黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑08民终422号上诉人（一审原告）：吕殿光，男，1977年3月29日出生，汉族，住黑龙江省富锦市。被上诉人（一审被告）：黑龙江广播电视网络股份有限公司富锦分公司，住所地黑龙江省富锦市中央大街东段。负责人：王姣，该公司总经理。委托诉讼代理人：于兆民，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：徐伟超，黑龙江龙信达律师事务所律师。上诉人吕殿光因与被上诉人黑龙江广播电视网络股份有限公司富锦分公司（以下简称龙江网络富锦分公司）劳动合同纠纷一案，黑龙江省富锦市人民法院于2019年12月23日作出（2019）黑0882民初3457号民事判决，宣判后，龙江网络富锦分公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年6月15日将本案发回黑龙江省富锦市人民法院重新审理。黑龙江省富锦市人民法院于2020年12月14日作出（2020）黑0882民初1363号民事判决，宣判后，吕殿光不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕殿光上诉请求：一、依法撤销黑龙江省富锦市人民法院（2020）黑0882民初1363号民事判决，依法改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。上诉人在庭审中向法庭提供了上诉人所获得的富锦市广播电视局荣誉证书、聘用协议书、荣誉册、照片截图等能够证明上诉人与被上诉人存在劳动关系的证据。能够充分证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。虽然被上诉人提供了相应的证据，但是其提供的证据并不足以证实双方是承包关系，而非劳动关系。从被上诉人所列举的证据来看，被上诉人与上诉人签订所谓的承包协议没有得到上诉人的认可，并且存在用承包关系掩盖真实劳动关系的企图。从双方建立劳动关系之日，即被上诉人接收上诉人之日起，双方所进行的民事行为均符合劳动关系构成的法律要件。并且被上诉人的所提供的证人证言，证人并没有出庭接受质询，并且其证人证言所证实的内容并不足以证实双方系承包关系而非劳动关系。2.关于上诉人与被上诉人劳动关系是否成立。根据我国劳动合同法的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同，劳动合同是确定劳动者与用人单位劳动关系，明确双方权利义务的协议。但是，劳动者与用人单位建立劳动关系并不以订立书面劳动合同为前提，而是以开始事实上的用工为判定标准。也就是说，如果劳动者与用人单位没有签订书面的劳动合同，双方存在事实的用工行为，可以按照双方存在事实劳动关系来确认双方的法律关系。结合本案，上诉人与被上诉人之间并没有签订书面的劳动合同，但是不排除双方存在事实劳动关系的事实。根据人社部2005年5月25日公布《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，上诉人向法庭提供了砚山有线电视服务站工作证‘十八大重要保障期安全播出和信访维稳工作责任书、接收车辆证明、2012年农村站管理试行意见、2015年农村续费工作实施方案、通讯录证实双方存在事实劳动关系。并且经过庭审调查能够认证从2010年9月3日至2017年12月末，上诉人吕殿光为被上诉人提供农村有线电视网络日常维护以及农村有线电视收费的义务，该工作性质完全属于用人单位工作业务的范围，双方建立了长期、固定、持续的劳动关系。另外被上诉人为上诉人提供日常网络维护的设备及交通工具，同时支付劳动报酬的行为，也可以确定双方存在事实劳动关系。庭审中，被上诉人虽然也向法庭提供了相应的证据，用承包合同来否认双方存在劳动关系。但是，该承包合同所涉及的内容完全是劳动者与用人单位之间工作业务的组成部分，属于内部承包合同。况且，该承包合同并非是当事人的真实意思表示。此外，被上诉人所列举的双方签订的《龙江网络业务代理协议》与本案的劳动关系并不存在必然的法律关系。该协议的主体是公司与公司之间签订的，并且合同履行的期限与协议签订期限并不对应。被上诉人签订该协议的目的也是为了达到掩盖上诉人与被上诉人存在事实劳动关系的事实。被上诉人所提供的其它证据，如员工花名册、员工工资明细等证据，均不符合证据的真实性、合法性，无法证实其所要证实的目的。所以通过以上法律依据及证据佐证，能够充分认证上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。一审法院既然对本案所认定的事实不清，那么所认定的双方的法律关系也是错误的，适用的法律也是错误的。龙江网络富锦分公司辩称，1.上诉人提及的证据无法证明其与被上诉人存在劳动关系，荣誉证书、聘用协议书、荣誉册、照片截图均非被上诉人颁发，而且聘用协议是典型的非劳动合同用人形式，足以说明双方不存在劳动关系。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号），仅是部委规章，而且规定非常原则，给了法官充分的裁量空间，该通知仅可供法院参考适用，而非必然适用，而且该通知的作用不仅是可以确认劳动关系，也可以用于排除确认劳动关系，根据现有证据无法依据该通知认定双方存在劳动关系。一审引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，是民事审判必须遵循的证据规则，一审驳回上诉人的诉讼请求正确，二审法院应予以维持。3.黑龙江省多地类似案件与本案判决一致，俨然类案标准已经体系化，直接说明一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吕殿光向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告单位的劳动关系已经解除；2.判令被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金300000元。一审法院认定：原告吕殿光于1997年9月通过集资上岗在富锦市头林镇广播电视站工作至2006年，当时头林镇广播电视站隶属于头林镇政府管理，未办理任何招用工手续。2007年富锦市头林镇广播电视站并入黑龙江省富锦市广播电视局，原告仍在原岗位工作。2010年9月3日被告龙江网络富锦分公司成立。原告所属的头林镇广播电视站按照《黑龙江省广播电视网络整合转企改制实施方案》“物随网走”的原则，将头林镇农村网络资源归入黑龙江广播电视网络股份有限公司所有。从2010年9月3日至2017年12月末，原告仍在原工作岗位，其主要从事农村有线电视网络日常维护以及农村有线电视收费，原告进行日常网络维护的设备和交通工具由被告方提供，费用由原告自行负担。原告在2010年至2017年均是以收费计提的方式取得劳务费。期间2013年原、被告签订承包经营合同，约定原告按每月每户2.75元提取承包费。2017年11月28日原、被告签订龙江网络业务代理协议，约定原告按2.75元/月/标准有效双向客户、2.5元/月/优惠有效双向客户、2.27元/月/光网有效单向客户、2.27元/月/电网有效单向客户的标准计提维护维修劳务费，该合同实际履行11个月。2019年8月5日原告吕殿光向富锦市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年9月17日富锦市劳动人事争议仲裁委员会驳回原告吕殿光的仲裁请求。一审法院认为，原告吕殿光于1997年至2010年在富锦市头林镇有线电视站、富锦市广播局头林有线电视站从事有线电视安装、维修、收费工作，期间均未签订劳动合同。2010年被告龙江网络富锦分公司成立。在被告公司成立后，原告仍从事原工作岗位，但未签订劳动合同。虽吕殿光从事的有线电视维护和收费工作属于龙江网络富锦分公司的业务范围，但该事实不是认定双方存在劳动关系的法定情形。原告具体工作方式与工作时间自主、灵活，无固定时间段和行为模式，其与龙江网络富锦分公司不具有较强的人身属性及管理与被管理关系。原、被告双方于2013年签订的承包经营合同是原、被告双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，且已实际履行。网络业务代理协议虽在履行过程中解除，但该协议也是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，亦是有效合同，且被告支付了原告实际履行期间的报酬52884.19元。通过承包经营合同及网络业务代理协议能够反映出原告不是固定工资，而是按照其收取有线电视费用数额计提报酬，且从2014年起原告均是以开具税务发票形式领取报酬。另外原告自2010年起每年在被告处领取的钱款数额明显高于被告单位职工的正常工资收入标准。综上，能够认定原告与被告是承包经营关系，双方不存在事实劳动关系。对原告要求判令原告与被告单位的劳动关系已经解除及被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金300000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告吕殿光诉讼请求。案件受理费10元由原告承担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人吕殿光主张其与被上诉人龙江网络富锦分公司之间存在劳动关系，提供了其获得的富锦市广播电视局荣誉证书、聘用协议书、荣誉册、照片截图等证据，但该部分证据都形成于龙江网络富锦分公司2013年与上诉人签订承包经营合同之前。2013年龙江网络富锦分公司与上诉人签订《承包经营合同》，约定上诉人按每月每户2.75元提取承包费，上诉人以开具税务发票形式领取报酬，不符合劳动关系相关法律规定。上诉人现主张其与龙江网络富锦分公司之间存在劳动关系，没有证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人吕殿光的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕殿光负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  程 磊审判员  彭景丰二〇二一年四月十五日书记员  付丽丽