河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终31号 上诉人（原审原告）：马杏辉，男，1984年3月1日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：王玉青，河北三和时代（定州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄会茹，男，1966年8月11日出生，汉族，住定州市领秀城**。 上诉人（原审被告）：北京天昊万华建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区西三环南路**院**楼**1021-A。 法定代表人：张保立，公司执行董事。 委托诉讼代理人：申熙，河北泮林律师事务所律师。 原审被告：河北宇尊建筑安装有限公司，住，住所地定州市经济开发区旭阳大道路东/div> 法定代表人：晏胜军，公司经理。 委托诉讼代理人：刘卫，男，1962年4月8日出生，汉族，住唐山市滦县，系公司员工。 原审第三人：定州市华定装饰工程有限公司，住，住所地定州市刀枪街/div> 法定代表人：马帅，总经理。 委托诉讼代理人：高学丛，男，1978年10月25日出生，汉族，住定州市，系公司员工。 上诉人马杏辉、黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司（以下简称北京天昊万华公司）因与原审被告河北宇尊建筑安装有限公司（以下简称河北宇尊公司）、原审第三人定州市华定装饰工程有限公司（以下简称定州华定公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄会茹、北京天昊万华公司上诉请求：一、依法撤销定州市人民法院作出的（2019）冀0682民初2685号民事判决书（以下简称原判决），发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人北京天昊万华建筑工程有限公司与被上诉人并非适格的原被告；被上诉人未提供证据证实涉案工程总价款的具体数额，在诉讼中申请对涉案工程进行造价鉴定之后又撤回鉴定申请，造成工程总价款不能确定，应承担举证不能的法律后果；涉案工程未经竣工验收合格，不具备结算条件；一审判决认定事实不清，审理程序错误，剥夺了当事人举证和辩论的诉讼权利。一、被上诉人不具备原告诉讼主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。被上诉人马杏辉与上诉人北京天昊万华建筑工程有限公司没有合同关系，与上诉人北京天昊万华建筑工程有限公司不存在直接利害关系，黄会茹与定州市华定装饰工程有限公司签订合同而并非与被上诉人个人签订合同，故被上诉人诉讼主体不适格。二、上诉人北京天昊万华建筑工程有限公司与原审被告河北宇尊建筑安装有限公司签订的是主体工程施工合同，并非被上诉人主张的装修工程的发包人，本案装修工程的主体系黄会茹和原审第三人定州市华定装饰工程有限公司，故被上诉人起诉上诉人仍系主体错误。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人未提供本案工程竣工验收合格的证据，故本案工程未经验收合格，不具备结算条件，被上诉人的诉讼请求不应得到支持。四、原判决认定事实不清，被上诉人未对其主张的工程价款提供证据，应承担举证不能的法律后果。被上诉人申请对工程价款进行鉴定，说明被上诉人自认本案工程价款不确定，并且上诉人黄会茹对被上诉人的诉讼主张也未予认可，原审第三人将部分装修工程转包给案外人王少花，王少花施工完成的部分工程与被上诉人主张的工程价款重叠，在不进行评估鉴定的情况下，被上诉人主张的工程量无法确定。事实上，黄会茹和马杏辉2016年10月10日所签字的成交价为249万元的《报价清单》，并不是被上诉人马杏辉最终施工完成的工程量，其实际完成的工程量是1,297,412.153元，原审法院以249万元作为实际完成工程量价款是错误的。马杏辉大约在2016年10月初进场施工，马杏辉作出的成交价为249万元的报价清单，要求黄会茹签字确认，但这只是个报价，并不能代表最终实际完成的工程量，因为刚刚进场施工也不可能知道最终完成的工程量。实际施工完成时间是2017年5月份，超出了合同约定的期限，但对于实际完成的工程量，双方没有最终结算，上诉人黄会茹经测算，其实际完成的工程量是1,297,412.153元。在一审期间，马杏辉曾申请工程造价鉴定，不知因为什么原因撤回申请了，上诉人黄会茹得知后，要求申请鉴定，但法官以过了鉴定期为由拒绝上诉人黄会茹的鉴定申请，导致最终工程量没有确定。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定认定：“原告提交的工程款清单工程价款为249万元，由被告黄会茹签名确认，本院予以确认。”是错误的，249万并不是最终的结算价，本工程双方并没有最终结算。五、按照双方签字的《报价清单》，应由马杏辉方承担全部工程价款6%的税金，应在工程价款中扣除。双方签字的《报价清单》最后一页约定了6%的税金，以全部工程价款为基数，由施工方负担，原审法院没有查明。六、被上诉人应在2016年10月20日施工完毕，但其未按约定时间完工，应承担相应的法律责任。双方签订的《协议书》约定，延期完成施工需支付违约金8万元，应由马杏辉承担，原审法院没有认定处理是错误的。七、原判决审理程序错误，剥夺了当事人举证和辩论的诉讼权利。本案庭审时，上诉人北京天昊万华建筑工程有限公司已经提出案外人王少花诉本案原被告及第三人的案件正在审理过程中，认为本案应当中止审理，河北宁尊建筑安装有限公司出示了王少花一案的一审判决书，证实王少花一案主张的工程款与本案被上诉人主张的工程款存在重叠；庭审辩论时，被上诉人也提出对涉案工程申请进行造价鉴定，上诉人认为评估鉴定后必然再次开庭于是一直等待。但直至本案判决，上诉人北京天昊万华建筑工程有限公司才得知被上诉人撤回了造价鉴定申请。期间，保定市中级人民法院对王少花一案作出了终审判决，对王少花一案进行了改判。上诉人北京天昊万华建筑工程有限公司认为，被上诉人撤回评估申请，一审法院应当告知上诉人，并重新开庭，各方当事人有权就上诉人撤回评估鉴定申请的事实和后果进行辩论，有权提供新的证据。一审判决对上诉人撤回评估鉴定申请这一严重影响案件结果的事实不予告知，剥夺了各方当事人享有的法庭辩论和举证的权利。另外，一审判决送达时，原审法院将上诉人黄会茹提交的证据退还，原审法院拒绝黄会茹的鉴定申请，又不安排各方当事人对黄会茹提交的证据进行质证，原判决上述行为均严重违背法律程序，侵犯了上诉人的合法权益。综上所述，原判决认定事实不清，审理程序违法，上诉人北京天昊万华建筑工程有限公司与被上诉人并非适格的原被告，被上诉人未提供证据证实涉案工程总价款的具体数额，应当承担举证不能的法律后果。特此提出上诉，请求二审人民法院依法纠正。 马杏辉辩称，1、北京天昊万华公司是本案适格主体，北京天昊万华公司与第三人签订的装饰装修合同。马杏辉使用定州华定公司资质，是工程的实际施工人，北京天昊万华公司属于合同相对人，因此具备被告的主体资格；2、根据最高院关于建设施工合同的司法解释规定，发包人未经竣工验收，擅自使用后，又以施工部分使用为由主张权利的人民法院不予支持，因此黄会茹及北京天昊万华公司的第三条上诉理由不应得到法律支持；3、双方合同约定项目暂估价为300万元，期间马杏辉和黄会茹对工程价款进行了结算，结算书及合同当中均不包含大理石及原材料款，工程价款应以双方结算为准，依据最高院建设施工工程的司法解释第20条，按照双方签证等书面文件，确认工程量，在工程量依法能够确定的情况下，可以不进行司法鉴定，应以双方确定的固定价进行结算；4、上诉人主张的违约金问题，因双方的合同属于无效合同，故违约金条款也属于无效，而且上诉人在一审当中也未依法提出反诉，因此该项请求不属于二审法院审理的范畴。 河北宇尊公司辩称，1、三上诉人之间的行为，我公司事先并不知道，对其后果也不承担任何责任。三上诉人在上诉状中陈述的相关事实，我公司也不清楚是否属实；2、参照保定中院2019冀06民终4652号判决书，我公司也不应该承担任何责任。 定州华定公司辩称，同马杏辉的答辩意见一致。 马杏辉上诉请求：一、判决二被上诉人共同给付大理石款434,714元。二、判决二被上诉人共同给付工程增项款75,035元。三、判决诉讼费由黄会茹及北京天昊万华公司承担。事实和理由：一、大理石款434,714元一审不予认定是错误的。工程价格确认单中最后一页明确标注了（门、地、地砖墙石头、洁具）需要甲方确认价格后据实填写结算，马杏辉与北京天昊万华公司、黄会茹签订的协议书中第六条工程变更中（6.3.4）条明确规定了因设计变更、工程量偏差或漏项导致措施项目费调整方法：按实际发生工程量进行结算。马杏辉与黄会茹签订成交价为2,490,000元的工程确定单中对大理石的数量进行了确认，其中第2页的一楼技术监控室中的第5分项干挂大理石、金线米黄大理石项目中平米数为120平米，合价为33,600元，以合价33,600元除以120平米可计算出大理石有材的价格为每平米280元的单价。第1页第一项的（7）分项大理石材平米数为820平米、第（9）分项石材造型线条513米、第（10）分项罗马柱石材造型为21平米、第（11）分项楼梯圆柱造型为39.2平米，第3页第四项第（3）分项大理石平米数为24平米、第7页第十项的第（5）分项中大理石平米数为165平米、第10页第十五项的第（5）分项中大理石的平米数为91平米，综上合计大理石为1160.2平米乘以单价280元合价为324,856元。另外分项罗马柱、圆柱、壁炉异形石材的实际发生量为101.64平方米，实际综合单价为600元每平米合计60,984元。柱墩柱帽的实际发生量为75.8平方米，实际综合单价为800元每平米，合计60,640元。楼梯踏步的实际发生量为241平方米，实际综合单价为241元每平米，合计57,840元。清单中未包含的大理石费用1、平面大理石金线米黄大理石820平米单价280元合价229,600元；2、大理石线条金钱米黄大理石线条513米单价50元合价25,650元；3、异型石材罗马柱、壁炉等金线米黄石材101.64平米单价600元合价60,984元；4、异型石材圆柱、柱墩住帽的中国红中国黑石材75.8平米单价800元合价60,640元；5、楼梯踏步中国红中国黑石材含人工辅料费241平米单价240元合价57,840元，以上合计434,714元。在北京天昊万华建筑装饰工程有限公司、黄会茹提交的证据（申报量）清单中再次确认了成交价2,490,000元，并标注说明：1经双方协商，以上清单内价格高的不下浮，石材价格已包含在内，不再认价，双方相互扯平，所以就不应该从2,490,000元的工程确认价格清单中扣减马杏辉自认未做部分377,589元。二、工程增项清单一、金额为75,035元己由北京天昊万华建筑装饰工程有限公司的该工程项目代表（协议书中有任命）马成杰签字，此清单中明确标注：以上未填写价格处己报价单为准，计算得出75,035元。此单不应存在争议，一审法院判决称上诉人提交工程增项清单复印件是错误的，实际在庭审时上诉人出示了原件，庭审后撤回原件，复印件存档。一审法院不能以没有北京天昊万华建筑有限公司、黄会茹的签字驳回该诉讼请求，人民法院应依法支持马杏辉的诉讼请求。综上，被上诉人北京天昊万华建筑装饰工程有限公司、黄会茹在一审判决支付马杏辉工程款772,411元的基础上，再共同支付给付马杏辉工程款509,749元，并且由二被上诉人承担诉讼费，请中级人民法院依法改判。 北京天昊万华公司辩称，马杏辉的上诉无事实和法律依据，依法应当驳回其上诉请求。1、北京天昊万华公司没有和马杏辉签订过合同，也没有和定州华定公司签订过合同，黄会茹与马杏辉之间的结算单没有北京天昊万公司的授权，北京天昊万伜对此并不知情，其双方之间的结算行为对北京天昊万华公司没有约束力；2、北京天昊万华公司在一审庭审中明确说明，对我方与定州华定公司签订的合同不知情，不认可该合同的真实性，且北京天昊万华公司与河北宇尊公司签订的框架协议当中明确约定了并不包括室内装修工程，一审法院在没有审查合同真实性的情况下，便认定北京天昊万华公司应当向马杏辉承担给付义务属于认定事实不清。根据证据规则第92条规定，在北京天昊万华公司明确否认其与定州华定签订合同真实性的情况下，马杏辉作为举证一方，应当举证证实该私文书证的真实性；3、马杏辉主张的增项费用不属实，我方对此不予认可。根据建设工程司法解释的规定，当事人对工程造价质量等费用产生争议，应当由主张给付一方提供相应证据加以证明，否则应该承担举证不明的法律后果，马杏辉并没有证据证明其主张费用的实际发生，也没有相对人的书面确认，故其上诉请求无事实依据，应当予以驳回。 黄会茹辩称，对上诉理由不认可。 河北宇尊公司辩称，1、主要内容同针对马杏辉的答辩意见一致；2、北京天昊万华公司及黄会茹两位上诉人所说的其承包的工程不包括装饰装修工程是错误的，虽然合同上注明了不包括只是针对合同价款进行的描述，事实上在签订合同以后，双方经协商又将装饰装修工程追加到初始的合同中。从支付的工程价款上看可以明显体现出，截止本案起诉之日，宇尊公司已经向北京天昊万华公司支付481.5万元，超过了合同主体工程价款；2、2019年1月28日，宇尊公司委托四方五洲置业有限公司向北京天昊万华公司支付工程款20万元，三方签订了代付工程款协议，协议上明确注明该款项是办公楼装饰装修工程款，在银行汇款回单上附言栏也明确注明办公楼装饰装修工程款，在施工过程中形成的签证洽商等资料也足以证明这点。 定州华定公司辩称，北京天昊万华公司和定州华定公司有合同，有公章，说不知情，我方不认同。 马杏辉向一审法院起诉请求：一、判决三被告连带给付原告装修工程款1,434,833.58元；二、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年8月22日，被告河北宇尊公司与北京天昊万华公司签订定州市工程施工框架协议，被告河北宇尊公司将其总承包的上述项目办公楼主体工程（不含通风及空调系统、室内精装修工程）分包给被告北京天昊万华公司进行施工。2016年9月10日，被告北京天昊万华公司与第三人定州华定公司签订协议，由第三人定州华定公司以包工包料方式，对定州市工程的综合楼室内装饰装修工程进行施工，面积1815平方米，约定开工日期为2016年9月1日，竣工日期2016年10月20日。发包方代表为马成杰，承包方项目经理为孙立勇。施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方共同签署工程变更单。施工至40％时发包方付总价款20％，施工至60％付总价款40％，施工完成付总价款75％，验收合格付总价款的95％，剩余5％为质保金。如未按约定期限支付工程款每日支付承包方工程款千分之一违约金，最高不超8万元。如承包人延误工期的，向对方支付合同工程造价金额千分之一违约金，最高不超8万元。上述协议加盖有被告北京天昊万华公司与第三人定州华定公司印章，原告马杏辉、被告黄会茹在协议书上签字。被告北京天昊万华公司称该《协议书》系被告黄会茹私自加盖印章，对此被告黄会茹予以否认，被告北京天昊万华公司未提交证据证实。《协议书》签订后，第三人定州华定公司未参与施工，原告马杏辉作为实际施工人开始进行施工，施工内容包括办公楼大厅、技术监控室、化验室、楼梯间、休息室、办公室等装修项目。2016年9月22日，原告马杏辉与案外人王少花签订室内干挂大理石工程承包协议，王少花以包工包料包人工方式，承包上述项目室内干挂大理石工程。原告施工完毕后，双方未进行验收，现工程已使用。原告马杏辉与被告黄会茹双方对施工项目、工艺标准、工程量、单价等内容进行了核对，确认原告施工的工程价款为249万元（成交价），由被告黄会茹签名确认。原告施工过程中增加灯具装修工程，工程款为51.1万元，2017年2月26日被告黄会茹在灯具认价单上签名认可51万元。原告主张增加通风管道、服务台地插等14项装修项目，共75035元工程增项款，原告主张工程增项款75035元，并提交工程增项清单（复印件），该清单显示发包方代表、项目经理马成杰签名确认。原告主张工程增项款37455元，并提交工程变更单一份，称其中卫生间蹲便变更为坐便项目，由被告河北宇尊公司给北京天昊万华公司的书面通知，但原告未提交该书面通知，被告黄会茹予以否认。原告另主张工程增项款（手绘壁画、顶部金箔、应急照明）56800元，提交工程变更单一份，被告黄会茹予以否认，变更单无被告签名。原告主张增项款5400元，提交办公楼空调施工破坏办公楼室内精装吊顶清单一份，系办公楼空调施工时破坏原告已完成的精装吊顶11处共30平方米，2016年10月31日被告河北宇尊公司白建立、陈立杰、高跃军签字确认，折合材料费、人工费5400元，该清单被告黄会茹、北京天昊万华公司未签字。原告另主张石材费用434714元，称报价清单中不包含石材应加上石材费，该费用系原告出具，被告黄会茹、河北宇尊公司均不认可，被告北京天昊公司称不知情。被告河北宇尊公司提交工程款明细表及银行汇款凭证显示，2016年9月6日-2019年2月4日，河北宇尊公司向被告北京天昊万华公司支付工程款481.5万元。被告黄会茹已给付原告马杏辉工程款185万元。被告黄会茹称原告未做项目和重复计算项目共计981852.165元、原告造成税金损失20.35万元应予扣除，未提交证据证实。被告黄会茹提供原告签名的249万元项目清单，内容与原告提交的一致。黄会茹称持有的清单中勾画部分原告未施工，原告予以否认，且称系被告黄会茹自行勾画。庭审中原告自认未做部分工程款数额为377589元。诉讼中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，后以被告黄会茹认可工程造价的成交价为249万元为由撤回鉴定申请。上述事实，由施工框架协议、报价清单、灯具认价单、办公楼工程结算书、（2019）冀0682民初5382号决事判决书等证据及双方当事人陈述予以佐证。 一审法院认为，被告河北宇尊公司与被告北京天昊万华公司签订《定州市工程施工框架协议》后，河北宇尊公司将其总承包的上述工程中的办公楼主体工程分包给被告北京天昊万华公司，工程分包后，被告黄会茹挂靠被告北京天昊万华公司将上述工程中的办公楼室内装饰装修工程分包给原告马杏辉，《协议书》系原告马杏辉借用第三人定州华定公司名义签订，工程实际施工人系原告马杏辉，第三人定州华定公司并未实际施工，故原告马杏辉作为实际施工人起诉主张工程款并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，原告提交的工程款清单工程价款为249万元，由被告黄会茹签名确认，予以确认。原告施工过程中增加灯具装修工程，工程款合款51.1万元，2017年2月26日被告黄会茹签名认可51万元，予以确认。上述清单可以作为认定原告主张工程款的依据。故原告的工程款数额应认定为300万元，扣除被告黄会茹已支付的185万元及原告自认未做部分的工程款377589元，可以认定被告黄会茹、北京天昊万华公司尚欠原告工程款772411元。原告主张工程增项款174690元（75035＋37455＋56800＋5400），并提交工程增项清单，被告黄会茹、北京天昊公司、河北宇尊公司予以否认，故原告提交的证据不足以证实其主张，不予支持。原告另主张石材费用434714元，因被告否认原告未提交其他证据证实其主张，亦不予支持。被告黄会茹主张扣除税金损失20.35万元及违约金损失80000元，理据不足不予采纳。被告河北宇尊公司系涉案工程的总发包人，与原告无直接合同关系，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三十一条规定，原告马杏辉作为实际施工人起诉主张工程款，除法律明确规定或当事人约定外，根据合同相对性原理，应当向合同相对人主张权利，故原告主张河北宇尊公司承担连带偿还责任，于法无据不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司于判决书生效之日起七日内连带给付原告马杏辉工程款772411元；二、驳回原告马杏辉的其它诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17714元，由原告马杏辉负担8178元，被告黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司负担9536元。 二审期间，上诉人北京天昊万华公司提交印章备案留存卡一张，拟证明马杏辉与定州华定公司签订的相关装修装饰协议所使用的北京天昊万华公司印章并非天昊公司提供，该印章与北京天昊万华公司备案用章不一致。黄会茹质证称，对真实性不认可。马杏辉质证称，对真实性不认可，不是备案登记的公安机关所出具的，该印章与合同中的印章编号及形状是一致的。河北宇尊公司质证称，不发表质证意见。定州华定公司质证称，同马杏辉质证意见一致。本院认为，北京天昊万华公司在一审中陈述黄会茹在案涉协议上私自加盖其印章，二审中又陈述案涉协议中的印章与备案用章不一致，前后矛盾，故本院对其证明目的不予采信。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，一、关于上诉人马杏辉主体资格问题，其为涉案工程实际施工人的身份有庭审及相关证据可以证实，上诉人黄会茹挂靠北京天昊万华公司将定州市工程中办公楼主体工程的办公楼室内装饰装修工程分包给上诉人马杏辉，《协议书》系马杏辉借用定州华定公司名义签订，工程实际施工人系马杏辉，定州华定公司并未实际施工，故马杏辉作为实际施工人起诉主张工程款并无不当。二、上诉人黄会茹、北京天昊万华公司主张涉案工程未经竣工验收，不具有结算条件，但涉案工程系主体工程附属的装修工程，本院作出的（2019）冀06民终4652号生效判决载明，主体工程发包方已经使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，应认定该工程于转移占有建设工程之日为竣工日期。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，上诉人黄会茹、北京天昊万华公司应按照约定支付工程价款。故上诉人黄会茹、北京天昊万华公司主张案涉工程不具有结算条件，理据不足，本院不予支持。三、上诉人黄会茹、北京天昊万华公司主张马杏辉未对其主张的工程价款提供证据，应承担举证不能的法律后果。本院认为，一审庭审中，马杏辉提交了由上诉人黄会茹签字确认的《定州市规模化生物天然气示范项目灯具认价单》及具体项目费用清单，二审中上诉人北京天昊万华公司、黄会茹称《报价清单》并不是马杏辉最终施工完成的工程量，其实际完成的工程量是1297412.153元，因马杏辉刚刚进场施工不可能知道最终完成的工程量。但上诉人黄会茹在一审中辩称“原告给我报价清单总价2545076.85元，经双方协商成交价为249万元”，现黄会茹对上述单据不认可，前后矛盾，且其作为完全民事行为能力人，理应知悉签字的法律后果，黄会茹也未提交证据证实签字有悖其真实意思表示，故一审法院对上述两份证据予以采信并无不当。上诉人黄会茹、北京天昊万华公司主张“黄会茹经测算，实际完成的工程量是1297412.153元”，该数额为其单方自行测算，且没有提交相关证据加以证实，马杏辉自认未完成工程量377589元在一审判决中已经予以核减，故对上诉人黄会茹、北京天昊万华公司的该项主张本院不予支持。四、关于一审法院审理程序错误问题。上诉人黄会茹、北京天昊万华公司主张一审法院剥夺其申请进行造价鉴定的权利，其称马杏辉撤回造价申请后，一审法院未准予其鉴定申请。而马杏辉撤回造价申请是对其自身权利的自行处分，并未侵害黄会茹、北京天昊万华公司的合法权益。黄会茹、北京天昊万华公司如对工程量不予认可，应当在法律规定的期限内提出相关鉴定申请，而不是将希望寄托于对方当事人身上。其超过举证据期限提出鉴定申请，一审法院未予采信并无不当。五、关于税金及违约金问题。马杏辉收取工程费用，其应当承担开具票据的义务，该相应支出的税金应当由马杏辉予以承担。但上诉人黄会茹、北京天昊万华公司主张应当在工程款中扣除6%的税金，缺乏法律及事实依据，故本院不予支持。黄会茹、北京天昊万华公司主张马杏辉未按照约定的期限进行完工，应当支付违约金8万元，并未提交充分的证据，一审法院未予采信并无不妥。六、关于黄会茹、北京天昊万华公司主张另案王少花主张的工程款与本案马杏辉主张的工程款是否重叠问题，案外人王少花主张室内挂大理石的相关费用，已由本院作出的（2019）冀06民终4652号生效判决认定室内挂大理石项目系由马杏辉转包给王少花，并认定马杏辉支付相关费用。而该项目系马杏辉挂靠定州华定公司与上诉人黄会茹、北京天昊万华公司签订的合同而取得，现马杏辉向黄会茹、北京天昊万华公司主张此款项，与前述案件并不存在冲突。基于上述事实，黄会茹、北京天昊万华公司的该项主张，理据不足，本院不予支持。七、关于马杏辉上诉主张大理石款项问题。黄会茹、北京天昊万华公司均未提交证据证明大理石相关施工系由其他人实施，前述生效判决亦认定大理石相关施工系马杏辉转包给王少花具体实施，应由马杏辉支付其工程款，故马杏辉可就此部分工程主张黄会茹、北京天昊万华公司支付工程款。审阅马杏辉与黄会茹所签协议，并未对大理石石材进行明确的约定；审阅费用清单，马杏辉主张的大理石费用434714元，确实未进行计费。虽然费用清单中1楼技术监控室项目记载：“干挂大理石，金线米黄大理石，120平米33600元”，可以推定每平米为280元，但仅以此单价推定其他大理石单价均为280元，依据不足。而上诉人马杏辉主张的大理石线条、异形石材、楼梯踏步的单价亦无充分依据，故本院对大理石款项不予处理。若马杏辉有充分的证据证明上述费用系增加项目，其可依法另行主张。八、关于金额为75035元的工程增项清单，已经由黄会茹、北京天昊万华公司任命的发包人代表马成杰签字，上诉人黄会茹、北京天昊万华公司虽然对该证据不认可，但并未提交证据否定该签字的真实性。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，应当认定增项清单所载内容具有较高的可能性，一审法院未采信该证据欠妥，本院予以纠正，确认该证据真实有效。既然马成杰做为发包人代表，其签字行为应当视为对增加项目的认可，黄会茹、北京天昊万华公司应予支付。故在一审法院认定款项的基础上，应将增项清单记载的费用予以核算，黄会茹、北京天昊万华公司应向马杏辉给付的费用为：75035元＋772411元＝847446元。 综上所述，上诉人黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人马杏辉的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初2685号民事判决第一项“被告黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司于判决书生效之日起七日内连带给付原告马杏辉工程款772,411元”为“上诉人黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司于本判决书生效之日起七日内连带给付上诉人马杏辉工程款847,446元”； 二、撤销河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初2685号民事判决第二项; 三、驳回上诉人马杏辉的其它原审诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17,714元，由上诉人马杏辉负担7,252元，由上诉人黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司负担10,462元；二审案件受理费20,724元，由上诉人马杏辉负担7,846元，由上诉人黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司负担12,878元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 黄俊学 二〇二一年四月九日 法官助理 杨占军 书 记 员 刘安琪