湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 2021湘13民终371号 上诉人(原审被告)：广东山水建设工程有限公司，住所地广州市南沙区进港大道579号自编B栋1611房。 法定代表人：石成山，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄治英，广西桂圣桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘谦益，男，1958年7月27日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。 原审被告：彭立清，男，1967年11月1日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。 原审被告：刘庆新，男，1957年9月25日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。 上诉人广东山水建设工程有限公司（以下简称山水公司）因与被上诉人刘谦益及原审被告刘庆新、彭立清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山水公司上诉请求：1、请二审法院撤销一审判决的第一项，并依法改判上诉人山水公司在本案中不承担赔偿责任。2、本案的上诉费由被上诉人刘谦益和原审被告刘庆新、彭立清承担。事实与理由：1、本案中山水公司与刘谦益不存在劳务关系，彭立清也没有雇佣刘谦益为山水公司提供劳务。彭立清提交给山水公司的二份《工程月农民工工资支付表》中无刘谦益的名字，也没有刘谦益在《民事起诉状》中提到的童德贵、童德春的名字。彭立清在中交第三公路工程局承包的贵港市部队的工程中也从事其他劳务，并不是只为山水公司提供劳务，彭立清即使与山水公司解除了《班组协议书》，目前都还在贵港市部队里承包工程。从刘谦益提供的童德春《情况说明》中也说明了彭立清在中交第三工程局承包工程的事实。2019年10月24日发生事故当天，童德春和刘谦益准备到彭立清另承包的工地去做事，在途中发生翻车事故，而不是到山水公司的劳务分包工地做事。山水公司只是和彭立清有业务来往，和刘庆新无业务往来，刘庆新的陈述并不能代表案件的事实。山水公司已与彭立清解除《班组协议书》并结清了所有的劳务费。彭立清在刘谦益受伤时，未通知山水公司，山水公司对此也不知情，童德春将刘谦益送贵港市人民医院并在医院陪护，刘庆新自己垫付医药费，故刘谦益是为彭立清承包的工程提供劳务。2、一审判决认定本案提供劳务受害是错误的。《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。即上下班途中受到机动车事故才能认定工伤，本案刘谦益是在去工地途中发生交通事故，并不是在从事雇佣活动中遭受人身损害。3、一审判决认定刘谦益自2018年起长年在外从事泥水工作，主要居住生活在城区是错误的，刘谦益只是提交了娄底市娄星区万宝镇垭古村民委员会的证明及对几个人的调查笔录，村委会的证明是无效，工友的证明和调查笔录不符合证据的形式要件。4、刘谦益喝酒后坐车去干活，有重大过错，但一审判决只是判决刘谦益承担25%的责任，明显不符本案的事实且违反公平的原则。5、本案中刘谦益在2020年1月16日至2020年1月22日是因车祸住院，一审判决将这期间的医疗费计入本案是错误的。本案中没有证据证明刘谦益连续一年在城市生活和居住，残疾赔偿金的计算标准按城镇居民可支配收入计算是错误的。本案中刘谦益人并非重大残疾，未造成严重精神损害，且刘谦益有重大过错，本案支持精神损害抚慰金是错误的。6、刘谦益并不是在提供劳务过程中受伤，不属于因安全生产事故遭受人身损害，山水公司不应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。"本案不符合上述规定。故山水公司作为专业分包人，不应承担赔偿责任。7、一审判决违反民事裁判文书的制作规范。 被上诉人刘谦益辩称，1、据山水公司在一审提供的答辩状第2页第一段陈述中交第三公路工程局有限公司将N7506-01工程二区土建及安装修缮工程专业分包给山水公司，2019年10月山水公司与彭立清签订《班组协议》，将部分工作交由彭立清完成，故刘谦益受伤的工地的分包人即为山水公司，山水公司将工程分包给没有资质的彭立清。刘谦益在一审提供的童德春证词中虽未分清分包主体，但童德春在证词中讲到具体土地以及“我哥童德清与彭立清认识，童德清帮他带泥水工组”。山水公司在一审时提供的第三份证据农民工工资支付表上有童德清的名字。山水公司作为分包人，彭立清和刘庆新作为没有资质的合伙承包人，应当共同承担责任。2、刘谦益是在提供劳务的过程中受伤，提供劳务的工地是军事部队的营地，是封闭管理的工地，接受劳务的一方提供住宿，食堂和宿舍都在工地，刘谦益是在搭乘工地上的工具三轮车从宿舍去做事的过程中受伤。3、刘谦益常年在外务工，且刘谦益户籍所在地已被列入城区规划范围，故可按城镇标准计算残疾赔偿金。4、2020年1月16日至2020年1月22日是与刘谦益同名同姓的人的病历资料，判决前刘谦益已向一审法院说明，且没有向一审法院提交该时间段的医药费发票，一审判决并未将该时间段计入赔偿款。针对精神赔偿抚慰金，刘谦益已构成残疾等级，听力也严重受损，一审判决支持的精神损害抚慰金根本无法抚慰刘谦益。5、一审对责任比例的划分本就不合理，刘谦益已承担较多责任，只是因为希望尽快结案并未上诉，刘谦益本不应承担任何责任。 原审被告彭立清、刘庆新未做答辩。 原审原告刘谦益起诉请求：1、三被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等费用共计300,000元（不含被告已支付的医药费）；2、本案全部诉讼费用由被告方承担。 一审法院认定事实：1、中交第三公路工程局有限公司承建广西壮族自治区贵港市N7506-01工程后于2019年9月该工程Ⅱ区土建及安装修缮工程专业分包给被告山水公司。2019年10月，山水公司（甲方）与被告彭立清（乙方）签订了《班组协议书》，将其承包的上述工程项目中房屋改造工程部分人工费分包给乙方施工，承包形式为包工不包料；承包范围为贴瓷砖、内外墙涂料、屋面翻修、门窗拆除及洞口修补等工程。此外，双方对承包价格、付款方式等均进行了约定，且甲方无偿提供乙方劳务班组足够的劳保用品和食宿地点以及工人床位。协议签订后，彭立清组织人员进行了施工。2020年1月20日，山水公司（甲方）与彭立清（乙方）签订了《班组协议书》解除声明，确定双方已按协议书履行了义务，双方签订的《班组协议书》即日起解除，乙方完成的工程造价为390,121.96元，此费用包含了乙方在本工程施工中的所有机械费、材料费、人工费和管理人员工资、差旅费、工程量结算款及乙方在施工活动中发生的所有支出等，甲方没有拖欠任何向乙方支付的款项及费用，未发生农民工工资拖欠克扣行为，上述款项已于2020年7月9日结清。2、2019年10月初，原告刘谦益经案外人童德春介绍至被告彭立清承包的上述工地做工，约定工资300元/天，包吃包住。2019年10月24日中午，因有工友过生日，刘谦益与其他几位工友在一起聚餐并喝了点酒。下午3时许，童德春应彭立清的要求开电动三轮车拉着工具搭载着原告去工地做事，途中刘谦益不慎从车上掉落受伤。受伤后，原告被送往广西壮族自治区贵港市人民医院住院治疗17天，经诊断，原告之伤为：1、左颞部硬膜下血肿，脑挫裂伤；2、右颞骨骨折、颅底骨折；气颅；3、硬膜外血肿；4、头皮挫伤；5、两肺挫伤，右侧气胸，两侧胸腔积液，右侧第2-9肋多发骨折；6、右侧肩胛骨、锁骨骨折。2019年11月14日原告转至娄底市骨伤医院住院治疗41天，并于2020年4月17日至娄底市中心医院复查。在治疗期间，原告总计花费医疗费51,772.05元，其中，被告刘庆新垫付了46,311.65元。2020年4月29日，娄底市星罡司法鉴定所依原告方委托对原告的伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期作出了娄星罡司鉴所【2019】临鉴字第392号司法鉴定意见书，认为：1、被鉴定人刘谦益所受损伤评定为玖级伤残和拾级伤残各壹处；2、伤后医疗费用凭治伤医院的医疗发票由调处部门审核认定，继续治疗费用建议在壹万壹仟元左右使用（包括取内固定）；3、伤休期壹佰伍拾天，护理期陆拾天（伤后第一个月每天两人），营养期玖拾天。为此，原告花费鉴定费1,600元。4、案涉工程实际上是由被告刘庆新与彭立清合伙承包。原告刘谦益自2018年起长年在外从事泥工工作，主要居住生活地在城区。因原告刘谦益在案涉工地做工时间仅十余天即发生事故受伤，其名字未被列入被告彭立清向山水公司出具的农民工工资支付表上。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，原告为被告彭立清提供劳务，工资亦由彭立清负责发放，因此，应认定原告与被告彭立清之间成立劳务关系。原告在去往工地做事途中受伤，属于在提供劳务的过程中受伤，被告彭立清作为接受劳务的一方，需承担用工赔偿责任。被告刘庆新作为彭立清的合伙人，应与彭立清承担连带赔偿责任。被告山水公司作为工程分包方，应当知道彭立清没有相应的劳务承包资质，应当与彭立清共同对原告的人身损害承担连带赔偿责任。原告刘谦益在酒后乘坐并非用于载人的电动三轮车，缺乏安全意识，未尽到安全注意义务，亦存在过错，依法可减轻三被告的民事赔偿责任。根据原、被告的过错程度，法院酌定由三被告承担75%的民事赔偿责任为宜，其余损失由原告自行承担。经审查，参照湖南省《2019年度有关统计调查数据》，原告的合理经济损失法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，原告为被告彭立清提供劳务，工资亦由彭立清负责发放，因此，应认定原告与被告彭立清之间成立劳务关系。原告在去往工地做事途中受伤，属于在提供劳务的过程中受伤，被告彭立清作为接受劳务的一方，需承担用工赔偿责任。被告刘庆新作为彭立清的合伙人，应与彭立清承担连带赔偿责任。被告山水公司作为工程分包方，应当知道彭立清没有相应的劳务承包资质，应当与彭立清共同对原告的人身损害承担连带赔偿责任。原告刘谦益在酒后乘坐并非用于载人的电动三轮车，缺乏安全意识，未尽到安全注意义务，亦存在过错，依法可减轻三被告的民事赔偿责任。根据原、被告的过错程度，法院酌定由三被告承担75%的民事赔偿责任为宜，其余损失由原告自行承担。经审查，参照湖南省《2019年度有关统计调查数据》，原告的合理经济损失有：医疗费51,772.05元、住院期间伙食补助费5,800元（100元/天×58天）、营养费2,700元（30元/天×90天）、护理费16,475.17元（66,816元/年÷365天×90天）、误工费23,762.92元（57,031元/年÷12个月×5个月）（建筑业标准）、后续治疗费11,000元、残疾赔偿金171,818.62元（39,842元/年×18.75年×23%）、精神损害抚慰金11,500元、交通费酌情认定2,000元、鉴定费1,600元，以上损失共计298,428.76元。故三被告应连带赔偿给原告经济损失223,821.57元，被告刘庆新已垫付的医疗费应予抵除，实际还应赔偿177,509.92元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：有：医疗费51,772.05元、住院期间伙食补助费5,800元（100元/天×58天）、营养费2,700元（30元/天×90天）、护理费16,475.17元（66,816元/年÷365天×90天）、误工费23,762.92元（57,031元/年÷12个月×5个月）（建筑业标准）、后续治疗费11,000元、残疾赔偿金171,818.62元（39,842元/年×18.75年×23%）、精神损害抚慰金11,500元、交通费酌情认定2,000元、鉴定费1,600元，以上损失共计298,428.76元。故三被告应连带赔偿给原告经济损失223,821.57元，被告刘庆新已垫付的医疗费应予抵除，实际还应赔偿177,509.92元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、被告彭立清、刘庆新、广东山水建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿给原告刘谦益经济损失223,821.57元（含已垫付的医疗费46,311.65元，实际还应赔偿177,509.92元）。2、驳回原告刘谦益其他的诉讼请求。案件受理费减半收取2,900元，由原告刘谦益负担900元，由被告彭立清、刘庆新、广东山水建设工程有限公司负担2,000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,二审中本案争议的焦点为：（一）一审法院对被上诉人刘谦益的相关损失的认定是否妥当的问题。（1）医疗费。上诉人提出被上诉人在2020年1月16日至2020年1月22日是因车祸住院，一审法院将这期间的医疗费计入本案是错误的。本案中被上诉人并未正确提交该时间段的病历资料，一审法院也并未将此六天纳入医疗费计算。故一审法院对医疗费用的认定并无不当。（2）残疾赔偿金。上诉人提出残疾赔偿金的计算标准按城镇居民可支配收入计算是错误的。本案中被上诉人刘谦益虽然是农村户口，但其常年在城镇务工，且其户籍所在地万宝镇已列入城区规划范围，故一审法院按照城镇标准对被上诉人刘谦益残疾赔偿金的认定并无不当。（3）精神损害抚慰金。上诉人提出被上诉人并不是重大残疾，未造成严重精神损害，且存在重大过错，本案支持精神损害抚慰金是错误的。刘谦益在本次事故中所受伤害造成九级和十级伤残各一处，一审对其精神损害抚慰金予以认定并无不当。 （二）一审法院对责任比例的划分是否妥当的问题。上诉人提出被上诉人是喝酒后坐车去干活，有重大过错，一审法院判决被上诉人只承担25%的责任，并不合理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被上诉人刘谦益应案外人童德春之邀到彭立清承包的工地上做工，刘谦益向彭立清提供劳务，刘谦益的工资由彭立清发放，双方形成劳务关系，2019年10月24日下午3时，童德春应彭立清的要求开电动三轮车拉着工具搭载刘谦益去工地做事，途中刘谦益不慎从车上掉落受伤，属在提供劳务过程中受伤，彭立清作为接受劳务方应当对刘谦益受伤所致损失承担相应的赔偿责任，刘谦益喝酒后坐车去干活，未尽到安全注意义务，存在一定的过错，亦应当承担部分的责任。承办人认为，一审法院根据本案实际情况及各方当事人的过错程度，酌情判令被上诉人刘谦益承担25％的责任并无不当。 （三）上诉人是否应当承担责任的问题。上诉人提出上诉人与被上诉人不存在劳务关系，彭立清也未雇佣被上诉人为上诉人提供劳务，且一审法院判决违反民事裁判文书制作规范。本案中，山水公司将其承包的工程项目中房屋改造工程部分人工费违法分包给没有相应劳务承包资质的彭立清，刘谦益在去往工地途中受伤，属于在提供劳务的过程中受伤，山水公司应当与彭立清承担连带赔偿责任。刘庆新与彭立清作为合伙承包人，应当承担连带赔偿责任。故一审法院判决彭立清、刘庆新、山水公司承担连带赔偿责任并无明显不当。一审法院的裁判文书制作规范对本案的实体处理并无实质影响。 综上所述，广东山水建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无明显不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1419元，由上诉人广东山水建设工程有限公司负担。 审判长  胡春贤 审判员  谢建军 审判员  李 琛   二〇二一年四月十五日 代理书记员 刘 绥   附有关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。