山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终313号 上诉人（原审被告）：毛奎奎，男，1992年7月19日出生，汉族，住址山西省夏县。 委托诉讼代理人：张慧珍，山西瀛航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯万海，男，1953年7月27日出生，汉族，住址山西省夏县。 委托诉讼代理人：赵丽芹，山西大懿律师事务所律师。 原审第三人：毛铁山，男，1968年2月24日出生，汉族，住址山西省夏县。 上诉人毛奎奎因与被上诉人冯万海、原审第三人毛铁山申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2020）晋0828民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 毛奎奎上诉请求：一、依法撤销夏县人民法院（2020）晋0828民初1155号民事判决，改判驳回原告诉请；二、依法改判诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决查明事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销。上诉人对第三人毛铁山名下的宅基地及房屋享有足以排除执行的权利，夏县法院应当解除查封，终结对涉案宅基地及房屋的执行。一、第三人毛铁山与邢庆林离婚时间为2013年，被上诉人与第三人毛铁山之间借款发生时间为2016年，起诉时间为2019年，执行时间为2020年，很明显上诉人父母离婚时间在前，本案债务形成时间在后，不存在第三人因离婚逃避债务的行为。被上诉人将上诉人父母离婚时逃避债务作为理由之一显然无法成立。二、2013年4月份离婚协议经上诉人父母签字按手印后将涉案房产赠予上诉人，离婚协议书加盖了民政局婚姻登记专用章，协议中关于财产的赠予经过了民政部门的备案，依据婚姻法解释第八条规定，具有法律效力。涉案房屋赠予给上诉人后，上诉人己同意接受赠予，根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”规定，本案涉及房屋赠予行为合法有效，应当认定。被上诉人将离婚协议不真实、财产处分不合法作为执行房屋的理由显然不成立。三、上诉人接受受赠后，第三人己将房屋及证件交付给上诉人，己取得房屋的所有权，涉案房屋实际由上诉人及上诉人母亲居住，上诉人对房屋进行出租、管理。第三人毛铁山对涉案房屋自赠予后没有实际居住，也无出租和管理，早已丧失对房屋的任何权利，上诉人提供了充分证据证实房屋的现状和实际控制人。在涉案房屋不是上诉人和第三人之间的借款抵押财产下，法院无权执行属于上诉人的财产，查封行为侵犯了上诉人的财产权及民事权益。然一审法院却忽视上诉人提供的证据，以“未提供充足证据”为由认为上诉人对现状不能准确描述、未实际控制房屋为由支持对方诉请，这样的认定完全与客观事实不符，存在明显偏袒，认定极为不公。四、涉案房屋没有变更登记到上诉人名下，不是上诉人的原因导致。上诉人提供的证据己证实自2016年起多次要求办证部门办证，但因上诉人户口不在水头村无法办理，本案未办证上诉人没有任何过错。虽然《物权法》第九条规定，物权变动未经登记不发生法律效力，但也同时规定“但法律另有规定的除外”，本案涉案房屋因赠予行为所有权主体由第三人变更为上诉人的事实应当认定。一审判决却以上诉人非买受人为由机械的认为涉案房屋法定公示要件尚未达成，否定上诉人对涉案房屋的所有权身份，完全错误。五、在执行阶段，法院对第三人所做的执行笔录，仅问房屋现在登记在谁名下，上诉人、第三人对证书中现在还登记在第三人的名下的事实无争议，但并没有认可房屋的所有权是第三人，且在法庭上，上诉人说明了涉案房屋未过户到自己名下的原因，并举出了水头村委会的证明、要求过户的录音资料，做出了合理的说明。一审法院却错误的认定上诉人对房屋系第三人所有不持异议，让上诉人承担不利的后果。上诉人认为，这样的认定与事实不符，与证据相悖，应当撤销。六、被上诉人在其一审诉状中，认为其借款形成于第三人离婚之前，存在虚假陈述，应当严惩。详看借款案子的判决，被上诉人在其案子诉状中及庭审时当庭陈述借款时间为2016年，明确否定15万元不是形成于2016年之前，判决书最后也认定借款时间为2016年，在这次执行异议诉状中为了执行房屋却陈述形成于2016年之前，如果陈述在之前，借款案子判决显然错误，如形成于之后，涉案房屋显然不能执行。显然，被上诉人在执行异议过程中为了不法目的，故意虚假陈述，所有诉请不应支持。七、本案先由上诉人提出执行异议，执行法官经审查后认为，本案赠予行为有效，上诉人居住在涉案房屋中，赠予行为发生在2013年，债务形成时间在2016年，第三人不存在恶意规避执行的情形，认定上诉人的异议成立，做出了（2020）晋0828执异13号的裁定，同时，执行裁定也否定了被上诉人所说的上诉人和第三人认可房屋为第三人的事实，然同一个法院，在事实清楚证据充分的情况下，本案一审（2020）晋0828民初1155号判决却作出不同的判决，显然一审判决违背了事实和证据，应当撤销。请二审法院结合执行异议期间查明的事实，支持执行裁定的意见。综上，请二审法院支持上诉人诉请，撤销一审判决，改判驳回被上诉人所有诉请。 冯万海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。上诉人毛奎奎对一审法院查封的房产（30××07）不享有所有权，其一审提交的证据无法排除被上诉人执行的权利。根据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定，第二十五、第二十八条之规定，上诉人不是本案涉案房产的权利人，理由如下：根据上述法律第二十五之规定，人民法院判定案外人是否是权利人的标准就是：已登记的不动产，按照不动产登记薄判断。（物权法定原则）这是认定不动产是否是案外人的基本原则。第二十八条是唯一一个例外原则，即：金钱债权执行中，买受人对登记在执行人名下的不动产提出异议，必须符合四个因素：在法院查封前已经签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该不动产、已支付全部价款、非因买受人原因办理过户。本案中，涉案房产一直登记在案外人毛铁山名下，且上诉人主张涉案房产系其所有的依据也是本法律的第二十八条规定的四个因素，而该法第二十八条适用的前提条件必须是买受人。所以，上诉人认为其系房产权利人没有法律依据。其次，关于上诉人父母在离婚协议中对财产的处分约定，对被上诉人而言只是一个普通的债权，其效力不能对抗物权登记效力。2013年4月2日，上诉人父母在签订《离婚协议》时，约定将本案涉案房屋赠与给上诉人，而之后也未与上诉人签订书面赠与协议。一审中，被上诉人向法庭提交的案外人毛铁山于2020年7月2日填写的被执行人财产申报表及当日在法院做的执行笔录明确证实了，案外人毛铁山自认该房产的所有权人还是自己，且也在笔录中认可该房产的租赁费一直由其收取，并向执行人员陈述其后可以将房租费交给被上诉人或者由被上诉人直接向租客收取。所以，通过一审证据能够认定房产所有权人还是案外人毛铁山。至于上诉人所说赠与协议效力的问题，被上诉人认为口头赠与即便有效，但只是一个债权问题，不影响物权权属的变动。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律证据，依法应驳回上诉人的上诉请求。 冯万海向一审法院起诉请求：一、准许执行毛铁山名下的宅基及房产（编号：30××07）；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：第三人毛铁山与案外人邢庆林原系夫妻，于2013年4月2日办理离婚登记，被告毛奎奎系毛铁山与邢庆林之子。2019年12月17日，夏县人民法院（2019）晋0828民初1570号民事判决书对原告冯万海诉被告毛铁山民间借贷纠纷一案作出民事判决书，判决毛铁山于本判决生效之日起十五日内偿还冯万海借款35万元及利息（利息按照本金30万元、月利息1.5%计算，自2016年10月29日起算至本金清偿完毕止，包含毛铁山已支付的1万元利息）；案件受理费3275元由毛铁山负担。诉讼期间，夏县人民法院查封了毛铁山位于夏县水头镇工商所旁一套房屋，房产证号：30××07。判决生效后，毛铁山并未主动履行还款义务，2020年2月1日冯万海申请强制执行。2020年8月2日毛奎奎对执行标的提出书面异议。夏县人民法院于2020年8月25日作出（2020）晋0828执异13号执行裁定书，中止对被执行人毛铁山名下的宅基及房产（30××07）的执行。冯万海不服，向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。另查明，本案证据中的离婚协议书系复印件，于2018年10月复印于当事人离婚档案。“位于水头镇工商所边的两座房屋及房内所有财产归儿子毛奎奎所有（女方有居住权）。儿子结婚的费用由男方负责……”系离婚协议第三条的内容，落款时间2013年4月2日。毛铁山与邢庆林办理离婚登记并签订离婚协议以后，未与毛奎奎签订书面赠与合同。毛奎奎名下有位于运城市盐湖区××小区××楼××单元××室的房产，不直接向水头镇的租户收取涉案房屋租金。本案证据中的集体土地使用证系复印件。庭审中，冯万海称集体土地使用证（30××07）的原件由案外人周志强保存。毛奎奎称集体土地使用证（30××07）的原件已丢失，邢庆林、毛铁山、毛奎奎第一次去夏县国土资源局申请过户的时间是2016年。 一审法院认为，本案的争议焦点在于毛奎奎对人民法院查封的案涉房产是否享有足以排除执行的权利。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、登记、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，毛铁山、邢庆林在离婚协议中作出了将案涉房产赠与儿子毛奎奎的意思表示，该意思表示仅为案涉房产物权变动的原因。在毛铁山办理案涉房产变更登记至毛奎奎之前，毛奎奎取得所有权的法定公示要件尚未达成，案涉房产并未发生变动，毛奎奎对于房产不享有所有权。金钱债权执行中，买受人如符合已支付完毕房款并合法占有案涉房产等情形，可以按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（以下简称异议复议规定）的规定，对登记在被执行人名下的不动产提出异议，可以排除执行。本案中，毛奎奎并非房屋的买受人。其提交有父母的离婚协议作为己方证据，但未提供充分证据证明毛铁山、邢庆林在签订离婚协议后已将案涉房产连同产权证明交付给毛奎奎，毛奎奎已合法、占用案涉房产并完成了产权过户登记，相反，毛奎奎没有直接向租户收取租金，无法提交的产权证明保存在他人手中，庭审中也不能对房屋现状作出准确描述，说明毛奎奎对案涉房产并未行使实际控制权。毛奎奎称在2016年已去过夏县国土资源局申请过户，无法过户是因为被告知即将要确权且各方系父子、母子关系，待确权时直接过户给毛奎奎。由此可见，毛奎奎依据父母的离婚协议仅享有普通债权请求权，理应知道只有在房屋办理过户手续后方能享受房屋所有权，且应预见到不及时办理房屋过户手续会存在重大风险。在法院执行阶段毛铁山将涉案房屋申报为个人财产，毛奎奎不持异议。涉案房产在2013年父母离婚以后长达7年未过至自己名下，毛奎奎并不能作出合理说明，理应承担由此产生的不利后果。综上所述，案涉房产所有权并非发生转移，毛奎奎亦不享有足以排除强制执行的民事权益。故应当准许执行毛铁山名下的宅基及房产（30××07）。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：准许执行毛铁山名下的宅基及房产（30××07）。案件受理费300元，由被告毛奎奎负担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案一审查明，现案涉宅基和房产登记在原审第三人毛铁山名下。虽然毛铁山与邢庆林在2013年离婚时，协议将案涉宅基和房产归上诉人毛奎奎所有，但该赠与不动产的行为，必须办理过户登记，方可发生物权变动的效力。因此，一审法院在上诉人毛奎奎对案涉宅基和房产未办理过户登记的情况下，判令准许执行毛铁山名下的宅基和房产，并无不当。 综上所述，毛奎奎的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人毛奎奎负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 雷 青 审判员 杨 云 芳 审判员 李 满 良 二〇二一年四月二十九日 书记员 令狐惠卿