北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1762号上诉人（原审被告）：于逢洪，男，1963年12月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘梦时，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：王雅楠，国浩律师（天津）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京天星凌云投资中心（有限合伙），住所地北京市海淀区北清路68号院24号楼E座-1层0612。执行事务合伙人：北京天星资本股份有限公司（委派刘研为代表）。委托诉讼代理人：赵栋，北京市国振律师事务所律师。委托诉讼代理人：高峰，北京市国振律师事务所律师。上诉人于逢洪因与被上诉人北京天星凌云投资中心（有限合伙）（以下简称天星凌云中心）股权转让纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初54012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于逢洪上诉请求：1.撤销一审判决第1项，将本案发回重审，或依法改判驳回天星凌云中心的诉讼请求；2.案件受理费由天星凌云中心承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。因天星凌云中心原持有的内蒙古仁泽药业有限公司（以下简称仁泽公司）4％的股份已经全部转让给牛保权。牛保权作为股权受让人，与本案的诉讼结果有法律上的利害关系，于逢洪在一审中申请追加牛保权为第三人。但一审法院对于逢洪该申请不予采信。因此一审判决程序违法，应追加牛保权为第三人。二、一审判决认定事实不清。一审判决在无任何证据的情况下认定天星凌云中心于2018年10月19日收到20万元、2018年11月16日收到10万元是于逢洪支付的股权回购款，与事实不符。2017年3月，于逢洪与天星凌云中心签署《股权回购与估值调整协议》，2017年6月23日，于逢洪向天星凌云中心支付了首笔回购款2360547元。后经双方充分协商，天星凌云中心同意由于逢洪联系的第三方投资者牛保权替代于逢洪回购天星凌云中心持有的仁泽公司的全部股份。2018年7月，天星凌云中心与牛保权签署《股权转让协议》，天星凌云中心将其持有的仁泽公司全部股份转让给牛保权，转让价格为554万元。2018年8月15日，仁泽公司代牛保权支付了全部股权转让款554万元。其后，于逢洪未再向天星凌云中心支付过任何款项。根据天星凌云中心提供的证据显示，天星凌云中心于2018年10月19日收到20万元、2018年11月16日收到10万元，付款方名称均为“侯星宇”，而非于逢洪或仁泽公司。一审判决将侯星宇的付款认定为于逢洪支付的股权回购款，属于事实认定不清。三、一审判决适用法律错误。1.本案应适用《中华人民共和国合同法》关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定。一审判决依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第二项规定，主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。于逢洪未就“双方履行《股权回购与估值调整协议》过程中，变更约定为第二阶段只需支付554万元股权回购款”的主张提供证据，一审法院据此不予采信。但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。于逢洪认为根据2017年3月天星凌云中心与于逢洪签署的《股权回购与估值调整协议》第一条第三款约定，天星凌云中心收到于逢洪或于逢洪联系的第三方投资者支付的全部股权回购款后，天星资本股份有限公司（原北京天星创联投资管理有限公司，以下简称天星资本公司）与目标公司及于逢洪的《投资协议》及《补充协议》所涉及的全部权利义务关系立即终止。该协议第一条第四款还约定，于逢洪按上述回购方案支付完成全部回购款后，天星凌云中心应配合于逢洪完成仁泽公司股权的工商变更登记工作。根据上述约定及合同法相关规定，如果天星凌云中心配合完成仁泽公司股权的工商变更登记工作，即说明天星凌云中心认可并接受于逢洪已支付全部股权回购价款，回购义务业已履行完毕的事实。本案中，天星凌云中心已经配合于逢洪联系的第三方办理了仁泽公司股权的工商变更登记，《投资协议》及《补充协议》所涉及的全部权利义务关系已经终止。2.根据天星凌云中心提供的《海淀法院案件受理通知书》显示，天星凌云中心曾于2018年5月起诉于逢洪，后于2018年10月撤回起诉。结合2018年8月15日天星凌云中心收到全部股权转让款的事实，进一步证实于逢洪股权回购义务已经履行完毕。3.根据于逢洪提供的《企业档案登记资料》显示，2019年7月22日，天星凌云中心已丧失股东身份。2019年7月22日，天星凌云中心配合办理股权变更登记，是于逢洪与天星凌云中心共同完成的最后一个行为。天星凌云中心是《股权回购与估值调整协议》的签署方，十分清楚办理股权变更登记意味双方权利、义务已终结。其配合办理股权变更登记的行为表明，双方已就《股权回购与估值调整协议》变更达成一致。一审判决忽略了双方就股权回购事宜重新达成一致的事实，置天星凌云中心已非仁泽公司股东的事实于不顾，判决于逢洪支付股权回购款，回购并不存在的股权，纵容了天星凌云中心不诚信的行为。天星凌云中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、牛保权并非《股权回购与估值调整协议》相对方，故无需追加其作为本案第三人。二、天星凌云中心与于逢洪并未达成554万元是回购全部股份对价的协议。554万元系于逢洪履行其回购义务的行为，并非牛保权支付股份转让款的行为。根据《股权回购与估值调整协议》，天星凌云中心持有的股权调整为8％，仅转让给牛保权其中4％，天星凌云中心仍有4％股权应由于逢洪履行回购义务。因此即使认定554万元为牛保权支付的股份转让款，于逢洪仍应履行其余部分回购义务。三、《股权回购与估值调整协议》的合同主体为天星凌云中心及于逢洪，故该协议变更也应由双方变更，与牛保权无关。天星凌云中心向一审法院起诉请求：判令：1.于逢洪支付天星凌云中心回购款5329350.27元及违约金（违约金以5329350.27元为基数，按年利率24％的标准，自2018年8月15日计算至实际付清之日止）；2.于逢洪支付律师费15万元；3.于逢洪支付保全保险费1.5万元、诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年7月1日，仁泽公司（甲方）、天星资本公司（乙方）、于逢洪（丙方）签署《投资协议》，约定：乙方以现金方式认购甲方本次发行的注册资本，出资总额2000万元，占增发完成后总股本的8％。同日，仁泽公司（目标公司、甲方）、天星资本公司（乙方）、于逢洪（丙方）签署《补充协议》，约定：丙方为甲方的实际控制人。1.1.1丙方向乙方保证，本次投资完成后，目标公司未来3年年度保证净利润应至少达到以下指标：2015年度保证净利润不低于1000万元，2016年度保证净利润不低于2000万元，2017年度保证净利润不低于3500万元。本条所述年度保证净利润是指目标公司在承诺期内可以实现的合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润。1.2.1基于上述业绩承诺，丙方向乙方作出以下承诺：若目标公司在三个年度的实际净利润未达到前述标准，则丙方将以股权或现金形式给予乙方及时、充分、有效的补偿。乙方根据估值调整可以选择增加取得股权或补偿股权对应的额交易价款的金额。1.2.2如发生本协议第1.2.1条所述情形，乙方应在目标公司相关年度审计报告出具之日起三十个工作日内按第1.2.1条约定向丙方提出书面通知，丙方应在收到该等书面通知之日其三十日内按乙方选择的补偿方式，将年度补偿股权以法律允许的最低价格转让给乙方，或将年度现金补偿价款支付至乙方指定的银行账户。3.1.1目标公司2015、2016任一年度的实际净利润未能达到年度保证近利润的70％，且乙方未能将其所持有的股权全部转让给第三方的情况下，乙方有权要求丙方回购其持有的目标公司的全部或部分股权，回购方式为丙方受让乙方向其转让的甲方股权。乙方有权在知晓该情况后立即提出回购要求，丙方应无条件予以配合执行。股权回购之前公司已向乙方分配的红利和丙方支付的现金补偿将从上述回购价格中扣除；股权回购之时应分配但未分配给乙方的红利，将不在上述回购价款中另行分配。具体公式如下：回购或受让总价款=乙方出资价款数额*（1+10％）*n-公司历年累计向乙方实际支付的股息和红利-丙方支付的现金补偿。其中n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算。3.1.3丙方应在收到乙方股权回购的书面通知当日起六个月内付清全部回购价款。2015年8月28日，天星凌云中心向仁泽公司支付投资款1000万元。仁泽公司2015年12月22日章程记载，天星凌云中心认缴出资92.4124万元，占公司注册资本的4％，实际出资1000万元，其中92.4124万元用于注册资本，其余计入公司资本公积。2017年5月18日，天星凌云中心向仁泽公司发出股权回购通知函。2017年，天星凌云中心（甲方）、于逢洪（乙方）、仁泽公司（目标公司）签订《股权回购与估值调整协议》，约定：鉴于2015年6月天星投资公司与乙方签署了《投资协议》，约定天星投资公司或其关联方出资1000万元认购目标公司发行后4％股权。同时各方又签署了《补充协议》。目标公司2015年度净利润为-84.37万元，远低于当年度承诺的净利润1000万元的70％，已经触发《补充协议》中约定的业绩承诺补偿条款和股权回购条款。一、1.双方一致同意，自甲方支付全部投资款之日（2015年8月28日）起，乙方按照年化10％单利向甲方支付本金和利息，具体方案如下：乙方于2017年6月30日前，按补充协议中年化利率的规定，回购甲方所持股份的20％，共计2360547元；目标公司估值由2.5亿元调整至1亿元；乙方按照调整后估值向甲方无偿转让股份，使得甲方在公司中所占股份达到公司总注册资本的8％；对甲方所持股份的剩余部分，乙方承诺于2018年3月31日前回购完毕。乙方保证按照上述约定准时完成回购价款的支付，每逾期一日，乙方应另外向甲方支付相当于应付未付金额千分之三违约金。3.甲方收到乙方或乙方联系的第三人投资者支付的全部股权回购款后，天星资本公司与目标公司及乙方签订的投资协议、补充协议所涉及的全部权利义务关系立即终止。违约方同意对守约方因违约方对本协议任何条款的违反而可能发生一切权利主张、诉讼、损害、损失及花费（包括但不限于法律费用和花费及对权利主张进行调查的成本）进行赔偿。2017年6月23日，内蒙古津新药业有限公司向天星凌云中心汇款三笔，共计2360547元。2018年5月7日，天星凌云中心将于逢洪起诉至一审法院，案号为（2018）京0108民初27180号。2018年7月30日，天星凌云中心与牛保权签订《股权转让协议》，约定天星凌云中心将其持有的仁泽公司5％股权以554万元的价格转让给牛保权；牛保权于2018年8月15日之前支付股权转让款554万元。2018年8月15日，内蒙古津新药业有限公司向天星凌云中心汇款554万元。2018年10月22日，天星凌云中心撤回（2018）京0108民初27180号案件的起诉。2019年4月22日，天星凌云中心与牛保权签订《股权转让协议》，约定天星凌云中心将其持有的仁泽公司4％股权以554万元的价格转让给牛保权；牛保权于2019年7月22日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付给天星凌云中心。2019年6月26日，天星凌云中心向于逢洪发出催款函，称其已支付8300547元股权回购款，尚欠5785301.81元回购款未付。2019年7月22日，仁泽公司通过章程修正案，将股东天星凌云中心名下4％股权变更至股东牛保权名下。仁泽公司依此办理了工商变更登记。本案中，天星凌云中心申请诉讼财产保全，以中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司的保函作为担保，并支付了财产保全责任保险费1.5万元。一审审理中，双方均认可《投资协议》签订后，双方协商一致将天星资本公司的投资数额变更为1000万元，对应持股比例变更为4％。天星凌云中心主张，按照《股权回购与估值调整协议》，于逢洪应于2017年6月16日回购投资本金的20％，回购款数额为200万元按照年化10％自2015年8月28日计算至2017年6月16日，为2360547元；于2018年3月31日前回购剩余80％，回购款数额为800万元按照年化10％自2015年8月28日计算至2018年3月31日，为10073424.66元。天星凌云中心认可于逢洪通过自己或他人账户支付了部分股权回购款及违约金，包括：2017年6月23日2360547元，2018年4月3日10万元，2018年8月15日554万元，2018年10月19日20万元，2018年11月16日10万元；主张自愿降低违约金标准为按年利率24％计算，上述款项中2018年3月31日之后支付的部分按日计算抵扣应付的违约金，提交了其计算表。于逢洪对其计算表不予认可，主张即使法院认为应当支付回购款，天星凌云中心主张的违约金计算金额也过高，明显超出其实际损失，只能按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。于逢洪主张，《股权回购与估值调整协议》签订后，双方约定不再履行该协议中“乙方按照调整后估值向甲方无偿转让股份，使得甲方在公司中所占股份达到公司总注册资本的8％”的条款，双方约定只支付554万元回购款。天星凌云中心对此不予认可。于逢洪认可2018年7月30日天星凌云中心与牛保权签订的《股权转让协议》协议为工商登记备案的协议。于逢洪主张，因天星凌云中心已配合完成其所持仁泽公司股权的工商变更登记工作，故依据《股权回购与估值调整协议》一.3条，应视为天星凌云中心认可收到了全部的股权回购价款。天星凌云中心主张其为本案花费了律师费15万元，未提供证据。一审法院认为，天星资本公司、于逢洪、仁泽公司签订《投资协议》《补充协议》，天星凌云中心与于逢洪签订的《股权回购与估值调整协议》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对各方具有约束力。天星资本公司向仁泽公司投资1000万元，由天星凌云中心持有仁泽公司4％股权。因仁泽公司未达到业绩承诺，于逢洪应履行回购义务。现双方争议焦点为于逢洪回购义务是否已经履行完毕。对此，一审法院做如下评述：首先，《补充协议》约定的股权回购价格为“天星凌云中心出资价款数额*（1+10％）*n-公司历年累计向天星凌云中心实际支付的股息和红利-于逢洪支付的现金补偿。其中n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算”。《股权回购与估值调整协议》约定回购方案为“自天星凌云中心支付全部投资款之日（2015年8月28日）起，于逢洪按照年化10％单利向天星凌云中心支付本金和利息”。即于逢洪应支付的回购款数额等于天星凌云中心支付的本金1000万元和以1000万元为基数，按照年利率10％自2015年8月28日计算的利息。其次，该条约定的具体执行方案分为两个阶段：第一阶段，2017年6月30日前，于逢洪回购天星凌云中心所持股份的20％，共计2360547元；第二阶段，2018年3月31日前，于逢洪回购天星凌云中心所持股权的剩余部分。同时，双方约定调整仁泽公司的估值，于逢洪无偿向天星凌云中心转让仁泽公司的股权使天星凌云中心持股比例达到8％。该协议签订后，于逢洪于2017年6月23日支付了2360547元，履行了第一阶段的义务。天星凌云中心认可于逢洪履行第二阶段义务的情况为2018年4月3日支付10万元、2018年8月15日支付554万元、2018年10月19日支付20万元、2018年11月16日支付10万元。根据上述数额计算，于逢洪尚有部分股权回购款未支付。再次，于逢洪主张，双方在履行《股权回购与估值调整协议》的过程中，变更约定为第二阶段只需要支付554万元股权回购款，天星凌云中心对此不予认可。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一款第（二）项规定，主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系的变更的基本事实承担举证证明责任。于逢洪就此未提交证据，一审法院对其该项主张不予采信。于逢洪主张，因天星凌云中心已经与牛保权签署了股权转让协议并配合将其名下仁泽公司4％股权全部变更至牛保权名下，应视为天星凌云中心认可收到了全部股权回购款。但一审法院认为，天星公司与牛保权签署股权转让协议并将其名下股权过户至牛保权名下的行为，仅系其履行《股权回购与估值调整协议》的行为，既不代表其对股权回购价款数额变更的认可，也不代表其认可于逢洪的股权回购款已全部支付完毕。股权转让协议项下的554万元，系于逢洪支付的回购价款的一部分，于逢洪主张554万元系天星凌云中心所持股权的全部回购价款，亦与其支付其他回购款的行为矛盾。《股权回购与估值调整协议》约定“于逢洪按上述回购方案支付完成全部回购款之后，天星凌云中心应配合于逢洪完成股权变更登记工作”。依据该条约定，双方互负债务有先后履行顺序，天星凌云中心享有先履行抗辩权，但其可以选择放弃先履行抗辩权，不能仅以其履行了顺序在后的义务的行为，得出于逢洪已经履行了在先义务的结论，而应按照于逢洪的实际履行情况来判断。于逢洪主张，《股权回购与估值调整协议》约定于逢洪无偿向天星凌云中心转让仁泽公司的股权使天星凌云中心持股比例达到8％，但实际双方并未履行该条款，天星凌云中心现已不持有股权，其已经无需要回购的标的，故不同意支付剩余股权回购款。一审法院认为，该条约定的系于逢洪的义务，于逢洪未履行该项义务，并不影响天星凌云中心依照约定的股权回购价款主张权利。最后，《股权回购与估值调整协议》约定，于逢洪应于2018年3月31日前支付全部回购价款，逾期应当支付违约金。就于逢洪已支付的部分，天星凌云中心主张包含了违约金，于逢洪对此不予认可。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。依据上述规定，于逢洪于2018年3月31日之后支付的部分，应当先抵充违约金。就违约金的具体数额，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。于逢洪未按照约定时间付款给天星凌云中心造成资金占用损失，双方约定的违约金标准过高，天星凌云中心要求按照年利率24％计算，无法律依据，于逢洪要求进行调整，一审法院予以支持，一审法院酌情予以调整为自2018年4月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，于逢洪未按约定支付全部股权回购价款，其回购义务未履行完毕，天星凌云中心要求其支付剩余股权回购价款及违约金，有事实及法律依据，一审法院予以支持，数额以一审法院核实的为准。《股权回购与估值调整协议》未对律师费的负担作出明确约定，且天星凌云中心主张其花费了律师费15万元未提供证据，故一审法院对天星凌云中心要求于逢洪赔偿律师费15万元的诉讼请求不予支持。《股权回购与估值调整协议》未对保全保险费作出明确约定，亦该费用不属于必要费用，天星凌云中心要求于逢洪赔偿保全保险费1.5万元，一审法院不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响一审法院依据查明的事实依法进行裁判，一审法院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：1.于逢洪于判决生效之日起10日内支付天星凌云中心股权回购款4360974元及违约金（违约金以4360974元为基数，自2018年11月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回天星凌云中心的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。二审期间，本院补充查明以下事实：二审询问中，于逢洪表示2017年6月23日支付第一笔回购款后，牛保权和天星凌云中心副总经理达成了口头协议，将剩余股权回购款变更为554万元，但对此没有证据证明。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉《投资协议》《补充协议》及《股权回购与估值调整协议》，均系签约各方当事人真实意思表示，其内容均未违反我国法律、行政法规的强制性规定，均为有效。关于于逢洪上诉主张其已经支付全部股权回购价款的问题，首先，依据《股权回购与估值调整协议》约定，于逢洪应支付的回购款数额为天星凌云中心支付的本金1000万元和以1000万元为基数，按照年利率10％自2015年8月28日计算的利息，协议同时还约定了于逢洪支付款项的具体时间。据已查明事实可知，于逢洪在2017年6月23日履行第一阶段义务后，天星凌云中心认可其第二阶段义务的履行情况为2018年4月3日支付10万元、2018年8月15日支付554万元、2018年10月19日支付20万元、2018年11月16日支付10万元，故于逢洪仍有部分股权回购款未支付。于逢洪关于其已经支付全部股权回购价款的主张与上述约定和已查明事实不符。其次，于逢洪对双方已经达成口头协议将剩余股权回购款变更为554万元的主张并未提举有效证据证明，且其该项主张意味着天星凌云中心最终获得的款项尚未达到其最初投入的本金1000万元，亦不符合常理。最后，于逢洪主张天星凌云中心已经配合完成仁泽公司股权的工商变更登记即说明天星凌云中心认可并接受于逢洪已支付全部股权回购价款的事实。对此本院认为，根据《股权回购与估值调整协议》约定，于逢洪支付完成全部回购款之后，天星凌云中心应配合于逢洪完成股权变更登记工作，即天星凌云中心享有先履行抗辩权，虽然天星凌云中心选择放弃该项权利，但不能仅以其履行了顺序在后的义务为由，得出天星凌云中心认可于逢洪已经履行了在先义务的结论，还应按照于逢洪的实际履行情况来判断。同理，天星凌云中心起诉于逢洪后又撤回起诉的行为亦不能得出其已认可于逢洪已经支付完毕全部股权回购款的结论。综上，于逢洪关于其已经支付全部股权回购价款的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于于逢洪上诉主张其并未支付2018年10月19日20万元及2018年11月16日10万元的问题，本院认为，在案证据确未显示于逢洪指示侯星宇代其向天星凌云中心支付股权回购款，鉴于天星凌云中心认可上述款项系于逢洪支付的股权回购款的一部分，降低了于逢洪的欠款数额，本院对此不持异议，故本院对于逢洪该项上诉主张不予支持。关于于逢洪上诉主张应追加牛保权作为本案第三人的问题，本院认为，本案系天星凌云中心与于逢洪之间的股权回购纠纷，牛保权虽与天星凌云中心签订《股权转让协议》，但于逢洪认可牛保权受让股权的行为系代其履行《股权回购与估值调整协议》项下的合同义务，故牛保权是否作为第三人参加诉讼不影响本案事实的认定以及判决结果，本院对其该项主张亦不予支持。综上所述，于逢洪的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40204元，由于逢洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 甄洁莹审 判 员 王 晴二〇二一年四月二十七日法官助理 苑 珊书 记 员 郭 岩