上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3305号上诉人(原审被告、案外人)：汪小芳，女，1949年7月10日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：李鸿裕，上海润一律师事务所律师。被上诉人(原审原告、申请执行人)：上海创言信息科技有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：卢刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆王涛，上海恒在律师事务所律师。原审被告(案外人)：张静蕾，女，1983年5月13日出生，汉族，户籍地上海市静安区芷江西路XXX弄XXX号XXX室。原审第三人(被执行人)：上海淳时企业管理咨询有限公司，住所地上海市虹口区邯郸路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：丁凌，该公司执行董事。上诉人汪小芳因与被上诉人上海创言信息科技有限公司(以下简称创言公司)、原审被告张静蕾、原审第三人上海淳时企业管理咨询有限公司(以下简称淳时公司)申请执行人执行异议之诉一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初31627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。汪小芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审等。事实和理由：上诉人汪小芳于2020年8月13日收到户籍所在地物业转交的一审法院关于民事起诉状等相关法律文书邮件，该邮件并非上诉人本人签收。就上述邮件涉及的事项，上诉人一直与原审被告张静蕾等了解，但未获反馈。嗣后，年岁已高的上诉人未再收到任何开庭通知等其他法律文书，对于开庭具体时间等事项亦无从了解。直到2020年12月20日，朋友将本案最新审理进展告知上诉人，故于当月22日其委托律师领取了一审判决书并查阅了相关卷宗。一审法院未经法定程序送达开庭传票通知等诉讼文书，导致了上诉人缺席诉讼，剥夺了其答辩权、举证权等诉讼权利，该违法的缺席判决严重违反了法定程序，故所作一审判决应予撤销并发回重审。有关原审第三人淳时公司因发展而增资的事宜，系该公司大股东原审被告向上诉人提出，且由原审被告办理，相关会计事务所已出具了验资确认报告，证明上诉人已完成了实缴验资及增资义务。上诉人不是原审第三人法定代表人、财务负责人，不可能有机会、条件和能力转走注册资金。对于上诉人的增资人民币(以下币种均为人民币)99万元系争款项之后如何转出，以及原审第三人与上海小敏投资管理有限公司(以下简称小敏公司)之间是否有业务往来等，上诉人均不知情，也无需由上诉人准许或委托。对于系争款项的转走，上诉人不承担任何责任，亦不能证明是其实施了转账行为。被上诉人创言公司在一审中提供的2013年12月3日《中国农业银行进账单》中的“09-XXXXXXXXXXXXXXX”账号系上诉人个人账户，所载系争款项是上诉人自有资金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称公司法解释(三)第十二条的规定，被上诉人未举证证明有关出资未经法定程序被抽回和该抽资行为系原审第三人股东实施等两个前提条件，即系上诉人实施了转出上述增资款项行为。根据“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的法律规定，本案上述相关事实的举证责任应由被上诉人承担，其提供的在案证据并不能证明上诉人实施了转出系争款项、存在抽逃出资等行为。一审判决认定事实不清、适用法律错误，造成上诉人合法权益的重大损害。创言公司辩称，根据公司法解释(三)第十二条规定，将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，人民法院应当予以认定为股东抽逃出资。本案中2013年12月3日，上诉人汪小芳及原审被告张静蕾等将增资资金转入验资账户后，即于当月4日一并转出至小敏公司，该行为符合法律规定所认定的抽逃出资的行为。关于举证责任的问题，依据公司法解释(三)第二十一条规定，被上诉人创言公司已经提供了合理怀疑，即上述增资款项的转入、转出记录，且上诉人等均无法就该出资款项的转出，提供原审第三人淳时公司与小敏公司存在合理业务的相关证据，故上诉人等应承担相关举证不能的责任。即便上诉人认为系原审被告侵犯了作为小股东的上诉人的利益，也不影响上诉人在本案中承担抽逃出资的法律责任。上诉人如认为权益受到侵害的，应另行主张。据此，请求维持一审判决。原审被告张静蕾、原审第三人淳时公司未到庭陈述。创言公司向一审法院起诉请求：依法追加张静蕾、汪小芳为(2019)沪0106执1213号(以下简称执1213号)案件的被执行人，在抽逃出资的990万元本息范围内承担清偿责任等。一审法院认定事实：2018年7月12日，该法院就创言公司与淳时公司服务合同纠纷一案作出(2017)沪0106民初46665号(以下简称民初46665号)民事判决，判决：一、淳时公司应于判决生效之日起十日内支付创言公司服务费1，336，000元；二、淳时公司应于判决生效之日起十日内支付创言公司逾期付款违约金(以1，336，000元为基数，按照年利率24％的标准，自2017年3月24日起至判决生效之日止)；三、驳回创言公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，899元，由创言公司负担1，057元，淳时公司负担18，842元；财产保全费5，000元，由淳时公司负担。淳时公司不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉，2018年12月10日，二审法院依法作出(2018)沪02民终8903号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。因淳时公司未按期履行上述判决书确定的义务，创言公司向一审法院申请强制执行，案号为执1213号。执行中，因被执行人无财产可供执行，申请执行人亦无法提供被执行人的可供执行财产的线索，2019年8月30日，该案被依法裁定终结本次执行程序。一审法院另查明，淳时公司于2010年12月1日成立，原始注册资本为10万元，其中股东张静蕾认缴出资9万元，持股90％，汪小芳认缴出资1万元，持股10％，上述出资已缴足。2013年12月，创言公司的注册资本由10万元增至1，000万元，其中张静蕾认缴增资891万元、汪小芳认缴增资系争款项。2013年12月3日，张静蕾将891万元、汪小芳将系争款项增资款解入淳时公司的中国农业银行古北新区支行的验资账户，次日，淳时公司从上述验资账户内将990万余元转入其宁波银行上海静安支行账户后，再将其中的990万元转至案外人小敏公司的银行账户，用途为划款。2020年5月，创言公司提出书面申请，要求追加张静蕾、汪小芳为执1213号执行案件的被执行人。当月26日，一审法院作出(2020)沪0106执异79号执行裁定书，因追究股东责任涉及股东实体权利，故驳回创言公司追加张静蕾、汪小芳为被执行人的请求。现创言公司涉讼。一审法院认为，公司成立后，股东不得抽逃出资，公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)利用关联交易将出资转出；(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，张静蕾、汪小芳于2013年12月3日将990万元增资款汇入淳时公司的验资账户，一天后该公司就将上述款项转至案外人小敏公司的银行账户。在创言公司提供了对张静蕾、汪小芳两位当事人抽逃出资合理怀疑的初步证据后，应由其二人对上述转账行为作出合理解释并提供反驳证据证明淳时公司与小敏公司存在正常业务往来，但张静蕾、汪小芳在本案审理期间，未到庭应诉及举证，应由其承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定张静蕾、汪小芳构成抽逃出资，创言公司有权追加其二人为被执行人，并要求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。创言公司的诉讼请求于法有据，应予支持。张静蕾、汪小芳、淳时公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。判决：一、追加张静蕾为被执行人，张静蕾应于判决生效之日起十日内在本金891万元及利息(以891万元为基数，支付自2013年12月4日起至判决生效之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)合计范围内对淳时公司在民初46665号民事判决书中的付款义务承担补充赔偿责任；二、追加汪小芳为被执行人，汪小芳应于判决生效之日起十日内在本金99万元及利息(以99万元为基数，支付自2013年12月4日起至判决生效之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)合计范围内对上海淳时企业管理咨询有限公司在民初46665号民事判决书中的付款义务承担补充赔偿责任。本院二审期间，依法向当事人出示有关一审法院在卷材料：1．向上诉人汪小芳户籍所在地上海市普陀区澳门路XXX号XXX室送达本案一审应诉通知书、起诉状及举证通知书的EMS《法院专递邮件详情单》，该详情单签收日期为“20年8月13日17时”，并有“汪小芳”、“XXXXXXXXXXX”等签字字样；2.2020年11月9日，本案一审法院公开开庭《公告》；3.2020年11月9日，向上诉人汪小芳户籍所在地上海市普陀区澳门路XXX号XXX室送达本案开庭传票的EMS《法院专递邮件详情单》及未签收的退单，该退单载明：“没人无法联系”；4.2020年8月27日，刊载于《人民法院报》有关本案参加诉讼、送达起诉状副本、举证通知书、应诉通知书、参加诉讼通知书和开庭传票等《人民法院公告》。经质证，双方当事人对上述证据的真实性，均未表示异议。但上诉人汪小芳认为证据1并非其本人签名，所留手机号码亦非其所用，故书面申请对该“汪小芳”等字样进行鉴定。以上事实，有一审法院审理中的相关诉讼证据，上诉人汪小芳出具的《鉴定申请书》，以及本院的审理笔录等证明属实。一审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。一审法院在审理中，已于2020年8月13日依法向上诉人汪小芳户籍所在地送达了本案一审相关应诉通知书、起诉状及举证通知书等诉讼文书，上诉人虽称系他人转交，且非本人实际签收，但其并未否认收到上述诉讼文书。嗣后，一审法院依法履行了其他相关诉讼文书的公告送达等，进行缺席审理，符合民事诉讼的程序规定，并无严重违反法定程序。即便上述相关诉讼文书并非上诉人本人所签收，但因其未依法积极履行相关民事诉讼权利和义务，故其关于鉴定的申请，本院不予准许。一审法院审理中，被上诉人创言公司已经提供原审第三人淳时公司的相关增资款项在验资后第二日，即转入他人账户的证据，显已提供了对原审第三人股东履行出资义务产生合理怀疑的证据，故上诉人汪小芳、原审被告张静蕾作为该公司两位股东应就其已履行出资义务承担举证责任。但，上诉人等两位当事人在一审及二审法院审理中，均未依法履行其法定举证义务，故一审法院关于应由其二人承担举证不能的法律后果，以及作出的一审判决，于法有据，本院予以认同。上诉人的其他上诉诉请及理由，因无事实和法律依据，本院均不予采纳。综上所述，汪小芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币23，353.50元，由上诉人汪小芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 俊审 判 员  胡晓东审 判 员  杨喆明二〇二一年四月二十七日法官助理  薛凤来书 记 员  王一飞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……