浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终149号 上诉人（原审被告）：新世纪建设集团金华通信工程有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区双龙南街1018号新世纪建设集团大楼5楼518室。 法定代表人：周跃林，执行董事。 委托诉讼代理人：余四春，浙江泽铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付庆高，男，1967年2月24日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 委托诉讼代理人：吴为城，浙江一剑律师事务所律师。 原审第三人：中移建设有限公司浙江分公司，住所地：浙江省杭州市上城区江城路824号。 法定代表人：邵晓博，系该分公司总经理。 委托诉讼代理人：陈海军，男，1971年11月3日出生，汉族。 原审第三人：蒋旭东，男，1976年11月6日出生，汉族，住浙江省衢州市龙游县。 上诉人新世纪建设集团金华通信工程有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人付庆高及原审第三人中移建设有限公司浙江分公司（以下简称中移浙江公司）、蒋旭东承揽合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初6012号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新世纪公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案的一审、二审的诉讼费用由付庆高承担。事实与理由：一审法院认定“虽然涉案《工程项目合作协议》系蒋旭东擅自以新世纪公司的名义与付庆高签订，但蒋旭东系新世纪公司总经理，《工程项目合作协议》也是在新世纪大楼蒋旭东的办公室签订，并由蒋旭东在协议上加盖了新世纪通信公司的公章。因此，无论该公章是否真假，付庆高均无过错，其有理由相信蒋旭东具有代理权，应认定该代理行为有效，相关的合同责任应由新世纪公司承担”是错误的。虽说蒋旭东系新世纪公司的总经理，但非股东，根据公司章程，总经理在未书面授权的情况下无权代理公司。若该公章非新世纪公司的，蒋旭东与付庆高于2019年5月16日签订的《工程项目合作协议》的行为是无权代理公司的，该代理行为系无效的，其合同的责任理应由蒋旭东个人承担，与新世纪公司无关。一审法院认定：“根据约定，新世纪公司应在付庆高施工完毕后支付工程量的50%，另50%工程竣工验收审计后3个月内付清”。一审法院自行推断按暂估价8O万元的工程量计算支付50%工程款错误，属事实认定不清。合作协议约定合同价款暂估80万元，但付庆高实际施工多少，应按双方结算或审计来定，一审法院直接认定按暂估80万元扣除20%管理费所得新世纪公司需付32万元是不对的。首先，移动部分的工程量经审计为305618.56元，扣除管理费应支付工程款为244494.85元是清楚的。其次，联通部分的工程量未经双方结算或审计，一审法院直接认定新世纪公司支付错误。对于联通部分的工程量因双方未结算或审计，无法确认付庆高实际施工工程量的多少，应认定工程款支付条件未成就，该联通部分工程款待支付条件成就后另行主张。二审中补充：案涉的章是否真实，应由付庆高进行举证，但付庆高无任何证据证明涉案的公章系新世纪公司所有，应当承担举证不能的后果。 付庆高辩称：一、蒋旭东是新世纪公司的总经理，蒋旭东与付庆高是在新世纪大楼蒋旭东的办公室签订工程项目合作协议，并由蒋旭东在协议上加盖公司公章，付庆高有理由相信蒋旭东是代表公司与其签订协议，蒋旭东的行为是有效代理行为。原审法院认定蒋旭东的代理行为有效，相关的合同责任应由新世纪公司向付庆高承担，判决认定事实清楚，适用法律准确。而新世纪公司认为蒋旭东无权代理公司，其代理行为无效，合同责任应由蒋旭东个人承担，与新世纪公司无关的上诉理由不能成立。二、原审判决新世纪公司支付付庆高32万元工程款合法、合情、合理。《工程项目合作协议》第二条约定，工程完工后甲方（新世纪公司）支付乙方（付庆高）施工完毕工程量的50%合同价款，本案工程完工的时间是2019年9月23日，新世纪公司理应在2019年9月23日工程完毕后就应支付付庆高32万元工程款，（按80万元合同暂估价，扣除20%管理费后支付50%工程款，即32万元），而新世纪公司将工程完工后支付的50%工程款与审计后另支付的50%工程款时间混淆，新世纪公司认为本案32万元的工程款支付条件未成就的上诉理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中移浙江公司陈述称：本案与其公司无关，中移浙江公司已于2019年10月31日打了二笔，2019年12月12日打了一笔，2020年1月23日打了二笔，2020年6月16日打了尾款并已付清，已将案涉工程的453224元款项全部打给蒋旭东。 蒋旭东未作陈述。 付庆高向一审法院起诉请求：1.判令新世纪公司支付付庆高工程施工款64万元及自起诉日始至实现债权日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费用由新世纪公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月6日，新世纪公司将其承建的2018中国移动婺城洞溪工业区冷水路等通信管道工程承包给付庆高施工，双方签订工程项目合作协议，约定：“合同价款及工程结算：暂估80万元，甲方按工程合同价（以审计价为准）的20%收取管理费用，建设单位发票税金由甲方承担；乙方先全额垫支工程施工期所有民工工资和材料费用，工程完工后甲方支付乙方施工完毕工程量的50%，另50%工程竣工验收审计后3个月内付清，乙方为了保证该工程的施工质量，愿意交给甲方保证金3万元整，道路修复完毕甲方验收合格后一星期无息退还”。工程项目合作协议签订后，付庆高于2019年5月9日向新世纪公司交付3万元保证金，然后就带领7名民工进场施工并陆续购买工程材料。经过付庆高等人4个月的艰辛施工，工程于9月23日竣工并经新世纪公司验收合格后交付。付庆高为该工程垫资了近50万元，然而新世纪公司至今未向付庆高支付分文工程款。付庆高曾多次向新世纪公司催讨工程款，但新世纪公司以种种理由推诿未果。新世纪公司拖欠工程款的行为违反了合同约定。另查明，2017年7月，中国移动通信集团浙江有限公司与中移建设有限公司签订《中国移动2017年至2018年传输管线工程施工服务集中采购（补充采购）（浙江）项目框架合同》，约定由中移建设有限公司承包施工传输管线工程。其中涉及金华的部分工程由中移建设有限公司浙江分公司金华项目部负责，蒋旭东担任工队队长。蒋旭东系新世纪公司总经理，涉案《工程项目合作协议》系付庆高与蒋旭东在新世纪大楼内蒋旭东的办公室签订，并由蒋旭东在协议上加盖了新世纪公司的公章。2019年5月9日，付庆高支付保证金3万元，并由蒋旭东出具了收款收据，该款现已返还付庆高。《工程项目合作协议》签订后，付庆高即组织人员进场施工，并于2019年9月23日竣工。付庆高施工的管道共有3孔，其中移动2孔、联通1孔。涉及移动部分的工程，经验收为合格工程，并由中国移动通信集团浙江有限公司金华分公司委托建银工程咨询有限责任公司进行了审计。审计机构于2019年12月26日出具审核报告，总造价为305618.56元。涉及联通部分的工程，目前尚未审计结算。新世纪公司和蒋旭东均未向付庆高支付工程款。 一审法院认为，虽然涉案《工程项目合作协议》系蒋旭东擅自以新世纪公司新世纪通信公司的名义与付庆高签订，但蒋旭东系新世纪公司总经理，《工程项目合作协议》也是在新世纪大楼蒋旭东的办公室签订，并由蒋旭东在协议上加盖了新世纪通信公司的公章。因此，无论该公章是否真假，付庆高均无过错，其有理由相信蒋旭东具有代理权，应认定该代理行为有效，相关的合同责任应由新世纪公司向付庆高承担。根据约定，新世纪公司应在付庆高施工完毕后支付工程量的50%，另50%工程竣工验收审计后3个月内付清。虽然第一期50%的工程款约定按工程量计算，但系按暂估的工程量还是按实际工程量计算约定不明，而施工完毕时不可能对实际工程量即时做出审计，故应理解为系按暂估的工程量计算，即按暂估的合同价计算，但应扣除20%的管理费。因此，新世纪公司在付庆高施工完毕时即应支付付庆高32万元。虽然按照已经审计完毕的移动部分的工程款计算，新世纪公司在扣除20%的管理费后仅需支付付庆高244494.85元，但付庆高对联通部分的工程也已施工完毕属实，只是该部分工程目前尚未审计结算，工程量、工程款尚不明确而已，故新世纪公司目前应支付的款项仍不能少于32万元。对剩余工程款，付庆高可在联通审计结算后另行主张。因协议约定的合同价款80万元系暂估价，除第一期应当预付的款项外，最终的工程款应以审计为准，故付庆高要求新世纪公司全部按合同价结算依据不足，不予支持。鉴于新世纪公司已逾期付款，故付庆高要求新世纪公司赔偿从起诉之日起的利息损失合理，应予支持。综上，对付庆高合法有据部分的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、新世纪建设集团金华通信工程有限公司于判决生效之日起10日内支付付庆高工程款32万元；二、驳回付庆高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5100元（已减半），由付庆高负担2050元，新世纪建设集团金华通信工程有限公司负担3050元。 二审中，中移浙江公司向本院提交蒋旭东施工队伍施工项目明细总表1页及打款凭证5页，证明中移浙江公司已将所有工程款支付给蒋旭东。 新世纪公司质证认为：对证据的真实性无异议，但与本案无关。另外，根据一审中的审计报告，工程中涉及移动部分的工程款是305618.52元，并非中移浙江公司所说的453224元。 付庆高质证认为：真实性无异议，万仓路、一号路、冷水路的工程是付庆高自己施工的，关于工程款的数额，同意新世纪公司的意见。 蒋旭东未发表质证意见。 本院认证认为：对该证据的真实性予以认可，但与本案无关。 其他各方当事人均未提交新证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，蒋旭东作为新世纪公司的总经理，在新世纪公司其自己的办公室与付庆高签订案涉合同并盖新世纪公司的公章，有理由让一般正常人相信蒋旭东是代表新世纪公司的履职行为，即便其并未得到新世纪公司授权，其代理行为有效，一审将其行为后果归于新世纪公司并无不当。根据案涉合同约定，新世纪公司应在付庆高施工完毕后支付工程量的50%，2019年9月23日案涉工程即已竣工，工程量的50%已届支付条件。按根据合同约定，完工时支付的该50%工程量并未明示是否为经审计的工程量，但按照现实经验法则，施工完毕后即已完成审计不合常理。故一审法院以暂估工程量的50%，并扣除付庆高自认减去的20%管理费计算新世纪公司应当支付给付庆高的工程款为32万元并无不当。后续费用因无证据证实已达到支付条件，双方可在数额确定后另行处理。 综上，新世纪公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由新世纪建设集团金华通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 黄 晖 审 判 员 王玲雅 二〇二一年四月六日 代书记员 施金金 8- 9-