浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙06刑终91号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑王磊，男，1988年7月23日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，农民，住宁波市海曙区。因本案于2019年11月21日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2020年7月31日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人许晓地，浙江大公律师事务所律师。 原审被告人刘烈彬，男，1992年12月6日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，农民，住汕头市潮南区。因本案于2020年7月2日被刑事拘留，同月4日被指定居所监视居住，同月31日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人周孝兵，男，1979年4月9日出生于湖北省石首市，汉族，大学文化，农民，住石首市。因本案于2020年6月19日被刑事拘留，同月20日被指定居所监视居住，同年7月8日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人于寿海，男，1983年9月15日出生于广东省深圳市，汉族，大学文化，居民，住深圳市龙岗区。因本案于2020年6月17日被取保候审，同年12月14日再次被取保候审。 原审被告人曾凯丽，女，1992年3月27日出生于广东省海丰县，汉族，大学文化，农民，住海丰县。因本案于2020年7月23日被取保候审，同年12月14日再次被取保候审。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽犯非法经营罪一案，于2021年2月22日作出（2020）浙0603刑初901号刑事判决。宣判后，原审被告人郑王磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2018年6月以来，被告人郑王磊在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从被告人周孝兵、孙博阳、张星等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），并通过微信向被告人刘烈彬、于寿海、曾凯丽及位于绍兴市柯桥区的陈斌等人销售，销售金额共计40万余元。 2.2018年10月以来，被告人刘烈彬在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从被告人郑王磊等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向他人销售，销售金额共计35万余元。 3.2018年6月以来，被告人周孝兵在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从他人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向被告人郑王磊、于寿海销售，销售金额共计29万余元。 4.2018年12月以来，被告人于寿海在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从被告人周孝兵、郑王磊等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向他人销售，销售金额共计14万余元。 5.2018年6月以来，被告人曾凯丽在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从被告人郑王磊等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向李小乾等人进行销售，销售金额共计9万余元。 案发后，被告人于寿海退缴违法所得5300元，被告人曾凯丽退缴违法所得10000元。 另查明，公安机关从被告人郑王磊的上家张星处扣押了Heets牌加热不燃烧卷烟若干，从被告人郑王磊的上家孙博阳处扣押了Marlboro、Heets牌加热不燃烧卷烟若干，从孙博阳的上家杨菘、史业雄处扣押了Heets牌加热不燃烧卷烟若干。经浙江省烟草质量监督检测站检验，上述烟弹均为真品IQOS卷烟。 同时查明，被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽被抓获后如实供述了上述事实。 原判认为，被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽违反国家烟草管理法律规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵属情节特别严重，被告人于寿海、曾凯丽属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽在归案后能如实供述自己的罪行，且被告人周孝兵、于寿海、曾凯丽自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人于寿海、曾凯丽积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。采纳各被告人要求从轻处罚及各辩护人分别建议对各被告人从轻处罚的意见。根据被告人于寿海、曾凯丽的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，可予宣告缓刑。采纳辩护人乐丽华、吴源慧分别建议对被告人于寿海、曾凯丽适用缓刑的意见。违法所得，依法予以没收。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》等相关规定，判决：一、被告人郑王磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人刘烈彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人周孝兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；四、被告人于寿海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人曾凯丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；六、移送来院的人民币一万五千三百元，予以没收。 上诉人郑王磊及其辩护人提出：1.国家烟草专卖局关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函（国烟办综【2018】182号）不属于国家规定，一审判决以此为据认定“IQOS烟弹”为烟草专卖品，系法律适用错误。烟弹是否属于卷烟有待商榷。2.海关总署关于公布2020年商品归类决定的公告中，将烟弹归类为2403.99，而非卷烟的2402，即烟弹非卷烟。3.2019年3月29日GB/T18771.2-2015（XG1-2019）《烟草术语第2部分：烟草制品与烟草加工》国家标准第一号修改单对“卷烟”的定义比前述复函更有说服力，若上诉人的行为构成非法经营罪，也只有在2019年3月29日后出售烟弹的行为才可以认定入罪，且上诉人与上下家转账中约1.5万元的邮费不是销售金额，故认定上诉人非法经营的数额应为16万余元。4.一审判决罚金偏高。 经二审审理查明的事实与一审相同，并由经一审庭审质证、认证的接受证据材料清单，微信转账截图，扣押清单，证明，微信聊天记录及交易记录、支付宝交易记录、各被告人微信转账、支付宝转账交易记录、扣押清单、扣押决定书、抓获经过、情况说明，陈斌、李斌、候慧思、刘兴江、崔磊、黄碧芬、刘俊、李小乾、吴志鹏、雷波、刘贵兴、龙愿丞、张星、孙博阳、杨菘、史业雄的证言，提取笔录、搜查笔录、清点笔录、被告人于寿海、周孝兵的辨认笔录，鉴别检验报告，微信交易数据、支付宝交易数据、微信聊天记录等证据证实，足以认定。 对上诉人郑王磊及其辩护人关于涉案“烟弹”是否属于烟草专卖品的意见。经查，所谓“烟弹”是否属于烟草专卖品是以《中国人民共和国烟草专卖法》等法律法规的规定为准。2017年10月，国家烟草专卖局下发《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS卷烟纳入我国的卷烟鉴别名录，此系国家烟草管理职能部门对烟草专卖品加强监管的具体工作举措，不是扩大法律规定的烟草专卖品范围而给IQOS卷烟新添定义。本案中经浙江省烟草质量监督检测站检验，结合在案扣押的“烟弹”、相关人员的证言，可以证实涉案“烟弹”均系真品IQOS卷烟，属于法律规定的烟草制品，为烟草专卖品。据此，对上诉人及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。 对上诉人郑王磊及其辩护人关于非法经营数额的意见。经查，国家以法律的形式规定烟草专卖制度，经营烟草制品必须获得烟草专卖许可证。作为生活在信息社会的一般人，自国家烟草管理职能部门下发前述加强监管的规定后，仍无证非法经营烟草专卖品，期间所非法经营的数额应受法律规制。本案一审采纳公诉机关指控，将发生于2018年6月之后的销售金额认定为非法经营烟草专卖品的数额，于法有据。至于邮费，系经营过程中的支出成本，应纳入经营数额范畴。对上诉人及其辩护人此项意见，本院亦不予采纳。 本院认为，上诉人郑王磊及原审被告人刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽违反国家烟草管理法律规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中郑王磊、刘烈彬、周孝兵属情节特别严重，于寿海、曾凯丽属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实和适用法律正确，在综合考量犯罪情节和认罪悔罪表现的前提下量刑适当。审判程序合法。上诉人郑王磊及其辩护人所称罚金偏高的意见，经查在案证据，系在法律规定的判罚幅度以内，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 欣 审判员 李 莹 审判员 郑杭波 二〇二一年四月二十日 书记员 傅 莹 6 7