江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣09民终435号上诉人（原审原告、反诉被告）：宜春品宅电子商务有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区宜阳东大道**万达广场**3001-3003。统一社会信用代码：91360902MA369FHY4Y。法定代表人：高宝忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕佳聪，江西华晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈冬根，男，1966年12月20日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：易金财，江西百姓律师事务所律师。委托诉讼代理人：何潘晓，江西百姓律师事务所律师。上诉人宜春品宅电子商务有限公司（以下简称品宅公司）因与被上诉人陈冬根承揽合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品宅公司上诉请求：1．撤销一审判决第二、第三项，改判陈冬根向品宅公司支付工程逾期违约金10600元；2．一审、二审诉讼费由陈冬根承担。事实和理由：一、一审法院认定23583.88元系陈冬根为业主向品宅公司垫付的工程款错误。品宅公司与业主签订的《装饰装修合同书》第八条第5项约定：“乙方逾期完工，应向甲方按照合同总金额的0.5‰/日支付违约金，乙方向甲方就本项目向甲方承担的违约赔偿责任（包括但不限于工期逾期违约金和质量赔偿金等）总额累计不超过合同总金额的3%。”品宅公司与陈冬根签订的《劳务分包合同》第三条第2项约定：“若因陈冬根原因造成逾期竣工，每逾期一天按合同总金额的50元/日承担逾期违约金，并承担包括甲方因此遭受到小业主给予的处罚。”一审已经查清陈冬根支付23583.88元涉及的几户业主室内装修均出现工程逾期问题，陈冬根虽与业主之间没有合同关系，但是案涉23583.88元是品宅公司、陈冬根、案外人业主三方之间合同关系产生的违约金，不是垫付的工程款。根据《装饰装修合同书》《劳务分包合同》约定，对因陈冬根造成的逾期，最终应由陈冬根承担业主给予的处罚，也就是陈冬根在一审中主张其垫付的23583.88元工程款，该款项实际系陈冬根主动向品宅公司缴纳业主对品宅公司的罚款（3%合同价款违约金）。因此，一审判决品宅公司将上述款项返还陈冬根，处理错误。案涉23583.88元系品宅公司、陈冬根、业主三方之间合同关系产生的违约金，如一审法院支持陈冬根的该项反诉请求，也应将业主列为本案第三人参加诉讼，否则无法查清该款项的具体来由，损害了品宅公司和业主的合法权益，也导致品宅公司向陈冬根支付该笔款项后，可能无法向业主追偿。即使认定23583.88元系陈冬根为业主垫付的工程款，根据《民法典》第524条规定，视为品宅公司已经将其对业主的23583.88元债权转让给了陈冬根，上述款项应当由陈冬根向业主主张，而非向品宅公司主张。二、一审认定品宅公司未能提供证据证明工程逾期系陈冬根所致，认定事实错误。从一审法院查明的事实以及品宅公司提供的竣工验收单可以看出，陈冬根与品宅公司签订的《劳务分包合同》中有8户出现工程逾期，陈冬根理应根据合同约定向品宅公司支付工程逾期违约金。至于陈冬根提出工期逾期的原因是品宅公司原因或业主原因，根据施工合同惯例，乙方因客观原因需要延长工期的，需要向甲方提出书面申请。陈冬根需对其提出的“工期逾期的原因是品宅公司原因或业主原因”承担举证证明责任，否则应当承担举证不能的不利后果，显然陈冬根没有提供证据证明上述事实，其主张的抗辩事由不能成立。陈冬根从始至终未向品宅公司提出过延长工期的申请，也没有得到现场签证或者品宅公司的同意，一审判决直接认定品宅公司未能提供证据证明工程逾期系陈冬根所致，属于举证责任分配错误。综上，请求二审法院支持品宅公司的上诉请求。陈冬根辩称，一、品宅公司上诉的内容属虚假编造，违背事实。对于陈冬根垫付的工程款，品宅公司在一审的时已认可是垫付的工程款，而不是违约金。如是违约金，为何收据的缴款单位要写客户的名字，收款事由上不写明违约金，品宅公司的上诉主张不属实，有违诚信。二、品宅公司所阐述的债权转让观点不符合事实和法律，品宅公司主张该笔金额是违约金，那陈冬根无法向业主追偿，且陈冬根也不接受该转让行为。三、对于品宅公司所称工程逾期的证据，陈冬根在一审时已经申请了证人出庭作证，一审法院庭审中也查明了装修过程中逾期是品宅公司自身及房屋业主的原因，品宅公司也未提供证据予以推翻。品宅公司所称书面申请材料，该材料本来就是交给品宅公司的，自然也由品宅公司保管。现陈冬根与品宅公司发生本案纠纷，其考虑自身利益也不会出示。因此，品宅公司主张的举证责任脱离事实和常理，也违背了法律的规定。四、因品宅公司现在涉嫌转移资产、降低注册资本，变更法定代表人为一位老人，变更股东，企图逃避债务，为维护陈冬根的合法权益以及其他农民工的合法权益，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。品宅公司向一审法院起诉请求：1．陈冬根支付品宅公司工程逾期违约金10600元、因施工质量不合格违约金20000元、品宅公司垫付的后期维修费用及赔付客户违约金20279.66元，合计50879.66元；2．本案诉讼费由陈冬根承担。陈冬根向一审法院反诉请求：1．判令品宅公司立即支付装修工程劳务费32000元、班组保证金20000元、质量保证金21491.92元、垫付工程款26583.88元，合计100075.8元给陈冬根；2．本案反诉费由品宅公司承担。一审法院认定事实：品宅公司是一家经营家装服务的公司。2019年11月7日，品宅公司的公司名称由宜春金螳螂家电子商务有限公司变更为宜春品宅电子商务有限公司。陈冬根是从事家装工作的个人，为与品宅公司建立长期劳务合作关系，原、被告签订了一份《履约保证金协议》，约定：由陈冬根向品宅公司交纳履约保证金20000元；双方合作协议期满后未办理续约手续，且陈冬根已完成的所有工程项目质保期满后五个工作日（整体工程24个月，防水工程60个月），品宅公司将扣除陈冬根质量赔偿金（如有）后将履约班组保证金一次性无息返还陈冬根。陈冬根按约向品宅公司交纳履约保证金20000元。此后，品宅公司将公司承接项目以劳务分包方式分包给陈冬根，陈冬根作为施工经理承包项目。2018年1月至2018年7月期间，原、被告签订了9份《劳务分包合同》，具体如下：1、2018年1月29日签订的《劳务分包合同》，内容为江西省宜春市袁州区馨园14-2-601房屋的木瓦油及水电改造工程，合同（暂估）价款为79729.91元，竣工日期定于2018年5月18日。实际竣工时间为2018年12月30日，合同结算价款为98052.91元。该户业主为刘彧。2、2018年3月20日签订的《劳务分包合同》，内容为江西省宜春市袁州区宜阳小区19栋2-1401房屋的木瓦油及水电改造工程，合同（暂估）价款为61436.49元，竣工日期定于2018年6月29日。实际竣工时间为2018年7月31日，合同结算价款为70465.82元。该户业主为郭志锋。3、2018年3月23日签订的《劳务分包合同》，内容为江西省宜春市袁州区港中旅39栋1单元802房屋的木瓦油及水电改造工程，合同（暂估）价款为86570.41元，竣工日期定于2018年7月26日。实际竣工时间为2018年8月21日，合同结算价款为88978.33元。该户业主为王振平。4、2018年3月28日签订的《劳务分包合同》，内容为江西省宜春市袁州区民主小区37-1601房屋的木瓦油及水电改造工程，合同（暂估）价款为65102.74元，竣工日期定于2018年7月25日。实际竣工时间为2018年7月17日，合同结算价款为72998.27元。该户业主为张华昌。5、2018年5月15日签订的《劳务分包合同》，内容为江西省宜春市袁州区民主小区36栋1单元1004房屋的木瓦油及水电改造工程，合同（暂估）价款为51933.6元，竣工日期定于2018年8月27日。实际竣工时间为2018年9月13日，合同结算价款为71360.27元。该户业主为张桂珍。6、2018年5月19日签订的《劳务分包合同》，内容为江西省宜春市袁州区宜阳小区5栋2302房屋的木瓦油及水电改造工程，合同（暂估）价款为48829.55元，竣工日期定于2018年8月29日。实际竣工时间为2018年11月30日，合同结算价款为54543.12元。该户业主为赫尧尧。7、2018年6月6日签订的《劳务分包合同》，内容为江西省宜春市袁州区中央公馆2单元904房屋的木瓦油及水电改造工程，合同（暂估）价款为50914.97元，竣工日期定于2018年9月17日。实际竣工时间为2018年11月18日，合同结算价款为61956.02元。该户业主为曾晚秀。8、2018年6月19日签订的《劳务分包合同》，内容为江西省宜春市宜阳小区29栋303房屋的木瓦油及水电改造工程，合同（暂估）价款为60285.77元，竣工日期定于2018年9月28日。实际竣工时间为2018年10月23日，合同结算价款为70167.52元。该户业主为于兰艳。9、2018年7月17日签订的《劳务分包合同》，内容为江西省宜春市袁州区宜阳72-201房屋的木瓦油及水电改造工程，合同（暂估）价款为64296.86元，竣工日期定于2018年11月1日。实际竣工时间为2018年12月30日，合同结算价款为70140.4元。该户业主为徐占春。上述合同还约定：（1）承包方式：包工不包料。（2）总工期逾期：若因乙方【陈冬根】原因造成逾期竣工，每逾期一天按合同总金额的50元/日承担逾期违约金，并承担包括甲方【品宅公司】因此遭受到小业主给予的处罚。（3）工程质保期：整体工程质保期24个月，自甲方与客户确认的工程竣工验收合格之日起计算。（4）质量保修：工程竣工验收交付使用后，乙方应对工程（材料）的缺陷进行维护，乙方必须在收到通知后48小时内派人提供免费维修。逾期维修或经通知后不进行维修，甲方有权自行维修或委托第三方实施，相应的维修款在应付款项中扣除，同时有权要求乙方承担与维修款等额的违约金。（5）工程量的确认：乙方应于每月向甲方提交已完成工作量的报告，经甲方相关代表初步审核，工程竣工后最终以实际完成的工作量予以确认。对乙方原因造成工程返工的工程量，甲方不予认可。如因甲方或小业主的原因导致本工程施工中出现返工现象的，乙方应在情况发生后3日内就增加的费用以书面形式向甲方提出报告，并提供相应的影像资料及隐蔽资料，经甲方签字及加盖相应印章后按本合同约定的方式予以结算及支付；逾期未提出报告或未按本合同约定确认，视为乙方作为让利处理。（6）付款方式：工程完工交付客户后，并经客户和甲方共同验收合格后，支付至《工程结算确认书》和《工程变更单》合计总价的98%。剩余2%作为工程质量保证金。工程质量保证金自整体工程质保期满12个月后扣除赔付款项（如有）五日内一次性返还50%，整体工程质保期满24个月后扣除赔付款项（如有）五日内一次性返还剩余款项。（7）竣工验收及结算：乙方的竣工日期以甲方向乙方出具的验收合格证明上注明的日期为准。如甲方未出具验收合格证明的，以小业主向甲方出具的竣工验收合格记录或类似的书面资料上注明的竣工日期为准。乙方工程验收合格并不免除乙方因施工存在内在质量问题、不符合规范要求或有其他质量瑕疵应承担全部责任（包括并不限于在质保期满后负责更换和维修）。（8）违约处理：因乙方原因发生客户投诉的，如乙方未能妥善处理，或因乙方原因导致同一客户2次或2次以上投诉的，甲方有权请第三方代为履行维修义务。乙方除向甲方承担维修费用外，还应按照2000元/次承担违约金。（9）争议及其解决方式：若双方对争议无法达成共识时，双方同意提交甲方注册地人民法院解决。陈冬根所承包的上述工程竣工后，发生业主投诉，品宅公司请第三方进行维修，为此支付了后续维修费1381元，其中业主张华昌的维修费为225元、业主徐占春的维修费为1156元。另查明：因业主未交齐工程尾款，陈冬根为满足品宅公司支付劳务款的条件，为业主向品宅公司垫付工程款23583.88元，其中为业主徐占春垫付3236.43元、为业主王振平垫付7499.8元、为业主于兰艳垫付5851.97元、为业主刘彧垫付6995.68元。陈冬根反诉称，除上述9份合同外，双方还签订了7份《劳务分包合同》，但其在该院所限定的期限内，未能提供该7份《劳务分包合同》，导致该院对相关案件事实无法查清。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、品宅公司主张陈冬根所承包的上述劳务工程逾期，应赔偿违约金12400元，为此提交《劳务分包合同》、竣工验收单予以证明。陈冬根辩称工程出现逾期系品宅公司自身原因或业主的原因导致，与陈冬根无关，并提交微信聊天记录以及证人陈某、谢某、刘某出庭作证的证言予以证明。该院认为，品宅公司未能提供证据证明工程逾期系陈冬根所致，故该院对品宅公司该主张不予支持。二、品宅公司主张陈冬根应支付售后施工维修费用及赔偿客户违约金计20279元，为此提交了客户徐占春、张华昌售后维修单和银行转账单予以证明。但这两笔售后施工维修费用共计1381元，其他售后施工维修费用及赔偿客户违约金，因品宅公司未能提供证据证明，该院不予支持。故该院认定陈冬根应向品宅公司支付售后施工维修费用1381元。三、品宅公司主张陈冬根应承担质量不合格违约金20000元。合同约定：“因乙方原因发生客户投诉的，如乙方未能妥善处理，或因乙方原因导致同一客户2次或2次以上投诉的，甲方有权请第三方代为履行维修义务。乙方除向甲方承担维修费用外，还应按照2000元／次承担违约金。”本案中，虽然发生了客户投诉，品宅公司垫付了售后施工维修费用，但品宅公司并未提供证据证实其将客户投诉的情况及时通知陈冬根后而陈冬根未能妥善处理，故对品宅公司该主张不予支持。四、陈冬根主张品宅公司应支付拖欠的工程劳务费32000元，其中日出康城装饰工程品宅公司拖欠工程劳务费16000元、汇金广场装饰工程拖欠工程劳务费16000元。品宅公司辩称该两份装饰工程的《劳务分包合同》中已约定发生争议提交苏州仲裁委员会解决。该院认为，陈冬根未能提供相关证据证实品宅公司拖欠工程劳务费的情况，应承担举证不利的法律后果，故该院对陈冬根该主张不予支持。五、陈冬根主张品宅公司应退还班组保证金20000元。按照原、被告签订的《履约保证金协议》约定，班组保证金的退还尚未到期，故该院对陈冬根该主张不予支持。六、陈冬根主张品宅公司应退还质量保证金21491.92元。品宅公司辩称依照合同约定，还未到质保期。该院认为，陈冬根未向该院提交证据证实品宅公司收取了质量保证金18200元，且合同已约定质量保证金有质保期，故该院对陈冬根该主张不予支持。七、陈冬根主张品宅公司应支付陈冬根为业主垫付的工程款26583.88元，其中为业主徐占春向品宅公司垫付了工程款3236.43元、为业主王振平垫付了工程款7499.8元、为业主于兰艳垫付了工程款5851.97元、为业主刘彧垫付了工程款6995.68元、为业主龙健华优惠的由陈冬根垫付方便公司报账的3000元。品宅公司认为陈冬根垫付的工程款是因为业主未交齐工程尾款，陈冬根在施工过程中出现施工质量与逾期问题，所以陈冬根在未满足原告方支付劳务款的条件下，自行向业主垫付的工程款，陈冬根应向业主要求返还垫付的工程款，另外业主龙健华的事，合同约定应由苏州仲裁委员会解决。该院认为，因业主未交齐工程尾款，陈冬根为满足品宅公司支付劳务款的条件，才为业主垫付工程款。至于垫付的工程款该如何追讨，因陈冬根是与品宅公司签订合同，品宅公司是与业主签订合同，根据合同的相对性，品宅公司应支付陈冬根垫付的工程款后再向业主主张，而不是由陈冬根直接向业主主张返还垫付的工程款。陈冬根为业主龙健华垫付的3000元，因未能提供相应的合同佐证，该院无法查清相关事实，不予认定。故该院认定品宅公司应支付陈冬根为业主垫付的工程款为23583.88元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限陈冬根于判决生效后十日内支付品宅公司售后施工维修费用1381元；二、限品宅公司于判决生效后十日内支付陈冬根所垫付的工程款23583.88元；三、驳回品宅公司的其他诉讼请求；四、驳回陈冬根的其他反诉请求。如果未按判决期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1072元，由品宅公司承担1022元，由陈冬根承担50元；案件反诉受理费1151元，由品宅公司承担271元，由陈冬根承担880元。二审中，品宅公司提供了《家装服务合同书》（4份）《工程变更单》《收据》。拟证明：品宅公司与业主签订的《家装服务合同书》约定：“乙方向甲方承担违约赔偿责任（包括但不限于工期逾期违约金和质量赔偿金等）总额累计不超过合同总金额的3%。”结合品宅公司与陈冬根签订的《劳务分包合同》第三条第2项：“若因陈冬根原因造成逾期竣工，每逾期一天按合同总金额的50元/日承担逾期违约金，并承担包括品宅公司因此遭受到小业主给予的处罚。”一审法院已经查清陈冬根支付23583.88元涉及的几户业主室内装修均出现工程逾期或质量问题，结合《工程变更单》《收据》，完全可以确定案涉3%尾款并非陈冬根为业主垫付的工程尾款，而是陈冬根根据合同约定缴纳的逾期完工和质量不合格罚款。陈冬根质证称，对品宅公司的上述举证，对其中提供了原件核对的证据的真实性予以认可，品宅公司与装修业主签订的合同不能约束陈冬根，否则容易导致品宅公司与客户共同侵害陈冬根的权益，显失公平。上述证据与本案没有关联，陈冬根垫付款项，性质是代装修业主垫付装修尾款，是为了农民工早点拿到工资才配合品宅公司垫付，品宅公司在一审时也承认相关款项是装修尾款，也承认了陈冬根是为了结算工程款而配合办理的，品宅公司不能反言。工程施工逾期全部是因品宅公司及装修业主导致，与陈冬根无关。品宅公司对所称的违约金并没有提供具体的计算过程，不知道是如何计算的，且也没有提供和装修业主之间关于扣收这3%作为处罚的证据，相应收据显示的内容也与其主张的证明目的不符。本院认为，经审查品宅公司举证的合同系其与装修业主签订的合同，相关《工程变更单》《收据》也是品宅公司与装修业主履行相关装修合同形成的，对其真实性予以确认，但品宅公司未提供其他证据证明工程逾期或质量问题的原因和责任在陈冬根，因此品宅公司主张的证明目的不能成立。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己主张的事实，应提供证据予以证明。对陈冬根诉请品宅公司返还其垫付的装修尾款，品宅公司在一审提出这是陈冬根为了结清劳务费自行垫付尾款，是陈冬根与装修业主的原因，与本案无关；品宅公司二审上诉又提出系陈冬根的原因导致装修工程逾期、装修质量问题，由此装修业主徐占春、王振平、于兰艳、刘彧将各自3%的装修尾款扣下作为品宅公司承担的罚款（违约责任），按照合同约定应由陈冬根最终承担该罚款（违约责任），因此陈冬根向品宅公司支付了该3%的装修尾款。品宅公司针对该问题的陈述前后存在不一致之处，且陈冬根在一审中提供了相关微信聊天记录并申请了三位证人出庭作证，该三位证人系品宅公司派驻至装修工程（房屋）负责质量、流程及沟通协调的工作人员，该三位证人均作证装修工程逾期系因品宅公司提供的装修主材、业主变更设计、业主未按期支付进度款等造成，并未指出系陈冬根施工原因，品宅公司也未提供其他证据证明装修工程逾期、装修质量问题系陈冬根施工造成。另外，即便相关装修业主未付尾款是装修业主要求品宅公司承担了罚款（违约金），也不能仅以陈冬根付了该尾款给品宅公司就推断责任在于陈冬根，品宅公司在一审中已自述只有从装修业主处收齐了装修款，品宅公司才会向陈冬根结清劳务费，陈冬根系为结清劳务费为了其自身利益才垫付相关业主未付的尾款给品宅公司。因此，一审认定陈冬根向品宅公司支付装修尾款系为相关业主垫付，并无不当，品宅公司应当向陈冬根返还该部分款项。品宅公司要求陈冬根承担工程逾期违约金10600元，前已述及，工程逾期的责任和原因不在陈冬根，故品宅公司的主张没有事实依据。综上，品宅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费655元，由上诉人宜春品宅电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈文建审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇二一年四月二十日法官助理管林健书记员汪咪咪