山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1785号 上诉人（原审原告）：马建民，男，1974年12月6日出生，汉族，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：刘朝辉，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西裕邦房地产开发有限公司，住所地：山西省运城市永济市舜都大道北8号（鑫大公馆四楼）。 法定代表人：王守业，总经理。 被上诉人（原审被告）：开平富琳裕邦房地产开发有限公司，住所地：广东省开平市三埠街道办事处金钊路1号裕邦新外滩1幢首层08铺位。 法定代表人：牛加强，董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨晓晗，山西河东律师事务所律师。 原审第三人：马建保，男，1972年1月3日出生，汉族，现住运城市盐湖区。 原审第三人：李永忠，男，1975年2月28日出生，汉族，现住运城市盐湖区。 上诉人马建民因与被上诉人山西裕邦房地产开发有限公司（以下简称山西裕邦公司）、开平富琳裕邦房地产开发有限公司（以下简称开平富琳裕邦公司）及原审第三人马建保、李永忠民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马建民委托诉讼代理人刘朝辉、被上诉人山西裕邦公司和开平富琳裕邦公司共同委托诉讼代理人杨晓晗、原审第三人马建保到庭参加了诉讼，原审第三人李永忠经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人马建民上诉请求：一、撤销运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初1260号民事判决；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求，即：（1）判令被上诉人山西裕邦房地产开发有限公司对被上诉人开平富琳裕邦房地产开发有限公司所借上诉人1400万元本息承担连带偿还责任（利息以1250万元为基数，按月利率2%计算，自2015年12月3日起算至款付清之日止）；（2）判令上诉人对被上诉人山西裕邦房地产开发有限公司抵押的房产在1400万元本息范围内享有优先受偿权；三、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审以上诉人未提供证据证明向被上诉人开平富琳裕邦公司支付借款，认定案涉借贷行为未实际发生，与所查明的案件事实相互矛盾。（1）一审已查明，被上诉人开平裕邦公司于2014年7月8日到2014年10月27日分六次向上诉人马建民、原审第三人李永忠、马建保借款1050万元，约定利率均为月息2.4%，由被上诉人山西裕邦公司提供连带责任保，2014年10月31日上诉人与被上诉人开平富琳裕邦公司就上述借款经核算后签订《借款明细表》，确认至2015年1月份，被上诉人开平裕邦公司尚欠上诉人马建民及原审第三人借款本金1050万元，利息168.5万元。后于2015年4月24日被上诉人开平富琳裕邦公司又向原审第三人马建保借款200万元，约定利率为月息2.4%，被上诉人山西裕邦公司为该笔借款提供连带责任保证。2015年12月1日上诉人与被上诉人开平富琳裕邦公司及原审第三人经结算，确定自2014年7月8日至2015年12月2日利息为150万元和58万元，并由被上诉人开平富琳裕邦公司出具欠据。上述所查明的事实已确定被上诉人开平裕邦公司向上诉人马建民借款本金为600万元，向原审第三人马建保借款本金为350万元，向原审第三人李永忠借款本金为300万元，所欠上诉人和原审第三人的利息共计为208万元。该事实的认定足以说明，被上诉人开平裕邦公司与上诉人及原审第三人之间的借贷关系真实存在。（2）2015年12月2日上诉人、原审第三人和二被上诉人签订《借款合同及担保协议》，约定原审第三人马建保、李永忠分别将被上诉人开平富琳裕邦公司所借的350万元、300万元本金、利息、中介服务费全部转让给上诉人马建民，由被上诉人山西裕邦公司为所有借款继续提供连带责任保证，并由二被上诉人与上诉人重新签订借款协议，办理担保手续。基于该协议约定，2015年12月3日上诉人与被上诉人开平富琳裕邦公司法定代表人庞永民、被上诉人山西裕邦公司法定代表人庞永智签订《房产抵押借款协议书》，协商确定被上诉人山西裕邦公司所提供的坐落于永济市舜都大道北××号鑫大国际广场房屋价值为1400万元，故被上诉人山西裕邦公司用该房屋仅为被上诉人开平富琳裕邦公司所欠上诉人马建民的借款本息中1400万及后续利息进行抵押担保，2015年12月4日在永济市房地产管理所办理他项权登记，2015年12月5日被上诉人山西裕邦公司向上诉人出具《房地产抵押承诺书》。在将所有抵押担保手续办理完毕后，二被上诉人于2015年12月6日按照《借款合同及担保协议》约定重新给上诉人出具了1400万元的《借款借据》，并将之前给上诉人和原审第三人出具的所有借款借据原件收回。显然一审已查明上诉人主张1400万元债权的《借款借据》为之前所有借款汇总结算后形成，但却又以上诉人未提供证据证明向被上诉人开平富琳裕邦公司支付了借款，认定案涉借贷未实际发生，明显存在自相矛盾。二、一审以2015年12月6日的借款是新的借款，与上诉人主张的借款无关为由，认定被上诉人山西裕邦房地产开发有限公司不承担担保责任，依法无据。一审上诉人提交的（2017）晋08民终2106号民事判决书，已认定被上诉人山西裕邦公司给上诉人在永济市房地产管理部门办理房产抵押登记，是履行2015年12月2日《借款合同及担保协议》约定的义务，并确定案涉的借款方为被上诉人开平富琳裕邦公司，抵押人为被上诉人山西裕邦公司，抵押权人为上诉人马建民。据此，2015年12月6日二被上诉人向上诉人出具《借款借据》，必然也是在履行2015年12月2日《借款合同及担保协议》约定的义务，且《借款借据》本身属于借款协议的表现形式之一，显然案涉该《借款借据》是对之前借款汇总形成的，并非系新的借款，故一审判决被上诉人山西裕邦公司不承担担保责任与法无据。三、2015年12月6日二被上诉人向上诉人重新出具1400万元《借款借据》时，已将2014年7月8日至2015年4月24日向上诉人及原审第三人所借本金1250万元的借款借据及2015年12月1日出具的150万元欠利息条据原件全部收回，若按一审所认定2015年12月6日的借款是新借款，但因上诉人不再持有原债权凭证，意味着上诉人将无法再向二被上诉人主张全部借款本金及利息，必然导致上诉人对二被上诉人所享有的债权因一审错判行为不能实现。 被上诉人山西裕邦公司和开平富琳裕邦公司共同答辩称，一、一审认定上诉人向答辩人主张权利的2015年12月6日的借款借据是一份未向答辩人实际履行交付款项的借据，完全正确。（1）上诉人单方面提出上诉人与开平富琳裕邦公司存在2014年7月至15年4月期间的民间借贷法律关系。但隐瞒了开平裕邦公司已向其支付2207.34万元的事实。上诉人一方向答辩人一方转账的所有18份转账凭证，金额共计1839.5万元,上诉人向答辩人主张权利的七份借款借据包含在这18笔借款之中。答辩人一方向上诉人一方转账的所有16份转账凭证金额共计2057.34万元（不含一审被上诉人提供的赵临燕的40万收条和110万元承兑汇票），这是双方发生的所有资金往来。这些转账凭证的真实性，上诉人在一审中都给予了认可，而且这些转账凭证均是客观证据，结合本案其他证据，能够客观反映双方的资金往来情况。仅从双方往来总计数字来看，可以大致判断上诉人主张的债权已经不存在。上诉人在一审向答辩人主张权利时，仅提供了18笔借款中的7份借据和银行流水，并不能客观的全面反映双方的资金往来情况。同时上诉人对于答辩人向其支付的2057.34万元的资金只字未提，甚至虚构理由说该款项是支付的其他款项。（2）不论按什么方法计算，上诉人都计算不到1400万的债权，或者说计算的结果与其主张的1400万差额都是非常巨大的。可以证明2015年12月6日答辩人所出具的1400万的借款借据和之前的借款是两个法律关系，且该1400万的借款借据签订后，上诉人并未向答辩人交付约定款。3、既然通过案涉证据无法证明上诉人对2015年12月6日的借据实际完成履行交付，该借据就是一份未实际履行的借款协议。二、在主债务不存在的情况下，作为担保合同的从合同因不存在担保的债权，依法当然不承担保证责任和抵押责任。三、上诉人与答辩人之间对于双方资金往来并无争议，并且银行流水也都在。且一审法院所作出的判决已经做了认定。如果上诉人认为双方的债权债务尚未结清，上诉人可以凭银行流水另案向答辩人主张。 原审第三人马建保同意马建民意见。 原审原告马建民向原审法院起诉请求：一、要求被告山西裕邦房地产开发有限公司对被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司所借原告1400万元及利息（以1250万元为基数，按月利率2%计算，从2015年12月3日起算至款付清之日止）承担连带偿还责任；二、要求确认原告马建民对被告山西裕邦房地产开发有限公司抵押的房产在1400万元及利息范围内享有优先受偿权；三、本案诉讼费由被告承担。 原审法院查明：2014年7月8日，被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司向原告马建民借款150万元，由被告山西裕邦房地产开发有限公司提供担保，二被告向原告马建民出具了《借款借据》，借据载明：“借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司向出借人马建民借款人民币大写壹佰伍拾万元整，小写1500000元，月利息2.4%。由山西裕邦房地产开发有限公司提供连带责任保证，保证范围为：借款本金、利息、服务费、主张债权的律师费等所有费用”。同日，原告马建民向被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司转款150万元。2014年8月20日，被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司向原告马建民借款450万元，由被告山西裕邦房地产开发有限公司提供担保，二被告向原告马建民出具了《借款借据》，借据载明：“借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司向出借人马建民借款人民币大写肆佰伍拾万元整，小写4500000元，月利息2.4%。由山西裕邦房地产开发有限公司提供连带责任保证，保证范围为：借款本金、利息、服务费、主张债权的律师费等所有费用”。同日，原告马建民向被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司转款450万元。2014年8月24日，被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司向李永忠借款300万元，由被告山西裕邦房地产开发有限公司提供担保，二被告向李永忠出具了《借款借据》，借据载明：“借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司向出借人李永忠借款人民币大写叁佰万元整，小写3000000元，月利息2.4%。由山西裕邦房地产开发有限公司提供连带责任保证，保证范围为：借款本金、利息、服务费、主张债权的律师费等所有费用，以上借款汇入马建民工行名下、账号：62×××40”。同日，第三人李永忠向原告马建民转款300万元。2014年9月12日，被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司向第三人马建保借款50万元，由被告山西裕邦房地产开发有限公司提供担保，二被告向第三人马建保出具了《借款借据》，借据载明：“借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司向出借人马建保借款人民币大写伍拾万元整，小写500000元，月利息2.4%。由山西裕邦房地产开发有限公司提供连带责任保证，保证范围为：借款本金、利息、服务费、主张债权的律师费等所有费用，以上借款汇入庞秋菊名下、账号：62×××70”。同日，第三人马建保向庞秋菊转款48万元。2014年10月8日，被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司向第三人马建保借款30万元，由被告山西裕邦房地产开发有限公司提供担保，二被告向第三人马建保出具了《借款借据》，借据载明：“借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司向出借人马建保借款人民币大写叁拾万元整，小写300000元，月利息2.4%。由山西裕邦房地产开发有限公司提供连带责任保证，保证范围为：借款本金、利息、服务费、主张债权的律师费等所有费用，以上借款汇入马建民名下、账号：62×××40”。同日，第三人马建保向原告马建民转款30万元。2014年10月27日，被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司向第三人马建保借款70万元，由被告山西裕邦房地产开发有限公司提供担保，二被告向第三人马建保出具了《借款借据》，借据载明：“借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司向出借人马建保借款人民币大写柒拾万元整，小写700000元，月利息2.4%。由山西裕邦房地产开发有限公司提供连带责任保证，保证范围为：借款本金、利息、服务费、主张债权的律师费等所有费用，以上借款汇入庞永智名下、账号：62×××62”。同日，第三人马建保向庞永智转款64.5万元。2015年4月24日，被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司向第三人马建保借款200万元，由被告山西裕邦房地产开发有限公司提供担保，二被告向第三人马建保出具了《借款借据》，借据载明：“借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司向出借人马建保借款人民币大写贰佰万元整，小写2000000元，月利息2.4%。由山西裕邦房地产开发有限公司提供连带责任保证，保证范围为：借款本金、利息、服务费、主张债权的律师费等所有费用”。同日，第三人马建保向开平富琳裕邦房地产开发有限公司转款72万元，于2015年4月27日转款100万元。除上述2014年9月12日第三人马建保向庞秋菊转款的48万元，2014年11月28日至2015年11月30日，第三人马建保还分12次共向庞秋菊转款625万元，累计转款673万元；2015年1月26日至2015年12月3日，庞秋菊分11次共向第三人马建保转款497.34万元；2014年8月27日、2014年12月3日，庞永智分别向第三人马建保转款20万、60万元，共计80万元。2014年8月19日，被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司向运城市晟嘉和商贸有限公司转款700万元。2015年2月17日，山西康华投资有限公司代二被告向运城市晟嘉和商贸有限公司转款170万元；2015年8月28日，山西力天贸易有限公司向运城市晟嘉和商贸有限公司转款280万元。 同时查明：2014年10月31日，经原、被告双方核算，并出具了《借款明细表》，载明：“2014年8月24日3000000、2014年7月8日1500000、2014年10月8日300000、2014年10月11日500000、2014年8月19日4500000、2014年10月27日700000，至2015年1月份，本金合计1050万，利息合计168.5万”。原告马建民、被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司与案外人庞秋菊、王绍朋在借款明细表上签名、盖章。2015年12月1日，开平富琳裕邦房地产开发有限公司、庞永民向原告马建民出具欠条一份，载明：“今欠到马建民现金壹佰伍拾万元整，￥1500000元。此借款为开平富琳裕邦房地产开发有限公司向马建民、马建保、李永忠自2014年7月8日至2015年12月2日借款期间未付的利息，由庞永民提供连带责任保证”。2015年12月2日，原告马建民与二被告及第三人马建保、李永忠签订了一份《借款合同及担保协议》，协议约定：“一、借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司2014年9月12日、2014年10月8日、2014年10月27日、2015年4月24日借马建保本金三百五十万元；借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司2014年8月24日借李永忠本金三百万元；马建保、李永忠自愿将上述借款本金、利息、中介人服务费全部转让给马建民，马建民表示同意。二、债权转让后，上述第一条提供借款担保的山西裕邦房地产开发有限公司继续提供连带责任担保，保证范围为：借款本金、利息、服务费、主张债权的律师费、交通费、住宿费等所有费用，如产生纠纷，借款人担保人开平富琳裕邦房地产开发有限公司，山西裕邦房地产开发有限公司同意由山西省运城市盐湖区人民法院管辖。三、借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司、担保人山西裕邦房地产开发有限公司已得到了原债权人的通知。四、由马建民与借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司或开平富琳裕邦房地产开发有限公司法定代表人庞永民代表该公司、担保人山西裕邦房地产开发有限公司重新签订借款协议，并办理担保手续”。2015年12月3日，原告马建民（甲方）与被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司原法定代表人庞永民（乙方）、被告山西裕邦房地产开发有限公司原法定代表人庞永智（丙方）签订了一份《房产抵押借款协议书》，协议书约定：“乙方向甲方借款人民币壹仟肆佰万元整（大写）。二、借款期限：自2015年12月3日起至2016年12月2日止。三、丙方将坐落于永济市舜都大道北××号鑫大国际广场向甲方提供担保，并于本协议签订后办理房屋抵押登记手续，甲乙双方内定该房屋价值为壹仟肆佰万元整。七、抵押期限自本协议生效之日起至乙方履行完本协议止”。2015年12月5日，被告山西裕邦房房地产开发有限公司向原告马建民出具了《房地产抵押承诺书》，将位于永济市舜都大道北××号鑫大国际广场的房屋（所有权证号：00504852、00504855、00504867、00504871、00504856、00504838、00504873、00504874、00504841、00504850、00504857、00504859、00504861、00504864、00504862、00504845、00504854、00504869、00504834、00504847、00504844、00504851、00504853、00504840、00504849、00504836、00504839、00504842、00504848、00504866、00504846、00504863、00504858、00504868、00504835、00504843、00504870、00504837、00504860、00504872、00504865）抵押给了原告马建民，并办理了证号为永济市房他证永政字第××号的房屋他项权证书。2015年12月6日，二被告向原告马建民出具了《借款借据》，借据载明：“借款人开平富琳裕邦房地产开发有限公司向出借人马建民借款人民币大写壹仟肆佰万元整，小写14000000元，月利息2%。借款期限为2015年12月6日至2016年3月6日。由山西裕邦房地产开发有限公司提供连带责任保证，保证范围为：借款本金、利息、服务费、主张债权的律师费等所有费用”。马建民与第三人马建保系弟兄关系，马建民与第三人李永忠系姻亲。 另查明：2016年，被告山西裕邦房地产开发有限公司向永济市人民法院提起诉讼，要求撤销原告马建民与被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司原法定代表人庞永民、被告山西裕邦房地产开发有限公司签订的《房产抵押借款协议书》。2017年5月4日，永济市人民法院作出（2016）晋0881民初1116号民事判决书，以被告山西裕邦房地产开发有限公司所诉不符合行使撤销权的法定情形应以解除权行使为由，驳回被告山西裕邦房地产开发有限公司的诉讼请求。2017年12月15日，运城市中级人民法院作出（2017）晋08民终2106号民事判决书，维持了永济市人民法院的上述判决。2018年3月9日，被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司向本院提起诉讼，要求解除与原告马建民于2015年12月6日签订的民间借贷合同。本院于2018年7月9日作出（2018）晋0802民初1846号民事判决书，判决解除被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司、原告马建民及被告山西裕邦房地产开发有限公司于2015年12月6日签订的《借款借据》。原告马建民对该判决结果不服，提起上诉。运城市中级人民法院于2018年10月22日作出（2018）晋08民终2759号民事裁定书，该裁定书载明：“结合本案查明的事实，被上诉人开平富琳裕邦房地产开发有限公司、被上诉人之前的诉讼，均发生在上诉人马建民起诉二被上诉人民间借贷纠纷之后。本案二被上诉人的几次诉讼，均涉及盐湖区人民法院已经受理的上诉人马建民起诉的民间借贷纠纷，其诉讼目的实质上是要否定前诉的裁判结果，故本案构成重复起诉。本案涉及的2015年12月6日被上诉人开平富琳裕邦房地产开发有限公司给上诉人马建民出具的《借款借据》及借款关系是否真实，盐湖区人民法院会在马建民起诉二被上诉人民间借贷纠纷中进行综合分析认定……裁定如下：一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1846号民事判决；二、驳回被上诉人开平富琳裕邦房地产开发有限公司的起诉”。再查明：2019年7月9日广东省开平市人民法院作出（2018）粤0783破1-3号民事裁定书，裁定：1、批准开平富琳裕邦房地产开发有限公司重整计划草案；2、终止开平富琳裕邦房地产开发有限公司重整程序。 原审法院认为：原告仅依据借据等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，原告马建民主张被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司向其借款，有被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司、山西裕邦房地产开发有限公司在2015年12月6日向原告马建民出具的《借款借据》为证，但未提供证据证明其向被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司支付了借款，故案涉借贷行为尚未实际发生；原告马建民称上述借款系对原有借款的结算，本院经审查认为，2015年12月6日的借款，是新的借款，与原告主张的借款无关，故被告山西裕邦房地产开发有限公司不应承担担保责任。综上所述，经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告马建民的诉讼请求。案件受理费109280元，由原告马建民承担。 二审查明事实与一审一致。认定事实的证据与原判所列相同，且均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要集中于：一、关于上诉人主张的《借款借据》是对双方当事人以往借贷汇总后形成的条据，还是开平富琳裕邦公司重新向马建民借款而出具新条据的问题。经查，被上诉人开平富琳裕邦公司给上诉人马建民出具的《借款借据》约定了借款金额、期限和利息，开平富琳裕邦公司主张是计划重新借款而出具的条据，马建民则主张属于对以前借款汇总后形成的新条据。根据马建民对于条据形成的说法是借款600万元、接受债权650万元、利息150万元的数字相加。被上诉人开平富琳裕邦公司与上诉人马建民互有经济往来，加之开平富琳裕邦公司拖欠利息数额与条据不符，2015年12月3日至12月5日3天所产生的利息忽略不计有违常理，马建民在计算借款本金时将利息150万元计入本金与交易习惯相悖等事实，应认定开平富琳裕邦公司、马建民及第三人于2015年12月6日签订的《借款借据》系开平富琳裕邦公司、马建民之前借款汇总后形成的新借据，证据不足。二、2015年12月6日的《借款借据》约定的借款是否发生交付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，债权人依据借款借据等债权凭证提起民间借贷诉讼，债务人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，上诉人马建民主张被上诉人开平富琳裕邦公司向其借款，有被上诉人开平琳裕邦公司、山西裕邦公司于2015年12月6日向上诉人马建民出具的《借款借据》为证，但其提供的证据均为此前的银行转账记录，未提供证据证明其于2015年12月6日后向被上诉人开平富琳裕邦公司支付了借款，故案涉借贷行为尚未实际发生，被上诉人山西裕邦公司不应承担连带担保责任。 综上，上诉人马建民的上诉请求理据不足，本院不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费109280元，由上诉人马建民负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 斌 审判员 杨晓英 审判员 靳 彦 二〇二一年四月八日 书记员 崔建霞