辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1859号上诉人（原审被告）：韩雪娇，女，1991年4月25日出生，汉族，住辽宁省康平县。被上诉人（原审原告）：沈阳唯艺网络传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市康平县顺城街3-18号南-4网点。法定代表人：赵新和，系该公司经理。上诉人韩雪娇与被上诉人沈阳唯艺网络传媒有限公司因演出合同纠纷一案，不服沈阳市康平县人民法院（2020）辽0123民初2746号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员田丽担任审判长并主审，审判员刘春杰、贺新发参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。韩雪娇上诉请求：一、请求二审法院判令撤销（2020)辽0123民初2446号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉求。二、一二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间的法律关系错误，上诉人与被上诉人应系劳动合同关系，而非合作合同关系。2019年12月12日签订了《主播签约协议》，协议约定上诉人担任被上诉人的主播一职，主要工作类容是网络直播，协议第四条约定：乙方(即上诉人)的待遇由保底、提成、奖金构成，具体为保底每月四千元加直播间刷量的纯收益30%提成。第五条第2项约定：乙方的直播量有效天30天、每天时长6小时、月刷量不符合底薪领取标准的，甲方按底薪给予。协议还约定上诉人一系列的义务及违约责任，上诉人与被上诉人之间主体地位完全处于不平等状态，协议约定的上诉人的工资是底薪加提成、工作时间为每月30天每天6小时、工作内容也是固定不变，被上诉人与上诉人之间完全是处于管理与被管理的状态，根据一审上诉人举证的录音可以知道被上诉人一直在给上诉人增加工作量以及陈述双方是老板与打工者的关系，故根据双方所处地位及实际工作性质可以看出双方的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，上诉人的工作内容、工作时间、工作报酬、工作纪律等都是受被上诉人的管理和约束的，更符合劳动关系的特征，故上诉人认为双方的关系是劳动关系而不是合作关系，一审法院适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，上诉人没有违反协议约定，事实是被上诉人违约才导致上诉人没有继续直播，而且双方签订的协议属于不平等协议。1、根据一审上诉人举证的录音可以得出几个被上诉人违约的事实：(1)、被上诉人更改协议中约定的薪资标准，协议约定双方是底薪加提成，工作时长是每天6小时，并且之前的几个月都是这样执行的，但是后面被上诉人却要求上诉人延长直播时间，将薪资从底薪加提成变成直接提成制，这严重违背了双方达成的协议，上诉人有理由拒绝，一审庭审中查明上诉人的底薪是5000元，但是1月、5月、6月的工资都未发满5000元，这是被上诉人明显的违约，但是一审判决对被上诉人的这一违约事实完全无视，并且被上诉人要求上诉人延长直播时间、变更薪资支付方式，在上诉人没有同意的情况下要求上诉人停播回去等着，这期间并没有要求上诉人工作也没有发放薪资，故实际上是被上诉人违约。2、上诉人利用自己的账号直播并非是违约。首先，上诉人名为“韩跳跳”账号系个人账号，该行为属于上诉人的个人行为，这是上诉人的自由活动的结果，双方协议约定并没有禁止上诉人以个人名义直播；其次，被上诉人要求上诉人停播后没有给上诉人任何薪资，上诉人可以自己选择其他工作维持自己基本生活开销，否则自己生活将难以为继，只能等着饿死；最后，双方签订的协议完全属于霸王条款，协议约定的完全都是上诉人的违约责任，被上诉人却没有任何违约责任，上诉人完全处于弱势地位。综上所述，上诉人与被上诉人系劳动合同关系，应该是先经过劳动仲裁，并且被上诉人没有足额发放工资，未给上诉人缴纳社保签订正式的劳动合同，无辜增加上诉人的工作量，擅自变计薪方式等违约行为，一审判决认定事实不清，完全颠倒黑白，适用法律错误，应该予以撤销，恳请二审法院查明事实，改判驳回被上诉人的诉请，还上诉人一个公道。一审判决违约金无效，且一审判决违约金数额过高。沈阳唯艺网络传媒有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。原审原告沈阳唯艺网络传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令原、被告解除主播签约协议；2、请求人民法院依法判令被告向原告支付违约金100,000元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月12日，原告唯艺传媒公司（甲方）与被告韩雪娇（乙方）签订《主播签约协议》一份，约定：乙方为甲方的签约主播，甲方为乙方演绎平台。甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播。合同有效期1年，自2019年12月12日至2020年12月12日止。乙方违反第二条第1款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付100,000元的违约金。合同签订后，被告韩雪娇在原告唯艺传媒公司处进行主播业务。原告根据被告直播情况向被告支付了2020年1月至2020年6月的工资共计27,771元。自2020年7月6日起，被告未在原告处进行主播业务。原告自2020年7月24日起发现被告在其他平台进行主播业务演绎。被告在庭审中自认，被告系以个人账号（即个人账号昵称“韩跳跳”，在公司的账号为“恋娇宝”）在快手上播放。另查，在审理过程中，原、被告均称被告的工资底薪为5,000元，原告唯艺传媒公司对签约工资底薪的解释是每个月给被告必须开5,000元的保底工资。原告自认给被告发放工资情况为1月3,548元、2月5,000元、3月5,300元、4月5,243元、5月3,700元、6月4,980元，即平均月工资为4,628.5元。一审认为，民事活动应当遵守诚实信用原则，依法成立的合同对合同双方均具有约束力，双方均应依照约定履行合同义务。一方在合同履行过程中违反合同约定，给合同另一方造成损失的，应当承担违约责任。本案中，原、被告之间签订的《主播签约协议》合法有效，双方均应依约履行合同义务。原告按照协议约定对被告进行包装、推广宣传，被告应当依约在规定的时间、规定的平台进行网络直播。被告未经原告允许私自在其他平台进行网络直播，违反了协议约定，应当承担违约责任，但原告也未能按协议约定及时向被告发放足额的保底工资，亦存在一定过错，亦应承担一定责任。在审理过程中，被告称原告要求的违约赔偿数额高达100,000元，明显不符合法律规定，同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。原告作为格式合同的提供一方，上述约定属于格式条款，应当作出对原告不利的解释。本院结合原、被告双方合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益及受诉法院所在地经济水平等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定被告韩雪娇应向原告唯艺传媒公司支付违约金50,000元为宜。关于原告唯艺传媒公司要求解除与被告签订《主播签约协议》的诉讼请求。本院认为，现被告已在其他平台进行网络直播，其直播行为构成根本违约，且不存在继续履行协议的可能性，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条之规定，判决如下：一、解除原告沈阳唯艺网络传媒有限公司与被告韩雪娇之间的《主播签约协议》；二、被告韩雪娇于本判决生效后十日内向原告沈阳唯艺网络传媒有限公司支付违约金50,000元；三、驳回原告沈阳唯艺网络传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,150元，由被告韩雪娇负担。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，一审认定韩雪娇与沈阳唯艺网络传媒有限公司签订的《主播签约协议》合法有效是正确的。本案系网络直播行业产生的纠纷，其特点一是特定商业模式，该行业基础服务多为免费,观众可自由进入平台观看直播,而平台在获取用户后,即可通过广告、出售虚拟道具、打赏分成、会员增值服务、人气主播线下活动等方式盈利。关于双方合同约定的违约金的计算标准应否采用、如何采用的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，上诉人应当依约在规定的时间、规定的平台进行网络直播。经查，上诉人未经被上诉人允许私自在其他平台进行网络直播，亦存在没有按时主播的事实，违反了协议约定，应当承担违约责任，但被上诉人也未能按协议约定及时向上诉人发放足额的保底工资，另也存在让上诉人停播的事实，故其亦存在一定过错，亦应承担一定责任。本院依上诉人在合同履行期间到其他平台主播的过错程度，根据改判原则和诚信原则予以衡量。本院酌定上诉人韩雪娇应向被上诉人唯艺传媒公司支付违约金10,000元为宜。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市康平县人民法院（2020）辽0123民初2746号民事判决主文第一、三项；二、变更沈阳市康平县人民法院（2020）辽0123民初2746号民事判决主文第二项为：韩雪娇于本判决生效后十日内向沈阳唯艺网络传媒有限公司支付违约金10,000元；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元、二审案件受理费1150元，合计2300元，由上诉人韩雪娇负担1800元，被上诉人承担500元。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 刘春杰审判员 贺新发二〇二一年四月七日法官助理李国楠书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定：当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；