河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1018号上诉人（原审原告）：王纳，女，1970年1月15日出生，汉族,住焦作市山阳区。被上诉人(原审被告)：焦作市东桂基金房地产开发有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区东二环银建**楼**。主要负责人：石文伟，焦作市桂基金房地产开发有限公司管理人河南法本律师事务所主任。委托诉讼代理人：张峻山，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：程华，河南法本律师事务所实习律师。上诉人王纳因与被上诉人焦作市东桂基金房地产开发有限公司取回权纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王纳上诉请求：1．请求撤销焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4886号民事判决书，改判确认上诉人所购买的东桂苑商铺（《商品房买卖合同》编号：GF-2000-0171：770000872及770000873），位于焦作市××商业广场××Ｂ149，B160房屋不属于被上诉人的破产财产；2．改判被上诉人继续履行合同义务，交付房屋并办理产权登记手续；3．一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结论错误。一、关于财产的归属及合同的问题。一审判决书中指出“涉案房屋未办理产权过户登记手续前仍应属于债务人财产。”这个判决是错误的，因为上诉人所购房屋虽未办过户手续，实际上已交付使用，所以不应认定涉案房屋就是东桂公司的财产。破产前东桂公司没有履行合同过户房产违约。现在，东桂公司被申请破产，合同并未废止，难道不应继续履约吗。一审法院判定上诉人的房产属于破产财产，是在支持东桂中止合同继续违约。只要合同有效，就受法律保护，在合同没有废止前，破产开发商都有责任和义务继续履约，完成过户手续，在没有完成之前，不能认定购房人的财产是开发商的，将购房人的财产据为己有，还理直气壮地说产权没有转移。难道说合同是一纸废文吗。一审的判定违背了上诉人要求履行合同的诉求。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条有明确规定：“对房屋的转移占有视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”同时，该解释第一条也明确指出：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售，并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”也就是说，转移占有视为交付并不必然适用于其他情形下的不动产交付。上诉人于2009年1月5号购买了东桂基金房地产开发有限公司销售的房产并签订《商品房买卖合同》,根据若干问题的解释第11条，合同一经签订对房屋的转移、占有视为房屋的交付使用。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条交付期限中明确了商品房交付条件为“该商品房具备装修条件”，上诉人所购买房屋及其所在商场从负一楼至三楼，早已装修完毕，并投入营业一年有余。故对判决书中产权过户手续没有登记为由，就认定上诉人所购房产属于破产公司的破产财产，提出质疑上诉。二、在法律适用方面的问题。判决书提出2013年9月16号起施行的《最高人民法院关于中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条规定的四种情形，并认为涉案房屋不属于上述司法解释的规定情形，对此，上述人提出质疑。1．上诉人认为涉案房屋符合《破产司法解释二》第二条（1）“债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用他人财产,可以不认定为债务人的财产”。上诉人与被上诉人签订的《委托经营管理合同》，该合同合法有效。第四项第6条：“该商铺的房屋产权保险由甲方负责自行办理并承担相应费用，否则，由此造成的一切损失由甲方承担。”第五项第一条第一小项：“甲方保证其为该房屋合法所有人，其权属不存在争议。”第二小项：“本合同有效期内，在不影响乙方正常经营管理活动的情况下，甲方可以将商铺产权让给第三人。”该合同中，上诉人是甲方，依据上述合同条款，上诉人已被东桂公司明确承认，上诉人对所购房屋享有所有权，且在该合同中载明租金交付时间、租金给付率、违约率等，建立了明确的双方租赁关系。2．上诉人认为涉案房屋符合《破产司法解释二》第四条：“其他依照法律，行政法规不属于债务人的财产。”涉案房屋适合2002年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第五项：“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。”第六项：“尚未办理产权证或者产权过户手续，但已向买方交付的财产不属于破产财产。”中规定的情形。《破产司法解释二》第二条规定了不应认定为债务人财产的四种情形，并未否定《审理破产案件规定》第71条的适用，而《审理破产案件的规定》第71条成为《破产司法解释二》中第四项的合法依据。故涉案房屋适合《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》第二条规定的第一种情形和第四种情形（即《审理破产案件规定》的第71条）。三、关于消防问题。判决书指出，因消防问题不具备登记和交付条件为由，涉案房屋不适用《破产案件规定》的第71条（五）（六）项规定的情形，由此判定涉案商品房不属于购房人的财产，对此结论存质疑。一审法院以消防不合格否定民法上的实际交付效力，系适用法律错误，《城市房地产开发经营管理条例》第37条规定，违反本条例规定，将验收不合格房屋交付使用的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期返修，并交付使用房屋总价2％以下的罚款。因此被上诉人消防不合格，被上诉人应当限期返修，而不是对抗上诉人的民事权利。从上诉人与东桂基金签署的《委托经营管理合同》和《购房合同》，可以认定东桂基金进行商场装修后，营业前就已经交付了，只是上诉人又将所购房屋返租给了东桂破产公司。后期因管理问题营业亏损，东桂基金从2013年第四季度不再履约而停止返租。东桂破产公司应将我租给他的房屋予以返还。《中华人民共和国企业破产法》第18条第一款规定“管理人仅对破产申请受理前成立，而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或继续履行”，东桂基金破产管理人在第二次债权人会议资料第47页称：“金桂苑商业广场项目已取得商品房销售许可，该项目签署的真实商品房买卖合同为有效合同，但存在其他无效情形的合同除外。该部分主要是金桂苑商业广场项目的商业和住宅买卖合同，该部分合同可按照原合同约定继续履行，东桂公司负有交付房屋义务”。以上可以认定：上诉人付了全款购买商铺，履约完毕，东桂基金破产管理人无权解除我和东桂基金签订的《商品房买卖合同》，东桂基金破产管理人也确实未将该合同解除，承认其有效性。所以，东桂基金应继续履约，将合同义务执行完毕，交付房屋并为上诉人所购房屋办理房地产产权证书。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：1．商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日。3．商品房买卖合同的标的物为以竣工房屋的自合同订立之日起90日。从该解释可以认定，无论在建工程还是已竣工工程，商品房都是可以提前交付使用的。东桂基金破产管理人声称尚未办理竣工验收的工程无法交付是错误的。四、关于个别清偿问题。已支付完毕购房价款后享有的债权属于特殊债权，优先受偿。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，就所购商品房享有的债权，在受偿顺序上优先于有担保债权的建设工程价款优先受偿权，属于特殊债权，应优先受偿。商品房出售人及房地产开发商被申请破产时，购房人早已支付了全部房款，仅是因为时间或者手续等其他问题没有马上拿到房产证，对此，购房者不存在任何过错行为，购房者有权就此优先受偿，房地产开发商即使是破产了，也应当为这一特殊债权办理产权登记手续。房地产破产企业向消费者履行房屋过户义务，不属于无效的债务清偿。破产法之所以规定无效的债务清偿，是因为个别清偿会损害其他债权人的合法权益，而根据以上分析，交付了全部或大部分房款的消费者享有的债权具有特定性和优先性，该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，因此，房地产企业向购房人履行商品房买卖合同约定的房屋交付和房屋所有权登记的义务，并非《企业破产法》第16条所称的个别清偿行为。最后，认定房屋不是破产财产，有利于保护善意的购房者的合法权益。购房人已付全款，只差办理房产证，在这种情形下，如果将该房屋作为破产财产，由破产企业的其他债权人来共同受偿，对于购房者来说是不公平的，更是不合理的。十几年来房价不知涨了多少倍，在购房人没有任何违约行为以及不存在合同解除事由的情况下，将该特定房屋作为破产财产，无疑直接侵害了购房者的权益。不作为破产财产能更好保护善意购房者的权益，况且并没有侵害破产企业其他债权人的合法权益。焦作市东桂基金房地产开发有限公司辩称，上诉无事实与法律依据，应予驳回。一、案涉商品房产权并未发生转移，属于东桂公司财产。二、上诉人要求东桂公司向其交付商铺，属于合同的继续履行，因金桂苑项目已烂尾多年，且东桂公司已进入破产程序，案涉合同存在事实上履行不能的状况，其个别清偿的请求应予驳回。三、上诉人购买商铺，并非为居住所需，不属于消费者购房人，并无获得优先保护和优先受偿的特殊权益。王纳向一审法院起诉请求：1．请求依法判令原告和被告于2009年1月5日签署的《商品房买卖合同》［合同编号：GF-2000-0171，770000872，770000873］项下商品房，位于焦作市××商业广场××Ｂ149，B160的房屋不属于被告的破产财产；2．请求依法判令被告继续履行《商品房买卖合同》［合同编号：GF-2000-0171，770000872，770000873］，交付位于焦作市××商业广场××Ｂ149，B160号房屋；3．请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年1月5日，被告东桂公司作为出卖人、原告王纳作为买受人，双方签订两份商品房买卖合同，按照约定，原告购买被告建设的金桂苑商业广场负一层B149号房，建筑面积10.71平方米，总金额30845元；购买负一层B160号房，建筑面积10.71平方米，总金额30845元；一次性付款；出卖人应当在2009年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备装修条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人关于基础设施、公共配套建筑的约定以图纸设计和交房为准。原告于2008年1月5日向被告付清了上述房款。后案涉商铺办理了预售登记。2009年1月31日，原告与被告分别作为委托方（甲方）和受托方（乙方），签订了委托经营管理合同，约定甲方王纳自愿将金桂苑商业广场负一层B149号、B160号商铺委托乙方东桂公司经营管理。合同签订后，原告已获得该商铺的部分租金。焦作市公安消防支队于2008年12月23日作出焦公消审［2008］第0315号《建筑工程消防设计审核意见书》，认为被告东桂公司申报的金桂苑商业广场消防设计基本符合《高层民用建筑设计防火规范》等规范的要求，同意施工，但在设计中尚存在建筑、给排水、电气、暖通等专业方面的问题，按消防技术规范要求变更后方可施工；工程竣工后应报公安消防机构验收，经消防验收合格后方可投入使用。2012年5月3日，焦作市公安消防支队作出焦公消验［2012］第0023号《建设工程消防验收意见》，认为金桂苑商业广场-2层至7层消防验收不合格，存在建施、电施、暖施、水施等问题，要求被告东桂公司进行整改，整改完毕后重新申报验收；该工程未经消防验收合格不得投入使用。2019年5月10日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08破申1号民事裁定书，裁定受理申请人中国华融资产管理股份有限公司河南省分公司对被申请人焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产申请。2019年6月12日，焦作市中级人民法院裁定本案由焦作市山阳区人民法院审理。2019年8月7日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号决定书，指定河南法本律师事务所担任焦作市东桂基金房地产开发有限公司管理人。原告王纳向被告东桂公司申报债权，东桂公司管理人作出的［JS-222］债权审查通知书载明申报权利为交付商铺（房款61690元）、申报租金28819.88元、利息／违约金137783元，合计228292.88元，管理人予以确认已交房款61690元、利息／违约金9254元，共计70944元。一审法院认为，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案原告王纳在审理中明确主张案涉商品房系其个人财产，其诉讼请求要求被告继续履行商品房买卖合同、交付房屋，因此其提起诉讼的主要目的是为了取得其从被告东桂公司处购买的商品房，而被告东桂公司已经进入破产程序，故本案案由应为取回权纠纷。关于案涉商品房是否属于破产财产的问题。破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。首先，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案所涉商品房未发生物权变动，原告王纳享有的仅为合同债权并非物权，该房屋未办理产权过户登记手续前仍应属于债务人财产。其次，2013年9月16日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律，行政法规不属于债务人的财产。"本案所涉商品房不属于上述司法解释规定的情形。再次，原告主张根据2002年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”、第（六）项“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”规定，认为案涉房屋不属于破产财产。本案所涉商品房虽系被告从原告处全款购买，但案涉商品房至今仍未经消防验收合格，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”，故案涉商品房至今尚不具备登记和交付条件，客观上无法转移占有；原被告虽然签订了委托经营管理合同，原告亦收取过部分租金，但该售后回租行为并不能产生法律上的实际交付效力。故本案所涉商品房不属于该司法解释第（五）项、第（六）项规定的情形。因此，原告诉请涉案商品房不属于债务人破产财产并要求交付案涉商品房的理由不能成立。关于原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同的问题。人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案已经认定案涉商品房属于债务人破产财产，原告对被告享有的仅为合同债权，现原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同，实质是要求被告东桂公司对其合同债权的个别清偿，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：驳回原告王纳的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王纳负担。本院二审期间，上诉人依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为上诉人所举证的证据并不能改变一审认定的事实，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同经过备案登记，上诉人对涉案房屋已经完全支付对价，涉案房屋的方位、位置、区号、房号、面积均具体明确,能够与其他房屋相区别。上诉人与被上诉人签订了委托经营管理合同，涉案房屋由被上诉人实际经营数年，上诉人已经获得部分收益，可以认定被上诉人已经向上诉人交付涉案房屋，上诉人已经实际占有涉案房屋。涉案房屋属于特定物买卖中，相对人已完全支付对价的特定物,属于尚未办理产权证但已向买方交付的财产，符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、(六)项规定的情形，不属于破产财产。上诉人自称被上诉人已经交付房屋，本院已认定该事实，所以，上诉人请求被上诉人继续履行合同交付房屋的请求不能够得到支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、(六)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4886号民事判决；二、王纳与焦作市东桂基金房地产开发有限公司于2009年1月5日签署的《商品房买卖合同》［合同编号：GF-2000-0171，770000872，770000873］项下位于焦作市山阳区解放东路8号金桂苑商业广场负一层B149，B160的房屋不属于焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产财产；三、驳回王纳的其他诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费1342元，由焦作市东桂基金房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王胜利审判员杨柳审判员米新秀二〇二一年四月十九日法官助理王文杰书记员王永乐