内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2021）内22民终410号上诉人（原审被告）：鞠某，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：李某，乌兰浩特市148指挥中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：程某，住内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇光明社区税苑小区5号楼门市。委托诉讼代理人：贾某，1967年4月15日出生，扎赉特旗铭唯建筑工程有限责任公司法律顾问，住内蒙古自治区突泉县。上诉人鞠某因与被上诉人程某保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2020）内2223民初5291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞠某上诉请求：撤销原判，依法改判鞠某不承担保证责任。事实和理由：1.鞠某并非本案适格主体，鞠某系发包方项目经理，其在涉案协议书签署担保人，系履行正当职务行为，原审中鞠某提交了案涉协议书所涉工程的建设工程施工合同以及单位授权委托书，经程某质证对真实性不持异议，且程某承建的案涉工程本就是鞠某从中介绍，程某对鞠某的身份亦属明知，根据民法典第一百七十条规定执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。由此程某在明知鞠某系公司工作人员的前提下，同其订立保证合同应当认定系履行职务行为，就其所履行正当职务而产生的相应法律后果应由其所属单位承担责任，原审法院判令鞠某承担保证责任于法无据，适用法律错误；2.原审判决形成于民法典实施前，因上诉期内民法典实施，致使案涉连带保证法律关系不复存在，根据民法典第六百八十六条规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明的，按照一般保证承担保证责任。结合民诉法解释第六十六条规定的因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。本案案涉协议书未对保证方式加以明确，争讼双方之间保证方式应认定为一般保证，应列债务人为共同被告，所以鞠某依法享有先诉抗辩权，且本案债务人不存在民法典第六百八十七条第二款规定的但书情形。原审法院认定事实清楚，但证据采信错误，程序适用有待变更。程某辩称，在魏利与程某签订的协议书中鞠某是负有保证义务的合同主体，与职务行为毫无关系，双方没有明确保证方式，程某可直接要求鞠某承担担保责任；一审判决时民法典尚未实施，所以一审法院适用法律正确。程某向一审法院起诉请求：一、判令鞠某履行保证义务，支付工程款本息合计2107000元，其中本金1756000元，利息351000元；二、请求判令被告鞠某履行保证义务，支付利息以1756000元为本金，自2020年10月2日起，以年利率15.4%计息，直至本息还清之日止；一审法院认定事实：2019年11月4日，程某与魏利签订《协议书》，约定了合同双方的权利义务，由鞠某为魏利担保，未约定担保方式。《协议书》具体内容为：“甲、乙双方经充分协商，自愿签订以下协议条款：一、乙方施工建筑的扎赉特旗综合老年养护院工程，甲方完全认可，就工程款，双方已核算清楚，甲方欠乙方工程款人民币贰佰叁拾万元（￥：2300000元），甲方同意自愿承担支付乙方应支付本工程使用砖厂的砖款人民币壹拾壹万元（￥110000元）及应支付商混站的混凝土款人民币肆拾叁万陆仟元（￥436000元）后，甲方共欠乙方工程款人民币壹佰柒拾伍万陆仟元（￥：1756000元）。二、甲方应于2020年10月1日前一次性给付乙方，并给付欠款同时给付乙方自2019年12月30日始至2020年10月1日止，按月利率2%（2分）计算的利息，合计人民币叁拾伍万壹仟元（￥：351000元），本息合计甲方应给付乙方人民币贰佰壹拾万零柒仟元（￥：2107000元）；给付方式为：甲方须根据乙方选择，给付乙方现款或用楼房抵顶，楼房位于乌兰浩特市盟委大楼后侧众仁罕山名邸（赛罕官邸小区），抵顶两套商品房，面积合计351㎡以上的住宅楼房，价格不高于每平方米6000元，届时按实际面积多退少补；甲方抵顶商品房须为乙方开具商品房买卖合同（网签），甲方出具商品房买卖合同当日，停止计息，具体利息按实际日期计算，利息差价乙方返给甲方。三、本协议书签订后，乙方撤出扎赉特旗综合老年养护院工地；自本协议书签订之日始，扎赉特旗综合老年养护院扫尾工程由甲方完成，乙方不再承担任何工作；乙方工地现场的彩钢活动板房与现场彩钢围挡，乙方施工完毕后未拆除，留给甲方工期项目中使用，使用完返还乙方。四、违约责任及本协议书未经事宜按《合同法》相关规定执行。五、本协议书自双方签订之日生效。”工程完工后，经双方结算，魏利尚欠程某工程款本金1756000元。魏利未能按照《协议书》约定给付工程款。经程某向魏利和鞠某主张债权未果。一审法院认为，综合当事人的诉辨主张和本院查明的事实，本案的争议焦点是：一、鞠某是否本案适格被告的审查认定问题；二、程某与鞠某之间是否存在保证合同法律关系的认定及保证合同效力的认定问题。一、鞠某是否本案适格被告的审查认定问题。根据程某与魏利、鞠某签订的《协议书》的具体内容，能够认定鞠某是案涉合同的实际当事人，亦是向程某附有保证义务的合同主体，是魏利的保证人。因此作为案涉合同的实际当事人，鞠某对案涉合同依法享有相应的民事法律权利，本案与鞠某有直接利害关系。因此，鞠某具备本案适格被告主体资格，其以被告主体不适格为由提出的抗辩主张，没有法律依据，不予采纳。二、程某与鞠某之间是否存在保证合同法律关系的认定及保证合同效力的认定问题。程某出示的证据以及庭审查明的事实，能够有效证实程某与鞠某之间形成的保证合同关系是平等主体间为设立合同双方权利义务而形成的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，系有效合同行为。按照法律规定依法成立的合同自成立之时即生效，对合同双方发生约束力。合同依法成立后，双方当事人均应按照协议约定或行业习惯履行义务，享有权利。本案中，鞠某未明确约定保证方式，应依法认定为连带责任担保。在履行合同期间合同双方应本着诚实信用原则全面履行合同义务，即鞠某应如约向程某履行保证义务，积极偿付尾欠工程款本息。经程某催要，鞠某拒不履行保证义务拒绝偿还工程款本息的行为系违约行为，亦属失信行为，对此应承担相应的民事法律责任，应向程某偿付工程款本息，即按照双方签订的《协议书》约定给付所欠工程款本金1756000元，同时还应以1756000元为本金给付自2020年10月2日起至给付本息完毕日止按年利率15.4％计息给付利息。鞠某以其职务行为为由提出的抗辩主张，因未出示有效证据证实，亦未有效反驳或推翻程某的诉讼主张，其抗辩理由没有法律依据，不予支持。双方之间的保证合同是依法成立的有效合同，且双方约定的利率不违反法律法规的规定。因此，鞠某应依法向程某承担偿付尾欠款本息的义务。鞠某向程某给付尾欠工程款本息后，可依法向魏利行使追偿权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、鞠某在判决生效后五日内给付程某尾欠款本金1756000元，并以1756000元为本金给付自2020年10月2日起至给付本息完毕日止按年利率15.4％计息给付利息；二、鞠某在清偿上述第一项判决尾欠款本息后，可依据本判决向魏利行使追偿权。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鞠某提供内蒙古科沅建筑工程有限责任公司出具的证明一份，用以证明鞠某是该公司职工，履行的是职务行为。经程某质证认为协议书约定金钱给付方式，与建设工程没有直接法律关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，鞠某以其系履行职务行为主张不承担保证责任。但在魏利与程某就工程款给付方式签订的协议书中，鞠某以个人名义为魏利应付款项提供担保，即便鞠某系内蒙古科沅建筑工程有限责任公司职工，但该担保行为中并无体现出其属于履行职务行为的意思表示，故原审法院判决鞠某承担保证责任并无不当。关于本案法律适用的问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”因本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》事实前，原审法院适用当时的法律、司法解释认定鞠某承担连带保证责任正确。因程某在原审中撤回对魏利的起诉，原审法院已作出民事裁定书准予程某撤回对魏利的起诉，故魏利在本案中不应列为诉讼当事人。综上所述，鞠某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23656元，由鞠某负担。本判决为终审判决。审判长 云 峰审判员 王晓梅审判员 高铁英二〇二一年四月二十九日书记员 高欣然