广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终54号上诉人（一审被告、反诉原告）：谢勇，男，1982年8月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：温通通，广东古柏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓玲，广东古柏律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：李定杰，男，1963年10月7日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：易伏祥，广东玉成律师事务所律师。上诉人谢勇因与被上诉人李定杰装饰装修合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2018）粤0491民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢勇上诉请求：1.改判一审判决；2.一、二审全部诉讼费用均由李定杰承担。事实与理由：一审判决事实认定错误、法律适用错误，且存在漏判。一、涉案工程总造价应是90万元，而且谢勇已经全部支付完毕，不存在任何拖欠工程款的行为，无需就所谓尚欠工程款支付利息，一审法院认定工程总造价为1196014.01元以及谢勇拖欠工程款错误。2017年2月中下旬，谢勇与李定杰口头约定，谢勇将涉案工程发包给李定杰，包干价90万元（其中A栋60万元，而不需要改造房屋架构的B栋30万元），工期为2个月，包工包料，工程范围为楼体建筑的防水、外墙装修、房屋装修。李定杰于2017年2月下旬进场施工。珠海德联工程咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》认定涉案工程总造价为1196014.01元，但其所依据的《建设工程工程量清单计价规范》、《广东省建筑与装饰工程综合定额》等法规，计价的前提是工程质量符合国家标准或地方标准，但依据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋装饰装修工程质量检测鉴定报告》，涉案工程存在诸多工程质量问题，李定杰的施工不符合国家标准或者地方标准，李定杰无权按照上述标准收取费用。即使一审法院最终认定参考《造价鉴定意见书》的总造价1196014.01元，而不支持谢勇关于90万元工程总造价的主张，也应就涉案工程不符合国家标准或地方标准的部分进行造价扣减。因李定杰拖延购买地板砖，耽误工程进度，谢勇只能先于2017年5月17日垫付34400元购买地板砖，谢勇无需向李定杰支付该部分费用。虽然本案是由李定杰包工包料（工程范围为楼体建筑的防水、外墙装修、房屋装修），但地板砖图样是由涉案工程的设计师指定，但当时李定杰说市场上无法找到该款地板砖，设计师无奈下只能将地板砖图样、店家地址告知谢勇并将联系名片转交谢勇，谢勇再当面将前述信息转告李定杰并将名片转交给了李定杰，要求李定杰及时购买地板砖用以装修，但几经谢勇催告，李定杰都没有去购买，谢勇被迫自行到店购买六角形地板砖（谢勇在一审时已经提交《购买地板砖证明》以及微信转账截图予以证明）且当场打电话问李定杰所需地板砖的平方数，也因此垫付34400元。如今李定杰却声称是谢勇故意将其购买的地板砖弃之不用，实属无耻，且李定杰没有提交证据证明关于购买地板砖的支付凭证。因此李定杰当时自己再购买地板砖支出的34400元应自行承担，而谢勇因此支出的34400元也应由李定杰承担，在扣除34000元地板砖费用后谢勇已经实际向李定杰支付工程款866000元。二、楼顶、外墙的防水工程应属李定杰的施工范围，故因该部分未做防水工程导致的损失也应全部由李定杰承担。1、虽然谢勇与李定杰就涉案工程没有签订合同，但从李定杰提交的装修预算表载明做外墙、粉外墙；装修结算表载明做防水，面积540.3平方米、屋面倒面，做防水用水泥50包。为防止出现渗水等质量问题，根据施工惯例，施工队装修时一般都会做防水工程，而李定杰作为建筑工程方面的专业人员，又是以全包的方式承包涉案工程，理应清楚防水工程的必要性，也应该清楚其应为涉案工程做楼顶、外墙及窗框周边的防水工程，但李定杰却没有依约按质完工，导致楼顶等渗水。2017年6月底，谢勇发现A、B两栋楼楼顶渗水后，就要求李定杰修复，但李定杰在尝试过后告知谢勇其无法修复，要求谢勇另找他人修复，因此谢勇最后找了证人陈国齐进行楼顶渗水修复，谢勇的行为完全符合常理，而一审法院以谢勇在李定杰施工期间另找他人修复不合理为由认定楼顶、外墙防水工程不属于李定杰施工范围，认定错误。2、一审法院错误地认定楼顶及外墙的防水工程不属于李定杰的施工范围，进而错误地认定楼顶及外墙因未做防水工程而导致的发霉、发黄等损失，由李定杰与谢勇双方共同承担。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》第8条鉴定结论的第（三）款第5项“墙体及天面板的发霉、发黄现象，其是由于墙体及天面板渗水、受潮所致”，这应是李定杰未依约完成楼顶、外墙的防水工程所致；第10项“床底木板的发黑、发霉现象及墙体木板的发黑、发霉现象，其是由于受潮所致”，结合报告第2项“窗套的发黑、发霉、腐蚀、翘起现象，其是由于窗套密封不密实，雨水渗透腐蚀所致”可知，第10项所载木板的质量问题应是窗套密封不密实，雨水通过窗户渗入所致。而一审法院已经明确李定杰未依约做好窗框周边的防水工程，因此第5项、第10项部分所造成的损坏均应全部由李定杰承担。3、关于报告第11项所造成的损坏，该项明确“阶梯踏步转角外表面的破损现象，其是由于施工工艺或材料质量不合格所致”，一审法院已经认定就涉案工程李定杰是包工包料，那么无论是施工工艺不合格抑或是材料质量不合格，均应是李定杰的责任，但一审法院却又强行认定不排除该部分损坏是使用过程中不当行为所致，进而要求谢勇和李定杰共同承担该部分所造成的损坏，事实认定错误。三、涉案工程发生质量问题谢勇自行修复部分，系属于李定杰的施工保修范围之内，谢勇因工程修复已经支付的费用均应由李定杰承担。1、2017年7月楼顶渗水的修复费用3万元及2017年8月23日楼顶梯口棚被掀飞后的修复费用3984元。2017年8月23日，A栋楼顶的梯口棚因天气原因而被掀走，在谢勇通知并要求工程负责人李定杰到现场查看后，李定杰依旧拒绝修复楼顶梯口棚，又要求谢勇自行找人修复，因时间紧迫，谢勇无奈下只得另行找工人修复，因此支出3984元，从李定杰提交的装修预算表载明做梯口棚可知，该楼顶的梯口棚是李定杰的施工范围，一审法院错误认定该项费用应由谢勇自行承担。2、2017年11月30日更换发霉的床头板支出的3000元。之所以需要更换床头板，是因前文所述的窗套密封不密实，导致雨水渗入窗内进而使得床头板受潮发霉，而一审法院认定窗套不密实是李定杰的责任，可见床头板发霉与李定杰所做工程质量不合格存在因果关系，那么该笔更换费用理应由李定杰承担。而且一审法院不支持谢勇该项费用主张的理由之一是，广州仲恒公司出具的报告表示“发霉”现象无法确定成因，但当时因床头板发霉严重，谢勇已经于2017年11月30日更换掉床头板，窗套密封不密实是可以确定的，确实是该原因导致床头板发霉，一审法院未考虑到该点。3、2018年3月21日至3月29日改造卫生间发生的费用55000元及改造期间因停业所致的营业损失29862元。2017年9月，A、B栋部分房间开始发臭，谢勇通知李定杰，李定杰猜测是卫生间有问题，先就B栋卫生间进行整改，但没有有效解决问题，房间依旧发臭。直至2018年3月，房间发臭愈发严重，谢勇只能另行找师傅胡炳武改造卫生间，支出55000元，而改造期间有11间房间无法使用，营业损失达29862元。一审法院认定谢勇当时改造卫生间的行为不合情也不合理，因此不支持卫生间改造费用，理由明显过于牵强，认定错误。事实上，谢勇经过与李定杰多次沟通工程修复问题，双方无法就工程修复问题协商一致，李定杰一直无法修复好相关质量问题。但涉案工程建设完成后是用于经营民宿，谢勇为了不影响民宿正常经营，不扩大损失。在这种情况下，谢勇只能先于2018年3月16日申请公证以保全证据，再于3月21日及时改造卫生间以减少损失，合情合理。四、一审法院未就《造价鉴定意见书》遗漏的项目进行造价认定，存在漏判情况，且错误地认定谢勇应就修复造价与李定杰共同承担责任。珠海德联工程咨询有限公司于2020年5月25日出具《造价鉴定意见书》，评估鉴定修复方案造价为79574.14元，远远低于市场价格，而且遗漏多项工艺修复的工程造价。而珠海德联工程咨询有限公司已经明确，之所以无法明确遗漏项目的工程造价，是因为城匠公司出具的《修复方案》没有具体施工要求和无法确定单价，故没有作出造价。前述遗漏项目是已经确定的需要修复工程项目，一审法院未考虑该部分项目的修复费用，直接认定修复总造价为79574.14元，属于漏判。而李定杰作为涉案工程负责人，违约造成工程严重质量问题，应当对本次工程修复承担全责，作为守约方的谢勇不应就损失共同承担责任，一审法院错误地认定谢勇应承担79574.14元修复费用中的23873.14元。五、一审法院以修复工程尚未进行为由，不支持谢勇在一审时主张的156941.4元营业损失，法律适用错误。六、一审法院以公证费用3400元是谢勇在本案审理期间支付的为由，驳回谢勇要求李定杰赔偿该项费用的请求，事实认定错误。七、一审法院认定涉案合同无效，据此认定李定杰无须支付9万元违约金，法律适用错误。李定杰深知装饰装修合同的相关法律规定，已经形成主观恶意逃避法律责任的经营模式，从李定杰本案和其他诉讼的事实可知，李定杰个人往往以远低于市场价的工程报价取得装饰装修工程，并主动要求不签书面装饰装修合同，完工后向发包人索取双方约定之外的工程款，并通过诉讼工程造价鉴定提高工程款，以向发包人要额外的工程款，同时因为自身施工工艺问题和克扣工程施工成本问题，李定杰的工程往往存在诸多工程质量问题，因为没有书面合同约定，李定杰直接否认出现工程质量问题部分是其施工部分，逃避法律责任。八、涉案工程质量鉴定费25000元、修复方案鉴定费52000元、修复方案造价鉴定费5000元，三项合计82000元，应全部由李定杰承担。在一审庭审中谢勇提出质量问题时，李定杰全盘否认涉案工程存在质量问题并且拒绝赔偿，本案被迫进行工程质量、修复方案、修复方案造价鉴定，上述鉴定产生均是由李定杰否认质量问题以及拒绝赔偿引起，应由李定杰承担。李定杰辩称：1、本案经历了装修工程造价鉴定、工程质量鉴定和质量维修造价鉴定，一审法院均严格遵循程序法的相关规定，并且是在充分听取了双方当事人的意见之后，才委托相关鉴定机构依法进行鉴定的。鉴定机构在鉴定过程中，也充分听取了双方当事人的陈述和意见，并多次就鉴定中的相关问题进行修正和补充。本案一审鉴定报告之鉴定意见，不存在对谢勇不公或鉴定项目存在遗漏等问题。2、谢勇在上诉状中提到的34000元地板砖损失及楼顶、外墙防水工程施工主体问题，一审法院根据在案的证据材料已经进行了查明和认定；对于部分房间家具发霉问题，一审判决进行了详细的原因分析；对于一审诉讼费、鉴定费的承担比例进行了合理划分；谢勇有关李定杰恶意低价承包、套路发包人工程款的说法，属于无稽之谈。李定杰向一审法院起诉请求：1、谢勇向其支付装饰工程款364014.01元（不含应缴工程税金）；2、谢勇自2017年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率（4.35%）向其连带支付上述工程欠款之利息，直至该笔工程款付清之日为止；3、谢勇向李定杰偿付本案工程造价鉴定费15000元并承担本案本诉及其他费用。谢勇向一审法院反诉请求：1、李定杰赔偿谢勇因工程修复已支出的费用91984元；2、李定杰向谢勇赔偿因修复卫生间而停业的营业额损失暂定29862元；3、李定杰向谢勇赔偿因地板、墙体开裂、彩绘墙、楼梯间等修复费用，暂以鉴定的修复工程造价79574.14元为准；4、李定杰向谢勇赔偿因修复工程而停业的营业额损失暂定156941.4元（以客栈2017年8月30日至2019年12月31日期间的日平均营业额2615.69元为基数，因修复工程导致客栈停业天数暂按60天计算）；5、李定杰向谢勇支付因质量问题而公证的3400元公证费；6、李定杰支付谢勇因工程工期延误的违约金9万元；7、本案诉讼费、工程鉴定费均由李定杰承担。一审法院认定事实：2017年年初，谢勇因经营二师兄客栈的需要，与李定杰到客栈现场对需要装修的项目进行敲定，口头约定由李定杰对客栈包工包料进行装修。关于工程范围。谢勇委托设计公司对A栋装修出具了图纸并提供给李定杰，B栋没有图纸，参照A栋的做法但略有不同，A栋图纸不涉及到外墙、楼顶；李定杰主张承包的是内部装修及外墙有色涂料，不包括楼顶、外墙及窗框周边的防水工程，谢勇则表示整个工程由李定杰全包，当然包括了楼顶、外墙防水。2019年3月21日一审庭审中，双方共同确认，彩绘、卫生间门套外的其他门套不是李定杰所做。关于工程造价。李定杰主张是按照市场价据实结算，谢勇则主张是A、B两栋包干价90万元，一审庭审中，李定杰提交了一份工程预算单，谢勇表示从没有看过该预算单。关于施工情况。李定杰于2017年3月初进场对A栋进行施工，李定杰主张谢勇在2017年6月才将B栋委托其一并装修，因此，A、B两栋在2017年7月下旬竣工；谢勇则表示A、B两栋是同时发包，A栋在2017年7月26日交付，开业时间是2017年8月3日，B栋在2017年8月18日交付，开业时间是2017年8月19日；竣工当天双方进行了验收。谢勇在2018年8月22日一审庭审称验收时发现墙面、窗框漏水、楼梯间发霉，2020年7月8日一审庭审则表示验收当天没有发现有质量问题。关于工程款的支付。双方确认已付工程款是866000元，谢勇主张其代李定杰购买了34400元的地砖，该款应抵作工程款，李定杰则称其在施工过程中购买了34400元地砖，因谢勇改变设计方案将该批地砖弃之不用，该笔费用应由谢勇承担。关于其他事实。1、2017年5月10日，李定杰出具一份《承诺书》，内容是：我李定杰承包谢勇装修二师兄民宿，装修时间承诺6月5日全部完工，违约按工程款的总价10%处罚违约金。李定杰对该承诺书的真实性无异议，但认为该承诺只针对A栋；2、谢勇申请的证人陈国齐出庭作证称，谢勇在2017年6月份称房屋漏水严重，要求其去做楼面防水。当时去看到楼面比较严重，墙面和卫生间、窗台也有渗水，从专业角度看，近期没有做过防水，旧保护层是若干年前所为。因谢勇给的价格太低，其没有做墙面和卫生间的防水；3、谢勇申请的证人胡炳武出庭作证称，谢勇在2018年3月10几号先找他做了B栋一个卫生间漏水，从3月21日至月底，共做了11个卫生间，共收55000元；4、谢勇提交了其个人从2019年1月3日至2019年12月30日的银行流水及运营汇总表，以证明其从2017年8月30日至2019年12月31日期间每日营业收入为2615.69元，李定杰对该组证据不予确认。一审庭审中，谢勇明确其只计算了营业收入，并没有扣除相应的运营成本。关于本案审理的情况。李定杰于2018年2月2日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年2月7日到谢勇身份证地址门口张贴“领取应诉资料通知书”，谢勇于2018年3月15日签收了本案的应诉材料，于2018年3月30日向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院于2018年4月8日作出管辖权异议裁定后，李定杰提出上诉。珠海市中级人民法院于2018年5月22日裁定由一审法院管辖。关于鉴定。2018年7月11日与2018年8月22日，谢勇和李定杰分别向一审法院提交鉴定申请书，谢勇就A、B栋的工程质量申请鉴定，李定杰就A、B栋的装饰工程造价申请鉴定。一审法院根据双方的申请，于2018年8月22日通过摇珠确定工程质量鉴定机构为广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称广州仲恒公司），工程造价鉴定机构为珠海德联工程咨询有限公司（以下简称德联公司）。广州仲恒公司于2018年12月21日作出仲恒鉴字【2018】SW3391《房屋装饰装修工程质量检测鉴定报告》，根据现场检查情况分析，认为A、B两栋房屋各种损坏情况主要原因是：1、抹灰层的开裂、脱落现象，彩绘墙体的开裂、破损现象，是由于抹灰层材料在温度变化作用下收缩变形所致；2、窗套的发黑、发霉、腐蚀、翘起现象，是由于窗套密封不严实，雨水渗透腐蚀所致；3、窗套阳角接缝处的开裂现象，是由于窗套木材料干缩所致；4、门套的发黑、发霉、腐蚀现象，是由于卫生间用水排水不畅所致；5、墙体及天面板的发霉、发黄现象，是由于墙体及天面板渗水、受潮所致；6、地面大理石的开裂、破损现象，墙体瓷砖的崩角现象，是由于施工工艺或材料质量不合格所致；7、墙体及地面瓷砖的空鼓现象，是由于瓷砖基底砂浆未填充密实所致；8、房间地面木板不平整，洗浴间地面无明显坡度，为施工工艺不当所致；9、洗手台下部木板的发黑、发霉现象，为洗手台设备渗漏所致；10、床底木板的发黑、发霉现象及墙体木板的发黑、发霉现象，是由于受潮所致；11、阶梯踏步转角外表面的破损现象，是由于施工工艺或材料质量不合格所致；12、卫生间排污管无排气管，为设计或施工错误。德联公司于2018年11月20日作出《珠海横琴二师兄精品客栈（A、B栋）装饰装修工程造价鉴定意见书》，其后根据双方当事人提出反馈意见进行了修订，于2019年4月3日作出《珠海横琴二师兄精品客栈（A、B栋）装饰装修工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》），鉴定意见为：A、B两栋的装饰装修费用造价为1196014.01。2019年3月25日，谢勇就A、B栋的质量问题出具修复方案向一审法院申请鉴定。一审法院要求谢勇提供具有出具修复方案资质的鉴定机构名单，谢勇表示无法找到具备相关资质的鉴定机构。一审法院经多方查询并听取各鉴定机构的专业意见，在广东省司法鉴定库找到唯一一家具备资质并愿意针对装饰装修工程出具修复方案的鉴定机构佛山市城匠建筑设计院有限公司（以下简称佛山城匠公司），谢勇亦同意选取佛山城匠公司作为鉴定机构。佛山城匠公司于2019年11月5日根据广州仲恒公司的鉴定报告，对损坏检查出现的情况出具了修复方案，包括了修复方法、修复施工工艺要求等，并在2019年12月2日根据各方提出的反馈意见进行了部分修改。2020年3月10日，谢勇对A、B栋质量问题修复方案申请价格鉴定，谢勇与李定杰一致协商由德联公司进行鉴定。德联公司于2020年5月25日作出《珠海横琴二师兄精品客栈（A、B栋）装饰装修工程质量问题修复方案鉴定意见书》，鉴定意见为：A、B栋质量问题修复方案造价为79574.14元（其中A栋40539.63元，B栋39034.51元）。一审法院认为，谢勇将涉案工程发包给李定杰施工，本案系装饰装修合同纠纷。李定杰为自然人，没有取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，李定杰与谢勇之间的装饰装修合同无效。本案中，双方没有签订书面合同，也因此，对于承包内容、工程价款、工程质量等等现双方各执一词，根据双方的诉辩意见及一审庭审陈述，本案争议的焦点是：一、涉案工程范围及总造价；二、涉案工程存在的质量问题应由谁承担；三、本案的处理。关于焦点一。本案双方争议最大的是楼顶、外墙及窗框周边的防水工程是否属李定杰的施工范围，对此一审法院认为，首先，楼顶、外墙防水属主体工程，而本案是室内装修工程，谢勇提供给李定杰的施工图纸亦没有包括楼顶、外墙防水这些项目；其次，谢勇申请的证人陈国齐出庭作证称，谢勇在2017年6月要他去做楼顶防水，现场看到楼顶漏水比较严重，楼面没有做过防水，旧的保护层是若干年前所施工的，陈国齐并称，墙面和卫生间未做防水是由于谢勇出的价格太低。一审法院认为，谢勇将楼顶防水交由陈国齐施工时正是李定杰承包期间，此时房屋还没有竣工交付，谢勇在此期间另找他人施工并不符合常理，故一审法院认为谢勇没有证据证明楼顶、外墙防水这部分工程已发包给李定杰施工；第三，关于外墙李定杰安装窗框的防水项目，虽然窗套阳角、防水是可以分开施工，但根据施工惯例，窗套阳角的防水一般是由施工方一起施工，一审法院认定，窗框周边的防水工程应属李定杰的承包范围。德联公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果是A、B两栋的装饰装修费用造价为1196014.01元。谢勇提出有30个空调孔是其另行委托他人施工，该部分的费用应予扣减，但谢勇一审庭审中又表示不清楚“他人”是指何人，对谢勇这一主张一审法院不予采纳。一审法院认定，涉案工程的总造价为1196014.01元。关于焦点二。广州仲恒公司出具的《房屋装饰装修工程质量检测鉴定报告》指出了涉案工程存在十二项的各种损坏情况及主要原因，一审庭审中广州仲恒公司对上述十二项存在的问题作出了进一步的解释，即报告第1、2、3、4、6、7、8、9、12所载明的损坏责任应由李定杰承担，报告第5、10“发黑、发霉、发黄等现象”，因无法确定渗漏点，无法确定成因，鉴于楼顶、外墙防水非李定杰所为，而渗漏可能是多方面因素所造成的，对该部分所造成的损坏，一审法院酌定由双方共同承担；报告第11项的破损现象，既有施工工艺或材料质量不合格所致，也不排除使用过程中不当行为，因此，该部分所造成的损坏，应由双方共同承担。关于焦点三。一、关于李定杰的本诉请求。涉案工程的总造价为1196014.01元，谢勇已付的工程款为866000元，李定杰辩称其在施工过程中购买了34400元地砖，因谢勇改变设计方案将该批地砖弃之不用，该笔费用应由谢勇承担，对此一审法院认为，涉案工程是包工包料，谢勇主张其自行购买了地砖，但谢勇并无提交证据证明双方已就该部分地砖款项的承担重新达成协议，故一审法院认为该笔费用应由谢勇负担，即谢勇应向李定杰支付的工程款为1196014.01元＋34400元－866000元＝364414.01元。李定杰主张谢勇应向其支付工程款364014.01元，一审法院予以支持。关于利息，双方对工程款的支付没有明确约定时间，鉴于谢勇已确认其客栈在2017年8月19日已开业，即涉案工程已交付，因此，对李定杰主张从2017年9月1日开始计算利息一审法院予以支持。二、关于谢勇的反诉请求。第一，关于赔偿因工程修复已支出的费用。1、关于陈国齐对楼顶修复费用30000元及2017年8月23日修复楼顶3984元，如上文所述，楼顶工程不属于李定杰承包项目，该部分不应由李定杰承担；2、2017年11月30日更换发霉的床头板3000元，广州仲恒公司出具的鉴定报告表示“发霉”现象无法确定成因，且谢勇对案涉房屋出现质量问题并没有向李定杰提出，故对该笔费用一审法院不予支持；3、2018年3月21日至3月29日改造卫生间发生的费用55000元，一审法院对此亦不予支持，理由是：案中没有证据显示涉案房屋在装修后谢勇曾就工程的质量问题向李定杰提出过异议，要求李定杰予以维修；谢勇在2018年3月15日签署了本案的应诉材料，已知晓李定杰就涉案纠纷提起诉讼，谢勇完全可以就质量问题提起反诉交由法院合并进行审理，但谢勇此时不但不积极向法院应诉，在答辩期最后一天还就本案的管辖权提出异议，另一方面又另行找他人进行维修，一审法院认为谢勇的行为不合情也不合理，对该部分支出的费用一审法院不予支持。第二、关于赔偿因修复而停业的营业损失29862元，如上文所述，一审法院对谢勇自行修复卫生间的事实不予认定，因此，这部分的损失一审法院亦不予支持。第三、关于赔偿因地板、墙体开裂、彩绘墙等修复费用79574.14元，根据广州仲恒公司出具的鉴定报告，涉案工程存在的质量问题既有墙体、地板，也有门套、床底木板等，遍及的地方多且杂，而造成的质量成因，既有李定杰施工所为，也有房屋原来可能就存在的问题，而从上文焦点二的分析，一审法院认为李定杰应承担较大部分的责任，因此，就A、B栋质量问题修复方案的造价79574.14元，一审法院酌定由李定杰承担55701元，谢勇承担23873.14元。第四、关于赔偿因修复工程而停业的营业损失156941.4元，对此一审法院认为，鉴于涉案工程尚未进行修复，修复时间无法确定，且谢勇提交运营汇总表、明细清单不足以证明其每天的营业收入，对该部分损失，一审法院不予支持。第五、关于公证费3400元，谢勇支付该笔费用正是本案审理期间，对该笔费用应由谢勇自行负担。第六、因工期延误的违约金90000元，对此一审法院认为，一审庭审中，一审法院向谢勇释明涉案合同无效，但谢勇坚持不变更其该项诉讼请求，对该项请求一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十八条第一款第（一）项的规定，一审法院判决：一、谢勇于判决发生法律效力之日起十日内向李定杰支付尚欠的工程装修款364014.01元及利息（从2017年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、李定杰于判决发生法律效力之日起十日内向谢勇支付A、B栋质量问题修复费用55701元；三、驳回谢勇的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费为8586元，由谢勇负担；反诉案件受理费3416元，由李定杰负担512元，谢勇负担2904元；工程造价鉴定费15000元，由李定杰负担7500元，谢勇负担7500元；工程质量鉴定费25000元，修复方案鉴定费52000元，修复方案造价鉴定费5000元，合计82000元，由李定杰负担57400元，谢勇负担24600元。二审审理期间，谢勇向本院提交了一张光盘。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明，《珠海横琴二师兄精品客栈（A、B栋）装饰装修工程造价鉴定意见书》第四点“鉴定中的主要事项”中的第3小点注明：A栋房屋所有客房地面铺设六角砖，现谢勇提出此六角砖材料是他提供给李定杰进行施工，而李定杰提出在此砖提供前已经将地砖采购进入施工现场，其原因不详。鉴定时已经扣除了此六角砖材料价格，李定杰是否购买了此六角砖，现场没有看到，故由法院裁定。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于谢勇是否欠付工程款。（一）关于工程造价。谢勇上诉主张其与李定杰口头约定包工包料总造价为90万元；李定杰对此说法不予认可，主张双方口头约定据实结算。因双方并未签订书面合同，一审法院应李定杰的申请，委托德联公司对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定的工程范围为双方均不持异议的A、B栋内部装修及外墙有色涂料。德联公司出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论为A、B两栋的装饰装修费用造价为1196014.01元，本院对此予以确认。谢勇上诉主张应对涉案工程不符合国家标准或地方标准的部分进行造价扣减，因谢勇已经在本案中对装修质量问题产生的修复费用和损失等提出了反诉请求，故无须在工程造价中重复扣减，本院对谢勇的该项上诉主张不予支持。（二）关于地砖款34400元。根据《珠海横琴二师兄精品客栈（A、B栋）装饰装修工程造价鉴定意见书》第四点第3小点可知，造价鉴定结论1196014.01元，不包含双方争议的六角砖材料价格。李定杰提交的《证明》、《提货单》和照片可以证明其曾于2017年5月17日向珠海市盛彩贸易有限公司购买六角形地砖一批，并支付地砖款34000元，后地砖被闲置堆放于仓库。谢勇上诉主张因李定杰迟迟不购买六角砖，谢勇为赶工期，不得已自行购买。但根据谢勇提交的《购买地板砖证明》和微信转账截图可知，谢勇支付地砖款的时间为2017年5月17日，与李定杰系同一时间购买，则谢勇关于李定杰迟迟不购买六角砖的主张不能成立，李定杰关于谢勇改变地砖设计方案的主张与事实更为相符。因双方口头约定装饰装修工程为包工包料，谢勇无证据证明双方对地砖款的负担重新进行了约定，则对于李定杰的地砖款损失应由谢勇予以赔偿，一审法院认定该笔费用应由谢勇负担正确，本院予以维持。综上，谢勇已付工程款866000元，则谢勇尚欠李定杰工程款364414.01元（1196014.01元＋34400元－866000元），李定杰主张谢勇应向其支付工程款364014.01元及其相应利息，本院予以支持。二、关于施工范围。除双方均无异议的A、B栋内部装修及外墙有色涂料外，谢勇上诉主张李定杰的施工范围还包括楼顶及外墙防水，李定杰对此不予认可。本院认为，首先，李定杰提交的装修预算表和装修结算表均无李定杰的签名确认，不能作为认定案件事实的依据。其次，本案主要为室内装修工程，谢勇提供给李定杰的施工图纸亦没有包括楼顶、外墙防水项目。再次，谢勇申请的证人陈国齐出庭作证称，其在2017年6月在谢勇要约下做楼顶防水，现场看到楼面没有做防水，旧的防水保护层是若干年前施工的，陈国齐并称其未对墙面和卫生间做防水是由于谢勇的出价太低。因谢勇将楼顶防水交由陈国齐施工时正是李定杰承包施工期间，谢勇在此期间另找他人施工并不符合常理，据此一审法院认定谢勇没有证据证明楼顶、外墙防水这部分工程已发包给李定杰施工较为符合情理，本院予以维持。三、关于谢勇反诉主张的各项损失。（一）关于《房屋装饰装修工程质量检测鉴定报告》指出的十二个问题的责任承担。对于一审法院认定报告中的第1、2、3、4、6、7、8、9、12项损害应由李定杰承担，谢勇不持异议。谢勇上诉主张第5、10、11项损害亦应由李定杰承担。本院认为，报告第5、10项损害主要为发黑、发霉、发黄等现象，鉴于楼顶、外墙防水非李定杰所为，而受潮、渗漏可能是多方面因素造成的，故一审法院酌定由双方共同承担该损害并无不当；报告第11项的破损现象，报告载明原因为施工工艺或材料质量不合格所致，故该损害应由李定杰承担，一审法院认定双方共同承担该部分损害错误，本院予以纠正。（二）关于李定杰主张的自行修复费用。1、关于陈国齐对楼顶的修复费用30000元。如上文所述，楼顶工程不属于李定杰承包项目，则该部分不应由李定杰承担。2、关于楼顶梯修复费用3984元。李定杰确认楼顶梯由其施工，但称由于天鸽台风导致楼顶梯被掀翻，并非存在工程质量问题。本院认为，谢勇并不否认由于2017年8月23日的天鸽台风导致楼顶梯被掀翻，此种不可抗力造成的损失，不应由李定杰承担。3、关于更换床头板费用3000元。如前所述，发霉现象可能是多方面因素造成，谢勇在发现出现该质量问题后，没有证据证明其有向李定杰提出被拒绝，而是自行更换，则该笔费用不应支持。4、关于卫生间改造费用55000元及停业损失29862元。谢勇在发现卫生间存在漏水、返臭等现象后，无证据证明其就该问题向李定杰提出过异议，且无证据证明该问题系由于李定杰的施工质量造成，故本院对此费用及相关损失不予支持。（三）关于其他费用。1、关于修复方案涉及的修复费用。德联公司依据佛山市城匠建筑设计院有限公司设计的修复方案施工图对修复方案的工程造价进行鉴定，谢勇上诉主张鉴定存在遗漏项目缺乏依据，本院不予采纳。上述修费费用主要涉及地板、墙体、门套、床底木板等项目，遍及的地方多且杂，而造成损害的原因既有李定杰施工所为，也有房屋原来可能就存在的问题，一审法院认为李定杰应承担较大部分的责任，酌定由李定杰承担55701元、谢勇承担23873.14元较为合理，本院予以维持。2、关于赔偿因修复工程而停业的营业损失156941.4元。涉案工程尚未进行修复，修复时间无法确定，且谢勇提交的证据不足以证明其每天的营业利润，对该部分损失一审法院不予支持正确，本院予以维持。3、关于公证费3400元。该笔费用的支付时间正是本案审理期间，谢勇本可向法院申请证据保全但未申请，故该笔费用应由谢勇自行负担。4、因工期延误的违约金90000元。涉案装饰装修合同无效，则双方有关违约金的约定亦无效，但谢勇可主张实际损失，现谢勇已经在本案中对各项损失提出了反诉，故对该项违约金请求，本院不予支持。另一审法院根据支持谢勇反诉请求的比例对工程质量鉴定费、修复方案鉴定费、修复方案造价鉴定费合计82000元确定负担比例，即李定杰负担57400元，谢勇负担24600元，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，谢勇的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费15418元，由谢勇负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二一年四月六日书记员  王 莉