广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终376号上诉人（原审被告）：陈乙长，男，1979年5月10日出生，汉族，住清远市阳山县××××××××××××××。委托诉讼代理人：潘小松，广东业证律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘伟斌，广东业证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤桂康，男，1971年2月2日出生，汉族，住清远市清新区×××××××××××××。委托诉讼代理人：王振国，广东叙法律师事务所律师。上诉人陈乙长因与被上诉人汤桂康建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2020）粤1823民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈乙长的上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持关于涉案工程有严重质量问题的抗辩，或发回重审；二、本案一、二审案件诉讼费用汤桂康负担。事实与理由：对于涉案工程的150条柱管，由于汤桂康在一审第一次开庭时表示愿意对部分柱管灌浆，并同意工程单价减为65元/平方米，但在勘察现场后第二次开庭，汤桂康称150条柱管除4条没有灌浆外，其余的柱管已灌浆，坚持按合同约定单价计算工程款。一审判决后，陈乙长再次到涉案工程进行勘察，并用电锯将其中一根柱管切开，发现柱管内全是散沙，没有加灌水泥浆，明显存在偷工减料。其次，柱管属于主体工程，陈乙长在一审中已提出柱管没有灌注水泥浆的质量问题，但原审法院却以已交付使用为由，认定案涉工程达到验收合格的依据不足。按照我国建筑法的相关规定，即便陈乙长已经使用案涉工程，但汤桂康仍对工程质量承担责任。再次，双方对柱管必须灌注水泥浆施工进行了明确的约定，汤桂康却使用散沙代表水泥浆的行为不仅是质量造假，更是严重的违约行为。汤桂康在庭审中对柱管已灌浆的虚假陈述，妨碍法院的公正审理，应予罚款或拘留的处罚。汤桂康答辩称：涉案工程经由案外人黄金星介绍，双方签订《简易钢结构棚承建施工合同》。在施工过程中，被答辩人及其家属均在施工现场，并由被答辩人现场指挥实施施工，钢柱灌浆用的水泥也由被答辩人提供，整个施工过程被答辩人没有提出异议，且工程完工后，经被答辩人同意后接受。答辩人要求对方根据合同约定支付工程款。被答辩人先后分几次支付工程款共计280000元。但之后答辩人再次要求对方支付工程余款时，被答辩人却以钢柱没有灌浆等原因质量问题为由，拒不支付余款。答辩人也曾数次派工人前去修复，但被答辩人不允许。直至本案诉讼期间，答辩人经排查钢柱均已灌浆。因此涉案工程不存在质量造假问题，请求二审法院维持本案。汤桂康向原审法院起诉请求：1.判令陈乙长向汤桂康支付搭棚工程款175200元及违约金（从2019年1月1日起以175200元为基数，按照2%每月计算至还清止），暂计217248元。2.本案所有诉讼费用由陈乙长负担。原审法院认定事实：汤桂康从事搭棚工作，后经黄金星介绍认识陈乙长。2017年6月9日，汤桂康（乙方）与陈乙长（甲方）签订《简易钢结构棚承建施工合同》，主要内容为：……建筑面积约6000平方米，以实算结算，简易棚价格70元/方。……房顶板安装完毕工程全部验收合格后甲方应付50000元，2018年2月付150000元，2018年8月付150000元，2018年底付清，若到期后甲方还拖欠工程款的则按每月5%利率计算，此款项不含任何税票。该合同下方有双方当事人签名及按捺指模。签订上述合同后，汤桂康组织工人进场施工，由温时敏担任涉案工程负责人，同年9月中旬汤桂康完成施工，陈乙长验收后进场养猪，但双方没有签订验收手续。2017年12月8日，陈乙长支付50000元工程款、2018年10月25日支付100000元、11月5日支付100000元，共计280000元。陈乙长应诉后，原审法院组织双方进行了质证。汤桂康为证实其工程量提交了一份无签写具体日期及无人员签名的结算单，内容为：“大棚101×187×3=5666方；饲料+宿舍=394.58方，6060×70=424200元，肥佬买料43方=580.00元；猪栏108×240=25950.00元，大佬鸡棚4500.00元，合计455200元，已付8万元，总欠375200.00元。”汤桂康称该结算单是汤桂康的工人和陈乙长共同结算的，但陈乙长没有签名确认。陈乙长不认可该结算单，并称亲自测量大棚、饲料仓、宿舍的方数为5940㎡，且大佬鸡棚是其堂大哥的鸡棚与其无关，但认可肥佬买料、猪栏的数目。汤桂康认可大佬鸡棚不是陈乙长的工程、该项结算与陈乙长无关。此外，陈乙长还主张涉案工程存在柱管生锈、没有灌浆等质量问题，因此主张将工程单价从70元/㎡减少到60元/㎡，陈乙长并提供一份《民事反诉状》（内容见陈乙长辩称部分）。对此，汤桂康称愿意回去对柱管灌浆，但不是全部都灌浆，如果由他人灌浆则工程单价按65元/平方米结算，至于陈乙长提出的反诉，汤桂康认为实际上不构成反诉而是属于陈乙长的抗辩。由于双方对汤桂康完成的大棚、饲料间及宿舍工程量存在争议，经征求双方意见后，双方同意于2020年11月5日共同到场进行测量。随后，双方当事人按约定到涉案工程实地测量，并制作《钢结构棚面积测量》，内容为：“2020年11月5日，陈乙长、汤桂康双方对位于石湾村的涉案棚面积进行了测量。其中宿舍16.9m×5.5m=92.95㎡，卫生间5.6m×3.2m=17.92㎡；饲料间三间分别为11m×6.2m=68.2㎡；12.6m×6.3m=79.38㎡；12.7m×5m=63.5㎡，大棚（101.5m+101.2m+101.3m）×18.76m=5703.04㎡；以上面积合计：6024.99㎡。双方当事人及温时敏在下方签名及按捺指模确认。庭审中，汤桂康称2020年11月5日双方实地测量涉案工程时，对柱管顶柱敲了一遍发现猪场150条柱管除4条没有灌浆外，其余的柱管已经灌浆，因此主张仍按合同约定的单价计算工程款。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，陈乙长将涉案的钢结构大棚、宿舍、饲料间等工程发包给汤桂康承包施工建设，汤桂康按约定收取相应的工程价款，所以，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点有：一、陈乙长提出的是反诉还是抗辩，本案是否需追加温时敏、黄金星为第三人；二、涉案工程是否存在质量问题及涉案工程单价为每平方米多少元；三、陈乙长尚欠汤桂康多少工程款；四、关于违约金的计算。关于争议焦点一。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”（1）反诉是指陈乙长向汤桂康提出的、可以成为独立诉讼标的且能够系属于本诉审理法院的诉讼请求。反诉是民事诉讼中陈乙长享有的诉讼权利，也是对抗汤桂康诉讼请求，保护自己合法权益的诉讼手段，其性质是一种独立的请求权。关于抗辩，是指对应于对立规范事实构成要件的事实性主张。两者的区别，主要集中在法律性质、目的、提出时间、诉讼地位、法律效果、处理方式等方面有所不同。具体而言，反诉成立了一个新的诉讼法律关系，必须与本诉源于同一事实和同一法律关系，其目的是为抵销或者吞并汤桂康的诉讼请求或者使汤桂康的诉讼请求失去意义；而抗辩则是陈乙长针对汤桂康的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据和理由，以否定汤桂康的主张、维护自身合法权益，也便于法院审明事实、分清是非。司法实践中，准确判断是抗辩还是反诉的参考标准，主要包括两方面：一是看陈乙长的主张是否超越汤桂康诉讼请求的范围；二是看陈乙长是否具有独立的请求给付内容。本案中，汤桂康作为涉案工程的承包人起诉向陈乙长追索工程款，陈乙长则以涉案工程存在质量问题主张减少工程款，并非要求汤桂康赔偿涉案工程修理、返工、或者改建的合理损失，基于前述判断标准，对于陈乙长主张“减少支付工程款”问题，显然是陈乙长承认拖欠汤桂康工程款，只是出于质量问题而要求减少支付，即陈乙长的主张没有超过汤桂康诉讼请求范围，且属同一法律关系，而减少工程价款的主张虽然有给付内容，但实质仍系在汤桂康主张工程欠款基础上的抵销主张，不具有新的独立的给付内容，故仍应认定为抗辩。（2）陈乙长经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，除减少工程款之外也没有提出具有新的独立的给付内容的请求。综上，陈乙长提出的是抗辩而非反诉。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，《简易钢结构承建施工合同》由双方当事人签订，黄金星、温时敏并非签订合同的当事人，黄金星只是介绍双方当事人相识，而温时敏只是汤桂康派驻涉案工程施工现场的负责人，汤桂康并非将工程转包或分包给黄金星、温时敏，因此，黄金星、温时敏与本案处理结果无法律上的利害关系，所以，陈乙长申请追加黄金星、温时敏为本案的第三人，不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，双方当事人于2017年6月签订合同后，汤桂康组织工人进场施工并于同年9月中旬完成施工，陈乙长验收后进场养猪，虽然双方没有签订验收手续，但陈乙长已实际使用涉案工程至今，应视为该工程已经验收合格，而且陈乙长没有提供充分证据证实其主张，所以，对陈乙长抗辩涉案工程存在质量问题不予采信。根据双方的约定，简易棚价格为70元/方。签订合同后，陈乙长以汤桂康没有把柱管灌注水泥浆，要求把简易棚价格降低至60元/方，而汤桂康虽曾表示部分柱管需回去灌浆及他人灌浆的话按65元/方计算工程款，但最终双方并没有就此达成一致意见，且汤桂康主张重新到场测量时发现柱管已灌浆，不同意降低工程结算单价，因此，在前述陈乙长没有充分证据证实汤桂康承包的涉案工程存在质量问题的情况下，涉案简易棚的价格应按70元/方计算。关于争议焦点三。2020年11月5日，双方当事人共同到现场测量后在《钢结构棚面积测量》中签名确认工程量，予以确认，按照双方确认的工程量，简易棚工程款为6024.99×70元/㎡=421749.3元，加上陈乙长认可的“肥佬买料”580元、猪栏25920元，因此，涉案工程总价款为421749.3元+580元+25920元=448249.3元。由于陈乙长已向汤桂康支付了280000元工程款，经扣减，陈乙长尚欠汤桂康工程款168249.3元。关于争议焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”汤桂康于2017年9月中旬已完成施工并将涉案工程交付陈乙长使用，陈乙长理应按双方的约定在2018年底付清全部工程款，逾期则应承担违约责任，故汤桂康主张陈乙长应从2019年1月1日起支付工程款的违约金，予以支持。根据约定，陈乙长逾期付款的，按每月5%计算违约金，汤桂康现主动调整违约金计算标准，主张按月利率2%计算，不违反法律的规定，予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2020年12月1日判决如下：一、陈乙长应在判决发生法律效力之日起十日内向汤桂康支付工程款168249.3元，并应以168249.3元为基数从2019年1月1日起按月利率2%计付违约金给汤桂康直至工程款付清之日止；二、驳回汤桂康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2279元，汤桂康已预交，由陈乙长负担。本院二审期间，陈乙长提交视频光盘和相片，本院组织当事人进行质证，汤桂康对该证据的真实性、合法性及证明目的均不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合陈乙长的上诉请求与汤桂康的抗辩意见，归纳本案争议焦点：陈乙长向原审法院提交的《反诉状》是否属于反诉，以及本案应否发回原审法院重审。经审查，陈乙长的上诉理由与其在一审时提出《反诉状》所载明的内容是一致的。依据查明的事实，双方确定涉案工程已于2017年9月中旬完工并交付使用，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，陈乙长作为发包人认为工程存在质量问题的，应提起反诉。原审法院对陈乙长提交《反诉状》的性质是否属于反诉还是抗辩意见已作出了详尽的阐述，本院予以确认，不再赘述。故陈乙长申请案涉工程质量司法鉴定以及发回重审的上诉理见，本院不予采纳，陈乙长可另循途径解决。综上所述，陈乙长的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4985元，由陈乙长负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 文审 判 员  肖惠文审 判 员  何 燕二〇二一年四月九日法官助理  吴 骁书 记 员  范小婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。