辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终675号上诉人（原审原告）：金长洋，男，1987年1月20日出生，汉族，现住营口市大石桥市。上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区辽东湾大街中段西侧。法定代表人：王天满，董事长。委托诉讼代理人：邹继平，辽宁蓝佳律师事务所律师。上诉人金长洋因与上诉人营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初4781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金长洋，被上诉人营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人邹继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金长洋上诉请求：1.请求二审法院依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2020)辽0804民初4781号民事判决书，并予以改判。暂定一万元人民币(具体数额以法院判决为准）2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定适用法律错误，应当依法予以改判。一审法院认定事实为:2011年04月01日，上诉人金长洋支付给被上诉人营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司两笔款项，一笔294319元、一笔204925元，合计49924元，用于购买被上诉人开发的位于营口市鲅鱼圈区.82平方米）和3#楼1-1402(面积60.45平方米），现楼盘定名为名家汇，楼号定为10#楼，在收款收据上，被上诉人载明“以房产局测绘面积为准，房屋单价不变，总房款多退少补”。被上诉人庭审时提供的《房屋面积分层分户测量报告》体现，案涉房屋的面积经测量后标注为10#楼1-1401为94.38平方米、1-1402为60.64平方米。则1401号房增平7.56平方米，按照单价3390元计算，需要补交房款25628元；1402号房增平0.19平方米，需要补交房款644元；合计应补交房款26272元。一一上诉人对上诉事实认定没有异议。但是：一、1401号房增平面积已超过“面积误差”，一审法院作出裁判时未依照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，严重侵害上诉人利益。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%),按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持;(二）面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。对该司法解释的规定应理解为3%以内（含3%)系法律确定的合理误差，对于超出该合理误差范围的，出卖人应承担相应过错责任。可见，上诉人金长洋作为买受人，“买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人”。营口市鲅鱼圈区新城怡景小区10#楼1-1401,合同约定面积86.82平方米，实际建筑面积94.38平方米，客观增平7.56平方米。面积误差容错折算为2.6046平方米，按照单价3390元计算，上诉人金长洋仅需补交房款8829.59元。一审法院认定需要补交房款25628元，显然违背上述司法解释的规定。且，需要明确的是：上诉人金长洋仍对增平7.56平方米享有所有权。二、一审鲅鱼圈区法院以营口经济技术开发区规划建设局信访回复函内容作为裁判依据，被上诉人不知情，明显违法。一审判决中，对于逾期交付房屋违约金认定：在营口经济技术开发区规划建设局的督促下，被上诉人出具《情况说明》，并被登载到网上作为信访回复：“案涉房屋所在楼盘是2012年7月开始建设的，因原承包人非法转包、原材料供应不足、施工缓慢，严重影响施工进度，2013年7月，工程更是停工了近半年，被告与原承包人解除承包合同，重新进行招标，最后由辽宁龙华建筑工程有限公司进行施工，于2014年4月重新恢复施工，案涉的10#楼主体工程在出具说明时已经全部完成，被告保证该工程在2016年10月30日前交付使用，并承诺该楼房延期交付使用期间（原来出售时承诺2014年年初交付使用），被告按中国人民银行同期存款利率向购房者支付违约金，起止日期为2014年5月30日起至实际交付日期，违约金抵顶后期物业管理费”。营口经济技术开发区规划建设局的信访答复信息，可否作为证据使用。该《情况说明》仅仅是被上诉人向营口经济技术开发区规划建设局所出具，确定的赔付标准极低，违反相关法律规定以及类案标准，严重侵害上诉人利益，理由如下：根据《营口市商品房买卖合同网签登记备案管理办法》第七条:“网签合同统一使用中华人民共和国住房和城乡建设部和中华人民共和国国家工商行政管理总局制定、辽宁省建设厅和辽宁省工商行政管理局监制的2014版本的《商品房买卖合同（预售）》、《商品房买卖合同（现售）》内容”的规定。根据中华人民共和国住房和城乡建设部和中华人民共和国国家工商行政管理总局2014年04月09日颁布的《住房城乡建设部工商总局关于印发〈商品房买卖合同示范文本〉的通知》中涉及的《商品房买卖合同（预售）示范文本》（GF-2014-0171)。上诉人与房屋开发商本应签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条【逾期交付责任】：“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房款一定比例的金额，即第八条“逾期付款责任”中的计算比率”。相关规定如下：《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。《商品房销售管理办法》第三十条：“房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任”。《江西省高级人民法院开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引》第四条【逾期交房违约金的调整】：“合同约定的逾期交房违约金每日标准在已付购房款或房屋总价款的万分之一至万分之三（均含本数）范围内的，开发商主张约定过高请求调整的，原则上不予支持。购房人认为该约定低于其实际损失请求调整并举证证明的，可按实际损失予以调整……按固定比例计算违约金数额极低的，可认定为开发商免除或限制自己责任的无效格式条款，逾期交房违约金按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条合同没有约定违约金数额或损失赔偿计算方法的规定处理”。《江西省高级人民法院开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引》第六条【逾期办证违约金的调整】：合同约定的逾期办证违约金每日标准在已付购房款或房屋总价款万分之零点五至万分之一点五（均含本数）范围内的，开发商主张约定过高请求调整的，原则上不予支持。购房人认为该约定低于其实际损失请求调整并举证证明的，可按实际损失予以调整。……按固定比例计算违约金数额极低的，可认定为开发商免除或限制自己责任的无效格式条款，逾期办证违约金按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款合同没有约定违约金的规定处理”。综上，可见金长洋所主张的“要求被上诉人按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期交付房屋的违约金”，最终被鲅鱼圈法院认定为“按照中国人民银行同期同档定期存款利率标准”明显违反法律规定、裁判结果不合理。理由：(1)信访说明仅为营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司单方出具，由营口经济技术开发区规划建设局公布，并非营口经济技术开发区规划建设局所认可的处置方案。且该方案上诉人不知情，鲅鱼圈法院以信访反馈信息直接作出裁判结果，明显违法。（2)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条同时规定了开发商逾期交房和买受人逾期付款的责任，开发商逾期交房的违约责任经法院判决竟然比买受人逾期付款的责任“参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”还要低，这真的是匪夷所思、严重违法。若降为按照活期存款利息计算，则违约金极大减少，违背违约金惩罚性质的价值意义。（3)上诉人坚持以“要求被上诉人按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期交付房屋的违约金”主张。营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司辩称，一、上诉人以面积差应按《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定为由，抗辩其应补交房款的义务，理由不成立。上诉人交付房款是在预售期间，案涉房屋尚未施工，故被上诉人在收款时与上诉人明确以房产局测绘面积为准，房屋单价不变，总房款多退少补，因此上诉人应该按双方的约定按测绘面积交纳房款。二、关于情况说明的效力，被上诉人同样认为对上诉人不产生法律效力，故被上诉人不承担违约责任。理由同被上诉人的上诉状。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人为被上诉人出具《商品房买卖合同》及全额发票，为原告办理商品房买卖的相关网签备案手续是错误的。签订《商品房买卖合同》是双方协商后的结果，不应由法院一并调整，案涉房屋上诉人于2016年竣工，被上诉人此时已具备为业主办理预告登记的条件，是被上诉人未到上诉人处办理预告登记，导致没被上诉人至今未足额交纳房款上诉人与被上诉人之间有先后履行顺利，被上诉人履行在前，上诉人履行在后，被上诉人先行交纳房款后，方由上诉人出具《商品房买卖合同》，在被上诉人未足额交纳房款的前提下，上诉人有先履行抗辩权；故被上诉人未交纳足额房款前，被上诉人有权抗辩不为被上诉人出具《商品房买卖合同》及全额发票，上诉人未为被上诉人办理网签备案手续是正确的。二、原审认定上诉人承担违约责任是错误的。违约责任是约定罚责，在双方未就违约责任进行约定并签署协议的情况下，原审以上诉人出具给营口经济开发区规划建设局的情况说明作为上诉人与被上诉人之间权利义务的参考依据是错误的。情况说明是上诉人在2015年8月10日时的单方意思表示，业主是否同意包括被上诉人在内的业主并未作出明确表示，且被上诉人起诉诉请按中国人民银行同期贷款利率的四倍向上诉人主张违约金，被上诉人这一诉请，说明被上诉人对上诉人出具的情况说明不同意，双方未达成协议。原审法院在双方未达成新的协议时，适用该情况说明裁判与法无据。再者，上诉人出具情况说明的效力问题，如果被上诉人认可该情况说明，就应接受情况说明中违约金抵顶后期物业管理费的承诺，法院应当按情况说明中的内容全部采纳，确认效力，如不认可情况说明的内容，原审法院判决上诉人承担违约责任无事实与法律依据。三、原审法院以499244元为基数，按照中国人民银行同期同档定期存款利率标准从2014年5月30日起计算至实际交房之日止判决上诉人支付违约金的计算方式是错误的。虽然上诉人与个别业主就相类似的争议进行了调解，达成了调解协议，但调解内容是在双方相互让步达成合意的情况下进行的友好协商的结果》且调解内容是个案，而不能适用他案，调解书没有作为证据予以质证，且调解书不属于免证事实，原审法院将上诉人与他人协商的部分内容直接作为定案依据，其违反了意思自治原则，原审法院不应将上诉人在其他业主让步的基础上，上诉人对其他业主的退让后果作为定案依据，因此原审法院判决按同期同档定期存款利率标准支付违约金实际交房之日止与法无据。四、无论上诉人是否应承担责任，承担何种责任，被上诉人支付房款的义务是先履行义务，不应相互冲抵。五、案件受理费2300元均由上诉人承担是错误的，上诉人交付的违约金按10万元起诉算，超过法院判决标的被上诉人交付的案件受理费应由被上诉人承担。综上所述，原审认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院予以改判。金长洋辩称，房子我是全额付款，给我办网签是他们的义务和责任。如果赔偿也应当给我赔偿。上诉人坚持被上诉人按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期交付房屋的违约金。金长洋向一审法院起诉请求：1、要求被告为原告出具《商品房买卖合同示范文本》、发票，并依法到房地产开发主管部门履行网签备案。2、要求被告按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期交付房屋的违约金（暂定10万元），具体数额以法院判决为准。3、判决被告承担案件受理费用。一审法院认定事实：2011年4月1日，原告金长洋支付给被告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司两笔款项，一笔294319元、一笔204925元，合计499244元，用于购买被告开发的位于营口市鲅鱼圈区.82平方米）和3#楼1-1402（面积60.45平方米），现楼盘定名为名家汇，楼号定为10#楼，在收款收据上，被告载明“具体面积以房产局测绘面积为准，房屋单价不变，总房款多退少补”。被告庭审时提供的《房屋面积分层分户测量报告》体现，案涉房屋的面积经测量后标注为10#楼1-1401为94.38平方米、1-1402为60.64平方米。则1401号房增平7.56平方米，按照单价3390元计算，需要补交房款25628元；1402号房增平0.19平方米，需要补交房款644元；合计应补交房款26272元。又查，原告购买房屋时，仅为预售，房屋还没开始建设，之后几年一直没能交房，包括原告在内的购房人多次找被告及相关部门解决，并上网投诉，在营口经济技术开发区规划建设局的督促下，被告向该局出具了情况说明，并被登载到网上作为网上上访的回复，情况说明载明内容为：案涉房屋所在楼盘是2012年7月开始建设的，因原承包人非法转包、原材料供应不足、施工缓慢，严重影响施工进度，2013年7月，工程更是停工了近半年，被告与原承包人解除承包合同，重新进行招标，最后由辽宁龙华建筑工程有限公司进行施工，于2014年4月重新恢复施工，案涉的10#楼主体工程在出具说明时已经全部完成，被告保证该工程在2016年10月30日前交付使用，并承诺该楼房延期交付使用期间（原来出售时承诺2014年年初交付使用），被告按中国人民银行同期存款利率向购房者支付违约金，起止日期为2014年5月30日起至实际交付日期，违约金抵顶后期物业管理费。再查，对于房屋实际测量面积比出售时预估的面积有所增加、需要交纳房款差额，被告未书面告知过原告，也没有电话通知过原告可以交房。原告不同意用违约金抵顶后期物业管理费。一审法院认为，原告在被告还没有开始建设楼房的时候，向被告交纳购房款，用于购买两户房屋，当时被告仅给原告出具了两张收款收据，备注了“具体面积以房产局测绘面积为准，房屋单价不变，总房款多退少补”，现房屋面积在实际建设并测量后比预售时有所增加，原告需按照约定补交房屋差价款后才能要求被告出具发票和办理网签手续。因被告对于增平多少、需要补交多少房款没有通知过原告，原告不存在违约情况，无需承担任何违约责任。原、被告双方虽然没有签订任何书面的商品房买卖合同，但被告给原告出具的《收款收据》上面载明的内容，以及被告在给营口经济技术开发区规划建设局出具的《情况说明》中承诺的内容，是可以作为双方之间权利义务的参考依据的。被告至今未交房是事实（被告未能提供证据证明其向原告通知交房了），当初被告承诺从2014年5月30日起开始按照中国人民银行同期存款利率标准支付购房者延期交房的违约金至实际交房为止，就应该依约履行。“同期存款利率”，当时被告承诺时并没有明确是定期还是活期，结合原、被告的意见、原告的实际损失以及被告与其他业主在调解时计算违约金的情况，认定应为同期同档定期存款利率，不够定期的时间段可按照活期利率计算。至于提到违约金如按约定应抵顶后期物业管理费的问题，鉴于原告不同意抵顶，且尚未办理入住，物业公司与开发商也不是一个主体，不能简单抵顶了事，故被告仍需向原告支付违约金。鉴于原、被告双方互负履行义务，原告提出补交房屋差价款和违约金可以抵顶，被告在支付给原告延期交房违约金时应直接扣除房屋增加面积对应的房款数额，即26272元。至于原告提到的应以贷款利率四倍标准计算延期交房的违约金，因其未能提供相应合同约定和法律依据，故不予支持。判决：一、被告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给原告出具《商品房买卖合同》（示范文本）及全额发票（购房款数按照单价不变乘以现实际面积），为原告办理商品房买卖的相关网签备案手续。二、被告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告金长洋延时交房违约金，具体数额以499244元为基数，按照中国人民银行同期同档定期存款利率标准，从2014年5月30日起计算至实际交房之日止（最终支付时，不足一年的时间段按照活期计算），支付时直接扣除原告应补交的房屋增平价款26272元（以按实际面积计算为准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，双方当事人虽未签订房屋买卖合同，但金长洋已在案涉房屋预售期间向营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司支付购房款，并由营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司出具专用收款收据，应当认定双方当事人之间房屋买卖关系成立，且合法有效。虽然双方并未就交房时间做出约定，但营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司在给营口经济技术开发区规划建设局出具的《情况说明》中承诺的内容可以作为双方之间权利义务的参考依据。现营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司未按照承诺期限交付房屋，亦未与金长洋签订正式的房屋买卖合同、开具增值税发票、办理商品房买卖的相关网签备案手续显系违约，应当承担违约责任。此外，收款收据载明“具体面积以房产局测绘面积为准，房屋单价不变，总房款多退少补”，现房屋面积在实际建设并测量后比预售时有所增加，金长洋应当按照约定补交房屋差价款。综上所述，上诉人金长洋、营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人金长洋负担。二审案件受理费50元，由上诉人营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二一年四月二十三日法官助理张锐书记员王静