文书内容河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终1835号上诉人（原审原告）：平舆三鑫置业有限公司，住所地：平舆县平和路西段北侧。法定代表人：屈东森，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘凌，河南北纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚霞，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中城华安建设集团有限公司。住所地：林州市临淇镇人民政府大院一楼。法定代表人：杨阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：付志增，河南新天河律师事务所律师。原审被告：崔云玉，男，汉族，1957年2月16日出生，住安徽省临泉县。原审第三人：王磊，男，汉族，1974年7月24日出生，住安徽省临泉县。上诉人平舆三鑫置业有限公司（以下简称三鑫公司）、因与被上诉人中城华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）、原审被告崔云玉、原审第三人王磊建设工程施工合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2020）豫1723民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三鑫公司的委托诉讼代理人刘凌、李亚霞，被上诉人华安公司的委托诉讼代理人付志增，原审被告崔云玉到庭参加诉讼。原审第三人王磊经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判华安公司向其支付维修费和承担违约金合计1948544.6元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案在没有证据证明上诉人书面同意的前提下，认定被上诉人擅自更改图纸和防水用材是根据上诉人的要求，没有事实根据，判决上诉人承担50％的维修费错误。2、一审不予判决违约金违背合同之约定且于法无据。华安公司辩称，1、一审认定系上诉人要求改变防水材料的事实正确；2、一审认定华安公司不承担违约责任正确；3、华安公司不应当承担50%的责任。崔云玉认同一审法院判决。三鑫公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付防水维修费用1948544.6元；2．诉讼费、鉴定费、评估费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月13日，以原告为甲方，河南泰亨建筑工程有限公司为乙方，双方签订《平舆县财富商贸城项目一期（第二标段）建安工程施工合同》一份。合同对工程概况和承包范围、承包方式、合同工期、合同价款、甲供、固定乙供材料约定、设计变更与签证、双方责任、质量与检验、安全文明施工、工程竣工验收及结算、工程款的支付、工程停工及复工、工程保修、争议的解决、违约责任等进行了约定。其中合同对最低保修期约定：本合同承包范围涵盖的所有工程保修期从竣工综合验收合格之日起计算。基础设施工程，房屋建筑的地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限。地下（消防水池、水泵房）、屋面防水工程及有防水要求的房间、卫生间、外墙面的防渗漏，保修期为五年零六个月。给排水管线及电气管线设备安装和装修工程保修期为二年零六个月。房屋土建部分的其他分部分项工程，保修期为二年零六个月。保修期满后，甲乙双方根据国家有关规定承担相应的职责和义务。关于“工程保修”约定：属于乙方（即被告）保修范围的内容（见附件《工程质量保修书》），乙方须在接甲方或甲方委托的物业管理公司或其他授权代表通知（含电话、书面等）后4小时内到现场查看情况，一般整改在查看情况后12小时内能处理完毕的应处理完毕，做到工完场清；如整改较大时，由乙方提出时间表并在得到甲方或委托人认可后严格按时间表施工；如属紧急情况，乙方应在通知后4小时内到达现场并做出处理。否则，乙方应承担双倍维修费用。乙方负责维修的工程质量，每个维修项目完成后必须经业主或甲方代表验收签字。如经乙方维修仍然不能解决问题的，甲方有权另行聘请施工单位进行维修，由此所产生的费用，乙方应双倍承担。合同签订后，被告华安公司将工程委托给被告崔云玉施工。关于涉案工程的竣工验收日期，原告提供一份《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》显示该工程的勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位签署竣工验收的日期均为2014年6月10日，平舆县建设工程竣工验收备案管理办公室的备案意见为：竣工验收备案文件已于2014年7月1日收讫，文件全，准予备案。被告崔云玉提供一份《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》，证明因该备案证书日期未填写，竣工验收日期应为2013年8月22日，该证据系复印件且未填写日期，且根据原告提供的被告崔云玉于2014年3月24日出具的承诺书显示，其承诺二标段在资金保证的前提下2014年4月28日前保证竣工验收。根据上述证据分析认定，原告提供的《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》证明效力大于其他证据的证明效力，竣工验收日期应为该工程的勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位签署竣工验收的日期2014年6月10日。一审法院认为，三鑫公司与河南省泰亨建筑工程有限公司于2013年3月13日签订的《平舆财富商贸城项目一期（第二标段）建安工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定合法有效。该合同对双方均具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行各自的权利义务。签订合同后，华安公司将涉案工程委托给崔云玉施工，工程于2014年6月10日通过竣工验收。后原告在使用过程中，发现崔云玉所承建的工程屋面出现质量问题，2014年9月三鑫公司给河南泰亨建筑工程有限公司发通知函要求对所施工的工程进行维修，崔云玉辩称其都是派人维修，不存在接到通知不维修的情况，原告要求双倍支付维修费不符合客观事实。根据双方签订合同约定，地下（消防水池、水泵房）、屋面防水工程及有防水要求的房屋、卫生间、外墙面的防渗漏，保修期为五年零六个月。因此，三鑫公司请求华安公司进行屋面等的维修时间在双方约定保修时间范围内。二被告辩称三鑫公司将涉案工程的防水工程发包给案外人王磊，三鑫公司将防水工程款直接支付给了王磊，并将该工程款从总工程款中扣除，但二被告未提供充分证据予以证明，且三鑫公司及第王磊对于该此不予认可，因此，对于二被告的辩称，不予采信。二被告辩称鉴定机构所出具的鉴定报告及鉴定意见均不符合客观事实，但二被告未提供证据证明鉴定及评估报告存在重大瑕疵，因此，对于二被告的辩称，不予采信。二被告辩称案涉防水工程，已全部验收合格竣工备案，不存在质量问题，防水出现漏水问题，过错方在于原告，原告要求改变防水工程设计方案并指定将防水材料SBS聚酯胎负10度的防水材料改为丙纶布，崔云玉对此提交有2013年9月2日“监理例会纪要”，用来证明原告要求并同意改变图纸设计，将内墙保温取消，屋面防水两层按一层做，用丙纶布。证人岳巍即本案涉案工程的监理人员当庭证明了原告要求变更防水保温层的情况，且当日的监理例会签到表亦印证了这一事实。综合分析，崔云玉在施工过程中，根据三鑫公司的要求改变了原施工图纸的防水设计，将屋面防水材料改为丙纶布。另外，从鉴定机构的调查、检测情况分析评论，被告所施工的14号-22号楼房屋面的防水工程中均使用SBS一层、丙纶布一层，因造成屋面防水质量问题不仅是保温构造材料的原因，而是多方面的。且虽然涉案工程主体已经过竣工验收，但并不证明在维修期内不需要进行维修。因此，原、被告对所造成的损失均有责任，法院酌定原告三鑫公司与华安公司对防水维修费用各承担50％的责任。根据《平舆县财富商贸城14号-22号楼屋面维修工程造价鉴定意见书》鉴定涉案工程屋面维修工程定额预算造价为974272.30元，华安公司承担50％的责任，应支付赔偿金487136.15元。对于被告提出的原告把防水工程交由其他人施工并扣除其工程款320000元，被告认为原告应当返还，被告可另行主张权利。关于合同约定双倍支付防水维修费的约定，原告根据该约定要求被告承担双倍赔偿责任，缺乏事实依据，不予支持。原告诉称崔云玉与被告华安公司系挂靠关系，但未提供充分的证据予以证明，华安公司称崔云玉系其委托项目施工人员，因此，原告要求崔云玉承担赔偿责任，不予支持。无充分证据证明第三人王磊对于涉案工程的屋面防水维修负有责任，相关利益方如认为其应当承担责任，可待证据充分后另行主张。本案的鉴定、评估费用应按照原被告责任比例予以分担。综上所述，华安公司承担50％的责任，应支付原告涉案工程屋面防水维修费487136.15元。鉴定评估费107000元由三鑫公司和华安公司各承担53500元。原告的其他诉求缺乏事实依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告华安公司于判决生效后十日内向原告三鑫公司支付防水维修费487136.15元；二、驳回原告三鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22336元，司法鉴定费107000元，计款129336元，由原告三鑫公司、被告华安公司各负担64668元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方因建设工程施工合同发生纠纷。本案的争议焦点问题为：上诉人对案涉房屋维修应否承担责任；被上诉人应否承担双倍支付维修费的违约责任。一审在卷有监理例会纪要、案涉工程监理岳巍的证言等证据，能够证实案涉屋面防水材料由SBS卷材变更为丙纶布并非华安公司私自所为，而是经开会研究决定，该变更虽未有三鑫公司的书面通知，但经监理会议决定后并实际施工不违反法律规定。又因屋面防水施工另有一层SBS,该层防水具体由谁施工不清，故造成屋面防水质量问题另有其他原因，一审法院据此认定质量问题由上诉人与被上诉人各承担50%的责任并无不当。同理，上诉人与被上诉人虽约定了因质量问题发包人可另行聘请他人进行维修，产生的费用由被上诉人双倍承担。但本案防水施工产生的质量问题有多种原因造成，不能完全归责于被上诉人，因此让被上诉人承担双倍的维修费用事实依据不足。故上诉人的上诉理由不足，本院不予采纳。综上所述，三鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由平舆三鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。                                                        审判长   郭留会      审判员   文德群      审判员   杨振松                                                 二〇二一年四月二十九日            书记员   王贞懿