上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3351号上诉人(一审原告)：上海文宝物业管理有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：李士和，执行董事。委托诉讼代理人：傅文。委托诉讼代理人：陈世福，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(一审被告)：上海市宝山区杰圣家苑业主委员会，地址上海市宝山区。负责人：李洁，副主任。一审第三人：上海恺申消防设备安装有限公司，住所地上海市崇明区富民支路XXX号XXX室(上海横泰经济开发区)。法定代表人：宋炜，总经理。委托诉讼代理人：沈权，上海盈仑律师事务所律师。上诉人上海文宝物业管理有限公司(以下简称“文宝物业公司”)因与被上诉人上海市宝山区杰圣家苑业主委员会(以下简称“杰圣家苑业委会”)、一审第三人上海恺申消防设备安装有限公司(以下简称“恺申公司”)物业服务合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初11927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文宝物业公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院遗漏事实。在(2019)沪0113民初21739号一案中，文宝物业公司已向法院申请追加杰圣家苑业委会作为第三人，但一审法院未予追加。二、一审法院对文宝物业公司提出的诉讼请求未作全面审理，存在漏判情形。文宝物业公司在(2019)沪0113民初21739号一案中已积极申请工程造价鉴定，但一审法院不予准许。杰圣家苑业委会在本案中申请工程造价鉴定，一审法院却予以准许，由此导致同一法院对同一事实作出两种不同的裁决结果。文宝物业公司认可本案的审理程序，也认可审价结果，但差额部分属于文宝物业公司提起的诉讼请求的组成部分，一审法院对差额部分未进行认定，属于漏判。文宝物业公司既不是小区工程的实际受益人，也不是工程的施工人，只是提供物业服务的物业管理公司，根据物业管理相关的法规，不应由文宝物业公司承担该差额部分费用。三、差额部分不应由文宝物业公司承担，而应作为恺申公司的不当得利在本案中一并处理，由恺申公司直接退还。杰圣家苑业委会辩称：不同意文宝物业公司的上诉请求，请求二审法院维持一审判决。恺申公司述称：本案系杰圣家苑业委会与其物业公司之间的物业服务合同纠纷，与作为施工单位的恺申公司没有关系。文宝物业公司向一审法院起诉请求：1、判令杰圣家苑业委会支付消防设施维修改造工程款351，158元；2、判令杰圣家苑业委会赔偿因逾期未支付工程款给文宝物业公司造成的经济损失38，662.8元；3、判令杰圣家苑业委会以351，158元为基数，按日万分之五为标准支付违约金(自2019年10月13日起计算至实际履行之日止)。一审法院认定事实：一、2018年8月1日，文宝物业公司(甲方、建设单位)和恺申公司(乙方、承包单位)签订《消防工程施工合同》(以下简称“施工合同”)，主要约定，甲方委托乙方承包上海市宝山区殷高西路331弄杰圣家苑消防设施维修改造工程，工程承包范围及方式是地下室火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消防广播系统。工程总额为351，158元，工程期限自2018年8月10日起至2018年10月10日。工程竣工后，甲方应及时组织验收等。施工结束后，文宝物业公司和恺申公司于2018年10月12日签订项目移交证明书，系争工程移交给了文宝物业公司。因文宝物业公司未付工程款，恺申公司向法院起诉。上海市宝山区人民法院于2020年4月15日作出(2019)沪0113民初21739号民事判决书，主要认定施工合同对于工程总额、付款时间节点、分期付款金额均作出了明确约定，文宝物业公司亦确认实际施工过程中工程量不存在变更，故对文宝物业公司的工程造价鉴定申请，未予支持；另根据恺申公司提供的项目移交证明书，2018年10月12日消防工程已完工并移交文宝物业公司使用，文宝物业公司以工程尚未完成验收为由拒付工程款，缺乏依据。最后，判令文宝物业公司向恺申公司支付工程款351，158元和违约金35，115.8元，另由文宝物业公司承担诉讼费用3，547元。判决作出后双方均未上诉，现已生效。上述案件经执行，法院从文宝物业公司名下银行账户扣划了执行款395，514.8元，其中386，273.8元于2020年8月11日发还给了恺申公司。二、2017年9月26日，文宝物业公司(乙方)与杰圣家苑业主大会和业委会(甲方)签订《杰圣家苑住宅小区物业服务合同》，主要约定文宝物业公司为后者小区提供物业管理服务，自2017年10月1日起至2019年9月30日止。合同第三条主要约定，物业服务费不含物业大修和专项维修费用，物业大修和专项维修费用按规定在维修资金中列支，并按规定分摊等。第五条主要约定，业主的物业服务费用按季交纳，应在每季首月15日前履行交纳义务，业主延期支付物业服务费用、停车费或者本合同约定的其他应缴费用的，按照每日万分之五计违约金等。第十一条主要约定，乙方提供的物业管理服务内容和标准应符合下列约定：(一)物业共用部位的维护、物业共用设施设备的日常运行和维护，详见附件三……等。第十八条约定，乙方按有关规定编制专项维修资金使用方案，经甲方批准后实施，未经甲方批准或授权，乙方不得动用专项维修资金。专项维修资金使用方案经甲方批准后，乙方未按专项维修资金使用方案实施的，所引致甲方的经济损失及相应法律责任，由乙方承担。第二十条主要约定，乙方相关的权利义务：……(二)根据法律、法规的有关规定和本合同的约定，开展各项物业管理服务活动，但不得侵害业主、物业使用人及他人的合法权益，不得利用提供物业管理服务的便利获取不当利益等。第三十一条主要约定，本合同中下列词语的定义是：……(六)共用设施设备，是指：1、一幢住宅内部，由整幢住宅的业主、使用人共同使用的供水管道、排水管道、落水管、照明灯具、垃圾通道、电视天线、水箱、水泵、电梯、邮政信箱、避雷装置、消防器具等设备等。合同附件三对消防系统的运行、保养、维修服务标准进行了约定，具体为：1、消防泵每月启动一次并作记录，每年保养一次，保证其运行正常；2、消防栓每月巡检一次，消防栓箱内各种配件完好；3、每半年检查一次消防水带，阀杆处加注润滑油等，保持消防器材能随时有效使用；4、按需配备灭火器，每月检查一次灭火器，临近失效立即更新或充压。2020年1月12日，文宝物业公司和新任物业管理单位上海沪船物业管理有限公司签订物业交接查验移交记录表，移交物业设备。三、文宝物业公司、杰圣家苑业委会及恺申公司在一审庭审中均确认，系争工程属于专项维修，应从小区专项维修资金中列支。为证明己方主张，文宝物业公司向法院提交了如下证据：1、日期为2018年10月11日的物业大修和专项维修、更新、改造实施方案征询意见表和维修资金使用征询意见汇总表，其中载明了工程名称、实施范围、预算金额等信息，并有高境镇高境一村第二居民委员会的盖章，证明杰圣家苑业委会已知晓系争工程的实施。2、日期为2018年10月11日的关于物业维修工程使用维修资金表决结果的公告，其中载明同意实施系争工程的业主人数及建筑面积数符合法定要求，由物业服务企业组织实施，维修费用经审价后，在专项维修资金中列支。3、文宝物业公司、杰圣家苑业委会及恺申公司共同签订的安全协议，证明由文宝物业公司负责对系争工程的安全检查，该份协议明确杰圣家苑业委会为建设单位，文宝物业公司为发包单位，落款加盖的是杰圣家苑业主大会印章。杰圣家苑业委会发表质证意见：1、杰圣家苑业委会并未在该表上盖章，落款时间为2018年10月11日，该表形成时间在系争工程结束之后；2、该公告亦形成于工程结束之后，是先有工程后再征询，违反程序；3、2017年底第一届业委会成员辞职后，业委会公章均交由居委会保管，对于该安全协议的签署情况，杰圣家苑业委会并不清楚。为证明己方主张，杰圣家苑业委会向法院提交了视频和照片，证明小区配电间内存放了大量零件器材未安装，系争工程有部分工作量实际未完成。文宝物业公司表示，对于视频的真实性不予认可，烟感器和报警器等属于易耗品，容易损坏，因此需预留一些配件，文宝物业公司图片中未安装的器材都是预留的原配件。恺申公司表示，因文宝物业公司当时要求部分设备零件作为备货，其按照实际供货量作的预结算；其未保存完工后测试的记录，但物业消防控制室内有储存当时的测试过程。四、经杰圣家苑业委会申请，法院委托上海市建设工程监理咨询有限公司(以下简称“鉴定单位”)对系争工程造价进行鉴定。根据鉴定单位出具的SPM-JD-XXXXXXXXXX号工程造价鉴定意见书，系争工程按照2000定额，实际施工的工程造价为131，031.3元，按照2016定额，造价为131，863.59元；现场未安装材料造价为20，957.32元。文宝物业公司发表质证意见：同意按照2000定额计价；鉴定意见书中报警联动一体机安装500点以下以及自动报警系统装置调试256点以下项目计算的费用与系争工程预算书所编列的2000点以下项目的费用不一致，应按原合同计价；鉴定意见书中管线鉴定的工程量偏低，应以原合同为准。杰圣家苑业委会发表质证意见：同意按照2000定额计价；认可实际施工的工程造价131，031.3元和未安装的材料造价20，957.32元的鉴定意见；未安装的材料费用不应计入工程造价，不应由杰圣家苑业委会承担。恺申公司表示，同意按照2000定额计价；其没有详细核实过每一个鉴定意见书中的工程量和材料，对鉴定金额不予认可。鉴定单位表示，原施工合同就报警系统约定的是2000点以下，但实际检测只有212个点位，故只能套用500点及256点以下的定额计价，倾向于不予调整；因管线属于隐蔽工程，无法开墙检测，故按照实测的点位来预估管线的工程量，倾向于不予调整；未安装的材料部分，系在地下配电间里存放的大量零件器材，鉴定单位现场清点数量后，按照施工合同的预算材料价计得；造成合同价和鉴定价差额较大的原因在于很多按照施工合同应安装的材料设备都未安装。五、一审法院的承办人员于2020年11月30日至杰圣家苑小区所属的高境一村第二居委会调查，根据负责人向法院反映，在第二届业委会成立前，业主大会的公章由居委会保管；征询意见、安全协议等文件上的公章是由居委会加盖，但工程实际并未进行居民征询；居委会工作人员未参与工程的竣工验收。同日，法院承办人员另向上海沪船物业管理有限公司调查，负责人表示，其目前为杰圣家苑小区提供物业管理服务；2020年1月，虽然与文宝物业公司签了物业交接单，但文宝物业公司并未很好地配合交接工作；未安装的零件器材目前存放在小区地下室配电间内，交接时文宝物业公司未交代此事，直到本案起诉后才对其告知；如法院判令需动用维修资金支付工程款，公司愿意配合。一审法院认为，系争工程为小区消防设施维修改造，依照相关法律规定，消防设施属于小区共有部分，小区全体业主是该工程的实际使用者、真正权利人和最终利益归属方。虽然施工合同约定发包人为文宝物业公司并由其负责工程验收，但文宝物业公司和恺申公司在庭审中均承认系争工程需动用小区维修资金支付，因此，承发包双方知晓且应当知晓工程的实际建设单位是杰圣家苑业委会，工程的竣工验收应有杰圣家苑业委会或者业主代表参加。而根据已查明的事实，系争工程施工结束后，文宝物业公司即与恺申公司办理了交接手续，业委会并未参与，在未得到其追认的情况下，工程交接所产生的法律后果对杰圣家苑业委会不具有约束力。法院在前案中已判令文宝物业公司按照合同价向恺申公司支付工程款，现文宝物业公司再以合同价向杰圣家苑业委会求偿，依据不足，法院不予支持。工程款应以本案鉴定意见书来结算。根据鉴定单位通过现场实地测量所出具的鉴定意见书，系争工程实际施工造价为131，031.3元，法院予以认定。文宝物业公司的相关抗辩意见，依据不足，法院均不予采纳。未安装的材料部分，系现场堆放的零件器材，非工程本身组成部分，故不应计入工程造价总额。文宝物业公司和恺申公司关于上述零件器材属于备货、应计入总价的意见，未提供证据予以佐证，法院不予采纳。未安装的零件器材可由文宝物业公司自行处置。因此，杰圣家苑业委会应向文宝物业公司支付工程款131，031.3元，相关款项从小区专项维修资金中列支。在此需指出的是，文宝物业公司作为杰圣家苑小区的原物业服务单位，应恪尽职守履行物业服务合同所约定的各项管理职责和义务，其与恺申公司在本案中均未提供工程交验时通常应有的检测报告等材料，最终造成合同价与鉴定价存在较大差额，与文宝物业公司在工程交接时未予尽责查验具有一定关联，其存在过错。文宝物业公司另主张的经济损失和违约金，法院均不予支持。判决：一、上海市宝山区杰圣家苑业主委员会于判决生效之日起三十日内，向上海文宝物业管理有限公司支付工程款131，031.3元，相关款项从小区专项维修资金中列支；二、驳回上海文宝物业管理有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。本院认为，文宝物业公司与恺申公司签订《消防工程施工合同》，由恺申公司承建杰圣家苑住宅小区的消防设施维修改造工程。但文宝物业公司仅系根据相关的物业服务合同为杰圣家苑住宅小区提供物业服务，且如一审法院所言，系争工程需动用小区维修资金支付，故工程的实际建设单位为杰圣家苑业委会。文宝物业公司与恺申公司签订的《消防工程施工合同》涉及的是文宝物业公司、恺申公司双方的权利义务关系，该合同对工程总额及付款方式等进行了明确约定，且文宝物业公司在(2019)沪0113民初21739号一案中确认实际施工工程中工程量不存在变更，故在此情况下杰圣家苑业委会无需作为当事人参与案件审理，一审法院也未准许文宝物业公司的工程造价鉴定申请。文宝物业公司在本案中并未提供确凿证据证明其在工程动工前与恺申公司签订的《消防工程施工合同》交由杰圣家苑业委会确认，在工程完工后亦未有杰圣家苑业委会或业主代表参与竣工验收，且文宝物业公司在本案中未提供工程交验时的检测报告等材料，在工程交接时未尽责查验。现杰圣家苑业委会对文宝物业公司的上述行为不予追认，由此产生的法律后果由文宝物业公司自行承担。文宝物业公司提起本案诉讼主张杰圣家苑业委会以(2019)沪0113民初21739号一案确定的工程款数额向其支付工程款及经济损失，缺乏法律依据。一审法院依法对系争工程进行造价鉴定并依据鉴定结论确定杰圣家苑业委会应向文宝物业公司支付的工程款数额，并无不当。一审法院对文宝物业公司的诉讼请求进行了审理，对文宝物业公司的诉讼请求部分支持，不存在遗漏判决的情形。文宝物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8，266元，由上诉人上海文宝物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 毅审 判 员  郑 璐审 判 员  黄 亮二〇二一年四月二十六日法官助理  周丽云书 记 员  项 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。