浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终171号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶燕燕，女，1987年10月15日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住东阳市。2019年10月17日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人章文，金华市法律援助中心指派的浙江金正大律师事务所律师。 原审被告人沈建花，女，1981年12月4日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，家住杭州市余杭区。2019年4月23日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现押于东阳市看守所。 原审被告人金婷，女，1988年6月23日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住东阳市。2019年3月23日因本案被东阳市公安局取保候审，2020年3月23日经东阳市人民法院决定重新取保候审，2021年3月23日继续取保候审。现在家候审。 原审被告人许云燕，女，1976年7月31日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，家住杭州市余杭区。2019年4月23日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕，2020年11月22日经东阳市人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人俞春娟，女，1975年3月19日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，家住杭州市余杭区。2019年4月23日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕，2020年10月22日经东阳市人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人徐国宝，男，1988年10月17日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住东阳市。2019年3月26日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月18日变更强制措施为取保候审，2020年4月18日经东阳市人民法院决定重新取保候审，2021年4月18日继续取保候审。现在家候审。 原审被告人罗海兵，男，1974年10月25日出生于浙江省淳安县，汉族，本科文化，家住淳安县。2019年4月22日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月14日变更强制措施为取保候审，2020年5月14日经东阳市人民法院决定重新取保候审。现在家候审。 原审被告人滕立平，女，1984年10月7日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，本科文化，家住麻阳苗族自治县。2019年4月23日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月30日变更强制措施为取保候审，2020年4月29日经东阳市人民法院决定重新取保候审。现在家候审。 原审被告人陈达，男，1985年11月14日出生于浙江省杭州市，汉族，本科文化，家住杭州市余杭区。2019年4月23日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月30日变更强制措施为取保候审，2020年4月29日经东阳市人民法院决定重新取保候审。现在家候审。 原审被告人潘芸，女，1986年10月19日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，家住东阳市。2019年3月27日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月18日变更强制措施为取保候审，2020年4月18日经东阳市人民法院决定重新取保候审，2021年4月18日继续取保候审。现在家候审。 原审被告人王飞，女，1975年12月5日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住东阳市。2019年4月22日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月30日变更强制措施为取保候审，2020年4月29日经东阳市人民法院决定重新取保候审。现在家候审。 原审被告人金旋乐，男，1989年8月26日出生于浙江省东阳市，汉族，本科文化，家住东阳市。2019年3月16日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月4日变更强制措施为取保候审。2020年4月4日经东阳市人民法院决定重新取保候审，2021年4月4日继续取保候审。现在家候审。 原审被告人张聪聪，女，1984年7月22日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住东阳市。2019年3月30日因本案被东阳市公安局取保候审，2020年3月30日经东阳市人民法院决定重新取保候审，2021年3月30日继续取保候审。现在家候审。 原审被告人叶昆，男，1985年11月8日出生于四川省仁寿县，汉族，大专文化，家住浙江省杭州市江干区。2019年4月22日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月24日变更强制措施为取保候审，2020年5月24日经东阳市人民法院决定重新取保候审。现在家候审。 原审被告人徐月，女，1992年9月4日出生于浙江省东阳市，汉族，本科文化，家住东阳市。2019年3月24日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月18日变更强制措施为取保候审，2020年4月18日经东阳市人民法院决定重新取保候审，2021年4月18日继续取保候审。现在家候审。 原审被告人陈佳男，女，1993年4月19日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，家住东阳市。2019年3月24日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日经东阳市人民法院决定重新取保候审，2021年4月8日继续取保候审。现在家候审。 原审被告人张霞，女，1976年4月4日出生于安徽省枞阳县，汉族，高中文化，家住浙江省海宁市。2019年4月22日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月30日变更强制措施为取保候审，2020年4月29日经东阳市人民法院决定重新取保候审。现在家候审。 原审被告人吴祥敏，男，1991年1月15日出生于浙江省庆元县，汉族，本科文化，家住浙江省杭州市江干区。2019年4月22日因本案被东阳市公安局取保候审，2020年4月22日经东阳市人民法院决定重新取保候审。现在家候审。 原审被告人付婷，女，1992年8月15日出生于浙江省杭州市，汉族，本科文化，家住杭州市江干区。2019年4月22日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月30日变更强制措施为取保候审，2020年4月29日经东阳市人民法院决定重新取保候审。现在家候审。 原审被告人余雪云，女，1971年6月8日出生于浙江省建德市，汉族，初中文化，家住浙江省杭州市下城区。2019年4月22日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月30日变更强制措施为取保候审，2020年4月29日经东阳市人民法院决定重新取保候审。现在家候审。 原审被告人朱琤，女，1985年7月21日出生于江苏省苏州市，汉族，高中文化，家住苏州市吴中区。2019年3月25日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日经东阳市人民法院决定重新取保候审，2021年4月8日继续取保候审。现在家候审。 原审被告人陈宇航，男，1990年7月11日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，家住东阳市。2019年3月21日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日经东阳市人民法院决定重新取保候审，2021年4月8日继续取保候审。现在家候审。 原审被告人包燕倩，女，1978年10月30日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住东阳市。2019年3月12日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年4月4日变更强制措施为取保候审，2020年4月4日经东阳市人民法院决定重新取保候审，2021年4月4日继续取保候审。现在家候审。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人沈建花、金婷、叶燕燕、许云燕、俞春娟、徐国宝、罗海兵、滕立平、陈达、潘芸、王飞、金旋乐、张聪聪、叶昆、徐月、陈佳男、张霞、吴祥敏、付婷、余雪云、朱琤、陈宇航、包燕倩犯开设赌场罪一案，于2020年11月10日作出（2019）浙0783刑初1124号刑事判决。被告人叶燕燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年年底，程倩红、钟骏峦、黄崇海、钟琪、钟鸣（均另案处理）等人合伙成立了深圳维诺科技互动有限公司，由程倩红、钟骏峦夫妇出资人民币25万元（以下均指人民币）占股40%，钟鸣出资25万元占股40%，黄崇海、钟琪以技术入股各占股10%，共同研发并运营“麻婆儿-浙江棋牌”手机APP软件平台，招募代理组织人员加入该平台，出售房卡获利。程倩红负责该公司的运营、业务推广及财务管理、代理管理等工作，钟骏峦担任公司法人并参与协助管理，黄崇海、钟琪担任技术管理，在平台先后开通“杭州麻将”、“牛牛”、“四副牌”、“余杭麻将”、“东阳麻将”、“十三道”等多种玩法。金芙蓉、金健（另案处理）受雇佣担任公司客服及负责东阳地区“麻婆儿-浙江棋牌”APP的广告投放、招募代理商等推广活动，同时也担任公司代理。被告人沈建花、金婷、叶燕燕、许云燕、俞春娟、徐国宝、罗海兵、滕立平、陈达、潘芸、王飞、张聪聪、金旋乐、叶昆、徐月、陈佳男、张霞、吴祥敏、付婷、余雪云、朱琤、陈宇航、包燕倩等人在明知“麻婆儿-浙江棋牌”APP软件为赌博软件的情况下，依照公司要求创建并管理赌博微信群，成为代理商，召集赌博人员在该平台进行赌博活动。各代理商从公司以较低价格批量购买房卡，后将房卡加价销售给自己组建群内的赌博人员以获取非法利润。赌博人员通过购买房卡进入该平台并消耗房卡进行赌博，赌博结束后平台自动计算输赢，赌博人员通过微信红包、支付宝转账等方式结算赌资。 平台后台数据显示，在该平台注册账号参与赌博的人员共计5.8万余人，通过公司审核成为代理商的共计400余名。自2017年2月份开始，公司通过销售房卡方式获取非法利润，共计获利600余万元。经查： 2017年7月份开始，被告人沈建花取得代理商资格，2017年9月发展被告人俞春娟作为其二级代理商，提成其二级代理商买房卡数量的20%共计5356张。经查，被告人沈建花以305800元购买房卡296000张，剩71张房卡未销售，个人非法获利30万余元，现已退缴。 2017年3月份开始，被告人金婷取得代理商资格，于2017年8月发展杜俊俊（另案处理）作为其二级代理商，提成其二级代理商买房卡数量的20%共计3800张。经查，被告人金婷以208600元购买房卡202040张，剩440张房卡未销售，个人非法获利18万余元，现已退缴。 2017年11月开始，被告人叶燕燕取得代理商资格，经查，被告人叶燕燕以122520元购买房卡118230张，剩230张房卡未销售，个人非法获利18万余元，现已退缴非法所得3万元。 2017年8月份开始，被告人许云燕取得代理商资格，经查，被告人许云燕以115640元购买房卡112100张，剩338张房卡未销售，个人非法获利10万余元，现已退缴。 2017年9月份开始，被告人俞春娟取得代理商资格，经查，被告人俞春娟以114780元购买房卡110590张，剩670张房卡未销售，个人非法获利10万余元，现已退缴。 2017年10月份开始，被告人徐国宝取得代理商资格后，经查，被告人徐国宝以95060元购买房卡92150张，剩390张房卡未销售，个人非法获利7万余元，现已退缴。 2017年5月份开始，被告人罗海兵取得代理商资格，经查，被告人罗海兵以86080元购买房卡82860张，剩313张房卡未销售，个人非法获利7万余元，现已退缴。 2017年10月份开始，被告人滕立平取得代理商资格，经查，被告人滕立平以67780元购买房卡65440张，个人非法获利6万余元，现已退缴。 2017年7月份开始，被告人陈达取得代理商资格，经查，被告人陈达以63300元购买房卡61280张，剩463张房卡未销售，个人非法获利6万余元，现已退缴。 2017年9月份开始，被告人潘芸取得代理商资格，经查，被告人潘芸以58240元购买房卡55790张，剩932张房卡未销售，个人非法获利5万余元，现已退缴。 2017年6月份开始，被告人王飞取得代理商资格，经查，被告人王飞以57820元购买房卡55780张，剩634张房卡未销售，个人非法获利4万余元，现已退缴。 2017年7月份开始，被告人金旋乐取得代理商资格，2017年9月份，其将该代理商账号转交给被告人张聪聪使用。经查，被告人金旋乐以5520元购买房卡4920张，个人非法获利5000余元，现已退缴。 2017年9月份开始，被告人张聪聪使用金旋乐申请的代理商账号成为平台代理。经查，被告人张聪聪以49860元购买房卡48160张，个人非法获利3万余元，现已退缴。 2017年10月份开始，被告人叶昆取得代理商资格，经查，被告人叶昆以49000元购买房卡47500张，剩2张房卡未销售，个人非法获利4万余元，现已退缴。 2018年1月份开始，被告人陈佳男伙同被告人徐月共同拉人创建赌博群，由陈佳男出面申请取得代理商资格，约定获利五五分成。2018年10月底，被告人陈佳男将该代理商账号交给被告人徐月，自己不再担任代理。经查，被告人陈佳男、徐月共同以37240元购买房卡36100张，共同非法获利4万余元，现已退缴。 2018年11月开始，被告人徐月单独管理赌博群并使用陈佳男的代理账号，经查，被告人徐月一人管理赌博群期间，以24300元购买房卡20220张，剩192张房卡未销售，个人非法获利2万余元，现已退缴。 2018年2月份开始，被告人张霞取得代理商资格，经查，被告人张霞以37400元购买房卡35990张，剩702张房卡未销售，个人非法获利3万余元，现已退缴。 2017年3月份开始，被告人吴祥敏取得代理商资格，后又使用妻子付婷的身份取得二级代理商资格并使用，2017年10月，其将代理商账号转交给被告人付婷使用。经查，被告人吴祥敏使用该代理商账号以10900元购买房卡9090张，剩余房卡66张未销售，个人非法获利7000余元，被告人付婷使用该代理商账号以20240元购买房卡17290张，剩余324张房卡未销售，个人非法获利2万余元，现已退缴。 2017年10月份开始，被告人余雪云取得代理商资格，经查，被告人余雪云以32520元购买房卡31360张，剩343张房卡未销售，个人非法获利2.6万余元，现已退缴。 2017年5月份开始，被告人朱琤取得代理商资格，并于2017年7月发展被告人王飞作为其二级代理商，提成其二级代理商购买房卡金额的10%共计5348元。经查，被告人朱琤以39420元购买房卡33350张，个人非法获利2.5万余元，现已退缴。 2017年9月份开始，被告人陈宇航取得代理商资格，经查，被告人陈宇航以28520元购买房卡26870张，剩60张房卡未销售，个人非法获利2万余元，现已退缴。 2018年3月份开始，被告人包燕倩取得代理商资格，经查，被告人包燕倩以34300元购买房卡33250张，剩851张房卡未销售，个人非法获利1.5万元，现已退缴。 案发后，被告人沈建花、俞春娟经公安机关电话通知主动投案、被告人徐月、王飞、张聪聪、叶燕燕主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。 据此，原判依照相关法律规定，以开设赌场罪，分别判处被告人沈建花有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；判处被告人金婷有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人叶燕燕有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人许云燕有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人俞春娟有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人徐国宝有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元；判处被告人罗海兵有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元；判处被告人滕立平有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币十一万元；判处被告人陈达有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币十一万元；判处被告人潘芸有期徒刑一年，缓刑一年十个月，并处罚金人民币九万元；判处被告人王飞有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币六万八千元；判处被告人金旋乐管制六个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人张聪聪有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万六千元；判处被告人叶昆有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万二千元；判处被告人徐月有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币六万七千元；判处被告人陈佳男有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万二千元；判处被告人张霞有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万二千元；判处被告人吴祥敏管制九个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人付婷有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万二千元；判处被告人余雪云有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四万四千元；判处被告人朱琤有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四万二千元；判处被告人陈宇航有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万二千元；判处被告人包燕倩有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万二千元；暂存东阳市人民法院及公安机关由各被告人退缴的赃款，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人叶燕燕的犯罪所得，予以没收，上缴国库。 被告人叶燕燕上诉及其辩护人辩护提出：叶燕燕系自首、从犯，积极退出部分赃款，和同案被告人或另案处理的同案犯比较，原判对叶燕燕量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻改判。 经审理查明，原判认定叶燕燕等23名被告人开设赌场的事实，有经一审庭审质证的同案犯钟骏峦、程倩红、黄崇海、钟琪等人的供述，证人任某、徐某、沈某1、岑某、宋某、沈某2、左某、王某1、何某、俞某、郭某、肖某、陈某1、杨某、楼某1、曹某、陈某2、戴某、叶某、周某、楼某2、蒋某、张某、陈某3、王某2、王某3、陈某4、李某、陈某5、王某4、陈某6、应某、池某、王某5、卢某、赵某、吴某、金钱圆、张霞、吕某、叶某等人的证言，公安机关制作的扣押笔录、扣押决定书，电子数据，暂扣款票据，公安民警对沈建花、俞春娟、徐月、王飞、张聪聪、叶燕燕归案时所作的笔录、出具的抓获经过、归案经过及户籍证明等证据证实，各被告人亦有供述在卷，足以认定。本院予以确认。 本院认为，被告人沈建花、金婷、叶燕燕、许云燕、俞春娟、徐国宝、罗海兵、滕立平、陈达、潘芸、王飞、金旋乐、张聪聪、叶昆、徐月、陈佳男、张霞、吴祥敏、付婷、余雪云、朱琤、陈宇航、包燕倩以营利为目的，利用移动通讯终端APP游戏平台开设赌场供他人赌博，并从中渔利，其中被告人沈建花、金婷、叶燕燕、许云燕、俞春娟、徐国宝、罗海兵、滕立平、陈达、潘芸、王飞、张聪聪、叶昆、徐月、陈佳男、张霞、吴祥敏、付婷、余雪云、朱琤、陈宇航、包燕倩情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案各被告人所参与的犯罪系共同犯罪，且均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人沈建花、俞春娟、徐月、王飞、张聪聪、叶燕燕案发后主动投案，并如实供述相关犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；其余各被告人在归案后均能如实供述相关犯罪事实，依法可以从轻处罚。各被告人在一审庭审中均当庭认罪悔罪，且已全部或部分退缴违法所得、系初犯，均可予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现等，所作量刑适当，被告人叶燕燕及其辩护人提出请求对叶燕燕从轻改判的意见，本院不予采纳。依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）叶燕燕的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二一年四月二十一日 法官助理 倪思蓓 代书记员 王 婧