文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终570号上诉人（原审原告）：江苏星帝置业有限公司，住所地江苏省丹阳市开发区九纬路北侧。法定代表人：陈德时，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱国栋，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴晨逸，江苏恒闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新龙兴建设集团有限公司，住所地江苏省海安县城东镇长江东路58号。法定代表人：孙剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈政，江苏中湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙翌，江苏中湖律师事务所律师。上诉人江苏星帝置业有限公司（以下简称星帝公司）因与被上诉人江苏新龙兴建设集团有限公司（以下简称新龙兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。星帝公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决严重违反法定程序：一审判决由自始至终从未参与本案庭审调查、质证和辩论等审判活动的人民陪审员“赵亚明”、“张红专”参与判决，属于司法解释“审判组织的组成不合法”的法定情形；一审庭审中确定的争议焦点与一审判决的争议焦点不一致，没有征求当事人的意见，属于司法解释规定的“剥夺了当事人辩论的权利”的法定情形。按照民事诉讼法的规定，严重违反法定程序的，应当裁定撤销原判，发回重审。2、一审判决认定事实错误或认定基本事实不清：其一，一审判决该认定图纸设计合格而未认定，而认定图纸设计有瑕疵，系认定事实错误；其二，一审判决该认定消防墙漏建等三项问题的责任都在新龙兴公司而未认定，而认定新龙兴公司持有的“竣工验收质量评估报告”，系认定事实错误。因此，一审判决应当依法改判、撤销、变更或发回重审。3、一审判决适用法律错误：一审判决认定构成重大误解，但又以美域湾一期工程有三项质量问题，不能确定是否新龙兴公司责任，需等另一案认定，故又认定重大误解不能成立，该论述自相矛盾，适用法律错误；以新的欺诈事实否定持续的欺诈行为，认定其“发生在以物抵债协议签订之后，两者之间不存在因果关系”，是适用法律错误。4、本案的以房抵债协议，是债务履行期限届满前约定的以物抵债协议，按照《九民会议纪要》第45条和第71条的规定，无论以房抵债协议是否有效或被撤销，都应当以工程款到期时的房价结算工程款，新龙兴公司就应当赔偿星帝公司的损失，该点一审法院应当作为争议焦点，该重大、基本事实该查清而没有查清。5、本案的判决需以另一案为依据，本案就应当中止审理，等待另一案的结果再行判决。被上诉人新龙兴公司辩称：1、上诉人在上诉状中所述的一审程序不合法，无事实和法律依据，不应采纳。2、上诉人在上诉状中所述的事实认定错误或事实认定不清的情况并不存在。上诉人的设计图纸确实存在瑕疵；无论2015年11月16日验收结论的标题是“阶段性质量评估报告”还是“竣工验收质量评估报告”，都不能否认验收的结论均为合格的事实，验收时上诉人以及监理单位均未提出任何异议。3、本案不构成重大误解，诉争双方是根据工程进度支付工程款，而施工过程中的工程进度是由双方审查确定的，不能用诉讼过程中的审计结论作为衡量施工过程中是否在按进度付款的依据，鉴定结论不能作为上诉人存在重大误解的依据；另被上诉人也未实施任何欺诈行为。4、本案并非债务履行期届满前的以物抵债协议，而是让与担保，该协议合法有效，上诉人主张撤销该协议无事实和法律依据。5、上诉人诉请主张的是侵权损害赔偿之诉，而其陈述的“消防墙漏建”、“楼梯宽度比图纸少了10、20㎝”、“集水井漏建”并非侵权行为，该部分事实与本案无关，一审判决并无不当。星帝公司向一审法院起诉请求：1、判令新龙兴公司因其侵权行为向星帝公司公开赔礼道歉；2、判令新龙兴公司赔偿星帝公司各项损失共计60942750.78元；3、本案诉讼费由新龙兴公司承担。审理中，星帝公司撤回了第一项诉讼请求，将第二项诉讼请求变更为：判令新龙兴公司赔偿星帝公司各项损失共计80122256.59元。一审法院认定事实：2013年，星帝公司与丹阳市正大工程造价咨询有限公司签订建设工程造价咨询协议书一份，约定由星帝公司委托该公司为美域湾一期项目提供造价咨询服务，编制工程量清单以及招标控制价，预算中金额为131664763.86元。2014年1月20日，星帝公司、新龙兴公司签订建设工程施工合同一份，约定星帝公司将美域湾一期工程交由新龙兴公司承建，开工日期为2014年3月6日，合同总价暂定为12980万元（实际工程总价按实结算），承包范围：土建、水电安装；不含桩基工程、土方工程、消防工程、电梯工程等；承包人从基础施工至工程主体砼结构十层封顶（按单位工程计算、下同）一周内，发包人支付工程总价（以本合同暂定工程总价确定、下同）20%的工程款，工程主体砼结构封顶一周内发包人支付工程总价15%的工程款，工程外脚手架拆除后一周内发包人支付工程总价5%的工程款，工程竣工验收合格15天内发包人支付工程总价20%的工程款，工程竣工验收合格施工资料交齐后（以签收单为准）发包方3个月内完成结算审计，工程款支付至工程结算总价的75%，在承包方交齐竣工结算、存档资料后三个月内发包人不能完成工程结算审计的，则按暂定总价的15%支付工程款，余款25%发包人自竣工验收合格之日起两年内，按每季度一次平均支付给承包人，如发包人以银行承兑汇票支付工程款，则按月息千分之六贴息给承包人，如发包人延期支付上述节点工程款，则发包人按照月息1.2%支付承包人利息、利息按月结算。结算总价中土建工程税前总价下浮5%。本合同条款与备案合同有不一致的，以本合同为准。新龙兴公司提供了一份原时间为2013年12月20日，后涂改为2014年1月20日的建设工程施工合同，合同约定星帝公司将美域湾一期2、3、5、6、7、8以及物业用房、社区用房一期地下室发包给新龙兴公司施工，开工日期为2014年2月18日，工程范围包括美域湾一期工程图纸范围内的土建、水电等工程（桩基、土方及大型设备如电梯、消防、楼宇对讲等工程由发包人专业分包），合同总价暂定为11257.33万元等，在合同通用条款中约定：发包人在收到承包人递交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可该竣工结算申请单，且应在14天后完成对承包人的竣工付款。在合同的专用条款中约定：工程进度款支付见合同补充条款。2014年1月21日，星帝公司、新龙兴公司又签订一期工程合同补充条款一份，约定暂定合同价款12980万元，土建工程税前总价下浮5%，工程款的支付方式与星帝公司提供的2014年1月20日合同的约定一致。2014年9月，星帝公司、新龙兴公司签订“补充协议一”，约定将美域湾地下汽车车库A区施工交由新龙兴公司承建，暂定合同价款900万元。上述合同以及补充协议签订后，星帝公司陆续向新龙兴公司支付工程款。2015年2月10日，星帝公司、新龙兴公司签订协议书一份，约定星帝公司承诺于2015年2月16日支付美域湾工程款1200万元，新龙兴公司在收到该款后必须确保收到的工程款用于支付与项目有关的农民工工资。次日，星帝公司支付新龙兴公司工程款1000万元。2015年11月3日至11月9日，新龙兴公司的员工用泥土封堵星帝公司的工地大门阻挠施工。2015年12月30日、2016年1月2日，新龙兴公司向政府有关部门反映星帝公司恶意转移公司资金、星帝公司原法定代表人魏爱英失联，要求政府机关进行调查。2015年11月16日，星帝公司、新龙兴公司以及监理公司就美域湾小区一期工程进行阶段性规范验收，总体评定工程符合阶段性规范验收要求。同日，星帝公司、新龙兴公司以及监理公司在阶段性质量评估报告盖章，经办人员签字确认。新龙兴公司持有一份内容与上述“阶段性质量评估报告”一致的报告。但新龙兴公司持有的该份内容一致的报告的抬头为“竣工验收质量评估报告”。2016年1月26日，丹阳市开发区住建局协调星帝公司、新龙兴公司的农民工工资争议，魏爱英被新龙兴公司的工作人员围在住建局内一天一夜，此后由公安机关将魏爱英带到了丹阳市开发区某酒店，新龙兴公司的工作人员随即将魏爱英围在该酒店，魏爱英申请公安机关在酒店对其人身进行保护。期间，星帝公司将在丹阳市兴农农村小额贷款有限公司30%的股权（原投资额4500万元）8.5折作价3825万元转让给他人。2016年2月5日，星帝公司将股权转让款中的700万元给付新龙兴公司，新龙兴公司的工作人员遂让魏爱英离开酒店。嗣后，经星帝公司申请法院对2016年2月5日的工资发放情况进行调查。因新龙兴公司的员工较多，一审法院调取了其中五个员工发放工资的银行卡的流水，未发现新龙兴公司发放工资的情况，其中一人姚国平于2016年2月5日收到案外人南通四建集团有限公司南京分公司的转账30000元，银行记录备注为工资。2016年2月20日，星帝公司以及原法定代表人魏爱英共同出具承诺书一份，言明将278套房屋按照每平方3650元的单价冲抵尚欠未付的工程款、由此产生利息的50%以及违约金等。截止该日，星帝公司已经付款47000000元给新龙兴公司。2016年3月1日，星帝公司、新龙兴公司签订房屋抵债协议一份，约定星帝公司先行以未出售的自己名下的位于丹阳市美域湾一期7号楼全部143套房以15299.31平方米×3650元每平方米折价冲抵部分工程款人民币5584万元，双方约定的工程价款最终审计报告完成后30日内，星帝公司再将剩余的工程款项等用剩余房产按照承诺书确定的相关内容进行冲抵，未能冲抵完毕的部分由星帝公司另行承担，双方同意本协议签订之日通过网签备案形式将丹阳市美域湾7号楼143套可售房源出售到新龙兴公司指定的第三人周建玲（新龙兴公司项目经理丁邦文的配偶）名下等内容。嗣后，共有141套房屋通过网签备案的形式登记到周建玲名下，现已经销售130套，尚有11套在周建玲名下。根据星帝公司提供的签订上述协议时的照片显示，新龙兴公司的工作人员计6、7人围着星帝公司的原法定代表人魏爱英以及魏爱英的儿媳妇（已怀有身孕）在魏爱英的办公室磋商。自2016年3月份开始，丹阳市建设工程质量监督站开始对美域湾一期工程各楼栋的工程质量进行勘查、验收。2017年9月19日，质监站对7号楼的质量进行抽查，发现了地下室自行车坡道处防火墙未砌筑等问题，此后星帝公司、新龙兴公司以及监理公司共同出具了整改完成报告书给质监站。2018年1月24日，丹阳市建设工程质量监督站就美域湾一期各工程出具了质量监督报告，结论均为合格。2018年2月6日，星帝公司诉至一审法院，要求撤销以物抵债协议并赔偿其损失。2018年3月20日，新龙兴公司在镇江市中级人民法院起诉星帝公司，要求星帝公司给付工程款等。审理中，魏爱英怀疑整改完成报告书上星帝公司的公章不真实，遂向公安机关报案。2018年9月该整改报告书经镇江市公安局物证鉴定处鉴定，对星帝公司的公章以及监理公司的印章进行了比对，结论为均不是同一枚印章。根据公安机关调查笔录显示，该整改报告书系新龙兴公司的工作人员交到质监站处。2018年1月18日，江苏安仕达消防技术有限公司对美域湾一期工程的建筑消防设施进行检测，反馈意见为消防泵房无排水措施（无集水井）等19项问题。此后，星帝公司向新龙兴公司发送工程联系单，要求新龙兴公司对施工图中未完成的项目按照消防公司的要求进行整改。2018年8月13日，镇江市公安局消防大队就美域湾工程出具消防验收意见书，认为存在三个问题，其中之一为剪刀楼梯的梯段之间未设置耐火极限不低于1.00H的不燃烧体隔墙，不符合高层民用建筑设计防火规范的规定，要求对上述问题进行整改，整改完毕后重新申报消防验收。结论为该工程未经消防验收合格，不得投入使用。此后，星帝公司发现7号楼的剪刀楼梯按照结构图纸的要求楼梯板面为1.3米，新龙兴公司在实际施工砌筑的板面为1.2米。截止目前为止，美域湾小区的消防验收尚未通过。丹阳市房管处登记的丹阳市网签、备案的商品房2016年的均价为5627.16元每平方米、2017年的均价为6185.20元每平方米、2018年的均价为7352.67元每平方米。审理中，经星帝公司申请，一审法院委托镇江全华永天会计师事务所对下列事情进行审计。该事务所出具的意见为：在2016年1月26日，星帝公司应支付新龙兴公司的工程进度款中，应该包括的农民工工资为4408790.21元，此时星帝公司实际支付的工程款金额为808000元，因此不拖欠农民工工资；2、在2016年2月20日，星帝公司应给付新龙兴公司工程进度款21827271.94元，此时星帝公司实际支付的工程款金额为47000000元，因此星帝公司不拖欠新龙兴公司的工程进度款。星帝公司花费鉴定费86000元。2020年8月5日，在镇江中院审理的新龙兴公司向星帝公司主张工程款的案件中，经镇江中院委托，江苏高智项目管理有限公司对美域湾小区的工程量进行了鉴定。该鉴定报告认为，该项目消防未通过分部工程验收，存在质量缺陷。根据建筑工程质量验收时不符合要求的处理，可提请原设计单位或其他有资质的单位，对缺陷项目进行重新设计，制定修复方案，施工单位返修整改后，重新进行验收；鉴定机构对图纸进行了审查，图纸中7#楼楼梯的防火隔墙设置，确存在瑕疵。但新龙兴公司在施工过程中应提请建设单位、监理单位、设计单位对图纸进行明确，监理单位也有责任在施工过程中对工程的标准、规范实施监督。关于责任问题，可由法院委派有资质的中介机构，对事故责任作出判断。一审法院认为，本案诉争的以物抵债协议系在建设工程合同的履行过程中签订，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为以物抵债协议是否有效；如有效是否应该撤销；如撤销，星帝公司主张的三项损失是否合法有据。关于以物抵债协议的效力，一审法院认为星帝公司、新龙兴公司签订的以物抵债协议不符合相关法律规定中关于流质条款的规定，故该协议是合法有效的。关于以物抵债协议是否应被撤销，星帝公司认为存在新龙兴公司以胁迫手段签订、星帝公司存在重大误解以及新龙兴公司实施了欺诈行为三个理由要求撤销。新龙兴公司对此均不予认可。以物抵债协议新龙兴公司是否以胁迫手段逼星帝公司签订？一审法院认为在协议签订前，从2015年11月至2018年2月，新龙兴公司存在围堵星帝公司的美域湾小区大门、围困星帝公司原法定代表人魏爱英等方式的胁迫行为，存在一个持续胁迫过程至2016年3月1日签订协议。此后，星帝公司未能举证新龙兴公司继续胁迫星帝公司。根据民法总则的相关规定，当事人受胁迫的，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。星帝公司起诉的时间为2018年2月，自新龙兴公司胁迫行为终止之日即2016年3月，已经超过了一年，星帝公司以此为理由行使撤销权，不符合法律规定，一审法院不予支持。签订以物抵债协议时星帝公司是否存在重大误解？一审法院认为，根据一审法院委托的镇江全华永天会计师事务所对下列事情进行审计，结论为截止2016年2月20日，星帝公司应给付新龙兴公司工程进度款21827271.94元，星帝公司已经支付47000000元，因此星帝公司不拖欠新龙兴公司的工程进度款。如果按照该鉴定结论，星帝公司当时仅需支付2000余万工程款，签订以物抵债前已经支付了4700万元，再以物抵债5584万元则已经超付8000余万元，确实存在重大误解。但该鉴定结论系依据建设合同约定的关于工程进度款支付条款支付工程总价的20%，星帝公司持有的合同、新龙兴公司持有的合同以及双方签订的补充合同关于工程进度款支付的节点是一致的，第一个付款节点均为承包人从基础施工至工程主体砼结构十层封顶（按单位工程计算）一周内支付工程总价的20%。该鉴定机构认为美域湾小区集水井漏建、7号楼消防楼梯板面宽度不达标以及消防剪刀墙漏建等问题均系涉及工程进度、房屋主体结构的严重质量问题，上述三项漏建工程作为美域湾小区整体的一部分，在签订以物抵债协议时未完工，导致未能满足合同约定的第二个付款节点的条件（工程主体砼结构封顶一周内发包人支付工程总价15%），仅需按照第一个付款节点支付工程款。美域湾小区存在的集水井漏建、7号楼消防楼梯板面宽度不达标以及消防剪刀墙漏建等三个问题，导致上述问题的事故责任应由谁承担，或者是否应由新龙兴公司承担，至今尚无定论，该事故责任应由镇江中院审理的新龙兴公司起诉星帝公司索要工程款一案进行认定，一审法院在本案中无法直接认定系新龙兴公司的责任。故根据星帝公司现有的证据，不能认定签订以物抵债协议时星帝公司存在重大误解证据，不符合民法总则第一百四十七条关于行为人有权就重大误解行使撤销权的规定，对星帝公司的该项主张，一审法院不予支持。签订以物抵债协议时新龙兴公司是否实施了欺诈行为，星帝公司的主要理由为，1、新龙兴公司伪造了竣工验收质量评估报告；2、使用伪造的星帝公司公章加盖在整改报告书上，导致丹阳市建设工程质量监督站认为美域湾一期工程已经整改完毕，出具了质量监督合格报告；上述行为最终导致星帝公司误认为合同约定的付款期限提前届满，签订以物抵债协议提前付款。一审法院认为，星帝公司持有的2015年11月16日“阶段性质量评估报告”和新龙兴公司持有的2015年11月16日“竣工验收质量评估报告”抬头形式有差异，其实质是当时是否履行了合同约定的美域湾工程竣工验收手续，该竣工手续当时是否完备应由镇江中院审理的新龙兴公司起诉星帝公司索要工程款一案进行认定。故根据现有证据，无法证明新龙兴公司持有“竣工验收质量评估报告”系欺诈行为，不符合民法总则第一百四十八条关于受欺诈方行使撤销权的规定，对星帝公司的该项意见，一审法院不予采纳；关于星帝公司主张的新龙兴公司伪造公章的行为，一审法院认为，盖有与星帝公司备案不一致的公章的整改报告书上盖章时间发生在2017年、质量监督合格报告在2018年，即使上述伪造公章的欺诈行为系新龙兴公司实施的，以物抵债协议签订时间为2016年3月，欺诈行为发生在以物抵债协议签订之后，两者之间不存在因果关系，故对星帝公司的该项意见，一审法院不予采纳。综上所述，根据现有证据，星帝公司、新龙兴公司签订的以物抵债协议不存在被撤销的事由。以物抵债协议不能撤销，则星帝公司主张的损失是否合法有据无需再进行审查。星帝公司的诉讼请求没有充足的证据证明，应予驳回。一审法院判决：驳回江苏星帝置业有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案需要判断的是星帝公司能否基于2016年3月1日双方签订以物抵债协议的行为要求新龙兴公司赔偿损失。首先，没有充分证据证明签订以物抵债协议时新龙兴公司存在欺诈、胁迫的情形；其次，双方签订以物抵债协议前，案涉工程已经阶段性质量评估，总体评定工程符合阶段性规范验收要求；签订以物抵债协议时，双方对合同约定的付款节点也明确清楚；以物抵债后，星帝公司的付款金额亦在合同暂定价款范围内。至于案涉工程存在的集水井漏建、7号楼消防楼梯板面宽度不达标以及消防剪刀墙漏建等问题，该问题的事故责任应由谁承担，至今尚无定论。即根据星帝公司提供的现有证据，不能认定签订以物抵债协议时星帝公司存在重大误解。星帝公司基于2016年3月1日双方签订以物抵债协议的行为要求新龙兴公司赔偿损失，依据不足，本院难以支持。关于星帝公司上诉提出的程序问题，经审查，本案一审合议庭由审判长赵文杰与人民陪审员王金、徐武庆组成，庭审、合议等均由该三人参与，对于一审判决书落款处合议庭组成人员的名字错误，一审法院已通过裁定予以补正；另一审庭审中双方均充分发表了辩论意见，星帝公司认为一审程序违法，依据不足，本院不予采纳。综上，星帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费442411元，由上诉人江苏星帝置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二一年四月三十日书记员 朱玉岑