安徽省安庆市迎江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0802刑初35号 公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。 被告人吴某某,男,1994年6月3日出生于安徽省安庆市,汉族,大专文化,个体经营户,住安徽省安庆市迎江区（户籍所在地:安徽省安庆市江区）。2017年3月10日因犯故意伤害罪,被安徽省桐城市人民法院判处有期徒刑六个月,缓刑一年。2018年4月19日因犯寻衅滋事罪,被安庆市迎江区人民法院判处有期徒刑十个月（撤销前判缓刑,合并执行有期徒刑一年一个月）,2018年9月6日刑满释放。因涉嫌非法经营罪,于2020年5月22日被安庆市公安局迎江分局决定刑事拘留（因疫情防控期间体温偏高而被看守所拒收）,同年5月24日被该局变更为监视居住。因涉嫌非法经营罪,于2020年7月4日被桐城市公安局刑事拘留,同年8月7日被该局变更为取保候审（期间羁押35天）,同年11月11日被该局解除取保候审。2020年11月20日被安庆市迎江区人民检察院决定监视居住。2021年3月3日被安庆市迎江区人民检察院决定逮捕,次日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人贾智宇，安徽益上律师事务所律师。 辩护人马梦颖，安徽益上律师事务所实习律师。 被告人吴某1,男,1997年9月12日出生于安徽省安庆市,汉族,中专文化,个体工商户,住安徽省安庆市大观区（户籍所在地:安徽省安庆市大观区）。2014年6月16日因犯故意伤害罪，被安庆市大观区人民法院判处有期徒刑十年,同年经安庆市中级人民法院改判为有期徒刑六年,2017年10月25日被合肥市中级人民法院裁定予以假释,2019年9月20日被安庆市中级人民法院裁定予以特赦。因涉嫌非法经营罪,于2020年5月22日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留,同年6月21日被该局监视居住（期间羁押31天）。2020年12月18日被安庆市迎江区人民检察院决定监视居住。2021年3月3日被安庆市迎江区人民检察院决定逮捕,次日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人江泓，安徽引江律师事务所律师。 安庆市迎江区人民检察院以庆迎检一部刑诉【2021】皖Z22号起诉书指控被告人吴某某、吴某1犯非法经营罪一案，于2021年3月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2021年4月13日公开开庭审理了本案。安庆市迎江区人民检察院指派检察员陶曚出庭支持公诉。被告人吴某某及其辩护人贾智宇、马梦颖、被告人吴某1及其指定辩护人江泓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安庆市迎江区人民检察院指控:2020年2月至2020年5月期间,被告人吴某某从马自超（另案处理）处购买“笑气”（一氧化二氮）,在未取得危险化学品经营许可证的情况下,将购得的“笑气”向江某、邵某、巴某等人销售,销售金额合计124075元,从中获利4万余元。在此期间,被告人吴某1明知被告人吴某某对外销售“笑气”情况下,仍接受其雇佣,为吴某某在销售环节运送“笑气”,收取货款并记账,汇总后报吴某某核账,从吴某某处获取工资6000余元。 2020年5月21日,公安机关在安庆市迎江区门面处将被告人吴某某、吴某1抓获归案,并在该处查获空气瓶31支（容积2升）、内部装有气体的气瓶30支（容积40升）,上述物品均被扣押在案并暂由安庆市气体有限责任公司代为存储。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定,上述内部装有气体的气瓶中检出一氧化二氮成分。 公诉机关就上述指控事实向法庭提交了立案决定书、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、微信记录复印件、手机数据研判信息、微信支付交易明细证明等书证;证人巴某、邵某、江某、羊某的证言;搜查笔录、辨认笔录;被告人吴某某、吴某1的供述与辩解;理化检验报告等证据。 公诉机关认为，被告人吴某某违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,扰乱市场秩序,非法经营数额人民币124075元,情节严重。被告人吴某1明知他人从事非法经营活动,仍接受雇佣提供帮助,非法经营数额人民币124075元,情节严重。二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪且系共同犯罪追究其刑事责任。两名被告人归案后如实供述自己的罪行,系坦白,可以从轻处罚。被告人吴某某被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应当从重处罚。被告人吴某1在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,应当从轻、减轻处罚。两名被告人均自愿认罪认罚,可以依法从宽处理。据此,建议判处被告人吴某某有期徒刑九个月,并处罚金人民币四万五千元,建议判处被告人吴某1有期徒刑六个月,并处罚金人民币七千元。故提请本院依法惩处。 被告人吴彥豪、吴某1对起诉书指控的罪名及犯罪事实不持异议，自愿认罪认罚且签字具结。 被告人吴彥豪的辩护人认为吴某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚，其主动退缴违法所得，可酌定从轻处罚。对同一犯罪事实不同机关实施的羁押的期限应抵作刑期。 被告人吴某1的辩护人认为，对起诉书指控被告人吴某1犯非法经营罪没有异议，但被告人具有坦白、从犯、自愿认罪认罚等法定从轻或减轻情节，且被告人主观恶性及社会危害性小，故建议法庭在量刑时予以从轻或减轻处罚。 本院查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。被告人吴某某已退缴赃款五万元，吴某1退缴赃款六千元，两被告人退缴赃款超出违法所得部分抵作罚金。 本院认为，被告人吴某某违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,扰乱市场秩序,非法经营数额人民币124075元,情节严重。被告人吴某1明知他人从事非法经营活动,仍接受雇佣提供帮助,非法经营数额人民币124075元,情节严重。两被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立,应当以非法经营罪且系共同犯罪追究其刑事责任。两被告人归案后如实供述自己的罪行,系坦白,可以从轻处罚。被告人吴某某被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应当从重处罚。被告人吴某1在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,应当从轻、减轻处罚。两被告人具有前科，酌情从重处罚。两名被告人均自愿认罪认罚,可以依法从宽处理。综合考虑两被告的犯罪及量刑情节，本院认为公诉机关量刑建议适当，依法应予采纳。对两被告人的辩护人提出的与上述相应的从轻处罚意见，本院一并予以采纳。据此，依照《中华人共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万五千元； （刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年3月3日起至10月28日。罚金已缴纳16000元，余款29000元于判决生效后十日内缴纳） 二、被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元； （刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年3月3日起至2021年8月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳） 三、两被告人违法所得人民币40000元，依法予以追缴，上缴国库（已随案移送吴某某退缴的赃款人民币34000元、吴某1退缴的赃款人民币6000元至本院账户）； 四、扣押在案的空气瓶31支(容积2升)、内部装有气体的气瓶30支(容积40升),依法予以没收，上缴国库，由扣押机关安庆市公安局迎江分局负责处理。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内通过本院或直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  胡毅杰 人民陪审员  王 婷 人民陪审员  袁 园 二〇二一年四月十三日 书 记 员  苏 姗 附相关法律条文： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理