甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终138号 上诉人（原审被告）：张掖市甘西新能源有限公司。 上诉人（原审被告）：山东双德合新能源有限公司。 二上诉人共同委托诉讼代理人：吴某1，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：高台县金苹果水渠建设有限责任公司。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃誉西律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：吴某2，男，汉族，住甘肃省永登县，现住甘肃省敦煌市，公民身份号码：×××。 上诉人张掖市甘西新能源有限公司（以下简称甘西公司）、山东双德合新能源有限公司（以下简称双德合公司）因与被上诉人高台县金苹果水渠建设有限责任公司（以下简称金苹果公司）、吴某2承揽合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅看笔录并询问各方当事人后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘西公司、双德合公司上诉请求：1.撤销高台县人民法院(2019)甘0724民初3142号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，判处不当。1.原审法院以第三人吴某2与被上诉人签订合同系表见代理，以此判令上诉人承担货款及预付款毫无事实依据和法律依据。表见代理实际上是一种无权代理的行为，通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书，或者被代理人向相对人发出的书面通知或公告，这些文件构成认定表见代理的法律依据。本案中，第三人没有持有上诉人的任何信函、文件、介绍信、委托书、合同专用章、且吴某2声称自己是一个介绍人，原审以貌似内容相近的一份合同是前份合同的追认和续约，来认定吴某2的行为构成表见代理。而吴某2的行为不具备表见代理的主客观要件，原审法院认定吴某2的行为构成表见代理纯属断章取义，自行杜撰毫无事实和法律依据。2.原审法院判令上诉人承担履约保证金及被上诉人生产的水泥墩款无事实依据和法律依据。本案中，上诉人与被上诉人签订合同的时间是2019年8月7日，在此之前被上诉人与案外人及第三人发生的关系均与上诉人无关，且在开庭过程中，上诉人没有提交一份证据证明给上诉人公司账户上转账的事实，且被上诉人称苏小波是公司会计，原审法院听之任之，被上诉人在没有据以证明自己主张的证据之下，原审法院就草率做出判决，显属不当。3.上诉人与被上诉人2019年签订的合同是双方真实意思的表示，且合同约定的权利义务明确，不违反法律规定。应按该合同履行，原审法院不尊重客观事实。草率认定，系错误判决。二、上诉人甘西公司是独立的法人资格，对外独立的承担民事责任，判令双德合公司承担连带责任于法无据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 金苹果公司辩称，一、表见代理制度并未规定无权代理人必须持有公文信函才能具有权利外观，持有公文信函只是众多表见代理案件中的常见类型，是否无权代理人具有权利外观，从而构成表见代理要根据具体事实判断。从一般理性人的角度考量，公司之间的合同不属于对外公开的事项，反而应当属于商业秘密，普通人可不能轻易获取《张掖市乡镇户用屋顶分布式光伏发电项目合作协议》的内容，而且吴某2出示的甘西公司营业执照属于实景照片，并非通过网络或其他信息公开途径获得，也即吴某2属于甘西公司工作人员，或者至少属于甘西公司内部关系人员。另外，根据《高台县公安局经侦大队询问笔录》，该份证据显示甘西公司副总经理周天彪曾经与吴某2一同前往金苹果公司考察。金苹果公司完全有理由相信吴某2的行为非个人行为，而是一种受托代理行为。吴某2出示了张掖市能源局与甘西公司之间订立的《张掖市乡镇户用屋顶分布式光伏发电项目合作协议》，而吴某2作为一个自然人不可能具备相应的资质，也就是说从外在表征看来《张掖地区用户光伏电站水泥墩预制施工合同》不可能是吴某2以自己为合同当事人签订的，金苹果公司完全有理由相信吴某2是受甘西公司的授权委托签订合同，构成表见代理。二、现有证据能够证明上诉人收到了被上诉人的预付款。甘西公司副总经理周天彪在公安询问笔录中已经证实苏小波系甘西公司会计，且预付款已经转入苏小波账户中，被上诉人虽未向上诉人的账户直接转入钱款，但苏小波身为被上诉人的会计，其代为收取被上诉人的预付款可以视为职务行为，并且上诉人在此之后向被上诉人发送预埋件，足可见上诉人已经收到预付款，在发送预埋件数量少于约定数量时，应当返还多付款项。三、上诉人承担继续履行的违约责任符合法律规定。金苹果公司负有如期交付合格工作成果的义务，而甘西公司负有及时接收并支付报酬的义务。现金苹果公司遵照甘西公司的指示生产，并且甘西公司并未就产品质量问题提出异议，如期向甘西公司交付工作成果，但甘西公司无正当理由拒绝接收，不影响认定金苹果公司完成合同义务的事实。因合同标的物系定制水泥制品，仅针对特定用途使用才能产生价值，不具有交易流通性。如果甘西公司不接收产品，则金苹果公司生产的定制水泥制品无法变现，也无法产生交换价值，故金苹果公司有权要求甘西公司支付已生产的所有定制水泥产品总价款，同时上诉人的合同义务系金钱给付义务，不会陷入履行不能，一审法院判令双方继续履行合同符合公平原则，符合相关法律规定。四、两上诉人系母子公司，不能证明财产相互独立，且出现人格混同的情形。双德合公司是甘西公司的母公司，且全资控股，甘西公司在开庭时已举证，双德合公司和甘西公司人员混同，业务混同，而双德合公司没有提供任何证明自己的财产独立于甘西公司的证据，按照法律规定应当承担举证不能的法律后果和甘西公司承担连带清偿责任。 吴某2辩称，当时甘西公司没有给我出具委托，由他们实地考察后，甘西公司的周天彪口头承诺，由我承揽该工程，后甘西公司周天彪认可后，由我与金苹果公司签订了合同。甘西公司又与金苹果公司签订了合同，两份合同之间有一块钱差价，差价我也没有拿到，合同签订后我没有受益。付款责任应当由甘西公司承担，第一份合同签订后，受益人是甘西公司。 金苹果公司向一审法院起诉请求：1、请求判令甘西公司支付水泥墩款317000元；2、请求判令甘西公司加倍返还预付材料定金33000元；3、请求判令甘西公司支付设备模具费77400元；4、请求判令甘西公司支付所有定制货物20%的违约金58000元；5、请求判令甘西公司从金苹果公司起诉之日起支付场地占用费每天500元，至货物拉走为止；6、请求判令甘西公司承担保全费和诉讼费；7、请求判令双德合公司、第三人吴某2对本案的债务承担连带责任。 一审法院认定事实：第三人吴某2系被告甘西公司工作人员。2019年4月，吴某2持被告甘西公司与张掖市能源局签订的《张掖市乡镇户用屋顶分布式光伏发电项目合作协议》至原告处与原告协商该项目需用的水泥墩预制合作事项，被告甘西公司时任副总经理周天彪亦到原告处进行了业务考察。同年4月13日，第三人吴某2作为甲方代表被告甘西公司与原告签订了《张掖地区用户光伏电站水泥墩预制施工合同》，未加盖公章，合同约定：由甲方负责提供原材料即预埋件，预埋件价款为3元/套，由原告支付；原告进行设备、模具的制作和水泥墩的生产、运送，甲方按19元/个支付水泥墩货款；工期根据甲方指示安排，付款方式为原告每完成200户或4000块时结算付款；工程产生的水电、场地租赁费用由原告承担。同时，双方约定由原告交付第三人吴某2履约保障金30000元以及原材料预埋件的预付款30000元。当日，吴某2出具给原告一张履约保障金30000元的收条。同月15日、17日，原告通过中国建设银行手机银行分两次转账给第三人吴某240000元、20000元，共计60000元。后，第三人吴某2交付原告预埋件1500套。2019年5月15日，被告甘西公司副总经理周天彪及会计苏小波通过邯郸市康胜电力给原告发货5000套预埋件。自2019年5月19日至同年8月7日，原告生产并运送给被告甘西水泥墩18次共4929块，每次均由被告甘西公司员工领货签字。2019年8月7日，被告甘西公司作为甲方与原告签订《加工合同》，合同期限为2019年7月日至同年12月30日。合同约定原告为其制作水泥墩，价格为20元/个，水泥墩制作标准、交货方式与第三人吴某2所签合同相同，货款结算方式为每月30日对账，每5000块结算一次，结算后付清。合同签订次日，原告通过高台农商银行网银给被告甘西公司会计转账30000元预埋件预付款。同日，被告甘西公司通过其副总经理周天彪、会计苏小波从邯郸市康胜电力发货给原告预埋件8000套。后原告根据被告甘西公司发送的预埋件套数数量完成了水泥墩生产。2019年8月7日至11月11日期间，被告接收原告运送的水泥墩共1038块。2019年10月，原告为索要货款向高台县公安局经侦大队报案，在公安局调查时，第三人吴某2将30000元履约保障金退还给原告，另外30000元已交至被告甘西公司会计处。至今，被告甘西公司共收取原告预埋件预付款60000元，其向原告共发预埋件14500套，接收的水泥墩数量为5967个。对剩余水泥墩，被告甘西公司再未指示原告运送，现仍存留在原告处。 另查明，被告张掖市甘西新能源有限公司系被告山东双德合新能源有限公司的全资子公司，被告甘西公司即是被告双德合公司的控股企业，其法定代表人王某亦是被告双德合公司的法定代表人、实际控制人（控股比例65%）、高管。 一审法院认为，原告金苹果公司使用被告甘西公司交付的预埋件，并按照其要求的尺寸和形状进行加工、生产，双方形成承揽加工合同关系。本案的争议焦点是：1、第三人吴某2的行为是否构成表见代理；2、原材料预付款及货款如何结算；3、被告双德合公司应否承担连带责任。第一个焦点问题，第三人吴某2系被告甘西公司负责业务开展的技术人员，在其与原告签订合同前，吴某2向原告出具了被告甘西公司承建张掖市乡镇户用屋顶分布式光伏发电项目的相关合同，且被告甘西公司的副总经理周天彪对原告公司进行了水泥墩预制的实地业务考察，吴某2的身份以及被告甘西公司的考察行为均使得原告有理由相信吴某2系受被告甘西公司委托来洽谈水泥墩加工事宜并有代表其与原告签订合同的授权。并且，在吴某2签订合同后，被告甘西公司接收原告运送的水泥墩制品并投入项目工程中使用，即系对吴某2签订合同效力的认可和实际履行。而其后，被告甘西公司与原告直接签订《加工合同》，且合同主要内容与吴某2所签合同基本一致，可视为该《加工合同》系对前份合同的追认和续约，故吴某2签订合同的行为构成表见代理，其签订的《张掖地区用户光伏电站水泥墩预制施工合同》及被告甘西公司签订的《加工合同》均合法有效，被告甘西公司作为合同权益受领方应当承担该份合同约定的权利义务，应及时与原告进行货款结算和给付，原告要求被告根据两份合同给付水泥墩货款的诉请，一审法院予以支持。被告辩称第三人吴某2所签合同系个人行为的辩解意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。 第二个焦点问题，两份合同虽未约定具体的水泥墩生产数量，但被告交付原告的原材料，一套预埋件对应生产一个水泥墩，故被告向原告发货的预埋件数量即为其订制的水泥墩数量，原告依此生产的水泥墩制品，被告应当全部接收并支付价款，其价款应当以两份合同的签订时间为界，根据不同期间交付的预埋件数量和约定价款，分别进行结算。现原告共收到被告交付的预埋件14500套，其中第一份合同签订后被告交付预埋件6500套，合同价款为19元/个，货款为123500元。第二份合同签订后，被告交付预埋件8000套，合同价款为20元/个，货款为160000元，水泥墩货款共计283500元。被告未提走的剩余水泥墩制品数量应根据被告交付的预埋件数量扣减去其已收货的水泥墩制品量确定为8533个（14500套-5967个），该部分水泥墩制品被告应及时收货。被告抗辩原告未按其指示生产致使加工产品过剩的意见，因被告发送预埋件即为订制水泥墩的意思表示，原告根据预埋件数量进行相应生产并无过错，该抗辩理由不能成立。原告要求被告双倍返还预付材料定金33000元的请求，原告支付的预付款共计60000元，扣除被告交付的14500个预埋件的价款43500元，原告多支付预付款16500元，因合同并未约定定金条款，且该款系预先支付的原材料款项，其性质与买卖合同中的定金性质不符，不予支持，被告应返还的预付款金额为16500元。被告辩解苏小波非被告工作人员的意见，因收款、发货人员均为苏小波，且由被告甘西公司副总经理周天彪证实苏小波系公司会计，其意见不予采信。原告要求被告支付模具费和购买车辆费用的请求，因合同约定模具制作和货物生产、运送均系原告义务，故该请求不予支持。原告要求被告给付场地费和违约金的请求，因合同未约定明确的交付或提货期限，而原告所提供场地系履行合同的必备条件，且原告在未接到被告交付指示时亦未提出交货主张，双方均由过错，该请求不予支持。综上，被告甘西公司应当给付原告的价款为多支付的预付款16500元及水泥墩货款283500元，共计300000元。 第三个焦点问题，在被告甘西公司与张掖市能源局签订的《张掖市乡镇户用屋顶分布式光伏发电项目合作协议》中明确注明被告双德合公司“该公司在张掖市注册全资子公司张掖市甘西新能源有限公司，承担项目建设、运营及其他相关事宜，以下简称乙方”，据此证实二被告不仅存在业务的混同情形，而且对张掖市乡镇户用屋顶分布式光伏发电项目的相关运营事项，被告双德合公司承担相应责任。且被告双德合公司的公司图谱上显示，被告双德合公司与被告甘西公司的法定代表人同为王某，双德合公司系甘西公司的唯一法人股东，依据相关法律规定，被告甘西公司作为双德合公司的全资子公司，被告双德合公司应当举证证明其财产独立于子公司甘西公司，双德合公司与子公司甘西公司财产边界不清，人员、业务产生混同，利益相互输送，必然会严重损害公司债权人的利益，在本案中应当否认甘西公司的法人人格，判令双德合公司承担连带责任。 综上，对原告金苹果公司部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第五十九条、第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告张掖市甘西新能源有限公司支付原告高台县金苹果水渠建设有限责任公司货款及预付款共计300000元，限于本判决生效后15日内付清；二、被告山东双德合新能源有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、存放在原告高台县金苹果水渠建设有限责任公司处的剩余8533个水泥墩成品归被告张掖市甘西新能源有限公司所有，限于判决生效后90日内完成收货；四、第三人吴某2不承担责任；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8176元，由原告承担2710元，被告承担5466元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，吴某2虽然没有持有上诉人甘西公司的任何信函、文件，但吴某2持有甘西公司与张掖市能源局签订的《张掖市乡镇户用屋顶分布式光伏发电项目合作协议》，而后甘西公司副经理周天彪到金苹果公司考察，金苹果公司将款项转给苏小波，而苏小波是周天彪认可的甘西公司会计，以上事实都可以证明金苹果公司有理由相信吴某2代表甘西公司预订水泥墩。诉讼中甘西公司也认可吴某2系该公司人员，而且甘西公司虽然称2019年8月才与金苹果公司签订合同，但事实上，在2019年5月，甘西公司副经理周天彪就已经将水泥墩制品使用的预埋件发至高台县，而在2019年8月17日之前，金苹果公司利用预埋件制作水泥墩后送到甘西公司工地的数量近5000个。金苹果公司提交的证据还反映出甘西公司法定代表人王某也认可周天彪及吴某2的身份，并许诺继续使用水泥墩。故上诉人称“原审认定事实不清，判处不当”的上诉理由不能成立。 上诉人甘西公司与双德合公司虽系独立法人，但双德合公司系甘西公司的唯一投资人，甘西公司系双德合公司为完成《张掖市乡镇户用屋顶分布式光伏发电项目合作协议》而设立，两公司的法定代表人均为王某一人，双德合公司并未证明其与甘西公司财产独立，人员不同，一审判决二公司承担连带责任并无不当。 综上所述，甘西公司、双德合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8176元，由张掖市甘西新能源有限公司、山东双德合新能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二一年四月十四日 书记员  张晓燕 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。