新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新21民终170号 上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。 法定代表人：刘屹欣，董事长。 委托诉讼代理人：易超，该公司员工。 委托诉讼代理人：姚霞辉，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李兵武，男，1974年10月29日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。 上诉人湖南省第二工程有限公司因与被上诉人李兵武建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2018）新2101民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南省第二工程有限公司的委托诉讼代理人易超、姚霞辉、被上诉人李兵武的委托诉讼代理人万义东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省第二工程有限公司上诉请求：1．请求撤销原审判决湖南省第二工程有限公司支付李兵武利息180，073.16元部分；2．请求在工程款结算中扣减劳保金585，891.697元。事实和理由：一、一审法院判决湖南省第二工程有限公司承担支付工程款利息于法无据。关于利息问题，首先，双方当事人所有的合同、协议都未有涉及迟延支付工程款需支付利息的约定，一审法院判令湖南省第二工程有限公司支付工程款利息缺乏事实依据。其次，《内部承包协议》因李兵武无资质而导致无效，一审判决也认定此观点。《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：返还原物，不能返还或没有必要返还时折价补偿，有过错一方赔偿对方因此受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担责任。李兵武明知自己不具备相应施工资质仍与湖南省第二工程有限公司签订承包合同并实施施工行为，按照上述法律规定，在双方皆存在过错的情况下，应当各自承担相应的责任。一审判决结果不仅违背法理，更与最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的立法精神相背离，同时，势必也会助长与李兵武一样无施工资质的人，去故意实施非法承包行为谋取不正当利益，扰乱正常的建设工程承包秩序。二、二审判决应当依法从工程款中扣除劳保费用。在本案中，双方当事人在《内部承包协议》4.6中明确约定“业主与甲方签订的合同中规定的义务即为本协议中乙方的义务”，而在湖南省第二工程有限公司跟业主新疆吐鲁番示范区指挥部签订的《建设工程施工合同》19.1结算条款中即约定了：“经由发包人委托的审计机构对承包人提交的竣工结算报告进行确认，并出具竣工结算审查（审计）报告后28个工作日内，扣除甲提供材料价款、劳保统筹费后付至合同总价97％”。从两份合同的内容逻辑关系上看，通过引用的方式，《建设工程施工合同》结算条款中所约定的扣缴劳保费用的义务已经被植入到了《内部承包协议》的结算条款之中，其属于结算条款，应当被执行。该份合同是双方当事人平等协商意思表示达成一致的产物，李兵武自愿在与湖南省第二工程有限公司结算时承担扣除劳保费用的义务，法院应尊重合同当事人双方达成的合意，依法判决扣除劳保费用。另，一审判决在对材料税部分作判决时引用了《内部承包协议》第5.1条结算条款的相关内容，据此，同样包含结算条款内容的《内部承包协议》第4.6条理应也被适用。综上，本案在结算时应适用通过植入方式所约定的结算条款扣除劳保费用。 李兵武辩称，我认为：1．本案内部承包合同虽然无效，但是湖南省第二工程有限公司没有履行付款义务，原审中2015年5月工程竣工之日到2018年起诉之日，湖南省第二工程有限公司一直没有履行，原审判决计算工程款利息是有法律依据的。2．承包单价是不包括劳保统筹费的，劳保统筹费不应由李兵武承担。湖南省第二工程有限公司的上诉请求不能成立，原审适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人诉求，维持原判。 李兵武一审法院起诉请求：1．责令湖南省第二工程有限公司立即支付工程款3，688，828元及利息525，658元（自工程交付之日至2018年5月30日，按年利率4.75%计息），合计4，214，486元；2．本案诉讼费用均由湖南省第二工程有限公司承担。诉讼过程中，李兵武变更责令湖南省第二工程有限公司立即支付工程款3，688，828元诉讼请求为：责令湖南省第二工程有限公司立即支付工程款3，505，840.50元。 一审法院认定事实：2012年8月22日，甲方湖南省第二工程有限公司新疆吐鲁番集资统建住房工程项目经理部（代表人：唐赛林）与乙方李兵武签订一份内部承包协议，载明：“建设施工内容：按甲方提供的施工图所有内容为准，即土建工程、电、暖工程（除太阳能系统工程之外的所有工程量），包括基础至封顶全部主体工程及装饰工程、门窗安装、施工用水、电及临时设施等，不包括所在小区的配套管网、绿化、道路硬化工程。乙方根据自己的资金实力和技术能力，自愿承包第六期二标G049#、10#、12#、13#工程。承包单价按建筑面积为1190元/㎡。此单价为综合单价，此综合单价包括建安费（含直接费、间接费、利润、税金）、税费（4.84%）、实验费（按建筑面积3.1元/㎡计算）、混凝土试块标养费、施工用水、用电、临时设施等费用。资料由乙方自己负责做好。建筑面积以竣工验收后以施工图为基础，以实际建筑面积为准。本合同建设项目八大主材（见附件一）全部由甲方提供并拖运到现场，材料卸到现场地面所用吊车等设备发生的费用由乙方承担。本合同采用综合单价承包合同的方式，甲方据此综合单价与乙方办理结算。甲方不承担本合同约定的费用以外的其他一切费用，隐蔽工程变更另行计算，准确建筑面积以竣工验收后实际面积为准。结算方式：按照发包人制定的工程款（进度款）支付方式支付。发包人在竣工后并经审计机构确认竣工结算报告后的三个月内，付至合同总价的97%（扣除甲供材料价款），剩余3%作为保修金。保修金分三次支付：保修期满一年后十四个工作日内退60%，保修期满二年后十四个工作日内退20%，保修期满五年后十四个工作日内支付剩余的20%。”该内部承包协议在附件中还约定风机盘管预算为900元/台。李兵武在施工过程中，按照新疆西域建筑勘察设计院图纸变更通知的内容变更增加了部分工程。涉案工程完工后，外墙墙体上挂有一块内容为“工程名称：吐鲁番市保障性住房项目第二标段（G04地块6#-14#）、开竣工日期：2012.7-2015.5”的建设工程永久质量责任标牌。该工程现已实际交付使用。该涉案工程中领取的水表的价格为300元/块。2016年1月20日，经双方结算后出具一份对账单，载明：“湖南省第二工程有限公司吐鲁番集资建房项目：班组：六期G049#、10#、12#、13#李兵武支付工程款：10，991，027.00元、支付材料款：5，596，877.40元（不含红砖66，800.00）（不含水表、风机、门、窗）保温外墙油漆款：41，806.00元楼梯间包工包料费本次未扣”。此后，湖南省第二工程有限公司又陆续向李兵武支付了586，600元。因双方对建筑面积及增加的工程造价意见分歧较大，且均无法向一审法院提交竣工图纸，经李兵武申请，一审法院于2019年10月29日委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年11月29日出具天丰基鉴字［2019］第169号工程造价鉴定意见书，载明：“鉴定结论意见：按现有资料及勘验记录经详细计算，委托书所指鉴定内容“原告李兵武与被告湖南省第二工程有限公司建设合同纠纷一案”所涉及的工程造价如下：（一）、可以确定的部分造价结论意见：原告李兵武与被告湖南省第二工程有限公司建设合同纠纷一案中吐鲁番市示范区保障性住房六期第二标段G04地块7#、8#、11#、14#建筑面积为17203.6㎡；图纸设计变更增加部分工程造价为13，439.68元；此项建设工程造价鉴定结论可作为新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院受理的原告李兵武与被告湖南省第二工程有限公司建设合同纠纷一案”而涉及的工程造价提供参考依据。”此次鉴定由李兵武预付鉴定费25，000元。2019年12月3日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司对以上鉴定意见作出一份补充说明，将7#、8#、11#、14#更改为9#、10#、12#、13#。庭后，双方对应扣减项目中的已付款11，577，627元、已付材料款5，596，877.40元、红砖款66，800元、外墙油漆款41，806元、风机盘管378，000元、水表款18，000元、门款186，000元、窗款607，995元均无异议，对水电费、资料费、实验费、税款、劳保基金争议较大。另，一审法院立案后，湖南省第二工程有限公司在提交答辩状期间对案件管辖权提出异议，一审法院于2018年9月11日作出（2018）新2101民初878号民事裁定：驳回被告湖南省第二工程有限公司对本案管辖权提出的异议。后湖南省第二工程有限公司不服该裁定，上诉于吐鲁番市中级人民法院，于2018年11月5日作出（2018）新21民辖终21号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，建设工程合同是指发包方（建设单位）和承包人（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利义务的协议。依照合同，施工单位完成建设单位交给的施工任务，建设单位按照规定提供必要条件并支付工程款。劳务分包指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动，劳务承包人只提供劳动力。双方签订的合同名为内部承包协议，但从协议内容来看，实为建设工程施工转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现涉案工程已完工并已交付使用，视为李兵武所建设的工程已验收合格。一、关于欠付工程款数额问题。双方对建筑面积及增加的工程造价意见分歧较大，且均无法向一审法院提交完整的竣工图纸资料，经李兵武申请，一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对建筑面积及增加的工程造价进行了鉴定，湖南省第二工程有限公司虽对该鉴定结论意见提出异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，故一审法院对新疆天丰建设工程项目管理有限公司所作的鉴定结论意见予以采信。故根据双方签订的内部承包协议，承包单价按建筑面积为综合单价1190元/㎡，涉案工程的总价款为20，485，723.68元（1，190元/㎡×17203.60㎡＋13，439.68元）。因双方对应扣减项目中的已付款11，577，627元、已付材料款5，596，877.40元、红砖款66，800元、外墙油漆款41，806元、风机盘管378，000元、水表款18，000元、门款186，000元、窗款607，995元均无异议，一审法院予以确认。关于水电费：因双方均未提供证据予以证明，故一审法院不予确认。关于资料费：双方在内部承包协议中约定资料费2.2元/㎡，故一审法院确认资料费为37，847.92元。关于实验费：双方在内部承包协议中约定实验费3.1元/㎡，故一审法院确认实验费为53，331.16元。关于税金：双方在内部承包协议中约定“本合同建设项目八大主材（见附件一）全部由甲方提供并拖运到现场，材料卸到现场地面所用吊车等设备发生的费用由乙方承担”，说明此部分税金已由材料供应商承担，不应当再重复计算税金，故税金333，741.15元［（5，596，877.40元＋66，800元＋41，806元＋378，000元＋18，000元＋186，000元＋607，995元）×4.84%］不应当从工程总价款中扣除，李兵武应承担的税金为657，767.88元（20，485，723.68元×4.84%-333，741.15元）。关于劳保基金：劳动保险费用系工程造价的一部分，建筑行业实行劳保费用统筹管理是根据建筑业的实际，按建筑工程造价的一定比例统一向建设单位提取劳保基金的一种统筹办法，建设工程劳动保险费用应由建设单位承担，且双方在内部承包协议中并未对劳保基金作出约定，故该款不应从工程总价款中予以扣减。经计算，湖南省第二工程有限公司应向李兵武支付的工程款为1，263，671.32元。二、关于利息问题。因湖南省第二工程有限公司未及时支付拖欠的工程款，李兵武要求湖南省第二工程有限公司支付自工程交付之日至2018年5月30日利息的理由正当，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，经计算，湖南省第二工程有限公司应向李兵武支付利息180，073.16元【1,263,671.32元×4.75%×3年】。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：被告湖南省第二工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李兵武1，263，671.32元及利息180，073.16元，合计1，443，744.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40，515.88元，减半收取20，257.94元，由原告李兵武负担13，318.24元，由被告湖南省第二工程有限公司负担6，939.70元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据，经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1．湖南省第二工程有限公司是否应当支付李兵武利息180，073.16元；2．湖南省第二工程有限公司支付给李兵武款项中是否应当扣除劳动保险费用。 一、关于湖南省第二工程有限公司是否应当支付李兵武利息的问题。本案中，虽然湖南省第二工程有限公司与李兵武签订的内部承包协议无效，且对欠付工程价款利息计付标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，拖欠工程价款确已造成李兵武的利息损失，该损失应当由湖南省第二工程有限公司作为给付义务人予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，判决湖南省第二工程有限公司向廖兴隆支付利息210，339.03元并无不当。 二、湖南省第二工程有限公司支付给李兵武款项中是否应当扣除劳动保险费用。建筑行业实行劳保费用统筹管理是根据建筑业的实际，按建筑工程造价的一定比例统一向建设单位提取劳保基金的一种统筹办法，劳保统筹基金从建设单位承担的建设工程项目投资中提取，并列入工程概预算，劳动保险费用系工程造价的一部分，因此劳动保险费用应由建设单位承担。湖南省第二工程有限公司主张内部承包协议中应当将其与发包方约定的扣缴劳保费用的义务作为双方的结算条款，予以执行。经查，发包方与湖南省第二工程有限公司约定的付款支付内容，是发包方履行的付款义务，并不是湖南省第二工程有限公司的义务。而且关于结算方式，湖南省第二工程有限公司与李兵武已做了单独的约定，故湖南省第二工程有限公司的主张，本院不予支持。湖南省第二工程有限公司虽上诉主张其根据相关规定，需要向相关部门缴纳劳保费用，但双方内部承包协议中未对劳动保险费用作出约定，湖南省第二工程有限公司亦未提供相应的证据证实其已缴纳该费用，故本院对湖南省第二工程有限公司的该项上诉主张不予支持。 综上所述，湖南省第二工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11，460元，由湖南省第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   光   胜 审 判 员 南      斐 审 判 员 常   昳   华 二〇二一年四月二十七日 法官助理 钮   丽   婷 书 记 员 地里胡玛·马尔旦