江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1209号上诉人（原审原告）：崔铁石，男，汉族，1970年3月26日出生，住浙江省建德市。被上诉人（原审被告）：南京芷铭企业管理咨询有限公司，住所地江苏省南京市江北新区大厂街道葛关路196号。法定代表人：陈雪，南京芷铭企业管理咨询有限公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孔敏，男，1980年3月27日生，回族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：凯米拉化学品（兖州）有限公司，住所地山东省济宁市兖州区西安东路西首。法定代表人：AndersCarlNiclasKavander，凯米拉化学品（兖州）有限公司亚太区高级副总裁。委托诉讼代理人：许瑾，上海君澜律师事务所律师。上诉人崔铁石因与被上诉人南京芷铭企业管理咨询有限公司（以下简称芷铭管理公司）、凯米拉化学品（兖州）有限公司（以下简称凯米拉公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初1868号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，并于2021年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人崔铁石，被上诉人芷铭管理公司的委托诉讼代理人孔敏及被上诉人凯米拉公司的委托诉讼代理人许瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人崔铁石上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1.关于加班的情况。上诉人自2017年10月入职以来，每天早上8:30到岗，晚上17:30离厂，减掉午饭时间30分钟，每天实际工作时间为8小时30分钟，上诉人已于一审庭审前向一审法院提交了调查搜集证据申请书，完成了自身的举证责任。芷铭管理公司、凯米拉公司应提供上诉人每天到厂及离厂时间的相关证据。2.关于未休年假工资的问题，一审判决认定上诉人2017年及2018年的未休年假工资已过时效不予支持，明显适用法律错误。根据《工资支付暂行规定》第十一条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，未休年假补偿属于工资报酬，不受时效的限制。3.关于劳务派遣关系的问题。（1）芷铭管理公司与凯米拉公司之间签订的服务采购协议第4.1条明确规定，a)翻译服务费的每月价款为18500元，5×8工作制，加班费执行有关国家规定；d、e条规定了服务费用发票以月为节点，节点价款根据出勤情况，表明服务采购协议费用的计算基础为劳动者每个月的工时，而不是劳务成果；一审中凯米拉公司已提供项目部吴庆恒批准并签字的考勤表，可以体现凯米拉公司兖州项目部负责上诉人的日常工作考勤，并作为服务费的核算依据。服务采购协议11.1条对该岗位人员提出了能力要求,12.1条款规定，供应商同意以合理努力迅速替换凯米拉公司以合理观点认为缺乏必要能力的或凯米拉公司发现难以协调的任何员工，赋予用工方的退工权利。上诉人已经提供经用工方凯米拉公司面试通过并给予1至3个月试用期的邮件予以证明。凯米拉公司提供劳动者所需的所有劳动资料，包括办公室、笔记本电脑、公司内部邮箱等。（2）上诉人与芷铭管理公司签订的服务外包协议书第一条规定，上诉人同意作为芷铭管理公司的工作人员到凯米拉公司工作，表明了该服务外包协议的劳务派遣本质。服务外包协议第二条第二款，明确规定翻译人员要服从所服务单位领导，必须严格遵守所服务单位的规章制度、工作程序，服从其日常管理，完成其交付的各项工作任务等。上诉人在工作中实际情况亦是如此，凯米拉公司为上诉人实际使用方及管理方。服务外包协议第三条第一款规定，由凯米拉公司进行考勤。用工方凯米拉公司为外资企业，作为外方人士直接领导的投资项目，翻译是其管理核心不可或缺的工作人员，至今仍然保留有该职位，翻译在工作期间需严格遵守到岗时间，协助召开各种项目会议、技术讨论、工程师面试及笔译等其他工作，具有无法外包的特性。（3）所谓的服务采购协议、服务外包协议，不过是芷铭管理公司及凯米拉公司以承揽外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者。上诉人以劳务派遣形式续签后，从事的仍为同样的工作，接受凯米拉公司的管理和指挥，并不是所谓的配合，协作。被上诉人芷铭管理公司辩称：1.芷铭管理公司与客户公司签订的服务采购协议中明确载明服务内容、提供服务范围等，双方之间是服务采购关系。芷铭管理公司作为雇佣方，实际工作中凯米拉公司会对崔铁石进行直接工作安排，在日常跟客户对接当中过程，芷铭管理公司也参与这些安排。崔铁石认为三方之间是劳务派遣关系，从根本上不成立。2.芷铭管理公司对崔铁石主张的时效内年休假工资予以认可，同意一审的判决。3.一审时崔铁石未提供切实的加班记录，且芷铭管理公司每月向其发放工资，崔铁石从未提出异议。4.住房公积金补缴不属于人民法院的受理范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人凯米拉公司辩称：1.崔铁石与凯米拉公司之间不存在任何劳务派遣关系。凯米拉公司与芷铭管理公司签订了服务采购协议，崔铁石系芷铭管理公司的员工。劳务派遣是指由劳务派遣公司与劳务派遣劳动者订立合同，劳务派遣公司根据实际用工单位的指定，将劳动者派到实际用工单位工作的一种形式，劳务派遣要求劳动者直接接受实际用工单位的管理，本案中不存在该种情形，相反却完全符合服务外包的概念。2.关于加班费的问题，一审中当事人均提交了相应证据材料，足以证明崔铁石不存在加班，其主张的加班费没有任何依据，不应得到支持。3.关于未休年休假工资问题，根据相关法律法规规定，崔铁石主张2019年以前的年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应得到支持。4.崔铁石主张的住房公积金，不在人民法院处理的范围。综上，请求法院驳回上诉人全部上诉请求。崔铁石向一审法院起诉请求：1.请求判令崔铁石与芷铭管理公司签订的服务外包协议书为劳务派遣用工协议，用工方为凯米拉公司；2.请求判令芷铭管理公司、凯米拉公司支付2017年10月30日至2019年8月31日期间给崔铁石造成的工资损失合计131130.35元，具体为每天未计入考勤的0.5小时的加班费19648.7元，未休年假工资44689.65元，欠发的年终奖40392元，欠缴的住房公积金26400元；3.由芷铭管理公司和凯米拉公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月30日崔铁石入职芷铭管理公司。双方签订一份服务外包协议书，崔铁石同意作为芷铭管理公司的工作人员前往凯米拉公司从事英语翻译工作，合同期限根据凯米拉公司的项目实际情况而定。双方在协议书中对崔铁石的薪资构成作出明确约定，即基本工资6000元、岗位补贴3000元、餐费补贴900元、话费补贴100元、住宿补贴2000元合计12000元，加班工资以“基本工资+岗位补贴”为基数核算，如有缺勤，基本工资按照除以21.75天乘以缺勤天数扣款、岗位津贴按每天100元扣款、餐费补贴按每天30元扣款等。芷铭管理公司每月都会制作考勤表交由崔铁石签字，按月发放工资和扣交社会保险费。根据该公司提交的考勤表显示，2018年5月至2019年7月期间，崔铁石共加班13天、调休2.5天累计剩余10.5天可用作调休。基于此（工资表上确认周末加班时长16.5天），芷铭管理公司按双倍工资分别于2019年9月和10月向崔铁石补发了加班工资8187.59元和6827.59元，合计15015.18元。2019年7月16日，崔铁石签署一份项目特别津贴约定，确认双方间的劳动关系至同年8月31日终止，芷铭管理公司针对崔铁石的工作表现给予特别项目津贴6000元，分三期等额发放，该津贴“包含了公司给予崔铁石先生的奖励，同时也包含了有可能发生的、项目结束后的对崔铁石先生的离职补偿”。该津贴已正常发放完毕。同年7月26日，崔铁石向芷铭管理公司书面提出离职申请。2019年9月1日，崔铁石与山东圣邦人力资源股份有限公司济宁市兖州区分公司签订一份劳动合同，明确双方分别是被派遣劳动者和劳务派遣单位，用工单位是凯米拉天成万丰化学品（兖州）有限公司，但对崔铁石而言，工作地点和服务对象未发生变化，其另须接受凯米拉公司的指纹考勤和管理。至此，崔铁石开始享受年休假、年终奖金等待遇，遂于2020年5月21日在当地提起劳动仲裁，仲裁机构以“被申请人主体不适格”为由不予受理。一审法院另查明，芷铭管理公司持有劳务派遣经营许可证，其经营范围还包括企业管理咨询服务、人力资源服务、翻译服务等，2017年10月30日该公司与凯米拉公司签订一份服务采购协议。芷铭管理公司作为供应商，向凯米拉公司提供翻译服务成果、双方约定“从事于服务的供应商员工，即使在凯米拉处工作，始终都视为供应商的员工。供应商承认，其员工无权参与凯米拉雇员享有的任何雇员福利计划或其他福利”，价款为每月18500元（加班费执行中国有关加班费规定），该价款里包含3%的增值税、住宿、餐费和日常交通费用，工作午餐由凯米拉公司提供，等等。2019年1月1日，芷铭管理公司与凯米拉天成万丰化学品（兖州）有限公司签订一份变更合同，对前述服务采购协议的合同主体进行了变更修改，并明确合同终止日期为2019年8月31日。崔铁石参加工作的起始时间为1988年4月。一审法院认为，本案争议的核心是，崔铁石经芷铭管理公司派遣到凯米拉公司从事翻译工作，是劳务派遣还是劳务（服务）外包。既不能允许假借劳务外包之名损害劳动者权益，也不能造成废弃法律许可存在的劳务外包之势。这两者从法律性质上有许多不同，但因为存在一定联系，从外观表象上又难以区别。许多情况下，对派遣方来说是劳务派遣而对接受方而言是劳务外包，易言之，派遣方是劳务外包的承接人，劳务接受方是外包作业的发包人。从崔铁石的个人经历来看，其前后两份工作在同一地点且面对同一服务对象，但因后一份工作是“劳务派遣”则让其拥有员工号和需要指纹考勤等。对于这一点，凯米拉公司或其关联公司区分得十分明确，该公司与芷铭管理公司的服务采购协议中约定接受和支付对价的交易对象是劳务成果（翻译）而非劳务过程，这更倾向于劳务外包而非劳务派遣。当初，崔铁石应该清楚自己受雇于谁和在那儿工作、为谁服务，从其角度可能无法区分劳务派遣与劳务外包的不同；同时因其所从事的翻译工作属于自由劳动度较高的工种类型，不宜将工作中配合、协作当成被指挥和管理，故而难以仅靠指挥管理标准来甄别劳务派遣还是劳务外包。据此，针对这一涉及多方利益的法律事物及其关系性质的界定，应综合考量各方参与人的真实意思表示和利益平衡，而不仅仅是从劳动者视角来确定。综上，一审法院认为崔铁石与芷铭管理公司之间存在劳动关系，凯米拉公司将翻译业务外包给了芷铭管理公司，崔铁石到凯米拉公司工作是为了完成用人单位承揽义务的职务行为。崔铁石在履行劳动合同过程中，享有获得加班费、年休假等权利，其中：（1）加班情况，有其签名的考勤表为证，其未能举证证明该考勤表不真实，故对其所主张的加班事实一审法院不予采信。因芷铭管理公司已根据其加班情况支付了加班费、故对崔铁石要求给付加班费的请求，一审法院不予支持；（2）根据崔铁石的累计工龄，其正常可享有每年15天的年休假。芷铭管理公司未安排其休年休假，应当支付300%的年休假工资，但崔铁石主张的2017年、2018年的年休假工资已过时效，一审法院不予支持。其在2019年当年终止劳动关系前应享受的年休假天数折算为10天，其未予休假、可获得年休假工资计11034.4元（计算基数为12000元/月，2倍日工资）；（3）崔铁石在本案中的工作经历，貌似劳务派遣但是劳务外包，其应享有所雇主体的各项福利待遇，不享有劳务接受方的各项福利待遇，故其以凯米拉公司发放年终奖及其数额为由主张年终奖待遇，缺乏事实、合同和法律依据，一审法院不予支持；（4）公积金问题不属于法院主管范围，崔铁石请求公积金之诉，一审法院不予理涉，其可向有关行政机关寻求救济。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第七条、《住房公积金管理条例》第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，一审法院判决：一、芷铭管理公司于判决生效后五日内向崔铁石支付年休假工资11034.4元；二、驳回崔铁石的其他诉讼请求。二审中，上诉人崔铁石提交：证据1.2018年9月17日、2019年12月24日凯米拉公司兖州项目部负责人菲利普发送给其的电子邮件两封，证明上诉人向凯米拉公司请假，并获负责人菲利普批准，凯米拉公司对其具有管理权；证据2.2018年1月17日凯米拉公司分配其内部邮件账号的电子邮件；证据3.2018年4月3日凯米拉公司通知其开会的邮件。证据2、3一并证明上诉人在凯米拉公司工作，接受凯米拉公司调遣分配任务，并及时完成工作任务，并不仅是配合、协作。被上诉人芷铭管理公司质证认为，证据1中2019年12月24日的电子邮件因上诉人未提供原始载体，真实性持有异议。对证据1中2018年9月17日的电子邮件及证据2、3的真实性予以认可，但不认可崔铁石的证明目的。在具体工作中，项目现场的技术资料等有保密需要，为了高效沟通便于项目安排，凯米拉公司可以对芷铭管理公司的现场员工进行直接的任务指派。崔铁石向客户的对接负责人请假后，如不能休假，最终还是由芷铭管理公司进行沟通。其中证据2的电子邮件中也明确载明崔铁石为外部员工，也就是并非凯米拉公司的员工。被上诉人凯米拉公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但上述证据均不属于新的证据。其中证据1系因崔铁石作为翻译服务人员，与其接受服务的直接对接人之间关于提供翻译服务的沟通和交流，并不能证明凯米拉公司对其进行用工管理。证据2可以证明崔铁石并非凯米拉公司的员工，凯米拉公司是基于严格的保密要求，才为崔铁石配备内部邮箱。证据3仅仅是协调工作的通知，不能达到崔铁石的证明目的。被上诉人芷铭管理公司、凯米拉公司均未提交新的证据。本院经认证如下，因质证方对上诉人提交的证据1中2018年9月17日的电子邮件及证据2、3的真实性予以认可，本院予以确认。证据1中2019年12月24日的电子邮件为凯米拉公司内部邮箱的邮件，被上诉人凯米拉公司对真实性不持异议，本院亦予以确认。本院审理期间，上诉人崔铁石对一审判决认定其“工作地点和服务对象未发生变化，其另须接受凯米拉公司的指纹考勤和管理”的事实提出异议，认为凯米拉公司虽然有指纹打卡，但不以指纹打卡作为考勤依据，而是有每月核对的考勤记录作为发放工资的依据，对一审判决查明的其他事实没有异议。芷铭管理公司、凯米拉公司对一审判决查明的事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。以上事实有服务外包协议书、考勤表、工资表、项目特别津贴约定、离职申请、劳动合同、不予受理通知书、服务采购协议、变更合同及双方当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人崔铁石与被上诉人芷铭管理公司、凯米拉公司是否为劳务派遣关系；2.上诉人崔铁石是否存在延时加班情形；3.上诉人崔铁石主张的2017、2018年年休假工资是否超出仲裁时效；4.上诉人崔铁石主张的2017、2018年年终奖，有无事实和法律依据。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据各方当事人提供的证据以及陈述，能够反映出崔铁石与芷铭管理公司签订了服务外包协议书，芷铭管理公司与凯米拉公司则签订了服务采购协议，上述协议均系各方真实意思表示；凯米拉公司对崔铁石工作任务进行安排以及对其工时进行统计，系基于其对翻译服务的要求和支付服务费用的需要；凯米拉公司以翻译时长为标准支付翻译服务成果的对价，符合翻译服务行业的特点；凯米拉公司不对崔铁石进行管理和考核；崔铁石也并非以凯米拉公司的名义提供劳动；各方均按照服务采购协议及服务外包协议实际履行。综上，崔铁石提交的证据不足以证明其与芷铭管理公司、凯米拉公司之间系劳务派遣关系，应当承担举证不能的不利后果。崔铁石要求确认其与芷铭管理公司、凯米拉公司之间为劳务派遣关系，以及基于劳务派遣关系要求凯米拉公司支付其加班费、未休年休假工资、年终奖的诉讼请求，缺乏法律依据，本院均不予支持。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因崔铁石主张的加班工资均在民法典施行前，故本案仍应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现崔铁石未提供证据证明其存在延时加班的情形，且芷铭管理公司在一审已提交由崔铁石签字确认的考勤表，证明崔铁石每日工作时长为8小时，崔铁石再行要求芷铭管理公司支付其延时加班工资，缺乏证据支撑，本院不予支持。关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。据此，劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。本案中，崔铁石于2020年5月21日申请仲裁主张2017、2018年的未休年休假工资，但未举证证明存在跨年度安排年休假的情形，已超出了法定的仲裁时效，本院不予支持。关于第四项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，崔铁石未能提供任何证据证明其与芷铭管理公司存在发放年终奖的约定或者规章制度依据，其与新的用人单位建立劳动关系期间年终奖发放情况与芷铭管理公司无关，故其要求芷铭管理公司发放2017、2018年年终奖的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，《住房公积金管理条例》第三十七条规定，违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。故崔铁石要求补缴住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议的处理范围，本院不予理涉。综上，上诉人崔铁石的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人崔铁石负担，免予收取。本判决为终审判决。审判员  吴晓静二〇二一年四月八日书记员  郭旭冬