陕 西 省 高 级 人 民 法 院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2021）陕民终217号 上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘思超，陕西方强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李王斌，男，汉族，户籍所在地浙江省东阳市。委托诉讼代理人：付士河，陕西朗恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雷，陕西朗恒律师事务所律师。原审被告：西安经新置业有限责任公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：罗冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢利平，陕西菲格律师事务所律师。上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西三建公司）因与被上诉人李王斌、原审被告西安经新置业有限责任公司（以下简称经新置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西三建公司的委托诉讼代理人刘思超与被上诉人李王斌的委托诉讼代理人付士河、周雷，原审被告西安经新置业公司的委托诉讼代理人邢利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西三建公司上诉请求：依法撤销西安市中级人民法院（2020）陕01民初590号民事判决；将本案发回重审或依法改判上诉人支付被上诉人工程款及质保金共计4452884.32元，并不承担该款的逾期付款违约金。事实及理由：一、原判决依据的2018年6月9日《工程结算单》是虚假的，属于无效结算。被上诉人通过虚增建筑面积，抬高工程总价款，企图套取国有资产。在庭审中，被上诉人提交了六份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，记载的六栋楼已完工建筑面积平米数，与经上诉人和经新置业公司最终审计报告中记载的六栋楼已完工建筑面积一致。而《工程结算单》中记载的已完工建筑面积数，与上述六份记录单记载的建筑面积存在巨大差异。因多层楼、高层楼、沿街裙楼结算单价不同，被上诉人企图通过虚增高层建筑面积方式，XX街XX房建筑面积的方式，套取超出实际结算价款的工程款。被上诉人利用其在江西三建陕西分公司的特殊身份及便利条件，与江西三建陕西分公司负责人进行虚假结算。上诉人与经新置业公司签订的《施工合同》以及与李王斌签订的《内部承包协议》，落款盖章处均为上诉人。而2018年6月9日《工程结算单》落款盖章处却出现江西三建陕西分公司的印章。江西三建陕西分公司不是合同相对方，也不具备独立法人资格，在没有上诉人任何授权的情况下，无权与李王斌进行结算。事实上，上诉人因案涉工程涉及的多个诉讼案件中，多份判决书中均明确记载，李王斌以江西三建陕西分公司名义对外签订合同，与下游公司进行结算。该《工程结算单》中约定的内容属于无效条款，故应在总工程价款中扣除李王斌因虚增建筑面积产生的2581238元工程款，同时被上诉人不再享有工程补助700000元，还需要承担其恶意不支付下游款项导致上诉人被人民法院划扣的执行款项共计7301997.44元。二、原判决存在多处事实认定不清。(一)西仲裁字(2016)第356号裁决书明确裁决上诉人支付华伟混土公司商砼本金1968284.5元，判决错误认定欠付货款本金为987942元。二审庭审前，上诉人向西安仲裁委员会调阅复印了西仲裁字(2016)第356号案卷资料，卷宗档案中12份商砼结算单、开庭笔录等多份文件明确记载，陕西华伟混凝土公司（以下简称华伟公司）共向高陵姬家乡四季阳光项目供应商砼22699.2立方米，总价款为6699574.5元，上诉人已付款4700000元，(因其中3129立方米商砼为上诉人自备泵送，该部分商砼单价每立方米减10元，共减31290元)故上诉人最终应支付的华伟公司的商砼款本金为1968284.5元。原审中，因上诉人提供的对账单数据并未及时更新，部分数据具有滞后性，法院据此认定上诉人欠付商砼本金为987942元，属于认定事实不清。(二)原判决对于上诉人代付张创的款项事实认定不清。以被上诉人提供的结算单复印件来认定应付张创的工程款总额为3040912元，同时认定李王斌已实际支付张创80万元，由此认定上诉人实际支付张创2240912元。即使应付张创总价款为3040912元，法院也不应当先扣除掉李王斌支付的80万元，来认定上诉人仅支付2240912元，应当查明李王斌与张创往来款真实用途再行定夺。(三)原判决对于上诉人为案涉工程垫付的3497150.68元现场管理、工程维修费用事实认定不清。2017年7月，被上诉人李王斌撤场，上诉人组织各方对案涉工程进行初步验收，初步验收意见为工程质量合格。2018年6月28日，案涉工程经过五方整体竣工验收，达到交付业主条件。在李王斌施工期间以及其撤离工地后，上诉人为案涉工程垫付了3497150.68元，用于工地管理及工程维修，其中2223966元发生在2017年7月28日李王斌撤场前，134148.45元发生在其撤场后。对于上诉人垫付的3497150.68元费用，原审判决仅根据李王斌的自认，对其中77977.7元予以认定，属于事实认定错误。被上诉人作为“实际施工人”，应当承担将质量合格建筑工程交付业主前所产生的工程维修与现场管理费用。(四)原判决对于上诉人代李王斌支付的29800元人工费没有认定是错误的，该29800元是被上诉人李王斌撤场后实际发生的人工费。(五)原审法院明知李王斌以上诉人名义欠付下游公司材料款、劳务费达5713678元情况下，判决书主文却对李王斌欠付下游款项只字未提，属于认定事实不清。李王斌在质证意见第15页中自认，其剩余应付未付下游的材料款和劳务费共计5713678元，这些应付未付款项均是李王斌以上诉人名义对外签订。判决已查明，上诉人已直接向李王斌支付工程款19766985元。李王斌在手握大量工程资金而拒绝向下游公司付款情况下，大量被欠的材料商、劳务队起诉上诉人，导致上诉人重复支付李王斌工程款。故该部分李王斌以上诉人名义对外欠付的5713678元材料款、劳务费应当在工程款中予以扣减。三、二审开庭前，上诉人代李王斌支付的保温材料款2615400元应予以扣减。原审中，李王斌对上诉人提供的证据第四组41《剩余应付账款明细》的真实性认可，该明细表记载的欠付陕西丰益环保科技有限公司（以下简称丰益环保公司）保温材料款2615400元。2017年10月20日，丰益环保公司已将该笔债权转让给西安温宁机电有限公司（以下简称温宁机电公司），并向上诉人发送债权转让通知。二审开庭前，上诉人已向温宁机电公司转款2615400元，替李王斌支付该笔保温材料欠款，故应在上诉人给付李王斌工程款中予以扣减。四、违约金计算标准过高。原审判决上诉人以欠付款为基数，按照中国人民银行公布的同期货利率两倍、全国银行同业拆借中心公布的货款市场报价利率两倍，承担违约金。上诉人认为违约金适用标准过高，应当参照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》关于工程款利息的相关规定进行依法裁判。综上所述，上诉人实际应付李王斌总工程款为73779914元，扣除2％管理费1475598元以及3.47％税金2560163元后为69744153元，保证金800万元，工程签证单2443899.62元，共计80188052.62元。已付款情况：除双方确认无异议的已付款64033322.4元外，还需扣除认定事实不清的款项12383613.28元。上诉人还应向李王斌支付工程款3771116.94元。请求二审法院依法查明的事实，撤销原判，将本案发还重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。李王斌辩称，一、上诉人认为《工程结算单》虚假的上诉理由不成立。上诉人给李王斌的律师函的回复函中第一条，确认对于工程总造价已由2018年《工程结算单》确认，双方不持异议，说明上诉人通过函复形式确认了《工程结算单》是有效的，其再以该结算单为虚假进行主张，无事实依据。本案争议的焦点不是《工程结算单》所确认的我方已完工程量总和，而是增项、已支付工程款数额、欠付工程款数额以及相应违约损失。二、上诉人所谓原审判决存在多处错误的主张没有事实依据。 (一)原审判决认定应付华伟公司商砼款本金是987942元，事实依据充足，正确无误。上诉人提交的证据第一册《江西三建支付李王斌费用清单》第一项“支付对象为陕西华伟混凝土有限责任公司(王佐敏)”确认合同总额是5487942元，已付款是450万元，未付款是987942元。2017年6月30日双方财务签字确认的《XX乡XX组XX段材料付款情况》第2项供货商为华伟公司，合同总款是5487942元，已付款是450万元，未付款是987942元。对于华伟公司供应涉案项目的混凝土总量，被上诉人留存了与华伟公司达成的十一份《结算单》。最后一份结算单形成的时间是2015年11月13日，双方就涉案工程的《结算单》确认商砼总供应量是19570.2立方，总价款是5487942.00元。上述证据能够相互印证。被上诉人没有参与上诉人与华伟公司的买卖纠纷，西安仲裁委作出的“西仲裁字(2016)第356号《裁决书》”查明的“华伟公司供应的商砼总量是22699.2立方，价款合计669574.5元”与被上诉人所使用的商砼总量差额达3129立方。只能得出一个结论：上诉人除涉案项目使用华伟公司混凝土外，其施工的其他项目也采购了华伟公司的混凝土。 (二)原审关于上诉人给被上诉人代付“张创销售的砂石、水泥砖、散装白灰土方材料款”的事实认定正确无误。首先，上诉人自己提交的第四册证据《建材支付情况清单》第4项明确载明：“西安创凯建筑工程有限公司(张创)，合同总额3040912元；已付总额2700000元；未付总额340912元”以及双方财务签字确认的《XX乡XX组XX段材料付款情况》第7项载明：“砂石、水泥砖、散装白灰土方;合同总款3040912元，已支付总额2700000元；未支付340912元”。证实张创就涉案工程所销售的材料款已付款总额是270万元欠付的是340912.00元，对此，双方不应再有异议。其次，原审中被上诉人提交转款凭证证实李王斌直接通过银行汇款给张创80万元材料款。张创签字确认并留存的《分包班组工程量结算单》载明“合计工程款为3040912元已付总额2700000元，未付总额340912元”，该结算单原件交存上诉人，复印件留存被上诉人。上诉人之所以自认为代付的是3257066.6元，真实原因是其别的项目工程采购了张创的材料。 (三)原审判决关于上诉人撤场后垫付费用的认定完全正确。首先，被上诉人作为实际施工人在上诉人欠付巨额工程款的情形下，不可能撤场。上诉人所谓撤场后产生的费用，大都是由其捏造的费用。涉案工程竣工时间是2016年12月9日，五方验收通过时间是2017年7月20日。上诉人提交的撤场后产生的费用，仅其所谓派驻项目的位管理人员工资一项就达947429元，且工资期限基本发生在项目竣工之后，在项目竣工的情形下，根本就不需要如此高工资的管理人员在场。要认定被上诉人在退场之后应承担的维修费用或者人员工资由上诉人代为支付，最基本的前提条件是经过被上诉人的书面同意。否则，上诉人可以将任何费用都计算到被上诉人处。上诉人若跳过被上诉人维修项目存在的质量问题，最基本的做法是下达书面维修通知，若被上诉人拒不配合，才可以另行聘用其他人员施工，但上诉人没有任何相关证据证明。（四)原审关于上诉人在离场后给被上诉人支付的29800元以及关于工程项目验收时间认定正确。上诉人如果支付人工费29800元，至少应通知或者让被上诉人签字确认。在没有任何证据证明其通知或者经过上诉人同意支付该人工费，就认定垫付费用存在或有效，不仅不公平，也不符合常理。原审中被上诉人提交的第三组证据充分证实涉案工程竣工时间是2016年12月9日，验收通过时间是2017年7月20日。(五)被上诉人不存在恶意拖欠下游材料费、人工费的情形。涉案工程所产生的诉讼完全是上诉人拖延以及拒付工程款所导致。依据双方签订的《内部承包协议书》第六条第4项和第七条第7项关于如何支付工程款的约定，上诉人收到经新置业公司的工程款后，扣减分成比例和管理费后直接支付给答人，被上诉人收款后在上诉人监管下支付材料费和人工费。但上诉人提交的证据《江西三建支付李王斌费用清单》中显示：支付给被上诉人工程款方式分成了三种：其一是按照约定由上诉人直接支付(原审判决认定直接支付1976万元余元)；其二是由上诉人西分公司负责人刘伟实际控制的西安市长柳建筑工程有限公司(法定代表人刘时伟与刘伟是兄弟关系)代为支付；其三是由刘伟个人代为支付。后两种付款方式会造成工程款被挪用，同时也已违反了约定的付款方式。2018年6月9日双方的《工程结算单》明确约定“甲方(上诉人)承诺不需要乙方(被上诉人)承担项目经营过程中的诉讼费用及引起的滞纳金”，该结算单由上诉人的陕西分公司签章、负责人刘伟签字确认。涉案工程竣工时间是2016年12月9日，2017年7月20日通过五方综合验收。经新置业公司提交的与上诉人确认的涉案工程总造价是93996221.46元，原审查实经新公司支付上诉人工程款合计89296410.39元。上诉人擅自变更付款方式，在经新公司已支付近9000万元工程款的情形下，其按照约定直接向被上诉人支付的工程款只有1967万余元。上诉人不能及时依约向被上诉人支付工程进度款，所以才在2018年6月9日《结算单》中约定了涉案“项目经营过程中的诉讼费用及引起的滞纳金”不让被上诉人承担的情形。上诉人之所以被材料商起诉至法院，就是其违反《内部承包协议》关于付款方式的约定，未将全部工程款直接支付被上诉人所导致的。三、关于上诉人代被上诉人支付的丰益环保公司款项。若存在相关代付事实及相关付款依据，并该款项在原审开庭前未向丰益环保公司支付261万余元，其代付金额本金部分我方予以认可。实际上，我方与丰益环保公司合同约定的总款项的货是没有全部供的，交易单显示供货量是3000954.4元，有180万元未付，有50万元是制表后公司支付的，这50万已经扣减了。我们认可180万，可在二审判决中做相应的扣减。四、原审在查清具体应付数额后，认定上诉人承担逾期付款损失符合法律规定。本案中，若上诉人严格按照约定直接将工程款全部及时支付，不可能形成纠纷。按照双方内部承包协议约定，迟延支付工程款，每日需要承担应付金额千分之二的违约金，该约定在判决中应予以参照。因此，原审判决在上诉人存在严重过错行为的情况下，判令上诉人承担双倍利率的逾期付款损失，已经充分照顾了上诉人。经新置业公司述称，原审认定的竣工验收时间有误，我们支付的款项已经远远超过李王斌要的所有款项，不应再承担付款责任。 李王斌向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告江西三建公司支付原告李王斌工程款21683249.52元、保证金400万元；2、判令被告江西三建公司向原告李王斌支付逾期付款违约金12714224.59元（以不包含增项签证工程总造价的欠付工程款和保证金22165664元为基数，按照每逾期支付工程款、保证金一天，支付拖欠金额的万分之八计算，自2018年6月9日结算之日起暂计至2020年5月26日）及实际支付完毕之日止的逾期付款违约金；3、判令被告经新置业公司在欠付江西三建公司工程款的范围内承担给付原告李王斌工程款的连带支付责任；4、案件诉讼费由两被告承担。一审法院经审理查明：2014年3月14日，经新置业公司（发包人）与江西三建公司（承包人）签订《施工合同》，约定主要内容为：工程名称为XX乡XX社区（四季阳光）XX组XX段；合同总价为93865803.01元。承包人不得将工程转包他人。竣工结算经发包人委托审核机构审定后，支付至审定的结算造价的95%，留5%的保修金，在工程竣工结算时预留。工程竣工验收合格满一年并获得当地质检部门出具的竣工验收合格书后支付保修金的30%，满二年后支付保修金的30%，满三年后支付保修金的30%，满五年后支付保修金的10%。（无息退还）2014年3月29日，江西三建公司（甲方）与李王斌（乙方）签订《承包协议》。约定主要内容为：根据经新置业公司与江西三建公司签订《施工合同》，经本公司员工李王斌申请并经公司研究决定委派其为经营负责人对工程实施承包。工程名称为XX乡XX社区（四季阳光）XX组XX段；共6栋住宅及商业建筑；履约保证金：乙方以银行转账形式向甲方交纳800万元工程履约保证金；保证金返还按照建设单位与甲方的有关履约保证金返还的相关约定执行。待±0.00以下施工完后30日内退还30%，主体工程完工后30日内退还40%，承包范围内所有工程内容完成并经监理、建设单位及有关单位共同验收合格后30日内退还剩余的30%，但工程虽未经建设、监理单位验收确已移交建设单位，也应在移交后30日内退还剩余的30%。付款方式：按甲方与建设单位有关月进度款支付的相关约定为前提，甲方按建设单位每次支付给甲方的工程款乘以甲乙双方约定的工程款分成比例扣除2%公司管理费后向乙方支付工程款。其他：工程施工中所办理的签证、索赔等增加费用，由乙方享用。甲方未能按本协议约定支付工程款、退还保证金的，造成的一切责任及损失由甲方承担，且每延误一日甲方按应付款的千分之二向承包人支付违约金，并及时支付应付款项。本工程乙方材料款及人工工资的支付，由甲方统一监管拨出。乙方与第三方签订的任何供货合同或劳务合同，需以甲方名义签订。若乙方以任何理由拖欠材料款或人工工资，甲方有权终止合同并追究相关连带责任（建设方或甲方未按合同约定付款除外）。本协议甲、乙双方共同感谢好友白重庆同志友好监督执行。江西三建公司、李王斌及白重庆在该《承包协议》上盖章或签字。《承包协议》签订后，原告李王斌向被告江西三建公司交纳了履约保证金800万元。后原告李王斌进场施工完毕。涉案工程于2016年12月9日竣工，并于2017年7月20日通过竣工验收。2018年6月9日，被告江西三建公司（甲方）与原告李王斌（乙方）签订《结算单》。该结算单主要内容如下：一、涉案工程现已完成交付，产生费用为工程款为76361152元；二、费用补助：1、关于村民围堵大门造成停工补助53033元；2、关于生活区、办公区等临建拆除补助剩余30000元；3、关于塔吊位置移位的补助费用100000元；4、关于22#、23#、24#楼外墙保温材料差价补助400000元；5、关于23#、24#楼外墙真石漆的人工费差价补助79127元；6、关于24#楼一层消防管道后期更改费用补助35000元；7、关于22#、23#屋面航空指示灯安装购买的费用补助5000元。补助费用合计：700000元。三、公司管理费2%，计取1541223元。四、税金3.47%，计取2674022元。五、总计=76361152+70000-1541223-2674022=72845907元。甲方承诺不需要乙方承担项目经营过程的诉讼费用及引起的滞纳金。甲方承诺剩余的400万元保证金分两次返还给乙方，第一次返还100万，第二次返还300万，上述保证金在2018年10月底之前全部返还。白重庆作为监督方亦在该《结算单》上签字。2018年7月20日，被告江西三建公司出具《工程结算书》，其中工程造价99871921.64元，补报总价6652176.38元，以上合计106524098.02元。接受被告经新置业公司委托，审计单位西安天合建设项目管理有限公司于2020年1月17日，出具《基本建设工程结算审核定案表》（以下简称《审核定案表》），确定审定造价93996221.46元；并于2020年4月9日，出具《结算审核报告》，主要内容如下：涉案工程送审造价106524098.02元，审定造价93996221.46元。其中8-7#变更签证334400.80元；8-14#变更签证334400.80元；8-18#楼土建工程（变更签证）58186.82元；8-22#楼土建工程（变更签证）611468.25元；8-23#楼土建工程（变更签证）611468.25元；8-24#变更签证203905.72元；签证单（古墓处理、问题坑、道路、机井砂石回填）290068.98元；以上签证单审计费用共计2443899.62元。被告经新置业公司已付款给被告江西三建公司88960663.39元，加上双方合同34.14条约定的由被告江西三建公司承担审计成果费335747元，被告经新置业公司已共计付给被告江西三建公司工程款达到95%，即89296410.39元，仍欠4699811.07元。庭审中，经原审法院组织原告李王斌与被告江西三建公司对已付款进行对账，对账结果如下：1、被告江西三建公司直接支付给原告李王斌的款项：双方无争议的为19766985元。双方对2016年4月2日向刘伟付款的 20万元有争议，被告江西三建公司无法提供转账证明。2、被告江西三建公司代付的材料款：双方无争议的为17911458元（不含付某某的费用）。双方对付某某3257066.6元有争议，被告江西三建公司认为是已付款，应予扣除，但无法提供与张创的结算依据；原告李王斌提供其与张创的结算单（复印件），结算价款为3040912元，其已支付张创80万元，有转款凭证，剩余2240912元认可系被告江西三建公司支付，已全部付完。3、被告江西三建公司代付的人工费：双方无争议的为14938800元。双方有争议的29800元系李王斌退场后支出的人工费用，被告江西三建公司认为从时间上来计算为后续管理费用，应由原告李王斌负担。4、被告江西三建公司被人民法院的执行款：涉及五个生效裁判文书，分别为：（1）西仲裁字（2016）第356号仲裁书及（2017）赣01执118号。原告李王斌主张该裁判文书涉及本案的本金为987942.00元，有被告江西三建公司提交的对账单和其当庭提交的该对账单原件，记载：应付陕西华伟混凝土有限责任公司5487942元，已付4500000元，欠付987942元，并认为被告江西三建公司提交的该对账单有涂改痕迹；被告江西三建公司对原告李王斌提交的该对账单无异议，但认为应当以上述裁判文书确定的本金1968284.5元为准。（2）（2018）陕0117民初299号判决书及（2018）陕01民终6774号判决书。原告李王斌主张该判决确定本金939203元，另外其承诺付给对方资金占用费1079891.86元，以上共计2019094.86元（后支付10万元），但该资金占用费被告江西三建公司曾承诺由其负担。被告江西三建公司主张应当按照该判决确定的1919094.86元。（3）（2017）陕0117民初827号判决书及（2018）陕01民终2087调解书。双方对该部分涉及的本金1677180元无异议。（4）西仲调（2018）第1591号调解书。双方对该部分涉及的本金406722.88元无异议。（5）（2019）赣0103民初1870号判决书。双方对该部分涉及的本金106250元无异议。双方对以上裁判文书涉及的利息、违约金、执行费等共计3184699.06元的数额均无异议。原告李王斌认为因被告江西三建公司延迟付款，故3184699.06元不应由原告李王斌承担。被告江西三建公司认为其已经足额付款，因原告李王斌迟延向下游付款，故3184699.06元应由原告李王斌承担。5、被告江西三建公司主张人民法院执行其7301997.44元产生的利息962403.03元应由原告李王斌承担。原告李王斌认为不应由其承担。理由同上。6、被告江西三建公司垫付的费用：被告江西三建公司主张其垫付费用共计3497150.68元，但无法提供上述款项应由原告李王斌支付的依据。原告李王斌对其中77977.7元没有异议。7、保证金：双方对原告李王斌共缴纳了800万保证金无争议。被告江西三建公司称其已退还700万元，其中300万元有原告李王斌开具的收据，但无法提供银行转款凭证。原告李王斌主张上述300万元系先开的收据，之后被告江西三建公司退还了保证金300万元，加上之前退还的保证金100万元，被告江西三建公司通过银行转账实际退还了400万元保证金。以上事实有《施工合同》、《承包协议》、《施工质量验收技术资料通用表》之《竣工报告》、《单位(子单位）工程质量竣工验收记录》、《姬家乡集中安置区（四季阳光）二期八组团一标段工程结算单》、《结算审核报告》、法院生效裁判文书、银行转账记录、双方对账记录及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告江西三建公司与经新置业公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该《施工合同》有效。被告江西三建公司违反上述《施工合同》约定，与原告李王斌签订《承包协议》，将涉案工程转包给无资质的个人被告李王斌，该《承包协议》因违反法律强制性规定，应属无效。但是，涉案工程已全部施工完毕并经验收合格，原告李王斌作为实际施工人主张工程价款的请求，应予以支持。综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点涉及以下几个问题：一、工程总价款。本案中，原告李王斌与被告江西三建公司在《承包协议》中约定：工程施工中所办理的签证、索赔等增加费用，由乙方（李王斌）享用。双方于2018年6月19日签订的《结算单》并未涉及签证单部分。因双方在《承包协议》中已明确签证单部分由原告李王斌享用，故双方在《结算单》中未涉及签证单部分应属正常，且被告江西三建公司与经新置业公司的《结算审核报告》中关于签证单部分有明确的计算，根据《结算审核报告》记载，签证单部分费用合计2443899.62元；故对被告江西三建公司抗辩的签证单部分发生在双方《结算单》之前，故不应计入工程总价款的的理由，本院不予采纳，该签证单部分费用2443899.62元应计入工程总价款中。另，原告李王斌主张该《结算审核报告》中的变更部分共计2919815.27元（2443899.62+475915.65）应由其享用，因其无法提供证实其他部分475915.65元应由其享用的合同依据和法律依据，故该主张本院不予采纳。另双方认可的原告李王斌已交纳的保证金800万元，则被告江西三建公司应支付原告李王斌的工程款及保证金共计72845907+2443899.62+8000000=83289806.62元。二、已付款情况。对双方争议的已付款情况，本院认定如下：1、被告江西三建公司直接支付给原告李王斌的款项：双方无争议的为19766985元，双方对2016年4月2日向刘伟付款的 20万元有争议，因被告江西三建公司无法提供转账证明，故对该笔20万元本院不予认定。即被告江西三建公司直接支付给原告李王斌的款项为19766985元。2、被告江西三建公司代付的材料款：双方无争议的为17911458元（不含付某某的费用）。双方对付某某3257066.6元有争议。双方对向张创付款的事实均无异议，虽然原告李王斌仅提供了其与张创的结算单复印件，记载结算价款为3040912元，且其自认已支付张创80万元，有转款凭证，剩余2240912元认可系被告江西三建公司支付，并已全部付完。而被告江西三建公司无法提供与张创的结算依据，其主张付某某3257066.6元系工程款无任何证据支持。综合上述证据，本院认定被告江西三建公司支付某某的材料款为2240912元。即被告江西三建公司代原告李王斌支付的材料款为17911458+2240912=20152370元。3、被告江西三建公司代付的人工费：双方无争议的为14938800元，双方有争议的29800元系李王斌退场后支出的人工费用。因被告江西三建公司无法提供该笔费用应由原告李王斌负担的相关证据，本院不予采纳。即被告江西三建公司代原告李王斌支付的人工费为14938800元。4、被告江西三建公司被人民法院的执行款，本院认定如下：（1）西仲裁字（2016）第356号仲裁书及（2017）赣01执118号。原告李王斌提交的双方认可的对账单原件记载欠付陕西华伟混凝土有限责任公司987942元，被告江西三建公司虽主张该裁判文书确定的本金为1968284.5元，但无法证明该款项均是用于涉案工程，故应当以双方认可的对账单记载的987942元为准。（2）（2018）陕0117民初299号判决书及（2018）陕01民终6774号判决书。原告李王斌主张该判决确定本金939203元，另外其承诺付给对方资金占用费1079891.86元，以上共计2019094.86元（后支付10万元），但该资金占用费被告江西三建公司曾承诺由其负担。被告江西三建公司主张应当按照该判决确定的1919094.86元。因原告李王斌无法提供被告江西三建公司承诺支付资金占用费的证据，且双方《结算单》仅约定“诉讼费用及引起的滞纳金”由被告江西三建公司承担，故原告李王斌的主张不能成立，本院不予采纳。即应认定该部分的本金为1919094.86元。（3）（2017）陕0117民初827号判决书及（2018）陕01民终2087调解书。双方对该部分涉及的本金1677180元无异议。（4）西仲调（2018）第1591号调解书。双方对该部分涉及的本金406722.88元无异议。（5）（2019）赣0103民初1870号判决书。双方对该部分涉及的本金106250元无异议。即，上述生效裁判文书确定被告江西三建公司支付的本金为987942+1919094.86+1677180+406722.88+106250=5097189.74元。同时，双方认可上述案件涉及的利息、违约金、执行费等共计3184699.06元，因双方在《结算单》中约定“诉讼费用及引起的滞纳金”由被告江西三建公司承担，故被告江西三建公司主张的该3184699.06元由原告李王斌负担的理由不能成立，本院不予采纳。5、被告江西三建公司主张人民法院执行其7301997.44元产生的利息962403.03元应由原告李王斌承担。原告李王斌认为不应由其承担。同上述理由，被告江西三建公司主张该部分费用应由原告李王斌承担无法律依据，本院不予采纳。6、被告江西三建公司垫付的费用：被告江西三建公司主张其垫付费用共计3497150.68元，但无法提供上述款项应由原告李王斌支付的依据。原告李王斌对其中77977.7元没有异议。因被告江西三建公司无法提供该笔费用应由原告李王斌负担的相关证据，本院不予采纳。即被告江西三建公司代原告李王斌垫付的费用为77977.7元。7、保证金：双方对原告李王斌共缴纳了800万保证金无争议。被告江西三建公司称其已退还700万元，但经能提供400万元的银行转款凭证，即本院认定被告江西三建公司已退还原告李王斌400万元保证金。综上，被告江西三建公司已支付原告李王斌的工程款和保证金为：19766985+20152370+14938800+5097189.74+77977.7+4000000=64033322.4。被告江西三建公司还应支付原告李王斌83289806.62-64033322.4=19256484.22元。三、原告李王斌主张的逾期付款违约金应否支持。双方《承包协议》约定：被告江西三建公司未能按本协议约定支付工程款、退还保证金的，造成一切责任即损失由甲方承担，且每延误一日甲方按应付款的千分之二向承包人支付违约金，并及时支付应付款项。双方《结算单》约定：被告江西三建公司承诺剩余400万元保证金在2018年10月底之前全部返还。现原告李王斌主张按照扣除签证单款项的欠付工程款和保证金按照日万分之八自双方结算日2018年6月9日主张违约金，即按照19256484.22-2443899.62=16812584.6元主张违约金。因其中保证金400万元的付款时间双方有约定，故本院综合考虑双方合同约定及过错程度，确定被告江西三建公司应向原告李王斌支付逾期付款违约金，即：以16812584.6-4000000=12812584.6元为基数，自2018年6月10日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至实际付清之日止；以400万元为基数，自2018年11月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至实际付清之日止。四、被告经新置业公司应否在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告经新置业公司已支付被告江西三建公司工程款89296410.39元，仍欠工程总价款的5%作为质保金，即4699811.07元。根据双方《建设合同》约定：工程竣工验收合格满一年并获得当地质检部门出具的竣工验收合格书后支付保修金的30%，满二年后支付保修金的30%，满三年后支付保修金的30%，满五年后支付保修金的10%。（无息退还）涉案工程已于2017年7月20日通过竣工验收，至今已满三年，故按照合同约定，被告经新置业公司应支付被告江西三建公司质保金的90%，即4699811.07×90%=4229829.96元。综上，被告经新置业公司应在4229829.96元范围内对原告李王斌承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、第二款、第二十四条之规定，判决如下：一、被告江西三公司于本判决生效之日起十日内向原告李王斌支付工程款及保证金共计19256484.22元；二、被告江西三公司于本判决生效之日起十日内向原告李王斌支付逾期付款违约金（以12812584.6元为基数，自2018年6月10日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至实际付清之日止；以400万元为基数，自2018年11月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至实际付清之日止）；三、被告西安经新置业有限责任公司在4229829.96元的范围内对上述一、二项的给付内容承担责任；四、驳回原告李王斌的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币233787元（原告李王斌已预交），由原告李王斌负担80000元；被告江西建工第三建筑有限责任公司负担153787元，在履行本判决义务时一并给付给原告李王斌。本院二审期间，江西三建公司提交了两组新证据。第一组：1.仲裁申请书、代理词、情况说明；2.十二份结算清单；3.开庭笔录；4.西仲裁字（2016）第356号仲裁裁决书；5.（2017）年赣01执118-1号执行裁定书。证明目的：西仲裁字（2016）第356号裁决书裁决的商砼款本金为1968284.5元，原审判决认定商砼本金为987942元，存在事实认定错误。第二组：1.《剩余未付款项明细》；2.原审李王斌对上诉人《质证意见》；3.产品销售合同；4.《债权债务转让通知书》；5.《声明函》；6.《债权转让协议》；7.付款银行凭证。证明目的：李王斌在原审质证中对《剩余应付账款明细》的真实性认可，其自认欠付丰益环保公司保温材料款2615400元。2017年10月20日，丰益环保公司已将该笔债权转让给温宁机电公司，并向上诉人发送债权转让通知。2021年1月25日二审开庭前，上诉人已替李王斌支付该笔欠款2615400元，故应予以扣减。李王斌质证意见为：第一组证据，真实性认可，仲裁裁决书原审时已经提交过。依据上诉人原审提交的证据已经确认了相关已付、未付金额，上诉人已经予以自认。双方财务对账单在材料款支付情况也明确了已付、未付金额。结合李王斌提交的和伟华公司之间的结算，证明商砼款未付金额是987942元。本组证据证明目的不成立，与其原审提交的证据相矛盾。第二组证据，根据我方与丰益环保公司实际的交易单显示，供货量的价款是3000954.4元，扣减已支付的款项，还有1800954元未支付。本组证据的证明目的不成立。经新置业公司未发表质证意见。江西三建公司还称案涉证据《关于对（2019）陕朗律师函第96号律师函的回复函》系伪造，所盖印章并非其真实备案公章，当庭申请该对该回复函上公章进行鉴定，庭后提交了书面的鉴定申请书。李王斌认为原审已经对此进行查明，不需要进行鉴定。对于江西三建公司提交的新证据和鉴定申请，本院在论理部分一并论述。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院经审理认为，本案的上诉人为江西三建公司。经新置业公司并非上诉人，故其关于原审认定的竣工验收时间有误、其不应对李王斌承担付款责任之主张，本院不予论处。根据江西三建公司当庭确认的上诉请求，本案争议的焦点问题是：1.案涉《工程结算单》是否无效；2.原审认定工程款数额是否错误；3.原审认定的逾期违约金计算标准是否错误。焦点一：关于案涉《工程结算单》是否无效。原审中，李王斌提交的证据中包括 2018 年 6 月 9 日的《工程结算单》以及《关于对（2019）陕朗律师函第 96 号律师函的回复函》（以下简称回复函），回复函第一条载明：“对工程造价总额77061152 元已由 2018 年 6 月 9 日的《工程结算单》所确认，双方不持异议。”江西三建公司质证时对该两份证据予以认可，构成自认，且江西三建公司亦将该《工程结算单》作为证据提交。原审采信该两份证据，认定案涉《工程结算单》真实有效，符合证据认定规则。江西三建公司上诉称该结算单所载面积与实际不符，系李王斌与江西三建公司陕西分公司负责人进行的虚假结算，原审中的证据能够推翻其自认的事实；江西三建公司还以回复函中所盖公章系伪造为由申请对印章真伪进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中，江西三建公司欲撤销其原审中的自认，但其主张不符合撤销自认的上述法定条件；江西三建公司虽主张李王斌与江西三建陕西分公司恶意串通虚假结算，但其证据尚未达到排除合理怀疑之法定标准，故对其上述上诉理由，本院不予支持，对其关于印章真伪的鉴定申请，本院不予准许。焦点二：关于原审认定工程款是否错误。1.关于应付华伟公司商砼款本金。二审中江西三建公司提交的第一组新证据，用以证明西仲裁字（2016）第356号裁决书裁决的商砼款本金为1968284.5元，原审判决认定商砼本金为987942元，属事实认定错误。原审中，江西三建公司已提交了该仲裁裁决书，原审法院查明该裁决书确定的本金为1968284.5元，但无法证明该款项均是用于涉案工程。而李王斌提交的双方认可的对账单原件记载欠付华伟公司987942元，原审以双方认可的对账单认定欠付商砼款本金，符合证据认定规则。江西三建公司提交的该组新证据亦不能证明该款项均是用于涉案工程，对其证明目本院不予支持。2.关于江西三建公司代李王斌支付张创的款项。原审中，李王斌提供了其与张创的结算单复印件，记载结算价款为3040912元，其自认已支付张创80万元，有转款凭证，剩余2240912元认可系被告江西三建公司支付。江西三建公司无法提供与张创的结算依据，其主张付某某3257066.6元系工程款缺乏证据支持。原审法院综合双方证据，在李王斌的证据更具优势的情况下，认定江西三建公司支付某某的款项为2240912元，并无不当。3.关于江西三建公司主张垫付的现场管理、工程维修费。江西三建公司称其在李王斌施工期间及撤场后，为案涉工程垫付了3497150.68元。原审中，李王斌对其中77977.7元无异议。但江西三建公司并未提交该部分费用系经李王斌同意或认可产生，或者其他该部分费用应当由李王斌负担的证据。原审法院认定以李王斌认可的77977.7元认定江西三建公司垫付的费用，并无不当。4.关于江西三建公司代李王斌支付的人工费。原审中。对于江西三建公司代付的人工费，双方无争议的为14938800元，有争议的为29800元。江西三建公司称该费用系李王斌退场后支出的人工费用，但并未提供该笔费用应由原告李王斌负担的相关证据，原审法院对其主张不予采纳，并无不当。江西三建公司上诉称该29800元应当由李王斌承担，证据不足，本院不予支持。5.关于李王斌以江西三建公司名义欠付下游公司材料款、劳务费。经查，经新置业公司已支付江西三建公司近9000万元工程款，而江西三建公司直接向李王斌支付工程款为19766985元。江西三建公司在收到工程款后，并未按照双方《内部承包协议书》约定的支付方式，及时向李王斌支付工程款，亦无证据证明李王斌恶意拖延向下游公司付款。江西三建公司该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。6.关于江西三建公司代李王斌支付的丰益环保公司款项。本院审理中，江西三建公司提交的第二组新证据，其中三张付款凭证显示：2021 年 1 月 25 日，江西三建公司分三次向温宁机电公司账款 500000 元、1360000 元、755400 元，用以证明其于二审开庭前替李王斌支付了欠丰益环保公司的欠款 2615400 元，主张该款项应在二审中扣除。李王斌只认可其中的 1800954 元，同意该部分可在二审判决中扣减。本院认为，因丰益环保公司与温宁机电公司既非本案当事人也非本案证人，该组证据的真实性无法确认。且江西三建公司本项主张已经超出其在原审中诉讼主张的范围，故本院在李王斌认可的1800954 元范围内予以扣减，其余部分江西三建公司可另行主张。江西三建公司还应向李王斌支付的款项金额为 17455530.22 元（19256484.22-1800954）。焦点三：关于原审认定的逾期违约金计算标准是否错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，双方《承包协议》约定按照应付款日千分之二的标准支付违约金，诉讼中李王斌主张按照应付款日万分之八计算。因该《承包协议》无效，原审法院综合考虑双方约定情况及过错程度，酌情判令江西三建公司按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍，向李王斌支付逾期付款违约金，符合本案实际和法律规定。对于江西三建公司的此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，江西建工第三建筑有限责任公司的部分上诉请求能够成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民初590号民事判决第三项、第四项；二、变更陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民初590号民事判决第一项为：江西建工第三建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向李王斌支付工程款及保证金共计17455530.22元；三、变更陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民初590号民事判决第二项为：江西建工第三建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告李王斌支付逾期付款违约金（以12812584.6元为基数，自2018年6月10日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至2021年1月25日；以11011630.6元为基数，自2021年1月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至实际付清之日止；以400万元为基数，自2018年11月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币233787元，江西建工第三建筑有限责任公司已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。  审 判 长    赵建民  审 判 员    张奋霆      审 判 员    张叡婕                               二〇二一年四月十三日 法官助理    杨亚洲书 记 员    谢  云1