江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2356号上诉人（原审原告）：马新峰，男，1963年9月20日出生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：时圣永，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州建机工程机械有限公司，住所地徐州经济技术开发区徐海路80号。法定代表人：孙建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王威，江苏泰信律师事务所律师。上诉人马新峰因与被上诉人徐州建机工程机械有限公司（以下简称建机公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。马新峰上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于惩戒性调岗、降薪是否合法、合理的问题。1、对上诉人马新峰采取惩戒性调岗、降薪缺乏企业规章制度文件依据。按照被上诉人的主张，对上诉人马新峰调整岗位主要依据的是《关于马新峰同志的考察报告》，而该报告中所列举的主要缺点缺乏事实依据。而且按照《员工评价管理办法》的规定，民主考评仅占全年度综合考评的10%，所占比例非常小。在一审中，被上诉人也未提供相应的证据证明存在民主考评、如何考评、考评依据，也未向上诉人告知考评结果。调岗、降薪作为对企业员工的一种惩戒措施，应当具有法律、法规及企业规章制度依据，且必须满足程序合法的前提条件。2、对上诉人的考评程序也是违反被上诉人自己提供的规章制度的。根据被上诉人提供的证据可以证明对员工的考核应按照《员工评价管理办法》的规定以及相应的表格，如：《员工月度绩效考评分数汇总表》、《员工月度工作计划及绩效评价表》、《员工月度业绩考评记录表》、《员工绩效评价汇总表》、《年度绩效考评分数汇总表》、《绩效面谈记录表》、《员工考核评价申诉表》，上述表格系作为被上诉人考评员工的依据。被上诉人没有提供相应的表格，仅以两份通报及所谓“经经理办公会研究决定”就作出调岗为一般技术员、降薪、2018年绩效考核系数为0.4的处理结论是不合法的，也是不公平的，况且这种通报在被上诉人处也是常见的，如被上诉人的侯姓经理也是上述两份通报的责任人，却没有作出调岗和降薪处理，可见被上诉人对上诉人的处理具有极大的随意性。3、不能以2018年度两次通报的问题作为调岗、降薪的充分事实依据。对上诉人惩戒性调岗，将其从分公司副总调整到公司的一般员工，违章事实与处分结果有失公允，系被上诉人对其企业自主用工权的滥用。第一，一审法院认定对上诉人的调动属于惩戒性调动，作为一种比较严重的惩戒措施，被上诉人更应该按照规章制度来进行，一审时，被上诉人没有提供规章制度来证明调整岗位有相应的制度依据，不能以存在两次通报得出就应该大幅度调岗、降薪的结论。第二，即使上述两份通报是真实的，那么被上诉人也对上诉人进行了相应的处理，即分别扣减工资5000元和500元。对同一事实不能做重复性评价，即不能对同一个违规行为做出两次处罚。第三，徐建机【2018】第13号处理通报、徐工重庆建机工程机械有限公司【2018】-035号考核通报，均没有通知上诉人。如果像被上诉人认为的上述两次通报属于特别重大的事故，那么，理应在当月的考评中有所反映，或者是和上诉人进行当面谈话以引起上诉人的注意或改正。第四，被上诉人没有在当月向上诉人提出，在事后或年终也没有告知上诉人考评结果，剥夺了《员工评价管理办法》中规定的上诉人申诉的机会。4、调整的岗位也是不合理的。首先，岗位从原来劳动合同约定的第1类管理类岗位调整为了第2类技术类岗位，不符合劳动合同的约定，也从未和上诉人就调岗问题进行过协商。其次，职位从原来的副总经理调整为一般员工，中间还有总经理助理、部长、副部长、主管，中间相差4个级别。再次，调岗之后的工作和上诉人的工作经验、专业、能力均不相符。二、关于应否支付经济补偿金的问题。上诉人在《离职申请》、《离职面谈表》中均明确，离职的原因是“公司突然的工作岗位、内容的改变及有关政策措施，自我感觉不能发挥相应的作用及理解……，虽不愿意但不得不提出买断工龄或离职申请”。虽然证据材料表象上系上诉人申请离职，但从字里行间表现出是被上诉人非法调岗导致上诉人不得不被迫离职，属于“推定解雇”且上诉人在申请中明确了解除合同的原因是工作岗位、内容的改变，履行了相应的告知程序，符合主张支付经济补偿的前置条件。三、关于应否支付2018年度的绩效工资的问题。关于绩效考核的问题，被上诉人没有就考核依据、如何考核、考核结果如何得出等关键问题提供相应的证据。《分子公司年薪制人员薪酬制度》从未向上诉人公示或告知过，被上诉人也认可是保密的，上诉人并不知情，显然不能作为考核的依据。况且即使按照被上诉人所谓的不胜任来说，《分子公司年薪制人员薪酬制度》中也没有所谓的不胜任相对应的考评系数。《员工评价管理办法》规定的绩效评级有四个等级，即优秀、良好、一般、较差，被上诉人至今没有明确上诉人2018年度的绩效评价等级，显然不符合考评的程序和规定，被上诉人将绩效系数定为0.4显然是为了不再支付2018年度绩效工资而故意为之，应认定为被上诉人恶意克扣工资的行为。被上诉人有相应的《员工月度绩效考评分数汇总表》、《年度绩效考评分数汇总表》等表格来考评员工的绩效，被上诉人在一审时也没有提供上诉人的关于绩效考评的各种表格，无法证明上诉人的绩效考评不合格或达不到发放绩效工资的条件。徐建机【2018】第13号处理通报、徐工重庆建机工程机械有限公司【2018】-035号考核通报均已经处理完毕，且上述事件也未给被上诉人造成相应的损失，不能据此否定上诉人其他的业绩和付出，也不能据此一项得出上诉人不称职的结论。四、关于年休假的问题。上诉人主张的是2016年度、2017年度应休未休年休假的经济补偿，并非是2019年度的未休年休假经济补偿。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院查清事实，依法发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。建机公司辩称，一审法院法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。马新峰向一审法院提出诉讼请求：1、判令建机公司支付2018年度的工资差额150000元；2、判令建机公司支付经济补偿金476390元；3、判令建机公司支付未休公休假的补偿30116.1元；4、判令建机公司支付企业年金16000元；5、诉讼费用由建机公司承担。一审法院认定事实：马新峰于1985年7月进入徐州装载机厂工作，2007年7月份进入徐工重庆工程机械有限公司工作，2013年1月进入建机公司工作。2018年1月17日，建机公司（甲方）与马新峰（乙方）签订无固定期限劳动合同，劳动合同期限自2018年1月17日起。劳动合同约定，乙方根据甲方要求，经过协商，从事管理类工作，乙方同意甲方根据业务发展需要、组织机构调整等以及乙方的工作能力、身体状况与考核结果等，对乙方的工作岗位、职责与工作地点进行调整。甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方工资。乙方在法定工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于甲方所在地最低工资标准。甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。甲方按照薪酬管理制度确定和调整乙方的薪酬待遇。乙方出现下列情形的，甲方可以调整乙方的工资，但工资不得低于国家规定的最低工资标准：（1）甲方的生产经营效益情况发生改变，需要调整全体或部分员工工资的；（2）乙方岗位或职级发生变化，或依据乙方绩效考核结果，需对乙方的工资水平进行调整的；（3）根据甲方的规章支付，需要调整乙方工资的其他情形。2018年12月11日，建机公司出具《关于马新峰同志的考察报告》，记载2018年12月11日，考察组赴重庆分公司组织全体在班员工共计124人对分公司班子及成员开展了民主测评，并对分公司领导班子成员及班组长以上全部骨干人员共计29人逐一进行访谈，认为马新峰同志企业忠诚度高，敬业心强，生活作风朴实、节俭，平易近人；同时存在分管业务不熟练，工作执行力不足，推动力不够，决策能力不足，对下属培养不够，工作缺乏主动性等问题。综合考察意见：本次考察充分发扬民主，认真听取职工建议，在开展全员民主测评的基础上，考虑到主管及以上骨干员工更接近公司日常各项经营工作，因此着重考察了解该群体意见，参与考察的14名主管及以上人员对马新峰同志的下一步工作建议中，11名建议调整，2名建议留任，1名不发表意见。综合全员民主测评结果及上述干部主管考察意见，认为马新峰同志不适合继续担任重庆分公司副总经理职务，建议调整。2018年12月17日，建机公司下发《关于不再推荐马新峰同志任职的通知》，内容为：经公司党总支委员会研究，党政联席会议决定：不再推荐马新峰同志为徐工重庆建机工程有限公司副总经理。请按有关章程办理。2018年12月24日，马新峰签字确认《员工调配通知单》，马新峰由公司领导副总经理岗位调入技术质量部从事技术员工作，报到日期为12月24日。马新峰至新岗位技术质量部报道后从2019年1月2日起至2019年7月31日止，先后请年休假、探亲假、病假共计169.5天。2019年7月19日，马新峰向建机公司提交书面离职申请，离职原因自述为近期一些原因对工作生活产生了极大影响，一是公司突然的工作岗位、内容的改变及有关政策措施，自我感觉不能发挥相应的作用及效能；二是几十年来紧张工作和远离家乡的外地生活，加之年龄大了，使得身体状况出现问题，需要时间恢复治疗，公司也无法提供正常的治疗假期，基于以上及其他等等情况，虽不愿意但不得不提出买断工龄或离职申请，望公司批准。2019年8月19日，建机公司作出关于解除马新峰劳动合同的决定，主要内容为“各相关单位：马新峰，男，1963年9月20日出生，硕士文化程度，2013年1月进入本公司工作，现为重庆分公司技术质量部员工。因其个人原因，马新峰提出与徐州建机工程机械有限公司解除劳动合同。经研究，同意其解除劳动合同的申请。”法院另查明，2017年11月15日，建机公司下发《分子公司年薪制人员薪酬制度》文件，适用范围：分子公司经营班子，包括驻外分公司总经理、副总经理、总经理助理。年薪制人员岗位系数：分子公司副总经理0.4-0.9。分子公司副总经理、总经理助理最终岗位系数确定，由公司总经理办公会根据各公司经营业绩、分管工作等决定。年薪构成：标准年薪=基础年薪+绩效年薪。基础年薪：作为月度工资进行发放，跟各分子公司日常经营的各项指标考核结果挂钩，按月考核兑现。绩效年薪：与各分子公司年度综合经营目标和管理责任履行情况挂钩。每年度根据各公司综合经营状况评价、审计结果等兑现支付。年薪制人员凡出现下列情况的，取消未支付的所有年薪：1、严重违反国家法规、公司制度规定而被解聘免职的；2、任期未满而被解聘免职的；3、解除劳动合同的；4、其他总经理办公会认定应该有必要停发、缓发或减发的。2018年7月19日，建机公司下发徐建机通【2018】13号《关于重庆分公司应急采购回转支承过程失控的处理通报》，并作出以下处理决定：生产副总经理马新峰，作为生产系统分管领导，对此次采购、制造过程失控问题负领导责任，对其考核扣减工资伍仟(5000)。2018年8月14日，建机公司下发《关于SPA系统错漏发的考核通报》，并作出下列处理决定：生产副总经理马新峰，作为生产系统分管领导，对此次成品车间系统异常违规操作问题负有领导责任，对其扣减工资伍佰（500）元。马新峰作为重庆分公司副总经理实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，马新峰2017年12月份工资9385.83元、2018年1月份工资9379.47元、2018年2月份工资9376.6元、3月份工资9352.6元、4月份工资9360.6元、5月份工资为9360.6元、6月份工资为4972.35元、7月份工资9278.2元、8月份工资9132.02元、9月份工资9641.64元、10月份工资9584.79元、11月份工资9685.54元、12月份工资7544.76元。2019年1月份工资4930.57元，2019年2月份工资861.88元（病事假扣款4377.01元），3月份工资2535.88元（病事假扣款2813.79元），4月份发放工资0元（病事假扣款5615.09元），5月份发放工资0元（病事假扣款5428.45元），6月份发放工资0元（病事假扣款5964.52元），7月份发放工资0元（病事假扣款5849.54元）。另，马新峰2016年年度工资岗位系数0.9,2017年度工资岗位系数0.8、2018年年度工资岗位系数0.4。2020年5月13日，马新峰向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、裁决被申请人支付2018年度的工资差额150000元；2、裁决被申请人支付经济补偿金476390元；裁决被申请人支付未休公休假的补偿30116.1元；3、裁决被申请人支付企业年金16000元。2020年5月15日，徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会出具徐开劳仲不字【2020】第58号不予受理通知书，决定不予受理。马新峰不服向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为一、建机公司是否存在违法调岗降薪迫使马新峰被迫离职的违法行为以及是否应支付经济补偿金；二、建机公司是否欠付马新峰2018年度绩效工资；三、建机公司是否应支付马新峰应休未休年休假工资；四、建机公司是否应支付马新峰企业年金。关于争议焦点一，法院认为，马新峰与建机公司签订的无固定期限劳动合同约定，乙方根据甲方要求，经过协商，从事管理类工作，乙方同意甲方根据业务发展需要、组织机构调整等以及乙方的工作能力、身体状况与考核结果等，对乙方的工作岗位、职责与工作地点进行调整，即双方约定根据情况可调整劳动者工作岗位，参照江苏省高级人民法院发布的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二条的规定，审理因劳动合同变更引起的纠纷，要在坚持充分保护劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。建机公司将马新峰从徐工重庆建机工程有限公司副总经理岗位调整至技术质量部从事技术员工作，月基本应发工资从13500元降至9200元，且取消了其绩效工资，不仅降低了马新峰的职位也降低了其待遇，即对劳动者的报酬及其他劳动条件作出了不利变更，实质上系惩戒性调动。法院认为，对于惩戒性调动，一方面必须有相应的事实基础，即对于违纪事实或其他给单位造成损害的事实必须查清；另一方面，用人单位作出惩戒性决定即调岗决定时，必须依据企业的规章制度严格进行。建机公司提交了徐建机【2018】第13号处理通报、徐工重庆建机工程机械有限公司【2018】-035号考核通报，拟证明马新峰在2018年担任重庆分公司分管生产的副总经理期间，发生了两起较为严重的生产事故，对公司造成了很大影响，并对马新峰分别给予了扣除5000元和500元的工资考核，马新峰在这两起生产事故中负有领导不力的责任，从而证明公司的考察对马新峰的评价具有事实依据。马新峰对上述处理通报、考核通报真实性不予认可。法院认为，据2018年7月19日处理通报的处理决定，生产副总经理马新峰，作为生产系统分管领导，对此次采购、制造过程失控问题负领导责任，对其考核扣减工资伍仟(5000)。2018年8月14日的考核通报载明：生产副总经理马新峰，作为生产系统分管领导，对此次成品车间系统异常违规操作问题负有领导责任，对其扣减工资500元。结合马新峰的工资发放情况，建机公司确于2018年7月、9月分别扣减其工资5000元、500元，与上两份证据载明的内容能够互相印证，故对于建机公司提供的上述证据及其证明内容予以确认。建机公司于2018年12月11日对马新峰开展了民主测评，并对分公司领导班子成员及班组长以上全部骨干人员共计29人逐一进行访谈，综合全员民主测评结果及上述干部主管考察意见，认为马新峰同志不适合继续担任重庆分公司副总经理职务，法院认为，马新峰调岗前担任重庆分公司副总经理，该岗位具有管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩及考察结果，安排相对更为优秀的劳动者担任该职务，既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据考察结果调整劳动者工作岗位，在一定条件下应予以支持。且建机公司与马新峰的劳动合同中明确约定建机公司可根据马新峰的工作能力、身体状况与考核结果等，对马新峰的工作岗位、职责与工作地点进行调整。其次，建机公司于2018年12月17日下发调岗通知后至马新峰2019年7月19日提出书面离职申请止，马新峰从未口头或者书面提出异议，甚至在其辞职申请书中也未明确提出建机公司存在违法调岗的行为，马新峰至新岗位技术质量部报道后从2019年1月2日起至2019年7月31日止，该调岗行为已实际履行半年以上，应视为马新峰对本次调岗的合理性予以认可。再次，参照《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条第二款的规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。即使本案建机公司系违法调岗，亦要求劳动者在解除通知书中明确说明因用人单位的何种过错，致使其解除劳动合同。本案马新峰向建机公司提交的系书面离职申请书，并非解除劳动合同通知书，离职申请书中也未明确说明因建机公司违法调岗致其离职，其提出的离职原因系“公司突然的工作岗位、内容的改变及有关政策措施，自我感觉不能发挥相应的作用及效能；二是几十年来紧张工作和远离家乡的外地生活，加之年龄大了，使得身体状况出现问题，需要时间恢复治疗，公司也无法提供正常的治疗假期，基于以上及其他等等情况，虽不愿意但不得不提出买断工龄或离职申请”。故综上所述，法院认为建机公司不存在违法调岗的行为亦不应支付马新峰经济补偿金。关于争议焦点二，建机公司是否欠付马新峰2018年度绩效工资的问题。法院认为，绩效工资属于用人单位对员工的综合表现与实际业绩进行考核的范畴，法律并没有规定具体的发放方式、标准等，这是法律赋予当事人进行自我约束、自我调整的内容，因此，应根据用人单位与员工之间的约定，约定的形式包括具有法律效力的规章制度与双方之间直接签订的协议。马新峰与建机公司签订的劳动合同约定“甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。甲方按照薪酬管理制度确定和调整乙方的薪酬待遇。”故马新峰的工资组成应为基本工资和绩效工资相结合，另根据《分子公司年薪制人员薪酬制度》的规定，分子工资副总经理岗位系数为0.4-0.9，分子公司副总经理、总经理助理最终岗位系数确定，由公司总经理办公会根据各公司经营业绩、分管工作等决定。根据建机公司提供的马新峰的工资计算表显示，2016年马新峰绩效工资岗位系数为0.9，2017年岗位系数为0.8,2018年岗位系数为0.4，故扣除2018年马新峰已发工资15.65万元后，2018年不再欠发马新峰绩效工资。法院认为，判断劳动者是否应享受绩效工资待遇，应采用民事责任通常的免责规则，即劳动者在工作中存在重大过失、过错给单位造成严重经济损失的情况下，才应少发或不发相应绩效工资。根据徐建机【2018】第13号处理通报、徐工重庆建机工程机械有限公司【2018】-035号考核通报，马新峰在2018年担任重庆分公司分管生产的副总经理期间，发生了两起较为严重的生产事故，对公司造成了很大影响，而最终岗位系数的确定，由公司总经理办公会根据各公司经营业绩、分管工作等决定，故建机公司将马新峰工资岗位系数定位0.4，系根据马新峰2018年度分管工作业绩决定的，是其公司经营自主权的体现，并不存在违反法律规定之处，故马新峰主张补足工资差额法院不予支持。关于主张2019年度的应休未休年休假工资，法院认为，马新峰2019年7月即向建机公司申请离职，且2019年1月2日起至2019年7月31日止，先后请年休假、探亲假、病假共计169.5天，根据《职工带薪年休假条例》第四条第（五）项的规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。马新峰2019年请病假累计138.5天，已超过120天，不符合享受带薪年休假的条件，对该诉请，法院不予支持。关于马新峰主张建机公司支付企业年金，无事实和法律依据，法院亦不予支持。遂判决：驳回马新峰的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于建机公司对马新峰的调岗、降薪是否合法的问题。建机公司与马新峰的劳动合同中明确约定建机公司可根据马新峰的工作能力、身体状况与考核结果等，对马新峰的工作岗位、职责与工作地点进行调整。马新峰调岗前担任重庆分公司副总经理期间，发生了两起较为严重的生产事故，对公司造成了很大影响，马新峰在这两起生产事故中负有领导不力的责任。建机公司根据马新峰的工作业绩及考察结果，安排其他人员接替马新峰担任该职务，符合建机公司的集体利益和社会责任要求。马新峰上诉主张，其作为高级管理人员，即使调岗，也不能直接调整至技术人员岗位。本院认为，虽然建机公司的规章制度未对职位调整做出明确规定，但是，在马新峰不能胜任管理岗位的情况下，建机公司将马新峰调整至技术人员岗位，符合单位岗位设置要求，并无歧视性的做法。一审法院认定建机公司对马新峰的调岗、降薪不存在违法行为并无不当，本院予以支持。二、关于马新峰主张的经济补偿金和2018年度绩效工资的问题。现有证据不足以证明马新峰属于“推定解雇”的情形，对于其相关主张，本院不予采纳。本案中，马新峰与建机公司之间对于工资发放进行了明确的约定，建机公司也下发了《分子公司年薪制人员薪酬制度》。建机公司结合相应规定，依据马新峰2018年度业绩以及通报结果发放其2018年度绩效工资，并不存在违反法律的情形。一审法院认定建机公司不应支付马新峰经济补偿金及2018年度工资差额，不违反法律，本院予以支持。三、关于马新峰主张的应休未休年休假的经济补偿问题。马新峰在二审庭审中变更了上诉请求，仍主张2019年度的应休未休年休假的经济补偿。因马新峰的相关主张并无充分证据支持，本院不予支持。综上，马新峰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年四月三十日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥