江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终146号上诉人（原审原告）：陈飞，男，1976年3月16日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：严明生，江苏石湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金澳投资担保有限公司，统一社会信用代码91321200699322889C，住所地泰州市高港区鑫港花苑42号商铺。诉讼中工商登记法定代表人：陈飞。被上诉人（原审被告）：毛文明，男，1969年2月1日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。被上诉人（原审被告）：陈玉伟，男，1968年1月20日出生，汉族，住江苏省泰兴市。毛文明、陈玉伟共同委托诉讼代理人：顾明，泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。上诉人陈飞因与被上诉人毛文明、陈玉伟、江苏金澳投资担保有限公司（以下简称金澳公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2020）苏1203民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈飞上诉请求：1.撤销（2020)苏1203民初1457号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.二审案件受理费由三被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实有误，毛文明、陈玉伟召集董事会程序违反《公司法》规定。陈飞作为金澳公司董事长，多次通知召开董事会，但是毛文明、陈玉伟均不予理睬，董事会无法召开，陈飞一直在忙于清理公司债权债务，履行董事长职务，不存在不能履行职务的情形，毛文明无权召集董事会。陈飞并未怠于履行职务，提议召集董事会的内容并非现阶段必须要通过董事会表决的，何况公司己经对毛文明、陈玉伟以及他们作为法定代表人的永舜公司、九石牛仔公司提起了股东出资之诉，没有必要更无理由在诉讼阶段召集董事会提议罢免陈飞的董事长职务。二、毛文明、陈玉伟召集董事会程序违法，也是完全出于私利，那么表决方式和决议内容就谈不上合法。毛文明、陈玉伟以及永舜公司、九石牛仔公司作为金澳公司的股东，虚假出资，金澳公司己经向一审法院提起诉讼，7月27日立案受理。毛文明、陈玉伟在收到应诉材料之后便急于召集董事会提议罢免陈飞的董事长总经理职务，目的就是逃避补缴出资的法律责任，这将严重损害金澳公司及其他股东和债权人的合法权益。所以，董事会表决方式和决议内容也是违法的，应当确认无效。毛文明、陈玉伟答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回陈飞的上诉请求。金澳公司二审未进行答辩。陈飞向一审法院提出诉讼请求：1、确认2020年8月17日由毛文明主持召开的金澳公司董事会形成的决议无效；2、诉讼费由金澳公司、毛文明、陈玉伟承担。一审法院经审理认定事实如下：江苏金澳投资担保有限公司注册成立于2009年12月23日，公司营业期限届满日为2019年12月22日；近几年来，公司董事会成员为陈飞、毛文明、陈玉伟，陈飞系金澳公司的董事长、总经理、法定代表人，毛文明系金澳公司的副董事长，陈飞未召集主持召开董事会及股东会。董事会召集人毛文明在2020年8月4日发出8月17日召开董事会的通知，陈飞于8月5日收到会议通知并对召开董事会提出异议；8月17日，董事会成员3名成员中毛文明、陈玉伟出席、陈飞未出席，监事张燕列席会议，董事会讨论形成书面会议记录并签名，后形成董事会决议：1.免去陈飞的董事长、总经理职务，陈飞不再担任公司法定代表人。2.选举毛文明为公司董事长。3.聘任卢志勤为公司总经理，并担任公司法定代表人。任期至公司清算组成立之日。4.召开临时股东大会、成立清算组、确定清算组组长。另查明，金澳公司章程第二十条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第二十六条：“本有限责任公司设立董事会。董事会成员有三人，由股东会议选举产生。董事会设董事长一人，副董事长一人，由董事会选举产生。”第二十七条：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；······（三）决定公司的经营计划和投资方案；······（七）制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，······。”第二十九条：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”第三十条：“董事会议事方式和表决程序为：（一）召开董事会会议应当于会议召开十日以前通知全体董事；（二）董事会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。（三）董事会决议的表决，实行一人一票。”上述事实有营业执照、公司章程、关于召开金澳公司董事会会议的通知、邮寄单、陈飞出具的关于对召开董事会的异议、董事会会议记录、董事会决议以及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。本案中陈飞系金澳公司的董事长，其近几年均未召集召开董事会及股东会，且在金澳公司的营业期限届满日前后也未召集召开董事会及股东会，陈飞作为金澳公司的董事长事实属于不履行职务，在以上情形下，毛文明作为金澳公司的副董事长召集主持董事会符合金澳公司章程的规定。金澳公司毛文明副董事长主持召开的董事会在召集程序、表决方式、决议内容方面均符合金澳公司章程的规定。陈飞未能提交证据证明该董事会召集程序、表决方式、决议内容有违反法律、行政法规、公司章程之处。陈飞请求确认2020年8月17日由毛文明主持召开的金澳公司董事会形成的决议无效并无事实和法律依据，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）》第一条、第五条之规定，判决驳回陈飞的诉讼请求。案件受理费减半收取为40元，由陈飞负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为：2020年8月17日形成的金澳公司董事会决议是否有效。本院认为，金澳公司章程第二十七条中规定，董事会应行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；······（三）决定公司的经营计划和投资方案；······（七）制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，······。陈飞作为金澳公司董事长，未有证据显示其在公司经营期间召集股东会或董事会，且在金澳公司经营期限届满及面临清算期间也未召集董事会或股东会制定公司经营或清算方案，虽然陈飞辩称其忙于清理公司债权债务，但不能以此排除其应履行的董事长职责。毛文明作为公司副董事长在董事长不履行职责情况下召集主持董事会符合金澳公司章程的相关规定；同时，该份董事会决议所涉内容为决定公司内部管理机构的设置及决议召集临时股东会决定清算组织设置，其内容均属于金澳公司章程中规定得董事会应行使职权；且该次董事会的召集程序、表决程序也符合金澳公司章程规定，亦未有违反相关法律法规之处。综上，陈飞上诉理由缺乏充分事实依据，依法不能成立，对其上诉请求依法不予支持。一审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人陈飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯金严审 判 员 丁万志审 判 员 朱希懋二〇二一年四月十二日法官助理 毛 彧书 记 员 赵珺妍