新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终728号 上诉人（原审被告）：昌吉市中小企业融资担保有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁南路沣美大厦12楼。 法定代表人：邹俊俐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄生荣，新疆巨百律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾承，新疆广泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县上二工路与S201路交叉口（县财政局五楼）。 法定代表人：孙**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康晓珍，新疆众志成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨柳，新疆众志成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工路。 法定代表人：柴太山，该公司董事长。 上诉人昌吉市中小企业融资担保有限责任公司(以下简称中小企业担保公司)因与被上诉人呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司（以下简称景化城投公司）、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司（以下简称宏伟房产公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭于2021年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人中小企业担保公司的委托诉讼代理人黄生荣、曾承，被上诉人景化城投公司的委托诉讼代理人康晓珍、杨柳到庭参加诉讼。被上诉人宏伟房产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 中小企业担保公司上诉请求：撤销原审判决第五项，依法改判上诉人不承担担保责任。事实和理由：一、原判决认定事实不清,证据不足。上诉人作为担保人,承担担保责任的基础是景化城投公司与宏伟房产公司之间主债权债务关系合法成立,但原审法院未查清此基础事实。一审庭审中景化城投公司熟悉情况的会计人员未到庭参加庭审，代理人对债权债务关系是否存在这一基础事实陈述不清，且前后矛盾；宏伟房产公司取得票据权利时才视为借贷合同成立，支票联才能反映案涉资金流转情况,应当以包括支票联在内的完整会计账目确认景化城投公司是否实际履行了出借义务、宏伟房产公司是否合法取得过票据权利以及款项是否用于特定用途，本案存在涉嫌挪用国有专项资金、虚假诉讼等行为。案涉用于棚户区改造的国有专项资金由景化城投公司直接汇入案外第三人宋江**个人账户,景化城投公司和宏伟房产公司对此并未作出合理说明,亦未提交相应证据证明该行为合法合规。原审法院在未查清上述事实的情况下,认定景化城投公司以指示交付的方式履行了出借义务,并判决上诉人承担担保责任错误。二、原审判决适用法律错误。一审分配举证责任不当，应由景化城投公司举证证实其与宏伟房产公司之间存在合法借贷关系，案涉支票票据权利转移给宏伟房产公司或其按且宏伟房产公司指示将案涉借款支付特定第三人，且借款用于特定用途。一审法院不应在景化城投公司举证不足的情况下判令上诉人对案涉借款承担担保责任。原审法院判决诉讼费用由景化城投公司和上诉人承担，宏伟房产公司不承担诉讼费用不符合法律规定,上诉人承担连带责任的范围并不包括诉讼费用,原审法院超出景化城投公司诉求判决。 景化城投公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。景化城投公司向宏伟房产公司开具金额为1073200元的支票，宏伟房产公司在支票存根处加盖公章后自行背书与宋江**。宏伟房产公司向景化城投公司出具情况说明，同意由宋江**领取支票权利，故景化城投公司向宋江**出具金额为2296800元的支票，宏伟房产公司在该支票存根处加盖公章。综上，中小企业担保公司以景化城投公司单方变更借款用途以及免除担保人责任，于法无据。 宏伟房产公司未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。 景化城投公司向一审法院起诉请求：1.判令被告宏伟房产公司偿还原告借款本金3370000元；2.判令被告宏伟房产公司支付2016年12月8日至2019年12月8日期间的借款利息636930元，并以借款本金3370000元为基数，按照年利率6.3%支付自2019年12月9日至实际付款之日的利息；3.判令被告宏伟房产公司支付2016年12月8日至2019年12月8日期间的违约利息损失1666939元，并以借款本金3370000元为基数，按照年利率17.7%支付自2019年12月9日至实际付款之日的违约利息；4.判令被告宏伟房产公司承担律师费122531元；5.判令被告中小企业担保公司对上述款项承担连带清偿责任；6.判令二被告承担保全申请费。 一审法院认定事实：2016年10月26日，景化城投公司与宏伟房产公司、中小企业担保公司三方签订《借款合同》、《担保（保证）合同》各一份，并在昌吉回族自治州公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。本案的出借人为景化城投公司，借款人为宏伟房产公司，担保人为中小企业担保公司，合同约定借款本金为4000000元，借款用途为宏伟房产公司用于开发呼图壁县呼芳路博雅苑小区棚改项目改造安置费用。借款期限为2016年10月26日至2019年10月25日，借款实际发放日与借款起始日不一致的，以借款实际发放日为准，借款期限随之顺延，借款年利率为6.3％，还款方式为每年按合同签订日期提前十个工作日支付当年利息，待到合同到期日偿还本金，同时约定未按期偿还应支付从违约之日起借款总额日万分之十的违约金。保证人的担保方式是连带担保责任，担保期间为借款合同到期起两年，担保范围包括不限于借款本息、违约金、律师费、诉讼费等其他费用。宏伟房产公司向中小企业担保公司提供了反担保。中小企业担保公司向景化城投公司出具保证承诺函，并于2016年11月7日通知景化城投公司放款。景化城投公司于2016年12月8日向宏伟房产公司交付款项为3370000元的转账支票，并将涉案资金转账给案外人宋江**的账户，同时由宏伟房产公司向景化城投公司出具收款收据。后因宏伟房产公司、中小企业担保公司未向景化城投公司偿还借款，景化城投公司于2020年4月8日向公证机构申请出具执行证书，宏伟房产公司、景化城投公司就本案债权债务的履行情况提出异议，公证机构决定不予签发执行证书，告知当事人可通过协商或及时向人民法院提起诉讼等方式予以解决。景化城投公司为实现债权支付律师费122531元。2020年6月30日，一审法院组织庭审时，宏伟房产公司委托柴岩山出庭，但未提交有效委托手续，也未予以补交。一审法院另行通知庭审时间，宏伟房产公司委托公司职员舒前进为委托诉讼代理人参与本案诉讼活动。一审法院认为，宏伟房产公司向景化城投公司偿还借款利息数额，是否应当支付违约金、律师费、保全申请费。2016年10月26日，景化城投公司与宏伟房产公司、中小企业担保公司三方签订《借款合同》，出借人为景化城投公司，借款人为宏伟房产公司，中小企业担保公司作为担保人在合同中也进行了签章，除法律另有规定外，当事人均应当履行。合同约定借款本金为4000000元，实际给付3370000元，宏伟房产公司同意偿还，对景化城投公司的该项诉讼请求，应予支持；关于借款利息计算，借款期限为2016年10月26日至2019年10月25日，借款实际发放日与借款起始日不一致的，以借款实际发放日为准，借款期限随之顺延，借款年利率为6.3％，还款方式为每年按合同签订日期提前十个工作日支付当年利息，待到合同到期日偿还本金。景化城投公司于2016年12月8日，向宏伟房产公司交付款项为3370000元的转账支票，并将涉案资金转账给案外人宋江**的账户。借款实际发放日为2016年12月8日，合同约定借款发放时先支付一年的利息，但景化城投公司在诉讼中已将相应利息扣除；合同另约定在每年按合同签订日期提前十个工作日支付当年利息不符合法律规定，应视为约定不明，一审法院按借款每年届满后支持借款利息，即自2017年12月8日起按借款本金3370000元、年利率6.3％年支持。景化城投公司请求宏伟房产公司支付2016年12月8日至2019年12月8日期间的借款利息636930元，一审法院依法支持424620元；景化城投公司主张宏伟房产公司以借款本金3370000元为基数，按照年利率6.3％支付自2019年12月9日至实际付款之日的利息，依法有据，应予支持；景化城投公司主张中小企业担保公司支付2016年12月8日至2019年12月8日期间的违约利息损失1666939元，并以借款本金3370000元为基数，按照年利率17.7％支付自2019年12月9日至实际付款之日的违约利息，因2017年12月8日起，宏伟房产公司未能支付借款利息，产生违约，故违约利息损失应按2017年12月8日起算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。故违约利息损失年利率应按9.1％（15.4％-6.3％）支持，2017年12月8日起至2019年12月8日计算为613340元，景化城投公司主张宏伟房产公司以借款本金3370000元为基数，按照年利率17.7％支付自2019年12月9日至实际付款之日的利息损失过高，一审法院按年利率9.1％予以支持；景化城投公司请求宏伟房产公司承担律师费122531元，因景化城投公司为实现债权产生律师费，系合理支出，双方亦有约定，一审法院予以支持。关于保全申请费，景化城投公司并未主张数额并举证证明该项损失，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。中小企业担保公司对借款是否应当承担连带清偿责任。2016年10月26日，景化城投公司与宏伟房产公司、中小企业担保公司三方签订《担保（保证）合同》，中小企业担保公司作为担保人对景化城投公司与宏伟房产公司之间的借贷进行连带责任担保，担保期间为借款合同到期起两年担保范围包括不限于借款本息、违约金、律师费、诉讼费等其他费用，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人均应履行。中小企业担保公司应按法院确定的景化城投公司与宏伟房产公司之间债权债务关系承担连带清偿责任。关于中小企业担保公司主张景化城投公司未将款项打入宏伟房产公司账户，亦未按合同约定用于博雅苑的棚户区改造，景化城投公司没有实际正确履行出借义务的抗辩意见，因中小企业担保公司向景化城投公司出具保证承诺函，并于2016年11月7日通知景化城投公司放款，景化城投公司于2016年12月8日向宏伟房产公司交付款项为3370000元的转账支票，并将3370000元通过银行转账给案外人宋江**，同时由宏伟房产公司向景化城投公司出具收款收据，景化城投公司向宋江**交付借款的行为构成指示交付；借款交付后，宏伟房产公司即有权自行支配，景化城投公司对宏伟房产公司如何使用资金并无监管职责，中小企业担保公司未举证证明景化城投公司对借款用途变更参与协商，故借款用途是否发生变更，均不能免除中小企业担保公司的担保责任。故对该抗辩意见不予支持；遂判决：一、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内偿还原告呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司借款本金3370000元；二、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内向原告呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司支付2017年12月8日至2019年12月8日期间的借款利息424620元，并以借款本金3370000元为基数，按照年利率6.3％支付自2019年12月9日至实际付款之日的利息；三、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内向原告呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司支付自2017年12月8日起至2019年12月8日的利息损失613340元，并以借款本金3370000元为基数，按照利率年9.1％支付自2019年12月9日至实际付款之日的违约利息损失；四、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内向原告呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司支付律师费122531元；五、被告昌吉市中小企业融资担保有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。被告昌吉市中小企业融资担保有限责任公司承担责任后有权向被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司追偿；六、驳回原告呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人中小企业担保公司围绕上诉请求提交新证据如下： 1.宏伟房产公司企业单位往来结算收款收据二份（2015年4月1日及2015年4月9日）。拟证明宏伟房产公司向宋江**借贷1110000元，景化城投公司在宏伟房产公司不知情的情况下，擅自变更借款用途向宋江**支付3370000元，损害担保人的利益。 经质证，景化城投公司因该证据系复印件，故对其真实性不予认可，并称该证据无法证实双方之间存在借贷关系。 因该证据系复印件且景化城投公司对其真实性不予认可，故本院对该证据的证明效力不予确认。 2.2016年12月30日企业单位往来结算收款收据一份、进账单二份。拟证明景化城投公司未经中小企业担保公司及宏伟房产公司同意擅自将款项支付与宋江**，景化城投公司将15084000元转入宏伟房产公司，同日宏伟房产公司又将该款项归还景化城投公司。 经质证，景化城投公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明的问题均不认可。 因该证据系复印件且景化城投公司对其真实性不予认可，故本院对该证据的证明效力不予确认。 被上诉人景化城投公司提交新证据如下： 1.情况说明、转账支票各一份。拟证实景化城投公司出具金额2296800元票据的收款人为宏伟房产公司，宋江**以宏伟房产公司会计身份领取票据权利并在支票存根上加盖公章，故景化城投公司不存在擅自改变借款用途的行为。 经质证，中小企业担保公司对该证据的真实性认可，但认为景化城投公司在明知该款用于棚户区改造项目的情况下仍放款，未尽到监管义务。 本院对该证据的真实性予以确认。 2.2016年12月8日转账支票一份。拟证明景化城投公司出具金额1073200元票据的收款人为宏伟房产公司，宏伟房产公司在收到票据后自行背书给宋江**，故景化城投公司不存在擅自改变借款用途的行为。 经质证，中小企业担保公司对该证据的真实性认可，但认为该票据反映景化城投公司向宏伟房产公司出具金额为2296800元支票不符合法律规定。 本院对该证据的真实性予以确认。 二审期间，被上诉人宏伟房产公司未提交新证据。 本院二审查明事实与一审事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，2016年12月8日，宏伟房产公司向景化城投公司出具《情况说明》一份，载明：“我公司2016年12月8日从贵公司领取借款肆佰万元整（4000000），我公司同意将此笔借款其中的贰佰贰拾玖万陆仟捌佰元整（2296800）直接支付给宋江**，身份证号：XXX”。2016年12月8日，景化城投公司出具了金额为22968000元转账支票一张。载明收款人为宋江**，用途：个人债权。 本院认为，本案争议焦点为中小企业担保公司应否承担案涉借款的担保责任问题。中小企业担保公司认为景化城投公司未向宏伟房产公司支付借款，且景化城投公司改变借款用途放款，没有尽到必要的审查义务，故中小企业担保公司不应对案涉借款承担担保责任。经审查，首先，根据景化城投公司、宏伟房产公司与中小企业担保公司于2016年10月26日签订的《借款合同》及《担保（保证）合同》，中小企业担保公司应按约定对案涉借款承担连带保证责任。其次，景化城投公司于2016年12月8日，按照宏伟房产公司出具的《情况说明》向案外人宋江**出具金额为2296800元的转账支票。同日，向宏伟房产公司出具金额为1073200元的转账支票。宏伟房产公司在上述支票存根处盖章并出具收款收据，且宏伟房产公司在一审庭审中明确表示愿意偿还涉案借款及利息，故本院认为景化城投公司已履行了出借义务，中小企业担保公司应根据约定承担担保责任。 中小企业担保公司认为景化城投公司未按约定用途发放贷款，其不应承担担保责任。第一，根据《中华人民共和国合同法》第二百零二条规定：“贷款人应按照约定可以检查、监督借款的使用情况，借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料”；第二百零三条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”。由此可见，借款人改变借款用途系违约行为，并非担保人免责的法定事由。本案中，中小企业担保公司并未提供证据证实景化城投公司与宏伟房产公司存在恶意串通或采取欺诈、胁迫等手段，致使中小企业担保公司在违背其真实意思表示的情况下提供担保。第二，双方《借款合同》中约定“借款方未按照合同约定用途使用借款，出借方有权停止发放借款、有权提前收回借款，解除合同，借款方应当从违约之日起每日承担借款总额万分之十违约金”。但此系宏伟房产公司的义务及景化城投公司决定是否发放贷款及监督、检查贷款使用的权利，而非景化城投公司对宏伟房产公司的义务。中小企业担保公司在《担保（保证）合同》中承诺无条件对借款人承担保证责任，当事人并未约定景化城投公司未按合同约定用途发放借款，中小企业担保公司可以免除担保责任。因此，中小企业担保公司关于其不应承担担保责任的抗辩理由缺乏合同依据和法律依据，一审法院判决其对涉案款项承担连带清偿责任并无不当，予以维持。 综上所述，昌吉市中小企业融资担保有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43371.18元，由昌吉市中小企业融资担保有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后,负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的,应向执行法院报告财产状况,并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知,违反本条规定的,本案申请执行后,人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。 审判长 杨 洁 审判员 胡 婧 审判员 马少飞 二〇二一年四月二十五日 书记员 李 静