辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽01刑终237号原公诉机关沈阳市大东区人民检察院。上诉人（原审被告人）张文生，男，1968年1月19日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，案发前系沈阳某某物业管理有限公司法定代表人，曾任沈阳某某房地产开发有限公司(以下简称金旺地公司)副总经理，户籍所在地沈阳市皇姑区，现住沈阳市大东区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月26日被批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于沈阳市看守所。辩护人高健，辽宁成功今盟律师事务所律师。辩护人冯永，辽宁成功今盟律师事务所律师。上诉人(原审被告人)潘殿军，男，1969年6月9日出生于吉林省农安县，汉族，硕士研究生，中共党员，户籍所在地沈阳市和平区，现住沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月26日被批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。沈阳市大东区人民法院审理的沈阳市大东区人民检察院指控原审被告人张文生犯诈骗罪、职务侵占罪，上诉人潘殿军犯诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2020年12月31日作出（2019）辽0104刑初485号刑事判决。原审被告人张文生、潘殿军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张文生、潘殿军，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪。2006年开始，被告人潘殿军所在的中国人民解放军某某部队与被害人刘某1经营的金某公司合作开发位于沈阳市大东区的城市立方项目。2014年7月至8月期间，被告人潘殿军在担任某某部队干部期间，与被告人张文生（系被害人刘某1妻侄）合谋，谎称上级部队纪委要调查城市立方项目涉嫌违法问题，并以有能力找潘殿军的战友疏通关系需要办事费用为由，在沈阳市苏家屯区新世纪酒店等地，骗取刘某1人民币500万元。另查，被告人张文生使用分得部分赃款以其女儿张某2名义购置沈阳檀悦一二期工程非赠送地下室G5-G5-8、G5-G5-9；可售地下车位（无产权）A-177、A-178；被告人潘殿军将分得赃款挥霍。原审认定上述事实有经原审庭审质证的下列证据：1.书证：案件来源、抓捕经过、常住人口基本信息、电话查询记录；合作建房合同；中国人民解放军某某部队出具的情况说明；个人活期明细信息表、个人账户开户/服务签约申请表、身份证复印件、业务受理及客户确认单、存款凭条、商品房买卖合同、沈阳市不动产登记申请书、契税完税证明、辽宁省住宅专项维修资金专用收据；李洪延银行明细；房屋电子登记查询。2.证人张某1、程某、吴某、王某、陈某、张某2的证言。3.被害人刘某1陈述。4.被告人潘殿军、张文生的供述及辩解。二、职务侵占罪。1.2011年8月，被告人张文生在担任金某公司副总经理期间，利用职务之便，将该公司开发的一套房产（某小区8号楼1-11-4，面积为105.01平方米）以顶账房的名义，以人民币70.3567万元的价格出售给张某3，并要求张某3签订销售金额为人民币47.2545万元的《产权转让协议》，事后张文生将部分售房款人民币47.2545万元交付公司，将售房款差额人民币23.1022万元据为己有。2.2012年6月，被告人张文生在担任金某公司副总经理期间，利用职务之便，将该公司开发的一套房产（某小区37-1号1-17-4，面积57.22平方米）以顶账房的名义，以人民币35万余元的价格出售给冯某1，并要求冯某1签订销售金额为人民币26.8247万元的《产权转让协议》，事后张文生将部分售房款人民币26.8247万元交付公司，将售房款差额人民币8万余元据为己有。原审认定上述事实有经原审庭审质证的下列证据：1.书证：塑钢门窗制作安装工程合同、结算单、付款明细、收款收据、请款单、辽宁增值税普通发票；铝合金断桥门窗制作安装工程合同、塑钢门窗制作安装工程合同、补充协议书、9#楼塑钢门窗、10#楼中空断桥门窗结算单、建筑业统一发票；顶账房协议；商品房买卖合同、浦发银行个人购房借款（综合）合同、销售不动产统一发票、专用收款收据、房屋产权证；产权转让协议、通用记账凭证、销售不动产统一发票；被告人张文生建设银行、盛京银行客户对账单、工资表。2.证人李某、白某后、张某3、冯某1、陈某、冯某2、孙某的证言；3.被害单位刘某1陈述。三、危险驾驶罪。2018年7月31日21时50分许，被告人潘殿军酒后驾驶车牌号辽Ａ×××××号“红旗”牌小型汽车，由东向西行驶至沈阳市和平区浑南西路与沈苏西路交叉口时，被公安交警查获。潘殿军血液酒精含量为114mg/100ml。原审认定上述事实有经原审庭审质证的下列证据：案件来源、抓捕经过、人口基本信息、电话查询记录、机动车驾驶证复印件、机动车行驶证复印件、机动车驾驶人信息查询、机动车信息查询、驾驶证查询记录、涉案机动车照片、格那320检测单、涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表、提取血液样本医务人员身份证明文件、医务人员提取血液样本告知书、查获现场图片；被告人潘殿军供述及辩解；辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定意见书。原审法院认为，被告人张文生以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大；张文生利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人潘殿军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为构为诈骗罪，且数额特别巨大；潘殿军在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。二被告人在诈骗犯罪中，系共同犯罪，潘殿军能如实供述基本犯罪事实，依法从轻处罚。二被告人犯数罪，依法实行数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第一百三十三条之一、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：被告人张文生犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，罚金人民币十万元；被告人潘殿军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币十万零一千元；追缴被告人张文生违法所得购置张某2名下沈阳檀悦一二期工程非赠送地下室G5-G5-8、G5-G5-9；可售地下车位（无产权）A-177、A-178，折价发还被害人刘某1；责令被告人张文生、潘殿军共同退赔人民币500万元（扣除前项地下室、车位价值）发还被害人刘某1；责令被告人张文生退赔人民币31.1022万元，发还沈阳金某房地产开发有限公司。上诉人张文生的上诉理由：1.一审判决认定张文生与潘殿军合谋诈骗的事实不清。张文生为了自己出口气想通过部队追缴金某公司资金的方式，如实地向潘殿军披露了金某公司私刻部队印章以及以补缴税款名义收取部队500万元没有专款专用的线索，而潘殿军并没有告诉张文生采用何种方式追索这500万元，张文生没有参与其中，对具体情况也不知情。所以，二人不存在上述行为合谋的事实，本案中张文生提供金某公司违法线索的行为与本案诈骗的结果没有法律上的因果关系，其不具有诈骗犯罪故意及共同故意的主观过错。2.一审判决认定张文生犯诈骗罪的证据不足。本案的主要证据就是张文生、潘殿军在公安机关的供述，而这些供述均存在合法性问题，张文生的讯问笔录上的一些供述经与同步录音录像核实，根本不是张文生本人所述，而是办案警察所说，属非法证据，应予以排除。潘殿军的供述内容不完整，案卷中缺失了同步录音录像证据。3.本案侦查机关立案违反法定程序，立案时间为2018年9月19日，而《呈请管辖报告书》的时间是2018年10月15日，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定。4.一审判决对张文生犯职务侵占罪的认定错误。（1）认定张文生2012年6月还在金某公司工作的事实错误。张文生于2011年末离开的金某公司，金某公司给他开工资的截止时间也是2011年12月，他不再参与该公司的房屋抵账事宜，不具有出售顶账房的职务及职务便利。之后该公司有些小事，他是出于其与刘某1的亲属关系帮忙而已，并不具有员工的职务身份关系。（2）认定张文生侵占张某3售房款23万余元的事实错误。张某3的产权转让协议不是张文生签订，与张文生无关，同时也没有证据证明张某3交付了售房款703567元，不能证明存在售房款差额231022元。证人孙某和陈某的证言互相矛盾，不能自圆其说，根本不能证明张文生与出售张某3房屋相关联的事实。（3）张文生侵占冯某1售房款8万余元的事实错误。冯某1的产权转让协议不是张文生签订，与张文生无关。没有证据证明冯某1交付了售房款35万余元，不能证明存在售房款差额8万余元，没有证据证明孙某给张文生现金的事实。辩护人除提出与上诉理由一致的辩护意见外，还提出一审判认定张文生犯职务侵占罪的证据存在严重合法性、真实性问题。所有书证无调取证据文书，违反法定程序，来源不合法。证人证言的真实性、合法性、关联性有异议。被害人刘某1的陈述真实性有异议。上诉人潘殿军的上诉理由：原审量刑过重。经审理查明，上诉人张文生犯诈骗罪、职务侵占罪；上诉人潘殿军犯诈骗罪、危险驾驶罪的事实及证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。上诉人潘殿军在本院审理期间撤回上诉。上诉人张文生的辩护人提交沈阳鑫双喜门窗工程有限公司（以下简称鑫双喜公司）与金某公司对于沈阳市大东区1＃楼2-9-1号房屋产权转让协议、鑫某公司法定代表人李某书写的情况说明、沈阳市大东区1＃楼2-9-1号房屋顶账房协议、商品房准住通知单、小区成员家庭登记表、李某、王某身份证复印件、辽宁省沈阳市中级人民法院执行裁定书及通话录音等证明材料，用以证明鑫双喜公司与金旺地公司仅有沈阳市大东区1＃楼2-9-1、2-9-2号房屋抵账的事实，进一步证明一审判决认定的张文生职务侵占中沈阳市大东区沈铁路37-7号8＃1-11-4号房屋不存在抵账给鑫某公司的事实，张某3购买的8＃1-11-4号房屋不是顶账房，与鑫双喜公司、张文生都没有关系。经本院审查，沈阳市大东区1＃楼2-9-1、2-9-2号房屋金某公司顶账给鑫某公司的事实，相关在卷证据均已证实，故辩护人所提供的上述材料，仅是进一步补强了该事实，与其待证事实无关联性，与原审认定的上诉人张文生将8号楼1-11-4号房屋以顶账房的名义出售的事实并不矛盾。本院认为，上诉人张文生、潘殿军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，系共同犯罪；上诉人张文生利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为又构成职务侵占罪；上诉人潘殿军在道路上醉酒驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪。上诉人张文生、潘殿军犯数罪，应依法数罪并罚。关于上诉人张文生及其辩护人所提一审判决认定张文生与潘殿军合谋诈骗的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，证人陈某的证言、被害人刘某1陈述及上诉人潘殿军、张文生的供述能够证实，张文生向潘殿军透露了刘某1私刻部队公章等问题并向潘殿军提供了盖有部队假公章的纸张，由潘殿军谎称部队纪委要调查，骗取刘某1500万元，上诉人张文生事后亦分得部分赃款，张文生与潘殿军共同诈骗的犯罪事实清楚，证据确实，故对此点上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张文生所提本案侦查机关立案违反法定程序的上诉理由，经查，沈阳市公安局大东分局立案后，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九的规定向沈阳市公安局报请指定管辖，沈阳市公安局下达指定管辖决定书，未违反法定程序，故对此点上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人张文生及其辩护人所提一审判决对张文生犯职务侵占罪的认定错误的上诉理由及辩护意见，经查，公安行政处罚决定书、金某公司支出凭证证实，2012年7月上诉人张文生仍在金某公司履职，其在行政处罚决定书上代表金某公司签字，作为经手人在给其他公司付款的财务支出凭证上签字；证人孙某证实张文生让其以李某顶账房的方式将1-11-4号房屋与张某3签协议，并付全款现金，其将47万余元存入张文生建设银行卡，其余20余万元现金交给了张文生；证人张某3证实，其分两次交纳了总房款703567元；张文生建设银行个人活期明细证实472745元房款于2011年9月6日存入了张文生的个人建设银行卡；证人李某证实，与张某3签的协议上的签字不是其所签，公章也不是他盖的，其与金某公司只有两套顶账房。证人白某后证实张文生曾在2012年夏天向其借过公司的公章说要“办个房子”，其在一份产权转让协议上盖了公司章，证人孙某亦能证实该事实，并证实之后张文生告诉其将这套房子卖了，其找销售代理经理陈某，陈某又让冯某2把房子卖了，其将售房款交给张文生；证人冯某2亦证实陈某告诉其1-17-4号房产是顶账房，让其在售楼处销售，其将该房产以总价35万元卖给冯某1，合同按顶账协议中26万多元签，冯某1将总房款35万元交给了孙某；证人冯某1证实其通过冯某2购买了1-17-4房屋，总价不到35万，合同价268247元；通用记账凭证、销售不动产统一发票证实金某公司收到冯某1购房款268247元。上述证据可以证实上诉人张文生侵占金某公司售房款的事实。关于辩护人所提一审判决认定张文生犯职务侵占罪的证据存在严重合法性、真实性问题，经查，部分书证、询问笔录存在的瑕疵侦查机关已经补正或者作出合理解释，故对此点辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人潘殿军申请撤回上诉人请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款之规定，裁定如下：一、驳回上诉，维持原判；二、准许上诉人潘殿军撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长  温晓霞审判员  孔祥来审判员  宋永政二〇二一年四月十五日法官助理孙晓康书记员付迪·