河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1007号上诉人(原审原告)：刘继尧，男，1950年8月15日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。被上诉人(原审被告)：焦作市东桂基金房地产开发有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区东二环银建**楼**。主要负责人：石文伟，焦作市桂基金房地产开发有限公司管理人河南法本律师事务所主任。委托诉讼代理人：张峻山，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：程华，河南法本律师事务所实习律师。上诉人刘继尧因与被上诉人焦作市东桂基金房地产开发有限公司取回权纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘继尧上诉请求：1、撤销一审判决,改判支持上诉人的诉讼请求;2、一审审理费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:2009年元月，上诉人从被上诉人处以全款(130305元)购买了东桂商业广场一楼150号房,签订了商品房买卖合同和委托经营管理合同,被上诉人经营并付上诉人租金。在上诉人不知情的情况下,被上诉人将该房产抵押给银行,致使该房不能在房管局备案、办证,现被上诉人要将该房产当成破产财产,这是无理的。1、上诉人一次性交纳全部房款,被上诉人已交付房屋,并租用了上诉人的房屋,交纳了租金;2、该案符合2013年9月16日起实施的《最高人民法院关于若干问题的规定(二)》第二条的规定,经上诉人同意由被上诉人租用,一审认定未交付是错误的;3、被上诉人租用了上诉人的房屋,给上诉人交纳了租金,消防不合格而否认交付是错误的。焦作市东桂基金房地产开发有限公司辩称，上诉无事实与法律依据，应予驳回。一、案涉商品房产权并未发生转移，属于东桂公司财产。二、上诉人要求东桂公司向其交付商铺，属于合同的继续履行，因金桂苑项目已烂尾多年，且东桂公司已进入破产程序，案涉合同存在事实上履行不能的状况，其个别清偿的请求应予驳回。三、上诉人购买商铺，并非为居住所需，不属于消费者购房人，并无获得优先保护和优先受偿的特殊权益。刘继尧向一审法院起诉请求：1．依法判处原告与被告于2009年元月16日签订的商品房买卖合同（编号为GF-2000-17170001034）项下商品房，该房位于解放路与山阳路交叉路口的金桂苑商业广场1楼150号房，不属于被告的破产财产，价值130305元；2．依法判处被告继续履行该商品房买卖合同，交付房屋，办理不动产所有权证书；3．依法判处被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年1月16日，被告东桂公司作为出卖人、原告刘继尧作为买受人，双方签订商品房买卖合同，按照约定，原告购买被告建设的金桂苑商业广场一层150号房，建筑面积25.55平方米，总金额130305元，一次性付款；出卖人应当在2009年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备装修条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人关于基础设施、公共配套建筑的约定以图纸设计和交房为准。原告于2009年1月16日付清了上述房款。2009年1月31日，原告与被告分别作为委托方（甲方）和受托方（乙方），签订了委托经营管理合同，约定甲方刘继尧自愿将金桂苑商业广场一层150号商铺委托乙方东桂公司经营管理，合同有效期内全权委托乙方以乙方的名义统一对外招租和管理，自主经营、自负盈亏；委托经营期限为5年，从2009年2月1日起至2014年7月31日止，2009年2月1日至2009年7月31日为商场招商、装修、开业筹备期，在此期间乙方不向甲方支付任何目标租金收益。在合约期限内，乙方从返款开始之日起以商铺总价第一年为年7％、第二年为年8％、第三年为年9％、第四年为年10％、第五年为年11％的回报率向甲方支付相应收益。支付方式按季度分期支付目标收益，每季度结束后5-10日为支付时间。合同签订后，原告已获得该商铺的部分租金。焦作市公安消防支队于2008年12月23日作出焦公消审［2008］第0315号《建筑工程消防设计审核意见书》，认为被告东桂公司申报的金桂苑商业广场消防设计基本符合《高层民用建筑设计防火规范》等规范的要求，同意施工，但在设计中尚存在建筑、给排水、电气、暖通等专业方面的问题，按消防技术规范要求变更后方可施工；工程竣工后应报公安消防机构验收，经消防验收合格后方可投入使用。2012年5月3日，焦作市公安消防支队作出焦公消验［2012］第0023号《建设工程消防验收意见》，认为金桂苑商业广场-2层至7层消防验收不合格，存在建施、电施、暖施、水施等问题，要求被告东桂公司进行整改，整改完毕后重新申报验收；该工程未经消防验收合格不得投入使用。2019年5月10日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08破申1号民事裁定书，裁定受理申请人中国华融资产管理股份有限公司河南省分公司对被申请人焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产申请。2019年6月12日，焦作市中级人民法院裁定本案由焦作市山阳区人民法院审理。2019年8月7日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号决定书，指定河南法本律师事务所担任焦作市东桂基金房地产开发有限公司管理人。原告刘继尧向被告东桂公司申报债权，东桂公司管理人作出的［JS-476］债权审查通知书载明申报权利为交付商铺（房款130305元）、申报租金22911.97元、利息／违约金254469.4元，合计407686.37元，管理人予以确认已交房款130305元、利息／违约金19546元，共计149851元。一审法院认为，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案原告刘继尧在审理中明确主张案涉商品房系其个人财产，其诉讼请求要求被告继续履行商品房买卖合同、交付房屋，因此其提起诉讼的主要目的是为了取得其从被告东桂公司处购买的商品房，而被告东桂公司已经进入破产程序，故本案案由应为取回权纠纷。关于案涉商品房是否属于破产财产的问题。破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。首先，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案所涉商品房未发生物权变动，原告刘继尧享有的仅为合同债权并非物权，该房屋未办理产权过户登记手续前仍应属于债务人财产。其次，2013年9月16日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律，行政法规不属于债务人的财产。"本案所涉商品房不属于上述司法解释规定的情形。再次，原告主张根据2002年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”、第（六）项“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”规定，认为案涉房屋不属于破产财产。本案所涉商品房虽系被告从原告处全款购买，但案涉商品房至今仍未经消防验收合格，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”，故案涉商品房至今尚不具备登记和交付条件，客观上无法转移占有；原被告虽然签订了委托经营管理合同，原告亦收取过部分租金，但该售后回租行为并不能产生法律上的实际交付效力。故本案所涉商品房不属于该司法解释第（五）项、第（六）项规定的情形。因此，原告诉请涉案商品房不属于债务人破产财产并要求交付案涉商品房的理由不能成立。关于原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同的问题。人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案已经认定案涉商品房属于债务人破产财产，原告对被告享有的仅为合同债权，现原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同，实质是要求被告东桂公司对其合同债权的个别清偿，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：驳回原告刘继尧的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘继尧负担。本院二审期间，上诉人依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为上诉人所举证的证据并不能改变一审认定的事实，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同经过备案登记，上诉人对涉案房屋已经完全支付对价，涉案房屋的方位、位置、区号、房号、面积均具体明确,能够与其他房屋相区别。上诉人与被上诉人签订了委托经营管理合同，涉案房屋由被上诉人实际经营数年，上诉人已经获得部分收益，可以认定被上诉人已经向上诉人交付涉案房屋，上诉人已经实际占有涉案房屋。涉案房屋属于特定物买卖中，相对人已完全支付对价的特定物、属于尚未办理产权证但已向买方交付的财产，符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、(六)项规定的情形，不属于破产财产。上诉人自称被上诉人已经交付房屋，本院已认定该事实。涉案房屋未经验收，不具备办理不动产所有权证书的条件。所以，上诉人请求被上诉人继续履行合同交付房屋、办理不动产所有权证书的请求不能够得到支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、(六)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4901号民事判决；二、刘继尧与焦作市东桂基金房地产开发有限公司于2009年元月16日签订的商品房买卖合同（编号为GF-2000-17170001034）项下的位于解放路与山阳路交叉路口的金桂苑商业广场1楼150号房屋不属于焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产财产；三、驳回刘继尧的其他诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费2906元，由焦作市东桂基金房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王胜利审判员杨柳审判员米新秀二〇二一年四月十九日法官助理王文杰书记员王永乐