广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4845号上诉人（原审被告）：郑昭华，男，1972年10月13日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：李俊，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤小兵，男，1978年12月11日出生，汉族，住湖北省蕲春县。上诉人（原审被告）：张晓闻，男，1975年6月27日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。上诉人（原审被告）：陈叔权，男，1977年9月25日出生，汉族，住广东省广州市增城区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：孙楠，广东来信律师事务所律师被上诉人（原审原告）：东莞市祥合五金制品有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇马蹄岗三村沙井头一巷56号。法定代表人：尹碧贤,该公司经理。委托诉讼代理人：谭应华，广东岭山律师事务所律师。上诉人郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权因与被上诉人东莞市祥合五金制品有限公司（以下简称祥合公司）加工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑昭华及其委托诉讼代理人李俊、上诉人陈叔权及汤小兵、张晓闻、陈叔权共同委托诉讼代理人孙楠、被上诉人祥合公司法定代表人尹碧贤及其委托诉讼代理人谭应华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回祥合公司一审全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费由祥合公司承担。事实和理由：（一）本案一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定，广州市源博五金制品有限公司(以下简称源博公司)在解散注销时未通知祥合公司并非事实。源博公司依法解散申报注销登记，祥合公司在清算公告期内并未申报债权，事实上，源博公司在依法注销前，已通知祥合公司进行加工费的结算。由于源博公司经营不善，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权与祥合公司协商一致同意将源博公司生产的产品及机器设备抵扣加工费，至此源博公司与祥合公司之间的加工费全部结算完毕。祥合公司在拿走源博公司抵扣的产品及机器设备后，还曾经将部分产品及机器设备再次出售给郑昭华。祥合公司是一家五金加工公司，从未自己生产产品，由此可见，祥合公司再次出售给郑昭华的产品及机器设备是源博公司曾用于抵扣加工费的产品及机器设备。这一事实也能证明，源博公司与祥合公司之间的加工费已通过抵扣方式全部结算完毕，不存在拖欠的事实。一审判决认定，源博公司拖欠祥合公司加工费，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权应当对上述加工费及利息承担连带清偿责任属于认定事实不清，适用法律错误。（二）一审法院送达程序违法，缺席判决有失公正。本案从祥合公司一审立案时起至一审法院作出一审判决为止，汤小兵、陈叔权一直居住在身份证登记地址从未变更，但二人对本案起诉毫不知情，且从未收到任何法院送达的起诉材料、开庭传票等法律文书。郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权认为，一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序，导致郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权丧失相应诉讼权利，影响本案公正判决。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，违反法定程序，祥合公司的一审诉求缺乏事实和法律依据。祥合公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。祥合公司向一审法院起诉请求：1.郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权共同向祥合公司支付货款259546元及逾期利息（利息以259546元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起至付清之日止）；2.本案诉讼费用由郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权负担。一审法院认定事实：2016年至2018年期间，祥合公司为源博公司进行产品和样品的加工，双方未签订书面合同。双方交易时先协商价格，由祥合公司出具报价单，对应加工后送货的单价，祥合公司送货时由源博公司的工作人员在送货单上“客户签章处”签名，双方再使用对帐单结算加工费，源博公司在对帐单盖章。祥合公司提供的报价单、送货单上记载有品名及规格、工序、数量、单价等内容，报价单报价有效期为一个月、付款方式为月结30天，报价单及送货单均有客户签名确认。祥合公司提供的7份对帐单均记载有送货日期、单号、图号名称（品名）、数量及单价、合计价格；送货日期为2016年11月13日的对帐单为样品单，金额合计7500元，2017年1月份对帐单为样品单，金额合计101900元，2017年2月份对帐单为样品单，金额合计18070元，2017年3月份对帐单为样品单，金额合计3880元，2017年8月份对帐单合计数额228119元，2017年9月份对帐单合计金额214242.62元，2018年3月份对帐单合计金额12455元。2018年3月份对帐单“客户签回”处仅有张燕平签名。庭审中，祥合公司称该对账单由源博公司负责对账的人员签名，应该是遗漏没有盖章，且2017年8月及2017年9月均是由该人员签名，先由财务人员签名，再由源博公司盖章的，当时祥合公司的法定代表人是看到源博公司财务人员签名的。以上对账单记载的加工费合计586166.62元，祥合公司称对2017年8月份的产品加工费源博公司已经支付20万元，源博公司另分多次支付了样品加工费53620元，并在2018年委托祥合公司处理其机器设备折抵加工费73000元，尚欠祥合公司259546元。另查明，源博公司于2016年9月12日成立，汤小兵、郑昭华、陈叔权、张晓闻为源博公司股东，汤小兵于2016年9月1日被选举为执行董事、被聘用为公司的经理，担任法定代表人。2018年7月11日，广州市增城区地方税务局、广州市增城区国家税务局均出具《清税证明》，内容均为源博公司所有税务事项均已结清。2018年7月27日，广州市增城区工商行政管理局开具《备案通知书》，内容为：源博公司，经审查，提交的源博公司清算组成员备案申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局予以备案；清算组负责人：汤小兵，清算组成员：陈叔权、张晓闻、郑昭华、汤小兵。2018年8月1日，源博公司在信息时报上登载清算公告，内容为：源博公司股东会决定，本公司停止经营，清算债权债务；请有关债权人自本公司公告见报之日起45日内，向本公司清算组申报债权，逾期不申报，视为放弃权利；清算结束后，本公司将向公司登记主管机关申报注销登记。2018年9月17日，源博公司出具由全部股东签名确认的《广州市源博五金制品有限公司清算报告》，内容为：本公司经股东会决定结束经营，清算组成员由汤小兵、陈叔权、张晓闻、郑昭华组成，清算组负责人由汤小兵担任，现将清算结果报告如下：1、本公司已通知债权人及于2018年8月1日刊登清算公告通知债权人；2、本公司未了结的业务已处理和清理完毕；3、本公司所有税款已清缴完毕；4、本公司的债权债务已清理完毕，公司无对外投资，公司无分支机构；5、本公司债务清偿后，剩余财产按股东出资比例分配并已处理完毕，清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金已支付完毕；经全体股东审查确认，一致通过本清算报告。同日，源博公司全体股东汤小兵、陈叔权、张晓闻、郑昭华出席股东会，通过《广州市源博五金制品有限公司股东会决议》，内容为：根据《中华人民共和国公司法》及公司章程，本公司于2018年9月17日在本公司会议室召开股东会，出席本次会议的股东共4人，代表公司股东100%的表决权，所作出决议经公司股东表决权的100%通过；决议事项如下：由于股东会决议公司解散，至此已清算完毕，同意公司注销登记。源博公司填写《公司注销登记申请书》，注销原因为股东决定、股东会、股东大会决议解散，对外投资清理情况为无对外投资，分公司注销登记情况为无分公司，债权债务清理情况为已清理完毕，清税情况（国税）、清税情况（地税）均为已清理完毕，公告报纸名称为信息时报，公告日期为2018年8月1日。源博公司向登记机关提交以上资料后，2018年9月20日，广州市增城区工商行政管理局开具《准予注销登记通知书》，内容为：源博公司，经审查，提交的源博公司注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予注销登记。同日，广州市增城区工商行政管理局开具《企业核准注销登记通知书》，内容为：源博公司（统一社会信用代码：91440101MA59ETR52D），经审查，核准注销登记，特此通知。庭审中，祥合公司称源博公司决议解散并进行公告，祥合公司是不知情的，源博公司没有通知祥合公司。祥合公司主张郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权承担共同还款责任的依据是源博公司清算时未结清祥合公司的加工费。一审法院认为，本案属加工合同纠纷。祥合公司为源博公司完成加工，双方虽未签订加工合同，但祥合公司提供了报价单、送货单、对帐单证明，且源博公司也在报价单、送货单及对帐单上签名或盖章确认，因此一审法院对祥合公司与源博公司存在加工合同关系予以确认。2018年3月份对帐单客户签回处虽仅有张燕平签名，但2017年8月份、9月份对帐单客户签回处均有张燕平签名并由源博公司盖章确认，结合祥合公司的陈述可认定张燕平作为源博公司的工作人员代表源博公司对帐。祥合公司为源博公司完成加工，源博公司应支付加工费共586166.62元，有祥合公司提供双方确认的对帐单为据，一审法院予以认定，祥合公司自认源博公司支付了部分加工费后尚欠259546元，一审法院予以确认。为此祥合公司主张源博公司应清偿尚欠加工费及通过本案起诉催收后的利息，一审法院予以支持。本案经审理查明，源博公司已注销，不再具备民事主体资格，因此，在本案中不再列其为被告。根据祥合公司提供的证据，祥合公司与源博公司交易时间较长，在源博公司注销前，双方尚有7次对帐，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权为源博公司全体股东，在决议源博公司注销清算时，应知道源博公司欠祥合公司的加工费债务未结清，但清算时仍未直接通知祥合公司申报债权，在向登记机关提交的清算报告及股东会决议中也未列明源博公司尚欠祥合公司债务的情况。在公司债务未经处理的情况下将源博公司注销，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权的行为存在恶意，是对公司法人独立地位和股东权利的滥用，严重损害了祥合公司利益，应对源博公司欠付祥合公司的259546元加工费及利息（自本案起诉之日即2020年2月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）承担连带清偿责任。综上所述，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权应于判决发生法律效力之日起十日内，向祥合公司支付加工费259546元及利息（利息以259546元为本金自2020年2月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）；二、驳回祥合公司的其他诉讼请求。如果郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5194元，由郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权提供以下证据：1.祥合公司报价单、2019年4月份对账单，拟证明祥合公司将源博公司用于抵扣加工费的产品再次出售给郑昭华，证明源博公司在解散注销前已将源博公司的产品抵扣加工费，至此源博公司与祥合公司之间的加工费全部结算完毕，不存在拖欠的事实；2.源博公司固定资产盘点表、郑昭华微信转账记录及农业银行流水、张晓闻收据，拟证明祥合公司将源博公司用于抵扣加工费的机器设备再次出售给郑昭华、张晓闻，源博公司在解散注销前已将源博公司生产的机器设备抵扣加工费，至此源博公司与祥合公司的加工费全部结算完毕，不存在拖欠的事实；3.通话录音，拟证明祥合公司法定代表人承认源博公司用其产品、机器设备抵扣全部加工费的事实；4.微信聊天记录及图片，拟证明源博公司用产品及设备抵扣加工费的事实，该微信聊天记录对话人为尹碧贤与郑昭华，显示2018年6月14日，尹碧贤向郑昭华发送“主机薄盖：待机加6392，待抛光144，共计6536，遥控器：待烤漆2100，待机加5942，待电镀14501，RB厚盖：待电镀1231，RB薄盖：代电镀2335，待机加200，AB12厚盖：待电镀4464”“今天清点出来的半成品”，郑昭华回复“你还有充电器，变压器薄盖呢”，2018年6月25日，尹碧贤向郑昭华发送的微信内容无法打开，后至2019年4月30日，尹碧贤向郑昭华发送手写的清单一份，显示“价格明细，并写明共计15万，最后一行写明“以上所有设备归祥合所有，祥合/尹碧贤，源博/2018.6.11”；5.邮寄面单及物流信息，拟证明一审法院文书签收人并非郑昭华本人或其亲属；6.段辉平书面证言，拟证明段辉平亲眼目睹了祥合公司尹碧贤等人从源博公司清点、带走了一批产品。经质证，祥合公司意见如下：1.报价单、对账单真实性确认，关联性不确认，这是祥合公司和东莞市金红盛业压铸耗材有限公司之间的报价和交易对账，与本案无关，此份证据也不是新证据，在一审中未提交，二审法院应不予采信。2.固定资产盘点表没有原件，也没有双方签字确认，合法性、关联性、真实性不予确认。对账单详情和中国农业银行银行卡交易明细清单，转账真实性确认，关联性不确认。这是祥合公司与郑昭华另行的交易记录，跟本案无关。对收据真实性确认，实际入账是40000元。3.属于偷录，是违法取证，该录音是一审判决之后祥合公司跟陈叔权的通话聊天，是就调解和履行执行的问题作出的妥协让步，不能作为审判依据。4.真实性确认，金额不确认，其中设备材料不足15万元，只有103000元。5.邮寄面单为一审法院送达的，以一审法院认定为准。6.段辉平的证人证言，不确认真实性，当时段辉平未在场，段辉平跟郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权之间也存在利害关系，其证人证言不足以采信。祥和公司提交了如下证据：1.清单原件，该清单实为笔记本上由尹碧贤手写记载，左边显示为设备明细，右边为价格明细，并写明共计15万，最后一行写明“以上所有设备归祥合所有，祥合/尹碧贤，源博/2018.6.11”。另，祥合公司表示当时其并不知晓源博公司要清算，只是因为源博公司拖欠货款较多，其同意以货物抵扣部分货款，但并不代表其放弃对源博公司货款的追偿。清单记载总共抵扣为15万，但实际上其变卖只得到103000元，而由于源博公司还拖欠供货商左怀玉3万元，其将上述款项中的3万元给了左怀玉，故其实际只抵扣了73000元，对此，祥合公司提交了转账业务收付款回单，记载：付款人梁凯萍，收款人左怀玉，金额30000元，记账日期2018年6月12日。源博公司股东郑昭华确认当时有欠左怀玉30000元，但当时双方已经达成了以物抵债的合意，源博公司所有货物均让祥合公司拿走，并由祥合公司代为向左怀玉支付3万元货款。郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权对清单的真实性确认，但认为双方明确为抵扣而不是代卖，抵扣金额为15万元。对转账凭证真实性、合法性由法院认定，但认为和本案无关。段辉平到庭作证表示其与郑昭华是朋友关系，2018年6月份左右源博公司在清算，段辉平就去源博公司看是否有空调可以购买时，看到尹碧贤带了五六个人在源博公司拉产品，设备晚上拉到了段辉平的厂里，2018年12月郑昭华又拉走了上述设备。源博公司表示清单记载的只是设备的款项，还有其他产品等，根据2018年6月14日的微信聊天记录和证人证言可以证实还有其他半成品等未抵扣，尹碧贤称当时是将设备拉回到祥合公司，当时让祥合公司三天以后将数量清点给郑昭华，所以郑昭华所讲的成品、半成品是包括在35000元的物料里面。由于当时双方还是在合作，当时有些是半成品当废料买比较可惜，所以清点后告知郑昭华有这么多产品在这里看以后能不能当产品卖出去。但实际达成以物抵债的只有73000元，其在一审的诉讼请求里面已经予以抵扣。二审查明以下事实：根据一审案卷显示，一审法院于2020年5月22日向陈叔权身份证地址寄送起诉状副本及其他材料，显示：逾期退回，同日向汤小兵身份证地址寄送起诉状副本及其他材料，显示：打听村联系不到本人联系退回。郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权对于源博公司付款20万元另外支付53620元的事实予以确认，对于在2018年委托祥合公司处理机器设备抵扣加工费73000元不予确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）源博公司与祥合公司是否达成了用货物和设备抵扣拖欠祥合公司所有货款的合意，双方是否已结算完毕；（二）若源博公司还拖欠祥合公司货款，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权是否应就货款承担连带清偿责任；（三）一审法院程序是否合法。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。根据郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权与祥合公司提交的清单，显示在2018年6月11日祥合公司已将源博公司的设备等作价15万并进行了交接。关于该15万元的构成，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权认为上述款项中并未包含产品和半成品，但祥合公司主张上述15万元已包含半成品等物料。本院认为，首先，源博公司主张上述15万元不包含其他产品，但从双方的微信聊天记录中并未提到其他产品的价值，郑昭华等并未举证证实其主张的产品和半成品的存在和实际价值。其次，关于通话录音，根据通话录音的内容，通话录音发生在一审判决后，且显示双方在沟通调解事宜，尹碧贤在录音也有提到源博公司还欠款20多万，故该内容并不足以证实祥合公司已确认所有货款均已抵扣完毕。再次，关于祥合公司抗辩还有代源博公司向左怀玉支付3万元的问题，虽然郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权对支付凭证不认可，但认可当时有让祥合公司代为向左怀玉支付3万元，且该凭证时间为2018年6月12日，即签署清单第二天，本院对此予以认可。最后，根据清单显示源博公司与祥合公司当时是抵扣了15万元的货款，该清单有祥合公司法定代表人尹碧贤签字确认，本院予以认可。郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权主张均已抵扣完毕，但清单仅记载了15万元，扣除祥合公司代源博公司向左怀玉支付的3万元，本院确认源博公司与祥合公司实际以物抵款的金额为12万元。郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权现并无证据证明其他半成品、产品的价值以及与祥合公司达成了就该部分进行抵扣的合意，故郑昭华等主张已用货物和设备抵扣拖欠祥合公司所有货款的主张依据不足，本院不予确认。关于第二个争议焦点问题。根据祥合公司的主张以及其提交的送货单、对账单，扣减郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权和祥合公司共同确认的源博公司的付款及本院确认的以物抵款的12万元，源博公司尚欠祥合公司加工费为212546元。（228119+214242+12455+7500+101900+18070+3880-200000-53620-120000）。关于祥合公司在源博公司清算时是否已知晓源博公司清算的事实，根据祥合公司与源博公司签订的清单来看，清单并未注明双方债权债务已结清，即使除去清单中载明抵扣的15万元，源博公司实际拖欠的加工费有332546元，且如前所述仅凭通话录音并不能证实祥合公司放弃了其他源博公司拖欠的加工费。如一审法院所述，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权为源博公司全体股东，在决议源博公司注销清算时，应知道源博公司欠祥合公司的加工费债务未结清，但清算时仍未直接通知祥合公司申报债权，在向登记机关提交的清算报告及股东会决议中也未列明源博公司尚欠祥合公司债务的情况。在公司债务未经处理的情况下将源博公司注销，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权的行为存在恶意，是对公司法人独立地位和股东权利的滥用，严重损害了祥合公司利益，应对源博公司欠付祥合公司的212546元加工费及利息（自本案起诉之日即2020年2月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）承担连带清偿责任。关于第三个争议焦点问题。根据一审案卷显示，一审法院于2020年5月22日向陈叔权身份证地址寄送起诉状副本及其他材料，显示逾期退回，同日向汤小兵身份证地址寄送起诉状副本及其他材料，显示打听村联系不到本人联系退回。上述送达情况属于《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的可以公告送达的情形，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定对陈叔权、汤小兵进行公告送达并无不当。综上所述，郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初2581号民事判决第二项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初2581号民事判决第一项为：上诉人郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权于本判决生效之日起十日内向被上诉人东莞市祥合五金制品有限公司支付加工费212546元及利息（自本案起诉之日即2020年2月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）；三、驳回被上诉人东莞市祥合五金制品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5194元，由上诉人郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权负担4259元，被上诉人东莞市祥合五金制品有限公司负担935元；二审案件受理费5194元，由上诉人郑昭华、汤小兵、张晓闻、陈叔权负担4259元，被上诉人东莞市祥合五金制品有限公司负担935元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 杨 凡审判员 崔利平二〇二一年四月二十九日书记员 黄怡斐林杭