宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）宁01刑终12号 抗诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李新亮，出生于宁夏回族自治区西吉县，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区西吉县，住宁夏回族自治区银川市。2020年4月11日因涉嫌诈骗罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，同年4月24日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，当日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人刘小钰，北京市京师（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人李新亮犯诈骗罪一案，于2020年11月17日作出（2020）宁0106刑初371号刑事判决。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院提出抗诉。原审被告人李新亮不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年3月23日公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员周某1出庭履行职务，上诉人李新亮及其辩护人刘小钰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年5月，被害人张某1通过胡某介绍认识被告人李新亮，被告人李新亮以有能力帮助被害人张某1亲戚孩子周某某办理小学入学事宜为由骗取张某1的信任，被害人张某1先向胡某转账45000元，胡某分别于2019年9月2日至9月15日以现金、微信转账方式先后向被告人李新亮支付办理入学费用45000元。后被告人李新亮未帮助被害人张某1亲戚孩子办理小学入学手续，且拒不退还被害人张某1费用，随后被害人张某1报案。 另查明，2020年4月9日被告人李新亮被抓获归案，随案移送红色OPPO手机一部。 上述事实，有经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、常住人口信息、前科劣迹查询记录、扣押决定书、扣押笔录、微信信息及转账记录截图、银行流水明细单及微信转账截图、聊天记录、收据及房屋租赁合同、辨认笔录及照片、证人胡某的证言、被害人张某1的陈述、被告人李新亮的供述和辩解予以证明。 原判认为，被告人李新亮以非法占有为目的，谎称自己可以为他人办理孩子入学事宜，骗取他人财物共计人民币45000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。公诉机关指控罪名成立，指控第二起犯罪事实成立；对于公诉机关指控的第一起犯罪事实，经查，被告人李新亮当庭辩解其没有非法占有被害人周某2钱财的故意，为孩子办学花费了钱财请客、买烟酒，证人李某2的证言证实其和被告人李新亮为办理孩子入学找过相关校方负责人，被告人李新亮妻子张某2的证言证实李新亮没有能力办理入学，李新亮的干爹李某2有能力办理，均能够与被告人李新亮的辩解相互印证，故被告人李新亮虚构事实、隐瞒真相，具有骗取被害人周某2财物的证据不足，指控不能成立，不予认定。被告人李新亮及其辩护人关于被告人李新亮只收到胡某25000元，没有收到20000元现金的辩解、辩护意见，经查，证人胡某的证言、被告人李新亮出具的30000元收据、房屋租赁合同相互印证，能够证实被告人李新亮收取过胡某转自被害人张某1现金20000元人民币事实，故该辩护意见，不予采纳。被告人李新亮被抓获归案且拒不认罪，依法不能认定自首，本案非共同犯罪，无划分主从犯的基础，现被告人李新亮仍不悔罪，被告人李新亮无减轻处罚情节，故辩护人关于量刑方面的辩护意见，均不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。随案移送的手机一部与犯罪无关，应予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李新亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人李新亮退赔违法所得45000元，发还被害人张某1；三、随案移送红色OPPO手机一部发还被告人李新亮。 银川市金凤区人民检察院提出抗诉，1.原判未认定被告人李新亮诈骗被害人周某26万元的事实错误。从行为客观方面看，被告人李新亮虚构可以给被害人周某2外甥李某某办理入学，但需要60000元入学费的虚假事实，并虚假承诺入学不成全数退还，以此骗取被害人周某2信任，致使被害人周某2陷入错误认识做出财产处分。从被告人李新亮主观方面看，被告人李新亮在给被害人周某2出具收条时有意将落款写为“李鑫亮”，在被证人沈某、被害人周某2要求退款时，以虚假理由推托拒不退还。直至被抓获归案后，仍谎称其将60000元入学费送给了外国语学校的一位领导，具有非法占有目的。被告人李新亮的行为符合诈骗罪的犯罪构成，指控成立。2.原判未认定被告人李新亮诈骗被害人周某260000元的犯罪事实，导致量刑明显不当。 银川市人民检察院支持刑事抗诉意见提出，1.原判未认定原审被告人李新亮诈骗被害人周某260000元属认定事实错误。原审被告人李新亮没有帮助被害人周某2的外甥办理高中入学的能力，其在证人李某2没有承诺能够帮助办理的情况下，虚构李某2承诺帮助办理入学需要60000元的事实欺骗被害人周某2，并使用假名“李鑫亮”向周某2出具收条，在证人沈某、被害人周某2要求退还时拒不退还，仍欺骗称涉案资金被其交给所谓“领导”。原审被告人李新亮虚构事实，隐瞒真相骗取被害人周某260000元，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。2.原判未认定原审被告人李新亮诈骗被害人周某260000元的犯罪事实，导致量刑明显不当。建议依法纠正。 上诉人李新亮及其辩护人的上诉及辩护意见，1.原判认定事实有误，上诉人李新亮不具有非法占有目的。被害人曾与李某2见面沟通，李某2自称有一定的社会人脉关系，被害人主要出于相信李某2有能力办理入学，才愿意向李新亮支付入学费用，且被害人对入学办理不成能够预料，并非基于错误认识而处分财产。上诉人李新亮出于帮助被害人亲属子女办理入学的目的收取费用并出具收条，并承诺办不成就退还全部费用，没有诈骗故意，上诉人李新亮不构成诈骗罪。2.上诉人李新亮没有收取胡某20000元现金，该20000元不应计入犯罪金额。3.上诉人李新亮具有自首情节，依法应从轻减轻处罚；上诉人李新亮认罪悔罪，可酌情从轻处罚；上诉人李新亮家庭经济困难，主观恶性小，适用缓刑不会造成恶劣影响。请求对上诉人李新亮判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 二审经审理查明，（一）2019年8月，被害人张某1通过胡某介绍认识上诉人李新亮，上诉人李新亮以有能力帮助被害人张某1亲戚孩子周某某办理小学入学事宜为由骗取张某1的信任，被害人张某1先向胡某转账45000元，胡某分别于2019年9月2日至9月15日以现金、微信转账方式先后向上诉人李新亮支付办理入学费用45000元。后上诉人李新亮未帮助被害人张某1亲戚孩子办理小学入学手续，且拒不退还被害人张某1费用。 另查明，2020年4月9日被告人李新亮被抓获归案，随案移送红色OPPO手机一部。 认定上述事实采纳的证据与一审一致，检察机关二审还出示宁夏回族自治区公安厅出具的情况说明予以证实，认定事实的证据均经当庭举证、质证，本院予以确认。 （二）2019年6月，被害人周某2通过沈某介绍认识上诉人李新亮，上诉人李新亮以有能力帮助被害人周某2外甥李某某办理高中入学事宜为由骗取被害人周某2的信任，被害人周某2于2019年7月22日在银川市××区沈某办公室内以现金方式向上诉人李新亮支付办理入学费用60000元，上诉人李新亮出具收条一张，落款为“李鑫亮”。后上诉人李新亮未为被害人周某2外甥李某某办理高中入学手续，且拒不退还被害人周某2费用。 上述事实，有经法庭举证质证、认证的下列证据，予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案由被害人周某2于2020年4月9日报案至银川市公安局金凤区分局，称被告人李新亮以给其外甥办理入学为由骗取其现金60000元人民币，该局于当日立案侦查，当日在银川市××区将上诉人李新亮抓获归案。 2.收条、收款记录，证实2019年7月5日，蒲自忠宁夏银行尾号8162卡分三次取款60000元。2019年7月22日，“李鑫亮”给周某2出具收条一张，写明“收到李某某入学费用金额60000元整，大写陆万圆整，入学不成全数退还。” 3.辨认笔录，证实经被害人周某2辨认，上诉人李新亮就是骗取其60000元现金的男子，经证人沈某辨认，上诉人李新亮就是骗取周某260000元的男子，经证人王某1辨认，上诉人李新亮就是2019年7月份经其介绍给其他人办理入学事宜并收取60000元好处费的男子。 4.证人郭某的证言，证实其与周某2是同事关系，2019年7月5日周某2说要用钱，其就取了60000元现金，2019年7月22日周某2以给其外甥李某某办理入学为名将现金全部借走。 5.证人沈某的证言，证实其和周某2系朋友关系。2019年7月初，周某2的外甥没有考上高中，就托其看看有没有办法找上关系上个高中，因为之前无意中听到其朋友王某1说李新亮能办上学的事情，其就让王某1将李新亮约出来。之后在7月初，就约在了银川市××区的云际桌球所见面，李新亮带着一名女子到后说他认识一个原宁夏日报社的退休老领导，这个领导和教育局、自治区一些领导关系非常好，也办过很多孩子入学事情，而且过两天会见这个领导，到时候帮着说一下。过了两天，其和周某2、孙某某约李新亮吃饭，李新亮带了一名年龄约70岁左右的老人过来，席间老人介绍他是洪胜达实业有限公司的董事长，名叫李某2，李某2答应给办理孩子入学事宜。当天下午吃过饭，李新亮给其打电话称办事要60000元费用，其答应。第二天早晨，李新亮来到银川市××区其办公室，周某2当着其的面给李新亮60000元现金，李新亮给出具了收条。到2019年8月底，其给李新亮打电话问情况，李新亮称他在联系各个学校的校长和教育局局长，其和周某2认为李新亮不靠谱，就让李新亮把钱退回来，不办了，李新亮称钱在李某2手上，要回来就给，直到2019年10月，李新亮一直未给退还，周某2遂报警。 6.证人王某1的证言，证实其和沈某系朋友关系。2019年7月，沈某给其打电话问认不认识可以给孩子办理入学的人，因李新亮曾到其公司应聘，其听到李新亮说过他有个干爹是宁夏日报退休的老干部，认识人比较多，曾办理过孩子入学事情，其就给沈某推荐了李新亮。过了一周时间，沈某称给李新亮60000元办事费。快到学校开学的时候，沈某给其打电话称李新亮还没有把事情办好，意思是不想办了，想把钱要回来。9月份，其就联系李新亮，李新亮把其电话拉黑。 7.证人李某2相关信息及证言，证实李某2系宁夏日报报业集团退休职工。2016年李新亮因推销门窗过程中和其相识，2019年4月，李新亮提出给其做干儿子，其默认。2019年7月中旬，李新亮给其打电话称有几个朋友想认识其，其就跟着李新亮参加了一次聚餐，当时有三四个男子参加。过了几天，李新亮称当时吃饭的一个朋友是国资委下属单位的人，和他私交挺好，该国资委朋友的朋友的孩子要办理入学，想让其帮忙，并拿出两万元钱说是办理入学活动经费，其当时没要让李新亮拿着。随后，其就带着李新亮找了几所学校去问。李某2与李新亮一起去景博中学，门卫不让进，李某2当时在门卫处看到该校教导处主任电话，拨打后对方答复办不了，李某2与李新亮离开。李某2不认识该教导主任，只是去问问。过了几天，李某2与李新亮一起去三沙源上游高中，保安不让进，李某2称找王校长，到达王校长办公室后，王校长说办不了，李某2与李新亮离开。李某2不认识该王校长。过了几天，李某2给北方民族大学组织部潘部长打电话联系入学，潘部长给其北方民族大学附属中学校长的电话，李某2不认识该校长，打电话联系后，该校长电话答复办不了。二个月后，李新亮称他国资委的朋友说事情没有办成要求退钱，但李新亮没钱退人家，就将自己开的车让国资委的朋友开走了。之后的事情其就不知情了。 8.证人王某2的证言及辨认笔录，证实王某2系银川三沙源上游学校校长，不认识李某2。因咨询学生入学人员较多，对2019年7月是否接待过电话或到访办理入学事宜没有印象。经辨认，王某2未辨认出李某2与李新亮。 9.证人潘某的证言及辨认笔录，证实潘某曾于2014年5月任北方民族大学组织部长，认识李某2，李某2曾去其办公室找过其闲聊，但未提到孩子入学事情，具体时间记不清了。经辨认，潘某辨认出李某2，未辨认出李新亮。 10.证人张某2的证言，证实其是李新亮的妻子。2019年7月，因之前的老板王某1问李新亮是否能帮他朋友的孩子办理入学，李新亮同意，之后王某1和李新亮私下见面谈，具体给了多少钱，钱如何分的不清楚。李新亮自己没有能力办理入学，他找干爹李某2办理，但后来李新亮被抓，李某2没办法解决。 11.被害人周某2的陈述，证实2019年6月下旬因其外甥没有考上高中，其托朋友沈某帮忙找关系办理上学的事情，七月下旬沈某、周某2通过朋友王某1介绍认识了李新亮，李新亮称可以办理入学。过了一两天周某2、沈某、孙某某与李新亮、李某2在金凤区同福汉餐店内吃饭，在吃饭期间周某2向李某2询问其外甥入学一事，李某2称回去帮忙问着看看，但并未答应。次日李新亮通过沈某告诉周某2可以办理入学但需要60000元。后周某2让其公司员工郭某将钱取出，2019年7月22日周某2将钱带到英力特大厦的16楼银川产成资本董事长沈某办公室与沈某将钱交予李新亮，并让李新亮写了一张收条，李新亮承诺事情没有办成全额退款。2019年9月初因学校已经开学，李新亮并未将事情办成，周某2、沈某多次找李新亮退钱均未成功，2019年10月李新亮将周某2、沈某电话拉黑，至今没有还钱。 12.视听资料，证实证人沈某和上诉人李新亮之间的通话录音，录音中李新亮承认收取了沈某60000元办事费。 13.鉴定意见书，证实经银川市公安局物证鉴定所对银川市公安局金凤区分局委托鉴定的收条一张中“李鑫亮”的签名是否系同一个所写进行鉴定，意见为：检材上的可疑字迹与样本上的李新亮字迹是同一人书写。 14.上诉人李新亮的供述和辩解，证实2019年7月，沈某找其让帮忙办理朋友（周某2）的孩子入学，次日其打电话告知沈某可以办理入学，但需要60000元的择校费，沈某同意后并约定到办公室拿钱。2019年7月22日其到金凤区英利特大厦16层资本投资有限公司董事长办公室找到沈某，后一男子（周某2）将60000元现金交给其，其口头承诺：“如果办不成全额退还。”。2019年7月24日，其将60000元送给了外国语学校的一位领导，后因沈某催着让办理，并说对方家长等不住要退款，但钱已经给领导，而且这个钱是择校费无法退，其就承诺自己给退钱，后来又因为其女朋友的奶奶病危，一直呆在甘肃，所以一直没有把钱退还，直到被抓获。 本院认为，上诉人李新亮以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，扰乱破坏教育公平秩序，骗取他人财物共计105000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对抗诉机关及支持抗诉机关提出上诉人李新亮诈骗被害人周某260000元构成诈骗罪的抗诉意见。经查，在案书证、证人证言及辨认笔录、视听资料、鉴定意见、被害人陈述及被告人供述等证据证实，上诉人李新亮没有为他人办理上学的能力，其借证人李某2之名向证人沈某、被害人周某2虚构可以办理但需要60000元入学费的事实，并以办事不成全数退款的虚假承诺骗得被害人周某2信任，使被害人陷入错误认识向其交付“办事费”。在明知证人李某2没有办事能力后，继续虚构办理事实，隐瞒钱款去向，在被害人周某2催要退款时，推脱拒付。上诉人李新亮具有非法占有目的，犯罪行为符合诈骗罪构成要件，对抗诉机关及支持抗诉机关的抗诉意见予以采纳。对上诉人李新亮及其辩护人提出上诉人李新亮不具有非法占有目的，不构成诈骗罪且未收取胡某20000元现金，不应计入犯罪金额的上诉及辩护意见。经查，上诉人李新亮虚构办理入学能力，通过证人胡某向被害人张某1索要“办事费”45000元后拒不退还的事实有在案微信信息及转账记录截图、银行流水明细单及微信转账截图、聊天记录、收据及房屋租赁合同、辨认笔录及照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实，定案证据程序合法，确实充分。对该上诉及辩护意见不予采纳。对上诉人李新亮及其辩护人提出上诉人李新亮具有自首情节、认罪悔罪可从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，上诉人李新亮未自动投案亦未供述主要犯罪事实，不成立自首。上诉人李新亮犯罪数额巨大，应处三年以上有期徒刑，不符合适用缓刑条件，对该上诉及辩护意见不予采纳。综上，一审判决对上诉人李新亮诈骗被害人周某2的犯罪事实定性错误，导致适用法律错误、量刑不当，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106刑初371号刑事判决； 二、上诉人李新亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月11日起至2024年4月10日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。） 三、责令上诉人李新亮退赔违法所得105000元，发还被害人周某260000元、发还被害人张某145000元； 四、随案移送红色OPPO手机一部依法移送执行机关退赔被害人损失。 本判决为终审判决。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二一年四月八日 书记员  田 华 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。