云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云28民终320号上诉人（原审原告反诉被告）：陈爱伟，男，1969年10月28日出生，汉族，身份证住址云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市，现住勐海县。委托诉讼代理人：罗文建，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告反诉原告）：付天柱，男，1972年10月21日出生，汉族，身份证住址山西省原平市，现住勐海县。上诉人陈爱伟因与被上诉人付天柱建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省勐海县人民法院（2020）云2822民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月7日进行了审理。上诉人陈爱伟的委托诉讼代理人罗文建、被上诉人付天柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈爱伟上诉请求：1.依法撤销勐海县人民法院（2020）云2822民初991号民事判决书第二项判决，并依法改判驳回被上诉人的一审反诉请求；2.本案一审本诉及反诉费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，并且遗漏主体工程部分的施工质量问题。上诉人对本诉部分的判决无异议，但不认可反诉部分对事实的认定，本案被上诉人对3间KTV的施工存在严重的质量问题，审判人员和上诉人、被上诉人均已经到现场查看过KTV现状，并且上诉人也向人民法院申请对KTV施工质量进行鉴定，但因被上诉人没有为KTV安装隔音棉，加之完工至今已经难以明确施工技术欠缺的原因导致鉴定存在难度，加之鉴定费用太高，所以上诉人放弃了鉴定。另外，在主体房屋的施工同样存在质量问题，因为存在质量问题导致一楼天花板漏水需要修复，被上诉人在看过现场后知道修复费用较高，所以拒绝进行修复。一审判决认可了KTV存在质量问题，但对于主体工程一楼漏水的施工质量问题没有进行说明和认定。一审判决已经认可KTV存在质量问题但却只让被上诉人承担70%的施工责任，不符合法律规定，被上诉人作为完全负责涉案工程的施工质量的承包方，应对施工质量承担完全责任，在涉案KTV施工过程中就因为被上诉人施工技术问题导致雨水倒灌进KTV内，将KTV墙面、房屋内家具浸泡在水中，上诉人多次要求被上诉人进行整改，但被上诉人却没有整改并离开了施工现场，并不是上诉人认可被上诉人对KTV的施工，上诉人不存在任何过错，也不是工程的施工人，不应承担施工质量责任。主体房屋工程一楼天花板的漏水问题也是和KTV工程施工不合格一样属于被上诉人造成的施工质量问题，在主体工程完工后一楼天花板却开始漏水，上诉人向被上诉人说明后要求被上诉人修复却遭到拒绝，考虑到漏水面积不算太大上诉人才住进去，但并不认可被上诉人的施工质量，因此，被上诉人应承担主体房屋一楼天花板漏水的修复责任。综上，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的反诉请求。付天柱辩称，付天柱是做主体工程的施工，主体工程没有漏水，天花板漏水是楼上卫生间漏水漏下来，卫生间不是付天柱做的，是陈爱伟找其他师傅来做，付天柱只是做部分的装修工程。KTV一间5万元，三间15万元，装修好三、四年陈爱伟一直没有付钱，沙发后面发霉是正常现象，勐海很多KTV都有回潮现象。陈爱伟向一审法院起诉请求：1.判令付天柱向陈爱伟返还多收的工程款93641元；2.本案诉讼费由付天柱承担。付天柱向一审法院反诉请求：1.判令陈爱伟向付天柱支付工程款、材料款、人工费共计670243元；2.反诉诉讼费由陈爱伟承担。一审法院认定事实：2016年11月，陈爱伟将位于勐海县房屋发包给付天柱承揽建设。经双方口头协商，五层房屋为砖混结构，工程为包工不包料，但未明确约定工期，房屋单价按360元／平方米计算，双方还约定了装修等其它事宜，但双方未签订书面合同，该房屋也无设计图纸。付天柱自2016年11月开工，2017年6月房屋主体工程基本完工，但双方均未对主体工程进行验收。按双方约定，该房屋的装修工程也交由付天柱承建，付天柱遂继续对该幢房屋除第三、四、五层的地板砖以外的部分进行了装修施工。2019年12月18日，经双方结算，付天柱的主体和装修工程款为566359元，但3间ＫＴＶ和水电工程未进行结算。按双方约定，如工程合格，每间ＫＴＶ为5万元，3间共15万元，水电工程按100元／平方计算，水电工程为950平方米×100元＝95000元。另查明，一审法院在审理（2019）云2822民初1253号原告张要万与被告陈爱伟、付天柱劳务合同一案中，付天柱当庭认可陈爱伟向其支付了主体工程款30万元、附加工程款29万元，陈爱伟代付天柱支付了工人生活费6-7万元。一审法院在审理（2020）云2822民初413号原告付天柱与被告陈爱伟、孔宪贵承揽合同纠纷一案中，一审法院对付天柱收到陈爱伟支付的款项约65万款项的事实予以了确认，并驳回了付天柱的诉讼请求，付天柱未上诉，该案已发生法律效力。2018年年初，陈爱伟已搬进建好的5层房屋居住。一审法院认为，本案本诉部分系建设工程合同款项纠纷，付天柱反诉请求系要求陈爱伟支付未结算的工程款，陈爱伟的本诉和付天柱的反诉均系建房施工合同的法律关系产生，故本案的主要法律关系是建房施工合同产生的纠纷，付天柱基于建房施工合同提起反诉并无不当，本着诉讼经济和减少诉累的原则，故付天柱的反诉请求应当予以受理。根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定：“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本，专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”以及《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务，在村庄集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，需按有关规定办理施工资质审批手续。”。承建三层（含三层）以上住宅，应当适用建筑法，无资质承建人不能成为订立建筑承包合同的合格主体，双方订立的建筑承包合同违反合同法第五十二条第五项的强制性规定而无效。本案中付天柱无施工资质为陈爱伟承建五层的住房，违反国家强制性规定，应认定双方口头达成的建设工程施工合同无效。合同虽然无效，但根据无效合同的处理原则及公平原则，付天柱为工程建设支出的费用并付出了劳动，其劳动和费用支出应得到补偿。关于陈爱伟本诉部分要求付天柱返还多收的工程款93641元的诉讼请求，一审法院在审理（2020）云2822民初413号原告付天柱与被告陈爱伟、孔宪贵承揽合同纠纷一案中，确认陈爱伟向付天柱支付了主体工程款30万元、附加工程款29万元，陈爱伟代付天柱支付了工人生活费6-7万元。该收款金额虽系付天柱自认，但从保护当事人利益考虑，确认付天柱收到陈爱伟代付天柱支付了工人生活费6万元，故付天柱收到的工程款为65万元，对付天柱在反诉中陈述收到432000元工程款的陈述不予采纳，扣除陈爱伟应支付付天柱的工程款566359元，付天柱应返还的工程款为83641元，故对陈爱伟的本诉请求予以部分支持。关于反诉部分，付天柱主张房屋主体工程应为42万元，但在2009年12月18日的结算单中陈爱伟认可的是342000元，付天柱对因工程增减、改变等变更合同内容的，负有相应举证义务，付天柱对结算单中主体工程342000元多出的78000元，无相应证据证实，一审法院对付天柱主张的主体工程价款为42万元的反诉请求予以部分支持342000元，对结算单中装修款224359元，陈爱伟无异议，予以支持。故对结算单中的566359元予以支持。对566359元的该部分款项已在陈爱伟的本诉部分进行扣减，在反诉部分不再予以累计计算。付天柱主张的化粪池人工费5000元、垫付材料费16440元及住房酒店用品费用191444元，陈爱伟不予认可，付天柱也无相应证据证实，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建设建筑工程竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的不得交付使用。我国合同法和建筑法对工程的交付使用的规定是双方的，一方面在工程未经验收合格的情况下，承包人不得将工程交付发包人。另一方面，在工程未经验收合格的情况下，发包人不得接收使用工程。除了在发包人强行使用工程且承包人明示反对的情况下，由发包人自行承担相应的质量问题外，承发包双方对工程的质量问题是不能免责的，仍应按照各自的过错承担相应的责任。案涉建房工程系农村建房，建房工程已经完工，陈爱伟在入住之前就应当对房屋的质量进行验收，由于其本人的原因没有尽到验收义务，不能成为抗辩付天柱提出的支付工程价款请求的理由。对付天柱主张的水电款9.5万元及3间KTV装修费15万元，陈爱伟抗辩房屋存在渗水质量问题，导致一层屋顶部分出现渗水，有2间KTV的墙壁因渗水导致装修材料发霉，出现严重质量问题。对该问题的处理，一审法院认为，付天柱作为不具备相关施工资质的承包人，对存在质量瑕疵的工程进行修复后才能获取相应发包人的酬劳，经一审法院实地查勘和调解，双方已丧失合作信任基础，对存在质量问题的部分无法采用修复的方式予以消除，并且陈爱伟所提出的修复费用已超出鉴定价值，对质量问题的修复费用无法通过鉴定意见明确量化的前提下，综合双方在本案中的履约情况、过错大小等，采取扣减部分修复费用后支付工程款的处理方法，本案酌情扣除陈爱伟应当支付的工程款30%作为修复费用，即245000元×30%＝73500元，故对付天柱反诉主张的水电款及3间KTV工程款245000元予以部分支持171500元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第六十一条、《最高人民法院》第一条第一项、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、付天柱支付陈爱伟多支付的工程款83641元；二、陈爱伟支付付天柱的工程款171500元；三、本诉和反诉部分相抵扣后，陈爱伟还应支付付天柱工程款87859元；四、驳回陈爱伟本诉部分的其它诉讼请求；五、驳回付天柱的反诉部分的其它诉讼请求。本诉案件受理费2141元，由陈爱伟负担230元，付天柱负担1911元；反诉案件受理费5251元，由陈爱伟负担2625元，付天柱负担2626元。当事人预交的案件受理费不另清退，双方应将其负担的案件受理费迳付对方。二审中，双方当事人均没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：付天柱应承担多少修复费及陈爱伟还应向付天柱支付多少工程款。本院认为，关于上诉人陈爱伟主张房屋主体工程一楼天花板漏水及KTV施工质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。陈爱伟在未对房屋验收的情况下就擅自入住使用，其不能以房屋存在渗水质量问题为由抗辩不予支付工程款，现出现的一楼天花板漏水及KTV墙壁渗水导致装修材料发霉质量问题，付天柱不予认可，陈爱伟未能通过鉴定对存在的质量问题是属于付天柱的施工造成以及修复费为多少，但经一审法院实地现场查勘，对房屋确实存在质量瑕疵的现实问题，在修复费用无法通过鉴定意见明确的情况下，综合考虑本案实际情况、履约及过错程度等采取酌情扣减陈爱伟应当支付的工程款30%即73500元（245000元×30%）作为修复费用，未违反法律规定，本院应予维持。因此，一审法院通过陈爱伟应支付的工程款245000元扣减修复费73500元及本诉部分陈爱伟多支付工程款83641元，陈爱伟还应实际向付天柱支付87859元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人陈爱伟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3730元，由上诉人陈爱伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈福兴审判员  玉 儿审判员  姚丽诚二〇二一年四月八日书记员  王慧梅