广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2226号上诉人（原审被告）：广州一泰景观设计有限公司，住所地广州市天河区兴安路15号2512房。法定代表人：吴雨晴，职务：执行董事。委托诉讼代理人：叶帆，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖杜蕾，广东南国德赛律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：陶双生，男，1979年9月30日出生，汉族，住广州市白云区。上诉人广州一泰景观设计有限公司（以下简称一泰公司）因与被上诉人陶双生劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初28868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。一泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判一泰公司无需支付陶双生解除劳动关系经济补偿金；2.判决本案的案件受理费由陶双生承担。上诉主要理由：一、关于事实认定。首先，尽管一泰公司与陶双生就离职原因问题存在争议，但双方均认可系陶双生主动离职。因此，一审法院认定“原、被告劳动关系系双方协商一致解除”违背双方当事人的事实陈述，与事实不符。其次，一泰公司在仲裁庭审中“陶双生已找到新项目离职”的说法与在一审庭审中“陶双生自2019年1月起没有来上班，劳动关系自然解除”的说法并不冲突，两次陈述属于因果关系上的补充。然而，一审法院片面理解一泰公司的陈述，错误认为一泰公司两次陈述存在矛盾。二、关于法律适用。陶双生系主动离职，其离职理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条规定的情形，因此，根据劳动合同法第四十六条的规定，一泰公司无需支付陶双生经济补偿金。退一步讲，即使一审法院认定“原、被告劳动关系系双方协商一致解除”正确，因无法证明系一泰公司主动提出解除劳动关系，一审法院也应当适用《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条规定，“劳动者按照《中华人民共和国劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”。一审法院在没有任何证据证明一泰公司向陶双生提出解除劳动关系的前提下，直接依据劳动合同法第四十六条判决一泰公司支付经济补偿金，属于法律适用错误。庭审中一泰公司补充：1.无论是陶双生在仲裁和一审主张因一泰公司拖欠工资、未缴纳社保、未签订劳动合同而被迫离职的说法，还是一泰公司主张陶双生因找到新项目口头向一泰公司提出离职的说法，均可证明陶双生最终是自行离职的。2.陶双生在仲裁以及一审都主张因一泰公司拖欠工资、未缴纳社保、未签订劳动合同而被迫离职，意味着陶双生要求支付经济补偿金的原因是认为一泰公司存在上述行为，仲裁和一审均查明一泰公司并不存在上述情况，因此，陶双生主张经济补偿金的理由和依据不充分，故陶双生应承担举证不能的法律后果。3.仲裁、一审均认定2018年12月31日起陶双生就没有上班，陶双生在此日期后没有上班是客观事实，陶双生也没有提供任何证据证明一泰公司在此日期后阻止或者通知陶双生无需上班。陶双生没有上班的原因在陶双生。故一泰公司认为陶双生自2018年12月31日后没有上班，也没有办理相关离职交接手续，视为自动离职，并无不妥。4.在2019年3月15日一泰公司曾以书面形式通知陶双生来办理离职手续和购买社保手续，该通知也说明是陶双生在2018年底向一泰公司提出口头离职且此后没有上班的事实，陶双生收到通知后，没有提出任何异议，也没有来办理离职手续。5.陶双生并非仅仅是一泰公司的员工，同时是一泰公司股东。因为陶双生不想承担公司经营不善的亏损责任，故在2018年12月底以其找到新项目为由口头向一泰公司提出辞职申请，请求法院考虑陶双生同为公司股东的特殊身份，在2018年12月31日后陶双生没有上班的客观事实属于自动离职。陶双生辩称，陶双生没有协商也没有自动离职。关于股东的问题，陶双生是按一泰公司的要求担任的，实际上没有负责任何股东工作。陶双生并不完全认可一审判决，只是为了减少诉累而没有上诉。不同意一泰公司的上诉请求。一审法院经审理查明：一、申请仲裁情况：陶双生于2019年12月4日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.确认陶双生、一泰公司在2013年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2.一泰公司支付2013年3月1日至2014年3月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额88000元；3.一泰公司支付2018年5月31日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额80000元；4.一泰公司支付终止劳动合同经济补偿金96000元；5.一泰公司支付2019年1月1日至2019年2月28日期间工资16000元；6.一泰公司支付2013年至2018年期间奖金200000元；7.一泰公司支付2017年至2018年期间10天未休年休假工资11034.48元。2020年6月19日，该委作出穗天劳人仲案〔2020〕793号仲裁裁决，裁决：1.确认陶双生与一泰公司自2015年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；2.一泰公司一次性支付陶双生2018年度5天未休年休假工资3678.16元；3.驳回陶双生的其他仲裁请求。陶双生对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。二、陶双生的诉讼请求：1.确认陶双生、一泰公司在2013年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2.一泰公司支付2019年1月、2月工资16000元；3.一泰公司支付2017年、2018年期间应休年休假工资7356.32元；4.一泰公司支付解除劳动关系经济补偿金48000元；5.一泰公司支付2013年至2018年期间奖金200000元；6.一泰公司承担本案诉讼费用。三、入职时间：陶双生主张其入职时间为2013年3月1日，陶双生与一泰公司法定代表人吴雨晴在此之前存在合作关系，但因该合作停止，陶双生就到一泰公司处上班，岗位是销售；2013年4月至2015年12月，一泰公司通过吴雨晴在月初或月底向陶双生支付工资3000元/月。为此，陶双生提交银行流水予以佐证，陶双生称2014年7月起部分工资是通过微信支付工资，故该期间无银行流水，但未提交证据。一泰公司主张陶双生与其法定代表人吴雨晴于2012年签署了合作协议，并相继成立了几家公司，陶双生同时也是该几家公司的股东及员工，故吴雨晴向陶双生转账支付了部分月份的工资直至2014年7月；2015年1月，一泰公司正式运作，陶双生才入职一泰公司，并由一泰公司为陶双生购买了社保。为此，一泰公司提交《共同投资合作协议书》（签订时间为2012年11月15日，约定包括陶双生及吴雨晴在内共五名投资人共同出资经营一家智能科技公司）及一泰公司企业信用信息公示报告（显示陶双生2015年8月31日成为一泰公司股东）。经质证，陶双生对上述证据真实性无异议，但认为陶双生当时是应一泰公司法定代表人吴雨晴的要求做了一泰公司的挂名股东，事实上是一泰公司的员工，双方合作协议是在2012年签订，与本案无关。一审法院认定及理由：陶双生主张其于2013年3月入职一泰公司，其所提交的银行流水虽显示一泰公司法定代表人吴雨晴自该时起向其转账，但根据一泰公司提交合作协议，陶双生与吴雨晴在2012年11月通过协议约定作为共同投资人成立智能科技公司。一泰公司据此主张吴雨晴与陶双生相继成立了其他公司，陶双生亦作为其他的公司的股东及员工，具有合理性，一审法院予以采纳。故一审法院认定陶双生入职时间为2015年1月1日。四、工资标准：8000元/月。五、最后工作日：陶双生主张其2018年12月31日后还有回公司上班，直至2019年2月28日。为此，陶双生提交其与吴雨晴的微信聊天记录（显示吴雨晴于2019年1月17日向陶双生询问周一早上过去茂名工商局变更股东信息事宜并向发出火车票信息截图；2019年2月15日，吴雨晴向陶双生表示要请教关于灯光控制情况，请陶双生提供帮助）。经质证，一泰公司对该聊天记录真实性无异议，但认为该聊天记录证明陶双生已经离开公司，不受一泰公司管理。一泰公司主张陶双生最后工作日为2018年12月31日，且事实上陶双生工作在12月29日已经结束，一泰公司工作人员陈广思已约好与陶双生在12月29日进行工作交接。一审法院认定及理由：陶双生主张其在2018年12月31日后仍回一泰公司处上班，且一泰公司安排工作，但根据陶双生提交的微信聊天记录，一泰公司主要与陶双生协商变更股东登记事宜，有关工作亦表明是向陶双生请教，请陶双生提供帮助，故在陶双生未能举证证明其在2018年12月31日以后仍为一泰公司提供劳动，一审法院认定陶双生、一泰公司在2015年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系，陶双生主张一泰公司支付2019年1月、2月工资缺乏依据，一审法院不予支持。六、解除劳动关系经济补偿金问题：陶双生主张因一泰公司拖欠工资、未缴纳社保、未签订劳动合同导致劳动合同终止，故要求一泰公司支付经济补偿金。经查，一泰公司在仲裁阶段表示因陶双生在2018年12月在微信中表示已经找到了新项目离职，要求代办2019年1月、2月的社保。本案中，一泰公司主张其所称的上述微信记录并未提交，是陶双生口头所提出。本案中，一泰公司主张因陶双生自2018年12月30日起未到公司上班，双方劳动关系自然解除，故不同意向陶双生支付经济补偿金，并为此提交微信聊天记录（吴雨晴于2019年1月10日发出微信“今天广州的财务开始写新公司章程，等写好发来就麻烦你过来签名变更，茂名那边要到工商局现场签名”“你的社保如果没联系到单位转过去，就先留着这边吧”；陶双生回复“好的，社保现在这边留着吧，因为社保中间不能断，我要在摇车，到时再一起算吧”）。经质证，陶双生称其不愿意再做一泰公司股东，但还可以做员工，继续上班，而一泰公司表示如果陶双生不做股东那么工作也不能做了，并要陶双生另找工作，陶双生也表示可以找其他单位。一审法院认定及理由：本案中，陶双生主张因一泰公司拖欠工资等而离职，但并未就此提交证据予以佐证。一泰公司主张双方劳动关系因陶双生未到岗上班自然解除，与其在仲裁所作陈述存在矛盾，且亦未能对此进行充分的举证，其所提交的聊天记录并不足以证明系陶双生主动自行提出离职。综上，一审法院认定陶双生、一泰公司劳动关系系双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，一泰公司应向陶双生支付经济补偿金，结合陶双生工作年限，一审法院认定一泰公司向陶双生支付解除劳动关系经济补偿金32000元（8000元/月×4个月）。七、2013年-2018年期间奖金问题：陶双生主张双方已口头对奖金进行了约定。一审法院认定及理由：本案中，陶双生未能举证证明陶双生、一泰公司对其主张的奖金进行了约定，其要求一泰公司支付奖金缺乏依据，一审法院不予支持。八、2017年、2018年未休年休假工资问题：一泰公司同意支付2018年度未休年休假工资3678.16元，主张2017年度未休年休假工资已超过仲裁时效，不同意予以支付。一审法院认定及理由：一泰公司未提供证据证明已经安排陶双生休2018年度年休假，根据陶双生在一泰公司处工作年限核定陶双生在2018年度可休5天年休假。陶双生于2019年12月4日申请劳动仲裁，陶双生请求2018年12月4日以前未休年休假工资已经超过一年的仲裁时效，一泰公司应支付陶双生2018年度5天未休年休假工资3678.16元（8000元/月÷21.75天/月×5天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认陶双生与广州一泰景观设计有限公司自2015年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起10日内，广州一泰景观设计有限公司支付陶双生2018年度未休年休假工资3678.16元；三、自本判决生效之日起10日内，广州一泰景观设计有限公司支付陶双生解除劳动关系经济补偿金32000元；四、驳回陶双生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州一泰景观设计有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审期间，一泰公司提交证据《通知》、顺丰邮寄凭证，拟证明由于陶双生于2018年12月底口头申请辞职后，迟迟未办理离职手续和代为购买社保手续，2019年3月19日，一泰公司通过顺丰送达《通知》，通知陶双生尽快补办离职手续、代为购买社保手续；一泰公司并当庭提交穗天劳人仲案〔2020〕793号劳动仲裁案的庭审笔录电子版打印件。陶双生质证称，快递不是其签收的，其并未收到该文件，确认快递地址是其居住地址，确认一泰公司有为其购买社保，暂不确定该庭审笔录的真实性。陶双生提交其与一泰公司总经理吴雨晴就其被离职情况的微信沟通记录，拟证明陶双生是在双方未沟通协商一致的情况下被动离职的。一泰公司质证称，其在一审中提交过该证据，确认真实性和合法性，不认可关联性，不能证明陶双生的证明目的。事实上陶双生在2018年12月31日就没有回公司上班了。再查明，陶双生在二审庭询中确认其在劳动仲裁阶段主张离职原因是一泰公司拖欠其工资。陶双生不服仲裁裁决向一审法院提出起诉，其起诉状有如下陈述：“被告拖欠原告2019年1月及2月份工资、在2013年3月至2015年1月间不为原告缴纳社保等是客观事实存在的，因被告的上述违法行为导致劳动关系终止，原告有权要求被告给予经济补偿……综上，原告因被告拖欠工资及未依法为劳动者缴纳社会保险被迫离职事实清楚，依法应享受相应工资待遇和违法解除的经济补偿，天河区劳动人事争议仲裁委员会的裁决书违背查明事实，适用依据及法律错误，做出错误裁决。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，双方对一审认定陶双生与一泰公司自2015年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系、一泰公司应向陶双生支付2018年度未休年休假工资3678.16元并未提出上诉，视为双方均无异议，故本院对一审判决第一项、第二项予以维持。根据诉辩双方的意见，本案争议的是一泰公司是否需要向陶双生支付解除劳动关系的经济补偿金32000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”关于劳动关系解除的原因，陶双生在劳动仲裁及一审诉讼中均主张因一泰公司拖欠2019年1月、2月工资、未为其缴纳社保导致劳动关系终止，也即其并没有主张是因为一泰公司提出解除劳动关系而离开公司。而一泰公司主张陶双生因找到新项目而离职或主张因陶双生未到岗而劳动关系自然解除，实际均是主张陶双生是自行离职，两者并不存在矛盾，且本案也无证据显示一泰公司曾向陶双生提出解除劳动关系，陶双生与一泰公司均确认双方未曾就离职一事进行过协商，故一审认定陶双生与一泰公司劳动关系是双方协商一致而解除有误，应予以纠正。根据本案的证据、双方当事人的陈述，本案应认定是陶双生单方解除劳动关系，自行离职。现陶双生以一泰公司拖欠其工资、未缴纳社保为由主张其是被迫解除劳动合同，请求一泰公司支付解除劳动关系经济补偿金。对此，本院认为，陶双生虽在一审主张与一泰公司在2013年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系，但对一审认定双方劳动关系存续至2018年12月31日未提出上诉，对一审驳回其要求一泰公司支付2019年1月、2月的工资的请求也未提出上诉，且陶双生提供的证据不足以证明其在2018年12月31日以后仍为一泰公司提供劳动，故陶双生主张一泰公司拖欠其2019年1月、2月的工资依据不足。本案也无证据显示一泰公司在2018年12月31日前存在拖欠陶双生工资的事实。陶双生主张一泰公司拖欠其工资缺乏事实根据。关于社会保险的问题，根据双方2019年1月10日的微信聊天记录，陶双生和一泰公司对陶双生的社会保险关系保留在一泰公司协商一致，亦可佐证一泰公司于陶双生在职期间有为其购买社保。故陶双生主张因一泰公司未为其购买社保而导致劳动关系终止亦无事实依据。综上，陶双生主张被迫解除劳动关系缺乏证据支持，故其主张不符合上述劳动合同法中规定的劳动者被迫解除劳动合同、用人单位应当支付经济补偿金的情形。一泰公司主张无需向陶双生支付解除劳动关系的经济补偿金有事实和法律依据，应予支持。一审认定一泰公司应向陶双生支付解除劳动关系经济补偿金错误，本院予以纠正。综上所述，一泰公司的上诉请求理由成立，应予支持；一审认定事实部分错误，处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初28868号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初28868号民事判决第三项、第四项；三、驳回陶双生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州一泰景观设计有限公司负担。二审案件受理费10元，由陶双生负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年四月二十六日书记员  张 曦罗敏婷