北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3269号上诉人（原审被告）：北京尤莱特通信技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛北街1号院30号楼101单元4层403。法定代表人：张辉，经理。委托诉讼代理人：夏铨，男，北京尤莱特通信技术有限公司法务专员。委托诉讼代理人：马飞，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王大虎，男，1980年11月17日出生，汉族，住河北省保定市。委托诉讼代理人：康爱军，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：高杨，北京市大地律师事务所律师。原审第三人：北京泰诺通信工程有限公司，住所地北京市通州区通胡大街78号1105E。法定代表人：刘鈺龙。上诉人北京尤莱特通信技术有限公司（以下简称尤莱特公司）因与被上诉人王大虎、原审第三人北京泰诺通信工程有限公司（以下简称泰诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初7128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尤莱特公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回王大虎的一审诉讼请求。事实和理由：1.本案已过诉讼时效，应依法驳回王大虎的诉讼请求。《北京市建设工程施工合同》项下的工程款给付义务产生于2014年8月，现无证据证明王大虎或泰诺公司就有关工程款与尤莱特公司进行过协商、索要，故2017年王大虎向刘成主张工程款时已经过两年诉讼时效。2.本案《北京市建设工程施工合同》无效，需排除合同收益。尤莱特公司对于合同无效的法律后果属于无过错方，不应就合同无效承担责任。工程利润不应由过错方王大虎获取。3.尤莱特公司与泰诺公司未对工程进行竣工验收，王大虎无权主张工程款。4.本案认定的施工量和工程款的计算没有依据。王大虎提交的证据没有直接证明实际施工量。此外，王大虎的施工内容存在质量问题，相关修复费用应从工程款中予以扣除。一审法院认定应付工程款数额错误。5.《北京市建设工程施工合约》中约定由泰诺公司负责建设范围内的协调工作，但由于泰诺公司协调能力不足，尤莱特公司为保障工程顺利实施，亲自与当地村委会沟通协调，并支付了40万元临时占地协调费，该40万元临时占地协调费应从工程款中扣除。6.泰诺公司的法定代表人刘鈺龙作为利益相关者，对尤莱特公司的不利陈述应慎重采纳。刘鈺龙与王大虎有利益勾连，才导致合同无效。王大虎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，尤莱特公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1.本案诉讼时效并未经过。2014年8月是王大虎撤场时间，并非工程结算时间，不能以此作为诉讼时效的起算点。尤莱特公司主张工程未竣工验收，故付款条件未成就，按此逻辑诉讼时效至今没有超过。此外，王大虎与刘成在2017年2月9日的短信记录中显示王大虎一直在向尤莱特公司主张付款，故即使之前的诉讼时效存在瑕疵，该短信记录亦产生诉讼时效中断的法律后果。2.本案工程已交付使用，故尤莱特公司应参照合同约定支付工程款。3.依据《北京市建设工程施工合约》的约定，本案是固定总价合同，在施工范围内不存在计价调整的问题。4.尤莱特公司主张的临时占地协调费应在一审中提出抗辩，相关证据不属于新证据。尤莱特公司主张的王大虎施工质量问题，一审法院已经在工程款中扣减相关修复费用，尤莱特公司不应在二审中重复主张。5.刘鈺龙作为泰诺公司的法定代表人有权代表公司。泰诺公司述称，1.泰诺公司与王大虎多次向尤莱特公司主张工程款，本案未过诉讼时效。2.《北京市建设工程施工合约》是固定总价合同，尤莱特公司应参照合同约定支付工程款。3.本案工程不存在质量问题，工程完工后，尤莱特公司就要求尽快穿揽，说明工程质量是合格的。王大虎向一审法院起诉请求：1.判令尤莱特公司支付工程款142.2万元及追加工程量46万元；2.判令尤莱特公司支付违约金，以188.2万元为基数，按照年利率4.75%的标准自2014年8月10日计算至2019年8月19日，按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日计算至实际付清之日。一审法院认定事实：2013年4月20日，发包方尤莱特公司与承包方泰诺公司就万安东路、玉泉山路新建通信管道建设工程签订《北京市建设工程施工合同》，约定工程地点位于海淀区万安东路、玉泉山路，承包方式为包工包料（除工程发包方供应材料外），工程承包造价145万元。工程定于2013年4月25日开工，于2013年6月10日竣工，合同工期日历天数45天。本工程为万安东路、玉泉山路的管道建设、人、手孔井的砌建、拉管施工（包括材料），共计6.3公里，共计145万元，其他见补充条款第十三条。工程完工初验合格后，占合同承包造价60%，87万元；工程完工中验合格后，占合同承包造价20%，29万元；工程完工终验合格后，占合同承包造价15%，21.75万元；完工后一年内，占合同承包造价5%，7.25万元。补充条款包括：1.万安东路、玉泉山路路段（林地、盲道、步道、砖更换）全部费用共计145万元，包括渣土外运、恢复原貌。2.通信井每个2300元/座（包括渣土外运、恢复原貌）。3.管孔规模由甲方通知为准。4.结算方式为待发包方验收合格后3个月内付首笔款。5.拉管用PE管材由乙方提供，保证管材质量。该合同落款签章处，有发包方项目经理王某1签字及尤莱特公司合同专用章及承包方委托代理人薛某签字及泰诺公司合同专用章。就薛某的身份，王大虎主张系其委托的律师，代表其签署施工合同、加盖泰诺公司合同章并在施工过程中协调处理现场事故，为此申请证人薛某出庭作证。泰诺公司对薛某的身份予以认可，薛某并非泰诺公司人员。诉讼过程中，王大虎主张其为涉案工程实际施工人，其挂靠于泰诺公司与尤莱特公司签订施工合同。王大虎提交向工人转款凭证、送货单，证明其向工人支付工资的情况及购买建材的情况。王大虎提交涉案工程施工技术文件及竣工图、现场照片，证明其施工的万安东路、玉泉山路新建通信管道工程已竣工验收。尤莱特公司对上述证据不予认可，认为无法证明所雇佣工人及购买的材料用于涉案工程，王大虎提交的施工技术文件无任何签章，真实性均不予认可，文件中所记载的内容，仅能体现技术参数，不能证明由王大虎施工并验收合格。王大虎提交尤莱特公司分别与中国移动通信集团北京有限公司、国内专业通信局三份空白通信管孔购买合同，证明尤莱特公司将涉案工程出售给上述两家单位并向其确认通信管孔工程量。王大虎同时提交其与wqcgXXXX@163.com的电子邮件，证明尤莱特公司在向中国移动公司出售涉案工程时向其核实管道维护工程量。尤莱特公司对上述证据真实性均不予认可，认为购买合同无任何签章，证据来源亦不合法，电子邮件无法证明为尤莱特工作人员邮箱，邮件内容有违常理。就涉案工程的出售及竣工验收情况，王大虎申请法院向中国移动通信集团北京有限公司、国内专用通信局及北京经天纬地测量有限公司调查取证，经查，北京经天纬地测量有限公司以工程超过五年，数据不再保留为由未出具调查结果，中国移动通信集团北京有限公司、国内专用通信局对法院调证函件予以拒收。诉讼过程中，王大虎与泰诺公司均认可涉案工程由王大虎借用泰诺公司资质签订合同并实际施工，泰诺公司仅在其中负责万安东路段及茶棚路段，双方为此共同出资购买北京中海恒通科技发展有限公司42吨定向钻机一台及辅助设备和配件。王大虎为此提交：1.王大虎与刘鈺龙于2013年4月12日签订的《合作协议》，主要约定双方共同出资购买前述钻机，双方各出资24万。2.北京中海恒通科技发展有限公司与泰诺公司于2013年2月26日签订的定向钻机订货合同及补充协议。3.王大虎工商银行卡交易22万元的银行流水凭证。4.《施工组方案》，2013年5月18日定向钻机出售方工作人员在涉案工程施工现场进行指导。就泰诺公司施工量及工程款，王大虎与泰诺公司认可为施工2公里，每公里10万元，共计20万元，已含在合同总价款145万元中。王大虎主张增项工程款46万元，向法院提交香泉环岛-厢红旗路路由示意图一张及照片三张，双方未就增项工程签订书面合同。2014年8月4日，海淀区玉泉山路国防通信管道工程质量验收组向泰诺公司下发《通知》，主要内容为：你方施工部分《海淀区玉泉山路（香泉环岛-厢红旗路）国防通信管道工程》，按约定时间（至2014年8月3日），你方应完成施工范围内的质量自检和整修工作（达到设计质量标准和验收要求），经现场检查发现：1.人手孔井号未喷完，井台未做；2.你方施工范围内的北坞村路口处未按设计施工图施工，属于擅自变更施工方案；3.其他部分管段及人、手井（主要是特殊路段）未按设计施工图施工；4.通过测绘图及现场检查发现玉泉#28-玉泉#29管段和玉泉#30-玉泉#31管段的管面程式不对，其中4格栅位置放反；玉泉#37-玉泉#38管段管面程式不对，全是9格栅没有4格栅管；5.人手孔井及管道管孔试通，是否已经如期达到质量标准，有待检验。特此通知。王大虎主张其接到上述《通知》后，已按《通知》要求将第1、4、5项予以修复，第2、3项因无明确的修复内容，其无法修复，其于2014年8月10日完工撤场。诉讼过程中，尤莱特公司不认可王大虎系涉案工程实际施工人，为此提交涉案工程质量验收表，尤莱特公司2014年7月21日致泰诺公司的通知，2020年8月21日泰诺公司出具的不认可与王大虎存在挂靠关系的声明，尤莱特公司出纳支付王大虎工资的转款凭证。王大虎就上述证据的证明目的不予认可，认为其兼职尤莱特公司的设计人员，尤莱特公司的转款系正常发放劳务报酬，其中2016年1月31日尤莱特公司向其转款28000元系本案涉案工程款，故尤莱特公司除增项工程外尚有142.2万元工程款未支付。泰诺公司对其出具的声明认为，该份声明于本案诉讼期间产生，因泰诺公司于2016年9月被尤莱特公司持股70%，其法定代表人刘鈺龙对该声明如何产生并不知情，也不予认可，刘鈺龙未同意在该声明上加盖泰诺公司公章。诉讼过程中，尤莱特公司主张泰诺公司于2014年8月撤场，因泰诺公司施工质量不合格，其另行与北京佳乐安泰建筑工程有限公司签订《通信建设工程施工合同》，主要约定就玉泉山路（闵庄路口-厢红旗路）660米新建通信管道工程进行修复施工，包工包料，工程承包造价299000元，工期自2014年7月19日至2014年7月28日。就该修复工程款，尤莱特公司提交实际施工人孙世红的书面证言及工程款发票，证明款项已实际支付。经询，尤莱特公司称与北京佳乐安泰建筑工程有限公司于2014年7月28日竣工验收后，工程一部分交付军队使用，一部分作为民用出售。诉讼过程中，王大虎主张一直向尤莱特公司工作人员刘成催要工程款，并提交相应短信记录，同时，其与泰诺公司于2017年共同向尤莱特公司讨要过工程款。泰诺公司对共同向尤莱特公司催款予以认可。就刘成的身份情况，尤莱特公司认可其担任公司领导司机，并为其缴纳社保，但未办理入职手续，现已不在公司工作。经询，泰诺公司不同意由王大虎在本案中一并主张其施工部分的工程款。诉讼过程中，王大虎申请对尤莱特公司名下银行存款2291900元予以冻结，并以阳光财产保险股份有限公司北京分公司出具的保单保函提供担保，法院依法采取相应财产保全措施。一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时，按照该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据已查明的事实，王大虎为涉案工程实际投入资金、材料、机械设备，雇佣劳动力进行施工，并借用泰诺公司的资质签订施工合同，其应为涉案工程的实际施工人。根据前述法律规定，王大虎作为不具有从事建筑活动主体资格的个人与尤莱特公司所签订的建筑施工合同无效。现王大虎参照合同约定向尤莱特公司主张工程款142.2万元，法院认为，王大虎虽未与尤莱特公司就涉案工程完成竣工验收，但涉案工程系经尤莱特公司另行委托第三方修复后，才得以交付并投入使用，由此产生的修复费用应由王大虎承担。同时，根据现有证据及双方陈述，涉案工程中有价值20万元的工程量由泰诺公司完成，现泰诺公司不同意由王大虎一并主张，故相应工程款应从王大虎主张的工程款中予以扣除。对于王大虎主张的增项工程款46万元，其仅提交一份路由示意图，依据不足，法院不予支持。就王大虎要求尤莱特公司支付违约金的主张，因之前双方并未达成结算且双方合同无效，故违约金之主张于法无据，法院不予支持。尤莱特公司另抗辩称王大虎的主张诉讼时效已过，法院认为，现有证据不足以证明王大虎怠于行使诉讼权利，其通过尤莱特公司工作人员刘成以及与泰诺公司共同向尤莱特公司索要工程款的行为，已体现出其主张债权的积极性，并引起诉讼时效中断的法律后果，故法院对尤莱特公司的该项抗辩意见不予采纳。当事人提交的其他证据，不影响法院依据以上查明的事实作出裁判，法院不再逐一评述。综上所述，法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、北京尤莱特通信技术有限公司于本判决生效后七日内支付王大虎工程款92.3万元；二、驳回王大虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，尤莱特公司围绕上诉请求依法提交了新证据：1.支票存根和收据，用以证明尤莱特公司于2014年7月17日向北京市海淀区海淀镇青龙桥村村民委员会支付临时占地协调费40万元，该40万元应从工程款中予以扣除。2.海淀区玉泉山路通信管道问题管段修复工程造价意见书，用以证明王大虎实际施工部分管道存在质量问题，应由王大虎进行修复，而王大虎未进行修复，故应在工程款中扣除修复费用382541.91元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王大虎及泰诺公司对上述两份证据的关联性、证明目的不予认可，对证据形式上的真实性认可，对内容上的真实性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，泰诺公司与王大虎均认可涉案工程系由王大虎借用泰诺公司资质签订合同并对工程进行实际施工，王大虎并无相关资质，故一审法院认定王大虎与尤莱特公司签订的建筑施工合同无效正确，本院予以确认。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据约定，工程完工后一年内支付工程承包造价的5%，即全部工程款支付完毕。涉案工程已经于2014年交付使用，尤莱特公司应当支付全部工程款，一审法院扣减泰诺公司施工部分的工程款和尤莱特公司的修复费用后，判决尤莱特公司给付王大虎工程款92.3万元正确，本院予以确认。尤莱特公司在一审中已经主张过维修费用，一审判决亦在尤莱特公司应付工程款中予以扣减。现尤莱特公司上诉主张二审提交的工程造价意见书中的维修费用是一审判决扣减的维修费用之外的维修费用，亦应从应付工程款予以扣减，但尤莱特公司未提供证据予以证明，本院不予支持。尤莱特公司在二审中主张应当从应付工程款中扣减临时占地协调费40万元，因该费用不适宜直接扣减，在一审中又没有就此提出反诉，故本院对此不予处理。如坚持该主张，可另行解决。现有证据足以证明王大虎一直通过尤莱特公司的工作人员多次向尤莱特公司索要工程款，没有怠于行使权利的问题，构成诉讼时效的中断，故一审法院未采信尤莱特公司有关诉讼时效的抗辩正确，本院予以确认。综上所述，尤莱特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13030元，由北京尤莱特通信技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 王爱红审 判 员 刘国俊二〇二一年四月二十五日法官助理 付雅卓书 记 员 赵梦芸