广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3965号上诉人（原审被告）：元力云网络有限公司，住所地广州黄埔区科学大道162号B3栋1103房。法定代表人：马元，职务：董事长。委托诉讼代理人：廖灵燕，广东高睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王肇文，广东高睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩征昊，男，1982年11月14日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：苏耀云，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾恺，广东广信君达律师事务所律师。上诉人元力云网络有限公司（以下简称元力云公司）因与被上诉人韩征昊劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。韩征昊在一审的诉讼请求：1.判令元力云公司向韩征昊支付拖欠的2019年度工资180000元；2.判令元力云公司向韩征昊支付2019年8月至2019年12月拖欠给付的工资60348元；3.判令元力云公司向韩征昊支付违法解除劳动合同的赔偿金150000元；4.本案诉讼费由元力云公司承担。一审法院判决如下：一、元力云网络有限公司应当在本判决生效之日起五日内向韩征昊支付2019年年度工资172500元；二、元力云网络有限公司应当在本判决生效之日起五日内向韩征昊支付2019年12月1日至15日期间的工资4597.7元；三、元力云网络有限公司应当在本判决生效之日起五日内向韩征昊支付违法解除劳动关系赔偿金123504元；四、驳回韩征昊的其他诉讼请求。案件受理费20元，由韩征昊负担5元，由元力云网络有限公司负担15元。判后，元力云公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判元力云公司无需向韩征昊支付2019年年度工资172500元；2.改判元力云公司无需向韩征昊支付2019年12月1日至2019年12月15日工资4597.7元；3.改判元力云公司无需向韩征昊支付违法解除劳动关系赔偿金123504元；4.本案一审、二审诉讼费由韩征昊承担。事实和理由：一、元力云公司不存在违法解除的情形，不需要支付违法解除劳动关系的经济赔偿金123504元，也未拖欠韩征昊2019年12月1日至15日工资4597.7元。韩征昊在职期间，担任大客户市场总监一职，后经公司与其协商，其工作调动至总裁办公室。但韩征昊在职期间，多次违反公司规章制度中关于考勤的规定，未履行请假手续，也不向公司说明多次缺勤的原因。韩征昊入职时与公司签订了书面《保密协议》和《竞业限制协议》，明确规定了员工在公司任职期间，不注册公司担任法人，该条并未限制要求所担任公司的法人必须与公司存在竞争关系，一审法院违反《保密协议》和《竞业限制协议》的内容，认可韩征昊2019年11月、12月期间多次存在缺勤且未向公司汇报其行踪、韩征昊在职期间利用工作时间做私事去筹备成立公司的行为，不仅严重损害公司的合法权利，还严重违反了双方签订的《保密协议》和《竞业限制协议》。元力云公司实行严格的考勤制度，根据元力云公司提交的证据可知，韩征昊对其每月的考勤是签字予以认可的。一审法院认为，劳动合同约定韩征昊实行不定时工作制，所以韩征昊可根据工作需要灵活安排工作时间，但事实上，韩征昊也没根据工作需要安排自己的工作。根据韩征昊在仲裁提交的证据可知，韩征昊在2019年整年度仅向领导汇报过一次工作，其余时间均无任何的工作成果产出，这也导致其明知无法做出有效的年终述职，进而拒绝配合公司参与年度绩效考核。另外，根据法律规定，实行不定时工作制是需要经过审批的，未经审批的不定时工作制是不具备法律效力的，且根据元力云公司提交的考勤表，双方在劳动合同履行的过程中是采取按时上下班打卡的考勤模式的，故一审法院应该结合双方劳动合同的实际履行情况去认定，一审法院径直认为韩征昊在职期间违反公司规章制度的行为是合理的，严重违背了以事实为依据，以法律为准绳的原则。根据元力云公司提交的考勤记录，韩征昊在2019年12月均处于旷工的状态，根据规定，旷工期间无薪发放，故一审法院要求元力云公司支付韩征昊2019年12月1日至15日工资4597.7元没有事实依据。韩征昊在职期间多次违纪以及违反《保密协议》和《竞业限制协议》注册公司担任法人，旷工缺勤，严重违反元力云公司的规章制度，故元力云公司依据法律规定、公司规章制度与韩征昊解除劳动关系，符合法律规定，不存在违法解除的情形，无需向韩征昊支付赔偿金。二、元力云公司未拖欠韩征昊2019年度工资172500元，韩征昊2019年未配合公司参与年终绩效考核，主张年终奖没有依据。一审法院在未查明《关于韩征昊先生2018年薪资标准的备案说明》（以下简称《备案说明》）真实性的情况下，依据已经发生的事实（双方已经约定好韩征昊的月工资为22500元以及上年度的年终奖）倒推出《备案说明》是元力云公司与韩征昊达成的真实合意的错误结论。首先，韩征昊并未提供相关的证据原件予以核对，对该《备案说明》的真实性无法确认。其次，该《备案说明》是单方制作的，元力云公司并未签字确认，对元力云公司并无任何约束力。再次，一审法院在判决书第8页，已明确认定2019年4月发放金额的性质为2018年的年终奖，第8页下文又不认可该18万元属于年终奖基数，前后矛盾。退一步说，即便一审法院认可《备案说明》的真实性，也应当参考《备案说明》载明的内容去认定剩余的18万元的性质，“其税前年薪为人民币45万元，其中，年薪×60%核发至每个月，剩余的年薪×40%作为年终奖基数”，该内容已载明了是年终奖基数，既然已经认定是作为年终奖基数，属于绩效年终奖，则应当配合公司的规章制度进行考核，但一审法院却错误认定该部分属于年度工资，无法参与任何考核，就要求元力云公司全额支付，严重损害了元力云公司的企业自主经营管理权，更为重要的是，元力云公司与韩征昊于2019年8月变更工作岗位、待遇，一审法院仍然据此《备案说明》推定韩征昊2019年的年终奖基数，显然无法得出有效、令人信服的结论。一审法院在没有任何证据的情况下得出“原告系被告的高级管理人员，在被告处工作近两年，在此期间双方以口头方式约定薪资标准，与常理不符”的结论完全是错误的，事实上，元力云公司与韩征昊双方在2019年变更工作岗位、工作待遇也是口头变更的，并不违反任何法律的强制性规定。再退一步说，即便认定该《备案说明》载明的内容属于韩征昊的年薪部分，根据《备案说明》的内容可知其薪酬由基本年薪和效益年薪构成，双方争议的是效益年薪。效益年薪是根据企业经营情况并结合个人在年度内的岗位情况、工作量、业绩、贡献等进行年度考核确定，而不是在未查明前因后果的情况下，就要求元力云公司全额支付本就浮动的绩效年薪。该部分属于绩效年薪，而绩效年薪部分作为奖金，每年都有较大变化，企业有权决定是否发放奖金、发放多少及如何发放，这是企业合理行使经营管理权的行为，不应被强制力所干预。2018年，因韩征昊及时参与了元力云公司的年度绩效考核，后公司根据考核结果对韩征昊发放年终奖。事实上，元力云公司2019年11月21日明确向韩征昊发出了《关于开展2019年全员年度绩效考核的通知》，第三条绩效考核工作第五点明确说明了“最终考核结果将由运营管理中心负责统计、记录员工个人绩效档案，其结果将直接与员工聘任使用（胜任、合格、留用待观察、不合格）、晋级调薪、年度绩效奖金评定等关联”。该绩效考核属于企业的自主用工管理权，韩征昊作为企业的员工，理应遵守并予以配合，但韩征昊在接到考核通知后，并未在合理期限内配合公司参与考核，也未说明任何原因，根据公司的规定，考核结果与年度绩效奖金评定等关联，综上，韩征昊2019年度绩效考核结果因韩征昊自身的不作为而为0，故应该依据该考核结果结合公司的规章制度发放韩征昊2019年度绩效年薪，由此产生的不利后果应当由韩征昊自行承担。根据元力云公司2019年度财务数据报告，元力云公司2019年企业经营亏损较大，且韩征昊在职期间屡次违反公司的考勤制度，无故旷工，利用工作时间处理私人事宜，损害公司的利益，若每个损害公司合法权益的员工，未经考核都可以要求公司支付全额的年终奖，显然是违反了企业的自主用工管理权。韩征昊辩称，1.韩征昊的工作岗位是大客户市场总监，实行不定时工作制，该工作岗位决定了韩征昊不适用考勤打卡的工作制，而是要根据客户需求来安排工作时间，无固定工作时间的限制。根据《关于劳动用工管理制度（试行）的通知》，元力云公司应该给韩征昊警告或者其他处分，但元力云公司两年来没有对韩征昊做出过任何警告或处分，这也印证了劳动合同约定实行不定期工作制的事实。事实上，所谓“考勤”记录只是韩征昊有时回公司办公时出入公司留下的门禁系统记载的数据。元力云公司2019年12月6日已经违法解除了与韩征昊劳动关系，韩征昊也不存在违反保密协议和竞业协议的事实。2.韩征昊担任元力云公司大客户市场总监一职，工资支付方式为标准工资，但合同中并没有约定工资支付的标准，韩征昊入职10天后，元力云公司向韩征昊出具了《备案说明》明确韩征昊的税前年薪为450000元，其中年薪的60%核发至每个月，剩余40%工资年薪作为年终奖的基数，2019年续签劳动合同也一直按照《备案说明》的工资标准执行。《备案说明》是双方的真实意思表示，合法有效，元力云公司主张和韩征昊口头约定工资支付标准，明显不符合常理。3.《备案说明》中约定40%的年薪是韩征昊的基本工资，该约定很明确，不是年终奖。退一步讲，即便该40%的工资属于年终金，也属于劳动者工资报酬组成部分，本质上属于工资的范畴，元力云公司也应该支付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，元力云公司在一审书面确认2019年4月19日向韩征昊支付了2018年度的年终奖，该年终奖的计算基数为18万元，计算方式为结合元力云公司2018年经营状况系数为1，韩征昊2018年度考核结果系数为1，韩征昊在职时间的时间系数为0.96，年终奖172800元，扣除个税33150元后，支付了139650元年终奖给韩征昊。元力云公司二审庭审时陈述称，年终奖计算基数是由双方口头约定，韩征昊在2019年的年终奖计算基数是18万元。就韩征昊在一审提供的与“傅夏莲元力云”的微信聊天记录，元力云公司称对该微信聊天记录形式上的真实性确认。元力云公司确认傅夏莲是其公司的人力资源主管。就解除与韩征昊劳动关系的合法性，元力云公司表示，一审判决的赔偿金数额与仲裁的不一致，其司坚持合法解除与韩征昊劳动合同的意见，因不想浪费司法资源，希望可以调解解决纠纷，故对仲裁裁决没有起诉，其司愿意支付一定的经济补偿。本案应参照2018年的工资标准计算赔偿金。再查明，广州市2018年在岗职工月平均工资为9320元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于2019年年度工资172500元的问题。元力云公司与韩征昊签订的劳动合同并没有约定韩征昊的具体工资标准。案涉落款日期为2018年1月25日的《备案说明》记载韩征昊自2018年1月15日任大客户市场总监岗位，其税前年薪为人民币45万元。其中，年薪×60%核发至每个月，剩余的年薪×40%作为年终奖基数，税前月薪为22500元，年终奖基数为18万元。根据韩征昊提供的微信聊天记录，《备案说明》是“傅夏莲元力云”应韩征昊的要求并通过查找档案再发给韩征昊的。韩征昊指“傅夏莲元力云”即元力云公司的人力资源主管傅夏莲，元力云公司也确认傅夏莲是其公司的人力资源主管。据此，元力云公司在本案中有条件通过傅夏莲核实该微信聊天记录内容的真实性，但元力云公司未能提供相应的证据予以反驳，结合韩征昊在2018年1月15日入职后至2019年7月，元力云公司均是按照税前月薪为22500元的标准向韩征昊发放工资，2018年的年终奖也是按照基数为18万元的标准进行计算的事实，可认定《备案说明》的真实性，证明双方就韩征昊的劳动报酬达成了一致意见，并延续至2019年7月。故《备案说明》可作为认定韩征昊劳动报酬的依据。根据《备案说明》中关于韩征昊的税前年薪为45万元、年薪×60%核发至每个月、剩余的年薪×40%作为年终奖基数的表述，以及元力云公司对韩征昊入职以来的劳动报酬的发放情况，双方争议的年度工资或年终奖实际均是指向“剩余的年薪×40%作为年终奖基数”这笔年终一次性发放的款项，故韩征昊以年度工资为名主张权利也无不当。鉴于二审中元力云公司也确认韩征昊2019年年终奖的基数为18万元，故本案争议的是韩征昊应否享有2019年的年度工资或年终奖，以及数额应该是多少的问题。首先，根据《备案说明》，该笔年终一次性发放的款项是韩征昊年薪的一部分，属于韩征昊应得的劳动报酬。其次，元力云公司主张韩征昊没有在公司规定的期间即2019年11月25日至11月29日内提交工作总结和考核评估表，故绩效考核为0，暂且不论该关于不按时参加年度绩效考核年终奖将为0的规定的合法性和合理性，作为用人单位，对劳动者具有进行劳动管理的职能，元力云公司现未能提供其曾催告韩征昊并告知不参加考核的严重后果的证据，其在2019年12月6日即将此作为解除与韩征昊劳动关系的理由之一、并决定不发放该剩余40%的年薪明显不当，剥夺了劳动者的劳动所得。鉴于元力云公司并无提供双方对“剩余的年薪×40%作为年终奖基数”的具体约定，一审根据《备案说明》的内容，结合双方的履行情况，对韩征昊起诉请求支付拖欠的2019年度工资予以支持，并根据2019年度韩征昊工作至2019年12月15日，认定元力云公司拖欠韩征昊的2019年度工资应按照韩征昊实际工作时间计算为172500元并无不当，本院予以支持。关于2019年12月1日至2019年12月15日工资4597.7元的问题。韩征昊在2019年12月1日至15日期间提供了正常劳动，有权获得相应的劳动报酬，一审对于韩征昊起诉请求该期间的工资予以支持，并经核算判决元力云公司应向韩征昊支付该期间的工资4597.7元并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金123504元的问题。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2020〕780、991号仲裁裁决书，认定元力云公司违法解除与韩征昊的劳动关系，元力云公司应向韩征昊支付违法解除劳动关系赔偿金111840元等。元力云公司没有对上述仲裁裁决提起诉讼，应视为服从该裁决，对裁决认定其构成违法解除劳动关系没有异议，现元力云公司又上诉主张其不构成违法解除劳动关系，不应予以支持，且元力云公司也未能提供相应的证据证明韩征昊存在违反公司规章制度并应予以解除劳动关系的行为，一审认定元力云公司已构成违法解除劳动关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。元力云公司违法解除劳动关系，依法应向韩征昊支付赔偿金。至于赔偿金的计算，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二、第三款规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。韩征昊在离职前十二个月即2018年12月至2019年11月期间的月平均工资为32733元［（22500元/月×8个月+10000元/月×4个月+172800元税前年度工资）÷12个月］，该月平均工资高于广州市2018年职工月平均工资为9320元的三倍即27960元，故依法应以27960元为月工资基数计算违法解除劳动关系的赔偿金。韩征昊在元力云公司的工作年限为1年零11个月，则元力云公司依法应向韩征昊支付的赔偿金为111840元（27960元×2个月×2倍）。一审认定元力云公司应支付违法解除劳动关系赔偿金123504元有误，本院予以纠正。综上所述，元力云公司的上诉请求部分成立，予以支持，部分不能成立，应予驳回。一审认定事实基本清楚，但对赔偿金的计算标准认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7569号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7569号民事判决第四项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7569号民事判决第三项为元力云网络有限公司应当在本判决生效之日起五日内向韩征昊支付违法解除劳动关系赔偿金111840元；四、驳回韩征昊的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由元力云网络有限公司负担。二审案件受理费10元，由元力云网络有限公司负担5元、韩征昊负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年四月二十九日书记员  张 曦罗敏婷