广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终334号上诉人（原审原告）：何经茂，男，1971年7月24日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：杨锴，福建勤学律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鹏，福建勤学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟永南，男，1950年12月24日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。被上诉人（原审被告）：钟桂希，男，1978年7月19日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。上诉人何经茂因与被上诉人钟永南、钟桂希买卖合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2020）粤0514民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人何经茂的委托诉讼代理人杨锴到庭参加诉讼。被上诉人钟永南、钟桂希经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何经茂上诉请求：1.变更汕头市潮南区人民法院作出的（2020）粤0514民初235号民事判决第二项，在原判决金额的基础上增加60000元并从2015年11月18日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算迟延履行违约金；2.判决钟桂希对钟永南的债务承担共同还款责任；3.由钟永南、钟桂希承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予以改判。一、原审法院关于钟永南结欠何经茂货款金额的事实认定错误，理由如下：首先，何经茂从来没有自认从钟永南处拉走煤渣172200元，何经茂陈述的是付完款之后一共拉走煤渣112200元。其次，钟永南举证证明何经茂拉走的煤渣只有112200元。钟永南也从未主张何经茂拉走煤渣172200元。再次，何经茂唯一能够让原审法院产生联想的陈诉，就是另外付了60000元，而且已经拉走了煤渣。但实际上，何经茂拉走的煤渣钟永南都有登记，且何经茂有签名。只是时间久了，忘记了而已。而且从钟永南举证的拉煤渣记录来看，只记录了月份和日期，并没有记录年份，何经茂忘记也实属正常。且双方在调解的时候也已经明确了剩余煤渣款是167800元。钟永南要求减少，何经茂说减少可以，不能太多。第一次调解去掉了利息；第二次调解去掉了零头。对此，原审法院不可能不知道。最后，从钟永南的答辩来看，其也只是陈述付了六万煤渣，而且已经拉清了。这个陈述跟何经茂在一审的陈述是一致的。因为何经茂手上没有签字的拉煤记录。无从得知具体的拉煤金额是多少。何经茂曾经多次要求钟永南、钟桂希进行对账，钟永南、钟桂希始终不拿出拉煤记录。对钟永南、钟桂希提供的拉煤记录，何经茂完全可以不承担，但何经茂尊重客观事实，对其中的数据据实陈述，得出付款28万元之后仅拉走112200元煤渣。二、原审法院关于钟桂希无须为钟永南结欠何经茂的货款承担共同偿还责任的认定错误。钟桂希应承担共同还款的责任。理由如下：首先，何经茂出示的收据是钟桂希所写，虽然落款是钟永南，但其二人是父子关系，对钟桂希和钟永南均有约束力。其次，钟桂希在电话录音及微信语音聊天中，均明确要求何经茂要找他对账，对剩余的货款，承诺由钟桂希负责归还，有钱的时候就通知何经茂去拿，不要跟钟永南讲。再次，钟桂希有收到何经茂六万元汇款，对何经茂提出其收到何经茂汇款6万元的陈述没有提出异议。复次，在煤渣交易过程中，钟桂希都在场，单据也都由钟桂希出具，实际上他就是和其父亲共同经营煤渣生意。最后，钟永南和钟桂希经营煤渣是家庭经营的方式，交易地点就在钟永南、钟桂希家里，所以在无法区分的情况下，应当以家庭财产共同承担。补充说明：何经茂在跟钟永南、钟桂希交易的过程中，何经茂付了钱不让拉煤渣，去他们家里要钱被赶出来，还说威胁的话。因此，在起诉状中何经茂陈述是钟永南自己写的，如果陈述不是钟永南写的，在钟永南不出庭的情况下，法院可以径直判决何经茂败诉。因此何经茂的诉讼策略是没错的。在钟永南答辩之后，何经茂及时改正了陈述。然后进一步举证证明是钟永南儿子所写，并追加被告。何经茂追加被告之后，钟桂希不承认，还申请了笔迹鉴定。鉴定显示是钟桂希的笔迹。而且何经茂还提供了其他证据证明钟桂希也是共同经营，另外也以意思表示同意对债务的加入。三、关于迟延还款违约金部分。虽然双方没有约定迟延还款的违约责任。但原审法院已经认定了钟永南、钟桂希违约的情况下，也判决解除了合同，就应当根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“逾期付款违约金……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，判处钟永南、钟桂希支付违约金。钟永南、钟桂希均未作答辩。何经茂向一审法院起诉请求：1.判令解除何经茂与钟永南之间的货物买卖合同（合同标的220000元）；2.判令钟永南返还何经茂货款220000元及迟延违约金（按银行同期贷款利率上浮50%计算，从2015年12月18日起计算至实际还款之日止）；3.判令本案诉讼费用由钟永南承担。诉讼过程中，何经茂申请追加钟桂希作为共同被告，诉讼请求变更为：1.判令解除何经茂与钟永南、钟桂希之间的货物买卖合同（合同标的220000元）；2.判令钟永南、钟桂希共同返还何经茂货款220000元及迟延违约金（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，从2015年12月18日起计算至实际还款之日止）；3.判令本案诉讼费用由钟永南、钟桂希承担。一审法院认定事实：何经茂多年来经常向钟永南购买煤渣。2015年12月17日，何经茂向钟永南预付煤渣款220000元，由钟桂希代钟永南向何经茂出具收据予以确认。此后，何经茂再次向钟永南预付煤渣款60000元，共计预付煤渣款280000元。2016年至2017年期间，何经茂从钟永南处拉走煤渣共计60000元，2018年8月至2019年1月1日拉走煤渣共计112200元。2016年至2019年1月1日共拉走煤渣172200元，与预付煤渣款相抵后，钟永南尚欠何经茂预付款107800元。2019年8月28日，何经茂向福建省平潭县人民法院提起诉讼。2019年12月2日，福建省平潭县人民法院作出（2019）闽0128民初5011号民事裁定书，将本案移送一审法院处理。2020年1月17日，一审法院立案受理本案。第一次庭审后，何经茂申请追加钟桂希作为共同被告。2020年7月30日，法院依钟桂希申请委托广东精正司法鉴定中心对何经茂提交的收据进行笔迹鉴定。2020年8月17日广东精正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检落款日期为“2015.12.17”的收据上所有笔迹与送检钟桂希抄写材料、当庭书写比对材料和会计凭证上签名笔迹是同一人所写。一审法院认为，何经茂与钟永南之间虽然没有签订书面买卖合同，但双方的买卖关系符合合同法的有关规定，形成事实上的买卖合同关系，合同有效。何经茂预付货款后，钟永南未能完全履行交付货物义务，现已履行不能，故何经茂起诉请求判令解除合同，符合法律规定，法院予以支持。何经茂向钟永南预付煤渣款280000元，2016年至2019年1月1日共拉走煤渣172200元，相抵后钟永南欠何经茂预付货款107800元的事实，有何经茂提交的收据、微信聊天记录、电话录音和双方当事人的陈述等为据，事实清楚，证据充分，应予认定。现何经茂请求判令钟永南返还货款220000元，对合理部分法院予以支持。由于双方当事人并没有约定履行期限，也没有约定迟延履行违约金，故何经茂请求判令钟永南支付从2015年12月18日起至实际还款之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的迟延履行违约金，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除何经茂与钟永南于2015年12月17日达成的买卖煤渣合同。二、钟永南应于判决生效之日起10日内返还何经茂预付货款107800元。三、驳回何经茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5326元，由何经茂负担2870元，钟永南负担2456元。鉴定费4800元，由钟桂希负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。另查明，一审庭审中，何经茂向法庭陈述了拉走6万元煤渣的开始到结束时间为2016年到2017年年底之前。二审庭审中，何经茂向法庭陈述了2016年到2017年这段时间没有从钟永南、钟桂希处拉走煤渣。本院认为，本案是买卖合同纠纷，二审争议的焦点是：1.钟永南欠何经茂预付货款的数额以及钟永南是否应当承担迟延履行违约金；2.钟桂希是否应当为钟永南结欠何经茂的货款承担共同偿还责任。关于钟永南欠何经茂预付货款的数额以及钟永南是否应当承担迟延履行违约金的问题。何经茂自认2016年至2017年期间从钟永南处拉走煤渣共计60000元，且何经茂签名确认的明细表载明2018年8月至2019年1月1日拉走煤渣共计112200元，而钟永南收取何经茂预付煤渣款共计280000元，抵除后钟永南尚欠何经茂预付煤渣款107800元。一审认定钟永南欠何经茂预付货款107800元的事实清楚，证据充分。何经茂上诉主张钟永南欠何经茂预付货款167800元，缺乏事实依据，本院不予支持。因钟永南和何经茂没有约定拉走煤渣的履行期限，也没有约定迟延履行违约金，故何经茂上诉主张钟永南支付从2015年11月18日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算迟延履行违约金，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于钟桂希是否应当为钟永南结欠何经茂的货款承担共同偿还责任的问题。本院认为，何经茂举证的收据的落款显示是钟永南，且何经茂没有提供证据证明钟永南所欠款项系钟桂希与钟永南共同经营，何经茂也没有提供充分证据证明钟桂希明确加入本案债务或承诺对本案货款承担共同偿还责任的意思表示，因此，何经茂有关钟桂希对钟永南的债务承担共同还款责任的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，何经茂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人何经茂负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚焕丹审 判 员 翁晓红审 判 员 江炯坤二〇二一年四月十九日法官助理 张佩芝书 记 员 李逸珣