辽宁省大连市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）辽02行终230号上诉人（原审原告）大连三轴轴承有限公司，住所地大连市甘井子区红旗街道棠梨村。法定代表人王思权，总经理。委托诉讼代理人姜旭东，上海市汇业（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人李清夏，上海市汇业（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）大连市人力资源和社会保障局，住所地大连市沙河口区联合路100号。法定代表人刘士武，局长。委托诉讼代理人耿洪涛，该局工作人员。委托诉讼代理人刘飞宙，该局工作人员。上诉人大连三轴轴承有限公司诉被上诉人大连市人力资源和社会保障局征缴社会保险费一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203行初143号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，被告在2015年接到相关举报后，对原告是否存在漏缴劳动社会保险费问题进行调查。2017年7月25日，被告委托的辽宁东正会计师事务所依据原告提交的财务账目及相关资料出具了辽东专字（2017）第1020号大连三轴轴承有限公司2004年4月-2017年3月职工社会保险缴纳情况专项审核报告，报告审核结果显示在2004年4月-2017年3月期间，原告漏缴、少缴职工社会保险费，其中原告应补缴社会保险费金额为3763641.40元，个人应补缴社会保险费金额为1351933.38元，合计5115574.78元。报告后附有原告在上述期间漏缴社会保险费补缴汇总表。被告向原告送达了报告，并于2017年12月21日向原告发出大人社监令字[1700320203]号限期整改指令书，要求原告七日内依法补缴上述漏缴的社会保险费5115574.79元。2018年1月4日，被告向原告作出大人社监理告字[2017000602]-2号行政处理事先告知书，告知拟作出责令其在十五日内补缴10名劳动者2004年4月至2017年3月期间社会保险费252001.10元的处理决定，并告知其提出陈述和申报的权利。原告向被告提出书面异议和答辩意见。2017年1月26日，被告对原告作出被诉行政行为。原审法院认为，原告在本案中，对被诉行政行为各项要素均提出质疑，可以概括本案争议焦点有四项：第一，被告是否具有作出被诉行政行为的职权。第二，被诉行政行为认定的事实是否正确。第三，被告适用法律是否正确。第四，被告的行政程序是否合法。关于第一项争议焦点，《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定：“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”《中华人民共和国劳动保障监察条例》第三条规定：“国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。”人力资源和社会保障部《实施若干规定》第二十七条第二款规定：“职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。在处理过程中，用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部门应当依法查明相关事实后继续处理。”被告作为我市的劳动和社会保障主管部门，概括地负有劳动保障监察的法定职责。原告依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，认为不具有“责令其限期缴纳或者补足的”职权。对此，被告亦提供大政办函[2015]17号《关于劳动保障部门是否具有对欠缴社会保险费违法行为处理职权意见的复函》，明确劳动保障部门负责对欠缴社会保险费违法问题进行处理。该院认为，政府部门之间职能的划转应遵循法律，亦应遵循客观规律，新旧之间应做好衔接和过渡，不能因衔接不利导致某项社会管理工作停滞，甚至侵害广大行政相对人的合法权益。本案中，被告在其他部门尚不具备相应履责条件，且政府明确复函此职权属于被告的情形下，继续履行相应职责，作出被诉行政行为，其行为不应认定为超越职权，该院对原告的意见不予采纳。关于第二项争议焦点，被告提举的审计报告显示，原告在2004年4月-2017年3月期间为职工申报缴纳的社会保险费低于应申报的数额，且漏缴数额具体而确定，该审计报告是依据原告提交的相关财务账目及相关资料进行审核后出具的，原告应对其提交的相关财务账目及相关资料的真实性和准确性负责。原告对审计报告提出异议，但既未提供足以推翻审计报告的证据，亦不同意重新审计，因此，原告主张不能成立。关于第三项争议焦点，《中华人民共和国劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”本案中，原告的不法行为具有连续性，因此，原告提出的“超过查处期限”等理由，没有法律依据，被告在依据上述规定基础上，作出责令补缴的处理决定，适用法律并无不当。关于第四项争议焦点，原告在本案中对被诉行政行为之前的相关行政处理决定提出异议，但这些行为不是本案审查客体，且已由被告自行撤销，因此，不能以此认定本案被诉行政行为程序违法。此外，原告提举了行政程序中被告作出的限期整改指令、行政处理事先告知书等证据材料，可以证明被告在履行职责中，合乎基本的程序要求，“限期整改指令”并非单独的、完整的行政行为，对原告权利义务不产生实际影响。综上所述，原告诉请撤销行为，没有事实基础和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告大连三轴轴承有限公司的诉讼请求。上诉人大连三轴轴承有限公司上诉称，请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判；二、撤销大人社监理字[2017000600]-3号行政处理决定。主要理由是：一、原审判决认定事实错误，认定被诉行政行为错误。1、原审判决认定，被上诉人于2017年12月21日向上诉人发出大人社监令字［1700320203］号限期整改指令书，是错误的。被上诉人从未向上诉人发出过该限期整改指令书。2、原审判决认定，被上诉人于2018年1月4日向上诉人发出大人社监理告字［2017000602］-2号行政处理事先告知书，是错误的，被上诉人从未向上诉人发出过该行政处理事先告知书。3、原审判决认定，上述《告知书》告知上诉人拟作出责令补缴10名劳动者社保费252001.10元的处理决定，是错误的，被上诉人从未向上诉人告知上述内容。4、原审判决认定，被上诉人于2017年1月26日对上诉人作出被诉行政行为，是错误的，上诉人所诉行政行为系被上诉人于2018年1月26日作出的［2017000600］-3号行政处理决定，上诉人并未起诉被上诉人于2017年1月26日作出的所谓行政行为。二、原审判决作为主要判决依据采信的《专项审计报告》（辽东专字［2017］第1020号）是错误的。被上诉人错误使用该报告，进而作出错误的处理决定，原审判决错误采信该报告，作出错误判决。1、该报告核算所列的所有员工中有16名员工的社会保险费已经超过行政处理追索时效，因此不应包含在案涉处理决定中。案涉处理决定将其一并处理，要求补缴这16名已经退休、离职、甚至死亡超过两年的员工的社保是错误的。《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。该报告中的上述16名员工在2013年至2015年期间已经退休、离职、甚至死亡。而案涉处理决定的作出时间是2018年1月23日，显已超过追索时效。案涉处理决定在已过追索时效的情况下，要求这16名员工及上诉人共同补缴社会保险没有法律依据。2、案涉处理决定将上述16名员工的相关数额计入处理决定的处理总额，导致处理决定数额错误，应予以撤销。由于前述理由，该报告中这16名员工的社保核算数额不应在案涉处理决定中采信并作出处理。案涉处理决定将其一并处理，直接导致处理决定中的处理社保费总额错误。而总额错误就直接导致处理决定错误，其应依法被撤销。3、该报告中确定的起算时效点是2013年7月，而处理决定认定是2004年4月；该报告中确定所有职工最早于2004年10月开始漏缴，而处理决定认定是所有职工均自2004年4月开始漏缴。上述不一致直接影响被诉行政行为的合法性。原审法院对此均未予查清。与本案同时审理的完全相同的案件，即大连渤海轴承集团机械有限公司诉被上诉人行政行为撤销一案，经辽宁省高级人民法院（2019）辽行申1451号行政裁定，指令大连市中级人民法院再审。大连市中级人民法院经审理采纳了上诉人的上述意见，于2021年1月26日作出（2020）辽02行再12号行政裁定，撤销原一、二审判决，发回重审。本案审理应参照辽宁省高级人民法院（2019）辽行申1451号行政裁定及大连市中级人民法院（2020）辽02行再12号行政裁定，依法对原审判决予以改判。三、被上诉人属于越权执法。1、根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条及《劳动保障监察条例》的相关规定，对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，责令限期缴纳或补足，是社会保险征收机构而非社会保险行政部门的法定职责。大连市人民政府也于2010年4月2日发布了大政办发[2010]66号文件，即《大连市城镇企业职工社会保险费征收业务移交方案》。根据上述法律及相关规定，大连市地税部门系社会保险征收机构。被上诉人系社会保险行政部门，而非社会保险征收机构，其作出案涉处理决定书超越法定职责，属于越权执法。2、该判决适用《中华人民共和国社会保险法》第七条二款、《劳动保障监察条例》等规定，适用法律错误。上诉人认为，如果案涉违法行为是上诉人没有给职工办理并缴纳社保，则应由被上诉人处理。但案涉行政处理决定系因上诉人未足额缴纳社保费，并非上诉人没有办理社保，责令上诉人限期补缴社保费的行政行为应由税务部门作出。关于这一点，大连市人民政府于2010年4月2日下发的《大连市城镇企业职工社会保险费征收业务移交方案》规定的非常明确。四、原审判决漏列重要事实，致判决结果错误。事实上，被上诉人曾于2016年8月22日针对同一事实对上诉人作出1600320028号整改令，上诉人已按该整改令的指令缴纳了保险费。但被上诉人在2017年7月12日无故撤销该整改令。在没有退还上诉人已经缴纳的保险费的情况下，又作出案涉整改令。在前一个行政行为尚未处理完结的情况下，就作出后一个行政行为，是错误的重复执法，这显然违反法定程序。但原审判决在认定事实时，漏列该节重要事实。五、案涉处理决定涉及员工个人缴费部分，不具有执行性，应予以撤销。案涉处理决定要求补缴的部分数额涉及到职工个人缴纳的部分，但处理决定要求上诉人代扣代缴。本案涉及第三人即公司员工的个人缴费数额部分，职工是最终的承担者。但被上诉人在案涉处理过程中未作程序性处理，程序违法。对于职工个人承担部分社保费的补缴与正常缴费不同，上诉人依法并无代扣代缴义务，上诉人也无权代扣代缴，对于早已退休或离职的员工，更是无法代扣代缴。案涉处理决定不具有执行性，依法应予以撤销。六、被上诉人作出案涉处理决定过程中行政程序违法。在作出案涉处理决定前，被上诉人曾对上诉人作出限期整改令。根据《劳动保障监察条例》第十八条二款的规定，行政机关只能作出责令整改或作出处理决定，不能一并作出责令整改及处理决定两个行政行为。被上诉人于2017年9月19日作出的1700320202号整改令也是违法的。被上诉人曾于2016年8月22日针对同一事实对上诉人作出1600320028号整改令，在前一个行政行为尚未处理完结的情况下，就作出后一个行政行为，违反法定程序。此后，被上诉人未接受上诉人的申辩及听证申请，于2017年10月17日作出2017000600-1号行政处理事先告知书。后又于2018年1月23日作出案涉行政行为。被上诉人在整个执法过程中多次作出处理又多次自行撤销，随意性很强，程序混乱，缺乏法律依据。而原审判决却认为整改令并非单独的、完整的行政行为，且认为并非本案的审查客体。上诉人认为这一认定没有法律依据。七、案涉行政处罚系错误处罚。上诉人原系红旗镇乡镇企业，当时企业职工均非城镇人口，属于农民工，无法正常缴纳社保。上诉人根据相关政策在2010年10月开始为职工补缴社会保险。根据被上诉人的要求，上诉人当时填写并向其申报了《城镇职工参加社会保险审批表》。根据该审批表内容可知，上诉人已经将补缴险种、起始年度、终止年度、缴费基数比例告知职工，并经过被上诉人及社保基金管理中心审查核准后，上诉人才开始缴费。上诉人按此方式缴纳并无过错，被上诉人现推翻上述自己的审批，作出案涉处理决定没有法律及事实依据。对于该节事实，上诉人提供了（2017）辽02民终948号民事判决书加以证明。该判决认定了上述事实，并认定上诉人的缴费行为并无过错。但原审判决没有采信该证据，认为与本案无关。虽然该判决采信了《城镇职工参加社会保险审批表》，但并未对被上诉人曾批准申请人的缴费方式作出认定，反而认定案涉行政行为合法。无论是在程序上还是在事实上，原审判决的认定均没有法律依据。八、被上诉人的行政处理已经超过追索时效。被上诉人作为社会保险行政部门，依法每年都对上诉人进行社保缴费的年度检查，其对上诉人的缴费情况非常清楚。况且，2010年10月上诉人为职工补缴社会保险时填写并申报的《城镇职工参加社会保险审批表》经过被上诉人及社保基金管理中心审查核准。而该审批表中已经确定补缴险种、起始年度、终止年度、缴费基数比例等。在此期间，被上诉人对上诉人的缴费情况是知情的，但一直未对上诉人的缴费数额及方式提出异议、整改或处理。其现在对2004年至今的缴费进行处理显已超过时效。原审判决认为违法行为有连续或继续的状态，但上诉人认为，该规定适用的是违法行为未被发现、举报、投诉的情况。而案涉被上诉人的缴费情况，被上诉人一直以来都是明知的，甚至是经其批准的，批准至今已经超过8年。本案情况不应适用《劳动保障监察条例》第二十条的规定。九、案涉处理决定属于集中清缴，违反相关法规政策。本案所涉的没有按照职工实际全部收入作为缴费基数交纳社保费的情况是历史形成的。国内绝大部分企业，特别是像上诉人这样雇佣农民工的乡镇企业均存在这样的问题，国家现阶段明令禁止社保部门集中清剿。被上诉人大连市人力资源和社会保障局未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明，2018年1月26日，大连市人力资源和社会保障局对大连三轴轴承有限公司作出大人社监理字[2017000600]-3号行政处理决定，认定大连三轴轴承有限公司存在漏缴149名劳动者2004年4月至2017年3月期间社会保险费5115574.79元的违法行为，依据《劳动保障监察条例》第十八条的规定，责令其补缴上述社会保险费，产生的滞纳金和利息以补缴日期为准。根据大连市人力资源和社会保障局在本案诉讼中提交的《大连三轴轴承有限公司2004年4月-2017年3月职工社会保险缴纳情况专项审核报告》[辽东专字（2017）第1021号]显示，其审核结果为大连三轴轴承有限公司“2004年4月至2017年3月属于审核范围内的职工有152人；其中，单位应补缴社会保险费金额为3763641.40元、个人应补缴社会保险费金额为1351933.38元，合计5115574.78元。”在2019年10月11日原审法院庭审中，大连市人力资源和社会保障局辩称，在属于审核范围内的职工152人中，有3人不存在用人单位欠缴社会保险费的问题。另查明，2018年11月10日，辽宁省人民政府印发《辽宁省人民政府关于调整一批行政职权事项的决定》（辽政发[2018]35号），取消了我省劳动保障行政部门关于社会保险登记、社会保险费征缴的行政职权。2019年7月3日，依据辽政发[2018]35号文件，大连市人民政府印发《大连市人民政府关于调整一批行政职权事项的决定》（大政发[2019]23号），其中决定将社会保险费征缴的行政职权转由大连市地方税务局实施，并要求各地区、各部门要做好调整行政职权事项的衔接落实工作。本院认为，案涉行政处理决定作出于2018年1月26日。其时适用的《中华人民共和国社会保险法》（于2010年10月28日公布、自2011年7月1日起施行，下同）第七条第二款规定，“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”其时适用的《社会保险费征缴暂行条例》（1999年1月22日公布并自此施行，下同）第五条规定，“…县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。”第六条规定，“…社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构（以下简称社会保险经办机构）征收。”《劳动保障监察条例》第三条第一款规定，“…县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。”第十一条规定，“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：…（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；…”国务院于2018年5月24日作出的《国务院关于国务院机构改革涉及行政法规规定的行政机关职责调整问题的决定》（国发[2018]17号）规定，“现行行政法规规定的行政机关职责和工作，《国务院机构改革方案》确定由组建后的行政机关或者划入职责的行政机关承担的，在有关行政法规规定尚未修改或者废止之前，调整适用有关行政法规规定，由组建后的行政机关或者划入职责的行政机关承担；相关职责尚未调整到位之前，由原承担该职责和工作的行政机关继续承担。地方各级行政机关承担行政法规规定的职责和工作需要进行调整的，按照上述原则执行。”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十七条第二款规定，“职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。…”大连市人民政府于2019年7月3日印发的《大连市人民政府关于调整一批行政职权事项的决定》（大政发[2019]23号）载明，社会保险费征缴由市人力资源和社会保障局转至大连市税务局实施。据此，依照上述规定，虽然大连市人民政府办公厅曾于2010年印发《大连市人民政府办公厅关于印发大连市城镇企业职工社会保险费征收业务移交方案的通知》，但因至少至2019年7月3日之前，我市社会保险费征缴的行政职权尚未调整到位，故在案涉行政处理决定作出时，被上诉人大连市人力资源和社会保障局具有作出案涉行政处理决定的行政职权。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，…”第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。…”第九十五条规定，“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。”由此，自2011年7月1日即《社会保险法》施行之日起，我国才强制要求用人单位为进城务工的农村居民办理包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等“五险”在内的社会保险登记，并为其缴纳上述社会保险费，此系我国境内所有用人单位的法定义务。本案中，从现有证据看，案涉行政处理决定认定上诉人应为149名职工补缴社会保险费5115574.79元，依据的主要证据是《大连三轴轴承有限公司2004年4月-2017年3月职工社会保险缴纳情况专项审核报告》[辽东专字（2017）第1021号]。该审核报告涉及的前述149名职工是否包括进城务工的农村居民，直接关系到对上诉人是否负有对前述149名劳动者在2004年4月至2017年3月期间缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等“五险”在内的社会保险费的义务的认定，对案涉行政处理决定是否合法有重大影响。对此，上诉人亦提出异议。但原审法院对此节事实未予查清。《劳动保障监察条例》第二十条规定，“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”本案中，案涉行政处理决定涉及149名劳动者，涉及的社会保险费的欠缴或者漏缴时间为自2004年4月起至2017年3月止，其中是否存在上诉人所述部分劳动者的社会保险费已超过二年追究时效的情形。原审法院对此节事实亦未予查清。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”所谓“利害关系”，是指有可能受到行政行为的不利影响。也就是说，当事人所主张的合法权益，应当具有受到行政行为侵犯的可能性。本案中，案涉行政处理决定关系到149名职工的社会保险费补缴问题，即该149名职工同案涉行政处理决定之间具有利害关系，应作为第三人参加诉讼。原审法院在上诉人提起本案诉讼时，未通知该149名职工作为第三人参加诉讼，遗漏案件当事人，违反前述规定，属于程序违法。综上，原审判决认定事实不清，遗漏案件第三人，依法应予发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条和第八十九条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203行初143号行政判决；二、本案发回大连市西岗区人民法院重审。上诉人大连三轴轴承有限公司预交的二审案件受理费人民币50元，予以退还。审判长 李 健审判员 刘 杰审判员 杨东辉二〇二一年四月三十日书记员 王 阳附：本裁定适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。