上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12910号上诉人（原审原告）：施素美，女，1943年1月23日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市怀远县。上诉人（原审原告）：刘长义，男，1944年3月15日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市怀远县。两上诉人共同委托诉讼代理人:邹博君，上海市衡平律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人:程家骏，上海市衡平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海每才人力资源管理有限公司，住所地上海市徐汇区乐山路33号137室。法定代表人：罗治美，执行董事。委托诉讼代理人：邓迎燕，女，上海每才人力资源管理有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：北京每日优鲜电子商务有限公司，住所地北京市朝阳区创远路34号院7号楼08层801室。法定代表人：曾斌，总经理。委托诉讼代理人：林玲，北京市京国（南阳）律师事务所律师。上诉人施素美、刘长义因与被上诉人上海每才人力资源管理有限公司（以下简称每才公司）及被上诉人北京每日优鲜电子商务有限公司（以下简称每日优鲜公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初13928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施素美、刘长义上诉请求：撤销原判，依法改判确认2019年6月5日至12月27日期间刘某2与每才公司及每日优鲜公司之间存在劳动关系。事实与理由：1、刘某2虽签有业务承揽合同，但根据工作内容和发放工资的形式可以认定双方有劳动关系。2、协议约定劳动中造成的损失由乙方承揽。3、每才公司的用工方式违法，逃避承揽责任，用工主体存在问题。综上，刘某2与每才公司及每日优鲜公司是劳动关系。被上诉人每才公司不同意上诉人施素美、刘长义的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人每日优鲜公司不同意上诉人施素美、刘长义的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。每日优鲜公司称，认可一审法院认定的事实及判决结果，理由如下：1、协议模版是每才公司提供。每日优鲜公司把外送物流服务承包给每才公司，每才公司应该承担合同责任。2、每才公司没有买商业保险，违反双方合同的约定，构成违约。3、每日优鲜公司采用的是风险全外包模式。4、每才公司承担物流风险责任。5、每才公司与刘某2的协议证明与每日优鲜公司没有劳动关系。施素美、刘长义向一审法院起诉请求：确认2019年6月5日至12月27日期间刘某2与每才公司及每日优鲜公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：刘某2系刘长义、施素美之子，于2019年12月27日死亡。刘某2在生前从事优鲜配送APP配送员的工作，刘某2手机中招商银行APP显示于2019年7月12日收款6,285元，于2019年8月11日收款6,600元，于2019年9月11日收款7,270元，于2019年10月10日收款5,700元，以上交易摘要显示均为“郑某支付宝转账”。刘某2手机中优鲜配送APP里“我的APP协议”栏中存有《优鲜配送软件使用协议》（以下简称使用协议），记载有如下内容:优鲜配送APP由每日优鲜公司所有并运营，使用协议由刘某2与每日优鲜公司通过优鲜配送APP以在线勾选确认的形式签署缔结，具有合同效力；注册/使用软件前，需认真阅读协议内容，特别是免除或者限制责任的条款、法律适用与争议解决条款，确认对使用协议及系统各项规则均已知晓和理解，同意作为确定双方权利义务的依据；如不同意使用协议中任何条款的约定，应立即停止使用，如仍然登录并使用，视为已阅读并达成协议，自愿接受使用协议的所有内容的约束；优鲜配送APP是每日优鲜公司所有并运营的应用软件，优鲜配送APP仅作为提供配送服务的用户进行接单的媒介，不参与任何提供配送服务的具体过程，与配送委托相关事宜由用户与项目服务公司间独立搭建劳务/承揽/转包关系并结算服务费用；项目服务公司委托刘某2提供配送服务，并在配送服务事项完成后支付服务费，刘某2应当按照订单要求提供配送服务；刘某2知悉并同意，每日优鲜公司与刘某2不存在任何形式的雇佣关系，刘某2应在开启接单服务前，与项目服务公司间签署相关服务协议，部分项目服务公司委托优鲜配送APP以电子签名的方式线上签署劳务、劳动等形式的服务协议，刘某2知悉并同意该等线上协议在其与项目服务公司之间发生法律效力。2020年4月15日，刘长义、施素美向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认刘某2在2019年6月5日至12月27日期间与每才公司及每日优鲜公司存在劳动关系。2020年4月21日，该仲裁委员会作出不予受理通知。刘长义、施素美不服该通知，向一审法院提起诉讼。一审另查，每才公司与每日优鲜公司于2019年1月9日签订有《外包服务合同》（以下简称外包合同），载明如下内容“鉴于甲方（即每日优鲜公司）拟将每日优鲜微仓合伙人项目（以下简称‘项目’）进行发包，乙方（即每才公司）有承包该项目意愿……现就甲方项目外包事宜，达成如下协议……1.1乙方承包甲方项目。项目内容含物流配送、仓储管理、打包、配送等，服务地点由甲方指定。具体内容以甲方制定的项目管理规定、操作规范等项目管理规范为准。1.2乙方自行安排符合条件的人员……按甲方要求完成项目工作；甲方按约定向乙方支付外包服务费用……二、合同有效期本合同有效期自2019年1月9日至2020年1月8日……3.1外包服务费用包含项目服务费与项目管理费，详见附件《结算条款》……5.7乙方与乙方人员发生劳动/劳务纠纷或其他经济纠纷时，乙方应直接与该人员交涉解决并自行承担相关责任，处理好纠纷，以免影响外包项目工作”。附件1《结算条款》载明“一、甲方每月不定期向乙方发送《对账单》，双方确认无误后，甲方向乙方支付服务费用，具体费用类型如下：A.项目服务费B.项目管理费：项目服务费的1.3%每才公司.增值税及附加税……二、乙方保证收到甲方服务费用后应及时……向乙方人员发放……”。附件2《商业保险》载明“乙方有义务为乙方服务人员购买保额不低于以下要求的商业保险：站内人员……配送人员……”。每才公司与每日优鲜公司另签订有期限为2019年11月14日至2020年1月8日的印章使用授权书，载明授权范围为刘某2与每才公司通过优鲜配送APP展示并以线上点击确认的方式签署电子版本合同，合同范本见附件一，每才公司确认协议的法律效力。附件一合同范本为《业务承揽合同》（甲方为每才公司，乙方为刘某2，签署日期为2019年11月14日），业务承揽合同记载“……甲乙双方就配送项目达成一致，共同开展合作，该合作事宜系为达成合作配送项目为共同目标，乙方应尽力配合甲方完成合作事宜……甲乙双方确定的外包项目为配送（岗位内容），即承接项目开始起到项目终止为止……甲方按照承揽项目的交付成果交付乙方费用……甲方负责制定乙方承揽项目工作的具体安排……在保证完成甲方安排工作任务情况下，乙方可以自行安排休息休假时间……”。一审又查，每日优鲜公司将自其数据库中调取刘某2与每才公司电子版《业务承揽合同》的过程进行了公证。一审中,每日优鲜公司表示在优鲜配送APP上通过手机号码注册后成为骑手，第一次接单时系统会推送出该《业务承揽合同》的电子版本，打钩确认签署后才能进行服务，《业务承揽合同》自动保存在其数据库内，均为电子版本，因此是打印件；刘长义及施素美表示每才公司工作人员在刘某2去世后与家属的交涉过程中，曾将《业务承揽合同》打印件交予家属，但其不认可《业务承揽合同》的真实性，公证书的内容也不能体现刘某2曾点击同意该《业务承揽合同》，刘某2的识字量有限，也无法理解合同条文；每才公司则表示每日优鲜公司有使用其合同章的权限，但具体如何使用以及签订了何协议其并不清楚，《业务承揽合同》系每日优鲜公司的工作人员交予刘某2家属。刘长义、施素美为证明其主张，还向一审法院提供如下证据：1.刘某2去世后，刘某2的弟弟刘某1与郑某的通话录音及文字整理材料，录音中自称郑某的一方表示“我以前在那边做过”“我是以前那边的合伙人”；2.刘某2去世后，刘某2的弟弟刘某1与王某（时任每才公司人事）的通话录音及文字整理材料，谈话中，刘某1询问王某刘某2还有多少工资未结，王某表示费用是站长与刘某2结算，刘某1又询问以前是每才公司还是每日优鲜公司支付，王某表示都不是，系站长私人结算；3.盖有村委会印章的证明（出示原件），内容为“兹有我村村民刘某2……没有读过书，文盲”。每才公司对上述证据的真实性均无异议，但表示郑某是配送站站长，并非其工作人员。每日优鲜公司表示对上述证据1、3的真实性均无法确认，郑某由每才公司招录，与其无关，对证据2的真实性无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。刘长义、施素美作为刘某2与每才公司、每日优鲜公司存在劳动关系的主张方，对该主张负有举证责任。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。根据已查明的事实，每才公司与每日优鲜公司签订外包合同，约定每日优鲜公司将物流配送、仓储管理、打包、配送等服务发包给了每才公司，由每才公司安排人员完成项目工作。刘某2通过优鲜配送APP注册成为配送服务人员，注册时签订的使用协议中明确载明优鲜配送APP仅作为提供配送服务的用户进行接单的媒介，不参与任何提供配送服务的具体过程，项目服务公司委托刘某2提供配送服务并支付服务费，刘某2知悉并同意其与每日优鲜公司不存在任何形式的雇佣关系，可见刘某2与每日优鲜公司不存在建立劳动关系的合意。刘长义、施素美主张刘某2系文盲，不理解条款的内容，但是刘某2作为完全民事行为能力人，理应对自己的行为承担责任，对刘长义及施素美的上述意见难以采纳。关于本案中的《业务承揽合同》，刘长义与施素美虽不认可该合同的真实性，但也未提供有效证据证明刘某2经每才公司招录，与每才公司有建立劳动关系的合意。另，刘某2的银行交易明细显示郑某在2019年7月至10月期间每月向其进行金额不等的转账，刘长义与施素美所提供的与郑某、王某（时任每才公司人事）的谈话录音中，王某表述刘某2的工资既非每才公司也非每日优鲜公司结算，由配送站站长私人结算，而录音中自称郑某者将其身份表述为“合伙人”，故在两家公司均予以否认的情况下，刘长义与施素美提供的证据也不足以证明系每才公司或者是每日优鲜公司向刘某2结算工资。综上所述，刘长义、施素美主张刘某2与每才公司、每日优鲜公司存在劳动关系，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决：驳回刘长义、施素美的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院审理中，施素美、刘长义补充事实称：1、施素美、刘长义不清楚郑某是每才公司的员工还是与每才公司存在外包关系。对此，每才公司称：郑某与每才公司是承揽关系，郑某通过每日优鲜的平台接受业务，每才公司与郑某按单结算，依据是每日优鲜公司数据库里的电子文件。每日优鲜公司核实后称，其处有每才公司与郑某2018年签订的劳务协议及2019年签订的承揽合同，本案争议所涉期间，每才公司与郑某是承揽合同关系。2、施素美、刘长义不清楚每才公司与每日优鲜公司是否给刘某2买过商业保险。对此，每日优鲜公司称其与每才公司外包合同约定，每才公司给项目服务人员购买商业保险，故每才公司是否给刘某2购买其不清楚。每才公司则称，其系根据每日优鲜公司提供的配送员名单给对应人员购买商业保险，经与保险公司核实相关情况，刘某2不在商业保险人员名单中。本院认为，现有证据显示，刘某2与每才公司以线上点击确认的方式签署了电子版《业务承揽合同》，由郑某支付刘某2劳动报酬。本案争议所涉期间，每才公司与郑某是承揽合同关系。本案中，没有证据可以证明刘某2与每才公司有建立劳动关系的合意，也没有证据证明存在刘某2接受每才公司的管理，向每才公司提供劳动并由每才公司支付劳动报酬的事实，因此，施素美、刘长义上诉主张刘某2与每才公司存在劳动关系，没有事实依据，本院不予采信。一审法院在认定刘某2与每日优鲜公司不存在劳动关系时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的认定亦无不当。综上所述，施素美、刘长义上诉认为应确定刘某2与每才公司或每日优鲜公司存在劳动关系，与查明事实不符，本院不予采信。因此，施素美、刘长义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人施素美、刘长义负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二一年四月八日书记员  金 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……