辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3223号上诉人（原审被告）：内蒙古奥通电梯有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区永清办事处金百商厦金百商厦-/-1005。法定代表人：李茹兰，系该公司经理。委托诉讼代理人：武彼、曹鹏，均系辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳利强电梯有限公司，住所地：沈阳市大**联合路**。法定代表人：杨玉国，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：耿博，女，1978年7月30日出生，系该公司职工，住址：黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：杜东平，系江苏润众律师事务所律师。上诉人内蒙古奥通电梯有限公司（以下简称奥通公司）因与被上诉人沈阳利强电梯有限公司（以下简称利强公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥通公司上诉请求：1．依法撤销大东区人民法院(2020)辽0104民初7036号民事判决书，改判驳回原审原告诉讼请求或发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，根据原审法院认定事实部分中对本案案情所涉及的争议项目名称、争议金额等相关信息摘录如下：争议1.赤峰玉龙宾馆安装电梯项目，欠付安装费92,500元、税金8,250元、违约金28,268元（以92500元为基数，按日0.04%计算，从2018年6月11日计算至2020年7月15日）；争议2：蓝山郡二期项目，欠付安装费23800元、违约金7,565元（以23800元为基数，按0.04%计算，从2018年5月11日计算至2020年7月15日）；争议3：赤峰玉龙国宾馆电梯井道整改项目，欠付总价20%即130,000元，及违约金106,600元（以130,000元为基数，按日0.2%计算，从2019年5月30日计算至2020年7月15日）；争议4：盛世龙兴电梯安装项目，欠付税金4,013.41元；上诉人将根据上述不同具体项目针对原审判决提出如下上诉意见：一、针对争议3赤峰玉龙国宾馆电梯井道整改项目，上诉人认为该争议被上诉人属于重复起诉，应当予以驳回，即使人民法院未认定重复起诉，原审法院也存在遗漏基础案件事实、错误适用合同条款以及未调整约定过高的违约金等错误，应当发回重审或依法改判，理由如下：（一）沈阳利强电梯有限公司（以下简称“利强电梯公司”）关于要求内蒙古奥通电梯有限公司（以下简称“奥通电梯公司”）支付电梯井道整改协议税后部分的安装费130,000.00元的诉讼请求属于重复起诉，该部分诉讼请求已经在（2017）辽0104民初14123号民事判决书判项中明确予以驳回，原审判决认定事实错误，应当予以改判。本案原审法院认定该部分诉讼请求不构成重复起诉的理由在于原审法院认为本院（2017）辽0104民初14123号未判决驳回原告诉讼请求。但根据（2017）辽0104民初14123号民事判决判项中显示，原告该诉讼请求已经被明确驳回。2017年12月25日利强电梯公司将奥通电梯公司诉至大东区人民法院，诉讼请求为“1.被告支付原告安装费506750元及违约金；2.诉讼费由被告承担。”在其事实与理由部分第6项明确主张税后部分的安装费130,000.00元（即65万的20%）。2018年3月21日大东区人民法院经审理作出（2017）辽0104民初14123号民事判决书，该判决第10页本院认为部分明确论述“关于争议焦点三的问题…该协议未对税后价格部分的履行问题进行约定，原、被告双方应在今后的履行过程中按照其履行情况予以解决，故对原告要求被告支付税后部分的安装费13万元的诉讼请求，本院不予支持”，并且明确判决：“三、驳回原、被告其他诉讼请求；”，而本项诉讼请求就包含在“原告其他诉讼请求”中，因此利强电梯公司关于要求奥通电梯公司支付电梯井道整改协议税后部分的安装费130,000.00元的诉讼请求已经在（2017）辽0104民初14123号民事判决书中被明确判决驳回，本案原审法院本院认为部分以本院（2017）辽0104民初14123号判决书并未判决驳回原告诉讼请求为由认定原告不构成重复起诉，显然不具有事实及法律依据，应当予以改判。（二）即使人民法院无法认定重复起诉，原审法院针对利强电梯公司要求支付电梯井道整改协议税后部分的安装费130,000.00元的诉讼请求的审查并未涉及任何利强公司是否已经完全履行该合同以及是否存在违约事宜的审查，并且遗漏了该合同涉及到补充协议，以及相关协议已经被解除的事实，属于遗漏基础案件事实，应当发回重审。1.原审法院遗漏2017年9月4日双方就《电梯井道整改协议》签订的补充协议，该补充协议是《电梯井道整改协议》不可分割的一部分，而原审法院遗漏该补充协议，也遗漏利强电梯公司在履行《电梯安装协议》、《电梯井道整改协议》、《补充协议》的过程中存在严重违约事实，奥通公司在2017年11月24日曾有发送解除合同通知书解除上述合同的事宜，因此实际利强电梯公司并未完成全部合同约定事项，且案涉工程并未经过验收，而原审法院遗漏上述事实，导致本案基础事实认定不清，因此本案应当发回重审。2.利强电梯公司在《电梯井道整改协议》及《补充协议》的过程中存在大量的质量问题，奥通电梯公司曾于2018年1月15日申请赤峰市公证处对案涉几部电梯的电梯井道内的钢梁的现状办理保全证据公证，由于利强电梯公司的质量问题原因导致无法取得税后发票，该税后价格约定条件根本无法成就，原审法院上述基本事实并未予以审理，属于事实审查不清。3.虽然《电梯井道整改协议》中约定税后价格需要增加总价的20%，但利强电梯公司并未向奥通电梯公司提交税率20%的对价发票，其提供的是税率3%的增值税发票，由于我国税务系统对不同行业的税率有明确约定并不允许双方通过协商确定，利强电梯公司实际缴纳的增值税仅为3%，无权向奥通电梯公司主张20%的税款（安装费），利强电梯公司对该部分内容并未提供证据也未提供合理解释，原审法院未审理该部分事实，属于事实审查不清，应当发回重审。（三）案涉130,000元并不属于合同约定的违约责任范围，无法适用违约责任条款。根据双方签订的《电梯井道整改协议》第3.9款规定“甲方应当按协议规定的时间和金额支付乙方款项，对于逾期付款的按照逾期部分金额的每千分之二支付违约金”；而上述协议仅规定了65万元安装费的付款金额及时间，即协议第一条第二款付款方式的约定“1.双方签订协议时，甲方向乙方支付协议总款的50%，即32.5万元整…；2.井道整改完毕，甲方向乙方支付协议余款，即协议总款的50%，即人民币32.5万元整…”。而利强公司诉称的13万元安装费并未包含于上述65万元费用之内，且该款项在合同中并未约定付款节点，并不符合该违约责任约定的使用前提“按协议规定的时间和金额支付…”因此该款项无法适用上述违约责任，利强对于违约金的主张不具有事实及法律依据。（四）《电梯井道整改协议》中对于逾期付款的违约金约定过高，即使适用违约金条款，奥通电梯公司请求人民法院予以调整。奥通电梯公司与利强电梯公司于2017年3月30日签订的《电梯井道整改协议》第3.9款约定“…对于逾期付款的按照逾期部分金额的每日千分之二支付违约金”，即每年按照逾期部分金额73%支付违约金，明显超出造成损失的百分之三十。本案欠付的属于金钱债务，对于金钱债务的损失一般按照贷款市场报价利率（LPR）计算，参照2020年10月20日中国银行发布的一年期LPR数值仅为3.85%，而合同约定的违约金超出一年期LPR数值的近20倍，明显超出造成损失的百分之三十的，应当认定为《民法典》第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”，奥通电梯公司请求人民法院按照一年期LPR的130%调整违约金。二、针对争议1赤峰玉龙宾馆安装电梯项目以及争议2蓝山郡二期项目，上诉人认为在上述项目中由于利强电梯公司受到多次催告仍不交付竣工验收资料书，奥通电梯公司行使先履行抗辩权，导致中止履行合同，上述项目下所涉及的尾款、违约金不应予支付，原审判决认定事实错误。1.根据我国建筑领域相关法律规定，交付竣工验收资料书是施工企业（承揽企业）的法定义务，而在案涉工程施工中，无论是争议1相关的《电梯安装协议》（2016年11月9日）、还是争议2相关的《电梯安装协议》（2014年7月）第4.2.10都约定了乙方负责完成电梯安装的工序检查报告和自检报告义务。且在第5节5.1至5.3中约定了验收和移交的顺序，即电梯安装工作完成后，甲方按照国家电梯安装验收规范对乙方进行质量自检验收，该程序的履行需要乙方提供自检报告、施工方案、随机文件等竣工材料。待甲方自检完毕后，将上述材料报给当地政府主管部门提出验收申请，之后在政府部门验收合格后才支付尾款。若完全按照合同约定的履行，乙方应当在甲方自检前提供全部竣工资料，此后甲方可以完成自检，并依据竣工材料向发包方申请结算，而本案中由于利强公司违反约定拒不提供竣工验收资料，奥通电梯至今无法与发包方结算，对奥通电梯造成大量损失，并且奥通电梯曾多次催告利强电梯交付竣工验收资料，利强电梯均拒绝履行，在此情况下奥通电梯公司只能行使先履行抗辩权，中止履行本合同中支付尾款义务，待利强电梯公司交付竣工验收资料或提供担保后再支付其尾款，因此中止支付合同尾款系奥通电梯公司行使先履行抗辩权中止履行合同的法律后果，甚至在原审庭审中，利强电梯公司明确仍承认未交付竣工验收资料书，并且声称永远不交付上述资料给奥通电梯公司，更加证明奥通电梯公司行使先履行抗辩权紧迫风险和充足理由，因此上述尾款及违约金不应予以支付，原审判决认定事实错误，应当改判驳回利强电梯公司诉讼请求。2.争议2蓝山郡二期项目，尾款未到付款节点，根据《电梯安装协议》第二条第2款约定“余电梯安装费的50%，电梯通过技术监督局验收合格并由甲方验收合格后，甲方按批次一次性付清给乙方”，而利强公司无法提供竣工验收资料，导致无法经过奥通公司的验收，因此该项目尾款并未到付款节点，不应予以支付。3.两项目约定的违约金过高，两项目约定违约金为日0.04%，年化后为14.6%，参照2020年10月20日中国银行发布的一年期LPR数值仅为3.85%，而合同约定的违约金超出一年期LPR数值的近4倍，明显超出造成损失的百分之三十的，应当认定为《民法典》第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”，奥通电梯公司请求人民法院按照一年期LPR的130%调整违约金。三、针对争议4项目上诉人不提出异议。四、原审法院非法限制原审被告的诉讼权利，导致原审奥通公司无法提供证据，无法进行观点陈述，其诉讼程序违法。原审法院拒绝接受奥通公司提交的书面证据，拒绝听取奥通公司的质证及辩论意见，拒绝书记员将奥通公司的观点记录在庭审笔录当中，非法限制奥通公司的诉讼权利，其诉讼程序严重违法，严重侵害奥通公司诉讼权利。沈阳利强电梯有限公司辩称，对上诉人提出的争议四，上诉人没有提出异议，视为上诉人与被上诉人之间没有争议。对于上诉人提出的第二大点所涉及的电梯相关的特检所已经颁发电梯的合格证，被上诉人已向一审法院举证上述合格证，并不存在上诉人所陈述的无法取得相关资料。电梯等特种设备是以特检所颁发合格证，已经颁发了合格证，就应该认定电梯是合格产品，所以上诉人的上诉理由不能成立，并且第二大点所涉及的电梯上诉人已经在正常使用，如果电梯未竣工合格，是不可能正常使用的。对于上诉人主张的请求二审法院调整违约金，该主张上诉人在一审中并未提出，而是在上诉人一审中否认存在相应的违约条款，所以我们认为该部分应给予维持。对于上诉人主张的第一大点是否属于重复起诉，被上诉人认为根据原审法院14123号判决，原审法院是将本案所涉及的13万元在以后的履行过程中间由上诉人与被上诉人进行解决，在14123号判决作出后，上诉人曾向被上诉人开具总额78万元的安装费发票，但被上诉人拒收，被上诉人拒收后上诉人才将该78万元的安装费发票到税务局予以作废，然后再向上诉人开具总额65万元的安装费发票，上诉人接收65万元的发票，并且付清了该65万元安装费，应当认为该65万元安装费所涉及的电梯被上诉人已经安装合格，否则上诉人也不可能支付该部分安装费，本案仅就税后安装费与税前安装费两者之间的差额13万元与上诉人发生争议，该13万元由相应的合同依据，上诉人应当支付给被上诉人。14123号判决是2018年3月31日判决的，判决书称该部分双方之间没有履行，在履行后双方再进行解决，所以我方在2018年4月3日到赤峰市松山区的税务局进行了78万元发票的预缴税款。利强公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告安装费264613.41元以及税费、违约金（暂计算至2020年7月15日止的违约金为142559.96元）；2、本案诉讼费用、保全费由被告承担。一审法院查明事实：一、原、被告（原告签字盖章时间为2016年6月17日，被告签字盖章时间为2016年11月9日）签订电梯安装协议，约定原告为被告在赤峰玉龙宾馆安装20台电梯，安装费共计564000元，被告应于原告进入现场3日内给付原告50%安装费，于电梯通过技术监督局验收合格后一次性给付原告剩余50%安装费，如被告到期未付款，被告应每日按照应付余额的0.04%承担违约金直至付清余款，且发票税金由甲方（被告）承担。后双方就上述电梯安装协议签订电梯安装追加协议（原告签字盖章时间为2016年11月17日，被告签字盖章时间为2017年4月6日），就一台5层5站1000公斤改为1600公斤电梯追加安装费3000元，本追加协议发票税金由甲方（被告）承担。签约后，原告为被告安装其中6台自动扶梯和6台乘客电梯，2017年8月16日经赤峰市特种设备检验所检验合格。被告分别于2016年11月16日、2017年3月29日、2017年6月27日、2017年10月19日向原告支付安装费78000元、1500元、48000元、55000元。被告尚欠原告安装费92500元及税金8250元（以275000元为基数计算）；另按照双方协议约定，按协议约定被告应向原告支付违约金28268元（以92500元为基数，按日0.04%计算，从2018年6月11日计算至2020年7月15日）。二、原、被告于2014年7月签订电梯安装协议，约定原告为被告在蓝山郡二期等地安装136台电梯，安装费3928150元。被告应于原告进入现场3日内给付原告50%安装费，于电梯通过技术监督局验收合格后一次性给付原告剩余50%安装费。如被告到期未付款，被告应按照应付余额的每日0.04%承担违约金直至付清余款。签约后原告为被告安装上述协议项下蓝山郡二期17层17站的2台电梯，单价23800元。被告于2017年10月19日向原告支付安装费23800元。上述2台电梯于2017年9月30日检验合格，但剩余的安装费23800元被告至今未给付。另外，按协议约定被告应向原告支付违约金7565元（以23800元为基数，按0.04%计算，从2018年5月11日计算至2020年7月15日）。三、原、被告于2017年3月30日签订电梯井道整改协议，约定被告要求原告对赤峰玉龙国宾馆的8台有机房电梯井道进行整改，整改费共计650000元（不含税），税后价格需增加总价的20%，故含税的整改费为780000元，对逾期付款的按照逾期金额的每日0.2%支付违约金。签约后，2017年3月29日被告向原告支付396500元（包括上述电梯井道整改协议的首期50%整改费325000元，另外71500元是通辽盛世龙兴项目的被告应付安装费）。2018年6月4日，被告向原告支付376750元（包括上述电梯井道整改协议的尾款50%整改费325000元，另外51750元为地矿花园三期扶梯尾款），原告已于2019年4月28日和2019年5月30日分二次为被告开具含增加总价20%即130000元的全额发票，但被告至今未给付该130000元。另外，按协议约定，被告应向原告支付违约金106600元（以130000元为基数，按0.2%计算，从2019年5月30日计算至2020年7月15日）。原告曾于2017年12月25日，就该整改费650000元及税后价格增加总价的20%部分，向本院起诉被告，本院于2018年3月31日作出（2017）辽0104民初14123号判决，认为“该协议并未对税后价格部分的履行问题进行约定，原被告双方应在今后履行过程中按照其履行情况予以解决，故对原告要求被告支付税后部分的安装费130000元的诉讼请求，本院不予支持。”四、原、被告双方签订电梯安装协议（原告签字盖章时间为2016年9月18日，被告签字盖章时间为2016年9月20日），约定原告为被告在盛世龙兴安装4台电梯，安装费112000元，被告应于原告进入现场3日内给付原告50%安装费，于电梯通过技术监督局验收合格后一次性给付原告剩余50%安装费，如被告到期未付款，被告应按照应付余额的每日0.04%承担违约金直至付清余款，开具发票的税金由甲方（被告）支付。上述4台电梯经原告安装于2016年9月27日经通辽市特种设备检验所检验合格。2017年3月被告向原告支付安装费112000元。原告于2018年5月19日为被告开具发票，被告应承担上述发票税金4013.41元。综上，被告尚欠原告安装费246300元、税费12263元，违约金142433元。以上事实，有原、被告在庭审上的陈述，原告提交的电梯安装协议、补充协议、电梯井道整改协议、发票、检验报告、（2017）辽0104民初14123号民事判决书，完税证明等证据，经质证，予以确认，在卷佐证。一审法院认为，原、被告签订的电梯安装协议、电梯安装追加协议、电梯井道整改协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已履行协议约定的相关义务，且案涉电梯大部分经电梯特种设备检验部门检验合格，其他电梯亦已交付正常使用，被告亦应按协议约定履行付款义务、承担相应税款、赔偿违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条关于重复诉讼的规定，本院（2017）辽0104民初14123号判决对双方2017年3月30日签订电梯井道整改协议的增加总价的20%部分并未判决驳回原告诉讼请求，故不应认定原告系重复诉讼行为。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告内蒙古奥通电梯有限公司给付原告沈阳利强电梯有限公司承揽费人民币246300元；二、被告内蒙古奥通电梯有限公司给付原告沈阳利强电梯有限公司税费人民币12263元；三、被告内蒙古奥通电梯有限公司赔偿原告沈阳利强电梯有限公司违约金人民币142433元。以上一至三项，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告其他诉讼请求及被告的其他抗辩。案件受理费7194元，诉讼保全费2299元，由被告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:上诉人二审举证对《电梯井道整改协议》承揽成果的质疑和解除的主张，不能推翻其一审中所自认其已经付清该该协议，即认可已经履行完毕的事实。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，本案二审应当围绕上诉请进行审理。结合当事人诉辩意见，可以确定本案二审争议焦点为：一、在2017年3月30日形成的《电梯井道整改协议》项下，利强公司主张13万的价款是否构成重复诉讼，付款条件是否成就，应否按照3%的税率标准对该13万元数额进行调整，及如果上诉人构成违约，计算违约金时应否进行调整；二、在2014年7月形成的两份《电梯安装协议》项下，利强公司是否负有并尽到交付竣工验收资料书的义务，上诉人可否据此提出先履行抗辩权，给付相应报酬款条件是否成就，此协议及上诉人所述2016年11月及《电梯安装协议》项下形成的相应违约金的计算标准是否明显过高；三、一审是否存在程序违法，影响上诉人诉讼权利行使。对此，应当结合当事人间约定及举证、自认进行审查确定。首先，双方在《电梯井道整改协议》中约定的承揽报酬价款为65万元，另注“本价格为税前价格，税后价格需增加总价的20%”，可见，双方就承揽报酬数额附带了两个不同的条件，即如奥通公司负担税款，则报酬价款为65万元，如奥通公司不负担税款，则报酬价款为78万元（65+65*20%），奥通公司人仅给付65万元，而未负担税款，则应当按照税后价格给付承揽报酬，即78万元，一审支持利强公司对剩余13万报酬的诉请，于约有据，应予支持；因双方所约定的是报酬款数额，而不是税款，故上诉人主张按照3%的税率标准对该13万元数额进行调整没有合同依据；至于上诉人主张的付款条件不成就、不应当计算违约金问题，上诉人在一审中明确陈述“我公司已付清所有款项，不欠原告任何费用”，据此，可以认定上诉人已经认可对方交付成果，现其上诉主张案涉工程未经验收，而未举证证明，系属反言，对此上诉主张不应予以支持；至于该诉请是否构成重复诉讼一节，另案（2017）辽0104民初14123号判决中已经释明“该协议并未对税后价格部分的履行问题进行约定，原、被告双方应在今后的履行过程中按照其履行情况予以解决”，可见，该判决中并未对该诉请的成立与否进行实体判决，而系因双方并未就税款的缴付与负担进一步磋商并履行，相应报酬差额会否产生的条件不能确定，从而在程序上不予处理，引导双方进一步协调税款的缴付与承担，但双方之后未能达成一致，利强公司遂开具发票，奥通公司接收发票后仅给付税前价款而未给付税款，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，此开具、接收发票事实，系前案裁判发生法律效力后，新发生的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。故该诉请不构成重复诉讼，而应当实体审理；对于违约金计算标准异议，如果第三人约定过高，有权请求适当调整，调整的幅度，应以损失为依据。本案中，因被上诉人没有举证证明因上诉人逾期付款对其造成的损失情况，其损失可参照起诉之时的贷款市场报价利率（3.85%）计算。对照银行同类贷款利率，双方约定的日2‰的违约金明显过高，应予以调整，结合当事人履约情况和其他合作项目中的约定，违约金的调整幅度可参照银行同类贷款利率的四倍计算。因上诉人在本项目中最后一次付款为2019年5月30日，故本院酌定自该日起起算违约金，又被上诉人一审诉请计算至2020年7月15日，再结合,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，应以贷款市场基准利率作为标准；综此，该违约金数额为130,000×3.85%×4×412/365=22,597.92元。其次，在2014年7月形成的两份《电梯安装协议》项下，利强公司是否负有并尽到交付竣工验收资料书的义务，上诉人可否据此提出先履行抗辩权，给付相应报酬款条件是否成就，此协议及上诉人所述2016年11月及《电梯安装协议》项下形成的相应违约金的计算标准是否明显过高问题。利强公司已经举证证明案涉电梯已经取得合格证，奥通公司亦自认已经正常使用，即使按照双方“余电梯安装费的50%，电梯通过技术监督局验收合格并由甲方（奥通公司）验收合格后，甲方按批次一次性付清给乙方”的约定，监管部门依据验收合格，合同目的已经实现，奥通公司应当给付报酬，其以对方交付竣工验收资料书的义务未尽到为由，主张先履行抗辩权，没有合同依据，不应予以支持。对2016年11月及2014年7月形成的两份《电梯安装协议》项下的违约金计算，上诉人对计算本金及起始时间没有异议，而就计算利率标准过高提出上诉，经查，该二协议约定计算标准为日万分之四，年化后未超过起诉之时的贷款市场报价利率的四倍，结合当事人履约状态，本院不予调整。至于一审是否存在程序违法，影响上诉人诉讼权利行使。当事人未提交证据证明存在相关情形，且上诉人已经参加了一审庭审，其间也提交了证据，对此诉请，二审不予处理。根据以上分析，奥通公司应当给付利强公司的款项为电梯安装费246,300元（130,000+23,800+92,500）、税费12,263元(4013.41+8025)、违约金61，346.44元（22,597.92+28,305+10，443.52）。综上所述，内蒙古奥通电梯有限公司的上诉请求部分成立。对于成立部分应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7036号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7036号民事判决第四项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7036号民事判决第三项为内蒙古奥通电梯有限公司给付沈阳利强电梯有限公司违约金人民币61，346.44元；以上一至三项，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。四、驳回内蒙古奥通电梯有限公司的其它上诉请求；五、驳回沈阳利强电梯有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7194元，由沈阳利强电梯有限公司负担1494元，由内蒙古奥通电梯有限公司负担5700元，保全费2299元，由内蒙古奥通电梯有限公司负担；二审案件受理费7194元，由沈阳利强电梯有限公司负担1494元，由内蒙古奥通电梯有限公司负担5700元。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二一年四月十二日法官助理强文清书记员梁婉莹