贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9471号上诉人（原审原告）：郭伟，男，1973年3月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：胡勇，贵州佰益律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爱鑫，贵州佰益律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：贵州宏吉泰建筑劳务有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区杭州路长新小区******。法定代表人：周义可，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱力，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人郭伟因与上诉人贵州宏吉泰建筑劳务有限公司（以下简称贵州宏吉泰公司）借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初14156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭伟上诉请求：事实与理由：贵州宏吉泰公司辩称，贵州宏吉泰公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.将本案发回重审或依法改判驳回郭伟的诉讼请求；3.本案的诉讼费由郭伟承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。（一）.上诉人与被上诉人之间并未签订任何《内部协议》、《工程尾款转借款补充协议》。上诉人与被上诉人之间有多次的民事诉讼案件，第一次是2019年6月4日向遵义市正安县人民法院起诉，要求支付工程款2027160.00元，在该案中，案件的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在挂靠关系。被上诉人未提供《内部协议》证明挂靠关系。第二次诉讼为案外人李飞起诉上诉人、被上诉人的案件中，该案中被上诉人依旧未提供《内部协议》证明挂靠关系。在正安县人民法院的案件，郭伟及案外人李飞都以撤诉结案，郭伟作为原告起诉的案件撤诉裁定书的时间为2019年8月22日。本案被上诉人起诉时间为2019年8月30日，被上诉人刚撤诉就提供出一个《内部协议》、《工程尾款转借款补充协议》进行起诉，前述两个案件核心关键点是挂靠关系的证明，被上诉人在另两个案件中都未提供《内部协议》、《工程尾款转借款补充协议》，仅在撤诉几天后就提供《内部协议》、《工程尾款转借款补充协议》进行起诉，不符常理，两份伪造的合同，上诉人并未签订过。（二）.《内部协议》、《工程尾款转借款补充协议》为被上诉人利用自行私刻的印章伪造的证据。在案涉项目中，因涉及到农民工工资的处理，在正安县处理农民工工资问题时，就让被上诉人、案外人李飞按正安县要求到现场进行农民工工资处理。因当时案外人李飞系实际施工人，被上诉人是建设工程合同的签订人，正安县就要求两人到现场处工资的时候，就用自行雕刻的印章处理了相关情况。后被上诉人又自行用自己雕刻的印章做了虚假的《内部协议》、《工程尾款转借款补充协议》进行起诉，才形成此次诉争。（三）.即使人民法院认定上诉人印章管理不善，但被上诉人两次承认与案外人李飞系合伙关系。即使按照一审人民法院认为，上诉人印章管理存在不善，但被上诉人在正安县人民法院的案件中，多次承认被上诉人与案外人李飞系合伙关系，上诉人已经将工程款支付给案外人李飞，不可能还存在未支付工程款的情形。上诉人将庭审笔录及工程款支付情况提交给人民法院，上诉人于2018年4月~8月，已经支付案外人李飞款项2208417.00元的款项，不可能再2019年2月1日再与被上诉人签订《工程尾款转借款补充协议》，即使认定《工程尾款转借款补充协议》有效，上诉人也不欠付工程款，人民法院并未查清该部分事实就做出做出判决，存在认定事实不清的情况。二、诉讼程序错误，一审人民法院一共开庭两次，第一次庭审时，上诉人提出鉴定申请，一审人民法院同意上诉人的申请。第二次庭审，对鉴定的检材进行质证和辩论，再之后就未有开庭。即使一审人民法院认为鉴定不合理，也应当告知双方，后听取双方的辩论意见。现一审法院未听取上诉人的意见，在未保障上诉人的诉权的情况下，就做出判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条的规定，一审人民法院存在程序为违法的情况。综上所述，一审人民法院在审理该案时，未查清案件事实且有程序错误的情况，请求贵院查清本案的事实，对本案依法判决。郭伟辩称，郭伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告借款本金2，007，519.23元以及截止2019年8月31日的利息281，052.69元之后的利息以2，007，519.23元为基数按月息2%计付至借款付清之时；2.判令被告支付原告律师费225,686元；3.本案诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：被告贵州宏吉泰公司（丙方）与中建四局第五建筑工程有限公司（甲方，以下简称中建四局五公司）、贵州樊山水工程建设有限公司（乙方）在2017年签订三方协议，约定甲方与乙方于2016年9月20日就贵州省德江至习水高速公路正安至习水段签订的劳务分包合同，乙方因无法继续施工推荐具有合法资质的丙方承接该项目，原劳务合同主体变为甲丙双方。同年6月6日，原告郭伟作为被告贵州宏吉泰公司（乙方）的委托代理人与中建四局五公司（甲方）签订《贵州省德江至溪水高速公路正安至习水××项目××隧道劳务分包合同》，约定甲方接受乙方对该工程部分隧道工程施工的劳务分包。2018年8月23日与被告签订《内部协议》，合同签订后，中建四局五公司截至2018年7月20日共计向被告贵州宏吉泰公司支付工程款12870000元、向正安县人力资源和社会保障局代付民工工资3880000元、其他扣款48154元；截止2018年4月28日被告贵州宏吉泰公司共计向原告郭伟支付10379433元；2019年2月1日，原被告签订《工程尾款转借款补充协议》，载明原告挂靠被告从中建四局五公司承接了贵州省德江至溪水高速公路正安至习水××项目××隧道劳务分包合同。截止2019年1月30日，中建四局五公司共计向被告支付16798154元（已付被告12870000元、代付农民工工资向正安县人力资源和社会保障局支付3880000元、其他扣款48154元，被告已付原告10379433元。）双方核算扣除被告应收挂靠费83990.77元、原告应付税费399057元、原告已收工程款10379433元、中建四局五公司代付农民工工资3880000元和其他扣款48154元，被告还应当支付原告工程款2007519.23元。因被告资金周转困难工程尾款2007519.23元转化为借款，借款期限为3个月（即2019年2月1日至4月30日）月息2%,到期一次性付清借款本息。违约方须承担守约方支付的律师代理费。因被告未按约定还本付息，原告遂诉至一审法院，请求判令如前诉请。审理中，原告向一审法院提交了《合同文件》、《三方协议》、《内部协议》、中建五局四公司正习高速公路第二项目部分台账、分包请款单、委托书、收款收据、正安县人力资源和社会保障局调取的关于正习高速岩头隧道工程支付民工工资处理意见两份、收条、委托书、工人工资兑现承诺书、帐户交易明细回单、原告借记卡账户历史清单、短信聊天记录、《工程尾款转借款补充协议》、现场照片、整改协议、授权委托函、委托代理合同、银行转款凭证、律师费发票、贵阳市律师服务收费平均价格，证明原告缴纳工程保证金710000元，先挂靠贵州樊水工程建设有限公司后转挂靠被告，并作为被告的委托代理人与中建四局五公司签订《合同文件》。中建四局五公司支付被告工程款16798154元。其中包含直接支付被告的12870000元、代付民工工资3880000元、其他扣款48154元。被告尚欠原告工程款2007519.23元双方约定转化为借款及被告未付款导致原告支付律师费112843元的事实；被告对《合同文件》、《三方协议》、原告借记卡账户历史清单、短信聊天记录、授权委托函、委托代理合同、银行转款凭证、律师费发票、贵阳市律师服务收费平均价格的真实性无异议；但表示其未与原告签订《工程尾款转借款补充协议》及《内部协议》，《工程尾款转借款补充协议》、《内部协议》中的印章系原告自行刊刻。被告贵州宏吉泰公司向一审法院提交了2019黔03**民初2295号、2348号案件起诉书、裁定书、庭审笔录、银行流水（包括中建四局五公司转给被告、被告转给原告及案外人李飞的资金）、税费计算说明，证明原告虚假陈述、伪造证据以及中建四局五公司支付给其工程款12870000元、其向原告支付工程款项10379433元、向李飞支付2208417元的事实以及原告陈述的相关费用与事实不相符合的事实，原告对2019黔03**民初2295号、2348号案件起诉书、裁定书、庭审笔录、银行流水的真实性无异议，但不认可被告的证明目的，认为税费计算说明系被告单方制作，不予认可。同时被告申请李飞作为证人，证明被告已将涉案工程款项支付给李飞指定账户，其所收取的中建四局第五建筑工程公司支付工程款12870000元在扣除相应费用已支付完毕。审理中，被告以《工程尾款转借款补充协议》、《内部协议》中的印章系原告自行刊刻为由向法院提交书面鉴定申请，要求对上述两份协议中加盖的印章与其公安备案印章及两份协议中原告“郭伟”的签名进行鉴定，但被告既无证据证明上述协议中的印章为原告自行刊刻，又未提交证据证明公安备案印章是其唯一对外使用的印章，同时又不同意用其在中建四局五公司及正安县人力资源和社会保障局使用的印章共同进行比对鉴定。一审法院认为，合法债权受法律保护。本案原告依据其与被告签订的《工程尾款转借款补充协议》，主张被告应向其偿还借款本金2,007,519.23元及按月息2%支付其借款利息，故《工程尾款转借款补充协议》中加盖的被告印章是否真实有效成为本案的争议焦点；审理中，被告以《工程尾款转借款补充协议》、《内部协议》中的印章系原告自行刊刻为由向法院提交书面鉴定申请，要求用上述协议中的印章与其公安备案印章进行鉴定，但被告既无证据证明上述协议中的印章为原告自行刊刻，又未提交证据证明公安备案印章是其唯一对外使用的印章，且不同意用其在中建四局五公司及正安县人力资源和社会保障局使用的印章共同进行比对鉴定；被告提交证据显示中建四局五公司向被告付款12,870,000元、被告已向原告付款10,379,433元，可以认定原告与被告间存在实际的挂靠关系，因此原告在涉案工程施工中不可避免的存在使用被告印章的情形；原告提交的从正安县人力资源和社会保障局调取的两份关于正习高速岩头隧道工程支付民工工资处理意见、收条、委托书、帐户交易明细回单亦显示被告应当知晓原告在涉案工程的施工中使用被告公司印章的情形，被告不认可上述证据中加盖的其公司印章，就不能排除上述协议中的公章系被告在此期间使用的两枚以上的公章之一，即被告的公安备案印章并不具有唯一性；故被告不能据此否定上述协议的真实性；被告作为鉴定申请方要求用上述协议中的印章仅与其公安备案印章作鉴定，并不能公正客观的证明被告对外使用印章的唯一性，故对其鉴定请求不予准许。原告依据《工程尾款转借款补充协议》主张被告归还其借款2,007,519.23元及按月息2%支付利息的诉请，符合法律规定,一审法院予以支持。至于被告提出的对《工程尾款转借款补充协议》与《内部协议》中原告“郭伟”签名进行比对鉴定的申请，因上述协议中原告的签名是否一致，并不影响案件的处理，故对被告的该鉴定申请不予准许。原告诉请被告支付其律师代理费225,686元，虽双方在合同中有约定，但实际产生的律师费仅为112,843元，故一审法院支持112,843元。综上，依照《中华人民共和国合同法法》第六十条、第二百零五条、二百零六条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、贵州宏吉泰建筑劳务有限公司于判决生效后十日内，归还借款本金2,007,519.23元，并自2019年2月1日起按照年利率24%的标准支付利息给郭伟至借款还清之日；二、贵州宏吉泰建筑劳务有限公司支付郭伟律师代理费112,843元；三、驳回郭伟其余诉讼请求。案件受理费26,914元、保全费5,000元，由贵州宏吉泰建筑劳务公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，郭伟自述其挂靠宏吉泰公司从中建四局五公司处承接劳务分包工程，后双方就工程款达成《工程尾款转借款补充协议》，对此，本院认为，郭伟主张案涉借款系因挂靠产生的工程款，故双方是否就工程款项进行结算并达成借款合意系本案争议焦点。从一、二审查明情况来看，郭伟提出其已就案涉工程款项与宏吉泰公司达成结算并形成借贷合意的主张，不能成立，理由如下：1.郭伟曾作为原告以宏吉泰公司拖欠其工程款为由起诉宏吉泰公司及案外人李飞，在该案庭审过程中，宏吉泰公司与李飞均主张案涉工程的实际施工人并非郭伟，而是李飞，郭伟于2019年6月4日提出起诉，而《工程尾款转借款补充协议》于2019年2月1日签订，即郭伟在提起该案的诉讼时，《工程尾款转借款补充协议》已经存在，但郭伟在该案中并未提交该协议，亦从未主张双方已就工程款进行结算并已转为借款，之后郭伟向法院撤回该案的起诉又主张双方之间系借贷关系，该行为不符合常理；2.从郭伟提交的2017年6月6日中建四局五公司与宏吉泰公司签订的《贵州省德江至习水高速公路正安至习水××项目××隧道劳务分包合同》来看，郭伟系作为宏吉泰公司的委托代理人，郭伟提交的2018年8月29日、2019年1月27日、1月29日宏吉泰公司出具给中建四局五公司的《委托书》中，郭伟系宏吉泰公司委托的合同签约人，郭伟提交的2019年1月28日、1月29日两份宏吉泰公司作为收款人的《收条》中，郭伟亦作为宏吉泰公司的委托代理人签字，从上述证据材料可以看出，郭伟在案涉工程中作为宏吉泰公司的代理人进行相关协议的签署，而《工程尾款转借款补充协议》中，仅盖有宏吉泰公司印章，无法定代表人或经办人签字确认的情况下，不排除郭伟作为宏吉泰公司的代理人与自己订立合同之可能（存在郭伟作为宏吉泰公司的代理人与自己订立合同的高度盖然性），而该行为未获得宏吉泰公司的追认；3.宏吉泰公司在签订涉及案涉工程相关合同时均有法定代表人或经办人签字确认，但《工程尾款转借款补充协议》系涉及工程尾款且数额较大的重大事项，却无法定代表人或经办人签字确认，与其交易习惯不符，且郭伟亦未提交其作为实际施工人的相关证据材料以及与宏吉泰公司进行结算的相关证据材料；4.郭伟提交的2020年12月14日《关于德江至习水高速公路正安至习水××项目××隧道工程拒不支付劳动报酬座谈会》中，参会人员上列明“李飞：工程施工郭伟代理人（郭伟系项目签约负责人）”，李飞亦作为原告起诉至法院，向郭伟、宏吉泰公司及中建四局五公司主张相关工程款项，从上述情况来看，本案所涉款项可能涉及案外人权益。综上，郭伟提交的证据不足以证明其与宏吉泰公司之间就工程款项进行结算并达成借贷合意，故本院对郭伟的诉讼请求不予支持。原判认定案涉工程款已转化为借款属于认定错误，本院予以纠正。综上，郭伟的上诉请求不能成立，应予驳回；宏吉泰公司的上诉请求成立，应予支持；原判认定部分事实错误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初14156号民事判决；二、驳回郭伟的诉讼请求。一审案件受理费26914元、保全费5,000元，由郭伟负担；二审案件受理费26011元，由郭伟负担。本判决为终审判决。审判长 何 艳审判员 邱翠雪审判员 汪 静二〇二一年四月十二日法官助理黄一灵书记员李蕾