呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终195号   上诉人（原审原告）：黄福喜，男，1985年9月2日出生，汉族，无固定职业，住托克托县。   委托诉讼代理人：田建全，内蒙古伊敏律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：黄瑞芬，女，1977年2月18日出生，汉族，住托克托县。   委托诉讼代理人：田建全，内蒙古伊敏律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市大盛魁文创园二期北区商业3号楼4楼。   法定代表人：王岗，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘银雪，内蒙古誉昊律师事务所律师。   委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。   上诉人黄福喜、黄瑞芬因与被上诉人内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司（以下简称蒙拓公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。黄福喜、黄瑞芬二人共同委托诉讼代理人田建全，蒙拓公司委托诉讼代理人刘银雪到庭接受询问。本案现已审理终结。   黄福喜、黄瑞芬上诉请求：请求撤销呼市玉泉区人民法院(2019)内0104民初2236号《民事判决书》的判决,依法改判:1、改判解除上诉人与被上诉人之间2013年6月15日签订的《商品房购买协议》,返还已付购房款312454元;2、改判被上诉人赔偿上诉人可得利益损失306204元;3、改判被上诉人自起诉之日起(以购房款312454元为基数)按月利率2%支付利息直至付清为止;4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实:上诉人根据被上诉人对内大·商街的介绍,计划购买内大·商街D区2层07号商业用房,于2013年6月15日签订了(编号:内大商街S643号)《商品房购买协议》,协议第一条约定由上诉人购买被上诉人开发的××区商业用房,面积37平方米;协议第二条约定该商品房单价为每平方米16552.81元,总价款612454元;协议第四条约定付款方式为银行按揭贷款的方式支付房款,买受人应在签订本协议之日支付首期房款312456元,其余30万元整的房款以银行按揭贷款方式付清;协议第五条约定出卖人应当在2014年8月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定,将按本协议约定的房屋交付买受人使用;协议第六条约定了出卖人逾期交房的违约责任,出卖人如未按本协议规定的期限将该房屋交付买受人使人使用,自本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金;第十条关于产权登记的约定,出卖人应当在房屋交付使用后360个工作日办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案,如因出卖人的责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,双方同意自本协议规定的最后办理期限的第二天起至实际办理之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金;协议第十一条约定,买受人的房屋仅作商业使用,买受人使用期间不得擅自改变该房屋的建筑主体结构、承重结构和用途。由于被上诉人捆绑答售,上诉人同时与内蒙古大盛魁商业运营管理有限责任公司签订了《内大·商街委托经营合同书》,将上诉人购买的××区商业用房,委托内蒙古大盛魁商业运营管理有限责任公司经营,该合同书自交房之日起生效;委托经营期限为3年,前三年租金为总房款的24%,即193406元,上诉人不承担大盛魁商业运营公司经营期间发生的物业管理费和商业管理费。上诉人按约定金额支付了房款,被上诉人向上诉人出具了商铺首付款的收据。协议签订后,被上诉人并没有按约定日期向上诉人交付购买的商铺,上诉人实地了解的情况是,被上诉人已将上诉人购买的商铺通过改变区域字母的方式转卖给了案外,在整个楼层内,上诉人找不到D区,也没有D区商铺,建设布局与图纸完全不符,连相似都达不到。被上诉人也不通知办理余款的银行按揭贷款手续,上诉人要求交房,被上诉人要求现金支付款,上诉人当然不同意。因被上诉人在销售时声明项目手续齐全,可以办理按揭贷款,在格式合同《商品房购买协议》中将按揭贷款同时确定为格式条款,上诉人多次询问为什么不通知办理按揭贷款而是要求现金支付被上诉人工作人员确认,只有手续齐全才可以办理按揭贷款,当时确实隐瞒了无商品房预售许可证的事实,现在按揭贷款无法办理,上诉人认为,被上诉人售房时显然存在诱导行为,应为此承担相应后果。二、一审判决认定的事实是错误的1、上诉人找不到案涉房屋,一审庭审中,被上诉人不能明确也无法描述上诉人购买的房屋具体位置在哪里案涉房屋目前不存在。2、若上诉人购买的房屋已建成,面积是否符合约定面积被上诉人没有举证证明面积测绘报告。3、若上诉人购买的房屋已建成,拒绝标注D区而改标L和M区,显然是被上诉人拒绝交付的恶意违约行为。4、若上诉人购买的房屋改标为L和M区,被上诉人的通知、催款、委托经营等行为应认定为恶意欺诈行为。综上,一审法院应首先应审查被上诉人在售房过程中是否存在犯罪行为;其次,认定涉案房屋具备交付条件没有任何事实依据。三、一审判决适用法律法规是错误的。1、本案约定被上诉人应当于2014年8月31日前,依照国家和地方人民政府的有关规定,将协议约定的房屋交付上诉人使用;但被上诉人单方面违反约定,要求将剩余房款通过按揭贷款支付方式改为现款支付,上诉人不同意,被上诉人即拒绝向上诉人交付购买的商铺,被上诉人存在严重的违约行为,直接导致上诉人的合同目的不能实现;2、若涉案房屋已建成,面积至今无法确定,即使被上诉人想交付,事实上是属于无法交付的状态,上诉人有权要求解除合同。3、对商铺现场状况,上诉人的一审诉讼代理人进行了律师调查取证,以拍照方式对现场进行取证,可证明上诉人购买的内大·商街D区根本找不到,被上诉人将已出售的D区C区,改标为L区和M区,充分证明被上诉人拒绝交房是恶意违约行为,被上诉人以实际行为明示了拒绝履行协议的态度。截止一审法院作出判决之日,被上诉人始终拒绝向上诉人及法庭陈述上诉人购买商铺的位置,也不能出示符合协议约定的,包括面积、位置、设施、检验交房验收单,被上诉人应承担举证不能的后果。综上,根据《合同法》第九十四条规定及相关司法解释规定,不论从哪个角度讲,上诉人的主张都符合法定解除条件。4、依据合同法第94条规定,上诉人根据事实和法律规定,有权依法解除合同,解除合同同时应当返还合同价款312454元。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同若干问题的指导意见》第九条规定,上诉人购买的是商业用房,若被上诉人适当履行协议,上诉人取得租金是可期待的合理收益,委托经营合同也是被上诉人极力主导下确认后达成的协议,不履行协议必然导致上诉人利益受损,上诉人利益受损金额也是被上诉人可预见和应当预见到的,因此,上诉人主张赔偿可得利益损失306204元有明确的法律依据;上诉人要求解除协议是因被上诉人恶意违约引发,被上诉人的行为已属于恶意欺诈的性质,双方并非借贷关系,在返还购房款问题上,被上诉人应承担惩罚性利率,在法律允许的范围内利率按上限计算,即以购房款312454元为基数按月利率2%支付利息不违反法律规定。综上,一审判决认定事实错误,适用法律法规错误,请求二审人民法院查清事实,依法纠正一审判决的错误。   蒙拓公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。另外，就该批其他业主上诉的系列案件二审法院也已作出判决，请求维持原判，驳回上诉。   黄福喜、黄瑞芬向一审法院起诉请求：1.请求解除黄福喜、黄瑞芬与蒙拓公司之间于2013年6月15日签订的《商品房购买协议》,返还已付购房款312454元;2.判令蒙拓公司赔偿黄福喜、黄瑞芬可得利益损失306204元;3.判令蒙拓公司自起诉之日起(以购房款312454元为基数)按月利率2%支付利息直至付清为止;4.本案诉讼费由蒙拓公司承担。   一审法院认定事实：2013年6月15日,出卖人蒙拓公司与买受人黄福喜、黄瑞芬签订《房屋购买协议》,黄福喜、黄瑞芬购买了位于呼和浩特市××区商铺,建筑面积37平方米,单价为每平方米16552.81元,总金额为612454元;付款方式约定为:买受人应在签订本协议之日支付首期房款16552.81元;剩余房款以银行按揭贷款方式付清。双方约定该房屋暂定2014年8月31日前交付买受人使用。逾期交房违约责任约定出卖人未按本协议规定的期限将该房屋交付买受人使用,自本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。合同签订后,黄福喜、黄瑞芬向蒙拓公司支付了购房款16552.81元,剩余房款约定以银行按揭付款方式付清。庭审经核实,涉案房屋具备交付条件,但未实际办理交付于黄福喜、黄瑞芬。该楼盘无相关建设审批手续。   一审法院认为，首先,黄福喜、黄瑞芬与蒙拓公司签订的《商品房购买协议》已就房屋的价格、交付条件、房屋面积、位置、违约责任等事项作出具体而明确的约定,双方所签协议已具备商品房买卖合同的主要内容,依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定,“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”故对其性质应认定为商品房买卖合同。本案中,蒙拓公司尚未取得商品房预售许可证,黄福喜、黄瑞芬与蒙拓公司签订《商品房购买协议》的效力认定是本案首要解决的问题。商品房预售主要是指房地产经营企业将正在建设的房屋预先出售给购房人,并承诺在未来的日期将预售的房屋交付给购房人,购房人预先支付定金或购房款的一种法律行为。商品房预售不同于现房销售,双方所签合同的履行存在不确定性,为规范商品房预售市场,通过商品房预售许可证降低商品房预售市场的不稳定性和交易风险。结合本案实际,本案诉争房屋已实际建成并投入使用,符合现房销售的条件,购房人的诉讼主张也是以履行《商品房购买协议》为基础,本案又属系列案件,涉及众多购房人的权利,从稳定交易秩序的实际出发,因本案涉案房屋已属现房,故不应再以出卖人未取得商品房“预售”许可证为由认定合同无效。故本院认定黄福喜、黄瑞芬与蒙拓公司所签《商品房购买协议》系双方当事人真实意思表示,应认定为有效协议。本案中,合同双方未对逾期交房的解除权进行约定,不存在约定解除权。同时,依据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除权的规定,涉案房屋已经具备交付条件能够交付,不构成法定解除的条件,故对于黄福喜、黄瑞芬要求解除《商品房购买协议》的诉讼请求不予支持。对黄福喜、黄瑞芬主张的返还购房首付款312454元及相应的利息损失的诉讼请求,本院不予支持。综上,黄瑞芳、黄福喜的诉讼请求不成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决如下:驳回黄福喜、黄瑞芬的诉讼请求。案件受理费4994元,由黄福喜、黄瑞芬负担。   本院二审期间，上诉人黄福喜、黄瑞芬，被上诉人蒙拓公司均未向本院提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，黄福喜、黄瑞芬向蒙拓公司支付的购房款数额为312454元。   本院认为,本案的争议焦点是:一、黄福喜、黄瑞芬请求解除其与蒙拓公司之间的商品房购买协议是否有事实及法律依据;二、蒙拓公司是否应当退还黄福喜、黄瑞芬购房款312454元，并赔偿相应的可得利益损失及利息。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中,黄福喜、黄瑞芬与蒙拓公司签订的《商品房购买协议》已就商铺的价格、交付条件、房屋面积、位置、违约责任等事项作出具体而明确的约定,双方所签协议已具备商品房买卖合同的主要内容,其性质应认定为商品房买卖合同。本案中,蒙拓公司虽未取得商品房预售许可证,但本案诉争房屋已实际建成并投入使用,符合现房销售的条件,且本案又属系列案件,涉及众多购房人的权利,从稳定交易的实际出发,不应再以出卖人未取得商品房“预售”许可证为由认定合同无效,故本院认定黄福喜、黄瑞芬与蒙拓公司所签《商品房购买协议》系双方当事人真实意思表示,应认定为有效协议。本案中,双方所签订合同未对逾期交房的解除权进行约定,不存在约定解除权,亦不构成法定解除的条件,故对于黄福喜、黄瑞芬要求解除《商品房购买协议》的诉讼请求不予支持；对于二人要求蒙拓公司退还购房款312454元并赔偿相应可得利益损失及利息的相关诉讼请求，无事实及法律依据，亦不予支持。   综上所述,黄福喜、黄瑞芬的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9988元，由黄福喜、黄瑞芬负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼   审 判 员 韩 东 妹      二〇二一年四月十三日   法官助理 王 文 京   书 记 员 刘 东 升