湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民终11325号上诉人（原审原告）：彭毅国，男，1966年11月23日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：夏盈丽，湖南科云律师事务所律师。被上诉人：王某，女，1980年9月13日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：郑雯，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人：唐某，男，2007年10月31日出生，汉族，住长沙市雨花区。法定代理人：王某，女，1980年9月13日出生，汉族，住长沙市雨花区，系唐某母亲。上诉人彭毅国与被上诉人唐某某合伙协议纠纷一案，彭毅国不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）作出的（2020）湘0111民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案审理过程中，唐某某于2020年11月13日因病去世，其法定继承人唐某、黄某、某向本院提交了书面放弃参与诉讼声明，故本院依法通知了其法定继承人王某、唐某参加诉讼。本案现已审理终结。彭毅国上诉请求：1、撤销一审判决，并发回重审或依法改判；2、判令唐某某返还彭毅国合伙投资款45万元。3、判令唐某某向彭毅国支付合伙分红人民币337.58万元。4、由唐某某承担本案的一、二审所有的费用。事实与理由：一、一审法院认为彭毅国要求返回投资款缺乏事实和法律依据。在唐某某零出资的情况下，彭毅国有权要求唐某某返回剩余的投资款45万元。第一，涉案两个项目的合伙期间，彭毅国投入了80万元，其中30万元投标款系唐麓荣从彭毅国的账户汇出给石栋国，该费用是发生在涉案项目招标期间，唐麓荣作为唐某某代理人，彭毅国支付该30万元的行为应视为对合伙的开支；其中50万元是彭毅国在施工过程中支付的材料款、民工工资及租赁费，一审法院亦认定彭毅国前期后期投资80万元。而唐某某主张其投资1200多万元，并没有提供任何证据予以证明。第二，唐某某在项目中分文未出，彭毅国实际出资了80万元。为了公平公正和便于利润分配原则，彭毅国要求从涉案项目的工程款中先取回自己的出资80万元。在重审第二次开庭期间，唐麓荣向彭毅国支付了投资款35万元，因此，该项目中的投资款中彭毅国还有45万元。第三，彭毅国支付了80万元的项目运作款后，项目的发包方的工程款也不断下发，顺利的维持着整个项目的运作。综上，彭毅国和唐某某合伙期间没有订立书面的协议，唐某某将所有的工程款据为己有，这严重侵害了合伙人彭毅国的合法权益。唐某某掌握了涉案项目的全部开支票据，在法院的多次审理中，唐某某拒不提供票据，应承担不利的法律后果；二、一审法院认为彭毅国提交的《成本编制说明》并非专业的鉴定结论，不能反映成本的支出情况，就此驳回了彭毅国的诉求，太过于草率，背离了客观事实。在法院的调查笔录中，彭毅国应该参与质证，如果真的不是专业机构出具的鉴定报告，为了查清案件事实，彭毅国有申请鉴定的权利或者法院依职权进行鉴定。一审法院的判决未查明案件事实，也完全剥夺了彭毅国申请鉴定查明案件事实的权利。一审法院事实未查清，草率结案，导致适用法律错误。王某、唐某辩称：一、本案事实上属于“一事再理”。彭毅国在没有任何新证据新情况的情形下，就同一事由重复起诉，明显违反民事诉讼法中“一事不再理”原则，应裁定驳回起诉。1、（2019）湘01民再190号生效民事判决书确认，彭毅国可以在双方对合伙事项进行结算后另行主张权利。本案跟（2019）湘01民再190号案件诉讼当事人、诉讼标的及诉讼请求实质上均相同，唯一的新证据就是彭毅国单方提供的《天心区二环整治工程成本编制说明》，但一审过程中，天翔公司当庭陈述该说明只是一个大致成本估算，并非专业鉴定结论。故该说明不能反映案涉工程真实成本。在既没有出现生效判决中指定的“在双方对合伙事项进行结算”情况，更没有新证据证明案涉工程利润分配比例及工程利润的情形下，彭毅国仅凭一个没有鉴定资质的机构出具的大致成本估算就提起新的诉讼，明显是重复诉讼行为；2、彭毅国用以证明出资的证据是单方支出流水，且均无法核对原件。彭毅国提供的大部分财务资料甚至系其通过与他人串通炮制而成，以此混淆本案视听，系恶意诉讼；二、唐某某与彭毅国没有合伙的合意。彭毅国对案涉工程也根本不存在实际投入，亦没有参与经营决策与日常活动，在工程后期整改完成前，彭毅国就已经离开了项目，双方不存在实质的合伙关系。1、唐某某与彭毅国虽然均在案涉承包合同上签字，但是彭毅国没有证据证明双方之间存在合伙协议或者其他形式的书面合意。此外，彭毅国也在原案2018年1月26日的庭审的过程中多次承认，其是在案涉项目开工后2个月才认识唐某某的；其与唐某某没有合伙的约定，与唐麓荣有约定。彭毅国的以上自认均可以反映，其与唐某某之间没有合伙合意，更不存在合伙比例；2、彭毅国对项目不存在出资，其主张的80万出资其中30万元系支付给案外人的款项，是于案涉工程的招标文件公布前支付，与本案及本案涉及的工程没有任何关联，该笔款项亦已经退给了彭毅国。其中于开工后支付的50万，对于金额、来源等情况彭毅国的陈述前后矛盾，且证据不符合证据认定规则。彭毅国自述该50万系施工前期开支，但其提交的证据大部分都形成于工程第一阶段完工后；3、彭毅国没有共同参与项目经营决策与日常活动，与发包方长沙天心区市政管理局的合同上只有唐某某的签字，项目后期长达3年的维护整改也是由唐某某单方完成；三、彭毅国没有提供任可靠证据证明合伙利润分配及工程利润等事实，应当承担举证不能的不利后果。1、彭毅国提供的《天心区二环整治工程成本编制说明》，其出具单位天翔公司不具备司法鉴定资质，且天翔公司制作人员的当庭陈述该说明只是一个大致成本估算，并非专业鉴定结论。故该说明不能反映案涉工程真实情况；2、彭毅国在本案二审中提交的《工程造价咨询报告》本可以在一审提交，应不属于新证据的范畴，且该报告不能反映案涉工程的实际情况，不能作为定案依据。该报告的编制依据系彭毅国单方提供的付款凭证及现场测量数据，未见原始凭证，也未经过唐某某认可。案涉项目于2011年10月竣工验收，现在进行造价鉴定，不能反映工程的实际成本（招标费用、项目管理人员工资及人员成本均无法得出）。且案涉项目合计审定金额约为1200万元，如果成本仅为300余万，有3倍的利润根本不切实际；3、再审判决书中已经确认了彭毅国对案涉工程合伙投资比例、利润分配约定、及工程结算盈利的举证责任。对比本案，彭毅国的诉讼请求依旧没有改变。故本案中上述举证责任依然为彭毅国；四、彭毅国的两项诉求自相矛盾。彭毅国认为与唐某某系合伙关系，那么自然应当共担风险，无权要求返还出资。彭毅国既主张合伙关系成立应当分配利润，又要求返还出资，明显违反民法典关于合伙关系的规定。另一方面，所谓合伙关系亦是在合伙关系尚存在利润的情况下，才可利润分配。彭毅国向一审法院起诉请求：1、唐某某返还彭毅国合伙投资款45万元；2、唐某某向彭毅国支付合伙分红款337.58万元；3、唐某某承担本案的诉讼费用、财产保全费用、鉴定费等费用。一审法院认定：2011年，长沙市天心区城市管理局（以下简称天心城管局）分别与高塘公司、永州公司签订《建设工程项目承包协议书》，该两份合同主要内容为：天心城管局分别将天心区2011年城区主次干道及社区综合整治项目工程一标段、二标段工程发包给高塘公司、永州公司施工；采取施工方包工包料方式；凡由市区指挥部集中采购的材料必须按要求使用，未按要求使用的材料不予结算；付款方式不采取预付款，而是在工程全部完工验收合格后支付工程款40%，剩余工程款在审计结算后两年内付清；施工时间均为2011年7月10日至同年8月20日。上述两份协议的落款处的施工方均分别盖有高塘公司、永州公司的公章和法定代表人印章，无彭毅国和唐某某的签名，日期处均为空白。2011年6月21日，彭毅国及案外人唐麓荣（受让人）与案外人董吉文、张海田（转让人）签订《工程项目经济责任合作（转让）协议》，载明由彭毅国和唐麓荣支付转让费20万元给案外人董吉文、张海田，受让了永州公司承包的涉案工程第二标段，并于同日与永州公司签订了《工程项目管理协议》，约定由彭毅国和唐麓荣承包上述工程第二标段，并向永州公司交纳2.5%的管理费，彭毅国和唐麓荣在受让人处签字。2011年7月5日，高塘公司作为发包方与彭毅国及唐麓荣二人作为承包方签订《长沙高塘建筑工程有限公司工程项目承包责任合同书》（2011年第12号），约定：由彭毅国和唐麓荣承包涉案项目一标段施工，并向高塘公司缴纳2%的管理费。后唐某某参与进来而唐麓荣退出，并由彭毅国及唐某某二人为承包方与高塘公司作为发包方于2011年7月21日重新签订《长沙高塘建筑工程有限公司工程项目承包责任合同书》（2011年第12号），该合同的内容除在第七条违约、索赔中添加了“8.本工程工程款由甲方转入唐某某指定账户”外，其余与2011年7月5日所签合同内容一致。上述项目施工过程中，永州公司分别于2011年9月5日、2012年1月20日、10月10日向彭毅国支付工程款17.5万元、67.5万元、70万元，2013年2月8日永州公司付给唐某某工程款49.98万元，其中65万元给唐麓荣发工资，2012年10月10日，彭毅国向唐某某妻子王某转账55万元，剩余由彭毅国用于发工资。上述项目完工后，2014年1月28日，经发包方决算并委托审计，涉案项目第一、二标段的工程价款分别为9747605元、1930347元，合计11677952元，其中在一标段（高塘公司施工）审计定案表上，施工单位意见处签有：同意，彭毅国、黎博、唐某某代签；二标段审计定案表的施工单位意见处签有同意，唐某某。上述结算后的工程款扣除管理费后均由高塘公司、永州公司支付给唐某某。2014年12月22日，彭毅国以与唐某某及案外人唐麓荣存在合伙协议纠纷为由诉至一审法院，请求：唐某某及唐麓荣向彭毅国支付合伙分红款3213976元。一审法院于2015年10月27日作出（2015）雨民初字第00038号民事判决，判决驳回彭毅国的诉讼请求。彭毅国不服向长沙市中级人民法院（以下简称长沙中院）提起上诉。长沙中院作出（2015）长终民二终字第08423号民事裁定，将本案发回一审法院重审。一审法院重审后作出（2016）湘0111民初5493号民事判决，判决：一、唐某某于判决生效后10日内支付彭毅国450000元；二、驳回彭毅国的其他诉讼请求。彭毅国和唐某某均不服，再次向长沙中院提出上诉。长沙中院于2018年12月14日作出（2018）湘01民终10094号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。彭毅国和唐某某仍不服，向湖南省高级人民法院（下称省高院）申请再审，省高院于2019年5月27日作出（2019）湘民申819号民事裁定，指令长沙中院再审；长沙中院于2019年10月16日作出（2019）湘01民再190号民事判决书，判决：一、撤销一审法院（2016）湘0ｌｌｌ民初5493号民事判决和长沙中院（2018）湘01民终10094号民事判决；二、驳回彭毅国的诉讼请求。长沙中院（2019）湘01民再190号民事判决书“本院认为”部分载明：该案的争议焦点是：一、双方是否存在合伙关系；二、彭毅国的诉讼请求应否支持。关于焦点一、根据查明的事实，2011年7月5日，高塘公司作为发包方与彭毅国及唐麓荣签订合同书，2011年7月21日，彭毅国及唐某某二人作为承包方又与高塘公司签订合同书，虽然双方没有签订书面合伙协议，但结合《工程项目经济责任合作（转让）协议》、《工程项目管理协议》等合同签订与履行过程分析，彭毅国与唐麓荣之间存在事实上的合伙关系。唐某某主张彭毅国是唐麓荣请来做事并支付工资，因其未提交充分的证据证实，不能成立。长沙中院再审综合认定彭毅国与唐某某之间存在合伙关系，并无不当。关于焦点二、当事人对自己提出的主张有责任提供证据。该案中，彭毅国的诉讼请求是对合伙利润进行分红，那么其应当提交合伙对投资比例、利润分配的约定证据，提交涉案工程结算盈利的证据等。彭毅国提交的证据尚不充分，其诉讼请求不应支持。但其可以在双方对合伙事项进行结算后另行主张权利。2020年5月7日，彭毅国以与唐某某存在合伙协议纠纷为由，向一审法院提起诉讼，并提交了天翔公司出具的《成本编制说明》，拟证明其于2019年11月7日，就涉案项目第一、二标段委托了天翔公司进行工程造价鉴定，经鉴定上述两个项目的工程成本造价为3341502.38元。唐某某质证称，对该证据的三性不予认可，理由如下：1、系彭毅国单方委托，天翔公司没有鉴定资质；2、未注明施工工艺、用材品牌，也未将申请鉴定人提交的材料附在《成本编制说明》的后面，因此导致该《成本编制说明》不能反应实际情况；3、《成本编制说明》仅涉及2011年7至9月的工程情况，但在2011年10月至2013年底，整个工程进行了整改，该笔支出未体现在鉴定结论里；4、《成本编制说明》只涉及项目的部分直接成本，不包括项目的全部成本，除了直接成本，还有很多间接成本（如招投标成本、融资成本、项目管理人员工资）及招待费用等隐形成本。在本案一审审理过程中，一审法院向天翔公司出具《成本编制说明》的负责人周利平进行了询问，其称《成本编制说明》是彭毅国个人委托天翔公司出具的，实际是对涉案项目的成本估价分析，因鉴定过程中缺少必要的鉴定材料，有些成本支出是直接根据彭毅国的口述认定的，该《成本编制说明》并非专业的鉴定结论。一审法院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为彭毅国要求支付分红款及返还投资款的诉请能否得到支持的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。彭毅国就要求唐某某支付合伙分红款曾向一审法院提出诉讼，经一审法院、长沙中院二审及长沙中院再审，最终因彭毅国提交的证据尚不充分，驳回其诉讼请求。彭毅国再次向一审法院提起本案诉讼要求唐某某返还合伙投资款及支付合伙分红款时，提交了《成本编制说明》，但该说明系对涉案项目的成本估价分析，并非专业鉴定结论，既不能反映涉案项目的直接成本，不能证实双方合伙期间的收入支出及利润情况，故对该份证据,一审法院不予采信。彭毅国以该证据主张合伙利润，依据不充分，其诉讼请求不应支持。彭毅国要求返还投资款亦缺乏事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，一审法院判决：驳回彭毅国的诉讼请求。本案受理费因适用简易程序减半收取18703元，由彭毅国负担。本院二审期间，彭毅国向本院提交了湘信结编字（2020）第Ａ076号、湘信结编字（2020）第Ａ077号《建设工程造价咨询报告》各一份，拟证明案涉项目第一、二标工程的总价款为336.09958万元及鉴定机构具有相应资质的事实，并申请了鉴定人出庭。王某质证称：对两份报告的三性均不予认可。理由如下：1、该两份报告的编制依据系彭毅国单方提交的相关材料，未见原始凭证，也未与唐某某核对认可，且该报告本可在一审过程中形成提交，不属于新证据的范畴；2、湘信结编字（2020）第Ａ077号报告不属于案涉工程的施工范畴，与本案没有任何关联性；3、案涉项目于2011年10月竣工验收，至今历时10年，即使现在进行造价鉴定也不能反映工程的真实成本，且根据一审中对天翔公司周利平2020年6月23号的询问，案涉工程有的工程量可以测量，有的已经看不到了无法测量，因此该报告不能反映真实成本；4、案涉项目合计审定金额约为1200余万元，跟彭毅国单方提交的造价结果相去甚远，案涉工程为市政项目，如果真如彭毅国所说成本仅为300余万元，将近三倍的利润根本不符合实际情况。本院经审查认为，湘信结编字（2020）第Ａ077号《建设工程造价咨询报告》所涉项目名称为“长坡社区屋顶维修改造工程工程”，无法证实该证据与本案具有关联性，本院不予采信；湘信结编字（2020）第Ａ076号《建设工程造价咨询报告》所涉项目名称为“天心区二环线新中路立交桥工程一二标工程”，该评估系由彭毅国单方委托，评估材料也系彭毅国单方提交，根据出具该报告的湖南华信求是工程造价咨询有限公司报告编制人员王琛陈述，彭毅国提交的作为评估依据的付款凭证等资料没有唐某某签字，与班组的结算资料没有合同和发票，对付款凭证评估机构没有核查而只是采用了数据，评估资料亦未附于评估报告之后，其评估基础数据的真实性无法核实，被上诉人对该证据三性亦提出异议，不能达到彭毅国的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条进一步就“一事不再理”原则及其判断标准作出了规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。结合前述法律规定，探究一事不再理的法理，若后诉与前诉的当事人、诉讼标的相同，且后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果时，可认定后诉构成重复起诉。结合本案，2014年12月22日，彭毅国以与唐某某及案外人唐麓荣存在合伙协议纠纷为由诉至一审法院，请求：唐某某及唐麓荣向彭毅国支付合伙分红款3213976元。该案经过一审、二审、发回重审、二审、再审等程序审理后，本院于2019年10月16日作出（2019）湘01民再190号生效民事判决驳回了彭毅国的诉讼请求。（一）关于两案当事人的同一性问题。具有“同一性”的当事人通常包括当事人、诉讼参加人、既判力效力所及的一般第三人等。前案中当事人为彭毅国、唐某某及唐麓荣，但前案生效文书已认定唐某某与彭毅国之间存在合伙关系，本案中彭毅国起诉唐某某，可认定前案与本案的当事人相同。（二）关于两案诉讼标的的同一性问题。通常而言，诉讼标的指的是当事人在实体法上的权利义务或者法律关系。两案纠纷诉讼标的均指向彭毅国与唐某某之间的合伙关系及利润分配情况，两案的诉讼标的具有同一性。（三）关于两案诉讼请求的同一性问题。两案的诉讼请求均包含彭毅国要求唐某某向其支付合伙分红款300余万元，虽然后案增加了要求唐某某返还合伙投资款45万元，但实质亦是双方合伙出资、利润分红的利益分配问题，可认定两案的诉讼请求具有同一性。另外，彭毅国向一审法院提交的《成本编制说明》并非专业鉴定结论，二审时提交的《建设工程造价咨询报告》亦系由彭毅国单方委托，评估基础数据的真实性无法核实，不能反映案涉项目的直接成本，故彭毅国在前案中诉讼请求被驳回后，在双方未对合伙事项进行结算，且未提交其他有关合伙投资比例、利润分配约定的证据，也未提交涉案工程结算盈利的证据的情况下，再次以相同理由提起诉讼，已构成重复起诉，依法应裁定不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。彭毅国可在清算后另寻合法途径主张权利，如无法自行清算，彭毅国可依法主张清算义务人的责任。综上所述，彭毅国的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初4047号民事判决；二、驳回彭毅国的起诉。本裁定为终审裁定。审  判  长  邓 安审  判  员  郭柏奎审  判  员  李兴艳二〇二一年四月九日法官助理彭雯书记员（兼）  彭 雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。