湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂12民终318号上诉人（原审被告）：孟响英，女，1961年7月9日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。被上诉人（原审原告）：汪光汉，女，1948年5月5日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：马志敏，嘉鱼县高铁岭法律服务所法律工作者。原审被告：董虎，男，1986年10月6日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。原审被告：董路，女，1982年9月10日出生，汉族，户籍所在地：吉林省松原市，现住湖北省嘉鱼县。上诉人孟响英因与被上诉人汪光汉、原审被告董虎、董路生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2020）鄂1221民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟响英上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.判决驳回汪光汉的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，责任划分错误。首先，孟响英和汪光汉的厮打起因在于汪光汉，汪光汉受伤系因自己原因引起，应自负全部责任。根据公安机关笔录记载，两家因“麦田”起争议，是由于汪光汉的丈夫耿良炎挑衅引起，孟响英、董虎、董路在与耿良炎讲不清道理后全家返回，途中汪光汉主动反击孟响英、董虎、董路，在看到孟响英靠栏杆休息时追击、冲撞孟响英，双方摔倒在地后汪光汉一直拽着孟响英衣服不放手，孟响英为了拽回衣服无奈与汪光汉进行撕扯，并没有对汪光汉的胸部进行撞击，汪光汉肋骨骨折并非是孟响英撕扯造成，而是由于其摔倒在水泥地上造成。嘉鱼南嘉法医司法鉴定所鉴定意见书认定汪光汉损伤程度构成轻伤二级，如果其骨折是孟响英殴打造成，孟响英就构成犯罪，但嘉鱼县公安局认为孟响英没有犯罪事实，决定不予刑事立案，故汪光汉的伤情是由于其自己原因造成，与孟响英无关。退一步讲，事情起因在于汪光汉，孟响英与汪光汉没有身体接触，汪光汉自己摔倒在地，人体骨折必须外力重力冲撞后才形成，因双方撕扯衣服导致骨折概率小，应由汪光汉承担80%的责任。其次，鉴定费700元不应由孟响英承担，该笔费用是在公安机关做的司法鉴定，公安机关没有立案，该费用应由汪光汉承担。一审认定的交通费明显过高，根据侵权责任法规定，应仅支持100元汪光汉住院、出院交通费，其他不予支持。汪光汉辩称，1.关于责任比例的认定。孟响英应承担主要责任，汪光汉承担次要责任，即双方责任比例为7:3；经鉴定，汪光汉构成轻伤二级，本应追究孟响英的刑事责任，因考虑到是邻里间发生的健康权纠纷才定性为民事案件。2.鉴定费700元是合法的损失，应由孟响英承担。董路的陈述意见与孟响英上诉意见一致。董虎未作陈述。汪光汉向一审法院起诉请求：1.判令孟响英、董虎、董路共同赔偿汪光汉医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、法医鉴定费等费用合计人民币20674.41元；2.本案诉讼费等由孟响英、董虎、董路承担。一审法院认定事实：汪光汉在家从事农业生产，其与孟响英、董虎、董路两家的鱼池中间存在一个公共堤坝，两家都在该堤坝上种植了小麦。2020年5月17日，汪光汉丈夫耿良炎雇请一台收割机准备收割鱼池堤坝上的小麦，孟响英、董路为此找到汪光汉丈夫商议收割小麦的界限问题，商议过程中，汪光汉丈夫与董路发生口角，于是汪光汉丈夫开始动手，董虎见状就过来架住汪光汉丈夫。汪光汉见孟响英、董虎、董路将丈夫耿良炎围住就走上前去拉扯，汪光汉丈夫在挣脱过程中打了董虎一拳，致使董虎鼻子受伤，后汪光汉丈夫借机离开。汪光汉在拉扯过程中被董虎推到在地，孟响英、董虎、董路开始返回家中，汪光汉起身后抓住董虎的裤子不放，孟响英将汪光汉拽开，三人继续往家中走。返回过程中，孟响英因身体问题倚靠路边的铁栏杆上休息，汪光汉追上后撞了孟响英背部一下，二人开始倒地扭打，孟响英在挣脱过程中膝盖用力顶到汪光汉腹部。后董路报警处理，直至嘉鱼县渡普口派出所民警出警赶到现场，汪光汉才将孟响英的衣服松开。后派出所民警将汪光汉送往渡普口镇卫生院治疗，因卫生院缺乏设备，当晚汪光汉被送往嘉鱼县人民医院住院治疗4天，经诊断：1.左侧多发肋骨骨折；2.多处挫伤；3.高血压。汪光汉为此花去医疗费5336.41元。2020年5月21日，经嘉鱼县公安局渡普口派出所组织，汪光汉到嘉鱼南嘉法医司法鉴定所进行伤情鉴定，经鉴定：汪光汉损伤为左侧第4-6肋骨骨折，多处软组织挫伤，损伤程度构成轻伤二级。为此，汪光汉花去鉴定费700元。2020年6月30日，嘉鱼县公安局就汪光汉被伤害案出具不予立案通知书。2020年11月12日，汪光汉申请对伤情进行伤残、误工期、护理期、营养期进行鉴定。后经一审法院组织，双方共同选定咸宁市中心医院法医司法鉴定所进行鉴定。2020年11月30日，咸宁市中心医院法医司法鉴定所出具咸中心司鉴所[2020]临鉴字第532号鉴定意见书，认定：被鉴定人汪光汉左侧第4-6肋骨骨折，不构成伤残，受伤后误工期120日，护理期60日，营养期60日。为此，汪光汉花去鉴定费1380.5元。2020年12月9日，董路对该份鉴定的误工期、护理期、营养期提出异议，同时对左侧第4-6肋骨骨折与汪光汉2019年10月2日受伤致使的三根肋骨骨折不伴第一肋骨骨折是否存在因果关系提出异议。后经咸宁市中心医院法医司法鉴定中心复函，该鉴定中心审阅材料后认定鉴定意见书中出现“嘉鱼县人民医院住院病历记载（住院号9000XX0XXX）及入、出院日期2019年10月2日-10月28日”实因文字输入时使用模板未及时更改保存致输出时出现错误，并对此出具司法鉴定意见补正书一份。一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。孟响英的侵权行为造成了汪光汉的人身损害，应当依法承担相应的民事赔偿责任。汪光汉所受损伤系与孟响英倒地后的扭打过程中形成，与董虎、董路无关，本案不属于共同侵权，故对于汪光汉要求董虎、董路共同承担侵权责任的诉讼请求不予支持。汪光汉对孟响英的撞击行为对事故的发生存在较大诱因，可以适当减轻孟响英的民事责任。综合本案案情，按过错责任原则进行划分，孟响英应承担50%的民事赔偿责任，汪光汉自行承担50%。董路对于咸宁市中心医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，一审法院司法鉴定科将该异议与申请递交该鉴定中心，咸宁市中心医院法医司法鉴定所对于该异议与申请作出复函及司法鉴定意见补正书，故对咸宁市中心医院法医司法鉴定所出具的咸中心司鉴所[2020]临鉴字第532号及司法意见补正书予以采纳。汪光汉的损失为：①医疗费，实际支出部分为5336.41元（门诊费142.36元+门诊费768元+治疗费4426.05元）；②误工费，参照法医鉴定意见，误工时间为120日，由于汪光汉受伤前从事农业生产，故参照2020年度湖北省农、林、亩、渔业在岗职工人均平均工资收入标准计算（35859元/年），计11789.26元（35859元/年÷365天×120天）；③护理费，参照法医鉴定意见，护理时间60天，按2020年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算（42677元/年），计7015.4元（42677元/年÷365天×60天）；④营养费，参照法医鉴定意见，营养时间60天，按15元/天计算，计900元（15元/天×60天）；⑤住院伙食补助费，按住院4天，100元/天计算，计400元（100元/天×4天）；⑥交通费，考虑到汪光汉伤情及往返住院实际需要，酌定为800元；⑦法医鉴定费，计2080.5元（700元+1380.5元）。前述各项损失合计28321.57元，由孟响英承担50%的民事赔偿责任，即14160.79元（28321.57元×50%），其余损失由汪光汉自行承担。据此判决：一、限孟响英于判决生效之日起十日内赔偿汪光汉各项损失14160.79元；二、驳回汪光汉的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由孟响英负担25元，汪光汉负担25元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于孟响英和汪光汉的责任比例划分。本案双方因收割小麦发生纠纷，汪光汉所受损伤系在与孟响英倒地后的扭打过程中所形成，一审根据本案案情、双方过错程度，酌定由孟响英、汪光汉各自承担50%的民事赔偿责任，并无不当。关于鉴定费700元是否应纳入汪光汉的损失范围进行赔付。鉴定费系受害人为证明其损伤程度而支出的合理费用，一审将其作为汪光汉的损失范围并无不当。关于一审法院酌定汪光汉交通费损失800元是否过高。一审结合汪光汉的伤情及就医需要，酌定其交通费800元，并无不当，本院予以确认。综上所述，孟响英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由孟响英负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇二一年四月二十八日法官助理李想书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；