青海省西宁市城西区人民法院刑 事 判 决 书（2020）青0104刑初249号公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。被告人赵麦利，公民身份号码×××,女，1972年4月13日出生于陕西省商洛市，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省商洛市，现住青海省西宁市。辩护人白丽霞，青海立詹律师事务所律师。西宁市城东区人民检察院以东检一部刑诉〔2020〕59号起诉书指控被告人赵麦利犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2020年10月9日向本院提起公诉，本院于当日受理，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员张程出庭支持公诉。被告人赵麦利及其辩护人白丽霞到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2020年4月17日11时西宁市公安局城中公安分局民警在被告人赵麦利经营的位于西宁市××区号的康茂堂商贸有限公司内查获对外出售的疑似大壁虎、剌海马等国家二级重点保护野生动物。被告人赵麦利在出售国家二级重点保护野生动物期间，其并无《水生野生动物经营利用许可证》、《陆生野生动物经营利用许可证》等相关证照。2020年5月15日，经宁夏绿森源司法鉴定中心宁绿森司鉴字[2020]第218号《宁夏绿森源司法鉴定中心关于赵麦利等人非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品案的鉴定书》鉴定，涉案动物检材为刺海马（干尸285尾）被核准为国家II级重点保护野生动物，涉案285尾刺海马合计价值42750元；大壁虎（干尸187只）被列为国家II级重点保护野生动物，涉案187只大壁虎合计价值935000元。涉案国家II级重点保护野生动物共价值977750元。针对上述指控，公诉人当庭出示了销货单据2本，小米智能手机1部，被告人正侧面照片，常住人口基本信息，到案经过，刑事照片，扣押决定书，扣押清单，调取证据清单，西宁市公安局电子数据勘验检查委托书，西宁市公安局电子数据勘验检查受理书，关于崔奇等人涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案等7案鉴定书中涉案野生动物及制品价值计算的说明，关于崔奇等人涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案等7案鉴定书中涉案野生动物是否为人工繁育的说明，证人普×、赵×、王×的证言，被告人赵麦利的供述和辩解，宁夏绿森源司法鉴定中心宁绿森司鉴字[2020]第218号《宁夏绿森源司法鉴定中心关于赵麦利等人非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品案的鉴定书》，搜查笔录，称量、封装笔录，电子数据检查笔录，讯问同步录音录像光盘2张，电子勘验光盘1张等证据。公诉机关据此认为被告人赵麦利的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条之规定构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定,提起公诉,请依法判处。被告人赵麦利在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，辩称其不知道涉案海马、蛤蚧系国家II级重点保护野生动物，只是当做药材来卖；鉴定书的鉴定价值过高，实际买卖价格远低于鉴定价值。被告人赵麦利的辩护人提出对公诉机关指控的基本事实不予否认，1、本案应当以非法经营罪定罪处罚；2、被告人赵麦利具有自首情节、系初犯偶犯，可以从轻、减轻处罚；3、无法认定被告人赵麦利主观明知涉案海马、蛤蚧系国家II级重点保护野生动物；4、无法认定本案涉案海马、蛤蚧系野生还是人工繁育，鉴定金额明显不合理；5、本案涉案海马、蛤蚧系依重量查封扣押，鉴定系按个体数量鉴定，存在检材不具有同一性的问题。1、受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书，证实西宁市公安局城中公安分局民警在工作中发现有人涉嫌出售野生动物制品。该局联合西宁海关缉私局于2020年4月17日对位于西宁市××区号的康茂堂商贸有限公司进行查处，发现海马等野生动物制品。西宁市公安局于2020年4月17日，对西宁市城东区八一路90号康茂堂商贸有限公司出售野生动物制品案，决定由西宁市公安局城中公安分局管辖。西宁市公安局城中公安分局于2020年5月16日，对西宁市城东区八一路90号康茂堂商贸有限公司出售野生动物制品案立案侦查。西宁市中级人民法院于2020年9月11日，指定被告人赵麦利非法出售珍贵、濒危野生动物制品案，由西宁市城西区人民法院管辖。2、到案经过、传唤证、拘留证，证实西宁市公安局城中公安分局民警于2020年4月17日对位于西宁市××区号的康茂堂商贸有限公司进行查处，发现海马等野生动物制品，并将该专卖店经营人赵麦利传唤至北大街派出所办案区接受调查。被告人赵麦利于2020年5月19日被西宁市公安局城中公安分局电话传唤到案，同日对其采取拘留措施。3、被告人赵麦利的供述与辩解，称康茂堂商贸有限公司在城东区八一路号药材市场内401商铺。2014年8月12日办理的营业执照。法人是我老公，王×。他现在陕西省西安市陪我的女儿上学。店里的实际负责人是我，都是我在打理店内的日常事务。店内查出的海马、蛤蚧等野生动物制品是我从河北省安国进的货。我不知道海马、蛤蚧是国家重点保护动物。海马的进货价格是一公斤3000多元，销售价格是5到6元每克。蛤蚧的收购价是一对13元，售价是一对14元。店里的海马、蛤蚧、蛇等野生动物制品，供货的人说是人工养殖的。康茂堂商贸有限公司没有取得《中华人民共和国水生野生动物经营利用许可证》和《中华人民共和国陆生野生动物经营利用许可证》。4、证人王×的证言，称康茂堂商贸有限公司注册的时间是2014年，工商部门和税务部门都注册了，证照齐全。2020年4月公司被查的时候，我在陕西省西安市。我没有实际参与过公司的经营活动，一直是我的妻子在实际经营，我身体不好，不能在青海长待，加上要照顾父母和女儿，我大部分时间在西安市。我不清楚店里具体都有什么商品，我只知道一些土特产。我不知道店里在销售野生动物制品，我一直在西安。5、证人赵×的证言，称我和赵麦利是姐弟关系。我姐姐赵麦利在城东区八一路号药材市场卖药材，她的店铺叫康茂堂商贸有限公司。法人是我姐夫，他叫王×。我姐夫在西安陪他的女儿上学，因为身体的缘故，他一直在西安。康茂堂商贸有限公司内就我姐姐赵麦利一个人，实际负责这个店的日常，销售商品和药材，具体销售黑枸杞、红枸杞、红景天、蛤蚧、海马等制品，都是我姐赵麦利进的货。6、证人普×的证言，称我是城东区市场监督管理局食药综合科的科长，我的主要职责是食品、药品、化妆品、保健品等的协调、监管工作。八一路中药材市场之前存在过，后来注销了。有些散户还在经营土特产，主要包括青海土特产及地道药材。我局对该市场在2020年4月1日进行过相关宣传及检查。我们科室联合八一路市场监管所，由局领导带领我们对该市场进行了检查；对商户进行了相关法律知识的宣传。我们每年都会对该市场进行多次检查及专项整治。专项整治的主要内容有：野生动物植物保护品种禁卖物种的宣传、中药材饮片禁售、虚假宣传等。普及到了所有商户，每次我们的专项整治及检查都会给所有的商户的店面进行检查。我们还建立了所有商户的微信群，用来在里面通知相关事项，同时宣传相关内容。7、搜查证、搜查扣押笔录、称量封装笔录、扣押决定书、搜查扣押视频、现场指认照片，证实2020年4月17日11时，西宁市公安局城中公安分局治安管理大队民警，城东区八一路中药材批发市场依法对赵麦利经营的康茂堂商贸有限公司进行搜查，在见证人的见证下，查获疑似海马动物制品238克；疑似蛤蚧动物制品4753.6克；疑似盘蛇动物制品13073.7克；疑似黄鼠狼动物制品5590克；疑似海龙动物制品22.9克；疑似小壁虎动物制品23259.8克；疑似麝香动物制品16克；销货单据两本（紫色封皮）；手机一部（玫瑰金小米手机）。2020年4月17日13时，西宁市公安局城中公安分局依法对上述物品进行了扣押、称量、封装，固定证据。8、销货清单，证实西宁市公安局城中公安分局从康茂堂商贸有限公司扣押的销货清单中，载明销售蛤蚧、海马的事实。9、青海省林业和草原局文件、青海省农业农村厅文件，证实康茂堂商贸有限公司未向青海省林业和草原局申办陆生野生动物专用标识等相关手续；未向青海省农业农村厅申请办理水生野生动物经营利用许可证等相关资质。10、西宁市城东区市场监督管理局信息、通告、八一路市场监督管理所情况说明，证实2020年2月2日西宁市城东区市场监督管理局发布关于有奖举报疫情防控期间扰乱市场秩序相关线索的通知，其中举报内容第四条：市场内有贩卖、储藏、加工野生动物的。进行活禽交易，已经关闭的活禽销售摊点，门店擅自营业的。2020年4月1日西宁市城东区市场监督管理局对城东区八一中路90号汽车八场家属院--原中药材市场进行了监督检查。重点检查内容有一项是：是否非法经营毒性中药材及濒危动植物中药材。11、营业资质，证实青海康茂堂商贸有限公司法定代表人为王×，类型有限责任公司，成立日期2014年8月12日。经营场所在西宁市××区。经营范围包括：土特产、预包装食品、日用百货的批发、零售，中药材、藏药材等。日常监督管理机构为八一路食品药品和市场监督管理所。登记机关为西宁市城东区食品药品和市场监督管理局。12、宁夏绿森源司法鉴定中心司法鉴定书、说明，证实2020年5月15日宁夏绿森源司法鉴定中心出具宁绿森司鉴字【2020】第218号鉴定书，对西宁市城东区八一路90号康茂堂商贸有限公司涉案疑似海马等动物制品的种属、保护级别及价值进行了鉴定。经鉴定涉案动物检材为：刺海马干尸285尾，刺海马被核准为国家II级重点保护野生动物，每尾刺海马整体价值为150元，285尾合计价值42750元。大壁虎干尸187只，别称蛤蚧，被列为国家II级重点保护野生动物，每只大壁虎整体价值为5000元，涉案187只大壁虎价值935000元。13、人口信息，证实被告人赵麦利的基本情况。上述证据经当庭质证，本庭予以确认。经审理查明，2020年4月17日，西宁市公安局城中公安分局民警在被告人赵麦利经营的位于西宁市××区0号康茂堂商贸有限公司内查获剌海马、蛤蚧等野生动物制品。经宁夏绿森源司法鉴定中心鉴定，涉案动物检材：剌海马为国家II级重点保护野生动物，涉案刺海马（干尸285尾）合计价值42750元。蛤蚧为国家II级重点保护野生动物，涉案蛤蚧（干尸187只）合计价值935000元。因无法确定涉案野生动物制品来源系野生或者人工繁育，故涉案刺海马（干尸285尾）、蛤蚧（干尸187只）按照鉴定价值的50%计算，以上珍贵、濒危野生动物制品价值共计488875元。另查明，康茂堂商贸有限公司，并未取得陆生野生动物专用标识等相关手续及水生野生动物经营利用许可证等相关资质。关于被告人赵麦利辩称其不知道涉案海马、蛤蚧系国家II级重点保护野生动物，只是当做药材来卖；鉴定书的鉴定价值过高，实际买卖价格远低于鉴定价值的辩护意见。被告人赵麦利的辩护人提出无法认定被告人赵麦利主观明知涉案海马、蛤蚧系国家II级重点保护野生动物的辩护意见。经查，西宁市城东区市场监督管理局于2020年4月1日该中药材市场进行了检查，主要检查市场内是否存在销售、收购、加工各类野生动物及其制品的违法行为。青海康茂堂商贸有限公司成立于2014年，经营范围包括中药材。被告人赵麦利作为实际经营人，对于其所售卖的中药材是否属于国家重点保护野生动物制品要比一般人具有更高的注意义务。据此，足以认定被告人赵麦利明知其销售的涉案海马、蛤蚧系国家II级重点保护野生动物。涉案海马、蛤蚧制品的价值，系宁夏绿森源司法鉴定中心依据国家林业局、农业农村部相关规定作出，合法有效，依法应当认定。本案中，实际销售价格远低于鉴定价值的情形，在量刑时酌情考虑。关于被告人赵麦利的辩护人提出被告人赵麦利系涉嫌非法经营罪的辩护意见。经查，康茂堂商贸有限公司未取得陆生野生动物专用标识等相关手续及水生野生动物经营利用许可证等相关资质。扣押在案的剌海马、蛤蚧为国家II级重点保护野生动物。被告人赵麦利非法出售刺海马和蛤蚧制品的行为不仅侵犯了社会主义市场经济秩序，同时也侵犯了国家对环境资源的保护制度，单纯认定非法经营罪，不足以准确评价被告人赵麦利的犯罪行为所侵犯的法益，故应当依照危害珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。该辩护意见不予采纳。关于被告人赵麦利的辩护人提出被告人赵麦利具有自首情节的辩护意见。经查，被告人赵麦利非法出售珍贵、濒危野生动物制品案，于2020年5月16日立案。被告人赵麦利于2020年5月19日被西宁市公安局城中公安分局电话传唤到案，同日对其采取拘留措施。被告人赵麦利到案后如实供述了自己的犯罪事实。故，被告人赵麦利的犯罪事实虽被公安机关发觉，但在未被采取强制措施之前，主动投案并如实供述自己的犯罪事实，其行为依法构成自首。该辩护意见予以采纳。关于被告人赵麦利的辩护人提出无法认定本案涉案海马、蛤蚧系野生还是人工繁育，鉴定金额明显不合理的辩护意见。经查，根据现有证据无法证实本案涉案海马、蛤蚧系野生种群，不能排除系人工繁育的可能。故，依照存疑时有利于被告人的原则，结合《水生野生动物及其制品价值评估办法》、《野生动物及其制品价值评估办法》的规定，本案涉案海马、蛤蚧制品的价值认定应当按照鉴定价值的50%计算。该辩护意见予以采纳。关于被告人赵麦利的辩护人提出本案涉案海马、蛤蚧系依重量查封扣押，鉴定系按个体数量鉴定，存在检材不具有同一性的问题。经查，根据在案证据，本案涉案海马、蛤蚧系依法扣押、称量、封装，并依法委托宁夏绿森源司法鉴定中心进行鉴定。不存在非法扣押、违法鉴定的情形，形成完整证据链，足以排除涉案检材在扣押、鉴定环节中，不具有同一性的合理怀疑。本案涉案海马、蛤蚧制品的个体数量、种属鉴定，系鉴定机构的鉴定人员依据其专业知识作出，强行要求侦查人员在不具备专业知识的情况下，在现场搜查、扣押时，对涉案海马、蛤蚧制品依据种属、个体数量作出认定和描述，于法无据。侦查人员在搜查现场对涉案海马、蛤蚧制品通过称重进行扣押、封装合理合法。辩护人的该辩护意见不予采纳。另，2021年2月26日，最高人民法院、最高人民检察院发布了关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七），该规定将第三百四十一条第一款确定为危害珍贵、濒危野生动物罪，取消了非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。自2021年3月1日起实施。故在宣告被告人赵麦利所触犯的罪名时，应该认定为危害珍贵、濒危野生动物罪。本院认为，被告人赵麦利违反野生动物保护法规,出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，价值488875元，情节特别严重，其行为已构成危害珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，应予支持，但认定价值不当，本院予以纠正。被告人赵麦利已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。被告人赵麦利主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首,依法可以从轻处罚。被告人赵麦利当庭自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。辩护人关于被告人赵麦利具有自首情节的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:一、被告人赵麦利犯危害珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月19日起至2025年5月18日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、扣押在案的刺海马（干尸285尾）、蛤蚧（干尸187只）依法没收，由扣押单位依法处理；扣押在案的销货清单2本（紫色封皮），依法没收，留作罪证；扣押在案的被告人赵麦利手机1部（玫瑰金小米手机）依法发还被告人赵麦利。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  田航远审 判 员  穆志燕人民陪审员  沙成方二〇二一年四月十六日书 记 员  祁慧春附《中华人民共和国刑法》：第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源，情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。