青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青02民终58号 上诉人（原审原告）：通化建新科技有限公司，住所：吉林省通化市。 法定代表人：董洪维，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海东润硅业有限公司，住所：青海省海东工业园区民和工业园。 法定代表人：马海军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘志春，男，该公司员工。 上诉人通化建新科技有限公司（以下简称建新公司）因与被上诉人青海东润硅业有限公司（以下简称东润公司）承揽合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2020）青0222民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建新公司委托诉讼代理人李**、姜俊伟，被上诉人东润公司委托诉讼代理人刘志春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建新公司上诉请求：1.依法撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2020）青0222民初2041号民事判决，改判支持建新公司一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由东润公司承担。并在庭审中变更一审第三项诉讼请求为判令东润公司赔偿建新公司已经制造完成因东润公司违约而无法发货的设备损失款722000元。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定双方之间存在“技术协议”从而依据协议内容进行判决错误。东润公司提交的《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉（2#）局部改造工程设计、制造、安装技术协议》并不是双方签订的，无建新公司签字或盖章，不能因承揽合同中有技术协议的表述而推定双方签订了该技术协议，更不能依据该协议认定案件事实。2.一审认定建新公司存在违约错误。首先，签订的合同第四条对付款和结算有明确约定；其次，虽然合同没有约定具体的发货时间，但建新公司在东润公司未付款的情况下已经将部分设备发往东润公司指定的地点进行安装，此时付款条件已经成就；最后，设备全部到厂并安装调试验收合格后支付合同总额的30%进度款726000元，故对设备验收系整体验收原则。因东润公司经多次催告没有履行合同第2项约定的付款义务，建新公司迟延发货和安装，是行使不安抗辩权，不存在违约，且东润公司一审自认建新公司不存在违约行为。3.一审对建新公司完成承揽合同数额及剩余价款认定错误，合同约定设备总价2420000元，安装总价380000元，合计2800000元。全部设备已经加工完成，已经安装完毕的设备价格1668500元，因东润公司违约导致合同无法履行而解除，东润公司应支付合同约定设备总价2420000元。按照安装合同约定，炉壳已经安装完毕，除已经支付的安装费114000元，被上诉人需再支付114000元安装费用。二、一审判决以建新公司违反《合同法》第二百五十一条第二款规定认为构成违约系适用法律错误。双方签订的合同明确约定了各自义务，在所签合同不违反法律强制性规定的情况下应依据合同约定判断是否存在违约行为及应否承担违约责任。三、本案中东润公司违约的事实清楚，其应依据合同约定及法律规定承担违约责任并赔偿损失，即向建新工程支付违约金并承担律师费用。 东润公司辩称，一审判决适用法律正确，应予维持。首先，虽然东润公司主张设备损失款722000元，但我公司没有收到设备，不存在赔偿损失情形；其次，东润公司第二项诉求，因无法确认安装进度，我公司不承担安装进度款；最后，设备没有安装完成，我们不存在违约。 建新公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除东润公司与建新公司签订的《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程设备采购合同》及《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程安装施工合同》；2.判令东润公司支付设备价款726000元及设备安装工程款114000元，合计840000元；3.判令东润公司赔偿建新公司已经制造完成因东润公司违约而无法发货的设备款726000元；4.判令东润公司向建新公司支付日千分之五违约金至履行完毕时止（从2019年3月27日按照726000元为基数计算至2020年4月27日止违约金为1433850元）；5.判令东润公司按照向建新公司支付日千分之五违约金至履行完毕时止（从2019年3月27日按照114000元为基数计算至2020年4月27日止违约金为225150元）；6.判令东润公司支付建新公司律师费50000元；以上二至六项共计3275000元；7.本案案件受理费由东润公司承担。 一审法院认定事实：建新公司、东润公司于2019年1月31日签订《电炉改造设备采购合同》《电炉改造工程安装施工合同》《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉（2#）局部改造工程设计、制造、安装技术协议》，双方约定建新公司为东润公司完成22.5WVA工业硅电炉改造，于2019年3月10日前全部设备到货东润公司施工现场，2019年3月30日具备烘炉条件。东润公司向建新公司支付设备价款及设备安装施工款。设备加工总价为2420000元，合同签订后东润公司支付30%预付款726000元；发货前支付30%提货款726000元；设备安装调试合格后支付30%进度款726000元；剩余10%质保金在到期后支付。设备安装总价款380000元，施工人员开始施工支付30%预付款114000元；炉壳安装具备耐材施工条件支付30%进度款114000元；设备整体安装完毕验收合格支付40%竣工款152000元。技术协议中对设备均提供了详细的技术要求。同时双方约定“乙方供应的设备应按国家标准，行业标准执行，没有国家标准和行业标准的，按照甲方书面认可的验收标准执行”。之后建新公司于2019年4月13日至2019年6月3日陆续向东润公司发送生产设备6套，合同中约定的该6套设备的价款合计为1668500元，并进行了安装，但设备发至东润公司处后未经东润公司签收，安装后亦未经东润公司验收。东润公司陆续于2019年2月3日、4月1日、4月3日向建新公司共计付款840000元后停止付款。 一审法院认为，本案建新公司、东润签订了书面的《电炉改造设备采购合同》《电炉改造工程安装施工合同》《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉（2#）局部改造工程设计、制造、安装技术协议》，之后由东润公司支付了预付款840000元，建新公司为东润公司提供设备，并进行工业硅电炉改造，双方之间形成的是一种承揽合同关系。该合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。但合同中仅约定了建新公司将全部设备到货和电炉具备烘炉条件的时间，而未约定东润公司支付预付款和提货款的具体时间，仅以合同签订后及发货前为准，导致双方均未于约定的时间履行自己的合同义务，双方均存在违约行为，且建新公司将设备运抵东润公司指定地点后，未与东润公司进行对接就直接进行了安装加工，加工后的工程亦未交于东润公司验收，违反了《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定及合同约定，也系违约。双方的违约责任相互抵消。而东润公司对建新公司安装完成的部分工程虽未进行验收环节，却交于第三人青海汇能冶炼有限公司完成了剩余设备的安装，且现已投入生产使用，视为其对建新公司已安装设备的验收认可。双方在《电炉改造设备采购合同》中对建新公司已完成的六套设备有明确的价格约定，即1668500元，按照《电炉改造工程安装施工合同》约定，建新公司完成了施工支付30%预付款114000元的条件。东润公司应支付建新公司全部合同总价款应当是1782500元，除去已支付的840000元，尚欠942500元未支付。案件审理中，双方均同意解除合同，本院予以准许。综上所述，建新公司主张东润公司支付剩余欠款的理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决：一、解除原告通化建新科技有限公司与被告青海东润硅业有限公司签订的《电炉改造设备采购合同》《电炉改造工程安装施工合同》《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉（2#）局部改造工程设计、制造、安装技术协议》；二、被告青海东润硅业有限公司在本判决生效之日起十五日内给付拖欠原告通化建新科技有限公司的加工承揽费942500元；三、驳回原告通化建新科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33000元，由原告通化建新科技有限公司负担19775元，被告青海东润硅业有限公司负担13225元。 二审中，建新公司提交照片3张，证明：合同约定的未发货的设备已经制作完成并存放于建新公司厂区，因东润公司违约，建新公司未发货亦未安装。 东润公司质证认为，建新公司提交的照片无法证实是为东润公司制作加工的设备，故对照片的真实性、合法性、关联性均不认可。 本院认为，建新公司提交照片无法核实系其依据合同约定为东润公司制作加工的剩余设备，故对该照片本院不予确认。 二审经审理查明，《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉（2#）局部改造工程设计、制造、安装技术协议》系合同附件，建新公司与东润公司并未签订该合同。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据建新公司的上诉请求及事实与理由、东润公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.建新公司主张东润公司支付设备价款726000元及设备安装工程款114000元，未发货设备损失722000元的事实及依据；2.建新公司主张东润公司支付违约金1659000元的事实及依据；3.建新公司主张东润公司支付律师费50000元的事实及依据。 本院认为，本案中建新公司与东润公司于2019年1月31日签订的《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程设备采购合同》及《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程安装施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，一审法院对合同效力认定及依据建新公司诉讼请求解除该两份合同正确，但根据上述两份合同内容，《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉（2#）局部改造工程设计、制造、安装技术协议》系合同附件，并非双方当事人另行签订的独立合同，合同解除时合同附件亦终止，且建新公司并未诉求解除该技术协议，一审法院对此判决不当，本院予以纠正。 一、关于建新公司主张东润公司支付设备价款726000元及设备安装工程款114000元，未发货设备损失722000元的问题。 关于建新公司主张东润公司支付设备价款726000元及设备安装工程款114000元的问题。根据《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程设备采购合同》第四条第二款“发货前支付合同总额的30%提货款，即支付726000元”及《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程安装施工合同》第四条第二款“炉壳安装具备耐材施工条件，甲方支付合同总额的30%进度款，即支付114000元”的约定，本案中建新公司在东润公司未按照上述合同约定支付提货款和进度款的情况下，已向东润公司发货部分设备并进行安装，且东润公司认可合同该约定即支付设备价款726000元及设备安装款114000元的条件已成就，故建新公司主张东润公司支付设备价款726000元及设备安装工程款114000元的诉讼请求成立，予以支持。而一审法院依据合同设备清单中的设备价款计算得出加工承揽费942500元并进行判决属判非所请，本院予以纠正。 关于建新公司主张东润公司支付设备损失722000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中东润公司在明知与建新公司签订合同且建新公司已安装部分设备的情况下不履行合同义务，又将未完成工程交由青海汇能冶炼有限公司完成，致使双方签订的案涉合同解除，从而损害了建新公司的期待利益，应承担损失赔偿责任。但根据《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程设备采购合同》第三条第二款、第三款的约定，建新公司依据设备清单中未安装设备的悬挂小车及烧穿器127000元、铁水包小车130000元及电极压放465000元所主张设备损失722000元中包含了包装费、运费、税费等相关费用，而结合本案实际情况，因东润公司未按合同约定支付货款造成违约致使建新公司未将剩余设备发货，其包装费、运费、税费等并未实际产生，基于公平原则，对于建新公司关于设备损失酌情考虑为设备总价款的百分之五十，即361000元。 二、建新公司主张东润公司支付违约金1659000元的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，其以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。本案中虽然双方签订的《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程设备采购合同》第十条第二款及《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程安装施工合同》第九条第二款中均约定“东润公司未能按约履行付款义务的，应按照本合同总价款日千分之五向建新公司支付违约金，同时工期可相应顺延”，且东润公司在一审庭审中明确表示建新公司不存在违约情形，故东润公司应承担违约责任。但日千分之五的违约金高于对建新公司造成的实际损失，本院予以调整。因东润公司逾期付款的违约行为给建新公司造成的损失主要是资金占用利息损失，同时，建新公司最早发货时间为2019年4月13日，故东润公司依据中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率）向建新公司支付自2019年4月13日起至2020年4月27日的违约金，即2019年4月13日至2019年8月19日为：840000元×4.75%÷360×129天=14297.5元，2019年8月20日至2019年9月19日为：840000元×4.25%÷360×31天=3074.17元；2019年9月20日至2019年11月19日为：840000元×4.2%÷360×61天=5978元；2019年11月20日至2020年2月19日为：840000元×4.15%÷360×92天=8908.67元；2020年2月20日至2020年4月19日为：840000元×4.05%÷360×60天=5670元；2020年4月20日至2020年4月27日为：840000元×3.85%÷360×8天=718.67元，以上违约金合计38647.01元，并支付自2020年4月28日起以840000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的违约金。 三、关于建新公司主张东润公司支付律师费50000元的问题 本案中，双方签订的《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程设备采购合同》第十一条第二款及《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程安装施工合同》第十条第二款均约定“败诉一方应承担对方因本诉讼而产生的诉讼费、律师费”，且建新公司在一审时向法院提交了《委托代理合同》及《吉林增值税普通发票》证实因本案诉讼产生律师费50000元，故建新公司该诉讼请求成立，本院予以支持。 综上所述，建新公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更青海省民和回族土族自治县人民法院（2020）青0222民初2041号民事判决第一项为“解除上诉人通化建新科技有限公司与被上诉人青海东润硅业有限公司于2019年1月31日签订的《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程设备采购合同》及《青海东润硅业有限公司22.5MVA工业硅电炉改造工程安装施工合同》”； 二、撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2020）青0222民初2041号民事判决第二项； 三、被上诉人青海东润硅业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人通化建新科技有限公司设备价款726000元、设备安装工程款114000元、设备损失费361000元及律师费50000元； 四、被上诉人青海东润硅业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人通化建新科技有限公司违约金38647.01元，并支付自2020年4月28日起以840000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的违约金； 五、驳回上诉人通化建新科技有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费33000元，由上诉人通化建新科技有限公司负担19800元，由被上诉人青海东润硅业有限公司负担13200元；二审案件受理费33000元，由上诉人通化建新科技有限公司负担19800元，由被上诉人青海东润硅业有限公司负担13200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 刘 静 审 判 员 李 强 二〇二一年四月二十日 法官助理 刘拯琳 书 记 员 马俊林