浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终790号 上诉人（原审原告）：浙江果岭酒店管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪国家湿地公园河渚街18号，统一社会信用代码：91330106580253759K。 法定代表人：李清，总经理。 被上诉人（原审被告）：姜嘉美宝，男，1996年8月16日出生，汉族，住江苏省大丰市。 委托诉讼代理人：蒋丽梅，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人浙江果岭酒店管理有限公司（以下简称果岭公司）因与被上诉人姜嘉美宝劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初4539号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月28日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2021年3月25日公开开庭进行了审理。果岭公司法定代表人李清、姜嘉美宝委托诉讼代理人蒋丽梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年4月19日，姜嘉美宝进入果岭公司从事前台管家工作，双方未签订劳动合同，果岭公司也未为姜嘉美宝缴纳社会保险。2019年5月10日，果岭公司法定代表人通过微信向姜嘉美宝转账1633元，6月10日微信转账3900元，7月10日微信转账4534元，8月10日果岭公司通过支付宝向姜嘉美宝转账4550元，9月12日转账4666元，10月10日转账4839元，11月11日转账5241元，11月20日转账2750元。姜嘉美宝在工作中后期采用钉钉考勤，8月实际出勤14天，9月出勤19天，10月实际出勤21天，11月实际出勤9天。2019年11月17日起，姜嘉美宝自果岭公司处离职。 姜嘉美宝于2019年12月11日向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2020年6月作出浙杭西湖劳人仲案（2019）1996号仲裁裁决书。果岭公司因不服该裁决书，诉至原审法院，请求：1.确认双方在2019年4月19日至2019年11月17日期间，不存在劳动关系；2.果岭公司无需向姜嘉美宝支付双倍工资差额19150.65元；3.果岭公司无需为姜嘉美宝补缴2019年4月19日至2019年11月17日期间的社会保险；4.姜嘉美宝支付果岭公司鉴定费4800元；5.案件诉讼费由姜嘉美宝承担。 原审法院另查明，因姜嘉美宝在劳动仲裁阶段提供了加盖有果岭公司公章的《离职证明》一份，其上载明：姜嘉美宝自2019年4月19日入职本公司担任前台管家至2019年11月17日离职，与司解除劳动关系。果岭公司申请对《离职证明》中的公章印文的真实性以及该印文与打印文字的朱墨时序进行鉴定。浙江汉博司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认为：1.《离职证明》印文与样本印文系同一印章盖印形成；2.落款处系先盖印后打印落款文字。果岭公司为进行鉴定支出鉴定费4800元。 原审法院认为，第一，关于双方之间是否存在劳动关系。姜嘉美宝所从事的前台管家工作是果岭公司酒店经营的业务组成部分，姜嘉美宝自2019年8月起被编入果岭公司钉钉考勤组，按照排班计划进行考勤打卡，可见姜嘉美宝在果岭公司处接受果岭公司的用工管理。果岭公司每月在相对固定的时间向姜嘉美宝发放劳动报酬，也符合劳动关系中按月发放工资的特征。姜嘉美宝从钉钉考勤中体现的出勤天数和出勤时长远超非全日制用工的法定标准，更接近全日制劳动关系下的用工时长。另一方面，果岭公司主张姜嘉美宝系兼职的劳务关系，但果岭公司未能提供双方之间所签订的劳务协议，且姜嘉美宝在其他用工主体处工作，也并不能必然证明姜嘉美宝在果岭公司处所形成的不是劳动关系。综上，姜嘉美宝主张双方之间系劳动关系，并要求确认2019年4月19日至11月17日期间双方存在劳动关系，予以支持。第二，因双方之间未签订劳动合同，果岭公司应当向姜嘉美宝支付未签劳动合同双倍工资不足部分。因双方未签订劳动合同，且双方均陈述发放的工资中包含提成，但又均不能明确提成金额，故该院按照姜嘉美宝月实发工资平均值的70%作为计算基数，果岭公司应支付姜嘉美宝双倍工资不足部分19150.65元。第三，果岭公司未为姜嘉美宝缴纳社会保险，故对姜嘉美宝的该项请求，予以支持。第四，关于果岭公司主张的鉴定费。果岭公司在仲裁阶段为证明《离职证明》中所加盖的印章为虚假等而申请鉴定，经鉴定上述材料中所加盖的印文并非伪造，故果岭公司应当自行承担该笔鉴定费。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2020年12月11日判决：一、确认果岭公司与姜嘉美宝在2019年4月19日至2019年11月17日期间存在劳动关系；二、果岭公司于判决生效之日起七日内支付姜嘉美宝未签劳动合同双倍工资不足部分19150.65元；三、果岭公司于判决生效之日起三十日内为姜嘉美宝补缴2019年4月19日至2019年11月17日期间的养老保险和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；四、驳回果岭公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免收案件受理费。 宣判后，果岭公司不服，向本院提起上诉称：果岭公司因不服杭州市西湖区人民法院作出（2020）浙0106民初4539号一审判决，特向贵院上诉，事实与理由如下：2019年4月19日起，因果岭公司酒店前台偶尔需要人手，时常会联系姜嘉美宝到果岭公司酒店前台做管家兼职，姜嘉美宝在costa咖啡店(阿里巴巴店)和UPTATTOO纹身店兼职，告知晚上有时间，可以到果岭公司酒店前台兼职，但时间不固定，根据果岭公司需要以及姜嘉美宝时间安排互相协调，经过20多天后姜嘉美宝主动提出，可以借助酒店平台合作，进行合作提成，经协商，根据姜嘉美宝在果岭公司酒店时间内介绍成单的客户进行提成，从而进入合作模式。2019年11月17日，因姜嘉美宝对果岭公司及果岭公司工作人员多次恶意中伤，果岭公司通知姜嘉美宝无需再到酒店做兼职。在此过程中，双方均明确知晓双方非劳动合同关系，前面20多天系按时间计算的兼职关系，后经姜嘉美宝提出后转为合作提成关系，双方自始至终不存在成立劳动关系的意思表示，也无构成劳动关系的合意。在2019年11月17日，姜嘉美宝在酒店内到处恶意造谣，导致双方合作意向中断，2019年12月11日，姜嘉美宝伪造了一份《离职证明》，恶意虚构事实，企图证明双方之间成立劳动关系，并以此份《离职证明》向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，企图利用劳动法及劳动合同法之规定达到其非法目的。而杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会根据姜嘉美宝在仲裁过程中提交的伪造的《离职证明》、钉钉打卡记录认定双方之间存在劳动关系没有事实与法律依据，理由如下：首先，经浙江汉博司法鉴定中心(浙江汉博【2020】文鉴字第66号)鉴定，《离职证明》系先盖印“浙江果岭酒店管理有限公司”印文后打印内容落款文字，即此份《离职证明》系姜嘉美宝为企图证明双方之间存在劳动关系自行套印形成。仲裁庭审过程中，姜嘉美宝声称系果岭公司将空白的盖有印章的纸张给姜嘉美宝让姜嘉美宝自行填写，但是果岭公司在庭审过程中要求姜嘉美宝明确果岭公司是哪一天、通过什么方式把盖有印章的空白纸给姜嘉美宝，姜嘉美宝均未能明确回答，甚至不能明确果岭公司把空白纸张交付给姜嘉美宝的日期，姜嘉美宝明显编造了谎言欺瞒仲裁庭。并且从一般常理可推断，果岭公司作为一家运营正常的公司，在经过11月18日被恶意造谣后，果岭公司怎么可能再把盖章的白纸交由姜嘉美宝，由姜嘉美宝任意填写，非果岭公司真实意愿表达，由于公章被偷盖，果岭公司联系公安机关备案，同时已经登报丢失，为避免姜嘉美宝用于其他非法用途，如果恶意伪造都可以成为证据，那么事实真相被掩盖，在咨询多家律师事务所和其他案例中看到先盖章后打印文字且无签名的有大部分案例均不认可真实性，希望法官可以做出公正裁决。其次，果岭公司对于钉钉考勤真实性不认可，系姜嘉美宝伪造。1、姜嘉美宝在另外两家公司同时兼职，且在姜嘉美宝提交证据中提出10月1日-10月19日中连续18天工作15个小时以上，且包含凌晨至早上8点左右正常人类睡眠时间，非正常人可以承受，不符合人体正常生理学；2、果岭公司要求姜嘉美宝提供原件，姜嘉美宝无法提供，对真实性不认可；3、基于以上两点，果岭公司因为监控较大，之前调取了监控但是被遗漏提交，姜嘉美宝钉钉提交的15多个小时，监控中只显示了6个半小时，与事实不符，由于果岭公司作为法定代表人不负责考勤内容，在一审中遗漏了这部分问题，希望补充提交监控证据，被法官拒绝，希望二审法官可以查看补充证据，做出公正裁决。同时，姜嘉美宝和果岭公司无劳动合同关系，因此不存在工作交接，也不受果岭公司规章制度管理，甚至2019年11月17日起姜嘉美宝不再到果岭公司酒店兼职，果岭公司也未要求姜嘉美宝做任何交接工作，仲裁庭仅依据钉钉考勤认为双方之间存在管理关系没有任何事实与法律依据。同时，从姜嘉美宝在仲裁过程中提交的证据来看，其工作时间并非固定，连续8天未到果岭公司、2019年10月20日至2019年10月26日连续6天未到果岭公司，并非如仲裁庭认定的做二休二。再次，姜嘉美宝代理律师一审中提及果岭公司法定代表人转给姜嘉美宝的2019年10月工资条相符，工资条系伪造，需要姜嘉美宝提供原件，姜嘉美宝代理律师撤回工资条和排班表作为证据的要求，说明姜嘉美宝明显做了伪证，为达目的多次造假。实际费用计算：4月兼职12天，共计30小时，每小时兼职费用为30元每小时，提成733元，共计1633元；5月兼职70小时，提成1800元，共计3900；6月兼职72小时，提成2374元，共计4534元；7月兼职66小时，提成2570元，共计4550元；8月兼职68小时，提成2626元，共计4666元；9月兼职72小时，提成2679元，共计4839；10月兼职75小时，提成2991元，共计5241元，11月兼职40小时，提成1550元，共计2750元。再其次，结算为了双方便利，姜嘉美宝有两处兼职，仅在晚上过来，核对经常碰不上面，因此双方均同意以月为单位进行核算，尤其是提成的结算，这并非劳务关系的结算周期。最后，多次聊天记录中也表示，前台一共4个人，两个正式员工，一个徐忻，一个刘娟，另外两个兼职，一个lucky，暑期学生兼职，证据链中已提交，另外一个兼职就是姜嘉美宝。后面和前台主管聊天中也提到姜嘉美宝是兼职，不需要合同，是所有人共同的认知。综上，仲裁庭以伪造的证据作为裁决依据，并且认定事实错误，双方不存在成立劳动关系的意思表示，也无构成劳动关系的合意，双方不存在劳动关系；同时劳动合同法中对于兼职的定义：兼职是指劳动者在一定时期内，同时与两个或多个用人单位建立劳动关系的行为；根据劳动法第六十九条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十条：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第七十一条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。姜嘉美宝存在多处兼职的行为、没有约定试用期、随时可以中止用工，可口头协议。另外在工作不足一个月内，就提出要合作，增加提成，口头也同意了，后面时间段应该属于合作性质，并无劳动关系的真实合意。综上，请求：1、依法撤销一审判决，改判(1)确认果岭公司与姜嘉美宝之间不存在劳动关系；(2)果岭公司无须向姜嘉美宝支付双倍工资差额19150.65元；(3)果岭公司无须为姜嘉美宝补缴2019年4月19日至2019年11月17日期间的社会保险；(4)姜嘉美宝向果岭公司支付鉴定费4800元；2、上诉费用由姜嘉美宝承担。 针对果岭公司的上诉，姜嘉美宝答辩称：一、果岭公司与姜嘉美宝之间存在事实劳动关系，并不是果岭公司所称的兼职劳务关系或者非全日制用工关系或者合作关系。双方未签订书面劳动合同的责任在果岭公司，因此果岭公司应自姜嘉美宝入职的次月起至离职之日，向姜嘉美宝支付二倍工资差额。果岭公司主张其与姜嘉美宝之间存在劳务关系或者非全日制用工关系或者合作关系，但是果岭公司未提供任何书面的协议或者任何书面的文字材料。正如果岭公司所言，果岭公司作为一家运营正常、合法合规的公司，但却无法提供任何与姜嘉美宝间的书面协议。但是姜嘉美宝通过以下材料，能够证明与果岭公司之间存在事实劳动关系。1、通过果岭公司法定代表人李清转账给姜嘉美宝的工资收入以及工资条等相关薪资待遇，证明双方存在劳动关系。果岭公司有义务提供经姜嘉美宝签字认可的工资条，但是果岭公司却自始至终未提供，而且果岭公司主张的姜嘉美宝月工资构成明显前后陈述也不一致，比如上诉状的第二页第三行：前面20多天系按时间计算的兼职关系，第三页第十五行：4月兼职，12天，共计30小时，每小时兼职费用为30元，每小时提成733元，共计1633元，但是姜嘉美宝是2019年4月19日入职果岭公司工作，4月份总计12天。按照果岭公司所述，姜嘉美宝4月份不应该存在提成，可见果岭公司的前后陈述是矛盾的，存在虚构事实的成分。当然，这种情况在起诉、上诉状中已有，在此就不多一一列举了。2、通过姜嘉美宝遵守果岭公司的规章制度，钉钉考勤打卡以及排班情况予以证明存在劳动关系。姜嘉美宝等员工的考勤记录在果岭公司，但是果岭公司未提交。3、通过离职证明予以证明，双方存在劳动关系。4、未签订书面劳动合同的责任是在果岭公司，果岭公司应该按照法律的规定支付果岭公司二倍工资差额共计23162.8元。具体计算是姜嘉美宝的工资是由底薪3500加上提成构成。离职日是2019年11月17日，离职月的上个月的月工资是5241元，法律规定的是以姜嘉美宝离职果岭公司前月工资的70%为基数，计算出来的是二倍工资差额是23162.8元。二、果岭公司替姜嘉美宝缴纳社保是其法定义务，果岭公司有义务为姜嘉美宝缴纳劳动关系存续期间的社会保险。三、劳动仲裁阶段，果岭公司提出对离职证明印文进行鉴定。根据谁举证、谁承担原则以及不利后果原则，鉴定费用应该由果岭公司承担，而不是由姜嘉美宝承担。 二审期间，果岭公司向本院提交：酒店内部2020年11月10日一小时左右监控录像光盘。拟证明：2020年11月10日当天，姜嘉美宝陈述有钉钉考勤记录，但其没有工作，所以姜嘉美宝提供的钉钉考勤记录均为伪造。姜嘉美宝向本院提交：工资条一份。拟证明：1、姜嘉美宝月工资构成情况。2、过来；果岭公司上诉状陈述与实际情况不一致。 针对果岭公司提交的证据，姜嘉美宝认为，对于该证据真实性不予认可，提供的录像记录不能代表劳动期间姜嘉美宝的出席情况。本院认为，上述证据无法达到证明目的，本院不予采纳。 针对姜嘉美宝提交的证据，果岭公司认为，真实性不认可，工资条是伪造的。本院认为，姜嘉美宝无法提供证据原件，而果岭公司对该证据的真实性有异议，故本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”果岭公司就双方之间存在劳动关系以及双倍工资、缴纳社保提出上诉，本院将围绕上述争点进行审理。关于劳动关系是否成立，姜嘉美宝的工作系受果岭公司管理，工资亦由果岭公司的法定代表人支付，现果岭公司主张双方之间成立的是合作关系，又未提供证据予以作证，故原审法院认定双方之间成立劳动关系并无不当。因缴纳社保是用人单位的法定义务，故原审法院判令缴纳并无不妥。关于双倍工资的差额部分，因姜嘉美宝入职后没有签订劳动合同，现果岭公司发放的工资报酬无法区分工资、奖金、物贴等，故原审法院以月平均工资的70%作为计算基数并判令支付双倍工资并无不当。关于鉴定费用，因果岭公司申请鉴定的公章并非伪造，故原审法院判令由果岭公司承担鉴定费用并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江果岭酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二一年四月六日 书记员 刘婧函