江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终8117号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢孝云，男，1976年6月26日出生，汉族，住南京市玄武区。上诉人（原审原告、反诉被告）：谢孝龙，男，1963年2月20日出生，汉族，住南京市玄武区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘义祥，江苏益和律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：傅亚东，江苏泰和律师事务所兼职律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张长建，男，1978年7月6日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：殷新财，江苏苏商律师事务所律师。上诉人谢孝云、谢孝龙因与上诉人张长建合伙协议纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2019)苏0117民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人谢孝云及其与谢孝龙的委托诉讼代理人刘义祥、傅亚东，上诉人张长建及其委托诉讼代理人殷新财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢孝云、谢孝龙上诉请求：1.改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、审计费由张长建承担。事实和理由：双方2015年1月2日签订了合伙经营协议书，共同出资成立了普通合伙企业南京溧水和实印章刻制中心，约定期限是2014年11月8日到2024年11月7日。由于在合伙期间发现张长建有很多不正当和损公肥私行为，谢孝云、谢孝龙于2017年10月11日一致决定将张长建除名，张长建不服，提起诉讼，两审法院均认为除名程序正确、内容合法，均判张长建败诉。一审将特种行业许可证判归和实企业所有以及判令张长建返还其非法侵占的后续投资款，是正确的。上诉人要求张长建返还各类款项共计63万余元，包括合伙期间张长建的非法收益和除名后私刻公章收益、十里烟雨台网店账户余额的2/3、上海浦东发展银行所作业务利润的2/3，应予支持。上诉人要求张长建赔偿各项损失约80万元左右，包括美欣店被强行关闭的无形资产损失，张长建私藏公章、冻结账户导致营业损失以及其他各项损失等，应予支持。张长建辩称，谢孝云、谢孝龙所述情况与事实不符，签订合伙协议时已经明确约定张长建和杨双花仍然经营自己的业务，而且浦发银行的业务也是归张长建，但是之后，谢孝云、谢孝龙却以约定违反了合伙企业法的规定解除张长建的合伙资格，当时张长建帮杨双花的店寄快递时留了张长建的联系方式，对方只提供了两三张快递单，法院认为张长建无合理解释消除对方怀疑，就认为张长建私自经营了与和实企业一样的业务，以此而剥夺了张长建的合伙资格。事实上，这是谢孝云、谢孝龙与张长建约定好的事项。美欣店自始至终都可以经营，包括张长建被除名以后，修改密码以及之后的改店名，都是由谢孝云实施的，另外淘宝网绑定的店铺密码都是对方的，张长建不可能修改密码，该店自张长建失去合伙资格后，对方一直在经营，收入非常大，该客户主要来源于双方合伙期间的客户，说明之后对方并没有任何损失，恰恰表明散伙时该店铺仍然值100万元。对谢孝云、谢孝龙的各项诉讼请求均不认可。张长建上诉请求：撤销一审判决，改判张长建不承担责任，并且判决支持张长建在一审的反诉请求，以及将特种行业许可证归还张长建。事实和理由：1.特种行业许可证是作价20万元入伙的，但一审未提及，并且一审将该证判归了谢孝云、谢孝龙。据淘宝店询价，特种行业许可证涉及到企业，可以进行转让，转让价在80万元，也就是和实企业只要变更一下合伙人，转让出去，就能有80万元的收益。虽然特种行业许可证不可以单独转让，但企业是可以转让的。2.关于美欣天猫店的价值，在解除张长建的合伙人资格时，双方都认为该店值100万元，之后由于谢孝云、谢孝龙没有将该店保留，更名为美欣企业店铺，只是名称变更而已，主体没有变，相应客户也没有变，根据调取的淘宝店客户名单，在2019年、2020年仍然有4000多条的成交记录，而且该成交记录中有27万多元都是属于合伙期间的客户收入来源，所以该美欣店价值一直都是100万元，但是一审并没有考虑到该价值的存在。3.关于美欣商标，一审也未作价。根据合伙协议约定，美欣商标属于张长建。4.关于和实企业144.5万元的支出，谢孝云、谢孝龙并没有拿出相应依据，只拿了80万元左右的白条、收条，还有60万元推理已经支出了。实际情况是该144.5万元是由和实企业汇到美欣公司去，美欣公司是由谢孝云进行控制的，而且该公司不只是用于和实企业交社保和支付工资，谢孝云也在私自经营。从税务局调的证据显示，2014年到2017年开票收入就高达17万元，所以和实企业汇给美欣公司的144.5万元，大部分并非用于和实企业支出，而是用于谢孝云个人支出。5.关于和实企业汇给谢孝龙支付宝50多万元，谢孝龙没有拿出相应的支出依据。6.保证金1万元，属于合伙期间财产。7.支付宝返现3万元，是在散伙后到账的，属于合伙期间财产。8.张长建被除名时美欣公司账上仍然有余额95481.22元，也应当归到和实企业作为财产共同分配。9.张长建被除名时还有未收回的营业款，除名后仍然收到了11730元，属于合伙财产，一审未考虑。10.谢孝云私自在美欣公司卖的书籍和服装（利用和实企业的经营款）有17万元的营业收入，也应当归到和实企业。11.张长建在被除名后仍然为公司付出，包括后面的账册清理、个人工资，但是一审判令将该支出返还到公司，该款是张长建的劳动所得以及正常开支，不应返还。谢孝云、谢孝龙辩称，1.关于特种行业许可证，张长建认为作价20万元，没有证据，而且其不是资产，经营许可证必须是机构所拥有，不应当、不可能判给张长建，属于和实企业。2.关于美欣店价值，不认可100万元，美欣店一旦不是天猫店，几乎一文不值。3.关于美欣商标，一审没有涉及，不存在价值问题。4.关于和实企业144万元支出，从一审到二审，谢孝云、谢孝龙采取了几种方法计算，是有事实根据的，一审采纳了。和实企业的账是张长建和谢孝云两个人轮流做账，不存在谢孝云一个人做账。花了多少、提了多少，都可以在银行流水里反映出来，但是总表或月表都不全，双方都有责任。谢孝云负责财会有责任，张长建也是轮流做账，是法定代表人。该144.5万元都用于每个月的工资、劳保、购置设备。美欣公司实际是和实企业的钱包，拿钱都是公开透明的，不存在张长建所述问题。5.和实企业汇给谢孝龙的支付宝款项在审计报告中提到了，流水很多，全部用于购买材料。6.关于1万元保证金，如果属实，该付给就付给张长建。7.关于支付宝返现3万元，以审计报告为准。8.关于美欣公司余额95481.22元，一审时，张长建不同意把和实企业和美欣公司一起作价分家，现在又提出要分美欣公司的钱，前后矛盾。其可对此另案起诉。9.关于应收账款11730元，2017年9月30日确实有11730元应收账款，但是张长建于2017年10月11日被除名，该款已经被和实企业收回。10.关于17万元营业款，没有这么多。11.关于张长建除名以后还要求企业继续向其支付劳动报酬，无任何法律依据。谢孝云、谢孝龙向一审法院起诉请求：一、按合伙协议约定的三方各三分之一的比例分割合伙经营累计至2017年10月11日的财产，其中特种行业许可证判令归谢孝云、谢孝龙所有（暂估100000元）；二、判令张长建返还非法侵占的后续投资款354671.59元，并赔偿自2018年10月11日起至判决履行完毕之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；三、判令张长建返还其他各类款项共计596133元；四、判令张长建赔偿各项损失共计716405元；五、判令由张长建承担所有诉讼费用。诉讼过程中，谢孝云、谢孝龙将诉讼请求变更为：一、按合伙协议约定的三方各三分之一的比例分割合伙经营累计至2017年10月11日的财产，其中特种行业许可证判令归谢孝云、谢孝龙所有；二、判令张长建返还非法侵占的后续投资款405443元，并赔偿利息损失，利息自2018年10月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、判令张长建返还其他各类款项共计629393元；四、判令张长建赔偿各项损失共计807772元；五、判令由张长建承担审计费用60000元和所有诉讼费用。张长建向一审法院反诉请求：一、因谢孝龙、谢孝云原因导致“美欣天猫店”关闭而向张长建赔偿损失340000元（1000000×34%）；二、判决“十里烟雨台”、和实企业的特种行业许可证归张长建所有；三、判决因谢孝龙、谢孝云原因未收回美欣公司往来款而导致张长建受到的损失491300元（1445000×34%）；四、判决谢孝龙私自占有的财产中属于张长建部分173016.82元（508873×34%）；五、判决谢孝云私自占有的财产中属于张长建部分15980元（47000×34%）；六、判决谢孝云、谢孝龙非法处置合伙企业财产导致张长建受到的损失61200元；七、判决谢孝龙、谢孝云赔偿张长建因浦发银行业务不能正常经营自2018年1月至今的损失150000元；八、诉讼费由谢孝龙、谢孝云负担。一审法院认定事实：和实企业成立于2011年2月18日，系普通合伙企业，原合伙人为张长建、杨双花，两人系夫妻。2013年，和实企业获得公章刻制业特种行业许可证。2013年10月29日，和实企业注册“美欣”商标一个，国际分类为：材料加工。2014年11月28日，张长建、杨双花作为甲方，谢孝云作为乙方，谢孝龙作为丙方，三方签订《合作协议书》，内容有：“1.甲、乙、丙三方经协商同意合伙经营和实企业，杨双花退出，改由乙方、丙方加入。2.乙方、丙方同意，变更合伙人之后，在政策允许的前提下，和实企业无偿提供方便并协助杨双花在溧水城内以和实企业的资质开办一家实体店，经营印章刻制业务。该实体店的收入归杨双花个人所有。3.乙方、丙方同意，张长建在现有网店（指淘宝‘十里烟雨台’的美欣工艺与拍拍网的美欣印章精品店）可以永久使用‘美欣’店名。4.甲、乙、丙三方同意，张长建名下的网店（淘宝号‘十里烟雨台’）与谢孝云名下的网店（‘巴布印象’）分别作价2万元作为和实企业的入伙资金，并在2014年11月至2024年11月的十年内归和实企业使用，十年期间上述网店的一切账务与权利归和实企业所有。十年期满后上述网店及经营权利归还各自店主。5.甲、乙、丙三方同意，变更合伙人之后，张长建与上海浦东发展银行（及上海浦东发展银行更名后）的相关业务的经营收入仍然归张长建个人所有。该部分业务优先享受免税政策，但发票抬头必需为‘上海浦东发展银行（或上海浦东发展银行的更名）’，且享受免税的经营额最多不超过每年24万元。6.张长建在溧水区的实体业务均正常经营，归张长建个人所有。7.和实企业承诺无偿给张长建个人在溧水区业务和上海浦东发展银行的相关业务，一切正常经营，无论执照转让或是变更合伙人及变更企业资质，此条款永不作变更。”2014年12月2日，和实企业合伙人变更为张长建、谢孝云、谢孝龙。工商登记显示，张长建持股比例34%，谢孝云、谢孝龙各占33%。2015年1月2日，张长建、谢孝云、谢孝龙签订《合伙经营协议书》，其中约定：“第五条出资额、方式、期限。张长建以原和实企业及特种行业许可证，加所拥有的‘十里烟雨台’淘宝店及现有设备、材料、货款等，共作价22万元作为出资额。谢孝云以其所拥有的‘巴布印象’淘宝店及现有设备、材料、货款等，共作价22万元作为出资额。谢孝龙以现金方式出资，共计22万元。第十条禁止行为。（二）禁止合伙人在同一个城市参与经营与本合伙项目相似或有竞争的业务。”2014年11月27日，美欣公司成立，法定代表人为谢孝云，住所地与和实企业住所地同，即南京市溧水区和凤镇乌飞塘路**。公司的股东为谢孝云，持股比例40%，谢孝龙，持股比例30%，张长建，持股比例30%。2017年10月11日，谢孝云、谢孝龙作出《除名决议书》，将张长建除名，其中一项理由是“被除名人未经另外两名合伙人允许，偷偷自营与和实有竞争的业务”。张长建接到除名通知后，于2017年11月7日向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后作出（2017）苏0117民初5980号民事判决：驳回张长建的诉讼请求。张长建不服，向南京市中级人民法院提起诉讼，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终5040号民事判决：驳回上诉，维持原判。2017年10月7日，张长建收回和实企业4枚印章（2017年10月7日前一直由和实企业员工胡小娟保管）、营业执照副本1份和特许行业许可证副本1份。2018年4月27日，和实企业向一审法院提起诉讼要求张长建归还企业公章、特许行业许可证正本、特许行业许可证副本、财务章、法人章，并配合办理相关工商变更手续。一审法院经审理后于2018年9月4日作出（2018）苏0117民初2396号民事判决，认定张长建被除名后无法定理由继续占有合伙企业的企业公章、特种行业许可证正本及副本、财务章、法人章，亦应配合办理相应工商变更登记手续，遂判决支持了和实企业的诉讼请求。该判决作出后，和实企业、张长建均未提出上诉。后在法院强制执行过程中，和实企业重新补办了相关公章及证照，花费印鉴挂失费、登报费、刻制费等合计1105元，并于2018年10月26日变更执行事务合伙人为谢孝云。一审法院根据谢孝云、谢孝龙的申请（谢孝云、谢孝龙预付审计费60000元），委托南京博文会计师事务所有限公司就和实企业自2014年11月至2017年10月11日、2017年10月12日至2018年10月25日期间盈利或亏损及资产状况进行审计。南京博文会计师事务所有限公司于2020年3月11日作出博文专审字（2020）第A-007号专项审计报告：和实企业成立时（2014年11月8日）余额为38393.76元（其中美欣天猫店成立期初余额为32898.62元，巴布印象、十里烟雨台无法获得期初余额）。2014年11月至2017年10月11日收入合计2469292.80元（其中，上海浦发银行各支行刻章费202595.99元）。2014年11月至2017年10月11日支出合计2331189.17元：（1）巴布印象215437.88元，①转账谢孝龙191000元、美欣公司3000元、张长建1606.17元；②支付淘宝服务费、各种慈善基金19760.71元；③退货退款71元。（2）十里烟雨台3736**.45元，①转账谢孝龙221400元、提现125000元；②支付淘宝服务费、各种慈善基金20071.75元，程洪涛工资-花花工资2200元、朱雪芬购买电脑3000元；③退货退款1956.70元。（3）美欣天猫店，支付淘宝服务费136552.84元、提现至和实企业上海浦东发展银行溧水支行1492020元。（4）根据银行收支明细，银行支出合计1605570元。①2014年11月8日-2017年10月11日，和实企业上海浦东发展银行溧水支行美欣公司1327000元；②2014年11月8日-2017年10月11日，和实企业合计对公转账给张长建238570元（其中提供票据的，2016年12月26日购材料37116元，2015年5月12日-2016年10月14日淘宝订单购买材料合计7736元）；③2015年2月9日支付金坛市金鹰刻字厂20000元；④2014年12月9日支付天猫年费20000元。2017年10月12日至2018年10月25日收入合计616851.51元（其中2018年6月2日收到销售张爱福机器设备现金3650元）。2017年10月12日至2018年10月25日支出合计789582.32元，具体情况如下：（1）巴布印象134716.55元：①转账谢孝龙76473.60元、谢孝云470**元。②支付淘宝服务费、各种慈善基金7588.95元、话费500元、向日葵通运费3000元。③退货赔款154元。（2）十里烟雨台860**.18元：①转账谢孝龙20000元、张长建19673元、杨双花750元。②支付淘宝服务费、各种慈善基金10236.37元，朱雪芬购电脑1450元，购材料33778.81元。③退货赔款155元。（3）美欣天猫店：支付淘宝服务费40621.24元、提现至和实企业上海浦东发展银行溧水支行359000元。（4）根据银行收支明细，银行支出合计528201.35元：①和实企业上海浦东发展银行溧水支行美欣公司30000元。②在农商行孔镇支行分别于2018年3月13日提现42000元、2018年6月至7月提现143200元、2018年7月30日提现17000元，合计202200元。现金支出具体明细如下：工资，现金发放张长建工资56780元，发放张英、孔福美2018年4月—2018年7月工资23823元；白条列支：支付张爱福2018年1月19日-2019年1月20日房租20000元、2018年6月17日付吉平装修费28800元、2018年6月30日支付代账费用30000元，其中代账费用未见领款人员签字；支付2016年12月城建税、个税140.57元、支付2018年4月17日餐饮费300元、支付材料费及运费1063元。以上现金支出合计160906.57元，仅见张长建签字，剩余现金41293.43元未见票据。③2017年10月12日至2018年10月25日上海浦东发展银行溧水支行对公转账给张长建239120元、农商行孔镇支行对公转账给张长建25200元，合计264320元。具体支出明细如下：发放工资228681元，其中发放张长建工资90730元、杨双花122951元，发放张英、孔福美2018年1月-3月工资15000元；购买设备材料161531元：2018年4月23日支付常州金坛金鹰刻字厂材料设备69600元、支付天宁区兰陵欣辰电脑经营部电脑设备11100元，2018年4月14日购买机器设备（含运费32200元），2018年1月20日购雕刻机7800元；2017年12月29日向常州金坛金鹰刻字厂支付加工费40831元；其他19238.76元：2018年4月23日支付张爱福装修费8000元；2018年4月-5月差旅费1570元；2018年3月案件受理、诉讼费3120元，支付税金6548.76元。以上支出合计409450.76元，仅见张长建签字，未见其他合伙人签字，未见相关支出票据。④支付张长建社保22343元、银行手续费等零星支出1015.35元。⑤支付中石化南京石油分公司汽油费5000元。⑥2018年4月16日支付上海洲鹰机床制造有限公司1670元、2018年7月27日支付马志国材料款1653元。其他情况说明：1.超过20000元的进货、设备更新以及2018年新进职员张英、孔福美均未见张长建以外的其他合伙人签字审批。2.合伙企业成立至2017年10月11日，“巴布印象”转账谢孝龙191000元，“十里烟雨台”转账谢孝龙221400元；2017年10月12日至2018年10月25日，“巴布印象”转账谢孝龙76473.60元，“十里烟雨台”转账谢孝龙20000元，合计508873.60元。3.分别于2018年1月20日、2018年4月15日、16日、2018年4月23日购置的机器设备、电脑设备合计52770元，于2018年6月处置，以3650元销售给张爱福。4.购置设备材料未见相关合理票据，后附票据为收据。2017年9月30日，张长建、谢孝云对和实企业设备进行清点，金额为105283元；同日，双方对库存进行盘点，但仅有物品名称、数量，没有金额，张长建统计的金额为267392.95元（按进价计算，加盖了和实企业的印章）。和实企业租用的办公场所于2017年7、8月进行了装修，张长建提交的账目为46533元（包括购买的办公桌等），谢孝云称就吊顶花了几千元，其他可移动的东西都还在。谢孝云、谢孝龙、张长建均认可，在2017年10月，张长建被除名时，“美欣天猫店”市场价值为1000000元。后该店铺因业绩不达标，于2018年9月转为和实企业店铺“美欣雕刻”。2018年3月5日，张长建报警称，谢孝云将和实企业的设备和原材料搬走了。派出所建议双方通过诉讼途径解决纠纷。张长建以和实企业名义于2018年3月20日将谢孝云诉至一审法院，要求谢孝云返还合伙企业财产，并申请对谢孝云名下的财产在80000元限额内予以了保全。一审法院经审查认为，张长建无权代表和实企业提起诉讼，主体资格不适格，遂作出（2018）苏0117民初1606号民事裁定书，裁定驳回和实企业的起诉。在该案审理中，有证据证明谢孝云已将资产变卖，但在本案审理中，谢孝云称实际上资产并未变卖，仍在和实企业。一审法院认为，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。本案中，张长建于2017年10月11日被除名，除名生效，张长建退伙。本案就谢孝云、谢孝龙与张长建合伙时即2014年11月8日至2017年10月11日期间和实企业的财产状况进行结算。同时，因和实企业为普通合伙企业，合伙人承担无限连带责任，张长建被除名后，和实企业的合伙人即为谢孝云、谢孝龙，和实企业的利益即是谢孝云、谢孝龙的利益，为减少讼争，降低诉讼成本，就双方提起的损害赔偿之诉，本案一并处理。现就双方提出的诉讼请求，逐一认定。关于谢孝云、谢孝龙主张的第一项诉请，合伙财产分割和特种行业许可证归属问题。谢孝云、谢孝龙、张长建三人在《合伙经营协议书》约定，三人各出资220000元共同经营和实企业，即谢孝云、谢孝龙合计占有和实企业财产的2/3。1.现金，根据审计报告书，自2014年11月至2017年10月11日，和实企业合计收入2469292.80元，支出2331189.17元；又因三方入伙时（2014年11月8日），和实企业的余额有38393.76元，该款项作为了张长建的出资额（张长建以原和实企业及特种行业许可证……总作价计人民币贰拾贰万元整为出资额），2469292.80元-2331189.17元-38393.76元，余额为99709.87元。2.设备和库存，张长建被除名后，双方就设备和库存进行了清点，对数量没有异议，设备的折价在清点时谢孝云已知晓，而库存的价格系张长建按进价计算，以张长建提交的价格认定设备和库存价值，即372675.95元（105283元+267392.95元）。3.装修价值，因张长建提交的清单包含购买办公设备的费用，而办公设备已经包含在了第2项中，酌定装修价值为10000元。以上费用合计482385.82元，由张长建分得1/3即160795元（四舍五入）。因经营许可证系政府对于企业从事特定行业所发放的经营许可证书，其性质属于行政许可，证书依法不得转让，属于禁止流通物，其本身并不具备资产价值。案涉公章刻制业特种行业许可证系由和实企业申领，也应由和实企业持有，并不能直接归谢孝云、谢孝龙、张长建个人所有。关于谢孝云、谢孝龙的第二项诉请，后续投资款405443元及相应利息损失。根据和实企业在上海浦东发展银行溧水支行对账单及审计报告书显示，款项系和实企业的营业收入，并非谢孝云、谢孝龙的投资款。但张长建被除名后，仍然领取工资、交纳社保（现金发放张长建工资56780元、交纳张长建社保22343元，转账发放张长建工资90730元、杨双花122951元）、白条列支78800元、低价处置机器、电脑设备等，很多支出款项仅有张长建签字，且没有相关支出票据，张长建的行为损害了和实企业的利益，进而损害了谢孝云、谢孝龙的利益，谢孝云、谢孝龙要求张长建返还405443元及赔偿利息损失的诉请，合法有据，予以支持。关于谢孝云、谢孝龙的第三项诉请，返还其他各类款项共计629393元。1.谢孝云、谢孝龙主张的私刻公章的收益409300元及上海浦东发展银行业务的利润208760元。谢孝云、谢孝龙、张长建在2014年11月28日签订的《合作协议书》中约定，“和实企业无偿提供方便协助杨双花在溧水城内以和实企业的资质开办一家实体店，经营印章刻制业务，该实体店产生的收入归杨双花个人所有”、“变更合伙人后，张长建与上海浦东发展银行的相关业务的经营收入仍然归张长建个人所有”、“张长建在溧水区的实体业务均正常经营，归张长建个人所有”，该《合作协议书》也是杨双花退伙，谢孝云、谢孝龙入伙的条件和基础，双方在入伙之初，对相关收益进行了分配。现谢孝云、谢孝龙主张刻制公章的收益和上海浦东发展银行业务的利润，与双方约定相悖，不予支持。2.谢孝云、谢孝龙主张的“十里烟雨台”网店账户款项11333元。“十里烟雨台”原为张长建名下网店，《合作协议书》约定“十年期满后上述网店及经营权归还各自店主”，但因双方在合伙经营中发生矛盾，张长建被除名，“十里烟雨台”按约应归还给张长建，谢孝云、谢孝龙也无权再主张该网店经营权。故对谢孝云、谢孝龙的该项诉请，均不予支持。关于谢孝云、谢孝龙的第四项诉请，各项损失共计807772元。1.谢孝云、谢孝龙主张的“美欣天猫店”无形资产损失666667元。双方均同意“美欣天猫店”在张长建被除名时即2017年10月时，市场价值为1000000元，但之后，因“美欣天猫店”经营不善，转为企业店铺。“美欣天猫店”经营不善被淘宝关闭的原因，双方均指责系对方过错导致。考虑三人在合伙之初订立协议时，就经营范围、利益的分配等约定就为三人在日后的合伙经营中埋下了隐患，张长建被除名后因不服除名决定，又向法院提起诉讼，双方矛盾激化，“美欣天猫店”在之后经营不善双方均有责任，谢孝云、谢孝龙要求张长建赔偿损失，不予支持。2.谢孝云、谢孝龙主张的张长建私藏公章、冻结账户导致和实企业盈利损失80000元（2017年10月至2018年10月）。张长建被除名后，确实将和实企业印章拿走，而谢孝云也谎称变卖了和实企业的资产，双方矛盾不断激化；张长建曾申请法院在80000元限额内查封或冻结谢孝云名下财产，但并未冻结和实企业资产。和实企业利润下降因素众多，双方均有责任，谢孝云、谢孝龙要求张长建赔偿盈利损失，证据不足，不予支持。3.谢孝云、谢孝龙主张的2018年1月18日后“十里烟雨台”的利润58000元。该请求不予支持，理由详见谢孝云、谢孝龙第三项诉请中的第2点。4.其他费用3105元，因张长建在被除名后确实拿走了和实企业的印章，谢孝云、谢孝龙重新刻制印章花费的1105元，予以支持，应由张长建赔偿；但谢孝云、谢孝龙主张的无法承接公章刻制业务导致的损失2000元，证据不足，不予支持。关于谢孝云、谢孝龙主张的审计费用60000元。该费用因清算合伙财产而确实发生且已由谢孝云、谢孝龙预付，认定由张长建承担1/3即20000元。至此，张长建应支付谢孝云、谢孝龙264648元（张长建应赔偿405443元+审计费20000元-张长建分得合伙财产160795元），并承担相应的利息损失。关于张长建的第一项诉请，“美欣天猫店”关闭获得的赔偿340000元。对该项诉请，不予支持，理由在谢孝云、谢孝龙主张的“美欣天猫店”关闭要求赔偿的诉请中已经陈述，“美欣天猫店”在张长建被除名时的市场价值虽为1000000元，但之后由于双方的原因导致店铺关闭，由此导致的损失由各人各自承担。关于张长建的第二项诉请，认定“十里烟雨台”网店归张长建所有，和实企业的特种行业许可证仍应归和实企业，理由在谢孝云、谢孝龙相关诉请中已予阐述，不再累述。关于张长建的第三项诉请，谢孝云、谢孝龙未收回美欣公司往来款导致张长建受损491300元。根据和实企业与美欣公司的工商登记信息，谢孝云、谢孝龙提交的美欣公司总账表等可以看出，美欣公司与和实企业为两套班子一套人马，所有股东相同，员工相同，办公与经营地点相同，和实企业员工包括张长建等的工资、社保、日常支出等均由美欣公司支付和交纳。张长建作为和实企业的合伙人和美欣公司的股东，对上述现象是明知的（其中有不少单据有张长建签字），和实企业向美欣公司转账由美欣公司负责经营开销是三人在经营过程中的操作方式，张长建以此为由主张损失，不予支持。关于张长建主张的第四项、第五项诉请，谢孝龙、谢孝云私自占有财产问题。从审计报告书中可以看出，“十里烟雨台”、“巴布印象”确实自2014年11月至2018年10月25日期间合计向谢孝龙转账508873.60元，但从谢孝云、谢孝龙提交的支付宝流水中可以看出，以谢孝龙名义设立的该账户主要用于购买材料等各项零星支出，实际为和实企业的支出，且张长建在被除名前，执行合伙事务，“十里烟雨台”的经营权在张长建被除名后仍由张长建掌握，现张长建提出赔偿损失，与事实不符，不予支持。关于张长建主张的第六项诉请，谢孝云、谢孝龙非法处置合伙企业财产导致张长建受损61200元。谢孝云已陈述，自己并未处置合伙企业财产，且在谢孝云、谢孝龙的第一项诉请中已就合伙财产进行了认定和分割，不作重复处理。关于张长建主张的第七项诉请，因不能正常经营浦发银行业务导致的损失150000元。张长建因“未经另外两名合伙人允许偷偷自营与和实有竞争的业务等为由”被除名，即便三人在《合作协议书》中约定“无偿给张长建个人在溧水区和上海浦东发展银行的相关业务，一切正常经营”，但该约定违背了“合伙人不得自营或者同他人经营与本合伙企业相竞争的业务”的法律规定，张长建由此导致的损失，应由其自行承担。综上，谢孝云、谢孝龙的诉请，予以部分支持；张长建的反诉请求，予以部分支持。一审法院判决：一、张长建于判决生效之日起十五日内支付谢孝云、谢孝龙264648元，并赔偿以264650元为基数计算的利息损失（其中，自2018年10月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、“十里烟雨台”网店归张长建所有。三、驳回谢孝云、谢孝龙其他诉讼请求。四、驳回张长建的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢孝云、谢孝龙提交了高铁票1份，证明2018年10月30日，天猫店面临被强行关闭时，谢孝云乘坐高铁到杭州阿里巴巴总部协调此事，但是被拒绝，因此天猫店关闭责任在于张长建，谢孝云已经做了最大努力。张长建质证认为，该票的真实性由法院认定，该证据与本案没有关联，也不能达到对方的证明目的。张长建提交如下证据：1.美欣店部分客户从2015年到2020年多次交易明细（来源于二审法院向阿里巴巴调取的交易明细），证明该店铺客户一直存在，而且张长建被除名之后交易金额大部分来自原来合伙期间的客户，进一步证明美欣店仍然值100万元。2.美欣公司2014年11月到2017年10月的交易明细（来源于二审法院向溧水区税务局调取的证据），其中开给客户发票为169175.82元，该客户张长建并不知情，是由谢孝云私自经营的，证明谢孝云利用和实企业汇给美欣公司的款项去经营该美欣公司，另外从供应商的采购明细可以看出，其中有针织百货店采购的金额约为1.9万元，该货物并不属于与刻章有关的支出，进一步证明和实企业把140多万元款项汇到美欣公司，美欣公司用于上述支出，这些仅仅是有发票的支出。谢孝云、谢孝龙质证认为，关于证据1，法院从天猫公司调取的证据是从2017年12月到2020年12月三年的交易记录，但是该份交易明细还存在着2015年、2016年、2017年等年份明细，并不是向天猫店调取的原始证据，该证据是有瑕疵的，是对方拼凑的。如果数据是真实的，也只能说明其中有部分老客户在张长建被除名后还继续在美欣店购买服务。另外，从该交易明细明显看到，这些老客户在2018年以后，交易量是锐减的，前几年交易数额比较大。该交易明细五年期间老客户在美欣店交易额大额是27万，也就是平均每年只有5万多元，但是该网店一年经营额大约是60到70万元，该交易明细是以偏概全，不能达到对方的证明目的。关于证据2，真实性认可。发票上面有关针织品，有一个比较大的7000多元是周才的，是买的两台空调，不清楚为什么开这个票，与谢孝云、谢孝龙一点关系都没有。另外，有很多运费是美欣店对外发的票据，一段时间顺丰就来开票，所有票据与谢孝云、谢孝龙没有关系，都是和实企业的企业行为，恰证明美欣公司基本没有经营，而且发票都是和实企业的经营。本院二审期间，根据谢孝云、谢孝龙的申请，向浙江天猫网络有限公司调取美欣店自2017年12月以后的交易记录，以及相关网络日志、网络店关闭原因。浙江天猫网络有限公司向本院复函：“1.我公司根据相关法律保存店铺近3年的交易，美欣店的交易记录详情见附件光盘，并请根据协查数据获取方式获取密钥。2.我公司根据相关法律规定存储网络日志信息6个月（包括登陆情况、更改密码等），因美欣店2018年12已申请退出天猫，因此我公司无法调取该店铺更改密码记录。3.美欣店退出天猫的原因，因该企业内部出现特殊情况，该店铺于2018年12月申请退出天猫。”谢孝云、谢孝龙质证认为，认可该证据。从表格中可以看出，2017年12月，也就是张长建刚被除名的第二个月，天猫店的交易记录约是734次，但是从2018年1月到2018年12月全年交易记录只有3700次，也就是说，张长建被除名后，由于他不配合、肆意更改密码，导致网店的交易数额大幅度下降，2019年和2020年就更低了，每年的交易记录只有1800次。从表格中可以清楚看出，2018年8月8日至2018年10月28日，两个多月交易记录为空，即两个多月期间网店未做成一笔交易，原因就是张长建恶意篡改密码，导致谢孝云、谢孝龙无法对网店正常经营，到2018年10月30日开始能够恢复正常经营的第三天，谢孝云特地到天猫网络想申请能够恢复，但是被拒绝，复函中最后一句说“该店铺于2018年12月申请退出天猫”，当时到杭州去了以后，天猫网络答复“如果到2018年12月底，你们不主动申请退出天猫，那么这个店无论是天猫的形式，还是企业店的形式，都没有了，如果你自行主动退出天猫，可以保留企业店的资格”，所以只能依照天猫网络的要求，申请主动退出，这样目前保留了企业店的资格。天猫店对此是有规定的。张长建质证认为，认可该证据。谢孝云、谢孝龙的陈述与事实不符，无任何证据证明。该天猫店经营不达标，并不能代表要退出，之前张长建提交了相应证据，可以再申请恢复。该店是由于谢孝云主动退出的。该店捆绑密码是谢孝云的手机号码，如果要修改密码，是要发到那个手机上面的，所以张长建无机会修改密码。除名前，该店是谢孝云控制，除名后也是由谢孝云控制，而且在此期间，谢孝云将原客户转移到了他自己的巴布印象店铺。对于谢孝云提交的证据车票，本院对其真实性予以确认。对于张长建提交的交易明细，系对合伙期间及之后店铺交易明细的整理，因合伙期间的交易明细双方均知悉，除名之后的交易明细来源于本院调取的证据，对该份证据的真实性，本院予以确认。对张长建提交的报税明细，系本院依照张长建申请向税务机关调取，且谢孝云、谢孝龙也认可，本院对其真实性予以确认。对本院依据谢孝云、谢孝龙的申请向淘宝网调取的证据，各方当事人对其真实性均予以认可，本院予以确认。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有（2017）苏0117民初5980号民事判决书、（2018）苏01民终5040号民事判决书、合伙经营协议书、上海浦东发展银行溧水支行对账单、支付宝后台数据、美欣公司工资表，和实企业财务账册、合作协议书、和实企业资产清算单（2017年9月30日）、车票、美欣旗舰店交易发票数据和纳税申报表、浙江天猫网络有限公司的复函和美欣旗舰店交易记录（光盘）以及当事人陈述等证据，予以证明。经当事人确认，本案二审争议焦点为：一审法院对案涉合伙财产的分割是否妥当。本院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理。本案中，谢孝云、谢孝龙、张长建均认可自2014年11月8日起系合伙关系，共同合伙经营和实企业以及相关网店。2017年10月11日，谢孝云、谢孝龙以张长建未经另外两名合伙人允许，自营与和实企业有竞争的业务，将张长建除名，张长建接到除名通知后不服，提起诉讼，法院经审理后认定，谢孝云、谢孝龙作为合伙人，决议将张长建除名，程序正确，内容合法，对张长建要求确认该除名决议无效的诉请，不予支持。之后，谢孝云、谢孝龙提起本案分割合伙财产以及损害赔偿诉讼，张长建也提起相应反诉。一审法院为减少诉争，就双方提起的损害赔偿之诉与合伙财产分割之诉一并处理，并无不当，且双方当事人均无异议，本院予以确认。关于谢孝云、谢孝龙、张长建均上诉主张“美欣天猫店”被关闭系对方过错导致，均要求对方赔偿损失问题，对此本院认为，2014年11月28日，张长建、杨双花、谢孝云、谢孝龙签订《合作协议书》约定，杨双花退出，改由谢孝云、谢孝龙加入，和实企业无偿提供方便并协助杨双花在溧水城内以和实企业的资质开办一家实体店，经营印章刻制业务，收入归杨双花个人所有。张长建与上海浦东发展银行相关业务的经营收入仍然归张长建个人所有，张长建在溧水区的实体业务均正常经营，归张长建个人所有等。但谢孝云、谢孝龙在未履行上述协议约定的情况下，将张长建直接除名，对双方纠纷的发生存有过错。张长建在被除名后，在未得到法院确认该除名无效之前，其继续干预和实企业的经营，也存有过错。一审法院认定“美欣天猫店”在张长建被除名之后经营不善，转为企业店铺，双方均有责任，“美欣天猫店”关闭导致的损失由各人自担，对谢孝云、谢孝龙、张长建要求对方赔偿损失的诉讼请求，均不予支持，并无不当，本院予以维持。关于谢孝云、谢孝龙上诉要求张长建返还合伙期间张长建的非法收益和除名后私刻公章收益、上海浦东发展银行所作业务利润等各类款项共计63万余元，本院认为，谢孝云、谢孝龙、张长建、杨双花于2014年11月28日签订的《合作协议书》是杨双花退伙，谢孝云、谢孝龙入伙的条件和基础。虽然张长建可以自营与合伙企业相同的业务约定与合伙企业法的相关规定不符，谢孝云、谢孝龙可以将张长建除名，但并不能作为其要求张长建返还上述款项的依据，因为案涉《合作协议书》约定的张长建刻制公章的收益和上海浦东发展银行业务的利润归张长建所有，并未违反法律禁止性规定。因此，一审法院认为，谢孝云、谢孝龙主张刻制公章的收益和上海浦东发展银行业务的利润，与双方约定相悖，不予支持，并无不当，本院予以维持。关于谢孝云、谢孝龙上诉要求张长建赔偿私藏公章、冻结账户导致营业损失以及其他各项损失问题，本院认为，张长建被除名后将和实企业印章拿走，谢孝云也谎称变卖了和实企业的资产，导致双方矛盾不断激化，张长建申请法院查封或冻结谢孝云名下财产，但并未冻结和实企业资产。和实企业利润下降因素众多，双方均有责任，谢孝云、谢孝龙要求张长建赔偿损失，依据不足，不予支持。关于张长建上诉认为特种行业许可证具有价值，应当作价分割问题，因经营许可证系政府对于企业从事特种行业所发放的经营许可证书，依法不得转让，属于禁止流通物，其本身并不具备资产价值，张长建的此项上诉请求，依据不足，本院不予采信。关于张长建上诉主张谢孝龙、谢孝云私自占有和实企业财产问题，主要包括和实企业144.5万元的支出以及和实企业汇给谢孝龙支付宝50多万元。经审理查明，双方在合伙期间，张长建负责生产经营，谢孝云负责财务，谢孝云陈述系双方每个月轮流管理账目，谢孝云提交的支出明细表中也有张长建手书字迹，且张长建在被除名后仍然可以从合伙企业领取工资、交纳社保、白条列支，可以看出，张长建对于合伙期间的开支是可以掌控的，也是知晓的。因此，张长建的此项上诉意见，依据不足，本院不予支持。关于张长建上诉认为其在除名后仍然为合伙企业付出，张长建的劳动所得以及正常开支，不应返还。本院认为，张长建被除名后丧失了合伙人地位，其在没有得到授权情况下，参与合伙企业事务，实际损害了谢孝云、谢孝龙的利益，一审法院对谢孝云、谢孝龙要求张长建返还405443元及利息损失的诉请予以支持，并无不当。张长建的此项上诉意见，依据不足，本院不予采信。关于谢孝云、谢孝龙以及张长建主张的其他上诉意见，依据不足，且一审法院综合全案事实，适当对双方利益进行平衡，作出相应认定，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，谢孝云、谢孝龙、张长建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5270元，由上诉人谢孝云、谢孝龙负担3000元，由上诉人张长建负担2270元。本判决为终审判决。审 判 长 胡庆东审 判 员 钱发洪审 判 员 冯婧雅二〇二一年四月九日法官助理 王 千书 记 员 查菲菲