辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4334号上诉人（原审原告）：冯卓，女，1981年6月18日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁华信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王雷，男，1966年10月1日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区，沈阳大东王雷医疗美容诊所个体工商户经营者。委托诉讼代理人：李实，辽宁广嘉律师事务所律师。上诉人冯卓因与被上诉人王雷劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初3427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯卓上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人提供的双方于2018年3月30日签订的劳动合同并非双方真实意思表示，是上诉人应被上诉人要求签订的空白合同。被上诉人未曾向法庭提交已将该合同送达上诉人的相关证据，该合同未生效，被上诉人应支付上诉人未签订劳动合同双倍工资差额；2、即使法院认定该份合同的效力，该合同也于2019年8月31日到期，被上诉人应自到期日起30日内与上诉人续签劳动合同，但被上诉人未能举证证明双方已续订劳动合同，被上诉人应自2019年9月30日起向上诉人支付未签劳动合同双倍工资；3、上诉人于2019年11月11日到医大一院就诊，经诊断为抑郁，并建议休息，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期的规定》，上诉人享有不少于六个月的医疗期。但在该医疗期内，被上诉人却于2019年11月18日以旷工为由将上诉人开除，属于违法解除；4、被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，应承担因此造成的经济损失；5、一审认定绩效工资数额有误；6、被上诉人开具的开除通知书不具有法律效力。王雷辩称，同意一审判决。冯卓向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告拖欠的工资20294.94元及经济补偿金5073.74元；2、请求判令被告支付原告未签订劳动合同二倍工资的差额22万元；3、请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金79200元；4、请求判令被告给付原告未缴纳社会保险赔偿金47520元；5、本案的诉讼费用由被告承担。审理中，原告将诉讼请求第一项拖欠十月份工资变更为21135元，第二项由22万元变更为297132元。一审法院认定事实：原、被告于2018年3月30日签订劳动合同，合同约定：原告月工资1.2万元，另据每月回款额为基础计提绩效工资，试用期2个月，每月5000元，担任运营总监一职。2019年11月18日，被告以原告连续旷工为由，对原告作出开除决定并致函通知了被告。现欠原告2019年10月份基础工资12150元及绩效工资2357.30元未支付。另查明，2018年3月前，原告在案外人上海希润酒店管理有限公司工作，其社会保险费用一直由该酒店代缴纳至2020年3月。2019年11月26日，原告向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委以本案不属于劳动仲裁受理范围为由作出了不予受理通知书。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。被告拖欠原告的基础工资12150元及绩效工资2357.30元应立即给付。原告的其他诉讼请求，没有事实、法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，判决：一、被告王雷于本判决生效后3日内给付原告冯卓基础工资12150元及绩效工资2357.30元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元由被告承担。二审中，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。针对被上诉人主张上诉人旷工的问题，上诉人二审提交11月9日微信朋友圈截图，证明其当天到岗工作。上诉人提交的微信朋友圈显示内容为“周末不休息，加班刻苦钻研法律，争取帮企业逃避刑事责任”。被上诉人对上诉人主张到岗工作的问题予以否认。另查明，被上诉人于2019年11月14日向上诉人发出《通知书》，载明“你于2019年11月4日，因为调整工作岗位未达成一致提出离职，院长多次与你沟通未取得联系。员工离职应向公司提交正式的书面辞职信，截止至目前，公司尚未收到。同时，根据《员工手册》规定连续旷工3日以上的，公司有权与你解除劳动合同关系。现要求你于2019年11月17日上午9:00前返回沈阳大东王雷医疗美容诊所公司所在地，向你的直接主管说明情况并提供相应的书面证明材料。如未按以上时间返岗，或未能提供相应的证明材料证明上述期间有正当的未返岗工作事由，公司都将视为旷工，并依据《员工手册》及相关劳动法规的规定予以处理。”2019年11月18日，被上诉人向上诉人发出《开除通知书》载明“你于2019年11月4日，因为调整工作岗位未达成一致提出离职，院长多次与你沟通未取得联系。11月8日-11月17日连续旷工9天，并发表有损公司形象的言语表现，在公司发出限期返岗通知书后，你仍未能提供相应的证明材料证明上述期间没有正当的未返岗工作事由，根据《劳动合同法》第39条的二款和本公司《员工手册》的相关规定，严重违法的规章制度，公司有权与你解除劳动合同关系。现公司决定予以除名。接到本辞退通知后，你不得以单位名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。请于2019年11月20日前办理。本公司保留追究你的一切法律责任的权利。”以上返岗通知及解除通知上诉人表示均收到，但主张因身体原因去医院就诊。再查明，被上诉人公司《员工手册》第十二条约定，连续旷工3天以上（包括3天）或一个月内累计旷工3天以上（包括3天）者视为自动离职。上诉人于2018年3月30日签署承诺书，记载“本人通过参加公司的入职培训和认真阅读，现已完全了解和掌握《员工手册》和公司各项规章制度的所有内容”。本院认为，关于上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。被上诉人主张上诉人连续旷工，上诉人抗辩因身体原因去医院就诊，但未能提供请假的相关证据；其抗辩2019年11月9日、17日曾到单位工作，但被上诉人予以否认，且从上诉人提供的微信聊天记录及朋友圈内容看，无法证明其提供了实际工作内容。在上诉人未能提供实际工作证据的情况下，被上诉人以上诉人旷工违反公司规章制度为由解除劳动合同符合法律规定，上诉人主张违法解除依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张未缴纳社保赔偿金的问题。上诉人的社会保险一直由案外人代缴至2020年3月，且双方在劳动合同中亦约定“乙方自述已在其他机构交纳保险（养老、医疗、生育、工伤），本单位不用为乙方缴纳保险，因此不用承担此费用，此合同到期后签订下一期劳动合同时在予以协商保险事宜”，现上诉人主张被上诉人承担未缴纳社保赔偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张2019年10月拖欠工资及绩效的问题。因双方对上诉人月基本工资12150元没有争议，故该问题的争议焦点在于2019年10月绩效的数额。上诉人未能就其主张的绩效工资提供充分证据证明已经单位审批或认可，现一审依据单位提供的10月份市场部流水、提成以及退款明细，认定被上诉人应支付上诉人绩效工资2357.30元并无不当，本院予以确认。上诉人主张的10月份绩效数额依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。上诉人一审主张入职以来从未签订书面劳动合同，被上诉人举证双方曾签订书面劳动合同，故一审针对上诉人该项诉请未予支持并无不当。二审中，上诉人主张被上诉人承担劳动合同到期后未续签劳动合同的二倍工资差额，但该项诉讼主张所依据的事实与一审主张所依据的事实不一致，且该项诉讼主张未经仲裁前置，本院不予审理。综上，上诉人冯卓的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冯卓负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年四月二十八日法官助理王斌书记员马日本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。