辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3230号上诉人（原审被告）：大连墨非商贸有限公司。住所地：大连高新技术产业园区顺港路130-37号。法定代表人：赵状，该公司总经理。委托诉讼代理人：王庆峰，辽宁恒生（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：房艳华，男，1984年5月7日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人大连墨非商贸有限公司（以下简称墨非公司）因与被上诉人房艳华劳动争议一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。墨非公司上诉请求：1、改判确认上诉人与被上诉人是合作关系而非劳动关系，改判驳回被上诉人要求支付未签订劳动合同二倍工资49,500元的诉讼请求；2、改判驳回被上诉人要求支付经济补偿金6750元的诉讼请求；3、判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，认定法律关系错误，导致判决错误。上诉人与被上诉人直接是合作关系，而非劳动关系，所以双方直接才没有签订劳动合同，因为是合作关系，双方之间也不可能有劳动合同，故此上诉人从未给被上诉人开过离职证明，被上诉人才没有原件，案涉《离职证明》系被上诉人自行P图上去一个公司电子章；上诉人的法定代表人转给被上诉人的款项系双方合作的分红（分成）费用，而非工资，上诉人系公司如果发工资也是以为公司名义发。另外，赵状与被上诉人之间的转款从3500元到4600元不等，也验证了双方为约定固定工资4500元，双方并非劳动关系，赵状系转的是分红钱。尤其强调是，被上诉人的钉钉打卡记录系自行伪造，无法证明劳动关系，和上诉人公司提供的员工打卡记录不同。房艳华辩称，不同意上诉人的上诉请求，双方之间并非上诉人所称的合作关系，一审判决认定双方系劳动合同关系正确。房艳华向一审法院起诉请求：1、被告支付未签劳动合同双倍工资49,500元；2被告支付经济补偿金6750元。一审法院认定事实：原告于2018年4月1日入职被告处担任网店运营（天猫--锦食岛旗舰店）一职，每月工资4500元，双方未签订书面劳动合同。被告通过其法定代表人赵状银行账户向原告发放工资，其中2018年5月实发工资3500元、2018年6月实发工资4400元、2018年7月实发工资4500元、2018年8月实发工资4500元、2018年9月实发工资4600元、2018年10月实发工资4600元、2018年11月至2019年10月实发工资4500元/月，发放工资日期基本为每月5日至8日之间。经双方协商，原告于2019年9月30日离职。根据原告提供的钉钉打卡记录，原告系在被告大连墨非商贸有限公司--锦食岛旗舰店进行上下班打卡，每周生成考勤统计，统计时间自2018年12月至2019年9月。根据被告庭审陈述，锦食岛旗舰店系被告公司经营的网络店铺之一，原告负责该店的实际运营，被告负责该店的产品供应以及品牌建设。2020年7月14日，原告作为申请人，以被告为被申请人向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.被申请人支付未签劳动合同双倍工资49,500元；2.被申请人支付经济补偿金6750元。该委于当日作出大高劳仲不字〔2020〕第159号《不予受理申请通知书》，不予受理原告的仲裁请求事项。原告不服，诉至法院。诉讼过程中，原告申请对被告提供的《电商全托管代运营合同》中“房艳华”的手印进行鉴定，被告申请对原告提供的《离职证明》中加盖的“大连墨非商贸有限公司”公章印文进行鉴定。根据双方当事人的申请，大连市中级人民法院依法委托辽宁学苑司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，但由于原、被告均未提供检材原件（《离职证明》原件及《电商全托管代运营合同》原件），且被告在鉴定机构限定的期限内未缴纳鉴定费，故鉴定机构予以退鉴。退鉴后，经法院示明，原、被告仍未能在限定期限内提供上述证据原件，导致鉴定无法进行。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。根据原、被告的诉辩主张，本案争议焦点为：一、原、被告之间的法律关系；二、被告是否应当向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资；三、被告是否应当向原告支付经济补偿。关于第一项争议焦点。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，被告法定代表人赵状自2018年5月至2019年10月期间，在每月相对固定的时间内向原告转账支付工资，支付金额及支付时间基本固定。其次，原告提供的银行流水、钉钉打卡记录等证据可以相互印证，能够证实被告公司的考勤制度适用于原告，即原告接受被告的劳动管理。第三，根据原、被告的庭审陈述，可以确认原告所从事的网店运营工作系被告公司业务的组成部分。综上可以认定，原告自2018年4月1日至2019年9月30日期间在被告公司从事网店运营工作，工资为4500元/月，双方之间成立劳动关系。被告辩称双方之间系合作关系的主张，其既未提供《电商全托管代运营合同》原件，亦未提供其他有效证据加以佐证，被告作为用人单位，应当承担举证不能的法律后果。故被告辩称双方之间不存在劳动关系的答辩意见缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原告于2018年4月1日入职被告处，双方自该日起建立劳动关系，故被告应在2018年5月1日前与原告签订书面劳动合同。被告未按照法律规定与原告订立书面劳动合同，应当承担相应的法律责任。故原告要求被告支付2018年5月至2019年3月期间二倍工资49,500元（4500元/月×11个月）的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告作为用人单位，未举证证明双方劳动关系解除系基于劳动者辞职，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿6750元（4500元/月×1.5个月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第四十六条，第四十七条第一、三款，第八十二条第一款，《劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：被告大连墨非商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告房艳华支付未签订书面劳动合同二倍工资49,500元；二、被告大连墨非商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告房艳华支付解除劳动合同经济补偿6750元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大连墨非商贸有限公司负担（此款原告已预交，被告于执行时一并给付）。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案焦点问题首先就是对一审法院确认双方之间系劳动关系而非合作关系是否有据的认定。事实劳动关系的认定，应结合劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合审查判断。本案中，对于双方争议的劳动关系是否成立一节，双方主张不一且分别进行了举证、质证。一审法院经全面、客观地审核双方所举证据，在对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并对各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对案件全部证据进行综合审查判断的基础上，对被上诉人主张的双方之间系劳动关系的待证事实予以确认，一审法院对此所作认定符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条关于事实劳动关系认定的有关规定，亦不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条关于“法官审查判断证据的原则”及该解释第一百零八条关于“待证事实证明标准”的规定，并无不当，本院予以确认。上诉人虽主张双方之间系合作关系，但其所举证据不足以证明。至于上诉人所称己方提供的考勤打卡记录与被上诉人提供的考勤打卡记录不同一节，并不足以推翻一审判决关于双方之间劳动关系成立的认定。在认定双方之间劳动关系成立的前提下，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付未签书面劳动合同二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金均于法有据，本院均予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连墨非商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二一年四月二十九日书记员  连亚妮