河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1097号上诉人（原审原告）：汪建文，男，汉族，1963年7月9日出生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：张小龙，河南开景律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：信阳市浉河区农村信用合作联社，公司住所信阳市湖东大道北侧（贸易广场斜对面）。法定代表人：刘勇，系该联社主任。委托诉讼代理人：彭玉霞，河南法正律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：信阳正大置业有限公司，公司住所信阳市南湾湖风景区贤山村湖东大道正大丽景小区。法定代表人：何淼，系公司经理。上诉人汪建文因与被上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社、信阳正大置业有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪建文的委托诉讼代理人张小龙和被上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社的委托诉讼代理人彭玉霞到庭参加了诉讼。被上诉人信阳正大置业有限公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人汪建文的上诉请求：1、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1738号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判适用法律依据错误。浉河区人民法院(2020)豫1502民初1738号民事判决，依据的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条及第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》一百二十五条，而适用该条款的前提是涉案房屋必须是登记在被执行人名下的商品房。本案涉及的正大丽景三号楼是未完工的烂尾楼，开发商正大置业有限公司没有在房管部门进行初始产权登记。按照《物权法》和《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，房地产开发企业只有完成初始登记手续后，才能确认其开发建设的房屋已经登记在自己名下。因此，本涉案房屋正大丽景三号楼二单元106号和708号房屋不属于登记在被执行人正大置业有限公司名下的商品房，不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条及第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》一百二十五条进行审理判决。二、原判基本事实不清。1、浉河区人民法院对该案被执行人正大置业有限公司名下财产与名下商品房混淆不清。正大丽景三号楼是被执行人正大置业有限公司立项建造的，确系其名下的财产。但该楼盘是烂尾楼，处在未完工停建状态，原已建造的房屋还属于在建产品、半成品，建筑商未完工决算，也未将楼盘交付被执行人正大置业有限公司，被执行人正大置业有限公司没有在房管部门对该楼盘进行初始产权登记。按照《物权法》和《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，该楼盘不是被执行人正大置业有限公司名下的商品房。但浉河区法院在对该案审理过程中把本是被执行人正大置业有限公司名下的一般财产(在建产品、半产品)错认为是被执行人正大置业有限公司名下的商品房。2、浉河区法院在该民事判决书第四页第三自然段倒数第七行里写明：“其是在本案审理期间，当时名下已有一套面积较大房屋情况下，一次性在正大丽景小区‘以房抵债’形式同时购买三套面积较小的房屋，此种形式下不能认定其属于商品房消费者……”。上诉人购买三套住房是在法院查封之前，购房合同及收款收据记载时间等都能证明，并不是浉河区法院在案件判决中认定的“在本案审理期间”。三、浉河区法院掩盖事实，避重就轻。1、上诉人与房地产开发商签订购房合同后即按约定支付全部房款。开发商收到房款后除按惯例开具收款收据外，还就第三方付款及房款已收齐等事实出具证明，该证明即是向法院提交的购房事项证明，证明记载的有房屋买卖双方、第三方付清房款等事宜。买卖双方及第三付款人共同确认签字，卖方法人代表签字，卖方企业加盖印章。浉河区法院未就此重要事实、关键证据进行审核确认公开，反而以开票人乘着买房人的粗心大意私自在收据上添加的“投资有限公司抵付”字样(且该字样添加并未经购买人签字或按手印确认)草率认定。2、该开发商与投资公司之间确有以物抵债行为，这个行为发生的时间及行为对象，开发商法人代表在平桥区法院法庭上的证词都有明确陈述和确认，上诉人不在此列，该法庭证词经平桥区法院审理确认生效，已向浉河区法院提交，浉河区法院未审核确认公开。3、上诉人在法院查封前，经开发商法人代表同意，实施了地面整修。楼盘烂尾后，上诉人积极响应政府号召，开展业主自救，按业主自救委员会要求每套房出资一万元实施自救。查封前的装修协议及装修照片、政府号召业主自救文件、业主自救委员会收取业主自救款收据等都已向法庭提交，浉河区法院未就这一重要事实进行确认公开。四、浉河区法院违反司法证据原则，主观臆断，显失公正。开庭前，上诉人已向法庭递交无房证明。该证明是经过合法程序，由有权部门出具并加盖部门公章的规范文书，具有极高的法律效力，然而，浉河区法院选择不采信，主观认定上诉人不属于法律认定的无房户。五、浉河区法院在行使自由裁量权时没有充分考虑上诉人家庭实际情况，不合理。上诉人夫妻属再婚，双方各带一孩与岳父母同住，人口众多，关系复杂，同一个屋檐下，因习惯不同，难免磕磕碰碰。上诉人为改善居住环境，提升生活质量，在正大丽景三号楼同一门洞，购买紧紧相邻的三套住房，即彼此分离减少摩擦，又彼此相邻互相照顾，此属生活刚需，迫不得已。被上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社答辩称：原判事实清楚，适用法律正确。1、所争议房屋确实是信阳正大置业有限公司房屋，属于登记在被执行的房地产开发企业名下的房屋。并且该房屋是信阳正大置业有限公司先以在建工程抵押给被上诉人，后以房抵债的形式抵给上诉人。应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，要求××名下无其他用于居住的房屋，而在一审开庭前，上诉人以500元的低价把其名下房屋过户给其儿子，所以上诉人不符合该条规定，不属商品房消费者。2、对于以房抵债的不能排除法院的强制执行。一审已经查明其房屋是以房抵债，上诉人对此也认可。根据《查封、扣押、冻结财产司法解释》第十七条规定，××基于正当的买卖合同关系，在已经支付全部价款，实际占有且对未办理过户登记没有过错的情况下，其虽未取得标的物所有权，但该××仍享有排除普通金钱债权强制执行的权利，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、29条规定，主体是不动产买卖合同中的合法××，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案签订的买卖合同，实际上是以房抵债。而以房抵债首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式,基于以房抵债而拟受让不动产的受让人,在完成不动产法定登记之前,该以房抵债不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。本案中的被告和正大公司达成的买卖合同，基于的债权，其支付的购房款并不是真实意义上的房款，而是和正大公司的“债务”，所以,在其没有完成物权登记的情况下，上诉人所拥有的仍然是其对正大公司的债权。另根据《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。依照上述法律规定，涉案房屋尚登记在正大公司名下，在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案房屋的物权并未发生变动。上诉人和正大公司之间的买卖合同实际上是以房抵债，所以上诉人作为基于以物抵债协议而拟受让不动产的受让人，仅享有未来据实抵债的本案查封房屋的普通债权请求权，该债权请求权不能满足法定物权变动的要求，因而不能直接取得上述房屋的所有权。因此，上诉人对案涉房屋享有的权利不符合法律规定的不动产物权期待权的保护条件，不足以排除本案对涉案房屋的执行。被上诉人信阳正大置业有限公司未到庭、未答辩。汪建文向一审法院起诉请求：一、确认位于信阳市××风景区××山村××大道北××小区××楼××单元××室、××室两套住房归原告所有；二、不得执行位于信阳市××风景区××山村××大道北××小区××楼××单元××室、××室两套住房。事实与理由：2014年，我向信阳金城投资有限公司出借资金80万元，6个月期限到期后，金城公司没有充足现金偿付，愿意用投入正大公司的资金抵付。实地察看后，我与正大公司签订了购房协议，购买正大公司位于南湾风景区××山村××大道北××小区××楼××单元住房，金城公司代我全额支付了房款，正大公司向我开具收款收据并出具证明。2019年9月，看到浉河区法院的查封公告，才得知五名被告之间的金融借款纠纷，法院查封了案涉房屋。我在法院查封前就签订了《正大丽景商品房认购协议书》，足额支付购房款，2017年正大公司将房屋钥匙交给我，我已实际占有、管理房屋。贵院执异128号执行裁定书所依据的《执行异议和复议的规定》第二十八、二十九条仅适用于法院执行机构办理执行异议，不能适用于本案执行异议之诉的诉讼案件中。前者只是进行形式审查，后者应当进行实质审查，综合分析确认房屋的归属。一审法院认定的事实：本院在审理信阳市浉河区农村信用合作联社诉何淼、何钦、章涛、信阳正大置业有限公司金融借款纠纷一案中，作出（2018）豫1502民初4123-1号民事裁定书，对被告正大公司名下位于信阳市××风景区××山村××大道北××小区××楼、××楼、××楼所有的房屋予以查封，其中含3号楼2单元106室、708室房屋。案外人汪建文知道后，提出书面异议。原告提出执行异议后，本院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，××对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且××名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定的总价款的百分之五十”及第二十八条之规定，作出（2019）豫1502执异128号执行裁定书，驳回了原告的异议请求，原告遂提起执行异议之诉。另查明，2015年6月3日，原告（××）与正大公司（出卖人）签订《正大丽景商品房认购协议书》，约定：××购买位于信阳市××风景区××山村××大道北××小区××楼××单元××室、××室、××室房屋，用途为住宅，房屋总价款分别为261910元、288341元、268060元。同年7月1日，正大公司向原告出具收据两份，在上述收据上均注明有“投资有限公司抵付”字样。本院审理原告与周海燕、信阳正大置业有限公司执行异议之诉时查明，原告作为共有人与其妻子庞玉霞于2020年6月16日将庞玉霞名下位于信阳市羊山新区新三路晟和佳苑小区11号楼1单元3层301号房屋（房屋所有权证号：豫F（2020）信阳市不动产权第0082205号，建筑面积158.6平方米）以总价款500元出卖并过户到其儿子庞博名下。上述事实，有原告提交的《正大丽景商品房认购协议书》及收据、（2019）豫1502执异128号裁定书、购房事项证明、装修协议及图片、个人房屋信息查询情况表，被告农联社提供的（2018）豫1502民初4123号民事判决书、查封公告和庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，原告作为案外人对涉案房屋主张权利是否能够阻却法院的强制执行是本案争议的焦点。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，原告与被告正大公司签订的房屋认购协议及正大公司出具收据时间虽均在本院查封房屋之前，亦通过“投资有限公司抵付”了全部房款，但其是在本案审理期间、当时名下已有一套面积较大房屋情况下，一次性在正大丽景小区以房抵债形式同时购买三套面积较小的房屋，此种情形下不能认定其属于商品房消费者，且原告提供的证据不能足以证明其在法院查封之前已实际占有、使用涉案房屋，故参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十五条，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，原告请求不得执行位于信阳市××风景区××山村××大道北××小区××楼××单元××室、××室两套住房的理由不能成立，诉讼请求不能支持。原告请求确认位于信阳市××风景区××山村××大道北××小区××楼××单元××室、××室两套住房归原告所有，因其提交的证据不足以支持自己的主张，对其该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回原告汪建文的诉讼请求。案件受理费9364元，由原告汪建文承担。二审中，除一审查明的事实和证据外，另查明：1、2014年3月3日，信阳正大置业有限公司与信阳市浉河区农村信用合作联社湖东信用社签订《最高额抵押合同》约定：用案涉小区6289平方米国有土地使用权抵押担保，授信何钦从该银行贷款累计未清偿余额在债权发生期间内最高不能超过900万元，期限2014年3月3日至2017年3月3日。双方在信阳市国土资源局办理了抵押登记，他项权号为“信市他项（2014）第027号”。2、被上诉人信阳正大置业有限公司于2015年5、6月份，用案涉小区“正大丽景”52套商品房抵销信阳金程投资有限公司借款，信阳金程投资有限公司用其中三套房屋（含案涉两套房屋）抵销上诉人汪建文借款。2015年6月3日，被上诉人信阳正大置业有限公司与上诉人汪建文签订了“正大丽景商品房认购协议书”，同年7月1日为上诉人汪建文出具交付购房款收据，并加盖公司财务专用章。2015年6月10日，被上诉人信阳正大置业有限公司与上诉人汪建文和信阳金程投资有限公司三方签订“购房事项证明”：2015年6月3日，汪建文在正大丽景认购3-2-106、3-2-105、3-2-708三套住房，总房款818311元，已由信阳金程投资有限公司刘亚楠代汪建文向信阳正大置业有限公司全额支付（附收款收据），待该楼盘正式开盘后，由信阳正大置业有限公司向汪建文开具正式发票并签订正式“商品房买卖合同”。该证明上加盖有被上诉人信阳正大置业有限公司和信阳金程投资有限公司印章，上诉人汪建文、被上诉人信阳正大置业有限公司代表何淼（时任公司经理、现任法定代表人）和信阳金程投资有限公司法定代表人刘亚楠签名属实。2017年5月，被上诉人信阳正大置业有限公司将该三套房屋钥匙交付给上诉人汪建文，完成房屋移交。3、被上诉人信阳正大置业有限公司于2019年4月24日出具“正大丽景业主自救委员会的成立报告”和2019年5月7日信阳市南湾湖风景区管理委员会文件（信南政文[2019]18号“信阳市南湾湖风景区管理委员会关于成立正大丽景问题楼盘协调处理领导小组的通知”证实：涉案小区“正大丽景”被认定为问题楼盘，未达到入住条件，业主为入住案涉房屋积极采取自救措施，并报告当地政府信阳市南湾湖风景区管理委员会批准和协调办理相关手续。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定中的“××”应包括抵债标的物受让人。本案争议焦点：上诉人汪建文对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。经查：其一，在被上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社于2018年申请浉河区人民法院（2018）豫1502民初4123-1号民事裁定查封前，上诉人汪建文与被上诉人信阳正大置业有限公司、案外人信阳金程投资有限公司就案涉房屋通过债权债务抵销形式已抵消完毕，并签订了“正大丽景商品房认购协议书”和“购房事项证明”，被上诉人信阳正大置业有限公司也为上诉人汪建文开具交付“购房款收据”，且上诉人汪建文与被上诉人信阳正大置业有限公司已于2017年5月完成房屋交付；上诉人汪建文尚未入住和未办理过户登记原因系涉案小区被认定为问题楼盘，开发商欠政府各种税费不能办证，尚有水电等基础设施未完善，达不到入住条件。目前，在信阳市南湾湖风景区管理委员会成立的“正大丽景问题楼盘协调处理领导小组”组织领导下，案涉小区业主成立了自救组织，正在完善基础配套设施建设和办理相关手续。基于上述事实，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定：一是上诉人汪建文与被上诉人信阳正大置业有限公司所签订的“正大丽景商品房认购协议书”已履行完毕，被上诉人信阳正大置业有限公司作为出卖人对该房屋即不再享有任何法律上的实体权利，仅负有协助上诉人汪建文办理过户登记的义务。案涉房屋已脱离被上诉人信阳正大置业有限公司责任财产范围，被上诉人信阳正大置业有限公司因全额收取了上诉人汪建文支付的购房款，其责任财产并未因此减损，被上诉人信阳正大置业有限公司业已无权再用该房屋偿付其所欠债务；二是上诉人汪建文对案涉房屋所享有的权利尽管尚不属于《中华人民共和国物权法》意义上的物权（所有权），但已具备了物权的实质性要素，其可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《中华人民共和国物权法》意义上的物权（所有权）。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，××对登记在被执行名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因××自身原因未办理过户登记。”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗××；建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”的规定，上诉人汪建文对案涉房屋享有的物权期待权优于被上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社抵押权。故上诉人汪建文对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，原审判决驳回上诉人汪建文的该项诉讼请求不当，本院予以纠正。对于上诉人汪建文诉讼确认案涉房屋归其所有的请求，因案涉房屋通过登记机构依法审核后，其可通过申请办理不动产登记取得案涉房屋的所有权，该诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1738号民事判决；二、不得对上诉人汪建文所有的位于信阳市南湾风景区贤山村湖东大道北正大丽景小区的3号楼2单元106号、708号房屋的执行。一审案件受理费9364元和二审案件受理费9364元，均由被上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二一年四月七日法官助理黄涛书记员刘唱