河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终143号 上诉人（原审原告）：尹世卫，男，1986年12月21日生，汉族，住沧州市东光县。 委托诉讼代理人：尹福通，男，1966年8月6日生，汉族，住沧州市东光县，系尹世卫之父。 委托诉讼代理人：赵振莲，河北馨铁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴海石，男，1985年11月2日生，汉族，住沧州市东光县。 委托诉讼代理人：申清枝，河北腾迅律师事务所律师。 上诉人尹世卫因与上诉人吴海石劳动争议、人事争议纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴海石上诉请求：1、依法撤销河北省东光县人民法院(2019)冀0923民初1930号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人和被上诉人之间系非法用工关系，并判决上诉人对被上诉人承担赔偿责任于法无据。一、根据被上诉人2019年7月8日的劳动仲裁申请书，其自称2019年9月其通过吴海石到案外人东光宇丰塑业有限公司担任电焊工，月工资7000元，其在工作中受伤，请求东光宇丰塑业有限公司对其承担用工主体责任。因此，在该劳动仲裁申请书中，被申请人自认系受东光宇丰塑业有限公司雇佣期间发生工伤事故，其和该公司存在事实劳动关系，上诉人只是其去该公司上班的介绍人。上诉人在一审申请出庭作证的两位证人也证实上诉人和被上诉人之间不存在非法用工关系，上诉人和被上诉人及证人都是工友，上诉人介绍被上诉人去东光宇丰塑业有限公司上班。二、一审法院在东光宇丰塑业有限公司没有参与诉讼、被上诉人也没有提供发包协议等证实上诉人承包了东光宇丰塑业有限公司工程的情况下，仅凭被上诉人的一面之词和东光县劳动监察大队未经调查违法出具的证明（该证明只加盖了东光县劳动监察大队的公章，没有出具证明的人员签字，该证明没有载明调查时间、调查过程、调查人、被调查人，直接出具上诉人和被上诉人之间存在非法用工关系的结论缺乏事实依据）、两个漏洞百出、没在现场的证人证言，认定上诉人承包了以上工程，并判决上诉人对被上诉人承担非法用工责任，证据不足，程序违法。被上诉人和东光宇丰塑业有限公司到底是否存在事实劳动关系、东光宇丰塑业有限公司和上诉人之间是否存在分包关系、何时分包、如何分包，应该追加东光宇丰塑业有限公司参与诉讼查明，在其没有参与诉讼的情况下，推定上诉人和其存在分包关系，显然不妥。三、退一步讲，假设双方存在非法用工关系，一审判决上诉人赔偿被上诉人医疗费、护理费、一次性赔偿金、交通费、劳动能力鉴定前治疗期间的生活费等1262530.53元金额过高，没有法律依据。且上诉人为其垫付了40多万元费用，理应在赔偿金额中扣除。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院查清事实、判如所请。 吴海石在二审庭询中补充如下意见：一审法院对东光县宇丰塑业法定代表人李强作了询问笔录，并根据该笔录认定一审原告并非受雇于李强，并认定被告所承包的工程款，已和李强结清，从而认定，一审原告和被告之间存在非法用工关系。但是对于法院私下对李强做的询问笔录，并没有在法庭出示，没有经过庭审质证，一审被告至今也没有看到以上笔录，但一审法院却在判决书上作为定案的依据，程序严重违法。另外，一审原告在未经仲裁前置程序，在一审中改变了赔偿额度和赔偿项目，程序违法，所以请求二审法院将该案发回重审或依法改判。 尹世卫答辩称：一、2019年7月8日的劳动仲裁申请，尹世卫是依据法律规定而提起，该仲裁申请是依据劳社部发(2005)12号文中将工程发包给不具备用工主体的组织或自然人，由发包方承担责任的规定，尹世卫认为宇丰塑业有限公司将公司搭建钢结构厂房的工程发包给了吴海石，而吴海石又不具备用工主体资格，因而错误的提起仲裁申请，但是在申请中尹世卫也已明确其为吴海石招用的劳动者。二、原审被告非法用工关系明确，尹世卫提交的证据中，有吴海石本人书写的尹世卫为其干活受伤的证明，由吴海石与尹世卫亲属电话通话录音。其在录音内容中认可尹世卫给其干活摔伤，还有吴海石给尹世卫在微信中转账工资的证明，以及东光县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队出示的吴海石非法用工结论，以上证据客观充分，并非如吴海石上诉所称只是其一面之词的证人证言而认定双方非法用工关系。虽然吴海石极力否认非法用工关系，但从吴海石的上诉状事实理由第三段，上诉人吴海石认为一审判决赔偿过高，其垫付费用应该在赔偿金额中扣除的陈述，说明吴海石很清楚双方的用工关系以及自己应该赔偿的责任。三、根据工伤保险条例及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，尹世卫损失应该按工伤保险待遇计算，应该由吴海石进行赔偿。四、我方主张的损失不包括吴海石之前缴纳的医疗费等金额。五、该案已经过劳动仲裁前置程序，程序合法。综上，请法庭依法裁定，驳回其上诉。 尹世卫上诉称：一、依法改判被上诉人赔偿上诉人5515697.93元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决被上诉人赔偿上诉人1262530.53元错误。上诉人与被上诉人之间系非法用工关系，适用非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法，但根据《工伤保险条例》第六十六条之规定，上诉人依据《工伤保险条例》规定的伤残职工工伤保险待遇计算损失为5515697.93元，而按照非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法计算损失为1262530.53元，因此被上诉人应按工伤保险待遇标准赔偿上诉人损失。二、一审判决上诉人生活护理未经劳动能力鉴定委员会确认错误。上诉人在一审立案时即向法院提交了伤残等级、生活自理障碍程度，辅助器具等多项鉴定申请，后经东光县人民法院委托，由沧州市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级二级，生活自理障碍需大部分护理依赖。上诉人根据法律规定及鉴定结论主张生活护理费，而一审法院竟以上诉人主张的生活护理费未经劳动能力鉴定委员会确认为由而不予支持上诉人的此项主张。望二审法院依法核实认定。三、一审判决以配置辅助器具未经劳动能力鉴定委员会确认为由而不予支持上诉人的辅助器具费用错误。该项鉴定是由上诉人提出申请后，由一审法院委托鉴定机构，然后出具的鉴定结论。但一审法院却以该项鉴定未经劳动能力鉴定委员会鉴定为由而不予支持。上诉人认为判决认定错误。既然一审法院委托该机构对上诉人需要配置的辅助器具进行鉴定，那么该机抅出具的意见就应该得到法院认可，如果一审法院认为该机构出具的鉴定意见不能作为判案依据的话，那么其委托行为严重损害了上诉人的利益，而且该行为也会导致法院公信力受损。四、依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，伤残等级为二级伤残的，工伤保险基金应每月按本人工资的85%支付伤残津贴，直至达到退休年龄。因本案系非法用工，且被上诉人也未给上诉人缴纳工伤保险，该津贴应由被上诉人一次性赔付给上诉人。我方主张伤残津贴年限是依据法律规定的退休年龄计算，符合法律规定，因此对该项主张应予支持。五、根据上诉人实际受伤程度及医疗机构出具意见，上诉人必须长期服用药物治疗，对后续产生的治疗费用已经能够确定的，应该由被上诉人一并赔付。综上，一审法院对上诉人损失计算适用标准错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 吴海石答辩称：上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，上诉人在仲裁时是按照人身损害赔偿的赔偿标准和项目提请的劳动仲裁，在一审时一开始也是按照以上标准，在被告指出其错误后，其才按照非法用工的标准和项目重新主张，故其一审主张的项目和金额未经仲裁前置，程序不合法，不应得到支持。另外，一审判决将未经质证的李强的询问笔录作为了定案依据，导致作出错误的判决，原审被告不应对其承担赔偿责任，详细意见同我方上诉状。 尹世卫向一审法院起诉请求：一、依法认定被告与原告之间系非法用工关系；二、被告赔偿原告一次性赔偿金1146128元；三、被告支付原告在劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、鉴定费、交通费等暂定200000元；四、后续治疗费用待鉴定后或实际发生后另行主张；五、本案诉讼费用由被告承担。在第一次庭审中变更诉讼请求金额为5978738元，在第二次庭审中变更赔偿数额为5515697.93元。 一审法院认定事实：2018年9月份原告经人介绍到被告经营的海金钢结构Ｈ型钢厂上班，该钢厂未进行工商注册。2018年11月4日，原告随被告去东光镇西北营村东光县宇丰塑业有限公司搭建钢结构厂房时摔成重伤。事故发生后，原告被120送往东光县中医院治疗，后因伤势严重被送往沧州市中心医院救治62天。然后转入沧州市中西医结合医院康复治疗共计166天。后经沧州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残等级为二级，大部分护理依赖，停工留薪期为12个月。2019年8月13日原告向东光县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间系非法用工关系并要求被告赔偿原告所有损失。2019年8月13日东光县劳动争议仲裁委员会以主体资格不适格为由不予受理。后原告向一审法院起诉。本案审理期间，东光县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队出具被告吴海石非法用工的结论一份，证实被告与原告之间属于非法用工关系，结合一审法院对东光县宇丰塑业有限公司法定代表人李强的询问笔录，可以认定证人荆某、王某及原告并非受雇于李强，吴海石所承包工程的工程款已于工程竣工后和李强结清，被告也未提供李强向两位证人及原告发放工资的证据，故对被告提供的证据3一审法院依法不予采信。被告提供的证据1不能证实被告主张，一审法院依法不予采信。被告提供的证据2与本案无关，一审法院依法不予采信。 原告提供的证据1-5、15、17来源和形式合法有效，能够证实吴海石非法用工的的事实，一审法院依法予以采信，对原、被告间非法用工关系依法予以确认。原告提交的证据6-10、12能够证实原告伤情、治疗情况及损失情况，一审法院依法予以采信。原告提交的证据11及相应的鉴定费发票1600元与本案不具有关联性，一审法院依法不予采信。 一审法院认为，原告到被告承揽的建筑工地干活，由被告按出勤天数发放工资，原、被告间构成事实上的用工关系。被告吴海石开办的海金钢结构H型钢厂未进行工商注册，无营业执照及用工合同，其以海金钢结构H型钢厂的字号对外进行经营，属于无证经营，经东光县劳动监察大队调查证实，吴海石非法用工情况属实。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，无营业执照或未依法办理登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者职业病的职工均为非法用工单位伤亡人员。本案情况符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，故应由被告按照该办法的规定向原告给予一次性赔偿。按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条的规定，一次性赔偿包括一次性赔偿金、劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费用等，经本院审核，原告上述损失如下：1、医疗费73977.03元（住院医疗费102446.53元-被告垫付44000元+外购药15530.5元）。2、劳动能力鉴定前治疗期间的生活费47320.93元【按上年度职工月平均工资（75755元÷365天）×住院228天】；3、护理费67502.5元【护工护理122天的护理费17080元+原告妻子马俊荣护理243天的护理费50422.5元（按在岗职工平均工资207.5元/天计算）】；4、住院伙食补助费4560元（228天×20元/天）；5、一次性赔偿金1060570元（上年度职工年平均工资75755元/年×14年）；6、劳动能力鉴定费600元；7、交通费本院依法酌定为5000元；以上共计1262530.53元，依法应由被告进行赔偿。 原告主张按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，被告应赔偿原告各项损失共计5515697.93元，一审法院审查后认为，根据《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条的规定，是否需要配置辅助器具及生活护理须经劳动能力鉴定委员会进行确认，原告未经劳动鉴定委员会确认需要生活护理及配置辅助器具，故其主张的生活护理费1302986元、辅助器具费645160元无法律依据，不应予以支持。原告未在东光县医院进行治疗，其凭借东光县医院出具的诊断证明主张后续治疗44年的费用1253322.4元证据不足，一审法院依法不予支持。依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，伤残津贴从工伤保险基金按月支付，原告一次性主张27年的伤残津贴1900260元无法律依据，一审法院依法不予支持。扣除上述赔偿项目后，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算原告的损失数额高于按照工伤保险待遇计算原告的损失数额，故本案应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定。且原告主张按照工伤保险待遇计算的损失均未经东光县劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁处理，不符合仲裁前置程序，一审法院依法不予支持。 综上所述，依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、于本判决生效后十日内被告吴海石给付原告一次性赔偿款1262530.53元。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。 本院二审期间，双方当事人对一审法院对案外人李强的调查笔录发表如下质证意见，吴海石质证称：对该证据真实性、合法性均不认可，李强和本案有利害关系，其证言无法保证客观真实不可信；其作为证人应该出庭作证，核实身份，未出庭作证，其身份无法核实，其证言不应采信。调查笔录中所谓李强陈述内容不真实，法院应该追加李强和东光县宇丰塑业有限公司为本案被告或者第三人，以查清案件事实。一审法院将未经质证的该调查笔录直接作为重要裁判依据，严重违反法律规定，导致作出错误判决，侵犯了吴海石的合法权利，本案应该发回重审，追加被告或者第三人。李强不适合以证人身份出庭。因为在尹世卫历次起诉中，李强都是被告。一审法院明知未经质证的证据不能作为裁判依据，仍然以身试法，背后原因令人深思！其很难保持客观公正处理案件，请求二审法院主持正义，依法发回重审。尹世卫质证称：对于询问笔录中李强叙述说尹世卫是打短工的，并且该说法是听吴海石所说，对于该说法，我方不认可。对于其他内容我方认可。从询问笔录中可以证实发生事故时工程是由吴海石承包，尹世卫是吴海石的工人，可以证实我方的主张。 双方当事人在本院二审期间没有提交新的证据，对一审法院经审理查明且当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于吴海石与尹世卫之间的非法用工关系问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”；第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。尹世卫主张其与吴海石之间存在非法用工关系，并在一审庭审中提交了吴海石出具的证明、通话录音、吴海石通过微信向尹世卫支付工资的截图、吴海石经营的海金钢结构Ｈ型钢厂的现场照片和东光县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队出具的吴海石非法用工的结论予以证实。吴海石对尹世卫的主张不予认可，在一审庭审中申请证人王某、荆某出庭作证证实其主张。经一审法院审查，二证人证言的效力不足以反驳尹世卫的诉讼主张。吴海石亦未提交其他有效的证据佐证其诉讼主张。故一审法院根据双方当事人的陈述及提交的相关证据，认定吴海石与尹世卫之间存在非法用工关系并无不当，本院予以支持，吴海石应对尹世卫承担赔偿责任。 关于吴海石向尹世卫的赔偿数额问题。1、关于赔偿标准问题。职工在非法用工单位因为工作原因受伤，应当进行劳动能力鉴定，按照鉴定的伤残等级，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定进行一次性赔偿。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》系根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权而制定。一审法院根据该赔偿办法的规定，对尹世卫的损失予以认定，并判决吴海石予以赔偿的数额于法有据，应予以支持。吴海石上诉称赔偿数额过高，但对其诉讼请求吴海石未明确计算依据及法律依据，其请求理据不足，本院不予支持。吴海石主张为尹世卫垫付医药费40余万元，应予以扣除，但对其主张的垫付医药费的事实未提交相关证据予以证实，故对其主张本院不予支持。另，尹世卫主张其起诉请求吴海石赔偿的数额中并未包括吴海石垫付的医药费。2、关于护理费问题。尹世卫所受伤害经沧州市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，大部分护理依赖，据此尹世卫主张按统筹地区上年度职工平均工资的40%请求支付护理费，应予以支持。根据尹世卫的伤残情况及护理依赖程度，本院酌定吴海石暂支付尹世卫10年期间的护理费用，金额为75755元/年*40%*10年=303020元。后续护理费用，尹世卫可另行主张权利。3、关于辅助器具费用。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。尹世卫所受伤害若经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，尹世卫可另行主张权利。4、关于后续治疗费用。尹世卫未在东光县医院进行治疗，其依据东光县医院出具的诊断证明主张后续的44年治疗费用，证据不足，本院不予支持。就该项费用，尹世卫可待证据充足后另行主张权利。5、关于伤残津贴问题。吴海石与尹世卫之间系非法用工关系，吴海石应根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定向尹世卫支付一次性赔偿，尹世卫请求吴海石支付伤残津贴无法律依据，本院不予支持。 综上所述，吴海石的上诉请求不能成立，本院不予支持。尹世卫的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第六十六条、第三十四条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、二项之规定，判决如下： 一、维持河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初1930号民事判决第一项； 二、撤销河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初1930号民事判决第二项； 三、吴海石于本判决生效之日起十日内向尹世卫支付护理费303020元； 四、驳回尹世卫的其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人吴海石负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二一年四月七日 法官助理  潘欢欢 书 记 员  王丽钰