陕西省西安市中级人民法院民    事    判   决    书 （2021）陕01民终970号上诉人（原审被告、反诉原告）：西安东光房地产综合开发有限公司，住所地西安市新城区。法定代表人：秦额，该公司经理。委托诉讼代理人：张晓庆，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗伊可，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：西安市维旗商贸有限责任公司，住所地西安市灞桥区。法定代表人：卓林，该公司经理。委托诉讼代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恺，陕西许小平律师事务所律师。原审第三人：西安市房地产经营三公司第一经营部，营业场所西安市新城区楼XX、7层。负责人：张立新，该经营部经理。委托诉讼代理人：步凡，西安市新城区长乐西路法律服务所法律工作者。原审第三人：西安市新城区尚云咖啡馆，住所地西安市新城区XX路XX大厦XX层。负责人：韩瑞保，男，1970年XX月XX日出生，汉族，住西安市新城区。原审第三人：陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行，住所地西安市新城区。负责人：田莹，该支行行长。委托诉讼代理人：王哲，陕西朗恒律师事务所律师。原审第三人：汉庭星空（上海）酒店管理有限公司西安市西五路分公司，住所地西安市新城区。负责人：何晖，经理。   上诉人西安东光房地产综合开发有限公司（以下简称东光房地产公司）因与被上诉人西安市维旗商贸有限责任公司（以下简称维旗商贸公司）及原审第三人西安市房地产经营三公司第一经营部（以下简称房地产三公司）、西安市新城区尚云咖啡馆（以下简称尚云咖啡馆）、陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行（以下简称秦农银行）、汉庭星空（上海）酒店管理有限公司西安市西五路分公司（以下简称汉庭酒店）租赁合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初5361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东光房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第六项；2.撤销一审判决第二项，改判为其支付维旗商贸公司托管费245544.97元（自2011年12月1日至2014年9月17日）、房屋占有使用费633538.69元（自2014年9月18日至2018年6月29日），合计879083.66元；3.撤销一审判决第四项，改判为维旗商贸公司向其支付物业管理费223449.5元（自2007年6月1日至2017年11月1日）及至其实际交还房屋之日止的物业管理费；4.一、二审诉讼费由维旗商贸公司负担。事实和理由：其未按期向维旗商贸公司支付托管费52349.39元系因维旗商贸公司与房地产三公司之间发生纠纷，房地产三公司通知其停止向维旗商贸公司支付托管费。其在维旗商贸公司与房地产三公司的纠纷经调解结案后，根据调解书第四项内容替维旗商贸公司向房地产三公司支付了该部分房租，而该款包含其应向维旗商贸公司支付的上述托管费。其与维旗商贸公司的托管经营协议到期后，维旗商贸公司一直正常使用托管房屋，在提起本案诉讼前，维旗商贸公司亦未提出任何异议，根据《合同法》第二百三十六条规定，双方的托管经营协议应继续有效，期限为不定期合同。而根据法律规定，不定期租赁合同的解除需在合理期限内提前通知对方，但维旗商贸公司从未通知其要求解除该不定期合同。故其应按托管经营协议约定向维旗商贸公司给付托管费，而非房屋占有使用费。即使其应向维旗商贸公司支付房屋占有使用费，亦应于维旗商贸公司提起本案诉讼时（本案立案时间为2014年9月17日）计算，且根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋占有使用费应参照合同约定的租金标准即托管经营协议约定的托管费标准支付。托管经营协议约定物业管理费由其按照规定向维旗商贸公司收取，即使维旗商贸公司要求返还房屋的诉请可视为明确提出解除不定期托管经营协议的要求，但因其仍需向维旗商贸公司支付房屋占有使用费，故维旗商贸公司仍应向其支付物业管理费至其实际交还房屋之日止。维旗商贸公司辩称，其在托管期满后即要求东光房地产公司按照约定归还涉案房屋，但东光房地产公司拒绝归还，其多次交涉无果后，于2013年诉至一审法院，要求东光房地产公司归还房屋并支付下欠的托管费及违约金，因此本案不符合《合同法》第三十六条规定。调解书解决的是其与房地产三公司之间就一、二层各82.06平方米公有房屋的租赁及租金问题，与东光房地产公司无关，东光房地产公司应支付下欠的托管费及违约金并应支付自2011年12月1日其非法占用期间的房屋占有使用费。托管经营协议已于2011年11月30日终止，而《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定只适用于租赁合同无效的情形，东光房地产公司主张房屋占有使用费应从2014年9月17日起算，无事实依据，法律依据错误。因此，一审依据有效的估价报告，以时年的市场租金价格确定房屋占有使用费标准，合理合法。一审中，东光房地产公司承认涉案房屋由西安腾悦物业管理有限公司进行物业管理，且庭审中房地产三公司陈述物业管理费是自行向西安腾悦物业管理有限公司交纳，不包含在房屋租金内，因此东光房地产公司主张其支付物业管理费至实际交房之日，主体不适格。其认可东光房地产公司在应支付的款项中抵扣222743元。请求驳回东光房地产公司的上诉请求，维持一审判决。房地产三公司述称，东光房地产公司的上诉请求与其无关，请求二审法院依法判决。秦农银行述称，其于2018年4月15日从房地产三公司处承租涉案一楼房屋，并一直按照合同约定支付租金，与房地产三公司无任何纠纷。一审判决东光房地产公司向维旗商贸公司返还的是二层房屋，而其承租的是一层房屋。因此，本案与其无关。尚云咖啡馆、汉庭酒店经传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。维旗商贸公司向一审法院起诉请求：1.判令东光房地产公司立即返还西安市新城区XX路XX广场XX号楼XX层138.15平方米一套、82.06平方米一套，二层168.15平方米一套、82.06平方米一套（具体位置以2008年托管协议为准）；2.判令东光房地产公司立即支付拖欠托管费52349.39元并支付违约金18322.29元（计算至2017年9月30日）；3.判令东光房地产公司支付托管期满至实际交还房屋之日的房屋占有使用费2075977.05元（自2011年12月1日至2017年9月30日，已扣去支付给房地产三公司房屋租金222743元）；并支付直至实际交付房屋之日止的房屋占有使用费。东光房地产公司向一审法院反诉请求：要求维旗商贸公司支付2007年6月1日至2017年12月31日的物业管理费227024.69元。一审法院认定事实：2005年10月11日，维旗商贸公司（被拆迁人、乙方）与东光房地产公司(拆迁人、甲方)签订拆迁安置协议书，对维旗商贸公司位于XX路XX号自XX房屋、XX路XX号公有营业房屋予以拆迁安置。2008年7月7日，维旗商贸公司（被安置方、乙方）与东光房地产公司（安置方、甲方）签订安置协议书，约定“依照2005年10月11日甲乙双方所订立的拆迁安置协议，甲方将乙方的自有房产306.3平米的营业房安置在XX路XX路XX广场XX号楼内，其中：地面一层安置138.15平米，位置坐向为：沿2号楼东墙自南向北到电梯井墙边长约17.5米，沿2号楼南墙自东向西长约8米为一层安置位置。地面二层168.15平米，位置坐向为：沿2号楼东墙自南向北到电梯井墙边，长约17.5米，沿2号楼南墙自东向西长约9.6米，为二层安置位置”“公有房产164.12平米，其中：地面**、地面二层分别安置82.06平米”“本安置协议签订之日起，2005年10月11日所签订的拆迁安置协议，自行终止”。2008年7月7日，维旗商贸公司（乙方）与东光房地产公司(甲方)签订托管经营协议书，约定乙方将所安置房产交甲方托管经营，托管期限为五年，自2006年12月1日至2011年11月30日，托管金额按月支付，甲方每月30日或2日内向乙方支付，每月应付托管费13964.85元，无论甲方经营状况与否，甲方均应按约定的托管金额向乙方支付，若甲方未按时支付乙方租金，每逾期1个月，付给乙方托管费千分之五的违约金。西安市中级人民法院（2014）西中民一终字第00070号民事调解书主文载明：房地产经营三公司同意与维旗商贸公司就位于西安市解放路西三路地区XX广场XX号楼商业用房一、二层各82.06平方米公有房屋建立租赁关系，双方于调解书送达之日起一周内签订租赁合同，房地产经营三公司同意维旗商贸公司支付房地产经营三公司自2008年7月至2014年6月期间的租金共计222743元，该款可由东光房地产公司从其欠缴维旗商贸公司托管费中直接支付给房产地经营三公司。庭审中维旗商贸公司变更诉请，本案中放弃要求东光房地产公司返还西安市新城区XX路XX广场XX号楼XX层138.15平方米一套、82.06平方米一套（公房），二层82.06平方米（公房）一套，表示另案起诉；本案中只要求：1.东光房地产公司支付拖欠的托管费52349.39元及违约金18322.29元（计算至2017年9月30日）；2.东光房地产公司支付一层138.15平方米、二层168.15平方米及一二层各82.06平方米公房的房屋占有使用费，均以陕金达房评字（2017）第06-121号房地产估价报告为依据，计算自2011年12月1日起至2018年6月29日，同意抵扣东光房地产公司应支付给房地产三公司房屋租金222743元。对于之后的房屋占用费表示另案起诉。3.东光房地产公司返还二层168.15平方米房屋一套（具体位置以双方2008年安置协议约定为准）。（2017）第06-121号房地产估价报告载明：2011年12月一、二层租金30648元，2012年度租金376065元，依次2013年384353元，2014年393640元，2015年397925元，2016年406213元，2017年4个月224239元，共计2212084元。该报告有效期一年，自2017年6月30日至2018年6月29日止。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，维旗商贸公司与东光房地产公司虽签订有托管经营协议书，但其中约定“无论甲方经营状况与否，甲方均应按协议约定的托管金额向乙方支付”“若甲方未按时支付乙方租金，每逾期一个月，付给乙方托管费千分之五的违约金”，从以上表述可以确定该托管经营实属租赁行为，故应适用租赁合同处理本案。维旗商贸公司、东光房地产公司涉诉房屋权属分为两部分，一部分为维旗商贸公司具有所有权的房屋（一层138.15平方米、二层168.15平方米），对该部分房屋维旗商贸公司可合法行使其租赁权利；另一部分为维旗商贸公司租赁的公房，对该部分房屋因（2014）西中民一终字第00070号民事调解书中明确“西安市房地产经营三公司同意西安市维旗商贸有限责任公司就上述房屋对外托管经营”，故维旗商贸公司实际上取得了所承租公房的转租权，因此维旗商贸公司对涉案房屋（一、二层公房）有权出租，其与东光房地产公司之间的租赁行为依法应受保护。现维旗商贸公司要求东光房地产公司支付拖欠托管费52349.39元于法有据，予以支持；根据托管协议中的违约金的约定，对维旗商贸公司主张的违约金18322.29元，予以支持。托管期满后，维旗商贸公司、东光房地产公司未能达成新协议，东光房地产公司既未将房屋交还维旗商贸公司，亦未给付维旗商贸公司相应价款，东光房地产公司应承担该期间的房屋占有使用费，标准参照同期租金计算。关于2011年12月1日至2018年6月29日期间的房屋占有使用费，（2017）第06-121号房地产估价报告评估程序合法，评估结果公正，符合实际，可以作为证据使用，据此2011年12月1日至2017年4月30日一、二层私房及公房房屋占有使用费共计2212084元；该评估报告有效期截止2018年6月39日，对2017年5月1日至2018年6月29日的房屋占有使用费参照上述评估报告计算为624722元。维旗商贸公司请求东光房地产公司返还二楼168.15平方米（位置以2008年7月7日协议约定为准），东光房地产公司同意返还，予以支持。维旗商贸公司在本案中放弃要求返还一层138.15平方米及一、二层公房各82.06平方米，予以准许。 关于反诉，东光房地产公司要求维旗商贸公司支付2007年6月1日至2017年12月31日的物业费227024.69元，维旗商贸公司对2007年6月1日至2011年11月30日托管期间的物业管理费96530.18元认可，同意从租金中扣除。对2011年12月1日后的物业费，因实行物业管理的系具有独立法人资格的西安腾悦物业管理有限公司，故应由该公司主张，东光房地产公司主张该期间的物业管理费主体不适格，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十四条、第二百三十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、被告西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安市维旗商贸有限责任公司托管费52349.39元及违约金18322.29元；二、被告西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安市维旗商贸有限责任公司房屋占有使用费2836806元（需扣减被告应支付给西安市房地产经营三公司的222743元）；三、被告西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后三十日内返还原告西安市维旗商贸有限责任公司二楼168.15平方米（位置以2008年7月7日协议约定为准）；四、原告西安市维旗商贸有限责任公司于本判决生效后三十日内给付被告西安东光房地产综合开发有限公司物业管理费96530.18元（自2007年6月1日至2011年11月30日）；五、驳回原告西安市维旗商贸有限责任公司其余诉讼请求；六、驳回被告西安东光房地产综合开发有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费14532元，由西安市维旗商贸有限责任公司负担7266元，西安东光房地产综合开发有限公司负担7266元；反诉费2326元，由西安市维旗商贸有限责任公司负担1000元，西安东光房地产综合开发有限公司负担1326元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据维旗商贸公司与东光房地产公司签订的托管经营协议书约定内容可知，双方之间应为租赁合同法律关系。涉案房屋权属分为两部分，一部分为维旗商贸公司享有所有权的房屋（一层138.15平方米、二层168.15平方米），维旗商贸公司对该部分房屋可合法行使租赁权利；另一部分系维旗商贸公司租赁的公房，根据（2014）西中民一终字第00070号民事调解书所载内容，维旗商贸公司实际上已取得所承租公房的转租权，维旗商贸公司对此部分房屋（一、二层公房）亦有权出租。故本案维旗商贸公司要求东光房地产公司支付拖欠的托管费52349.39元，于法有据，应予以支持。根据托管协议约定，对维旗商贸公司主张的违约金18322.29元，亦应予以支持。托管期满后，维旗商贸公司与东光房地产公司未能达成新的协议，但东光房地产公司既未将房屋交还维旗商贸公司，亦未给付维旗商贸公司相应价款，故东光房地产公司应承担此间的房屋占有使用费。关于房屋占有使用费的标准，一审认为可参照租金标准计算，并确认（2017）第06-121号房地产估价报告评估程序合法，结果公正，可以作为证据使用，并无不当，本院予以确认。涉案评估报告有效期截止2018年6月39日，参照该评估报告计算，2011年12月1日至2017年4月30日一、二层私房及公房房屋占有使用费共计2212084元，2017年5月1日至2018年6月29日的房屋占有使用费为624722元。维旗商贸公司请求东光房地产公司返还二楼168.15平方米（位置以2008年7月7日协议约定为准），东光房地产公司同意返还，予以支持。维旗商贸公司在本案中放弃要求返还一层138.15平方米及一、二层公房各82.06平方米，与法不悖，予以准许。关于东光房地产公司要求维旗商贸公司支付2007年6月1日至2017年12月31日的物业管理费227024.69元的诉讼请求，因维旗商贸公司对2007年6月1日至2011年11月30日托管期间的物业费96530.18元认可，并同意从租金中扣除，故予以准许；对2011年12月1日之后的物业管理费，因实行物业管理的系具有独立法人资格的西安腾悦物业管理有限公司，故一审认为应由该公司主张，东光房地产公司提出主张主体不适格，本案不予处理，并无不妥。 综上所述，东光房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14532元，由西安东光房地产综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  姜亦君审  判 员   赵羽嘉                            审 判 员  林  瀚                          二〇二一年四月六日                                法官助理 高喜平书 记 员  张小赛