浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终735号 上诉人（原审被告）：平顶山市战蓝电子科技服务有限公司，住所地：河南省平顶山市舞钢市垭口鑫源小区19号楼301室。 法定代表人：朱成员。 委托诉讼代理人：王昭英，浙江望朔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华强方特（深圳）动漫有限公司，住所地：广东省深圳市南山区科技中一路华强高新发展大楼14楼。 法定代表人：丁亮，董事长。 委托诉讼代理人：谢伟强，浙江亿维律师事务所律师。 上诉人平顶山市战蓝电子科技服务有限公司为与被上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服义乌市人民法院（2020）浙0782民初17552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人平顶山市战蓝电子科技服务有限公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，将案件移送有管辖权的法院审理。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院程序违法：1、一审法院于2020年11月5日受理本案后，依法适用简易程序，于2020年12月2日公开开庭进行了审理。原告于2020年12月8日向一审法院提出申请撤回对被告义乌图尚雅客工艺品有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司的起诉，一审法院裁定予以准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称民事诉讼法司法解释)第二百一十一条规定，案件受理前和审理中，受诉人民法院应当依职权对案件管辖权进行审查。在本案中，因被上诉人撤回对部分被告的诉讼，必然导致法院行使管辖权的基础发生变化。2、对于一般民事侵权纠纷案件的地域管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地；对于侵害著作权纠纷案件的地域管辖，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此作出了进一步的明确规定。根据该《解释》第4条的规定，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由《著作权法》第46条、第47条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵权复制品储藏地是指大量或者经营、储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。根据该《解释》第5条的规定，对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。在本案中，当被上诉人撤回对被告义乌图尚雅客工艺品有限公司的起诉后，本案归义乌市人民法院管辖的基础不复存在。且义乌市人民法院不符合侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地等任何一项可对本案行使管辖权的情形。一审法院未依法对案件管辖权进行审查，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”之规定，应当予以纠正。二、一审认定事实不清，导致适用法律错误。一审法院仅凭上诉人销售商品上图案与被上诉人享有著作权的图案相似，即认定上诉人侵权，不符合客观事实。本案中的涉案商品，为上诉人从淘宝商家(昵称sunnyguoxia83)处购买，并由其向被上诉人委托代理人发货，运单号为3944247149162。因为涉案商品仅销售一单，上诉人根本没有机会接触商品，就上诉人而言：1、完全无法预知商品存在侵权可能。2、涉案商品能够在淘宝平台上正常出售，上诉人有理由相信其来源合法，不会存在侵权可能。即使涉及作品传播权，上诉人完全有理由相信其上游商家取得著作权人相应授权。一审法院的认定，没有从根本上查明涉案商品的来源，即认定存在侵权事实，明显违背常识。极有可能存在一种可能，涉案商品本身的生产已经获得著作权人授权，其生产、流通均属合法。而上诉人通过合法渠道购买且转卖该商品，本属于正常且合法的市场交易行为，仅因为上诉人不能证明该件商品直接获得著作权人授权而直接推定为侵权，将从根本上中断市场交易行为，大量的市场交易行为将被迫中断。要认定涉案商品是否侵权，应当在查明商品来源的基础上作出认定，同时这也是被上诉人应尽的举证义务(没有任何法律规定本案属于举证责任倒置的范畴)，或者应当属于市场监督管理部门应当查明的事实。一审法院的做法，将给某些恶意维权、非法牟利的所谓著作权人提供巨大的生存空间，从而严重损害市场交易的自由、公平。三、一审法院判决赔偿金额过高，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。著作权法第四十九条第一款还规定：实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。虽然著作权法并未对“违法所得”的概念作出具体规定，但一般认为它应当是侵权人因侵权行为而获得利润。在本案中，涉案商品唯一的销售，便是被上诉人委托代理人的取证，销售额为358元，上诉人实际采购价为298元，获利为60元。而一审法院判决赔偿的金额为8000元，严重违反了前述法律规定。 被上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司答辩称：1、一审法院程序并不违法。一审中其起诉时，本案被告为义乌图尚雅客工艺品有限公司、北京京东叁佰陆拾度有限公司及上诉人。一审案件于2020年12月2日进行了公开开庭审理，被上诉人于2020年12月8日向一审法院提出撤回对义乌图尚雅客工艺品有限公司、北京京东叁佰陆拾度有限公司的起诉。根据管辖恒定原则，人民法院确定对案件有管辖权，不因当事人提起反诉增加或者变更诉讼请求等改变管辖，本案一审时已经开庭进行实体审理的情况下，被上诉人虽进行了诉讼请求的变更，但法院仍对其具有管辖权。2、一审开庭审理时，上诉人并未到庭，其放弃了答辩的权利，法院对于事实的认定并无错误。 华强方特（深圳）动漫有限公司向一审法院起诉请求：判令被告因其侵犯原告对“熊出没”系列美术作品（著作权登记证号：“熊大”2011-F-050461；“光头强”2011-F-050457；“熊二”2011-F-050462）依法享有的著作权行为赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币80000元（法定赔偿）。 一审法院查明,原告曾用名“深圳华强数字动漫有限公司”，于2016年1月7日变更为“华强方特（深圳）动漫有限公司”。 深圳华强数字动漫有限公司系美术作品“熊大”（登记证号：2011-F-050461）、“熊二”（登记证号：2011-F-050462）、“光头强”（登记证号：2011-F-050457）的著作权人，上述作品均已进行作品登记，并以动画片的形式公开发表。 被告平顶山市战蓝电子科技服务有限公司成立于2015年9月7日，经营范围为计算机软件开发、信息系统集成服务；互联网销售（纺织品及针织品、服装、鞋帽、箱包、日用品）。 2017年12月14日，原告的委托代理人李竣峻向杭州市之江公证处申请证据保全公证。在公证处工作人员的监督下，李竣峻登录被告平顶山市战蓝电子科技服务有限公司在京东商城开设的“THEFISHER旗舰店”，购买了名称为“熊出没木质拼图1000片卡通动漫益智子互动儿童玩具暑假礼物深灰色熊出没15号3000片”的拼图1件，价格为358元，该链接下有多款产品，商品评价为0。杭州市之江公证处对产品订购、收货过程进行了公证，并出具（2017）浙杭之证字第14153号公证书一份，原告为此支出公证费1000元。 庭审比对情况： 原告美术作品 被诉侵权产品 一审法院认为，原告系美术作品“熊大”、“熊二”、“光头强”的著作权人，该美术作品具有独创性，属于著作权法上的美术作品，并已公开发表，其权利受我国法律保护。 经过庭审比对，被告网络店铺销售的被诉侵权产品上的形象与原告涉案美术作品除了动作表情有所区别外，在基本特征、整体造型以及视觉效果基本相同，构成实质性相似。被告未经原告许可，销售使用原告涉案美术作品的产品，属于著作权法意义上的发行行为，构成对原告著作权的侵犯，应当承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。对原告要求被告赔偿损失的诉请，予以支持。关于赔偿数额，因原告未提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失或被告的违法所得，故综合考虑涉案美术作品的知名度、被告侵权行为的情节、原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为8000元（含合理开支）。被告经法院传票传唤，无正当理由未到庭，视为放弃到庭答辩、举证、质证的权利，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告平顶山市战蓝电子科技服务有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告华强方特（深圳）动漫有限公司经济损失8000元（含合理开支）；二、驳回原告华强方特（深圳）动漫有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由原告华强方特（深圳）动漫有限公司负担405元，由被告平顶山市战蓝电子科技服务有限公司负担495元。 二审中，被上诉人未向本院提交新的证据，上诉人向本院提交淘宝订单信息1份、淘宝快照1份（均为打印件），证明上诉人仅销售被上诉人购买的一单，且该订单的卖家来源。被上诉人质证认为，对上诉人提交的证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。仅凭其订单信息无法证明上诉人仅销售1件的情况。 本院认为，上诉人提供的证据无法证明其仅销售1件产品的事实，故不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》虽然没有明确规定管辖恒定原则,但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条规定,人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的,不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖,但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。本案中华强方特（深圳）动漫有限公司在起诉时将义乌图尚雅客工艺品有限公司列为共同被告，至庭审时其才撤回对该公司的起诉，依据上述法律规定，一审法院对本案仍有管辖权。 关于平顶山市战蓝电子科技服务有限公司的行为是否构成侵权及其赔偿数额问题。经过庭审比对，该公司网络店铺销售的被诉侵权产品上的形象与华强方特（深圳）动漫有限公司涉案美术作品除了动作表情有所区别外，在基本特征、整体造型以及视觉效果方面基本相同，构成实质性相似。其未经华强方特（深圳）动漫有限公司许可，销售使用华强方特（深圳）动漫有限公司涉案美术作品的产品，属于侵犯著作权的行为。对于赔偿数额，因华强方特（深圳）动漫有限公司未提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失或平顶山市战蓝电子科技服务有限公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、平顶山市战蓝电子科技服务有限公司侵权行为的情节、华强方特（深圳）动漫有限公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定平顶山市战蓝电子科技服务有限公司的赔偿金额为8000元（含合理开支）并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人平顶山市战蓝电子科技服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二一年四月七日 代书记员 徐圆圆