山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁16刑终27号抗诉机关滨州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张海涛，男，1982年5月9日出生，汉族，初中文化，住滨州市滨城区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年4月24日被取保候审。2016年7月28日因犯虚开增值税专用发票罪被滨州市滨城区人民法院判处有期徒刑一年八个月缓刑二年，并处罚金二十万元。2019年7月19日因涉嫌骗取贷款罪被滨州市公安局经济技术开发区分局取保候审，同年8月15日被滨州经济技术开发区人民检察院取保候审，2020年8月14日被滨州经济技术开发区人民法院取保候审。辩护人王延波，山东莫同律师事务所律师。辩护人万程新、山东莫同律师事务所实习律师。滨州经济技术开发区人民法院审理滨州经济技术开发区人民检察院指控被告人张海涛犯骗取贷款罪一案，于二O二O年十二月二十五日作出（2020）鲁1691刑初27号刑事判决。宣判后，滨州经济技术开发区人民检察院提起抗诉。原审被告人张海涛提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员陈敏、刘玉红出庭履行职务，上诉人张海涛及其辩护人王延波、万程新到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人张海涛因生产经营缺少资金，多次向滨州农村商业银行股份有限公司里则支行（以下简称滨州农商行里则支行，原滨州市滨城区农村信用合作联社里则信用社）贷款。为了偿还到期贷款，2017年6月19日、2017年9月20日，张海涛虚构借款事由、伪造贷款资料，分别借用齐某、邓某的名义向滨州农商行里则支行申请贷款200万元、400万元。贷款直接发放至张海涛控制使用的账户内，后以上两笔贷款逾期未归还，经过银行工作人员多次催要，张海涛偿还贷款本金共6万元。截至案发，尚拖欠银行贷款本金594万元，给银行造成特别重大损失。2020年3月27日，张海涛与滨州农村商业银行股份有限公司（以下简称滨州农商行）达成还款协议，截至2020年8月3日，尚拖欠银行贷款本金498.99995万元。被告人张海涛经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述自己的罪行。一审审理过程中，被告人张海涛于2020年8月14日偿还滨州农商行本金共计25万元，尚拖欠银行贷款本金473.99995万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证贷款说明，《个人借款合同》、《保证合同》、《购销合同》，房产证、结婚证复印件，《财产证明》，银行账户流水、交易明细，《贷款还款通知单》，还款说明，还款协议、凭证，受案登记表，到案经过，立案决定书，户籍证明，刑事判决书，滨州农商行营业执照、金融许可证、中国银监会山东银监局关于滨州农商行及分支机构开业、赵磊等19人任职资格的批复、滨州市滨城区农村信用社合作联社营业执照、金融许可证等；证人齐某、吴某、高某、季某、邓某、李某、张某、许某证言；被告人张海涛供述和辩解等。原审法院认为，被告人张海涛无视国家法律，以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。被告人张海涛具有自首情节，可依法对其从轻或减轻处罚。被告人张海涛自愿认罪认罚，退赔银行部分经济损失，可对其从轻处罚。被告人张海涛在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨刑初字第366号刑事判决书中对被告人张海涛宣告缓刑部分；二、被告人张海涛犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；与原判刑罚有期徒刑一年八个月，并处罚金二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金三十万元；三、继续追缴被告人张海涛的违法所得，返还被害单位。宣判后，滨州经济技术开发区人民检察院提出抗诉，认为：因被告人张海涛推翻原认罪认罚具结书内容，已不符合适用认罪认罚从宽制度的条件，应当判处被告人张海涛有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。一审判决适用法律错误导致判决畸轻。滨州市人民检察院支持抗诉，其出庭意见为，上诉人的上诉理由不成立，其余同支持抗诉意见，建议二审法院依法裁判。原审被告人张海涛提出上诉，理由为：1.其本案犯罪行为不属于缓刑考验期内犯新罪，系漏罪。对于漏罪，如在考验期满后发现，缓刑所附属的刑罚即视为执行完毕，仅对漏罪作出处理即可，不应该撤销缓刑数罪并罚。2.其系电话传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪行为；2020年3月27日其与受害单位达成还款协议，积极归还贷款利息和本金；签订了认罪认罚具结书；其涉案的数额不足500万元。一审法院量刑过重。3.其符合缓刑法律规定，请求二审对其适用缓刑。涉案款项其均用于经营企业。其现经营的企业属于开发区粮食生产的龙头企业，该企业在农民工就业和粮食加工方面都为当地经济产生巨大促进作用，应对其适用缓刑以便于经营企业。其社会危害性较小，对其实行社区矫正符合法律规定，符合保护好企业家指导精神。其辩护人的辩护意见除与上诉理由一致外，还提出：检察机关的抗诉没有考虑张海涛自首、积极归还受害单位损失等从轻、减轻情节，抗诉理由不成立，缺乏法律依据。并提交下列证据：1.滨州市锐秋工贸有限公司现金销售单131份，电子发票24份，欲证明上诉人现经营的企业正常，目前的利润有能力按期偿还贷款和分期偿还贷款。2.锐秋工贸齐鲁银行、建设银行银行流水各一份，欲证明上诉人经营的公司情况良好。3.滨州市经济技术开发区企业防控专班下达复工、复产批复和滨城区区级产业重点龙头企业通知书各一份，欲证明上诉人经营的公司具有一定的经济实力，无论在为当地经济、民生贡献还是纳税、解决农村剩余劳动力都具有积极意义。三份证据欲证明上诉人有能力偿还贷款。经二审审理查明的事实和认定的证据与一审一致。关于抗诉机关提出的“因被告人张海涛推翻原认罪认罚具结书内容，已不符合适用认罪认罚从宽制度的条件，应当判处被告人张海涛有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。一审判决适用法律错误导致判决畸轻”抗诉意见，关于上诉人张海涛的辩护人提出的“检察机关的抗诉没有考虑张海涛自首、积极归还受害单位损失等从轻、减轻情节，抗诉理由不成立，缺乏法律依据”辩护意见，经审理认为，在案证据能够证实张海涛因生产经营缺少资金，虚构借款事由、伪造贷款资料，以他人名义先后向滨州农商行里则支行申请贷款600万元。截至案发，尚拖欠银行贷款本金594万元，其行为构成骗取贷款罪。后，张海涛与滨州农商行达成还款协议，陆续还款。截至2020年8月14日尚拖欠银行贷款本金473.99995万元。张海涛虽在认罪认罚后提出上诉，但综合其在本案中骗取贷款的目的及数额、造成损失的数额、还款的态度及自首等情节，原审量刑并无不当。故抗诉理由不能成立，对抗诉意见本院不予采纳。对相关辩护意见本院予以采纳。关于上诉人张海涛及其辩护人提出的“其本案犯罪行为不属于缓刑考验期内犯新罪，系漏罪。对于漏罪，如在考验期满后发现，缓刑所附属的刑罚即视为执行完毕，仅对漏罪作出处理即可，不应该撤销缓刑数罪并罚”上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够证实，张海涛于2016年7月28日因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑一年八个月缓刑二年。缓刑考验期自2016年8月至2018年8月。在2017年6月、9月，张海涛采取虚构借款事由、伪造贷款资料的方式分别以齐某、邓某的名义骗取银行贷款600万元，截至立案尚有594万元本金未还，其行为构成骗取贷款罪。故其犯罪行为发生于虚开增值税专用发票罪缓刑考验期内。原审根据刑法的相关规定对其撤销缓刑数罪并罚并无不当。对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张海涛无视国家法律，以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。张海涛具有自首情节，可依法对其减轻处罚。张海涛自愿认罪认罚，退赔银行部分经济损失，可对其从轻处罚。张海涛在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于上诉人张海涛及其辩护人提出的“其系电话传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪行为；2020年3月27日其与受害单位达成还款协议，积极归还贷款利息和本金；签订了认罪认罚具结书；其涉案的数额不足500万元。涉案款项其均用于经营企业。其现经营的企业属于开发区粮食生产的龙头企业，该企业在农民工就业和粮食加工方面都为当地经济产生巨大促进作用，应对其适用缓刑以便于经营企业。其社会危害性较小，对其实行社区矫正符合法律规定，符合保护好企业家指导精神。一审法院量刑过重。其符合缓刑法律规定，请求二审对其适用缓刑”上诉理由及辩护意见，经审理认为，原审对其自首及退赔银行部分经济损失的情节事由已认定，并在量刑时予以考虑。其辩护人提交证据欲证明的情节事由并非法定从轻或减轻情节事由。对其辩护人提交的相关证据不予采信。原审根据张海涛犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度予以量刑并无不当。对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张树民审 判 员 张耀伟审 判 员 刘连义二〇二一年四月九日法官助理 陈 阳书 记 员 李凯明