辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终3184号上诉人（原审原告）：沈阳市工业电器厂，住所地沈阳市沈河区惠工南三路二十四号。法定代表人：李倩茹,该厂厂长。委托诉讼代理人：武甜甜，辽宁尧盛律师事务所律师。委托诉讼代理人:丁毅,辽宁博雅律师事务所律师.被上诉人（原审被告）：李德会，男，1963年12月3日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：田阳，辽宁辽盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：马立华，辽宁辽盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宝三，男，1975年11月28日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：田阳，辽宁辽盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：马立华，辽宁辽盛律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳市回族牛羊肉食品经营公司，住所地沈阳市于洪区陵东乡上岗子村。法定代表人：张秀国。上诉人沈阳市工业电器厂因与被上诉人李德会、刘宝三、沈阳市回族牛羊肉食品经营公司第三人撤销之诉一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民撤4号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳市工业电器厂上诉请求：1.请求撤销(2020)辽0104民撤4号民事裁定书，改判支持上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，即认为上诉人不是必须参加诉讼的第三人，认为沈阳市回族牛羊肉食品经营公司虽被兼并但具备民事主体资格，有参加诉讼权利。同时一审法院在执行裁定中又认为兼并事宜有效力，沈阳市回族牛羊肉食品经营公司资产、债权、债务、全体职工由上诉人接收，将上诉人追加为被执行人，是相互矛盾的。(2019)民初16401号民事判决书中，上诉人没有作为主体参加诉讼，即不是被告也不是第三人，而在此时该诉中应有诉讼主体知晓上诉人应作为被告或者第三人参加诉讼，但在诉讼中未有任何人提及，进而在原被告双方未有任何争议的情况下，形成了16401号民事判决书。但在执行中，却又提出兼并事宜相关文件，追加上诉人为被执行人，并由一审法院出具(2020)辽0104执异152号执行裁定书，认为依据沈阳市计划经济委员会作出的1108号批复，沈阳市回族牛羊肉食品经营公司全部资产、债权、债务、全体职工均由上诉人兼并，因此将上诉人列为被执行人。上述事实可知，16401号案件应将上诉人列为该案的诉讼主体，或为被告或为第三人参加诉讼。也就是说，不能只给予上诉人因兼并协议支付判决款项的义务，而不给予上诉人参加诉讼、对案件真实性辩驳的权利。二、依据《九民会议纪要》119条规定，案外人如认为裁判确有错误的，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济。120条规定第三人限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权第三人，本案所谓的股权投资协议书签订的主体非为上诉人，盖有沈阳市回族牛羊肉食品经营公司公章，故因上诉人被追加为执行人而提起的对原诉的撤销之诉从法律程序上来讲不存在错误。三、依原审认定，将产生沈阳市回族牛羊肉食品经营公司随意签订的任何协议，不管真实与否，不管是否履行，上诉人均应承担相应的法律后果，上诉人无需参加诉讼，这对上诉人的诉权的不公平性，原审中上诉人一再强调，是由于历史原因导致的兼并，又因沈阳市回族牛羊肉食品经营公司欠税欠银行贷款，故不允许注销，才保留了主体资格，但沈阳市回族牛羊肉食品经营公司不对外经营无任何处分权利，并且，现任的法定代表人张秀国系原上诉人的法定代表人，因不与现任的上诉人法定代表人交接，将沈阳市回族牛羊肉食品经营公司及上诉人证章带走，已被沈河公安分局以职务侵占为由立案侦查，原一审上诉人也提交了立案通知书。故原审存在多重真实性问题。四、民事诉讼的第三人指对他人诉讼标的有权主张独立权利，或者虽然没有独立请求权，但处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人诉讼，本案诉讼标的为冷库，上诉人认为冷库自92年兼并以来自始存在，是上诉人财产不属于其他人财产，对该冷库及冷库动迁财产享有独立权利，与其他任何人不具有关联性。李德会、刘宝三共同辩称，1.依据最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函之规定，被上诉人沈阳市回族牛羊食品经营公司具备民事主体资格，有权参加诉讼活动；被上诉人在执行过程中得知，上诉人依据兼并协议取得了被执行人沈阳市回族牛羊食品经营公司拆迁的全部补偿款，因此，被上诉人申请追加上诉人为被执行人，现二审法院（2020）辽01执复426号执行裁定书驳回上诉人的复议申请，维持了一审大东区人民法院（2020）辽0104执异152号追加上诉人为被执行人的执行裁定。上诉人在沈阳市大东区人民法院审理的（2019）辽0104民初16401号案件审理过程中未参加诉讼与执行程序中被追加为被执行人，并不矛盾，同时根据浙江省高级人民法院印发《审理第三人撤销之诉案件疑难问题解答》的通知第七条之规定，执行程序中被变更、追加的被执行人不具备第三人撤销之诉的原告资格，该通知应作为本案审理的参考法律依据。上诉人属于承担民事责任的当事人，其诉讼地位不符合民诉法第五十六条规定的第三人，不符合第三人撤销之诉的法律适用条件。2.上诉人不具有第三人撤销之诉的主体资格，已被一审民事裁定书认定。上诉人根据《九民会议纪要》第119条规定认为有权提起第三人撤销之诉错误。该条规定内容为“执行异议之诉不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，案外人如认为裁判确有错误的，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济。”该条规定的案外人指的是案外人执行异议之诉之案外人，上诉人对该条规定理解错误。3、张秀国是否涉嫌职务侵占、应以司法机关裁判文书认定为准，与被上诉人及本案无关。4、上诉人认为冷库自92年兼并以来自始存在，但该冷库系2009年被上诉人李德会、刘宝三将原有冷库拆除后重新建设，该事实已被一审法院认定。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审裁定。沈阳市回族牛羊肉食品经营公司辩称，请求维持一审裁定。沈阳市工业电器厂向一审法院起诉请求：1.请求撤销沈阳市大东区人民法院（2019）民初16401号民事判决；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第三人沈阳市回族牛羊肉食品经营公司的经济性质为全民所有制（国有），法定代表人为张秀国。2009年，第三人沈阳市回族牛羊肉食品经营公司因单位原有冷库及库内冷冻设备年久失修且无资金再建，决定招商引资，经协商，李德会、刘宝三二人实际投资将沈阳市回族牛羊肉食品经营公司原有的一层冷库拆除后在原址新建二层冷库并添置相关制冷设备。2010年11月30日，李德会、刘宝三与沈阳市回族牛羊肉食品经营公司补签股权投资协议书，双方约定李德会、刘宝三投资后，占沈阳市回族牛羊肉食品经营公司的80%股份，沈阳市回族牛羊肉食品经营公司法定代表人张秀国占20%股份，沈阳市回族牛羊肉食品经营公司由李德会、刘宝三负责经营。签订协议后，因沈阳市回族牛羊肉食品经营公司经济性质为全民所有制（国有），无法履行变更股权登记义务，导致股权投资协议书无法履行。李德会、刘宝三因此诉至法院，一审法院于2020年6月8日对该案作出(2019)辽0104民初16401号民事判决书，该判决已生效。另查明，1992年9月2日，沈河区经济计划委员会向市计经委发出“关于沈阳市工业电器厂兼并市回民牛羊肉食品经营公司的请示”，1992年9月21日，沈阳市计划经济委员会作出沈计经发【1992】1108号文件，给上述请示进行了批复：“同意沈阳市工业电器厂（集体）以购买形式兼并沈阳市回民牛羊肉食品经营公司，该公司的全部资产、债权、债务、全体职工均由沈阳市工业电器厂接收。兼并后，企业为集体所有制，保留沈阳市回民牛羊肉食品经营公司营业执照和屠宰生产业务，原公司的全民籍职工保留全民籍。”第三人沈阳市回族牛羊肉食品经营公司目前处于已吊销状态。再查明，案涉冷库已被政府拆迁，2019年11月28日沈阳市工业电器厂与沈阳市皇姑区城市建设局签订《城市房屋拆迁补偿安置协议》，拆迁房屋为包括案涉冷库在内的位于，建筑面积为5749平方米的厂房，拆迁补偿款为14026062.70元，该款均由沈阳市工业电器厂领取。因沈阳市回族牛羊肉食品经营公司未按生效的(2019)辽0104民初16401号民事判决书履行义务，李德会、刘宝三向一审法院申请执行，一审法院立案执行，执行案号为（2020）辽0104执2880号。执行过程中，李德会、刘宝三向一审法院申请追加沈阳市工业电器厂作为被执行人，一审法院于2020年8月20日作出（2020）辽0104执异152号执行裁定书，认为：根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十一条规定“作为被执行人的法人或其他组织因合并而终止，申请执行人申请变更合并后存续或新设的法人、其他组织为被执行人的，人民法院应予支持”。本案中，被执行人沈阳市回族牛羊食品经营公司经沈阳市计划经济委员会作出沈计经发〔1992〕1108号批复，已经被被申请人沈阳市工业电器厂兼并，该公司的全部资产、债权、债务、全体职工均由沈阳市工业电器厂接收，虽然该文件规定保留了该公司的营业执照，但该公司已无任何资产，故裁定“追加被申请人沈阳工业电器厂为（2020）辽0104执2880号执行案件的被执行人，被执行人沈阳工业电器厂向申请执行人李德会、刘宝三履行(2019)辽0104民初16401号民事判决确定的义务。”执行过程中，李德会、刘宝三申请冻结沈阳市工业电器厂名下银行存款6335500元，一审法院执行机构于2020年7月31日作出（2020）辽0104执2880号裁定书，裁定冻结沈阳市工业电器厂在中国工商银行沈阳崇山东路支行账户为33×××32的存款6335500元。沈阳市工业电器厂针对（2020）辽0104执2880号裁定书内容，向一审法院提出书面异议，一审法院作出（2020）辽0104执异157号执行裁定书，裁定“驳回异议人沈阳市工业电器厂的异议。”一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；对当事人的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务；前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”第三人撤销之诉的立法目的在于为已经发生法律效力的判决、裁定、调解书侵害第三人合法民事权益提供救济，法律规定的第三人应指案件当事人之外的必须参加诉讼的主体。沈阳市工业电器厂认为第三人沈阳市回族牛羊肉食品经营公司已于1992年被沈阳市工业电器厂兼并，该公司的全部资产、债权、债务，全体职工均由沈阳市工业电器厂接收，并无独立的经营资格及主体资格，进而认为案涉冷库为其所有。通过庭审调查，沈阳市计划经济委员会于1992年通过政府文件形式同意由沈阳市工业电器厂兼并第三人沈阳市回族牛羊肉食品经营公司，依照法律规定，第三人沈阳市回族牛羊肉食品经营公司在工商部门应办理相关注销手续，但该企业直至一审法院(2019)辽0104民初16401号民事案件审理期间仍处于工商吊销状态，具有民事主体资格，有参加诉讼的权利，沈阳市工业电器厂并非(2019)辽0104民初16401号民事案件必须参加诉讼之第三人，故沈阳市工业电器厂并不具备法律规定的第三人资格，沈阳市工业电器厂提起的第三人撤销之诉主体不适格，一审法院不予审理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告沈阳市工业电器厂的起诉。案件受理费55900元，退还原告沈阳市工业电器厂。本案二审审理期间，李德会、刘宝三提交了1份新证据，（2020）辽01执复426号执行裁定，用于证明：在被上诉人李德会、刘宝三与沈阳市回族牛羊食品经营公司16401号案件执行过程中，被上诉人申请将上诉人沈阳市工业电器厂追加为被执行人，沈阳市中级人民法院已经驳回了上诉人复议申请，维持一审法院裁定。上诉人属于执行程序中被追加的被执行人，是民事责任的承担主体，不具有提起第三人撤销之诉的资格。浙江省高级人民法院印发《审理第三人撤销之诉案件疑难问题解答》的通知中对此有明确规定。上诉人及沈阳市回族牛羊食品经营公司没有提供新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：本院对该证据的真实性没有异议，但与本案第三人撤销之诉无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第三人撤销之诉为第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容有错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起的撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书的诉讼。本案中，沈阳市工业电器厂所要撤销的生效判决书系李德会、刘宝三和沈阳市回族牛羊食品经营公司之间的返还投资款项纠纷案件的生效判决书。在该案中，李德会、刘宝三二人共垫付4100000元为沈阳市回族牛羊食品经营公司扩建冷库，扩建完毕后，李德会、刘宝三二人与沈阳市回族牛羊食品经营公司协商以沈阳市回族牛羊食品经营公司的股权抵顶李德会、刘宝三二人垫付的款项并签订股权投资协议书。因该股权投资协议书无法实际履行，李德会、刘宝三诉讼请求沈阳市回族牛羊食品经营公司返还为扩建冷库而垫付的款项4100000元。沈阳市回族牛羊食品经营公司虽然被沈阳市工业电器厂兼并，但是兼并时亦明确保留其营业执照，该公司并未注销，因此该兼并行为并不能否认沈阳市回族牛羊食品经营公司实际存在的在法律上独立的民事主体资格，沈阳市回族牛羊食品经营公司能够以自己的名义独立从事相应的民事活动。在上述案件中，基于李德会、刘宝三二人垫付4100000元为沈阳市回族牛羊食品经营公司扩建冷库的事实，李德会、刘宝三与沈阳市回族牛羊食品经营公司双方之间形成债权债务关系。而沈阳市工业电器厂并非该债权债务关系的当事人，故其并非该案第三人。在李德会、刘宝三与沈阳市回族牛羊食品经营公司双方之间形成的债权债务关系中，李德会、刘宝三二人垫付4100000元，但是并未获得任何对价，仅要求沈阳市回族牛羊食品经营公司返还其已经垫付的款项及相应利息损失，故该案的处理结果与沈阳市工业电器厂亦无直接利益上的利害关系，实际上亦未损害沈阳市工业电器厂的民事权益。基于此，一审法院最终认定沈阳市工业电器厂提起的本案第三人撤销之诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于提起第三人撤销之诉的条件，裁定驳回沈阳市工业电器厂的起诉，并无不当。沈阳市工业电器厂的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳市工业电器厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 田 丽审判员 刘春杰审判员 贺新发二〇二一年四月十二日书记员 刘 思