河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终908号上诉人（原审被告）：河南红月金品商务咨询有限公司，住所地安阳市文峰区文峰大道东段390号。法定代表人：梁箫帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，河南高陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高贡立，男，1970年9月4日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：郑学亮，河南毅刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢凤海，河南毅刚律师事务所实习律师。原审被告：梁箫帅，男，1988年5月29日出生，汉族，住内黄县。上诉人河南红月金品商务咨询有限公司（以下简称红月金品商务公司）因与被上诉人高贡立、原审被告梁箫帅公司设立纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0502民初5933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红月金品商务公司的委托诉讼代理人王伟，被上诉人高贡立的委托诉讼代理人郑学亮、邢凤海，原审被告梁箫帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人红月金品商务公司上诉请求：1.撤销一审法院（2020）豫0502民初5933号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人高贡立的诉讼请求（不服金额为10万元）；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人高贡立在一审中提供的2016年7月13日签订的《合作协议书》已经作废，双方在2016年7月20日又重新签订《合作协议书》，应以2016年7月20日签订的《合作协议书》为准。2016年7月20日签订的《合作协议书》第八条第三项明确约定“由于乙方的原因致使上票项目无法完成的，乙方应全额退还甲方的认购款”，根据双方约定，上诉人在签订该合同后，依约完成了上票项目，已经履行了合同，一审判决上诉人向被上诉人返还出资款没有依据。被上诉人高贡立辩称，红月金品商务公司的上诉所称没有事实和法律依据,应驳回其上诉，依法维持原判。原审被告梁箫帅述称，其与被上诉人高贡立7月13日签订第一份合同后，去上海考察了郑州文交所远洋恒力邮币卡中心投资的“96年山水盆景”项目，回来后，其与高贡立、元伏增、赵某商定，将7月13日《合作协议书》中的投资上文申江商品交易中心的上票项目变更为郑州文交所的上票项目，双方重新签订了7月20日的《合作协议书》，当时要将7月13日的协议收回作废，因高贡利说没带，说是稍后交过来，但一直没有交回。红月金品商务公司及梁箫帅本人已经按照7月20日的协议完成了这个项目。2017年的3月16日，就是315晚会之后，国家对邮币卡市场进行停产整顿，到现在一直没有开盘，这个项目的账户已被查封，软件无法使用，数据现在调不出来，但是，高贡立、元伏增等客户的手里都有这个项目的账户，账户中都有相应的票款。原审原告高贡立向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同返还原告100000元及利息（利息以100000元为本金，自2017年1月1日起至实际还款之日止按银行间同业拆借贷款利率计算）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定以下事实：2016年7月13日，原告（甲方）为投资被告红月金品商务公司（乙方）发起设立的上票项目，参与认购上票项目股权，双方签订了《合作协议书》一份，约定上票项目拟投资500万元，拾万元每股，壹股起投，甲方以现金方式认购100000元，于7月13日前将认购资金一次性缴存至梁箫帅个人建行账户，乙方承诺对于甲方缴付的股权认购资金，除作为注册资金缴存于拟设公司的账户外，不得随意动用，在本次认购股权的资金全部到位后的10个工作日内召开股东会、制定公司章程、选举公司执行董事和监事、聘请公司高级管理人员及财务负责人、办理工商注册手续等，由于乙方原因致使股权认购及设立登记手续无法完成的，乙方应全额退还甲方的认购款，并按银行同期利率支付甲方利息（自甲方付款之日起计算）。该协议签订后，原告于当日向被告梁箫帅银行账户转账100000元，其中原告出资了50000元，元伏增出资了50000元。原告在其持有的协议上落款处备注有“高贡立出资伍万元，元伏增出资伍万元，利润按出资额分配，风险自己承担”的内容。2016年7月20日，原告、元伏增分别作为甲方与被告红月金品商务公司（乙方）签订了《合作协议书》各一份，均约定上票项目拟投资400万元，伍万元每股，壹股起投，该400万元具体分为壹佰万票款（此壹佰万用于购买邮票，购买品种96年山水盆景，共计162000枚）、壹佰万牌照费（此费用于在恒利邮币卡交易中心购买上票权）、壹佰万鉴定费仓储费（此壹佰万是缴纳给交易所的，后期无需再缴纳）、壹佰万护盘资金（此壹佰万用于后期96年山水盆景的拉升和运作，后期予以按照出资比例退还），甲方以现金方式认购50000元，于2016年7月20日前将认购资金一次性缴存至梁箫帅个人建行账户，乙方承诺对于甲方缴付的股权认购资金，除作为注册资本缴存于拟设公司的账户外，不得随意动用，在本次认购股权的资金全部到位后的10个工作日内召开股东会、制定公司章程、选举公司执行董事和监事、聘请财务负责人，由于乙方原因致使上票项目无法完成的，乙方应全额退还甲方的认购款，并按银行同期利率支付甲方利息（自甲方付款之日起计算）。该两份协议签订后，原告与元伏增均未出资，合同未实际履行。2016年7月13日《合作协议书》所约定的股权认购数额未完成，拟设公司至今未成立。一审法院认为，原告与被告红月金品商务公司于2016年7月13日签订的《合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当严格履行。原告已按该协议的约定，将出资款100000元支付至被告梁箫帅银行账户，故被告红月金品商务公司应当按照协议约定完成股权认购及公司设立，现股权认购及公司设立均未完成，故被告红月金品商务公司应当违约责任，返还原告的出资款100000元。现原告主张的利息，应从其起诉之日即2020年12月7日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。被告红月金品商务公司系独立法人，具有对公账户，但却要求原告将出资款项转入被告梁箫帅个人账户，由此可推定二被告之间财产混同，故被告梁箫帅对公司债务应当依法承担连带责任。被告红月金品商务公司辩称，原合同已变更，应当以变更后的合同为准，因2016年7月13日《合作协议书》与2016年7月20日《合作协议书》所约定的投资额度、认购金额、乙方承诺等实质性内容均不相同，属于相互独立的两份合同，故对该辩称，不予采信。被告红月金品商务公司辩称，原告的起诉已超过诉讼时效，因2016年7月13日《合作协议书》并未约定股权认购及公司设立的完成时间，诉讼时效应从原告主张权利之日开始计算，即本案并未超过诉讼时效，故对该辩称，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十七条、第一百六十条之规定，判决如下：一、限被告河南红月金品商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内返还原告高贡立出资款100000元，并支付从2020年12月7日起至还清之日止以100000元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、被告梁箫帅对上述款项100000元及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告高贡立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告河南红月金品商务咨询有限公司、梁箫帅共同负担。二审期间，上诉人红月金品商务公司申请证人赵某出庭，证明双方签订的7月13日的合作协议书已经作废，应按照7月20日的合作协议书为准。证人赵某陈述，2016年7月份，其与梁箫帅、高贡利、元伏增三人达成共识，之前签订的合同作废，以第二份合同为依据，梁箫帅说把第一份合同带回来销毁。对上诉人提供的上述证人证言，原审被告梁箫帅没有异议。被上诉人高贡立质证认为，对证人赵某的证言有异议，证人系上诉人红月金品商务公司的职工，存在利害关系，该证人证言真实性存疑，且证人并非协议的当事人，其证言并不能证明协议双方的真实意图和签订目的，达不到其证明目的，其证言不应采信。即使按照2016年7月20日的合作协议书来说，该协议书第八条第二项约定，被上诉人是对上诉人公司进行投资并成立新的公司，而非上诉人所述的是对其公司所开发的项目进行投资。上诉人未能完成设立公司前期程序，上诉人应与原审被告梁箫帅共同返还被上诉人投资款100000元。本院审查认为，上诉人红月金品商务公司提供的证人系其职员，双方之间存在利害关系，该证人证言缺乏真实性，且系孤证，不具有证明效力，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，被上诉人高贡立与上诉人红月金品商务公司签订案涉2016年7月13日的《合作协议书》后，即于当日按照该协议约定的认购金额向原审被告梁箫帅的银行账户转账100000元，已履行自己的合同义务。红月金品商务公司上诉主张2016年7月13日的《合作协议书》已经作废，双方在2016年7月20日又重新签订了《合作协议书》，应以2016年7月20日签订的《合作协议书》为准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。2016年7月13日的《合作协议书》约定发起设立的投资项目为“上文申江商品交易中心上票项目”，2016年7月20日的《合作协议书》约定发起设立的投资项目为“郑州文交所远洋恒力邮币卡中心上票项目”，两份《合作协议书》所约定的投资项目、投资额度、认购金额、违约责任等实质性内容均不相同，上诉人红月金品商务公司并未提供充分证据证明2016年7月13日的《合作协议书》作废及双方实际履行的是2016年7月20日签订的《合作协议书》，应承担举证不能的不利法律后果，其上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人红月金品商务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人河南红月金品商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 中 友审判员 智 咏 梅审判员 吕 建 伟二〇二一年四月二十七日书记员 张宁（兼）