江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4345号上诉人（原审原告）：陈仲宇，男，1964年5月11日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县经济开发区。委托诉讼代理人：王正秀(系陈仲宇之妻),女，1963年2月13日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：王东，江苏臻孚格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施建忠，男，1964年10月7日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：肖兆芹，江苏向阳红律师事务所律师。上诉人陈仲宇因与被上诉人施建忠合伙协议纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈仲宇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陈仲宇一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由施建忠承担。事实和理由：一、一审认定双方均认可“在双方合伙收购蒜苗期间，蒜苗销售市场存在滞销情况，同时双方库存蒜苗存在大量烂苗情况”错误；二、一审对于耦耕3号库的收入、支出认定错误。具体为：1.施建忠自愿支付给陈某的合伙人刘某成利息15000元系其因拖欠陈某货款半年之久而自愿给付，该款项与陈仲宇无关；2.施建忠在3月25日出售蒜苗的收入为207027元而不是20702.7元；三、一审对于五汛4号库的收入、支出认定错误。具体为：1.施建忠支出五汛库购苗款7776元、支出黄立旭购苗款中的66827元应属于五汛4号库的支出，一审认定该2笔支出系五汛1号库的支出没有依据；2.仇玉林出具的五汛4号库结账清单中载明“库租金费30000元”，应为仇支付给施建忠的租金收入，应计入五汛4号库的收入，一审未予认定不当；四、一审对于五汛1号库的收入、支出认定错误。具体为：一审认定五汛1号库的蒜苗出售款为113527元错误，陈仲宇在数次庭审中均不认可五汛1号库的蒜苗出售款为113527元，施建忠也签字确认该库蒜苗系其擅自出售，按照当时的行情应该能卖出高价，在收益不明的情况下，即使存在亏损，也应当由偷卖方承担不利后果。五、一审认定陈仲宇未按照协议约定出资及双方当事人对收苗某出资1612387元错误。六、施建忠承诺承担3号库全部损失时虽注明依据合伙协议和结账单有效，但双方当时已经形成了结账单，故施建忠应承担3号库的全部损失。即使按照一审认为双方直至诉讼前账目仍未结清，也是施建忠恶意阻扰导致，依法应视为结账单已经形成。七、一审判决遗漏了2018年4月10日对外出售11.2吨蒜苗的结算。八、一审程序违法，本案于2019年7月2日立案，直至2020年9月5日才作出判决，严重超出审限。施建忠辩称，一、一审判决中关于陈仲宇和施建忠双方在合伙期间各自的资金支出和收入争议及盈亏如何确定是正确和符合客观事实的，也是有相关证据相佐证的。二、关于陈仲宇和施建忠对合伙经营期间的亏损应如何分担及施建忠应否承担合伙协议约定的违约责任。一审认定有关亏损为1474841.3元，各自承担亏损为737420.65元。陈仲宇多承担了95109.35元，对此部分施建忠应承担给付责任。施建忠认为该认定正确，但一审认定施建忠向陈仲宇支付资金占用期间的利息损失40000元没有事实和法律依据。双方之间是合伙关系，不是借款关系也不是买卖关系。且本案系因陈仲宇不配合，才导致双方一直没有进行结算。即使施建忠承担资金占用利息损失，那么一审认定的40000元也实属过高。一审认定陈仲宇多承担的亏损只有95109.35元，双方合伙时间为2017年5月5日，陈仲宇第一次起诉时间为2018年11月23日，无论从何时起计算，也不应该要求施建忠承担40000元的利息损失。陈仲宇向一审法院提出诉讼请求：1.进行合伙清算，并分配财产（五汛1号库、耦耕3号库亏损由施建忠承担，五汛4号库的亏损由陈仲宇、施建忠各承担一半），判令施建忠给付陈仲宇合伙财产799765.5元；2.施建忠承担违约金10万元；3.诉讼费由施建忠承担。一审法院经审理查明，2017年5月5日，陈仲宇与施建忠签订合伙协议一份，其内容为：“合伙协议甲方施建忠，男，乙方陈仲宇，男，甲、乙双方经协商，就共同收购蒜苗冷藏事宜达成如下合伙协议：一、合伙的宗旨，利用甲方现有的冷库及多年收购蒜苗的优势，收购蒜苗冷藏，使甲乙双方通过合法的手段创造劳动成果，分享经济利益。二、合伙经营项目、经营场所位于耦耕小街西侧甲方所有的3号库，滨海五汛镇水利站甲方所有的1、4号库，共计3个冷库为甲乙双方合伙经营的场所，经营项目为收购蒜苗冷藏。三、出资额、出资方式及期限。①甲方提供耦耕小街西侧甲方所有的3号冷库一间及滨海县水利站甲方所有的第一第四冷库二间，另甲方出资收蒜总款的40%作为50%出资额，乙方出资收蒜苗款的60%作为50%出资额。现耦耕冷库收蒜苗240多吨五汛收180多吨，具体以最后结账为准。②合伙期间合伙人出资为共有财产，不得随意请求分割，蒜苗出售后，甲乙出资仍为各自个人财产。四、盈余分配及债务承担。减去经营成本、日常开支等的收入为净利润，由甲乙双方平均收益，如亏损，由甲乙双方各半承担。五、合伙事务，由甲乙双方共同完成，蒜苗出售时甲乙双方均到场，出售价由甲乙方商定，一方不得擅自出售蒜苗。六、一方违约承担对方违约金拾万元整，本协议甲乙方签字生效。甲方：施建忠乙方：陈仲宇二〇一七年五月五日”。2018年3月5日，陈仲宇之妻王正秀与施建忠对2017年5月1日至同年11月期间的蒜苗收购情况进行过初步核对，形成的“蒜苗收购情况记录（清单）”载明三个冷库的蒜苗收购人为施建忠、陈仲宇及王正秀；王正秀、陈仲宇出资90万元，施建忠出资574279元。2018年3月28日，施建忠、王正秀对相关费用支出进行了初步核对，形成“合伙收购蒜苗支出清单”，该清单载明：1.2017年5月至2018年4月耦耕3#库电费、工资等费用支出303830元；2.注明①五汛库1号蒜苗由施建忠一人出售，②水电费等费用15万元已由施建忠经手支付。2018年3月31日，施建忠出具承诺书一份，内容为：“承诺书本人承诺耦耕3号库年后所有苗款由王正秀收取，我已经收取陆万元四月十五日前交由王正秀手结账，南阳、北京款项同时汇至王正秀账户。如我违约，承担三号库全部损失（此承诺书，依据合伙协议和结账单有效）承诺人：施建忠2018年3月31日”。一审另查明，陈仲宇和施建忠均认可在双方合伙收购蒜苗期间，蒜苗销售市场存在滞销情况，同时双方库存蒜苗存在大量烂苗情况。自2017年5月1日起至2018年4月底期间，陈仲宇和施建忠分别出资91万元和115.6217万元用于约456吨蒜苗收购和相关费用支出，同时分别获取销售蒜苗款77470元和513905.7元。其中五汛1号库、4号库的售苗款均由施建忠收取，耦耕3号库的售苗款大部分（361403.7元）由施建忠收取，其余部分（77470元）由陈仲宇获得。一审法院认为，陈仲宇和施建忠对双方之间存在合伙关系以及所进行的合伙事务实际已经终止无争议。本案争议焦点在于：一、陈仲宇和施建忠双方在合伙期间各自的资金支出和收入及盈亏如何确定。二、陈仲宇和施建忠对合伙经营期间的亏损应如何分担及施建忠应否承担合伙协议约定的违约责任。一、关于陈仲宇和施建忠双方在合伙期间各自的资金支出和收入争议及盈亏如何确定问题，具体分述与认定如下：（一）对耦耕3号库的收支方面无争议和争议事实的确认。1、支出方面，无争议部分由施建忠支付买苗款306393元，陈仲宇支付买苗款717555元；支出费用中施建忠支出293830元，陈仲宇支付10000元，计303830元。争议为，施建忠认为支出买苗款306393元外还应加上因逾期付款而支付给刘某成（陈某的合伙人）利息15000元，合计应为321393元。根据陈仲宇在本院二审谈话笔录记载，陈仲宇认可刘某成是陈某合伙人，本应支付给陈某的苗款为21万元，从刘某成处听说施建忠的确支付了225000元苗款给他们。故施建忠支付买苗款应按321393元计算。2、收入方面，无争议为陈仲宇卖苗款77470元、施建忠卖苗款340701元。争议为(1)：施建忠的卖苗收入是按施建忠主张的361403.7元计算，还是按陈仲宇提出的547728元计算。争议原因在于双方对其中一笔“3.2517480-7610207027”款项的记载是否存在笔误而产生分歧。陈仲宇认为，该笔款项的蒜苗是施销售后将销售收入报给其记账，记录为“207027”元，其中的“17480-7610”不应是减法，而是17480*6+7610*2.8+？*6=207027；施建忠认为该笔应为“17480-7610”=9870千克，对应收入应为20702.7元而非207027元，记录时存在笔误遗漏了小数点。一审法院认为，根据陈仲宇提供证据“蒜苗出售清单”，蒜苗均由施建忠对外出售，货款由施建忠报王正秀记帐，双方收到多少货款由各自签字确认。“207027”元这一笔是施建忠一人对外出售后报王正秀记帐。但根据该份清单记载的其他收入（双方都认可）分析可知，若销售金额为207027元成立，则对应的吨位数应在98.58吨至132吨左右，但该清单金额207027元对应吨位数记载为“17480-7610”，故应理解为相减后为9870千克，按参考单价（2.1元/公斤）计算，应为20727元，因此遗漏小数点可能性较大。据此，争议金额应为20702.7元而非207027元，施建忠的收入应按361403.7元计算。争议（2）：陈仲宇对其应收卖苗款77470元无异议，但因其中的20000元于2019年3月29日出借给了施建忠，故主张其实际收到卖苗款为57470元。一审法院认为，借款与合伙不属于同一法律关系，借贷纠纷本案不予理涉，双方可另行处理。故认定陈仲宇3#的收入为77470元。综上，耦耕3号库总吨数约为250吨，总支出为1342778元，总收入为438873.7元。其中施建忠的支出为615223元（买苗支出321393元+费用支出293830元），收入为361403.7元（340701元+20702.7元）；陈仲宇的支出为727555元（买苗支出717555元+电费支出10000元），收入为77470元。（二）对五汛4号库的收支方面无争议和争议事实的确认。1、支出方面，无争议部分是该库收苗某吨位数为51.31吨；陈仲宇支出买苗款46215元；双方均未有杂支费用的支出。争议（1）：苗款总支出。施建忠主张其支出苗款应为174454元，支出费用应为161823.6元，陈仲宇对支出苗款在二审上诉时是认可的，对支出费用未予认可。但在本次账目核对中，陈仲宇对施建忠支出的苗款予以否认，认为该库的总支出为120818元。根据一审法院于2020年7月9日、7月15日与双方联系核实情况，施建忠认为双方在二审时对4号库收苗某金额为174454元是都认可的，但根据施建忠举证表明，收苗某吨数为51.31吨，每斤单价为1.65元，收苗款总数应为169323元，施建忠未能说明相差5131元的原因。同时施建忠认可该库属于陈仲宇支出的为46215元，故施建忠的支出应为123108元。争议（2）：施建忠支出的两笔买苗款属于五汛哪个库。由施建忠支出五汛库买苗款7776元、支出黄立旭95.67吨的买苗款213870元无争议，但施建忠列入1号库计算，陈仲宇认为7776元及黄立旭苗中29434公斤对应价值66827元列入到4号库计算。一审法院认为，双方各自的主张都有依据，但又与其他证据相矛盾，综合仇玉林关于4号库出具的证明以及黄立旭出具的证明形成时间及双方认可事实部分来看，同时将施支出的7776元和66827元仍列入1号库较合理。2、收入方面，无争议部分为施建忠取得卖苗款38975元。争议为，陈仲宇认为仇玉林出具的四库结账清单中载明“库费30000元”，为仇支付给施的租金收入，主张收入应当增加该库租金收入30000元，即总收入为68975元。一审法院认为，该库费在四库结账清单中系列在施建忠的支出成本下面，陈仲宇主张增加租金收入30000元证据不足，不应认定。综上，五汛4号库总吨数为51.31吨，总支出为169323元，总收入为38975元。其中陈仲宇的支出为46215元；施建忠的支出为123108元（169323元-46215元），收入为38975元。（三）对五汛1号库的收支方面无争议和争议事实的确认。1、支出方面，无争议部分为由施建忠支方德众买苗款46240元，陈仲宇支方德众买苗款136230元。争议为：施建忠主张支出费用总计为308515元，陈仲宇依据双方2018年3月28日签字确认的合伙收购蒜苗支出清单载明的金额15万元，认可施支出杂支费用15万元。一审法院认为，施建忠就该主张的支出费用308515元部分支出所举证据不充分，未能查实，不予以认定，一审法院确认支出杂支费用为150000元。2、收入方面，无争议部分为施建忠卖苗款收入113527元。争议为：陈仲宇主张施建忠的卖苗收入为479513元，理由是该库蒜苗由施某擅自出售；施建忠认为是113527元，理由是其余均属于烂苗，无收益。双方争议差额365986元。一审法院认为，施建忠主张该库的部分蒜苗卖给顾洪生，有顾洪生签字的单据证明，其余烂苗情况有照片证明，对其抗辩主张应予采信。综上，五汛1号库总吨数约为155吨，总支出为554116元，总收入为113527元。其中施建忠的支出为417886元（支苗款46240+7776元+213870元+杂支费15万），收入为113527元；陈仲宇的支出为136230元。根据上述事实，一审法院确认陈仲宇与施建忠用于上述三个库的买苗及杂支费总支出为2066217元（其中买苗某支出1612387元），其中陈仲宇总支出910000元（其中买苗支出90万元）；施建忠总支出1156217元（其中买苗支出712387元）。三个库的总收入为591375.7元，其中陈仲宇总收入77470元；施建忠总收入513905.7元。实际亏损金额为1474841.3元。二、关于陈仲宇和施建忠对合伙经营期间的亏损应如何分担及施建忠应否承担合伙协议约定的违约金责任。《民法通则解释》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损，对外应当负连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。原告陈仲宇与被告施建忠对于合伙事务的处理、合伙经营产生的盈亏处理、违约责任的承担等事项在合伙协议和承诺书中有明确约定，且该约定不违反法律法规的强制性规定，双方应按照约定履行义务。按照合伙协议约定，施建忠出资收苗款的40%作为50%的出资额，陈仲宇出资收苗款的60%作为50%出资，则陈仲宇应当出资967432.2元（1612387元*60%），但陈仲宇未能按约定比例出资。因当年度蒜苗销售市场价格明显波动，双方对蒜苗销售市场价格预期判断失误，造成合伙事务实际总亏损额达1474841.3元。对于合伙经营期间的亏损应当按照合伙协议约定各半分担，各自应承担的亏损金额应为1474841.3元÷2=737420.65元，陈仲宇实际承担的亏损金额为832530元【910000万元（支出）-77470元（收入）】，即多承担了95109.35元的亏损（832530元-应承担的亏损金额737420.65元），对此部分施建忠应承担给付责任。施建忠存在未能全面适当履行合伙事务，客观上给陈仲宇造成了一定的损失，一审法院根据查明事实酌情认定施建忠应向陈仲宇支付资金占用期间的利息损失40000元。施建忠承诺书中作出承担3号库全部损失承诺时已注明依据合伙协议和结账单有效，但双方直至诉讼前账目未能结清，故陈仲宇要求施建忠承担3号库全部损失的证据不足，对该项请求一审法院不予支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《民法通则》第三十条、第八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条规定，一审法院判决：一、确认陈仲宇与施建忠合伙关系于2018年4月16日终止；二、施建忠于判决生效之日起十日内支付陈仲宇合伙期间的亏损损失95109.35元、利息损失40000元，合计135109.35元；三、驳回陈仲宇的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12326元，财产保全费5000元，合计17326元，由陈仲宇负担13573元，施建忠负担3753元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，陈仲宇与施建忠于2017年5月5日签订的合伙协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。一、关于一审认定双方合伙收购蒜苗期间，蒜苗销售存在滞销及库存蒜苗存在大量烂苗情况是否恰当的问题。双方对此存在争议，从施建忠与案外人仇玉林形成的“五汛四库结账清单”中载明的蒜苗收购数量与出售数量相差的数据及拍摄的冷库蒜苗照片来看，一审认定双方合伙收购蒜苗期间，蒜苗销售存在滞销情况，同时双方库存蒜苗存在大量烂苗情况并无不当。二、关于陈仲宇主张施建忠擅自出售五汛1号库蒜苗，应承担五汛1号库全部损失以及施建忠出具的3号库全部损失由其承担承诺书效力如何认定的问题。陈仲宇与施建忠签订的合伙协议明确约定了对合伙亏损处理、违约责任的承担等事项，且该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按照约定履行义务。按照合伙协议约定，对于合伙经营期间的亏损应当各半分担，施建忠承诺书中作出承担3号库全部损失承诺时已注明依据合伙协议和结账单有效，施建忠主张该结账单为对整个合伙事务的结算，而陈仲宇主张结账单为在承诺书之前形成的“陈仲宇收购蒜苗款清单”“合伙收购蒜苗支出清单”“蒜苗出售清单”，结合合伙协议、双方合伙的目的及诚实信用原则，本院认为该结账单应为双方对整个合伙事务的结算。陈仲宇还认为即使施建忠的解释成立，也应视为施建忠恶意阻扰导致未能形成，但陈仲宇对此并未提交充分证据证明，故对其该上诉理由不予采信。针对五汛1号库的亏损，因双方合伙收购蒜苗期间，蒜苗销售市场存在滞销情况，同时双方库存蒜苗存在大量烂苗情况，施建忠擅自出售蒜苗确实存在不当，但其亦存有防止合伙财产损失进一步扩大的目的，陈仲宇主张施建忠擅自出售五汛1号库蒜苗，故五汛1号库的全部损失应由施建忠承担的主张不符合合伙协议的约定及双方合伙的目的。三、关于双方二审中存在争议的合伙支出、收入情况：1.耦耕3号库关于耦耕3号库收购蒜苗清单中载明的陈某21万元与施建忠给付陈某合伙人刘某成22.5万元款项差额的问题。蒜苗收购清单载明的日期为2018年3月5日，而刘某成出具给施建忠22.5万元收条的时间为2018年5月8日，该收条中载明22.5万元系蒜苗款，陈仲宇亦认可施建忠向陈某合伙人刘某成支付了22.5万元，故一审认定该1.5万元差额系施建忠为合伙事务支付的费用并无不当。关于出售蒜苗清单中3月25日是207027元还是20702.7元的问题。陈仲宇主张“17480-7610”是指17480公斤加上7610公斤，另认为施建忠当时还告知有一笔数量记不清，其该陈述明显与出售蒜苗清单中陈仲宇妻子王正秀记载的内容不一致，而施建忠陈述“17480-7610207027”含义为17480公斤减去7610公斤得到9870公斤，再乘以每公斤2.1元的价格，得到20727元，再扣除一个20元左右的过磅费，该解释更加符合情理，故一审认定该笔收入为20702.7元并无不当。关于陈仲宇主张一审少计算施建忠在2018年4月10日对外出售11.2吨蒜苗的结算问题。施建忠认可在2018年4月10日将11.2吨蒜苗给案外人赵二双出售，但其主张该蒜苗存在大量腐烂，因此仅抵充了运费，未有收入。赵二双虽到庭陈述其将蒜苗运至苏州出售，因全部腐烂故未能出售，但施建忠未能提交其他充分证据予以佐证，故施建忠应承担举证不能的不利后果，本院结合“蒜苗出售清单”中蒜苗的出售价格酌情认定该部分蒜苗收入为11940元。2.五汛4号库关于仇玉林出具的五汛4号库结账清单中载明“库费30000元”是否应计入五汛4号库的收入问题。该冷库的使用权系施建忠享有，施建忠仅是用该冷库冷藏合伙体收购的蒜苗，对于未使用部分施建忠可以另行出租并获取收益，故该部分收益不应计入合伙体的收入。3.五汛1号库支出：关于施建忠支出的五汛库买苗款7776元、支出黄立旭买苗款中的66827元是否在五汛4号库和五汛1号库重复计算的问题。一审法院在组织双方核对时，将施建忠支出五汛库买苗款7776元、支出黄立旭买苗款中的66827元作为五汛4号库的支出，此时总的五汛4号库蒜苗款支出为120818元；后一审法院又以双方在原二审庭审中均认可五汛4号库收购蒜苗款为174454元为基础，认定五汛4号库收购蒜苗款为169323元；同时又将组织双方核对时列为五汛库4号库支出的买苗款7776元及66827元作为五汛1号库买苗款的支出，故一审将买苗款7776元及66827元计算为五汛1号库的支出系重复计算。收入：陈仲宇主张五汛1号库的蒜苗均由施建忠一人对外出售，苗款均由施建忠收取，具体出售款项其不清楚。施建忠陈述，五汛1号库出售的蒜苗款总共为113527元，系出售给顾洪生，并提交了顾洪生出具与其形成的结算单据，故一审认定五汛1号库出售的蒜苗款总共为113527元并无不当。四、关于一审认定陈仲宇未按照协议约定出资及双方当事人对收苗某出资1612387元是否恰当的问题。按照前述认定，双方合计出资购苗数额为耦耕3号库支出1038948元，五汛1号库支出329513元，五汛4号库支出169323元，合计1537784元。陈仲宇应出资收苗款的60%作为合伙投入，故其应出资的数额为922670元，而陈仲宇实际出资仅为91万元，并未达到该数额，故一审认定陈仲宇未按照协议约定出资并无不当。五、关于一审程序问题，一审于2019年7月2日立案，2020年9月5日作出判决。经查，一审根据法律规定办理审限扣除手续，符合法律规定，故本院对陈仲宇该上诉理由不予采信。综上，陈仲宇与施建忠用于三个库的买苗款及杂支费用为1991614元（其中买苗款为1537784元），总收入为603315.7元，实际总亏损为1388298.3元，各自应各半承担亏损694149.15元。陈仲宇实际投入910000元，扣除亏损后，应得215850.85元，因陈仲宇已收入77470元，其余收入均由施建忠收取，故剩余的款项138380.85元应由施建忠承担给付负责。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初3809号民事判决第一项，即“确认陈仲宇与施建忠合伙关系于2018年4月16日终止”；二、撤销江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初3809号民事判决第二项及第三项；三、施建忠于本判决生效之日起十日内支付陈仲宇合伙期间的亏损损失138380.85元、利息损失40000元，合计178380.85元；四、驳回陈仲宇的其他一审诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12326元，财产保全费5000元，合计17326元，由陈仲宇负担12046元，施建忠负担5280元；二审案件受理费12326元，由陈仲宇负担8458元，施建忠负担3868元。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二一年四月二日书记员  成以琴