辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2883号上诉人（原审原告）：铁龙，男，1976年3月6日生，汉族，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：周彦民，辽宁书源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连泓源建设有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区富民路120号，统一社会信用代码：912102007644045901。法定代表人：朱义鹏，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：郭刚，辽宁诚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晨，辽宁诚高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连天泰装饰工程有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区宏大路18号26层，统一社会信用代码：9121020075156988XB。法定代表人：吕广敏，该公司经理。委托诉讼代理人：卢云鶆，男，该公司人事行政部长。委托诉讼代理人：高扬，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永珊，男，1958年1月15日生，汉族，住吉林省舒兰市。被上诉人（原审被告）：殷爱芹，男，1974年12月28日生，汉族，户籍地江西省九江市湖口县，现住江西省九江市浔阳区。上诉人铁龙因与被上诉人大连泓源建设有限公司（以下简称泓源公司）、大连天泰装饰工程有限公司（以下简称天泰公司）、李永珊、殷爱芹装饰装修合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。铁龙上诉请求：撤销原审判决，依法改判天泰公司、泓源公司承担连带给付责任。事实和理由：一、殷爱芹挂靠泓源公司、天泰公司联合体予以中标，以泓源公司、天泰公司的名义和发包方签订了工程施工合同，后又将该工程全部转包给李永珊，并非是单纯分包、转包关系，故殷爱芹关于该工程所有行为都应视为泓源公司、天泰公司的行为。铁龙提供的录像中可以看出，作为发包方的文体局始终将殷爱芹作为天泰公司的代表而不是分包人，整个施工过程全部是李永珊组织铁龙等施工人进行施工，中标的全部工程是由李永珊完成，故系泓源公司、天泰公司将该工程违法转包给李永珊，而不是殷爱芹将案涉工程转包给李永珊。二、泓源公司、天泰公司应承担连带责任的依据。（一）事实依据。殷爱芹在铁龙的结算单中有“殷爱芹依照雇佣合同约定在未给付部分与李永珊承担连带责任”。关于该签字性质的认定，因为本案殷爱芹与泓源公司、天泰公司之间系挂靠关系或者借用资质关系，故殷爱芹的行为均应对泓源公司、天泰公司产生法律效力，尽管其表明由其个人承担连带责任，但其不是案涉工程一方主体，其行为对泓源公司、天泰公司起到表见代理的作用，应视为泓源公司、天泰公司同意承担连带责任。（二）法律依据。泓源公司、天泰公司作为工程施工方与李永珊系违法转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条规定，泓源公司、天泰公司的违法转包、分包行为导致合同无效。本案铁龙起诉的是违法转包人、违法分包人并非发包人，故原审法院以“发包人”不宜随意扩大内涵和外延的解释属于认定事实错误，应依据第四条规定，违法转包、分包合同无效，应由导致合同无效的过错方承担责任。本案中泓源公司、天泰公司存在违法转包、分包的行为导致合同无效，故其应当承担连带责任。同理殷爱芹与李永珊之间的转包合同亦属于非法转包、违法分包行为导致合同无效。且殷爱芹与泓源公司、天泰公司没有书面合同，故殷爱芹无权以个人名义将案涉工程全部转包给李永珊，在合同无效或没有合同的前提下泓源公司、天泰公司应承担付款责任，殷爱芹与李永珊因对合同无效负有过错责任，其应与泓源公司、天泰公司承担共同给付责任。三、一审法院以泓源公司、天泰公司未在结算单中盖章确认、铁龙主张突破合同相对性原则判决二公司不承担责任错误。首先，在双方的结算单中虽然没有泓源公司、天泰公司的盖章，但殷爱芹代表泓源公司、天泰公司施工，其在结算单中的签字应当对泓源公司、天泰公司产生法律效力，泓源公司、天泰公司应承担连带责任。其次，本案因违法转包、违法分包而导致合同无效，即双方不存在合同关系，故不存在合同相对方，不能适用合同相对性原则，泓源公司、天泰公司应承担给付责任。四、案涉工程实际由殷爱芹个人施工，泓源公司、天泰公司虽然是名义上的中标单位，但实际上是收取了一定的挂靠费，其未进行任何施工而获取不当利益，应承担付款责任，并且应当收缴已经取得的非法所得。泓源公司辩称，不同意铁龙的上诉请求。一、本案为装饰装修工程产生的工程费用，案涉工程由天泰公司负责，后续费用结算也应由天泰公司负责，本案与泓源公司无关。二、泓源公司将案涉工程的土建部分分包给殷爱芹，是合法分包，且泓源公司已将案涉工程的全部土建费用支付给案外人刘东。一审庭审笔录中记载，此费用用于后续殷爱芹支付土建部分的劳务费用及工程费用。三、根据原审审理可知，铁龙的唯一合同相对人是李永珊，而李永珊的唯一合同相对人是殷爱芹，这两重民事法律关系均与泓源公司无关，铁龙不应突破合同相对性原则向泓源公司主张权利，此处可以参照最高人民法院（2016）最高法民申3339号民事裁定。本案中，泓源公司与铁龙无任何合同关系不应承担责任。关于铁龙主张殷爱芹对泓源公司系表见代理一节，依据《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条及第14条规定，殷爱芹的行为系个人行为，其也未向李永珊或铁龙提供过其能代理泓源公司从事相关事务的材料，泓源公司有理由相信李永珊内心确信的合同相对人是殷爱芹，那么作为李永珊合同相对人的铁龙主张殷爱芹的行为对泓源公司起到表见代理的作用无事实与法律依据。天泰公司辩称，不同意铁龙的上诉请求。一、在本案中，天泰公司与殷爱芹之间是分包关系而非转包关系。殷爱芹并未将全部案涉工程转包给李永珊。因为文化馆相关项目施工的过程中还存在其他工程，比如空调安装调试工程，该工程是由天泰公司与案外人签订的施工和安装合同，所以殷爱芹并没有承揽全部案涉工程，又怎么能够将全部工程转包至李永珊处，这是错误的。二、铁龙没有证据证明殷爱芹对外签署合同或履行合同义务构成表见代理，按照司法《解释二》的规定，所谓追加转包人或违法分包人为本案当事人，其立法精神是为了配合人民法院查清案件事实，而并没有直接规定由转包人或违法分包人承担相关的法律责任，只是要求发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。特别是《解释二》第二十四条，这也是铁龙所提供的法律依据。不能对24条作出扩大的解释，也就是不能对发包人的外延作出扩大解释，这从司法解释二以及现在现行的司法判例中已经多次确认，所以铁龙的法律依据不足。三、案涉文化馆工程是由天泰公司和泓源公司作为联合体中标，其中装饰装修部分由天泰公司进行施工，土建部分由泓源公司进行施工。李永珊、殷爱芹未到庭，亦未提交书面答辩意见。铁龙向一审法院起诉请求：1、要求四被告共同给付工程款100,000元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：大连市甘井子区文化馆（发包人）与被告天泰公司、被告泓源公司（承包人）于2015年1月19日签订《建设工程施工合同》约定，工程名称大连市甘井子区文化馆装修改造项目工程施工，工程承包范围旧楼建筑改造、内外及剧场装修装饰、建筑幕墙、钢结构、通风空调、采暖、消防、给排水、强弱电等，具体内容详见工程量清单,签约合同价13,533,686.61元。被告天泰公司（发包方、甲方）与案外人大连玖江实业发展有限公司（承包方、乙方）于2015年6月8日签订《大连甘井子区文化馆装修改造项目工程室内精装修合同》约定，工程名称大连甘井子文化馆装修改造项目工程，合同价款12,857,002元，乙方承包范围旧楼建筑改造、内外及剧场装修装饰、建筑幕墙、钢结构、通风空调、采暖、消防、给排水、强弱电等，乙方驻工地代表殷爱芹，工程款支付方式银行转账支票,合同尾部落款发包人处天泰公司盖章，承包人处大连玖江实业发展有限公司盖章，殷爱芹签字。被告殷爱芹（甲方）与被告李永珊（乙方）于2015年4月28日签订《施工合同》约定，甲方将大连市甘井子区文化馆改造工程承包给乙方施工，乙方遵守并执行甲方与天泰公司签订的承包合同及天泰公司与甘井子区文体局签订的建设工程施工合同,乙方向甲方缴纳200,000元履约保证金。工程按期结束后，甲方返还保证金。如乙方中途退场及不按图纸施工，则甲方不与返还保证金。工期按甲方与文体局签订的合同执行，如发生设计变更，按建设单位指定的顺延工期进行顺延，施工内容按甲方提供的蓝图及工程量清单并结合招标文件进行施工，如发生设计变更，乙方在做好工程量签证的同时要按设计变更进行施工，工程造价按工程量签证单的结算值为准。甲方按现有的清单报价和扣除公司的管理费及税金3,000,000元，每次付工程款甲方扣除23%至付款到90%时，全部扣清，余款10,500,000元作为乙方整个工程施工费用及保修费用。每月初乙方将工程量完成情况及时报送甲方，由甲方申办拨付工程款。工程款拨付后，甲方扣除代购的材料款及公司管理费、税金，将剩余款项支付给乙方。乙方自行考虑并解决工人工资及自购的材料款。如发生欠薪事件均与甲方无关。如发生工程量增加，甲方收取总增加工程款的15%，其余部分归乙方。原告提交的文化馆工程验收单记载，施工项目、工程量，验收负责人处载有王光、刘忠国的签字确认。原告提交的大连市甘井子区少年宫二包工程结算单记载了包含原告施工内容在内的多个施工项目的工程量、价款等，吊顶欠款153,645元，项目负责人处载有被告李永珊的签字，合同右下尾部载有“殷爱芹依照雇佣合同约定在未给付部分与李永珊承担连带责任”，该字样上盖有被告殷爱芹的手印。原告铁龙与被告殷爱芹、被告天泰公司、被告泓源公司均认可案涉工程已经竣工验收并交付使用。被告天泰公司、被告泓源公司、被告殷爱芹均认可，被告殷爱芹负责案涉装修、土建工程施工。被告天泰公司、被告泓源公司已与被告殷爱芹结算完毕，工程款均已结清。一审法院认为，关于原告要求被告李永珊给付工程款的一节。被告李永珊将案涉吊顶装修工程违法分包给原告施工，整个装修改造工程已经竣工验收并交付使用，被告李永珊在二包工程结算单中签字确认尚欠原告工程款153,645元，现原告要求被告李永珊给付工程款100,000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告殷爱芹给付工程款一节。被告殷爱芹在二包工程结算单中载有“殷爱芹依照雇佣合同约定在未给付部分与李永珊承担连带责任”处捺印。被告殷爱芹虽称其是在受胁迫情况下捺印，但被告殷爱芹提交的证据不足以证明其主张；且被告殷爱芹提供的证据不足以证明其与被告李永珊已经进行结算、工程款支付完毕。因此，对于原告主张的工程款，被告殷爱芹应当承担连带给付责任。关于原告要求被告天泰公司、被告泓源公司给付工程款一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该司法解释中“实际施工人”及“发包人”均不宜作随意扩大内涵和外延的解释，发包人应系指工程建设单位，既非指工程总承包人，亦非指转包人或分包人。本案从整个转包、分包脉络来看，原告与被告天泰公司、泓源公司未直接签订施工合同，天泰公司、泓源公司仅系案涉工程的转包人或分包人，且案涉结算单上亦无该二公司盖章确认。故原告主张突破合同相对性，诉请被告天泰公司、泓源公司承担给付责任，不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。被告李永珊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃。综上所述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：一、被告李永珊于一审判决发生法律效力之日起十日内给付原告铁龙工程款100,000元；二、被告殷爱芹对上述主文第一项被告李永珊之债务承担连带责任；三、驳回原告铁龙的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费2,300元（原告铁龙已预付），由被告李永珊负担，被告殷爱芹承担连带给付责任。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩观点，归纳总结本案争议焦点为被上诉人天泰公司与泓源公司对上诉人铁龙所诉请的案涉工程款是否应承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”该法条确立了合同相对性原则。通过本案梳理的转包、分包脉络来看，天泰公司与泓源公司联合中标大连市甘井子区文化馆装修改造项目工程，天泰公司将部分装饰装修工程、泓源公司将土建工程违法分包给殷爱芹，殷爱芹又将其分包的部分装饰装修工程、土建工程违法分包给李永珊，李永珊将案涉属于装饰装修工程违法分包给铁龙施工。依据合同相对性原则，铁龙与天泰公司、泓源公司未直接签订施工合同，故二公司与铁龙之间并未形成合同相对方。铁龙的合同相对人是李永珊，而李永珊的合同相对人是殷爱芹，两重民事法律关系均与天泰公司、泓源公司无关。二公司仅系案涉工程的分包人，在案涉结算单上亦无该二公司盖章确认。故铁龙主张突破合同相对性原则，诉请天泰公司、泓源公司承担连带给付责任，于法无据。原判驳回了铁龙关于天泰公司、泓源公司应承担连带给付责任的原审诉请并无不当。纵观上诉人铁龙的上诉请求及事实理由内容，均是建立在其主张殷爱芹挂靠天泰公司及泓源公司联合体予以中标，以二公司的名义和发包方签订了工程施工合同，后又将该工程全部转包给了李永珊的事实基础上，但铁龙提供的证据不足以证明其主张的上述事实合法存在。结合本院前述论述内容，故本院对上诉人的上诉请求及事实理由均不予支持。综上所述，铁龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人铁龙负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 王迎春审判员 孙利颖二〇二一年四月二十九日书记员 于 涵