辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终129号上诉人（原审原告）：鞍山市龙腾冷轧带钢有限公司，住所地：海城市腾鳌镇周正工业区。法定代表人：赵乃忠，该公司经理。委托诉讼代理人：袁天宇，辽宁钢城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺特殊钢股份有限公司，住所地：抚顺市望花区鞍山路东段8号。法定代表人：季永新,该公司董事长。委托诉讼代理人：果廉，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张鹏，该公司法律顾问。上诉人鞍山市龙腾冷轧带钢有限公司（简称龙腾公司）因与被上诉人抚顺特殊钢股份有限公司（简称抚顺特钢）不当得利纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龙腾公司的法定代表人赵乃忠及委托诉讼代理人袁天宇、被上诉人抚顺特钢的委托诉讼代理人果廉、张鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙腾公司的上诉请求：1、请求望花区人民法院返还非法多收诉讼费837元；2、判令被上诉人返还上诉人财产或货款47317元；3、判令被上诉人赔偿上诉人利息27680元；庭审中更正为要求被上诉人给付至实际付清日止的利息；4、判令被上诉人承担二审的证据保全鉴定费及证人出庭费用；5、被上诉人承担一审及二审的全部诉讼费用。事实及理由：1、本案采用“简易程序”审理，由一审法官独任审判员，但是交诉讼费是按普通程序收取的1675元。判决书判决没有依法“减半收取”，因此请求二审法院依法纠正。2、在关于被上诉人主张“没有收到47317元货物”一审存在认定事实错误，适用法律不当。一审法官依据最高法《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（以下简称《最高法证据决定》）：“法律效力裁判所确定的基本事实，当事人无须举证证明”。本案主要证据“汽车衡计量单”照片在（2019)辽0404民初265号案中上诉人没有提供，当庭也没有质证。一审判决认为47317元代位权确认证据不足，不予支持我方诉请，也就是“待证据充足，法院再以改判”。(2019)辽04民终2679号判决书中本院认为如下：“本案系债权人代位权纠纷。现鞍山龙腾公司与抚顺特钢公司对合同是否履行各执一词，即便案涉合同己实际履行，案涉合同未约定龙腾公司代瓦房店发蓝带钢厂向抚顺特钢结算。本院无法确认鞍山龙腾公司对案涉标的货款是否享有代位权，本院对上诉请求不予支持”。该判决没有认定上诉人没有将货送到被上诉人处。3、一审违反“以事实为根据”的原则，明知上诉人提供的编号为0256588汽车衡计量单照片是真实的，其中的信息：1、运货车号;2、检斤时间（2017-5-22-13:18:26);3、净重6890公斤（该重量与在辽宁鑫峰金属制品有限公司采购6923公斤，高度吻合），无法造假，无法伪造、涂改、电脑合成，一审中上诉人回答除了上诉人拥有“汽车衡计量单”外，被上诉人还应有三份，即在抚顺特殊钢物供部纸质版一份，在特钢检斤房有纸质版（存根）一份、电子版一份。一审应依职依法要求被上诉人提供，可惜一审没有这样做。4、一审判决违反最高法《关于修改民事诉讼证据的若干规定的决定》第四十八条：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”以及“一方当事人控制证据，无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。本案中,“汽车衡计量单”原件在抚顺特钢，龙腾公司持有原件照片，该照片是抚顺特钢工作人员仓库保管员孙某提供的，并且上诉人提交了时任及现任两位保管员孙某、刘某2的电话录音证据，二人证实抚顺特钢收到47317元的货物。上诉人也提供了购货增值税发票合同证据，其送货证据链完全形成。《民事诉讼法司法解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证责任的当事人提供证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。一审法官的判决与该法条相反，又据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中“针对是否收到货”的事实，被上诉人没有提供任何证据，甚至连在265号、2679号两个案件被上诉人提供的“三无”“采购合同综合查询”复印件此次也没有提供，所谓“三无”就是：无日期、无经办人签字署名、无公章。那么本案上诉人提供大量的证据，一审法官不予认证采信不当。最后，上诉人说明一个重大事实，关于“汽车衡计量单”的原件问题。由于上诉人不能提供原件，致使在（2019)辽0404民初265号、（2019)辽04民终2679号、（2020)辽民审1924号、（2020)辽0404民初2359号这四件民事案件的诉讼中全部败诉。上诉人与被上诉人抚顺特钢从2015年至2018年三年合作中，先是以瓦房店发蓝带钢厂代理人赵乃忠与之合作，后以龙腾公司名义与之合作。两个单位的业务主办人都是赵乃忠。其业务流程是：1、参加招标，中标后签合同，送货时抚顺特钢检斤房出据“汽车衡计量单”，俗称三联单，其中一联存根在镑房，二联在特钢物供部保管员处，三联在送货单位。送货单位在开完发票后，将发票及三联一起寄往特钢采购部，送货单位只有复印件。采购员收到后与特钢物供部保管员核对，并将此件一并收回，交特钢财务挂账付款。就是说法庭上法官想看的“汽车衡计量单”原件二份全在抚顺特钢采购部手里，上诉人根本没有原件。据上诉人所知，所有与抚顺特钢合作的送货单位均没有“汽车衡计量单”原件。而在本案中上诉人在保管员取得照片，被上诉人的保管员孙某说：“只有这一份，”其原因是没有结账（付款）。关于“汽车衡计量单”原件问题，希望法庭发出调查令，同时上诉人也将提出申请并保全。希望二审法院以事实为根据，法律为准绳，公平、公正审理此案为盼。抚顺特钢辩称，首先，案涉合同的双方主体是抚顺特钢和瓦房店发蓝带钢厂，与上诉人无关。其次，我司与瓦房店发蓝带钢厂的合同并未实际履行，故不存在行使不当得利的条件。龙腾公司向一审法院起诉请求，2017年5月22日下午13点18分，原告依据被告与“瓦房店发蓝带钢厂”签定的《工业品买卖合同》（合同号为：FG03P20170555)。向被告送打包带钢6890公斤（规格为0.9×32)，配套物质打包扣4万个，货款为47,317元。此合同签定单位是被告下属“采购部”，负责人金某1，金某1现已调离，现任是王某，货物收货单位是被告下属“物供部”，打包带保管员是刘某2（女），现己退休，现任保管员孙某。打包扣保管员是刘某1（女），现己退休，现任是王师傅。被告收到货后出据了“汽车衡计量单”三联单。编号为0256588。此单一式三份。原告、镑房、保管员各执一份，镑房除了纸质外尚存电子版一份。由于原告不慎将检斤单丢失（存在过错）。因此被告拒绝承认收到此货，拒绝付款，并将此货占据为己有。虽经原告多次讨要及“代位权诉讼”，被告仍然以各种理由拒绝归还。原告无奈向人民法院诉讼，用以维护自身的合法财产利益，分述如下：第一：原告承认“检斤单”丢失的过错，但是“成立不当得利之债不以当事人的过错作为构成要件”。也就是说“失主不慎丢了东西，拾到者没有占有遗失物的法律根据，因此拾到必须返还。第二：被告所属“采购部”是定货单位，不具有“收货”职能，因此出具的没有“收到货”的“说明”，不具法律效力，更不能对抗同为被告下属的具有“收货”职能的“物供处”，收到货的“检斤单”以及保管员“收到货”通话录音。第三：被告以合同定打包带规格是1.2×35,收到货是0.9×32，不符合约定，就否认完成合同，收到此货同样没有法律依据。如果被告收到了不符合合同的定货物，被告可以退货，收到不合格货物也可以降价。收到了不合格产品据为己有，又不付钱，不符合法律规定。况且原告在与被告长达五年合作过程中，招标合同的规格与实际不一致是常态，双方在供货的规格及数量是经常按照被告要求进行调整。第四：大量证据证明原告送货至被告处是事实，丢了检斤单，不能证明该物归被告所有，被告应以诚信为本，返还给原告，现被告已将不符合“合同约定”又产品质量也不合格的打包带使用完毕，因此原告要求被告给予现金赔偿。由于被告是故意、恶意非法占有，因此根据《物权法》第七条、第三十四条、第三十七条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第四款。《民法通则》第九十二条，以及国务院《保障中小企业款项支付条例》第十五条：未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。被告须偿付利息为27,680元（47317×万分之五）×1170天=27,680元）。综上，根据《民法通则》第九十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当得利，受损失的人有权请求返还不当利益为维护原告合法权益，特诉至法院，请求人民法院依法判令被告返还原告财产或货款47317元，赔偿原告利息27680元，共计74997元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实，被告与瓦房店发蓝带钢厂于2017年3月1日签订了合同编号为FG03P20170555的《工业品买卖合同》一份，约定由瓦房店发蓝带钢厂为被告提供带钢及打包扣，原告与瓦房店发蓝带钢厂于2014年10月7日与签订《委托加工协议》，原告于2019年1月8日向本院提起债权人代位权诉讼，本院于2019年6月20日作出（2019）辽0404民初265号《民事判决书》，判决驳回原告鞍山市龙腾冷轧带钢有限公司的诉讼请求。2019年11月1日，原告向抚顺市中级人民法院提出上诉，抚顺市中级人民法院于2019年12月23日作出（2019）辽04民终2679号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。现原告以诉称理由来院告诉，要求被告返还原告财产或货款47317元，赔偿原告利息27680元，共计74997元，并承担本案诉讼费，被告抚顺特殊钢股份有限公司以辩称理由请求驳回原告鞍山市龙腾冷轧带钢有限公司的诉讼请求，本院调解未成。一审法院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告向本院提交的证据不足以证明被告已收到并占有案涉标的物，本院无法确认原告主张的不当得利的事实存在，且原告因同一个事由曾向本院主张过权利，该案经过两级法院的审理均未支持原告的诉求，现原告基于相同事实，以不当得利为由再次来院主张权利，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告鞍山市龙腾冷轧带钢有限公司的诉讼请求。案件受理费1675元，由原告鞍山市龙腾冷轧带钢有限公司承担。二审中，围绕争议焦点即被上诉人是否收到上诉人送货问题，上诉人举证如下：1、东北特钢集团（抚顺基地）“汽车衡计量单”照片一张，此单据票号为0256588，发货单位为瓦房店发蓝带钢厂，货物名称为打包带，车号辽Ｋ-×××××，净重5890。上诉人诉称此证据来源于被上诉人时任保管员孙某，拍照地点为抚顺特钢3号门外，此票据原件在抚顺特钢。被上诉人质证意见：孙某是我公司员工，我公司接到法院通知后已向孙某履行了出庭作证的通知义务，但其本人没有明确答复是否出庭作证，我司不能勉强其出庭。另，此单据印章模糊不清，看不清是否是我司公章；我们向业务单位调查，业务单位反馈没有收到该单据上载明的货物。本院限期要求被上诉人抚顺特钢调查清楚该公司收到打包带这种货物应出具何种单据，以及提交案涉时间段的全部单据，以便查明抚顺特钢是否有0256588这张票据。2、辽宁鑫峰金属制品有限公司收款收据一份、增值税发票一份、提货通知单一份、该公司证明一份，此系列证据证明上诉人是从辽宁鑫峰金属制品有限公司订购的案涉被上诉人所需要的货物，发货时间是2017年5月22日上午9点，另注明：40000个打包扣理论计重1吨。被上诉人质证意见：此份证据载明的货物型号、数量与我公司和瓦房店发蓝带钢厂签订合同所订购的货物型号、数量不同。上诉人辩称，抚顺特钢时任采购员金某口头向我方提出要求订购案涉这些货物型号、数量。本院限期要求被上诉人核实是否有金某这名员工，如有金某这名员工，则要求金某出庭接受调查。3、上诉人申请辽Ｋ-×××××司机李某出庭作证，李某证实：2017年5月22日，我从辽阳一个带钢厂到抚顺特钢送货，当时跟车的有我妻子和上诉人的法定代表人赵乃忠，我们下午1点左右到抚顺特钢，货到抚顺特钢后先过的磅秤，保管员告诉我把货卸到货厂了，卡扣卸在办公室底下的仓库（后院），带钢卸在前院。在抚顺特钢卸完货后还要到另一家送货，另一家在抚顺特钢门口等我们。抚顺送完货后，赵乃忠给了我600元运费，当天他没有跟我车返回。李某同时提交其平时随笔记录的手抄账本，其中2017年5月22日记载“拉带钢600元”“拉宝源”，李某解释其到抚顺送货后又从抚顺到沈阳去拉宝源碳。被上诉人质证意见：对真实性没异议，但对关联性有异议，因为上诉人和证人不能提供到货的书面证据以及拉货的委托凭证，故无法证明上诉人将货送到我公司。4、上诉人与被上诉人时任保管员刘某和现任保管员孙某的电话录音。2019年12月4日的通话录音内容为：孙某：“……你就是六吨八百九这笔没有结，其他没有，好像你还有合同，我已经和采购部说清楚，和金某说完了，六吨八百九没有结，已经给你证实完了，还看啥？”赵乃忠：“你能把2017年5月22日的计量单看看，法院开庭公章不清楚”孙某：“你找采购吧，走正常程序，我不接待你个人”。2020年9月24日通话录音内容为：赵乃忠：“我想问2017年5月22日收货的事”孙某：“上回票据已经办完了，已经反映我们领导，最后一笔单子也交接完了，章是抚顺钢厂盖的，我不能接待你，领导有话可以，我不接你电话不礼貌，只知道你的东西有这笔账没结”。赵乃忠：“是否收到货呢？“孙某：”不只是收到货，而是这笔没有结算，其他不接待你。”2019年6月5日上诉人与刘某电话录音内容：赵乃忠：“2017年5月22日我给你送货，孙师傅把检斤单给我拍照了，你能否写说明”刘某：“你已经把货送抚顺钢厂，钢厂已经检斤了，你还要啥说明。”赵乃忠：“最后一笔账要不回来，我没办法，只好求你帮忙。”刘某：“我已经退休了，写这些没有意义。”2017年5月22日双方的通话录音内容：赵乃忠：“2017年5月22日收货的事你能否写个证实”刘某：“现在已经交给了孙某，孙某也承认了，票据给你就证明收到货了，那票据谁能造假？2017年的事太长了，我2018年退休了，有票据就证明收到货”。被上诉人质证意见：这几份录音证据没有提及具体的合同内容，也未提及合同对应的货物，不能证明与案涉合同有关。本院限期要求被上诉人通知孙某和刘某出庭接受调查。5、一审中上诉人提交了抚顺市建鑫冶金炉料有限公司出具的发票，二审中上诉人录制了该公司生产厂长作证的视频，证明2017年5月22日证人即生产厂长亲自到抚顺特钢门口等上诉人，上诉人在抚顺特钢送完货后接应上诉人到该公司送货。被上诉人质证意见：发票只能证明上诉人与抚顺市建鑫冶金炉料有限公司存在债权债务关系，该证据与本案无关联性；对证人所述内容的真实性有异议，且该证据内容与本案无关。6、赵乃忠本人于2017年5月22日17:13的回程车票一张，证明当天抚顺送完货后，其从沈阳乘坐火车返回鞍山。被上诉人质证意见：对证据的关联性有异议，该火车票只能证明赵乃忠当天往返沈阳与鞍山，不能证明上诉人到抚顺特钢送货的事实。针对本院要求被上诉人提交案涉时间段和票据号0256588前后一段时间的“汽车衡计量单”证据及通知该单位员工孙某、刘某、金某出庭作证一节，被上诉人回复本院如下：1、对于与案涉同一年份的全部汽车衡计量单据，因我司推行6S现场管理活动，已经清理无法提供。2、对于证人方某，我司按照法官要求已告知我司相关人员开庭时间及出庭作证义务，但证人是单独个体，我司无权强制要求证人出庭作证，并且是上诉人要求证人出庭作证，根据“谁主张，谁举证”原则，就由上诉人向法院提供证人。经对二审中证据的质证和认证情况，本院二审认定事实如下：2017年5月22日，上诉人龙腾公司向被上诉人抚顺特钢送货打包带（净重6890）和打包扣（40000个），抚顺特钢一直未给付上诉人龙腾公司该笔货款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案诉争的焦点问题是：一、被上诉人抚顺特钢是否收到了上诉人于2017年5月22日送的打包带（净重6890）和打包扣（40000个）？二、欠付货款的利息如何认定？三、上诉人请求一审法院返还多收诉讼费以及要求被上诉人承担证据保全鉴定费及证人出庭费用能否支持？关于焦点一，二审中，上诉人提交系列证据，即2017年5月22日进货公司辽宁鑫峰金属制品有限公司出具的证据，证明案涉货物来源于辽宁鑫峰金属制品有限公司；送货司机李某出庭作证，证明当天其将打包带和打包扣运送并卸到抚顺特钢院内，李某手记的账本也佐证了此节事实；当天抚顺另一家收货单位抚顺市建鑫冶金炉料有限公司出具的发票以及生产厂长视频作证均能证明抚顺市建鑫冶金炉料有限公司当天派人到抚顺特钢门口等上诉人，待上诉人在抚顺特钢送货后又带领上诉人到抚顺市建鑫冶金炉料有限公司公司送货；上诉人法定代表人赵乃忠当天下午5点13分从沈阳返回鞍山的火车票证实赵乃忠当天确实存在沈阳往返鞍山的事实；特别是赵乃忠与孙某和刘某的电话录音，直接能证明上诉人向被上诉人送货以及抚顺特钢还未给上诉人结算该笔货款的事实，此电话录音内容与上诉人提交的“汽车衡计量单”为何以拍照形式举证能够互相印证，上述证据已形成了完整的证据链条，能够证明上诉人向被上诉人运送案涉货物且被上诉人仍未给付货款的事实。被上诉人抚顺特钢虽辩称其与上诉人之间没有合同关系，且被上诉人亦坚持瓦房店发蓝带钢厂亦没有履行合同义务，被上诉人的此节辩解与上诉人上述系列举证相悖，本院无法采信。事实上被上诉人在收到上诉人运送的案涉货物数年后并未提出异议，现上诉人以不当得利案由请求被上诉人给付货款，本院应予支持。关于焦点二，上诉人二审中增加诉请，要求被上诉人给付上诉人欠付货款利息至货款实际付清日止一节，经本院审查，龙腾公司一审诉请是要求被上诉人给付上诉人1170天利息，现二审中上诉人请求延长利息给付时间至实际付清日止，因被上诉人不同意本案基本事实，本院无法就增加利息给付一节对双方进行调解，故本案二审不能一并审理上诉人二审中新增加的利息给付诉请。根据上诉人举证，本院认定2017年5月22日上诉人龙腾公司向被上诉人抚顺特钢送货打包带（净重6890）和打包扣（40000个）事实成立，上诉人要求被上诉人给付货款47317元（打包带：5.3元×6890=36517元；扣：40000×0.27元=10800元）应予支持。关于上诉人主张要求被上诉人按照日万分之五（年利率18%）计算货款利息问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”中国人民银行对逾期贷款罚息利率规定为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%—50%，经本院审查，龙腾公司诉求的利息标准超出上述法律规定的上限，本院对其超出司法保护上限的利息诉请不予支持。鉴于被上诉人一直无理否认收货事实，根据上述法律规定，本院认定由被上诉人在法律规定利率基础上加收50%，即按标准利率的1.5倍给付利息。据此，被上诉人应当以47317元货款本金为基础，从2017年5月23日至2019年8月19日（共计819天），按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍给付上诉人龙腾公司利息；从2019年8月20日至2020年8月5日期间（共计351天），抚顺特钢按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍给付上诉人龙腾公司利息。关于焦点三，一审按照简易程序审理本案，诉讼费应减半收取，上诉人此节诉请于法有据，本院予以支持。因上诉人没有证据证明其支付了证据保全鉴定费用和证人出庭费用，故本院对其此节诉请无法支持。综上所述，龙腾公司的上诉请求基本成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2359号民事判决；二、于本判决生效后十日内，被上诉人抚顺特殊钢股份有限公司给付上诉人鞍山市龙腾冷轧带钢有限公司货款47317元及利息，利息计算方式：从2017年5月23日至2019年8月19日，（共计819天），按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍给付利息；从2019年8月20日至2020年8月5日期间（共计351天），按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍给付利息；三、驳回上诉人鞍山市龙腾冷轧带钢有限公司其他上诉请求。一审案件受理费1675元，减半收取837.5元，二审案件受理费1675元，合计2512.5元，由被上诉人抚顺特殊钢股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李 艳审 判 员  王 炜二〇二一年四月二十八日法官助理王宁代书记员  刘鑫明