甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终327号上诉人（原审原告）：甘肃优逸装饰装潢工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区合水北路169-2号。法定代表人：李喆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨飞鸿，甘肃东方人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃众誉国际酒店餐饮管理有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区职教园区共享区北斗路以东、创智路以北的商业大厦四层402室。法定代表人：马刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雨，甘肃金彤律师事务所律师。上诉人甘肃优逸装饰装潢工程有限公司（以下简称“优逸公司”）因与上诉人甘肃众誉国际酒店餐饮管理有限公司（以下简称“众誉公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优逸公司上诉请求：1.撤销（2020）甘0191民初1622号民事判决，改判：众誉公司立即向优逸公司支付装修工程款240000元，自2018年10月1日起至2019年8月19日支付违约金8915元，自2019年8月20日起至2020年5月31日期间的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；2.本案一审、二审案件受理费全部由众誉公司承担。事实与理由：一审判决认为案涉工程尚在保修期内，将质保金从优逸公司诉请的工程款中扣除不当，属认定事实错误。一、众誉公司自认案涉工程已于2018年9月底交付试营业，故应认定案涉工程已竣工交付。二、众誉公司对案涉工程擅自使用，除众誉公司对地基基础工程和主体结构质量提出质疑外，应视为工程质量合格，故应自众誉公司实际占有使用案涉工程之日开始计算质保期。三、开业至今，众誉公司从未要求或通知优逸公司维修或修复其认为不合格的部分，时隔两年之后其起诉案涉工程有质量问题，不符合常理。四、根据双方合同约定，案涉工程一年质保期已经届满，支付剩余工程款的条件已经成就。五、一审判决众誉公司于判决生效后60日内付清工程款时间过长，扩大优逸公司损失，请求二审法院将付款期限缩短至判决生效后10日内付清。众誉公司辩称，优逸公司的上诉请求不能成立。一、优逸公司虽然按照合同约定实施了部分装修工作，但其完成的工作成果不符合相应的质量要求和通常效用，其未能全面履行合同义务，众誉公司是以先履行抗辩权对抗优逸公司要求其支付工程款的主张，双方并未就涉案工程签字验收，涉案工程亦未进入质保期，故支付质保金的条件并不成就。二、优逸公司的装修存在严重质量问题，且经众誉公司要求，其并未进行过维修，为了不扩大损失，众誉公司不得已只能在装修未完工的状态下试营业，后因疫情影响至今仍未正常营业，这并不代表涉案工程符合验收合格的条件。众誉公司上诉请求：1.撤销（2020）甘0191民初1622号民事判决，依法改判；2.判令由优逸公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定造成涉诉工程停工的主要过错方是众誉公司且众誉公司存在违约属于事实认定错误。众誉公司按合同约定向优逸公司支付了工程进度款，在优逸公司未按期完工的情况下，众誉公司向优逸公司支付的工程款已超过合同约定的数额，反观优逸公司施工进度缓慢、工程质量不合格、多次无故停工，导致合同无法继续履行，构成根本违约，故造成案涉工程停工、工期延误的责任在优逸公司，优逸公司应当赔偿给众誉公司造成的相关损失。二、一审法院审理程序违法。众誉公司在一审举证期限内依法提出的评估申请，一审法院未予准许不当，剥夺了众誉公司正当的司法评估权利。优逸公司辩称，一、众誉公司提起上诉的根本目的在于拖延支付工程款，其行为丧失民事活动的诚信原则。二、众誉公司所提交的上诉状中没有明确的上诉请求。三、众誉公司所提出的上诉事实及理由不成立，众誉公司提出的关于工程质量、延期开业造成的经济损失等问题，一审判决中均有充分的说理和评析，一审判决认定事实清楚，众誉公司的主张没有证据支持，其主张的延误期间的损失需另案起诉。四、在一审举证期限内，众誉公司从未提出要求鉴定，其是在一审辩论终结时才提出的，双方在合同第五条约定对工程量的增减要签订变更协议，没有签订变更协议视为没有变更，优逸公司不同意鉴定。综上所述，一审判决除了对质保金未支持之外，其他认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回众誉公司的上诉请求。优逸公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令众誉公司立即向该公司支付装修工程款240,000元，逾期违约金135,137元（自2018年10月8日起至2020年5月31日止），共计375,137元；2．判令本案诉讼费由众誉公司全部承担。一审法院认定事实：2018年5月29日，发包人众誉公司与承包人优逸公司（原甘肃鼎盛兄弟装饰装潢工程有限公司）签订《装饰装修合同》，双方主要约定：工程地点位于兰州新区××商城××楼；工程承包方式为承包人包工、包料；工程期限60天，开工日期2018年6月1日，竣工日期2018年7月30日；合同价款为850000元；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；关于工程款支付方式：工程进度完成50%，支付工程总造价的30%（贰拾伍万伍仟元整）。工程进度完成75%，支付工程总造价的20%（贰拾柒万元整）。工程进度完成100%，支付工程总造价的20%（壹拾柒万元整）。2018年10月8日支付工程总造价的27%（贰拾贰万玖仟伍佰元整）；工程验收合格后，保修期为双方签字之日起壹年，质保金为工程总造价的3%；发包人未按工程进度如期支付工程款，每延误一天向承包人支付违约金为工程总造价的3‰。后优逸公司按约履行合同义务，2018年9月底工程完工并交付使用，众誉公司陆续支付工程款610000元，尚欠240000元未付，优逸公司多次催要未果，遂酿成纠纷。2020年6月16日，优逸公司诉至法院处理。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，优逸公司与众誉公司签订的《装饰装修合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应予以认定。围绕本案几个问题，评述如下：第一，关于优逸公司主张的工程款。庭审查明案涉合同为固定价款合同，工程造价约定为850,000元。优逸公司已付款610,000元，下欠240,000元工程款未付。对于众誉公司辩称该公司与优逸公司未办理验收交接手续，无结算单据的意见，庭审查明案涉工程于2018年9月底交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故涉案工程应视为竣工验收。但根据合同约定该工程尚在保修期内，因此需在下欠工程款中扣除质保金部分，经核算应付工程款为214,500元（240,000元﹣850,000元×3%），对此众誉公司应依法承担清偿责任。第二，关于优逸公司主张的违约金。涉案工程已经交付使用，众誉公司却未按约支付工程款，该公司的行为已然构成违约，应当承担相应责任。庭审中优逸公司主张每日按照应付款额千分之一的标准计算违约金，但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，经审查该主张明显过高。综合考虑涉案工程存在延期交工等因素，酌定违约金以下欠工程款214,500元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率4.75%/年的标准，自2018年10月8日计算至2019年8月19日共计315天较为适宜，经核算确定为8,915元（4.75%÷360天×214,500元×315天），2019年8月20日起至2020年5月31日（优逸公司主张之日）期间的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第三，关于众誉公司辩称涉案工程存在未完工项目以及质量问题的意见。庭审中众誉公司虽提交了照片，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，且众誉公司无其他证据佐证，优逸公司亦不予认可，故对众誉公司的相关答辩意见不予采纳。对于众誉公司主张就工程量及工程质量进行鉴定的问题，本案双方当事人签订的是固定总价合同，施工期间双方就工程项目及费用再未签订书面变更协议，且涉案工程已经交付使用，众誉公司虽陈述存在未完工情况但证据不足，故对该公司的鉴定申请依法不予准许。综上所述，优逸公司的诉讼请求成立，依法予以支持。据此依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：甘肃众誉国际酒店餐饮管理有限公司于本判决生效之日起六十日内支付甘肃优逸装饰装潢工程有限公司装修工程款214,500元，并以应付工程款214,500元为基数承担违约金8,915元（计算至2019年8月19日），2019年8月20日起至2020年5月31日期间的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费3,464元，由甘肃优逸装饰装潢工程有限公司负担1,138元、甘肃众誉国际酒店餐饮管理有限公司负担2,326元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。涉案工程双方虽未办理竣工验收手续，但众誉公司自2018年9月1日起已将该工程投入使用。双方在本院二审中均认可，在合同履行过程中，因大厦要求做新风系统，致使原基础装修要进行变更，为此，双方口头约定在原工程造价不变的情况下，对原工程内容进行了增减项目变更，且在工程施工中，整个大厦常有停水、停电的情况发生。工程未按约定竣工，系施工现场停水、停电及工程内容变更的原因造成的，工期自然顺延，众誉公司以优逸公司未按期完工，给其造成损失应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于众誉公司主张一审法院就其对工程量及工程质量进行鉴定未予准许，程序违法的上诉理由，经查，本案双方当事人签订的是固定总价合同，施工期间双方对工程项目及费用虽未签订书面变更协议，但双方均认可口头约定对工程内容进行部分增减项变更，合同价不变。现涉案工程已经交付使用，众誉公司虽陈述工程存在未完工情况，但证据不足，故一审法院对其鉴定申请不予准许，并无不当。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故涉案工程自2018年9月1日应视为竣工验收。双方在合同中约定工程保修期为一年，起诉时该工程已过保修期，一审法院认定工程尚在保修期内，认定事实不当，本院予以纠正，双方当事人对合同价款及已付工程款均无异议，据此，于2018年9月1日众誉公司应向优逸公司支付工程款214,500元（240,000元﹣850,000元×3%），于2019年9月1日众誉公司应当将质保金25500元支付给优逸公司，对此众誉公司应依法承担清偿责任。逾期未付期间的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。优逸公司要求众誉公司支付其全部工程款，并以同期贷款市场报价利率承担利息的上诉理由成立，一审法院对本案的基本事实认定正确，但对质保金部分处理不当，判决主文中判令60日内付款，确定的付款期限不当，本院予纠正。综上所述，上诉人优逸公司的上诉理由成立，上诉人众誉公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、销撤兰州新区人民法院（2020）甘0191民初1622号民事判决；二、甘肃众誉国际酒店餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付甘肃优逸装饰装潢工程有限公司装修工程款240,000元，并以应付工程款214,500元为基数承担违约金8,915元（计算至2019年8月19日），2019年8月20日起至2020年5月31日期间的违约金，以240,000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算期间利息为准。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3464元，二案件受理费13856元，合计17320元，由甘肃众誉国际酒店餐饮管理有限公司负担12124元，由甘肃优逸装饰装潢工程有限公司负担5196元。本判决为终审判决。审判长  张海东审判员  靳文丽审判员  王志娟二〇二一年四月六日书记员  杨 琦