山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3102号 上诉人（原审原告）：纪xx，男，1971年11月14日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王娟，山东志伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛正大农业发展有限公司城阳分公司，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx9K。 负责人：刘风科，总经理。 委托诉讼代理人：华森森，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人纪xx因与被上诉人青岛正大农业发展有限公司城阳分公司（以下简称正大农业城阳分公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初16922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 纪xx上诉请求：1、依法撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初16922号民事判决第二项、第三项，依法改判正大农业城阳分公司支付纪xx经济补偿金147620元以及工资34589.82元；2、本案上诉费用由正大农业城阳分公司负担。事实和理由：一、一审认定纪xx的工作年限有误。1、纪xx于1990年8月份刚入职青岛正大有限公司时，公司并未与纪xx签订劳动合同，公司直到1993年才与纪xx签订劳动合同。但是根据纪xx所提交的请假卡中足以看出，纪xx的工作时间是从1990年开始的。2、一审法院认为纪xx所提交请假卡中没有正大农业城阳分公司人事部审核签字、有权主管审核签字、核准审核签字，从而对纪xx所提交的请假卡不予以采信。纪xx认为，请假卡中，在部门主管处签字的人员严炳生系正大农业城阳分公司处的组长也是主管纪xx的领导，管理着纪xx，之所以该请假卡中没有其他人事部、有权主管人员签字，是因为纪xx并没有请假，在严炳生签完字后，纪xx又不想请假了，所以，才没有其他主管人员的签字，但根据其他两案梁泽海与周红涛在庭审中所提交的请假卡，足以认定请假卡中部门主管审核处签字人员严炳生的身份，因此，在正大农业城阳分公司未提交其他证据反驳的情况下，纪xx一审所提交的请假卡应予以认定。根据请假卡中显示的入职时间，纪xx的工作年限应该从1990年8月份开始计算，其工作年限应计算为30年零一个月，计算经济补偿金应为30.5个月。二、一审不应按照纪xx劳动合同终止前一年的平均工资计算经济补偿金。1、因正大农业城阳分公司2019年3月份在未增加工资待遇等情形下要将纪xx调至胶州市工作，纪xx为保障权益到青岛市工会投诉正大农业城阳分公司，导致纪xx2019年5月份工资正大农业城阳分公司未发放，由此导致了双方在2019年7月份开始的劳动争议诉讼。基于此，正大农业城阳分公司不仅降低了纪xx的工资、社会福利待遇、还不给发放第13个月的工资。直到本案，双方的诉讼仍未结束，可以想象，劳动者与企业发生了纠纷，企业必然会降低劳动者的相关待遇，因此，在计算纪xx的平均工资基数时，应按与正大农业城阳分公司2019年7月份发生纠纷之前的年平均工资计算。2、青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8722号民事判决书以及青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终10734号民事判决书中确认了纪xx2019年的平均工资为4840元，也基于该金额判令支持了纪xx2019年5月份的欠发工资金额。该金额系双方发生纠纷之前纪xx的平均工资，因此，纪xx的经济补偿金基数应按4840元计算。三、纪xx所主张的第13月的工资自双方发生劳动关系时就保持不变，该事实从纪xx所提交的工资发放流水中可以看出，因与正大农业城阳分公司发生了纠纷，正大农业城阳分公司不再给纪xx发放该待遇，因此，正大农业城阳分公司的行为违反了劳动法的相关规定，请求二审法院依法支持该请求。 正大农业城阳分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，纪xx上诉理由无事实及法律依据，应依法予以驳回。 纪xx向一审法院起诉请求：1、判决解除纪xx与正大农业城阳分公司之间的劳动关系，并判决正大农业城阳分公司协助纪xx办理解除劳动合同的相关手续；2、判决正大农业城阳分公司支付纪xx经济补偿金147620元；3、判决正大农业城阳分公司支付纪xx工资34589.82元；4、判决正大农业城阳分公司支付纪xx带薪年休假工资6676元；5、判决正大农业城阳分公司支付竞业限制经济补偿金45840元；6、诉讼费用由正大农业城阳分公司承担。 一审法院认定事实：正大农业城阳分公司系青岛正大农业发展有限公司的分支机构。青岛正大农业发展有限公司与青岛正大有限公司（以下简称正大公司）系关联企业。纪xx1993年3月15日到正大公司从事制粒员工作，双方签订过期限自1993年3月15日至1994年3月15日、自1995年3月15日至1996年3月14日的劳动合同。2007年12月31日，纪xx与正大公司签订自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定正大公司每月20日前以银行转账的方式支付纪xx上月工资，根据乙方工作岗位，甲、乙双方另行签订保密协议、竞业限制协议，作为本合同的附件。正大公司给纪xx缴纳了1998年1月至2010年11月的社会保险。工作期间，纪xx（乙方）与正大公司（甲方）签订了《保密协议书》、《竞业限制协议》。《竞业限制协议》约定，竞业限制范围，甲、乙双方解除或终止劳动关系后，乙方不得到与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位工作或担任顾问；不得自己、以他人名义或与他人合伙生产或经营与甲方有竞争关系的同类产品或从事同类业务。竞业限制期限为解除或终止劳动合同后二年内。竞业限制地域为黑龙江省、吉林省、辽宁省、河北省、山东省、江苏省和天津市、北京市。竞业限制经济补偿为竞业限制期限内，甲方按其所在地最低工资标准，每月25日前以银行转账方式给予乙方当月经济补偿。乙方应在办理离职手续时将其领取经济补偿的开户银行及账号告知甲方，否则甲方可视为乙方同意以其原工资账户领取经济补偿。竞业限制期限内，如甲方所在地最低工资标准进行调整，甲方给予乙方的经济补偿也相应调整。竞业限制期限内，甲方可根据公司实际情况解除本竞业限制协议，停止给予乙方经济补偿，乙方也无须再遵守竞业限制的约定。 2010年12月1日，纪xx与正大农业城阳分公司签订《变更劳动合同协议》，载明“经甲、乙双方协商，同意就2008年1月1日签订的《劳动合同》的有关内容做如下变更：一、《劳动合同》的甲方名称由原来的正大公司变更为正大农业城阳分公司，企业法人代表由黄业夫变更为姜波，住所地由原来的即墨龙泉镇变更为城阳区后桃林。二、本协议约定的变更事项自2010年12月1日起执行。三、除本协议约定的变更事项外，原劳动合同其他内容继续有效。四、本协议及甲方的规章制度作为劳动合同的附件，与原劳动合同具有同等法律效力”，同日，纪xx进入正大农业城阳分公司处从事制粒员工作。正大农业城阳分公司给纪xx缴纳了2010年12月至2020年9月的社会保险。 2020年7月20日，纪xx向正大农业城阳分公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，载明“本人在贵公司工作期间，因贵公司违反《中华人民共和国劳动法》以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，未及时足额的支付劳动报酬、未支付本人的加班费以及带薪年休假等工资，且贵公司恶意降薪、恶意调动本人岗位、剥夺了本人应有的福利待遇。贵公司的行为已严重侵害了本人的合法权益，为此，迫使本人根据《劳动合同法》第三十八条的规定向贵公司提出解除劳动合同，现本人通知贵公司解除双方的劳动关系，自即日起本人将停止考勤。望贵公司收到此通知书后，及时为本人办理解聘手续”，正大农业城阳分公司于2020年7月21日签收该通知，签收人范强。2020年9月，正大农业城阳分公司为纪xx办理了网上解聘。纪xx主张工作至2020年7月30日，正大农业城阳分公司主张纪xx工作至2020年7月20日。 纪xx提交《请假卡》载明：姓名纪xx，职位员工，部门饲料生产部，年度2019年，入公司时间1999-6-11，年休假天数共15天，请假类别年休假，请假天数7.1至7.10，合计10，该请假卡有部门主管审核人签字。2019年7月至2020年7月纪xx工资发放明细为：2019年7月3242.50元、2019年8月3170.50元、2019年9月3149.68元、2019年10月3030.50元、2019年11月3030.50元、2019年12月3030.50元、2020年1月2922.80元、2020年2月1210.80元、2020年3月2444.35元、2020年4月2155.35元、2020年5月2155.35元、2020年6月2295.35元、2020年7月1331.50元。2019年8月至2020年9月期间正大农业城阳分公司每月扣缴纪xx社会保险338.50元。 纪xx诉正大农业城阳分公司劳动争议纠纷一案，案号（2019）鲁0214民初8722号，该案纪xx的诉讼请求为：1、判令纪xx与正大农业城阳分公司1990年8月份至2019年8月份期间存在劳动关系；2、依法确认纪xx和正大农业城阳分公司之间的劳动关系解除，并判令正大农业城阳分公司支付纪xx经济补偿金116352元、2019年4月至2019年9月期间的工资差额7000元、加班费116436元、防暑降温费4400元、带薪年休假工资33434元；3、本案诉讼费用由正大农业城阳分公司承担。该案一审法院作出（2019）鲁0214民初8722号民事判决书，判决：一、确认纪xx与正大农业城阳分公司自2010年12月1日起至2019年8月1日期间存在劳动关系；二、正大农业城阳分公司自判决生效后十日内支付纪xx2019年5月工资4840元；三、正大农业城阳分公司自判决生效后十日内支付纪xx防暑降温费1400元；四、正大农业城阳分公司自判决生效后十日内支付纪xx带薪年休假工资13250元；五、驳回纪xx其他诉讼请求；六、驳回正大农业城阳分公司的其他诉讼请求。双方对该判决均不服，提起上诉，青岛市中级人民法院于2020年11月27日作出（2020）鲁02民终10734号民事判决书，判决：一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8722号民事判决第一、二、三项；二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8722号民事判决第五、六项；三、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8722号民事判决第四项为正大农业城阳分公司自判决生效后十日内支付纪xx2017年、2018年未休带薪年休假工资10666元；四、驳回纪xx其他诉讼请求。该判决理由部分对纪xx主张的2019年4月至2019年9月期间（不含2019年5月）的工资差额，认为纪xx以其2019年4月以后的工资少于上年度月平均工资为由主张工资差额，缺乏事实与法律依据，不予支持。 纪xx为解除劳动关系、索要经济补偿金、工资、带薪年休假工资、竞业限制经济补偿金，以正大农业城阳分公司为被申请人，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除纪xx与正大农业城阳分公司之间的劳动关系，并裁决正大农业城阳分公司协助纪xx办理解除劳动合同相关手续；2、正大农业城阳分公司支付经济补偿金147620元；3、正大农业城阳分公司支付工资34589.82元；4、正大农业城阳分公司支付带薪年休假工资6676元；5、正大农业城阳分公司支付竞业限制经济补偿金45840元。该委经审查，于2020年8月25日作出青城劳人仲定字[2020]第1877号决定书，决定：对纪xx诉正大农业城阳分公司之间劳动争议一案，不予受理。纪xx不服仲裁决定，依法诉至一审法院。 一审法院认为，综合纪xx、正大农业城阳分公司的诉辩理由，本案争议焦点为：一、双方劳动合同关系解除时间的认定；二、正大农业城阳分公司是否应支付纪xx工资差额、经济补偿金、带薪年休假工资及数额的认定；三、正大农业城阳分公司是否应支付纪xx竞业限制经济补偿金及数额的认定。一审法院评判如下： 关于第一个焦点问题，纪xx已于2020年7月21日向正大农业城阳分公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，正大农业城阳分公司主张双方劳动合同于2020年7月21日解除，纪xx主张双方劳动合同于2020年7月30日解除，对此，一审法院认为，纪xx发出的解除劳动合同通知书，正大农业城阳分公司已于7月21日签收，且通知书明确载明“自即日起本人将停止考勤”，故应由纪xx举证证明其工作至2020年7月30日，但纪xx未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对正大农业城阳分公司主张双方劳动合同于2020年7月21日解除予以采信。双方对正大农业城阳分公司已于2020年9月给纪xx办理网上解聘手续均无异议，故纪xx要求正大农业城阳分公司协助办理解除劳动合同的相关手续，一审法院不予支持。 关于第二个焦点问题。第一，关于工资差额问题，纪xx已在（2019）鲁0214民初8722号案件中主张过2019年4月至2019年9月期间的工资差额，且生效法律文书均对纪xx的该主张不予支持（除2019年5月工资外），现纪xx又主张2019年8月、9月的工资差额违背了一事不再理原则，本案中对此不予处理。正大农业城阳分公司发放纪xx2020年2月工资1549.30元（实发1210.80元+扣缴社会保险338.50元），低于青岛市最低工资标准1910元，纪xx要求支付该差额360.70元，理由正当，一审法院予以支持。因双方劳动合同于2020年7月21日解除，故正大农业城阳分公司发放纪xx2020年7月的工资不低于青岛市最低工资标准，纪xx主张该月工资低于最低工资标准，一审法院不予采信。纪xx2019年10月至2020年6月期间的工资虽然低于2018年5月至2019年4月期间的月均工资，但纪xx以此为由主张2019年10月至2020年6月期间的工资差额及2019年第13个月的工资，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 第二，关于经济补偿金问题，首先，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终10734号民事判决书维持一审判决第二项：判令正大农业城阳分公司支付纪xx2019年5月工资4840元，足以证明正大农业城阳分公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，纪xx以未及时足额支付劳动报酬等理由要求解除劳动合同，并要求正大农业城阳分公司支付解除劳动合同经济补偿金，理由正当，一审法院予以支持。其次，正大公司与青岛正大农业发展有限公司均系正大集团旗下公司，结合正大公司与纪xx签订劳动合同后，正大农业城阳分公司通过与纪xx签订《变更劳动合同协议》的形式继续履行正大公司与纪xx签订的劳动合同事实，正大公司为周红涛出具的解除/终止劳动合同报告书载明解除/终止合同原因系转换单位，以及正大农业城阳分公司的注册地址为“青岛市城阳区城阳街道后桃林社区（青岛正大有限公司内）”的事实，足以证明正大公司与正大农业城阳分公司系关联企业。关于纪xx入职正大公司的时间，虽然纪xx提交的请假卡载明纪xx入公司时间为1990年8月10日，但该请假卡未经正大农业城阳分公司人事部审核签字、有权主管审核签字、核准审核签字，对该请假卡一审法院不予采信。纪xx提交了其与正大公司签订的期限自1993年3月15日至1994年3月15日的劳动合同，一审法院认定纪xx入职正大公司的时间为1993年3月15日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。本案中，非纪xx个人原因从正大公司被安排到正大农业城阳分公司工作，故纪xx要求将在正大公司的工作年限合并计算为正大农业城阳分公司的工作年限，一审法院予以支持，纪xx的工作年限为27年零4个多月，计算经济补偿金27.5个月。再次，纪xx离职前月均工资数额，应根据纪xx2019年7月至2020年6月期间的平均工资计算，其数额为3021.74元[（3242.50元+3170.50元+3149.68元+3030.50元+3030.50元+3030.50元+2922.80元+1910元+2444.35元+2155.35元+2155.35元+2295.35元+338.50元×11个月）÷12个月]。综上，正大农业城阳分公司应支付纪xx解除劳动合同经济补偿金83097.85元（3021.74元x27.5个月），纪xx要求按照月均工资4840元计算经济补偿金及主张经济补偿金过高部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 第三，关于带薪年休假工资问题，《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，纪xx1993年3月入职正大公司，其工作年限已经超过20年，故其2019年应享受15天带薪年休假，2020年截止7月21日应享受8天（203天÷365天×15天）带薪年休假。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存两年备查，因正大农业城阳分公司没有提交证据证明已安排纪xx休2019年、2020年度带薪年休假或已支付该期间未休年休假工资，故正大农业城阳分公司应向纪xx支付该期间的未休带薪年休假工资，现纪xx仅主张15天的带薪年休假工资，系对自己权利的处分，一审法院予以照准。正大农业城阳分公司应支付纪xx2019年至2020年7月的带薪年休假工资4168元（3021.74元÷21.75天×15天×2倍），纪xx主张过高部分，一审法院不予支持。 关于第三个焦点问题，纪xx与正大公司签订的《保密协议》、《竞业限制协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的规定，应属有效。纪xx与正大公司签订的劳动合同约定“根据乙方工作岗位，甲、乙双方另行签订保密协议、竞业限制协议，作为本合同的附件”，纪xx与正大农业城阳分公司签订的《变更劳动合同协议》系基于纪xx与正大公司签订的劳动合同，双方仅对原劳动合同中的用人单位进行了变更，故纪xx、正大农业城阳分公司亦应按照《保密协议》、《竞业限制协议》履行各自的义务。《竞业限制协议》约定“竞业限制期限内，甲方按其所在地最低工资标准，每月25日前以银行转账方式给予乙方当月经济补偿。竞业限制期限内，如甲方所在地最低工资标准进行调整，甲方给予乙方的经济补偿也相应调整”，纪xx与正大农业城阳分公司之间的劳动合同已于2020年7月21日解除，纪xx要求正大农业城阳分公司支付其竞业限制经济补偿，于约、于法有据，一审法院予以支持。但因双方协议约定每月25日前以银行转账方式给付当月经济补偿，纪xx要求一次性支付，一审法院不予支持。双方协议约定竞业限制期限为解除或终止劳动合同后二年内，故正大农业城阳分公司应自2020年7月22日起至2022年7月21日止，按照青岛市最低工资标准于每月25日向纪xx支付竞业限制经济补偿，现按青岛市最低工资标准1910元/月支付，青岛市最低工资标准调整时，正大农业城阳分公司支付的竞业限制经济补偿相应的调整。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认纪xx与青岛正大农业发展有限公司城阳分公司之间的劳动合同于2020年7月21日解除；二、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司于判决生效之日起10日内支付纪xx解除劳动合同经济补偿金83097.85元；三、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司于判决生效之日起10日内支付纪xx2020年2月份工资差额360.70元；四、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司于判决生效之日起10日内支付纪xx2019年、2020年带薪年休假工资4168元；五、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司自2020年7月22日起至2022年7月21日止，按照青岛市最低工资标准于每月25日向纪xx支付竞业限制经济补偿（现按1910元/月支付，青岛市最低工资标准调整时，竞业限制经济补偿相应的调整）；六、驳回纪xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛正大农业发展有限公司城阳分公司负担。青岛正大农业发展有限公司城阳分公司负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付纪xx。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点为正大农业城阳分公司是否欠付纪xx劳动报酬及纪xx的经济补偿计算基数如何确定。 关于第一个诉争焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。《青岛市企业工资支付规定》第四条规定：“劳动者在法定工作时间提供正常劳动的，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。本案中，纪xx与正大农业城阳分公司之间的劳动合同中对于劳动报酬的数额未作具体约定。依据上述规定，正大农业城阳分公司可以根据其企业自身的经营状况决定劳动者的工资水平，但不得低于本地的最低工资标准。根据已查明的事实，在纪xx主张的期间，正大农业城阳分公司除2020年2月份的工资低于青岛市最低工资标准外，其他时段工资的发放均不低于青岛市最低工资标准。纪xx仅以其主张的期间段工资数额低于2019年5月以前的平均工资数额主张工资差额，于法无据。原审据此仅支持2020年2月份的工资差额，并无不当。至于纪xx主张的第13个月的工资，因其无有效证据证明，原审对此不支持亦无不当。 关于第二个诉争焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，纪xx与正大农业城阳分公司之间的劳动合同于2020年7月21日解除，原审以纪xx2019年7月至2020年6月期间的平均工资作为其经济补偿的计算基数，符合上述规定。纪xx主张以2019年5月前12个月的平均工资作为其经济补偿的计算基数，于法无据，本院不予支持。另，纪xx主张其于1990年起到正大公司工作，并提供请假卡予以证明，但其提供的请假卡中并无人事部审核签字、有权主管审核签字及核准审核签字，即使部门主管处签字人员的身份确为真实，该请假卡也系孤证，因无其他有效证据予以佐证，仅以该请假卡不能证明纪xx自1990年起与正大公司建立劳动关系，纪xx上诉主张自1990年起计算其经济补偿的工作年限，依据不足，本院不予支持。 综上所述，纪xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人纪xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年四月十三日 书记员  王冉冉 书记员  于国英