广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终175号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司潮州市饶平支公司，住所地潮州市饶平县××××××××××之五、六铺面及二楼。负责人：吴桂森。委托诉讼代理人：张江新，男，系中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：林光有，男，1958年9月13日出生，汉族，住汕头市澄海区××××××李厝港东11横2号。委托诉讼代理人：林两群，男，住汕头市澄海区×××××××××××××××巷26号，由汕头市澄海区××××××民委员会推荐。委托诉讼代理人：王燕如，女，住汕头市澄海区××××××××××××××，由汕头市澄海区××××××民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：陆培华，男，1965年11月16日出生，汉族，住潮州市饶平县××××××××××××××。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潮州市饶平支公司（以下简称太保财）因与被上诉人林光有、陆培华机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2020）粤0515民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人太保财上诉请求：一、依法撤销广东省汕头市澄海区人民法院作出的（2020）粤0515民初1067号民事判决，依法改判被上诉人林光有伤残等级进行重新鉴定、护理期应以实际住院天数计算护理期或对护理期重新进行司法鉴定、营养费应计算不超过1100元、医疗费应该扣除非医保用药，对于非医保用药申请司法鉴定；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人林光有伤残等级应进行重新鉴定。对于林光有听力方面伤残等级鉴定为9级不合理，针对回函，上诉人不认可，理由一：伤者出院时右侧外耳道未见流脓或者流血，建议到上一级医院就诊，未见听力下降；二：鉴定所直接采用纯音气导听阀级鉴定等级，按照分级指南141页，6.3.6写明：参考本分级标准附录C.3听力计算评估方法，需要注意的是纯音气导听阀级应该考虑年龄因素，按照《声学听阀于年龄关系的统计分布》（GB/T7582）听阀级偏差的中值（50%）进行修正，很明显鉴定所未参考年龄的问题，回函中也为剔除相关数值。因此鉴定结论不准确，上诉人申请对被上诉人林光有的伤残等级进行重新鉴定。二、被上诉人林光有护理期应以实际住院天数计算护理期或对护理期重新进行司法鉴定。出院医嘱和病例均未描述二人陪护，伤者也未提供护理人的信息和资料，鉴定报告鉴定护理期到评残前一天，与病例资料矛盾，且鉴定时并无描述伤者精神智力等损失，鉴定报告属于一种事后鉴定，并不能准确代表住院期间的护理情况。因此被上诉人林光有护理期应以实际住院天数计算护理期或对护理期重新进行司法鉴定。三、被上诉人林光有营养费应计算不应超过1100元。营养费按照粤高法【2018】39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知第6中营养费的规定，涉及伤残的应计算为5000元×伤残系数，而本案原告伤残为十级，故营养费也不应超过5000元×0.22=1100元。四、被上诉人林光有医疗费应该扣除非医保用药，对于非医保用药申请司法鉴定。一审认为依据民法原理非经第三者同意不可对此利益作出限制，但上诉人与被上诉人林光有既不存在合同关系也不存在侵权关系，对于非医保项目费用责任认定不应错误适用相对性原则。被上诉人林光有起诉上诉人行使的是直接请求权，实质是合同法原理中的代位权行使。其代位求偿权，是建立在上诉人与被保险人的保险合同法律关系的基础之上。如果没有我方保险合同的基础法律关系，其基于本次事故也失去向上诉人请求赔偿的权利，因此上诉人与保险人合同约定不予承担非医保项目费用，应当依照商业保险的约定性原则，区别与公法属性较强的交强险，商业保险更强调“商业险”和“意思自治”，对于非医保免责部分上诉人不予承担，由被保险人承担，符合法律规定与合同相对性原则。另外依据机动车综合商业险保险条款第二十六条（六）规定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。”因此，上诉人只需在国家基本医疗费保险标准内承担费用。对于非医保用药，上诉人依法申请司法鉴定。综上，上诉人认为一审法院事实查明不清，适用法律错误，判决结果明显错误，依法请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人林光有辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。上诉人提出的重新鉴定申请应予驳回，该鉴定机构是具有资质的机构，有专业的鉴定人员，被上诉人对其伤残的鉴定也是由一审法院指定鉴定机构的，请求予以维持。被上诉人陆培华辩称，由法院依法判决，其先垫付的钱也应当予以返还。林光有向一审法院起诉请求：1.依法判令太保财、陆培华连带赔偿林光有因交通事故造成的各项经济损失总计人民币166618.01元；2.依法判令太保财、陆培华承担本案全部诉讼费用及鉴定费。庭审时，林光有变更第1项请求为依法判令太保财、陆培华连带赔偿林光有因交通事故造成的各项经济损失总计人民币159433.18元。一审法院认定事实：2019年8月28日9时09分，陆培华驾驶的号牌粤U×××××小型轿车在国道324线汕头市澄海区××××××××自南往北行驶至盐鸿镇鸿三村路口时，与前方同向由林光有驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成林光有受伤及二车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，林光有被送往汕头大学医学院第二附属医院住院手术治疗，于2019年10月30日出院，住院63天，出院诊断：一、重型颅脑损伤：1.弥漫性轴索损伤；2.右枕部及左额颞部硬膜下出血；3.右颞部硬膜外血肿；4.脑肿胀；5.脑疝；6.双额叶、左右颞叶多发脑挫裂伤；7.蛛网膜下腔出血；8.颅底骨折；9.右侧颞骨、枕骨骨折；10.气颅；11.右侧面神经损伤；12.双侧额顶硬膜膜下积液；二、右侧锤骨骨折并锤砧关节脱位；三、右侧鼓室、外耳道及乳突积血；四、吸入性肺炎；五、右下肺挫伤；六、腹壁挫伤；七、全身多处皮肤软组织挫裂伤；八、右侧急性化脓中耳炎。2020年5月9日，林光有因病情需要到汕头市澄海区人民医院住院治疗，于2020年5月19日出院，共住院10天，出院诊断：一、双侧大脑中动脉供血不足；二、左侧额颞部少量硬膜下积液；三、重度颅脑损伤术后。事故发生后，陆培华、太保财分别垫付给林光有29650元、34000元。2019年9月18日，汕头市公安局澄海分局交警大队对本事故作出澄公交认字[2019]第030000050号《道路交通事故责任认定书》，认定陆培华与林光有在本事故中负同等责任。经林光有申请，一审法院委托广东华民司法鉴定所对林光有的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、护理人数及期限等事项进行鉴定，2020年7月22日，该所作出华民司鉴所[2020]临鉴字第471号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：l.构成九级伤残1处、十级伤残2处。2.康复费11000元；伤残评定后暂无必然发生的后续治疗，若后期有进行相关治疗，可凭实际发生费用合格凭证进行补充鉴定后续治疗费用。3.护理期323天、营养期323天（建议：护理期内，伤后住院期间73天，配护理人员2名/天，余250天，配护理人员1人/天；营养期内，增加营养费6460元）。林光有为此支付鉴定费6772元。一审法院另查明，根据国家统计局公布的城乡分类代码，林光有户籍所在地汕头市澄海区××××××的城乡分类代码为122，属于城镇。陆培华驾驶的粤U×××××小型轿车在太保财投保了交强险、商业第三者责任险，保险期间均自2019年7月20日零时起至2020年7月19日24时止，本案事故发生在保险责任期间内，交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，商业第三者责任险的保险金额为1000000元并约定不计免赔。一审法院认为，本案系一宗机动车交通事故责任纠纷。交警部门作出的道路交通事故认定书，合法有据，应予认定。根据该交通事故认定书对本宗事故当事人责任的认定，一审法院确定陆培华负事故50%的责任，林光有自行承担50%的责任。故陆培华应对林光有的损失承担相应的赔偿责任。事故车辆粤U×××××小型轿车在太保财投保了交强险和商业第三者险，太保财应当在保险责任范围内承担赔偿责任。林光有户籍所在地属于城镇，故本案按城镇居民标准计算赔偿金额。关于赔偿标准问题，广东省高级人民法院于2020年8月11日印发《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，故本案的赔偿应按规定的赔偿标准计算。关于陆培华垫付金额的认定问题，陆培华答辩称其共垫付给林光有32384.85元，林光有当庭承认陆培为林光有垫付的金额共29650元，其中医疗费用2734.85元不包括在林光有的诉请费用中，陆培华当庭提交了金额共28934.85元的垫付款单据，林光有及太保财经质证无异议，陆培华对于超过29650元部分的垫付款项未能提交相应的证据证明，故一审法院认定陆培华共垫付给林光有的金额为29650元。关于非医保用药费用是否太保财的赔偿范围问题，陆培华和太保财签订的机动车第三者责任保险合同约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，但太保财未举证证明对超出国家基本医疗保险标准的医疗费用的赔偿问题已作了约定。因保险合同涉及第三者利益，依据民法基本原理，非经第三者同意合同双方不能对合同之外的第三者的合法利益作出限制，而林光有的治疗过程完全由医疗机构决定，且太保财也未举证证明医疗机构在对林光有使用非医保医疗手段上不具有必要性和合理性的事实，故太保财应当对林光有的非医保医疗费用在机动车第三者责任保险限额内承担赔偿责任。基于上述，根据当事人的诉讼请求及举证情况，依照相关的司法解释和参照法定的赔偿计算标准，对林光有请求的赔偿项目和数额，确定如下：1.医疗费：根据病历资料及医疗费发票，医疗费为114643.85元。2.住院伙食补助费：根据病历资料，林光有住院73天，住院伙食补助费按100元/天计算，住院伙食补助费为7300元。3.营养费：根据鉴定意见，营养费为6460元。4.护理费：根据病历资料，林光有住院73天，根据鉴定意见，林光有的护理期为323天，护理费住院期间按150元/天计算，出院后按120元/天计算，护理费为150元/天×73天×2＋120元/天×250天×1=51900元。5.交通费：根据病历资料，林光有住院73天，交通费按30元/天计算，交通费为2190元。6.康复费：根据鉴定意见，林光有的康复费为11000元。7.残疾赔偿金：根据鉴定机构的意见，林光有因本次交通事故致九级伤残。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准31416元/年计算，为31416元/年×18年×22%=124407.36元。8.精神损害抚慰金：根据鉴定机构的意见，林光有因本事故致九级伤残1处、十级伤残2处，已造成其精神上的痛苦和创伤，综合考虑本地的生活水平和本案的实际情况，一审法院确定林光有精神损害抚慰金为11000元。综上所述，林光有因交通事故造成的损失为328901.21元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费共计128403.85元，属于交强险医疗费用赔偿范围；残疾赔偿金、护理费、康复费、交通费、精神损害抚慰金共200497.36元，属于交强险死亡伤残赔偿范围。故太保财应当在交强险保险责任限额内赔偿林光有120000元（其中医疗费赔偿范围10000元，伤残赔偿范围110000元）。超出交强险赔偿限额部分为208901.21元，由陆培华承担50%的赔偿责任为104450.61元，该款不超过粤U×××××小型轿车的商业第三者保险责任赔偿限额，故由太保财在粤U×××××小型轿车的商业第三者保险责任赔偿限额内予以赔偿。剔除陆培华垫付的29650元和太保财垫付的34000元，太保财尚应在粤U×××××小型轿车的商业第三者保险责任赔偿限额内赔偿林光有40800.61元。太保财应赔偿林光有的保险赔偿金共160800.61元。本案林光有请求赔偿金为159433.18元，不超过法律规定，一审法院予以照准。因陆培华的赔偿责任已依法由太保财承担，故林光有主张陆培华承担连带赔偿责任的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、太保财应于判决生效后10日内向林光有支付保险赔偿金159433.18元；二、驳回林光有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1744.33元（3488.66元减半收取）、鉴定费6772元，由太保财负担。林光有已预交的案件受理费1744.33元，一审法院予以退回；太保财负担的案件受理费1744.33元，应于判决生效之日起10日内向一审法院交纳，拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。鉴定费6772元已由林光有垫付，太保财应于判决生效之日起10日内付还林光有垫付的鉴定费6772元，拒不付还的，林光可依法向法院申请强制执行。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本院综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于广东华民司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》应否采信，是否应重新鉴定的问题。经查，上述《法医临床司法鉴定意见书》系一审法院根据林光有的申请，委托广东华民司法鉴定所对林光有的伤残等级等事项进行鉴定而形成的，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序也合法。针对太保财对林光有伤残等级提出的异议，广东华民司法鉴定所也有回函予以解释及说明。太保财虽仍有异议，但未能提交相反证据足以反驳上述《法医临床司法鉴定意见书》，因此上述《法医临床司法鉴定意见书》依法可作为林光有各项损失的赔偿依据。一审判决根据上述《法医临床司法鉴定意见书》认定林光有因本案交通事故构成九级伤残1处，十级伤残2处事实与法律依据充分，本院予以维持。二审太保财再次申请对林光有的伤残等级进行重新鉴定缺乏依据，本院不予准许。关于护理期及营养费问题。一审判决根据广东华民司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》关于护理期及营养费的鉴定意见，确定林光有的护理期为323天、营养费为6460元并无不当，本院予以维持。太保财关于护理期及营养费的上诉理由不成立，本院不予支持。关于太保财上诉主张应扣除非医保用药及对非医保用药进行鉴定的问题。本案中，太保财主张根据《机动车综合商业险保险条款》第二十六条的相关约定扣除非医保用药项目的费用，但直至二审太保财仍没有提交证据证明其已向事故车辆的投保人送达上述商业险保险条款，故无法确认其援引的保险条款的相关内容；另外，太保财也未能举证证明其已就援引的“医保标准条款”向保险人陆培华履行了明确说明的义务。据此，太保财以商业险保险条款的相关约定为由，上诉主张应扣除非医保用药依据不足，本院不予支持。二审太保财申请对非医保用药进行司法鉴定，本院不予照准。综上所述，太保财的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3488.66元（已预交），由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潮州市饶平支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 刘静文审 判 员 陈瑛瑾二〇二一年四月二日法官助理 范晓武书 记 员 林鸿瑜