广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤07刑终46号抗诉机关（原公诉机关）江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）马岳涛，男，1984年12月10日出生于广东省汕头市，公民身份号码440××××××××××××870，汉族，小学文化，工人，户籍所在地汕头市潮阳区××××××××××××××××。因本案于2020年5月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人徐玉发，系广东邦南律师事务所律师。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人马岳涛犯销售伪劣产品罪一案，于2020年12月7日作出（2020）粤0705刑初581号刑事判决。宣判后，原公诉机关江门市新会区人民检察院以原审被告人马岳涛认罪认罚后反悔，导致一审判决适用法律错误，量刑明显不当为由提出抗诉。原审被告人马岳涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月11日公开开庭进行了审理。广东省江门市人民检察院依法指派检察官冯德全、检察官助理陈龚文出庭履行职务，上诉人马岳涛及其辩护人徐玉发到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人马岳涛于2020年5月3日驾驶粤A×××××号丰田牌小型普通客车从广州市来到江门市新会区×××××潭江边一柑围地逗留约2小时后驾车离开。5月4日5时许至6时许期间，其驾驶粤A×××××号丰田牌小型普通客车先后将载有伪劣卷烟的悬挂粤B×××××号牌、粤S×××××号牌和粤A×××××号牌的三辆汽车（破案后经查询公安系统平台，上述三辆车均无相关车辆登记信息）带领至上述柑围地，并将上述卷烟搬运到该柑围地处一集装箱内存放，待被告人马岳涛关闭集装箱准备离开现场时，被公安人员当场查获。公安人员在被告人马岳涛身上缴获上述集装箱钥匙，并从其处扣押到粤A×××××号丰田牌小型普通客车一辆、iPhone手机二台、诺基亚手机一台、电话卡四张等物品以及现金20100元，同时在上述集装箱内缴获品牌标识为“南京（硬炫赫门）”卷烟共6475条。广东省烟草质量监督检测站于2020年5月6日作出《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，认定样品“南京（硬炫赫门）97mm条盒硬盒（细支）”属假冒注册商标且伪劣卷烟；根据《广东省烟草专卖局关于发布2020年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》中关于“各地级以上市局（公司）负责出具本辖区内涉案烟草专卖品价格证明”等有关规定，江门市烟草专卖局于2020年5月7日出具《涉案烟草专卖品价格证明》，证实涉案烟草南京（硬炫赫门）品牌卷烟共价值1036000元。另查明，粤A×××××号丰田牌小型普通客车由被告人马岳涛于2019年12月28日以8万元向吴某源购买，此后至本案案发时，该车均由被告人马岳涛实际使用。该车先后于2019年11月至2020年1月期间以及2020年3月16日多次出现在涉案柑围附近的路段。上述事实，有人口信息、户籍证明、违法犯罪经历情况查询证明、无犯罪记录证明、社会危险性情况证据表、破案经过、抓获经过、吸毒情况现场检测报告书、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、移送财物清单、关于“5.04”涉嫌非法经营假烟案调查情况、搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片、调取证据通知书、旅馆业治安管理信息系统查询记录、客服结账单、二手车买卖合同、车辆信息单、处理情况说明等书证，证人谭某钦的证言，被告人马岳涛的供述和辩解，辨认笔录，现场勘验检查笔录及现场图，鉴定聘请书、卷烟/雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明，指印鉴定书，电子数据/视听资料复制（印）件制作说明、手机移动轨迹截图、监控视频及截图等证据在卷佐证。原审判决认为，被告人马岳涛明知他人销售伪劣卷烟而进行运输、仓储、保管，其行为已构成销售伪劣产品罪。鉴于被告人马岳涛在着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；且其犯罪后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，并在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。被告人马岳涛被扣押的粤AD538D号丰田牌小型普通客车一辆、iPhone手机二台、诺基亚手机一台、电话卡四张、涉案集装箱钥匙等物品，属供犯罪所用的工具，应依法予以没收。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第三款、第五条、第六条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：1.被告人马岳涛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十三万元。2.对江门市公安局新会分局扣押被告人马岳涛的粤AD538D号丰田牌小型普通客车一辆、iPhone手机二台、诺基亚手机一台、电话卡四张、涉案集装箱钥匙，均属作案工具，由上述扣押机关依法予以没收，上缴国库；扣押被告人马岳涛的现金人民币20100元，先行抵扣相应数额的罚金；对其他扣押物品，由上述扣押机关依法处理。江门市新会区人民检察院抗诉称:本院根据上诉人马岳涛的犯罪事实和在法庭上当庭表示认罪认罚的情节，对其依法从宽处理，确定其量刑建议为有期徒刑四年，已经充分考虑了马岳涛的犯罪事实和认罪认罚情节依法作出了从宽处理。一审判决认定马岳涛认罪认罚，采纳本院的量刑建议。现因马岳涛在判决后反悔，不再符合适用刑事诉讼法第十五条可以从宽处理的规定，对其判处有期徒刑四年的判决结果明显量刑不当。综上所述，对上诉人马岳涛适用认罪认罚从宽处理，存在适用法律错误，量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。广东省江门市人民检察院认为:1.本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人马岳涛的行为已构成销售伪劣产品罪，原审判决定罪准确。2.马岳涛在一审判决适用认罪认罚从宽处理的情况下后提出上诉，已违背了认罪认罚从宽制度的精神，对其已不适用认罪认罚从宽制度，原审判决对其判处有期徒刑四年明显量刑不当，应酌情对其从重处罚。3.原审判决对马岳涛并处罚金人民币53万元，量刑畸重。本院审查后认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，马岳涛销售金额为103.6万元，法定罚金刑幅度为51.8万元以上207.2万元以下，由于马岳涛具有犯罪未遂的从轻、减轻情节，在一审判决已依法对其主刑减轻处罚的情况下，应同时对其罚金刑减轻处罚，对其判处51.8万元以下罚金。4.对于马岳涛提出应认定为从犯的上诉意见。现已查明，马岳涛具有事前踩点、带领运输车辆前往仓储地并卸货以及看管货物等行为，是销售伪劣产品流程中的一个关键环节，在案中起关键性的作用，在案件其他参与人员未到案，其他环节未能查清的情况下，不宜认定马岳涛为本案从犯。马岳涛辩解只是起到搬运工的作用，不是老板，应当认定为从犯的意见与事实不符，不应采纳。综上所述，本院根据上诉人马岳涛的犯罪事实、情节，建议判处马岳涛有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元，请合议庭依法予以改判。上诉人马岳涛及其辩护人上诉、辩护称：1.原审判决认定马岳涛的犯罪数额错误。马岳涛所驾驶的粤A×××××号小车，并将该车所载的5至6箱卷烟（每箱50条），销售给江门市玉圭园小区业主，有视频为证，该部分应认定为马岳涛销售伪劣商品罪的犯罪数额。粤B×××××、粤S×××××和粤A×××××这三辆车不是马岳涛运输的，车上的卷烟不应该计算入其犯罪数额。2.马岳涛是从犯、初犯、偶犯，归案后积极悔罪，认罪态度好，依法可以从轻或减轻处罚。马岳涛不是涉案卷烟的货主，只是一名搬运人员，其只收到600元的定金，其在本案中起次要作用，应认定为从犯。综上，原审判决对马岳涛量刑过重，请求二审法院对其改判缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人马岳涛犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对江门市新会区人民检察院以及广东省江门市人民检察院的抗诉意见，经查：1.上诉人马岳涛在一审阶段，由于更换辩护人的原因未能在一审庭审前向法院提交《认罪认罚具结书》，在一审庭审中，马岳涛明确表示认罪认罚，原公诉机关根据马岳涛的犯罪事实以及当庭表示认罪认罚的情节，建议判处马岳涛有期徒刑四年，并处罚金。原审判决也采纳了原公诉机关的量刑建议，对马岳涛判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十三万元。一审宣判后，马岳涛以量刑过重、罚金过重为由提出上诉，其确已违背认罪认罚从宽制度的精神。原审判决量刑时充分考虑了马岳涛认罪认罚的情节，对其予以从宽处理，现其因认罪认罚而获得从宽量刑的条件已不存在，由此导致一审判决罪责刑不相适应，本院对马岳涛的量刑予以调整。2.马岳涛的犯罪数额为1036000元，本应判处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。鉴于马岳涛是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；其犯罪后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决对马岳涛的主刑减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，无论是否对马岳涛减轻处罚，罚金刑均为销售金额百分之五十以上二倍以下。由此，原审判决对马岳涛判处罚金五十三万元并无不当。综上，本院对于应对马岳涛酌情从重处罚的抗诉意见予以采纳，对于应对马岳涛判处罚金30万元的抗诉意见不予采纳。对上诉人马岳涛及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.马岳涛在侦查阶段供述其知道搬运的是卷烟，且知道该批卷烟来源有问题。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。由此，马岳涛应认定为生产、销售伪劣商品犯罪的共犯。案发当天，马岳涛先后将三辆载有伪劣卷烟的车辆带领至柑围地，并将上述卷烟搬运到集装箱内存放，在案发现场扣押到的全部卷烟均应计算入马岳涛的犯罪数额。2.马岳涛于2020年5月3日提前到柑围地踩点，熟悉周围环境，2020年5月4日案发当天带领运输车辆到柑围地，帮忙搬运涉案卷烟到集装箱内存放等行为，是销售伪劣产品流程中的一个关键环节。马岳涛在此过程中积极、主动，且本案的其他参与人员未到案，故不宜认定马岳涛系从犯。综上，马岳涛及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人马岳涛明知他人销售伪劣卷烟而进行运输、仓储、保管，其行为已构成销售伪劣产品罪。鉴于上诉人马岳涛在着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；其犯罪后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人马岳涛在一审阶段认罪认罚，但在一审宣判后，上诉人马岳涛以量刑过重、罚金过重为由提出上诉，其已违背认罪认罚从宽制度的精神，不适用认罪认罚从宽制度，本院对上诉人马岳涛的量刑予以调整。对抗诉机关的抗诉意见以及上诉人马岳涛及其辩护人的上诉、辩护意见中的合理部分予以采纳，对其余抗诉、上诉、辩护意见，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第三款、第五条、第六条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江门市新会区人民法院（2020）粤0705刑初581号刑事判决第一项中对上诉人马岳涛定罪的内容以及第二项的内容。二、撤销江门市新会区人民法院（2020）粤0705刑初581号刑事判决第一项中对上诉人马岳涛量刑的内容。三、上诉人马岳涛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月4起至2024年11月3日止。被扣押于江门市公安局新会分局的人民币20100元先行抵扣相应数额的罚金，剩余罚金人民币509900元由上诉人马岳涛自本判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二一年四月十三日法官助理 冯晓莹书 记 员 张粤美附相关法律条款：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。