上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终782号上诉人（原审原告）：华璟，女，1975年2月24日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：邵文杰，上海市沪中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海康健街道社区工作者事务所，住所地上海市徐汇区浦北路268号。法定代表人：刘彩娟。委托诉讼代理人：吕强，上海创言律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴芸，上海创言律师事务所律师。上诉人华璟因与被上诉人上海康健街道社区工作者事务所（以下简称康健社工事务所）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初18713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华璟上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判恢复康健社工事务所与华璟之间的劳动关系，康健社工事务所按每月人民币6,895元标准支付华璟自2020年3月1日起至二审判决之日的工资。事实和理由：1.华璟被违法解除劳动合同之前的工作岗位是居委工作，不具备过高的专业性和专属性，居委工作具有家长里短的多样性，可从事的具体工作内容的范围非常广且繁杂，因此居民区的社会工作者的配备也具有相应的弹性。基于居委工作并不具有高度的不可替代性及排他性，因此仅凭已派遣了一名社工去寿祥坊居委会工作，并不能证明华璟原先的工作已被替代，也无法印证如果华璟回到寿祥坊居委会工作，会处于一个无事可干的状态，不能以此来判断华璟的劳动关系不能恢复。2.华璟是与康健社工事务所签订劳动合同，也是要求与康健社工事务所恢复劳动关系。即便寿祥坊居委会安排华璟工作岗位有困难，康健社工事务所依然存在其他工作岗位，华璟也能接受其他的工作岗位，华璟的劳动合同完全有恢复的基础。一审法院有关康健社工事务“已安排其他社工至寿祥坊居委会工作，康健社工事务所主张华璟原工作岗位由他人代替，有一定的事实依据”的认定，偷换了主体，导致判决错误。3.从招聘性质看，社区工作者专职从事居民区或街道/镇所属社区党建服务中心、社区事务受理服务中心、城市网格化综合管理中心、社区文化活动中心、社区综治中心等公共事务岗位的社区服务和管理工作。因此，社区工作者的岗位有很多种，只是华璟在满足以上招聘需求经录用后被分配到了寿祥坊居委会工作。换言之，华璟也可以被分配到前述的任何岗位。一审法院以寿祥坊居委会无岗位为由，认定华璟的劳动关系无法恢复，不合理。此外，上海市徐汇区人民政府康健新村街道办事处（以下简称康健街道）在2016年至2020年期间共进行了7次合计153人次的社区工作者的招聘工作，这也可表明为满足以上社区服务，对社区工作者的需求是持续的，再次证明华璟的劳动合同完全有恢复的基础。4.劳动合同法对于用人单位违法解除劳动合同的行为赋予了劳动者要求用人单位恢复劳动关系或支付赔偿金的选择权。华璟与康健社工事务所恢复劳动关系有坚实的基础，一审法院在确定双方劳动合同系违法解除的情况下，应当尊重劳动者恢复劳动关系请求的选择权。故请求依法改判。康健社工事务所辩称：1.居委会的工作岗位是根据居委会工作需求确定的，并非可以任意安排或增加人员配额。华璟称社区工作者岗位没有技术性，都可以替代，没有事实依据。2.康健社工事务所本身也有特殊性，所聘用的员工并非自己用工，而是根据居委会和街道各部门、各中心的需求进行派驻，各单位对于所需人员也有不同要求。当时招聘华璟，是因为华璟住在寿祥坊居委会所在小区，符合居委会人员的属地化要求。面试过程中，康健街道各个业务条线的领导都参加了面试，是根据每个应聘者的具体情况安排适合他们且符合录用条件的岗位工作，并非岗位可以任意替换。双方劳动关系能否恢复，应以能否将华璟恢复到原寿祥坊居委会岗位工作作为判断依据。现华璟已离职超过一年，其岗位已有继任者，寿祥坊居委会书记与华璟之间也存在较大矛盾，双方劳动关系不具有恢复可能性。3.徐汇区社区工作者招聘是由徐汇区统一招考，并非由康健社工事务所自主招聘，徐汇区社区工作者的招聘不代表华璟在寿祥坊居委会的工作岗位有恢复可能性。故不同意华璟的上诉请求。华璟向一审法院起诉请求：康健社工事务所自2020年3月1日起恢复双方劳动关系，并支付华璟按2020年3月1日至判决之日止的工资（每月6,895元标准计算）、2019年10月17日至10月31日延时加班49.5小时的加班工资2,353.81元、2019年9月14日至10月27日休息日加班74小时的加班工资4,691.77元。一审法院认定事实：2019年9月2日，华璟与康健社工事务所签订劳动合同，约定合同期限自2019年9月2日至2022年9月1日，其中试用期自2019年9月2日至2020年3月1日，华璟的岗位为社区工作者，每月工资3,800元，试用期前3个月工资按80%计算，双方还就其他事项做了约定。康健社工事务所安排华璟至寿祥坊居委会工作，每天上班时间为8:30，下班时间为17:00，每月基本工资5,395元、车贴200元、饭贴300元、月绩效工资1,000元，合计6,895元，前三个月按80%发放。2020年春节期间（2020年1月24日至1月30日），华璟离开上海至外地。《康健社区实习鉴定表》记载的实习部门意见为：“该同志在实习期间表现一般，在考勤制度遵守上不是很严谨，经常有迟到和上班时间回家办私事现象，没有请销假意识，集体观念淡薄，在居委会同志全员加班时，该同志在没有任何请示的情况下私自离岗，这次在防疫工作中，居委安排该同志负责康兴花园小区出入口值守工作期间，该同志经常有脱岗现象，2月5日居委会安排该同志值守康兴花园门岗，在值班期间没有认真履行职责，在门口只顾玩手机，对出入口把守不严，被康兴花园业主投诉。综上所述，我认为该同志不具备胜任居委会工作的能力。”该意见右下方加盖寿祥坊居委会印章及书记钟建国的签字；领导意见一栏记载“同意试用期解除劳动合同”，并加盖了康健社工事务所人事专用章及法定代表人签名。2020年2月28日，康健社工事务所作出《试用期解除劳动合同通知书》，以“试用期间，经部门评定您不能胜任本职工作，因此您试用期未通过考核，不符合录用条件”为由解除双方劳动合同。双方一致确认华璟离职前十二个月平均工资为6,205.50元。2020年5月6日，华璟向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求康健社工事务所：1.自2020年3月1日起恢复双方劳动关系；2.按每月6,895元的标准支付2020年3月1日起至仲裁裁决之日止的工资；3.支付2019年10月17日至10月31日延时加班49.5小时的加班工资2,353.81元；4.支付2019年9月1日至10月27日休息日加班74小时的加班工资4,691.77元。该仲裁委员会裁决康健社工事务所支付华璟解除劳动合同赔偿金5,516元，对华璟的其他请求均不予支持。华璟不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，华璟向一审法院提供：《徐汇区2020年上半年社区工作者公开招聘简章》，载明康健街道社区工作者招聘31人，故康健街道还有空缺的工作岗位，寿祥坊居委会据其了解也未满员，尚有工作岗位。康健街道社工事务所对上述证据真实性无异议，表示上述招聘系由徐汇区民政部门组织，由街道面试，再安排其与录用的社工签订劳动合同，上述招聘已结束，康健街道共录用34名社工；华璟的工作岗位已在招聘前安排他人代替，后寿祥坊居委会又有一名社工离职，故这次招聘1名社工至寿祥坊居委会工作，寿祥坊居委会已没有其他岗位。康健街道社工事务所向一审法院提供：1.微信聊天记录，证明康兴花园业主向寿祥坊居委会书记投诉，疫情期间居委干部没有按规定测量体温，拿着手机坐在旁边，后经核实，被投诉的居委干部为华璟；2.《康健街道社区工作者换岗交接通知》，证明2020年5月20日将社工董圣妮调至寿祥坊居委会从事华璟原工作岗位，故客观上双方劳动合同无法恢复。华璟对证据1的真实性不予确认，表示微信聊天的对象身份不明，所投诉的事实也没有依据；证据2的真实性无异议，但仅凭该份证据无法证明已代替了华璟原工作岗位，华璟也完全可以调至街道的其他工作岗位，2020年上半年社工招聘是否结束以及招聘人员其不知晓。因康健社工事务所对华璟提供的证据真实性无异议，一审法院对该份证据予以确认。华璟对康健社工事务所提供的证据2真实性无异议，一审法院予以确认。因康健社工事务所提供的证据1未提供合法来源，且内容也无法证明其主张，故一审法院对该份证据不予确认。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。康健社工事务所以华璟试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。但如前所述，康健社工事务所提供的微信聊天记录，一审法院不予采信。华璟在春节期间出上海，康健社工事务所也未提供证据证明该行为属于私自离岗，其也未就《康健社区实习鉴定表》中载明的其他事实提供相应证据，故康健社工事务所的解除理由缺乏事实依据，系违法解除。但康健社工事务所提供的《康健街道社区工作者换岗交接通知》载明已安排其他社工至寿祥坊居委会工作，康健社工事务所主张华璟原工作岗位由他人代替，有一定的事实依据。况且，《徐汇区2020年上半年社区工作者公开招聘简章》载明康健街道已根据实际需要进行了公开招聘，该招聘工作也并非由康健社工事务所组织和决定，故华璟与康健社工事务所签订的劳动合同客观上已无恢复的可能，康健社工事务所应支付解除劳动合同赔偿金6,205.50元，华璟的第一项诉讼请求，一审法院不予支持。劳动者主张加班的，应就加班的事实进行举证。华璟主张2019年9月14日、9月28日、10月12日加班工资，但其未就该3天存在加班进行举证，况且其也称该3天为休息日值班，故该3天加班工资，一审法院不予支持。康健社工事务所对华璟主张的2019年10月18日至10月31日延时及休息日加班无异议，一审法院予以确认。康健社工事务所另主张华璟2019年10月17日下午请假，故该日无延时加班，但未就请假事宜提供相应证据，一审法院对该主张不予采信。因康健社工事务所确认2019年10月17月起开展“垃圾分类”工作，并确认此后的加班情况，一审法院对华璟主张2019年10月17日加班予以确认。综上，经一审法院核算，康健社工事务所应支付华璟2019年10月17日至10月31日延时加班工资2,353.81元、10月19日至10月27日休息日加班工资3,296.92元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、上海康健街道社区工作者事务所于判决生效之日起七日内支付华璟解除劳动合同赔偿金6,205.50元；二、上海康健街道社区工作者事务所于判决生效之日起七日内支付华璟2019年10月17日至10月31日延时加班工资2,353.81元；三、上海康健街道社工工作者事务所于判决生效之日起七日内支付华璟2019年10月19日至10月27日休息日加班工资3,296.92元；四、驳回华璟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，华璟补充提供2016年至2020年上海市徐汇区社区工作者招聘公告，证明徐汇区包括康健街道在内每年都进行社区工作者招聘，最近一次招聘公告发布时间为2020年12月7日，上显示徐汇区招聘148名，其中康健街道招聘10名，双方劳动关系存在恢复可能性。康健社工事务所对华璟所提供证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可，认为康健街道有几十个居委会、一个大中心，康健街道招聘10名社区工作者，不能证明寿祥坊居委会岗位有空缺、双方劳动关系可恢复。经审查华璟所提供证据，并结合康健社工事务所质证意见，本院对华璟提供的招聘公告的真实性予以确认。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，双方当事人一致确认：康健社工事务所系由康健街道设立。二审中，华璟确认寿祥坊居委会的工作人员存在不同的岗位职责分配，但认为不同岗位之间可以进行调整和轮换，并陈述：其从事社区综合治理、网格化管理工作。二审中，就应聘入职的过程，华璟表示：第一轮是康健街道组织的笔试，第二轮是面试，当时有十几位康健街道的人员进行小组面试，第三轮是整个徐汇区的机考笔试；参加第二轮面试的人员是康健街道级别较高的干部，是每一块专项工作的负责人，比如网格治理的负责人、管理居民区的自治区主任、社区党建的主任等，他们有用人权和分配权，觉得应聘者适合哪一块工作，进行相应的分配，华璟到寿祥坊居委会后所从事的工作是从他人处接手而来。康健社工事务所亦表示：安排工作岗位的相关人员会负责面试，在华璟参加面试、被录用时已确定其应从事的具体工作岗位，华璟符合寿祥坊居委会的综合治理岗位工作不代表其符合其他岗位的录用条件。二审中，华璟还陈述：其目前仍居住在寿祥坊居委会所在小区，其被解除劳动合同时，还有一个与华璟同批到寿祥坊居委会工作的新进社工，在2019年12月底开始请病假，大约于2020年3月因病辞职了，另还有一名人员在2020年8月离开了寿祥坊居委会。康健社工事务所对此表示：关于华璟所称2020年3月因病辞职的人员，该名人员在实习期时就因有心脏疾病需进行手术治疗而长期休病假，并未安排实际工作，其离职后无需安排替代人员；2020年2月华璟离职后，其岗位于2020年5月已安排了替代人员，关于华璟所称的2020年8月一名人员的离开，因徐汇区2020年上半年进行过招聘，该名离职人员的岗位也有人替代。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案的争议焦点在于华璟与康健社工事务所之间的劳动关系应否恢复。对此，康健社工事务所以华璟试用期不符合录用条件为由解除其劳动合同，却未能举证证明该解除行为所基于的事实依据，应构成违法解除。但恢复劳动关系并非用人单位违法解除劳动合同的唯一责任形式，华璟要求与康健社工事务所恢复劳动关系主张的成立应以双方之间的劳动关系具有可恢复性为前提条件。已查明事实显示，华璟虽与康健社工事务所签订劳动合同，但康健社工事务所本系康健街道下设之民办非企业单位，康健街道社区工作者之招聘系由徐汇区相关政府机构统一组织，相关社区工作者招录后又系安排至街道下属机构工作，康健社工事务所本身并不具有社区工作者的自主招用权。且，依据华璟自述，其参加招聘面试时，康健街道各专项工作负责人参加面试，相关负责人具有用人权和分配权，根据所认为的应聘者对具体专项工作的适合度进行分配，华璟入职后所实际工作的寿祥坊居委会的工作人员也确存在不同的岗位职责安排。在此情况下，实难认定康健社工事务所的社区工作者岗位存在主观任意流动和可安排性。再结合康健社工事务所就华璟离职后其原岗位替代人员所提供证据及所做解释，本院认为，一审法院认定华璟与康健社工事务所签订的劳动合同客观上无恢复可能，确有依据。对华璟要求恢复康健社工事务所与华璟之间劳动关系、康健社工事务所按每月6,895元标准支付华璟自2020年3月1日起至判决之日的工资的上诉主张，本院实难支持。综上所述，华璟的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华璟负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  周 寅审判员  韩东红二〇二一年四月七日书记员  温 馨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……