河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1832号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，统一社会信用代码：91320300836431708Y。负责人：郭春芬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：冯建伟，江苏楚地律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某。法定代理人：高彩兰，女，1980年8月2日出生，汉族，住周口市淮阳区，系张某之母。委托诉讼代理人：时俊杰，男，1976年9月14日出生，汉族，住河南省淮阳县。被上诉人(原审被告)：李迎，男，1985年12月10日出生，汉族，住江苏省睢宁县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（下文简称“人民财产保险公司”）因与被上诉人张某、李迎机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省周口市淮阳区人民法院（2021）豫1603民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财产保险公司的委托诉讼代理人冯建伟，被上诉人张某及其法定代理人高彩兰以及委托诉讼代理人时俊杰均到庭参加诉讼，被上诉人李迎经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财产保险公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，将案件发回重审或依法改判。事实和理由：一、因未从全国道路运政基本信息查询服务网查询到李迎的从业资格证信息，故人民财产公司对一审中李迎提供的从业资格证真实性不予认可，其属于从事营运货车无有效从业资格证,商业三者险免赔的情形，因此，上诉人不应承担商业三者险的赔偿责任。二、一审判决认定的各项损失赔偿标准过高，无事实与法律依据。根据伤者提供的病案资料显示的伤情与伤残等级存在一定的差异，经上诉人庭前核实张某存在××，其伤残等级可能由此形成，上诉人在一审中申请重新鉴定，一审法院未予以许可，致使该事实无法查清。三、根据保险合同的约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险种类医疗费用标准的费用部分，保险人不应赔偿，一审并未扣除10%的非医保用药，全额支持伤者的医疗费是错误的。四、原判关于张某的各项损失数额较高，护理费用计算标准过高，精神抚慰金应结合其自身的过错程度予以酌减。张某辩称：请求二审法院依法驳回上诉，维持原判；二审案件受理费由上诉人承担。一、本案中李迎有B2驾驶证，具备驾驶重型仓栅式货车的驾驶能力，而道路运输从业资格证是对从事相关运输行业驾驶员职业素养的基本评价，两者并无关联，属于不同的行政管理范畴，其没有道路运输从业资格证并不会显著增加机动车发生交通事故的概率进而增大保险公司理赔的风险，且该抗辩显然属于“免除己方责任义务，加重被保险人责任义务、排除被保险人应依法享有理赔权利的情形”，对此保险公司也未尽到提示说明义务，故根据有关规定，该条款并不发生法律效力。上诉人据此不承担商业三者险的理由不成立。二、一审判决各项赔偿数额合理合法，张某的伤残全部是本次交通事故造成，上诉人也未提供足以推翻鉴定意见的证据，也未在法律规定的时间内提交重新鉴定的书面申请，现在以原审法院未予准许其重新鉴定为由上诉不能成立。三、保险合同中约定的扣除10%的非医保用药无法律依据，且与商业保险中的不计免赔相矛盾。四、因此次事故致使一个花季少年终生痴呆，给张某本人及家人均造成了巨大的精神伤害，精神抚慰金的数额不是过高，而是有些偏低。李迎未答辩。张某向一审法院起诉请求：1、请求判令人民财产保险公司、李迎赔偿各项损失共计781336.69元；2、本案诉讼费由人民财产保险公司、李迎承担。一审法院认定事实：张某所诉事故发生的时间、地点、经过均属实。事故发生后，张某被送往淮阳县人民医院住院治疗36天，经诊断：1．闭合性颅脑损伤重型、2．枕骨骨折、3．创伤性蛛网膜下腔出血、4．头皮挫伤等，花去医疗费28725.03元。2019年12月26日淮阳公安交警大队作出交通事故认定书，认定李迎违反《交通安全法》第二十二条、第四十二条之规定，负本事故的全部责任，张某无责任。经法院委托，2020年10月15日郑州弘正法医精神病司法鉴定所对被鉴定人张某的伤残程度进行鉴定，被鉴定人张某患脑外伤所致精神障碍程度构成四级伤残；经法院委托，2020年11月19日许昌莲城司法鉴定所在次对被鉴定人张某的伤残程度进行鉴定，被鉴定人张某患脑外伤损伤程度已构成四级伤残；被鉴定人张某需部分护理依赖，鉴定费2505元。在张某住院期间，人民财产保险公司先行垫付10000元医疗费，李迎先行垫付5000元医疗费。李准是苏Ｎ×××**号车登记车主，李迎是该车驾驶员，该车在人民财产保险公司投保有交强险和商业第三者责任险，事故发生在保险期限内。一审法院认为，李迎驾驶苏Ｎ×××**号车与步行人张某发生相撞，造成张某在交通事故中受伤的交通事故。张某依法享有请求侵权人赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿鑫、精神抚慰金等权利。淮阳公安交警大队作出的交通事故认定书、许昌莲城司法鉴定所对被鉴定人张某伤残程度作出的司法鉴定意见书客观、真实，法院依法予以采信。李迎是苏Ｎ×××**号车驾驶员，其给张某造成的损失应承担相应的赔偿责任。肇事车辆苏Ｎ×××**号车在人民财产保险公司投保有交强险和商业第三者责任险，且事故发生在保险期间，人民财产保险公司应在交强险限额范围内对张某承担相应的赔偿责任，超出交强险限额部分，由人民财产保险公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿张某，不足部分，由实际侵权人李迎承担赔偿责任。经核实，张某的合理损失具体计算为：1、医疗费28725.03元；2、营养费36天×20元／天=720元；3、护理费（36天×125元／天）＋（10年×45677元／年×50％）=232885元；4、住院伙食补助费36天×50元／天=1800元；5、交通费36天×20元／天=720元；6、残疾赔偿金20年×34200.97元／年×70％=478813.58元；7、精神抚慰金35000元；8、鉴定费2505元，以上8项损失合计781168.61元。根据张某提供的有效证据，能形成完整的证据链，张某主张的上述损失符合法律规定，法院予以支持。其损失首先应由人民财产保险公司在交强险限额范围内赔偿原告120000元，超出交强险部分661168.61元，根据法律规定，其损失应由人民财产保险公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿。关于张某主张5893.5元问题，因其未提供相关证据，法院不予支持。关于人民财产保险公司对张某伤残鉴定提出异议问题，因该鉴定经双方当事人协商，法院依法委托具有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，其鉴定程序合法，人民财产保险公司也未提供重起鉴定有效证据予以佐证，故人民财产保险公司该辩解理由不能成立，法院依法不予采纳。关于人民财产保险公司辩解张某住院期间应扣除非医保用药10％费用等问题，因根据本次事故给原告方造成伤情，张某提供的证据能形成完整的证据链，人民财产保险公司也未提供任何证据予以佐证，张某其费用与事故发生造成的伤害具有关联性，人民财产保险公司该辩解理由不能成立，故法院不予采纳。在张某住院期间，人民财产保险公司先行垫付10000元医疗费，应当在赔偿款中扣除；李迎先行垫付的5000元医疗费，应当在赔偿款中扣除，返还给李迎。故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百六十六条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百零八条、第一千二百一十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于判决书生效后十五日内在交强险限额范围内赔偿张某各项损失计110000元（已扣除先行垫付的10000元医疗费），在商业第三者责任险限额范围内赔偿张某各项损失计661168.61元。二、张某于判决书生效后十五日内返还给李迎先行垫付的5000元医疗费。三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费5806.68元，由李迎承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、商业三者险是否应予以赔偿；2、一审对张某的伤残等级评定是否足以采信；3、医疗费中是否应当扣除非医保用药；4、原判关于护理费、精神抚慰金的数额是否正确。关于焦点1，从业资格证只是运输行业的从业资质，旨在提高道路从业人员的综合素质，属于行政法规规范约束的行业管理性规定，无从业资格证驾驶营运车辆属于行政处罚的范畴。该事项由行政法律关系进行调整，不由保险合同关系调整。事故车辆驾驶员李迎具有B2驾驶证，具有与其驾驶车型相符的驾驶资格，从业资格证是对从事运输行业驾驶人职业素养的基本评价，并不涉及对驾驶人驾驶能力的考核，有无从业资格证并不影响李迎在本案中具有驾驶资格，也无证据证明无从业资格证与本案事故发生具有因果关系，更无证据证明无从业资格证显著增加了承保车辆运行的危险程度，同时《道路运输从业人员管理规定》属于行政规章，位阶不及法律、行政法规禁止性规定之行为，无道路运输从业资格证驾驶危险程度并不及法律、行政法规中所明确罗列的禁止性规定之情形。另外，本条属于格式条款，明显免除了保险人的责任，保险人应履行明确告知之义务，对此，人民财产保险公司并未提出有效证据加以证明。综上，本案中商业险应该予以赔偿。关于焦点2，该鉴定意见是原审法院经合法程序委托的具有鉴定资质的鉴定机构出具的，并不存在其他明显违法的情形，人民财产保险公司也未提出足以推翻该鉴定的证据或理由，因此该鉴定意见客观、真实、有效，能够作为本案的定案依据。关于焦点3，对于非医保用药的扣除问题。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（三）》第十九条规定“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”，而本案中，人民财产保险公司并未提出证据证明张某支出的费用明显超出基本医疗保险同类医疗费用标准，也未对非医保用药明确列明，因此应承担举证不能的不利后果。再者，对于伤者在救治过程中应采取的救治措施及产生的医疗费用，伤者和投保人以及保险人均没有决定权，保险公司以此拒绝赔付显然违背了保险合同的目的。综上，医疗费中的非医保用药不应扣除。关于焦点4，根据鉴定意见，张某需要部分护理依赖，原审法院综合张某的伤残情况及年龄状况等综合考虑酌定护理期限十年并无不当。经查2018年河南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资是45677元，因此原审法院据此标准计算护理费并无不当。考虑到张某事故发生时尚未成年，该事故为其造成了不可估量的影响，为其以后的生活造成了较大的影响，对其精神上的损害也是难以弥补，一审判决精神抚慰金35000元并非明显过高。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11511.69元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二一年四月十三日法官助理王明旭书记员刘露茜