河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终697号上诉人（原审被告）：吕庆银，男，1973年8月12日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：吕树明，1976年6月2日出生，汉族，住河南省光山县，系吕庆银侄子。委托诉讼代理人：冷鹏阳，河南人天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南鑫厦建设集团有限公司，住所地：河南省信阳市浉河区贸易广场西区一栋二层。法定代表人：代启林，公司经理。委托诉讼代理人：王发强，公司员工。委托诉讼代理人：吕成龙，公司员工。上诉人吕庆银因与被上诉人河南鑫厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初5640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕庆银及其委托诉讼代理人冷鹏阳、吕树明，被上诉人河南鑫厦建设集团有限公司其委托诉讼代理人王发强、吕成龙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕庆银上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1503民初5640号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决无视案件的事实及法律的规定，作出错误认定，导致判决结果错误，侵害了上诉人的合法权益，具体理由如下。一、一审认定事实错误。第一，被上诉人一审诉讼请求中要求上诉人“支付税款81853.84元”。一审判决支持该请求，判令上诉人“支付原告河南鑫厦建设集团有限公司税款81853.84元。”，该认定显属错误。首先，被上诉人举张其垫付税款81853.84元，缺乏事实依据。在一审中被上诉人提供的信师税税通（2020）37593号《税务事项通知书》中认定：“有1198684.33元工程收入未申报缴纳税款”，而被上诉人请求上诉人支付的81853.84元，是依据工程款1518624.17元计算来的，明确计税工程款基数存在差距，该请求81853.84元的税款的认定缺乏依据。其二，根据被上诉人一审中列明的所谓税款垫付金额为：开票金额总合计1518624.17元，企业所得税30372.48元，增值税44231.77元，附加税5307.81元，印花税455.60元，税款合计80367.66元。显然被上诉人在当庭计算的垫付税款明确与其诉讼请求及一审判决的认定均不相符，因此，一审认定显属错误。其三，一审中依据被上诉人提供的增值税发票显示被上诉人开出的是1518624.17元的发票，增值税44231.77元。而被上诉人并没有提供该工程款所应支付的企业所得税、附加税、印花税的定税凭证。仅凭被上诉人自己所列的清单，一审就将该三项税款共计36135.89元（企业所得税30372.48元，附加税5307.81元，印花税455.6元）予以认定，显然缺乏事实依据。而且该三项计税是按1518624.17元工程款计算，而不是税务机关通知的应缴税工程款1198684.33元进行计算的。因此，一审认定被上诉人垫付81853.84元税款明显缺乏事实依据，属认定错误。第二，一审判决认定（2017）豫1503民初152号民事判决所认定的“吕庆银是实际施工者的事实，并判决信阳九安昌平置业有限公司将工程款及利息直接支付给吕庆银，则应由吕庆银承担纳税义务。”但同时又认定为：“吕庆银辩称（2017）豫1503民初152民事判决书所确定的工程款中已经扣除了税款，则是其与信阳九安昌平置业有限公司之间的问题。被上诉人按照税务机关的要求代缴税款后，有权向吕庆银追偿，吕庆银如果认为税款已扣，其则可以向信阳九安昌平置业有限公司追偿。”如此认定是混淆事实且违反法律规定，属错误认定。首先，（2017）豫1503民初152号民事判决已将本案争议的工程款判令信阳九安昌平置业有限公司直接将此款交付上诉人。在结算中，上诉人已扣除了该工程款的应缴税款。如果本案再判上诉人向被上诉人支付，显然上诉人就是重复缴纳了该工程款的应缴税额。显然，（2017）豫1503民初152号民事判决与本案具有直接的关系。一审无视此事实，让上诉人向被上诉人支付税款，再向信阳九安昌平置业有限公司追偿，如此认定显属错误。其二，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条的规定，收取工程款后开具工程款发票是收款方的法定义务。（2017）豫1503民初152号民事判决判令信阳九安昌平置业有限公司将工程款直接交付上诉人，依法应由上诉人出具发票。虽然上诉人之前是挂靠被上诉人，由被上诉人代扣税款应税数额，但（2017）豫1503民初152号民事判决认定上诉人与被上诉人之间的协议无效，被上诉人依法就不应再承担代缴税款的义务。因此，在税务机关通知缴税时，被上诉人应依法如实陈述事实，提供生效判决，证明自己不是应税主体的事实。而被上诉人不举张权利，擅自违法去承担交税义务，导致自己利益受损，被上诉人的行为与上诉人没有必然的关系。被上诉人自愿履行自己不应履行的义务，并不能必然导致上诉人承担责任。一审无视法律规定及已经生效法律文书认定的事实，想当然的作出让上诉人向被上诉人支付所谓税款的判决，显然是错误的。二、一审适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人之间的挂靠协议已经被生效的（2017）豫1503民初152号民事判决认定为无效合同。被上诉人在无授权且依法不应承担应税义务，且未征求上诉人意见的情况下擅自缴纳上诉人应缴税款，并造成上诉人重复缴税，多支付税款的情况下，一审仍适用《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，支持被上诉人违法且无授权的行为，显属适用法律错误。第二，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条的规定，承担应缴税义务的是工程款的收取方。因被上诉人没有法定或约定的义务，也未经上诉人授权，其代开发票的行为依法无效，应予以驳回。一审没有适用税收征收的相关法律法规的规定，驳回被上诉人的起诉，显然适用法律错误。第三，依据（2017）豫1503民初152号民事判决，上诉人总计工程款陆佰余万元，已被信阳九安昌平置业有限公司扣税款叁拾余万，已超应缴税款。对此，上诉人将另行主张权利。三、因被上诉人错误的提起诉讼，并申请保全，导致上诉人至今拾余万元的工程款被扣押在法院，无法领取。上诉人因此产生损失。上诉人将依法另行举张权利，以维护自己的合法权益。综上，请二审法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。河南鑫厦建设集团有限公司辩称：1、上诉人说基数错误，工程款的基数我们在一审时提交了信阳九安昌平置业有限公司向税务机关的举报材料和向我们发的函，有3块，一个是民事判决的159.38万，一个是10.55万所欠发票，一个是工程款的利息。在判决书中也认可的有，都是因为工程款衍生出来的利息，计入工程的施工成本，所以必须向信阳九安昌平置业有限公司开出发票，至于我们为什么按照工程款利息开票，因为财务占用税是9%，高于工程款。实际上我们如果说把税用于财务，占用税是4%，我们请示有关机关以后说可以放入工程款一起缴纳。2、我们起诉的金额大于实际缴纳的金额，起诉的时候是我们法务部的人员以诉状按照之前的税法套，一个含税一个不含税，含税部分高于不含税部分，所以我们是按照不含税部分交。3、增值税的票只显示增值税，不显示企业所得税、附加税、印花税等，但是交增值税的同时必须有企业所得税、附加税、印花税这三款。我们公司每月所有项目企业所得税、附加税、印花税是在一张票上。4、我公司开票是因为对方是个人，是自然人，他没有开具建筑工程增值税发票的权利和资格。税务机关执照建筑方公司，为什么要吕庆银承担，是因为法院把工程款一次性判给吕庆银个人了，如果按照原来的程序，把款拨给我们再分拨给吕庆银，就不存在追缴税款的问题了。同时我们在此提出监察室费用，占用我们监察室7个月25天，应支付56000元。河南鑫厦建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付税款81853.84元及滞纳金，按日万分之五计算；2、判令被告支付管理费15186.24元；3、被告吕庆银移交万象城小区彩虹苑16#、18#楼有关施工资料；4、本案财产保全费、诉讼费、律师费等费用由被告负担。一审法院认定事实：信阳市平桥区万象城小区“彩虹苑”由信阳九安昌平置业有限公司开发建设，2011年7月18日，信阳九安昌平置业有限公司以河南鑫厦建设集团有限公司为中标单位，将万象城“彩虹苑”三标段（13#、15#～23#、25#楼）楼进行中标备案。同月27日，信阳九安昌平置业有限公司作为工程发包人与作为工程承包人的河南鑫厦建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、工程质量标准、合同价款、工程款的支付方式、竣工验收等进行了约定。2012年10月9日，河南鑫厦建设集团有限公司与吕庆银签订了《工程项目责任承包合同》，将“彩虹苑”16#楼工程项目，以包工包料的形式交由吕庆银实际施工，《工程项目责任承包合同》约定：吕庆银必须履行河南鑫厦建设集团有限公司与信阳九安昌平置业有限公司所签订的《建设工程施工合同》及补充协议的全部条款；河南鑫厦建设集团有限公司按工程总造价的1.0％收取管理费用；建筑税费按国家规定上缴……。同年10月26日，河南鑫厦建设集团有限公司与吕庆银又签订一份《工程项目责任承包合同》，将“彩虹苑”18#楼工程项目，以包工包料的形式交由吕庆银实际施工，其余约定同16#楼。在工程建设施工后，因工程款的支付问题，吕庆银将信阳九安昌平置业有限公司、河南鑫厦建设集团有限公司起诉，2019年4月8日，法院作出了（2017）豫1503民初152号民事判决，该判决认定河南鑫厦建设集团有限公司同吕庆银于2012年10月9日和10月26日所签订的两份《工程项目责任承包合同》均无效，判令信阳九安昌平置业有限公司直接向实际施工人吕庆银支付16#、18#楼工程款1198684.53元及利息，信阳九安昌平置业有限公司已按照该民事判决所确定的义务，将工程款及利息交付法院，法院未经鑫厦公司账户将该款直接付给了吕庆银。信阳九安昌平置业有限公司交付工程款后，即要求河南鑫厦建设集团有限公司出具工程款发票，而税务机关则向河南鑫厦建设集团有限公司发出了《税务事项通知书》，责令鑫厦公司按照1198684.33元工程收入申报纳税，否则将按《中华人民共和国税收征收管理法》进行处理。河南鑫厦建设集团有限公司接到通知后，按照1518624.17元为基数（含利息）向税务机关交纳企业所得税、增值税、附加税、印花税税金80367.66元。河南鑫厦建设集团有限公司认为该税款应由受益人吕庆银承担，遂向法院提起诉讼予以追偿。一审法院认为，信阳九安昌平置业有限公司在信阳市××桥区××小区“彩虹××”××＃、××＃楼的开发建设中，是以河南鑫厦建设集团有限公司为施工建设的中标单位进行备案的，因此，虽然该工程实际由吕庆银施工，但是，对外承担义务仍是以河南鑫厦建设集团有限公司作为主体，税务机关向河南鑫厦建设集团有限公司发出《税务事项通知书》也正是基于此。在本案中，首先应当确定河南鑫厦建设集团有限公司、吕庆银谁是实际负有纳税义务的主体。就河南鑫厦建设集团有限公司、吕庆银而言，（2017）豫1503民初152号民事判决虽然认定双方所签订的两份《工程项目责任承包合同》均无效，但是却认定吕庆银是实际施工者的事实，并判令信阳九安昌平置业有限公司将工程款及利息直接支付给吕庆银，吕庆银是工程款的实际获得者，根据权利义务相一致原则，则应由吕庆银承担纳税义务。至于吕庆银辩称（2017）豫1503民初152号民事判决所确定的工程款中已经扣除了税款，则是其与信阳九安昌平置业有限公司之间的问题，河南鑫厦建设集团有限公司按照税务机关的要求代缴税款后，有权向吕庆银追偿，吕庆银如果认为税款已扣，其则可以向信阳九安昌平置业有限公司追偿。关于管理费的问题，因河南鑫厦建设集团有限公司与吕庆银之间所签订的两份《工程项目责任承包合同》均无效，所以，河南鑫厦建设集团有限公司的此项诉求则失去基础，因此，该项诉请不应支持。关于移交工程施工资料的请求，在（2017）豫1503民初152号民事判决已经作出处理，本案不再处理。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吕庆银于判决生效后十日内支付原告河南鑫厦建设集团有限公司税款81853.84元；二、驳回原告河南鑫厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2225元、保全费1070元，由被告吕庆银负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，河南鑫厦建设集团有限公司是信阳九安昌平置业有限公司发包的信阳市××桥区××小区“彩虹××”××＃、××＃楼工程的承包人，吕庆银是上述工程的实际施工人。河南鑫厦建设集团有限公司与吕庆银签订的两份《工程项目责任承包合同》虽属无效合同，但两份合同均约定“对于信阳九安昌平置业有限公司拨入的工程款，河南鑫厦建设集团有限公司根据工程进度分批扣除吕庆银应支付的各项费用和税款”，故在河南鑫厦建设集团有限公司已举证证明其已按照税务部门通知以及发包人信阳九安昌平置业有限公司要求代缴该部分工程款应缴税款的情况下，原审法院判决吕庆银向河南鑫厦建设集团有限公司支付代缴税款符合权利义务一致原则以及双方合同约定。至于吕庆银所述重复交税等问题，已生效的（2017）豫1503民初152号民事判决没有对吕庆银所述结算时其已扣除案涉工程价款应缴税款的事实予以认定，原审法院向吕庆银释明可就税款争议另行向信阳九安昌平置业有限公司另行主张权利并无不当。综上所述，吕庆银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2225元，由上诉人吕庆银负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年四月十二日法官助理严隆书记员邱成喆