辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终1199号上诉人（原审被告）：营口加伦置业有限公司，住所地营口市站前区太和北街19甲28号。法定代表人：孙晓慧，系总经理。委托诉讼代理人：贾超然，女，1991年1月17日出生，汉族，现在沈阳市皇姑区，系该公司员工。委托诉讼代理人：白莎莎，女，1989年10月20日出生，现住营口市站前区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份限公司营口分行，住所地辽宁省营口市站前区渤海大街东15号。法定代表人：董怡澎，系行长。委托诉讼代理人：张涛，系辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。原审被告：于建刚，男，1960年10月28日出生，汉族，住站前区。原审被告：王晓坤，女，1955年9月27日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。上诉人营口加伦置业有限公司因与被上诉人上海浦东发展银行股份限公司营口分行借款合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2021）辽0802民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。营口加伦置业有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律不当，被上诉人已取得案涉房屋抵押权，应当先就案涉房屋物的担保实现债权。根据最高院民二庭《关于担保物权部分重点条文的解读》第四条“关于抵押预告登记明确指出，为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。至于办理抵押登记的条件，经与自然资源部不动产登记局沟通，是指建筑物己经办理首次登记。也就是说，只要在预告登记的有效期内建筑物已经办理了首次登记，人民法院就认定预告登记权利人可直接主张行使抵押权。”本案中案涉房屋己于2015年11月26日办理了首次登记，故目前被上诉人己取得案涉房屋抵押权。同时，根据《民法典》第三百九十二条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”故被上诉人应先就案涉房屋实现债权，无权向上诉人主张保证责任。二、判令上诉人承担保证责任违背公平原则和合同本意。由于被上诉人怠于行使权力，放任抵押风险发生，根据公平原则和诚实信用原则，被上诉人应当承担怠于行使抵押权的代价，应当为其没有在合作协议约定期限办理抵押的过错买单，被上诉人不能将其风险转嫁给上诉人。《按揭合作协议》的目的和本意，是由上诉人在房屋获得产权证明、能够办理抵押登记之前，为原审被告向被上诉人及时偿还按揭贷款承担连带保证责任，属于阶段性担保，一旦房屋能够办理抵押登记，上诉人的阶段性担保责任即告终止。即便按照上诉人同被上诉人签订的《按揭合作协议》约定，上诉人承担保证责任期限为自借款合同生效之日起至房屋竣工且办理抵押登记且取得抵押他项权利证书为止。该保证期限起始日期为借款合同生效之日即2014年4月30日，早于主债务履行期限。根据《民法典》第六百九十二条“债权人与保证人约定的保证期间早于主债务履行期限，视为没有约定；没有约定的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”根据一审查明事实，主债务履行期限届满时间为2020年3月5日，故上诉人承担保证责任的期限最晚己于2020年9月5日到期。故被上诉人无权在此之后向上诉人主张保证责任。上海浦东发展银行股份限公司营口分行辩称，第一点银行同意。上诉人主张的银行享有抵押权，根据物权法176条，人保物保同时存在债权人可以按照约定要求担保人承担责任，本案债权人与债务人及担保人就债权实现方式已经在借款合同和按揭协议里明确约定。第二点，按揭协议中明确约定，上诉人承担保证责任的期限为自借款合同生效之日起，自房屋竣工且办理抵押登记，并且取得抵押他项权利证书为止。本案中被上诉人截止到本次庭审依然未取得他项权利证书，故上诉人应承担连带保证责任。第三点，上诉人提出保证期间届满的说法，被上诉人不予认可。因为主债务履行期限并未届满。本笔贷款还款方式为等额本息。实际借款并未到期，只是在还款过程当中，借款人出现了逾期，所以不存在保证期间已过的说法。上海浦东发展银行股份有限公司营口分行向一审法院起诉请求：1、判令被告一、被告二立即向原告偿还借款本金519456.27元及利息14694.87元、罚息495.36元（利息、罚息暂计至2020年9月20日，及自2020年9月21日起至实际还清之日止的利息、罚息按合同约定标准计算）；2、判令被告一、被告二以其名下位于营口市站前区产承担抵押担保责任，原告对上述房产享有优先受偿权；3、判令被告三对上述贷款本金、利息、罚息承担连带清偿责任；4、判令被告承担原告为实现本债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。一审法院认定事实：被告于建刚、王晓坤系夫妻关系。2014年4月30日，原告与被告于建刚、王晓坤签订《个人购房担保借款合同》，约定被告于建刚、王晓坤向原告借款108万元用于购买位于营口市站前区产，借款期限10年，即2014年4月30日至2024年4月24日。贷款年利率6.55%，还款方式为等额本息还款，并约定被告于建刚、王晓坤将上述房屋抵押给原告，作为对该笔借款的抵押担保并办理的预告抵押登记。双方约定若被告未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用的，构成违约，被告发生违约事件的，原告可以宣布本息部分或全部提前到期，被告不能按合同规定履行还本金及利息及其他有关责任义务，致使原告通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用概由被告承担。被告营口加伦置业有限公司作为担保人与原告于2013年10月20日签署了《按揭合作协议》并出具了《担保函》，对上述债务承担连带保证责任。2014年5月8日被告于建刚、王晓坤向营口市住房和城乡规划建设委员会办理了房屋预告登记（营房预站字第××号），预告登记权利人为原告。原告于2014年5月1日向被告发放贷款108万元，被告自2020年3月5日以后未按约偿还本息至今，截止2010年9月20日被告尚欠原告借款本金519456.27元及利息14694.87元、罚息495.36元。原告多次催收各被告一直未能履行还款义务。一审法院认为，原告与被告于建刚、王晓坤签订的《个人购房担保借款合同》合法有效，原告按照合同约定履行了借款义务，被告于建刚、王晓坤未能按照合同约定还款，原告要求其清偿所拖欠的全部剩余本金以及利息、罚息、复利本院予以支持。被告于建刚、王晓坤以其购买位于营口市站前区屋提供抵押担保，关于原告请求确认对抵押房屋享有优先受偿权一节,因原、被告对案涉房屋仅办理了预购商品房抵押登记,原告未取得房屋他项权证书。根据《物权法》等相关法律规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生法律效力，即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他的效力。因此,作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分。并非对案涉房屋享有现实的抵押权,故原告不能对案涉房屋享有优先受偿权。合同约定保证期自借款合同生效之日至原告取得房屋抵押权登记证书之日止,合同履行中,因至今无法办理案涉房屋抵押权登记,依据合同相对性的原则,被告营口加伦置业有限公司作为此项借款的连带责任保证人,依法应承担连带清偿责任,原告诉请被告营口加伦置业有限公司承担连带清偿责任,符合法律规定,本院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人被告于建刚、王晓坤追偿。被告营口加伦置业有限公司以被告于建刚、王晓坤未履行协助办理案涉房产产权的义务为由主张不应承担连带还款责任，但其未提供证据证明，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告于建刚、王晓坤于本判决生效后十日内偿还原告上海浦东发展银行股份有限公司借款本金519456.27元及截止2020年9月20日利息14694.87元、罚息495.36元，并从2020年9月21日起至借款本息付清之日止的利息、罚息按合同约定的利率计算。二、被告营口加伦置业有限公司对上述款项承担连带给付责任，在承担责任后有权向被告于建刚、王晓坤追偿。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9146元减半收取4573元由被告于建刚、王晓坤承担，原告已预交本院，由被告于建刚、王晓坤给付原告。被告营口加伦置业有限公司在承担责任后有权向被告于建刚、王晓坤追偿。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《按揭合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。按照该协议的约定，上诉人为其开发建设并销售的位于营口市站前区锦联经典名郡房产的购房者在被上诉人处获取个人购房按揭贷款提供阶段性连带责任保证，保证范围包括被上诉人发放的贷款本金、利息、罚息和应收取的违约金、赔偿金及其他实现债权的费用，保证期间自借款合同生效之日起至所购房屋竣工（以竣工验收报告为准），且借款人所购房产抵押登记手续办理完毕且被上诉人取得抵押他项权证书之日止，上诉人亦根据上述协议内容向被上诉人出具担保函。本案原审被告于建刚、王晓坤的债务系其购买前述担保范围内商品房所欠付被上诉人的贷款本金、利息、罚息，案涉房屋至今尚未办理抵押登记手续，且案涉借款合同约定的贷款期限为2014年4月30日起至2024年4月24日，该债务仍在《按揭合作协议》约定的保证期间内。因此，于建刚、王晓坤对被上诉人所负案涉债务属于上诉人依《按揭合作协议》所应承担连带保证责任的担保范围。一审法院判令上诉人对案涉债务承担连带给付责任并无不妥，二审予以维持。关于案涉房屋抵押权问题。涉案房产未取得房地产权利证书，也未办理抵押房产登记手续，被上诉人作为预告登记权利人并未取得被登记房产的抵押权，上诉人认为应先就案涉房屋实现抵押权的上诉理由不予采纳。关于保证期间问题。上诉人将《按揭合作协议》中约定的被上诉人“取得抵押他项权证书之日止”理解为房屋能够办理抵押登记时止，缺乏合同和法律依据，另，上诉人以2020年3月5日原审被告未还款的时间为起点计算六个月保证期间，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9146元，由上诉人营口加伦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娣审判员 段建勇审判员 杨名环二〇二一年四月二十九日法官助理贾文震书记员宋洪峰