上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终246号上诉人（原审被告）：嘉棁（上海）实业有限公司，住所地上海市长宁区仙霞路319号1805室。法定代表人：金彤，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡宗亥，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋江鹏，广东盛唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈德尚，男，1987年12月18日出生，汉族，住所地山东省平度市。上诉人嘉棁（上海）实业有限公司（以下简称嘉棁公司）因与被上诉人陈德尚合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初55600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉棁公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈德尚一审全部诉讼请求。事实与理由：1.双方之间的法律关系已经转为投资合同，嘉棁公司无需再向陈德尚偿还借款本息，应由陈德尚承担相应投资风险。2.《资金借款合同（暨投资协议）》约定的偿还条件并未成就。合同约定陈德尚可以按照三种偿还方式之一要求移交投资所涉及的股票和附属权益，时间均为“本次借壳上市之B集团认购的股票可以转让过户之日起10个工作日内”。但北京B集团有限公司（以下简称为B集团）所认购的山东A股份有限公司（以下简称A股份公司）股票仍在限售期内，尚不能办理转让过户手续，合同履约条件显然并未成就。3.即使法院认定条件成就，也应当明确“本次借壳上市之B集团认购的股票可以转让过户之日”的具体日期。以陈德尚最后发函的时间为折算股票价值的标准，不符合合同约定。陈德尚辩称，不同意嘉棁公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。1.履约条件已经成就。借壳上市法定锁定期为36个月，早已经过。且A股份公司的股票仍未解禁是由于B集团做出的业绩承诺，而业绩承诺具有很大的人为可操作性，嘉棁公司也保证业绩承诺可以达标，股票限售的风险应当由嘉棁公司承担。合同本意是三年到期，嘉棁公司就应当偿还对应数量流通股或者折现，即嘉棁公司应当于三年期满（2018年9月25日）起10个工作日内偿还陈德尚对应数量流通股。2.一审法院以通知最后履行日为基准进行判决是正确的。陈德尚向一审法院起诉请求：1.判令北大未名（上海）投资控股有限公司（以下简称未名上海公司）立即依约将人民币（以下币种同）80万元对应数量A股份公司（002581）股票及附属权益无偿转让给陈德尚；2.判令未名上海公司承担因不按指令转让股票给陈德尚造成的经济损失417,216.80元（最后通知履约日2020年5月22日前5日股票均价27.65元/股至2020年6月15日立案前5日股价均价24.01元/股之间差额损失）。一审法院认定事实：2014年8月1日，陈德尚作为甲方出借人、未名上海公司作为乙方借款人签订《资金借款合同（暨投资协议）》一份，约定：“鉴于1.B集团之控股子公司厦门XX有限公司(以下简称XX公司)正在筹划并实施借壳上市工作,由包括B集团在内的XX公司全体股东以其持有的XX公司股权认购上市公司淄博C股份有限公司(股票代码:XXXXXX)(以下简称上市公司)非公开发行的股份(以下简称本次借壳上市)。2.乙方系B集团之控股子公司,拟协助B集团及XX公司解决本次借壳上市中的相关障碍。根据乙方与B集团之间的《借款合同》,本次借壳上市成功后,B集团承诺以其持有的上市公司股票向乙方偿还上述《借款合同》项下之借款本息,偿还借款本息所需股票数量由乙方与B集团通过上述《借款合同》予以约定明确。”其中“经甲乙双方协商一致,签订本资金借款合同,以资双方共同信守。第一条借款金额、借款用途及划款方式”：1.1甲方同意向乙方提供借款资金(本金)人民币捌拾万元整(RMB800,000)。1.2借款用途:乙方将该等借款资金用于出借给B集团以解决XX公司本次借壳上市中的相关障碍。1.3甲方应于2014年8月20日前将前述借款资金划付至乙方指定的下列银行账户:户名北大未名(上海)资产管理有限公司,账号:XXXXXXXXXXX0802,开户行:招商银行上海分行天山支行。其中“第二条借款本息的计算方式”约定：借款本金及利息由乙方以其持有的上市公司股票及其附属权益(以下简称对应数量股票及其附属权益)或以该等对应数量股票及其附属权益市值等同的现金作为对价进行偿还:2.1偿还该等借款本息所需对应之股票数量=借款资金本金总额÷(本次上市公司非公开发行股份的发行价格(即定价基准日前20个交易日均价x90%)【定价基准日为审议本次借壳上市相关议案的首次董事会决议公告日。交易均价的计算公式为:董事会决议公告日前20个交易日上市公司股票交易均价=决议公告日前20个交易日公司股票交易总额÷决议公告日前20个交易日公司股票交易总量,即16.01元/股。2014年4月18日,上市公司召开的2013年年度股东大会审议通过了2013年年度利润分配方案;2014年6月6日,上市公司向全体股东每10股派5.00元人民币现金(含税)。调整后的本次上市公司非公开发行股份的发行价格为15.51元/股。定价基准日至本次发行日期间,上市公司如另有派息、送股、资本公积转增股本等除息除权事项,该发行价格亦将作相应调整】。按照上述公式计算所得股票即为对应数量股票。2.2上述对应数量股票之附属权益指的是:本次借壳上市发行日至借款本息偿还完毕日期间,该等对应数量股票产生的所有收益(如股息、红利等)及派生股份(如送股、公积转增、拆分股份等)。其中“第三条借款本息的偿还方式”约定：3.1如果本次借壳上市成功实施,借款本息由乙方根据甲方的指令按照如下方式之一进行偿还:(1)本次借壳上市之B集团认购的股票可以转让过户之日起10个工作日日内,乙方应将对应数量股票及其附属权益全部无偿转让给甲方,以作为乙方向甲方偿还全部借款本息之对价。……协议书上，陈德尚署名、未名上海公司加盖公章、负责人署名。2014年8月11日，陈德尚向未名上海公司通过银行转账支付了借款本金80万元。2015年7月9日，上市公司淄博C股份有限公司以原有总股本140,764,000股为基数，以资本公积向全体股东每10股转增10股，因此调整后的发行价格为7.755/股。上市公司淄博C股份有限公司此次非公开发行股份的上市日期为2015年9月24日，即本次借壳上市成功，其中B集团成功认购上市公司股份数174,016,552成为上市公司的控股股东。B集团等20名交易对方以资产认购的上市股公司股份自本次重大资产重组新增股份登记之日起36个月不得转让股份。2015年10月21日，经深圳证券交易所核准，上市公司淄博C股份有限公司证券简称由“C公司”变更为“A股份公司”。一审审理中，当事人双方确认本金80万元以发行价格7.755元/股折算为对应股票数量为103,159股。2020年4月21日，陈德尚向未名上海公司发送电子邮件，要求未名上海公司依约将对应数量A股份公司股票无偿转让陈德尚，或按对应数量股票均价计算的价款及附属权益划入其银行账户进行偿还。2020年5月14日，陈德尚向未名上海公司发出《敦促履约通知书》，督促未名上海公司根据2014年8月与陈德尚签订的《借款合同》（暨投资协议）于2020年5月22日之前履行合同义务。2020年7月31日，山东A股份有限公司向常州市新北区人民法院函询的《回复》称，“常州市新北区人民法院：日前接贵法院发出的对股票禁售期间问题的函询，现答复如下：B集团持有的山东A股份有限公司4298302股限售流通股（证券代码XXXXXX、证券质押登记证明编号为XXXXXXXX4754.XXXXXXXX4756）系因2017年度审计报告被出具保留意见导致业绩承诺的完成尚未确认而导致限售，我司上无法确认禁售到期日。山东A股份有限公司2020年7月31日（盖有公章）”经一审法院查询，陈德尚通知未名上海公司履约日2020年5月22日前5日股票均价为27.65元/股。未名上海公司当庭表示会庭后核实，但后未名上海公司未就核实结果告知一审法院。一审另查明，本案未名上海公司于2018年起诉B集团企业借贷纠纷一案经北京多元调解发展促进会调解中心主持调解,双方当事人达成(2018)京促诉前调字第11007号调解协议,北京市第一中级人民法院作出的确认上述调解协议的(2018)京01民初809号民事调解书。该民事调解书发生法律效力后,申请执行人未名上海公司对该调解书确定的给付内容,向法院申请执行。法院于2019年4月22日立案执行，执行中,法院依法轮候查封了被执行人B集团有限公司持有的“A股份公司”(证券代码:XXXXXX)23153521股,但因存在首先查封而无法处置。一审法院认为，陈德尚与未名上海公司之间于2014年8月1日签订《资金借款合同（暨投资协议）》系双方真实意思表示，双方应当按照约定全面履行自己的义务。现合同约定的“A股份公司”股票已经成功借壳上市，双方之间的借款合同已经转为投资合同。双方主要争议在于未名上海公司以A股份公司股票及附属权益偿还借款本息是否能得到支持？首先，根据合同第2.1条计算公式及股票发行价格核算，双方在一审审理中确认以发行价格折算出的借款本金利息对应股票数量为103,159股，对此一审法院予以认定。其次，涉案合同第二条对“借款本息计算方式”约定为借款本金及利息由未名上海公司以其持有的上市公司股票及其附属权益即对应数量股票及其附属权益或者以该等对应数量股票及其附属权益市值等同的现金作为对价进行偿还，陈德尚根据该第二条及第三条3.1条要求未名上海公司以股票及其附属权益偿还借款本息。未名上海公司抗辩B集团认购的股票还不可以转让过户、未名上海公司以股票偿还的条件未成就。一审法院认为，借壳上市于2015年9月成功实施后，B集团认购股票的36个月锁定期亦早已届满，B集团与未名上海公司达成的民事调解协议内容中亦承诺以质押股票抵偿欠款，故一审法院对未名上海公司该项抗辩意见难以采信。鉴于涉案股票并非未名上海公司本公司的股票，未名上海公司作为申请人曾向法院申请执行B集团所持“A股份公司”(证券代码:XXXXXX)23,153,521股，因法院查封的股票存在他案首先查封而无法通过法院强制执行取得股票，未名上海公司至今无法持有上市公司股票，一审审理中未名上海公司也明确表示目前无法履行转让股票义务，故一审法院对陈德尚要求未名上海公司以转让股票及附属权益方式偿还本息的诉讼请求难以支持。最后，陈德尚主张的预备诉请即在未名上海公司无法偿还股票情况下要求以对应数量股票及其附属权益市值等同的现金作为对价进行偿还。一审法院认为，合同约定的借壳上市成功实施，故未名上海公司偿还借款本息方式无法适用合同第3.2条约定“如果本次借款上市未成功实施”的条款；同时，陈德尚多次催讨未名上海公司转让股票未果，未名上海公司未转让股票亦未支付市值等同的现金进行偿还，陈德尚现以最后一次发函日期即2020年5月22日前5日股票均价27.65元/股折算出的股票及其附属权益对应市值即2,852,346.35元来主张，具有事实依据和法律依据，未名上海公司亦未在法庭给予期限内对股票均价提出异议，故一审法院对陈德尚的诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：北大未名（上海）投资控股有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈德尚借款本息合计2,852,346.35元。一审案件受理费12,217元、减半收取6,108.50元，由北大未名（上海）投资控股有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人嘉棁公司提交协助执行通知书、证券过户登记确认书、多份借款合同等材料，以证明嘉棁公司已通过法院强制执行获得B集团所持有的A股份公司（XXXXXX）股票13,153,521股，性质为首发后限售股。被上诉人陈德尚质证认为，不认可借款合同的真实性和关联性，陈德尚对其他材料的真实性未提出异议。对此，本院认证认为，协助执行通知书、证券过户登记确认书与本案基本事实相关，且具备真实性、合法性，本院予以采纳。其他材料与本案缺乏关联性，本院不予采纳。被上诉人陈德尚在二审中没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，2021年1月21日，B集团持有的13,153,521股A股份公司（证券代码：XXXXXX）股票经法院强制执行过户给未名上海公司，股份性质为首发后限售股。本院再查明，2021年1月25日，未名上海公司更名为嘉棁公司。本院认为，《资金借款合同（暨投资协议）》系当事人双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。本案二审的争议焦点在于《资金借款合同（暨投资协议）》约定的偿还条件是否成就。首先，关于偿还条件。《资金借款合同（暨投资协议）》第3.1条约定，在借壳上市成功实施后，借款本息由嘉棁公司根据陈德尚的指令，按照合同列明的三种方式之一进行偿还，该三种偿还方式的履行时间均为“本次借壳上市之B集团认购的股票可以转让过户之日起10个工作日内”。可见，嘉棁公司履行上述约定偿还义务的条件不仅包括借壳上市成功，也包括B集团认购的股票可以转让过户。该转让过户，按照通常理解，应当指B集团认购的股票在解除限售后通过正常交易转让过户。陈德尚称，双方的合意是首发满三年之日起10个工作日内，嘉棁公司就应当向陈德尚偿还对应数量流通股或折现，其虽然于签约时已知晓可能存在业绩承诺，但业绩承诺具有很大的人为可操作性，嘉棁公司也保证业绩承诺可以达标。对此，本院认为，A股份公司股票目前仍处于限售状态的原因是业绩承诺尚未确认完成，而本案当事人在签约时均已知晓可能存在业绩承诺，亦理应清楚业绩承诺不完成将导致股票限售的后果。故而，在陈德尚未提供依据以证明其于签约时的合理预期是相关业绩承诺必然在三年内完成的情况下，本院难以认定《资金借款合同（暨投资协议）》约定的偿付条件之“可以转让过户”仅指36个月的限售期经过，而非指B集团所持有的A股份公司股票在事实上解禁流通。其次，关于条件之成就。目前B集团认购的A股份公司股票仍属于首发后限售股，不能流通交易，且在案证据未反映嘉棁公司存在不正当地阻止A股份公司股票解禁的行为。因此，双方约定的偿还条件并未成就。同时，从投资风险的角度看，鉴于《资金借款合同（暨投资协议）》约定的借壳上市成功实施后的三种偿还方式均以对应数量股票及其附属权益为基准，故而，在借壳上市成功后，嘉棁公司、陈德尚之间的合同关系已由借款合同转为投资合同，陈德尚理应承担相应投资风险，而A股份公司股票将出现限售的情况是当事人双方在签约时即应当预见到的投资风险。因此，一审法院判决嘉棁公司以对应数量股票及其附属权益市值等同的现价作为对价对陈德尚进行偿还，确有不当，本院予以纠正。考虑到签约时双方的本意是以A股份公司股票偿还款项，同时，本案二审中，嘉棁公司明确表示愿意将《资金借款合同（暨投资协议）》中约定的股票过户给陈德尚。鉴于此，本院支持陈德尚一审中提出的第一项诉讼请求。综上所述，上诉人嘉棁公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初55600号民事判决；二、嘉棁（上海）实业有限公司应于本判决生效之日起十日内办理过户手续，向陈德尚转让山东A股份有限公司（证券代码：XXXXXX）103,159股股票；三、驳回陈德尚的其余诉讼请求。一审案件受理费12,217元，减半收取6,108.50元，由嘉棁（上海）实业有限公司负担4,072.5元，由陈德尚负担2,036元。二审案件受理费12,217元，由嘉棁（上海）实业有限公司负担8,145元，由陈德尚负担4,072元。本判决为终审判决。审判长  庞闻淙审判员  刘丽园审判员  吴慧琼二〇二一年四月十二日书记员  陆俊伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……