河南省平顶山市湛河区人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫0411刑初52号公诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。被告人张长兴，男，1969年8月22日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省平顶山市鲁山县。因犯抢劫罪、破坏电力设备罪、盗窃罪于2003年4月23日被鲁山县人民法院数罪并罚判处有期徒刑十一年；因涉嫌犯非法经营罪于2020年11月17日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，12月18日经平顶山市湛河区人民检察院批准被执行逮捕。辩护人秦倩倩，河南大乘律师事务所律师。平顶山市湛河区人民检察院以平湛检一部刑诉〔2021〕35号起诉书向本院提起公诉，指控被告人张长兴犯非法经营罪。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员张晓贞、崔乾雷出庭支持公诉，被告人张长兴及其辩护人秦倩倩到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年7、8月份，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无经营许可证的情况下，被告人张长兴、贾二国、贾夺（二人已判刑）一方与司彦涛（已判刑）一方经预谋合伙加工卷烟后销售谋利。双方约定共同出资，利益均分。其中，张长兴、贾二国各出资8万元，贾夺出资2万元并提供其羊场作为制烟窝点，司彦涛负责购买原材料、制烟机及销售卷烟。2019年9月，司彦涛将购买的烟机运至羊场并找人安装调试，2019年10月30日，该制烟窝点开始正常加工卷烟，司彦涛每晚将生产烟条拉走并按每斤16元的价格予以销售（其中，已售散支烟为3199斤，未销售的散支烟为445斤，上述卷烟销售价值共计人民币58304元）。2019年11月4日，该窝点被查获，现场扣押账本一册，制烟机一台，散支红旗渠卷烟约26万支，滤嘴棒32件，盘纸153盘、烟丝1100公斤及其他制烟原料若干。截止案发，司彦涛获利18000余元，后给贾夺10000余元。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，该卷烟机、滤嘴接装机均为伪劣烟草专用机械。经鲁山县价格认证中心价格认定，涉案物品（散支卷烟除外）共价值人民币422258.3元（仿卷接机价值人民币260000元，常规醋纤滤嘴棒价值人民币36960元，烟丝价值人民币89265元，盘纸价值人民币36033.03元）。综上，本案非法经营数额为48万余元。2019年10月17日，张长兴因涉嫌非法采矿罪被鲁山县公安局刑事拘留。平顶山市湛河区人民检察院当庭出示了相关证据。平顶山市湛河区人民检察院认为，被告人张长兴违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张长兴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当减轻处罚。被告人张长兴在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，应当数罪并罚。被告人张长兴自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理，建议判处被告人张长兴有期徒刑三年，并处罚金。被告人张长兴的意见为：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪认罚，但公安找到家时，自己当时在鲁山西关，后接到司法所所长电话说公安找自己时，就直接去司法所投案了，自己的行为应该算自首。辩护人秦倩倩提出的辩护意见是：张长兴虽然事前帮忙联系了犯罪场所，并出资8万元，但是没有直接参加犯罪活动的实施，在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯；张长兴实施非法经营的时间不长，未造成严重的社会影响，且到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，建议法庭给其一个改过自新的机会。经审理查明，2019年7、8月份，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无经营许可证的情况下，被告人张长兴、贾二国、贾夺（二人已判刑）一方与司彦涛（已判刑）一方经预谋合伙加工卷烟后销售谋利。双方约定共同出资，利益均分。其中，张长兴、贾二国各出资8万元，贾夺出资2万元并提供其羊场作为制烟窝点，司彦涛负责购买原材料、制烟机及销售卷烟。2019年9月，司彦涛将购买的烟机运至羊场并找人安装调试，2019年10月30日，该制烟窝点开始正常加工卷烟，司彦涛每晚将生产烟条拉走并按每斤16元的价格予以销售（其中，已售散支烟为3199斤，未销售的散支烟为445斤，上述卷烟销售价值共计人民币58304元）。2019年11月4日，该窝点被查获，现场扣押账本一册，制烟机一台，散支红旗渠卷烟约26万支，滤嘴棒32件，盘纸153盘、烟丝1100公斤及其他制烟原料若干。截止案发，司彦涛获利18000余元，后给贾夺10000余元。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，该卷烟机、滤嘴接装机均为伪劣烟草专用机械。经鲁山县价格认证中心价格认定，涉案物品（散支卷烟除外）共价值人民币422258.3元（仿卷接机价值人民币260000元，常规醋纤滤嘴棒价值人民币36960元，烟丝价值人民币89265元，盘纸价值人民币36033.03元）。综上，本案非法经营数额为48万余元。2020年11月17日公安民警到鲁山县辛集乡尚王村抓捕被告人张长兴，因其没有在家抓捕未果，后到辛集乡司法所，由司法所所长潘新和以需要到所里报备的名义将张长兴喊至辛集乡司法所，待其赶到后，将其抓获。另查明，2020年7月29日被告人张长兴因犯非法采矿罪被河南省鲁山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币200000元（已缴纳）。缓刑考验期间自2020年8月10日起至2023年8月9日止。在该案中，张长兴曾于2019年9月10日被鲁山县公安局刑事拘留，2019年9月11日被取保候审；于2019年10月17日再次被刑事拘留，2019年11月13日被执行逮捕，后于2020年7月30日被取保候审。认定上述事实的证据有：户籍证明、到案经过、刑事判决书、送（销）货单、扣押清单、河南省烟草局出具的涉案物品价格证明等书证；同案犯贾二国、贾夺的供述与辩解；被告人张长兴的供述与辩解；勘验、辨认笔录；鉴定意见等。以上证据相互印证，足以证实，且已全部经过当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人张长兴违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。张长兴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且自愿认罪认罚，本院依法予以减轻处罚。张长兴及其辩护人与本案查明事实不符的辩解和意见，本院不予采纳。张长兴在缓刑判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据被告人张长兴犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人张长兴犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；撤销河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423刑初150号刑事判决书对其判处的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月17日起至2024年10月31日止。罚金于本判决生效后十日内向本院一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  侯树丽审 判 员  张 莹人民陪审员  张献有二〇二一年四月二十日法官助理邢瑞英书记员李向杰附：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。