上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10696号上诉人（原审原告）：北京中侨华诚商贸有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇平家疃村委会南100米。法定代表人：孟祥明，经理。委托诉讼代理人：王福妹，上海银萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐璐颖，上海银萌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：强生（中国）投资有限公司，住所地上海市徐汇区桂箐路65号1幢2101室。法定代表人：汪轶，董事长。委托诉讼代理人：胡晓佶，男，公司员工。委托诉讼代理人：张乃韦，上海普世律师事务所律师。上诉人北京中侨华诚商贸有限公司（以下简称中侨公司）因与被上诉人强生（中国）投资有限公司（以下简称强生公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中侨公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉请。事实与理由：一、双方已达成降价促销的合意。1.本案不涉及对《经销商协议书》的变更或修改，不存在必须强生公司盖章的合意事由，且《经销商协议书》第7.1条是促销活动的框架条款，中侨公司应强生公司的要求为其产品提供促销活动支持，故双方有降价促销的框架合意。2.每次开展具体降价促销活动时，系由强生公司的电子商务经理通过工作邮箱发送电子邮件确认具体降价促销方案，由强生公司在中侨公司的强生经营部专门销售员依据电子商务经理的指令制作一式五联的《北京中侨公司审批促销单》，且均有强生电子商务经理、强生经营部专门销售员、中侨公司的业务经理和财务签字，双方由此形成具体合意。促销审批单上的促销承担公司栏处均写明为强生公司，且备注栏也有强生公司承担补差或按实际出货量补差等字样。3.从实际履行情况来看，中侨公司实际履行降价销售、零售商平台每个月支付降价产品的货款以及营销通数据记载的促销产品价格与促销审批单中记载的降价销售产品价格一致等，均可证明双方合意。营销通数据系强生公司推广使用，应视为强生公司对降价促销活动是认可的。4.2013年9月之前降价促销差额由强生公司通过产品折扣销售的方式给予补偿，也可证明双方合意。二、强生公司电子商务经理的行为构成职务代理或表见代理。1.强生公司一审确认降价促销差额损失包含在《备忘录》中，故应视为其自认需承担促销差额费。2.强生公司的《工作岗位描述》载明汪某可以代表公司与零售商商谈并执行生意，生意计划即销售计划，销售计划包括促销和降价促销计划，故汪某具有代表公司制定降价促销活动方案的权限。该描述同时记载汪某具有财务职责、负责品类损益的权限。由刑事卷宗可知，汪某在渠道促销费的权限为5万元以下，而本案每次促销审批价为几万元，故降价促销补偿仅需电子商务经理依职权审批即可。3.《经销商协议书》中的7.2.7条针对的是渠道促销费，降价促销费无需制作对账单，且对账单是在促销活动完成后制作，而本案的补偿实际发生在促销活动之前，故7.2.7条不适用于本案。4.汪某和程某的行为符合职务行为的构成要件。（1）如前所述，《工作岗位描述》显示电子商务经理具有进行降价促销服务的权限。（2）二人系强生公司直接联系中侨公司的电子商务经理。（3）强生公司未将《工作岗位描述》给到中侨公司，而中侨公司基于电子商务经理长期代表强生公司直接管理中侨公司经营销售的交易习惯，毫无疑问可相信汪某和程某具有进行促销活动的职务权限。（4）汪某利用工作邮箱在工作时间发送给强生公司的销售专员，该行为与工作有关；其以强生公司名义签名；促销活动是为了强生公司的利益，故其行为应认定为职务行为。（5）强生公司在中侨公司销售专员的行为与电子商务经理的行为均系职务行为，二者共同完成了降价促销。且电子商务经理程某和专员杜某出具的书面文件确认其二人行为系职务行为。（6）刑事、民事法律文书已认定汪某利用职务便利为自己谋取非法利益的行为系职务行为，但对于善意方中侨公司而言，其行为是为了强生公司的利益而为，系职务行为。（7）双方存在无需强生公司盖章确认，仅需商务经理电子邮件即可达成促销活动补偿合意的交易习惯。汪某的指令并非都需强生公司盖章确认。三、强生公司负担促销活动降价差额损失符合商业常理。1.强生公司为追求利润提出降价促销活动，其当然应承担差额费用。2.鉴于双方不平等的交易地位，中侨公司的一切经营活动均需经强生公司认可，必须服从其指令。3.降价促销活动有利于强生公司，不利于中侨公司。四、本案未过诉讼时效。1.双方关于何时补差没有书面明确约定。2.按照交易习惯，强生公司承担的费用从未因时间问题而无需支付。3.中侨公司从2015年1月-2017年2月一直发函申明强生公司的欠款，强生公司从未提出异议。4.在终结交易的邮件中，强生公司明确表示将支付2017年2月28日之前的市场支付费用，故依据该邮件本案诉讼时效也未过。5.双方交易于2017年5月5日同日终止，该日强生公司支付款项，中侨公司有理由相信强生公司之后也会负担促销差额损失，故诉讼时效应从2017年5月5日起算。6.本案销售差价系按照强生公司指令进行，故本案不适用经销商协议7.19条关于渠道促销代垫费用核销不迟于次年第一季度结算前的约定。7.即便适用7.19条，鉴于强生公司对于超期费用也予核销，故无法判断中侨公司何时知晓或应当知道权利何时被侵犯。强生公司辩称，不同意中侨公司的上诉请求，请求维持原判。理由：一、双方并未就降价促销达成合意。1.汪某不足以代表强生公司，不成立职务行为、交易习惯或表见代理。（1）汪某的身份不符合职务行为的构成要件。（2）双方对于促销活动的审批流程以及员工的权限约定明确，交易习惯仅在没有约定或约定不明的情况下适用，故本案不存在适用交易习惯的条件。中侨公司的举证针对的是渠道促销服务费而非降价促销，故无法证明双方形成交易习惯。（3）表见代理不仅需证明汪某具有客观表象形式要素，还应当证明中侨公司系善意无过失地相信行为人具有代理权。汪某系基层电子商务经理，并无预算审批权，汪某已向中侨公司披露费用需高级商务经理审批。从《经销商协议书》及对账单的内容来看，中侨公司对汪某不能代表强生公司也是明知的。2.依据《经销商协议书》，仅强生公司书面通知的促销互动才能据实入账。而从电子邮件可知，每次降价促销活动均是由中侨公司提出。而促销审批单均系中侨公司内部形成，汪某的签字无法代表强生公司，故无法得出中侨公司同意差价补偿。3.双方并未达成书面合意或事实合意。（1）电子邮件的回复不足以认定强生公司同意承担补差费用，一是汪某无权代表公司，二是APPROVE无法解释为同意补差，三是中侨公司并未提交电子邮件的原始邮件。（2）促销审批单不足以认定强生公司同意承担补差费用，该单据系中侨公司内部单据，且没有设计强生公司的签字栏。汪某签字时未签署日期，故无法判断其签字时促销单上的内容及汪某确认的内容。（3）依据《经销商协议书》17.10条、17.6条，如对协议变更、修改、增减的，需经双方协商同意并形成书面补充协议。二、本案已过诉讼时效。1.2014年《经销商协议书》在2014年12月31日已经届满。2.中侨公司主张的费用发生于2013年10月-2014年9月，每笔费用诉讼时效应从最后一笔促销活动发生后45天起计算，按照2年诉讼时效计算，2016年12月12日已经届满。3.中侨公司在双方约定的异议期限内并未主张过降价促销补差费用。4.即便存在降价补差费，也已通过《和解备忘录》一并解决。中侨公司向一审法院起诉请求：强生公司支付中侨公司降价销售差价损失7,878,229.26元及其按照全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期市场报价利率标准，计自2015年1月1日起至实际清偿之日止的利息损失。一审法院认定事实：2013年1月，强生公司与中侨公司签订《经销商协议书》，约定：为了更好地维护消费者的利益，为消费者提供更为专业的服务，保证产品仓储和配送的便捷，强生公司指定中侨公司为该协议北京区域百货渠道的经销商；中侨公司按该协议购买产品的数量以中侨公司所提交并经强生公司确认的订单为准；中侨公司应按强生公司提供的产品供货价格向强生公司购买产品，并保证遵守强生公司的交易条件政策；强生公司有权自主判断，给予中侨公司一定的渠道促销服务费用支持；经强生公司事先批准的相关渠道促销服务费用，由中侨公司先行支付；中侨公司应在促销活动结束以后的四十五天内开具合法的并符合强生公司要求的发票，及符合强生公司要求的二级凭证送交强生公司，发票上要求注明所发生业务的内容及性质；中侨公司应在每个自然月5日之前详细核对并反馈由强生公司提供的“渠道促销服务垫支费用反馈表”（简称费单），与强生公司书面确认上一个自然月的所有促销服务代垫费用，该反馈表须经中侨公司盖章确认；强生公司在收到中侨公司的全部符合要求的发票、二级凭证、单据、费单且核对无误后，将相应款项支付给中侨公司；该条款的“渠道促销服务费用”包括但不限于促销服务费、陈列服务费、邮寄促销海报服务费、新品促销服务费、新店促销服务费等需要由中侨公司通过支票或账扣的方式直接支付给零售商的促销服务费用；强生公司统一制定费单格式，费单必须经中侨公司盖章确认；任何强生公司员工的口头或其他书面承诺，强生公司概不认可；中侨公司有义务积极配合强生公司使用并推广JDMS/JDES/JDESII（赢销通）/Portal分销管理系统作为双方进行电子商务化交易及中侨公司内部经营管理之用，中侨公司有义务在电脑配置、人员配备及内部管理流程改造等方面积极配合强生公司电子商务系统的实施；强生公司有权不定期向中侨公司提供促销活动，包括但不限于买赠等方式，具体活动内容、时间及方式等均以强生公司书面通知为准，双方在此确认如有前述促销活动，将如实入账；该协议期限内所有强生公司应当支付给中侨公司的费用（包括但不限于渠道促销服务费用），中侨公司应当最晚于2014年第一季度结束前和强生公司结算完毕并向强生公司开具相应的发票，逾期未结算完毕或结算完毕未开具发票的，视为中侨公司放弃向强生公司主张该费用；该协议有效期自2013年1月1日至2013年12月31日；对该协议条款的任何变更、修改或增减，须经双方协商同意后写成书面形式，并由双方盖章，达成该协议的补充协议，才对双方具有约束力；该协议（包括该协议的附件）为双方共同在平等立场上就有关中侨公司作为经销商销售强生公司产品事宜达成的完全的、唯一的合意；等等。2013年12月16日，中侨公司在强生公司制作的对账单加盖公章，确认：中侨公司垫支金额合计6,808,552.91元，其中第19项为Baby产品价差/补差费用，预估金额为552.91元，垫支金额为552.91元。2014年1月，强生公司与中侨公司签订《经销商协议书》，约定：为了更好地维护消费者的利益，为消费者提供更为专业的服务，保证产品仓储和配送的便捷，强生公司指定中侨公司为该协议北京区域电子商务渠道的经销商；中侨公司按该协议购买产品的数量以中侨公司所提交并经强生公司确认的订单为准；中侨公司应按强生公司提供的产品供货价格向强生公司购买产品，并保证遵守强生公司的交易条件政策；强生公司有权自主判断，给予中侨公司一定的渠道促销服务费用支持；经强生公司事先批准的相关渠道促销服务费用，由中侨公司先行支付；中侨公司应在促销活动结束以后的四十五天内开具合法的并符合强生公司要求的发票，及符合强生公司要求的二级凭证送交强生公司；该渠道促销服务费经强生公司确认后，强生公司有权选择以票扣，或者要求中侨公司开具符合强生公司要求发票的方式向中侨公司支付该等费用；中侨公司应在每个自然月5日之前详细核对并反馈由强生公司提供的“渠道促销服务垫支费用反馈表”（简称费单），与强生公司书面确认上一个自然月的所有促销服务代垫费用，该费单须经中侨公司盖章确认；强生公司在收到中侨公司的全部符合要求的发票、二级凭证、单据、费单且核对无误后，将相应款项支付给中侨公司；该条款的“渠道促销服务费用”包括但不限于促销服务费、陈列服务费、邮寄促销海报服务费、新品促销服务费、新店促销服务费等需要由中侨公司通过支票或账扣的方式直接支付给零售商的促销服务费用；强生公司统一制定费单格式，费单必须经中侨公司盖章确认；任何强生公司员工的口头或其他书面承诺，强生公司概不认可；中侨公司有义务积极配合强生公司使用并推广JDMS/JDES/JDESII（赢销通）/Portal分销管理系统作为双方进行电子商务化交易及中侨公司内部经营管理之用，中侨公司有义务在电脑配置、人员配备及内部管理流程改造等方面积极配合强生公司电子商务系统的实施；强生公司有权不定期向中侨公司提供促销活动，包括但不限于买赠等方式，具体活动内容、时间及方式等均以强生公司书面通知为准，双方在此确认如有前述促销活动，将如实入账；该协议期限内所有强生公司应当支付给中侨公司的费用（包括但不限于渠道促销服务费用），中侨公司应当最晚于2015年第一季度结束前和强生公司结算完毕并向强生公司开具相应的发票，逾期未结算完毕或结算完毕未开具发票的，视为中侨公司放弃向强生公司主张该费用；该协议有效期自2014年1月1日至2014年12月31日；对该协议条款的任何变更、修改或增减，须经双方协商同意后写成书面形式，并由双方盖章，达成该协议的补充协议，才对双方具有约束力；该协议（包括该协议的附件）为双方共同在平等立场上就有关中侨公司作为经销商销售强生公司产品事宜达成的完全的、唯一的合意；等等。2014年2月22日、3月3日，中侨公司分别在对账单上加盖公章，确认相应垫支金额（均有相应冲账编号，并无价差/补差费用）。2014年3月17日，中侨公司员工杜某向强生公司员工汪某发送主题为“京东4月促销装”的电子邮件，列明商品名称、进货价格、促销供货价等。同日，汪某回复上述电子邮件：“Approve”。2014年4月4日、5月5日、7月30日、8月5日，中侨公司分别在对账单上加盖公章，确认相应垫支金额（均有相应冲账编号，并无价差/补差费用）。2015年9月1日，强生公司与中侨公司签订《和解备忘录》，约定：鉴于中侨公司是强生公司的电子商务平台经销商，并且就双方截止至2014年12月31日之前中侨公司垫付之电子商务平台（京东、亚马逊、苏宁、聚美优品、乐峰等）的各类强生公司品牌旗舰店年度费用、框架费、渠道促销服务费等代垫报销经过多轮沟通及友好协商，达成如下协议：针对2014年12月31日之前的所有品牌旗舰店年度费用、框架费、渠道促销服务费等代垫费用，双方同意以强生公司支付和解金的方式一次性解决，在强生公司支付完和解金后，双方就上述代垫代付费用再无任何争议；在双方未确认最终和解金总金额之前，出于友好合作的考虑，强生公司愿意在2015年9月30日之前向中侨公司支付2,000,000元作为最终和解金的一部分；等等。2016年12月21日，强生公司向中侨公司发送电子邮件，载明：2017年2月28日之前，双方完成电商平台市场移交工作，包括但不限于终止销售授权，结清各平台的各总往来账务，各平台业务关系交接等；强生公司将支付2017年2月28日前产生的市场支付费用于中侨公司，2017年3月1日之后产生的费用强生公司不予承担；等等。2016年10月19日，中侨公司在对账单（又称费单）上盖章确认：针对到2016年9月30日的对账数据，客户垫支总额为598,908.67元。中侨公司同时备注：2014年遗留问题详细内容见2015年1月对账单附件（2015年9月到账400万元，2015年12月30日到账600万元），尚欠余款19,254,564.15元。2017年2月8日，中侨公司在对账单上盖章确认：针对到2017年1月31日的对账数据，客户垫支总额为1,005,200元。中侨公司同时备注：2014年遗留问题详细内容见2015年1月对账单附件（2015年9月到账400万元，2015年12月30日到账600万元），尚欠余款19,254,564.15元。上述两份对账单每笔费用均有相应的冲账编号。2017年7月7日，强生公司支付中侨公司欠款1,364,671.84元，银行客户回单附言：返还账上多付款客户停止合作。2019年11月25日，中侨公司向一审法院提交民事起诉状。审理中，中侨公司与强生公司一致确认：强生公司已支付2013年12月16日对账单第19项Baby产品价差/补差费用552.91元；汪某仅系强生公司原电子商务经理；中侨公司在本案中主张的降价销售差额损失均未形成冲账编号。中侨公司陈述：上述费用552.91元系之前中侨公司为强生公司代垫渠道促消费后，强生公司未能全部核销而留下的一个差额，并非降价销售补差；2013年9月之前，强生公司通过折扣方式给予中侨公司降价销售补差的最长时间在两个月内；中侨公司在本案中主张的降价销售差额损失在2016年10月19日、2017年2月8日对账单中以备注方式予以“结算”，中侨公司未与强生公司另行结算。强生公司陈述：强生公司从未承担中侨公司降价销售差额损失；强生公司给予中侨公司价款折扣，并非承担中侨公司降价销售差额损失，仅仅是一种促销活动。中侨公司对2017年2月8日对账单备注“尚欠余款19,254,564.15元”说明如下：2014年未被核销代垫费合计20,706,918.20元，未被核销降价差额费8,547,645.95元，合计29,254,564.15元（=19,254,564.15元+10,000,000元）；2013年4月至2014年7月，强生公司最高层电子商务总监尹某、高级电子商务销售经理蔡某、电子商务客户经理汪某利用职务之便，实施了虚构渠道促销的事实让中侨公司代垫促销费用从而侵占代垫费用的行为，三罪犯为使其侵占强生公司钱款的事实不被发现，采取对中侨公司在短期垫付超出以往额度的费用却给予以往正常核销回款速度的手法，以达到延缓核销的目的；中侨公司基于继续合作的愿望，便在对账单中添加备注方式，希望强生公司给予还款。审理中，中侨公司为证明强生公司于2013年9月之前以中侨公司采购产品折扣补偿方式承担降价销售差价损失，向一审法院提交了2013年5月2日、5月15日、5月20日、5月21日、5月29日、6月13日、6月17日、6月24日审批单、入库单、增值税专用发票、销售清单、记账凭证。中侨公司结合该组证据说明如下：2013年5月2日、5月15日、5月20日、5月21日、5月29日审批单，按照实际销售量计算差价总额为10,605.60元，强生公司于2013年6月1日向中侨公司折扣13,490元（=10,605.60+2,884.40元），补偿上述差价款；2013年6月13日、6月17日、6月24日审批单，产生降价销售差额19,740.07元；强生公司于2013年6月10日向中侨公司折扣16,862.62元（=19,747.02元-2,884.40元），补偿上述差价款。强生公司对该组证据质证意见同上。一审法院经认证对审批单、入库单、增值税专用发票真实性予以确认，但是中侨公司对于强生公司以折扣补偿方式承担降价销售差价损失的说明，明显有金额上的差异；且2013年6月10日折扣补偿时间早于三张审批单记载的时间，不符合商业惯例。况且，在案其他证据证实，强生公司对中侨公司实施的折扣补偿方式有多种缘由。该组证据并不能证明强生公司于2013年9月之前以中侨公司采购产品折扣补偿方式承担了中侨公司降价销售差价损失。审理中，中侨公司为证明系争降价销售差价损失应由强生公司承担，向一审法院提交了2013年10月至2014年9月期间的审批单若干。强生公司经质证认为，汪某的墨水颜色与其他任何笔迹的墨水颜色均不相同，强生公司无法确认汪某签字时确认了具体哪些内容；审批单的形成时间早于促销所属日期，而审批单备注记载“按实际出货量补差”，审批单形成时不可能确定“实际出货量”，审批单不能证明实际损失；审批单系中侨公司促销审批单，并非强生公司制作的，除汪某外，无任何强生公司工作人员签字；汪某在审批单签字的行为与双方合同约定和事实不符。一审法院经认证认为，对2013年10月至2014年9月期间审批单的真实性、关联性和合法性，均结合在案其他证据予以综合认定。审批单备注栏均有手写记载，内容通常为“线上客户按实际出货量补差”。审理中，中侨公司为证明系争降价销售差价损失金额及最后时间，向一审法院提交了附有赢销通数据的光盘一张。强生公司经质证认为，强生公司委托第三方开发赢销通平台的主要目的系用于采集经销商与强生公司之间业务的进货、销售、库存数据；采集的数据由经销商提供，每个经销商均可以在已经安装赢销通平台的电脑上查阅已上传的数据，且经销商可以在电脑端对其已上传的历史数据进行修改并重新上传；中侨公司并未提供电子数据的原始载体；赢销通平台及强生公司均不对经销商上传的数据进行审核确认；赢销通电子数据中仅有“经销商产品价格”，并无审批单记载的“原供价”“促销价”，而“原供价”“促销价”不可能是一成不变的；中侨公司并未举证证明其按照“原供价”仍然可以销售其主张的数量。一审法院经认证认为，中侨公司提供的光盘仅有EXCEL表格，并未附有赢销通数据的原始载体，该证据存有疑点，不能单独证明案件的主要事实。一审法院认为，案涉两份《经销商协议书》系中侨公司与强生公司真实意思表示，且不存在民法总则所列民事行为无效情形，双方均应恪守。本案系中侨公司、强生公司履行上述协议过程中，中侨公司因降价销售强生公司产品引发的差额补偿纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。据此，中侨公司主张2013年10月至2014年9月降价销售差额损失由强生公司承担，应当提供证据证明中侨公司与强生公司就此达成合意。《经销商协议书》约定，对该协议条款的任何变更、修改或增减，须经双方协商同意后写成书面形式，并由双方盖章，达成该协议的补充协议，才对双方具有约束力。《经销商协议书》另约定，该协议（包括该协议的附件）为双方共同在平等立场上就有关中侨公司作为经销商销售强生公司产品事宜达成的完全的、唯一的合意。故双方就中侨公司接收强生公司指令降价销售并由强生公司承担降价销售差额损失的合意，应当是加盖双方公章的书面形式。反观本案，中侨公司提供的证明上述“合意”的证据仅仅系申请部分产品折扣销售的电子邮件以及有汪某等签名字样的审批单，并无加盖双方公章的书面协议。即使汪某本人确实在审批单上签名，且签名时备注栏已有“线上客户按实际出货量补差”字样。汪某等人也无权代表强生公司承诺承担中侨公司降价销售差额损失。故中侨公司提供的证据不能证实双方就强生公司承担中侨公司降价销售差额损失达成合意，也无法证实其于2013年9月之前，强生公司以价款折扣方式承担了中侨公司降价销售差额损失。遑论，《经销商协议书》已约定强生公司承担渠道促销活动的服务费用，再由强生公司承担中侨公司降价销售（实际上系促销活动）差额损失，甚至是利润损失，有违商业常理。退一步讲，即使中侨公司与强生公司就中侨公司降价销售差额损失补偿事宜达成合意，中侨公司应当在法定诉讼时效内主张相应差额损失。中侨公司提供的两份对账单，备注仅记载“尚欠余款19,254,564.15元”，并未明确案涉降价销售差额损失金额。人民法院不能仅根据“尚欠余款19,254,564.15元”之记载，得出中侨公司提出本案诉讼请求时效中断的结论。《经销商协议书》约定，该协议期限内所有强生公司应当支付给中侨公司的费用（包括但不限于渠道促销服务费用），中侨公司应当最晚于次年第一季度结束前和强生公司结算完毕并向强生公司开具相应的发票，逾期未结算完毕或结算完毕未开具发票的，视为中侨公司放弃向强生公司主张该费用。故中侨公司主张案涉降价销售差额损失，应最迟于2015年3月31日前与强生公司结算。双方未结算的，中侨公司主张降价销售差额损失的诉讼时效最迟于2015年4月1日起算。中侨公司于2019年11月25日提起本案诉讼，显然已过诉讼时效。遑论，中侨公司自认2013年9月之前其在两个月内以折扣方式获得了降价销售差额补偿。综上述所，中侨公司提出的诉讼请求，无相应依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回北京中侨华诚商贸有限公司的全部诉讼请求。案件受理费66,947.60元，由北京中侨华诚商贸有限公司自行负担。二审中，中侨公司认为一审判决关于2014年1月的《经销商协议书》等内容与本案无关，但未能给出合理说明，本院对其异议不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。二审中，中侨公司提交新证据如下：证据1-6，汪某邮件、王某笔录、情况说明、司法鉴定意见书、刑事判决书、民事判决书，拟共同证明汪某在刑事案件中所用工作邮箱与本案用工作邮箱发指令的模式是一致的。已生效的法律文书认定汪某利用工作邮箱实施犯罪的行为系职务行为。证据7，汪某的邮件、促销审批单，拟共同证明“确认或approve”代表准许，汪某的行为系职务行为。证据8,2016年《经销商协议书》，拟证明7.24条系新增条款，2016年之前强生公司的销售经理高层有权不定期指令销售活动，2016年之后必须通过公司盖章的书面文件才可实施促销活动。证据9，强生公司给中侨公司的邮件，拟证明强生公司领导两次发邮件表示对2017年2月之前的市场营销费用同意支付给中侨公司，故诉讼时效未过。证据10，讯问笔录,拟证明促销审批单上的业务员杜某等人系强生公司在中侨公司的销售专员，降价促销是强生公司要求。证据11-12,2013、2014差价明细表，拟共同证明2013年差价金额为336,407.99元、2014年差价金额为7,541,821.27元。证据13，祖某招录情况说明、货款发票及明细，拟共同证明祖某是强生公司的专职人员，负责招聘电商人员。根据经销商协议，在中侨公司上班的负责强生公司销售的专职人员劳动关系属于中侨公司，强生公司以从中侨公司货款中扣除的形式支付客户发展基金给中侨公司以支付专职员工工资（折dg相关字样就是发展基金）。证据14,2014年京东平台结算确认函、付款凭证、促销单、销售单、销售台账、营销通数据明细，拟共同证明京东平台上的降价销售实际发生，实际销量与赢销通数据相符。证据15,2014亚马逊平台促销单、销售单、销售台账、营销通数据明细、亚马逊结算明细、付款凭证，拟共同证明亚马逊平台上的降价销售实际发生，实际销量与赢销通数据相符。证据16,2014唯品会促销审批单、销售台账，拟共同证明降价销售产品在唯品会实际销售。证据17,2013年京东平台结算确认函、付款凭证、促销审批单、促销单、销售单、销售台账、营销通数据明细，拟共同证明2013年降价产品在京东平台实际销售。证据18,2013年亚马逊平台结算明细单、付款凭证、促销审批单、销售单、销售台账、营销通数据明细，拟共同证明2013年降价产品在亚马逊平台实际销售。证据19,2013聚美平台结算单、付款凭证、促销审批单、销售单、销售台账、营销通数据明细，拟证明降价产品在聚美平台实际销售。证据20,2013年1号店对账单付款凭证、促销审批单、销售单、销售台账、营销通数据信息明细，拟共同证明降价产品在1号店平台实际销售。证据21，促销审批单、降价销售单、验收单、销售台账、原价销售单、验收单、京东结算确认函、付款凭证，拟共同证明降价产品露得清深层滋润护手霜56g促销价格32元、原供价42.02元，存在真实销售。强生公司质证意见：证据1-6、8-10及证据7中的邮件真实性认可，关联性、证明目的均不认可；其他证据的真实性均不予认可。本院认证意见：中侨公司提交的证据1-10、证据13货款发票及明细的真实性、合法性予以确认；证据11、12及证据13除发票和明细部分系中侨公司单方制作，且强生公司亦不予认可，本院不予采信。证据14-21除促销审批单、销售单、付款凭证的真实性、合法性予以确认外，其他证据因无原件，真实性不予确认。强生公司提交《工作岗位描述（汪某）》，拟证明汪某无权代表公司同意降价销售及补差。中侨公司质证意见：真实性不予认可，强生公司并未向其出示过该文件，且内容可反证汪某有权限代表公司同意降价销售及补差。本院认证意见：真实性、合法性予以确认。前述本院确认证据的具体认证意见在后文论理部分展开。二审庭审中，中侨公司确认：无法申请汪某、程某、促销审批单上的签字人员出庭作证；相关刑事案件并未涉及本案降价补偿款。强生公司确认：无法申请汪某出庭作证；汪某曾系强生公司的电子商务经理，程某曾系强生公司高级电子商务经理。本院认为，《经销商协议书》系双方合作的基础协议。依据该协议，渠道促销服务的开展及费用的支付必须经过严格的程序，如强生公司的事先批准、书面确认等，而本案所涉降价销售及补差不仅在模式上有别于渠道促销与垫付，也未遵从前述程序性要求。考虑到以上差异，本院认可中侨公司关于降价销售及补差有别于渠道促销服务与垫付的观点。《经销商协议书》既未涉及降价销售及补差，则该部分内容应属合同未约定事宜，而双方未以补充协议形式达成合意。中侨公司认为，系强生公司电子商务经理在工作中与其达成合意。强生公司则认为，在案证据无法证明合意的存在。本院认为，在案证据可证明电子商务经理具有同意降价销售及补差的意思表示，理由是：首先，邮件内容主要为中侨公司申请促销审批或确认差价，汪某回复“确认或approve”。强生公司在《情况说明》中确认approved(系approve的过去式)中文含义为“批准”，故汪某的回复意思明确，系同意开展降价销售或确认促销差价。其次，虽然邮件中的部分数据与促销审批单上的数据存在出入，但总体可相互对应。而促销审批单上一般注明“促销承担公司为强生、差价费由强生公司负担、按实际出货量补差”等字样，并有汪某或程某的签字。强生公司虽对签字的真实性及内容形成的先后时间提出异议，但未能举证证明。据此，本院认为在案证据可证明强生公司电子商务经理的行为具有同意中侨公司降价销售及补差的意思表示。需要指出的是，邮件内容与促销审批单上的补差产品、数量及金额部分存在出入，故具体数据应以实际发生为准，中侨公司还应进一步举证证明。至于营销通数据系由经销商上传，且强生公司主要用于抽查及审计，并无法推导出强生公司同意降价销售及补差。鉴于未有直接证据证明强生公司同意降价销售及补差，且强生公司否认电子商务经理有相应权限，则中侨公司是否有权主张补差费用还需基于其对强生公司电子商务经理的合理信赖，即其有合理理由相信电子商务经理有权代表强生公司同意开展降价销售并同意承担差额费用。因此，本案的争议焦点在于：强生公司电子商务经理的行为是否构成职务代理或表见代理。一、关于是否构成职务代理就本案而言，职务代理的构成需满足以下要件：一是代理人是强生公司的工作人员；二是代理人实施的是职权范围内的事项；三是必须以强生公司名义实施民事法律行为。强生公司确认汪某和程某均为其电子商务经理，但否认同意降价销售及补差系二人职权范围，故争议焦点可进一步明确为：同意降价销售及补差是否属于强生公司电子商务经理的职权范围。本院认为，合同对价款等内容没有约定又没有补充协议的，应按照合同相关条款或者交易习惯确定。由《经销商协议书》可见，变更、修改、增减协议条款的，须经双方协商同意后经双方盖章确认形成书面补充协议方有效力。由此可知两点：一是《经销商协议书》实际排除了渠道促销服务以外未经强生公司书面认可的其他服务模式，二是《经销商协议书》未确认电子商务经理是否有权同意降价销售及补差。进一步可知，中侨公司是在知晓无合同依据的情况下，在强生公司未确认电子商务经理有相应权限的情况下开展降价销售业务，未尽到必要的审查义务。而中侨公司所谓双方曾以折扣补偿方式承担降价销售差价损失，显然有别于本案主张的货币补差，也无法证明双方就降价销售及补差存在交易习惯。中侨公司就构成职务代理提出如下理由：1.《工作岗位描述》显示电子商务经理具有进行降价促销服务的权限。本院认为，《工作岗位描述》是强生公司对其电子商务经理相关权限的概括描述，强生公司实际通过《经销商协议书》明确其电子商务经理在与经销商合作中的具体权限。中侨公司关于“生意计划即销售计划，销售计划包括促销和降价促销计划”、管理经销商等岗位描述条款可引申出电子商务经理具有同意降价销售及补差权限并无依据，勿论其自认强生公司从未向其出示过该文件。2.汪某与程某直接对接中侨公司、电子商务经理长期代表强生公司直接管理中侨公司，故可相信二者有职务权限。本院认为，对接与管理中侨公司与有无权限同意降价销售及补差并无直接关联。3.汪某利用工作邮箱在工作时间发送给强生公司的销售专员，该行为与工作有关；其以强生公司名义签名；促销活动是为了强生公司的利益。程某和专员杜某以书面材料的形式确认二人的行为系强生公司的职务行为。本院认为，汪某在讯问笔录中对杜某的描述为“中侨公司的强生产品销售人员”，货款发票中的备注DG也难以证明强生公司通过货款扣款的形式支付中侨公司客户发展基金用以支付专员工资，在案证据并无法证明杜某等系强生公司员工或可代表强生公司；鉴于程某、杜某无法到庭作证，无法确认书面材料的真实性，勿论杜某的《情况说明》自认其为中侨公司负责强生公司产品的专职人员；职务代理行为与职权范围有关，与是否在工作时间作为等并无直接关联。4.刑事、民事法律文书认定汪某利用职务便利为自己谋取非法利益的行为系职务行为，故本案也应认定为职务行为。本院认为，刑事、民事文书涉及的是“汪某等利用强生公司促销费用申请、审批、使用等职务便利，虚构第三方引流促销活动通过强生公司的促销费用冲账编号套现”等相关事实。如前所述，同意降价销售及补差非属汪某等的职权范围，亦有别于虚构第三方引流促销活动。故刑事、民事文书所涉汪某等利用职务便利套现与本案非属同一事实，无法当然类推出汪某的其他行为亦属于民事上的职务代理行为。故此，本院对于中侨公司的上述理由均不予采信。二、关于是否构成表见代理电子商务经理的行为既不构成职务代理，则应属无权代理。而无权代理在相对人有理由相信行为人有代理权时，代理行为有效。中侨公司认为，基于电子商务经理长期代表强生公司直接管理中侨公司经营销售，其毫无疑问地相信电子商务经理具有进行促销活动的职务权限。本院认为，表见代理的构成，以中侨公司善意且无过失为构成要件。本院对此持否定意见，理由如下：《经销商协议书》虽未约定降价销售如何补差，但作为多年合作方的中侨公司应知晓强生公司对于促销及请款有着严格的要求。降价销售及补差既有别于双方惯常开展的促销与垫付，则在未获强生公司书面确认的情况下，中侨公司应对电子商务经理是否有相应职权有所怀疑。中侨公司认为，其与强生公司处于不平等的交易地位，中侨公司的一切经营活动均需经强生公司认可，必须服从其指令。本院认为，中侨公司与强生公司在商业上虽存在供需关系，但中侨公司并不因此丧失独立地位。汪某等电子商务经理负责与中侨公司对接，也不意味着中侨公司无其他途径向强生公司核实情况。中侨公司为了维系双方的合作关系，主动降低了对交易安全的要求，在明知《经销商协议书》未对降价销售及补差作出约定且未赋予电子商务经理相关权限、明知电子商务经理职权受强生公司明文约束、明知请款受严格限制的情况下，过于信任电子商务经理的无权行为，放弃对存疑情况的核实，显有过失。综上，本案并不构成职务代理或表见代理，汪某等的行为对强生公司不发生效力，故涉案债权的诉讼时效与双方无涉。一审法院判决正确，本院予以维持。综上所述，上诉人北京中侨华诚商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币66,947.6元，由上诉人北京中侨华诚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤黎明审判员  吴慧琼审判员  刘丽园二〇二一年四月十六日书记员  须海波附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……