辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽01刑终150号原公诉机关沈阳市铁西区人民检察院。上诉人(原审被告人)王某，男，1981年3月14日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，现住址。因涉嫌诈骗罪，于2019年9月17日被刑事拘留，同年10月18日被监视居住，同年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被执行逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。辩护人岳国庆，辽宁盛典律师事务所律师。辩护人袁春华，江西鄱都律师事务所律师。沈阳市铁西区人民法院审理的沈阳市铁西区人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于2020年12月31日作出（2020）辽0106刑初396号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月15日公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察官蒋战、魏学宾出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人岳国庆、袁春华，被害人严某1委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人王某原系被害人严某1私人保镖。2016年9月至2018年12月期间，为诱使被害人严某1购买仿制元代青花瓷瓶，被告人王某将该瓷瓶邮寄给被害人严某1，而后将该瓷瓶价值鉴定文件及其母徐某伪造的其外祖父书面遗嘱交给被害人严某1并假意委托被害人严某1寻找买家，而后指使李某1、王某2等人（均另案处理）冒充拍卖行工作人员通过电话联系被害人严某1协商高价购买瓷瓶事宜，诱骗被害人严某1以人民币3亿元的价格与其签订瓷瓶转让协议，骗得被害人严某1在中国农业银行沈阳兴顺支行等地支付的部分购瓶款人民币120.5万元。经鉴定，涉案的元代青花云龙纹梅瓶为现代仿制品，评估价格为人民币3100元。原审认定上诉事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.物证：涉案元代青花瓷瓶照片。2.书证：被告人王某身份证明、案件来源、抓捕经过、侦破报告；徐某所写遗嘱复印件；上海新球文化艺术交流有限公司工商档案、上海新球文化艺术交流有限公司鉴定书；王某与严某1所签青花瓷瓶转让协议及补充协议；辽宁丰华律师事务所律师见证书、沈阳市浑南公证处（2016）沈浑证字第60号公证书、浙江省宁波市永欣公证处（2018）浙甬永证民字第3465号公证书；李某1、王某2、严某1手机电子勘验笔录及相关微信、短信截图；被害人严某1提供的给付王某现金及银行转账等材料、严某1中国农业银行卡交易明细清单；王某劳动合同及王某工资表；电话查询记录及人口信息表；孙某1与证人王某1通话记录；被害人举报材料；王某转让债权给孙某1、李某1、庄某的债权转让通知书、孙某1、王某等人起诉严某1的民事起诉状、民事撤诉裁定、皇姑法院刑事判决书、沈阳市和平区人民法院移送卷及裁定驳回起诉裁定书、辽宁省清原县人民法院案件移送函及裁定驳回起诉裁定书；扣押决定书及扣押清单；王某的行程信息、公安机关关于上海市青浦区青平公路9565号1栋2层Q区270室无上海新球文化艺术品交流有限公司的情况说明等。3.证人证言：证人王某2、李某1、孙某1、王某1、孙某2、徐某徐长水、王某3、余某、肖某、钱某、关某、庄某、鲍某的证言。4.被害人严某1、林某陈述。5.被告人王某的供述与辩解。6.鉴定意见：辽宁省价格认证评估协会涉案财物鉴定评估中心辽价协（剪）字2019第1201号质量鉴定咨询意见书；辽宁省价格认证评估协会涉案财物鉴定评估中心辽价协（价）字2019第1201号价格评估咨询意见书；辽宁大学司法鉴定中心辽大司鉴（2019）计声（图）检字第21号司法鉴定意见书；辽宁大学司法鉴定中心辽大司鉴（2020）计声（图）检字第7号司法鉴定意见书；辽宁大学司法鉴定中心辽大司鉴（2020）计声（图）检字第8号司法鉴定意见书；辽宁惠泽会计师事务所有限公司出具的专项审计报告；7.辽宁省价格认证评估协会涉案财物鉴定评估中心出具的情况说明；8.王某2、李某1辨认笔录。原审法院认为，被告人王某诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，根据被告人的犯罪情节、性质及社会危害程度，以及因不能退赃，给被害人造成较大经济损失不能弥补，被害人要求从重处罚的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；责令被告人王某向被害人严某1退赔赃款人民币一百二十万五千元（于判决生效后十日内给付）。上诉人王某的上诉理由是：现有证据所证明的事实结论不具有唯一性，无法排除合理怀疑，应宣告上诉人无罪。1.被害人严某1向公安机关提供的瓷瓶，与上诉人交给严某1的瓷瓶不是同一个瓷瓶。其在交给严某1的瓷瓶底部签了字按了手印。其交给严某1的瓷瓶内部有字，这一点其母可以证实，但后来公安机关提供的瓷瓶内部没有文字。2.原判认定事实错误，刻意回避双方《青花瓷瓶转让协议》及《补充协议》，掩盖双方自愿、有偿的民事交易行为，这两个协议足以证明被害人严某1没有因为“诈骗”行为产生错误认识，被害人严某1并没有彻底认可和接受瓷瓶是古董的客观事实，也证明上诉人没有非法占有被害人财产的主观目的，而是承诺“如果发现这个瓷瓶不是真古董（为现代仿品）的时候，那么支付王某的所有钱款均由王某全部返还”的主观态度，上诉人与被害人之间的争议完全可以通过民事诉讼解决。3.被害人严某1的陈述自相矛盾，其陈述从2016年4、5月份瓷瓶一直在他家中没有被拿走过，那么2016年7月20日的上海鉴定报告是虚假的。被害人直到2018年3月19日才去中冶历史博物馆做鉴定，2020年5月20日才将瓷瓶上缴办案单位，扣押在案瓷瓶与上诉人交付的瓷瓶的同一性无法确定，存在被害人以假换真，调包侵吞的合理怀疑。辩护人岳国庆的辩护意见是：1.关于定罪部分。原审判决认定事实不清，刻意回避本案的核心证据两个协议以及经过公证的电话录音，以上三份证据足以证明被害人严某1没有上当受骗。本案实质是代为销售、出售后再付款，是可退、可还的经过充分协商的民事行为。受害人严某1根本没有陷入错误认识去处分财产。仅仅以其他证人证言加上生活常识进行逻辑推理，是不科学不严谨不可信的。辽宁大学鉴定结论不能证明上诉人王某交给严某1的元青花瓷瓶是假古董，被害人在两年以后进行真伪鉴定，极有可能提供仿制品。鉴定的实物与上海新球文化艺术交流公司鉴定报告书所附原件照片是否为同一物品，即两个物品的同一性无法确定，没有胎泥、胎土的鉴定就存在无法排除的合理怀疑。严某1违反承诺，既不支付款项，也不退回瓷瓶，因此发生了孙某1的介入，孙某1代替王某讨债，王某没有参与催债行为。故本案基础法律事实是民事纠纷，应宣告王某无罪。2.关于本案量刑。原审量刑过重，认定上诉人诈骗金额120.5万元的证据不足，并且自相矛盾。被害人与王某2018年1月22日的微信聊天记录证明100万元是借款，只是20万元与瓷瓶买卖有关。如果认定上诉人构成诈骗罪，也应该在案涉20万元事实定罪量刑，原判量刑过重，应予以纠正。如果判处三年以下有期徒刑，请求予以缓刑。辩护人袁春华的辩护意见是：一审判决认定上诉人王某犯诈骗罪缺乏事实及证据支撑。1.一审认定王某构成诈骗罪的依据之一认定王某家没有祖传的瓷瓶，利用仿制瓷瓶来骗取被害人的钱财，这种认定无法成立，不能凭此认定被告人主观上存在诈骗的故意。2.一审法院认定王某构成诈骗罪的依据之二两份鉴定报告所涉及的瓷瓶与王某所说的家传瓷瓶系同一物品，这种认定是错误的，没有理由认定王某所说的家传瓷瓶与辽宁大学鉴定的瓷瓶为同一瓶子。3.一审法院以辽宁大学所作的现代仿品的结果认定王某将该瓷瓶作为诈骗工具，骗取被害人款项，这种认定是极其错误的。卷中没有证实王某知道该瓷瓶为现代仿制品的证据，王某不知道该瓷瓶为现代仿制品，而是认为该瓷瓶就是价值连城的真品，则王某与被害人之间的交易就是正常的商贸等价交易。4.从协议的签订程序及内容足以证实王某没有骗取被害人款项。5.王某在买卖协议签订后有证据证实所实施的行为可视为催款行为。6.其他人利用王某的债权转让而实施的行为，不能等同王某的行为，也不能作为认定王某构成诈骗罪的依据。7.从整个案卷材料看，这些行为并非王某所主导，王某构成犯罪，其他人却未追究。经本院审理查明，上诉人王某诈骗犯罪的事实和证据与原审认定相同，本院审理期间，未发生变化，本院均予确认。上诉人王某的辩护人岳国庆向本院提交了被害人严某1书写的字条复印件，内容为：“每还进100万元，借给王某20万元。严某12016.9.21”，“孙某1、李某1，我最近很困难，请我的保镖王某来找你讨钱。你最近答应在9月底还我500万元。请你守信。严某12016.9.21”。辩护人还提供了7份证词，证明上诉人的姥爷徐接粑有一个祖传的古董瓷瓶。严某1的委托诉讼代理人当庭表示经与严某1确认对字条内容的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对于辩护人提供的被害人严某1书写的字条复印件，因辩护人未提供原件，无法进行核实，不符合刑事证据规格要求，且与本案事实无关联性，故本院不予采纳；对于7份证词，因真实性无法确认，且证人对瓷瓶描述不详，不能确定与本案的关联性，故对该7份证实，本院不予采纳。本院认为，上诉人王某虚构事实，诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人及辩护人所提被害人严某1向公安机关提供的瓷瓶，与上诉人交给严某1的瓷瓶不是同一个瓷瓶，存在无法排除的合理怀疑的上诉理由及辩护意见，经查，辽宁大学司法鉴定中心对被害人提交给公安机关的瓷瓶原物与上诉人王某在上海新球文化艺术交流有限公司进行鉴定的鉴定书所附照片上的瓷瓶进行了同一性鉴定，结论为同一物品，故对上诉人及辩护人此点上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提上诉人王某与被害人严某1瓷瓶转让是双方自愿的民事交易行为，王某不够成诈骗罪的辩护意见，经查，王某向被害人严某1提供了由其母书写的其外祖父的“遗嘱”、不具有鉴定资质的上海新球文化艺术交流有限公司鉴定书，与被害人签订青花瓷瓶转让协议书，证人李某1、王某2均证实王某参与策划由李某1、王某2冒充拍卖行人员给严某1打电话，诱骗被害人认为该瓷瓶是价值不菲的古董，骗取被害人钱财，且直至案发没有归还，其行为构成诈骗罪，故对上诉人及辩护人此点上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所提认定上诉人诈骗金额120.5万元的证据不足，严某1与王某2018年1月22日的微信聊天记录证实100万元是借款，只是20万元与瓷瓶买卖有关的辩护意见，经查，在二人的聊天记录中，严某1称将此前借款100万元作为王某购买青花瓷瓶的货款，王某对此亦表示认可，根据辽宁惠泽会计师事务所有限公司出具的专项审计报告证实，2016年9月29日至2017年9月17日严某1给王某转款38.5万元，2018年1月22日至2018年2月9日转款82万元，共计120.5万元，原审依据现有证据能够证实的严某1在协议签订后共计给王某转款120.5万元，认定诈骗数额，并无不当，故对辩护人此点辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所提王某在买卖协议签订后有证据证实所实施的行为可视为催款行为，其他人利用王某的债权转让而实施的行为，不能等同王某的行为，也不能作为认定王某构成诈骗罪的依据的辩护意见，经查，债权转让协议均经过上诉人王某同意，签订债权转让协议其目的也是通过诉讼等途径迫使被害人交付钱款，且诉讼被人民法院以有经济犯罪嫌疑而驳回起诉，王某实施的上述行为，是其诈骗行为的延续，故对辩护人此点辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓霞审判员  孔祥来审判员  宋永政二〇二一年四月二十六日法官助理孙晓康书记员付迪