浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0282民初2201号 原告：陈雪芳，男，1966年4月4日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：胡露皎,浙江和义观达（慈溪）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：许双双,浙江和义观达（慈溪）律师事务所执业律师。 被告：俞新法，男，1975年9月13日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：蔡仁锋,慈溪市耕民法律服务所法律工作者。 原告陈雪芳与被告俞新法建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月5日公开开庭进行了审理。原告陈雪芳及其委托诉讼代理人胡露皎，被告的委托诉讼代理人蔡仁锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告以被告尚欠其工程款210909元为由，向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款210909元；2.本案诉讼费由被告承担。 被告答辩称：1.原告向被告主张工程款的主体不符。案涉工程由浙江东航建设集团有限公司（以下简称东航公司）中标承建，被告只是东航公司的员工，被东航公司委派到庵东实验学校新建工程项目的现场管理人员，原告主张其分包工程的工程款结算的问题理应向东航公司主张权利，而非向被告主张。2.被告从来没有同原告结算过工程款，被告只是将工程中的施工情况汇报给东航公司，其中涉及到民工工资、材料款、以及原告所谓的分包工程的结算等问题，提供处理意见给东航公司，由东航公司处理包括原告在内的所有应付款项。据被告了解，因东航公司自身财务问题，本案涉案工程中包括原告在内的许多款项东航公司均没有支付，而且原告主张的工程款项中也包含了装饰装修部分，装饰装修部分实际并未审计完毕，所以后续工作被告也无法进行展开。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认： 新区庵东实验学校新建项目由东航公司承建，土建、安装工程的项目经理为项越剑，装修工程项目经理为房威威。被告2009年4月至2016年6月的基本养老保险均在东航公司缴纳。原告通过被告实际承建了其中食堂、体艺馆、教工宿舍电气施工、给排水工程。原告就案涉分包工程未与任何单位或个人签订书面合同。在该工程施工过程中，原、被告均以东航公司名义参与会议。原告以东航公司项目部名义签署相关工程的联系单、签证单。原告完成的上述工程部分计入土建安装工程，部分计入装修工程，其中土建、安装工程于2014年3月3日验收合格，装修工程于2014年8月21日验收合格，现均已交付使用。经原告申请，被告作为负责人签字、东航公司财务和副总经理审核，东航公司支付原告工程款300000元。案涉工程在案涉工程结算过程中，被告作为施工单位东航公司负责人在工程结算审核定单上签字。 2019年1月26日，俞建祥发送清单一份给原告，该清单载明：未审计：食堂、体艺馆及教工宿舍合同价：电气29.9690万，给排水14.2785万，未结算审计联系单1.3352万，合计455827×0.77=350986元。已审计结算联系单13#联系单101875元，14#联系单15658元，15#联系单24290元，16#联系单33705元、17#联系单31044元，合计206572×0.77=159060元。已领30万元。原告将该清单打印后，添加了“6315元×0.77=4863”、“备注智能化37324另行计算”等字样，原告主张上述添加内容是被告下面做预结算的人写的；被告予以否认。 2020年10月28日，原、被告之间通话中显示：陈雪芳：你那些账咋弄呀，一直拖着啊，那些账。俞新法：不是我拖，老表，我上次说清楚的，前面总结算一点办法都没有，东航里面，我七月份想去弄的，他账号都动不了，钱要进去都动不了，全部铬住了。陈雪芳：我是说嘛，庵东实验学校这样一个工程拖这么长时间也有的，你也知道的。俞新法：不是那么长的，现在是公司弄得办法没有，账号没有。……俞新法：公司账号没的，钱他，我房屋里的保证金也可以退的现在。退不进去你办法没的，八月份是一起开会，七月份一起开会，一起想弄弄他掉，我手机开的开，这个账号一定要打到东航账号里去得，不了了之了。本来说的，大家一起坐着说说清楚，账分一分，拿个多少去也是一种办法嘛，现在是可以拿的地方拿不了，那我这里是另外工人也夹住了。陈雪芳：我是说嘛，拖得时间这么长的也有的啊，这个钱的话。俞新法：不是说我想拖时间。陈雪芳：那对的啊，那我总归就是和你说的嘛，因为我工作给你做着的，肯定是问你的对不拉。俞新法：不是，工作是给我做的我不赖的，最后有个结算过程，结算过程不来啦，大家一起都没有办法的。陈雪芳：对的嘛，那我肯定跟你说的嘛。俞新法：你工作是给我做的，我是不赖的，本身大家一层关系在的，上回付你钱也是说好的嘛。陈雪芳：对的嘛，我也和你实事求是的说。俞新法：不光你的电话，人家明宽啊，另外的也有的，等到结算好，合同也写着的，结算嘛。那我也在想啦，他这里下来，主要问题是啦，我做这个工程的钱也没来。陈雪芳：实事求是的说法，阿法老板哦。俞新法：大家说一声标的，电话打给你们，钱一笔一笔的，怎么弄的，钱拿好好了，那也是个说法嘛，对不拉，我现在也弄得急死了，老表。陈雪芳：对的嘛，我实事求是的说法，你那里一笔钱说没审好的说法。俞新法：我跟你说，总的说法就是，你们这里审还没审，还有一个，我审不出的话，我会让阿强（指俞建祥）电话也会统一联系你们的，我也不想拖着。……俞新法：方案什么方案，你们私人他不会来付你的，建设单位不会来付你的，如果付不出，建设局来协调啊什么的这样子的弄好。主要是他付得出的，私人拿不进，吃亏就是你做工作的，我做工作的，大家吃亏嘛，我吃大亏你吃小亏，大家夹住了嘛。那东航啊，另外账号修一下修一下的在修，因为我有时候比较难说。另外账号再开一下，如果好用的，这些保证金拿过来，拿点来，大家弄一点好了嘛。……俞新法：本来这种程序不用催的啊，我逍林公司好几十万翘掉了，他倒了你说什么去啦。……俞新法：我又不想拖的，我是另外工地也可以调一笔的，是伐啦，如果账结算不了，账等于搞住了嘛，通不过，我这里也不想搞住，他说好弄好，我这里弄好。陈雪芳：我是说嘛，别的不说的话，你联系单上的那些总好算的嘛。俞新法：老表，我和你单独是结不来的嘛，因为是老毛也好，阿宏也好其他的也好，包括其他的民工款、材料款，就是一起结的，都等着呢，所有我给你结不了，不然我们两个坐下来十万二十万大家一起弄弄好了。陈雪芳：我的意思是这样弄弄好好了嘛。俞新法：我现在和你们弄不了的嘛，咋弄弄，因为这其他也还有，这个工程当中，不是就你一个呀，反正我原则也跟你说清楚了，其其他办法也在想，最主要账号公司账号、审计啊也要弄。还有这个嘞，你知道伐，现在审计啪的一个电话，你们账号没有，现在以后呢破产分，东航一走，这些钱呢也不是你也不是我，你晓得伐，清偿人他一下子瓜分去了嘛。三十零几万钞票嘛，项目经理说三十七万块钱嘛，其他的瓜分掉嘛，属于东航的嘛，你听懂吗？他按比例来，我一共分到五十万，我怎么和你们分分，那大家一起死掉。问题是这样一个问题呢，所以也不敢结，结下来不是你的钱也不是我的钱。陈雪芳：那对嘛，你和东航的事情，我肯定是和你的事情，对不拉。俞新法：东航我说说不了，因为我们还有总体结算的事情在的，还有甲方一笔款呢，这样套住了，否则说的话，我和你们单独结算也可以的嘛，你们现在阿鸿呀和你情况也一样的呀。陈雪芳：我意思这样，你们好结呢，现给我结结掉，我和阿鸿啦也不会去说的，反正账结结掉，我意思是了了掉好了。俞新法：那不是老表，这些东西呢，我也探讨过嘞，我账号呢其他办法也在想，如果想得好的话，我和阿强会通知你们的呐，那你也一样的，大家一起一个圈子里在的，到时候大家意思要没有的，好不啦。 本案的争议焦点在于：1.被告是否与原告建立分包合同关系的相对人？2.部分案涉工程未经审计，原告是否有权要求支付？ 对于争议焦点1，本院认为，虽然双方之间未签订书面的分包合同，但原告与被告在2020年10月28日的通话录音内容可以证明与原告建立分包关系的相对人是被告，而被告提供的社保缴纳记录以及东航公司的付款流程等不足以否认其系案涉工程实际施工人的身份，不能否认与原告建立分包关系的相对人的被告。理由如下：1.被告在该通话录音中多次陈述“工作是给我做的我不赖”，也提到“我审不出来的话，我会让阿强（俞建祥）电话也会统一联系你们的，我也不想拖着。”即明确认可原告工作的相对人是被告，原告等人完成的工程量需要被告审核确认；2.被告在通话录音中称其在案涉工程中有“保证金也可以退的现在”，如果其仅为施工单位在案涉工程上的现场管理人员，则其无需交纳保证金，也无退保证金一说；被告多次陈述“我做这个工程的钱也没来”，“我吃大亏，你吃小亏”，“我逍林公司好几十万翘掉了，他倒掉了你说什么去啦”，“他按比例来，我一共分到五十万，我怎么和你们分分，那大家一起死掉”等等，如果被告仅仅是案涉工程现场管理人员，则不会存在其做这个工程的钱，以及其分到的钱需要和原告等分包人分的问题；3.被告在通话录音中陈述其与东航“还有总体结算的事情在的，还有甲方一笔款呢”，“否则说的话，我和你们单独结算也可以的嘛”，即被告明确认可其与施工单位东航公司之间还有“总体结算”，总体结算会影响原、被告之间的“单独结算”。换而言之，被告在案涉工程上是有结算工程款的权利的，只是因为其与东航公司之间总体结算还没有完成款项被套住了。而如果被告仅仅是东航公司现场负责的管理人员，则其无权与任何单位或人员结算工程款。4.被告在原告工程款申请支付流程中作为负责人签字，在整个建筑安装工程中作为施工单位负责人在工程结算审核定单上签字，明显超过了现场管理人员的权限范畴。5.被告主张其与施工单位东航公司之间具有劳动关系，但其未提供劳动合同，也未提供工资支付等证明劳动关系存在的直接证据，仅凭社保缴纳记录不足以证明劳动关系的事实。6.一般情况下，挂靠人都不会直接以自己名义参与施工管理，发包人的工程款也是直接支付到施工单位账户上的，施工过程中工程款的支付都是根据施工单位的财务管理制度由分包人填写、挂靠人审核确定后报施工人（被挂靠人）财务和负责人审核审批后由施工人支付，挂靠人作为实际施工人会以施工人负责人或项目负责人名义参与到工程结算。工程款由施工单位支付也不能否认其系原告施工工程分包合同相对人的事实。 对于争议焦点2，本院认为，原告未取得相应的施工资质，原、被告之间的分包合同关系依法无效。但案涉工程经竣工验收合格，原告有权要求被告支付相应的工程款。现案涉工程竣工验收已逾六年，被告以装饰装修部分实际并未审计完毕为由主张付款条件不成就的辩称缺乏依据，本院不予采信。原告主张被告的工作人员俞建祥主动将工程量清单发给原告，要求按照上述清单结算价款。被告虽否认俞建祥是其工作人员，但其在通话录音中两次提到会让“阿强”（俞建祥）或者和“阿强”（俞建祥）联系原告，本院认定俞建祥的上述行为对被告具有拘束力。被告未提供证据证明清单中记载的工程量有误，原告要求按照清单内容结算工程款合理合法，本院予以确认。但原告将俞建祥发送的清单照片打印后添加的“6315元×0.77=4863”、“备注智能化37324另行计算”等字样，被告否认原告关于上述内容是被告下面做预结算的人写的，而原告未提供证据证明上述内容，故对添加部分内容本院不予确认。根据清单显示原告工程量乘以0.77的系数后的工程价款为510046元（350986元+159060元）。扣除已经支付的300000元款项，被告尚应支付原告工程款210046元。对于原告在上述范围内的诉讼请求，本院依法予以支持，超出部分，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告俞新法于本判决生效后七日内支付原告陈雪芳工程款210046元； 二、驳回原告陈雪芳其余的诉讼请求。 本案案件受理费4464元，减半收取计2232元,由原告陈雪芳负担10元，被告俞新法负担2222元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 张小玲 二〇二一年四月十四日 法官助理 胡 寅 代书记员 陆莹婕 10 9