湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终572号上诉人（原审被告）：湖北银行股份有限公司孝感兴源支行。住所地：湖北省孝感市北京路**。负责人：李君，该支行行长。委托诉讼代理人：陈**，该支行员工。委托诉讼代理人：潘智文，湖北熠耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑小平，男，1973年1月14日出生，汉族，住云梦县。委托诉讼代理人：黄红，湖北睡虎律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳李西子，湖北睡虎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北恒馨房地产开发有限公司。。住所地：云梦县城关镇安平路**法定代表人：夏郁新，该公司执行董事。上诉人湖北银行股份有限公司孝感兴源支行（以下简称湖北银行兴源支行）因与被上诉人郑小平、湖北恒馨房地产开发有限公司（以下简称恒馨公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2020）鄂0923民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北银行兴源支行上诉请求：1、撤销原判，驳回郑小平原一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院曲解法律，判决涉案土地使用权抵押无效缺乏事实及法律依据。1、原审法院引用《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条规定，认定涉案土地使用权抵押权无效无依据。2、原审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项规定认为“案涉房屋所对应土地抵押权的设立因违反法律禁止性规定而无效”无事实及法律依据。二、设立抵押权属于具体行政行为，抵押权存在登记错误应通过行政复议或行政诉讼程序解决。原审法院在审理房屋买卖合同关系中认定抵押权无效，程序违法，违反法律规定。郑小平辩称，1、一审认定“恒馨公司与湖北银行兴源支行之间设立的案涉土地使用权抵押无效”有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立。2、一审根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项规定认为“案涉房屋所对应土地抵押权的设立因违反法律禁止性规定而无效”有事实和法律依据。3、一审法院审理房屋买卖合同关系中认定抵押权无效，不属于程序违法，未违反法律规定。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回，维持原判。恒馨公司未答辩亦未提交书面答辩状。郑小平向一审法院起诉请求：1、确认郑小平与恒馨公司签订的YMX201100297号《商品房买卖合同》有效；2、确认恒馨公司未按照《商品房买卖合同》的约定期限为郑小平办理不动产登记的行为构成违约，判令恒馨公司向郑小平支付违约金1722元；3、判令恒馨公司立即将办理权证登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，协助郑小平办理案涉的水岸名城7幢3单元702室房屋的不动产权属证书。4、确认恒馨公司与湖北银行兴源支行之间设立的案涉土地使用权抵押无效，并注销抵押登记。5、判令恒馨公司、湖北银行兴源支行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月5日，恒馨公司在云梦县住房和城乡建设局办理了编号为2011008号商品房预售许可证，对所开发的云梦县水岸名城房产二期项目房产进行销售，2011年10月28日，郑小平与恒馨公司签订了一份《商品房买卖合同》。合同约定：郑小平购买恒馨公司开发建设的水岸名城7幢3单元702室房屋，房屋面积125.17平方米，每平方米2721.16元，总购房款为344363元，交付时间为2012年8月1日前。出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因为出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房产权属证书的，出卖人按已付价款的0.5%向买受人支付违约金。合同签订后，郑小平以支付首付款和办理按揭贷款的方式向恒馨公司付清了全部购房款，恒馨公司向郑小平交付了房屋。2012年8月1日，恒馨公司向郑小平收取代办房证费14876元，并向郑小平出具了收据，2014年11月6日，恒馨公司向郑小平出具了金额为344363元的销售不动产网络代开发票。2014年5月12日，恒馨公司为云梦宏升建材经销有限公司向湖北银行兴源支行借款提供担保，恒馨公司与湖北银行兴源支行签订了一份《最高额抵押合同》，将包含水岸名城7幢3单元702室房屋在内的7号楼全部房屋所在的云国用（2012）第12072号《国有土地使用权证书》记载的土地使用权抵押给湖北银行兴源支行，抵押期限为2014年5月8日至2019年5月8日。合同签订后，双方在不动产登记机构办理了抵押登记。一审法院认为，本案恒馨公司在已取得商品房预售许可证后，郑小平与恒馨公司与房屋买受人已经签订房屋买卖合同不违反法律规定，应认定为合法有效。恒馨公司未按合同约定时间协助郑小平办理不动产权证构成违约，应承担违约责任；恒馨公司已收取了郑小平办理不动产权证的费用，郑小平要求恒馨公司继续履行合同，将办理权证登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，为郑小平协助办理案涉的水岸名城7幢3单元702室房屋的不动产权属证书的诉讼请求亦符合法律规定，故对郑小平的第一、第二项、第三项诉讼请求均予以支持。对于郑小平的第四项诉讼请求，要求确认恒馨公司与湖北银行兴源支行之间设立的案涉土地使用权抵押无效，并注销抵押登记。一审法院认为，郑小平作为买受人已经履行了合同主要义务，支付了合部购房款，恒馨公司将该房屋向买受人进行了交付。出卖人恒馨公司对该房屋不再享有完全处分权。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条的规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换，出资或者赠与的，该建筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”据此，应该认定郑小平同时取得了案涉房屋对应的土地使用权。恒馨公司与抵押人签订抵押登记合同的行为，直接影响房屋买卖合同的履行，损害了买受人的合法权益。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项规定：“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。”故本案该房屋所对应土地抵押权的设立因违反法律禁止性规定而无效，结合《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第一条，关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定可知，该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。故即使抵押权成立，在已经支付全部或大部分购房款的消费者的权利与银行抵押权冲突时，亦应优先保护购房消费者的权利。最高人民法院的这一批复也体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。其次，从维护交易安全角度考量，“维护交易安全”是商法的基本原则，对于郑小平等购房者而言，基于信赖开发商已经取得商品房预售证后购买商品房，是能够在支付房屋对价后取得完整的房屋产权，如果在支付了全部购房款或者大部分购房的情况下，还不能取得没有抵押权负担的商品房，购房者对于交易安全的信赖会受到严重损害，订立合同时的目的无法得到实现。再者，从价值取向上考量，郑小平购买房屋的目的是取得完整的房屋产权，属于物权的交付期待权，且房屋价值巨大，很多购房户可能是用一辈子的积蓄去购买房屋，房屋产权是否能完整取得，郑小平等购房户影响巨大，事关购房户的居住权、生存权，相对于抵押债权更要优先保护；且在风险控制成本及条件上，抵押权人要优于购房户，本案抵押权人湖北银行兴源支行对抵押物现状应有审慎调查的义务，根据《中国人民银行贷款通则》的规定，银行负有贷款调查，核实抵押物、质物、保证人情况的职责，在办理抵押时，抵押地块上已存在建筑物，且在房屋经预售许可后公开出售近三年后仍办理该土地使用权抵押，湖北银行兴源支行对此应承担不利法律后果。另外，抵押权人可以要求开发商提前清偿债务或提供其他担保，也可以要求对开发商出售商品房所得的资金进行监管。如果购房者已经支付对价，并且善意的情况下，还将抵押权的负担转移给购房人，显然违反公平原则。故对郑小平要求确认恒馨公司与湖北银行兴源支行之间设立的案涉土地使用权抵押无效诉讼请求依法予以支持，对于郑小平要求注销购买房屋所对应土地使用权上设立的抵押权登记的诉讼请求，应由不动产登记机构依法办理抵押权注销登记。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十六条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百四十七条、第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认郑小平与湖北恒馨房地产开发有限公司签订的YMX201100297号《商品房买卖合同》有效；二、确认湖北恒馨房地产开发有限公司与湖北银行股份有限公司孝感兴源支行在郑小平购买的水岸名城7幢3单元702室房屋所对应的土地使用权上设立的抵押权无效；三、湖北恒馨房地产开发有限公司向郑小平支付违约金1722元，限于判决生效后十日内给付；四、限湖北恒馨房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内将办理权证登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，为郑小平协助办理水岸名城7幢3单元702室房屋的不动产权属证书。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由湖北恒馨房地产开发有限公司、湖北银行股份有限公司孝感兴源支行公司各负担75元。本院二审期间，湖北银行兴源支行提交如下证据：流动资金借款合同、最高额抵押合同，拟证明案涉土地及房产已抵押给湖北银行兴源支行，抵押登记时间为2013年5月13日，抵押合同合法有效。郑小平质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，上诉人意图证明抵押合同有效抗辩一审判决，抵押发生在案涉房屋买卖之后，应当属于上诉人和恒馨公司恶意串通侵害其他人合法权益的行为，属于无效行为，不能支持其上诉主张。对案涉抵押合同是否合法有效，将在本院认为中予以评判。郑小平提交如下证据：不动产房屋登记信息查询，拟证明郑小平已于2011年12月29日购买了案涉房屋并进行了预告登记，且其名下仅有这一套房产用于居住，没有其他房产，符合《九民会议纪要》第126条规定的条件。湖北银行兴源支行质证认为，对抵押信息有异议，对其真实性无异议，对其证明目的有异议，查询信息显示房屋状态是期房、已经抵押，不能仅此认定上诉人与恒馨公司签订的案涉抵押合同无效。本院认为，该证据具有客观真实性，与本案具有关联性，能够达到其证明目的，故予以采信。恒馨公司未提交新证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。郑小平与恒馨公司于2011年10月28日签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效。案涉《商品房买卖合同》签订后，郑小平以支付首付款和办理按揭贷款的方式向恒馨公司付清了全部购房款，恒馨公司向郑小平交付了房屋，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条的规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换，出资或者赠与的，该建筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”郑小平取得了案涉房屋对应的土地使用权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第2条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条规定“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权……”且恒馨公司与湖北银行兴源支行于2014年5月12日签订的《最高额抵押合同》发生在案涉房屋买卖之后，损害了买受人郑小平的合法权益，故郑小平取得的案涉房屋所对应的土地使用权上设立的抵押权无效。据此，湖北银行兴源支行要求驳回郑小平一审诉请的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人湖北银行股份有限公司孝感兴源支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6491元，由湖北银行股份有限公司孝感兴源支行负担。本判决为终审判决。审判长 刘 汛审判员 陈 伟审判员 蒋家鹏二〇二一年四月二十二日书记员 董弯弯