浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终69号 抗诉机关浙江省磐安县人民检察院。 原审被告人包小平，女，1964年6月1日出生于浙江省文成县，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省文成县，现住浙江省义乌市。2018年12月18日因犯非法经营罪被湖南省邵阳市大祥区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（羁押日期6个月22日，罚金已缴纳）。2020年5月8日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人陈根忠，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告人楼小红，女，1970年1月27日出生于浙江省浦江县，汉族，小学文化，家住浙江省浦江县。2020年5月8日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人陈雅萍，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 浙江省磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控被告人包小平、楼小红犯非法经营罪一案，于2020年12月31日作出（2020）浙0727刑初139号刑事判决。宣判后，磐安县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员张同出庭支持抗诉，被告人包小平及其辩护人陈根忠、被告人楼小红及其辩护人陈雅萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年4月3日至2014年7月16日、2016年11月8日至2018年5月28日、2018年12月19日至2020年5月7日期间，被告人包小平明知本人不具备外汇经营资质，仍在浙江省义乌市通过向被告人楼小红、义乌国际商贸城商户等收购美元、欧元等外币，后向王某1等人出售，金额共计人民币4.5亿余元，非法获利至少人民币45万余元。叶某1、叶某2、金某等人（均另案处理）明知包小平在从事非法买卖外汇业务，仍持续为包小平提供转账等帮助。 2009年3月4日至2020年5月期间，被告人楼小红伙同丈夫赵某1（另案处理）在明知本人不具备外汇经营资质的情况下，仍在浙江省义乌市通过向义乌国际商贸城商户收购美元、欧元等外币，后向包小平、林某1、王某1等人出售，金额共计人民币6.8亿余元，非法获利至少人民币68万余元。 2020年5月8日，被告人包小平、楼小红被抓获归案。案发后，包小平家属主动退出人民币80万元。被告人包小平涉案的资金欧元300元已被公安机关依法扣押，包小平涉案银行账户内的人民币244026.04元已被公安机关依法冻结。被告人楼小红涉案的资金人民币374230元、外币25张已被公安机关依法扣押，涉案银行账户内的人民币2094204.31元已被公安机关依法冻结。另叶某1、叶某2、金某涉案账户内的人民币97065.34元被公安机关依法冻结。一审审理过程中，楼小红、赵某1家属退出人民币40万元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2018）湘0503刑初39号刑事判决书中对被告人包小平判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元的缓刑部分。二、被告人包小平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币一百万元，与前罪有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币一百零一万五千元。三、被告人楼小红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一百六十万元。四、被告人包小平被扣押的欧元300元、被告人楼小红被扣押的外币25张，由扣押单位予以没收，上缴国库。被告人包小平、楼小红违法所得人民币45万元、68万元，被告人包小平、楼小红用于非法买卖外汇的资金244026元、588434.31元，均予以追缴或没收，由磐安县公安局扣押、冻结款项以及被告人退缴在案的款项进行折抵，再折抵罚金，不足部分，继续追缴。扣押在案的涉案手机、银行卡、U盾等作案工具，均依法予以没收。 磐安县人民检察院抗诉及金华市人民检察院支持抗诉提出，原判认定被告人包小平具有自愿认罪认罚的法定从宽情节错误，包小平在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，但在一审庭审调查过程中，其否认起诉书指控的犯罪数额等主要犯罪事实，非法经营罪是数额犯，对数额的否认即否认其主要犯罪事实，公诉机关依法当庭撤销其认罪认罚量刑建议，且未再与其重新达成合意及签署认罪认罚具结书，不应对包小平适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定。被告人包小平当庭否认其共同犯罪的儿子叶某1提供银行卡并为其转账的犯罪事实，原判对其适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款错误。综上，原判认定包小平具有自愿认罪认罚、如实供述等从轻情节，系适用法律不当，导致量刑不当，被告人楼小红自愿认罪认罚，判处有期徒刑五年八个月，而包小平没有认罪认罚，判处有期徒刑五年七个月，量刑畸轻。原判在对包小平适用认罪认罚从宽制度时亦未采纳公诉机关就其认罪认罚前提下提出的量刑建议有期徒刑五年，亦没有根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，听取检察机关的意见或者要求检察机关调整量刑并给出依据理由。特提出抗诉。 被告人包小平对原判决无异议。 其辩护人辩护提出，被告人包小平归案后供述自己参与非法买卖外汇的事实，对罪名没有异议，在签署认罪认罚具结书时，虽不认可非法经营数额的认定，但表明自己愿意认罪争取从宽处理。被告人包小平虽然庭审中对非法经营数额和叶某1帮助转账等个别事实、情节提出异议和否认，但最终均承认主要犯罪事实且表示接受司法机关认定意见，根据认罪认罚从宽制度相关指导意见的规定，并不影响包小平认罪认罚的成立。且鉴定报告中认定的非法经营数额并不准确，叶某1供述其曾把两张银行卡借给林某2使用，上述银行账户中有詹金钢、王海江、邱洪亮与林某2的款项往来，而没有与包小平的款项往来，故不应把叶某1银行账户中林某2、詹金钢、王海江、邱洪亮等人产生的犯罪数额计入包小平的犯罪数额中。与林某2等人的案件量刑相比较，原判对被告人包小平的量刑并没有轻判，量刑适当。综上，被告人包小平对指控罪名没有异议，对主要犯罪事实没有异议，自愿认罪认罚，抗诉机关的抗诉理由不能成立，请法院依法判决。 被告人楼小红辩解称，其签署的认罪认罚具结书的量刑建议是有期徒刑五年，原判判处其有期徒刑五年八个月，量刑过重，请求二审从轻处罚。 其辩护人辩护提出，被告人楼小红认罪、悔罪，并积极退赃，自愿签署认罪认罚具结书，检察机关将原量刑建议有期徒刑五年调整为有期徒刑五年八个月，未真正体现认罪认罚从宽，且罚金过高，请求二审对被告人楼小红从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人包小平、楼小红非法经营的事实，有证人林某1、赵某1、叶某1、林某2、曾某、王某1、叶某2、金某、赵某2、郭某、宋某、王某2等人的证言，司法会计检验报告，被告人手机微信照片及银行流水统计数据，手机微信聊天记录，手机银行转账截图，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，情况说明，搜查证，搜查笔录，发还清单，电子数据光盘，抓获经过，常住人口基本信息，刑事判决书，指定管辖决定书，认罪认罚具结书以及被告人包小平、楼小红的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 经查，1.金华市人民检察院司法鉴定中心出具的关于被告人包小平、楼小红非法买卖外汇资金收付情况的检验报告，检验数据来源合法，并对明显不用于外汇交易的金额，包小平、楼小红等涉案人员之间的相互转账金额，无法确定交易对手名称和交易账号的金额，现金、ＡＴＭ机存取款的金额等数额予以扣除，内容客观、真实，可以作为认定本案被告人包小平、楼小红非法经营数额的证据使用，被告人包小平的辩护人就本案非法经营数额所提异议，与查明的事实不符，本院不予采纳；2.被告人包小平虽然在一审庭审中对非法买卖外汇的数额提出辩解并对儿子叶某1帮助转账这一事实予以否认，但最终表示认罪认罚并接受一审法院对其非法经营数额的认定，通过审查被告人包小平的认知能力，认罪认罚的知悉性、自愿性，原判认定被告人包小平构成坦白及认罪认罚并无不当，原判综合考量被告人包小平的犯罪事实、性质、情节及检察机关已当庭撤回包小平认罪认罚从宽的量刑建议等因素，作出有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币一百万元，并数罪并罚的判决，审判程序合法，量刑适当；3.根据法律规定，对于认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，人民检察院可以调整量刑建议。磐安县人民检察院根据磐安县人民法院的建议于2020年12月30日对被告人楼小红的量刑建议作出书面调整，原判综合考虑被告人楼小红的犯罪事实、性质、认罪认罚等情节，依法采纳磐安县人民检察院调整后的量刑建议，判处被告人楼小红有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一百六十万元，所作量刑并无不当。 本院认为，被告人包小平、楼小红违反国家外汇强制管理规定，单独或伙同他人非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。抗诉机关所提抗诉意见，本院不予支持。被告人楼小红及其辩护人所提原判量刑过重的意见，理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二一年四月二十日 代书记员  王新如