广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4891号上诉人（原审原告）：惠州市正负壹饮食服务有限公司，住所地广东省惠州市惠城区上板塘北面小区恒润公司内。法定代表人：刘翠华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周健，广东深大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州康齐呈信投资企业（有限合伙），住所地广东省广州市海珠区庭园路3号707房。执行事务合伙人：广州康齐呈信资产管理有限公司（委派代表：肖凯）。被上诉人（原审被告）：广州康齐呈信资产管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区庭园路3号707房。法定代表人：张伟才。委托诉讼代理人：肖凯，该公司股东。被上诉人（原审被告）：广州玺明机械科技有限公司，住所地广东省广州市白云区良田镇良沙路陈洞段1038号。法定代表人：徐哲定，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈启荣，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢秀珠，广东经国律师事务所律师。上诉人惠州市正负壹饮食服务有限公司（以下简称正负壹公司）因与被上诉人广州康齐呈信投资企业（有限合伙）（以下简称康齐呈信合伙企业）、广州康齐呈信资产管理有限公司（以下简称康齐呈信公司）、广州玺明机械科技有限公司（以下简称玺明公司）退伙纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初35856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正负壹公司委托诉讼代理人周健，被上诉人康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司共同委托诉讼代理人肖凯，被上诉人玺明公司委托诉讼代理人陈启荣、谢秀珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正负壹公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持正负壹公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司、玺明公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定康齐呈信合伙企业支付工程款230万元，是“代项目公司垫付”，没有事实依据。1.《中央厨房总包合同》仅仅是一份框架协议，不能作为付款的依据，具体付款时还要依据另行签订的“各项独立合同”。《中央厨房总包合同》中，没有约定可以付款的具体内容和项目，具体付款时还要依据另行签订的“各项独立合同”才能进行，其不能、也无法作为付款的依据。2.所谓“工程”和“设备”，均子虚乌有。仅仅依据一份康齐呈信合伙企业向广东鹏京供应链科技有限公司(下称鹏京公司)支付100万元所谓工程款和一份130万元所谓设备款的付款凭证，在没有其他任何证据相互印证的情况下，一审判决就认定康齐呈信合伙企业代正负壹公司付款，且如此大额的款项，显然依据不足。3.康齐呈信合伙企业支付100万元所谓工程款和130万元所谓设备款的收款人鹏京公司系康齐呈信公司的关联企业。两家企业的法定代表人均为张伟才，张伟才既是鹏京公司的大股东和实际控制人，同时又是康齐呈信公司的大股东和实际控制人，肖凯同时又是康齐呈信公司的股东。康齐呈信合伙企业支付100万元所谓工程款和130万元所谓设备款给鹏京公司，其实质就是张伟才和肖凯作为康齐呈信合伙企业的实际控制人，在玺明公司和鹏京公司的密切配合下，将左口袋(康齐呈信合伙企业)的钱(包括正负壹公司的194万)，付到了自己的右口袋(鹏京公司)。4.《中央厨房工程总包合同》签约主体之一的发包方惠州正负壹食品科技有限公司，签约时尚未注册成立(至今都未登记注册)，仅仅只是在工商行政主管部门预先核定了一个名称。尚未注册成立的公司所签订的合同，依法不能作为签约双方履约付款的依据，更不能未经签约主体授权的情况下作为第三方康齐呈信合伙企业付款的依据，一审判决所谓“亦合常理”，显然缺乏法律依据作为支撑。5.一审判决将康齐呈信合伙企业“代付”的所谓工程款100万元和设备款130万元，均认定为项目公司的前期费用，没有事实依据。工程施工和购买设备，依约不属于项目公司的前期工作。合伙企业依约没有所谓“代付”的义务，在没有付款义务人授权委托的前提下，亦无“代付”的权利。（二）一审判决认定康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司“代项目公司垫付厂房的租金541940元”，没有事实依据。一审中，康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司为了证明其主张，提交了三组证据：付款凭证、《房地产租赁合同》、收款收据。最后一次庭审中，康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司代理人又矢口否认上述《房地产租赁合同》与本案具有关联性，可见康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司提供的用以证明其代正负壹公司支付房租的三组证据，自相矛盾。（三）一审判决错误的分配举证责任，适用法律错误。本案中，正负壹公司依据《中华人民共和国合伙企业法》的二十七条、第四十六条、第五十一条的规定及《合伙协议》第二十三条第二款约定，主张退伙，这是正负壹公司的权利，同时，作为其他合伙人的康齐呈信公司和玺明公司，其有义务“应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”。由此可见，作为正负壹公司之外其他合伙人的康齐呈信公司和玺明公司，在退还正负壹公司的财产份额时，主张应当扣减康齐呈信合伙企业代正负壹公司支付的所谓工程款、设备款和厂房租金以及其他款项，除康齐呈信合伙企业负有当然的举证责任之外，作为其他合伙人的康齐呈信公司和玺明公司，同样负有举证的义务。（四）一审判决剥夺了正负壹公司唯一的救济权。一审判决如果被贵院维持，意味着正负壹公司彻底失去了寻求救济的权利。一审判决除了判决正负壹公司“成功”退伙以外，驳回了正负壹公司所有诉讼请求。按照“一事不再理”的诉讼原则，正负壹公司不能就合伙事宜对另外两股东再行主张任何权利，也意味着正负壹公司如需追讨己支付给合伙企业的194万元，只能向《中央厨房工程总包合同》的承包方鹏京公司主张权利了，因为康齐呈信合伙企业已经“代”正负壹公司支付了100万元工程款和130万元设备款给鹏京公司。如果正负壹公司向法院提起诉讼，向鹏京公司主张第三人康齐呈信合伙企业“代为”支付的100万元所谓工程款和130万元所谓设备款中的194万元，法院不会受理。康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司辩称，（一）根据各方签订的2004年4月1日合作协议第二条2.1款、2.2款，正负壹公司作为建设项目的大股东负责项目新公司注册以及项目场地厂房租赁、立项环评、工商注册等前期所有筹建工作和费用，康齐呈信合伙企业作为项目股东派出代表参与了项目筹建工作。为加快项目筹建进度并鉴于康齐呈信合伙企业的相关各方合伙人部分出资陆续到位，在根据合作协议约定应由正负壹公司负责的项目公司支付却注册迟迟尚未成立的情况下，作为拟建项目公司的股东，康齐呈信合伙企业为顺利推进项目进度，向项目场地业主惠州困富龙实业有限公司代付了2014年2月至6月租金及于2014年6月新签订的3、4楼厂房租金和保证金，共计54万多元人民币；向工程承包建设方广州鹏京中央厨房建设有限公司代付了共计400万元人民币的首期工程承包、设计、设备工程款项。（二）时至今日，作为负责惠州项目中餐工业化工厂筹建的大股东正负壹公司所负责的项目新公司也未注册成立，项目公司大股东正负壹公司在2014年惠州项目筹建期间即因向多间银行、机构、个人借款未还，被债主起诉，身陷多项诉讼官司，资产被查封，至今有证可查见相关法院判决书、执行书达十几起，公司法人刘翠华被多次公示为失信人和限制高消费名单，其负责的惠州餐饮工业化中央工厂项目建设工作停滞，至今都没有与工程建设承包方广东鹏京中央厨房建设有限公司结算工程款，及与场地业主惠州国富龙实业有限公司结算实际租赁费用，导致康齐呈信合伙企业己代付的租金、代付的工程款不能及时清算、追回。作为项目公司大股东并负责项目新公司注册的正负壹公司应承担全部责任及所有筹建费用的损失。康齐呈信公司作为共同发起的康齐呈信合伙企业的执行事务合伙人及委托管理人，派出代表在项同筹建期间积极参与，在项目停止后积极采取措施追回损失，多次电话沟通和当面向工程承包建设方鹏京公司、租赁方惠州国富龙实业有限公司催还相关已代付款项，多次向工程承包建设方鹏京公司及与租赁方惠州国富龙实业有限公司发出法律催告函，督促两单位退还代付的工程款和代付的租赁费，于2017年10月12日向惠州市惠城区法院递交了起诉材料并缴纳了惠州法院受理费9219元人民币，聘请律师出庭，运用法律手段进行催还所代缴的项目场地租赁费用；并多次向合伙人正负壹公司、合伙人玺明公司发出催告函，督促其应缴纳合伙企业成立以来的年度管理费、以及正负壹公司应承担A类合伙人的本金退出和优先利息支付等问题。（三）在合伙企业发起、惠州项目筹建期间所发生的所有合同、银行支付证明和筹建工作邮件往来、会议记录资料等所有证据、事实均表明：作为惠州项目筹建的大股东正负壹公司在项目筹建期间因对外借款未还，被债主诉讼，身陷债务困境，资产被封，正负壹公司法人被执行限制高消费和公示失信，正负壹公司在一审也承认因没有续缴交项目场地租金而被赶出场地，导致项目停止。因此其应承担惠州项目筹建的全部责任，其起诉书内容恶意歪曲、否认惠州项目筹建工作的基本事实，违反市场基本诚信，拖欠合伙企业成立以来应向管理人康齐呈信公司缴纳的年度管理费以及逃避其应承担的A类合伙人退伙本金退出和年度利息支付等责任，且至今无任何诚意、任何实际动作与惠州项目工程承包建设方、场地租赁业主方进行沟通、结算工程款及租赁费用，导致康齐呈信合伙企业己代付的租金、保证金、工程款等无法追回；导致共同发起的有限合伙企业办公租赁费用和员工工资已拖欠多时，相关费用均不能及时进行会计处理入账等，本方深受其害，因此请求二审法院驳回上诉，在维持一审法院判决基础上，本方将保留对正负壹公司继续追究责任及法律起诉的权利。玺明公司辩称，（一）康齐呈信合伙企业代正负壹公司实际支付工程款及设备款400万、租金54.194万有合同和事实依据。1.《合作协议》《正负壹冷链智能型中央厨房工程总包合同》及下属子合同是康齐呈信合伙企业代付款的合同依据。2014年4月1日，玺明公司与正负壹公司、康齐呈信公司签订《合作协议》，约定共同成立一家合伙企业，后再通过正负壹公司和康齐呈信合伙企业共同成立一家位于惠州市惠城区××街道××大道东江高新区昌发工业园的项目公司，专用于中餐业务项目的经营开发。根据《合作协议》第二条第2.1款约定，项目前期费用的实际付款义务主体为正负壹公司。虽然项目公司尚未登记设立，但项目公司已经进入筹建阶段。康齐呈信合伙企业作为项目公司股东之一，代项目公司及发起人正负壹公司支付款项有据可依。2.康齐呈信合伙企业为正负壹公司代付款有事实依据。代付工程款、设备款有事实依据。2014年6月，正负壹公司因资金紧张，请求项目公司合伙人康齐呈信合伙企业向鹏京公司代付工程款及设备款。康齐呈信合伙企业受正负壹公司的指示，共计代付人民币400万元。除了一审法院认定的230万外，康齐呈信合伙企业向鹏京公司支付的170万元，也是基于正负壹食品与鹏京公司签订的合同而支付的。康齐呈信合伙企业成立的目的就是为了项目公司，而且康齐呈信合伙企业与鹏京公司没有任何业务往来，故康齐呈信合伙企业支出的400万元均是指向项目公司。代付租金及押金有事实依据。2014年6月，正负壹公司因资金紧张，请求项目公司合伙人康齐呈信合伙企业向国富龙公司代付租金及押金，康齐呈信合伙企业受正负壹公司的指示，共计代付人民币541940元。3.鹏京公司与玺明公司虽为关联企业，但双方关于惠州正负壹冷链中央厨房项目的交易合法有效，并未损害第三人利益。鹏京公司为履行关于惠州正负壹冷链中央厨房项目的合同，而与玺明公司进行交易符合项目设立背景，亦合乎常理。而且，鹏京公司与玺明公司均具备独立法人资格，虽为关联企业但不代表人格混同，双方关于惠州正负壹冷链中央厨房项目的交易合法有效。（二）呈信合伙企业已举证证明其代付费用及运营费用完全覆盖了正负壹公司的投资款，故康齐呈信合伙企业及合伙人无需承担向正负壹公司退还投资款的责任。根据《合作协议》第2.2款约定，正负壹公司对项目公司的设立负有发起人责任，且所有的项目前期费用均由正负壹公司承担。康齐呈信合伙企业向法院提交《合伙协议》《正负壹冷链智能型中央厨房工程总包合同》及下属子合同、银行流水等证据证明康齐呈信合伙企业为正负壹公司代付了项目前期费用，且代付费用金额远远超过正负壹公司向康齐呈信合伙企业支付的投资款，康齐呈信合伙企业及合伙人无需承担向正负壹公司退还投资款的责任。根据《有限合伙协议》第二条约定，康齐呈信合伙企业存续期间存在运营成本和开支，且康齐呈信合伙企业向法院提交记账凭证、三栏明细账等证据予以证明。正负壹公司作为合伙人之一，对于康齐呈信合伙企业的成本及开支，应按照出资比例与其他合伙人共同分担。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款的规定，正负壹对项目公司未能设立存在过错，且其向康齐呈信合伙企业支付的投资款不足以弥补由此给合伙企业造成的损失，故康齐呈信合伙企业及合伙人不但无需承担向正负壹公司退还投资款的责任，还有权向正负壹公司追责。正负壹公司向一审法院起诉请求：1.确认正负壹公司已经退伙；2.康齐呈信公司、玺明公司与正负壹公司进行退伙结算，康齐呈信公司、玺明公司连带退还正负壹公司财产份额194万元及利息，利息以194万元为基数，从2016年11月23日至实际退还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费用由康齐呈信公司、玺明公司共同负担。一审法院认定事实：玺明公司名称在2014年11月24日由“广州玺明机械有限公司”变更为“广州玺明机械科技有限公司”。2014年4月1日，正负壹公司、玺明公司与康齐呈信公司签订了一份《广州市康齐呈信股权投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》（下称《有限合伙协议》），约定，合伙企业名称为广州市康齐呈信股权投资基金（有限合伙）；本合伙企业存续期间为3年，自本合伙企业发起设立之日起计算（具体名称以登记机关核准登记名称为准）；合伙企业的唯一普通合伙人为康齐呈信公司，合伙企业设立之初的有限合伙人为玺明公司、正负壹公司，在合伙企业成立后，可通过引进新增有限合伙人募集后续资金；本次普通合伙人康齐呈信公司认缴出资总额100万元，有限合伙人玺明公司认缴出资总额600万元，正负壹公司认缴出资总额300万元，另外，在后续新增合伙人期间，普通合伙人和有限合伙人有权将继续增加出资；康齐呈信公司作为本合伙企业的普通及执行事务合伙人和管理人，其权利包括但不限于如下事项，以及法律、法规、规范性文件所赋予普通及执行事务合伙人的其他相关权利：1）以合伙企业名义对外执行合伙企业的投资业务及其他业务（包括进行项目投资和现金管理）；2）以合伙企业名义管理、维持和处分合伙企业的资产，包括但不限于投资性资产、非投资性资产等……；有限合伙人不得执行合伙事务；合伙企业发生的总计支出包括但不限于与设立、运营、终止、解散、清算等相关的下列费用、成本和开支（该等费用均由合伙企业财产承担）：开办支付；管理人的管理费；托管费；合伙企业募集费用；合伙企业财务报表和相关报告的费用（含审计费、律师服务费等）；根据法律法规、市场惯例或交易惯例应由合伙企业承担的其他日常必要运营费用等；执行合伙人应当在法定期间内维持符合有关法律规定的、反映合伙企业交易项目的会计账簿，作为向有限合伙人提交财务报表的基础依据；管理人应当指定具有资质的会计师事务所担任合伙企业的独立审计机构；合伙企业应于每一会计年度结束之后以及合伙企业清算时，由独立审计机构对合伙企业的财务报表进行审计；有限合伙人在提前一天书面通知的前提下，有权在正常工作时间内的合理时限内亲自或委托代理人为了与其持有的财产份额相关的正当事项查阅合伙企业的会计账簿；本合伙企业成立的主要目的，是对广州、惠州等地农业项目进行投资和开发，以获取投资收益；项目的退出方式主要为从项目公司获得投资收益实现退出；合伙企业收益来源是从项目公司所获得的投资收益、银行存款利益、国债、货币式基金投资利益、其他收入；合伙企业的经营亏损首先由合伙企业财产弥补，或企业财产不足以清偿其全部债务时，合伙企业的普通合伙人需对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；当发生本协议约定的合伙目的已经实现或无法实现，合伙企业应被终止并清算；等。同日，三方还签订了一份《合作协议》，约定，康齐呈信公司为专业的资产管理和投资机构，拟与正负壹公司、玺明公司共同发起成立中餐工业化投资基金（有限合伙企业），拟募集总金额3000万元，并通过合伙企业认缴出资1000万元和正负壹公司在惠州成立注册股本额为3000万元的项目公司，其余募集资金以可转债等形式借款于项目公司，专用于中餐业务项目的经营开发（合伙企业和项目公司具体名称待定），根据合伙企业法及相关法律文件的约定，正负壹公司、玺明公司认可康齐呈信公司作为合伙企业普通合伙人、执行事务合伙人及管理人，拥有独占及排他的执行合伙企业合伙事务的权利，包括但不限于决策、执行合伙企业的投资及其他业务；项目位于惠州市惠城区××街道××大道东江高新区昌发工业园；正负壹公司负责项目前期立项、规划许可、经营授权、环评通过等项目落地允许以及土地、厂房租赁（或建设）、财政补贴、税务优惠政策等相关的落实作为本协议的投资前提；正负壹公司的所有项目前期费用（包括但不限于厂房租赁、土地取得），均由正负壹公司负责支付，待合作的项目公司设立后，正负壹公司可将项目前期垫付费用转为正负壹公司对项目的投资款，为避免歧义，在项目成功前，合伙企业无义务以任何形式对项目进行任何资金投入，亦无义务对正负壹公司支付前期费用进行任何补偿；三方同意，在项目公司3000万元注册资本中，正负壹公司以现金认缴出资2000万人民币，占股66.66%，合伙企业对项目公司认购股权1000万，占股33.33%，其余募集的资金在扣除基金管理费、托管费后以可转债或贷款形式借给项目公司；合伙企业由A类有限合伙人、B类有限合伙人和普通合伙人组成，有限合伙人不超过49人，正负壹公司、玺明公司均为B类有限合伙人，康齐呈信公司则担任普通合伙人和执行事务合伙人；正负壹公司、玺明公司、康齐呈信公司三方约定设立合伙企业募集规模暂定为3000万，正负壹公司作为B类有限合伙人以项目公司股权评估出资认缴300万元，玺明公司作为B类有限合伙人以中餐工程设备评估出资认缴600万元，康齐呈信公司作为普通合伙人以现金认缴出资100万元，其余金额向A类有限合伙人募集，实际募集金额及进度以项目公司实际需要为准；合伙企业期限为3年；等。同日，三方还签订了一份《广州市财信通股权投资合伙企业（有限合伙）有限合伙份额认购书（入伙协议）（B类有限合伙人）》（下称《入伙协议》），约定，广州康齐呈信投资合伙企业（有限合伙）由普通合伙人康齐呈信公司和有限合伙人玺明公司、正负壹公司共同发起设立，可通过新增合伙人来募集资金，预计募集资金总规模3000万元，其中，普通合伙人拟出资100万元，B类有限合伙人玺明公司拟出资600万元，B类有限合伙人正负壹公司拟出资300万元，其余A、B类有限合伙人拟出资2000万元，合伙人具体出资金额以实际募集为准，签署本入伙协议的合伙人都为B类有限合伙人；合伙企业存续期限为3年，自本合伙企业第一批募集资金到位之日起计算；等。2014年4月24日，三方签订了一份《广州康齐呈信投资企业（有限合伙）合伙协议》（下称《合伙协议》），约定，合伙企业名称为广州康齐呈信投资企业（有限合伙），企业经营场所为广州市海珠区庭园路3号707房；合伙期限为长期；如仅部分合伙人要求终止本合伙企业，要求终止本合伙企业的合伙人按本合伙协议的相关条款作退伙处理，本合伙企业不终止；合伙人共三个，分别是普通合伙人康齐呈信公司，住址为广州市海珠区庭园路3号707房，有限合伙人玺明公司，住址为广州市白云区良田镇良沙路陈洞段1038号，有限合伙人正负壹公司；康齐呈信公司以货币出资100万元，总认缴出资100万元，占注册资本的10%，在合伙企业设立登记后30年内缴足，玺明公司以货币出资600万元，总认缴出资600万元，占注册资本的60%，在申请合伙企业设立登记后30年内缴足，正负壹公司以货币出资300万元，总认缴出资300万元，占注册资本的30%，在申请合伙企业设立登记后30年内缴足；合伙企业的利润分配方式为，按出资比例分配；合伙企业的亏损分担方式为，亏损额小于或等于全体合伙人的出资总额时，按出资比例由全体合伙人按出资比例分担，亏损额大于全体合伙人的出资总额时，有限合伙人按各自出资额为限分担亏损，普通合伙人对亏损承担无限连带责任；有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，经全体合伙人决定，委托康齐呈信公司（受委派代表：肖凯）执行合伙事务，执行合伙事务的合伙人对外代表企业；不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况；有限合伙人不执行合伙事务；合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人；等。2014年5月7日，康齐呈信合伙企业成立。2014年5月28日玺明公司向康齐呈信合伙企业转账支付100万元，2014年6月19日，正负壹公司通过李惠强的账户向康齐呈信合伙企业转账支付194万元，康齐呈信公司分别于2014年6月30日、2014年7月1日向康齐呈信合伙企业转账支付100万元、95万元。2016年1月13日，正负壹公司通过公证方式向康齐呈信公司的注册地址邮寄《关于解散、清算公司的函》，该文件中指出，“合伙企业自成立至今已近两年期间，我司多次与贵司和乙方联络协商项目公司的经营事宜，贵司和乙方借故避而不见，消极应对，也不提出解决方案，导致项目公司无法正式注册申领营业执照。在项目公司正式成立之前，我司为项目公司租赁的厂房被房东收回，我司的生产设备、车辆和办公设备等财物被房东扣押，我司财务要求对合伙企业进行对账，贵司作为普通合伙人一直不予配合，我司作为有限合伙人，既不知道自己投入的194万资金去向，也不知道贵司和乙方是否出资到位，更不知道合伙企业是否有在正常运营，贵司作为普通合伙人（管理人）根本未尽管理义务，从而导致合伙目的已无法实现。贵公司的行为已违反合作协议和有限合伙协议的约定，损害了甲方作为有限合伙人的权益，属严重违约行为。鉴于合伙目的已无法实现，依据三方签署的《有限合伙协议》第十一条第一款第3条和第十一条第二款之约定，我司特函告贵司，请贵司自接到此函之日起10天内依约解散广州市康齐呈信股权投资合伙企业，清算合伙企业资产，提交清算报告给我司并退回我司的投资款项”。正负壹公司以康齐呈信公司未汇报过合伙事务执行情况及经营财务状况为由，于2016年11月24日向一审法院提起诉讼。正负壹公司表示其于2016年9月30日向康齐呈信公司、玺明公司发出退伙通知函，康齐呈信公司于2016年10月9日拒收，玺明公司于2016年10月1日签收，对此，正负壹公司提交了邮寄底单以及投递记录予以证实，两份邮寄底单显示，内件品名为退伙通知函，邮寄地址分别为“广州市海珠区庭园路3号707房”、“广州市白云区良田镇良沙路3668号”，收件人为“肖凯”、“徐哲定”。康齐呈信合伙企业表示:康齐呈信公司和玺明公司都有实际投资，其中康齐呈信公司195万元，玺明公司100万元，这有转账凭证予以证明;康齐呈信合伙企业的成立是基于正负壹公司与康齐呈信公司、玺明公司共同投资在惠州的项目公司，康齐呈信合伙企业的钱都流向惠州的项目，而正负壹公司是该项目的发起人，导致惠州项目没有完成下去，项目公司没有注册登记的责任在正负壹公司。虽然项目公司没有注册登记，但已经产生了相应的费用，第一个费用是正负壹公司在惠州承租了厂房，康齐呈信合伙企业代为支付了租金541940元；第二个费用是正负壹公司的以项目公司的名义并且以正负壹公司法定代表人的身份与广东鹏京中央厨房建设有限公司（下称鹏京公司）签订了一份正负壹冷链智能型中央厨房工程总承包合同（下称中央厨房总包合同），委托了鹏京公司进行设计施工，康齐呈信合伙企业根据正负壹公司的指示向鹏京公司支付了2841940元的工程款；第三个费用就是公司的运营成本及日常开销。康齐呈信公司和玺明公司同意康齐呈信合伙企业的上述意见。正负壹公司不同意康齐呈信合伙企业的上述意见，认为鹏京公司与没有注册登记的公司即“惠州正负壹食品科技有限公司”（下称正负壹科技公司）发生的法律关系与本案无关，康齐呈信合伙企业称受正负壹公司的委托向鹏京公司支付2841940元，这是康齐呈信合伙企业与正负壹公司的委托付款的法律关系，与本案退伙纠纷不是同一法律关系，鹏京公司也不是本案的当事人，正负壹公司可另行起诉主张。康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司和玺明公司提交的证据不能证明合伙企业真实的开支情况。正负壹公司诉请要求退伙结算，康齐呈信公司和玺明公司表示同意，一审法院予以准许，并依法委托天津中审联有限责任会计师事务所广东分所对合伙企业的财务状况进行审计。关于审计情况，在2017年6月13日第一次庭审时，一审法院依法要求康齐呈信合伙企业和康齐呈信公司在庭后五个工作日内提交详细的明细表，列明合伙企业原始账簿的具体情况，两公司于2017年8月7日才向一审法院提交了部分材料并陈述称，“第一，2014年从公司成立后的财务清单；第二，从成立之后到2016年12月份之前的财务清单，里面主要是发生的一切费用，另还有一些账目在财务那边，但公司现因财务离职暂时与财务联系不上”。2017年8月29日，审计公司向一审法院出具了一份《关于广州市海珠区人民法院（2017）粤0105委鉴字第133号司法委托书的有关事项》，部分内容为，“根据委托要求，广州康齐呈信投资合伙企业需提交企业章程、各项管理制度、2014年4月1日至2017年8月7日全部的账册、凭证（包括原始凭证）、各类报表、各类合同等资料复印件，另需编制提交2014年4月24日、2016年10月17日、2016年11月9日、2017年8月7日财务报表，各投资合伙人需提交投资款支付证明（上述材料需法院组织鉴定与原件一致），其他资料根据鉴定工作进展需要再行补充”。一审法院于2017年9月7日向康齐呈信合伙企业和康齐呈信公司出示了上述函件，并要求其在30个工作日内按照函件的要求补充提交相关材料。期限届满，康齐呈信合伙企业和康齐呈信公司并未提交。2017年12月28日，审计公司向一审法院出具了另一份《关于广州市海珠区人民法院（2017）粤0105委鉴字第133号司法委托书的有关事项》，主要内容为，“截止至2017年11月24日，广州康齐呈信投资合伙企业尚未根据委托要求提交企业章程、各项管理制度；2014年4月1日至2017年8月7日全部的账册、凭证（包括原始凭证）及各类合同文件；2014年度现金流量表及所有者权益变动表、2014年各中期财务报表；2015年各期财务报表；2016年12月利润表、现金流量表、所有者权益变动表及各中期财务报表等资料复印件；尚未提交2014年4月24日、2016年10月17日、2016年11月9日、2017年8月7日财务报表，各投资合伙人需提交投资款支付证明（上述材料需法院组织鉴定与原件一致）。鉴于贵院已催促广州康齐呈信投资合伙企业提供剩余资料，广州康齐呈信投资合伙企业仍无法提供，我方无法按贵院委托要求对广州康齐呈信投资合伙企业财务状况进行审计”。至此，本次审计终结，一审法院依法于2018年1月30日组织第三次开庭，康齐呈信合伙企业和康齐呈信公司又当庭提交了财务账册，用于证明合伙企业的资产状况。考虑到上述证据与案件基本事实有关，一审法院依法予以采纳，并依法对康齐呈信合伙企业和康齐呈信公司予以训诫，两公司亦于2018年2月9日向一审法院出具《悔过书》。依正负壹公司申请，一审法院依法重新启动审计程序，委托天津中审联有限责任会计师事务所广东分所对合伙企业的财务状况继续进行审计。审计机构于2018年8月31日向一审法院出具了一份《关于广州市海珠区人民法院（2018）粤0105委鉴字第36号司法委托书的有关事项》，主要内容为，“鉴于贵院已催促广州康齐呈信投资合伙企业提供剩余资料，广州康齐呈信投资合伙企业仍无法提供，我方无法按贵院委托要求对广州康齐呈信投资合伙企业财务状况进行审计”。至此，第二次审计程序终结。本案在重审期间，正负壹公司与康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司和玺明公司均表示不同意推进审计和垫付审计费用。一审诉讼中，康齐呈信公司和玺明公司同意正负壹公司退伙，但不确认正负壹公司已经退伙，且愿意继续经营康齐呈信合伙企业。康齐呈信公司和玺明公司称，2014年4月24日的合伙协议并非合伙人的真实意思表示，4月1日的有限合伙协议才是合伙人的真实意思表示。正负壹公司与康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司和玺明公司均确认合伙企业未开展实质性经营活动。一审另查，2014年6月15日正负壹公司的法定代表人刘翠华以发包方（或买方）正负壹科技公司的名义与承包方（或卖方）鹏京公司签订了四份合同，分别为《中央厨房总包合同》《正负一冷链中央厨房方案规划、设计与工程管理服务合同》《正负壹冷链智能型中央厨房工程建设施工合同》及《冷链中央厨房设备配置与安装培训项目合同》。上述合同的工程名称均为正负壹冷链智能型中央厨房，工程地点为惠州仲恺东江高新区。康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司为证明康齐呈信合伙企业代正负壹公司垫付《中央厨房总包合同》的工程款230万元及代正负壹公司向惠州国富龙实业有限公司支付正负壹科技公司的租金，提交了上海浦东发展银行广州金穗支行的汇款回单、惠州国富龙实业有限公司出具的《收款收据》及鹏京公司于2017年5月22日出具的《证明》予以证明。汇款回单显示2014年6月23日及2014年6月30日康齐呈信合伙企业向鹏京公司转汇130万元和100万元，回单摘要为“设备款”及“代付工程款”；2014年6月24日康齐呈信合伙企业向惠州国富龙实业有限公司转汇541940元，回单摘要为“代付2-6月房租及押金”。鹏京公司在其出具的《证明》中确认收到康齐呈信合伙企业代付《中央厨房总包合同》的设备款、工程款共230万元。经开庭质证，正负壹公司的质证意见：对汇款回单的真实性予以确认，但关联性不予确认，认为正负壹公司从未委托康齐呈信合伙企业代为支付上述设备款、工程款及房屋租金，相关款项也没有对应的合同依据，该证据与本案无关。对鹏京公司的《证明》不予确认，正负壹公司从未与鹏京公司签订过所谓《中央厨房总包合同》，无论正负壹公司还是未成立的正负壹科技公司均未收到鹏京公司的任何设备设施。一审法院认为，本案属于退伙纠纷。本案的争议焦点如下：第一，退伙依据的协议；第二，退伙时间；第三，康齐呈信公司和玺明公司是否需要承担退还投资款的责任。关于第一个争议焦点，正负壹公司与康齐呈信公司、玺明公司于2014年4月1日签订的《有限合伙协议》《合作协议》《入伙协议》及2014年4月24日签订的《合伙协议》，均是三方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规强制规定，属于有效合同。《合作协议》约定三方成立合伙企业的主要目的是拟募集总金额3000万元，并通过合伙企业认缴出资1000万元和正负壹公司在惠州成立注册股本额为3000万元的项目公司，在无相应证据的情况下，该协议并未因2014年4月24日的《合伙协议》的签订而废止或推翻。2014年4月1日签订的《有限合伙协议》中三方对合伙企业的费用支出、收益来源、亏损分担均作出约定，在未与2014年4月24日的《合伙协议》存在根本冲突的情况下，《有限合伙协议》也应当作为三方经营康齐呈信合伙企业的合同依据。正负壹公司在2016年1月13日向康齐呈信公司邮寄的《关于解散、清算公司的函》也援引了《有限合伙协议》的条款约定，由此表明正负壹公司也认可该合同的效力且已开展租赁厂房等设立项目公司的前期工作，并依据《有限合伙协议》中关于合伙企业解散的条款内容提出解散清算主张。如果仅凭2014年4月24日签订的《合伙协议》作为审查正负壹公司退伙的合同依据，并不符合客观事实，因此一审法院认定2014年4月1日签订的三份协议及2014年4月24日签订的《合伙协议》均是退伙依据的合同。关于第二个争议焦点，2014年4月24日《合伙协议》约定，合伙期限为长期，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人，正负壹公司为了证实其于2016年9月30日向康齐呈信公司、玺明公司发出退伙通知函，提交了邮寄底单以及投递记录予以证实，投递记录显示，玺明公司于10月1日签收，康齐呈信公司于10月9日拒收退回。对于康齐呈信公司拒收退回，该邮寄底单注明投递品名为“退伙通知函”，邮寄地址与4月24日《合伙协议》中约定的康齐呈信公司的地址一致，亦与该公司的注册地址一致，康齐呈信公司作为依法成立的商事主体，应当以积极的方式行使商事合同项下的权利和义务，而非以“拒收”的方式消极对待，故一审法院认定拒收退回的时间即为通知送达时间，康齐呈信公司于10月9日收到正负壹公司的退伙通知函。正负壹公司作为有限合伙人，不执行合伙事务，康齐呈信公司和玺明公司亦未主张其退伙给合伙企业事务执行造成不利影响，故一审法院认定退伙时间为最后一个合伙人收到通知之日起三十日届满后的第一天即2016年11月9日。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”本案中，一审法院依正负壹公司申请，康齐呈信公司和玺明公司同意，依法两次委托审计机构对合伙企业的财务状况进行审计，审计机构两次均出具相同的审计意见，即“鉴于贵院已催促广州康齐呈信投资合伙企业提供剩余资料，广州康齐呈信投资合伙企业仍无法提供，我方无法按贵院委托要求对广州康齐呈信投资合伙企业财务状况进行审计”。因康齐呈信合伙企业及康齐呈信公司未能按要求提供完整的财务账册资料而导致无法完成审计工作，且在重审期间，正负壹公司、康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司、玺明公司各方均表示不同意推进审计及垫付审计费用，因此一审法院无法通过结算确定康齐呈信合伙企业真实的财务状况。于本案而言，从《合作协议》及《关于解散、清算公司的函》中可以看出，康齐呈信合伙企业成立的主要目的是与正负壹公司在惠州成立注册股本额为3000万元的项目公司（项目位于惠州市惠城区××街道××大道东江高新区昌发工业园），正负壹公司在函件中亦认为其承租了厂房，合作各方均对合伙企业认缴了出资，当中也包括正负壹公司出资的194万元，故一审法院认定项目公司已进入筹建阶段。康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司认为康齐呈信合伙企业为项目公司的筹建垫付了《中央厨房总包合同》的工程款230万元及正负壹公司承租厂房的租金541940元等费用，为此提供了《中央厨房总包合同》、银行汇款回单、《中央厨房总包合同》的承包方鹏京公司出具的《证明》、惠州国富龙实业有限公司出具的《收款收据》等予以证明。康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司在诉讼中提及惠州国富龙实业有限公司是正负壹公司承租厂房的出租方，正负壹公司没有提出异议，也没有举证证明康齐呈信合伙企业与惠州国富龙实业有限公司存在其他租赁合同关系。《中央厨房总包合同》的发包方是由正负壹公司的法定代表人刘翠华以尚未注册登记的项目公司名称“正负壹科技公司”的名义与承包方鹏京公司签订的，鹏京公司出具的《证明》也证明了康齐呈信合伙企业代“正负壹科技公司”支付了《中央厨房总包合同》项下工程款230万元。一审法院认为，正负壹公司与康齐呈信合伙企业均是筹建中的项目公司的合伙人，《中央厨房总包合同》的内容显示合同所涉的工程是筹建中的项目公司的项目。康齐呈信合伙企业虽然未能提供正负壹公司委托付款的证据，但其作为项目公司的合伙人代项目公司支付厂房租金及工程款亦合常理。综上分析，康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司关于代项目公司垫付厂房的租金541940元及《中央厨房总包合同》的工程款230万元的主张，一审法院予以采信。2014年4月1日的《合作协议》约定：项目位于惠州市惠城区××街道××大道东江高新区昌发工业园；正负壹公司负责项目前期立项、规划许可、经营授权、环评通过等项目落地允许以及土地、厂房租赁（或建设）、财政补贴、税务优惠政策等相关的落实作为本协议的投资前提；正负壹公司的所有项目前期费用（包括但不限于厂房租赁、土地取得），均由正负壹公司负责支付，待合作的项目公司设立后，正负壹公司可将项目前期垫付费用转为正负壹公司对项目的投资款，为避免歧义，在项目成功前，合伙企业无义务以任何形式对项目进行任何资金投入，亦无义务对正负壹公司支付前期费用进行任何补偿。按照上述约定，正负壹公司是负责项目公司的注册登记、厂房租赁或建设，正负壹公司在本案中未能提供证据证明康齐呈信合伙企业对项目公司未能设立存在过错，项目公司在设立前正负壹公司的所有投入均由正负壹公司负责。本案中，康齐呈信合伙企业支付的541940元租金及230万元工程款亦属于项目公司的前期费用，该金额已覆盖了正负壹公司已支付的投资款194万元，故正负壹公司要求康齐呈信公司和玺明公司连带退还正负壹公司的财产份额194万元及利息的诉讼主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十八条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十六条、第四十六条、第六十条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认正负壹公司于2016年11月9日退出康齐呈信合伙企业；二、驳回正负壹公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23274元、保全费5000元，均由正负壹公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间,各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）一审法院认定康齐呈信合伙企业代项目公司垫付工程款230万元以及康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司代项目公司垫付厂房租金541940元是否正确；（二）一审法院有无错误分配举证责任；（三）一审判决结果是否导致其他合伙人非法占有了正负壹公司的194万元投资款。就本案争议的焦点问题，本院分析如下：关于第一个争议焦点问题。第一，从《合作协议》及《关于解散、清算公司的函》中可以看出，康齐呈信合伙企业成立的主要目的是与正负壹公司在惠州成立注册股本额为3000万元的项目公司，正负壹公司在函件中亦认为其承租了厂房，合作各方均对合伙企业认缴了出资，当中也包括正负壹公司出资的194万元，故一审法院认定项目公司已进入筹建阶段正确。第二，康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司认为康齐呈信合伙企业为项目公司的筹建垫付了《中央厨房总包合同》的工程款230万元及正负壹公司承租厂房的租金541940元等费用，为此提供了《中央厨房总包合同》、银行汇款回单、《中央厨房总包合同》的承包方鹏京公司出具的《证明》、惠州国富龙实业有限公司出具的《收款收据》等予以证明。康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司在诉讼中提及惠州国富龙实业有限公司是正负壹公司承租厂房的出租方，正负壹公司没有提出异议。《中央厨房总包合同》的发包方是由正负壹公司的法定代表人刘翠华以尚未注册登记的项目公司名称“正负壹科技公司”的名义与承包方鹏京公司签订的，鹏京公司出具的《证明》也证明了康齐呈信合伙企业代“正负壹科技公司”支付了《中央厨房总包合同》项下工程款230万元。第三，正负壹公司与康齐呈信合伙企业均是筹建中的项目公司的合伙人，《中央厨房总包合同》的内容显示合同所涉的工程是筹建中的项目公司的项目。康齐呈信合伙企业作为项目公司的合伙人代项目公司支付厂房租金及工程款符合常理。综上，一审法院认定康齐呈信合伙企业代项目公司垫付工程款230万元以及康齐呈信合伙企业、康齐呈信公司代项目公司垫付厂房租金541940元正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题。一审法院举证责任的分配符合举证规则，并无正负壹公司所说的错误分配举证责任的情况。关于第三个争议焦点问题。2014年4月1日的《合作协议》约定“正负壹公司的所有项目前期费用（包括但不限于厂房租赁、土地取得），均由正负壹公司负责支付，待合作的项目公司设立后，正负壹公司可将项目前期垫付费用转为正负壹公司对项目的投资款，为避免歧义，在项目成功前，合伙企业无义务以任何形式对项目进行任何资金投入，亦无义务对正负壹公司支付前期费用进行任何补偿。”按照上述约定，正负壹公司是负责项目公司的注册登记、厂房租赁或建设，正负壹公司在本案中未能提供证据证明康齐呈信合伙企业对项目公司未能设立存在过错，项目公司在设立前正负壹公司的所有投入均由正负壹公司负责。康齐呈信合伙企业支付的541940元租金及230万元工程款属于项目公司的前期费用，该金额已覆盖了正负壹公司已支付的投资款194万元，不存在正负壹公司所说的康齐呈信公司和玺明公司未将正负壹公司支付的投资款投入项目公司，非法占有其投资款的情况。综上所述，正负壹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23274元，由上诉人惠州市正负壹饮食服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年四月二十二日书记员 沙宇航黄旖旎