湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2467号上诉人（原审被告）：武汉致成风尚装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区王家墩中央商务区泛海国际SOHO城5栋18层6室。法定代表人：胡烈成，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡兵，湖北华徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦双初，男，1973年3月25日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，被上诉人（原审原告）：夏卫华，男，1963年4月27日出生，汉族，住湖北省麻城市，委托诉讼代理人：陈才，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏自平，男，1968年6月20日出生，汉族，住湖北省麻城市，被上诉人（原审被告）：黄雷，男，1977年11月12日出生，汉族，住湖北省孝昌县，委托诉讼代理人：杨冠群，湖北秋筠律师事务所律师。上诉人武汉致成风尚装饰设计工程有限公司（以下简称致成风尚公司）因与被上诉人夏卫华、夏自平、黄雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。致成风尚公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审的诉讼费用均由夏卫华、夏自平、黄雷承担。事实和理由：一、一审判决事实认定有误。1、一审判决书认定：“现浇隔断作业不属于黄雷的工程范围”属于事实认定有误。”（1）根据一审中致成风尚公司提交的《施工项目承揽书》和报价汇总表和报价清单可知，致成风尚公司是将承接的涉案工程全包给了黄雷，黄雷对承接的所有工程范围均是明知的。在庭审过程中，黄雷自己陈述为了完成该工程雇佣了工人，工人的工资均由其负责发放，致成风尚公司只是安排监理到现场监管工程项目的质量。对于现浇隔断作业黄雷否认是工程范围，但根据双方签订的项目经理承揽书和施工现场的图纸，可以清晰地知道黄雷的工程必然是包含了涉案的现浇隔断作业的。（2）对于现浇隔断作业，致成风尚公司只是好意帮其介绍夏自平，致成风尚公司并未参与现浇隔断作业。夏自平陈述的由致成风尚公司向其支付现浇隔断的费用也与事实不符，致成风尚公司并未向夏自平支付任何费用。（3）一审法院认定致成风尚公司承接的工程价格是35万元，分包给黄雷的价格是16.2万元，由此认定该价款不符合承接该工程的常理明显与实际不符。装饰装修行业本来是一个利润很高的行业，当然承接工程也需支付部分隐形的费用，作为装修行业来说，本来的利润基本都有40%左右，而致成风尚公司还需承担相应的税费，因此，黄雷以16.2万元承接致成风尚公司35万元的工程是行业惯例，也是正常的现象。（4）一审法院认定是在致成风尚公司催促黄雷的情况下，黄雷才表示没有能力去做现浇隔断不符合常理也与事实不符。对于该工程的业主来说，承接工程的还是致成风尚公司，对于工程问题业主也是需要致成风尚公司承担责任的。因此，对于业主要求致成风尚公司按期施工时，致成风尚公司催促黄雷工期明显是施工的常理，怎么就可以说成是不符合常理了呢？（5）对于一审法院认定现浇隔断的价格是致成风尚公司与夏自平沟通而不是黄雷直接与夏自平沟通进而认定黄雷与本案无关也与事实不符。在庭审中，黄雷自己陈述对现浇不熟悉，作为致成风尚公司来说，对现浇是非常熟悉的，且夏自平之前也一直帮致成风尚公司做现浇隔断，故致成风尚公司直接将其介绍给黄雷，且谈判的价格就是之前的价格。如果该工程致成风尚公司未分包给黄雷，那就是黄雷催促致成风尚公司进行施工现浇隔断而不是致成风尚公司催促黄雷来施工的，因此，一审法院的认定明显有误。2、一审法院认定夏卫华在本案中无任何过错也与事实不符。在一审庭审过程中，不管是致成风尚公司还是夏卫华本人均陈述，其受伤是其在背模板时隔墙倒塌导致的。作为成年人，理应有基本的安全意识，其明知该隔墙并未固定时仍将模板搭在隔墙上且在搬动模板的过程中未有基本的安全意识，最终引起隔墙倒塌导致其受伤，因此，夏卫华对其受伤明显具有过错。二、一审判决明显显失公平。一审判决认定“致成风尚公司在人员选任及安全保障义务方面均存在过失”，但认定致成风尚公司应承担50%的赔偿责任明显显失公平。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也就是说，在承揽合同中，发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外。在本案中，夏卫华为夏自平直接雇佣，夏自平作为承揽人理应承担主要责任，作为定作人的致成风尚公司来说，仅是选任过失，其承担的比例必然不能大于承揽人，不然对定作人来说明显不公平。在本案中，夏卫华的受伤也并非致成风尚公司直接导致的，在夏卫华本身有过错的情况下，致成风尚公司选任过失的责任比例不应超过30%。综上，一审法院事实认定不清、裁决显示公平，恳请贵院依法查明事实，依法改判，以维护致成风尚公司的合法权益。夏卫华辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。夏卫华不知道现场的隔墙没有固定，根据一审查明的事实，夏卫华是在接到通知后当天上午到的现场，现场没有任何人介绍情况，夏卫华在现场施工还不到几个小时，就发生了隔墙倒塌，夏卫华认为是公司没有尽到维护现场的安全保障责任。夏卫华没有将模板靠在墙上和抵在墙上，有照片为证。隔墙倒塌与夏卫华施工没有任何关系。夏自平辩称，夏自平不认识黄雷，黄雷是公司的项目经理。黄雷砌墙的时候也说有危险，但是公司还是让黄雷砌墙，说为了赶进度。夏自平认可一审判决。黄雷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。现浇作业没有交给黄雷做，而是公司自己找人做的，黄雷和实际作业的队伍没有任何沟通交流，也没有任何结算。所有的现浇作业都是公司和夏自平结算的。关于墙体倒塌的问题，墙是黄雷砌的，但是黄雷当时已经把危险告诉公司，但是公司说为赶进度，就直接找现浇的队伍来作业。黄雷与夏卫华也没有任何雇佣关系，所以一审法院判决黄雷不承担责任正确。夏卫华向一审法院起诉请求：1、依法判令致成风尚公司、夏自平、黄雷赔偿194141元（医疗费：32470元；后续治疗费：手术20000元；交通费：2000元；营养费：6000元；住院伙食补助费：100元/天×34天（住院天数）=1700元；护理费：100元/天×120天（鉴定天数）；误工费：33069元；伤残赔偿金：75202元；精神损害赔偿：10000元）；2、依法判令致成风尚公司、夏自平、黄雷赔偿鉴定费1900元；3、本次诉讼费与其他费用由致成风尚公司、夏自平、黄雷承担。一审法院认定事实：2018年8月10日，夏卫华受夏自平雇请到武汉市洪山区文化大道××室进行房屋装修工作，工作内容为木工。夏卫华于当天早上8点到达工地现场，在施工过程中，夏卫华正背对着修建在房屋内的一堵隔墙（为炭灰砖筑成，由其他施工队砌筑）搬运堆放在该隔墙边的模板，该隔墙突然倒塌，压在夏卫华后背，将其砸倒在地，导致其腰部及以下完全被隔墙压住。随后，几名工友将夏卫华从倒塌的隔墙下救出，并拨打120送到武汉天佑医院紧急抢救（救护车费用190元），产生医疗费7109元；2018年8月10日晚，因伤势严重，夏卫华经救护车转至（费用为220元）协和医院进行手术治疗并住院至2018年8月25日，产生医疗费120628元；2018年8月25日再转院到麻城市人民医院继续治疗至9月1日，产生医疗费2354元；2018年10月9日又到协和医院拆除支架，产生医疗费1969元。在治疗期间，共产生医疗费132470元，其中夏自平支付10万元，其余医疗费32470元均为夏卫华自己支付。2019年2月22日，经麻城市人民医院司法鉴定所鉴定，夏卫华为十级伤残，误工期210天，护理期120天，营养期120天，后续治疗费2万元或以实际发生医疗费为准，夏卫华据此支付鉴定费1900元。其后，致成风尚公司对该鉴定提出异议，并申请重新鉴定。2019年12月25日，湖北同济法医司法鉴定中心作出同济司鉴中心（2019）临鉴字第1418号司法鉴定意见书，认为夏卫华“盆骨部分畸形愈合构成10%伤残；左髋关节活动部分受限构成10%伤残”，其余与初次鉴定意见一致。另查明，2017年12月，致成风尚公司承接位于洪山区文化大道××室，项目名称为“湖北荆楚卓越科技有限公司”的装修工程，总体价格为35万元。2018年2月，致成风尚公司与黄雷签订施工项目承揽书，由黄雷作为承揽项目经理负责“湖北荆楚卓越科技有限公司”工程项目，约定：发包金额为162000元，付款节点为“以客户的付款节点及比例进行项目进度的批款；工程结算以项目经理收回全部工程款为节点进行结算”，等等。为此，致成风尚公司向湖北荆楚卓越科技有限公司出具对黄雷的授权委托书，内容为“授权委托黄雷作为我单位合法项目施工负责人，授权其代表我公司对融创智谷A11栋101办公室装修（项目）进行施工管理工作。在整个施工管理过程中，该施工负责人催收工程款的事项均代表本单位，与本单位的行为具有同等法律效力，催收的所有款项全部打入合同签订时指定的公司账户。本单位将承担该代理人行为的全部法律责任和法律后果”。同时，致成风尚公司工程部与黄雷签订安全协议书，注明工程内容为全包，致成风尚公司的委托诉讼代理人窦双初称该“全包”除了劳务，还包括所有的材料款。2017年12月，黄雷曾向致成风尚公司缴纳1万元项目经理入职押金，其称该押金是指其从事公司的项目经理人这份工作要交的入职保证金，目的在于保证其所负责管理的项目顺利完成。再查明，黄雷、夏自平均无相应施工资质。在开庭审理过程中，黄雷对于其负责的“湖北荆楚卓越科技有限公司”工程项目陈述为：1、其个人无法完成该工程，所以其自己雇请了部分工人参与施工，该雇请行为与致成风尚公司无关，至于工人的工资来源，从公司后面要支付给其的工程款中支付给工人，工资多少由其决定；2、其针对涉案工程，分周期逐步完成，即其前期雇请了5个工人完成水、电、砌墙等工程；但其没有进入后期工程；3、其雇请的工人们所有的事务，包括具体施工内容、什么时候工作、什么时候休息、工作质量等事宜均由其管理，致成风尚公司则安排工程监理到现场管理工程质量等；4、涉案工程所涉及房屋本身是毛坯房，具体施工工作包含水电安装、砌墙贴砖、墙面油漆、钢化玻璃安装、外框防盗网安装、垃圾清理、地面贴砖、石膏板吊顶、前台的背景墙、部分门洞的改造等，因为房屋的现浇隔断不是其承接工程范围，而致成风尚公司也没有安排他人施工，由于现浇面没有起来，导致其不能完成现浇面上的砌墙和整体的水电安装工作，所以前期其只完成了部分水电、部分砌墙，整体工作不得不予以耽搁。而夏自平则陈述，现浇工程是窦双初带其去工地施工的，且双方对工程价款予以沟通，确定按现浇面每平方米240元计算，并约定该款项由致成风尚公司给付，而且双方以前合作时也都是由该公司支付。致成风尚公司的委托代理人窦双初（系该公司股东）对于夏自平承接涉案现浇隔断的事实作出陈述，“当时我催黄雷将现浇工程做了，他说他没有做过，也不认识会做现浇的人。于是我说我将会做的人的电话给你，给你介绍个人。因为当时夏自平就在工地对面，于是我就将夏自平带来。”其同时陈述，“黄雷也知道公司与夏自平之间有过合作，知道现浇工程的大概价格，黄雷也是信任我的，于是我就将夏自平带去工地了。”对于导致夏卫华受伤的墙体，黄雷陈述系其在施工时所砌，其同时表示，因为现浇面没有做，这道墙在房屋中间砌起来会因为没有顶面的压力而存在危险，倒塌的可能较大，但致成风尚公司仍坚持要求其完成。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、如何界定黄雷与涉案现浇隔断作业的关系，其应否在本案中对夏卫华承担赔偿责任？针对以上焦点问题，致成风尚公司称该公司将包含涉案现浇隔断项目在内的装修工程整体转包给了黄雷，只是现浇隔断作业系由窦双初出面代黄雷分包给了夏自平。黄雷则表示其与涉案现浇隔断作业没有任何关系，其仅系致成风尚公司的项目经理，其所完成的工作均系代理该公司所进行的项目管理。一审法院认为，无论致成风尚公司和黄雷之间是否存在分包关系，或黄雷仅仅是致成风尚公司的项目经理，都与本案没有直接关联，因为本案需审查的重点是现浇隔断作业是否属于黄雷的工程范围。对此，现浇隔断作业不属于黄雷的工程范围，因为：（1）黄雷与致成风尚公司签订的施工项目承揽书中并没有明确工程内容，虽然双方签订的安全协议书中注明发包内容为全包，但结合整体装修工程的原发包价格为35万元，而黄雷承接的工程价格仅为16.2万，且根据窦双初陈述的该价款中还包含所有的材料款，如果据此认定黄雷系以16.2万元承接了完整的装修工程显然不符合常理；（2）在开庭审理中，窦双初称其与黄雷电话沟通现浇作业时，黄雷表示其没有做过现浇，也找不到人做，所以窦双初不得不帮其找到夏自平承接现浇隔断，从该陈述中可以看出，黄雷与公司之间针对现浇作业不符合工程分包的特性，因为工程分包人应独立且有义务完成所承揽的工程，而不是在发包方催促的情况下还表示其没有能力去做，如果黄雷系整体装修工程的承包人，其表现的态度显然不符合常理；而且，窦双初还陈述，其在介绍夏自平承接项目时还自己做主确定了现浇项目的价格，黄雷和夏自平全程均未见面也未进行沟通，亦不符合常理；另外，在开庭审理时，夏自平陈述在窦双初与其沟通时，窦双初直接与其商定工程价款按每平方米现浇面积为240元计算，同时约定工程价款由致成风尚公司直接向其支付，如果黄雷系现浇作业的承接人，窦双初的行为显然也不符合常理。综上，黄雷与涉案现浇作业没有任何关联，该作业系致成风尚公司与夏自平之间的业务，且本案系夏卫华以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，故黄雷在本案中不应对夏卫华承担赔偿责任。二、夏自平与致成风尚公司之间为何种法律关系？针对以上焦点问题，夏卫华认为致成风尚公司与夏自平应为工程分包合同关系，并认为致成风尚公司与夏自平都应该有相关的资质，依据法律规定，当夏自平无资质发生此类事故时，致成风尚公司应与夏自平承担共同赔偿责任；致成风尚公司则在第一次开庭审理时认为其与夏自平之间是承揽关系。一审法院认为，致成风尚公司将承接的装修工程中的部分工作即现浇作业交付夏自平施工，并约点由夏自平按照完成的施工成果据实结算，施工中所有的工具和人员均由夏自平提供，双方属于承揽关系。综上所述，一审法院认为，夏卫华在施工过程中仅提供劳务，夏自平则对其支付报酬，夏卫华在工作时听命于夏自平的指挥，服从夏自平的监督指导，双方之间形成雇佣关系，故夏自平作为雇主应对夏卫华在提供劳务过程中的损伤后果承担赔偿责任；而夏自平与致成风尚公司之间为承揽关系，致成风尚公司将涉案现浇作业交付没有施工资质的夏自平，且夏卫华系在施工现场因墙面倒塌受伤，故该公司在人员选任及安全保障义务方面均存在过失，其应与夏自平共同承担赔偿责任。一审法院酌情由致成风尚公司和夏自平各承担50％的责任。致成风尚公司辩称夏卫华在施工过程中也存在过错，应对自身损害承担一定的责任，对此，一审法院认为，致成风尚公司并未提交证据证明夏卫华的施工行为与其伤害后果之间存在因果关系，且夏卫华对于涉案墙体存在倒塌风险并不知情，其无法做到预知并加以预防，故其不存在过错，对致成风尚公司的该辩称，一审法院不予支持。夏卫华的各项损失金额如下：1、医疗费132470元，其中夏自平垫付10万元；2、后续治疗费20000元；3、营养费6000元：50元/天×120天（鉴定天数）；4、住院伙食补助费1100元：50元/天×22天（住院天数）；5、护理费12000元：100元/天×120天（鉴定天数）；6、误工费33069元：57477元/年（2020年建筑行业人均工资收入）÷365天×210天（鉴定天数，少于定残前一天天数）；7、伤残赔偿金90242元：37601元/年（2020年度城镇可支配收入）×20年×0.12，根据夏卫华提交的租房合同、收条等证据，再结合夏自平认可夏卫华受伤之前持续3年在黄陂租房子做木工的事实，所以一审法院认定按照城镇标准计算夏卫华的伤残赔偿金；8、交通费：酌定500元；9、精神损害抚慰金3000元；10、鉴定费：1900元。上述可支持的损失总计300281元。鉴于夏卫华在扣除夏自平垫付的10万元后仅主张196041元，属于夏卫华对相应权利的处分，一审法院予以认可，故夏卫华的总损失为296041元。综上，对于夏卫华的损失，由夏自平和致成风尚公司各承担50%即148020.5元。因夏自平已经垫付10万元，扣除后其还需向夏卫华承担赔偿金额48020.5元。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条之规定，一审法院判决：一、致成风尚公司于判决生效之日起十日内向夏卫华赔偿经济损失148020.5元；二、夏自平于判决生效之日起十日内向夏卫华赔偿经济损失48020.5元；三、驳回夏卫华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1002元，由致成风尚公司和夏自平各负担501元。本院二审期间，致成风尚公司提交其与业主签订的合同，拟证明其在业主方处承接的业务是30万元。原来双方签的是由致成风尚公司承接35万元的业务，因为不挖地基所以改成了承接30万元的业务。经质证，夏卫华认为，该合同没有时间，该证据是致成风尚公司单方制作的，没有甲方的签章，装修预算表格中明确要求甲方签章，夏卫华认为这是致成风尚公司单方制作的材料。合同没有日期，不清楚什么项目、什么原因制作单方预算书。按照致成风尚公司所述，该证据应当是一审就存在，不属于二审新证据；黄雷认为，认可夏卫华的质证意见，该合同也可以证明合同约定与实际施工不一致；夏自平对该证据不发表质证意见。经审核，因该证据没有甲方的盖章，也没有合同签订日期，本院对该证据的真实性不予认可。本院二审查明：1、针对现浇隔断作业工程款，致成风尚公司在二审中陈述：“当时怕黄雷把钱拿走了不给夏自平，公司就直接给了夏自平。”2、当时施工现场墙体还没有砌到顶，只砌到大概1.8米高，旁边没有任何固定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、黄雷是否应当承担责任；2、夏卫华自身是否应当承担责任；3、致成风尚公司的责任承担比例是否过高。关于黄雷是否应当承担责任。首先，黄雷与致成风尚公司签订的施工项目承揽书没有明确约定承包工程的具体项目和内容，致成风尚公司主张现浇隔断作业是黄雷承包工程的施工范围，未能提供充分的证据予以证实。其次，在本案一、二审诉讼过程中，致成风尚公司均自认，黄雷不会做现浇隔断作业，夏自平是致成风尚公司的股东窦双初带到工地来实施现浇隔断作业；关于现浇隔断作业的工程款，夏自平陈述窦双初与他沟通，按现浇面积240元/平方米计算，约定工程价款由致成风尚公司直接向其支付。对此致成风尚公司在二审中陈述：“当时怕黄雷把钱拿走了不给夏自平，公司就直接给了夏自平。”据此，夏自平实际系由致成风尚公司联系安排到工地进行现浇隔断的承揽施工，即使黄雷的原工程承包范围包含现浇隔断施工内容，在黄雷表示无能力做现浇隔断后，致成风尚公司在未经黄雷事先委托和事后追认的情况下自行安排夏自平带人施工，致成风尚公司的行为效果不能及于黄雷，应认定致成风尚公司另行将现浇隔断作业发包给了夏自平施工，致成风尚公司与夏自平之间形成事实上的承揽关系。黄雷与夏自平之间不构成承揽和分包关系，故黄雷在本案中不应当对夏卫华承担赔偿责任。关于夏卫华自身是否应当承担责任以及致成风尚公司承担责任的比例是否过高。致成风尚公司作为“湖北荆楚卓越科技有限公司”装修工程的整体承包人，应当保证现场施工环境的安全。致成风尚公司在明知施工现场墙体只砌到大概1.8米高，旁边没有任何固定，有安全隐患的情况下，径行允许夏自平带人进场施工，存在过错，应当承担责任。关于夏卫华是否将模板堆放在墙一侧、对自身受伤存在过错，致成风尚公司未提供证据证明，故对该项上诉主张，本院不予支持。一审法院认定致成风尚公司承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上，致成风尚公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1002元，由武汉致成风尚装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 兵审判员 申 斌审判员 何义林二〇二一年四月三十日书记员 寇襄宜