河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终2248号 上诉人（原审被告）：邯郸市诚明建筑安装有限责任公司。住所地位于河北省邯郸市复兴区人民西路349号六楼西侧。 法定代表人：樊和平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵某，男，1975年12月24日生，汉族，住河北省邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：郭学平，河北泽林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸市永年区信达预拌商品混凝土有限公司（曾用名永年县信达预拌商品混凝土有限公司）。住所地位于河北省邯郸市永年区临洺关镇东滩头村南、健康东大街东头路北。 法定代表人：张梦喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：管军燕，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白光振，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 上诉人邯郸市诚明建筑安装有限责任公司（以下简称诚明公司）因与被上诉人邯郸市永年区信达预拌商品混凝土有限公司（以下简称信达公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2021）冀0408民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 诚明公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、本案应由邯郸市仲裁委员会仲裁，不应当由永年区人民法院判决。根据双方签订的买卖合同第九条的约定，双方发生争议后协商解决，协商不成可委托邯郸市仲裁委员会仲裁，虽然该条全部内容为“可委托邯郸市仲裁委员会仲裁或直接向工程所在地人民法院提起诉讼。”但该条已明确约定了邯郸市仲裁委员会仲裁，合同条款明确约定争议解决方式采用仲裁的，应当按照约定。2、一审判决支付利息按年利率24%计算，缺乏法律依据。一审起诉时被上诉人计算出违约金数额为326652元，已经超出下欠货款的总额302860元，显然已超出上诉人在订立合同时的合理预见，且上诉人多次辩称没有约定利息，合同约定违约金计算方法为每日7%，显然过分高于被上诉人的合理损失，即便按照24%的年利率计算利息也是过高，该利率为民间借贷的最高利率，本案是买卖合同，显然不是民间借贷，不能适用该利率计算违约金。应当予以适当减少。上诉人可以预见的如不能正常付款给对方造成的损失是银行贷款利息损失，故二审应当改判按照同期银行贷款利率承担为宜。3、上诉人与被上诉人约定付款期限是本项目完工，因此付款期限应当以本项目竣工之日为准。根据上诉人承建工程的发包方永年县公安消防大队申请追加建设资金的申请，可以看出该项目是在2017年3月份竣工，因此付款期限应当从2017年3月1日开始计算利息违约金。4、涉案项目是政府项目，政府到现在还未结算工程款，拖欠了600多万元，诚明公司无力支付信达公司混凝土款及利息，可以分期支付。 信达公司答辩称：1、管辖合法合规，涉案合同中的管辖约定无效，可以向法院起诉；2、违约金标准问题合乎法律规定，合同约定违约金日7%，信达公司主动降低到民间借贷的法定上限，并且有法院判例及裁判意见予以支持；3、违约金应从2016年6月10日起算，合同约定的本项目是指混凝土供应项目，而提到消防站工程用的都是“工程”，而非“项目”，诚明公司在2016年6月9日给付了第一笔货款10万元，即视为诚明公司认可在该时间支付货款，一审判决2016年12月29日起算并不合理。 信达公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院判令被告支付原告货款302860元及违约金（以302860为基数，自2016年6月10日至全部还清之日止，2020年8月19日之前，按年利率24%计算；2020年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。截止2021年1月1日违约金326625元）。2、本案案件受理费、保全费、担保费等全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年原、被告签订了《邯郸市预拌商品混凝土买卖合同》，约定了原告为被告提供商品混凝土的数量及价格等，并约定项目完工后付全款，被告未按规定付款承担未履行部分金额的日百分之七违约金。2015年至2016年原告陆续为被告供货，截止2016年6月被告共计欠货款602860元，2016年6月9日，被告付款10万元，2016年12月28日付款20万元。下欠原告货款302860元。经原告多次催要，被告未付。 上述事实有邯郸市预拌商品混凝土买卖合同、信达商砼工程明细表七份、银行流水二份、张丽丽微信聊天记录、庭审笔录等在卷佐证，双方当事人均予认可。 一审法院认为，原、被告之间的买卖合同成立并有效，被告欠原告商品混凝土款302860元未付，事实清楚，证据充分。现原告要求被告支付该款，予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”该欠款发生在2016年，应适用当时的法律、司法解释的规定。双方约定的违约金为日7%，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原告的请求违约金应自2016年12月29日开始计算，以302860元为基数，至全部还清之日止，2020年8月19日之前，按年利率24%计算；2020年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，符合法律规定，予以支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：被告邯郸市诚明建筑安装有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告邯郸市永年区信达预拌商品混凝土有限公司商品混凝土款302860元，并支付违约金（以302860为基数，自2016年12月29日至全部还清之日止，2020年8月19日之前，按年利率24%计算；2020年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10095元，减半收取5047.5元，诉讼保全费3667元，均由被告负担。 二审期间，诚明公司提交1份新证据：永年区公安消防大队于2020年1月6日出具《关于申请追加广府消防站建设资金的申请》的复印件一份，为了证明消防站建设项目于2017年3月份竣工。信达公司质证认为，复印件无法核实真实性和合法性，不应采纳；本项目指的是混凝土供应，不是消防站项目。本院认为，该证据不足以证明付款时间应为2017年3月。 本院查明事实与一审基本相同，本院予以确认。 根据上诉人诉称理由和被上诉人答辩意见，本案存在以下争议的问题：（一）关于本案是否由法院受理的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，涉案合同第九条“如双方因质量、经济及其它方面问题发生争议，双方协商解决，协商不成为可委托邯郸市仲裁委员会仲裁或直接向工程所在地人民法院提起诉讼”的约定无效，故信达公司向邯郸市永年区人民法院提起诉讼并无不当，诚明公司提出本案应由邯郸市仲裁委员会仲裁的上诉理由不予采信。 （二）关于一审法院认定的逾期付款违约金是否有误的问题。本院认为，诚明公司未支付信达公司商品混凝土款302860元，双方均无异议，本院对该事实予以确认。关于逾期期限，诚明公司提出涉案项目是2017年3月份竣工，按合同约定付款期限为竣工之日，因此应从2017年3月1日开始计算违约金的上诉理由，诚明公司提交的《永年县公安消防大队申请追加建设资金的申请》不足以证明合同约定项目的竣工时间，况且，诚明公司从2016年7月就不再需要采购混凝土，2016年6月和12月分两次支付货款共计30万元，可以看出在其支付货款时合同约定的付款条件已成就，故该上诉理由不予采信。关于逾期违约金计算标准，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方约定的违约金为日7%，明显高于一般资金被占用所造成的损失，在信达公司未能充分举证证明其损失数额的情况下，应当认定违约金约定过分高于造成的损失，依法应予调整。本院考虑本案合同性质，结合诚明公司未及时支付混凝土款，长期占用信达公司资金的实际情况，根据公平原则，认定2019年8月20日之前，按照民间借贷年利率的上限24%对违约金进行调整；2019年8月20日以后，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍对违约金进行调整。故诚明公司提出一审判决违约金计算不当，应按同期银行贷款利率计算的上诉理由，部分采信。 综上所述，诚明公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 变更河北省邯郸市永年区人民法院（2021）冀0408民初530号民事判决的判项为：邯郸市诚明建筑安装有限责任公司在本判决生效后十日内给付邯郸市永年区信达预拌商品混凝土有限公司商品混凝土款302860元，并支付逾期付款违约金（以302860为基数，自2016年12月29日至2020年8月19日，按年利率24%计算；2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算至实际清偿完毕之日止）。 如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10095元，减半收取5047.5元，诉讼保全费3667元，共计8714.5元，由邯郸市诚明建筑安装有限责任公司负担6535.5元，邯郸市永年区信达预拌商品混凝土有限公司负担2179元；二审案件受理费9730元，由邯郸市诚明建筑安装有限责任公司负担7297元，邯郸市永年区信达预拌商品混凝土有限公司负担2433元。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟烈 审判员  白 燕 审判员  封志平 二〇二一年四月二十七日 书记员  韩 颖