广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂05刑终60号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴先志，男，1968年11月6日出生于广西合浦县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广西合浦县，住广西南宁市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年2月15日至同年2月19日临时羁押在南宁市第一看守所，同年2月19日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人吴先志犯集资诈骗罪一案，于2020年12月22日作出（2019）桂0521刑初690号刑事判决。原审被告人吴先志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案件材料，依法讯问了上诉人吴先志，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人吴先志于2011年至2013年8月期间，以经营瓷砖生意需资金周转为由,以高息为诱饵向被害人黄某1非法集资人民币（以下币种均为“人民币”，略）230000元，已归还利息30600元；向王某2非法集资160000元；向周某3非法集资5000元；向黄某2非法集资130000元；向廖某1非法集资150000元；向许某非法集资250000元；向罗某非法集资150000元；向王某3非法集资20000元，已归还利息1800元；向彭某4非法集资70000元，已归还利息4200元；向吴某3非法集资60000元；向王某1非法集资30000元；向欧某非法集资90000元；向陈某1非法集资100000元；向李某2非法集资250000元，已归还利息19500元；向李某1非法集资100000元，已归还利息24000元；向徐某2非法集资200000元；向周某2非法集资555000元；向廖某2非法集资120000元，已归还利息3600元；向徐某1非法集资420000元，已归还本金40000元；向吴某1非法集资240000元，已归还利息48200元；向彭某1非法集资40000元，已归还利息1600元；向彭某2非法集资90000元，已归还利息12400元；向吴某2非法集资40000元，已归还利息11100元；向陈某2非法集资50000元。综上，非法集资共计3550000元，至案发时已归还本金40000元及利息157000元，实际集资诈骗3353000元。 被害人廖某1已于2014年8月11日去世，其和丈夫黄某2生育了两个子女，大儿子是黄磊，小女儿是黄淼，廖某1的父亲是廖均禧、母亲是叶某，廖某1的父母均健在，廖某1生前与他人没有收养与被收养的关系。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、吴先志集资诈骗金额情况表、借条、民事判决书及协助执行通知书、办案说明、北海市不动产登记资料查询结果证明及机动车信息查询证明、户籍证明、抓获经过证明等书证，证人廖某3、林某的证言，被害人黄某1、徐某1、吴某1、周某1、彭某1、廖某2、周某2、周某3、吴某2、彭某2、徐某2、李某1、李某2、彭某3、欧某、王某1、吴某3、彭某4、黄某2、许某的陈述，被告人吴先志的供述等证据证实，原判予以确认。 原判认为，被告人吴先志以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会公众非法集资,数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人吴先志骗取集资参与人许某资金为30万元有误，应按许某当庭确认的25万元进行认定；指控被告人吴先志向集资参与人周某1借款57万元，鉴于原告周某1与被告吴先志、叶长梅民间借贷纠纷一案已经合浦县人民法院作出民事判决，且该案已进入执行阶段，故对吴先志向周某1借款57万元以民间借贷纠纷论处，不计入吴先志集资诈骗犯罪的数额。被告人吴先志的犯罪所得，依法应予退赔给各被害人。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款的规定，判决：一、被告人吴先志犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人吴先志分别退赔被害人黄某1199400元、被害人王某2160000元、被害人周某35000元、被害人黄某2130000元、被害人廖某1的继承人黄某2、黄磊、黄淼、廖均禧、叶某150000元、被害人许某250000元、被害人罗某150000元、被害人王某318200元、被害人彭某465800元、被害人吴某360000元、被害人王某130000元、被害人欧某90000元、被害人陈某1100000元、被害人李某2230500元、被害人李某176000元、被害人徐某2200000元、被害人周某2555000元、被害人廖某2116400元、被害人徐某1380000元、被害人吴某1191800元、被害人彭某138400元、被害人彭某277600元、被害人吴某228900元、被害人陈某250000元，于判决生效后30日内履行。 上诉人吴先志上诉称：一、吴先志向集资参与人借款用于放贷赚利差，借款金额417万元（含向周某1借款57万元），放贷金额478万元，其中382万元借给颜瑛，由颜瑛实际占有和使用，这有38张借条、相关的身份证复印件为证。2013年8月颜瑛携集资款潜逃，致使吴先志无法偿还集资参与人借款本息，吴先志用自己的30万元存款支付集资参与人的利息，后在人身安全受到严重威胁的情况下逃匿，出逃时已没有集资款，不属于“携带集资款逃匿”的情形。显然，吴先志主观上没有非法占有的目的。二、吴先志借款时已明确告知集资参与人借款是用于放高利贷赚利差，虽然集资参与人都主张吴先志以经营瓷砖生意为由向他们借钱，但全案几十张借条均未注明借款用于经营瓷砖生意，而且吴先志向集资参与人承诺的高息远超于其经营瓷砖生意的正常收益，可推断出集资参与人知道或应当知道吴先志借款用途，因此，吴先志客观上没有使用诈骗方法非法集资。综上，吴先志的行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚。 北海市人民检察院审查认为，上诉人吴先志的供述与集资参与人的陈述、借条、证人廖某3的证言等证据相印证，一致证实吴先志虚构其经营瓷砖需要资金周转的事实向集资参与人非法集资，后长期潜逃，原审法院认定其行为构成集资诈骗罪的定性准确；被害人周某1于2014年1月17日向合浦县公安局报案称吴先志非法吸收资金57万元，合浦县公安局于同月27日对吴先志涉嫌犯集资诈骗罪立案侦查，据本案的证据及查明的事实，吴先志向周某1集资借款的定性应为刑事案件，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于涉及民事案件的处理问题规定，原审法院将已经民事判决执行的57万元集资款定性为民事案件属定性错误，不将该款计入吴先志的犯罪数额有误；吴先志犯罪数额特别巨大，一审法院对其量刑在法定刑的幅度内。综上，建议本院无需开庭审理，查清事实，依法作出裁判。 在二审审理期间，上诉人吴先志和北海市人民检察院均没有提交新的证据。 经二审审理查明，原判认定吴先志于2011年至2013年8月期间，以经营瓷砖生意需资金周转为名,以高息为诱饵向黄某1、王某2、黄某2等24名集资参与人非法集资共计355万元，实际骗取335.3万元的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，均经原审庭审质证、认证，具有客观真实性、关联性，证据确实、充分，本院予以确认。 另查明，上诉人吴先志于2013年6月以同样的手段骗取被害人周某1人民币570000元，被害人周某1于2014年1月17日向合浦县公安局报案，合浦县公安局于同月27日对吴先志涉嫌犯集资诈骗罪立案侦查，被害人周某1就同一事实于2016年6月1日向合浦县人民提起民事诉讼，在公诉机关对本案提起公诉前已通过民事审判执行挽回经济损失254536.44元，吴先志至今尚欠周某1315463.56元，有经原审庭审举证、质证的被害人周某1的报案陈述及其提交的借条、立案决定书、民事判决书、执行裁定书、吴先志的供述等证据证实，原判将与上述24名集资参与人被骗性质相同的该起事实不以集资诈骗犯罪论处错误，本院予以纠正。 本院认为，本案上诉争议的焦点是原判认定上诉人吴先志犯集资诈骗罪的定性是否准确。经查，是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对于非法占有目的的认定，应当围绕集资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。在本案中，上诉人吴先志违反国家金融管理法规，向社会公众募集资金，数额特别巨大。虽然现没有充分的证据证实上诉人吴先志本人携带集资款逃匿，但是，上诉人吴先志的供述与黄某1、周某1等25名集资参与人的陈述、证人廖某3和林某的证言、借条、公安机关出具的抓获经过证明等证据相互印证，足以证实上诉人吴先志以高额回报为诱饵，虚构集资用途，谎称其经营瓷砖生意需要资金周转，骗取25名集资参与人的资金共计4120000元后全部用于放高利贷，没有用于经营瓷砖等生产经营活动，导致集资款3668463.56元不能返还给集资参与人，并且吴先志为躲避集资参与人追讨债务而长期逃匿，被抓获归案至今没有偿还集资参与人的经济损失。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，应认定吴先志主观上具有非法占有目的，应以集资诈骗罪追究其刑事责任。原审法院根据吴先志犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度依法作出判决，定罪准确，量刑适当，责令吴先志退赔24名集资参与人的经济损失正确，审判程序合法，对该部分应予维持，唯没有将吴先志集资诈骗周某157万元以犯罪论处，从而导致遗漏判决责令吴先志退赔被害人周某1的经济损失315463.56元错误，本院予以纠正。上诉人吴先志提出其行为不构成集资诈骗罪的理由不成立，本院不予采纳。北海市人民检察院提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项和第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项和第五条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、驳回上诉，维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初690号刑事判决的第一项和第二项，即“一、被告人吴先志犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人吴先志分别退赔被害人黄某1199400元、被害人王某2160000元、被害人周某35000元、被害人黄某2130000元、被害人廖某1的继承人黄某2、黄磊、黄淼、廖均禧、叶某150000元、被害人许某250000元、被害人罗某150000元、被害人王某318200元、被害人彭某465800元、被害人吴某360000元、被害人王某130000元、被害人欧某90000元、被害人陈某1100000元、被害人李某2230500元、被害人李某176000元、被害人徐某2200000元、被害人周某2555000元、被害人廖某2116400元、被害人徐某1380000元、被害人吴某1191800元、被害人彭某138400元、被害人彭某277600元、被害人吴某228900元、被害人陈某250000元，于判决生效后30日内履行”。 二、责令上诉人吴先志退赔给被害人周某1经济损失人民币315463.56元。 本判决为终审判决。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二一年四月八日 法官助理 姚香霞 书 记 员 高振宇 -8- 附：本裁定书引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 二、《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处 -9- 五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 三、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。 使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； -10- （三）携带集资款逃匿的； （四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占有目的的情形。 第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。