辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽行终415号上诉人（一审原告）：抚顺天驰德通房地产开发有限公司。住所地：辽宁省抚顺市顺城区乾安街5号楼1门市。法定代表人：杨俊波,经理。委托诉讼代理人：常军,辽宁鼎高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣,该公司工作人员。上诉人（一审被告）：抚顺市望花区人民政府。住所地：辽宁省抚顺市望花区丹东路西段3号。法定代表人：陈万松,区长。负责人：刘永春，副区长。委托诉讼代理人：张泽明,抚顺市望花区城乡建设综合服务中心工作人员。委托诉讼代理人：唐佳玉,辽宁凯业律师事务所律师。上诉人（一审被告）：抚顺市自然资源局。住所地：辽宁省抚顺市顺城区临江东路21-2号楼1号A座10层。法定代表人：夏红军，局长。负责人：韩伟，该局副局长。委托诉讼代理人：朱**军，抚顺市自然资源局工作人员。委托诉讼代理人：崔学文，辽宁民威律师事务所律师。抚顺天驰德通房地产开发有限公司（以下简称天驰公司）诉抚顺市望花区人民政府（以下简称望花区政府）、抚顺市自然资源局（以下简称自然资源局）未按约定履行国有建设用地使用权出让合同行为违法及行政赔偿一案，不服辽宁省抚顺市中级人民法院（2019）辽04行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。2020年9月10日，本院组织各方当事人进行询问，天驰公司的委托诉讼代理人李欣、常军，望花区政府的负责人陈立新、委托诉讼代理人张泽明、唐佳玉，自然资源局的负责人韩伟、委托诉讼代理人朱**军、崔学文到庭参加询问活动，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，经抚顺市国土资源管理和城市规划委员会审定批准，望花区政府于2012年4月20日作出抚顺市望花区南一社区（局部）城市更新改造项目房屋征收与补偿方案，对抚顺市望花区南一社区（局部）城市改造区域内的住宅，非住宅房屋实施征收。该地块规划项目位于台安街西侧，辽阳路北侧，凤城街东侧，和平四路南侧。规划总净地面积为37905平方米。2012年10月5日抚顺市国土资源局经抚顺市人民政府批准，将该地块纳入抚顺市区2012年网挂第25期国有建设用地使用权挂牌出让，并将有关事项予以公告。天驰公司于2012年底在第25期国有建设用地使用权挂牌上市中，获得南一社区1、2号地块改造、开发使用权。由于该地块原准备摘牌的开发商退出后，天驰公司摘得该地块，并取得该地块土地使用权。并于2013年1月8日与抚顺市国土资源局签订了2113052012A2503、2113052012A2504号国有建设用地使用权出让合同。望花区政府经报市政府同意，为天驰公司垫付土地出让金9,662.21元。天驰公司于2013年年底将望花区政府垫付的土地出让金陆续返还。合同签订后，由于2号地块中两栋住宅楼没有拆除，天驰公司完成了1号地块和2号地块的部分开发项目，并于2013年12月30日将该项目一期建设回迁安置动迁户全部配户。而后2号地块所涉及的两栋住宅楼一直没有拆除，导致实际竣工图与规划图不符，规划验收、土地验收不能如期进行。2014年6月30日天驰公司与抚顺市国土资源局达成和解协议，合同约定，甲方交地时间为2013年10月30日，由于该地块旧城区改造，拆迁难度较大，至2014年2月25日交地前产生违约金11,401,408元，经抚顺市土地价格委员会2014年第三次会议，同意由市政府支付南一社区1号、2号地块违约金659,786元，其余违约10,741,622元与乙方达成和解协议，双方互不追究违约责任。2014年6月30日起至今，天驰公司一直与市、区两级人民政府多次协商交地事宜，至今没有将2号地块两栋住宅楼拆迁，并将土地交付天驰公司。2018年11月22日，望花区政府向市政府提交《关于减免望花区南一雅苑项目城市基础设施配套费的请示》第三项：1、依据市政府专题会议纪要《关于支持望花区加快发展会议纪要》会议议定：关于危旧楼改造审理有新的政策，全市不再给予任何税费减免政策，但对望花区特殊的危旧楼改造可以“一事一议”；2、政府与天驰公司进行最终核算时，因政府不能履行完交付土地的义务，需要对未拆迁的两栋住宅楼所占土地办理退地手续，经市国土局与开发企业进行核算，政府应该退还开发区企业多支出的回迁安置费用2405.02万元。之后天驰公司与望花区政府、自然资源局多次协商2号地块土地出让金返还事宜，但一直未达成和解协议，故天驰公司诉至该院。一审判决认为,本案的争议焦点为自然资源局、望花区政府未按合同约定履行双方签订的土地出让协议的行为是否违法。天驰公司与自然资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》是为了实现旧城区改造以及公共利益的目的，该合同属于行政协议。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人行使权利履行义务应当遵循诚实信用原则。原、被告双方自在合同上签字或盖章该合同即成立，既具有法律效力。对双方都具有约束力。根据双方签订的合同第六条规定，自然资源局同意在2013年10月30日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地上市条件，即净地状态。自然资源局与天驰公司在2014年6月30日签订和解协议前，也没有按照合同约定交出2号地块土地用于天驰公司开发使用。由于没有按照合同履行交付2号地块土地的义务，导致天驰公司无法按照规划实现南一社区整体改造开发目的。天驰公司与两级政府协商解决土地交付问题，望花区政府、自然资源局也多次与市政府沟通，但至今没有将土地交付天驰公司。现天驰公司要求退回2号地块部分土地使用权，望花区政府、自然资源局也同意对天驰公司退回地块土地成本予以返还，但双方一直没有达成和解协议。由于望花区政府、自然资源局没有按合同约定履行交付2号地块土地的义务，应认定望花区政府、自然资源局未依法按照约定履行协议，应认定不履行协议行为违法，并对天驰公司造成的损失给予赔偿。2018年11月22日，望花区政府向抚顺市人民政府政府作出《关于减免望花区南一雅苑项目城市基础设施配套费的请示》中，承认自然资源局与天驰公司进行最终核算时，因政府不能履行完交付土地的义务，需要对未拆迁的两栋住宅楼所占土地办理退地手续，经市国土局与开发企业进行核算，望花区政府同意应该退还天驰公司多支出的回迁安置费用2405.02万元。该笔安置费用应属于天驰公司支出的土地成本，该院予以认定。根据双方签定的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条规定，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一向受让人给付违约金。由于望花区政府、自然资源局没有按照协议规定履行交付土地的义务，给天驰公司造成巨大损失，望花区政府、自然资源局应予赔偿。由于双方约定的违约金过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。故天驰公司的损失应以年利率百分之二十四计算。利息计算时间应从天驰公司、自然资源局于2014年6月30日双方达成的和解协议确定的交付土地的时间2014年2月25日起计算。天驰公司提出的其他诉讼请求，因天驰公司未能提供充分证据予以证明，该院不予支持。对望花区政府作为本案被告问题，因望花区政府在对抚顺市土地储备中心的发文《承诺函》中承诺，保证在2013年10月30日前达到净地条件。经该院审查，至今没有将南一社区1、2号地块进行拆迁，并将净地完全交付给天驰公司，违反了其作出的承诺，因此应对天驰公司由此造成的损失与自然资源局承担违约责任。对望花区政府、自然资源局提出天驰公司的起诉超过起诉期限问题，由于南一社区2号地块拆迁问题一直没有解决，望花区政府、自然资源局一直与天驰公司协商解决办法，两级政府也多次协调，因此并不存在超过起诉期限问题。望花区政府、自然资源局的该理由，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条之规定，判决：一、确认望花区政府、自然资源局未按照合同约定履行交付土地的行为违法；二、天驰公司于本判决生效之日起30日内退还自然资源局出让的2号地块土地使用权；三、望花区政府、自然资源局于本判决发生法律效力之日起30日内向天驰公司退还土地成本2405.02万元及其利息（利息自2014年2月25日起至给付之日止，按年利率24%计算）；四、驳回天驰公司其他诉讼请求。案件受理费50元由望花区政府、自然资源局负担。天驰公司上诉称，1.请求撤销一审判决，依法改判。其上诉理由是：一、关于一审判决第一项判决其返还自然资源局出让的2号地块使用权实际无法履行。2号地块中已经交付的部分已经按合同开发建设，只是未拆迁的两栋住宅楼所占的、测算退地费用为2405.02万元对应的土地未交付；二、关于一审判决第三项，一审判决偏袒被上诉人，被上诉人未按合同约定履行交付土地的义务，应该按合同约定承担违约责任。一审中被上诉人未提出违约责任约定过高的问题，一审法院主动调整违约金属偏袒被上诉人，违反合同及法律规定。望花区政府上诉称，1.请求撤销一审判决第一项、第三项；2.请求判令一、二审诉讼费用由天驰公司承担。上诉理由：一、其不存在违法不交纳土地行为。净地交付土地的前提条件是土地出让金全部交付且不返还。本案中，虽然南一社区1、2号地块《国有建设用地使用权出让合同》条款约定的是净地交付，但合同中并未约定土地出让金或土地成本返还。而实际履行过程中，所有的土地成本全部返还给天驰公司，天驰公司以毛地形式接收了1、2号项目土地，且在拆迁过程中支付各项安置费用，表明天驰公司与其对《国有建设用地使用权出让合同》中土地交付状态为净地条款的变更。一审判决对此情况没有查清，错误认定其违法没有交付土地。二、一审判决没有查清本案项目土地成本已经全部返还给天驰公司，本案项目土地天驰公司没有自有资金。1.2012年底，天驰公司获得南一社区1、2号地块改造开发使用权，并于2013年1月8日与抚顺市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同。由于本案项目土地为毛挂净交，因此土地成本除扣除应向省财政交付的农发资金和省集中教育资金69.48万元外，剩余9592.73万元全部返还给天驰公司，天驰公司用返还的土地成本偿还其垫资交纳的土地出让金，本案项目天驰公司没有自有资金。2.返还的土地成本应用于1、2号地块土地整理及安置，天驰公司却占有该资金合计2514.82万元，没有支付。2015年9月16日，天驰公司向其承诺2016年底前支付上述款项，再由其支付给被动迁人，但至今没有支付。对前述事实，一审判决没有查明。3.《关于减免望花区南一雅苑项目城市基础配套费的请示》出具的前提条件。由于天驰公司建设的项目没有及时给居民办理不动产登记，引发信访问题，为此政府多次协调，协调过程中，天驰公司要求为其向市政府申请减免城市基础设施配套费，并于2018年11月9日，向其提交《关于解决南一雅苑小区居民办理不动产证等相关事项抚顺天驰德通房地产开发有限公司的承诺》。主要内容：未拆除两栋楼在未拆除期间，按市规划局在《南一雅苑项目修建性详细规划》标注的占地面积，其土地无偿提供；待未拆迁的两栋楼一旦具备拆迁条件，继续配合政府进行拆迁安置工作，未拆迁区域若拆除后，确保不再开发建设，按要求做为硬化及绿地建设（需要说明的是，天驰公司对上述两栋楼已经迁空的房屋进行部分出售并获利）。天驰公司的承诺表明二个含义：①如果政府需要征用上述两栋楼的土地，其无偿提供，不向政府索取任何费用（指2405.02万元）；②如果上述两栋楼需要拆迁，配合政府进行拆迁安置工作，确保不再开发建设，按要求做为硬化及绿地建设。在上述承诺前提下，2018年11月22日，其向市政府提交了《关于减免望花区南一雅苑项目城市基础设施配套费的请示》，请示内容中“政府应退还开发企业多支出的回迀安置费用2405.02万元”，实际是希望天驰公司做好居民稳定工作并为其争取减免城市基础设施配套费的托词，并不是双方实际核算后的结果或实际应支付金额。对政府应当返还的费用及天驰公司土地整理的实际支出，其曾经要求政府评审机构进行评审或第三方评审机构评审，但天驰公司拒绝。一审中，其曾请求法院对本案项目土地成本实际支出及是否应该返还，委托第三方进行评估及审计，以充分保障天驰公司权益，更保障旧城区改造项目资金使用安全。一审判决在没有任何评审及审计，也没有双方核算的依据前提下，认为其应该返还天驰公司2405.02万及利息，没有法律依据。自然资源局上诉称，一、请求二审法院依法撤销抚顺市中级人民法院作出的（2019)辽04行初46号行政判决第一、二、三项，维持第四项；二、请求依法判决天驰公司承担一、二审的诉讼费用。上诉理由：一、一审法院判决其行为违法没有事实根据。本案各方当庭均认可案涉地块因原开发商退出，经过区政府与天驰公司协商，由天驰公司重新摘牌并签订土地出让合同。该事实足以证明天驰公司对案涉地块不是净地的客观事实是明显在签订土地出让合同时知道的。且土地出让合同明确了出让宗地交付受让人为现状土地条件交付。故一审法院认定其签订土地出让合同第六条规定的交付条件即净地状态，从而判决其行为违法没有事实根据。二、一审判决退还2号土地使用权无法实际履行。案涉土地大部分已经由天驰公司进行事实开发建设，因区政府未能依法拆迁补偿而不能建设的土地面积占出让合同总面积较小，一审法院判决第二项让天驰公司退还上诉人出让的2号土地使用权在客观事实上无法实际履行。三、征收拆迁补偿的法律主体为区政府，其不应承担本案任何责任。本案案涉地块上市时不是净地在客观事实上各方不但知晓且明确，在此事实基础上应当由区政府依法履行行政强制征收行为，依据法律法规规定在政府作出有效的征收决定后，对不同意签订征收补偿协议的被征收人进行强制征收补偿，依法达到行政征收的行政管理目标和法律后果。其在土地出让过程中，因区政府出具了土地交付日期前达到净地的书面承诺函，区政府依法理应承担相应的法律责任。其依据土地出让合同约定的现状土地条件交付没有违反合同约定。土地出让合同因天驰公司大部分已经实际开发建设导致无法事实解除并退还土地，且天驰公司对案涉土地已经建设的部分无法按照政府审批的各项规划许可进行验收。人民法院应当根据本案事实，从政府强制拆迁补偿方面根本解决本案争议，单纯从土地出让合同方面在客观上无法根本解决各方争议和纠纷。本院经审理查明的事实与一审认定的部分事实一致，本院予以确认。本院二审查明，天驰公司从望花区政府借款9662.21万元，向自然资源局交纳了案涉地块的土地出让金。自然资源局收到天驰公司交纳的9662.21万元土地出让金后，除向省财政交纳农发资金30.83万元及集中教育资金38.6488万元外，将天驰公司交纳的土地出让金作为土地成本全部返还天驰公司（分别于2013年1月21日、2013年1月24日、2013年5月31日返还1864.52万元、2950万元、4778.21万元），天驰公司用返还的土地成本偿还了从望花区政府的借款。另查明，案涉地块中已经支付的征收补偿费用系由天驰公司承担。本院认为，天驰公司在交纳土地出让金后，除向省财政交纳农发资金30.83万元及集中教育资金38.6488万元外，自然资源局将土地出让金作为土地成本全部返还天驰公司，在案涉地块征收过程中，天驰公司承担了被征收人的相关征收补偿费用，各方对上述事实均予以认可。土地成本返还与天驰公司承担征收补偿费用的事实构成了案涉土地使用权出让合同密切相关的事实，故本案的审理不应仅局限于天驰公司与自然资源局签订的书面土地使用权出让合同的履行情况，还应全面审理土地使用权出让合同与土地成本返还及天驰公司承担征收补偿费用之间的相互关系。一审法院将与本案密切相关的事实与案涉土地使用权出让合同割裂开来，单纯审理案涉土地使用权出让合同，导致案件基本事实不清。在重审时应综合全案事实，明确各方当事人的权利义务，查明各方当事人的履约情况，根据履约情况最终确定各方当事人应承担的责任。望花区政府向抚顺市人民政府递交的《关于减免望花区南一雅苑项目城市基础设施配套费的请示》中提到：“经市国土局与开发企业进行核算，政府应该退还开发企业多支出的回迁安置费用2405.02万元。”在天驰公司与自然资源局、望花区政府未经核算的情形下，天驰公司据此主张应退还未交付土地的安置费用为2405.02万元，依据不足。2013年1月8日，天驰公司与抚顺市国土资源局（自然资源局前身）签订了2113052012A2503、2113052012A2504号国有建设用地使用权出让合同。望花区政府并非案涉土地使用权出让合同的当事人，是否为本案适格被告，在重审时应依法一并予以审查。综上，一审判决认定事实不清，裁判结果不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第二款的规定，裁定如下：一、撤销辽宁省抚顺市中级人民法院（2019）辽04行初46号行政判决；二、发回辽宁省抚顺市中级人民法院另行组成合议庭重审。审判长  孙弘达审判员  刘 毅审判员  席铁斌二〇二一年四月二十六日法官助理倪弘毅书记员曲宏