贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔05民终478号 上诉人（原审原告）：郑君，男，1977年3月8日出生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。 委托诉讼代理人（特别授权）：丁凯德，贵州铭和律师事务所律师，执业证号：15201202010192118。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴奇，贵州铭和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：范智刚，男，1977年11月16日出生，汉族，云南省会泽县人，住贵州省贵阳市白云区。 被上诉人（原审被告）：昆明昭华科技有限公司，住所地：昆明市广福路矣六乡新亚洲体育城水木清华****，统一社会信用代码：915301116885869771。 法定代表人：范智刚，男。 上诉人郑君因与被上诉人范智刚、昆明昭华科技有限公司合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初3997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人郑君及委托诉讼代理人丁凯德、吴奇到庭参加诉讼，被上诉人范智刚、昆明昭华科技有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 郑君上诉请求本院撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求，或将本案发回一审法院重新审理。事实及理由：一、原审判决认定事实部分错误，上诉人与被上诉人已完成结算。（一）《合作经营协议》已约定分配比例及分配周期。《合作经营协议》已约定双方的合作方式，由甲方（被上诉人）与大唐野马寨发电有限公司、黔北发电厂等第三方公司签订供货合同或订单后，由乙方（上诉人）向甲方提供资金用于引进原材料，乙方分配合同净利润的40%{净利润=（合同额-合同成本）÷1.17}以及由乙方提供的合同成本金，甲方保证自乙方提供资金之日起4个月内向乙方分配利润。《合作经营协议》已明确约定了双方对合作经营期间每笔订单产生的合同利润的分配比例以及利润的分配周期。（二）《合作合同明细》已明确每笔订单的合同额、合同成本、合同利润，结算已于被上诉人向上诉人发送《合作合同明细》之时完成。因《合作经营协议》系上诉人与被上诉人的总合作协议，故针对被上诉人与第三方公司的每一笔订单或多笔订单，就该订单，被上诉人以另行制作《合作合同明细》发送与上诉人的方式，明确该订单中被上诉人与第三方公司达成的交易内容、交易额，被上诉人就该笔订单所需的合同成本额，以及该订单的合同净利润。也即，就每笔订单的合同额、合同成本、合同利润，已于被上诉人向上诉人发送《合作合同明细》之时就已确定。又因上诉人与被上诉人已于《合作经营协议》中约定，由上诉人分配合同净利润的40%，故上诉人与被上诉人间就每一笔订单的结算，已于被上诉人向上诉人发送《合作合同明细》之时就已完成。（三）根据双方间交易习惯，合作合同明细即是双方结算的凭据。根据双方间的交易习惯，被上诉人向上诉人分配每笔订单利润，均以合作合同明细中载明的合同利润为基数，向上诉人支付40%额度的利润，并仅通过电话沟通直接确认，不再另行进行书面确认。该事实有上诉人提供的与被上诉人间的银行记录及合作合同明细为证。可以证明，双方就结算事宜，均一直以合作合同明细为凭据，不再另行书面确认。（四）被上诉人认可上诉人有十余万元合同成本及利润未得分配的事实。被上诉人在与上诉人的通知中已认可，其已收到全部订单的货款，因其在其他项目上发生亏损，将资金挪作他用，故未分配给上诉人，未分配的欠款数额有十余万元的事实。二、原判决因事实认定错误，致使法律适用错误。如前述，合作合同明细已明确双方应分配的利润额度，上诉人与被上诉人间一直以合作合同明细作为结算凭据。上诉人在一审中已向法庭提交合作经营协议、合作合同明细、上诉人与被上诉人间的银行转账记录等证据，已可充分证明双方间的交易习惯及双方已完成结算的事实。原判决认定上诉人未提供证据证明上诉人与被上诉人之间进行经济往来的结算，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定驳回了上诉人的诉讼请求，法律适用错误。三、被上诉人应当向上诉人返还合同成本并支付应当分配的利润。如前所述，上诉人与被上诉人就每笔订单的合作，合同额、合同成本、合同利润已于该笔订单的《合作合同明细》中明确，现被上诉人尚有11万余元的合同成本及利润未向上诉人分配，被上诉人已认可该事实。现被上诉人占用资金，拖欠上诉人应当返还的成本及应分配的利润的行为，已严重违反《合作经营协议》约定，依法应当立即偿还上诉人。 原审原告郑君向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间《合作经营利润分配协议》；2、判令被告1、被告2共同支付原告合作成本及利润128205.8元，判令被告1、被告2共同支付原告违约损失30769.4元，两项共计158975.2元；3、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院查明：原告提供的《合作经营利润分配协议》复印件（原告称原件已丢失）表明，2015年7月10日，被告昆明昭华科技有限公司的法定代表人范智刚与原告郑君签订了以昆明昭华科技有限公司为甲方、郑君为乙方的《合作经营利润分配协议》。协议的主要内容为：甲方与大唐贵州野马寨发电有限公司、大唐贵州发耳发电有限公司、中电投贵州金元集团股份有限公司纳雍发电总厂、贵阳海信电子科技有限公司签订合同或订单，由乙方为甲方提供资金，乙方分配合同净利润的40%，甲方分配合同净利润的60%。净利润＝（合同额一合同成本）÷1.17。甲方收到货款后及时支付乙方合同净利润的40%，甲方保证最长收款周期不超过4个月。该协议落款处有范智刚与郑君的签名，无昆明昭华科技有限公司印章。原告提供的中国建设银行个人活期账户交易明细表明郑君和范智刚之间的账户发生了资金相互往来，在2015年7月至2016年4月期间，郑君支付给范智刚70余万元，2015年8月至2019年6月期间范智刚支付给郑君60余万元。原告提供的收款合同明细没有双方的签字，部份合作合同明细仅有内容没有双方的签字，统计表均为原告自行制作。原告称双方的合作事宜没有经过书面结算，仅在电话里面说过。原告称每次投的钱都是有利润的，大概有10－20%的利润。 原审法院认为：原被告之间签订《合作经营利润分配协议》后，双方发生了相互之间的资金往来，原告在诉讼过程中并没有明确表明和证明原被告双方之间发生了什么性质的法律关系。根据双方签订的协议内容和原告提供的其他证据，并不能准确判断双方之间发生了什么性质的民事法律关系。原告没有提供证据证明原被告之间进行了经济往来的结算，原告提供的部份和结算有关的证据系其单方制作，不能作为支持其诉讼请求的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告提供的证据不足以支持其诉讼请求的成立，对于原告的诉讼请求，原审法院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告郑君的诉讼请求。案件受理费人民币1740元（已减半收取），财产保全费人民币1320元，由原告郑君负担。 二审庭审中，郑君向本院举示光盘的通话录音，证明范智刚在通话中承认欠付郑君10余万元的事实，范智刚、昆明昭华科技有限公司未到庭进行质证。本院审查认为，该通话录音需结合郑君所举的其他证据认定其效力。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院进一步查明，郑君提供的中国建设银行个人活期账户交易明细表明郑君和范智刚之间的账户发生了资金相互往来，在2015年7月至2016年4月期间，郑君支付范智刚款项704531.2元，在2015年8月至2019年6月期间，范智刚支付郑君款项632219.3元。郑君提交的通知录音表明，郑君向范智刚追讨12.5万元款项，范智刚未否定欠款的存在，但称因经营困难不能支付款项。 本院认为：郑君提交的《合作经营分配协议》无昆明昭华科技有限公司的盖章确认，而是范智刚在合同上签字，结合郑君提交的合作合同明细、个人活期账户交易明细及通话录音，可以认定范智刚系合同权利义务的履行人，该合同的双方为郑君与范智刚。合同约定由郑君提供资金，范智刚进行经营，双方按一定比例分配经营利润，双方的约定符合《中华人民共和国民法通则》（1986年4月12日中华人民共和国主席令第三十七号公布，1987年1月1日起施行）第三十条“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”规定的个人合伙法律特征。本案郑君向范智刚提供资金后，范智刚不按合同约定向郑君结算利润，经郑君催讨，范智刚亦拒绝清算利润并支付，郑君请求解除双方签订的《合作经营分配协议》，符合《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日中华人民共和国主席令第十五号公布，1999年10月1日起施行）第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”第四项规定，本院予以支持。本案郑君提交的统计表，系其单方自行统计的利润情况，未得范智刚的确认，难以证明其应获取利润的情况，本院不能以此确认范智刚所应支付郑君合伙利润，尽管郑君提交的通话录音表明范智刚对郑君主张的12.5万元未予否定，但从该录音中未能体现12.5万元是合作利润，故该合伙利润需进行有效的清算后方能确定，郑君请求支付合作成本及利润128205.8元、违约损失30769.8元因依据不充分，本院不予支持。本案一审、二审范智刚均拒绝到庭参加诉讼，占用了郑君的投入资金而又不与郑君结算合伙利润，明显对郑君不利，基于民法公平、诚信原则，并根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过，1988年4月2日最高人民法院通知试行）第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予以退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”规定，郑君投入合伙资金704531.2元，范智刚仅支付了其款项632219.3元，郑君合伙投入款尚有72311.9元未收回，本院酌情判决该款先由范智刚支付给郑君，至于双方的合伙盈余情况及最终的权利义务关系，需对合伙债权债务等情况进行清算后，权利人可依法另行主张权利。郑君请求昆明昭华科技有限公司承担支付责任，因缺乏充分的依据，本院不予支持。本案郑君虽然未能准确识别所诉的法律关系，但其围绕双方签订的合同约定及合同履行情况主张权利并进行举证，原审法院按合同纠纷审理并无不当，但以郑君所举证据不能判定双方的民事法律关系及结算情况为由，判决驳回郑君的诉讼请求对郑君不公，本院予以纠正。本院基于本案的客观实际，对郑君的上诉请求酌情予以部分支持。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但判决处理不当，依照《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日中华人民共和国主席令第十五号公布，1999年10月1日起施行）第九十四条第四项、《中华人民共和国民法通则》（1986年4月12日中华人民共和国主席令第三十七号公布，1987年1月1日起施行）第四条、第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过，1988年4月2日最高人民法院通知试行）第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初3997号民事判决； 二、解除郑君与范智刚于2015年7月10日签订的《合作经营利润分配协议》； 三、由范智刚于本判决书生效之日起10日内支付郑君合伙投入款72311.9元； 四、驳回郑君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1740元、财产保全费1320元，共计3060元，由范智刚负担；二审案件受理费3480元，由郑君负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  徐洪 审判员  张雄 审判员  殷勇 二〇二一年四月二日 书记员  刘佳