江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终665号上诉人（原审被告）：常州南夏墅建设有限公司，住所地常州市武进区南夏墅街道常漕路8号。法定代表人：赵燕春，该公司董事长。委托诉讼代理人：金晓燕，江苏柏金律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏云，江苏柏金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏常响药业有限公司，住所地江苏省常州市武进经济开发区长扬路15号。法定代表人：陈文皎，该公司总经理。委托诉讼代理人：范彧，江苏博爱星律师事务所律师。上诉人常州南夏墅建设有限公司（以下简称南夏墅公司）因与被上诉人江苏常响药业有限公司（以下简称常响公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初9078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南夏墅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由常响公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，认定南夏墅公司维修义务过高，对南夏墅公司不公平。一、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据该条款的法义，南夏墅公司对为常响公司施工的工程，在质保期内出现了质量瑕疵，南夏墅公司负有采取补救措施的合同义务，即通常所说的无偿维修的义务。只有出现问题后而南夏墅公司又不履行维修义务的前提下，或者南夏墅公司愿意接受直接赔偿常响公司维修损失由常响公司组织维修的前提下，才能使用赔偿损失这种承担责任的方式。此时，选择权在于南夏墅公司，而不是常响公司。本案正常的判决项应为首先判决南夏墅公司对常响公司在保修期内出现的工程质量瑕疵按照鉴定意见中的维修方案进行维修；若南夏墅公司不履行维修义务的情况下，才会有第二判项由南夏墅公司赔偿常响公司维修损失1693055.95元。但一审判决在南夏墅公司明确表示愿意履行维修义务的前提下，没有采纳南夏墅公司的抗辩意见,直接判决南夏墅公司支付常响公司维修费用1693055.95元，即直接判决南夏墅公司赔偿了常响公司因质量瑕疵所造成的维修损失1693055.95元，是适用法律的错误，剥夺了南夏墅公司采取维修手段履行义务的权利，二审中应予纠正。二、一审判决认定南夏墅公司维修义务过高。一审判决认为：地基沉降、外界环境仅是客观自然现象，鉴定意见明确直接原因是南夏墅公司不规范施工所导致，因此维修费用应由南夏墅公司承担。因此判决1-2-H轴、1-G-H轴一层及二层墙斜向裂缝的维修费用也应有南夏墅公司承担。按照司法鉴定结论，1-2-H轴、1-G-H轴一层及二层墙斜向裂缝除与墙体及粉刷层自身收缩及受外界温、湿度变化影响产生收缩变形有关，可能还与地基沉降、外界环境影响等因素有关。根据该结论，1-2-H轴、1-G-H轴一层及二层墙斜向裂缝产生的原因有三个：1.与墙体及粉刷层自身收缩有关；2.与受外界温、湿度变化影响产生收缩变形有关；3.可能还与地基沉降、外界环境影响等因素有关。三个原因中涉及南夏墅公司施工的只有第一个原因中的墙体及粉刷层。墙体及粉刷层一经施工完毕，自身收缩自然就存在，也是一种客观自然现象，不可避免，鉴定结论只是说到和自身收缩有关，但并没有陈述到是与墙体以及粉刷层施工质量有关。一审判决认为是由南夏墅公司施工不规范造成的理由根本不成立，属于推定错误。南夏墅公司认为，若司法鉴定结论以及维修方案以及维修费用均不存在争议，南夏墅公司承担的维修义务中也应当扣除1-2-H轴、1-G-H轴一层及二层墙斜向裂缝的维修费用，因为该斜向裂缝并非南夏墅公司施工所造成，恐怕与常响公司先建造大楼，再挖消防水池且消防水池的深度超过了车间四地基的深度脱不开关系，地基沉降也是这个原因。此外，质量瑕疵原因的司法鉴定收费居然达到184900元，接近维修总标的的11%，存在严重的不合理。三、一审程序违法。一审法院委托江苏武晋工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，南夏墅公司向法院申请鉴定人员出庭作证，一审法院未能准许鉴定人员出庭作证，而法官并非是造价鉴定的专业人士，造价鉴定未能经过有效的质证，导致案件事实未能查清。常响公司辩称，第一、一审判决南夏墅公司赔偿常响公司修复费1693055.95元，适用法律正确。1.南夏墅公司至今不认可涉案工程存在质量问题，应进行全面修复，如果判决南夏墅公司修复无法解决问题，屋面广泛性渗漏属于客观存在并且经一审法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明不能对该客观事实形成有效的对抗。南夏墅公司一直根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏理由是不能成立的。本案的屋面渗漏主要是南夏墅公司施工过程中偷工减料形成，其交付的屋面外墙等本身不符合合同约定，且已经对常响公司形成仅保修无法救急的损害，故本案中屋面渗漏、外墙渗漏、裂缝等质量问题的赔偿责任应该按照谁造成谁承担的原则处理，这符合法律的公平原则。2.关于直接赔偿损失，还是进行维修，常响公司认为，一审法院判决南夏墅公司赔偿损失并无不当，本案中双方当事人对涉案屋面墙体等所做的工序进行明确约定，然而南夏墅公司在施工过程中擅自减少工序，未设置附加卷材，施工的钢筋间距偏大，直径不符合设计要求，混凝土厚度不符合设计要求，水泥砂浆层厚度偏大，网格不铺设在水泥砂浆粉面层表面，未压入水泥砂浆层内等等，交付的工程不满足工程技术规程，导致屋面渗漏、外墙渗漏、开裂等，其应当对此承担违约责任。起诉之前，常响公司多次发函致电要求南夏墅公司修复，但南夏墅公司每次都敷衍常响公司，不认真履行修复义务，仅对局部进行修补，后来索性认为不存在质量问题，局部修补都拒绝，鉴于南夏墅公司几经局部维修，仍不能彻底解决屋面渗漏、外墙渗漏、开裂等，且双方之间因为工程价款质量等历经多次诉讼，双方完全失去信任合作基础，为彻底解决双方矛盾，彻底解决房屋的质量问题，一审法院判决由常响公司自行委托第三方参照前面设计方案对屋面渗漏、外墙渗漏、开裂等予以整改是正确的。从法律和实际上完结了双方的纠纷。第二、南夏墅公司承担的维修义务合理，并无过高。1.厂房四外墙裂缝及渗漏的直接原因就是因为南夏墅公司未按规范要求和设计图纸等施工，如果南夏墅公司能依照规范和设计施工，是不会出现上述问题的。建科院的鉴定报告只是不排除外界环境影响，地基沉降等因素，但南夏墅公司未能提交证据证明厂房四现已经出现地基沉降问题，也无证据证明哪个外界环境的影响，南夏墅公司断章取义，鉴定报告中的原因是有三大点，但是上诉状中南夏墅公司提到的仅仅是第三点的原因分析，第一点和第二点才是引起质量问题的直接原因。2.鉴定费是鉴定单位收取的，检测方案出具给双方的时候上面有鉴定费收取的方法，该鉴定费是鉴定单位依据标准收取，南夏墅公司收到检测方案并且全程参与现场检测，对鉴定费并无提出任何异议。第三，常响公司认为一审程序合法，无论是建科院出具的建设工程司法鉴定意见书，还是江苏武进工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定书，双方在庭前都收到了该鉴定报告，且都对鉴定报告进行充分质证，符合法律程序。另外南夏墅公司在收到工程造价鉴定意见书后并未向法院提出任何书面意见，视为其对造价鉴定意见书的认可。综上，一审事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。。常响公司向一审法院起诉请求：1.判令南夏墅公司支付常响公司厂房二、三、四维修费1693055.95元；2.判令南夏墅公司赔偿常响公司损失496000元；3.本案的诉讼费、鉴定费由南夏墅公司承担。后明确诉讼请求一为：判令南夏墅公司赔偿常响公司厂房二、三、四维修费1693055.95元，抵扣质保金49.6万元后，实际支付1197055.95元。一审法院认定事实：2013年10月22日，以常响公司为建设单位，南夏墅公司为施工单位，双方就常响公司的一期厂房、宿舍、围墙（厂房二、三、四）建设项目签订《建设工程施工合同》，合同约定：第一部分协议书。四、工程质量标准：一次性验收合格。附件3：工程质量保修书。二、质量保修期。1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。三、1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后3天内派人修理。承包人不在约定期限内，派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。3.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。合同签订后，南夏墅公司即组织人员进场施工，并于2014年8月13日将施工完毕的工程交付常响公司。其中在2014年2月18日，南夏墅公司出具工作联系单，载明为避免墙体粉刷层开裂，提出常响公司厂房二、三、四的外墙装修方案，即根据规范要求内、外墙粉刷层应满铺一层纤维网格布，其中厂房四内、外墙根据在南夏墅施工的厂房，必须增加一层满铺镀锌钢丝网。请常响公司及监理确认。监理单位于同年2月20日出具该方案能有效避免裂缝，具体做法请常响公司确认的意见。次日，常响公司确认内外墙均只采用纤维网格布。后南夏墅公司按照常响公司确认的方案施工。一审又查明，浙江建安工程管理有限公司对案涉工程南夏墅公司的送审价34841434.19元审计后，于2016年7月7日签发审定单，确定审定价为24802186.21元。2016年7月26日，常响公司在收到审定单后，与南夏墅公司协商后签订关于工程款付款进度的协议，约定审定价为2480万元，常响公司已支付1771.50万元，尚余708.50万元未支付。同时约定南夏墅公司提交办证材料，常响公司拿到武进档案局的档案接收函10日后，支付84.50万元，2016年9月30日、12月31日分别支付150万元，2017年6月30日、12月31日分别支付137.20万元，余下的49.60万元维修保证金，待合同约定的5年质保期（2019年8月13日）后一次性付清。甲方（常响公司）如有违约，乙方（南夏墅公司）可要求支付余下款项。乙方必须积极配合甲方在工程上各项工作包含仍但不限于工程资料提交及房屋修葺等工作，如有拖延或拒绝配合，甲方方可停止付款。该补充协议签订后，常响公司于2日后的7月29日在审定单上签名盖章予以确认，即现双方确认有49.6万元的质保金在常响公司处。一审还查明，2016年9月7日，常响公司向南夏墅公司发函，载明：由南夏墅公司承建的常响公司厂房2、3、4在交付后，从2015年起出现二楼地坪起鼓、墙体大范围的龟裂，甚至有墙体渗漏的情况出现，虽经贵公司多次维修，但都未能彻底解决……希望贵公司近期能给予明确的说法并提供永久性的解决方案。同月22日，南夏墅公司向常响公司送达回函，告知常响公司所称出现的瑕疵，与应常响公司要求尽快使用而赶工期有一定的联系，虽保修期已过，同意维修所称的瑕疵。此后，双方分别于2017年2月15日、2017年3月13日、2017年3月14日、2017年5月16日、2017年5月21日、2017年5月26日、2017年7月19日就案涉工程的质量及维修事宜交涉。一审中，常响公司提出鉴定申请，要求对厂房相关质量问题及修复方案、房屋渗漏水修复工程造价申请鉴定，后一审委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对案涉房屋面起砂、开裂、屋面渗漏水、厂房外墙面开裂、渗漏水等质量问题进行鉴定并提供修复方案，对房屋渗漏水修复工程造价进行鉴定。常州市建筑科学研究院集团股份有限公司于2019年11月11日出具常建科[2019]建鉴字第024号司法鉴定意见书，载明屋面、墙面渗漏水、裂缝原因及修复方案，其中厂房二、三屋面渗漏的原因系由于屋面刚防层面普遍出现开裂，分仓缝外贴卷材开裂、局部起鼓，细部防水构造做法不符合设计要求（屋面与女儿墙泛水处、伸缩缝部位屋面与墙体交接处未设置附加卷材），屋面整体防水功能较差（所测屋面防水卷材层下均潮湿），屋面板局部不存在裂缝，下雨后，有水进入屋面防水层内，雨水在找平层内漫延，有水从屋面裂缝、伸缩缝部位屋面与墙体交接处等部位渗入室内所致。厂房四屋面渗漏原因系由于屋面刚防层表面局部开裂，局部分仓缝处无外贴卷材，屋面与女儿墙泛水处、伸缩缝部位屋面与墙体交接处细部防水功能差（该部位未设置附加卷材，防水卷材层下找平层内潮湿），下雨后，有雨水进入屋面防水层下，并从屋面裂缝部位渗入室内。厂房二、三外墙裂缝及渗漏的原因系水泥砂浆层厚度偏大，网格布铺设在水泥砂浆粉面层表面、未压入水泥砂浆层内，抵抗变形（抗裂）的能力差，墙体及粉刷层自身收缩及受外界温、湿度变化影响产生收缩变形等所产生；屋面梁与女儿墙交接处裂缝、渗水是由于交接处未采取有效的加强措施，在温度应力作用下，因砖砌体与混凝土梁的线膨涨系数不一致，接缝处产生水平开裂，下雨后，因屋面与女儿墙泛水处细部防水功能较差，有雨水从屋面梁与女儿墙交接渗出引起；部分五层外墙与屋面梁渗漏水是由于墙、梁交接处未采取加强有效措施，在温度应力作用下，因砖砌体与混凝土梁的线膨涨系数不一致，接缝处产生水平开裂，下雨后，有水沿外墙与屋面梁交接处的缝隙渗入室内所致；部分五层外墙窗户四周渗漏水系由于窗框与墙体间局部未填塞密实、有明显空隙，外墙面存在开裂，下雨后，有水从开裂的墙面渗入墙体内，并沿窗框与墙体间的空隙渗入室内。厂房四外墙裂缝及渗漏原因系由于局部水泥砂浆水泥砂浆层厚度偏大，网格布铺设在水泥砂浆粉面层表面、未压入水泥砂浆层内，抵抗变形（抗裂）的能力差，墙体及粉刷层自身收缩及受外界温、湿度变化影响产生收缩变形等所产生；屋面梁与二层墙顶交接处裂缝是由于交接处未采取有效的加强措施，在温度应力作用下，因砖砌体与混凝土梁的线膨涨系数不一致，接缝处产生水平开裂；1-2-H轴、1-G-H轴一层及二层墙斜向裂缝除与墙体及粉刷层自身收缩及受外界温、湿度变化影响产生收缩变形有关，可能还与地基沉降、外界环境影响等因素有关。常响公司为本次鉴定支付鉴定费用184900元。另，2020年5月江苏武晋工程咨询有限公司出具武晋价鉴（2020）001号工程造价鉴定意见书，对案涉厂房二、三、四房屋的修复费用，测算的鉴定造价合计为1693055.95元。常响公司为该鉴定支付鉴定费用5万元。一审中，南夏墅公司申请相关鉴定人员出庭，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司委派顾翔飞出庭。经过对鉴定人员的询问，结合相关鉴定报告，可以确定厂房二、三墙体开裂与设计没有关系，系因施工原因产生。对于车间四1-2-H轴、1-G-H轴的墙体开裂可能与地基沉降有关，但地基沉降是正常现象，没有证据证明系由于开挖消防水池造成。又根据装饰装修工程质量验收规范GB50210-2001第4.2.4条规定及抹灰砂浆技术规程JGJ/T220-2010第6.1.6条，对于接缝处表面抹灰层容易开裂的，应铺设网格布等进行强化。规范内未表明房屋墙体大面积开裂与增加纤维网格布和镀锌钢丝网的方案有关。另，网格布应铺设在两层砂浆之间，本案案涉的网格布铺设的位置不对，网格布铺设在表层对于防止开裂没有作用。一审归纳争议焦点为南夏墅公司是否应承担常响公司就案涉房屋的维修费用。常响公司认为，本案中，双方当事人对案涉的屋面、外墙等所做的工序有明确的约定，然因南夏墅公司施工原因，导致屋面渗漏、外墙渗漏水、开裂等，其理应承担相应的责任。鉴于南夏墅公司几经局部维修，仍不能彻底解除上述问题，双方已失去信任的合作基础，故要求由常响公司自行委托第三方进行修复，由南夏墅公司支付修复费用。南夏墅公司认为，根据相关鉴定意见，案涉房屋存在渗水或漏水的问题，是和地基沉降因素有关，南夏墅公司在施工过程中已经提醒过常响公司要增加网格布或钢丝网，也告知不增加会出现相应的后果，但常响公司未能采取。鉴定结论并不能具体到当地的实际情况及采取相应的施工方案，且在车间四的施工过程中，常响公司违反了建筑的操作规程，先建造了大楼，再挖消防水池且消防水池的深度超过了车间四地基的深度，也是导致墙体开裂的原因。另外工程造价意见书未能剔除因为沉降原因导致开裂部分的修复费用。另根据双方约定及相关规定，常响公司的诉请前提条件是常响公司通知南夏墅公司存在漏水情况，只有在南夏墅公司拒绝维修的情况下，常响公司方可委托其他人员进行维修，本案案涉房屋质量存在瑕疵是由常响公司自身原因造成的，南夏墅公司也愿意进行修复，请求驳回常响公司的诉讼请求。一审法院认为，2013年10月22日，双方签订的《建设工程施工合同》及2016年签订的补充协议，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，属于合法有效合同，依法应予保护。按照双方两份合同中的约定，南夏墅公司应承担的义务为两项：一是按合同约定按时按质完成工程施工的义务，二是对已完工工程进行保修义务。合同签订生效后，南夏墅公司履行了施工义务，该案涉房屋已经竣工验收，并于2014年8月交付常响公司使用，即南夏墅公司已经完成了工程施工义务。施工单位对建设工程的施工质量负责。工程竣工后，南夏墅公司负有保修义务。本案中，案涉厂房确实存在部分墙面开裂、渗漏水等情况，结合双方对建设工程的保修期限约定及双方之间的往来函件，案涉厂房在竣工验收交付后在保修期内确已出现上述开裂、渗水等问题，南夏墅公司有维修的义务。鉴于双方之间经多次交涉，南夏墅公司仍不能履行相应的保修义务，常响公司要求南夏墅公司承担相应的维修费用，并在质保金中抵扣的诉讼请求，符合事实与法律规定，一审予以支持。对于南夏墅公司应当承担维修费用的金额，结合厂房二、三出现渗漏水原因，一审认定该部分维修费用，由南夏墅公司承担；对于厂房四的漏水原因：“可能还与地基沉降、外界环境影响等因素有关”，但一审认为，地基沉降、外界影响仅是客观自然现象，鉴定意见明确，直接原因为南夏墅公司不规范施工所导致，因此维修费用应由南夏墅公司承担。对于南夏墅公司辩称案涉房屋产生上述质量问题系常响公司未采用南夏墅公司的施工方案及开挖消防水池所导致的意见，未有事实和法律依据，一审不予采纳。对常响公司要求南夏墅公司赔偿损失的请求，常响公司未提交证据予以证明，对常响公司该项诉请，一审不予支持。判决：常州南夏墅建设有限公司向江苏常响药业有限公司支付厂房二、三、四维修费用1693055.95元，扣除常州南夏墅建设有限公司在江苏常响药业有限公司处的质保金496000元，还应支付1197055.95元，该款由常州南夏墅建设有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏常响药业有限公司。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24313元，保全费5000元，鉴定费234900元，合计264213元，由常州南夏墅建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为：一、关于南夏墅公司提出的自行修复问题。首先，常响公司因工程质量问题已要求南夏墅公司予以修复，南夏墅公司经几次修复后仍存在质量问题，此后，南夏墅公司未再积极履行修复义务，双方已就涉案工程的质量维修失去信任；其次，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司受一审法院委托，对涉案工程进行了鉴定，确认涉案工程存在质量问题，并提出维修方案，随后，一审法院委托江苏武晋工程咨询有限公司按照维修方案鉴定维修费用，对此，南夏墅公司并未及时向一审提出自行修复的意见，南夏墅公司以其行为表明怠于履行工程保修义务。按照相关规定，施工单位不按工程质量保修书的约定履行保修义务,建设单位可以另行委托其他单位保修,由原施工单位承担相应责任。故南夏墅公司二审提出自行进行质量整改维修的意见，本院不予支持。二、关于1-2-H轴、1-G-H轴一层及二层墙斜向裂缝的维修费用问题。南夏墅公司认为其不应承担1-2-H轴、1-G-H轴一层及二层墙斜向裂缝的维修费用，但常州市建筑科学研究院集团股份有限公司的鉴定意见表明，南夏墅公司在施工中存在“网格布铺设在水泥砂浆粉面层表面”的施工质量问题，故南夏墅公司提出的不承担1-2-H轴、1-G-H轴一层及二层墙斜向裂缝的维修费用的意见不能成立。三、关于一审程序问题。常州市建筑科学研究院集团股份有限公司出具质量鉴定及维修方案的意见后，一审依法委托江苏武晋工程咨询有限公司按照维修方案鉴定维修费用。江苏武晋工程咨询有限公司及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，出具的鉴定结论明确。一审中，南夏墅公司除对质量鉴定意见提出书面异议并申请鉴定人到庭接受质询外，并未对维修费用的鉴定意见提出书面异议及申请鉴定人员到庭接受质询，一审采信江苏武晋工程咨询有限公司的鉴定意见并据此作出判决，审理程序并无不当。综上，南夏墅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24313元，由南夏墅公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢文忠审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年四月十七日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静