贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终767号上诉人（一审原告）：陈井伟，男,1975年11月23日出生,汉族,住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：敖梅，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201811035187。委托诉讼代理人：黄梅，系贵州厚度律师事务所实习律师，执业证号：23082005220001。被上诉人（一审被告）：湖南恒鑫输变电工程有限公司，住所地：湖南省娄底市经济开发区太和路以西创一电子以北0001幢，统一社会信用代码：914313005702783973。法定代表人：殷裕捷，系该公司董事长。上诉人陈井伟因与被上诉人湖南恒鑫输变电工程有限公司（以下简称变电公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈井伟上诉请求：1.判决上诉人与被上诉人自2019年4月12日起至今存在劳动关系或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实与本案的客观事实严重不符。1.被上诉人作为贵州盘南煤炭旧屋基井区大山变电所至旧屋基井区专用10ＫＶ线路工程承包方、施工方，施工期间被上诉人管理人员田小波招用上诉人在案涉工地施工，因属于高危作业，田小波承诺按照300元／天给上诉人计算工资，工资按月发放每月6000元。在施工现场上诉人工作均听从被上诉人现场负责人田小波安排，上诉人是田小波招用的工人。田小波招用工人是案涉工程施工需要，是履行职务行为，上诉人请求确认与被上诉人之间存在劳动关系合理合法。2.上诉人与被上诉人存在管理与被管理的人身依附关系。首先，上诉人作为提供劳动的工人，施工过程中必须听从施工现场负责人田小波安排，上诉人并不能违背田小波的意志而改变工程施工范围和施工质量；其次，上诉人每天上班时间固定，田小波每天在现场进行考勤记录，上诉人并不是想来就来不想来就休息；再次，田小波代被上诉人给上诉人发放了工资并预支生活费。以上情况充分证实被上诉人与上诉人存在管理与被管理的人身隶属关系，被上诉人用工形式完全符合劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，双方符合建立劳动关系的形式要件。3.至于被上诉人是否将案涉工程承包给孔某等人，上诉人不知情，上诉人也不是孔某等人招用的工人，上诉人的工资也不是孔某等人发放，根据谁主张谁举证，被上诉人应承担举证不能后果。综上，一审认定事实不清，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。变电公司在二审中未向本院提交书面答辩意见。陈井伟向一审法院起诉请求：1．判决原告与被告自2019年4月12日起至今存在劳动关系；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：变电公司是2011年3月16日经娄底市工商行政管理局依法登记成立的有限责任公司，经营范围是输变电工程专业承包、送电线路及变电站工程、建筑工程施工总承包、电力工程施工总承包、通信线路安装、机电工程事故总承包、水电安装工程等。2019年3月18日，贵州盘南煤炭旧屋基井区有限责任公司作为业主方与作为施工方的被告签订《10ＫＶ线路施工合同》，贵州盘南煤炭旧屋基井区有限责任公司将大山变电所至旧屋基井区专用10ＫＶ线路工程承包给被告施工。原告自称“我是田小波叫去做工的，做工未签订任何协议，共计做工11天（2019年4月12日至2019年4月23日），工作的内容是拖杆、立杆，该期间均是田小波安排我做事情，工资按天计算，300元／天，工资是田小波发给我。2019年4月23日，我在盘州市煤矿旧屋基井口从事工作时不慎受伤，受伤后田小波微信转了2000元给我，另有2500元是田小波叫孔某和顾某带给我的。田小波是被告公司派驻到涉案工程的管理人员。”，陈井伟受伤后向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认陈井伟与变电公司在2019年4月12日至2019年4月23日期间存在劳动关系，盘州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月11日作出盘劳人仲案字［2020］第373号仲裁裁决书，驳回了陈井伟的仲裁请求，陈井伟不服，遂诉至原审法院。一审法院认为，关于原被告间是否存在劳动关系的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其所主张事实的，由其承担举证不能的不利后果。原告主张其与被告之间存在劳动关系，被告对此不予认可，原告应提供相应的书面劳动合同、上岗证、工作证、工资表等证据予以证实。本案中，原告庭审中陈述“自己是田小波叫去做事的，负责拖杆、立杆，由田小波发放工资，去上班未签订任何协议，田小波是被告派驻到涉案工程的现场管理人员。”，因此认为自己与被告间存在劳动关系，被告对此不予认可，原告并未提供与被告签订有书面劳动合同及被告向原告发放相关工作证件的证据，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条的规定，判断原被告之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬的方式等因素综合认定。结合原告庭审中的陈述，本案原告并未提供任何与变电公司相关的证据，且变电公司也未认可与原告间存在任何关系，原被告间未形成任何用工合意，双方间不符合劳动关系的基本特征，故原告主张其与被告之间存在劳动关系缺乏事实依据，原被告之间不存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：原告陈井伟与被告湖南恒鑫输变电工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由原告陈井伟负担。二审中，上诉人陈井伟申请证人孔某、顾某、袁某出庭作证。上诉人陈井伟质证意见：孔某证言与顾某证言相互印证，能证实案涉工程系被上诉人实际施工，田小波系被上诉人管理人员，被上诉人为规避用工风险故意将工资书写成工程款的事实。顾某陈述其工作时间截止到案涉工程结束，该约定并不影响双方之间劳动关系的成立。证人袁某证实孔某、顾某与被上诉人之间系劳动关系，且接受其管理人员田小波的工作安排，并且在陈井伟受工伤后其接受田小波的委托代为向业主方催要工程款的事实。被上诉人变电公司未到庭发表质证意见。对证据分析认定：证人孔某、顾某、袁某证言仅能证明上诉人陈井伟到被上诉人变电公司承包的大山变电所至旧屋基井区专用10ＫＶ线路工程工地干活，主要从事拉线坑开挖及立杆工作，但不能达到上诉人陈井伟拟证明其与变电公司存在事实劳动关系的证明目的。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致，对一审判决认定事实本院予以确认。另查明，2019年9月5日，案外人孔某、顾某（即上诉人陈井伟申请出庭作证证人）向被上诉人变电公司出具收据一份，载明：“今收到湖南恒鑫输变电工程有限公司支付的贵州盘南煤矿旧屋基井区有限公司10ＫＶ专线架设工程的拉线坑开挖及立杆工程承包款，承包工程总价大写捌万肆仟玖佰贰拾元（小写：￥84920.00元），累计已支付贰万柒仟玖佰贰拾元（小写：￥27920.00元），本次支付伍万柒仟元（小写：￥57000.00元），该工程承包款全部结清。”二审中，证人孔某、顾某对上述收据的真实性予以认可，但否认承包有工程，陈述收据款项系变电公司支付的工人工资。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人陈井伟与被上诉人变电公司之间自2019年4月12日起至今是否存在事实劳动关系。本案中，对于上诉人陈井伟如何到变电公司承包的大山变电所至旧屋基井区专用10ＫＶ线路工程工地干活，陈井伟陈述系人手不够，孔某、顾某组织去的，其考勤由田小波记录（仲裁时陈井伟陈述不需要考勤或签到），在工作中接受田小波的管理、指挥，劳动报酬按300元／天，每月6000元由田小波发放，不上班当日无工资。证人孔某则陈述陈井伟具体怎样到工地上班不清楚，陈井伟工资为每月6000元，工作期间请假工资照发。由此可见，对于考勤管理、工资组成等劳动关系要件，证人孔某、顾某与上诉人陈井伟陈述均不一致。同时，2019年9月5日证人孔某、顾某向被上诉人变电公司出具的收据载明，陈井伟主要从事的立电线杆工作被上诉人变电公司已经承包给证人孔某、顾某。上诉人陈井伟并非变电公司直接招聘或雇佣的劳动者，陈井伟不能提供证据证实其与变电公司有身份上的从属和依附关系、接受变电公司各项规章制度的制约，且享有变电公司劳动保护福利和社会保险待遇，不符合确认劳动关系的法律要件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人陈井伟应承担举证不能的后果，一审判决上诉人陈井伟与被上诉人变电公司之间不存在劳动关系并无不当。综上所述，陈井伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈井伟负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年四月九日法官助理浦红梅书记员李炳兰