上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10216号上诉人（原审原告）：陈阳，女，1988年4月21日生，满族，户籍地吉林省磐石市。委托诉讼代理人：杨立政，上海市浩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗曼君，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国福利会国际和平妇幼保健院，住所地上海市徐汇区衡山路910号。法定代表人：黄荷凤，院长。委托诉讼代理人：董质诚，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯夏，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人陈阳因与被上诉人中国福利会国际和平妇幼保健院（以下简称中福会妇幼保健院）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人陈阳委托诉讼代理人杨立政，被上诉人中福会妇幼保健院委托诉讼代理人董质诚、柯夏到庭参加诉讼。审理中，因搜集提供新证据需要，当事人申请延长本案审理期限至2021年4月13日，本院予以准许。本案现已审理终结。上诉人陈阳不服一审判决，请求判令撤销一审判决，改判被上诉人中福会妇幼保健院支付：1.2014年8月、2015年7月、2016年11月、2017年5月1日至2018年1月19日期间、2018年6月16日至2019年2月28日期间、2019年5月15日至同年7月8日期间病假工资及疾病救济费219,128元；2.2013年7月至同年9月期间被克扣的工资25,497元;3.2019年3月1日至同年5月4日期间被克扣的工资26,311元；4.2015年8月1日至2019年3月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额539,416.78元;5.2019年4月1日至同年7月31日期间未续签劳动合同的二倍工资差额67,829.76元；6.违法解除劳动合同的赔偿金220,446.72元。主要事实与理由：一、一审存在的程序违法事项（一）错误的适用普通程序独任制审理1.本案涉及劳动者与用人单位互诉案件合并审理情节涉案劳动争议，经仲裁前置程序后，双方均不服仲裁裁决，分别提出了劳动诉讼，后经一审法院裁定，两案合并审理。考察双方的诉请、事实陈述、举证质证，均针锋相对，矛盾尖锐，对于这种有本诉、反诉或互相诉讼情节的案件，一审法院本应慎重对待。一审法院在第一次开庭审理后，已经意识到本案案情重大、疑难、复杂，不宜适用简易程序，故于2020年4月10日裁定转为普通程序。2.本案案情复杂，不应适用普通程序独任审理一审第二次开庭中，鉴于本案已经正式转为普通程序，但在正式的开庭过程中，仍然是由法官一人独任审理。上诉人当庭提出异议，被告知本案属于案件事实认定困难，法律适用简单的案件类型，故根据最高法有关规定，可以使用独任审理程序。对此，上诉人至今仍然认为不妥，而一审主审法官的上述解释，显然是违背普通程序独任审理的立法精神的。本案一审涉及六项诉请，争议发生年限跨度大，案件争议金额高达一百多万，上诉人仅仅是就争议事项的基本事实简单陈述，便需要花费较大的篇幅。为此，上诉人的《仲裁申请书》、《一审起诉状》均长达14页，对于如此多的争议事项和如此复杂的争议事实，其中至少涉及如下事实认定和法律适用问题：第一，上诉人的工资标准、构成、数额如何判定？第二，上诉人所主张的病假期间是否真实、合法？第三，上诉人所主张的病假工资计算基数、打折系数、工龄计算应当参照哪个法律、法规加以认定？第四，被上诉人所谓的“试工”制度，是否属于法律规定的“试用期”概念？如果不是，该试工支付是否违法？第五，被上诉人应签未签劳动合同是否应当承担双倍工资差额赔偿责任？双倍工资的计算标准如何确定？第六，双方签署的固定期限劳动合同是否是基于真实、自由的意思表示？第七，究竟是否是由劳动者主动提出的订立固定期限劳动合同，对此事实的举证责任应当如何分配？第八，用人单位对劳动者岗位、科室、工作内容、工时制度等关系劳动者切身利益的重大事项调整，是否应当同劳动者协商一致？第九，上诉人在被上诉人长期拖欠病假工资、克扣正常出勤期间的工资的严重违法行为，除了行使法定的控告、举报权利之外，是否可以通过自力救济的方式暂停出勤，以对抗用人单位的违法在先的行为，敦促用人单位自行纠正？第十，用人单位毫无根据的绩效考核结果，对劳动者是否有拘束力？用人单位未经公示的规章制度，应否作为裁判劳动案件的制度依据？上述十大方面的问题，与本案复杂的案件争议息息相关，一审法院应当将这些问题纳入本案司法裁判的考量范围，而任何一个稍有常识的人都能够判断出来，上述十大问题所涉及的事实认定、法律适用问题，都是相当的复杂。事实上，正式由于本案极其复杂的案情，导致本案一审判决书长达三十六页，将近三万字。因此，一审法院在明知本案案情复杂的情况下，还坚持适用普通程序独任审理的范畴，明显背离了最高院繁简分流原则的初衷。（二）违法的处置上诉人证据保全事宜1.本案所涉的各项争议事项的金额计算，均需要依据上诉人正常出勤期间的工资标准和构成来判定，因此，无论是在仲裁阶段，还是在整个一审期间，被上诉人对病假工资应否发放、是否发放这个问题，始终是“虚心承认”的，但双方对工资的计算标准、构成分歧严重。被上诉人在明知病假工资支付责任无法逃脱的情况下，又刻意的将上诉人的工资拆分为多个组成部分，将每月近两万元的实发工资，编造出基本工资、全勤奖、绩效工资、中夜班费、一次性奖金等名目。更为可笑的是，根据被上诉人提供的工资明细单，上诉人即使在正常出勤期间，基本工资也是浮动的，大量的月份甚至为负数，对于此明显不合理的工资构成，上诉人当然是不予认可的。2.为了证明上诉人在职期间的真实工资标准和数额，上诉人在离职前，通过被上诉人的OA系统，下载、截图了被上诉人自行制作、公示的有关年度工资、月度工资的统计表，但限于客观条件，上诉人无法将上述证据原件加以提取。仲裁阶段，对方对该证据的真实性予以了否认，导致上诉人能够直接证明被上诉人自己制作、公示的工资标准的关键证据缺失，为了汲取仲裁阶段轻信仲裁员就此问题以被上诉人不认可真实性为由，而拒绝采信的教训。上诉人在一审审理中向一审法院提交了书面的《证据保全申请书》，希望法院能够认真审核该直接证据的证明力和重要性，依法就被上诉人有关电脑网络系统采取证据保全措施，以便核验该证据的真伪。3.一审法官收到上诉人上述保全申请后，当即表示不许可上诉人的保全申请，但又拒绝出具书面裁定书，对其拒绝理由加以阐明，在上诉人多次强烈要求出具书面裁定书的情况下，坚持通过庭审中口头告知的方式，更让人无法接受的是，一审法官在同上诉人代理人沟通此事宜过程中，先是表示会通过短信的方式，就有关保全申请的处理结果和理由加以简要告知，在上诉人代理人对正当的出面裁定稍加坚持后，又出尔反尔，连先前已经答应的短信告知的方式也收回了，在整个电话沟通的过程中，法官充满了对上诉人的成见、不耐烦，始终将上诉人置于“麻烦制造者”的境地，这种歧视性的做法，已经明显丧失了法官客观中立的立场，既严重违反了民诉法的明文规定，亦极大的损害了徐汇法院乃至整个法官群体的光辉形象。4.更另上诉人无法接受的是，一审法官不仅拒绝了上诉人正当的保全申请，还就有关证据保全所涉事项，先被上诉人方进行了“通风报信”，以所谓要求被上诉人就上述事项加以书面回复的方式，将上诉人的保全对象予以了非法的泄露，导致被上诉人迅速的书面回复，一方面承认其OA系统中的确有每个员工的此类统计表格信息，另一方面又以上诉人已经离职为由，被上诉人已经删除了上诉人的上述信息，故无法确认该证据本身的真实性。在此，上诉人不禁要问，一审法院此举，究竟是无心之失，还是有意而为？该行为究竟是依法核实，还是通风报信？（三）错误的处理了上诉人的回避申请鉴于一审法院上述种种的不当言行，上诉人在第二次开庭之时，当庭提出了回避申请，并详细阐明了申请其回避的理由。最终，一审法院罔顾上诉人在回避申请书中提及诸多关于一审法官履职不当、程序违法、言行失当的行为，仅用十多分钟，便完成了报告庭长、报告院长、院长审查回避理由是否成立等一系列程序，当庭驳回了上诉人的回避申请。试问，在短短十几分钟时间内，一审法院究竟有没有完整阅看上诉人长达七页，近六千余字的《回避申请书》，对上诉人的回避理由，究竟有没有完全知悉、领会？如此草率的程序适用，如何能够得出正确的实体判断？二、一审判决关于事实认定方面的重大错误（一）错误的认定了上诉人的工资标准和构成一审判决在援引了大量双方举证、质证意见的基础上，在判决书第29页，判定上诉人工资“分为四个部分：按月发放的基本工资、奖金（其中包含固定部分3,000元）、中夜班费，以及各笔不定期发放的一次性奖金。”对此事实认定，上诉人认为存在下列错误之处：1.关于基本工资的采证意见明显错误上诉人在庭审质证及书面质证意见中，多次强调，就有关工资构成中分四个部分予以发放的事实，上诉人认可仅仅是发放的金额，对这些款项的性质，并不认可被上诉人方面的主张。对于所谓的“基本工资”，按照通常的理解，应当是金额固定、发放日期固定，而本案中卡1部分发放的基本工资，其数额存在明显的变化，最高的为2013年7月份的2,378.1元，其他月份时而一千多元，时而几百元，甚至还有大量的负数“基本工资”。被上诉人就有关负数工资的解释，则是认为是由于基本工资不足以抵扣社保缴金个人承担部分。因此，需要从其他的“奖金”工资项目中予以追加扣款。这种解释本身就表明，不仅卡1发放的钱款可以用于抵扣社保缴金，卡2每月发放另一笔捌仟左右的“奖金”，亦可用于抵扣社保缴金。因此，卡1所谓的“基本工资”，与卡2所谓的“考核奖金”，从性质上根本没有区别，否则，如果上诉人的真实的基本工资连社保缴金的个人承担部分都不足的话，一旦发生被上诉人考核奖金的大幅削减，岂不是要出现劳动者按照医院排班，辛苦上一个月班后，反而要倒欠单位“工资”的荒唐结果。2.关于不定期发放的“一次性奖金”的认定逻辑明显错误庭审中，被上诉人为了避税，将每年固定发放的七八万元的年终奖，拆分为若干个分散项目，并坚称这些款项的性质为“一次性奖金”，发放时间、金额、名目均不固定，一审法院以上诉人没有举证为由而否定了上诉人主张的上述金额系“年终奖”，这种采证逻辑明显错误。须知，本案争议的工资标准、构成，本身没有在劳动合同明确约定，根据法律规定，该事项的举证责任在用人单位一方。而考察被上诉人就有关所谓“一次性奖金”事宜的证据，仅仅是一页页真伪不明的“奖金发放说明”，一审法院一方面没有任何被上诉人有关规章制度的真实性，排除了适用于本案争议，但另一方面却又在判定“一次性奖金”的性质时，完全采纳了被上诉人的意见。而只需要稍微审核一下这些奖金的名目，便会发现明显的重复适用性，其中“年度绩效奖”、“年度学科发展绩效奖”、“高温奖”、“第13个月工资”、“文明奖”、“半年绩效奖”等多个项目，均涵盖在每年的所谓“一次性奖金”范围之内，而其金额也基本一致，如此高频的、固定的门类和金额，出现不同年度的“一次性奖金”中，被上诉人却一再坚称上诉奖金是不固定的，毫无道理，而一审法院罔顾上述基本事实，认为上述项目均是被上诉人“自主决定”发放的，将之排除在上诉人的正常薪资报酬之外，这样的判定明显错误。3.判决书第29页关于“月奖金”的认定错误关于每月工资中卡2于次月收到的最大一笔金额，被上诉人将之拆分为所谓的固定部分3,000元和浮动部分的考核奖金，一审法院认为上诉人没有举证，并以此为由采信了被上诉人的主张，关于这个最大的争议项目，上诉人不仅向法庭提交了卡2每月进出流水这一直接证据加以印证，还特别指出了被上诉人就此事项在仲裁阶段的回复与本次庭审中的直接矛盾之处，以此反证被上诉人举证的荒谬之处，奈何一审法院对此没有进行任何的回应和判定，而关于被上诉人姗姗来迟的考核明细表，更是漏洞百出，上诉人代理意见中已经进行了详细论证。对于这一组所谓的绩效考核明细表，如果其真实存在，缘何在上诉人长达七年的在职期间，从未向包括上诉人在内的任何员工出示过，为何没有要求上诉人对其考核结果加以签字确认，为何没有在OA系统中加以列明、公示？如此重要的证据，为什么在先前的仲裁阶段没有提交，为何在一审第一次、第二次提交证据时均没有提交，而是在直至第二次开庭时，方才匆忙向法庭补充提交。针对这样一组没有原件、没有任何签名、盖章的打印件，在上诉人没有认可其真实性的情况下，在上诉人庭审中提出一系列关于表格所列数字来源的合理异议的情况下，在被上诉人代理人居然连表格中所出现的实习人员身份都无法回答的情况下（详见2020年5月30日庭审笔录第15-16页），一审法院凭什么予以采信？依此逻辑，无论用人单位给员工实际发放多少工资，只要其将这些薪资拆分一下项目，就都成需要考核的不固定奖金了。那么劳动者的合法劳动报酬如何保护？4.错误的排除了上诉人证据2、证据5直接的证明力一审庭审中，在上诉人关于证据保全事宜强烈的抗议之下，被上诉人最终迫于压力，改变了仲裁阶段关于证据5的质证意见，也更正了其在一审期间提交的书面回复意见，不得不最终认可了上诉人证据5这一OA系统截图的真实性。鉴于该统计表系被上诉人自行制作、公示在有关OA系统中的内容，其关于上诉人年度税前、税后工资总额、月均税前、税后工资总额的公示内容，已经是其月实发工资标准、数额、构成的直接证据，该证据属于证明劳动合同履行期间，劳资双方关于实发工资的数额、构成的合意。在整个劳动合同履行过程中，被上诉人没有以任何方式告知过需要对上诉人进行绩效考核，也没有告知过具体的考核项目、打分规则、考核结果，只是在发生劳动争议后，被上诉人方才杜撰出上述明显不合理的考核明细表，明显不可信。5.错误的将中夜班费排除在了上诉人工资范围之内庭审中，双方一致确认，中夜班费是根据员工每月实际的中班、夜班的排班数量，分别按照每次70、100元的标准予以结算的。而包括上诉人在内的所有护士，其每月的中夜班数量、班次，均是轮流承担的，不同月份即使稍有差异，那也是由于科室排班、人员请假调班所致。简言之，中夜班费是医疗系统基于其24小时上班的特殊行业性质，为了鼓励、引导员工自愿上中班、夜班，而给出的一种固定的奖励制度，这些奖金，只要员工实际上了中夜班，就需要据实结算、发放，根本不存在任何的考核，而几乎所有的医护人员，在其漫长的职业生涯中，都需要经历中班、夜班的痛苦煎熬，本案一审法院居然将这些微薄的中夜班津贴，这些上诉人的血汗钱，也排除在了上诉人的正常薪资范围，实在让人匪夷所思、气愤难平。6.错误的将工资基数由税前应发工资数额认定为税后实发工资数额本案中，鉴于劳动合同中没有约定应发工资的数额和构成，上诉人本着实事求是的精神，为了法院判定相关事实的便利，在举证有关工资数额时，均是以其实际到手的实发工资进行的计算，但作为应签未签劳动合同的双倍工资差额，该差额计算标准显然是应该以劳动者正常出勤期间的应发工资核定，而非按照实发工资来核算，但一审法院却故意将此常规计算方式排除适用，故意按照实发工资标准来核定有关工资差额，显属不当。7.刻意的回避了社保、公积金缴金基数对于上诉人工资标准的反证力庭审中，上诉人专门提交了有关社保、公积金的缴费记录，并提交了上海市人社局官网公示的关于奖金、工资总额构成计算原则的“官方问答”，试图以此来说服一审法院接受上诉人关于工资数额的主张，奈何一审法院置这些确凿证据于不顾，仅仅以“没有关联性”为由，不予采信。上诉人认为，劳动者社保、公积金缴费基数，每年更新，关涉劳动者的切身利益，而其具体的缴费基数、扣缴金额，又与劳动者每月实际能拿到手的工资数额，与劳动者未来能享受到的社保待遇、公积金贷款额度等重大事项，均息息相关。而众所周知，社保缴金中，需要单位和劳动者共同承担，作为一个刚刚三十岁左右的年轻护士，上诉人当然不愿意承担上诉人于其实际薪资收入的社保缴金负担，被上诉人也绝不可能在明知其员工工资仅有三四千元的情况下，连续多年按照壹万伍左右的金额为其缴纳社保，这是一种明显双输的行为逻辑。被上诉人作为大型公立三甲医院，其管理者不可能不懂得上述法律规定和操作惯例，因此，其之所以自上诉人入职以来，便按照一万多元的标准为其缴纳社保，就是基于被上诉人对其员工真实的、稳定的薪资水平的确信，绝非其在审理期间，所谓刻意提供给员工的额外福利。因此，有关社保、公积金缴费基数，对判定本案上诉人薪资标准，具有直接的、重大的证明力和参考性，理应予以采信。（二）错误的认定了被上诉人违法采集的证据关于被上诉人提交的所谓第七人民医院关于撤销上诉人2019年5月15日至同月31日病假单的《情况说明》，上诉人在仲裁、一审期间，多次明确表达了对该违法采集证据行为的不满和抗议。上诉人的就诊情况、病历、病情资料，均属于上诉人的隐私，纵使作为用人单位的被上诉人对有关病情有所疑问，其也只能通过申请调查令的方式，调取上述资料。被上诉人在本案进入仲裁、诉讼程序之前，借助其同属医疗机构的便利，对第七人民医院的出诊医生软硬兼施，非法获取了上诉人的极其隐私的就诊资料，甚至还威胁第七人民医院将先前合法开具的病假单全部撤销，第七人民医院屈从压力，无视病人合法的隐私权、病假权，将病假单予以撤销。值得注意的是，即使在被上诉人如此高压之下，第七人民医院亦坚持维持先前出具的多张病假单的合法性。上诉人在先前审理的各个阶段，都对被上诉人这种擅自调取员工就诊信息的行为表达了严正的抗议，也敦促仲裁委、法院，对该情况说明不予采信，无奈一审法院对此违法取证行为听之任之，对该违法取得的、漏洞百出的《情况说明》奉若圭臬，悍然剥夺了上诉人主张上诉期间的病假工资的法定权利，理应予以纠正。（三）错误的认定2019年3月1日至5月4日的工资差额一审判决已经排除了被上诉人“试工”制度的合法性，并认为上诉人就此正常出勤期间的工资差额主张应予支持，但另一方面却又错误适用了此期间的正确的工资标准，鉴于涉案劳动合同，均没有规定申请人具体的工资标准，故申请人主张理应根据2016年度这一全勤年度的月均工资标准加以类推，一审法院却舍近求远，在有准确的、经过公示的月均工资的基础上，武断的酌定了一个过低的金额，进而酌定了上述期间的差额工资12,456.63元。按照此酌定标准，加上该期间已经实际领取的10,740.7元，在2019年3月1日至5月4日之间，共计有47.5个工作日，得出的上诉人在此正常出勤期间的工资标准仅为488元【（84.7+4,746+1,080+3,830+1,000+12,456.63）/47.5】。以此标准计算，一审法院酌定的上述正常出勤期间的月工资总额仅为：488X21.75=10,614元，该标准与上诉人先前的正常出勤年度的月均工资，显然有重大差距。该酌定过于随意，在有明确参考标准、计算明细的情况下，在被上诉人未提出合理解释和抗辩的情况下，一审法院擅自剥夺上诉人大约40%的薪资，显属不当。（四）错误的计算了2019年5月1日至7月31日之间应签未签劳动合同的双倍工资差额1.此差额标准应当比照劳动者正常出勤的月工资加以核算众所周知，鼓励、引导企业同劳动者签署书面的劳动合同，是劳动合同法明确的、一贯的指导思想，故在该指导思想的指导下，劳动合同法专门创设了应签未签劳动合同双倍工资的罚则，该规定具有明显的惩罚性，其用意就是要惩戒那些恶意拒签书面劳动合同的用人单位，因此，该双倍工资的计算标准，显然不应考虑在其期间劳动者是否有病假、工伤等非正常出勤因素。换言之，就算再此期间劳动者恰逢病假，用人单位也具有同劳动者续签劳动合同的法定义务。因此，本案此节事实的双倍工资差额，理应比照正常出勤月份的正常月薪加以确定。一审法院按照此期间的病假工资加以计算，显然错误。2.一审法院关于此期间的工资计算具有明显的计算错误即使按照一审思路，按照病假工资标准来核定相关差额，亦存在明显的计算错误。2019年5月1日至4日，上诉人5月1日当天排班出勤，剩余一天应属于法定节假日，理应视为正常出勤。依此逻辑，仅就这四天正常出勤期间的工资，即使按照一审法院上面酌定的日均工资488元计算，也已经有1,952元。因此，判决主文第四项判定的双倍工资差额总共才2,217.96元，该金额精确到小数点后两位，显然是一审法官苦心计算出来的，但其计算公式却未列明，恳请贵院就此计算细节问题加以核实。（五）错误的适用了无固定期限劳动合同法条的适用规则和举证规则1.上诉人自2013年7月1日进入被上诉人处从事护理工作，先后签署有4份固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条规定，在用人单位与劳动者已经签署两次固定期限劳动合同的情况下，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同除非劳动者自行提出签署”。在此，需要强调的是，法律赋予劳动者在此情形下具有单方意思表示即可订立无固定期限的劳动合同的“强制缔约权”。本条规定的“劳动者提出订立固定期限劳动合同”，是一项法定要件，也是用人单位可以订立固定期限劳动合同的唯一前提，当劳动者否认其系“主动提出”的情况下，理应由被上诉人承担举证责任。因为，根据最基本的举证能力的认知常识，要求劳动者证明自己没有主动提出过订立固定期限的劳动合同，显属客观不能，而与之对应的，要求用人单位证明劳动者“主动提出”，则简单易行，用人单位只需在续签固定期限劳动合同的同时，要求劳动者签署一份“主动提出”的声明即可。2.根据劳动法领域权威学者的观点，“劳动者不对期限进行表态就可以理解为是一种要求订立无固定期限合同的默示行为，劳动者无论以明示或漠视的方式，只要不以明示的方式要求签订固定期限合同，均可以视为会要求签订无固定期限合同”。该制度设计，反映了劳动合同法对劳动者一方的倾斜保护的立法价值，同时也具有鼓励、引导用人单位同劳动者建立长期、稳定的用工关系的示范作用，因此，本案中，被上诉人理应举证证明系上诉人主动提出签署固定期限劳动合同，否则，理应由用人单位承担举证不能的不利后果。本案中，仲裁委、一审法院，始终以上诉人未提交相关证据材料证明连续签署四份固定期限劳动合同系受被上诉人逼迫为由，为被上诉人开脱其应签未签无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额的法定责任，不仅违反法律的明文规定和立法精神，更是有违基本的社会生活经验法则。3.上诉人认为，即使根据上海高院就此问题做出的裁判指导性意见，“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。”该意见也是只是肯定了劳资双方在双方平等、自愿基础上，协商一致订立固定期限劳动合同的效力，并未明确在是否自愿事宜上的举证责任，而劳动合同法规定的“劳动者主动提出”要件，显然属于用人单位应当承担的举证范围，故在被上诉人举证不能的情况下，理应推定劳动者未主动提出，由用人单位承担应签未签的法定责任。4.关于真实签约情形的盖然性判定事宜本案中，劳动者与医院的关于是否自愿订立固定期限劳动合同的说辞截然相反，何者主张更加接近真实，可以从以下几个方面加以分析：第一，相对于固定期限合同，无固定期限合同对劳动者显然更加有利，即使签署了无固定期限劳动合同，劳动者享有的自由辞职权没有任何的差别和贬损，但对用人单位的到期解约权则差距极大。故在符合条件的情况下，上诉人没有任何动机签署固定期限劳动合同，而用人单位则有极大的利益和动力。第二，先后签署的四份劳动合同，格式、条款、内容，完全一致，可见，单位在续签劳动合同的实际操作中，对是否满足应当签署无固定期限劳动合同的情况，毫无区分，更加不可能就此问题进行特别约定和告知。第三，根据被上诉人自述的签约过程中，由于被上诉人单位员工众多，劳动合同到期日极其分散，所以都是分批集中处理。需要续签的时候，由人事部门将有关的劳动合同分发到各科室，由各科室护士长组织员工先行签字，再由人事部门分批集中用印后，返还一份给劳动者。在上述整个签署过程中，包括上诉人在内的几乎所有的劳动者，根本就没有机会同单位的人事部门的工作人员见面，更加没有机会就究竟签署何种期限的劳动合同进行实质性的平等协商。第四，根据被上诉人方提交的有关续签劳动合同的证据，表明被上诉人在实际的续签过程中，根本就不是由人事部门直接同各个劳动者本人进行具体的条款沟通，仅仅是分批集中由护理部主任，概括的代替劳动者做出同意续聘的意向，接下来就是直接的签字、盖章了。被上诉人自己的证据，印证上述几点意见的准确性。第五，庭审至今，关于劳动者有无主动提出签署固定期限劳动合同这一情节，被上诉人没有进行任何举证，仅仅单方抗辩说上诉人是自愿签署的，应当视为其未能尽到法定的举证责任，理应由其承担不利的后果。综上，上诉人认为，一审法院在对此关键问题的查明、举证责任分配、盖然性判断方面，均存在明显的不当，理应予以纠正。（六）错误的认定了上诉人构成旷工，进而驳回上诉人违法解除赔偿金的诉请正如上诉人在一审起诉状、庭审举证及代理词中多次强调的，上诉人之所以暂停出勤，完全是出于对被上诉人存在的多项明显在先违法行为的自力救济，具体理由如下：1.被上诉人存在明显的不当调岗行为，上诉人有权提出异议第一，从产科到新生儿科的安排，明显不当上诉人考虑到长期病假确实给单位排班造成了一些不便，便在健康状况稍微好转的情况下，自2019年3月1日起，恢复出勤，正常上班。上诉人本身是学护理、助产专业的，入职以来一直是在产科工作，但此次结束病假重新向医院报到后，被上诉人未经协商，擅自将本已是护师职称的上诉人，粗暴的安排到其毫无经验的新生儿科（ICU）工作。有关工作内容、流程与原先的产科大相径庭，上诉人不得不以一个一年级新人的身份，同那些刚毕业的应届生一起，上三档班，做最累的活，拿最少的钱。对此工作岗位、内容的重大调整，上诉人当然有权提出异议，提请纠正。第二，被上诉人将儿科三班倒改为两班倒的工时安排，明显不当上诉人恢复上班不到一个月时间，对新生儿科的工作内容、操作技能尚未完全掌握，适逢科室调整，护理部领导又决定将上诉人调入另一个新开设的新生儿科（十楼），并且该新开科室，要将原来三班倒的八小时工作制，改为两班倒的12小时工作制（包括夜班），对于上诉人这样一个久病初愈、刚结束法定哺乳期，尚在哺育一岁婴儿的女性员工来说，这样的工作时间和强度，无论如何也无法承受。上诉人就自己的特殊身体状况，尚需哺育一周岁幼龄孩子等困难，多次向其科室主管领导吴某护士长、护理部黄某主任等领导反映和请示，希望能够将其调回产科工作，请求不要将其强行安排到12小时工作制的新生儿科，但上述请求，均被无情的拒绝。对于上述两项明显的不当调岗、工时安排，作为劳动者的上诉人，当然有权利提出自己的意见，更加有权要求单位安排一个与其能力、健康状况相匹配的岗位和工时安排，院方对上诉人的上述合理要求置若罔闻，坚持让上诉人到十楼新开科室上班，这无疑是对上诉人身体健康的重大损害，上诉人当然有权通过暂停出勤的方式予以拒绝。2.被上诉人对上诉人正当请假行为的不当干预，上诉人据此有权暂停出勤在上诉人主张病假工资之后，被上诉人在上诉人疾病复发，再次申请病假之时，设置了重重障碍，先是要求提供病历资料进行查验，后是擅自跑到第七人民医院门诊办，非法调取上诉人的病历资料，并借助医疗机构的特殊身份，向为上诉人开具病假单的医生进行施压，即使在这种情况下，第七人员医院亦仅仅撤销上诉人最后一次的病假单，对先前开具的多张病假单，进行了维持。被上诉人在要求七院撤销所有病假单未果的情况下，居然又提出要求全程贴身陪同上诉人就诊的无理要求，尽管这一行为对上诉人的人格尊严和就诊自由，造成了极大的伤害，但出于对工作的珍视，上诉人再次选择了同意，甚至上诉人还拖着病体，在律师和助理的陪同下，亲自到被上诉人人事科进行此事宜的沟通，由于被上诉人单位没有一个工作人员愿意做这种违情悖法之事，方才使得此荒唐的“陪同就诊”行为没有得以实施。然而，被上诉人一方面无法派人陪同就诊，另一方面却对上诉人提交的合法的病假单推三阻四，人事科工作人员甚至都不愿意接收上诉人请假单，是在其代理人严词抗议之后，方才被迫接收了有关的病假单，但最终也没有签批。被上诉人的上述行为，使得上诉人合法的就诊权、病假权的行使过程，显得格外屈辱，亦格外的艰辛，在被上诉无故拒绝签批上诉人病假单的情况下，上诉人当然有权暂停出勤。3.被上诉人存在严重的克扣工资未发行为，上诉人有权据此拒绝提供劳动因被上诉人始终不同意向上诉人支付病假工资，甚至擅自克扣上诉人于2019年3月1日至2019年5月4日正常出勤期间的工作的工资，对于这种明显的克扣工资的违法行为，上诉人着实无力对抗。作为一个柔弱的劳动者个体，上诉人没有能力向被上诉人进行立见成效的维权行动，亦无法取得被上诉人各级领导、部门的同情，在旧病未愈，新伤袭来之际，被上诉人再次病倒。按照最基本的法律精神，劳动者与用人单位是一种双务有偿的法律关系，劳动者预先提供劳动之后，有权获取足额的报酬，在被上诉人先行违约，克扣上诉人工资的情形下，上诉人当然有权暂停提供劳动，以此来对抗单位的违法行为。被上诉人代理人辩称此种情况下，劳动者有权通过即时解除劳动关系的方式进行维权，这种抗辩意见完全背离了劳动合同法关于劳动者权利的保护性规定，甚至都背离了权利这一个最基本的法律概念属性。劳动者即时解除权，并不代表劳动者只能通过行使这一权利的方式来维护自己的利益，该权利并不排除劳动者可以通过其他合理、合法的行为，同违约方进行对抗，迫使违约方及时纠正错误，承担责任。作为一个在被上诉人单位工作多年的劳动者，上诉人从护士起步，做到护师职称，一路走来着实不易，上诉人亦对这份来之不易的工作机会无比珍视，因此，苛求上诉人通过即时解约的方式来应对单位的克扣工资行为，是对上诉人在内的广大劳动者合法劳动权利的变相伤害。根据《劳动法》等法律规定，旷工属于劳动者无故不上班或没有正当事由未履行请假手续即离开工作岗位的情形，根据上述理由，本案上诉人暂停出勤，显然不属于无故不上班的情形，根本不属于旷工。反观劳动法、劳动合同法、劳动合同法实施条例等所有相关的法律、法规、司法解释，确实没有明文规定劳动者在用人单位克扣工资情况下有拒绝出勤的权利，但这是由于这是一种自然正义，也是一种生活常识和经验法则，被上诉人以此为由进行抗辩，反映了其一贯的傲慢、自大，依此逻辑，法律亦没有规定民事主体具有呼吸的权利，具有眨眼的自由，被上诉人是否可以据此要求上诉人不得呼吸，不得眨眼？仲裁委、一审法院已经在偏袒被上诉人的道路上走了太远，恳请二审法院能够谨遵法律规定和法理精神，在兄弟省市的法院已经有此类在先判决的基础上，发挥上海法院系统一贯的示范效应，做出此类纠纷领域的开创性的伟大判决。鉴此，上诉人在被上诉人有上述诸多违法行为的基础上，行使最基本的合同抗辩权，暂停出勤，不仅具有合同法的明确的法律依据，更加符合最基本的自然正义观念，被上诉人以此为由，强加上诉人以“恶意旷工”的帽子，无疑是对上诉人合法维权、自力救济行为的非法报复，理应承担违法解除的双倍赔偿责任。综上所述，本案中被上诉人的多种违法行为事实清楚，证据确凿，被上诉人克扣的病假工资、疾病救济费及劳动报酬均应予补发，同时被上诉人应签未签无固定期限劳动合同、未按时续签劳动合同及违法解除劳动关系等一系列违法行为，应当承担法定的赔偿责任，被上诉人自创的“试工”制度、“病假扣款制度”、“离职倒补工资制度”等一系列明显违法的规章制度，理应通过本案的裁判，加以纠正，以维护包括上诉人在内的众多辛苦工作的白衣天使的基本权利。有鉴于此，上诉人根据劳动合同法、民事诉讼法等法律、法规的有关规定，依法提起上诉。被上诉人中福会妇幼保健院不接受上诉人陈阳的上诉请求，辩称：一审认定事实清楚，审理程序合法；陈阳的主张存在大量的推论、揣测内容，其并未提供证据予以佐证；关于工资标准，其于仲裁阶段所提供的工资明细表，陈阳是认可真实性的，故可依此进行确定；关于无固定期限劳动合同的签订，陈阳具有完全民事行为能力，未提供被胁迫签订固定期限劳动合同的证据，应按已签订的合同履行；关于解除，陈阳自2019年5月7日起未经任何请假审批手续未履行出勤义务，应认定属旷工，其解除行为合法，无须支付赔偿金。陈阳向一审法院起诉，请求判令中福会妇幼保健院支付：1.2014年8月、2015年7月、2016年11月、2017年5月1日至2018年1月19日期间、2018年6月16日至2019年2月28日期间、2019年5月15日至7月8日期间的病假工资及疾病救济费183,103.29元；2.2013年7月至9月期间被克扣的工资25,497元;3.2019年3月1日至5月4日期间被克扣的工资26,311元；4.2015年8月1日至2019年3月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额539,416.78元;5.2019年4月1日至7月31日期间未续签劳动合同的二倍工资差额67,829.76元；6.违法解除劳动合同的赔偿金220,446.72元。中福会妇幼保健院向一审法院起诉，请求判令不支付陈阳：1.2014年8月、2015年7月、2016年11月、2017年5月至2017年7月期间、2017年10月、2018年1月1日至18日期间、2018年6月16日至2019年2月28日期间、2019年6月、2019年7月2日至8日期间的病假工资33,464.70元；2.2019年4月1日至7月31日期间未续签劳动合同的二倍工资差额6,379.20元。一审法院认定事实：2013年7月1日，陈阳进入中福会妇幼保健院工作。同日，双方签订了期限自2013年7月1日起至2014年7月31日止（其中试用期为2013年7月1日至同年9月30日）的《聘用合同》。双方在该合同中的相关约定为：“本合同期满后，任何一方认为不再续订聘用合同的，应在合同期满前一个月书面通知对方。”“工作岗位及工作职责：1、甲方（指中福会妇幼保健院）聘用乙方（指陈阳）在护理部门，护士岗位工作。2、甲方依据业务需要及乙方的工作能力和工作表现，可以调整乙方的岗位和工作内容。3、乙方同意服从甲方的工作安排，按照甲方的工作要求和岗位职责完成工作任务并确保工作质量。”“工资福利待遇：1、根据甲方实行的岗位工资制度，工资待遇与岗位、绩效挂钩，薪随岗变。2、甲方每月以货币形式足额支付乙方工资。甲乙双方共同遵守国家和上海市规定的各项社会保险和税收的规定。3、合同期内，乙方患病或非因公负伤的，停工医疗期及期间的医疗费和工作待遇按国家和本市的有关规定执行。4、乙方可享受国家规定的假期。”“乙方有下列情况之一的，甲方可以随时解除聘用合同，并书面通知乙方：”“（2）连续旷工超过10个工作日或1年内累计旷工超过20个工作日的”。“附《员工手册》和《职工行为及职业道德规范手册》乙方应遵守执行。”双方先后续签了三份《聘用合同》，期限分别为2014年8月1日至2015年7月31日、2015年8月1日至2017年3月31日、2016年4月1日至2019年3月31日。这三份合同的相关内容与前述第一份《聘用合同》的相关内容一致，只是后两份《聘用合同》中有关因旷工而随时解除聘用合同的内容变更为：“乙方有下列情况之一的，甲方可以随时解除聘用合同，并书面通知乙方：”“（2）连续旷工超过15个工作日或1年内累计旷工超过30个工作日的”。2014年8月、2015年7月、2016年11月、2017年5月1日至2018年1月18日期间，陈阳向中福会妇幼保健院申请休病假并获得批准。2018年1月19日，陈阳生育。双方确认一致，陈阳休产假期间为2018年1月19日至同年6月15日。2018年6月16日至2019年2月28日期间，陈阳继续向中福会妇幼保健院申请休病假并获得批准。自2019年3月1日起，陈阳回中福会妇幼保健院工作。双方确认一致：陈阳于2019年3月1日前在产科工作，每周工作5天，每天工作8小时，具体按排班表进行，分早、中、晚三班，每班8小时；自2019年3月1日起，陈阳在新生儿重症监护室（三楼）工作，工作时间不变；2019年4月，陈阳在儿科工作（十楼），每周工作天数不固定，具体按排班表进行，分日班、夜班两种，每班12小时。在上述正常上班期间，陈阳曾于2019年3月29日通过微信向所在部门护士长表示，对将自己的工作时间改为12小时工作制，以身体健康和未经征询本人意见为由，无法接受。2019年5月1日，陈阳通过微信再次向该护士长表示，以对中福会妇幼保健院所作的制度安排和做法不能认同、病假期间未按规定发放病假工资、将近两个月所有工资全部扣除等为由，决定在争议未解决期间暂停上班，并非主动辞职。陈阳同时还委托代理律师向中福会妇幼保健院发送《律师函》，主要内容为：要求中福会妇幼保健院足额支付2014年8月、2015年7月、2016年11月、2017年5月1日至2018年1月19日期间、2018年5月27日至2019年3月3日期间的病假工资及疾病救济费，足额支付自2019年3月1日起正常上班期间的工资，支付自2016年4月1日起应订未订无固定期限劳动合同期间的二倍工资；同时表示基于中福会妇幼保健院这些严重违法行为，在上述纠纷未解决之前，将暂时不再正常出勤，保留向有关机关投诉控告并诉诸劳动仲裁和诉讼的权利。陈阳正常工作至2019年5月4日止。之后，陈阳向中福会妇幼保健院先后提交了2019年5月15日至同月31日期间、6月14日至同月20日期间、6月22日至同月28日期间、7月2日至同月8日期间共4张《病情证明单》申请病假，未获批准。上述期间，上海市第七人民医院门急诊办公室于2019年5月31日盖章出具给中福会妇幼保健院一份《情况说明》，对该院医院开具给陈阳2019年5月15日至同月31日期间的《病情证明单》（即前段所述4张《病假证明单》中的第一张）作废处理。2019年6月5日，中福会妇幼保健院向陈阳发送《通知函》，内容为：“自2019年5月7日起，你未经单位审核同意，擅自休息不来上班，已超过15天，严重违反有关规章制度和劳动纪律，并且你所递交的病假申请存在严重的问题，现要求你尽快与我院人事部门联系。医院保留采取进一步措施的权利。”同月6日，中福会妇幼保健院再次向陈阳发送《通知函》，内容为：“近日，本单位收到上海中医药大学附属第七人民医院说明，该院已正式撤消开具给你的2019年5月15日-5月31日的病假，因此你在上述期间的病假申请不成立。请你于下周三（2019年6月12日）之前将以往相关病史记录及检查报告等提供给本单位人事部门并作说明。本单位保留进一步复核你此前所申请的病假的权利。若你之后仍提出病假申请的，本单位有权在指定人员陪同就诊，复核病假申请真实性的基础上决定是否批准。”同月14日，中福会妇幼保健院第三次向陈阳发送《通知函》，内容为：“你提交的2019年5月15日-5月31日的病假单，已被上海中医药大学附属第七人民医院正式撤消，你在上述期间的病假申请不成立。因此，自2019年5月7日起至今，你未经过我单位任何请假审批程序未来上班，我单位在此期间曾多次与你联系，但时至今日仍然未收到你关于病假说明的任何回应。现我单位再次通知你，要求你本人于2019年6月17日之前至我单位将以往相关病史记录及检查报告等提供给人事部门并作说明，否则对你以上的缺勤行为做旷工处分。”2019年8月1日，中福会妇幼保健院邮寄给陈阳一份《开除通知书》，内容为：“你在本单位就职期间，自2019年5月7日起未经单位请假审批手续，擅自旷工，严重违反单位的规章制度，给单位正常工作带来了恶劣影响。根据国家法律法规及我单位相关规章制度，经研究决定，对你做出开除处理的决定。请你收到本通知后一周内，到单位人事科办理相关手续，逾期不办理责任自负。特此通知！”之后，陈阳回函表示对开除决定不予认同，明确“本人之所以暂停出勤，完全是对于贵院严重拖欠病假工资、克扣正常出勤工资、未依法足额缴纳社保公积金、应签未签无固定期限劳动合同、未依法续签劳动合同等一系列严重违法行为的合法抗辩和自力救济，完全不属于旷工。”2019年8月27日，陈阳向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中福会妇幼保健院支付：1.2014年8月、2015年7月、2016年11月、2017年5月1日至2018年1月18日期间、2018年6月16日至2019年2月28日期间、2019年5月15日至同年7月8日期间病假工资及疾病救济费182,873.54元；2.2013年7月至同年9月期间被克扣的工资25,497元;3.2019年3月1日至同年5月4日期间工资差额23,258.88元；4.2015年8月1日至2019年3月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额539,416.78元;5.2019年4月1日至同年7月31日期间未续签劳动合同的二倍工资差额67,829.76元；6.违法解除劳动合同的赔偿金220,446.72元。仲裁庭审中，双方确认一致，陈阳系非在编人员，社会保险费由“XX中心”缴纳。关于工资情况，陈阳的相关陈述为：基本工资每月月初5号发放1,000元左右，每月20-25号发放上月奖金、夜班费，工资构成与在编人员一致。奖金分绩效奖励3,000元+奖金5,000-6,000元。奖金、工资分两张卡。此外，陈阳在质证时对中福会妇幼保健院提供的工资方面材料表示，真实性认可，不完整，只表明基本工资，缺乏了每个月固定发放的奖金及中夜班费，不包括每年不定期发放的数额不等的奖金。中福会妇幼保健院的相关陈述为：基本工资为固定工资小计+职务，其余都是奖金。绩效奖励是固定的，奖金是不固定的。正常出勤的工资数额为基本工资+绩效3,000元。2019年11月29日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出沪劳人仲（2019）办字第1529号仲裁裁决：一、中福会妇幼保健院于裁决生效之日起10日内支付陈阳2014年8月、2015年7月、2016年11月、2017年5月至同年7月、2017年10月、2018年1月1日至同月18日、2018年6月16日至2019年2月28日、2019年6月和2019年7月2日至同月8日期间病假工资及疾病救济费差额33,464.70元；二、中福会妇幼保健院于裁决生效之日起10日内支付陈阳2019年3月1日至5月4日期间的工资差额9,546.30元；三、中福会妇幼保健院于裁决生效之日起10日内支付陈阳2019年4月1日至7月31日期间未签劳动合同二倍工资差额6,379.20元；四、对陈阳的其余请求不予支持。陈阳、中福会妇幼保健院对此均不服，提起诉讼。上述仲裁裁决同时认定:陈阳2013年7月领取工资2,378.10元，2013年8月领取工资1,758.70元，2013年9月领取工资2,068.40元，2014年8月领取工资1,651.20元，2015年7月领取工资368.60元、2016年11月领取工资205.40元，2017年5月领取工资260.40元，2017年6月1日至2018年1月18日未领取到工资，2018年6月16日至2019年2月28日未领取到工资，2019年3月领取到工资84.70元、奖金4,333元，2019年4月未领取到工资、领取奖金3,424元，2019年5月至2019年7月8日未领取到工资。庭审中，双方当事人对仲裁的上述认定无异议。一审中，关于对陈阳工资如何约定，双方各自陈述为：中福会妇幼保健院表示，双方《聘用合同》中相关内容为“工资福利待遇：1.根据甲方实行的岗位工资制度，工资待遇与岗位、绩效挂钩，薪随岗变。”其中提及的“岗位工资制度”包括了本单位各项关于员工工资、奖金的规章制度。陈阳则表示：从未看到过有关工资奖金方面的制度。本人入职时，双方口头约定本人的工资待遇是年实发20万元多一点，实际发放金额与当年承诺也差不多，故本人根本不知道有复杂的考核过程。一审中，陈阳表示：中福会妇幼保健院2019年6月初确实要求本人应在单位陪同下开具病假单，但本人去开具自2019年6月14日起的病假单时在代理律师陪同下携带录像设备，去找中福会妇幼保健院人事科科长，表示可派人陪同就诊，但对方当天无人愿意陪同，本人只得在代理律师陪同下去医院开具了病假单，并因身体不适而由代理律师将病假单交给中福会妇幼保健院。之后的两张病假单，一张是由本人交给中福会妇幼保健院，最后一张采取邮寄方式。中福会妇幼保健院则表示：自2019年6月14日起的三张病假单都是由陈阳的代理律师直接送来或邮寄，陈阳本人未来过单位，不存在陈阳在代理律师陪同下找到人事科要求派人陪同一起去开病假单的情况。由于陈阳2019年5月15日至31日期间的病假单被开具医院撤销，本单位遂要求陈阳之后再开病假单要本单位陪同，但陈阳并未这么做，故本单位不再批准之后三张病假单的病假申请。陈阳为证明自己的主张，其余的举证情况及中福会妇幼保健院相应的质证情况如下：1.陈阳卡号尾号分别为5452（以下简称卡1）、4472（以下简称卡2）的银行账户历史交易明细。陈阳表示：证据1证明中福会妇幼保健院以“试工”为由，全额克扣了陈阳2013年7月至同年9月期间三个月的大部分工资。中福会妇幼保健院通过卡1和卡2分别发放的是所谓的基本工资和奖金，卡1中的工资是每月10日发放当月的，卡2的工资是每月发放上月的，全部工资收入本人均已下划线标出。本人工资共分四部分:第一部分是卡1中每月初发放的当月工资报酬，也即中福会妇幼保健院仲裁时所称的基本工资；第二部分是卡2中每月下旬发放的上月一万元左右的工资；第三部分是卡2中每月发放的上月中夜班费，金额在几百元到一千元之间，是按照每月排班表中上中班、夜班的数量计算的；第四部分是卡2中的年终奖，每年金额相对固定，为6-7万元左右，中福会妇幼保健院在实际发放时将其拆分并以各种名目发放（即使按名目看，每年都是相对固定这些名目），实际就是年终奖，会根据陈阳病假天数对年终奖进行相应扣减，中福会妇幼保健院曾解释过这么做是为了避税。中福会妇幼保健院对上述证据1真实性无异议，并表示：本单位确实于当月发放当月基本工资以及上月奖金，对陈阳下划线标出的交易记录确认均为本单位发放的工资，除了2015年12月11日发放的8,332元和2018年12月31日发放的1,428元两笔外，其余交易记录与本单位提供的陈阳在职期间全部工资明细一一对应，陈阳的工资组成应以本单位提供的工资明细为准；8,332元是本单位根据沪府办发（2015）9号文第（二）条（有关护士岗位工资和薪级工资标准提高10%的内容）补发陈阳的2014年10月至2015年6月期间的基本工资和绩效工资，1,428元则是本单位根据沪人社资[2019]14号文的规定（已不清楚参照的是哪一条）补发陈阳的2018年7月至12月期间的基本工资和绩效工资，但这两项补发金额具体如何计算，因时间久远，已不清楚了。陈阳对中福会妇幼保健院关于8,332元、1,428元的解释不予认可，认为双方之间是劳动关系，而中福会妇幼保健院引用的文件适用的是事业单位人员，且无法解释具体金额的计算方法，坚持自己关于工资组成的主张。2.2013年度至2018年度工资统计表及相同内容的网页照片打印件，载明陈阳2014年至2018年期间历年的税后年收入分别为169,819.40元、188,082.32元、203,498.24元、127,517.90元、-10,120.80元，同期历年的税后月均收入分别为14,151.62元、15,673.53元、16,957.44元、10,626.49元、-843.40元。陈阳表示：网页照片是自己拍摄的中福会妇幼保健院OA系统中的内容，工资统计表则是由该网页内容导出保存并打印出来的表格；该证据证明中福会妇幼保健院克扣工资及陈阳历年工资情况，其中2014年至2016年期间每年度仅有一个月病假，故这三年的工资情况可以作为判定后续年度正常出勤月平均工资的依据。陈阳还表示：证据2表格载明的工资总金额就是证据1中卡1、卡2银行明细载明的中福会妇幼保健院发放本人的所有工资总和；证据2表格中显示陈阳2016年税后月均即为16,957.44元，证据1中卡1、卡2银行明细显示的2016年全部工资收入月均数也是16,957.44元，银行明细中2013年10月至2014年6月期间的奖金实得月均数则为8,499元，证明了自己各项诉请计算标准的由来。中福会妇幼保健院对上述证据2表示，确认本单位系统中有员工年度税前月均收入表格，陈阳离职后其个人账户已被注销，故对该证据真实性有异议，但对所载金额的客观准确性无异议，坚持陈阳的具体工资情况应以本单位提供的工资明细为准。3.陈阳的社会保险费缴费记录截屏打印件、公积金缴纳情况截屏打印件、历年社保缴费查询截屏打印件，其中前两份材料显示陈阳2018年5月至2019年3月期间的社保缴费基数均为14,326.70元，2019年4月社保缴费基数为4,699元，2016年7月公积金汇缴额为2,148元，2016年8月至2017年6月期间公积金汇缴额均为2,494元；第三份材料显示截至2019年4月，陈阳社保缴费年限共计93个月，且自2011年8月起未中断过。陈阳表示：这些材料均是从相关网站上查询并打印所得。第二份材料的公积金汇缴额以及个人和单位各缴纳工资的7%即合计14%的缴费比例，可推算出陈阳公积金缴费基数，而社保和公积金缴费基数根据法律规定是根据实际工资标准申报，故前两份材料证明陈阳正常实得工资标准，与前述证据1、2的相应金额差不多。第三份材料则证明陈阳工龄已达9年，病假工资就是打九折，具体各期间病假工资的打折系数分别为2014年8月、2015年7月均为70%，2016年11月、2017年5月至7月期间均为80%，2017年8月至10月期间为90%，2017年11月1日至2018年1月19日期间、2018年6月16日至2019年2月28日期间均为60%，2019年5月15日至7月8日期间为90%。中福会妇幼保健院对上述证据3真实性无异议，但表示：社保和公积金的缴费基数不能代表工资基数；病假工资的打折系数是看陈阳在本单位的工龄，故对陈阳主张的病假工资打折系数不予认可。4.对话录音光盘及对话内容的文字整理材料。陈阳表示：对话有两段，一段发生于本人和中福会妇幼保健院护理部主任黄某之间于2019年4月1日的对话，证明本人复工后，中福会妇幼保健院将本人进行调岗和变更工作时间，本人提出异议后，仍执意安排；另一段谈话发生于本人和中福会妇幼保健院财务科工作人员的对话，证明陈阳即使正常上班，基本工资都不足抵扣社保缴纳个人承担部分，而需要从其他所谓的奖金中补扣，导致基本工资的工资单上显示负数，即员工倒欠工资，且中福会妇幼保健院将基本工资、奖金、中夜班费、加班费等合计的金额作为社保缴费基数予以申报和扣款，故陈阳的工资基数应参照社保缴费基数及实得工资额予以确定，而非中福会妇幼保健院所述仅依据基本工资来确定。上述第二段对话中，与陈阳对话的人员提到“你（指陈阳）工资部分是按照国家规定，是很低的，但你社保是按照工资、奖金、加班费，全部加到一起算的。那么肯定社保交纳的基数就高了。”中福会妇幼保健院对上述证据4真实性无异议，但表示对关联性和证明目的不认可。中福会妇幼保健院为证明自己的主张，其余的举证情况及陈阳相应的质证情况如下：1.2015版的《员工手册》复印件，中福会妇幼保健院表示：与本案有关的内容为第7页“病假”中的第2、6条以及第8页“请、销假制度”中的第8、9条，证明本单位关于病假和旷工方面的规章制度。陈阳系护士，工作要求比较高，需要陪床护理，而长病假后对相关流程操作已不熟悉，故需要进行试工考核。上述4条内容分别为：“病假不超过7天者，可由部门负责人审核准假；超过7天者，须提供相关病史、检查报告及病假单，由预防保健科审核，人事科批准及相关职能部门备案后方可休假。”“病假三个月以上（含三个月）要求复工者，须经部门试工，考核合格后恢复正式工作。试工期间绩效奖金按医院规定执行。”“职工休假、外出进修、工作等离开岗位超过三个月后回院工作的，应先到人事科和主管部门报到销假，重新分配工作岗位。”“未经请假或请假未准自行休假的，作旷工处理。”陈阳对上述证据有异议，表示：《员工手册》从未交付给本人或出示给本人，也未给本人阅读的机会，对本人无约束力；《员工手册》第1页第3条明确载明，各类公告、公示、通知等信息“通过医院内部办公网和/或医院信息公示栏发布”，但中福会妇幼保健院未提供证据证明这些制度通过这些方式公示；相关规定明显违法；关于复工后试工的规定与中福会妇幼保健院的解释有矛盾，既然是为确保病患安全，就应将本人安排到熟悉的产科岗位，但中福会妇幼保健院却将本人安排到无从业经验的儿科，明显不负责；规定中提及“试工期间绩效奖金按医院规定执行”，但具体何种规定，中福会妇幼保健院至今未予说明和提供相关制度；坚持本人是在中福会妇幼保健院长期拖欠工资的情况下暂停出勤，是一种自力救济，并非无故旷工；这些规章制度未经过职工代表大会讨论，也未向工会征询意见，多处修订的内容亦未提供具体修订过程方面的材料。中福会妇幼保健院当庭提供了2019版《员工手册》原件，庭后又提供了2009版、2015版《员工手册》原件。关于中福会妇幼保健院引用的4条内容：2009版《员工手册》中无第一条规定，第二条内容为：“病假三个月以上（含三个月）要求复工者，须经部门试工，考核合格后恢复正式工作。试工期间不发奖金”，其余两条规定均有；2019版《员工手册》4条内容均有。陈阳对此表示，均不属于新证据，不同意质证，如要质证也坚持之前的质证意见，且即使根据制度规定，入职三个月内也应享受50%的月绩效奖金，而本人入职前三个月未享受任何月绩效奖金。关于前述各版本《员工手册》是以何种方式送达或告知陈阳，中福会妇幼保健院表示，是内部传阅，没有签收记录，也没有送达的动作。2．2019年1月的《合同续签征求意见函》以及其他员工续签的《聘用合同》，其中《合同续签征求意见函》列有包括陈阳在内的各员工工号、姓名等，每人对应的“聘用意见”一栏均写明“续聘”，“签名”一栏统一签有黄某名字。中福会妇幼保健院表示，黄某为护理部主任，该证据证明本单位有与陈阳续签劳动合同的意见和动作，并非恶意不续签。陈阳对上述证据2真实性、合法性和关联性均不予认可，表示：《合同续签征求意见函》形成于2019年1月，远早于双方劳动合同到期日2019年3月31日，且即使属实，也是中福会妇幼保健院内部关于续签的审批流程，并未向陈阳告知，更未经陈阳签字同意。在陈阳2019年3月至4月长达两个月的正常出勤过程中，中福会妇幼保健院既未征询过陈阳具体续签意见，也未将续签的劳动合同交由陈阳续签，故双方未续签劳动合同的责任完全在中福会妇幼保健院。至于其他续签合同的人员均属于事业编制的人员，与陈阳情况不同，不能否定中福会妇幼保健院未与陈阳续签劳动合同的事实，本人从未收到任何续签劳动合同的通知。3.陈阳2013年7月至2019年7月期间的四部分工资收入明细，证明陈阳工资组成。中福会妇幼保健院表示，这些明细中的金额与陈阳卡1、卡2银行明细显示的实得工资收入均能一一对应，除了2015年12月11日发放的8,332元和2018年12月31日发放的1,428元这两笔未显示在明细中。上述明细载明陈阳工资收入有四部分：第一部分明细显示的实得金额为“工资合计”栏的金额，“工资合计”=“固定工资小计”（由“岗位”、“生贴”、“付贴”、“医贴”、“薪级”、“护龄”、“增资”、“书报”相加所得）-“扣款小计”（由“个税”、“医保”、“失保”、“养保”、“公结”、“会费”、“其它”相加所得）+“变动小计”（由“车贴”、“保津”、“职务”、“伙贴”、“绩效”、“其它1”、“冷饮”、“其它2”相加所得）。中福会妇幼保健院表示：这是陈阳每月基本工资的明细；“工资合计”栏为0或负数，表明该月基本工资为0；“扣款小计”中的“其它”就是因病假、补扣社保公积金等原因而作的扣款，具体如何计算庭后提供明细。第二部分明细显示的实得金额为“总计”栏的金额，“总计”=“奖金合计”（由“绩效奖励”、“保底绩效”、“奖金”、“奖励”、“扣款1”、“扣款2”相加所得）+“劳务合计”（由“上课”、“特需”、“手术”、“其他劳务费”相加所得）。中福会妇幼保健院表示：这是陈阳每月奖金的明细；缺失的月份就表明该月无奖金；“绩效奖励”3,000元属于全勤奖，未出勤就没有；“保底绩效”、“奖金”的发放有规章制度规定；“扣款1”是零星扣款，与本案无关，“扣款2”是税金；“上课”只是一个发放奖金的名目；其他劳务方面的奖金是护理部内部的护理事务方面的奖金，由护理部统筹安排，具体计算依据之后有证据证明。第三部分明细显示的实得金额为“合计”栏的金额，“合计”=“中夜班费A”+“其他”（仅2016年12月有200元，其余各月均为0）。中福会妇幼保健院表示：这是陈阳每月中夜班费的明细，是根据排班表计算；缺失的月份就表明该月中夜班费为0；这些中夜班费及2016年12月的“其他”200元具体如何计算，不清楚，需庭后核实。第四部分明细显示的实得金额为“金额”栏，系2013年至2018年度发放的“大型医院巡查奖”、“绩效奖”、“考核奖”、“第13个月工资”、“五一劳动奖状奖”、“亚信会奖励”、“文明及创全奖”、“签约奖”、“高温奖”、“施工奖”、“学科建设奖”、“文明奖”、“维稳奖”等名目不同、金额不等、发放日期不固定的各笔奖金。陈阳自2018年起的各笔奖金均为0。中福会妇幼保健院表示：这是陈阳不固定的一次性奖金明细，发放依据为各项规章制度，之后提供的证据可证明。陈阳对上述证据3真实性、合法性、关联性均有异议，表示：这些仅是打印件，系中福会妇幼保健院单方制作，目的就是将月实发工资总额进行拆分，罗列复杂的名目，以证明本人基本工资额极低，甚至为负数，故这些材料无证明力；关于第一部分基本工资明细，基本工资作为固定工资收入应不需要考核，但中福会妇幼保健院提供的第一部分明细显示的合计金额，或是0或是大量负数，即使正常出勤，金额也是浮动变化极大，不能作为本案系争工资的计算基数；关于第二部分明细，中福会妇幼保健院在仲裁时明确本人正常出勤工资数额为“基本工资+绩效3,000元”，现又表示该3,000元的“绩效奖励”属于全勤奖，前后说法矛盾；关于第四部分明细，并非是一次性奖金，而是多次重复出现的奖金项目，是每年固定发生的，中福会妇幼保健院曾多次向本人说明，为了规避年终奖统一发放所产生的个人所得税，故拆分成不同名目分散到一年不同时段来发放，故该部分收入应纳入本人法定工资数额。4.《护士考核（奖金分配）具体实施方案（产科8楼）》（以下简称《奖金分配方案》）、《产科病区绩效考核办法与奖金分配制度（护士）》（以下简称《考核与分配制度》）。其中《奖金分配方案》主要内容为：第一条“月度考核方案”分3方面，即绩效考核（占总奖金40%，考核内容为工作质量、工作数量、理论操作、满意度、负性事件）、职称考核（占奖金60%）、基础护理费分配3方面；第二条“年度考核内容及方法”载明考核内容分4个方面，即月考核成绩（占80%，由护士长根据每月考核结果进行年度汇总）、年度护理教育和继续教育完成情况（占5%）、年度护理科研与论文发表情况（占5%）以及争优、创新、精神文明年度成果（占10%，涵盖医德、医风、廉洁奉公、岗位奉献评定等具体情况）。其中《考核与分配制度》主要内容是对前一制度规定的月度和年度考核，细化分值计算、考核方法与步骤。5.2016年1月至12月期间的《护理人员绩效考核（奖金发放表）》，显示陈阳各月根据其职称系数、工作质量、工作数量、理论操作、加分方面的打分，计算所得的每月“总计”额，该“总计”金额与中福会妇幼保健院提供的证据3第二部分明细中“奖金合计”中的“奖金”项的相应月份金额一致。中福会妇幼保健院表示：上述证据4、5是证据3第二部分明细中“奖金合计”中的“奖金”项的制度依据和具体计算方法。陈阳对上述证据4、5真实性、合法性、关联性均有异议，表示：根据中福会妇幼保健院所述需要每月打分核定奖金具体数额，就理应提交关于陈阳打分的直接、原始的材料加以印证，且需说明谁打的分，所打分数也需要告知本人并让本人确认，否则单纯依据一张所谓的考核结果表格而无印证考核结果的具体材料，属暗箱操作，对本人不发生效力；且根据中福会妇幼保健院的解释，每人的工资总额都是不固定的，这与劳动合同的约定及劳动法律法规的规定相悖；证据5中的表格均系中福会妇幼保健院自行单方制作，无本人签字确认，不能作为判定本人奖金数额及考核方式的依据，中福会妇幼保健院未就表格中数额的来源及确定方式进一步举证，这些数额均不可信。6.2013年至2017年期间部分不固定一次性奖金每笔所对应的发放说明，证明证据3第四部分明细中部分一次性奖金的发放依据，其余一次性奖金则无相关制度。陈阳对上述证据6的真实性、合法性、关联性有异议，表示：从这些发放说明的内容看，中福会妇幼保健院对员工奖金考核采取区别对待的方式，有违同工同酬的规定；中福会妇幼保健院陈述每发一次奖金就出一次，那就不能成为反复适用的制度，充其量可作为每次发放奖金的说明，故不属于规章制度，不能作为奖金发放的依据。一审庭审后，中福会妇幼保健院补充提供了上述证据3中第一部分基本工资明细中“扣款小计”的“其它”项扣款额的具体计算明细；还提供了2019年3月、4月两个月的中夜班津贴结算表，以证明证据3中第三部分中夜班费明细的具体结算标准。陈阳对“其它”项扣款额的具体计算明细所列的各项扣款金额和理由均不认可，表示中福会妇幼保健院按较高标准为员工缴纳社会保险费，系对本单位员工的福利待遇，属于其自行作出的于己不利的事实，法院应予采信，并将社保、公积金扣款排除在本案补发工资的扣款范围外；陈阳对2019年3月、4月的中夜班津贴结算表表示，该津贴系固定工资项目，不属于考核范围，理应计入本人正常工资基数内，并非加班费。一审庭审中，一审法院告知陈阳提供其认为的实得工资明细，陈阳遂于庭审后提供了《陈阳工资清单分析统计表》。该表载明：陈阳工资收入分四部分：第一部分为卡1中于每月初支付的工资，第二部分为卡2于次月支付的工资，第三部分为卡2于次月支付的中夜班费，第四部分为卡2年终奖拆分支付金额。此外，陈阳于庭审后提交《关于更正原部分诉请计算错误的情况说明》，要求按税前月均工资标准计算自己的诉请金额，从而变更自己诉请1、4的金额分别为219,128元、562,072元，以及变更自己诉请5、6的计算标准为20,300.90元。对双方提供的上述证据，一审法院采证如下：一、关于陈阳提供的证据1即卡1和卡2的银行账户历史交易明细，以及中福会妇幼保健院提供的证据3陈阳2013年7月至2019年7月期间的工资收入明细，一审法院认为:尽管陈阳对中福会妇幼保健院提供的证据3有异议，但其庭后通过提供《陈阳工资清单分析统计表》所主张的自己工资收入组成同样分四部分，且在仲裁庭审时亦明确自己的工资组成为基本工资(每月月初5号发放1,000元左右)、上月奖金和夜班费(两项均于每月20-25号发放)以及不定期发放的数额不等的奖金，并确认奖金分绩效奖励3,000元+奖金5,000-6,000元。陈阳的这些主张、仲裁中的陈述和确认与中福会妇幼保健院提供的证据3四部分工资收入明细进行对照，除了2015年12月11日的8,332元、2018年12月31日的1,428元、2017年10月的600元以及2019年6月的262元外，其余各笔无论金额还是归类均相符，故对陈阳提供的证据1以及中福会妇幼保健院提供的证据3予以确认，并结合陈阳的主张和仲裁庭审时的陈述以及双方在诉讼中的一致确认，认定陈阳的工资收入分为四部分：按月发放的基本工资、奖金（其中包含固定部分3,000元）、中夜班费，以及各笔不定期发放的一次性奖金。同时，根据双方提供的上述证据，结合陈阳提供的《陈阳工资清单分析统计表》以及双方确认一致的仲裁认定内容，一审法院对陈阳系争各月的基本工资、奖金、中夜班费实得情况作如下认定：2013年7月基本工资2,378.10元、中夜班费170元。2013年8月基本工资1,758.70元、中夜班费1,020元。2013年9月基本工资2,068.40元、中夜班费1,020元。2014年8月基本工资1,651.20元。2015年7月基本工资368.60元。2016年11月基本工资205.40元。2017年5月基本工资260.40元、中夜班费70元。2017年6月至2018年1月期间均为0。2018年6月至2019年2月期间，除2018年8月基本工资148.10元外，其余期间均为0。2019年3月基本工资84.70元、奖金4,746元、中夜班费1,080元，合计5,910.70元。2019年4月奖金3,830元、中夜班费1,000元，合计4,830元。2019年5月至2019年7月期间均为0。二、关于陈阳提供的证据2即2013年度至2018年度工资统计表及相同内容的网页照片打印件，由于中福会妇幼保健院对所载金额客观准确性无异议，对此予以确认。三、关于陈阳提供的证据3陈阳社保、公积金缴纳情况的材料，该证据反映的是陈阳社保和公积金缴纳基数情况，陈阳提供该证据是为证明自己的正常实得工资标准以及病假工资打折系数，由于双方已提供了银行交易明细、工资明细等有关工资方面的直接证据，而陈阳的社保、公积金缴纳基数与这些直接证据所反映的工资情况并不一致，至于病假工资打折系数是以员工在本单位的连续工龄为准，故该证据与本案并无直接关联，一审法院采纳中福会妇幼保健院的质证意见，对此不予确认。四、关于陈阳提供的证据4双方的两段对话及文字整理材料，其中第一段对话内容涉及陈阳复工后的岗位调整情况，与本案无直接关联，对此不予确认；第二段对话内容系关于陈阳工资情况，如同前文所述，由于双方均已提供了更为直接、客观的反映陈阳工资情况的证据材料，故该证据与本案同样无直接关联，对此不予确认。五、关于中福会妇幼保健院提供的证据1各版《员工手册》、证据4《奖金分配方案》和《考核与分配制度》、证据5《护理人员绩效考核（奖金发放表）》、证据6各笔不定期发放的一次性奖金发放说明，由于中福会妇幼保健院自认各版本的《员工手册》无签收记录、无送达的动作，亦未提供其他证据证明这些规章制度的内容已送达或告知陈阳，在陈阳均有异议的情况下，对此无法确认。六、关于中福会妇幼保健院提供的证据2《合同续签征求意见函》及其他员工续签的《聘用合同》，由于这些材料并无陈阳签字确认，在陈阳有异议的情况下，对此不予确认。一审法院认为，如同采证部分所作的认定，陈阳的工资分四部分：按月发放的基本工资、奖金（其中包含固定部分3,000元）、中夜班费，以及各笔不定期发放的一次性奖金。陈阳主张各笔不定期发放的一次性奖金就是年终奖，属于固定收入部分，中福会妇幼保健院是为避税而以各名目分多笔发放。但双方并无年终奖方面约定，且从这些奖金的发放情况看，无论是发放日期、发放金额，甚而是发放总额、月均金额，均无法印证陈阳的主张，而更符合中福会妇幼保健院所主张的不定期发放的一次性奖金的特点，且陈阳在仲裁庭审时也提及每年不定期发放的数额不等的奖金，故采纳中福会妇幼保健院的主张。由于双方对该部分奖金的发放并无明确约定，用人单位有在合理范围内自主决定的权利，故中福会妇幼保健院以大型医院巡查奖、绩效奖等名目自主决定发放，于法无悖，并无不当，予以采纳。关于月奖金中除固定部分3,000元外的其余部分，陈阳主张也是固定金额，无需考核，且在仲裁中明确具体金额为5,000-6,000元，而中福会妇幼保健院主张系根据员工具体工作情况进行考核后发放。如同采证部分所述，根据陈阳提供的《陈阳工资清单分析统计表》、中福会妇幼保健院提供的工资明细，结合双方在仲裁和诉讼中的一致陈述和确认可见，陈阳已领取的非系争期间月奖金，剔除3,000元固定部分外，其余部分奖金不存在陈阳主张的5,000-6,000元固定发放的情况，双方对此亦无相关约定，而双方劳动合同相关约定为“工资待遇与岗位、绩效挂钩，薪随岗变。”故中福会妇幼保健院主张，该部分月奖金系根据陈阳工作绩效情况考核发放，符合双方约定，与查明事实不悖，亦于法无悖，予以采纳。综上所述，一审法院在采证分析意见的基础上进一步认定陈阳的工资组成为：按月发放的基本工资、奖金和中夜班费，以及各笔不定期发放的金额不固定的一次性奖金。其中按月发放的奖金中3,000元为固定部分，其余部分由中福会妇幼保健院根据陈阳工作绩效进行考核后发放。在上述认定基础上，一审法院对双方当事人的各项诉请进行分析阐明。对陈阳的诉请1和中福会妇幼保健院的诉请1，即关于陈阳各段病假期间的病假工资和疾病救济费差额，一审法院认为：首先，双方确认一致的病假期间为2014年8月、2015年7月、2016年11月、2017年5月1日至2018年1月18日、2018年6月16日至2019年2月28日，于法无悖，予以认定。陈阳于2018年1月19日生育，中福会妇幼保健院主张陈阳自该日起休产假，于法有据，陈阳主张自己生育当日属病假，不予采纳。陈阳主张的其余病假期间即2019年5月15日至7月8日，该期间所对应的4张《病情证明单》为2019年5月15日至31日期间、6月14日至20日期间、6月22日至28日期间、7月2日至8日期间，其中第一张2019年5月15日至31日期间的《病情证明单》已被出具医院作废处理，陈阳主张该期间病假工资，缺乏事实和法律依据。其余3张《病假证明单》所对应的病假期间，由于中福会妇幼保健院对客观真实性并未提供相反证据予以推翻，亦未依照法定医疗期的规定处理，故应支付这3张《病假证明单》所对应病假期间的病假工资和疾病救济费。其二，关于病假工资计算基数，劳动者病假期间的计算基数应为劳动者所在岗位的正常出勤月工资，不包括年终奖、中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊、非常规性工资收入。根据前文分析所认定的陈阳工资组成情况，陈阳的病假工资基数应为每月基本工资、每月奖金中固定3,000元，而其余部分均为按工作绩效进行考核发放的月奖金和不定期发放的金额不固定的一次性奖金，不应计入病假工资计算基数。其三，关于陈阳合法病假期间已领取的实得病假工资，一审法院认为，其中陈阳取得的一笔70元中夜班费和同期的各笔一次性奖金，由于这些工资收入均有特定名目，从这些特定名目的性质可见，其发放与陈阳病假与否无关，故不应计入陈阳已得病假工资和疾病救济费的范围。综上，一审法院根据陈阳每月实得基本工资、每月奖金中的固定部分3,000元，依法确定陈阳病假工资计算基数。由于各月基本工资实得金额不一，以陈阳病假前非系争期间12个月的月均实得数情况确定，具体金额依法酌情判定，并扣减陈阳已取得的合法病假期间的月基本工资实得数，中福会妇幼保健院应支付依此核算确定的差额。中福会妇幼保健院要求不支付陈阳合法病假期间的工资差额，缺乏事实、合同和法律依据，不予支持。关于陈阳的诉请2即2013年7月至9月期间被克扣的工资，一审法院认为：如同前文所分析，陈阳工资分为四部分，其中的月奖金除3,000元固定部分以外，其余根据工作绩效考核发放。根据双方第一份劳动合同的约定，陈阳在2013年7月至9月期间为试用期，由于该份劳动合同期限为一年以上不满三年，试用期不得超过二个月，故一审法院认定陈阳的试用期为2013年7月至8月。中福会妇幼保健院根据陈阳从事护士这一工作性质，对其试用期间需经考核发放的月奖金部分决定不予发放，未违反双方劳动合同约定，于法不悖，并无不当，但对月奖金中的固定部分3,000元，中福会妇幼保健院不予发放，缺乏合同依据，中福会妇幼保健院应予补发，具体金额依法酌情判处。至于2013年9月的月奖金，如前文所述，该月应为陈阳转正期间，中福会妇幼保健院除了全额支付月奖金中的固定部分3,000元外，还应对陈阳该月的工作绩效进行考核后发放月奖金中的考核部分奖金，中福会妇幼保健院未予发放任何月奖金，应予补发。一审法院将参照陈阳之后12个月非系争期间的月奖金实得平均数情况，依法判处具体的补发金额。关于陈阳的第3项诉请，即要求中福会妇幼保健院支付2019年3月1日至5月4日期间被克扣的工资，一审法院认为：中福会妇幼保健院主张，陈阳于长病假后返岗的前三个月为试工期，适用特别的奖金发放规定，并提供各版本的《员工手册》证明，但中福会妇幼保健院并未提供证据证明这些《员工手册》已送达或告知陈阳，自认只是内部传阅，无签收记录，也无送达的动作，且中福会妇幼保健院引用的条款只是明确“试工期间绩效奖金按医院规定执行”，无法印证其主张，故陈阳要求中福会补发2019年3月1日至5月4日正常上班期间的工资差额，有事实、合同依据，于法无悖，但陈阳要求以2016年度的全年月均实发工资为标准，依据不足，一审法院将根据陈阳2019年3月1日返岗之前12个月非系争期间的月均实得工资情况，依法酌情判处，陈阳在此期间已领取的各笔月基本工资、月奖金、月中夜班费的实得数，应予扣除。关于陈阳的第4项诉请，即要求中福会妇幼保健院支付2015年8月1日至2019年3月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，一审法院认为：相关法律确实规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无严重违纪等法定情形，续订劳动合同的，应订立无固定期限劳动合同。陈阳和中福会妇幼保健院签订了前两份期限均为一年以上的有固定期限劳动合同后，又签订了第三份期限自2015年8月1日起至2017年3月31日止的劳动合同，陈阳确认本人签署了该合同，故该份有固定期限劳动合同应视为双方真实意思表示，即在签署第三份劳动合同时，双方均自愿继续保持有固定期限劳动合同关系。现陈阳主张，双方自第三份有固定期限劳动合同起始日起形成了无固定期限劳动合同关系，既无合同依据，亦无法律依据，故陈阳要求中福会妇幼保健院支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，不予支持。关于陈阳的第5诉请，即要求中福会妇幼保健院支付2019年4月1日至7月31日期间未续签劳动合同的二倍工资差额67,829.76元及中福会妇幼保健院诉请2要求不支付陈阳2019年4月1日至7月31日期间的二倍工资差额6,379.20元，一审法院认为：双方之间最后一份有固定期限的劳动合同于2019年3月31日到期后，双方继续保持劳动关系，在此情况下，中福会妇幼保健院应在合同到期后一个月内与劳动者续签劳动合同。中福会妇幼保健院主张已通知陈阳续签，双方未续签劳动合同的责任在陈阳，对此未提供有效证据证明，不予采纳，故中福会妇幼保健院应支付陈阳2019年5月1日至7月31日期间未续签劳动合同的二倍工资差额，计算标准同样应剔除绩效考核发放的月奖金、月中夜班费、不定期发放的一次性奖金等收入，即以月基本工资和月奖金中的固定部分3,000元为准，以陈阳实际出勤和合法病假情况，依法判处具体金额。关于陈阳的第6项诉请，即要求中福会妇幼保健院支付违法解除劳动合同的赔偿金220,446.72元，一审法院认为：陈阳自2019年3月1日返岗后，正常工作至2019年5月4日止，之后仅提供了4张病假单，期间分别为2019年5月15日至31日、6月14日至20日、6月22日至28日、7月2日至8日，其中第一张病假单虽被开具医院撤销但系事后发生，故陈阳在这些病假单载明的期间未上班并不构成旷工，但陈阳于2019年5月4日之后其余未上班期间，既未请假亦未开具病假单，中福会妇幼保健院以双方《劳动合同》约定的“乙方有下列情况之一的，甲方可以随时解除聘用合同，并书面通知乙方：”“（2）连续旷工超过15个工作日或1年内累计旷工超过30个工作日”的条款，解除双方劳动关系，有事实、合同和法律依据。陈阳主张自己暂停出勤是一种自力救济行为，不构成旷工，于法无据，不予采纳，对陈阳要求中福会妇幼保健院支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请不予支持。陈阳变更提高自己的诉请金额，系于庭审结束后提出，一审法院对此不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条规定，一审法院于2020年7月9日判决：一、中国福利会国际和平妇幼保健院于判决生效之日起七日内支付陈阳2014年8月、2015年7月、2016年11月、2017年5月1日至2018年1月18日期间、2018年6月16日至2019年2月28日期间、2019年6月14日至20日期间、2019年6月22日至28日期间、2019年7月2日至8日期间病假工资和疾病救济费差额53,976.54元；二、中国福利会国际和平妇幼保健院于判决生效之日起七日内支付陈阳2013年7月至9月期间工资差额13,275.82元；三、中国福利会国际和平妇幼保健院于判决生效之日起七日内支付陈阳2019年3月1日至5月4日期间工资差额12,456.63元；四、中国福利会国际和平妇幼保健院于判决生效之日起七日内支付陈阳2019年5月1日至7月31日期间未续签劳动合同的二倍工资差额2,217.96元；五、驳回陈阳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审中，上诉人陈阳对一审查明“关于工资情况，陈阳的相关陈述为：……（其）工资构成与在编人员一致”该节事实提出异议，表示其从未作出上述确认。经查，陈阳于2019年9月26日仲裁庭审时陈述：“基本工资每个月月初5号发放1,000元左右，这个月20-25号发放上个月的奖金、夜班费，工资构成和入编人员一致”。因而，一审上述认定确有出处，本院对陈阳上述异议不予认定。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人陈阳补充提供如下证据：1.上海市劳动监察总队答复函，欲以证明“经过劳动监察部门的调查，国妇婴（被上诉人中福会妇幼保健院）确有克扣包括上诉人在内的大量员工病假工资的违法问题；……国妇婴确实存在倒扣病假期间社会保险费的违法问题”。陈阳主张：“综合该调查结果，证明本案中国妇婴在用工期间，存在着明显的、严重的违法行为，其在本案一审中关于上诉人工资的构成、工资数额计算、病假工资的基数、续签劳动合同的过程等多方面的陈述，明显不可信，盖然性不及上诉人的举证和陈述，一个连员工病假工资都敢克扣的单位，不可能在应当续签无固定劳动合同过程中，同劳动者进行真正平等的协商，更加不可能是由劳动者主动提出签署明显对自己不利的‘固定期限劳动合同’。”2.税收违法行为检举答复书，欲以证明“经过税务部门查处，国妇婴的确存在未足额代扣代缴员工个人所得税的违法问题”。3.2013-2018年度个人所得税完税凭证，欲以证明“上诉人在入职国妇婴后，正常出勤期间的每月的个人所得税应纳税所得基本在5,000元上下，个别月份甚至高达两万元，而根据该应纳税所得额的金额，加上免征额5,000元（2018年10月1日以前为3,500元），再加上每月被扣减的社保、公积金合计约为4,000余元，则可以反证上诉人真实的月工资基数至少应在1.5万元左右，这与上诉人提供的证据5中有关国妇婴OA系统公示的年度总工资、月度工资的数额亦可相互印证”。被上诉人中福会妇幼保健院发表如下质证意见：1.上海市劳动监察总队答复函，对其真实性认可，对关联性不认可。因该总队已经回复“举报涉及的你个人问题，因你已通过争议途径解决，我们依法不再重复处理”，故该份证据与本案争议无任何关联。2.税收违法行为检举书，对其真实性认可，对关联性不认可。该答复书指出：“该单位部分奖金收入未及时代扣代缴个人所得税”；一审判决认定考核发放的月奖金和不定期发放的一次性奖金，不应计入病假工资计算基数；另因中福会妇幼保健院已经补扣补缴个人所得税并作了相应税务处理，故该答复书与本案争议并无直接关联。3.2013-2018年度个人所得税完税凭证，对其真实性不认可。因陈阳部分奖金收入未及时代扣代缴的个人所得税已由中福会妇幼保健院补缴，具体明细已由税务机关单独发送给陈阳，其处无针对陈阳个人部分的相应明细。经查，1.上海市劳动监察总队答复函载明，中福会妇幼保健院存在未按规定支付“相关员工”病假工资的问题，现该院已补足2018年3月至2020年2月“相关员工”病假工资差额；该院在病假工资扣回个人部分社会保险费的操作中存在不符合规定的情形，现该院已退还2018年3月至2020年2月“相关员工”被扣的金额；另，举报涉及的你个人（陈阳）的问题，因你已通过争议途径解决，我们依法不再重复处理。由此，该答复函虽载明中福会妇幼保健院对“相关员工”的工资待遇存在违规之处，但劳动监察部门未处理陈阳所涉事项，对陈阳病假工资等待遇的核算，本院将根据在案证据予以认定。2.税收违法行为检举书与2013-2018年度个人所得税完税凭证，因补缴的税额系对已发工资待遇的核定，中福会妇幼保健院对陈阳是否仍存应发未发的工资支付义务，本院仍将根据在案证据予以认定。二审中，上诉人陈阳申请调查令向国家税务总局上海市徐汇区税务局第六税务所调取相关证据。该所提供上述“税收违法行为检举答复书”。就该答复书的举证、质证以及认证意见，上文已述，此处不赘。二审中，上诉人陈阳申请本院依职权向税务机关调取：1.“沪徐税举收[2012]0012”的检举事项的具体查处结果及执法文书（含对被举报单位作出的处罚决定书、责令补缴个人所得税通知书、整改通知书等文件）；2.实际补缴员工的个人所得税总额、补缴年限、补缴员工人数等具体信息。陈阳主张，上述证据与案涉争议直接关联，根据“同工同酬”原则，通过被上诉人中福会妇幼保健院为其他员工的补税情况，可以反映其应得工资收入。中福会妇幼保健院主张，其他员工的收入情况与陈阳不存在关联性，其院存在绩效考核机制，每个员工的工资标准均不相同，无法通过倒推方式得出陈阳应得工资。经查，“同工同酬”系指工资分配应遵循按劳分配的规则，不得因劳动者的性别、年龄、民族、地域、身份等因素存在歧视或差别；而非从事同一工作的不同劳动者绝对的工资性收入完全相同。陈阳的工资标准或应得工资可通过在案证据予以认定，因此，陈阳申请本院调取的证据与待证事实无直接关联，亦不属本院依职权调查范围。故对该申请，本院不予准许。本院另查明，陈阳提交的“关于更正原《起诉状》部分诉请计算错误的情况说明”落款于2020年6月2日，一审第二次庭审日期为2020年5月25日。上述事实，由一审在卷上述情况说明与庭审笔录予以佐证。本院再查明，就陈阳的证据保全申请，一审法院于2020年5月25日出具民事裁定书，裁定驳回其申请。陈阳于2020年6月2日收到该裁定。上述事实，由一审在卷该民事裁定书、送达回证予以佐证。本院认为：本案争议焦点为，一、相关程序问题；二、上诉人陈阳的工资标准，正常出勤工资以及病假工资基数如何认定；三、双方是否存在应签而未签无固定期限劳动合同的情形，被上诉人中福会妇幼保健院应否支付二倍工资差额；四、陈阳是否存在旷工的违纪行为，中福会妇幼保健院的解除行为是否合法。关于争议焦点一，上诉人陈阳主张其于一审中曾依法变更诉讼请求，将2014年8月、2015年7月、2016年11月、2017年5月1日至2018年1月19日期间、2018年6月16日至2019年2月28日期间、2019年5月15日至同年7月8日期间病假工资及疾病救济费的主张金额由183,103.29元调整为219,128元。根据本院另查明事实，陈阳申请增加诉讼请求时，一审法庭辩论已终结。陈阳上述增加申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，一审法院未予准许并无不当，本院予以认同。继而，本院就该项诉请的审查范围仍以一审范围为限，超出金额不予处理。关于审理程序的选择、保全与回避申请的处理，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》的相关规定进行确定与适用，亦无不当，本院亦予认同。陈阳所主张的一审程序瑕疵，缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，根据查明事实，陈阳工资由按月发放的基本工资、奖金（其中包含“绩效奖励”3,000元）、中夜班费，以及各笔不定期发放的一次性奖金构成，陈阳主张上述名目的款项均属固定发放款项，中福会妇幼保健院对之进行了不当拆分。然除绩效奖励外，其他款项与陈阳排班情况及工作情况相关，发放情况或具体数额并非固定，根据陈阳在仲裁和诉讼中的陈述及质证意见，其对其他款项的性质知道或应当知道。陈阳主张所有名目的工资性收入均属固定款项，既无合同依据，亦无实际履行，本院难以采纳。由此，一审法院认定的正常出勤工资与病假工资基数难称失当，本院予以认同。关于争议焦点三，虽然陈阳从动机及利益等角度，论述了双方签订无固定期限劳动合同的应然性，但双方实际上续订的均为固定期限劳动合同。陈阳主张该合同非其真实意思表示，系在被胁迫等情形下签订，但对此并未提供直接证据予以证明，本院难以采纳。在此基础上，本院尊重双方合意结果，认可已签署合同的效力；对陈阳要求中福会妇幼保健院承担未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，难以支持。关于争议焦点四，本案系劳动者与用人单位之间发生的劳动争议纠纷，依法应适用实体法应为劳动法、劳动合同法等法律法规，而非直接适用合同法。陈阳作为劳动者，依法应履行出勤义务，即便与用人单位存在工资报酬等争议，亦应在法律框架内行使其请求权。陈阳主张，其未予出勤系因中福会妇幼保健院存在违法行为而行使先履行抗辩权的私力救济，然该主张在劳动部门法上缺乏依据，本院难以采纳。由此，陈阳就其拒绝履行出勤义务的理由不能成立，中福会妇幼保健院以旷工为由解除双方劳动关系并无不当。关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以判决，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人陈阳的上诉请求，缺乏依据，难以支持（不予处理部分除外）；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈阳负担。本判决为终审判决。审判长 叶 佳审判员 宋 贇审判员 顾 颖二〇二一年四月十三日书记员 陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……