山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁03民终1724号 上诉人（原审原告）：苏州尚沃格酒店管理有限公司。住所地：江苏省苏州市人民路1585号。 法定代表人：何彬，董事长。 委托诉讼代理人：曹兆如，江苏昊强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏超，江苏昊强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏锋，男，1976年4月22日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李阳雪，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王悦鸣，北京市盈科（淄博）律师事务所实习律师。 上诉人苏州尚沃格酒店管理有限公司（以下简称“尚沃格公司”）因与被上诉人夏锋债权人代位权纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初6505号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 尚沃格公司上诉请求：1.撤销一审裁定，依法指令淄博市张店区人民法院进行实体审理；2.一二审诉讼费用由夏锋承担。事实与理由：1.《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。本案中，债务人苏州你的客栈酒店管理有限公司对其债务人夏锋的债权已经到期，苏州你的客栈酒店管理有限公司不以诉讼方式向夏锋主张权利，已经构成怠于行使到期债权。2.(2019)苏05执恢16号案件已经终结本次执行程序，即之前所有的执行程序已经终结。虽然苏州中院在执行过程中，向夏锋送达了《协助执行通知书》，但是该案已经执行终结，苏州中院终结了执行程序，即表明苏州中院不会再对夏锋采取执行措施，故上诉人无法再通过恢复执行的方式申请苏州中院对夏锋采取执行措施，上诉人也只能通过向夏锋提起债权人代位权的方式维护自身的合法权益。3、夏锋在执行过程中，并未对《协助执行通知书》提出异议，亦未主张其与苏州你的客栈酒店管理有限公司不存在到期债务。上述内容在执行笔录中已经载明。综上，请求贵院依法撤销淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初6505号之一民事裁定书，依法指令淄博市张店区人民法院进行实体审理。 尚沃格公司向一审法院起诉请求：1.判令夏锋立即支付本应由苏州你的客栈酒店管理有限公司（以下简称“你的客栈公司”）支付的款项共计12393934.96元；2.判令夏锋承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年5月8日，苏州市中级人民法院作出(2015)苏中商初字第00076号判决书，判决你的客栈公司向工行苏州新区支行支付借款本金4890万元、利息及复利2604870.96元以及自2015年4月21日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率下浮4%加收50%计算的罚息和复利，并对你的客栈公司所有的坐落于苏州市姑苏区的房产及相应土地使用权在最高抵押额度7000万元范围内优先受偿。 因你的客栈公司未履行生效法律文书确定的义务，工行苏州新区支行向苏州市中级人民法院申请执行，案号为（2015）苏中执字第00485号。苏州市中级人民法院于2015年12月28日拍卖上述商业房地产，因无人应拍而流拍，后于2017年11月17日终结本次执行程序。2017年10月23日，工行苏州新区支行将案涉债权转让给中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司。2018年12月7日，中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司将债权转让给橡树翡翠资产管理有限公司。2018年12月15日，橡树翡翠资产管理有限公司又将债权转让给尚沃格公司。后尚沃格公司向苏州市中级人民法院申请变更债权人及恢复执行，申请执行标的为人民币51804505.96元及相应利息。2019年4月26日，苏州市中级人民法院通过法院专递形式向被执行人你的客栈公司邮寄送达了执行通知书、报告财产令、信用惩戒风险提示、限制消费令等执行文件，责令其履行债务。2019年5月5日，苏州市中级人民法院裁定拍卖你的客栈公司名下的上述房产。2019年5月29日，该院委托江苏海正土地房地产评估有限公司评估案涉房地产。2019年6月26日，该评估公司作出报告，评估该房地产价值为80644800元。2019年7月8日，苏州市中级人民法院通过法院专递形式向你的客栈公司邮寄送达评估报告书。2019年7月17日，该院约谈尚沃格公司，尚沃格公司同意对该商业房地产带租拍卖。2019年8月28日，尚沃格公司书面提出变更执行标的，本金与利息合计为82393934.96元。2019年8月27日10时至2019年8月28日10时30分止，案涉房产通过淘宝网司法拍卖网络平台被拍卖，成交价格为81660000元，竞买人为尚沃格公司，其向法院申请在优先受偿金额内免交拍卖款，法院予以准许。剩余款项11660000元交至法院。另外尚沃格公司还交纳了参拍保证金5000000元，又汇入法院13340000元作为预缴纳的税款。本案实际执行到位70413813.90元。因尚沃格公司在70000000元内优先受偿，扣除评估费135210元，剩余278603.90元退付给首封常熟法院。 尚沃格公司汇入法院的30000000元，扣除税费11097126.10元、执行费149060元、退付常熟法院278603.90元，退付给尚沃格公司18475210元。 2019年9月20日，苏州市中级人民法院出具（2019）苏05执恢16号执行裁定书，确认该案执行标的51804505.96元及相应利息，实际执行到位70000000元，还剩余利息未能执行到位。本次执行以后，因你的客栈公司无可执行财产，尚沃格公司也无法提供被执行人其他可供执行的财产线索且同意终结本次执行程序，苏州市中级人民法院裁定终结本次执行程序。 另查明，2013年5月11日，你的客栈公司与夏锋签订《租赁合同》，将上述1585号房地产出租给夏锋，租期10年(2013年6月1日至2023年5月31日止)；每年的租金分别为386万元、386万元、405万元、405万元、425万元、425万元、445万元、445万元、465万元、465万元；租金半年一付，先付后用；夏锋在合同签订之日向你的客栈公司支付履约保证金人民币100万元；你的客栈公司指定何理江账户为收款账户。 2015年8月12日，苏州市中级人民法院给夏锋送达《协助执行通知书》，要求夏锋停止向你的客栈公司支付2015年下半年租金，将上述租金支付至苏州市中级人民法院账户。 2015年9月22日，夏锋在苏州市中级人民法院的执行笔录中称与何理江签订了10年的租房协议，2014年下半年双方还签订了一个何理江借款200万元的协议，何理江已支付了90万元，10月份支付下半年租金时还要扣除剩余的借款及相关利息。执行人员要求夏锋此后停止支付租金，将款项支付到法院账户。 2017年5月18日，在苏州市中级人民法院执行人员对夏锋所做执行笔录中，夏锋认可尚未支付2015年10月之后的租金，此外何理江私人向夏锋借款200万元说好抵顶租金。执行人员要求夏锋停止向你的客栈公司支付租金，将到期租金汇至法院账户。 2019年5月21日，苏州市中级人民法院再给夏锋送达《协助执行通知书》，要求夏锋停止向你的客栈公司支付租金，擅自支付将追究其法律责任。 现你的客栈公司营业执照已被吊销，注册地房产已经被拍卖。原、被告已联系不上该公司法定代表人何理江，且不能提供其准确住址。尚沃格公司在提起本案诉讼之前，苏州市中级人民法院没有发出过针对夏锋所提执行行为异议的裁定书或撤销《协助执行通知书》。 一审法院认为，现尚沃格公司能否行使债权人代位权由次债务人夏锋直接向其清偿你的客栈公司所负债务。 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中苏州市中级人民法院于2015年8月12日起即给夏锋送达《协助执行通知书》，要求其停止向你的客栈公司支付2015年下半年租金而将租金支付至苏州市中级人民法院账户，并于2015年9月22日、2017年5月18日制作执行笔录，要求夏锋此后停止向你的客栈公司支付佣金，2019年5月21日，又再次给夏锋送达《协助执行通知书》，要求夏锋停止向你的客栈公司支付租金，擅自支付将追究其法律责任。上述《协助执行通知书》具有法律效力，且均未注明有效期限，当事人若不履行《协助执行通知书》确定的义务，依法应当承担相应法律责任。苏州市中级人民法院的上述执行措施实际在设定了次债务人夏锋给付对象的同时限制了债务人你的客栈公司对已到期及未发生租金的直接给付请求权。 在债务人你的客栈公司对上述《协助执行通知书》未提出异议，客观上已难以主张次债务人夏锋直接给付的情况下，债权人尚沃格公司行使代位请求权也应受法律规定制约。尚沃格公司未提交夏锋拒绝履行《协助执行通知书》及执行法院答复的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”最高人民法院在（2020）最高法民再3号案件中指出，对于次债务人主张与债务人之间已经不存在到期债权，对《协助执行通知书》所提异议，属于对执行行为提出的异议。若夏锋对案涉《协助执行通知书》要求给付的执行行为存在异议，应依据上述规定处理。而尚沃格公司若认为夏锋对你的客栈公司有未履行债务，要求直接向本公司清偿，亦可申请执行部门通知履行。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第45条-49条规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人；第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章；第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查；第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行；第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。上述规定已经对债权人主张次债务人直接清偿制定了相应的流程，现苏州市中级人民法院既然已对次债务人夏锋发出了《协助执行通知书》，即已将夏锋纳入了该案执行视野，其对尚沃格公司与你的客栈公司所作的终结本次执行程序的裁定具有可恢复性，并不意味着据此即完全停止对夏锋的执行，在执行法院确定停止对夏锋采取执行措施之前，你的客栈公司同意执行法院以其到期及尚未到期债权清偿对尚沃格公司债务，不宜认定其怠于行使债权。故尚沃格公司仍应履行上述程序。夏锋在本案中辩称实际已付房租10589000元，对其他未付房租事实并无异议。剩余未支付金额是否可以执行且足以实现尚沃格公司债权，可通过法院执行行为判断，若夏锋拒绝履行而执行法院确定不对其强制执行，或经部分强制执行仍未清偿债务，你的客栈公司也不通过诉讼、仲裁等手段主张权利，则其明显怠于行使到期债权，尚沃格公司可再依法提起债权人代位权诉讼。 综上所述，尚沃格公司提供的现有证据不能证明其现在提起代位权诉讼满足法定条件。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回苏州尚沃格酒店管理有限公司的起诉。案件受理费96164.00元，予以退还。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的债权人代位权诉讼的前提条件为“债务人怠于行使其到期债权”。其中的“怠于”行使权利显然是一种主观状态，也即是说，只有因债务人自身原因导致未及时行使债权才符合上述规定，而由于客观原因造成的债权无法行使情况，并不包含在内。本案中，涉案租金已由苏州市中级人民法院以《协助执行通知书》形式明确要求停止向你的客栈公司支付，且通知书未注明期限及金额等。在上述法律文书仍然有效情况下，涉案债权因客观情况不能履行，并不属于债务人怠于向次债权人行使权利的情况。尚沃格公司在本案中提起债权人代位权诉讼，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的上述要件，一审裁定驳回其起诉，并无不当。尚沃格公司如认为上述《协助执行通知书》已失去法律效力或相关案件已执行终结，可在由苏州市中级人民法院确认后，另行提起诉讼。综上，尚沃格公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 鹏 审判员 侯 康 审判员 刘 宁 二〇二一年四月二十九日 书记员 耿润玺