浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终402号 上诉人（原审原告）：陈晓飞，男，1973年1月29日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：赵鸣，浙江同济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州和臻餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市下城区庆春路118号1405室。 法定代表人：凌玲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林淑军、郭凌媚，上海汇业（杭州）律师事务所律师。 上诉人陈晓飞与被上诉人杭州和臻餐饮管理有限公司（以下简称和臻公司）特许经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初5563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈晓飞上诉请求:1.撤销（2020）浙0103民初5563号判决；2.改判支持陈晓飞的一审诉讼请求；3.判令和臻公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决直接认定店铺选址是否合适完全取决于陈晓飞的主观意见，事实并非如此。陈晓飞一开始就中意滨江龙湖天街商圈，想要在天街寻找合适的店铺位置，但是苦于对价格和行情都不了解。和臻公司的招商经理廖帆表示：和臻公司有多年与商场打交道的经验，对各个商场都比较熟，对其中的操作模式和运作方式都很清楚，其作为品牌商替陈晓飞去洽谈店铺的租赁转让事宜是具有优势的。陈晓飞出于信任，遂委托其去洽谈。在陈晓飞提交的其与和臻公司法定代表人凌玲的微信聊天记录中，陈晓飞曾明确表示其不懂行情，完全是信任和臻公司，因此该店铺开与不开取决于和臻公司的决策，对此，凌玲也在聊天中表示认可。和臻公司作为有多年经验的品牌商，却在代替陈晓飞进行沟通协商时出现了两次严重失误。第一是与天街店铺当时的承租人孙宏沟通店铺租金价格时，没有弄清楚真正的价格报给陈晓飞，导致面谈时，租金价格远高于和臻公司所报的价格。和臻公司一直做工作劝说陈晓飞接受增高后的价格。二是和臻公司洽谈天街店铺租赁，却未与商场妥善沟通，没有及时了解商场租赁的相关规定及价格。陈晓飞在微信中向凌玲提出，以后洽谈要搞清楚价格和所有费用，不要做无用功。廖帆也在微信聊天中向陈晓飞承认他们在租赁的沟通洽谈中确实存在过错，没有沟通到位。基于此，廖帆和凌玲才会这么积极主动地去帮助陈晓飞退还已交的租金。二、一审法院认定陈晓飞提出的和臻公司“承诺四个月找不到合适店铺即退还全款并解除合同的主张，并无充分有效的证据予以证实”与事实不符。在签订合同的过程中，廖帆代表和臻公司向陈晓飞承诺4个月内为其找到合适的店铺位置，否则陈晓飞可以自行选择继续寻找等待或者退出加盟。作出承诺时，和臻公司的法定代表人凌玲也在现场且知情，此节事实有通话录音为证。这项承诺是签订合同时做的口头承诺。此外，陈晓飞提供的与和臻公司加盟商龚裕秀的电话录音表明，和臻公司也对其做出过类似的承诺，只是龚裕秀要求和臻公司在合同中予以注明。和臻公司向其他加盟商也做出过类似承诺，故该口头承诺并非特例，是一个商业惯例。三、一审法院未起到定分止争的作用，并未实际解决双方之间的矛盾。新冠疫情是双方订立合同时无法预见的、不属于商业风险的客观情况的重大变化，继续履行对陈晓飞不公平，也无法实现合同目的，陈晓飞依法可以解除合同。合同成立后，在进行店铺选址的过程中，由于和臻公司在商谈接洽中的工作失误，导致陈晓飞不得不放弃本已看中的滨江龙湖天街的店铺位置，开业经营的计划被搁置。其后全国爆发新冠疫情，客观情况发生了重大变化。受到疫情影响，全国各个城市均进行了管控，减少不必要的人员外出，这使得各大商圈的人流量大大减少，餐饮业遭受重创。陈晓飞在与和臻公司沟通进行店铺选址时根本无法估计未来的经营状况和疫情后续会造成的影响。一审法院认为陈晓飞可以在疫情后继续履行合同，显然没有考虑到未来第二波新冠疫情可能产生的影响和风险。和臻公司也无法保证疫情后续的发展不会影响开店的正常盈利状况。而陈晓飞一审中提交的与和臻公司加盟商的聊天记录恰恰证明新冠疫情确实影响了经营环境，和臻公司的加盟商要么在盘店转让，要么选择解除合同。若要继续履行合同，陈晓飞必须要先找到合适的店铺，装修开业后才能使用和臻公司特许的资源进行经营，期间至少需要再投入几十万的成本。目前各地仍有新增病例出现，如果疫情再次大规模来袭，陈晓飞势必承受更大的损失。一审法院的判决等于是让陈晓飞独自承担这种无法预见的风险。因此，一审判决陈晓飞继续履行合同不仅不能实现合同目的，也有违公平。陈晓飞认为解除合同才是唯一的出路。请求法院撤销一审判决，依法改判，以切实解决双方之间的纠纷。 和臻公司辩称：一审法院认定事实清楚，陈晓飞的主张无事实和法律依据。一、和臻公司已尽到为店铺选址提供咨询的合同义务，选址的最终决定权在陈晓飞。陈晓飞中意滨江龙湖天街商圈在先，和臻公司为其沟通洽谈在后。陈晓飞考虑到租金过高，不愿意继续租赁在先，和臻公司为其协商取回近乎全额的转让费和租金在后。可见，在店铺选址上，和臻公司仅是辅助协商，最终陈晓飞出于租金过高的客观原因而不再承租，并非和臻公司的过错导致。后和臻公司又陆续为陈晓飞推荐杭州万达、台州等地店铺，陈晓飞均无正当理由拒绝租赁。陈晓飞主观不愿履行，执意解除合同有违诚信原则。二、陈晓飞未提供证据证明和臻公司作出4个月为其找到合适的店铺位置，否则陈晓飞可以自行选择，继续寻找、等待或者退出加盟的承诺。事实上，和臻公司从未向陈晓飞承诺4个月找到合适店铺，且合适与否，完全取决于陈晓飞的主观判断，该承诺对和臻公司明显不公平。另外，直至2020年5月，双方仍在沟通店铺选址的问题，假使存在4个月的约定，陈晓飞也已选择继续寻找等待，合同应当继续履行。三、陈晓飞完全基于主观不愿履行合同，恶意违反合同约定，涉合同并不存在对其不公或无法实现合同目的之情形。案涉合同存续的基础是和臻公司具有注册商标等经营资源，陈晓飞在统一的经营模式下开展经营。可见合同赖以存在的客观情况并未因疫情爆发而发生重大变化，且案涉合同第三十一条明确和臻公司并不对陈晓飞的经营业绩及盈利情况做任何承诺和担保，故不能以经营业绩未达到预计目标为由要求解除合同。即便如此，在和臻公司同意将已经盈利的杭州运河上街的店铺转让给陈晓飞或同意调整合同期限，陈晓飞仍执意解除合同主观恶意明显。根据涉案合同约定，和臻公司有权不予返还陈晓飞已付款项。和臻公司已经履行了合同义务，花费了大量人力物力，帮助陈晓飞寻找店铺。陈晓飞再要求解除合同对和臻公司是显失公平的。和臻公司基于陈晓飞的担心，已经提出延长授权时间，已经是对合同履行的最大诚信和诚意。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求法院依法驳回陈晓飞的上诉请求，维持原判。 陈晓飞向一审法院起诉请求判令：1、解除陈晓飞、和臻公司于2019年11月13日签订的神田川特许经营合同；2、和臻公司向陈晓飞返还特许使用费88800元；3、和臻公司向陈晓飞返还首年管理费10000元；4、和臻公司返还保证金10000元；5、和臻公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定以下事实：2019年11月13日，和臻公司作为甲方，与作为乙方的陈晓飞签订神田川特许经营合同，合同约定：当事双方为各自独立的当事人，除合同中甲方依据合同给予乙方的资源及技术指导的合作外，双方之间不存在任何共同投资、代理、雇佣、承包关系；甲方作为神田川的商标、标识、著作权、公司经营技术资产的所有者，在乙方按合同支付费用后，甲方授予乙方下列各项权利：在合同执行期间，甲方授权乙方使用神田川中文商标、图形商标、英文商标、日文商标的结合，乙方在取得甲方商标使用授权书后，在商标使用授权范围内，可以使用公司商标、服务标志及表示这些标志的记号、样式、标签和招牌，乙方有权使用甲方所有的操作流程手册文本资料；乙方仅在浙江省杭州市设立及经营合同所约定的项目，行使其根据合同获得的经营业务；协议签字之日起生效，为期三年，自2019年11月13日至2022年11月12日止；乙方自行负责办理开业所需申领的证件（如营业执照、卫生许可证等），甲方对乙方申领证件提供相应的协助；乙方租赁他人场地作为经营场所的，自行承担租赁费用，乙方应该将租赁场所的租赁协议交于甲方备案；基于合作目的，乙方同意将店铺设计图由甲方指定的或认可的设计公司设计，且施工单位由甲方协助决定，店面设计及装修费用由乙方自行承担；基于合作目的，乙方同意将店铺结构、店铺的设备、装置、用具、招牌等设备用品、员工的制服由甲方提供或根据甲方指导自行采购，且乙方应确保所采购的货物符合甲方规定的标准，参照甲方提供的采购指南执行，费用由乙方自行承担；基本合作目的，对于营运必需的包装材料、提货袋、标签及其他附属材料、清洁用品、消耗品等，乙方同意由甲方统一采购定制或在甲方的指导下自行采购，且乙方应确保自行采购的货物符合甲方规定的标准，乙方不得自行制作或自行向任何第三方购买，具体对照甲方的采购指南执行；甲方将其所有的操作流程手册、管理手册等经营的文本资料授予乙方使用；乙方向甲方支付特许使用费后，甲方应向乙方传授必需的知识和经营技术，甲方应对乙方的咨询在5个工作日内及时答复；乙方开始营建店铺至正常营运期间，甲方应当提供以下几方面的辅导与支持：1、店铺的选址、开业与劳动管理咨询；2、营业技能和营业规范支持；3、甲方应当派出丰富管理经验的管理、技术及营销人员负责前期辅导与支持，并根据需要不时派出有关人员提供辅导与支持；合同履行期限内，甲方应当持续不断地向乙方提供与合作经营体系有关的经营、管理、技术及公共关系方面的支持；甲方可以为乙方提供因其运营、营销、财务、采购等问题所需要的专业咨询及其他服务；合同签订日，乙方应一次性向甲方支付特许使用费88800元（商标许可使用期限与本合同期限相同）；管理费按年收取，每年20000元，以乙方正式对外营业开始按年收取，次年提前10日，乙方向甲方指定的银行账户打入年度管理费，费用不得扣减，不得拖延；为保证乙方偿还合同签订后乙方对甲方发生的债务，并作为乙方承诺忠实地执行合同条款、维护神田川品牌的担保，乙方须在合同签订之日向甲方支付保证金10000元，合同期满，乙方对甲方没有未偿还的债务且没有严重违反合同约定的行为，甲方应在按照合同的约定方式退还保证金，保证金不计息；为保证甲方品牌形象，合同期满或提前解除合同之日起7个工作日内，乙方应无条件归还甲方授予乙方使用的包括操作流程手册、管理手册和其他文本资料等包括因经营目的而使用的通讯号码、客户名单、网址、域名等资料及物品均应归还甲方；因不可抗力而致使合同的一方或双方不能履行或者不能完全履行或需要延期履行合同义务的，遭受不可抗力并履行了如下义务的一方或双方可免除责任；合同签订前，甲方已向乙方详细说明乙方开展经营事业成功的可能性及合同内容，并获得了乙方的充分理解；乙方理解并同意合同项下的合作经营业务的开展成功与否均取决于营业地的市场因素、乙方的经营能力以及对甲方技术指导要求贯彻执行的方式诉讼法等众多客观因素，因此乙方确认甲方并未对乙方的经营业绩和盈利情况作出过任何承诺及担保责任，乙方不得以经营业绩未达到预计目标为由要求解除合同、拒付技术顾问费及合同项下的其他费用、或请求损害赔偿。双方对其他内容亦在合同中作出相关约定。 合同签订后，经和臻公司推荐，2019年11月26日，陈晓飞与案外人孙宏就滨江龙湖天街商业综合体的店铺签订了租赁合同。后了解到商场要上涨后续租金，陈晓飞无法接受，委托和臻公司与孙宏交涉后解除了租赁合同，孙宏于2020年1月31日退还了陈晓飞已交费用。此后因春节及疫情，加盟店铺的找寻工作一度受阻，但和臻公司仍于疫情期间向陈晓飞发送了应对疫情的相关经营资料供陈晓飞学习。2020年3月初，和臻公司继续为陈晓飞找寻、推荐店铺，2020年4月向陈晓飞推荐拱墅万达广场的店铺，陈晓飞几经考察，均未能选定。此后和臻公司在加盟区域外的台州地区亦为陈晓飞推荐过店铺，其仍不中意。2020年6月8日，陈晓飞电话联系和臻公司法定代表人要求和臻公司不再推荐商铺，并退还陈晓飞缴纳的108800元。和臻公司仅同意退还保证金和管理费20000元，加盟费88800元不同意退还，陈晓飞诉讼来法院。 一审法院认为：争议焦点有四，一是和臻公司是否尽到店铺找寻、推荐的义务，二是和臻公司是否曾承诺以四月为限为陈晓飞找寻店铺，三是不可抗力是否应解除合同，四是情势变更是否应解除或变更合同。关于店铺选址、推荐，根据双方合同内容，和臻公司需提供的是咨询、协助、支持义务，根据在案证据显示，和臻公司已向陈晓飞推荐多家店铺，而店铺是否合适完全取决于陈晓飞的主观意见，同时店铺租赁合同权利义务内容的确定是陈晓飞与出租方的义务。因此，陈晓飞关于和臻公司未尽店铺找寻、推荐义务的理由不成立。关于陈晓飞提出的和臻公司承诺四个月找不到合适店铺即退还全款并解除合同的主张，陈晓飞并无充分有效的证据予以证实，其该项主张不予采信。 关于不可抗力是否必然导致合同解除，一审法院认为，不可抗力的发生并不必然赋予当事人解除合同的权利。只有因不可抗力致使合同目的不能实现，债务人不可能履行其尚未履行的债务，债权人不可能实现自己尚未实现的任何权利时，当事人才有权利解除合同。本案中和臻公司的主要合同义务是将“神田川”品牌授予陈晓飞使用，并为其提供营建店铺及经营的咨询、辅导、支持。和臻公司自始至终并未拒绝提供前述服务，不存在陈晓飞合同目的不能实现的情形，陈晓飞要求解除合同，理由不成立。 若要以情势变更为由解除合同，则需要满足以下几点要求：有情势变更之事实；当事人在订立合同时不可预见不可避免，且双方均无过错；原合同的履行显失公平；只有排除一切救济手段才能解除合同。本案中的“情势”为新冠肺炎的发生，这一情势在双方签订合同时是不可预见、不可避免的，且双方均无过错；新冠肺炎的发生势必对餐饮行业有较大冲击，如果完全继续按照原合同履行定会对陈晓飞产生显失公平的结果，甚至于和臻公司也存在不利。情势变更原则的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现为在原合同的基础上，就合同不公正之点予以变更，使其双方的权利义务趋于平衡，只有拒绝变更合同内容的，才可能导致合同解除的后果。本案中，因受新冠肺炎影响，餐饮行业一时萧条，如果陈晓飞此时开店，可能需要承受亏损的后果。审理中，和臻公司不同意解除合同，但明确表示考虑到新冠疫情的影响，愿意调整加盟期限，自2021年起或自陈晓飞店铺实际开业经营起算加盟期。鉴于此，一审法院向陈晓飞释明变更诉讼请求，但其坚持解除合同并返还款项。由此可见，若和臻公司同意变更合同内容，陈晓飞的合同目的不存在无法实现的情形。陈晓飞坚持以情势变更为由要求解除合同并返还款项，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条之规定，判决驳回陈晓飞的全部诉讼请求，案件受理费2470元，由陈晓飞负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 根据陈晓飞的上诉请求和理由以及和臻公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、陈晓飞是否有权解除涉案合同；二、若合同解除，和臻公司是否应返还加盟费、管理费及保证金。 关于焦点一，本案中，陈晓飞主张合同的解除，基于以下理由：1.和臻公司承诺四个月内为其找到合适的店铺位置，否则陈晓飞可以自行选择继续寻找或退出加盟；2.新冠肺炎疫情的出现是双方订立合同时无法预见的，继续履行对陈晓飞显失公平，合同目的无法实现。对此，本院分析如下： 首先，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈晓飞主张和臻公司向其作出了该项承诺，其应付相应的举证责任，然在涉案合同中却并未有相关约定，电话录音、微信聊天记录等在案现有证据亦不足以证明和臻公司作出了相应的口头承诺，故本院对陈晓飞的相关上诉请求不予支持。 其次，对于陈晓飞提出的因新冠疫情，继续履行合同对其显失公平，合同目的无法实现的上诉理由，本院认为，第一，参与特许经营的经营者在享有经营利益的同时亦应承担经营风险。在涉案合同签订后，和臻公司已积极履行合同义务，合同继续履行的风险应由合同双方共同承担。考虑到新冠疫情发生对餐饮业的确带来不利影响，和臻公司已明确表示愿意调整加盟期限，自2021年起或自陈晓飞店铺实际开业经营起算加盟期。在此情况下，陈晓飞仍主张继续履行合同显失公平的，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第二，陈晓飞签订涉案特许经营合同的主要目的系从和臻公司获得“神田川”品牌授权和营建店铺及经营的咨询、辅导、支持，而非加盟店盈利。涉案合同亦明确约定陈晓飞不得以经营业绩未达到预计目标为由要求解除合同。第三，涉案合同签订后，和臻公司一直协助陈晓飞找寻店铺，除联系了滨江龙湖天街的商铺外，还联系协商了杭州万达、台州等多个商铺。和臻公司亦未拒绝将“神田川”品牌授予陈晓飞使用，故陈晓飞提出的合同目的不能实现，要求解除合同的诉请于法无据。此外，对于店铺选址，本院认为根据涉案合同约定，和臻公司的合同义务系提供选址咨询、辅导，故一审认定选址取决于陈晓飞的主观意见并无不当，陈晓飞的相关上诉理由，本院不予采信。 关于焦点二，鉴于陈晓飞不享有涉案合同的解除权，合同未解除，和臻公司无需返还相应的加盟费、管理费及保证金，故本院不再进行评述。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人陈晓飞的上诉主张均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2476元，由陈晓飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 雁 审判员 黄斯蓓 审判员 牟 丹 二〇二一年四月七日 书记员 沈秋伊