江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2227号上诉人（原审被告）：南京飞元实业有限公司，统一社会信用代码913201926089251242，住所地在南京经济技术开发区恒通大道50-8号。法定代表人：侯军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏泛华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕林涛，江苏泛华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗胜，男，1975年11月6日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人南京飞元实业有限公司（以下简称飞元公司）因与被上诉人罗胜车辆租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初6314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。飞元公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回罗胜的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由罗胜负担。事实和理由：一、一审判决酌定违约金数额，没有事实及法律依据。1.案涉《出租汽车承包经营合同》（以下简称承包合同）中约定的违约金数额并未违反法律和行政法规的强制性规定，亦未损害社会及公共利益。《中华人民共和国合同法》虽赋予了合同当事人请求调整违约金数额的权利，但调整的前提必须为当事人提出申请，而非由法院依职权进行。本案中，罗胜从未提出调整违约金的申请，一审法院径行调整，侵害了双方意思自治的权利。2.案涉承包合同履行期限长达六年，合同约定的2万元违约金仅相当于四个月的承包金，相较六年的承包期限，并不过高。承包合同解除后，飞元公司再次发包车辆需要一定时间，车辆空置期间产生的损失不应由作为守约方的飞元公司承担。3.在不考虑罗胜是否提出调整违约金申请的情况下，对违约金进行调整仍应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则来衡量。新冠疫情虽对双方履约造成一定影响，但并不导致合同无法履行，飞元公司也在行业协会的倡议下主动给予补贴，罗胜仍单方要求提前终止承包合同，构成违约。一审法院忽视上述事实，仅以新冠疫情为由，在罗胜既未申请也未举证证明违约金过高的情况下，主动减少违约金数额，没有事实依据。二、一审法院对承包合同的解除时间认定错误。飞元公司一审反复强调，接收车辆是为了避免损失继续扩大，而非同意罗胜解除合同。罗胜系违约方，并不享有合同解除权，其单方面要求提前终止合同并交还车辆，构成违约，一审判决将上述违约行为认定为有权的解除行为，继而认定承包合同及《补充条款》于2020年3月13日解除，无事实及法律依据。罗胜辩称，其是与飞元公司协商解除合同，并未违约。其因新冠疫情影响无力缴纳承包金，起初飞元公司同意其2020年5月之前付清承包金，但之后又改口要求在2020年3月12日之前付清，否则就必须交车，以此逼迫其交还车辆。罗胜向一审法院起诉请求：1.判令解除罗胜与飞元公司签订的承包合同及《补充条款》；2.判令飞元公司给付罗胜17342.45元（押金20000元和广告费420元，扣除罗胜应付的2月租金2350.17元和3月租金727.38元）。一审法院认定事实：2016年12月26日，罗胜（乙方）与飞元公司（甲方）签订承包合同，其中第二章约定“甲方提供符合本市城市客运管理部门要求且营运手续齐全的现代出租汽车1辆，车牌号为苏Ａ×××××，承包经营期限从2016年12月26日起至2022年10月26日止”；第三章约定“单人承包的月承包金为4900元，双人承包的月承包金为5200元，交付截至时间为每月的8日16:00，甲方收到乙方交付的承包金后须向乙方出具收款凭证”；第四章约定“乙方缴纳2万元履约保证金，合同存续期间若乙方发生违约行为致使本合同解除，乙方缴纳的履约保证金作为违约金归甲方所有，合同履行期满，待乙方按本合同约定办理完相关事项后，甲方应在15个工作日内将履约保证金无息退还乙方”；第六章约定“甲方拥有承包车辆的广告发布及收益权”；第七章约定“乙方按时足额交纳承包金、履约保证金和其他费用”；第九章约定“乙方结清应由其支付的各项款、费后，甲方再返还履约保证金；乙方无故不按时交纳本合同约定的承包金，按逾期时间每日加收延付金额的百分之一的逾期违约金；合同期内，乙方要求提前解除本合同的（本合同约定的免责情况除外），须向甲方支付违约金2万元”。同日，双方签订《补充条款》，约定如罗胜因自身原因不能按期履行合同，飞元公司向罗胜收取2万元的违约金；补充协议为合同附件，补充协议与本合同有不一致之处以补充协议为准。罗胜向飞元公司支付2万元履约保证金，飞元公司向罗胜出具收据，载明收款事由为“押金”。上述合同签订后，双方按约履行各自义务。2020年1月，罗胜等35位驾驶员认为新冠疫情爆发，其生意减少，无力再履行承包合同，故于2020年3月3日书写《联名委托书》，委托案外人徐益民、杨金山、孙海雁、王军、朱嵘作为代表和飞元公司协商合同租金事宜。之后，罗胜不愿再履行案涉承包合同，于2020年3月13日向飞元公司出具书面《报告》称：“因本人原因无法继续履行合同，现提出退包，申请解除承包合同”。罗胜还出具《说明》称：“兹有苏Ａ×××××于2020年3月13日退包，二月份承包金3714元未交（已交832.1元），三月份12天承包金1759元未交，同意从2019年油贴中扣除”。同日，飞元公司接收案涉苏Ａ×××××出租车，双方签署《出租车交接单》，载明：“兹有飞元公司苏Ａ×××××出租车2020年3月13日交车退包，承包人将车辆和随车证件完好交还公司，双方特此交接。附相关证件：行驶证、道路运输证、计价器检测单、计价器、治安证、灭火器、ＧＰＳ装置一套、车辆购置附加税凭证”。同时飞元公司向罗胜出具《告知书》，载明：“我司响应行业协会倡议出台了在疫情期间部分减免承包金的优惠措施，但对不能按合同期限履约的承包人，将不享受此减免承包金的优惠，按合同约定执行并追究承包人提前解除承包合同的违约责任”，罗胜在该《告知书》上签字确认已阅读上述内容。一审另查明，2020年2月4日，南京出租汽车暨汽车租赁协会出台《南京市出租汽车行业防控疫情期间给予驾驶员阶段性临时补贴的指导意见》（宁租协办字[2020]4号），载明：暂定补贴时间从1月24日开始至2月29日（若疫情宣告结束，从结束之日起，临时补贴取消）……；3.单班车辆按承包金基数的30%给予补贴……；5.防控疫情期间驾驶员不得提前终止承包合同，否则依据承包合同违约条款追究其违约责任。2020年3月7日，南京出租汽车暨汽车租赁协会出台《南京市出租汽车行业防控疫情期间第二期给予驾驶员阶段性临时补贴的指导意见》（宁租协办字[2020]6号），载明：1.补贴兑现时间为2020年3月，后续视疫情变化情况再定……；3.单班车辆按承包金基数的60%给予补贴（前提条件是结清应交承包金）……；6.防控疫情期间驾驶员不得提前终止承包合同，否则依据承包合同违约条款追究其违约责任……；9.阶段性临时补贴的指导意见，各企业必须按统一的补贴标准执行，执行过程中要做好宣传教育工作，妥善处理好各类矛盾。一审庭审中，罗胜陈述：1.案涉苏Ａ×××××出租车，之前是罗胜和虞建一起承包的，但是在一两年前就已经解除了，后来就是罗胜一个人承包的；2.《联名委托书》中代表人的意思就是罗胜的意思，当时罗胜要求继续打欠条、不能锁计价器、在行业指导意见下再减免租金，或者再免租金继续承包3个月，但是飞元公司不同意，所以罗胜被迫违约，实在没有钱交租金才交车、解除合同的；3.关于广告费420元没有证据，以前是按月发，在租金里面扣除。飞元公司陈述：1.合同解除的原因是由罗胜书面提出因其自身原因无法继续履行合同，罗胜在交接车辆时已经对欠缴的2、3月承包金予以书面确认，飞元公司也向罗胜进行了书面告知，告知其不能按合同期限履约的承包人不得享受减免承包金的优惠，并且飞元公司还要追究提前解约承包人的违约责任，该告知内容与行业协会指导意见所规定的一致；2.《联名委托书》恰恰证实罗胜采取不恰当方式要求飞元公司满足其要求，否则就退出承包，该行为已经严重违约；3.飞元公司2019年的确支付过广告费，但不是飞元公司合同义务，不能要求飞元公司必须支付。一审法院认为，罗胜与飞元公司签订的承包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，依法成立并生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于解除合同，在双方协商未果的情况下，经罗胜要求飞元公司已于2020年3月13日收回车辆，故承包合同及《补充条款》已于2020年3月13日解除，飞元公司在答辩意见中亦予以确认。在双方就承包费减免等事项协商未达成一致意见的情况下，罗胜单方解除合同已构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方合同约定，飞元公司收取的2万元履约保证金在罗胜单方违约时转为违约金予以扣除，故2万元履约保证金实为防止罗胜违约预收的押金。考虑疫情因素对合同履行的实际影响及双方的实际损失情况，合同约定的2万元违约金过高，一审法院酌情调整为4900元，剩余15100元保证金，飞元公司应退还罗胜。关于罗胜未付的承包金，罗胜主张按照优惠措施进行计算，但此前其已在《说明》和《告知书》上签字确认了不享有优惠补贴的“二月份承包金3714元”和“三月份12天承包金1759元”，共计5473元，飞元公司也在《告知书》中告知罗胜“对不能按合同期限履约的承包人，将不享受减免承包金的优惠”，故罗胜主张按照优惠措施比例计算未付的承包金，无事实和法律依据，应不予支持。该部分承包金，在飞元公司应退还罗胜的履约保证金中应予扣除。关于广告费收益，案涉承包合同已约定“甲方拥有承包车辆的广告发布及收益权”，故罗胜主张广告费收益的诉讼请求没有事实和法律依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十五条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认罗胜与南京飞元实业有限公司签订的《出租汽车经营承包合同》及《补充条款》于2020年3月13日解除；二、南京飞元实业有限公司于判决生效之日起五日内退还罗胜保证金9627元；三、驳回罗胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费433元，减半收取216.5元，由罗胜负担134元，飞元公司负担82.5元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，双方当事人均未提出异议，本院对此依法予以确认。本院另查明，2020年3月12日，徐益民与飞元公司员工有如下通话记录：“徐：把上个月交清，再把这个月交清？飞元公司：对，把这个月交清，上个月交清。徐：那我们打的欠条到五月份就不算数了？飞元公司：对。徐：没有钱交怎么办？飞元公司：没钱交就交车。徐：双方解除合同？飞元公司：哪个跟你解除合同，按合同规定办。徐：三月份交清？要是没有钱呢？我们没有生意做，没有钱呢？那我们去偷，去抢也要交？飞元公司：不要跟我解释，那不是我管的事，该你干的事你干，该公司干的事公司干，啊知道了？”二审中，飞元公司认可案涉承包合同于2020年3月13日解除。以上事实，有通话记录、二审谈话笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：罗胜应向飞元公司支付的违约金数额如何认定。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案所涉法律事实发生于民法典施行前，故依照前述规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》【法释〔2009〕5号】第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”罗胜一审中虽未明确提出违约金过高，但其起诉认为其不存在违约行为，并要求飞元公司退还押金2万元，目的即在于否定飞元公司提出的违约金主张，一审判决在此基础上酌情调整违约金数额，并无不当。因新冠疫情影响，2020年3月，罗胜等35位驾驶员向飞元公司提出继续减免租金等主张，飞元公司于2020年3月12日明确要求按合同约定履行，并不再给予承包金缓交期限，罗胜次日即将案涉车辆交还给飞元公司并办理交接手续，及时采取措施减少了飞元公司的损失，一审判决考虑疫情因素对合同履行的实际影响及双方的实际损失情况，将违约金调整为4900元，并无不当。飞元公司虽主张一审判决认定的违约金过低，但未提交证据证明罗胜的违约行为给其造成的实际损失，故对飞元公司要求罗胜支付2万元违约金的主张，本院不予支持。综上所述，飞元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由飞元公司负担。本判决为终审判决。审判员  杭鸣二〇二一年四月二十一日法官助理郭小月书记员尹琪