广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终25253号上诉人（原审原告、互诉被告）：韦焕本，男，壮族，1981年1月10日出生，身份证住址广西来宾市兴宾区。委托诉讼代理人：陈国军，广东竹石律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华昌，广东竹石律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市中海商业服务有限公司，住所深圳市福田区深南中路中信城市广场办公楼3楼，统一社会信用代码91440300724714949L。法定代表人：刘洪兴，董事长。委托诉讼代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖磊，广东深天成律师事务所律师。上诉人韦焕本因与被上诉人深圳市中海商业服务有限公司（以下简称中海公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初54224号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人韦焕本的上诉请求：一、撤销原审判决并改判如下：1、自2017年9月1日至2019年8月30日期间平时加班工资46418元；周六日加班工资49392元；法定节假日加班工资9979元；2、解除劳动合同经济补偿73311元；3、自2016年1月1日至2019年8月30日年休假工资报酬3574.22元；4、律师代理费5000元。二、判决一审、二审诉讼费由中海公司承担。事实和理由：关于加班工资原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审予以纠正。原审认定韦焕本夜间值班不属于加班是认定事实错误，恳请二审予以纠正。证据《管理处值班经理制度》五内容（二）值班要求中规定1-10项：其中2、关于紧急事件处置即值班期间项目若出现紧急事件，值班经理应确保30分钟内赶赴现场进行初期处置；其中4、关于巡岗即平日18-22点和节假日期间应对各岗位至少巡查1次，并将巡查情况记录在《值班记录表》；其中5、关于突击检查即每周0-6点期间应对各岗位实施1次突击检查，突击检查情况记录在《夜间查岗记录》（女性可免除夜间查岗）。如实施夜间突击查岗，次日可推迟2小时上班……。证据《综合值班表》及值班记录表和夜间查岗记录表能够充分证明韦焕本共处置紧急事件5次，巡岗140次，突击查岗28次（突击查岗次日可推迟2小时上班，因此，突击查岗时间不计入加班时间）。依照通常的每次紧急事件处置、每次巡岗、每次突击查岗各需至少2小时计算，所以，除中海公司主张的所谓的值班待岗时间和每次突击查岗时间外，值班期间韦焕本客观上的加班时间应不少于290小时（即（5+140)X2小时）。以上证据在中海公司都没有异议的情况下，原审不支持韦焕本值班期间的加班工资明显错误，请二审予以纠正。原审认定韦焕本无加班工资差额是计算错误，恳请二审予以纠正。具体错误详见一审判决书第4页加班工资核算方式的计算式。原审认定2017年9月至2018年7月韦焕本无加班工资差额是错误的，原审对双方都已经确认的工资表的格式和工资构成于不顾，偏信中海公司伪造的工资表，导致该部分判决错误，恳请二审予以纠正。鉴于中海公司存在未支付夜班紧急处置事件和各岗位巡岗的加班工资（突击查岗和待岗除外）和每月工资存在未及时足额支付的加班工资，因此，韦焕本的经济补偿金的请求符合法律规定，应予以支持。年休假工资仲裁裁决结果准确，该结果是仲裁员在充分询问该公司的代理人后作出的认定，恳请二审法院予以采信。律师费事实上是客观存在的，望二审酌定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以纠正，并改判支持韦焕本的上诉请求。被上诉人中海公司未提交答辩意见。上诉人韦焕本向一审法院起诉请求：1.中海公司支付2019年8月1日至8月30日的工资差额1818元；2.中海公司支付2017年9月1日至2019年8月30日期间的平时加班工资46418元、周六日加班工资49392元、法定日加班工资9979元；3.中海公司支付解除劳动合同的经济补偿73311元；4.中海公司支付2016年1月1日至2019年8月30日未休年休假的工资报酬5031元；5.中海公司支付本案律师代理费5000元；6.中海公司承担案件的诉讼费。被上诉人中海公司向一审法院起诉请求：1.中海公司无需支付韦焕本2017年9月4日至2019年8月30日期间休息日及法定休假日加班工资差额共计1785.84元；2.中海公司无需支付韦焕本解除劳动合同的经济补偿73311元；3.中海公司无需支付韦焕本2018年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资1618.39元；4.案件诉讼费由韦焕本承担。一审法院认定事实：一、入职时间：2009年4月24日。二、工作岗位：管理处安环主任。三、月工资标准：6061元/月（工资结构为基本工资＋月度绩效＋岗位津贴＋加班工资＋其他津贴）。四、最后工作日：仲裁确认韦焕本最后工作日为2019年8月30日上午，双方未对此提出异议，法院予以认定。五、离职前12个月月平均工资：6982元。六、关于延长工作时间及休息日夜间值班加班费：韦焕本主张其2017年9月1日至2019年8月30日期间存在夜间值班（即18：00-次日8：00），上述期间平时值班92天，休息日值班40天，并提交《关于实行管理处值班经理制度的通知及管理处值班经理制度》及《海天一色管理处综合值班表》等证据证明其主张。中海公司认可上述证据的真实性，法院予以釆信。中海公司主张韦焕本值班期间系在宿舍待命，若遇紧急情况才需处理，无紧急情况时系在休息，不属于加班。七、关于延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资：依《劳动合同法》第三十三条规定，中海公司并购深圳市中信物业管理有限公司，不影响劳动合同履行。经查，中海公司提交原深圳市中信物业管理有限公司与韦焕本2015年无固定期限劳动合同，订立时约定的韦焕本正常工作时间工资为2030元，并明确不得低于市政府公布的当年最低工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资。双方当事人确认韦焕本每月上班28天，每天上班12小时，2018年8月起工资表的加班工资基数为2200元。中海公司主张,为核算方便，在并购深圳市中信物业管理有限公司后，从2018年8月起更改工资项，将固定发放的韦焕本延长工作时间、休息日加班工资3471元计入韦焕本工资项“月薪标准”，月薪标准为基本工资2200元+月度绩效300元+岗位冿贴90+加班工资3471，共6061元，+其他补贴，工资表中加班工资项金额因当月有节假日加班而变动。韦焕本应发工资总额在扣除个人应缴社保等费用后已全部足额发放给了韦焕本，不存在少发情形。经查，中海公司提交工资表与韦焕本提交内容一致。八、关于解除劳动合同的经济补偿：韦焕本通过EMS以“长期拖欠或克扣工资、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费”为由向中海公司提出解除劳动关系，中海公司确认其于2019年9月2日收到韦焕本向其发出的《解除劳动合同通知书》，法院认定双方劳动关系解除的时间为2019年9月2日。另根据《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在一个月内缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿”，韦焕本未对此举证证明。九、关于未休年休假工资：双方当事人确认韦焕本每年度应享年休假5天，其中2018年度年休假已休完，2019年1月1日至2019年8月30日期间剩余年休假3.3天未休。韦焕本主张其2016年度剩余5天年休假未休，2017年度剩余5天年休假未休。中海公司主张韦焕本2016年度及2017年度年休假均已休完，并向法院提交《请假单》予以证明，韦焕本以该《请假单》无原件核对不认可其真实性。经查实，该《请假单》显示韦焕本在2016年3月1日、2017年12月20日、2018年3月5日向中海公司分别申请了年休假各5天，共15天，而根据双方确认的考勤表，韦焕本年休假在2017年12月休1天、2018年1月休3天、2018年4月休5天、2019年4月休5天。十、仲裁案号：深福劳人仲案[2019]2602号。十一、仲裁请求：被申请人（中海公司）支付申请人韦焕本1.2019年8月1日至2019年8月30日期间正常工作时间工资差额1817.74元；2.2017年9月1日至2019年8月30日期间延长工作时间加班工资39463元及延长工作时间夜间值班加班费6955元；3.2017年9月1日至2019年8月30日期间休息日加班工资45360元及休息日夜间值班加班费4032元；4.2017年9月1日至2019年8月30日期间法定休假日加班工资9979元；5.解除劳动合同的经济补偿73311元；6.2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资5031元；7.律师费10000元。十二、仲裁结果：1.被申请人中海公司支付申请人韦焕本2017年9月1日至2019年8月30日延长工作时间、休息日及法定休假日加班工资差额共计1785.84元；2.被申请人中海公司支付申请人韦焕本解除劳动合同的经济补偿73311元；3.被申请人中海公司支付申请人韦焕本2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资3574.22元；4.驳回申请人韦焕本其他的仲裁请求。一审法院认为：一、关于工资差额：双方当事人均确认的《2019年8月份工资表》载明实发工资为5163.26元，2019年8月份社会保险个人应缴数额为534.1元，2019年8月份住房公积金个人应缴数额为608.64元。经核算，中海公司已足额支付韦焕本该期间工资，韦焕本该项请求缺乏事实依据，法院不予支持。二、加班是针对同一工作延长工作时间，而待岗值班并非是完成或履行原岗位工作任务，如认定为加班则明显对用人单位有失公平,理由一，韦焕本确认其在接到电话或信息通知时才需处理问题，无通知情况下可休息；理由二，根据双方确认的《海天一色管理处综合值班表》中载明每天值班情况基本均为正常，仅系偶尔巡查值班人员状态或处理跳闸事宜等；理由三，虽值班情况下必然也会对劳动者工作时间之外的自主休息时间造成损失，但根据双方确认的《关于实行管理处值班经理制度的通知及管理处值班经理制度》中载明“如实施夜间突击检查，次日可推迟两小时上班”，公司明确对值班给予补偿,已充分保障了劳动者的休息权。韦焕本的值班行为属于待岗值班状态，并非完全意义上的正常工作，不属于加班，对韦焕本以该夜间值班属加班为由主张加班工资的请求不予支持。三、中海公司按变更后的工资结构进行工资发放，且发放金额未低于韦焕本此前的实际收入，韦焕本对此也未提出异议，视为其对该工资结构的认可，法院予以确认。依该部分工资表并双方确认的《员工考勤确认表》中经韦焕本确认的正常工作时间延时加班、休息日、法定节假日加班天数和时长，经核算（核算方式：当月无节假日加班情形3471－2200÷21.75÷8×4×21.75×150%－2200÷21.75÷8×12×6×200%＝0.31；当月节假日1天的情形：3926.17－2200÷21.75÷8×4×21.75×150%－2200÷21.75÷8×12×6×200%－2200÷21.75÷8×12×1×300%＝0.31），中海公司不存在少付加班工资的情形。韦焕本主张延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资，无事实依据，对其该请求，法院不予支持；中海公司请求不予支付，理由成立，法院予以支持。关于2017年9月份至2018年7月期间加班工资，中海公司提交《工资表》证明其工资结构主张并已足额支付加班费的事实，韦焕本以无原件核对为由不认可其真实性，法院不予采信。双方对此期间加班工资实发情况均未提交有效证据证明，均应承担举证不能的不利后果。双方确认中海公司工资结构包括加班费并合同约定有正常工作时间工资标准，中海公司工资表中核定的工资总额也为韦焕本确认收取，法院依上述认定并结合双方确认的员工考勤表核算，中海公司不存在少付的情形。韦焕本主张存在加班工资差额，但未就该事实举证，应承担举证不能的不利后果。四、法院已认定中海公司不存在未足额支付韦焕本劳动报酬的情形且韦焕本未就其社保缴纳主张举证，因而其主张被迫解除与中海公司劳动关系，要求中海公司支付解除劳动合同经济补偿的请求无事实和法律依据，法院不予支持。中海公司主张不付，理由成立，法院予以支持。五、中海公司提交的请假单无原件核对，也不能与其考勤表对应一致，无法准确反映韦焕本年休假的真实情况，故法院不予釆信。中海公司未向法院提交其他有效证据证明韦焕本2016年度及2017年度年休假已休完，应承担举证不能的法律后果。双方均不能证明已休年休假的时段，故，法院依考勤记录，确认韦焕本已年休假的天数为14天。根据双方前述确认，2016年1月1日至2019年8月30日，韦焕本应休年休假天数18天[5＋5＋5＋3（8÷12×5）]，扣除韦焕本已休14天（其中2018年5天），剩余4天未休。中海公司未提交其已支付韦焕本上述期间未休年休假工资的证据，亦应承担举证不能的法律后果。再，根据双方当事人确认的《工资表》（2018年9月至2019年8月）载明的每月月工资剔除加班工资后均为2990元，与韦焕本主张的年休假工资基数一致，故法院采信韦焕本主张的年休假计算基数，即2990元。综上所述，中海公司应支付韦焕本2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资1099.8元，计算方式：2990÷21.75×4×200%。六、关于律师费：韦焕本仲裁庭审中确认未支出律师费，法庭审理中亦未就此举证，韦焕本该项请求缺乏事实依据，法院不予支持。一审法院判决：一、中海公司支付韦焕本2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资1099.8元；以上款项，中海公司限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回韦焕本其他的诉讼请求；三、驳回中海公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中海公司负担。经二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，中海公司与韦焕本之间的原劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案的争议焦点是：1.中海公司是否应支付韦焕本2017年9月1日至2019年8月30日期间平时加班工资、周六日加班工资和法定节假日加班工资；2.中海公司是否应支付韦焕本经济补偿金；3.中海公司是否应支付韦焕本2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资；4.律师费。关于中海公司是否应支付韦焕本2017年9月1日至2019年8月30日期间平时加班工资、周六日加班工资和法定节假日加班工资的问题。一审法院对韦焕本夜间值班加班费所涉的相关事实已作详细分析，认定适当，本院不再赘述，予以确认。关于正常休息日和法定节假日加班工资，本院认为，中海公司按该变更后的工资结构进行工资发放，且发放金额未低于韦焕本此前的实际收入，韦焕本对此未提出异议且其提交的工资表也与中海公司相关证据内容一致，应视为韦焕本对该工资结构的认可。因此，一审法院根据部分工资表和双方确认的《员工考勤确认表》核算，认定中海公司不存在少付加班工资的情形，并无不当，本院予以确认。至于2017年9月份至2018年7月期间加班工资，因双方对此期间加班工资实发情况均未提交有效证据予以证明，双方依法均应承担举证不能的不利法律后果。又，因双方确认中海公司工资结构包括加班费且合同约定有正常工作时间工资标准，中海公司工资表中核定的工资总额也为韦焕本确认收取，故一审法院依前述认定并结合双方确认的员工考勤表，核算中海公司不存在少付的情形，从而认定韦焕本主张该期间的加班费无事实依据并无不当，本院予以确认。关于中海公司是否应支付韦焕本经济补偿金的问题。如前所述，中海公司不存在未足额支付韦焕本劳动报酬的情形且韦焕本亦未就其社保缴纳情况进行举证，故韦焕本主张被迫解除与中海公司劳动关系，要求中海公司支付解除劳动合同经济补偿的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。关于中海公司是否应支付韦焕本2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资的问题。因中海公司与韦焕本均确认韦焕本每年度享年休假5天，故韦焕本2016年1月1日至2019年8月30日期间应休年休假天数为18天。根据双方确认的考勤记录，韦焕本已休年休假的天数为14天，剩余4天未休。韦焕本虽主张上述期间其未休年休假天数为13天，但其未能提供证据予以反驳，依法其应当承担举证不能的不利法律后果。又，因双方当事人均未对一审法院认定年休假计算基数2990元提出异议，本院依法予以确认。经核算，中海公司应支付韦焕本2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资为1099.8元。一审法院对此计算无误，本院予以确认。关于律师费。因韦焕本在仲裁庭审中确认未支出律师费，本案一审、二审审理期间也未就此举证，故韦焕本该项请求缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。综上，上诉人韦焕本的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人韦焕本负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二一年四月九日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。