北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2969号上诉人（原审被告）：北京市海淀北部新区实验学校，住所地北京市海淀区苏家坨镇西小营村。法定代表人：徐红伟，校长。委托诉讼代理人：魏天威，北京人富律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓龙，北京人富律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘军，男，1971年3月7日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：毕凤英，北京兴开律师事务所律师。上诉人北京市海淀北部新区实验学校（以下简称北部实验学校）因与被上诉人刘军劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初18656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北部实验学校的委托诉讼代理人魏天威、史晓龙，被上诉人刘军及其委托诉讼代理人毕凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北部实验学校上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判北部实验学校无需向刘军支付违法解除劳动合同赔偿金差额50000元。事实和理由：北部实验学校安排刘军进行值班，系落实上级行政主管机关政策，属于客观情况发生重大变化。在刘军拒不执行值班制度的情况下，若继续让其担任司机岗位，北部实验学校需要另外聘用一名司机值夜班，这对北部实验学校明显不公平，且会起到不良的示范作用。因此，北部实验学校对刘军进行调岗，将其岗位由“司机”调整为“工勤”，刘军不同意调岗。据此，北部实验学校解除与刘军的劳动合同合法合理，且北部实验学校已依法支付了相应的经济补偿金，一审判决北部实验学校承担赔偿金属于事实认定不清，适用法律错误。刘军辩称，不同意北部实验学校的上诉请求，同意一审判决。刘军向一审法院起诉请求：1.北部实验学校支付刘军违法解除劳动关系赔偿金110000元；2.北部实验学校支付刘军2010年3月1日至2019年10月31日期间平日延时及周六日加班工资共计120989.47元；3.北部实验学校承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年刘军入职北部实验学校（刘军主张其入职时间为2010年2月26日，北部实验学校主张为2010年3月1日），双方签订有自2016年3月1日起的无固定期限劳动合同，约定刘军从事“司机-后勤”岗位工作，执行标准工时制，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为2天。北部实验学校表示，工作岗位载明“司机-后勤”系因司机属于后勤部门。双方针对以下情形各执一词。一、劳动关系解除情况。北部实验学校设有寄宿班。依据北部实验学校提举的、刘军认可真实性的录音显示，2019年9月26日北部实验学校校长提出，自2019年9月1日起实施新的安全管理规定，作为寄宿制学校要安排刘军值夜班，并要求刘军在校内值班，确保及时救助，刘军表示“一天半天都无所谓，您一礼拜两天值班。”校长表示“你等我解释这个问题。及时救治。……我考虑的就是司机值班，他司机在学校能及时救治。”刘军表示“这一礼拜值两天班，这接不了。”“调岗不同意”。刘军主张，北部实验学校告知其每值夜班一次补贴50元，但其执行标准工时，担心晚上休息不好影响第二天的行车安全。2019年9月26日北部实验学校向刘军送达《调岗通知》，载明“基于上级要求，为了保障住宿学生在校安全和生命通道畅通，确保住宿学生夜间发生伤病能第一时间得到救治，学校工作需要司机值夜班，经过与你多次沟通、协商，你不同意值班。之后学校又与你协商调岗事宜，在此，我校决定自2019年10月1日起将你的岗位从‘司机—后勤’调整为‘工勤—后勤’，岗位调整后，工资待遇将按照调整后的岗位标准进行发放。”刘军不同意，故未签收。2019年9月28日北部实验学校向校工会作出《通知书》，载明“为了确保住宿学生在校安全，学校完善了夜间值班制度，刘军所在司机岗位需要实行值夜班，刘军对此规定拒不执行。而后校方领导多次与其沟通协商调岗事宜，但其本人仍然拒不同意。刘军上述行为已严重影响到校方依法办校、依法治校的工作进程。现我校根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，决定与刘军解除劳动合同。”2019年9月29日北部实验学校向刘军作出《提前解除劳动合同通知书》，载明“基于对住宿学生安全需要，我校与你多次沟通、协商司机岗位值夜班事宜，你明确表示拒绝。鉴于此，我校又跟你协商调整岗位，将你调整至工勤—后勤岗位，但你仍不同意学校的调岗安排”，提出于2019年10月31日与刘军解除劳动合同。双方均确认劳动关系于2019年10月31日解除。北部实验学校已向刘军支付解除劳动关系经济补偿金46500元。针对值夜班的安排，刘军表示学校要求两名司机轮值，北部实验学校表示三名司机职责的人员轮值。北部实验学校针对解聘依据提举了以下证据：1.《北京市中小学校幼儿园安全管理规定（试行）》，第四十六条载明“……寄宿制和学生人数600人以上的学校应设立卫生室，其他学校设置保健室；购置必需的急救器材和药品，保障对学生常见病的治疗，遇疑难病症及时送医救治。”第一百条载明“本规定自2019年9月1日起施行”。2.《海淀区教育系统中小学幼儿园寄宿部安全管理规定（试行）》，第六条载明“学校应配有专门负责寄宿生的校医，设立卫生室或保健室，购置必需的急救器材和药品，学校医务人员应与附近医院建立定点联系，保障对学生常见病的治疗，遇疑难病症或突发疾病及时送医救治。”3.《海淀北部新区实验学校校务会会议纪要》。显示北部实验学校于2019年9月5日召开会议，会议议题为“关于落实《北京市中小学校幼儿园安全管理规定》要求的决议”，参会人为徐红伟等5人（未包括刘军），会议内容为“8月30日教委召开了安全工作会，要求学校落实《北京市中小学校幼儿园安全管理规定》的会议精神……为落实安全职责，保证校园安全，维护教育教学秩序，落实要求决定，特要求如下：……3、寄宿班在校时，干部、校医、司机岗位值班到位，保证突发事件及时处理，外出就医时校医、值班干部要跟随。……”。刘军认可上述证据真实性，但表示两个文件是对学校安全管理进行了原则性的规定与要求，但并未要求学校安排司机进行夜间值班，此外校务会会议纪要为单方制作，缺乏客观性。北部实验学校向刘军发放工资至2019年10月31日。依据北部实验学校提举的、刘军认可真实性的工资表显示，2018年11月至2019年10月期间刘军的应发工资之和为60400元（含2018年年终绩效3000元）。二、加班情况。刘军执行标准工时制，北部实验学校对刘军不考勤，无人统计其工作时间，未对其作出每天工作起止时间的要求，其是否出车取决于学校的用车需求。刘军主张：1.正常情况下其每周工作5天，但每月均有周六日加班的情况，其周六日出车最近的单程20多分钟，最远的在市内去过机场，单程1个半小时左右，市外去过河北承德；2.2010至2013年期间其每周一至周五（除周四）送老师前往其他学校或校区进修，上下午各一趟，两次的去程加回程共计大概4小时40分钟，老师进修期间其在原地待命，如学校领导在附近开会还需出车，该期间其平均每周工作超出40小时的时间为5小时；2013年至2019年其被辞退时，学校又安排了一名司机与其一起接送老师进修，二人轮流每人接送一周，一人负责接送老师进修时，另一人负责修车、接送领导开会、学生活动、接送专家等杂活。有人分摊工作会轻松一些，该期间其平均每周工作超出40小时的时间为2.5小时。其将等候时间也计入上述工作时间的统计内。刘军就其主张提举了部分期间的公车使用记录、出车记录、派车单，均为照片，刘军表示原件在北部实验学校，出发及返回时间由其本人填写，系应学校要求而填写。北部实验学校不认可前述证据真实性，并表示填写的随意性太大，无法核实内容真实性，另主张：1.刘军每周工作五天，周六日几乎没有出车的情况。2.刘军每天工作时间平均不到4小时，很多时间没有工作安排，并表示刘军在原地等候的时间是休息时间，只有行驶时间才算劳动时间。依据北部实验学校提举的、刘军认可真实性的工资表显示，2017年11月至2019年10月期间工资构成中“考勤”或“考勤加班”一项下，部分月份有自100元至700元不等的数额。刘军主张除2019年10月的300元系学生军训期间对其的值班补贴外，其余均为加班费，包括两类：1.自2018年9月起如周一至周五期间，如其返回学校的时间超过17:30，学校会给其50元。2.周六日出车，每出车一天学校给其50元。北部实验学校则主张，“考勤”或“考勤加班”一项具体对应的日期和情况没有统计，为了促进司机的积极性，没有规范的程序，并表示：1.如果刘军出车返回时间在17：00之后，经刘军申请，学校会向其支付50元，但不意味着其当天工作时间超过8小时，例如刘军上午没有出车安排，下午出车但回来晚也会给；2.周六日学校用车需求不高，如果有需求也会给。刘军则表示，北部实验学校陈述的上午没有出车安排、下午出车回来晚的情况太少了，如果有也会给其50元。北部实验学校寒暑假期间（每年共计3个月），刘军带薪休假。北部实验学校主张只有教师才能享受寒暑假带薪休假待遇，而刘军再如何加班，寒暑假期间也足够其调休了。刘军则主张，其属于学校职工，本应享受寒暑假带薪休假待遇。刘军以要求北部实验学校支付违法解除劳动合同赔偿金、超时及休息日加班费为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字（2020）第2683号裁决书，裁决：驳回刘军的全部仲裁请求。刘军不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。现有证据显示，北部实验学校为确保寄宿班学生夜间发生伤病能第一时间得到救治，要求刘军每周值两天夜班，刘军并未同意。基于此，北部实验学校将刘军自司机岗调至工勤岗，刘军亦未同意，故北部实验学校将其辞退。就此法院认为：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”刘军从事司机岗位，执行每周工作五天的标准工时制，北部实验学校要求刘军值夜班，并非偶然性、临时性的工作安排，而系规律性的长期安排，属于对劳动合同约定内容的变更，且势必影响劳动者正常休息及日常生活安排的切身利益，故应当取得与刘军的协商一致。鉴此，刘军有权拒绝学校的上述安排，并不构成不服从管理的情形。进而，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。本案中，北部实验学校自行提举的政策文件内容中，并未显示行政部门要求学校每名现任司机必须值夜班，故北部实验学校系基于自身的主观决定而要求刘军每周值两天夜班，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，故北部实验学校亦不能据此规定行使解除权。需要强调的是，虽然保障学生及时送医的初衷是好的，但在实施相应的用工管理时，北部实验学校应遵守劳动法律法规的规定，保障劳动者的合法权益。综上，法院认定北部实验学校将刘军辞退缺乏法律依据，构成违法解除劳动合同，应向刘军支付违法解除劳动合同赔偿金96500元，已支付的46500元从中抵扣后，还应支付差额50000元。关于加班费一节。其一，刘军从事司机岗位，北部实验学校不对其进行考勤，未对其作出每天工作起止时间的要求。刘军主张只有其一名司机时每周工作时间为45小时，加入另一名司机分担工作时每周工作时间为42.5小时，在其未举证证明工作量激增的情况下，其主张并不符合常理。其二，北部实验学校向刘军支付的每次50元的报酬，依据双方陈述的发放惯例，不足以反推刘军每周工作超出40小时。其三，刘军提举的证据均为照片，且所载去程与返程中间的等待时间，刘军表示若无其他安排则原地待命，则意味着其可自行休息。综上，在刘军未能举证证明其平均每周工作时间超出40小时的情况下，其要求北部实验学校支付2010年3月1日至2019年10月31日期间平日延时及周六日加班工资均缺乏依据，对其请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京市海淀北部新区实验学校于判决生效之日起十日内，向刘军支付违法解除劳动合同赔偿金差额50000元；二、驳回刘军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于北部实验学校解除与刘军的劳动合同是否属于合法解除。根据本案查明的事实，北部实验学校与刘军的劳动合同明确约定刘军从事“司机-后勤”岗位工作，执行标准工时制。北部实验学校虽主张安排刘军每周值两天夜班，系落实上级行政主管机关政策，但是北部实验学校并未提供有效证据证明双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，以致原劳动合同无法履行，故北部实验学校不得以此为由解除劳动合同。北部实验学校要求刘军每周值两天夜班，属于对劳动合同约定的内容进行变更，其应当与刘军进行协商，在刘军不同意北部实验学校对合同内容进行变更的情况下，北部实验学校对刘军的工作岗位进行调整不具有合法性和合理性，刘军有权对此予以拒绝。综上，北部实验学校以刘军拒绝值夜班以及调岗为由解除与刘军的劳动合同，缺乏法律依据，其解除行为构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对此所作判决正确，本院予以确认。综上所述，北部实验学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京市海淀北部新区实验学校负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  姚 红审 判 员  张建清二〇二一年四月二十五日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠