河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终718号 上诉人（原审被告）：张家口建筑工程集团有限公司，住所地张家口市桥**建设东街**。 法定代表人：孙江，董事长。 委托诉讼代理人：李剑，河北三霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏玉会，河北三霖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张北天保混凝土有限公司，，住所地张家口市张北县庙滩工业园区 法定代表人：魏永彬，董事长。 委托诉讼代理人：王艾芳，河北鸿义律师事务所律师。 上诉人张家口建筑工程集团有限公司（以下简称建筑工程公司）因与被上诉人张北天保混凝土有限公司（以下简称天保公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2020）冀0722民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建筑工程公司委托诉讼代理人李剑、苏玉会，被上诉人天保公司委托诉讼代理人王艾芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建筑工程公司上诉请求：1、请求撤销河北省张北县人民法院（2020)冀0722民初1024号民事判决书中上诉人给付被上诉人违约金（以本金489170元为基数从2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心授权公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算违约金直至归还完毕)；2、请求二审人民法院依法改判上诉人仅承担给付被上诉人违约金12538.16元；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人给付被上诉人违约金（以本金489170元为基数从2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心授权公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算违约金直至归还完毕），属于事实认定错误、法律适用错误。首先，上诉人迟延支付货款并不属于根本违约。2019年5月1日上诉人与被上诉人签订预拌混凝土买卖合同，上诉人购买被上诉人生产的商品混凝土，2020年1月23日被上诉人向上诉人提供结算单，此时距离农历新年只差一天，因此双方对于货款并未结算完毕，春节后因全国范围内突发疫情，一直未能复工复产。直至2020年5月6日，张家口市被调整为低风险地区，工地才陆续开工，复工之后，上诉人支付部分货款后，被上诉人仍旧为上诉人提供混凝土。因此上诉人与被上诉人的合同一直处于持续履行的状态，上诉人迟延支付货款是由于全国发生疫情这一不可抗力因素及双方对于货款并未结算完毕导致的，并不是故意迟延支付货款，不属于根本违约。其次，一审法院判决按照全国银行间同业拆借中心授权公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算违约金明显高于被上诉人的实际损失。本案中，上诉人并不存在根本违约的情形，此时的违约金不应具有惩罚性质，而是旨在弥补损失。在本案中上诉人逾期付款造成的损失仅仅为款项接收方即被上诉人的利息损失。根据《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此人民法院应当减少违约金的数额，而一审法院以全国银行间同业拆借中心授权公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算违约金明显具有惩罚性，高于被上诉人的实际损失，损害了上诉人的利益。 天保公司答辩称，一、上诉人与被上诉人双方签订的《预拌混凝土买卖合同》是双方的真实意思表示，是合法有效的，双方应严格按照合同的约定履行自己的义务。被上诉人按约供货给上诉人，上诉人就要如约支付货款。二、上诉人所述的延迟付款不属于根本违约的理由是不成立的。首先，被上诉人于2019年10月31日就履行完了供货义务。2020年1月23日进行了结算，在一审中是上诉人认可的。在2020年5月11日，我们曾经给上诉人发过律师函催要混凝土款，但上诉人并没有按约履行。至于上诉人所说的合同的持续履行状态是根本不存在的。其次，“新年”、“新冠”疫情，并不是上诉人不履行金钱给付义务的免责事由。本案就是金钱给付义务，付款的方式有很多种，与以上事由无关。恰恰相反，如果我公司因为疫情的原因不能按约履行供应混凝土则是可以免责的。三、一审法院对违约金进行调整有法律和事实依据，符合公平原则和诚实信用原则。双方在合同中约定了以应付总额的千分之一每天支付违约金，一审法院综合全案，已经把违约金标准调低了，故原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张北天保混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令建筑工程公司给付天保公司商品混凝土款499170元及利息及逾期还款的违约金；2、本案受理费、保全费由建筑工程公司负担。 一审法院认定事实：1、天保公司与建筑工程公司于2019年5月1日签订预伴混凝土买卖合同；2、天保公司为建筑工程公司提供商品混凝土共计799170元，建筑工程公司实际支付货款310000元，尚欠货款489170元；对双方无争议的证据1、预拌混凝土买卖合同；2、天保结算单；3、2019年销售明细表予以确认。对双方有异议的事实及证据认定如下：建筑工程公司主张天保公司出具的天保结算单结算日期为2020年1月23日，故建筑工程公司向天保公司支付货款的时间不应该早于2020年1月23日，天保公司与建筑工程公司虽然签订预拌混凝土买卖合同，并在合同中明确约定建筑工程公司于2019年8月1日前结付混凝土50%货款，剩下2019年10月1日前全部结清，但建筑工程公司支付部分货款后，天保公司在2019年10月1日后仍继续为建筑工程公司提供混凝土，且天保公司提供的天保结算单明确记载结算日期为2020年1月23日，故天保公司与建筑工程公司最终实际结算日期应为2020年1月23日。天保公司主张逾期还款利息及违约金，法院认为天保公司与建筑工程公司双方在合同中约定：“保证按合同约定及时足额支付货款，如违约，乙方应按应付货款总额的0.1%/天向甲方支付违约金”，故对违约金的主张予以支持，但建筑工程公司主张约定的违约金过分高于逾期付款给天保公司造成的损失，酌情予以调整。 一审法院认为，天保公司与建筑工程公司双方自愿订立预拌混凝土买卖合同，双方应该按照合同约定履行合同义务，天保公司为建筑工程公司提供商品混凝土，建筑工程公司应当按时支付货款，天保公司提交结算单时间为2020年1月23日，故双方结算日期应为2020年1月23日，建筑工程公司应当在2020年1月23日给付天保公司剩余货款489170元。建筑工程公司主张因双方未结算完毕且违约金约定过高，拒绝给付违约金。确认违约金数额是否过高，应以实际损失为确定的基础，但本案中，对于逾期给付489170元货款的损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明。法院综合全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即天保公司的利息损失，同时法律规定违约金过高可予以调整。违约金旨在弥补损失，同时适度体现一定的惩罚性，故本案违约金的计算，酌情以全国银行间同业拆借中心授权公布的同期贷款市场报价利率的4倍来确定。双方并未约定利息，故天保公司主张利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、张家口建筑工程集团有限公司于判决生效之日起十日内给付张北天保混凝土有限公司货款489170元及违约金（以本金489170元为基数从2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心授权公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算违约金，直至归还完毕）二、驳回张北天保混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，天保公司与建筑工程公司签订的《预拌混凝土买卖合同》合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。合同约定，“保证按合同约定及时足额支付货款，如违约，乙方应按应付货款总额的0.1%/天向甲方支付违约金”，天保公司按约定提供混凝土后，建筑工程公司未按约定期限支付货款，已经构成违约，天保公司要求建筑工程公司支付违约金，应予支持。一审时，建筑工程公司主张双方约定的违约金过高，要求予以调整，一审法院结合案件情况，认定违约金以全国银行间同业拆借中心授权公布的同期贷款市场报价利率的4倍来确定，合情合理，并无不当，本院予以确认。建筑工程公司的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，张家口建筑工程集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费740元，由上诉人张家口建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二一年四月十九日 法官助理 李 华 书 记 员 薛 媛