新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）新42刑终32号 原公诉机关沙湾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘振河，曾用名刘根河，绰号尕猴，男，1989年3月12日出生，户籍地新疆维吾尔自治区沙湾县，捕前住沙湾县。2018年11月29日因涉嫌开设赌场罪被沙湾县公安局刑事拘留；2019年1月4日因涉嫌开设赌场罪、寻衅滋事罪，经沙湾县人民检察院批准依法逮捕，现羁押于沙湾县看守所。 辩护人陈慧泉，新疆文舵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）焦莉，女，1992年3月20日出生，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区，捕前暂住沙湾县。2018年11月29日因涉嫌开设赌场罪被沙湾县公安局取保候审，2018年12月11日被沙湾县公安局刑事拘留；2019年1月4日经沙湾县人民检察院批准依法逮捕，现羁押于沙湾县看守所。 辩护人姬玉平，新疆天正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘长江，男，1990年7月6日出生，户籍地新疆维吾尔自治区沙湾县，捕前住沙湾县。2016年2月25日，因殴打他人被沙湾县公安局行政拘留十五日，罚款八百元；2018年11月28日因涉嫌开设赌场罪被沙湾县公安局刑事拘留；2019年1月4日因涉嫌开设赌场罪、寻衅滋事罪，经沙湾县人民检察院批准依法逮捕，现羁押于沙湾县看守所。 辩护人刘芳，新疆沙泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余翔，男，1993年8月25日出生，户籍地新疆维吾尔自治区沙湾县，捕前住沙湾县。2018年11月29日因涉嫌开设赌场罪被沙湾县公安局刑事拘留；2019年1月4日因涉嫌开设赌场罪、寻衅滋事罪，经沙湾县人民检察院批准依法逮捕，现羁押于沙湾县看守所。 原审被告人王燕辉，绰号小白，男，1987年10月7日出生，户籍地新疆维吾尔自治区沙湾县，捕前住址同户籍地。2018年12月11日因涉嫌开设赌场罪被沙湾县公安局刑事拘留；2019年1月4日因涉嫌寻衅滋事罪，经沙湾县人民检察院批准依法逮捕，现羁押于沙湾县看守所。 沙湾县人民法院审理沙湾县人民检察院指控被告人刘振河、焦莉、刘长江、余翔犯寻衅滋事罪、赌博罪，被告人王燕辉犯寻衅滋事罪一案，于2020年7月23日作出（2019）新4223刑初291号刑事判决。原审被告人刘振河、焦莉、刘长江、余翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月14日公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强出庭履行职务，上诉人刘振河及其辩护人陈慧泉、上诉人焦莉及其辩护人姬玉平、上诉人刘长江及其辩护人刘芳、上诉人余翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，一、赌博罪犯罪事实 1.2014年10月至2015年1月期间，被告人刘振河、焦莉、刘长江先后在江某（另案处理）经营的沙湾县金沟河路聚龙阁棋牌室、江某家别墅三楼阁楼、江某家老沙湾镇农场内组织高某（另案处理）、张某（另案处理）、窦某1（另案处理）、雷某（另案处理）、蒋某1（另案处理）等人以“诈金花”方式聚众赌博。由江某提供赌博场所，被告人刘振河、焦莉、刘长江提供赌博资金在赌场上放贷，并每把抽取100元至400元不等的利润。 被告人刘振河、焦莉在江某提供的赌博场所组织人员赌博，由被告人刘振河、焦莉在赌场上放贷、记账，刘某（另案处理）、毕某（另案处理）负责在赌场上抽头渔利，王某（另案处理）负责查看监控。赌博所获利润由江某、被告人刘振河按约定比例分配，被告人刘振河所获利润与焦莉共享；刘某、毕某等服务人员每场获取1000元至2000元高额固定工资。被告人刘振河、焦莉与江某合伙组织赌博数十场次；在此期间，窦某1、张栩诚等人以“拉模子”（将拟偿还的赌债作为合资款交给刘振河，用于在赌场上继续“放折子”，并参与赌博利益分成）方式共同与刘振河组织赌博。被告人刘振河、焦莉组织赌博共计获利20余万元，其余利润由江某及其他参与组织赌博人员分得。后经高某（另案处理）介绍，被告人刘长江与江某合作，在江某提供的赌博场所组织参赌人员赌博。被告人刘长江负责放贷，被告人余翔负责记账，毕某负责“抽水”，王某负责查看监控。赌博所获利润由江某、被告人刘长江、高某（另案处理）按约定比例分配，毕某、被告人余翔等服务人员每场获取1000元高额固定工资。期间，被告人刘长江与江某合伙组织赌博数十场次；窦某1、雷某、蒋某1等人也以“拉模子”方式共同与被告人刘长江组织过赌博。被告人刘长江组织赌博共计获利20余万元，其余利润由江某及其他参与组织赌博人员分得。 2.2015年夏，被告人刘振河租用高某在沙湾县国税局对面小区四楼住宅，与被告人焦莉共同组织王某2、董某、段某、王某3等人以“梭哈”方式聚众赌博六场，被告人刘振河、焦莉提供赌博资金在赌场上放贷，并每把抽取100元利润，每场获利2万余元，共计获利10万余元。 3.2014年底，被告人刘长江先后在蔡某（另案处理）的老沙湾镇林家庄村合作社内与张某（另案处理）共同组织蔡某、宋某、张某2等人以“诈金花”方式进行的赌博活动2次，由蔡某提供赌博场所及赌博工具，由被告人刘长江放贷，王某4（另案处理）负责从赌桌上每把抽取100元至200元利润，王燕辉负责记账，2场共计获利6万余元。 二、寻衅滋事罪犯罪事实 （一）刘振河、焦莉寻衅滋事犯罪事实 1.2014年12月左右，被害人高某因在赌场上欠江某、刘振河、焦莉10万元赌债未还，被告人刘振河得知被害人高某在沙湾县温州宾馆后，遂安排刘某、毕某前往温州宾馆看着被害人高某不让其离开。后被告人刘振河、焦莉与江某、王某3一同前往温州宾馆，被告人刘振河、焦莉对被害人高某进行辱骂，让其站在宾馆窗户前“罚站”，并逼迫被害人高某依次给其手机通讯录里的朋友打电话借钱，后叫来张某2为其担保后，被告人刘振河、焦莉等人才离开宾馆。 2.2015年2月左右，被害人窦某1因欠被告人刘振河、焦莉12万赌债未还，被告人刘振河电话叫来刘某。在向被害人窦某1讨要赌债过程中，被告人刘振河对其实施殴打，刘某在一旁拉偏架，他人报警后，被告人刘振河等人逃离现场。后被告人刘振河、焦莉多次打电话向被害人窦某1继续讨要赌债，期间被害人窦某1偿还2万元赌债。2017年11月9日，被害人窦某1被迫将自己名下的×××号本田雅阁牌轿车作价21万元抵顶了所欠被告人刘振河、焦莉的10万元赌债，并将车辆过户于被告人焦莉名下，后被告人焦莉向被害人窦某1支付了11万元车款。 3.2015年5月左右，被告人刘振河、焦莉等人在沙湾县古道街附近遇见被害人蒋某1，被告人刘振河安排叶某等人采用威胁、恐吓手段跟随被害人蒋某1讨要赌债。2015年7月，被告人刘振河、焦莉在沙湾县葡萄长廊吃饭期间遇到被害人蒋某1，被告人刘振河安排叶某等人将其叫至一辆黑色雅阁车中，采用威胁手段向其讨要赌债。 4.2015年8月9日16时许，因被害人秦某于2014年11月期间在被告人刘振河、焦莉组织的赌博中所欠6万元赌债未还，被告人焦莉在沙湾县大农行处遇见被害人秦某后向其要账，并指使叶某、张某3跟随被害人秦某至其居住的沙湾县滨河小区住处楼下。19时许，被告人刘振河、焦莉等人上楼找被害人秦某讨要赌债，被告人刘振河用脚猛踹被害人秦某家门，被害人秦某手持木棒开门后朝被告人刘振河头部打了一棒，后被告人刘振河与被害人秦某发生厮打，被告人刘振河在被害人秦某家厨房拿出菜刀准备砍被害人秦某，被张某3、叶某阻止，后被告人刘振河用茶几上的瓶子砸、用拳头打被害人秦某及妻子张某。 （二）被告人刘长江、余翔、王燕辉寻衅滋事罪犯罪事实 1.2014年11月左右，被告人刘长江为向被害人窦某2讨要赌债，指使被告人余翔开车到老沙湾镇沙窝道村将被害人窦某2从家中带至沙湾县银利宾馆内，被告人刘长江、余翔威胁被害人窦某2还款并在宾馆逗留了1个小时左右后离开，后被害人窦某2在宾馆联系让他人给被告人余翔1万元后自行离开。2014年12月期间，被告人刘长江指使被告人余翔开车将被害人窦某2从家中接出，将其带至沙湾县黑山头坟堆处，被告人余翔采用威胁、恐吓手段让被害人窦某2偿还所欠被告人刘长江赌债，并让被害人窦某2站在雪地里受冻1小时左右。2015年2月，被告人刘长江、余翔将窦某2带至沙湾县金沙美域被告人王燕辉家中商量偿还赌债一事，期间被告人余翔与被害人窦某2发生打斗，被告人刘长江帮助被告人余翔对被害人窦某2实施殴打，被害人窦某2报警后，经民警调解后才得以离开。 2.2014年12月左右，被告人刘长江、王燕辉驾车到老沙湾镇将被害人王某接上，在返回沙湾县途中，被告人刘长江在车内向被害人王某讨要赌债，当车辆行驶至144团附近处时，被告人刘长江让被害人王某下车在外受冻，被害人王某被迫下车后徒步行走约一公里左右，后被告人刘长江将被害人王某叫至车上将其带回沙湾县城。后被告人刘长江指使被告人王燕辉将车开至沙湾县工业园区附近，被告人刘长江与在此等候的被告人余翔对被害人王某进行辱骂，被告人刘长江还对被害人王某实施殴打。 3.2014年年底，被告人刘长江、余翔、王燕辉等人到玛纳斯县龙景花园小区附近骆有光经营的游戏厅，被告人刘长江、余翔因玩赌博游戏机输钱一事与游戏厅工作人员发生争执，被告人刘长江使用被告人王燕辉从车上拿的千斤顶、被告人余翔使用木棒砸游戏机，被告人刘长江将2台游戏机屏幕砸坏。 原审法院认为，被告人刘振河、焦莉、刘长江以营利为目的，与他人合伙组织聚众赌博，并参与赌场利润分成，被告人余翔在赌博活动中提供帮助，并领取高额固定工资，被告人刘振河、焦莉、刘长江、余翔、王燕辉多次采用暴力、威胁、恐吓等手段向他人讨要赌债，情节恶劣；被告人刘振河、焦莉、刘长江、余翔的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三百零三条第一款之规定，被告人王燕辉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪、赌博罪追究被告人刘振河、焦莉、刘长江、余翔的刑事责任，以寻衅滋事罪追究被告人王燕辉的刑事责任。对各被告人及辩护人提出“赌博数额过高”的辩护意见，本案中关于赌博数额的证据主要是言词证据，虽然被告人供述与被害人陈某及证人证言不完全一致，但依据“有利于被告的原则”，公诉机关指控的数额相对较低，予以确认。对被告人刘振河、焦莉、余翔的辩护人均提出“没有达到情节恶劣的情形，不符合寻衅滋事罪的构成要件”的辩护意见，经查，该三名被告人为讨要法律不受保护的债务，多次采用暴力、胁迫、恐吓等手段，破坏社会秩序，属情节恶劣，应当以寻衅滋事罪论处。被告人刘振河的辩护人提出“指控寻衅滋事罪中第四起事实，已经调解处理，不得重复评价及鉴定意见未及时送达”的辩护意见。经查，公安机关未依法及时将该鉴定意见告知相关人员，且被告人提出异议，该鉴定意见不予采信。但根据查明事实，可以认定被告人刘振河对被害人秦某、张某有殴打等行为，依据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，而该起犯罪事实在追溯期并未得到追究，故应当以寻衅滋事罪追究相关被告人的刑事责任。对公诉机关指控寻衅滋事罪中第五起事实，系被告人刘振河向潘翔讨要的个人债务，且在讨债过程中未采用暴力、胁迫等手段，亦未造成危害后果，该起事实不宜认定为犯罪。被告人刘振河、刘长江在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人焦莉、余翔、王燕辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于被告人余翔、王燕辉案发后，经传唤到案如实供述自己的罪行，属坦白，本院依法从轻处罚。综合以上量刑情节，根据各被告人在共同犯罪过程中的地位、作用及情节，判决如下：一、被告人刘振河犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、被告人焦莉犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人刘长江犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；四、被告人余翔犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币两万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币两万元；五、被告人王燕辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；六、被告人刘振河、焦莉违法所得三十万元；被告人刘长江违法所得二十六万元；被告人余翔违法所得八千元依法予以追缴。 上诉人刘振河当庭变更上诉理由，对原审判决认定事实没有异议，但认为赌博是江某组织的，其不是组织者应当是从犯，自愿认罪认罚，希望法院从宽处罚；上诉人是2018年11月2８日被沙湾县公安局刑事拘留的。其辩护人陈慧泉提出如下辩护意见：刘振河当庭认罪认罚，变更上诉请求与理由，以变更后的为准。刘振河具备坦白，供述所有犯罪事实，认罪态度好，自愿认罪认罚，愿意缴纳罚金，请求二审法院从轻处罚。 上诉人焦莉上诉称，原审量刑过重，请求从轻、从宽处罚。其辩护人姬玉平提出如下辩护意见：赌博罪的罪名没有异议，与江浩比较，量刑过重；对寻衅滋事罪量刑过重，焦莉对于赌博没有获利，不应向焦莉追缴，建议改判两年六个月左右，罚金在一万元左右，没有违法所得。 上诉人刘长江上诉称，原审量刑过重。其辩护人刘芳提出如下辩护意见：上诉人自愿认罪认罚，一审判决赌博罪是在三年，量刑过重，刘长江主要是提供资金，并非主犯。寻衅滋事罪判处五年，量刑过重，根据刑法修正案十一规定，罪名应变更为催收非法债务罪。希望二审法院可以从轻处罚。 上诉人余翔上诉称，认罪认罚，对罪名没有异议，重新判处，看在我本着认罪认罚，积极配合调查取证，刑事诉讼的过程，可以对我可以从宽处罚；诉人是2018年11月2８日被沙湾县公安局刑事拘留的。 出庭检察机关的意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。量刑问题，上诉期间，上诉人焦莉、刘长江认罪认罚并签订具结书，愿意缴纳罚金；二审庭审中，上诉人余翔和刘振河当庭改变上诉理由且表示认罪认罚，愿意缴纳罚金，具有从宽情节，庭后缴纳罚金后，建议对刘长江两罪数罪并罚五年半左右，焦莉两罪数罪并罚二年六个月，余翔两罪数罪并罚二年六个月左右，刘振河缴纳罚金后综合量刑。对于原审法院认定四上诉人的违法所得，建议二审法院综合认定。 二审庭审中，检察机关提交：上诉人焦莉、刘长江签署的《认罪认罚具结书》，证实上诉人焦莉、刘长江自愿认罪认罚。 上诉人焦莉及其辩护人、刘长江及其辩护人对上述证据认可，没有异议。 上述证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院依法予以确认。 经二审审理查明，沙湾县人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。另查明，1.2021年3月11日上诉人焦莉、刘长江签署认罪认罚《具结书》，检察机关提出对上诉人刘长江提出五年半左右的量刑意见，对上诉人人焦莉提出二年六个月量刑意见；2．上诉人刘振河和余翔当庭变更上诉理由并认罪认罚；3.2021年4月13日上诉人刘振河缴纳罚金人民币10万元，违法所得人民币20万元；2021年3月31日上诉人焦莉缴纳罚金人民币6万元，违法所得人民币9万元；2021年4月2日上诉人刘长江缴纳罚金人民币10万元，违法所得人民币22万元；2021年3月31日上诉人余翔缴纳罚金人民币2万元，违法所得人民币0.8万元。 关于上诉人刘长江辩护人提出根据刑法修正案十一规定，寻衅滋事罪应变更为催收非法债务罪的辩护意见。经查，2020年12月26日中国华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，2021年3月1日起实施的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》在第二百九十三条之后增加一条催收非法债务罪，作为第二百九十三条之一：有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。该罪较第二百九十三条寻衅滋事罪为轻罪，且属于特别规定，本案中上诉人刘振河、焦莉、刘长江、余翔与原审被告人王燕辉多次采用暴力、恐吓等手段向他人讨要赌债的行为符合催收非法债务罪的构成要件，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，对本案应适用修订后的刑法定罪量刑。故对该辩护意见本院予以采纳。 关于上诉人刘振河提出系赌博罪从犯的上诉意见。经查，2014年10月-2015年1月上诉人刘振河与江某（另案处理）多次组织聚众赌博，江浩提供场所，上诉人刘振河提供赌博资金在赌场上放贷，所获利润与江浩按比例分配，原审认定上诉人刘振河为主犯并无不当，且除与江浩合伙组织赌博外，2015年上诉人刘振河还与焦莉、王长理等人在国税局对面小区四楼组织过赌博，综上该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人刘振河、余翔提出诉人是2018年11月28日被刑事拘留的上诉意见。经查，根据在案证据沙湾县公安局传唤证、拘留证、到案经过可以相互印证证实沙湾县公安局于2018年11月28日将上诉人刘振河、余翔依法传唤至沙湾县公安局，并于2018年11月29日10时分别向上诉人刘振河、余翔依法宣布对其执行拘留，送往裕民县看守所羁押。故原审计算采取强制措施时间为2018年11月29日错误，应予纠正。故对该上诉意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人刘振河、焦莉、刘长江以营利为目的，与他人合伙聚众赌博，上诉人余翔在赌博活动中提供帮助，并领取高额固定工资，其行为均已构成赌博罪。关于行为定性问题。上诉人刘振河、焦莉、刘长江、余翔与原审被告人王燕辉多次采用辱骂、殴打、恐吓等手段向他人讨要赌债，其行为构成催收非法债务罪，原审认定构成寻衅滋事罪不当，本院予以纠纷。关于量刑，二审审理期间，上诉人焦莉、刘长江认罪悔罪态度较好，签订认罪认罚具结书，二上诉人亲属代其预缴罚金与违法所得，依法可从轻、从宽处罚；上诉人刘振河、余翔认罪悔罪态度较好，当庭自愿认罪认罚，主动缴纳罚金与违法所得，依法可从轻、从宽处罚。结合上诉人刘振河、焦莉、刘长江、余翔的犯罪事实、对社会的危害程度、认罪悔罪态度、主动退赃并预缴罚金等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之一、第十二条、第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持沙湾县人民法院（2019）新4223刑初291号刑事判决第六项，即：“被告人刘振河、焦莉违法所得300,000元（已缴纳290,000元，剩余10,000继续追缴），被告人刘长江违法所得260,000元（已缴纳220,000元剩余40,000继续追缴），被告人余翔违法所得8,000元（已缴纳完毕），依法予以追缴。”； 二、撤销沙湾县人民法院（2019）新4223刑初291号刑事判决第一、二、三、四、五项； 三、上诉人（原审被告人）刘振河犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100,000元；犯催收非法债务罪，判处有期徒刑二年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币100,0000元（已缴纳完毕）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2023年6月27日止） 四、上诉人（原审被告人）焦莉犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60,000元；犯催收非法债务罪，判处有期徒刑一年八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币60,000元（已缴纳完毕）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2021年8月10日止） 五、上诉人（原审被告人）刘长江犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100,000元；犯催收非法债务罪，判处有期徒刑二年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币100,000元（已缴纳完毕）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2023年6月27日止）。 六、上诉人（原审被告人）余翔犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20,000元；犯催收非法债务罪，判处有期徒刑一年八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20,000元（已缴纳完毕）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2021年5月27日止）。 七、原审被告人王燕辉犯催收非法债务罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2020年12月11日止）。 本判决为终审判决。 审判长  李 岩 审判员  鞠珊珊 审判员  刘 静 二〇二一年四月三十日 书记员  殷玉桐