广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3360号上诉人（原审原告）：陈煜华，女，1980年7月18日出生，汉族，住广东省潮州市枫溪区。委托诉讼代理人：徐孟强，广东四端律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢瑶，广东四端律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：沈良，男，1980年11月10日出生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人（原审被告）：陈琼，女，1979年11月28日出生，汉族，住上海市虹口区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈妙玲，广东岭南律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张榕，广东岭南律师事务所实习人员。上诉人陈煜华因与被上诉人沈良、陈琼损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈煜华委托诉讼代理人徐梦强、卢瑶，被上诉人沈良、陈琼共同委托诉讼代理人陈妙玲、张榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈煜华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈煜华一审全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由沈良、陈琼承担。事实和理由：（一）本案举证责任应分配给沈良、陈琼，如沈良、陈琼举证不能应承担不利后果。广州摩方食品有限公司（以下简称摩方公司）由沈良占股75%、陈琼占股10%，二人实际经营摩方公司，并对公司拥有控股权，公司的账册等资料全部由二人控制。陈煜华自2015年6月9日投资摩方公司成为股东以来，没有获取过任何收益或分红。陈煜华只占股10%，对公司经营状况不了解。2016年，陈煜华对摩方公司及沈良提起诉讼，由于沈良拒绝提供账册等资料，导致无法审计，该案拖延了两年多，陈煜华无奈之下撤回诉讼。现沈良、陈琼在本案中辩称陈煜华无提供证据证明，但实际上公司所有资料均由沈良、陈琼控制，故本案举证责任应分配给沈良、陈琼。沈良、陈琼担任摩方公司重要职位，应由二人承担举证义务，如二人举证不能，应承担不利后果。（二）陈煜华已穷尽自身可取证的方法，申请调取摩方公司的银行流水，但未得到一审法院准许，一审法院却以陈煜华无证据证明主张为由驳回陈煜华的诉讼请求。（三）沈良、陈琼恶意隐瞒摩方公司的运营状况及账册等资料，明显侵害陈煜华的合法权益。沈良、陈琼夫妻两人对摩方公司是绝对控股，实际经营公司，分别担任法定代表人兼执行董事、监事。掌握公司所有资料，却拒绝提交公司资料进行审计，故意隐瞒公司运营状况，侵害了陈煜华的合法权益。（四）沈良、陈琼辩称不存在拒绝履行职权的情形，没有给公司造成损失，与事实不符。正是由于二人违反法律、行政法规和公司章程的规定，未履行忠实和勤勉义务，怠于执行董事及监事职责，导致摩方公司陷入经营困境，在2018年9月20日被市场监管部门列入经营异常名录。沈良辩称，（一）陈煜华未能举证沈良存在拒绝履行《广州摩方食品有限公司章程》第十一条第三款规定的执行董事职权之行为，未能举证沈良违反法律、行政法规和公司章程的客观事实。（二）陈煜华未能举证沈良给公司造成经济损失，陈煜华要求沈良向摩方公司赔偿经济损失没有事实依据。（三）陈煜华存在恶意诉讼的嫌疑。陈琼辩称，（一）陈琼作为摩方公司的监事，并不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的情形。即使存在该情形，也应该先书面请求摩方公司执行董事向人民法院起诉，但陈煜华并未提出书面请求，不符合股东代位诉讼的条件，陈琼不是本案适格被告。（二）陈煜华未能举证沈良存在拒绝履行《广州摩方食品有限公司章程》第十一条第三款规定的执行董事职权之行为，未能举证沈良违反法律、行政法规和公司章程的客观事实。（三）陈煜华未能举证沈良给公司造成经济损失，陈煜华要求沈良向摩方公司赔偿经济损失没有事实依据。陈煜华向一审法院起诉请求：1.沈良履行《广州摩方食品有限公司章程》第十一条第三款规定的执行董事的职责，并赔偿摩方公司经济损失25万元；2.陈琼履行《广州摩方食品有限公司章程》第十一条第五款规定的监事的职责，并赔偿摩方公司经济损失25万元；3.本案的受理费由沈良和陈琼承担。一审法院认定事实：摩方公司登记成立于2013年4月2日，登记股东为曹晓靖、沈良、陈琼、陈煜华，由沈良任执行董事、法定代表人，陈琼任监事。摩方公司章程第十一条第三款列明了执行董事的八项职责，第十一条第五款列明了监事的四项职责。2016年9月21日，陈煜华以摩方公司为被告，提起公司盈余分配诉讼，一审法院立案审理。在该案庭审中，摩方公司提出，原厂房因出租方提前解约，收回厂房，导致无法继续在原厂房经营，新厂房尚未找到，故在一定程度上导致员工流失，经营出现亏损。2017年12月22日，陈煜华申请撤诉。一审法院裁定准予。2018年9月20日，摩方公司被广州市工商行政管理局番禺分局列入经营异常名录，原因是通过登记的住所或者经营场所无法联系。2019年4月26日，陈煜华邮寄一份《通知函》给陈琼，要求摩方公司及陈琼追究沈良担任公司执行董事期间侵占公司资金、担任公司总经理期间挪用公司资金、违反对公司忠实和勤勉义务的法律责任。陈煜华并未随该函附相应的事实材料、线索。庭审中，沈良、陈琼确认二人系夫妻。一审法院认为，陈煜华并无举证证明，沈良、陈琼违反公司章程规定的何项执行董事、监事职责，并各造成摩方公司25万元损失。对陈煜华的诉请，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回陈煜华的诉讼请求。本案一审受理费8800元，由陈煜华负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，陈煜华提交以下证据：1.《关于解散及确认清算报告的股东会决议》；2.清算报告；3.企业注销登记申请书以及企业核准注销登记通知书，拟证明沈良、陈琼在2020年9月22日，即一审期间，私自发布清算组公告，并于2020年11月11日冒用陈煜华的签名，伪造股东会决议，违法清算，于2020年11月12日注销摩方公司。经质证，沈良、陈琼认为上述证据与本案无直接关系。二审查明以下事实：因摩方公司已经注销，本院向陈煜华释明，是否坚持一审诉讼请求，陈煜华称根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条的规定，坚持一审诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：陈煜华请求沈良、陈琼分别履行执行董事、监事职责，并向公司承担赔偿责任，是否具有法律依据。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，陈煜华应举证证明沈良和陈琼的行为违反了何种职责、如何损害摩方公司的合法利益以及给公司造成了何种损失。即使陈煜华主张其未参与公司经营，不掌握公司资料，但依然应承担初步的举证义务，但陈煜华在本案中未提供该方面证据，未能完成举证义务，理应承担举证不能的法律后果。摩方公司已经注销，陈煜华要求沈良、陈琼向摩方公司承担赔偿义务已无法履行，但陈煜华在二审中称，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条的规定，依然坚持一审诉讼请求，而该条是关规定于清算责任纠纷的，与本案不属于同一法律关系，对于沈良、陈琼的清算责任，陈煜华可另循法律途径解决。综上所述，陈煜华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人陈煜华负担。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  练长仁审判员  邓 娟二〇二一年四月二十八日书记员  王祥瑞何冠莲