辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7171号上诉人（原审被告）：沈阳利凯隆保洁服务有限公司，住所地沈阳市大东区八王寺街18号28室。法定代表人：赵爱华，系总经理。委托诉讼代理人：周妍，女，1975年6月23日出生，汉族，系员工，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：宋汉清，男，1959年7月21日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：夏常安，男，1941年9月23日出生，汉族，系社区推荐人员，住沈阳市大东区。上诉人沈阳利凯隆保洁服务有限公司（以下简称：利凯隆公司）因与被上诉人宋汉清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初6753民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。利凯隆公司上诉请求：一、撤销沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初6753号民事判决书，改判驳回被上诉人宋汉清的诉讼请求或裁定撤销原判、发回重审；二、本案应追加中国平安财险保险股份有限公司（以下简称：保险公司）为被告或第三人。三、一、二审诉讼费用由保险公司承担。事实和理由：一审判决程序违法、认定事实错误、适用法律错误。一、本案应追加保险公司为被告或第三人。涉案平安财险误工费：建休13天，免赔5天，约定当地最低工资标准，(13-5)*(1,620/30)=43元；一审判决宋汉清误工费过高，应当按照住院及休息时间28天计算。保险公司应当按照一审判决进行赔偿，所以应当追加保险公司作为本案当事人。二、宋汉清自身存在重大过失，应当对其人身损害承担部分责任。三、诉讼费、伤残赔偿金、鉴定费应当由保险公司承担。综上所述，请求二审法院依法改判。宋汉清辩称，上诉人与被上诉人形成雇佣关系。上诉人称被上诉人自身存在重大过失，应对其人身损害承担部分责任。上诉人不能提供证据，应承担举证不能的不利后果。上诉人称一审漏列保险公司作为当事人，判决程序违法，没有法律依据。上诉人投保的是雇主责任险，而不是机动车第三者责任保险，不适用《道路交通安全法》第七十六条规定，将保险公司列为被告。被上诉人将自己垫付的医药费收据原件提供给保险公司用于理赔，所以一审不能提供原件，一审法院对于被上诉人理赔之外垫付的医药费没有支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宋汉清向一审法院起诉请求：1、判令利凯隆公司给付宋汉清医疗费20,583元，误工费10,400元，护理费1,733元，住院伙食补助费1,300元，交通费100元，复印费50元，合计34,166元。2、利凯隆公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年宋汉清受雇于利凯隆公司从事物业维修等工作，每月工资1,600元。2019年10月31日利凯隆公司维修下水管线，宋汉清协助维修工人检修后，在从屋顶下来时因梯子侧滑摔倒。宋汉清至沈阳市骨科医院住院治疗13天，经诊断为左尺桡骨远端粉碎骨折、尾骨骨折、腰部及左臀部软组织挫伤，出院后医嘱休息半个月。宋汉清支出医疗费4万余元，均已由保险报销。一审法院认为，宋汉清为利凯隆公司工作，并由其支付报酬，双方形成劳务关系。宋汉清在工作现场受伤，应由作为雇主的利凯隆公司承担赔偿责任。宋汉清因治疗产生的医疗费已由保险公司报销，无法提供医疗费票据原件，故对宋汉清要求赔偿医疗费的请求本院不予支持。宋汉清要求误工费数额过高，应按照住院时间及医嘱休息时间计算为28天，并按照居民服务业上一年度职工平均工资标准计算误工费为4,043元(52,707/365*28)。宋汉清要求的护理费，以住院的时间13天为准，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为1,877元(5,2707/365*13)。宋汉清要求的住院伙食补助费、交通费、复印费数额合理，本院予以支持。利凯隆公司称宋汉清当天休息损害,应由自身承担，理由不足，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、沈阳利凯隆保洁服务有限公司赔偿宋汉清住院伙食补助费1,300元；二、沈阳利凯隆保洁服务有限公司赔偿宋汉清护理费1,877元；三、沈阳利凯隆保洁服务有限公司赔偿宋汉清误工费4,043元；四、沈阳利凯隆保洁服务有限公司赔偿宋汉清交通费100元；五、沈阳利凯隆保洁服务有限公司赔偿宋汉清复印费50元；以上第一至五项，沈阳利凯隆保洁服务有限公司应于本判决发生法律效力后十日内给付宋汉清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。六、驳回宋汉清的其他诉讼请求。案件受理费500元，由沈阳利凯隆保洁服务有限公司承担。二审中，利凯隆公司向本院提交保险合同作为新证据，拟证明利凯隆公司投保了雇主责任险，本案应当追加保险公司作为被告或第三人。本院认为，本院对保险合同的真实性无异议，但保险公司不是必要共同诉讼当事人，故本院对该份证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为宋汉清的误工费是否存在计算错误的问题，宋汉清向一审法院起诉时要求按照月工资1,600元标准计算误工费，而一审法院按照居民服务业上一年度职工平均工资标准计算误工费，显然超过了宋汉清的诉讼请求范围，应予纠正。宋汉清的误工费应当为1,600元/30天×28天=1,493元。关于宋汉清是否应当对其人身损害承担责任的问题，上诉人利凯隆公司主张宋汉清存在重大过失，应当对其人身损害承担部分责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因利凯隆公司未举证证明宋汉清在工作中身体受伤是因为自己的重大过失行为导致的，故应当承担举证不能的后果。关于法院是否应当追加保险公司为被告或第三人的问题，本案是侵权责任纠纷，利凯隆公司与保险公司之间是保险合同关系。一审中利凯隆公司未申请追加保险公司作为被告或第三人，且保险公司并非本案必要共同诉讼当事人，所以对于利凯隆公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，利凯隆公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初6753号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初6753号民事判决第六项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初6753号民事判决第三项为沈阳利凯隆保洁服务有限公司赔偿宋汉清误工费1,493元；四、驳回宋汉清的其他诉讼请求；五、驳回沈阳利凯隆保洁服务有限公司的其他上诉请求。以上款项，沈阳利凯隆保洁服务有限公司应于本判决发生法律效力后十日内给付宋汉清。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由宋汉清负担200元，由沈阳利凯隆保洁服务有限公司负担300元。二审案件受理费500元，由宋汉清负担300元，由沈阳利凯隆保洁服务有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长 范 猛审判员 郭 文审判员 邰越群二〇二一年四月二十八日法官助理李飞书记员宋佳娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。