江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终250号上诉人（原审原告）：新余市国资房地产开发有限公司，住所地江西省新余市仙来东大道622号金地大厦3楼。法定代表人：简庆华，该公司副总经理。委托诉讼代理人：龚玲，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何静，女，1976年6月9日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市。委托诉讼代理人：陈华，江西弘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂发香，女，1979年6月18日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省樟树市。上诉人新余市国资房地产开发有限公司（以下简称国资公司）因与被上诉人何静、桂发香建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国资公司的委托诉讼代理人龚玲，被上诉人何静的委托诉讼代理人陈华到庭参加诉讼。被上诉人桂发香经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国资公司上诉请求：1.撤销一审判决依法改判；2.本案上诉费用由何静、桂发香承担。事实和理由：一审判决认定基本事实错误，错误认定诉讼时效的起算时间，致使本案错误判决。何静、桂发香承包的工程最终在2013年竣工验收合格，何静、桂发香于2012年向国资公司提交了工程结算书，但国资公司并未对其提交的结算书进行确认，且国资公司委托江西省恒力建工咨询有限公司（以下简称恒力咨询公司）对其结算书进行复查审计，何静、桂发香在此复查审计期间也与恒力咨询公司审计事项进行了部分核对，可何静、桂发香在恒力咨询公司对该工程审计过程中并未给予积极配合，导致该审计结论直至2019年12月才出具，最终审计造价为3,537,743.34元，国资公司自此才知道超额向何静、桂发香支付了工程款，国资公司知道权利受到侵害的时间应当是2019年12月份，并非一审法院所认定的时间，即国资公司在合同约定的最后付款时间就应该已经知道其权利受到损害，该时间应当作为国资公司诉讼时效的起算时间。何静、桂发香在庭审中对国资公司委托的审计造价也未进行确认，故本案所涉工程并未最终结算，国资公司并不知晓最终应付工程款金额，虽然国资公司有向何静、桂发香支付工程款，但仅是预付行为，且双方签订的合同也未约定最后的付款时间。一审法院并不能以国资公司最后支付工程款的时间来认定国资公司知道权利侵害的时间是在此时。因国资公司一审诉求主张多支付工程款，只有在知道工程款多付的情况下才知道权利受到侵害，而国资公司直到2019年12月通过审计才知道工程款多付，诉讼时效的起算点应在此时，故国资公司一审诉求并未超过诉讼时效。一审法院应当对本案建设工程施工合同纠纷进行实体审理，且由于何静、桂发香对国资公司提供的造价审计结论证据提出异议，国资公司在一审期间提出司法鉴定应当予以支持，现国资公司请求二审法院对涉案工程进行造价司法鉴定，通过鉴定确定的工程款判断国资公司是否存在多付款的行为，从而判断何静、桂发香是否应当返还工程款。另，包括涉案工程在内的项目是在2013年完工，由于有国有资金的投入，国资公司于2013年委托新余市政府投资项目审计中心进行审计，2015年又委托新余长兴工程咨询有限公司（以下简称长兴咨询公司）进行造价审计，在造价审计过程中原新余市正奇新型建材有限公司（以下简称原正奇公司）也参与了结算，由于双方对长兴咨询公司出具的审计报结提出了异议，2019国资公司又委托恒力咨询公司对造价进行复核，恒力咨询公司在2019年12月份出具了报告，在整个审计过程中，何静、桂发香均参与了，不存在诉讼时效的问题。鉴于上述理由，请求二审法院查明事实，依法改判，支持国资公司的上诉请求。何静辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，国资公司的诉讼请求已过诉讼时效，理应予以驳回。二、原正奇公司在2012年4月12日前就向国资公司提交了工程结算报告，结算金额为4,911,258.5元，施工的1#、2#楼在2011年10月13日验收合格，施工的3#楼在2013年3月11日验收合格。国资公司在收到原正奇公司的结算报告后，依法理应及时进行复核，但国资公司迟迟不予复核，也未对原正奇公司提交的结算报告的金额提出异议，并且在2012年9月25日还向原正奇公司支付工程款。因此国资公司对原正奇公司提交的结算报告进行复核提出异议应当受到诉讼时效的约束，而不是无期限的拖延，无论是发包人还是施工人，对于结算和复核均应受到诉讼时效的限制，诉讼时效的目的就是督促当事人及时主张自己的权利，无论是多付还是少付，这只是工程结算复核的结果，进行复核提出异议这是发包人即国资公司的权利，国资公司怠于履行自己复核提出异议的权利，依法推定其无异议。国资公司在上诉状中提出“只有在知道工程款多付的情况下才知道权利受到侵害，而国资公司直到2019年12月份通过审计才知道工程款多付，诉讼时效应当以此为起算点”，国资公司的观点完全是悖论，按照国资公司的法律逻辑，原正奇公司在2012年就提交了工程结算报告，在时隔7年，国资公司才复核提出返还工程款，所以未过诉讼时效合法，那么是不是说，国资公司自己一直不复核不提出异议，过20年，甚至30年都可以不过诉讼时效，国资公司什么时候复核，什么时候起算诉讼时效，这种法律逻辑明显有悖诉讼时效的立法目的。综上所述，请求二审法院驳回国资公司的上诉请求。桂发香未辩称。国资公司向一审法院起诉请求：1.判令何静、桂发香返还国资公司不当得利（多支付的工程款）794,066.66元及资金占用期间的损失26,628.42元（暂算至2020年6月24日），并支付自2020年6月25日至不当得利还清之日止按银行同期贷款年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费由何静、桂发香承担。一审法院认定事实：2010年10月28日，原正奇公司根据国资公司发布的新余市和平国际花园外墙保温、外墙涂料招标条件和内容要求决定参加投标并向国资公司发送了投标函，投标书载明外墙保温系统产品使用原正奇公司生产的胶粉聚苯颗粒系统外墙保温，按实际施工面积计算39元/m2，外墙涂料为立邦弹性外墙乳胶漆，按实际施工面积计算35元/m2。2010年11月2日，国资公司与原正奇公司签订《外墙保温涂料工程承包合同》，约定工程地点在长林生活区内，工程名称为和平国际花园，承包方式为包工包料，一次性包干单价计取。承包范围和内容为外墙保温为胶粉聚苯颗粒，外墙涂料采用立邦弹性外墙乳胶漆。工程分两期进行，一期为1#、2#楼，二期为3#、5#及物业会所楼。计量结算方式为分期按照施工图纸，以实际施工的面积分保温层和涂料面积进行计量，结算价格为外墙保温综合价39元/m2，外墙涂料综合价35元/m2（含税价）。工程款支付方式为施工完当期外墙保温支付其工程量的20%工程款，外墙涂料完工并验收合格后再支付当期工程的40%。若国资公司资金不足，其余的40%工程款用本项目的商品房（均价为2658元/m2下浮5%）抵扣。扣5%质保金，质保期满2年后再支付。2011年10月13日，和平国际花园1#、2#楼竣工验收合格；2013年3月11日，和平国际花园3#、5#楼竣工验收合格。2011年5月31日至2012年4月12日期间，原正奇公司向国资公司提出工程结算申请确认工程造价为4,911,258.5元，2011年2月10日至2012年9月25日期间，国资公司通过直接向原正奇公司转账、向原正奇公司委托的收款人转账、以房抵款等方式合计向原正奇公司支付工程款4,301,303元。2019年9月2日，恒立咨询公司接受国资公司委托出具《“和平国际花园”二期工程结算审计复审报告书》，审计意见为外墙保温涂料工程造价为3,468,375.82元，配合费为69,367.52元，合计3,537,743.34元。另查明，2014年3月12日，原正奇公司原法定代表人柳鹏与何静签订《股权转让协议》，约定柳鹏将其在原正奇公司34%的股份依法转让给何静，转让价格为340,000元，股权转让后，原柳鹏在公司享有相应股东的权利和应承担的责任随股权转让由何静享有和承担。原正奇公司企业变更信息显示，2014年3月12日，何静出资500,000元，占股50%，实缴出资0元。2018年5月23日，原正奇公司进行简易注销登记，何静、桂发香出具全体投资人承诺书，承诺企业申请注销登记前未发生债权债务或已将债权债务清算完结，不存在未了结事务。企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。国资公司与原正奇公司之间存在建设工程施工合同关系，国资公司作为发包方在履行该合同过程中认为向原正奇公司多支付了工程款而以不当得利为由向何静、桂发香主张权利。关于本案案由应定不当得利纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题，一审法院认为，如发包方与承包方就工程价款已经结算无异议或者工程价款已经生效裁判确定，发包人请求承包方返还多支付的工程价款不涉及工程价款结算问题，与建设工程施工合同履行无关的，发包人可基于不当得利要求承包方返还多支付工程价款。根据本案已查明的事实可知，国资公司与何静、桂发香之间的主要争议是对工程价款金额的争议，即工程价款本身存在争议，且国资公司已付工程价款并未超过原正奇公司申请确认的工程造价总额，故应适用建设工程施工合同纠纷案由。经一审法院释明，国资公司同意以建设工程施工合同纠纷向何静、桂发香主张权利，故本案应属建设工程施工合同纠纷。国资公司与原正奇公司签订的《外墙保温涂料工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，一审法院予以认定。关于国资公司的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题，原正奇公司于2011年5月31日至2012年4月12日期间向国资公司提出工程结算申请确认工程造价，国资公司最后一次向原正奇公司支付工程款的时间为2012年9月25日，涉诉合同约定的付款时间为竣工验收合格时即最晚为2013年3月11日。在上述期间，原正奇公司已按约完成了合同义务，国资公司也向原正奇公司支付了工程价款，且双方在国资公司起诉前就合同约定的标的及价款均未提出过任何异议。故国资公司在合同约定的最后付款时间就应该已经知道其权利受到损害，该时间应作为国资公司诉讼时效的起算时间，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，本案应适用两年诉讼时效。自合同约定的付款时间即2013年3月11日起至国资公司2020年7月1日起诉时止，间隔达8年之久，已超过法律规定的两年诉讼时效期间，国资公司亦未提供证据证明该期间存在诉讼时效中止、中断的情形，国资公司的起诉已过诉讼时效。国资公司提出异议称原正奇公司于2011年5月31日至2012年4月12日期间向其提出工程结算申请确认工程造价为4,911,258.5元，国资公司支付工程款4,301,303元，说明双方未就工程款进行结算，本案亦未过诉讼时效。一审法院认为，国资公司向原正奇公司支付的工程款虽未达到原正奇公司申请的额度，但原正奇公司对此在诉讼时效期间亦未提出异议，即使原正奇公司认为国资公司少付了其工程款，也已过诉讼时效。故此应认定为双方当事人对本案涉诉工程造价的争议已过诉讼时效，对国资公司的异议一审法院不予采纳。关于国资公司能否要求何静、桂发香返还其支付的维修费用的问题，因国资公司提供的记账凭证、报告、维修汇总表、发票等均无原正奇公司或其股东、法定代表人或原股东等签字、盖章确认，不能证明上述费用的真实性、必要性及与原正奇公司所施工工程的关联性。另，根据双方合同约定，涉诉工程质保期为2年，其中1#、2#楼竣工验收合格时间为2011年10月13日，质保时间为2013年10月13日前，3#、5#楼竣工验收合格时间为2013年3月11日，质保时间为2015年3月11日前。国资公司提供的记账凭证、报告、维修汇总表、发票等材料载明的时间均表明其对涉诉工程进行维修时已超过双方约定的质保期，且其诉讼请求也已过诉讼时效，综上，对国资公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于国资公司能否以恒立咨询公司出具的《“和平国际花园”二期工程结算审计复审报告书》为依据主张返还部分已付工程款的问题，一审法院认为，国资公司与原正奇公司于2010年11月2日签订《外墙保温涂料工程承包合同》，双方均已积极主动履行合同义务，原正奇公司于2011年5月31日至2012年4月12日期间向国资公司提出工程结算申请确认工程造价，国资公司最后一次向原正奇公司支付工程款的时间为2012年9月25日，涉诉合同约定的付款时间为竣工验收合格时即最晚为2013年3月11日，双方在上述期间已就工程款进行了结算且支付完毕，在诉讼时效届满前对对方已履行的合同义务亦均未提出异议，且国资公司在起诉时系以不当得利纠纷为由向何静、桂发香主张权利，故上述结算系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，对双方当事人均具有约束力。本案双方当事人并未在合同中明确约定以审计结果作为计算涉诉工程款的依据，故对国资公司以其作为国资公司不管合同是否有约定均需对工程造价进行审计即认为恒立咨询公司出具的《“和平国际花园”二期工程结算审计复审报告书》应作为本案定案依据的主张不予支持。且该审计报告系国资公司单方委托恒立咨询公司出具，原正奇公司及其原股东、何静、桂发香在审计过程中亦未参与或确认审计材料、审计工程范围、造价等内容，未经何静、桂发香认可，对该审计报告中涉本案诉争工程造价结论部分一审法院不予采纳。国资公司在庭后向一审法院申请重新鉴定，考虑到该案已过诉讼时效，为减轻当事人诉累，节约司法资源，对国资公司的申请一审法院不予准许。综上，在国资公司未提供证据证明其与原正奇公司之间就涉诉工程款的结算、支付存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形的情况下，对国资公司的诉讼请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回国资公司的全部诉讼请求。案件受理费12,006元，财产保全费4520元，合计16,526元，由国资公司负担。二审期间，国资公司提供了一组证据，即国资公司与新余市政府投资项目审计中心于2013年6月13日签订的《工程结算审核委托协议书》一份、国资公司与长兴咨询公司于2014年11月10日签订的《建设工程造价咨询合同》一份、现场勘察记录表一份、催促函一份、长兴咨询公司审核报告一份、EMS送达回执及通知函各二份。拟证明：国资公司的诉讼请求没有过诉讼时效。何静质证称，对《工程结算审核委托协议书》的真实性和证明内容均有异议，根据该协议，国资公司在2013年6月13日就委托新余市政府投资项目审计中心对原正奇公司提交的结算报告进行审核审计，但原正奇公司从始至终都未收到该中心出具的复核审计报告，国资公司也未对原正奇公司提供的结算报告提出异议；对《建设工程造价咨询合同》、现场勘察记录表、催促函、长兴咨询公司审核报告的真实性和证明内容均有异议，首先，咨询合同签订的时间是2014年11月15日，而咨询服务期限却是2016年11月15日至2017年1月10日，证明国资公司故意拖延复核，恶意诉讼，明显已过诉讼时效；其次，虽然咨询合同约定咨询服务时间是2016年11月15日至2017年1月10日，但是根据现场勘察记录表反映，实际复核却是在2018年1月10日才开始，更加印证了国资公司故意拖延复核，恶意诉讼的事实，而且在现场勘察记录表没有原正奇公司的盖章，也没有何静、桂发香的签名，只有原正奇公司原股东严松华的签名，2018年1月10日，严松华已不是原正奇公司的股东，不能代表原正奇公司；第三，在催促函中没有原正奇公司的盖章，也没有何静、桂发香的签名，只有原正奇公司原股东严松华和柳鹏的签名，2018年7月23日，柳鹏和严松华已经不是原正奇公司的股东，不能代表原正奇公司，何静、桂发香从始至终都未接到国资公司的通知，也未参与现场勘察和看到过该催促函；第四，对于审核报告，没有何静、桂发香的签名，也没有柳鹏和严松华的签名，何静、桂发香从未看到该审核报告，并且复核时间已过诉讼时效；对EMS送达回执及通知函的真实性和证明内容均有异议，首先，何静、桂发香既未接到涉案工程由恒力咨询公司复核的通知，也未参与；两份通知函都是邮寄给了严松华，并没有邮寄给何静、桂发香，何静、桂发香从未看到过审计复审报告，特别是该复审时间更是已过诉讼时效。本院认为，对该组证据的真实性予以认定，但不能证明国资公司的诉讼请求没有过诉讼时效之事实（具体理由在本院认为中予以阐述）。本院经审理查明，2014年3月12日，原正奇公司股东严松华、柳鹏、卢锦变更为何静、桂发香，该公司法定代表人由柳鹏变更为何静。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、国资公司的诉讼请求是否已过诉讼时效？二、国资公司是否多付了工程款，如多付了，其金额为多少，该款以及该款所产生的利息是否应由何静、桂发香返还给国资公司？就上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于国资公司的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题，一审判决认定国资公司的诉讼请求已过诉讼时效正确，就国资公司所提返还维修费用以及以审计复审报告为依据要求返还部分已付工程款的主张，一审判决不予支持亦并无不当，对此本院均予以确认，其理由一审已阐述，本院不再赘述。二审期间，国资公司提供一组证据旨在证明其诉讼请求未过诉讼时效，对此本院认为，国资公司与新余市政府投资项目审计中心于2013年6月13日签订的《工程结算审核委托协议书》是国资公司单方行为，国资公司又未提供证据证实原正奇公司知晓并参与了该审计，故上述签订委托协议书的行为不能引起本案诉讼时效的中断；国资公司与长兴咨询公司于2014年11月15日签订的《建设工程造价咨询合同》亦是国资公司单方行为，国资公司又未提供证据证实2014年11月15日至诉讼时效届满之日即2015年3月11日期间原正奇公司知晓并参与了该结算审核，故上述期间内不存在诉讼时效中断的情形。至于国资公司依据现场勘察记录表、催促函、长兴咨询公司审核报告、MS送达回执及通知函所提柳鹏和严松华构成表见代理，严松华参与了结算以及其和柳鹏对审计通知确认之行为均可认定为原正奇公司的行为，本案诉讼时效并未超过的主张，本院认为，从涉案工程验收合格之日即2013年3月11日至严松华在现场勘察记录表签名之日即2018年1月10日，长达近5年，在此情况下，国资公司对柳鹏和严松华是否仍有权代表原正奇公司负有适当的注意义务，且原正奇公司的企业变更登记信息即原正奇公司股东严松华、柳鹏、卢锦秀于2014年3月12日变更为何静、桂发香以及原正奇公司法定代表人由柳鹏变更为何静的信息，国资公司完全可以在工商网上查询获知，因此，本院视为国资公司对柳鹏无权代表原正奇公司以及柳鹏和严松华无代理权是明知的，国资公司主观上存在过失，故柳鹏无权代表原正奇公司，柳鹏和严松华不构成表见代理，柳鹏和严松华的上述行为对原正奇公司和何静、桂发香不具有法律上的约束力。退一步说，即使柳鹏和严松华构成表见代理，其所谓的代理行为均发生在诉讼时效届满之后，严松华在现场勘察记录表上签名之行为仅表明其确认已做和未做的工程，柳鹏和严松华在催促函上签名之行为仅表明其收到该催促函，严松华接收了国资公司于2019年7月12日邮寄给其的通知函之行为亦仅表明严松华收到该函，并无证据证明柳鹏和严松华有同意履行诉讼时效已经届满的返还工程款之债务的意思表示，并不构成对返还工程款之债务重新确认。故，国资公司在二审期间提供的证据不能证实其诉讼请求未过诉讼时效。综上，国资公司所提其诉讼请求未过诉讼时效的上诉理由，不能成立。二、关于国资公司是否多付了工程款，如多付了，其金额为多少，该款以及该款所产生的利息是否应由何静、桂发香返还给国资公司的问题，因国资公司的诉讼请求已过诉讼时效，故本院依法对该问题不予处理。综上所述，国资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,006.95元，由新余市国资房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵志刚审判员  艾力钊审判员  赵卫珍二〇二一年四月九日书记员  杨 玲