河北省辛集市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）冀0181刑初30号 公诉机关河北省辛集市人民检察院。 被告人吴健，男，1980年6月22日出生，汉族，群众，专科文化程度，自由职业者，户籍所在地：上海市闵行区，住上海市闵行区。因涉嫌非法利用信息网络罪于2020年5月21日被扬州市江都区公安局取保候审，于2020年9月2日因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被辛集市公安局刑事拘留，于2020年9月29日被辛集市公安局执行逮捕。现羁押于辛集市看守所。 辩护人张畅，河北沧澜律师事务所律师。 被告人曹方，男，1991年5月6日出生，汉族，群众，高中文化程度，户籍所在地：河北省辛集市，住辛集市。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2020年8月28日被辛集市公安局刑事拘留，于2020年9月29日被辛集市公安局取保候审，于2021年1月26日被本院取保候审。现取保候审于居住地。 河北省辛集市人民检察院以辛检二部刑诉〔2020〕48号起诉书指控被告人吴健、曹方犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，被告人吴健犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省辛集市人民检察院指派检察员林广玉出庭支持公诉，被告人吴健及其辩护人张畅、被告人曹方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 河北省辛集市人民检察院指控，1、2017年2月至2019年2月期间，被告人吴健在网上购买dent网络机顶盒（内装有HDitv或者IptvGO软件），后通过网络对外销售并提供软件的续费业务，销售金额为460579.8元，非法获利18万元。经江苏省广播电视局检验，涉案的网络机顶盒以及软件均为非法境外电视网络接收设备。2018年8月22日，扬州市江都区公安局对该案立案侦查。2019年5月8日，被告人吴健被扬州市江都区公安局民警抓获，其到案后如实供述了犯罪事实并退缴了全部非法所得，后被扬州市江都区公安局取保候审。2、2019年5月，被告人曹方、吴健经过协商，由曹方提供技术支持，对外提供VPN服务，吴健负责市场推广。2019年12月至2020年9月期间，被告人曹方通过租用日本境外服务器（cp.tsukaeru.jp）以架设VPN，租用美国境外服务器（spartanhost.org/vps）架设售卖网站（link.cctv.rodeo）倒卖VPN地址链接给被告人吴健，得赃款60520元。被告人吴健将链接再次售卖，通过配置链接到翻墙软件，为317人次提供“翻墙”服务，违法所得97358元。2020年7月30日，辛集市公安局接到河北省公安厅转办的VPN案件查处通知；2020年8月26日，被告人曹方被传唤到案，其如实供述了犯罪事实；次日，辛集市公安局对曹方提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案立案侦查。9月1日，被告人吴健被传唤到案。案发后，被告人曹方、吴健近亲属先后退缴了全部赃款。 公诉机关就上述事实向本庭出示了如下证据：1、物证：平安银行卡、浦发银行卡各一张、苹果X手机一部、华为5i手机一部；2、书证：受案登记表、辛集市公安局立案决定书、到案经过、辛集市公安局扣押决定书、扣押物品文件清单、户籍证明信、常住人口居民身份证申领登记表、有无违法犯罪记录证明、侦查说明、破案经过、受案登记表、扬州市江都区公安局立案决定书、江苏省扬州市江都区人民法院刑事判决书、退赃情况、新广电发（2015）229号通知；3、证人证言：证人台纯影的证言；4、被告人供述与辩解：被告人吴健、曹方的供述和辩解；5、鉴定意见：江苏省广播电视局鉴定报告；6、勘验检查、辨认笔录：电子数据远程勘验工作笔录、检查笔录、搜查笔录；7、电子数据：微信支付交易明细、支付宝转账记录。 公诉机关认为，被告人吴健出售非法境外电视网络接收设备，情节严重，为他人提供翻墙软件，逃避国家网络监管，破坏了正常的网络安全秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百八十五条第三款之规定，被告人曹方为他人提供翻墙软件，逃避国家网络监管，破坏了正常的网络安全秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究吴健的刑事责任，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究曹方的刑事责任。被告人吴健判决前犯数罪，依法数罪并罚。被告人吴健、曹方自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。被告人曹方传唤到案后，主动供述全部犯罪事实，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第一款之规定，属于自首，可以减轻处罚。建议对被告人吴健判处有期徒刑四年，并处罚金；对被告人曹方判处有期徒刑二年，适用缓刑，并处罚金。 被告人吴健对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，并自愿认罪认罚。 被告人吴健辩护人的主要辩护意见是，被告人吴健无犯罪前科，自愿认罪认罚，确有悔罪表现，其亲属积极退出全部违法所得，参照江苏省扬州市江都区人民法院对非法经营罪同案犯的判决情况，公诉机关对被告人吴健的量刑建议略重，应从轻处罚。 被告人曹方对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，并自愿认罪认罚。 经审理查明: 一、非法经营罪的犯罪事实： 2017年2月至2019年2月期间，被告人吴健在网上购买dent网络机顶盒（内装有HDitv或者IptvGO软件），后通过网络对外销售并提供软件的续费业务，销售金额为460579.8元，非法获利18万元。经江苏省广播电视局检验，涉案的网络机顶盒以及软件均为非法境外电视网络接收设备。2018年8月22日，扬州市江都区公安局对该案立案侦查。2019年5月8日，被告人吴健被扬州市江都区公安局民警抓获，到案后其如实供述了犯罪事实并退缴了非法所得，公安机关依法扣押被告人吴健人民币25万元，后被告人吴健被扬州市江都区公安局取保候审。2020年12月24日扬州市江都区公安局将吴健涉嫌非法经营案移送辛集市公安局侦办。 上述事实，被告人吴健在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经当庭质证无异议的下列证据予以证实：1、书证：受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、归案情况说明、破案经过、侦查说明、支付宝转帐记录、交易截图、扣押决定书、江苏省扬州市江都区人民法院刑事判决书及情况说明、退赃证明、涉案机顶盒鉴定的情况说明、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪的通知》；2、被告人的供述与辩解：被告人吴健的供述与辩解、同案犯李义挺的供述与辩解；3、鉴定意见：江苏省广播电视局鉴定报告；4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录、指认照片、搜查笔录。 二、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪事实： 2019年5月，被告人曹方、吴健经过协商，由曹方提供技术支持，对外提供VPN服务，吴健负责市场推广。2019年12月至2020年9月期间，被告人曹方通过租用日本境外服务器（cp.tsukaeru.jp）以架设VPN，租用美国境外服务器（spartanhost.org/vps）架设售卖网站（link.cctv.rodeo）倒卖VPN地址链接给被告人吴健，得赃款60520元。被告人吴健将链接再次售卖，通过配置链接到翻墙软件，为317人次提供“翻墙”服务，违法所得97358元。2020年7月30日，辛集市公安局接到河北省公安厅转办涉VPN案件线索查处通知，2020年8月26日，被告人曹方被传唤到案，如实供述了犯罪事实。2020年8月27日辛集市公安局对曹方提供提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案立案侦查。2020年9月1日，被告人吴健被传唤到案。案发后，被告人曹方的近亲属向公安机关退缴人民币60695.9元，被告人吴健的近亲属向公安机关退缴人民币97358元。 上述事实，被告人曹方、吴健在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经当庭质证无异议的下列证据予以证实：1、物证：平安银行卡、浦发银行卡各一张、苹果X手机一部、华为5i手机一部；2、书证：受案登记表、工作通知、立案决定书、到案经过、辛集市公安局扣押决定书、扣押物品文件清单、户籍证明、侦查说明、破案经过、接受证据清单、社会调查评估报告、认罪认罚具结书；3、证人证言：证人台纯影的证言；4、被告人供述与辩解：被告人吴健、曹方的供述和辩解；5、勘验检查、辨认笔录：电子数据远程勘验工作笔录、检查笔录；7、电子数据：微信支付交易明细。 上述证据，来源合法，内容客观真实，证据间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人吴健违反国家规定，销售非法境外电视网络接收设备进行营利，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪；被告人吴健、曹方为他人提供翻墙软件，逃避国家网络监管，破坏了正常的网络安全秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款之规定，已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，应以非法经营罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪对被告人吴健予以刑事处罚；以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪对被告人曹方予以刑事处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人吴健判决前犯数罪，依法数罪并罚。被告人曹方传唤到案后，尚在一般性排查询问时主动供述全部犯罪事实，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第一款之规定，属于自首，可以减轻处罚。被告人吴健、曹方如实供述罪行，并自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理；均退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对其适用的刑罚。被告人曹方系初犯，具有自首情节，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经社区矫正社区影响调查评估，辛集市社区矫正机关同意对被告人曹方实施社区矫正，公诉机关对被告人曹方判处有期徒刑二年，适用缓刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳，可依法对其宣告缓刑。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百八十五条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人吴健犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十八万元；犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十九万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月2日起至2024年3月1日止。罚金已缴纳十二万元。） 二、被告人曹方犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人吴健非法经营罪的违法所得人民币18万元、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的违法所得人民币97358元，共计277358元依法予以追缴，上缴国库（对于公安机关依法扣押并移交的被告人吴健的人民币347358元，其中违法所得计277358元予以追缴，余款7万元折算为罚金，直接上缴国库）。 四、被告人曹方违法所得人民币60520元依法予以追缴，上缴国库。 五、对公安机关扣押并随案移交的被告人吴健、曹方的平安银行卡、浦发银行卡各一张、苹果X手机一部、华为5i手机一部，依法予以没收。 六、对公安机关扣押未随案移交的机顶盒等其他物品由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  贾玉振 审 判 员  秦 闪 人民陪审员  苏卜圈 二〇二一年四月六日 书 记 员  路冬松 附法律明释： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、《中华人民共和国刑法》第二百八十五条：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统违法犯罪的行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 3、《中华人民共和国刑法》第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 4、《中华人民共和国刑法》第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 5、《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 6、《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 7、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 8、《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪犯较轻的可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 9、《中华人民共和国刑法》第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 10、《中华人民共和国刑法》第七十二条：对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 11、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。