湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2637号上诉人（原审原告）：向天应，男，1974年7月22日出生，侗族，住贵州省铜仁市。委托诉讼代理人：孙曦，湖南见田律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹岚，湖南见田律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江天猫技术有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层507室。法定代表人：张勇，总经理。委托诉讼代理人：胡颖，湖南金州律师事务所律师。上诉人向天应与上诉人浙江天猫技术有限公司劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初4916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天猫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持天猫公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由向天应承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。天猫公司因向天应存在连续旷工严重违纪行为而提前解除劳动合同合法有效，无需支付经济补偿。（1）向天应不胜任安全专家岗位工作。其一，2019年7月19日，全国安全管理专业线公布了Q1（4月-6月）绩效考评中，向天应负责的长沙区域安全工作因考评重要（关键）参考指标考评分数落后，导致其在全国排名倒数第一，向天应属于不胜任安全专家岗位情形。其二，向天应负责长沙区域安全管理工作在全国安全管理工作考评的专业线打分为3.25，区域主管最终给出的结论为3.25-，根据公司绩效考评制度，向天应属于不胜任安全专家岗位情形。其三，针对向天应对上述打分结果3.25提出的所谓质疑，公司指派盒马的HR负责人观音牵头，邀请了包括向天应在内的相关人员进行了调查和复盘，这两个程序结束后，公司最终维持了打分为3.25这个结论。（2）向天应应当服从天猫公司的调岗安排。其一，《劳动合同法》第四十条规定“（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位……”，这是用人单位的法定单方调岗权，具体到本案，如前所述，向天应不胜任安全专家岗位工作，天猫公司有权依法对其进行调岗，向天应须服从天猫公司的调岗安排。其二，双方2018年10月22日签订的劳动合同“2.工作内容和工作地点”中的2.1条款的约定，天猫公司有权调整向天应的工作内容和/或工作地点（以及具体工作岗位和层级），如果向天应对天猫公司的调整有异议的，有权向天猫公司提出，但在未取得天猫公司同意之前应先服从天猫公司的安排。根据该约定，基于向天应曾从事拉新运营（管理）的工作，积累了一定的从事用户运营专家工作的经验，天猫公司将向天应工作岗位由安全专家调整为用户运营专家，且该新岗位的层级和工资标准与原岗位保持不变、工作地点也仍然在长沙。此次调岗合情、合理、合法，向天应须服从该调岗安排。（3）向天应连续旷工，天猫公司有权解除劳动合同和无需支付经济补偿。其一，天猫公司的相关工作人员多次催促向天应到新岗位履职，但自2019年12月5日起至2020年1月5日期间，向天应一直未到新岗位履职，向天应的该行为系连续旷工行为。其二，基于向天应的连续旷工行为，天猫公司根据《员工纪律制度》“三、违规行为”和“四、违规行为相应处分”的相关规定提前解除与向天应的劳动合同，合法、有效，且无需向向天应支付经济补偿。其三，如前所述，所以原审判决天猫公司向向天应支付经济补偿34984.89元，没有事实和法律依据。2.原审判决对于天猫公司要求向天应返还误发的13薪工资的抗辩意见不予采纳，没有事实和法律依据。（1）向天应不符合获得十三薪工资的条件，依法应向天猫公司返还误发的“代发工资”款项15950元。其一，天猫公司给员工发放13薪，系对该员工本年度工作成绩和遵守公司规章制度的肯定和奖励，这是一个基本的常识。如前所述，向天应2019年绩效考评结果为不胜任工作，对于天猫公司随后的调岗安排也不服从，一直连续旷工，构成严重违纪。基于此，向天应不符合获得十三薪工资的条件。其二，向天应2020年2月收到一笔金额为15950元的“代发工资”，该笔款项并非向天应应得款项，而是天猫公司的发薪系统因未成功读取到向天应的违纪记录，错误地认为向天应仍有权享受十三薪，错误地向向天应预发了该“十三薪”。事实上，向天应因严重违纪被辞退而不能享受该“十三薪”，所以，向天应依法应向天猫公司返还误发的13薪工资款项15950元。（2）在天猫公司明确要求向天应返还误发的13薪工资款项15950元的情况下，原审判决却确认该款项为向天应的应得款项，没有事实和法律依据。3.原审判决天猫公司向向天应支付未休年休假工资差额25848.42元，没有事实和法律依据。（1）天猫公司已经结清向天应18天未休年休假的工资。其一，向天应未休年休假的天数为18天，折算年休假工资的金额为37406.89元（22600元/21.75天*18天*200%＝37406.9元）。其二，向天应的工资卡于2020年1月收到了一笔金额为15725.37元的“代发工资”，该笔“代发工资”金额的计算公式足以说明天猫公司已经结清向天应18天未休年休假的工资，具体计算过程如下：2020年1月的计薪日为22天（18个工作日+4个法定节假日），如前所述，由于向天应自2019年12月5日起一直未到新岗位履职，连续旷工至2020年1月5日，且也没有为天猫公司提供其他正常劳动，所以，向天应的工资卡2020年1月收到的“代发工资”金额应为15725.37元，具体计算公式为：4109元（22600元/22天*4天）+37406.9元（未休年休假18天的年休假工资）-22600元（2019年12月5日至2020年1月5日期间的旷工扣款合计）-3190.62（社保等扣款）=15725.37元。（2）退一步讲，即使原审判决按25117元/月的标准计算未休年休假，如前所述的天猫公司误发13薪工资款项15950元，也足以弥补月工资标准差异（25117元/月和22600元/月）导致的差额4130.9元（41537.79元-37406.89元），即天猫公司已经结清向天应18天未休年休假的工资，而且，二者相抵的结果是向天应尚欠天猫公司11819.1元（15950元-4130.9元）。4.原审判决天猫公司向向天应支付2019年10月至11月的绩效工资8000元，没有事实和法律依据。向天应2019年Q3（2019年10月1日至12月31日）的绩效考核未能完成，其原因在于向天应自2019年12月5日起一直未到新岗位履职，一直连续旷工至2020年1月5日，导致天猫公司无法对向天应进行相应的绩效考核，即向天应不符合发放2019年Q3（2019年10月1日至12月31日）期间的绩效工资的条件。所以，原审判决天猫公司向向天应支付2019年10月至11月的绩效工资8000元，没有事实和法律依据，恳请二审法院依法改判。5.天猫公司原审（一审）的其他诉讼请求，有事实和法律依据，依法应予支持。向天应上诉请求：1.改判天猫公司支付违法解除劳动合同的赔偿金75352.5元；2.改判天猫公司支付2018年10月22日至2019年8月19日期间的加班费270215.9元；3.改判天猫公司支付2019年未休年休假工资41573.7元；4.改判天猫公司支付年终奖75352.5元；5.改判天猫公司支付2019年7月至12月份绩效工资33750元。事实和理由：1.原判决认定事实错误。关于调岗问题。原审认定天猫公司将向天应调岗满足了“层级及工资不变、工作地点不变”即为合理调岗，是对事实的认定错误。本案中，向天应在安全岗位工作二十余年，有丰富的安全管理的经验。但天猫公司未与向天应协商一致便将向天应调岗至“用户运营”岗位，向天应没有用户运营的相关经验，天猫公司也未安排向天应进行岗前培训，且安排了难以完成的考核要求，若未完成则视为未通过岗位考核。调岗是否合理合法，需要综合调岗全貌，即便在程序上天猫公司履行了通知义务，但是未与向天应协商一致；在实质条件上天猫公司保持了向天应的层级与工资，但是同时设置与向天应实际情况不匹配的考核要求，向天应实际无法享受原层级与工资。天猫公司采用看似合理的调岗的手段变相逼迫员工离职，应当视为违法解除劳动合同，应当向向天应支付赔偿金。关于加班费问题。因天猫公司未施行打卡制度，向天应无法提供上下班打卡记录，但其提交了“长沙运营支持”钉钉群聊的聊天记录和《区域营运支持排班及值班表》证明员工周六上班，每天19点清点未回区域办公室人员或未在群里报备的情况，早九点半未到办公室罚款，晚七点回办公室继续工作，下班后需要提交工作日报，周六到门店支持销售工作。天猫公司利用不打卡，通过群聊发布工作时间，强制加班，向天应提交的证据足以证明加班事实，依法应支持其加班费的诉求。关于年休假工资的问题。原审认定天猫公司已支付15725.37元，该费用是年休假工资，故应当抵扣。但该笔费用实际是向天应2019年12月的工资，不属于年休假工资，不应当抵扣。关于年终奖与十三薪的问题。根据《关于工资总额组成的规定》，年终奖属于工资性的劳动报酬，是公司固定发给员工的劳动报酬。公司对其他其他员工均发放了年终奖及十三薪，仅以向天应不服从调岗为由扣除向天应的年终奖和十三薪是恶意拖欠员工工资的行为。原审认定天猫公司享有自主权有误。关于绩效工资的问题。因双方未就调岗达成一致意见，向天应2019年12月仍在原岗位工作，原审认定向天应未提供正常劳动故不予发放12月的绩效工资有误。天猫公司、向天应的答辩意见与其上诉意见相同。向天应向一审法院提出诉讼请求：1.判决天猫公司支付违法解除劳动合同的赔偿金75352.50元；2.判决天猫公司支付2018年10月22日至2019年8月19日期间的加班费270215.90元；3.判决天猫公司支付2019年未休年休假工资41573.70元；4.判决天猫公司支付年终奖75352.50元；5.判决天猫公司支付十三薪工资22600元；6.判决天猫公司支付2019年7月至12月的绩效工资33750元；以上合计496244.60元。一审法院经审理查明，向天应于2018年10月22日入职天猫公司从事安全专家工作，向天应（乙方）与天猫公司（甲方）签订书面《劳动合同》，约定合同期限为2018年10月22日起至2021年10月31日，工作地点长沙，劳动报酬以《聘用意向书》约定为准，乙方按时完成工作任务的，甲方应依法按月以货币形式通过银行转账、支付宝转账或其他合适的方式向乙方支付工资。甲方向乙方支付工资，已综合考虑并包含了有关法律法规及有关政府部门规定要求用人单位支付的各类补贴、津贴等款项在内，包括但不限于交通补贴、通信补贴、高温/取暖补贴、托幼费、独生子女费等。乙方同意，如乙方对当期工资（包括但不限于基本工资、佣金/提成、加班工资、奖金等）有异议的，应在收到工资后3日内向甲方提出，乙方在上述期限内未对当期工资提出意义的，视为当期工资发放准确无误。合同还就其他事项进行了约定。《聘用意向书》中约定：向天应月工资为21000元，实行月度或季度绩效考核，每月目标奖金为月工资的30%，公司根据财务状况和个人对公司的贡献、在岗情况、绩效等因素决定是否发放奖金及奖金金额，具体按照公司当年政策执行；公司会根据财务状况在每年春节前决定是否发放13薪，如决定发放的，金额相当于1个月的合同工资；公司有权根据财务状况和个人对公司的贡献或者公司的销售奖金制度以及在岗情况、年度绩效等因素决定是否发放奖金，具体按照公司当年政策执行。该《聘用意向书》还就其他事项进行了约定。2019年12月4日，天猫公司向向天应发送《调整工作岗位通知》，主要内容为：因向天应不胜任当前盒马长沙区域安全管理专家岗位工作，自2019年12月5日起将向天应调整至盒马长沙区域用户运营专家岗位，负责盒马长沙区域门店的地推拉新工作（分管南门口和朝阳店），层级和工资保持不变。新岗位考核标准为：所带团队线下地推人均日产出20人以上、拉新7天留存率10%以上、门店所在盒区内用户占比50%以上，公司将在2019年12月31日对新岗位上的工作绩效进行评估，达到全部要求的，评估结果通过，否则为不通过。向天应认为调整后的岗位为销售类，设定的指标不切实际，明确表示不接受岗位调整，并继续在原岗位拍照打卡2019年12月30日，天猫公司向向天应发送《警告函》，要求向天应于2020年1月2日9:30前至调整后岗位报到，否则将根据公司制度予以辞退处分。2020年1月3日，阿里巴巴（中国）有限公司工会委员会出具《工会意见》，载明：“浙江天猫技术有限公司：你司拟与向天应解除劳动合同的书面理由，我会收悉。你司以该员工严重违反规章制度为由与其解除劳动合同。望你司与该员工妥善沟通”。2020年1月6日，天猫公司以向天应严重违反公司规章制度解除劳动合同，向向天应出具《解除劳动合同通知》。向天应向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.违法解除劳动合同的赔偿金75352.50元；2.2018年10月22日至2019年8月19日期间的加班费270215.90元；3.2019年未休年休假工资41573.70元；4.年终奖75352.50元；5.13薪22600元；6.2019年7月至12月的绩效工资33750元；7.竞业禁止工资37676.20元。该委员会于2020年5月20日作出长劳人仲案字（2020）第330号《裁决书》，裁决天猫公司支付向天应经济补偿金34984.89元、未休年休假工资差额25848.42元、年终奖50000元、2019年7月至11月的绩效工资20000元，对其他仲裁请求不予支持。庭审过程中，1.向天应主张其工资结构为基本工资+绩效奖金，自2019年4月起基本工资为22600元/月，其离职前月平均工资为25117.50元，并提交工资明细单及银行流水予以证明，天猫公司当庭认可向天应提交的工资明细单及银行流水。2.天猫公司提供《盒马安全管理部分公司TL季度工作考评-FY20Q1》显示“长沙”第一季度考核得分在全国排名末位，但未提供向天应Q1绩效考核评分分数。向天应称其Q1考核分数为3.5分，向天应提供的工资明细显示其Q1（2019年4月1日至2019年6月30日）绩效奖金为4000元/月（当季度发放上季度绩效奖金）。2019年7月1日至2019年9月30日的《FY2020阿里集团Q2绩效考核》，向天应阶段自评总分3.5A，主管评分3.25C，评分原因“沟通能力差、不善于表达、管理能力未见改善、抓不到要点”。向天应对主管评分不予确认，天猫公司提交相应帖子等证据拟证明对向天应绩效考评3.25分已经过调查和复盘，天猫公司仍然维持向天应绩效考评结果为3.25分。天猫公司在“阿里巴巴绩效管理文化（中文）”规定，奖金和公司整体、BU团队、个人业绩相挂钩，公司好，团队好，个人绩效越好，奖金越高，此外，层级越高，越应对BU团队绩效负责，个人绩效3.25分及以下的无奖金。天猫公司未对向天应2019年Q3（2019年10月1日至12月31日）进行绩效考核，亦未向向天应发放2019年Q2、Q3绩效奖金。另查明，向天应于2020年1月21日收到天猫公司代发工资15951元，2020年1月23日收到代发工资15725.37元。一审法院认为，向天应与天猫公司之间签订《劳动合同》，双方的劳动关系明确，均应依照合同约定、相关劳动法律法规的规定行使权利和履行义务。关于赔偿金的问题。向天应认为天猫公司调整岗位变相逼迫其离职，但结合双方约定及本案实际情况，天猫公司调整向天应工作岗位，承诺向天应层级和工资保持不变，且工作地点仍在长沙，一审法院认定天猫公司系行使用工自主权的合理调岗，向天应与天猫公司因调岗未协商一致致使劳动合同解除，天猫公司应支付向天应经济补偿，但无需支付赔偿金。因向天应离职前12个月的平均工资为25117.50元/月，其工资高于长沙市上年度职工月平均工资三倍（7774.42元/月），应以长沙市上年度职工月平均工资的三倍23323.26元为基数支付向天应经济补偿金34984.89元（23323.26/月×1.5个月）。关于加班费的问题。据《最高人民法院》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，向天应并未提供充分有效的证据证明加班的具体情况和时间，且向天应在双方的劳动合同履行过程中亦并未对此提出异议。因此，一审法院对向天应的该项主张不予支持。关于未休年休假工资的问题。向天应在职期间应休未休年假为18天，天猫公司应支付向天应未休年假工资41573.79元（25117.50元/月÷21.75天×18天×200%），天猫公司已支付15725.37元，还需支付25848.42元（41573.79元-15725.37元）。天猫公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于年终奖金的问题。天猫公司在《聘用意向书》中与向天应约定，公司有权根据公司的财务状况、对公司的贡献或者公司的销售奖金制度，以及在岗情况、年度绩效等因素决定是否发放奖金，具体按照公司当年政策执行。因双方未明确约定2019年度年终奖的具体计算及发放方式，且天猫公司认为向天应不服从调岗安排等，不符合发放年终奖的条件，关于天猫公司的辩解意见，一审法院予以采纳。关于13薪工资的问题。天猫公司辩称其发薪系统因未成功读取向天应的违纪记录，错误地认为向天应仍有权享受13薪，错误地向向天应预发了13薪即15950元。根据天猫公司在《聘用意向书》中与向天应约定，天猫公司享有决定是否发放向天应“13薪”的自主权，现天猫公司已实际向向天应发放该笔工资，一审法院予以确认。天猫公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于绩效工资的问题。天猫公司对向天应进行季度考核确定向天应的绩效奖金，当季度发放上季度绩效奖金。天猫公司提供《盒马安全管理部分公司TL季度工作考评-FY20Q1》拟证明向天应考核不达标，向天应不予认可，而天猫公司支付了向天应Q1的绩效奖金4000元/月。天猫公司抗辩称向天应因Q2绩效考核不合格而不予支付绩效奖金，并提供了相应的评分情况说明，故关于天猫公司的抗辩意见，一审法院予以采信；但天猫公司未提供向天应Q3的绩效考核结果，一审法院参照向天应Q1绩效奖金4000/月的标准确定支持向天应Q3的绩效奖金，但向天应2019年12月4日因调岗事宜未正常提供劳动，故天猫公司应支付向天应2019年10月至11月的绩效工资为8000元（4000/月×2个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：（一）天猫公司于判决生效之日起7日内支付向天应经济补偿金34984.89元；（二）天猫公司于判决生效之日起7日内支付向天应未休年假工资差额25848.42元；（三）天猫公司于判决生效之日起7日内支付向天应2019年10月至11月的绩效工资8000元；（四）驳回向天应的其他诉讼请求。本案受理费因适用简易程序减半收取5元，由天猫公司。本院二审审理查明，天猫公司在一审法院（2020）湘0111民初5529号案件中因不服仲裁裁决而作为原告提出的诉讼请求为：1.天猫公司无须支付经济补偿34984.89元；2.天猫公司无须支付年终奖50000元；3.天猫公司无须支付2019年7月至11月的绩效工资（奖金）20000元；4.天猫公司无须支付未休年休假工资差额25848.42元；5.向天应退还天猫公司15950元；6.本案诉讼费用由向天应承担。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.天猫公司应否支付经济补偿金或赔偿金问题；2.天猫公司应否支付年终奖问题；3.天猫公司应否支付未休年假工资差额问题；4.天猫公司应否支付加班费的问题；5.天猫公司应否支付份绩效工资的问题；6.向天应是否应退还天猫天公司15950元的问题。针对以上争议焦点，本院评判如下：关于天猫公司应否支付经济补偿金或赔偿金问题。向天应主张天猫公司以调岗的手段逼迫员工离职，系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。而天猫公司则主张向天应未服从调岗安排而旷工，向天应严重违纪而被解除劳动合同，天猫公司无须支付经济补偿金。因天猫公司在调岗时承诺向天应层级和工资保持不变，且工作地点仍在长沙，一审法院认定天猫公司调岗系行使用工自主权，并无不当。向天应主张天猫公司违法解除劳动关系而应支付赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。一审法院基于天猫公司调岗未与向天应未协商一致而导致劳动合同解除应支付经济补偿金亦符合法律规定，本院予以维持。关于天猫公司应否支付年终奖问题。双方在《聘用意向书》中约定，公司有权根据公司的财务状况、对公司的贡献或者公司的销售奖金制度，以及在岗情况、年度绩效等因素决定是否发放奖金，具体按照公司当年政策执行。根据上述约定，年终奖发放的决定权在天猫公司。而天猫公司认为向天应不符合发放年终奖的条件，向天应亦未提交证据证明其应获得年终奖，故一审法院未支付向天应的该项诉讼请求并无不当。关于天猫公司应否支付未休年假工资差额问题。向天应在职期间应休未休年假为18天，天猫公司应当依法支付未休年假工资。天猫公司主张其已全部支付未休年假工资，但未提交充分证据予以证实。而向天应主张天猫公司已支付的15725.37元系其2019年12月工资，但与其自2019年12月4日后未提供劳动的客观情况相悖。因此，一审法院认定天猫公司已支付未休年假工资15725.37元，还应支付未休年假工资差额为25848.42元正确，双方当事人的该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于天猫公司应否支付加班费的问题。《最高人民法院》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审法院因向天应并未提供充分有效的证据证明加班的具体情况和时间而未支持其该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。关于天猫公司应否支付份绩效工资的问题。天猫公司应对向天应进行季度考核确定向天应的绩效奖金。天猫公司支付了向天应Q1的绩效奖金4000元/月，而未提供Q3的绩效考核结果，一审法院参照向天应Q1绩效奖金4000/月的标准确定支持向天应Q3的绩效奖金，因向天应在2019年12月4日后未提供劳动，一审法院确定天猫公司应支付10月、11月的绩效奖金8000元正确。双方当事人的该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于向天应是否应退还天猫天公司15950元的问题。双方当事人在《聘用意向书》中约定，天猫公司享有决定是否发放向天应“13薪”的自主权。天猫公司已实际向向天应发放该笔工资15950元，现天猫公司主张因发薪系统的错误而导致错发，应由向天应予以退还。但天猫公司未提交充分的证据证明其发放错误，一审法院未予采信并无不当。综上，向天应和天猫公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人向天应和浙江天猫技术有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  廖雯娜二〇二一年四月二十六日书记员  何冰洁