黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黑02民终259号上诉人（原审原告）：刘起忠，男，1968年10月28日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔建华支行，住所地齐齐哈尔市建华区卜奎大街253号，组织机构代码证号2846683-9。代表人：吕孝先，行长。委托诉讼代理人：李军杰，该行员工。第三人：刘君，男，1980年6月30日出生，汉族，华鹤木业仓库保管员，住齐齐哈尔市。上诉人刘起忠因与中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔建华支行（以下简称建华农行）、第三人刘君执行异议纠纷一案，不服齐齐哈尔市建华区人民法院（以下简称建华区法院）（2018）黑0203民初868号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘起忠上诉请求：撤销原判，改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。原审法院认定：1.交房款在前，签订房屋买卖合同在后，违背交易习惯；2.原告交的8万元购房款，法院无法认定真实性；3.原告的房屋买卖合同无法认定真实；4.难以认定涉案房屋是独立开门。上诉人就原审法院上述认定作如下驳斥：首先，涉案房屋是无照房，作为出售方开发公司的兵工开发公司在房屋出售时无法提供预售许可证、备案介绍信等办理房照的手续；再次，根据我国《合同法》及其司法解释及最高法院关于商品房买卖的司法解释可知，并没有规定必须先签合同后交房款，相反，作为开发企业根据情况有很多时候是先收房款后签合同；第三，在诉讼过程中，上诉人已向法院提交了房屋状况的全面照片及人证证实，一目了然，涉案房屋明显是独立开门，没有附属其它房屋的事实。这就充分证实，涉案房屋系上诉人购买、使用的事实。另根据我国法律规定谁主张谁举证的原则，作为原告的上诉人，在初步举证涉案房屋系其购买的事实之后，举证责任就由被告（被上诉人）承担，为何在被告（被上诉人）没有提供充分反驳证据时，原审法院就认定上诉人提供的证据无真实性呢？而且对上诉人的证据被上诉人也没有提出司法鉴定以辩真伪的申请，原审法院也没有依职权调查证据真伪，为何如此草率认定呢？综上，要求二审法院查清案件事实，以维护上诉人的合法权益。建华农行辩称，我行同意建华区法院一审民事判决，不同意刘起忠的诉讼请求。本案争议的地下室属于地上一、二层房屋的附属物，建华区法院将其与地上建筑物一并拍卖符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。刘起忠向一审法院起诉请求：1.要求被告建华农行不得执行属于原告刘起忠的东市场小区37号楼40号地下室；2.要求被告建华农行承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘起忠与第三人刘君系叔侄关系，第三人刘君的父亲刘启义、母亲徐凤云，原告刘起忠与刘启义系兄弟关系。2013年10月14日，第三人刘君以其母亲徐凤云名下坐落于齐齐哈尔市××东市场小区××楼××单元××号（房权证号20××17号）的房产作为抵押，在被告建华农行处办理贷款人民币1,500,000.00元，贷款期限5年，贷款发放后第三人刘君未能如期偿还。被告建华农行将刘君、刘启义（徐凤云于2014年1月3日死亡销户）诉至法院，经审理，建华区法院作出（2014）建商初字第469号民事判决书，判决刘君偿还建华农行借款本金1,378,297.41元、利息93,708.42元，总计1,472,005.93元；刘启义以其提供抵押的房产承担抵押责任。判决生效后，被告建华农行于2015年1月12日向建华区法院申请执行，第三人刘君在法定期限内没有履行给付义务，被告建华农行为此申请对被执行人所抵押的坐落于齐齐哈尔市东市场小区37号楼00单元01层40号（房权证号20××17号）房产进行评估拍卖，第三人刘君和刘启义均同意评估拍卖，经评估，鉴定意见为：涉案门市作价为：2,784,174.00元（其中无照地下室75,310.00元）。2016年4月1日，在进行第三次拍卖时，由买受人卫足华竞拍成功。买受人将房款1,960,200.00元及手续费98,010.00元交到诚信拍卖公司后，原告刘起忠向建华区法院提出异议称，地下室归其所有，建华区法院于2016年9月27日作出（2016）黑0203执异字第3号执行裁定书，裁定：驳回刘起忠提出的执行异议。另查明，该东市场小区37#楼40号地下室无产权证照、面积为106.95平方米，在产权部门没有相关登记，因地下室临街东门系私自建造的临街门斗卷帘门，建华区城市管理综合执法局于2018年11月22日向原告刘起忠下达了责令改正通知书。建华区法院认为，执行案外人提起执行异议之诉的，应当就其执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告主张其持有该地下室的商品房买卖合同及财务收据，地下室是独立开门，不是涉案门市房的附属物，原告已占有使用地下室多年为由，要求不得执行属于原告的地下室。但是案涉地下室的交易存在如下诸多不合理之处：第一、原告提供的地下室的商品房买卖合同时间与财务收据时间不符，合同时间为2003年9月23日，收据中收款时间为2003年5月11日，常理应是签合同时间在先，收款时间在后，有违通常的交易惯例；第二、原告主张其给付的80,000.00元购房款是现金交付的房款，因其不能提供交付购房款款项来源的证据，也不能证明交纳的80,000.00元购房款是否已入兵工房地产开发有限公司帐目的事实，法院无法认定原告交款的真实性；第三、原告不能提供该买卖合同在开发公司有无备案登记、有无预售许可以及所签买卖合同的具体经办人和收款人的证人证言，且收据的现金收讫章是兵工房地产开发有限公司项目经理部，并不具备售房资格；第四、2018年11月22日，因该争议标的存在违法建筑行为，相关部门已下达责令改正通知书，结合地下室状况及本案现实情况综合分析判断，难以认定原告主张的地下室是独立开门、不是涉案门市房的附属物。综上所述，原告提供的证据不能证明其与兵工房地产开发有限公司存在真实的房屋买卖关系，亦不能证明其涉案房屋现有足以排除强制执行的民事权益，对原告的诉讼请求无法支持，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三百一十一条、第三百一十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告刘起忠的诉讼请求。案件受理费100.00元,由原告刘起忠负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院查明，建华区法院于2016年9月27日以（2016）黑0203执异字第3号执行裁定书驳回刘起忠的异议请求后，刘起忠不服向建华区法院提起执行异议之诉。该院于2017年6月9日作出（2016）黑0203民初1815号民事判决书，判决：驳回原告刘起忠的诉讼请求。案件受理费100.00元由原告刘起忠负担。刘起忠不服向本院提起上诉。经本院审理认为原审判决认定事实不清，证据不足。2018年2月26日，本院作出（2017）黑02民终2751号民事裁定书，裁定：一、撤销建华区法院（2016）黑0203民初1815号民事判决；二、发回建华区法院重新审理。建华区法院重审后，于2020年9月24日作出（2018）黑0203民初868号民事判决书，判决：驳回原告刘起忠的诉讼请求。案件受理费100.00元由原告刘起忠负担。刘起忠不服，向本院提起上诉。另查明，建华区法院以相关部门认定拍卖的地下室因“私自建造地下室临街门斗”属于违章建筑已被责令限期拆除，拍卖行为应予以撤销为由，于2019年1月29日作出（2015）建执字第84号撤销拍卖通知书，通知：一、撤销对坐落于齐齐哈尔市××东市场小区××楼××单元××号房产（含地下室）的拍卖；二、竞买人可持本通知书于10日内到齐齐哈尔诚信拍卖有限公司取回房产拍卖款。该撤销拍卖通知书于2019年2月18日向相关当事人送达。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：(一)案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回;(二)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关;(三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”本案中，建华区法院拍卖齐齐哈尔市东市场小区37号楼00单元01层40号（含地下室）房产，案外人刘起忠对该地下室主张所有权提出执行异议。建华区法院作出（2016）黑0203执异字第3号执行裁定书驳回刘起忠的异议请求后，刘起忠不服向该院提起执行异议之诉。2018年2月26日，本院作出（2017）黑02民终2751号民事裁定书，撤销建华区法院（2016）黑0203民初1815号民事判决，发回该院重新审理。2019年1月29日，建华区法院作出（2015）建执字第84号撤销拍卖通知书，撤销对建华区东市场小区37号楼00单元01层40号（含地下室）房产的拍卖行为。建华区法院于2020年9月24日作出（2018）黑0203民初868号民事判决书时，执行行为被撤销后失去对刘起忠是否享有排除对执行标的强制执行权益的审理基础，已不符合执行异议之诉案件的受理条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销齐齐哈尔市建华区人民法院（2018）黑0203民初868号民事判决；二、驳回刘起忠的起诉。一审案件受理费100.00元，退还刘起忠；上诉人刘起忠预交的二审案件受理费100.00元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  熊英丽审判员  刘卫平审判员  宋艳华二〇二一年四月三十日书记员  孟祥龙