安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终352号 上诉人（原审被告）：定远县占信物流服务有限公司，住所地定远县定城镇合蚌路东侧靠城队2号楼，统一社会信用代码91341125082232488G（1-1）。 法定代表人：杨帆，经理。 委托诉讼代理人：陆永，男，1969年3月18日出生，回族，住定远县。 被上诉人（原审原告）：张庆玲，女，1968年2月10日出生，汉族，住定远县。 委托诉讼代理人：李云，安徽垚格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张健，男，1994年12月2日出生，汉族，住定远县。 委托诉讼代理人：沈永培，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。 上诉人定远县占信物流服务有限公司因与被上诉人张庆玲、张健健康权纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2020）皖1125民初6130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 占信公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张庆玲对其公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据一审法院查明事实，张庆玲构成工伤，申请工伤赔偿，其医疗费应从工伤保险基金中获得赔偿，因其被认定为工伤，其单位不会扣减其工资，也无证据证明其工资遭受损失，故上诉人不应赔偿其误工损失；2、相关鉴定是2020年7月2日作出，其公司于同年11月20日才被追加作为被告，张庆玲最后出院时间为同年5月6日，住院取内固定，作手术存在“损伤”，应该达到规定的3个月恢复时间，而鉴定时间为同年6月18日，仅一个月时间，不符合鉴定法定条件和程序，申请重新鉴定，一审法院未准许，属于程序违法；3、张健不是其公司职工，因为其公司的快递送达系外包制，按件付快递员报酬，属于承揽、承包关系，应由张健本人赔偿；即使判决其公司承担责任，发生交通事故时间是2019年11月30日18时10分，不是工作时间，一审已查明2019年11月30日派送时间截止到15：26：07，当天18时10分张健车辆发生事故，根本无法继续派送，快递签收时间19：58：21的认定无事实根据。一审认定张健发生事故时履行工作无事实依据，其公司不应承担赔偿责任；张健负全责，存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 张庆玲辩称：受伤后就没去单位上班，单位也没有发工资，已和单位达成和解协议，单位一次性支付伤残补助金、一次性医疗补助金等计5万余元，其中不包括医疗费和受伤后工资。 张健辩称：张健在履行职务时造成他人受伤，应由占信公司承担责任，要求张健承担连带责任没有法律依据。原判事实清楚、适用法律适当，要求驳回上诉，维持原判。 张庆玲向一审法院提出诉讼请求：判决两被告连带赔偿原告各项损失合计129,742元。 一审法院认定事实：2019年11月30日18时10分，张健驾驶电动三轮车，在定远县转弯行使时与由西向东直行的张庆玲驾驶的电动两轮车发生碰撞，事故造成俩车受损、张庆玲受伤。定远县公安局交通警察大队经处理，以第341125420198003126号道路交通事故认定书（简易程序）认定：张健负全部责任，张庆玲无责任。张庆玲因交通事故支付施救费150元，并于受伤当天被送往定远县总医院住院治疗，经诊断其伤情为：右拇指近节指骨粉碎性骨折，2019年12月7日行“切开复位钢板内固定术”，于2019年12月13日出院，出院医嘱“二次手术取出内固定物”，实际住院13天，支付医疗费合计13384.19元。张庆玲于2020年5月3日至定远西城医院住院，当日行“内固定取出术”，2020年5月6日出院，实际住院3天，支付医疗费合计2692.2元。 经鉴定张庆玲因交通事故致右手功能丧失分值为20分，属十级伤残；伤后误工期以90日、护理期以60日、营养期以60日为宜。张庆玲为鉴定其伤残等级等而支付鉴定费2,300元。 另查明：张庆玲于2019年2月22日在定远县梦华服饰有限公司任检验员，月固定工资3,000元（100元/天）。交通事故发生时，仍为该公司员工。 又查明：张庆玲依法应对其父亲张学财（身份证号码3411251939××××××××）、母亲蔡继珍（身份证号码3411251944××××××××）尽赡养义务，张学财、蔡继珍系农村居民，现有五个子女，即长子张庆胜、长女张庆萍、次女张庆玲、三女张庆菊、四女张庆丽。 再查明：张健系占信公司员工，事故发生时张健正驾驶工作时使用的快递车辆执行工作任务即投送快递物品。 一审法院认为：公民的健康权受法律保护。张健驾驶电动三轮车与张庆玲驾驶的电动两轮车发生碰撞，造成张庆玲受伤，事故经交警部门认定，张健负全部责任。张健辩称其系履行职务时发生交通事故，不应承担事故的赔偿责任，本案赔偿义务主体应该是占信公司，占信公司对此不予认可。从张健举证来看，依据定远县邮政管理局发放的快递车辆通行证显示，张健系快递员，快递公司名称为“定远县中通快递”，驾驶快递车辆车牌号为“滁州快递5033”；国家企业信用信息公示系统显示占信公司经营范围包括“国内快递（邮政企业专营业务除外）”，张健提供的“未打卡人员列表”微信截图显示“姓名：张健，网点：定远县占信物流服务有限公司九梓路营业部”，结合其提供的其他证据，认定张健系占信公司员工。事故发生时，张健驾驶的是其工作时使用的快递车辆，其提供的2019年11月30日快递派、签明细显示，张健当天下午的派件时间为“15：26：07”，快递签收时间显示为“19：58：21”，结合张健当天手机通讯记录及快递员工作的性质和特点，认定张健与张庆玲发生事故时，处于执行工作任务期间。因此，张健系占信公司员工，驾驶其工作时使用的快递车辆在执行工作任务时发生交通事故，造成张庆玲人身损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故张庆玲在本次道路交通事故所受的人身损害，应当由张健的用人单位即占信公司承担侵权责任，故占信公司为赔偿义务主体。因张健在本次道路交通事故中负全部责任，故占信公司应当承担全部赔偿责任。张庆玲主张张健、占信公司承担连带责任，因无相关法律依据，依法不予支持。 关于张庆玲主张的司法鉴定结果，张健、占信公司要求重新鉴定并以张庆玲最后出院时间是2020年5月6日，鉴定时间是6月18日，没有达到规定的3个月时间，违反程序而不予认可。因该鉴定系法院依法委托，且张健、占信公司亦未提交足以改变鉴定意见的相关证据，故依法不予允准。根据《人体损伤程度鉴定标准》规定：“4.2鉴定时机：4.2.2容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定。”张庆玲发生交通事故并受伤日期为2019年11月30日，鉴定日期为2020年6月18日，已满90日，符合要求，故对该司法鉴定意见予以认可，对张健、占信公司该节意见不予采信。 对张庆玲要求赔偿的损失项目和数额，依法核定如下： 1．医疗费16,076.39元（张庆玲提交了在定远县总医院、定远西城医院的病例、住院费用清单及医疗费发票等证据，支付医疗费共计16,076.39元）； 2．住院伙食补助费480元（30元/天×16天）（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算，张庆玲两次实际住院16天，其主张30元/天，不违反法律规定）； 3．营养费1,800元（30元/天×60天）（参照住院伙食补助费标准计算，经鉴定，张庆玲的营养期为60天，其主张30元/天，不违反法律规定）； 4．误工费9,000元（100元/天×90天）（张庆玲的误工费为100元/天，经鉴定，其伤后误工期为90天，其主张误工期为120天无事实依据）； 5．护理费8,100元（135元/天×60天）（参照安徽省上一年度居民服务和其他服务业平均工资标准，经鉴定，张庆玲的护理期为60天，其主张符合法律规定）； 6．残疾赔偿金75,080元（37,540元/年×10%×20年）（张庆玲的伤残等级鉴定为十级，其主张符合法律规定）； 7．被扶养人生活费4,756元（23,782元/年×10%×5年÷5×2）（张庆玲伤残等级鉴定为十级，两个被抚养人张学财、蔡继珍系农村居民，在张庆玲受伤时已年满七十五周岁，且有五个抚养义务人，参照安徽省上一年度农村居民人均年消费性支出标准，其主张符合法律规定）； 8．施救费150元（张庆玲因本次道路交通事故受伤实际支付施救费150元，并有票据证实）； 9．交通费400元（张庆玲主张1,000元较高，其虽然没有向提交正式票据，但是其就医治疗实际发生了交通费，酌定为400元）； 10．鉴定费2,300元（张庆玲因鉴定伤残等级等实际支付鉴定费2,000元，并有票据证实）； 11．精神抚慰金5,000元（结合张庆玲的伤残等级，其主张精神抚慰金8,000元过高，酌定为5,000元）； 以上各项损失合计123,142.39元（16,076.39元＋480元+1,800元+9,000元+8,100元+75,080元+4,756元+150元+400元+2,300元+5,000元）。 张健、占信公司认为张庆玲已申请工伤认定，工伤赔偿部分在交通事故赔偿中应予扣除，因交通事故赔偿基于《中华人民共和国侵权责任法》，工伤赔偿基于《工伤保险条例》，两者法律性质不同，请求权基础不同，承担赔偿责任的主体不同，故张庆玲可请求侵权赔偿不违反法律规定，对张健、占信公司该节意见不予采信。 综上所述，对张庆玲主张张健、占信公司连带赔偿其各项损失合计129,742元的诉讼请求，依法予以部分支持，占信公司应当赔偿张庆玲各项损失合计123,142.39元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：定远县占信物流服务有限公司赔偿张庆玲各项损失合计123,142.39元，于本判决发生法律效力之日起十日内一次性付清；驳回张庆玲的其他诉讼请求。 案件受理费966元，减半收取计483元，由张庆玲负担25元，张健负担458元。 经对一审中各方当事人提供的证据及举证、质证意见的审查，本院认证意见与一审一致。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为：关于占信公司提出医疗费应从工伤保险基金中获得赔偿，因其被认定为工伤，其单位不会扣减其工资，故上诉人不应赔偿其误工损失的意见。经查，张庆玲提供医疗费发票原件，并陈述未从定远县梦华服饰有限公司获取医疗费。张庆玲可以选择医疗费通过损害赔偿诉讼由侵权人赔付；张庆玲提供定远县梦华服饰有限公司证明、安徽明德司法鉴定所关于误工期90日的司法鉴定证明其误工损失，故对占信公司上述上诉主张不予支持。 关于占信公司申请重新鉴定的问题。经查，根据《人体损伤程度鉴定标准》规定容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定。张庆玲受伤日期为2019年11月30日，鉴定日期为2020年6月18日，已满90日，符合标准。占信公司以张庆玲最后出院时间后超过30日才能鉴定没有依据，故对占信公司该项上诉主张不予支持。 关于占信公司提出与张健属于承揽、承包关系，应由张健本人赔偿的问题。经查，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。本案中，张健每天按时到占信公司处领取快递，负责特定区域的快递送达，表明其服从占信公司的指挥，在工作时间、工作地点方面并没有自主权。这与承揽合同中，承揽人一般只需在一定期限内完成承揽的任务，但期限内某段时间是工作还是休息则由承揽人自行决定是不同的。故对占信公司该项上诉主张不予支持。 关于占信公司提出发生交通事故时间是2019年11月30日18时10分，不是工作时间的问题。经查，根据张健提供的案发当日快递派、签明细显示，张健当天下午的派件时间为“15:26:07”，快递签收时间显示为“19：58:21”，结合快递员工作的性质和特点及交通事故发生时张健驾驶的是其工作时使用的车辆，交通事故陈述材料等，能够认定本案交通事故发生时，张健在工作期间。故对占信公司该项上诉主张不予支持。 关于占信公司提出根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任的问题。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的此项规定，在本案发生时，已被《中华人民共和国侵权责任法》相关规定取代，故对占信公司该项上诉主张不予支持。 综上，占信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费916元，由上诉人定远县占信物流服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  司金虎 审判员  张明勇 审判员  陈晓蕾 二〇二一年四月九日 书记员  张莉莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。