山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终1089号 上诉人（原审被告）：王沙沙，女，1990年9月25日出生，汉族，住滨州市惠民县。 委托诉讼代理人：王庆祥，山东永光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐德超，男，1989年4月9日出生，汉族，住滨州市惠民县。 被上诉人（原审原告）：滨州市永顺汽贸有限公司，住所地滨州市滨城区滨北办事处凤凰一路27号，统一社会信用代码：91371602312787842P。 法定代表人：崔国强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘秀刚，男，该公司职工。 上诉人王沙沙、徐德超因与被上诉人滨州市永顺汽贸有限公司（以下简称永顺公司）追偿权纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初6758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王沙沙、徐德超上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初6758号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由永顺公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，认定事实不清。1.永顺公司在一审中提交了抵押合同和中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同，可以看出王沙沙在购买车辆时，既提供了永顺公司担保，也以自己购买的车辆提供了物的担保，依据《中华人民共和国物权法》第176条或《中华人民共和国民法典》第392条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，但在该案中，中国工商银行滨州分行滨北支行没有按照法律规定优先实现物的担保，转而优先实现人的担保，而永顺公司积极配合承担顺位在后的担保义务，本身就已经违反了法律规定，在违反法律规定的前提下认定追偿权成立，属于适用法律错误。2.事实上，永顺公司之所以积极主动承担担保义务，是因为早在2015年10月，永顺公司就已经将王沙沙购买的抵押给中国工商银行滨州分行滨北支行的涉案车辆强行开走，只不过永顺公司在开走车辆后，并没有将抵押车辆交付给中国工商银行滨州分行滨北支行，导致王沙沙无法实现物的抵押义务。既然王沙沙的车辆被永顺公司非法开走，王沙沙就没有义务再承担分期付款义务，而一审判决没有查实抵押车辆被永顺公司开走的事实，就认定王沙沙应当承担分期付款义务，同时认定永顺公司承担了分期付款的事实，就拥有了追偿权，属于事实认定不清。二、一审判决认定的代偿款和违约金没有事实和法律依据。既然一审判决适用法律错误，事实认定不清，王沙沙承担分期付款义务责任，也是因为永顺公司违法行为引发，那么王沙沙在车辆被开走后，就不存在违约，更谈不上违约金的问题，也不应当对永顺公司承担代偿款。退一步讲，即使王沙沙需要承担代偿款，也应当扣除永顺公司扣押车辆价值后，代偿款数额另行计算，同时扣除永顺公司非法扣押车辆带来的损失。 永顺公司辩称，一审判决正确，应予支持。本案系追偿权纠纷，王沙沙、徐德超的主张属于其他法律关系调整，与本案追偿权不属同一法律关系，不属于案件审理的对象，王沙沙、徐德超可以采取包括单独提起诉讼在内的一切合法手段维护自己的权益。涉案分期付款担保合同中约定了王沙沙、徐德超违约不履行债务的情况下，银行如何行使债权，有约从约，法院认定追偿权正确。我公司之所以承担担保责任，是由于王沙沙、徐德超严重违约、不按时履行债务，导致发生约定的承担担保责任情形。王沙沙、徐德超主张我公司强行开走、非法扣押抵押车辆，我公司不认可。且在违约的情形下，即使我方处置车辆，亦符合合同约定。若如王沙沙、徐德超所说，其在2015年其强行开走车辆时可以及时行使相关权利维护自己的权益但未行使。 永顺公司向一审法院起诉请求：1.判令王沙沙、徐德超支付永顺公司代偿款39131.84元及违约金（以39131.84元为基数，自2018年4月3日起至款项全部履行完毕之日止，按月息2%计算，至起诉日违约金共计23479元）；2.诉讼费、保全费、保全担保费由王沙沙、徐德超承担。 一审法院认定事实：                            案件事实要素                       本院认定的事实                               借款及担保情况                       合同名称                       《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款合同》                               签订主体                       分期款项发放人                       工行滨北支行                               分期付款申请人                       王沙沙                               共同偿债人                       徐德超                               分期款项支付方式                       信用卡透支                               透支金额                       43 000元                               借款及还款期限                       2015年1月23日至2018年1月22日；36期                               担保人                       永顺公司                               担保方式                       1.全程连带责任保证担保，保证期间为自主债务履行其届满（即最后一次还款到期日届满）之次日起三年；债权人要求提前清偿主债务的，保证期间为主债务提前到期日之次日起三年；2.保证金质押担保。                               保证范围                       透支本金、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等                               委托担保情况                       合同名称                       《委托担保服务合同》                               签订时间                       2015年1月23日                               签订主体                       委托人                       王沙沙                               担保人                       永顺公司                               共同偿债人                       徐德超                               违约责任                       自代偿之日起每日按代偿借款本息总额的2%支付违约金                               代偿情况                       代偿时间及金额                       2016.1.21 4 000元             2016.3.21 4 000元             2016.5.27 3 045.65元             2016.8.1 1 000元             2016.8.26 3 186.19元             2016.11.7 2 000元             2016.12.15 2 000元             2017.5.31 9 000元             2017.9.30 3 000元             2017.12.23 3 000元             2018.2.26 4 000元             2018.4.2 900元             共计 39 131.84元                一审法院认为，永顺公司与王沙沙、徐德超签订的《委托担保服务合同》系各方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定全面履行己方义务。王沙沙在庭审过程中提出一审法院对本案不具有管辖权，但其未在答辩期限内向一审法院提出管辖权异议且到庭应诉，视为对一审法院对本案进行审理的认可。永顺公司在王沙沙、徐德超未按约还款的情况下，代王沙沙、徐德超向工行滨北支行偿还了借款39131.84元，履行了保证责任。根据永顺公司与王沙沙、徐德超签订的《委托担保服务合同》约定，永顺公司在履行保证责任后，有权要求王沙沙、徐德超偿还代偿款39131.84元并支付违约金。王沙沙辩称永顺公司将其抵押车辆扣押，抵消了王沙沙、徐德超尚未偿还的贷款金额，但永顺公司是否将其车辆开走不属于本案审理范围，王沙沙可另行主张。永顺公司主张违约金按照月利率2%计算，利率较高，适当予以调整，该违约金的具体计算方式为：以代偿款39131.84元为基数，自2018年4月3日起至2019年8月19日止，按照同期一年期贷款市场报价利率的四倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，截至2020年4月3日为12052.6元。徐德超未按一审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为其对答辩权、质证权的自动放弃，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、王沙沙、徐德超于本判决生效之日起十日内偿还滨州市永顺汽贸有限公司代偿款39131.84元及违约金（截至2020年4月3日为12052.6元，并以39131.84元为基数，自2020年4月4日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；二、驳回滨州市永顺汽贸有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费778元，减半收取计389元，由王沙沙、徐德超负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，第一，关于王沙沙、徐德超主张中国工商银行滨州分行滨北支行应当优先实现物的担保问题。经审查，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》第八条有明确约定，甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由申请人提供还是由第三人提供，甲方均有权要求乙方先承担担保责任或要求乙方与物的担保人同时履行担保责任，乙方承诺不因此提出抗辩。故中国工商银行滨州分行滨北支行有权要求永顺公司先承担担保责任，永顺公司承担担保责任后，有权向王沙沙、徐德超追偿。王沙沙、徐德超以涉案主债权存在物的担保为由主张永顺公司无追偿权，无事实及法律依据，不能成立。第二，关于王沙沙、徐德超主张永顺公司将涉案车辆开走抵销债务的主张。经审查，永顺公司是否将车辆开走与本案不属同一法律关系，王沙沙可另行主张。本案亦不符合法定抵销条件，王沙沙、徐德超主张在本案中进行抵销，本院不予支持。综上所述，王沙沙、徐德超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费778元，由上诉人王沙沙、徐德超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 王正真 审 判 员 张 珊 二〇二一年四月二十九日 法官助理 张艺伟 书 记 员 战亚玲