湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2715号上诉人（原审原告）：王啸，男，1986年10月12日出生，汉族，住河北省石家庄市高邑县。委托诉讼代理人：皮玉亮，湖北瀛楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢力强，湖北瀛楚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北空港商旅服务有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区天河机场内。法定代表人：欧雪珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：周建军，湖北成和诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩静，湖北成和诚律师事务所律师。上诉人王啸因与被上诉人湖北空港商旅服务有限公司（以下简称空港公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初6409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王啸上诉请求：1．撤销一审判决，查明事实后改判支持王啸的一审全部诉讼请求；2．本案上诉费由空港公司承担。事实与理由：一、一审法院认定空港公司属于合法解除劳动合同系适用法律错误。王啸已与空港公司签订两次固定期限劳动合同，第二次固定期限合同到期后空港公司拒绝与王啸签订无固定期限劳动合同并解除劳动合同的行为系违法解除，依法应当向王啸支付赔偿金的差额部分。本案中，王啸于2012年6月20日入职空港公司。2012年7月10日王啸与空港公司签订为期5年的劳动合同，劳动合同期限为2012年6月20日至2017年6月19日，2017年6月20日劳动合同到期后，王啸与空港公司续签了劳动合同，期限为2017年6月20日至2020年6月19日。劳动合同到期后，王啸提出签订无固定期限劳动合同，但空港公司却拒绝与王啸签订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，王啸在劳动合同期限内无《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，且王啸有签订无固定期限劳动合同的选择权，空港公司则有根据王啸选择而续订的义务，没有在第二次固定期限劳动合同到期选择终止劳动合同的权利。王啸提出订立无固定期限劳动合同，空港公司与王啸应当订立无固定期限劳动合同。空港公司在第二次劳动合同期限届满后，拒绝与王啸签订无固定期限劳动合同并解除固定期限劳动合同的行为属于违法解除，依法应当向王啸支付经济赔偿金的差额部分。二、一审法院以“王啸提供的工作记录本照片的真实性无法确认、记载有调休记录等，王啸据此不能证明王啸加班未得到报酬”系事实认定错误。根据《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，考勤记录等证据属于用人单位掌握且劳动者不易获取的证据，依法应当由用人单位提供，劳动仲裁过程中，经仲裁员责令空港公司提供近两年考勤，空港公司仍拒不提供相关考勤记录，依法应当承担不利后果。关于考勤记录本的真实性。一审中提交工作记录本的照片，具有不可篡改的性质，结合其工资收入，管理人员、法人签字依法可证实其真实性。关于工作记录本中记载的补休仅仅指的是超出空港公司制定的工作时间以外的工作时间进行部分补休，而空港公司制定的工作时间中超出法定工作时间的部分则从未安排过王啸进行补休，且王啸计算的加班小时数是按照王啸实际的工作时间计算。关于加班统计表，王啸庭审中提交的加班统计表虽是王啸自行制作，但却是依据空港公司制定的上下班时间和工作记录本中记载的实际上下班时间所制作；另该材料仅作法庭认定加班时长的参考，具体加班时长应由法庭予以核实。王啸与本案证人在庭审中均证实在空港公司处工作时需在工作记录本上记载上班时间并在考勤机上打卡记录工作时间，依法可认定考勤记录等材料由空港公司所掌握。王啸已提交工作记录本的照片，工作记录本上记录了王啸实际的上班时间、下班时间，而空港公司拒不提供其掌握的考勤记录。劳动者主张存在加班事实并主张加班费时仅需承担初步的证明责任，考勤记录等证据依法应当由空港公司举证，空港公司未提供的依法应当承担不利后果。一审法院在空港公司拒不提供相关考勤记录的情况下，认定王啸未提供证据证实加班未得到报酬的行为，实属不公。王啸自2012年6月20日入职空港公司后，接受空港公司的管理，遵守空港公司制定的各项劳动规章制度，与空港公司形成了一种稳定的管理与被管理的关系。王啸在空港公司工作时，上班时间、下班时间、是否加班等都由空港公司进行管理。而考勤作为空港公司对王啸进行管理的方式之一，考勤记录等材料自始至终均由空港公司保存。若要求考勤记录等证明加班事实存在的证据由劳动者提供，无疑会加重劳动者取证、举证的责任，不利于对劳动者的保护。二审中，王啸明确放弃关于节假日加班工资和年休假工资的主张。空港公司辩称，王啸的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。双方的劳动关系已经通过协商解除，空港公司也支付了补偿金。王啸提出的法定节假日加班和年休假工资在仲裁中并没有提出，且空港公司已经在工资中实际支付，也已过时效，王啸主张的2013年到2019年的延时加班工资也已过诉讼时效。王啸向一审法院起诉请求：1．判令空港公司向王啸支付违法解除劳动合同赔偿金差额60280.72元（月平均工资7535.09元×8个月）；2．判令空港公司向王啸支付2013年1月1日至2019年12月31日延时加班工资182684.18元；3．判令空港公司向王啸支付2013年1月1日至2019年12月31日法定节假日加班工资38454.84元；4．判令空港公司向王啸支付2013年1月1日至2019年12月31日未休年假工资21825.72元；以上各项合计303245.46元。5．判令空港公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实，王啸于2012年6月20日入职空港公司先后担任服务员、值机员。2012年7月12日，空港公司（甲方）与王啸（乙方）签订《劳动合同书》，约定甲乙双方合同类型为固定期限，自2012年6月20日起至2017年6月19日止，共五年。试用期自2012年6月20日起至2012年12月19日共6个月，甲方聘用乙方在武汉天河机场内从事服务员工作，乙方所在岗位执行综合计算工时制，月工资1000元，甲方于每月15日支付乙方上月工资。2017年5月19日，空港公司向王啸送达了《劳动合同续签意向通知书》，内容为：“你与公司签订的劳动合同将于2017年6月19日届满，公司将与你签订固定期限合同，期限为3年。”2017年6月20日，空港公司（甲方）与王啸（乙方）签订《劳动合同续订书》，内容为经甲乙双方平等协商，同意续订劳动合同，续订的劳动合同期限为固定期限，自2017年6月20日起至2020年6月19日止，共三年。2020年5月15日，空港公司向王啸送达了《不续签劳动合同通知书》，内容为：“你与公司签订的劳动合同将于2020年6月19日届满，公司决定不再续订劳动合同，现通知你终止劳动合同，终止劳动合同的时间为2020年6月19日。”王啸于当日签收了《不续签劳动合同通知书》。2020年6月19日，空港公司与王啸签订了《解除/终止劳动关系证明书》，内容为：“王啸与我公司订立了八年劳动合同，在合同期内从事值机工作，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）款规定终止劳动合同，劳动合同终止日期为2020年6月19日。”自2019年7月至2020年6月的12个月时间段内，王啸月平均工资为7535.09元。2020年7月15日，空港公司向王啸支付经济补偿金60280.72元。在《付王啸经济补偿金结算表》上，王啸签名确认。2020年7月6日，王啸向武汉市黄陂区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．空港公司支付违法解除劳动合同的赔偿金120561.44元；2．空港公司支付2013年1月1日至2013年12月31日期间延长工作时间的加班费11916.32元；3．空港公司支付2014年1月1日至2014年12月31日期间延长工作时间的加班费19479.98元；4．空港公司支付2015年1月1日至2015年12月31日期间延长工作时间的加班费19982.17元；5．空港公司支付2016年1月1日至2016年12月31日期间延长工作时间的加班费15329.80元；6．空港公司支付2017年1月1日至2017年12月31日期间延长工作时间的加班费18481.42元；7．空港公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间延长工作时间的加班费8569.53元；8．空港公司支付2019年1月1日至2019年12月31日期间延长工作时间的加班费18243.66元。武汉市黄陂区劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决。一审庭审中，王啸提交了工作记录本照片、其自行制作的加班统计表、证人陈某的证言证明其存在加班的事实及加班时长。空港公司提交了武汉机场客流月度数据，证明其与部分劳动合同到期的员工不再续签劳动合同是因疫情原因机场业务量大量减少。一审法院认为，空港公司与王啸在固定期限劳动合同期满后不再续订劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定的劳动合同终止，在固定期限的劳动合同终止后，空港公司向王啸支付经济补偿60280.72元（7535.09元/月×8个月），符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条的规定。王啸主张空港公司违法解除劳动合同，要求空港公司支付赔偿金差额60280.72元的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，法院依法不予支持。王啸提交的工作记录本照片、其自行制作的加班统计表和证人陈某的证言，法院审查后认为，工作记录本的真实性即使能够确认，但其所记载的内容中对某人加班某人补休等都有记载，王啸据此不能证明其存在加班未得到报酬的事实。王啸自行制作的加班统计表不具有证据属性。证人陈某与王啸一样对空港公司提起了劳动争议诉讼，明显与本案存在有利害关系，故其证言依法不能采信。因此，王啸要求空港公司向其支付2013年1月1日至2019年12月31日期间的延时加班工资的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，法院依法不予支持。王啸要求空港公司向其支付2013年1月1日至2019年12月31日法定节假日加班工资、2013年1月1日至2019年12月31日未休年假工资，是其在仲裁请求之外提出的诉求，庭审中法院已经释明，王啸应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定另行主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王啸的诉讼请求。案件受理费10元，由王啸负担，免予交纳。本院二审期间，王啸向本院提交一份录音证据，拟证明王啸在空港公司工作期间洽谈离职事项时，对方人事负责人叶芬在录音中明确表示考勤的记录存档均由公司保留，对王啸提出的考勤也予以认可。空港公司经质证认为，该录音证据不属于新证据，按照王啸反映的时间，形成于2020年5月26日，如果该证据是2020年5月26日形成，王啸应该在仲裁时就提供，但他们没有提供；且录音证据没有原文件；且该录音也没有全部反映该录音证据的全部内容，而是截取内容；通过录音可以听到王啸对不续签劳动合同是接受的，王啸同意不续签合同，只是在对补偿金的标准提出了质疑。所以在仲裁和一审法院对于王啸工资收入及工作年限查询非常清楚的情况下，对双方通过达成一致解除劳动关系是可以确认的，而王啸已经领取了补偿金款项，因此双方劳动关系及义务已经解除了，空港公司已经尽了全部的义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，经审核，对王啸提供的证据能否达到其证明目的，将结合本案其他证据综合审查判断。空港公司二审中未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为空港公司解除与王啸之间的劳动合同是否合法，空港公司是否应向王啸支付2013年至2019年期间的延时加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。本案中，王啸和空港公司连续订立二次固定期限劳动合同之后，空港公司未提交证据证明王啸存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的应当辞退的过错性事由或者不能胜任工作事由的情形，王啸有签订无固定期限劳动合同的选择权，空港公司则有根据王啸选择而续订的义务，没有在第二次固定期限劳动合同到期选择终止劳动合同的权利。空港公司在第二次固定期限劳动合同到期时终止与王啸之间的劳动合同不符合法律规定，空港公司应依法向王啸支付违法解除劳动合同的赔偿金，鉴于空港公司已向王啸支付了解除劳动合同的经济补偿60280.72元，空港公司应在扣除该部分款项后向王啸支付赔偿金60280.72元。空港公司主张双方属于协商一致解除劳动合同，但根据查明的事实，空港公司通知王啸劳动合同到期不再续签在先，王啸在签收通知后提出了续签劳动合同，空港公司仍以劳动合同到期为由终止与王啸的劳动合同，王啸在通知上签收及领取经济补偿金的行为不能视为其同意解除劳动合同的意思表示。因此，王啸关于违法解除赔偿金的上诉理由成立，本院对其该项上诉请求予以支持。关于2013年至2019年期间的延时加班工资问题。王啸提供的证据不足以证明其存在延时加班的事实，一审判决驳回王啸关于2013年至2019年期间的延时加班工资的请求，并无不当。综上，一审认定事实清楚，但实体处理不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初6409号民事判决；二、湖北空港商旅服务有限公司于本判决生效之日起十日内向王啸支付违法解除劳动合同的赔偿金60280.72元。三、驳回王啸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由王啸负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  左菁审判员  王伟审判员  胡浩二〇二一年四月二十五日书记员  梅婷