湖北省黄冈市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鄂11刑终121号 上诉人（原审自诉人）何某，曾用名何某1、何某2，女，1962年5月24日出生，汉族，住湖北省蕲春县。现在蕲春康宁医院住院。 法定代理人陈某1，女，1938年11月13日出生，汉族，住湖北省蕲春县漕河镇漕河二路，现住广东省中山市石岐区，系自诉人何春源母亲。 法定代理人吴某，女，1990年8月16日出生，汉族，现住鄂州市鄂城区。系自诉人何春源女儿。 委托诉讼代理人何某3，女，1973年5月24日出生，汉族，住广东省中山市石岐区，系自诉人何某的妹妹。 委托诉讼代理人余海文，湖北邦法律师事务所律师,执业证号14211201110616221。 原审被告人吴建军，男，1960年3月6日出生，汉族，住湖北省蕲春县。 原审自诉人何某以原审被告人吴建军犯遗弃罪、重婚罪于2019年5月22日向蕲春县人民法院提起刑事自诉，2019年6月10日该院裁定不予受理后，自诉人何某提起上诉，本院以“尚未立案对实体进行评判不当”为由裁定原审人民法院立案受理。该院立案受理后，于2020年4月22日裁定准许自诉人何某撤诉，后自诉人何某及其母亲陈某1提起上诉，本院以“单独法定代理人撤诉可能影响自诉人权益”为由裁定发回原审人民法院重新审判。原审人民法院于2020年8月4日立案受理后，由于涉及到个人隐私，经被告人吴建军申请，原审人民法院依法重新组成合议庭不公开开庭审理了本案，并于2021年2月3日作出（2020）鄂1126刑初226号刑事裁定和刑事判决书。宣判后，原审自诉人及其法定代理人陈某1不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，被告人吴建军与自诉人何某于1982年登记结婚，婚后育有两个女儿吴某1（1984年出生）和吴某（1990年出生）。2001年之后，双方因性格不和，经常发生争吵，何某离开吴建军家，独自居住在蕲春县老审计局楼上，后其父母将其接回娘家居住，2002年1月25日自诉人何某被黄冈市精神病医院鉴定为“精神分裂症（青春型），无行为能力”。2002年吴建军向蕲春县人民法院提起离婚诉讼，2002年3月5日，蕲春县人民法院判决不准予离婚。期间，何某的父母为其购买了社会养老保险，缴纳保险金58202.12元。2001年至2013年期间，自诉人何某均在娘家生活，由其父母照料，被告人吴建军未支付生活费用。2013年下半年，自诉人何某离开娘家，在外面租房子住，先后租住在蕲春县机电公司、漕河镇龙庭酒店对面的居民楼。2014年，被告人吴建军将其位于县人行老宿舍楼的房子给自诉人何某居住。2018年1月4日，被告人吴建军再次向法院提起离婚诉讼后撤诉。2018年4月10日，自诉人何某再次被鉴定“精神分裂症”“已进入疾病衰退期”。2018年4月18日，蕲春县人民法院民事判决宣告何某为“无民事行为能力”，指定何某3、吴某为监护人。2020年5月份，被告人吴建军将何某送至蕲春康宁医院住院。2020年6月16日，本院民事判决指定吴某、陈某1为何某监护人。 2003年底，朱某搬到吴建军家中居住，二人同居，吴建军对外称朱某在其家做保姆照顾其父母，2008年4月21日、24日，吴建军将朱某及两个女儿的户口，以妻子和女儿的名义迁入其人行的家庭户口中。同日将何某户口迁离。2009年，吴建军父亲去世不久，朱某搬到武汉居住，离开吴建军家。2010年2月26日，朱某及女儿三人户口迁离。 以上事实，有自诉人及被告人双方提交的以下证据予以证实： 1、书证 （1）户籍资料，自诉人何某、代理人何某3的身份证复印件、被告人吴建军的家庭户口信息证明及变动证明；证明吴建军于2008年4月21日以“女儿”的名义将朱某两个女儿的户口迁入其人民银行家庭户中；于2008年4月24日将何某户口从吴建军家庭户中迁出；以“妻子”的名义将朱某的户口迁入吴建军家庭户中；2010年2月26日，朱某及女儿三人从吴建军家庭户中迁离。 （2）结婚证，被告人吴建军与自诉人何某结婚证复印件； （3）蕲春县人民法院民事判决书、裁定书，（2002）蕲漕民初字第33号民事判决书，判决吴建军与何某不予离婚；（2018）鄂1126民特41号民事判决书，判决宣告何某为无民事行为能力人，指定何某3、吴某为监护人；（2018）鄂1126民初92号民事裁定书，吴建军向法院起诉离婚后撤诉；（2020）鄂1126民特26号民事判决书，指定吴某、陈某1为何某监护人； （4）蕲春康宁医院的协议书和收据，证明2020年5月份吴建军将何某送到康宁医院住院治疗； （5）社保局出具的何春源社保缴费证明和收据一张，证明何某父母为其购买养老保险的缴费金额共计58202.12元及何某为何某追加投保的企业养老保险费8514元。 2、鉴定意见 （1）2002年黄冈市精神病医院司法精神医学鉴定书，对何某鉴定结论为：精神分裂症（青春型）。责任能力:无行为能力。 （2）2018年黄冈市精神病医院司法鉴定意见书，医学诊断：被鉴定人何某患有精神分裂症。法律能力评定：无民事行为能力。 3、证人证言 （1）证人何某3的证言，证实其姐姐何某与吴建军1982年结婚，1984年生一女吴某1，1990年生一女吴某，2001年患有精神分裂症，现在一个人在老农行宿舍楼住，生活靠其自理。 因姐姐何某婚后生两个女儿，遭到吴建军的嫌弃，吴建军为了跟朱某在一起，2001年2月份，吴建军逼何某离婚，拿菜刀将何某从人行新宿舍楼赶出来了，何春源在老审计局二楼的厕所住了五个多月，精神状态不是很好，得了精神分裂症，后让亲戚将何某送到狮子的姑姑家里住了一段时间，我父母从中山回来将何某接到身边照顾，吴建军要跟何某离婚，我父亲为此找人行的陈行长，陈行长找吴建军和我姐姐父母一起协商，我父母要求吴建军出钱给何某治病，还有精神损失费，生活费，吴建军没答应，就没有协商好，吴建军到法院起诉离婚，2002年法院判决不准离婚。2001年到2013年下半年，吴建军没管何某，一直是我父母在照顾何某，并缴纳养老金。2012年我姐办理了退休手续，2013年我妈妈说我姐姐自己有存折了，她将她自己的存折收回去，我妈妈将她的存折收回去之后，我姐姐不高兴，2013年下半年何某就自己出去找房子住，才没有跟我父母住在一起。2001年7月份，朱某搬进吴建军人行新宿舍楼，并以夫妻名义共同生活了很多年等事实经过。 （2）证人李某1的证言，证实2003年，朱某搬进吴建军的人行新宿舍楼，吴建军对外称雇请的保姆在家中照顾其父亲，但外面传言其二人同居共同生活，大概持续到2009年吴建军父亲去世不久，朱某就从吴建军家搬出去，到武汉居住去了。 （3）证人陈某2的证言，证实2001年，我在蕲春宾馆附近的路边看见何某在一个垃圾桶里翻找东西吃，我很吃惊，跟她打招呼，看见她裤子上有血，问她有没有事，她说没事，我发现她有些不正常，就送她回家，她说住在老审计局楼上，我将她送到审计局的住处后，发现她的住处有个灵屋，说吴建军要杀她屋里人，弄这个灵屋吴建军就杀不到了，我感觉她精神有问题就打电话给她父母，她父母叫我把她送到“狮子”的姑姑家，因她丈夫吴建军对她不闻不问，2001年至2014年期间都是何某父母在照顾，2014年何某搬进了吴建军位于人行老宿舍楼，自己照顾自己。 （4）证人汤某、宋某的证言，证实2014年左右，吴建军的母亲去世，何某就搬到人行老宿舍楼居住，何某与正常人有点不一样，不与外界接触，不与人说话，生活基本能自理，自己到老菜场去买菜，家里的电视坏了，煤气完了都能找人处理，吴建军很少来，对何某不闻不问的状态。 （5）证人明某1（又名明子炀）的证言，证实朱某离婚后带女儿住在吴建军家中，朱某和吴建军住一间卧室。 （6）证人明某2的证言，证实朱某离婚后就带着女儿住进了吴建军家中并准备结婚。 （7）证人於某的证言，证实何某长期靠其父母的照顾维持生活；何某的养老保险从开始购买到退休由於某帮忙，由何某父母出钱购买的，总共缴费58202.12元。 （8）证人吴某的证言，证实其母亲离家后，其父亲吴建军请了一位朱姓阿姨到家里做家务事，后来朱姓阿姨去武汉就离开我家里了，走的时间记不清了。大概是其上高一住校时。母亲走后，我和父亲曾多次看望，去过的地方包括老纺织街楼上、老新华书店对面、龙廷酒店对面四楼顶上，人行老住宅二楼，我们带去的物资包括米油肉蛋菜等，还有衣服和电扇等生活用品，我和姐姐参加工作后，还给过现金，其母亲不收就放在枕头底下或强行放桌子上。其父亲多次说，母亲毕竟是母亲，不能让她流落街头被人欺负。其母亲在龙廷酒店对面四楼居住时，其父亲担心其母亲中暑，后来就把老人行二楼的房子给母亲居住。 4、被告人吴建军的供述，辩称：2001年2月份我与何某因性格不合，经常发生争吵。后我叫何某滚，何某就带着换洗衣服回娘家去了，之后就再也没有回来，我也没有要求她回来，我二人没有感情，所以我向法院起诉离婚，但因何某有精神疾病法院判决不准离婚。后来何某与父母住在一起，我们一直没有往来，她共在娘家住了11年。之后何某的父母去深圳，何某就从娘家搬出来在物资公司租房子居住，她与小女儿吴某有联系，我是从吴某那里知道她的住址的，2013年她搬到龙庭酒店对面一民房楼顶，2014年8月份，我将老人行宿舍楼的房子给何某住，她的生活基本自理。2003年底，朱某在我家做保姆照顾我的父母，我和她产生了感情，她就搬到我家来和我同居了，直到2007年7月份，朱某搬到武汉居住，我们就分开了。 原审人民法院认为遗弃罪是指对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒不扶养，从而使被扶养人陷入极端困难的境地，生命和健康受到严重威胁和损害，情节恶劣的行为。本案中自诉何某离开被告人吴建军开始至现在，可以分为两个阶段：即2001年离家至2014年被吴建军接回来之前为前阶段，2014年接回来后至现在为后阶段。在前阶段，因二人夫妻关系不睦，自诉人何某离家出走时，并无证据证实被告人吴建军是因自诉人已患精神疾病而逐出家门的，虽其间自诉人有短暂的生活无着落，但不久即被其父亲、母亲予以收留安置。当确定其已患精神疾病时，正值被告人吴建军提起离婚诉讼期间，此时至2014年重新被吴建军接回来之前，一直在其父母亲等亲属的监护中，自诉人并未遭遇实际遗弃，被告人吴建军在此期间没有尽扶养义务，所应承担的是一种民事责任。因此，这一阶段被告人吴建军不构成遗弃罪。而在后阶段，被告人吴建军于2014年将自诉人接回来后，对其进行了必要的安置，期间自诉人擅自出走后被告人与其女儿等也履行了必要的关照义务，且有证人证实自诉人生活基本能够自理，在患病严重时还被送至精神病医院治疗，被告人基本上尽了必要的扶养义务。自诉人的法定代理人陈某1认为“何某的精神疾病是吴建军造成的，以及何某的精神疾病从开始的2002年青春型到2018年病情已进入疾病衰退期，病情加重是由于吴建军造成的”，目前没有证据证实；亦没有证据证实被告人吴建军对自诉人何某有打骂、虐待行为。综上所述，自诉人何某控告被告人吴建军犯遗弃罪没有达到“情节恶劣”的必要条件，自诉人的控告证据不足，不予支持。 被告人吴建军有配偶而与他人以夫妻关系同居生活，其行为构成重婚罪。自诉人何某控告成立。被告人吴建军与朱某于2003年左右同居，朱某于2008年4月以吴建军妻子名义在派出所登记入户，2010年前朱某搬离吴建军家，并于2010年2月在派出所迁出户口，应认定此时间是其二人同居关系结束的最终时间；重婚罪的法定刑期为二年以下有期徒刑或者拘役，法定追诉时效为五年，而自诉人控告被告人重婚罪的时间在五年之后。因此，被告人吴建军重婚犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，已另行裁定终止审理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第(四)项的规定，判决：被告人吴建军无罪。 上诉人（原审自诉人何某）及其法定代理人上诉人：1、原审人民法院没有查清何某离家出走流离失所的原因；2、何某被赶出家门后住在审计局二楼厕所，生活状况恶劣、困难。3、何某精神病严重与被告人吴建军长期遗弃有关联。4、2002年蕲春县人民法院判决书要求吴建军应该对何某尽夫妻间的扶养义务，但吴建军没有做到反而婚内与他人同居。5、原审人民法院认为何某流离失所、精神异常不认为属于情节恶劣，属于法律适用错误。综上，请求二审法院对被告人吴建军重婚、遗弃数罪并罚。 经审理查明：一、遗弃的事实 被告人吴建军与自诉人何某于1982年登记结婚，婚后育有两个女儿吴某1（1984年出生）和吴某（1990年出生）。何某与吴建军婚后双方因性格不和，经常发生争吵，2001年2月双方再次发生争吵，吴建军用菜刀将何某赶出家门，后何某独自居住在蕲春县老审计事务所的卫生间里，在此期间吴建军没有对何某进行照顾还多次逼迫其离婚。至2001年7月左右，何某被人发现在垃圾桶捡垃圾吃，遂赶紧联系何某父母，何某姑姑知晓后照顾了何某至其父母回家。从2002年至2014年期间，何某一直在其父母家居住。在此期间，吴建军没有对何某进行任何夫妻间的抚养和照顾义务，只是多次要求与何某离婚，但蕲春法院因为2002年何某鉴定成为精神病患者，故而一直未判决二人离婚。 2014年吴建军母亲去世，吴建军让何某居住在其母亲生前居住的人民银行老宿舍，吴建军居住在人民银行新宿舍区，在此期间何某独自生活。2002年经黄冈市精神病院司法鉴定，何某患有精神分裂症（青春型），无行为能力。2018黄冈市精神病医院鉴定，何某患有精神分裂症，且患精神分裂症多年，长期未得到有效的治疗和监护，目前已经进入疾病衰退期。2018年4月18日，蕲春县人民法院民事判决宣告何某为“无民事行为能力”，指定何某3、吴某为监护人。2020年5月份，被告人吴建军将何某送至蕲春康宁医院住院。2020年6月16日，蕲春法院民事判决指定吴某、陈某1为何某监护人。 另查明，自诉人何春源曾在蕲春县审计局事务所工作，2001年因该事务所与县审计局脱钩改制后失业。何某父亲何某因何某失业后退休工资过低，于2012年6月25日为何某追加投保了19年养老保险。2012年6月25日何春源退休，其退休工资每月能够保障其基本生活所需。 二、重婚的事实 被告人吴建军在没有与自诉人何某离婚的情况下，2003年底与朱某以夫妻名义同居生活。朱某带着孩子到吴建军家中居住，吴建军对外称朱某在其家做保姆照顾其父母。2008年4月21日、24日，吴建军将朱某及两个女儿的户口，以妻子和女儿的名义迁入其人行的家庭户口中。同日将何某户口迁离。2009年，吴建军父亲去世不久，朱某搬到武汉居住，离开吴建军家。2010年2月26日，朱某及女儿三人户口迁离。 以上事实，除一审文书列明的证据外，还有经过一审庭审质证、认证的以下证据予以证实： （1）蕲春司法局2002年1月24日对明某2做的调查笔录，证实朱某前夫明某2证实朱某离婚后就带着女儿住进了吴建军的家中准备结婚。林某等人的调查笔录证实何春源原先没有精神疾病。 （2）漕河人民法庭2002年1月的法庭审理笔录证实，吴建军承认其因为吵架把自诉人赶出了家门，认为夫妻吵架是常有的事情，其用菜刀赶走何某确有其事。因二人性格长期不和。 （3）蕲春县社会保险事业管理局出具的证明何日缴费清单，证实何某后续追缴基本养老保险。 结合本案上诉人所提的上诉理由及原审人民法院开庭举证、质证的全案证据来分析，本案争议的焦点归纳如下： 1、被告人吴建军是否具有遗弃的行为。 经查，根据自诉人方与被告人吴建军提供的证据综合认定，本案被害人何某于2001年1月份与被告人吴建军发生口角，被吴建军赶出家门，但当时自诉人何某尚未做精神病鉴定，故吴建军并不清楚何某患病，其赶何某出家门的行为不具有遗弃罪犯罪构成的主观故意； 第二阶段何春源在2001年下半年被娘家人接去照顾至2014年这一段时间里面，何某并非处于流离失所，生活没有保障的状态。2002年何某经过鉴定属于精神病患者，没有民事行为能力。按照《民法典》总则第二十八条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。第三十四条监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。这里的法律责任属于民事法律责任。故在这段时间内吴建军属于没有履行其抚养的义务，在明知配偶患病的情况下有遗弃的行为，但是其应该承担的属于民事法律责任。因为这段期间虽有遗弃行为，但是不构成“情节恶劣”。 第三阶段2014年何某被吴建军提供居所之后到案发之前。在此阶段，何某居住在被告人吴建军提供的住所之中，且每月能够领到保障其生活所需的退休费用。根据住所附近邻居的证言证实：“何某生活基本能自理”。故在这个阶段，被告人吴建军提供了被害人基本的生活场所，其次，被害人具有独立生活的能力和生活保障的来源，何某在此阶段不属于没有独立生活能力应该被抚养的对象。并且无民事行为能力不等同于没有独立生活的能力，所以吴建军在此阶段即没有遗弃的行为，何某也不属于被遗弃的对象。 2、本案被告人的行为是否属于刑法意义上的“情节恶劣”。 经查，《中华人民共和国刑法》第二百六十一条规定遗弃罪，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称“意见”）第17条规定，根据司法实践，具有对被害人长期不予照顾、不提供生活来源；驱赶、逼迫被害人离家，致使被害人流离失所或者生活困难；遗弃患严重疾病或者生活不能自理的被害人；遗弃致使被害人身体严重损害或者造成其他严重后果等情况，属于刑法第二百六十一条规定遗弃的“情节恶劣”。本案被告人吴建军的行为按照时间段来分析，第一阶段有遗弃行为，客观上也符合“意见”中情节恶劣的情形，但吴建军主观上不明知何某当时已经患病，故构罪的主观要件没有。第二阶段吴建军有遗弃行为，对于应该抚养的患病配偶没有尽到扶养义务，但此阶段何春源有父母对其进行抚养，故何某当时的情况没有达到司法实践中“情节恶劣”的情况。第三阶段被告人吴建军对何某提供了居所，并且何某有退休工资生活能够基本自理，故此阶段何某不属于必须要抚养的对象。综上，被告人吴建军对何某有遗弃行为，但不构成刑法意义上的“遗弃犯罪”。 3、被告人吴建军具有什么责任。 经查，被告人吴建军对于何某未进行陪护治疗及生活照料,该行为虽然违反了夫妻之间相互扶养的义务,但造成该问题的因素较多,且自诉人后期也不愿到被告人家里居住或者接受被告人及其女儿的帮助。综合全案,现有证据不能证实被告人的行为属于遗弃罪,不符合犯罪的构成要件,原审人民法院对于吴建军宣告无罪并无不当。虽然本案中被告人不构成刑事犯罪，但其没有履行应当承担的义务，对于自诉人家人而言具有民事责任。 本院认为，被告人吴建军有配偶而与他人以夫妻关系同居生活，其行为构成重婚罪。被告人吴建军不构成遗弃犯罪。虽然吴建军重婚的犯罪已经超过诉讼时效，但吴建军从道德层面而言也应当承担其相应的责任,一方面要对因重婚犯罪给自诉人及其家人造成的伤害进行赔礼道歉，另一方面应该在后续积极履行夫妻之间相互扶养的义务,积极对自诉人进行医疗和照料,现自诉人患有精神疾病，虽自身有收入来源,但是其医疗费用和后续生活费用应由被告人支付。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 童 琨 审判员 陈友才 审判员 张 庆 二〇二一年四月十二日 法官助理徐慧 书记员余明