江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1424号上诉人（原审被告）：南京建工集团有限公司，统一社会信用代码91320100134878759W，住所地在南京市雨花台区阅城大道**。法定代表人：朱承胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张羽，江苏金长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京益夫新材料科技有限公司江宁分公司，统一社会信用代码91320115MA1NRF8L0Y，，住所地在南京市江宁区江宁街道南山湖社区负责人：张楼，该公司总经理。委托诉讼代理人：李姗姗，江苏什新律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑文娇，江苏什新律师事务所律师。上诉人南京建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人南京益夫新材料科技有限公司江宁分公司（以下简称益夫江宁分公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初7527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回益夫江宁分公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.本案核心争议在于案涉房屋墙面“爆灰”的原因是否系益夫江宁分公司供货材料导致。从合同履行过程来看，在发生墙面“爆灰”后，双方进行了多次交涉、发函，做了相关检测并进行了部分维修，最终益夫江宁分公司书面确认案涉房屋墙面“爆灰”问题出现系因其供应材料原因引起，并表示爆点出现可能存在一定周期，不能确保已维修部位不再重复出现爆点。故益夫江宁分公司对后续继续大面积出现爆点是有预见性的，通过“爆灰”的图片、形状、大小、面积及维修人员的相关陈述均可以证明前后“爆灰”属于同一性质的“爆灰”，益夫江宁分公司未举证予以推翻，一审判决将举证责任分配给建工集团，系举证责任分配错误。建工集团向益夫江宁分公司发函后，益夫江宁分公司并未对建工集团提出的原因提出异议，反而继续对墙面问题进行维修。此外，双方对案涉房屋墙面“爆灰”问题系由益夫江宁分公司供应材料导致的事实已经口头确认，益夫江宁分公司委托第三方维修，并委托建工集团付款亦能对此予以证实。相关部门的检测报告并不会对货物的成分以及性能变化影响使用的情况进行检测，即使检测结果合格也不能说明“爆灰”问题不是由材料引起。2.一审中随机选择的三家鉴定机构均未能够进行鉴定，也未与建工集团进行鉴定事项的沟通。第一家鉴定机构无鉴定能力，而第二、三家鉴定机构的答复表明其对建工集团申请鉴定的内容存在误解，未能理解本案鉴定的目的在于明确案涉房屋出现大面积“爆灰”的形成原因。一审法院当庭向建工集团反馈三家鉴定机构的回复意见，导致建工集团无法提前申请鉴定人员到庭陈述，损害了建工集团的合法权益。3.建工集团了解到，在江苏省高级人民法院的鉴定机构名录中仅有一家鉴定机构能够完成本案鉴定，该鉴定机构在另案中对房屋出现的“爆灰”情况进行了鉴定，得出的结论是石膏抹灰砂浆中使用了掺有杂质钢渣的砂子，导致出现墙面“爆灰”情况。建工集团向一审法院申请再次鉴定，但一审法院以该申请缺乏事实与法律依据为由予以拒绝，导致事实无法查明。综上，一审判决认定事实与适用法律均存在错误，应予撤销并依法改判。益夫江宁分公司辩称，1.案涉砂浆并无质量问题，一审中益夫江宁分公司提供了南京方圆建设工程材料检测中心和江苏省建筑工程质量检测中心有限公司的相关检验报告，其中既有试块检测也有原材料检测，证明案涉干粉砂浆入场时都是合格的，无任何质量问题。影响砂浆使用效果的因素有很多，施工技艺和墙面基层的处理会严重影响抹灰层的质量，建工集团并未举证证明案涉工程所出现的“爆灰”是益夫江宁分公司供应砂浆出现质量问题导致。益夫江宁分公司所供应的是干粉砂浆，需要添加其他物质搅拌后方能上墙使用，墙体抹灰前需对基层进行处理，基层使用的材料不同，抹灰施工前基层处理方法也不同，而正确的基层处理对提高抹灰质量至关重要。2.案涉合同约定，建工集团对于砂浆的需求量是1500吨，但实际仅使用798吨，可见除了益夫江宁分公司供应砂浆外，还有其他公司供应砂浆。建工集团陈述益夫江宁分公司所供应砂浆仅用于4号和5号楼，但检测报告显示也用于3号楼，而3号楼并未出现“爆灰”问题。益夫江宁分公司送货至建工集团施工工地，建工集团使用前进行抽样检测，结果均为合格，应认定益夫江宁分公司已经完成合同义务，建工集团收货后如何使用与其无关。3.案涉标的物是干粉砂浆，使用过程中粉状砂浆先变成湿状砂浆，上墙后风干成为固体状态，后经过几年时间与墙面、其他建材以及空气杂质等发生物理、化学变化，鉴定结果不具有可参考性，对现有状态的墙面进行鉴定并无意义，一审中三家鉴定机构反馈的结论亦有此意，不应再次启动鉴定程序，滥用司法资源。综上，请求驳回建工集团的上诉请求，维持一审判决。益夫江宁分公司向一审法院起诉请求：1.判令建工集团给付货款412080元以及逾期利息（自2019年7月22日起至实际支付之日止，按市场贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由建工集团承担。一审法院认定事实：2018年5月21日，益夫江宁分公司与建工集团签订《供货合同》一份，约定：甲方（建工集团）就东山阳光新城项目2#-10#楼及1#地下室向乙方（益夫江宁分公司）采购石膏抹灰砂浆。本合同范围内供应的材料应满足现行国家级、省级及地方性有关规范、规程和标准，并符合国家质量监督局及南京市江宁区建筑质量监督站等部门要求；进场货物不但必须满足原材料性能检验要求，同时必须满足使用性能检验要求；进场货品或由进场货品制作的成品若遇江苏省或盐城市技术监督局飞行抽查，取样不合格，同样视抽查对应供货批次为不合格，供方应承担由此造成的全部损失；供方在材料的生产、出厂、运输、现场交验的环节中，应确保材料的质量符合本合同二•1、二•2、二•3标准，否则一切责任由供方负责。供货地点为供货范围内的施工现场；供货工程中，供方如提供以次充好、假冒伪劣或不符合质量标准的材料，一经发现，供方按照该部分货款总值5-10倍向需方支付违约金，需方并有权解除合同。交货时，供方需向接收单位随车提交相应的产品合格证、检验报告等资料；在交货地点，监理工程师、接收单位、供方按照合同二•1标准共同验收材料的外观、品种规格、出厂日期、包装、尺寸、数量等，其允许偏差符合有关标准(GB/T28627--2012)的规定，并由各方签字确认。材料具体数量以工地实收数量为准；供方于每月25日结算当月(上月26至本月25日)供货数量，需方支付供方货款以需方收到建设方工程款为前提，如建设方延迟支付，则需方货款相应顺延；余款待供货结束后1年内付清，付款前提是需方将相关工程正常交接给精装单位后(如因供方原因不能正常交接，则付款顺延)。供方违约责任：因供方的原因不能按照需方要求的交货时间、送达地点交货、不能满足现场施工要求；因供方原因材料的质量、规格、生产厂家、数量不符合供货计划规定；因供方供应的材料质量原因造成工程事故或工程达不到需方要求的质量标准；因供方所供材料或所供材料引起的原因造成政府部门对本项目部的一切处罚：发生上述情况由供方承担违约责任，赔偿因违约给需方造成的损失，同时需方有权终止合同。需方的违约责任：需方没有按本合同约定支付款项。经益夫江宁分公司、建工集团对账确认，案涉合同供货用于所涉工程4#、5#，自2018年3月21日起开始供货，最后一批供货时间为2018年7月22日，建工集团尚有412080元未予支付。2018年7月30日，建工集团阳光新城项目部向益夫江宁分公司致函，在案涉合同履行过程中，由于供应材料问题原因导致内墙抹面砂浆在施工完成后出现大面积“爆灰”现象，经双方技术人员于2018年7月30日初步沟通分析原因是石膏抹灰砂浆中的黄砂出现质量问题，要求益夫江宁分公司及时维修。益夫江宁分公司工作人员宁飞签收了该函件。2018年8月13日，建工集团阳光新城项目部向益夫江宁分公司致函，载明在其东山阳光新城4#、5#楼内墙石膏抹灰砂浆由于供应材料问题原因导致内墙抹面砂浆在施工完成后出现大面积“爆灰”现象，经双方协商一致由益夫江宁分公司维修处理，现维修进度达不到其工期要求，请加强维修力量并派专人对接维修事宜。同日，益夫江宁分公司工作人员宁飞签字确认8月14日至8月21日第一轮维修结束。2018年8月16日，南京同昇房地产开发有限公司东山阳光新城项目经理部向建工集团致函，载明建工集团承建的东山阳光新城项目4#、5#楼内墙石膏砂浆抹灰7月份已经基本完成，移交精装后开始腻子施工，施工后发现墙面出现大面积“爆灰”现象，产生极大质量风险。要求立即查找质量问题产生的原因，同时拿出切实可行的处理方案及措施。2018年9月27日，益夫江宁分公司向建工集团致函，经分析爆点出现因材料原因引起，益夫江宁分公司对已出现爆点进行了积极维修，目前已维修完毕。并承诺，只要确认是其司材料原因引起的爆点问题，益夫江宁分公司后续均保证无时限无条件维修到位，并承担相应合同责任。2019年5月30日，建工集团阳光新城项目部向益夫江宁分公司致函，2019年6月30日交付在即，案涉墙面出现爆灰点，直接影响交付验收，要求益夫江宁分公司及时维修。益夫江宁分公司工作人员宁飞签收了该函件。2019年7月5日，建工集团阳光新城项目部向益夫江宁分公司致函，因2019年5月初案涉墙面出现“爆灰”，益夫江宁分公司接函后委托精装单位（百合）进行维修，经建工集团与益夫江宁分公司员工刘小全协商，后期爆点由益夫江宁分公司委托建工集团安排人员维修，维修款从益夫江宁分公司货款中扣除。该函件未显示已由益夫江宁分公司签收。一审另查明，2018年6月13日至2018年11月5日，经南京同昇房地产开发有限公司委托，南京方园建设工程材料检测中心出具益夫江宁分公司生产的用于3号楼1-28层、4号楼1-28层、5号楼1-28层内墙的抹灰石膏检测报告，检测项目为抗压强度，检测结果为合格。2018年4月25日、2018年8月14日、2018年9月20日、2018年10月15日，经南京同昇房地产开发有限公司委托，江苏省建筑工程质量检测中心有限公司出具的案涉石膏抹灰砂浆检测报告，该原材料检测报告检测依据《石膏抹灰》GB/T28627-2012中底层抹灰石膏的技术要求，该检材生产厂家为南京益夫新材料科技有限公司，工程名称为东山阳光新城，检测项目为粘结强度、抗压强度、抗折强度、保水率、凝结时间，检测结果均为合格，符合《石膏抹灰》GB/T28627-2012中底层抹灰石膏的技术要求。2018年8月24日，南京大学现代分析中心出具的检测报告，委托单位为建工集团，样品名称为砂子（灰色），分析检测结果中氧化钙含量49.45%、氧化镁含量1.98%。一审审理中，建工集团申请针对讼争的墙面“爆灰”问题进行砂浆的质量鉴定。一审法院鉴定部门先后委托了三家鉴定单位，三家鉴定单位均以无法鉴定为由退案，其中苏交科集团检测认证有限公司回复表明，其公司不具备委托事项中建筑材料检测能力，故不予受理该委托鉴定事项；江苏宁鉴科技有限公司在退案函中表明，由于案涉工程的砂浆均已施工，原有标的物性能已发生改变，故无法对其质量进行鉴定；南京晟天检测科技有限公司表明不能鉴定的原因有：1.国家标准只对砂浆的力学性能等指标作出要求；2.砂浆上墙后经过近两年的化学反应过程，即使存在不稳定成分，也会因化学反应完成而相对稳定，因此现在进行材质的检测已经失去意义；3.工程施工时留的试块，现在也只能进行力学性能的强度测试，而强度测试的结果对本案争议的“爆灰”没有判断意义。一审法院认为，益夫江宁分公司与建工集团签订的《供货合同》依法成立，合法有效，对双方当事人均有法律拘束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。益夫江宁分公司已按约履行了交货义务，双方约定货品数量按实结算，建工集团应在供货结束后一年内付清余款，双方经过对账确认建工集团尚有412080元货款未予支付。建工集团辩称案涉抹灰砂浆存在质量问题，但益夫江宁分公司提供了由建设方委托送检的检测报告，证明其所供案涉砂浆符合合同约定的《石膏抹灰》GB/T28627-2012中底层抹灰石膏的技术要求，检测合格。虽2018年9月27日，益夫江宁分公司在双方往来函件中确认已出现爆点原因为其材料原因引起，对此已进行维修，但其另表明如后续仍出现问题，在确认为其司材料问题引起的前提下愿意继续承担相应责任，故仅以此函件内容不足以确定此后出现的问题均为益夫江宁分公司材料原因引起，建工集团仍对其主张的质量问题承担举证责任。建工集团提供的南京大学的检测报告为其单方送检，送检样品未经双方确认，故该检测报告一审法院亦不予采纳；经建工集团申请，一审法院先后委托三家鉴定机构对案涉砂浆质量问题进行鉴定，其中苏交科集团检测认证有限公司回复表明，其公司不具备委托事项中建筑材料检测能力，故不予受理该委托鉴定事项，江苏宁鉴科技有限公司、南京晟天检测科技有限公司均回复由于案涉工程的砂浆均已施工，原有标的物的性能已发生改变，现在进行材质检测已失去意义，对争议“爆灰”问题亦无判断意义；建工集团另提交了2020年10月21日荔枝新闻报道，并提出再次鉴定申请，因该证据仅为新闻报道，并无相关证据佐证其真实性，且与本案的关联性亦无法确认，以此亦不足以证明案涉石膏砂浆存在质量问题，再次鉴定并无相应的事实及法律依据，故对建工集团申请再次鉴定的主张未予准许。综上，一审法院认为，建工集团提交的证据不足以证明其案涉工程墙面后续“爆灰”系益夫江宁分公司供应砂浆存在质量问题所致，此前双方确认出现问题系材料原因所致的部分亦已由益夫江宁分公司维修完毕，故对其以质量问题拒付工程款的辩称依法不予采纳。益夫江宁分公司已按约履行了交货义务，建工集团应在供货结束后一年内付清余款，即2019年7月22日前支付，建工集团未按约支付货款，应当承担本案的违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。益夫江宁分公司要求建工集团支付剩余货款412080元并支付逾期付款利息的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。逾期付款利息应以412080元为基数，自2019年7月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：南京建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付南京益夫新材料科技有限公司江宁分公司货款412080元及逾期付款利息（以412080元为基数，自2019年7月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如建工集团未能按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7481元、保全费2580元，合计10061元，由建工集团负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，除益夫江宁分公司认为案涉合同供货用于所涉工程3、4、5号楼外，双方当事人均未提出异议，本院对此依法予以确认。因案涉争议涉及4、5号楼所使用的砂浆是否存在质量问题，3号楼使用砂浆是否为益夫江宁分公司供应，与本案争议无关，本院不予理涉。二审中，双方均确认往来函件中所称“爆点”“爆灰”均为同一概念。另，建工集团向本院提交鉴定申请书，申请对本案所涉工程内墙出现的“爆灰”问题产生原因进行司法鉴定。二审另查明，建工集团于2021年2月3日另案起诉益夫江宁分公司、南京益夫新材料科技有限公司，请求益夫江宁分公司支付违约金130万元，南京益夫新材料科技有限公司在益夫江宁分公司不能履行的范围内承担补充支付责任。该案案号为（2021）苏0114民初979号，目前在一审法院审理中。以上事实，有鉴定申请书、（2021）苏0114民初979号案件民事起诉状及本案谈话笔录等在卷为凭。经当事人确认，本案二审争议焦点为：一、益夫江宁分公司供应的案涉砂浆是否存在导致墙面“爆灰”的质量问题；二、建工集团应否向益夫江宁分公司支付货款及利息。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”建工集团对益夫江宁分公司实际供货情况予以确认，但认为益夫江宁分公司供应砂浆存在质量问题，导致所涉楼栋内墙出现“爆灰”情况，以此拒绝支付货款，应对其主张承担举证证明责任。综合在案证据，本院认定建工集团关于案涉砂浆存在导致墙面“爆灰”的质量问题有事实依据，具体理由如下：首先，《供货合同》中有关案涉砂浆质量标准的要求为“进场货物不但必须满足原材料性能检验要求，同时必须满足使用性能检验要求”，益夫江宁分公司提供的相关检测报告仅能证明案涉砂浆符合性能标准要求，不能直接阻断砂浆质量与墙面“爆灰”之间的因果关系。其次，建工集团提供的双方往来函件反映出其就墙面“爆灰”问题向益夫江宁分公司致函，益夫江宁分公司予以积极回应并组织维修，且在2018年9月27日承诺函中明确回复称“经分析爆点出现因材料原因引起”。益夫江宁分公司二审中陈述系基于回款压力才承诺维修，回函所称“材料原因”亦非其供应砂浆存在质量问题，但上述意见因缺乏证据佐证，均不足以推翻其实际维修事实及回函内容。因此，建工集团提交的证据能够达到高度盖然性，益夫江宁分公司并未提供充分证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。建工集团申请对“爆灰”问题产生原因进行鉴定，缺乏必要性，本院不予准许。关于争议焦点二，双方对账确认建工集团尚欠412080元货款未付，建工集团认可上述欠款金额，益夫江宁分公司请求其支付412080元货款及利息，于法有据，本院予以支持。建工集团有关案涉砂浆存在质量问题的上诉理由，有事实依据，但因其撤回本案一审反诉请求，并就案涉砂浆存在质量问题给其造成损失另案提起诉讼，故有关损失问题在本案中不予处理。建工集团以质量问题为由主张不应支付货款的上诉请求，本院不予支持。综上所述，建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，唯对案涉砂浆是否存在导致墙面“爆灰”的质量问题认定有误，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7481元，由建工集团负担。本判决为终审判决。审判长 杭 鸣审判员 曹廷生审判员 王 存二〇二一年四月九日法官助理郭小月书记员王宇白