贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔05民终1497号上诉人（原审原告）：毕节市七星关圣柏俐医疗美容门诊部有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道同心路碧阳国际城10栋2层13号。法定代表人：王蓬仁，公司经理及执行董事。诉讼代表人：孙珮芸，女，汉族，1981年11月4日出生，住贵州省毕节市。系原告监事。委托诉讼代理人（特别授权）：王军，贵州圣谋律师事务所律师。执业证号：15205201810044656。委托诉讼代理人（一般授权）：聂开福，贵州圣谋律师事务所实习律师。证号：23072005110006。被上诉人（原审被告）：王佳，女，汉族，1986年7月28日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（一般授权）：周丹，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15205201811069891。上诉人毕节市七星关圣柏俐医疗美容门诊部有限公司（以下简称：圣柏俐公司）因与被上诉人王佳损害公司利益责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初14255号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案进行审理。上诉人圣柏俐公司上诉请求：一、撤销一审民事裁定；二、指令毕节市七星关区人民法院审理本案。事实及理由：上诉人诉被上诉人损害公司利益责任纠纷一案，一审法院以诉讼代表人孙珮芸未书面向公司、股东和执行董事请求而直接提起诉讼，未履行“前置程序”不符合法律规定为由驳回上诉人起诉明显错误，应予以纠正。一、一审裁定认为股东必须先书面向公司、股东或董事请求才可以提起股东代表起诉讼系适用法律错误。《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。从该条规定可知，一般情况下股东提起代表诉讼需向公司机关提交书面请求，在公司机关明确拒绝起诉或者三十日内不予答复的情形下股东才可提起“股东代表诉讼”，但该规定指的是一般情况，并非绝对的一律如此，若查明的案件事实能够证明情况紧急或公司机关没有提起诉讼的可能，那么股东提起代表诉讼不受该前置程序的限制。另外，没有任何法律规定，股东代表诉讼的提起要向其他股东提出书面请求，一审的该裁判理由显然于法无据。二、孙珮芸系上诉人监事，有权以监事身份直接代表上诉人提起本案诉讼。上诉人企业信息登记显示，上诉人有股东三人，其中二人为自然人股东，分别系持股67％的王蓬仁和持股12％的孙珮芸，法人股东为毕节圣柏俐医美技术有限公司，持股21％。同时企业登记显示孙珮芸为上诉人的监事。王佳非公司董事、监事和高级管理人员，属于公司法第一百五十一条第三款规定的侵犯公司合法权益的“他人”。依据公司法一百五十一条的规定，孙珮芸作为公司的股东有权请求监事向人民法院对王佳提起侵权诉讼，又因孙珮芸不仅系公司股东，同时也系上诉人监事，此种情形下，没有必要要求孙珮芸先以股东身份向监事孙珮芸书面请求，然后孙珮芸再以监事身份同意并提起诉讼，该做法在法律上没有任何意义，纯属多此一举。需要特别说明一下的是，公司法第一百五十一条规定，董事、监事和高级管理人员侵害公司合法权益时，股东需先书面“交叉”请求，被拒绝或者是三十日不予答复的情况下才可以提起“股东代表诉讼”，而“他人”侵害公司合法权益时，没有要求“交叉”请求，即可请求监事（或监事会）也可请求执行董事（或董事会）提起诉讼，二者并无先后顺序。因此，在“他人”王佳侵害公司合法权益时，作为公司股东兼任监事的孙珮芸作为诉讼代表人代表上诉人提起诉讼没有违反法律规定，也不存在任何不当和不合理之处。三、孙珮芸代表上诉人对王佳提起的侵权诉讼符合“股东代表诉讼”的成立要件。本案中，王佳将属于上诉人的营业收入通过转账到其银行卡、微信、支付宝账户等方式非法大量侵占上诉人财产，若不对王佳立即提起诉讼，其行为将给上诉人造成不可挽回的重大损失。又因本案的执行董事兼法定代表人王蓬仁系王佳父亲，要求作为执行董事和法定代表人的王蓬仁向其女儿王佳提起侵权诉讼客观上无实现的可能，而长期持续不间断的将公司营业收入据为己有无疑属于“情况紧急”情形，而公司法第一百五十一条规定“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”如前所述，孙珮芸不仅系上诉人监事，同时也系上诉人股东，当然有权提起“股东代表诉讼”，而本案完全符合提起“股东代表诉讼”的要件，成立“股东代表诉讼”。因此，假定孙珮芸的“监事代表诉讼”存在程序瑕疵，本案同时也成立“股东代表诉讼”，也不影响本次诉讼的合法性。四、上诉人已被王蓬仁和王佳控制，无意思表示自由，股东兼监事的孙珮芸应当也必须提起诉讼。如前所述，王蓬仁系上诉人控股股东、执行董事和法定代表人，依法对上诉人负有忠诚义务和勤勉义务，理应全力维护上诉人的合法权益，在发现王佳将上诉人营业收入非法侵占后，其作为执行董事，应当主动履职，积极配合上诉人诉讼，维护上诉人合法权益。但是，孙珮芸代表上诉人对王佳提起诉讼后，王蓬仁以原告名义出具《证明》来证明孙珮芸提起的诉讼非上诉人的真实意思，同时也以法定代表人和执行董事的名义出具《证明》，证明孙珮芸未向其提出过书面请求，其一系列行为无外乎一个目的一—否定孙珮芸的诉讼代表资格。监事孙珮芸代表上诉人对王佳提起侵权诉讼，要求侵害上诉人利益的王佳将非法侵占的上诉人财产返还上诉人，该行为系维护上诉人合法权益的正当合理行为，作为控股股东、执行董事和法定代表人的王蓬仁理应全力支持和配合，而王蓬仁不仅不支持、配合，还出具《证明》意图否定孙珮芸的诉讼代表资格，其行为明显违背常情常理和常识，更违背其对上诉人负有的忠诚和勤勉义务，结合王蓬仁系王佳父亲的事实，王蓬仁出具的《证明》系王蓬仁和王佳恶意串通的结果，其目的系否定孙珮芸诉讼代表资格的同时放任王佳继续侵害上诉人财产，让王佳继续非法获取上诉人的利益。同时也进一步证明，上诉人已被王蓬仁和王佳控制，没有意思表示自由，此时向执行董事兼法定代表人的王蓬仁请求其向女儿提起诉讼已没有可能，因此股东兼监事的孙珮芸也应当即刻提起诉讼。综上，孙珮芸有权作为诉讼代表人代表上诉人依法向王佳提起诉讼，一审认为孙珮芸无权代表上诉人提起诉讼的理由不成立，请求依法予以纠正。被上诉人王佳辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求裁定驳回被答辩人的上诉请求，维持原裁定。事实及理由：孙佩芸无权以被答辩人作为原告提起股东代表诉讼，并且孙佩芸的该起诉也不符合股东代表诉讼的条件。被答辩人作为独立的法人主体，其独立的对外从事相关的活动，他人无权干预。另外，孙佩芸认为王佳与王蓬仁存在恶意串通出具的《证明》的目的是放任王佳继续侵害被答辩人的财产，孙佩芸并没与提供证据予以证实。综上，孙佩芸认为被答辩人被王佳与王蓬仁控制已无意思表示自由，其作为股东兼监事有权提起诉讼，缺乏事实及法律依据。原审原告圣柏俐公司一审诉讼请求：一、判令被告立返还挪用原告的资金暂计100万元；二、判令被告向原告支付资金占用利息暂计5万元；三、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2018年9月18日,毕节市七星关圣柏俐医疗美容门诊部有限公司设立登记，公司股东为王蓬仁、毕节圣柏俐医美技术有限公司、孙珮芸：其中，王蓬仁为执行董事及经理，持股比例为67%；毕节圣柏俐医美技术有限公司持股比例为21%；孙珮芸为监事，持股比例为12%。公司日常经营管理主要由被告王佳（王蓬仁女儿）负责。孙珮芸认为被告王佳的行为损害公司利益，故提起本案诉讼。一审认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”，但该条规定是建立在公司法第一百五十一条第一款规定的基础上，而公司法第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第一百五十一条第二款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，董事会或者执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”圣柏俐公司未设监事会，孙珮芸作为公司的监事（股东），按监事的职权以及公司的层级管理制度，孙珮芸理应向公司的其他股东或执行董事提出建议或书面要求提起诉讼，但孙珮芸诉前直至庭审未向圣柏俐公司、其他股东或执行董事提出要求公司提起诉讼，圣柏俐公司也不认可孙珮芸作为诉讼代表人的诉讼，该诉讼未尽前置程序，故孙珮芸作为诉讼代表人列圣柏俐公司为原告的起诉不符合起诉的条件，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定,一审裁定：驳回本案孙珮芸作为诉讼代表人列毕节市七星关圣柏俐医疗美容门诊部有限公司为原告的起诉。案件受理费7,125.00元由孙珮芸自行退回。本案审理过程中，上诉人申请本院调取被上诉人王佳于2020年8月11日、12日的询问笔录，拟证明：王佳系上诉人的实际股东。对上述2份询问笔录，被上诉人质证认为：对该组证据的真实性、合法性无异议，但达不到原告的证明目的。该组证据只能证明原告的股东是王蓬仁、孙珮芸、毕节市圣柏俐亚医美技术有限公司，却不能证明王佳是原告的股东，更何况孙珮芸也没有提供证据予以证明。另外，王佳接受王蓬仁委托代其行使权利，其双方之间只是一种委托代理关系，其代理结果是归于王蓬仁，并且王佳代理王蓬仁行使权利期间原告未曾向其支付任何工资，故也不能依据王佳的该代理行为，就认定王佳属于公司的高管。上诉人王军质证认为：王佳在公安机关的陈述中：关于王佳和孙珮芸进行合作的时间，案涉公司成立的时间和工商登记情况，公司财务由王佳老公刘虎实际支配且公司大部分营业收入进入到刘虎、王佳控制的账户、微信、支付宝的事实，王佳系公司的实际出资人并实际履行其父王蓬仁（登记的执行董事）职务的事实，对前述事实真实性我们没有异议。前述事实恰好证明公司的发起人和实际股东系王佳，实际履行董事职务的人也系王佳，结合刘虎、王蓬仁和王佳的亲密关系，足以证明整个公司的资产、业务、公司意志都控制在王佳手中，王佳兼具公司发起人、执行董事和财务负责人的身份。基于前述事实足以证明，作为监事的孙珮芸，有权依据公司法第五十三条之规定，以公司名义对侵害公司权益的王佳提起侵权诉讼。无论公司的资金管理系各股东之前商定还是王佳私自的行为，因公司对其财产享有所有权，且公司全部资产均为公司责任财产，系对公司债权的担保。同时，公司法以及会计法均禁止将公司资产转移至股东个人账户进行占有和控制，故即便之前股东之间存在某种约定或默许，但因此种行为因严重侵害公司权益，严重危及公司债权人利益，明显违反法律禁止性规定，因此在公司要求侵权股东将非法占有的公司资产返还公司时，私自占有公司资产的股东也不能因为股东之间的约定或者默许或者习惯来抗辩履行返还义务。在侵权股东拒绝返还的情况下，其他股东依据公司法等规定，有权对侵权股东提起诉讼。经审查：上述二份询问笔录，不能证明王佳系上诉人的实际股东，不予采信。经审理查明：圣柏俐公司股东推选王蓬仁为该公司执行董事兼经理。王蓬仁未实际履行经理职责管理经营该公司，王蓬仁委托其女儿王佳管理圣柏俐公司。其余认定事实与一审认定一致。本院认为：二审中上诉人主张王佳系圣柏俐公司的实际控制股东，但其提供的证据及其依法申请本院向毕节市公安局七星关区分局调取的该局对王佳的二份询问笔录均不能证明王佳系该公司的控制股东，王佳与圣柏俐公司之间应为第三人与公司之间的关系。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，孙珮芸作为圣柏俐公司监事基于股东请求可以提起监事代表诉讼。在案证据显示，被上诉人王佳与王蓬仁为父女关系，王蓬仁作为圣柏俐公司执行董事兼经理，但王蓬仁未尽勤勉义务履行经理职责管理公司，而是将公司直接委托给其女王佳管理，故股东孙珮芸请求该公司执行董事王蓬仁提起本案诉讼缺乏可能性。又鉴于孙珮芸兼具圣柏俐公司股东和监事的双重身份，上诉人关于孙珮芸以股东身份书面请求其以监事的身份提起诉讼并无必要之主张符合本案实际，孙珮芸履行圣柏俐公司监事职责，以圣柏俐公司为原告，其作为诉讼代表人提起本案诉讼并不违反法律规定。一审以孙珮芸未履行向执行董事、其他股东提出书面请求的前置程序为由，裁定驳回本案起诉不当。综上，上诉人的圣柏俐公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下:一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初14255号民事裁定；二、本案指令贵州省毕节市七星关区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二一年四月二十九日法官助理任云娇书记员何曼青