河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终923号上诉人（一审原告）：许军政，男，汉族，1988年3月16日出生，住河南省睢县。上诉人（一审原告）：芦光辉，男，汉族，1984年1月25日出生，住河南省睢县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郑留成，河南吉豫律师事务所律师。上诉人（一审第三人）：陈宏波，男，汉族，1973年5月15日出生，住郑州市金水区。被上诉人（一审被告）：河南新隆建工集团有限公司，住所地河南省林州市太行路266号，统一社会信用代码：914105816780565851。法定代表人：宋海亮，总经理。委托诉讼代理人：许志远，男，汉族，1993年1月27日出生，住郑州市，系该公司员工。上诉人许军政、芦光辉、陈宏波因与被上诉人河南新隆建工集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初5330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许军政、芦光辉的委托诉讼代理人郑留成，上诉人陈宏波，被上诉人河南新隆建工集团有限公司的委托诉讼代理人许志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许军政、芦光辉上诉请求：1.依法撤销（2020）豫0482民初5330号民事判决书，改判陈宏波、河南新隆建工集团有限公司共同向许军政、芦光辉支付工程款1034159.6元及利息92631.54元，共计1126791.14元。2.一、二审案件受理费由陈宏波、河南新隆建工集团有限公司负担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，应予纠正。首先，一审判决认定：“陈宏波挂靠河南新隆建工集团有限公司承包本案涉案工程，陈宏波将涉案工程的劳务承包给许军政、芦光辉，河南新隆建工集团有限公司对此不知情，施工过程中河南新隆建工集团有限公司也未向许军政、芦光辉支付过任何劳务款项，认为河南新隆建工集团有限公司与许军政、芦光辉之间不存在合同关系，劳务费也并非工程款，进而认为河南新隆建工集团有限公司不应承担清偿责任”，许军政、芦光辉认为该认定错误。陈宏波是以“河南新隆建工集团有限公司汝州市汝瓷电子商务产业园项目部”与许军政、芦光辉签订“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同"，许军政、芦光辉当时也通过网上查询中标的为河南新隆建工集团有限公司，许军政、芦光辉有理由认为向许军政、芦光辉转包劳务工程的就是河南新隆建工集团有限公司，所以本案的合同相对人应为河南新隆建工集团有限公司，河南新隆建工集团有限公司应当承担向许军政、芦光辉支付劳务款的支付责任。陈宏波与河南新隆建工集团有限公司之间到底是转包关系，还是挂靠关系，陈宏波、河南新隆建工集团有限公司并未举证证明，一审判决只依据其二者的陈述就认定他们之间是挂靠关系，属于认定事实不清，应于纠正。假如陈宏波与河南新隆建工集团有限公司之间真是挂靠关系，那也是他们内部的关系，对许军政、芦光辉不具有法律约束力，许军政、芦光辉认为河南新隆建工集团有限公司应当承担支付劳务款的责任，陈宏波作为实际的承包人应当承担连带支付责任。其次，一审判决认定“第三人陈宏波提供证据证明其在许军政、芦光辉撤离工地后又雇佣他人施工并支付劳务费217000元”，许军政、芦光辉认为属于认定事实错误。陈宏波既没有提供许军政、芦光辉撤离时有遗留工作的照片、视频证据，也没有提供督促许军政、芦光辉继续施工的证据，更没有提供与所谓第三方签订的施工合同及付款转账银行流水来证明，仅仅提供所谓收取217000元的收条，一审判决据此认定为本案的证据，属于认定事实错误。如果许军政、芦光辉有遗留工作未做，在2017年6月8日双方进行许军政、芦光辉完成工程量计算时，陈宏波肯定也会扣除未完成的工程量，在计算工程量时不扣除，现在又要求从许军政、芦光辉完成的工程量中扣除，这符合常理吗。再次，一审判决认定双方于2017年6月8日对许军政、芦光辉完成工作量测量时，陈宏波向许军政、芦光辉出具的“河南新隆建工集团有限公司工程量计算稿”中二许军政、芦光辉完成的工程量是34222.94平方米，34222.94平方米就是涉案合同的总面积，属于认定事实不清。在陈宏波、河南新隆建工集团有限公司没有提供相关涉案工地第三方专业机构出具的工地总面积测量报告的情况下，一审判决仅仅根据陈宏波的陈述，就将许军政、芦光辉已完成的施工面积认定为合同总面积，属于认定事实错误，应于纠正。2017年6月8日陈宏波向许军政、芦光辉出具的“河南新隆建工集团有限公司工程量计算稿”中，许军政、芦光辉完成的工程量34222.94平方米就是许军政、芦光辉实际完成的施工面积，未完成的根本没有计算在内，这才符合常理。一审判决根据中企价鉴【2020】第65号工程造价鉴定意见书直接扣除未完成施工量696807.06元的工程款，属于错误。因为许军政、芦光辉一审诉讼请求要求的是许军政、芦光辉已完成的工程量，未施工的部分并没有计算在其中。并且假如应当扣除中企价鉴【2020】第65号工程造价鉴定意见书中鉴定的鉴定款项，一审法院也扣除错误，不能全部扣除，该鉴定意见的评估数额696807.06元是包含材料款在内的，许军政、芦光辉只是承包了劳务施工，一审判决让许军政、芦光辉承担材料款，判决错误。最后，许军政、芦光辉要求的利息应当支付，本案是因为陈宏波、河南新隆建工集团有限公司未按照合同的约定节点支付劳务款，致使工程停工至今，在双方于2017年6月8日进行工程量结算后，陈宏波、河南新隆建工集团有限公司就应当向许军政、芦光辉支付劳务款，因未及时向许军政、芦光辉支付劳务款，会给许军政、芦光辉造成利息损失，陈宏波、河南新隆建工集团有限公司应当向许军政、芦光辉支付利息，一审判决不支付利息属于判决错误应于纠正。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，判决错误，应于纠正，为了维护许军政、芦光辉的合法权益，特提出上诉请求依法支持许军政、芦光辉的上诉请求。陈宏波辩称，本案与河南新隆建工集团有限公司没有任何关系，整个项目都是陈宏波自己做的，陈宏波自负盈亏。一审判决的事实是许军政、芦光辉提供的总面积，劳务合同对总面积有明确规定，在劳务合同的第四大项第一条承包工程费用计算方法劳务分包总价单价是每平方340元，其中备注第一条写的很清楚，以上分包综合单价为承包范围内所有工作之综合单价。许军政、芦光辉一直在说是按照合同完成的工作量，图纸上也很清楚的描述墙壁和天花板上需要涂抹商砼粉灰，一审陈宏波申请司法鉴定，法院根据鉴定结果判决了，在许军政、芦光辉没有其他证据支撑的情况下要尊重事实和法院判决。根据劳务合同第三条劳务承包范围方式和工作内容，其中第三小条承包的工作内容，第一条其中有装饰分项工程部分内外墙面抹灰，包括抹灰施工时喷浆等，许军政、芦光辉没有做这一项。许军政、芦光辉说696807.06元是包含在材料工程款内的是不正确的。鉴定书写的很清楚即不含税工程造价合计700676.46元，甲供材料市场价材料费等都写的很清楚。许军政、芦光辉在上诉状中说696807.06元是包含材料款在内的与鉴定书不符，696807.06元是鉴定书已经扣除材料款的价格。许军政、芦光辉的代理人说是因为拨付工程款延误的工期，但拨付的工程款是严格按照劳务分包合同拨付节点进行拨付的，因为与甲方签订的合同也是按照合同节点拨付的。还有许军政、芦光辉撤场不是陈宏波与其结算后撤场的，是因许军政、芦光辉多次不给工人结算工资闹事跳楼而撤场的，有派出所证明为证。关于工程面积是多少，国家对建筑面积有明确规定是投影面积，包括墙面、顶板、梁、柱子及部分商砼墙壁，许军政、芦光辉没有粉怎么能证明这个工程完工了？合同规定要严格按照图纸施工，请许军政、芦光辉提供图纸。对于利息，因为许军政、芦光辉中途跑了，工程未完工就私自撤场，至今还有需要维修的地方，许军政、芦光辉不应当主张利息。河南新隆建工集团有限公司辩称，根据一审判决河南新隆建工集团有限公司与许军政、芦光辉没有合同关系，也从未支付过任何劳务款项，不存在任何合同义务，故本案与河南新隆建工集团有限公司无关。请求法院依法驳回许军政、芦光辉的上诉请求。陈宏波上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回许军政、卢光辉的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由许军政、芦光辉承担。事实与理由：一、一审并未扣除许军政、芦光辉延误工期费用450000元。2015年12月1日双方签订的《汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同》约定：“合同工期四个月（以合同签订日期算起）”、“乙方必须对合同签订的控制工期的总进度计划进行分解，分解为月、周进度计划，并报甲方审批备案。乙方进度必须按甲方进度计划按期或提前完成，如未能按期完成月进度计划的相应工程量，每延误一天罚款1000元。”合同约定工期为四个月，许军政、芦光辉于2015年12月1日开始施工，2017年6月30日离场，延误工期15个月，因此许军政、芦光辉应当支付陈宏波延误工期费用450000元。该费用应当从陈宏波支付给许军政、芦光辉的款项中予以扣除。二、一审在判决清偿劳务款的判项中没有扣留保证金不符合建筑法规及建筑规范的要求，也不符合双方合同约定。建设工程实行质量保修制度，工程质量保证金一般是用以承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金，虽然工程质保金可以由当事人双方在合同中约定，但从性质上来讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务。且双方在签订的《汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同》第五条第3款“付款方式”3.1约定：“竣工验收合格付至总价款的97%，剩余3%为工程保修金，待二年保修期满后30天内无息付清。”因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保修金才应当返还施工人。本案中，合同总面积为34222.97平方米，每平方米单价为340元，合同总价款为11635799.6元，保证金为11635799.6元x3%=349073.99元。陈宏波应当支付给许军政、芦光辉的款项为120352.54元，因此陈宏波应当支付给许军政、芦光辉的款项还尚未满足保证金的要求，更不符合双方合同约定的条件。同时，双方在签订的《汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同》第九条“其他事项”第5款约定：“如乙方不履行合同，其余款及质量保证金作为支付甲方的违约金”。因许军政、芦光辉在未按时完成工程量的情况下离场，属于不履行合同，应当将其质量保证金作为支付许军政、芦光辉的违约金。三、一审法院并未将陈宏波预交的司法鉴定费用10000元判决应当由许军政、芦光辉承担。一审中许军政、芦光辉不认可其未完成的工程量，因此陈宏波申请对许军政、芦光辉未完成的工程量进行造价鉴定，陈宏波预交的司法鉴定费用10000元应当由许军政、芦光辉承担。综上所述，许军政、芦光辉严重延误工期，应当从陈宏波支付给许军政、芦光辉的款项中予以扣除，同时应当将许军政、芦光辉的质量保证金作为支付陈宏波的违约金。因此，陈宏波请求依法撤销一审民事判决，改判驳回许军政、芦光辉的诉讼请求或发回重审。许军政、芦光辉辩称，陈宏波的上诉事实不属实，许军政和芦光辉并未延误工期，延期施工是因为陈宏波未按施工节点支付劳务费造成的，许军政、芦光辉所干的劳务工程于2017年6月8日已进行施工面积结算，距离至今将近4年所以不存在所谓的质量保证金，所以陈宏波的上诉没有事实依据，请求依法驳回。并且许军政、芦光辉是与河南新隆建工集团有限公司签订的劳务分包合同。河南新隆建工集团有限公司述称，同上述对许军政、芦光辉的答辩意见。许军政、芦光辉向一审法院起诉请求：1.依法确认2015年12月1日河南新隆建工集团有限公司与河南省源翔建设有限公司签订的“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同”中，许军政、芦光辉是实际承包人；并判令河南新隆建工集团有限公司向许军政、芦光辉支付劳务费1174159.6元及利息105171.6元（暂计算至立案之月，之后继续要求，要求至被告全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心贷款市场同种类报价利率计算），共计1279331.2元；2.案件受理费由河南新隆建工集团有限公司负担。一审法院认定事实：第三人陈宏波曾借用河南新隆建工集团有限公司的资质承包汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目工程建设。2015年12月1日，陈宏波将涉案工程的劳务施工以“河南新隆建设工程有限公司汝州市汝瓷电子商务产业园项目部”（实为第三人陈宏波）发包给“河南省源翔建设有限公司”（实为许军政、芦光辉），双方并签订了“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同”一份，合同主要约定：工程地点位于汝州市产业集聚区，工程名称为“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心1#、2#、3#楼”，合同工期为四个月，许军政、芦光辉承揽施工劳务工程，劳务承包范围为完成各栋号所有工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、装饰工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接，劳务分包总价为340元每平方米（固定单价、一次包死、不作调整），合同还对双方的其他权利义务作了规定。合同签订后，许军政、芦光辉即开始组织工人进行施工。河南新隆建工集团有限公司并未直接将涉案劳务费支付给许军政、芦光辉或许军政、芦光辉的工人班组，河南省源翔建设有限公司也没有参与任何管理，河南新隆建工集团有限公司也没有向河南省源翔建设有限公司支付过任何款项。河南省源翔建设有限公司于2020年9月16日出具情况说明，自愿将涉案合同的权利义务转让给许军政、芦光辉。河南新隆建工集团有限公司当庭认为在2015年12月1日的“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同”上的发包方印章系陈宏波私自刻制，与河南新隆建工集团有限公司无关，陈宏波也当庭认可该印章系工程需要，系本人自行刻制，河南新隆建工集团有限公司不知情。该工程涉及许军政、芦光辉的劳务费均由陈宏波直接向许军政、芦光辉或许军政、芦光辉的施工班组支付。截止到2017年6月份，许军政、芦光辉经与陈宏波结算，陈宏波共向许军政、芦光辉支付劳务费10601640元，但双方对涉案合同总面积产生歧义。许军政、芦光辉认为施工总面积为34222.94平方米，劳务费总价款共计11635799.6元，扣除陈宏波已支付的劳务费，陈宏波及河南新隆建工集团有限公司仍应支付剩余劳务费1034159.6元；但陈宏波认为涉案合同总面积为34222.94平方米，经司法评估，许军政、芦光辉未完成施工部分按市场价估价为696807.06元（该评估价款明显低于涉案合同约定的每平方米340元的约定）。另外，陈宏波提供证据证明其在许军政、芦光辉撤离工地后又雇佣他人施工并支付劳务费217000元。一审法院认为，合同应当诚信履行。本案中，河南省源翔建设有限公司于2020年9月16日出具情况说明，自愿将涉案合同2015年12月1日的“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同”的权利义务转让给许军政、芦光辉，河南新隆建工集团有限公司及陈宏波对该事实无异议，故许军政、芦光辉具有本案原告资格。陈宏波虽然以“河南新隆建设工程有限公司汝州市汝瓷电子商务产业园项目部”的名义发包给许军政、芦光辉，但由于河南新隆建工集团有限公司对此不知情，施工过程中也从未向许军政、芦光辉支付过任何劳务款项，涉案劳务款项均由陈宏波向许军政、芦光辉支付，陈宏波又当庭认可涉案合同上加盖的“河南新隆建设工程有限公司汝州市汝瓷电子商务产业园项目部”印章是其本人自行刻制，故许军政、芦光辉与陈宏波之间存在事实上的劳务合同关系，与河南新隆建工集团有限公司之间不存在合同关系，况且劳务费也并非工程款，故许军政、芦光辉要求河南新隆建工集团有限公司共同承担剩余劳务费清偿责任的请求，因证据不足，一审法院不予支持；许军政、芦光辉虽认可其劳务合同总面积为34222.94平方米，但同时又在一审法院2020年10月12日的调查询问笔录中认可剩余有劳务工程未施工。一审法院依据陈宏波申请，依法对许军政、芦光辉未施工的劳务工程造价进行了评估，评估价为696807.06元（该评估价款明显低于涉案合同约定的每平方米340元的约定）。扣除陈宏波于许军政、芦光辉撤离工地时另雇佣他人支付的劳务费217000元以及至今仍未完成施工、且经评估的劳务施工价款696807.06元后，陈宏波仍应向许军政、芦光辉支付剩余劳务费120352.54元（11635799.6元－10601640元－217000元－696807.06元）。涉案合同中未约定逾期支付劳务费的利息，故许军政、芦光辉要求支付剩余劳务费的利息的请求，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，许军政、芦光辉的请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陈宏波于判决生效后十五日清偿许军政、芦光辉剩余劳务款120352.54元；二、驳回许军政、芦光辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16314元，由许军政、芦光辉共同负担13606.95元，由陈宏波负担2707.05元。二审期间，陈宏波自愿撤回对一审鉴定费10000元的主张。二审另查明，1.2020年12月23日一审作出（2020）豫0482民初5330号裁定，准许陈宏波撤回一审反诉请求：（2）请求判令许军政、芦光辉支付其延误工期费用450000元；2.一审正卷第288月询问笔录中，许军政自述：其实际完成面积与合同工程涉及面积是相符的，为34222.94平方米。本院认为，本案二审争议的焦点：一是案涉工程合同面积及许军政、芦光辉实际施工劳务费问题；二是许军政、芦光辉主张为支付劳务费的利息问题；三、陈宏波主张的务工损失450000元及质保金问题。针对上述焦点，本案分析如下。一、关于案涉工程合同面积及许军政、芦光辉实际施工劳务费的问题。许军政、芦光辉上诉称其对案涉工程的实际施工面积为34222.94平方米，一审从其实际施工面积中扣除未施工面积价款696807.06元错误。因许军政、芦光辉自认实际完成面积与合同工程涉及面积为34222.94平方米，在一审中亦认可剩余有劳务工程未施工，显然，许军政、芦光辉认为其实际施工工程量为34222.94平方米与事实不符，故一审认定案涉工程合同面积为34222.94平方米，并以此计算许军政、芦光辉实际施工劳务费并无错误。二、关于许军政、芦光辉主张为支付劳务费的利息问题。因涉案合同中未约定逾期支付劳务费的利息，故一审不予支持其该诉请并无不当。三、关于陈宏波主张的务工损失450000元及质保金问题。因一审作出（2020）豫0482民初5330号裁定准许陈宏波撤回请求判令许军政、芦光辉支付其延误工期费用450000元的一审反诉请求，故陈宏波二审对此诉求提起上诉无事实及法律依据，本院不予支持。关于案涉工程质保金问题，因与本案无关，本院不予处理。另，许军政、芦光辉诉称案涉鉴定意见的评估数额696807.06元是包含材料款在内，一审予以扣除错误。因其一审并未对此提出异议，且该鉴定意见只是对许军政、芦光辉未施工完成的工程量进行鉴定，并未涉及材料费，故其该上诉理依据不足，本院不予支持。关于许军政、芦光辉诉称陈宏波雇佣他人施工并支付劳务费217000元不真实的问题，因其没有提供有效证据证明，故一审对此予以认定并无不当。综上所述，许军政、芦光辉、陈宏波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17648.17元，由许军政、芦光辉负担14941.12元，陈宏波负担2707.05元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二一年四月二十一日法官助理朱斐斐书记员陈杭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。