新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终56号 上诉人（原审原告）：新疆泰美商业管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：刘军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程斌，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张国栋，新疆安隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆友好（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：聂如旋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张鹏，男，该公司法务部经理。 委托诉讼代理人：张晓红，天阳（北京）律师事务所律师。 上诉人新疆泰美商业管理有限公司（以下简称泰美公司）因与被上诉人新疆友好（集团）股份有限公司（以下简称友好集团）房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月9日开庭进行了审理。泰美公司委托诉讼代理人程斌、张国栋，友好集团委托诉讼代理人张鹏、张晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰美公司上诉请求：请求依法撤销（2019）新01民初349号民事判决，改判由友好集团向泰美公司支付违约金5000万元。事实和理由：一、一审判决完全违反了举证责任分配的法律规定。双方所签《租赁合同》的租金包括固定租金和浮动租金两块，其中浮动租金是依据商场营业额和外租合同计算的。友好集团按合同约定每年所报营业额也仅有一个总数字，没有任何明细构成，泰美公司通过网上公开的数据及其他渠道了解到的美美商场的实际营业额，与之报称的数字每年相差数亿元。由于商场的外租合同和财务数据均掌握在友好集团手中，友好集团有义务按合同约定提供合同，并配合泰美公司对商场营业额进行查询核实。但是友好集团拒绝接受泰美公司的查询，在一审法庭上也仍以商业秘密为由拒绝提供。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。原二审发回重审裁定也明确认定了友好集团的举证义务，然而一审判决却将举证责任强加给泰美公司，完全违反了举证责任的法律规定。并且大华会计师事务所审计报告，是友好集团单方面委托作出的，报告也仅是对友好集团实际向泰美公司所支付租金具体金额的确认，没有涉及美美商场销售额以及销售额构成的内容，对证明友好集团没有隐瞒营业额没有任何证明力。二、一审法院查明的事实已经完全确认了友好集团隐瞒销售额的违约事实。一审判决书第22页、23页查明事实：从《租赁合同》、ZARA店协议、H&M店协议的约定看，外租面积超过10%区域内的销售额、ZARA店的销售额、H&M店31.96%的营业额应计入总销售额，友好集团实际并没有计入。一审判决书第18页查明事实：双方在ZARA店协议中约定，友好集团应保证泰美公司对ZARA品牌销售额的查询和核实权。但一审法院不让友好集团提供ZARA的销售额，却以泰美公司没有举证证明ZARA店和H&M店隐瞒的营业额超过5万元，反称泰美公司“未尽到充分的举证证明责任”。友好集团在一审法院重审中，提交了一份自己制作的商场各品牌销售额清单，本想证明其未隐瞒销售额，却反而暴露ZARA店是按租金计入的，每年租金金额为600多万元。而ZARA店的租金是按销售额扣点计算的，扣率为9%。据此计算，ZARA店的年销售额超过7000万元，每年的销售额与租金之差达6000万元。由此完全可以确认，仅ZARA一个品牌上，友好集团2015年至2017年三年隐瞒的营业额就超过1.8亿元。双方《租赁合同》第五条明确约定销售额“包括全部销售收入和对外租赁场地的租金收入及其他收入”，友好集团提供的上述销售额清单显示，商场每年数千万元的管理费收入一分钱也未计入，被全部隐瞒。综上，请二审人民法院依法予以改判。 友好集团辩称，一、泰美公司上诉所述与事实不符。泰美公司将友好集团在鉴定过程中的举证责任混淆为友好集团对自己报送的销售额是否真实负有举证责任，泰美公司对发回重审裁定进行了曲解。友好集团所提供的证据足以证明报送的销售额经过严格的审计程序，泰美公司以一家小网站发送的信息质疑友好集团违约没有事实依据。二、一审判决分配举证责任符合法律规定。双方当事人在合同中仅约定友好集团每年报送营业额，但并未约定必须报送明细，2009年至2018年，友好集团连续多年采取报送销售额的方式，泰美公司从未提出过质疑，报送方式已是双方认可的交易方式和习惯。友好集团从未故意隐瞒相关楼层外租面积。友好集团与ZARA、H&M签订外租合同，泰美公司知悉并与友好集团签订了补充协议。友好集团未提供外租合同并不等同故意隐瞒外租面积，两者不可混为一谈。后双方成为竞争对手，友好集团的外租合同属商业秘密，有权拒绝泰美公司以核查销售额为借口获取友好集团客户名单、货源情报、产销策略方面的商业秘密。三、泰美公司称一审法院审理的事实已经完全确认了友好集团隐瞒销售额的违约事实没有依据。友好集团在一审中提交了十二组证据，并无自己单方制作的各品牌销售清单。如果友好集团隐瞒了ZARA和H&M销售额，泰美公司完全可以通过申请法院委托审计的方式证明其怀疑，但其放弃了鉴定，应当承担举证不能的后果。泰美公司主张的5000万元是解约违约金，而本案中泰美公司并未要求提前解除合同，故无权要求支付以解约为前提的违约金。 泰美公司向一审法院起诉请求：判令友好集团向泰美公司支付违约金5000万元。 一审法院认定事实：2008年10月15日，出租方昊泰公司（甲方）与承租方友好集团（乙方）签订《租赁合同》约定：甲方同意将其拥有产权的位于乌鲁木齐市友好北路589号友好步行街中的41056.06平方米营业场所（下称租赁场所）有偿租赁给乙方，供乙方下属新疆（友好）集团股份有限公司美美友好分公司（暂定名，以工商登记为准）使用。租赁期限为10年＋5年（拾年加伍年），自2009年1月1日起计算，10年期满后，如双方无特别异议，本合同自动顺延5年。15年期限届满，乙方如决定继续租赁，应在租赁期满三个月前通知甲方，甲、乙双方在租赁期限届满前协商签订续租合同，乙方有优先租赁权。租金自2009年1月1日计算。租赁场所租金：1．乙方向甲方支付的租金为：自2009年1月1日起至2009年12月31日，年租金为人民币2000万元；第二个完整的会计年度（即2010年1月1日至2010年12月31日）年租金为人民币3200万元；自第三个完整的会计年度至第十五个完整的会计年度（即2011年1月1日至2023年12月31日）年租金为人民币4000万元/年。2．租赁场所内乙方一个完整会计年度的销售额（包括全部销售收入和对外租赁场所的租金收入及其他收入）超过4.5亿元人民币时，超出部分按照销售额的6%增加租金（租赁期前五年计算销售额时按不含税销售额计算，从第六年起计算销售额时按含税销售额计算）。除南区五层外，乙方外租（不包括联营扣点）的营业面积每层不得超过该层总营业面积的10%（不包括一层已经引进的品牌店所占用的面积）；超过10%，超过部分的外租收入不计入乙方当年销售额，应按本层乙方自营面积的平均销售额折算外租区域销售额计入总销售额中。乙方应在签订每份外租合同后的三个工作日内将该份外租合同提交给甲方。联营扣点的营业额按其全部销售收入计算销售额。第十一条，租赁场所的转租。乙方有权根据经营情况采取联营、出租或以其他招商方式转租部分租赁场所等方式运作。乙方转租租赁场所时所签订的租赁合同期限不应超过本合同期限。转租限制见本合同第五条。第十三条，违约责任。如一方违反本合同及附件所约定的内容，应向对方承担违约赔偿责任。若一方无故单方面终止合同，或因出现以下违约行为导致本合同提前终止的，违约一方应向对方赔偿违约金人民币伍仟万元。乙方若发生以下违约行为，甲方可提前终止合同，并由乙方赔偿甲方违约金伍仟万元：……3．乙方故意隐瞒当年销售额（误差超过5万元）或各楼层实际外租面积（误差超过2%）。 2009年11月3日，泰美公司（甲方）、友好集团（乙方）、昊泰公司（丙方）签订《租赁合同补充协议》（以下简称《补充协议》）约定：2008年10月15日，昊泰公司与友好集团签订了《租赁合同》，由友好集团承租昊泰公司位于乌鲁木齐市友好北路589号友好步行街中的41056.06平方米营业场所。2009年4月，昊泰公司以存续性分立方式进行公司分立，派生泰美公司。《租赁合同》中所约定的租赁房产全部划给了泰美公司。泰美公司于2009年4月22日取得工商营业执照，相关房产过户手续于2009年8月27日办理完毕。基于以上事由，现签订补充协议如下：泰美公司取代昊泰公司成为《租赁合同》的出租方。《租赁合同》中约定的出租方的一切权利和义务由泰美公司享有和承担；租赁场所正确地址为：乌鲁木齐市友好北路689号；经测绘部门实际测量并经产权登记部门确认，租赁场所总建筑面积为40988.51平方米；每年租金总额按原《租赁合同》约定不变，每年总租金（固定部分）中包含但不限于租赁场所内以下列明之广告位、场地租金；2009年1月1日至2009年12月31日的租金由乙方按原《租赁合同》相关条款继续支付给昊泰公司，2010年1月1日起的租金由乙方依据本补充协议支付给泰美公司；《租赁合同》其他条款不变。泰美公司与友好集团按《租赁合同》及本补充协议条款履行约定。 2014年3月27日，泰美公司（甲方）与友好集团（乙方）签订《补充协议书》（以下称ZARA店协议）约定：ZARA品牌的销售额是乙方销售额的组成部分，并按大合同的约定计算超营业额部分的增加租金和增加有偿使用费。同时，乙方应保证甲方对ZARA品牌销售额的查询和核实权。 2015年11月12日，泰美公司（甲方）与友好集团（乙方）签订《协议书》（以下称H&M店协议）约定：友好集团与海恩斯莫里斯（上海）商业有限公司就友好商业步行街H&M店达成了租赁协议。H&M店所占面积由乙方从不同产权人处租赁来，再转租给海恩斯莫里斯（上海）商业有限公司，其中分不同性质的面积：一、步行街一层面积（以A表示），分属两种性质，一种是产权为甲方所有的、采取租金＋营业额提成模式的面积（以A1表示），其余面积为不同房东所有的、只计租金不参与营业额提成的面积；二、步行街二层产权为甲方所有的、采取租金＋营业额提成模式的面积（以B表示）；三、步行街二层产权为新疆大学科技园所有的、只计租金不参与营业额提成的面积（以C表示）。为将A1和B面积所占营业额从H&M店总销售额中划分出来（便于计算营业额提成），甲、乙双方协商确定如下：一、单位面积营业额（含一层和二层）按总营业（以N表示）除以总面积（A＋B＋C）计算；二、双方确认面积如下（均以使用面积计算）：A为482.5平方米，其中A1面积为155.2平方米；B为490平方米；C为1046平方米。三、步行街产权为甲方所有、采取租金＋营业额提成模式的面积（即A1和B面积）占H&M店总销售额的比例确定为：N×（A1＋B/A＋B＋C）=N×（155.2＋490/482.5＋490＋1046）=N×31.96%。四、每个经营年度结束，双方在计算美美友好购物中心超营业额部分的提成时，按以上比例折算H&M店的营业额后并入美美友好购物中心的总销售额进行计算。计算方式以双方所签美美友好购物中心租赁合同的约定为准。 《租赁合同》签订以后，昊泰公司向友好集团交付租赁场地，友好集团在工商机关登记注册成立美美友好百货分公司履行涉案合同及协议书。友好集团向昊泰公司及之后取代昊泰公司成为出租方的泰美公司提交了2011年至2017年的利润表，泰美公司发现友好集团向其报送的年度销售额与其通过其他渠道公布的销售额存在很大差距，认为友好集团存在故意隐瞒销售额的违约情形，故于2017年4月8日向友好集团发送《关于查询2015年度和2016年度销售额的函》，请求对美美购物中心2015年度和2016年度的销售额进行核实。2017年8月4日，泰美公司向友好集团发出律师函，要求友好集团配合对2015年度和2016年度美美购物中心的营业额进行核实。2018年8月3日，泰美公司向友好集团送达了《关于查询核实2015年度至2017年度销售额的函》。 庭审期间，泰美公司于2019年8月8日向一审法院提交《司法会计鉴定申请书》，要求对友好集团美美百货分公司2015年至2017年的全部销售收入、对外租赁场地的租金收入、其他收入进行司法会计鉴定。2020年6月15日，泰美公司以举证充足为由，向一审法院提交了《关于撤回司法会计鉴定申请的申请书》，申请撤回司法会计鉴定申请。 一审审理期间，友好集团美美友好百货分公司仍在占有使用涉案房产进行经营。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。昊泰公司与友好集团签订的《租赁合同》，泰美公司、友好集团、昊泰公司签订的补充协议，泰美公司与友好集团签订的ZARA店协议、H&M店协议，均系合同各方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效合同，对各方当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。根据补充协议的约定，泰美公司取代昊泰公司成为《租赁合同》的出租方，并享有《租赁合同》中约定的出租方的一切权利和义务，故泰美公司与友好集团为本案房屋租赁合同法律关系的相对方。 一、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“对当事人提交的证据，人民法院应当依照法定程序，全面、客观地审核，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证明有无证明力和证明力大小进行判断”。本案中，泰美公司认为友好集团实际销售额高于友好集团向其报送的数额，存在隐瞒销售额的情形，为此其提交了三份证据予以证明，即搜铺咨询：《西北60家重点商场2016年销售业绩一览》、GF智库商业设计：《2016年全国200家重点商场业绩统计报告》、连商咨询信息：《友好集团：调整百货经营布局扩容美美百货面积》。友好集团为反驳泰美公司的上述主张，提交了2015-2017年期间美美友好百货分公司的销售收入、租金收入审计说明，友好集团2015-2017年期间的年度报告，2017年第三季度报告以及大华会计师事务所出具的友好集团审计报告等证据证明其向泰美公司报送的营业额真实、完整。关于泰美公司与友好集团提交上述证据的证明力大小问题，一审法院认定如下：泰美公司提交的证据均为网页发布的信息，系电子数据证据。泰美公司仅提供了上述网页的打印件，并未提交其他充分有效的证据佐证上述电子数据证据的真实性、合法性，也未能证实相关网站在行业内具有一定的权威性、知名度、认可性。对网页记载的友好集团的销售额数值来源、统计途径等内容也未提交相应证据辅助证明其真实性、合法性；而友好集团作为上市公司，其提交的对外公布的且经过专业审计的报告，证明力应当大于泰美公司提交的电子数据证据。综上，泰美公司提交的证据不足以证实友好集团隐瞒销售额造成其租金损失，对其该主张不予支持。 二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，从《租赁合同》、ZARA店协议、H&M店协议的约定看，外租面积超过10%区域内的销售额、ZARA店的销售额、H&M店31.96%的营业额计入友好集团的总销售额，不计入外租收入。泰美公司提出友好集团故意隐瞒ZARA店和H&M的销售额构成违约，其应当举证证明友好集团计取的ZARA店、H&M店的租金收入与该两品牌店的营业额之间存在差额且超过5万元，但现泰美公司仅根据“常识”和“日常沟通获得的数据”，即推定友好集团隐瞒的ZARA店和H&M店的销售额超过5万元，未尽到充分的举证证明责任，对其该项理由泰美公司举证不足，一审法院不予采纳。对友好集团是否隐瞒外租面积以及外租面积超过10%区域内的销售额，泰美公司仅以友好集团提交的《关于美美友好百货分公司的销售收入、租金收入的审计说明》《美美友好购物中心1-4楼租赁面积表》以及《新疆友好（集团）股份有限公司审计报告》（大华核字［2019］120030号，以下简称审计报告）为依据，用租金收入、日常租金标准推算外租面积，租金收入、外租面积推算租金两种方式，推定友好集团存在少报外租面积、隐瞒销售额的情形，并未提交其他充分有效的证据证明其推理的合理性、逻辑性以及与现实情况的切合性，对于该两种推算是否必然得出友好集团隐瞒外租面积的结论，法院无法确认，故对于泰美公司提出友好集团故意隐瞒外租面积以及外租面积超过10%区域内的销售额的主张，一审法院不予支持。 本案中，承租双方在合同中对于租金及销售额构成的约定具体且明确，泰美公司主张友好集团故意隐瞒销售额，构成合同约定的违约情形，其应当尽到充分的举证证明责任，现泰美公司提交的证据不足以证明上述主张的成立，应当承担举证不能的法律后果。且根据《租赁合同》的约定，“若一方无故单方面终止合同，或因出现以下违约行为导致本合同提前终止的，违约一方应向对方赔偿违约金人民币伍仟万元”，可以认定双方之间针对5000万元违约金的支付是有条件约束的，即一方无故单方面终止合同，或者一方出现合同约定的违约行为并导致合同提前终止，现泰美公司仅提出友好公司存在合同约定的违约行为，并未主张友好集团的违约行为导致合同提前终止，不符合租赁合同约定的违约金支付条件。事实上双方之间的租赁合同截至一审法庭辩论结束前仍未终止，且双方之间有关合同终止的函件往来已经另案诉讼，争议的均是“租赁合同是否期满终止”，故结合涉案合同约定、履行情况以及双方的举证情况，一审法院认为泰美公司主张友好集团承担5000万元违约金的诉讼请求不能成立。判决：驳回泰美公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰美公司提交两份证据，证据1，加盖双方印章的《补充协议书》的附件，拟证明：ZARA的营业额应当计入到友好集团的大销售额中，结合一审其他证据可以证明友好集团隐瞒了该品牌的实际营业额。证据2，友好集团与品牌方签订的租赁期限超过2018年12月31日的联营合同五份、外租合同五份，证明这十份合同里，除了嘉年华的合同是由友好集团与商户签订的，服务管理费用与门店协商，其他的九份合同都有一项管理费的约定，仅管理费每年收入约100万元，但未计入营业额。 经质证，友好集团对证据1的真实性、合法性认可，对关联性不认可，友好集团的数据经过审计确认过，泰美公司对外租是清楚的，其对ZARA的销售情况有查实权，可以与商家核实，《补充协议书》签订方包括泰美公司。对证据2的真实性认可，关联性不认可。管理费并不存在隐瞒，友好集团提交的利润表包括销售额的构成，泰美公司是认可的，销售额的构成不包括管理费，仅包括品牌销售额和租金收入。 本院对证据1、2的真实性、合法性予以确认，对关联性结合其他相关证据综合认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：泰美公司与友好集团2014年3月27日签订的《补充协议》附件《乌鲁木齐友好美美购物中心项目提案》（ZARA品牌）中第6项房屋租金：租金为提成租金，即为承租人在房屋内的年度销售净额之百分之九，该租金已包含了空调使用费/取暖费，物业管理费三十元/平方米/月，公用事业费按承租人实际消耗量支付。友好集团在与第三方订立的十份《商品联销协议书》《联合销售合同》《租赁协议》中均有收取管理费的约定。大华会计事务所出具的《审计报告》“2016年美美友好百货分公司租金收入”表中记载飒拉商业（北京）有限公司乌鲁木齐友好北路商铺（ZARA品牌店）2016年交付租金为6545846.07元，“2017年美美友好百货分公司租金收入”表中记载飒拉商业（北京）有限公司乌鲁木齐友好北路商铺（ZARA品牌店）2017年交付租金6013107.08元；海恩斯莫里斯（上海）商业有限公司商铺交付租金65万元（泰美面积占比31.97%），友好集团对该笔租金陈述为预收租金，在下一年度再审核最终租金。在审计报告2016-2017年“美美友好百货分公司销售收入”表部分，经核对未记载ZARA和H&M品牌店的销售额情况。友好集团向泰美公司报送的2016-2017年《利润表》中记载的含税销售收入和其他业务收入分别与审计报告中的“美美友好百货分公司2016-2017年度销售收入汇总表”记载的“其中：泰美租赁范围内供应商销售收入”和2016-2017年“美美友好百货分公司租金收入”记载的2016-2017“年实收租金”减去“非泰美物业租金收入”后的金额一致。 另查明，最高人民法院（2020）最高法民终838号民事判决维持了本院（2019）新民初2号民事判决，泰美公司与友好集团签订的租赁合同于2018年12月31日终止，友好集团于判决生效之日起三十日内向泰美公司移交本案涉案租赁物。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．一审法院举证责任分配是否有误；2．友好集团是否存在违反合同约定的情形，应否承担泰美公司所主张的违约责任。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述规定，泰美公司主张友好集团存在违约行为，应对是否存在违约行为的事实承担举证责任，友好集团反驳泰美公司的违约主张，亦应对履行合同义务的事实承担举证责任。一审法院依据双方当事人的诉辩确定举证责任并无不当。 关于争议焦点二，泰美公司主张友好集团未在签订每份外租合同后的三个工作日内将外租合同提交给泰美公司，以及友好集团故意隐瞒当年销售额或各楼层实际外租面积，泰美公司可提前终止合同，友好集团应赔偿泰美公司违约金5000万元。对于泰美公司关于友好集团违约的主张能否成立，本院分析如下： 1．按照泰美公司的主张，友好集团违约后泰美公司有权解除合同，并要求友好集团支付违约金，应属根本性违约条款约定。友好集团抗辩泰美公司主张违约金的适用前提是泰美公司须提前解除合同，而泰美公司并未提出解除合同的诉讼请求，故无权要求支付以解约为前提的违约金。对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如果友好集团具有违反合同约定导致可以提前解除合同的情形，是否提出解除合同的决定权在泰美公司，即使不主张解除合同也可要求友好集团承担支付违约金的违约责任，解除合同并不是主张违约金的前提条件。友好集团的该项抗辩，本院不予采信。由于泰美公司并未主张解除合同，且与友好集团的租赁合同在诉讼中已到期，双方之间的租赁关系已终止，泰美公司并不存在因合同提前终止产生经济损失，故本案仅审查泰美公司主张的租赁期内友好集团是否存在违约行为并给泰美公司造成经济损失。 2．对于泰美公司主张友好集团未按照合同约定向其提交外租合同的违约行为。按照合同的约定友好集团在每份外租合同签订后的三个工作日内将该份外租合同提交泰美公司，在庭审中友好集团陈述未将全部外租合同向泰美公司提交，理由是认为外租合同为其公司的商业秘密，泰美公司与其具有市场竞争关系，提交外租合同会对公司造成不利影响。对此本院认为，在租赁合同期内，友好集团以与泰美公司形成竞争关系为由未提交外租合同，对此行为泰美公司并未提交证据证明在2017年之前要求过友好集团提交外租合同，故可以推定泰美公司在主张的合同期内并未做出追究友好集团未提交外租合同责任的意思表示，并且本案在诉讼中双方的租赁合同关系已于2018年12月31日终止，故对泰美公司该项违约主张，本院不予支持。 3．关于泰美公司主张友好集团报送的当年销售额不实，存在隐瞒情形的问题。泰美公司的主张主要包括以下三方面： 一是ZARA店和H&M店的销售额应计入友好集团涉案租赁场所的总销售额。《租赁合同》中双方对友好集团采取何种形式报送销售额并无明确的约定，履行过程中友好集团以《利润表》的形式向泰美公司报送了本案诉争的2015年-2017年的总销售额，在本案诉讼发生前泰美公司并未对报送的形式提出异议，泰美公司根据友好集团提供的证据中ZARA店和H&M店交纳租金的情况结合合同中对于该两家店销售额的计算方式的约定，推算该两家店的销售额远大于交纳的租金，从而主张友好集团违反《租赁合同》不得隐瞒销售额限额的约定。本院认为，泰美公司与友好集团签订的《补充协议》中约定：“ZARA品牌销售的销售额是友好集团销售额的组成部分，并按大合同的约定计算超销售额部分的增加租金和增加有偿使用费。同时，友好集团保证泰美公司对ZARA品牌销售额的查询和核实权”。依此约定ZARA品牌销售额应计入《租赁合同》约定的总销售额当中，泰美公司有权要求友好集团配合核查ZARA品牌销售额。2015年泰美公司与友好集团签订的《协议书》中对H&M品牌的销售额如何计入总销售额有明确的约定，即按H&M品牌销售额的31.96%计入总销售额。友好集团在本案诉讼中提出ZARA品牌销售额不计入总销售额以及H&M品牌销售额只计提租金的抗辩理由与两份合同约定不一致，又未提供证据证实存在约定变更，故对友好集团的抗辩意见，本院不予采信。泰美公司对该两个品牌的销售额未计入总销售额提出的异议，提供了《协议书》《补充协议》、“美美友好百货分公司租金收入”表等证据予以证明。友好集团虽然否认泰美公司的主张，但并未提交反驳证据。根据泰美公司和友好集团提供的证据，友好集团向泰美公司报送的《利润表》、审计报告、2016-2017年“美美友好百货分公司租金收入”表记载涉案租赁相关的含税总销售额、租金收入均能相互对应。2016-2017年“美美友好百货分公司租金收入”表中记载ZARA品牌店2016-2017年以及H&M品牌店2017年分别向友好集团交纳租金，并计入《利润表》与审计报告的“其他业务收入”“租金收入”中，而在每月的销售额明细中并未记载ZARA品牌店和H&M品牌店销售额。因此，根据现有证据足以认定友好集团向泰美公司报送的《利润表》记载的总销售额不包含该两个品牌的销售额，友好集团违反合同的约定，构成违约。 二是美美商场的管理费未计入友好集团的总销售额。对此本院认为，《租赁合同》已约定涉案租赁场所的管理由友好集团负责，对于租赁场所、经营商户的管理是友好集团经营的商业成本，费用的收取并不是基于双方的租赁关系直接产生，并且《租赁合同》中也未明确约定该项费用计入总销售额，友好集团的该项收入不能等同基于租赁关系和销售行为产生的销售额，故泰美公司的该项主张，本院不予支持。 三是泰美公司主张友好集团外租面积超过《租赁合同》约定，应当计取超租部分的浮动租金。本院认为，泰美公司未提交证据证实友好集团的外租面积超过合同约定，而依据友好集团提供的证据尚不能判断外租面积是否超过合同约定和超过的面积，以及友好集团未将超约定外租部分的销售额计入总销售额。依前述分析，泰美公司在2017年之前未要求过友好集团提供外租合同，是其不能在诉讼中提交证据的原因，而在一审中友好集团明确表示愿意配合鉴定的情况下，泰美公司撤回鉴定申请，故本案对友好集团是否存在外租面积超出合同约定不能作出认定，由此产生的不利后果应由泰美公司承担。 4．关于违约责任如何承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”泰美公司主张的违约金为2015年-2017年的租金损失，属于承租人友好集团应当依照合同约定向泰美公司支付租金的范围，故本院对泰美公司将租金作为违约造成的损失依据计算违约金的方式予以支持。双方当事人在《租赁合同》中关于泰美公司如何核实涉案租赁物销售额的方式并未作出明确约定，在2017年租赁合同履行期间，泰美公司也未向友好集团就销售额提出核实，更未形成核实总销售额的交易习惯，以此可以推定泰美公司对于友好集团以《利润表》的方式报送总销售额是认可的履行合同方式。现泰美公司提出友好集团2015年至2017年期间存在瞒报总销售额，对此应承担相应举证责任。对于泰美公司主张的具体损失金额本院认定如下：（1）ZARA品牌店的租金损失。按照《补充协议》附件中的约定，房屋租金为提成租金，即为承租人在房屋内的年度销售净额之百分之九提取，ZARA品牌店的销售额（含税）计入《租赁合同》约定总销售额中再计取浮动租金，故对泰美公司提交的计算方式因符合合同约定，本院予以支持。2016年友好集团向ZARA品牌店收取租金6545846.07元，净销售额为6545846.07元÷9%（计提租金的比例）=72731623元，折成含税销售额为85095998.91元，减去当年已收取的租金6545846.07元后，应当计取租金的销售额为78550152.84元，按照合同约定计取的浮动租金应为4713009.17元。2017年友好集团向ZARA品牌店收取租金6013107.08元，净销售额为6013107.08元÷9%（计提租金的比例）=66812300元，折成含税销售额为78170392元，减去当年已收取的租金6013107.08元后，应当计取租金的销售额为77569084.94元，按照合同约定计取的浮动租金应为4654145.1元。2016-2017年计取的浮动租金共计9367154.27元。对于2015年ZARA品牌店的销售额未计入总销售额以及租金交纳情况，泰美公司并未提交有效证据予以证实，在友好集团表示愿意提交材料配合鉴定的情况下，泰美公司撤回了鉴定申请，由此产生的不利后果应由泰美公司承担。本院对泰美公司主张2015年友好集团亦应参照2016年和2017年的销售额计算租金损失的请求，不予支持。（2）H&M品牌店的租金损失。泰美公司在庭审中主张H&M一年的销售额大约为3000余万元，但未提交有效证据予以证实。本院依据对2015年ZARA品牌店销售额的认定，同理对泰美公司的该项主张，亦不予支持。综上，本院对泰美公司主张友好集团因违约给其造成的损失合理部分予以支持，即友好集团应向泰美公司支付违约金9367154.27元。 综上，一审判决认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初349号民事判决； 二、被上诉人新疆友好（集团）股份有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人新疆泰美商业管理有限公司支付违约金9367154.27元。 三、驳回上诉人新疆泰美商业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费291800元，二审案件受理费291800元，合计583600元（均由新疆泰美商业管理有限公司预交），由新疆泰美商业管理有限公司负担474266.58元，新疆友好（集团）股份有限公司负担109333.42元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆   建   蔚 审 判 员 侯   卫   宁 审 判 员 王      恺 二〇二一年四月二十七日 法官助理 恰德克·肯杰别克 书 记 员 袁      丰