广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂02刑终132号 原公诉机关广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张文辉，女，1975年8月3日出生贵州省黎平县，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县，住三江侗族自治县独峒镇牙寨村牙寨屯。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月12日被刑事拘留，先后于同年7月17日、同年8月7日、同年11月20日、2019年5月20日被取保候审。2019年9月27日逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人李玉堂，广西天狮灵动律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡细坤，男，1973年4月28日出生于贵州省黎平县，侗族，初中文化，个体户，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县，住三江侗族自治县独峒镇牙寨村牙寨屯。因涉嫌犯强奸罪，于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。同年10月23日，因犯强奸罪被原审法院判处有期徒刑三年六个月。现羁押于三江侗族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）吴丽芝，女，1987年5月28日出生，侗族，初中文化，个体户，住三江侗族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，先后于2017年7月23日、2018年8月7日、2018年11月20日、2019年5月20日被取保候审，2020年2月26日被监视居住，2021年3月3日被逮捕。于2021年4月2日被取保候审。 辩护人罗海渊，广西国观律师事务所律师。 广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院审理三江侗族自治县人民检察院指控被告 人张文辉、胡细坤、吴丽芝犯非法经营罪一案，于2021年3月3日作出（2020）桂0226刑初47号刑事判决。被告人张文辉、胡细坤、吴丽芝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案卷材料，讯问了各上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，从2005年至2016年3月期间，被告人胡细坤持有杨某4专门用于订购香烟的银行存折，被告人张文辉、胡细坤夫妇将订购卷烟钱款存入该银行账户，通过杨某4订购卷烟。张文辉、胡细坤将订购的卷烟在二人经营的广某店进行销售。2010年12月20日，烟草部门在广某店内查获12个品种85条卷烟，价值4085.50元。经查，张文辉、胡细坤的广某店无《烟草专卖零售许可证》，因在规定期限内，二人均未到烟草部门接受调查，查获的85条卷烟被认定为无主卷烟，并于2011年6月8日被全部没收入库。 2016年4月，杨某4不再经营小卖部。2016年4月至2016年12月，张文辉、胡细坤负责将订购卷烟钱款存入杨某4名下银行账户，吴丽芝负责在网上以杨某4的名义订购卷烟。从2017年1月起，三人在订购卷烟时商量决定，使用微信就订购卷烟的种类、数量、存烟款金额、转账金额进行联系，张文辉亦通过打电话联系吴丽芝告知订购卷烟的数量及种类。张文辉、胡细坤在其经营的广某店内以略高于烟草局统一批发价格进行凑整数后的价格销售卷烟给顾客。吴丽芝亦到广某店进购百货及卷烟在自家经营的律律便民店内销售。2016年4月至2016年12月，张文辉、胡细坤、吴丽芝共订购卷烟3496条，含税销额228898.54元，张文辉、胡细坤销售卷烟非法获利2226.8元。2017年1月至2017年12月，张文辉、胡细坤、吴丽芝订购卷烟3339条，含税销额262926.65元，其中张文辉、胡细坤销售卷烟非法获利1660.35元；吴丽芝从广某店进购卷烟700条，卷烟金额为42640元，吴丽芝销售卷烟非法获利6521元。 2018年1月至2018年6月，张文辉与吴丽芝继续使用手机电话就订购卷烟的种类、数量、存烟款金额、转账金额进行联系，期间张文辉让其女儿、外甥以存现方式存入杨某4名下 银行账户，吴丽芝负责在网上以杨某4的名义订购卷烟，张文辉与吴丽芝共订购卷烟2257条，含税销额210632.59元，其中张文辉在广某店内销售卷烟非法获利883.48元；吴丽芝从广某店进购卷烟408条，卷烟金额为41980元，吴丽芝在其经营的商店内销售卷烟非法获利4047元。 综上，张文辉非法经营卷烟含税销额达702457.78元；胡细坤非法经营卷烟含税销额达491825.19元；张文辉、胡细坤2016年4月至2017年12月销售卷烟非法获利共计3887.15元；张文辉2018年1月至6月销售卷烟非法获利883.48元；吴丽芝非法经营卷烟含税销额达702457.78元，2017年1月至2018年6月在其店内销售卷烟非法获利共计10568元。 2018年6月11日，公安机关依法对胡细坤、张文辉经营的广某店及承租的出租房进行搜查，查获卷烟包装膜8条及待销售15个品种112条卷烟，并扣押张文辉的ＯＰＰＯＡ59Ｓ手机一部、胡细坤的ＶＩＶＯＸ9Ｐ1ｕｓ手机一部，经价格认证中心认证，被查获的卷烟价值13335元。2018年11月14日，卷烟97条及卷烟包装膜8条、张文辉的ＯＰＰＯＡ59Ｓ手机一部、胡细坤的ＶＩＶＯＸ9Ｐ1ｕｓ手机一部被随案移送。 2018年6月14日，三江侗族自治县市场监督管理局执法人员在吴丽芝经营的律律便民店检查，发现吴丽芝无《烟草零售专卖许可证》。15日，执法人员在其店内查获待销售的10个品种590包卷烟及一张发货清单，烟草制品价值共计价值17121.50元。2018年6月26日，被处以罚款3610元。2018年7月23日，公安机关扣押了吴丽芝的vivo牌金色智能手机一部。 另查明，胡细坤因涉嫌犯强奸罪，于2018年1月17日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留。因犯强奸罪于同年10月23日被原审法院判处有期徒刑三年六个月；同年6月11日，张文辉被公安机关传唤到案接受调查，于同年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审；同年7月23日，吴丽芝被公安机关传唤到案接受调查。 原判认定上述事实，有以下证据证实：扣押的卷烟、卷烟薄膜等物证、发货清单、发货汇总表、销售卷烟汇总表、进购卷烟汇总表、以杨某4名义订购卷烟汇总表、柳州市烟草专卖局卷烟目录明细表、以杨某4名义订购的卷烟配送单、烟草部门出具的以杨某4名义订购的客户访销实销表、杨某4、吴宜平存折；张文辉帮王某存烟款的记录；吴宜平订购卷烟专用存折复印件；杨某4银行开户单、账户活期存款明细查询单、杨某4农村信用社订烟专用存折流水明细；三江侗族自治县烟草专卖局出具的证明、移交的案件材料、关于扣押张文辉卷烟的情况说明；三江侗族自治县烟草专卖局涉案烟草专卖价格表、三江侗族自治县市场监督管理局三市监处字［2018］第045号行政处罚决定书、（2018）桂0226刑初190号刑事判决书、户籍证明及照片、到案经过等，证人梁某、吴某1、吴某2、胡某、姚某、杨某1、杨某2、王某、杨某3、杨某4的证言，涉案价格认定结论书，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，勘验检查辨认笔录，指认现场照片，胡细坤、吴丽芝对微信转账及聊天记录的指认，电子检查工作记录、张文辉手机电子数据材料，吴丽芝与张文辉微信音频及对话数据光碟一张、杨某4账户存款视频光碟一张及视频截图，独峒镇卷烟代发点监控录像光碟二张，被告人张文辉、胡细坤、吴丽芝的供述等。 针对本案的焦点问题，原判根据查明的事实和证据，依照法律的规定，原判综合评判如下： 一、关于张文辉辩解其销售卷烟是只是按照烟草公司批发价的价格凑整批发给顾客，其没有盈利的相关意见。经查，吴丽芝、张文辉均是根据相关货单对其进购卷烟进行确认，且有证人吴某1、吴某2的证言、广某店发货清单上标注的销售卷烟的价格，可以确认张文辉、胡细坤销售卷烟的价格是按照进价或略高于烟草公司批发价格搭货销售。吴丽芝从广某店进购卷烟及百货到其经营的律律便民店进行销售，根据吴丽芝的供述其订购回去的卷烟均是按照零售价格予以销售。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对张文辉、胡细坤夫妇非法销售卷烟的获利情况应按照可以查清的价格计算。吴丽芝从张文辉、胡细坤经营的广某店进购卷烟的数量、价格以及吴丽芝 无证销售卷烟的价格亦可以查清，故计算吴丽芝非法获利情况应按照可以查清是价格予以计算。 二、张文辉、胡细坤、吴丽芝是否系共同犯罪，吴丽芝是否为从犯的问题。经查，从三被告人的供述及胡细坤与吴丽芝、张文辉与吴丽芝的微信聊天看，三被告人是有商量决定，分工合作的，张文辉、胡细坤、吴丽芝均供述平时吴丽芝负责在网上订购卷烟，其张文辉、胡细坤负责存烟款，没有吴丽芝的网上订购卷烟行为或者没有张文辉、胡细坤利用杨某4的存折存烟款的行为，本案的非法经营行为均不能完成，三被告人行为系共同犯罪，均起主要作用，均系主犯。 三、吴丽芝辩解其于2017年初才开始独立帮张文辉、胡细坤订购卷烟的相关意见。经查，证人杨某4于2018年6月份的2次问话中均证实因儿子在县城装修房子，其经常来县城，订购卷烟也不是很正常，从2016年农历三月三左右（指2016年4月清明节过后），其寨上搞芦笙比赛，其小卖部被小偷窜入多次，把卷烟偷光，从那时起其到县城与儿子住，不再订购卷烟，从2016年4月4日清明节过后其没有让吴丽芝与烟草专卖局订购过卷烟，从杨某4的活期存折流水看，2016年4月至12月月均存入的购烟款明显比2015年1月至2016年3月多，证实了吴丽芝加入出售卷烟后订购卷烟的数量增加，故对杨某4的证言予以采纳，对吴丽芝的辩解不予采纳。 原判认为，被告人张文辉、胡细坤、吴丽芝未取得卷烟零售专卖许可证，未经许可经营国家规定的限制买卖物品卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，三被告人行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，三被告人商量决定，分工合作，在使用微信就订购卷烟的种类、数量、存烟款金额、转账金额等方面进行联系，吴丽芝利用杨某4的烟证负责在网上订购卷烟，张文辉、胡细坤利用杨某4的存折存入烟款、领取卷烟，三被告人均起积极作用，均是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚。吴丽芝在归案后如实供述其主要的犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。鉴于张文辉、胡细坤、吴丽芝归案后认罪态度较好，均当庭认罪，可对其均酌情从轻处罚。根据本案的事实和具体情节，张文辉及吴丽芝不符合缓刑的适用条件，但决定对吴丽芝从轻处罚。胡细坤因犯强奸罪于2018年10月23日被判处有期徒刑三年六个月，应当与本案所犯的非法经营罪进行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十 七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条的规定，作出判决：一、被告人张文辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人胡细坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元二千元，与原审法院（2018）桂0226刑初190号刑事判决书中判决被告人胡细坤犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元二千元；三、被告人吴丽芝犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；扣减因行政处罚交纳罚款三千六百一十元，实际执行罚金人民币二万一千三百九十元；四、对被告人张文辉、胡细坤于2016年4月至2017年12月的非法所得3887.15元，依法予以追缴，上缴国库；五、对被告人张文辉于2018年1月至6月的非法所得883.48元，依法予以追缴，上缴国库；六、对被告人吴丽芝于2017年1月至2018年6月的非法所得10568元，依法予以追缴，上缴国库；七、随案移送的卷烟97条及卷烟包装膜8条，依法予以没收，上缴国库；八、随案移送的手机三部，依法予以没收，上缴国库。 张文辉及其辩护人提出，1.认定张文辉于2016年4月至2017年12月销售卷烟的金额证据不足；2.在没有进货单据核实的情况下，其搭售凑整销售卷烟的金额不能确定，不应当认定其存在获利。一审量刑过重，请求本院对张文辉减轻处罚。 张文辉的辩护人还提出，张文辉、胡细坤与吴丽芝是各自经营，不存在共谋，不应当按照共犯处理，张文辉具有坦白情节，建议本院对张文辉适用缓刑。 胡细坤上诉称，1.一审认定其非法经营的数额事实不清，应当以签字的烟草配送货单来认定，不能仅凭烟草公司的汇总表认定；2.一审量刑过重。请求本院依法改判。 吴丽芝及其辩护人提出，1.吴丽芝于2017年年初才帮胡细坤、张文辉订烟，一审认定其于2016年4月至2017年3月帮胡细坤、张文辉订烟的事实不清，证据不足；2.吴丽芝是从犯。一审量刑过重，请求本院对吴丽芝从轻处罚。 吴丽芝的辩护人还提出，吴丽芝具有坦白情节，有悔罪表现，建议本院对其适用缓刑。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于上诉人及辩护人所提的有关上诉意见和辩护意见，本院根据查明的事实和证据，结合一审的审理情况，综合评析如下： 1.关于张文辉及其辩护人所提的获利问题、吴丽芝及其辩护人所提的从犯问题。经查，该问题在一审业已提出，一审根据查明的事实和证据已进行详细论述并加以驳斥，本院予以确认，不再赘述。上诉人及辩护人所提此节意见不成立，本院不予采纳。 2.关于本案的犯罪数额问题。经查，一审法院根据相关的证人证言、微信聊天记录、烟草部门出具的进购卷烟明细表、订购卷烟汇总表、胡细坤、张文辉、吴丽芝的供述等证据综合认定胡细坤、张文辉、吴丽芝各自参与非法经营的犯罪数额，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上诉人及辩护人所提的有关犯罪数额方面的意见，经查，在一审业已提出，一审根据查明的事实和证据予以论证并加以驳斥，本院予以确认，不再赘述。上诉人胡细坤、张文辉、吴丽芝及其辩护人所提本案犯罪数额不清，证据不足的相关意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张文辉、胡细坤、吴丽芝未取得卷烟零售专卖许可证，未经许可擅自经营国家规定的限制买卖物品卷烟，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，情节特别严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据张文辉、胡细坤、吴丽芝在共同犯罪中均是主犯，吴丽芝在归案后如实供述。张文辉、胡细坤、吴丽芝归案后认罪态度较好，均当庭认罪等具体情节，在法定量刑基础上对张文辉、胡细坤、吴丽芝依法量刑，并对吴丽芝予以从轻处罚。同时，根据胡细坤因犯强奸罪于2018年10月23日被判处有期徒刑三年六个月，与本案所犯的非法经营罪进行数罪并罚，一审量刑适当。上诉人及辩护人所提一审量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。张文辉及吴丽芝并不符合适用缓刑的法定条件，辩护人建议适用缓刑的意见不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二 百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  邓丽芳 审 判 员  罗艳梅 二〇二一年四月十三日 法官助理  钟 丽 书 记 员  杨思妮