北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终494号上诉人（原审原告）：大连福海爱尚餐饮管理有限公司，住所地辽宁省大连市金州区光明街道胜利路**。法定代表人：晁婧婷，执行董事。委托诉讼代理人：李辛彩，北京市方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京爱上渔餐饮管理有限公司，住，住所地北京市通州区砖厂南里**楼**209/div>法定代表人：孟伟，执行董事。上诉人大连福海爱尚餐饮管理有限公司（以下简称大连福海公司）因与被上诉人北京爱上渔餐饮管理有限公司（以下简称爱上渔公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0101民初12823号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员张宁独任审理。2021年3月23日，上诉人大连福海公司的委托诉讼代理人李辛彩、李明，被上诉人爱上渔公司的法定代表人孟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连福海公司上诉请求：请求撤销一审判决，并改判支持上诉人关于赔偿损失和合理开支的诉请；改判被上诉人立即停止侵权行为；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人未提交被上诉人侵权获利的证据，并对上诉人主张的赔偿计算方法不予评述，没有事实和法律的依据；一审法院未对被上诉人的持续侵权时间进行考量；一审法院对上诉人主张的律师费以“未提交票据及其他相关证据”为由不予支持，没有事实和法律依据；被上诉人将门头由“爱尚鱼”变更为“爱上渔”，不能认定为已停止侵权。爱上渔公司辩称，同意一审判决。大连福海公司向一审法院起诉请求：1.判令爱上渔公司在企业名称停止使用“爱尚”字样；2.判令爱上渔公司就商标侵权行为赔偿大连福海公司经济损失15万元；3.判令爱上渔公司赔偿大连福海公司为本案支付的合理费用3000元，其中包括时间戳取证费用30元、现场取证消费费用160元、律师费2810元；4.本案的诉讼费用由爱上渔公司承担。一审法院经审理查明：大连福海公司取得了以下商标的专用权：1、第8677265号“爱尚”商标，注册人为大连满堂红餐饮管理连锁有限公司，核定服务项目为第43类包括：咖啡馆；自助餐厅；餐厅；餐馆；自助餐馆；快餐馆；鸡尾酒会服务；酒吧；流动饮食供应；茶馆。商标有效期自2011年11月7日至2021年11月6日止，该商标2019年10月27日经核准转让给大连福海公司。大连福海公司为证明自受让商标后，通过许可他人使用商标开设餐饮美食广场等方式实际使用涉案商标，且许可他人开设的美食广场大都处于人流量较大的大型商场内，知名度高，影响广泛，提交了2020年6月2日与晁代文签订的《商标使用许可合同》、国家企业信用信息公示系统查询信息打印件、2020年8月17日与锅里辣里（北京）餐饮管理有限公司签订的《商标使用许可合同（普通使用许可）》、爱尚美食广场北京华联东城店及爱尚美食小镇栢都荟店商标使用情况的时间戳服务系统截屏打印件。《商标使用许可合同》显示大连福海公司将包括涉案商标的相关商标以普通许可的方式授权被许可方晁代文使用，许可期限至被许可方投资或经营的餐饮服务项目终止，或双方一致同意终止许可；晁代文作为投资人的个人独资企业的名称为“大连经济技术开发区北京华联东城分公司爱尚美食广场”。国家企业信用信息公示系统查询信息打印件显示的企业信息包括经营者为晁代文的大连高新区爱尚美食餐厅、大连经济技术开发区爱尚美食小吧、庄河市爱尚美食集合店。《商标使用许可合同（普通使用许可）》显示，大连福海公司将第8677265“爱尚”商标以普通许可的方式授权被许可方锅里辣里（北京）餐饮管理有限公司使用，使用范围为该公司在高井文化园路8号东亿国际传媒产业园区二期C16号楼一屋101室提供餐饮服务时，许可其使用“爱尚”商标，许可期限自2020年8月17日起至2021年8月16日止。日期为2020年6月11日时间戳服务系统取证截屏显示，场所标牌标注“爱尚大连经济技术开发区北京华联东城分公司爱尚美食广场”、“爱尚大连福海爱尚餐饮管理有限公司栢都荟爱尚美食小镇”。大连福海公司为证明爱上渔公司的侵权行为提交了国家企业信用信息公示系统打印件、署期2020年7月6日的《律师函》复印件及记载“2020-7-716:58.37已签收.他人代收”的中国邮证速递物流单网页打印件，还提交了爱上渔公司经营的涉案店铺使用“爱尚”商标的情形、店铺人员流量以及2020年7月14日爱上渔公司仍在美团网、美团外卖网、饿了么、大众点评网站进行宣传而侵权恶意程度大的时间戳服务系统取证光盘及截屏。爱上渔公司成立于2016年8月8日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括餐饮管理、零售食品、餐饮服务。2020年6月9日、7月14日、7月19日时间戳服务系统取证光盘及截屏显示，通过运行电脑中安装的屏幕录像软件进行录像、用户对自己所用的取证电脑及操作环境进行清洁性检查，对爱上渔公司位于北京市通州区华远好天地购物中心2号楼2层209的涉案店铺及美团网、美团外卖网、饿了么、大众点评网网站页面固定证据，对后登录时间戳网站www.tsa.cn，将截屏保存的页面申请时间戳并进行验证；内容显示了爱上渔公司位于北京市通州区华远好天地购物中心2号楼2层209的涉案店铺门头有“爱尚鱼秘制烤鱼”，其中“爱尚鱼”三个字字体大于其他文字；爱上渔公司认可前述网站上使用“爱尚鱼秘制烤鱼”字样作为招牌通过外卖的方式经营相关的烤鱼产品。大连福海公司支付了时间戳取证的费用30元，2020年7月19日在涉案店铺消费支出160元。爱上渔公司否认收到过《律师函》，对时间戳取证证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本案一审审理中，大连福海公司认可爱上渔公司已将涉案店铺门头字样变更为“爱上渔秘制烤鱼”。一审法院认为：大连福海公司作为涉案第8677265号“爱尚”商标的权利人，依法对该商标享有专用权，有权以自己名义提起本案诉讼。商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，大连福海公司提交的证明爱上渔公司侵权等事实的相关证据中包括的联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》验证的证据，系通过联合信任时间戳服务中心的“权利卫士”客户端固定的电子数据类证据。固定证据的整个过程系通过相关客户端使用自带的拍照、录像、录音功能对客观事实进行取证并实时进行可信时间戳电子证据固化保全，每个电子数据文件在申请时间戳时自动产生一个唯一对应的数字指纹（hash值）和tsa格式的电子证书，在验证时间戳时，将待验证电子数据文件与对应的tsa格式的电子证书进行匹配，如果文件自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改，则可通过时间戳验证，反之则无法通过验证。根据时间戳服务系统公示的信息，文件内容发生任何改变，如打开后保存，都无法通过验证。此种方式通过密码技术有效验证和保障了电子数据的完整性。最后，由权威性较高的中国科学院国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，保证了电子数据形成时间的准确性。综合以上因素，一审法院认为，在没有相反证据的情况下，大连福海公司提交的通过联合信任时间戳服务中心的“权利卫士”客户端固定的证据一审法院予以采信。故根据查明的事实，可以认定爱上渔公司经营涉案店铺门头以醒目方式突出使用“爱尚鱼”字样，具有标示商品来源以达到使相关公众区分商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。未经商标权利许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标；在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权的“爱尚鱼”文字与涉案第8677265号“爱尚”商标均包含相同的“爱尚”二字，二字在读音、含义、排列方式等方面均一致，且通过在门头标识中“爱尚鱼”字体的加大而突出使用了“爱尚”字样，该被控侵权标识的使用会导致相关公众的对商品或服务来源的混淆、误认，属于相同标识。涉案店铺零售食品、提供餐饮服务，属于涉案第8677265号商标核定使用的服务范围，故上述门头使用“爱尚鱼”字样的行为容易导致消费者对商品来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系，构成对大连福海公司涉案第8677265号注册商标专用权的侵犯，应当承担侵权的法律责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。大连福海公司虽然使用涉案权利商标在提供餐饮服务上进行许可，但涉案权利商标许可合同的签订时间在2020年6月后，综合在案证据，尚不能证明涉案权利商标已具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，亦不能导致“爱尚”作为企业名称中的字号使用易使相关公众对服务来源产生混淆，从而损害第8677265号商标权利人的合法权益，扰乱社会经济秩序。故大连福海公司所诉爱上渔公司在其企业名称中使用“爱尚”字样的行为不构成不正当竞争行为。本案一审审理中，爱上渔公司已将涉案店铺门头字样变更，但仍应就其侵权行为应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的具体数额，鉴于大连福海公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或爱上渔公司因侵权所获利益，一审法院将根据涉案商标的情况、爱上渔公司侵权行为的性质、主观过错程度等因素酌情确定。关于大连福海公司主张的为本案支出的时间戳取证费用、涉案店铺消费费用有相应证据，一审法院予以支持；关于大连福海公司主张的律师费，其未提交票据及其他相关证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，一审判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，爱上渔公司赔偿大连福海公司经济损失15000元及为制止侵权行为所支出的合理开支190元；二、驳回大连福海公司的其他诉讼请求。上述事实，有大连福海公司提交的（2020）辽大金证民字第3371号公证书、商标转让证明、合同、网页打印件、《律师函》、收据、照片打印件及当事人陈述等在案佐证。大连福海公司就其主张的律师费，未提交相关票据。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院无异，本院对此予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院对争议焦点作如下认定：《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，爱上渔公司在涉案餐厅门头、美团网、美团外卖网、饿了么、大众点评网网站中突出使用“爱尚鱼”字样，根据使用的位置、方式，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。爱上渔公司提供的服务与大连福海公司涉案权利商标核定使用的服务一致，属于在相同服务上使用涉案标识。经比对，爱上渔公司使用的“爱尚鱼”标识，与第8677265号“爱尚”文字商标在字形、读音上十分近似，构成近似标识。爱上渔公司上述使用方式容易导致相关公众认为其商品来源于大连福海公司或者与大连福海公司之间存在特定的联系，造成混淆误认。据此，爱上渔公司上述行为已经构成对大连福海公司涉案商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。关于赔偿损失的数额，大连福海公司并未举证证明被控侵权行为中，商标标识的贡献占整个销售收入的比例。其提交的2020年新冠疫情期间爱上渔公司的外卖销售数据及销售占比，亦不能代表大连福海公司主张的整个期间的情况，故现有证据不足以证明其具体损失数额，亦不足以证明爱上渔公司因侵权行为所获利益。综合考虑涉案权利商标知名度、显著性等因素，一审法院酌定的赔偿数额并无不当。对于停止侵权的主张，大连福海公司在一审程序中提出的诉讼请求为“判令爱上渔公司在企业名称停止使用‘爱尚’字样”，撤回了要求停止侵害涉案商标专用权的请求，现爱上渔公司名称中已不存在“爱尚”字样，且已将涉案店铺门头字样变更，故大连福海公司的相关上诉意见，缺乏事实与法律依据。关于大连福海公司主张的律师费，鉴于其未提交任何相关证据，经本院询问亦未对此作出合理解释，故对其相关上诉请求，本院不予支持。综上所述，大连福海公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3360元，由上诉人大连福海爱尚餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 宁二〇二一年四月二十三日法官助理  杨 阳书 记 员  陈 璐书 记 员  于汭鑫