辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终265号 上诉人（原审原告）本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区环山路30号。 法定代表人马文君，该公司董事长。 委托诉讼代理人董明远，该公司职工。 委托诉讼代理人田丽，辽宁凡杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪富虹田师付矿业有限公司，住所地辽宁省本溪满族自治县田师付镇迎宾小区9号楼4号门市。 法定代表人李亚东，该公司经理。 上诉人本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司（以下简称本钢二建公司）与被上诉人本溪富虹田师付矿业有限公司（以下简称富虹矿业公司）因建设施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 本钢二建公司上诉请求：一、维持原审判决第一项内容；改判原审判决第二项为富虹矿业公司给付本钢二建公司涉案工程看护费31.6万。二、诉讼费用由富虹矿业公司承担。事实与理由：第一，原审对涉案工程看护费的判决与法无据。涉案工程看护费是因富虹矿业公司违约产生的。涉案工程竣工后，富虹矿业公司拖欠工程款，不接收已竣工的工程，故本钢二建公司派人看护涉案工程，实际发生看护费是：每月4000元，2014年4月30日至2010年11月30日共计31.6万元。第二，本钢二建公司提供新证据，证明案涉工程看护费实际发生。本钢二建公司提供财务账和协议，与原审提供的看护工人工资收条共同证明，涉案工程看护费实际发生。 富虹矿业公司未作答辩。 本钢二建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令付富虹矿业公司给付本钢二建公司工程款3680171.34元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月30日至给付之日止）；2.给付工程看护费268000元（2014年4月30日至2019年11月30日，每个月4000元×67个月=268000元）；3.案件诉讼费用由富虹矿业公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月3日，富虹矿业公司（甲方）与本钢二建公司（乙方）签订《本溪富虹田师付矿业有限公司办公楼工程建设工程承包合同》，约定由承建本溪富虹田师付矿业有限公司办公楼工程，工程内容：办公楼、附属用房及地下停车场、采暖、给排水、强弱电、装饰、消防等施工图包括的所有内容的施工；本钢二建公司包工包料；开工日期2013年8月5日，竣工日期2013年10月25日；合同价款暂估壹仟贰佰万元；工程暂按建筑面积8599.21平方米，单价1150元/平方米控制报量款980万元比例拨付；验收合格后1个月内按施工图及设计变量工程量进行决算，甲乙双方无异议确认留5%质保金后，支付余款；质量保修期按国家规定标准执行，防水质保金留存期五年，其它质保金留存期为两年，到期无质量问题，余款无息付清。2013年8月27日，双方当事人又签订工程补充协议，约定变更合同价款为暂估捌佰万元；变更工程暂按建筑面积5347平方米，单价1150元/平方米控制报量款600万元比例拨付；原合同规定工程造价取费按总承包二类工程标准取费，现变更为工程造价取费按总承包三类工程标准取费。2013年11月14日，因天气转冷，本钢二建公司向富虹矿业公司提交停工报告，富虹矿业公司在该份停工报告建设单位意见处加盖公章并由现场负责人张建华签名同意。2014年4月1日，本钢二建公司向富虹矿业公司提交工程复工请示，富虹矿业在建设单位负责人签收处加盖公章、张建华签名，该份复工请示第三条第二款内容为“合同规定工程暂估价款为800万元，甲方已拨付工程进度款为540万元。实际全部工程预算编制金额合计为1359.6万元。合同暂估价拨款基数与实际完成工程量预算差距较大，恳请甲方给予拨付工程进度款，我公司好还贷款。”2015年4月13日，富虹矿业公司的现场负责人张建华在本钢二建公司编制的9份工程概（预）算书建设单位处签名；同日，张建华在本钢二建公司编制的造价结算汇总表（工程造价总计11290171.34元）建设单位负责人签字处签名。2013年9月9日至2015年2月16日，富虹矿业公司分6次支付本钢二建公司工程款总计761万元，分别为：2013年9月9日支付66万元、2013年9月30日支付198万元、2013年10月16日支付165万元、2013年11月19日支付132万元、2014年4月28日支付100万元、2015年2月16日支付100万元。 一审法院认为，本钢二建公司提供的证据能够证明本钢二建公司与富虹矿业公司之间建设工程施工合同关系成立。本钢二建公司提供的停工报告和复工请示能够证明富虹矿业公司在案涉工程的现场负责人为张建华，张建华在工程概（预）算书及工程造价结算汇总表上签名，可以认定富虹矿业公司确认了工程结算价款11290171.34元，本钢二建公司据此主张富虹矿业公司给付工程款3680171.34元，予以支持。关于欠付工程款利息，本钢二建公司主张自提交竣工结算文件之日2015年4月30日起计算，于法有据，但应当计算至判决确定之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于本钢二建公司主张给付工程看护费，双方没有约定，也无法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：一、富虹矿业公司于判决发生法律效力后立即给付本钢二建公司工程款3680171.34元及利息（自2015年4月30日起至判决确定之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回本钢二建公司其他诉讼请求。案件受理费38386元，由富虹矿业公司35780元，本钢二建公司负担2606元。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的基本事实。 本院认为：上诉人本钢二建公司与被上诉人富虹矿业公司之间签订的建设工程承包合同及工程合同补充协议，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。因本案系本钢二建公司基于与富虹矿业公司之间的建设工程承包合同及工程合同补充协议而提起的建设工程施工合同之诉，原审法院判决富虹矿业公司给付本钢二建公司欠付工程款3680171.34元及利息（自2015年4月30日起至判决确定之日止，按国家银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），双方并无异议，本院亦予以维持。关于本钢二建公司提出的富虹矿业公司给付涉案工程看护费的诉讼请求，因双方当事人之间签订的建设工程承包合同及工程补充协议对此均未作出约定，且与本案并非同一法律关系，因此，不亦合并审理，本钢二建公司可以另行解决。故一审法院对此予以审理并进行裁判不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人本钢二建公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初114号民事判决第一项； 二、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初114号民事判决第二项。 一审案件受理费三万八千三百八十六元，由被上诉人本溪富虹田师付矿业有限公司负担三万五千七百八十元，驳回起诉部分的案件受理费二千六百零六元退还上诉人本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司。上诉人本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司预交的二审案件受理费六千零四十元予以退回。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  刘立志 审判员  潘秀菊 审判员  郑 红 二〇二一年四月二十八日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。