甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终266号 上诉人（原审被告）：张掖市七建建筑安装有限责任公司民乐县分公司。 委托诉讼代理人：施某，甘肃德言盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，该公司项目经理。 被上诉人（原审原告）：张掖市第一建筑工程有限责任公司。 委托诉讼代理人：张某，甘肃金都律师事务所律师。 上诉人张掖市七建建筑安装有限责任公司民乐县分公司（以下简称七建民乐分公司）因与被上诉人张掖市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）加工合同纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2020）甘0722民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人七建民乐分公司的委托诉讼代理人施某、王某、被上诉人一建公司的委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 七建民乐分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，固定价合同也应当审查被上诉人是否已经全面履行合同义务，一审法院未审查此基本事实，导致双方的权利义务不对等。1.本案施工项目事项明细是双方签合同之前协商一致才预算出970000元的价格，工程量与价格都是固定的，双方于2017年3月签订《钢结构工程制作加工合同》合法有效，涉及加工承揽的明细以业主方民乐县广建房地产开发有限责任公司的明细要求为主，对于合同项目全面完工属于合同约定义务。因被上诉人对工程延期施工，且有未做项目防火漆及部分零星项目等，属于被上诉人未全面履行义务，该证据在工程验收时经甘肃华盛工程咨询公司结算审核书审核核减，扣减钢结构工程款99748.1元，民乐县政府审计报告在支付上诉人工程款时也已经扣减，这部分工程款属于被上诉人未完成的合同项日，自然应当从本案工程款中扣减。一审法院认为被上诉人工程已经完工无任何依据。2.2017年3月双方签订《钢结构工程制作加工合同》约定工期60天，双方约定被上诉人有义务开具增值税发票。被上诉人至2018年8月工程总结算时依然对于部分项目未完工。上诉人在此施工期间已经给被上诉人陆续支付工程款800000元，多次催促被上诉人开具发票，被上诉人均不予理睬。一审认定竣工验收后才付款800000元属于擅自杜撰。因被上诉人不开具票据无法办理总的竣工结算，无奈上诉人自己出具税金100000元开具金额为970000元的增值税发票，一审庭审中双方均认可。民乐县现代农业投资有限责任公司证明：工程审定价为4663044.85元，上诉人已经将全部发票开清。依据向民乐县六坝税务分局了解的情况，因被上诉人在本案庭审期间也即2020年11月才开具发票，属于恶意重复上税，导致上诉人100000元的经济损失，其过错明显，在该损失税务局还未办理退税手续之前，一审法院判决上诉人再支付被上诉人工程款，显然有失公平。即便被上诉人继续上税，也应当考虑上诉人上税已经产生的成本费用，被上诉人过错明显，扩大的经济损失应由被上诉人自己承担。3.上诉人在2018年交纳的税金税率较高，被上诉人在2020年交纳税金时税率已经降低，两个税率之间具有差价，产生了不同的发票价格，造成的差价损失如何认定，一审法院没有释明。4.被上诉人一直拒绝与上诉人结算工程款，应对其工程是否完工承担举证责任。二、适用法律错误。1.依据《合同法》第一百一十二条，《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定，《营业税暂行条例》规定，开具发票是被上诉人的法定义务，税务机关仅管理发票，不管开具发票的迟早，法院应当全面考虑被上诉人迟开发票给上诉人造成的实际损失的影响。2.依据《合同法》第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的性质以及损失的大小可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。三、一审法院对固定价的理解错误。固定价合同是指完成的工程量和未完成的工程量而实施的全部工程的总价款。一审应当首先审查工程量是否全部按照合同约定完成，其结算方式应当是审计工程量乘以合同价，如果全部完成合同全部项目，那么结算价格和预算价格是一致的。如果没有完成合同项目，应当还是要进行结算。对于固定价合同中所谓的风险价，漏算的风险应该是施工方要承担的，并不是上诉方承担的。一审法院对此理解是相反，本案是需要结算，并且由被上诉人提供工程是否完工的证明。 一建公司辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，判决正确。本案就涉案工程双方约定的合同总造价为固定合同价，对涉案工程不再进行结算，且上诉人在工程完工后并未对未完工项目及维修事宜提出过相关异议，不存在未完工的情况及未维修的情况。所以，工程价款以合同价970000元进行结算符合实际情况。再者，未提供发票不是拒绝支付工程款的抗辩理由，相应的情况有最高人民法院审理的案件予以证明，该证据在一审中我们向法庭进行了提交。综上，一审法院适用法律正确，查明的事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。双方约定的合同内容系固定合同价，对未完工的情况，上诉人并未提出异议，一建公司认为该情况不存在。 一建公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付欠款170000元；2.要求被告支付承担利息79050元，以上合计249050元；3.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月，原、被告双方签订了《钢结构工程制作加工合同》一份，约定原告一建公司向被告七建民乐分公司提供钢结构加工制造，合同约定钢结构构件总计约130吨，工程价款为固定合同价，合同总价970000元，由原告向被告提供增值税发票。合同签订后，按照双方协商约定，该项工程2017年3月开工，2018年8月完工。项目竣工后，被告给原告支付了工程款800000元。下剩的170000元工程款一直未予支付。现原告起诉要求被告支付下剩的工程款。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《钢结构工程制作加工合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应全面履行自己的义务。本案双方在合同中约定为固定合同总价，被告理应按合同约定支付原告工程款。故对原告主张被告支付工程款的诉讼请求，应予以支持。对于原告主张的延期付款的利息损失，因原告未按照合同约定向被告开具增值税发票，致使被告未按照合同约定支付下剩的工程款，根据法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任。故对原告主张的利息请求，一审法院不予支持。被告辩解的原告未按照合同约定完成工程量，不具有付清所有工程款的事实，根据其提交的证据并未能证实，一审法院不予采信。 综上所述，为维护正常的社会经济秩序，保护民事主体的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定判决： 一、被告张掖市七建建筑安装有限责任公司民乐县分公司支付原告张掖市第一建筑工程有限责任公司工程款170000元，限于判决生效后一月内履行完毕；二、驳回原告张掖市第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5036元，由原告张掖市第一建筑工程有限责任公司承担1599元，被告张掖市七建建筑安装有限责任公司民乐县分公司负担3437元。 本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人主张扣减钢结构工程款99748.1元能否成立的问题。首先，上诉人主张涉案工程未完工，但在一、二审中均未提交相应证据予以证明上诉人就未完工的项目向被上诉人发过相应的通知或函件。其次，上诉人主张未完工工程应扣减的费用为99748.1元，所依据的是甘肃华胜工程咨询有限公司做出的《工程结算审核书》以及民乐县政府的审计报告，但该工程结算审核书中关于钢结构工程结算总造价为101万余元，所以即使上诉人所称属实，也说明钢结构工程的预算价格必然高于101万余元，而本案中双方签订合同中约定固定总价为970000元，同时上诉人亦认可所有的钢结构工程均由被上诉人完成，双方并未约定按照政府审计后的结果进行结算，民乐县政府的审计报告只是行使政府部门对建设单位基本建设资金的监督管理，并不能作为工程价款结算的依据。故上诉人主张涉案工程未完工以及应扣减钢结构工程款99748.1元无事实及法律依据，该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于上诉人主张的税金的问题。双方签订的《钢结构工程制作加工合同》中第二项第1款约定“本项目工程钢结构构建总计约130吨，本合同为固定合同价，合同总价玖拾柒万元整，以上价格为甲方提供增值税专用发票”，但未明确约定提供增值税发票和付款时间的先后问题。本院认为，依据双方签订的合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。且经审查，被上诉人已经于2020年11月4日向上诉人提供了970000元的增值税发票，履行了合同约定的义务，上诉人自行缴纳的税款可向税务机关申请退还。对于上诉人主张的因上税所产生的成本费用以及税率差价所造成的损失，不属于本案审理的范围，上诉人在一审中也未提出反诉，本案不予涉理，上诉人可另案主张。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5036元，由上诉人张掖市七建建筑安装有限责任公司民乐县分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二一年四月二十五日 书记员  张晓燕 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。