辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3916号上诉人（原审被告）：北京和道餐饮有限公司，住所地北京市东城区东打磨厂街7号三层030150C。法定代表人：杨瑞红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张凤书，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳东方瑞祥投资有限公司，住所地沈阳市和平区长白二街3-2号（25门）。法定代表人：褚玉峰，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李娜，辽宁昊星律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔岩，男，1988年8月5日出生，汉族，该公司常务副总经理，住辽宁省盘山县。原审被告：杨瑞红，女，1962年1月6日出生，住北京市朝阳区。上诉人北京和道餐饮有限公司（以下简称“和道餐饮公司”）与被上诉人沈阳东方瑞祥投资有限公司（以下简称“东方祥瑞公司”）、杨瑞红房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0112民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。和道餐饮公司上诉请求：1.撤销原审第一项，改判确认上诉人与被上诉人间的《房屋租赁合同》《承租方主体变更协议》《合同主体变更协议》《房屋租赁合同工》补充协议自2019年3月1日解除；2.撤销原审第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人给付租金917,869元的诉讼请求；3.撤销原判第三项，改判上诉人给付被上诉人违约金60,165.11元；4.维持原判决第四项；5.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、双方房屋租赁合同自2019年3月1日被上诉人发出载有解除请求的违约告知函时解除。依据《中华人民共和国合同法》规定，解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁结构确认解除合同的效力。被上诉人将载有解除请求的通知送达上诉人时发生合同解除的效力，双方房屋租赁合同终止履行。二、被上诉人未履行减损义务，无权要求继续支付其租金，违约金实际为60,165.11元，一审法院遗漏审查，适用法律错误。被上诉人在2019年3月1日通知解除合同后未及时招商出租，没有采取适当的措施防止损失扩大，违反了法定义务，应自行承担不利后果。三、一审法院未穷尽直接送达手段即公告送达并缺席属违法，应被撤销。补充：我方认为应当适用《合同法》第九十四条关于法定解除条款。东方祥瑞公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、2019年3月1日的违约告知函是告知上诉人存在违约行为，且在之后双方往来的回函也能证明双方一直就解除合同、违约金及房屋恢复原状事宜进行沟通，但一直未达成一致。4月10日上诉人的回函称同意支付16万余元的违约金，但一直未予支付，故双方合同一直在履行过程中，上诉人应依合同约定支付房屋租金。三、《房屋租赁合同》第5.3条约定，未经双方协商一致，上诉人单方面要求提前终止合同，被上诉人不退还上诉人已付的保证金，所以上诉人提出以保证金折抵违约金的请求不符合合同约定。杨瑞红经本院传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。东方祥瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的租赁合同（50万元）;2.判令被告向原告支付拖欠租赁费1078,034.34元（自2019年3月1日计算至2020年10月15日止）；3、判令被告向原告支付拖欠租赁费违约金160,165.11元;二至三项共计为1,238,199.45元；4.判令被告将承租的房屋恢复原状，返还原告；5.判令被告北京和道餐饮公司对被告杨瑞红应履行的义务承担连带责任；6.本案诉讼费用由被告承担一审法院认定事实：2010年12月28日，案外人沈阳万科永达房地产开发有限公司（甲方）与被告北京和道餐饮有限公司（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定“甲方将位于沈阳市和平区长白二街3-2号216室（另称：沈阳市和平区长白岛滨河美食街项目J3号铺），建筑面积675.09平方米出租给乙方，承租铺位使用“黑松白鹿”品牌，用于经营餐饮之用；租赁期限为2011年6月1日至2024年5月31日，正式交付日期为2011年6月1日。租金标准为：第七付租年度2018年12月1日至2019年5月31日，应付租金320,330.21元，2018年11月26日前付租；第八付租年度2019年6月1日至2019年11月30日，应付租金320,330.21元，2019年5月27日前付租；2019年12月1日至2020年5月31日，应付租金320,330.21元，2019年11月26日前付租；第九付租年度2020年6月1日至2020年11月30日，应付租金369,611.78元，2020年5月27日前付租；合同终止情形为：……欠缴应缴费用（包括保证金、租金、物业管理费、设施使用费和公共事业收费等）达十万元或欠费共计二期的或欠费时间达30天的；违约责任约定为：……非本合同规定的情况，乙方单方解除合同的，应提前10天通知甲方，并按上月租金的3倍向甲方支付违约金……上述合同签订后，案外人沈阳万科永达房地产开发有限公司（甲方）与被告北京和道餐饮有限公司（乙方）、案外人北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司（丙方）于2014年2月签订《承租方主体变更协议书》一份，约定“原合同中承租方由乙方北京和道餐饮有限公司变更为丙方北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司。原合同中乙方的一切权利义务均由丙方北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司承受，乙方北京和道餐饮有限公司不能再享有原合同中的一切权利，但在合同期内，其对丙方承担无条件的连带责任，甲方作为出租方，原合同中关于出租方的一切权利义务保持不变。原合同的约定内容不变，对甲方、丙方具有法律效力”。2015年，案外人沈阳万科永达房地产开发有限公司（甲方）、案外人北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司（乙方）与原告沈阳东方瑞祥投资有限公司（丙方）签订《合同主体变更补充协议》一份，约定“将原合同中的甲方变更为房屋的产权持有人即丙方，并由丙方履行原合同项下的权利、义务，自2014年12月30日起，原合同中的甲方变更为丙方。乙方按原合同应支付的租金、管理费、能耗费及其他实际发生费用，由乙方直接汇至丙方账户，并由丙方出具发票。本协议作为原合同的补充协议，与原合同具有同等效力，本协议与原合同约定不一致的，以本协议约定为准”。2015年5月29日，原告与案外人北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司签订《房屋租赁合同》补充协议，约定“在第四付租年度（2015年6月1日）开始，租金的支付方式由半年付调整为季度付，其他条款无变化。以上补充协议作为《房屋租赁合同》的附件，具有与《房屋租赁合同》同等的法律效力……第七付租年度2019年3月1日至2019年5月31日，应付租金160,165.1元，2019年2月25日前付租；第八付租年度2019年6月1日至2019年8月31日，应付租金160,165.11元，2019年5月25日前付租；2019年9月1日至2019年11月30日，应付租金160,165.1元，2019年8月25日前付租；2019年12月1日至2020年2月29日，应付租金160,165.11元，2019年11月25日前付租；2020年3月1日至2020年5月31日，应付租金160,165.1元，2020年2月25日前付租；第九付租年度2019年6月1日至2020年8月31日，应付租金184,805.89元，2020年5月25日前付租；2020年9月1日至2020年11月30日，应付租金184,805.89元，2020年8月25日前付租……”2019年3月1日，原告向案外人北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司致违约告知函，内容载明“自2019年2月25日起被告未按合同约定交纳租金，欠缴租金金额为160,165.11元。并要求被告自收到通知函7个工作日内与原告联系并支付违约金，根据第9.5.1条和第12.6.2条约定在规定日前恢复清水、返还房屋”。2019年3月8日，被告北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司向原告回函，内容载明“我司于2019年3月2日收到贵司发来的《违约告知函》。1、我司于2018年8月份前后与贵司表达过想要结束经营解除合同的意愿，但考虑到当时即将到来的秋冬季，是一个不便招商的季节，我司又继续经营到2019年2月。这期间我司不堪重负持续亏损，故现在想与贵司友好协商解除合同的事宜。2、根据合同规定贵司应返还签订合同时收取我司的100,000元押金。3、我司愿意以100,000元押金作为违约赔偿金支付给贵司，后终止合同。4、本着为贵司今后方便招纳新的租户，我司愿意将现有的外装观光电梯、地暖设施、空调设施、消防设施、照明设施等保留，即不再恢复清水以便后期使用”。2019年3月28日，原告向案外人北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司回函，内容载明“我司于3月11日收到贵司关于《违约告知函》的回函，关于贵司提到的相关事宜，做如下声明：1、根据租赁合同第12.4条约定非本合同规定的情况，乙方单方解除合同的，应提前10天通知甲方，并按上月租金的3倍向甲方支付违约金（160,165.11元），乙方支付违约金后，本合同解除”，与贵司提出愿意支付100,000元作为违约金不符，请按合同执行。2、根据租赁合同第9.5.1条约定“乙方对房屋进行的拆改经甲方书面同意的，乙方可按房屋现状返还该房屋。”考虑到房屋二次招商等因素，贵司应提前与我司沟通确认具体拆改明细，列明保留装修部位、设备、设施明细。3、根据租赁合同第12.6.2条约定，甲乙双方协议解除本合同或任何一方单方依约解除合同后，乙方逾期不返还房屋超过10天的。根据合同约定因贵司违约，我司有权提前终止本合同的其他情形，并解除租赁合同且要求贵司承担全部违约责任，我司保留依法向贵司主张其他赔偿的权利”。2019年4月10日，案外人北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司向原告回函，内容载明“我司于2019年3月28日收到了贵司发来的《回函》，我司本着友好共赢的原则与贵司协商此事，回函如下:1、我司同意支付贵司总计160,165.11元违约金。支付方式为：用贵司应该返还于我司的100,000元押金抵扣以上违约金，其余部分60,165.11元以银行转账的方式转入贵司指定账户。2、本着为贵司今后方便招纳新的租户，我司愿意将所有可移动道具设备进行清除，即无需恢复清水以便后续使用。3、本租赁合同终止协商完毕，需要甲乙双方签订《合同终止协议书》以便双方办理退租事宜，再无争议”。另查，案外人北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司成立于2011年11月21日，负责人杨瑞红。2019年8月22日，该公司注销。再查，2020年10月16日，原告将涉案房屋出租给案外人沈阳串姐餐饮投资有限公司。庭审中，原告自述案外人已对涉案房屋进行装修改造。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据到庭当事人提供的证据对相关案件事实予以认定。本案中，原告与案外人北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司签订的《合同主体变更补充协议》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，各方均应恪守履行。又因该协议书约定了原、被告承继上述案外人沈阳万科永达房地产开发有限公司与被告北京和道餐饮有限公司于2010年12月28日签订的《房屋租赁合同》及附件和相应的一系列补充协议中的出租人和承租人的权利义务，故原、被告均应按照相应约定予以履行。关于合同的解除问题。庭审中，原告自述涉案房屋已于2020年10月16日出租给案外人，故原、被告双方针对涉案房屋已无继续履行的客观条件，故针对原、被告双方签订的《房屋租赁合同》予以解除。关于租金给付的期间及金额问题。根据原、被告间发送的《违约告知函》《回函》可知，双方针对合同解除及违约金问题进行过协商，但未达成一致意见且双方并未进行房屋交接。另，被告拖欠原告2019年3月1日起的房屋租金。原告为避免租金损失进一步扩大，于2020年10月16日将涉案房屋出租给案外人，即自该日止，房屋租金应由案外人进行支付。故对于原告要求被告支付2019年3月1日至2020年10月15日期间房屋租金的诉求，一审法院予以支持。但2020年，受到疫情以及疫情防控等特殊因素给经营者带来的影响，一审法院酌定减免3个月房屋租金，即租金金额应为917,869元。关于原告诉求的违约金问题。根据合同约定“乙方单方解除合同的，应提前10天通知甲方，并按上月租金的3倍向甲方支付违约金……”本案中，原告依据2019年2月租金标准作为基数予以计算，符合合同规定。即被告应向原告支付的违约金数额应为160,165.11元。关于原告提出的房屋恢复原状、返还原告问题。经查，2020年10月16日，原告已将涉案房屋出租给案外人，可说明房屋已在原告的控制支配下。另，原告庭审自述案外人已对房屋进行装修，现已无法确认被告搬离房屋时的状态，故对于原告要求被告对房屋恢复原状的诉求，一审法院不予支持。关于承担责任的主体问题。本案中，案外人北京和道餐饮有限公司沈阳第一分公司系被告北京和道餐饮有限公司设立的分公司，被告杨瑞红系该公司负责人。根据“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的法律规定，被告北京和道餐饮有限公司具有法人资格，其分公司及分公司负责人杨瑞红均不具有承担责任的主体资格，故对于原告要求被告杨瑞红承担责任的诉求，一审法院不予支持。一审法院判决：依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告沈阳东方瑞祥投资有限公司与被告北京和道餐饮有限公司间的《房屋租赁合同》《承租方主体变更协议书》《合同主体变更补充协议》《房屋租赁合同》补充协议解除；二、被告北京和道餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳东方瑞祥投资有限公司2019年3月1日至2020年10月15日期间房屋租金917,869元；三、被告北京和道餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳东方瑞祥投资有限公司违约金160,165.11元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20,443.8元，公告费600元，由原告沈阳东方瑞祥投资有限公司负担3503元，被告北京和道餐饮有限公司负担17,540.8元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人和道餐饮公司向本院提交新证据如下：1.违约告知函，证明被上诉人2019年3月1日通知解除合同，合同无争议的解除。上诉人收到该告知函后解除合同通知发生法律效力。2018年8月起我方多次告知被上诉人撤店退租，并承担违约责任，解约后被上诉人负担减损义务。2.发票及清税证明、准予注销通知书、撤销银行结算账户申请书，证明我方交纳了截止2019年2月28日的租金、物业费、水费、电费、燃气费及办理了完税手续，注销税务登记。3.保证金收据，证明我方交过10万保证金。被上诉人东方祥瑞公司发表质证意见如下：1.真实性没有异议，证明问题有异议，该证据只是我方告知对方存在违约行为，并不是我方发出的解除合同通知，之后双方往来回函中也证明双方一直就合同解除、违约金及房屋恢复原状事宜进行沟通，一直未达成一致协议，双方合同并未解除，而是一直在履行，上诉人应该支付拖欠租金。2.发票与本案无关，真实性有异议，回去核实。证据7-9更加证明了上诉人的主体资格，应该由上诉人承担付款义务。3.对保证金收据真实性没有异议，证明目的有异议，根据《房屋租赁合同》第5.3条约定，未经双方协商一致，上诉人单方面要求提前终止合同，被上诉人不退还上诉人已付的保证金，所以上诉人提出以保证金折抵违约金的请求不符合合同约定。本院对上述证据予以采纳，对所要证明问题应结合全案事实综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案外人北京和道餐饮有限公司第一分公司与上诉人和道餐饮公司之间签订的《承租方主体变更协议书》及与被上诉人东方祥瑞公司之间签订的《补充协议》均系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效各方均应恪守履行。关于上诉人提出案涉租赁合同应自2019年3月1日被上诉人发出载有解除请求的违约告知函时解除的上诉请求，经查，根据被上诉人东方祥瑞公司于2019年3月1日向上诉人发出的《违约告知函》中载明“租赁期间贵方应于缴费季度前一个日历月的25日前（含25日）付下一季度租金。现自2019年2月25日起贵司未按约定交纳租金，贵司已欠缴租金共计160，165.11元，期间我司多次与贵司沟通要求补缴租金，贵司工作人员口头以撤店为由，拒绝缴纳租金。现我司正式通知贵司自收到被通知函7个工作日内与我司联系并支付违约金，并根据第9.5.1条和12.6.2条约定在规定日前回复清水、返还房屋，否则我司将依法起诉贵司违约行为（合同解除后10日内归还房屋并恢复至清水状态）”的内容可知，该通知函为告知性通知，即向被上诉人提示违约行为的相应后果，并未明确表示同意解除合同，亦不具备解除合同的意思表示。同时，根据上诉人于2019年3月8向被上诉人发出的《回函》中载明“这期间我司不堪重负持续亏损，故现在想与贵司友好协商解除合约的事宜”的内容可知，双方此时仍就合同解除、违约责任等问题尚未达成合意，案涉租赁合同尚未解除，双方亦未进行房屋交接。根据案涉租赁合同第12.4条载明的“非本合同规定的情况，乙方单方解除合同的，应提前10日通知甲方，并按上月租金的三倍向甲方支付违约金，乙方支付违约金后，本合同解除”的约定，上诉人至今未向被上诉人支付违约金，故上诉人主张以2019年3月1日作为双方合同解除的时间点没有事实及合同依据，故对于上诉人提出的该项上诉请求，本院不予支持。至于上诉人提出应适用《合同法》第九十四条关于法定解除条件的问题，由于该条款系仅为合同守约方设定的单方解除合同的适用条件，上诉人作为违约方不具备适用该条款的前提，故对其该项主张，本院不予支持。关于上诉人提出改判驳回被上诉人要求上诉人给付租金917,869元的上诉请求，经查，根据上诉人与被上诉人之间发送的《违约告知函》及《回函》可知，双方在此期间针对合同解除以及违约金支付问题进行多次协商，但并未达成一致意见同时也未对案涉房屋进行交接。一审法院以被上诉人将案涉房屋出租给案外人的时间作为上诉人应给付租金的截止时间，并综合考量因受疫情影响等因素，酌定减免上诉人三个月租金并无不当，本院予以支持。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出以其交纳的保证金折抵部分违约金，即改判给付被上诉人违约金60,165.11元的上诉请求，经查，根据案涉《房屋租赁合同》第5.3条载明的“未经双方协商一致，乙方单方面要求提前终止合同，甲方不退还乙方已付的保证金，不足以弥补甲方损失的，甲方有权追偿”的约定可知，本案中，上诉人自2019年3月1日起未缴纳租金，并以实际行动单方面提前终止合同，根据合同约定，被上诉人不应退还上诉人已付保证金。上诉人提出用保证金折抵部分违约金的请求缺乏相应的合同依据，且双方亦未就此达成一致，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人和道餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,293.8元，由上诉人北京和道餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 帆审判员 吕长辉审判员 谢 宏二〇二一年四月二十一日法官助理刘冰青书记员路柠檑本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。