河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4013号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省双扶建筑安装有限公司，住所地郑州航空港经济综合实验区三官庙办事处人民路26号。法定代表人：王树乾，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵博，河南曾益律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晓凤，河南曾益律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州众强建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区白庄街1号1号楼2单元10层1001号。法定代表人：林彦彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡守强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨滢，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。原审原告、反诉被告河南省双扶建筑安装有限公司（以下简称双扶公司）与原审被告、反诉原告郑州众强建筑劳务有限公司（以下简称众强公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2019）豫0191民初29016号民事判决书，双方均不服该判决，上诉至本院。本院作出（2019）豫01民终5452号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院另行组成合议庭，审理后作出(2020)豫0191民初11401号民事判决，宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。双扶公司上诉请求：1.依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初11401号民事判决书第二项、第三项、第四项判决内容，改判驳回众强公司对双扶公司的反诉请求;2.本案诉费用由众强公司负担。事实与理由:一、关于本案未付工程款计算的问题，原审法院认定1748347.44元的事实和所做的扣除是错误的。1.原审判决查明未付的工程款为1748347.44元，是根据《逸泉国际中心项目施工合同》及《众强劳务主体工程量清单(主楼、车库、裙房)》计算出应付工程款为14291046元，减去已付工程款12542698.56元。错误之处在于《众强务主体工程量清单(主楼、车库、裙房)》中仍有价值621525元工程量未完成，现仍处于未施工状态，原审法院将该部分视为已完成工程量是错误的。还有一个错误是，在未付工程款中扣除了3％的税金后，作为应付工程款，违背税法的规定，众强公司对于税款应当向税务部门交纳，该部分款项不能作为工程款抵扣，这样做是法官主动帮助纳税主体逃税，损害公共利益。同时该扣除3％税金的税率错误，本合同是劳务加设备加材料，其执行的税率为9％，应扣税为1429.1046万元×9％-50万元×3％=127万元。但原审判决在计算已付工程款12542698.56元时，扣除了330279元的税金，属扣除错误。另，原审判决共扣除税金为38万余元，该行为会导致众强公司不用向税务机关交纳税款，但最终的税负责任全部由双扶公司承担，如双扶公司不按9％交纳，将会承担法律责任。关于本案适用税率问题，即使有争议，亦应由税务部门和专业机构进行税率划分。在本案中，审判机关应当严格执行税法的规定，将税法规定的交纳税额由税务机关核算，而不应列入审判权利。故原审判决关于本项认定属明显事实错误，应当给予纠正。本案中，根据双方合同约定，未开发票不得支取工程款，该约定应受法律保护。截止到目前，众强公司连3％的发票也未开具，众强公司并不具备主张工程款的要件，双扶公司不应当支付。二、原审判决认定双扶公司已支付工程款中，遗漏双扶公司提前垫付工程款的资金占用费497507元。2017年6月至2018年2月期间，双扶公司分多笔以借款形式提前向众强公司垫付工程款6005000元，上述款项约定垫付利息为月利率25‰、35‰等，经计算垫付资金占用费共计497507元。原审判决只将双扶公司垫付本金6005000元计入已支付的工程款，但对497507元资金占用费未扣除。三、关于保证金不能退还的问题，原因如下：原审判决考虑了质量保证金的问题，但该工程质量并不因为合同的解除，就可以排除通过竣工验收备案才能返还保证金，故不能按5％的质保金作为扣除依据。另外，发票问题未处理。根据《逸泉国际中心项目施工合同》专用条款第十一条的约定，不具备返还保证金的条件。四、关于钢管扣件租赁费的问题，因双扶公司不存在违约情形，故不应承担众强公司的该项损失。综上所述，原审法院判决双扶公司支付工程款1695897.02元及逾期利息、返还保证金285448元、赔偿钢管扣件租赁费损失237034.31元，认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法改判驳回众强公司对双扶公司的反诉请求。双扶公司二审庭审中补充上诉意见称，一、《众强劳务主体工程量清单（主楼、车库、裙房）》中仍有价值621525元工程量未完成，现仍处于未施工状态。本次庭审，我们向法庭提供证据：华新项目管理集团有限公司做出华新审字（2021）第0303号审核报告。双扶公司原以为对于未施工的工程量事实非常明显，众强公司的反诉请求不会得到支持，但是没有想到一审法院对于该明显事实流于形式审查。所以在上诉后，不得已被迫委托第三方对未施工的事实和审减金额进行审核。该审核报告应当得到支持。针对该部分未完成工程量，2021年3月19日，华新项目管理集团有限公司做出华新审字（2021）第0303号审核报告。审核报告显示逸泉国贸中心C座及地下车库部分未施工内容包括砼浇筑、模板支设、后浇带剔凿、清理建筑垃圾、地下车库顶板出料口；审核结果为审减金额621525元。该金额应在双扶公司的应付工程款中予以扣除。二、双扶公司与众强公司签订的《逸泉国贸中心项目施工合同》第二条2.1.2承包工作内容中第（3）项约定，包括模板、方木、钢管、扣件在内的周转材料由众强公司负责购买或者租赁。即双扶公司支付的工程款中包括众强公司购买模板、方木的费用。结算得出的14291046元工程款，是根据合同约定的计价方式计算所得，但是其前提是包含纯劳务和材料。本案中出现应扣金额为模板、方木款559626元，原因是该金额的模板、方木款项是由孙彦强和双扶公司直接支付给出卖方郑州市方木模板商贸有限公司，有郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2549号民事判决书为证。一审法院没有将该金额甩项扣除是错误的。（具体为：孙彦强为支付人，双扶公司为连带责任人，双扶公司已经支付20万元，对剩余款项还未到期，到期后估计仍然为双扶公司支付，故应当予以核减。）综上，结算的14291046元工程款至少遗漏上述两项明显应扣款项，上述两项共计1181151元。这也是原审判决事实错误的主要问题，希望在上诉中给与纠正。众强公司针对双扶公司的上诉辩称：双扶公司的上诉理由以及补充意见没有事实及法律依据，上诉请求不应当被法庭支持。第一、关于双扶公司认为本案一审判决错误的第一项，众强公司工程量清单中仍有价值621525元的工程量没有完成，是错误的。众强公司在本案原一审中向法庭提交的第四组证据和第17组证据，已经充分证明了众强公司与双扶公司就已经完成的工程量进行了结算，并且确认的工程款是14291046元。其中众强公司在原一审中提交的第17组证据，是众强公司根据原一审法庭出具的调查令，向高新区劳动监察大队调取的，由双扶公司向高新区劳动监察大队提交的截止2018年8月2日，也就是案涉工程主体封顶以后，众强公司已完工程量及付款的情况。在这份已完工程量的清单中所确认的众强公司已经完成的建筑面积是47630平方米，这是双扶公司明确向劳动监察大队提交并且自认的工程量。而在众强公司在原一审中向法庭提交的第四组证据中，众强公司与双扶公司双方即对工程量进行结算后所确认的工程量，双方经结算所确认。众强公司已经完成的工程量为47636.82平方米，也就是说双方经过对已经完成工程量的结算，所确认的工程量。至于双扶公司2018年8月2日向劳动监察大队提交的其自认的工程量相差了6.82平方米，那么也就是说根据单价300元每平方乘以47636.82每平方米，得出双扶公司已经完成了全部工程量，应该为14291046元。因此一审在认定已完成的工程量，这个事实上是没有任何错误的。所谓还有621525元的甩项工程量，就是未完成的工程量，这是不属实的。事实上在结算的时候，关于没有施工的后浇带等部位已经去除了，这个是不应该重复扣除的。第二、关于双扶公司认为一审判决不应以3%的税率从应付工程款中扣除税金的问题。众强公司的意见是在本案原一审和本案一审中双扶公司一直主张按照9%的税率，从应付众强公司的工程款中扣除税金，也就是说扣除税金是双扶公司一直要求的。详细可见双扶公司向一审法院提交的代理词。至于一审判决以3%的税率扣除税金是因为众强公司在原一审中向法庭提交了能够证明众强公司在截止案涉工程封顶以前，也就是至迟于2019年7月1日以前，是小微纳税人的相关证据。根据税务部门的相关规定，小微纳税人的缴税税额是3%。并且在本案发生前，众强公司已经按照3%的税率向双扶公司开具了50万元的发票，且双扶公司也接收。同意并认可的。因此一审法院按照3%的税率从应付工程款中扣除税金。众强公司认为这是合情合理的也是合法的。第三、关于双扶公司认为原审判决认定双方公司已经支付的工程款中，遗漏了双扶公司提前垫付的工程款的资金占用费497507元，这个是没有事实及法律依据的。所谓497507元的资金占用费，实质上是双扶公司在本应该向众强公司发放农民工的生活费的基础上，而双扶公司拒不发放在实属无奈的情况下，众强公司按照双扶公司的要求，按照月息二分五和三分五的月息向双扶公司借钱发放了农民工的生活费，这本身就是不合理的。没有任何一个工地。这本身是不合理的，并且在已经支付的10965000元的已付款中，已经将该497507元的所谓利息已经扣除过了。这在本案原一审中众强公司提供的证据中已经证实原一审法院已经查实过了，因此该497507元所谓资金占用利息不应该再重复扣除。第四、关于双扶公司认为保证金不能退还的问题，众强公司认为在这一点上，一审判决认定是有问题的。保证金应该全部退还给众强公司，因为本案违约责任在双扶公司一方，双方已经解除了合同，基于双扶公司的过错，合同约定的5%的保证金应当退还给众强公司。第五、关于钢管扣件租赁费的问题本案已经认定了双扶公司违约在先，故而因双扶公司原因造成工程停窝工的，根据欠款时所适用的合同法第283条以及新的民法典相关的规定，由于发包人原因造成的停窝工损失，应当给予承包人相应的赔偿，因此停工期间的钢管租赁费的问题，应当由双扶公司承担。另外对上诉状补充观点答辩如下：对于工程量清单中仍存在价值62150025元的审计报告，众强公司不认可。因为事实就不存在。而且众强公司也不认可所谓的审计报告，对于方木模板的扣除费用，在质证的时候再一并详细论述。众强公司上诉请求：1、依法撤销(2020)豫0191民初11401号民事判决，依法改判支持众强公司的一审反诉请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由双扶公司承担。事实与理由:一、一审判决部分事实认定错误，判决众强公司承担工期延误的责任无事实及法律依据。一审判决第7页“本院认为”部分，认定的事实是:“合同签订后，众强公司按合同要求组织人员进行了施工，但根据双扶公司提交的自2017年7月1日至2019年5月27日期间多次向众强公司发放书面联系单等可以证明众强公司在施工期间存在工期延误、下欠工人生活费、被双扶公司罚款的事实，故众强公司在履行合同中存在违约行为”。基于此，一审法院判定建设单位、监理单位向双扶公司的罚款共计100.5万元，酌定由众强公司承担30.15万元。众强公司对此不服，众强公司在案涉项目施工期间，不存在工期延误等违约行为，因此不应承担双扶公司所谓100.5万元罚款的损失，理由如下：1、在双扶公司承包的逸泉国贸中心ABC标段中，众强公司承包的C座是最先封顶的(详见众强公司原一审提交的“第十二组、十五组证据”)。该事实已由双扶公司主要领导，甚至高新区管委会及城建局均已确认，双扶公司主张系众强公司原因导致工程进度滞后，纯属颠倒黑白;2、众强公司本案原一审中提交的山东新闻网2019年10月8日关于“河南轩立房地产开发公司逸泉国贸中心项目拖欠工程款，谁之过”的新闻报(该新闻系双扶公司爆料)，可以确认，众强公司承包的C座系2018年6月30日率先完成了主体封顶，项目停工是由于业主方资金不到位，导致案涉项目二次结构无法施工，工程一直处于停工状态。双扶公司还爆料，案涉项目C座封顶15个月未支付工程款。结合合同约定的施工总工期可以确认，众强公司是不存在任何工期延误的情况的；3、关于双扶公司提交的自2017年7月1日至2019年5月27日期间多次向众强公司发放书面联系单，众强公司亦向法庭提交了众强公司向双扶公司发送的书面回函，针对双扶公司出具的书面联系单，众强公司每一次均做出了有理有据的回复，针对双扶公司一直要求众强公司复エ，众强公司曾回函反复强调，工程主体已经封顶，应当付款至85％，双扶公司未按约付款已经违约，只要双扶公司按合同付款，哪怕是出具一份付款承诺，众强公司都愿意立即复工，但双扶公司置若罔闻，单方解除合同。而一审判决对众强公司提交的回复函未加审查，却根据双扶公司的联系单径行认定众强公司工期延误，这是严重违背客观事实的;4、关于一审判决认定的建设单位、监理单位向双扶公司的罚款共计1005万元，酌定由众强公司承担30.15万元，但经众强公司核查，双扶公司在本案一审中并未提交关于所谓100.5万元的罚款凭证和缴纳这100.5万元罚款的凭证，对不能证明是真是假的罚款损失，径行判定由众强公司承担30.15万元，毫无道理。二、一审判决对众强公司的赔偿要求(要求双扶公司赔偿停工期间给众强公司造成的钢管扣件租金、塔吊租金、购买方木模板因未付款产生的利息以及停工期间众强公司驻场管理人员工资)不予处理，判决不当。本案一审中，众强公司分别向法庭出具了如下四份证据：1、塔吊租赁公司(郑州勃祥建筑设备租赁有限公司)停工期间《塔吊租金》清单1份;2、郑州市郑东新区四方租赁商行(2019)豫0191民初28005号案件民事判决书1份;3、郑州市方木模板商贸有限公司(2020)豫0108民初2549号民事判决书1份;4、停工期间《众强劳务管理人员费用》清单一份。以上四组证据，证明了诉争工程停工期间，确给众强公司一方造成了具体损失，根据《合同法》第二百八十三条及双方合同第十二条规定，上述损失应当由双扶公司承担。(1)该四份证据中第1份证明系案涉工程塔吊出租方郑州勃祥建筑设备租赁有限公司出具加盖公章的证明，真实、客观具有证明力，鉴于案涉工程截止本案起诉前仅完成了主体封顶，后续二次结构、外墙保温、内外粉等都未施工，门窗、玻璃亦未安装，这些施工必须有塔吊参与方能完成，因此塔吊一直未拆，但案涉工程因为双扶公司原因造成停工，停工期间造成的塔吊租赁损失理应当由双扶公司承担。(2)第2份证据(2019)豫0191民初28005号案件民事判决书，证明案涉工程租赁钢管扣架因停工造成租金损失，因双扶公司拒不按合同第十二条规定支付工程款，导致众强公司被出租方郑州市郑东新区四方租赁商行起诉，后被法院执行790114.35元。对此众强公司认为，案涉工程停工并非众强公司原因导致(双扶公司爆料的新闻已经确认工程停工系业主方不付款导致)，根据合同法相关规定，停工期间的损失理应由双扶公司承担，但一审判决仅认定由双扶公司承担30％的责任，这对众强公司显然不公平。(3)第3份证据郑州市方木模板商贸有限公司(2020)豫0108民初2549号民事判决书，系为证明停工期间由于双扶公司未按合同第十二条约定付款，导致众强公司无力支付方木模板的采购费用，由此造成的利息损失的应当由双扶公司承担。(4)第4份证据系停工期间《众强劳务管理人员费用》清单，停工其间给众强公司造成管理人员劳务工资损失亦是事实，针对第1、4份证据证明内容，一审法院应当依法查明，据实处理。对以上四组证据，一审法院是在未充分考虑工地停工后产生各项损失的实际情况，未公平划分停工责任的情况下作出的，一审法院对此四项损失的裁判，不足以弥补在停工期间给众强公司造成的经济损失，二审应予据实纠正。另外，一审判决认定了施工期间众强公司向双扶公司借支款项利息497507元(系按月息2.5％计息)，但未支持众强公司反诉请求按照同等利率(月息2.5％)计算欠付工程款利息亦不符合公平原则和权利义务对等原则。综上所述，一审判决对部分事实认定不清，对停工期间的责任划分对众强公司不公，请求二审查明事实，依法改判。双扶公司针对众强公司的上诉辩称：一、针对上诉状第一项，一审法院认定众强公司存在工期延误、部分施工一致拖延未完成等违约行为，判令其承担30.15万元罚款是正确的。二、针对上诉状第二项，一审判决对众强公司的损失赔偿不予支持，处理正确。三、众强公司要求按照月利率2.5%支付欠付工程款利息没有事实依据和法律依据。一审中对于借款利息没有扣除。综上，众强公司的上诉请求不能成立，请求贵院依法驳回其上诉。双扶公司向一审法院起诉请求：1、解除双扶公司与众强公司于2017年3月9日签订的《逸泉国贸中心项目施工合同》，要求众强公司的施工队伍立即撤离工地；2、众强公司向双扶公司开具并提供10965000元的发票；3、众强公司承担逾期施工和工程质量缺陷给双扶公司造成的经济损失及应承担的违约金暂定4337400元。众强公司向一审法院提出反诉请求：1、双扶公司于2019年6月2日单方解除《逸泉国贸中心项目施工合同》违约；2、双扶公司支付下欠的劳务工程款3326046元；3、双扶公司退还众强公司履约保证金1000000元；4、双扶公司赔偿因工程停工给众强公司造成的经济损失(包括塔吊租赁、钢管扣件租赁、方木模板及管理人员工资等)暂计1870769.24元；5、双扶公司就反诉请求第2、3项确定的金额，按照月利率2.5%的标准，自2018年7月1日向众强公司支付利息至本息还清之日止。一审法院认定事实：2017年3月9日，双扶公司（甲方）与众强公司（乙方）签订《逸泉国贸中心项目施工合同》一份，约定：项目名称为逸泉国贸中心，项目地点为郑州市高新区科学大道与垂柳路交叉口东南角。承包范围为甲方提供的施工图纸（包括设计变更部分）范围的全部土建工程，其中基坑支护及降水工程、抗浮锚杆工程等专项工程不在乙方承包范围内，承包除防水、门窗工程、外墙保温、涂料、雨水管、安装工程、面砖、地砖、装饰等以外的所有土建工程施工的劳务，乙方自带工程施工所需的施工机械、设备、周转材料、电压力焊、主体施工用小五金（设备预埋件由甲方采购乙方安装）。合同工期总日历数为600日历天。合同单价为承包价格按430元/平方米，其中主体结构按300元/平方米计算，二次结构按50元/平方米计算，内外粉刷按80元/平方米计算。付款节点：（1）工程款按照以下时间（或工程节点）支付：主体结构施工完成15层之前人防、车库、裙房封顶支付已完工程量的60%的工程款；结构全部封顶后支付至已完工程量的85%的工程款；二次结构、内外墙抹灰、安装阶段分别完成11层并通过甲方监理验收合格后支付已完成工程量的75%的工程款；全部完成并通过甲方监理验收合格后支付已完成工程量的85%的工程款；竣工验收合格备案后双方结算核对完成付至结算总价的95%；剩余结算5%作为保修金，质量保修期满后14天无息付清。（2）当期付款金额=当期已完工程量×相应单价-甲方垫付款-乙方应承担的违约金和罚款。（3）乙方收取工程款时须向甲方提交符合当地税务部门要求的建安工程发票，否则甲方有权拒绝付款。（4）在乙方满足本合同约定的质量及工期条款的前提下，提交付款申请各管理部门签字后，乙方承诺工程款优先发放民工工资，发放时乙方配合甲方拍照存档，并向甲方提供实际发放工人工资表，接受甲方监督。在乙方发生工期延误的情况下，甲方将根据工期延误的情况调整付款比例，由于非甲方原因引起的工程进度节点的延误，对乙方实施处罚并延期支付工程款的规定，计划节点延误15天以上的，罚款3000元每天。合同签订后7天内乙方向甲方交纳保证金300万元整，第一次支付工程款退50%保证金，以后每次支付工程款退还10%保证金，直到乙方履行完合同内容并验收合格后全部退还。2016年7月28日、2017年4月24日，双扶公司两次收到众强公司保证金共100万元。双扶公司与众强公司签订的《众强劳务主体工程量清单（主楼、车库、裙房）》载明：“车库总面积为16154平方米、Q3总面积为2904.1平方米、C座主楼总面积为28578.72平方米，合计总面积为47636.82平方米”。众强公司提交的加盖有郑州高新区劳动监察大队骑缝章的《众强劳务主体已完工程量及付款情况》载明：“车库、Q3、C座合计47630平方米，全部封顶后工程款14289000元，依据合同85%应付款12145650元。众强劳务已完成建筑面积共计47630平方米（暂定），主体封顶依据合同应付合同价85%，据上表已付8565000元，拖欠3580650元”。2017年5月3日、5月4日，双扶公司逸泉国贸中心项目部出具的罚款通知单，共计罚款1200元。2017年7月1日，双扶公司逸泉国贸中心项目部向众强公司出具的罚款通知书，分别罚款547元、932元、1317元。以上共计3996元，众强公司孙彦强均在罚款单上签字确认。2019年5月15日，河南省育兴建设工程管理有限公司作为监理单位、河南轩立房地产开发有限公司作为建设单位就逸泉国贸中心向双扶公司下发《罚款通知书》，2019年5月23日、2019年6月4日、2019年6月11日，监理单位及建设单位再次下发《罚款通知书》三份，以上罚款涉及A、B、C座，共计罚款100.5万元。双扶公司自2017年7月1日起至2019年5月27日期间多次向众强公司发放书面联系单等催赶工期、告知罚款事宜。众强公司自2018年8月30日至2019年5月25日期间，向双扶公司发送多份工作联系函要求其付款。其中双扶公司在2019年4月24日的回复函中认可2018年6月份封顶，但并未全部施工完成，也未经过验收。双扶公司于2019年6月2日邮寄送达了《解除合同通知书》。众强公司于2019年6月5日出具回复函，称“如你固执地无理要求解除合同，除按协议约定全部支付下欠我司工程款（含逾期付款利息）及赔偿我司停工损失外，你司必须依法承担合同提前终止给我公司造成的可得利益损失的赔偿责任”。2019年5月29日，双扶公司与众强公司签订《逸泉国贸中心已付工程款确认单》，载明：“截止到2019年5月29日，河南省双扶建筑安装有限公司向郑州众强建筑劳务有限公司已付工程款总额为10965000元”。郑州市郑东新区四方租赁商行曾以众强公司、孙彦强、双扶公司、高某为被告向该院提起诉讼，请求其支付租金、违约金、赔偿费等各项费用。该院经审理于2018年12月29日作出（2018）豫0191民初18218号民事判决书，判令众强公司及孙彦强支付郑州市郑东新区四方租赁商行租金629844.01元、丢失赔偿费3480元、清理费100元、违约金125969元，双扶公司并对此承担连带责任。该院于2019年4月24日向双扶公司、众强公司、孙彦强下发（2019）豫0191执5729号执行通知书，责令其向申请人支付租金、丢失赔偿费、清理费、违约金、迟延履行期间利息、案件受理费、执行费，并从双扶公司账户扣划544310.01元。另查明，1、2019年12月3日，郑州高新技术产业开发区管委会国土规划住建局出具证明一份，载明：“2018年7月1日至2019年6月2日期间，我局未对逸泉国贸中心项目C座河南省双扶建筑安装有限公司出具开工通知书（单）、复工通知书（单）”。2、2018年6月8日，众强公司作为销售方，向双扶公司（购买方）开具了税率为3%的增值税专用发票五份，价税合计为500000元，众强公司作为小微企业，其按照3%税金开具，符合规定。扣除已开的税金，下余税金为330279元。3、山东新闻网于2019年10月8日发布一则《河南轩立房地产开发公司逸泉国贸中心项目拖欠工程款，谁之过》的新闻报道，其中内容显示有“河南省双扶建筑安装有限公司克服重重困难后主体框架工程于：A座主楼框架结构2019年4月22日封顶，B座主楼框架2019年4月26日封顶，C座主楼框架结构2018年6月30日封顶”。双扶公司冯强并在微信朋友圈中分享了该则新闻报道。4、2017年11月13日，郑州市环境污染防治攻坚战领导小组下发文件，要求从2017年11月15日0时起严格落实施工工地“限土令”。5、双扶公司支付了电费137613.552元。6、双方确认二审期间双扶公司又支付26万元工程款。7、众强公司已经撤离现场。一审法院认为：双扶公司与众强公司签订的《逸泉国贸中心项目施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当依约履行各自合同义务。众强公司的营业执照上载明其经营的范围包括建筑劳务分包，故其签订的合同，不违反法律规定，合法有效。合同签订后，众强公司按合同要求组织人员进行了施工，但根据双扶公司提交的自2017年7月1日起至2019年5月27日期间多次向众强公司发放的书面联系单等可以证明众强公司在施工期间存在工期延误、下欠工人生活费、被双扶公司罚款的事实，故众强公司在履行合同期间存在违约行为。郑州高新区管委会国土规划住建局出具的证明并显示自2018年7月1日至2019年6月2日期间，未向逸泉国贸中心项目C座出具开工通知书及复工通知书。根据该通知及双扶公司向众强公司邮寄的《解除合同通知书》可以看出，施工项目已长期停工，双方的合同目的已经不能达到，故对双扶公司解除双方于2017年3月9日签订的《逸泉国贸中心项目施工合同》的诉讼请求该院予以支持。因众强公司已经撤离现场，故对于双扶公司该项诉请，该院不再评判。关于案涉工程量的问题，双扶公司与众强公司签订的《众强劳务主体工程量清单（主楼、车库、裙房）》及众强公司提交的加盖有郑州高新区劳动监察大队骑缝章的《众强劳务主体已完工程量及付款情况》可以确定众强公司施工的工程量为47636.82平方米。按照合同约定的300元每平方米的单价计算，已到付款节点的工程款数额为12147389.1元（47636.82×300×85%）。关于双扶公司支付工程款的问题：1、双方确认已支付10965000元；2、双方确认双扶公司代众强公司支付钢管周转材料租赁费544310.01元；3、众强公司逾期支付方木费，双扶公司被冻结90万元，但该款项未提交证据证明已被划扣，故不应计入支付的工程款。4、借支利息497507元，该费用已经包含在10965000元内，故不应计入支付的工程款。5、双方确认电费137613.55元，该部分应由众强公司承担。6、税金，众强公司已支付50万元的税金，剩余工程款按照3%计算为330279元，应当由众强公司承担。7、罚款，众强公司孙彦强签字的金额为3996元，该部分由众强公司承担。8、建设单位、监理单位向双扶公司的罚款，共计100.5万元，因该罚款包括A、B、C座，众强公司施工的仅为C座，该院酌定众强公司应承担30%的罚款，即30.15万元。9、二审期间，双扶公司支付了26万元工程款。综上，双扶公司已经支付工程款12542698.56元。关于案涉项目封顶时间的问题，根据双方提交的工作联系单及回复函可以看出，众强公司施工的逸泉国贸项目C座于2018年6月30日完成封顶。按照合同约定，封顶时，双扶公司应当支付已完工程量的85%的工程款，应付款为12147389.1元。双扶公司提交的书面质证意见中明确表示其在2018年8月25日之前已支付众强公司工程款900万余元，该支付的费用远不足85%应付的款项12147389.1元，故双扶公司未按照付款节点足额付款，亦构成了违约。双扶公司共计付款12542698.56元，应支付的工程款为14291046元，未支付的工程款为1748347.44元，扣除3%的税金后为1695897.02元。合同解除后，该部分已施工的工程款，双扶公司亦应当支付给众强公司。该部分费用的利息，众强公司要求支付的标准过高，该院按照国家规定的利率支持。众强公司另向双扶公司支付有1000000元保证金，现双方合同关系已解除，其有权请求退还该保证金，但依据双方之间签订的合同，应当扣留众强公司5%的工程款作为质保金，即714552元，故剩余款项285448元应当退还。双方签订的合同约定保证金分批次退还，但未约定具体退还时间。因双方合同已解除，故该院认定双扶公司应自众强公司向该院提交反诉状之日起（即2019年8月30日）支付该逾期退还保证金的利息损失，众强公司要求支付的标准过高，该院按照国家规定的利率支持。关于双扶公司请求众强公司为其开具并提供价值10965000元的发票，其该请求不属于人民法院受理民事案件的范围，对此该院不予处理。关于双扶公司请求众强公司支付施工未达到建设单位付款节点而给其造成的钢筋款利息损失3137400元，该院已认定众强公司施工的C座已经封顶，且双扶公司支付的工程款未达到合同约定的应支付85%工程款的数额，其所称的众强公司未达到建设单位付款节点与事实不符，故该项诉请，该院不予支持。双扶公司请求众强公司支付延误工期罚款、建设单位的罚款及未遵守管理规定罚款，该院已经将部分计入支付给众强公司的工程款内，对于其余未计入部分，证据不足，该院不予支持。双扶公司请求众强公司支付组织农民工上访违约金500000元，其该请求不具有合法依据，该院不予支持。双扶公司请求众强公司支付借支工程款的利息497507元，该院已认定该部分费用已经计入已支付的10965000元工程款内，故该院不再支持。双扶公司请求众强公司支付电费、担保已经扣划的款项已经计入工程款，该院不再支持。双扶公司请求众强公司支付停工造成支出人员工资795566元，其提交的证据系单方制作，且未提交支付的凭证，并不能证明该费用真实发生，故该院不予支持。双扶公司请求的税金该院已经计入工程款内，对于其超过部分，该院不予支持。上述内容已经认定合同解除，故众强公司关于解除合同的请求，该院不再处理。众强公司请求双扶公司赔偿其因停工造成的塔吊租赁费用，其提交的塔吊租金证明没有相应的合同、支付凭证佐证，并不能证明真实的损失数额，故该院不予支持。众强公司请求的方木模板费用，其依据的判决还款义务人为孙彦强，而不是众强公司，故该院不予支持。众强公司请求的管理人员工资，其提交的相关证据系其单方出具，故该院不予支持。众强公司请求的钢管扣件租赁费用790114.35元，上述已认定双方均在履行合同期间存在违约行为，且众强公司在履行合同中存在工期延误等原因，属于先行违约，该院酌定其应对该部分费用承担70%，双扶公司承担30%，双扶公司应当承担237034.31元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告河南省双扶建筑安装有限公司与被告郑州众强建筑劳务有限公司于2017年3月9日签订的《逸泉国贸中心项目施工合同》；二、反诉被告河南省双扶建筑安装有限公司于本判决生效后十日内，支付反诉原告郑州众强建筑劳务有限公司工程款1695897.02元及逾期利息（2018年7月1日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、反诉被告河南省双扶建筑安装有限公司于本判决生效后十日内，返还反诉原告郑州众强建筑劳务有限公司保证金285448元并支付逾期利息（自2019年8月30日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、反诉被告河南省双扶建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告郑州众强建筑劳务有限公司赔偿钢管扣件租赁费用损失237034.31元；五、驳回原告河南省双扶建筑安装有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告郑州众强建筑劳务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41499元，由原告河南省双扶建筑安装有限公司负担24840元，由被告郑州众强建筑劳务有限公司负担16659元。反诉案件受理费29448元，由反诉原告郑州众强建筑劳务有限公司负担17174元，由反诉被告河南省双扶建筑安装有限公司负担12274元。本院二审期间，双扶公司提交下列证据：第一组证据：《逸泉国际中心C座及地下车库部分未完成工程华新审字（2021）第0303号审核报告》1份。证明目的：《众强劳务主体工程量清单（主楼、车库、裙房）》中未施工工程量及审减金额为621525元，该款项应在应付工程款中予以扣除。第二组证据：1、郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2549号民事判决书1份；2、郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108执3475号执行通知书1份；3、和解协议1份；4、河南农信网上银行电子回单1份；5、郑州市惠济区人民法院执行费票据1份。证明目的：河南省双扶建筑安装有限公司支付的方木、模板款项应在应付工程款中予以扣除。众强公司质证称，第一组证据审核报告，真实性、合法性均不予认可。双扶公司在2018年8月2日已经向高新区劳动监察大队提交了众强公司就案涉工程已经完成工程量的清单，该清单中所确认的工程量于2019年双扶公司与众强公司所结算的工程量仅仅相差了6.82平方米。因此众强公司在原一审中反诉所主张的工程款，就是基于双扶公司自认众强公司已经完成的工程量和众强公司结算过的工程量作为实际已经完成施工量的依据，因此根本就不存在所谓的价值621525元的未完工程量应当予以扣除这一事实。因此审核报告，众强公司不认可。对于第二组证据，惠济区人民法院（2020）豫0108民初2549号民事判决以及3475号执行通知书、和解协议、电子回单以及执行票据真实性予以认可，但对证明目的不认可。首先，双扶公司应当按照合同的约定向众强公司即时支付工程款，双扶公司没有按照合同约定向众强公司及时支付工程款，已经被原一审判决和本案一审判决确认，众强公司由于双扶公司欠付巨额工程款导致无力承担方木、模板等材料款项的支付，由此造成的损失是应当由双扶公司承担的。众强公司在本案中就方木模板这一项损失所主张的是因为逾期付款所造成的利息损失，也就是说根据方木模板的判决所确定的利息损失和执行费、诉讼费等相关的损失，是应当由双扶公司来承担的。第二点、关于电子回单所显示，双扶公司仅仅被执行了20万元的款项，因此不能将和解协议中所涉及的所有款项判定从应付众强公司的工程款中扣除，也就是说众强公司同意扣除20万。但是对于判决所确认的利息和逾期付款的利息以及执行费、诉讼费等不应该承担的。本院经审查认为，对于双扶公司提交的证据一鉴定报告，系双方公司单方申请，双方对于施工面积已经确认，已达到支付节点的工程价款明确，本院不予采纳。对双扶公司提交的第二组证据的真实性予以认定。本院二审查明的事实除同一审外，另查明：一、原告郑州市方木模板商贸有限公司起诉被告双扶公司、孙彦强买卖合同纠纷一案，河南省郑州市惠济区人民法院于2020年8月28日作出（2020）豫0108民初2549号民事判决，判决孙彦强偿还郑州市方木模板商贸有限公司货款559626元并支付逾期付款利息，双扶公司承担连带责任。2020年12月24日，河南省郑州市惠济区人民法院作出（2020）豫0108执3475号执行通知书，责令双扶公司、孙彦强履行义务。2021年3月4日，郑州市方木模板商贸有限公司与双扶公司达成和解协议，内容为“本案依据双方合意，本案河南省双扶建筑安装有限公司应支付案款（本案总案款）为710000元，河南省双扶建筑安装有限公司在2021年3月4号向申请执行人郑州市方木模板商贸有限公司支付200000元，剩余案款分三次即2021年4月30日前履行170000元，2021年5月30日前履行170000元，2021年6月30日前履行170000元。”2021年3月4日，支付（2020）豫0108执3475号案件和解协议首期款200000元。二、2019年5月15日，河南省育兴建设工程管理有限公司作为监理单位、河南轩立房地产开发有限公司作为建设单位就逸泉国贸中心向双扶公司下发《罚款通知书》，事由为“关于A、B座施工进度”，2019年5月23日、2019年6月4日、2019年6月11日，监理单位及建设单位再次下发《罚款通知书》三份，事由分别为：“关于A、B座施工进度”“关于B座施工进度”“关于B座施工进度”，2019年6月11日《罚款通知书》内容为：“根据承诺书约定：1、施工单位应于2019年4月21日主体框架屋顶电梯机房等全部框架结构施工完毕；2、施工单位应于2019年5月10日前完成地下室、各楼层等场区内建筑垃圾清理工作，同时完成后浇带、夹层人防通道、Q3设备基础浇筑施工。经工程部、监理部于施工现场核查，截止目前，B座屋顶电梯机房、场区内建筑垃圾、后浇带、C座夹层人防通道和Q3设备基础浇筑施工等均未完成。以上，根据现场实际情况与承诺书约定，施工单位未有按承诺书约定完成，应承担每项承诺延迟一天5000元的违约金处罚；……承诺1实际延迟天数为44天，本次罚款30000元（累计罚款220000元），承诺2已延迟33天，本次罚款35000元（累计罚款165000元），此款项由甲方在应付工程款中扣除”。本院认为，双扶公司与众强公司于2017年3月9日签订的《逸泉国贸中心项目施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。因该施工项目长期停工，双方的合同目的不能实现，一审法院判决解除双方签订的《逸泉国贸中心项目施工合同》并无不当，双方当事人对于合同解除均未提起上诉。根据本案查明的事实，众强公司存在工期延误的违约行为，双扶公司未完全按照合同约定的付款节点支付工程款，对于项目长期停工导致合同解除，双扶公司具有过错。一、关于工程价款问题。2018年8月2日加盖有郑州高新区劳动监察大队骑缝章的《众强劳务主体已完工程量及付款情况》中确认的“众强劳务已完成建筑面积共计47630平方米（暂定）”与众强公司与双扶公司签订的《众强劳务主体工程量清单（主楼、车库、裙房）》确认的工程量总面积47636.82平方米相互印证，案涉众强公司施工的逸泉国际项目C座已经于2018年6月30日完成封顶，众强公司与双扶公司双方对工程量进行了确认，双方合同约定的主体结构单价每平方米300元，众强公司已经完成的工程量47636.82平方米，工程总价款为14291046元，双方合同解除时已到支付节点（封顶时双扶公司应当支付已完工程量的85%的工程款）的工程款数额为12147389.1元。一审法院认定上述工程量及价款的事实清楚。双扶公司上诉称，众强公司的工程量清单中仍有价值621525元的工程量没有完成，仅提供其单方审核报告，双扶公司认为存在未完工部分工程价款，应予扣除的依据不足，本院不予采纳。双方当事人对于税金没有明确约定，双扶公司上诉主张按照9％的税率从应付众强公司的工程款中扣除税金，但众强公司提交了众强公司在2019年7月1日以前是小微纳税人的相关证据，且众强公司已经按照3％的税率向双扶公司开具50万元的发票，双扶公司接收发票并未提出异议，一审法院按照3％的税率从应付工程款中扣除税金并无不当。二、关于双扶公司已付众强公司工程款问题。一审判决对于双扶公司支付工程款的认定共9项，双扶公司对于其中第4项借支利息497507元提出上诉。众强公司对于第8项罚款提出上诉。关于双扶公司上诉主张的497507元资金占用费用应否扣除问题。双扶公司称2017年6月至2018年2月期间，双扶公司分多笔以借款形式提前向众强公司垫付工程款6005000元，上述款项约定垫付利息为月利率25‰、35‰等，经计算垫付资金占用费共计497507元。一方面，众强公司在一审中陈述并申请证人高某出庭作证双方于2019年5月29日签署的已付款10965000元确认单中已经包含了双扶公司主张的497507元资金占用费，另一方面，双扶公司陈述的约定月利率与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定不符，因此双扶公司主张497507元资金占用费用的依据不足，本院不予采纳。关于一审法院酌定众强公司承担罚款问题。根据双扶公司原一审提交河南省育兴建设工程管理有限公司作为监理单位、河南轩立房地产开发有限公司作为建设单位于2019年5月15日、5月23日、6月4日、6月11日向双扶公司下发的《罚款通知书》，针对承诺1累计罚款220000元，承诺2累计罚款165000元，罚款金额共计38.5万元；根据《罚款通知书》记载内容，主要针对A、B座施工进度，众强公司的施工范围为C座，对于A、B座施工进度的罚款与众强公司无关。《罚款通知书》记载内容中包含有“C座夹层人防通道及Q3设备基础浇筑”属于众强公司施工范围内，但无法确定针对该事项的具体罚款；该5000元每天的罚款标准系监理单位及建设单位对双扶公司作出，不能直接约束众强公司；《罚款通知书》载明“此款项由甲方在应付工程款中扣除”，双扶公司并未提交证据证明罚款的实际扣除情况。综上，双扶公司在已付工程款中扣除上述罚款的证据及依据均不足，一审法院认定共计罚款100.5万元，酌定由众强公司承担30.15万元的依据不足，本院予以纠正。关于双扶公司所主张的模板、方木款项应否扣除。双扶公司根据郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2549号民事判决书，应扣除模板、方木款559626元，该559626元模板、方木款项是由孙彦强和双扶公司直接支付给出卖方郑州市方木模板商贸有限公司。根据双扶公司二审举证，双扶公司已经支付20万元。双扶公司与郑州市方木模板商贸有限公司和解协议金额为71万元，双扶公司依据和解协议已经支付20万元，因该金额系二审过程中出现的新情况，且和解协议的71万元总案款除判决货款559626元外，还包括判决的利息、诉讼费等费用，且按照和解协议，其他分期支付的款项亦即将到期，双方可对于该559626元款项直接协商扣除或对和解协议的71万元另行解决，本案不予处理。综上，双扶公司已经支付的工程款为12241198.56元（10965000+544310.01+137613.55+330279+3996+260000）。双扶公司应支付的工程款为14291046元，未支付的工程款为2049847.44元，扣除3%的税金后为1988352.02元。三、关于欠付工程款利息。一审法院按照按银行同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算欠付工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，处理适当。本院对众强公司认为应当按照对等的月息2.5%计息的上诉理由不予采纳。四、合同约定保证金在支付工程款时分批退还，验收合格后全部退还，案涉合同所约定的施工项目已长期停工，双方合同解除，双扶公司应当退还收取众强公司的1000000元保证金。因案涉工程尚未竣工验收，一审法院扣留众强公司5%的工程款714552元（14291046×5％）作为质保金并无不当。五、关于众强劳务公司所主张的停工期间钢管扣件租金、塔吊租金、购买方木模板因未付款产生的利息以及停工期间双扶公司驻场管理人员工资问题。关于塔吊租金，一审中众强公司提交的《塔吊租金》清单不足以证明具体损失数额；关于停工期间管理人员工资，众强公司提交的《众强劳务管理人员费用》清单系其单方制作，该两项费用因证据不足，本院不予支持。关于方木模板费用，根据二审中双扶公司提交的证据，即郑州市惠济区人民法院(2020)豫0108民初2549号民事判决书、执行通知、和解协议等，众强公司并未支付因未付款产生的利息，本院在本案中不予处理。关于钢管扣件租金，根据生效判决确定双扶公司对众强公司、孙彦强所付债务承担连带责任。生效判决认定2018年6月5日之后截至2019年8月26日期间的欠付租金和违约金等，被法院执行的金额为790114.35元，众强公司是租赁合同的相对方，且根据《逸泉国贸中心项目施工合同》约定，钢管、扣件应为众强公司提供，但根据导致本案合同解除双方公司存在过错，一审法院酌情判决双扶公司承担30%的费用并无明显不当。众强公司认为法院执行的全部款项均为其损失，应由双扶公司全部承担的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，河南省双扶建筑安装有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；郑州众强建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决适用法律并无不当，但实体处理有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初11401号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初11401号民事判决第二项为河南省双扶建筑安装有限公司于本判决生效后十日内，支付郑州众强建筑劳务有限公司工程款1988352.02元及逾期利息（2018年7月1日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41499元，由河南省双扶建筑安装有限公司负担24840元，由郑州众强建筑劳务有限公司负担16659元。反诉案件受理费29448元，由郑州众强建筑劳务有限公司负担17174元，由河南省双扶建筑安装有限公司负担12274元。二审案件受理费53995元，由河南省双扶建筑安装有限公司负担30369元、郑州众强建筑劳务有限公司负担23626元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二一年四月三十日书记员  刘 洋