安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1959号 上诉人（原审原告、被告）:合肥市强卫保安服务有限公司,住所地安徽省合肥市新站区泗水路与铜陵北路交口京商商贸城K-5-1幢1009、1010、1011室。 法定代表人:葛伦祥,总经理。 委托诉讼代理人：许昌，安徽原声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：杨竞取,男,1966年5月5日出生,汉族,住安徽省肥西县。 上诉人合肥市强卫保安服务有限公司(以下简称强卫公司)因与被上诉人杨竞取劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初13159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 强卫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判强卫公司无需支付杨竞取休息日加班费13777.68元；撤销一审判决第三项，改判强卫公司无需支付杨竞取未休年休假工资6666.62元。事实与理由：一、原审法院判决强卫公司支付杨竞取休息日加班费13777.68元，缺乏事实和法律依据。首先，杨竞取在强卫公司处任保安主管职务，属于企业高级管理人员，其主要工作内容系对保安员开展培训，具体培训时间均由杨竞取自行安排，强卫公司对此不进行干涉，也无法用标准工时对杨竞取进行考勤管理，故杨竞取不存在加班事实，强卫公司不应向其支付加班费。其次，原审法院依据杨竞取提交的《培训实施记录表》认为杨竞取劳动关系解除前2年存在31天的加班事实，属认定事实及适用法律错误。第一，该《培训实施记录表》系杨竞取单方制作，并没有我司的确认，不具有客观真实性，不能作为定案依据。第二，原审法院依据《安徽省工资支付规定》第十一条，计算杨竞取劳动关系解除前2年的加班费，违反了劳动争议仲裁时效的规定，属于法律适用错误。劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。杨竞取提交的《培训实施记录表》中记载最后一次休息日实施培训的月份为2018年10月，那么杨竞取应当在2018年11月15日知晓其权利被侵害，仲裁时效于2019年11月14日满一年，其于2020年4月提出劳动仲裁申请，故杨竞取主张的加班工资已然超过一年仲裁时效。第三，2017年10月至2019年10月期间，《培训实施记录表》记载的休息日实施培训的天数为11天而并非原审法院认定的31天，原审法院存在事实认定错误。二、原审法院判决强卫公司支付杨竞取未休年休假工资6666.62元缺乏事实和法律依据。首先，原审法院对于杨竞取的未休年休假天数认定错误，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，杨竞取2019年度的年休假天数应为4天（310÷365×5），原审法院认为杨竞取应享受10天年休假，属于事实认定错误。其次，原审法院在计算未休年休假工资时按照300%的标准进行计算属于适用法律错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，日工资收入的300%中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因强卫公司已支付杨竞取正常工作期间的工资收入，故只应按照200%的标准计算杨竞取未休年休假工资的差额部分。 杨竞取辩称，根据有公司法定代表人和本人签字的周末加班记录本，证明本人休息日加班35天。强卫公司没有支付年休假工资。 强卫公司向一审法院起诉请求：一、判令强卫公司无需支付杨竞取休息日加班工资16444.3元;二、判令强卫公司无需支付杨竞取未休年休假工资4444.4元。 杨竞取向一审法院起诉请求：一、判令强卫公司支付解除劳动关系合同经济补偿金36870元(4916元×7.5);二、判令强卫公司支付加班工资45207元;三、判令强卫公司支付应休未休年休假工资5780元。 一审法院认定事实：杨竞取于2012年9月入职强卫公司从事保安工作。2013年3月调整为保安主管，其工作内容之一是对保安人员开展培训，月工资为2750元。2019年11月6日，杨竞取从强卫公司处离职，其自述离职原因是强卫公司单方口头辞退。2019年12月3日，杨竞取通过中国邮政向强卫公司邮寄送达了《告知函》，该函件主要内容为：本人杨竞取于2012年9月7日应聘到你公司，担任主管职务。2012年9月至2014年12月期间你公司未给我缴纳社会保险，至今也未给我补缴社会保险。你公司一直拖欠我加班工资，至今仍未支付。现因你公司安排葛敬鑫接替我职务，你公司于2019年11月1日口头通知辞退我，公司行为已违反法律规定。据此，本人特向你公司通知如下：本人要求你公司出具书面解除劳动关系证明并向我支付解除劳动合同赔偿金，为我补缴社会保险，支付加班工资。后杨竞取未到强卫公司处上班。 另查，强卫公司自2015年1月起按月为被告缴纳社会保险，直缴费至2019年12月。强卫公司主张2012年9月至2014年12月期间社会保险未购买是杨竞取放弃，未举证证实。杨竞取提供的银行工资显示，其离职前十二个月平均工资为4833.30元；强卫公司主张2019年11月19日向杨竞取支付的金额5600元含年休假工资，未举证证实。杨竞取主张强卫公司从2019年9月1日后未再与其签订书面的劳动合同，提供2018年9月2日双方签订的《劳动合同书》一份，合同期限自2018年9月2日起，至2019年9月1日止；强卫公司质证时认为，对该《劳动合同》的三性及证明目的均有异议，该份证据系被告利用职务便利形成，不予认可。杨竞取主张公司于2019年11月1日口头通知辞退我，提供其于2020年3月26日与强卫公司副总程永贵的通话录音一份；强卫公司质证时认为，对三性及证明目的均有异议，该份通话录音的当事人身份不能确认，与公司无关。杨竞取主张存在休息日加班的事实，提供《培训实施记录表》、《教育培训汇总》，2018年的教育培训汇总、培训照片；强卫公司质证时认为，《培训实施记录表》、《教育培训汇总》是杨竞取利用职务之便且是为了公司年检需要而形成，不具有客观真实性；其次，该两份证据之间存在明显矛盾，《教育培训汇总》中记载2018年教育培训、消防演练等共计30次；而《培训实施记录表》记录只有19次。再者，保安培训工作系杨竞取作为保安主管的主要工作内容，具体何时组织培训、何时调休均由其自己安排，公司从未安排被告在休息日工作。经本院核实杨竞取2018年、2018年其休息日加班天数为31天。 杨竞取(申请人)向合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求解除劳动关系、要求强卫公司(被申请人)支付违法解除劳动关系补偿金、经济补偿金克扣的工资、加班工资、年休假工资。该仲裁院于2020年8月20日作出〔2020〕合新劳人仲裁案字第105-1号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、被申请人于本裁决书生效后七日内一次性支付申请人休息日加班工资16444.30元；三、被申请人于本裁决书生效后七日内一次性支付申请人未休带薪年休假工资4444.40元。该仲裁院于2020年8月20日作出〔2020〕合新劳人仲裁案字第105-2号《仲裁裁决书》，裁决如下：驳回申请人解除劳动关系、经济补偿金的仲裁请求。一审法院认为，强卫公司与杨竞取经协商，杨竞取到强卫公司处工作，强卫公司支付工资等劳动报酬，双方均认可已签订劳动合同，合同期限至2019年9月1日止，合同期满后，双方未签订劳动合同，杨竞取仍在强卫公司处工作，双方已建立了新的劳动关系。杨竞取主张强卫公司单方解除劳动合同，要求强卫公司支付经济补偿金，所举证据不足以证实。从查明的事实，应认定是杨竞取于2019年12月3日通过邮寄方式向强卫公司送达了《告知函》，明确其解除劳动关系的意愿，且未到强卫公司处上班，应认定系其单方提出解除劳动关系，杨竞取该项诉请，缺乏事实依据，本院不予支持，应认定双方劳动关系已于2019年11月6日终止。 关于加班工资，依法国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过每周44小时的工时制度。依《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本院认定杨竞取自2017年10月至2019年10月期间的加班时间为31天。依法休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，杨竞取离职前十二个月平均工资为4833.30元，其加班费应为13777.68元〔（4833.30元/月÷21.75天×31天×200%〕。 关于年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受年休假。强卫公司主张杨竞取的年休假已包括在工资中，未举证证实，不予采信，强卫公司应当支付年休假工资。杨竞取主张的部分年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。杨竞取自2012年9月入职，截止至2019年11月工作满1年、未满10年，年休假按照每年5天计算。自2017年10月至2019年10月，应享受年休假10天。杨竞取离职前十二个月平均工资收入为4833.30元。在未享受过带薪年休假，故对杨竞取该项请求予支持。强卫公司应支付杨竞取未休带薪休假工资6666.62元（4833.30元/月÷21.75天/月×10天×300%）。 据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条第三款之规定，判决：一、确认合肥市强卫保安服务有限公司与杨竞取劳动关系已于2019年11月6日终止；二、合肥市强卫保安服务有限公司于判决书生效后十日内支付杨竞取休息日加班费13777.68元；三、合肥市强卫保安服务有限公司于判决书生效后十日内支付杨竞取未休假工资6666.62元；四、驳回合肥市强卫保安服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回杨竞取的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥市强卫保安服务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，杨竞取提供《培训实施记录表》，初步证明存在其主张的部分休息日加班的事实。强卫公司不予认可，但其作为用人单位，未提供工资表或考勤记录等证据予以反驳，应承担不利后果。一审法院依据证据规则，支持杨竞取离职前两年内共计31天的休息日加班工资，并无不当。杨竞取于2019年11月6日从强卫公司处离职，其于2020年4月申请仲裁并未超过仲裁时效，强卫公司主张从《培训实施记录表》中记载最后日期起算，杨竞取超过一年的仲裁时效，无事实与法律依据，本院不予支持。 一审法院认定杨竞取离职前两年应享受年休假共10天正确，但在核算未休年休假工资时，未扣减用人单位已经支付职工正常工作期间的工资收入，而是按照日工资收入的300%进行核算，不符合法律规定，且判决金额超出当事人的诉请，本院予以纠正。强卫公司应当支付的未休年休假工资应为4444.4元（4833.3元/月÷21.75天/月×10天×200%）。 综上，强卫公司的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初13159号民事判决第一项、第二项、第五项，即：确认合肥市强卫保安服务有限公司与杨竞取劳动关系已于2019年11月6日终止；合肥市强卫保安服务有限公司于本判决生效后十日内支付杨竞取休息日加班费13777.68元；驳回杨竞取的其他诉讼请求； 二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初13159号民事判决第四项； 三、变更维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初13159号民事判决第三项为：合肥市强卫保安服务有限公司于本判决生效后十日内支付杨竞取未休年休假工资4444.4元； 四、驳回合肥市强卫保安服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥市强卫保安服务有限公司负担。二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年四月九日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。