广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3694号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州嘉东房地产有限公司，住所地：广州市从化区街口街凤仪东路138号。法定代表人：张玉山，职务：总经理。委托诉讼代理人：施新华，广东博厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：钟艳琼，女，1969年11月16日出生，汉族，住广州市增城区。委托诉讼代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。上诉人广州嘉东房地产有限公司（下简称嘉东公司）因与被上诉人钟艳琼商品房预约合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初5493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用普通程序，由审判员谭红玉独任审理。本案现已审理终结。上诉人嘉东公司上诉请求判令：1.撤销原审判决第二、三项，改判钟艳琼向嘉东公司支付违约金138420元(该款项为与钟艳琼支付的购房款冲抵后的金额)；2.由钟艳琼承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：一、钟艳琼已经构成根本违约，应当向嘉东公司承担违约责任。2019年7月24日，嘉东公司与钟艳琼签订嘉东广场《商品房认购书》约定，钟艳琼应于2019年7月30日前支付首期款，签订《商品房买卖合同》并完成银行按揭预审手续，但钟艳琼直至2020年10月28日仍未完成上述手续，已经构成根本违约，理应按照《商品房认购书》的约定承担违约责任。在《商品房认购书》既约定定金又约定违约金时，嘉东公司选择钟艳琼承担违约责任的方式。故此，嘉东公司可以选择解除合同，并要求钟艳琼按照房价款总额的20%承担违约责任，应得到支持；二、原审判决认定适用《商品房认购书》第6条和第7条的前提条件均为签署《商品房买卖合同》后，属于认定错误。《商品房认购书》第1条已经约定，乙方(钟艳琼)应于2019年7月30日前签署《商品房买卖合同》。嘉东公司已经多次通知钟艳琼办理各种手续，其中就包括签署《商品房买卖合同》，但钟艳琼置之不理，其已经不正当地阻止了《商品房买卖合同》的签订。即使第6条的适用条件是签订《商品房买卖合同》，但由于钟艳琼拒绝签署《商品房买卖合同》，应视为该前提条件已经成就。退一步来讲，即使第6条的适用条件并未成就，嘉东公司也可以依据第7条要求钟艳琼承担违约责任。从钟艳琼原审提供的其女儿与中介的微信聊天记录可以看出，中介的工作人员一直在催促钟艳琼办理银行按揭手续，但钟艳琼一直未能提供相关材料导致银行无法审核，其已构成根本违约，理应按照第7条的约定承担违约责任；三、原审判决认定40000元属于诚意金，严重错误。诚意金并非法律概念，且钟艳琼未提供有力证据证明，如果要改变付款方式需要先支付40000元诚意金。钟艳琼的多处陈述与事实不符，其所称利息过高属于虚假陈述。原审法院仅凭钟艳琼的庭审陈述就认定“嘉东公司工作人员要求先付40000元方可看到购房分期付款协议书内容及等额还款方案．．．．．．相对可信，也符合开发商一贯的做法”，显然是错误的。原审针对钟艳琼是否要按照《商品房认购书》第6条和第7条的约定承担违约责任时采用特别严格的审查标准，而在审查钟艳琼交付的40000元的性质时，却仅依据钟艳琼的陈述就认定该金额为“诚意金”，显然是采用了宽严不同的两种审查标准；四、原审判决本诉诉讼费和反诉诉讼费全部由嘉东公司承担，不符合法律规定。原审判决已经按照定金规则要求钟艳琼承担违约责任，应属于部分胜诉、部分败诉的案件，诉讼费应当由双方承担。被上诉人钟艳琼答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。《商品房认购书》并非商品房买卖合同，嘉东公司根据该合同第6条、第7条约定要求钟艳琼支付违约金138420元没有依据。关于40000元，钟艳琼没有履行订购书义务的条件，当时已表示不认可也不履行。嘉东公司于2020年10月28日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.确认嘉东公司与钟艳琼于2019年7月24日签订的嘉东广场《商品房认购书》已于2020年9月27日解除；2.钟艳琼向嘉东公司支付违约金138420元（该款项与钟艳琼支付的购房款冲抵后的金额）；3.本案诉讼费由钟艳琼承担。钟艳琼反诉请求判令：1.嘉东公司退还40000元购房款给钟艳琼；2.本案反诉费用由嘉东公司承担。原审法院经审理查明，2019年7月24日，嘉东公司（甲方）与钟艳琼（乙方）签订《嘉东广场》，约定：钟艳琼购买位于从化区街口街城郊村省道S355线东侧、八乡水利西北侧嘉东广场自编号A1栋1701房，建筑面积119.21平方米，成交价1192100元，定金10000元，于2019年7月30日前支付全部购房款的50%（含定金），首期房款金额为602100元，剩余购房款金额590000元办理银行按揭。认购条款：1.乙方须于签署《商品房认购书》之日起6天内交首期，于2019年7月30日前携本《商品房认购书》到甲方指定地点，签署《商品房买卖合同》及《前期物业服务协议》。如乙方选择银行按揭付款方式，须在签署《商品房认购书》之日起至签署《商品房买卖合同》之日前完成办理按揭预审手续（包括但不限于：按银行要求提供全部按揭资料、委托个人征信查询、签署《楼宇按揭合同》等）。2.乙方有以下行为，视为违约，甲方有权终止本认购书的履行，有权将该物业另行出售而无需事先通知乙方，已收乙方的定金和购房款将不予退还。（1）乙方未能依时缴付上述各期购房款或签署《商品房买卖合同》；（2）乙方需按揭购房，但未能在甲方指定时间内提供相关办理按揭所需资料并办理按揭之相关手续。6.在签署《商品房买卖合同》后若因乙方个人原因或银行政策因素导致当前的贷款金额、年限和利率未获银行批准，乙方不得以此为由要求退房，乙方须按与甲方签署的《商品房买卖合同》补充协议第三条第3款执行；乙方应在收到按揭银行或接到甲方通知后十五日内，前来销售中心以书面形式向甲方提出一次性付款申请并支付剩余房款，乙方未能按上述规定期限缴纳交房款的，视为乙方违约处理，每逾期一日，按购房款总额的0.05%向甲方支付违约金，逾期超过30日的，甲方有权选择单方面解除《商品房买卖合同》，乙方无异议并向甲方支付房价款总额20%作违约金。7.在签署《楼宇按揭合同》时，乙方须如实向银行申报签署《商品房买卖合同》的买受人情况，并须在7天内向银行提供按揭所需之一切资料及配合签署相关文件；超过10天未办理的，视为乙方违约，每逾期一天，按购房款总额的0.05%向甲方支付违约金；逾期10天的，甲方有权选择单方面解除《商品房买卖合同》，乙方无异议并向甲方支付房价款总额20%作违约金。2019年7月24日，钟艳琼向嘉东公司交款60000元，其中10000元为诚意金转定金，交款内容为购买从化区从城大道嘉东广场A1栋1701房定金。后钟艳琼向银行申请贷款，但因自身原因，贷款申请未获银行批准，导致无法支付后续房款。钟艳琼对嘉东公司不退还上述60000元定金没有异议。2019年12月31日，钟艳琼向嘉东公司交款40000元，交款内容为从化区从城大道嘉东广场A1幢1701房房款。对于该40000元，双方存在争议。钟艳琼认为，因其无法办理按揭贷款，已向嘉东公司表示没有能力购买涉案房产，后来嘉东公司工作人员称嘉东公司可以向其提供购房资金，但要先付40000元方可看到购房分期付款协议书内容及等额本息还款方案。庭审中，钟艳琼出示了40000元转账时间及拍摄《等额本息还款方案》的时间：根据钟艳琼提供的银行转账单，钟艳琼转账的时间为2019年12月31日11点16分58秒；根据钟艳琼提供的照片，其拍摄《等额本息还款方案》的时间为2019年12月31日11点33分。钟艳琼看到金额为1070000元的《等额本息还款方案》后表示利息太高，无法接受，遂没有同意该方案。嘉东公司认为，钟艳琼交的40000元为房屋首付款，按认购书第6、7条约定不应退还。由此，钟艳琼提起反诉。2020年4月24日，嘉东公司向钟艳琼邮寄《催款函》，内容为：“钟艳琼女士，您与我司于2019年7月24日签订《嘉东广场商品房认购书》一份，购买我司开发的位于从化区街口街城郊村省道S355线东侧八乡水利西北侧嘉东广场（自编A1栋）1701房。该认购书约定，2019年7月30日前支付购房款的50%。首期购房款为602100元，剩余购房款为590000元。但是，到我司向您发本通知书之日，您尚欠我司首期购房款502100元，剩余购房款590000元至今没有办理银行按揭手续，已经构成严重违约。鉴此，我司郑重向您催告：希望您本着诚实信用的原则，积极履行合同义务，请于接到本通知书5日内，到嘉东广场售楼部，结清首期购房款，并办理剩余购房款的银行按揭手续。如果您不按照本通知书履行义务，我司将依据《嘉东广场商品房认购书》约定的内容，诉至法院，向您主张权利。顺颂商祺！”落款日期为2020年4月20日。该《催款函》于2020年4月25日送至钟艳琼。2020年9月26日，嘉东公司向钟艳琼邮寄《解除商品房认购书通知书》，内容为：“钟艳琼女士，我公司与您于2019年9月24日签订《商品房认购书》，购买我公司开发的嘉东广场A1栋1701房屋1套，您已支付购房款人民币100000元（其中：2019年7月24日付款60000元，2019年12月31日付款40000元）。按照该认购书约定，您应在2019年7月30日支付全部购房款的50%（金额为602100元），并应当于2019年7月30日办理银行按揭手续。截止发函之日，您还未交纳剩余首期购房款，也未办理银行按揭手续，已构成根本违约。另外，我司多次与您电话联系，您多次表示已经无力购买涉案房屋。为此，我司现依据《商品房认购书》的约定，向您发出解除《商品房认购书》。自本通知到达之日，我司与您签订的《商品房认购书》已经解除，请您接到本通知3日内到我司办理相关手续。我司有权另行出售涉案房屋。特此通知！”落款日期为2020年9月23日。该通知书于2020年9月27日送至钟艳琼。庭审中，嘉东公司与钟艳琼确认双方于2019年7月24日签订的《嘉东广场》已经于2020年9月27日解除。原审法院认为，本案为商品房预约合同纠纷。嘉东公司与钟艳琼签订的《嘉东广场》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对原、钟艳琼双方均有约束力。本案主要涉及以下三个问题：一、关于《嘉东广场》是否解除的问题。庭审中，双方均已确认该认购书于2020年9月27日解除，予以认可。二、关于钟艳琼是否应向嘉东公司支付违约金的问题。嘉东公司主张按照双方签署《嘉东广场》第6条、第7条计算违约金，并认为根据司法解释该认购书属于买卖合同。从嘉东公司提供的认购书来看，第6条、第7条约定的“乙方向甲方支付房价款总额20%作违约金”的前提条件均为签署《商品房买卖合同》后，故《嘉东广场》是否应认定为商品房买卖合同是判断本问题的关键。商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房销售合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。签订认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，仍处于商品房买卖成立前的前合同阶段，即使双方当事人完全履行了认购书，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。认购书的合同性质为预约合同，是独立有效的合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案《认购书》对房屋的坐落位置、面积、价款支付等进行了约定，但对房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记事宜、违约责任等重要条款均未明确约定，尚不具备商品房买卖合同的基本特征。因此，《嘉东公司》不能认定为商品房买卖合同，而只能认定为为磋商购买商品房而签订的预约合同。本案中，钟艳琼对嘉东公司不予退还60000元定金的事实没有异议，已经履行了《嘉东广场》中第2条规定的违约责任，现嘉东公司主张根据认购书中条件尚未成就的第6条、第7条要求钟艳琼支付房价款总额的20%做违约金，没有依据，也有失公正，故对嘉东公司的该项主张，不予支持。三、关于嘉东公司是否应返还给钟艳琼40000元的问题。根据嘉东公司与钟艳琼签订的《嘉东广场》，钟艳琼须于2019年7月30日前携本《商品房认购书》到嘉东广场指定地点签署《商品房买卖合同》及《前期物业服务协议》。如钟艳琼选择银行按揭，须在签署《商品房认购书》之日起至签署《商品房买卖合同》之日前完成办理按揭预审手续。因钟艳琼选择的付款方式为商业贷款，但办理贷款时未获银行批准，致使其无法按照认购书约定继续履行义务，故双方无法签订《商品房买卖合同》。在明知钟艳琼无法获得银行贷款，钟艳琼也明确表示无法继续履行的情况下，嘉东公司本来可以直接没收定金，解除合同，但是为促成涉案房屋交易，嘉东公司向钟艳琼提出了购房分期付款方案。这是在认购书无法履行时双方进行的新一轮的磋商，是嘉东公司向钟艳琼发出的要约。庭审中，钟艳琼表示嘉东公司工作人员要求先付40000元方可看到购房分期付款协议书内容及等额本息还款方案，并说明了转账时间与拿到协议书及拍摄等额本息还款方案的先后时间，相对可信，也符合开发商一贯的做法，予以采信，即40000元相当于获得具体还款方案的诚意金。在钟艳琼看到具体的等额本息还款方案后，其认为利息过高选择不接受，是对嘉东公司要约的拒绝，双方未就新的付款方式达成一致，未签订新的购房分期付款协议，那钟艳琼向嘉东公司交付的40000元，嘉东公司理应退回，故对钟艳琼要求嘉东公司返还40000元的反诉请求，予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第二十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年12月24日判决如下：一、确认广州嘉东房地产有限公司与钟艳琼签订的《嘉东公司》于2020年9月27日解除；二、广州嘉东房地产有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内返还40000元给钟艳琼；三、驳回广州嘉东房地产有限公司的其他诉讼请求。本诉受理费7764元、反诉受理费400元，均由广州嘉东房地产有限公司负担。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。经查，本案纠纷涉及的事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案处理应适用《中华人民共和国民法典》施行前相关法律法规的规定。本案的争议焦点包括：其一，钟艳琼是否需向嘉东公司承担房价款总额20%的违约金；其二，嘉东公司是否需向钟艳琼返还40000元款项。关于钟艳琼是否需向嘉东公司承担房价款总额20%的违约金的问题。嘉东公司与钟艳琼签订的《嘉东广场》明确约定，如钟艳琼选择银行按揭付款方式的，应在签署《商品房认购书》后至签署《商品房买卖合同》之前完成办理按揭预审手续，而事实上，因钟艳琼原因无法申请贷款，双方并未签署正式的《商品房买卖合同》。嘉东公司主张其可依据《嘉东广场》第6条及第7条约定要求钟艳琼按房价款总额20%的标准支付违约金，但该条款约定的违约金标准是在钟艳琼未履行付款义务情况下嘉东公司主张解除合同时钟艳琼应承担的违约金标准，即该违约金的承担以《商品房买卖合同》的解除为前提，而解除《商品房买卖合同》的基础是该合同已成立并生效，在该《商品房买卖合同》未实际签订的情况下，钟艳琼仅需承担《嘉东广场》项下的违约责任，故嘉东公司诉请钟艳琼按房价款20%的标准支付违约金缺乏合同依据，原审判决对此予以驳回并无不当，应予维持。嘉东公司上诉认为《嘉东广场》第6条及第7条的适用条件已成就，理由不成立，本院不予采纳。关于嘉东公司是否需向钟艳琼返还40000元款项的问题。依据本案已查明的事实，钟艳琼向嘉东公司支付除定金60000元之外的款项40000元的时间系在钟艳琼已获知其贷款申请未获银行批准之后，结合钟艳琼提供的银行转账单及照片等证据，原审认定钟艳琼支付该40000元系为双方进一步磋商购房款分期支付协议而为，具有一定的合理性，而在双方未能就购房款分期支付达成一致的情况下，钟艳琼反诉请求嘉东公司予以退还合理合法，原审判决对此予以支持亦无不当，亦应予维持。关于案件受理费，嘉东公司本诉金额并未包含钟艳琼同意由嘉东公司没收的60000元定金，即该款项未被列入诉讼金额计算本诉案件受理费，故原审法院对案件受理费的认定并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人嘉东公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3868元，由上诉人广州嘉东房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谭红玉二〇二一年四月二十六日法官助理王文杰书记员唐颖琪