浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终745号 上诉人（原审被告）：杭州传智计算机培训有限公司，住所地杭州经济技术开发区时代山商务大厦2幢205室，统一社会信用代码91330101MA2CFHC81L。 法定代表人：黎活明,经理。 委托诉讼代理人：赵宏伟，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宋娟，女，1989年6月10日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：宗士为，系宋娟丈夫。 上诉人杭州传智计算机培训有限公司（以下简称传智公司）因与被上诉人宋娟劳动争议一案，传智公司不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理。 原审判决认定，宋娟于2017年2月20日进入传智公司处工作，岗位是咨询组长，负责杭州校区咨询部门的管理和对外接待学宋娟作。2017年2月20日，宋娟与江苏传智播客教育科技股份有限公司（以下简称江苏传智杭州分公司）签订劳动合同。2019年7月31日，江苏传智杭州分公司与宋娟签订《劳动关系解除确认书》，载明宋娟因个人原因离职，双方不存在任何劳动争议。2019年8月1日，宋娟、传智公司签订劳动合同。传智公司一直为宋娟缴纳社保。2019年9月27日，宋娟生育一女，传智公司将报销的生育津贴19443.9元转账支付宋娟。2020年7月14日，传智公司以宋娟严惩违反公司规章制度及违反劳动纪律和职业道德为由解除合同关系。宋娟不服申请劳动仲裁，仲裁委裁决传智公司支付宋娟经济赔偿金20985.46元、未休年休假加班工资3859.39元。原审庭审中，双方确认宋娟月工资标准为10492.73元。 2020年11月2日，宋娟向原审法院提起诉讼，请求：1、判令传智公司补足宋娟产假期间工资差额22527.02元（10492.73元/月×4月－19443.9元）；2、判令传智公司支付宋娟加班费1567.87元（482.42元/天×1.5天×1.5+482.42元/天×0.5天×2）；3、判令传智公司支付宋娟4天年休假工资3859.39元（10492.73元/月÷21.75×4天×2）；4、判令传智公司支付宋娟病假期间工资5403.10元（482.42元/天×16天×0.7）；5、判令传智公司支付宋娟违法解除劳动合同赔偿金73449.11元（10492.73元/月×3.5月×2）；6、判令传智公司向宋娟出具离职证明；7、本案诉讼费用由传智公司承担。后宋娟变更诉讼请求，将原诉讼请求2判令传智公司支付宋娟加班费1567.87元变更为判令传智公司支付宋娟加班费971.64元（482.42元/天×1.5天×1.5+482.42元/天×0.5天×2-596.23）；将原诉讼请求3判令传智公司支付宋娟4天年休假工资3859.39元变更为判令传智公司支付宋娟5天年休假工资4824.24元（10492.73元/月÷21.75×5天×2）；增加诉讼请求八判令传智公司向宋娟赔礼道歉，允许宋娟通过发邮件的方式向杭州传智其他宋娟说明离职原因并非虚报上门学员信息，进行数据造假，骗取公司发放额外提成及奖金。 原审法院认为，本案争议焦点一为传智公司解除宋娟劳动合同是否属于违法解除。传智公司应对合法解除劳动合同关系负有举证责任。宋娟已经举证证明传智公司于2020年7月14日以宋娟严重违反规章制度为由解除劳动合同关系。企业规章制度应当经民主、公示程序方为有效，但传智公司未举证证明宋娟已知晓《人事管理制度手册-考勤纪律管理制度》，故传智公司的解除行为违法。本案争议焦点二为宋娟的工作年限。本院认为宋娟在传智公司的工作年限应自2017年7月20日起算，具体理由如下：首先，宋娟的工作场所未发生变化。宋娟于2017年7月20日起，一直在传智公司处工作。其用人单位虽先为江苏传智杭州分公司，后又自2019年8月1日起变更为传智公司，但2017年7月20日自2020年7月14日期间，宋娟的工作场所并无变化，始终为浙江省杭州市江干区4号大街187号盛泰时代山内的黑马程序员训练营（杭州中心）。其次，宋娟的工作岗位未发生变化。2017年2月20日，宋娟与原用人单位江苏传智杭州分公司签署《劳动合同书》，约定由宋娟担任考试与接待服务部门的JAVA技术测试专员。可以看出，2019年8月1日前，宋娟的岗位已经从考试与接待服务部门的JAVA技术测试专员调整为咨询部的部门负责人。宋娟与传智公司重新签署《劳动合同书》，约定宋娟担任咨询部的咨询组长，并注明落款时间为2019年8月1日。可以看出，2019年8月1日前后，宋娟的工作岗位及内容始终保持一致与连贯。最后，《劳动关系解除确认书》载明宋娟因个人原因离职，但事实上，宋娟在次日即与传智公司签订了劳动合同，签订劳动合同后仍然在同一地点工作，工作部门仍然是咨询部，工资方式与基本工资金额没有改变，且传智公司还支付了2019年全年的年终奖，据此，该院认为《劳动关系解除确认书》所载宋娟因个人原因离职之内容与事实不相符。综上，宋娟的情况符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定的应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，该院认定宋娟的入职时间为2017年2月20日，传智公司应支付宋娟赔偿金73449.11元（10492.73元/月×3.5月×2）。本案的争议焦点三为产假期间工资差额问题。宋娟认为应当按照工资补足产假期间的工资差额，本案中，传智公司已为宋娟缴纳社会保险，宋娟也从未提出异议，传智公司已将从社会保险基金报销津贴全额发放给宋娟，故宋娟的该项请求，依据不足，该院不予支持。本案争议焦点四为加班费的问题。传智公司对宋娟共有两天加班未申请调休的事实无异议，宋娟认同已经收到加班工资596.23元，故加班费为971.64元（482.42元/天×1.5天×1.5+482.42元/天×0.5天×2-596.23）。本案争议焦点五为年休假工资的问题。职工连续工作1年以上的享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。传智公司对未安排宋娟休假也未支付未休年休假加班工资的事实无异议，宋娟主张5天年休假工资4824.24元（10492.73元/月÷21.75×5天×2），该院予以支持。此外，关于宋娟主张的病假期间工资，宋娟依据不足，该院不予支持。关于宋娟主张的出具离职证明及赔礼道歉等请求，不属于劳动争议受理范围，该院在本案中不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州传智计算机培训有限公司于判决生效之日起十日内支付宋娟加班费971.64元；二、杭州传智计算机培训有限公司于判决生效之日起十日内支付宋娟年休假工资4824.24元；三、杭州传智计算机培训有限公司于判决生效之日起十日内支付宋娟赔偿金73449.11元；四、驳回宋娟的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由宋娟自愿承担。 宣判后，传智公司不服，向本院提起上诉称：1.规章制度相关情况。公司的母公司制定了《传智播客规章制度手册》，在集团公司系统内的所有分、子公司执行，宋娟本人也在签字页上进行了签字，并对签字予以认可。《人事管理制度手册-考勤纪律管理制度》规定，不得有营私舞弊、弄虚作假的行为……违反上述纪律，情节轻微者，首次违反并给予训诫和教育；两次以上出现违纪行为，责令写书面检查，并予以全公司通报批评。情节严重者，给公司或部门造成不良影响的：……公司有权与员工解除劳动关系，并不支付任何经济补偿。2018年3月31日、2020年6月发送电子邮件，其中的附件《课程咨询师接待流程图和规范》对学员上门接待、学员上门流程作了明确的规定，附件《全国分校咨询部提成奖金激励方案》对提成核算规则明确分为两类：1.自主招生提成，学员归属咨询师本人的，可以直接获得提成。2.接待招生提成(归属其他的校区咨询师)，须“学员到校区上门咨询，校区接待老师负责接待、转化报名”才能获得提成。宋娟本人在7月份发送提成方案邮件的时候也附上了激励方案。2.宋娟违纪情况。宋娟于2020年7月1日向人事部门发送了6月份的学员报名详细信息及对应的提成方案邮件，根据宋娟本人邮件，其6月份共招生38人，其中自主招生22人，接待招生16人，基于其本人提交的方案，当月提成1984.5元、转化率奖金500元。传智公司于2020年7月10日在发放6月份工资时按照上述金额向宋娟进行了发放。后续传智公司在对6月份数据进行学员回访核查时发现，其接待招生的16个人中至少有8人并未到校区上门咨询，不符合公司的提成奖金激励方案，但宋娟却将16名学员全部作为接待招生向人事部门提交了提成方案。在仲裁和一审中，宋娟也承认了该部分学员确实未到校区上门咨询。3.其他相关规定。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》的通知第十一条规定，在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。综上，宋娟虚报提成数据，骗取公司发放额外提成及奖金，性质恶劣，既是严重违反公司规章制度，同时也是严重违反职业道德和劳动纪律的行为，一审法院以公司未举证证明宋娟已知晓《人事管理制度手册-考勤纪律管理制度》为由认定公司违法解除合同，是认定事实不清，适用法律错误。二、关于补发带薪年休假工资事宜。宋娟2020年度在公司工作时间未满7个月，且因严重违反公司规章制度及劳动纪律被辞退，本不应享受公司的带薪年休假。即便宋娟应享受带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。按照上述规定，传智公司与宋娟劳动关系于2020年7月14日解除，宋娟当年已工作天数195天，应享受带薪年休假天数为195/365×5=2.67，带薪年休假工资应为1929.69元(10492.73元/月÷21.75×2天×2)。一审法院认定宋娟应享受五天带薪年休假是适用法律错误。综上所述，故提起上诉，请求：1.依法改判原审判决第二项为传智公司支付宋娟年休假工资1929.69元；2.改判原审判决第三项为传智公司无需支付宋娟赔偿金73449.11元。 宋娟发表答辩意见称：一、传智公司解除与宋娟劳动合同的行为性质为违法解除。第一，传智公司应对合法解除劳动合同关系负有举证责任，但一审期间传智公司并未提供相应证据以予证明，传智公司应该当承担其举证不能的不利后果。第二，企业规章制度应当经民主、公示程序方为有效，但传智公司提供的《人事管理制度手册—考勤纪律管理制度》宋娟并不知晓，传智公司也未举证证明宋娟已知晓。第三，传智公司在宋娟哺乳期违法解除劳动合同，且解除劳动合同并未书面通知企业工会，故此解除劳动合同行为在实体上与程序上均不合法。第四，传智公司所主张的所谓宋娟违纪情况，无任何事实及法律基础。一审中传智公司未予以举证证明，一审法院也未认可传智公司该主张。综上，宋娟一审已经举证证明传智公司于2020年7月14日以宋娟严重违反规章制度为由解除劳动合同关系为违法解除，且传智公司无法举证证明其为合法解除与宋娟之间劳动合同关系。故传智公司解除与宋娟劳动合同属违法解除劳动合同。二、宋娟在传智公司的工作期间为2017年2月20日至2020年7月14日。第一，两份劳动合同书的主体涉及江苏传智杭州分公司与传智公司两家用人单位，但两份劳动合同书的格式完全相同，并且工号均为79021，可证明两公司为关联公司关系。第二，宋娟的工作场所未发生变化。宋娟于2017年2月20日起，一直在传智公司处工作。其用人单位虽先为江苏传智杭州分公司，后又自2019年8月1日起变更为传智公司，但2017年2月20日自2020年7月14日期间，宋娟的工作场所并无变化，始终为浙江省杭州市江干区4号大街187号盛泰时代山内的黑马程序员训练营（杭州中心）。第三，宋娟的工作岗位未发生变化。2017年2月20日，宋娟与原用人单位江苏传智杭州分公司签署《劳动合同书》，约定由宋娟担任考试与接待服务部门的JAVA技术测试专员。2019年8月1日前，宋娟的岗位已经从考试与接待服务部门的JAVA技术测试专员调整为咨询部的部门负责人。宋娟与传智公司重新签署《劳动合同书》，约定宋娟担任咨询部的咨询组长，并注明落款时间为2019年8月1日。可以看出，2019年8月1日前后，宋娟的工作岗位及内容始终保持一致与连贯。第四，工资支付金额及方式未发生变化。传智公司支付宋娟工资支付方式仍为，支付月工资仍为10492.93元。第五，《劳动关系解除确认书》载明宋娟因个人原因离职，但事实上，宋娟在次日即与传智公司签订了劳动合同，签订劳动合同后仍然在同一地点工作，工作部门仍然是咨询部，工资方式与基本工资金额没有改变，且传智公司还支付了2019年全年的年终奖，即该《劳动关系解除确认书》所载宋娟因个人原因离职之内容与事实不相符。综上，宋娟的情况符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定的应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，即宋娟在传智公司单位的工作期间为2017年2月20日至2020年7月14日。三、宋娟在传智公司单位的工作期间的5天年休假，传智公司未安排休假也未支付相应加班工资。依据相关法律规定，职工连续工作1年以上的享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。传智公司在一审庭审期间对未安排宋娟休假也未支付宋娟未休年休假加班工资的事实均无异议，宋娟在一审中主张5天年休假工资4824.24元（10492.73元／月÷21.75×5天×2）的请求并无不当。综上，宋娟认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法裁决维持原判。 二审期间，传智公司提交如下证据：2019年1月、2月考勤统计表及2019年元旦和春节放假通知，拟证明传智公司向全体员工发出放假通知，2019年1月29日至2月11日放假14天，根据员工考勤记录，宋娟该时间段并未出勤，2019年2月份应出勤天数也设置为13天，宋娟二审法庭调查中也明确主张的是2020年的年休假。对传智公司提交的证据，宋娟发表质证意见称：证据三性均有异议，宋娟一审提供的证据15可以证明2019年过年期间宋娟仍在产假期间，还剩15天年休假，关于二审法庭调查时询问年休假主张的年份时，宋娟方进行过更正，明确主张的是2019年-2020年的连续年休假。对传智公司提交的证据，本院经审查后认为：该证据系传智公司单方制作，真实性无法核实，且无法证明传智公司已安排宋娟2019年的年休假，故该组证据本院不予采信。宋娟未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，宋娟向杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，仲裁请求为：1、裁决传智公司补足产假期间工资差额24659.7元；2、裁决传智公司支付宋娟加班劳动报酬8744.22元；3、裁决传智公司支付违法解除劳动合同赔偿金合计77181.3元；4、裁决传智公司支付5天年休假工资5069.4元；5、裁决传智公司支付宋娟病假工资1858.14元；6、裁决传智公司向宋娟赔礼道歉，并在公司内部公告以恢复宋娟名誉，开具不影响宋娟平等就业权的离职证明文件。宋娟一审提交的证据其与传智公司人事胡伟慧的微信聊天记录截屏中，胡伟慧陈述：“今年你这边不是都产假嘛，所以还有5天年休假的。” 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”2020年7月14日，传智公司以宋娟严重违反公司《人事管理制度手册-考勤记录管理制度》为由解除劳动合同关系，但传智公司并无证据证明宋娟签收过该制度，亦无证据证明其已就该制度进行过公示，故原审法院认定传智公司系违法解除劳动关系，并无不当。二审期间，双方对于一审认定的宋娟工作年限及月工资标准均无异议，故传智公司应当支付宋娟违法解除劳动关系赔偿金73449.11元。关于应休未休年休假工资，宋娟主张传智公司应当支付其2019年、2020年应休未休年休假工资。根据宋娟的工作年限，其2019年享有5天年休假、2020年享有2天年休假。传智公司主张宋娟2019年的年休假已在2019年春节放假期间使用，但其提供的证据不足以证明。宋娟主张传智公司人事与其微信聊天截图可以证明其2019年的年休假并未使用。就此，传智公司认为该人事的回复指的是如宋娟2020年正常工作满一年，其享有5天年休假。本院认为，结合该回复的前文，应当认定传智公司人事的意思是宋娟2019年春节使用产假，故2019年的年休假还有5天。综上，传智公司应当向宋娟支付2019年、2020年的应休未休年休假工资。鉴于宋娟仅主张5天应休未休年休假工资，故传智公司应当支付宋娟应休未休年休假工资4824.24元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州传智计算机培训有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 睢晓鹏 二〇二一年四月七日 法官助理 赵 勤 书 记 员 戚依宜