湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂12刑终117号原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：郭盛欢,男,1962年1月9日出生于湖北省通山县,汉族,高中文化,原通山县燕厦乡南洞村主任,燕厦乡人大代表,住通山县燕厦乡南洞村三组。因本案于2020年6月13日被取保候审，同年11月27日被逮捕。现羁押于通山县看守所。辩护人：徐唐早、黄良炸，湖北名卓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：郭盛剑,曾用名郭国柱,男,1979年12月20日出生于湖北省通山县,汉族,高中文化,燕厦乡人大代表,原通山县燕厦乡南洞村副主任,住通山县。因本案于2020年6月12日被取保候审，同年11月27日被逮捕。现羁押于通山县看守所。辩护人：袁观主，湖北名卓律师事务所律师。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人郭盛欢、郭盛剑犯贪污罪一案，于2020年12月15日作出（2020）鄂1224刑初279号刑事判决。宣判后，郭盛欢、郭盛剑不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年4月9日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员郑继伟出庭履行职务。上诉人郭盛欢及其辩护人徐唐早、上诉人郭盛剑及其辩护人袁观主到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2015年，通山县人民政府和通山县扶贫开发领导小组先后颁布实施《通山县重点特困户帮扶“三免费一保障一扶持”实施办法》和《通山县群体帮扶特困户危房改造补助资金拨付细则》，决定帮扶全县审核认定的1000户特困户危房改造，给予补助资金。明确规定“乡（镇）人民政府和村委会严格落实危房改造补助对象家庭情况的审核”，“做到六个不允许”等资金补助对象、资金补助标准、资金拨付方式、资金拨付程序、工作职责、严肃工作纪律等事项。2015年6、7月间，时任通山县燕厦乡南洞村委会主任被告人郭盛欢、副主任被告人郭盛剑，利用协助燕厦乡人民政府从事帮扶特困户危房改造补助资金审核、发放工作之机，将本村不符合申领危房改造补助资金条件的郭某1、郭某4、涂仙等三户特困户，向上级申报领取危房改造补助资金，并将该三户的“一本通”收归于被告人郭盛剑保管。经相关部门审批后,财政部门（由住建局、扶贫办、移民局、民政局专户资金组成）将该三户危房改造补助资金各4.2万元分批拨付至其各自的“一本通”。后被告人郭盛欢、郭盛剑商定，对该三户特困户谎称危房改造补助资金每户只有2万元，村委会需提留部分费用，每户只能发1.9万元。被告人郭盛剑将该三户“一本通”的钱取出后，实际发给郭某1、郭某4各1.9万元，发给涂仙1.7万元，剩余7.1万元由被告人郭盛欢、郭盛剑私分。其中被告人郭盛欢分得3万元,被告人郭盛剑分得4.1万元。2018年4月,通山县委第三巡察组在巡察中发现郭某1危房改造补助资金被截留问题后,被告人郭盛剑为了掩盖其非法占有国家扶贫资金的事实,于2018年底将涂仙2.5万元危房改造补助资金退还给涂仙的儿媳妇王青叶。到案后，被告人郭盛欢、郭盛剑如实供述自己的犯罪事实。2020年6月5日，被告人郭盛欢、郭盛剑分别向通山县监察委员会退缴赃款3万元和1.6万元。原审认定上述事实的证据有户籍证明、到案经过、政府文件、农村危房改造农户档案、精准扶贫建房补助资金拨付资料、银行流水、精准扶贫拨款情况统计表等书证，证人王某、郭某1、郭某2、郭某3等的证言，扣押通知书、扣押清单等及被告人郭盛欢、郭盛剑的供述与辩解等。原审法院认为，被告人郭盛欢、郭盛剑在担任通山县燕厦乡南洞村主任、副主任期间,利用协助燕厦乡人民政府从事帮扶特困户危房改造补助资金的审核、发放工作之便，侵吞扶贫危房改造补助资金7.1万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人郭盛欢、郭盛剑到案后,如实供述自己的犯罪事实,是坦白,可以从轻处罚；当庭自愿认罪、并积极退缴赃款、缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人郭盛欢犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人郭盛剑犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10万元。三、对被告人郭盛欢违法所得3万元、郭盛剑违法所得1.6万元，予以追缴，上缴国库。上诉人郭盛欢及其辩护人提出：1.原审判决认定郭盛欢犯贪污罪的事实不清、证据不足，其行为不构成贪污罪。2.郭盛欢的行为可能构成侵占罪，其有自首、全部退赃等从轻、减轻处罚情节，请求对其免予刑事处罚。上诉人郭盛剑及其辩护人提出：1.本案定性为贪污罪错误，危房改造补助资金拨付给郭某1、郭某4、涂仙等三户特困户后，应视为其私人财产；郭某1、郭某4、涂仙等三农户因子女长期不在家，其自己不能或者不方便，请托被告人郭盛剑代管银行卡或存折，代为取款行为，并非职务行为，也非利用职务之便。2.2018年底，郭盛剑主动付给涂仙2.5万元，当时纪委和相关单位未介入调查，该2.5万元不应计入贪污金额；郭某4、郭某1之子郭某5向被告人郭盛剑分别借款1万元和3千元，郭盛剑在代管的银行卡或存折中取款扣回借款合法，该1.3万元不应计入贪污金额。3.郭盛剑具有自首、积极退缴赃款等从轻、减轻和酌情从轻处罚情节，请求对其免予刑事处罚。经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法，所证内容客观真实，与本案相关联。本院予以确认。针对上诉人、辩护人所提上诉理由、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定评判如下：1.关于上诉人郭盛欢、郭盛剑及其辩护人提出原审判决认定二上诉人犯贪污罪定性不当，认定犯罪数额有误的上诉理由和辩护意见。经查：⑴关于本案的定性。第一，根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫等行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案中，上诉人郭盛欢、郭盛剑作为通山县燕厦乡南洞村委会主任、副主任，承担协助燕厦乡人民政府从事帮扶特困户危房补助对象的审核、危房改造工作的组织实施等工作，依法应当“以国家工作人员论”，具有贪污罪的主体身份资格。第二，郭盛欢、郭盛剑在协助燕厦乡人民政府从事相关公务活动过程中，将郭某1等三农户“一本通”账户收归于郭盛剑保管，形成对危房补助资金现实地支配权、决定权，两人在领取、支出危房补助资金时，利用的是职务上管理、经手公共财物的权力及方便条件，应当认定为“利用职务上的便利”。第三，危房改造补助资金系通山县政府用于扶贫的特定款物，应当认定为刑法意义上的“公共财产”。危房改造补助资金实际拨付到三农户账户后所产生的资金性质变化，不影响郭盛欢、郭盛剑以侵吞、骗取等手段非法占有该资金时的性质认定。综上，郭盛欢、郭盛剑在协助燕厦乡人民政府从事帮扶特困户危房改造补助资金的审核、发放等公务时，利用职务上的便利，非法占有扶贫危房改造补助资金7.1万元，其行为均构成贪污罪。⑵关于犯罪数额。精准扶贫建房补助资金拨付资料、银行流水、精准扶贫拨款情况统计表、证人王某、郭某1、郭某2、郭某3的证言、郭盛欢、郭盛剑的供述等证明，郭盛欢、郭盛剑将财政部门拨付的12.6万元危房改造补助资金只分给三农户5.5万元，其余7.1万元被二上诉人瓜分。上述证据相互印证，足以认定二上诉人共同贪污7.1万元的事实。2018年危房改造补助资金截留问题被巡查组发现后，郭盛剑怕事情败露才退给涂仙2.5万元，该款应计入犯罪数额；郭盛剑与郭某4、郭某5之间的借款与本案无关。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人郭盛欢、郭盛剑及其辩护人提出二上诉人有自首、全部退赃、缴纳罚金等从轻、减轻处罚情节，请求免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见。经查，到案经过证明，上诉人郭盛欢、郭盛剑系被通山县监察委员会通知到案，不具备投案的主动性，两人如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。二上诉人有坦白、退赃、缴纳罚金等从轻处罚情节属实，原判已在量刑时充分考虑，并对二上诉人依法从轻处罚，量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人郭盛欢、郭盛剑在担任通山县燕厦乡南洞村主任、副主任期间,利用协助燕厦乡人民政府从事帮扶特困户危房改造补助资金的审核、发放工作之便，侵吞扶贫危房改造补助资金7.1万元，数额较大，其行为均已构成贪污罪。郭盛欢、郭盛剑有坦白情节，当庭自愿认罪、并积极退缴赃款、缴纳罚金，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 荣审判员 裴红杰审判员 王益民二〇二一年四月十八日书记员 张顺宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;