北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4023号上诉人（原审被告）：蔡淑清，女，1958年10月26日出生，住北京市密云区。委托诉讼代理人：李凤龙（蔡淑清之夫），1958年7月23日出生，住北京市密云区。委托诉讼代理人：李凤柱（李凤龙之弟），1964年2月8日出生，住北京市密云区。被上诉人（原审原告）：许立新，男，1971年8月6日出生，住北京市密云区。委托诉讼代理人：郭春年，北京市问为律师事务所律师。上诉人蔡淑清因与被上诉人许立新农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初10226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡淑清之委托诉讼代理人李凤龙、李凤柱，被上诉人许立新之委托诉讼代理人郭春年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡淑清上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回许立新的诉讼请求。2、本案受理费、鉴定费均由许立新负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、建水井子自来水管道本应在施工内，因所有大包盖房都在合同里。2、许立新违约在先，没有干完活就撤场。3、双方协议第三条如盖房按30cm计算，并没有“房屋上盖外出檐”的约定，双方约定不清的应按不利于拟合同一方的解释理解。4、庭审中许立新认可蔡淑清已付34万元，另窗户款由蔡淑清直接支付给安装人员，应当从总款中扣除。5、鉴定时间过长，鉴定报告明显偏袒许立新。6、关于房屋质量问题，由于蔡淑清不懂，一审中错过了反诉的时机。许立新辩称，同意一审判决，不同意蔡淑清的上诉请求。许立新向一审法院起诉请求：要求蔡淑清给付工程款88197．81元。一审法院认定事实：蔡淑清家在北京市密云区太师屯镇上金山村原有一处老宅，蔡淑清将老宅翻建工程发包给许立新进行施工（包工包料）。2018年7月15日，蔡淑清（甲方）与许立新（乙方）签订建房协议，协议约定：一、由乙方拆房打地基，每平方米1650元。二、地基深度80㎝，地梁钢筋**，套子20㎝一个，，地梁宽37㎝高24㎝。三、如盖房按30㎝计算（房屋上盖外出檐），如甲方要求加宽超出部分按建筑平米计算。砌墙三七，混凝土打梁425#，垒墙、抹灰325#。四、涂料立邦漆300元／桶，水泥腻子三遍，厨房、厕所吊顶PVC，大房吊顶石膏板。五、主体完工两个月刮白，窗户200元／㎡，钢木门600元，，地砖30元／㎡超出部分由甲方负责付款。六、电料包括：插座、开关每个4元，主电线6平方，灯线2．5平方。上下水：上水4㎝PPR，下水PVC110管。七、大房高度由甲方负责，按图纸施工。八、乙方按甲方图纸施工，质量要求垂直2㎝，背张正负2㎝，水平正负2㎝。九、付款方式，，地基打梁打完由甲方付全部工程款的40％，主体完活付全部工程款的40％，装修程度包括：抹墙里，粘瓷砖，吊顶完活。十、乙方不负责外墙保温及室内地暖，完活后给乙方一次性付清全款。后注：顶子如果要漏，随时做防水。合同签订后，许立新即组织人员进行施工，为蔡淑清建设正房七间，西厢房三间等设施。许立新在建房施工过程中，自2018年8月至2019年5月，蔡淑清合计已给付许立新工程款34万元。2019年8月15日，许立新撤场未再施工，建房主体及装修主要工程基本完工，但尚有正房西侧三间后墙及西房山墙外侧未抹灰、未钩缝，正房上檐顶东、西、后外出檐下部未刷白，正房及西厢房内各有一个电闸厢门未安装等情形。建房施工过程中，许立新除为蔡淑清建设正房及西厢房外，另建室外泄水井、垒建了部分院墙。后蔡淑清方（李凤龙）与许立新方（许立新）电话联系，表示再给付许立新方工程款6．8万元，让许立新把院墙给垒好。许立新表示，先付清工程款后，再垒墙。蔡淑清未继续向蔡淑清支付工程款，许立新也未给蔡淑清继续垒建院墙等工程。后蔡淑清将南院墙及大门和院落硬化等工程，自行建设完工。2019年8月15日，许立新撤场后，双方未进行核算工程款，未签订结算协议。许立新以蔡淑清未付清工程款为由，向一审法院提起诉讼，要求蔡淑清支付欠付的工程款。审理期间，由于双方对于工程款的数额未能协商一致，许立新申请工程造价鉴定。一审法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司进行鉴定，由于双方对于合同施工范围说法不一，鉴定机构经过现场勘查，结合双方提供的证据材料和陈述，作出鉴定，鉴定意见为：按许立新陈述施工范围，工程鉴定金额为378238．21元（包含合同外的新增砖砌水井、土方回填、围墙、给水管金额计9950．71元）；按蔡淑清陈述施工范围，工程鉴定金额为323743．40元。鉴定后，许立新以鉴定遗漏了厢房的建房施工面积29平方米为由，申请复议。复议后，鉴定机构复议调整结论如下：按许立新陈述鉴定金额为406758．32元；按蔡淑清陈述鉴定金额为348838．42元。一次复议后，许立新以鉴定机构遗漏门窗部分的鉴定内容，未将门窗部分金额计算至其的施工范围内，故再次申请复议。许立新再次复议后，鉴定机构再次调整复议结论如下：按许立新陈述鉴定金额为428197．81元；按蔡淑清陈述鉴定金额为348838．12元。许立新支付鉴定费15400元。审理过程中，双方均认可，窗户由蔡淑清向窗户安装人员直接支付的窗户款额。室内门由许立新安装，但每个门超出600元部分款额，由蔡淑清支付给了室内门安装人员。打地基圈梁因加高，蔡淑清给付了许立新50**元，但该5000元不在已支付的工程款34万元之内。许立新表示打地梁使用了14#钢筋，蔡淑清对此不予认可。蔡淑清认可许立新使用的是合同约定12#钢筋。许立新未能提供打地梁使用了14#钢筋的相应之证据。有关房屋外的院墙、泄水井等建设工程，许立新表示为合同外的工程，蔡淑清应另行支付相应的工程款。蔡淑清表示双方曾口头约定，属于许立新承包建房的施工范围，不应该另行计价。双方均不认可对方的陈述，但双方均未能提供补充协议材料及其他双方已确认的相应证据材料。经调解，双方未达成协议。一审法院认为，当事人应遵守协议约定，全面履行其义务。许立新为蔡淑清建设房屋，在尚有部分尾活未完善的情况下，双方产生争议，许立新即于2019年8月15日撤场，双方虽然进行过沟通协调，但许立新后未再继续施工，且蔡淑清后又自行完善了建设工程，视为双方解除了建房协议。双方签订了建房协议，双方应当按照协议约定履行其义务。施工过程中如有调整变化，双方应及时签订补充协议或者洽商记录材料。双方若发生争议，应及时友好的协商解决。若解除或终止建房协议，双方应及时进行结算，签订结算手续。许立新虽然为蔡淑清建设了房屋，但其撤场时尚有部分工程尾活未完善，且其撤场时，并未与蔡淑清签订工程款结算手续，其所完成的施工内容，亦经鉴定机构鉴定，故此，许立新要求蔡淑清支付工程款，并无不当，一审法院予以支持。但支付工程款的数额，应综合鉴定意见、复议结论、合同约定及案件的具体审理情况，确定其数额。蔡淑清已支付许立新的部分工程款，应从工程款总额中予以抵扣，不足之部分，由蔡淑清予以支付。对于许立新过高部分的请求，一审法院不予支持。工程造价鉴定费用，由双方予以分担。蔡淑清辩称建设围墙、打院子地面等工程亦属建房协议施工范围的施工项目，不应另行计价。因双方签订的建房协议中，并未约定有建设围墙及打院子地面等施工之内容，许立新对于蔡淑清的此项陈述，又不予认可，且蔡淑清又未能提供补充协议及双方确认的其他相应之证据。故此，对于蔡淑清辩称其建设围墙、打院子地面亦属建房协议施工范围，不应另行计价的辩解意见，一审法院现无法采信。判决：一、蔡淑清除已给付许立新部分工程款外，再给付许立新工程款八万一千四百五十元（限判决生效之日起十日内付清）。二、驳回许立新的其他诉讼请求。鉴定费一万五千四百元（许立新已预交），由许立新负担七千七百元（已交纳）；由蔡淑清负担七千七百元（限判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费一千零三元（许立新已预交），由许立新负担八十四元（已交纳）；由蔡淑清负担九百一十九元（限判决生效之日起七日内交纳）。本院二审期间，蔡淑清提交四份双方产生争议之后的沟通录音与一份蔡振明书面证言，其中一份录音中“李凤龙（蔡淑清一方）：这院墙也是你范围之内。许立新：院墙没在合同之内。李凤龙：没在合同之内也是你口头答应的吧？许立新：口头没答应。”另一份录音中包含“李凤龙：你应我的树院墙，打地面这是没错吧。许立新：对”；蔡振明系蔡淑清的弟弟，其证言载明，其是中间人，当时双方协商时蔡淑清主张盖起脊房，许立新说此种房跨度太大、爱漏，盖平房较好，如盖平房，其负责垒院墙、、地面硬化垫院内土方，不另收费，双方达成协议。许立新发表质证意见称，录音真实性无异议，但不属于新证据，证明目的也不予认可，其中也包含自己直接说了院墙不包含在范围的内容；对证人证言，因证人与蔡淑清存在亲属关系，真实性存疑，也不属于新证据。对于一审查明的事实，许立新无异议。蔡淑清提出双方所签订建房协议“三、如盖房按30㎝计算（房屋上盖外出檐），如甲方要求加宽超出部分按建筑平米计算。砌墙三七，混凝土打梁425#，垒墙、抹灰325#。”并无“房屋上盖外出檐”的内容。经核实双方建房协议，并无上述内容。本院认为，双方签订建房协议系双方真实意思表示，合法有效。依据上述协议约定，许立新承揽方式为在合同约定施工范围内按每平方米1650元标准，计算合同价款。结合蔡淑清上诉主张，本案二审主要争议在于垒院墙、硬化地面及院内垫土方是否包括在合同约定的施工范围内，应否在合同价款外另行计算增项工程款。对此，垒院墙、硬化地面、砌水井、院内垫土方等工程均不在双方所签订建房协议所明确约定的施工范围之内，蔡淑清称许立新曾口头承诺为其免费实施上述施工内容，但其提供证人并未出庭作证，且该证人系蔡淑清弟弟，与其存在利害关系，对其证言本院难以采信；其提供多份录音，但上述录音中对话内容均不完整，未体现具体对话时间及背景情况，特别是录音中许立新陈述存在前后矛盾之处，不能据此作出双方曾就许立新无偿提供上述项目施工达成口头协议，综上，蔡淑清提供现有证据的情况，尚不足以证实其主张，一审将其作为合同外增项正确，对其上诉要求将前述合同外款项不计入工程总价款的上诉请求，本院不予支持。本案中，经鉴定合同价面积为262．44平方米，一审判决结合鉴定结论以及双方陈述的施工情况，对于存在争议工程款项数额作出认定并进行相应扣减，并按已完工程占整个工程的比例核算应付合同内应付价款，将上述合同内价款与合同外增项款相加后，再扣除已付款，核算蔡淑清还应支付的工程款数额，所作认定及处理均无不当，本院不持异议。鉴于双方发生矛盾后，许立新提前撤场，而蔡淑清亦自述另行委托案外第三人完成了施工，故一审判决认定双方已经实际解除涉案建房协议，并判决蔡淑清向许立新支付欠付工程款项正确。蔡淑清认为鉴定结论存在价格虚高等问题，但其未提供证据证实鉴定机构所作鉴定结论依据不足等不能作为证据使用情形，本院对该意见不予采纳。蔡淑清所提许立新施工质量存在问题给其造成损失，以及许立新提前撤场违约在先，导致其另行委托他人施工造成损失问题，因其一审并未就上述损失提出反诉，二审双方亦无法就此达成调解协议，对此蔡淑清可另案解决。综上所述，蔡淑清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1838元，由蔡淑清负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 霞审 判 员  万丽丽审 判 员  玄明虎二〇二一年四月三十日法官助理  杨俊逸书 记 员  王 艳