天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终654号上诉人（原审原告）：温俊华，女，1978年3月6日出生，汉族，无职业，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：张蕊，天津友汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津金港滨餐饮服务有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）新港**路****。法定代表人：高志刚，董事长。委托诉讼代理人：李文强，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市滨海新区塘沽晟大劳务服务有限公司，住所地，住所地天津自贸试验区（中心商务区）新港办医街**iv>法定代表人：王金海，经理。委托诉讼代理人：杨相巍，天津奥德律师事务所律师。上诉人温俊华、上诉人天津金港滨餐饮服务有限公司（以下简称金港滨餐饮公司）、上诉人天津市滨海新区塘沽晟大劳务服务有限公司（以下简称晟大劳务公司）因劳动争议纠纷一案，均不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初15818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。温俊华上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项，改判支持上诉人对于加班费的全部诉请；2．诉讼费用均由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人一审提交证据足以证明其至2008年1月1日起至2017年1月31日期间工作加班的事实，2018年9月21日之前上诉人一直在加班，不应只认定为两年，2018年9月21日之后到2018年12月31日这段时间的加班费也没有判。各方当事人在一审中对上诉人工作时长，实际上都是认可的。综上，恳请二审法院判如所请。金港滨餐饮公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回温俊华的全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费由温俊华负担。事实和理由：上诉人与温俊华之间不存在劳动合同关系，上诉人与晟大劳务公司之间系业务外包服务关系，且温俊华并不存在其所主张的加班的事实。退一步讲，即使温俊华存在加班工资的事实情况，其加班费用也已经进行了支付，并不存在欠付的事实。综上，请求贵院查明事实，依法改判。晟大劳务公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回温俊华全部诉讼请求；2．一审、二审全部诉讼费由温俊华承担。事实和理由：一审法院关于晟大劳务公司与温俊华解除劳动关系及支付温俊华加班费的相关事实认定错误。温俊华没有提供相应的加班的证据，没有加班的事实；即便有加班，因为工资是分两批发放，已经跟温俊华协商同意。加班费的举证责任应在温俊华，我方无法提供不存在的事实。上诉人与金港滨餐饮公司系劳务外包关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同一事没有强制规定。综上，请求驳回温俊华的全部诉讼请求。温俊华、金港滨餐饮公司、晟大劳务公司均辩称，不同意对方上诉请求，请二审法院支持各自上诉请求。温俊华向一审法院起诉请求：1．判令金港滨餐饮公司、晟大劳务公司支付温俊华自2008年1月1日起至2018年12月31日止的加班费216,749.69元；2．判令金港滨餐饮公司、晟大劳务公司支付温俊华违法终止劳动合同赔偿金80,092元；3．判令晟大劳务公司向温俊华出具终止劳动关系证明并为温俊华办理社会保险转移手续；4．诉讼费用由金港滨餐饮公司、晟大劳务公司承担。一审法院认定事实：2008年1月1日，温俊华与晟大劳务公司建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同。此后，晟大劳务公司派遣温俊华到金港滨餐饮公司工作，担任小卖部销售员；温俊华与晟大劳务公司最后一次签订劳动合同的期限为2018年1月1日至2018年12月31日，约定岗位为销售员，采用标准工时制度，未约定工资标准。劳动合同到期后，温俊华于2019年1月4日函告晟大劳务公司要求签订无固定期限劳动合同，晟大劳务公司于2019年1月7日函告温俊华续签三年期限的劳动合同。因双方对续签劳动合同的期限存在意见分歧，故在合同到期后未再续签。此后，温俊华向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委2019年1月31日受理后，于2019年3月18日作出津滨劳人仲定字［2019］第40083号决定书，决定终止审查。温俊华与晟大劳务公司劳动合同存续期内，2018年9月20日前，温俊华在金鼎便利店做销售员，该岗位的工作时间为：周一至周五为8：30-16：30，周六、日为8：00-11：30；自2018年9月21日起至2018年12月31日，温俊华在天津港公司便利店做销售员，采取“上一休一”的综合工时制度。晟大劳务公司通过银行转账方式向温俊华支付工资。对于其工资构成，温俊华主张为“基本工资＋提成”，晟大劳务公司主张为“基本工资＋加班费、提成及劳保费用”。温俊华自2019年1月1日起即不到岗工作，在此后的5个月内，晟大劳务公司未停止为其缴纳社会保险（包含温俊华个人应交部分）。一审庭审中，晟大劳务公司自认其持有温俊华在岗期间的考勤记录。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．晟大劳务公司是否应赔偿温俊华违法终止劳动合同赔偿金；2．温俊华工资构成是否包含加班费；3．如温俊华工资中不含加班费，其主张的加班费数额是否具有事实及法律依据；4．金港滨餐饮公司是否应与晟大劳务公司承担连带责任。关于晟大劳务公司是否应赔偿温俊华违法终止劳动合同赔偿金的问题。首先，温俊华与晟大劳务公司劳动合同于2018年12月31日期满，此后因双方就续签的合同期限未达成合意，温俊华于合同期满后即已不再到岗工作，且按照晟大劳务公司向其送达的《告知函》，晟大劳务公司对其按照自动离职处理，双方劳动关系实际已终止。即便此后晟大劳务公司为温俊华继续缴纳社会保险，因该行为系晟大劳务公司单方行为，不能对抗双方劳动关系终止的事实。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，温俊华自2008年1月1日与晟大劳务公司建立劳动关系，后续通过续签劳动合同延续至2018年12月31日，至此，温俊华已在晟大劳务公司连续工作超过十年。双方劳动合同期满后，温俊华与晟大劳务公司均同意延续劳动合同，在温俊华提出签订无固定期限劳动合同的情况下，晟大劳务公司应当依照法律规定与温俊华签订无固定期限劳动合同，其拒绝与温俊华签订无固定期限劳动合同系双方未能延续劳动关系的原因，故应当依法向温俊华支付赔偿金。温俊华主张其2018年的实发工资为39,245.60元，其详述的月工资数额与银行账户明细相对应，一审法院予以采信。温俊华2018年实发平均月工资为3,270.47元，月平均缴纳社保金额为357.17元（（2896×11%×3＋3364×11%×9）÷12），其应发月工资为3,627.64元，至2018年12月31日，温俊华在晟大劳务公司工作年限为11年，经核算，晟大劳务公司应向其支付的经济赔偿金为79,808.08元（3627.64×11×2）。关于温俊华工资构成，晟大劳务公司主张其中包含加班费，加班费与奖金提成和劳保费用共同组成第二笔工资，对此一审法院不予采信。晟大劳务公司主张其已向温俊华足额发放加班费，应提交证据予以佐证。晟大劳务公司提交的月工资台账中未体现温俊华工资构成中包含加班费项目，且其未就加班费的核算方法作出合理说明，均与常理不符。因此，一审法院认定温俊华工资构成中不含加班费，其有权进行主张。关于温俊华加班时间及加班费数额核算问题。一审法院结合温俊华工作岗位情况分述如下：1.2008年1月1日至2018年9月20日期间，温俊华主张的工作时间为：周一至周五每天8小时，周六、日每天工作3.5小时，全年无休。晟大劳务公司对温俊华主张的每日工作时间为8小时不持异议，但认为温俊华并非每周工作七天，故不认可温俊华所主张的加班事实。一审法院认为，温俊华主张的加班事实发生期间长达十年，其应就此承担举证责任；晟大劳务公司应当提交至少两年的考勤记录。在双方均未就此提交证据的情况下，一审法院确定承担赔付温俊华两年加班费之责任，两年期限以温俊华提起劳动争议仲裁之日为起算时间。天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会出具的《决定书》显示，该委于2019年1月31日受理温俊华提起的劳动仲裁，一审法院以上述日期作为时间基点向前推算两年，对温俊华自2017年2月1日至2018年9月20日期间产生的加班费予以支持。2017年2月1日至2018年9月20日期间，以温俊华的银行交易明细及社保缴费清单对其应发月工资进行核算，作为计算加班费的基数。上述期间内，按温俊华每周六、日分别加班3.5小时计，休息日加班费为25,615元；上述期间内法定休假日分别为2017年4月4日、5月1日、5月30日、10月1日、10月2日、10月3日、10月4日；2018年的1月1日、2月16日、2月17日、2月18日、4月5日、5月1日、6月18日，以休假日当月应发工资为基数核算，休假日加班费合计7,344.16元。休息日加班费与休假日加班费合计32,959.16元。2.2018年9月21日至2018年12月31日期间，温俊华岗位调整至天津港公司便利店，采取“上一休一”综合工时制。温俊华主张其在此期间的工作时间为早7：00-晚21：00，每周工作时长49小时，并提供收银POS单据予以证实。鉴于上述单据并未体现均为温俊华在岗期间产生，且不具有连续性，故一审法院对温俊华主张的工作时长不予认定，对于其主张的在此期间产生的加班费，证据不足，不予支持。关于金港滨餐饮公司与晟大劳务公司之间业务性质及金港滨餐饮公司是否应与晟大劳务公司承担连带责任的问题。金港滨餐饮公司与晟大劳务公司主张二者之间系业务外包关系，而非劳务派遣，因此温俊华主张金港滨餐饮公司连带向其支付加班费及违法终止劳动合同违约金于法无据，对此，一审法院不予采纳。首先，金港滨餐饮公司与晟大劳务公司应就其二者之间业务关系进行举证以证实其系业务外包关系。金港滨餐饮公司与晟大劳务公司均未就2011年之外的其他年份二者之间业务关系提交证据，应承担举证不利后果；就金港滨餐饮公司与晟大劳务公司2011年形成的《天津港操作业务承发包合同》内容而言，约定金港滨餐饮公司负责对晟大劳务公司人员的工作进度、工作质量等制定考核标准，并据此进行监督检查和考核验收，同时负责上述人员党、团、工会临时组织关系管理及组织活动，有权根据工作需要对人员进行调配，晟大劳务公司向金港滨餐饮公司收取人员管理费，上述合同内容均符合劳务派遣合同特征。基于以上分析，温俊华主张其系晟大劳务公司派遣至金港滨餐饮公司工作，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项与第九十二条第二款分别规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的法定义务。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，金港滨餐饮公司系用工单位，晟大劳务公司为用人单位。因此，金港滨餐饮公司应依法向温俊华支付加班费，晟大劳务公司就上述加班费承担连带赔偿责任。关于温俊华主张金港滨餐饮公司与晟大劳务公司连带承担终止劳动合同违约金一节，金港滨餐饮公司并非温俊华劳动合同相对方及劳动关系的解除主体，故其上述主张于法无据，一审法院不予支持。另，温俊华主张晟大劳务公司向其出具终止劳动关系证明并为办理社会保险转移手续的诉求，符合法律规定，一审法院予以照准。综上判决：一、金港滨餐饮公司于判决生效之日起十日内向温俊华支付加班费32,959.16元；二、晟大劳务公司于判决生效之日起十日内向温俊华支付违法终止劳动合同赔偿金79,808.08元；三、晟大劳务公司于判决生效之日起十日内向温俊华出具终止劳动关系证明并为其办理社会保险转移手续；四、晟大劳务公司就第一判项确认的给付内容承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金港滨餐饮公司和晟大劳务公司分别负担5元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院查明的事实与一审判决一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院依据在案证据以及案件具体情况，认定上诉人晟大劳务公司因其原因致双方未能延续劳动关系应当依法向温俊华支付赔偿金，同时依据举证责任的规定认定上诉人金港滨餐饮公司举证不能应支付上诉人温俊华两年内加班费，并判令用人单位晟大劳务公司就此承担连带责任，于法有据，本院依法予以维持。上诉人温俊华上诉所提应支持其全部诉请加班费的请求，因其未能就相关时段存在加班事实提交证据予以证实，应自行承担举证不能的不利后果，故对其相关上诉理由，本院依法不予采信。上诉人金港滨餐饮公司上诉所提温俊华不存在加班事实以及即便存在加班事实但加班费已付的上诉理由，没有事实依据，本院依法不予采信。上诉人晟大劳务公司所提其不应支付解除劳动合同赔偿金及温俊华加班费已付的上诉理由，于法无据，且与事实相悖，本院依法均不予采信。综上所述，温俊华、金港滨餐饮公司、晟大劳务公司的上诉请求均不能成立，分别应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人温俊华负担10元；上诉人天津金港滨餐饮服务有限公司负担10元；上诉人天津市滨海新区塘沽晟大劳务服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 郝 真审判员 武 伟审判员 王同顺二〇二一年四月九日书记员 倪 凯附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定予以维持。