山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2922号 上诉人（原审被告）：中海外房地产（青岛）有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：陈凌，无职务。 委托诉讼代理人：薛杰，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：包xx，男。 委托诉讼代理人：侯文武，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田雅萱，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人中海外房地产（青岛）有限公司（以下简称中海外公司）因与被上诉人包xx商品房预约合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初26404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中海外公司上诉请求：1、依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初26404号民事判决第一项、第二项；2、依法判令解除中海外公司与包xx于2018年9月签署《认购协议》；3、本案一、二审诉讼费用由包xx承担。其上诉的主要理由是：一、一审法院片面认定事实，案件事实认定错误。2018年9月，中海外公司与包xx签署京华海悦项目《认购协议》后，在认购协议中第二条双方明确约定乙方所支付的10万元款项为定金，该定金款项可以理解为立约定金，并且在协议中明确约定，首付款支付的时间为2018年10月30日前，由于包xx的违约而主观不履行认购协议的约定，应当承担相应的违约责任。这种违约责任是归属于包xx。一审法院在认定事实方面主观臆断，不全面，不准确，规避包xx违约责任。二、一审法院适用法律错误。本案应当适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，二审法院依法应予纠正。 包xx辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中海外公司所称的违约行为根本不能成立，双方签订的认购协议已经在2019年12月20日解除。因此，中海外公司的上诉事实与理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 包xx向一审法院起诉请求：1、中海外公司返还包xx购房意向金10万元、以10万元为基数自2018年9月23日起至实际付清之日止按年利率4.75%计算的利息；2、本案诉讼费由中海外公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月份，包xx与中海外公司签订《认购协议》，欲购买其开发的京华悦海小区房屋。 协议签订后，包xx于2018年9月23日通过其妻子石静的账户向中海外公司转账支付购房意向金10万元。至今包xx未能在该小区购得房屋，中海外公司亦未退还包xx购房意向金10万元。 一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。本案中，包xx与中海外公司签订的《认购协议》，系双方真实意思表示，内容合法有效，且不违反法律法规的强制性规定，可以认定。现双方未能达成房屋买卖的合意，包xx未能在该小区购得房屋，包xx要求中海外房地产（青岛）有限公司退还购房意向金10万元的请求合法有据，一审法院予以支持。中海外公司未及时返还购房意向金，应承担违约责任。包xx主张以10万元为基数自2018年9月23日起至实际付清之日止按年利率4.75%计算利息，合法有据，一审法院予以支持。 中海外公司的意见于法无据，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中海外房地产（青岛）有限公司退还包xx购房意向金10万元；二、中海外房地产（青岛）有限公司给付包xx以10万元为基数自2018年9月23日起至实际付清之日止按年利率4.75%计算的利息；上述第一、二项于本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1255元，由中海外房地产（青岛）有限公司负担。 经审理查明，中海外公司（甲方）与包xx（乙方）于2018年9月份签订的《认购协议》约定：“一、乙方自愿购买甲方开发建设的位于驻地的京华海悦项目，所购房号：（门牌号××）xx号楼xx单元xx室，预测建筑面积为111.6㎡，单价18430元/㎡，总房款计￥2056788元（大写：贰佰零拾伍万陆仟柒佰捌拾捌元整）。二、本协议签订时，乙方须支付甲方房款￥100000元，其中定金￥100000元。三、乙方付款方式为：2、银行按揭贷款：首付956788元，贷款110万元。3、乙方必须在签订本协议日内交齐首付款或全款（即2018年10月30前），如乙方按揭贷款的，应保证在合同约定的时间内按银行要求交齐所需资料。4、乙方按上述第1、2条约定足额支付应缴纳房款后（若乙方为按揭贷款购房的，其首付房款金额最终以贷款银行审批为准），甲乙双方办理网签备案时间以政府相关部门最终审批的时间为准，甲方在收到政府相关部门批准时间后以包括但不限于电话、短信、微信、信函等任一方式通知乙方，乙方应在甲方发出通知5个工作日内前来办理《青岛市商品房预售/出售合同》的网签备案手续，通知一旦发出即视为甲方已履行通知送达义务，若乙方未在甲方发出通知后5个工作日内前来办理先关手续的，视为乙方自行放弃，甲方不承担任何责任。四、如乙方逾期未交齐首付或全部房款，或未在规定日期内办理《青岛市商品房预售/出售合同》的网签备案手续，视为乙方违约，定金10万元不予退还。甲方有权将此房屋另售他人，且无需另行通知乙方。……”。 中海外公司于2018年5月31日取得涉案房屋的预售许可。 中海外公司于2020年11月5日通过EMS向包xx发出《关于催促办理京华海悦项目房屋网签等相关手续的通知函》，邮件号码为xxxx。快递查询结果显示邮件号码为xxxx的邮件已于2020年11月6日11:22:43由本人签收。包xx否认其收到上述邮件，但未提交相反证据予以反驳。 包xx主张涉案认购协议已于2019年12月20日经双方协商一致解除，其提交由青岛海关机关工会于2020年11月24日出具的证明一份予以证明。该证明载明：“我工会与中海外房地产(青岛)有限公司协商一致，同意我单位员工石静的配偶包xx解除购房协议并退还全部已交房款(包括意向金、首付款等)。该员工已完成退款所需的《声明》、《退款申请书》、《委托付款通知书》、《京华海悦退房申请表》等相关材料填写并将上述材料以及《认购协议》《付款收据》等相关资料于2019年12月20日全部交与中海外房地产(青岛)有限公司。特此证明”。该证明下方加盖有印文为“青岛海关机关工会”的印章一枚。中海外公司对此不予认可。 本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。本案中，包xx与中海外公司于2018年9月份签订的《认购协议》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。该协议的性质符合上述规定，属于预约协议，双方均应按照协议约定履行各自义务。包xx于2018年9月23日通过其妻子石静的账户向中海外公司转账支付10万元。对于该笔款项的性质，包xx认为该款系意向金，中海外公司则认为该笔款项系定金。本院认为，涉案认购协议第二条明确约定包xx须向中海外公司交纳定金10万元，而包xx亦在签订认购协议的当月将10万元通过银行转账方式支付至中海外公司的账户。因此，该笔款项的性质应系协议约定的定金。包xx主张该10万元系意向金，但其无证据证明其已与中海外公司就该笔款项的性质另行作出约定。故，对包xx关于该10万元性质系意向金的主张，本院不予采信。包xx主张涉案认购协议已于2019年12月20日经与中海外公司协商一致解除，中海外公司对此不予认可。包xx对其该项主张应当负有举证责任，但其对此未能提供有效证据予以证明，故，应由其承担举证不能的法律后果。对包xx关于涉案认购协议已协商一致解除的主张，本院亦不予采信。根据涉案认购协议的约定，包xx应在2018年10月30日前交齐首付款并在中海外公司发出通知后五个工作日内与其签订《青岛市商品房预售合同》，否则视为违约，定金10万元不予退还。而包xx并未按协议约定在2018年10月30日前交齐首付款，且在其收到中海外公司通过EMS向其发出的《关于催促办理京华海悦项目房屋网签等相关手续的通知函》后，亦未依约与中海外公司就协议约定的房屋签订《青岛市商品房预售合同》。包xx的行为已构成违约，其主张中海外公司向其退还定金10万元及利息，缺乏合同及法律依据。原审认定案涉10万元款项系意向金并判令中海外公司予以退还显属不当，本院对此予以纠正。 综上，上诉人中海外公司上诉理由成立，本院予以支持。原审判决应予改判。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初26404号民事判决； 二、驳回被上诉人包xx的一审诉讼请求。 本案一、二审案件受理费共计3766元，由被上诉人包xx负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二一年四月二十日 书记员 王冉冉 书记员 于国英