山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3642号 上诉人（原审原告）：青岛金诺兆友商贸有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：曲兆友，经理。 委托诉讼代理人：隋锡进，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷明洋，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛绿地生态技术有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人：董良，经理。 委托诉讼代理人：郭振全，山东孚望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董沛宁，山东孚望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李明宝，男,1981年10月13日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 原审被告：青岛崂山湾投资有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：刘建斌，董事长。 委托诉讼代理人：赵筠，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦晓冰，山东正洋律师事务所律师。 上诉人青岛金诺兆友商贸有限公司（以下简称金诺兆友）因与被上诉人青岛绿地生态技术有限公司（以下简称绿地公司）、被上诉人李明宝、原审被告青岛崂山湾投资有限公司（以下简称崂山湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金诺兆友上诉请求：1.依法改判一审判决；2.依法改判绿地公司与李明宝对工程款896,011元及相应利息承担连带责任；3.判令绿地公司、李明宝承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、2016年4月30日，崂山湾公司作为发包方与承包方绿地公司签订青岛午山馨苑公共租赁住房及商业项目景观绿化工程的承包合同。2016年4月26日，绿地公司与张克军签订《项目合作协议》，协议约定将全部涉案项目工程由张克军以绿地公司的名义施工，但根据电话录音，实际上最终绿地公司与张克军协商，由绿地公司的原职工李明宝代张克军以绿地公司的名义施工涉案项目工程。李明宝又将涉案项目工程的机械施工分包给金诺兆友公司，金诺兆友公司是机械施工的实际施工人。二、一审法院不予采纳金诺兆友提交的证据，造成本案事实认定不清。金诺兆友的法定代表人曲兆友与绿地公司财务人员张国祥的通话录音表明，金诺兆友公司在午山馨苑一标段绿化景观工程施工中李明宝以绿地公司的名义负责施工。曲兆友与原涉案工程合同当事人张克军的通话记录，证明绿地公司向李明宝支付过工程款，还证明张克军与绿地公司签订的施工合同实际是李明宝代张克军以绿地公司的名义施工。曲兆友与崂山湾公司项目经理于宏伟的通话记录，证明李明宝以绿地公司名义负责涉案项目工程施工。上述三个通话记录，证据事项明确，足以证明李明宝以绿地公司的名义施工涉案项目工程。但是一审法院不予采纳，因此对李明宝借用绿地公司资质进行涉案项目工程施工的基本事实认定不清，致使判决错误。三、一审法院适用法律不当，致使判决结果错误。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“建设工程施工合同具有下列情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设企业名义的。”根据上述规定，依法应当认定绿地公司和张克军、李明宝的《项目合作协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定："实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”劳动和社会保障部、建设部《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”人力资源和社会保障部《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”由于绿地公司、李明宝的借用资质及违法分包行为导致了拖欠实际施工人金诺兆友工程款，根据上述规定绿地公司应当对金诺兆友公司的工程款承担连带清偿责任。 绿地公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李明宝未到庭，亦未提交书面答辩状。 崂山湾公司陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，崂山湾公司与金诺兆友之间没有任何合同关系，金诺兆友一审时将崂山湾公司列为被告错误。 金诺兆友向一审法院起诉请求:1.依法判令绿地公司、李明宝、崂山湾公司共同向金诺兆友支付工程款、材料款896,011元（不含税）；2.依法判令绿地公司、李明宝、崂山湾公司共同向金诺兆友支付利息损失27万元（该27万元是暂按2017年4月9日至2019年7月31日计算，实际利息计算至所欠工程款实际付清之日）；3.本案诉讼费用由绿地公司、李明宝、崂山湾公司共同承担。 一审法院认定事实：2016年4月30日，青岛东亿投资发展有限公司（2016年6月13日企业名称变更为崂山湾公司）作为发包方、绿地公司作为承包方签订《午山馨苑公共租赁住房及商业项目景观绿化工程施工合同》（以下简称施工合同），约定绿地公司承包午山馨苑公共租赁住房及商业项目景观绿化工程的景观绿化工程（一标段）项目（以下简称午山馨苑绿化景观工程）。合同约定全部景观绿化工程（一标段）均禁止分包。绿地公司提交《项目合作协议》，欲证明绿地公司将绿化景观工程分包给了案外人张克军。绿地公司作为甲方、张克军作为乙方签订该《项目合作协议》约定，本项目由乙方独立承担和负责项目资金、人员安排、工程实施、工程质量和安全管理等。乙方独立经营、自负盈亏，因项目所发生的一切债权、债务、规费、税费均由乙方享有和承担。乙方独立承担项目的一切法律责任及行政管理责任。本工程总造价以与业主最终结算值为准，其中2.5%的款项作为甲方管理费用。金诺兆友及崂山湾公司对该证据均有异议。金诺兆友称其从李明宝处承包了绿化景观工程的机械施工并提供部分施工材料，双方之间没有签订合同。李明宝当时称其是绿地公司的，李明宝给金诺兆友看了绿地公司和崂山湾公司签的工程合同。涉案工程从2016年7月25日开始干，一直到2016年10月20日。金诺兆友提交部分机械进场施工记录，欲证明：金诺兆友进入午山馨苑一标段绿化景观工程现场进行施工，施工经过李明宝一方的现场管理人员确认。金诺兆友主要是提供机械、土、石子等建筑材料，也提供了部分工人。绿地公司质证称，该证据没有绿地公司工作人员的签字，王元国也不是绿地公司的员工，具体的工程量绿地公司也不清楚。崂山湾公司对该证据不予认可。金诺兆友提交张国祥、李明宝参保证明，欲证明张国祥为绿地公司员工，李明宝曾为绿地公司员工。绿地公司质证称，对社保记录真实性无异议，张国祥是绿地公司的财务；李明宝从2009年就不在绿地公司工作了。崂山湾公司质证称，该证据与崂山湾公司无关。金诺兆友提交金诺兆友法定代表人曲兆友与案外人张国祥电话录音，欲证明：李明宝以绿地公司的名义负责施工涉案项目工程，绿地公司、李明宝及金诺兆友公司之间就涉案项目工程存在合同关系。绿地公司质证称，该证据无法证明李明宝以绿地公司的名义负责施工涉案项目工程，也无法证明绿地公司与金诺兆友公司之间就涉案项目工程存在合同关系。崂山湾公司质证称，该证据无法证明绿地公司、李明宝及金诺兆友公司之间就涉案项目工程存在合同关系。金诺兆友提交曲兆友与张克军电话录音，欲证明：李明宝以绿地公司的名义负责施工，并且李明宝负责施工是由绿地公司与张克军协商确定的。绿地公司与李明宝存在借用资质或转包的违法行为、李明宝与金诺兆友公司之间存在违法分包行为，上述转包和违法分包的行为因违法均为无效行为，绿地公司和李明宝应对金诺兆友公司的工程款承担连带清偿责任。绿地公司质证称，张克军作为已收到崂山湾公司工程款的关联方，其言论的真实性和证明力均存疑，曲兆友在谈话中存在引诱发问的行为；该录音并未涉及李明宝以绿地公司名义负责施工的相关内容，无法证明绿地公司与金诺兆友之间存在任何施工合同关系。从该电话录音体现的工程款流向看，李明宝仅与金诺兆友之间存在分包合同关系。崂山湾公司质证称，该录音与崂山湾公司无关，证据形式属于传来证据，不应作为有效证据使用。对证明事项不予认可，谈话中提及的崂山湾公司的内容，并未得到崂山湾公司的授权。金诺兆友提交曲兆友与崂山湾公司项目经理于宏伟电话录音及涉案项目管理人员名单，欲证明：李明宝以绿地公司的名义施工涉案工程，绿地公司与李明宝存在借用资质或转包的违法行为；金诺兆友公司违法承包了午山馨苑项目一标段绿化景观工程分项工程机械施工，是分项工程机械施工的实际施工人，崂山湾公司尚欠绿地公司工程款约200万元。绿地公司质证称，对该证据真实性、证明内容均有异议。曲兆友在通话中存在引导发问的情形。李明宝施工时是否以绿地公司名义、李明宝是否代表绿地公司将工程分包给金诺兆友公司等事实，均系于宏伟个人主观猜测，不具有可信度。对管理人员名单的真实性及证明内容均有异议，该照片拍摄时间等信息均无法辨认，没有绿地公司公章或相关人员签字，不具有证明力。崂山湾公司质证称，对通话的真实性予以确认，对证明内容不予认可。于宏伟作为项目经理对项目款的支付情况并不全部掌握，其在谈话中也明确“具体没做决算”。该管理人员名单，因拍照时间地点均无显示，亦没有绿地公司公章，对真实性不认可。金诺兆友提交工程结算确认单，主张该五份结算单前四份为李明宝的现场工作人员确认，第五份有李明宝的最后确认数额，证明：李明宝于2017年4月19日给金诺兆友结算确认工程款为1,146,911元。李明宝已付25万元。其中结算单上写的“借10万元”是金诺兆友借了又还了的，跟应付的工程款无关。绿地公司质证称，现场结算单没有绿地的章也没有绿地的人员签字，对工程款也不清楚。崂山湾公司对该证据不予认可。经查，该五份结算单中最后落款日期为2017年4月的结算单载有：“付250,000元+10,000元，总计1,146,911元，借100,000元李明宝”。金诺兆友提交李明宝写的欠款确认单，欲证明：李明宝于2018年6月9日进一步确认欠金诺兆友午山馨苑一标段绿化景观工程款1,146,900元，欠条是确认的整个工程的工程款。金诺兆友提交李明宝写的保证书，欲证明：李明宝向金诺兆友保证于农历2018年前还款，否则每月支付欠款利息1万元。据此，自2017年4月19日至2019年7月31日，共计27个月利息27万元。绿地公司对以上两份证据质证称，确认单和保证书由李明宝签字认可，并没有绿地任何的盖章和签字，与绿地无关。付款也是由李明宝支付，绿地公司跟李明宝没有任何关系。崂山湾公司对以上两份证据均不予认可。经查，金诺兆友提交的欠条载有：“午山馨苑一标段绿化景观工程欠到曲兆友材料机械工程款共计人民币壹佰壹拾肆万陆仟玖佰元整（￥1,146,900.00元）。身份证号”。落款处为李明宝，时间为2018年6月9日。金诺兆友提交的保证书载有：“兹李明宝保证于农历2018年前把拖欠曲兆友工程款归还，若不能兑现承诺，自愿每月支付曲兆友款项利息壹万元整。”落款处为保证人：李明宝，时间：2018年12月15日。 一审法院认为，本案争议焦点为绿地公司、崂山湾公司是否应当向金诺兆友支付欠付工程款及利息。崂山湾公司作为发包人将包括涉案工程在内的午山馨苑景观绿化工程（一标段）发包给绿地公司时约定全部工程禁止分包。绿地公司称其将该工程分包给案外人张克军，金诺兆友主张其从李明宝处承包并实际施工了该工程的机械施工部分、提供了部分工程材料。金诺兆友未能提交证据证明其与崂山湾公司之间就涉案工程存在合同关系或崂山湾公司基于其他事由有义务向其支付工程款，根据合同相对性原则，金诺兆友要求崂山湾公司承担责任，缺少依据，不予支持。金诺兆友称李明宝以绿地名义负责施工即李明宝挂靠绿地公司进行施工并据此主张绿地公司通过李明宝与金诺兆友公司建立合同关系。本案中，金诺兆友系从李明宝处承包涉案工程，双方之间未签订书面合同。从金诺兆友提交的证据看，工程结算单、欠款确认单及保证书均系李明宝个人出具，未加盖绿地公司公章亦未经绿地公司确认,出具上述材料时李明宝亦非绿地公司员工。对金诺兆友提交的三份录音证据，绿地公司及崂山湾公司均不予认可；张国祥系绿地公司财务人员，金诺兆友未提交证据证明张国祥系绿地公司在该涉案项目中的负责人；于宏伟虽为崂山湾公司的工作人员，但仅凭其相关通话内容不足以证明李明宝与绿地公司之间的关系，且曲兆友与张克军、于宏伟的电话录音时间均在本案第一次开庭之后，故上述三份录音证据不足以证明金诺兆友的主张。综上，金诺兆友提交的证据不足以证明李明宝以绿地公司名义施工，亦不能证明绿地公司通过李明宝与金诺兆友公司建立合同关系，故对金诺兆友主张绿地公司支付其工程款的诉讼请求不予支持。涉案工程系由金诺兆友实际施工，李明宝对该工程进行了确认结算并出具欠条及保证书，故李明宝应对涉案工程剩余工程款承担付款义务。金诺兆友提交的2017年4月18日的结算单载有：“付250,000元+10,000元，总计1,146,911元，借100,000元”；2018年6月9日李明宝作出的欠条中确认欠付曲兆友工程款1,146,900元。结算数额与欠条中明确的数额基本一致，故对涉案工程结算数额1,146,900元予以确认。金诺兆友主张李明宝已付250,000元，故金诺兆友在本案中要求再行支付工程款896,011元，未超出应付工程款数额，予以支持。李明宝未及时支付工程款，势必造成金诺兆友受有损失，且2018年12月15日，李明宝在保证书中承诺于农历2018年前归还工程款，若不能兑现承诺自愿每月支付工程款利息10,000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。结合金诺兆友主张，李明宝应付工程款的利息应以896,011元为基数计算，其中自2017年4月19日起至2019年2月4日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年2月5日起至实际给付之日止按每月10,000元标准计算。李明宝经一审法院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、李明宝本判决生效之日起十日内支付金诺兆友工程款896,011元及利息（利息以896,011元为基数，自2017年4月19日起至2019年2月4日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年2月5日起至实际给付之日止按每月10,000元标准计算）；二、驳回金诺兆友对绿地公司的诉讼请求；三、驳回金诺兆友对崂山湾公司诉讼请求；四、驳回金诺兆友的其他诉讼请求。 二审中，金诺兆友向本院提交以下证据： 证据1、《项目合作协议》，证明绿地公司允许张克军个人以绿地公司的名义承揽工程和工程施工，绿地公司将其承包的崂山湾公司午山馨苑景观绿化工程违法转包给张克军个人。 证据2、曲兆友与张群通话记录及光盘，通话时间2021年4月1日，证明绿地公司非常清楚李明宝负责午山馨苑工程的施工和结算，李明宝以绿地公司的名义在绿地进行施工和管理。 证据3、曲兆友与李明宝通话记录及光盘，通话时间2021年4月1日。证明绿地公司通过张克军将工程款支付给李明宝，李明宝以绿地管理人员的名义在午山馨苑工程进行施工管理。 绿地公司质证称：证据1真实性没有异议，证明事项有异议，不存在违法转包问题，绿地公司的施工行为是合法有效的，而且该证据不能证明张克军个人以绿地公司名义承揽工程施工；证据2真实性无异议，证明事项有异议，该证据中曲兆友对事实有错误陈述，依据一审判决第3页，崂山湾公司答辩称没有提出完工结算资料，没有交接也没有按照合同干完，所以曲兆友的谈话内容有错误，引导对方说出与事实不符的内容，且张群也明确回复不是绿地公司的事；证据3通话人身份无法核实，对证明事项不认可。 崂山湾公司质证称：证据1质证意见同一审，崂山湾公司的合同明确工程不得分包，该证据也无法证明是否存在违法分包的情况；证据2、3通话双方与崂山湾公司无关，不发表质证意见。 本院认为，对金诺兆友提交上述证据1、2的真实性本院予以确认；证据3通话人身份无法确定，本院不予确认。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案焦点问题为：绿地公司是否应当就金诺兆友主张的涉案工程款承担连带责任。本院对此认定如下： 涉案《午山馨苑公共租赁住房及商业项目景观绿化工程施工合同》系崂山湾公司与绿地公司签订，绿地公司与张克军签订《项目合作协议》，将其承包的工程转包给张克军，故绿地公司的合同相对方系张克军。金诺兆友系通过李明宝进行了涉案工程的机械施工，其与李明宝之间进行了结算，并由李明宝向其出具工程结算单、欠款确认单及保证书等，故金诺兆友施工的相对方系李明宝，根据合同相对性原则，其应当向李明宝主张相关权利，一审法院判令李明宝向其支付工程款并无不当。 金诺兆友称李明宝以绿地公司名义负责涉案工程施工、其通过张克军、李明宝与绿地公司建立合同关系，但金诺兆友并无证据证明张克军与李明宝之间系何种关系，而李明宝既非绿地公司员工，其出具的工程结算单、欠款确认单等也未得到绿地公司的确认，绿地公司既不直接向李明宝支付工程款，也不直接向金诺兆友支付工程款，故金诺兆友称其与绿地公司建立合同关系的理由不能成立；金诺兆友提交的录音证据不能推翻上述事实，且该证据系本案诉讼期间形成，故仅能证明绿地公司在本案起诉后知晓李明宝参与涉案工程施工的事实，而证明不了李明宝与绿地公司之间的合同关系，故其证明力本院不予确认。 因此，金诺兆友要求绿地公司对涉案工程款承担连带赔偿责任并无合同约定，相关法律和司法解释对此也无相关规定，金诺兆友称绿地公司应根据《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》、《保障农民工工资支付条例》等规章承担连带责任，其也无证据证实其主张的工程款系欠付的农民工工资，故金诺兆友要求绿地公司承担本案连带责任并无事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，金诺兆友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费12,760元,由上诉人青岛金诺兆友商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年四月二十日 法官助理 高仁青 书记员孔 怡 书记员 庞连捷