辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽04刑再2号原公诉机关辽宁省营口市西市区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）刘昱，男，1966年1月22日出生，汉族，高中文化，原系西藏藏业集团（营口）地产有限公司执行董事，户籍地北京市，捕前居住地北京市朝阳区酒仙桥银湖别墅30#。因犯职务侵占罪，被营口市中级人民法院判处有期徒刑十二年，现服刑于辽宁省营口监狱。辩护人刘鹏，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。辩护人王宇南，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。原审被告人史永利，男，1968年7月22日出生，汉族，中专文化，原系西藏藏业集团（营口）地产有限公司职工，住山东省青岛市李沧区永平路28号3单元502户，因犯职务侵占罪，被营口市西市区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。辩护人张薇，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。辩护人魏莱，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。辽宁省营口市西市区人民检察院指控原审被告人刘昱犯职务侵占罪、挪用资金罪、抽逃出资罪，原审被告人史永利犯职务侵占罪一案，辽宁省营口市西市区人民法院于2014年1月22日作出（2014）营西刑初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人刘昱不服提出上诉，上诉期间，辽宁省营口市西市区人民检察院于2014年8月4日，追加起诉一起刘昱职务侵占的犯罪事实。辽宁省营口市中级人民法院于2014年8月11日作出（2014）营刑二终字第00123号刑事裁定书，撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2014）营西刑初字第6号刑事判决，本案发回辽宁省营口市西市区人民法院重新审理。辽宁省营口市西市区人民检察院于2014年8月22日，将刘昱抽逃出资罪的事实予以变更起诉，不再追究其刑事责任，辽宁省营口市西市区人民法院于2014年12月22日作出（2014）西刑重字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人刘昱再次提出上诉，辽宁省营口市中级人民法院于2015年7月8日作出（2015）营刑二终字第00184号刑事判决。判决发生法律效力后，辽宁省人民检察院于2020年4月7日作出辽检刑申抗（2020）1号刑事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院作出（2020）辽刑再3号再审决定书，指令本院对该案进行再审，再审期间，不停止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。辽宁省抚顺市人民检察院指派检察员张博、曲颖出庭履行职务，原审被告人刘昱及其辩护人刘鹏、王宇南，原审被告人史永利及其辩护人张薇、魏莱到庭参加诉讼。期间因案情重大及疫情影响进行延期审理，检察机关补充了证据，本案现已审理终结。检察机关再审认为：营口市中级人民法院（2015）营刑二终字第00184号刑事判决确有错误，应予纠正。原审被告人刘昱认为自己无罪，其辩护人亦认为无罪。原审被告人史永利认为自己无罪，其辩护人亦认为无罪。辽宁省营口市西市区人民法院一审认定,2010年7月，被告人刘昱任西藏藏业(营口)地产有限公司股东、执行董事，并在实际经营营口丽湖地产有限公司、营口恒益地产有限公司、营口旭丽地产有限公司期间，利用职务上便利，于2010年12月28日从营口恒益地产有限公司账户中提出164万人民币，以其孙某钰领名购买一辆黑雷某克萨斯570越野车，后又将该车更名孙某钰的舅舅李健的名下。2010年11月，被告人刘昱任西藏藏业(营口)地产有限公司股东、执行董事，并在实际经营营口丽湖地产有限公司、营口恒益地产有限公司、营口旭丽地产有限公司期间，利用职务上的便利，将周末无法入公司账户的售房款1，733，415.00元存入被告人史永利的个人银行卡中，挪用供刘昱使用。被告人史永利系被告人刘昱的司机。2010年12月13日，被告人刘昱从营口恒益地产有限公司转款到其实际控制的北京翊华置地房地产开发有限公司（以下简称北京翊华公司）150万元后，于同年12月15日向北京恒迪机电贸易有限公司支付108万元购买一辆吉姆西萨瓦纳GMC小型客车，并将该车登记在其妻孙某的名下，后又将该车更名在孙某的舅舅李健的名下。其余款项用于支付购车税款和北京翊华公司的办公费用。2010年7月至2012年6月，被告人刘昱任西藏藏业集团（营口）地产有限公司股东、执行董事，并在实际经营营口丽湖地产有限公司、营口恒益地产有限公司、营口旭丽地产有限公司、旭湖（营口）物业管理有限公司期间，利用职务上的便利，将上述五家公司的大量资金转入了刘昱实际控制的北京翊华公司和史永利个人银行账户中，用于支付家庭生活费用及家庭雇佣人员开销、刘昱个人、亲属、朋友开销及私人还款、以及刘昱个人实际控制的北京北斗、环亿通、广某等公司所需租赁房屋、工资、保险等日常开销使用，经鉴定其金额确认来自以上藏业五公司，金额累计人民币15，165，488.00元。另查，在被告人刘昱的指令下，被告人史永利从个人账户中向旭湖物业打款约200万元，用于向上访的购房者支付违约金，此款项应予从经鉴定用于被告人刘昱个人支配的金额中扣除。再查，西藏藏业集团（营口）地产有限公司的受托人路某将被涉案的雷某萨斯570越野车以及GMC小型客车各一辆予以提起。认定上述事实，有下列证据予以证明:1、被告人刘昱供述其实施犯罪的事实及经过。2、被告人史永利供述其实施犯罪的事实及经过。3、证人翟某证实被告人刘昱实施职务侵占行为的事实。4、证人王某证实刘昱购买雷某萨斯越野车的事实。5、证人郭某证实其不清楚公司购买雷某萨斯越野车的事实。6、证人白某证实其见过刘昱使用雷某萨斯越野车，但不知该车所有权的事实。7、证人孙某证实刘昱为其购买雷某萨斯越野车及GMC小型客车的事实。8、证人许某1证实其不知道刘昱购买雷某萨斯越野车以及GMC小型客车的情况。9、证人郝某证实刘昱送给孙某汽车的情况。10、证人李某1证实孙某证实孙某将汽车过户的事实。11、证人蒋某（北京银达物业管理公司经理）证实刘昱有一辆雷某萨斯570越野车和白色宝马X5。12、证人吴某（北京市银盾保安公司）证实刘昱有一辆雷某萨斯570越野车以及GMC小型客车各一辆的事实。13、证人李某2证实2010年11月26日北京翊华置地房地产开发有限公司以电汇的方式支付营口金铭建筑设备有限公司150万工程款并让开具名头为营口恒益地产有限公司的发票的事实。14、证人刘某的证言证实大概在2010年或者2011年刘昱让史永利返还其垫付的1万美金的事实。15、证人穆某1均的证言证实2011年2月韩某2打到北京翊华公司账户里的资金400万元是借给藏业营口地产公司的旭丽公司借款的一部分，在没有核对与付款令是否相符的情况下将钱打到了史永利给其的北京翊华公司账户的事实。16、证人韩某1的证言证实2011年2月韩某2打到北京翊华公司账户里的资金400万元是借给藏业营口地产公司的旭丽公司借款的一部分，是按穆某1均的批示打过去的，此款是借给藏业营口地产公司的旭丽公司的，而不是借给刘昱个人的事实。17、证人张某的证言证实从其工商银行卡向史永利账户支付的钱是史永利代表藏业营口公司支付机票钱后，以公司资金紧张为理由又借回去的事实。18、证人李某3（刘昱成立的环亿通公司的会计）的证言，证实刘昱让史永利给过其钱，是环亿通公司的员工资金、保险、房租、水电费等日常开销的事实。19、证人车某（刘昱成立的环亿通公司的售后经理）的证言证实刘昱让史永利给过其钱，这些钱都是环亿通公司的员工工资、顺义场地的煤钱、公司水电费等日常开销。20、报案材料及情况说明证实当初报案的情况及涉案公司的股份构成情况。21、购买车辆手续及转籍手续证实涉案车辆购买及更名情况。22、银行卡材料证实史永利账户转账的情况。23、银行支付凭证、购销合同、辽宁省增值税普通发票证实2010年11月26日从北京翊华公司汇款150万元工程款给营口金铭建筑设备有限公司，同年12月9日营口金铭建筑设备有限公司开具发票的名头为营口恒益地产有限公司及西藏藏业集团（营口）地产有限公司与营口金铭建筑设备有限公司签订购销合同的情况。24、银行卡材料证实史永利账户转账的情况。25、《关于营口酒店房间物品整理事宜的说明》，出具人赵某，证实刘昱房间当时只有几个空的字画盒，未见任何文字字画。26、情况说明证实侦察机关未找到史永利黑笔记本记载的相关人员及追加起诉卷内笔录系复印于原案卷，原卷已移送营口市人民检察院的情况。另，刘昱用于个人支出1800万元资金来源中含营口藏业公司房款收入史永利未归还1722415元。27、扣押物品清单证实办案机关将雷某萨斯570越野车、GMC小型客车以及其他涉案物品予以扣押及路某提取涉案车辆等发还情况。28、发还物品情况证实办案机关已将与本案无关的物品予以返还。29、购车票据以及车辆登记凭证证实购买雷某萨斯570越野车后将该车落户在被告人刘昱妻子孙某名下的事实。30、机动车转移手续证实雷某萨斯570由孙某过户给李某1的事实。31、辽中京华司法鉴定所（2013）鉴字第04-01号、04-03号、10-01号、辽中京华司法鉴定所（2014）鉴字第02-01号司法鉴定意见；营价认刑字（2012）第186号、187号证实（1）被告人刘昱购买雷某萨斯570越野车164万元以及GMC房车所用款项108万元确系营口恒益公司转出及两辆车的鉴定价格；（2）截至2012年5月29日，被告人刘昱、史永利尚欠营口丽湖公司、营口恒益公司、营口旭丽公司售房款共计人民币1,733,415.00元（3）史永利黑笔记本中刘昱将藏业五公司资金用于个人、家庭成员、个人公司及社会关系支出金额为18,898,903.00元。32、《关于对刘昱职务侵占案出具鉴定报告的情况说明》，辽宁中京华司法鉴定所出具，证实刘昱用于个人支出的一千八百余万元资金来源中含营口藏业公司房款收入史永利未归还金额1，733,415.00元。33、户籍证明证实被告人刘昱、史永利自然情况。34、案件来源证实本案系西藏藏业（营口）地产有限公司总经理报案，称其公司财产让被告人刘昱侵吞的事实。房车150万、侵占170余万元都是工作中发现。35、抓捕经过证实本案被告人刘昱、史永利系抓捕到案。36、书证即《中华人民共和国公司法》、《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》公经（2014）247号证实公诉机关变更起诉的依据。37、笔记本（黑皮、黄皮各一本）、网银、U盘，证实刘昱通过史永利转款用于个人支出及有200万元打到旭湖物业的账户用于支付购房者的违约金的情况。辽宁省营口市西市区人民法院一审认为，被告人刘昱利用职务之便，多次将本单位财务非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人史永利明知是公司的周末售房款，帮助刘昱非法占有公司财务，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，系共同犯罪，公诉机关指控二被告人职务侵占罪的罪名成立，本院依法予以支持。公诉机关指控被告人刘昱将本单位150万元挪作他用的行为，触犯挪用资金罪。经查，被告人刘昱将上述款项用于购买车辆，并落户在其妻子名下，而后两次转移该车的所有权，当庭辩解购车资金系北京翊华公司，而非营口恒益公司，其主观不具有返还目的，该行为应以职务侵占罪定罪量刑，故公诉机关指控被告人刘昱犯挪用资金罪的罪名，本院不予认可。关于被告人刘昱的辩护人的辩护意见，因鉴定报告并不是本案定罪的唯一依据，结合被告人的供述及相关书证、证人证言等证据，足以认定被告人刘昱将公司财产非法占为己有的犯罪事实，故对辩护人提出的被告人刘昱无罪的辩护意见，本院不予支持。但对其提出的对周末售房款鉴定报告未将旭湖物业公司纳入鉴定范围，通过旭湖物业公司账户向购房者支付违约金的部分应予扣除的辩护意见，本院予以支持。关于被告人史永利的辩护人认为，被告人史永利没有与刘昱共同的犯罪故意，故不构成职务侵占罪的共同犯罪。经查，被告人史永利在帮助刘昱将周末售房款事实职务侵占犯罪过程中，起到辅助、帮助行为，针对此节，不仅有被告人史永利供述证实，且有同案刘昱供述、证人证言等证据予以印证，足以证明被告人史永利的行为构成职务侵占罪，故辩护人的观点，本院不予支持。但鉴于被告人史永利在共同犯罪中，起帮助作用，系从犯，且在犯罪过程中作用较小，社会危害性不大，应当对其减轻处罚；被告人史永利能够自愿认罪，且其未在侵占款项中获利，属酌定从轻处罚的情节。综上所述，为严肃国家法制，保护公司的财产所有权，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人刘昱犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年。二、被告人史永利犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。宣判后，刘昱提出上诉，上诉理由是：其对北京翊华公司资金支配、使用不构成职务侵占罪。原判以购买雷某萨斯车、小型客车车辆登记认定职务侵占错误。上诉人的六台车在项目开始至今由藏业公司使用，另两辆车公司现在也受益。公司没有损失。上诉人项目投入未清算，合理报酬未核实，不能草率认定职务侵占数额。原判认定付给旭湖物业200万元正确，但该款应抵消173万售房款未还的指控。鉴定意见书结论不具有法律上准确性，不能作为定案证据。请二审依据证据和法律作出改判。辽宁省营口市中级人民法院二审审理查明的事实同原一审认定的事实。二审中，辩护人向法院提交了以下证据：1、北京市汽车限购令；2、营口市中级人民法院民事裁定书一份；3、营口市仲裁委员会2011年48号裁定书；4、福建省泉州市中级人民法院裁定书和协助执行书；5、营口红运大饭店出具的证实。辽宁省营口市中级人民法院二审认为，原审被告人刘昱利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；原审被告人史永利明知是公司的周末售房款，帮助刘昱非法占有公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，二被告人是共同犯罪，且原审被告人刘昱是主犯，原审被告人史永利是从犯，应依法惩处。对原审被告人刘昱提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，与本院查明的事实相悖，本院不予支持。但鉴于本案的客观事实、性质、社会危害程度及被告人刘昱的犯罪手段和犯罪后的认罪态度，对其可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市西市区人民法院（2014）西刑重字第5号刑事判决第二项和第一项对原审被告人刘昱和原审被告人史永利定罪部分；二、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2014）西刑重字第5号刑事判决第一项对原审被告人刘昱主刑部分；三、原审被告人刘昱犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年。检察机关审查查明：2010年刘昱实际控制的北京翊华置地房地产开发公司（以下简称北京翊华公司)和西藏藏业集团上海公司共同注册成立了西藏藏业集团（营口）地产有限公司（以下简称藏业营口公司），西藏藏业集团上海公司持有该公司60.25%的股份，北京翊华公司持有该公司39.75%的股份。藏业营口公司又先后注册成立了三个公司：营口丽湖地产有限公司（以下简称营口丽湖公司）、营口恒益地产有限公司（以下简称营口恒益公司)、营口旭丽地产有限公司(以下简称营口旭丽公司)。北京翊华公司注册成立了营口旭湖物业公司。营口丽湖、营口旭丽、营口恒益三家公司开发的楼盘委托给营口旭湖物业公司进行物业管理。刘昱既是藏业营口公司的股东，又担任公司总经理，负责公司融资和管理。2010年12月28日，经南京融资借款方同意和公司财务审批后，营口恒益公司从公司账户支出人民币164万元购买了一辆黑色雷某萨斯570越野车。刘昱将这辆黑色雷某萨斯570越野车登记到妻子孙某名下，并领取了北京牌照。2012年1月，这辆黑色雷某萨斯570越野车又更名到孙某的舅舅李健名下。截止到案发，该车的购车款一直在营口恒益公司账户挂账，未予核销。营口丽湖公司、营口恒益公司和营口旭丽公司因周末售房款无法汇入公司账户，经公司研究，决定将周末售房款先打入史永利个人银行卡中，然后在第二周的工作日内再让史永利还回来。但周末售房款打入史永利个人银行卡后，史永利出现了不及时还款的情况。截止到2012年5月29日，史永利尚未归还的周末售房款共计人民币1，733，415.00元。营口恒益公司在开发楼盘的过程中，与营口金铭建筑设备有限公司（以下简称营口金铭公司）签订了一份工程合同，根据该合同约定，营口恒益公司应支付给营口金铭公司人民币150万元工程款。2010年11月26日，刘昱实际控制的北京翊华公司支付给营口金铭公司人民币150万元。营口金铭公司于2010年12月9日开出名头为营口恒益公司的发票。2010年12月13日，营口恒益公司开出了一张人民币150万元的支票给史永利去支付欠营口恒益公司的工程款，史永利将该笔款转到了北京翊华公司的账户。2010年12月15日，北京翊华公司向北京恒迪机电贸易公司支付人民币108万元，购买了一辆吉姆西萨瓦纳小型客车(以下简称GMC房车)。这辆GMC房车登记到刘昱妻子孙某名下，又从孙某名下变更到孙某舅舅李健名下。其余款项用于支付购车税款和北京翊华公司的办公费用。另查，2010年11月24日，藏业营口公司转入北京翊华公司账户人民币2100万元，北京翊华公司从这人民币2100万元中转给藏业营口公司股东白某人民币700万元，股东许某1人民币300万元。2010年7月至2012年6月，在刘昱经营管理藏业营口公司、营口丽湖公司、营口恒益公司、营口旭丽公司以及营口旭湖物业公司期间，有大量资金从上述五家公司转入到北京翊华公司账户和史永利尾号为0088的工商银行账户。北京翊华公司账户资金也有部分转入史永利尾号为0088的工商银行账户。史永利该银行账户上还存有刘昱个人资金、以及无法核实来源的资金等，有多个资金来源。史永利名下还有两张尾号分别为6076、6999的招商银行卡，这两张银行卡内有从史永利尾号为0088工商银行账户转来的资金，有从北京翊华公司转来的资金，还有非源于尾号为0088工商银行卡和北京翊华公司的资金，也有多个资金来源。史永利将其个人银行卡资金支出情况记录在一个黑色笔记本上，既有用于藏业五公司的业务支出，也有用于刘昱个人、家庭、个人公司、社会关系人的支出。检察机关认为，营口市中级人民法院(2015)营刑二终字第00184号刑事判决确有错误，理由如下：1、认定刘昱利用职务便利侵占黑色雷某萨斯570越野车的犯罪事实确有错误。（1）购买黑色雷某萨斯570越野车经过了公司审批。（2）虽然刘昱将黑色雷某萨斯570越野车落在妻子名下，但不足以证明刘昱有非法占有该车的主观故意。（3）刘昱没有实施虚假平账的行为，购车款一直在公司挂账，并未核销，刘昱客观上仍负有向公司返还车辆或购车款的责任。（4）辽宁中京华司法鉴定所[2013]鉴字第04-03鉴定意见建立在假设基础之上，意见不具有唯一性、排他性，不能作为定案依据。2、认定刘昱、史永利利用职务便利侵占公司周末售房款的犯罪事实证据不确实、不充分。（1）周末售房款打入史永利个人银行卡是公司管理的需要。（2）现有证据不足以证明是刘昱不让史永利归还周末售房款，史永利银行卡内存有刘昱个人资金，刘昱是否有侵占周末售房款的主观故意不清。（3）现有证据也无法证明周末售房款人民币170余万元是分几笔、怎么被刘昱占有的。3、认定刘昱利用职务便利侵占营口恒益公司150万元工程款的犯罪证据不确实、不充分。（1）营口金铭公司已经收到了营口恒益公司应支付的人民币150万元工程款，刘昱不可能再去侵占这笔工程款。（2）藏业营口公司转入北京翊华公司2100万元资金是北京翊华公司的股权收益，还是藏业营口公司应归还的融资欠款和利息，或用于其他目的均没有证据证实。同时也没有证据证实藏业营口公司股东白某、许某1拿走人民币1000万的理由是什么、用途是什么。（3）辽宁中京华司法鉴定所[2013]鉴字第04-01号鉴定意见建立在假设基础之上，意见不具有唯一性、排他性，不能作为定案依据。4、认定刘昱利用职务便利侵占藏业五公司资金人民币15，165，488.00元的犯罪证据不确实、不充分。（1）现有证据无法证明刘昱具有侵占藏业五公司资金的主观故意。（2）在史永利银行卡有多个资金来源的情况下，现有证据无法证明刘昱用于个人、家庭成员、个人公司及社会关系人支出的资金仅源于藏业五公司。（3）辽宁中京华司法鉴定所[2014]鉴字第02-01号鉴定意见不客观，不能作为定案依据。（4）史永利黑色笔记本记载的部分资金支出是否实际发生、是否与藏业五公司有关等问题未查清。综上，检察机关认为，营口市中级人民法院（2015）营刑二终字第00184号刑事判决确有错误，应予纠正。再审期间，检察机关向法院提供证据如下：1、原审被告人刘昱的讯问笔录、调查笔录；2、原审被告人史永利的讯问笔录、书写的证明材料；3、辽宁省人民检察院出具的辽检技鉴字（2019）33号检验鉴定意见书。4、辽宁省人民检察院出具的“关于辽中京华司法鉴定所（2014）监字第02-01号《鉴定书》中认定的藏业五公司转入史永利0088账户资金合计7,052,451.07元入账情况的说明”。经本院二次开庭审理，对上述证据进行质证,原审被告人刘昱、史永利及二被告人的辩护人均不持异议,本院予以确认。经本院再审查明的事实与检察机关审查认定的事实一致。本院认为，原判认定原审被告人刘昱、史永利犯职务侵占罪，事实不清，证据不足：1、刘昱购买雷某萨斯570越野车事前经过了公司审批，事后没有实施虚假平账的行为，购车款一直在公司挂账，并未核销，虽然刘昱将该车落在妻子名下，但该车辆由藏业营口公司使用并占有，根据相关法律规定原审被告人没有取得车辆的所有权，现有证据无法证明刘昱有非法占有该车的主观故意。2、周末售房款打入史永利个人银行卡是公司管理的需要，得到公司财务部门及相关负责人的认可，虽然史永利未能及时将售房款向藏业营口公司返还，但现有证据无法证明售房款没有返还，且有证据证明史永利通过旭湖公司向购房者返还200万元购房预付款及违约金，已超过原判认定的刘昱、史永利侵占的170余万元周末售房款。3、在营口恒益公司向北京翊华公司支付150万元工程款之前，北京翊华公司已经向营口恒益公司垫付了该笔工程款。证人营口金铭公司法人李某2能够证实，恒益公司的150万元工程款已于2010年11月26日，由北京翊华公司以电汇的方式打入企业账户。因此，营口恒益公司转入北京翊华公司的150万元无法认定系刘昱侵占的款项。4、现有证据无法证明刘昱用于个人、家庭、个人公司及社会关系支出的资金仅源于藏业五公司。再审阶段检察机关提交的《技术性证据审查意见书》证实原审判决据以定案的鉴定意见不客观，不能作为定案根据；补充“关于辽中京华司法鉴定所（2014）监字第02-01号《鉴定书》中认定的藏业五公司转入史永利0088账户资金合计7,052,451.07元入账情况的说明”能够证实史永利0088账户上述入账资金有合理来源。故认定刘昱、史永利利用职务便利侵占藏业五公司资金人民币15,165,488.00元的犯罪事实不清，证据不足。综上所述，检察机关的再审意见及理由确实、充分，本院依法予以支持。原审被告人刘昱及其辩护人与原审被告人史永利及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。原一、二审裁判认定事实不清，据以定罪的证据不确实、不充分，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第三项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百七十二条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2015）营刑二终字第00184号刑事判决及辽宁省营口市西市区人民法院（2014）西刑重字第5号刑事判决。二、原审被告人刘昱、史永利无罪。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽娟审 判 员 赵世平审 判 员 李 英二〇二一年四月二十九日代书记员 朱桐序