贵州省铜仁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔06民终355号上诉人（原审原告）：龚方雪城，男，1993年1月23日出生，苗族，住贵州省江口县。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军贵州省江口县人民武装部，住所地贵州省江口县凯德街道张家湾移民搬迁房旁。法定代表人：魏峰岚，系武装部政治委员。委托诉讼代理人：严波，贵州泽富律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍睿，贵州泽富律师事务所实习律师。上诉人龚方雪城因与被上诉人中国人民解放军贵州省江口县人民武装部（以下简称江口武装部）劳动争议纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2020）黔0621民初1426号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龚方雪城上诉请求：1．撤销原判，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人是被上诉人的民兵，双方不是劳动合同关系，不支持被上诉人的诉讼请求，属于事实认定和适用法律错误。一、民兵的法定概念决定上诉人的性质不属于民兵。根据《中华人民共和国兵役法》第三十八条第一款：“民兵是不脱产的群众武装组织，是中国人民解放军的助手和后备力量。”的规定，可知认定民兵的前提条件是“不脱产”，而上诉人在2014年至2020年9月期间，是完全脱产被招聘为被上诉人的应急队员，具体工作是负责对民兵训练教学即教员工作，工作时接受被上诉人的考勤制度，服从被上诉的日常管理，因此上诉人不是被上诉人的民兵，而是其劳动者。二、上诉人的银行流水和养老保险个人账户对账单证据能够证实上诉人与被上诉人是劳动合同关系。一审法院认定被上诉人每月发给上诉人的费用是津贴，然而被上诉人向上诉人的银行转账备注的内容都是“工资”。根据上诉人于2020年12月25日在江口县社会保险事业局调取的新证据“养老保险个人账户对账单”显示，2014年至2017年，被上诉人未有给上诉人交纳养老保险，而2018年至2020年期间却给被上诉人交纳了养老保险。如双方不属于劳动合同关系，根据法律规定，被上诉人是不能为上诉人交纳社会保险的。三、被上诉人的《招聘应急队员公告》明确注明被招聘人员需签订劳动合同。被上诉人每年均在江口县人民政府网站发布及社会张贴《招江口县人武部招聘应急队员的公告》，其公告内容均有“第一次签订劳动合同的期限为1年（其中试用期为3个月），合同期满后，表现较好，经考核合格的，双方续签合同；聘用期间不能胜任工作的，违反单位管理制度的、不服从工作安排的，予以解除合同。”该公告所指的应急队员，正是招聘上诉人这样的人员，因此上诉人与被上诉人是劳动合同关系。四、如上诉人属于民兵，并不需签订劳务派遣合同。被上诉人自己也承认2020年9月要求上诉人与劳务公司签订劳务合同，工作地点和工作性质与原工作不变。由此可见，如上诉人属于民兵，根据法律规定参加民兵组织是上诉人的法定义务，那么也就不需要劳务公司派遣，劳务公司更没有权利派遣民兵，这只能说明上诉人与被上诉人曾经就是劳动合同关系。综上，被上诉人虽然是军事组织，但其内部同样存在现役军人、文职人员、工勤人员、聘任制合同工等多种人员，上诉人就属于被上诉人的劳动者，双方是事实上的劳动合同关系。江口武装部二审未作答辩。龚方雪城向一审法院起诉请求：1．依法解除原、被告之间的劳动关系，并判令被告支付原告经济性补偿24,500元；2．依法判令被告补足原告2014年3月至2015年2月未签订劳动合同的一倍工资38,500元；3．依法判令被告补足原告2015年2月至2020年9月视为签订无固定期限劳动合同的一倍工资234,500元；4．依法判令被告为原告补交2014年2月至2017年12月的社会保险；5．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告龚方雪城为退伍军人。2014年2月，被告江口武装部按照中共贵州省委办公厅、贵州省人民政府办公厅、贵州省军区司令部下发的《贵州省民兵应急队伍骨干分队建设实施细则》要求，招录原告为民兵应急队伍骨干分队的民兵。2020年9月，被告要求原告与劳务公司签订劳动派遣合同，双方协商未果，随后原告退出民兵组织。原告在作为民兵期间，每月享受被告发放的津贴2,000元-3,500元，分别担任过民兵训练教员及门岗工作，原、被告未签订劳动合同，原告未参加社会保险。2020年9月22日，原告向江口县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除与被告之间的劳动关系。江口县劳动人事争议仲裁委员会认为江口武装部主体资格不适，不予受理该案，并向原告发出《不予受理通知书》。另查明，2018年10月，被告按照贵州省军区下发的《关于调整民兵应急队伍骨干分队的通知》以及铜仁市军分区下发的《铜仁市军分区调整民兵应急队伍骨干分队方案》的要求，拟对其管理的民兵组织进行调整，改为地方劳务派遣制。一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告是否属于劳动合同关系。关于争议焦点，劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，平等协商一致用以明确双方权利和义务的协议。本案原告为退伍军人，2014年2月被招录为民兵应急队伍骨干分队的民兵，根据《中华人民共和国兵役法》第三十八条的规定，民兵是不脱产的群众武装组织，是中国人民解放军的助手和后备力量。民兵的任务是：（一）参加社会主义现代化建设；（二）执行战备勤务，参加防卫作战，抵抗侵略，保卫祖国；（三）为现役部队补充兵员；（四）协助维护社会秩序，参加抢险救灾。由此可见，原告所属的民兵组织性质属于军事组织，由被告进行管理，按照《贵州省民兵应急队伍骨干分队建设实施细则》的规定发放津贴，并非支付劳动报酬，不具有工资性质，故原告与被告之间不能认定为劳动合同关系。原告要求被告支付经济补偿金、赔偿金、双倍工资的诉讼请求没有事实依据，原告要求被告为其交纳社会保险的诉请不属于人民法院受案范围，应当依法予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国兵役法》第三十八条，《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：驳回原告龚方雪城的全部诉讼请求。二审中，上诉人提交《养老保险个人账户对账单》影印件1份，用以证明上诉人与被上诉人在2014年至2020年之间存在劳动关系，但2014年至2017年被上诉人未给上诉人交纳个人养老保险的事实。被上诉人质证认为对该份真实性和关联性有异议，其内容仅体现社保缴纳的主体系上诉人个人，并未直接体现出被上诉人为其缴纳社保，同时该份证据不符合民事诉讼证据规定的证据形式，达不到其证明目的。上诉人出示的《养老保险个人账户对账单》，被上诉人不认可该证据，且内容上仅有个人缴费部分，单位并未进行交纳，并不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，对该份证据本院不予采纳。二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是本案是否符合人民法院受理条件。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条第五项的规定，军队文职人员用人单位与聘用制文职人员之间因履行聘用合同发生的争议，才属于劳动争议案件。本案中，龚方雪城系江口武装部民兵应急队伍骨干分队的民兵，根据《中华人民共和国国防法》第二十二条第一款“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵组成。”、《民兵工作条例》第二条“民兵是中国共产党领导的不脱离生产的群众武装组织，是中华人民共和国武装力量的组成部分，是中国人民解放军的助手和后备力量。”之规定，民兵是中华人民共和国的武装力量的组成部分，龚方雪城与江口武装部之间的关系不属于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整范围，即本案不属于人民法院民事受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省江口县人民法院（2020）黔0621民初1426号民事判决；二、驳回龚方雪城的起诉。一审案件受理费5元，退还上诉人龚方雪城；上诉人龚方雪城预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 向 前审判员 田 芳审判员 唐正洪二〇二一年四月十九日法官助理李正雷书记员伍昊