广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3937号上诉人（原审原告）：江西省东龙实业股份有限公司，住所地江西省宜春经济技术开发区。法定代表人：张标。委托诉讼代理人：兰宇军，江西鸿韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳前海中和泽鑫基金管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区。法定代表人：彭奎。委托诉讼代理人：肖杰，广东思为律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴慧茵，广东思为律师事务所实习人员。上诉人江西省东龙实业股份有限公司（以下简称东龙公司）因与被上诉人深圳前海中和泽鑫基金管理有限公司（以下简称中和泽鑫公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初28068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东龙公司的委托诉讼代理人兰宇军，被上诉人中和泽鑫公司的委托诉讼代理人肖杰、吴慧茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中和泽鑫公司返还东龙公司200万元加盟费用；2.本案一、二审诉讼费均由中和泽鑫公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定“中和泽鑫公司并未在合同中作出相应的承诺”存在明显事实认定错误。一审法院以中和泽鑫公司的单方陈述即认定东龙公司获取三个视频文件的内容均是在合同签订之后，不可能对东龙公司签订合同的意思表示产生任何影响。实际上，“中和公司-公司介绍”“中和公司-资本真经介绍”两个视频文件东龙公司已提供证据证明了视频的形成时间是2016年11月3日，也就是在签订《省分公司经营合同》前，中和泽鑫公司一方就已经向东龙公司提供了该份视频，该份视频内容显示，中和泽鑫公司对东龙公司承诺软件分析准确率可达85%。同时，中和泽鑫公司于2018年5月28日在宜春市中级人民法院组织的听证会上也认可宣传中承诺对软件预测的准确率可达到80%，且该软件服务的最大亮点是能够预测80%以上的股票期货行情。综上可以清晰的确认，中和泽鑫公司以软件预测的准确率可达80%作为其销售宣传的亮点，东龙公司也是基于软件预测的准确率才决定代理软件的销售。东龙公司基于此与中和泽鑫公司订立了合同，中和泽鑫公司承诺的准确率可达80%的内容应当作为合同条款之一。（二）中和泽鑫公司作出的准确率可达80%的宣传实际上属于欺诈行为，一审法院法律适用错误。1.从预测成功的概率来看，预测存在20%左右的错误概率，并非100%准确，一次的预测失败，的确不能证明中和泽鑫公司的软件准确率达不到80%。但是在大数据下，总体准确的概率应当是明显大于错误概率的，一审法院不能完全将软件预测的不准确归咎于存在20%的错误率，而忽视中和泽鑫公司承诺的80%以上准确率，应当综合整体数据来判断准确率是否能够达到80%，从而判断中和泽鑫公司是否实施了欺诈行为。而事实上，从最终的盈利结果来看，预测准确率是显然达不到80%的。2.从签订合同的目的来说，案涉软件的宣传亮点为准确率可达80%，那东龙公司签订合同使用软件进行投资的目的也是希望软件可以控制至少80%以上的风险，为东龙公司减少80%以上的损失。如果购买了承诺准确率80%的软件服务，而却要东龙公司承担100%预测失败的风险，并完全归因于市场风险与投资者本人的操作，中和泽鑫公司对该承诺不需要承担任何法律责任，显然不具有公平及合法性。中和泽鑫公司辩称，（一）东龙公司对于上诉状中所称的证明目的或者是拟证明事项负有举证责任，但是截至目前东龙公司并没有提供相应证据证明一审法院认定事实错误。（二）本案中，东龙公司的所称的中和泽鑫公司的自认并不存在。（三）东龙公司提到的2016年11月3日中和泽鑫公司完整向其提供了材料，根据中和泽鑫公司的相关证据，该材料是在2016年11月6日以后才由彭奎提供给东龙公司的。中和泽鑫公司不存在任何所谓的欺诈或者是其他导致案涉合同可能被撤销的事由，在合同履行过程中亦不存在任何过错。东龙公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销东龙公司、中和泽鑫公司于2016年11月6日签订的《省分公司经营合同》；2.中和泽鑫公司返还东龙公司加盟费200万元，赔偿东龙公司损失300万元，合计500万元整；3.本案诉讼费由中和泽鑫公司承担。一审法院认定事实：2016年11月6日，东龙公司（乙方）与中和泽鑫公司（甲方）签订了《省分公司经营合同》，合同约定：甲方作为资本真经金融体系、中和财富之星软件、中和泽鑫技术分析共计3项系统之发明及创作者，享有相应的著作权，并拥有中和泽鑫基金管理、中和泽鑫财富之商标及服务，由甲方授权乙方在约定的地区经营，代理销售软件并开展相应的服务。在甲方的许可和授权范围内，乙方由甲方直接领导，享受甲方提供的经营范围扶持及技术支持，享受甲方提供的市场指导和管理系统支持，有条件分享甲方的平台信用，甲方提供配套管理模板、咨询服务、市场开发辅导及信息交流，甲方提供后台支持，技术全部由甲方负责。乙方经营期限暂定为12个月，从本合同生效之日起开始计算，该经营期限也作为考核期。在考核期内，若乙方完成考核指标的，合同继续履行至经营期限届满；若乙方未能完成考核指标的，合同应于考核期届满之次日自动终止。双方应于经营期限届满之前就是否继续经营达成一致意见，如甲方不再委托乙方进行经营或乙方不希望继续经营的，则经营期限届满，本合同终止；若双方均同意继续经营的，本合同经营期限应当延长12个月。甲方只收取乙方一次性代理费200万元，今后续签合同时该代理费不再续收。本合同签订之时，乙方应根据合同约定向甲方支付经营加盟费200万元。甲方给予乙方的合作政策包括：（1）独家，区域——江西省；（2）介绍开户客户（返佣60%）；（3）介绍个人系统客户，返利70%；（4）介绍营业部、子公司，返利60%；（5）介绍企业金融部建设服务返利60%。乙方经营期内应承担的费用包括：（1）乙方经营场地费用；（2）相关的人事、行政费用；（3）其他用于维持、确保乙方正常经营而需要支出的成本费用。2016年11月7日，东龙公司向中和泽鑫公司转账支付200万元加盟费，中和泽鑫公司确认收到该笔款项。2016年10月25日，林某平向王某转账支付了18万元，转账凭证载明的该笔费用的用途为“企业金融指导服务”。东龙公司声称该费用是当时中和泽鑫公司的法定代表人王某向东龙公司收取的企业金融指导服务费，但中和泽鑫公司认为该笔转账与本案毫无关联。东龙公司提交了“中和公司_公司介绍”“中和公司_资本真经介绍”以及“江西东龙金融会议-视频”等三个视频文件，拟证明中和泽鑫公司在签订合同时承诺软件分析准确率可达85%。中和泽鑫公司提出“江西东龙金融会议-视频”是在2016年11月29-30日开设课程时由东龙公司自行录制，而另外两个视频是在开设课程当天由中和泽鑫公司向东龙公司提供，即东龙公司获取三个视频文件的内容均是在合同签订之后，不可能对东龙公司签订合同的意思表示产生任何影响。东龙公司提交了施工合同、购销合同及有关费用开支的清单，拟证明因中和泽鑫公司的欺诈行为，给东龙公司造成了经济损失1287313.97元。中和泽鑫公司辩称东龙公司提供的上述单据、合同部分没有原件核对，且与本案无关联性。2018年5月28日，宜春市中级人民法院组织了听证，东龙公司提交该听证笔录，拟证明中和泽鑫公司在听证笔录中确认其公司软件预测准确率达到80%以上。中和泽鑫公司对该笔录的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予确认。其中，该份听证笔录第4至5页载明以下内容：“刘：你们对股票的涨跌负责吗？彭：我们成功的概率是80%，而不能预测全部准确，我们预测10次，成功率大概80%。刘：你们怎么得出成功率有80%？彭：我们做了分析，比如说做了10次分析，准确了8次。大概2015年到2017年4月，我们分析的准确率大概在80%左右。”据中和泽鑫公司在庭审中陈述，中和泽鑫公司根据合同约定向东龙公司提供的金融预测软件是中和财富之星软件。中和泽鑫公司提交了邮件截图、课程照片以及微信聊天记录，拟证明中和泽鑫公司指导东龙公司操作软件、组织课程培训、提供相关服务和技术支持。东龙公司对中和泽鑫公司提交的证据不予确认，并提出东龙公司加盟的重点在于中和泽鑫公司的产品，而非中和泽鑫公司提供的服务。庭审中，东龙公司陈述其主张中和泽鑫公司赔偿损失300万元是所列举的损失汇总，还有一些是无法统计的损失，所以东龙公司酌情主张赔偿损失300万元。一审法院认为，东龙公司、中和泽鑫公司双方签订《省分公司经营合同》，根据合同约定，东龙公司向中和泽鑫公司支付加盟费200万元，中和泽鑫公司授权东龙公司在江西省独家代理销售软件并提供相关服务。本案的主要争议点为中和泽鑫公司是否采取了虚假宣传的欺诈手段诱使东龙公司签订并履行合同。首先，东龙公司声称中和泽鑫公司提供的软件预测准确率无法达到中和泽鑫公司所承诺的85%，但从查明的事实看，中和泽鑫公司并未在合同中作出相应的承诺，而且东龙公司亦没有提供任何证据证明软件在实际使用过程中的预测准确率是多少，与中和泽鑫公司所谓承诺的85%存在多大差距。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，东龙公司应当承担举证不能的责任。其次，根据宜春市中级人民法院于2018年5月28日作出的听证笔录显示，软件预测成功率达到80%以上主要是中和泽鑫公司在2015年到2017年4月期间通过软件分析，准确率大概在80%左右，因此该预测准确率是根据过往预测的情况得出的结论，而且这种预测并非百分百准确，即使今后的预测与过往的预测出现不吻合的情况，也无法证实中和泽鑫公司对东龙公司实施了欺诈行为。最后，东龙公司、中和泽鑫公司双方签订的合同中并没有约定通过使用该软件可以让投资者必然盈利，东龙公司亦没有证据证明在签订合同时受到中和泽鑫公司的欺诈或胁迫而作出错误的意思表示。况且对股票、期货、黄金等金融产品的投资本身存在着巨大风险，利用软件分析对未来行情进行预测仅仅是为投资者提供决策参考，具体如何投资、每次交易如何选择买卖时间点，均取决于投资者本人。若将投资失败的责任完全归咎于软件、归咎于中和泽鑫公司，显然不具有合理性。综上，东龙公司、中和泽鑫公司签订的《省分公司经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。东龙公司以受到中和泽鑫公司虚假宣传而作出错误的意思表示为由，主张撤销《省分公司经营合同》并要求中和泽鑫公司返还200万元加盟费，缺乏依据，一审法院不予支持。至于东龙公司主张中和泽鑫公司赔偿300万元的经济损失的问题，一方面，东龙公司没有提供证据证明300万元的损失是如何形成，另一方面，东龙公司提供的会议中心装修费用单据、灯光音响购销合同等证据材料与本案没有任何关联性，故一审法院对东龙公司的该项主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回东龙公司的全部诉讼请求。一审案件受理费46800元，保全费5000元，由东龙公司负担。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：中和泽鑫公司是否有向东龙公司承诺案涉软件预测的准确率（85%或80%）。对本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，中和泽鑫公司并未在《省分公司经营合同》中对案涉软件预测的准确率作出承诺，东龙公司、中和泽鑫公司就案涉软件预测的准确率也未有其他书面约定。中和泽鑫公司在宜春市中级人民法院2018年5月28日听证笔录的相关意思表示主要体现的是中和泽鑫公司对其在2015年到2017年4月期间使用相关软件准确率的一个陈述，不能视作是对东龙公司作出过相应的承诺。其次，东龙公司本案现有证据并不足以证实相关视频文件与其签订《省分公司经营合同》的关联性。根据日常经验法则，世上不可能存在一个能准确（或达到某种准确率）预测到股票等涨跌的软件，否则的话人人都可以通过购买案涉软件进行股票交易盈利，这也是不符合股票证券市场客观规律的。退一步讲，即便是中和泽鑫公司签订《省分公司经营合同》前有通过其他形式宣传过案涉软件预测的准确率，东龙公司作为一个理性的商事主体亦不应相信此类宣传，至少应当要求中和泽鑫公司在《省分公司经营合同》予以明确。再次，东龙公司事实上也没有提供任何证据证明案涉软件在实际使用过程中预测的准确率是多少，其实际上因此遭受了多少损失。如前所述，作为一个理性的商事主体是不可能仅仅依据软件的预测而去进行证券投资的，其必然会结合自身的其他考量综合进行决策，因此，即使使用案涉软件的投资者遭受到了相关损失，也无法判断与案涉软件的预测存在多大关联。综上，东龙公司主张中和泽鑫公司有向其承诺案涉软件预测的准确率（85%或80%）缺乏事实依据，其据此要求撤销《省分公司经营合同》、返还加盟费200万元及赔偿损失300万元，一审法院不予支持并无不当。综上所述，东龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判.二审案件受理费22800元，由上诉人江西省东龙实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  国平平审判员  王丽华二〇二一年四月二十九日书记员  陶智斌张丽珍