江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11803号上诉人（原审被告）:徐书平，男，1979年10月5日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：葛涛，江苏举措律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐贺勤，男，1975年10月25日出生，汉族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：杨丽，江苏金宪律师事务所律师。委托诉讼代理人：包昆月，江苏金宪律师事务所实习律师。上诉人徐书平因与被上诉人徐贺勤民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院(2020)苏0113民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理本案。本案现已审理终结。徐书平上诉请求：1.撤销一审判决,将本案发回重审或改判徐书平偿还欠款本金9000元并支付逾期资金占用期间的利息；2.由徐贺勤承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院存在程序违法情形。1.徐贺勤以合伙协议纠纷为案由提起诉讼，徐书平本对管辖法院无异议，因徐贺勤在一审庭审中突然变更主张的法律关系，故一审法院应重新指定举证期限，且徐书平仍有权在重新计算的答辩期限内提出管辖权异议。因一审法院未重新指定举证期限和答辩期限，剥夺徐书平提出管辖权异议的权利，属于程序违法。2.徐书平在一审当庭多次提出管辖权异议，并提供相应证据,能够证明一审法院对本案无管辖权,且未依法将本案移送给有管辖权的法院审理，亦属程序违法。二、一审认定事实不清，判决结果有误。徐书平向一审法院提交的微信聊天记录，能够证明双方经协商已将欠款金额由10万元降为5万元，故一审认定的欠款金额错误，请二审予以纠正。徐贺勤辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1.徐贺勤一审时主张的法律关系并未发生变更，而是经一审法院释明后，选择了民间借贷关系主张徐书平还款，一审法院并未剥夺徐书平提出管辖权异议的权利，且对本案有管辖权。2.至于徐书平提出的双方已协商将欠款本金降为5万元，其提交的微信聊天记录的相对方是徐贺勤的配偶，未经徐贺勤本人同意，且当时附有还款条件，即徐书平必须一次性给付。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。徐贺勤向一审法院起诉请求:1.判令徐书平归还欠款59000元及逾期给付利息（按年利率6%自2019年1月1日起计算至实际付清之日止）；2.由徐书平承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2009年7月5日，徐贺勤与徐书平签订《合作协议》一份，主要内容为“甲方（徐书平）、乙方（徐贺勤）；甲乙双方协商决定，由乙方出资贰拾万元人民币，用于在甲方位于南京晓庄29-5号网事无忧网络服务中心网吧扩大规模（实为承包火车头网吧）；本协议有效期为肆年，2009年7月6日至2013年7月6日，合同生效时算起；从借款之日起到2009年12月31日付第一个5万；第二、三、四年甲方付给乙方计人民币31万元整，按每半年付款为4.5万元，每年的6月1号和12月1号各付一次；本协议到期后，即甲乙双方解除合作关系，在合同期限内，乙方不可以干扰甲方的经营活动，不可以撤去资金，否则按违约论处。甲方在经营过程中是否盈利甲方必须按时付乙方款项，到期不付，按违约论处；乙方在本协议签订十天内必须交付甲方约定的贰拾万元人民币，逾期三天将按违约处理；本协议违约金5000元”。2009年7月6日，徐贺勤通过银行转账给徐书平两笔合计10万元。2009年7月13日，徐贺勤通过银行转账给徐书平10万元。2014年3月7日，徐书平向徐贺勤出具欠条一张，内容为“今欠徐贺勤人民币拾万元人民币（100000元），按每月三千元还（3000元），从2014年3月10日开始计算。徐书平2014年3月7日”。一审庭审中，徐贺勤为证明欠条还款期限届满后徐贺勤仍向徐书平进行催要已构成诉讼时效中断及徐书平偿还欠款的情况，举证了徐贺勤配偶宫某与徐书平的微信聊天记录，徐贺勤称：徐贺勤当时出借给徐书平20万元，徐书平仅向徐贺勤还款19.7万元。徐书平称亏损严重，无法按《合作协议》偿还徐贺勤本息，要求徐贺勤让一点，徐贺勤表示同意，徐书平遂向徐贺勤出具了10万元的欠条。徐书平出具欠条后徐贺勤一直催要欠款，不存在超过诉讼时效。徐书平最后两笔分别于2018年5月15日通过微信还款5000元、2018年6月19日通过微信还款5000元，至此徐书平在欠条出具后累计还款4.1万元就没有再还钱了。徐书平质证称：对于徐贺勤陈述的19.7万元无异议，在出具欠条前徐书平已经偿还了；如果按照《合作协议》约定先付本金后付利息，徐书平认为利息过高；从微信聊天记录来看，在2018年4月13日这天徐书平已经还了3.1万元，在当天双方的聊天内容可以看出双方已经一致确认将欠条中的10万元欠款降为5万元，后徐书平又于2018年5月15日、2018年6月19日合计还款1万元，现徐书平尚余9000元（5万元-3.1万元-1万元）未还，而本案中徐贺勤又变卦以欠条的10万元扣减徐书平已偿还的4.1万元进行主张。徐书平为证明其不在南京市栖霞区居住，举证了泰兴市滨江镇大马庄村村民委员会出具的证明一份。徐贺勤质证称：真实性无异议，证明目的不认可。村委会是徐书平所在地，即便徐书平户籍地不在南京，当时签订协议及汇款均是在南京市栖霞区，徐书平也是将款项用于网吧经营，故合同履行地在南京市栖霞区。一审庭审中，经一审法院释明，徐贺勤主张以借贷法律关系作为本案的请求权基础进行主张。一审法院认为，本案中，徐书平未在法律规定的期限内向一审法院提出管辖权异议，并应诉答辩，故本院对本案有管辖权。同时，判断当事人之间法律关系的性质应当以双方权利义务的实质内容为依据，徐贺勤与徐书平之间的《合作协议》约定的权利义务内容符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条对借款合同的定义，故徐贺勤与徐书平之间应为借贷法律关系。徐书平向徐贺勤出具欠条一张，认可了尚欠徐贺勤10万元未还，后徐书平累计还款4.1万元，徐贺勤主张徐书平偿还余款并支付逾期利息，一审法院予以支持。就徐书平抗辩徐贺勤的主张超过诉讼时效，徐贺勤举证的微信聊天记录已然能够证明因徐贺勤要求徐书平履行还款义务产生了诉讼时效的中断，诉讼时效故而重新计算，故徐贺勤的主张并未超过诉讼时效。就徐书平抗辩通过徐贺勤举证的微信聊天记录可见双方协商一致将还款金额降为5万元，但通过徐贺勤举证的微信聊天记录来看未见双方形成过上述合意，故一审法院对徐书平的此项抗辩意见亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条之规定，一审法院判决:徐书平于判决生效之日起十日内偿还徐贺勤借款本金5.9万元，并支付逾期资金占用期间的利息（以本金5.9万元为基数按照年利率6%自2019年1月1日起计算至实际还清之日止）。一审案件受理费1275元，减半收取637.5元，由徐书平负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。二审另查明：一审法院于2020年6月16日向徐书平邮寄送达起诉状与证据副本、举证通知书、应诉通知书、开庭传票等应诉材料，邮件显示于次日由徐书平配偶签收。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、一审是否存在程序违法情形；二、徐书平主张经双方协商已将欠款数额由10万元调整为5万元，依据是否充分。本院认为：一、人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，一审法院于2020年6月17日将起诉状副本送达给徐书平，徐书平对管辖权有异议的，应于2020年7月2日前提出管辖异议，但其并未在该日前提出，且到庭应诉答辩，则一审法院依法对本案具有管辖权，故徐书平主张一审法院无管辖权,且未依法将本案移送给有管辖权的法院审理，属于程序违法情形，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第十四条的规定，徐贺勤依据双方因《合作协议》清算达成的欠条为依据提起民间借贷诉讼，徐书平依据基础法律关系提出抗辩的，人民法院应当按照民间借贷关系而非基础法律关系审理。徐贺勤仅是经人民法院释明明确了请求权基础，人民法院据此确定案由为民间借贷纠纷，徐贺勤主张的款项及事实依据并未发生变化，徐书平主张一审法院未另行指定答辩期，程序违法，缺乏依据，本院不予支持。二、徐书平主张其与徐贺勤已协商一致将欠款本金金额由10万元调整为5万元，并提交其与徐贺勤配偶的微信聊天记录予以证明，从微信聊天记录的内容看，徐书平与徐贺勤配偶就欠款本金有过协商，但并未就5万元的欠款本金数额达成合意，故对徐书平的该项主张，本院不予支持。综上，徐书平的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1275元，由上诉人徐书平负担。本判决为终审判决。审判员  张晗庆二〇二一年四月九日法官助理华慧敏书记员朱愿情