甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终743号上诉人（原审被告）：会宁方众房地产开发有限公司，住所地甘肃省白银市会宁县颐园坪36-5号。法定代表人：吴蔚芳，该公司经理。委托诉讼代理人：张振飞，甘肃昊正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马琳，女，1982年4月6日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：田世林，甘肃达航律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚瑶，甘肃达航律师事务所律师。原审被告：吴蔚芳，男，1971年3月2日出生，汉族，住浙江省泰顺县。上诉人会宁方众房地产开发有限公司（以下简称方众公司）因与被上诉人马琳，原审被告吴蔚芳民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。方众公司上诉请求：1、撤销原判，并将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。原审判决违法缺席判决，严重违反了法定程序，应依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审。本案中，上诉人在收到被上诉人起诉状后，于举证期限内依法提出管辖权异议:认为本案应依法移送至会宁县人民法院进行审理。对此，一审法院在判决中并未提及，也未在判决中明示是否依法审理管辖权异议，是否裁定驳回了上诉人的管辖权异议。根据我国民事诉讼法规定，上诉人对驳回管辖权异议裁定不服，可以自收到裁定之日起10日内上诉。因此，人民法院送达的管辖权异议的裁定应当在送达之日起10日后生效。而本案中，上诉人未收到原审法院送达的管辖权异议的裁定，本案尚应在程序审理中。原审判决在裁定尚未送达与生效前，不应确定开庭日期，进入案件实体审理，原审判决进行缺席判决严重违反了法定程序。故，本案应根据我国《民事诉讼法》第170条第(四)项规定，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。二、原审判决认为:“故对于被上诉人要求上诉人归还借款本息的诉讼请求，本院予以支持，但应以上诉人实际欠付的本金金额为基数计算利息。”并判决:“上诉人于本判决生效之日起十五日内向被上诉人归还借款95万元、利息11.4万元(截至2019年7月25日)，并以未付本金为基数，按照年利率24%的标准，自2019年8月1日起至本金清偿之日计算利息。”属认定事实不清，适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人借款数额巨大，双方交易习惯均为银行转账方式，而根据本案中被上诉人提交的证据可以证实，本案被上诉人向吴久益和一审被告吴蔚芳的银行转账合计为876000元，而对账确认却变成了95万元，这明显是民间借贷中所称的计算复利，并以复利作为本金重新计算利息。故，上诉人认为本案原审判决对本案借款本金存在认定事实不清，且以复利计算借款本金并重新计算借款利息属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实不清、适用法律错误、严重违反法定程序，请求二审法院查明事实，依法裁定撤销原审判决，并将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。马琳辩称，驳回上诉，维持原判。吴蔚芳未到庭答辩。马琳向一审法院起诉请求：1.请求判令方众公司、吴蔚芳立即偿还借款本金95万元、利息11.4万元；2.请求判令方众公司、吴蔚芳承担自2019年8月1日至2020年5月1日期间的利息191520元（以1064000元为基数，月息2%），以上共计1255520元；3.请求判令方众公司、吴蔚芳以1064000元为基数，按月息2%偿还马琳利息直至债务全部清偿之日；4.本案诉讼费、保全费由方众公司、吴蔚芳承担。一审法院认定的事实：马琳与方众公司的原法定代表人吴蔚芬、吴蔚芳均系朋友关系。方众公司因其经营周转需要，向马琳借款。2017年7月12日，马琳（出借人）与方众公司（借款人）签订《借款合同》，约定由方众公司向马琳借款60万元，借款期限6个月，自2017年7月12日至2018年1月11日，月利率为4%，借款人每月按期支付利息2.4万元，自2017年7月12日起计算；借款人指定将借款汇入吴久益的账号为6228××××3319的银行账户。同日，马琳通过银行转账的方式向指定账户给付了60万元借款。该笔借款方众公司未按约归还。后方众公司因周转困难，继续向马琳借款。2017年7月14日至2018年12月31日期间，马琳共计向吴久益和吴蔚芳的银行账户转账876000元。2019年7月27日，经过对账，马琳（出借人）与方众公司（借款人）签订《借款确认函》，载明自2017年7月12日至2019年7月25日止，借款人向出借人借款95万元，拖欠利息11.4万元，本息合计106.4万元；借款人承诺以上借款本息106.4万元，在2019年12月31日前还清；在此期间借款106.4万元按月息2%计息，于2019年8月1日起按月支付。吴蔚芳在担保人一栏签字，但双方未约定保证期间。以上借款到期后，方众公司未按约归还。马琳索要未果，遂诉至法院。一审法院认为，马琳与方众公司签订的《借款合同》、《借款确认函》均系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方债权债务关系依法成立。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。借款人应当按照约定的期限返还借款并支付利息，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。故对于马琳要求方众公司归还借款本息的诉讼请求，予以支持，但应以方众公司实际欠付的本金金额为基数计算利息。对于马琳要求吴蔚芳承担付款义务的诉讼请求，因吴蔚芳系保证人而非借款人，且双方未约定保证期间，马琳亦未提供证据证明其自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故对于马琳的该项诉讼请求，不予支持。方众公司、吴蔚芳经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩状及相关证据，按照法律规定视为放弃抗辩及举证、质证的权利，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、会宁方众房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内向马琳归还借款95万元、利息11.4万元（截至2019年7月25日），并以未付本金为基数，按照年利率24%的标准，自2019年8月1日起至本金清偿之日计算利息；二、驳回马琳的其他诉讼请求。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于上诉人方众公司上诉主张一审判决违法缺席判决，严重违反法定程序的问题，经查阅一审卷宗，方众公司于2020年8月7日以邮寄方式向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院于2020年8月18日作出（2020）甘0103民初1613号之一民事裁定书：驳回方众公司管辖权的异议。并于2020年8月21日向其通过法院专递邮寄送达了民事裁定书，方众公司未签收法院专递，对管辖权异议裁定也未提出上诉，于2020年9月14日一审法院再次通过法院专递邮寄送达了开庭传票，方众公司签收邮件，却缺席未参加2020年9月27日庭审。结合以上卷宗材料，一审法院依法向其送达了民事裁定书并经合法传唤其未到庭参加诉讼，方众公司也未提交证据证明一审法院存在有严重违反法定程序的情形，故上诉人方众公司的该上诉理由不能成立，不予支持。另关于上诉人方众公司上诉主张一审判决对案涉借款本金认定错误的问题，上诉人方众公司与被上诉人马琳双方于2019年7月27日，经过对账，签订《借款确认函》，载明自2017年7月12日至2019年7月25日止，借款人方众公司向出借人马琳借款95万元，拖欠利息11.4万元，本息合计106.4万元。方众公司对在《借款确认函》中的盖章及签字认可并无异议，只是主张马琳出借的款项并非《借款确认函》中的950000元，并在二审中提交了吴久益与被上诉人马琳的银行交易明细，证明马琳给其实际银行转账的款项为883000元，并非《借款确认函》中的950000元，马琳不予认可，认为方众公司仅提交了部分明细，并非双方之间全部的往来明细，方众公司也认可仅提交了与马琳相关部分的银行卡交易明细。方众公司与马琳均认可双方之间有多次的借贷关系，往来账目频繁，经双方对账，签订《借款确认函》，方众公司对《借款确认函》其中的借款数额不予认可，但也未能提供充分证据证明其主张，《借款确认函》系双方当事人真实意思的表示，应予以确认。原审判决依据双方签字确认的《借款确认函》确定借款金额，并无不当，应予以认定。上诉人方众公司的该上诉理由无事实及法律依据，不予支持。综上所述，上诉人会宁方众房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人会宁方众房地产开发有限公司预交的二审案件受理费16100元，由会宁方众房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵云和审判员  张建军审判员  冯 诚二〇二一年四月十二日书记员  夏菁菁