北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3570号上诉人（原审原告）：北京东方莱康科技发展有限公司，住所地北京市海淀区交大东路60号舒至嘉园3、4号楼4层60-32-405室。法定代表人：齐威。被上诉人（原审被告）：吴晓云，男，1973年7月18日出生，汉族，北京博实联创科技股份有限公司职员，住北京市朝阳区。上诉人北京东方莱康科技发展有限公司（以下简称东方莱康公司）因与被上诉人吴晓云劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初24353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东方莱康公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持我公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.我公司在2018年10月底开始搬家，搬家时口头告知吴晓云无需再来上班，当时我公司已经表示要解除合同，吴晓云也表示同意，我公司还告知吴晓云去慧网通达公司报到上班，双方劳动合同已经解除。2019年1月我公司得知需要向吴晓云发送书面辞退通知，于是公司在2019年1月8日向吴晓云发送了书面的辞退通知，但双方的劳动关系此前已经解除了。2.2018年11月1日之后吴晓云没有上班，我公司也没有给吴晓云安排任何工作，所以不应当向吴晓云支付2018年11月和12月的工资。3.因为公司已经告知吴晓云回原来工作的慧网通达公司报道，双方的劳动合同也已经解除，合同解除后就无需再向吴晓云支付生活费了。4.关于解除劳动合同经济补偿金，我公司安排吴晓云去慧网通达公司工作，不需要支付经济补偿金。吴晓云辩称，1.2018年10月底东方莱康公司并没有通知我不上班，大概是2018年10月底或11月初东方莱康公司让我在家工作，什么时候上班等通知。2018年11月中旬我主动去公司问什么时候来上班，公司让我再等通知，并且当时表示因为我没有到公司上班，所以不给我发11月的工资，但是我不同意。2.2018年11月和12月我都在家提供了劳动，对此事实一审我提交的聊天记录可以证明，故东方莱康公司应当向我支付2018年11月和12月的工资。3.我于2019年1月8日收到东方莱康公司发出的解除通知，我认为双方的劳动关系是2019年1月8日解除的。4.根据法律规定，东方莱康公司解除劳动合同，应当向我支付经济补偿金。同意一审判决，不同意东方莱康公司的上诉请求及理由。东方莱康公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司无需支付吴晓云2018年11月1日至2018年11月30日税前工资7500元；2.判令我公司无需支付2018年12月1日至2018年12月31日税前工资7500元；3.判令我公司无需支付2019年1月1日至2019年1月8日生活费382.97元；4.判令我公司无需支付解除劳动合同经济补偿金8333.33元。一审法院认定事实：吴晓云于2018年7月1日入职东方莱康公司。双方于2018年7月1日签订书面劳动合同，未约定劳动合同期限，仅约定试用期自2018年7月1日至2018年12月31日，吴晓云担任产品销售岗位，薪资为每月税前10000元，试用期薪资为每月税前8000元。就工资标准，东方莱康公司认可合同约定的工资标准。吴晓云主张2018年7月、8月是按照每月税前10000元发放，2018年9月因东方莱康公司经营困难，故将其工资调整为每月税前7500元。吴晓云同意按照每月税前工资7500元的标准核算其工资及经济补偿金。经查，东方莱康公司向吴晓云实际发放工资情况如下：2018年8月15日发放7月工资8092.65元，2018年9月18日发放8月工资8460.46元，2018年11月15日发放10月工资6573.12元。双方均认可吴晓云2018年9月1日至2018年9月30日期间的工资为6724.94元，尚未发放。就离职情况，东方莱康公司主张吴晓云自2018年11月1日开始就未再到岗工作，离职时间应为2018年11月1日，该公司于2018年11月底与吴晓云达成口头协议，因吴晓云不能胜任工作而解除劳动合同。吴晓云对此不予认可，主张其正常出勤至2018年11月30日，后因东方莱康公司搬家，其在家期间继续为东方莱康公司提供劳动至2019年1月8日，东方莱康公司于2019年1月8日将其辞退。东方莱康公司主张该公司于2019年1月8日补发辞退通知书，但双方劳动合同早已于2018年11月解除，东方莱康公司未就双方劳动合同解除情况向法院提交证据。另，吴晓云向法院提交其与东方莱康公司法定代表人齐威的微信聊天记录以证明其在家中继续提供劳动，微信记录显示吴晓云与齐威自2018年10月31日至2019年1月17日期间沟通相关工作进展情况。东方莱康公司对于微信记录的真实性认可，但主张微信中沟通的工作并非东方莱康公司的工作，而是慧网通达公司的工作，两个公司在项目上会有穿插，慧网通达公司是齐威的弟弟的公司。吴晓云以要求东方莱康公司支付工资、经济补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委做出京海劳人仲字[2019]第12707号仲裁裁决书，裁决：东方莱康公司于本裁决书生效之日起十日内，支付吴晓云2018年9月1日至2018年9月30日工资6724.94元、2018年11月1日至2018年11月30日税前工资7500元、2018年12月1日至2018年12月31日税前工资7500元、2019年1月1日至2019年1月8日生活费382.97元、经济补偿金8333.33元。东方莱康公司不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，用人单位作为劳动关系中负有管理责任的一方，应就劳动者的入职及离职情况、出勤情况及工资标准负有举证责任，并承担举证不能的不利后果。关于吴晓云的离职时间，东方莱康公司未能提交充分证据予以证明，故法院对于吴晓云主张2019年1月8日离职予以采信。关于吴晓云的出勤情况，东方莱康公司未能提交证据予以证明，故法院对于吴晓云主张其出勤至2018年11月30日予以采信。吴晓云提交的微信记录显示其与东方莱康公司之法定代表人一直沟通相关工作情况直至2019年1月17日，故法院对于吴晓云主张其继续为东方莱康公司提供劳动至2019年1月8日予以采信。就2018年9月1日至2018年9月30日的工资，双方均无异议，法院予以确认。就2018年11月1日至2018年11月30日的工资及2018年12月1日至2018年12月31日的工资，吴晓云主张按照税前7500元支付，未超出合同约定工资标准，法院予以支持。吴晓云同意仲裁裁决东方莱康公司支付其2019年1月1日至2019年1月8日的生活费382.97元，法院对此不持异议。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。东方莱康公司与吴晓云签订的书面劳动合同仅约定试用期，该期限为劳动合同期限。劳动合同期限界满后，吴晓云继续为东方莱康公司提供劳动至2019年1月8日，东方莱康公司以吴晓云不能胜任工作为由与其解除劳动合同属于违法解除。鉴于吴晓云仅主张解除劳动合同经济补偿金且同意仲裁裁决的经济补偿金8333.33元，该金额未超出法定标准，法院对此不持异议。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决：一、北京东方莱康科技发展有限公司于判决生效后十日内支付吴晓云2018年9月1日至2018年9月30日的工资6724.94元、2018年11月1日至2018年11月30日的税前工资7500元、2018年12月1日至2018年12月31日的税前工资7500元、2019年1月1日至2019年1月8日的生活费382.97元；二、北京东方莱康科技发展有限公司于判决生效后十日内支付吴晓云解除劳动合同经济补偿金8333.33元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，东方莱康公司提交了齐威与吴晓云2018年9月30日至2019年2月25日期间的微信沟通记录，用于证明吴晓云不能胜任工作，其公司是在试用期内解除与吴晓云的劳动关系。吴晓云对于微信记录的真实性认可，但不认可证明目的，认为该证据只能证明齐威个人的看法，不能证明客观情况。本院审查认为，该微信记录与吴晓云是否提供劳动、东方莱康公司解除合同是否符合法律规定的待证争议事实之间均缺乏关联性，本院不予认定。本院审理期间，东方莱康公司对于一审法院认定其于2018年11月底与吴晓云达成口头协议一节提出异议，对此本院经审查认定，京海劳人仲字[2019]第12707号仲裁裁决书记载，东方莱康公司认可2018年11月30日后因公司搬家要求吴晓云回家。东方莱康公司在一审起诉状中表述，双方与2018年11月底达成口头协议解除劳动合同，在庭审时发表的起诉理由中亦称，双方于2018年11月底达成口头协议解除劳动合同，后在法庭询问过程中主张为，吴晓云出勤至2018年10月底，于2018年11月1日离职。吴晓云在仲裁及一审中均主张其正常出勤至2018年11月30日。一审判决对于东方莱康公司所主张的达成口头协议时间的记载与其意见相符。本院认定的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，东方莱康公司以吴晓云在试用期内不能胜任工作为由解除劳动合同，东方莱康公司应当就其主张的解除劳动关系的原因成立提供相应证据加以证明。因东方莱康公司与吴晓云之间的劳动合同并未约定劳动期限而仅约定有试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，该试用期的约定不成立。东方莱康公司所持解除劳动合同的理由不能成立，本院不予采信。东方莱康公司主张其于2018年10月底告知吴晓云解除劳动合同，但并未就解除通知的存在以及吴晓云表示同意的事实提供证据加以证明，故本院对东方莱康公司主张的劳动合同解除时间不予采信，根据现有证据及吴晓云陈述可以认定，东方莱康公司于2019年1月8日向吴晓云发出辞退通知书，吴晓云于该日停止为东方莱康公司提供劳动，故双方之间的劳动合同于2019年1月8日解除。因东方莱康公司所提出的试用期内解除与吴晓云之间劳动合同的原因不能成立，且未能提供证据证明其解除与吴晓云之间的劳动合同具有其他合法事由，一审法院判令东方莱康公司向吴晓云支付解除劳动合同的经济补偿金正确，本院对此予以确认。东方莱康公司提出其告知吴晓云到案外公司报到故不应支付解除劳动合同经济补偿金的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于吴晓云2018年11月以后的工资及生活费问题。因2019年1月8日以前双方之间存在劳动关系，且现有证据证明在2019年1月8日前吴晓云为东方莱康公司提供了劳动，东方莱康公司应当向吴晓云支付工资。吴晓云主张2018年11月1日至2018年11月30日、2018年12月1日至2018年12月31日的工资及2019年1月1日至2019年1月8日的生活费，未超出其权利范围。因东方莱康公司所持劳动合同于2018年10月底解除的主张不能成立，对其据此提出的不支付吴晓云此后工资及生活费的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，东方莱康公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳；对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京东方莱康科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  金 莙审 判 员  刘 婷二〇二一年四月二十五日法官助理  王 伟书 记 员  侯顺淼