上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2202号上诉人(原审原告)：王雪忠，男，1974年11月27日出生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：梅毅澜，上海申蕴和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海海阳保安服务股份有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：黄轲，总经理。委托诉讼代理人：徐頔，女。上诉人王雪忠与被上诉人上海海阳保安服务股份有限公司(以下简称“海阳保安公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初19923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王雪忠提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持王雪忠一审全部诉请；并增加新的诉请：要求海阳保安公司承担未在一个月内及时签订劳动合同的民事责任，补偿王雪忠一个月工资。事实和理由：首先，一审对基本工资为人民币(以下币种均为人民币)2，480元认定有误。王雪忠是通过上海人社的官方网站获取招聘信息，其上载明薪资报酬为3000到6，000元，随后王雪忠电话联系招聘人员，被口头告知基本工资为3，200元，加班工资另算，另有夜班补贴每天100元，交通补贴每月500元。王雪忠考虑到这样的收入水平符合上海保安岗位的平均收入，遂入职。如果月工资为海阳保安公司所述的2，480元，王雪忠根本不会去应聘该岗位。一审法院径行认定双方工资为2，480元与事实不符，也与招聘市场现状不合。其次，关于违纪解除一节，王雪忠的岗位职责是对隔离点的人员进行监管，如果被隔离人员有情况的话，通过对讲机通知中控，让他们来处理，不接触除隔离人员之外的外来人员。5月3日夜班期间，王雪忠当班期间，没有趴在桌子上睡觉，也未去隔离间睡觉。海阳保安公司主张王雪忠在隔离间睡觉，应提供相关证据予以证明，然，公司在前后数次仲裁及庭审中均没有提供相关证据，其进而以此解除双方劳动关系显系违法解除。最后，王雪忠在2020年4月2日报道，同日下午进行上岗培训，4月3日到岗正式上班。直到2020年5月4日王雪忠被通知解除劳动关系，期间双方没有签订书面合同，也没有为王雪忠缴纳社保。因此，海阳保安公司违反劳动合同法的规定，没有在一个月内和劳动者签订书面合同，应当承担相应的责任。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。海阳保安公司未提供书面答辩意见。王雪忠向一审法院提出诉讼请求：请求判令海阳保安公司支付王雪忠加班工资3，868元、夜班费2，800元、违法解除劳动关系赔偿金2，480元、交通费500元。一审法院经审理认定事实如下：1．上海市杨浦区卫生健康委员会、上海市公安局杨浦分局与海阳保安公司签署《2020年新冠肺炎疫情防控杨浦区集中医学观察点安保服务协议书》约定，从2020年4月2日开始，将杨浦区黄兴路XXX号蓝天宾馆作为重点地区来沪人员集中医学观察点，海阳保安公司为杨浦区集中隔离点提供符合疫情防控要求的安全保卫工作，出勤时间为2020年4月2日至集中隔离点撤销，每班12小时。2020年4月3日，王雪忠由海阳保安公司派往上述隔离点从事保安工作，双方未签订书面劳动合同。2020年5月4日，海阳保安公司通知王雪忠因其夜班时间睡觉而解除劳动关系。同日，海阳保安公司将解除决定通知公司工会。王雪忠表示5月3日在13楼固定岗上班，期间打瞌睡是有的，但肯定没有平躺下睡觉，二者概念不同。海阳保安公司则表示趴在桌上也是睡觉，而且其直属领导反馈是王雪忠去隔间睡觉，已脱离固定岗位，情节非常严重。2.5月15日，案外人上海海阳物业管理有限公司(以下简称“海阳物业”)支付王雪忠工资5，582元。6月13日，海阳保安公司支付王雪忠工资1，000元。海阳保安公司称王雪忠收入由基本工资和加班工资组成，经核算王雪忠在职期间工资总额为6，604.875元，扣除个税后，实发6，582元。王雪忠对此不予认可，并提交个人纳税记录，证明海阳保安公司没有为王雪忠交税。3．关于出勤情况，王雪忠、海阳保安公司均确认王雪忠在职期间4月8日、4月18日、4月25日休息，其余时间上夜班，夜班时间为晚上19点至次日7点，法定节假日4月4日、5月1日上班。海阳保安公司表示夜班有一小时吃饭休息时间，故上班时间为11小时，但无法说清具体时间段，也无法提供王雪忠考勤。王雪忠表示夜班是12小时，大门岗有2小时轮流休息时间，固定岗没有休息时间，如要上洗手间需联系机动人员顶岗，机动岗人员可以去休息室休息。王雪忠除了4月19日、20日是大门岗，其余时间都是固定岗，上班时并无吃饭休息时间，王雪忠都是吃好晚饭上岗。王雪忠另提供微信群聊天记录，证明4月3日、4月6日上连班，即24小时班。海阳保安公司对微信聊天记录真实性无异议，但不认可证明内容。4.2020年6月12日，王雪忠以海阳物业为被申请人向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海阳物业支付2020年4月3日至5月4日工资差额2，976元、违法解除劳动合同赔偿金2，480元。该案审理中，王雪忠称其基本工资2，480元／月，5月3日确实在岗位睡觉。7月31日，仲裁委出具杨劳人仲(2020)办字第1010号裁决书，认为王雪忠的证据不足以证明双方之间存在劳动关系，故裁决对王雪忠的请求事项不予支持。2020年8月25日，王雪忠以本案海阳保安公司为被申请人向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作与本案相同诉请。10月13日，仲裁委出具杨劳人仲(2020)办字第1569号裁决书，裁决对王雪忠的请求事项不予支持。一审法院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。关于违法解除之争，王雪忠仲裁庭审时认可5月3日晚在岗位睡觉，本次庭审中却以海阳保安公司未提供王雪忠睡觉的证据为由进行抗辩，意图推翻之前的陈述，法院不予采纳。根据王雪忠自述，固定岗当班期间并无休息时间，由此可见王雪忠对于固定岗上班不允许睡觉是明知的。更何况王雪忠系从事负责安全防范工作的保安，其所在项目又是非常时期的疫情隔离点安保工作，故其在工作时间睡觉违反基本的劳动纪律，海阳保安公司据此解除劳动关系并无不当。王雪忠要求海阳保安公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于加班工资之争，海阳保安公司明确王雪忠岗位适用标准工时制。经法院要求，海阳保安公司未能提供王雪忠考勤记录，但可以确认的是王雪忠在职期间就休息了三日、法定节假日上班，故确实存在休息日加班、法定节假日加班。关于延时加班，海阳保安公司虽主张夜班12小时，中间有一小时休息，但又无法说清休息的时间段，也没有提供任何依据，故法院采信王雪忠的主张，即夜班12小时，中间无休息。鉴此，对于海阳保安公司每班按11小时计算延时加班工资，法院不予认同。至于王雪忠所述的连班，海阳保安公司虽不认可，但没有提供考勤等其他证据予以证明，故应由海阳保安公司自行承担举证不能的法律后果。法院将综合王雪忠陈述及其提供的微信聊天记录，予以计算加班工资。关于月基本工资，王雪忠在杨劳人仲(2020)办字第1010号案件审理中确认为2，480元，现在推翻原陈述又无其它证据证明的，法院不予采纳。据此，本院将以2，480元为基数计算加班工资。审理中，王雪忠提供证据证明海阳保安公司并未为其缴税，海阳保安公司对王雪忠个人纳税证明不认可，但未有证据予以反驳，故海阳保安公司陈述应发数与实发数之间的差额系扣缴个税的意见，法院不予采信。经核算，海阳保安公司还应支付王雪忠加班工资差额1，477.47元。王雪忠主张的夜班费、交通费，于法无据，法院均不予支持。兹依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、上海海阳保安服务股份有限公司应于本判决生效之日起十日内给付王雪忠加班工资差额1，477.47元；二、王雪忠要求上海海阳保安服务股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金2，480元的诉讼请求，不予支持；三、王雪忠要求上海海阳保安服务股份有限公司支付夜班费2，800元的诉讼请求，不予支持；四、王雪忠要求上海海阳保安服务股份有限公司支付交通费500元的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由上海海阳保安服务股份有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院审理中，王雪忠提供证据一组，拟证明海阳保安公司项目通过人社官网发布，该项目明确保安的月收入为3，000元至6，000元，如其真实工资为2，480元，王雪忠根本不会前去应聘。王雪忠并提供2020年5月3日照片两张，拟证明其当晚夜班正常上班，并未在岗位上睡觉。对此，本院认为前述证据不属于二审中新提供的证据，亦无法证明其待证事实，本院对此不予采纳。二审审理期间，海阳保安公司自愿偿付王雪忠夜班津贴123.2元，系对自身权益的处分并已实际履行，本院予以准许。本院认为，当事人在诉讼活动中应当依法行使诉讼权利，不得滥用民事诉讼权利，在进行相关的民事诉讼行为时，在表示出相应的言词后，应对自己的言词负责，不得为已利而无故作出与前言不同的言论，此为禁反言原则。现经查，2020年7月21日，王雪忠诉海阳物业的仲裁庭审笔录中，王雪忠自述其5月3日确实在工作岗位睡觉，现又于本案中反复以海阳保安公司未提供证据为由，否认其前述违纪行为，违反禁反言之原则，本院不予采纳。同样，在该次庭审中问及工资差额依据时，王雪忠称基本工资2，480元。对此，本院认为，按照生活经验、客观常理分析，王雪忠在发生争议后的首次陈述更可信、更符合客观真实，王雪忠所称基本工资2，480元与诉请的一个月赔偿金金额亦相吻合，故一审法院据此确认王雪忠的基本工资为2，480元，正确，本院予以确认。二审审理期间，海阳保安公司为维护和谐稳定的劳动关系，自愿偿付王雪忠夜班津贴123.2元，系对自身权益的处分并已实际履行，本院予以准许。另，王雪忠于二审期间要求海阳保安公司承担未签劳动合同的相关责任，补偿王雪忠一个月工资一节，经查，该项诉请未经仲裁前置，一审未处理，本院亦不做处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。王雪忠的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人王雪忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二一年四月八日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……