辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终462号 上诉人（原审原告）：东港市孤山建筑工程公司。住所地东港市孤山镇学府花园****楼。 法定代表人：于凌杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：宫润杰，辽宁科泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟学艺，辽宁文扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东港红星房地产开发有限责任公司。住所地东港市新兴区红星港城御园**楼101。 法定代表人：赵乃铎，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：赵乃铎，男，1956年1月8日出生，满族，东港红星房地产开发有限责任公司法定代表人，住东港市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵传革，男，东港红星房地产开发有限责任公司司法办工作人员。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。 上诉人东港市孤山建筑工程公司因与被上诉人东港红星房地产开发有限责任公司,赵乃铎合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院(2020)辽0681民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东港市孤山建筑工程公司的委托诉讼代理人宫润杰、翟学艺，被上诉人东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎的共同委托诉讼代理人赵传革、张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东港市孤山建筑工程公司上诉请求：一、依法撤销辽宁省东港市人民法院(2020)辽0681民初3131号民事判决书，发回重审或依法改判：判令两名被上诉人共同给付管理服务费人民币966790元及违约金[以966790元为基数，自2019年6月1日起至实际支付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮30%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)上浮30%计付]。二、本案的一、二审的诉讼费均由两名被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决书认定案由不当。上诉人与二被上诉人于2019年5月31日签订的“协议书”，为管理服务协议，属于服务、委托代理法律关系。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。合同纠纷属于二级案由，应适用其项下的三级案由委托合同纠纷、服务合同纠纷。原审法院简单的将双方讼争的法律关系确定为合同纠纷显属不当。二、原审判决认定事实错误。双方于2019年5月31日签订的“协议书”，内容之一为管理服务事项。上诉人为被上诉人涉案项目提供项目管理服务，上诉人已经实际提供相应服务，例如派出项目经理等。原审法院将双方上述行为认定为上诉人向被上诉人出借资质属于认定事实错误。上诉人与被上诉人就相关管理服务费按照工程价款的一定比例进行计取，系合同主体意思表示一致的产物，符合合同法自愿原则。原审判决书“不能基于工程价款的比例主张本案诉求”的认定没有任何法律依据，违背民事行为“法无禁止即可为”的原则。三、原审判决书适用法律错误。原审判决书认为“原告行为系出借建筑企业资质的行为，该行为违反了法律的强制性规定。”“故原告与被告东港红星房地产开发公司、赵乃铎约定的管理服务费不符合法律规定而无效。”由于原审判决书认定事实错误，必然导致适用法律错误。综上事实及理由，请求二审人民法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎辩称：上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决驳回其诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 东港市孤山建筑工程公司在一审诉讼请求：一、判令二被告共同给付管理服务费966790元，并自2019年6月1日起至生效裁判文书确定给付之日止以966790元为基数按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）上浮30%承担违约金约2万元;二、案件受理费由二被告承担。 一审法院经审理查明：2019年5月31日，东港市孤山建筑工程公司与东港红星房地产开发有限责任公司以及赵乃铎签订协议书，约定涉及《红星港城御园一期工程的院面与绿化及附属工程、外保温与涂料、1－8＃楼增项等附属工程项目》和《丹东市红星开关厂扩建工程项目》办理相关手续一事达成协议如下：1、东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎承诺已经完工的《红星港城御园一期工程的院面与绿化及附属工程、外保温与涂料、1－8＃楼增项等附属工程项目》和《丹东市红星开关厂扩建工程项目》所有的施工直接费用（包括人工费、材料费、机械费等费用）已经由东港红星房地产开发有限责任公司（或赵乃铎）支付完毕。如果因施工费用没有支付所产生的一切后果均由东港红星房地产开发有限责任公司和赵乃铎承担。2、东港市孤山建筑工程公司同意东港红星房地产开发有限责任公司利用东港市孤山建筑工程公司名义出具发票，东港红星房地产开发有限责任公司利用东港市孤山建筑工程公司名义所开发票必须按照国家规定缴纳所有税金和费用。3、东港市孤山建筑工程公司向东港红星房地产开发有限责任公司（或赵乃铎）收取《红星港城御园一期工程的院面与绿化及附属工程、外保温与涂料、1－8＃楼增项等附属工程项目》工程造价为31361773.08元的2%作为管理服务费；《丹东市红星开关厂扩建工程项目》工程总造价为27512285.66元，扣除东港市孤山建筑工程公司与丹东市红星开关厂签订1＃、2＃、3＃、7＃（含地下室）厂房施工合同款为6525774元，8＃厂房施工合同款为4008762元；差额16977749.66元的2%作为管理服务费。管理费合计966790元。该管理费可以用红星集团下属企业的水泥、商混抵顶。4、如东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎做出有损东港市孤山建筑工程公司信誉和形象之行为，东港市孤山建筑工程公司有权单方面终止本协议，管理服务费不予归还。5、东港红星房地产开发有限责任公司在经营上实行内部独立核算，自负盈亏。一切正常利润归赵乃铎所有并按照规定缴纳所得税。6、在本协议生效之后，东港红星房地产开发有限责任公司财务应该按照东港市孤山建筑工程公司财务要求提供相应财务要求的资料。涉及相关部门收费由赵乃铎承担。7、东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎在经营活动中严格遵守国家法律法规，负责解决该项经营过程和后续工作中所有事件，若因施工费用发生纠纷所产生的一切费用均由东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎承担，同时应该向东港市孤山建筑工程公司支付上述费用（发生纠纷所产生的一切费用）的2倍的名义等补偿。8、对发生的产品质量及其他问题或违法事件由赵乃铎负完全责任。9、维护东港市孤山建筑工程公司的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，若发生此类事件，则东港市孤山建筑工程公司有权追究东港经星房地产开发有限责任公司、赵乃铎的法律责任，并按照东港市孤山建筑工程公司要求进行相关经济赔偿和处罚。10、东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎在经营活动中，若出现安全事故等重大意外，均由东港红星房地产开发有限责任公司或赵乃铎独立负责并承担所发生的费用，东港市孤山建筑工程公司不承担任何责任，特此提出免责声明。 2013年6月1日，原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司签订建设工程施工合同。2014年3月30日，原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司签订补充协议。2015年8月6日和2016年9月18日，原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司分别签订合同协议书。上述合同项目均不是原告施工。 一审法院经审理认为：《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案，原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司没有形成真实的建设工程施工法律关系，但双方却签订建设工程施工合同，并在东港市住房和城乡建设局备案，原告行为系出借建筑企业资质的行为，该行为违反了法律的强制性规定。且原告与被告对于丹东市红星开关厂的扩建工程价款正在诉讼中，原告实际施工的工程价款尚不确定，故原告与被告东港红星房地产开发公司、赵乃铎约定的管理服务费不符合法律规定而无效。原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司签订的建设工程施工合同、原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司签订补充协议、原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司签订合同协议书，原告陈述上述合同项目均不是原告施工，但在施工过程中，原告委派项目经理等管理人员，并提供了服务，如果原告所述属实，原告可以根据所提供服务的具体费用另行主张，而不能基于工程价款的比例主张本案诉求。 一审法院判决：驳回原告东港市孤山建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费13670元，由原告负担。 二审中，上诉人提供以下证据：证据1、建筑工程施工许可证、建设工程施工合同、依法直接发包通知书、竣工验收报告、建设工程竣工档案初验合格证。证明：红星开关厂项目由上诉人施工，包人工包机械，建筑材料由建设单位提供，上诉人也实际承包了该工程。证据2、竣工档案，来源丹东市大孤山经济区建设局。证明：红星开关厂由上诉人承包并实际施工，红星开关厂项目，施工材料由建设单位提供，上诉人作为施工单位提供了检验检测、保管等服务（具体为上诉人派出技术员、质检员、对材料的外观包装数量等进行初验，同时对产品合格证、厂家检验报告进行核对，然后选择送至检验中心检验，对于场地的材料进行保管）所以应当依法依约收取管理费。证据3、上诉人技术人员职称证、安全生产考核证、建造师注册证书。证明：上诉人委派专业人员为项目提供服务及管理事实。证据4、东港市红星港城御园一期工程竣工验收名单。来源被上诉人曾未经上诉人同意的情况下，伪造竣工档案提交城建部门，上诉人偶然发现并拍照。证明：项目负责人、技术负责人均本来应该由上诉人委派，上诉人也已经准备好相关人员，但被上诉人没有通知上诉人指派。 二被上诉人共同质证认为：证据1-证据4、提供的证据4是复印件真实性不能确认，证据来源合法性也不能确认，形式上不能作为定案依据。对其他证据真实性法庭予以核对确认，四组证据与本案争议焦点均无关，因为涉案双方争议管理费对应工程名称分别是红星港城御园一期工程的院面与绿化及附属工程、外保温与涂料、1-8＃楼增项附属工程、丹东红星开关厂项目中扣除1、2、3、7、8＃厂房工程后的其他工程的对应管理费，上诉人本庭中所提供证据所对应工程分别是红星开关厂的1、2、3、7、8＃工程内容及红星港城御园一期工程不含附属工程，该四组证据所涉及管理费与本案无关。一审庭审中我方提供证据证明过对上诉人所施工的港城御园工程项目管理费已经进行了结付，详见一审中我方提供的分单协议。 二被上诉人二审期间未提供新证据。 本院认证认为，上诉人提供的证据均为复印件，二被上诉人不予认可，对证据的真实性本院无法认定。而且上述证据与本案争议的给付管理费部分的工程内容无关，本院不予采信。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案案由如何认定；二、上诉人与二被上诉人签订协议书的效力如何认定，上诉人依据该协议请求二被上诉人给付管理费有无事实及法律依据。 关于第一个争议焦点：本案案由如何认定。上诉人与两位被上诉人签订的协议书主要内容为，被上诉人东港红星房地产开发有限责任公司利用上诉人东港市孤山建筑工程公司的名义出具涉案工程发票，开发票所需缴纳的税金和费用由被上诉人东港红星房地产开发有限责任公司承担，被上诉人按照工程造价的比例支付管理服务费。根据协议内容，双方不存在委托代理和管理服务法律关系，上诉人主张本案的案由为委托合同纠纷、服务合同纠纷，没有依据，原审法院认定本案案由为合同纠纷，并无不当。 关于第二个争议焦点：上诉人与二被上诉人签订协议书效力如何认定，上诉人依据该协议请求二被上诉人给付管理费有无事实及法律依据。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，上诉人与两位被上诉人签订的协议书包括两处工程。第一处工程为《红星港城御园一期工程的院面与绿化及附属工程、外保温与涂料、1－8＃楼增项等附属工程项目》。关于该工程，虽然上诉人与被上诉人东港红星房地产开发有限责任公司签订了建设工程施工合同，并在行政管理部门备案，但上诉人并未实际施工该工程，而是出借施工资质以上诉人名义为被上诉人出具工程发票，双方当事人没有形成真实的建设工程施工合同法律关系。协议书中关于该工程内容的约定违反了法律的强制性规定，应认定无效。协议书中的第二个工程为《丹东市红星开关厂扩建工程项目》，上诉人施工的为丹东市红星开关厂1＃、2＃、3＃、7＃、8＃厂房工程，该部分工程款双方已通过诉讼进行结算，而协议书约定给付的是除上述工程以外其他部分工程的管理费，该工程并非上诉人施工，被上诉人借用上诉人的资质出具相关发票，该部分内容亦没有法律效力。故上诉人与被上诉人签订的协议书违反了法律的强制性规定，原审法院认定协议书不具有法律效力，于法有据。上诉人根据协议书的约定，基于工程价款比例主张管理费用，不应予以支持，原审法院判令驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。 综上，东港市孤山建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13670元，由东港市孤山建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  张惠清 审判员  关 爽 二〇二一年四月二十六日 法官助理王杨 书记员李益宁