北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6734号上诉人（原审原告）：石福平，男，1966年9月2日出生，汉族，无业，住甘肃省平凉市崆峒区。委托诉讼代理人：刘平，男，1957年11月2日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：金玉清，女，1967年10月6日出生，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：武连安，男，1964年8月9日出生，汉族，住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：刘桂平，女，1963年7月9日出生，汉族，住北京市大兴区。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：高会芬，北京市京兴律师事务所律师。上诉人石福平因与被上诉人武连安、刘桂平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初9446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石福平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判武连安、刘桂平承担连带赔偿责任，支付石福平医疗费40447.67元、伤残赔偿金147698元、误工费63200元、护理费27200元、营养费10600元、住院伙食补助费1600元、交通费2000元、鉴定费3150元、精神抚慰金8000元，共计303895.67元；后续治疗费用石福平以实际发生另行主张；诉讼费用由武连安、刘桂平共同承担。事实和理由：我与汪晓锋之间非雇佣关系，只是工友关系，一审认定我与汪晓锋存在雇佣关系缺乏证据支持，武连安、刘桂平没有证据证明将活儿承包给了汪晓锋；我是受武连安、刘桂平的雇佣，为其干活儿，故应当由武连安、刘桂平对我的受伤承担赔偿责任。武连安、刘桂平辩称，同意原判，不同意石福平的上诉请求和理由。石福平的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。石福平向一审法院起诉请求：1．要求武连安、刘桂平承担连带赔偿责任支付我医疗费40447.67元，伤残赔偿金147698元、误工费63200元；护理费27200元、营养费10600元、住院伙食补助费1600元、交通费2000元、鉴定费3150元、精神抚慰金8000元；2．诉讼费用由武连安、刘桂平承担。一审法院认定事实：武连安与刘桂平系夫妻关系。2018年4月23日下午2点左右，石福平在大兴区××19号武连安、刘桂平夫妻家里盖阳光板房过程中，石福平站在3米高的玻璃架子上抹玻璃胶，一起干活的工人让石福平把玻璃浆拿给他，石福平拿玻璃浆时转身从未装玻璃的地方掉下摔伤。事故发生后，石福平被送往北京仁和医院治疗，被诊断为：左股骨粗隆下骨折，鼻骨鼻中隔骨折，颏部软组织裂伤，不完全性右束支传导阻滞，并于2018年4月23日至2018年5月9日住院治疗16天，期间行左股骨粗隆下骨折闭合复位髓内钉内固定术。出院医嘱：出院后2周后到骨科门诊复查，避免患肢负重，定期耳鼻喉科会诊，建议休息三个月，随诊。石福平支付医疗费40447.67元。事故发生后，石福平女儿石某报警，石福平在警察的询问笔录中称“没有工作单位，我是打工的，我们的工头叫王小峰”“2018年4月23日，我接到王小峰的电话让我们到北京市大兴区××村的一户人家去施工，施工的工作需要在房前面搭一个铁架，然后在铁架上面用双层玻璃封装，当时我们先将铁架焊接好了，过来几天等房东准备好玻璃，再叫我们去安装，我在安装玻璃的过程中在铁架上摔下来了，之后我女儿就打电话报警了”“是房东给王小锋打电话就说玻璃到了可以安装了，王小峰叫我们一起去安装玻璃”“当时我在铁架上不小心踩空了就掉下来了”“房东委托王小锋，这个工程每天多少钱工钱是房东和王小峰谈的，我们每个人每天200元工钱，施工用的材料都是房东自己准备的，之后按照施工多少天，房东将我们所有人的工钱给王小峰，王小峰再发给我们个人”。民警询问石某“那你为什么找汪烽处理你父亲被摔伤的事？”石某回答“每次干活都是他找我父亲去，每次发工资也是他给我父亲发”。在对汪晓锋的询问笔录中，汪晓锋称“2018年4月23日14时许，我当时给那村的一居民家安装立面玻璃，我正在院里锯木头，我工友石福平的老乡朱姓男子叫我，说石福平摔着了，然后我们叫了出租车把他送到医院救治去了。后来，石福平的女儿找过我，问我我们干活那家在哪里，让房东赔偿点医药费，后来我就告诉她了，今天，民警去了解情况，后来我就跟民警来派出所了”“安装房东的那户人家找的他家的邻居老郑（具体叫什么我不知道），老郑找到了我说玻璃来了，问我干不干，我说干，然后我又联系了我老乡张某1、石福平的老乡朱姓男子，石福平、我老乡汪某，我们就一起给这户叫武连安的人家安装立体玻璃”“我听工友说，石福平是从墙上掉下来了，具体什么情况我也不知道”“是武连安雇佣的我们”“武连安按天计算给我们发钱，大工一天300元，小工一天200元，活干完了再给全部的钱，这些钱是发给我们每个人自己手里”“我觉着石福平自己有责任，因为石福平中午喝酒了”“就是我们干完活，去饭店吃饭的过程中，石福平喝酒了，吃饭是房东武连安结算的，喝酒是石福平自愿喝的”。石福平委托法大法庭科学技术鉴定研究所对其伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所出具鉴定意见报告称：1．被鉴定人石福平的伤残等级为十级；2．被鉴定人石福平伤后误工期考虑90-300天，护理期考虑60-120日；营养期考虑60-90日。石福平支付鉴定费3150元。另武连安、刘桂平主张石福平中午吃饭时存在饮酒行为，自己应对自己损失承担责任；石福平不认可自己饮酒。为证明各项损失，石福平提交收条，证明其聘请护工支付的护理费24000元，收条载明：今收到石福平支付的护理费贰万肆仟元（24000元），从2018年5月10日至9月9日，合计120天，每天200元，收款人：张某2；武连安、刘桂平不认可该收条真实性。提交租房协议、收据、村委会证明、北京瀚川电子科技有限公司出具的证明、中国邮政储蓄银行账户对账单，证明石福平虽然是农村户口，但自2016年2月21日在北京居住及务工；武连安、刘桂平不认可租房协议、收据、北京瀚川电子科技有限公司出具的证明，不清楚村委会证明、中国邮政储蓄银行账户对账单真实性。庭审中，武连安、刘桂平申请追加汪晓锋作为被告参加诉讼；石福平坚决不同意追加汪晓锋，主张和汪晓锋只是工友关系，武连安、刘桂平是实际雇佣人，即便追加也不要求汪晓锋承担赔偿责任，并提交与汪晓锋、刘桂平视频记录予以证明，该视频中石某称谁给的钱我就找谁；武连安、刘桂平称不清楚视频真实性，不认可证明目的。一审法院认为，石福平女儿在派出所询问笔录中表示每次干活都是汪晓锋找我父亲去，每次发工资也是汪晓锋给我父亲发，石福平也在笔录中认可自己不是武连安、刘桂平找来，工钱不是由武连安、刘桂平直接支付，在施工过程中武连安、刘桂平亦不直接对石福平进行指挥，根据派出所的询问记录，对石福平主张其与武连安、刘桂平之间存在雇佣关系，法院不予支持；按理应当认定石福平与第三人汪晓锋之间形成雇佣关系。但武连安、刘桂平作为施工任务的出资方和受益方，负有选任施工人员是否具有相应施工能力的责任，对事故场地亦负有风险防控义务，故其对石福平的损失亦应承担一定的赔偿责任；此外，石福平作为完全行为能力人、务工人员，对其自身安全亦负有一定的责任，法院综合考虑施工内容、地点、风险大小等因素，依法确定武连安、刘桂平对石福平的损害承担30％的赔偿责任。关于武连安、刘桂平主张追加汪晓锋作为本案被告，庭审中石福平明确不同意追加，表示即使追加第三人亦不向第三人主张赔偿，视为其放弃在本案中一并处理汪晓锋责任，故法院不再追加第三人参加诉讼。关于石福平主张的各项损失，石福平因本次事故受伤，其主张医疗费用，于法有据，法院审核其提交的医疗费票据，予以支持，武连安、刘桂平答辩称其存在垫付，未提交证据予以证明，且石福平不予认可，故该答辩意见，法院不予采信；本次事故造成石福平左股骨粗隆下骨折，鼻骨鼻中隔骨折等伤情，其主张营养费、住院伙食补助费、护理费，合理部分法院予以支持，法院根据石福平的伤情、诊断证明书、鉴定意见书确定营养期及护理期均为80天，并按照合理的标准对营养费、住院伙食补助费予以酌定，石福平提交收条证明其支付护理费24000元但未提交相应的护理协议、护理资质等相应材料，该证据法院不予采信，法院依据相应标准酌情支付护理费12000元；石福平主张误工费，其未提交证据证明存在稳定的工作收入，参照事故发生前日收入酌情确定其每天工资，并参考其伤情、年龄、鉴定意见书意见确定误工期为120天，酌情支付误工费24000元；因本次事故造成石福平严重损害，故对其主张的精神损害抚慰金，法院酌情支持5000元；对于石福平主张的交通费，法院结合其就医地点、时间、次数，根据实际情况酌定为800元；石福平因本案事故造成十级残疾，其主张残疾赔偿金并无不当，残疾赔偿金应以年龄、伤残等级以及赔偿指数为依据计算，石福平主张其在城镇居住、收入来自城镇，应按照2019年北京市城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，依据其提交的相应证据，法院予以采信，经计算其残疾赔偿金为147698元。石福平为确定其误工期、护理期、营养期以及伤残等级及赔偿指数，支付鉴定费用3150元，参照鉴定结果，确定由武连安、刘桂平按照相应责任比例承担。一审法院判决：一、于判决生效之日起10日内，武连安、刘桂平共同赔偿石福平医疗费12134.3元、伤残赔偿金44309.4元、误工费7200元；护理费3600元、营养费2400元、住院伙食补助费480元、交通费240元、鉴定费945元、精神抚慰金1500元，以上共计72808.7元；二、驳回石福平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：一是石福平与武连安、刘桂平之间是否成立雇佣关系；二是武连安、刘桂平应承担责任比例是否适当；三是一审法院确定的各项赔偿金额是否正确。关于石福平与武连安、刘桂平之间是否成立雇佣关系的问题。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，根据公安机关的询问笔录及双方在庭陈述，虽然石福平是在为武连安、刘桂平家安装阳光房过程中摔伤，但石福平与武连安、刘桂平未签订书面合同，亦未直接洽谈报酬，石福平系由汪晓锋组织到武连安、刘桂平家安装的阳光房，施工过程中是受汪晓锋指派从事具体劳务内容，劳务费亦是由汪晓锋支付，石福平与武连安、刘桂平之间不具有雇佣关系的法律特征，故难以认定石福平与武连安、刘桂平之间直接建立了雇佣关系。石福平上诉以其与武连安、刘桂平存在雇佣关系为由请求武连安、刘桂平赔偿全部损失，没有事实和法律依据。石福平在一审审理中提交了其女儿石某与汪晓锋、刘桂平的视频记录，视频中石某称汪晓锋是领工的，要求汪晓锋、刘桂平承担责任，汪晓锋认为其也是干活儿的，不愿意承担责任，刘桂平称“我们花钱雇的你们，干一天给一天钱，我们现在也没有给你们少花”，以此证明系武连安、刘桂平雇佣的石福平、汪晓锋等人。二审审理中，武连安、刘桂平对视频的真实性认可，证明目的不认可，认为刘桂平只是想表达没有少给汪晓锋他们工钱。通览视频的内容，刘桂平系将汪晓锋、石福平等人作为一个施工队整体对待，而非表达与石福平、汪晓锋等每个人分别建立了雇佣关系，仅依据视频内容不能证明石福平与武连安、刘桂平之间系雇佣关系。关于石福平在二审审理中要求对视频真实性进行鉴定，因武连安、刘桂平对视频的真实性并无异议，故无需对此鉴定，本院对石福平的鉴定申请不予准许。关于武连安、刘桂平应承担责任比例是否适当的问题。石福平作为完全民事行为能力人，对自身行为的风险性缺乏预判，未做到安全操作，造成自身受到伤害，其本人存在一定过错，应当承担部分责任。武连安、刘桂平作为施工任务的出资方和受益方，未对其选任的施工人员是否具有相应施工能力尽到必要的审查义务，对事故现场亦缺乏有效的安全管理，未尽到风险防控义务，故应当承担相应赔偿责任。一审法院根据本案具体案情，酌情确定武连安、刘桂平承担30%的责任比例，并无不当。一审审理中，武连安、刘桂平申请追加汪晓锋为本案被告，经法庭多次询问，石福平明确表示不同意追加汪晓锋作为本案被告，且表示即使追加亦不向其主张赔偿，一审视为石福平放弃在本案中一并处理汪晓锋的责任并无不当。二审审理中，石福平称一审中其同意追加汪晓锋，让汪晓锋到法院来说清楚，只是怕追加汪晓锋之后，法院公告送达缺席判决，汪晓锋根本不知道庭审，不到法院来说明情况，法院判决汪晓锋承担责任，一审法院称其不同意追加与事实不符，申请调取一审庭审录像。根据一审庭审笔录，一审法院在2020年12月16日及2020年12月25日的庭审中，均针对追加汪晓锋问题询问了石福平，石福平在两次庭审中明确表示不同意追加汪晓锋，汪晓锋没有赔偿能力，且庭审笔录每页均有石福平的委托诉讼代理人刘平、金玉清签字确认，本院认为石福平的意思表示在庭审中有明确记载，且该记载亦取得了石福平的签字认可，故对石福平调取一审庭审录像的申请不予准许。现石福平在二审审理中申请再行追加汪晓锋为本案被告参与诉讼，不符合民诉法的相关规定，本院对其该项申请亦不予准许。石福平如要求汪晓锋承担责任，可另行诉讼主张。关于一审法院确定的各项赔偿金额是否正确的问题。本案中，一审法院依法支持石福平起诉请求的医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费金额并无不妥，本院予以维持。有关误工费、护理费、营养费一节，石福平未能提供其在受伤前存在稳定的工作收入的相关证据材料，亦未提交相应的护理协议、护理资质等证据材料证明其护理费的实际支出，故一审法院在综合参考石福平的伤情、医院诊断证明书、鉴定意见书的基础上，酌情确定了误工期、护理期、营养期及相应的费用金额并无不当，本院予以确认。有关交通费一节，一审法院考虑其伤情就诊不便及复诊必要，酌定800元交通费，亦无不当。有关精神抚慰金一节，石福平因此次受伤致十级伤残。一审法院综合考虑石福平伤情程度及鉴定机构确定的残疾赔偿指数等因素，酌情确定石福平的精神抚慰金数额，具有事实和法律依据，本院予以维持。综合上述费用，一审法院按照责任比例，确认武连安、刘桂平应赔偿石福平共计72808.7元，并无不妥。综上所述，石福平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4766元，由石福平负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 雪审 判 员  屠 育审 判 员  侯晨阳二〇二一年四月三十日法官助理  崔 宁书 记 员  陈**双