陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书(2021)陕民终97号 上诉人（原审原告）：中国安能集团第三工程局有限公司(原安蓉建设总公司），住所地成都市金牛区茶店子安蓉路4号，实际办公地址成都市温江区永宁镇永文路616号。法定代表人：梁建忠，任总经理。                              委托诉讼代理人：杨成良，四川英济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭世忠，四川英济律师事务所律师。                                          被上诉人（原审被告）：陕西江夏建设实业有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新三路东财富中心二期1幢21413室。法定代表人：袁军军，任执行董事。     委托诉讼代理人：陈灏，陕西德尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭翊臣，陕西德尊律师事务所实习律师。上诉人中国安能集团第三工程局有限公司（以下简称安能公司）因与被上诉人陕西江夏建设实业有限公司（以下简称江夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安能公司委托诉讼代理人杨成良、彭世忠，被上诉人江夏公司委托诉讼代理人陈灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安能公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并撤销第一项中关于利息计算的判决内容；2.将本案发回重审，或者查清事实后改判合计增加支持上诉人20278290.18元及相应利息（利息计算为自每一笔相关费用实际产生之日起按照同期银行最高贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定基本事实不清，选择性认定事实且前后矛盾，法律关系认定错误，适用法律错误，判决结果错误。（一）一审判决丧失基本的公平公正立场和善意司法理念。1.本应进行包含工程项目运行成本在内的工程造价鉴定而未进行鉴定，因一审法院（2017）陕03民初77号判决错误地将工程项目运行成本费用切割判决，导致上诉人须另行单独主张并提起本案诉讼来索要，造成上诉人彻底被动，严重不公。（2017）陕03民初77号案件错误认定江夏公司为实际施工人。该案件作出以上认定的唯一依据为江夏公司提交的《安蓉建设总公司与陕西江夏建设实业有限公司相关款项确认表》，但本案一审竟否认了该确认表。另案告知上诉人另行主张项目运行成本，从而导致本案诉讼。一审法院的错误，使得本应当双方对待给付、同时履行的债权债务，变成了对方先从上诉人将巨额款项拿走并且形成既定的不当得利事实，之后上诉人还需要另行通过法律程序拿回来。将上诉人置于权利无法最终实现的巨大风险之中。2.一审法院认定双方签订的《项目合作协议书》无效，那么借用资质一方的过错应当大于出借资质一方的过错，何况上诉人作为部队企业是因为部队改制导致案涉合同终止和解除，无任何错误。且江夏公司承担项目部运行的一切有关费用是双方合同明确约定的。故管理费及项目运行成本和费用均应由江夏公司承担。（二）一审认定双方没有就工程项目运行成本费用达成一致，单方面依职权否定上诉人提交的专业鉴定意见错误，既不采信上诉人提交的鉴定意见，也未重新组织进行司法鉴定，而是直接选择性地、挑三拣四地进行几个零星费用数据的零碎拼凑和挂一漏万的款项数额认定，用主观的计算代替专业的费用鉴定和会计审计，从而导致全案的认定基本事实不清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条之规定，江夏公司既未提交任何反驳的证据和理由，更未依法申请鉴定，上诉人提交的鉴定意见应依法予以采信，作为定案依据。（三）一审对于《相关款项确认表》（2017.04.26，2017.06.14）及《专题会议纪要》（2017.04.25）的认定错误，应予纠正。1.《相关款项确认表》（2017.04.26，2017.06.14），双方已经签字确认，而且也是之前另案诉讼中江夏公司提供并用于证明其主张的证据，本案中依法应予认定和采信。对于已经完成了资金支付确认的费用承担问题，应不以江夏公司自己主观上是否愿意承担为转移。无论依法还是按约，均应当由承担一切工程利益的江夏公司承担工程项目的运行成本。2.双方对账并形成的《专题会议纪要》第七条会议纪要的生效及相关事宜约定：“1、本纪要经与会人员或特别授权代理人签字，并经双方单位加盖印章后生效，加盖单位印章的最后时间约定为2017年5月15日。2、与会人员所在单位对本纪要有不同意见是，在召开下一次专题会议另行协商”；以上内容确定于2017.04.25（26），之后双方于2017.05.15盖章确认，双方对于其中的各争议项至此已达成一致意见。一审判决认定双方未达成一致不能成立。（四）一审仅支持了上诉人的部分主张，裁判缺乏事实及法律依据。1.债权实现的全部诉讼成本费用支出应当由江夏公司承担。（1）一审对于律师风险代理费120万元认定错误。首先，该项费用是因为地质原因导致施工方案改变，施工难度增大的工程变更索赔所产生的实现债权的费用，索赔金额本息超过8000万元，整个诉讼过程中，江夏公司全程参与陪同，负责案件开庭的机场到高院开庭的接送，以及全程参与案件的旁听。特别是对方的法定代表人郑东林本人亲自参与案件的讨论，与业主关系的协调，以及最终调解方案的制定等等全过程，对方不仅知情而且全程参与。其次，双方在2014年9月3日的《专题会谈纪要》中，约定：“超过2000万元时，对于超过部分，优先扣除安蓉公司进行非讼或诉讼的成本费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、律师代理费、垫付款项等）、以及可能发生的因超欠挖产生的扣款项后，安蓉公司与江夏公司按5：5比例分配”。本《专题会谈纪要》以及本条约定，是双方关于结算的条款，合法有效，对双方均有拘束力，而且专门约定了以2000万元为重大胜利（胜诉）的分界线，超过部分扣除费用之后双方打破了之前3%的管理费约定，而是对半分配。据此可知，对方不仅知情、明知，而且是同意认可的，最后的2600万元调解达成一致也是双方共同努力的结果，并且是非常满意的。第三，本案中不仅提供了该笔费用的一切付款凭证和依据，而且对方在对账过程中，多次确认属实，对于风险代理事实表示认可。虽然双方签订该《专题会议纪要》时没有支付该笔律师费，但是本案起诉之前却早就支付了，庭审中也提供了相应的凭证。（2）一审对因未及时支付款项而产生的诉讼费、代理费认定错误。首先，无论案涉工程的工程款实际由谁控制，所有的债权实现或者债务清偿有关的诉讼成本，均一律构成工程项目的运行成本，谁享受工程利益，当然应当承担工程项目成本，更何况，双方合作协议中亦如此明确约定。其次，根据之前另案（2017）陕03民初77号的判决认定，案涉工程的工程款实际由江夏公司控制，而非上诉人控制。一审引用另案（2017）陕03民初77号判决时，将原告、被告混为一谈，导致的结果就是论证为上诉人在整个工程项目过程中实际控制和使用资金。2.本案中项目部产生的全部电费均系工程项目产生，均系上诉人直接向供电局支付，并且提供了原始的单据，一审未予支持错误。首先，只要是本工程项目在交给业主之前所产生的一切电费，均属于工程项目成本，与是否是被告施工期间无关。鉴于工程项目地质条件极其恶劣，地下水极其丰富，任何停止抽水的行为，都将导致严重后果甚至全部隧洞工程垮塌。因此，这既是工程交付实物交付之前作为施工方的当然义务，也是防险止损所必须，没有任何理由计算在工程项目成本之外。其次，江夏公司没有任何证据证明自己实际上已经退场，已经不再是施工期间。实际上，2014年9月3日的《专题会谈纪要》中明确约定，江夏公司2014年9月15日前完成项目现场工作面移交、工程验收、设备材料移交、工程结算准备等工作。故一审否定产生于2014年9月15日前的工程项目电费错误。3.上诉人实际产生的运行成本，依法应当由被上诉人承担。对于本案案涉建设工程项目，项目部的运行成本（包括人力物力财力等等）客观存在，而且已经由上诉人实际承担，对于已经享有全部工程利益的江夏公司当然应当承担项目部运行的一切成本费用。4.关于江夏公司893万元的借款，一审认定系重复计算错误。该笔借款系以上诉人项目部的名义而向业主的借款，江夏公司直接用于了工程之外的其他用途和目的，但最终业主却是从上诉人的胜诉款项中扣除的，换言之，对方的借款实际上系由上诉人进行的偿还，江夏公司当然应当向上诉人支付。5.双方已经就原佛顶山项目结算达成了一致，依法应当一并处理和判决。一审判决适用法律错误，而且如果另行主张将增加双方当事人的讼累，应予纠正。本案中双方当事人均同意在本案中一并处理佛顶山项目的费用，根据最高法院的司法解释，当事人通过调解、和解或者清算已经达成了债权债务协议的，法院不应当以基础法律关系不一致为由拒绝在本案中一并审理和判决。6.一审采用双重标准，既不支持上诉人的工程项目部运行成本，也没有支持上诉人从实际垫支费用从实际产生之日起算资金占用利息的主张，公平公正严重缺失，裁判错误。如果认为上诉人的主张的是工程款性质，则工程项目运行成本费用必然产生也必然应当获得支持；如果认为上诉人的费用支出属于垫支款，那么作为垫付款的就必然应当支付从垫付款实际产生之日起算的资金占用利息。江夏公司辩称，（一）安能公司在本次上诉时针对另案（2017）陕03民初77号判决书，提出该判决在认定实际施工人、工程造价鉴定、合同效力、管理费归属、判决是否生效等存在错误的上诉理由，应属于针对该生效判决的再审事由，不在本案二审审查范围，且安能公司将上述事由针对该判决已经申请再审，已被陕西省高院裁定驳回，以相同理由向宝鸡市检察院申请检查监督也未被支持，本案无需浪费司法资源重复审查。（二）本案安能公司所主张的费用金额通过庭审调查可以查清，不属于必须进行专业鉴定的案件，安能公司所提交的会计鉴定报告是其单方委托，鉴定所依据的材料是安能公司单方提供，鉴定过程不具有科学性，鉴定结果不具有客观公正性，鉴定报告未付明细无法得知其数据组成及来源，无法与本案事实进行核对。因此一审未采信是完全正确的。安能公司提供的鉴定报告只是对安能公司所提供的数字进行了简单累加，对每项费用的明细、来源、依据均未表述，更未核实该费用是否真实发生于该项目，对费用发生的必要性也未做出专业判断，对是否应由江夏公司承担的合理性也没有能力进行分辨，仅仅是由安能公司单方委托，依据安能公司单方提供未经江夏公司质证的材料所形成，本身不具有客观性、公正性和真实性，加之未附明细无法得知其数据的组成及来源，无法与本案事实进行核查比对，对本案没有任何的参考价值。（三）安能公司将法院对证据真实性的判断，等同于案件事实及处理结果是错误的，江夏公司对《相关款项确认表》中李涛签名的认可是对签名真实性的确认，不等于对该表所列金额真实性确认，更不等同于对表格中所列费用由江夏公司承担这一事实的认可，一审判决认定双方未形成一致意见是实事求是和正确的。李涛在2017年4月26日《相关款项确认表》签名时备注了“收到原件，以上金额需核实付款原始单据”，已经表明签字只是签收，不代表认可表格中的金额。2017年6月14日李涛在签收时备注了“资金支付确认、是否列支引红济石项目，会议再定”，已经表明对资金支付的确认、以及是否列支到引红济石项目这两个问题均需要会议确定。即使双方对资金支付是否确认存在两种理解，但是否认愿意承担的问题双方的理解和认识是相同的，即双方均认为是否列支引红济石项目是需要会议确定的，也就是双方对确认表中的项目、这些金额是否与引红济石项目有关，且该由谁承担并未形成一致意见。（四）《专题会议纪要》只是对双方会谈协商过程中各方意见的记录，不属于合同或协议，双方并未基于会议纪要达成一致意见，也未形成书面协议，且在会议纪要中明确需要召开下一次专题会议解决。一审判决据此认定双方在专题会议纪要中未形成一致意见是正确的。再行商议是要进一步再一次协商的意思，而盖章行为本身并不是一次协商行为，盖章行为并未解决江夏公司需要再一次协商的问题，也不能表明江夏公司放弃了进一步再一次协商的权力和要求，尤其是会议纪要中明确载明“与会人员所在单位对本纪要有不同的意见时，在召开下一次专题会议另行协商”之内容，毫无争议的证明了一审判决认定双方未达成共识是完全正确的。（五）安能公司错误的将江夏公司知晓与业主的诉讼案件，等同于江夏公司知晓、同意并认可安能公司与律师签订的代理合同中约定的高额律师费用。如安能公司坚持此上诉观点，应提交江夏公司知晓代理费数额、江夏公司同意且愿意承担其律师代理费的证据。安能公司从双方2006年签订《项目合作协议》至今，从未将其聘请律师的情况告知江夏公司，未让江夏公司参与其选聘律师的过程，未让江夏公司参与律师费金额的协商确定，未将律师代理合同提供给江夏公司，未将律师代理费金额通知江夏公司，更未就律师费是否由江夏公司承担及承担多少征求过江夏公司的意见，因此一审判决江夏公司对安能公司委托代理费用并不知情的认定是完全正确的。尤其是安能公司将江夏公司在宝鸡中院诉安能公司案件中其聘请律师的代理费也在本案诉请要求江夏公司承担，更不能成立。安能公司聘请律师产生的费用，由安能公司依据代理合同约定自行承担，江夏公司既不是该诉讼案件的主体，也不是代理合同的签订人，更不是代理合同约定的付款人或费用承担人，也未接受律师服务，江夏公司不应承担。安能公司在对外诉讼期间，幸晓余是服务于安能公司上班领工资的专职律师，持有律师执业证书，具备出庭代理案件的条件和资格，安能公司花数百万元外聘律师所产生的费用不具有必要性和合理性，不论是否真实发生、江夏公司是否知情均不应由江夏公司承担。（六）一审判决认定涉案工程款由安能公司控制，安能公司未及时支付产生的诉讼费、代理费由安能公司承担是完全正确的。一审判决的相关认定是对施工工地设立的账户及资金控制的描述，而不是对停工撤场后账户及资金控制的描述。在2014年4月至10月期间，安能公司单方停工撤场后，业主对该工地项目部账户再没有支付过一分钱的进度款。此后，业主拨付的工程款以及陆续支付的剩余工程尾款，都进入了安能公司在四川省成都市开设的账户，资金全部由安能公司控制，而安能公司在控制资金的情况下拒不付款，导致所有诉讼案件均发生在停工撤场之后的2015年、2016年，该时间点因项目部工地账户已事实上废弃，不存在江夏公司控制的事实（2016年12月26日安能公司已自行注销了该工地账户）。因此一审判决认定案涉资金实际由安能公司控制是指诉讼发生的时间点，该诉讼发生的时间点工程款确系由安能公司全部控制，在此情况下一审判决认定安能公司要求江夏公司承担其未付款而产生的诉讼费、代理费依据不足，完全正确。（七）安能公司上诉所提电费333534.46元、506385.67元是安能公司单方违约与业主解除合同导致停工后产生的，并非是江夏公司施工期间能够产生工程计量的费用，安能公司主张由江夏公司承担但是未完成举证责任，一审判决未支持是完全正确的。从另一方面来说，江夏公司在现场施工近8年，洞内抽水费用从来都是业主按照工程进度支付，从未发生过需要安能公司垫付的情形，正是由于安能公司强行单方退场造成了违约停工可能引起的安全后果，安能公司才被动支付了相关电费。（八）893万借款在宝鸡中院（2017）陕03民初77号民事判决中已经减扣，一审认定安能公司属于重复主张是正确的。（九）佛顶山项目两笔款项并非基于涉案合同及工程项目所产生，一审判决告知另案处理是正确的。双方对该费用承担存在争议，也是基于另案挂靠协议所引发的纠纷，与本案所涉项目和合同属于不同的合同法律关系。（十）双方合同中未约定垫付资金需要江夏公司支付利息，法律对此也没有规定，安能公司要求自实际垫付之日起计算资金占用利息的上诉主张没有合同及法律依据，本案不应当计算利息。本案双方对《项目合作协议》是否履行存在争议，双方之间对应付账款数额存在争议，且至今未形成一致意见，对付款数额和应付款日期没有约定，且至今未能达成共识，安能公司诉请的垫付款不属于工程款，不能基于建设工程司法解释支持利息，故安蓉公司要求支付利息没有法律依据，也无合同依据，不应得到支持。（十一）安能公司在诉讼中存在恶意诉讼、拖延诉讼及超标保全的滥用诉讼权利行为，存在意图整跨江夏公司的险恶用心，江夏公司恳请二审法院尽快审理结案。安能公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付项目运行费用等人民币2560万元（以鉴定意见并以法院最终认定的数额为准）及相应利息（从相关费用实际产生之日起按照同期银行最高贷款利率计算实际支付之日止）；2、被告承担全部诉讼费用。2020年6月30日安能公司提出变更诉讼请求申请：1、请求依法判令被告向原告支付项目运行费用等2770.33万元（以鉴定意见并以法院最终认定的数额为准）及相应利息（从相关费用实际产生之日起按照同期银行最高贷款利率计算实际支付之日止）；2、被告承担全部诉讼费用。    一审法院认定事实：2006年10月10日，原告安蓉建设总公司（以下简称安蓉公司）与被告江夏公司签订《项目合作协议》，约定：双方合作以安蓉公司为投标单位参加陕西省“引红济石”调水工程的投标，中标后由被告具体负责完成中标工程的施工任务，原告按照业主结算工程款的3%计收综合管理费，从每月业主实际支付的进度款中扣除，并在10个工作日内将其余全部款项拨付到被告施工账户内，确保被告施工顺利实施。2006年12月12日，原告中标后与陕西引红济石工程建设有限公司（以下简称引红济石公司）签订建设工程施工合同，约定合同总价为68537368元。合同签订后由被告依据与原告签订的《项目合作协议》进场进行工程施工。施工过程中业主引红济石公司将所有工程款支付给了安蓉公司引红济石项目部在太白县农行开立的银行账户，账户内的资金由原告控制，中间有部分款项由项目部转给了原告账户，原告扣除了237.12万元的管理费后，又将剩余款项转回项目部，由被告控制和使用。后施工合同因故解除，施工过程中业主共付工程款89315569.42元。     2014年9月3日原被告形成《陕西省引红济石三标合同解除事宜专题会议纪要》，对合同解除后的相关事宜进行了明确。双方明确授权安蓉公司负责通过非诉讼或者诉讼方式（即与业主协调沟通或者提起诉讼），尽可能为双方争取最大利益。    2015年1月，原告将案外人引红济石公司起诉至陕西省高级人民法院，要求结算支付工程款并赔偿损失72179227.22元，后原告与案外人引红济石公司在陕西省高级人民法院达成调解协议，陕西省高级人民法院做出了（2015）陕民一初字第00010号民事调解书（该协议款项已履行完毕），由案外人引红济石公司向安蓉建设总公司支付工程结算款项2600万元，冲抵预借工程进度款893万元后案外人引红济石公司实际应付款项为1707万元，案件受理费402696元减半收取201348元，由安容建设总公司负担。反诉费85630.20元减半收取42815.10元由案外人引红济石公司负担。后原告向被告支付工程款20万元。    2017年4月25日至2017年4月26日原被告达成《关于引红济石工程项目结算专题会议纪要》，对原告在引红济石的工程总体结算支付及相关问题已经通过诉讼方式得以解决，原被告就双方组建的安蓉公司引红济石三标项目部有关资金结算及支付问题进行协商，原被告相关人员就财务对账、资金结算、后续工作进行协商，相关情况如下：一、安蓉公司对引红济石公司诉讼结果及产值情况：1、安蓉公司与引红济石公司解决了项目工程的结算问题，陕西省高级人民法院（2015）陕民一初字第00010号调解书载明：引红济石公司向安蓉公司支付工程结算款2600万元，安蓉公司向引红济石返还借款893万元，引红济石公司分三次向安蓉公司支付款项1707万元，安蓉公司开具发票，案件受理费201348元由安蓉公司承担。截止2017年4月24日安蓉公司未出具发票。江夏公司对本项金额无争议。2、原被告在现场组建项目部完成的产值为10637.73万元。江夏公司对本项数字没有异议，对于以此收取管理费并参与收益分成提出异议。基于安蓉公司单方退场的事实，江夏公司给予最大诚意，不再追究因此造成的巨大损失，且可参照有关“项目合作协议”或“专题会议纪要”精神给予处理，具体意见以资金结算意见为准。二、引红济石公司对项目部付款、安蓉公司对项目部相关实际付款情况。1、引红济石公司累计付款89315569.42元（借款通过诉讼确认为893万元）。江夏公司对此无异议。2、从2014年7月起，因项目部无力支付如下款项，安蓉公司实际承担和支付款项：①安蓉公司承担项目部电费1141010.13元（2014年9月12日之前）；在太白县人民政府协调下，安蓉公司承担民工工资913808.67元。江夏公司对本项垫付资金金额确认，因垫付资金的原因是安蓉公司单方面解除与业主合同而退场造成，最终如何承担另行发表意见。②从2015年8月起，引红济石部分供应商及项目部员工先后起诉安蓉公司，安蓉公司应诉后，先后承担供应商款项及项目部员工报酬款项4974736.33元。因该诉讼案件承担诉讼费、律师代理费及差旅费254041.02元。江夏公司对本项垫付资金金额认可，因垫付资金的原因是安蓉公司单方面解除与业主合同而退场造成，最终如何承担另行发表意见。③项目部用于工程项目的备用金（借款）、工资和奖金款项584518.7元。江夏公司对本项没有异议。④安蓉公司2017年春节前预付江夏公司款项20万元。江夏公司对本项没有异议。⑤2014年11月，安蓉公司起诉引红济石公司案件期间，安蓉公司已经承担的诉讼成本费用556775.2元，律师风险代理费120万元未支付， 2017年3月15日已经退还案件受理费201348元。江夏公司对已支付金额表示认可，对律师代理费120万元保留意见，如何承担再行商议。三、本次会议后必然或者可能发生、且应当从项目部收入中支付款项情况：1、引红济石公司从结算款2600万元中扣除项目部借款893万元。江夏公司对此项无异议。2、依据双方签订的《项目合作协议书》约定，安蓉公司应扣收管理费253.82万元，实际已经扣收237.12万元，尚应继续扣收82.01万元。江夏公司对此结合纪要第四条发表意见。3、安蓉公司应收取引红济石工程项目银行保函费用66921.7元，应从引红济石公司收回款项中直接扣收。江夏公司对此项无异议。以引红济石公司退保函时计算终止，并请安蓉公司协调引红济石公司退还。4、安蓉公司从引红济石公司处收回2600万元因开具发票而产生税费80万元（暂定）。江夏公司对此项给予确认，以引红济石公司回复和实际交付金额为准。5、引红济石工程项目引发的相关诉讼案件（材料供应商及项目部员工报酬纠纷）已经形成生效法律文书，但尚未支付款项346290.74元。（2017年6月30日前，由安蓉公司支付给法院。江夏公司应当出具已经支付郝震及苏宝仓诉安蓉公司案件中报酬53785元的情况说明）。江夏公司对此项无异议。6、对外债务金额的其他供应商应付款项66057.1元。江夏公司对此项无异议。7、安蓉公司起诉引红济石公司案件中，安蓉公司尚未支付的律师风险代理费120万元以及引红济石相关诉讼案件尚未支付的诉讼代理费4333元。江夏公司对代理事实认可，对120万元代理费暂不发表意见，对于如何承担及支付问题，待请示后商议。8、安蓉公司后期为执行陕西省高院生效法律文书形成的执行费、差旅费等暂算20000元。江夏公司认为本项费用尚未产生，据实确认，如何承担另行协商。9、安蓉公司与江夏公司共同对引红济石公司办理项目工程现场相关资料移交、验收等事务产生的差旅费等预估50000元。江夏公司认为本项费用尚未产生，据实确认，如何承担另行协商。10、廖维勇处理项目工程事宜支付56673元。江夏公司认可。11、安蓉公司对共管项目部的前期垫付费（仅指垫付供应商案件的款项及诉讼费5228777.36元及利息261438.87元）。江夏公司认为，该费用是安蓉公司单方面解除与业主合同而退场造成，依据《项目合作协议书》违约责任约定，此项责任由安蓉公司承担，江夏公司不承担本项所列利息。四、安蓉公司与江夏公司关于引红济石项目的资金结算和安蓉公司诉引红济石公司收回款分配及支付意见。双方各自发表了意见未形成一致意见。五、安蓉公司与江夏公司关于原佛顶山项目结算及相关情况。双方各自发表了意见未形成一致意见。六、项目部需要完成的后续工作情况。1、项目部现场物资设备资料由江夏公司与业主协商洽谈，机械设备材料款项由业主拨付给安蓉公司，再由安蓉公司全额拨付给江夏公司。江夏公司在2017年9月31日前未完成现场机械设备材料的款项协商和支付，视为江夏公司放弃权利，安蓉公司不承担责任。江夏公司表示汇报后再议。2、关于工程资料移交由引红济石公司主导，安蓉公司与江夏公司共同配合完成。最终，双方对于引红济石项目支付数额未达成一致意见。    2017年7月21日，被告将原告起诉至一审法院，要求原告支付工程款、利息、配套设备损失及退还综合管理费用。一审法院于2018年7月27日判决：一、安蓉公司于本判决生效之日起七日向江夏公司支付工程款1687万元及利息（按照同期人民银行贷款利率从2018年7月15日起算至实际支付之日止）；二、安蓉公司于本判决生效之日起七日内向江夏公司返还管理费237.12万元；三、驳回江夏公司其他诉讼请求。案件受理费218656元、财产保全费5000元由安蓉公司承担。该判决已经生效并已执行完毕。    安蓉公司于2019年10月16日更名为中国安能集团第三工程局有限公司。一审法院认为，原被告于2006年10月10日签订的《项目合作协议》已被一审法院作出并已生效的（2017）陕03民初77号民事判决书确认为无效协议，故原告认为案涉合同应系有效合同的意见一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故，被告江夏公司作为实际施工人应当取得工程款，但被告江夏公司亦应承担案涉工程在施工过程中所产生的必要费用。综上，本案的争议焦点是原告安能公司请求的项目运行费用是否应当予以全额支持的问题。原告诉请的项目运行费用的依据是四川国瑞会计师事务所作出的“川国瑞会审字[2019]第A097号”《引红济石项目相关款项的会计鉴定报告》，该份报告结论为，经审计，安能公司应收江夏公司相关款项为1877.33万元。以及原告向业主垫付的借款893万元。以上共计2770.33万元。关于鉴定报告系原告单方委托，且该份鉴定报告中关于被告应支付相关款项无具体明细，对该份鉴定报告被告不予认可，一审法院对该份鉴定报告中涉及的数额不予确认。对于原告安能公司请求的项目运行费用，结合原被告提交的证据及一审法院查明的事实分析如下： 原告认为预借工程进度款893万元应当由江夏公司承担。依据一审法院（2017）陕03民初77号民事判决书确认内容，引红济石公司应当向安能公司支付工程结算款项2600万元，冲抵预借工程进度款893万元后实际支付工程款为1707万元，该判决中已将预借款893万元及已付款20万元扣减，故原告主张案涉工程费用中的913万元系重复主张，该部分请求一审法院不予支持。陕西省高级人民法院（2015）陕民一初字第00010号民事调解书确定案件受理费201348元由安能公司承担。依据原被告2014年9月3日所达成会谈纪要，双方对采用诉讼方式解决与业主的纠纷形成共识。安能公司将收回的工程结算款全额支付给江夏公司，且被告对案涉工程纠纷知情，因双方合同无效，被告已全额取得案涉已完工程工程款，其亦应承担所取得工程款所支出的诉讼费201348元，故原告该主张一审法院予以支持。被告该辩解意见一审法院不予采信。故，原告主张（2015）陕民一初字第00010号案件代理费应由被告承担，但原告向一审法院提交的证据表明，该案件系风险代理，被告就原告的委托代理费用并不知情，且原告并未提交代理费120万元的转账凭证佐证，故原告主张的风险代理费120万元应由被告承担的请求依据不足，一审法院不予支持。对于案涉工程应支付的农民工工资数额问题。原告安能公司提交其在太白县人民法院及宝鸡市中级人民法院关于追索劳动报酬的民事判决书中已确认了民工工资，且被告江夏公司也认可农民工工资为913808元。被告江夏公司作为案涉工程的实际施工人，其已取得案涉工程的工程款，故案涉工程的劳务费用应由被告承担。故原告主张的由被告承担劳务费913808元的请求予以支持。案涉工程的工程款实际由原告控制，在施工过程中应由原告及时向农民工支付工资，但其未及时支付农民工工资引发了诉讼，故原告主张的该部分诉讼费、代理费等应由被告承担依据不足，一审法院不予支持。关于案涉工程施工过程中产生的检测费137100元、竣工资料费25000元（共计162100元），被告江夏公司认为该两项费用系其实际施工过程中所产生，并愿意承担。故原告主张的该费用应予支持。关于工程施工过程中产生的货款及材料费的问题。被告江夏公司认可安能公司提交的证据4-3货款数额为3614454.96元，证据5-1、5-2材料款1145545.53元，证据12-1货款342735.74元（以上合计5102736.23元）系案涉工程实际产生的费用，其也表示愿意承担。故原告该请求一审法院予以支持。关于货款纠纷所产生的诉讼费用是否应由被告承担。经查，案涉工程的工程款实际由原告控制，在施工过程中应由原告及时支付货款及材料款，但其未及时支付引发了诉讼，原告应承担在合同履行中因其过错所造成的损失，故原告主张的该部分诉讼费、代理费等应由被告承担依据不足，一审法院不予支持。关于电费的数额及承担的问题。2017年7月23日，江夏公司向安能公司致函，明确引红济石三标项目部因安能公司已经函告业主退场，故六月份电费要求安能公司及时向太白县供电局支付上述电费。江夏公司已经收取案涉工程的工程款，原告提交的建设银行客户回单足以证明其已缴纳了电费216090元，因该部分电费系施工期间产生，故应由被告承担施工期间的电费216090元，原告该主张于法有据一审法院应予支持。原告主张的2017年7月4日其代付引红济石电费333534.46元、2014年9月17日代付引红济石电费506385.67元因其提交的证据不足以证明是被告施工期间所产生的费用，故原告该部分主张依据不足，一审法院不予支持。关于税费金额及承担的问题。案涉已完工程结算款为2600万元，一审法院（2017）陕03民初77号民事判决书中虽确定安能公司向江夏公司支付1687万元，仅系扣减已付的工程款的剩余部分。被告自愿承担税费495424.91元（系1687万元所产生的税费）。一审法院认为，税费的计算应以被告就案涉工程实际全部取得的工程款2600万元为基数，故原告主张税费763547.59元应由被告承担的请求于法有据一审法院应予支持。工程施工过程中产生的费用65380元被告江夏公司认可，该笔费用亦应由江夏公司承担。因以上费用所涉及的差旅费用均系原告安能公司未及时支付农民工工资、货款及材料费和其与被告之间相互诉讼产生，不属于案涉工程施工中的必要支出，原告主张由被告承担该部分费用依据不足，一审法院不予支持。原告主张的佛顶山项目扣款与本案引红济石项目无关，本案审理的是原被告之间因引红济石项目所产生的纠纷，原告主张的佛顶山项目扣款与本案不属于同一份《项目合作协议》约定的工程内容，故一审法院在本案中不予处理，原告应另行主张。原告主张的人员竞赛奖励被告并不知情，且该主张原告所提交的证据也系单方制作，被告并未确认，故原告该请求一审法院不予支持。原告主张的管理费因一审法院作出的（2017）陕03民初77号民事判决已确认案涉合同系无效协议，故原告主张该费用依据不足，一审法院亦不予支持。综前，因案涉工程所产生的必要费用共计7425009.82元应当由江夏公司承担。原告主张上述费用利息应从实际产生之日起计算利息，因上述费用本应从江夏公司应得的工程款中予以扣减但未扣减，（2017）陕03民初77号民事判决判令原告向被告支付工程款1687万元及利息，利息从2018年7月15日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，因原告主张的利息无具体起算时间，一审法院依据（2017）陕03民初77号民事判决确定被告应从2018年7月15日起向原告承担上述费用的利息。利息计算：以 7425009.82元为基数，从2018年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；2019年8月20日后因中国人民银行不再发布同期贷款利率，故从2019年8月20日起至款清之日止以全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陕西江夏建设实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国安能集团第三工程局有限公司支付引红济石项目必要费用7425009.82元及利息。（利息以7425009.82元为基数，从2018年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款清之日止以7425009.82元为基数按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）。二、驳回原告中国安能集团第三工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204619.4元，由原告中国安能集团第三工程局有限公司负担149372.2元，由被告陕西江夏建设实业有限公司负担55247.2元。保全费5000元，由被告陕西江夏建设实业有限公司负担。二审中，安能公司向本院提交两组证据，第一组：2021年4月6日四川国瑞会计师事务所有限公司出具的报告书，拟证明报告书中的表格所列各项结合其公司一审提交的证据可以证明其公司的主张成立；第二组：财务凭证、转账凭证、发票一组，拟证明因起诉引红济石公司实际发生的实现债权费用共120万元。江夏公司质证称，第一组：真实性不认可，一审中提交过一份与本报告内容不同的报告，但是没有对不同的原因作出合理解释。同一机构作出的报告，在一审中可以提供但未提供，不属于新证据。证明目的及证明力不认可，安能公司所称证明目的在此证据中无法反应。该证据形成时间为2021年4月6日，明显是根据一审判决结果为了本次上诉专门制作，是为了弥补其公司的失误和漏洞，说明鉴定机构没有严谨性、科学性。该意见依据的是安能公司单方提供的内容，该内容是否真实、全面，未经被上诉人参与及质证 ，对内容真实性及数字金额均不认可。双方的账目可以通过举证质证和调查查明，不需要鉴定机构鉴定。第二组：记账凭证是安能公司财务会计形成，真实性不予确认。对该两张金额共计120万元的入账通知仅核对和原件一致，但是对其是否真实发生不予认可，与本案关联性不认可，不能证明应由江夏公司承担。时间为2018年5月31日的60万元银行转账并未标注和本案有何关系。安能公司的常年法律顾问就是四川英济律师事务所，该事务所与安能公司之间可能有很多案件需要付款，不能证明所转的2笔60万元就是诉引红济石案件产生的代理费。安能公司一审提交的其与四川英济律师事务所的委托代理合同中的金额是划了斜线的，表明代理免费，所以120万元是虚假的，是安能公司与四川英济律师事务所互相串通形成。该费用即便真实发生，也是安能公司作为代理合同主体接受了律师服务，费用也应当由安能公司依据代理合同自行承担，江夏公司既不是该代理合同所约定的诉讼案件的当事人，也不是该代理合同的签订人，也没有接受四川英济律师事务所的服务。安能公司在该代理合同签订及付款时并未征求江夏公司意见，江夏公司也未表态愿意承担该笔律师代理费，代理合同中的幸晓余本身持有军队律师证，其可以作为安能公司的代理人代理该案件，因此产生的120万元的高额律师费无合理、必要性，江夏公司不同意承担，不认可证明目的。江夏公司向本院提交一份证据，宝鸡市人民检察院宝检民（行）监（2020）61030000029号《不支持监督申请决定书》，拟证明安能公司在本次上诉时针对另案（2017）陕03民初77号判决的相关问题，其已经以相同理由申请宝鸡市检察院抗诉，宝鸡市检察院未予支持。安能公司质证称，该证据与本案无关，关联性不认可，是上一个案件的监督，上个案件一旦成功启动本案将中止审理，真实性认可，但安能公司至今未收到该文书，证明目的不认可。该决定书载明的内容是不符合审判监督，仅为程序的处理，相关意见与陕西高院之前驳回安能公司的意见几乎一致，相当于没有做任何审查工作。双方就二审向本院提交的证据均提交了原件，对于上述两份证据的真实性，本院予以认定。安能公司提交的证据不能证明其所要证明的问题，对于安能公司提交证据的证明目的不予认定。对于江夏公司提交证据的证明目的予以认定。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于安能公司提交的四川国瑞会计师事务所有限公司出具的报告书能否作为定案依据的问题。首先，我国民事诉讼法上所称的鉴定，指的是司法鉴定，所称的鉴定意见，也是特指由人民法院委托有资质的鉴定人通过科学的鉴定手段就案件事实所涉专门性问题出具的相关意见。而安能公司提交的上述报告书，并非由人民法院委托作出，所以不存在鉴定机构人员出庭接受质询及法院要求鉴定机构补充说明的问题。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”但安能公司提交的上述报告系根据安能公司提交的资料，对江夏公司应支付安能公司款项数额的计算，该问题并非专门性问题，原审已就安能公司主张的款项逐项进行了认定，本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的情形。故一审对上述报告未予采信并对双方争议的各项费用进行认定并无不当。安能公司称一审既不采信其提交的鉴定意见又不重新组织司法鉴定错误的上诉理由不能成立。关于江夏公司应支付安能公司的款项数额问题。从双方提交的证据可以看出，无论是案涉《相关款项确认表》还是《专题会议纪要》，双方均未对应由江夏公司承担的款项数额形成一致意见。且根据一审查明的事实，安能公司对于部分费用的发生有过错。故安能公司称应由江夏公司承担所有项目运行成本的上诉理由于法无据，不能成立。对于安能公司上诉主张的各项费用，本院认定如下：1.律师代理费120万元问题。从安能公司提交的证据看，首先，其提交的与四川英济律师事务所的委托代理合同第五条律师服务费的金额填写处划了斜杠，并未约定委托代理费的数额及计算方法。其次，四川英济律师事务所开具的发票载明的货物或应税劳务、服务名称为“*鉴证咨询服务*咨询服务”，并不能证明安能公司因其诉引红济石公司支付律师代理费120万元。再次，2017年4月15日至2017年4月26日双方形成的《关于引红济石工程项目结算专题会议纪要》也只能证明江夏公司对于代理的事实予以认可，并不能证明江夏公司对于代理费数额认可。故安能公司一、二审提交的证据并不能证明其因诉引红济石公司支付律师代理费120万元，也不能证明江夏公司认可该数额，安能公司称江夏公司应承担该120万元律师代理费的上诉理由不能成立。2.因农民工追索劳动报酬、第三方追索材料款等产生的诉讼费、代理费问题。二审庭审中，安能公司自认其公司控制工程款账户，亦由其公司向第三方支付材料款、工程款，故原审认定案涉工程的工程款由安能公司控制，并认定安能公司承担因未及时支付相关费用而引发的诉讼费、代理费，并无不当。安能公司称一审认定由其公司控制资金错误的上诉理由不能成立。3.2014年7月4日及2014年9月17日缴纳的电费问题。案涉项目因安能公司原因导致与引红济石公司解除合同，安能公司提交的证据不能证明双方就该两笔电费的负担形成一致意见，安能公司应提交证据证明该两笔电费在江夏公司施工期间产生。双方对案涉项目的停工时间有争议。而从双方形成会议纪要的时间看，双方于2014年9月3日已经就案涉项目与引红济石公司解除合同事宜进行磋商，并约定按照引红济石公司已经确定的时间节点，即2014年9月15日前完成项目现场工作面移交、工程验收、设备材料移交、工程结算准备等工作。按常理推断，安能公司与引红济石公司协商解除合同事宜、引红济石公司确定时间节点均需较长时间，故原审认定安能公司提交的证据不足以证明该笔电费在江夏公司施工期间产生，符合高度盖然性的证明标准，并无明显不当。安能公司称原审对于该两笔电费认定错误的上诉理由不能成立。4.运行管理成本问题。安能公司上诉称江夏公司应向其支付项目总产值的2%作为运行管理成本费。但如上所述，安能公司提交的四川国瑞会计师事务所有限公司出具的报告书不应作为定案依据，安能公司亦未提交有效证据证明其运行管理成本费用的数额。故安能公司的该项上诉理由不能成立。5.从引红济石公司的预借款项893万元问题。江夏公司诉安能公司建设工程施工合同纠纷案生效判决认定江夏公司是案涉工程的实际施工人，理应取得相应工程款，并判决安能公司向江夏公司支付扣除该893万及已付款20万后的款项。故安能公司称该借款实际上由其公司偿还缺乏事实及法律依据，一审认定该893万元系重复计算并无不当。6.佛顶山项目扣款问题。佛顶山项目与本案系另一个法律关系，安能公司上诉称双方均同意在本案中一并处理佛顶山项目的费用，但根据安能公司提交的证据，江夏公司曾发函称从其应得的案涉项目工程款中扣除，而本案系安能公司索要项目运行费用的纠纷，故安能公司的该上诉理由与江夏公司的意思表示不符，不能成立，一审认定告知安能公司另行主张并无不当。以上，原审对于江夏公司应支付数额的认定均无不当。 关于利息因自何时计算的问题。垫付款本质上属于借款，双方并未就垫付款约定利息。原审结合案涉费用本应从江夏公司应得的工程款中扣减但未扣减的情况，认定依据（2017）陕03民初77号民事判决确定江夏公司自2018年7月15日支付案涉费用的利息，符合案件实际情况。安能公司称应自实际支付之日计算利息无合同及法律依据，不能成立。关于安能公司称另案在认定江夏公司为实际施工人、返还管理费等方面存在错误并违反法定程序等问题，安能公司应按照法定程序行主张权利，不属于本案审理范围。综上所述，安能公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143191.45元，由安能公司负担。本判决为终审判决。                              审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕    审 判 员    滕欣燕     二〇二一年四月十九日                                   书 记 员    谢  云  1