湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终101号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈章，又名陈璋，男，1990年4月28日出生，汉族，户籍地：湖北省汉川市，住所地：湖北省汉川市。初中文化程度，无业。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2020年5月29日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。上诉人（原审被告人）高选，男，1994年10月5日出生，汉族，户籍地：湖北省武穴市。大专文化程度，无业。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪于2020年5月29日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人杨庆功，湖北瑞通天元律师事务所律师。辩护人石教权，湖北天泓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张梁，男，1997年6月10日出生，汉族，户籍地：湖北省沙洋县，大专文化程度，无业。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月29日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人张皓，湖北松竹梅律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周冬，男，1992年11月29日出生，汉族，户籍地:湖北省浠水县。大专文化程度，无业。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月29日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人罗琳、顾珺，湖北忠三律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯九零，女，1990年11月6日出生，汉族，户籍地：湖北省浠水县）。初中文化程度，无业。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月30日被汉川市公安局取保候审，同年10月21日被汉川市人民检察院决定逮捕，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。上诉人（原审被告人）严盛祺，男，1983年11月26日出生，汉族，户籍地：湖北省武汉市武昌区。大专文化程度，无业。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月30日被汉川市公安局取保候审，同年10月21日被汉川市人民检察院决定逮捕，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。上诉人（原审被告人）王全，男，1994年4月23日出生，汉族，户籍地：湖北省黄冈市黄州区。初中文化程度，无业。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月30日被汉川市公安局取保候审，同年10月21日被汉川市人民检察院决定逮捕，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人朱志刚，湖北鄂东律师事务所律师。湖北省汉川市人民法院审理湖北省汉川市人民检察院指控被告人陈章、高选犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，被告人张梁、周冬、冯九零、严盛祺、王全犯诈骗罪一案，于2021年1月28日作出(2020)鄂0984刑初657号刑事判决。宣判后，被告人陈章、高选、张梁、周冬、冯九零、严盛祺、王全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2019年10月，被告人陈章与“A策略客服陈经理”（微信昵称）通过网络联系后，成为“有富策略”交易平某的代理商，并约定被告人陈章招揽客户进入该平某交易，对客户的亏损额、建仓费、递延费，由平某占20%、被告人陈章占80%的比例进行分成。尔后，被告人陈章承租汉川市西湖大道小仙女垸17号民宅、准备电脑、手机等作案工具，先后邀约被告人高选、周冬、张梁、冯九零、严盛祺、王全等人加入，采取拨打电话、添加微信取得客户信任，诱导客户进入“有富策略”交易平某交易股票，造成客户亏损并收取建仓费、递延费的方式，实施诈骗，参与人员的工资按其业绩即客户亏损额及建仓费、递延费的45%或40%发放。其中：被告人陈章为老板，负责购买公民个人信息，提供作案场所及作案工具，发放工资、进行业务培训，并以炒股高手“金某”名义推送虚假盈利信息、故意反向引导或以小利引诱被害人加大投资等方式，以获取被害人的亏损额及频繁交易的建仓费、递延费。被告人高选协助管理，负责分发被告人陈章提供的被害人电话号码及技术后勤工作，享有被告人陈章给予的5%股份，同时兼任业务员，与被告人周冬、张梁、冯九零、严盛祺、王全负责拨打被害人电话、添加微信、推荐并诱导被害人进入“有富策略”交易平某，推送虚拟盈利、包装被告人陈章为炒股老师“金某”，故意反向引导被害人在平某内购买劣质股票，利用高倍杠杆游戏规则，给被害人虚拟配资，加快被害人亏损，从中获取其诈骗所得的40%、45%的不等提成。经湖北应城诚信有限责任会计师事务所审计，2019年10月30日至2020年5月27日间，被告人陈章诈骗团伙通过上述手段，骗取被害人胥某、李某等人金额共841666.96元（客户亏损547796元，建仓费153288.13元，递延费140582.83元），被告人陈章诈骗团伙从中获取80%的提成共673333.56元。其中：被告人高选于2019年10月30日加入该团伙，期间团伙诈骗金额为841666.96元，无个人诈骗金额。被告人周冬于2019年10月30日加入该团伙，期间团伙诈骗金额为841666.96元，个人诈骗金额为544460.88元（客户亏损376360元，建仓费92755.85元，递延费75345.03元）。被告人张梁于2019年10月30日加入该团伙，期间团伙诈骗金额为841666.96元，个人诈骗金额为210615.66元（客户亏损113826元，建仓费47582.35元，递延费49207.31元）。被告人冯九零于2020年4月13日加入该团伙，期间团伙诈骗金额为117797.37元（客户亏损58876元，建仓费33600.62元，递延费25320.75元），个人诈骗金额42259.42元（被害人亏损32186元，建仓费5948.96元，递延费4124.46元）。被告人严盛祺于2020年4月13日加入该团伙，期间团伙诈骗金额为117797.37元（客户亏损58876元，建仓费33600.62元，递延费25320.75元），无个人诈骗金额。被告人王全于2020年5月13日加入该团伙，期间团伙诈骗金额为95900.20元（客户亏损77759元，建仓费9143.78元，递延费8997.42元），无个人诈骗金额。2020年5月28日，公安机关分别在汉川市仙女山街道办事处西湖大道小仙女垸17号、西湖大道永兴小区1栋3单元502室将七名被告人抓获，并搜查扣押被告人的手机、电脑、显示器、U盘等物。经湖北中新科维检验检测有限公司司法鉴定意见书认定，所扣电脑、U盘等内的电话号码等公民个人信息合并去重后共35858条。2020年6月3日被告人严盛祺、冯九零、王全向公安机关各退缴人民币5万元。另查，被告人严盛祺、冯九零、王全在审查起诉阶段均签署了认罪认罚具结书，在开庭审理过程中，七被告人均当庭自愿认罪。对于本案被告人及其辩护人提出的各项辩解及辩护意见，原审法院综合评判如下：1、被告人陈章等人是否构成诈骗罪及其涉案数额的认定。经查，现有证据证实，被告人陈章等人明知“有富策略”是私人开发的股票交易平某，明知被害人的出入金并未进入正规合法的股票交易场所，而在个人账户上流转，明知该平某的交易模式系被害人与平某及被告人间的“对赌”交易模式，即平某与被告人盈利就是客户亏损，平某与被告人亏损就是客户盈利，明知平某与被告人的收入来源是赚取客户的亏损和建仓费、递延费，仍相互配合，隐瞒自己的真实身份，通过添加微信好友取得被害人信任，编造炒股高手、内幕信息和虚假业绩，吹捧老师，虚构赚钱事实，诱导被害人进入平某充值投资，并跟随进行频繁交易以获取建仓费、递延费及被害人的资金亏损，实现其诈骗目的，被告人等主观上具有非法占有的目的，客观上相互配合、共同实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，其行为均已构成诈骗罪，且建仓费、递延费属于诈骗数额的一部分，被告人陈章、张梁、严盛祺的辩护人提出应定性非法经营罪及建仓费、递延费等应从犯罪数额中扣减的相关意见，与客观事实和在案证据不符，原审法院不予采纳。被告人周冬的辩护人提出部分被害人未找到、指控部分犯罪金额证据不足的意见，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条之规定，综合本案被害人陈述、被告人供述及微信聊天记录、电脑系统记录等在案证据，能证实本案审理查明之事实，故其辩护意见，原审法院不予采纳。本案系多人共同实施的电信网络诈骗案，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项之规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。本案中，被告人冯九零、严盛祺的参与时间，根据被告人供述及被告人的手机微信聊天记录，原审法院认定二人参与时间为2020年4月13日，并对期间该团伙的诈骗金额117797.37元担责。对其余被告人的参与时间，控辩双方均无异议，且有证据在案证实，原审法院予以确认，并据此认定被告人陈章、高选、周冬、张梁参与犯罪的金额为841666.96元，被告人王全参与犯罪的金额为95900.20元。各被告人个人经手诈骗数额在量刑时予以考虑。2、被告人陈章侵犯公民个人信息罪的涉案数额及被告人高选是否构成侵犯公民个人信息罪共犯。经查，根据刑法第二百五十三条之一及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十一条的规定，侵犯公民个人信息的方式有违反国家规定，向他人出售或者提供，或者通过购买、收受、交换等其他方法非法获取公民个人信息；对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。本案中，指控认定被告人陈章涉案公民个人信息3万余条，来源于被查扣的作案工具且经鉴定认定，现有证据证实，该公民个人信息均系批量公民个人信息，均由被告人陈章购买或非法获取后，交由被告人高选分发给其他被告人，被告人陈章应对上述公民个人信息承担刑责，被告人陈章采取何种方式非法获取不影响该事实的认定，被告人陈章的辩护人提出被告人陈章仅对其购买的15000余元公民个人信息承担刑责的意见，原审法院不予采纳；提出指控数额中存在空号、停机等情形，不能认定公民个人信息的意见，无相关证据证实，原审法院亦不予采纳；提出被告人陈章侵犯公民个人信息属“情节严重”，符合法律规定，原审法院予以采纳。被告人高选的辩护人提出被告人高选未参与购买公民个人信息，其分发信息的行为属诈骗行为的一部分，不构成侵犯公民个人信息犯罪的意见，与客观事实和法律规定相符，原审法院予以采纳。3、各被告人在共同犯罪中的地位与作用。经查，在共同犯罪中，被告人陈章预谋犯罪，提供作案工具，全面策划、组织、指挥诈骗活动，系主犯；被告人高选受被告人陈章邀约，协助参与管理并实施诈骗行为，被告人张梁、周冬、冯九零、严盛祺、王全受邀参与实施诈骗行为，均系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人高选、张梁、周冬、冯九零、严盛祺、王全的辩护人提出的相关辩护意见，原审法院予以采纳。综上，原审法院认为，被告人陈章组织被告人高选、张梁、周冬、冯九零、严盛祺、王全以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，针对不特定多数人拨打电信网络电话，骗取被害人钱财，其中，被告人陈章、高选、张梁、周冬诈骗数额特别巨大，被告人冯九零、严盛祺、王全诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈章非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，且一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控的上述罪名成立，部分事实法律适用错误。在共同犯罪中，被告人陈章系主犯；被告人高选、张梁、周冬、冯九零、严盛祺、王全系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人冯九零、严盛祺、王全均在审查起诉阶段认罪认罚，共同退出全部赃款；被告人陈章、高选、张梁、周冬、冯九零、严盛祺、王全到案后均如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人陈章、高选、张梁、周冬、冯九零、严盛祺、王全的辩护人提出的上述相关意见，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第三条第（二）项、第四条第（二）项以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、第十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，遂判决：1、被告人陈章犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币11万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币12万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月29日起至2032年5月28日止，罚金限本判决生效之日起缴纳）。2、被告人高选犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币9万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月29日起至2029年3月28日止，罚金限本判决生效之日起缴纳）。3、被告人张梁犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币6万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月29日起至2026年8月28日止，罚金限本判决生效之日起缴纳）。4、被告人周冬犯诈骗罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币6.5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月29日起至2026年12月28日止，罚金限本判决生效之日起缴纳）。5、被告人冯九零犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月30日起至2022年12月29日止，罚金限本判决生效之日起缴纳）。6、被告人严盛祺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币2万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月30日起至2022年11月29日止，罚金限本判决生效之日起缴纳）。7、被告人王全犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月30日起至2022年10月29日止，罚金限本判决生效之日起缴纳）。8、被告人陈章、高选、周冬、张梁退赔涉案赃款人民币共841666.96元，被告人冯九零、严盛祺对其中的117797.37元承担连带退赔责任（被告人王全对其中的95900.20元承担连带退赔责任），于本判决生效之日起执行。9、被告人冯九零退出的人民币5万元，其中42915.32元，执行本判决第八项，余款7084.68元抵扣执行本判决第五项，不足部分，继续执行；被告人严盛祺退出的人民币5万元，其中42915.32元，执行本判决第八项，余款7084.68元抵扣执行本判决第六项，不足部分，继续执行；被告人王全退出的人民币5万元，其中31966.73元，执行本判决第八项，余款18033.27元抵扣执行本判决第七项，不足部分，继续执行。10、侦查机关扣押的作案工具，由扣押机关汉川市公安局依法予以没收。上诉人陈章的上诉理由：1、原审法院认定上诉人构成诈骗罪错误，应当以非法经营罪定罪量刑。上诉人陈章不存在控制交易平某或者恶意修改平某数据的行为，客户交易股票涨跌均以正常大盘为据，不存在控制交易平某或者恶意修改平某数据致被害人亏损来使自己获利。上诉人陈章与客户之间是通过平某对赌关系。客户交易股票无论涨跌，客户均能自由提款，即客户对投资出入金能够自由控制。上诉人以金某的名义推荐股票，并不能认定为刑事诈骗，而是一种民事欺诈。上诉人陈章不构成诈骗罪，而构成非法经营罪。２、原审法院认定上诉人陈章犯罪金额为841666.96元事实不清，证据不足。对客户亏损数额的认定，起诉书以鉴定结论为据认定客户亏损金额全部为上诉人陈章的犯罪金额有误，在认定亏损金额中应予扣减没有受上诉人陈章反向引导的客户亏损金额。建仓费和递延费金额不应认定为诈骗金额。诈骗金额需要通过虚构事实、隐瞒真相的行为获取。本案中，平某收取客户的建仓费和递延费方式并未对客户隐瞒，平某对收取客户的建仓费和递延费有明确的告知。收取的建仓费和递延费的金额不能认定为诈骗金额。上诉人高选及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1、上诉人高选不属于主犯，属于从犯，而且在共同犯罪中的地位和作用应当排在被告人冯九零之后。高选的获利模式是分得获利的5%，而不是指高选和陈章之间是股东之间的关系，高选不是领导者，不是组织者，只是一名员工。从7个被告人的获利金额看，高选的实际收益排在第四位。2、高选认罪态度好。高选是初犯，其愿意积极退赃和缴纳罚金，请求从轻或减轻处罚。上诉人张梁及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：上诉人张梁系受陈章邀约作案，其对陈章以“有富策略”虚拟交易平某实施诈骗犯罪的意图并不完全清楚，其主观恶性小，张梁仅由陈章安排负责拨打电话向受害人推荐“有富策略”交易平某，并非其联系和加盟交易平某，作案用的场地、手机、电脑、电话号码均由他人提供。张梁仅按照业绩的40%提成收入。其愿意积极退赃并缴纳罚金。请求从轻或减轻处罚。上诉人周冬及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：原审法院认定周冬涉案诈骗金额为841666.96元的事实不清、证据不足。上诉人周冬并不符合刑法规定的“诈骗金额特别巨大”这一情形。“有富策略”后台电子数据不是第三方支付结算机构或银行等金融机构的官方后台数据，不能单独作为本案的证据。本案诈骗金额应当以银行账户交易记录436070.28元为准。上诉人冯九零的上诉理由：上诉人冯九零在本案中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。上诉人严盛祺的上诉理由：1、原审法院认定上诉人严盛祺在2020年4月13日加入该团伙，在此期间团伙诈骗金额为117797.37元，事实不清，证据不足。2、原审判决量刑过重，上诉人严盛祺系从犯、认罪认罚，有积极退赃、立功的从轻、减轻情节，请求依法从轻处罚。上诉人王全的上诉理由：1、上诉人王全对其参入期间涉案的诈骗金额95900.20元不应承担责任。诈骗团伙认定必须是多人共同实施诈骗犯罪。本案将7名被告人作为一个诈骗团伙认定与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定不符。2、对审计报告中计算王全参入期间的诈骗金额95900.20元客户亏损项存疑。上诉人王全从2020年5月13日涉案，应该从这一时间节点开始发生的新业务予以计算，而审计报告未将在这一时间节点之前已经建仓了的受害人，正在交易，亏损发生至这一时间节点之后的金额予以扣减有失公平。3、上诉人王全有自首情节，应当予以认定。经审理查明，本院查明的事实与原审判决查明的事实相一致。有被害人胥某、李某的陈述及其邮政银行、农行银行交易明细对账单、微信信息、微信交易记录、聊天记录截图，证人尹某、段某、黄某、王某、刘某的证言，搜查笔录、扣押清单，被告人陈章的手机微信信息、聊天截图及“有富策略”平某交易情况截图，张某、陈章的银行转账汇款电子回单及“有富策略”平某交易情况明细表，湖北中新科维检验检测有限公司鄂中新科维鉴[2020]电子鉴字第22号、第27号、第41号、第42号、第43号、第44号、第45号、第46号司法鉴定意见书及光盘，湖北应城诚信有限责任会计师事务所应诚信会师审[2020]076号审计报告，汉川市公安局川公（网）勘[2020]006号电子数据远程勘验报告书及光盘，被告人的基本信息及到案供述，公安机关的抓获经过、关于陈章等人诈骗案涉案金额等情况说明、收款单据等证据证实，足以认定。上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。关于上诉人陈章提出“原审法院认定上诉人构成诈骗罪错误，应当以非法经营罪定罪量刑”上诉理由。经查，上诉人陈章等人与“有富策略”交易平某相互配合，隐瞒自己的真实身份，通过添加微信好友取得被害人信任，编造炒股高手、内幕信息和虚假业绩，吹捧老师，虚构赚钱事实，诱导被害人进入平某充值投资，并跟随进行频繁交易以获取建仓费、递延费及被害人的资金亏损，实现其诈骗目的，其行为属于虚构事实、隐瞒真相，构成诈骗罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈章提出“原审法院认定上诉人陈章犯罪金额为841666.96元事实不清，证据不足。对客户亏损数额的认定，起诉书以鉴定结论为据，认定客户亏损金额全部为上诉人陈章的犯罪金额有误，在认定亏损金额中应予扣减未受上诉人陈章反向引导的客户亏损金额。建仓费和递延费金额不应认定为诈骗金额”的上诉理由。经查，公安机关通过登录陈章作案使用的电脑及手机，获取涉案电子数据，并依法委托鉴定单位鉴定得出的鉴定结论，鉴定程序合法，且陈章供述：“有富策略”交易平某交易模式系被害人与平某及被告人之间的“对赌”交易模式，因此，客户亏损金额应当计入犯罪金额。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高选及其辩护人提出“上诉人高选不属于主犯，属于从犯”上诉理由及辩护意见。经查，上诉人高选加入诈骗团伙的时间为团伙成立之时，根据被告人陈章及高选的供述，高选分发被害人电话号码给各被告人，原审判决已经认定其在诈骗团伙中系从犯对其从轻处罚，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高选及其辩护人提出“高选认罪态度好。高选是初犯，其愿意积极退赃和缴纳罚金，请求从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决已经考虑高选有如实供述犯罪事实、当庭自愿认罪对其从轻处罚，本院不再重复评价。高选多次拨打被害人电话，依法不能认定为初犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张梁及其辩护人提出“上诉人张梁受陈章邀约作案，其对陈章以‘有富策略’虚拟交易平某实施诈骗犯罪的意图并不完全清楚，其主观恶性小，作案用的场地、手机、电脑、电话号码均由他人提供。张梁仅按照业绩的40%提成收入。其愿意积极退赃并缴纳罚金。请求从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张梁受邀参与诈骗团伙，多次拨打受害人电话、添加微信等，参与诈骗行为，上诉人张梁构成诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人周冬及其辩护人提出“原审法院认定周冬涉案诈骗金额为841666.96元的事实不清、证据不足。上诉人周冬并不符合刑法规定的‘诈骗金额特别巨大’这一情形”的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关通过登录陈章作案使用的电脑及手机，获取涉案电子数据，并依法委托鉴定单位鉴定得出的鉴定结论，鉴定程序合法，可作为认定本案诈骗金额的证据。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冯九零提出“上诉人冯九零在本案中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚”的上诉理由。经查，原审判决已经考虑冯九零系从犯、如实供述犯罪事实、认罪认罚、退出赃款对其从轻处罚，本院不再重复评价。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人严盛祺提出“原审法院认定上诉人严盛祺在2020年4月13日加入该团伙，在此期间团伙诈骗金额为117797.37元事实不清，证据不足”的上诉理由。经查，鉴定结论程序合法，可以作为认定本案诈骗金额的证据。上诉人严盛祺在2020年4月13日加入该团伙，有严盛祺的手机微信聊天记录可以证实。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人严盛祺提出“原审判决量刑过重，上诉人严盛祺系从犯、认罪认罚，有积极退赃、立功的从轻、减轻情节，请求依法从轻处罚”上诉理由。经查，汉川市公安局城关水陆派出所于2020年6月24日出具《抓获经过》，内容为：2020年5月28日，汉川市公安局城关水陆派出所民警在工作中发现汉川市西湖大道小仙女垸17号内，有大量的电脑、手机，有涉嫌诈骗的嫌疑。同日，该派出所组织民警在小仙女垸17号屋内，将犯罪嫌疑人高选、张梁、周冬、王全、严盛祺、冯九零等六人抓获，后通过犯罪嫌疑人高选等人的供述，民警在汉川市西湖大道永兴小区1栋3单元502室将犯罪嫌疑人陈章抓获。经过讯问，犯罪嫌疑人陈章、高选等人对自己的诈骗事实供认不讳。另汉川市公安局城关水陆派出所于2021年4月8日出具了《关于抓获陈章的情况说明》，内容为：2020年5月28日汉川市公安局城关水陆派出所民警在工作中发现汉川市西湖大道小仙女垸17号有人涉嫌电信诈骗。民警随即对汉川市西湖大道小仙女垸17号进行了控制，在该屋内抓获了犯罪嫌疑人高选、张梁、周冬、王全、严盛祺、冯九零。随后，张梁、严盛祺主动带领民警来到汉川市，民警将犯罪嫌疑人陈章抓获。上述办案机关出具的《抓获经过》、《关于抓获陈章的情况说明》可以证实，公安机关在抓获犯罪嫌疑人高选等人时，已经对犯罪嫌疑人高选等人进行了讯问，高选等人已经如实供述了同案犯陈章的住址。公安机关随机挑选张梁、严盛祺，张梁、严盛祺亦愿意配合公安机关，公安机关押解张梁、严盛祺前往犯罪嫌疑人陈章的住址并抓获犯罪嫌疑人陈章。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定：犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。本案中犯罪嫌疑人高选等人如实供述陈章的住址，此线索已经足够清晰，即使没有张梁、严盛祺的带领，亦不影响抓捕工作。因此，犯罪嫌疑人高选、张梁、严盛祺等人如实供述同案犯陈章住址的行为属于犯罪嫌疑人如实供述，依法不能认定为立功。公安机关押解张梁、严盛祺前往陈章的住址并抓获陈章的行为，不应认定为实质意义上的协助公安机关抓捕同案犯，仅仅属于公安机关的侦查行为。上诉人张梁、严盛祺依法不能认定为立功。原审判决已经考虑严盛祺系从犯、如实供述犯罪事实、当庭自愿认罪、退赃对其从轻处罚，本院不再重复评价。原审判决量刑并无重情形。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王全提出“上诉人王全对其参入期间涉案的诈骗金额95900.20元不应承担责任”的上诉理由。经查，陈章等七名上诉人共同实施诈骗，应当以共同犯罪的金额来认定犯罪金额，王全应当对其参入期间的涉案诈骗金额承担刑责。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王全提出“对审计报告中计算王全参入期间的诈骗金额95900.20元客户亏损项存疑”的上诉理由。经查，鉴定结论程序合法，可以作为认定本案诈骗金额的证据。该上诉理由与本案事实和证据不符，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王全提出“上诉人王全有自首情节，应当认定”的上诉理由。经查，上诉人王全无自首情节。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈章组织上诉人高选、张梁、周冬、冯九零、严盛祺、王全以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，针对不特定多数人拨打电信网络电话，骗取被害人钱财，其中，被告人陈章、高选、张梁、周冬诈骗数额特别巨大，被告人冯九零、严盛祺、王全诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈章非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，且一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈章、高选、张梁、周冬、冯九零、严盛祺、王全的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年四月二十八日法官助理陈露书记员张乐附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。