上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2161号上诉人(原审原告)：上海笕尚服饰有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：袁巴元，董事长。委托诉讼代理人：齐红英。被上诉人(原审被告)：宋彬彬，女，1984年10月18日出生，汉族，住北京市。上诉人上海笕尚服饰有限公司(以下简称“笕尚公司”)因与被上诉人宋彬彬劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初40787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由法官一人独任审理。本案现已审理终结。笕尚公司上诉请求：撤销一审判决第一项及第二项，改判其无需支付工资差额且无需支付违法解除劳动合同赔偿金，或将本案发回重审。事实和理由：一、2020年2月宋彬彬在家休息而并未办公，其只需按照国家允许的最低工资标准向宋彬彬支付工资，无需补足工资差额。根据工作性质和内容，宋彬彬的工作以出差为主，办公室办公机会较少。根据考勤记录以及微信聊天记录可知，2020年2月期间，宋彬彬在家期间较少进行实质性工作。一审判决认定宋彬彬于2020年2月期间在家办公属于事实认定不清。二、宋彬彬因不能胜任工作而调整岗位后仍旧不能胜任工作，接受培训后考核不合格且拒绝接受降级调整，其无论根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)亦或是2016版《员工手册》均有正当而充分的理由合法解除其与宋彬彬间的劳动合同，且无需承担赔偿金。首先，因宋彬彬事实上完全知晓2016版《员工手册》内容而可依据该手册相关条款合法解除劳动合同。根据其于一审提交的《员工回执》可知，宋彬彬知晓公司的规章制度即员工手册并签字确认，同时知晓《员工手册》将随着情况的不同而做出修改，修改后的规定将替代或者废止最初的《员工手册》规定。宋彬彬在收到公司关于更新《员工手册》版本的邮件后理应知晓2016版《员工手册》。此外，宋彬彬作为管理人员，其日常工作内容包括向下传达公司制度且对新入职员工进行必要的管理培训。以上事实均可证明宋彬彬知晓2016版《员工手册》内容，该手册对宋彬彬生效且可作为解除劳动合同的依据。一审判决仅根据邮件未附有2016版《员工手册》为由认定不可据此解除劳动合同属于事实认定不清。其次，根据《劳动合同法》第四十条第一款第(二)项规定，宋彬彬的工作范围已因工作能力不足而由区域经理管理范围调整为与区域主管相当的管理范围。调整后，宋彬彬仍无法胜任其工作且考核被认定为不合格，并拒绝降级。在宋彬彬不予配合因无法胜任工作而作出的调整工作岗位的情形下，其解除劳动合同符合《劳动合同法》规定。一审判决认定其非法解除劳动合同属于适用法律有误。三、即使其解除与宋彬彬间劳动合同属于违法解除，其应赔偿的金额应根据宋彬彬的实际工作年限进行计算。根据其与宋彬彬签订的劳动合同中约定的劳动期限起始日期为2015年11月1日，因此该日期为双方劳动关系开始时间。《解除劳动关系通知》中载明的劳动关系建立日期系记载错误，不可依此为证据而忽略双方签订的劳动合同。一审判决确定的宋彬彬之工作年限属于采用证据有误。宋彬彬未作答辩。笕尚公司向一审法院提出诉讼请求，判令笕尚公司无需支付宋彬彬：一、2020年2月1日至2020年3月31日期间实发工资差额6，139.94元；二、2019年8月1日至2019年9月27日期间延时加班工资3，236.17元；三、违法解除劳动合同赔偿金176，787.86元。鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。一审法院判决：一、上海笕尚服饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付宋彬彬2020年2月1日至2020年3月31日期间工资差额6，139.94元(含税)；二、上海笕尚服饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付宋彬彬违法解除劳动合同赔偿金176，787.86元；三、上海笕尚服饰有限公司请求无需支付宋彬彬2019年8月1日至2019年9月27日期间延时加班工资3，236.17元的诉讼请求，予以支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海笕尚服饰有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，笕尚公司于一审提交的考勤管理〉考勤查询载明宋彬彬于2020年2月1日至29日除却双休日外，其余日期的“状态”均为“旷工”。本院再查明，宋彬彬于一审期间提交的“营运沟通群”微信聊天记录载明，2020年2月7日宋彬彬上传《宋彬彬区域店铺营业统计．xlsx》。此后，宋彬彬发送“我开单了，太不容易了”。2020年2月22日，微信名为“MJ古学梅”发送“全国营管好。刚给各位发送了通知邮件，为帮助大家更顺畅熟悉和开展分销工作，特此作出以下更新，请各位即使、妥善传达给区内所有同事学习和使用”“多看看怎么做好分销，还有新增了全国排名，自己看看是多少名，我们区域不要落后”。2020年2月23日，宋彬彬“我们区域店铺，全部统计完”。同日，微信名为“MJ古学梅”发送“@彬彬你去听一下amy的课，关于微商的”“图片要分时发，里面要有自己人说话帮忙你销售。针对这几天没有销售的，我们明天开个会分享下吧”“公司困难之际，分销是一个特别重要的工作，会纳入考核的”。宋彬彬于同日发送《古雪梅区域分销管理统计表(1)．xlxs》。此后，宋彬彬发送“开了一单，前进了20名”“努力加油开单”。2020年2月27日，微信名为“MJ古学梅”发送“安排两个工作：1．在统计一份最新的店铺营业时间表，是否开业，什么时候开业2．统计各店什么时间可以收货。我一会把上次拥挤的表格发上来，这次由彬彬汇总(后面加上可以收货的日期两个内容做到一张表上)今天给我”。宋彬彬发送《华北一区加盟店铺营业统计．xlsx》，“关于各店铺营业时间收货时间我汇总完了”。2020年2月29日，微信名为“MJ古学梅”发送“给个工作：下周营运人员想想直播的事情，复工后会安排区域人员在店铺做直播。一周准备时间，可以咨询他们做过的吸取下经验。要求：两个人以上，自由组合。如：彬彬和志辉在一个地方上班俩人可以绑定直播。以此类推。”“志辉可以当模特，彬彬主说”。上述事实，有笕尚公司、宋彬彬提交的证据予以佐证。本院认为，本案存在以下三个争议焦点。一为笕尚公司是否需要向宋彬彬补齐2020年2月份的工资差额；二为笕尚公司解除其与宋彬彬间的劳动合同是否属于违法解除；三为若存在违法解除劳动合同，笕尚公司承担的赔偿金之计算起始时间的确定。争议焦点一的关键在于确定宋彬彬应得工资的调整标准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，用人单位需承担举证不能的不利后果。宋彬彬的月工资标准经双方确认为12，200元，具体构成为基本工资5，500元、级别津贴6，000元、全勤奖500元、其他补贴200元。根据笕尚公司与宋彬彬签订的劳动期限为2018年11月1日至2021年10月31日的《劳动合同》第五条可知当宋彬彬正常出勤且付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬。关于宋彬彬于2020年2月是否付出了正常劳动。在笕尚公司未提交证据证明宋彬彬的具体职责范围和内容的基础上，根据本院查明的微信聊天记录可知，宋彬彬于此期间一直积极配合且按时完成下达的工作任务，例如分销。根据2020年2月宋彬彬考勤记录可知，其未到原办公地点进行办公，一审中双方当事人均认可宋彬彬系在家办公。故宋彬彬于2020年2月期间的工作属正常，一审判决笕尚公司应按照月工资标准扣除全勤奖计算2020年2月宋彬彬应得工资并无不妥之处。争议焦点二的关键在于确定笕尚公司解除其与宋彬彬间劳动合同的依据。首先，关于笕尚公司是否可依据2016版《员工手册》8.4条规定解除劳动合同即该版《员工手册》于宋彬彬是否生效。笕尚公司需举证证明其已向宋彬彬履行了告知义务从而确定该版《员工手册》已有效送达于宋彬彬且被其知晓具体内容。根据现有证据可知，虽针对2015版《员工手册》的《员工回执》载明员工签字即视为其知晓《员工手册》会发生变动和修改。但该回执并未实际免除笕尚公司向其员工履行对于后续更新版本的《员工手册》的告知义务。基于笕尚公司未就2016版《员工手册》已向宋彬彬履行告知义务进行举证证明，本院认为该版《员工手册》对宋彬彬并无约束力，笕尚公司不可根据其中规定解除其与宋彬彬的劳动合同。其次，笕尚公司是否可依据《劳动合同法》合法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位可合法解除劳动合同。故用人单位需举证证明在劳动者不能胜任工作的基础上，向其提供了相应的用于提高工作能力的培训或者根据劳动者能力将其调整到与其能力相适应的岗位后，劳动者仍然不能胜任工作，用人单位方可根据本条合法解除其与劳动者间的劳动合同。本案中，根据《解除劳动关系通知》可知，笕尚公司向宋彬彬提供的培训为2020年2月的“店长十问”考核。笕尚公司并未提供证据证明该考核的内容属于针对宋彬彬不能胜任其工作而设计的培训，亦无证据证明该项考核属于可判定宋彬彬是否能胜任工作的依据。此外，宋彬彬的职位一直为区域经理，其岗位并未发生实际变动，更无从证明变动后其仍缺乏相应的工作能力之事实的存在。故笕尚公司不可依据《劳动合同法》进行合法解除，一审判决笕尚公司违法解除劳动合同并赔偿相应的赔偿金并无不当。关于争议焦点三，根据相关司法解释规定，应由笕尚公司举证证明宋彬彬的工作期限的起始日期。笕尚公司对此仅以其与宋彬彬签订的劳动期限为2015年11月1日至2018年10月31日的《劳动合同》进行举证证明，其与宋彬彬建立劳动合同关系起始于2015年11月1日。而根据笕尚公司开具的《解除劳动关系通知》以及《在职证明》，宋彬彬于2013年9月25日入职笕尚公司。本院认为，上述通知及证明的证明力强于劳动合同且笕尚公司并未就证据间的差异进行有效的说明，故本院认可一审法院认定的宋彬彬入职开始时间。综上所述，上海笕尚服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海笕尚服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  顾继红二〇二一年四月十二日书记员  王顺英附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……