河南省舞阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1121民初1328号原告：刘广林，男，1984年11月30日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：陈**林，河南华表律师事务所律师。原告：刘和平，男，1971年8月22日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：陈迪，河南国川律师事务所律师。被告：河北磊刚建设工程集团有限公司。住所地：河北省沧州市运河区御河路金鼎大厦****。统一社会信用代码：91130900082680846K。法定代表人：高磊，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：汪新飒，河南首问律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龙海，公司员工。被告：中国化学工程第十三建设有限公司。住所地：河北省沧州市新华区永济东路**。统一社会信用代码：91130900106605032J。法定代表人：李成北，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金剑，项目经理。委托诉讼代理人：任婧，公司法务。转委托诉讼代理人：贾志波，公司法律合规部副主任。被告：河南金大地化工有限责任公司。。住所地：舞阳县南环路中段统一社会信用代码：91411121772188306R。法定代表人：汤顺利，总经理。委托诉讼代理人：王国举，公司员工。委托诉讼代理人：付士杰，河南华表律师事务所律师。原告刘广林、刘和平与被告中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称十三化建公司）、河北磊刚建设工程集团有限公司（以下简称磊刚公司）、河南金大地化工有限责任公司（以下简称金大地公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月5日受理后，依法适用普通程序进行审理。5月13日，被告磊刚公司提出管辖权异议，本院裁定驳回了其异议申请。本院分别于2019年6月27日、7月16日、8月23日和2020年12月12日、12月19日以及2021年1月12日、2月20日进行了公开开庭审理。原告刘广林及其委托诉讼代理人陈**林、原告刘和平的委托诉讼代理人陈迪，被告磊刚公司的委托诉讼代理人张龙海、汪新飒，被告十三化建公司的委托诉讼代理人刘金剑、任婧及其转委托代理人贾志波，被告金大地公司的委托诉讼代理人王国举、付士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘广林、刘和平向本院提出诉讼请求：1、确认原告刘广林、刘和平与被告磊刚公司签订的建筑工程施工分包合同无效；2、请求被告磊刚公司和十三化建公司共同向二原告支付工程款22687478.26元及利息（利息按照同期贷款市场报价利率从2019年2月1日开始起计算至实际支付完毕之日止）；3、请求被告金大地公司在欠付工程款的范围内承担偿付责任；4、本案的受理费、鉴定费以及诉讼保全申请费由二被告承担。事实及理由：2017年1月12日，十三化建公司和磊刚公司签订了联合体投标协议。2017年3月31日，被告十三化建公司、磊刚公司组成联合体与被告金大地公司签订了45万吨/年合成氨搬迁改造项目工程施工合同。7月28日，二原告与被告磊刚公司签订了建筑工程施工分包合同，被告磊刚公司同时向二原告提交了联合体投标协议的复印件、十三化建公司与金大地公司签订的施工合同，并且用磊刚公司的印章予以骑缝。由于磊刚公司不具有承接化学工程的施工资质，加之二原告也不具有相应的施工资质，故磊刚公司与二原告之间签订的分包合同应为无效合同。在合同无效的情况下，十三化建公司明知二原告参与实际施工，且与磊刚公司存在联合体协议，因此应认定十三化建公司和磊刚公司合伙向二原告分包工程，二原告与其已构成共同施工合同关系。二原告共同承建了上述项目中3#、4#、5#筒仓图纸范围内的所有工作内容，现在该工程虽未进行竣工结算，但已于2019年2月交付金大地公司使用。经司法鉴定，案涉工程已施工的费用为34654481.26元，除去已付工程款11967003元，尚欠22687478.26元未付，依照相关法律规定，被告十三化建公司、磊刚公司应当支付剩余的工程款及利息，同时承担一切诉讼费用。原告刘广林、刘和平为证明其主张，主要提交以下证据：一、联合体投标协议一份，证明2017年1月12日，被告十三化建公司和被告磊刚公司组成十三化建公司联合体，共同参与金大地公司45万吨/年合成氨搬迁改造项目的投标活动，十三化建公司为联合体牵头人，并授权联合体签署工程施工合同，无论磊刚公司与十三化建公司最终是否以联合体形式向金大地公司投标，磊刚公司向二原告出具了联合体协议并加盖了公章，根据联合体协议第四条的内容，被告十三化建公司和被告磊刚公司不是工程分包关系，而是合伙关系，故十三化建公司和磊刚公司应当对二原告承担连带责任。经质证，被告磊刚公司认为二原告提供证据系复印件，对真实性有异议，且与本案不存在关联性；实际上与业主金大地公司签订合同的是十三化建公司，其未与金大地公司签订合同，根据其公司的营业执照，其也不具有联合体投标的资质，故根本不存在联合体投标的事实；虽然金大地发包的项目属于化工项目，十三化建公司承包后又将工程分包给了磊刚公司，但磊刚公司的资质是二级施工企业，分包的也是土建工程且其有土建的施工资质，故磊刚公司分包合法有效；二原告称磊刚公司与十三化建公司存在合伙关系没有证据证明，缺乏事实根据，不应由其和十三化建公司承担连带责任。被告十三化建公司认为协议只是复印件，对协议的真实性、合法性、关联性均不认可；依照法律规定，联合体投标时应经业主方同意并需联合体各方与业主共同签订合同，而本案中十三化建公司和金大地公司签订了总承包合同，联合体各方没有共同与招标人签订合同的事实，不存在联合体投标的事实，也不存在承担连带责任的义务，且本案业主金大地公司对联合体投标也不认可；其分包给磊刚公司的项目是土建工程，而且磊刚公司也具有相应资质，所以分包合同合法有效；其与磊刚公司也不是合伙关系，二原告主张的合伙关系缺乏事实依据，其不应当承担偿付责任。被告金大地公司对证据有异议，认为其与十三化建公司存在合同关系，与磊刚公司和二原告均不存在合同关系，且也不拖欠工程款。二、金大地公司45万吨/年合成氨搬迁改造项目施工合同一份，证明联合体中标后，十三化建公司作为牵头人于2017年3月31日和被告金大地公司签订了案涉项目的施工合同。经质证，被告十三化建公司对合同的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为该合同的签订人为金大地公司和十三化建公司，与二原告无关。被告磊刚公司对证据的真实性无异议，根据磊刚公司与二原告签订的分包合同，很多条款适用该合同。被告金大地公司对其与十三化建公司签订的施工合同予以认可，从该合同也可以看出金大地公司只与十三化建公司存在合同关系，而与被告磊刚公司以及二原告没有合同关系。三、建筑工程施工分包合同一份，证明在十三化建公司代表联合体与金大地公司签订施工合同后，作为联合体之一的被告磊刚公司在2017年7月28日又与二原告签订了建筑工程施工分包合同，分包范围为金大地公司45万吨/年合成氨搬迁改造项目3#、4#、5#筒仓图纸范围内的所有工作内容，被告磊刚公司将部分工程违法分包给无资质的自然人施工致使分包合同无效，二原告依照约定进行了施工并已于2019年2月将工程交付金大地公司使用。经质证，被告磊刚公司对证据的真实性无异议，认为其具有对案涉工程项目土建部分施工的资质，该合同系其与二原告签订，其应依照合同约定承担支付责任，十三化建公司不应当承担偿付责任。被告十三化建公司认为对分包合同真实性不知情、不了解，对合法性、关联性均不发表意见。金大地公司认为其与被告磊刚公司之间没有合同关系，对磊刚公司与二原告签订的分包合同不认可，因为金大地公司与十三化建公司明确约定案涉工程不能转包、分包。四、建筑工程预算书、工程款支付报审表、往来明细账、借据等，证明根据工程进度，金大地公司与十三化建公司进行了相应工程的结算，被告磊刚公司已经实际向二原告支付工程款11967003元，根据工程造价鉴定意见报告书中的工程总费用为34654481.26元，尚欠工程款22687478.26元未付。经质证，被告磊刚公司对预算书的真实性、合法性、关联性均有异议，工程预算书是二原告单方制作的，没有经过建设单位金大地公司的确认，也没有磊刚公司和十三化建公司的确认，不能作为本案认定工程价款的依据；工程至今未进行结算，根据施工进度款无法确定工程价款的具体数额，二原告请求支付工程款尚不具备合同约定和法律规定的条件；借条属实，对磊刚公司已付工程款11967003元的部分事实无异议，但这只是工程款的一部分。被告十三化建公司认为工程预算书没有双方盖章且与其公司无关，金大地公司至今未对工程进行结算，工程往来明细账与其公司也无关，对真实性、关联性不发表意见，而且十三化建公司与金大地公司的结算与磊刚公司和二原告的结算无关。被告金大地公司对预算书和明细账均不认可，认为金大地和十三化建公司没有进行结算，二原告与其没有施工合同关系，不应当向二原告支付工程款。五、证人张某1、高某,4、张某2、刘某,4出庭作证，其中张某1证言的主要内容是：其受雇于原告刘广林，案涉3#、4#、5#筒仓的施工人是刘广林组织的筒仓三队，其是该项目工地的具体负责人，从筒仓工程开始挖土到土建主体结构结束除了假期外其一直在施工现场工作，施工设备和劳务都是其亲自组织的；钢结构分两个部分，前期预埋工程是其组织的4个电焊工进行的，后期的钢结构工程由于安全问题是由磊刚公司的左世国经理推荐的劳务队进行的施工，施工时其不在现场，不记得具体是哪个施工队进行的施工，也不知道劳务队的费用是谁支付的，也不清楚该部分的主材是谁提供的，三期工程5个筒仓的钢结构后期工程是一个劳务队进行的施工，但是3#、4#、5#筒仓施工场地设备垂直运输、钢结构的运输、安全环境、水电费用以及现场的2个管理人员和塔吊司机等费用都是由原告刘广林支付的；当时磊刚公司的左世国经理说钢结构工程的费用由刘广林负责、利润归刘广林所有。高某,4证言的主要内容是：其是刘广林雇佣的筒仓三队的工作人员，负责3#、4#、5#筒仓的施工技术、施工人员组织，其也参与现场管理、施工安全、塔吊的协调、安全生产等，张某1对筒仓工程全面负责；不清楚3个筒仓的钢结构工程所使用的劳务队是谁找的，但不是其找的，可能是姓韩的劳务队施的工，不知道具体叫什么名字，其从钢结构开始施工到工程结束都在现场，张某1不是始终都在现场；2018年10月18日的证明是其向刘广林出具的，上面所列的费用是原告刘广林欠相关施工班组的工资，不清楚这钱是否支付以及由谁支付，但按照原告方的制度规定，只有刘广林签字的才可以付款。张某2证言的主要内容是：其是刘广林雇佣的人员，从2017年10月份到2019年1月份左右在案涉工地工作，其到场时已开工约2个月，主要负责接收金大地公司提供的主材钢筋、辅材和工地钢管、扣件等，有时其也在收货单中签字，2017年10月份商砼明细表中的签名是其签的；不清楚商砼款是谁支付的，不清楚钢结构施工的情况，也不清楚筒仓外壁的涂料和防水卷材工程是谁干的；磊刚公司没有对其进行过管理指挥，但是其办公室和磊刚公司的办公室挨着，与磊刚公司的几个现场施工管理人员面熟，但是没有进行过对接。刘某,4证言的主要内容是：其是刘广林雇佣的筒仓三队的人员，职务是采购部经理，在刘广林承包的金大地公司的3#、4#、5#筒仓工地干活，除了金大地公司提供的混凝土、钢材外的方木、模板、五金、机电设备等都是其采购的，所有入场和出场的东西都由其或者筒仓三队的管理员签字；对钢结构施工部分不清楚；磊刚公司没有对其进行过管理。经质证，二原告对证人证言无异议，认为证言可以证明二原告所诉的筒仓工程完全是由其自主经营管理，磊刚公司没有进行任何服务，所以磊刚公司不存在任何关联费用。被告磊刚公司认为证人张某2、高某,4的证言均能够证明3#、4#、5#筒仓钢结构劳务不是二原告提供的，而是由磊刚公司联系并由沧州市聚鑫劳务公司及韩某,4组织的施工，且高某,4的证言也证明二原告方的施工队在现场所提供的仅仅是部分配合服务，该费用在鉴定意见中已列明的有垂直运输费；证人高某,4对2018年10月18日由其本人出具的证明予以认可，结合磊刚公司的证据，也证明磊刚公司已按证明内容支付了6.4万元的工人工资，而不是二原告所说的金大地发放的春节加班费；证人张某2证明其在商混明细表中签字属实，金大地公司已从磊刚公司扣除了商混款，磊刚公司也应该从二原告应得的工程款中予以扣除；关于钢结构工程利润归刘广林的主张，因证人只是听说，没有磊刚公司的认可及其他证据予以印证，不能证明证人所述属实；故证人证言不能证明二原告的主张。被告十三化建公司认为上述证言全部是由原告方提供，证据效力比较低；高某,4称不清楚是谁联系的施工队，不能证明二原告是钢结构的实际施工人。六、增值税发票三份，证明因二原告申请对案涉工程已完成工程的费用进行司法鉴定，原告刘广林于2020年11月26日向河南正源工程管理有限公司支付鉴定费28.9万元。经质证，被告磊刚公司和十三化建公司对证据的真实性和证明目的无异议。七、（2014）民抗字第10号、（2019）最高法民终80号民事判决书二份，证明依照相关法律规定和司法实践，与招标文件相抵触的施工合同无效，应当依照中标合同作为结算工程款的依据，而案涉招标文件中未约定工程款下浮，故双方约定的管理费不应当扣除，应当依据鉴定意见中的价格减去已经支付金额确认尚欠二原告工程款的数额。经质证，被告磊刚公司认为该两份案例不是指导性案例，不适用本案，况且其与二原告约定的不是管理费，而是计算工程款时的合理让利下浮，其提交的（2011）民提字第235号民事判决书系最高法院公布的指导案例，说明双方关于扣除费用的约定有效；二原告既不是招标人，也不是中标人，不是招投标的当事人，不适用招标投标法的相关规定，双方约定费用下浮的内容有效。被告十三化建公司认为二原告提供的案例既不是指导性案例，也不是公报案例，不足以作为处理该案的参考依据。被告磊刚公司辩称，案涉工程是金大地公司发包给十三化建公司的，十三化建公司将部分工程分包给磊刚公司，后磊刚公司又将部分工程分包给二原告，虽然二原告提交了一份加盖有磊刚公司骑缝章的联合体协议，但是该协议未实际履行，其和十三化建公司、二原告均是工程分包关系，因为磊刚公司的资质根本不符合法律规定的参与联合体的资格，与金大地公司也未签订施工合同，依照法律规定，如果磊刚公司和十三化建公司是联合体，必须由联合体各方共同与业主金大地公司签订施工合同，因此本案中不存在二原告诉称的磊刚公司与十三化建公司组成联合体投标的事实，也不存在磊刚公司和十三化建公司的合伙关系，磊刚公司具有相应的资质，案涉工程是磊刚公司分包给二原告的，二原告诉请其与被告十三化建公司共同承担支付工程款的诉请缺乏事实根据和法律依据。案涉工程虽然未进行验收，但已于2019年2月份交付金大地公司使用，应视为验收合格，即便磊刚公司与二原告签订的分包合同无效，也应参照合同有效据实计算工程款，因为实际施工人不能因合同无效获得比合同有效更多的利益，二原告以招标投标法第56条、第57条以及司法解释的规定，认为招标人和投标人没有按照招标文件签订合同不适用于二原告，因为二原告既不是招标人，也不是投标人。另外，根据磊刚公司提交的内部文件、技术施工方案资料、工作联系单、会议与施工现场图片、工程款支付报审表与汇总表、跨区域涉税事项报告表等证据，足以证明磊刚公司在承包案涉工程后，组织了施工生产、进行了现场管理、监督了工程的质量和进度，付出了大量的人力、物力、财力及精力，全程参与了案涉工程项目的施工，同时二原告在庭审中也陈述十三化建公司和磊刚公司的工作人员始终在施工现场。关于工程款的数额，鉴定意见书作出案涉三个筒仓已完成工程的费用总额为34654481.26元，该数额包含二原告没有进行施工的钢结构工程和其他工程即鉴定意见书中第2、3项的内容。根据磊刚公司提交的劳务分包合同以及支付凭证等，钢结构工程实际是由韩某,4进行的施工，并且二原告的证人张某1和高某,4的证言也可以印证。关于案涉筒仓的涂料、防水、卷材等其他工程，磊刚公司提交的有劳务合同和支付凭证等，也足以证明该部分工程由王某,4、王鹏、曹占明、曹武兴施工。综上，以上两项的费用为1323379.98元和404747.69元合计1728127.67元，故二原告实际施工部分的工程总价费用应为鉴定意见书中的第1项筒仓工程即32926353.59元。根据磊刚公司与二原告签订的施工合同，甲供材仅是钢筋与钢板，不包括商混，在鉴定意见书第十四页“单位工程人才机差表”第3-6项显示的是混凝土的材料费，数额为7834867.01元，被告磊刚公司主张的混凝土的金额为10162663.75元，因该款项内含有17%的增值税，故二原告实际使用混凝土的金额为8435010.91元，除去实际使用中的浪费部分，该项费用存在差异也是正常。根据磊刚公司提交的“分包工程预结算书”“工程费用汇总表”等证据，可以证明磊刚公司实际是按照双方施工合同的约定及二原告的工程进度，在金大地公司和十三化建公司签订的编号为：HNJDDGS-HCABQGZXM-20170331合同总价的基础上再下浮18%后支付的工程款，双方对此事实均予以认可，同时，根据金大地公司、十三化建公司、磊刚公司与舞阳县金龙混凝土有限公司签订的有关商砼采购三方协议，案涉商砼是金大地公司指定的供应商，款项已由金大地公司从磊刚公司应得的工程款中扣除，故该款应由磊刚公司从二原告应得的工程款中扣除。对于应付商砼款的20%即2280903.75元亦应从尚欠工程款中扣除。关于税金、贴息和保险费用的问题，根据磊刚公司与二原告签订的分包合同的第十三条的约定，承包方提供的发票系税率为11%的增值税发票；全部付款为半年期银行承兑汇票，提前支取由支取方贴现；施工方应当为职工办理意外伤害保险，并支付费用。磊刚公司向二原告支付工程款均是以汇票方式支付工程款且办理了包括案涉3个筒仓所有施工人员的保险，支出了保险费14万元，故二原告应当在磊刚公司付款时提供税票，但是二原告是自然人，未依约向磊刚公司提供发票，故应当从应得工程款中扣除并由磊刚公司代缴，贴息费用应由二原告负担，保险费5.5万元也应由二原告分担。对于二原告诉称的磊刚公司已经支付的工程进度款10383420元和以借款形式支付的工程款1583583元共计11967003元，双方均无异议，但是磊刚公司还为二原告垫付了工人工资6.4万元、工伤赔偿费用5.7万元、资料费1.4万元和因诉讼垫付的款项786705.34元。同时，根据二原告与磊刚公司签订的分包合同和金大地公司与十三化建公司签订的施工合同，工程价款应在十三化建公司总承包合同价款总额的基础上再下浮18%，减去二原告未施工的部分的费用，再扣除被告磊刚公司已支付的款项以及垫付的款项，实际磊刚公司已经多付二原告工程款64万余元。关于二原告主张的利息，虽然案涉筒仓已经交付被告金大地公司使用，但是二原告作为实际施工人，至2020年12月仍未将竣工验收资料和结算资料报送磊刚公司，故才引起司法鉴定，造成迟延支付的责任在于二原告，被告磊刚公司不应当支付利息；即便应支付利息，也应从收到鉴定书的次日起计算且应由二原告承担鉴定费用。综上，应当驳回二原告的诉讼请求。被告磊刚公司针对其辩称，主要提交以下证据：一、分包工程进度结算书、分包工程款支付审批表、借款单、收据以及业务回单等，证明磊刚公司已经按照与二原告签订的分包合同的约定支付了工程进度款10383420元，另外，二原告向被告磊刚公司借款1583583元，磊刚公司还为二原告垫付吊装费0.4万元、代付原告部分工人工资6.4万元、支付刘文明和刘志刚二人的工伤赔偿款5.7万元、代付刘婷婷制作的资料费1.4万元等。经质证，二原告认为由于分包合同无效，被告磊刚公司不应再扣除18%的工程价款作为管理费，磊刚公司扣除管理费没有依据，应该返还给二原告；工程费用明细表无二原告的签字，不予认可；关于商砼的费用已由金大地公司支付给混凝土经营商，二原告在主张工程价款时也已扣除该部分主材费用；对于磊刚公司已经支付的工程款10383420元和借款1583583元共计11967003元无异议；对于吊装费0.4万元不予认可，该费用是磊刚公司支付其他筒仓的款项，二原告也没签字，与二原告没有关系；工人工资6.4万元没有二原告的签字，其实是金大地公司支付给施工班组的春节加班奖励，不是为二原告垫付的款项；5.7万元工伤赔偿有原告刘广林的签字，同意负担，但据此可以认定磊刚公司关于保险费5.5万元应予以扣除没有依据，对刘婷婷的资料制作费1.4万元无异议，同意予以扣除。被告十三化建公司对证据不发表意见。被告金大地公司认为磊刚公司所支付的款项与其无关，不发表质证意见。二、分包工程预结算书、工程费用汇总表、建筑工程预算表、施工措施费用表八组，证明根据二原告的施工进度，磊刚公司自2017年8月至2018年5月已经按照合同约定支付工程款19366657元，原告刘广林或者其雇佣的工作人员张某1等均在分包工程预结算书签名确认。经质证，二原告对磊刚公司已经向其支付的工程进度款10383420元无异议，认为合同内容无效，故其他费用不应当从二原告工程款中扣除，其他质证意见不再重述。被告十三化建公司称其不了解磊刚公司与二原告的付款情况，不发表质证意见。被告金大地公司认为该组证据与其没有关系，不发表意见。三、劳务分包合同、工程款明细表、分包工程结算书、收据、支付凭证、银行回单等以及证人韩某,4出庭作证，证明被告磊刚公司将包括案涉3#、4#、5#筒仓在内的5个筒仓的钢结构等工程分包给韩某,4，韩某,4又借用沧州市聚鑫劳务派遣有限公司的资质进行施工的事实，施工中虽然使用了二原告称的垂直升降设施（塔吊）和吊车司机，但该费用在鉴定意见中亦有记载，按照塔吊租赁费2个月每台5.8万元，司机2个月工资8000元计算，该笔费用为7.4万元，磊刚公司已经向韩某,4支付了工程款，现同意按照鉴定意见书在钢结构工程价款中扣除该部分，其余部分的费用不应当向二原告支付。经质证，二原告认为在其与磊刚公司和十三化建公司联合体签订的分包合同中明确约定二原告施工范围是3#、4#、5#筒仓所有工程，且是包工包料，同时根据二原告四位证人证言，可以证明施工机械和搭建设施是由二原告提供的，施工均由二原告的人员完成，所以鉴定意见价格总汇表中第2项即钢结构工程的费用应该支付给二原告。被告十三化建公司对证据的真实性予以认可，对磊刚公司主张的事实无异议。被告金大地公司认为该组证据与其无关，不发表质证意见。四、合同协议书、工程款明细表、分包工程结算书、收据、支付凭证、银行回单、情况说明和工作联系单复印件、以及证人王某,4出庭作证，证明被告磊刚公司将3#、4#筒仓的外仓壁腻子涂料落水管工程分包给了王某,4、将5#筒仓的外仓壁腻子涂料落水管工程分包给了王鹏、将1#-5#筒仓楼地面、屋面工程分包给了曹武兴、将1#-5#筒仓防水、卷材工程分包给了曹占明进行施工以及已经支付了工程款的事实；情况说明和工作联系单亦证明二原告未对鉴定意见中第2、3项工程进行施工；证人王某,4称其与磊刚公司签订了合同，对3#、4#、5#筒仓的外墙防水进行了施工，磊刚公司分三次向其通过银行转账结清了不到20万元的工程款。经质证，二原告认为证据大部分是复印件，不予认可，其中曹武兴合同协议书中工程内容详细标明为1#、2#筒仓地面屋面工程，与本案无关；曹占明合同原件中分包的是1#、2#筒仓，而复印件中的是1#-5#筒仓；实际上施工均由二原告方的人员完成，具体意见同对第三组证据的质证意见，所以鉴定意见价格总汇表中第3项费用应该支付给二原告，对工作联系单和磊刚公司自己出具的情况说明不予认可。被告十三化建公司和金大地公司的质证意见同对第三组证据的意见。五、三方协议二份、商砼采购合同一份、商混浇筑明细表十四份以及支付商砼款的发票一份，证明商砼不属于“甲供材”，在被告磊刚公司与二原告签订的合同中合同第一条中的甲供材指的是钢筋与钢板，案涉商砼款是被告磊刚公司支付的，二原告一共用了14次商砼，总款额应为10162663.75元，被告磊刚公司在扣除主张的应付工程款中已经计算了商砼款的80%计7881760元，二原告还应承担商砼款的20%计2280903.75元，无论是由金大地公司从磊刚公司的工程款中扣除或者磊刚公司直接支付，该费用均应由二原告承担，故应从尚欠工程款中扣除，且鉴定意见的工程造价总费用包含有该费用。经质证，二原告认为在金大地公司与十三化建公司签订的承包合同中明确约定钢材、混凝土属于“甲供材”，河南正源工程管理有限公司的鉴定意见中也显示“甲供材”是0，并且在庭审质证中证明混凝土的款项均是由金大地公司直接支付给供方舞阳县金龙商混站的，十三化建公司和磊刚公司以及二原告都只是对商砼的用量核对签字，根据三方协议更说明不存在被告磊刚公司为二原告垫付商砼款问题；鉴定意见中是否包括商砼款以鉴定机构出具的情况说明为准；如果磊刚公司确实垫付，其只能向金大地公司或十三化建公司索要，且在支付程序上只有在磊刚公司开具发票后，金大地公司扣除商砼款后才向十三化建公司支付工程进度款。被告十三化建公司同意磊刚公司的意见，另外，根据十三化建公司和金大地公司施工合同第五条工程价款支付与结算的约定，商砼由金大地公司指定供应商，十三化建公司负责采购和结算，然后再从磊刚公司的工程款中扣除。被告金大地公司称根据施工合同第四条的约定，说明包括混凝土、钢材等材料是由承包方提供的，不是金大地公司提供的。六、国家税务总局2016年第17号公告与完税证明、贴息凭证、银行承兑汇票以及建筑工程团体人身意外伤害保险保险单、批单和发票各二份，证明依据磊刚公司和二原告签订的分包合同，即使合同无效，双方在合同中约定该部分费用应由原告方承担，其中建筑税的税率为11%，团体人身意外伤害保险保险费5.5万元系磊刚公司按照合同约定为所有施工人员购买保险所支出的费用，所以税金、贴息、保险费应当从二原告的工程款中扣除。经质证，二原告认为磊刚公司所述的税金列明的是预交，因本案合同无效，磊刚公司向二原告支付的工程款事实上是折价补偿款，磊刚公司依据判决书和支付凭证按照税法可以抵扣税费，实际上等于不用缴税；十三化建公司是金大地公司工程的中标人，故具有法定纳税的义务人是十三化建公司，而不是磊刚公司，其提供的凭证不能够证明是为涉案工程所纳的税款；二原告在收到工程款后是否缴纳或者偷税与被告磊刚公司无关，被告磊刚公司也不是二原告代缴税费的机关。关于贴现费用的问题，由于二原告与磊刚公司签订的合同无效，合同第十三条约定也无效，即便是依据合同中表达的参照十三化建公司与金大地公司的付款方式，承兑汇票提前支取由支取方贴现，二原告收到磊刚公司的是现金而没有收到过任何承兑汇票，故提前支取的后果应当由磊刚公司自行承担。关于保险费用因未提交保险公司出具的被保险人的名单，不能够证明是为二原告施工人员所投保险；另外，工地出现了工伤事故，二原告现在自愿承担赔偿数额，磊刚公司没有去申请保险赔付，可以证明投保单的投保范围与二原告施工范围无关。被告十三化建公司认为二原告和被告磊刚公司之间实际发生的税金应该各自承担，关于贴息的部分赞同磊刚公司的意见，关于保险，磊刚公司投保的范围是整个工程，也包含二原告的施工范围，所以二原告应当承担保险费用。七、（2019）豫1102民初1953号民事判决书、（2019）豫1121民初2422号民事调解书、（2020）豫0411民初1265号民事判决书、（2020）豫1121民初1356号民事判决书各一份，证明因为二原告分包案涉工程引起相关诉讼，被告磊刚公司为二原告垫付相关费用共计786705.34元。经质证，二原告对证据的真实性和证明目的无异议，愿意承担此部分费用，同意从工程款中扣除。被告十三化建公司和被告金大地公司不发表意见。八、磊刚公司成立案涉工程项目部的文件与岗位职责规定、十三化建公司技术施工方案资料、工作联系单、库存商品明细分类帐、出库单、会议与施工现场图片、工程款支付报审表、工程费用汇总表、跨区域涉税事项报告表等以及最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决书一份，证明磊刚公司对涉案工程成立了项目部，在工程施工过程中进行各方面的管理、协调，付出了大量人力、财力、精力和时间等，根据最高人民法院在上述指导性案例中确立的指导思想，二原告明知自身无施工资质仍分包案涉工程致使合同无效，明显存在过错，故二原告作为施工人不应当获得比合同有效时更多的利益，工程款应当按照双方的约定在金大地公司和十三化建公司签订的施工合同总价再下浮18%。经质证，二原告对证据的真实性予以认可，认为证据是磊刚公司完成其他筒仓的情况，与二原告施工的3个筒仓无关，并且根据二原告的四位证人作证可以认定3#、4#、5#筒仓的人员组织、施工计划、资料交付全部是二原告组建的筒仓三队独立完成的，故该组证据不能证明磊刚公司事实上对二原告的施工进行了管理和服务；指导性案例与本案无关，案情也与本案事实不一致，案例中借用资质一方存在过错可以参考本案情况，磊刚公司违法分包存在过错，故约定的下浮条款无效。被告十三化建公司对证据的真实性无异议，认为磊刚公司对分包的项目实施了管理和监督义务，并且投入了相应的人力、物力、财力，工程款下浮有事实根据和司法实践依据。被告十三化建公司辩称，根据招标投标法第三十一条的规定，联合体各方应当共同与招标人签订合同，并就中标项目向招标人承担连带责任。事实上，十三化建公司与磊刚公司不存在联合体投标协议且没有共同与业主金大地公司签订工程合同，二原告虽然提交了一份十三化建公司和磊刚公司的联合体投标协议的复印件，但三被告均予以否认，二原告亦未提交该协议的原件，金大地公司只和十三化建公司签订了施工合同，故二原告称十三化建公司与磊刚公司存在联合体投标行为且应向其承担连带责任没有根据。十三化建公司与磊刚公司的分包合同合法有效，且已依约向磊刚公司支付了全部工程款，其与二原告不存在任何合同关系，故即使应当向二原告支付工程款，根据相关法律规定和合同相对性原则，十三化建公司不存在转包或者违法分包，不应当承担责任，二原告应当提交证据证明其系本案涉案工程的实际施工人，否则应承担举证不利的后果，即便二原告是实际施工人，所诉的工程款也应由磊刚公司支付，十三化建公司不承担付款责任。关于鉴定报告书，因为鉴定依据的证据材料未经十三化建公司认可，故对鉴定意见也不予认可：一是根据住建部建办标函（2019）193号文，工程造价中增值税税率由10%调整为9%，而鉴定报告采用豫建设标（2016）24号文暂以11%计算错误；二是鉴定机构依据二原告与磊刚公司的合同约定总价下浮18%作为发包方所有费用不当，对十三化建公司也是不公平的，根据十三化建公司和金大地公司在施工合同第五条的约定，工程价款为竣工验收合格后承、发包双方认可的实际结算价下浮17.5%计算，庭审中，二原告认为其与磊刚公司的分包合同无效，直接以鉴定报告书中的数额减去磊刚公司已经支付的数额在计算方法上是错误的，应当参照金大地公司与十三化建公司和磊刚公司与二原告合同中约定的下浮比例计算工程款；否则，二原告利用无效合同获得比有效合同更多的利益是显失公平的。综上，十三化建公司不存在非法转包或者违法分包的行为，二原告与十三化建公司没有合同关系，其与磊刚公司也不存在共同与金大地公司签订合同的事实，二原告的起诉无事实根据和法律依据，应当驳回二原告对十三化建公司的诉讼请求。被告十三化建公司针对其辩称，主要提交以下证据：一、金大地公司45万吨/年合成氨搬迁改造项目施工合同、施工安全协议、中标通知书以及补充协议一份，证明十三化建公司于2017年3月31日和被告金大地公司签订了45万吨/年合成氨搬迁改造项目施工合同和施工安全协议，并对相关事宜进行了约定。2017年3月26日，金大地公司向十三化建公司发出中标通知书。2017年8月24日，双方又签订了补充协议，约定钢材为甲供材，由发包方金大地公司采购，材料费不计入合同总价中，工程价款计算公式变更为：竣工结算价=[(审定税前结算价-商品混凝土、水泥、水电安装工程未计价材和沙子等主材价)x（1-下付费率17.5%）+（商品混凝土、水泥、水电安装工程未计价材和沙子等主材价）]x（1+11%），其他内容仍按照原合同执行。经质证，二原告对合同真实性无异议。被告磊刚公司、金大地公司对证据的真实性和证明的问题均无异议。二、十三化建公司和磊刚公司签订的专业分包合同以及补充协议，证明2017年7月25日，双方签订了专业分包合同三份，十三化建公司将承包金大地公司案涉工程项目的煤浆制备的土建工程、渣水处理及相关设施的全部土建工程、原料储运的筒仓及相关设施的全部土建工程分包给磊刚公司进行施工；2018年10月30日，双方签订补充协议，将合同暂估价上调1500万元，达到1.05亿元，其他条款按原来双方签订的分包合同执行；十三化建公司和磊刚公司是合法分包关系，根据合同相对性原则，二原告应向磊刚公司主张权利，不应向十三化建公司主张。经质证，二原告对分包合同的真实性、关联性不予认可，认为因磊刚公司没有施工资质，分包合同既无金大地公司法定代表人的签字，也无金大地公司的印章。被告磊刚公司对证据的真实性和证明的问题均无异议，认为其具有分包工程项目的施工资质，三份专业分包合同真实有效。被告金大地公司对合同的真实性无异议，案涉工程是金大地公司与十三化建公司签订的合同，不存在二原告所称十三化建公司和磊刚公司联合签订合同的事实，也可印证十三化建公司与磊刚公司不是合伙关系。三、磊刚公司的企业信用信息公示报告，证明磊刚公司具有承包案涉工程项目的资质，十三化建公司的分包合法有效。经质证，二原告对证明的问题有异议，认为磊刚公司不具有建设案涉化学工程的相应资质，十三化建公司与磊刚公司签订的专业分包合同无效。被告磊刚公司对证据的真实性和证明的问题无异议，认为二原告所述无据，磊刚公司分包的是工程的土建部分，具有施工资质。被告金大地公司对证据的真实性无异议。四、分包工程预结算书、支付审批表以及辅助明细账等，证明十三化建公司已于2017年7月至2019年1月依照合同约定向磊刚公司支付了全部工程款。经质证，二原告认为十三化建公司向磊刚公司支付多少工程款均与其无关，不影响二原告向三被告主张支付工程款的权利，三被告均承认支付进度款为工程款的80%，足以证明金大地公司现在仍欠付工程款。被告磊刚公司认为以上证据均是复印件，不发表意见。被告金大地公司不予质证，也不发表意见。被告金大地公司辩称，其与十三化建公司存在施工合同关系，且约定未经发包方同意，不得以任何形式转包、分包，其与二原告、磊刚公司均无合同关系，二原告诉称十三化建公司联合体向金大地公司投标是错误的，且其已经依约在合同节点向十三化建公司支付了工程款。案涉工程至今未竣工验收，也未进行结算，具体债权债务关系数额不明，二原告起诉其在欠付工程款的范围内承担责任无据。被告金大地公司针对其辩称，未提交证据。本院经审理认定事实如下：2017年1月12日，被告十三化建公司与被告磊刚公司签订了联合体投标协议一份，主要内容是十三化建公司和磊刚公司自愿组成十三化建公司（联合体），共同参与金大地公司45万吨/年合成氨搬迁改造项目的投标活动；十三化建公司为联合体牵头人，联合体成员委托联合体牵头人签署《工程施工合同》，联合体牵头人代表联合体接受上述项目的相关材料、确定职责和任务分工等，负责项目总体策划、提交投标申请、交纳投标保证金、报价并签署各项法律文书以及项目施工合同及结算资料等；磊刚公司作为联合体成员，负责项目组建后的施工、控制施工质量、安全和进度；如果本联合体中标，具体工作范围、内容以中标后双方协商签订的合同为准。磊刚公司作为成员在资质许可的范围内，可以承接本项目土建施工，以分包合同为准；联合体双方将共同享有和承担完成本工程中施工工作的权利和义务，并获得由此而得到的收益和承担相关责任。十三化建公司在协议中加盖合同专用章，磊刚公司加盖公司印章。2017年3月26日，金大地公司向十三化建公司发出中标通知书。2017年3月31日，金大地公司和十三化建公司签订了合同编号为HNJDDGS-HCABQGZXM-20170331的年产45万吨／年合成氨搬迁改造项目(气化装置、输煤装置)施工合同一份，约定金大地公司将案涉项目发包给十三化建公司施工，约定承包方式为：本工程采用包工、包料、包安全、包质量、包费用的方式，一次性发包给承包方；承包范围：45万吨合成氨搬迁改造项目土建工程第二标段[即气化装置（含气化框架、磨煤厂房、渣水框架、气化变电所、机柜间及修改设施）、原料储运（含破碎楼、转运站、栈桥、筒仓及相关设施）]施工，建筑工程以设计院图纸为准。发包方按照合同约定期限和方式支付工程进度款；承包方未经同意擅自转包、分包本工程的，发包方有权终止合同；钢材、商品混凝土、水泥、大沙由发包方指定供应商，承包方负责采购并结算，材料按含税价格结算；工程价款为竣工验收合格后承、发包双方认可的实际结算价，计算公式：竣工结算价=[(审定税前结算价-钢材、商品混凝土、水泥、水电安装工程未计价材和沙子等主材价)x（1-17.5%）+（钢材、商品混凝土、水泥、水电安装工程未计价材和沙子等主材价）]x（1+11%）；工程开工后，每一个月为一个付款周期；付款依据：付款周期内所完成经发包方确认的工程量价款的80%；付款方式：每次领款前须提供相应金额增值税发票，全部付款均为半年期银行承兑汇票，提前支取由支取方贴现；税金：承包方提供的发票为11%的增值税发票；施工期间发生的工伤事故，由承包方承担全部事故责任和经济损失；承包方承诺以自己的施工团队和技术力量独立完成本承包工程，未经发包方同意，不以任何形式再分包、转包等，并约定了其他事项，金大地公司和十三化建公司均在合同中加盖合同专用章。同时，双方签订土建工程施工安全协议一份，作为施工合同的组成部分，其中约定承包方必须为本工程现场作业人员办理意外伤害保险，保险费由承包方支付。2017年8月24日，金大地公司和十三化建公司又签订了补充协议，约定钢材为甲供材，由发包方金大地公司采购，且不计入合同总价中，工程价款计算公式变更为：竣工结算价=[(审定税前结算价-商品混凝土、水泥、水电安装工程未计价材和沙子等主材价)x（1-下付费率17.5%）+（商品混凝土、水泥、水电安装工程未计价材和沙子等主材价）]x（1+11%），其他内容仍按照原合同执行。2017年7月25日，被告十三化建公司与被告磊刚公司签订了专业分包合同三份，约定十三化建公司分别将承包金大地公司年产45万吨合成氨搬迁改造工程项目中煤浆制备的全部土建工程、渣水处理及相关设施的全部土建工程、原料储运的筒仓及相关设施的全部土建工程（详见施工图纸、做法说明及现场委托）分包给磊刚公司进行施工，均约定十三化建公司的现场负责人为刘俊岭，磊刚公司的现场公司负责人为左世国；钢材、商品混凝土、水泥和大沙等材料供应形式参照金大地公司和十三化建公司签订的施工合同；磊刚公司在最终结算总数的基础上（含主材费）优惠十三化建公司2%；全部施工设备均由磊刚公司自备；全部施工所需材料及辅材均由乙方自采；工程价格均为含税价，由磊刚公司自行交纳；在每次支付工程款前，磊刚公司应当开具11%增值税专用发票；所有工程付款均为半年期银行承兑汇票，提前支取由支取方贴现；其他未尽说明，以十三化建公司与业主金大地公司签订的施工合同有关条款执行。2018年10月30日，双方签订补充协议一份，将合同暂估价上调1500万元后为1.05亿元，其他条款按原来双方签订的分包合同执行。2017年7月28日，被告磊刚公司与二原告签订了建筑工程施工分包合同一份，约定将金大地公司45万吨合成氨搬迁改造项目筒仓工程中3#、4#、5#筒仓图纸范围内的所有工作内容交由二原告进行施工，承包方式：以包工包料执行“合同编号：HNJDDGS-HCABQGZXM-20170331”；合同单价：依据“合同编号为HNJDDGS-HCABQGZXM-20170331”总价下浮18%作为发包方所有费用（不包括甲供钢筋、钢板）；分包人交纳履约保证金壹佰万（￥1000000.00元），待主体完成后返还；发包人的义务主要：有组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行合同，组织实施施工管理的各项工作；负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制施工计划，实施对工程质量、工期、安全、文明施工的控制、监督、检查和验收；负责组织图纸会审、技术交底；负责与业主、监理、设计及有关部门联系，协调现场工作关系等。分包人的义务主要有：对合同劳务承包范围内的工程质量、技术、安全、文明施工负责，配备管理人员；严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及设计精心组织施工；必须遵守法律法规及有关规章制度；提交完整的报表、原始技术经济资料，配合办理交工验收；及时发放劳务人员的工资等。分包人因管理失误致使发生安全事故或造成第三人伤亡，依据本合同和签订的安全管理协议，应由分包人承担责任的，由分包人支付处理事故的费用；分包人应为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费用；劳动报酬支付以“合同编号：HNJDDGS-HCABQGZXM-20170331”执行。另外，双方还对分包工作期限、工程质量及标准规范、图纸、安全施工与检查、安全防护、事故处理、合同解除、合同终止等事项作出约定。被告磊刚公司与二原告约定将上述联合体投标协议和合同编号：HNJDDGS-HCABQGZXM-20170331金大地公司与十三化建公司签订的45万吨／年合成氨搬迁改造项目的施工合同作为该合同的附件。合同签订后，二原告交纳了履约保证金100万元并组织人员进行了施工。被告十三化建公司和磊刚公司亦成立了工程项目部，指派相关人员对案涉工程进行工程管理监督、协调运作以及办理工程款结算支付等。2017年10月26日至2019年1月23日期间，被告磊刚公司按照工程进度多次向二原告支付工程款10383420元并四次以借款形式支付工程款1583583元。施工过程中，被告磊刚公司为二原告垫付的商砼费用为10162663.75元。2019年2月份，案涉工程项目中由二原告承建的3#、4#、5#筒仓工程交付金大地公司试用，但该工程未进行竣工结算，被告磊刚公司已将二原告交纳的履约保证金100万元予以退回。由于案涉工程未进行验收结算，原、被告对案涉工程已施工工程的价款未达成一致，原告刘广林、刘和平于2019年9月2日申请对涉案工程的工程量及工程价款进行司法鉴定。本院委托河南兴博工程管理咨询有限公司进行鉴定，2020年4月1日，鉴定机构以“未能提供充分的鉴定资料，可能影响鉴定报告的客观公正性为由”，将鉴定予以退回。2020年4月13日，二原告再次申请对涉案工程已施工工程造价进行司法鉴定，本院根据二原告的申请调取了相关鉴定材料并进行了质证，其中在2020年9月14日的质证中，磊刚公司认可案涉3个筒仓的降水工程系由二原告施工。2020年11月25日，河南正源工程管理有限公司作出豫正鉴字（2020）第044号司法鉴定意见书，结论为：确定涉案工程河南金大地化工有限责任公司45万吨/年合成氨搬迁改造项目3#、4#、5#筒仓图纸范围内的已施工工程费用为34654481.26元，该费用包括：1、3#、4#、5#筒仓工程，金额为32926353.59元；2、3#、4#、5#筒仓钢结构工程1323379.98元；3、3#、4#、5#筒仓其他工程，金额为404747.69元。其中在说明事项中有“我单位仅对工程造价进行鉴定”“本结论是在委托方和当事人提供的相关鉴定资料真实、完整的基础上得出的”“税金依据豫建设标[2016]24号文暂以11%计入”“工程费用的计算未考虑让利下浮，若依据刘广林、刘和平与河北磊刚建设工程集团有限公司所签合同第一项第2条第2款的约定：依据‘合同编号：HNJDDGS-HCABQGZXM-20170331’总价下浮18%作为发包方所有费用（不包括甲供钢筋、钢板），总价下浮18%后，工程费用为：28416674.63元”“工程费用的计算未考虑利息”。2020年11月26日，原告刘广林支付鉴定费28.9万元。经质证，二原告对鉴定意见书的真实性无异议，认为鉴定结论是经法院委托作出的，根据所确定的涉案工程总费用，除去甲方（金大地公司）供材料费用后工程费用为34654481.26元，减去被告磊刚公司已经支付的11967003元，所以尚欠工程款22687478.26元未付，由于分包合同无效，根据建设工程合同的性质，只能折价补偿，且根据联合体投标协议要求被告十三化建公司和被告磊刚公司连带支付工程款；依据招标投标法以及建设工程司法解释的规定，金大地公司与十三化建公司招投标文件与中标通知书均没有记载工程价格应当下浮的问题，所以后期施工合同和分包合同中约定的下浮应属无效，且任何人也不应当依据无效的合同而获得利益，如果让其得利，与法律相违背，故不应当下浮；税金是二原告得到工程款以后应否交税的问题，与被告方是否应当支付工程款没有关系，所以11%的税金不应当减去。被告磊刚公司对鉴定意见书的真实性无异议，但二原告实际施工范围的工程造价费用仅是“单项工程造价汇总表”中表的第1项即3#、4#、5#筒仓工程，金额应为32926353.59元，且该价款为含税的金额，应当按照约定扣除11%的税金；二原告没有对“单项工程造价汇总表”中表的第2、3项的工程进行施工，其中第2显示“筒仓钢结构工程”金额为1323379.98元，第3项显示“筒仓其他工程”金额为404747.69元；对二原告请求的计价方式不予认可，根据二原告与磊刚公司签订的分包合同和金大地公司与十三化建公司签订的施工合同，工程价款应在十三化建公司总承包合同价款总额的基础上再下浮18%。被告十三化建公司认为磊刚公司计算的方法是客观公正的，对数额也认可。被告金大地公司未发表质证意见。庭审中，被告磊刚公司认为其已向二原告支付的工程款中除了11967003元（10383420+1583583）外，还应包括金大地公司已经扣除的80%的商砼款7881760元、税金752703元、贴息307648元、保险费5.5万元，同时放弃了关于罚款9400元、其他费用6708元、文明施工费3万元应当从工程款中扣除的抗辩，二原告认为磊刚公司关于商砼款、税金、贴息、保险费的抗辩不能成立。另外，被告磊刚公司放弃了关于垫付吊装费4000元应由二原告承担的抗辩，对于被告磊刚公司关于其为二原告垫付的工人工资6.4万元（胡章云班组3万元、胡道林班组2万元、刘金牛班组1.4万元）、刘文明和刘志刚的工伤赔偿款5.7万元、刘婷婷的资料费制作1.4万元和因案涉工程引发诉讼赔偿款项786705.34元以及尚欠20%的商砼款2280903.75元应从工程款中扣除的抗辩，二原告同意承担工伤赔偿款5.7万元、资料费制作1.4万元和因诉讼垫付的款项786705.34元，但认为6.4万元不是工人工资，而是2018年春节的加班奖金且是由金大地公司支付的，不同意从应得的工程款中扣除，关于商砼款均是由金大地公司直接支付给供应方的。另查明，庭审中原、被告对鉴定意见书的费用总额是否包括商砼费用认识不一，且均申请本院对鉴定机构进行咨询，并同意以鉴定机构出具的意见为准，表示不再进行质证。休庭后，本院依法向河南正源工程管理有限公司发出工作咨询函，河南正源工程管理有限公司于2021年1月20日作出“关于河南金大地化工有限责任公司45万吨/年合成氨搬迁改造项目3#、4#、5#筒仓施工工程造价鉴定意见书鉴定结论的补充说明”，主要内容是豫正鉴字（2020）第044号司法鉴定意见书总额中包含商品混凝土的价款7834867.01元，并加盖了公司印章。1月30日，二原告申请鉴定人员崔秀菊、史谨红出庭作证。2月20日，鉴定人员崔秀菊到庭，称鉴定机构接受委托后，由于鉴定内容较多，鉴定机构组织人员共同完成鉴定任务，团队的人有的有资质，有的没有资质，但是其和史谨红都有资质，制作补充说明时其不在单位，是单位同事制作的，但内容属实，鉴定报告第14页显示的有商砼费用，商砼费用包含在鉴定总额中。另一名鉴定人员史谨红未到庭参加诉讼。二原告认为补充说明是鉴定意见书的一部分，应当由鉴定人员亲自制作并签名、加盖印章予以确认，鉴定人员崔秀菊称其在鉴定过程中经常缺席，也未参与补充说明的制作，另一名鉴定人员也未出庭，未尽到鉴定人员的职责，故鉴定意见和补充说明不能作为证据使用，申请更换鉴定机构，重新进行鉴定。另外鉴定人员要求1000元的出庭作证的费用也没有根据。被告磊刚公司称补充说明只是对商砼费用是否包含在鉴定总额中的进一步说明，不属于鉴定意见的内容，也不是新的鉴定意见，根据鉴定人员的回答，由于案涉鉴定复杂，金额较大，所以鉴定机构组成鉴定团队进行了工作，鉴定过程中，鉴定人员还有其他工作，不可能只为案涉工程进行工作，所以鉴定人员所述属实内容也与鉴定意见一致。虽然另一名鉴定人员未到庭，但也不能否认鉴定意见书的效力，且在几次庭审中双方对鉴定意见均无异议，鉴定人员有资质，鉴定程序合法，二原告申请重新鉴定缺乏事实根据，应不予准许，请求依照鉴定意见书进行裁判。再查明，2018年5月，磊刚公司与沧州市聚鑫劳务派遣有限公司签订劳务合同一份，约定将包括3#、4#、5#筒仓在内的5个筒仓的钢结构工程分包给沧州市聚鑫劳务派遣有限公司并交由韩某,4实际施工，韩某,4组织人员使用了二原告的垂直升降设施和升降设施操作人员进行了施工，2018年5月16日至2019年9月30日，磊刚公司多次向韩某,4支付工程款的80%计184万余元。同时，被告磊刚公司与王某,4、王鹏、曹武兴、曹占明签订了劳务分包协议，分别对3#、4#筒仓的外仓壁腻子涂料落水管工程、5#筒仓的外仓壁腻子涂料落水管工程、1#-2#筒仓楼地面、屋面工程以及1#-5#筒仓防水、卷材工程进行了分包施工，磊刚公司支付了相应的工程款。在2020年9月14日的鉴定质证中，磊刚公司认可案涉3个筒仓的降水工程系由二原告施工。还查明，2018年10月18日，原告刘广林雇佣的施工现场负责人员高某,4出具证明一份，载明尚欠胡章云班组工人工资5万元、胡道林班组工人工资3.9万元、刘金牛班组工人工资1.4万元。2018年10月19日，被告磊刚公司向胡章云转款3万元、胡道林转款2万元、刘金牛转款1.4万元。又查明，因原告刘广林和刘和平分别委托诉讼代理人参加诉讼，且均是特别授权，经询问，二位诉讼代理人均同意将发表的关于本案的诉请主张、证据以及质证、辩论、陈述等意见作为双方的共同意见进行使用。在2020年12月12日的庭审中，二原告撤回了对被告金大地公司的诉讼请求，不再诉请其在欠付的工程款范围内承担偿付责任。本院认为，被告金大地公司与被告十三化建公司签订的施工合同以及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。庭审中，二原告虽然提交的是该合同的复印件，但是该复印件和联合体投标协议是其与被告磊刚公司签订分包合同时一并由磊刚公司提供的，且由磊刚公司加盖其印章予以骑缝，故在被告十三化建公司和被告磊刚公司均拒不提交原件的情况下，根据证据规则的规定，应依法认定该施工合同和联合体投标协议合法存在、内容真实。在联合体投标协议中，双方约定共同享有和承担完成本工程中施工工作的权利和义务，并获得由此而得到的收益和承担相关责任，且被告十三化建公司在承包案涉工程后未经发包人被告金大地公司的同意进行了转包，故被告十三化建公司和被告磊刚公司应对尚欠的工程款承担共同偿付责任。二原告作为自然人，明知其无建筑施工资质，被告磊刚公司对二原告无施工资质的事实亦明知并予以认可，因此二原告与被告磊刚公司签订的建筑工程施工分包合同违反了法律强制性规定，故应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程虽然未经竣工验收，但已经向业主金大地公司交付使用至今，且各方均未对工程质量提出异议，故二原告享有工程款的请求权。在二原告与被告磊刚公司签订的建筑工程施工分包合同中，双方约定以“合同编号：HNJDDGS-HCABQGZXM-20170331”总价下浮18%作为发包方所有费用（不包括甲供钢筋、钢板），应当视为实际施工人对分包人承担上述费用让利行为,体现了双方在签订合同时的真实意思表示,系双方当事人对于未来预期收益的约定,属当事人意识自治的范畴,参照合同约定处理该费用更能尊重缔约时双方当事人的合意,且该约定亦不违反法律规定,故应以双方的约定作为结算的依据。《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”。建设工程施工合同具有特殊性,合同履行的过程就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理。由于案涉工程完工后未进行竣工结算，原、被告对已经完成的案涉工程的价款又未达成一致意见，根据二原告的申请，本院委托河南正源工程管理有限公司对案涉工程款总额作出了司法鉴定，根据豫正鉴字（2020）第044号司法鉴定意见书以及补充说明，案涉工程价款总额为34654481.26元，且该价款为包含11%的税金和商砼费用。因案涉鉴定是经过合法程序委托，鉴定机构、人员亦有鉴定资质，并组织当事人对鉴定材料进行了质证，鉴定程序合法，且鉴定人员出庭对当事人的异议作出了进一步说明，不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的“（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”应当准许重新鉴定的情形，故鉴定结论具有法律效力，双方当事人争议的工程价款应以该鉴定结论为准。二原告关于更换鉴定机构、重新进行鉴定的质证意见不能成立，对其申请不予准许。庭审中，双方对于被告磊刚公司已经支付的工程进度款10383420元和四次以借款形式支付的工程款1583583元共计11967003元以及被告磊刚公司代二原告支付的工伤赔偿款5.7万元、资料费制作1.4万元和因诉讼垫付的款项786705.34元均无异议，二原告并同意自应付工程款中予以扣除，本院予以确认。根据被告磊刚公司提交的收据以及银行业务回单、二原告证人高某,4于2018年10月18日出具的证明以及当庭作证的陈述，可以证明双方争议的6.4万元（胡章云班组3万元、胡道林班组2万元、刘金牛班组1.4万元）系二原告拖欠相关施工班组的工人工资，而非二原告主张的春节加班补助，在被告磊刚公司已经代为支付后，此费用亦应当从二原告应得的工程款中扣减。庭审中，被告磊刚公司自愿放弃关于罚款9400元、其他费用6708元、文明施工费3万元应当从工程款中予以扣除的抗辩，系其对民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。被告磊刚公司对于案涉工程鉴定意见书中第2项即“筒仓钢结构工程”的费用1323379.98元和第3项即“筒仓其他工程”的费用404747.69元亦应当从工程总额中扣除的辩称，提交了其与沧州市聚鑫劳务派遣有限公司签订的劳务分包合同以及工程款明细表、分包工程结算书、收据、支付凭证、银行回单等以及证人韩某,4出庭作证，能够证明被告磊刚公司将包括案涉3#、4#、5#筒仓在内的5个筒仓的后期钢结构等工程进行了分包，并由韩某,4进行了实际施工，虽然韩某,4在施工过程中使用了二原告的垂直升降设施和司机，但二原告的证人张某1、高某,4也证明后期钢结构由被告磊刚公司的左世国经理交由他人进行了施工，前期的钢结构工程由二原告组织人员完成，故案涉的钢结构工程实际由二原告和韩某,4共同进行了施工，被告磊刚公司关于该部分工程款应当从鉴定意见书中费用总额中扣除的辩称证据不足，不予支持。被告磊刚公司对于筒仓其他工程的问题，提交了其与王某,4、王鹏、曹武兴、曹占明签订的劳务分包协议、结算书、收据、支付凭证、银行回单以及情况说明和工作联系单复印件、证人王某,4出庭作证，欲证明四位分包人对相应工程进行了施工，但是由于证据之间存在相互矛盾之处，二原告对此事实又不予认可，且在鉴定质证过程中，被告磊刚公司认可降水工程是二原告组织的施工，故对被告磊刚公司关于该部分费用应从工程款总额中扣除的辩称，亦不予支持。对于被告磊刚公司关于税金752703元、贴息307648元、保险5.5万元应从工程款中扣除的理由不当，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，因原、被告均认可案涉工程于2019年2月份向业主金大地公司交付，但双方均未提交具体交付时间的证据，故利息自2019年3月1日起计算较为适宜。对于二原告主张从2019年2月1日起计算利息与被告十三化建公司和磊刚公司主张从收到鉴定意见书的次日起算的主张均不予支持。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方未对工程款的利息作出约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日。同时，因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日起至判决确定的履行期间届满之日止的利息应当以全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算。综上，二原告诉请确认其与被告磊刚公司签订的建筑工程施工分包合同无效的事实清楚，证据充分，且双方均无异议，本院予以支持。在合同无效后，对于工程款应折价补偿并参照合同约定的计价方法、计价标准支付工程价款。关于应付工程款的数额，根据二原告与被告磊刚公司签订的建筑工程施工分包合同中以“合同编号：HNJDDGS-HCABQGZXM-20170331”总价下浮18%作为发包方所有费用（不包括甲供钢筋、钢板）和被告金大地公司与被告十三化建公司签订的合同编号为HNJDDGS-HCABQGZXM-20170331的年产45万吨／年合成氨搬迁改造项目(气化装置、输煤装置)施工合同以及补充协议中“工程价款计算公式变更为：竣工结算价=[(审定税前结算价-商品混凝土、水泥、水电安装工程未计价材和沙子等主材价)x（1-下付费率17.5%）+（商品混凝土、水泥、水电安装工程未计价材和沙子等主材价）]x（1+11%）”的约定，鉴定意见书中工程总额34654481.26元为含税价格，其中税率为11%，实际发生的作为主材的商砼费用为10162663.75元。据此，被告磊刚公司和十三化建公司应当向二原告支付的工程款为24778847.01元，在扣除被告磊刚公司为二原告实际垫付的商砼费用10162663.75元与已经支付的工程进度款10383420元、四次以借款形式支付的工程款1583583元以及代二原告支付的工伤赔偿款5.7万元和工人工资6.4万元、资料费制作1.4万元、因诉讼垫付的款项786705.34元共计23051372.09元后，被告十三化建公司和磊刚公司还应当向二原告支付工程款1727474.92元。二原告以鉴定结论中的34654481.26元减去被告磊刚公司已经实际支付的11967003元主张应付工程款的数额为22687478.26元的证据不足，理由不当，不应当支持。被告磊刚公司辩称其已向二原告多支付工程款64万余元亦无事实依据，不予采纳。被告十三化建公司和被告磊刚公司辩称十三化建公司不应当承担责任理由不当，不予支持。对于被告磊刚公司放弃的抗辩部分，不再进行审理。诉讼中，二原告在本案中撤回要求被告金大地公司承担偿付工程款的诉讼请求，系对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。关于二原告诉请的利息，应依照上述事实和法律规定予以处理，对于符合法律规定的部分，予以支持；对于不符合法律规定的部分，本院不予支持。二原告作为实际施工人，在庭审时和鉴定过程中未提交施工计划报表、技术资料等，致使案涉工程未能进行竣工验收而通过鉴定确定工程价款，故因鉴定而支付的费用28.9万元应由二原告承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告刘广林、刘和平与被告河北磊刚建设工程集团有限公司于2017年7月28日签订的建筑工程施工分包合同无效。二、被告河北磊刚建设工程集团有限公司、中国化学工程第十三建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘广林、刘和平支付工程款1727474.92元及利息（以1727474.92元为基数，自2019年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至判决确定的履行期间届满之日止的利息以全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告刘广林、刘和平的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155237元，原告刘广林、刘和平负担143416.91元，被告河北磊刚建设工程集团有限公司、中国化学工程第十三建设有限公司负担11820.09元；财产保全申请费5000元，由被告河北磊刚建设工程集团有限公司、中国化学工程第十三建设有限公司负担；鉴定费28.9万元，由原告刘广林、刘和平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判长 张 浩审判员 董国新审判员 王 斐二〇二一年四月二十二日书记员 李志颖