辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终578号上诉人（原审原告）：马洪军，男，汉族，1970年2月13日出生，现住山东省平阴县。委托诉讼代理人：李科新，辽宁必然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲红军，男，汉族，1970年11月15日出生，现住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：高洋，抚顺市新抚区维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：抚顺市昆鹏物资有限公司，住所抚顺市东洲区兰山乡关家村。法定代表人：曲红臣，该公司经理。委托诉讼代理人：于晓龙，该公司员工。委托诉讼代理人：高洋，该公司法律顾问。上诉人马洪军与被上诉人曲红军、抚顺市昆鹏物资有限公司（以下简称昆鹏物资公司）劳务合同纠纷一案，不服东洲区人民法院（2020）辽0403民初607号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马洪军上诉请求：1、请求撤销（2020)辽0403民初607号民事判决书，改判二被上诉人支付上诉人工资及各项费用124727.50元及利息；2、二被上诉人承担一二审全部诉讼费用。事实及理由：原审判决未认定被上诉人与上诉人达成约定每月5000元异地工作补贴的事实，导致判决有误。2019年初，被上诉人来山东聘请上诉人去抚顺为被上诉人承揽的辽电在建工程做技术指导，当时上诉人已告知被上诉人，上诉人在山东当地的工作报酬是每天400元技术指导费，如需加班按每小时40元计算加班费，但这是在山东当地的价格，被上诉人为了聘请上诉人去抚顺指导，当时承诺不但每天400元技术指导费，如需加班按每小时40元计算加班费，每月再支付上诉人5000元外地驻抚顺补贴。上述费用在抚顺市东洲区的调解过程中以及双方的多次对话中被上诉人是承认的，否则不会同意当时给上诉人五万元的工作报酬再让上诉人离开抚顺。上诉人认为，从2019年3月20日开工至被上诉人明确提出让上诉人回山东等待，上诉人一直是按照被上诉人的指示在履行职责，从2019年8月6日起，上诉人虽然未上工地现场指导，但双方的约定是人走账清，被上诉人不给钱让上诉人原地等待的做法即是同意继续支付报酬，上诉人按照双方的约定继续计算报酬的做法没有错误。综上所述，原审判决认定事实有误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。曲红军、昆鹏物资公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人诉讼请求，维持原审判决。马洪军向一审法院起诉请求：1、请求法院判令曲红军、昆鹏物资公司给付马洪军工资及相关费用124727.50元及利息（自起诉之日至实际给付之日按6%计算）；2、本案的全部诉讼费用均由曲红军、昆鹏物资公司承担。一审法院认定事实：2019年3月，曲红军与马洪军协商，约定由马洪军担任抚顺市昆鹏物资有限公司承揽的辽宁东方发电公司废水回收及深度利用安装工程现场技术指导工作，报酬为400元/天，加班每小时40元，食宿由抚顺市昆鹏物资有限公司负担。马洪军自2019年3月20日到现场开始工作至2019年8月6日。期间昆鹏物资公司、曲红军支付了部分工资，2019年11月13日曲红军通过微信转账给付马洪军10000元。对于双方有争议的事实和证据，该院认定如下：对于昆鹏物资公司、曲红军欠付马洪军工资的数额，双方向法庭提供的2019年3月至7月工资清单记载一致，至2019年7月昆鹏物资公司、曲红军欠付马洪军工资36757.50元，对此该院予以采信；2019年8月1日至8月6日，马洪军主张出勤六天，工资2400元。昆鹏物资公司、曲红军提供的工资清单记载马洪军出勤五天，另有8.5小时加班，工资应为2340元，昆鹏物资公司、曲红军为此提供了有马洪军签名的考勤记录，故对昆鹏物资公司、曲红军计算的工资数额该院予以采信。马洪军自行编制的2019年8月6日之前工资明细单和昆鹏物资公司、曲红军编制的工资清单中，均记载有马洪军支出4000元，并从此前欠付工资中予以扣除，故对马洪军支出该4000元的事实，该院予以采信；对于马洪军主张的每月5000元异地补助一节，昆鹏物资公司、曲红军予以否认，从双方提供的2019年3月至7月的工资清单来看，记载有工时、工资、加班费用、欠付金额等项，但并未记载有5000元异地补助，马洪军没有提供足以证明双方存在此约定的证据，故对该项主张，该院不予采信；对于2019年8月6日之后，马洪军主张是昆鹏物资公司、曲红军要求其“待命”直至同年11月13日。昆鹏物资公司、曲红军则主张马洪军工作已经完成，双方劳务合同已经实际解除。双方各执一词，但均未提供相应证据，马洪军作为劳务提供方，主张昆鹏物资公司、曲红军支付工资，应当就此期间其为对方提供劳务的事实承担举证责任，马洪军自行编制的8月至11月每月按30日或31日计算的工资清单，没有对方人员确认或其他证据佐证，该院不予采信；对于马洪军主张的住宿费8010元，马洪军提供的住宿费票据记载住宿时间为89天，单价90元，但没有记载住宿日期。昆鹏物资公司、曲红军对此不予认可，且昆鹏物资公司、曲红军提供租赁协议，证明2019年10月17日之前，马洪军均居住于昆鹏物资公司、曲红军租赁的房屋中。马洪军亦称该费用系在10月18日起昆鹏物资公司、曲红军不再提供住宿之后发生，马洪军没有提供证据证明此时双方仍存在合同关系，其要求昆鹏物资公司、曲红军承担近3个月的住宿费缺乏依据，该院不予采信。一审法院认为，本案的争议焦点在于：昆鹏物资公司、曲红军欠付马洪军劳务报酬数额和给付责任由谁承担？对于昆鹏物资公司、曲红军欠付马洪军劳务费数额，根据双方提供的证据和审理查明的事实，截止2019年8月6日，昆鹏物资公司、曲红军欠付马洪军劳务费数额为35097.50［36757.50元（截止2019年7月）＋2340元（2019年8月1日至8月6日）-4000元］。抚顺市昆鹏物资有限公司向法院提供了2019年11月13日曲红军向马洪军给付10000元的转账记录，该院予以采信，故昆鹏物资公司、曲红军尚欠付马洪军劳务费25097.50元。对于马洪军主张的2019年8月6日之后的劳务费及每月5000元的异地补助费和8010元住宿费，因马洪军提供的证据不足，该院不予支持。对于马洪军要求昆鹏物资公司、曲红军自起诉之日起向马洪军给付逾期付款利息的主张，昆鹏物资公司、曲红军未按约定给付劳务费，应当承担违约责任，马洪军请求按6%计算利息缺乏依据，该院酌情按贷款市场报价利率予以确定；曲红军主张其系抚顺市昆鹏物资有限公司工作人员，与马洪军订立劳务合同系职务行为，抚顺市昆鹏物资有限公司表示认可，并出具证明，承认曲红军系其员工。故应由抚顺市昆鹏物资有限公司向马洪军承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、抚顺市昆鹏物资有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付马洪军劳务费25097.50元，并自2020年4月8日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向马洪军给付利息；二、驳回马洪军其他诉讼请求。案件受理费1383元（已依法减半收取，马洪军预付），由抚顺市昆鹏物资有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院相同。二审法院另查明，马洪军一审期间向法院提交马洪军与曲红军于10月23日、10月31日2019年11月19日、11月2日、11月13日、11月16日等多条电话通话录音及文字整理资料，其中多条录音涉及马洪军主张拖欠工资和5000元补贴一节。本院认为，马洪军与抚顺市昆鹏物资有限公司虽然没有签订书面合同，但双方均认可实际形成劳务合同关系。合同双方当事人均应全面履行自己的义务，马洪军以向抚顺市昆鹏物资有限公司实际提供了劳务，故该公司也应按照双方口头约定全面履行给付费用的合同义务。现双方对一审判决的认定的抚顺市昆鹏物资有限公司拖欠马红军25097.5元的部分并无异议，关于马洪军主张双方曾口头约定每月支付马洪军5000元外地驻抚顺补贴一节，该约定内容从事后马红军与代表抚顺市昆鹏物资有限公司的曲红军通话记录中，可以认定双方存在该5000元费用的约定，且向外地来抚技术人员支付生活补贴亦不违背日常生活中的交易习惯，故本院认定双方口头约定每月向马洪军支付5000元外地驻抚顺补贴，系双方真实意思表示。关于该补贴应给付起算期限应自马红军2019年3月20日开始工作时起。关于该补贴给付的截至时间，虽然马洪军2019年8月6日起未上工地现场指导，但一审双方均认可被上诉人公司给马红军提供住宿至2019年10月17日，8月6日后因马红军没有提供劳务，其主张劳务费工资虽没有依据，但上诉人主张系因用工方要求其“待命”且一直在被上诉人提供的租赁房屋居住至2019年10月17日，故2019年3月20日至2019年10月18日期间抚顺市昆鹏物资有限公司应向马洪军支付每月5000元补贴，共计35000元。关于马洪军主张的加班费一节，因其不能提供充分证据证明自己主张，故一审法院没有支持其主张并无不当。综上所述，马洪军的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初607号民事判决；二、抚顺市昆鹏物资有限公司于本判决生效后十日内给付马洪军劳务费25097.50元及生活补助费35000元，并自2020年4月8日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向马洪军给付利息；三、驳回马洪军其他上诉请求。一审案件受理费减半收取1383元，二审案件受理费2291元，合计3674元，由抚顺市昆鹏物资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹立威审 判 员 张 秦审 判 员 刘晓菲二〇二一年四月九日法官助理付晶代书记员 康 美