浙江省长兴县人民法院刑 事 判 决 书（2021）浙0522刑初8号公诉机关长兴县人民检察院。被告人陶响，男，1990年8月16日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化程度，住长兴县（户籍地长兴县）。因本案于2020年8月20日被长兴县公安局刑事拘留，同年9月24日被转为取保候审，由本院决定于2021年4月29日被依法逮捕。现羁押于长兴县看守所。辩护人许云伟。被告人陶磊，男，1997年1月7日出生，汉族，浙江省长兴县人，高中文化程度，住长兴县（户籍地长兴县）。因本案于2020年8月20日被长兴县公安局刑事拘留，同年9月24日被转为取保候审，由本院决定于2021年4月29日被依法逮捕。现羁押于长兴县看守所。指定辩护人金丹、黄琳（实习），浙江兴长律师事务所律师。被告人邱玉峰，男，1999年1月15日出生，汉族，浙江省长兴县人，高中文化程度，住长兴县。因本案于2020年8月20日被长兴县公安局刑事拘留，同年9月24日被转为取保候审，由本院决定于2021年4月29日被依法逮捕。现羁押于长兴县看守所。指定被告人赵莉贞。长兴县人民检察院以长检一部刑诉〔2021〕12号起诉书指控被告人陶响、陶磊、邱玉峰犯非法经营罪，于2021年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序审理，后依法变更为普通程序审理，并于2021年3月31日公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员陈敏、检察官助理陈龙震出庭支持公诉。被告人陶响及其辩护人许云伟，被告人陶磊及其指定辩护人金丹，被告人邱玉峰及其指定辩护人赵莉贞到庭参加诉讼。于2021年4月29日再次公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员薛萍出庭支持公诉。被告人陶响及其辩护人许云伟，被告人陶磊及其指定辩护人金丹，被告人邱玉峰及其指定辩护人赵莉贞到庭参加诉讼。现已审理终结并当庭宣判。长兴县人民检察院指控：2019年7月，被告人陶响、陶磊、邱玉峰在未取得经营期货资质的情况下，经事先商量准备经营期货业务，并以“湖州吴兴恒鑫信息技术有限公司”的名义对接逸富交易通道及办理对公账户。2019年9月初至2019年11月7日期间，被告人陶响通过唐某（已判决）联系温州方人员对接代理新华期货，并在长兴县雉城街道大自然花园邱玉峰的租房内，让客户在逸富通道上进行新华期货交易，三人从中赚取客户交易的手续费和汇率差。被告人陶响主要负责对接平台及交易软件，被告人陶磊和邱玉峰主要负责客户开户及出入金审核、代理返佣等业务问题，其中陶响占股50%，陶磊和邱玉峰各占股25%。2019年9月2日至2019年11月7日期间，陶响等人发展客户进行期货买卖手数共计6000手以上，合计交易保证金690万元以上。公诉机关为证实其指控成立，当庭宣读了相关证据，并认为被告人陶响、陶磊、邱玉峰伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，且情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，提请本院依法追究三被告人的刑事责任。根据在案证据，三被告人到长兴后没有招新的代理，也没有发展新的业务员来帮他们招代理，仅仅是从温州方对接一个账户，拿到了一个期货交易的渠道，相当于是温州方的一个代理，作用较轻，在共同犯罪中起辅助、次要作用，可认定为从犯。三被告人到案后能如实供述，具有坦白情节，依法可从轻处罚。三被告人到案后，均有不同程度的退赃行为，也可酌情从轻处罚。被告人陶响对起诉书指控的犯罪金额及罪名均无异议，请求从轻处罚。同时当庭供述：1、因为在湖州做期货没有做好，8月底回到长兴后，用从唐某处获得的温州方人员的电话，和温州方人员取得联系，并让温州方人员给我开了户，然后将之前的客户转过来开始做新华期货；2、在湖州的时候，陶磊和邱玉峰每人出资5万元，我出资5、6万元，用于在湖州的租房、购买电脑和2部苹果6手机等，到长兴后三人均未再出资，三人还约定我占50%股份、陶磊和邱玉峰均占25%股份，也是要按此比例分红的，但我们实际还没有分红，平时谁要用钱谁就拿一些钱；3、做新华期货过程中，是由我和温州方对接，客户交付的保证金，三人谁有空就谁操作，就是将客户交付保证金的70-80%汇至温州，其余金额用于支付代理商的返佣金；4、在做本案新华期货过程中，我们共获利大概8、9万元左右，我共获利3、4万元，我之前曾交代我获利十几万元，是指毛利，未扣除我出资的钱，另在公安阶段曾供述的获利7、8万元，是说我做期货总的获利，本案新华期货的获利仅是其中的一部分；5、唐某等人被抓后，我们就没有再做新华期货，并筹款20万元左右用于弥补客户的损失，且我现已退赃5万元；6、被扣押的2部苹果6手机和1部苹果11手机在本案中使用过，但被扣押的平板电脑、电脑主机、电脑一体机和苹果电脑均和本案无关。被告人陶响的辩护人对起诉书指控的犯罪金额及罪名均无异议，但提出：1、被告人陶响在本案中应处于从犯地位，应当从轻、减轻或免于刑事处罚。首先，从保证金支付情况看，本案被告人收到客户交付的保证金后，将其中70%左右汇入温州方提供的账户；其次，根据陶响的讯问笔录及唐某的讯问笔录，可确定陶响等人是通过唐某联系到温州方对接代理新华期货，新华期货的账户也是温州方人员直接向陶响提供；再次，关于获利分配情况，温州方留给本案被告人每手0.5美元的利润，其余部分的利润由下级代理及温州方收取。从整个流程来看，温州方提供期货平台和交易账户，所有的流转都是通过温州方完成，也受温州方的规定制约，相当于陶响等人在本案中的所为系为温州方开展业务并获得部分报酬，故温州方和本案被告人属于共同犯罪，而本案被告人在整个案件中均应认定为从犯。2、被告人陶响犯罪情节较轻、社会危害性较小，可从轻、减轻处罚。根据本案三被告人的讯问笔录可知，其所代理的新华期货是真实存在的，三被告人成立的公司虽未取得期货交易的许可，但完成了绝大部分期货经纪行为，代理的金额也实际进入期货市场；三被告人仅赚取的0.5美元每手的手续费差价，同时只有客户在平台中投资亏损后，三被告人才能赚取汇率差，否则三被告人将亏损相应的汇率差，由此三被告人的代理行为也存在亏损的风险；唐某等人被抓后，新华期货平台已无法使用，三被告人陆续将客户的资金全部归还后，没有再做期货交易业务。3、被告人陶响具有坦白情节，且积极退赃5万元，有悔罪表现。综上，望对被告人陶响从轻、减轻处罚。该辩护人向本院提交招商银行交易明细2份及企业信用信息公示报告1份。被告人陶磊对起诉书指控的犯罪金额和罪名均无异议，另请求从轻处罚。同时当庭供述：1、我们在湖州做期货时，我和邱玉峰各出资5万元，陶响出资10万元，用于租房和购买电脑、办公桌等办公用品，分成也按此比列；2、在湖州不做后，就把部分办公用品卖了，卖得的钱也分了；3、到长兴后，我们没有再出资，因为在湖州购置的电脑中有2台没卖；4、在长兴，我们没有招业务员，都是我们自己操作，我主要操作出入金的审核和代理的返佣金；5、我们做新华期货，是通过客户的手续费和汇率差赚钱的；6、在做新华期货过程中，我们没有分配过利润，谁需要用钱就从账户上取款，但基本上是按上述比例取款的，我获利2、3万元；7、我已退出赃款3万元；8、被扣押的苹果X手机没有在本案中使用，平时是用苹果6手机进行本案中的联系。被告人陶磊的辩护人对起诉书指控的犯罪金额和罪名均无异议，但提出：1、认可公诉人关于本案三被告人系从犯的意见，同时认为被告人陶磊在本案中的作用较小，犯罪情节较轻，因为陶磊仅负责客户出入金的审核和发放代理商的佣金，并没有招聘过代理商和发展客户，也没有对接过新华期货交易平台，更应认定为从犯；2、被告人陶磊主观恶性较小，属初犯、偶犯，还主动垫钱退还客户；3、被告人陶磊到案后即如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，现已主动退出赃款3万元，具有强烈的悔罪表现。综上，恳请对被告人陶磊从轻、减轻处罚。被告人邱玉峰对起诉书指控的犯罪金额和罪名均无异议，请求从轻处罚。同时当庭供述：1、在湖州由陶响提议做期货后，陶响出资50%、我和陶磊各出资25%，共20万元，用于办公场地、购买生活用品和对接上的费用等，后将其中2台电脑和2部苹果6手机带到长兴外，其余物品都卖了，卖得的钱分掉了；2、到长兴后，我们没有再出资，用湖州带来的设备进行新华期货的操作；3、我主要负责客户的开户审核和出入金的审核，和陶磊的工作差不多的，另外我提供了招商银行卡，用于将客户交付的钱中70-80%汇给温州方；4、在长兴，我们没有发展新代理，也没有招聘业务员，是靠手续费和汇率差赚钱的；5、我们没有分红，如没有钱用了就从账户上拿，没有按上述比例拿钱，也没结算过，我共获利2、3万元，现已退赃5万元；6、唐某的人被抓后，新华期货平台无法操作了，我们自己垫钱退还了客户的钱；7、我被扣押的苹果11Ｐｒｏ手机在本案中没有使用，被扣押银行卡和Ｕ盾也没有在本案中使用。被告人邱玉峰的辩护人对起诉书指控的犯罪金额和罪名均无异议，但提出：1、被告人邱玉峰在本案中应处于从犯地位，应当从轻、减轻或者免于处罚。本案中，三被告人成立相关公司，邱玉峰仅占投资比例25%，邱玉峰参与本案是由陶响提议的，且根据陶响的讯问笔录及唐某的讯问笔录可确定是陶响联系温州方人员，并对接代理新华期货，新华期货的账户也是温州方人员直接向陶响提供，而陶响对接好新华期货和逸富平台后，再让被告人邱玉峰负责客户开户、出入金审核、代理返佣等业务，客户的入金也大部分进入温州方指定的账户，故温州方人员和本案三被告人属共同犯罪，三被告人在整个案件中均应认定为从犯；2、被告人邱玉峰犯罪情节较轻，社会危害性较小，可从轻、减轻处罚。3、被告人邱玉峰具有坦白情节，积极退赃5万元，有明显悔罪表现，且系初犯。综上，望对被告人邱玉峰从轻或减轻处罚。经审理查明：2019年7月，被告人陶响、陶磊、邱玉峰在未取得经营期货资质的情况下，经事先商量准备经营期货业务，并以“湖州吴兴恒鑫信息技术有限公司”的名义对接逸富交易通道及办理对公账户。2019年9月初至2019年11月7日期间，被告人陶响联系到温州方人员对接代理新华期货，并在长兴县雉城街道大自然花园邱玉峰的租房内，让客户在逸富通道上进行新华期货交易，三人从中赚取客户交易的手续费和汇率差。被告人陶响主要负责对接平台及交易软件，被告人陶磊和邱玉峰主要负责客户开户及出入金审核、代理返佣等业务，其中陶响占股50%，陶磊和邱玉峰各占股25%。2019年9月2日至2019年11月7日期间，陶响等人发展客户进行期货交易手数共计6000手以上，期货交易涉及保证金合计690万元以上。另查明，在本案中，被告人陶响获利5万余元、被告人陶磊获利3万余元、被告人邱玉峰获利5万余元。还查明，案发后，公安机关从被告人陶响处扣押黑色苹果6手机1部、金色苹果6手机1部、黑色苹果11手机1部、黑色iPad（屏幕有裂痕和气泡）1台、黑色Vision至睿电脑主机2台、黑色无品牌电脑主机4台、黑色Aoc电脑一体机1台、银白色苹果电脑1台、中信银行、兴业银行及中国农业银行的银行卡共3张、黄色笔记本1本；从被告人陶磊处扣押黑色苹果X手机1部；从被告人邱玉峰处扣押白色苹果11Pro手机1部、白色中信银行U盾1个、浙江稠州银行、交通银行、浙江省农村信用社联合社、中国建设银行的银行卡共8张。再查明，案发后，被告人陶响的亲属代为退出赃款人民币5万元，被告人陶磊的亲属代为退出赃款人民币3万元，被告人邱玉峰的亲属代为退出赃款人民币5万元。证明上述事实的证据有：1.人口信息、到案经过、光盘、函、调取证据通知书、营业执照、工商注册信息、退赃申请及暂扣款票据等物证、书证；2.证人叶某、方某、唐某等人的证言；3.被告人陶响、陶磊、邱玉峰等人供述和辩解；4.辨认笔录、搜查笔录以及电子证物检查工作记录。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于本案三被告人是否属从犯的问题，本院认为，三被告人明知未经国家有关主管部门批准，仍结伙积极参与，并和温州方分工合作，共同非法经营期货业务，三被告人在本案中均不宜认定为从犯。本院认为，被告人陶响、陶磊、邱玉峰伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人陶响、陶磊、邱玉峰到案后能如实供述，具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人的辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳。据此，为保护正常的市场交易秩序，根据被告人陶响、陶磊、邱玉峰犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陶响犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月29日起至2026年5月23日止，已抵扣先行羁押的36日；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人陶磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月29日起至2026年3月23日止，已抵扣先行羁押的36日；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。三、被告人邱玉峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月29日起至2026年3月23日止，已抵扣先行羁押的36日；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。四、追缴三被告人的违法所得，予以没收，上缴国库。五、扣押在案的作案工具黑色苹果6手机1部、金色苹果6手机1部、黑色苹果11手机1部及黑色Vision至睿电脑主机2台，予以没收，由扣押机关上缴国库。被告人被扣押的其余物品，由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马正乾人民陪审员  郑 香人民陪审员  王赟皎二〇二一年四月二十九日书 记 员  李学娟