湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终34号上诉人（原审原告）：株洲市铜锣湾广场业主委员会，住所地：湖南省株洲市铜锣湾商业广场。负责人：周泽坚，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：刘文蓉，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：彭婷，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：焦建军，男，1968年8月18日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：王伟，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人株洲市铜锣湾广场业主委员会（以下简称铜锣湾业委会）与上诉人焦建军租赁合同纠纷一案，均不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2020）湘0204民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铜锣湾业委会上诉请求：请求依法撤销原判，改判由焦建军支付租金123550元、支付逾期违约金12107.9元并自2020年1月1日起继续以未付租金为基数按年利率24%的标准支付逾期利息至租金实际清偿之日止、铜锣湾业委会有权不予退还焦建军缴纳的32000元履约保证金。事实与理由：一审判决认定铜锣湾业委会未提供完全符合合同约定的服务、涉案商场部分商户撤场商业氛围不浓影响经营为由，核减租金达40%是错误的，本案中是焦建军根本违约，铜锣湾业委会有权对履约保证金不予退还，一审判决将履约保证金予以冲抵不当。焦建军辩称，请求二审依法撤销一审判决，铜锣湾业委会的上诉请求没有事实和法律依据，铜锣湾业委会存在违约，应当承担违约责任。焦建军上诉请求：请求撤销一审判决，改判铜锣湾业委会退还11月至12月份按原租赁合同租金40%计算的租金14120元的保证金余额15880元。事实与理由：因铜锣湾业委会没有履行约定的合同义务，商场管理瘫痪，造成焦建军巨大损失，租金应当大幅减少甚至免除，铜锣湾业委会与焦建军及其他商户达成了交纳2019年6月至2019年12月期间租金的合意，且也是按该合意执行的，即焦建军对2019年6月、7月按原合同约定的20%交纳，11月和12月按原合同约定40%交纳，8月至10月则不需交纳租金，由于商场管理混乱、瘫痪，焦建军交纳的用于售后的32000元保证金应予退还。铜锣湾业委会辩称，铜锣湾业委会一直跟往常一样为铜锣湾广场提供管理服务，不存在停止管理服务情形，权利的放弃必须明示，铜锣湾业委会从未明确表示放弃要求租金的权利且一直在积极主张权利，从未与焦建军达成租金核减的合意，焦建军逾期支付租金，已构成违约，无权要求退还履约保证金。铜锣湾业委会向一审法院起诉请求：1.请求判决被告向原告支付租金123,550元；2.请求判决被告向原告支付逾期付租违约金12,107.9元，并自2020年1月1日起继续以未付租金为基数按照年利率24%的标准付息至租金实际支付之日止。一审法院认定事实：第二届铜锣湾业委会任期于2019年5月届满，因其内部矛盾，直至同年10月下旬才完成换届选举，期间，原告方曾对业委会部分管理场所进行了封存。由于案涉商业广场商业氛围不浓等原因，至原、被告书面租赁合同到期时，部分租赁经营商户陆续撤离，至同年10月中旬，原告聘请的管理团队未再对铜锣湾家居广场进行管理。2019年5月底，原告方与铜锣湾家居广场的绝大部分租赁经营户的书面租赁合同到期，经营户拒绝按原书面合同约定标准交纳租金，铜锣湾家居广场所在街道办事处等单位就此组织双方进行多次协调，但未能达成一致意见。2019年9月上旬，原告方向被告经营的门店送达租金催缴函，要求被告交纳2019年6月1日起欠交的租金52,950元，被告门店在场工作人员拒绝签收该函件。2019年11月26日，原告与包括被告在内的部分租赁经营商户进行协商，原告方确定了如商户在2019年11月之后于当月按书面合同约定的租金标准交纳了40%的租金，则对于余下60%租金予以免收的方案。对于2019年10月（含本月）之前商户欠交的租金收取问题，双方未能协商一致。对于原告铜锣湾业委会主张的2019年6月至12月期间的租金，至本案判决前，被告焦建军仅交纳7,060元；对于被告焦建军主张的返还履约保证金32,000元，原告铜锣湾业委会未予返还。本案诉讼中，组织双方当事人多次调解，因双方就租金的交纳标准问题分歧较大，调解未果。一审法院认为：本案系租赁合同纠纷。双方当事人对于双方2018年5月21日签订的租赁合同的效力并无争议，予以确认。双方当事人的争议焦点是：一、被告应当向原告支付2019年6月-12月的租金数额；二、原告方收取被告的履约保证金32,000元应否予以返还。对第一个争议焦点，该院认为，《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，案涉书面租赁合同约定的租赁期间届满后，被告焦建军继续使用租赁物，原告铜锣湾业委会没有提出异议，原租赁合同继续有效，双方当事人理应按照合同约定全面履行自己的义务。根据案涉书面合同第二条第2项的约定，月租金为17,650元中包含了经营管理费、物业管理费、广告及促销活动的一部分费用。因此，合同双方当事人约定的租金不仅包括了承租人承租房屋产生的房屋租金，还包括出租人应当向承租人提供的经营管理、物业管理、广告及促销活动的一部分等服务产生的费用。原告没有充分举证证明在双方不定期租赁期间，提供了完全符合合同约定的经营管理、物业管理、广告及促销活动的一部分等服务。且自2019年6月起，因原告换届选举工作进程缓慢、部分商户陆续撤场等原因，导致案涉家居广场商业氛围不浓，必然对被告的经营产生一定影响。现原告要求按照原合同约定标准计算被告欠付的租金数额的主张有违权利义务相一致原则，不予支持。《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。结合本案事实，充分考量、衡平双方当事人的利益，酌情确定被告焦建军应当向原告铜锣湾业委会交纳2019年6月至12月的租金标准为双方书面合同约定租金金额标准的60%，即此期间被告应当向原告交纳的租金数额为74,130元，扣除已交纳的7,060元，被告还应当向原告交纳67,070元。对于被告焦建军提出2019年6月和7月的租金原告方承诺只按照20%的标准计收、8月至10月的租金原告没有主张视为放弃、11月和12月的租金原告方承诺只按照40%的标准计收的主张，该院认为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。《中华人民共和国合同法》第七十八条亦规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更。本案中，被告没有充分举证证明原告方曾对前述6月至10月租金未收取的部分进行过放弃，或者双方当事人就此期间的租金进行过明确约定，11月和12月的租金原告承诺按40%的标准收取亦附有限期交纳的条件。因此，对于被告焦建军的上述主张，不予采纳。对于第二个争议焦点，双方当事人的书面合同中虽有“甲方行使合同解除权时，有权将乙方所交租赁履约保证金及其他费用不予退还以作违约金”的约定，但如前所述，被告未按书面合同约定交纳租金，但原告亦未完全履行合同约定的有关服务内容，故原告行使前述合同权利的条件尚未成就。此外，案涉租赁合同中还明确约定了“若乙方有未缴清的费用，或商品质量“三包”期发生的费用，甲方有权从乙方的租赁履约保证金中直接扣除”，该约定与前述有关履约保证金不退还的约定存在冲突，考虑到案涉租赁合同内容为原告方提供的格式，当合同条款存在冲突的情况下，应当作出对原告方不利的解释，即优先适用相对有利于被告的条款。因此，原告可以将被告交纳的履约保证金抵扣其欠付的租金。为有利于双方当事人解决本案纠纷，确定将被告交纳的履约保证金32,000元抵扣其欠付的部分租金，因此，被告焦建军还应当向原告铜锣湾业委会支付租金35,070元。对于反诉原告焦建军要求判令反诉被告退还反诉原告保证金32,000元的反诉请求不予支持。至于原告铜锣湾业委会要求判令被告向原告支付逾期付租违约金的诉讼请求，如前所述，本案不定期租赁合同的履行中，双方当事人均存在履行合同不符合合同约定的行为，已将租金标准进行了调整，且原告完全可以将被告交纳的履约保证金抵扣其欠付的部分租金，对原告诉请被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十八条、第一百零九条、第二百三十六条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）焦建军在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）株洲市铜锣湾广场业主委员会支付租金35,070元；二、驳回原告（反诉被告）株洲市铜锣湾广场业主委员会的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）焦建军的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,014元，减半收取1,507元，由原告（反诉被告）株洲市铜锣湾广场业主委员会负担1,117元，由被告（反诉原告）焦建军负担390元，反诉费300元，由被告（反诉原告）焦建军负担。二审中，焦建军向本院提交一份临时租赁场地协议和一份会议纪要复印件，拟证明在街道办事处组织下，双方就2019年6月至10月的租金到底是按20%还是按40%的标准支付进行了协商。铜锣湾业委会质证称，对临时租赁协议、会议纪要的真实性、合法性、关联性均不予认可，之前确实是组织过多次调解，但是调解不成才诉至法院的，不存在一边调解一边诉讼。焦建军在二审提交的上述证据材料，因不属于新证据且不能达到其证明目的，二审不作证据使用。铜锣湾业委会未向本院提交新证据。对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，本案系租赁合同纠纷。二审的争议焦点为：1.一审判决对焦建军应付租金数额的认定是否正确；2.本案所涉履约保证金32000元是否应予以退还。现分述如下：1.关于应付租金数额的认定。本案中，双方当事人约定的租金不仅包括了承租人承租房屋产生的房屋租金，还包括出租人应当向承租人提供的经营管理、物业管理、广告及促销活动的一部分等服务产生的费用。自2019年6月起，因铜锣湾业委会换届选举工作进程缓慢、部分商户陆续撤场等原因，导致案涉家居广场商业氛围不浓，对焦建军的经营产生了一定影响，一审判决综合全案事实和因素，酌情确定按合同约定租金标准的60%交纳本案所涉租金并无不当，二审予以确认。焦建军上诉认为铜锣湾业委会已与焦建军及其他商户达成了交纳2019年6月至2019年12月期间租金的合意，但现有证据不足以证明铜锣湾业委会对2019年6月至10月租金未收取部分予以明确放弃，而11月和12月租金部分收取则附有交纳期限，故焦建军该上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于32000元履约保证金是否应予退还的问题。双方当事人的书面合同中虽有“甲方行使合同解除权时，有权将乙方所交租赁履约保证金及其他费用不予退还以作违约金”的约定，但焦建军未按书面合同约定交纳租金，铜锣湾业委会亦未完全履行合同约定的有关服务内容，故该笔保证金应予退还并在本案中予以直接抵扣。综上所述，铜锣湾业委会和焦建军的上诉请求不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2509元，由株洲市铜锣湾广场业主委员会负担2312；焦建军负担197元。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  李少华审判员  张晓玲二〇二一年四月六日法官助理曾海燕书记员罗茜琼