浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终775号 上诉人（原审原告）：何群飞，女，1943年9月19日出生，汉族，住浙江省浦江县。 上诉人（原审原告）：丁某，女，1966年11月10日出生，汉族，住浙江省浦江县。 上诉人（原审原告）：胡婷婷，女，1994年2月12日出生，汉族，住浙江省浦江县。 上诉人（原审原告）：胡玥婷，女，2002年6月2日出生，汉族，住浙江省浦江县。 上诉人（原审原告）：胡某，男，2005年1月13日出生，汉族，住浙江省浦江县。 法定代理人：丁某，女，1966年11月10日出生，汉族，住浙江省浦江县。系胡某之母。 五上诉人共同委托诉讼代理人：吴青春，浙江金奥律师事务所律师。 五上诉人共同委托诉讼代理人：宋威，浙江金奥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐江南，男，1965年2月10日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：张凯源，浙江弘哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋新明，男，1982年8月13日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：席志江，浙江文达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁根荣，男，1955年1月17日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：金佳豪，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 上诉人何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某因与被上诉人徐江南、蒋新明、丁根荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初11417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某上诉请求：1、请求发回重审或改判支持何群飞等五人的诉讼请求。2、本案一切诉讼费用由徐江南、蒋新明、丁根荣承担。事实与理由：一、一审认定“胡炳道是扶梯子结束走到一边后突然后仰摔倒，并非因劳务直接受到损害”的事实错误，理由如下：从监控录像看，胡炳道在一处干完活后，抬着梯子到另一边干活，并非整个劳务结束。一审法院凭借徐江南（笔录明确陈述没有看到摔倒那一刻）、丁根荣、傅献武的笔录简单认定上述事实，完全使当事人对判决公正性产生怀疑。首先，并没有证据证明上述三个人均在现场或者有没有看清胡炳道摔倒的那一刻，而笔录是在摔倒的第二天做的，三人完全有时间进行串通，这从调查笔录的记载内容看，三人对过程的描述几乎一模一样，从中可看出三人进行了串通，因为从监控录像看，在摔倒的那一刻只有一人看到。其次，从傅献武和丁根荣的描述看，胡炳道是后脑勺着地，但从医院的病历和死者的照片看，伤口均不在后脑勺，因此，两人的陈述均是虚假。第三，徐江南、丁根荣均是本案当事人，其陈述只能属于当事人陈述，不能作为定案的唯一依据，而傅献武和徐江南又是朋友关系，因此，其陈述也应当有其他证据佐证。而一审法院仅凭三人的陈述，对医院病历等其他证据不予采纳错误。二、一审法院认定徐江南和蒋新明形成承揽合同关系错误，替徐江南免除赔偿责任。首先，蒋新明在北苑调解的时候就已经明确《承包水电工程》系事后徐江南欺骗蒋新明签订的，蒋新明对此法律后果并不清楚，而且，按照日常习惯，不可能签订这种合同，徐江南欺骗蒋新明签订该合同恰恰证明徐江南心虚，想掩盖客观事实。其次，微信聊天也只是证明蒋新明叫了丁根荣一起干活，并不能否定三人均替徐江南提供劳务的事实。第三，徐江南雇蒋新明干活时，并没有审查其有无干水电工的资质，存在过错，对损害的结果应当承担赔偿责任。三、由于胡炳道是在向徐江南提供劳务的时候死亡，按照侵权责任法第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，因此，不管徐江南和蒋新明是何种法律关系，徐江南作为接受劳务的一方，均应承担侵权责任。四、一审法院计算的死亡赔偿金错误，漏算了被扶养人生活费，因此，请求予以发回重审。五、补充意见：1、一审法院在事实部分认定：“……由胡炳道扶住梯子、丁根荣爬上梯子安装电线，丁根荣爬下梯子、胡斌道走到一边时，不知何故，突然后仰摔倒”是错误的。理由：一是胡炳道头部受伤的部位在头的上部；义乌市中医院住院病历中头颅ｃｔ提示：3、顶枕部皮下软组织肿胀伴血肿形成。医学上，出现皮下软组织肿胀伴血肿的部位，说明该身体部位是与外界物体直接碰触，是外力直接作用的结果，顶枕部位于头部偏上。二是义乌市中医院住院病历头颅ｃｔ提示：1、右侧额顶颞枕部亚急性硬膜下血肿，提示脑疝形成，说明胡炳道头部受伤很严重，一般情况下，人摔倒时会有一个本能的自我保护，如果胡炳道是站在地面上摔倒的，伤情不会这么严重。三是何群飞等人在与案外人高云发的电话录音中，高云发也讲到胡炳道摔倒前是有爬过梯子的。2、一审法院在裁判说理部分认为：“……胡炳道本次摔倒受到损害因自身身体原因所导致的可能性较大。”是错误的。一是一审中，胡炳道以往就诊病历显示只是头部外伤，看的也是普通门诊，2020年2月27日浦江第二医院的ＣＴ诊断报告也显示颅内未见明显异常，而此次事故发生在2020年6月10日，距离之前的就诊时间己经过去3个多月，因此胡炳道摔倒受到损害的原因并非自身身体原因导致的。二是一个人身体有疾病或曾经受过伤，这个本身不能认定为是一个人的过错，自身仍然是可以从事一些力所能及的工作的。胡炳道虽然之前受过伤但不严重且过去的时间比较长，胡炳道在此次事故中提供的是在自身能力范围之内的劳务，自身并没有过错。因此，一审法院认定胡炳道自身承担80%的责任明显过重。综上，一审判决认定事实错误，引用法律不准确，请求依法发回重审或改判。 徐江南辩称，1、徐江南对胡炳道的受伤没有责任，徐江南没有雇佣过胡炳道，胡炳道是受蒋新明的雇佣，并且胡炳道在劳务已经结束才受伤的，胡炳道摔伤也是其自身原因，这点在一审中的公安谈话笔录可以证明。关于当庭补充的理由，徐江南在质证中予以说明。2、徐江南与蒋新明之间系承揽关系，因为蒋新明在安装线缆之前，徐江南就已经与蒋新明约定徐江南将线缆安装工作承包给蒋新明，事后蒋新明出具确认书来确认事前双方约定的承揽关系。徐江南支付蒋新明承揽款2100元，徐江南对蒋新明收到2100元承揽款后，承揽款的使用、支配从未干涉也不清楚，此外通过一审法院的调查，徐江南也得知蒋新明雇佣的小工工资是180元每天，当天蒋新明一共雇佣3人，购买材料主要是一只旧的配电箱，这些加起来蒋新明支付的雇佣款、配电箱款不可能达到2100元，证明蒋新明有隐蔽，蒋新明与徐江南不可能构成雇佣关系。一审中蒋新明承认在做工当日请胡炳道等雇员吃饭，蒋新明如果也是雇员一天工资只有180元，拿出一半工资请工人吃饭不合理，一般是雇主请雇员吃饭，事实上蒋新明是雇主，从而证明蒋新明与徐江南是承揽关系。3、徐江南不存在选任过错。徐江南只是在一个临时的钢棚里接一个临时的电线，即使存在过失，一审法院判决补偿的数额合情合理。何群飞等五人在一审的诉讼请求中没有被扶养人的生活费，一审判决正确，请求驳回上诉。 蒋新明辩称，原审认定事实不清，导致判决偏失。1、蒋新明与徐江南并不存在承包关系，蒋新明不应当承担赔偿责任，而徐江南与胡炳道是雇佣关系，应由徐江南承担赔偿责任。蒋新明出具的《承包水电工程》是在事故发生后在徐江南的要求下按照徐江南的指示出具的，事实上蒋新明并不是承包的包工头，做水电也只是做一天，蒋新明的工资是徐江南给的，蒋新明只是代发工资，蒋新明跟丁根荣等是一样的，蒋新明叫了丁根荣干活，丁根荣叫了胡炳道来干活，就是一天的工作，没有承包关系，蒋新明也不是包工头。蒋新明等人都是受徐江南雇佣的，蒋新明与胡炳道其实是平等的关系。2、即使法院认定蒋新明与胡炳道是雇佣关系，一审认定徐江南作为发包方确实存在选任过失，既然徐江南有选任过失，就应当承担赔偿责任。3、胡炳道受伤时并未在工作，胡炳道受伤是自己晕倒在地受伤，并没有侵权人，蒋新明在胡炳道受伤时并没有过错，不应当承担赔偿责任。补充意见：1、蒋新明与徐江南是否存在承揽关系请继续核实，因为从工作内容、工作性质讲本案只是临时性搭设电线的问题，不属于严格意义上的水电工程。2、即使双方存在承揽关系，一审法院对徐江南认定选任过失的事实，应根据民法典1193条以及最高院关于审理人身损害若干问题解释第四条，选任过失的应当承担相应的赔偿责任，而不是补偿责任。所以一审法院认为徐江南只承担3万元的补偿责任明显偏小。3、蒋新明对胡炳道受害也不存在直接过错，胡炳道的受害也并非劳务直接受到伤害，主要系其自身原因引起，因此法院认定由蒋新明承担20%的责任过高，因为本次的工作扣除工资以及原材料蒋新明的所赚的钱不到1000元，所以明显是显失公平的。综上所述，请求依法改判。 丁根荣辩称，1、一审判决认为丁根荣与胡炳道一并受雇与他人从事劳务活动事实正确，基于此一审判决丁根荣无需承担赔偿责任完全正确。2、何群飞等五人提出丁根荣与他人存在串通是对事实的歪曲，丁根荣是朴实的农民一直都是如实向公安机关、向法庭陈述自己所看到的情况，不会为了帮助哪一方而做虚假陈述。3、何群飞等五人的上诉并未提出丁根荣应当承担赔偿责任，由此说明其本身也知晓丁根荣是不需要承担赔偿责任的。4、关于胡炳道与蒋新明以及徐江南形成怎样的法律关系由法庭查明并依法认定。 何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某向一审法院起诉请求：判令徐江南、蒋新明、丁根荣赔偿医药费41060.91元（扣除徐江南已垫付的医药费30000元）、死亡赔偿金1078045元、丧葬费33216元、护理费4400元、精神损害抚慰金50000元、家属处理事故的交通费、误工费5000元。合计1211721.91元。 一审认定的事实：2020年6月9日，徐江南因其经营快递业务需要将其水电安装工程（搭设电线）发包给蒋新明施工，工程款共计2100元（包括人工及材料）。蒋新明临时雇佣丁根荣为其施工，同时告诉丁根荣如果有人的话另外再叫一个人一起；2020年6月10日早上丁根荣叫上胡炳道一起，和蒋新明一起到义乌市××街道××路××号××世快递仓库进行施工，约定由蒋新明支付劳务报酬每人每天180元。2020年6月10日下午4时30分许，由胡炳道扶住梯子、丁根荣爬上梯子安装电线，丁根荣爬下梯子、胡炳道走到一边时，不知何故，突然后仰摔倒，当即意识不清，后被送往义乌市中医医院抢救并住院治疗，共花费治疗及住院费71060.91元，陪护费2200元。2020年6月21日胡炳道死亡，根据义乌市中医医院死亡记录记载，死亡原因：重度颅脑损伤致高颅压脑疝。徐江南共垫付医药费30000元，2020年6月18日，胡婷婷出具承诺书一份，载明：本人胡婷婷因父亲胡炳道住院需医药费一事，收到徐江南出于人道垫付的医药费3万元（含之前收到的6000元）。 另查明，丁某系胡炳道的妻子，胡婷婷、胡玥婷、胡某系胡炳道与丁某生育的子女。何群飞系胡炳道的母亲。根据胡炳道的医疗记录，胡炳道患有高血压疾病，胡炳道曾因头部外伤于2020年2月27日到浦江第二医院治疗，因耳廓损伤于2020年3月1日到浦江县黄宅镇卫生院治疗，因皮下血肿于2020年3月6日、5月11日、5月13日到浦江县黄宅镇卫生院治疗。 一审法院认为，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，本案何群飞等五人作为胡炳道的第一顺序继承人，原告主体适格。本案中，徐江南将其电线搭设工程发包给蒋新明，在徐江南与蒋新明之间形成承揽合同关系；蒋新明雇佣丁根荣与胡炳道为其提供劳务，在丁根荣、胡炳道与蒋新明之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中胡炳道确实在工作时间、工作地点摔倒受伤后死亡，但胡炳道是扶梯子结束走到一边后突然后仰摔倒，并非因劳务直接受到损害；另结合徐江南提供的胡炳道的医疗记录，胡炳道在本次事发前一段时间因头部外伤（2020年2月27日）及皮下血肿（2020年3月-5月期间）等疾病到医院治疗等情况，胡炳道本次摔倒受到损害因自身身体原因所导致的可能性较大。综合考虑以上情况并考虑公平原则，一审法院确定由蒋新明承担20%的赔偿责任。关于徐江南是否应承担赔偿责任的问题，一审法院认为，徐江南将搭设电线工程发包给没有相应资质的蒋新明施工，确实存在选任过失，但该选任过失并不是造成本案损害发生的直接原因，考虑本案的实际情况，确定由其补偿何群飞等五人经济损失3万元（已实际垫付）。何群飞等五人要求丁根荣承担赔偿责任，于法无据。关于何群飞等五人的合理损失，根据其主张，一审法院确定如下：1、医药费71060.91元；2、死亡赔偿金49899元／年×20年＝997980元；3、丧葬费33216元；4、胡炳道住院治疗11天，按相关规定，每天按150元计算为1650元，何群飞等五人实际支出的护理费为2200元，故本案中按实际计算，即2200元；5、交通费：住院11天×20元／天＝220元；6、精神损害抚慰金：30000元；以上合计1134676.91元。故蒋新明应赔偿何群飞等五人的损失为226935元；何群飞等五人要求赔偿家属处理事故的交通费及护理费缺乏依据，不予支持。蒋新明第一次庭审时经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关权利并依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、徐江南补偿何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某经济损失人民币30000元（该款项已由徐江南实际垫付，无需另行支付）。二、蒋新明于判决生效后十日内赔偿何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某经济损失人民币226935元。三、驳回何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7853元，由何群飞等五人负担6382元，由蒋新明负担1471元。 二审中，何群飞等五人向本院提供了以下证据：1、照片打印件一份，证明胡炳道头部外伤不在后脑勺，其伤口位置系从梯子上摔下来头顶着地所致的事实。2、录音文字版、光盘一份，证明事发时胡炳道曾爬上过梯子，其系在从梯子上下来的过程中摔倒受伤，整个提供劳务的过程并未结束的事实。 徐江南对上述证据认为，一、从照片上看，看不出是否是胡炳道本人，即使是胡炳道本人，对该证据的证明目的有异议，如果证明目的成立，应该是头顶延伸出去的范围，头顶应该是包扎面积最大，但是照片上是后脑勺面积最大。并且公安机关的谈话笔录中有丁根荣的谈话笔录，丁根荣跟胡炳道是同村的村民，并且胡炳道去蒋新明处做工是丁根荣叫的，丁根荣没有做伪证的可能性，谈话笔录是没有确定损害后果的时候做的，真实性比当庭陈述证明力大。二、对录音光盘的三性均有异议，这个录音不能确定通话的双方是谁，何群飞等五人声称的高云发（对话录音文字版中写明的对话人员的姓名）徐江南不清楚，其也没有证据证明高云发在事发现场并亲眼见证胡炳道摔倒。从证据规则看证人应当当庭接受质证，而不是录音或者通话录音，从录音内容看：1、录音仅仅截取了部分内容没有证明力，2、整个录音没有确认事发地点、时间、人员，不能指向本案。3、在录音的第9秒-14秒录音内容看，很明显胡炳道是先站在地上后摔倒的，如果证据是合法有效的反而可以说明何群飞等五人提交的两个证据的证明目的均不是事实，事实是在劳务结束后胡炳道因自身原因摔倒。就算录音是合法有效的，录音的对方连胡炳道是爬梯子的人或者是扶梯子的人都不知道，不可能知道事情的全部情形，也不会知道胡炳道是如何摔倒的。 蒋新明对上述证据认为，对于照片证明目的有异议，无法达到证明胡炳道系从梯子上摔下来造成头顶着地的事实，这个只是何群飞等五人的单方推断。关于胡炳道受伤的过程以一审法院、公安机关的笔录、双方的监控为准。二、关于录音光盘三性均有异议，1、无法证实当事人双方，双方的身份信息无法得到核实。2、录音文字及光盘跟何群飞等五人第一组证据的证明也是自相矛盾的，在录音文字光盘中高云发说的很明确梯子上已经下来了，人不是在梯子上摔倒的。然后何群飞等五人的第一组证据证明胡炳道是从梯子上摔下来的，何群飞等五人提交的证据自相矛盾。3、从录音的光盘及文字也无法准确的说明胡炳道受伤的具体过程，但是可以说明一点不是从梯子上摔下来的。何群飞等五人的两份证据均不能达到其证明目的以及其他的相关事实。 丁根荣对上述证据认为，一、对于照片，从照片看无法看出具体的受伤部位，此外通过受伤的部位也无法推断出胡炳道是否是从梯子上摔下来，因此该组证据无法达到何群飞等五人的证明目的。二、关于录音文字版及光盘对证据三性均有异议，退一步看，即便确实存在该录音，录音的内容也恰恰证明胡炳道是在地上摔倒的，而不是从梯子上摔下来的，而且爬梯子的一直是丁根荣。 以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：对于证据一，该照片系打印件，且从照片内容无法直接推断胡炳道伤口系从梯子上摔下来头顶着地所致，故该证据无法证明待证事实，本院不予认定；对于证据二，系与案外人的通话录音内容，无法核实案外人身份情况，本院不予认定。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，胡兴根与何群飞生育胡炳道等兄弟姐妹五人，即胡炳道、胡建生、胡凤仙、胡仙云、胡仙边。胡兴根于2002年去世。 本院认为，关于责任分担问题。从监控视频内容来看，由于有遮挡物，无法显示胡炳道摔倒过程，亦无法辨别胡炳道是否有攀爬梯子的行为，但是可以看出事故发生的路面较为平整。根据徐江南、傅献武、丁根荣在公安机关的询问笔录结合蒋新明的陈述分析可知，2020年6月10日，胡炳道在案涉劳务中是负责扶梯子等辅助性内容，无登高作业内容，并且是在结束扶梯子后发生了案涉摔倒事故。而根据胡炳道2019年、2020年医疗记录，胡炳道在事故发生前有高血压史且曾于2020年2月至5月间因头部外伤及皮下血肿等疾病到医院进行治疗，一审综合前述情况认为胡炳道非因劳务直接受到损害，其摔倒受到损害系因自身身体原因所导致的可能性较大，并考虑公平原则确认由蒋新明承担案涉损失20%的赔偿责任，无明显不妥， 关于徐江南与蒋新明是否形成承揽关系以及徐江南是否需要承担赔偿责任问题。接受劳务一方对提供劳务一方以供给劳务本身为目的，承揽关系中承揽人以向定作人交付工作成果为目的。本案中，蒋新明需搭设好电线才可要求徐江南支付款项，结合蒋新明出具的承包水电工程单据、双方约定搭设电线的款项为2100元、蒋新明雇佣胡炳道、丁根荣搭设电线等情况，一审认定徐江南与蒋新明之间形成承揽合同关系，同时考虑到本案损害发生的原因力等实际情况，确定由徐江南补偿何群飞等五人经济损失3万元，合情合理。 关于何群飞等五人所提一审漏算被扶养人生活费即案涉死亡赔偿金计算有误问题。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，胡炳道之子胡某未满18周岁，其母何群飞年满60周岁以上，系胡炳道依法应当承担扶养义务的被扶养人，一审未予计算前述两人相关被扶养人生活费不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第二十八条规定，经核算，胡某被扶养人生活费为32026＊3／2＝48039元、何群飞被扶养人生活费为32026＊5／5＝32026元，合计48039元＋32026元＝80065元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。故本案胡炳道的死亡赔偿金应为997980元＋80065＝1078045元，何群飞等五人各项损失合计1214741.91元，结合前述分析，蒋新明应赔偿何群飞等五人损失为242948元。 综上，何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初11417号民事判决第一项； 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初11417号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分； 三、蒋新明于本判决生效后十日内赔偿何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某经济损失人民币242948元； 四、驳回何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7853元（已减半收取），由何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某负担6278元，蒋新明负担1575元；二审案件受理费15706元，由何群飞、丁某、胡婷婷、胡玥婷、胡某负担12557元，蒋新明负担3149元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二一年四月二十六日 代书记员  吴晓雯 16- 15-