天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终629号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津百滋生物技术有限公司，住所地天津市静海区台头镇三堡村工业园区。法定代表人：刘渤涛，董事长。委托诉讼代理人：胡恒强，天津渤海律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：戈志超，男，1985年6月12日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。委托诉讼代理人：王继革，天津恒诺律师事务所律师。上诉人天津百滋生物技术有限公司（以下简称百滋公司）因与上诉人戈志超建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2017）津0118民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。百滋公司上诉请求：撤销（2017）津0118民初3991号民事判决书，发回重审或者依法改判。1、判令戈志超对一号楼宿舍和一号厂房地面工程进行维修的费用由戈志超承担；2、判令戈志超赔偿百滋公司因宿舍楼装修和一号厂房地面质量问题影响使用的损失300,000元；3、一、二审诉讼费用由戈志超承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、一审判决戈志超对涉案工程质量问题进行维修违反法律规定，戈志超不具备施工企业资质，且双方间矛盾尖锐，判决戈志超维修必然产生新的纠纷。戈志超和案外人刘xx目前都处于取保候审阶段，二者内外串通，戈志超根本不具备履行维修义务的基本诚信和能力；2、一审对百滋公司提出关于涉案工程存在质量问题的维修费用的鉴定申请，未依法定程序进行是错误的；3、一审判决戈志超承担质量问题经济损失过低。因涉案工程的质量问题导致百滋公司的建筑物至今不能交付使用，百滋公司损失超过百万元，一审判决戈志超仅承担100,000元明显过低。戈志超辩称，不同意百滋公司所有的上诉请求，请求驳回其上诉请求，所有诉讼费用由百滋公司承担。2018年12月20日的司法鉴定严重违法，单方面采纳了百滋公司私下提供的2016年图纸。双方在建设过程当中没有图纸。因为没有图纸不能进行鉴定，故此鉴定系在在明知百滋公司提供的图纸不适用鉴定的情况下进行，属于违法鉴定。戈志超上诉请求：1、撤销（2017）津0118民初3991号民事判决书，改判百滋公司给付戈志超工程款214,105元。2、诉讼费用由百滋公司承担。事实和理由：一审法院判决偏离事实,偏袒百滋公司，鉴定程序违法。百滋公司已明示放弃鉴定，后又申请鉴定，一审法院却没有表示任何意见。涉案工程已经在2013年底完工，百滋公司已经使用涉案工程，一审法院却支持百滋公司的鉴定请求，违反法律规定。涉案工程已于2013年底完工，百滋公司于2016年提出质量异议，已超过质保期，也不是在合理期限内提出，到2018年再做鉴定，时间过长。百滋公司已使用涉案工程，且百滋公司提供虚假图纸进行鉴定，一审法院判决赔偿损失，有失公正。百滋公司使用了戈志超施工的涉案工程，戈志超对涉案工程有大量投入，百滋公司应支付工程款。百滋公司辩称，不同意戈志超的上诉请求，请求予以驳回。百滋公司没有使用本案涉案工程，更没有验收。戈志超和刘xx内外串通已被依法认定，增项只有刘xx签字没有公章。戈志超无施工资质导致合同无效，属于非法经营问题，其非法所得不应当获得支持，且其施工的工程经鉴定存在质量问题，应当依法不支付剩余的工程款。百滋公司向一审法院起诉请求：1、判令戈志超对百滋公司的宿舍楼装修进行维修或承担维修费；判令戈志超承担因宿舍楼房屋质量影响房屋使用造成的损失565,941.6元。2、判令戈志超对百滋公司一号厂房地面工程进行维修或承担维修费用。3.判令戈志超赔偿因一号厂房房屋质量影响房屋使用造成的损失303,840元。4.判令戈志超支付因宿舍楼逾期竣工导致的工程延误违约金592,795元。5.诉讼费用由戈志超承担。戈志超向一审法院院提出反诉请求：判令百滋公司向戈志超支付工程款及保修金464,863元。一审法院认定事实：双方当事人于2013年6月30日签订《天津市小型建设工程施工合同》，约定戈志超承包百滋公司厂区内的1#厂房地面工程，承包方式为包工包料，合同价款人民币455,000元。工期自2013年7月1日至2013年9月30日。双方当事人于2013年7月8日签订《天津市小型建设工程施工合同》，约定戈志超承包百滋公司厂区内的宿舍楼1-3层装修工程，承包方式为包工包料，合同价款人民币493,996元。工期自2013年7月10日至2013年9月30日。经百滋公司申请，一审法院依法委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对本案工程质量问题进行鉴定。2018年12月20日，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具《鉴定检验报告书》（BETC-SF-2018-45），鉴定意见如下：1.宿舍楼墙面抹灰涂饰工程。（1）所查20个立面垂直度测点中有19个测点立面垂直度偏差大于4mm，所查19个表面平整度测点中有11个测点表面平整度偏差大于4mm，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定要求。（2）部分墙面有脱层、裂缝，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定要求。2.宿舍楼塑料外窗工程。（1）部分开启扇开关不灵活、关闭不严密，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定要求。（2）部分窗框的立面垂直度大于3mm，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定要求。（3）所查窗下墙有渗漏水发霉的痕迹。窗框与外墙面交接处存在缺少密封胶的现象，打开检查窗框与墙体之间缝隙均没有填嵌闭孔弹性的材料，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定要求。（4）所查窗框的固定点间距为1195mm~1330mm,不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定要求。(5)部分窗存在缺少密封条的现象,个别窗存在型材破损的现象。3.宿舍楼吊顶工程。（1）部分矿棉板与明龙骨搭接不吻合、露缝，个别矿棉板下坠变形，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定要求。（2）部分吊顶的表面平整度大于3mm，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定要求。（3）部分明龙骨不顺直，个别龙骨接缝不吻合、有缺口，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定要求。（4）所查主龙骨的中距810毫米~1120毫米，不满足设计要求。（5）由于屋面渗漏水，三层吊顶存在污染和破损现象。4.1#厂房地面工程。（1）厂房地面存在开裂的现象，其中最宽约15mm，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定要求。（2）混凝土地面的纵缝间距为9m，横缝间距为6m~7.5m，不符合混凝土地面分6000mm×6000mm方格缝的设计要求。混凝土地面缝间距离过大容易产生裂缝。因戈志超对上述鉴定报告书提出异议，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所于2019年3月25日出具回函，回复如下：问题1，设计图纸。本鉴定项目开展前期勘验及现场鉴定前均已告知当事人各方到场参与配合，而戈志超方未到场，且未提供过图纸异议及其按规范施工的证据材料。因此本项目鉴定是依据国家相关标准规范及设计图纸（已在报告中注明建设单位提供）开展的鉴定。问题4，吊顶工程。没有证据证明报告书中照片所示的质量问题是后期施工单位拆安后造成的。问题6,1#厂房办公楼、宿舍楼屋面工程。所查屋面工程存在的施工质量问题属于原有缺陷，与保修年限无关。一审法院认为，本案诉讼中，百滋公司针对戈志超主张的增项96,380元和增项157,078元问题向公安机关报案。该刑事案件正在审理，本案对涉及刑事案件的部分不予处理。戈志超不具有施工资质，其与百滋公司签订的两份《天津市小型建设工程施工合同》均为无效合同，故百滋公司向戈志超主张违约金一审法院不予支持。戈志超对本案《鉴定检验报告书》未提出证据反驳，故一审法院对该《鉴定检验报告书》予以采用。涉案工程存在质量问题，故戈志超向百滋公司主张工程款一审法院不予支持。百滋公司要求戈志超对本案工程进行维修或承担维修费用，因《鉴定检验报告书》内载明了具体问题的位置，按照该报告书可直接进行修复，故一审法院判令戈志超修复《鉴定检验报告书》载明的缺陷。百滋公司要求戈志超赔偿因工程质量问题影响房屋使用的损失，考虑到涉案工程存在质量问题，对实际使用必然造成影响，一审法院酌情判令戈志超向百滋公司赔偿100,000元损失。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、戈志超应于本判决发生法律效力之日起三十日内按照国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具的《鉴定检验报告书》（BETC-SF-2018-45）对本案工程修复完毕；二、戈志超应于本判决发生法律效力之日起五日内向天津百滋生物技术有限公司赔偿100,000元经济损失；三、驳回天津百滋生物技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回戈志超的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17,963元，由天津百滋生物技术有限公司负担16,735元，由戈志超负担1228元。反诉案件受理费4136元，由戈志超负担。质量问题鉴定费60,000元，由戈志超负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决戈志超对涉案工程承担修复义务以及损失数额认定是否妥当；2、戈志超所主张的未付工程款是否应予支持。关于争议焦点一。一审委托有资质的鉴定机构对涉案工程所存在的质量问题进行鉴定，该鉴定依据客观，鉴定程序未有不当。戈志超虽否认鉴定启动的必要性和鉴定依据的客观性，但其并无可推翻鉴定结论的证据。关于戈志超主张涉案合同有效并依合同已过约定的质保期且百滋公司已实际使用涉案工程不应予以鉴定，即使鉴定亦不能支持一节，本院认为，涉案合同因戈志超无施工资质而无效，除与结算有关条款以外的约定均无效。所谓“使用”，应当是按照工程的建造用途的实际使用，戈志超并无证据证实百滋公司对涉案工程擅自使用，故并不影响百滋公司就质量问题提起诉讼及相关鉴定的启动。戈志超的该上诉意见，本院不予支持。百滋公司在一、二审均提出对工程质量问题的维修费用数额进行鉴定的申请并对一审以行为履行方式判决戈志超履行修复义务提出异议。本院认为，百滋公司在一审的诉讼请求即进行维修或承担维修费用，本案有关工程质量的鉴定结论均明确载明存在质量问题的位置并有相应的行业规范标准，具有判令责任方直接修复的可行性。对百滋公司在二审所提维修费用的鉴定申请，本院亦不予准许。但双方积怨较深，应附前提考虑百滋公司有关替代履行的上诉意见。即如戈志超拒绝修复或修复后经验收不合格的，百滋公司可自行修复，相关维修费用由戈志超承担。但百滋公司自行修复亦应基于诚信，无论出具修复方案还是实际修复均应委托有资质的单位。关于百滋公司所主张因工程质量所导致的损失。损失虽因影响实际使用而发生，但百滋公司并未提交证据证明其实际损失，一审酌定100,000元并无不妥，百滋公司有关该数额认定过低的上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点二。本案合同内工程价款分别为455,000元和493,996元，共计948,996元。关于增项96，380元和157，078元因涉及刑事案件，一审未予处理且戈志超在二审上诉期间明确未予主张。关于另两笔64,800元和13,609元的增项则仅有数额记载，除案外人刘xx签字外，戈志超无其他证据佐证，刘xx就本案增项工程款亦涉刑事案件，其签字效力评价较低且百滋公司就该两笔款项不予认可，对该两笔增项款，本院不予采信。故涉及本案工程价款为948,996元，百滋公司已付工程款816,000元，未付工程款为132,996元。但无论合同是否有效，工程质量合格为工程款的支付前提，在涉案工程未竣工验收且百滋公司未构成擅自使用的情况下，百滋公司得以工程质量问题拒付工程款。一审虽疏于论述但判定结果并无不妥，故戈志超有关请求支付工程款的上诉意见，本院不予支持。综上所述，百滋公司上诉请求部分成立，戈志超的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市静海区人民法院（2017）津0118民初3991号民事判决第二、四项；二、撤销天津市静海区人民法院（2017）津0118民初3991号民事判决第三项；三、变更天津市静海区人民法院（2017）津0118民初3991号民事判决第一项为，上诉人戈志超应于本判决发生法律效力之日起六十日内按照国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具的《鉴定检验报告书》（BETC-SF-2018-45）对本案工程修复完毕。如上诉人戈志超拒绝修复或修复后经验收不合格的，上诉人天津百滋生物技术有限公司可委托有资质的单位修复，所产生的修复费用由上诉人戈志超承担。四、驳回上诉人天津百滋生物技术有限公司的其他上诉请求。五、驳回上诉人天津百滋生物技术有限公司的其他诉讼请求。六、驳回上诉人戈志超的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,963元，由天津百滋生物技术有限公司负担16,735元，由戈志超负担1228元。一审反诉案件受理费4136元，由戈志超负担。鉴定费60,000元，由戈志超负担。二审案件受理费8311.58元，由天津百滋生物技术有限公司负担2300元，由戈志超负担6011.58元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年四月十二日法官助理王玉晓书记员郭光光