河南省濮阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫09民终356号上诉人（原审原告）：刘保平，男，1957年1月2日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：姬晓红，濮阳市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：清丰县粮食局面粉厂破产管理人，住所地河南省清丰县朝阳路与政通大道交叉口路南粮食局院内。法定代表人：张一兵。委托诉讼代理人：王守印，该管理人工作人员。委托诉讼代理人：高书平，该管理人工作人员。上诉人刘保平与上诉人清丰县粮食局面粉厂破产管理人（以下简称面粉厂破产管理人）职工破产债权确认纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘保平上诉请求：维持一审判决，增加支持面粉厂破产管理人补发刘保平1998年3月至2009年6月期间生活费损失22170元、医疗保险待遇损失、1975年8月至2009年6月期间的经济补偿金72930元。事实和理由：1.面粉厂破产管理人应支付刘保平1998年3月至2009年6月期间的生活费损失22170元，保障刘保平基本的人权、劳动者权。根据河南省劳动和社会保障厅豫劳社养老［2009］5号及豫人社养老［2010］11号文件的相关规定，参照劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地的有关规定文付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费……”；劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产，在一个工资周期内的，用人单位应按劳动合同法规定标准支付劳动者工资，超过一个支付周期的，劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准”。河南省人民政府办公厅豫政办（1994）1号关于贯彻落实国办发（1993）76号文件《关于做好国有企业职工和离退休人员基本生活保障工作的通知》规定，停产半停产企业，要保证职工的基本生活费用，其标准，省辖城市不低于100元，其他县、市不低于80元。《河南省人民政府转发省劳动厅关于贯彻的意见的通知》规定，为保障富余职工的基本生活，职工在厂内待岗和转岗培训期间的工资待遇以及停产放假期间，生活费发放标准不得低于本省规定的省辖市100元，其他县、市80元的基本生活费用标准。《工资支付暂行规定》规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产，劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理，保证劳动者的最低生活保障。2.面粉厂破产管理人应向刘保平支付1975年8月至2009年6月期间经济补偿金72930元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（四）用人单位被依法宣告破产的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。清丰县粮食局面粉厂（以下简称面粉厂）2009年6月宣布破产，根据举证责任分配原则，应由面粉厂破产管理人提供刘保平的工资发放情况以及平均工资，否则应承担不利后果，应参照同期劳动者的平均工资支付经济补偿金。面粉厂破产管理人针对刘保平上诉理由辩称，刘保平上诉称面粉厂破产管理人应支付其生活费22170元，面粉厂破产前已经停工停产，刘保平也没有实际参加工作，所以生活费由面粉厂支付的理由不成立。刘保平认为面粉厂应支付1975年至2009年的经济补偿金72930元也不成立，在面粉厂破产前1990年刘保平称就不在面粉厂工作，面粉厂也不显示刘保平在面粉厂工作的情况。实际上刘保平与面粉厂之间不存在劳动关系，双方也没有签订书面劳动合同，要求面粉厂破产管理人支付经济补偿金的请求应不予支持。面粉厂破产管理人上诉请求：撤销一审判决，驳回刘保平的诉讼请求或发回重审。上诉理由:1.刘保平请求确认的破产债权,在面粉厂破产债权申报期间,刘保平并未书面申报,经面粉厂破产债权人会议和清丰县人民法院裁定,并未将刘保平所诉称的职工破产债权列为破产债权分配范围,刘保平对此明知。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条等规定,自2009年6月面粉厂破产至刘保平提起诉讼已长达11年之久,刘保平的诉求早已超过诉讼时效,依法不应保护,应驳回刘保平的起诉。2.刘保平一审诉求的因未缴纳养老保险而产生的损失530016元缺乏事实和法律依据。一审将刘保平所谓的损失计算为403920元，事实不清，证据不足。刘保平自认其于1998年3月从面粉厂回家(实际上1990年以后面粉厂就没有刘保平的任何信息,与面粉厂脱离了关系)，未再到面粉厂工作,故即使刘保平与面粉厂存在劳动关系，刘保平也早已以其实际行动解除了与面粉厂之间的劳动关系，面粉厂也不认可与刘保平存在劳动关系,故刘保平诉称自1975年至企业破产日面粉厂未给其缴纳养老保险金,合情合理，刘保平对此知情,且未提出任何异议,面粉厂不应承担刘保平所谓的因未交养老保险金自2017年退休日而产生的损失。3.一审判决依据清丰县养老保险中心出具的不具有法律效力的企业养老保险退休人员2017年月人均养老金1980元,并参照《2019年我国卫生健康事业发展统计公报》的我国居民人均预期寿命77.3岁,计算刘保平17年的损失为403920元,作为职工破产债权予以确认错误。刘保平自认于1998年3月离厂回家,直到面粉厂2009年6月破产,即使计算养老保险金，也不应计算17年,且企业负担的职工每年基本养老保险费缴纳金额每月也达不到1980元,一审计算数额无事实和法律依据,刘保平主张的所谓损失并非是《中华人民共和国企业破产法》规定的破产债权范畴，刘保平该项诉求依法不应支持。请求驳回刘保平的诉讼请求或发回重审。刘保平针对面粉厂破产管理人的上诉理由辩称，1.关于诉讼时效。首先，刘保平作为面粉厂的职工，无需申报债权。刘保平与面粉厂之间存在劳动关系，该事实经河南省清丰县人民法院（2019）豫0922民初32号民事判决书、濮阳市中级人民法院（2019）豫09民终1912号民事判决书予以确认。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条规定，作为面粉厂职工的刘保平并不需要申报债权。其次，面粉厂破产管理人未将刘保平列入职工破产债权名单，系面粉厂破产管理人的失职。刘保平自知道自己未被作为面粉厂职工安置之日起，即通过各种途径维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第一百九十五条规定，本案并未超出诉讼时效。第三，面粉厂破产管理人一审并未提出诉讼时效抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，应不予支持。2.刘保平诉求的因未缴纳养老保险而产生的损失，一审认定事实清楚。刘保平与面粉厂之间存在劳动关系，因刘保平已超过法定退休年龄，无法补交基本养老保险和基本医疗保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，一审判决面粉厂破产管理人赔偿因社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇而产生的损失，符合上述法律规定。3.清丰县企业养老保险中心出具的材料系清丰县企业职工的人均养老金，具有参考价值，《2019年我国卫生健康事业发展统计公报》是国家卫生健康委员会规划发展与信息化司发布的公报，具有科学性、真实性、客观性。另依据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示，刘保平的损失属于破产债权范畴。刘保平向一审法院起诉请求：确认刘保平对面粉厂享有职工破产债权625656元〔自1998年3月至2009年6月期间的生活费损失22170元；自2017年1月2日退休之日起未缴纳养老保险而产生的损失530016元（2208.4元x12月x20年），如国家调整企业退休人员养老金比例，应按照新调整的数额执行；自1975年8月至2009年6月期间的经济补偿金72930元〕。一审法院认定事实：刘保平自1975年8月开始在清丰县粮食局面粉厂上班，开始是临时工，与清丰县粮食局面粉厂签订有无期限书面劳动合同，1982年2月经粮食局党委同意批准为计划内职工，1988年11月选招为全民合同制工人，1998年3月因该厂效益不好刘保平放假待岗。从1998年3月放假待岗至今，刘保平没有上班，没有领取基本生活费。2009年6月清丰县粮食局面粉厂宣布破产，没有将刘保平纳入破产企业职工安置范围，没有给刘保平缴纳社会养老保险金、医疗保险金。法院已生效的（2019）豫0922民初32号民事判决书确定刘保平与面粉厂破产管理人管理的破产企业面粉厂之间存在劳动关系。另查明，面粉厂成立日期1984年8月15日，现经营状态已吊销。清丰县韩村乡孟村村委会出具证明，证实刘保平自参加工作后，家里没分到耕地。清丰县企业养老保险中心出具证明：企业养老保险退休人员2017年度月人均养老金1980元。《2019年我国卫生健康事业发展统计公报》称，2019年我国居民人均预期寿命达到77.3岁。一审法院认为，刘保平与面粉厂存在劳动关系，在双方劳动关系存续期间，面粉厂应按照法律规定给刘保平缴纳社会保险。2009年6月面粉厂宣布破产，没有将刘保平纳入破产企业职工安置范围，没有给刘保平缴纳社会养老保险金。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。2009年6月面粉厂宣布破产，没有将刘保平纳入破产企业职工安置范围。面粉厂不承认与刘保平存在劳动关系，导致2017年1月刘保平到了法定退休年龄却无法享受养老金待遇。故刘保平请求人民法院依法确认刘保平对面粉厂享有职工破产债权，有事实和法律依据，予以支持。关于1998年3月至2009年6月刘保平的生活费损失问题。经查，刘保平自1998年3月至2009年6月未实际提供劳动，并长期不在面粉厂工作岗位，面粉厂一直停发刘保平的工资，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。法律所明确的建立劳动关系的标准是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，是否签订劳动合同并不足以证明劳动关系的建立。面粉厂与刘保平虽然并未解除劳动关系，但因刘保平长期未实际提供劳动，刘保平不应享有劳动法上的权利，且刘保平未提供面粉厂应该给其发放生活费的相关证据。故刘保平关于生活费损失的请求没有事实和法律依据，不予支持。关于债权金额。依据清丰县养老金发放的实际情况，结合全国人口的平均寿命77岁，考虑到养老金逐年递增及刘保平不用缴纳保险费个人部分等综合情况，面粉厂破产管理人应支付刘保平17年的损失即1980元／月×12月×17年=403920元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（四）用人单位被依法宣告破产的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。刘保平请求的经济补偿金损失应从1975年8月计算至1998年3月共计22整年，应按22个月计算。刘保平其未提交劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资数额的证据，且在面粉厂破产前10年未上班，故无法支持该项诉讼请求。面粉厂破产管理人辩称，刘保平、面粉厂之间不存在劳动合同关系，刘保平主张未缴纳养老保险所产生的损失，与其主张的经济补偿金自相矛盾，与事实不符，不予采纳。综上，面粉厂破产管理人给刘保平造成的损失共计403920元，因面粉厂现已宣告破产，故法院确认刘保平享有职工破产债权403920元。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国企业破产法》第六条、第二十一条、第四十八条、第五十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条规定，一审判决：一、确认刘保平对面粉厂享有职工破产债权403920元；二、驳回刘保平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7358元，由面粉厂破产管理人负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘保平提交：证据一、1998年3月15日面粉厂通知一份，证明：刘保平是面粉厂的职工。证据二、照片8张，证明：刘保平同面粉厂破产管理人一起在粮食局档案室内翻出的仅存刘保平的档案信息，证明系面粉厂破产管理人的过错导致刘保平的档案丢失，以至于至今刘保平超出法定退休年龄还不能办理退休手续，不能补缴养老保险。面粉厂破产管理人质证意见为：对证据一的真实性庭后落实。证据二无法核实来源，对真实性有异议，无法证明刘保平的档案丢失，不能达到其证明目的。面粉厂破产管理人查询过刘保平没有原始档案。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前,有关公司的民事诉讼,应当以公司的名义进行。公司成立清算组的,由清算组负责人代表公司参加诉讼;尚未成立清算组的,由原法定代表人代表公司参加诉讼”。《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定，管理人履行的职责包括代表债务人参加诉讼。依据上述规定,公司在办理注销登记前,其民事主体资格仍然存续，管理人是代表债务人参加诉讼,而不是以自己名义替代债务人参加诉讼。本案中，面粉厂破产管理人以自己的名义参加诉讼，其作为被告诉讼主体不适格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初2341号民事判决；二、驳回刘保平的起诉。一审案件受理费7358元，退还刘保平；清丰县粮食局面粉厂破产管理人预交的二审案件受理费7359元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二一年四月十五日书记员  李 艳