广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5894、5895号上诉人[原审（2020）粤0111民初8632号案被告、原审（2020）粤0111民初12895号案原告]：广州绳度服装有限公司，住所地广东省广州市白云区棠景街棠溪大围打铁基涌边2号802。法定代表人：邓进雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁浩儒，广东法则明律师事务所律师。被上诉人[原审（2020）粤0111民初8632号案原告、原审（2020）粤0111民初12895号案被告]：张某梅，女，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。委托诉讼代理人：余义海，广东伟邦律师事务所律师。上诉人广州绳度服装有限公司（以下简称绳度公司）因与被上诉人张某梅工伤保险待遇纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初8632、12895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了两案。两案现已审理终结。绳度公司上诉请求：撤销一审判决第一至第六项，驳回张某梅的全部诉讼请求。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。1.2019年2月20日张某梅已经54岁，达到法定退休年龄，其与绳度公司之间属于劳务关系而非劳动关系。因此绳度公司不可能为张某梅购买社会保险，绳度公司对此并无过错。2.张某梅受伤时间既非上班时间亦非为完成工作，也不属于在上班途中受伤，故不属于工伤。张某梅的上班时间九点，需要报到后才到绳度公司附近的市场采购，而事发地点距离绳度公司较远，并非绳度公司指定的市场，也不在张某梅上班应经线路上。3.张某梅因骑行没有牌照的电动车与他人碰撞后倒地受伤，自身存在过错，其损失应由肇事者承担。二、双方于2019年3月1日订立《自愿离职证明》，就双方的权利义务进行了了结，绳度公司不应承担超出该约定之外的责任。三、《工伤认定决定书》不应作为认定本案基本事实的证据。双方是劳务关系而非劳动关系，工伤认定属于行政范畴，在认定民事责任过程中不应以此作为有效证据。被上诉人张某梅二审答辩称，不同意绳度公司的上诉请求，同意一审判决。张某梅向一审法院起诉请求：1.绳度公司向张某梅支付一次性伤残就业补助金39446.4元；2.绳度公司向张某梅支付住院期间及停工留薪期间护理费13500元；3.绳度公司向张某梅支付解除劳动关系经济补偿金3500元；4.本案诉讼费由绳度公司承担。绳度公司向一审法院起诉请求：绳度公司无需支付张某梅医疗费差额8298.5元、一次性伤残补助费44377.2元、一次性医疗补助金9861.6元、停工留薪期工资16252.87元、住院伙食补助费1120元、护理费1920元、鉴定费390元，以上合计82220.17元。一审法院认定事实：张某梅于2019年2月20日到绳度公司，负责买菜煮饭的工作，工作期间双方未签订书面劳动合同，绳度公司未为张某梅缴纳社会保险。2019年2月27日，张某梅在购买食材过程中摔倒，被送往广州市石井人民医院治疗，共住院16天，被诊断为左髌骨粉碎性骨折，共花费医疗费21098.5元。出院医嘱载明全休三个月；出院后一个月内尚需专人留守照护，1个月后至3个月内仍需适当照料；3个月后如骨痂生长良好，弃拐后可自理生活。2019年5月8日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穂云人社工伤认【2019】004435号《工伤认定决定书》，认定张某梅前述伤情为工伤。绳度公司不服，向广州市人力资源和社会保障局提出行政复议，2019年9月5日广州市人力资源和社会保障局作出穗人社复案字【2019】第64号《行政复议决定书》，维持广州市白云区人力资源和社会保障局作出的穂云人社工伤认【2019】004435号《工伤认定决定书》。2019年8月21日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》（编号：1649188），鉴定张某梅劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2019年2月27日至2019年7月16日，生活自理障碍程度未达级别。为鉴定伤残等级，张某梅花费鉴定费390元。一审法院另查明，绳度公司在2019年3月1日向张某梅支付了12800元，并由张某梅丈夫出具《自愿离厂证明书》，载明：本人张某梅从2019年3月1日已离开绳度制衣厂，以后本人张某梅任何事情与绳度制衣厂无关。绳度公司主张双方就工伤赔偿达成了和解，该笔款项属于和解的款项。张某梅则认为绳度公司支付的款项属于垫付医疗费，不能说明双方就工伤赔偿达成协议，但同意在费用中予以扣除。张某梅停工留薪期期间，绳度公司未派人进行护理，亦未支付护理费。张某梅于1965年9月26日出生，至2015年9月26日满50周岁，已经达到退休年龄。广州市2017年度职工月平均工资为8218元。一审庭审中，双方当事人对张某梅的每月收入标准存在争议。张某梅主张其收入为3500元/月，绳度公司则认为张某梅的收入为3000元+200元补贴，双方对此均未提供证据予以证明。一审法院另查，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月27日作出穗云劳人仲案[2019]4354号《仲裁裁决书》，裁决绳度公司一次性支付张某梅医疗费差额8298.5元，一次性伤残补助金44377.2元，一次性医疗补助金9861.6元，2019年2月27日至2019年7月16日停工留薪期工资16252.87元，住院伙食补助费1120元，护理费1920元，鉴定费390元，驳回张某梅其他仲裁请求。张某梅、绳度公司均不服仲裁裁决结果，诉至本案。以上事实，有裁决书、工伤认定决定书、行政复议决定书、劳动能力鉴定结论书、病历、医疗费发票、出院记录、劳动能力鉴定发票及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为：关于工伤认定问题。根据《广东省工伤保险条例》第十二条规定，用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知参加工伤保险所在地市、县（区）社会保险行政部门及社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向参加工伤保险所在地市、县（区）社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位参加工伤保险所在地市、县（区）社会保险行政部门提出工伤认定申请；未参加工伤保险的，向用人单位生产经营所在地市、县（区）社会保险行政部门提出工伤认定申请。据此，案涉张某梅发生的事故伤害，因绳度公司未为其参加工伤保险，故其伤害是否属于工伤，应由绳度公司生产经营所在地市、县（区）社会保险行政部门即广州市白云区人力资源和社会保障局作出。该局于2019年5月8日作出决定书，认定张某梅本次受伤为工伤，并经广州市人力资源和社会保障局作出行政复议决定书予以维持。双方当事人未再就该决定提起行政诉讼，故该决定依法发生法律效力，一审法院予以采纳。绳度公司称张某梅的受伤不属于工伤缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于绳度公司应支付的工伤待遇项目和金额。张某梅本次受伤经鉴定为工伤，绳度公司没有为其参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条之规定，绳度公司应当参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用。关于医疗费。张某梅因本次工伤治疗，花费医疗费21098.5元，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，绳度公司应当向张某梅支付工伤事故所花费的医疗费。绳度公司在2019年3月1日向张某梅支付了12800元，绳度公司主张该费用是双方了结本次工伤赔偿的费用，但其未能提供有效证据予以证实，对此一审法院不予采纳，应视为绳度公司垫付了张某梅医疗费。同时，张某梅亦同意在医疗费中抵扣，故绳度公司还应支付张某梅医疗费差为8298.5元（计算公式：21098.5元-12800元）。关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金。绳度公司主张张某梅工资为3200元，但无举证，一审法院依法采纳张某梅主张，认定其工资收入为3500元/月。张某梅2019年2月27日的受伤被评定劳动功能障碍程度为九级，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，绳度公司应当按照广州市2017年度职工月平均工资8218元的60%即4930.8元/月支付张某梅一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金。综上，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，绳度公司应当支付张某梅一次性伤残补助金44377.2元（计算公式：4930.8元×9个月）、一次性医疗补助金9861.6元（4930.8元×2个月）。关于一次性伤残就业补助金。张某梅在受伤时已经达到退休年龄，不具备再建立劳动关系的主体资格，故对于张某梅关于一次性就业补助金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于停工留薪期工资。张某梅停工留薪期从2019年2月27日至2019年7月16日，张某梅受伤前的工资为3500元/月，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，绳度公司应当向张某梅支付停工留薪期工资16252.87元（计算公式：3500元/月÷21.75天×2天+3500元/月×4个月+3500元/月÷21.75天×12天）。关于住院伙食补助费。张某梅因本次工伤，共住院治疗16天，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，绳度公司应当参考广州市《市直党政机关和事业单位差旅费管理办法》第十五条的规定，支付张某梅住院伙食补助费1120元（计算公式：100元/天×70%×16天）。关于护理费。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同级别的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。根据张某梅病情及出院医嘱意见，其住院及出院三个月期间均需留陪人护理。绳度公司未派人护理，亦未支付护理费，故对张某梅主张90天护理费予以支持。结合医嘱意见，住院期间及出院一个月内按完全护理依赖程度处理，出院后一个月至90天期间按部分护理依赖程度处理。因此，绳度公司应向张某梅支付护理费8160元[120元/天×46天+120元/天×50%×（90天-46天）]。关于鉴定费。张某梅因本次工伤，申请劳动能力鉴定花费鉴定费390元。根据《广东省工伤保险条例》第四十七条规定，绳度公司相应支付张某梅鉴定费390元。关于解除劳动关系经济补偿金。我国现行退休年龄是企业男职工60周岁，女干部55周岁、女职工50周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。张某梅于2015年9月26日达到法定退休年龄，其在2019年2月20日到绳度公司工作，与绳度公司之间属于劳务关系，而非劳动关系，因此，张某梅主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏理据，一审法院不予支持。据此，依照《广东省工伤保险条例》第十二条、第二十四条、第二十五条、第三十二条、第四十七条、第五十五条、第六十四条，《广州市〈市直党政机关和事业单位差旅费管理办法〉》第十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年12月30日作出判决，判决：一、于判决生效之日起三日内，绳度公司一次性支付张某梅医疗费差额8298.5元；二、于判决生效之日起三日内，绳度公司一次性支付张某梅一次性伤残补助金44377.2元、一次性医疗补助金9861.6元；三、于判决生效之日起三日内，绳度公司一次性支付张某梅2019年2月27日至2019年7月16日停工留薪期工资16252.87元；四、于判决生效之日起三日内，绳度公司一次性支付张某梅住院伙食补助费1120元；五、于判决生效之日起三日内，绳度公司一次性支付张某梅护理费8160元；六、于判决生效之日起三日内，绳度公司一次性支付张某梅鉴定费390元；七、驳回张某梅的其他诉讼请求；八、驳回绳度公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，均由绳度公司负担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。双方对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为绳度公司是否应当向张某梅支付工伤保险的各项待遇。首先，根据《广东省工伤保险条例》第五十三条第二项规定：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼：（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；”劳动保险行政部门是进行工伤认定的法定职能部门，用人单位对劳动保险行政部门作出的工伤认定不服，应申请复议或提起行政诉讼。本案中，张某梅的伤情被广州市白云区人力资源和社会保障局认定为工伤，绳度公司对此不服并提出行政复议，广州市人力资源和社会保障局的《行政复议决定书》维持上述工伤认定。该工伤认定决定已发生法律效力。绳度公司上诉张某梅不属于工伤，然而未提供相反的证据推翻该工伤认定决定。一审法院采纳该工伤认定决定书，并无不当。绳度公司的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。其次，根据《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”的规定，劳动者达到退休年龄的，受聘到用人单位工作期间，受到人身伤害，用人单位参照工伤保险条例的规定，支付工伤保险待遇有关的费用。张某梅受聘工作期间受伤，被认定为工伤，因此，无论绳度公司是否对缴交张某梅的工伤保险存在过错，绳度公司均应向张某梅承担责任。张某梅是否向第三人主张赔偿，均不能免除绳度公司的责任。因此，绳度公司主张其无需支付张某梅工伤保险各项待遇上述款项，缺乏理据，本院不予支持。最后，关于张某梅是否可以再行主张涉案工伤保险待遇赔偿的问题。根据查明的事实，双方在张某梅住院期间签订了《自愿离厂证明》，其时，张某梅对自身伤情治愈情况并不清楚。至广州市劳动能力鉴定委员会于2019年8月21日作出鉴定结论为九级伤残，此时张某梅才知道自己的身体受损程度。依据其伤残情况及法律的规定，绳度公司支付的12800元远不足以弥补张某梅的损失。对张某梅而言，该协议显失公平。张某梅向法院起诉，主张绳度公司再行赔偿，理由充分。另一方面，从《自愿离厂证明》的具体内容看，该证明仅是载明张某梅的离厂时间以及离厂以后其与绳度公司无关，并未显示张某梅表示放弃其要求绳度公司承担工伤保险责任的权利，可见，双方并未就张某梅的工伤赔偿达成一致意见。因此，绳度公司主张双方已经就工伤赔偿达成和解，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，一审法院理由充分，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，绳度公司所持的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由上诉人广州绳度服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年四月二十五日书记员  曾凡峰王威淞郑筱斯