呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终316号   上诉人（原审被告）：内蒙古大唐国际呼和浩特铝电有限责任公司。住所地内蒙古托克托县工业园区。   法定代表人:孙振斌，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘琨，山西云冈律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周震，山西云冈律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头信诺化工有限公司。住所地内蒙古包头市东河区呼包公路704公里处。   法定代表人:刘瑞平,该公司董事长。   委托诉讼代理人：王海，内蒙古嘉昱衡律师事务所律师。   上诉人内蒙古大唐国际呼和浩特铝电有限责任公司（以下简称大唐铝电）因与被上诉人包头信诺化工有限公司（以下简称信诺化工）买卖合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2019）内0122民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。   大唐铝电的主要上诉请求为：撤销一审判决,依法改判或发回重审。事实及理由:1.一审法院认定事实及适用法律有误,不应将员工犯罪行为与公司行为分割来看,从而认定为是对合同约定条款的扩大解释。本案中马保代表的是信诺化工履行合同,马保被判决的罪名是“职务侵占罪”,该罪的认定前提与职务便利有关,并非是单纯的个人行为,与信诺化工具有密不可分的关系,信诺化工具有严重的过错。一审法院于2019年2月13日作出(2018)内0122刑初120号刑事判决,判决马保构成职务侵占罪。职务侵占罪认定的关键,在于“利用职务上的便利”,该行为与信诺化工具有密不可分的关系,法院也正是基于此而认定为职务侵占罪,而不是认定为盗窃罪。所以马保的行为并非是单纯的个人行为,一审法院认定为是扩大解释不正确。2.“履约保证金”的约定系双方真实的意思表示,符合法律规定和交易习惯,双方均应严格遵守并履行。该条款约定在合同违约责任中,而信诺化工根本未尽到履行合同最基本的安全保障义务,其选定的主要业务人员竟然在合同履行期间盗取合同标的物,此种行为已经构成合同的严重违约,造成了合同的无法履行。此外信诺化工存在管理混乱，人员任用失职的过错,其应当承担相应的违约责任。维护合同双方当事人人身和财产利益的安全是合同的基本附随义务,合同当事人所附随义务的重要类型之一是保护义务。安全保障义务同时也是诚实信用原则、信赖利益保护原则的体现。马保作为信诺化工的主要业务人员,是合同履行的主要实施人员,但其选定的主要人员不仅不保障合同的安全履行,反而在合同履行期间盗取合同标的物,因此信诺化工未尽到基础的安全保障义务,最终发展为犯罪问题,信诺化工具有不可推卸的责任,也正因如此合同最终无法履行。信诺化工人员任用失职、未尽到作为公司的基本管理义务与监督职责,最终导致马保实施违法犯罪行为。在整个过程中,信诺化工都存在重大过错,应当承担相应的违约责任。3.一审院对双方签订的《2017年残极炭块销售合同(二)》违约责任条款关于买方责任条款中第4条的理解问题认定有误。对比该合同违约责任的其他条款,买方三次出现未按拉运计划完成提货任务的,卖方就可扣除买方50%履约保证金,而第4条的约定就是为了防范买方在拉运货物中发生偷盗等违法犯罪行为，双方关于违约责任约定条款,责任严重程度是递进的,一审法院对第4条的理解是不正确的。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”《2017年残极炭块销售合同(二)》违约责任条款关于卖方责任条款中第4条的约定是符合合同交易目的的,就是为了规范买方的行为。本案中买方的违法犯罪行为也是由具体履行合同的员工来实施的,信诺化工并不能“直接”偷盗货物,若认定马保是个人偷盗行为而不是公司行为,那么第4条的约定将没有任何意义,因为公司的具体行为也一定是由具体员工来履行的,那么只要发生不利于买方的情况,买方就推卸为是员工的个人行为与公司无关,这显然是不符合合同目的以及诚信原则的。一审法院认为是扩大解释的理解也是不正确的。4.一审法院认为犯罪人员的亲属已经退赃,扣除保证金不符合公平原则是错误的。该案属于信诺化工的违约责任,并不能适用公平原则,其次适用公平原则也不应当干涉意思自治原则。民法中自由是公平正义的前提和基础,同时也是公平原则的基本价值要求。本案中的合同系双方自愿签订,违约责任的约定也是双方真实的意思表示,并不能简单认定为扣除保证金不符公平原则。公平原则的前提要尊重双方的意思自治,并且在此案中是因为信诺化工存在严重的违约行为,所以不论犯罪人员亲属是否退赃,信诺化工均不能基于此免除自己的责任。   被上诉人信诺化工辩称，双方2017年签订的合同，合同主体并非个人，大唐铝电将公司犯罪与个人犯罪混为一谈错误。马保个人犯罪没有致使合同不能履行，马保的个人犯罪均是与大唐铝电内部员工刘建雄等人的犯罪，一审法院的刑事判决也认定刘建雄等人利用职务便利和马保勾结变卖本单位财产及销赃，属于职务侵占共犯。一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院维持原判。   信诺化工的一审诉讼请求为：1.判令大唐铝电返还履约保证金629400元；2.大唐铝电负担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年12月4日，信诺化工与大唐铝电签订《2017年残极炭块销售合同（二）》,该合同约定：物资名称：残阳极炭块数量：约3000吨.单价：2098元/吨.合同总价：629.40万元.履约保证金：卖方（大唐铝电）确认收到履约保证金629400元。合同履行完毕后30日内经卖方确认买方（信诺化工）的合同已圆满履行完毕，卖方无息退还投标人的履约保证金。违约责任：（一）买方责任：1.卖方将根据现场积存情况,制定拉运计划。由于买方原因导致第一次出现未按拉运计划(自合同生效之日起开始计算,含法定节假日)完成提货任务,扣除买方全部合同履约保证金的20%；第二次出现未按拉运计划完成提货任务,扣除买方全部合同履约保证金的30%；第三次出现未按拉运计划完成提货任务,扣除买方全部合同履约保证金的50%,并终止合同。2.由于买方货款不足影响拉运,按没有完成拉运计划处理。3.对违约金,卖方有权从买方合同履约保证金中直接扣除。扣除后买方须在7日内补足相应金额的履约保证金。4.如买方在执行合同过程中，有其他违法犯罪行为按照国家法律法规执行，并扣除全部合同履约保证金。(二)卖方责任：1.卖方自建临时收集场所,负责对其生产过程中产生的残阳极炭块进行暂时收集贮存，暂时贮存过程中发生的问题由卖方负责。2.卖方按工作流程配合买方运输车辆入厂及出厂。2017年11月9日，信诺化工向大唐铝电交纳履约保证金78600元，2017年12月4日，信诺化工向大唐铝电交纳履约保证金550800元。信诺化工业务员马保与被劳务派遣至大唐铝电的仓储工刘建勋、保安队长郭立峰、质量保证部质检技改综合班班长柳星因涉嫌盗窃罪被托克托县公安局刑事拘留，2018年5月25日，经托克托县人民检察院批准由托克托县公安局执行逮捕。2019年4月8日，信诺化工向大唐铝电发出《商榷函》，希望大唐铝电尽快处理和恢复与信诺化工的正常业务和往来，并办理退还信诺化工的履约保证金及货款退款手续。2019年5月5日，大唐铝电向信诺化工发出《关于商榷函的复函》，称扣除信诺化工合同履约保证金629400元，货款33825.36元在2019年5月退还至信诺化工账户。2019年5月30日，大唐铝电向信诺化工退还货款33825.36元，履约保证金629400元未予退还，信诺化工提起诉讼。另查明，2019年2月13日，一审法院作出（2018）内0122刑初120号刑事判决，该判决查明，2018年年初，信诺化工业务员马保与被劳务派遣至大唐铝电的仓储员（库管员）刘建勋、保安队长郭立峰事先合谋，准备利用刘建勋、郭立峰的职务便利从该公司技改一、二期厂区内窃取残极炭块卖掉并分赃，随后刘建勋提出磅房也应该有人配合，马保遂找到了被派遣至该公司的质量保证部班长柳星，后四人分工负责，马保负责窃取环节中联络其他三人，雇佣车辆盗拉残极炭块、找买家、卖掉后分赃；刘建勋利用其物资库管员的职务便利不通知物资部出具提货计划通知单、不开具出门证、不空车过磅让马保雇佣的大车盗拉残极炭块；郭立峰利用其保安队长的职务便利负责让盗拉大车进出厂必经的门卫处不登记而“顺利”通行；柳星利用其质量保证部班长的职务便利负责删除有关盗窃的残极炭块过磅电脑记录并销毁磅房留底的纸质磅单，于2018年1月15日至4月12日期间，先后将该公司175.18吨残极炭块运出并卖给他人，将销售款占为己有，其中，马保、郭立峰均参与作案4起，涉案金额均累计486634.12元（其中未遂57569.12元）；刘建勋、柳星均参与作案3起，涉案金额累计429065元。案发后，刘建勋、马保、郭立峰、柳星四人近亲属已将涉案赃款367526元退还大唐铝电，剩余涉案赃款61539元由托克托县公安局予以收缴。该判决认为，刘建勋、郭立峰作为大唐铝电的劳务派遣人员，利用职务上的便利，与马保勾结，将本单位的财产非法变卖，并将变卖款占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；马保与上述大唐铝电工作人员勾结，利用其职务便利，积极参与、策划并联系销赃，共同将该单位财产非法占为己有，数额较大，属于职务侵占罪共犯；柳星与马保事前通谋，利用前述大唐铝电的工作人员及其本人的职务便利，共同将该单位财产非法占为己有，数额较大，应按职务侵占罪的共犯论处。公诉机关指控被告人犯罪罪名成立。判决：一、被告人马保犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人刘建勋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；三、被告人郭立峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；四、被告人柳星犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。   一审法院认为，信诺化工与大唐铝电签订《2017年残极炭块销售合同（二）》，系双方真实意思表示，买卖合同生效，双方应按合同约定履行各自的义务。本案争议焦点为：对双方签订的《2017年残极炭块销售合同（二）》违约责任条款关于买方责任条款中第4条的理解问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”《2017年残极炭块销售合同（二）》履约保证金条款第二款约定：“合同履行完毕后30日经卖方确认买方的合同已圆满履行完毕,卖方无息退还投标人的履约保证金。买方需提供收取履约保证金收据,由出卖方合同承办部门办理履约保证金退还手续”。案涉629400元履约保证金是双方当事人为确保合同履行而设定的，虽然在合同履行过程中发生了信诺化工与大唐铝电员工合谋窃取残极炭块的刑事案件，导致双方当事人终止合同，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”对案涉合同违约责任条款关于买方责任条款中第4条的解释不能扩大为买方员工有犯罪行为导致扣除全部合同履约保证金，此外，刑事案件发生后，刑事被告人的近亲属已将案涉赃款367526元退还大唐铝电，如果再将履约保证金全部扣除也不符合公平原则。信诺化工要求大唐铝电返还合同履约保证金629400元的诉讼请求，予以支持。大唐铝电关于信诺化工员工犯职务侵占罪属于信诺化工的违法犯罪行为，以及信诺化工存在过错应当承担违约责任的答辩理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十五条第一款规定，判决：内蒙古大唐国际呼和浩特铝电有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还包头信诺化工有限公司履约保证金629400元。案件受理费10094元，由大唐铝电负担。   本院经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。   本院认为，案涉销售合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，本院亦予确认。关于信诺化工诉请大唐铝电返还履约保证金629400元的主张，大唐铝电上诉称，“关于履约保证金的约定系双方真实意思表示，现因信诺化工业务员已经犯罪，构成合同严重违约，造成合同无法履行，因此，信诺化工应当承担相应的违约责任”。关于违约责任条款，涉案销售合同第十二条第一款第（四）项约定，“如买方在执行合同过程中，有其他违法犯罪行为按照国家法律法规执行，并扣除全部合同履约保证金”。本院认为，上述违约条款根据通常文义内容应当理解为“买方有其他违法犯罪行为扣除违约金”，而本案销售合同签订主体为两个公司主体即大唐铝电与信诺化工，买方为信诺化工，因此若信诺化工存在刑法规定规定的“单位犯罪”行为可认为具备了合同约定的条件出现。而本案依生效的刑事判决书认定，大唐铝电工作人员利用职务便利勾结信诺化工业务员构成职务侵占罪，信诺化工业务员构成职务侵占罪的共犯，信诺化工业务员的犯罪行为属个人犯罪。另大唐铝电因他人犯罪而遭受的损失已得到刑事被告人的赔偿，大唐铝电以信诺化工业务员犯罪为由拒返信诺化工涉案履约保证金的抗辩不能成立，一审对双方违约责任约定的争议条款认为不应作扩大理解的认定并无不当，本院亦予确认。基于上述认定，大唐铝电的上诉无事实及法律依据，应予驳回。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。大唐铝电的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10094元，由内蒙古大唐国际呼和浩特铝电有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 伏 春   审判员 靳宝维   审判员 李婷婷      二〇二一年四月二十三日   法官助理 雅 茹   书记员 郜 鑫