贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终448号上诉人（原审原告）：肖弼星，男，汉族，1974年2月28日出生，住福建省泉州市泉港区。委托诉讼代理人：张崧，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方洪伟，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省耀鸿建设工程有限公司，住所地福建省福州市连江县凤城镇文山北路5号太一新天地7#楼604单元，统一社会信用代码91350122077444953Y。法定代表人：葛加仕，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌，贵州创驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节万晟置业有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区德溪街道办万晟阳光城商住3号楼2楼，统一社会信用代码91520502059064834E。法定代表人：余国晟，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗永木，男，住福建省南平市延平区。委托诉讼代理人：刘斌，贵州创驰律师事务所律师。上诉人肖弼星与被上诉人福建省耀鸿建设工程有限公司（以下简称耀鸿公司）、毕节万晟置业有限公司（以下简称万晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初8685号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人肖弼星上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或在查清案件事实之后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间就涉案工程签署了书面施工合同，并非仅有口头协议，一审对上诉人提交的《建设工程施工合同》不予认定，并认为双方未签订书面合同，属于事实认定错误。根据《中华人民共和国住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知》（以下称“办法”）第十条、第十一条，《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发释义》针对“办法”第十一条规定，没有资质的个人借用有资质企业的名义、资质承揽建设工程的行为，构成挂靠；施工单位现场派驻的项目负责人、技术负责人、量管理人、安全管理负责人中的一人与施工单位没有建立劳动合同关系、劳动工资及及社会养老保险关系，而相关单位和个人又不能对此进行合理说明或者提供材料证明的，应认定为挂靠；在施工承包关系中，施工单位在承接工程后，建设单位与施工单位之间不存在直接的工程款收付关系，相关单位不能对此进行合理解释并提供材料证明的，应认定为挂靠。本案中，肖弼星作为自然人，不具备建筑企业资质，其与闽南公司、耀鸿公司之间均不具有劳动关系、工资关系、社会养老保险关系，同时，根据万晟公司、耀鸿公司提供的证据显示，其支付的工程款均是直接支付至肖弼星个人账户，而没有进入闽南公司银行账户，而万晟公司、耀鸿公司均未对此进行合理说明或提供证据证明其受闽南公司委托支付工程款给肖弼星，结合肖弼星、陈昆与闽南公司签订的《内部承包合同》、闽南公司出具给万晟公司的《委托书》，以及在本案审理过程中原被告双方所举证据中的《联系单》、《签证单》，均可以印证：肖弼星与闽南公司之间系挂靠关系，闽南公司与万晟公司之间所签《工程施工承包合同》实际系肖弼星借用闽南公司资质所签订，也即：《毕节万晟阳光一期（II标段）房建工程建设工程施工合同》及《补充协议》实际系肖弼星、陈昆与万晟公司所签订，该《合同》项下范围内毕节万晟阳光一期（II标段）工程实际是由肖弼星施工完成。住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知第二条规定：“本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程”。中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义的通知针对前述法律规定的释义：“房屋建筑工程指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕智能、防雷等配套工程。市政基础设施工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程（指城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道）、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。”据此，房屋建筑工程是指各类民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程，工程内容包括地基等配套工程；市政基础设施工程包括给排水工程、城市道路工程、绿化等工程。本案中，万晟公司与闽南公司所签《毕节万晟阳光一期（II标段）房建工程建设工程施工合同》中，明确约定《合同》项下施工范围包括住宅、商业等红线范围内（除业主指定分包外）所有土建、安装（包括但不限于水电、消防、空调通风）、市政（包括道路、园林绿化景观基础结构）等工程，因此可确定：《合同》项下工程除住宅外，还包括商业红线范围内的所有土建、安装、市政工程。根据前述《释义》，本案争议的天桥及挡土墙部分工程，属于人防工程，是住宅的配套工程，1#8#楼室外工程属于与住宅配套的道路设施工程，以及市政基础设施中的城市道路工程，二者显然包含在《合同》工程范围之内。根据万晟公司于2017年6月10日向闽南公司（实际为肖弼星）出具的《联系单》所载明的内容，能够进一步印证：本案争议的天桥及挡土墙、1#-8#楼室外广场工程包含在《合同》约定的工程范围之内。由上述分析可以得知：本案诉争的三个工程项目包含在万晟公司与闽南公司所签《毕节万晟阳光一期（II标段）房建工程建设工程施工合同》中，该三个项目实际系肖弼星施工完成，肖弼星与闽南公司之间系挂靠关系，即《毕节万晟阳光一期（II标段）房建工程建设工程施工合同》实际系肖弼星挂靠闽南公司资质与万晟公司签订。因此，一审法院认为肖弼星与万晟公司之间没有书面合同属于事实认定错误，应当予以纠正。二、因本案各方当事人之间对工程价款总金额存在争议，故上诉人向一审法院申请鉴定，一审法院以“双方没有签订书面合同、图纸不是涉案工程的施工图纸和竣工图纸”等为由，对本案不予进行司法鉴定，属于事实认定错误并法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，建设工程虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案的天桥及挡土墙、1#-8#楼室外广场工程均已竣工，并经万晟公司验收合格，且已投入使用，肖弼星作为实际施工人，有权要求万晟公司、耀鸿公司按照合同约定支付工程价款。根据《毕节万晟阳光一期（II标段）房建工程建设工程施工合同》《补充协议》《建设单位工程联系单》的约定，涉案的天桥及挡土墙、1#8#楼室外广场工程应以贵州省2004年版《贵州省市政工程计价定额》作为结算依据进行附属工程结构部分工程的独立结算。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。据此，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。当事人对部分案件事实有争议的，应当对有争议的事实进行鉴定。本案系因当事人之间对涉案工程价款结算、支付产生的纠纷，由于双方在案件进入诉讼程序前未对工程进行最终结算，在审理过程中，各方当事人又对价款金额争议较大，无法达成一致，因此必须对工程造价进行评估鉴定，方能正确以认定双方之间的债权债务关系，并作出正确裁判。在本案审理过程中，上诉人多次向法院提交涉案工程施工图纸，（图纸上有被上诉人的签字及印章确认），且图纸经各方当事人质证，被上诉人对上诉人提供的施工图纸均予以认可，在此种情形下，一审法院只顾草率结案而对有效证据视而不见，对上诉人提出的鉴定申请不予支持显然存在事实认定错误，在工程价款存在争议的情况下，不予启动鉴定程序显属程序错误。三、一审认为“原告不能举证证明万晟公司尚欠被告耀鸿公司工程款”，从而对上诉人要求被上诉人万晟公司支付工程款的诉讼请求不予支持存在适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际是工人承担责任。本案中，二被上诉人的诉讼代理人均为同一人，且在案件审理过程中，被上诉人万晟公司并未举示其向耀鸿公司支付工程价款的情况，一审法院仅凭其共同委托诉讼代理人的一面之词就认定双方不存在欠付工程款的情形，从而认定万晟公司不承担支付责任，此种不负责任的判决严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院予以纠正。二审中，肖弼星补充提交《变更上诉请求申请书》及《工程造价鉴定申请书》：将民事上诉状中第一项上诉请求由“撤销一审判决，将本案发回重审或在查清案件事实之后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求”变更为“撤销一审第二项判决，将本案除第一项判决中上诉人服判以外的部分争议发回重审或在查清案件事实之后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求”。同时，肖弼星申请对其施工的1-2#楼室外广场管道工程进行工程造价鉴定。被上诉人耀鸿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判：一、上诉人认为其就案涉工程与耀鸿公司签订《建筑施工合同》的理由不成立。1.上诉人肖弼星在起诉书中明确陈述“案涉三个项目是2017年被上诉人耀鸿公司从万晟公司承包后，又转包给上诉人施工，双方未签订书面施工合同。”且在2019年9月12日庭审中，双方也认可案涉工程未签订书面施工合同。2.上诉人向一审法院所举的《建筑施工合同》及《补充协议》、《建设工程内部承包协议》系万晟公司与闽南公司签订，合同项下的工程为Ⅱ标段房建工程（现在毕节市中级人民法院一审审理中），非本案1、2号楼改造、广场、天桥工程。若本案工程属于前述合同的工程范围，就应当属于上诉人在毕节市中级人民法院所起诉的案件的审理之内，则本案就是上诉人就相同的事实，为了获取非法利益在七星关区人民法院重复起诉，根据一事不再理的原则，应当直接驳回其诉讼请求。3.上诉人在起诉书自认“本案案涉工程发生的时间是2017年”（上诉人的该自认，被上诉人予以认可），但万晟公司与闽南公司签订的《建筑施工合同》及《补充协议》、《建设工程内部承包协议》所涉工程发生的时间是2015年。4.上诉人在起诉书中自认“被上诉人耀鸿公司将承包的万晟公司开发的万晟阳光城项目中的‘天桥土石方挡土墙’、‘商住楼改造’、‘1-2号商住楼室外工程’（即本案案涉三项工程）包给上诉人施工”（上诉人的该自认，被上诉人予以认可）。然而，2015年11月20日被上诉人万晟公司与闽南公司签订的《建筑施工合同》及《补充协议》，签订合同的主体是万晟公司与闽南公司，非耀鸿公司。假设本案案涉的三个项目包含在2015年11月20日被上诉人万晟公司与闽南公司签订的《建筑施工合同》及《补充协议》的工程范围之内，那上诉人就不能将与工程毫无关系的耀鸿公司作为被告在七星关区人民法院起诉，耀鸿公司被告的主体就不适格。二、上诉人认为“一审法院不予进行司法鉴定，属于事实认定错误及使用法律错误”的理由不成立。1.本案所涉的三个工程项目的工程款，上诉人对室外工程项目的款项有异议，事实上，被上诉人已核上诉人算清了室外工程项目的款项账务，就工程款问题，被上诉人在一审时提供的第四组证据共有21页，完全能够证实，就商业广场的项目，被上诉人按结算的工程款总额，已付款达95%，只剩余5%的保修金，无鉴定的必要性。2.本案无启动鉴定程序的事实依据。（1）本案无施工图、竣工图，上诉人提供所谓竣工图，系上诉人单方制作，没有经过监理方审核，均不具有证据的三性特征，被上诉人万晟公司、耀鸿公司不认可，不能作为认定案件事实的依据，也不能作为评估的依据。（2）上诉人申请评估“商业广场铺贴、室外管道施工项目”工程价款，毫无价值：商业广场铺贴的材料是被上诉人提供；评估上述工程项目的工程价款，必然包含材料款。由于上述工程的材料款是被上诉人提供，上诉人有什么资格要求法院评估工程价款？（3）评估工程的工程价款，要以何单价为依据？双方当事人之间关于单价的约定何在？至于上诉人想偷梁换柱的按2015年11月20日被上诉人万晟公司与闽南公司签订的《建筑施工合同工》约定的贵州省04定额来作为计价的依据，毫无事实依据，因根据合同效力相对性的原则，该合同的效力不能溯及于本案双方之间的工程项目。三、关于上诉人的第三点上诉理由，也不能成立。根据法律的规定，在同一案件中，能否作为共同上诉人或者共同被上诉人的代理人，取决于共同上诉人或共同被上诉人之间有无利益冲突关系。本案中，因两被上诉人之间没有利益冲突关系，且两被上诉人还属不同牌子同一套人马的关系。故上诉人的此上诉理由不能成立。被上诉人万晟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告肖弼星向一审法院起诉请求：一、要求被告耀鸿公司支付原告工程款2,808,857.65元，并支付以2,808,857.65元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2017年12月6日起至款项实际履行完毕之日止的利息（计算至2019年7月14日止为211,070.23元）；二、判决被告万晟公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；三、本案诉讼费用、保全费、保全保险费等由二被告共同承担。一审法院认定事实：2017年，被告耀鸿公司承包的被告万晟公司开发的贵州省毕节市七星关区德溪新区万晟阳光城项目中的“天桥、土石方、挡土墙”、“商住楼改造”、“1-2号楼室外工程”分包给原告施工，双方未签订书面施工合同。原告承接上述工程后，组织人力物力进行施工。在施工过程中，原告对“天桥、土石方、挡土墙”项目未施工完毕，所剩工程由被告另行组织他人施工。2017年12月23日，经原告及被告万晟公司相关人员在工作季度验收表上签名确认：工程名称、工程进度、验收内容、工程量计算，总计（993,680.19+100,999.57+272,003.00）×0.75%=1,025,000.00元,扣除原告的材料款427,000.00元和税费68,265.00元，被告实际支付原告529,000.00元。对“商住楼改造”、“1-2号楼室外工程”项目，已交付被告使用（被告在庭审中确认商住楼改造已验收，1-2号楼室外工程未验收，但在代理意见中明确表示已经结算）。对“商住楼改造”项目，被告已支付原告工程款（已扣除被告垫付的材料款351,000.00元）2,232,000.00元（551,000.00元+300,000.00元+889,000.00元+492,000.00元=2,232,000.00元）；对“1-2号楼室外工程”项目，被告已支付工程款（已扣除被告垫付的材料款492,987.68元）1,214,592.10元(240,000.00元+393,677.10元+4,405.00元+400,510.00元+176,000.00元=1,214,592.10元)，其余工程款未支付。本案在审理过程中，原告向一审法院申请对被告二人的银行存款2,808,857.65元冻结，原告预交保全费5,000.00元。一审法院归纳本案的争议焦点：1、被告是否应支付原告工程款及金额和利息，2、对案涉工程款是否应（能）进行司法鉴定。一审法院认为，对双方争议的焦点1，原、被告之间虽未签订书面合同（原告在诉状上和庭审中的陈述均表示双方未签订书面合同，被告也辩称双方未签订书面合同），但双方认可达成口头协议：被告耀鸿公司承包的被告万晟公司开发的贵州省毕节市七星关区德溪新区万晟阳光城项目中的“天桥、土石方、挡土墙”、“商住楼改造”、“1-2号楼室外工程”分包给原告施工，被告耀鸿公司支付案涉工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，原告肖弼星作为自然人，其不能举证证明具备相应资质从事该工程，故双方达成的口头协议应认定为无效协议。但案涉工程已竣工交付使用，故原告要求被告耀鸿公司支付工程款的诉讼请求，一审法院应予以支持。对案涉工程款金额问题，（一）“天桥、土石方、挡土墙”项目，从本案原、被告所举证据均能证实被告已支付原告工程款1025000.00元（含原告垫付的材料款427000.00元和税费68265.00元）。对该项目的工程款，被告主张原告尚欠其工程款460623.68元。庭审中原告主张该项目总工程款为1514836.57元，按原告在庭审中的主张，则被告应欠原告工程款489836.57元（1514836.57元-1025000.00元＝489836.57元）；二被告主张该项目因原告未完成全部工程，其只完成75%的工程量，已支付原告75%工程款，所剩工程由被告另行组织他人施工，被告支付给他人的工程款为207390.00元，被告已不欠原告工程款。对原告的主张，其不能提供证据加以证明该项目的工程款为1514836.57元，对被告的主张，其提供的证据也不能证明原告只完成75%的工程量，其已不欠原告工程款。故双方的主张，一审法院均不予以确认。一审法院依职权核实原、被告提供的签证单上载明的证人吴烟平，其证实为原告管理案涉工程，并向原告汇报，原告均未提出异议。证人证实该项目施工情况：原告当时已完成的总产值（工程款）应为双方签字的验收表上载明的1366610.00元（993680.19元＋100999.57元＋272003.00元＝1366682.76元）。一审法院予以采信证人证言。故对该项目，被告尚欠原告工程款为341610.00元（1366610.00元-1025000.00元＝341610.00元）。因此，被告耀鸿公司应支付原告工程款341610.00元，原告诉请超过部分，一审法院不予以支持；被告主张已支付完毕的抗辩意见，一审法院不予以采信。（二）“商住楼改造”项目，原、被告认可该项目工程款2719500.00元，被告已支付原告工程款2232000.00元，加上已扣除被告垫付材料款351000.00元，被告尚欠原告工程款136500.00元（2719500.00元-2232000.00元-351000.00元＝136500.00元），被告以需保质期2年后才支付的抗辩意见。因双方在庭审中均表示没有签订合同，对被告的该抗辩意见，原告予以否认。故一审法院不予以采纳，（三）对“1-2号楼室外工程”项目，被告已支付工程款1214592.10元，加上已扣除被告垫付的材料款492987.68元，两项合计工程款1707579.78元（1214592.10元＋492987.68元＝1707579.78元）。原告主张该项目的总造价为3417477.52元。对原告的该主张，原告未提供证据加以证明。被告主张双方已经结算，其已付款比例达95%，剩余5%作为工程质量保证金，需保质期2年后才支付的抗辩意见。因双方在庭审中均表示没有签订合同，对被告的该抗辩意见，原告予以否认，故一审法院不予以采纳，即被告自认尚欠原告该项目的工程款63925.90元（1214592.10元×5%÷95%＝63925.90元）。对原告不能举证证明的工程款，被告又否认，原告可另行主张权利。综上，对案涉三个项目，本案能查清楚被告尚欠原告的工程款为542035.90元（341610.00元＋136500.00元＋63925.90元＝542035.90元），原告主张的其余款项，原告所提供的证据不能证明，原告可另案主张权利，在本案中一审法院不予以支持。对原告主张的违约金问题，双方均未举证证明案涉工程款的支付时间及违约金责任的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案中，原、被告均表示案涉项目已交付被告，但双方均不能举出具体的交付时间，故只能从原、被告提交的证据进行确认：对“天桥、土石方、挡土墙”项目，被告支付原告最后一笔款项的时间为2018年1月2日，故可以该时间为被告应履行支付原告工程款的时间点，因此，对该项目的违约金时间从该次日起计算，即2018年1月3日起计算，原告主张从2017年12月6日起计算，无事实依据和法律依据，一审法院不予以支持；对“商住楼改造”项目，被告支付原告最后一笔款项的时间为2018年2月7日，故可以该时间为被告应履行支付原告工程款的时间点，因此，对该项目的违约金时间从该次日起计算，即2018年2月8日起计算，原告主张从2017年12月6日起计算，无事实依据和法律依据，一审法院不予以支持；对“1-2号楼室外工程”项目，被告支付原告最后一笔款项的时间为2018年2月7日，故可以该时间为被告应履行支付原告工程款的时间点，因此，对该项目的违约金时间从该次日起计算，即2018年2月8日起计算，原告主张从2017年12月6日起计算，无事实依据和法律依据，一审法院不予以支持。对计算的基数问题，应分别以各项目为基数计算。对计算的标准为中国人民银行同期同类贷款利率。又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判过程中所参照的贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。截止时间为全部工程款履行完毕之日止。对支付工程款的主体问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，被告耀鸿公司欠付原告工程款，原告要求被告耀鸿公司承担支付工程款的诉讼请求，一审法院应予以支持；对原告要求被告万晟公司承担连带责任的诉讼请求，因原告不能举证证明万晟公司尚欠被告耀鸿公司工程款，而发包方的万晟公司应支付工程款的前提系欠付承包方工程款，而庭审中，二被告均表示被告万晟公司未欠付耀鸿公司的工程款，故原告要求被告万晟公司承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院不予以支持。对双方争议的焦点2，原告虽申请对案涉工程款（造价）进行司法鉴定，经承办人向一审法院外委办咨询，外委办口头答复：对工程造价的司法鉴定须提供案涉工程的合同、图纸（施工图纸和竣工图纸）签证单等相关材料。才可进入司法鉴定（评估）程序，本案中，对原告申请司法鉴定，对其提供的鉴定材料，首先，对案涉工程的合同问题，从原告诉状和庭审中均陈述对案涉三个项目无书面合同，系双方口头达成的协议，被告也陈述对案涉三个项目，双方没有签订书面合同，系口头达成协议。其次，原告申请鉴定后，其表示有书面合同，其提供的书面合同为《毕节万晟阳光城一期(Π标段)房建工程建设工程施工合同》，该合同的签订双方为：发包方毕节万晟置业有限公司、承包方为福建省闽南建筑工程有限公司，承包工程范围：总承包施工，包含住宅、商业等红线范围内（队业主指定分包外）所有土建、安装（包括但不限于水电、消防、空调通风）、市政（包括道路、园林绿化景观基础结构）等工程。并未说明包括案涉的三个项目，况且，如该合同包括案涉三个项目，那该三个项目就应在该合同范围内进行结算，而不是单独结算该三个项目。因此，该合同不能说明包括案涉三个项目。再次、从原告诉状所陈述，案涉工程系耀鸿公司将其承接的工程包给原告施工，那么签订合同的主体应是原告与被告耀鸿公司，而该合同签订的主体系被告耀鸿公司和万晨公司，第四、对原告代理人提供的《法律意见书》和《证据链说明》也不能得出有书面合同的结论。五、对原告提供的图纸，也不能说明是案涉工程的施工图纸和竣工图纸。故从原告提供的材料尚不能进入司法鉴定（评估）的程序，本案不能进行司法鉴定（评估）。综上所述，本案就能查明的事实部分进行处理，对原告不能举证证明的部分，待原告有证据后可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，一审判决：一、被告福建省耀鸿建设工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付所欠原告肖弼星工程款542,035.90元，并支付逾期付款利息，利息按下列方式计算：1、341,610.00元为基数，从2018年1月3日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际支付完毕工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以136,500.00元为基数，从2018年2月8日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际支付完毕工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、以63,925.90元为基数，从2018年2月8日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际支付完毕工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告肖弼星的其他诉讼请求。案件受理费30,959.00元，保全费5,000.00元，由原告肖弼星负担28,959.00元，被告福建省耀鸿建设工程有限公司负担7,000.00元。二审中，各方当事人未提交新证据。二审经审理查明，被上诉人一审提交的《工程合同付款审核单》（编号004）体现：项目名称：毕节万晟阳光城一期市政广场；付款单位：毕节万晟置业有限公司；请款单位：肖弼星；付款理由及说明：根据合同内容，由项目负责人肖弼星承包的市政广场工程已完成市政广场工作，望贵公司按合同规定付相应的工程进度款：本次申请的工程款为第04期，所包含市场广场75%-95%工作内容，本次申请的工程款总金额为176000元吴烟平。项目部审核意见：同意支付罗永木。付款情况说明：累计已付金额1554500元，本次支付金额176000元，本次支付比例95%。二审庭询中，各方当事人均认可吴烟平所签004号《工程合同付款审核单》所涉项目属于案涉争议工程。二审另查明，肖弼星就毕节万晟阳光一期（Ⅱ标段）房建工程已在本院起诉万晟公司[(2019)黔05民初137号]，本案尚在处于审理阶段。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：一、上诉人肖弼星申请对案涉1-2号商住楼室外工程进行工程造价鉴定的理由是否成立；二、被上诉人万晟公司应否承担支付责任？本院认为，关于焦点一，根据一审查明的事实，案涉工程分为三个部分：1.“天桥、土石方、挡土墙”项目；2.“商住楼改造”项目；3.“1-2号楼室外工程”项目。本案二审中，上诉人肖弼星表示其仅针对商住1-2号楼室外广场工程款的认定有异议，对于“1-2号楼室外工程”应否启动工程造价鉴定的问题：经审查，被上诉人万晟公司、耀鸿公司于一审提交的第四组证据，即商业广场铺贴，室外管道施工的相关付款资料（肖弼星起诉状中所指的1-2号楼室外工程的项目）21页，其证明目的是：被告已累计付款1214592.10元，付款比例达95%，被告所供材料款是492987.68元，预留5%的质量保证金，期限为两年（博成公司支付等于耀鸿公司支付）。该组证据的第21号证据《工程合同付款审核单》（编号004）体现的付款理由是拨付相应的工程进度款，而工程进度款是指在施工过程中，按逐月、多个月份合计（或形象进度、或控制界面等）完成的工程数量计算的各项费用总和，与工程结算非同等概念。故耀鸿公司、万晟公司关于《工程合同付款审核单》明确的支付比例为95%，是双方针对案涉争议工程最终结算数据的抗辩理由不成立。需要特列注意的是，根据肖弼星一审提交的起诉状可知，案涉工程系由耀鸿公司承包后再转包给其施工，双方未签订书面施工合同。虽肖弼星在一审补充提交了《毕节万晟阳光一期（Ⅱ标段）房建工程建设工程施工合同》，但该合同的当事人系万晟公司与案外人福建省闽南建筑工程有限公司，且肖弼星已经以实际施工人身份在本院起诉向万晟公司主张工程价款。如果肖弼星认为本案诉争的三个工程项目已包含在万晟公司与闽南公司所签《毕节万晟阳光一期（II标段）房建工程建设工程施工合同》中，其理应在本院审理的“(2019)黔05民初137号”一案中一并主张权利。鉴于根据本案现有证据不能查明肖弼星与万晟公司、耀鸿公司就争议的“1-2号楼室外工程”项目的计价、计量、结算作出何种约定，而一审法院系按照万晟公司、耀鸿公司提交的第四组证据支持肖弼星应获“1-2号楼室外工程”项目的质保金，且特别注明待肖弼星完善相应证据后可另行主张权利，故一审认为《毕节万晟阳光一期（II标段）房建工程建设工程施工合同》不包括案涉三个项目，肖弼星提供的材料尚不能进入司法鉴定（评估）的程序并无不当，本院予以确认。关于被上诉人万晟公司应否承担支付责任的问题。万晟公司的委托代理人罗永木（万晟公司副总经理）在二审中陈述：“耀鸿公司与肖弼星之间是转包关系，所有付款签单都是我签字，直接与肖弼星对接的，我们知晓他是实际施工人，但是他与我公司没有直接关系。”再结合罗永木对于《工程合同付款审核单》（编号004）的意见，即罗永木认为审核单是认定“1-2号楼室外工程”项目已经结算的依据。故可认定万晟公司知晓肖弼星实际施工人身份，且存在工程业务往来，万晟公司与肖弼星事实上存在建设工程施工合同工关系，其亦应就案涉工程款承担支付责任。一审对肖弼星要求万晟公司承担连带支付责任的诉请未予支持不当，本院依法予以纠正。综上所述，肖弼星的上诉理由部分成立，对其成立的上诉请求予以支持；一审判决认定事实清楚，但部分判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初8685号民事判决第二项，即：驳回原告肖弼星的其他诉讼请求；二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初8685号民事判决第一项为：由被上诉人福建省耀鸿建设工程有限公司、毕节万晟置业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付所欠上诉人肖弼星工程款542,035.90元，并支付逾期付款利息，利息按下列方式计算：1、341,610.00元为基数，从2018年1月3日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际支付完毕工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以136,500.00元为基数，从2018年2月8日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际支付完毕工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、以63,925.90元为基数，从2018年2月8日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际支付完毕工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回上诉人肖弼星的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30959元，保全费5000元，由肖弼星负担28959元，福建省耀鸿建设工程有限公司、毕节万晟置业有限公司负担7000元。二审案件受理费26265元，由肖弼星负担20000元，福建省耀鸿建设工程有限公司、毕节万晟置业有限公司负担6265元。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年四月九日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃