广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终55号上诉人（原审原告）：刘楚江，男，1956年9月26日出生，汉族，住韶关市武江区××××××××××××××及1001房。委托诉讼代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丹燕，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈汉河，男，1965年5月3日出生，汉族，住韶关市武江区××××××××××××××××。上诉人（原审被告）：李建伟，男，1970年1月12日出生，汉族，住韶关市浈江区×××翠堤春晓10街36号。陈汉河、李建伟共同委托诉讼代理人：刘伟路，广东粤雄律师事务所律师。原审第三人：韶关市武江区×××××××××××××××××。地址：韶关市武江区×××××××民委员会。负责人：巫新富，村小组组长。委托诉讼代理人：刘子凌，广东德行律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨模海，广东德行律师事务所律师。上诉人刘楚江、陈汉河、李建伟与原审第三人韶关市武江区×××××××××××××××××(以下简称下庙背村小组)土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人刘楚江及其委托诉讼代理人陈小雄、林丹燕、上诉人陈汉河、李建伟的共同委托诉讼代理人刘伟路、原审第三人下庙背村小组的委托诉讼代理人杨模海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘楚江上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并改判陈汉河、李建伟支付资金占用期间的利息损失（计算方式：以2000000元为基数，自2016年11月28日起至付清之日止，按月息6‰计算，500000元则自2016年10月28日起至付清之日止，按月息6‰计算）；2.改判陈汉河、李建伟赔偿刘楚江损失36000元；3.一、二审诉讼费用由陈汉河、李建伟负担。事实和理由：一、一审判决认定刘楚江与陈汉河、李建伟所签订的《转让〈租山合同〉协议书》属于无效合同，该认定事实清楚、适用法律准确。二、一审判决认定的《转让〈租山合同〉协议书》无效的法律后果属于认定事实不清。（一）根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，在合同无效的情况下，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在合同无效的情况下，赔偿损失的前提是一方因合同无效遭受了损失。在本案中，陈汉河、李建伟的过错导致签订的《转让〈租山合同〉协议书》无效，陈汉河、李建伟存在不可磨灭的过错责任，且陈汉河、李建伟通过无效合同而收取刘楚江支付的2500000元土地经营权转让款应返还给刘楚江。另外，陈汉河、李建伟实际占有了刘楚江支付的价款，理应支付相应的利息。（二）一审判决认定按照利息与土地使用费相互抵消处理，缺乏事实和法律依据。（三）刘楚江支付的20000元清除杂草的费用以及支付了4年租金16000元共计36000元，属于刘楚江的直接损失，无效合同的责任应全部归咎于陈汉河、李建伟，不应以此认定双方具有同等过错，一审判决既不支持刘楚江的资金被占用期间的利息损失，也不支持上述直接损失。因此，一审法院认定刘楚江与陈汉河、李建伟具有同等过错，显失公平。综上所述，一审判决认定事实部分错误，请求二审法院依法予以撤销并改判，支持刘楚江的上诉请求，依法保护刘楚江的合法利益。陈汉河、李建伟辩称，不认可刘楚江的上诉意见，请求二审法院予以驳回。下庙背村小组述称，其答辩意见与陈汉河、李建伟一致。陈汉河、李建伟上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判，驳回刘楚江的诉讼请求（一审判决金额为2500000元，陈汉河、李建伟对该数额不予认可）；2.一、二审诉讼费用由刘楚江负担。事实和理由：一、一审判决认定相关事实错误，认定案由错误。（一）本案应为土地承包经营权出租合同纠纷。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”之规定，除合同的实际履行情况之外，认定土地承包经营权流转的关键在于，原承包关系是否终止。结合本案，《转让〈租山合同〉协议书》中明确约定该份合同系出租合同，在合同履行的过程中，刘楚江的租金也是以陈汉河、李建伟的名义交付给下庙背村小组，说明原承包关系依然存在，本案应认定为土地承包经营权出租合同纠纷。（二）一审判决认定未依法办理登记取得权属证书的原因系陈汉河、李建伟法律意识不足所致属于事实认定错误，陈汉河、李建伟并无此主张。一审庭审中，一审法官向陈汉河、李建伟询问为什么没有办理权属证书，当时陈汉河、李建伟回答是“因陈汉河、李建伟法律意识不足，不知道要办理权属证书”，该回答的意思是，陈汉河、李建伟并不知道一定要办理权属证书才能转让。而一审法院却曲解陈汉河、李建伟原意，认定陈汉河、李建伟“未依法办理登记取得权属证书的原因系陈汉河、李建伟法律意识不足所致”。陈汉河、李建伟在庭审中，也明确说明了，已经向镇政府提交了材料办理相关手续，但没有书面证据，但该事实陈述并不代表陈汉河、李建伟主张“未依法办理登记取得权属证书的原因系陈汉河、李建伟法律意识不足所致”。二、一审判决适用法律错误，判决理由错误。法律法规并无明文规定未取得土地承包经营权证的土地承包经营权流转合同无效。一审判决引用《中华人民共和国土地承包法》第五十三条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，认定流转合同无效，属随意创设法律，违背了立法的目的和原则。首先，案涉《转让〈租山合同〉协议书》是协议各方当事人的真实意思表示，其转让经过发包方的同意，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，《转让〈租山合同〉协议书》合法有效。其次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”的规定，属于管理性规定，该法条并未明文规定未依法登记取得权属证书的流转合同无效，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第十四条关于合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定的规定，本案合同未经登记取得权属证书，不影响合同效力。一审判决认为“未依法登记取得权属证书的流转合同无效”属于适用法律错误。再次，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外，承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”设立的目的是为了保护发包方或村集体利益，最高人民法院将确认未依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书对外转让效力的否定权，赋予给了发包方，只有发包方有权主张该流转无效，承包合同转让的双方当事人无权主张该流转无效。一审判决认为“法律效力是法律规则对某一行为进行评价后的效果，法律规则对某一行为的效力评价不因何种主体主张、认定而出现二致”属于断章取义的曲解立法原意，随意创设法律。最后，本案中，刘楚江并非发包方，其诉讼主体就不适格；一审庭审中，双方当事人也对合同是否有效进行了充分的调查及辩论，刘楚江也仅仅是将其诉讼请求从解除合同变更为撤销合同（撤销的前提是合同有效），并未申请确认合同无效。在诉讼主体不适格且其诉讼请求已经明确为撤销合同的前提下，人民法院不应依职权主动认定合同无效。三、中国境内各省省高院在司法实践中，均认为土地承包经营权流转是否有效的关键在于发包方是否同意，是否办理土地承包经营权证不影响合同效力。广东省高级人民法院再审的（2016）粤民再38号徐金霞、陈立志等土地承包经营权纠纷一案中，广东省人民检察院抗诉认为“徐金霞通过其他方式承包案涉土地，但未取得土地承包经营权证等证书……但由于新围联队并未提出确认转包无效的诉讼请求，人民法院不应依职权主动认定《转让协议》、《转包协议》无效”，广东省高级人民法院认为“案涉《转让协议》与《转包协议》是协议各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当依约履行。徐金霞关于案涉《转让协议》与《转包协议》有效的主张成立，本院予以支持。”海南省高级人民法院在（2020）琼民申303号案中认为“请求确认无效的权利主体是发包方，而非杨裕壮。故在承包期内，杨裕壮兄弟向陈超群所做的赠与，并不违反法律规定。且原审中，杨裕壮认可赠与合同的效力，起诉仅请求撤销赠与合同，故原审认定赠与合同有效并无不当”。山东省高级人民法院在（2016）鲁民终1601号中认为“依据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条之规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。故王承鑫虽然未取得案涉荒山土地使用权权属证书，但其与西顿邱三村村民委员会签署了《荒山拍卖使用合同书》，其已经取得了案涉荒山的土地承包经营权，因此其对外流转不因没有办理权属证书而无效。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条设立的目的是为了保护发包方或村集体利益，而授予其请求确认无效的权利。本案中，各方当事人均未提交证据证明案涉拍卖行为损害了发包方即西顿邱三村的利益。因此，董远亮主张案涉拍卖行为无效不成立，本院不予支持”。综上所述，结合《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，应当统一法律适用标准。从广东省高级人民法院及其他省高级人民法院的判例可以看出，土地承包经营权流转是否有效的关键在于发包方是否同意，是否办理土地承包经营权证不影响合同效力，而本案中，案涉土地承包经营权的转让已经取得发包方同意，应当认定《转让〈租山合同〉协议书》合法有效。四、从稳定社会秩序、促进经济发展及保护农村土地承包关系的长期稳定来考量，应当认定《转让〈租山合同〉协议书》有效。首先，从本案来看，如确认转让合同无效，势必导致刘楚江返还案涉山林给陈汉河、李建伟，陈汉河、李建伟返还转让款给刘楚江，引发双方就已履行的《转让〈租山合同〉协议书》产生一系列不必要的纠纷，同时会引发案涉承包关系的不确定和不稳定，损害村小组的利益（如收取承包款问题）；而确认转让合同有效，既维护了承包关系的稳定，又合法保护了各方的权益，平衡了各方的利益。其次，从我国目前的国情及我国农民的法律意识、教育程度来看，大部分流转合同都是没有办理土地经营权证的，有些甚至连正式的合同都没有签订。如果法院草率认定这类合同都是无效合同，必将导致社会动荡。如果某些有心之人拿着该份生效判决，在韶关地区内怂恿他人到法院诉讼确认没有办理土地经营权证的流转合同无效，那农村经济还怎么发展，村集体的利益还怎么保护？党中央推动的全面打赢脱贫攻坚战还怎么实施？2019年，国务院发布《中共中央国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》其中提到“党的十九大提出，保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年。为充分保障农民土地承包权益，进一步完善农村土地承包经营制度，推进实施乡村振兴战略”。同时，广东省人民政府发布《广东省人民政府办公厅关于加快推进农村承包土地经营权流转的意见》［粤府办（2019）16号］，其中提到要“深入实施乡村振兴战略，不断巩固完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，解决我省农村承包地细碎化问题，发展多种形式的农业适度规模经营，支持现代农业、特色农业发展，促进农民增收，推动乡村全面振兴”。2020年是全面建成小康社会目标实现之年，是全面打赢脱贫攻坚战收官之年。党中央认为，完成上述两大目标任务，脱贫攻坚最后堡垒必须攻克。而土地承包经营权流转关系的稳定，是农民脱贫致富的重要组成部分，只有流转关系稳定，农民才会有稳定的收入，农村经济才能健康发展。综上所述，请求二审法院在查清相关事实的基础上，驳回陈汉河、李建伟的诉讼请求。另外，陈汉河、李建伟补充以下事实与理由：《中华人民共和国农村土地承包法》及《中华人民共和国物权法》明确规定，土地承包经营权转让采用登记对抗主义,一审判决对法律的理解和释义与案件审理时有效的法律法规不一致，基于该错误认识而演绎推理作出的判决内容也必然是错误的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”及《中华人民共和国物权法》第一百二十九条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定（现民法典第三百三十三条、第三百三十五条），法律已经明确土地承包经营权转让采用的是意思主义物权变动模式，即登记对抗主义，而非一审判决认定的登记要件主义物权变动模式。根据意思主义物权变动模式，土地承包经营权的设立及转让，只需发包方和承包方或者转包方和被转包方达成意思表示上的一致，合同即成立。而一审判决错误地将土地承包经营权转让的物权变动模式解释为登记要件主义物权变动模式，导致合同被认定无效，属于法律适用错误。二、登记取得权属证书并不是合同的生效要件，《转让〈租山合同〉协议书》系双方当事人的真实意思表示，自合同成立时生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”之规定，法律法规并未规定，案涉合同必须办理登记才生效，故未办理登记手续，不影响案涉合同的效力。在登记要件主义下，登记是法律强制性要求，只有依法办理登记，物权才能够有效地设立并发生变动，未经登记不能发生物权变动的效果。但是，在登记对抗模式中，登记并不是强制性的要求，当事人可以自由选择是否登记，即使没有办理登记，仍然可以发生物权的变动，只不过不能对抗善意第三人。通常认为，登记是一种物权变动的公示方法，它与物权的变动联系在一起，是针对民事权利的变动而设定的，不是针对合同行为。如果当事人之间对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经成立并生效。刘楚江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，陈汉河、李建伟的上诉理由属于适用法律不当，没有任何事实依据和法律依据，应依法予以驳回。一、一审判决认定本案案由为“土地承包经营权转让合同纠纷”正确。下庙背村小组与陈汉河、李建伟签订《租山合同》，后陈汉河、李建伟将《租山合同》的权利通过《转让〈租山合同〉协议书》转让。从一审判决认定的事实可知，本案陈汉河、李建伟与下庙背村小组签订《租山合同》的行为实质属于农村土地承包合同。陈汉河、李建伟进而将《租山合同》转让给刘楚江，本案系因上述两合同的关系发生纠纷，故而，本案的案由定为“土地承包经营权转让合同纠纷”是完全正确。另一审判决认定陈汉河、李建伟未依法办理登记取得权属证书的原因系陈汉河、李建伟的法律意识不足，属于认定事实清楚。陈汉河、李建伟在庭审时的回答属于在诉讼中自认，刘楚江在此自认的事实，相反更能证实本案无效合同的责任应全部归咎于陈汉河、李建伟，不应认定刘楚江与陈汉河、李建伟关于无效合同具有同等过错，明显的显失公平，恳请二审法院支持刘楚江向陈汉河、李建伟主张因本案的各项损失。二、一审判决认定本案《转让〈租山合同〉协议书》属于无效合同，属于认定事实清楚，适用法律正确。（一）本案依法查明事实部分已经确认陈汉河和李建伟并不是下庙背村小组的集体经济组织成员，因此陈汉河、李建伟与下庙背村小组签订的《租山合同》属于“以其他方式承包农村集体土地”。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。”和第五十二条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”基于上述事实和相关法律规定，可知陈汉河、李建伟与下庙背村小组签订《租山合同》时，并没有通过民主议定程序，也未经政府部门批准，即陈汉河、李建伟既没有通过合法程序，也没有取得土地经营权的权属证书就将该土地经营权转让给刘楚江。（二）依据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国农村土地承包法》及相关司法解释，对于通过其他方式承包取得的土地经营权的流转，采用登记要件主义。在本案中，陈汉河、李建伟是“以其他方式承包农村集体土地”的方式取得土地承包经营权，须经登记依法取得土地承包经营权证才能流转其土地承包经营权，但陈汉河、李建伟并没有办理登记。另法律并没有明确，也没有仅赋予发包方有权请求确认该流转无效。综上，该流转行为应视为无效。即本案《转让〈租山合同>协议书》依法属于无效合同。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，陈汉河、李建伟的上诉理由属于适用法律不当，没有任何事实依据和法律依据，为此，请求二审法院依法予以驳回陈汉河、李建伟的上诉请求，保护刘楚江的合法权益。另外，刘楚江补充事实与理由如下：一、陈汉河、李建伟不是下庙背村小组的集体经济组织成员，因此，陈汉河、李建伟与下庙背村小组签订的租山合同是法律规定的以其他方式承包农村集体土地，现依据《中华人民共和国土地承包法》第四十九条、第五十二条的规定，陈汉河、李建伟与下庙背村小组签订的《租山合同》，既没有经过民主议定程序，也没有经政府部门批准，也就是说陈汉河、李建伟没有通过合法的程序，也没有取得土地承包经营权的权属证书，而将土地承包经营权转让给刘楚江。二、法律对本集体经济组织成员之间的转让出租与非本集体经济组织成员转让出租规定不同，本集体经济组织成员之间的转让出租没有要求取得相应的权属证书，对于非集体经济组织成员的转让出租法律有强制性规定，一定要取得登记证书，否则法律认定无效，法律禁止利用土地承包经营权倒卖牟利。陈汉河、李建伟仅是通过倒卖获得250多万利益，损害了下庙背村小组的集体利益。陈汉河、李建伟的上诉观点混淆了本集体经济组织成员之间的处分和非本集体经济组织成员的处分的法律要件。下庙背村小组述称，同意陈汉河、李建伟的上诉意见，一审判决认定错误。一、在一审中刘楚江请求法院确认《转让〈租山合同〉协议书》为因重大误解的合同，但是法院确认合同无效，下庙背村小组认为依职权确认合同无效的行为违背合同意思自治、不告不理的原则。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定确认合同无效，但是法律只赋于发包人有请求确认土地流转行为无效的权利，没有赋予承包人该项权利。一审判决认为“法律规则对某一行为的评判后果不因何主体主张、认定出现二致”，下庙背村小组认为一审法院扩大解释，不符合法律规定，正如怀孕期间不得提出离婚，规定男方不得提出离婚，但是女方可以提出离婚，法律规定了何主体享有该项权利。三、作为发包方在刘楚江、陈汉河、李建伟上诉的案件中，下庙背村小组明确其没有请求确认合同无效的意思表示。刘楚江向一审法院起诉请求：1.判决解除双方签订的《转让协议书》，陈汉河、李建伟共同返还转让款2500000元、利息618000元给刘楚江（其中：2000000元从2016年11月28日至2020年4月28日按月息6‰计算，500000元从2016年10月28日至2020年4月28日按月息6‰计算，以后继续计至还清之日止)；2.判令陈汉河、李建伟赔偿刘楚江损失36000元；3.本案诉讼费用由陈汉河、李建伟负担。一审庭审过程中，刘楚江变更其第一项诉讼请求为：撤销《转让协议书》，陈汉河、李建伟共同返还转让款2500000元、利息618000元给刘楚江（其中：2000000元从2016年11月28日至2020年4月28日按月息6‰计算，500000元从2016年10月28日至2020年4月28日按月息6‰计算，以后继续计至还清之日止)。一审法院认定事实：2012年8月9日，下庙背村小组（甲方）与陈汉河、李建伟（乙方）签订《租山合同》一份，约定甲方同意将下庙背村小组山岭（详见附图）租给乙方种养等其他使用，年限为2012年8月9日起至2062年8月9日止为50年，界限为西边靠巫德胜竹子山交界，南与开发区征地线外交界，东与周月连竹子山交界，北与巫德明、周月连竹子山交界，租金以每年80元/亩计算，每次交租金为一次性交清一年租金4000元，可由村委会代收租金，在租用的50年期间乙方有权转租。时任阳山村委会下庙背村小组小组长的巫永福及10名阳山村委会下庙背村小组的代表在《租山合同》签名，韶关市武江区×××××××民委员会亦在该《租山合同》上盖章。2016年10月25日，陈汉河、李建伟（甲方）与刘楚江（乙方）签订《转让协议书》一份，约定甲方将原与下庙背村小组于2012年8月9日签订的《租山合同》转让给乙方，甲方负责在承租的山地划清四边界线和该地块内的树木、竹子等绿色植物处理完毕，然后按实际丈量面积计算亩数来计款，甲方负责将该山地上的所有树林、竹子和鱼塘等清理处理完毕，乙方付给甲方20000元整作为处理费用，因甲方在承租山地时，该山地内的树林、竹子、鱼塘等已赔偿给村民，村民无理由再次向乙方索赔，甲方向乙方收取每亩50000元的村民赔偿费，付款方式为双方签订协议后五天内，乙方向甲方支付定金500000元，账号由甲方提供，余款在甲方地块内植物处理干净和丈量出实际面积后一个月内付清，在付清余款的同时，甲方必须将与下庙背村小组所签订的《租山合同》原件及地形图等相关资料随即交给乙方，以后乙方与阳山村委、村小组、村民的所有与租山有关事宜，由甲方负责协调沟通，从2017年1月份起，年租金按4000元，由乙方支付，在租赁期内，乙方有权转租，甲方不得以任何理由干扰影响乙方使用，协议的租赁期限、租赁权利和责任，按照甲方与下庙背村小组签订的《租山合同》条款执行，任何一方违约，则应赔偿守约方1000000元，协议一式四份，各执二份，双方签字生效，每份协议书由甲方负责与韶关市武江区×××××××民委员会签上“同意转让《租山合同》”的字样并加盖阳山村委会公章，甲方原与阳山村委会所签订的《租山合同》和地形图应作为本协议的附件，具有同等法律效力。其后，韶关市武江区×××××××民委员会在上述《转让协议书》上盖章并注明“同意转租”的意见。2016年10月28日，刘楚江通过他人账户向陈汉河、李建伟指定的欧克财的银行账户分别汇款20000元、500000元；2016年11月21日刘楚江向陈汉河、李建伟指定的欧克财银行账户汇款1000000元；2016年11月22日，刘楚江再次通过他人账户向陈汉河、李建伟指定的欧克财银行账户汇款1000000元，同日，陈汉河、李建伟向刘楚江出具《收据》一份，载明“今收到乙方刘楚江先生交来的转租我们（甲方陈汉河、李建伟）承租武江区西联镇阳山村委会下庙背小组山岭转让费（48亩×50000元）。贰佰肆拾万元整（2400000.00元）”，但在诉讼过程中，陈汉河、李建伟对于收到刘楚江支付的2520000元款项无异议。刘楚江除支付上述2520000元款项给陈汉河、李建伟外，还按照80元/亩的标准向韶关市武江区×××××××民委员会交纳了2016年10月至2020年10月共计4年的租金16000元。在《转让协议书》履行过程中，刘楚江主张其在2019年4月发现他人在其使用的山地范围内安装变压器遂与施工方交涉，得知安装变压器位置属于已被征收的国有土地，遂以其被诈骗为由向公安机关报案。刘楚江为证实陈汉河、李建伟转租的土地已被征收向一审法院申请向公安机关调查取证，一审法院依法予以准许，根据一审法院向韶关市公安局新区分局调取的询问笔录显示，刘楚江于2019年11月25日以欧克财、陈汉河、李建伟非法转让、倒卖土地骗取其2500000元向公安机关报案，公安机关接到刘楚江的报案后进行了调查，但并未作为刑事案件处理，且询问笔录中亦无法体现《转让协议书》所涉土地已经被征收。刘楚江原以陈汉河、李建伟违约导致其合同目的不能实现为由向一审法院提起本案诉讼，后在诉讼过程中，又变更解除合同的诉讼请求为撤销基于重大误解而签订的合同。针对陈汉河、李建伟有关撤销合同已经超过了法定时限的抗辩意见，刘楚江提出，自公安机关明确告知其不予立案至其起诉之日并未超过三个月。一审法院另查明，关于本案《转让协议书》的签订、支付款项、清理山林、打桩的时间顺序，刘楚江陈述，先签订了合同，进而支付了500000元定金，然后去丈量，因杂草过多丈量不了故约定20000元清除杂草，清除杂草后其与巫永福前去丈量，丈量之后由其打桩确定范围。诉讼过程中，刘楚江还向一审法院提交《司法鉴定申请书》一份，请求对2016年陈汉河、李建伟转租给其的土地范围与韶关市武江区西联镇人民政府于2013年和2014年征收的土地范围是否重叠进行司法鉴定。一审法院还查明，陈汉河、李建伟并非下庙背村小组的集体经济组织成员，其二人与下庙背村小组签订《租山合同》之后，并未依法登记取得权属证书。而对于未依法办理登记并取得权属证书的原因，陈汉河、李建伟主张系因其二人法律意识不足所致。本案诉讼过程中，刘楚江向一审法院申请财产保全，要求查封或冻结陈汉河、李建伟名下价值3200000元的财产，并提供其名下的房产作为担保。一审法院经审查后依法作出（2020）粤0203民初1112号财产保全民事裁定，并据此实施了财产保全措施，刘楚江为此支付了5000元财产保全申请费。一审法院认为，下庙背村小组将其所有的林地以《租山合同》的形式交由陈汉河、李建伟使用，虽然名为出租，但因所出租的土地为农用地而非集体建设用地，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”、第三条第一款“国家实行农村土地承包经营制度”的规定，下庙背村小组与陈汉河、李建伟签订的《租山合同》实质上是农村土地承包合同；陈汉河、李建伟将《租山合同》所涉的权利通过《转让协议书》转让给刘楚江，现双方因《转让协议书》发生纠纷，故本案案由应为土地承包经营权转让合同纠纷。针对本案刘楚江、陈汉河、李建伟、下庙背村小组的诉辩内容，一审法院评判如下。一、本案《转让协议书》并非因重大误解而签订。所谓重大误解，是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合同的目的。重大误解与合同的订立或者合同条件存在因果关系。从《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”以及《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一项“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的”规定的内容可知，因重大误解而订立的合同可以请求撤销的一个前提条件是，误解导致了合同的订立，也即没有这种误解当事人将不订立合同或者虽订立合同但合同条件将发生重大改变，换言之，重大误解产生的时空条件是合同订立之前，最迟在合同订立之时。合同内容是双方意思表示一致的产物，如果合同当事人一方在签订合同之前怠于履行必要的注意义务，在签订合同之后不得再籍此主张存在重大误解进而请求撤销合同。本案中，从《转让协议书》的内容上来看，该协议书已经明确了土地四至的范围并不包括已被征收为国有的土地，刘楚江签署该协议即代表其对使用的土地的南边界线至征地红线无异议，从刘楚江陈述的《转让协议书》的签订时间及通过打桩、丈量确定土地范围的时间来看，签订《转让协议书》的时间在前，打桩、丈量确定土地范围的时间在后，说明刘楚江在尚未明确具体的土地范围的情形下即与陈汉河、李建伟签订了书面协议，且在签订合同之后还需要陈汉河、李建伟一方配合确定具体的土地范围，可见刘楚江在签订《转让协议书》之时除了对“西边靠巫德胜竹子山交界，南与开发区征地线外交界，东与周月连竹子山交界，北与巫德明、周月连竹子山交界”的范围存在认知之外，对土地范围并不存在其他认知，故本案不存在刘楚江对《转让协议书》所涉土地有无包括被征收为国有的土地产生误解的空间。因本案《租山合同》、《转让协议书》均已明确合同所涉土地并不包含已被征收的国有土地且本案不存在重大误解的空间，故各方在对合同所涉范围产生争议后应以合同内容进行确定而非以《转让协议书》签订之后打桩、丈量确定的土地范围为准，刘楚江打桩、丈量确定的土地范围如何与本案的处理并无关系，对其提交的司法鉴定申请，一审法院依法不予准许。二、本案《转让协议书》依法属于无效合同。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”的规定，我国农村土地承包只有家庭承包和其他方式的承包两种承包形式，《中华人民共和国农村土地承包法》第二章、第三章以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条至第十八条、第十九条至第二十一条均明确对这两种承包方式分别设置了不同的法律适用规则。本案中，陈汉河、李建伟并非下庙背村小组的集体经济组织成员，其二人与下庙背村小组签订《租山合同》，明显属于以其他方式承包农村集体土地，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权……”第五十二条第一款“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，陈汉河、李建伟通过《租山合同》取得了“西边靠巫德胜竹子山交界，南与开发区征地线外交界，东与周月连竹子山交界，北与巫德明、周月连竹子山交界”的土地承包经营权。《中华人民共和国物权法》第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”而2018年修正前的《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”2018年修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条亦明确规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”可见，无论是修正前还是修正后的土地承包法，对通过其他方式承包取得的土地经营权的流转，均采取了登记要件主义物权变动模式，依照以上述承包方式取得土地承包经营权的承包人，须经登记依法取得土地承包经营权证等证书，才能流转其土地承包经营权，否则该流转行为应被认定为无效。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条也明确规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”前述规定虽然使用了“发包方请求确认该流转无效的，应予支持”的语句，但法律效力是法律规则对某一行为进行评价后的结果，法律规则对某一行为的效力评价并不因何种主体主张、认定而出现二致。由此可见，无论是法律还是司法解释的规定，对于承包人通过其他方式取得土地经营权在未依法登记取得土地承包经营权等证书即流转其土地经营权的效力，均持否定态度。本案中，陈汉河、李建伟通过其他方式取得《租山合同》范围内的土地经营权后，因其二人的个人原因未能取得权属证书即将该土地经营权转让给刘楚江，该转让行为不符合上述《中华人民共和国农村土地承包法》及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，故陈汉河、李建伟与刘楚江为转让该土地经营权而签订的《转让协议书》应被认定为无效。三、本案《转让协议书》无效的法律后果陈汉河、李建伟与刘楚江签订的《转让协议书》依法属于无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，陈汉河、李建伟通过无效合同而收取刘楚江支付的2500000元土地经营权转让款应返还给刘楚江。至于刘楚江主张转让款的利息问题，虽然陈汉河、李建伟占有了刘楚江支付的价款，理应支付相应的利息，但鉴于刘楚江实际使用了《转让协议书》中的土地，刘楚江亦理当支付使用费，一审判决按照利息与土地使用费相互抵消处理，对于刘楚江要求陈汉河、李建伟支付转让款项利息的诉讼请求不予支持。本案中，刘楚江明确其向陈汉河、李建伟支付的2520000元中有20000元属于清除杂草的费用，并主张该20000元与其支付4年租金16000元共计36000元属于其损失，故请求陈汉河、李建伟予以赔偿。对此，依照前引《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效导致的损失承担问题应视合同当事人的过错予以确定，现陈汉河、李建伟在因其个人原因未能取得权属证书即将该土地经营权转让给刘楚江，刘楚江亦明确表示接受进而签订本案无效的《转让协议书》，双方具有同等过错，同时虑及刘楚江主张的上述36000元系其为自身利益所支付且已实际享有了上述利益，故对刘楚江要求陈汉河、李建伟赔偿36000元损失的诉讼请求，一审法院亦依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百三十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第三条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，于2020年10月27日作出（2020）粤0203民初1112号民事判决：一、确认刘楚江与陈汉河、李建伟于2016年10月25日签订的《转让协议书》为无效合同；二、陈汉河、李建伟应于判决发生法律效力之日起十日内共同返还2500000元给刘楚江；三、驳回刘楚江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32032元，财产保全申请费5000元，合计37032元，由刘楚江负担5232元，陈汉河、李建伟负担31800元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，陈汉河、李建伟向本院申请调查取证，本院依法就本案有关事项发函韶关市武江区西联镇人民政府进行询问，询问内容如下：“1.陈汉河、李建伟是否向你镇申请登记《租山合同》的土地承包经营权；2.《租山合同》所涉土地承包经营权能否领到土地承包经营权证；如若不能，原因是什么；是否是陈汉河、李建伟自身原因。”韶关市武江区西联镇人民政府于2021年4月2日复函本院，答复如下：“一、陈汉河、李建伟非我镇阳山村下庙背村民，两人和下庙背村小组签订的租山合同所涉山林系村集体山林，该合同系租赁合同，非承包合同。现行法律法规没有关于个人租赁村集体山林要到镇政府备案的规定，因此我镇没有受理过陈汉河、李建伟的土地承包登记。二、因历史原因，我镇在2010年林权改革中均没有对村集体和个人颁发林权证。陈汉河、李建伟和下庙背村小组签订的租山合同非承包合同关系，不属于土地承包经营权证受理范围。本院认为,本案系土地承包经营权转让合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因引发本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，故本案仍应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕刘楚江、陈汉河、李建伟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、本案案由为土地承包经营权转让合同纠纷是否妥当；二、一审法院认定《转让〈租山合同〉协议书》无效是否妥当；三、《转让〈租山合同〉协议书》是否具有可撤销事由及是否超过法定期间。一、关于本案案由为土地承包经营权转让合同纠纷是否妥当的问题。陈汉河、李建伟上诉认为《转让〈租山合同〉协议书》中明确约定该合同系出租合同，在合同履行的过程中，刘楚江的租金也是以陈汉河、李建伟的名义交付给下庙背村小组，说明原承包关系依然存在，本案应认定为土地承包经营权出租合同纠纷。对此，本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年修正）第三条：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”的规定，本案中，陈汉河、李建伟并非下庙背村小组集体经济组织成员，其通过公开协商的方式与下庙背村小组签订《租山合同》，虽名为《租山合同》，实为农村土地承包合同。而本案系围绕土地承包经营权因流转而签订的合同效力产生的纠纷，即围绕《转让〈租山合同〉协议书》效力产生的纠纷，《转让〈租山合同〉协议书》系就陈汉河、李建伟与下庙背村小组签订的《租山合同》转让事项达成的协议，刘楚江在一审的诉讼请求亦是要求撤销《转让协议书》，陈汉河、李建伟返还转让款及利息并赔偿损失，故一审法院将本案案由确定为土地承包经营权转让合同纠纷并无不当，本院予以维持。二、关于一审法院认定《转让〈租山合同〉协议书》无效是否妥当的问题。对此，本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年修正）第四十九条:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”的规定，根据相反解释的规则，可以得出通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，没有取得土地承包经营权证或者林权证等证书，其土地承包经营权不得采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。本案中，陈汉河、李建伟并非下庙背村小组集体经济组织成员，其通过公开协商方式与下庙背村小组签订《租山合同》取得案涉山岭的土地承包经营权。在登记取得有关证书之前，该权利的性质属于债权，而不是物权。根据物权法原理，不动产物权的取得，一般应以登记为准。未经过登记，一般不能取得不动产物权。在没有取得不动产物权的情况下，不得将不动产进入市场。据此，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书流转土地承包经营权的，该流转应为无效。虽然李建伟、陈汉河没有取得案涉山岭的土地承包经营权证，但依据韶关市武江区西联镇人民政府的复函显示，未登记取得土地承包经营权证非因陈汉河、李建伟自身原因所致，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第一款：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”的规定，在此情况下的流转不应认定为无效，故《转让〈租山合同〉协议书》应认定为有效，一审法院认定《转让〈租山合同〉协议书》无效存在不当，本院依法予以纠正。至于刘楚江上诉主张下庙背村小组将案涉山岭发包给陈汉河、李建伟未经民主议定程序。根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年修正）第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”的规定，该条规定能够以违反民主议定原则请求确认合同无效的主体只能是半数以上村民。因此，发包方、承包方以及第三方以违反民主议定原则为由主张合同无效，人民法院不予支持。人民法院也不必主动以是否违反了民主议定原则审查合同效力。故本院对于刘楚江上诉主张下庙背村小组将案涉山岭发包给陈汉河、李建伟违反民主议定原则的理由不予采纳。三、关于《转让〈租山合同〉协议书》是否具有可撤销事由及是否超过法定期间的问题。由于刘楚江一审庭审中明确要求撤销《转让〈租山合同〉协议书》，而一审判决认定《转让〈租山合同〉协议书》无效，如前所述，一审判决认定《转让〈租山合同〉协议书》无效存在不当，又因合同无效和可撤销的后果相同，故本院可结合刘楚江的诉讼请求直接进行审查并判决。刘楚江在一审庭审过程中明确以陈汉河、李建伟打桩的位置与合同中约定交付案涉山岭的位置不相符，存在重大误解为由，主张行使撤销权。对此，本院具体分析认定如下：根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”的规定，所谓基于重大误解的民事法律行为，是指一方因自己的过错而对民事法律行为的内容等发生重大误解而实施的某种民事法律行为。本案中，《转让〈租山合同〉协议书》明确陈汉河、李建伟原与下庙北村小组所签订的《租山合同》和地形图应作为本协议的附件，具有同等法律效力。而《租山合同》第二条明确约定：“界限为西边靠巫德胜竹子山交界，南与开发区征地线外交界，东与周月连竹子山交界，北与巫德明、周月连竹子山交界，共约50亩。”，该约定对于租山的范围明确、具体，不存在误解的空间，故刘楚江以存在重大误解为由主张撤销《转让〈租山合同〉协议书》理由不成立，本院不予支持。退一步讲，即便刘楚江当时因重大误解订立了《转让〈租山合同〉协议书》，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”的规定，该三个月在性质上属于除斥期间，不存在中止、中断和延长的情形。因此，刘楚江主张该三个月应自公安机关明确告知其不予立案之日起计算的理由不能成立，本院不予采纳。本案中，刘楚江明确其自2019年4月起知道存在重大误解的事由，但其于2020年4月30日才起诉至一审法院行使撤销权，故撤销权消灭。因此，刘楚江主张撤销《转让〈租山合同〉协议书》并返还转让款2500000元、计付利息及支付赔偿款的诉求依据不足，本院不予支持。综上所述，刘楚江的上诉请求不能成立，应予驳回；陈汉河、李建伟的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初1112号民事判决；二、驳回刘楚江的全部诉讼请求。一审案件受理费32032元，财产保全费申请5000元，合共37032元，由刘楚江负担。二审案件受理费37140元，由刘楚江负担，刘楚江已向本院预交案件受理费10340元，仍应向本院交纳案件受理费26800元；陈汉河、李建伟向本院交纳的案件受理费26800元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  梁晓芳审判员  毛文芳二〇二一年四月六日书记员  林子峻