北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终816号上诉人（原审第三人）：李新城，男，汉族，1982年6月7日出生，住吉林省扶余县。委托诉讼代理人：李祥，北京市光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海霸王（汕头）食品有限公司。法定代表人：庄宗霖，董事长。委托诉讼代理人：刘雨佳，北京隆诺律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王凡，国家知识产权局审查员。上诉人李新城因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初12153号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年4月15日，李新城的委托诉讼代理人李祥，被上诉人海霸王（汕头）食品有限公司（简称海霸王公司）的委托诉讼代理人刘雨佳，原审被告国家知识产权局的委托诉讼代理人王凡接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：海霸王公司。2．注册号：4348212。3．申请日期：2004年11月5日。4．专用期限至：2027年7月13日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：方便米饭、元宵、馒头、花卷、饺子、包子、谷类制品、食用冰。二、被诉决定：商评字[2020]第194486号《关于第4348212号“海霸王国际集团HAIPAWANG及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年7月22日。被诉决定认定：海霸王公司提交证据中的关于海霸王公司销售带有诉争商标商品的官网截图为自制证据，证明力较弱，无法确定其真实形成时间及相关商品实际投入市场交易的情况；海霸王公司提交的发票、销售货物或提供应税劳务清单中所体现的汤圆、水饺等商品均为规范商品，与诉争商标核定使用的“方便米饭”商品区别明显，不属于类似商品，故海霸王公司于2016年1月11日至2019年1月10日期间（简称指定期间）在汤圆、水饺等商品上对诉争商标的使用不能认定为是其在“方便米饭”商品上对诉争商标进行的使用。综上所述，海霸王公司提交的证据无法形成完整的证据链，不足以证明海霸王公司在指定期间内在“方便米饭”商品上对诉争商标进行了公开、真实、合法的商业使用，决定：诉争商标在“方便米饭”商品上的注册予以撤销。三、其他事实在行政阶段，海霸王公司向国家知识产权局提交了以下主要证据（打印件）：1．关于海霸王公司销售带有诉争商标商品的官网截图打印件；2．2016年-2018年期间的销售发票复印件，部分发票在“货物或应税劳务、服务名称”一栏中记载有“方便食品*海霸王花生汤圆（元宵）”等商品；3．2016年-2018年期间的销售货物或提供应税劳务清单复印件，记载有“方便食品*海霸王甲天下”系列的小汤圆、水饺等商品；4．相关决定书。在行政阶段，李新城向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．关于“方便米饭”的网络搜索截图；2．李新城购买的方便米饭图片、购买单据图片及产品实物等。北京知识产权法院认为：根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理应当适用2014年起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），相关程序问题的审理应当适用2019修正的《中华人民共和国商标法》。海霸王公司在行政阶段提交的2016年-2018年期间的销售发票、销售货物或者提供应税劳务清单证据显示，海霸王公司在指定期间实际销售了“海霸王”品牌的水饺、元宵、汤圆等商品，“饺子、元宵”系诉争商标核定使用的商品，在案证据可以证明海霸王公司于指定期间对诉争商标在核定使用的“饺子、元宵”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。本案复审商品“方便米饭”与“饺子、元宵”商品在商品功能、用途、销售渠道和销售对象方面相同或基本相同，属于类似商品。因此，海霸王公司于指定期间内在“饺子、元宵”商品上的使用可以视为其在“方便米饭”商品上对诉争商标进行了商标法意义上的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。李新城不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持国家知识产权局作出的被诉决定，其主要上诉理由是：1．“方便米饭”与“饺子、元宵”商品在销售渠道、保存方式、外观包装及食用方式、商场摆放位置等方面明显不同，不属于类似商品，原审判决认定事实错误；2．海霸王公司提供的销售货物或提供的应税劳务清单证据显示的“海霸王黑珍猪香菇猪肉水饺”“海霸王甲天下黑芝麻汤圆”“海霸王甲天下花生汤圆”“海霸王水煎包”等文字商标，与诉争商标在文字构成、含义、整体外观等方面区别明显，不能视为对诉争商标的使用，且海霸王公司名下拥有多件“海霸王”商标以及“甲天下”等系列商标，海霸王公司也未提供与销售货物或提供应税劳务清单相一致的合同、发货清单、实物外包装等证据佐证其使用的是诉争商标；3．广州海霸王食品有限公司、海霸王公司上海分公司与海霸王公司属于关联公司，海霸王公司与其之间的发票及销售货物或提供应税劳务清单证据不能作为对诉争商标公开、真实、合法、有效的商业使用，其实际为关联公司为维护诉争商标注册的象征性使用。国家知识产权局、海霸王公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼中，李新城向本院提交了晋江市食品行业协会出具的《关于方便米饭与饺子、元宵食品是否属于类似商品的市场调查意见》，用以证明“方便米饭”与“饺子、元宵”食品不属于相同或者类似商品。在二审询问中，海霸王公司认可其在行政阶段提交的销售发票等证据没有直接体现诉争商标，但认为在发票记载中将图文组合商标的部分元素省略掉符合商业惯例和交易习惯。此外，各方当事人均认可“方便米饭”与“饺子、元宵、汤圆”在《类似商品和服务区分表》中构成类似商品。另查一，除本案诉争商标外，海霸王公司在指定期间在第30类商品上另有第1103107号“海霸王HAIPAWANG及图”商标（简称第1103107号商标）、第1139373号“海霸王HAIPAWANG及图”商标、第6401473号“海霸王及图”商标（简称第6401473号商标）、第6401475“海霸王”商标（简称第6401475号商标）等4件有效注册商标。其中，第1103107号商标、第6401473号商标和第6401475号商标核定使用商品均包括“饺子、元宵”商品。另查二，海霸王公司在行政阶段提交的证据2和证据3为该公司2016年-2018年期间的销售发票复印件、销售货物或提供应税劳务清单复印件。其中，2018年12月30日开具的发票号为NO．09843129的发票上在“货物或应税劳务、服务名称”一栏中记载了“方便食品*海霸王花生汤圆（元宵）方便食品*甲天下黑芝麻汤圆（元宵）”字样；其余绝大部分发票在“货物或应税劳务、服务名称”一栏中仅记载“详见销货清单”字样，附有加盖海霸王公司发票专用章的《销售货物或提供应税劳务、服务清单》，部分清单中记载有“海霸王黑珍猪香菇猪肉水饺”“海霸王甲天下黑芝麻汤圆”等字样。另查三，海霸王公司在行政阶段提交的网页截图并未显示形成时间，且未显示诉争商标。海霸王公司于二审询问之后又向本院提交了海霸王官方旗舰店的首页、产品和经营者资质的信息公示页，海霸王京东自营旗舰店的首页和产品图片、订单截图、生产日期为2020年的海霸王鱼饺和虾味饺的包装袋等。对于海霸王公司提交的上述证据，由于系询问结束后提交，本院不予采信，且其上述证据或者图片未显示形成时间，或者显示的订单时间或者产品生产时间不在指定期间，且显示的不是本案图文组合的诉争商标，而是“海霸王源自台湾1975HAIPAWANG”标志。以上事实，有海霸王公司提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。本案复审商品“方便米饭”与“饺子、元宵”在《类似商品和服务区分表》中均属于第30类3007群组，且在商品功能、用途、销售渠道和销售群体等方面相同或基本相同，属于类似商品。李新城有关“方便米饭”与“饺子、元宵”不属于类似商品的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院关于“方便米饭”商品与“饺子、元宵”商品构成类似商品的认定并无不当，本院予以确认。根据海霸王公司在行政阶段提交的证据，证据1为海霸王公司官网截图打印件，部分截图打印件中有“海霸王”字样，但根据截图展示内容，无法证明截图形成于诉争商标指定使用期间。结合海霸王公司提交的发票、销售货物或者提供应税劳务清单等证据，虽然可以证明海霸王公司在指定期间实际销售了带有“海霸王”商标的水饺、元宵、汤圆等商品。但本案诉争商标为图文组合商标，由“海霸王国际集团HAIPAWANG及图”构成，考虑到海霸王公司于指定期间在“饺子、汤圆、元宵”商品上持有多件海霸王文字商标和海霸王及图商标，上述发票、销售货物或者提供应税劳务清单中载明的“海霸王”字样不足以证明系对本案诉争商标的实际使用。因此，海霸王公司提交的在案证据无法形成完整证据链，足以证明海霸王公司在指定期间对诉争商标在核定使用的“饺子、元宵、方便米饭”等商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，故诉争商标在“方便米饭”商品上的注册应予撤销。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。虽然被诉决定有关“饺子、汤圆”等商品与诉争商标核定使用的“方便米饭”商品不属于类似商品的认定有误，但其决定“诉争商标在方便米饭商品上予以撤销”的结论正确，故本院对被诉决定予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有误，本院予以纠正。李新城的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初12153号行政判决书；二、驳回海霸王（汕头）食品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由海霸王（汕头）食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由海霸王（汕头）食品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年四月三十日法官助理  谢伟辉书 记 员  何 雅