呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终179号   上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区光华街外贸巷22号。   法定代表人：邢其坤，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘佩佩，内蒙古融兴律师事务所。   委托诉讼代理人：孙建军，男，福城大厦项目部负责人。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：包头市第四建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市建设路4号（东河区铁西小区）。   法定代表人：侯玉伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张顺，慧聪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董志强，男，该公司员工。   原审被告：金鑫，男，1962年1月27日出生，回族，无业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：郭银梅，女，1965年8月2日出生，退休工人，住呼和浩特市玉泉区小西街友谊西小区B号楼3单元202室，系金鑫配偶。   上诉人内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司（以下简称赤诚房地产公司）因与被上诉人包头市第四建筑有限责任公司（包头四建公司）、原审被告金鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赤诚房地产公司的委托诉讼代理人刘佩佩，被上诉人包头四建公司的委托诉讼代理人张顺、董志强，原审被告金鑫的委托诉讼代理人郭银梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赤诚房地产公司上诉请求：1.请求将未列入司法鉴定结果的工程预决算2945728元从赤诚房地产公司应支付的工程款中扣去;2、请求将未列入司法鉴定结果的工程价值113966元从赤诚房地产公司应支付的工程款中扣去;3.请求将支付给马建国的工程款(以房屋抵顶工程款)从赤诚房地产公司应支付的工程款中扣去;4.请求免除或减轻赤诚房地产公司承担的包头四建公司一审案件受理费和诉讼保全费;5.请求判令包头四建公司承担本案上诉费。事实和理由：原审判决部分事实认定错误,适用法律错误。一、未列入司法鉴定结果的工程预决算2945728元不属于赤诚房地产公司应支付的工程款。不能因包头四建公司对司法鉴定结果有异议,一审法院就认定异议部分工程款虽未列入司法鉴定结果但赤诚房地产公司应当另行支付。如包头四建公司对司法鉴定的工程款总价有异议可以申请重新鉴定，仅是口头上有异议,默认其对司法鉴定结果的总工程价款认可。二、未列入司法鉴定结果的工程价值113966元不属于赤诚房地产公司应付工程款。《工程款交接单》手写修改的地方无赤诚房地产公司代表人的签字和公章,该手写修改部分不能认定为司法鉴定结果外应支付的工程款。包头四建公司所做的所有工程量都已鉴定完毕,司法鉴定结果的工程款就是双方实际的工程款总价。三、支付给马建国的工程款(以房屋抵顶工程款)应从赤诚房地产公司应支付的工程款中扣去。依据《工程承发包协议》的约定和我国法律的规定,本案的适格主体为赤诚房地产公司与包头四建公司,而马建国和金鑫作为挂靠于包头四建公司的个人,其行为视为包头四建公司的行为。支付给马建国和金鑫的工程款都应视为对包头四建公司工程款的支付,法院不能只认定支付金鑫的现金和以房屋抵顶工程款(已交付的房屋)视为对包头四建公司工程款的支付,而没有认定对马建国以房屋抵顶工程款（该房屋已实际交付并入住使用）的房屋价值也应计入已支付的工程款。四、请求免除或减轻赤诚房地产公司承担的一审的案件受理费和诉讼保全费。赤诚房地产公司不懂法律的规定,以为所有的以房屋抵顶工程款都是合法有效的抵顶行为,遂起诉要求包头四建公司退还已支付的多余的工程款。赤诚房地产公司对于欠付工程款无主观故意,一审法院判决由赤诚房地产公司承担包头四建公司一审案件受理费的大部分和全部的保全费,违反了公平合理的法律原则,也违反了我国法律关于案件受理费、诉讼保全费分配的具体规定。   包头四建公司辩称，首先，关于水电施工，包头四建公司施工完水电工程后准备撤场，因双方在施工工程中存在争议，所以工程没有干完，主体封顶以后双方协商退场，实际在2016年8月份退场以后，包头四建公司把水电部分汇总表交给工程的实际开发人孙建军。水电项目包括四项（富城大厦电气工程、富城大厦给排水工程、富城大厦临时用电工程、富城大厦临时用给水），工程合计3091880元，这是包头四建公司的报审价。孙建军在编制说明的下面手写了一段话：本次审计按完成实际工程量，依照内蒙古2009安装工程消耗量定额执行，本次审计期为2016年10月15日到2017年1月15日结束，为期3个月，执行标准为审计结果为准，逾期未出审计结果以本决算为准。这四项中的电气工程和给排水工程在案涉工程的鉴定过程中没有计入，一审法院据此把这两项未计入鉴定结果的部分予以增加符合相关司法解释的规定。在一审审理过程中法院要求赤诚房地产公司找孙建军本人核对签字，对方也核对过签字，确认过原件的真实性。一审鉴定是针对水电工程没争议的部分做的鉴定，有争议的部分就没有鉴定，有争议项一审法院是依据孙建军的签字的内容进行认定。对于地下室后浇带工程113966元，是有对方工程现场负责人黄涛签字确认已完成，我们有黄涛亲自签字的工程交接单原件，所以这一项不应列作争议项而应进入鉴定范围。原来马建国和孙建军是一伙的，后来因为一些原因分开了。分开以后，孙建军挂靠赤诚房地产公司开发富城大厦这个项目，又找不到愿意垫资施工的人。马建国作为介绍人找到了金鑫、包头四建公司，约定由包头四建公司承包这个工程，金鑫负责垫资。所以签订《工程发包协议》的时候，既有赤诚房地产公司又有孙建军，承包方是包头四建公司。孙建军认为付多了工程款起诉了包头四建公司、金鑫，一审法院认为孙建军不适格，裁定驳回孙建军的起诉。对方申请撤回了对马建国的起诉，但没有撤回对金鑫的起诉。这说明马建国只是中间人，尽管《工程发包协议》上有马建国名字，但马建国并未出资，案涉项目和马建国没关系。贺常在向张子午借款100万元，孙建军用案涉项目的房屋做担保。因金鑫欠付贺常在案涉项目钢材款，故替贺常在向张子午支付33万元。房屋并非是抵顶给马建国，与本案诉争工程无关。   金鑫述称，认可包头四建公司的答辩意见。   赤诚房地产公司向一审法院起诉请求：1.判决包头四建公司、金鑫共同返还赤诚房地产公司多支付的工程款17724030.12元。2.判决包头四建公司、金鑫共同赔偿工程质量不合格造成的实际损失200000元;3.判决包头四建公司、金鑫提交已付工程款的专用发票;4.判决包头四建公司、金鑫支付赤诚房地产公司多支付的资金占用期间的利息3305039.28元(以17724030.12元为基数,自2016年8月20日包头四建公司、金鑫退场之日起,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.9%计算,后续支付至实际履行之日);5.判决包头四建公司、金鑫移交工程质量以及技术资料。   包头四建公司向一审法院提起反诉请求：1.判令赤诚房地产公司支付剩余工程款33373549元(具体计算方式45262631+2816884+128844+139960+73000-15047770),并以未支付工程款为基数,按照中国人民银行同期贷款利率赔偿从工程移交日2016年8月28日至工程款全部付清日期间的利息损失。2.判令赤诚房地产公司支付中途解除承发包关系的经济补偿27000000元,并按照中国人民银行同期贷款利率赔偿从工程移交日2016年8月28日至工程款全部付清日期间的利息损失。3.判令赤诚房地产公司偿付包头四建公司代偿的工程欠款本金550000元,以及违约金172326元,合计722326元,并按照中国人民银行同期贷款利率赔偿从法院扣款日2016年3月3日至代偿款全部付清日期间的利息损失。4.判令赤诚房地产公司支付包头四建公司被强制退场移交的自用办公用品、家具、自购建材折价款59705元。5.判令赤诚房地产公司支付工地围墙、广告费6124.8元;6.判令赤诚房地产公司偿付包头四建公司代偿的塔吊租金650000元及执行费8900元,共计658900元,并按照中国人民银行同期贷款利率赔偿从法院扣款日2019年2月13日至代偿款全部付清日期间的利息损失;7.判令赤诚房地产公司在欠付工程款33373549元范围内,包头四建公司对赤诚房地产公司已完成工程折价或者拍卖的价款优先享有优先受偿权。8.全部诉讼费、保全费、保全保险费等由赤诚房地产公司承担。   一审法院认定事实：2012年9月3日,赤诚房地产公司(甲方)与马建国、金鑫、包头四建公司(共同为乙方)签订《工程发包协议》,协议约定,经过甲乙双方协商,就乙方承包甲方呼和浩特市金桥富城大厦工程施工任务一事达成如下协议:1.承包工程内容:富城大厦写字楼、公寓及商业工程共计43000平米(不含地下面积约7000平米)的土建、水电的施工任务,其中消防、电梯、门窗工程甲方另外分包。2.工程结算:双方根据工程所在地现行预决算地区标准进行,总造价降低2%结算。3.工程进度:2012年9月施工进场,当年底完成基础工程施工,2013年8月前完成工程主体工程施工,竣工时间2014年6月前如遇不可抗拒因素或者甲方原因停工,工期顺延。4.工程质量安全:乙方必须保证按照现行国家及地区标准组织施工,保证工程质量符合验收规范,通过质量监督部门验收,并承担工程保修及施工工程出现的质量安全问题的责任。5.工程款拨付:乙方如期完成基础工程施工后甲方支付工程款2000000元,并支付完成工程量的35%的房屋抵顶工程款;主体施工中甲方不再拨付工程款,乙方完成主体工程封顶后一周内甲方拨付总工作量35%的款项,在主体施工工程中甲方保证陆续拨付给乙方总完成工作量的35%的房屋抵顶工程款,主体完成进入装修工程每两个月甲方拨付一次完成工作量35%的工程款,同时拨付到35%的房屋抵顶工程款,工程竣工后甲方乙方在3个月内完成决算,并经第三方审定后,甲方在两个月内支付工程款到85%,一年内支付乙方工程款至总决算价的95%,保修款的支付按照国家规定进行。6.甲方顶给乙方的房屋价格,公寓每平米5700元,商业每平米1900元,写字楼按照甲方销售价格下浮10%,各种房屋拨付比例按照总面积比例进行。7.其它未尽事宜,双方在正式施工合同中补充,正式合同在本协议签定后的15日内签定。8.乙方主体封顶后,若甲方未能按本协议付到35%的工程款,甲方承诺在抵顶房价基础上再下浮10%价格抵顶工程款。2014年7月18日,巴中市明华建筑劳务有限公司(甲方)与包头四建公司金桥富城大厦项目部(乙方)、赤诚房地产公司(丙方)签订《结算及付款协议》,约定,三方一致确认甲方已完成劳务分包作业工程款4250000元,乙方应付工程款3700000元,丙方应支付工程款550000元。丙方对乙方的付款义务承担连带责任,包括违约金及追讨而支付的诉讼费、律师费、车旅费等其它费用,保证期间二年。2016年8月14日,赤诚房地产公司(甲方)与包头四建公司(乙方)、张录(丙方,未签字确认)签订《解除建筑施工合同协议书》,协议约定,甲乙双方自愿同意解除终止“原合同中所有承包的施工项目”。工程结算甲方同意按经审定的施工设计图及现场实际发生的工程量签证执行现行《内蒙古自治区建筑工程预决算定额》作价,并由甲方造价审计,作为乙方“原合同”此期间所完成工作内容的最终结算。丙方(张录)在施工期问陆续向包头市第四建筑有限责任公司金桥项目部金鑫投入的17740000元投资款,经三方协商丙方同意本工程结算后将此款由甲方接收,视为甲方已向乙方拨付的工程款,甲丙方另行结算,甲方扣除已拨付乙方的所有款项,将剩余工程款及本项目精装房屋抵顶工程款后期陆续搭配拨付乙方。在结算本工程的工程款额外,甲方将以27000000元作为对乙方、丙方的补偿,以补偿乙方、丙方在本工程中所有的任何损失,在本协议签订后乙方再发生的各种费用由乙方自行承担,乙方在本项目中所发生的所有的债权债务均由乙方负责自行解决,并承担因此所引起的一切责任,甲方不承担任何连带责任。此款项拨付执行本合同第九条支付方式。工程款支付:甲、乙、丙叁方对本工程所支付的各项费用,按财务要求对账并予以确认,乙方按要求开具正规税务发票,否则甲方有权不支付有关工程款项,本项目完善后达到正常交付使用的条件,甲方将以销售回款额按比例分配资金及房源,甲、乙、丙叁方做最终结算。乙方在施工期间甲方为协助乙方办理贷款出具的质押房源手续将全部退还甲方。如未退还甲方,甲方不予办理支付乙方工程款及补偿等事宜。本协议三方签字、盖章之日起生效。2016年8月27日,赤诚房地产公司(黄涛签字确认)与包头四建公司(郭万金签字确认)《工程交接单》,载明,根据现场实际情况,现对本工程已建结构工程作出以下交接:公寓楼:1.主体工程到正14层,还有2层主体工程未施工。2.塔楼以及后浇带未施工。住宅楼:主体工程到17层,女儿墙以及塔楼未施工。C座:主体结构完成。地下室:结构工程完工,后浇带未施工(手写标注地下室后浇带已完成)。注:施工现场已移交二次结构施工单位,出现问题与主体施工单位无关。2013年至2015年期间,赤诚房地产公司共向包头四建公司支付货币工程款14974777元。以房屋抵顶形式支付工程款800000元。案件审理过程中,赤诚房地产公司、孙建国向一审法院提出鉴定申请,申请对案涉工程造价进行鉴定。一审法院受理申请并委托内蒙古华丰工程造价咨询有限公司进行鉴定。.内蒙古华丰工程造价咨询有限公司于2020年3月18日出具《富城大厦项目工程造价鉴定意见书》(内华基字2020第8号)。该鉴定书第五条载明,工程造价鉴定价值为45262631元。加上于前述证据认定部分认定的未列入鉴定的结果的工程款3059694元,本案案涉工程造价合计48322325元。另查明,2018年6月25日,包头四建公司向公安机关报案称,犯罪嫌疑人赤诚房地产公司无力履约,暂停施工,将包头四建公司办公室门撬开后,将放置于办公室内的电脑、办公桌椅、材料柜、工程图纸、施工过程中形成的检验资料、竣工备案验收资料、财务资料等全部窃取。呼和浩特市赛罕区金桥派出所于2018年8月13日出具《工作情况说明》,载明,2018年6月25日报案人包头四建公司郭银梅到我金桥派出所报案称,在金桥富城大厦施工现场赤诚房地产公司将现场的施工塔吊起重器全部盗取现不知去向,经我所调查了解,金桥富成大厦项目部负责人黄涛将塔吊拆除拉至别处移交给自贡市三泵机械设备有限公司。又查明,包头四建公司因欠付案外人自贡市三磊机械设备有限公司租赁费被诉至四川省自贡市自流井区人民法院,双方经调解达成如下协议:包头四建公司于2018年12月16日前支付租赁费650000元。2019年5月27日,四川省自贡市自流井区人民法院出具(2019)川0302执20号《结案通知书》,载明,强制扣划包头四建公司租赁费650000元,执行费8900元。再查明,包头四建公司为实现债权向一审法院申请诉讼财产保全,为此支持保险费用50736.19元。   一审法院认为,一、对于赤诚房地产公司提出的第一项、第四项以及包头四建公司提出的第一项关于工程款及利息的诉讼请求,争议焦点为工程总价款以及已支付工程价款的确认。对此,均于证据认定部分加以阐述,案涉工程总价款为4832.23250000元,赤诚房地产公司共向包头四建公司支付货币工程款14974777元,以房屋抵顶形式支付工程款800000元,剩余32547548元未支付。基于此,赤诚房地产公司第一项以及第四项诉讼请求,无事实依据,不予支持。包头四建公司反诉部分第一项诉讼请求,支持赤诚房地产公司应付工程款32547548元,多余部分不予支持。对于包头四建关于利息损失的诉讼请求,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付,当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间。(一)建设工程已实际交付的,为交付之日。......”本案中,双方于2016年8月27日进行工程交接,2016年8月28日应为利息起算时间,故该项诉讼请求,支持以上述未支付工程款为基数,自2016年8月28日至实际清偿之日止的利息(2019年8月20日前产生的利息,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,2019年8月20日起所产生的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、对于赤诚房地产公司的第二项主张包头四建公司赔偿损失的诉讼请求。因未提供证据加以证明,故该项诉讼请求,不予支持。三、对于赤诚房地产公司的第三项主张包头四建公司提供发票的诉讼请求。根据《税收征收管理法》、《发票管理办法》的规定,税务机关负责发票管理工作。因此,发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴,不属于法院职权调整范围。并且《发票管理办法》第三十六条也规定了税务机关对拒不开具发票的义务人由相应的行政执法权。赤诚房地产公司如认为包头四建公司存在不开具发票的行为,可以要求税务机关依法处理。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定“起诉必须符合下列条件......(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本项诉讼请求不符合起诉条件,应当予以驳回。四、对于赤诚房地产公司的第五项关于返还资料的诉讼请求,因案涉工程现场曾失窃,且该案与案涉项目部负责人黄涛存在关联,无法确定包头四建公司现有工程资料的范围,故该项诉讼请求,不予支持。五、对于包头四建公司提出的第二项关于27000000元经济补偿的诉讼请求。一审法院认为,包头四建公司提出此请求的依据为赤诚房地产公司(甲方)与包头四建公司(乙方)、张录(丙方,未签字确认)签订《解除建筑施工合同协议书》,所约定的“在结算本工程的工程款额外,甲方将以27000000元作为对乙方、丙方的补偿,以补偿乙方、丙方在本工程中所有的任何损失。”但该条款所约定的权利人为包头四建公司以及案外人张录,依现有证据无法证明应向包头四建支付的补偿款数额,故该项诉讼请求,不予支持。六、对于包头四建公司提出的第三项关于主张赤诚房地产公司支付代偿工程款的诉讼请求。一审法院认为,此属双方之间另外的法律关系,不应于本案中予以解决,包头四建公司可另行主张权利,该项诉讼请求,不予支持。七、对于包头四建公司提出的第四项主张赤诚房地产公司支付强制退场移交的办公用品等材料折价款的诉讼请求。一审法院认为,包头四建公司所举证据中黄涛以证明人身份确认富城大厦施工现场办公家具等物品折价15000元,但未明确权利义务主体,故该项诉讼请求不予支持。八、对于包头四建公司提出的第五项主张赤诚房地产公司支付广告费的诉讼请求,因未提供证据证明该部分费用应由赤诚房地产公司负担,故该项诉讼请求,不予支持。九、对于包头四建公司提出的第六项主张赤诚房地产公司支付代偿塔吊租金及执行费的诉讼请求,一审法院认为,此属双方之间另外的法律关系,不应于本案中予以解决,包头四建公司可另行主张权利,该项诉讼请求,不予支持。十、对于包头四建公司提出的第七项主张判令赤诚房地产公司在欠付工程款33373549元范围内,包头四建公司对赤诚房地产公司已完成工程折价或者拍卖的价款优先享有优先受偿权的诉讼请求,一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因双方于2016年8月27日进行工程交接,赤诚房地产公司应自此支付工程款,包头四建公司于2018年9月4日向一审法院提起反诉,未在六个月内主张优先受偿权,故该项诉讼请求,不予支持。十一、对于包头四建公司提出的第八项诉讼请求,案件受理费、保全费于判决末尾予以分配,因保全保险费属本案诉讼的合理支出,且系赤诚房地产公司违约所造成,故关于保全保险费的诉讼请求,予以支持。十二、因依现有证据金鑫仅为包头四建公司的受托人无法确认其为案涉法律关系的义务主体,故赤诚房地产公司对金鑫提出的全部诉讼请求,不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十八条、第二十二条之规定判决：一、驳回原告内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司全部诉讼请求。二、反诉被告内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向反诉原告包头市第四建筑有限责任公司支付工程款32547548元;以上述未支付工程款为基数,自2016年8月28日至实际清偿之日止的利息(2019年8月20日前产生的利息,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,2019年8月20日起所产生的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计笋);诉讼保全保险费50736.19元。三、驳回反诉原告包头市第四建筑有限责任公司的其它诉讼请求。本诉案件受理费147945元(原告已预交),由内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司负担;反诉案件受理费350903元(反诉原告已预交),由内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司负担204538元,由包头市第四建筑有限责任公司负担146365元;诉讼保全费5000元(反诉原告已预交),由内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司负担。   本院二审期间，经审理查明的事实与一审一致。赤诚房地产公司出示证据如下：第一组为编制说明、两份工程概（预）算书、工程预算书，拟证明：包头四建公司一审中提交的编制说明仅有孙建军的签字，没有赤诚房地产公司的公章、项目部印章，孙建军不是赤诚房地产公司的法定代表人，无权代表公司对外签字，赤诚房地产公司也没有对孙建军该行为追认，该编制说明依法无效，不能作为定案依据；包头四建公司一审提交的两份工程概（预）算书无赤诚房地产公司的印章或项目部印章或法定代表人签字或相关负责人签字，可以随意修改，两份工程概预算书依法无效，不能作为定案依据；编制说明和两份工程概（预）算书未经过双方质证认可，不得作为定案依据；工程预算书证明富城大厦A、B、附属楼及地库安装工程有其他公司施工完成，赤诚房地产公司不应支付该部分工程款。第二组证据为工程交接单，拟证明：工程交接单手写修改的地方无赤诚房地产公司法定代表人签字、公司公章或项目部印章，该手写修改部分不能认定为司法鉴定结果外应支付的工程款；鉴定是根据双方经过质证认可的材料作出的，一审法院直接认定未列入司法鉴定结果的工程价值113966元属于赤诚房地产公司应支付的工程款不符合法律规定。第三组证据为《工程发包协议》、赛罕区人民法院判决书、呼和浩特市中级人民法院裁定书、赛罕区人民法院执行裁定书、执行调解协议及其补充协议（新补充提交）、收条两份（新补充提交）、富城大厦认购协议两份、以房抵工程款收据三份（新补充提交）、富城大厦交房手续一份（新补充提交）、商品房认购协议一份（新补充提交），拟证明：赤诚房地产公司支付给马建国的以房屋抵顶工程款应从应支付工程款中扣除，马建国和金鑫作为挂靠包头四建公司的个人，其行为视为包头四建公司的行为，支付给马建国和金鑫的工程款都应视为对包头四建公司工程款的支付，支付给马建国的工程款7876440元有法院的裁判文书、执行裁定书、执行阶段的调解协议、补充协议、收房协议、以房抵顶工程款的收据等予以证明。   包头四建公司发表质证意见如下：对第一组证据除工程预算书外真实性认可，上面有孙建军本人签字，并载明未按时决算以报审值为准，所以一审法院据此认定水电工程有争议部分是合法的；对第二组证据真实性认可，上面有黄涛的签字，黄涛也认可地下室后浇带已完成；对于第三组证据不属于二审新证据，是其一审未提供的证据，对于赛罕区人民法院裁判文书真实性认可，证明内容不认可。对《工程发包协议》真实性认可，证明内容不认可，马建国和金鑫虽在乙方处签字，并不代表马建国和金鑫就是合伙人，马建国与本案无关。对于涉及张子午的民事判决真实性认可，证明内容不认可，不能证明与马建国有利害关系。实际上是贺常在向张子午借款并用赤诚房地产公司开发的富城大厦房屋作担保形成的认购协议，不能证明张子午与马建国有关。马建国是引荐人，后期参与了一部分施工管理，但马建国没有出资，不是合伙人，不能认定马建国签字的款项与包头四建公司有关。   金鑫的质证意见同包头四建公司的质证意见。   包头四建公司二审出示的证据为借款协议、收条、公证书，拟证明：张子午为金鑫出具的三张收条均载明“收到金鑫还贺常在钢材款”、“收到金鑫替贺常在付钢材款”的内容。贺常在与张子午签订借款协议，约定贺常在向张子午借款100万元。贺常在用赤诚房地产公司开发的富城大厦房屋向张子午提供担保，因系在建工程，孙建军让马建国在认购协议上签字。贺常在是给涉案项目工地供钢材的，之后金鑫替贺常还了欠张子午的部分钱款。富城大厦认购协议虽有马建国的签字，但与本案无关。马建国在公证处对此过程进行了陈述。   赤诚房地产公司的质证意见为：包头四建公司二审出示的证据是一审就存在的证据，对三份收条的真实性认可，对证明的问题不认可。这三份收条只能证明张子午、贺常在、马建国之间三方存在着债权债务关系，但与本案没有关系。对借款协议真实性、合法性、关联性均不认可，对公证书真实性认可，证明的问题不认可，证人应出庭作证，不能以此达到证明目的。   本院认为，本案的争议焦点为：赤诚房地产公司上诉主张将2945728元及113966元从应付工程款中扣除及以房屋抵顶工程款方式将抵顶给马建国款项记入已付包头四建公司支付工程款数额中的理由是否能够成立。   赤诚房地产公司上诉主张将2945728元从应付工程款中扣除的理由主要有二，一是包头四建公司对该部工程并未施工，系由其他主体施工；二是孙建军不能代表赤诚房地产公司签字，其签字认为该部分工程逾期未出审计结果以包头四建公司决算为准的行为赤诚房地产公司不予追认，包头四建公司提供的有孙建军签字的编制说明不能作为定案依据。赤诚房地产公司二审所举加盖湖南省朝辉建设工程有限公司富城大厦项目部印章的工程预算书中载明的投标人为湖南省朝辉建筑工程有限公司，时间为2020年7月20日，项目部印章中公司的名称与投标人名称不一致，且没有其他施工的证据材料佐证其所主张的该部分工程系由湖南省朝辉建筑工程有限公司亦或湖南省朝辉建设工程有限公司施工完成，故对该份证据不予采信。赤诚房地产公司认可孙建军系该项目的主要负责人，对该项目对外抵顶房屋不需要法定代表人的签字，有孙建军签字就有效。也即孙建军作为赤诚房地产公司该项目的主要负责人有权对外就项目的重大事项进行决定，故包头四建公司所举有孙建军签字确认的编制说明可作为本案定案依据，赤诚房地产公司该上诉理由不能成立。   赤诚房地产公司上诉主张将113966元从应付工程款中扣除的主要理由是“工程交接单”虽有黄涛签字，但并无赤诚房地产公司项目部印章或公司印章，不能作为定案依据。如前所述，并非一切工程施工过程中的行为均需赤诚房地产公司盖章确认，而黄涛仅是对施工方完成“地下室后浇带”的事实进行确认，该部分工程造价由鉴定机构审定为113966元，一审法院将该部分计入工程总造价中符合客观事实。   赤诚房地产公司上诉主张将抵顶给马建国的两套价值7876440元（3938220元×2套）的房屋计入应付包头四建公司的工程款中。该两套房屋由赤诚房地产公司金桥项目部加盖印章作为甲方分别与乙方张子午、史利民签订《富城大厦认购协议》，两份认购协议在施工队负责人处有马建国签名。赤诚房地产公司主张该两份认购协议中所涉房屋应作为抵顶给马建国的房屋计入已付工程款中；包头四建公司、金鑫认为，该两份认购协议系因贺常在向张子午借款100万元，富城大厦项目负责人孙建军用案涉项目的房屋做担保而形成，因金鑫欠付贺常在案涉项目钢材款，故替贺常在向张子午支付33万元，房屋并非是抵顶给马建国，与本案诉争工程无关。本院认为，涉及史利民的《富城大厦认购协议》无原件，且无其他履行该认购协议的证据，对该份认购协议不予采信。涉及张子午的认购协议存在张子午诉赤诚房地产公司诉讼，赤诚房地产公司在该案中曾辩称该房屋系用于贺长在向张子午的借款抵押，且包头四建公司已替贺长在向张子午偿还33万元。虽该案未采纳赤诚房地产公司的辩解，但在该案执行过程中赤诚房地产公司与张子午达成和解协议，最终以给付张子午128万元解决该案纠纷，128万元中包含金鑫替贺长在给付张子午的33万元，赤诚房地产公司另外又支付了相应的钱款和房屋。结合赤诚房地产公司在本案一审审理过程中对已付工程款的自认中并未包含涉及该两份认购协议中所载的金额，赤诚房地产公司二审主张将两份认购协议所包含的如此巨大的金额计入已付工程款的理由不能成立。   关于赤诚房地产公司上诉主张免除或减轻其承担一审案件受理费、诉讼保全费的上诉理由并无法律依据，不予支持。   综上所述，内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费31277元，由内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二一年四月十六日   法官助理 贾沛然   书记员 韩若萱