广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4978号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州埃斯顿智能车库有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学大道科汇金谷四街九号十楼。法定代表人：陈田森，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宇豪，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：桂林鑫屿房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市灵川县定江镇八里六路枫林巷1号。法定代表人：阳玉平。委托诉讼代理人：刘旗胜，广西三心律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍志雯，广西三心律师事务所律师。上诉人广州埃斯顿智能车库有限公司（以下简称埃斯顿公司）因与被上诉人桂林鑫屿房地产开发有限公司（以下简称鑫屿公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人埃斯顿公司委托诉讼代理人杨宇豪,被上诉人鑫屿公司委托诉讼代理人刘旗胜、伍志雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。埃斯顿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.判决确认埃斯顿公司已完成桂林雅云尚城机械停车位采购与安装项目80％工程；3.判决鑫屿公司立即清偿埃斯顿公司剩余未付30％安装费用234540元；4.判决鑫屿公司支付因单方面解除合同的违约行为而产生的违约金234540元(安装费用总金额的百分之三十)；5.本案一、二审受理费由鑫屿公司承担。事实和理由：（一）一审法院未依法调查取证，径行裁判采信鑫屿公司的主张，属于基本事实认定错误。首先，在合同签订后，埃斯顿公司依约完成了合同80％的约定义务。根据本案中埃斯顿公司提交的证据《采购合同》及送货清单可看出，就案涉停车设备的主钢结构、边梁、钢结构小件、传动件、电机、螺丝、链条、波浪板、电机、电缆线等已完成采购和送货，在2018年12月14日给鑫屿公司的回复不同意解除合同的联络函中也同时也表明已完成合同总工程量超过80％，预计在12月底即可完工。在鑫屿公司仅支付50％合同款项的情况下，应将剩余价款全额支付给埃斯顿公司并承担相应违约责任。其次，根据鑫屿公司提供的与中天公司签署的销售安装合同等众多不合理之处，明显存在单方将前期工程量及价格进行压低，以获得不合理高价。1.从销售合同金额来看，案涉停车设备的电机、载车板、传动部分、框架部分等均已到场安装完毕，部分剩余波浪板实际在2018年12月份也已经到场，但被拒收。然而鑫屿公司与中天公司仅停车设备部分配件要求按照每台3000元的标准收取设备费，明显过高。2.从安装合同金额来看，案涉停车设备主体框架、机电部分、传动部分等均已安装完成，原安装合同每台单价也仅3200元或2900元，然而中天公司仅后期接受完成少部分配件安装工作却收取每台4000元的安装费，明显不合理。3.从合同执行情况，鑫屿公司仅提供合同及付款凭证，完全没有材料采购合同、送货单、现场安装图片及安装前后对比图片等，埃斯顿公司完全有理由怀疑合同及付款凭证是鑫屿公司为规避向埃斯顿公司履行付款义务与违约金责任而制作的文件，故不应当以此种材料作为认定已完工内容及价款的证据。再次，关于安装量不超过总工程安装量20％的事实认定存疑，应予以排除。综上，埃斯顿公司依约完成了合同80％的约定义务，恳请法院判决确认埃斯顿公司已完成案涉项目的采购与安装项目80％工程，鑫屿公司清偿埃斯顿公司剩余未付30％安装费用234540元。（二）埃斯顿公司并不存在违约行为，且合同中已经明确约定违约责任承担方式情况下，一审法院裁判埃斯顿公司向鑫屿公司支付536578元，于法无据，与事实不符，应予以依法撤销。首先，违约行为是指在合同履行过程中违反合同约定，本案中双方签署的安装合同并没有安装工期的约定，故在此种情况下埃斯顿公司不可能存在逾期的行为。同时，根据埃斯顿公司提供的材料可明显可看出，自合同签署后，埃斯顿公司一直积极履行合同，反倒是鑫屿公司未按照合同约定提供符合要求的现场安装条件，故鑫屿公司需要承担相应工期顺延及停工的责任。一审法院对于埃斯顿公司的行为超出合同履行的合理期限的认定，缺乏事实依据，依法应撤销。其次，鑫屿公司主张多支付的工程价款明显是为恶意规避向埃斯顿公司履行支付已完工款项及违约责任而制作，不能以此证明其实际多支付工程款。如前所述，鑫屿公司与中天公司存在严重的利害关系，提供的与中天公司签署的销售合同、安装合同存在极大不合理之处，并且也没有材料采购合同、送货单、现场安装图片及安装前后对比图片等履行了后续安装行为的证据。对于鑫屿公司与中天公司签署的销售合同、安装合同存疑，应不予采信。再次，鑫屿公司主张的向业主赔偿的违约金明显没有事实和法律依据。1.鑫屿公司主张与业主签署的相关合同及赔偿文件，但埃斯顿公司并非作为其中一方，权利义务由鑫屿公司与受让方享有及承担，是其双方对自身权利义务的处分，本案中设备因鑫屿公司场地原因造成工期延误，埃斯顿公司不应承担责任；2.在鑫屿公司签署的合同中已经明确约定设备逾期交付的违约责任，并且双方明确不就任何可能的间接损失向另一方主张索赔，故即便鑫屿公司因其与客户签署合同而产生了违约责任，也不应由埃斯顿公司承担；3.鑫屿公司提交的合同有部分约定为2019年2月份后交付，但在2018年12月鑫屿公司即已经单方解除合同并将埃斯顿公司逐离，由此产生的后续责任更不应由埃斯顿公司承担。最后，根据双方《安装合同》第6条的约定，工期延期，违约金最多不超过本合同总价的百分之三。一审法院罔顾法律的规定，径行裁定埃斯顿公司向鑫屿公司支付536578元，于法无据，依法应撤销。（三）在合同明确约定不得单方解除合同且约定相应违约责任的情形下，鑫屿公司应当按约承担违约责任。首先，根据合同工期延误及双方责任划分的约定，因鑫屿公司原因导致工期延误时间应不计算在总工期内，故埃斯顿公司不存在逾期完工的行为。埃斯顿公司在2018年6月进场时发现现场不符合施工条件，已经工程联络函，告知工程现场存在大量的施工材料、部分场地被其他施工设备占据、部分区域有积水现象，要求鑫屿公司尽快处理存在的问题，让埃斯顿公司能够正常施工作业，以免延误施工进程，但鑫屿公司未予以改正，未排除埃斯顿公司履行合同的客观障碍，导致鑫屿公司无法完全履行合同。故此段期间应不计算在总工期内。其次，根据鑫屿公司提交的证据《进度承诺函》，该函件中明确工期从2018年10月24日开始计算，故双方已经书面确认前期不存在逾期完工的行为，埃斯顿公司不存在违约行为。该函件仅为预计进度的承诺函，在该函件有双方确认后，工程现场仍存在不符合要求的情况，就此事件，埃斯顿公司也在2018年10月26日书面告知鑫屿公司，但鑫屿公司仍未解决联络函中反馈的问题，故因此造成未能按照进度承诺函完工的责任不应由埃斯顿公司承担。鑫屿公司辩称，（一）关于埃斯顿公司是否有违约行为，是否应该承担违约责任的问题。本案当中主要是一个时间计算的问题，就是工期的问题。按照合同的约定，应该是2018年9月1日之前就应该要全部完工交付使用了，但是很显然在这个时间之前，埃斯顿公司安装只是安装了20%，供货是供了50%，也正是在这种前提之下，所以鑫屿公司才一直追到广州来。然后在2018年10月24日埃斯顿公司才出具的承诺函，进度承诺表可以证明埃斯顿公司已经违约了，即使按照进度承诺表的时间来计算，过了45天以后，不仅货物没有运到，安装工作也全部没有做完，所以不管是承诺之前的第一阶段，还是承诺以后的第二阶段，埃斯顿公司都是严重违约的，基于这种严重违约行为，鑫屿公司委托律师发出了第一个律师函催促他履约，但是埃斯顿公司仍旧没有任何动静，在这种情况下，鑫屿公司为了避免损失的扩大，才不得不第二次发函解除了这个合同。由此就得出结论，要承担相应违约责任的埃斯顿公司，而不应该是鑫屿公司。（二）关于埃斯顿公司已经完成了多少工作量的问题，包括设备量和安装量，而设备量埃斯顿公司他只是完成了50%，这个结论是有中天公司进场的确认单，监理公司也佐证他的设备量只供到了50%，埃斯顿公司他主张是工作了80%，是没有提供证据支撑的。所以就安装的就这个设备的完成量来看，应该是认定50%。（三）关于安装量。一审认定20%是准确的。一个是由中天公司的佐证，另外一个是有监理公司的佐证。还有有现场照片都看得很清楚，车挂确实跟一审法院判断有好多都是空的，位置上都没有，有的是摆了个架子在那里，但是都是横七竖八，都是没有装好的。另外就是我们在解除合同以后，也是通知了埃斯顿公司，埃斯顿公司也签收了，埃斯顿公司不来，这种不利后果应该由埃斯顿公司承担。另外从谁主张谁举证的角度来说，是埃斯顿公司起诉我，要求鑫屿公司给付余款，那要拿出确凿充分的证据证明，现埃斯顿公司拿不出充分确凿的证据证明，只是在说，鑫屿公司能够拿出反证来推翻埃斯顿公司的观点，当然应该采信鑫屿公司的观点。而且从10月24日所出具的进度承诺表来看，可以看得很清楚，四个大的东西都在没有安装的，安装这些东西是需要45天，需要45天才能安装完的东西，那安装前面的80%，那就意味着是需要180天，是完全不合理的。所以综合这些证据来看，认定20%是没有任何问题的。（四）各方的损失赔偿的问题，因为前面已经讲了违约方是谁了，所以现在只存在一个问题就说是埃斯顿公司违约，赔偿多少损失的问题，一审法院在损失计算这一块，一部分是因为埃斯顿公司违约而导致我们不能够按期交车位给业主，鑫屿公司赔给业主的那些款项，是没有什么问题的。但是另外一部分是有问题的，就是说因为埃斯顿公司不履行合同，或者没有完全履行合同，导致鑫屿公司要找第三方来接手，鑫屿公司前后就必须付两笔款，那鑫屿公司实际付出的钱减掉我们约定的价款，就应该是埃斯顿公司给鑫屿公司造成的损失。因为鑫屿公司原来估算这一块的损失是36万多，是这样算出来的，鑫屿公司付给中天的钱，加上鑫屿公司已经付给埃斯顿公司的钱，总数加起来减掉跟埃斯顿签的合同的总价款，就是埃斯顿公司给鑫屿公司造成的损失就36万多，但是一审法院因为判鑫屿公司要给80%的货款给埃斯顿公司，那就意味着鑫屿公司付给埃斯顿公司的钱是比我们预想的钱是要多了的，在多了的情况下，我总共付出去的钱就一定是又多了。那么加上去以后的总数额减掉合同约定的数额，实际上鑫屿公司的损失是比我预想的要多的，所以一审法院也帮我们把损失算出来了，大概是72万多，但是认为我们是自愿接受36万元，并没有向我们释明的，所以我们认为就是说在赔偿损失在这一块是少判了30多万给鑫屿公司。（五）因为现在埃斯顿公司认为鑫屿公司跟中天公司是串在一起的。首先，鑫屿公司与中天公司签有合同，付了款项，开了发票，最后验收通过，所以中天公司肯定是做了后续的工作，鑫屿公司会不会跟中天公司串通起来，把前面的做小把后面的做大，这种可能性不存在，因为鑫屿公司就要冒双重风险。另外，中天公司是敢于派证人当庭接受各方询问的，而埃斯顿所签的那些采购合同是没有一个证人到庭接受各方的咨询推敲，所以从日常经验和逻辑常理来说，鑫屿公司和中天不可能串通。另外如果埃斯顿公司是正常履约的情况下，埃斯顿公司不可能不配合埃斯顿公司施工，因为有上百个业主盯着鑫屿公司。埃斯顿公司向一审法院起诉请求：1.判决确认埃斯顿公司已完成桂林雅云尚城机械停车位采购与安装项目80%工程；2.判决鑫屿公司清偿剩余未付30%安装费用234540元；3.判决鑫屿公司支付因单方解除合同的违约行为而产生的违约金234540元（安装费用总金额的30%）；4.本案诉讼费用由鑫屿公司承担。鑫屿公司向一审法院反诉请求：1.判决确认埃斯顿公司与鑫屿公司于2018年4月11日签订的《机械式停车设备安装合同》于2018年12月3日解除；2.判决埃斯顿公司返还鑫屿公司超额支付的30%安装款项234540元及赔偿利息损失12440.39元（按同期银行贷款利率自2018年12月4日计至付清之日止，暂计至2020年1月9日为12440.39元）；3.判决埃斯顿公司赔偿因其违约行为给鑫屿公司造成的直接经济损失537653元（包括多花费的工程价款支出362740元、赔偿业主违约金173838元、负担诉讼费1075元）；4.判决埃斯顿公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月11日，埃斯顿公司和鑫屿公司就桂林雅云尚城机械停车位采购与安装项目签订了《机械式停车设备销售合同》（以下简称销售合同）和《机械式停车设备安装合同》（以下简称安装合同）。销售合同约定鑫屿公司向埃斯顿公司购买228个车位数的2层升降横移停车设备，单价8300元，以及18个车位数的2层简易升降停车设备，单价5000元，总价款为1982400元。合同还约定：合同签订3日内，鑫屿公司将合同总价的10%（第一期款）共计198240元付至埃斯顿公司指定的账户，埃斯顿公司收到该款后按期予以排产；主体钢结构全部货到现场当日，鑫屿公司将合同总价的30%（第二期款）共计594720元付至埃斯顿公司指定账户；主体钢结构安装完成后3日内，鑫屿公司将本合同总价的10%共计198240元直接付至埃斯顿公司指定账户；鑫屿公司在本合同设备经当地特种设备监督检验部门验收合格之日起3日内向埃斯顿公司支付本合同总价的45%（第三期款）共计892080元，待鑫屿公司付清该笔款项之日起，开始作设备及相关资料文件移交工作；鑫屿公司在本合同质保期满3日前付清本合同设备总价的5%（质保金）共计99120元；设备保修期为24个月，从本合同设备经当地特种设备监督检验部门验收合格之日起计算。设备总工期为鑫屿公司支付第一期款且双方以书面形式确认技术方案、鑫屿公司以书面形式给出通知开始生产之日起至停车设备安装完毕之日止共计90个工作日，如因鑫屿公司迟延支付本合同约定的设备款或者鑫屿公司迟延移交符合埃斯顿公司要求的安装现场时，合同总工期自动予以顺延。若鑫屿公司单方解除合同，需向埃斯顿公司支付合同总价的30%的违约金。埃斯顿公司迟延交货的，按迟延交货部分的每日千分之一向鑫屿公司支付违约金，但此违约金最多不超过本合同安装总价的百分之三。安装合同约定228个车位数的2层升降横移停车设备安装费，单价3200元，以及18个车位数的2层简易升降停车设备安装费，单价2900元，总价款为781800元。合同还约定：安装人员进场当日，鑫屿公司将本合同总价的26%（第一期款）共计203268元直接付至埃斯顿公司指定账户；主体钢结构安装完成3日内，鑫屿公司将本合同总价的24%共计187632元直接付至埃斯顿公司指定账户；鑫屿公司在本合同设备经当地特种设备监督检验部门验收合格之日起3日内向埃斯顿公司支付本合同总价的45%（第二期款）共计351810元，待鑫屿公司付清该笔款项之日起，开始作设备及相关资料文件移交工作；鑫屿公司在本合同质保期满3日前付清本合同设备总价的5%（质保金）共计39090元；设备保修期为24个月，从本合同设备经当地特种设备监督检验部门验收合格之日起计算。由于埃斯顿公司原因造成工期延期，埃斯顿公司应向鑫屿公司支付违约金，每延误一日，违约金为本合同安装总价的千分之一，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之三。除不可抗力外，一方未经另一方书面同意而单方解除合同的，一方须向另一方偿付违约金，违约金为安装总金额的百分之三十。合同签订之后有所变更须经双方协商一致，并签字盖章。签订上述合同后，鑫屿公司于2018年4月13日向埃斯顿公司支付了第一期设备款198240元，于2018年7月2日支付了设备款300000元和安装费203268元，于2018年9月4日支付了设备款492960元和安装费187632元，共计支付1382100元。2018年4月23日，鑫屿公司向埃斯顿公司发送排产通知单。2018年4月28日，埃斯顿公司和鑫屿公司在规划方案图纸上盖章确认。2018年10月24日，埃斯顿公司出具桂林雅云尚城项目施工工程预计进度承诺表，载明电机安装预计工期10天、载车板安装预计工期15天、电气安装预计工期10天、设备调试预计工期10天，备注工期自2018年10月24日起计算，剩余货物将于15天内到达现场。2018年10月26日，埃斯顿公司向鑫屿公司发送一份联络事项为案涉停车位安装存在问题反馈事宜的工程联络函，表示1#、9#区域因消防验收原因暂时不能安装施工，安装时间未确定，14#区域现场安装尺寸达不到安装要求，影响设备安装。鑫屿公司于2018年10月30日在该联络函中回复意见并加盖公章，表示1#、9#区域不影响工程整体进度，货物尽快到场，14#区域测量与设计由埃斯顿公司完成，鑫屿公司无设计责任。另，埃斯顿公司还提交了一份发文日期为2018年6月25日及一份发文日期为2018年12月14日的工程联络函，内容分别为案涉停车位进场施工问题处理事宜及解除合同通知回复事宜，但该两份工程联络函均无鑫屿公司回复意见，也无鑫屿公司签字盖章，无法证实已送达鑫屿公司，也不能排除事后制作的可能性，且鑫屿公司对该两份工程联络函不予确认，故一审法院不予采纳作为证据使用。2018年12月3日，鑫屿公司向埃斯顿公司发送解除合同通知书，要求解除案涉销售合同和安装合同，并表示对于已经安装的部分设备可由埃斯顿公司拆除搬离或者留存给鑫屿公司使用，如逾期未回复或者回复后未按期拆除搬离完毕、清点核对完毕的，视为埃斯顿公司同意将设备留存给鑫屿公司使用并认可鑫屿公司会同见证人清点核对的设备数目。埃斯顿公司于2018年12月4日收到该份解除合同通知书。之后，鑫屿公司另委托了中天公司接手案涉项目的后续工作，双方签订了机械式停车设备销售合同及安装合同，约定234个PSH-ZT型2层升降横移停车设备的单价为3000元/个，安装费为4000元/个，总价合计1638000元，鑫屿公司实际向中天公司支付款项为1744840元。鑫屿公司申请中天公司员工曾步璋出庭作证，证人表示实际履行合同时鑫屿公司向中天公司增加采购主电缆、桥架、安全护栏等材料，故鑫屿公司向中天公司支付款项超出了合同金额，中天公司接手案涉项目时，与鑫屿公司、监理公司对现场材料进行了清点，接手前的材料占项目设备总材料量的50%，安装量占比不超过20%。一审庭审中，埃斯顿公司与鑫屿公司对埃斯顿公司已经交付的设备数及已完成的安装工程量存在争议。埃斯顿公司主张共送货14次，提供了发货清单、送货单及物流单，但首先，电缆线为第三方公司制作送货单，并无任何人员签收；其次，物流单也并无签收；再次，发货清单上仅有埃斯顿公司的项目现场员工签收，并无鑫屿公司人员签字，埃斯顿公司对此解释称，到货的为零部件，埃斯顿公司现场安装后再向鑫屿公司交付验收，故未要求鑫屿公司签收货物。埃斯顿公司还提交了其为案涉项目采购设备材料而与第三方签订的采购合同，其中一份编号CG2018052301的钢结构部件采购合同，零部件总价为731046.98元，优惠后合同金额为728000元。埃斯顿公司主张按照其与第三方签订的采购合同金额上浮20%至30%的价格计算得出送货总额为2022471.83元，鑫屿公司则表示埃斯顿公司已交货占比不到50%，价值913992元，并提交了案涉项目的监理方桂林民泰建设项目管理有限公司出具的证明及附件现场材料清单。在该证明中，该监理方表示于2018年12月15日对案涉项目已完成工程量进行确认，预计安装量不超过总工程安装量的20%，已交付材料占总设备材料量的50%，附件材料清单中则列明现场材料名称及数量。在本案审理过程中，鑫屿公司申请对埃斯顿公司实际交付的立体车库的设备数量在其应交付的全部设备中所占的百分比以及埃斯顿公司所实际交付的立体车库设备的市场价格进行评估，以及对埃斯顿公司实际安装的立体车库的工程量在全部安装工程量中所占的百分比及该安装量的市场价格进行评估。一审法院经摇珠选定了广东高迪评估咨询有限公司进行司法评估工作。为评估工作顺利开展，一审法院要求埃斯顿公司和鑫屿公司共同到案涉项目现场对埃斯顿公司已交付的设备名称及数量进行清点，并形成了《桂林雅云尚城现场清点清单》。广东高迪评估咨询有限公司经审核本案评估材料后书面回复，表示由于标的设备是特定零配件，而非国标件，无法拆件来评估，只能做整套设备评估，且当事人无法提供双方确认的立体车库的总工程量和埃斯顿公司所完成的工程量以及现场工作签证单，故评估工作均无法进行。一审法院已向双方当事人送达无法评估函。一审另查明，鑫屿公司已将案涉项目五十一个车位的使用权转让给业主，并签订了相应的《地下室升降横移机械停车位使用权转让协议》，协议明确约定了需在2018年8月31日将车位交付给业主停车使用，如逾期交付，则按逾期天数每天缴纳20元违约金给业主，逾期60天，业主有权退订车位使用权，鑫屿公司双倍返还业主已付款项。其中部分车位使用权交付期限为2018年10月31日、2018年12月31日、2019年2月28日。因逾期交付车位，鑫屿公司以抵扣物业费的形式向9户业主赔偿了违约金，共计13638元；另以现金的形式向19户业主赔偿了违约金，共计132600元；两户业主退购车位，鑫屿公司退还了车位费102000元及赔偿违约损失27600元，因其中一位业主以诉讼的形式要求鑫屿公司退还车位费及赔偿损失，鑫屿公司还负担了案件受理费1075元。一审再查明，埃斯顿公司就案涉项目的销售合同向一审法院起诉鑫屿公司，案号为（2019）粤0112民初7227号。该案中，埃斯顿公司诉请为：1.判决确认埃斯顿公司已完成桂林雅云尚城机械停车位采购与安装项目80%工程；2.判决鑫屿公司清偿剩余未付30%设备费用594720元；3.判决鑫屿公司支付因单方解除合同的违约行为而产生的违约金594720元（设备费用总金额的30%）；4.诉讼费、财产保全费由鑫屿公司承担。鑫屿公司在该案中亦提起反诉，反诉请求为：1.判决确认埃斯顿公司与鑫屿公司于2018年4月11日签订的《机械式停车设备销售合同》于2018年12月3日解除；2.判决埃斯顿公司返还鑫屿公司超额支付的设备款77208元及赔偿利息损失4095.24元（按同期银行贷款利率自2018年12月4日计至付清之日止，暂计至2020年1月9日为4095.24元）；3.判决埃斯顿公司承担诉讼费用。一审法院认为，虽本案诉争的为安装合同项下的安装费用，（2019）粤0112民初7227号案件诉争的是销售合同项下的设备款项，但实际上两案所涉及的为同一个工程项目且密不可分，故一审法院一并进行论述。埃斯顿公司与鑫屿公司之间签订的《机械式停车设备销售合同》和《机械式停车设备安装合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。综合埃斯顿公司与鑫屿公司在本案与（2019）粤0112民初7227号案件中的诉辩意见，双方主要有以下四个争议焦点，一是鑫屿公司单方面解除合同是否违约及应否承担违约金，二是如何确定埃斯顿公司已送货数量及价格，三是如何确定埃斯顿公司已完成的安装工程量及费用，四是鑫屿公司反诉要求埃斯顿公司赔偿损失能否得到支持。一、关于第一个争议焦点即鑫屿公司单方面解除合同是否违约及应否承担违约金。合同明确约定设备总工期为鑫屿公司支付第一期款且双方以书面形式确认技术方案、鑫屿公司以书面形式给出通知开始生产之日起至停车设备安装完毕之日止共计90个工作日。鑫屿公司于2018年4月13日向埃斯顿公司支付了第一期设备款198240元，于2018年4月23日发送排产通知单，于2018年4月28日共同确认规划方案，据此计算工期应于2018年9月1日届满，埃斯顿公司单方面出具预计进度承诺表，并注明工期自2018年10月24日起计算，该进度承诺表并未经鑫屿公司签字或盖章，不具有变更合同条款的法律效力，也未有其他证据证实鑫屿公司同意变更工期，故埃斯顿公司在合同约定的工期届满之日并未完成送货、安装等合同义务，退一步讲，即使在单方作出进度承诺之后，埃斯顿公司亦未按其承诺在15天内送完全部货物，其行为构成违约。因此，埃斯顿公司未依约完成送货安装义务，鑫屿公司依法享有合同解除权，鑫屿公司于2018年12月3日向埃斯顿公司发送合同解除通知书，自该通知书送达埃斯顿公司之日即2018年12月4日起，案涉《机械式停车设备销售合同》及《机械式停车设备安装合同》依法解除。至于埃斯顿公司主张因鑫屿公司原因造成工期延迟不应计算在总工期内，且鑫屿公司逐离其员工导致无法交货，一审法院认为，首先，埃斯顿公司未能对鑫屿公司对工期延迟具有过错进行充分举证，埃斯顿公司于2018年10月26日在工程联络函中提出的影响施工的原因，鑫屿公司于2018年10月30日已逐一进行回复并明确要求货物尽快到场安装；其次，从双方履行情况来看，直至鑫屿公司发出解除通知之日，埃斯顿公司仍未完成送货亦未完成安装，显然也已超过了合同履行的合理期限。因此，埃斯顿公司主张鑫屿公司解除合同构成违约行为并诉请鑫屿公司承担单方解除合同的违约金，均缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。二、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。埃斯顿公司完成部分送货及安装后，鑫屿公司将尚未完成部分交由案外人中天公司接手，且案涉项目现已安装完毕，不具备恢复原状的可能性，对埃斯顿公司已送货及安装部分的损失，鑫屿公司可以以赔偿的形式进行弥补。但是，一审法院依法委托的司法评估机构表示无法对埃斯顿公司交付设备及安装工程量所占百分比以及市场价格进行评估，故一审法院仅能依照埃斯顿公司所送零部件的采购价格及安装工程量的价格来确定其损失，案涉第二个争议焦点即如何确定埃斯顿公司已送货的数量及价格。首先，关于计算单价。埃斯顿公司与鑫屿公司签订的销售合同仅约定整套设备的价格，未对设备零部件的价格进行单独约定，无法参考确定埃斯顿公司所送零部件的价格。而埃斯顿公司提交的与第三方签订的采购合同均加盖有第三方供应商的公章，项目名称、送货地址、采购时间均能与案涉项目相吻合，且采购的设备零件的名称、数量绝大多数能够与双方确认的现场清点清单相互对应，埃斯顿公司造假的可能性较低，故一审法院对采购合同的真实性予以确认。在埃斯顿公司和鑫屿公司未通过销售合同明确车库设备零部件价格的情况下，采购合同可作为确定埃斯顿公司已送货金额的计算依据。其次，关于送货数量。埃斯顿公司作为一名成熟的商事主体，专业从事智能车库设备安装制造，应当对其送货数量及安装工程量依法承担举证责任，但埃斯顿公司无法提供送货签收单等确切的送货凭证，应承担相应举证不能的法律后果。在一审法院要求下，埃斯顿公司及鑫屿公司在现场清点共同制作了清点清单，经双方清点确认的送货数量，属于双方对自身权利义务的合理处分，一审法院予以认可，一审法院以双方共同清点后形成的现场清点清单为基础，对照埃斯顿公司提交的采购合同，对一审法院确认的埃斯顿公司的送货情况具体列表予以说明（详见附表）。对埃斯顿公司单方面主张的其他送货，因缺乏证据支持，一审法院不予采信。1.其中清点清单列明有部分货物数量超出埃斯顿公司向第三方采购数量，一审法院认为将以往存货一并送货符合交易惯例，且鑫屿公司对该超出数量也予以认可，故一审法院以双方共同确认的数量为准。2.鑫屿公司主张清点清单上的部分货物是中天公司提供，一审法院认为在鑫屿公司与埃斯顿公司已经对同一份采购合同中的其他采购零部件予以确认的情况下，埃斯顿公司依约交付该合同项下全部货物的可信度更高，鑫屿公司主张是中天公司提供但并未举出相关证据证实，故应以埃斯顿公司通过采购合同采购的数量为准。但是对于清单中的电缆线，埃斯顿公司所举证的电缆线送货情况为第三方制作送货单，并无人员签收，且埃斯顿公司所主张的电缆送货数量与采购合同对应性不强，鑫屿公司对电缆线送货情况亦不予确认，故一审法院认为，埃斯顿公司对电缆线的送货未能尽到举证责任，对其主张的电缆线送货数量一审法院不予采信。3.清单中的传动组件，在埃斯顿公司与第三方的采购合同中是约定按零件计价，由于零件送到项目工地之后组装成传动件，故双方现场清点数量为247套，一审法院予以确认，并以采购合同约定的总价计算该传动件价格。4.清点清单中的钢结构部件，涉及编号CG2018052301的采购合同，该合同零部件总价为731046.98元，优惠后实际合同金额为728000元，因此，应根据一审法院核定的送货数量对应的零部件金额乘以合同实际金额与零部件总价的比例来确定该零部件价格。最后，埃斯顿公司主张按照采购合同金额上浮20%至30%的价格出售给鑫屿公司，虽然加价出售符合商事交易惯例，但是埃斯顿公司主张的利润比例过高且缺乏合同依据，其盈利是基于货款还是安装费亦不清楚，考虑到埃斯顿公司在交易过程中未尽谨慎注意义务，导致设备费用不明，存在过错，对其上浮20%至30%的比例计算货款金额的要求不予支持。因此，经一审法院核算，埃斯顿公司已交付鑫屿公司的货物采购价格为1590946.22元（详见附表）。鑫屿公司已支付991200元，故埃斯顿公司有权要求鑫屿公司支付599746.22元，其诉请鑫屿公司支付设备款594720元，为其对自身权利的自由处分，并不违反法律法规，一审法院予以支持。鑫屿公司并未多付设备款，其反诉要求埃斯顿公司退还已支付的部分设备款77208元并赔偿利息损失，并无事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于第三个争议焦点即如何确定埃斯顿公司已完成的安装工程量及费用。埃斯顿公司未能提供现场工作签证单、安装验收单等证据导致评估工作无法开展，其所提供的工作联络函仅有一份有鑫屿公司回复，也并未能反映出其已经完成的工作量，然而，鑫屿公司也对埃斯顿公司的工作量进行了举证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。鑫屿公司出示了案涉项目监理方提供的证明以及项目接手人中天公司出具的清点清单，均载明安装量不超过总工程安装量的20%。而2018年10月24日埃斯顿公司出具的工程预计进度承诺表也反映出其尚未完成电机安装、载车板安装、电气安装、设备调试等主要工程内容。从埃斯顿公司和鑫屿公司双方提供的现场照片来看，大多数车位并未完成主体框架结构，部分车位甚至为空置，埃斯顿公司主张已完成工程量达80%缺乏合理性与可信度，在其未履行应尽的举证义务的情况下，鑫屿公司进行了反证并自认埃斯顿公司已完成工程量达总工程量的20%，具有相应的事实依据，一审法院予以采信。至于埃斯顿公司主张鑫屿公司与中天公司存在利害关系，中天公司将前期埃斯顿公司已完工工程量及价格进行压低，以便获取更高的后期款项，一审法院认为埃斯顿公司的该主张并无证据支持，属其主观臆断，一方面案涉项目监理方对于埃斯顿公司的工作量亦出具证明予以佐证，另一方面埃斯顿公司未对自己的工作量进行详细记录，合同解除后亦未主动配合鑫屿公司进行清点，将自身置于被动地位，应为其消极不作为承担相应的后果，且鑫屿公司已经向中天公司支付了设备款和工程款，埃斯顿公司不能因对于中天公司的主观臆断对抗鑫屿公司实际发生的损失，故对埃斯顿公司的该主张一审法院不予采纳。经计算，埃斯顿公司有权主张安装费156360元（781800×20%），鑫屿公司已支付安装费390900元，超出埃斯顿公司有权主张的金额，埃斯顿公司诉请鑫屿公司支付剩余款项缺乏事实依据，一审法院不予支持。鑫屿公司反诉要求埃斯顿公司退回其支付的超出部分安装费234540元（390900-156360）及合同解除之日起计算的资金占用利息损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。安装费利息损失应以234540元为基数，自2018年12月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于第四个争议焦点即鑫屿公司反诉要求埃斯顿公司赔偿损失能否得到支持，包括多支出的案涉项目款项362740元、赔偿业主的违约金173838元以及已负担的诉讼费1075元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；第一百一十四条第一款、第二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”。虽然安装合同明确约定由于埃斯顿公司原因造成工期延期，埃斯顿公司应向鑫屿公司支付每日千分之一的违约金，最多不超过合同总价的百分之三。但是该违约金并不足以弥补鑫屿公司的损失，鑫屿公司有权就其实际损失主张赔偿。因埃斯顿公司未能依约完成车库安装工作，导致鑫屿公司另找中天公司完成后续购货、安装工作而多支出的费用，应当为埃斯顿公司所能预见并应予以赔偿。中天公司接手后，鑫屿公司调整了实际安装的停车设备数量，但中天公司的安装总价格并未超出案涉安装合同的总价格，并未不当加重埃斯顿公司的赔偿责任，且鑫屿公司已举证证实其向中天公司实际支付1744840元，一审法院予以采信。另一审法院认定鑫屿公司需向埃斯顿公司支付的销售合同项下款项为1585920元（991200+594720），需向埃斯顿公司支付的安装合同项下款项为156360元，即鑫屿公司实际支出应为3487120元（1744840+1585920+156360），该数额与原销售合同及安装合同金额的差额即为鑫屿公司的实际损失部分，计算可得722920元（3487120-2764200），鑫屿公司有权就该部分损失要求埃斯顿公司予以赔偿，鑫屿公司反诉要求埃斯顿公司赔偿损失362740元，系其对自身权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。对于因埃斯顿公司逾期交付车位导致鑫屿公司被业主索赔，确属鑫屿公司的实际损失，鑫屿公司提交了《车位使用权转让协议》、业主签字和指纹捺印确认的物业费抵扣表和违约金现金赔偿签收表以及转账凭证为证，对于鑫屿公司的该部分损失，一审法院予以采信，鑫屿公司与业主约定逾期交付按每日20元赔偿违约金，且超期超过3个月即需要双倍退还收取款项，但在实际赔付中并未严格按照该条款履行，经计算，赔偿款并未超出法律规定的上限，因此，埃斯顿公司应就鑫屿公司不能及时交付车位而被业主索赔的该部分损失进行赔偿，具体金额为173838元（13638＋132600＋27600）。至于业主以诉讼的形式要求鑫屿公司退还车位费及赔偿损失而导致鑫屿公司负担该案件受理费1075元，该部分损失是基于鑫屿公司未积极依约履行赔偿义务而导致，并非必然产生的损失，不应由埃斯顿公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、埃斯顿公司与鑫屿公司之间的《机械式停车设备安装合同》自2018年12月4日起解除；二、埃斯顿公司在判决生效之日起十日内向鑫屿公司退回安装费234540元并支付利息（以234540元为基数，自2018年12月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、埃斯顿公司在判决生效之日起十日内向鑫屿公司赔偿损失536578元；四、驳回埃斯顿公司的全部诉讼请求；五、驳回鑫屿公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4168元，财产保全费2865元，均由埃斯顿公司负担。一审案件反诉受理费5823元，由鑫屿公司负担8元，埃斯顿公司负担5815元；反诉财产保全费3909元，由鑫屿公司负担5元，埃斯顿公司负担3904元。（该受理费与保全费鑫屿公司已预缴，鑫屿公司同意由埃斯顿公司在履行判决时向其迳付9719元。）经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间,鑫屿公司提交以下证据：发票的复印件，拟证明其向中天公司支付的金额以印证其损失。经质证，埃斯顿公司意见如下：对该证据的三性均不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）埃斯顿公司实际完成安装任务的合同比例；（二）埃斯顿公司是否存在违约行为并需支付违约金；（三）鑫屿公司是否存在违约行为并需支付违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析如下：关于第一个争议焦点问题。鑫屿公司出示了案涉项目监理方提供的证明以及项目接手人中天公司出具的清点清单，均载明安装量不超过总工程安装量的20%。而2018年10月24日埃斯顿公司出具的工程预计进度承诺表也反映出其尚未完成电机安装、载车板安装、电气安装、设备调试等主要工程内容。从埃斯顿公司和鑫屿公司双方提供的现场照片来看，大多数车位并未完成主体框架结构，部分车位甚至为空置，埃斯顿公司主张其已完成安装工程量达80%缺乏合理性与可信度，在其未履行应尽的举证义务的情况下，鑫屿公司进行了反证并自认埃斯顿公司已完成工程量达总工程量的20%，具有相应的事实依据，本院予以采信。关于第二个争议焦点问题。如上所述，因埃斯顿公司未能依约完成车库安装工作，已构成违约，理应支付违约金。其导致鑫屿公司另找中天公司完成后续购货、安装工作而多支出的费用，应当为埃斯顿公司所能预见并应予以赔偿。因埃斯顿公司逾期交付车位导致鑫屿公司被业主索赔，也属鑫屿公司的实际损失，埃斯顿公司也应予以赔偿。一审法院对赔偿的计算依据、方法和结果正确，本院依法予以维持。关于第三个争议焦点问题。埃斯顿公司主张因鑫屿公司原因造成工期延迟不应计算在总工期内，且鑫屿公司逐离其员工导致无法交货，鑫屿公司单方解除合同构成违约的问题。埃斯顿公司未能对鑫屿公司对工期延迟具有过错进行充分举证，埃斯顿公司于2018年10月26日在工程联络函中提出的影响施工的原因，鑫屿公司已于2018年10月30日逐一回复并明确要求货物尽快到场安装；从双方履行情况来看，直至鑫屿公司发出解除通知之日，埃斯顿公司仍未完成送货亦未完成安装，显然也已超过了合同履行的合理期限。故埃斯顿公司主张鑫屿公司单方解除合同构成违约并诉请鑫屿公司承担单方解除合同的违约金理据不足，本院不予支持。综上所述，埃斯顿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15962元，由上诉人广州埃斯顿智能车库有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 汪 毅二〇二一年四月十九日书记员 沙宇航黄旖旎