安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终3255号 上诉人（原审被告）：合肥新东方培训学校有限公司,住所地合肥市包河区屯溪路**富广大厦**。 法定代表人：周帆，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱皓宇,北京金诚同达(合肥)事务所律师。 委托诉讼代理人：孙德芳,北京金诚同达(合肥)事务所律师。 被上诉人（原审原告）：豆玉兰，女，1989年5月20日出生，汉族，住合肥市经开区。 委托诉讼代理人：胡建建，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人合肥新东方培训学校有限公司（以下简称新东方培训学校）与被上诉人豆玉兰劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2021）皖0111民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 新东方培训学校上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回豆玉兰的全部诉讼请求。事实与理由：一、豆玉兰曾于2020年6月主动提出调岗，新东方培训学校考虑到6月至8月是入学高峰，正常情况下业绩都不会差，故让其继续在原岗位工作。但豆玉兰6月至8月的业绩依然差，确实不能胜任工作且又拒绝调整工作岗位，属于双方签订的劳动合同第二十五条第8项约定的情形，新东方培训学校有权随时解除劳动合同并不支付经济补偿金。但新东方培训学校考虑到和平解决，主动支付了豆玉兰经济补偿金，故豆玉兰主张新东方培训学校违法解除劳动合同，要求支付经济赔偿金没有事实和法律依据。退一步说，即便法院认定新东方培训学校违法解除劳动合同，一审判决关于豆玉兰月平均工资计算错误，应为6313.29元。二、一审判决适用法律错误，查明事实错误。豆玉兰双休日加班工资的计算基数应以《咨询师绩效方案》约定的固定工资2000元为标准，加班天数应为26天。销售岗位具有一定职业特殊性，工资收入组成为固定薪资加提成收入，其中提成收入占比较高。加班工资的计算基数需要衡量劳动者先前获得的收入中是否已经包含了相应的劳动对价，而新东方培训学校已经以提成奖金、月度绩效的方式对豆玉兰的加班支付了合理对价，即若豆玉兰双休日没有加班，则很难达到现有的收入水平。所以豆玉兰加班工资的计算基数应为固定工资2000元/月。三、2020年8月26日至9月1日未满一个工资支付周期，豆玉兰不能获得除固定工资以外的其他工资收入，因此该期间的工资应以固定工资2000元为计算标准，即2000元÷21.75×4天=367.82元。2020年9月1日至9月10日期间，豆玉兰招生的学员共产生退费89099元，依据《咨询师绩效方案》第6条规定，应扣除已经发放的相应的绩效奖金2582.76元（61860×3%+9109×4%+18130×2%），二者相抵豆玉兰应退还2214.94元。 豆玉兰辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.豆玉兰于2019年11月1日进入新东方培训学校高端销售部，从事中学课程顾问工作，入职后严格按劳动合同履行，于2020年4月16日转正。在职期间，豆玉兰从未主动申请过调岗或转岗，一直兢兢业业、认真工作，业绩排名较好。2020年8月26日，新东方培训学校主管人员突然以不能胜任工作的名义，通过面谈、电话、微信等多种方式，单方要与豆玉兰解除劳动合同，逼迫豆玉兰辞职，甚至以停缴社保为要挟。2020年8月27日，新东方培训学校主管人员通过电子邮件方式，以豆玉兰业绩为由，书面通知对豆玉兰进行辞退处理。新东方培训学校自始至终没有证据可以证明豆玉兰不能胜任工作。新东方培训学校虽在口头上多次提出转岗建议，但始终没有明确转岗后的工作岗位、工作内容、工作地点、工作待遇等基本情况，也未以调令、公示等书面形式通知或传达。2020年8月31日起，新东方培训学校不再为豆玉兰排班。2020年9月1日，新东方培训学校向豆玉兰出具《解除劳动合同通知书》，未提及赔偿、工资报酬等事项，豆玉兰拒绝签署。2020年9月16日，豆玉兰向包河区劳动仲裁委申请仲裁，仲裁期间，新东方培训学校才以经济补偿金名义向豆玉兰转账支付6190.09元。综上，新东方培训学校违法解除劳动合同的行为事实清楚，证据充分，一审法院对此认定准确，应予维持。2.豆玉兰离职前的月平均工资为7362.2元，一审法院计算无误。新东方培训学校主张一审计算有误，但却无法提供相关证据证明其主张。《劳动合同》中，双方未对工资报酬、工资构成进行明确约定，按照法律规定，在劳动合同没有明确约定或约定不明时，应以实际工资作为劳动报酬的计算基础，因此，凡用人单位支付给职工的计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，都属于实际工资。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条也明确规定“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”综上，一审法院认定豆玉兰月平均工资是准确无误的。3.豆玉兰存在28天双休日加班未调休，此事有考勤记录、打卡信息、排班表、微信工作群沟通记录等证据可以充分证明。新东方培训学校辩称26天未调休、多计算了两天法定调休日，至今无法提供相应证据予以证明。4.豆玉兰在2020年8月26日至9月2日期间的工资为1692.5元，一审法院认定无误。2020年8月26日至9月42日，豆玉兰仍在正常履行劳动合同，直到新东方培训学校关闭豆玉兰的系统权限，导致无法打卡，对于豆玉兰的劳动付出，新东方培训学校应该按照实际工资基数支付相应报酬。新东方培训学校提出的固定工资2000元，仅是用人单位在其内部系统中的单方记录，并非全部实际工资，新东方培训学校为豆玉兰办理的社保缴费基数也是4500元/月，因此新东方培训学校主张固定工资2000元的计算标准毫无依据。《咨询师绩效方案》既未征求过包括豆玉兰在内的职工意见，也没有证据证明该绩效方案经过民主程序制定，更没有作为《劳动合同》的补充或组成部分，豆玉兰不予认可。新东方培训学校违法解除劳动合同后，豆玉兰根本无法再去维护学员及客户，豆玉兰离职后发生的学员退费，与豆玉兰无任何因果关系，其毫不知情，故新东方培训学校向豆玉兰主张退还绩效奖金的反诉请求，没有相应依据。二、一审法院适用法律正确，新东方培训学校的上诉理由不能成立。一审法院认定豆玉兰的工资时，参照《安徽省工资支付规定》第四十三条第（一）项规定。此外，对于“工资”的解释，劳部发【1995】第309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条亦明确规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”此意见与《安徽省工资支付规定》第四十三条第(一）项规定基本一致，是对《劳动合同法》等法律法规的有权解释，当然可以作为法院裁判的依据或参照。一审法院认定豆玉兰加班工资时，参照《安徽省工资支付规定》第四十四条第（三）项“劳动者加班工资的计算标准……前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前12个月的平均工资计算，劳动者实际工作时间不满12个月的，按照实际工作时间平均工资计算”。该法条已经明确规定，在用人单位与劳动者没有明确约定工资的情况下，应当按照劳动者前12个月的平均工资计算工资。因此，新东方培训学校主张销售岗位具有特殊性而不适用该条，完全是错误的。新东方培训学校主张豆玉兰的工资收入组成为固定薪资加提成收入，但却始终没有通过劳动合同来对此进行明确约定。另外，新东方培训学校提出的奖金绩效等于加班对价主张，违背了《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法初衷及目的，缺乏法律和事实依据。《工资支付暂行规定》第十三条第(二）项规定：“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。”按此规定，新东方培训学校应当按照豆玉兰平均工资标准200%支付加班工资，豆玉兰的诉请符合法律规定，一审法院适用法律也完全正确。综上，恳请二审法院依法驳回新东方培训学校的上诉请求，维持原判。 豆玉兰向一审法院提出诉讼请求：1.新东方培训学校支付豆玉兰违法解除劳动合同经济赔偿金9025.91元(7608元×1×2-6190.09元)、加班工资29896元(休息日加班未调休19600元+延时加班10296元,即日工资350×加班28天×200%+时工资44×延时加班156小时×150%)、年假工资2100元(日工资350×3×200%)、工资7384元(7月26日-8月25日的剩余工资2484元+8月26日至9月15日合计14个工作日的工资4900元);2.新东方培训学校向豆玉兰提供离职证明,并赔偿豆玉兰无法就业期间损失4650元(1550元×3个月,自2020年9月16日暂计算至2020年12月15日);3.新东方培训学校为豆玉兰正常缴纳2020年9月份的社会保险、公积金；4.新东方培训学校承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年11月1日，豆玉兰到新东方培训学校入职，担任中学课程顾问。当日，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限自2019年11月1日起至2023年5月31日；实行标准工时制；豆玉兰需要加班的应当填写《加班申请表》，并报新东方培训学校授权人员签字批准，以此作为计算加班工资的依据；新东方培训学校每月按期向豆玉兰支付劳动报酬，并可根据运营状况和绩效考核结果支付奖金；豆玉兰的薪酬标准在新东方培训学校的《薪酬福利实施方案》基础上由双方签订的《薪资通知单》确认。2020年8月27日，新东方培训学校主管苏文波通过电子邮件，以豆玉兰业绩无起色为由向豆玉兰发送了辞退通知。2020年9月1日，新东方培训学校以豆玉兰未达到公司考核要求且不同意公司转岗安排为由向豆玉兰发出了《解除劳动合同书》，通知豆玉兰于2020年9月2日解除劳动合同。2020年10月10日，新东方培训学校向豆玉兰支付经济补偿金6190.09元。豆玉兰向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：新东方培训学校支付豆玉兰违法解除劳动合同经济赔偿金15216元、休息日和延时加班工资29896元、年假工资2100元、7月26日-8月25日的剩余工资2484元和8月26日至9月15日工资4900元。合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月10日裁决：一、新东方培训学校支付豆玉兰赔偿金6436.49元、加班工资4781.61元、2020年8月26日至9月1日期间的工资460元；二、驳回豆玉兰其他仲裁请求。 一审法院认为，一、关于经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，新东方培训学校作为用人单位解除与劳动者劳动合同的，应符合此四条的规定依法解除，违反此四条规定而解除劳动合同的，则是违法解除劳动合同，应依法承担给付劳动者赔偿金的法律责任。本案新东方培训学校解除与豆玉兰的劳动合同的起因是新东方培训学校于2020年9月1日向豆玉兰发出了《解除劳动合同书》，通知豆玉兰双方于2020年9月2日解除劳动合同，该通知送达豆玉兰时，双方劳动合同解除。本案双方劳动合同解除是由新东方培训学校提出解除，新东方培训学校虽在《解除劳动合同书》中明确解除的原因是因豆玉兰未达到公司考核要求且不同意公司转岗安排，但新东方培训学校所提供的证据尚不能充分证实豆玉兰不能胜任工作，故新东方培训学校解除劳动合同并无法律依据，构成违法解除，应按经济补偿标准的二倍向豆玉兰支付赔偿金。关于赔偿标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，豆玉兰从2019年11月1日到新东方培训学校工作，到双方于2020年9月2日解除劳动合同，豆玉兰工作年限为六个月以上不满一年，经济补偿为一个月工资。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。2019年11月至2020年8月期间，豆玉兰应得工资总计为73622.29元（包含岗位工资、基本工资、绩效工资、餐补等，不包含加班工资），由此月平均工资为7362.2元，赔偿金应为14724.4元（7362.2×1×2），扣除新东方培训学校已付6190.09元，尚应支付8534.31元。 二、关于加班工资。（一）豆玉兰主张的加班工资包括休息日加班工资和延时加班工资。关于休息日加班的事实，新东方培训学校予以认可，豆玉兰主张新东方培训学校仅予部分调休，尚有28天未调休，新东方培训学校主张仅有26天未调休。该院认为，新东方培训学校对豆玉兰进行考勤，存有考勤及调休的相关证据，新东方培训学校作为用人单位应当承担相应的举证责任。对于豆玉兰的主张，新东方培训学校虽予抗辩，但未提供相应证据证实，故该院采信豆玉兰主张，认定豆玉兰双休日加班中尚有28天应予调休。新东方培训学校发放给豆玉兰的工资包括岗位工资、基本工资、绩效工资、餐补等，参照《安徽省工资支付规定》第四十三条第（一）项、第四十四条第（三）项的规定，因双方并未约定加班工资计算标准，故新东方培训学校应支付豆玉兰双休日加班工资计算基数应包括岗位工资、基本工资、绩效工资、餐补等，为18955.5元（7362.2÷21.75×28×200%）。（二）根据双方的劳动合同第八条的约定，员工需要加班的，应事先填写《加班申请表》并报新东方培训学校授权人员签字批准，并自己保存《加班申请表》作为调休和核对计算加班工资的依据。虽然豆玉兰提供的微信聊天记录能够证实存在延时下班的事实，但豆玉兰主张延时下班是应新东方培训学校要求加。依据双方的约定，豆玉兰应提供由其保存的《加班申请表》。豆玉兰未能提供《加班申请表》，打卡记录仅能证实其延时下班，但并不能因此证明由新东方培训学校要求其延时加班，故豆玉兰应承担举证不能的后果，对豆玉兰要求支付延时加班工资的请求该院不予支持。三、关于年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作期限已满1年不满10年，每年应享有年休假5天。豆玉兰于2019年11月入职到其于2020年9月离职，工作期限未满1年，依法不享有年休假。因此新东方培训学校无需支付豆玉兰年休假工资，对此请求该院不予支持。四、关于2020年7月26日至9月15日的工资。2020年7月26日至2020年8月25日，豆玉兰实发工资为8364.88元，新东方培训学校已全额发放，故新东方培训学校无义务再向豆玉兰支付此工资，对于豆玉兰的此请求该院不予支持。2020年9月1日，新东方培训学校向豆玉兰发出《解除劳动合同书》，通知豆玉兰双方于2020年9月2日解除劳动合同，故双方于2020年9月2日解除劳动合同，新东方培训学校应支付豆玉兰2020年8月26日至9月1日5天的工资1692.5元（7362.2÷21.75×5）。五、关于离职证明及赔偿就业损失。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。由此规定可知，发生劳动争议纠纷，申请仲裁是前置程序，未经仲裁，不能直接向法院起诉。因此豆玉兰主张的要求新东方培训学校出具离职证明及赔偿就业损失的请求未经仲裁前置，违反了法律规定，对此请求本案中不予审理。六、关于缴纳社会保险及公积金。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，新东方培训学校主张豆玉兰欠缴社会保险费、公积金，应向有关部门申请解决，该争议不属于人民法院受理劳动争议范围。故对豆玉兰要求新东方培训学校缴纳社会保险费及公积金，该院均不予处理。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新东方培训学校给付豆玉兰赔偿金8534.31元、加班工资18955.5元、2020年8月26日至9月1日工资1692.5元，合计29182.31元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回豆玉兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由新东方培训学校负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定而双方无异议的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、新东方培训学校解除与豆玉兰之间的劳动合同是否系属违法解除；二、豆玉兰休息日加班天数及加班工资的计算基数；三、新东方培训学校尚未支付的工资问题。 关于争议焦点一，本案中，新东方培训学校以豆玉兰不能胜任工作且不同意转岗为由单方解除了其与豆玉兰之间的劳动合同，但新东方培训学校提供的证据无法证明豆玉兰不能胜任工作的事实，豆玉兰与其主管的微信聊天记录等证据也不足以证明豆玉兰不同意公司的转岗安排。另，新东方培训学校作为用人单位未提前30日通知劳动者，也未举证其单方解除劳动合同前已履行通知单位工会或者用人单位所在地工会的义务，解除程序亦违法。综上，新东方培训学校单方解除与豆玉兰之间的劳动合同系属违法解除，应当支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算标准，豆玉兰在新东方培训学校实际工作时间不满12个月，一审法院以豆玉兰离职前实际工作时间的应得工资作为经济赔偿金的计算标准无误，本院予以认同。新东方培训学校主张仅以其固定工资为计算标准于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二，豆玉兰主张其双休日加班尚有28天未调休，但加班并非单纯的时间经过，豆玉兰提供的打卡记录不足以证明加班的事实，其提供的考勤记录系单方制作，且双方劳动合同约定了劳动者加班需事先填写《加班申请表》并报单位授权人员签字批准，劳动者应当妥善保存《加班申请表》作为调休和支付加班工资的依据。本案中，豆玉兰未提交《加班申请表》等相关的证据证明其主张的事实，但因新东方培训学校认可豆玉兰双休日加班但未安排调休的天数为26天，本院亦予以认可，对豆玉兰主张的其他加班工资的请求不予支持。新东方培训学校此节上诉主张成立，本院予以采信。关于加班工资的计算基数，因双方并未约定以固定工资2000元作为计算基数，新东方培训学校的主张没有事实和法律依据，本院不予认可。一审法院以豆玉兰离职前应得工资作为加班工资的计算标准，本院亦予以认同。综上，新东方培训学校应当支付豆玉兰双休日加班工资17601.58元（7362.2÷21.75×26×200%）。 关于争议焦点三，豆玉兰辩称绩效方案未经民主程序制定形成，该期间的工资不应按照绩效方案扣除奖金。本院认为，新东方培训学校提供的咨询师绩效方案并不违反相关法律法规的规定，且已告知豆玉兰，豆玉兰离职前每月的工资和奖金也均按照该方案发放，豆玉兰并未提出异议，故对豆玉兰的该项主张，本院不予认可。考虑到在此期间虽确存在个别学生退费的情况，但豆玉兰也正常提供劳动，本院依照咨询师绩效方案规定的豆玉兰月固定工资标准核定该期间工资为460元（2000÷21.75×5个工作日）。新东方培训学校主张按照绩效方案的规定，在扣除基本工资外，豆玉兰仍须返还新东方培训学校相应的费用，本院亦不予认可。 综上，新东方培训学校的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2021）皖0111民初1101号民事判决； 二、合肥新东方培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付豆玉兰经济赔偿金8534.31元、双休日加班工资17601.58元、2020年8月26日至9月1日工资460元，合计26595.89元； 三、驳回豆玉兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥新东方培训学校有限公司负担；二审案件受理费10元，由合肥新东方培训学校有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年四月八日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。