四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川17民终185号上诉人（原审原告）：四川卓高建设有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区御中路66号E区26栋24号，统一社会信用代码91510703314526566J。法定代表人：杨桂鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：侯新山，四川升博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省天渠盐化有限公司，住所地四川省渠县渠江镇渠光路997号，统一社会信用代码915117257650927448。法定代表人：赵运洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李威，四川瀛诚虹信律师事务所。四川卓高建设有限公司（简称卓高建设公司）因与四川省天渠盐化有限公司（简称天渠盐化公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省渠县人民法院作出（2019）川1725民初720号民事判决后，双方当事人不服，均向本院提出上诉，本院以（2019）川17民终714号民事裁定发回重审，四川省渠县人民法院经重审作出（2020）川1725民初2329号民事判决，卓高建设公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓高建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：1.双方当事人并未就工程款付款方式达成以物抵债协议，而是在协议过程中终止了协商。上诉人的要约申请未得到被上诉人明确承诺，后上诉人撤回了要约并告知了被上诉人并得到该司销售经理许君的同意，许君是有权作出，即使许君无权作出同意的表示，在受要约人没有作出书面承诺之前，要约人也有权撤回。2.即使认定双方达成了以物抵债协议，也仅是附属于原《施工合同》的补充协议，而非撤销或终止《施工合同》另行签订了买卖合同。被上诉人仍需履行《施工合同》的付款义务，现被上诉人在此之前已未按约定履行，已违约，应承担违约金。被上诉人也未实际履行《申请》约定的内容，其发出的货物与约定不符，应认定双方未实际履行该《申请》。且该《申请》只涉及工程款本金，未涉及违约金，对违约金的请求也应支持。天渠盐化公司辩称，1.被上诉人已部分履行新的合同内容，上诉人在此情形下仍然主张我方未同意债的更新与客观事实不符。2.上诉人认为其要求的商品规格与我方供应的商品规格不符。我方认为这属于买卖合同履行过程中是否存在违约的问题，但不能以此认为新旧债务关系未发生转换。3.本案系以买卖合同之债来替代施工合同欠付的工程款，该转换并非施工合同的全部终止。4.本案买卖合同系非典型购销交易，系由建设工程施工合同转换而来，本案中许君未参与新旧债务的协商替换过程，也无终止该关系的职权或授权，上诉人仅与许君协商负有明显过错，不构成表见代理。卓高建设公司向一审法院起诉请求：1.裁决天渠盐化公司立即支付卓高建设公司工程款共计人民币652792.8元，并按合同约定赔偿卓高建设公司违约金650558.56元，共计1303351.36元；2.本案诉讼费用全部由天渠盐化公司承担。一审法院认定事实：2016年11月10日，卓高建设公司、天渠盐化公司签订《施工合同》，约定由卓高建设公司承包天渠盐化公司所属的绿色多品种真空制盐节能技改升级项目地面、墙面、顶面防腐及环氧地坪工程。合同签订后，卓高建设公司按照合同约定完成工程建设并交付天渠盐化公司使用。2018年2月7日，卓高建设公司、天渠盐化公司就工程总造价进行确认，经结算工程总价为3252792.8元，天渠盐化公司己付2600000元，尚余工程款652792.8元未付。2019年5月9日，卓高建设公司向天渠盐化公司出具《申请》，内容为“…贵司尚下欠我公司尾款652792.8元。经双方协商一致，双方同意将此下欠工程尾款转为货款，在每次发货后逐一支付扣除。结算单价为…三种品种盐的配比大约为2：2：6。此批食用盐产品销售区域为…实际出货量和结算以双方每次实际发货的对账数据为准，以上所欠款项金额发完为止”。卓高建设公司在《申请》上加盖单位公章，经办人蒲昭在《申请》上签名。2019年5月29日，卓高建设公司向天渠盐化公司下达发货指令。同年6月3日，天渠盐化公司按照卓高建设公司提供的地址快递运送了单价为8800元/吨的益生元食用盐2箱25.6kg。2019年11月6日，卓高建设公司以无法完成约定销售比例的盐为由要求撤回申请，卓高建设公司经办人蒲昭在《申请》复印件上批注“天渠盐化公司因上次申请定的销售比例我司无法完成此盐的销售，所以特此拆回此申请，希望给予批准”。天渠盐化公司的销售经理许君在《申请》上签字批注“同意退回申请”，但事后天渠盐化公司认为许君签字批注未取得公司许可和追认，对自己并未生效。双方就新旧合同的效力及履行无法达成一致意见，故卓高建设公司诉至法院要求天渠盐化公司按照原建设施工合同中的约定支付下欠工程款并承担违约义务。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、新旧债务关系认定问题；二、许君在“撤回申请”批注上签字是否具有法律效力。围绕本案的两个争议焦点，法院在审理过程中，已根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款的规定组织双方当事人进行了充分的辩论发言。现综合评析如下：关于第一个争议焦点。本案当事人在《申请》中有关建设工程款转化为货款的约定，实属实践中常见的“以物抵债”协议。就“以物抵债”协议与原债的关系而言，一般存在两种情形：一是新债取代旧债，即民法理论中所谓的“债的更新”，如最高人民法院指导案例72号“汤龙等诉新疆鄂尔多斯彦海房地产公司商品房买卖合同案”；二是新旧债务并存，新债作为旧债的履行方法，即民法理论中所谓的“新债清偿”，如最高人民法院审理的“通州建总与兴华公司建设工程合同纠纷案”。就新旧债务关系的具体认定而言，一是应当按照私法自治的原则，充分尊重当事人的意思表示；二是在约定不明时，应当合理运用意思表示解释规则。在本案中，双方当事人为了了结原建设工程施工合同债权债务关系，约定将工程尾款转化为货款，并就货物的品种、规格、数量、单价、货款结算方式、销售地点等进行了详细的约定。虽然双方并无“终止、终结”或与之类似的明确表述，但从文义解释的角度而言，“转化为货款”一词明显具有用新的债权债务关系代替旧的债权债务关系的意思，即前述第一种情形。就民法理论中的“债的更新”而言，是指成立新债务，同时消灭旧债务的契约，新债并非旧债之延续，而系旧债之消灭方法。我国现行《合同法》对“债的更新”虽未明确规定，但基于合同自由的原则以及《合同法》第九十一条第七项的规定，当事人在不违反法律强制性规定的情形下，可以自由约定以新的债权债务关系终止原债权债务关系。关于第二个争议焦点。卓高建设公司认为，许君作为天渠盐化公司的销售经理，卓高建设公司可以当然相信许君有权对天渠盐化公司销售方面的事宜作出决定，其签署的“同意撤回申请”构成表见代理，且事实上许君签字是在天渠盐化公司的执行董事授意下签署的；天渠盐化公司认为，天渠盐化公司并未授权许君签字，其行为不能代表天渠盐化公司。许君签署的意见能否对天渠盐化公司产生法律效力，应当结合许君的职责权限、是否具有代理权的表象以及事后是否得到追认等因素进行综合判定。法院经审理认为，卓高建设公司的主张不能成立，理由在于：首先，许君作为公司一般的片区销售经理，虽然在处理销售事宜方面可能具有一定的职权，但本案涉及的买卖关系系从建设工程施工合同转化而来，具有一定的特殊性，并非天渠盐化公司日常生产经营过程中的典型购销交易，因此不能认定同意解除新的债权债务关系而回复到原债权债务关系系其职权范围之事。除此之外，卓高建设公司虽主张许君经过了天渠盐化公司负责人授权，但未能提供证据予以佐证，故其主张许君有权代理的事实难以成立；其次，就许君是否构成表见代理而言，我国《民法总则》第一百七十二条规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为对被代理人具有法律效力的情形。是否构成表见代理，主张构成表见代理人的当事人应当承担举证证明责任。本案中，卓高建设公司既未提供证据证明天渠盐化公司授权许君处理解除新协议的事宜，也未提供证据证明天渠盐化公司曾授权许君处理结算建设工程款并将工程款转化为货款的事宜，因此许君的行为不能认定构成表见代理；最后，许君的无权代理行为事后未得到天渠盐化公司的追认。基于前述分析，法院认为，天渠盐化公司员工许君的行为既不是有权代理，也并非表见代理，更未得到事后追认，因此不能对天渠盐化公司产生约束力。综上所述，卓高建设公司、天渠盐化公司双方之间的建设工程施工合同债权债务关系已经被新的买卖合同债权债务关系替代，天渠盐化公司员工许君签注的意见不能代表天渠盐化公司与卓高建设公司就终止新的债权债务关系又回复到原债权债务关系达成了一致意见。卓高建设公司现坚持主张的法律关系性质及效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，且不愿意变更诉讼请求，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款的规定，判决：驳回四川卓高建设有限公司的诉讼请求。案件受理费16530元，由四川卓高建设有限公司负担。二审中，各方均无新证据提交。二审查明的案件事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，本案二审中双方当事人争议的主要焦点是本案法律关系的性质以及上诉人卓高建设公司在本案中撤回申请的意思表示是否已产生法律效力和被上诉人天渠盐化公司是否还应当承担施工合同的违约责任。天渠盐化公司在与卓高建设公司签订并履行的施工合同中经结算尚欠卓高建设公司工程款652792.8元属实，双方无异议，本院应予确认。之后，根据卓高建设公司向天渠盐化公司出具的《申请》内容，可以认定经双方协商一致，已达成将下欠工程尾款转为货款的“以物抵债”协议且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。卓高建设公司认为该《申请》属要约，在未得到天渠盐化公司明确承诺的情形下其有权撤回的理由，本院不予支持。至于卓高建设公司经办人蒲昭要求天渠盐化公司发送了部分食用盐是否属履行合同行为的问题。卓高建设公司认为系蒲昭个人行为且所发送的食用盐品种、规格也与约定不符，但是否系蒲昭个人行为并无充分证据证明，至于发送的食用盐品种、规格等属合同履行问题，并不影响本案法律关系。对于卓高建设公司在本案中撤回申请的意思表示是否已产生法律效力的问题。卓高建设公司经办人蒲昭在《申请》复印件上批注要求撤回申请后，天渠盐化公司的销售经理许君又签字批注“同意退回申请”，但天渠盐化公司认为许君签字批注未取得公司许可和授权，卓高建设公司称许君签字系天渠盐化公司的执行董事授意下签署，但并未提供证据证明。对于卓高建设公司认为许君签字属于表见代理的问题，一审判决结合许君的职责权限、是否具有代理权的表象以及事后是否得到追认等因素认为许君作为公司一般的片区销售经理对本案从建设工程施工合同转化为买卖关系事项不具有相应职权，不构成表见代理并无不当，故卓高建设公司在本案中撤回申请的意思表示不能产生相应的法律效力。至于二审中，卓高建设公司要求调取许君的劳动关系来证明许君是否仍在天渠盐化公司工作的请求，与本案无实质关联性，本院不予准许。对于天渠盐化公司是否还应当承担施工合同的违约责任问题。根据以上所述，卓高建设公司与天渠盐化公司之间的建设工程施工合同债权债务关系已替代为新的买卖合同债权债务关系，故卓高建设公司仍坚持按施工合同的法律关系主张违约责任且不愿意变更诉讼请求，一审判决驳回其诉讼请求正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。卓高建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16530元，由上诉人四川卓高建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 杜琼瑶二〇二一年四月八日书记员 李 杰