北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3150号上诉人（原审原告）：北京好还科技有限公司，住所地北京市朝阳区静安东里12号院1号楼一层1Q-1室。法定代表人：王建阳，经理、执行董事。委托诉讼代理人：吴丹，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐莉，女，1989年11月20日出生，住北京市朝阳区。上诉人北京好还科技有限公司（以下简称好还公司）因与被上诉人唐莉劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法由审判员金莙独任公开开庭审理了本案。上诉人好还公司委托诉讼代理人吴丹、被上诉人唐莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案现已审理终结。好还公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持好还公司一审诉讼请求，本案诉讼费用由唐莉承担。事实和理由：1.我公司遇到了客观情况的重大变化，导致与劳动者之间的劳动合同无法履行，属于劳动合同法规定的合法解除劳动合同的事由。我公司与劳动者协商进行调岗，但是双方未达成一致，我公司与劳动者解除劳动合同不构成违法解除，不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。2.根据法院生效案例，由人工工作转为机器智能操作是由技术进步所带来的，应当视为劳动合同订立后的客观情况变化。国家对P2P网站出台了相关政策，市场萎缩和政策变化等原因造成我公司不得不进行组织架构调整，属于被动调整，我公司属于合法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。3.双方签订的《人人贷聘用意向书》第3条约定，我公司有权对绩效工资的发放政策进行调整或修改，所以我公司对绩效工资进行调整、不支付绩效工资不违反劳动合同约定。4.公司在最后一个月支付的工资中支付了未休年休假的补偿，所以不应当再支付该费用。唐莉辩称，同意一审判决，不同意好还公司的上诉请求和理由。1.公司实际上并没有受到政策的影响，线上数量减少但是线下工作数量增加，审核方式也没有变化，都是通过人工审核，公司也不是P2P平台，其业务是消费金融借款。2.好还公司同意转岗的三个岗位工资都低于现在工资，不同意转岗就给两个月底薪，是无效的协商。3.在没有任何书面通知且没有说明理由的情况下扣除绩效工资，与聘用意向书中明确约定的绩效标准相违背。4.税前加项没有写明是未休年休假工资，其他月份也有税前加项，不能证明好还公司支付了未休年休假工资。好还公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决好还公司不向唐莉支付违法解除劳动合同的赔偿金49500元；2.请求法院判决好还公司不向唐莉支付2020年5月1日至2020年6月30日的绩效工资差额6160元；3.判令好还公司不向唐莉支付未休年休假工资报酬1820.69元；4.请求法院判决唐莉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月13日，友众信业金融信息服务（上海）有限公司北京第一投资分公司向唐莉发出《人人贷聘用意向书》，意向书载明，岗位部门为政策审核部，职位名称为质检专员，月基本薪资为5400元、绩效薪资为3600元，绩效薪资与公司业绩、部门业绩及个人的业绩达成相关，发放原则参照公司相关政策，公司将保留对具体发放政策作出不时调整或者修改的权利，每月400元补助津贴。2018年3月15日，双方签署劳动合同，合同期限为2018年3月15日至2021年6月30日。2018年9月1日，友众信业金融信息服务（上海）有限公司北京第一投资分公司（甲方）、唐莉（乙方）、上海友而信市场信息咨询有限公司北京海淀分公司（丙方）签署《变更协议书》，协议约定乙方与甲方于2018年3月15日签订的《劳动合同书》及《保密协议》主体由甲方变更为丙方，即乙方、丙方之间建立劳动关系，乙丙之间的劳动关系期限至2021年6月30日止，甲乙双方的劳动关系自2018年8月31日即行终止，各方确认，自乙方的用人单位变更为丙方之日起，丙方承认乙方原有工龄连续有效，不影响乙方在丙方的服务年限连续计算。2020年5月1日，上海友而信市场信息咨询有限公司北京海淀分公司（甲方）、唐莉（乙方）、好还公司（丙方）签署《变更协议书》，协议约定因甲丙业务调整，各方协商一致自2020年5月1日起，乙方原劳动合同等签署主体之甲方变更为丙方，即丙方与乙方建立劳动关系，合同期限至2021年6月30日，甲乙之间劳动关系自2020年4月30日终止，丙方承认乙方原有工龄连续有效，不影响乙方在丙方的服务年限连续计算。好还科技公司称自2019年11月起，为符合国家法律法规和监管政策要求，人人贷业务缩减，件均下降，随着机器审核逐渐取代人工审核作业，在实际业务操作过程中，不再需要人工审核和质检工作，因客观情况发生重大变化，经协商未对调岗达成一致，故在2020年6月29日向唐莉发出《解除劳动合同通知书》，载明“根据《劳动合同法》第四十条第三款，双方劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且经公司与您协商，未能就变更劳动合同内容达成一致，因此，公司经研究决定，与您于2020年6月30日解除劳动合同。公司将根据国家有关法律规定进行以下结算“（一）工资计算至2020年6月30日；（二）未休年休假0天，未休调休假0天，将按工作日薪资折算；（三）公司将缴纳基本养老保险金、基本医疗保险金、实现保险金、工伤保险金、生育保险金、住房公积金至2020年6月止……”。社保记录显示，好还公司为唐莉交纳社会保险至2020年6月。好还科技公司称其公司股东在2020年5月13日做出决定，对风险管理体系-贷前策略部-人工组（含信审组、质检组、综合组）撤销的决定对该部门员工全部进行协商调岗。唐莉认可其实际工作至2020年6月30日，其主张公司所在部门并未撤销，只是换了名称，工作内容无变化、无减少，自2020年5月开始一直从事反欺诈工作，人人贷借款正常进行，好还公司提供的新岗位待遇明显低于原岗位，因此好还公司构成违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。好还公司提交的工资条显示，2020年5月至6月间，月固定薪资标准为5700元、月绩效薪资标准为3800元，2020年5月工资中包含月度绩效1440元、2020年6月工资中月度绩效为0。唐莉主张2020年5月和6月绩效工资差额为6160元。唐莉提交银行流水、社保记录、纳税记录，其2019年7月至2020年6月的正常工资如下：日期银行流水社会保险个税公积金应发合计2019年7月8385.5357306849642.532019年8月8643573068499002019年9月8616.3857311.326849884.72019年10月11623.35573146.0968413026.442019年11月8590.7157355.386849903.092019年12月8435.32573213.366849905.682020年1月7738.5857310.476849006.052020年2月5723.5757306846980.572020年3月8643573068499002020年4月7163.2757306848420.272020年5月6099.5757334.016847390.582020年6月484357306846100合计94505.286876470.638208110059.91此外，唐莉的银行流水显示，2020年1月23日“代发工资”6363.2元，唐莉称该款项为2019年的奖金收入。好还公司主张的唐莉离职前12个月平均工资为9726.41元。上述事实，有劳动合同书、变更协议书、银行流水、社保记录、公积金缴纳记录、工资条、解除劳动关系通知书及当事人的陈述等证据在案佐证。一审法院认为，用人单位和劳动者均应按照劳动合同的约定和法律规定，全面履行自己的义务。因用人单位作出解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，好还公司在2020年6月29日向唐莉发出《解除劳动合同通知书》、在计算2020年5月和6月绩效工资时仅发放1440元，唐莉认为好还公司构成违法解除劳动关系且应当补足2020年5月和6月的绩效工资，依据举证规则，好还公司应当承担相应的举证责任，结合当事人提交的证据和陈述，该院分析如下：关于劳动关系解除一节，好还公司解除的理由为“根据《劳动合同法》第四十条第三款，双方劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且经公司与您协商，未能就变更劳动合同内容达成一致”，该院认为所谓“劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。本案中，好还公司主张自2020年11月份开始，人人贷借款业务缩减，且基于人工智能技术的发展，唐莉的岗位已无法保障产出，继续履行将出现成本过高、显失公平，该院认为好还公司仅提交自行制作的业务量统计表，唐莉不认可，该院对其真实性亦无法采信，且用人单位自身业务量的变化系市场正常经营风险，人人贷公司在录用人员开展业务时应当进行考虑，该种情形用人单位在订立合同时并非无法预见，因此该院认为好还公司所主张的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。此外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，用人单位依据该条三种情形解除劳动合同的，应当“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后”才能行使解除权，本案中，好还公司在2020年6月29日发出解除通知，通知双方劳动关系于2020年6月30日解除，即并未提前三十日提出解除或额外支付一个月工资，在解除程序上亦违反法律规定，因此，好还公司解除与唐莉之间的劳动关系在程序上和实体上均违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，构成违法解除劳动合同，应当向唐莉支付赔偿金。关于2020年5月和6月的绩效工资差额一节，该院认为虽然双方约定绩效薪资与公司业绩、部门业绩及个人的业绩达成相关，发放原则参照公司相关政策、公司保留对具体发放政策作出不时调整或修改的权利，但并未意味着公司可不经相应程序任意决定发放绩效的数额，尤其是双方对此发生争议后，其应尽到相应的举证责任，其提交的工作量统计未经唐莉确认，在唐莉不认可的情况下，其应当对其在2020年5月份发放1440元和2020年6月发放0元的依据进行进一步举证，故其应当承担举证不能的后果，该两个月唐莉的全额绩效工资每月为3800元，故唐莉主张绩效差额6160元并未过高，该院予以支持。根据上文所述，好还公司单方解除劳动关系的行为构成违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。唐莉于2018年3月15日友众信业金融信息服务（上海）有限公司北京第一投资分公司，根据相关《变更协议书》，唐莉的工作年限应当连续计算。此外，根据当事人的陈述，唐莉2019年的奖金为6363.2元，故2019年7月至2019年12月期间的奖金该院计为3181.6元，故唐莉离职前12个月工资总额为119401.51元（银行流水、社保、个税、公积金累计110059.91元+应补绩效6160元+2019年7月至12月的奖金3181.6元），故离职前12个月平均工资为9950.13元，仲裁裁决按照月工资9900元计算经济赔偿金并未过高，故该院对好还公司的该项诉求不予支持。关于未休年休假一节，唐莉于2018年3月15日入职友众信业金融信息服务（上海）有限公司北京第一投资分公司，2018年9月1日、2020年5月1日用工主体先后发生变更，从庭审中的陈述和《变更协议书》中可以看出，用工主体的变更非唐莉本人意愿，且《变更协议书》中明确载明用工主体变更后，新用人单位取得原用人单位在劳动关系项下的权利利益并承担原用人单位的义务和责任，因此好还公司应当按照该约定支付唐莉的未休年休假工资。好还公司并未举证唐莉2020年的休假情况，故唐莉2020年1月至6月的年休假该院计算为2天，经核算，唐莉2020年1月至6月的平均工资为8992.91元（1至6月工资总额包括银行流水、社保、个税、公积金总额47797.47元+应补绩效6160元），故该项金额为1653.87元（8992.91÷21.75×2×200%），唐莉主张的过高部分，该院不予支持。好还公司称唐莉2020年6月份的工资条中的税前加项100元为发放的未休年休假工资，该院认为该100元在实际发放时又在“税后扣款”中予以扣除，唐莉并未实际取得该100元，且该金额与应支付的未休年休假工资金额差额较大，此外，从好还公司提交的其他员工的工资条中在当月或者其他部分月份也存在“税前加项”的金额，因此，该院认为在好还公司未提交充足证据证明该金额性质的情况下，该院对好还公司的主张不予采信。综上所述，好还公司的主张没有事实和法律依据，该院不予采信，仲裁裁决金额过高的部分，该院依法予以重新核算。该院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、好还公司于判决生效后七日内支付唐莉2020年5月1日至2020年6月30日期间绩效工资差额6160元；二、好还公司于本判决生效后七日内支付唐莉违法解除劳动合同赔偿金49500元；三、好还公司于本判决生效后七日内支付唐莉2020年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假工资1653.87元；四、好还公司于本判决生效后七日内为唐莉出具解除劳动合同的证明；五、驳回好还公司的其他诉讼请求。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、好还公司向唐莉发出《解除劳动合同通知书》是否构成违法解除劳动合同；二、好还公司是否有权调整唐莉2020年5月、6月的绩效工资。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，好还公司就其解除劳动合同及减少劳动报酬具有正当性所依据的事实，均负有举证证明责任。首先，好还公司主张其解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。好还公司应当就其主张的解除合同原因，即劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行所指向的具体事实，提供证据加以证明。但好还公司就其所主张的因政策原因及市场萎缩导致业务缩减、人工智能技术发展取代人工审核工作的事实，仅提供由其公司部门自行制作的表格，不足以证明其主张的事实客观存在。在此情况下，因好还公司未能完成其举证证明责任，对于好还公司所持劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的事实主张，本院不予采信。此外，好还公司于2020年6月29日向唐莉发出《解除劳动合同通知书》，告知唐莉于2020年6月30日解除劳动合同，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的程序要求。因此，一审法院认定好还公司解除与唐莉之间的劳动关系构成违法解除正确。对于好还公司上诉要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。其次，关于唐莉2020年5月1日至2020年6月30日期间的绩效工资差额，好还公司上诉主张其有权依据《人人贷聘用意向书》之约定，调整绩效工资的数额。但《人人贷聘用意向书》虽约定绩效薪资发放原则参照公司相关政策、公司保留对具体发放政策作出不时调整或修改的权利，但该约定并不等同于好还公司有权任意扣减唐莉的月度绩效薪资数额。好还公司并未提供证据证明其公司依据符合法律规定的程序对发放政策作出了调整，亦无证据证明唐莉存在扣减绩效薪资的事由，故好还公司扣发唐莉2020年5月、6月绩效薪资缺乏事实及法律依据。一审法院判令好还公司支付唐莉2020年5月1日至2020年6月30日绩效工资差额6160元正确，本院予以维持。此外，因好还公司一审提交的其他员工的工资条中也存在“税前加项”，在劳动者与公司之间并未对“税前加项”具体包含的项目内容达成一致意见的情况下，且“税前加项”的100元在实际发放时又在“税后扣款”中予以扣除，该金额与应支付的未休年休假工资金额不符，故一审法院关于好还公司未提交充足证据证明已经足额发放劳动者未休年假工资，并据此判令好还公司支付唐莉未休年假工资并无不当，本院予以维持。综上所述，好还公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京好还科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员金莙二〇二一年四月二十九日法官助理任可娜书记员范慧娟书记员侯顺淼