河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2139号上诉人(原审原告)：刘成磊，男，汉族，1984年12月8日出生，住河南省延津县。被上诉人(原审被告)：张俊豪，男，汉族，1989年7月11日出生，住河南省太康县。被上诉人(原审被告)：黄军会，男，汉族，1994年10月25日出生,住河南省尉氏县。上诉人刘成磊因与被上诉人张俊豪、黄军会委托合同纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2021）豫1627民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘成磊，被上诉人张俊豪、黄军会到庭参加。本案现已审理终结。刘成磊上诉请求:1、依法撤销(2021)豫1627民初648号民事判决书,改判为支持刘成磊一审的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审认定事实错误。1、一审法院经审理认定事实部分,所依据的证据,上诉人有异议。“以上事实有欠条、行车证、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证”,该陈述是一审法院对事实认定的所依据的证据,关于一审法院所依据的欠条、行车证上诉人有异议,该证据并非上诉人刘成磊提供,庭审上上诉人也未见到被上诉人张俊豪、黄军会提供该证据,关于该证据从何而来,是否被上诉人庭后补充提交,上诉人不得知,但上诉人可以确定的是该证据并未经上诉人质证,依照法律规定,未经双方当事人庭审质证的证据不可以作为定案依据,所以一审法院依据该证据认定案件事实,违反法律规定。2、双方法律关系、权利义务明确,刘成磊依照合同约定支付款项,被上诉人违反约定,拒绝履行义务,刘成磊要求返还款项,符合法律规定。根据《民诉法》规定的谁主张、谁举证的基本原则,上诉人一审提供的证据有转款凭证、聊天记录(该证据被上诉人无异议),从聊天记录可以看出来,刘成磊向张俊豪通过微信的形式发送合同,虽然上方没有双方签字,但双方对该合同予以认可,并刘成磊也依照合同履行义务,即向张俊豪转10000元、向黄军会转账11630元,两被上诉人均接受了刘成磊的款项,根据《民法典》第四百七十条,当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。第四百九十条规定:法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式,但是一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。并且,该合同,清楚记录双方协商内容,权利义务,所以一审本院认为部分“微信聊天记录内容并未显示双方约定的具体内容。”系错误的。3、本院认为部分“无法确定21630元系售后服务费或是提成费”，该认定没有依据，是错误的。被上诉人称“承认上诉人转账的10000元、11630元，主张该款已抵充其应得的提成费”，该说法完全站不住脚，首先上诉人刘成磊没有和被上诉人之间有任何的提成业务往来,退一步讲，即使有，本案的法律关系与被上诉人所称的提成费,与本案审理的服务费不是同一法律关系,被上诉人完全可以另案起诉，或者在符合反诉的情况下提出反诉,甚至在庭审上举证证明其主张，但是纵观一审，被上诉人只是口头答辩，没有任何证据加以证明，根据法律规定，当事人对自己的诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担败诉风险。所以张俊豪、黄军会应对其答辩内容举证证明,一审法院却在没有证据加以证明的情况下，认可被上诉人说法，并且一直强调该举证责任在上诉人,对于此上诉人严重认为一审法院有失偏颇，违反法律规定。从上诉人提供的聊天记录时间看出来,以上行为具有时间上的连续性。而且在聊天记录上上诉人多次提到售后何时做，被上诉人总是以没时间而推脱,足以证明涉案款项是刘成磊向两被上诉人支付的售后服务的款项,所以上诉人提供的证据可以证明其主张。二、一审法院适用法律错误。本案系合同纠纷,应适用民法典490条、509条等规定，对于一审所使用的《民事诉讼法》64条、最高院关于适用《民事诉讼法》的解释第90条，该法律也应使用，但是应是被上诉人举证不能而适用。综上，本案法律关系明确，一审上诉人提交的证据足以证明案件事实，被上诉人应依照合同约定履行义务,二审法院应予改判，支持上诉人的上诉请求。张俊豪辩称，我方服务提成费用为63444元，刘成磊仅支付的21630元服务提成费，剩余41814元服务费未支付，且其中的10000元，我已支付给中间人刘志宝，因此我方不应当退回仅支付的21630元服务费。刘成磊与我私下达成协议，由我向客户提供服务并推销会员卡，刘成磊按我方推销办理会员卡总金额的20%向我方支付服务提成费，刘成磊预付10000元费用，该笔费用我已经支付给中间人刘志宝，后我与黄军会提供服务并向客户推销会员卡，按双方约定，服务提成费金额应当为63444元，刘成磊先支付21630元，扣除先支付的10000元，又向黄军会付了他的销售提成11630元，该费用是黄军会提供的服务提成费，是其工作后应得费用，后续41814元提成费用我方多次索要，刘成磊不予支付，无奈之下，我方与其终止合作，因此我方不应当退回刘成磊仅支付的21630元服务提成费。刘成磊不仅不支付剩余服务提成费用，还聚众殴打我合伙人黄军会，现又浪费司法资源故意诉讼，因此请求法院驳回刘成磊的诉讼请求。2019年6月10日，在我和黄军会催要的情况下，刘成磊集合一帮人员对我合伙人黄军会进行殴打，后经办案民警调解下，要求我方不再追究刘成磊刑事责任，双方不再有经济纠纷，后刘成磊违背诚信原则，无理由诉至郑州市城管回族区人民法院，被法院依法查明情况后判决驳回诉讼请求，现其无理由诉至贵院，故意浪费司法资源，严重侵害了我方权益，综合以上，请求依法维护张俊豪的合法权益，判决驳回刘成磊的诉讼请求。黄军会辩称，同张俊豪意见。另外补充，刘成磊将销售提成21630元打给我了，钱我也收到了，刘成磊还应当给付我们63444元销售提成，刘成磊不但没有给下余的销售提成，在新乡找人给我要21630元钱，还堵我的车，双方发生纠纷，我们也报警了，刘成磊殴打我了。刘成磊向一审法院提出诉请：1、判令张俊豪、黄军会返还刘成磊21630元及利息（自2018年12月10日起以21630元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利息至实际还清时止）；2、诉讼费由张俊豪、黄军会负担。一审法院认定事实：河南脉康医疗器械有限公司系刘成磊个人独资并于2015年10月19日设立的企业，刘成磊登记为该企业的法定代表人。刘成磊、张俊豪、黄军会系朋友关系，并且均是做美容行业，2018年11月25日刘成磊与张俊豪通过微信协商，双方达成合作意见。刘成磊2018年11月28日通过微信转账向张俊豪预付10000元费用。后张俊豪找黄军会共同合作。2018年12月10日刘成磊通过支付宝向黄军会转账支付11630元。后双方产生纠纷。2020年1月7日，河南脉康医疗器械有限公司注销。后刘成磊向张俊豪、黄军会追要支付款21630元无果，双方发生纠纷，刘成磊诉至法院。上述事实有欠条、行车证、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘成磊主张张俊豪、黄军会返还21630元及利息，其提供了与张俊豪、黄军会的微信聊天记录及转账凭证。对于转账凭证张俊豪、黄军会均予认可，承认收到了刘成磊的转款一次10000元，一次11630元，共计21630元,主张该款已冲抵了张俊豪、黄军会应当得到的销售提成款，刘成磊应当给付张俊豪、黄军会销售后提成的款63444元，前期先收到的10000元款冲抵售后提成款，另11630元系刘成磊给付的售后提成款，其他提成款刘成磊尚没有给付完毕;不认可刘成磊主张该款系刘成磊给付的服务费，认可是刘成磊给付的售后提成费。对于微信聊天记录，张俊豪、黄军会主张刘成磊提供的微信聊天记录系刘成磊不返还剩余的销售提成款后、张俊豪、黄军会不再提供服务后的双方微信聊天记录；且该微信聊天记录内容并未显示双方协商约定的协议具体内容，双方对张俊豪、黄军会得到的系售后服务费或是销售提成费主张不一致，现仅凭提供的微信聊天记录，在没有其他证据相互印证证明的情况下，无法确认21630元系售后服务费或是销售提成费，更无法确认双方之间协议约定的各方权利、义务关系及违约责任。故刘成磊提供的上述证据均不能足以证明其给付张俊豪、黄军会的款系售后服务费的事实及该费用张俊豪、黄军会应当承担返还的违约责任，对其要求张俊豪、黄军会返还费用21630元的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回刘成磊的诉讼请求。案件受理费减半收取170元，由刘成磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘成磊提交微信截图一张，证明是其给张俊豪的1万元是售后钱。张俊豪质证称，不认可上诉人提交的证据，这个1万元是定金，后来直接转成销售提成款。黄军会质证称，不认可。刘成磊提供的上诉证据达不到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，刘成磊上诉称其支付给被上诉人张俊豪、黄军会的21630元系售后服务费，应予以返还，但其一、二审提交的证据不足以证明该主张，该上诉理由不能成立，本院不予采信。经查阅卷宗，本案原审判决中“上述事实有欠条、行车证、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证”中欠条、行车证系笔误，在原审法院未予补正情况下，本院依法予以纠正，应为上述事实有转账凭证、微信聊天记录、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证。原审程序并无违法之处。综上所述，刘成磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费340元，由刘成磊负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 张子亚审判员 陈翠丽二〇二一年四月二十九日法官助理刘潇书记员张文晶