山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终487号 上诉人(原审被告）：山东润华城建工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区昌润路秀水苑商务港三楼。 法定代表人：张高潮，总经理。 委托诉讼代理人：翟周文钊，男，汉族，1995年1月16日出生，该公司员工，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：姜会河，男，汉族，1976年5月6日出生，农民，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：周广志，山东胶城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙博，山东胶城律师事务所律师。 原审被告：张善路，男，汉族，1987年11月18日出生，住山东省高唐县。 上诉人山东润华城建工程有限公司因与被上诉人姜会河、原审被告张善路建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 润华公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，润华公司对其中应付姜会河的工程款185430元不予认可或将本案发回重审；2.本案一审和二审诉讼费用等全部费用由姜会河承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，判决错误。第一，原审法院对于张善路书写的结算单，仅认可工程量，未予认可单价系原审法院认定错误。应当以该结算单为定案依据，而不应只认可结算单中的部分内容(如工程量)。首先，根据2017年11月8日，张善路和姜会河签订的协议书第三条的规定，“如无故更改图纸作法，结算时按照实际发生进行结算”，姜会河在施工过程中，无故更改图纸，因此双方在核对实际施工结算数额时，张善路根据姜会河实际施工情况，在姜会河认可工程量和单价以及总额的情况下，向姜会河出具了该结算单。同时该结算单的出具时间是在姜会河施工完毕后，姜会河在收到该结算单后未提出异议或者重新审计，以上足以证明姜会河是认可该结算单的全部内容，包含工程量、单价以及总额。作为法院，不能以该结算单没有姜会河的签字就对其本人没有约束力，此种现象在施工工程中普遍存在，既然认可该工程量清单，就应当认可该工程量清单的全部内容，而不能仅认可工程量，不认可单价。第二、原审法院根据张善路和姜会河签订的协议书中约定的单价计算工程款系认定错误。张善路和姜会河于2017年11月8日签订的协议书中第三条约定，“本工程严格要求必须按照图纸施工，严禁偷工减料，由此引发工程质量问题由乙方承担；不得擅自改变图纸设计要求，如无故更改图纸作法，结算时按照实际发生进行结算”，该条款表明协议书中约定的价格仅作为姜会河按照图纸施工时的结算参考，但实际情况为姜会河严重偷工减料，未经润华公司许可擅自改动图纸，不应当按照合同约定的价格进行结算，应当按照双方认可的实际施工的工程量和价格进行结算。现双方无法对姜会河实际施工的工程量和单价意见达成统一，请求二审法院指定鉴定机构对本案涉案工程进行工程造价鉴定。原审法院在姜会河违反合同约定，未按照图纸施工的情况下，未按照实际发生结算，而仍然按照合同约定的按照图纸施工的条件下约定的单价进行结算的方式是错误的。综上，原审法院认定事实不清，判决错误，请二审法院查清事实，依法撤销原审判决，发回重审或者改判。 被上诉人姜会河辩称，润华公司的上诉请求没有事实及法律依据，工程款的计算，应以双方协议为准，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。 原审被告张善路未答辩。 姜会河向一审法院起诉请求：1.请求被告立即支付工程款426930元并自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2017年11月8日，张善路（甲方）代表润华公司与姜会河（乙方）签订了《协议书》，内容为：一、工程概况：1.工程名称：姜楼村美丽乡村；2.工程地点：姜楼村；3.工程内容：新建排水沟、围墙、花池（挖填、垒砌抹、圈梁、垫层及多余垃圾外运清理）。二、工期：严格按照业主方及监理要求进行，11月20日前完工，不得延误，每拖延一天罚款500元，后果由乙方承担。三、质量：本工程严格要求必须按照图纸施工，严禁偷工减料，由此引发的质量问题由乙方承担；不得擅自改变图纸设计要求，如无故更改图纸作法；结算时按照实际发生进行结算；施工节点由甲方验收，方可进行下一步工序施工。四、本工程由乙方负责垫资施工，以新建排水沟150元/米；花池115元/米；围墙420元/米。五、以上3项工程完工后付至总额的60%，待业主方及监理签字验收后付至总额的60%，审计结算完成后付至总额的95%,剩余总额的5%作为质保金，一年内无任何质量问题全部结清。该协议签订后，原告按约定期限垫资施工完毕。2018年2月13日，润华公司的法定代表人张高潮向姜会河支付工程款230000元。2020年9月，张善路向姜会河出具了工程量结算单，内容为：“姜楼工程量：排水沟3150米×105元＝330750元；围墙312米×280元＝87360元；花池人工×19元＝53390元；共471500元。姜会河对工程量无异议，但不认可工程价格，主张应以协议书约定为准。 一审法院认为：姜会河施工的工程已于2017年11月20日完工，距今已近三年并且已投入使用，润华公司以质量不符合约定拒付工程款的理由，法院不予采纳。张善路书写的结算单，姜会河认可工程量，对于工程价格，属于张善路的单方意见，并未取得姜会河的同意，对姜会河不具有约束力。姜会河与润华公司在《协议书》中明确约定了工程价格，润华公司应当按约定支付工程款。综上所述，对于姜会河要求润华公司支付工程款426930元的诉讼请求，法院予以支持。张善路系润华公司项目经理，与姜会河签订协议书系职务行为，对于涉案工程款不承担偿还义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、被告山东润华城建工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告姜会河工程款426930元；二、驳回原告姜会河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7704元，减半收取计3852元，由被告山东润华城建工程有限公司负担。 二审中，润华公司提交了图纸，结合一审提交的现场照片证实，姜会河未按图纸施工，图纸规定排水管道垫层应当有10CM，实际施工垫层仅有5-6CM，最薄处仅有3CM；图纸规定，围墙底部应当有地圈梁，姜会河实际施工中部分围墙未修建地圈梁；图纸规定围墙顶部应当有混凝土垫层以及盖瓦，但实际施工中，所有围墙顶部均无混凝土垫层及盖瓦。 姜会河质证称，自始至终未见过这份图纸，干活期间姜会河是根据对方交待干的活，他让怎么干就怎么干。排水管道垫层问题，他量的地方我不知道，他找的最薄的地方，在面积上，虽然达不到10厘米，但也差不多。关于地圈梁，部分没做是他同意的，施工期间张善路一直在现场，假如不合要求，他应该阻止了。围墙顶部的混凝土垫层及盖瓦，当时就没说。如应当有盖瓦，张善路为什么没提。因这些活合格，所以当时上诉没有提出不合格的情况，完工后应付总工程的80%，他也一直没有付款。 张善路提交了《东阿县美丽乡村（姜楼镇姜楼村）建设项目审核报告》，并主张：姜会河一共干了三项，是围墙、排水沟和花砖铺设。围墙是审计单位折合成米，每米合312.62,包含税和管理费12个点，围墙都是他干的，审计报告确定的米数是314米，我们给他按得312米。单价是按312.62元每米扣除9%的税点及部分管理费，按得每米280元计算的，得出围墙费用是87360元。排水沟根据审计报告，总价518623.55元，总米数为4200米，单价是123.48元，他施工了3150米，扣除9%的税点及部分管理费后，按单价105元给他算的，得出排水沟费用是33075元。花砖在鉴定报告上第一页的人工核价是序号2+3+4得出来的99838.83元，是4170平方米，人工是每平方米21.19元，再去除税点和管理费，按得19元，他施工了2810平方米，得出花砖费用是53390元。合同上约定的是花池，但没有施工，花砖铺的路边。姜会河真正施工的费用要比实际审计得出的数额还要少。 姜会河对此称：合同中只约定了单价，没有约定工程量，我们找他只是让他出具工程量的结算。我们需要确定起诉数额，无奈只能接收张善路出具的工程量单。当时我们已经想要起诉维权，但手中没有任何结算的手续。合同中约定的据实结算的意思，因为在合同中只约定了单价，并不知道干完后会有多少工程量，该据实结算指的是按照实际工程量结算，绝非按审计后的工程款结算。该审核报告的审计内容及时间均发生在审诉讼发生前，张善路也没有说明为何在二审时才予以提交，在一审诉讼前，被上诉人也曾找到张善路出具关于工程量的结算，当时也并没有提交涉案审核报告，被上诉人认为该证据如不能解释为何在二审时才提交，不能作为认定本案事实的依据；被上诉人与上诉人之间签订的是包工包料的工程施工协议，对于价款在合同中已经有所约定，只要工程量双方之间没有争议，应按原合同约定的价款履行；3.审核报告约束的是上诉人与农业农村局，是用于上诉人和农业农村局之间具体结算的，不能约束被上诉人。对价款说明表，我方始终坚持按原合同约定的价款和工程量计算总工程款。张善路所陈述的我方仅认可对于工程量的陈述，对是否包含税点以及单价均不认可，因为在原合同中没有约定。 本院认为：润华公司提交了图纸及工程现状照片主张姜会河未经许可擅自改动图纸，严重偷工减料，应据实结算；张善路提交了审核报告，主张是根据该报告数据扣除税、管理费后出具的结算单。姜会河对此不予认可，主张其手中没有图纸，完全按张善路的指示进行的施工，应按合同约定单价及结算单上的工程长度进行结算。本院认为，双方合同只约定了单价、未约定工程量及合同价款，姜会河应就其施工的工程价款承担举证责任，其虽然未在“结算单”上签字，但结算单系一个整体，应作为有效证据使用；一审仅采信“结算单”中的工程长度，而对“结算单”中的工程单价及总价款不予采信不妥，本院予以纠正。双方签订的施工协议因姜会河无施工资质，应为无效合同，涉案工程现已投入使用，依法应根据双方的过错程度以及政府认可的审核报告、张善路出具的结算单为依据，综合考虑纳税等实际情况来认定争议的单价、进而确定姜会河的施工价款，具体为：1.围墙312米，审核单价是312.62元每米乘以长度312米，扣除9%的税），应为88759元；2.排水沟，审核单价123.48元每米乘以长度3150米，扣除9%的税，应为353955元;3.花砖，审核单价21.19元每米，乘以工程量2810平方米，扣除9%的税，应为54185元,三项总计为496899元。润华公司已经支付23万元整，还应支付266899元。张善路主张还应扣除管理费等费用，因双方未进行约定，于法无据，本院不予采信。姜会河要求支付起诉后的欠款利息，因双方对工程价款未结算清楚，故对姜会河要求支付欠款利息的诉讼请求本院不予支持。因上诉人一审未提交审核报告，造成二审改判，应承担二审案件受理费。 综上所述，上诉人润华公司的上诉请求部分成立，应予支持。其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初2920号民事判决； 二、上诉人山东润华城建工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人姜会河工程款266899元； 三、驳回被上诉人姜会河的其他诉讼请求。、 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3852元，由上诉人山东润华城建工程有限公司负担2408元、由被上诉人姜会河负担1444元；二审案件受理费3852元，由上诉人山东润华城建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭召勇 审 判 员 石 鑫 审 判 员 孔繁奎 二〇二一年四月十九日 法官助理 王 蕾 书 记 员 姚 迪