吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终27号   上诉人（原审原告):吉林省领航游泳健身服务有限公司，所在地：长春市绿园区万福街54号水利家属楼5栋407室。   法定代表人:冯某   委托诉讼代理人：焦某，吉林典亮律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，吉林万秋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告):白山市水韵休闲健身管理有限公司，所在地：浑江区城南街文福路汇鑫大厦12层1203室。   法定代表人:房某   委托诉讼代理人:于某，吉林宙铎律师事务所律师   上诉人吉林省领航游泳健身服务有限公司（以下简称领航公司）因与被上诉人白山市水韵休闲健身管理有限公司（以下简称水韵公司）合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。   领航公司上诉请求：撤销原审判决，判令水韵公司立即支付提成款343080元，并自2020年1月24日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付利息，直至全部偿付之日；水韵公司立即支付领航公司垫付的提成款30000元，并自2020年1月24日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付利息，直至全部偿付之日止；一、二审案件受理费由水韵公司承担。事实和理由：一审未正确适用举证责任分配规定，导致事实认定错误，作出了错误的判决结果。领航公司与水韵公司的合作开始后，由双方共同进行预售，水韵公司负责收取预售款，负责安排财务人员收款并出具加盖有水韵公司全称的财务收据。这一事实在一审领航公司所举证据中均有体现，特别是证据9中的财务人员，一位是出纳、一位是会计，均是水韵公司的工作人员。结合领航公司所举微信聊天记录，均能够直接认定双方合作期间的预售款账目及单据均由水韵公司掌握，领航公司没有这方面的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条的规定，这一举证责任没有分配给水韵公司是本案一审判决错误的直接原因。水韵公司庭审中明确表示预售时间是2019年12月22日至2020年1月15日，预售款大约20余万元，一审一次性驳回了领航公司的诉请错误。领航公司在水韵公司处负责合作具体事宜的人员郭一达与水韵公司负责人房欣尧的微信记录，也能够充分认定水韵公司是有未付清账款的,一审判决不予认定错误。综上所述,一审法院适用法律错误，导致事实认定错误，请求二审人民法院依法支持领航公司的各项请求。   水韵公司答辩称，原审依据证据所认定的法律事实，以及法律适用均确实充分，应以维持原判，驳回领航公司的上诉请求。   领航公司向一审法院起诉请求：1．判令水韵公司立即支付提成款343080元，并自2020年1月24日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付利息，直至全部偿付之日止；2．判令水韵公司立即支付领航公司垫付的提成款30000元，并自2020年1月24日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付利息，直至全部偿付之日止；3．案件受理费由水韵公司承担。   一审法院认定事实：水韵公司（甲方）与领航公司（乙方）签订了一份《白山市水韵广场游泳馆预售期间管理合作协议书》，主要约定游泳馆预售合作期销售合作方案：1．乙方人员与甲方预售团队共同开展游泳年卡、健身年卡、游泳健身年卡的预售工作；2．乙方公司营业额提成分为4部分：（1）甲方预售的游泳年卡销售额10％；（2）甲方预售的游泳健身年卡销售额5％；（3）乙方预售的游泳年卡销售额20％；（4）乙方预售的游泳健身年卡10％；3．乙方提成按月结算，每月最后一天按约定提成结清。   一审法院认为，领航公司主张水韵公司拖欠提成款343080元，但所举证据均不能证明其完成的预售金额，故其主张证据不足，对其诉请不予支持。领航公司主张为水韵公司垫资3万元并诉请返还，但所举证据不足以证明垫资事实，故其诉请证据不足，不予支持。关于领航公司申请法院责令水韵公司提交由其掌握的预售财务账目，但其所举证据不足以证明水韵公司控制了销售合同约定的相关年卡费用收据，故对其申请法院不予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条第一款“当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由”的规定，判决如下：驳回吉林省领航游泳健身服务有限公司的诉讼请求。案件受理费6896元，减半收取3448元，由吉林省领航游泳健身服务有限公司负担。   二审审理期间，领航公司提供录像光碟一张。证明：录像光盘系领航公司总经理郭一达与水韵公司总经理房欣尧的微信聊天语音及文字部分播放进行录制，以及水韵团队聊天记录的截屏。房欣尧作为水韵公司的经理举行并参加水韵公司的各类项目，可以佐证证实郭一达与房欣尧的聊天记录的真实性及水韵团队聊天记录的真实性，同时能够证实领航公司一审中诉讼请求的数额。该份证据结合一审时提交的水韵公司总经理房欣尧书写的销售年卡及通卡的记录以及人员开资的照片相互印证，证明领航公司销售额高于200万元，应向领航公司支付的提成款超过20万元。   水韵公司质证认为，上述证据并不属于新证据，并且其内容不能证明其诉讼主张，因此不能作为认定本案事实的依据。   领航公司申请证人张旭辉视频作证，领航公司质证认为我方证人能够充分证明，水韵公司作为本案所争议年卡等销售工作的具体实施和票据的管理人，应当就其所管理的票据进行财务登记，并根据民诉证据规则第45条和民诉解释第112条，由人民法院责令水韵公司提交财务证据，拒不提交的，由水韵公司承担不利后果，一审法院在领航公司提出书面申请后，没有支持领航公司的申请，属程序错误，应依法撤销原判发回重审。   水韵公司质证认为，该证人系领航公司的财务或销售人员，与领航公司有利害关系并且其证明内容与领航公司原审以及在（2020）吉0602民初880号庭审中所述内容，相互矛盾，对预售金额280万元的陈述没有任何依据，并且其自称于2020年1月1日便离开了水韵集团所在地，其预售情况证人不是当事人，其证明内容不应作为认定本案客观事实的证据，并且，该证人所证内容不应作为二审认定事实的新证据，因此该证人证言不应采信。关于举证责任倒置问题，依据民诉证据规则的相关规定，该案不符合举证责任倒置要求，其理由不应支持。   经合议庭合议，应本庭要求，水韵公司提交会员登记材料：原始合同73份，89份收据（预售提成统计表中王永光合同和收据各五份丢失，照片还在代理人手中），次卡（王永光有三份丢失）只有收据没有合同，正常如未丢失，原始合同是78份，原始收据应是94份。   领航公司质证认为，首先对于水韵公司所提供部分收据及会员合同有异议，根据原审时领航公司所提供的证据三照片打印件房欣尧书写的卡片销售统计，水韵公司销售年卡应为351张，通卡129张，领航公司作为乙方销售年卡129张，通卡31张，说明水韵公司没有将全部的会员资料提供到庭，且合同及收据的编号均不相连，没有完全提供，水韵公司应提供2019年12月21日至2020年1月24日的全部预售资料，即使按照水韵公司原审庭审时所述预售期间也应当提供至2020年1月15日的全部资料，基于水韵公司不能完整提供相关证据的情形，应当认定水韵公司未完全承担举证责任，有明显的不诚信诉讼，承担不利后果的法律责任。根据领航公司收集到的部分会员合同及收据可以说明水韵公司今天庭审中提供的所谓全部会员资料不完整。明显发现水韵公司没有将全部对应会员姓名的合同及收据提供到庭，未完全承担举证责任，应承担不利后果。   领航公司提供八张水韵广场收款收据及健身服务协议书。该证据是本案一、二审期间领航公司的工作人员找已经销售过的，熟悉的顾客借回的，该收款收据及协议中的销售人员有郭一达、张乐，而水韵公司今日庭审中提供的会员资料没有该二人的销售业绩，明显是隐匿了相关证据，2019年12月22日会员李文成、董彦杰、周殿军、赵宇、张长春，2019年12月21日刘庆文、周清杰，2019年12月23日徐兆斌，上述八人的会员资料，并没有在本案中出示，根据原审的证据二预售业绩表，水韵公司销售人员有23人，领航公司预售人员5人，本案水韵公司提供的仅有10人，没有完整提供证据材料。   水韵公司质证认为：领航公司想当然的依据一张所谓房欣尧书写的统计表（该证据领航公司从未出具过原件，仅是一张自己拍摄的照片打印出来的，即作为证据使用，该证据的合法性、客观性以及与案件事实的关联性，是否可以作为证据使用由法官及合议庭进行确认）来确认水韵公司没有尽到举证义务，是错误的。水韵公司依据原审所出具的证据已经完全的在法庭的指挥下补充了相关证据，关于合同、收据编号问题，不排除在管理过程当中不按照正常编号书写的可能性，如在书写过程中有错误，予以撕毁，那么该页编号即不存在，这是符合客观常理的，不能以此确认水韵公司合同编号不连续，即隐匿证据。关于领航公司所出具的所谓会员合同收据原件，水韵公司对其真实性有异议，同时该证据并不属于新证据，不应于二审多次庭审与本次中确认其证据来源的合法性及客观真实性，结合领航公司所出具的会员合同及收款收据的原始凭证，可以看出水韵公司确认的会员均是正常书写，没有影印件，领航公司所出具的合同及收据，其形式上就与水韵公司所出具的合同及收据完全不同，可以肯定的说，领航公司自认为所谓的新证据从未得到水韵公司的确认，所以该证据不应采信。   证人王永光、高剑、时念平到庭作证并出具三份情况说明，证明在2020年1月份王永光收到水韵公司为领航公司垫付的工资款3018元及提成款1650元，向高剑垫付的是工资3901元，提成款6278元，向时念平垫付的工资款3120元，提成款2099元，水韵公司不欠其领航公司与水韵公司合作期间的提成款及工资，2020年1月份后，领航公司不再与水韵公司合作，其在疫情过后，在水韵公司工作至今。   证人王永光作证称预售接龙的数字指的是销售额，是我所填的。是指我实际销售的数额，但具体是不是这个数字我记不清了。   证人高剑作证称预售接龙的图片是真实的，但内容是否真实我不清楚。我所填的数字不是真实的，这个数字是虚高的，不是准确的数字，因为当时每个人都要争夺销售冠军，争取销售冠军的奖励。都是等销售完毕之后再做核实，每天忙的记不住。   证人时念平作证称预售接龙图片是真实的，数字是否真实我不清楚。   水韵公司质证认为：证人王永光、高剑、时念平当庭陈述的内容与所有庭审过程均不发生任何矛盾和冲突，其本人所证明收到的水韵公司工资款也是在服务后由水韵公司在2月份对其支付的1月份的工程款，这符合客观事实和常理，并且其证明了所得到的工资款及提成款均由水韵公司为领航公司垫付的事实。   领航公司质证认为，对证人证言有异议，证人情况说明所述内容与当庭所陈述内容不一致，存在严重的矛盾点。结合证人对领航公司对其出示的几组截图，可以认定领航公司实际的预售额度，远不止水韵公司在第二次庭审时，所举证据的数额，鉴于证人作伪证的情节，应追究其法律责任。鉴于今日证人作证形式严重违反了证人在单独作证方面的规定，其所作对于领航公司有利的证言应予采信，其他内容闪烁其词的部分，应认定为水韵公司不利的证据使用。   针对水韵公司向本院提交的会员登记材料：原始合同73份，89份收据（预售提成统计表中王永光合同和收据各五份丢失，照片还在代理人手中），次卡（王永光有三份丢失）符合证据客观性、真实性、关联性，本院予以采信。就丢失部分合同及收据，以一审时水韵公司提交的预售提成统计表其自认的数据为准。就领航公司提交的八张水韵广场收款收据及健身服务协议书，经核对，与水韵公司提交的会员合同及收据格式相符，符合证据三性要求，本院予以采信。就证人证言，证人张旭辉作为领航公司的财务并不实际掌握领航公司销售额，其所述对本案争议焦点领航公司与水韵公司预售额无实际意义，因其与领航公司具有利害关系，对其证言本院不予采信。证人王永光、高剑、时念平等现在水韵公司工作，与水韵公司有利害关系，本院对其证言不予采信。就微信预售接龙问题，证人王永光、高剑、时念平表示记不清、虚高、是否真实不清楚等，不排除证人证言虚假的可能性，但因领航公司未提交其他切实证据证明预售接龙图片所显示的数额为实际销售额，故对其提交的预售接龙图片不予采信。   本院二审查明，《白山市水韵广场游泳馆预售期间管理合作协议书》第五章第一条第5款约定：“乙方公司人员工资、福利、保险等费用由乙方负责支付,并保证按月足额支付”，对一审查明的其他相关事实予以确认。   本院认为，领航公司与水韵公司签订的《白山市水韵广场游泳馆预售期间管理合作协议书》系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应按合同履行各自义务。领航公司主张水韵公司拖欠提成款343080元，根据水韵公司一审时提交的预售提成统计表及二审时应法院要求其提交的会员原始合同及收据、领航公司提交的会员合同及收据等现有证据，按照合同约定的“乙方（领航）公司营业额提成分为4部分：（1）甲方（水韵公司）预售的游泳年卡销售额10％；（2）甲方预售的游泳健身年卡销售额5％；（3）乙方预售的游泳年卡销售额20％；（4）乙方预售的游泳健身年卡10％；”标准计算，水韵公司需支付领航公司提成款24866.65元（5508.1+1484.55+10436.4+3628.9+3478.8+329.9）[水韵公司运营部、会籍部：1、游泳年卡：55081×10%=5508.1元；2、游泳健身年卡：29691×5%=1484.55元。领航公司即游泳部高剑、时念平、王永光：1、游泳年卡：52182×20%=10436.4元；2、游泳健身年卡：36289×10%=3628.9元。领航公司郭一达提交票据：1、游泳年卡17394×20%=3478.8元；2、游泳健身年卡：3299×10%=329.9元）]。关于水韵公司主张上述款项应扣除其垫付的领航员工提成款及工资问题，因双方合同约定水韵公司向领航公司支付提成款，领航公司人员的工资由领航公司负责支付，领航公司对水韵公司代付员工工资及提成款亦不认可，此系另一法律关系，故对其此项主张本院不予支持，水韵公司如已垫付领航员工工资及提成款可另案主张。根据《合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，水韵公司应自应付提成款之日起给付领航公司提成款利息以赔偿损失。根据双方签订的《白山市水韵广场游泳馆预售期间管理合作协议书》约定：“乙方提成按月结算，每月最后一天按约定提成结清。”但因领航公司未提供依据区分12月及1月提成款数额，现部分票据丢失，本院无法区分12月及1月提成款数额，故水韵公司应自2020年2月1日起至款项付清之日止以提成款24866.65元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于领航公司上诉主张为水韵公司垫资3万元并诉请返还问题，因其所举证据不足以证明垫资事实，本院不予支持。综上所述，领航公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初1801号民事判决；   二、白山市水韵休闲健身管理有限公司立即支付吉林省领航游泳健身服务有限公司提成款24866.65元，并支付以24866.65元为基数自2020年2月1日起至款项付清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6896元，由白山市水韵休闲健身管理有限公司负担422元，由吉林省领航游泳健身服务有限公司负担6474元。二审案件受理费6896元，由白山市水韵休闲健身管理有限公司负担422元，由吉林省领航游泳健身服务有限公司负担6474元。   本判决为终审判决。   审判长张伟审判员兆艳红审判员迟吉岩     二〇二一年四月七日   法官助理 胡 雪   书记员 张福民