广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4001号上诉人（原审被告）：龙之步（福建）轻纺制品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇洋埭工业区。法定代表人：林金清。委托诉讼代理人：熊升，广东百科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王帅，广东百科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市森大贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路233号中信广场4606室。法定代表人：周仁伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄考文，广东辩明律师事务所律师。上诉人龙之步（福建）轻纺制品有限公司（以下简称龙之步公司）因与被上诉人广州市森大贸易有限公司（以下简称森大公司）买卖合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙之步公司委托诉讼代理人熊升、王帅，被上诉人森大公司委托诉讼代理人黄考文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙之步公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法认定龙之步公司不构成违约，无需向森大公司支付违约金338000元，改判驳回森大公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审受理费由森大公司承担。事实和理由：（一）森大公司提供的2020年2月18日的《采购订单》是森大公司为了提起诉讼而在起诉前编造的，从来没有送达给龙之步公司，也没有得到龙之步公司的确认同意，该采购订单对龙之步公司没有约束力，龙之步公司对森大公司并不负有供货的义务，一审法院判决龙之步公司未供货构成违约完全错误。1.龙之步公司从来没有收到2020年2月18日的《采购订单》，一审法院认定森大公司已经向龙之步公司送达2020年2月18日《采购订单》的事实具有高度盖然性错误。根据双方以往合作过程中的订单习惯，森大公司每次都要通过微信发送采购订单，森大公司也提供了双方在2018年7月份至2018年12月期间签订《采购订单》微信发送截图。森大公司连双方已经履行完毕一年之久的《采购订单》发送记录都尚保存至今，如果有发送2020年2月18日《采购订单》，不可能没有记录。2.退一步讲，即使森大公司有证据证明在2020年2月18日向龙之步公司发送了《采购订单》，那么根据合同法相关规定以及双方在2018年之前的交易习惯，《采购订单》的发送也仅是一份要约，需要取得龙之步公司的承诺方可产生法律效力，龙之步公司从来没有与森大公司就2020年2月18日的《采购订单》达成合意，该采购订单对龙之步公司不具有约束力。（二）一审法院关于“龙之步公司违反《保供协议》的约定，构成违约，应承担相应的违约责任”的认定完全错误，《保供协议》仅是一份合作意向协议，对双方并没有约定明确具体的合同权利义务。1.从保供协议的前言部分约定可以证明保供协议是一份合作意向协议。协议前言部分约定“乙方同意全力支持甲方2020发货计划”，上述内容可以证实双方针对的仅是乙方发货计划的合作意向。虽然保供协议中约定甲方2020年2、3月份的发货计划为260吨，但是甲方并没有提出具体、明确的采购需求(如型号、规格)。2.从合同的内容上，保供协议缺少合同必要条款，没有履行基础。保供协议签订后，双方也没有就货物品种、型号、价款、交货时间、交货方式、交货地点达成合意。3.保供协议中合同必要条款的缺失并不能通过合同法第六十一条、六十二条的规定进行确定。合同法第六十一条、六十二条针对的是合同对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的的处理方式，本案双方在保供协议中对双方买卖的标的并未明确，没有具体的规格、型号，因此本案并具备适用合同法第六十一条、六十二条的前提条件。因保供协议仅约定了保供产品为SSS产品，并没有对具体的型号和规格作出约定，根据双方之前的交易习惯，森大公司每次采购前双方均要签订《采购订单》对产品的型号、规格、单价、送货时间、地点等内容进行约定。而双方在保供协议签订后没有签订过任何的采购订单，保供协议项下并没有可供履行的标的，无法确定合同履行标的及价款。（三）一审法院以“森大公司主张的案涉货物单价13元，符合以往的交易习惯，且龙之步公司并未就货物的价格问题向森大公司提出疑义或者与原告进行磋商”为由，认定案涉货物单价为13元、总价为3380000元的完全错误，该认定违背合同意思自治的原则，损害龙之步公司的合法权益。1．根据双方以往交易习惯，货物的单价由双方签订《采购订单》进行确定，这有双方提供的2018年7月份至2018年12月份的《采购订单》为证，本案森大公司提供的单价为13元的采购订单是森大公司在起诉前单方编造的，即未送给龙之步公司也未经龙之步公司确认。2．根据双方以往的交易情况，双方在2018年7月至2019年1月期间的货品交易中不同货品的价格是不相同的，不同产品的价格从12.5元/kg至14元/kg不等，而双方在保供协议中仅约定为“SSS”产品，如上所述“SSS”产品仅是无纺布产品的统称，包括了三十几种品名、型号与规格，每种货品的价格均不相同，一审法院在龙之步公司与森大公司没有就货品名称、规格、型号达成一致意见，就认定全部货品金额按单价13元完全错误。3.无纺布产品的价格系市场调节，不同交易时间段的交易价格完全不同，一审法院以双方在2018年7月份至2019年1月份期间的交易价格来评定2020年2、3月份的交易价格完全不合理，也不符合客观实际。（四）一审法院依据《购销合同》第六条第4点的约定，判决龙之步公司承担违责任没有依据。1.如上所述，龙之步公司并不存在违约行为，无需承担违约责任。2.《保供协议》与《购销合同》是两个相互独立的合同，两个协议之间不存在关联性，分属不同的法律关系，一审法院以购销合同的约定审理保供协议完全错误。3.《购销合同》第六条第4点约定的支付违约金是以解除购销合同为前提的，双方的购销合同已经自动终止，并不存在因龙之步公司违约而解除的情况，因此，该条款并不适用。《购销合同》第六条第4点约定，任何一方违反本合同行为或致使合同目的不能实现，守约方有权解除合同并有权要求违约方承担当次订单总价10％的违约金责任，并承担赔偿损失的责任。从协议的约定来看，只有守约方在解除合同的同时才能提出支付违约金的请求，本案并不具备支付违约金的条件。（五）购销合同第二条第一点的订单条款是格式条款，不适当的限制及加重了龙之步公司的责任，限制了龙之步公司的权利，在合同中应予以排除，不予适用。（六）双方在过往的购销过程中，也实际排除了该条款的运用，每次交易都是双方另行签订订单确认了数额以及交易为准。（七）本案订单的真实性存疑，不能作为认定双方权利义务的依据。森大公司辩称，（一）一审法院对于相关事实采用高度盖然性的标准，是符合民事诉讼法对于证据的认定规则。只要森大公司举证标准达到该标准的话就应当采纳森大公司的主张，并且龙之步公司也没有提供任何的反证予以佐证其所说的相关陈述。（二）森大公司的诉讼请求是基于采购合同及相应的保供协议等综合提出的诉讼请求。龙之步公司已提交了相应的证据，因此龙之步公司所称的没有向其发送相应订单的观点是不成立的。（三）龙之步公司在上诉状中否认相关聊天记录人员的身份，这与其在一审中对森大公司所提交的证据2-5的真实性及合法性予以同意的观点是相互冲突的。因为森大公司所提交的证据2-5所显示的采购订单证实与我方提交的补充证据的第六页聊天记录上所显示的采购订单是一致的，因此，龙之步公司其否认微信聊天中林昭雄并非是龙之步公司的工作人员，其是想否认森大公司向其发送订单及拒绝履行相应合同义务的表现。（四）在龙之步公司收到相应的订单的同时，其一直对我方的催告未予以正式的回复，并且拒绝予以供货，应当视为其同意相应的供货条件，并且在保供协议是龙之步公司与森大公司之两方合意达成的相关的协议，龙之步公司在保供协议中已承诺了相应的货物种类及数量，并且是与采购订单相一致的相关的证据，是能够形成相应的证据链。森大公司向一审法院起诉请求：1.龙之步公司继续履行《保供协议》中的供货义务；2.龙之步公司向森大公司支付违约金67.6万元；3.龙之步公司向森大公司支付赔偿金284.58元。一审法院认定事实：2018年6月20日，森大公司（甲方）与龙之步公司（乙方）签订《购销合同》（合同号SD-LZB2018）。合同约定：本合同覆盖商品类型为无纺布。订货名称、规格、单价、数量、金额、供货时间等明细以每次森大公司向龙之步公司另行发出的《采购订单》指令为准，其他事宜仍按本框架协议执行；《采购订单》中的单价、总价，均已包含了材料费、制作费、加工费、厂内运输费、装卸费、损耗及利润、增值税票价等一切费用，除此外甲方不再向乙方支付任何费用；任一方有违反本合同行为或致使合同目的不能实现，守约方有权解除合同并有权要求违约方承担当次订单总价10%的违约金责任，并承担赔偿损失的责任；合同的解除自守约方向违约方发出《解除合同通知书》，自该通知书到达违约方之日起生效。2018年7月至2019年1月期间，森大公司、龙之步公司多次通过采购订单进行供需交易。每期采购订单中的格式内容相同，货品单价均在12.5元/kg至14.4元/kg之间浮动，订单内容包含供方、需方、品名规格、数量、单价、金额、交提货地点、交货方式等。每期采购订单由森大公司通过电子送达至龙之步公司后，龙之步公司再加盖公司印章。2020年2月15日，森大公司（甲方）与龙之步公司（乙方）签订《保供协议》。协议约定：乙方同意全力支持甲方2020年发货计划，经友好协商，做出以下保供承诺：2月SSS交货60吨/月，3月每月交SSS200吨；如乙方未按以上约定时间及数量交货，应向甲方承担违约责任，承担方式如下：若每周缺供1个柜，视为缺供1次，每缺供1次，乙方应赔偿甲方5万元人民币整，以缺供次数累计，上不封顶；若每月缺供超过3个柜子或以上，乙方应赔偿每月应交货总额的应交货缺货%；乙方缺供同时满足上述两种情况的，违约责任以赔偿额高的为准。协议签章处盖有龙之步公司公章和森大公司合同专用章。在《保供协议》中“若每月缺供超过3个柜子或以上，乙方应赔偿每月应交货总额的2应交货缺货%”条款处有涂改痕迹，涂改后的内容为“若每月缺供超过3个柜子或以上，乙方应赔偿每月应交货总额的应交货缺货金额20%”。涂改处并无森大公司、龙之步公司双方签章确认，森大公司称该处是在2020年2月15日签订协议当天手动添加，龙之步公司辩解涂改处是森大公司在龙之步公司盖章之后单方手写变造。森大公司提交的证据2020年2月18日《采购订单》，内容显示：供方为龙之步公司，需方为森大公司，货物数量260000kg，单价13元，金额3380000元，交货时间2020年3月30日前。该《采购订单》签章处有森大公司印章及森大公司相关人员签名确认。一审诉讼中，森大公司提交与龙之步公司处员工林钊雄微信聊天记录显示，森大公司在2020年2月期间多次通过微信告知龙之步公司处员工林钊雄及时供货，林钊雄未予正面回应。另查明，一审法院通过森大公司提交的龙之步公司名片下附手机号码“135××××5585”搜索到的微信名片与森大公司提交的微信聊天对象一致。一审法院认为，根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议焦点问题为：一、案涉合同和协议性质和效力如何；二、龙之步公司是否存在违约；三、龙之步公司应承担何种违约责任。《保供协议》上并未就货物名称、规格、型号、价格、交货地点作出具体约定，缺乏独立作为买卖合同的必要条款，不属于一个独立合同。从合同目的来看，《保供协议》系保障或约束当事人履行《购销协议》《采购订单》而订立。从合同条款来看，《保供协议》应结合《购销协议》《采购订单》才能完整确定当事人权利义务。一审法院认定《保供协议》为《购销合同》项下的特别协议。《购销合同》《保供协议》均为双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应严格依约履行各自义务。《保供协议》第1条约定，“2月SSS交货60吨/月，3月每月交SSS200吨”，该约定对当事人具有法律约束力，当事人应严格履行。森大公司在诉讼中提交的微信聊天记录、龙之步公司的公司名片及采购订单等证据，虽未直接证明森大公司向龙之步公司发送过2020年2月18日《采购订单》的事实，但是结合《保供协议》中的供货约定以及双方在以往合作过程中形成的订单习惯，相关证据互相印证，形成证据链，龙之步公司未能提供相反证据推翻。一审法院认为，森大公司已经向龙之步公司送达2020年2月18日《采购订单》的事实具有高度盖然性，一审法院对该事实予以确认。森大公司主张的案涉货物单价13元，符合以往的交易习惯，且龙之步公司并未就货物价格问题向森大公司提出疑义或者与森大公司进行磋商，因此龙之步公司关于货物单价未确定的抗辩理由，一审法院不予采纳。龙之步公司在收到森大公司的2020年2月18日《采购订单》后未向森大公司供货的行为，已经违反了《保供协议》的约定，构成违约，龙之步公司应承担相应的违约责任。首先，森大公司在诉讼中提交其制作的2020年1月份运营成本报表，拟证明其因龙之步公司的违约行为损失284.58万元，一审法院认为，龙之步公司违约行为发生在2020年2月，该报表显示损害发生时间是在龙之步公司违约时间之前，并不能证明森大公司的损失与龙之步公司的违约行为之间存在因果关系。且该运营成本报表并无相应的证据予以佐证，并不能证明森大公司损失284.58万元的事实。故森大公司要求龙之步公司支付赔偿金284.58万元的诉请，一审法院不予支持。其次，森大公司提交的《保供协议》中“若每月缺供超过3个柜子或以上，乙方应赔偿每月应交货总额的应交货缺货金额20%”条款，其中“20%”系手写添加。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中《保供协议》是机器打印合同，一般不允许有手写涂改现象，有涂改处必须经过双方的确认方才有效。《保供协议》中涉违约金条款中“20%”系人为书写涂改，龙之步公司在庭审中不予追认，且涂改处并无龙之步公司签章，一审法院对该违约金计算标准不予认可。关于《保供协议》中“若每周缺供1个柜，视为缺供1次，每缺供1次，乙方应赔偿甲方5万元人民币整，以缺供次数累计”条款，一是虽然当事人微信中曾有过“12吨/柜对吧”“11至12吨”的内容，但该聊天并非针对案涉货物，尚不足以证明案涉货物具体柜数。二是根据当事人约定，“若每月缺供超过3个柜子或以上”的并不适用上述按5万元/柜的违约金计算标准。因此，森大公司主张龙之步公司支付违约金67.6万元，依据不足。根据《购销合同》第六条第4点，“任一方有违反本合同行为或致使合同目的不能实现，守约方有权解除合同并有权要求违约方承担当次订单总价10%的违约金责任，并承担赔偿损失的责任”。《保供协议》系《购销合同》项下协议，可参照该约定确定龙之步公司的违约责任。据此，一审法院确定森大公司应向龙之步公司支付违约金338000元（260000×13×10%）。最后，因《保供协议》约定的供货期已过，龙之步公司亦明确不按该约定供货，且森大公司主张的违约金、赔偿损失系在龙之步公司不予供货情况下的违约责任。因此，现森大公司同时要求龙之步公司继续履行《保供协议》的诉请，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、龙之步公司于判决发生法律效力之日起十日内向森大公司支付违约金338000元。二、驳回森大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34974元，由森大公司负担31616元，由龙之步公司负担3358元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，龙之步公司提交以下证据：SSS系列无纺布销售《发票》《送货单》，拟证明争议期间，SSS无纺布的销售单价为17.5-18.3元；森大公司以13元价格单方下订单，属违背市场的强制交易行为，违背诚实信用、自愿交易的原则，也与双方过往交易管理明显相违背，订单无效；况且该订单缺乏告知、送达记录，真实性存疑。经质证，森大公司意见如下：对发票的真实性不予确认；对送货单的关联性不予确认，即使该等证据为真实，其客户并非是森大公司。送货单显示其货物名称是SSS，即无纺布的简称，与双方在相关合同及相关单据上的书写习惯是相一致的，因此货物种类根据行业的交易习惯，是能予以确定的。发票及送货单的时间是2020年的3月份及4月份，而森大公司与龙之步公司所签订的保供协议是在2020年的2月份，因此价格并没有参考性。证据形成时间明显是在原一审开庭期间，但是龙之步公司却并没有提交，因此其在二审提交并不能作为二审的新证据，应当不予采纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）龙之步公司是否收到森大公司2020年2月18日的《采购订单》；（二）一审法院以《保供协议》和《购销合同》判决龙之步公司承担违约责任是否正确；（三）一审法院以单价13元认定案涉货物价格是否正确；（四）购销合同第二条第一点是否属于格式条款，在实际使用中应当予以排除适用。就本案争议的焦点问题，本院分析如下：关于第一个争议焦点问题。森大公司在诉讼中提交的微信聊天记录、龙之步公司的公司名片及采购订单等证据，虽未能直接证明森大公司向龙之步公司发送过2020年2月18日《采购订单》，但是结合《保供协议》中的供货约定以及双方在以往合作过程中形成的订单习惯，相关证据互相印证，形成证据链，可以认定森大公司已经向龙之步公司送达2020年2月18日《采购订单》。龙之步公司的该项上诉理由无理，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。因《保供协议》上并未就货物名称、规格、型号、价格、交货地点作出具体约定，缺乏独立作为买卖合同的必要条款，不属于独立合同。从合同目的来看，《保供协议》系保障或约束当事人履行《购销协议》《采购订单》而订立。从合同条款来看，《保供协议》应结合《购销协议》《采购订单》才能完整确定当事人权利义务，即《保供协议》为《购销合同》项下的特别协议。根据《购销合同》第六条第4点，“任一方有违反本合同行为或致使合同目的不能实现，守约方有权解除合同并有权要求违约方承担当次订单总价10%的违约金责任，并承担赔偿损失的责任”。因《保供协议》系《购销合同》项下之特别协议，在《保供协议》约定不明时，可参照《购销合同》的该约定确定龙之步公司的违约责任。一审法院以《保供协议》和《购销合同》为共同依据判决龙之步公司承担违约责任正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点问题。森大公司主张的案涉货物单价为13元，符合以往的交易习惯，且龙之步公司并未就货物价格问题向森大公司提出疑义或者与森大公司进行磋商，故龙之步公司关于货物单价的上诉理由不成立，本院不予支持。另外，龙之步公司二审期间提交的其与其他公司交易的单价，与本案无关，本院不予采纳。关于第四个争议焦点问题。购销合同是双方共同签字盖章，是双方意思自治的结果，且现有证据不能证明该条存在限制龙之步公司主要权利并加重其义务的情况，故龙之步公司的该上诉主张亦不成立，本院亦不予支持。综上所述，龙之步公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6370元，由上诉人龙之步（福建）轻纺制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年四月十九日书记员 沙宇航黄旖旎