上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2742号上诉人(原审原告、反诉被告)：择上(上海)环保科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：肖云霞，执行董事。委托诉讼代理人：陈邦理，上海律和理律师事务所律师。委托诉讼代理人：时鉴，上海律和理律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：富士通将军(上海)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：清水公彦，董事长。委托诉讼代理人：林永佳，男。委托诉讼代理人：唐榕斌，上海问学律师事务所律师。上诉人择上(上海)环保科技有限公司(以下简称择上公司)因与被上诉人富士通将军(上海)有限公司(以下简称富士通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初14375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人择上公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或直接改判支持择上公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案案由系承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，本案的基础法律关系应以双方签订的《环保工程施工合同》来确定，故一审法院以建设工程施工合同纠纷审理显属不当。二、上海源正科技有限责任公司(以下简称源正公司)出具的《产品质量鉴定意见书》不能作为定案依据。1．就鉴定本身而言，源正公司出具的《鉴定技术方案》直接将损坏件、易损件的义务分配给择上公司，明显与双方签订的《环保工程施工合同》第二条第二款的约定即“乙方对所提供的设备确保外观美观、提供一年(日期从调试后开始计算)的免费保修，人为造成损坏、易损件除外”不符。且对《鉴定技术方案》，择上公司曾向源正公司提出过明确的书面异议，源正公司派员到庭时也明确收到过择上公司的书面报告，但是一审判决中并未对该节事实作出认定。2．鉴定时，富士通公司车间内注塑印刷涂胶排风工程废气处理系统安装工程(以下简称“系争工程”)已经使用一年多时间，部分设备设施并未开启，部分设施因富士通公司使用无法正常工作，现场鉴定时择上公司明确表示过不具备鉴定条件，源正公司的工作人员明确表示有意见都可以提，但是他们有权决定是否采纳。一审判决遗漏该节事实，未作认定。3．就具体的鉴定指标而言，鉴定人员并未详细询问机器开启情况如何，设备改动及运转情况等也均未做过细致的勘察，以致监测的部分数据与现场情况明显不符，《产品质量鉴定意见书》更是出现多处明显的笔误，鉴定专家的专业性存在很大疑问，其所作的鉴定结论不具可信度。4．现场是根据富士通公司的工况所作的安装，富士通公司的工作人员庄鹤霖到庭作证明确最终的施工方案是经富士通公司更改后施工的，其在原设计方案中增加了风口，根据双方签订的《环保工程施工合同》第二条第三款的约定即“如果甲方未按照方案约定，擅自增加废气处理量，造成检测不合格时，发生整改费用由甲方承担”，相应的责任理应由富士通公司自行承担。5．鉴定是在富士通公司使用涉案设备一年多后才进行的，现场无法反映择上公司交付富士通公司时的设备真实状况，源正公司出具的《产品质量鉴定意见书》根本无法证明择上公司交付给富士通公司的工程质量存在问题。6．关于富士通公司一直正常使用涉案设备的事实，一审判决也明显的遗漏。择上公司已经提供庄鹤霖的微信记录及其本人到庭作证证明富士通公司一直正常使用涉案设备，富士通公司有关当庭否认正常使用设备并称仅是环保部门检查时才偶尔开机运行的说法，明显与真实情况和常理不符。环保部门检查都是临时突击的，不可能会事先告知让被检查单位提前做好准备。且两次到现场时，设备都是正常开启作业的，鉴定单位在现场并没有作出过任何现场开机的要求。另，根据上海市环保规章的要求，“排污单位应当按照国家和本市的有关规定建立环境管理台账，并对台账的真实性和完整性负责，台账的保存期限不得少于五年”。一审庭审结束后，择上公司曾申请法庭要求富士通公司出具相应的设备使用台账记录，但是未获法庭要求。7．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。8．富士通公司在一直使用涉案设备的前提下，一审法院作出富士通公司无需支付工程款的判决，有违民事法律公平、诚信和等价有偿的基本原则。9．一审判决认为“对于系争工程中已施工安装的相应设备等，择上公司可另行处理”，但是择上公司认为相应的设备款项支付问题应该在同一案件中进行处理，否则另案诉讼明显增加择上公司的诉讼成本，不利于案结事了。10．根据双方签订的《环保工程施工合同》第二条第三款的约定，即“如果甲方未按照方案约定，擅自增加废气处理量，造成检测不合格时，发生整改费用由甲方承担”，据此，在富士通公司要求增加出风口的前提下，相应的整改和检测鉴定费用，理当由富士通公司全部负担。被上诉人富士通公司辩称，同意一审判决，请求予以维持。鉴定机构是由法院进行委托，鉴定依据、鉴定方法是科学的，鉴定结论也是客观真实的，鉴定报告应当作为本案的判决依据。一审中，择上公司对鉴定报告提出了一些异议，鉴定单位人员已经法庭传唤出庭说明了情况。择上公司称是根据富士通公司的要求进行变更，这个变更并不涉及到根本的设计，与本案的最终结果没有因果关系。双方对于涉案设备一直有质量问题的争议，从2019年的4月底即开始进行交涉，后富士通公司委托第三方进行鉴定以后发现质量问题确实存在，向择上公司发函要求进行整改，但择上公司未拿出整改方案。综上，一审法院判决认定事实是客观的，适用法律是正确的。择上公司向一审法院起诉，要求判令：1．富士通公司支付工程款1，295，800元；2．富士通公司以工程款1，295，800元为基数，自2019年7月1日起计算至清偿之日止，按每日0.03％标准支付违约金。富士通公司向一审法院提起反诉，要求：撤销双方于2019年1月30日签订的《环保工程施工合同》。一审法院认定事实如下：一、2019年1月30日，富士通公司(甲方)与择上公司(乙方)就系争工程签订《环保工程施工合同(注塑印刷涂胶排风净化工程)》，约定：设备的详细零件配置、技术参数在附件一《方案确认版》，合同的执行按本合同为准；乙方保证本合同项下交付的设备应符合国家质量标准及相关行业标准，符合合同附件所规定的设备的规格、性能、参数、技术和质量标准，符合国家质量标准及相关行业标准；乙方对所提供的设备确保外表美观、提供一年(日期从调试后开始计算)的免费保修，人为造成损坏、易损件除外；乙方所提供设备性能符合附件中的要求，以甲方确认版方案为准或第三方检测合格为标准，第三方检测费用由甲方承担，由于乙方原因造成检测不合格时，乙方对工程进行整改，发生费用由乙方自行承担，如果甲方未按照方案约定，擅自增加废气处理量，造成检测不合格时，发生整改费用由甲方承担；乙方负责将设备运输至约定地点，设备交货时间为45天内，甲方必须配备水电、进出通道、操作场地、风管安装后外墙修补工作等协调相关工作，确保乙方顺利进行施工；甲方根据“合同”及“方案确认版”进行验收，质量问题由乙方及时负责整改或更换，质量保证期内，甲方设备故障时，乙方接到通知后应24小时内上门对设备进行维修；工程全款1，178，000元(不含税)，合同生效工程完工验收合格后，发票开启的当月底起90日内甲方一次性支付乙方工程款，乙方出具符合国家税务部门认可的10％增值税专用发票；甲乙任何一方不得随意更改确定的设备、工程量，如有一方需要更改，须及时向另一方提出，在征得另一方同意后，方能更改，如果因设备的更改而造成另一方损失，另一方有权要求补偿相应的经济损失；设备安装完成后，调试正常运行或经第三方检测合格后，甲方应按合同规定付款，逾期付款应付违约金，每日为应付款的0.03％；合同附件一为注塑车间废气收集处理设备报价清单(确认版)，附件二为印刷、涂胶车间废气收集处理设备报价清单(确认版)。上述合同签订后，择上公司即进场进行系争工程施工。同年3月底，择上公司基本施工完毕，择上公司向富士通公司开具了增值税发票，但富士通公司认为系争工程存在诸多问题，故将增值税发票退回择上公司。2019年7月26日，富士通公司委托上海爱迪信环境技术有限公司对富士通公司废气检测出具测试报告。同年12月2日，富士通公司委托上海纺织节能环保中心对废气监测出具了测试报告。二、一审诉讼中，富士通公司申请对系争工程质量进行鉴定。法院依法委托源正公司进行司法鉴定。2020年1月13日，源正公司鉴定机构人员、专家组人员同择上公司、富士通公司等到达现场，对系争工程进行了勘验，对开机调试、维护工作、现场开机鉴定时间进行了约定，形成《鉴定现场勘验记录》。2020年4月13日，专家组出具《鉴定技术方案》，发送通知择上公司、富士通公司现场鉴定时间。2020年4月28日，按《鉴定技术方案》通知，鉴定机构及专家组到达现场，在场人员现场签到后进行开机试验检测采集数据，择上公司未按照《鉴定技术方案》对设备进行维护、调试。源正公司出具了鉴定意见书，鉴定意见：系争工程的工程质量不符合双方约定的质量要求和相关国家及行业标准要求。富士通公司支付了鉴定费用26万元。针对上述鉴定意见书，富士通公司没有异议。择上公司认为源正公司违反鉴定程序，现场检验且有关鉴定内容并不符合实际情况，鉴定意见书几处存在明显错误，故不认可鉴定意见。择上公司并申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员出庭陈述：鉴定前向双方发送了《鉴定技术方案》，择上公司未向法庭提出异议，也没有对设备进行维护、调试，现场勘验时择上公司也没有提出异议；不进行维护、调试，对于有些指标是有影响的，但有些问题没有影响；鉴定意见书中部分是笔误；鉴定时根据双方合同约定的技术标准及行业标准，设备的部分质量问题是设计的问题，根据现有情况需要重新出具设计方案，而无法通过局部整改来解决这个系统的问题。富士通公司另申请对系争工程造价进行鉴定，法院委托上海大华工程造价咨询有限公司进行鉴定。后因富士通公司提出不需要进行工程造价鉴定，故上海大华工程造价咨询有限公司退回该鉴定委托。三、择上公司申请富士通公司原经办人庄鹤霖出庭作证。庄鹤霖陈述：其原是富士通公司课长，负责系争工程，是经过公司层层同意实施系争工程；系争工程从2019年2月中旬开始，同年3月底差不多基本完成，到同年4月25日左右软管风口完成；整个工程项目基本根据择上公司的施工图纸施工，经过富士通公司领导同意后有过几个变动，但没有增加费用；其同年5月离开富士通公司时系争工程还没有验收，也没有进行交接；工程发票是提前开具的。一审审理中，择上公司提供了2019年7月22日上海市嘉定区环境监测站对富士通公司污染源监测出具了测试报告，其中UV光解净化设备实测排气量为19，200m3／h。择上公司认为，该项标准符合双方合同附件的标准，而富士通公司认为低于合同标准，且其他数据远低于合同标准，坚持认为择上公司施工的工程质量并不合格。择上公司认为，系争工程虽未经竣工验收，但富士通公司已实际使用至今，故应当支付工程款。富士通公司则认为，系争工程存在质量问题，经富士通公司委托进行多次检测均不合格，仅在相关部门检查或监测时开一下，实际无法使用。一审法院认为，择上公司与富士通公司签订的《环保工程施工合同(注塑印刷涂胶排风净化工程)》系双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，应为合法有效。系争工程是为富士通公司注塑、印刷、涂胶车间废气的处理，施工合同约定设备安装完成后或调试正常运行或经第三方检测合格后付款，而择上公司施工完成后，双方并未进行验收交接，也无证据证实经第三方检测合格。且即使富士通公司使用了系争工程，但择上公司仍应对于系争工程的主体结构等质量问题承担民事责任。审理中富士通公司申请源正公司对系争工程进行司法鉴定，择上公司认为源正公司违反鉴定程序，现场检验且有关鉴定内容并不符合实际情况，鉴定意见书几处存在明显错误，故不予认可鉴定意见书。源正公司鉴定人员出庭接受了质询，对鉴定程序作了合理说明，对鉴定意见书中部分笔误作了补正。法院认为源正公司鉴定前向双方当事人发送了《鉴定技术方案》，经现场勘验出具了鉴定意见书，并不违反相关规定，故该鉴定意见书法院予以采信。现经司法鉴定确认，系争工程的工程质量不符合双方约定的质量要求和相关国家及行业标准要求，且设备的部分质量问题是设计的问题，根据现有情况需要重新出具设计方案，而无法通过局部整改来解决这个系统的问题。故择上公司要求富士通公司支付工程款及违约金的诉讼请求，不予支持。对于系争工程中已施工安装的相应设备等，择上公司可另行处理。至于富士通公司认为施工合同系在富士通公司被误导缺乏判断能力情况下签订，且施工合同报价两倍于市场价显然有失公平，要求撤销施工合同，即富士通公司属于重大误解且双方签订的施工合同显失公平，但其并无充分证据予以佐证，施工合同系双方经磋商后签订并履行，故富士通公司该反诉诉请不予支持。至于鉴定费，双方未及时对系争工程进行验收交接或共同委托第三方检测，故由双方各半承担。一审法院据此判决：一、择上(上海)环保科技有限公司要求富士通将军(上海)有限公司支付工程款1，295，800元及违约金的诉讼请求，不予支持；二、富士通将军(上海)有限公司要求撤销双方于2019年1月30日签订的《环保工程施工合同》的反诉请求，不予支持。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为择上公司是否有权要求富士通公司支付工程款及违约金。涉案《环保工程施工合同》对工程款及违约金的支付条件作出明确约定，即工程完工验收合格后，发票开启的当月底起90日内富士通公司一次性支付择上公司工程款；设备安装完成后，调试正常运行或经第三方检测合格后，择上公司应按合同规定付款，逾期付款应付违约金。据此，择上公司应举证证明经由其设计、施工的系争工程符合上述约定付款条件，才有权请求富士通公司按约支付相应款项。然而，从本案已查明的事实来看，系争工程并未经竣工验收，不存在经验收合格一说；针对调试正常运行或经第三方检测合格，诉讼前，富士通公司多次委托案外人进行鉴定，显示工程质量未达标，本案审理中，鉴定单位源正公司出具的鉴定意见亦为系争工程的工程质量不符合双方约定的质量要求和相关国家及行业标准要求。因此，择上公司请求付款的条件按约并未成就。本案中，择上公司上诉主要对鉴定程序和鉴定意见提出异议，并称鉴定是在富士通公司使用设备一年多后才进行，无法反映择上公司交付时的设备真实状况。对此本院认为，鉴定虽然是在设备安装一段时间后进行，但是司法鉴定开始前，鉴定单位出具了方案，择上公司完全有机会对设备进行维护、调试，但其并未实际实施维护、调试工作，而是在鉴定意见出具后以合同约定的免费保养范围不包括人为损坏、易损件为由抗辩，因此择上公司应自行承担相应后果。况且，鉴定人员一审中到庭接受质询时陈述，部分质量问题是设计问题，无法通过局部整改解决。择上公司还上诉认为，现场是根据富士通公司的工况所作的安装，最终的施工方案是经过富士通公司更改后施工的，富士通公司在原设计方案中增加风口违反合同约定，应自行承担相应责任。对此本院认为，择上公司作为具备专业知识的环保科技公司，理应比富士通公司更加清楚变更设计方案可能造成的技术参数变化和相应后果，然而其在合同履行过程中仍然按照变更后的设计进行安装，并未就设计变更可能产生的不利提出任何异议，或者与富士通公司就设计变更进行协商，以修整工程方案，因此应视为富士通公司即使提出部分设计变更，亦不会对工程质量造成影响。综上，一审法院委托具有资质的鉴定单位对系争工程作出鉴定，鉴定程序合法且鉴定单位就择上公司针对鉴定意见提出的异议作出回复，相关鉴定认定也到庭接受质询，故一审法院将鉴定意见作为定案依据并无不当。至于择上公司主张富士通公司擅自使用，依据法律规定无权再对质量问题提出异议，鉴于系争工程是对富士通公司原有车间内进行排气净化的环保工程，富士通公司在完工后不久即对工程质量提出质疑，故不能简单以富士通公司是否使用为由推定富士通公司对工程质量认可。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对择上公司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16，462.20元，由上诉人择上(上海)环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢薇薇审 判 员 王 珍审 判 员 陈 俊二〇二一年四月二十二日法官助理 高 勇书 记 员 卞耀辉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……