贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终470号上诉人（原审被告）：杨捷，男，汉族，1973年7月18日出生，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）：韦辉，男，布依族，1982年12月20日出生，住贵州省惠水县。原审被告：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路**鸿通城****。法定代表人：叶春，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴亦舟，男，土家族，1983年6月2日出生，住贵州省贵阳市云岩区，该公司员工。上诉人杨捷因与被上诉人韦辉、原审被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团五公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。杨捷上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初1659号民事判决的第一项、第二项判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人和建工集团五公司不存在挂靠关系。建工集团五公司在承建案涉项目后，指派了该公司员工韩佳作为项目经理，后韩佳外聘了上诉人以及匡子俊等人协助公司项目部管理工地，上诉人的工作职责是协助韩佳协调各个工班之间的施工配合。被上诉人韦辉并未提交我是案涉项目负责人以及匡子俊等人是上诉人聘请的项目管理人员的证据，一审法院认定上诉人系案涉项目的实际施工人没有事实依据；2.本案已经超过诉讼时效，被上诉人韦辉于2020年1月7日通过电话向上诉人杨捷催讨货款的电话录音并不起到诉讼时效中断的效果；3.建工集团五公司还超付了被上诉人韦辉17200元，被上诉人韦辉请求支付材料款纯属无稽之谈。综上，请求二审法院依法判决。建工集团五公司述称：对本案无意见，请求法院依法判决。被上诉人韦辉二审未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面意见。韦辉向一审法院起诉请求：1.判决二被告向原告连带支付材料款42800元;2.判决二被告向原告连带支付违约金66840元；3.判决二被告向原告连带支付货款利息暂定9467元（以42800元为基数，从2014年8月31日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率4.15%暂计算至起诉之日止），利息支付直至货款付清为止；4.案件受理费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：建工集团五公司承建了贵阳市观山湖区百花湖幼儿园迁建工程项目，杨捷为该项目的管理人员。2014年8月4日，建工集团五公司（甲方）与韦辉（乙方）签订《材料采购合同》，约定甲方向乙方采购墙砖、地砖、阳角、地砖脚线材料等用于其施工的贵阳市观山湖区百花湖幼儿园迁建工程项目综合楼、综合办公楼使用，双方还对墙砖、卫生间地砖、办公室地砖、阳角线、踢脚线的单价及数量进行了约定。合同还约定，工程量以材料进场双方当事人现场清点数量签字确认认可（甲方朱超、龚荣忠，乙方韦辉）。对于付款方式，双方约定，2014年8月15日支付订购的全部材料款项的50%打到韦辉个人账户上，2014年8月31日结清订购的全部材料款项打到韦辉个人账户上；甲方如在8月31日未能结清订购的全部材料款项，甲方将承担所定材料总款的30%的违约金。合同还对其他相关内容进行了约定。合同落款甲方处有杨捷聘请的员工匡子俊签名，同时加盖了建工集团五公司“建工集团五公司贵阳市观山湖区百花湖幼儿园工程资料专用章”，乙方处有韦辉的签名及捺印。合同签订后，韦辉按约于2014年8月6日、8月7日、8月8日、8月12日向建工集团五公司供应了价值202994元的材料，建工集团五公司在《材料采购合同》中约定的朱超、龚荣忠在相关单据中签名。2014年8月22日，杨捷聘请的项目管理人员李兵华向韦辉出具了欠条一份，确认欠韦辉送货给贵阳市观山湖区百花湖幼儿园建筑工地瓷砖材料款203974元，并承诺该款在2014年12月30日前付清。欠条出具后，建工集团五公司在同年8、9月份补购了价值19806元的货物，而韦辉先前供货202994元，故欠款总金额为222800元，建工集团五公司、杨捷认可货款金额确为222800元。一审庭审中，建工集团五公司表示该公司分三次支付韦辉货款190000元，其中2014年9月委托贵州资博建筑劳务有限公司转账支付100000元，2015年2月16日再次委托该公司转账支付30000元，对于余款60000元，建工集团五公司表示是委托观山湖区教育局转账支付给韦辉。韦辉认可收到该130000元货款，但对于60000元，其表示需要待其查询后反馈法院，并表示如韦辉提交的银行流水材料中没有建工集团五公司所说的60000元付款，或者说其付款金额少于60000元，该公司应该对其付款承担举证责任。庭审结束后，建工集团五公司向一审法院提交了2014年11月28日韦辉出具的收条，收条载明韦辉收到百花湖幼儿园瓷砖货款60000元。经一审法院组织原、被告双方质证，韦辉认可确实收到了该笔60000元货款，但表示该款并非是出具收条当天收到，是供货到2014年11月28日期间总共收到的60000元。由于货款尾款一直未支付，韦辉遂诉至法院。一审另查明，韦辉在向法院提交诉讼材料后，于2020年1月7日与杨捷通话，并对通话过程进行了录音。通话录音中能够体现韦辉提到其向百花湖幼儿园供应瓷砖的事实，杨捷对此并未予以否认，同时能够体现韦辉曾到过建工集团五公司、幼儿园、教育局，教育局其让找建工集团五公司，而建工集团五公司又换人，且教育局表示建工集团五公司未将结算单交给教育局，教育局付款给建工集团五公司已经付超，同时其要求杨捷解决其货款4万余元。杨捷在通话中则表示其前一天还去建工集团五公司问，且建工集团五公司换人没事，建工集团五公司是在的，该公司正在与甲方（教育局）做结算，且不存在款项付超的问题，正在协商，做结算后才能支付。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.杨捷与建工集团五公司之间是否存在挂靠关系，杨捷与建工集团五公司如何承担责任。2.本案是否超过诉讼时效。关于杨捷与建工集团五公司之间的关系是否是挂靠关系、杨捷与建工集团五公司如何承担责任的问题。一审法院认为，建工集团五公司、杨捷在庭审中均认可代表建工集团五公司签订《材料采购合同》的匡子俊、出具欠条的李兵华均是杨捷聘请的项目管理人员，而杨捷与建工集团五公司之间并不存在劳动合同关系，因此，杨捷与建工集团五公司不存在实质的内部关系。根据日常生活经验判断，如果案涉项目是建工集团五公司自行建设，其在与韦辉签订《材料采购合同》时不会加盖“建工集团五公司贵阳市观山湖区百花湖幼儿园工程资料专用章”。资料专用章是公司为了方便内部管理资料或者他人进行资料交接使用，作为公司法人而言，资料专用章属于不具有对外效力的印章，对外不具有确认意思表示、设立民事权利义务的功能，且在使用用途方面也存在限制，而建工集团五公司应当知道签订合同加盖资料专用章的后果，而是放任该行为发生。而在对账后，杨捷聘请的工作人员李兵华向韦辉出具了欠条，该欠条中亦未加盖建工集团五公司印章，如果项目是建工集团五公司自行施工，对账后亦应当加盖该公司印章对欠款进行确认，而不是直接由杨捷聘请的工作人员出具欠条，故应认定李兵华出具欠条的行为是得到了杨捷的授权。庭审中，杨捷表示其系建工集团五公司外聘管理人员，建工集团五公司则表示杨捷是其项目管理人员，结合杨捷、建工集团五公司均认可杨捷聘用匡子俊、李兵华签订合同并出具欠条的事实以及欠条中未加盖建工集团五公司印章的事实，说明案涉项目一定程度上独立于建工集团五公司，而建工集团五公司虽表示杨捷仅仅是项目管理人员，但未举证证实该公司对案涉项目在资金、技术、设备等方面对杨捷提供了支持，且作为管理规范的企业来说，外聘工作人员担任项目负责人亦不符合常理，故杨捷与建工集团五公司之间符合挂靠与被挂靠的特征，双方之间实质属于挂靠关系，杨捷是案涉项目的实际施工人。因此，杨捷聘用匡子俊与韦辉签订《材料采购合同》效力及于杨捷，杨捷应当所欠韦辉的货款等承担清偿责任。建工集团五公司将案涉工程转让包给不具有资质的自然人杨捷施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”的规定，该公司采取挂靠方式将承建工程转包给没有资质的自然人杨捷，违反了法律的禁止性规定，故其应对被告杨捷应付韦辉的材料款等承担连带清偿责任。关于本案是否超过诉讼时效的问题。韦辉在起诉之后于2020年1月7日向杨捷电话催讨货款，杨捷未否认韦辉向其供应瓷砖的事实，虽然其表示建工集团五公司正在与甲方（教育局）做结算，但因其与建工集团五公司之间存在挂靠关系，办事结算等事宜只能以建工集团五公司的名义进行。在交易过程中，与韦辉签订合同的是杨捷聘请的工作人员，韦辉向杨捷电话催讨款在情理之中，虽然韦辉向杨捷催讨货款时录音未告知杨捷，但其在通话过程中并未采用欺诈、胁迫的手段，录音内容除涉及到材料采购、催讨款项等事实外，并未涉及杨捷的个人隐私，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，韦辉提交的录音资料可以作为合法的证据采信，并作为认定案件相关事实的依据，故韦辉向杨捷催讨材料款的行为能够起到诉讼时效中断的效果，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”的规定，韦辉提起本次诉讼未超过诉讼时效。对于韦辉诉请的材料款。本案中，原、被告双方均认可韦辉供应的货物总价款为222800元，庭审中，韦辉认可已收到建工集团五公司转账支付的材料款130000元，对于建工集团五公司提交的金额为60000元的收条，韦辉予以认可，表示该收条载明的60000元系从其供货至2014年11月28日期间陆续收到。因前述130000元材料款系分两笔转账支付，而60000元并非是一次性支付，同时韦辉未举证证实该60000元包含在之前已经支付的130000元中，故一审法院认定韦辉已经收到的材料款为190000元，项目实际施工人杨捷尚欠材料款为32800元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”的规定，韦辉诉请的材料款按32800元予以支持，该款应由建工集团五公司、杨捷连带支付给韦辉。对于韦辉诉请的违约金66840元。虽然《材料采购合同》中约定，在2014年8月31日未能结清订购的全部材料款项，建工集团五公司应按材料总款的30%向韦辉支付违约金，但韦辉在近六年的时间内未起诉主张权利，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，在建工集团五公司、杨捷逾期支付货款的情况下，韦辉理应采取积极有效的措施防止损失的扩大，但其怠于行使诉讼权利，导致损失进一步扩大，故其对损失的扩大亦应承担相应的责任。同时，韦辉主张的违约金已经远远超过建工集团五公司、杨捷未支付的材料款金额，根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”规定的公平、合理原则，一审法院酌情调整其违约金计算基数为未付材料款的30%，即32800元×30%=9840元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”的规定，韦辉诉请建工集团五公司、杨捷连带支付违约金，一审法院支持9840元。对于韦辉诉请建工集团五公司、杨捷向其连带支付货款利息的请求。一审法院认为，韦辉在本案中已经主张了违约金，而违约金的具有补偿性质，韦辉并未举证证明其除了利息损失之外还存在其他损失，在违约金能够足以涵盖其利息损失的情况下，其另行主张利息损失缺乏依据，故对其该项诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、杨捷于本判决生效之日起七日内连带给付原告韦辉货款人民币32800元；二、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、杨捷于本判决生效之日起七日内连带给付原告韦辉违约金人民币9840元；三、驳回原告韦辉的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1341元，减半收取670.5元，由原告韦辉负担240元，被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、杨捷负担430.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨捷向本院提交了以下证据：1.关于韩佳任职的通知。拟证明韩佳是案涉项目的项目经理。2.关于同意聘请框子俊等2人为临时管理人员的批复。拟证明杨捷只是一个外聘的临时管理人员，职责是协助项目经理协调各个施工班组的施工配合。3.建工集团五公司的施工管理的示意图。拟证明项目是按规范来实施的，并且有外聘管理人员的存在。4.建工集团的材料购买合同范本。拟证明采购相关材料是公对公，材料采购合同都加盖有贵州建工集团五公司的合同专用章。原审被告人建工集团五公司对上诉人提交的上述证据无异议。本院二审查明事实与一审一致，故对一审查明事实予以确认。本院认为，综合全案证据，结合上诉人的上诉请求及事实理由，本案二审争议焦点为：1.杨捷是否应对案涉货款承担给付责任；2.本案是否超过诉讼时效。关于杨捷是否应对案涉货款承担给付责任的问题。在一审庭审中，法庭当庭询问建工集团五公司代表该公司签订案涉《材料采购合同》的匡子俊的身份，建工集团五公司回复称是杨捷聘请的员工，而杨捷亦回复称“属实”；同时，法庭调查中亦询问了建工集团五公司向韦辉出具案涉《欠条》的李兵华的身份，建工集团五公司称李兵华系杨捷聘请的项目管理人员，而上诉人杨捷亦当庭表示认可。故一审判决综合全案证据，结合庭审中当事人陈述，认定匡子俊、李兵华签订合同、出具欠条等行为系得到了上诉人杨捷的授权，该二人的行为效力及于上诉人杨捷并无不当，上诉人杨捷应对案涉货款承担给付责任。关于本案是否超过诉讼时效的问题。一审中，被上诉人韦辉向法院提交了其在2020年1月7日与杨捷的通话录音，在该通话录音中，上诉人杨捷向被上诉人韦辉表示现在正在办理付款事宜，还表示“尽量争取”、“尽快”、“尽早”等。故一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，认定韦辉向杨捷催讨材料款的行为能够起到诉讼时效中断的效果，韦辉提起本案诉讼并未超过诉讼时效。符合法律规定。综上所述，上诉人杨捷的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费430.05元，由杨捷负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二一年四月十四日法官助理黄艳书记员王心成