湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂09刑终72号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨周，男，1985年1月2日生，汉族，户籍地：湖南省怀化市芷江县，住所地：广东省深圳市龙华区。高中文化程度，系深圳市前海创赢投资控股有限公司股东、负责人之一。因涉嫌诈骗罪于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人喻俊，湖北维思德律师事务所律师。辩护人卢翰，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈海燕，女，1977年7月25日生，汉族，户籍地：湖北省监利县，住所地：广东省深圳市龙华区。中专文化程度，系深圳前海创赢控股有限公司股东、财务人员。因涉嫌诈骗罪于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。上诉人（原审被告人）鲁元明，男，1990年10月14日生，汉族，户籍地：湖北省汉川市，住所地：广东省东莞市。初中文化程度，系东莞市宏图实业投资管理有限公司负责人。因涉嫌诈骗罪2018年11月27日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。原审被告人鲁冲，男，1993年8月13日生，汉族，户籍地：湖北省汉川市。小学文化程度，系东莞市宏图实业投资管理有限公司法人代表、客服经理。因涉嫌诈骗罪于2018年11月27日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。原审被告人陈标明，男，1986年5月6日生，汉族，户籍地：湖北省松滋市，住所地：广东省东莞市。大专文化程度，系东莞市宏图实业投资管理有限公司客服经理。因涉嫌诈骗罪于2018年12月14日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。原审被告人黄诗青，男，1992年7月18日生，汉族，户籍地：广东省普宁市。高中文化程度，系东莞市宏图实业投资管理有限公司客服经理。因涉嫌诈骗罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。原审被告人李增宏，男，1973年3月1日生，汉族，户籍地：湖北省监利县，住所地：广东省深圳市龙华区。初中文化程度，中共党员，务工。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。2020年1月20日被汉川市人民法院取保候审。湖北省汉川市人民法院审理湖北省汉川市人民检察院指控原审被告人杨周、陈海燕、丁某3和、鲁元明、鲁冲、陈标明、黄诗青犯诈骗罪、原审被告人李增宏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年1月19日作出（2019）鄂0984刑初430号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省汉川市人民检察院提出抗诉；原审被告人杨周、陈海燕、丁某3和、鲁元明、鲁冲、陈标明、黄诗青不服，提出上诉。本院于2020年9月15日作出（2020）鄂09刑终71号刑事裁定，以原审认定事实不清，证据不足，且在判决前未就变更罪名听取控辩双方的意见，违反法定程序为由撤销原判，发回重审。湖北省汉川市人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2020年12月28日作出（2020）鄂0984刑初520号刑事判决。宣判后，原审被告人杨周、陈海燕、鲁元明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年6月7日，曾某2、李某2（均在逃）伙同被告人杨周、陈海燕等人利用丁某2的身份信息，在位于香港特别行政区海港城6栋20楼张某6、李某3（均在逃）所经营的创利丰金业有限公司，注册成为创利丰金业网络平台的综合类经纪商会员（简称运营中心），账户代号“125”，张某6、李某3授权曾某2、李某2等人使用“125运营中心”名义自行发展下级代理，利用创利丰金业网络平台实施诈骗，并安排公司客服经理黄某1（另案处理）等人负责后期与125运营中心及其下级代理的对接和平台维护等工作。张某6、李某3与曾某2等人约定返佣比例为客户每交易一手1000美金，创利丰金业公司收取9美金手续费，客户的亏损金额5%由创利丰金业公司收取，余下客户的亏损金额由曾某2、杨周等人所在运营中心与其下级代理再自行约定返佣比例进行分成。曾某2、杨周、陈海燕、丁某3和、李某2、高某（在逃）等人组成的125运营中心，在广东省深圳龙华区民治大道优城大厦915号，以深圳市前海创赢投资控股有限公司的名义，发展创利丰金业网络平台下级代理，利用该平台实施诈骗。曾某2为主要负责人，负责全面工作，并为公司发展下级代理；被告人杨周为公司股东，负责部分创利丰金业网络平台业务及公司人事、行政工作，包括公司内部管理，客服及业务员招聘、培训等工作；李某2为公司股东，负责创利丰金业网络平台具体业务，包括给客服分配任务、讲师工作安排、统计创利丰金业网络平台后台数据、处理平台客户投诉以及与创利丰金业网络平台人员进行对接等，并为公司发展下级代理；被告人陈海燕为公司股东，负责公司财务，包括对公司收入、支出、工资发放等各类账务及资金进行管理，提供银行卡与香港创利丰金业有限公司进行资金结算。被告人杨周、陈海燕等人所在的125运营中心发展下级代理团伙20余个，其中包含丁某3和、梁某（在逃）代理团伙（创利丰金业后台编号125000969、125000843）及鲁元明代理团伙（创利丰金业后台编号125000897、125000904）。2017年8月，被告人鲁元明与曾某2、李某2商定了创利丰金业网络平台合作事宜后，伙同鲁元泉（在逃）在广东省东莞市凤岗镇永盛大街农村商业银行14楼，以东莞市宏图实业投资有限公司的名义购置电脑、手机等作案工具，招揽被告人鲁冲、陈标明、黄诗青、陈某6（在逃）为公司客服经理以及余某、刘某7等业务员若干名，将作案工具分发给团伙成员鲁冲、陈标明、黄诗青等人，利用这些作案工具注册或直接在网上购买微信号，将微信号进行重新包装、养号，伪装成股票投资者、资深股民或创利丰客服、讲师等微信虚拟身份，被告人鲁元明通过在互联网上投放投资经验、牛股推荐等虚假广告或直接投放“创利丰金业网络平台”的推广广告，广告上留有该团伙使用的“投资达人”、“创利丰客服”等微信号，以此吸引股民或投资爱好者主动添加团伙成员使用的微信为好友；该团伙还通过网络下载交友软件随机添加他人微信，使用包装过的微信号添加不特定的对象为好友后，逐一进行聊天，拉近与对方距离，并筛选出真实股民，诱导真实股民进入团队事先建立的股票微信群以及网络直播间，团伙成员在微信群与直播间内用固定话术相互配合，营造“明星号”或“指导老师”，编造跟着老师炒股票能赚钱的谎言，烘托气氛、制造声势，利用受害人想挣钱的心理，取得受害人信任，125团伙内的讲师虚拟“凌某”、“三少”等“指导老师”的身份进行虚假宣传创利丰金业网络平台炒“伦敦金”、“伦敦银”等贵金属的优越性，引导受害人在创利丰金业平台上进行注册入金投资，125团伙的“指导老师”与鲁元明团伙的鲁冲、陈标明、黄诗青等业务员伪装成普通客户的小号在群内相互配合，在群内吹嘘自己炒伦敦金赚钱，骗取其他真实客户的信任，使他们不断加大投入资金，并频繁换手交易，以此收取高额交易手续费并从中获取提成。创利丰金业网络平台交易以当日人民币兑换美金的汇率标准伪装换算成美金进行交易，并制定100倍高额交易杠杆、资金低于50%时对受害人账户进行强制平仓等一系列交易规则，使得受害人投入的资金在短时间内大量亏损。受害人亏损的资金、交易手续费被“创利丰金业”网络平台与125运营中心团伙、鲁元明等代理团伙按照事先约定的返佣比例，由“创利丰金业”对125运营中心团伙进行返佣，然后再由125运营中心给鲁元明等代理团伙进行返佣。通过上述操作方式，被告人杨周、陈海燕等人所在的125运营中心团伙于2017年6月12日至2018年7月4日期间，以创利丰金业网络平台“125运营中心”名义，发展下级代理20余个（包含鲁元明团伙及丁某3和、梁某代理团伙），利用互联网通信技术，捏造股民、老师、讲师等虚假身份，编造炒股票不赚钱、在创利丰金业网络平台炒“伦敦金”、“伦敦银”能赚钱、跟着“讲师”炒能挣大钱的谎言，诱骗普通投资者921人进行开户注册，其中进行交易的客户总人数为808人，资金亏损客户人数为786人，资金亏损客户占进行交易客户总人数的比例为97.28%（786/808），亏损金额达64,269,998.02元。鲁元明代理团伙造成51人资金亏损，亏损金额达4,511,900.08元，丁某3和、梁某团伙造成64人资金亏损，亏损金额达4,860,072.13元。曾某2指使陈海燕使用陈海燕中国建设银行62×××66、62×××76等银行卡接受创利丰金业平台返佣55,397,852.00元，陈海燕收到返佣资金后，通过银行转账等方式向下级代理返佣。其中鲁元明代理团伙使用鲁元明平安银行卡62×××58接受125运营中心返佣3,549,450.00元。已查明125运营中心及鲁元明代理团伙犯罪事实如下：1、被告人杨周，系125运营中心股东、负责人之一，主要负责部分创利丰金业网络平台业务及公司人事、行政工作，包括公司内部管理，客服及业务员招聘、培训等工作。其加入时间为团伙作案开始至案发，2017年6月12日至2018年7月4日期间125运营中心团伙的涉案金额为64,269,998.02元，获利金额为6,085,537.13元。杨周在该期间每月固定工资1万元，个人违法所得约12.5万元。2、被告人陈海燕，系125运营中心股东、财务人员，负责对公司收入、支出等各类账务及资金进行管理，提供银行卡与创利丰金业有限公司进行资金结算等工作。其加入时间为团伙作案开始至案发，2017年6月12日至2018年7月4日期间125运营中心团伙的涉案金额为64,269,998.02元，获利金额为6,085,537.13元。陈海燕在该期间每月固定工资1万元，个人违法所得约12.5万元。3、被告人鲁元明，系125运营中心鲁元明代理团伙负责人，涉案金额为4,511,900.08元（其中代理编号为125000904（鲁）的涉案金额为1433105.68元，代理编号为125000897（宏图1）的涉案金额为3078794.40元），鲁元明团伙共获利3,549,450.00元。4、被告人鲁冲，系125运营中心鲁元明代理团伙客服经理，其加入时间为团伙作案开始至案发，该期间125运营中心鲁元明代理团伙的涉案金额为4,511,900.08元；另外，鲁冲还具有鲁元明代理团伙二级代理身份，其二级代理编号为125000907（冲），125000907的涉案金额为958,599.95元，在该期间鲁冲每月固定工资2800元，其发展客户每交易一手可以提成60元，个人违法所得约40000元。5、被告人陈标明，系125运营中心鲁元明代理团伙客服经理，其加入时间为团伙作案开始至案发，该期间125运营中心鲁元明代理团伙的涉案金额为4,511,900.08元；另外，陈标明还具有鲁元明代理团伙二级代理身份，其二级代理编号为125000905（标），125000905的涉案金额为13,873.38元，在该期间陈标明每月固定工资2800元，其发展客户每交易一手可以提成60元，个人违法所得约10000元。6、被告人黄诗青，系125运营中心鲁元明代理团伙客服经理，其加入时间为团伙作案开始至案发，该期间125运营中心鲁元明代理团伙的涉案金额为4,511,900.08元；另外，黄诗青还具有鲁元明代理团伙二级代理身份，其二级代理编号为125000906（青），125000906的涉案金额为460,632.35元。在该期间黄诗青每月固定工资2800元，其发展客户每交易一手可以提成60元，个人违法所得约12940元。7、被告人李增宏，系125运营中心财务人员陈海燕的丈夫，其在陈海燕等人利用创利丰金业网络平台对他人实施诈骗期间，在明知陈海燕使用自己的银行卡用于转移违法所得资金的情况下，仍将卡号为62×××02的建设银行卡及卡号为62×××00的平安银行卡供陈海燕使用，并多次为陈海燕到银行以提取现金的方式协助125运营中心转移犯罪所得。其中，2017年7月7日、10月8日、10月9日，陈海燕通过陈海燕建设银行卡62×××66分别向李增宏建设银行卡62×××02转账500,000元、1,000,000元、2,000,000元。2017年7月7日、10月10日、11月22日，李增宏协助陈海燕使用自己62×××02的建设银行卡，在建设银行深圳市五和支行分别提取现金500,000元、2,000,000元、1,000,000元。另查明，鲁元明团伙的作案时间应该为2017年8月24日至2018年2月7日。另查明，侦查机关冻结被告人杨周、陈海燕等人125运营中心团伙的银行存款3笔，其中中国光大银行宜昌分行户名为陈某5、银行账号为62×××76的存款37399.58元；中国建设银行股份有限公司深圳五和支行户名为刘某6、银行账号为62×××23的存款179745.13元；上海浦东发展银行深圳龙华支行户名为陈海燕、银行账号为62×××49的存款102682.48元；冻结被告人陈海燕持有的中国农业银行股份有限公司监利毛市分理处户名为王某5、银行账号为62×××78的存款110681.35元；冻结招商银行深圳泰然支行户名为杨周、银行账户为62×××66的存款462626.90元。冻结中国农业银行股份有限公司监利毛市分理处银行户名为李增宏、银行账号为62×××73的存款512212.55元。冻结被告人李增宏持有的银行存款2笔，其中中国农业银行股份有限公司监利江城分理处银行户名为李增宏、银行账号为62×××72的存款181346.92元；中国建设银行股份有限公司深圳民治支行银行户名为李增宏、银行账号为62×××02的存款249634.13元。冻结被告人鲁元明持有银行存款2笔，其中平安银行东莞塘厦支行户名为鲁元明、银行账号为62×××58的存款796185.91元；中国工商银行股份有限公司深圳水榭春天支行户名为胡某、银行账号为62×××16的存款93511.75元（鲁元明持有）。冻结被告人鲁冲持有的中国工商银行股份有限公司东莞凤岗支行户名为鲁冲、银行账户为62×××66的存款50189.28元。冻结招商银行深圳分行振华支行户名为秦某、银行账号为62×××00的存款445028.10元（该银行账户供125运营中心下级代理公司深圳万鸿泰、代理编号125000865接受返佣使用，其中接受125运营中心团伙返佣共计3442297.47元）。侦查机关于2019年1月28日冻结了曾某2持有的国信证券跨越成长1号基金10000860份（归属行平安银行，由第三方6230582000024697826存管）。侦查机关扣押125运营中心团伙主动退赃10000000元（王某3两次配合缴纳）；扣押125运营中心团伙主动退赃4846000元（陈海燕配合缴纳）；扣押125运营中心团伙现金1163369.40元（从陈海燕手中扣押）；扣押陈海燕1986000元（陈海燕及其父亲王某6配合缴纳），扣押陈海燕53836元（分别从陈海燕住处及车辆内扣押）；扣押被告人杨周2919元；扣押被告人李增宏7061.88元；扣押被告人鲁元明7500元；扣押被告人鲁元明退赃987000元（鲁元明之妻梁晨配合缴纳）；扣押被告人鲁元明1760000元（鲁元明配合缴纳）；扣押被告人鲁冲779元；扣押被告人鲁冲退赃40000元（鲁冲之父鲁新平配合缴纳）。侦查机关扣押了深圳市容耀达贸易有限公司所有的宝马X6汽车一辆（车牌号：粤Ｂ×××**，持有人为陈海燕）；扣押被告人杨周所有的奥迪Q5汽车一辆（车牌号：粤Ｓ×××**）。被告人李增宏自愿将上述被扣押的7061.88元、被冻结的430981.05元为自己及其妻子陈海燕缴纳退赃款及罚金。此外，侦查机关扣押了上述犯罪团伙的电脑、手机、银行卡、U盾、U盘等供犯罪所用及其他财物若干（详见公安机关的扣押清单）。原一审期间，被告人鲁元明、鲁冲、李增宏等人在各自辩护律师的参与下，签署了由检察机关出具的认罪认罚具结书，表示自愿认罪认罚。本次庭审中，被告人杨周在辩护律师的参与下，签署了由检察机关出具的认罪认罚具结书，表示自愿认罪认罚。上述被告人均当庭自愿认罪，公诉机关未提交书面量刑意见。在审理过程中，被告人丁某3和于2020年9月17日因病死亡，本院已作出（2020）鄂0984刑初520号刑事裁定，对被告人丁某3和终止审理。原判认为，被告人杨周、陈海燕、鲁元明、鲁冲、陈标明、黄诗青以非法占有为目的，通过电信网络，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人李增宏明知是犯罪所得而帮助取款，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关的指控成立。被告人杨周在125运营中心的共同犯罪中系主犯，应当依其作用、地位处罚；被告人陈海燕在125运营中心的共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人鲁元明在其代理团伙的共同犯罪中系主犯，应当依其作用、地位处罚；被告人鲁冲、陈标明、黄诗青在被告人鲁元明的代理团伙的共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人陈海燕、鲁元明、鲁冲、陈标明、黄诗青、李增宏到案后均如实供述犯罪事实，七被告人均当庭表示认罪认罚，可从轻处罚。被告人杨周、陈海燕、鲁元明、鲁冲具有退赃情节，被告人李增宏自愿以冻结、扣押的款项缴纳罚金，酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条的规定，判决：一、被告人杨周犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币12万元。二、被告人陈海燕犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8万元。三、被告人鲁元明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。四、被告人鲁冲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3.5万元。五、被告人陈标明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。六、被告人黄诗青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。七、被告人李增宏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。八、被告人鲁元明、鲁冲、陈标明、黄诗青退赔鲁元明犯罪团伙的涉案赃款人民币共4511900.08元。九、被告人杨周、陈海燕退赔125运营中心的涉案赃款人民币共64269998.02元（其中包含被告人鲁元明犯罪团伙的涉案赃款人民币共4511900.08元）。十、侦查机关扣押、冻结的涉案款项及物品（不包括李增宏已扣减的罚金人民币5万元），一并执行本判决第八项、第九项，由侦查机关汉川市公安局依法处理（详见附后清单），不足部分继续退赔，退赔金额以被告人犯罪数额为限，不重复退赔；侦查机关扣押的电脑、手机、银行卡、U盾、U盘等供犯罪所用的财物予以没收，由侦查机关汉川市公安局存档；侦查机关扣押的其他物品，由侦查机关汉川市公安局依法处理。宣判后，原审被告人杨周不服，上诉提出：一、本案定性错误，上诉人的行为应认定为构成非法经营罪。构成诈骗罪的事实不清、证据不足。创利丰网络平台的所谓“对赌”交易模式系利用真实国际市场金银期货数据从事变相期货交易，各交易方风险收益相当，上诉人不存在非法占有他人财物的目的。125运营中心安排讲师添加客户为好友对客户进行的宣传，喊单等行为不构成诈骗中的“虚构事实”，且客户亏损与125运营中心的“反向提示”建议之间，无必然因果关系。二、本案主犯未归案是案件审理的基本事实，上诉人杨周在组织中起次要、辅助作用，系从犯。三、上诉人具有认罪认罚情节，依法应当予以认定。其辩护人的辩护意见是：本案部分事实未查清，关键证据缺失，被告人杨周的行为不构成诈骗罪。一、被害人并未“陷入错误认识”。二、“反向喊单”和“对赌关系”的界定不准确。三、现有证据无法对杨周在本案中的地位和作用准确界定。宣判后，原审被告人陈海燕不服，上诉提出：在公司只是出纳，按老板要求发放工资和相关财务工作。没有在创利丰平台获利，不应对125运营中心涉案赃款退赔。归案后，积极配合公安机关调查，如实陈述，并积极退赃。宣判后，原审被告人鲁元明不服，上诉提出：1、诈骗罪的事实不清，证据不足。对客户的宣传、喊单等行为只是一种营销手法，客户发生的亏损与“宣传、喊单”行为无必然因果关系，不存在客户因受欺诈陷入错误认知而被骗交付财物，客户知道期货交易存在亏损的风险，所有的分析师对于行情的分析只是预测和建议，而不是事实本身。客户进行伦敦金投资是，由客户自己操盘交易，自己选择投资或退出投资，且在投资中有亏有赢。客户如果不进行买卖伦敦金操作，客户的资金分文不损，如果客户撤出投资，平台将会把客户剩余资金全部返还给客户，并未非法占有客户的投资款。2、本案所有客户均在创利丰平台集中交易，不存在创利丰平台及所交易的“MT4”软件虚假或者存在人为修改控制数据，操纵交易达到非法占有客户的投资款为目的。因属未经有关主管部门批准，非法经营期货业务行为。3、只负责招揽客户，在整个创利丰团伙中作用较小，系从犯、初犯，案发前2018年2月主动放弃犯罪行为，案发到案后如实供述自己的罪行，退赃3549450元，甚至超出全部获利金额4951元，请求减轻处罚。经审理查明，原判认定的事实有：经审理查明，原判认定的事实有：被害人蒋某、项某、刘某1、张某1、陈某1、张某2、陈某2、刘某2、张某3、张某4、宋某、杜某、李某1、张某5、王某1、王某2、陈某7、汪某、何某1、华某、徐某1、何某2等人的陈述及其提供的聊天记录截图、邮箱截图、银行交易明细等，证人郑绿茵、丁某1、丁某2、黄某1、王某3、王某4、曹某、骆某、何某3、刘某3、欧某、黄某2、陈某3、叶某、林某、刘某4、王某5、陈某4、陈某5、王某6、刘某5、刘某6、曾某1、万某、余某、彭某、肖某、刘某7、刘某8、郑某、尹某、杨某、朱某1等人的证言，被告人杨周、陈海燕、鲁元明、鲁冲、陈标明、黄诗青、李增宏等人的供述，辨认笔录及照片、搜查、扣押笔录与清单，从深圳市腾讯机系统有限公司、阿里云计算有限公司、财付通等公司调取的涉案信息与数据，湖北金恒会计师事务有限公司《关于汉川市公安局陈某1被诈骗案中125运营中心及各级代理商的涉案资金、非法获利资金等情况的审计报告》、湖北中新科维检验检测有限公司的《司法鉴定意见书》，被告人的户籍资料等证据予以证实。上述证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据应予以确认。本院认为，上诉人杨周、陈海燕、鲁元明,原审被告人鲁冲、陈标明、黄诗青以非法占有为目的，通过电信网络，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。原审被告人李增宏明知是犯罪所得而帮助取款，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于上诉人杨周、陈海燕、鲁元明及杨周的辩护人提出“不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨周等人主观上具有非法占有他财物的目的：杨周等人明知该网络平台提供的交易模式系被害人与网络平台之间进行“对赌”的交易模式，即公司盈利就是客户亏损，公司亏损就是客户盈利，明知公司的收入来源是赚取客户的亏损和手续费，仍组织团伙成员发展下级代理以获取非法收入，具有非法占有他人财物的目的。杨周等人在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的客观行为：一是隐瞒真实身份，通过添加QQ、微信好友等方式取得信任后，诈骗加入公司为诈骗而创建的QQ群、网络直播间，使用固定话术相互配合，营造“明星号”、“指导老师”，由公司业务员冒充普通投资者，烘托气氛，吹捧老师，虚构赚钱事实，诱导被害人投资贵金属，并跟随进行频繁交易赚取高额手续费，或以小利引诱被害人再投入或大额资金投入，造成客户资金亏损；二是从资金走向看，被害人投入的资金并未进入合法的贵金属交易市场，而是进入创利丰金业控制的空壳公司在第三方支付平台开设的账户内，在创利丰金业控制的商户及个人账户上流转，客户的亏损资金最终被创利丰金业、运营中心、下级代理瓜分。三是各原审被告人分工协作、互相配合，共同实施了诈骗行为。杨周负责日常事务的管理，陈海燕负责与接受平台返佣及与下级代理的返款等财务结算，鲁元明负责与运营中心的接洽及对其的代理的公司进行管理，鲁冲、陈标明、黄诗青负责拉客户、诱导被害人进行交易。杨周等人有诈骗的主观故意，实施了一系列诈骗行为，并造成众多被害人的大额亏损，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨周、陈海燕、鲁元明及杨周的辩护人提出，关于各上诉人在案件中所起的所用地位，认罪认罚，退赃等可以从轻、减轻处罚情节的上诉理由及辩护意见。经查，原判根据各上诉人在犯罪中的作用大小、归案后的认罪悔罪态度、退赃等具体情节,已分别给予了程度有别的较大幅度的从轻或减轻处罚，并无过重情形。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董琳审判员  董威审判员  李菁二〇二一年四月九日法官助理胡乙海书记员黄康