浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终174号 上诉人（原审原告）：朱某，女，1964年11月17日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：骆兴洪、陈昕雨,浙江星耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何某，男，1965年6月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：汪涛,浙江明其道律师事务所律师。 上诉人朱某因与何某离婚后财产纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初10961号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱某上诉请求：撤销原判，依法改判支持朱某的一审诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实有误，朱某与何某之间的未分割的存款、有价证券及投标款，除了双方均确认的1280994.23元外，还有投标款468852元应当认定为共同财产。朱某与何某在庭审中均确认，何某在井头徐村新社区建设选位中共支付了投标款920520元，但何某并没有提供相应的付款凭证证明在何某支付投标款之前或之后，其他两户有将中标款汇入何某账户，故应当认定何某支付的投标款920520元均系夫妻共同财产。二、原判确定的朱某对夫妻共同财产的分享比例过少。2010年10月起，何某与案外人应阳阳认识后发展为婚外情，并在婚外生育一子一女。据朱某不完全统计，何某在与案外人应阳阳发展为婚外情期间，转账给应阳阳的款项超过一千万元。上述事实足以证明，何某在夫妻关系存续期间，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，侵害了夫妻对共同财产的平等处理权，时间长、金额大、影响恶劣。故在分割夫妻共同财产时，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定，根据何某的行为后果和转移财产的数额，少分或不分财产。朱某在一审中主张分得80%份额符合法律规定，请求法院依法予以支持。 何某辩称：1、朱某和何某所谓的离婚后的财产中，其中有价证券部分双方已进行分割了，698443元属于分割后余下的款项，平方缺口补交款77880元及投标款451668元是属于何某及母亲和哥哥三人共同所有，而且该款项不属于夫妻共同财产。即便属于何某的该部分，也属于何某的债权。2、朱某所称920520元，该款项是属于何某的弟弟和何某的隔壁邻居交给何某的投标款，与前面所述的451668元合计920520元。综上，朱某的上诉理由不能成立，也与事实不符，原审判决所分割比例也不合理，即便有也应当平均分配，因此应当依法驳回朱某的上诉请求。 何某上诉请求：撤销原审判决第一项。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。朱某与何某于2019年12月18日达成一致协议自愿离婚，在双方签订的《离婚协议》中，双方明确离婚原因是性格不合致使感情破裂，而不是由于一方过错导致夫妻感情破裂而致使夫妻离婚。该离婚协议是朱某自愿签订的，表明其对夫妻离婚的原因是明知的，但是朱某在该协议中根本未提及所谓的婚外情。朱某在一审庭审中违反禁反言原则，提出所谓的婚外情导致他们夫妻情感破裂，全然不顾该观点与自己在《离婚协议》中的陈述完全不一致。婚外情并不必然导致感情破裂，不一定会导致夫妻离婚。夫妻一方回归家庭，夫妻双方互相谅解，还是可以继续一起生活。因而，朱某在最初的《离婚协议》中承认的双方性格不和才是导致离婚的唯一原因。双方在《离婚协议》中已经对大额财产进行了分割，对一审中涉及的所谓的未分割财产其实已经迖成了口头约定，也即默认现状，由双方各自所有。二、一审法院适用法律错误《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。该条规定的夫妻共同财产分割原则弁不涉及考虑所谓的夫妻一方过错。如果夫妻一方过错导致夫妻离婚，适用的是《中华人民共和国婚姻法》第四十六条所规定的损害赔偿请求。而无过错方损害赔偿诉讼，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三十条规定，应在起诉离婚的时候一并提出，或者按照规定另行起诉。本案案由是离婚后财产纠纷，并不涉及无过错方损害赔偿请求。况且，何某与朱某离婚并不是因为一方过错原因，而是双方协商自愿离婚。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条所规定的女方权益，更多地也是从经济利益的角度考虑。而朱某通过《离婚协议》已经分得大部分夫妻共同财产，不存在经济困难的情形。由此，一审法院适用法律错误，以何某存在过错为由而判决分割夫妻共同财产时朱某多分，而何某少分。二审中，何某补充称：原判中所涉及的有价证券698443元和53003.23元是属于分割后所留下的款项，平方缺口补交款77880元及投标款451668元是属于何某及母亲何翠兰和哥哥何幸心三人共同所有，而且该款项已交付给井头徐村社区的投标款，该款项仅是部分属于何某的债权，而不是夫妻共同财产。 朱某辩称：1、本案所涉夫妻共同财产不在离婚协议处理的夫妻共同财产范围内，本案不是对离婚协议约定的财产的调整。2、何某与朱某婚姻关系存续期间与案外人应阳阳同居、生育子女、转移隐匿财产的事实清楚、证据充分，何某严重违背了夫妻应当相互忠实的义务，违背公序良俗，属于过错方。2019年11月14日，案外人应阳阳开车撞击朱某车辆，朱某报警，警方介入调查后，朱某发现何某与案外人应阳阳出轨的事实，这是导致双方离婚的根本原因。3、从事发到双方达成离婚协议，只有一个月左右，朱某对本案所涉的银行存款和有价证券及投标款等情况毫不知情，是通过法院调查令调查才发现案涉夫妻共同财产，故提起诉讼要求分割涉案财产。4、在何某与朱某订立离婚协议时，何某未如实向朱某披露本案所涉的银行存款和有价证券、投标款等，何某的行为应认定为隐瞒夫妻共同财产的行为。在（2020）浙0782民初14218号案件中，义乌市人民法院已经认定何某在婚姻关系存续期间向案外人应阳阳无偿赠与上千万元夫妻共同财产，何某的前述行为，应认定为隐瞒、转移夫妻共同财产行为。5、《中华人民共和国民法典》第一千零八七条第一款规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。第一千零九十二条规定，夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产,或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼请求再次分割夫妻共同财产。《最高人民法院关于适用婚姻家庭编的解释（一）》第八十三条规定，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由，向人民法院起诉，请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产人民法院应当依法予以分割。第八十四条规定，当事人依据民法典第一千零九十二条的规定，向人民法院提起诉讼请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为三年，从当事人发现之日起算。朱某作为女方、无过错方，除了有权对离婚协议约定财产分割请求调整外，对于离婚协议没有分割的夫妻共同财产，朱某除了有权分割外，完全可以请求按照照顾女方和无过错方权益的原则多分。6、何某在与朱某婚姻关系存续期间与案外人应阳阳同居生育子女，并隐瞒转移巨额夫妻共同财产，属于过错方，违背了夫妻应当相互忠实的义务，违背公序良俗，朱某应当享有80%的份额，朱某已经为此提起上诉。 朱某向一审法院起诉请求：分割朱某、何某夫妻关系存续期间的银行存款、有价证券、投标保证金、抵扣缺补金、中标款共计1869019.52元，其中朱某应分得150万元。 一审法院认定事实：朱某、何某于××××年××月××日登记结婚，于2019年12月18日登记离婚。离婚协议中对财产分割约定：1、位于义乌市××街道××号××层属夫妻共同财产，离婚后该房屋产权归男方所有，女方需在办理离婚手续后5个月内无条件配合男方办理房产变更登记手续，所需费用由男方承担。2、位于义乌市国际商贸城4区36260、36261两个商位归男方所有。3、钱币归女方所有。4、以男方名义在义乌市透特网络有限公司拥有的49%股权归男方所有。5、位于义乌市××路××号××别墅××栋属夫妻共同财产，离婚后该房屋产权归女方所有，男方在办离婚手续后5个月内无条件配合女方办理房产变更登记手续，所需费用由女方承担。6、位于义乌市国际商贸城5区65536、65537、65538、65539、65584、65585、65586、65587商位归女方所有。7、位于上海市黄浦区××商铺一间，Ｂ1Ｆ20商铺归女方所有。8、位于上海市××路××号××商铺属男女双方及儿子共有，现男方份额归女方所有，即女方享有三个商铺三分之二的份额。9、登记在女方名下的义乌市天骄化纤有限公司40%股权及义乌市天丰日用百货有限公司40%股权，归女方所有。10、双方共同出资的位于海南省三亚市天涯区××路××号××室，双方一致同意赠送给儿子何辛为所有。双方不得反悔。 朱某、何某均认可双方离婚之日即2019年12月18日，尚有未分割的银行存款53003.23元（包含朱某银行账户存款917.32元），有价证券698443元，平方缺口补交款项77880元，投标款451668元，合计1280994.23元。 2010年10月，何某与案外人应阳阳认识，后发展成婚外情。自2011年4月24日至2019年5月28日期间，何某向案外人应阳阳汇款数十次，合计数额上百万元。 一审法院认为，根据朱某、何某签订的离婚协议对夫妻财产进行的分割内容看，双方对朱某主张的银行存款、有价证券、旧村改造中的投标款及平方缺口补交款项等未进行分割，而这些财产系朱某、何某未分割的夫妻共同财产，朱某要求对未分割的夫妻共同财产进行分割，符合法律规定，予以支持。关于上述未分割的夫妻共同财产，朱某、何某双方均确认合计金额为1280994.23元，该院予以认定。双方争议的焦点是如何分割。朱某主张在其与何某夫妻关系存续期间，何某发生婚外情，并向该婚外情的案外人汇款长达9年，隐匿转移夫妻共同财产，并导致其夫妻情感破裂，何某负有全责，依法要求对上述未分割的夫妻共同财产多分，即分归其80%。何某则要求平分。因何某在与朱某夫妻关系存续期间，与她人发生婚外情，并将夫妻共同财产（钱款）汇给该婚外情案外人使用，即使何某汇款给该案外人的目的不是隐藏、转移财产，但其行为不仅严重违法，亦违背社会公德，对朱某、何某婚姻家庭破裂负有过错责任，朱某要求多分夫妻共同财产的理由，一审法院予以支持，但对朱某要求分得80%的份额的诉请，不予支持。一审法院酌定对朱某、何某尚未分割的1280994.23元夫妻共同财产，由朱某分享65%，即832646.25元，何某分享35%，即448347.98元为宜。何某应当支付给朱某为832646.25-朱某账户的存款917.32＝831728.93元。综上，对朱某诉请合法合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条的规定，判决：一、何某于判决生效之日起十日内支付朱某尚未分割的夫妻共同财产（银行存款、有价证券、旧村改造中的投标款及平方缺口补交款项）831728.93元；二、驳回朱某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8165元（已减半），由朱某负担2864元，由何某负担5301元。 二审中，朱某向本院提交浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初14218号民事判决书一份，证明义乌市人民法院已经认定何某在婚姻关系存续期间向案外人应阳阳无偿赠与上千万元夫妻共同财产，何某的行为应被认定为隐瞒、转移夫妻共同财产的行为。 何某质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决尚未生效，且其认为该判决认定事实错误，适用法律错误，已提起上诉。 何某向本院提交：1、谈话录音一份及书面整理文字稿，证明本案所涉及的有价证券698443元是属于分割后剩余的款项，也就是说何某的有价证券已进行分割过。2、井头徐村的村委会证明、交通银行个人客户交易清单、收款收据、现金交款单、中标确认书、方案，证明原审判决书中第6页中标总价920520元，只占12万元，该12万元也不应属于夫妻共同财产，原判认定的平方缺口补交款77880元、投标款451668元属于何某是错误的。 朱某质证认为：一、对录音证据的真实性没有异议，对何某的证明目的有异议：录音文字整理资料与录音内容有部分出入；录音的形成时间是在朱某提起诉讼之后；朱某确实收到过30万元，但录音中也提到了10万是房租，20万是另外的款项，并非是股票里的钱；该内容与何某在录音中的陈述是一致的，何某称“没股票分过，不是股票分你的”；何某在一审两次庭审中均确认，银行存款和证券股票款项没有分割，分别在：（1）2020年8月26日第一次开庭笔录第四页第四行和第五行“何某认可朱某主张的双方夫妻关系存续期间的存款和有价证券750529.52元，但是要求平分”，（2）朱某在2020年9月23日庭审时当庭提交了变更诉讼请求申请，要求分割1869019.52元，具体计算方法为：一、银行存款：52085.85元，二、有价证券：150044.86＋548398.75＝698443.67元，三、投标保证金、抵扣缺补金、中标款197970＋920520＝1118490元，上述三项合计1869019.52元，在该次开庭笔录第11页第八行、第九行何某陈述，朱某主张本案未分割的夫妻共同财产为1869019.52元”，“对1、2项无异议，第3项投标款项不认可。何某只付了451668元”，上述庭审笔录足以证明，银行存款和证券股票款项确实没有分割。二、对于何某提供的村委会证明、交通银行个人客户交易清单、收款收据、现金交款单、中标确认书、“方案”：1.对村委会证明的三性均有异议，何某向一审法院提交的义乌市城西街道井头徐村旧村改造安置选位调剂证明可以证明，何幸心将两间72平方米调剂给何某，调剂后何某名下共有4间144平方米，调剂证明为原始证据，具有客观真实性，且有村委会盖章确认，应以该调剂证明作为认定事实的证据；2.对交通银行个人客户交易清单的三性均有异议，何肖瑾身份不明，且何某在该证据的说明中描述为“汇我20万系投标款和其他费用”，该说明与何某庭审陈述矛盾，何某在一审庭审中陈述，何某本人支付了451668元，何某在二审庭审中陈述何京北将40几万现金给何某，中标款为920520元，何福忠支付款项的可能性已经没有；3.收款收据、现金交款单请法庭核实该证据是否与原件一致，从内容看，现金交款单的交款主体为何某，说明325520元是由何某缴纳的，属于夫妻共同财产，证据材料也无法显示何云龙向黄永辉购买平方的事实；4.对中标确认书没有异议；5.对“方案”的三性均有异议。 本院认为，关于朱某提交的证据，该裁判文书尚未生效，是否为无偿赠与系另案争议焦点，本院在此不予认定。关于何某提交的证据1，该录音发生在朱某和何某之间，鉴于朱某对该证据的真实性无异议，本院对该录音的真实性予以确认，但在该录音中，双方并未对该30万元是否是对共同财产的分割达成一致意见，何某的证明目的不能实现。关于何某提交的证据2，村委会证明并无相关经手人签字，且与一审中何某提供的村委会出具的其他证据材料相矛盾，本院不予认定；关于中标确认书，一审已作为证据出示，并非二审新证据；关于交通银行个人客户交易清单，涉及案外人何肖瑾，与本案不具有直接关联性；关于现金交款单、收款收据，何某并未提供相关证据原件，本院难以核实其真实性；关于“方案”，全部系手写内容，证据来源、真实性均难以核实，本院不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、本案双方当事人均认可双方的存款、有价证券，属于离婚协议并未涉及的内容，故作为未予分割的夫妻共同财产，可予分割，且双方对存款及有价证券的数额并无异议，二审中，何某所提有价证券及存款金额系经过分割后所余的主张并未提供充分证据证实，本院不予采信。二、关于××村××房的款项是否属于夫妻共同财产及数额，经查，该投标款项系发生在夫妻关系存续期间，一审中，双方亦均已认可相关款项为平方缺口补交款项77880元，投标款451668元；一审中，何某亦已提供证据证明其三户连签投标中标安置选位及中标款的分配，二审中其所提平方缺口补交款77880元及投标款451668元是属于何某及母亲和哥哥三人共同所有且该款项不属于夫妻共同财产的主张并无证据证明且与一审中的陈述相矛盾，况且，涉案款项的来源归属和房屋产权的来源归属并无必然联系；而朱某并无充分证据证明何某已为自己选位支付了920520元投标款。三、夫妻双方有相互忠实的义务，但在何某、朱某婚姻关系存续期间，何某与案外人应某某发生婚外情，何某在庭审中亦自认期间曾与该案外人育有一双子女，何某的行为有悖家庭伦理、社会公德，亦对双方婚姻家庭破裂负有过错，一审基于此对女方朱某予以多分共同财产予以支持，并享有本案涉案财产的65%并无不当。 综上，朱某、何某的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12117元，由朱某负担5377元，由何某负担6740元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 黄 晖 审 判 员 王玲雅 二〇二一年四月八日 代书记员 施金金 13-