浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙10行终56号 上诉人（原审原告）蒋怀顺，男，1965年11月16日出生，汉族，住临海市。 被上诉人（原审被告）临海市人力资源和社会保障局，住所地临海市柏叶西路928号。 法定代表人董志慧，局长。 应诉负责人吴加伟，副职负责人。 委托代理人王冬琴，该局工作人员。 上诉人蒋怀顺因诉被上诉人临海市人力资源和社会保障局基本养老保险视同缴费年限认定一案，不服临海市人民法院（2020）浙1082行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2020年8月12日，原告蒋怀顺向被告临海市人力资源和社会保障局提出复员退伍军人参加社会保险军龄视同基本养老保险缴费年限的核定申请。8月24日，原告向被告提交了入伍登记表和退伍军人登记表，其军龄为1983年10月至1989年3月共计5年6个月。被告经查询后，了解到原告曾受到过刑事处分，根据《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)等的相关规定，被告于2020年9月2日出具临人社军【2020】141号《复员退伍军人参加社会保险军龄核定表》，核定原告1983年10月至1989年3月军龄不能视同基本养老保险缴费年限。原告不服该《核定表》，向该院提起行政诉讼。 另查明，原告蒋怀顺于1995年1月16日因妨害公务被行政拘留八日；2001年4月26日因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；2014年9月26日因犯非法侵入住宅罪被该院判处有期徒刑八个月；2018年因犯非法侵入住宅罪被该院判处有期徒刑九个月。 原审法院认为，《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定:“……国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前,职工参加工作的年限,经劳动保障行政部门审核,符合国家和本省有关规定的,为视同缴费年限。”因此,符合职工视同缴费年限认定的连续工龄应符合国家和浙江省的有关规定。根据浙江省劳动和社会保障厅《关于农村户籍退役军人军龄视同基本养老保险缴费年限有关问题的批复》(浙劳社厅字[2007]161号)关于“根据劳社部发[2007]28号文件精神，经请示劳动保障部，对农村户籍军队退役人员，到城镇非公有制企业就业及作为个体劳动者、自由职业者参加城镇职工基本养老保险的，其军龄可以视同基本养老保险缴费年限。”的规定，原告参加了职工基本养老保险，其军龄按政策规定可以视同养老保险缴费年限。但浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)第一点规定“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除，劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算”。从已查明事实看，蒋怀顺自1983年10月至1989年3月服兵役,至2020年8月蒋怀顺向临海市人力资源和社会保障局提出复员退伍军人参加社会保险军龄视同基本养老保险缴费年限的核定申请并提交了《入伍登记表》和《退伍军人登记表》，在正常情况下，该军龄可视同基本养老保险缴费年限。但因蒋怀顺于2001年4月26日因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；2014年9月26日因犯非法侵入住宅罪被该院判处有期徒刑八个月；2018年因犯非法侵入住宅罪被该院判处有期徒刑九个月。按规定，其连续工龄应当从刑满释放后重新参加工作之日起计算，受刑事处分前的军龄，并非实际缴费年限，不能认定为连续工龄并与重新参加工作后的缴费年限合并计算。临海市人力资源和社会保障因蒋怀顺曾受刑事处分的情况，在《复员退伍军人参加社会保险军龄核定表》（临人社军[2020]141号）中明确“其军龄不能视同基本养老保险缴费年限”，认定事实清楚、证据充分、适用政策依据正确，程序亦无不当之处。综上，原告蒋怀顺的诉讼请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告蒋怀顺的诉讼请求。 上诉人蒋怀顺上诉称：一、职工的视同缴费年限与军人的视同职工基本养老保险缴费年限不同。根据《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条规定，职工的视同缴费年限，是指国有企业或者集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限。但根据原《退伍义务兵安置条例》第四十四条、第四十六条规定，军龄既可以计算工龄，也可以直接视同职工基本养老保险缴费年限。《中华人民共和国军人保险法》第十六条规定，军人服现役年限与入伍前和退出后参加职工基本养老保险的缴费年限合并计算。被上诉人混淆了军龄、工龄、连续工龄、“国有企业或者集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限”、职工视同缴费年限以及军人视同职工基本养老保险等概念。二、浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）中的“连续工龄”与“缴费年限”属于两个独立的概念。浙劳险[1995]221号规定，因犯罪、开除的人，统筹前后的连续工龄都不计算，但未涉及统筹前的视同缴费年限如何处理问题。三、本案既是被上诉人不履行行政确认法定职责的行政不作为案件，又是增加上诉人负担的行政处罚案件。被上诉人在2006年还承认上诉人的军龄视同职工的基本养老保险，现又以当时没有上诉人的服刑记录为由推翻，按照浙劳险[1995]221号作出认定，违反了《中华人民共和国军人保险法》的规定，侵犯了上诉人的合法权益。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人临海市人力资源和社会保障局辩称：一、本案事实情况。蒋怀顺于2020年8月12日向被上诉人提出复员退伍军人参加社会保险军龄视同基本养老保险缴费年限的核定申请，后于8月24日提交了入伍登记表和退伍军人登记表，其军龄为1983年10月至1989年3月共计5年6个月。经查询，被上诉人查到(2018)浙1082刑初523号刑事判决书及(2018)浙10刑终894号刑事裁定书，确认蒋怀顺2001年4月26日因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年六个月;2014年9月26日因犯非法侵入住宅罪被临海市人民法院判处有期徒刑八个月;2018年8月13日因犯非法侵入住宅罪，被临海市人民法院判处有期徒刑九个月。根据《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)“一、职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除，劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算”的规定，上诉人的连续工龄应从重新参加工作之日起计算,其受刑事处分前的军龄不能计算为连续工龄，也不能视同养老保险缴费年限。故被上诉人于2020年9月2日出具临人社军[2020]141号《复员退伍军人参加社会保险军龄核定表》，核定蒋怀顺1983年10月至1989年3月军龄不能视同基本养老保险缴费年限。二、军龄视同养老保险缴费年限必须符合规定。浙江省劳动和社会保障厅《关于农村户籍退役军人军龄视同基本养老保险缴费年限有关问题的批复》(浙劳社厅字[2007]161号)规定，“根据劳社部发[2007]28号文件精神，经请示劳动保障部，对农村户籍军队退役人员，到城镇非公有制企业就业及作为个体劳动者、自由职业者参加城镇职工基本养老保险的，其军龄可以视同基本养老保险缴费年限。”《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条规定，“国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”综上，军龄按政策规定可以视同养老保险缴费年限，但不等于军龄就是养老保险视同缴费年限。根据《劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》((63)中劳薪便字第260号)、《民政部关于印发对若干规定的说明的通知》(民[1998]安字19号)等文件可知，转业、复员、退伍军人到企业参加工作之后，其养老保险视同缴费计算方法与一般职工相同。浙江省人民政府印发《关于改革企业职工基本养老金计发办法试行意见的通知》(浙政发(1993)227号)文件规定，“实行个人缴费制度之前，按国家和我省规定计算的连续工龄可视同职工个人的缴费年限”。根据《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》第一条规定，上诉人蒋怀顺的养老保险视同缴费年限应从重新参加工作之日起计算，受刑事处分前的军龄不能视同养老保险缴费年限，但其受刑事处分前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。综上，被上诉人作出的临人社军[2020]141号《复员退伍军人参加社会保险军龄核定表》事实清楚、证据充分、适用政策依据准确。为此，请求驳回上诉。 二审期间，上诉人提供了养老保险手册和《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》。被上诉人未提供新的证据材料。 经审理，上诉人提供的养老保险手册已在一审程序中提供，不属于新的证据。《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》，上诉人未在一审程序中提供，且与本案无关，本院不予接纳。一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案审理重点是复员退伍军人受刑事处分后的基本养老保险缴费年限如何确定问题。养老保险缴费年限包括实际缴纳年限和视同缴费年限。浙江省劳动和社会保障厅《关于农村户籍退役军人军龄视同基本养老保险缴费年限有关问题的批复》(浙劳社厅字[2007]161号)规定，……对农村户籍军队退役人员，到城镇非公有制企业就业及作为个体劳动者、自由职业者参加城镇职工基本养老保险的，其军龄可以视同基本养老保险缴费年限。浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)第一条规定，职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除，劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。本案中，上诉人蒋怀顺于1983年10月至1989年3月期间在部队服役，军龄为5年6个月，但根据已经生效的（2018）浙10刑终894号刑事裁定书，上诉人分别于2001年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；于2014年因犯非法侵入住宅罪被判处有期徒刑八个月；于2018年因犯非法侵入住宅罪被判处有期徒刑九个月。因此，上诉人在受到刑事处分后，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算,且其在实行个人缴费制度前的视同缴费年限不能与重新参加工作后的实际缴费年限合并计算。据此，被上诉人临海市人力资源和社会保障局于2020年9月2日作出临人社军[2020]141号《复员退伍军人参加社会保险军龄核定表》有事实根据与法律依据。上诉人认为其受刑事处分后仍可享受视同基本养老保险缴费年限，缺乏法律依据。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人蒋怀顺的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人蒋怀顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈公辉 审 判 员 吴鸿滨 审 判 员 徐后利 二〇二一年四月二十三日 代书记员 马平波 8- 9-