雷国华出具的65万元的欠条包含了尚未返还雷国华的投资本金和应分配的利润款。一审认定事实清楚，请求二审驳回雷国华的上诉请求。雷国华向一审法院起诉请求：1.判令云军偿还借款本金80000元及利息，利息自2019年1月1日起按照月利率2%计算至清偿日止；2.判令云军偿还借款本金111万元的利息176000元（自2016年12月17日至2018年4月30日止）。一审法院认定事实：2016年，云军和雷国华就三干渠节水改造第一标段和荆门市城区备用保护区工程项目第一标段工程施工达成合伙协议，雷国华负责工程施工，云军负责结算，并对利润分配进行了约定。云军要求雷国华筹集资金，雷国华分别于2016年12月16日、12月23日、12月27日、2017年1月9日通过其女儿雷蕾的银行账户支付云军320000元、260000元、180000元、250000元，合计1010000元。合伙结束后，经结算，云军于2018年5月5日向雷国华出具欠条二张，一张载明：“今欠到雷国华利息壹拾柒万陆千元整（176000元），争取到2019年1月份还清最少付一半。无息”；另一张载明：“今欠到雷国华现金工程款陆拾伍万元整（650000元），2019年12月份前归还，无息。”云军在2018年5月5日前通过银行转账支付雷国华695000元，在2017年9月支付雷国华现金200000元，在2018年5月5日之后通过银行转账支付雷国华200000元，在2019年2月支付雷国华现金100000元，在2019年3月支付雷国华现金50000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、雷国华和云军之间是民间借贷法律关系还是合伙关系；二、云军应否偿还雷国华借款本金80000元及利息；三、2018年5月5日之后云军偿还的金额是多少；四、云军应否偿还雷国华利息176000元。关于第一个争议焦点，雷国华认为其与云军之间成立民间借贷法律关系。云军认为双方之间是合伙关系。本院认为，雷国华在另案起诉650000元工程款时诉状中陈述双方是合伙关系，其在庭审时亦陈述双方是合伙关系，合伙承接三干渠节水改造第一标段和荆门市城区备用保护区工程项目第一标段工程施工项目，双方就合伙分工、资金筹集、利润分成进行了约定。故双方之间不存在民间借贷法律关系，而是合伙关系。本案案由应更正为合伙协议纠纷。关于第二个争议焦点，雷国华陈述2018年5月5日双方结算时云军共出具了三张欠条，其中包括一张250000元本金的欠条，但被雷国华不慎遗失。庭审结束后，雷国华提交说明又表明诉状中陈述的还欠本金250000元应更正为还欠本金330000元。首先，雷国华的陈述前后矛盾，不符合常情；其次，雷国华未举证证明其支付给云军的款项为1110000元，也不能举证证明云军在2018年5月5日之前偿还的895000元中有115000元是用于支付工人工程款而不应计入云军偿还金额之内，即雷国华未举证证明云军还欠其本金330000元；第三，雷国华陈述因为欠条遗失，故在云军偿还款项时向其出具了本金已还清的字据，但实际上当时云军只偿还了100000元，还欠150000元。在云军只偿还一小部分本金就将本金已还清的字据出具给云军，明显不符合生活常理。综上，雷国华未提交充分的证据证明云军还欠其本金80000元，对其要求云军偿还借款本金80000元及利息的诉请不予支持。关于第三个争议焦点，雷国华在庭审结束后提交的说明中陈述将云军2019年1月25日的两笔银行转账100000元错误地记忆成2019年2月1日左右云军偿还了100000元现金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下做出的”，雷国华撤销自认时已经庭审辩论终结，且其撤销自认不符合上述两种情形，故其不能撤销自认，因此可以确认2019年2月1日左右云军偿还雷国华100000元现金，再加上云军通过银行转账支付的200000元和在2019年3月支付的现金50000元，2018年5月5日之后云军共计偿还雷国华350000元。关于第四个争议焦点，雷国华和云军的合伙结束后，于2018年5月5日进行了清算，云军出具了两张欠条，其中一张欠条载明的利息176000元，是云军同意帮雷国华分担的在外高息筹款的成本，系双方真实意思的表示，欠条合法有效，云军应该按照欠条约定履行义务。经庭审查明，云军在出具欠条后又偿还雷国华350000元，云军认为是偿还的工程款，予以确认。因云军未偿还176000元利息，故对雷国华要求云军支付利息176000元的诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、云军于判决生效之日起十日内支付雷国华176000元；二、驳回雷国华的其他诉请。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元，减半收取2570元，由雷国华负担803元，云军负担1767元。二审中，雷国华补充提交以下证据：证据一、雷国华手机留存的云军于2018年8月10日出具的金额为38万元的借条照片一张，拟证明1.其与云军系民间借贷关系，其向云军提供的本金111万元。2.除利息17.6万元的欠条及工程款65万元的欠条之外，双方结算的条据还有该张38万元的条据。云军质证认为，1.雷国华未提供借条原件，且该图片存在修改的可能，对该证据的真实性有异议。2.借条的落款时间为2018年8月10日，在双方结算后形成，与本案无关联性，借条上载明2018年8月31日还款5万元并无证据证明。即便借条真实，也属于民间借贷纠纷，雷国华应另案起诉主张权利。本院审核后认为，该证据为拍摄的借条照片，借条内容无修改痕迹，云军认为图片可能被修改但未对此提出证据反驳，故不能否认照片的真实性，又因照片非借条原件，对照片中显示的借条内容尚无法确定。证据二、雷国华自行记录的案涉工程的结算明细三张，拟证明1.寨子坡和三干渠两处工程利润为1344226元，其应分得合伙利润67.2万元多，其只要求分配65万元。2.借款产生的利息17.6万元已计入工程成本中，云军出具了利息欠条。云军质证认为，该明细为雷国华单方书写，云军并未签字确认，无法达到雷国华主张的证明目的，且双方于2018年5月5日以条据形式进行合伙清算。本院审核后认为，结算明细为系雷国华单方制作，云军不予认可，就明细上的各项费用雷国华未提供证据证明，故不予采信。证据三、雷国华申请证人陈某、柳某、霍某出庭作证，拟证明云军的银行转款包括应付的工人工资11.5万元，此款为工程支出，并非云军返还雷国华的出资。证人陈某陈述，其是寨子坡水库工程负责拉运土方的工人，完工后雷国华向其支付运费3.5万元。证人柳某陈述，寨子坡水库施工期间，雷国华雇请其管理工程后支付工资1万元。证人霍某陈述，雷国华雇请其在寨子坡水库工程做清淤，已支付工资4万元。本院认为，证人证言与本案争议不具直接关联性，不予采纳。二审查明，“除云军在2017年9月支付雷国华现金200000元，在2019年2月支付雷国华现金100000元”外，一审认定的其他事实属实。另查明，2018年5月5日前，云军支付雷国华现金20万元。2020年6月1日、6月15日，雷国华向云军打电话催款。部分对话内容如下：（1）2020年6月1日对话雷：你准备还哪几笔钱的？云：先还本金。雷：你这本金8万**还要算息，又是一年半了。云：是的，回来给您搞。雷：原来按2分息，你不能把息抹掉。云：弄了跟您算，该付的付。雷：还有17.6万元的息钱我也不算利息了。云：嗯。雷：你把这两笔先跟我搞了。云：我晓得。雷：你还有那个工程款65万元已经超了几个月了，你总要认点息。云：那就不认了，哪来那么多息滚息。雷：你把这两笔先搞完，8万块钱的本，2分的息，我算过得两三万元，原来的息钱还有17.6万元，这一起大概28万多元，不到30万元，你把这笔钱先跟我搞了。云：嗯，我抓紧。（2）2020年6月15日对话雷：你这本金还差8万。云：嗯嗯。雷：你这本金8万又是一年半了，这要算2万8，原来是2分息，我也不多要，本金的息钱你要认吧。云：行，我到时候算账跟您一起算。雷：这就是10万8千8，再加上原来利息的条子是17.6万，一共28.48万元，接近28.5万元。云：嗯。雷：还有一个工程款的65万元，一分钱没给。云：嗯。雷：这一共是93万多。云：嗯。雷：你如果一个像这样拖的话，我实在等不起了……云：我弄好回来跟您说，跟您算。本院认为，本案二审双方争议：一、雷国华与云军是否形成合伙关系；二、除利息17.6万元和工程款65万元外，云军是否尚欠雷国华8万元本金。（一）雷国华与云军是否形成合伙关系雷国华主张，其向云军提供借款111万元用于案涉工程，双方约定月息2分，工程利润五五分成，其负责工程具体施工及结算部分工人工资，云军负责结账，双方形成民间借贷关系，一审认定为合伙关系错误。云军认为，雷国华提供的101万元系合伙出资，且双方约定就合伙利润按50%的比例分配，其与雷国华系合伙关系。本院认为，雷国华向云军提供资金，约定合伙利润按50%的比例分配，且雷国华参与案涉工程管理事务，工程完工后，云军同意返还出资并分配利润，双方之间的权利义务符合个人合伙的法律特征，一审认定双方形成合伙关系，并无不当。（二）云军是否尚欠雷国华8万元本金雷国华主张，其出资111万元，扣减云军已偿还的78万元（转款89.5万元中的11.5万元用于支付工人工资），尚欠33万元，再加上其为工程所支付的5万元，共38万元。2018年8月3日云军还款5万元，下欠33万元，云军于2018年8月10日出具借条后付款25万元，尚欠8万元。云军不予认可，其称，65万元的工程款欠条中已包含尚未返还的出资8万元，且云军于2018年5月5日后付款35万元。本院认为，1.雷国华与云军于2020年6月的两份电话录音中，雷国华三次提到云军尚欠本金8万元，云军回答为“是的”，“嗯，我抓紧”，“嗯嗯”，表明其认可雷国华的出资8万元尚未返还；2.云军称65万元的欠条中包含尚未返还的8万元，但云军就合伙清算后的应付款项根据不同种类分别出具欠条，并非清算汇总后一并出具条据，其中65万元欠条写明的款项种类为工程款，也即不包含合伙出资，故云军的抗辩不能成立。据此，除17.6万元利息和65万元工程款之外，云军尚欠雷国华8万元出资未予返还，对雷国华请求雷军返还本金8万元的主张，应予支持。除返还出资外，雷国华主张，自2019年1月1日起，云军应按照月利率2%支付利息至8万元清偿之日止。据雷国华与云军于2020年6月1日的通话录音，雷国华提出按“2分息”计算利息，但并未明确是月息2分还是年息2分。雷国华提出“8万元还要算息，又是一年半了”，云军答“是的，回来给您搞”，雷国华提出“原来按2分息，你不能把息抹掉”，云军答“弄了跟您算，该付的付”。从云军的回答来看，其同意从2019年1月1日计算利息，但并未表示按照月息2分计算利息。由于并无证据证明雷国华与云军约定按月利率2%计算利息，而云军迟延返还出资，给雷国华造成的实际损失应为云军占用8万元期间产生的利息损失。因此，自2019年1月1日起，以8万元为基数，按照中国人民银行公布的一年期同类贷款基准利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至该款清偿之日止。综上，雷国华的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1714号民事判决第一项；二、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1714号民事判决第二项；三、云军于本判决生效之日起十日内返还雷国华出资8万元并支付利息（以8万元为本金，按照中国人民银行公布的一年期同类贷款基准利率，自2019年1月1日计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至该款清偿之日止）；四、驳回雷国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5140元，减半收取2570元，由云军负担。二审案件受理费1800元，由云军负担。雷国华已预交二审案件受理费1800元，判决生效后，本院予以退还。云军应负担的二审案件受理费1800元，如其未自行交纳，由一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  王小云审判员  熊 蓓审判员  马晶晶二〇二一年四月二十八日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷