广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5804号上诉人（原审原告）：曾某淇，女，汉族，住广州市荔湾区。被上诉人（原审被告）：平安证券股份有限公司广州华夏路证券营业部（原名平安证券股份有限公司广州新港中路证券营业部），住所地广州市天河区华夏路8号3101室（部位：自编02单元）。负责人：黄云，该部总经理。委托诉讼代理人：黄宏，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳娴，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人曾某淇因与被上诉人平安证券股份有限公司广州华夏路证券营业部（以下简称平安证券公司）劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初17550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曾某淇上诉请求：1.撤销一审判决，改判平安证券公司向曾某淇支付违法解除劳动合同的赔偿金85140元；2、本案一审、二审诉讼费由平安证券公司承担。上诉的主要事实和理由：一审以曾某淇依据不足，不支持曾某淇的诉讼请求是错误的。曾某淇因举报平安证券公司的黄云违规，遭到黄云的打击报复。曾某淇身为渠道经理，不能分配到正常开展业务的渠道，外出和请假屡遭拒绝。平安证券公司利用公司基本法考核曾某淇，以达到解雇的目的。平安证券公司关闭曾某淇开展工作的邮箱，删除其的工作邮件，封锁其的电脑密码，不允许其参加业务会议。曾某淇仲裁时提交了其在2019年年初与人事严如邦的录音，该录音证明平安证券公司是因为其的举报行为，对其进行打击报复、调岗降职降薪离职的处理。据此，曾某淇请求二审支持其上诉请求。被上诉人平安证券公司二审答辩称，同意一审判决，不同意曾某淇的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、平安证券公司解除与曾某淇的劳动合同有明确的规章制度依据，且该规章制度已经经过民主程序、向职工公示和组织职工学习，应作为公司的用工管理依据。曾某淇主张**安证券公司违法解除没有依据。曾某淇在2018年连续两个考核期的业绩均达不到《渠道经理绩效考核办法》第十一条、《财富经理绩效考核办法》第十一条规定的最低业绩要求。平安证券公司根据绩效考核办法规定通知曾某淇进入培训期，对其进行培训，但培训期结束后曾某淇依然不符合要求。根据《劳动合同法》第四十条、劳动合同第三十条和绩效考核办法的相关规定，平安证券公司有权解除与曾某淇的劳动合同。平安证券公司已经按照规定将解除劳动合同的理由事先通知了工会，工会也同意解除。平安证券公司已经履行了必要的程序。二、曾某淇主张因举报同事违规，遭到打击报复，被平安证券公司解除劳动合同的主张是没有依据的。一方面，平安证券总部稽核部门已经查明曾某淇的举报不属实，曾某淇的举报行为本身没有事实依据。另一方面，平安公司2018年8月1日向曾某淇发出定级“不胜任”面谈及培训通知，并告知“如培训期后依然不符合要求的，将执行退出”。从仲裁庭审来看，曾某淇陈述其举报时间是在2018年12月份以后。无论曾某淇是否有举报行为，该事项都与本案争议事实无关。三、曾某淇主张其“不能分配到正常开展业务的渠道”、“外出展业和请假屡遭拒绝”、“不准上诉人参加业务会议”没有依据。四、曾某淇仲裁时提交的与人事严如邦的录音证据的内容与其一审提交的录音文字版的内容不一致。录音时间为2019年3月以后，即曾某淇离职后，无法证明曾某淇的主张，其提交的与严如邦的录音证据与本案无关。曾某淇向一审法院起诉请求：1、判令平安证券公司非法解雇曾某淇，支付非法解除的赔偿金85140元，2、本案诉讼费由平安证券公司承担。一审法院认定事实：曾某淇于2009年7月1日入职平安证券公司，于2016年年中及之后一直任职渠道经理。曾某淇与平安证券公司于2016年7月1日签订的劳动合同约定固定期限从2016年7月1日起至2019年6月30日止，并约定曾某淇不能胜任工作的情形包括但不限于平安证券公司绩效考核制度规定的情形，还明确了平安证券公司的制度以内部电子网络或书面等方式向曾某淇公示，曾某淇应通过及时查阅内部电子网络或询问主管领导、查阅书面文件等方式了解相关制度等内容，该劳动合同落款处有曾某淇签字和平安证券公司盖章。2019年2月20日，平安证券公司向曾某淇发出《解除劳动合同通知书》，曾某淇于2019年2月26日签收上述通知书，《解除劳动合同通知书》的内容为：因曾某淇不胜任工作，平安证券公司决定于2019年2月28日解除与曾某淇所签的劳动合同。工资结算截止日期为2019年2月28日，平安证券公司将向曾某淇支付经济补偿金90415元等。2019年2月28日,平安证券公司出具《解除/终止劳动合同证明》，内容为曾某淇在平安证券公司处的工作年限共9年8个月等内容。2020年2月27日，曾某淇向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委于2020年3月20日作出穗劳人仲案[2020]640号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。曾某淇不服，遂提起本案诉讼。曾某淇提供了其与“严如邦”的短信记录，拟证明曾某淇的请病假、年假被拒，且其是被迫签署解除通知书。短信显示曾某淇与“严如邦”在2019年2月27日及之后关于请假及办理备案离职、住房公积金减员等对话内容。平安证券公司对该证据真实性确认，但表示曾某淇的主管已经批准其年假，且短信的发送时间为2019年2月27日，在曾某淇签收《解除劳动合同通知书》后，不能证实曾某淇的主张。曾某淇提供了2018年11月21日微信截图和11月22日邮件截图以及2018年10月考勤假单截图，微信记录显示相关人员在微信群的沟通情况，邮件截图显示曾某淇临时因公外出申请被驳回，拟证明曾某淇不能参与会议以及参加会议视为旷工；考勤假单截图，显示曾某淇在2018年10月有部分临时因公外出请假申请被拒绝，有部分被批准，拟证明曾某淇外出宣导和渠道经营被有关人员拒绝。平安证券公司对2018年11月21日的微信截图和2018年11月22日的邮件截图真实性予以确认，但认为该证据不能证明曾某淇的主张；对考勤假单截图不予确认，并表示曾某淇提出因公外出经常是当天临时提出，其业务主管根据实际情况决定不批准其外出申请并无不当。曾某淇提供了2018年10月邮箱照片，显示平安证券公司在2018年10月对相关人员进行区域调整的情况，拟证明平安证券公司剥夺曾某淇在广州市的所有渠道且不准申请人出差。平安证券公司对该证据真实性予以确认，但表示曾某淇对接的营业区不属于调整范围，而且各寿险的营业区是公司的业务资源，不是业务员个人资源，平安证券公司有权根据证券专员的特定和业绩情况进行调整。曾某淇提供了2019年1月邮箱照片（证券稽核申诉），显示曾某淇举报平安证券公司有关人员贪腐等情况。平安证券公司对此不予确认，表示曾某淇在邮件中举报的内容没有事实依据。平安证券公司提供了《平安证券股份有限公司经纪业务营销人员基本管理制度（2.0版，2018年）》、《平安证券股份有限公司渠道经理绩效考核办法（2.0版，2018年）》，该办法规定不胜任的情形包括连续两个考核期业绩均达不到最低业绩要求，渠道经理为S1，团队经理为M1等情形，并规定培训期后依然不符合要求且无法转岗到其他岗位的，将执行退出等内容；平安证券公司提供了《平安证券股份有限公司财富经理绩效考核办法（2.0版，2018年）》，该办法载明的不胜任情形与制度2所列情形相同；平安证券公司提供了《平安证券工会2017年第七次员工代表大会会议纪要》及附件，载明平安证券公司工会对上述考核制度通过审议与表决的情况，曾某淇对上述证据不予确认，表示其没有权限查阅该文件，其没有见过这些考核办法。平安证券公司提供了《培训签到表》（2017年12月12日），载明培训内容包括上述三份考核制度，参加人员处有曾某淇的签名。曾某淇表示确认该签到表中的签名为其本人所签，但其没有收到上述考核办法及制度。平安证券公司提供了考核定级数据、《201806半年度新基本法人员定级“不胜任”面谈及培训通知》（2018年8月）和《2018三季度新基本法人员定级“不胜任”面谈及培训通知》（2018年10月），考核定级数据显示曾某淇在2018年9月和2018年12月考核定级均为不胜任并列明了相关数据；两份面谈及培训通知载明曾某淇在对应考核期的定级结果为不胜任，并告知曾某淇将进入培训期以及培训期后依然不符合要求的后果，两份通知均有曾某淇的签名。曾某淇对考核定级数据表示当时证券行情很差，如果不能出去与客户面谈很难达到业绩要求；关于不胜任的面谈通知，曾某淇当时是不同意签订的，但后来被迫签订了。平安证券公司提供了多份培训签到表（2018年8月、10月和12月），该表载明了多项培训内容，其中包括销售话术、技巧培训等等，参加人员处均有曾某淇的签名。曾某淇对该证据三性予以确认。平安证券公司提供了《公司单方解除合同通知单》，载明平安证券公司就解除与曾某淇之间的劳动合同事宜通知其单位工会的情况，工会反馈意见为“同意解除”。曾某淇表示其没有看过该文件，且认为工会解除的意见是不属实的。一审庭审中，曾某淇、平安证券公司对仲裁认定曾某淇离职前12个月的月平均工资为8514元没有异议。本案劳动仲裁过程中查明平安证券公司已向曾某淇支付经济补偿及额外支付一个月工资合共90415元，曾某淇、平安证券公司对此均无提出异议。一审法院认为，曾某淇和平安证券公司之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。曾某淇与平安证券公司于2019年2月28日，解除劳动合同，曾某淇于2020年2月27日申请劳动仲裁，并未超过1年的仲裁时效，平安证券公司主张曾某淇的仲裁请求已超过仲裁时效，一审法院不予采纳。本案焦点问题在于平安证券公司与曾某淇解除劳动合同是否属于违法解除劳动关系。首先，根据曾某淇、平安证券公司签订的劳动合同，双方对劳动者不能胜任工作的情形进行了约定，平安证券公司提供的考核制度中对于不能胜任工作的情形也作出明确规定，上述制度已经过员工代表大会表决通过，曾某淇主张其没有见过上述文件，但根据平安证券公司提交的《培训签到表》（2017年12月12日）中，曾某淇有签名参加上述考核制度的培训，由此可见曾某淇是知悉上述考核制度的，而且曾某淇在平安证券公司处任职已逾8年，期间一直有绩效考核，曾某淇称其不清楚考核制度也与常理不符，因此，对曾某淇称其不清楚考核制度的主张，一审法院不予支持。因此，一审法院认定平安证券公司对上述制度已经依法履行了民主程序，曾某淇也知悉上述考核制度，上述制度应当适用于曾某淇，对曾某淇具有约束力。其次，根据平安证券公司提供的考核数据、不胜任面谈及培训通知等证据，曾某淇连续两个考核期间被定级为不胜任，而根据平安证券公司提供的培训签到表，平安证券公司也因曾某淇的不胜任而对其进行了相应培训，曾某淇主张其是因为平安证券公司调整其资源渠道并阻止其外勤才导致其业绩不达标，但平安证券公司作为用人单位，有权根据经营情况调配相关资源，曾某淇也未举证双方就资源渠道方面有其他约定，曾某淇以此作为业绩不达标的理由，依据不足，另外曾某淇提供的其外勤申请被拒绝的时间均发生在不胜任考核之后，该证据不足以证实平安证券公司阻止曾某淇外勤且该行为足以影响曾某淇的业绩。因此，根据现有证据，曾某淇确实存在不胜任工作，且经过培训后仍不能胜任工作的事实。第三，平安证券公司提供公司单方解除合同通知单，将与曾某淇解除劳动关系的决定告知其公司工会，工会也出具意见表示同意解除，曾某淇称工会意见不属实，但未提供证据予以证实，一审法院对其主张不予采纳。综上，曾某淇存在不胜任工作，经培训后仍不能胜任工作的情形，平安证券公司也在与曾某淇解除劳动合同前通知了工会，曾某淇主张**安证券公司违法解除劳动合同，但其提供的证据不足以证实其主张，因此平安证券公司解除与曾某淇的劳动合同属于合法解除劳动合同，平安证券公司已按照法律规定向曾某淇支付了经济补偿及额外向曾某淇支付一个月工资，曾某淇要求平安证券公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年11月9日作出判决，判决：驳回曾某淇的诉讼请求。本案一审受理费10元，由曾某淇负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于平安证券公司解除劳动合同是否符合法律规定的问题。平安证券公司以曾某淇不胜任工作为由向其发出解除劳动合同的通知，解除双方的劳动合同。平安证券公司对曾某淇工作期间的工作能力、工作表现提交了考核数据、《201806半年度新基本法人员定级“不胜任”面谈及培训通知》《2018三季度新基本法人员定级“不胜任”面谈及培训通知》等证据证明。上述通知均有曾某淇的签字。可见，曾某淇认可平安证券公司的考核结果。曾某淇主张其被平安证券公司有关工作人员打击报复，否认上述考核结果，并无相关的证据予以证明，本院不予采信。从曾某淇提交的证据反映，平安证券公司对曾某淇的外勤管理，不足以影响曾某淇的业绩。曾某淇也没有提供证据证明平安证券公司调整相关人员的业务区域是直接导致其考核不合格的原因。因此，曾某淇主张其不能分配正常开展业务的渠道，外出展业受到限制导致业绩不达标，理由不成立，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。平安证券公司解除劳动合同并无违反法律规定。曾某淇上诉请求支付解除劳动合同的经济赔偿金，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，曾某淇的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾某淇负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年四月二十七日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞