河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1544号上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所：郑州市电厂路3号。统一社会信用代码：9×××××××C(4-15)。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋家琦，河南良邦律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：唐旭丹，河南良邦律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司，住所：河南省信阳市浉河区金牛山办事处和孝营村14组312国道南侧。统一社会信用代码：91411502MA40BHMX0N。法定代表人：高学新，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴慧，河南冠南律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：刘建华，男，汉族，1968年1月12日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：石磊，河南万翔律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：河南建轩置业有限公司，住所：信阳市浉河区金牛物流产业集聚区十八里社区金牛组。统一社会信用代码：9×××××××9。法定代表人：许定瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓刚，河南国银（信阳）律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：秦熙宽，该公司副总经理，代理权限：特别授权。原审第三人：魏红恩，男，汉族，1967年2月8日出生，住河南省新密市。上诉人新蒲建设集团有限公司与被上诉人信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司、刘建华、河南建轩置业有限公司以及原审第三人魏红恩建设工程合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初4891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2021年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人新蒲建设集团有限公司的委托诉讼代理人宋家琦、唐旭丹，被上诉人信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司的法定代表人高学新及其委托诉讼代理人吴慧，被上诉人刘建华的委托诉讼代理人石磊，被上诉人河南建轩置业有限公司的委托诉讼代理人陈晓刚和秦熙宽，原审第三人魏红恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新蒲建设集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销(2020)豫1502民初4891号判决第二项判决，改判上诉人对案涉欠付工程款及利息不承担连带清偿责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定部分错误。本案案涉外墙保温工程款应当按工程造价鉴定意见书(豫轩博价鉴[2020]42号)确定的工程造价下浮20％。一审法院认定“由于刘建华未能与被告建轩公司和被告新蒲公司进行结算，无法参照该合同计算工程造价”无事实和法律依据，上诉人不予认可。本案基本事实：2015年1月14日，刘建华与八方公司签订《外墙保温合同》及补充协议，合同约定由八方公司负责刘建华实际施工的金牛国际花园洋房及山顶别墅30—41#楼外墙及屋顶保温工程，合同价款为：按照总承包合同(指新蒲公司与建轩公司签订的《建设工程施工合同》)计算方式承包价格下浮20％进行结算，所有费用由甲方承担(注：每次付款甲方从乙方工程款中扣除20％)。2016年10月20日，八方公司完成案涉保温工程。由于刘建华因个人原因入狱，案涉项目交付使用后未能及时与上诉人进行工程结算，进而不能确定案涉保温工程的工程款。2020午12月17日，八方公司申请，经一审法院委托，河南轩博工程管理有限公司(以下简称轩博公司)多次现场检测后于2021年2月7日作出案涉工程造价司法鉴定意见书(豫轩博价鉴[2020]42号)。该鉴定意见书关于工程造价的鉴定意见为：“案涉工程项目造价为：1119629.70元。下浮20%后的造价为895703.76元。”同时，该《鉴定意见书》第四条明确了鉴定材料、鉴定依据，鉴定材料为建设工程承包合同(总包合同)、刘建华与新蒲公司签订的承包合同、八方公司与刘建华签订的外墙保温合同、施工图纸、工作联系函、现场签证等；鉴定依据为鉴定材料、《河南省建设工程工作量清单综合单价》、施工期间的《信阳市建设工程造价信息》等；第五条鉴定说明第2项明确指出工程造价是按照《施工承包协议》(总承包合同)计算，即该鉴定意见书中案涉工程造价的计算方法、计算依据与总承包协议中关于工程造价的计算方法、计算依据一致，也就是说，如果新蒲公司与建轩公司对外墙保温工程进行了结算，其结论与轩博公司的造价结论并无不同。《外墙保温合同》是刘建华与八方公司的真实意思表示，合同中对案涉保温工程价款的确定方式并不违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效。一审法院应当尊重当事人双方的合同约定确定工程价款。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，故刘建华应当支付八方公司的案涉工程款为工程造价款下浮20％，即：495703.76元，而非一审判决的719629.7元。因此，一审法院认定“由于刘建华未能与被告建轩公司和被告新蒲公司进行结算，无法参照该合同计算工程造价”无事实和法律依据。二、一审法院突破合同相对性原则判决上诉人对刘建华应付八方公司的工程款承担连带清偿责任，适用法律错误。案涉《外墙保温合同》及《补充协议》是刘建华与八方公司双方真实的意思表示，仅能约束合同的双方当事人，保温工程款结算也应仅在双方之间进行，根据合同相对性原则，案涉保温工程款应当由刘建华给付给八方公司。依据《民法典》第178条的规定，承担连带责任应当基于法律的规定或是合同的约定，相关法律并无因违法分包需承担连带责任的规定，因此一审法院判决上诉人对刘建华欠付款项承担连带清偿责任并无法律依据。综上所述，恳请二审法院依法改判。信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果公平公正，被答辩人的上诉请求于法无据，应予以驳回。一审判决采信河南轩搏工程管理有限公司做出的鉴定结论lll9629.70元计算刘建华与答辩人签订的《外墙保温合同》中涉及的答辩人施工完成的12栋楼内外墙保温工程价款，合法合情合理。该鉴定结论是由具备专业鉴定资质的鉴定机构依法作出的，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，依法可以作为认定案件事实的依据。被答辩人称应当按照鉴定结论数额下浮20％计算案涉工程价款无事实依据和法律依据。本案中，因刘建华个人的原因，导致发包方未能按照总承包合同的约定与刘建华进行工程结算，无法计算总承包合同中约定的承包价格，所以《外墙保温合同》中约定的工程款下浮20％的基数无法确定，约定的计算方式无法履行。在诉讼过程中，一审法院为了查明案涉工程的价款，答辩人才申请法院委托对案涉工程价款进行鉴定。《外墙保温合同》中约定的是按照总承包合同计算方式承包价格下浮20％进行结算，而非对鉴定的价格下浮20％进行结算。总承包合同中约定的计算方式承包价格与鉴定结论中的工程款显然不是同一个概念。所以被答辩人上诉称，按照鉴定结论的数额下浮20％计算工程款，无事实依据。一审法院采信该鉴定结论作出的判决结果是正确的，合法有据。二、一审判决适用法律正确。本案中，被答辩人将案涉工程违法分包给不具备建筑资质的个人刘建华，构成违法分包。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八、二十六条之规定，判决被答辩人对刘建华应付的工程款及利息承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分。被答辩人的上诉请求无事实依据和法律依据，恳请二审法院予以驳回。刘建华辩称，一、刘建华在本案中仅仅是职务行为，不应当成为本案被告。在外墙保温合同中，是代本案上诉人与被上诉人签订的合同，上诉人诉状中也确认原告与被告于2015年1月14日签订的外墙保温合同，所有费用由新蒲公司承担。两个主体一个是上诉人，另一个是本案的被上诉人。被上诉人在诉状中陈述了该项目经过了本案第三被告与上诉人验收，也即是本案保温工程的确认、签单验收等都由上诉人与被上诉人确认。刘建华没有向上诉人支付过任何工程款。二、一审法院判决认定事实不清楚，证据不足。本案的被上诉人是八方公司，具体实施本案施工行为是另外一个公司，且另外的公司具有法定资质。鉴定中显示的工程主体归第三方，与本案被上诉人无关，第三方也没有将工程款等转让给八方公司，被上诉人八方公司没有诉讼主体资格。一审判决认为八方公司与第三方公司是关联公司，确认八方公司是本案的主体，也没有法律依据。三、刘建华同意上诉人上诉状中所说本案工程款应当依据外墙保温合同的约定，在总合同价格向下浮动20%进行结算。四、上诉人已经支付给被上诉人信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司大量工程款，根据上诉人银行流水及财务记账显示，2015年11月3日-2017年1月27日，上诉人财会人员就本案工程向被上诉人支付了65万元工程款。这65万元仅仅是工程款的一部分，有些证据还没有出示。被上诉人已经结清了本案的工程款，被上诉人不应当再进行诉讼。五、本案已经超过诉讼时效。河南建轩置业有限公司辩称，一、关于第一个上诉理由我们是认可的。双方对于结算有明确的约定，应按照总合同的20%浮动。一审判决理由中称刘建华和我们没有进行结算是错误。二、一审判决承担连带责任没有法律依据。魏红恩辩称，我的答辩意见同上诉人的上诉意见一致。信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司向一审法院起诉请求：被告河南建轩置业有限公司是金牛国际花园别墅及山顶别墅项目的发包方，被告新蒲公司是该项目的承包方，被告刘建华是挂靠在新蒲公司名下的实际施工人。第三人魏红恩是新蒲建设集团有限公司指定的该项目现场执行经理。建轩置业与新蒲公司于2014年2月16日签订了《施工承包协议》，原告与被告新蒲公司于2015年6月1日签订了一份《外墙保温合同》。合同约定：原告负责新蒲建设集团有限公司承包建设的金牛国际花园别墅及山顶别墅两层半别墅及花园洋房外墙和屋顶保温工程；合同价款为：按照总承包合同计算方式承包价格下浮20%进行结算，所有费用被告新蒲公司负担。合同签订后，原告按照约定完成了合同项下的所有保温工程，且经过了该项目发包方及承包方的验收，达到合格标准。原告为刘建华实际负责施工的金牛国际山顶别墅30＃至41＃楼完成了合同项下的外墙及屋顶保温工程。新蒲公司与建轩置业作出的《建筑工程预算书》中就该部分楼外墙及屋顶保温工程价款预算总额为1443822.65元，刘建华及新蒲建设集团有限公司共计支付给原告40万元，余款至今未付。经原告多次催要，刘建华及新蒲建设集团有限公司至今未付款。为了维护原告的合法权益，现原告向贵院起诉，恳请贵院查明本案事实，判决刘建华、新蒲建设集团有限公司承担连带付款义务，河南建轩置业有限公司在欠付工程款范围内承担付款义务。一审法院认定事实：2014年，被告河南建轩公司作为发包方将位于信阳市浉河区金牛山办事处十八里庙的案涉“金牛国际”工程发包给被告新蒲集团公司承包，后新浦集团将该工程的部分楼栋（山顶别墅30-41号楼）分包给被告刘建华，被告刘建华将该部分楼栋的外墙和房顶保温工程承包给原告八方公司，原告八方公司与被告刘建华约定的承包价格为按照总承包合同计算方式承包价格下浮20%进行结算。经被告建轩公司与被告新浦公司做出的《建筑工程预算书》中就被告刘建华承包的，其中由原告八方公司完成的保温工程的涉案工程款为30-41号楼1443822.652元，但被告刘建华由于个人其他原因入狱，未与被告建轩公司和被告新浦公司进行结算。另查明，被告建轩公司已向被告新浦公司支付工程款37266703.38元，但双方并未就涉案工程进行全部结算。再查明，被告刘建华入狱后，原告多次向第三人魏红恩索要工程款，但因为刘建华未与被告建轩公司和被告新浦公司进行结算，拖欠至今。庭审过程中，原告向一审法院提出工程造价鉴定申请，经一审法院依法委托，河南轩搏工程管理有限公司做出于轩搏价鉴【2020】42号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：金牛国际山顶别墅项目（30-40楼）内外墙及屋顶保温工程的工程造价为1119629.70元。一审法院认为，原告八方公司案涉工程施工完毕，被告刘建华应当按照结算支付工程价款，并按相关规定利率计算欠付工程款的利息。依据原告与被告刘建华之间的约定，涉案工程应当按照总合同承包价款下浮20%计算，但由于刘建华为能与被告建轩公司和被告新浦公司进行结算，无法参照该合同计算工程造价。一审法院依法委托的河南轩搏工程管理有限公司做出的鉴定结论一审法院予以采信。即工程总价款为1119629.70元，扣除被告已支付的40万元工程款，剩余工程款为719629.7元。被告刘建华以个人身份承包了案涉工程，被告新浦公司将工程承包给不具有施工资质的被告刘建华，构成违法分包，作为违法转包人应当承担连带清偿责任；被告河南建轩公司未与被告新蒲集团公司结算完毕，未提供充分、有效的证据证实其不存在欠付工程款的情形，故其应当在欠付被告新蒲集团公司的工程款范围内对原告八方公司的工程款承担清偿责任。被告新浦公司认为工程验收报告中验收单位盖的不是原告的公章，而是八方公司法人高学新名下另一公司诚信新型建材公司的公章，认为原告不具有主体资格，经当庭查明，被告刘建华及第三人魏红恩均认可涉案工程的外墙粉刷和保温工程均由原告公司人员完成，且工程早已交付使用，因此原告作为实际施工人具有诉讼主体资格，对于被告新浦公司的该项主张，一审法院不予采信。被告新蒲集团公司认为该工程系被告河南建轩公司自己发包自己承建，与原告直接付款，其没有付款义务，但其又提供了一份被告新蒲集团公司与被告河南建轩公司关于案涉工程的《合同协议书》，协议中亦显示其系案涉工程的承包人，被告新蒲集团公司的辩称理由不充分，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘建华于本判决生效后五日内支付原告信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司保温及外墙粉刷工程款719629.7元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年10月20日计算利息至债务清偿完毕之日止）。二、被告新蒲建设集团有限公司对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任。三、被告河南建轩置业有限公司对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取7097元，由被告刘建华、新蒲建设集团有限公司、河南建轩置业有限公司共同负担。本院二审期间，刘建华向法庭提供了陈琦、杨瑞向高学新付款的中原银行信阳分行网银交易明细和网上银行电子回单复印件若干张，拟证明新蒲公司工作人员陈琦在2015年11月3日至2017年1月27日期间向被上诉人八方新型保温建材有限公司支付了65万元工程款，而非40万元。其他当事人均未提供新证据。本院组织各方当事人对提交的上述证据进行了质证。上诉人新蒲公司和第三人魏红恩对证据的真实性没有异议，认为这个款项是刘建华委托新蒲公司向八方新型保温建材有限公司支付的，但是里面有杂工、内粉等，不是单独的保温项目，里面保温的材料很少，与40万元没有包含关系。八方新型保温建材有限公司对证据的真实性、合法性以及关联性均有异议，认为这份证据均系复印件，不是原始凭据，没有加盖公司章，从何处复印来也没有说明。本院认为刘建华并未向法庭说明该证据的来源，且票据的付款方和收款方均不认可其在本案中的证明力，故对其效力不予采信。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合分析当事人的诉辩意见并经庭审征询意见，确认本案的争议焦点在于：一、一审法院认定的应付工程款是否正确；二、上诉人是否对刘建华应付八方新型保温建材有限公司的工程款负连带责任。关于焦点一：上诉人认为依据刘建华与八方新型保温建材有限公司签订《外墙保温合同》及补充协议约定，工程价款应按照总承包合同(指新蒲公司与建轩公司签订的《建设工程施工合同》)约定的方式计算得出的价格下浮20％进行结算，经一审法院委托的豫轩博价鉴[2020]42号司法鉴定意见书关于案涉工程造价的计算方法、计算依据与总承包协议建轩公司与新蒲公司签订的《施工承包协议》中关于工程造价的计算方法、计算依据一致，故应按照鉴定意见书价格下浮20%计算工程价款。该上诉理由不能成立，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》，住房和城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准》规定，进行建筑工程及其保温工程施工的企业，均应具备相应的资质，本案中刘建华作为个人，不具备相关从业资质，故其与新蒲建设集团有限公司签订的《合同书》以及其以新蒲建设集团有限公司名义与八方新型保温建材有限公司签订的《外墙保温合同》均属于无效合同。根据法律规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程工程价款的，人民法院应予支持。从上述法律规定看出，人民法院对无效合同约定的工程价款仅是参照，并且前提条件是有明确的可参照的合同约定。本案中，刘建华作为新浦公司和建轩公司建设工程施工合同的实际施工人，其主张按照合同约定支付工程款，根据谁主张谁举证的民事诉讼规则，其应向法庭举证证明按照合同约定应付工程款的计算方式和具体金额，但其在庭后提交的新蒲公司与建轩公司的合同书复印件（部分）内容仅显示工程钢材、水泥价格调整依据，无法得出整个工程的价格。刘建华作为案涉工程保温工程的实际发包方，其有义务提供结算依据并及时结算，而其怠于行使相关义务，为保护工程承包人的合法权益，一审法院依据有资质的中介机构据实作出的工程造价鉴定意见认定应付工程款金额，客观公正、合理合法。关于上诉人提出在鉴定价格的基础上下浮20%的意见，但不能认定鉴定价格与合同约定价格一致的情况下，该意见不能成立。再者，该意见是对原合同内容的变更，八方新型保温建材有限公司不认可，根据民事活动应遵循的自愿原则以及当事人意思自治的民事诉讼原则，人民法院不宜判决变更双方的约定。关于焦点二：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中刘建华系转包人、新蒲公司系违法分包人，依据上述法律规定，上诉人新蒲公司虽然与八方新型保温建材有限公司无直接合同关系，但是八方新型保温建材有限公司作为实际施工人以二者为被告主张权利符合法律规定。上诉人新蒲公司将案涉工程违法分包给刘建华，新蒲公司与刘建华有共同过错，其应当与刘建华承担连带责任。综上所述，上诉人新蒲建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10996元，由上诉人新蒲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 佳审判员 许前让审判员 陶加峰二〇二一年四月二十日法官助理阮江帆书记员胡雪垠