上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终554号上诉人(原审被告)：上海亿陶装饰有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：李恒正，总经理。委托诉讼代理人：江娟，上海国畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘清华，上海国畅律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱程，男，1972年9月27日生，汉族，户籍地安徽省。委托诉讼代理人：徐正琴，上海君澜律师事务所律师。上诉人上海亿陶装饰有限公司(以下简称“亿陶公司”)因与被上诉人朱程确认劳动关系纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初25587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。亿陶公司上诉请求：依法撤销原判决，发回重审，或者查明事实后改判驳回朱程原审诉讼请求。事实和理由：朱程作为木工，受施工队长杨健(俗称“包工头”)管理并结算报酬(亿陶公司仅代为发放)。施工队长杨健除与亿陶公司合作外，也承接其他公司或个人的活；朱程除接受施工队长安排之外，也干其他公司或个人的活。施工队长杨健及朱程均不受亿陶公司的管理和考勤，朱程的收入主要来自案外人，朱程与亿陶公司不存在劳动关系。首先，亿陶公司与施工队长杨健是合作关系，亿陶公司将家装的施工交与施工队长，按约定比例分成，施工队长负责材料费和人工费，自负盈亏。朱程是杨健雇佣的施工人员，由杨健对其进行管理、结算报酬，朱程与杨健是雇佣关系。原审法院判决认定“可见被告是在项目工程完工时才与原告进行结账”、“虽然转账是不定期的，但与原告关于工资发放周期的陈述相符”，“原告工作受被告管理，工资由被告发放”完全不符合事实。根据亿陶公司与杨健签订的《装饰装修工程承揽协议》第七条第2款“甲方(亿陶公司)根据国家和上海市住宅装饰装修验收标准以及甲方自行制定乙方(施工队长)认可的有关标准对乙方的施工质量进行验收。”、第八条第5款“工程施工人员(包括但不限于所有参与施工的工作人员、现场管理人员等)均系乙方雇员，仅与乙方存在雇用关系，其所有费用及其它相关法定雇主之义务均由乙方承担，工程施工人员就其施工内容向乙方负责，乙方就施工工程的整体施工质量向甲方负责。”和第九条第2款“为确保乙方施工人员按时足额拿到人工费用，经乙方申请，由甲方直接支付乙方施工人员人工费用(由乙方自行核算确认好金额，列明清单)，乙方在付款单上签字确认。”的约定，亿陶公司仅对施工队长所做的工程质量进行验收，施工队长就施工工程的整体施工质量向亿陶公司负责，朱程就其所做的木工活向施工队长负责；施工队长就其承接的工程如何施工自主安排，亿陶公司对施工队长没有管理和考勤，更谈不上对朱程进行管理考勤；杨健与朱程结算确认报酬，亿陶公司仅根据杨健的申请代为支付。二、施工队长除与亿陶公司合作之外，也承接其他公司或个人的活：施工队长所需木工除了安排朱程，也安排其他木工；朱程除了接受施工队长安排之外，也可以干其他公司或个人安排的活。施工队长与朱程都是自由人，哪里有活哪里做，做完结账，至于怎么做、安排哪些人完全由施工队长自主安排。从杨健提交的银行流水来看，李恒正(包括李恒亮，下同)支付的银行流水与朱程的流水差异很大，杨健可以安排给朱程，也有安排给其他人。杨健除了跟亿陶公司合作，也与案外人周水凤、李洁、陆慧贤、张彦军和王燕君等人合作；2019年杨健承接的“青苹果公司”五六单，木工安排给朱程做(张彦军支付凭证)；朱程除了给杨健干活以外，也给曹卫华等人干活。三、从朱程提交的银行流水可以看出，朱程不受亿陶公司考勤和管理；朱程收入主要来自案外人，并非来自亿陶公司。仅从朱程提供的一张银行卡流水来统计，5年期间，朱程有24个月跟亿陶公司没有任何关系，有21个月收入是案外人和李恒正共同支付的，以此认定亿陶公司进行管理显然不成立。四、朱程在一审中提交的证据无法证明与亿陶公司建立劳动关系的合意。朱程对其主张2015年5月10日入职、2020年6月16离职没有提供任何证据。综上所述，请求二审法院依法审理，维护亿陶公司合法权益。朱程辩称：朱程并不清楚杨健与亿陶公司签订的承揽协议，即使是真实的，也只是公司内部承包，不影响对外关系的认定。亿陶公司在大众点评等网络平台上对外宣传均显示杨健是公司的项目经理，现在浏览亿陶公司在大众点评上的店铺仍可以清晰看到，杨健依然是亿陶公司的施工队长、项目经理。朱程在受伤时以及之前一直跟着杨健干活。从店铺的客户点评上也可以看出，施工现场要有施工铭牌，要有木工、瓦工，还有项目经理监理的签字，工程部也会不定期派监理到现场进行管理，针对没有穿工作服的工人、违反公司制度的，也会罚款。因此，朱程的工作系亿陶公司的主要业务组成部分，朱程受亿陶公司的管理，工资由亿陶公司发放，亿陶公司与朱程之间属于劳动关系，内部承包关系及个别在项目经理及其他人安排下干的活不影响双方的劳动关系，不同意亿陶公司的上诉请求。朱程向一审法院起诉请求：确认朱程与亿陶公司于2015年5月10日至2020年6月16日期间存有劳动关系。一审法院认定事实：亿陶公司成立于2004年1月18日，经营范围为室内装潢、建筑材料、木材、装潢材料、金属材料的销售等。亿陶公司法定代表人为李恒正，执行董事为李恒正，监事为李恒亮。朱程与亿陶公司之间未签订劳动合同，无亿陶公司为朱程缴纳社会保险费的记录。一审法院另查明，朱程于2020年6月18日申请仲裁，要求确认朱程与亿陶公司双方自2015年5月10日至2020年6月16日期间存有劳动关系。2020年8月21日仲裁委作出仲裁裁决书，对朱程的申诉请求不予支持。一审审理中，朱程为证明其主张向一审法院提交了下列证据：1．银行交易明细，证明亿陶公司法定代表人李恒正、监事李恒亮(系李恒正之兄)自2015年5月25日至2020年5月26日不定期向朱程支付工资，并于2020年5月26日向朱程支付了两笔医药费，分别为10，000元和15，000元。2．照片、与项目经理杨健的微信聊天记录，证明杨健是亿陶公司的项目经理，朱程受伤前的装修工作任务由杨健指派，受伤后就赔偿费用同杨健进行交涉。3．公证书两份，证明在大众点评的网页截图中可见亿陶公司的工人都统一着装工作服，并对外宣称工人都是他们自己的工人。亿陶公司未对上述证据进行质证。一审庭审中，朱程称工资按工作量的平方数结算，分别为吊顶40元／平米，衣柜140元／平米，门套40元／条，影视墙60元／平米。一个工程完工后部门经理杨健将朱程的工作量上报，经公司审核后，李恒正或李恒亮将工资以银行转账的形式打至朱程的银行卡中。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。亿陶公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃答辩权。本案中，朱程主张其为亿陶公司从事木工工作，双方之间存有劳动关系。根据朱程关于工资发放方式的陈述，可见亿陶公司是在每项工程完工时才与朱程进行结账。根据朱程提交的银行转账凭证，可见自2015年5月起直至2020年5月，亿陶公司法定代表人李恒正、监事李恒亮不定期向朱程进行转账。虽然转账是不定期的，但与朱程关于工资发放周期的陈述相符。根据朱程提交的照片、大众点评截屏以及微信聊天记录，可见亿陶公司对外称杨健是其项目经理，朱程就工作以及受伤后的治疗及赔偿事项同杨健进行多次沟通。综上，一审法院认为朱程所从事的工作是亿陶公司主要经营业务的组成部分，朱程工作受亿陶公司管理，工资由亿陶公司发放，双方符合建立劳动关系的要件，确认双方存在劳动关系。根据亿陶公司向朱程首笔支付工资的时间为2015年5月25日，同朱程所主张的入职时间相符，故一审法院确认双方劳动关系自2015年5月10日起建立。亿陶公司末次向朱程支付工资时间为2020年5月26日，朱程于2020年6月18日提起仲裁，亿陶公司未提交证据证明自2020年5月26日之后同朱程解除过劳动关系，故朱程要求确认劳动关系至2020年5月26日，与事实相符，一审法院予以确认。综上，一审法院确认朱程与亿陶公司双方自2015年5月10日至2020年6月16日期间存有劳动关系。一审法院据此根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：确认朱程与上海亿陶装饰有限公司自2015年5月10日至2020年6月16日期间存有劳动关系。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，亿陶公司提供了三份新证据。第一份为亿陶公司与杨健签订的《装修工程承揽协议》，以证明亿陶公司与杨健之间系承揽关系，杨健将工程中的木工部分交给朱程施工，亿陶公司与朱程之间不存在劳动关系。第二份为杨健的银行流水，以证明杨健除了与亿陶公司合作之外，也承接其他公司或者个人的活。杨健除了安排朱程施工，也可以安排其他人施工，朱程可以接杨健的活，也可以接其他公司或者个人的活。第三份证据为亿陶公司代理人向杨健所作调查笔录，以证明朱程不受亿陶公司管理，报酬是由杨健与朱程结算，朱程除了接杨健的活，也跟其他公司或者个人干活，非常自由，这也就是这个行业的特点。朱程对于亿陶公司提供的证据发表质证意见如下：亿陶公司收到一审法院的通知而不出庭，不提交证据，故现在提交的证据不是新证据，朱程一方不予质证；即使质证，根据朱程在一审中提交的1086号公证书，杨健是亿陶公司的项目经理，其与公司签订的协议也是内部的协议，是公司管理的一种模式，不能否认双方的劳动关系。朱程入职时，由亿陶公司工程部的李建宇接待，后派去杨健处，期间也跟其他项目经理干过，朱程在亿陶公司工作好几年，并非从一开始就跟着杨健干。因为亿陶公司是个公司，在其他人人手不够的时候也会随之调动的。虽然装修行业是亿陶公司所说的特点，但亿陶公司属于公司化管理，从大众点评以及亿陶公司的网店上看，其对外宣称有固定人员，写明项目经理。消费者基于信任而选择亿陶公司，如果亿陶公司也跟其他装修公司一样的话，亿陶公司的宣传就是虚假广告，应该受到工商管理部门的制裁。对于亿陶公司提供的上述证据，本院认为，亿陶公司一审未出庭抗辩，为全面查清事实，亿陶公司针对其在二审中的上诉理由，可提供证据予以佐证。因朱程对于亿陶公司所提供证据的真实性未提出异议，故本院对上述证据的真实性予以采信。二审审理中，朱程称，“确实有在亿陶公司业务不足时，由杨健等项目经理安排的私活，但不影响上诉人与被上诉人之间劳动关系的认定。”本院认为，劳动关系兼具财产关系和人身隶属关系的双重属性，对于未签订劳动合同的当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断。朱程在一审审理中自述，其仅在公司开会、年会时去公司，其他时间都在项目上，其工作接受的是项目经理杨健的安排，有活就天天干，没活就休息，在工程项目结束后，按工作量结算报酬。朱程的银行账户流水显示其所收到亿陶公司支付的报酬数额并不固定，支付周期也不固定。朱程认可其银行账户还有其他装修公司支付的钱款，朱程称是根据杨健的指派所接私活。从上述事实可见，朱程并不接受亿陶公司的管理，而是接受杨健的管理，而杨健并非亿陶公司员工，杨健与亿陶公司之间签有承揽协议。朱程除为亿陶公司承接的工程提供劳务外，还为其他公司所承接工程提供劳务。朱程的报酬是以工程量为独立核算依据的，并非亿陶公司定期发放的固定工资。因此，朱程与亿陶公司之间既不具备管理上的人身隶属性特征，也不具备财产上的从属性特征，根据本案在案证据，不能认定朱程与亿陶公司之间存在劳动关系。至于朱程所称亿陶公司网页宣称及施工现场穿工作服等情形，本院认为，工程施工期间的效力仅针对装修装饰合同的相对方，即装修业主，而非指向劳动关系的建立。综上所述，上诉人亿陶公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初25587号民事判决；二、驳回朱程要求确认其与上海亿陶装饰有限公司自2015年5月10日至2020年6月16日期间存在劳动关系的诉请。一审案件受理费人民币5元，二审案件受理费人民币10元，均由朱程负担。本判决为终审判决。审 判 员 武之歌二〇二一年四月十二日法官助理 范庆韵书 记 员 黄琪隽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……