新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1322号 上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地河南省郑州市电厂路3号。 法定代表人：王建峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵红玲，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张树兵，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：信阳力雄兴建筑安装有限公司，住所地河南省信阳市浉河区五星乡红星村九组。 法定代表人：刘积建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘静，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：王富全，男，1962年10月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 原审被告：新疆维吾尔自治区体育局体育训练二大队，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市三甬碑路37号。 法定代表人：霍春江，该单位党委书记、副大队长。 委托诉讼代理人：寇凝，男，该单位工作人员。 上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新浦公司）因与被上诉人信阳力雄兴建筑安装有限公司（以下简称信阳力雄兴公司）、原审被告王富全、新疆维吾尔自治区体育局体育训练二大队（以下简称体训二大队）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新浦公司上诉请求：1．撤销一审法院判决第一项、第二项、第三项、第四项，将本案发回重审或予以改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。一审判决第三页载明的我公司辩称中，王富全承认是自己私自在与信阳力雄兴公司的合同中加盖条章，与我公司辩称内容不一致，不是王富全私自在合同中加盖条章，而是该条章本身就是王富全未经我公司同意私自刻制，王富全也认可，并愿意自行承担全部赔偿责任。一审法院仅凭一个收条认为涉案工程定购配电柜的定金30,000元是信阳力雄兴公司支付的，而对王富全2013年9月5日给配电柜厂家打款30,000元的银行转账记录不予认可，原因为合同签订时间为2014年9月1日，而打款时间提前故不予认可，王富全交纳定金在前，订立合同在后，并且实际打款，符合一般的订货原则。（2018）新0102民初7264号民事判决书中也确认了信阳力雄兴公司认可购买配电柜先行支付的25万元货款是王富全支付的，故一审法院认定购买配电柜的定金是信阳力雄兴公司支付是错误的。一审最终查明配电柜采购款是我公司支付，该配电柜是厂家安装，但又判决配电柜除定金30,000元外余款是我公司支付。工程款是由工料机及间接费组成，一审仅支持我公司材料款，其他工程款项却留给信阳力雄兴公司，存在认定事实不清，判决错误。一审中第三方鉴定结论认可室外线缆系王富全购买并安装，故该部分工程造价应从信阳力雄兴公司的工程款中扣减，但仅扣减343,886.02元认定错误，室外线缆及安装在建设方新疆自治区军事体育学校审计结论已审核，并且我公司和信阳力雄兴公司对此审计均无异议，故应按审计造价确定的金额予以扣减。在一审中为了查明事实，一审法院委托第三方中证房地产评估造价集团有限公司对室外电缆进行工程造价鉴定，鉴定意见是支持我公司的主张，一审法院也根据鉴定意见认可该室外线缆是我公司的员工王富全购买及安装，对我公司垫付的鉴定费16,800元的损失应该由信阳力雄兴公司承担，一审中我公司已主张并举证，但一审法院漏判，未对我公司产生的该费用在判项中进行核减。综上所述，王富全实际是建设方项目代表，配电柜和电缆是王富全自己垫资费用，一审法院既然判决由我公司承担责任，那么这两部分由王富全支付的工程款也应归我公司。一审判决认定事实不清导致判决错误。请二审法院依法查明事实，依法判决。 信阳力雄兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，新浦公司上诉请求及理由均不成立，应当依法驳回上诉，维持原判。本案的承包人新浦公司所承建的××项目，该工程中王富全是新浦公司的委派人员，案涉工程的电气工程由我公司实际施工，故新浦公司是我公司的债务相对人，负有支付剩余工程款的义务，并且新浦公司事实上也给我公司支付了部分工程款。案涉《建设工程施工合同》属于涉及到文化教育、公共利益、属于财政资金投资的项目，必须进行招投标并且必须备案，此合同进行了招投标并完成了备案，合同内容并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条，属于有效的合同。合同的乙方承包人处的代表人有“王富全”字样的印章，说明新浦公司在该项目委派的代表人就是王富全。本案庭审中新浦公司曾向法庭举证了王富全的社保在新浦公司处缴纳的证据，进一步证实了王富全所实施的行为就是职务行为，其行为代表新浦公司。我公司作为承包方与发包方加盖有“新蒲建设集团有限公司三屯碑××项目部”并有在城建档案留存的工程资料中代表施工方新浦公司的人员“孙御疆”签字，说明我公司与新浦公司之间存在××项目的电气工程承发包关系。依据合同相对性原则，新浦公司是我公司的相对方，也就是支付工程价款的责任方，新浦公司及王富全均向我公司支付了部分工程款，在庭审笔录中新浦公司、王富全的陈述及回答法庭的发问均可以证实。依据合同相对性，向我公司负有支付工程款责任的是新浦公司，王富全的职务行为应当由新浦公司承担。本案一审审理期间，新浦公司对案涉××项目中室外电缆申请现场对型号甄别及电缆进行鉴定造价。一审委托中正鉴定机构出具（2020）第0068号鉴定意见书。启动电缆型号甄别及该部分电缆造价鉴定申请都是新浦公司，现其上诉称要以业主与新蒲公司的工程造价审计报告中认定金额计算无理无据。关于25万元的配电箱货款问题，此款系我公司与供货商乌鲁木齐市博威电气设备有限公司建立的买卖合同关系中的货款，由王富全代付款，我公司办理手续，我公司在诉讼时已经将此25万元扣减了，不存在事实认定错误的问题。对于购配电箱3万元定金由我公司向供货商乌鲁木齐市博威电气设备有限公司支付，该公司的法定代表人赵淑光出具的收条以及赵淑光的询问笔录为证。对于本案一审的鉴定费用16,800元承担问题，我公司认为这属于新浦公司承担举证责任而产生的费用，理应由其自行承担。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回新浦公司的上诉请求。 王富全述称，和新浦公司意见一致，同意新浦公司上诉意见。 体训二大队述称，我方已将工程款全部清偿完毕，对新浦公司上诉没有意见，与我方无关。 信阳力雄兴公司向一审法院起诉请求：1．判令王富全、新浦公司支付工程款1,765,473.6元及利息损失74,480元，并支付欠款本金自2018年10月1日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率支付利息；2．体训二大队在欠付工程款的范围内就上述债务向我公司承担清偿责任；3．由王富全、新浦公司承担保全费5,000元、保全保险费4,213.44元。 一审法院认定事实：2012年10月28日，新蒲公司与体训二大队的前身新疆维吾尔自治区军事体育学校签订《建设工程施工合同》，约定体训二大队将位于乌鲁木齐市天山区训练基地射击馆工程发包给新蒲公司施工。王富全系新蒲公司员工，为该项目的工地负责人。2012年11月21日，王富全委托孙御疆与信阳力雄兴公司签订《工程分包施工合同》，将上述工程中的电气设备安装工程、通信设备安装工程、工程施工用电安装、维修及其他线路的预埋工程交由信阳力雄兴公司施工，包工包料，信阳力雄兴公司根据新蒲公司提供工作量清单、招标文件、工程施工合同进行每月的产值报表和工程结算，信阳力雄兴公司根据与业主的最终结算定案值向新蒲公司上交13％（包括税金、临设、施工用水、用电、现场管理费等），其余87％为信阳力雄兴公司自得费用，业主提供的材料信阳力雄兴公司不给新蒲公司上交税费；新蒲公司根据信阳力雄兴公司每月业主、监理审定的月报产值，支付信阳力雄兴公司60％工程进度款，工程竣工验收完成后支付信阳力雄兴公司70％工程款，工程结算定案后付工程款至95％，剩余5％质保期满后，无质量问题扣除应扣款项后付清。2015年7月，涉案工程竣工验收。2017年11月8日，体训二大队与新蒲公司签署《结算定案签署表》，审定结算造价为55,655,352.9元，其中电气工程部分造价3,908,590.35元。至2019年12月6日，体训二大队已将结算款支付完毕。期间，王富全支付信阳力雄兴公司1,035,000元，新蒲公司支付信阳力雄兴公司600,000元。一审庭审中，王富全认为配电柜及电缆系由其购买，所以关于配电柜及电缆施工的工程造价须从应付工程款中扣除，信阳力雄兴公司对此不予认可，认为配电柜及电缆为自己购买并施工，不同意扣减应付工程款。一审庭审中经新蒲公司申请，一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司对涉案工程中的电缆型号分别与王富全提交的销售清单及信阳力雄兴公司提交销售清单进行甄别，如与王富全提交的销售清单载明型号一致，则对该部分电缆造价进行鉴定。2020年11月19日，中证房地产评估造价集团有限公司出具中证价鉴字［2020］新疆第0068号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价为329,653.18元，其中确定性意见电缆主材费291,230.44元，不包括电缆主材费用38,422.74元（人工费13,451.61元、材料费6,884.42元、机械费2,360.38元），推断性意见为企业管理费、规费及税金三项费用共计14,232.84元，备注说明该项目工程量依据双方提供的“设计图纸”及“询问笔录”计算得出，电缆主材单价依据2014年10月21日三方签署的《线缆材料价格确认单》中单价计入，对于该《线缆材料价格确认单》中剩余线缆从现有资料中无从证实用于室外工程，故未对剩余四种线缆作出评估。一审法院认为，根据庭审查明的事实，王富全系新蒲公司的员工，其受新蒲公司指派担任涉案工程的项目负责人，王富全委托孙御疆在施工合同后签字并加盖项目专用章系履行职务行为，故涉案施工合同的履行主体为新蒲公司，王富全在本案中不承担民事责任。体训二大队与新蒲公司已结算并将工程款支付完毕，在本案中亦不承担民事责任。合同约定，信阳力雄兴公司根据业主的最终审核定案值向新蒲公司上缴13％，其余部分为信阳力雄兴公司所得，根据新蒲公司与体训二大队的审核定案书可以证实信阳力雄兴公司施工的电气工程造价3,908,590.35元，庭审中信阳力雄兴公司亦同意扣减应上缴新蒲公司管理费13％，故新蒲公司应支付信阳力雄兴公司的总工程款为3,400,473.60元［3,908,590.35元×（1-13％）］。庭审中，双方对应否扣减配电箱及电缆施工工程产生争议。一、应否扣减配电箱工程的施工造价。根据合同约定，信阳力雄兴公司承包范围为图纸内电气设备安装工程通信设备安装工程，包括配电箱的购买及施工，2014年9月1日，信阳力雄兴公司法定代表人刘积建以新蒲公司名义与乌鲁木齐博威鸿业电气设备有限公司签订《工业品买卖合同》，庭审中乌鲁木齐博威鸿业电气设备有限公司经办人赵淑光到庭证实，涉案工程配电柜款419,800元，已付250,000元，欠付169,800元，由王富全出具了欠付169,800元的欠条。关于由何方付款250,000元的事实，信阳力雄兴公司提交30,000元收条一张加以佐证，王富全出具银行转账凭证5张加以佐证，因合同签订时间为2014年9月1日，故对王富全提交时间为2013年9月5日的银行转账凭证与本案的关联性，一审法院不予认可，可以认定由信阳力雄兴公司已支付配电柜款30,000元，王富全已支付配电柜款220,000元。综上，可以认定，配电柜材料款中由新蒲公司负担的389,800元（419,800元-30,000元）不应计入信阳力雄兴公司的工程款中，应予以扣减。二、应否扣减射击馆室外电缆敷设工程的材料及安装费。一审庭审中，信阳力雄兴公司与新蒲公司均提出室外电缆系自己购买并安装，对此双方均提交了购买电缆的销售清单，经新蒲公司申请，法院委托中证房地产评估造价集团有限公司对涉案工程中的电缆型号分别与王富全提交的销售清单及信阳力雄兴公司提交销售清单进行甄别，经中证房地产评估造价集团有限公司现场勘查，室外电缆型号与王富全提交的销售清单载明的型号一致，据此可以认定是室外电缆系由王富全购买并安装，故该部分工程造价应从信阳力雄兴公司工程款中扣减，即扣减343,886.02元（造价329,653.18元＋企业管理费、规费及税金14,232.84元）。以上，新蒲公司应支付信阳力雄兴公司工程款1,031,787.58元（3,400,473.60元-配电柜材料费389,800元-室外电缆敷设工程款343,886.02元-已付1,635,000元），信阳力雄兴公司主张超出部分，一审法院不予支持。关于信阳力雄兴公司主张迟延支付工程款利息，信阳力雄兴公司与新蒲公司约定双方以新蒲公司与体训二大队之间的审核定案价为双方的结算依据，现新蒲公司已于2017年11月8日与体训二大队签署《结算定案签署表》，审定结算造价为55,655,352.9元，其中电气工程部分造价3,908,590.35元，故新蒲公司应在2017年11月9日向信阳力雄兴公司支付完毕工程款，新蒲公司迟延支付工程款给信阳力雄兴公司造成利息损失，应支付信阳力雄兴公司自2017年12月1日至2018年9月30日期间的利息40,841.59元（1,031,787.58元×4.75％÷12个月×10个月），并按年利率4.75％支付2018年10月1日至2019年8月19日期间的利息，自2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。信阳力雄兴公司支出保全费5,000元、保险服务费4,213.44元，系其为保障实现债权支出的损失，对此新蒲公司应予以承担。一审判决：一、新浦公司支付信阳力雄兴公司工程款1,031,787.58元；二、新浦公司支付信阳力雄兴公司利息40,841.59元（1,031,787.58元×4.75％÷12个月×10个月），并按年利率4.75％支付2018年10月1日至2019年8月19日期间的利息，自2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、新浦公司支付信阳力雄兴公司保全费5,000元；四、新浦公司支付信阳力雄兴公司保险服务费4,213.44元；五、驳回信阳力雄兴公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新浦公司提交下列证据：1．新浦公司与体训二大队的结算定案签署表、训练基地射击馆土建工程结算汇总；2．部分结算审查报告，上述证据用于证明配电柜和室外电缆的具体数额与其原一审主张数额一致，应当予以扣减。信阳力雄兴公司质证认为，真实性无法确认，关联性不予认可。王富全质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。体训二大队质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性均无法确认。本院对上述证据认证如下：因上述证据系新浦公司与体训二大队之间形成的结算材料，体训二大队对上述证据的真实性不予确认，信阳力雄兴公司在上述证据材料中均无签字确认，本院对上述证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：信阳力雄兴公司主张新浦公司支付工程款、利息损失、保全费用损失的理由是否能够成立。对此本院分析如下：本案中，新浦公司上诉认为王富全私刻条章签订合同，合同项下的付款责任应当由王富全承担。通过庭审调查及当事人陈述证实，王富全系新浦公司在涉案工程施工期间的项目负责人，其委托孙御疆以新浦公司的名义与信阳力雄兴公司签订《工程分包施工合同》，将上述工程中的电气设备安装工程、通信设备安装工程、工程施工用电安装、维修及其他线路的预埋工程交由信阳力雄兴公司施工，王富全在涉案工程中系履行职务行为，涉案合同项下的民事责任应当由新浦公司承担，新浦公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于涉案工程中定购配电柜的定金3万元由谁支付的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案审理过程中，王富全出示了2013年9月5日的银行转账凭证，信阳力雄兴公司出示了30,000元收条以及证人证言，从上述证据材料分析，信阳力雄兴公司就主张事实而提供的证据存在高度可能性，王富全就主张的事实提供的证据属于真伪不明，一审法院对于该笔款项的认定并无不当，新浦公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。本案审理过程中，新浦公司申请对涉案工程进行造价评估，一审判决依据鉴定意见确定的涉案工程中室外电缆的对应的价格从信阳力雄兴公司工程款中扣减并无不当，新浦公司主张的按照审计造价确定的金额予以扣减没有法律依据，本院不予采信。关于新浦公司在上诉状中列明的鉴定费用16,800元的负担问题，因其在一审审理中并未就该部分费用提起反诉，其在二审庭审中明确表示不予主张，该部分内容不属于二审审理范围，本院不予处理。 综上所述，新蒲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,169.01元（新蒲公司已预交），由新蒲公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 姚 雷 审判员 瞿佩茹 二〇二一年四月二十八日 书记员 李玉涛