湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2389号上诉人（原审原告）：郑汉雄，男，1984年1月28日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市洪山区青菱街红霞村民委员会（原武汉市洪山区青菱乡红霞村村民委员会），住所地武汉市洪山区三家店特1号。负责人：高健，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：孙滔，湖北文光律师事务所律师。上诉人郑汉雄因与被上诉人武汉市洪山区青菱街红霞村民委员会（以下简称红霞村）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑汉雄上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持郑汉雄一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由红霞村承担。事实与理由：一、红霞村在自有土地上开发建设华中城出售商铺行为违法，违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第三十三条、第三十九条以及《中华人民共和国土地管理法》第八十二条的规定。二、郑汉雄与红霞村所签《武汉市存量房买卖合同》依法应当保护。红霞村多次违反合同约定，擅自变更合同内容，损害了郑汉雄的合法权益，应当依法承担违约责任。三、红霞村先后测绘房屋面积差异较大，应当依法承担违约责任。红霞村无权申请测绘队第二次测绘，即使要第二次测绘，也要书面通知郑汉雄并征得同意。红霞村在未履行通知义务情形下第二次测绘，不产生变更合同法律效力，而且两次测绘面积相差10%以上，第二次测绘违反合同和法律规定，应确认无效。四、红霞村强制要求郑汉雄交纳出让金行为违法，依法应当判决撤销。红霞村是土地使用者，应当依照出让合同向土地主管部门交纳土地出让金。红霞村未支付或者未全部支付，不可能取得土地使用权，不可能办理土地使用权登记。如果红霞村未将集体所有土地或者划拨土地变性为商用地，则不能开发土地，更不能建成商铺公开向全社会销售。不管土地变性与否，土地使用出让金依法应当由红霞村足额支付给政府，与郑汉雄无关。五、根据证据规定，如果红霞村认为第二次测绘面积不违法，法院应当责令其提供测绘面积合法的证据，但是一审法院举证责任分配错误，依法应当予以改判。六、一审法院认定存量房买卖不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，属适用法律错误。存量房买卖就是商品房买卖，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定。七、红霞村违反合同约定，从正常的一间商铺人为虚拟分开四间商铺，分别办理房产证，目的是增加公摊面积，擅自违法封盖天井，违法二次测绘，收取不应由买受人支付的土地出让金，使买受人遭受巨大经济损失，应当承担违约责任。红霞村辩称：一、关于土地出让金要不要退还的问题。（一）案涉房屋是红霞村自建在红霞村城中村改造的产业用地上的房屋，在案涉房屋交易之前双方均知晓该房屋系划拨用地，作为村集体对出售房屋的行为形成了统一、公开的由买受方承担的约定。（二）郑汉雄所购买的房屋均由其占有使用，部分案涉房屋已经办理了不动产权证，土地从划拨变更为出让，郑汉雄实际享受了案涉房屋的收益和增值部分的利益。（三）红霞村关于案涉房屋的出售行为经过了洪山区人民政府相关部门的批准，允许对外销售1221间商铺用于回收或解决城中村改造过程中村集体的资金不足问题，因此红霞村与郑汉雄之间的房屋交易行为，事前经相关部门批准允许销售，事后经相关部门将划拨土地变更为出让土地，双方的交易并不存在任何的违法违规。二、关于面积差价款的问题，郑汉雄要求不支付商铺差异面积房款的理由不能成立。因为在办理房屋相关产权证件时，房产部门做了第二次测绘，第二次测绘的面积有十几、二十几平方米的增加面积，案涉房屋办理不动产登记时是按照第二次测绘的面积进行登记，并非按照第一次测绘的面积，郑汉雄实际上是多出来面积的受益人。案涉房屋的交易行为属于二手房交易，并非是房地产企业的商品房交易，一审法院认定不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定并无不当。多出面积差的责任并非是由双方当事人引起，根据公平原则，受益方郑汉雄应当支付多出面积差的房款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑汉雄向一审法院起诉请求：1、判决郑汉雄与红霞村所签《武汉市存量房买卖合同》继续履行；2、判令红霞村立即协助郑汉雄办理《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》转移过户手续；3、判令红霞村赔偿郑汉雄逾期不协助办理《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》的损失354453元。按华中城商铺面积租金50元/平/月计算，暂自2015年12月22日起至2019年10月28日，以实际支付完毕之日止；4、判令红霞村承担本案受理费。一审法院认定事实：2012年，红霞村在自有土地上开发建设华中江南木材综合大市场（以下简称华中城），建成后将其中商铺进行出售。郑汉雄、红霞村曾于2013年7月29日签订《华中江南建材物流市场内部预定协议书补充协议》（以下简称补充协议），协议约定商铺购买单价为9000元/平方米，且协议第二条约定“因签订本次内部预定协议时项目正在办理土地变性申请，项目目前的用地性质为划拨用地，将来要变更为出让用地，后期所办产权证为出让用地性质的产权证，因此本单价为变性前的单价，后续变性成功后，项目将在领得商品房预售许可证的情况下，甲乙双方签订正式的《商品房买卖合同》的时候，每平方米单价须作相应上调，每平方米单价上调额度计算公式为（单价上调额度=甲方交纳的土地出让金总额÷项目总建筑面积）”。郑汉雄、红霞村于2013年9月26日签订《武汉市存量房买卖合同》，合同明确约定郑汉雄向红霞村购买坐落于武汉市青菱乡红霞村、武咸公路以东华中城4栋1层16号的商铺，该商铺经武汉市洪山区住房保障和房屋管理局测绘队（以下简称测绘队）于2013年9月6日测绘，确定该面积为154.11平方米。双方约定商铺交易价格为1386990元，同时还约定了交房日期、付款方式、办证时间、违约责任等内容。郑汉雄已支付了上述1386990元房款。后该商铺被分割成4栋1层16-1室、4栋1层16-2室、4栋1层16-3室、4栋1层16-4室，在第二次测绘时，2015年6月，测绘队对分割后的四套商铺进行第二次测量，建筑面积变更为44.93平方米、44.93平方米、44.09平方米、44.09平方米，共计178.04平方米。一审法院另查明，郑汉雄至今未付清差异面积房款及土地出让金。一审法院认为，《武汉市存量房买卖合同》及补充协议均为双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，双方均应按照合同约定履行义务。在补充协议中，郑汉雄、红霞村双方明确约定房屋单价为9000元/平方米，因测绘队在第一次测绘时将商铺面积确定为154.11平方米，郑汉雄、红霞村才在《武汉市存量房买卖合同》将交易价格约定为1386990元。后第二次测绘时将面积变更为178.04平方米，郑汉雄称两次测绘面积出现差异，是由于红霞村违法所致，因未提交证据予以佐证或提交的证据无法达到其证明目的，一审法院不予认可。且双方在签订合同时已明确该商铺买卖属存量房买卖而非商品房买卖，因此不应如郑汉雄所称适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定。既已确定案涉商铺权属建筑面积为178.04平方米，该面积也将为该商铺办理不动产权证时登记的房屋建筑面积，差异面积的收益由买受人即郑汉雄所得，郑汉雄应为此支付相应的对价。同时，根据补充协议第二条“因签订本次内部预定协议时项目正在办理土地变性申请，项目目前的用地性质为划拨用地，将来要变更为出让用地，后期所办产权证为出让用地性质的产权证，因此本单价为变性前的单价，后续变性成功后，项目将在领得商品房预售许可证的情况下，甲乙双方签订正式的《商品房买卖合同》的时候，每平方米单价须作相应上调，每平方米单价上调额度计算公式为（单价上调额度=甲方交纳的土地出让金总额÷项目总建筑面积）”的约定可知，双方已明确土地出让金由郑汉雄承担，且在双方签订的《武汉市存量房买卖合同》中所确定的房屋价格并未包含土地出让金的价格，根据郑汉雄提交的证据不足以证明其已经付清所有房款及土地出让金，因此红霞村以郑汉雄未付清房款且未支付土地出让金为由，拒绝配合郑汉雄办理《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》的抗辩事由，一审法院予以采纳。对于郑汉雄主张继续履行合同并让红霞村支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回郑汉雄的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20473元，由郑汉雄负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郑汉雄向本院提交如下证据：证据一、公证书一份，证明案涉房屋增加的面积是非法的，红霞村为了增加公摊面积将案涉房屋进行人为分割是非法的。证据二、武汉市不动产权登记信息查询单三份，证明红霞村为了增加公摊面积将案涉房屋进行人为分割是非法的。证据三、武汉市房产测丈表七份，证明红霞村为了增加案涉房屋面积换了两个单位进行测绘，前后测绘的面积相差很大。证据四、武汉华中江南木材综合大市场总平面图一份，证明根据设计图纸表明，郑汉雄所购买的商铺相邻之间有条形天井用于采光，现红霞村擅自违法将其覆盖，所用材料是混凝土钢筋结构，违反了设计最初的方案，从而增加了面积。证据五、武汉市房产测绘实施细则一份、房产测绘技术规程一份，证明案涉商铺是不能人为进行分割的。证据六、华中江南木材综合大市场房屋预订协议书三份，证明案涉房屋系商品房，三份预订协议书的废除是红霞村的单方面意思表示，但该三份协议书均合法有效。证据七、华中城商铺租赁合同一份，证明案涉房屋的面积应该以双方签订的《武汉市存量房买卖合同》载明的面积为准。证据八、武汉市房屋测绘合同一份、房屋测绘依据和方法一份、测绘队制作的表格一份，证明武汉市洪山区住房保障和房屋管理局测绘队只接受了红霞村一次委托，对案涉商铺只测绘了一次。经质证，红霞村对于郑汉雄提交证据的意见为：根据法律规定，郑汉雄提交的证据均不属于新证据。证据一的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。关于增加面积的情况，实际上天井并没有被封，天井实际上是用透明的板材来遮雨，有一部分的第一层中的天井用混凝土进行了浇灌，这个浇灌行为与红霞村没有关系。浇灌行为发生在第二次测绘之后，并没有把浇灌面积分摊到商铺的面积中。关于办证分割的问题，这个分割行为是基于买受人的意见。证据二的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。如果未经过郑汉雄的同意或者许可，案涉商铺不会从一个商铺变成三个商铺。证据三的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。第二次测绘与第一次测绘是同一个单位，在测绘的过程中天井是存在的，并没有将天井进行人为封闭而增加面积。证据四的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。平面图是华中城的实际平面情况，天井是存在的，从公证书可以看出，天井并没有封，天井没有计算到商铺面积中。证据五不属于民事诉讼法中的证据类别，无须质证。证据六的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。三份合同包括所有业主签订的房屋预定协议书至今并没有解除，补充协议对该协议进行了相应的变更。证据七的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，该合同与本案没有关联性，该面积是根据第一次测绘结果填写的面积，与测绘队第二次测绘出具的报告面积不同，并非双方的原因，而是测绘队的原因。证据八的武汉市房屋测绘合同的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，该合同是两次测绘之后在2015年12月17日补充的协议，两次测绘出具的报告结果都是在签合同之前。证据八的房屋测绘依据和方法不属于证据，不发表质证意见。证据八的表格的真实性无异议，这份表格也是在测绘之后进行的汇总。本院认为，对于郑汉雄向本院提交的证据一、证据二，因该两组证据不能证明系红霞村为了增加公摊面积而将案涉房屋进行人为分割，本院对该两组证据的证明目的不予确认。对于郑汉雄向本院提交的证据三，因该组证据不能证明系红霞村为了增加案涉房屋面积而换两个单位进行测绘，本院对该组证据的证明目的不予确认。对于郑汉雄向本院提交的证据四，因该证据不能证明系红霞村违反设计最初方案从而增加案涉商铺面积，本院对该证据的证明目的不予确认。对于郑汉雄向本院提交的证据五，因双方的争议事实为红霞村是否对案涉商铺进行人为分割并导致增加商铺面积，该组证据与本案争议事实缺乏关联性，本院对该组证据不予采信。对于郑汉雄向本院提交的证据六，因该组证据不能证明系基于红霞村的单方意思表示废除预订协议书，本院对该组证据的证明目的不予确认。对于郑汉雄向本院提交的证据七，因租赁合同并非确定案涉商铺面积的依据，本院对该证据的证明目的不予确认。对于郑汉雄向本院提交的证据八，因该组证据不能证明武汉市洪山区住房保障和房屋管理局测绘队只接受了红霞村一次委托，对案涉商铺只测绘了一次，本院对该组证据的证明目的不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，红霞村、郑汉雄签订的《武汉市存量房买卖合同》及补充协议均系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于两次测绘的面积差价款的支付问题。因补充协议签订在先，约定商铺购买单价为9000元/平方米，而测绘队在第一次测绘时确定商铺面积为154.11平方米，故双方才在之后签订的《武汉市存量房买卖合同》中约定成交价格为1386990元。现测绘队在第二次测绘时确定商铺面积为178.04平方米，郑汉雄办理案涉商铺不动产权证时亦以该面积为最终登记面积，郑汉雄在本案中并未提交充分的证据证明系因红霞村的行为导致两次测绘面积出现差异，而且案涉商铺出卖人红霞村并非房地产开发企业，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”规定，案涉《武汉市存量房买卖合同》不属于该司法解释所称的商品房买卖合同，不应适用该司法解释之规定，故一审法院认定郑汉雄应向红霞村支付面积差价款并无不当。关于土地出让金的支付问题。因双方在补充协议第二条约定“因签订本次内部预定协议时项目正在办理土地变性申请，项目目前的用地性质为划拨用地，将来要变更为出让用地，后期所办产权证为出让用地性质的产权证，因此本单价为变性前的单价，后续变性成功后，项目将在领得商品房预售许可证的情况下，甲乙双方签订正式的《商品房买卖合同》的时候，每平方米单价须作相应上调，每平方米单价上调额度计算公式为（单价上调额度=甲方交纳的土地出让金总额÷项目总建筑面积）”，即双方签订的《武汉市存量房买卖合同》中约定的房屋成交价格并不包含土地出让金，办理变更出让用地所需交纳的土地出让金应由郑汉雄支付。现郑汉雄并未向红霞村支付面积差价款以及土地出让金，一审法院据此驳回郑汉雄关于合同继续履行，红霞村协助郑汉雄办理《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》转移过户手续以及红霞村赔偿郑汉雄逾期不协助办理《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》的损失的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，郑汉雄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20473元，由郑汉雄负担。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 安林锋审判员 丰 伟二〇二一年四月二十八日法官助理杨雨竹书记员彭毅磊