河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4542号上诉人（原审原告）：河南省千秀企业营销策划有限公司，住所地：郑州市金水区东里路38号二号楼华丰时代大厦四层1号，统一社会信用代码:91410105MA3X8HUC12。法定代表人：靳磊，任该公司总经理。委托诉讼代理人：邓亚楠，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州嵩山传奇休闲健身有限公司，住所地：登封市中岳区北高庄村卢崖瀑布景区广场南侧，统一社会信用代码：91410185084804099U。法定代表人：李国义，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云飞，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：夏冉伟，河南博扬律师事务所律师。上诉人河南省千秀企业营销策划有限公司（以下简称千秀公司）因与被上诉人郑州嵩山传奇休闲健身有限公司（以下简称嵩山公司）服务合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2021年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人千秀公司的委托诉讼代理人邓亚楠，被上诉人嵩山公司的委托诉讼代理人王云飞、夏冉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千秀公司上诉请求：1.维持(2021)豫0185民初332号判决第一项“确认被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司《解除协议告函》不产生解除合同的效力”；2.撤销(2021)豫0185民初332号判决第二项、第三项，改判为郑州嵩山传奇休闲健身有限公司向河南省千秀企业营销策划有限公司支付124.8万元营销费用、14.4万元经营奖励及推广返佣48.53万元；3.本案一审、二审诉讼费、保全费由郑州嵩山传奇休闲健身有限公司负担。事实与理由：一、本案纠纷由来及一审审理经过。千秀公司长期为嵩山公司经营的嵩山滑雪场提供整合营销服务，利用自身渠道资源和媒体推广资源为滑雪场招揽游客。双方各自承担因履行合同而产生的成本，按照滑雪场营业收入分成作为双方各自收益。在2020年至2021年雪季的正常合作过程中，在将要进行第一次结算时，嵩山公司突然提出解除协议，未协商便直接关闭了对接销售账号和出票系统，紧接着嵩山公司就自行成立营销部分介入营销工作。千秀公司诉至法院,一审法院确认嵩山公司单方违约,但一审法院对违约损失赔偿错误使用自由裁量权认定千秀公司的损失，遗漏千秀公司提出的第四项诉讼请求，漏判保全费的负担，致使判决结果严重不公。二、双方签订的《嵩山传奇营销托管协议》第五条“乙方”项下第6条约定：“乙方（千秀公司）为甲方（嵩山公司）对外销售、营销策划的唯一执行机构，除项目现场售卖外甲方不得介入销售工作，不得自行铺设销售渠道或售票点。因甲方违约造成的乙方渠道商退出或销售体系混乱等不良后果，乙方有权在营业期内任何营收阶段要求甲方按总经营任务已完成兑现营销费用及奖励”。本案中，因嵩山公司擅自解除合同，关闭票务销售系统，另行铺设销售渠道，导致了千秀公司渠道商大批量退出，依据上述双方的约定，嵩山公司应当按照总经营任务已完成兑现营销费用及奖励，一审法院却认为该条款违反公平原则属无效。上诉人认为，该违约责任条款约定的违约金仅是合同履行后千秀公司可以获得的利益，且不超出嵩山公司订立合同时应当预见到因违约可能造成的损失。该约定也完全是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应当尊重当事人的意思自治，而非凭主观简单认定为无效。一审法院认为该约定违反公平原则实属错误。三、依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条“合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。双方合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理”规定，合同中有约定违约金的计算方法，首先应当适用当事人双方的约定，若约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。但主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任,本案中的嵩山公司需对此举证证明，人民法院不能主动予以论证、认定。四、一审判决遗漏千秀公司第四项诉讼请求，嵩山公司应当向千秀公司支付该笔应向各渠道商、分销商支付的推广返佣金。五、嵩山公司《解除协议告知函》于2020年12月22日就已作出，千秀公司于2020年12月26日收到，但直至2020年12月25日，千秀公司仍在为嵩山公司动用人力、物力、财力举办实施圣诞节夜场营销活动。也就是说，嵩山公司在已经作出解约决定的情况下，仍在瞒着千秀公司接受千秀公司提供的服务，前一天双方还是互相配合、通力协作，第二天就发现合同被单方解除、出票系统被直接关闭。可以说嵩山公司相关人员都是笑里藏刀、口蜜腹剑之流，其行为用违反诚实信用来形容都显得苍白无力。六、一审判决漏判保全费的负担。本案千秀公司在起诉前申请了诉讼财产保全，一审法院作出（2021）豫0185财保15号民事裁定书，该裁定书载明：案件申请费5000元，由申请人预交，待案件审结后由败诉方承担。综上所述，本案缘起于嵩山公司的卑劣行径，其妄图以“抠字眼”的方式违法解除合同，实现其违法超额利益的目的昭然若揭，嵩山公司不是为了原本的合同目的——双方协作实现创收新高，而是故意制造合同履行障碍并以此为由解除合同，此种行为已经构成根本违约。一审法院却未能看透这一纠纷的根本所在，依然以秉承“利益衡平”为由，违背最高院观点，滥用自由裁量权主动为违约方开脱、解释，作出了“明为支持，实为驳回”的判决，造成“违约方因违约获取利益，守约方因守约损失利益”这一不公平、不公正结果的出现。千秀公司恳请二审法院依法查明案件事实真相，正确适用法律，支持上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益，并对以违法手段实现非法利益的嵩山公司予以打击、惩戒，牢固树立法律的权威，实现每个公民都盼望的公平与正义。嵩山公司辩称：双方签订合同是事实，因上诉人的行为，持有收益而不将收益转到被上诉人处，私自印门票并进行销售，在销售过程中未上报给被上诉人，这样的行为导致了双方合同进行解除。一审法院对于违约金的认定，综合双方的情况进行了判决，处理恰当，认定事实清楚，应当维持一审判决。一审认定违约金，在认定事实部分说得很清楚，违约金是以损失为基础，过高过低人民法院都可以进行干预调整。一审法官在综合双方的情况下做的处理，本案处理恰当，认定事实清楚，应当予以维持。请求驳回上诉人的上诉请求。千秀公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认被告2020年12月20日的《解除协议告函》不产生解除合同的效力；2.判决被告按照总经营任务480万元的标准支付26％的营销费用124.8万元；3.判决被告按照总经营任务480万元的标准支付3％的支付经营奖励14.4万元；4.判决被告支付原告应向各渠道、分销商的推广返佣45.83万元；5.本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明：2020年10月18日，被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司作为甲方与原告河南省千秀企业营销策划有限公司作为乙方签订了“嵩山传奇营销托管协议”一份，该协议约定：由甲方委托乙方对公司旗下项目（嵩山滑雪场）进行营销托管并全权负责该项目的品牌提升、广告策划、销售政策制定及营销推广；协议约定经营任务自2020年12月1日起至次年3月31日，总经营任务为480万元；以总经营任务的26%作为乙方的营销费用，如乙方完成经营任务，甲方将总经营任务的3%作为奖励支付给乙方；结算方式为按周结算，每周一为对账日，甲方需在对完账的三个工作日内将上周对公账户实际到账的26%转入乙方指定账户。如甲方未按约结算，乙方有权无责停止一切营销活动并向甲方追讨应付款项。协议还约定了双方的权利和义务，其中第5条甲方项下第8条约定：甲方有权了解乙方的营销安排、营销方案、营销进度等情况，且具体实施需征得甲方签字同意。第5条乙方项下第6条约定：乙方为甲方对外销售、营销策划的唯一执行机构，除项目现场售卖外甲方不得介入销售工作，不得自行铺设销售渠道或售票点，因甲方违约造成乙方渠道商退出或者销售体系混乱等不良后果，乙方有权在营业期内任何阶段要求甲方按总经营任务已完成兑现营销费用及奖励。2020年11月19日，原告制作“中森传奇嵩山滑雪场2020-2021雪季”营销政策，被告方负责人许梦签字同意。协议签订前后，原告即制作策划方案、印制门票22万张、组织营销活动，并将营销安排、门票样式等通过微信向被告方负责人或管理群报备。2020年12月19日，嵩山滑雪场开园，原告通过线上合作平台销售电子票73650元。2020年12月22日，被告向原告发出《解除协议告知函》一份，告知原告违反了营销协议的第五条第8款的规定“乙方在未征得甲方签字同意的情况下，私自印刷巨量滑雪票并自由分发，已造成了严重的影响和隐患”，通知解除双方签订的营销协议。12月25日原告组织了圣诞节滑雪活动，12月26日收到被告的告知函。12月30日被告向原告发出工作联系函，要求双方协商签订补充协议；2021年1月原告向被告发出“关于《解除协议告知函》的回复”，对被告认定其严重违约及解除营销协议不予认可。一审法院认为，原被告之间的营销托管协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按照协议严格履行。本案中，因原被告之前长期合作，在案涉协议签订之前，原告即开展部分营销工作，协议签订后，原告制定营销政策，并报经被告方负责人签字同意。该营销政策包含了门票种类及价格、活动方案、与地市相关单位及线上平台合作等内容，后原告制作门票、销售电子票、组织滑雪活动，均系履行协议约定的营销职责，且原告通过微信或者管理群向被告方负责人汇报、报备，原告的行为是为了扩大滑雪场的影响、吸引游客、增加销售收入，符合双方订立合同的目的，并非违约行为。被告以原告“在未征得甲方签字同意的情况下，私自印刷巨量滑雪票并自由分发，已造成了严重的影响和隐患”为由，通知原告解除协议，因原告无违约，被告不具有协议解除或法定的解除权，该解除协议的通知无效。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”本案中，因被告擅自解除合同，关闭原告方票务销售平台，另行铺设销售渠道，构成违约，应当承担违约责任。原被告在营销托管协议第五条乙方项下第6条的约定实际系对违约产生的损失赔偿额的计算方法。但违约金主要是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，不主要体现惩罚功能，因此对违约金的约定应当以不违反公平原则为限。具体到本案，至本案一审终结时雪季基本结束，合同事实上已无法履行，原被告约定的合同期为4个月，仅履行约一个月即因被告行为无法履行，如果按照总经营收入480万的26%及奖励3%计算作为原告的损失赔偿，过分高于造成的损失，显然不符合利益衡平原则，应当根据当事人的请求予以酌减。本院综合考虑原告的损失主要是营销工作投入的成本、营业利润、合同实际履行期、以往合同履行情况及违约金以弥补损失为主、惩罚为辅等因素，酌定按照原告实际投入加上成本的30%作为损失赔偿额。根据原告提供的营销费用汇总，经甄别，门票制作、广告设计、媒体平台推广、圣诞活动、办公费用及营销人员工资等合理支出酌定为15万元，同时原告应当将销售收入73650元扣除26%的佣金后支付给被告，相抵后被告应当支付给原告140499元（150000+150000*30%+73650*26%-73650）。原告诉请的其他损失证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、确认被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司《解除协议告知函》无效。二、被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省千秀企业营销策划有限公司140499元。三、驳回原告河南省千秀企业营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21452元，减半收取10726元，由原告河南省千秀企业营销策划有限公司负担9650元，被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司负担1076元。二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实除同原审一致外。另查明，登封市人民法院（2021）豫0185财保15号民事裁定载明千秀公司交纳保全费5000元。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审判决认定千秀公司无违约行为，嵩山公司不具有解除权，嵩山公司通知千秀公司解除协议的通知无效并无不当，本院予以支持。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。本案中，千秀公司负责嵩山公司案涉嵩山滑雪场的营销工作已有多年合作，鉴于滑雪场开园时间局限于天冷季节的特殊性，在案涉“嵩山传奇营销托管协议”签订之前，千秀公司即开展部分营销工作，协议签订后，千秀公司依约履行合同义务,已实际支付相关履约费用28万余元。因嵩山公司擅自解除与千秀公司合同，关闭千秀公司票务销售平台，另行铺设销售渠道，构成违约，应当承担违约责任。根据双方合同：“千秀公司合同期内完成总经营任务480万元，以总经营任务的26%作为千秀公司的营销费用，嵩山公司将总经营任务的3%作为奖励支付给千秀公司。”和“乙方为甲方对外销售、营销策划的唯一执行机构，除项目现场销售外甲方不得介入销售工作，不得自行铺设销售渠道或售票点。因甲方违约造成乙方渠道商退出或销售体系混乱等不良后果，乙方有权在营业期内任何营收阶段要求甲方按总经营任务完成兑现营销费用及奖励，”的约定，如合同如期履行，嵩山公司应当向千秀公司支付营销费用1248000元、奖励资金144000元等。本院根据双方履约情况及嵩山公司违约程度，酌定嵩山公司按照千秀公司可得营销费用、奖励资金的30%即417600元向千秀公司承担违约责任。扣除千秀公司销售收入73650元，嵩山公司还应支付千秀公司343950元。千秀公司称嵩山公司另应支付推广返佣485300元，因证据不足不能成立，本院不予支持。一审判决酌定千秀公司损失的事实不清，判决结果不足以弥补千秀公司的损失，本院予以纠正。综上所述，千秀公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初332号民事判决第一项，即确认被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司《解除协议告知函》无效。二、撤销河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初332号民事判决第二项、第三项。三、郑州嵩山传奇休闲健身有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南省千秀企业营销策划有限公司343950元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21452元，减半收取10726元，保全费5000元，二审案件受理费21695元，共计37421元由郑州嵩山传奇休闲健身有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二一年四月十九日书记员  刘佳辉