河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1536号上诉人（一审被告）：许士辉，男，汉族，现住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：魏晨晨，河南善济律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许振，男，汉族，现住固始县。一审被告：信阳新城建工有限责任公司法定代表人：毛宏伟，公司经理。一审被告：信阳佳兴置业有限公司法定代表人：叶宗萍，公司经理。上诉人许士辉因与被上诉人许振，一审被告信阳新城建工有限责任公司、信阳佳兴置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许士辉委托诉讼代理人魏晨晨，被上诉人许振到庭参加诉讼，一审被告信阳新城建工有限责任公司、信阳佳兴置业有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许士辉上诉请求：一、依法撤销平桥区人民法院作出的（2020）豫1503民初4802号民事判决的第一项判决利息部分，在查清事实的基础上依法改判上诉人从司法鉴定报告作出之日按年利率4.75％支付利息；二、依法撤销平桥区人民法院作出的（2020）豫1503民初4802号民事判决中上诉人承担鉴定费的判决，在查清事实的基础上依法改判为被上诉人承担司法鉴定费。三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人自2017年1月1日起向被上诉人支付利息，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人提起本案的诉讼是要求支付已经施工部分的工程款，上诉人与被上诉人签订的《水电安装工程施工合同》至今没有全部履行完毕，被上诉人负责的水电安装工程不存在完工交付的法律事实；其次，因为被上诉人没有完工，双方对已经完成的工程款无法达成决算，被上诉人是在诉讼过程中提起了司法鉴定才解决了已完成部分工程款数额问题，因此，双方在诉讼前没有竣工结算的法律事实；第三，因为被上诉人违约未按合同全部施工，根据双方的合同约定，上诉人也不应该支付违约利息，上诉人没有违约。结合以上没有交付使用，没有竣工结算，上诉人没有违约的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，结合一审法院查明的本案水电工程未完工的事实，一审法院如果要判决上诉人支付利息，只能按照司法鉴定报告作出，而不是判决从2017年1月1日起支付利息。一审法院判决书也没有分析从2017年1月1日起支付利息的原因和相应的证据，到底2017年1月1日是交付使用日。还是提交竣工结算文件之日。二、本案工程造价司法鉴定费应当由被上诉人承担。本案的纠纷并非是上诉人拖欠工程款引起的，而是因为被上诉人未完工擅自离场，上诉人与被上诉人无法就已经完工的工程款达成一致决算引起的，被上诉人提起诉讼并申请司法鉴定，这是双方在法院主持下进行的决算，上诉人没有过错，不应该由上诉人承担全部的鉴定费用。一审法院把没有结算的过错归结为上诉人，上诉人认为有失偏颇。同时，在一审庭审前被上诉人就提交了其自行做出的决算书，上诉人也提交了其做出的决算书，上诉人与被上诉人双方做出的决算工程款数额相近，且高于司法鉴定报告作出的工程造价。但被上诉人为了多争取工程造价，仍旧提起了完全没有必要的司法鉴定程序，产生了没必要的4万元鉴定费，根据最终一审法院判决的结果，明显最终的工程款没有双方提出的结算文件高，该4万元鉴定费，是被上诉人过错造成的，不应由上诉人承担。综上，一审法院认定利息和鉴定费的部分事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法予以纠正，支持上诉人的全部诉讼请求许振答辫称：1、请求驳回被答辩人全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被答辩人承担。一、关于利率方面，1、涉案《瑞和花园》小区开工日期于2013年6月26日；完工于2016年9月1日（见一审证据材料）。拖欠垫付工人工资款、部分材料款至今（长达9年）;2、2013年8月答辩人许振按照被答辩人许士辉的要求开始进场施工，2013年12月18日被答辩人许士辉与答辩人许振补签一份让出10%（即36万）好处费的《水电安装工程施工合同》；3、2016年9月1日该建筑工程竣工，我水电班组撤场、同时信阳顺峰物业服务有限公司接收入驻瑞和花园小区;4、包括答辩人自己也在该小区购置了一套住房，并于2017年8月18日装修入住至今，详见答辩人购房合同，商品房买卖合同登记备案证明，付款《信阳佳兴置业有限公司》股东、法人、开发商许士辉后的全款发票，《知会函》，安装有线电视收据，物业费票据，天然气缴费票据，水、电缴费票据，购买车位的票据，车库停车位卫生费票据，及该小区整个“人防地下室”的储藏间以每平方米／1900元的价格全部销售一空的事实，同时附上户主自家户头“水表、电表、天然气表所使用情况;5、该涉案工程于2016年9月1日竣工投入使用后，答辩人许振于2016年11月聘请了“预算员”对《瑞和花园》水电工程造价预算;6、答辩人许振2017年5月16日出具三份“安装工程结算书”于被答辩人许士辉；后经被答辩人许士辉与答辩人许振进行多次核对后；被答辩人许士辉于2018年5月8日安排会计把《瑞和花园》水电安装工程结算书交于答辩人许振，出于信任、答辩人许振未要求对方签字盖章，综合以上足以证明：该建设工程己实际交付并投入使用；也正如被答辩人自己所提出的：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。二、关于鉴定费用答辩人认为，因被答辩人于2018年5月8日出具给答辩人的《瑞和花园》安装工程结算书，经多次向被答辩人讨要无果后，求助于法院。因答辩人第一次起诉至平桥区人民法院后由于许士辉的谎辩，最终答辩人无奈只能申请《司法鉴定》，如果答辩人不申请《司法鉴定》，那么答辩人的第二次上诉就会被驳回，因此该“鉴定费”是由被答辩人造成的，所以“鉴定费”应当由被答辩人承担。信阳新城建工有限责任公司、信阳佳兴置业有限公司未出庭答辩。许振向一审法院起诉请求：判令三被告连带支付原告水电工程余款、焊接止水钢板人工费合计694467.45元，并承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2013年8月，被告许士辉借用挂靠被告新城建工公司承建被告佳兴置业公司开发的位于信阳市南京大道市运管局北侧的瑞和花园小区。许士辉将其中1、2、3、4号楼、地下车库、人防工程的部分水电工程分包给原告许振，2016年9月工程竣工。诉讼期间经法院委托鉴定，原告分包的水电工程款为3099715.45元（已按合同约定下浮10％），其中含有税金、规费、安全文明施工费294323.49元，鉴定费4万元。双方合同约定分包工程款中扣除各种取费，原告分包的水电工程的税金应由被告统一缴纳，故原告应得水电工程款为3099715.45-294323.49=2805391.96元。2014年2月许士辉安排原告焊接地下室止水钢板，工程款24752元。被告关于人防增加的桥架未经其同意，不应支付工程款的意见，因该项工程原告已实际施工，且属必须项目，被告应当据实付款。被告许士辉已支付原告工程款221万元，另以瑞和花园两个车位冲抵22万元，下欠2805391.96＋24752-2210000-220000=400143.96元。一审法院认为，被告许士辉将其总包工程的水电工程分包给原告许振，许振如约完工后，许士辉应当及时支付工程款。应付款之日确定为2017年1月1日，逾期按银行同期同类贷款起，鉴定费应由被告许士辉承担。许士辉挂靠被告新城建工公司承接案涉工程，新城建工公司应对许士辉的付款义务负连带责任，承担责任后，有权向许士辉追偿。原告要求被告佳兴置业公司承担责任，无事实及法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告许士辉于判决生效之日起五日内支付原告许振工程款400143.96元，并自2017年1月1日起按年利率4.75％支付利息至付清之日止；二、被告信阳新城建工有限责任公司对判决第一项负连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10744元，原告负担4644元，被告许士辉负担6100元；鉴定费4万元，由被告许士辉负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的。二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，2013年12月18日，上诉人许士辉与被上诉人许振鉴定了一份《水电安装工程施工合同》，双方对合同真实性均不持异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，瑞和花园小区2016年9月工程竣工，被上诉人水电班组撤场，信阳顺峰物业服务公司于2016年8入驻瑞和花园小区，同时证明接收3、4号楼水电班组交144户钥匙，经交接验收足户排查“水通电通”设施完好无损。因双方对拖欠的工程款结算问题发生争议，被上诉人许振诉至一审法院。一审根据双方签订的合同、已付工程款，认定的下欠工程款利息时间计算并无不当。关于本案工程造价司法鉴定费费用的承担问题，案涉的工程完工后，双方均未能达成最后结算，诉讼中由被上诉人许振申请，一审法院委托司法鉴定，且鉴定结论被采信，上诉人许士辉拖欠被上诉人许振许振工程款400143.96元，故应承担过错责任，鉴定费用亦应当由其承担。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对许士辉的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10744元，由上诉人许士辉负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年四月二十四日书记员  艾津冉