浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终98号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧阳俊钦，男，1987年9月21日出生，汉族，大学文化，户籍所在地福建省晋江市，现住福建省石狮市。2019年10月10日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人林启辉，广东瀛尊律师事务所律师。 辩护人洪友红，浙江金奥律师事务所律师。 浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控原审被告人欧阳俊钦犯非法经营罪一案，于2020年12月28日作出（2020）浙0726刑初170号刑事判决。被告人欧阳俊钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2018年7月份至今，被告人欧阳俊钦通过其实际掌控的ＣＨＩＮＡＰＵＲＩＴＹＬＩＭＩＴＥＤ（中文名：华纯有限公司）外汇美金账户从“施坤”处购买美金后，通过中间人王某等人介绍又将美金转卖给义乌丰旭贸易有限公司、义乌市家辰贸易有限公司、义乌春睿贸易有限公司、义乌英睿贸易有限公司、义乌市宏台祥贸易有限公司、义乌市翔博贸易有限公司，收购方随即将美金结汇成人民币，然后将相应的人民币对价汇入欧阳俊钦控制的人头卡账户。并为石狮市黑皮王进出口贸易有限公司、厦门欧时力供应链管理有限公司、雅格（厦门）投资股份有限公司、厦门嘉昌工贸有限公司等公司进行美金支付结算。截止案发，被告人欧阳俊钦非法买卖美金、非法从事美金支付结算业务共计1400余万元，折合人民币9000余万元，并在此过程中赚取0.0007至0.0014点不等的差价，非法获利人民币10万余元。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人欧阳俊钦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五十万元；二、继续追缴被告人欧阳俊钦的违法所得10万元，予以没收，上缴国库；三、冻结在案的被告人欧阳俊钦的中国农业银行卡（账号：6228××××6972）内的款项，返还被告人。扣押在案的其他财物，由扣押机关依法处理。 被告人欧阳俊钦上诉提出，原判认定其与义乌几家公司买卖美金的证据不足；与福建几家公司之间没有买卖美金；涉案金额应该为2260万元人民币；其处于居间介绍地位，应该认定为从犯。综上，原判认定事实不清、证据不足，量刑不当，请求二审法院予以改判。 被告人欧阳俊钦的辩护人林启辉辩护提出，1.原审违反诉讼程序。证人林某1的证言及从被告人家中扣押的销货清单、合同、发票、报关单未经举证质证作为定案依据。2.原审认定买卖美金1400余万元事实错误，证据不足。销货清单、合同、发票、报关单证明被告人欧阳俊钦与石狮黑皮王进出口贸易有限公司之间有真实的贸易关系，不能认定为非法买卖外汇；被告人欧阳俊钦与福建五家公司属于正常的代付货款的行为，上述金额应该剔除；原审并未扣除被告人做外贸生意的合法收入；公安机关制作的流水闭环有些并没有完整“闭环”，不能认定为非法买卖外汇数额；众多证人证言与被告人欧阳俊钦涉案金额缺乏关联性，不能排除合理怀疑。3.原判认定被告人为福建黑皮王公司、厦门欧时力公司、雅格公司、嘉昌公司提供美金支付结算业务证据不足。4.同案人施坤和王某为主犯，被告人欧阳俊钦的地位和作用较小，应该认定为从犯。请求二审法院依法改判被告人欧阳俊钦三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人欧阳俊钦的辩护人洪友红辩护提出，1.被告人欧阳俊钦与石狮黑皮王有限公司、厦门欧时力供应链管理有限公司、雅格（厦门）投资股份有限公司和厦门嘉昌工贸有限公司之间的交易活动属于合法的转口贸易行为，该部分金额不应该计入非法经营数额中；2.被告人欧阳俊钦与义乌六家公司的交易流水中，部分流水没有形成闭环，不应该计入非法经营数额；3.王某是欧阳俊钦着手实施买卖外汇的直接导火索，被告人欧阳俊钦在本案中起次要作用，属于从犯；4.被告人欧阳俊钦存在坦白、立功的情形。其到案后如实供述了自己的犯罪事实，也如实供述了同案犯王某、施坤的情况，为抓捕王某提供了一定的帮助。综上，请求二审改判被告人欧阳俊钦三年以下有期徒刑或适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人欧阳俊钦非法经营的事实，有证人王某、梅某、林某2、卢某、李某、沈某、林某3、张某、蔡某1、侯某、陈某、吴某、施某同、池某、洪某、刘某、蔡某2、周某、蔡某3的证言，调取证据清单、接受证据清单、美元／人民币对公账户交易明细、义乌丰旭贸易有限公司等六个公司与华纯公司美元交易明细、发还清单、美元／人民币转账流水闭环、银行登录ＴＰ、ＭＡＣ码（机身码）、美元／人民币汇率统计表、扣押决定书、扣押清单、授权书、银行交易明细、贷款清偿证明，协助冻结财产通知书、情况说明、刑事辨认笔录、搜查笔录，被告人欧阳俊钦的供述和辩解，被告人欧阳俊钦的户籍证明及抓获经过等证据证实。以上证据均经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。 关于上诉理由和辩护意见，经查：一、关于原审诉讼程序的问题。辩护人所提原判对证人林某1的证言及有关销货清单、合同、发票、报关单等未经举证质证的问题，经查属实，但上述证据并不影响本案有关事实的认定。 二、关于非法经营数额认定问题。1.证人王某的证言，证实义乌的几家涉案外贸公司需要购买美金，就会通过其将美元账户发给欧阳俊钦，欧阳俊钦将美元汇入外贸公司账户后，外贸公司再通过其把相应的人民币汇到欧阳俊钦提供的人民币账户，有时候外贸公司直接汇到欧阳俊钦提供的人民币账户，都是当天结算；证人林某2的证言，证实义乌市翔博贸易有限公司和义乌市宏台祥贸易有限公司是其控制的两家空壳公司，没有任何的实质性交易，与香港华纯有限公司的美元交易流水都是购买美元的流水。姚贵攀控制的义乌丰旭贸易有限公司和卢某控制的义乌家辰贸易有限公司、义乌春睿贸易有限公司、义乌英瑞贸易有限公司没有实质性贸易，都是向王某购买美元走美金交易流水；被告人欧阳俊钦的供述，证实其在香港设立的公司都是皮包公司，就是用来外汇转账的。义乌的涉案外贸公司只是到其这里走一下美元流水，没有实质的交易。以上事实和美元交易明细、银行交易明细相互印证，足以证实华纯有限公司汇入义乌六家外贸公司美元账户的美元系买卖的美元。2.证人洪某、池某、施某同的证言，证实厦门嘉昌工贸有限公司、雅格（厦门）投资股份有限公司、厦门欧时力供应链管理有限公司与华纯有限公司之间没有贸易关系，几家公司将公司美元账户提供给与其有贸易的国外客户，付款人却都是华纯有限公司；被告人欧阳俊钦的供述，证实其与福建五家公司没有买卖美金，其转给福建几家公司的美元都是代付货款，即境外公司先将美元转到其控制公司的美元账户，其再转给国内的出口公司。由此可见，被告人欧阳俊钦的行为不符合转口贸易的规定，属于未经依法批准的非法资金支付结算行为，应以非法经营论处，故上述金额应计入非法经营数额。3.原审已从有利于被告人的角度将上述没有形成闭环的美元交易数额从非法经营数额中扣除。综上，被告人欧阳俊钦及其辩护人就非法经营数额认定所提的上诉理由和辩护意见，与查明的事实与法律规定不符，本院不予采纳。 三、关于从犯认定问题。证人王某的证言，证实其知道欧阳俊钦在做美金买卖的生意。义乌的几家外贸公司想买美元走账叫其帮忙，其就向欧阳俊钦购买，欧阳俊钦也知道其在帮别人介绍购买美金；被告人欧阳俊钦的供述，也供认其在“施坤”处购买美金再出售。王某是其与义乌外贸公司买卖美金的介绍人。可见，欧阳俊钦在向王某介绍的公司出售美金之前已经实施买卖美金的行为，且明知王某是中间牵线人。被告人欧阳俊钦出售美金的行为是独立的行为，与王某、施坤之间并不构成共同犯罪，故其不存在区分主从犯的问题。 四、关于坦白、立功的问题。被告人欧阳俊钦到案后并未如实供述全部犯罪事实，且其对王某和“施坤”情况的供述是其犯罪事实的一部分，故其行为不构成坦白和立功。 本院认为，被告人欧阳俊钦违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法买卖美金、非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。被告人欧阳俊钦的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 杜月婷 审 判 员 薛焕梅 二〇二一年四月二十二日 代书记员 黄俊伟 代书记员 吴燕华