山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁06民终1708号上诉人(原审原告)：米绪光，男，1967年8月6日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：唐靖林，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：深圳文科园林股份有限公司，住所地深圳市福田区深南中路1006号国际创园中心A栋36层。法定代表人：李丛文，董事长。委托诉讼代理人：陈双石，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天姿，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：烟台大地房地产开发有限公司，住所地山东省烟台高新区滨海中路1599号。法定代表人：王一川，董事长。委托诉讼代理人：林子琪，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪，山东君孚律师事务所律师。上诉人米绪光因与被上诉人深圳文科园林股份有限公司(以下简称文科公司)、被上诉人烟台大地房地产开发有限公司(以下简称大地公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0692民初575号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。米绪光上诉请求：1.撤销一审裁定，依法查明事实后，正确适用法律，改判支持米绪光的全部诉讼请求或发回重审;2.一、二审案件受理费由文科公司和大地公司承担。事实和理由:一、一审法院对米绪光与文科公司之间的关系认定错误。米绪光与文科公司之间的真实关系应为转包关系而非一审法院认定的内部承包关系。1.米绪光与大地公司之间的劳动合同是非正常的劳动合同，它是以合法形式掩盖非法目的合同，符合合同法第五十二条第三款关于合同无效的情形。一是文科公司为了将中标的项目转包给米绪光施工，因为米绪光没有施工资质，不能直接以米绪光身份进行施工，于是文科公司与米绪光签定了一个假的劳动合同，约定米绪光为项目总监，可是作为项目总监的米绪光的工资标准月工资只有可怜的人民币3000元，而这个工资标准也明显与深圳当地的项目总监的工资标准相差甚远。二是在一审庭审时，文科公司提供的与米绪光签订的2013年4月1日至2019年3月31日的劳动合同是经过文科公司变造的假合同。因为质证时，米绪光确认该合同只有最后一页上面米绪光的签名是自己签的，是真实的，其他的内容均是经过文科公司变造过的，米绪光不认可。因为米绪光手中没有该合同,所以该份证据是不能作为法官裁判的依据的。如合同前后页的公章不一、纸张颜色深浅不一、字迹打印的时间明显不一致等等。当时没有提出司法鉴定申请，现申请通过司法鉴定。一审法院并没有查清该份合同是真是假的事实真相，就认定文科公司提交的劳动合同是真实的，就以它作为裁判的依据，这对米绪光是极大的不公正。三是文科公司虽然提交了为米绪光发放工资和缴纳社保的证据，但是米绪光在质证时反复强调，无论是工资还是社保资金都是米绪光自己的资金，即从米绪光的工程进度款中扣除的，文科公司只是代发工资和代缴社保，并不是真正意义上的发工资和缴社保。文科公司与米绪光签订的《工程项目经营目标责任协议》中也明确约定：“乙方经营管理该项目期间的工资社保住房公积金按公司标准照常发放，但应由乙方承担，从项目进度款中扣除”。从这里可以看出，文科公司为米绪光缴的社保和发放的工资均是米绪光自己的资金，只不过是通过文科公司的名义去缴的社保。米绪光也提交了相应的文科公司扣米绪光的资金用于缴社保的证据。但一审法院没有采信。一审判决认定：“案涉工程2013年底竣工验收，至2019年深圳文科公司仍在为米绪光缴纳社保和发工资，与《工程项目经营目标责任协议》规定亦不相符”，这是因为米绪光是一直以文科公司的名义在做文科公司中标的工程项目，米绪光有资金在文科公司那里。如启东、大连、海南等地都有工程。只有烟台、荣成项目是转包给米绪光做的。2.文科公司与米绪光签订的《工程项目经营目标责任协议》的性质究竟是真实的内部承包还是以承包为名的转包问题。从《工程项目经营目标责任协议》的具体内容就可以看出，该项目是明显的以内部承包的合法形式掩盖非法转包的事实，如前所述，符合合同法第五十二条第三款合同无效的规定，故该协议属无效。如果该项目真的是内部承包，文科公司怎么约定由米绪光交押金呢?项目的启动资金、设备、技术全都是米绪光负责投入和施工队伍和管理人员也全都是由米绪光组建。住建部《〈建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)〉释义》规定在认定实际施工人是否为挂靠、是否构成转包时，就要求查明项目管理机构的主要管理人(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等)同施工单位间有没有“合法”的劳动合同、工资、社保关系。原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第13条规定：禁止将承包的工程进行转包不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人、或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为，违反本办法第十二条规定，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。而该项目是典型的转包性质，米绪光与文科公司签订的《工程项目经营目标责任协议》符合上述法律规定的转包性质。所以一审法院对米绪光与文科公司签订的《工程项目经营目标责任协议》的性质认定错误。3.文科公司和大地公司在《工程施工合同》中约定的“深圳文科公司项目经理胡木春全权代表深圳文科公司对本工程的建设进行全面管理”，而事实上该人根本不存在，所以从没有对工程进行过任何管理。而在庭审时，也从未提起过有胡木春这个项目经理。实际上米绪光承担了全部的施工责任，是一个独立的实际施工人。二、一审法院用本案结束多年后的法院判决作为本案的定案依据，认定米绪光与文科公司的劳动关系是错误的。因为烟台天越湾的项目，是米绪光与文科公司之间合作的第一个项目，双方都不够了解，文科公司对米绪光的施工管理能力不熟悉，当时文科公司正是快速发展的时期，准备上市，需要大量的项目经理承接项目冲业绩，米绪光经人介绍与文科公司认识了，采取收管理费的方式，将整个项目全部转包给了米绪光，但又担心违法，于是采取了以合法形式掩盖非法目的的做法，掩耳盗铃，与米绪光签订了一个假的劳动合同用内部承包的方式以掩盖非法转包的事实。之后还以相同方式转包了其他的项目给米绪光做。后来经过几年的合作，文科公司认为米绪光对项目施工有一定的管理能力，于是认可了米绪光，就将公司其他很多项目都交给了米绪光施工和管理。米绪光此时的身份发生了变化，但仍然没有签订合法的劳动合同，一审法院并没有查清为什么其他法院将米绪光认定为职务行为的真实情况，而径行认定米绪光与文科公司存在合法的劳动关系，这是错误的。而且时过境迁，别的法院的生效判决与本案无关，不能作为本案判决的依据，仅供参考而已。而一审法院将与本案无关的其他法院的判决作为了直接证据不加分析地作了裁定的依据了，显然对米绪光是不公正的。三、一审法院认定“米绪光依据《工程项目经营目标责任协议》主张工资、社保缴费由自身承担，未提供其他证据佐证”是错误的。米绪光曾提供了从文科公司网站上下载的扣款费用明细表，里面记载着文科公司扣米绪光工程款的具体情况。只不过不是原件(申请法院依职权从文科公司调取该证据原件)。四、一审法院适用法律错误。本案是施工合同纠纷，米绪光与文科公司并非履行《工程项目经营目标责任协议》发生争议，本案米绪光是独立的实际施工人，从以上论述可以证明。所以本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条第二款规定而突破合同相对性，可以向文科公司和大地公司主张索要工程款的权利。综上所述，案涉工程是典型的非法转包工程，米绪光是独立的实际施工人，有权向文科公司和大地公司主张工程款。大地公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。一审法院没有查清文科公司非法将整体工程全部转包给米绪光的事实，而错误地认定米绪光与文科公司之间是内部承包关系，显然违背了客观事实。文科公司答辩称，一审法院作出的民事裁定书是正确的，应予以维持，米绪光在上诉状中反复强调了其应为本案的实际施工人，而否定内部承包关系，一审法院在法庭调查的基础上作出了相关的认定，企业内部承包的协议在建筑行业是盛行的，建筑企业将承接的工程施工交由内部职工负责，并签定协议，关于独立核算自负盈亏的规定均是正常的，而这种行为容易造成实际施工人与内部承包人混淆，米绪光在上诉状中提及的工人工资、员工工资、缴纳社保等情况均属于被米绪光与米绪光内部承包的情况范畴，因此应驳回米绪光的上诉请求，维持一审裁定。大地公司答辩称,一审法院作出的民事裁定书事实认定清楚，适用法律正确，大地公司系与文科公司签订的工程施工合同，对米绪光是否是实际施工人并不知情，大地公司应与文科公司进行结算，而不应与米绪光进行结算，即使米绪光是涉案工程实际施工人，大地公司也仅应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而不应当承担全部文科公司欠付米绪光的工程款，且米绪光存在交付发票不合格及欠付发票情况，还应当赔偿大地公司的损失。米绪光向一审法院起诉请求:1.判令文科公司与大地公司共同支付米绪光工程款6228712.06元及利息（利息以6228712.06元为基数自2017年9月25日起按银行同期贷款利率的标准计付至清偿欠款之日止）；2.判令文科公司与大地公司共同承担米绪光为实现债权所支付的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月13日，大地公司与文科公司签订《工程施工合同》，约定：工程名称为天越湾住宅一期园林景观工程，工程地点为烟台高新区滨海中路1599号，工程承包方式为本工程采用施工总承包方式，包人工、包材料（若有甲供材除外）、包机械、包工期、包质量、包安全、包管理、包配合、包检验、包调试、包保修期内的维护、包验收合格，文科公司项目经理胡木春全权代表文科公司对本工程的建设进行全面管理。2012年2月4日，米绪光（乙方）与文科公司（甲方）签订《工程项目经营目标责任协议》，约定：鉴于米绪光为文科公司项目经理，有丰富的工程管理经验，为提高米绪光的管理效率和工作积极性，经友好协商，就涉案工程实行项目经营目标责任制事宜，达成如下协议：甲方将涉案工程的现场经营及管理权授予乙方，乙方同意全权承担该责任，并独立承担该工程的资金、施工等所有经济责任、安全责任及法律责任，并享有双方约定的项目经营的收益权利。……乙方经营管理该项目期间的工资社保住房公积金按公司标准照常发放，但应由乙方承担，从项目进度款中扣除。一审庭审中，文科公司提交2012年4月1日至2013年3月31日劳动合同、2013年4月1日至2019年3月31日劳动合同、社会保险参保缴费明细表、2016年至2018年工资明细、深圳市福田区人民法院2019年11月15日民事判决书、启东市人民法院2018年11月9日民事判决书、澄迈县人民法院2018年11月13日民事判决书等，证明米绪光与文科公司存在劳动关系并经法院生效判决予以确认。米绪光对2012年4月至2013年3月劳动合同、参保缴费明细表、工资明细的真实性无异议，对2013年4月至2019年3月劳动合同的真实性有异议，但未提供反驳证据，对三份民事判决书称与本案无关，不发表意见。对工程量及工程结算价款，大地公司未与文科公司以书面形式进行审核确实，一审庭审中大地公司认可工程结算值为16163084.79元，但主张应扣减维修费、水电费及其他扣款，并就已付款金额与文科公司尚存争议。一审法院经审查认为，争议焦点为米绪光是否是涉案工程的实际施工人，能否依据文科公司与大地公司签订的施工合同起诉大地公司给付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，实际施工人可突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人提起工程欠款的诉讼，但该条规定主旨是为保护农民工的合法权益，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道。具体到本案中，米绪光向大地公司索要工程款，应证明其实际施工人地位，并证明大地公司导致其无法支付农民工工资，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等影响实际施工人权利实现的情形。首先，大地公司与文科公司均主张双方系涉案工程施工合同的签订主体，且大地公司主张米绪光仅作为文科公司的受托人协商工程款支付事宜，米绪光无权向大地公司主张权利。从施工合同的履行情况看，工程款项绝大部分由大地公司直接支付给文科公司，文科公司曾多次签订涉案工程原材料采购等合同并支付费用，尚不能认定米绪光具备实际施工人独立以自有资金完成工程施工的显著特征。其次，文科公司主张与米绪光存在劳动关系，并提供2012年4月至2013年3月劳动合同、2013年4月至2019年3月劳动合同、社会保险参保缴费明细表、2016年至2018年工资明细加以证明。米绪光对2012年4月至2013年3月劳动合同、参保缴费明细表、工资明细的真实性无异议，对2013年4月至2019年3月劳动合同的真实性有异议，但未提供反驳证据。米绪光依据《工程项目经营目标责任协议》主张工资、社保缴费系由其自身承担，未提供其他证据佐证。虽然《工程项目经营目标责任协议》规定米绪光经营管理涉案工程期间的工资社保从项目进度款中扣除，与劳动合同的通常约定确有不符，但涉案工程2013年底竣工验收，至2018年文科公司仍为米绪光缴纳社保、发放工资，与《工程项目经营目标责任协议》规定亦不相符。而文科公司提供的深圳市福田区人民法院2019年11月15日、启东市人民法院2018年11月9日、澄迈县人民法院2018年11月13日三份民事判决书中，米绪光均被法院认定为文科公司的项目经理。再者，企业内部承包协议在建筑行业盛行，建筑企业将承接的工程施工交由内部职工负责并签订协议，就完成施工任务收益分配、风险承担、质量安全等作出约定，尤其是独立核算、自负盈亏的规定，易造成转包协议与企业内部承包协议、实际施工人与内部承包人的混淆，实际施工人、内部承包人也往往根据案件属于工程质量、工程欠款等不同情形进行解释和主张。鉴于本案系施工合同纠纷，综合以上情形，米绪光未能充分证明其属于实际施工人，不宜适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定而突破合同相对性。米绪光与文科公司在履行《工程项目经营目标责任协议》过程中发生争议，可依据该协议对文科公司另行提起诉讼。同时，文科公司应积极与大地公司对施工合同的工程造价、工程质量等问题进行结算和沟通，并及时主张权利，以保障和实现自身及米绪光等的合法权益。综上，米绪光并非施工合同的相对人，亦非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定的可同时向发包人主张权利的实际施工人，属米绪光主体不适格，对其起诉应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院于2020年11月9日裁定：驳回米绪光的起诉。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：米绪光提交如下证据：证据一，威海市中级人民法院（2020）鲁10民终3034号的生效民事判决书，其中载明的施工人就是本案的米绪光，该案件中的工程项目也是与本案的工程项目是同样性质的，证明本案米绪光是实际施工人，而且该案已经执行到位。证据二，文科公司扣米绪光费用的表格内容，从文科公司的网站上下载下来的，米绪光没有原件，证明米绪光的工资、社保费用都是由米绪光自己承担的，文科公司只是名义上发工资和缴社保。文科公司质证认为，对证据一真实性无异议，对证明内容有异议。威海市中级人民法院（2020）鲁10民终3034号的民事判决书中记载的建筑工程与本案无直接的关联性，本案所涉的工程即烟台天越湾一期园林景观工程，文科公司是与开发商即大地公司直接签订的建设工程施工合同，该工程文科公司派驻了大量工作人员进驻现场，工程款中大量费用是由文科公司直接支付，全面参与了案涉工程的管理，与判决书认定的威海荣成园林景观工程是完全不一样的实际情况，不能以他案的判决书确定的不同工程来推断与本案相关的事实，因此文科公司认为尽管该判决书在威海项目认定米绪光与文科公司系转包关系，但并不能否认不同情况下完全不一样的两个工程是一样的承包关系，本案应坚持一审法院认定的内部承包关系。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，一审中米绪光提交的工程项目经营目标责任协议中，该协议第3条即明确约定米绪光经营管理该项目期间的工资、社保、住房公积金按公司标准照常发放，从项目进度款中扣除，因此米绪光主张的该费用由自己承担仅为文科公司与米绪光签订的内部工程管理协议中明确的约定，是文科公司正常支付员工工资的一种方式，并不能反映米绪光所述的证明实际施工人的一种情形。大地公司质证认为，对证据一真实性无异议，大地公司并非是该证据案涉荣成项目的当事人，大地公司对米绪光与文科公司在荣成项目之间的纠纷不清楚。该案与本案案涉工程不同，不能简单地套用来适用本案。对证据二的真实性无法确认，该证据并非出自大地公司，且这是文科公司与米绪光之间的往来，与大地公司无关。本院对一审查明其他的事实予以确认。本院认为，本案双方争执的焦点问题为：对于涉案工程米绪光与文科公司之间系转包关系还是公司内部承包关系。米绪光主张其与文科公司之间系转包关系，但双方之间并未签订转包协议，仅签订了《工程项目经营目标责任协议》。《工程项目经营目标责任协议》中约定文科公司鉴于米绪光为其项目经理，为提高米绪光的管理效率和工作积极性，将涉案工程的现场经营及管理权授予米绪光，米绪光独立承担工程的经济责任、安全责任、法律责任等。从该协议的约定看，其更符合企业内部承包协议的特征。虽《工程项目经营目标责任协议》第三条约定“米绪光经营管理该项目期间的工资社保住房公积金按公司标准照常发放，但应由米绪光承担，从项目进度款中扣除”，但此属于公司内部承包关系支付工资的一种方式，并不能仅以此认定米绪光系涉案工程的实际施工人。米绪光认可2012年4月至2013年3月的劳动合同是真实的，双方并未办理过解除劳动合同的相关手续，也认可其后来成为文科公司的项目总监，纳入文科公司管理。米绪光主张2013年4月至2019年3月的劳动合同为文科公司变造的假合同，但未提交证据予以证实，米绪光的该主张证据不足，本院不予支持。米绪光主张其与文科公司之间系转包关系，系涉案工程实际施工人，证据不足，米绪光向文科公司和大地公司主张工程款及利息主体不适格，一审法院裁定驳回米绪光的起诉符合法律规定。米绪光与文科公司在履行《工程项目经营目标责任协议》过程中发生争议，可依据该协议对文科公司另行提起诉讼。综上，米绪光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年四月十六日书记员 齐婉彤