广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7958号上诉人（原审原告，反诉被告）：陈琨，男，1983年8月17日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：范国茂，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾志华，广东合誉律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告，反诉原告）：童相波，男，1972年3月13日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。被上诉人（原审被告，反诉原告）：童远添，男，1990年11月22日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢永曦，广东马良律师事务所律师。上诉人陈琨因与被上诉人童相波、童远添合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初11692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人陈琨委托诉讼代理人范国茂、曾志华，被上诉人童相波、童远添共同委托诉讼代理人卢永曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈琨上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回童相波、童远添的全部诉讼请求，支持陈琨的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由童相波、童远添承担。事实和理由：（一）证明案涉产品质量符合约定的举证责任在承揽人，而非定作人。1.虽然案涉合同约定，设备只包出产品，不包产品质量，设备质量问题包换，但并不意味着承揽人不具有质量担保义务，条款只是约定了不包机器生产出来的产品质量，但承揽人仍应对机器本身承担质量担保义务，因为机器本身的质量才是案涉合同的标的。2.童相波、童远添从未提供机器设备的必要技术资料和有关质量证明，未履行承揽人的法定义务。案涉机器设备从一开始就从未进入可生产状态，一直处于调试状态。陈琨多次发函要求童相波、童远添进行质量验收，但二人未有任何回应，可见二人并未提交工作成果符合质量的证明。而根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十一条的规定，对案涉机器设备进行质量鉴定申请应由承揽人一方提出，而非定作人，请求二审法院责令童相波、童远添申请对案涉机器设备进行质量鉴定，否则应认定二人没有交付符合质量的工作成果。（二）师湘和伍其友不是案涉合同的相对人，他们陈述的内容只能代表其个人主观认识，并非客观认识，不代表陈琨也认可案涉机器设备的质量。事实上，伍其友介绍陈琨和童相波、童远添认识，并推荐陈琨向童相波、童远添购买机器。而师湘则是伍其友请来的工厂师傅，只是主管车间安全生产工作，本身并不是熔喷布机器设备的专家。（三）案涉合同的履行具有高度时效性。案涉设备是为了应急生产熔喷布，随着国内疫情发展趋稳，童相波、童远添的迟延履行导致陈琨遭受严重经济损失，合同目的已不能实现，再循合同保修条款去追责已不具有实际意义，故童相波、童远添应赔偿陈琨的全部损失。（四）陈琨一审期间提交的微信聊天记录等证据可以证明，陈琨是按照童相波、童远添的指示购买生产原料、配套设备等，而非自行购买，故童相波、童远添应对陈琨的经济损失58.9万元承担赔偿责任。童相波、童远添共同辩称，（一）一审法院已向陈琨释明是否申请质量鉴定。1.中国庭审公开网上的庭审录像显示，一审庭审过程中，法官已向陈琨释明，如认为案涉机器设备不符合标准，要提出鉴定申请，但陈琨在一审过程中一直没有提出来。2.根据《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，质量要求不明确的，才可按照国家标准、行业标准履行。本案中，双方对质量有明确要求，合同第二条约定：“质量标准：设备只包出产品，不包产品质量，设备质量问题包换。”因此，本案的机器设备已经达到合同约定的质量标准。（二）本案不存在合同目的无法实现的问题。陈琨的目的是要求提供机器设备用于生产熔喷布，现在机器设备已能够生产熔喷布，合同目的已经达到。至于是否投入生产，完全取决于陈琨。实际上，陈琨是单方违反合同，因为陈琨的合伙人伍其友在2020年6月5日通过微信向童相波表示：“布确实做出来，也达95，但是已经没有市场了，所以一定要退货。”正因为陈琨单方要求解除合同，才导致机器设备的调试工作无法继续进行。（三）陈琨的主张有违诚信。陈琨在一审和二审中均认为其合伙人伍其友不能代表陈琨，但在本案合同履行过程中，付款的是伍其友，和童相波等沟通合同履行情况的也是伍其友，陈琨一直未表示异议。而且在2020年5月25日的工作会议上，陈琨本人也在场，其对合同的履行情况相当清楚。现陈琨在庭审过程中表示合伙人伍其友不能代表陈琨，有违诚实信用。陈琨向一审法院起诉请求：1.解除陈琨和童远添签订的《加工定制合同》；2.童远添向陈琨返还定作款130万元以及利息（利息以130万元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从起诉之日起计至付清款项之日止）；3.童远添向陈琨赔偿经济损失58.9万元以及利息（利息以58.9万元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从起诉之日起计至付清款项之日止）；4.童相波对童远添的以上债务承担连带责任；5.本案的诉讼费用由童相波、童远添承担。童相波、童远添向一审法院提出反诉请求：1.陈琨向童相波、童远添支付定作款尾款28万元；2.本案反诉部分的诉讼费用由陈琨承担。一审法院认定事实：2020年4月25日，陈琨和童远添签订《加工定制合同》，约定陈琨向童远添定作熔喷布机器65型整套设备2台、熔喷布机器75型整套设备1台，均不包含磨具、不包含空压机，金额合计人民币158万元。质量标准：设备只包出产品，不包产品质量，设备质量问题包换，更换后还有设备问题，就全额退款给陈琨。交货方式及运费承担：货车配送，运费由承揽方承担。订金付后2天交货。结算方式及期限：订金30%，出货90%，调试完毕付清尾款。机器保修一年，如质量问题包换；操作不当造成，我司概不负责。承揽方负责教会工人基础机器操作。2020年4月19日，陈琨通过伍其友向童远添支付5万元；后又于2020年4月21日、22日、23日通过伍其友向童远添支付25万元、20万元、60万元；于2020年4月25日向童远添支付20万元，合计向童远添支付130万元。童相波、童远添于2020年4月24日向陈琨送达案涉三台设备后，童远添通过微信聊天与伍其友沟通购买空压机以及解决喷头磨具的问题。童相波、童远添于2020年5月7日向陈琨厂房派出技术人员进行装机和调试工作。陈琨自2020年4月21日起向案外人购买熔喷喷头磨具、空压机等各种配套的仪器，以及空调、熔喷布、干燥机、加湿器、消毒通道、办公用品等设备和材料，支付车间工程装修款，共计花费58.9万元。2020年5月25日童相波、张**均、陈琨、伍其丰、师湘召开会议讨论案涉合同相关问题，师湘说“我说句公道话，机器没有问题，没有一个师傅说机器问题”，并解释了不能生产出N95级熔喷布的原因，陈琨对该说法予以认可。2020年6月5日，伍其友通过微信聊天回复童相波提到，“布确实做出来，也达95，但是已经没有市场了，所以一定要退货。”2020年7月6日陈琨向童相波、童远添邮寄《质量验收邀请函》，次日该件由他人代收。庭审中，陈琨确认师湘系其工厂人员，伍其友系其生意伙伴。陈琨认为童相波、童远添交付的案涉设备的质量标准如果有国家标准按国家标准，没有国家标准按行业标准，并认为童相波、童远添的机器设备不合格，不符合国家标准，但没有证据提交，陈琨也没有提交鉴定申请。童相波、童远添没有证据证明验收通过，但认为2020年4月19日交付产品后，陈琨从来没有提起过童相波、童远添的产品不符合合同约定的标准，而是要（生产的熔喷布）进一步达到N95级的标准，陈琨在合理期限内没有对机器质量标准提出异议，童相波、童远添认为案涉产品意见验收合格。一审法院认为，陈琨与童远添于2020年4月25日签订的《加工定制合同》系双方经过平等协商、自愿签订，合同内容不违反法律、行政法规的规定，依法成立并生效，双方均应依约履行。现陈琨起诉主张解除案涉合同，并要求童相波、童远添返还定作款130万元及利息，并赔偿经济损失58.9万元及利息。童相波、童远添反诉主张陈琨支付定作款尾款28万元。一、关于本诉部分。（一）关于案涉合同是否应予解除的问题。案涉合同签订后，陈琨向童相波、童远添支付130万元定作款，案涉合同约定“不包含磨具、不包含空压机”“设备只包出产品，不包产品质量，设备质量问题包换”。首先，童相波、童远添已根据合同约定向陈琨交付了案涉机器设备，陈琨主张童相波、童远添交付的机器设备存在质量问题，系不合格产品，但并未提交证据证明。其次，根据案涉合同约定，如案涉机器设备存在质量问题，可以包换，并保修一年，陈琨也并未提出对案涉机器设备进行更换。2020年5月25日童相波、张**均、陈琨、伍其丰、师湘召开的会议中，师湘明确提出“机器没有问题，没有一个师傅说机器问题”，并分析了不能生产出N95级别熔喷布的原因，陈琨对该说法予以认可。再次，案涉机器设备需结合陈琨自行购置的空压机、喷头模具才能生产出熔喷布产品，陈琨不能生产出符合其要求的熔喷布产品的原因，陈琨也无法证明系童相波、童远添提供的案涉机器设备所导致。综上，一审法院对陈琨关于案涉机器设备存在质量问题的主张不予采信。陈琨主张依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条解除案涉合同。对此，一审法院认为，定作人的随时解除权并非任意行使，存在一定的限制。本案中童相波、童远添已经交付工作成果，且陈琨主张的设备质量问题不能证实。故陈琨主张依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条解除案涉合同，一审法院不予支持，陈琨可依据案涉合同约定要求童相波、童远添继续履行保修义务。（二）关于陈琨要求童相波、童远添返还定作款130万元及赔偿经济损失58.9万元的主张。因陈琨要求解除案涉合同的主张不能成立，其要求童相波、童远添返还定作款130万元一审法院不予支持。陈琨主张的经济损失58.9万元，系陈琨为履行案涉合同自行购买的生产原料、配套设备及其他支出，陈琨不能证明系童相波、童远添的原因造成上述损失，对陈琨该项主张一审法院依法不予支持。二、关于反诉部分。承上所述，陈琨主张解除案涉合同一审法院予以驳回，陈琨应继续履行案涉合同。根据案涉合同约定，“出货90%，调试完毕付清尾款”，2020年6月5日，伍其友通过微信表示“布确实做出来，也达95，但是已经没有市场了，所以一定要退货。”该表述说明案涉承揽工作成果已经交付，并调试完毕，生产出达到N95级别的熔喷布，陈琨应向童相波、童远添支付案涉合同剩余款项28万元。故，一审法院对童相波、童远添的反诉主张予以支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决：一、陈琨于判决生效之日起十日内向童相波、童远添支付定作款28万元；二、驳回陈琨的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费12080元、保全费5000元、反诉受理费5500元，均由陈琨负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，陈琨提交了检测报告，拟证明案涉机器设备不符合国家标准，存在防护不全、无过压保护、未配置换网装置、主电箱控制面板以及干燥机电箱可轻易打开且不断电、可触及热表面、无急停装置等问题。经质证，童相波、童远添意见如下：该证据无原件可供核对，检测委托方并非陈琨，无法显示检测的是案涉设备。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：案涉机器设备是否存在质量问题。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：本案中，双方在书面合同中约定了质量标准，即案涉机器设备只包出产品，不包产品质量；如设备存在质量问题，可以更换；如更换后依然不合格，才全额退款。从双方前期的微信聊天记录来看，案涉机器设备交付之后，双方沟通主要是就添购辅助设备、预约调试时间等事宜进行沟通，以让该设备可以生产出N95口罩，伍其友并未在微信中明确指出案涉机器设备本身存在何种具体的质量问题，亦未直接提出更换机器设备的要求。由于对机器设备进行调试是正式生产前的常规程序，故调试本身并不能说明案涉设备存在质量问题；而根据合同文本内容，是否生产出合格的N95口罩亦非童远添的合同义务。双方后期的微信聊天记录和录音资料等证据显示，2020年5月25日，在童相波、张**均、陈琨、伍其丰、师湘参加的会议中，师湘明确指出：“机器没有问题，没有一个师傅说机器问题”。2020年6月5日，伍其友则通过微信表示：“布确实做出来，也达95，但是已经没有市场了，所以一定要退货。”其中，师湘是工厂的工作人员，伍其友一直负责与童远添、童相波沟通本次交易，二人对机器的生产情况和交易情况均较为清楚，二人在本案起诉之前磋商过程中的陈述可以印证案涉机器设备并不存在质量问题，故本院对陈琨在二审中提出的鉴定申请不予接纳。二审中，虽然陈琨提交了检测报告，但该检测系其单方委托，故本院对该报告不予采信。另外，根据合同约定，童远添仍然应承担保修等义务。综上所述，陈琨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人陈琨负担。本判决为终审判决。审判员  易超前二〇二一年四月二十八日书记员  王祥瑞何冠莲