新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1586号   上诉人（原审原告）：郭宝玲，女，1965年12月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：邓刚平，新疆赛天律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李**，男，1990年6月8日出生，汉族，无固定职业，住河南省焦作市解放区。   被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路326号8楼、9楼。   负责人：陈艳国，该公司总经理。   委托诉讼代理人：毛志亮，男，该公司职员。   原审被告：刘会停，女，1988年10月4日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。   委托诉讼代理人：李**，男，1990年6月8日出生，汉族，无固定职业，住河南省焦作市解放区，由乌鲁木齐市新市区高新街片区管委会苏州花园社区推荐。   上诉人郭宝玲因与被上诉人李**、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称人保财险乌市分公司）、原审被告刘会停机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。   郭宝玲上诉请求：撤销一审判决第七项。事实和理由：一审法院认定郭宝玲为退休人员错误，郭宝玲依然有劳动能力享有劳动权，属于无固定职业者，故郭宝玲认为误工费的计算标准应该参照2019年在岗职工平均工资标准计算。   保险公司辩称，一审法院已经查明郭宝玲为退休人员，不存在误工费，也就不存在劳务费的赔偿。   李**辩称，疫情时间，大家都在休息，不存在误工费的情况。   刘会停述称，疫情时间，大家都在休息，不存在误工费的情况。   郭宝玲向一审法院起诉请求：1.判令李**、刘会停赔偿医疗费156,371.97元；2.判令中李**、刘会停赔偿误工费68,564元；3.判令李**、刘会停赔偿护理费68,564元；4.判令李**、刘会停赔偿住院伙食补助费4,920元、5.判令李**、刘会停赔偿营养费6,600元；6.判令李**、刘会停赔偿交通费900元；7.判令李**、刘会停赔偿辅助器具500元；8.判令人保财险乌市分公司在保险范围内赔偿以上损失，不足部分由李**、刘会停承担。   一审法院认定事实：2019年10月12日19时45分许，李**驾驶×××号小型轿车，沿S116线由西向东行驶至S116线17公里处时，前方同向行驶侯思璇驾驶的×××号小型轿车发生碰撞，致×××号小型轿车乘车人张淑环、侯君毅及郭宝玲受伤。经乌鲁木齐市公安局交通警察支队南郊大队于2019年11月6日作出的第650121120190000050号道路交通事故认定书，认定李**负事故全部责任，侯思璇及郭宝玲及乘车人、侯君毅及张淑环无责任。事故发生后，郭宝玲于2019年10月12日被送往新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗至2019年11月5日出院，住院24天，共计花费医疗费135,700.9元。经诊断为：1．全身多发性损伤2.骨盆骨折3.左侧股骨颈骨折4.双侧髋臼骨折5．双侧髋关节脱位6．双侧耻骨骨折7．盆腔积液8．肋骨骨折9．左下肢肌间隙下肢静脉血栓形成10．继发性失眠。出院医嘱：1．全休叁月，住院及休息期间陪护壹人。2.加强患肢功能锻炼，回当地正规医疗机构术后2～3天定时换药；术后第14～20天酌情拆线；3.加强营养，口服止痛、消肿药物对症治疗；口服弥可保一天3次，口服抗凝对症治疗；4.避免患肢过度负重，避免不良姿势，避免剧烈运动；5.如有不适急来找院就诊；6.术后1个月、3个月、6个月、12个月来我科随访。7.我科随访。后郭宝玲在自治区人民医院门诊检查花费门诊检查费8,593.01元。郭宝玲住院期间，李**支付了医疗费2万元。2020年6月1日，郭宝玲前往新疆医科大学第六附属医院住院治疗至2020年6月18日出院，住院17天共计花费住院医疗费11,816.01元，门诊检查费164.85元。经诊断为：1.骨盆骨折术后2.左股骨颈骨折术后左髋粘连3.髋臼骨折术后4.左胫神经腓总神经股神经不全性损害。出院医嘱：1.全休三月，全休期间陪护一人，继续营养饮食，注意保暖，2.避免下肢过度负重及剧烈活动，避免患肢极度屈曲、内外旋、盘腿等危险动作，严格使用髋部护具。3.继续执行规范的核心肌群及双下肢肌力训练方案，适度抗阻肌力训练，4.定期复查骨盆影像学资料及下肢血管B超、凝血功能等检查，5.定期功能评定，必要时完成下一疗程对症治疗。6.骨科门诊专科复诊。7.如有不适，及时就诊，门诊随访。在此期间，原告郭宝玲在自治区人民医院门诊检查，医院开具了6份疾病诊断证明书中记载自2020年2月6日至2020年4月24日共计84天全休，全休期间陪护一人，一审法院查明郭宝玲系已退休人员。李**驾驶的×××车辆所有人为刘会停，并在人保财险乌市分公司处投保机动车第三者责任强制保险及50万第三者责任商业保险。人保财险乌市分公司在事故发生后已经在机动车第三者责任强制保险限额内赔付1万元医疗费。   一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。郭宝玲乘坐侯思璇驾驶的×××号小型轿车时被李**驾驶×××号小轿车碰撞受伤，经乌鲁木齐市公安局交通警察支队南郊大队作出的第650121120190000050号道路交通事故认定书认定李**负事故全部责任，郭宝玲无责任，李**应当承担赔偿郭宝玲全部经济损失的民事责任，因李**驾驶的×××号小轿车在人保财险乌市分公司投保了机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险，给郭宝玲造成的经济损失应当由人保财险乌市分公司在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险限额范围内赔偿，不足部分由李**予以赔偿，故对郭宝玲要求李**及人保财险公司赔偿其经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持；因本案所涉及的事故造成三人受伤，应当在机动车第三者责任强制保险中按每名受伤人员33.33％的比例预留份额，即每名受伤人员按机动车强制责任保险医疗费1万元中赔偿3,333.33元，伤残赔偿限额11万元中赔偿33.33％即36,666.3元，其余的赔偿款在第三者责任商业保险中予以赔偿；刘会停虽系肇事车辆×××号小轿车的所有人，但李**驾驶该车辆发生事故时，并不存在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的规定情形。刘会停并不存在上述应当承担交通事故赔偿责任的情形，故对郭宝玲要求刘会停承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持对于郭宝玲的损失赔偿问题，一审法院认定如下：1.郭宝玲要求赔偿医疗费156,371.97元的诉讼请求，有住院病历、出院证及医疗费票据证实其花费的医疗费用，应当在交强险医疗费赔偿限额1万元内按33.33％比例赔偿医疗费3,333.33元，从人保财险乌市分公司在事故发生后已经在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿的1万元医疗费中予以扣减，剩余医疗费153,038.64元应当由人保财险乌市分公司在第三者责任商业保险限额内予以赔偿，对郭宝玲该项诉讼请求，一审法院予以支持，应以法院确认的数额为准；2.郭宝玲要求按照自治区统计局公布的2019年度在岗职工平均工资82，052元标准计算并赔偿其住院天和全休3个月期间共计305天误工费68,564元的诉讼请求，根据庭审查明事实，郭宝玲属于退休人员，并不存在其所述的因本次交通事故导致其收入减少，故对其要求赔偿误工费68,564元的诉讼请求，一审法院不予支持；郭宝玲要求按照自治区统计局公布的2019年度在岗职工平均工资82,052元标准计算并赔偿其住院和全休期间共计305天护理费68,564元的诉讼请求，郭宝玲出院医嘱明确记载住院及全休期间共计305天需陪护一人，故其该项诉讼请求计算标准符合法律规定，因本案事故中由三名受伤人员，应当在机动车第三者责任强制保险伤残赔偿限额11万元内按33.33％比例即36,666.3元中赔偿护理费23,746.3元，剩余护理费44,817.7元由人保财险乌市分公司在商业第三者险限额内予以赔偿，对郭宝玲该项诉讼请求，一审法院予以支持；郭宝玲要求按自治区公务人员出差伙食补助标准每天120元标准计算并赔偿住院伙食补助费4,920元的诉讼请求，因本案事故中有三名受伤人员，因本案事故中由三名受伤人员，应当在机动车第三者责任强制保险伤残赔偿限额11万元内按33.33％比例即36,666.3元中赔偿住院伙食补助费4,920元，对郭宝玲该项诉讼请求，一审法院予以支持；郭宝玲要求按每天25元标准计算并赔偿其住院及全休264天期间的营养费6，600元的诉讼请求，郭宝玲出院医嘱中有加强营养的记载，郭宝玲该项诉讼请求计算数额和标准均符合法律规定，因本案事故中有三名受伤人员，应当在机动车第三者责任强制保险伤残赔偿限额11万元内按33.33％比例即36,666.3元中赔偿营养费6,600元，对郭宝玲该项诉讼请求，一审法院予以支持；郭宝玲要求赔偿交通费900元的诉讼请求，根据本案郭宝玲受伤及住院情况，其主张900元交通费符合实际，因本案事故中由三名受伤人员，应当在机动车第三者责任强制保险伤残赔偿限额11万元内按33.33％比例即36,666.3元中赔偿交通费900元，对郭宝玲该项诉讼请求，一审法院予以支持；郭宝玲要求赔偿残疾辅助器具费500元的诉讼请求，郭宝玲已提交了购买辅助器具的增值税发票，其该项请求符合法律规定，因本案事故中由三名受伤人员，应当在机动车第三者责任强制保险伤残赔偿限额11万元内按33.33％比例即36,666.3元中赔偿辅助器具费500元，对郭宝玲该项诉讼请求，一审法院予以支持；李**垫付的医疗费1万元应当予以扣除，应当由人保财险公司在第三者责任商业保险中赔付医疗费将时其中的1万元直接支付给李**。一审判决：一、人保财险乌市分公司在第三者责任商业保险限额内赔偿郭宝玲医疗费143,038.64元；二、人保财险乌市分公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿郭宝玲护理费23,746.3元，在第三者责任商业保险限额内赔偿郭宝玲护理费44,817.7元；三、人保财险乌市分公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿郭宝玲住院伙食补助费4,920元；四、人保财险乌市分公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿郭宝玲营养费6,600元；五、人保财险乌市分公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿郭宝玲交通费900元；六、人保财险乌市分公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿郭宝玲辅助器具费500元；七、驳回郭宝玲要求被告人保财险乌市分公司、李**赔偿误工费68,564元的诉讼请求；八、驳回郭宝玲要求刘会停承担赔偿责任的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭宝玲提交如下证据：1.二张银行流水，证明其享受退休待遇期间有其他收入，只是收入不固定；2.退休证，证明其在2010年退休的时候只有45岁，没有达到法定退休年龄，属于国企下岗，应为无固定职业。人保财险乌市分公司、李**、刘会停的质证意见均为：两张银行流水只能证明是银行的账户往来，不能证明是劳动收入；对退休证的真实性、合法性、关联性均予以认可。因郭宝玲提供的2张银行流水、退休证无法证明系其劳动收入，故本院对该组证据不予认定。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，郭宝玲未提供其具有固定收入的证据，也未提供虽无固定收入但通过最近三年的平均收入能够证明其却有劳动收入的证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。郭宝玲主张要求对方当事人承担误工费的上诉请求，证据不足，本院不予支持。   综上所述，郭宝玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,514.10元（郭宝玲已预交），由郭宝玲负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 五 日   书  记  员   刘 晓