湖南省新化县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘1322民初342号原告：蔡福珊，男，1954年10月4日出生，汉族，居民，户籍地湖南省新化县，现住湖南省新化县。委托诉讼代理人曾文贵，新化县泰和法律服务所法律工作者。被告：新化县金凤乡中心学校，住所地湖南省新化县金凤乡金凤村。法定代表人王曦，该校校长。委托诉讼代理人奉先章，湖南楚梅律师事务所律师。第三人：湖南省新化县金华建筑工程有限公司，住所地湖南省新化县上渡街道白沙洲路。法定代表人付坤，该公司总经理。委托诉讼代理人刘斌，该公司办公室主任。原告蔡福珊与被告新化县金凤乡中心学校、第三人湖南省新化县金华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡福珊及其委托诉讼代理人曾文贵、被告新化县金凤乡中心学校的法定代表人王曦及其委托诉讼代理人奉先章、第三人湖南省新化县金华建筑工程有限公司委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告请求本院判令：一、被告给付原告外运余土及翻修毛石沟两项工程的工程款共计345916元；二、本案诉讼费用由被告承担。被告新化县金凤乡中心学校主要答辩意见：一、本案中与被告签订合同的是第三人湖南省新化县金华建筑工程有限公司，而并不是本案原告蔡福珊，原告蔡福珊只是作为第三人的项目经理在施工，虽然第三人委托了原告工程结算事项，但因工程等问题存在争议，其只与第三人发生法律关系，与原告蔡福珊之间不发生法律关系；二、该项工程已经通过审计，其只同意按照审计报告所作出的结论来支付相应的工程款，且原告的该诉讼请求缺乏事实依据，请求对原告要求支付超过审计部分的工程款的诉讼请求予以驳回。第三人湖南省新化县金华建筑工程有限公司主要答辩意见：虽然建筑施工合同是以其公司名义签订的，但实际施工人是原告，其对具体事项不了解。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双方无争议的事实2013年10月8日，湖南省新化县金华建筑工程有限公司在新化县××乡××楼××建设工程项目（二标段）招标活动中中标，中标总金额为1986173.65元。2013年10月25日，新化县金凤乡中心学校（甲方）与湖南省新化县金华建筑工程有限公司（乙方）签订《新化县金凤乡中心幼儿园综合楼工程承包合同》，双方约定甲方将上级批准立项新建公办中心幼儿园综合楼一栋，图纸设计1566平方米，三层楼房的工程承包给乙方施工，工程总造价为1986000元，工程总造价含设计基础工程造价和水电安装及装饰工程等，不含超深部分和增加部分。本工程实行包公包料的全包方式，所有材料采购、工程施工、技术安全等概由乙方负责管理，施工机械和工具及有关施工设备等概由乙方自备。甲方负责水、电、路通至工地。场地平整必须符合满足放线施工的要求。从2013年10月27日开工，自开工之日起150给工作日内完工，晴雨雪天气以签证为准。双方约定工程付款方式为：本工程按进度凭乙方建安发票付款，工程基础完工后付工程款25万元，同时返回履约保证金10万元，工程第一层主体完工后付25万元，在返回履约保证金10万元，第二层主体完工后付25万元，第三层主体完工后付25万元，然后每拆架一层付10万元。工程竣工验收合格后，按合同付工程款48万元，余下工程款待财政局决算评审一个月后，除扣质保金10万元外，付给乙方（不计息）。增加、变更及隐蔽工程，按财政评审的综合单价结算（不计企业管理费和利润）。甲方新化县金凤乡中心学校、乙方湖南省新化县金华建筑工程有限公司均在该承包合同书上加盖印章。甲方工程代表伍芬来、法定代表人王曦、乙方工程代表蔡福珊、当时的法人代表金荣华均在合同上签字。2013年11月24日，新化县金凤乡中心学校与湖南省新化县金华建筑工程有限公司签订《金凤乡中心幼儿园综合楼补充协议书》，双方约定：一、甲方负责工地外部协调工作；二、如场地基础土方需要外运，甲方指定堆放点，运距两头每头增加倒车距离5公里，另加实际运距计算运费。如超过设计图纸所规定的土方工程量，增加部分现场核实后签证为准。三、……。2013年10月4日，湖南省新化县金华建筑工程公司出具授权委托书全权委托蔡福珊为其公司代理人，前往联系新化县金凤乡中心幼儿园综合楼工程结算款有关事宜，工程款转至蔡福珊名下。2015年8月7日，湖南省新化县金华建筑工程公司再次出具授权委托书全权委托蔡福珊为其公司全权代理人，前往联系新化县金凤乡中心幼儿园工程款结算有关事宜，并付给蔡福珊个人账号，授权等级特级。新化县金凤乡中心幼儿园在招投标后增加了其他工程。工程完工后，新化县金凤乡幼儿园综合楼及保坎等附属工程款经审计审定为5013180元，原告对审计审定的工程款没有异议。新化县金凤乡中心幼儿园余土外运及翻修毛石沟工程的款项经湖南华维工程造价咨询有限公司的“单位工程招标控制价汇总表”确定共计345916元，原告蔡福珊垫付了外运余土及翻修毛石沟两项工程的工程款，该款没有计入审计决定。关于土方外运被告与第三人所签订的《新化县金凤乡中心幼儿园工程承包合同》及《金凤乡中心幼儿园综合楼补充协议书》无约定，只有余土外运记码单，载明总计255车，每车10立方米，被告的项目专干伍芬来在记码单上签名确认。关于翻修毛石沟，原告与被告、第三人也未订立合同，只有工程签证单，被告对工程签证单无异议。原告蔡福珊不是湖南省新化县金华建筑工程有限公司的职工，其没有注册相应的建筑施工资质，被告新化县金凤乡中心学校将涉案已付工程款项支付给了原告蔡福珊。原告蔡福珊垫付了余土外运及翻修毛石沟的工程款。本院于2021年3月9日对王曦做了问话笔录，王曦表示对原告提交的证据第23页盖章为湖南华维工程造价咨询有限公司的“单位工程招标控制价汇总表”不申请重新鉴定；原告提交的证据第14页“会议内容”下面“伍芬来”的签名是伍芬来本人所签，伍芬来是学校的项目专干。对于该问话笔录，原、被告均无异议。本院于2021年3月9日对刘基凤做了问话笔录，刘基凤表示其系新化县金凤乡金凤村党支部书记，对原告提交的证据第35页“请求对金凤幼儿园两项工程，发包方要求不进入审计结算回学校结算的报告”后面的“证明属实刘基凤2019.3.25”系其本人所写。对于该问话笔录，原、被告均无异议。本院于2021年3月9日对陆福亮做了问话笔录，陆福亮表示对原告提交的证据第35页“请求对金凤幼儿园两项工程，发包方要求不进入审计结算回学校结算的报告”后面的证明内容系其本人所写，蔡福珊土方外运所属实。对于该问话笔录，原、被告均无异议。二、双方有争议的事实1、原告蔡福珊是否具有主体资格？原告认为其虽借用了第三人湖南省新化县金华建筑有限公司的名义与被告签订了建设施工合同，但其是本案涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条之规定，原告具有诉讼主体资格。被告认为本案中与被告签订合同的是第三人湖南省新化县金华建筑工程有限公司，而并不是本案原告蔡福珊，原告蔡福珊只是作为第三人的项目经理在实施工程，故原告主体不适格。本院认为虽然原告蔡福珊借用第三人湖南省新化县金华建筑工程有限公司的名义与被告新化县金凤乡中心学校签订的建设施工合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告蔡福珊作为新化县金凤乡中心学校建设项目工程的实际施工人起诉发包人新化县金凤乡中心学校于法有据，故本案中蔡福珊具有原告主体资格。2、被告是否应给付原告外运2550立方米土石方的工程款156103元及翻修毛石沟工程款189813元？原告认为在进场施工时，刘基凤施工时留下的余土堆积如山，无法施工，因要赶工程进度，被告要求原告先行垫资往外运送余土，经统计共计运送余土255车，共计2550立方米，原告垫资156103元。刘基凤所砌的毛石沟需要拆除重建，原告应被告要求先拆后建，工程量384.3立方米，经有关部门核算原告垫资189813.55元。因被告的原因，致使原告垫资的两项工程未进入审计范围。对此，原告提交了工程施工现场签证单、运土记码单、金凤乡中心幼儿园场地余土标高图、审计业务会议纪要、单位工程量清单与造价表、请求对金凤中心幼儿园两项工程建设方要求不进入审计结论回学校结算的报告等证据予以证实。被告认为所有的工程结算已经严格按照审计决定进行了结算，原告要求其支付工程款345916元缺乏事实依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，原告对外运2550立方米土石方及翻修毛石沟工程提交了工程施工现场签证单、运土记码单、金凤乡中心幼儿园场地余土标高图、审计业务会议纪要、单位工程量清单与造价表、请求对金凤中心幼儿园两项工程建设方要求不进入审计结论回学校结算的报告等证据予以证明，且原、被告对本院调取的三份证据均无异议，故本院认定原告在修建新化县××乡××余土外运的土石方工程量为2550立方米，翻修毛石沟的工程量384.3立方米。因被告对原告提交的证据第23页盖章为湖南华维工程造价咨询有限公司的“单位工程招标控制价汇总表”不申请重新鉴定，故本院认定新化县金凤乡中心幼儿园土方工程余土外运及毛石沟拆除、恢复的工程造价为345916.55元。对原告要求被告支付外运余土及翻修毛石沟两项工程的工程款共计345916元的诉讼请求本院予以支持。判决的理由与结果本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因原告蔡福珊是没有资质的实际施工人，其借用第三人的名义与被告签订《新化县金凤乡中心幼儿园综合楼工程承包合同》及《金凤乡中心幼儿园综合楼补充协议书》系无效合同，但原告蔡福珊是新化县金凤乡中心幼儿园综合楼工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告具有诉讼主体资格。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十五条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。”之规定，原告蔡福珊已经垫付外运2550立方米土石方及翻修毛石沟工程款共计345916元，该款项没有计入审计决定，且被告对湖南华维工程造价咨询有限公司的“单位工程招标控制价汇总表”不申请重新鉴定，本院认定新化县金凤乡中心幼儿园土石方工程余土外运及毛石沟拆除、恢复的工程造价为345916.55元，现原告要求返还已经垫付的外运2550立方米土石方及翻修毛石沟工程款共计345916元于法有据，故对于原告的该项诉讼请求本院予以支持。基此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条、第二十五条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定（2021.1.1）》第一条第三款之规定，判决如下：由被告新化县金凤乡中心学校于本判决生效后七日内支付原告蔡福珊外运新化县金凤乡中心幼儿园土石方的工程款156103元及翻修毛石沟的工程款189813元，合计345916元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6489元，由被告新化县金凤乡中心学校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  杨剑新审 判 员  何亦鹏人民陪审员  李小云二〇二一年四月十九日法官助理郭美代理书记员  王雄紫附相关法律条文：对《中华人民共和国民法典》的适用第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）的适用第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付的，人民法院不予支持。第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定（2021.1.1）》的适用第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。