广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤08行终49号上诉人（原审原告）吴川市新明珠娱乐城，地址：吴川市××××××××建安大厦。法定代表人黄天海，总经理。委托代理人陈涛，广东梅江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴川市人力资源局和社会保障局，地址：吴川市××××××××。法定代表人陈伟雄，局长。委托代理人林宇鸿，该局工作人员。委托代理人丁晓明，该局工作人员。原审第三人蔡秋林，男，汉族，1978年9月16日出生，住吴川市××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××431，系已故谭碧莲丈夫。委托代理人梁栋，广东诚于信律师事务所律师。上诉人吴川市新明珠娱乐城因工伤保险资格待遇一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891行初212号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：2009年9月，第三人蔡秋林的妻子谭碧莲入职吴川市新明珠娱乐城从事服务员岗位工作，上班时间段为下午19时30分至凌晨2时左右。2019年10月4日下午19时30分左右，谭碧莲到吴川市新明珠娱乐城进行点名报到考勤上班。2019年10月5日凌晨2时48分，谭碧莲在下班返回位于吴川市海滨街道松高岭开发区3×聚麟居的家途中发生交通事故，造成谭碧莲当场死亡。经吴川市公安局交通警察大队认定，谭碧莲承担此事故的次要责任。2020年1月2日，第三人蔡秋林向被告吴川市人力资源和社会保障局提交谭碧莲工伤认定申请，同月16日，被告吴川市人力资源和社会保障局决定对第三人的工伤认定申请予以受理。被告依法向原告发出举证通知书，展开案情调查，分别对原告员工何燕清经理和宋培原主管、第三人及案情相关证人进行调查询问，于2020年3月12日作出涉案《认定工伤决定书》，认定谭碧莲于2019年10月4日晚上在原告的工作场所内上班，其在下班后于2019年10月5日凌晨2时48分在回家途中发生交通事故而导致死亡，谭碧莲受到的事故伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。原审认为，本案属于劳动和社会保障行政管理纠纷。根据原告、被告及第三人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点问题是：被告吴川市人力资源局和社会保障局作出[2020]7491号《认定工伤决定书》认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否准确。《广东省工伤保险条例》第九条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”。在本案中，第三人的妻子谭碧莲在原告处工作，受原告单位规章制度的约束，从事的岗位是原告业务的组成部分，每月按时从原告处领取工资，与原告存在事实上的劳动关系。谭碧莲于2019年10月4日晚上在原告处上班，于凌晨2点左右下班，在回家途中发生交通事故而导致死亡，负事故次要责任，根据以上《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定，依法应认定为工伤。关于原告主张谭碧莲当晚在原告处考勤后因没有工作安排便自行离开，事故发生时不是“下班途中”的意见。本院根据第三人的诉讼代理人梁栋律师的申请，于2020年8月7日发出《律师调查令》，由梁栋律师前往吴川市公安局交通警察大队调取谭碧莲事故现场的照片。根据现场照片，可见谭碧莲在事故发生时身着原告单位的工作服，结合何燕清、第三人蔡秋林的陈述，足以证明当晚谭碧莲是在下班回家途中发生交通事故，故对原告的上述主张，本院不予采信。被告吴川市人力资源局和社会保障局在依法受理第三人蔡秋林的工伤认定申请后，向原告发出举证通知书，并开展调查询问，在法定期限内作出《认定工伤决定书》并向双方当事人进行送达，程序合法。综上所述，被告吴川市人力资源局和社会保障局作出涉案的[2020]7491号《决定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，依法应予维持。原告吴川市新明珠娱乐城诉请撤销被告作出的涉案具体行政行为，理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告吴川市新明珠娱乐城的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴川市新明珠娱乐城负担。原审宣判后，吴川市新明珠娱乐城不服，向本院提出上诉，请求：一、撤销(2020)粤0891行初212号行政判决书，发回重审，或查清事实撤销吴川市人力资源局和社会保障局作出的【2020】7491号《认定工伤决定书》，由被上诉人重新作出；二、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定的事实不清，证据不足，判决不公，程序违法，依法应予撤销一审判决。一、被上诉人作出的《认定工伤决定书》程序违法，超越职权，依法应予撤销。关于第三人妻子谭碧莲与上诉人公司是否存在劳动关系的问题。上诉人公司与第三人妻子没有签订任何劳动合同，劳动关系暂无法确认，依法应由劳动仲裁部门对劳动关系进行裁决认定。但一审法院径直下判，违法确认上诉人与第三人妻子谭碧莲存在劳动关系，这是违反法定的程序，是超越职权的违法行为。直接剥夺上诉人的上诉权和申请权，是违法的。因此，依法应予撤销被上诉人作出的《认定工伤决定书》。二、一审法院认定第三人妻子在2019年10月4日在上诉人公司上班的事实是不清的，证据是不足的。首先，从上诉人公司经营方式来说，上诉人公司对没有固定工资的服务员的收入是与开订卡拉OK房直接挂钩的。介绍开的OK房越多，收入越高。没有开到房的，即没有收入。第三人的妻子谭碧莲的收入就是这种形式的服务员。这与其他固定工资的职工有很大的区别。从第三人提供的谭碧莲银行流水均可反映出其每月收入差异巨大。差异巨大的原因就是因为有的月份其订到的卡拉OK房较多，收入就高，没有订到就没有收入。其次，像第三人妻子谭碧莲这种工种的服务员并不是每天都上班的。自己介绍到客人开到OK房就上房值班服务，如果没有介绍到客人开OK房，是没有班可上的。从谭碧莲的收入流水可清楚表明这一情况。第三，从上诉人公司管理的情况来说，一审法院认定第三人的妻子谭碧莲在2019年10月4日上班是无事实依据的。上诉人公司规定，每个服务员在每天大概下午7点30分时到公司接受点名，并报上自己是否订到OK房的相关情况。介绍客人开到OK房的，在点名核实后则上房服务，上岗。没有介绍到客人开房的，就地解散下班，公司对解散下班后的人员是没有权管理和约束的。有的选择回家，有的选择去别处玩。当晚第三人妻子在接受点名并报称其没有客人订到0K房后，谭碧莲就地解散下班。也就是公司在当晚没有安排谭碧莲上班上岗。这是第三人妻子谭碧莲在2019年10月4日是否上班的基本事实。这些管理规定，是上诉人公司的具体规定。也是吴川、湛江等地的娱乐城卡拉OK生意的一种普遍的做法，这种模式是公开的，也是众人皆知的。三、一审法院认定第三人妻子谭碧莲在下班回家途中发生的交通事故是错误的，证据是不足的，这一认定是违法的。首先，第三人妻子谭碧莲身着何种衣服是其本人的自由，与上班与否没有直接的因果关系。当然，上班时必须穿公司的工作服。但上诉人公司从未规定非工作时间不得身穿公司工作服。2019年10月4日当晚，第三人妻子谭碧莲确穿到公司的工作服到公司接受点名，其也报称没有订到任何卡拉OK客房。此后，第三人妻子谭碧莲就下班。但一审法院以第三人妻子在发生事故时穿着上诉人的工作服为由，推定第三人妻子谭碧莲在当晚上班到2019年10月5日凌晨2点左右，这是违法的推定，也是没有任何事实依据的。其次，第三人妻子谭碧莲在当晚点名后，就地解散下班，上诉人公司无安排到谭碧莲做任何工作，也没有安排谭碧莲顶班。这些都有上诉人提供宋培原、何燕清等人的证明材料予以证实。被上诉人也提供其调查宋培原、何燕清等人的询问笔录，及交警部门对何燕清等人的询问笔录。上述笔录均证实，当晚谭碧莲没有订到卡拉OK客房，没有上班。在公司点名后，已安排其下班。至于下班后，第三人妻子谭碧莲在何处玩，为何仍穿着上诉人公司制服，这与上诉人无关，与发生交通事故没有必然的联系，更不能据此认定谭碧莲当天晚上是在公司上班。第三，从发生交通事故的时间来看，也不能断定第三人妻子是在下班后回家的途中发生交通事故。公司规定下班时间是在凌晨2点。而第三人妻子发生交通事故是在2点40分左右。而根据第三人蔡秋林所称及其他人所称，从公司回到第三人家中大概只是十多分钟。而发生事故的时间与下班时间相距40多分钟，这明显与客观事实存在重大的误差。同时，第三人及被上诉人没有提供任何证据证实谭碧莲有推迟下班的原因及相关事实。但一审法院偏听偏信，没有认真予以审查，在没有证据证实的情况下做出错误的认定。该认定明显是事实不清，证据不足。依法应予撤销。四、根据证据采信原则，一审法院对相关事实的采信明显违反证据采信原则。首先，从上诉人提供的证据来看，有证人证言、排班表等证据。撇开证人证言不谈，上诉人提供的排班表证实第三人的妻子谭碧莲在2019年10月4日晚确没有订到房，也没有上班，这是客观证据，最真实的反映。第二，从被上诉人提供的证据，有证人证言及相关程序的材料。从被上诉人提交的证人证言中，有公司的员工宋培原、何燕清等人的证言。该证言具有被上诉人工作人员的调查，也有交警部门作出的调查笔录。这些证人没有受到任何人的影响，证言可信。第三，从第三人提供的证据，有证人证言及第三人妻子的银行流水等。综合三方提供的证据，直接的证据有上诉人提供的排班表，间接的证据有证人证言。一审法院既然采信了何燕清、宋培原的证人证言，向违背两人所称的事实作出认定。对上诉人提供的客观证据排班表不予认定，明显违反证据采信原则。且在无证据的情况下，根据第三人妻子的衣服违法推定谭碧莲当晚上班。因此，请二审法院本着“以事实为依据，以法律为准绳”及“有错必纠”的办案原则，依法作出公正的裁判。被上诉人吴川市人力资源和社会保障局辩称：根据最高人民法院（2009）行他字12号答复，蔻行政部门在处理工伤认定过程中可以对劳动关系直接作出认定，我局作出的涉案工伤认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，原审正确，应予维持。请二审驳回上诉，维持原判。原审第三人蔡秋林述称：上诉人与谭碧莲存在劳动关系，当天系下班途中发生交通事故，依法属于工伤。上诉人提供的证据不能证实谭碧莲不是其员工，也不能证明当天没有上班。原判正确，请予维持。案经本院二审审理查明，原判查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属于工伤保险资格认定纠纷。本案二审各方的争议焦点是：1、被上诉人吴川市人力资源和社会保障局认定谭碧莲是上诉人的员工的依据是否充分？2、谭碧莲当天是否属于下班途中发生的交通事故？关于被上诉人认定谭碧莲是上诉人的员工的依据是否充分的问题。经查，在被上诉人办理谭碧莲工伤认定行政案件过程中，上诉人曾出具《工作证明》，证明谭碧莲系其公司员工；另外，各方提交的谭碧莲的工资收入银行流水、上诉人的排房表以及证人证言等，均可以证实谭碧莲系上诉人的员工。被上诉人认定上诉人谭碧莲是上诉人的员工证据充分，亦符合《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）关于：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”的规定，应予支持。上诉认为其与谭碧莲之间不存在劳动关系的意见理据不足，本院不予采纳。关于谭碧莲当天是否属于下班途中发生的交通事故的问题。据现有证据显示，谭碧莲当天在上诉人处上夜班，并无请假，且发生交通事故时身穿当班的公司制服，被上诉人认定其下班途中发生交通事故死亡的证据充分，应予支持。上诉人上诉认为谭碧莲当天晚上点名后即离开了公司，发生交通事故时不属于下班途中，但未能提供证据予以证实，故本院不予采纳。至于上诉人在涉案工伤认定作出后，在一审诉讼期间所提供的几份证人出具的证明材料，因这些证人均没有正当理由而不出庭作证，这些证明材料是否为其本人所出具无法查实；且这些证人均是上诉人的员工，与上诉人存在利害关系，一审法院不予采信并无不当。本院予以支持。综上所述，被上诉人吴川市人力资源和社会保障局作出的涉案工作伤认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。上诉人吴川市新明珠娱乐城的上诉请求理据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴川市新明珠娱乐城负担。本判决为终审判决。审 判 长 张智敏审 判 员 杨纯京审 判 员 麦江梅二〇二一年三月三十日法官助理 杨丹红书 记 员 梁罗芬附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。