山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁15民终1021号 上诉人（原审第三人）：夏跃君，女，1963年9月13日出生，汉族，居民，住临清市。 委托诉讼代理人：赵维军，临清群星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐志军，男，1968年4月26日出生，汉族，居民，住临清市。 委托诉讼代理人：邵璞，山东荣润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张承美，女，1967年11月30日出生，汉族，居民，住临清市。 被上诉人（原审被告）：徐阳，女，1990年8月6日出生，汉族，居民，住临清市中央帝景Ｂ区。 委托诉讼代理人：李君，女，1973年8月13日出生，汉族，住临清市，被上诉人徐阳舅母。 被上诉人（原审被告）：王瑞松，男，1989年10月5日出生，汉族，居民，住临清市中央帝景Ｂ区。 上诉人夏跃君因与被上诉人徐志军、张承美、徐阳、王瑞松共有物分割纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 夏跃君上诉请求:依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判为1.判决由四被上诉人共同到临清市不动产管理中心办理将四被上诉人所有的临清市豪翰商贸城11幢113号、114号商铺恢复登记在徐志军、张承美、徐阳、王瑞松名下；2.对四被上诉人的上述房地产进行析产并折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割；3.将被上诉人徐志军所有的应分割款偿还欠上诉人夏跃君的债务（临清市人民法院(2019)鲁1581民初3555号判决所确定的债务(本金及利息)及诉讼费、执行费、律师费等上诉人为实现债权的合理支出）；4.一、二审诉讼费均由四被上诉人承担。事实与理由：原审判决适用法律错误，判决结果错误，应依法对四被上诉人共有的财产进行析产、分割。一，原审提起诉讼的原因。因徐志军欠夏跃君的借款，并经临清市人民法院作出(2019)鲁1581民初3555号民事判决，在该案执行程序中，徐志军一直未能还款。后夏跃君发现徐志军为躲避债务将房产恶意转移。为此夏跃君提起债权人撤销权之诉，临清市人民法院作出(2019)鲁1581民初3700号民事判决：一、撤销徐志军与张承美之间关于位于临清市车营街豪翰商贸城11幢113号和114号(商铺)房产的转让行为；二、撤销张承美与徐阳之间关于位于临清市车营街豪翰商贸城11幢113号和114号的房产(涉及徐志军享有的份额)的赠与行为。夏跃君再次向法院申请执行。临清市人民法院执行法官称判决没有确定徐志军的份额，无法执行。向双方当事人释明应当对房产进行析产分割，才能执行。为此徐志军提出了分割共有物之诉。为维护自己的合法权益，夏跃君申请作为第三人参加诉讼，并提交申请书，请求对上述房产进行析产分割，确认徐志军的份额。二，原审遗漏了对当事人的诉讼请求的判决。原审中，徐志军提出的诉讼请求为三项：“1.确认按份共有；2、依法分割；3、确认徐志军应分得数额。”并且第三人夏跃君作为第三人亦提交申请书要求进行析产分割。原审判决只对徐志军的第一项请求即是按份共有还是共同共有进行审理确认，未对其要求分割及分得价款进行审理确认，也未对夏跃君的申请请求即要求分割进行审理。民事诉讼法解释第二百二十八条规定“法庭应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”，第三百二十六条“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”。因此，原审属于漏判。三，原审判决未按物权法的规定进行实体审理。物权法对共有财产的分割原则、方式等作了规定，该法第九十九条“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”，第一百条第一款“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”，第一百零一条“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”。《民法通则解释》第九十条“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理”。徐志军与张承美已于2019年6月25日办理离婚手续，且徐志军欠夏跃君借款需要法院强制执行，符合上述规定的共同共有人共有关系的基础丧失及有重大理由需要分割的情形。因此，徐志军及夏跃君请求分割共有财产即涉案房产有理、有据、有法，而原审未进行分割是错误的。根据上述规定，应当继续进行折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。上述共有物是徐志军、张承美婚姻存续期间共同购买。另外徐志军和张承美还有另一处房产(赵庄小区2号楼2单元201号)进行恶意分割。涉案房地产中徐志军和张承美的恶意分割已被判决撤销。原审中，被上诉人徐阳、王瑞松并未提供其出资情况。四被上诉人涉嫌恶意躲避债务。所以徐志军应分割该涉案房产至少50%以上的份额，并进行折价或拍卖、变卖。四，原审法院在处理徐志军欠夏跃君借款过程中，执行推向审判，审判推给执行，互相没有沟通配合，让债权人夏跃君难以及时实现债权。因此，请求二审法院依法审理、及时保护上诉人的合法权利。综上，原审判决适用法律错误，遗漏审理。应当依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条、第三百二十六条，《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条第一款，第一百零一条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第九十条的规定，依法应予发回重审或改判。 被上诉人徐志军辩称，一审基于不动产登记中心将涉案房产登记为共同共有，将徐志军在一审时基于按份共有的诉讼请求予以驳回。为此，徐志军认为是不动产登记中心登记错误，造成本人的诉讼请求被驳回，所以已经依法提起行政诉讼，请求撤销不动产登记中心的共同共有登记信息。徐志军将根据行政诉讼的结果另行提起民事诉讼，主张自己的民事权利。 被上诉人张承美的答辩意见同徐志军的答辩意见。 被上诉人徐阳辩称，出资有出资记录，涉案房产应该属于按份共有。 被上诉人王瑞松未到庭，未答辩。 徐志军向一审法院起诉请求：1.依法确认涉案商铺属原被告四人按份共有并依法分割，原告应分得其中的5万元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院查明事实：原告徐志军与被告张承美原系夫妻关系，被告徐阳系原告与被告张承美之女，被告王瑞松系被告徐阳的丈夫。 2019年8月15日，本案第三人夏跃君以本案原告徐志军为被告向法院提起民间借贷诉讼，要求徐志军偿还借款。法院依法审理后作出（2019）鲁1581民初3555号民事判决书，判决：“一、被告徐志军于本判决生效之日起三日内返还原告夏跃君借款本金176500元，并支付利息（2019年1月9日借条所涉100000元借款，以100000元为基数，自2019年1月9日起至实际给付之日止，按年息6%计算；因代偿行为产生的70000元借款，以70000元为基数，自2019年9月19日起至实际给付之日止，按年息6%计算；其余6500元借款，以6500元为基数，自2019年5月5日起至实际偿还之日止，按年利率6%计算）；二、被告徐志军于本判决生效之日起三日内返还原告夏跃君代为偿付的银行贷款利息2844.35元；三、驳回原告夏跃君的其他诉讼请求。案件受理费3860元，减半收取1930元，保全费1470元，鉴定费9040元，以上共计12440元，由被告徐志军负担。”该判决已发生法律效力，第三人夏跃君已经申请执行。 原被告以购买的方式取得位于山东省临清市××街××幢××号××号××商铺（面积分别为99.70平方米、91.17平方米），2018年12月5日办理了不动产确权登记，不动产证号为鲁（2018）临清市不动产权第0××0号，登记权利人为原被告四人。2019年6月26日，原告徐志军与被告张承美以签订离婚协议书的形式将其以上两处商铺的份额转让归被告张承美所有并进行了不动产权属变更登记，变更后的不动产证号为（2019）临清市不动产权第0××5号（显示权利人为王瑞松、徐阳、张承美）。2019年8月5日，被告张承美通过与被告徐阳签订赠与合同的形式将其所有的（包括徐志军转让的涉案房产份额）无偿赠与给了被告徐阳，并办理了不动产权属变更登记，变更后的不动产证号为（2019）临清市不动产权第0××0号（显示权利人为王瑞松、徐阳），该房产在两次办理转让手续时均显示无抵押、无预告、无查封等情况。 2019年8月26日，本案第三人夏跃君提起诉讼，要求撤销本案原告徐志军与被告张承美之间转让房产的行为、撤销本案被告张承美与被告徐阳之间的赠与行为，本院审理后，依法作出（2019）鲁1581民初3700号民事判决书，判决“一、撤销被告徐志军与被告张承美之间关于位于临清市车营街豪翰商贸城11幢113号和114号（商铺）房产的转让行为。二、撤销被告张承美与第三人徐阳之间关于位于临清市车营街豪翰商贸城11幢113号和114号的房产（涉及被告徐志军享有的份额）的赠与行为。三、驳回原告夏跃君的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2050元、保全费1420元，均由被告徐志军负担。”上述判决已发生法律效力。 另查明，涉案房产登记信息显示房屋共有情况为“共同共有”。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。原告徐志军主张其在被告徐阳购买涉案房产时出资3万元，原被告之间就涉案房产为按份共有，原告依法应分得其应得份额5万元。被告张承美、徐阳虽对原告所述出资3万元及按份共有情况予以认可，但涉案房产不动产登记信息显示房屋共有情况为“共同共有”，因原告未提供充分证据证明涉案房产为按份共有，且结合本案情况，为了保护债权人的合法利益，对于原告的诉讼请求，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回原告徐志军的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告徐志军负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。一审中夏跃君虽提出独立诉讼请求，但夏跃君并未交纳诉讼费用；夏跃君的一审诉讼地位依照上述法律规定应为无独立请求权的第三人。一审未判令夏跃君承担责任，故夏跃君作为无独立请求全的第三人提起上诉无法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十四条规定，裁定如下： 驳回夏跃君的上诉。 二审案件受理费1050元，退还上诉人夏跃君。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郭召勇 审 判 员 石 鑫 审 判 员 孙久强 二〇二一年四月十九日 法官助理 王 蕾 书 记 员 姚 迪