湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2730号上诉人(原审被告)：长沙市芙蓉区万客来旅馆，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道黄泥街电讯城邵阳坪41号二层（209A-222A）房，统一社会信用代码：92430102MA4M295T9F。经营者：谢浩，男，1994年11月4日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：黄成，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭英，女，1969年8月10日，汉族，住湖南省双峰县,系该公司员工。被上诉人（原审原告）：缪劲阳，男，1979年7月10日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人长沙市芙蓉区万客来旅馆（以下简称万客来旅馆）因与被上诉人缪劲阳劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初10312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万客来旅馆上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判；二、依法判令缪劲阳承担本案上诉费。事实与理由：一、缪劲阳与其他企业存在劳动关系。1、一审法院确认如下法律事实：在职期间缪劲阳在同行中帮忙做事并领取相关报酬。2、万客来旅馆提供证据证实缪劲阳自2012年11月1日起由湖南友谊阿波罗商业股份有限公司为其购买社保。3、缪劲阳在庭审中未举出任何证据证实与湖南友谊阿波罗商业股份有限公司并不存在劳动关系。综上，按照证据规则，在缪劲阳未提出相反证据的前提下，判定万客来旅馆承担举证不能责任有失公平，应予以改正。二、缪劲阳与万客来旅馆之间存在的是非全日制劳动用工。1、《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。按照此条规定，缪劲阳应与其缴纳社保的湖南友谊阿波罗商业股份有限公司存在劳动关系。而同一员工不能同时与两家用人单位存在劳动关系，尤其是全日制劳动用工形式。2、缪劲阳为电工，工资为计件支付，也无需每日上班签到打卡，万客来旅馆也没有对其进行日常考核，其不符合全日制劳动用工形式。可知，缪劲阳与万客来旅馆之间存在的非全日制劳动用工形式。三、万客来旅馆可以与缪劲阳签订口头劳动合同。1、《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。由此，因为双方属于非全日制用工，所以万客来旅馆无需按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向其支付2倍工资10000元。2、《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。由此，万客来旅馆无需向其支付补偿金1250元。综上所述，请求法院支持万客来旅馆的上诉请求，依法改判。缪劲阳答辩称：请求法院依法维持原判。缪劲阳向一审法院起诉请求：1、判决万客来旅馆向其支付拖欠的2020年1-4月份工资共计9200元；2、判决万客来旅馆向其支付未签订劳动合同的赔偿金12500元；3、判决万客来旅馆向其支付一个月的经济补偿金2500元。一审法院认定事实：缪劲阳于2019年11月1日入职万客来旅馆处从事电工维修工作，双方未签订书面劳动合同。后受新冠疫情影响，缪劲阳从2020年1月22日至2020年3月24日休假。2020年3月25日起，缪劲阳正常在万客来旅馆上班。缪劲阳提供的工作日志中对缪劲阳的具体工作事项进行了记载，万客来旅馆的员工魏艳、李伟红在工作日志中签名确认。在职期间缪劲阳在同行中帮忙做事并领取相关报酬。2020年5月1日，万客来旅馆因经营困难及以缪劲阳请人代班、消极怠工为由解除与缪劲阳的劳动关系。缪劲阳离职前正常工作期间2019年11月至2019年12月，万客来旅馆分别向其发放工资2500元、2500元，合计5000元，月平均工资为2500元。2020年4月11日万客来旅馆向缪劲阳支付793元。万客来旅馆在庭审中认可尚未向缪劲阳支付2020年1月份工资。另查明，自2012年11月1日起湖南友谊阿波罗商业股份有限公司为缪劲阳购买社保至今。一审法院认为，该案应当首先确认缪劲阳与万客来旅馆之间是否存在有全日制用工关系。通过庭审双方当事人的举证、质证，缪劲阳提供了工资领款凭证，万客来旅馆亦对缪劲阳自2019年11月1日入职该司的事实予以认可。根据法律规定，对于劳动者的工作年限问题，应当由用人单位负有举证责任，万客来旅馆未能提供充分的证据证明缪劲阳的具体工作时间，万客来旅馆应当承担举证不能的法律后果。故法院确认缪劲阳与万客来旅馆之间存在有全日制劳动合同关系。一、关于万客来旅馆是否应向缪劲阳支付拖欠的2020年1-4月份工资共计9200元。关于2020年1月份工资，因万客来旅馆认可未向缪劲阳发放2020年1月份工资，且根据庭审查明的事实，缪劲阳2019年11月、12月月平均工资为2500元，万客来旅馆亦不能证明缪劲阳的具体月工资标准，法院确认万客来旅馆应向缪劲阳支付2020年1月份工资2500元；关于2020年2月份、3月份工资，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电［2020］5号）的规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行，因缪劲阳2020年2月、3月未向万客来旅馆提供正常劳动，故万客来旅馆应向缪劲阳支付2020年2月份工资2500元、3月份生活费1530元（1700元＊90％=1530元）。关于2020年4月份工资，因缪劲阳在2020年4月向万客来旅馆提供了正常劳动，故万客来旅馆应向缪劲阳支付2020年4月份工资1707元（2500元-793元=1707元）。缪劲阳主张“2020年4月11日万客来旅馆支付的793元系工具材料费用，不是工资”，但未提供相应证据予以证明，一审法院对此不予支持。综上，万客来旅馆应向缪劲阳补发2020年1-4月份工资8237元（2500元＋2500元＋1530元＋1707元=8237元）。二、关于万客来旅馆是否应向缪劲阳支付未签订劳动合同的赔偿金12500元，因万客来旅馆未举证证明双方签订过书面劳动合同，应当承担举证不利的法律后果，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第六条之规定，万客来旅馆应当自缪劲阳入职第二个月开始每月向缪劲阳支付未签订劳动合同的二倍工资即12500元（2500元＊4个月=10000元）。关于万客来旅馆主张“双方之间存在的是非全日制劳动用工”答辩意见。一审法院认为，企业应当自用工之日起三十日内与员工签订书面的劳动合同，不管是全日制工作还是非全日制用工，企业均应按照规定签订书面的劳动合同，故对于双方是否是全日制用工关系，非企业无须支付双倍工资的法定事由。且对于双方是否是全日制用工关系，一审法院已在前文进行了陈述，此处不再赘述。故综上，对万客来旅馆的答辩意见，因缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采信。关于万客来旅馆主张“缪劲阳于2013年已与友谊阿波罗商业有限公司确定了劳动关系，其根据劳动合同法主张的双倍工资差额及经济补偿金于法无据”的答辩意见，因缴纳社会保险并不是证明双方存在劳动关系的唯一判断标准，主要应看劳动者是否接受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的劳动、并且由用人单位支付相关的报酬，故缴纳社会保险仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，该案中在缪劲阳否认与友谊阿波罗商业有限公司存在劳动关系的情形下，万客来旅馆并未进一步提交证据证明缪劲阳与友谊阿波罗商业有限公司之间存在劳动关系，应当承担举证不利的后果，故一审法院对其答辩意见不予采信。三、关于万客来旅馆是否应向缪劲阳支付一个月的经济补偿金2500元。2020年5月1日，万客来旅馆因经营困难及以缪劲阳请人代班、消极怠工为由解除与缪劲阳的劳动关系，且缪劲阳亦向一审法院主张的是经济补偿金，非经济赔偿金，应当视为缪劲阳对万客来旅馆提出的劳动合同解除事由予以认可，综合该案一审庭审查明的事实，故一审法院认定双方是协商一致解除劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。因缪劲阳在万客来旅馆工作不满六个月，故万客来旅馆应向缪劲阳支付经济补偿金1250元（2500元／月＊0.5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第六条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、长沙市芙蓉区万客来旅馆于判决生效之日起五日内向缪劲阳支付2020年1-4月份工资8237元；二、长沙市芙蓉区万客来旅馆于判决生效之日起五日内向缪劲阳支付未签订书面劳动合同的赔偿金10000元；三、长沙市芙蓉区万客来旅馆于判决生效之日起五日内向缪劲阳支付经济补偿金1250元；如果长沙市芙蓉区万客来旅馆未按期履行上述金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回缪劲阳的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院决定免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、缪劲阳与万客来旅馆是否存在全日制用工关系；二、万客来旅馆是否应向缪劲阳支付未签订劳动合同赔偿金及经济补偿金。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”，第七十二条第二款规定“……非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”万客来旅馆主张其与缪劲阳系非全日制劳动用工关系，但未提供证据证明缪劲阳在万客来旅馆工作期间，每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，且其支付缪劲阳工资的形式是按月支付2500元，支付周期超过了十五日。万客来旅馆主张缪劲阳应与为其购买社会保险的湖南友谊阿波罗商业股份有限公司存在劳动关系，但并未提供相关证据予以证实，且缴纳社会保险是认定双方是否存在劳动关系的参考因素之一，而并非唯一判断标准，故一审法院认定缪劲阳与万客来旅馆之间存在全日制劳动合同关系并无不当，本院予以维持。关于焦点二。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，万客来旅馆未举证证明其与缪劲阳签订了书面劳动合同，则应当自缪劲阳入职第二个月起至双方解除劳动关系时止（即2019年12月起到2020年4月止）每月向缪劲阳支付未签订劳动合同二倍工资12500元（2500元×5个月），一审法院判令万客来旅馆支付向缪劲阳支付未签订劳动合同二倍工资10000元，缪劲阳未提出异议，视为对其自身权利的处分，本院予以维持。关于经济补偿金，一审法院认定缪劲阳与万客来旅馆系协商一致解除劳动合同关系，并判令万客来旅馆支付经济补偿金1250元并不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，长沙市芙蓉区万客来旅馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市芙蓉区万客来旅馆负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 王 芳二〇二一年四月二十七日法官助理尹华东书记员郑丹妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。