山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)鲁15刑终76号 原公诉机关山东省冠县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许洪宇，男，2001年3月4日出生于山东省冠县，汉族，学生，户籍地及住址山东省冠县。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年10月17日被刑事拘留，2019年10月24日被山东省冠县公安局取保候审，2020年6月30日被山东省冠县人民检察院取保候审，同年8月27日被山东省冠县公安局逮捕。现羁押于聊城市看守所。 辩护人李晓京，山东万航律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖爱恒，男，2001年2月8日出生于山东省冠县，汉族，初中毕业，学生，户籍地及住址山东省冠县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2020年8月27日被山东省冠县公安局逮捕。现羁押于聊城市看守所。 辩护人修东磊，山东齐耀律师事务所律师。 山东省冠县人民法院审理山东省冠县人民检察院指控被告人许洪宇、肖爱恒犯故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，于2020年12月30日作出（2020）鲁1525刑初272号刑事判决。原审被告人许洪宇、肖爱恒不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取其辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明: 一、故意伤害的事实 2019年7月21日晚22时许，李某1驾车载许洪宇、肖爱恒、李某2、赵某四人在冠县闲逛，路过冠县人民医院时，偶遇在医院对面安颐宾馆门口辅道上等人的徐某、宋某，许洪宇、肖爱恒下车对徐某进行了殴打，致徐某受伤。经法医学人体损伤程度鉴定，徐某的伤情为轻伤二级。2019年8月22日许洪宇与被害人徐某达成和解，自愿赔偿徐某三万元，徐某对其表示谅解。2019年10月25日，肖爱恒与被害人徐某达成和解，自愿赔偿徐某二万元，徐某对其表示谅解。 原审判决认定上述事实的证据有：许洪宇、肖爱恒户籍证明、被害人徐某户籍证明、出生医学证明复印件、到案经过、刑事谅解书、调解协议书、收到条等书证，证人王某1、蒋某、宋某、李某1、李某2、赵某等人的证言，被害人徐某的陈述，被告人许洪宇、肖爱恒的供述，鉴定意见，辨认笔录，视频资料等。 二、寻衅滋事的事实 2020年3月21日下午，范寨镇某村村民代某纠集范某2、史某（均另案处理）等多人，与贾镇某村村民张某1一方（另案处理）纠集的多人在××乡××村梨园附近发生持械殴斗。许洪宇、肖爱恒与邹某等人在梨园附近的路上遇到前去参与殴斗的张某3（另案处理）借邹某的电动车，得知前方在打架，许洪宇、肖爱恒跟随张某3来到现场。肖爱恒等人到达现场后，因肖爱恒与高某发生口角，许洪宇和肖爱恒使用砖头等工具对高某进行了殴打，致高某轻微伤。 原审判决认定上述事实的证据有：现场聚集情况图及高某、张某1受伤照片等书证，鉴定意见，现场勘验检查、辨认等笔录，证人代某、王某2、范某1、张某1、李某3、钱某、李某4、李某5、范某2、史某、王某3、张某2、黄某、张某3、张某4、王某4、王某5、邹某等人的证言，被害人高某的陈述，被告人许洪宇、肖爱恒的供述等。 原审法院认为，被告人许洪宇、肖爱恒因琐事殴打他人，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；为逞强耍横，持凶器随意殴打他人，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人许洪宇、肖爱恒在故意伤害罪中均主动投案，并能如实供述事实，系自首，依法可从轻处罚。二被告人均赔偿被害人的损失并得到被害人谅解，可酌情从轻处罚，二被告人均对被害人徐某进行了殴打，均属于主犯，但因被害人构成轻伤的伤情主要是被告人许洪宇造成的，所以被告人肖爱恒在故意伤害罪中所起作用相对较轻，可酌情从轻处罚。在寻衅滋事罪中，被告人许洪宇虽辩称不构成寻衅滋事罪，但对自己持砖头殴打被害人的基本事实能够如实陈述，可酌情从轻处罚，二被告人均是在涉嫌故意伤害罪期间又犯新罪，应酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款、第六十七条、第六十九条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，原审法院以被告人许洪宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。决定执行有期徒刑二年。以被告人肖爱恒犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑二年。 宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人许洪宇、肖爱恒提出上诉。 许洪宇上诉提出：1、因同案犯肖爱恒与被害人高某发生口角，许洪宇出于情谊打伤被害人，并非寻求刺激、发泄情绪，逞强耍横，无事生非；2、打伤被害人的砖头并不是为了犯罪有预谋地带到现场去的，而是当时从地上随手捡起的，而且砖头不大，砖头不应认定为凶器，不应定性为持械；3、被害人伤情仅为轻微伤，原审量刑重；请求二审法院依法改判；其辩护人提出“公诉人将许洪宇涉嫌故意伤害罪在本案一审中提起公诉程序不当；许洪宇系看到同伴与高某发生口角后才临时起意实施的殴打行为，属于事出有因，不属于借故生非；许洪宇临时从地上捡起的砖不符合凶器的认定条件；许洪宇的行为没有破坏社会秩序；高某的轻微伤在代某、张某1涉嫌聚众斗殴罪案件中已评价过，在本案中再次评价属于重复评价；许洪宇系自首”的辩护意见。 肖爱恒上诉提出：1、在寻衅滋事中，没有打人，更没有持械打人；2、原审量刑重；3、证人王某5证言有误，证人邹某证言仅证明听说我和许洪宇用砖头打了高某，但其并未亲眼所见，证言不真实；请求二审法院依法改判；其辩护人提出“肖爱恒不构成故意伤害罪，即使构成也应免除刑罚；一审判决认定肖爱恒构成寻衅滋事罪认定事实不清、证据不足、适用法律错误”的辩护意见。 本院经二审审理查明的事实、证据与原审判决一致。 关于上诉人许洪宇所提不构成寻衅滋事罪的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见，经查，因肖爱恒与被害人发生口角，许洪宇即随手捡起一块砖头将被害人打伤，其主观上具有发泄情绪、逞强耍横，随意殴打他人的故意，客观上实施了持砖头殴打他人的行为，其行为构成寻衅滋事罪，许洪宇该项上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人许洪宇及其辩护人所提砖头不应认定为凶器的理由、辩护意见，审理认为，许洪宇持砖头击打被害人，实施寻衅滋事犯罪行为，该砖头应认定为凶器，上诉人的该项上诉理由及辩护人相关辩护意见，不予采纳。 关于许洪宇的辩护人所提“公诉人将许洪宇涉嫌故意伤害罪在本案一审中提起公诉程序不当”的辩护意见，经查，2019年7月21日，许洪宇涉嫌故意伤害罪案发，同年10月17日被拘留，同年10月24日被取保候审，2020年7月9日，冠县人民检察院以“许洪宇犯罪情节轻微，具有自首、认罪认罚、赔偿被害人损失、取得被害人谅解等情节”做出了冠检二部刑不诉[2020]8号不起诉决定，后许洪宇又犯寻衅滋事罪，检察机关根据许洪宇的犯罪事实和情节，依法对其所犯故意伤害罪和寻衅滋事罪一并起诉，人民法院对此进行审理并无不当。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于许洪宇的辩护人所提“高某的轻微伤在代某、张某1涉嫌聚众斗殴罪案件中已评价过，在本案中再次评价属于重复评价”的辩护意见。审理认为，本案与代某、张某1聚众斗殴案系同一犯罪事实，各参与人均应对本次犯罪所造成的后果承担责任。本案不存在重复评价，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于许洪宇的辩护人所提“在寻衅滋事罪中，许洪宇系自首”的辩护意见。审理认为，上诉人许洪宇系经公安机关电话传唤到案，归案后对自己持砖头殴打被害人的基本事实能够如实陈述，系自首。 关于上诉人许洪宇及其辩护人提出原审量刑重的理由、意见，审理认为，许洪宇犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审判决在对其所犯故意伤害罪量刑时，已考虑到其自首、积极赔偿取得被害人谅解等情节；对其所犯寻衅滋事罪，二审虽认定其有自首情节，但一审已认定其有如实供述情节且基于许洪宇犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，一审以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年八个月量刑并无不当，二审对其量刑不再调整。上诉人该项上诉理由及辩护人该项辩护意见不予采纳。 关于上诉人肖爱恒的辩护人所提肖爱恒不构成故意伤害罪及即使构成该罪也应免除刑罚的意见，审理认为，根据在案许洪宇、肖爱恒的供述及证人赵某的证言，以及刑事谅解书等证据可以证明肖爱恒与许洪宇共同实施了伤害被害人徐某的行为，原审认定二人为共同犯罪，均系主犯，并考虑到肖爱恒在共同犯罪中的作用对其所判刑罚并无不当，辩护人相关辩护意见不予采纳。 关于上诉人肖爱恒所提“其在寻衅滋事一案中没有动手打人，没有持械，王某5、邹某证言不真实”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决认定肖爱恒构成寻衅滋事罪事实不清、证据不足、适用法律错误”辩护意见以及提交的《提请调取证据申请书》要求调取证人王某5、邹某证言的申请，审理认为，综合全案证据，被害人陈述、辩认笔录及多份证人证言，能够形成完整的证据链，证明肖爱恒对高某进行了殴打，故上诉人肖爱恒的该上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人肖爱恒所提“寻衅滋事罪量刑重”的上诉理由，审理认为，原审判决依据肖爱恒犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所判处的刑罚并无不当。 本院认为，上诉人许洪宇、肖爱恒因琐事殴打他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；为逞强耍横，持砖头随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。一审未认定上诉人许洪宇自首，二审予以纠正。但一审在量刑时已充分考虑其到案后如实供述的情节，已经对其从轻处罚，对其量刑并无不当。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款、第六十七条、第六十九条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 胡洪建 审 判 员 王亚利 审 判 员 李令庆 二〇二一年四月十九日 法官助理 吴 帆 书 记 员 冯 新