北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终551号上诉人（原审被告）：钟献文，男，1982年9月2日出生，汉族，户籍地江西省赣州市赣县，住地广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：胡义，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京蜜蜂兄弟科技有限公司，住所地北京市朝阳区广渠东路3号院中水电国际大厦301。法定代表人：王志峰，董事长。委托诉讼代理人：毕振文，北京市大安律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖淑华，北京市大安律师事务所实习律师。原审被告：广东牛角监网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街迎宾路140-214号广州五洲城国际建材中心市场H1区五层B513。法定代表人：钟献文，总经理。委托诉讼代理人：胡义，广东格林律师事务所律师。原审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。法定代表人：曹菲，董事长。上诉人钟献文因与被上诉人北京蜜蜂兄弟科技有限公司（以下简称蜜蜂兄弟公司）、原审被告广东牛角监网络科技有限公司（以下简称牛角监公司）、原审被告北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）商业诋毁纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初50454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年4月1日，上诉人钟献文之委托诉讼代理人胡义、被上诉人蜜蜂兄弟公司之委托诉讼代理人毕振文，原审被告牛角监公司之委托诉讼代理人胡义到庭接受了询问。本案现已审理终结。钟献文上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蜜蜂兄弟公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.牛角监公司并未授权钟献文进行任何关于公司业务内容的网络发布，牛角监公司并未发布任何商业诋毁内容，一审判决认定牛角监公司应承担赔偿责任，事实依据不足。2.钟献文发布的涉案微博内容有事实依据，只是言语失范，并没有达到有损蜜蜂兄弟公司商誉的程度。3.钟献文的微博粉丝极少，且微博浏览量低，钟献文及牛角监公司也并未因此获利，一审判决判决牛角监公司应赔偿蜜蜂兄弟公司经济损失是错误的。综上，一审判决认定事实错误，应予撤销。蜜蜂兄弟公司同意一审判决并答辩称，钟献文的行为系职务行为，故相应责任应当由牛角监公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，钟献文的上诉理由均不能成立，请求法院依法驳回钟献文的上诉请求。牛角监公司答辩称，1.不同意一审判决，但未上诉。2.同意钟献文的上诉意见。微梦公司经本院合法传唤未到庭亦未提交书面陈述意见。蜜蜂兄弟公司向一审法院起诉请求：1.牛角监公司、钟献文、微梦公司立即停止涉案不正当竞争行为；2.牛角监公司和钟献文共同在《法制晚报》以及牛角监公司官方网站首页、“牛角监钟文”的微博首页显著位置连续60日刊登声明、消除影响；3.牛角监公司、钟献文、微梦公司共同赔偿其经济损失20万元；4.牛角监公司、钟献文、微梦公司共同赔偿其合理支出22996元。一审法院认定事实：蜜蜂兄弟公司成立于2014年10月，运营“装小蜜”品牌，提供装饰装修施工监理服务。牛角监公司成立于2016年12月21日，注册资本1000万元，经营范围包括：网络技术的研究、开发；材料科学研究、技术开发；装修质量鉴定；工程项目管理服务；建筑工程、土木工程技术服务；建筑工程、土木工程技术咨询服务施工现场质量检测等。该公司法定代表人为钟献文，该公司官网为www.niujiaojianli.com，该网站中“关于牛角监”载明：牛角监装修监理——只做监理不做推销！公司电话为4000-020-315。（2019）京长安内经证字第39052号公证书载明，2019年8月9日，蜜蜂兄弟公司委托代理人在北京市长安公证处使用公证处的电脑进行了如下操作：登录weibo.com新浪微博，在搜索框中输入“牛角监钟文”，进入该微博，其认证主体为“牛角监装修监理创始人”，公司为牛角监装修监理，该微博粉丝192。该微博主体于2019年8月3日发布微博文章，标题为“偷人、烧钱、被雷军抛弃，装小蜜监理模式反人性”（以下简称文章1），该文章阅读数655，文章中写道“从2018年装小蜜偷偷挖牛角监的实习生做资深监理开始，装小蜜从未放弃通过挖牛角监的人，来提升其专业水准的梦想，然而，并没有什么卵用！到底是为什么，这个号称获得过雷军投了一个亿的牛X监理公司装小蜜，老是要挖牛角监的人呢！装小蜜打着做装修监理的旗号，卖起各类建材，搞起各类团购。这边假惺惺的号称第三方监理，这边搞着推销装修建材的事情。说他是挂羊头卖狗肉那是虚伪了，说是要做什么还要立牌坊，就是真实写照……第一装小蜜自己不行，把挖人当做吃伟哥。牛角监这类只做监理的公司，天天研究的也无非就是怎么做好监理，怎么让监理师更专业，怎么让装修监理管理更专业，怎么确保装修品质。装小蜜无非是把监理当成卖装修建材的入口，天天研究是怎么把装修业主忽悠去买建材，怎么通过监理找到更多的装修业主，好搞个大型的装修建材内购会，发大财，根本没有心思做好装修监理，自然找牛角监的问题小兵也比他自己做更专业了。只不过装小蜜搞错了，模式不行，挖谁来做不了真正的第三方监理。第二，装小蜜做监理卖建材，烧钱模式被雷军抛弃。都已经什么年代了，装修消费者早已练就火眼金睛，装小蜜这点小把戏还会看不清楚。没有哪个业主愿意请个号称是第三方监理的人在身边，这边说我会给你看好装修工地的质量，那边说老板，来买我家的建材吧，我家有各类建材大品牌，质量很好，很便宜。装修业主到底是请了个第三方监理在身边，还是请了个装修材料推销员在身边。这模式的关键恶心点就在这里，雷军估计后来算是看清楚了，所以干脆就不投了。雷军已经投了的1个亿，宁愿打水漂，也不愿意再投。第三做装小蜜这个监理的去卖建材，根本就是反人性……装小蜜你要卖建材就好好卖建材，非要标称自己是第三方监理公司，你怎么可能确保自己不会为了卖建材，而乱搞本应该是装修工程中独立的第三方及监理身份呢。如果你还非得说自己同时还能做好独立第三方，你要么是反人性，要么就是说鬼话。你要炼功夫就好好练功夫，要炼把戏就好好练把戏，要是非要把这者搞在一起，那电影《剑雨》中的彩戏师连绳这个角色就跟你很般配了。”2019年8月2日，该微博主体发布标题为“从挖实习生到问题监理，装小蜜丢光了雷军的脸”微博文章，该文章内容与前述文章内容基本一致（以下简称文章2），该文章阅读数745。2019年3月19日，该微博主体发布标题为“装小蜜成了雷军弃子，既当裁判又当运动员行不通”的文章（以下简称文章3），该文章阅读数为1923，文章写道“很多人知道，雷军投了装小蜜。很少人知道，雷军没有再跟投……雷军跟装小蜜贴身热舞这么久，说不要就不要了，看来装小蜜这姑娘确实有问题。通过监理卖建材家居产品，这模式遭到雷军质疑。装小蜜设计的盈利模式，一言以蔽之，就是通过监理卖建材家居产品。这个模式实在让人难以信服。正常人理解，监理至少要做到装修公司和业主监的裁判，但是你要去卖建材，不就是自己直接做运动员了吗？按装小蜜自己的发布，拿到顺为资本的B轮融资时，雷军曾质疑装小蜜商业模式的延展。这种延展会让监理这个身份丢掉独立性和公正性，让整个模式彻底合理性……人性趋利，卖建材赚的多，怎么会认真做监理。通过监理卖建材家居产品这个模式最从消费者来说，他是请监理，不是花钱请个推销员放自己身边……从根本上来说，一个想多卖建材的监理公司，每天日思夜想的不就是怎么多卖建材出去。公司既然这样做，那到执行层面的监理师等员工更是有过之而无不及了。明知不可为而忽悠VC。装小蜜深知，做监理赚不来什么大钱，也没有什么故事跟资本方讲，而卖建材家居产品可是大市场，似乎两者被装小蜜这么一结合，就出了个2VC新模式。如果说开始的时候，装小蜜的创业团队觉得可能是会有条生路，而努力花钱探路似乎可以理解。但是你做了这么久了，明知道这条道行不通还在忽悠VC，就厉害了。装小蜜带坏了投，装修链条已没有清白产业……装小蜜借了雷军的口，喊了做监理的卖建材这么一嗓子，监理行业一听，雷军都这么说了，我们跟着来……我本人做的牛角监装修监理，原先的口号是保卫装修品质，后来客户每次必问，你们是不是也要推销建材呀，没有办法，牛角监现在改了个口号，只做监理不推销，却也难以完全打消客户的层层疑虑……各尽职守&吃着碗里看着锅里……做监理的装小蜜，又大声嚷嚷我要卖建材……唯独做监理的牛角监，恪守这只做监理这条路。”牛角监公司、钟献文均认可该微博运营主体为钟献文，且上述微博文章为钟献文发布，钟献文为牛角监公司的法定代表人。为证明钟献文发布涉案微博的行为是职务行为，蜜蜂兄弟公司提交了微信聊天记录，经一审法院组织双方进行法庭勘验，证实与蜜蜂兄弟公司提交的内容一致，该微信号为牛角监公司员工。牛角监公司认可该微信号为其用来宣传的微信号，但认为不能证明其他问题。微梦公司系新浪微博的运营主体。蜜蜂兄弟公司提交（2019）京长安内经证字第41749号公证书，证明2019年8月23日，浏览网络中的内容，发现文章1在新广网、中华卫浴网、51房产网上进行了发布，蜜蜂兄弟公司主张牛角监公司与钟献文共同实施的不正当竞争行为给蜜蜂兄弟公司带来了严重影响，影响范围广。蜜蜂兄弟公司提交如下证据证明其具有较高的商誉，在行业内知名度较高：1.和讯网、钛媒体、亿欧网、网易网、36氪、法治周末、得意家居、新浪网、界面、猎云网百家号、亿邦动力、搜狐网等媒体对装小蜜品牌的报道。2.获奖证书，2018年装小蜜监理获得得意家居的“2018年度行业优质服务品牌”；2018年姑苏网颁发的“2018年苏州家居行业消费者推荐品牌”；2016年中国建筑装饰协会颁发的“中国互联网装饰创新品牌”；2018年中国商报社“十大互联网家居平台”；大众点评家居类四钻达标商户；获得AAA级信用企业荣誉。3.蜜蜂兄弟公司是中国晋商互联网产业促进会联盟单位、获得建筑装饰行业资质证书、为中国建筑装饰协会会员单位、2017年成为中国建筑装饰协会信息与科技委员会家装监理技术服务中心，被评为高新技术企业。4.锦旗，证明蜜蜂兄弟公司得到消费者好评，获赠锦旗。5.用户评论。装小蜜官方网站浏览数据，显示该网站月度访问数量为5635，PV浏览量为15711，装小蜜APP累计下载量44101,7日活跃设备1593台，日新增约94台设备下载等，官方微信服务号累计粉丝25838个，日新增83个。庭审中蜜蜂兄弟公司主张钟献文作为牛角监公司的法定代表人，其微博简介是牛角监公司创始人，其行为是职务行为，从钟献文的微博内容来看，所有信息均指向牛角监公司，包括公司信息、简介信息以及其微博中公布的微信号、联系电话等，该微博账号发布的微博内容均直接与牛角监公司相关。虽然钟献文发布微博系职务行为，但是钟献文自己实际实施了发布虚假信息的行为，因此钟献文与牛角监公司系共同实施了涉案不正当竞争行为。蜜蜂兄弟公司主张苏州工业园区顺为科技创业投资合伙企业是其股东，关联投资机构是顺为资本公司，行业内公认属于雷军，雷军目前仍是其投资人。蜜蜂兄弟公司认为涉案不正当竞争行为给其带来了严重的经济损失，为此其提交了牛角监公司的报价单和蜜蜂兄弟公司的相应报价单，牛角监公司官网显示有5次验收套餐10元/m2。蜜蜂兄弟公司提交律师聘用合同及发票、公证费发票，证明其为本案支付了律师费2万元、公证费2996元。牛角监公司、钟献文、微梦公司均未提交证据。以上事实，有网页打印件、公证书、锦旗、获奖证书、合同、发票、微信聊天记录及一审法院庭审笔录在案佐证。一审法院认为，蜜蜂兄弟公司与牛角监公司均从事装修监理相关行业，二者具有竞争关系。蜜蜂兄弟公司主张钟献文、牛角监公司使用“牛角监钟文”微博账号发布的涉案三篇微博文章构成商业诋毁，钟献文直接实施了不正当竞争行为，且系职务行为。一审法院认为，结合钟献文的微博认证信息、发布的微博内容，虽然涉案博文未直接指明系代表牛角监公司所发言论，但博文内容直指牛角监公司的竞争对手蜜蜂兄弟公司，显然与牛角监公司业务相关。钟献文以牛角监公司创始人的身份评论同业竞争企业，且未解释与其个人有何直接关系，同时，在钟献文、牛角监公司在本案中未对钟献文有必要以个人名义发表此言论给予合理解释并提交相应证据的情况下，一审法院认为钟献文的涉案行为属于牛角监公司的职务行为，而非钟献文的个人行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。依照上述法律规定，经营者可以在经营活动中对竞争对手的商品、服务等进行评论或者批评，但应以客观、真实、公允和中立为前提，不能误导公众和损害竞争对手的商业信誉或商品声誉，进而提升或可能提升经营者自身的商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要尽到谨慎注意义务。是否构成商业诋毁应以被诉侵权方发布的言论是否真实为前提，本案中，蜜蜂兄弟公司与牛角监公司均经营装修监理相关业务，双方之间存在直接竞争关系，牛角监公司在文章1、文章2和文章3中称蜜蜂兄弟存在挖人、被投资人抛弃、做监理的同时卖建材家居等行为，但其未举证证明其所述内容系客观存在。对他人的描述应客观真实，评价及质疑应保持在合理的限度之内，必须理性公允，有据可证，倘若对他人的评价超出必要限度而上升至言语诽谤、诋毁的程度，则会逾越权利边界构成对他人合法权益的侵犯。牛角监公司还在微博中公开宣称蜜蜂兄弟公司运营的家装品牌“装小蜜”“虚伪”“反人性”“炼把戏”“忽悠”等，其使用诋毁性言论，一定程度上会使相关公众对蜜蜂兄弟公司产生负面评价，进而削弱蜜蜂兄弟公司在市场中的竞争优势。鉴于钟献文的涉案行为属于职务行为，其以牛角监公司创始人的名义发布涉案文章没有客观事实依据，故一审法院认定牛角监公司构成对蜜蜂兄弟公司的商业诋毁行为，应当承担停止侵害、消除影响和赔偿损失的法律责任。关于停止侵权，蜜蜂兄弟公司确认涉案微博已经删除，微梦公司是网络服务提供商，在本案的情况中不承担消除影响和赔偿经济损失的责任，蜜蜂兄弟公司关于微梦公司停止侵权的诉讼请求已经满足，一审法院不再判令钟献文、牛角监公司停止侵权。关于消除影响，考虑到牛角监公司的行为系在微博中发布不当言论，故侵权后果应当与侵权行为产生的范围相适应，一审法院认为牛角监公司在“牛角监钟文”的微博账号中发表声明，为蜜蜂兄弟公司消除影响，足以弥补因商业诋毁行为给蜜蜂兄弟公司造成的商誉损害，对蜜蜂兄弟公司关于消除影响的其他请求不予支持。关于赔偿数额，一审法院认为，因本案当事人均未提交证据对此予以证明，一审法院综合考量如下因素予以酌定：1.蜜蜂兄弟公司从事经营活动，维护自身商誉花费了相应的人力、物力成本，其提交的证据可以证明其本身运营的装小蜜品牌具有一定的知名度；2.牛角监公司作为同业竞争者，理应发布理性言论，其商业诋毁行为具有主观恶意；3.牛角监公司发布的涉案微博内容，被多个网站转载，侵权范围广。综合考量上述因素，一审法院酌情判决牛角监公司赔偿蜜蜂兄弟公司5万元，蜜蜂兄弟公司提交的律师费、公证费的相关证据可以证明其为本案维权的合理支出，一审法院一并予以支持。微梦公司未到庭，不影响一审法院依据现有证据作出生效裁判。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起十五日内，广东牛角监网络科技有限公司在钟献文的新浪微博“牛角监钟文”（url地址https://weibo.com/u/6549504834）发布声明，消除其商业诋毁行为给北京蜜蜂兄弟科技有限公司造成的不良影响（声明的内容、发布位置须经一审法院审核，如不履行，一审法院将根据北京蜜蜂兄弟科技有限公司的申请，在相关媒体发布判决的主要内容，费用由广东牛角监网络科技有限公司自行负担）；二、自判决生效之日起七日内，广东牛角监网络科技有限公司赔偿北京蜜蜂兄弟科技有限公司经济损失50000元以及合理开支22996元，以上共计72996元；三、驳回北京蜜蜂兄弟科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4645元，由北京蜜蜂兄弟科技有限公司自行负担645元（已交纳），由广东牛角监网络科技有限公司负担4000元（于判决生效七日内交纳）。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、钟献文在“牛角监钟文”微博账号发布的涉案三篇微博文章是否属于职务行为；二、涉案行为是否构成商业诋毁；三、若构成商业诋毁，则一审判决认定牛角监公司应承担的法律责任是否正确。一、钟献文在“牛角监钟文”微博账号发布的涉案三篇微博文章是否属于职务行为本案中，首先，钟献文系牛角监公司的法定代表人，且其运营的“牛角监钟文”微博账号的认证信息显示：该微博账号认证主体为“牛角监装修监理创始人”，公司为牛角监装修监理；牛角监公司的官方网站中在“关于牛角监”介绍中亦记载了“牛角监装修监理——只做监理不做推销”的内容。其次，涉案三篇微博文章内容不仅直接指向与牛角监公司存在竞争关系的蜜蜂兄弟公司，且从涉案文章所述“从2018年装小蜜偷偷挖牛角监的实习生做资深监理开始，装小蜜从未放弃通过挖牛角监的人”等内容看，亦与牛角监公司相关。因此，基于上述事实，且在钟献文与牛角监公司未提交证据证明，亦未对钟献文有必要以个人名义发表此言论给予合理解释的情况下，一审判决认定钟献文的涉案行为属于履行牛角监公司的职务行为而非个人行为，并无不当，本院予以确认。二、涉案行为是否构成商业诋毁根据《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”之规定，认定某一行为构成商业诋毁，需同时满足以下几个条件：一是主体上，行为人应系具有竞争关系的经营者，一般仅限于从事相关市场交易活动的法人、个体工商业户和其他经济组织；二是主观上，行为人是故意、有预谋地诋毁、贬低其竞争对手的商业信誉和商品声誉，从而达到不正当地占领市场、排挤其他竞争对手；三是客体上，该行为所侵犯的是同业竞争对手的商业信誉和商品声誉；四是客观上，诋毁行为是指捏造、散布虚假信息攻击同业竞争者，既包括捏造虚假的不实之词以贬低竞争对手，也包含将所捏造的虚假信息加以散布和传播，同时其所诋毁的对象应是特定的，相关言词须明确指向某竞争对手，当然若虽未指明诋毁对象，但相关公众可以依据该言词内容推知，此种情况也应认定为构成对竞争对手的诋毁。本案中，蜜蜂兄弟公司与牛角监公司均经营装修监理相关业务，双方之间存在直接竞争关系，系具有竞争关系的经营者。涉案三篇文章中称蜜蜂兄弟公司存在挖人、被投资人抛弃、做监理的同时卖建材家居等行为，微博中公开宣称蜜蜂兄弟公司运营的家装品牌“装小蜜”“虚伪”“反人性”“炼把戏”“忽悠”等，但牛角监公司均未举证证明其所述内容系客观存在，且涉案文章内容不仅与客观事实不符，而且使用了上述具有贬义性的措辞评价蜜蜂兄弟公司的相关经营行为。钟献文作为牛角监公司法定代表人发布涉案文章的行为在主观上明显具有诋毁、贬低蜜蜂兄弟公司的商业信誉的恶意，客观上也在一定程度上会使相关公众对蜜蜂兄弟公司产生负面评价，损害了蜜蜂兄弟公司的企业商誉，进而削弱蜜蜂兄弟公司在市场中的竞争优势，从而实现排挤竞争对手等非法目的。故牛角监公司的涉案行为已构成《反不正当竞争法》第十一条所指的商业诋毁行为。三、牛角监公司应承担的法律责任本案中，如前所述，钟献文的涉案行为已经构成商业诋毁，并给蜜蜂兄弟公司造成了一定的商誉损害，且钟献文的涉案行为属于履行职务行为，故牛角监公司依法应当承担消除影响、赔偿损失等法律责任。关于消除影响，鉴于涉案商业诋毁行为系在微博中实施，故一审法院考虑到侵权后果与侵权行为产生的范围相适应等因素，判令牛角监公司在“牛角监钟文”的微博账号中发表声明，为蜜蜂兄弟公司消除影响，并无不当，本院予以确认。关于赔偿损失，鉴于双方当事人均未举证证明蜜蜂兄弟公司因被侵权所受到的实际损失或牛角监公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑蜜蜂兄弟公司的知名度、牛角监公司商业诋毁行为的主观恶意、涉案行为的侵权范围等因素酌情确定的赔偿数额并无明显不当。一审法院根据蜜蜂兄弟公司提交的律师费、公证费等证据确定的合理支出亦无明显不当。钟献文的相关上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，钟献文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1625元，由钟献文负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马兴芳审 判 员 宋 晖审 判 员 刘义军二〇二一年四月二十七日法官助理 杨恩义书 记 员 隗傲雪