上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终992号上诉人(原审原告)：何亮，男，1965年10月10日生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)：艾仕得涂料系统(上海)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王辉，董事长。委托诉讼代理人：张君，上海君旻律师事务所律师。上诉人何亮因与被上诉人艾仕得涂料系统(上海)有限公司(以下简称“艾仕得公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初14256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何亮上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第五项、第六项、第七项，依法改判恢复劳动关系、支付2019年10月31日至法院判决作出之日期间的工资［每月人民币(以下币种均为人民币)42，775元］、支付2019年年终奖12万元、支付2019年十三薪差额7，129元。事实和理由：一审法院以艾仕得公司的解释和伪造及事后制作的材料作为依据，判决依据与事实不符，认定事实不清，没有完全依据劳动法，而是以自身执行的便利性作为判决的导向，没有体现出法律的公平性和公正性。首先，所谓客观情况变化，当时都未告知何亮，相关材料都是在仲裁以后后补的。其一，董事会决议书是在仲裁之后艾仕得公司事后制作和伪造的。其二，大众项目的减产，即使是真的，也是艾仕得涂料系统(长春)有限公司的产品，与艾仕得公司无关，没有造成嘉定工厂新项目的减少。其三，艾仕得公司所提交的与第三方签署的项目协议，是在2019年4月之前为亚特兰蒂斯的项目所签署的，这个项目从2019年4月前立项开始就是由艾仕得涂料系统(浦东)有限公司工程部来负责的，从一开始就不在艾仕得公司工程部工作范围内。其四，艾仕得公司提交的2019年11月份的《外包协议》就是在2019年4月之前签署的协议，艾仕得公司工程部的工作范围并未减少，否则不会要求何亮在国庆节期间加班。其次，艾仕得公司依然存在，而且当初提供了相应的岗位，何亮的要求是不降薪即可，现不存在无法恢复劳动关系的情形。第三，既然一审法院已经确认违法解除，恢复劳动关系还是赔偿的选择权在劳动者，一审法院支持用人单位解除劳动关系支付赔偿金，是变相地支持违法解除这种行为。艾仕得公司辩称：一审法院作出的判决是合理合法的，虽然艾仕得公司对于是否属于违法解除，保留自己的意见，但是愿意尊重和认可一审法院的判决。何亮向一审法院起诉请求：1．判令艾仕得公司自2019年10月31日起恢复与何亮的劳动关系；2．判令艾仕得公司支付2019年10月31日至法院判决作出之日止工资(按42，775元／月计算)；3．判令艾仕得公司支付2019年年终奖12万元；4．判令艾仕得公司支付2006年9月至2018年12月期间加班工资19.1万元；5．判令艾仕得公司支付2019年十三薪差额7，129元。艾仕得公司向一审法院起诉请求：1．判令不予恢复与何亮自2019年10月31日起的劳动关系；2．判令不予支付何亮2020年1月8日至同年4月30日期间工资161，573.89元。一审法院认定事实：何亮系上海市从业人员。2006年9月11日，何亮进入艾仕得公司，从事工厂项目主管工作，双方签订的最后一份劳动合同为2016年10月1日起的无固定期限劳动合同，约定何亮担任工程主管，该职务主要工作内容为工程项目的申请、设计、审核、技术文件编写、设备采购、施工、安装、验收及资产化等。2019年10月9日，艾仕得公司以迫于客观经济压力需要进行经营优化、精简运营结构以及缩减生产成本，导致削减劳动岗位，何亮所在岗位受此影响被取消为由，向何亮出具协商变更劳动合同通知函，询问何亮是否接受其岗位调整为项目工程师，薪资待遇调整为30，000元／月，主要工作职责调整为设计协调、进度跟踪、技术澄清、现场施工管理及安全管理、调试及验收，汇报路线调整为维修及工程经理。何亮于2019年10月11日针对艾仕得公司出具的协商变更劳动合同通知函，回复表示拒绝变更劳动合同。2019年10月28日，艾仕得公司出具劳动关系解除通知，以公司迫于客观经济压力需要进行经营优化、精简运营结构以及缩减生产成本，导致削减劳动岗位，何亮所在岗位受此影响将被取消，且在公司与何亮协商后，双方仍无法达成协议为由，于2019年10月30日与何亮解除劳动合同，并于2019年11月25日支付何亮474，450.66元(含税)，其中包含2019年加班工资17，122.76元、未休年休假工资32，342.99元、代通金41，380元、十三薪34，483.33元、经济补偿金349，121.58元等。何亮离职前十二个月平均工资为42，213元。2020年1月8日，何亮向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求艾仕得公司自2019年10月31日起恢复劳动关系，并要求艾仕得公司按照42，213元／月支付2019年10月31日至仲裁裁决生效之日工资、2006年至2018年加班工资191，000元、2019年度年终奖120，000元、2019年十三薪差额7，036元。仲裁庭审理时，何亮称双方未约定过年终奖，根据以往的发放惯例，要求艾仕得公司支付2019年度年终奖。2020年4月30日，该会沪劳人仲(2020)办字第75号裁决书作出裁决：艾仕得公司应与何亮恢复劳动关系，并支付何亮2020年1月8日至2020年4月30日期间工资161，573.89元，不支持何亮的其他仲裁请求。何亮与艾仕得公司均不服仲裁裁决，分别诉至一审法院。一审法院另查明，2019年6月3日，艾仕得公司董事会作出决议：1．由于遭受外部客观经济压力，公司需要进行经营优化、精简运营结构以及缩减生产成本，作为艾仕得上海大众项目缩减的部分，鉴于为大众项目配套的工程投资项目大幅度减少，以及嘉定工厂自设立工程部以来新项目数量不断减少，继2018年将工程部门与维修部门合并为维修工程部后，公司现决定裁撤工程主管、工程项目安全员等职位，由维修计划员兼任项目工程师，负责执行5万美金以下的小型改善项目，大额度项目(项目金额大于5万美金)转到总部Atlantis项目部由外包的项目公司执行；2．因工程部门的裁撤，设计削减公司人员岗位，具体人员名单为：a．何亮，工程主管；b．陈博文，工程安全监督员；c．吴子平，机械技术员；3．授权公司人力资源部门具体与设计人员进行劳动合同后续事项的协商，并同时按照法律规定落实经济补偿政策，上述岗位削减需尽速完成，最迟不迟于2019年12月31日。2019年11月10日，艾仕得公司与东洋工程(上海)有限公司(以下简称“东洋公司”)签订人员服务协议(适用于亚特兰蒂斯项目综合项目管理团队)，约定由东洋公司向艾仕得公司提供指定人员，依照艾仕得公司的要求开展工作，艾仕得公司应向东洋公司支付相应费用，作为对其履行服务的报偿。艾仕得公司《员工手册》7.7.1条规定，公司每年年底将根据员工遵守公司纪律情况、考勤结果等确定是否于次年向员工发放当年的年终奖金。发放对象为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工。年终奖金的金额原则上以员工上年度12月份基本合同工资(但不包括津贴、福利、加班费、年终奖、浮动奖金等)为基数，但最多不超过员工一个月的工资。如有下列情形之一的，则公司将根据员工的服务时间按比例进行发放：(1)于1月1日以后入职且无违纪记录的；(2)因退休、身故、长期伤残、主动辞职或由于业务原因(如兼并收购、组织架构重组)与公司终止或解除劳动合同而于12月31日之前离职的；(3)在一个自然年度内每累计21个工作日病假和／或无薪事假的；7.7.2条规定，浮动奖金是公司为了奖励员工对公司业务发展及业绩所作出的贡献而设立的奖金，包括但不限于奖金计划、销售激励计划等，公司不保证每位员工均能获得浮动奖金。奖金计划：计算周期为一个自然年度，即1月1日至12月31日，一般在次年3月份按照上一年度公司业绩，员工个人工作表现及业绩等因素综合考量计算发放。发放对象为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工。如有下列情形之一的，则公司将根据员工的服务时间按比例进行发放：(1)于1月1日以后入职且无违纪记录的；(2)因退休、身故、长期伤残与公司终止或解除劳动合同而于12月31日之前离职的；(3)在一个自然年度内每累计21个工作日病假和／或无薪事假的。上一年度12月31日前离职的员工不再享受奖金计划，但因上述退休、身故、长期伤残而离职的除外。2019年5月23日，上海大众实业有限公司(以下简称“大众实业公司”)向艾仕得公司出具说明，事由：2019年下半年，清漆、黑色漆和白色漆份额切换。具体内容为：2019年上汽大众GS之后，因艾仕得产品涨价导致各现场供货份额发生变化。自2019年下半起，黑色漆和白色漆(除新疆工厂保留白色100％)被全部切换掉，清漆只保留南京50％和宁波60％供货份额。预计2019年全年销售额较2018年比将下降7，000万人民币。2019年11月1日，宋金亮职位由维修计划员变更为维修计划及项目工程师，变动原因为兼任项目管理及执行。宋金亮职位包括维修计划的安排与实施、维修工作指令的发布与关闭监督、工程项目的技术文件编写，设备采购协调与跟踪、工程项目的施工、安装、验收及资产化等。一审法院认为：根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，艾仕得公司以客观经济压力需要进行经营优化、精简运营结构以及缩减生产成本，导致削减劳动岗位，何亮所在岗位受此影响被取消，在公司与何亮协商后，仍无法达成协议为由，于2019年10月30日解除与何亮的劳动合同，是否合法有效？依据相关规定，劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。再据劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。首先，2019年6月，艾仕得公司因大众实业公司的配套工程投资项目大幅度减少，且嘉定工厂新项目数量不断减少，公司决定削减工程主管、工程项目安全员等职位，由维修计划员兼任项目工程师，负责执行5万美金以下的小型改善项目，项目金额大于5万美金的项目由外包人员执行。何亮担任工程主管，艾仕得公司的此次裁撤决定涉及何亮的工作岗位，为此，艾仕得公司出具协商变更劳动合同通知函，告知何亮，公司迫于客观经济压力需要，导致削减劳动岗位，与何亮协商调整工作岗位。何亮亦知晓艾仕得公司将金额较大的项目外包，并就其他撤销岗位的相关人员进行履行劳动合同后续事项的协商。由此表明，何亮所从事的工程主管岗位，因艾仕得公司项目缩减、经营战略调整被取消；其次，艾仕得公司与何亮协商变更劳动合同，意图将何亮的工作岗位从工程主管调整为项目工程师，薪资调整为30，000元／月，何亮未予接受。此后，艾仕得公司未再与何亮继续协商变更工作岗位或调整工资待遇，而于2019年10月28日向何亮发送解除劳动合同通知，以何亮岗位被取消，经协商双方无法达成协议为由，于2019年10月30日解除与何亮的劳动合同。何亮原职位为工程主管，月工资为42，000余元，现艾仕得公司将何亮岗位调整为项目工程师，月工资降为30，000元。艾仕得公司与何亮协商变更工作岗位，应提供与何亮原岗位工资水平相当的岗位，而艾仕得公司提供的工作岗位相较于原工作岗位的工资水平存在较大幅度的下降，且艾仕得公司未能举证证明公司有效规章制度中就工程主管和项目工程师所对应的工资待遇已作出薪资结构标准的规定，艾仕得公司对何亮较大幅度降薪调整的依据并不充分，艾仕得公司未能提供充分有效的证据证明对何亮调岗的合理依据。由此表明，艾仕得公司对何亮的调岗处理，不具有合法合理性，不符合法律规定的原劳动合同无法履行，经与劳动者诚实磋商变更合同内容未达成协议的情形。基于上述情况，艾仕得公司认为经与何亮协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，为此解除与何亮劳动合同的合法依据并不充分；再次，继何亮所在工程部与维修部合并后，现工程主管岗位因客观原因被削减，何亮原负责的一部分金额较大的项目由外包公司执行，剩余金额较小的小型改善项目由其他工作人员兼任，系企业经营自主权和用工管理权的体现。维护劳动者合法权益的同时，亦应当尊重企业的经营自主权和用工管理权。何亮的原工作岗位已经被取消，艾仕得公司安排何亮从事的项目工程师岗位亦由他人替代，经一审法院反复释明后，何亮仍然坚持要求履行原劳动合同，即恢复原工作岗位原薪资待遇，何亮要求恢复原岗位的要求事实上无法实现。鉴于审执兼顾的考虑，因何亮与艾仕得公司的劳动合同客观上已经无法继续履行，而双方又无法协商一致确定新的工作岗位，艾仕得公司要求不予恢复与何亮的劳动关系，不予支付2020年1月8日至同年4月30日期间工资的请求，一审法院予以支持，何亮要求艾仕得公司恢复与其劳动关系，并要求艾仕得公司支付2019年10月31日至法院判决作出之日期间工资的请求，一审法院不予支持。但是艾仕得公司应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金，艾仕得公司对此亦表示同意。具体金额根据何亮在艾仕得公司工作年限，每满一年支付一个月工资的经济补偿标准的两倍计算，因何亮月平均工资超过上海市职工月平均工资三倍，故依法按职工月平均工资三倍，不超过十二年计算经济补偿确定，艾仕得公司已付何亮解除劳动合同经济补偿及代通金予以抵扣。就何亮主张2019年度年终奖及十三薪差额一节，十三薪、年终奖金属于特殊的奖金，发放条件并没有法律强制性规定，通常根据劳动合同约定或用人单位规定的标准和条件考核、发放。首先，何亮自认与艾仕得公司就年终奖无相应约定，双方劳动合同对十三薪亦无相应约定，表明艾仕得公司对是否发放何亮十三薪、年终奖具有自主决定权，并非属于何亮固定的劳动报酬；其次，艾仕得公司员工手册中规定，公司不保证每位员工均能获得浮动奖金(年终奖)；发放对象为上一年度12月31日仍在册的员工，且需对1月1日至12月31日期间的公司业绩、员工个人工作表现及业绩等因素综合考量计算发放，而何亮2019年12月31日已不在职，不符合享受年终奖的条件；再次，艾仕得公司已按照员工手册的规定支付何亮工作期间折算的十三薪，属于企业行使自主决定权，符合员工手册及法律规定，何亮要求艾仕得公司按提供完整年度劳动的标准支付十三薪差额，缺乏事实及法律依据。故何亮要求艾仕得公司支付2019年度年终奖、十三薪差额的请求，于法无据，一审法院不予支持。根据劳动法规定，安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。另据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。再据工资支付暂行规定的规定，用人单位负有保管劳动者工资支付凭证等资料两年以上备查的义务。关于何亮主张2006年9月至2018年12月期间加班工资一节。首先，何亮负有举证证明其于2006年9月至2017年12月期间延时、休息日、法定节假日加班工作，而艾仕得公司没有按照法律规定结算、支付何亮加班工资事实的义务，但何亮未能举证证明该事实，应承担举证不能的法律后果。同时，何亮也未能举证证明该期间就艾仕得公司未足额支付加班工资事宜，向艾仕得公司提出异议，或者向有关部门要求对艾仕得公司未足额支付加班工资进行劳动用工的监察等，表明何亮主张该期间加班工资的依据不足；其次，关于2018年1月至2018年12月期间的加班情况，艾仕得公司提供邮件，旨在证明何亮上述期间的休息日加班已通过调休的方式补休，何亮对其中2018年4月29日、6月3日、7月7日、8月18日、8月26日、9月2日的加班进行调休未表示异议，仅称2018年11月4日至5日的休息日加班未有相应邮件证明其已调休。且根据何亮庭审时的陈述，工作期间加班因加班费贵，原则上不支付，待补休再结算。表明双方实际履行过程中，何亮如存在休息日加班事实一般通过调休补偿。现艾仕得公司未提供有效的证据证明2018年11月4日至5日的加班已经调休或支付加班工资，何亮要求艾仕得公司支付该期间加班工资的请求，于法有据，一审法院予以支持，何亮主张该期间加班工资的金额3，659元在一审法院核算范围内，一审法院予以确认。综上，何亮要求艾仕得公司支付2006年9月至2018年10月、2018年12月期间加班工资的请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、艾仕得涂料系统(上海)有限公司要求不予恢复2019年10月31日起与何亮之间劳动关系的诉讼请求，予以支持；二、艾仕得涂料系统(上海)有限公司要求不予支付何亮2020年1月8日至2020年4月30日期间工资161，573.89元的诉讼请求，予以支持；三、艾仕得涂料系统(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付何亮违法解除劳动合同赔偿金差额240，578.42元；四、艾仕得涂料系统(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付何亮2018年11月4日至11月5日期间休息日加班工资3，659元；五、对何亮要求艾仕得涂料系统(上海)有限公司支付2019年10月31日至法院判决作出之日期间工资(按42，775元／月计算)的诉讼请求，不予支持；六、对何亮要求艾仕得涂料系统(上海)有限公司支付2019年度年终奖12万元的诉讼请求，不予支持；七、对何亮要求艾仕得涂料系统(上海)有限公司支付2019年十三薪差额7，129元的诉讼请求，不予支持；八、对何亮的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，对于艾仕得公司于2019年10月30日解除与何亮劳动合同的行为构成违法解除，双方均不持异议，本院予以确认。关于是否恢复劳动关系，何亮仍坚持恢复劳动关系，艾仕得公司则认为，何亮原所在岗位已取消，本来安排变更给何亮的工作岗位因何亮不同意接受而已经由他人替代，恢复劳动关系客观上已不可能实现。本院认为，劳动者和用人单位之间的关系不仅仅表现为经济上的一种交换关系，同时还隐含着信任和合作的关系；就劳动关系存续尤其是一种和谐的劳动关系存续而言，如一方或双方对彼此失去了信任的基础，客观上该劳动关系已失去了继续履行的必要性。考虑到艾仕得公司原变更何亮工作岗位的原因系公司遭受经济压力而进行岗位削减，且何亮已实际离开工作岗位时间较长，兼之艾仕得公司在一审中提供了其本被安排的岗位已被他人代替的相关材料，本院对于何亮提出的恢复劳动关系的诉请以及支付2019年10月31日至法院判决作出之日期间的工资的上诉请求难以支持。一审法院判决支持艾仕得关于不予恢复其与何亮之间劳动关系、不支付何亮2020年1月8日至2020年4月30日期间工资的诉请并无不当，本院予以维持。关于何亮上诉主张的2019年年终奖及十三薪，双方均未在劳动合同中作出约定，艾仕得公司已按照员工手册的规定，根据何亮的工作时间，经折算后发放了相应十三薪，何亮未提供应予全额发放的依据，故一审法院驳回何亮的相关诉请并无不当，本院予以维持。对于一审法院驳回何亮2006年9月至2018年10月、2018年12月期间的加班工资的诉请，支持其2018年11月4日、11月5日的休息日加班工资的诉请，双方当事人均未提出上诉，一审法院的判决理由充分，本院亦予维持。综上所述，上诉人何亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人何亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年四月十九日法官助理  范庆韵书 记 员  莫莉菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……