北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6043号上诉人（原审原告）：杨会蕾，女，1985年6月11日出生，汉族，丰台区靛厂绿化队职员，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：周皓，北京道广律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡淑萍，北京道广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王鑫，男，1980年12月9日出生，汉族，无业，住北京市东城区。委托诉讼代理人：高景文，北京正公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈佳楠，女，1983年10月31日出生，回族，住北京市东城区。上诉人杨会蕾因与被上诉人王鑫、陈佳楠民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初24106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨会蕾上诉请求：1.撤销一审判决，改判王鑫、陈佳楠向杨会蕾给付借款1035200元，并以1035200元为基数计算利息；2.一、二审诉讼费用、公告费用由王鑫、陈佳楠承担。事实和理由：一、一审法院未将周玉红转账给马悦的146000元认定为借款属于事实认定错误。首先，根据杨会蕾一审提交的杨会良与王鑫的微信聊天记录，杨会良说：“还有你几次没带卡让我把钱直接转给马悦的你也算好。”王鑫回复“还有别人给我转账的人名单。”2019年3月3日上午，王鑫说：“马悦那边，我让他打对账单了……我觉得你也让你媳妇看看我这个，就是我写的这些笔对不对，有没有，你别回来说我胡写的，都确认有了咱们也就踏实了，就是有记录的，然后再找马悦，对吧。”从这些聊天记录中可以看出：1.杨会蕾与王鑫在借款结算过程中涉及到与案外人马悦之间的资金往来，即债权人和债务人都认可双方借款往来过程中曾牵涉到案外人马悦，通过常识可知，在民间借贷纠纷当中，若牵涉到第三人，无非有以下几种情况：（1）第三人做了担保，（2）第三人加入了债务，（3）其中一方向第三人进行了转账。本案中很明显的排除了第（1）、（2）种情况。2.王鑫并没有直接否认杨会蕾转账给马悦的事实，而是说去让马悦打对账单。王鑫让马悦打对账单的目的就是要核实是否有杨会蕾或周玉红向马悦转账的记录，而根据杨会蕾提供的银行流水，周玉红于2016年10月8日向马悦转账两次，每次48500元，于2017年8月3日向马悦转账49000元，合计146000元。王鑫让马悦去打银行流水的结果明确了杨会蕾向马悦转账146000元的事实。3.王鑫在微信聊天记录中说先把周玉红与王鑫本人之间的账核对清楚后再去找马悦，目的还是核对账单，核实马悦是否收到了杨会蕾的转账，如果收到了，就要计算在双方账务清算内。所以，根据杨会蕾提交的微信聊天记录，完全可以认定杨会蕾向马悦的转账也是王鑫债务的组成部分。其次，杨会蕾是受王鑫的委托将借款打至王鑫指定的账户内，杨会蕾在将钱打至指定账户后便完成了给付义务，之后的流向与杨会蕾无关，杨会蕾无举证义务，一审法院认定杨会蕾无证据证明马悦将146000元支付给王鑫属于举证责任分配错误。最后，一审法院只是依据王玉华是王鑫父亲，便将王玉华的转账记录认定为还款，不采纳杨会蕾的意见，相反在认定周玉红向马悦转账是否为王鑫的借款时，便以王鑫单方否认而作为不予采信的理由，缺乏事实依据，亦不公平。二、一审法院不认定杨会蕾向王鑫、陈佳楠支付70万元现金的事实，明显与事实不符，严重损害杨会蕾的合法权益。首先，王鑫在录音中主动陈述：“在动物园，你媳妇在车上给我转的那次，一共拿了你家一个60万，一个10万”，且上述表述的时间、地点、人物、金额、批次等信息十分明确，明确是一次性拿了一笔60万元，一笔10万元，而双方银行流水中并没有转账60万元和10万元的记录。支付方式无非是转账和现金，那么既然转账记录里没有，就只能是现金支付了。其次，一审法院以杨会蕾取现时间有间隔，且金额与王鑫所述不一致，便不予认定杨会蕾向王鑫支付了70万元过于片面。诉讼过程中，王鑫称上述60万元和10万元是多笔银行转账累计的金额，但双方在录音中并没有明确核算的区间，也没有具体计算核算的金额，双方自2016年9月9日至2017年8月之间有两百多笔经济往来，王鑫不可能一次性将累计的金额脱口而出，所以王鑫在庭上明显是虚假陈述。杨会蕾已经出示录音证据，证明通过现金形式向王鑫支付现金70万元，王鑫不能提出相反证据，且不能对此进行合理解释，应由王鑫承担不利的法律后果，应判决王鑫向杨会蕾返还70万元。综上，一审法院在没有完全了解录音和微信聊天记录的情况下做出的判决实为不公，请求二审法院支持杨会蕾的上诉请求。王鑫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨会蕾的上诉主张与事实不符，请求法院驳回杨会蕾的上诉，维持一审判决。陈佳楠未作答辩。杨会蕾向一审法院起诉请求：1.判令王鑫、陈佳楠连带偿还借款1124600元，并按年利率24%标准支付自2017年9月17日起至实际支付之日的利息；2.诉讼费由王鑫、陈佳楠负担。一审法院认定事实：杨会蕾系杨会良之姐，周玉红系杨会良之妻。2017年4月17日，王鑫书写《借条》载明：今借到杨会蕾现金160万元，借款用途：买房；还款计划：本人承诺于2017年9月17日22：00时前归还杨会蕾现金160万元。该借条落款“借款人”处有王鑫签名及捺印，“担保人”处有陈佳楠签名及捺印。一审庭审中，杨会蕾称借条系2017年9月17日书写，倒签时间至2017年4月17日，借条内的借款金额组成为2016年9月9日之后转账支付424600元的借款、70万元现金支付的借款及月息9分的利息，抹去零头，结算后由王鑫出具借条。杨会蕾就此提交以下证据：1.银行转账明细，2016年9月5日，陈佳楠向周玉红转账支付71万元。2.2016年9月5日后周玉红向马悦、王鑫转账的银行明细，证明借款事实，本案借款中的一部分，系杨会蕾委托周玉红向王鑫直接转账或者向马悦转账，由马悦再支付与王鑫的方式支付。3.2019年3月1日杨会良与王鑫的电话录音，录音文字笔录第2页末尾对话：杨会良：“我知道，我呢也没那啥，咱们之前你给我转的那个71万是咱们之前都是说清偿的，对不对啊？之前你跟我借的钱”。第3页王鑫：“大哥，话是这么说没错，但是去法院，法院肯定看所有的转账记录，你要说重新的一波，105万也没那么高。这我跟你说实话”。杨会良：“不，你就是说，你之前你说”。王鑫：“你先听我说完，在动物园，你媳妇在车上给我转的那次一共拿了你家60万，应该是，60万。然后我拿了你一个10万的天息，还是多少万个天息，我这个就给你翻了一倍，最少翻一倍。还加上之前那些，反正肯定到不了105万，你就把之前的账撇开算也到不了，不信这样，你把你的都发过来，我把我的都发过去，咱们看。而且我还跟你说的是，好几次我在那个柜员机上给你媳妇存钱，我都有记录的，因为这是在我们家附近……”杨会良：“你听我跟你说，王鑫啊，咱们俩吧我知道有啥说啥，都像你刚才说的，那个72万是之前的账，咱们都是说打那71万是清偿的，对不对”。第4页王鑫：“大哥，我现在都已经难成这样了，你还不松松口，你还想挣得那么多，你要是真走法院的话，大哥你自己算算你能判多少？我们都是相互让一下好不好？”……杨会良：“那71万之前咱们已经清偿了。”王鑫：“那清账了你去法院的话，法院是按所有转账来算，大哥，你咨询一下，我没有说咱必须要按那个所有转账来操作，但你这张口一百多万，你觉得你现实吗？真的，你凭良心说说。”杨会良：“你算的那究竟是多少？”王鑫：“天息，我拿你的，我基本上利息就给够你了，月息我一共才拿你60万，现在怎么能给我能给我滚到100多怎么算的呢？我就想问问你，我还不算之前的那些利息。”……王鑫：“咱俩先对一下，看看这数能不能对上，能对上然后再说话，对不上，那就该怎么着怎么着，完了。你把你说的都算清楚了，然后你还有一个你要告诉我，你所有别人给我转账的名单，因为我现在如果说要是说认的话，我只认你跟你媳妇的，你说还有别人的，那我都不知道是谁，你都把名字告诉我，你告诉我名字我这都能查得到。”杨会良：“就是那个71万都是咱俩抹清完账以后的你知道吧。”王鑫：“咱俩今天现在聊的就是71万以后的事。”杨会良：“对对对”。王鑫：“你先告诉我，你从哪天开始算的日期？这是第一点，第二点你告诉我都有谁给我转过账？明白我意思吗？”杨会良：“我查一下，我查一下我直接发微信发给你。”王鑫：“对，然后我这边也算一下。”杨会良：“对，你别忘了把那对一对。”王鑫：“得，我这边算一下，咱俩先对一下钱，看看差距大不大，然后再说剩下的，假如说算完了以后105万，但是我肯定也会给你砍，如果说按这数给你，你也做好这个准备。为什么？因为71万就跟你说的之前过去了，但你挣着我钱了。”4.银行历史明细清单，载明2017年7月15日，周玉红柜面取现金20万元，2017年9月17日，周玉红柜面取现金50万元。杨会蕾称从前述证据3电话录音内容可知，双方于2016年9月5日，对此前的借款进行了一次清算，本案借款系双方自2016年9月5日之后发生的钱款往来，通过双方账目清算，账面上王鑫尚有424600元未予偿还；从电话录音文字笔录第3页内容王鑫称“在动物园，你媳妇在车上给我转的那次一共拿了你家60万，应该是，60万。然后我拿了你一个10万的天息”可知，王鑫曾自周玉红处取得了60万元、10万元二笔现金借款，对应的就是前述证据4中周玉红柜面两次取现的金额，此两笔借款合计70万元，转账加取现合计向王鑫支付1124600元借款本金。王鑫对此不予认可，称双方借款应自始累计计算，2016年9月5日71万元支付并不是清算的分界时点；不认可王鑫从周玉红处取得现金70万元，电话录音内容显示的是“转的”，未提及现金，那是转账累计的数字，双方钱款往来频密，小额支付均通过转账进行，70万元数额巨大，却通过现金交易，不出具收条显然不合常理。杨会蕾称系应王鑫要求出借现金，当时未出具收条，但后续统一结算出具了160万元的借条。一审庭审中，一审法院询问案外人周玉红、杨会良，二人均称其系受杨会蕾委托向王鑫出借款项，杨会蕾对此予以确认。一审庭审中，双方提交的银行转账往来有数百笔交易，经一审法院与双方共同核对，2016年9月5日至2017年10月19日期间，王鑫、陈佳楠共计向周玉红账户转账支付2564200元。另王鑫父亲王玉华于2017年7月29日向周玉红转账支付14万元；杨会蕾向王鑫转账支付9800元，周玉红向王鑫账户支付2883600元，周玉红向马悦账户支付146000元。杨会蕾提交杨会良与王鑫的微信记录，载明杨会良告知王鑫还有几次是让马悦转账给王鑫，王鑫称让马悦打对账单，等对账单出来再说，杨会蕾称上述146000元系将钱款转给马悦，马悦再支付给王鑫的。王鑫对此不予认可，并称前述其父亲王玉华向周玉红转账的14万元系替其偿还借款，杨会蕾称此14万元系王鑫欺骗其父所为，其方收取后，王鑫很快通过POS机将14万元取走，但未向一审法院举证。一审庭审中，王鑫提交表格一份，列举其通过ATM机，现金向周玉红账户支付合计63万元，杨会蕾对此不予认可，称王鑫是查看诉讼中其提交的银行流水，将没有标注王鑫的钱款，自行列举在表格中。一审庭审中，一审法院询问双方交易如此频密的原因，杨会蕾称双方系朋友，此前王鑫借款后即偿还，故多次出借款项；王鑫则称杨会良是在赌场放贷，其在赌场赌博，本案杨会蕾、周玉红、杨会良等人系职业放贷人。一审法院认为：自然人之间的借款合同系实践合同，应以实际收到的数额确定借款数额。依据杨会良与王鑫的电话录音，结合陈佳楠于2016年9月5日向周玉红偿还71万元的事实，可以认定双方于2016年9月5日对债权债务进行了一次清算，故本案所涉借款应系2016年9月5日以后双方钱款往来。关于一审庭审中核对的双方往来钱款，其中周玉红转账支付与马悦的合计146000元，杨会蕾并无证据证明马悦将上述款项支付与王鑫，亦无证据证明王鑫对上述款项予以认可，故一审法院对此部分款项不予认定；关于王鑫父亲向周玉红支付的14万元，杨会蕾称后续王鑫将此14万元取走，未向一审法院举证，一审法院不予采纳。关于杨会良与王鑫电话中所述60万元、10万元二笔借款，录音中并无“现金”字样的表述，未明确支付时间及支付方式，且杨会蕾所述柜面取现20万元、50万元，取现时间间隔2个月，另单笔金额与王鑫所述亦有差异，再结合双方往来钱款惯常使用转账支付的情况，一审法院认为，杨会蕾主张其现金向王鑫支付合计70万元，依据不足，一审法院不予认定。故此，通过核对账目，依据现有证据，一审法院认定王鑫欠杨会蕾共计189200元。双方在借条中未约定利息，逾期还款应按年利率6%支付资金占用期间利息。陈佳楠在借条上以保证人身份签字，应当承担共同还款责任。陈佳楠经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，一审法院视为其放弃举证与答辩，依据现有证据依法缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王鑫、陈佳楠于判决生效之日起七日内向杨会蕾偿还借款189200元并支付利息（以189200元为基数，按年利率6%标准计算，自二〇一七年九月十八日起至实际支付之日止）；二、驳回杨会蕾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，杨会蕾提出，其在一审中关于取现金70万元的时间表述错误，其中2017年7月15日取现金20万元系记忆错误，该笔钱与本案无关。2017年9月17日，周玉红分别从建设银行取现金20万元，从工商银行取现金50万元，共计70万元交给王鑫。因此一审认定两笔钱取现时间间隔2个月与事实不符。本院另查明，2017年9月17日，周玉红从其建设银行账户取现金20万元，从其工商银行账户取现金50万元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，杨会蕾凭王鑫出具的借条提起本案之诉，王鑫抗辩没收到借款，借贷行为没有发生，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十六条第二款的规定，一审法院结合借款金额、款项交付、当事人之间的交易方式、交易习惯、双方银行账户的交易往来，对借贷事实是否发生进行审查符合法律规定。因王鑫向杨会蕾出具的借条中载明借到现金160万元，而双方一审提交的银行转账往来有数百笔交易，一审法院对双方2016年9月5日至2017年10月19日期间的银行转账往来进行核对，王鑫、陈佳楠、王鑫父亲王玉华共计向周玉红账户转账的款项少于杨会蕾、周玉红共计向王鑫转账的款项，差额为189200元，因该借条中未约定利息，一审法院认定该金额即为王鑫尚欠杨会蕾的款项并无不妥。杨会蕾主张周玉红向马悦账户支付的146000元系其向王鑫出借的款项，其还向王鑫出借70万元现金，但均未提供合法有效的证据予以证明，且王鑫对此不予认可，杨会蕾应承担举证不能的法律后果。因此，杨会蕾的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，杨会蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12260元，由杨会蕾负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 邢 军审 判 员 李卫东二〇二一年四月三十日法官助理 牛晓煜书 记 员 王思雨