天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2002号上诉人(原审被告)：天津市东丽软件园建设开发有限公司，住所地天津市东丽区外环线南昆仑北路东矽谷港湾B区B1区-1-108室。法定代表人：沈永和，该公司总经理。委托诉讼代理人：白军，天津昭元律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：天津深度方远房地产营销策划有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城7号楼702-2。法定代表人：张惠芬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白琰，天津嘉瑾律师事务所律师。上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司（以下简称东丽软件园）因与被上诉人天津深度方远房地产营销策划有限公司（以下简称深度方远）服务合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东丽软件园上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉请；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.合同详细约定了被上诉人应当履行的义务，被上诉人未按合同约定履行义务。2.被上诉人未按照合同约定的履行方式、步骤、验收方式履行合同。3.被上诉人提交的证据均为事后补签及伪造的证据。深度方远辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。深度方远向一审法院起诉请求：1.请求依法判决东丽软件园立即给付拖欠的广告服务费84万元，并支付违约金自2020年4月1日开始计算至实际给付之日止，按照每天84元，即每日万分之一的标准计算；2.案件受理费及其他费用由东丽软件园承担。一审法院认定事实：2019年9月，深度方远（乙方）与东丽软件园（甲方）签订《广告服务合同》，约定：第一条服务范围甲方委托乙方为其房产发展项目路劲壹栋岛进行广告设计服务，负责该项目的广告策划、创意、设计等事宜。第二条服务期限1、合作期限为2019年9月16日至2020年3月15日，为期6个月。2、本合同所拟合作期限届满前一个月，经协商同意，双方可就续签合作合同具体条款进行协商。第三条服务内容（一）服务费用包含的工作内容1、宣传推广的总体策划思路及具体广告操作方案（包括但不限于前期的市场资料搜集及与竞争对手优缺点比较、竞争对手近期的推广策略）；2、各阶段的媒介策略和具体排期计划；3、应项目自身特点，结合市场状况，提供关于项目整合宣传策划方案；4、报纸广告创意、撰文、设计、输出等事宜；5、广播广告：创意、撰文等事宜；6、户外广告（含车身广告）：创意、撰文、设计等事宜；7、杂志广告、电子媒体等：创意、撰文等事宜；8、公关促销活动的策划；9、现场包装方案；10、针对目标消费群进行适当的市场调查；11、乙方于接受委托项目后，应就此推广项目设计出一套对项目品牌表达系统元素……第四条广告运作规则（一）严格按照规范的广告策划流程进行。……签约后项目即进入具体操作阶段，乙方在接到甲方书面委托后7个工作日须提供总体策划案，经甲方修改、审定、签字确认后，由双方按照总体策划方案，严格贯彻落实到每一个分项目的实施过程中，并按照经甲方签字确认的媒介计划分步实施。为配合市场变化，甲方可随时提出修改调整总体策划方案。乙方在接到甲方通知后于双方同意的时间内提交修改好的总体策划方案，并及时更改媒介计划。（二）乙方应就甲方委托的项目成立专案小组，并提供专案小组名单经甲方认可，如乙方要调整人员，需提前通知甲方并取得甲方认可。乙方的专案小组人员与甲方，每月至少召开两次工作会议。（三）每周1次例会，每1个月应不少于一次召开双方高层工作会议，根据广告效果评估报告，检讨推广广告效果……第六条双方责任（一）甲方责任……5、甲方应按照本合同的规定及时付款，以保证项目的正常进行。6、甲方在提出各种正式建议与意见时，应采用包括电子邮件、微信、传真在内的书面方式，以增进沟通之效率，及未来之查证。（二）乙方责任……7、在本合同终止或分项项目结束时，乙方须将所有创作物料（即包括印刷胶片及打样、报纸及其他媒体的输出内容以及项目图片设计稿、画稿、制版、输出MO、胶片及CD）交回甲方。……第七条服务费（一）收费范围与标准1、“路劲壹栋岛”采用月费合作制，月费合作期间，月度策划设计服务费为：140000.00元/月，共服务6个月，即本协议服务费总金额为：840000元，增值税率3%。注：上述费用金额为合同签订的固定金额，工作量的增减不导致合同所约定的月费金额的增减。……4、以上付款，甲方将以电子汇款方式支付，甲方支付每阶段合同价款之前，乙方应提供甲方认可的相应正式票据……乙方应最迟不晚于发票开出日期的第60天将前述正式票据送达到甲方。假如乙方未及时提供上述发票，甲方有权拒付当期及后续应付款项而无需承担任何违约责任。……（二）结算方式与时间1、每月月初5日前乙方提交上月工作总结，甲方收到工作总结后并在取得乙方开具的对应金额发票后15个工作日内，甲方向乙方支付至上月应付服务费。……第八条违约责任……3、如甲方未能按本合同约定的时间付款，每逾期一日，甲方应按应付而未付款项的0.1‰向乙方支付违约金。甲方支付违约金时，乙方应开具相应金额的增值税专用发票……。合同约定的深度方远联系人为栾英，东丽软件园联系人为郝淼。路劲壹栋岛项目为东丽软件园与案外人路劲公司合作项目。郝淼为天津隽御企业管理有限公司的员工。天津隽御企业管理有限公司的唯一股东为北京路劲隽御房地产开发有限公司。广告服务合同签订后深度方远与东丽软件园相关工作人员建立“壹栋岛深度沟通群”及“路劲壹栋岛对接工作群”。郝淼、李麦、王磊、是寔系天津隽御企业管理有限公司员工，负责路劲壹栋岛项目现场工作，均系上述微信群成员。2020年2月郝淼与天津隽御企业管理有限公司解除劳动合同后，是寔负责本案广告服务合同的对接工作。双方通过邮箱、微信传送了广告设计方案、工作成果及修改意见。从微信记录证明双方召开了例会，深度方远提交了工作总结等资料。是寔接手对接工作后，在2019年9月16日至2020年3月31日的每月客服部月报表签字对深度方远的相关工作予以确认。2020年3月初，深度方远与东丽软件园曾沟通付款事宜。合同期限届满后，2020年3月30日，深度方远向东丽软件园开具了2019年9月16日至2019年11月15日的发票。至今东丽软件园未给付深度方远的设计服务费。2020年7月15日，天津市渤海公证处出具（2020）津渤海证经字第1338号公证书，对于“路劲壹栋岛”微信公众号内容进行了公证。通过深度方远提供的“路劲壹栋岛”现场照片及上述公证的微信公众号内容，证明东丽软件园使用了深度方远的工作成果。本案诉讼期间，深度方远提出诉讼保全，交纳保全费4934元。一审法院认为，双方争议焦点：1．两个微信群中列明的是寔、李麦等人与深度方远就本案所涉广告服务合同所为行为是否有效。首先，深度方远与东丽软件园约定的合同联系人郝淼并非东丽软件园员工，而是天津隽御企业管理有限公司（以下简称隽御公司）员工，是寔、李麦、王磊等均系隽御公司员工。路劲壹栋岛项目系东丽软件园与路劲公司的合作项目，上述人员亦是现场工作人员，说明实际代表东丽软件园与深度方远联系的系隽御公司。在郝淼离职之后，作为隽御公司的员工是寔接手相关工作，符合工作流程。而且，在合同履行期间，东丽软件园始终对联系人一事未提出异议，路劲壹栋岛项目亦使用了上述人员微信及邮箱传递、沟通的工作成果，客观证明了东丽软件园认可在郝淼离职后，隽御公司其他人员的履行广告服务合同的行为。因此，隽御公司相关人员履行合同的行为有效。2．深度方远是否履行了合同义务，东丽软件园是否应给付设计服务费。根据深度方远提供的证据可以证明，在合同履行期间其通过微信、邮件提供了工作成果，双方召开了例会。虽然深度方远没有使用合同约定的全部广告发布模式，但是工作方案系经东丽软件园认可后使用，东丽软件园并未提出异议。通过将现场照片及“路劲壹栋岛”项目的微信公众号内容与深度方远提供的工作成果比对可以反映出，东丽软件园使用了深度方远的广告设计。东丽软件园对于深度方远履行合同的行为全部否认，亦未提供证据证明其使用的广告设计并非深度方远所为，故仅能说明其明确了不履行合同义务的意思表示。因此应认定深度方远履行了合同义务。虽然深度方远未提供证据证明其履行了合同约定的“在本合同终止或分项项目结束时，乙方须将所有创作物料（即包括印刷胶片及打样、报纸及其他媒体的输出内容以及项目图片设计稿、画稿、制版、输出MO、胶片及CD）交回甲方”的义务，但在双方沟通付款事宜时，东丽软件园并未提出此项要求，且该约定不必然导致东丽软件园可以履行抗辩权拒付设计服务费，所以其应履行给付服务费的义务。3．东丽软件园是否承担逾期付款的违约责任。东丽软件园在深度方远应其要求于2020年3月30日开具发票后至今未付款，以其行为表明不再履行合同。但基于合同第七条约定“甲方支付每阶段合同价款之前，乙方应提供甲方认可的相应正式票据……乙方应最迟不晚于发票开出日期的第60天将前述正式票据送达到甲方。假如乙方未及时提供上述发票，甲方有权拒付当期及后续应付款项而无需承担任何违约责任”，深度方远将2019年9月16日至2019年11月15日的发票在2020年3月30日才开出，所以应适用合同第七条的约定，不再承担逾期付款的违约责任。综上所述，关于深度方远要求东丽软件园立即给付拖欠的广告服务费84万元，因合同履行期限已届满，深度方远已经履行了合同义务，故本院予以支持。至于深度方远的其他诉讼请求本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、被告天津市东丽软件园建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告天津深度方远房地产营销策划有限公司广告设计服务费84万元；二、驳回天津深度方远房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12628元，由天津深度方远房地产营销策划有限公司负担628元，天津市东丽软件园建设开发有限公司负担12000元；保全费4934元，由天津市东丽软件园建设开发有限公司负担。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人应否向被上诉人给付广告服务费。上诉人主张被上诉人并未依约全面履行双方签订的《广告服务合同》，不应给付其广告服务费，但根据被上诉人在一审阶段的举证，可以看出被上诉人就涉案项目已经制作大量文案以及广告创意图片，结合上诉人在公众号上的相关宣传广告与被上诉人提交的相关宣传广告材料一致，上诉人在二审审理中亦认可该宣传广告系被上诉人制作，对于其他在涉案项目处的广告宣传措施虽不认可系根据被上诉人广告创意制作，但亦不能向本院及一审法院说明该宣传广告的实际创作人，故对上诉人该主张，本院不予采信。根据一审在案证据，上诉人与被上诉人指定的工作人员进行对接，在该工作人员离职后,对于新任联系人上诉人亦未提出异议,现相关联系人均认可被上诉人相关工作情况及进度。上诉人虽主张相关联系人的上级领导对相关工作进度情况不予认可，但并未就此向本院举证证明。现就本案而言，就相关联系人员均非上诉人职员一节,上诉人无法向本院充分说明原因,本院对上诉人对于该广告服务合同的履行是否能够实际控制存疑。上诉人相关上诉主张，未向本院提交充分证据予以证明，故对上诉人上诉主张，本院不予支持。综上，天津市东丽软件园建设开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12200元，由上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 薛 晨审判员 郭家骥二〇二一年四月二十七日书记员 苏彦文