甘肃省天水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）甘05刑终32号原公诉机关甘肃省甘谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡永清，男，汉族，1977年4月18日生，高中文化，农民，甘肃省天水市麦积区人，户籍所在地甘肃省天水市麦积区，暂住地天水市秦州区。因涉嫌运输毒品罪，于2020年3月29日被抓获，同年3月31日被天水市公安局刑事拘留，经天水市人民检察院批准，同年4月29日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。指定辩护人谢亚军，甘肃羌甘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王建平，男，汉族，1970年5月13日生，小学文化，农民，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。1997年8月21日因犯抢劫罪、盗窃罪被兰州铁路运输中级法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2010年12月28日被假释；2017年12月26日因犯盗窃罪被甘肃省陇西县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，2019年4月11日刑满释放。因涉嫌运输毒品罪，于2020年3月29日被抓获，同年3月31日被天水市公安局刑事拘留，经天水市人民检察院批准，同年4月29日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。指定辩护人颉本红，甘肃敬信律师事务所律师。原审被告人马忍亚，曾用名马仁牙、马孝国，男，回族，1981年8月19日生，小学文化，农民，甘肃省广河县人，住甘肃省临夏回族自治州广河县。1998年11月27日因犯贩卖毒品罪被兰州市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产，2014年1月14日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年4月16日被抓获，同年4月17日被天水市公安局刑事拘留，经天水市人民检察院批准，同年4月29日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。指定辩护人张宗仁，甘肃丝路法语律师事务所律师。甘肃省甘谷县人民法院审理甘肃省甘谷县人民检察院指控原审被告人马忍亚犯贩卖毒品罪，原审被告人胡永清犯运输毒品罪，原审被告人王建平犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年12月28日作出（2020）甘0523刑初147号刑事判决。原审被告人胡永清、王建平不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派检察员刘红霞出庭履行职务，上诉人胡永清、王建平，原审被告人马忍亚及三人的指定辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2020年3月29日，被告人胡永清欲购买毒品海洛因，经被告人王建平联系被告人马忍亚后，当日胡永清驾驶其甘E*****尼桑越野车搭载王建平从天水市前往定西市临洮县购买毒品海洛因。二人到达后，王建平再次联系马忍亚，胡永清从马忍亚处购得6500元的毒品海洛因后即驾车返回天水市。行驶途中，胡永清给王建平2000元作为报酬。当日下午17时许，二人行至甘谷高速收费站出口处被天水市公安局民警抓获，当场从车上查获毒品海洛因10.307克。另查明：被告人胡永清驾驶的甘E*****尼桑越野车，系胡永清于2018年1月4日与东风日产汽车金融有限公司签订《东风日产汽车金融有限公司汽车消费抵押贷款合同》，通过贷款方式购买，车辆总价152800元，贷款金额106960元，已还102836.61元，截止2020年8月25日，未还贷款本息18337.31元。上述事实，有原审公诉机关当庭出示，并经原审当庭质证、认证的受案登记表、立案决定书及到案经过，户籍证明，抓获经过，提取、称量及取样笔录、照片，扣押物品清单及收缴、随案移送物品清单，现场检测报告书，刑事判决书及释放证明、假释证明，通话记录清单，东风日产汽车金融有限公司关于甘E*****机动车情况的说明及贷款合同、机动车信息表，证人马某凡的证言，辨认笔录及照片，天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2020]196号鉴定文书，天水市秦州区公安司法鉴定中心（天）公（秦）鉴（痕）字[2020]10号手印鉴定书，视频光盘4张，被告人马忍亚、胡永清、王建平的供述等证据在卷证实。原审法院认为，被告人马忍亚贩卖毒品海洛因，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人胡永清非法运输毒品，数量较大，其行为已构成运输毒品罪；被告人王建平协助胡永清运输毒品，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。被告人马忍亚系毒品再犯，被告人王建平系累犯，应从重处罚；被告人王建平在运输毒品犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；被告人马忍亚、胡永清、王建平均能如实供述其犯罪事实，系坦白，且马忍亚、王建平签署认罪认罚具结书，依法可从轻、从宽处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人马忍亚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5000元；被告人胡永清犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；被告人王建平犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；二、随案移送蓝色OPPO手机一部、黑色华为手机一部、蓝色HONOR手机一部，车牌号为甘E*****的尼桑越野车一辆，均系作案工具，予以没收；随案移送赃款现金2000元，予以没收。原审被告人胡永清上诉提出：其经王建平介绍驾车在马忍亚处购得的毒品海洛因实际为9.997克，查获的毒品中0.31克系马忍亚给王建平的样品，在途中已讲明归王建平所有，其无前科，所购毒品仅为自己吸食。请求二审法院从轻改判。其指定辩护人辩称：上诉人胡永清主观上没有运输毒品的故意，上诉人为吸食从临洮购买毒品后返回天水的行为，不应认定为运输毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚。本案毒品未流入社会，未造成严重后果，上诉人能如实交代自己的罪行，认罪态度好，主观恶性小，犯罪情节较轻，应从轻处罚。原审被告人王建平上诉提出：其对马忍亚和胡永清只起到引荐作用，没有从中获利，胡永清给其的2000元钱，是开车的酬劳，其自愿协助公安机关抓捕马忍亚，虽然当时没有抓获，但也有立功表现。请求二审法院从轻改判。其指定辩护人辩称：上诉人王建平的犯罪情节比毒品交易双方马忍亚、胡永清要轻，应科以比二人轻的刑罚。上诉人系从犯，非法获利的2000元是胡永清主动给的。上诉人认罪认罚，是毒品犯罪的初犯。原审判决量刑畸重。原审被告人马忍亚当庭辩解：其受王建平之托，为王建平从马某成处代购吸食的毒品，应以非法持有毒品罪定罪，且应认定其为从犯。其指定辩护人辩称：毒品未流入市场，社会危害性较小，马忍亚到案后能够如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，认罪、悔罪态度好，原审判决量刑畸重。天水市人民检察院出庭检察员的意见为：原审认定原审被告人马忍亚和上诉人胡永清、王建平的犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人胡永清、王建平的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定原审被告人马忍亚犯贩卖毒品罪，原审被告人胡永清、王建平犯运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。认定犯罪事实的证据，已经原审庭审举证、质证、认证，并经二审查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，上诉人及指定辩护人二审中不持异议，也未提出新的证据。故本院对原审认定的事实和相关证据依法予以确认。对于上诉人、原审被告人及指定辩护人的意见，本院分析评判如下：上诉人胡永清及其指定辩护人所持罪轻及定性不当的辩解、辩护意见，经查，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚，上诉人胡永清购买毒品后返回天水，途中查获毒品海洛因10.307克，数量较大，原审判决定罪、量刑均无不当，上诉人胡永清及其指定辩护人的意见不能成立。上诉人王建平及其指定辩护人所持量刑过重的意见，经查，王建平不是涉案车辆和毒品的所有者，其在运输毒品共同犯罪中的地位和作用较轻，系从犯，应对其从轻、减轻处罚，同时王建平协助侦查机关抓捕马忍亚的行为量刑时应予体现。原审判决鉴于其具有累犯的从重情节，判处与主犯同样刑罚，虽在法定量刑幅度内量刑，但未能综合全案实际及公诉机关量刑幅度建议，有违罪刑相一致的原则，应予纠正。原审被告人马忍亚与胡永清交易毒品海洛因的行为符合贩卖毒品中贩卖者向购毒者收取毒资并给付毒品的行为模式，原审法院认定其构成贩卖毒品罪定罪准确，且马忍亚系毒品再犯，应从重处罚，原审法院判处其有期徒刑七年六个月量刑适当，故对原审被告人马忍亚及指定辩护人的意见不予采纳。另查，关于本案涉案车辆的问题。该车系上诉人胡永清于2018年1月4日贷款购买，尚有贷款本息18337.31元未还，东风日产汽车金融有限公司对该车辆有合法的抵押权，且并非专用于运输毒品的犯罪工具，涉案车辆的购买价格152800元与涉案毒资、判处的罚金相比，明显不具有相当性，没收有违罪刑相一致的原则。因此，原审法院对涉案财物的处理不当，应予纠正。综上，原审判决认定原审被告人马忍亚犯贩卖毒品罪，上诉人胡永清、王建平犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人王建平量刑以及涉案财物的处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持甘肃省甘谷县人民法院（2020）甘0523刑初147号刑事判决第一项对原审被告人马忍亚、胡永清的定罪量刑部分，以及对原审被告人王建平的定罪部分；二、撤销甘肃省甘谷县人民法院（2020）甘0523刑初147号刑事判决第一项对原审被告人王建平的量刑部分，即“判处有期徒刑七年，并处罚金5000元”，以及第二项，即“随案移送蓝色OPPO手机一部、黑色华为手机一部、蓝色HONOR手机一部，车牌号为甘E*****的尼桑越野车一辆，均系作案工具，予以没收；随案移送赃款现金2000元，予以没收”；三、上诉人（原审被告人）王建平犯运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金3000元；四、车牌号甘E*****的尼桑越野车一辆，发还车辆所有人胡永清；五、随案移送蓝色OPPO手机一部、黑色华为手机一部、蓝色HONOR手机一部及现金2000元，依法予以没收。本判决为终审判决。审 判 长  赵 岷审 判 员  汪 文审 判 员  张富强二〇二一年四月八日法官助理  程芳玲书 记 员  张 瑜