浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初9156号 原告：韩国平，男，1967年3月12日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张双余，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 被告：浙江中钦建设有限公司。住所地：慈溪市逍林镇樟新北路848号。统一社会信用代码：91330282144723590G。 法定代表人：徐汉平，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周荣伟，浙江海泰（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙喆，浙江海泰（慈溪）律师事务所律师。 被告：连伯荣，男，1957年2月25日出生，汉族，住上虞市。 委托诉讼代理人：章姣月（系连伯荣妻子），女，1961年8月7日出生，汉族，住上虞市。 原告韩国平诉被告浙江中钦建设有限公司（以下简称中钦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案受理后，依法适用简易程序审理。被告于2020年10月15日向本院申请追加连伯荣为被告参加诉讼。本院于2020年10月16日召开庭前会议，并决定追加连伯荣为本案被告。本案于2020年11月18日、12月23日两次公开开庭进行审理。因案情复杂，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案于2020年12月27日转为普通程序，由审判员张小玲独任审理。原告韩国平及其委托诉讼代理人周世忠、被告中钦公司的委托诉讼代理人周荣伟、孙喆，被告连伯荣及其委托诉讼代理人章姣月均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韩国平向本院提出诉讼请求（变更后的诉请）：1.判令被告中钦公司、连伯荣共同向原告支付工程款2161765元，并按年利率6%支付该款项自2016年1月1日起至判决确定给付日止的利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系资深防水分包工程的承包人。2013年3月，原告通过涉案工程（慈溪城南项目一期R一1地块项目）建设单位慈溪绿城房地产发展有限公司（以下简称绿城房地产公司）的介绍，以包工包料的方式向被告（R一1地块1标段的施工总承包单位）承接了该标段6、7、8、9、10、12、13、14#楼及地下室的防水分包工程，但双方因故未签订书面合同。2013年6月原告进场施工，2015年初防水分包工程完工。2015年底该工程通过整体竣工验收。施工期间，被告中钦公司陆续向原告支付120万元工程款，包括向原告直接付款、代付材料款以及支付给原告指定收款人等。2015年5月26日及9月24日，被告中钦公司工程部负责人孙燕桥以及施力君对原告工程量进行确认，确认单同时载明：1）按宁波天诚工程咨询公司（建设单位委托的造价咨询单位，以下简称天诚公司）出具的预算编制咨询报告书数量汇总；2）防水涂料工程量为除卫生间外所有防水涂料总量；3）按审计为准。2018年初，原告从天诚公司获悉其防水分包工程审定总价为3361765元。2018年1月底，原告按被告中钦公司提供的制式付款申请单填写了20万元的付款申请（原告之前所收的100万元工程款均填写过同类申请）,在被告中钦公司项目负责人及法定代表人均签名后，被告中钦公司于当日进行了付款。之后，被告中钦公司经原告多次催讨再未付款，目前尚欠原告2161765元。原告认为，原告与被告中钦公司之间尽管事前没有签订分包合同，但事后明确“按审计为准”，双方均应执行。现被告中钦公司己付款金额距涉案防水工程审定价尚欠2161765元，理应支付。同时，在双方未约定付款时间的情形下，根据最高院建工司法解释第八十一条的规定，计息起算点为工程交付日（2015年初）,现原告本着有利被告的原则从整体工程竣工日2015年底后起算利息。被告连伯荣自愿成为共同被告，愿意承担付款责任，系债务加入，应当与被告中钦公司共同承担债务。 原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供了如下证据： 第一组证据（证据A1-A4）,用以证明原告在案涉工程实际施工人，合同相对人是被告中钦公司的事实： A1.宁波增值税专用发票一份，其主要内容为第三方机构开具给被告中钦公司的防水材料检测费用，是原告材料在进场施工前以被告中钦公司名义对外委托鉴定、支付检测费并取得了相应的发票。 A2.上海增值税专用发票八份，其主要内容是防水材料发票，是原告以被告中钦公司名义向材料商购买材料产生的，为了冲抵成本让材料商直接把发票开给被告中钦公司。 A3.一标段防水材料数量汇总一份，在汇总表里面签名的两个人孙燕桥和施力君是被告中钦公司员工，施力君、孙燕桥代表被告中钦公司与原告进行结算。 A4.付款申请费两份和银行明细一份，其中付款申请单是中钦公司的制式的，是该公司所固有的格式，领款人是原告，项目负责人审批人是连伯荣，分管经理审核的是施力君，总经理审批一栏里面签字的是被告中钦公司法定代表人徐汉平。 第二组证据（证据A5-A7）,用以证明案涉工程计价方法与其分包的二标段防水工程即慈溪市金茂建设工程有限公司（以下简称金茂公司）承包工程是一样的，无需支付管理费。 A5.防水承包合同一份，其内容是韩国平以河南省天地建筑防水工程有限公司舟山分公司（以下简称天地公司舟山分公司）名义与金茂公司签订的防水承包合同，该合同中没有约定管理费。 A6.金茂公司施工联系单一份，该联系单显示施工单位金茂公司所报的单价被业主单位大幅度降低，涉案的防水工程实际上无利可图，支付管理费的前提一定是分包单位有利润才给总包做一定的分享，现在分包单位都有亏损，由此说明案涉工程不存在管理费一说。 A7.诚园聚氨酯、SBS防水卷材、屋面伸缩缝结算单一份，该结算单系金茂公司的总经理王冬青所写，约定“最终以审计审定工程量为准”，金茂公司法定代表人丁国权最后也批注最终以审计单位审定为准的表述来看，实际上涉案分包工程的计价办法跟金茂公司的计价办法实际上是一模一样的，都是以审计价作为双方的结算价，不存在扣费扣款的问题。 第三组证据（证据A3、A8、A9、A10）,用以证明案涉工程的工程量，其中双方争议的阳台、露台防水工程均由原告施工完成，同时还对卫生间进行过部分防水施工的事实： A3.一标段防水材料数量汇总清单一份，该清单系中钦公司预算员孙燕桥出具，载明6、7、8、9、10、12、13、14楼以及地下室的3厚SBS共计10972.97平方米，4厚SBS共计28625.24平方米，聚氨酯涂料共计115746.72千克，伸缩缝8417.85米，并说明如下：1.按天诚公司出具的预算编制咨询报告书数量汇总。2.防水涂料工程量为除卫生间外所有防水涂料总量。2015年9月24日，施力君在该清单上注明“按审计为准”。 A8.工程项目竣工结算汇总表首页及工程项目招标控制价汇总表各一份（复印件），工程项目竣工结算汇总表首页记载的投标总价为3335826元，手写“+25939=3361765元”，“阳台部分502349元”、“其他：2842941元+15432元=2858373元”“3345290元+人工补差15432元=3360722元”。工程项目招标控制价汇总表显示案涉项目防水工程总价款为3335826元，其中联系单金额14000元，规费合计107384元。 Ａ9.证人韩某的当庭证言，主要内容为：韩某是原告儿子，和连伯荣眼熟。其从原告处承包了5栋房子的垃圾清理工作，其中靠路边的有4栋。其做的是靠北门的房子，不知道是不是金茂公司承包的，边做边拿钱的。双方约定按照面积计算报酬，一户大概十多个平方，一个平方5元，其从原告处拿了4万元报酬，原告还差其几万块钱，其有记账的。垃圾清扫后才能做防水。本来阳台和卫生间的垃圾清扫都承包给其的，但后来卫生间太脏，价格又太低就没有做。其叫了三、四个天工具体做清扫，做了大概一年的时间，但不是每天都做的，原告通知了就派人去。韩某向本院提供了笔记本记账内容的复印件一份，其中一页载明：夏明远2012年1月14日算账，2011年8月-2012年元月天工工资146天；夏东雷78天；（146＋78）×140＝31360元，永利付350元，合计31710元，减车票360元＝31350元，加前年一个工140元，合计31490元，2012年1月14日付夏明远工资31490元，全结清。落款“夏明园”。另一页显示慈溪绿城中钦建设阳台＋卫生间垃圾清理共计11000㎡×5元＝55000元，已付4万元，余14000元，领款人韩某，2015年2月1日。 Ａ10.证人闫某当庭证言，主要内容为：其之前给韩国平做过阳台和屋顶的防水工程，加起来有5000多平方，清包工是12元一个平方。除了其，还有贵州、云南等其他的人在做防水工程。做防水工程是需要经验的，做防水和泥水基本不打交道的。其做防水之前有一些细微灰尘需要清理，大的垃圾都清理过了。工程款都是现金给的，付了5万多，现在还差1万多没付齐。其在2014年和2015年中间陆陆续续都干过，做的是靠西边的一栋多一点，工钱一共是6万多，没有做地下室和露台。一个户型里至少2个阳台的。在工地上和韩国平的儿子韩飞对接，有问题都是找韩飞的。 被告中钦公司答辩称：中钦公司并非本案适格被告。案涉防水工程中钦公司承包给了被告连伯荣，连伯荣将部分防水工程分包给了原告，其中部分是连伯荣自己施工的。 被告中钦公司为证明其诉讼主张成立，向本院提供如下证据： B1.工程内部承包责任协议书及承诺书一份，拟证明被告中钦公司与连伯荣约定由连伯荣承包包括案涉防水工程在内的工程施工，对款项支付等进行了约定的事实。 B2.承诺书一份，拟证明连伯荣向中钦公司承诺包括防水项目在内的所有工程款都已经结清的事实。 被告连伯荣答辩称：案涉防水公司是连伯荣从中钦公司处承包过来后分包给韩国平的。除了阳台（大露台除外）、卫生间以外的防水工程都是原告施工的，另外韩国平没有做完的部分收尾工程也是连伯荣根据总施工方的要求完成施工的。案涉工程建设方和总包方审计工程价款是3481486.6元。因原告是甲方介绍的，被告连伯荣与原告未签订书面合同，口头约定案涉工程的计价方式与二标段金茂公司承包地块采取一样的计价模式。当时原告与金茂公司约定了23%的管理费，因连伯荣需要向中钦公司缴纳9.5%的管理费，所以双方约定在金茂公司基础上加2个点，也就是25%的管理费。连伯荣为案涉防水工程所产生的维修费用也要求从应付工程款中予以扣除。防水工程质保期是八年，连伯荣质押的40万元的质保金，也要从工程款中扣除。 被告连伯荣为证明其诉讼主张成立，向本院提供了如下证据： 第一组证据（C1-C6），用以证明卫生间、阳台大岩防水部分、会所下面、车库顶板防水、游泳池以及收尾工作并非原告施工的事实。 C1.慈溪城南项目一标段防水材料汇总清单一份共五页（复印件）以及非原告施工部分的清单一份，该清单系按宁波天诚工程咨询有限公司出具的初步审计稿工程量及单价汇总，用以证明卫生间、阳台大岩防水工程款金额为925562元。其内容显示：SBS改性沥青卷材防水层3mm工程量为8688.02㎡，单价为32.75元，合计284532.66元；SBS改性沥青卷材防水层4mm工程量为22664.48㎡，单价为38.06元，合计862610.11元；大岩防水工程量18185.31平方米，单价49.54元，计价款900900.26元；单组份聚氨酯防水涂料厚1.5mm工程量6874.09㎡，计价款257288元，单组份聚氨酯防水涂料厚2mm的工程量21640.64㎡，单价50.94元，计价款1102374.20元；建筑油膏嵌缝8435.85㎡，单价4.64元，计价款39142.34元；沥青砂浆嵌缝4575.83平方米，单价7.57元，计价款34639.06元，合计3481486.60元。周德钿在该清单部分内容上备注了“自做”。根据标注“自做”部分制作的清单显示：SBS改性沥青卷材防水层3mm非原告施工工程量为233.11㎡，单价为32.75元，计价款7634.35元；大岩防水17829.81平方米，单价49.54元，计价款883288.79元；沥青砂浆嵌缝4575.83平方米，单价7.57元，计价款34639.06元，合计925562元。 Ｃ2.证明一份，用以证明卫生间、阳台大岩防水部分是由连伯荣自行组织施工，非原告施工的事实。证明内容为：陈某、王仕训、张某作为实际操作人证明：绿城城南Ｒ-11地块，防水工程包括所有卫生间、露台是由项目部自己派人做的。如有虚假，十倍补偿。 C3.建设单位扣款证明一份，用以证明会所下面、车库顶板建设单位自行委托第三方防水单位施工，款项为27420元在结算款中直接扣除的事实。该证据第17项申请时间为2015年8月3日，内容为关于诚园会所防水工程施工合同的申请，详情为根据销售需要，诚园会所区域装修施工，基础防水工程委托大岩（上海）建筑材料有限公司施工，该项工程已于2013年7月10日之前完成并通过验收，面积548.42平方米，合同额27420元，质保期为8年，结论为结算款扣除。 Ｃ4.付款申请单及电子回单各一份，用以证明连伯荣就自行施工的游泳池等部位向与余姚市天网防水材料有限公司采购防水材料，并委托被告中钦公司直接付款的事实。该组证据显示经陈某申请，内容为人工工资2017至2018年工资，金额为11万元，分别由连伯荣、施力君签字，中钦公司法定代表人徐汉平审批财务审核后实际发放。 C5.结账单七份，用以证明竣工验收前通知原告施工但其迟迟不来，连伯荣自行施工修补产生费用合计59981元的事实。其中一份结账单相对方为吴建权，时间为2014年11月14日，内容为：绿城（诚园）6#—10#楼屋顶卷材修补（施工缝），天沟两侧裂缝附加层施工明细：SBS（3.0）卷材8.8卷×120元/卷=1056元；煤气2瓶×120元/瓶=240元，人工11月12日、13日各2工，11月14日1.5，工每工250元，1375元。合计2671元。第二份结账单载明的对方单位为防水祝文平，起止时间为2014年12月15日至16日，结算金额为3400元。内容为：1.地下室顶板渗漏注浆2060元；2.7#群房屋面防水和被平屋面修补附加层1400元，合计3460元，汇入吴建权农业银行3400元，双方经办人分别为“中钦公司周德钿”和祝文平。该结账单负附有2014年12月20日周德钿经手的签证单一份；2014年11月21日为周德钿经手的手写签证单一份，载明12#13#14#平屋顶卷材、分仓缝及墙边附加层合计工程量：SBS卷材9卷×120元/卷=1080元，人工3工×250=750元，煤气2瓶×120=240元，合计2070元。“结算时在防水单位处扣除”、“韩飞处扣”等。2014年11月20日至28日与祝文平的结账单一份，6—10#和商铺屋面修补，共计金额2700元，双方经办人分别为中钦公司周德钿以及祝文平签字。2014年12月26日出具给陈光耀的结账单一份，11月10日至16日钉屋顶铝条打胶、地下室人防门铁板等施工共28工，铝条黑胶4460元，详见发票、屋面卷材压条及打胶人工18工共7000元，合计11460元。备注“扣韩飞”。另一份结账单系2015年1月30日周德钿经手，对方单位列明为防水韩国平，内容为：1.工程量（详见附件）1608251元，2.公司派人修补19620元。1588631元，应减地下室顶板、墙板注浆、不漏费用，由项目部派人施工，另列计算，公司派人、料13500+人工2500=16000元，水泥未算、水电费未算。附件5张。 C6.电子回单、人工工资清单共18页，用以证明连伯荣进行车库顶板、外剪力墙注浆补漏支出材料费28500元及相应人工费，合计150000元的事实。该组证据中包括中钦公司支付给余姚市天网防水材料有限公司材料款28200元；其余均为2013年6月至2014年12月的小工工资、管理人员工资发放清单。 C7.施力君与监理单位赵某的电话录音一份，赵监理在施力君询问“阳台和卫生间是我们自己做的，卷材是姓韩的韩国平做的？”时，回答“嗯”。在施力君陈述“他们（韩国平）要给我们打官司嘛，我们自己做的活他说都是他们做的，他这个人不讲道理的，你帮忙给我们出庭去出一下行不行啊”时，赵监理反问“有这个事情啊？”，但拒绝出庭作证同时表示如果法官打电话可以帮忙证明一下。 第二组证据（C8-C11），用以证明原告未履行质保期支出维修费用的证据： C8.物业公司2015年—2019年漏水修补明细二页，用以证明连伯荣履行了案涉工程防水质保维修义务以及因8#2401室漏水支出赔偿款3280元的事实。 Ｃ9.2015年—2019年漏水维修人工工资一组共60页，用以证明因原告未履行质保义务，连伯荣在2015年至2019年期间聘请王某、岑某、陈某三人负责屋顶檐沟、剪力墙、地下室顶板漏水质保维修，并支出工资合计541570元的事实。 C10.证明、收据共19页，用以证明原告连伯荣为履行质保义务购买防水修补材料支出80000元的事实。 C11.维修费申请报告一份，用以证明因原告未履行质保义务，连伯荣承担质保义务支出2019年部分维修材料40205元，因资金短缺该款由建设单位直接在应退质保金中扣除的事实。 第三组证据，C12.房屋建筑质保保修书、慈溪诚园质保金支付审批表，用以证明防水工程质保期为八年，因质保期未满，尚有质保金40万元未退还的事实，继而证明原告尚有质保义务，防水质保金尚不具备返还条件的事实。 第四组证据，用以证明案涉工程施工、维修以及工程款结算等情况的证人证言（C13-C17） C13.周德钿的证人证言。周德钿陈述：其是被告中钦公司介绍到案涉工地做施工员的，其工资是连伯荣发的，一标段的阳台（防水）是连伯荣做的，会所下面的车库顶板防水既不是连伯荣也不是韩国平做的，是绿城公司派人做的大岩防水工程。他们要开始售楼了车库顶板还没有做好，来不及了，绿城公司就派人去做了，签证单是其经手的，工程量大概2万多元，具体要看工程量。原来车库顶板上有个游泳池，这块防水不做的，后来是等游泳池做好了以后在游泳池的上面做的防水，游泳池的工程量是单做的，工程量大概32800多元。13号楼西北边的那块原来是施工道路，塘渣填上去的，施工结束后挖掉了由连伯荣做的。食堂地下室的顶板也是连伯荣做的。验收前的维修维护共计五万九千多的签证是属实的，连伯荣提供的证据第10、15页是另外一个施工员签字的。连伯荣证据第17-34页这个地下室的地板和顶板还有墙的渗漏问题都是通过注浆来进行修补的，修补的人有一部分是其叫过来的，一部分是连伯荣叫的，工钱都是连伯荣支付的。2万用水泥基做的防水材料的钱也是连伯荣支付的，连伯荣提供的证据中有其签字的都是其经手的。连伯荣提供的证据C1中的“自做”两个字是其写的，自做的意思是这部分是连伯荣做的。施力君天天在工地上的，在这个工程上有股份的。孙燕桥是谁其不清楚。阳台的清扫也是连伯荣叫人去做的，多的时候有十几个人，少的时候三四个人，都是做点工的。工程竣工验收后的事情其都不清楚。所有的阳台都是连伯荣做的，还有部分露台也是连伯荣施工的，但大部分是韩国平施工的。韩国平的工程出现问题对韩国平讲过的，打电话给他他不来，工期等不及就让连伯荣叫人来维修了。韩国平的施工队伍不是长期在工地上的，但维修的时候还没有退场。其对工程量的计价方式不了解。 Ｃ14.岑某的证人证言。岑某陈述：连伯荣是其老板。阳台防水是连伯荣叫人做的。陈某叫其做过防水维修，工资是连伯荣付的，陈某是代办的，负责管理。做防水的队伍除了陈某稍微专业一点，其余的都是小工。其不是专业做防水的，防水、垃圾清理什么都做的。地下室维修多的时候有五六个人在做防水，少的时候有两三个人。工程竣工后，连伯荣让其做修补工作的。卫生间、阳台都是他们做的，地下室、平顶没有做过，只维修过。 Ｃ15.陈某的证人证言。陈某陈述：其见过韩国平但名字不知道，连伯荣是其老板。阳台、卫生间都是连伯荣做的。金茂公司的工程在做的时候其去看过，检验员一起去。刚开始其亲自指导小工做防水，有时候自己也会做，有时候做管理。室内的阳台是连伯荣做的，室外的阳台应该是原告做的，还有几个室外的阳台当时堆着东西不方便做，原告不做后来也是连伯荣做的。地下室当时有个姓罗的施工员带着他们专业的修补，4个人做了很长时间，从2013年下半年开始到2014年年底。后面的维修都是他们做的，他们一共两个人。漏水情况很多一直修到了2019年。2015的时候是2个人，2016年开始其一个人做，来不及的时候叫老三一起做，现在还在做的。施力君每天都在工地上的。其不认识孙燕桥。其工资是按天计算的，连伯荣每月发生活费到过年结清。其在2017年和2018年的时候收到的11万元款项是其维修的人工和材料钱。防水每年都要修补现在还在修补。连伯荣派其常年在这边维修，室内的防水都是其做的。2014年其去修补的时候原告的施工人员还没有退场，2015年验收后都退场了。其现在工资每个月八千多，以前是五、六千一个月，老板还给其租房子，电话费一年报销2000元。 Ｃ16.王某的证人证言。王某陈述：其一直跟着连伯荣做小工。地下室他们一共4个人修了一年多。阳台、卫生间也做的。第一年维修的工资是每月付，过年结清的。施工员带其做过防水，6、7、8、9、10号楼都做过，还有前面的一些小店面。其不懂防水工序，做防水有一个姓罗的施工员指导的。补漏是上面做防水我们从下面往上补的。 Ｃ17.张某的证人证言。张某陈述：其是做泥工的，2013年至2014年期间给连伯荣做工的。防水做好后其才能打地坪，程序有衔接。地下室注浆的时候上面防水是做好的，漏水了下面才注浆的。做阳台防水是先清灰，老板派小工去做防水，防水做好后养水，最后再打地坪。阳台的防水是连伯荣雇小工做的。做防水的有六七个人，领班是陈某。卫生间的防水是连伯荣做的。连伯荣雇佣的人和其自工地上都是住在一起。 经本院要求，被告连伯荣向本院提供了案涉工程的工程造价咨询报告书（结算审核）以及联系单（土建安装工程）各一册。 本院组织当事人对上述证据进行了质证。以下事实双方无争议，本院予以确认： 被告中钦公司（曾用名慈溪市长江建设有限公司，以下均称中钦公司）系绿城房地产公司建设的慈溪城南项目一期R-11地块I标段工程承包人，其与绿城房地产公司签的房屋建筑质量保修书约定地下室防水工程、屋面防水工程、门窗工程防渗漏、有防水要求的房间、卫生间和外墙面防渗漏的质保期限为八年。截至日前，案涉工程尚有40万元质保金未退还。 被告中钦公司承包该项目后，于2012年11月8日与连伯荣签订《工程内部承包责任协议书》一份，将其承接的案涉工程中的以下工程范围内部承包给连伯荣：6#—10#楼及地下车库，包括桩基、围护、土建、安装等（以工程量清单为准），承包范围含工程（项目）施工中经业主确认变更、增加的部分。承包方式为：以工地项目为单位核算，实行自负盈亏，风险承包经济责任制。合同第五条约定：（1）连伯荣按照工程总造价（包括发包人供应的材料在内）上交税金及管理费为9.5%（如遇税务部门税率调整，则按实调整），其工程预决算由连伯荣编制，并上报审计部门审计。工程中的招标费用、公证费、保险费、印花税、审计费等所有一切发生的费用均由连伯荣承担。（2）连伯荣承担各岗位施工管理人员岗位补贴。第六条约定：1.工程款支付时间根据中钦公司与业主签订的《建设工程施工合同》执行。2.中钦公司向连伯荣支付材料、工资款时间约定，中钦公司收到本工程业主拨款后三个工作日内开始陆续拨款……所有拨款涉及到发票、工资单以及支付方法按中钦公司财务部门规定办理。工程款领取时需有施力君、章娇月本人签字，如需他人领取时须由施力君本人授权。3.连伯荣在申请拨付工程材料和工资款前，需向中钦公司提供材料进场清单和人工工资清单，并确保采购材料数量在额定的预算范围内，否则中钦公司有权拒付。根据本工程实际情况，约定本工程的材料款不低于本工程总造价的70%。……5.工程保修金按中钦公司方与建设单位签订的《建设工程施工合同》条款并在业主退回时三个工作日内扣除已经发生的修理费用按比例拨付给连伯荣。同日，连柏荣出具承诺书一份，作为该施工项目的负责人代领并代付该工程的民工工资和材料款，并向被告中钦公司承诺如下：一、本人对慈溪城南项目一期R-11地块I标段工程招标文件、询标纪要等相应条款内容全部认可，对《建设工程施工合同》条款内容全部认可。二、项目资金出现缺口时由本人单位（或本人）全额筹集。三、税金及管理费按结算造价的9.5%缴纳，其他用于整个工程实施需要施工单位缴纳的费用（如中标服务费、工程保修费、散装水泥押金费等）按有关规定按时缴纳。四、本人代领的款项保证足额及时支付给每个农民工，专款专用。代领代付的材料款，应提供正规凭证及由本公司负责人签署，若无签署同意，第三人主张的材料款则由本人承担，与公司无涉。若发生材料欠款纠纷，一切后果均由我本人承担并进行处理，公司有权追偿。六、当出现代领代付的民工工资和材料钱款少于实际支出时，本人作为支付义务的最终责任人，承担无条件付款。……九、证书使用：若因本人原因造成一级注册建造师被上级主管部门撤销资格由本人负责补偿人民币贰拾万元；降级的补偿十万元，取消当地投标资格的补偿五万元，通报批评的补偿贰万元，其他证书按一级注册建造师补偿费用标准的50%收取。十、本承诺书经项目负责人签字后生效。 2013年3月，原告韩国平经业主绿城房地产公司介绍，以包工包料方式承接了案涉工程中的防水工程，并于2013年6月组织人员对慈溪城南项目一期R-11地块I标段工程和Ⅱ标段的防水工程实际进行了施工。其中涉案I标段防水工程未签订书面合同；Ⅱ标段的防水工程系由原告担任负责人的河南省天地建筑防水工程有限公司舟山分公司与该标段总包方金茂公司签订过防水承包合同。原告在施工过程中，就案涉项目即一期R-11地块I标段防水工程向案外人购买防水材料以及就防水卷材委托案外人进行检测所产生的相应增值税发票开具对象为被告中钦公司。原告在具体施工过程中与周德钿对接联系。周德钿是被告中钦公司介绍到工地上的管理人员，其在案涉工程上的工资由连伯荣实际支付。施工期间，原告支取工程款均使用被告中钦公司制作的付款申请单，载明付款内容、金额后，分别由被告连伯荣作为项目负责人、施力君作为分管经理审核，被告中钦公司法定代表人徐汉平审批签字后由中钦公司支付。案涉工程于2014年12月9日竣工，于2015年年底通过整体竣工验收。施工期间，被告中钦公司陆续向原告支付工程款120万元，包括向原告直接付款、代付材料款以及支付给原告指定的收款人。 2015年5月26日，连伯荣聘请的预算员孙燕桥根据连伯荣的要求出具“一标段防水材料数量汇总”清单一份，该清单载明6、7、8、9、10、12、13、14楼以及地下室的3厚SBS共计10972.97平方米，4厚SBS共计28625.24平方米，聚氨酯涂料共计115746.72千克，伸缩缝8417.85米，并说明如下：1.按天诚公司出具的预算编制咨询报告书数量汇总。2.防水涂料工程量为除卫生间外所有防水涂料总量。2015年9月24日，施力君在该清单上注明“按审计为准”。孙燕桥陈述，因为根据原图纸，阳台是不用做防水的，当时根据连伯荣的说法卫生间防水数量不用汇总，所以进行了备注，上述数量仅仅是材料数量并不是实际施工面积。 2020年9月7日连伯荣出具承诺书一份给中钦公司，承诺案涉项目由本人连伯荣承担实际经济结算责任。现该项目已过五年保修期，尚有防水项目需保修至2022年12月30日。现该项目所有款项（包括工人工资、材料款等所涉所有款项）均已全部结清。现本人承诺：承诺在本工程承包工作内容内的所有务工人员和工资全部真实，且已全部全额支付完毕，如有工人催讨工资，本人愿负相应的法律责任，造成贵司的损失由本人全额承担。承诺在本工程承包工作内容内的所有材料供应、设备租赁、分包业务等全部真实，且款项已全部全额支付完毕，如再有第三方向贵司主张上述项目材料供应、设备租赁、分包业务等款项相关事项，本人愿负相应的法律责任，造成的损失由本人全额承担。承诺本工程范围内防水工程保修至2022年12月30日，如未承担保修义务，造成贵司的损失由本人全额承担。承诺本工程承包工作内容内的所有发票均真实有效，如有虚假本人愿负相应的法律责任，造成贵司的损失由本人全额承担。如因该项目我方责任造成贵司的损失由本人全额承担。 另查明，天地公司舟山分公司（乙方）与金茂公司就二标段签订防水承包合同签订时间为2013年10月25日，约定的开工日期为2013年4月15日，工程承包范围为：1.车库顶板上海豫宏牌单组份聚氨酯防水涂料；2.车库顶板上海豫宏牌SBS防水卷材；3.车库剪力墙上海豫宏牌单组份聚氨酯防水涂料；4.屋面单组份聚氨酯防水涂料；5.屋面上海豫宏牌SBS防水卷材。结算面积按实结算，及总面积=平面面积+立面面积+附加层面积。承包性质为乙方包工包料，车库顶板SBS防水卷材按施工实际面积每平方米53元，车库顶板聚氨酯防水涂料按每平方米54.5元，屋面聚氨酯防水涂料按每平方米41.5元，屋面SBS防水卷材每平方米46.5元，车库剪刀墙聚氨酯防水涂料每平方米54.5元。工程款支付方式为：不支付预付款，按每个月的防水工程量付80%，工程验收合格后付95%，剩余5%作为保修金，保修期满5年后一次性付清。就该工程，金茂公司项目经理曾在原告提供的费用清单中签字“最终以审计审定工程量为准”。2015年7月9日金茂公司法定代表人丁国权在该清单上载明：“根据承包人要求，在未经过审计结果前，要求总包单位根据现行甲方签证和图纸施工范围，以送审为依据，防水工程的总价为以上数据，未（该字被涂抹）包括总包单位收取费税，以上仅作参考，最终以审计单位审定为准。”现原告提供的清单上的“未”字被涂抹。就二标段防水工程价款，韩国平于2018年6月7日向本院起诉金茂公司和绿城公司，要求金茂公司支付拖欠工程款264万元，绿城公司在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任【案号（2018）浙0282民初9159号】，韩国平在该案件中未提交任何合同，其用以证明其实际施工人身份和工程价款的主要依据系金茂公司项目经理王某出具的说明及其当庭证言，金茂公司未到庭参加诉讼，绿城公司对韩国平实际施工人身份提出异议，法院最终以绿城公司未能提供任何反驳证据也未提出防水工程另有其他分包人为由认定了韩国平实际施工人身份和工程量。另该案判决认定金茂公司与绿城公司签订建设工程施工合同约定结算总价的5%为工程质量保修金，保修期满二年后返还3%，剩余2%保修金在保修期满五年后结清。 本案的争议焦点在于：1.与原告建立分包关系的合同相对人是中钦公司还是连伯荣？2.原告组织施工完成的工程量？3.连伯荣主张的工程款需要扣除23%的管理费是否具有依据？4.连伯荣主张的需扣除的维修费用是否具有依据？5.是否需要扣除质保金。 一、与原告建立分包关系的合同相对人是中钦公司还是连伯荣？ 原告主张与其向中钦公司分包了案涉项目中的防水工程，具体体现在：1.其系经业主绿城公司介绍，直接与中钦公司董事长洽谈；2.履约过程中也是直接由中钦公司直接付款给原告指定的收款人，原告在领款时系按照中钦公司财务流程填写付款申请单经层层审核后放款；3.与原告结算的主体是被告下属雇员，与连伯荣没有关系；4.连伯荣系中钦公司在案涉工程中的内部承包人，连伯荣的行为对外构成职务代表或表见代理，其行为直接约束中钦公司。被告中钦公司与连伯荣有异议，认为合同相对人为连伯荣，中钦公司与连伯荣之间是承包关系。案涉工程系连伯荣实际施工管理，中钦公司没有参与履约过程。中钦公司之所以参与原告与连伯荣之间的缔约过程，是因为原告与连伯荣之间不认识，需要中钦公司介绍；周德钿是连伯荣的雇员。 本院经审查后认为，原告针对本争议焦点提供的第一组证据（证据A1-A4）以及被告中钦公司提供的证据B1、B2均具有真实性、合法性也与本案具有关联性，可以作为认定案件相关事实的依据。根据上述证据，本院对该争议焦点认定如下：1.原告就案涉防水工程分包未与任何人或单位签订书面合同，从协商过程来看，原告主张其系经业主介绍与中钦公司原法定代表人孙根士（音）协商具体事宜，没有与连伯荣谈过；而中钦公司承认其参与了缔约过程。现中钦公司主张其参与缔约过程系介绍人身份，但其未提供相应的证据；连伯荣主张其与原告协商确定参照二标段合同确定双方权利义务，但其未提供证据证明其参与了分包事项的协商，其也未保存二标段的合同材料而其对二标段分包合同管理费等内容的陈述与本院查明情况也不符，本院难以采信；2.从分包工程履行过程看，原告领取工程款使用的是中钦公司制式的付款申请单（证据A4）由连伯荣签字、施力君审核，最后由中钦公司法定代表人徐汉平签字审批后由中钦公司财务以中钦公司名义汇款给原告或原告指定收款人，原告购买材料和进行材料检验时发票（证据A1、A2）也是开具给中钦公司的；根据证据B1可知，连伯荣以中钦公司项目负责人名义进行工程施工和管理，建设单位所有的拨款支付至中钦公司账户，所有涉及到发票和工程款的支付均按中钦公司财务规定办理，工程款的领取需有章娇月（连伯荣妻子）和施力君本人签字，如需他人领取时须有施力君本人授权。以上事实也可说明连伯荣对外系以中钦公司名义管理案涉工程的。另如系连伯荣将案涉防水工程分包给了原告，则其在原告施工范围这一争议焦点中陈述因为大岩防水系其争取来的项目，其不会将辛苦争取的工程给原告做也不合情理。3.虽然连伯荣并非中钦公司员工，从证据B1、B2（内部承包责任协议书及两份承诺书）内容看，连伯荣以工地项目为单位核算，实行自负盈亏，两者实际上并非内部承包关系，但连伯荣发放施工员工资、向中钦公司承诺作为最终责任人承担相应法律责任等均系连伯荣与中钦公司之间的合同关系。被告中钦公司及连伯荣提供的证据均不能证明连伯荣系以自己名义与原告建立了分包合同关系，也未能举证证明原告在订立合同时就明知中钦公司与连伯荣之间系借用资质或转包等关系。综上，本院对原告关于与其建立分包合同关系的相对人系中钦公司的主张予以确认，对两被告关于合同相对人为连伯荣的辩称主张不予采信。 二、原告组织施工完成的工程量 案涉一标段防水工程未作专项统计结算，相关工程量统计在土建工程中，案涉当事人对于防水工程范围也为进行明确界定，均同意以连伯荣提供的证据C1中所列项目加联系单中的五个项目确定防水工程范围，具体工程量和单价根据工程造价咨询报告书（结算审核）确定，本院予以确认。至于防水工程范围内是否均系原告施工的争议事实由法院依法认定。 根据以上原则统计，案涉一标段（联系单工程另计）ＳＢＳ改性沥青卷材防水层3ｍｍ的工程量为8688.02㎡，综合单价32.74元；ＳＢＳ改性沥青卷材防水层4ｍｍ的工程量为25154.84㎡，综合单价38.05元；大岩防水工程量18185.31㎡（其中保温露台220.26㎡、不保温露台390.9㎡、阳台1××××.27㎡、室内卫生间7255.07㎡、顶层178.81㎡），结算价格49.54元；单组份聚氨酯防水涂料1.5ｍｍ工程量6874.09㎡，其中1755.47㎡的单价为33.78元外其余单价均为38.67元；单组份聚氨酯防水涂料2ｍｍ的工程量21640.64㎡，综合单价50.93元；建筑油膏嵌缝工程量8435.85㎡，综合单价4.64元、沥青砂浆嵌缝工程量4575.83㎡，综合单价7.57元。另联系单上有单组份聚氨酯防水涂料1.5ｍｍ工程量568.44㎡，结算价为21831元（包括联系单24中的644元、联系单26即卫生间调整费用中的1165元、联系单34即游泳池工程费用5983元、联系单38即增加卫生间及墙体中的4191元、联系单61即阳台落地面素砼翻边工程中的9848元）。综上，该标段涉及防水的工程价款为3597494.67元（实际结算结果因四舍五入取整存在些许差别）。其中卫生间工程结算审核价为364772元【359416＋1165（联系单26）＋4191（联系单38）】，阳台结算价512197元【502349＋9848（联系单61）】。另结算审核报告中载明的ＳＢＳ改性沥青卷材防水层3ｍｍ的材料单价为22.58元／㎡，ＳＢＳ改性沥青卷材防水层4ｍｍ的材料单价为26.78元／㎡，单组份聚氨酯防水涂料的价格为14.60元／ｋｇ，大岩防水全费用49.54元／㎡。 现原告主张其完成了除卫生间之外所有防水工程的施工，并提供了证据A3、A8、A9、A10（原告提供的第三组证据）为证。被告中钦公司、连伯荣则主张除卫生间外，阳台大岩防水、会所下面的车库顶板防水、游泳池部位的防水以及外剪力墙的注浆等工程也均非原告完成，竣工前部分收尾、修补工程因原告迟迟不来施工由连伯荣实际施工，要求扣减相应的工程量，并提供了证据C1-C6（连伯荣提供的第一组证据）、以及C13-C17（连伯荣提供的第四组证据）为证。 经审查，原、被告双方均认可卫生间防水并非原告施工，本院认定该部分工程量应从原告工程范围中予以扣除。被告连伯荣主张的外剪力墙注浆工程，双方在2021年4月1日的谈话中均确认其不属于防水工程内容，也未计入双方主张的防水工程量范围，故无需扣减，被告连伯荣提供的外剪力墙的相关证据（证据C6）与本案缺乏关联性，对其证明力本院不予确认。至于双方争议的其他施工范围，本院分析如下： 1.阳台大岩防水工程。根据预算员孙燕桥根据预算编制咨询报告书数据进行的防水材料数量汇总，预算中的防水材料并不包含大岩防水，大岩防水系在施工过程中根据第65号施工联系单针对卫生间和阳台处防水做法进行的变更。孙燕桥陈述根据原图纸阳台是不用做防水的，即根据预算编制的防水材料中不包括阳台部分。综上，原告提供的一标段防水材料数量汇总清单（证据Ａ3）不能证明原告是阳台大岩防水工程的施工人。证据Ａ8（竣工结算汇总表首页复印件），原告未提供证据原件，也未提供证据印证该复印件上所载明的数据来源的真实性，对其证明力本院不予确认。原告另提供了证人韩某和闫某的证言（证据Ａ9、Ａ10）来证明阳台系其实际施工。两被告对韩某的证言真实性有异议。经审查，证人韩某系原告小儿子，与原告具有利害关系，其提供用于佐证其证言的笔记本记账复印件两页，无原件核对，对其真实性本院难以确认。两页复印件中一页为领款记录，韩某在自己的笔记本中落款领款人为其自己显然不合情理，另一页系与夏明远（园）、夏东雷的结账记录，其中并未包含阳台或卫生间清扫的内容，与本案也缺乏关联性，对其证明力本院不予确认。闫某陈述其给原告做过阳台和屋顶的防水工程，做的是靠西边的一栋多一点，加起来有5000多平方米，12元一个平方包清工，工钱一共六万多，同时还有其他人在做防水。两被告对其证据三性均有异议，认为防水单价也就40多元，按照原告主张的12元一平方包清工加上韩某主张的5元一个平方的清扫价格，再加上材料费、施工员管理费、养水三次的成本要远超审计的价格，故其证言也不可信。经审查，闫某的证言缺乏相应的证据予以佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。综上，原告提供的证据不能直接证明其施工范围包括了阳台防水。同时，被告连伯荣提供的证据（证据Ｃ1、Ｃ2、Ｃ7、Ｃ13、Ｃ14、Ｃ15、Ｃ16、Ｃ17）也不能证明其对阳台防水工程进行了施工，理由如下：连伯荣提供的一标段防水材料汇总及非原告施工部分清单（证据Ｃ1），原告对其真实性有异议。经审查，一标段防水材料汇总中的数据系根据初步审计稿工程量进行的统计，其中部分数据与结算审核报告中的数据存在出入，且未包括联系单部分的数据，不能作为认定案件事实的依据。另其中备注“自做”部分系连伯荣的施工员周德钿添加，其内容的真实性需结合其他证据综合进行认定。施力君与监理单位的赵工电话录音中（证据Ｃ7），施力君陈述阳台和卫生间是其自己做的是，赵工回答“嗯”，无其他内容明确确认阳台系连伯荣、施力君施工，而在本院当庭拨打电话核实时，赵工确认阳台防水刚开始是韩国平做的，最后是谁做的其不清楚，即亦未确认阳台防水是连伯荣做的。而证人岑某、陈某、王某、张某的证言（证据Ｃ2、Ｃ14、Ｃ15、Ｃ16、Ｃ17），上述证人均陈述阳台是连伯荣做的，其中张某是泥工，其余人员均陈述自己参与了阳台防水施工。周德钿在作证时陈述（证据Ｃ13），其是中钦公司介绍到案涉工程的施工员，其工资是连伯荣发的，一标段的阳台是连伯荣做的，阳台的清扫也是连伯荣叫人做的。原告对上述证言真实性均有异议，被告中钦公司无异议。经审查，证人张某系泥工，岑某、陈某、王某均非专业的防水施工人员，其中陈某为连伯荣在案涉工程上的现场管理人员，在工程结束后长期接受连伯荣雇佣为案涉工程提供后期维修服务，其余证人则是连伯荣雇佣的打杂小工，防水工程具有一定的专业性，证人陈述其防水施工是陈某在二标段工程施工时和检验员一起去看过后再教其他小工操作缺乏合理性，结合上述证人均与连伯荣之间具有经济上的利害关系，本院认为上述证言缺乏可信度，对其证明力本院不予采信。证人周德钿工资系连伯荣发放，其与连伯荣之间亦存在一定的利害关系，且其亦未提供相应的依据佐证。本院认为，双方均陈述案涉防水工程系分包给原告的，现两被告认为阳台防水工程由连伯荣施工，应由两被告承担举证责任，现被告中钦公司未提供任何证据，连伯荣提供的证据不足以证明其主张，应由两被告承担举证不能的法律后果。另结合业主单位与中钦公司的结算审核报告中的工程量有近360万元，扣除卫生间工程36.5万元左右，如果再扣除阳台工程51万余元，则剩余工程量不足250万元，低于该工程完工后孙燕桥根据连伯荣指示统计的预算材料价款260万余元（即未包含人工、规费等费用的费用），上述数据关系显然不合情理。综上，本院认定原告主张**台属于原告施工范围的事实具有高度盖然性，本院予以确认，阳台工程款不应扣减。 2.会所下面车库顶板防水工程。被告连伯荣主张会所下面、车库顶板防水工程系因为销售工期紧由建设单位自行委托第三方防水单位施工，工程量27424元从与连伯荣的结算款中直接扣除，其提供了建设单位出具的扣款明细（证据C3）为证。经庭审质证，原告对该证据三性均有异议，但在2021年4月1日的谈话中确认会所的大岩防水是其他单位做的，上面的卷材是其施工；被告中钦公司对该证据无异议。经审查，虽然原告仅提供了业主方结算款扣除清单中的与待证事实相关的一页内容，缺乏完整性，但从其排版和内容上看，其记载序列号（第17项）、内容（关于诚园会所防水工程施工合同的申请）、有区域（诚园会所区域基础防水工程）、原因（销售需要）、有施工单位名称【大岩（上海）建筑材料】、工程完成并通过验收时间（2013年7月10日前）、单价【参照诚园总包签证价格50元/平方米（固定单价，包含所有费用）】、面积（548.41平方米）、合同总额（27420元），质保期（8年）并明确载明有流程附件、经手人以及处理意见（结算款扣除），即与本案待证事实相关的内容完整、明确，与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。被告也确认该部分工程并非其施工，故本院认定相关工程款项27420元应从原告施工范围中扣除。 3.游泳池防水工程。被告连伯荣主张游泳池防水工程系其自己施工，并向本院提供了向余姚市天网防水材料有限公司采购防水材料以及委托中钦公司付款的申请书、电子回单（证据Ｃ4）。原告对此有异议，认为游泳池工程系其自行组织人员施工完成。经审查，连伯荣提供的付款申请书和电子回单系经连伯荣作为项目负责人签字申请中钦公司支付陈某2017年至2018年人工工资11万元以及中钦公司支付上述款项的证据，与待证事实缺乏关联性，对其证明力本院不予采信。而其提供的证据Ｃ6中有一份中钦公司支付给余姚市天网防水材料公司的材料款28200元的银行转账凭证，支付时间为2013年10月29日，经本院核实，连伯荣确认该材料与本案防水工程无关，是注浆补漏的材料，即该证据与本案缺乏关联性，也不能证明连伯荣主张的游泳池工程系其自己施工的事实。综上，本院认定游泳池工程属于原告施工范围，对被告连伯荣主张游泳池工程由其施工，相应工程款应当扣除的事实，本院不予确认。 4.竣工前的修补费用。被告连伯荣主张通知原告后，原告迟迟不来，由连伯荣自行施工修补防水工程产生费用59981元，要求扣除上述费用，并提供结账单、签证单七份（证据C5）为证。经庭审质证，原告对其关联性均有异议。经审查，2014年12月20日相对方为祝文平的签证单，只有经手人周德钿签字，无相对人也无原告方签字，对其证明力本院不予确认；其余证据均为复印件，真实性无法确认，本院不予确认。同时，双方均确认原告工人在案涉工程竣工验收前一直在工地，直至工程验收后方撤离，工程竣工前的修补工作应通知原告完成。被告方主张其多次通知原告缺乏相应的依据，其要求原告承担上述费用既缺乏依据也不合情理。 综上，本院认定原告完成的防水工程的工程量金额按照业主与总包单位之间工程造价咨询报告书（结算审核）工程造价咨询报告书（结算审核）统计为3205302.67元（总工程量3597494.67元-卫生间结算价364772元-会所下面、车库顶板防水工程27420元）。 三、连伯荣主张的工程款需要扣除23%的管理费是否具有依据？ 连伯荣主张双方口头约定案涉工程的计价方式与二标段金茂公司承包地块采取一样的计价模式。当时原告与金茂公司约定了23%的管理费，之前金茂公司法定代表人丁国权拿到其办公室的合同上写明23%的管理费。因连伯荣需要向中钦公司缴纳9.5%的管理费，所以双方约定在金茂公司基础上加2个点，也就是25%的管理费，因无相关证据现故要求按照23%标准扣除管理费；原告则主张案涉工程未约定管理费，双方约定与二标段一样的计价方式，都是以审计为准，是业主和总包方的审计的平行剥离，原告与二标段金茂公司承包地块的防水工程也没有约定管理费，法院也没有判决管理费。分包单位是根据分包项目的盈亏情况决定该不该交管理费的，有些亏损的项目总包方还要倒贴分包费用，不必然存在分包要向总包方缴纳管理费的情形；至于税金，涉案工程是营改增以前的老工程，所有的发票都用于冲低成本，不能用于抵扣，所以当分包人向总包人提供材料发票后就已经完成了变相承担税金的义务，只在没有缴纳发票的情况下才存在与总包人分摊税金情形。经法院协调原告同意在法院最终认定的工程总价款中扣除7.14%；中钦公司则主张一般工程都存在管理费和税金的问题，中钦公司与连伯荣的结算也不完全按照审计结算。 经审查，双方均确认案涉工程计价方式与二标段金茂公司承包地块采取一样的计价模式，本院予以确认。被告提供的2015年7月9日金茂公司法定代表人丁国权确认的工程量清单，在该清单中丁国权提及了“未包括总包单位收取费税”，且前面有一个“未”字被涂抹，原告陈述为丁国权自己涂改，双方之间没有约定管理费税。本院认为，1.从行文逻辑上看，如果总包单位不收取管理税费，双方之间的工程款以审计为准，则无需涉及“总包单位收取费税”一事，更无需使用“包括”或者“未包括”的表述；2.原告提供的二标段工程合同（即以天地公司舟山分公司名义与金茂公司签订的防水承包合同）中没有约定管理费，但原告亦陈述该合同未实际履行，其关于个人是否与金茂公司签订防水承包合同前后陈述矛盾，该合同中载明的单价远远高于业主与总包方之间的审计结算单价，且原告在就二标段工程向法院起诉过程中未提供该合同，而金茂公司在该案中缺席未发表任何意见。原告以该合同来证明案涉工程未约定管理费依据不足。综上，本院从2015年7月9日金茂公司法定代表人丁国权确认的工程量清单中的行文认定，原告在二标段的工程中与总包方之间存在管理税费的约定，但约定的具体比例不明。被告方主张二标段工程存在23%的管理费，但其未提供相应的证据。在2021年4月1日的谈话笔录中被告连伯荣主张至少要扣除9.5%的管理费再加上5%的配套费。本院认为，被告连伯荣与中钦公司约定的9.5%的管理费系两被告之间的约定，对原告不发生拘束力，对原告是否应当支付管理费也不具有参考作用，对被告连伯荣的主张本院不予采信。考虑到工程造价咨询报告书（结算审核）中计算的工程单价系综合单价，包含了部分规费等内容，以及二标段工程也存在管理税费约定，本院酌情予以确定。现原告同意按照7.14%的比例支付相应的费用，较为合理，本院予以确认。 四、连伯荣主张的需扣除的维修费用是否具有依据？ 连伯荣主张要求扣质保期的维修费用665055元，并提供了第二组证据（C8-C11）为证。原告则认为工程管理在工程竣工发生维修事项时应先通知实际施工人进行维修，若实际施工人拒绝才可以通过代为维修进行扣款，但被告方从未通知原告需要维修，工程完工后原告派驻工人在工地也未收到需要维修的通知，被告方要求直接扣款的做法没有依据。经庭审质证，原告对连伯荣提供的证据中的质量保修书真实性不持异议，对连伯荣提供的其他证据的证据三性均有异议，认为相关收款收据和考勤记录都没有银行流水凭证等实际支付的凭证印证，且部分维修费用与案涉工程没有关联。 经审查，连伯荣提供的证据Ｃ8（物业公司2015年—2019年漏水修补明细二页），该证据加盖了绿城物业服务集团有限公司慈溪市分公司诚园生活服务中心公章，其内容系陈某制作的防水渗漏修补明细；证据Ｃ9（2015年—2019年漏水维修人工工资一组共60页），其中人工工资清单系单方制作的支付给岑某（老三）、王某（小王）和陈某的工资计算明细；2015年记载的对象为“小王”和“陈某”自2015年3月1日至该年12月29日的维修记录，除5月1日和10月1日各休息一天外，几乎每天都在修漏水、渗水、裂缝、复原或修打杂；后面记录记载的是2016年1月1日至2020年1月19日陈某每天的维修记录，部分维修记录载明“叫小工老三”。本院认为，上述证据从记录行文的方式看并非原始证据，没有相对方的签字和款项实际支付的依据，且被告方承包的系整个土建工程并不仅仅是案涉防水工程，案涉防水工程是否需要聘请全职维修人员亦缺乏相应的依据，对其证据三性本院不予确认；证据Ｃ10（证明和收据）系慈溪市古塘王岗防水材料店出具的慈溪诚园Ｒ-11项目部自2014年至2018年向其购买注浆液、注浆钉子、防水涂料共计8万元的证明以及购买相关材料的收款收据，上述证据均为复印件，真实性难以确认，没有相应的付款凭证相印证，且收款收据没有载明客户名称，部分开票人、收款人处签字的系“陈力军”、“小王”，也与常理不符，对该组证据证明力本院不予确认。证据Ｃ11（维修费申请报告），系连伯荣、施力君以及维修单位李菊平、周连宾、陈某于2020年1月10日向业主绿城公司申请从应退还的质保金中先支付相关款项给维修人员的报告复印件，其中涉及屋顶防水李菊平金额为40205元，陈某人工工资及小工80000元。连伯荣主张申请上述款项分别为2019年购买的防水材料款以及陈某2019年的工资。经审查，与证据Ｃ10同理，该证据系复印件，真实性难以确认。即使该证据系真实的，因被告中钦公司承包、连伯荣实际施工工程并不仅仅包含案涉防水工程，现被告方未提供证据证明上述款项的实际发生以及案涉防水工程具有关联性，对其证明力本院不予确认，对原告主张扣除相关维修费用的主张本院不予采信。原告在2021年4月1日的谈话笔录中同意扣除50000元作为维修费用补贴给被告方，不损害他人合法权益，本院予以确认。 五、是否需要扣除质保金。 被告方主张其与业主约定八年的质保期，质保期尚未届满，因漏水原因被建设单位暂扣质保金40万元，要求在应付原告的工程款范围内暂扣质保金40万元。原告则认为质保期与质保金的返还期限（缺陷责任期）是两个概念，缺陷责任期在没有约定的情况下最长不超过24个月，质保金无须等到质保期满后再返还。本院认为，质保期与质保金返还是两个不同的概念，且原告与被告方在案涉工程上并未约定质保金，若案涉工程确有质量问题或需要维修的，被告方有权另行向原告主张维修或赔偿等民事责任，被告方要求从应付工程款中扣除质保金缺乏相应的依据，本院不予采信。 综上，本院认定原告完成的工程价款为2926444元【3205302.67元×（1-7.14%）-50000】。因原告不具有相关施工企业资质，故其与被告中钦公司之间的建设工程分包合同关系因违反法律及行政法规的强制性规定而无效，但整个项目已通过竣工验收并交付使用，故原告有权要求被告中钦公司支付上述工程价款并赔偿逾期付款利息损失。扣除已经支付的1200000元，被告中钦公司尚应支付原告1726444元。案涉工程在2015年年底通过整体竣工验收，原告要求被告中钦公司支付自2016年1月1日起至法院确定给付日止的利息的诉请，合理合法，本院依法予以支持。至于逾期利息计算标准原告要求按照年利率6%计算，未超过法律保护的范围，本院予以确认。被告连伯荣作为共同被告参加诉讼系根据被告中钦公司的申请，其陈述应当由其承担付款责任的前提是作为与原告建立分包关系的相对人承担责任，并非加入原告与被告中钦公司之间的债务关系，原告以债务加入为由要求被告连伯荣与被告中钦公司共同承担债务缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告浙江中钦建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告韩国平工程款1726444元，并赔偿原告自2016年1月1日起至法院确定履行日止、按照年利率6%计算的利息损失； 二、驳回原告韩国平的其余诉讼请求。 如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费24160元，由原告韩国平负担4865元，被告浙江中钦建设有限公司负担19295元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 张小玲 二〇二一年四月十五日 法官助理 胡 寅 代书记员 陆莹婕