呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终85号   上诉人(原审原告)：何晓伟，男，1989年11月15日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   被上诉人(原审被告)：内蒙古福盛房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区南二环路污水厂西侧。   法定代表人：王福正，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：袁利飞，内蒙古星洋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周静，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人何晓伟因与被上诉人内蒙古福盛房地产开发有限责任公司（以下简称福盛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   何晓伟上诉请求：1.撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初2013号民事判决书，支持何晓伟诉讼请求；2.本案诉讼费及其他费用由福盛公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，法律适用错误。一、一审法院仅对《房屋认购协议书》的性质进行了判断，并没有查清具体通知交款时间和何晓伟未付余款的原因，对事实认定不清，损害了何晓伟的合法权益。二、根据双方签订的《房屋认购协议书》，房屋具备入住条件后，乙方（何晓伟）所在单位通知乙方15日内向甲方交清剩余房款，拿钥匙。甲方（福盛公司）交付房屋同时，应保证水、电、暖等必须全部开通。房屋是否具备入住条件以及水、电、暖是否全部开通等条件，甲方均未实际说明或出具相关材料予以证明，交付房屋的时间不明确。另甲方顺延三个月的起算点不明确，根据双方签订的《房屋认购协议书》，甲方为乙方顺延三个月的等待期，该等待期的起算点不明确。三、福盛公司擅自加价属于违约行为。根据双方签订的《房屋认购协议书》，至2020年5月份，何晓伟多次找福盛公司履行上述协议书，但福盛公司不按照上述协议书履行，并要求何晓伟每平方米多支付520元才履行上述协议书，福盛公司擅自加价属于违约行为，应该承担违约责任。四、对于一审判决何晓伟与福盛公司签订的房屋认购协议书系预约合同，对于房屋交付的时间、具体的坐落、面积差异的处理、产权的办理以及解除权的行使方式均未有约定，故认定为预约合同。房屋认购合同包括的交付时间，福盛公司不确定什么时候交房，但是写了具备入住条件以后通知何晓伟交尾款、拿钥匙。具体的坐落写的很清楚，盛世华庭住××区西户，面积的差异处理，写的最终按房屋产权证明，据实结算。产权的办理以及解除权的行使，第一条第一项写了剩余房款交完以后，写清楚了含楼层差价，不含有限电视费、天燃气初装费及办理房产证等费用。还有解除权，第三条是违约责任，也写清楚乙方如未在规定时间内交纳房款，顺延3个月，然后甲方有权处理该房屋，并由乙方所在单位通知乙方领取已交全部房款。并且福盛公司已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。五、福盛公司一审说3月8日通知何晓伟交房，当时参加摇号，合同写的是付80%签订协议，收据最后一张是3月18日，合同是3月18日签订的，如果3月8日能交房，福盛公司完全可以在竣工日期上写到3月8日，证明当时福盛公司不具备交房条件，也没有通知何晓伟交房。六、关于房屋水电暖，当时摇号的时候，福盛公司是有视频取证的，但是在一审的时候，何晓伟提了他们说因为时间长，这个视频可能是找不着了，但是何晓伟认为，作为开发商，应该和自来水公司或者是电力公司等有合同，上面应该标明，是否当时具备交房条件。综上，请求法院依法查清事实，维护何晓伟的合法权益。   福盛公司辩称，对何晓伟的上诉请求以及事实和理由都不认可。一、涉案《房屋认购协议书》是何晓伟在2014年3月8日参加团购摇号，并于2014年3月18日交够房款的80%以后与福盛公司签订的认购协议（实际签订时间不是2012年6月5日）。就合同性质而言，《房屋认购协议书》属于预约合同，预约合同的目的在于将来签订本约合同，且仅能要求对方履行订立本约合同的义务。预约合同的内容只有以本约合同的方式确定后，才对双方产生本约合同的效力。本案中，《房屋认购协议书》的内容只有在将来签订正式的商品房买卖合同以后，才对双方具有商品房买卖合同的效力。何晓伟不能依据预约合同直接主张本约合同中才享有的请求交付房屋的权利。二、就合同内容而言，何晓伟请求交付房屋并签订商品房买卖合同，也没有具体的合同依据。1.2014年3月8日现场摇号时，福盛公司就现场告知认购人可供摇号的房屋已具备入住条件，且根据福盛公司在摇号现场的要求以及《房屋认购协议书》第二条第五项的约定，交付房屋的前提是付清全部认购价款，且应在房屋具备入住条件后15日之内交清剩余房款。但是，截至2014年3月18日，何晓伟仅交付568656元，即80%，剩余142164.8元至今未付。所以何晓伟无权请求交付房屋。2.根据《房屋认购协议书》第三条第一项的约定，如果何晓伟未在规定时间内付款，福盛公司只为其顺延三个月的等待期，三个月后，福盛公司有权自行处理该房屋。何晓伟至今未按约定付款，已经远远超出三个月的等待期。所以，福盛公司可以不履行签订商品房买卖合同的义务，可以不交付房屋。3.《房屋认购协议书》第二条第二项关于竣工和交付的约定，在签订认购协议时就被划掉了，没有约定具体的竣工和交付期限。4.何晓伟诉请的签订商品房买卖合同应当由双方当事人就合同内容自主协商一致后签订，不应当由人民法院判定。事实上，人民法院也无法判定以什么条款作为商品房买卖合同的全部内容供双方签订。三、福盛公司与何晓伟签订《房屋认购协议书》约定了具备入住条件后，何晓伟需交付剩余款项，并签订商品房买卖合同，同时交付房屋。何晓伟在2014年购买房屋时，已经知道房屋具备入住条件，关于这一事实在一审的辩论期间何晓伟自认在2014年这个房子已经具备入住条件，但是，由于其个人原因没有交付余款。一审法院对三个月宽限期的起算点是非常明确的，一审法院对此的查明事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。四、何晓伟无故不缴纳剩余房款，福盛公司是给的三个月的宽限期，逾期后福盛公司有权自行处理，福盛公司既然有权依据这个预约合同决定是否签订本约合同，所以说，至于平米单价上调是本案合同之外的另行协商，并不存在擅自加价的行为，所以说何晓伟的上诉请求事实理由是没有事实和法律依据的，所以请法院依法予以驳回。综上所述，《房屋认购协议书》属于预约合同，但是由于何晓伟违反认购协议的约定，未按时足额付清全款，福盛公司可以不签订商品房买卖合同，不交付房屋，何晓伟不得直接依据预约合同请求福盛公司交付房屋。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   何晓伟向一审法院起诉请求：1.依法判令福盛公司按照《房屋认购协议书》继续履行合同，向何晓伟交付房屋并签订正式的《商品房买卖合同》；2.依法判令福盛公司承担本案的诉讼费。   一审法院认定事实：双方当事人于2012年6月5日签订《房屋认购协议书》，后经庭审核实该协议书实为2014年3月18日签订，该协议书约定何晓伟认购福盛公司开发的××苑西户房屋一套，房屋的建筑面积为145.66平方米（最终按房屋产权证明面积据实结算），认购价为4880元，房屋总价为710820.8元，剩余购房款为142164.8元，房屋并未约定实际的交付时间，并约定房屋具备入住条件之后，乙方所在单位通知乙方15日内向甲方交清剩余房款、拿钥匙，违约责任中约定乙方未在规定时间内交纳应交购房款，甲方只为其顺延3个月的等待期，三个月后，甲方有权处理该房屋，并由乙方所在单位通知乙方向甲方领取全部购房款。甲方未能在约定的时间内竣工交钥匙，每逾期一日向乙方交纳已交房款的万分之五的违约金。签订完毕该认购书之后，2014年3月8日福盛公司组织团购房者参与现场摇号，后何晓伟经过摇号确认购买高层1号楼4单元23层西户的房屋。合同签订摇号确认房号后，何晓伟向福盛公司支付了购房款368656元。目前，该房屋已经具备大房本。另，何晓伟所购买房屋系案外人贾宪峰所团购的房屋，先期已支付购房款200000元，后该购房款变更至何晓伟名下。   一审法院认为，本案的争议焦点系何晓伟诉请交付房屋并签订正式的商品房买卖合同是否有相应的事实和法律依据？首先，针对《房屋认购协议书》的性质进行判断。何晓伟与福盛公司签订的《房屋认购协议书》系预约合同，对于房屋交付的时间、具体的坐落、面积差异的处理、产权的办理以及解除权的行使方式均未有约定故该认购协议书应认定为预约合同。预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是在双方缔约过程中缔结的，其目的为条件成就时签订正式的合同，预约合同仅能要求双方诚实履行订立本约合同的义务。本案中的《房屋认购协议书》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的规定，合法有效。其次，对于何晓伟交付房屋的诉讼请求，因双方仍然未签订正式的《商品房买卖合同》，对房屋的交付未进行约定，何晓伟依据预约合同中的内容要求福盛公司直接履行主合同的交付房屋义务因无事实和法律依据，不予支持;对于其诉请的签订正式《商品房买卖合同》的诉讼请求，因是否签订合同系当事人双方意思自治的结果，并非人民法院强制履行的部分，不应违背合同自由原则，故对签订正式《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持。综上，何晓伟的诉讼请求无法律依据不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:驳回原告何晓伟的诉讼请求。案件受理费50元，由原告何晓伟负担。   二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实中的“签订完毕该认购书之后，2014年3月8日福盛公司组织团购房者参与现场摇号，后何晓伟经过摇号确认购买高层1号楼4单元23层西户的房屋”，应删去“签订完毕该认购书之后”。一审法院查明事实中的“合同签订摇号确认房号后，何晓伟向福盛公司支付了购房款368656元”，应改为“2014年3月18日何晓伟向福盛公司支付了购房款368656元”。一审法院查明事实中的“目前，该房屋已经具备大房本”，应改为“福盛公司表示该房屋已经具备大房本”。一审法院查明事实中的“另，何晓伟所购买房屋系案外人贾宪峰所团购的房屋，先期已支付购房款200000元，后该购房款变更至何晓伟名下”，应改为“福盛公司认可房屋系教育局团购房，摇号时已从案外人贾宪峰转让给何晓伟。案外人先期已支付订金及预订款共200000元，现福盛公司认可何晓伟已付房款共计568656元”。本院对一审查明的其余事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：何晓伟要求判令福盛公司依照《房屋认购协议书》继续履行向其交付房屋并签订正式的商品房买卖合同，该请求有无事实及法律依据。双方当事人签订的《房屋认购协议书》约定了房屋位置、面积、总价款、付款方式等内容，虽未约定房屋交付时间，但庭审中福盛公司表示摇号时该房屋即已具备入住条件，即按照福盛公司的观点，合同未约定交房时间不构成交房履行的障碍；另外，根据福盛公司一审举证的同批摇号的多份认购协议书的履行情况，福盛公司主张多位认购人都按认购协议约定交清认购款并领取钥匙，即按福盛公司主张的上述事实，其与购房人签订认购协议的真实意思即双方依约实际履行交款及交房义务，而非仅为签订本约而进行预约。结合本案何晓伟已支付80%房款的情形，本院认为案涉《房屋认购协议书》应认定为本约而非预约。双方签订的《房屋认购协议书》当中约定何晓伟应交清剩余房款、拿钥匙，应认定何晓伟交付尾款义务在先。现何晓伟尚未履行交付尾款义务，其要求对方继续履行合同缺乏依据，不应予以支持。对于何晓伟主张福盛公司依照《房屋认购协议书》继续履行向其交付房屋、签订正式房屋买卖合同的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，何晓伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由何晓伟负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 贾 慧 芳   审 判 员 鄂 晓 红   审 判 员 额日德尼      二〇二一年四月六日   法官助理 石  洁   书 记 员 王  昕