辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终575号 上诉人（原审被告）：李纯，女，1991年1月21日出生，满族，天储投资管理（北京）有限公司东港分公司员工，户籍地抚顺市清原满族自治县，现住东港市。 委托诉讼代理人：李先慧，东港市大东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵鑫宇，男，1980年3月22日出生，汉族，无职业，住东港市。 上诉人李纯与被上诉人赵鑫宇保证合同纠纷一案，上诉人赵鑫宇不服东港市人民法院（2019）辽0681民初6921号民事裁定，向本院提起上诉。本院作出（2020）辽06民终780号民事裁定，撤销东港市人民法院（2019）辽0681民初6921号民事裁定，指令东港市人民法院审理。东港市人民法院审理后，作出（2020）辽0681民初3715号民事判决。上诉人李纯不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李纯上诉请求：一、撤销东港市人民法院(2020)辽0681民初3715号民事判决；改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人对涉案担保应当免责。上诉人李纯担保的是上诉人购买的天储投资管理（北京）有限公司（以下简称天储公司）发行的理财产品安心宝，而被上诉人提供的《出借咨询与服务协议》并非是理财产品安心宝。上诉人是天储公司东港分公司职员，上诉人提供的担保是针对天储公司东港分公司，而非天储公司。被上诉人的欠款在上诉人不知情的情况下已经转借给案外人。上诉人签订担保的时间为2018年2月26日，并未书写担保数额，不能解释为对20万元的担保。二、上诉人3月28日签订的担保只有5万元的担保额，与被上诉人签订的时间3月27日有改动，故3月27日无担保，担保不成立。三、天储公司已经于2018年5月另行更换保证人，并于2018年12月归还了理财客户。至于被上诉人的款项是否还清，应当由被上诉人举证公司没有为其归还的相关证据。上诉人担保责任已免除。四、被上诉人没有将钱款打入天储公司东港分公司，未告知上诉人，系合同内容的改变，故担保责任免除。五、被上诉人一审提供的《出借咨询与服务协议》并非是理财产品安心宝，应视为被上诉人没有提供主合同，故上诉人的担保合同作为从合同也不能成立。六、因公安机关已经对天储公司和该公司法定代表人非法集资行为立案侦查，主合同涉嫌违法，上诉人不应承担担保责任，并且刑事案件正在侦查中，本案应驳回起诉。 赵鑫宇辩称：同意一审判决，请求二审维持原判。 赵鑫宇向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告借款本金250000元，并从借款到期之日起至实际给付之日止，按年利率12%计算利息。事实与理由：案外人天储公司（以下简称天储公司）分别于2018年2月26日、2018年3月28日向原告借款200000元、50000元，借款期限均为一年。被告为上述借款提供连带责任保证。后案外人天储公司未能履行约定的还款义务，故原告申请要求被告承担连带保证责任。 一审法院认定事实：被告系天储公司理财顾问，经被告介绍原告分别于2018年2月26日、2018年3月28日，与天储公司签订编号分别为TCCF0260448、TCCF0266036的《出借咨询与服务协议》两份。2018年2月26日签订的编号为TCCF0260448的《出借咨询与服务协议》第三条约定：出借本金人民币20万元，出借期限自2018年2月26日至2019年2月26日，利息为年利率12%，到期还本付息。客户信息登记表记载，出借方式为天储安心宝。同日，被告为原告出具《个人连带职责担保书》一份，载明：“本人李纯于2018年2月26日同赵鑫宇签署了担保合同，愿意为赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝做担保，如果赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝未能按约定付给赵鑫宇所产生的本金、利息、违约金、诉讼费，为保证赵鑫宇合法权益。本人愿以个人所有财产承担无限连带担保职责。”2018年3月28日签订的编号为TCCF0266036的《出借咨询与服务协议》第三条约定：出借本金人民币5万元整，出借期限自2018年3月28日至2019年3月28日，借款利息为年利率11.5%，到期还本付息。客户信息登记表记载，出借方式为天储安心宝。同日，被告再次为原告出具《个人连带职责担保书》一份，载明：“本人李纯于2018年3月28日同赵鑫宇签署了担保合同，愿意为赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝（五万元）做担保，如果赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝未能按约定付给赵鑫宇所产生的本金、利息、违约金、诉讼费，为保证赵鑫宇合法权益。本人愿以个人所有财产承担无限连带担保职责。”原告已按《出借咨询与服务协议》约定分别将200000元、50000元借款转入天储公司指定账户。《出借咨询与服务协议》到期后，天储公司未按合同约定偿还原告借款本息。 另查，天储公司于2018年12月27日被大连市公安局以涉嫌非法吸收公众存款立案侦查；于2019年1月17日被东港市公安局以非法吸收公众存款立案侦查。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告与天储公司签订《出借咨询与服务协议》，双方在协议中明确约定了出借金额、出借期限、利息标准、出借方式及到期还本付息。依据该《出借咨询与服务协议》的约定，原告通过购买天储公司发行的理财产品天储安心宝，将借款转入天储公司指定账户后，天储公司有义务按协议约定的期限、利率返还原告借款本金及利息。该协议虽名为《出借咨询与服务协议》，但实为借贷。被告李纯自愿为原告购买的上述理财产品安心宝提供担保，并为原告出具《个人连带职责担保书》，原告接受且未提出异议，原、被告间保证合同成立。《个人连带职责担保书》的内容系被告真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。被告应按照《个人连带职责担保书》的约定，对天储公司未能按约定给付原告的本金及利息承担连带保证责任。 关于被告辩称天储公司涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案侦查应驳回起诉一节。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”本案中，虽然天储公司因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，但连带责任保证人即被告李纯并未因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查或经生效判决认定有罪，故对被告的该节抗辩意见不予采纳。 关于被告辩称本案主合同涉嫌犯罪无效，故担保合同无效一节。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”本案中，被告承诺“愿意为赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝做担保，如果赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝未能按约定付给赵鑫宇所产生的本金、利息、违约金、诉讼费，为保证赵鑫宇合法权益。本人愿以个人所有财产承担无限连带担保职责”。因此，原告与案外人天储公司签订的《出借咨询与服务协议》为担保合同的主合同。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”原告与天储公司签订的《出借咨询与服务协议》并不因为天储公司涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查而当然无效。非法吸收公众存款罪的犯罪构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致量变到质变。每一个具体的借贷合同,如果均是在当事人自愿情形下发生的,并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益,也没有合同法第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的其他无效情形,应当是有效的。综上，被告并未提供证据证明《出借咨询与服务协议》存在上述无效情形，应为有效合同。故被告李纯作为《出借咨询与服务协议》合同外的第三人单方以书面形式向赵鑫宇出具《个人连带职责担保书》,自愿为原告购买的理财产品安心宝提供担保,天储公司是否涉嫌犯罪,并不影响被告李纯连带保证责任的承担。 关于被告辩称其为原告提供担保系受天储公司指派履行职务行为，因被告未提供证据证明，而被告作为理财顾问提供担保并非其职责范围，故亦不予采纳。原告请求被告自借款到期之日起承担借款利息系对自己诉讼权利的处分，予以照准。2018年3月28日原告与天储公司签订的出借本金为50000元的《出借咨询与服务协议》约定的利息标准为11.5%，故对原告主张的利息标准依法予以调整。另外，原告通过刑事退赔获得的部分应当在执行过程中予以扣除，避免债权人双重受偿。 一审法院判决：被告李纯于本判决生效后十日内给付原告赵鑫宇250000元，并自2019年2月26日起至实际给付之日止以200000元为基数按年利率12%承担利息，自2019年3月28日起至实际给付之日止以50000元为基数按年利率11.5%承担利息。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元（原告已预交），由被告承担，并于本判决生效后十日内一并给付原告。 二审中，上诉人李纯向本院提供证据如下： 证据一、辽宁省高级人民法院（2020）辽民终1354号民事裁定书。证明：应当适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定来处理本案，依据该意见第七条的规定本案应暂驳回被上诉人的起诉，一审判决依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》及相关司法解释是适用法律错误。 证据二、辽宁省朝阳市中级人民法院（2020）辽13民终1143号民事裁定书。证明：涉案借款涉嫌非法集资，应当暂驳回债权人的诉讼，且本案被上诉人提供的出借咨询及服务协议并非是上诉人担保的主合同，上诉人的担保合同不能成立，被上诉人没有提供借款主合同，上诉人的担保不能成立。 证据三、天储理财客户抵顶偿还方案一份。证明：天储公司曾办理抵顶客户的偿还并开具会议方案落实情况。天储公司在被公安机关立案侦查后，抵顶了一部分债权。天储公司抵顶的债权中是否有被上诉人的欠款，应先审查刑事部分。本案应当暂驳回被上诉人的起诉。 被上诉人赵鑫宇的质证意见为：上诉人提供证据一的真实性我方无法认定。不同意上诉人要证明的问题。证据二的真实性我方无法认定，该证据与本案无关联。证据三的真实性我方无法认定，我从未参与抵顶。 本院的认证意见为：因上诉人提供的证据一、二均非原件，且被上诉人对证据的真实性不予认可，该证据与本案亦无关联性，本院不予采信。上诉人提供的证据三无天储公司公章，被上诉人对证据的真实性不予认可，本院亦无法认定该证据的真实性，故本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）第七条第一款、第二款规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”本案中，案外人天储公司虽然涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，但上诉人李纯为被上诉人赵鑫宇提供保证与天储公司非法吸收公众存款并非同一事实，且现无证据证明李纯为赵鑫宇提供涉案担保亦涉嫌刑事犯罪。故对上诉人李纯提出的本案应驳回被上诉人起诉的上诉请求，本院不予支持。 关于李纯主张涉案《出借咨询与服务协议》并非担保合同的主合同，担保合同不成立一节。涉案两份《个人连带职责担保书》分别明确约定了李纯愿意为赵鑫宇购买的天储公司发行的理财产品安心宝作担保，且愿以个人所有财产承担无限连带保证责任。而涉案金额分别为20万元和5万元的《客户信息登记表》中明确选定的出借方式为“天储安心宝”，登记表尾部均载明：“本登记表是《出借咨询与服务协议》的一部分，与《出借咨询与服务协议》同时生效。”。李纯于2018年2月28日出具的《个人连带职责担保书》约定的理财产品安心宝金额为5万元，与赵鑫宇和天储公司同日签订的《出借咨询与服务协议》约定的金额一致，李纯于2018年2月26日出具的《个人连带职责担保书》中虽未明确约定金额，但当日天储公司与赵鑫宇签订的《出借咨询与服务协议》（包括《客户信息登记表》）约定的金额为20万元，且李纯并未提供证据证明赵新宇除涉案《出借咨询与服务协议》之外，还另行向天储公司购买其他安心宝理财产品。因此，一审判决认定涉案《出借咨询与服务协议》系涉案保证合同的主合同并无不当。另外，关于上诉人李纯主张上诉人2018年3月28日签订《个人连带职责担保书》，被上诉人与天储公司签订的《出借咨询与服务协议》中签订日期由2018年3月27日修改为2018年3月28日，故该担保不成立的问题。天储公司与赵鑫宇签订《出借咨询与服务协议》的时间修改并不影响合同成立，亦不影响上诉人李纯的权利义务。故对上诉人该项主张，本院不予支持。 关于上诉人李纯主张担保责任已经免除一节。上诉人李纯虽主张天储公司已经另行更换保证人，但并未提供有效证据证明，亦未提供证据证明赵鑫宇同意解除与李纯的保证合同关系，故对其该项主张本院不予采信。上诉人李纯主张天储公司于2018年12月偿还了理财客户款项，亦未提供有效证据证明，故本院不予采信。且依据“谁主张，谁举证”原则，对于上诉人李纯要求由被上诉人赵鑫宇提供证据证明其款项未获清偿的主张，本院亦不予支持。另，上诉人李纯主张被上诉人赵鑫宇未将款项支付至天储公司东港分公司，李纯保证责任免除的问题，因李纯未提供有效证据证明赵鑫宇与借款人或者赵鑫宇与李纯之间存在关于涉案款项应当支付至天储公司东港分公司处的约定，且李纯的该主张与涉案《出借咨询与服务协议》及《个人连带职责担保书》约定不符，故对其该项主张，本院亦不予支持。 关于上诉人李纯主张赵鑫宇与天储公司东港分公司恶意串通，骗取上诉人提供担保一节，因上诉人李纯并未提供有效证据予以证明，故本院不予采信。 综上所述，李纯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人李纯负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  李大为 审判员  李 欣 二〇二一年四月十九日 法官助理槐福鹏 书记员王秀文