浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终467号 上诉人（原审原告）：彭怀清，男，1993年3月14日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 上诉人（原审原告）：叶宗海，男，1993年10月16日出生，汉族，住河南省商城县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张家欢，浙江文超律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹文伟，男，1985年11月27日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 被上诉人（原审被告）：马永芳，女，1989年5月5日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 上诉人叶宗海、彭怀清因与被上诉人曹文伟、马永芳建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初11769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶宗海、彭怀清上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持叶宗海、彭怀清的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，理由如下：一.彭怀清、叶宗海与曹文伟存在转包关系。1.双方的转包关系体现在以下三个方面：第一，叶宗海与曹文伟在工程未开始前就约定好了由曹文伟转包义乌青口云璟府项目二标段脚手架工程。这在双方的微信聊天中可以得到证明。2020年2月15日下午17:51，曹文伟问：你是10栋全包出去吗？2020年3月4日晚上20:37，叶宗海说：最多2个星期，主楼就出来了，等等兄弟。2020年3月7日下午17:30，曹文伟问：活怎么样，我工人等了这么久了，没开始的话他们准备去别的地方做了。2020年3月8日上午11:42，叶宗海说：开始干了你就把人带来干，确定给你做，价格好说，活一定要干好。曹文伟答：我去现场了解一下，我们把合同定下来。活你放心，绝对做好。3月17日上午11:45，曹文伟：这是在临安那边做的。叶宗海：能做成这个质量就可以了。曹文伟：这是西安那边做的。叶宗海：这我就放心了。曹文伟：肯定把活做漂亮。如果叶宗海与曹文伟不是约定转包，那双方的聊天没有必要强调质量问题。就是因为质量由曹文伟控制，所以叶宗海才需要强调质量问题。第二，在曹文伟转包脚手架工程具体施工搭建的过程中，叶宗海将施工过程中出现的问题均通知曹文伟，由曹文伟通知其舅舅李长松，再由李长松向班组成员下达具体的实施指令。如果叶宗海与曹文伟不存在转包关系，叶宗海没有理由将具体的工程问题均向曹文伟反馈。如果李长松不是曹文伟安排在工场代表曹文伟的管理人员，李长松只受曹文伟指挥就解释不通。第三，叶宗海在总承包方浙江振丰建设有限公司未按时发放工人生活费的情况下提前垫付工人生活费，也是先发给曹文伟，再由曹文伟转发给具体的工人。具体工资发放情况完全是按照曹文伟的要求来定的，这在叶宗海与曹文伟的微信、电话聊天记录中都能体现。2020年5月27日上午11点16分，曹文伟对叶宗海说：他们跑到别的地方了，下午我叫我舅先排几个点工把空洞先搭好，他们明天早上过来，工资方面你安排一下，这个月排到4500左右，剩下的我来解决。5月31日下午4点21分，曹文伟：龙老二排6000，剩下11个5000，多出来5000加在我老婆和我舅舅那里。排好工资单发我一份，我留个底。彭怀清在2020年7月份垫付工资的时候，也是经得曹文伟同意，并且工人们在收款的时候也出具了证明，以确认他们是由曹文伟雇佣而来，是受曹文伟管理的。2.一审法院已认定事实：“彭怀清再将部分分包给曹文伟。彭怀清通过联系，商定由曹文伟雇请了部分工人进行搭建脚手架施工”。由此，双方之间的转包关系是可以确定的。二.双方之间转包价款明确，曹文伟是在其转包施工过程中的成本支出已经远远超出其可向彭怀清、叶宗海结算的转包工程款的情况下提前违约退场的，由此，彭怀清才有帮曹文伟垫付工人工资的情形出现。而这些垫付的工资就是曹文伟超支的工程成本，应由曹文伟个人承担。2020年6月22日，曹文伟明确向叶宗海说因为亏本，让叶宗海接手脚手架工程，然后就撒手不管工程施工问题，同时由他招聘、管理的工人们也集体离职不做，并要求项目部支付拖欠的工资。在2020年6月22日之前，叶宗海一共向曹文伟支付工程款80000元用于支付工人工资，浙江振丰建设有限公司代发工人工资104000元。共计184000元工程款，该笔款项属于彭怀清、叶宗海与曹文伟之间已经结算的工程款。2020年7月份，在曹文伟提前违约退场后，彭怀清在经曹文伟同意的情况下，向曹文伟手下的工人共计发放本案诉争的209226元，其中198922元是一审起诉之前垫付的，另有10304元是彭怀清2020年8月3日垫付的李长松的工资。工资结算是按照曹文伟指派的李长松提供的工资表数额进行的，曹文伟对此也是知情的。曹文伟组织工人施工工程的总完工面积是15748.7平方米，但是只完成了搭建部分，双方约定的单价25元/平方米计算，包括了搭建、维护、拆除三项内容。由此计算下来，彭怀清、叶宗海应向曹文伟支付的工程款基本上只有19万元左右，彭怀清、叶宗海在2020年7月份以后垫付的209226元属于多支出部分，应由曹文伟返还。三.工程款结算是基于合同相对性在合同相对方之间进行结算的，本案诉争的工程款不可能如一审判决中所认为的“该款项双方亦可与发包公司结算后予以扣除”。彭怀清、叶宗海与浙江振丰建设有限公司存在分包关系，浙江振丰建设有限公司是总包方，彭怀清、叶宗海是分包方，双方之间按照合同约定进行工程款结算。同样的，彭怀清、叶宗海与曹文伟之间存在转包关系，曹文伟向彭怀清、叶宗海承包脚手架工程，双方按照约定结算工程款。彭怀清、叶宗海作为转包合同的发包方，在已经向曹文伟支付工程款共计184000元的情况下，曹文伟仍以亏本为由，提前退场，留下尚未结算的工人工资共计209226元，最终由彭怀清垫付。浙江振丰建设有限公司代发工人工资104000元，依据的是《保障农民工工资支付条例》第三十一条“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度”，但这并不影响浙江振丰建设有限公司与彭怀清、叶宗海之间的分包关系，也不影响彭怀清、叶宗海与曹文伟之间的转包关系。浙江振丰建设有限公司代发工资所依据的工资支付表是由曹文伟指派的李长松负责编制提供的。而李长松的行为是代表曹文伟实施的。四.彭怀清、叶宗海之间的合伙关系在工程施工事实中已经确认，且彭怀清、叶宗海二人当庭承认合伙的事实，一审法院不予认定二人的合伙关系，属于事实认定错误。一审法院已确认本案涉及的脚手架工程是由彭怀清向浙江振丰建设有限公司分包而来，而具体施工均由叶宗海与曹文伟约定转包后由曹文伟组织工人施工，而叶宗海在工地负责协调处理在施工过程中出现的各种问题，包括项目部的工资发放、工程施工具体要求、工人的日常生活和施工等各种问题。彭怀清与叶宗海之间具体分工合作的关系非常明显。综上，彭怀清、叶宗海之间存在合伙关系，两人将从振丰公司分包而来的脚手架工程转包给曹文伟，双方约定了转包价款等具体内容后，曹文伟组织工人施工，并派李长松负责管理工人，曹文伟在超支成本后提前违约退场，彭怀清、叶宗海在2020年6月22日以前已支付的工程款基本上结清了按照双方约定的单价计算的曹文伟已完成的工程量应得的工程款，彭怀清、叶宗海在2020年7月份以及8月3日垫付的工人工资本来应由曹文伟负责支付，彭怀清、叶宗海垫付后，可以向曹文伟追偿。马永芳作为曹文伟的妻子，且在工地实际参与施工，应对该债务承担共同偿还责任。 曹文伟、马永芳答辩称：请求二审法院驳回叶宗海、彭怀清的上诉请求，维持原判。 叶宗海、彭怀清向一审法院起诉请求：曹文伟、马永芳立即共同支付叶宗海、彭怀清工程款198922元及利息（从2020年7月3日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），以及垫付的工资款10304元。 一审法院认定：2020年1月10日，案外人浙江振丰建设有限公司（甲方）与彭怀清（乙方）签订《义乌市江东街道青口片区更新改造地块二标段总承包工程架子工班组劳务分包合同》，彭怀清诉称浙江振丰建设有限公司将义乌市江东街道青口云璟府项目二标段的所有脚手架工程（不包含木工的支模架）及其他需要搭设的脚手架工程分包给彭怀清，彭怀清再将部分分包给曹文伟。彭怀清通过联系，商定由曹文伟雇请了部分工人进行搭建脚手架施工。期间，叶宗海用微信转账方式打款给曹文伟80000元用于支付工人工资。后曹文伟以亏损为由，撤离施工工地。但双方没有签订书面合同。 一审法院认为：承包人将其承包的全部或部分工程交由项目经理或其他个人承包施工，双方应对转包合同项目、承包方式、承包范围、承包内容、价款、工期及付款方式进行书面约定，但双方没有书面合同。现叶宗海、彭怀清称双方有口头约定，但曹文伟、马永芳否认，叶宗海、彭怀清仍需其他证据补强口头约定的存在，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。即使双方存在转包关系，该款项双方亦可与发包公司结算后予以扣除。叶宗海、彭怀清自称系合伙关系，但也未提供证据证明，亦不予采信。综上，叶宗海、彭怀清主张曹文伟、马永芳支付工程款于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回彭怀清、叶宗海的诉讼请求。案件受理费2139元，由彭怀清、叶宗海负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对于一审认定的“彭怀清再将部分分包给曹文伟。彭怀清通过联系，商定由曹文伟雇请了部分工人进行搭建脚手架施工”变更为“彭怀清将部分工程交由曹文伟施工，并商定由曹文伟召集了部分工人进行搭建脚手架施工”，对一审查明的事实予以确认；对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，叶宗海、彭怀清认为其与曹文伟、马永芳系构成转包关系，应由其进行举证，但双方并无书面合同，也没有证据证明双方对于合同项目、承包方式、承包范围、承包内容、价款、工期及付款方式等基本要素的约定。而且，即便转包关系成立，在曹文伟退场后，双方并未进行结算，并没有证据证明叶宗海、彭怀清存在超付或者垫付的情形，也没有证据证明曹文伟退场系因为曹文伟违约导致。故叶宗海、彭怀清的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费4278元，由上诉人叶宗海、彭怀清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 黄 晖 二〇二一年四月十三日 代书记员 罗 婧