甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3523号上诉人（原审被告）：甘肃兴业房地产有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区兰林路34号501室。法定代表人：李树智，该公司董事长。委托诉讼代理人：张莹，甘肃方域西涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慕婷，女，1981年12月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审第三人）：兰州万达资产管理集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区佛慈大街249-255号。法定代表人：强军，该公司总经理。委托诉讼代理人：白树军，甘肃昶泰律师事务所律师。原审第三人：兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区瓜州路1号。法定代表人：朱彩云，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨文武，甘肃达而成律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅博峰，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人甘肃兴业房地产有限公司（以下简称“兴业房地产公司”）因与被上诉人慕婷、兰州万达资产管理集团有限公司（以下简称“万达资产公司”）及原审第三人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司（以下简称“富力小贷公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。兴业房地产公司上诉请求：依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5713号民事判决第二项，改判“兴业房地产公司于本判决生效后三十日内向慕婷返还购房款464250元，自2017年5月27日起按照中国人民银行一年期贷款基准利率承担利息，因兰州万通房地产代理有限公司注销工商登记，故由其权利义务承继人万达资产公司在本判决生效后三十日内向慕婷返还购房款50000元，自2017年5月25日起按照中国人民银行一年期贷款基准利率承担利息”。事实和理由：第一，一审判决认定案涉房屋属兴业房地产公司与兰州万通房地产代理有限公司签订的《商品房代理销售合同》所约定的代理销售范围（非《贷款抵顶房屋合同》所约定的以房屋抵顶贷款的销售范围）明显属认定事实错误。首先，慕婷与兴业房地产公司之间不存在直接的房屋买卖关系，兴业房地产公司与慕婷签订《住房屋买卖协议》只是为了履行《贷款抵顶房屋合同》。2013年5月4日兴业房地产公司因资金短缺向富力小贷公司贷款5000万元，贷款期限为6个月。2017年3月31日兴业房地产公司因无法偿还富力小贷公司贷款本息，与富力小贷公司签订了《贷款抵顶房屋合同》，将位于兰州市城关区××路××号建筑面积约9311.05平方米的房屋（包括涉案房屋）抵顶给了富力小贷公司。为了保证抵顶合同的履行，兴业房地产公司与富力小贷公司在该合同条款中约定了“本合同所有被抵顶的房产甲方不得对外出售，否则甲方按照私自抵顶房屋价格的30%向乙方承担违约责任。抵顶的房产乙方可随时出售，抵顶房产的售房款归乙方所有。所有被抵顶的房屋暂由甲乙双方签订本合同，在乙方与合同外第三方达成销售被抵顶房产的相关协议时，其产权手续由甲方与乙方指定的购房人办理，直接办到乙方指定的购房人名下”，在本合同违约责任中约定“如果甲方将已售乙方房屋转卖他人的，甲方应当按照本合同签订当日欠付贷款本息交各项费用的合计数的30%向乙方承担违约责任。”合同签订后，兴业房地产公司与富力小贷公司履行了《贷款抵顶房屋合同》。2017年5月25日富力小贷公司通知兴业房地产公司，要求其按照其关联人兰州万通房地产代理有限公司与慕婷签订的《购房协议》与慕婷签订商品房买卖合同，当日兴业房地产公司按照《贷款抵顶房屋合同》的约定与慕婷签订了《住房屋买卖协议》，2017年6月2日，兴业房地产公司依据《贷款抵顶房屋合同》向富力小贷公司转账464250元。其次，兴业房地产公司与兰州万通房地产代理有限公司签订了《商品房代理销售合同》，但在一审开庭时兴业房地产公司明确指出案涉房屋并不在该合同第五页“住宅出售表”的范围内，案涉房屋并不是兴业房地产公司委托兰州万通房地产代理有限公司销售的房屋，一审判决未依据上述书证内容正确裁判；第二，一审判决认定兴业房地产公司收到了慕婷向兰州万通房地产代理有限公司交付的50000元，并判令兴业房地产公司向慕婷偿还该50000元，属事实和法律认定错误。首先，兴业房地产公司已在上文中阐明了案涉房屋的相关事实。其次，一审判决既然认定上述事实，那么一审法院应当依照代理合同的性质查明代理人处理委托代理事务所取得的财产是否转交给被代理人兴业房地产公司的事实。如果没有，就应当依据公平原则、基于无效合同的法律后果判令兰州万通房地产代理有限公司向慕婷返还其自慕婷处收取的50000元购房款；第三，一审判决认为兴业房地产公司没有举证证明其与慕婷订立《商品房买卖合同》时没有隐瞒未取得预售许可证的事实，也没有举证证明其将未取得预售许可证的事实向慕婷告知的事实，应依照商品房买卖合同司法解释承担故意隐瞒的法律后果，该认定属事实认定错误。兴业房地产公司不存在向慕婷或者富力小贷公司隐瞒或欺诈未取得预售许可证的主观故意，在案涉《住房屋买卖协议》第一条中，兴业房地产公司明确告知慕婷其仅取得了土地使用权，即诉争项目仅有建设依据没有销售依据。在《住房屋买卖合同》最后一条中，慕婷明确承认其已经了解涉案房屋的建设开发情况及住房权属情况。兴业房地产公司在《贷款抵顶房屋合同》中向富力小贷公司也明确告知被抵顶的房产项目仅取得了建设依据，没有取得《商品房预售许可证》，暂无法办理网签产权证明等情况。综合以上事实，兴业房地产公司已经履行了适格的告知义务，如果慕婷认为兴业房地产公司存在故意隐瞒未取得预售许可证的情况，那么慕婷就应当根据“谁主张、谁举证”的原则向法庭提供证据证明。一审法院不合理的分配举证责任，加重了兴业房地产公司的举证责任；第四，一审判决判令兴业房地产公司按照年利率24%的标准承担利息没有法律依据。首先，兴业房地产公司没有欺诈或者故意隐瞒预售许可证的主观故意，即便讼争合同无效，其也只能依据公平原则按照中国人民银行一年期贷款基准利率承担利息。其次，即便兴业房地产公司构成故意隐瞒预售许可证的情形，商品房买卖合同司法解释策九条也没有规定利息标准为年利率24%。慕婷辩称，其作为购房者，自2017年起，交完房款三年时间内取得房屋，故要求兴业房地产公司退还所有交付的房款。在法律规定的范围内要求兴业房地产公司承担年利率24%的利息，这期间所有的费用都由兴业房地产公司承担。兴业房地产公司上诉主张其履行了告知义务，但其作为开发商，既然证件不齐全、不具备销售条件，为何要销售房屋。万达资产公司辩称，第一，慕婷作为本案原审原告，其诉讼请求中并未要求万达资产公司承担返还购房款的义务。兴业房地产公司作为本案的原审被告，其上诉请求与原审原告的诉请明显不符，其没有提出该项上诉请求的权利和法律依据；第二，从案件事实方面看，案涉房屋确系兴业房地产公司委托万达资产公司代理销售的范围，万达资产公司与慕婷签订的《购房协议》中涉及的房屋面积、楼层、价格与兴业房地产公司与慕婷签订的房屋买卖合同中载明的房屋面积、楼层和价格是一致的，确系同一套房屋，实际行为也证明了万达资产公司有代理销售案涉房屋的权利；第三，兴业房地产公司在上诉状也明确陈述其是依据富力小贷公司的通知与慕婷签订购房协议的，据此可以说明兴业房地产公司是同意万达资产公司代理销售案涉房屋的，其也未对此提出过异议；第四，慕婷缴纳的50000元及464250元均属于案涉房屋的购房首付款。在案涉房屋委托代理销售法律关系建立的情况下，退还房款的相关法律责任应由兴业房地产公司承担，万达资产公司与兴业房地产公司之间针对案涉50000元款项属代理法律关系，与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。富力小贷公司辩称，第一，其与兴业房地产公司签订的《贷款抵顶合同》至今没有履行，该合同中的房屋也没有过户至富力小贷公司名下，富力小贷公司并未取得合同所涉房屋的所有权。兴业房地产公司提出《贷款抵顶合同》已履行不属实；第二，富力小贷公司为追索贷款将兴业房地产公司诉至法院，在该案的庭审中，兴业房地产公司认可464250元为其偿还富力小贷公司贷款的款项，该案的判决也认定了该事实，兴业房地产公司在上诉状中也认可该笔款项应由其向慕婷返还；第三，《贷款抵顶合同》系富力小贷公司与兴业房地产公司为了解决贷款偿还问题签订的，仅有合同之债的效力，不具有物权变动效力，该合同中所涉房屋的所有权人为兴业房地产公司。而案涉房屋买卖合同的主体只能是兴业房地产公司，返还购房款的义务只能由其承担。综上，兴业房地产公司的上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。慕婷向一审法院起诉请求：1、依法判令兴业房地产公司履行合同，向慕婷交付钥匙，供慕婷装修入住；2、本案诉讼费用由兴业房地产公司承担。慕婷在一审中变更诉讼请求为：1、判令确认慕婷与兴业房地产公司于2017年5月25日签订《住房屋买卖协议》无效；2、兴业房地产公司向慕婷返还已付购房款514250元并承担购房款514250元的利息36359.06元（自2017年5月27日至2017年9月10日期间）并承担款项实际付清之日的利息（以514250元为基数，按照年利率24%计算）。一审法院认定事实：2016年7月27日，兰州万通房地产代理有限公司与兴业房地产公司签订《商品房代理销售合同》，双方约定由兰州万通房地产代理有限公司代理销售兴业房地产公司所开发的商品房并收取一定的佣金。2017年4月27日，慕婷与兰州万通房地产代理有限公司签订《购房协议》约定：2017年4月27日，慕婷向兰州万通房地产代理有限公司交50000元认购金，拟购买位于兰州市城关区××大厦××层，Ｄ＋1户型，面积为100.25平方米的房屋（住宅性质）；并约定慕婷在交付认购金7日后一次性最低交付兰州万通房地产代理有限公司所购楼房总房款的30%或50%作为首付款；兰州万通房地产代理有限公司对慕婷预定的上述房屋，在慕婷交清认购金直到开盘时不能再向他人出售。同日，慕婷通过刷银行卡方式向兰州万通房地产代理有限公司交纳认购金50000元，兰州万通房地产代理有限公司向慕婷出具收款收据一张。2017年5月25日，慕婷与兴业房地产公司签订《住房屋买卖协议》约定：慕婷购买兴业房地产公司开发建设的智业大厦9层，Ｄ＋1户型，面积为100.25平方米的房屋（住宅性质）一套。上述房屋与慕婷在兰州万通房地产代理有限公司处预定的房屋一致，系同一房屋。慕婷与兴业房地产公司约定涉案房屋售价为每平方米17000元，总价为1704250元。双方约定购房款以按揭方式交纳，本协议签订10日内，慕婷需向兴业房地产公司一次性交纳30%购房款514250元，剩余购房款项，办理银行按揭手续。同时约定：兴业房地产公司应在2017年12月30日前将达到入住使用条件的房屋交付给慕婷使用。该协议末尾第16条后手写增加了“2017年8月中旬提前给钥匙装修入住（三室两厅一厨一卫，100,25㎡）立体车库建成售立体车位一个”的内容，案涉双方均未在该新增内容上加盖公章或捺手印。2017年5月27日，兴业房地产公司向慕婷出具金额为464250元的收据一张，收款事由备注为“智业大厦住宅9层Ｄ＋1户型首付”。另，在项目建设依据处合同载明：甲方（兴业房地产公司）以出让方式取得位于兰州市城关区××路编号为103156地块的土地使用权。甲方经政府批准，在上述地块上开发建设商品房，项目名称为智业大厦。另查明，依据兰州万通房地产代理有限公司与兴业房地产公司签订《商品房代理销售合同》第一条约定，案涉房产已包含在委托代理销售范围内。慕婷与兴业房地产公司签订《住房屋买卖协议》时，兴业房地产公司仅取得涉案房屋土地使用权证。截止本案起诉前，兴业房地产公司尚未取得涉案房屋商品房预售许可证。现因涉案房屋未按约定期限交付，慕婷与兴业房地产公司产生争执，遂酿成纠纷。一审法院认为，商品房销售合同，是房地产开发企业将尚未建成或者竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，兴业房地产公司为房地产开发企业即出卖人，慕婷为买受人。截止本案起诉前兴业房地产公司尚未取得涉案房屋商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释）第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定为无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”故案涉双方签订的《住房屋买卖协议》无效。根据合同法关于合同无效的法律后果的相关规定，兴业房地产公司负有向慕婷返还购房款的义务。关于兴业房地产公司辩称未委托案外人兰州万通房地产代理有限公司向慕婷收取5万元认购金的问题，慕婷与案外人兰州万通房地产代理有限公司签订的《购房协议》中约定的房屋坐落及面积与案涉双方签订的《住房屋买卖协议》的房屋坐落及面积均是一致的，两份合同有着必然的联系，且5万元认购金与464250元首付款共同构成了该协议约定的30%的购房款，5万元应当是购房款的组成部分，兴业房地产公司应向慕婷返还的购房款为514250元。故兴业房地产公司的该辩称不予采纳。案涉双方签订《住房屋买卖协议》时，双方关于“项目建设依据”的约定为：“甲方（兴业房地产公司）以出让方式取得位于兰州市城关区××路编号为103156地块的土地使用权。甲方经政府批准，在上述地块上开发建设商品房，项目名称为智业大厦。”根据文意解释，涉案项目建设的依据为兴业房地产公司以出让方式取得涉案项目土地使用权证和经政府批准进行涉案项目的建设。该条约定并不涉及兴业房地产公司销售或预售涉案房屋的依据，且在本案一审庭审中兴业房地产公司未能举证证明在与慕婷订立商品房买卖合同时，没有隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实，亦未能举证证明其已将未取得涉案商品房预售许可证的事实向买受人慕婷如实告知，故其应承担举证不能的法律后果。根据商品房买卖司法解释第九条的规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”故对于慕婷请求出卖人承担购房款514250元的利息36359.06元（自2017年5月27日至2017年9月10日期间）并承担款项实际付清之日的利息。（以514250元为基数，按照年利率24%计算）的赔偿责任的主张，法院予以支持。关于兴业房地产公司辩称，一、基于《贷款抵顶房屋合同》的约定，慕婷与兴业房地产公司签订了《住房屋买卖合同》，同样也是基于前述约定，兴业房地产公司收取慕婷464250元款项后立即将前述款项悉数转给了富力小贷公司，所以，案涉双方之间没有直接的房屋销售关系；二、兴业房地产公司与兰州万通房地产代理有限公司不存在委托代理关系，依据案涉双方于2017年5月25日签订的《住房屋买卖协议》以及兰州万通房地产代理有限公司与兴业房地产公司签订《商品房代理销售合同》第一条约定，案涉房产已包含在委托代理销售范围内。故其辩解理由，法院不予采信。就其主张慕婷向其交纳的购房款464250元，其已经转账与富力小贷公司一节，因双方签订了《贷款抵顶房屋合同》，双方之间的借贷关系应另循其他救济途径。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条之规定，判决：一、确认慕婷与兴业房地产公司于2017年5月25日签订的《住房屋买卖协议》无效；二、兴业房地产公司应于本判决生效后十日内向慕婷返还购房款514250元，利息36359.06元（自2017年5月27日至2017年9月10日期间）并承担款项实际付清之日的利息（以514250元为基数，按照年利率24%计算）。在本判决生效后，如未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向慕婷支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4324元，由兴业房地产公司负担，在本判决生效后10日内，由兴业房地产公司付清慕婷。本院二审审理期间,各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明，本案原审第三人兰州万通房地产代理有限公司于2019年2月26日经兰州市市场监督管理局批准予以注销工商登记。万达资产公司系兰州万通房地产代理有限公司唯一的投资人，其经本院通知作为兰州万通房地产代理有限公司的权利义务承继人参加本案诉讼。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1、一审判决对案涉514250元购房款返还责任主体的认定是否正确；2、一审判决对慕婷诉请的购房款资金占用期间利息的认定是否正确。关于案涉514250元购房款返还责任主体的问题，本院认为，本案中，案涉514250元购房款系基于慕婷与兴业房地产公司2017年5月25日签订的《住房屋买卖协议》所产生的，该款项数额系该份《住房屋买卖协议》中所载明的30%的购房首付款。现该份《住房屋买卖协议》的一方当事人慕婷要求确认该份《住房屋买卖协议》无效，根据一审法院查明的事实，该份《住房屋买卖协议》符合法律规定的“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同”的合同无效情形。根据合同法关于合同无效的法律后果的相关规定，合同无效的情形下，合同当事人负有相互返还的合同义务，即作为案涉《住房屋买卖协议》出卖人一方的兴业房地产公司负有将买受人慕婷交纳的购房款向其返还的义务。现兴业房地产公司以其并未委托原兰州万通房地产代理有限公司销售案涉房屋，且慕婷诉请的514250元购房首付款中有50000元不是由其公司收取的为由抗辩慕婷要求其返还购房首付款的主张。而根据本案一审查明的事实，兴业房地产公司与原兰州万通房地产代理有限公司于2016年7月27日签订了《商品房代理销售合同》，兴业房地产公司委托原兰州万通房地产代理有限公司销售位于兰州市城关区××大厦项目的住宅房屋。虽然该《商品房代理销售合同》中并未明确载明案涉该套房屋，但根据慕婷提交的其与原兰州万通房地产代理有限公司签订的《购房协议》及其与兴业房地产公司签订的《住房屋买卖协议》的内容，其与原兰州万通房地产代理有限公司签订《购房协议》，交纳50000元认购金预定“智业大厦”9层Ｄ＋1户型后，兴业房地产公司与慕婷针对“智业大厦”9层Ｄ＋1户型签订了《住房屋买卖协议》，两份协议所涉房屋及房屋出售单价均一致，且慕婷在与兴业房地产公司签订《住房屋买卖协议》当日向兴业房地产公司交纳的购房款数额464250元与其向原兰州万通房地产代理有限公司交纳的50000元认购金共同构成了案涉《住房屋买卖协议》中所载明的30%的购房首付款。依据上述事实可以认定，兴业房地产公司对原兰州万通房地产代理有限公司代为销售案涉房屋的行为是知晓且予以认可的，其在本案诉请发生后对原兰州万通房地产代理有限公司代为销售案涉房屋的行为提出异议的主张依法不能成立。针对慕婷向原兰州万通房地产有限公司交纳的50000元认购金，兴业房地产公司虽主张该款项并不是由其公司收取的，且原兰州万通房地产代理有限公司并未向其转交，但本院认为，原兰州万通房地产代理有限公司系基于其与兴业房地产公司之间的委托代理法律关系而收取慕婷交纳的50000元款项的，原兰州万通房地产代理有限公司是否向兴业房地产公司转交该50000元认购金的问题系其与原兰州万通房地产代理有限公司之间基于委托代理法律关系所产生的纠纷，该纠纷与本案所涉法律关系属分别独立且完全不同的两个法律关系，该纠纷并不影响本案中对50000元认购金款项性质的认定，亦不影响案涉房屋买卖合同当事人权利义务的实现和履行，该50000元款项仍属案涉房屋买卖合同法律关系中的已交纳购房款项部分。根据合同的相对性原则，合同项下的权利义务仅对合同双方当事人具有法律拘束力，对合同以外的第三人不发生法律效力，故该50000元款项的返还责任应由案涉《住房屋买卖协议》的出卖人一方兴业房地产公司承担。一审判决对案涉514250元购房款返还责任主体的认定正确，本院予以维持。关于慕婷诉请的514250元款项的资金占用期间利息，本院认为，慕婷与兴业房地产公司签订案涉《住房屋买卖协议》时，兴业房地产公司并未取得案涉房屋的商品房预售许可证。根据本案二审查明的事实，截至本案二审审理，案涉房屋仍未取得商品房预售许可证。兴业房地产公司作为房地产开发商，在尚未取得商品房预售许可证的情形下，擅自对外销售房屋，其行为明显违反法律规定，对造成案涉《住房屋买卖协议》无效的法律后果具有明显过错。在无相应的证据证明在签订案涉《住房屋买卖协议》时，慕婷对案涉房屋预售许可情况知晓的情形下，对造成合同无效具有明显过错一方的兴业房地产公司应当承担慕婷已交纳购房款的资金占用期间利息损失。根据法律规定，合同当事人对利息计算标准没有约定的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月20日，自2019年8月21日起至款项付清之日期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）进行计息。一审判决适用年利率24%的标准计算案涉514250元购房款资金占用期间的利息错误，于法无据，本院予以纠正。综上所述，兴业房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对资金占用期间利息的认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项、第一百七十五条规定,判决如下:一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5713号民事判决第一项；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5713号民事判决第二项；三、甘肃兴业房地产有限公司于本判决生效后十日内向慕婷返还购房款514250元；四、甘肃兴业房地产有限公司于本判决生效后十日内以514250元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向慕婷支付2017年5月27日至2019年8月20日期间的利息；五、甘肃兴业房地产有限公司于本判决生效后十日内以514250元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准向慕婷支付2019年8月21日至款项实际付清之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4324元，由慕婷负担692元，由甘肃兴业房地产有限公司负担3632元；二审案件受理费4324元，由慕婷负担692元，由甘肃兴业房地产有限公司负担3632元。本判决为终审判决。审判长 杨  清审判员 张 海 军审判员 刘 宝 成二〇二一年四月六日书记员 ?贺蓉蓉