北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终215号上诉人（原审原告）：北京东方蓝线科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路13号2幢6层6178室。法定代表人：司家云，总经理。委托诉讼代理人：郑昭，北京东方蓝线科技发展有限公司员工。委托诉讼代理人：王丽君，北京中银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京迈思汇智科技股份有限公司，住所地北京市海淀区农大南路88号1号楼一层1-061。法定代表人：王敬瀚，董事长。委托诉讼代理人：赵京京，北京华馥律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱春阳，北京京岛律师事务所律师。上诉人北京东方蓝线科技发展有限公司（以下简称东方蓝线公司）、上诉人北京迈思汇智科技股份有限公司（以下简称迈思汇智公司）因合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初15237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东方蓝线公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，发回重审或依法改判，一审、二审诉讼费用由迈思汇智公司承担。事实和理由：一、司法鉴定费判决事实认定错误。东方蓝线公司不应该对其提交有效力的证据材料中，因某一方私刻的印章产生的鉴定费用承担责任，更不应该对迈思汇智公司提交内容虚假、印章“无法判断”真伪的函件中印章鉴定承担费用；二、一审判决书未对违约金作出明确的判决；三、一审判决未对东方蓝线公司提出要求迈思汇智公司支付利息进行审理便直接驳回。双方在合同中虽然约定了有关违约金，但明显过低，不足以弥补由此给东方蓝线公司造成的经济损失；四、“开发源代码”的合同义务已经履行。只有总包方向用户方提交项目全部可交付件（含源代码），用户方才能对系统平台进行验收，《系统最终验收报告》的有效，证明了交付与验收的实施。迈思汇智公司上诉请求：撤销一审判决，改判迈思汇智公司不需要支付剩余工程款1792400元，或者发回重审，判令由东方蓝线公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案核心问题应为东方蓝线公司是否按照合同约定履行义务，且法院应当对此问题进行调查，并依据法律规定分配双方当事人的举证责任。按照合同约定，东方蓝线公司应当按照交付的内容包括“电子版式与纸质文件，以及对于此次项目而进行开发的源代码”，东方蓝线公司未按照合同约定义务履行交付义务；二、一审法院对于基本事实的认定未依据司法鉴定意见书所确认的结果，说理部分所依据的证据同样存在瑕疵，其在此问题的认定上超出了正常的审判权限；三、关于迈思汇智公司向东方蓝线公司付款的问题，一审法院作出的结论与合同约定不符，迈思汇智公司的付款未超过合同的约定，且是在东方蓝线公司以不能完工的逼迫下不得已而为之；四、《新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台系统集成以及软件开发实施服务合同》（以下简称《服务合同》）明确约定其是《新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台建设合同》（以下简称《建设合同》）的一部分，应当受《建设合同》条款的约束，关于验收标准的问题应当遵循《建设合同》的规定；五、一审法院认定东方蓝线公司未向迈思汇智公司提供“源代码”，却认定东方蓝线公司已经完成了安装上线的合同义务，其认定迈思汇智公司向东方蓝线公司主张迟延履行不公平，与事实不符；六、一审法院适用法律错误，其适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零八条、第一百二十一条错误，在评价软件源代码价值时适用自由裁量权存在不恰当之处，在举证责任分配和证据认定中亦存在适用法律错误的情形。东方蓝线公司向一审法院起诉请求：1.迈思汇智公司向东方蓝线公司支付欠款2190000元；2.迈思汇智公司向东方蓝线公司支付利息390093元；3.迈思汇智公司支付违约金780186元；4.诉讼费由迈思汇智公司承担。一审法院认定事实：2013年，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）经济贸易发展局、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称新疆维泰公司）（合称甲方）与北京联信永益信息技术有限公司（以下简称联信永益公司）（乙方）签订《建设合同》。该合同相关内容：甲方同意从乙方购买《合同专用条款》中规定的“合同设备”以及相关技术服务、技术培训和技术资料；本合同总价为17,482,380元，合同总价是固定价格；开竣工日期为2013年5月11日—2013年11月30日；拟将新疆软件园创业智能大厦作为平台建设地点；建设项目工程款按照工程进度进行支付，项目完成后，支付到工程进度的60％；项目竣工决算审核（审计）批复后，支付到工程造价机构最终审定的工程价款的95％；剩余5％作为工程质量保证（保修）金，待保修期结束，双方无异议后支付；项目验收需通过由甲方指定的中国合格评定国家认可委员会(CNAS)认可的第三方软件检测实验室的检测，验收费用由乙方承担，验收报告作为申请付款的凭证之一。该合同乙方加盖“北京联信永益信息技术有限公司合同专用章”。2013年8月13日，联信永益公司（甲方）与迈思汇智公司（时名北京利德罗泰科技有限公司）（乙方）签订《新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台软件外包合同》（以下简称《外包合同》）。该合同相关内容：甲方同意从乙方购买《合同专用条款》中规定的“合同设备”以及相关技术服务、技术培训和技术资料；本合同总价为8,021,220元，合同总价是固定价格；开竣工日期为2013年5月11日—2013年11月30日；拟将新疆软件园创业智能大厦作为平台建设地点；建设项目工程款按照工程进度进行支付，项目完成后，甲方收到最终用户同比例款后支付给乙方到工程进度的60％；项目竣工决算审核（审计）批复后，甲方收到最终用户同比例款后支付给乙方到工程造价机构最终审定的工程价款的95％；剩余5％作为工程质量保证（保修）金，待保修期结束，同时甲方收到最终用户同比例用户款后，双方无异议后支付；每次付款前，乙方需向甲方开具同等金额的6％税率的增值税专用发票。该合同甲方加盖“北京联信永益信息技术有限公司合同专用章（1）”印章。2013年10月10日，迈思汇智公司（甲方）与东方蓝线公司（乙方）签订《服务合同》。该合同主要相关条款：“一、定义……6．‘里程碑’指附件《项目技术方案》中所规定的由乙方在本系统开发和实施过程中阶段性完成的，并具有相对独立性的部分工作或系统。……10．‘系统交工验收’指乙方系统实施完成且自检合格后，甲方组织用户方对系统平台是否满足合同要求进行的验收。……13.‘用户方’指系统的最终用户，即新疆软件园——乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）经济贸易发展局和新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司。……17.‘总包方’是指北京联信永益信息技术有限公司，北京联信永益信息技术有限公司是‘新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台建设合同’的乙方，本合同是‘新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台建设合同’的一部分。……二、系统实施描述1.本系统是甲方委托乙方在双方认可的平台基础上进行开发、配置和实施的系统平台。2．系统实施的目标系统平台整体功能应符合用户方签字确认的《解决方案》所描述的功能要求。同时与甲方部署的平台进行系统集成。3．系统平台的交付时间和开发进度1)系统平台的交付时间和开发进度须双方在开发和实施阶段过程中共同认可。每个里程碑阶段的项目完成后，乙方依据本合同附件所列的各个里程碑的检验标准就该里程碑项目进行检验，并在检验合格后向用户方交付该里程碑项目，甲方应积极主动协调用户方如期进行检验和接收。2)全部里程碑阶段完成后，三方依据共同认可的相关文件就系统平台整体进行检验、并在系统验收通过后向用户方进行交付，甲方应积极主动协调用户方如期进行检验和接收。三、系统实施1．系统开发和实施自本合同签订之日起，乙方应尽力履行其在本合同及本合同附件中所规定的义务，按时完成并交付每一项里程碑，其质量标准应符合《解决方案》以及本合同附件的约定。……4.进度报告自本合同签订之日起，乙方应于每自然月最后一日起的5个工作日内，以书面形式向甲方提供项目阶段进度报告……四、交付、领受与验收1．交付乙方在进行每项交付前3个工作日内，通知甲方。甲方在接到通知后安排用户方接受交付。2.交付内容1)乙方应按照合同及其附件所约定的可交付件进行交付，其中，所交付的文档与文件包括电子版式与纸质文件，以及对于此次项目而进行开发的源代码（交付给甲方的开发源代码）。……3．领受乙方在交付上述可交付件时应同时提供对可交付件进行测试评估的可行方案，甲方应组织协调用户方人员对可交付件进行测试和评估，以确认乙方提供系统是否符合系统平台的功能和规格。甲方应协调用户方在测试评估完成后向乙方提交书面说明以表示是否接受该可交付件。4．验收在乙方将系统平台全部交付给用户方后，甲方应积极协调用户方根据用户方所签字确认的文件、用户方确认的《解决方案》及验收标准等其他相关文件就系统平台整体进行验收，验收合格后用户方签署验收文件以此确认。5．试运行1)在系统平台经三方验收通过之日起的3个月为试运行期。……七、价格与付款方式1.价格本合同总价为：人民币568万元整。该价格包括乙方针对此项目的平台系统集成以及软件开发实施服务的费用以及基础平台的购买费用。2．付款建设项目工程款按照工程进度进行支付。付款原则是甲方收到总包方的货款后，在15个日历日内甲方向乙方支付相应付款比例的货款。由乙方开具相应的专用增值税发票后，在15个日历日内甲方向乙方支付相应付款比例的货款。若甲方收到总包方付款30个日历日内，甲方仍未向乙方支付相应款项，则每超过一个日历日甲方需要向乙方支付所付款项的千分之一作为违约金，违约金额不超过合同总额的3％。八、保密……乙方人员在参与项目时，应以甲方工作人员名义参与即以北京利德罗泰科技有限公司工作人员名义参与项目建设。如乙方人员不遵守该规定，甲方有权拒绝支付乙方项目费用。……十、争议解决因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应首先采取友好协商的方式解决该争议。如协商不成，应向合同签署所在地人民法院提出诉讼申请。十一、合同的生效、解除……2．如发生以下情况，任何一方有权解除合同，但须以书面方式通知对方：1)一方进入破产、撤销或已进入清算阶段，或被解散、被依法关闭；2)一方财务状况严重恶化，不能支付到期债务；3)出现了合同约定的或法定解除事由。依照上述情形解除本合同的，本合同自一方发出书面解除通知之日起解除。……”上述合同《附件一项目技术方案》中载明，提交系统初步上线报告时间为2013年7月30日；提交系统初步验收报告时间为2013年11月30日；提交系统最终验收报告时间为2014年3月6日。2018年9月11日，东方蓝线公司向迈思汇智公司发送《催款函》：“我公司与贵公司于2013年10月12日签订了《新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台系统集成以及软件开发实施服务合同》。合同签订后，我公司按照合同规定以及用户方和你方的要求积极组织力量进行了工程项目实施，项目已于2016年1月完成工程项目终验。根据合同条款约定合同款总额为568万元，截止到2016年9月30日贵公司已累计向我公司支付了项目工程进度款349万元，贵公司尚欠我公司项目工程款219万元。对于贵公司所欠的项目工程款，我公司屡次向贵公司催要，贵公司却迟迟不予理睬和支付……希望贵公司接到此函后，立即向我公司支付所欠的项目工程款；或者主动与我公司人员联系，协商解决此项目欠款之事。否则，我公司将维护自身的合法权益通过其他途径来解决……”该函后附《新疆软件园项目付款对账单》显示：2014年8月19日至2016年9月30日间，东方蓝线公司向迈思汇智公司开具发票金额累计329万元，迈思汇智公司向东方蓝线公司付款金额累计349万元。关于项目验收事宜，东方蓝线公司提供了以下材料：（1）填报时间为2015年12月21日的《项目终验申请》。该申请主要包括如下内容：“新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台”项目承建单位对工程项目自检合格，故提出项目最终验收申请，联信永益公司负责人夏永生签字并加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章；新疆建投项目管理咨询有限公司负责人龚建峰签写“同意报验”并加盖单位公章；新疆昆仑工程监理有限责任公司负责人签写“同意提报，请业主管理方批示”并加盖单位公章；业主单位新疆软件园有限责任公司、新疆维泰公司均加盖了公章。（2）签署日期为2016年1月14日的《附件7系统最终验收报告》。该报告载明如下主要内容：截至2015年12月30日，实现了系统最终正常运行，达到设计要求，并完成系统最终验收；建设单位负责人夏永生签字并加盖“北京联信永益信息技术有限公司”公章；新疆昆仑工程监理有限责任公司负责人签名并加盖单位公章；新疆建投项目管理咨询有限公司负责人签名并加盖单位公章；业主单位新疆软件园有限责任公司、新疆维泰公司均加盖了公章。一审法庭上，针对上述《项目终验申请》《附件7系统最终验收报告》的来源，迈思汇智公司提出质疑；经一审法庭询问，东方蓝线公司述称，因为涉案“软件在整个系统中起到串接作用，项目经理主导项目，我公司人员作为项目经理，跟新疆软件园进行沟通，最终的验收和进程管理都是由我公司人员实地操作，所以我方得到验收报告和申请是非常正常的；”迈思汇智公司则称，其向联信永益公司及新疆维泰公司核实过，他们都说没有（上述材料）。东方蓝线公司还向法庭提供了以下材料（复印件）用以证明相关事项：（1）加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章及各业主单位、监理单位印章的2013年6月10日的《项目经理变更申请表》，显示联信永益公司项目经理由牛耕变更为夏永生。（2）2013年10月的《硬件设备到货单》，其中包含“北京联信永益信息技术有限公司”印章及相关人员签字、新疆维泰公司印章及相关人员签字、新疆软件园发展有限公司印章及相关人员签字、新疆昆仑工程监理有限责任公司印章及相关人员签字确认。（3）加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章的2013年11月29日的《工程进度审批单》，显示累计进度12,124,300元。（4）填报时间为2014年12月29日的《项目初验申请》，其中包含“北京联信永益信息技术有限公司”印章及相关人员签字、新疆维泰公司和新疆软件园发展有限公司盖章、新疆昆仑工程监理有限责任公司盖章及相关人员签字确认。（5）加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章的2015年2月的《工程进度审批单》，显示累计进度13,518,900元。（6）加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章的2015年2月3日的《附件6系统初步验收报告》，其中包含“北京联信永益信息技术有限公司”印章及相关人员签字、新疆维泰公司和新疆软件园发展有限公司盖章、新疆昆仑工程监理有限责任公司盖章及相关人员签字确认。（7）加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章的2016年1月14日的《工程进度审批单》，显示累计进度16,284,000元。（8）加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章及各业主单位、监理单位印章的《工程变更单》。（9）加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章及各业主单位、监理单位印章的《信息工程材料报验单（货物验收单）》。（10）加盖“新疆昆仑工程监理有限责任公司”项目专用章的《新疆软件园——创业智能大厦智能化工程弱电系统工程及智慧园云平台建设项目会议纪要》（召开时间2016年1月14日）。（11）加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章及各业主单位、监理单位印章的《阶段工作进度报告》。（12）加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章的2016年11月29日的《工程进度审批单》，显示累计进度16,957,380元。迈思汇智公司还向一审法庭提供以下材料用以证明相关事项：（1）银行回单及发票，显示2014年9月25日至2016年7月26日间，联信永益公司向迈思汇智公司累计付款5,050,224元（其中，2014年9月25日2,000,000元，2014年12月22日425,321元，2015年7月9日500,000元，2015年10月20日500,000元，2016年5月18日580,000元，2016年6月1日504,119元；2016年7月26日540,784元）。（2）联信永益公司于2017年11月22日致函迈思汇智公司：“贵司与我司2013年8月13日签订的《新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台软件外包合同》，我司将新疆软件园智能大厦智能化工程—智慧园云平台系统集成以及软件开发实施服务的项目外包给贵司完成。合同约定贵司应于2013年11月30日完成并且通过验收。但是，贵司至今未能依约完成合同的义务，导致我司与新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司签订的《新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台建设合同》违约。鉴于贵司的违约行为给我司造成的损失，我司正式告知贵司，根据合同通用条款第十二条索赔的规定，我司除合同专用条款第八条所约定的60％外的合同款不再支付。并且我司将根据新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司对我司的处罚结果，对贵司给我司造成的损失保留进一步追偿的权利。贵司收到我司函件后十五日内给与回复，贵司若怠于回复视为接受我公司的索赔决定。”该函落款处加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章。（3）迈思汇智公司与大唐软件技术股份有限公司于2013年11月20日签订的《Oracle软件产品购销合同》、与上海盈格网络科技有限公司于2013年7月19日签订的《购销合同》、与北京中航嘉城科技股份有限公司于2014年11月19日签订的《销售合同》及付款凭证、发票等材料，意在证明迈思汇智公司因东方蓝线公司未依约交付系统平台软件而自行购买软件、设备并支付1,927,000元。根据双方当事人的申请，一审法院委托北京华夏物证鉴定中心对检材一（2017年11月22日《函》）、检材二至检材十三（2015年12月21日《项目终验申请》）、检材十四至检材十五（2016年1月14日《附件7系统最终验收报告》）上的“北京联信永益信息技术有限公司”印章印文与样本（从北京市海淀区市场监督管理局档案资料中提取）上“北京联信永益信息技术有限公司”印章印文是否为同一枚印章盖印形成进行了鉴定。北京华夏物证鉴定中心于2020年5月25日作出华夏物鉴中心[2020]文检字第13号《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》载明：（1）发现检材一与样本上印章印文基本能够相互重合，印文字迹相对位置特征无明显差异，但检材一印章印文字迹细节特征不清晰，无法进行印文字迹细节特征比较检验，因而鉴定结论是：无法判断检材一上“北京联信永益信息技术有限公司”印章印文与样本上“北京联信永益信息技术有限公司”印章印文是否为同一枚印章盖印形成。（2）发现检材二至检材十五与样本上印章印文均不能相互重合，且在印章尺寸、中心五角星大小、印文字迹大小、相对位置及笔画雕刻细节特征上存在差异，属于本质性差异，因而鉴定结论是：检材二至检材十五上“北京联信永益信息技术有限公司”印章印文与样本上“北京联信永益信息技术有限公司”印章印文不是由同一枚印章盖印形成。审理期间，一审法院向涉案工程相关单位发出《协助调查通知书》。新疆昆仑工程咨询管理集团有限公司（原名新疆昆仑工程监理有限责任公司）于2020年1月回复：“1、新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台项目的《项目终验申请》和《附件7系统最终验收报告》是我公司确认的有效文件。2、新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台项目于2015年12月31日确认《项目终验申请》，并于2015（应为2016）年1月14日通过五方验收，目前已完成第三方二审并已有《竣工结算审核书》。”根据该函所附《新疆软件园智能大厦智能化工程智慧园云平台项目竣工结算审核书》（信赢凯悦基审[2019]16号）记载：新疆软件园智能大厦智能化工程智慧园区云平台项目，建设地点为新疆软件园，建设单位为乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）经济贸易发展局、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司，施工单位为北京联信永益信息技术有限公司，施工工期为2013年5月至2015年12月，工程审定造价为17,482,380元。鉴于涉案文件中出现多个不同的“北京联信永益信息技术有限公司”印章和“北京联信永益信息技术有限公司合同专用章”，一审法庭要求与联信永益公司有直接合同关系的迈思汇智公司向联信永益公司核实用章情况，迈思汇智公司答复其“也联系不上联信永益公司”。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。该案中，《建设合同》的乙方（总包方）是联信永益公司；联信永益公司与迈思汇智公司签订《外包合同》，约定向迈思汇智公司“购买《合同专用条款》中规定的合同设备以及相关技术服务、技术培训和技术资料”；迈思汇智公司则与东方蓝线公司于2013年10月10日签订《服务合同》，前者委托后者在双方认可的平台基础上进行开发、配置和实施工作。现东方蓝线公司诉请给付剩余合同价款并赔偿利息损失和违约金，迈思汇智公司则以未全部履行合同义务及未满足付款条件等理由提出抗辩。一审法院围绕双方争议问题，简要分析如下。1.关于项目验收。迈思汇智公司认为，涉案项目尚未最终验收合格，因此联信永益公司未收到甲方支付的工程款，迈思汇智公司亦未收到联信永益公司支付的工程款。该案证据上的核心争议是东方蓝线公司提供的2015年12月21日《项目终验申请》和2016年1月14日《附件7系统最终验收报告》的真伪问题。针对该争议，一审法院认为有以下方面需要考虑：（1）对于上述2份验收文件的来源，东方蓝线公司述称，“我方在实施过程中和最终用户、总包方共同作为实施单位，我方和最终用户关系密切，在项目履行完毕后都是我方提出申请，由迈思汇智公司和总包方组织验收。项目是分包合同，软件在整个系统中起到串接作用，项目经理主导项目，我公司人员作为项目经理，跟新疆软件园进行沟通，最后的验收和进程管理都是由我公司人员实地操作，所以我方得到验收报告和申请是非常正常的”，并称“关联方应该都有”上述验收文件的原件。东方蓝线公司的上述说法，与双方《服务合同》中关于“乙方人员在参与项目时，应以甲方工作人员名义参与项目建设”的约定相符，亦符合此类工程分包合同关系中的通常做法。（2）上述2份验收文件均加盖了“北京联信永益信息技术有限公司”印章和各业主单位、监理单位的印章。值得注意的是，经司法鉴定，上述2份验收文件中加盖的“北京联信永益信息技术有限公司”印章与联信永益公司在工商登记机关备案的公章不是同一枚印章。首先，应当指出，司法实践中存在同一公司多套公章或代表（理）人私刻公章的现象，此时人民法院根据代表或者代理的相关规则来确定文件的效力。东方蓝线公司提供的多份加盖了“北京联信永益信息技术有限公司”印章的文件复印件显示，这些文件在加盖“北京联信永益信息技术有限公司”印章处多有“夏永生”“牛耕”“王春峰”等人的签名，各项目关联单位从未对“北京联信永益信息技术有限公司”印章及相应签字人员的身份问题提出质疑，表明各关联单位（尤其是业主方、监理方）认可上述盖章及签字行为是项目总包方联信永益公司的授权行为。其次，涉案项目监理方新疆昆仑工程咨询管理集团有限公司（原名新疆昆仑工程监理有限责任公司）向一审法院回函确认上述《项目终验申请》和《附件7系统最终验收报告》是当时项目验收时的有效文件，间接确认了文件中“北京联信永益信息技术有限公司”印章及相应人员的签字代表项目总包方联信永益公司。（3）迈思汇智公司提供的证据显示，在2016年1月14日（即前述验收文件所体现的系统最终验收完成时间）以后，联信永益公司向其3次支付合同价款共计160余万元。迈思汇智公司亦相应向东方蓝线公司多次付款。这些付款行为表明，当时各方当事人认为涉案合同处于正常履行状态。（4）双方《服务合同》中明确约定，如出现了合同约定的或法定解除事由，任何一方有权解除合同，但须以书面方式通知对方。但至该案诉讼，迈思汇智公司从未向东方蓝线公司提出因后者违约而催告或解除《服务合同》的书面主张。（5）虽然《服务合同》中写明，“本合同是‘新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台建设合同’的一部分”，但在案没有证据证明《建设合同》被作为《服务合同》的附件或单独提供给东方蓝线公司，因而《建设合同》关于“项目验收需通过由甲方指定的中国合格评定国家认可委员会(CNAS)认可的第三方软件检测实验室的检测”条款对东方蓝线公司没有约束力。综合上述因素，一审法院认定，《服务合同》所涉项目已经最终验收完成。迈思汇智公司以新疆维泰公司与联信永益公司之间《建设合同》中的验收标准为依据，认为“涉案项目未验收合格”，这在该案双方之间的《服务合同》中没有依据，一审法院不予采纳。2.关于违约事实。主要包括三方面争议。（1）迈思汇智公司主张，东方蓝线公司因为没有交付软件源代码而构成违约。《服务合同》关于“交付内容”部分写明，“乙方应按照合同及其附件所约定的可交付件进行交付，其中，所交付的文档与文件包括电子版式与纸质文件，以及对于此次项目而进行开发的源代码（交付给甲方的开发源代码）”。应当看到，关于源代码交付的约定，是《服务合同》中特别的约定，在合同附件一《项目技术方案》中属于“上线支持阶段”列明的主要交付成果之一；而在《建设合同》及《外包合同》中均没有同样内容的条款。东方蓝线公司提供的2016年1月14日《附件7系统最终验收报告》载明，“系统模块验收清单”中包括的云平台、公共服务平台、信息化平台均“验收通过，无遗留问题”；但在所附“系统文档清单”中没有列出系统开发的源代码。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。该基本事实即权利构成要件所依赖的事实，一般认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，尽管东方蓝线公司所具体参与实施的涉案项目已经通过验收，但在其未能提供证据证明已经向迈思汇智公司交付了“开发源代码”的情况下，一审法院认定东方蓝线公司未能履行双方之间特别约定的合同义务；迈思汇智公司的相应抗辩，可予采纳。（2）迈思汇智公司认为东方蓝线公司迟延履行，未能在约定的2013年11月30日完成项目，导致其上家联信永益公司未支付剩余货款。《中华人民共和国民法总则》第六条明确：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。首先，在案证据显示，迈思汇智公司在2013年8月13日签订的《外包合同》，与其在2013年10月10日签订的《服务合同》规定了相同的项目竣工验收时间即2013年11月30日。迈思汇智公司以此时间节点主张东方蓝线公司迟延履行，显属不公。其次，东方蓝线公司提供的2013年10月到2016年1月期间的《硬件设备到货单》《工程进度审批单》《项目初验申请》《附件6系统初步验收报告》《工程变更单》《信息工程材料报验单（货物验收单）》及《新疆软件园—创业智能大厦智能化工程弱电系统工程及智慧园云平台建设项目会议纪要》等文件，虽均为复印件，但结合其他证据及当事人陈述，一审法院认为，在与总包方联信永益公司存在直接合同关系的迈思汇智公司没有提出相反证据的情况下，上述文件的真实性可予采信。这些文件显示，涉案项目存在工程变更、延期供货等非属东方蓝线公司责任的事项，而联信永益公司及各业主方、监理方对于工程进度、报请款项等均予确认，未提出异议。再次，涉案项目于2016年1月验收完成后，联信永益公司、迈思汇智公司亦多次付款，未提出迟延履行的异议。由此，一审法院认为迈思汇智公司的迟延履行抗辩，不能成立。（3）迈思汇智公司认为东方蓝线公司未依约交付系统平台软件，导致其在2013年11月至2014年11月间向多家公司自行购买软件、设备并支付价款192万余元。但迈思汇智公司相应提供的3份买卖合同，不能证明其与《服务合同》中东方蓝线公司合同义务之间的替换关系，不具有关联性，一审法院不予采信。3.关于违约责任。《服务合同》中写明，“建设项目工程款按照工程进度进行支付。付款原则是甲方收到总包方的货款后，在15个日历日内甲方向乙方支付相应付款比例的货款……若甲方收到总包方付款30个日历日内，甲方仍未向乙方支付相应款项，则每超过一个日历日甲方需要向乙方支付所付款项的千分之一作为违约金，违约金额不超过合同总额的3％。”按照前述认定，“新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台”项目已经最终验收完成，满足了“建设项目工程款按照工程进度进行支付”的基本条件，但迈思汇智公司提供的盖有联信永益公章的2017年11月22日函件，表明了“60％外的合同款不再支付”的态度，参照合同法第一百零八条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，东方蓝线公司有权向迈思汇智公司主张剩余合同价款。此外，新疆昆仑工程咨询管理集团有限公司在向一审法院的回函中确认“新疆软件园智能大厦智能化工程——智慧园云平台项目于2015年12月31日确认《项目终验申请》，并于2016年1月14日通过五方验收，目前已完成第三方二审并已有《竣工结算审核书》”，尚未完成最终的竣工结算，但按照合同法第一百二十一条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”，涉案工程已于2016年1月完工，工程价款结算工作的过度迟延无疑会给产品提供方带来不公平的损害后果。因此，一审法院判定，迈思汇智公司应当向东方蓝线公司支付相应合同价款，并按照《服务合同》约定的“违约金额不超过合同总额的3％”（170400元）承担违约损害赔偿责任。迈思汇智公司和第三人之间的纠纷，可以依照法律规定或者按照约定另行解决。鉴于东方蓝线公司没有履行向迈思汇智公司交付“开发源代码”的合同义务，迈思汇智公司认为东方蓝线公司在没有完成合同主要义务的情形下无权要求支付剩余工程款。经查，《服务合同》对于此种违约损失没有约定相应的计算标准。合同法第一百一十一条规定：“对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”迈思汇智公司拒绝支付剩余价款的主张，可以视为包含“减少价款”的请求。考虑到涉案项目所开发的系统软件实际权属的约定及后期维护升级因素，东方蓝线公司在履行《服务合同》中交付的成果中没有包含软件源代码，会对迈思汇智公司的后期权益造成影响，一审法院酌定减少10％（568000元）的工程价款给付责任。综上，东方蓝线公司所提诉请，主要部分具有事实和法律依据，可以支持；超出部分，不予支持。一审法院依照合同法第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决：一、迈思汇智公司于判决生效后七日内向东方蓝线公司支付剩余工程款1792400元；二、驳回东方蓝线公司其他诉讼请求。本院二审期间，东方蓝线公司申请证人夏某出庭作证，同时向本院提交光盘作为二审新证据，拟证明东方蓝线公司已履行了交付开发源代码的合同义务。迈思汇智公司向本院提交《Citrix产品合同书》作为二审新证据，拟证明由于东方蓝线公司违约，其采购了第三方软件。经质证，迈思汇智公司对东方蓝线公司提交的证人证言及光盘的真实性无法确认，不认可其证明目的。东方蓝线公司对迈思汇智公司提交的证据的真实性无法判断，关联性及证明目的均不予认可。本院经审查认为，东方蓝线公司提交的证人证言及光盘不能证明其已向迈思汇智公司交付《服务合同》约定的开发源代码，本院对东方蓝线公司提交的证人证言及光盘的证明目的不予认可。迈思汇智公司提交的《Citrix产品合同书》不能证明其系因东方蓝线公司违约而向第三方进行的采购，本院对迈思汇智公司提交的《Citrix产品合同书》的证明目的不予认可。本院二审期间，迈思汇智公司对东方蓝线公司在一审时提供的2013年10月到2016年1月期间的《硬件设备到货单》《工程进度审批单》《项目初验申请》《附件6系统初步验收报告》《工程变更单》《信息工程材料报验单（货物验收单）》及《新疆软件园—创业智能大厦智能化工程弱电系统工程及智慧园云平台建设项目会议纪要》的原件进行了核实，迈思汇智公司坚持对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可的质证意见。另，迈思汇智公司申请对东方蓝线公司交付的智慧园云平台系统进行鉴定，进而确认东方蓝线公司的交付是否符合《服务合同》约定的功能。本院认为，根据现已查明的事实，法院可以对本案作出相应的认定，无须对此进行鉴定，故本院对迈思汇智公司提出的该鉴定申请，不予准许。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有各方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：东方蓝线公司与迈思汇智公司签订的《服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为东方蓝线公司是否已全部履行《服务合同》约定的义务以及迈思汇智公司是否应向东方蓝线公司给付剩余合同价款并赔偿利息损失和违约金。关于东方蓝线公司是否已全部履行《服务合同》约定的义务的问题。东方蓝线公司提供《项目终验申请》《附件7系统最终验收报告》证明其已完成《服务合同》约定的义务。《服务合同》约定，东方蓝线公司人员在参与涉案项目时，应以迈思汇智公司工作人员名义参与项目建设。根据双方的此种合作模式，东方蓝线公司提交涉案项目的业主方和联信永益公司的最终验收报告证明其已完成《服务合同》约定的义务具有合理性。针对《项目终验申请》《附件7系统最终验收报告》真伪的问题，一审法院结合联信永益公司的盖章及相关人员的签名、涉案项目监理方新疆昆仑工程咨询管理集团有限公司向一审法院的回函等综合认定上述两份文件的真实性，本院不持异议，在此不再赘述。迈思汇智公司以《建设合同》约定的验收标准为依据，认为涉案项目未验收合格，但在《项目终验申请》《附件7系统最终验收报告》已形成的情形下，迈思汇智公司的该项主张依据不足，本院不予支持。根据《服务合同》的约定，东方蓝线公司向迈思汇智公司交付开发源代码是双方当事人的特别约定。《附件7系统最终验收报告》未列明系统开发的源代码，东方蓝线公司亦未提交有效证据证明其向迈思汇智公司交付了开发源代码，故一审认定东方蓝线公司未向迈思汇智公司交付开发源代码并无不当，本院予以确认。综上，东方蓝线公司已履行了《服务合同》约定的主要合同义务，但未向迈思汇智公司交付开发源代码。关于迈思汇智公司是否应向东方蓝线公司给付剩余合同价款并赔偿利息损失和违约金的问题。合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据上述论述，东方蓝线公司已履行了《服务合同》约定的主要合同义务，但未向迈思汇智公司交付开发源代码。又根据迈思汇智公司提交的联信永益公司出具的2017年11月22日的函件，一审认定迈思汇智公司应向东方蓝线公司支付除开发源代码价款外的剩余合同价款并无不当，本院予以确认。《服务合同》约定的总价款包括东方蓝线公司针对此项目的平台系统集成以及软件开发实施服务的费用以及基础平台的购买费用，且《服务合同》没有针对东方蓝线公司未交付开发源代码的违约行为造成的损失约定相应的计算标准。根据迈思汇智公司拒付剩余合同价款的主张、涉案项目所开发的系统软件实际权属的约定、后期维护升级因素以及合同总价款的构成，一审法院酌定减少迈思汇智公司10％（568000元）的工程价款给付责任并无不当，本院予以确认。根据《服务合同》关于违约责任的约定以及《服务合同》的履行、验收、付款情况，一审认定迈思汇智公司向东方蓝线公司支付合同总价款的3％（170400元）作为违约损害赔偿并无不当，本院予以确认。一审判决主文第一项的剩余工程款1792400元，系迈思汇智公司未向东方蓝线公司支付的合同剩余价款2190000元，减去因东方蓝线公司未向迈思汇智公司交付开发源代码而酌定的10％（568000元）的工程价款，加上一审认定的迈思汇智公司应向东方蓝线公司支付的3％（170400元）的违约金计算而来。一审将剩余工程款与违约金合并表述确有不当，但不影响本案的处理结果，本院予以指正。关于鉴定费用的承担问题，一审根据鉴定结论及判决结果综合认定由东方蓝线公司承担全部鉴定费用并无不当，本院予以确认。综上，东方蓝线公司及迈思汇智公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41864元，由北京东方蓝线科技发展有限公司和北京迈思汇智科技股份有限公司各负担20932元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 范术伟审 判 员 王春光审 判 员 李 茜二〇二一年四月二十八日法官助理 祝飞宇书 记 员 郎莉萍