北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5295号上诉人（原审被告）：李奇，男，1976年2月25日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：邓亚峰，北京市一法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵财小，男，1973年10月16日出生，汉族，住陕西省府谷县。上诉人李奇因与被上诉人赵财小提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初11990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李奇上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回赵财小的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不请、证据不足。1．李奇与赵财小之间没有建立劳务关系的事实和合意。李奇将网络系统集成安装交由周秀国的公司完成，在整个安装过程中，李奇始终认为赵财小是周秀国公司的员工，且赵财小从未向李奇告知其是李通从外面请来的临时工。李奇向赵财小结算工资，是由于施工不连续所致，因为施工过程比较零散，为了便于结算方便和准确无误，便改为直接与工人按次结算。2．赵财小所主张的误工费、护理费和营养费明显偏高，且没有事实和证据证明这些费用系其因误工所实际减少和实际发生的费用。同时，赵财小所主张的医疗费，有部分费用系超过必要的医疗所需，存在与本次受伤无关和过度医疗的情形。赵财小没有网络系统集成安装资质，其只是临时工，并不是一直都有活干，鉴定机构所建议赵财小的误工期、护理期和营养期均为上限，医院的诊断证明中并未建议赵财小全休、需要人员护理和应当加强营养，应当以赵财小实际发生且有证据能够证明的费用为准。赵财小受伤的日期是2020年1月6日，由于受疫情影响，北京自2020年1月底至2020年3月底，除特殊行业外，北京大部分公司企业处于停工停产状态，作为临时工的赵财小，其整个误工期内不可能都有活干，因此误工费显然过高。一审判决中所确认的医疗费中700元的部分不是医院出具的发票，赵财小没有医院的遗嘱加以证明。另外134．9元西药费和108．93元中药费没有具体的明细用以证明药物与本次受伤有关。赵财小辩称，同意一审判决，不同意李奇的上诉请求。1．关于劳务关系的问题。李奇和赵财小之间存在劳务关系，这一点非常明确。赵财小与李奇多次合作，每次都是李奇联系赵财小，告知赵财小去干活，工作地点、工作时间、工作内容、是否需要自带工具以及劳务费数额等，结账也是李奇直接向赵财小结账，有微信聊天内容作为证据，明显构成劳务关系。行业中相互介绍是行业惯例，李奇不承认劳务关系存在纯属推卸责任。李奇对于他所说的赵财小跟其他公司存在劳动或劳务关系，无法提出证据证明。2．关于费用问题。赵财小从事的弱电安装工作不需要资质，且行业中都有临时工完成本项工作。赵财小的伤情经依法鉴定，明确清晰，且受伤使赵财小在很长一段时间无法工作，留下严重后遗症，赵财小主张的各项费用均有客观标准。法律上对于误工费、护理费、营养费的算法有明确规定，不因疫情情况而改变，李奇因为疫情认为赵财小找不到工作完全是臆想。700元不是医院出具的发票，是由于医生所没有透气性模具，直接通知厂家去医院安装的，因此发票是厂家出具的。药费缺乏明细是复查时医生开的药品，无论是买药时间还是购买药物的性质，都可以证明药品用于治疗本次受伤。赵财小向一审法院起诉请求：1．判令李奇赔偿赵财小医疗费1503．86元，以及相应的误工费、护理费、营养费、后续治疗费用、伤残赔偿金及精神损害抚慰金等经济损失（具体数额待鉴定后明确）；2．判令李奇承担鉴定费用。一审诉讼过程中变更诉讼请求为：判令李奇赔偿赵财小医疗费1503．86元、误工费42000元、护理费18000元、营养费9000元、后续治疗费用10000元、司法鉴定费用2300元，共计82803．86元。一审法院认定事实：2019年7月19日，李奇委托案外人胡科狄、周秀国在汇龙森科技园处安装一批设备。2019年7月19日，周秀国向李奇介绍案外人李通参与设备安装工作。2019年10月8日，李通向李奇介绍赵财小参与设备安装工作。2019年10月9日，赵财小添加了李奇的微信好友，李奇告知赵财小第二日到工作地点。双方均认可赵财小的工作内容主要是安装门禁系统、摄像头、电视、投影等设备。2020年1月6日，赵财小在工作过程中从梯子上摔落导致受伤，事发时李奇在现场。事发后，李奇将赵财小送至首都医科大学附属北京同仁医院进行治疗，诊断结果为右桡骨远端骨折，当日的医疗费用581元由李奇支付。2019年10月12日、11月4日、11月24日、12月5日、12月23日及2020年1月13日，李奇通过微信向赵财小分别转账350元、1050元、2100元、450元、700元、2000元。双方均认可赵财小的日工资为350元，大部分时间的工资是每日结算一次，有时是三、四日结算一次。上述转账包含加班费100元，2020年1月13日的转账2000元中包含350元工资，其余为事发后李奇给付赵财小的营养费。自2020年1月14日起，赵财小多次前往河北燕达医院就医，诊断结果均为桡骨远端骨折。2020年1月14日的体格检查结果为右腕固定可靠，稍肿胀，末梢血运正常；建议注意伤肢保护，一周复查。2020年2月26日的体检结果为右前臂石膏制动，各手指无麻木；处理意见为功能锻炼。2020年4月1日的体检结果为右腕关节活动明显受限，处理意见为加强腕关节功能锻炼。2020年5月9日的体检结果为右腕关节轻度肿胀，活动时疼痛，活动局限，手指感觉及末梢血运可；建议逐步加强腕关节功能锻炼，骨科随诊。赵财小治疗期间共花费西药费、中成药费、检查费、材料费等共计1505．79元。在诉讼过程中，北京通达首诚司法鉴定所对赵财小误工期、护理期、营养期进行了鉴定。鉴定意见载明，建议赵财小误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。鉴定费用为2300元。双方当事人对上述事实无争议，一审法院予以确认。赵财小自述自2008年起开始从事设备安装工作。赵财小主张自2019年10月至2020年1月，其在李奇处工作时长共计14日。李奇主张赵财小自2019年10月12日至2020年1月3日期间的工作时长为11日，且每日工作时长不一。李奇自述部分工作时间在现场，但否认对赵财小的具体工作进行指示。李奇主张赵财小工作期间用到的工具均由其自己携带。赵财小认可其会携带螺丝刀等小件工具，但称工作场所也有小件工具，电钻、切割机、梯子等大件工具均由李奇提供。李奇主张赵财小工作时因不专心导致其从梯子上摔落，当时赵财小站在梯子上的高度距地面大约40至50厘米，提供了事发时的监控视频。视频显示，一人从梯子上摔落，当时离地面不算太高，另有两人在梯子旁边，一人蹲在地上，另一人站着。李奇主张从梯子上摔落的人为赵财小，在梯子旁的两个人中有一个为自己。赵财小认可视频的真实性。上述事实，有微信聊天记录截图、诊断证明书和病历、司法鉴定意见书、发票、微信转账记录截图、图片、视频及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，关于本案法律适用问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。2009年《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在本案中，虽然李奇抗辩双方不存在劳务关系，但根据现有证据，可以认定赵财小在李奇指定的工作场所进行摄像头、门禁系统、电视、投影等设备的安装工作，日工资标准为350元，由李奇直接向赵财小发放，李奇还曾向赵财小发放加班费100元。虽然双方对赵财小工作的天数存在争议，但均认可赵财小自2019年10月至2020年1月持续性参与李奇安排的设备安装工作。李奇主张劳动工具均由赵财小自带，但考虑到安装摄像头、门禁系统、电视、投影等设备需要用到的工具类型，诸如梯子等大件工具由赵财小自带的可能性不大。且李奇自认也在工作现场，即使不对具体工作过程进行指挥，但不能排除对现场施工进行安排、指示、管理的可能性。综合工作时间、工作场所、劳动工具的提供、工资由谁发放、工资的发放形式和计算标准、施工现场的指挥和管理等事实，法院认定双方存在劳务关系。结合事发时的监控视频和双方的陈述，赵财小自称从2008年起从事设备安装工作，距事发时已超过10年，应当具备一定的工作水平和经验。且赵财小自2019年10月起在李奇指定的工作场所进行设备安装，距事发时也已超过了两个月，应当对工作内容和可能遇到的安全问题具有一定程度的认识。根据监控视频，赵财小从梯子上摔落时距地面不算太高，不能排除自身存在一定疏忽。故赵财小自身对受伤一事存在过错。从安装的设备和需要用到的工具来看，赵财小从事的设备安装工作存在一定的危险性。现有证据未体现李奇对现场施工活动采取了必要的安全防护措施，亦未体现李奇对施工人员进行了必要的安全教育。事发时李奇在现场，应当对现场施工活动进行必要的监督、管理，且赵财小从梯子上摔落时李奇就在梯子旁边。故对赵财小受伤一事，李奇亦存在过错。综合全案事实，法院酌情确定双方的责任比例，李奇承担70%的责任。关于赔偿数额，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”赵财小提供了医疗机构出具的诊断证明书、病历、收费票据和发票，李奇对赵财小主张的医疗费金额不持异议。对关于医疗费的诉讼请求，法院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于误工时间，结合诊断证明和伤情恢复情况，参照鉴定意见，法院确定为120日。双方均认可赵财小为李奇提供劳务期间的日工资标准为350元，法院据此作为计算误工费的依据。对关于误工费的诉讼请求，法院支持42000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”虽然赵财小未提供证据证明确有专人护理，但结合诊断证明和鉴定意见，赵财小在受伤后身体活动受限，受伤部位亦需要一定时间恢复至正常状态，不能排除需他人照料日常生活的可能性。参照鉴定意见，结合伤情恢复情况，法院确定赵财小的护理期为60日。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，法院酌情确定护理费的标准为每日100元。对关于护理费的诉讼请求，法院支持6000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽然诊断证明等未直接体现加强营养等类似意见，但结合赵财小的伤情，参照鉴定意见，法院确定营养期为90日。参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，结合赵财小的伤情恢复情况，法院酌情确定营养费的标准为每日50元。鉴于双方均认可李奇已通过微信转账的方式给付赵财小营养费1650元，故从营养费中扣除该部分费用。对赵财小提出的营养费的诉讼请求，法院支持2850元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”现有证据未体现赵财小后续仍有必要进行治疗，且后续治疗尚未实际发生。对关于后续治疗费用10000元的诉讼请求，法院不予支持。李奇认可鉴定意见和鉴定费发票的真实性，对关于鉴定费用2300元的诉讼请求，法院予以支持。上述费用共计54653．86元，根据双方承担责任的比例，李奇应负担38257．70元。一审法院判决：一、李奇于判决生效之日起10日内向赵财小支付医疗费1503．86元、误工费42000元、护理费6000元、营养费2850元、司法鉴定费用2300元，共计38257．70元；二、驳回赵财小的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是赵财小与李奇之间是否存在劳务关系，以及李奇应支付给赵财小的各项费用数额确定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，赵财小为证明其与李奇之间存在劳务关系提供了微信聊天截图和转账截图，其中的内容证明赵财小在李奇指定的工作场所工作，李奇直接向赵财小发放工资和加班费，日工资标准为350元，李奇在施工现场，赵财小在工作过程中使用了现场的工具。一审法院综合工作时间、工作场所、劳动工具的提供、工资由谁发放、工资发放的形式和计算标准、施工现场的指挥和管理等事实，认定双方存在劳务关系并无不当，本院予以支持。李奇提交的其与李通的聊天记录等证据，仅显示赵财小系通过李通介绍到事发的工作场所工作，不足以证明赵财小系受李通或李通所在公司雇佣，现有证据亦未显示李奇或李通向赵财小告知过案涉工程的实际施工方，故对李奇关于赵财小与第三方存在劳务关系的抗辩意见，本院不予采纳。关于李奇应支付给赵财小的各项费用数额确定问题，一审法院结合北京通达首诚司法鉴定所的鉴定情况及赵财小出具的病理诊断发票等，确定李奇应支付赵财小的误工费、护理费和营养费数额并无不当。李奇认为赵财小主张的医疗费数额超出了必要的医疗所需，结合赵财小的伤情诊断材料、其提供的医疗费单据的出具时间以及所购买的药物、材料的性质，一审法院认定相关支出系治疗本次伤情，并无不当。一审法院核算的医疗费数额并无不当。一审法院根据事故发生时的录像，结合赵财小提供劳务的内容及双方各自的注意义务，酌情确定李奇对赵财小的各项损失承担70%的赔偿责任，亦无不当，本院予以确认。综上所述，李奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费756元，由李奇负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二一年四月三十日法官助理 马赫擎书 记 员 岳国英