天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1355号上诉人（原审被告）：天津市河东区蓬聚阁房屋信息咨询服务部，住所地天津市河东区中山门互助道互助西里21号楼底商。经营者：马xx（曾用名马倩），女，1981年11月13日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：侯锦彬，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡秀芹，女，1963年6月12日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：李远珍，女，1933年11月28日出生，汉族，户籍地天津市和平区，现住天津市河东区，系天津市河东区向阳楼街道东局子第二社区居民委员会推荐。上诉人天津市河东区蓬聚阁房屋信息咨询服务部（以下简称蓬聚阁房屋服务部）因与被上诉人蔡秀芹委托合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蓬聚阁房屋服务部上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉请或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。本案所有委托办理该事项的人员系层层被冯xx所骗，冯xx已涉嫌诈骗罪被立案侦查。故除冯xx外都应当适用先刑后民原则，由公安机关处理，即应驳回被上诉人的诉讼请求。先前的案件以本案涉嫌刑事应由公安机关处理为由，裁定驳回了马xx的起诉，但本案判令上诉人（实际经营人马xx）承担民事责任。同案事实、同一法律关系作出完全矛盾的结果，明显认定事实错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》作出判决，此会议纪要并非法律，实为不妥。一审法院针对相同案件事实作出两种裁判结果，明显不当。上诉人的实际经营人马xx不能因为人民法院适用法律不同，承担案件的全部法律责任，因此一审法院必然适用法律错误。且合同无效，对方也有过错，不应全部返还。3、一审法院违反法定程序。本案应在立案之日起三个月内审结，严重超审限。蔡秀芹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。上诉人主张的先刑后民在本案不成立。本案涉案合同无效，上诉人应当返还被上诉人代办费，不存在双方责任问题。蔡秀芹向一审法院起诉请求：请求判令蓬聚阁房屋服务部立即返还所收代办费70000元，并加付赔偿银行贷款利息10000元，合计80000元。一审法院认定事实：蔡秀芹系从事房屋中介服务人员，其名下登记有个体工商户字号天津市河东区百承房屋信息咨询服务部。2017年6月5日，蔡秀芹作为收款人给唐x出具《收条》，内容为今收唐菲交来现金10万元，此款为协助办理河北区小王庄盛宁家园公租房款。如未办理成功退还客户所交费用，如因客户中途违约则所交费用不予退还。并备注“如果因各种原因小王庄xx家园公租房未办成功，退回人民币共计13万元”。该收条上还加盖了案外人“天津市xx房地产经纪有限公司”的印章。唐菲将10万元给付了蔡秀芹。2018年9月25日，唐菲通过蔡秀芹与蓬聚阁房屋服务部签订《协议书》，约定唐菲委托蓬聚阁房屋服务部办理盛宁家园二室（公共租赁住房）手续，代办服务费7万元。预计运作周期6个月左右。由于蓬聚阁房屋服务部原因未能成功办理，蓬聚阁房屋服务部需在上述周期内告知唐菲，并在蓬聚阁房屋服务部告知唐菲后十日内退还唐菲此项费用。蔡秀芹将7万元给付了蓬聚阁房屋服务部。马xx将其收取的包括唐菲在内的9位客户的服务费中的部分服务费共计405000元给付了案外人王x，由王梦办理公租房手续。王梦又将其收取的部分款项给付了案外人冯xx。后王梦因此向天津市公安局河东分局报案称冯xx诈骗，现已立案侦查。2019年4月，马xx以其当时的曾用名马倩向一审法院提起诉讼，要求王梦返还不当得利款。共计三个案件，涉及冯xx、刘xx、董x我院经审查认为：“天津市公安局河东分局向王xx具立案告知书，对于王梦报案称冯x诈骗一事已立刑事案件侦查。本案中，虽然被告给原告出具收条，但实际办理公租房一事的人是冯xx，钱款也是冯xx收取，鉴于此，本案应当依法由公安机关处理，裁定驳回原告诉讼请求。”遂裁定驳回了马倩的起诉。蓬聚阁经营部未能为唐菲办理成功约定的公租房租赁事宜。2019年4月19日，蔡秀芹将5万元退还给了唐xx母张xx。2019年7月31日，蔡秀芹退还了唐菲剩余5万元。诉讼过程中，唐菲经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法按唐菲撤诉处理。诉讼中经询问，蔡秀芹承认案涉的为唐菲办理公租房事宜系通过非正当途径办理。一审法院认为，虽然委托协议系由唐菲与蓬聚阁房屋服务部签订，但从庭审陈述及现有证据来看，委托协议实际包含双重委托关系，即唐菲委托蔡秀芹，蔡秀芹委托蓬聚阁房屋服务部办理唐菲公共租赁住房相关事宜。蔡秀芹作为对蓬聚阁房屋服务部的实际委托人，且已将其收取的10万元代理费全部返还唐菲，其可以自己名义向蓬聚阁房屋服务部主张权利。故蓬聚阁房屋服务部称蔡秀芹并非本案适格原告的抗辩理由不成立。公共租赁住房是国家提供政策支持、限定建设标准和租金水平，面向符合规定条件的城镇新进就业无房职工等特定人群出租的保障性住房。蔡秀芹及蓬聚阁房屋服务部不具有代办保障性住房相关业务的资格，无论从庭审查明的事实还是蔡秀芹的自认来看，委托事项显然不是通过正当途径办理公租房租赁手续，扰乱了正常的公共租赁住房申请秩序，损害了社会公共利益，唐菲与蓬聚阁房屋服务部签订的委托协议应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此蓬聚阁房屋服务部已收取蔡秀芹交纳的7万元代理费，应当予以返还。蓬聚阁房屋服务部抗辩所称其已经退还了唐菲母亲张建华2万元，但提供的证据并不足以证明其主张。故其该项抗辩理由不予支持。对于蓬聚阁房屋服务部抗辩所称本案涉及刑事案件应当由公安机关处理一节，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条第（5）项的规定：受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。民商事案件与刑事案件应当分别审理。蓬聚阁房屋服务部主张案外人冯xx涉嫌刑事犯罪，但蓬聚阁房屋服务部本身并非涉嫌刑事犯罪，蔡秀芹要求蓬聚阁房屋服务部承担民事责任，符合规定。故其此项抗辩理由亦不成立。关于蔡秀芹主张的利息一节，因委托合同无效双方均有过错，该项请求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、天津市河东区蓬聚阁房屋信息咨询服务部应于本判决发生法律效力之日起十五日内返还蔡秀芹代理费7万元；二、驳回蔡秀芹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减收900元，由蔡秀芹负担125元，天津市河东区蓬聚阁房屋信息咨询服务部负担775元。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否存在应当先刑后民之情形；2、一审认定应当返还以及数额是否正确。关于争议焦点一。上诉人主张因本案涉嫌刑事犯罪应驳回被上诉人的起诉，且上诉人亦曾起诉案外人王梦不当得利纠纷，被一审法院作出民事裁定书认定案件涉嫌刑事犯罪，裁定驳回起诉。本案事实与该案案件事实一致，应采用同一裁判标准。但根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第128条第（5）项的规定：受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理，且一审将《纪要》作为论理部分并无不当，故上诉人有关应适用先刑后民且一审适用法律错误的上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点二。上诉人与被上诉人并非涉嫌刑事案件的行为人，鉴于各方当事人对于一审法院认定涉案委托协议无效一节并无异议，一审法院对此认定正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。上诉人应返还其收取的涉案款项。上诉人有关对方存在过错不应全额返还的上诉意见亦无依据，故上诉人的该项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人主张一审违反法定程序一节。经查，一审审理中未发现违反法定程序之处，对上诉人该项主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人天津市河东区蓬聚阁房屋信息咨询服务部承担。本判决为终审判决。审判长  吴文绮审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年四月二十八日法官助理王玉晓书记员郭光光