新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1414号   上诉人（原审原告）：毛家彬，男，1989年5月16日出生，汉族，无固定职业，住四川省简阳市。   委托诉讼代理人：刘金凤，上海兰迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：北京费尔消防技术工程有限公司新疆分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区苏州东街366号新洲城市花园豪景苑4栋1单元301室。   法定代表人：房爱平，该分公司总经理。   被上诉人（原审被告）：北京费尔消防技术工程有限公司，住所地：北京市海淀区三里河路17号甘家口大厦805室。   法定代表人：雷京波，该公司董事长。   被上诉人（原审被告）：房爱平，男，1966年10月22日出生，汉族，北京费尔消防技术工程有限公司新疆分公司总经理，住江苏省宝应县。   以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：付洋，国浩（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审第三人：杨献宽，男，1978年1月3日出生，汉族，无固定职业，住江苏省扬州市广陵区。   上诉人毛家彬因与被上诉人北京费尔消防技术工程有限公司新疆分公司（以下简称分公司）、北京费尔消防技术工程有限公司（以下简称费尔公司）、房爱平、原审第三人杨献宽劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭于2021年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人毛家彬的委托诉讼代理人刘金凤，被上诉人费尔公司、分公司、房爱平的共同委托诉讼代理人付洋均到庭参加诉讼。原审第三人杨献宽经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   毛家彬上诉请求：依法撤销（2020）新0104民初2850号民事判决书，依法改判支持我的全部诉讼请求且由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1．原审法院认定我与分公司之间不存在劳务关系错误。分公司虽名义上将涉案工程分包给了杨献宽，但我提供的证据足以证明分公司是认可其与我之间的劳务关系的，且在2016年至2018年期间，分公司也实际向我支付过部分劳务费用，在2018年年底向我出具承诺书，载明在2019年5月之前付清余款。但原审法院以我提供的证据系复印件从而否定我的主张，忽略我与分公司之间存在事实上的劳务关系这一根本事实，从而认定分公司不具有给付义务；2．退一步讲，即使我与分公司之间不存在劳务关系，分公司将消防工程分包给无施工资质的杨献宽系违法分包，我在本案中也属于实际施工人，且经原审法院查明以及生效的裁判文书认定，分公司至今欠付杨献宽的工程款，分公司在欠付的范围内也应当向我支付劳务报酬；3．既然三方均已签字确认分公司履行了部分义务，我完全有理由相信分公司会继续履行付款义务，但在原审中，分公司却提出将该笔费用计算在其与杨献宽2017年结算协议中的未付款部分，但却未提交证据证明其与杨献宽的结算协议载明的未付款2,001,765元中含我主张的133,480元。且杨献宽陈述，其在与分公司结算时，以为133,480元早已由分公司支付给了我，因此未计算到双方的结算协议未付款部分。综上，我不应承担举证不能的不利后果，原审判决事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院依法改判，支持我的上诉请求。   被上诉人分公司、费尔公司、房爱平共同辩称，不同意上诉人毛家彬的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   原审第三人杨献宽未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   毛家彬向一审法院起诉请求：1．判令三被告支付剩余劳务费133，480元；2．判令三被告支付逾期付款利息7，808.58元（133，480×4.875％×12个月=7，808.58元，自2019年5月1日至2020年5月1日）；3．判令三被告支付自2020年5月2日至实际清偿款项之日期间的逾期付款利息。   一审法院查明，2016年11月19日，毛家彬就金域缇香工地工资173，480元向分公司申请领款，申请付款单中备注“同意支付到毛家彬卡上”，杨献宽与毛家彬作为领款人在申请付款单中签字，房爱平审批签字。2017年10月23日，分公司与杨献宽签订工程结算协议，约定双方就万科金域缇香、南山五十峰、烟草公司大学生公寓楼、乌房集团华龙美钰、山水雅苑B区等五个项目的消防劳务工程进行结算，最终确定包死结算价为580万元，截至2017年10月17日分公司已向杨献宽支付劳务费379.8235万元，剩余200.1765万元未支付。杨献宽就分公司、费尔公司欠付上述五个项目劳务费向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼，该院于2020年6月12日作出（2020）新0104民初1590号民事判决书，判决分公司、费尔公司向杨献宽支付劳务费及违约金等。分公司、费尔公司不服，上诉于乌鲁木齐市中级人民法院，后与杨献宽达成和解协议，并经乌鲁木齐市中级人民法院确认。   一审法院认为，涉案工程系分公司分包给杨献宽进行施工亦是由杨献宽与分公司进行的结算，故毛家彬与分公司之间没有劳务合同关系。毛家彬陈述涉案工程大部分系自己完成并依据2016年11月19日申请付款单主张分公司向其支付劳务费，但因毛家彬与杨献宽系合伙关系，且存在按照杨献宽的指示，分公司将应当支付给杨献宽的劳务费直接支付给毛家彬的情形，故毛家彬不能仅依据申请付款单就认定其与分公司之间存在劳务合同关系。毛家彬主张的万科金域缇香工程的劳务费，在分公司与杨献宽于2018年6月3日达成的工程结算协议中已全部进行了结算，毛家彬出示的2016年11月19日申请付款单在分公司与杨献宽达成的工程结算协议前，因此可以认定毛家彬在本案中主张的劳务费应当包含在分公司与杨献宽的结算中，毛家彬未出示其他证据证明申请付款单中的劳务费在工程结算协议之外，故毛家彬应当承担举证不能的不利后果。杨献宽述称申请付款单中的劳务费在工程结算协议中按照已付款项进行了结算，但杨献宽未能出示证据证明其述称，故对于杨献宽的述称原审法院不予采信。综上，毛家彬依据2016年11月19日申请付款单主张分公司支付劳务费133，480元、逾期付款利息7，808.58元以及至分公司实际清偿之日期间的逾期付款利息的诉讼请求，原审法院不予支持，判决：驳回原告毛家彬的全部诉讼请求。   本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院认定事实与原审法院相一致。   本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人毛家彬称自己与分公司之间存在劳务关系，就应当提交劳务合同等证据予以证实，但上诉人毛家彬自认自己与分公司之间没有书面的劳务合同，而是口头协议，但分公司并不认可与毛家彬之间有口头劳务协议。经查，原审第三人杨献宽分包了被上诉人分公司万科金域缇香、南山五十峰、烟草公司大学生公寓楼、乌房集团华龙美钰、山水雅苑B区等五个项目的消防劳务工程，亦是杨献宽与分公司进行了上述五个项目的消防劳务工程结算。现上诉人毛家彬称涉案工程大部分系自己完成，有2016年11月19日房爱平审批签字的申请付款单为证，并且原审第三人杨献宽与其作为领款人均在申请付款单上签字，并依据该申请付款单主张分公司向其支付劳务费，但涉案工程的发包人系分公司，承包人系杨献宽，杨献宽承包涉案工程后找到毛家彬一起完成了涉案消防工程劳务部分，故原审第三人杨献宽与被上诉人分公司之间系劳务合同关系，上诉人毛家彬与原审第三人杨献宽之间系合伙关系。且本案中存在按照原审第三人杨献宽的指示，被上诉人分公司将应当支付给杨献宽的劳务费直接支付给毛家彬的情形，故不能仅依据申请付款单就认定上诉人毛家彬与分公司之间存在劳务合同关系。原审庭审中，杨献宽称申请付款单中的劳务费在工程结算协议中按照已付款项进行了结算，但未能提交相关证据予以证明，故原审法院对杨献宽的述称未予采信并无不妥。本案二审期间，经与原审第三人杨献宽电话联系，其表示不出庭，且其亦未就本案提出上诉，足以表明其本人对原审法院查明事实的认可。经查，本案上诉人毛家彬主张的万科金域缇香工程劳务费，在分公司与杨献宽于2018年6月3日达成的工程结算协议中已全部进行了结算，但上诉人毛家彬出示的2016年11月19日申请付款单在分公司与杨献宽达成的工程结算协议前，故可认定上诉人毛家彬在本案中主张的劳务费应当包含在分公司与杨献宽的结算中。因上诉人毛家彬未能提交相应证据证明申请付款单中的劳务费在工程结算协议之外，且未能同时举证证实其与分公司之间存在劳务合同关系，故上诉人毛家彬应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人毛家彬的上诉请求无事实及法律依据不能成立，本院不予采纳。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,125.77元（上诉人毛家彬已交），由上诉人毛家彬负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   马 骏   审  判  员   仝淑莉   审  判  员   项 颖   二 ○ 二 一 年 四 月 二 十 一 日   书  记  员   孙晨雨