四川省仁寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1421民初359号 原告：王泽林，男，1971年3月22日出生，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告：夏荣，男，1990年5月14日出生，汉族，居民，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：辜帅，四川红地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辜佳敏，四川红地律师事务所律师。 原告王泽林与被告夏荣建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案受理后，依法适用简易程序于2021年2月26日公开开庭进行了审理。原告王泽林、被告夏荣及其委托诉讼代理人辜帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王泽林向本院提出诉讼请求：1．判令被告夏荣给付尚欠原告王泽林的工程款238002元；2．判令本案诉讼费用等由被告夏荣承担。事实和理由：2019年8月18日，原告王泽林与被告夏荣签订《外墙外保温施工合同》一份，合同约定了双方的权利义务，特别是工程的范围、工程价款的计算方式和支付期限等。事后，原告王泽林积极组织人员按被告夏荣要求对位于仁寿县××镇××建筑外墙和屋面进行了保温工程施工。如今该工程早已验收合格并交付使用，但被告夏荣除了已付516000元工程款外，至今未按合同约定给付剩余的工程款238002元。经多次催收未果，为维护自身合法权益，原告遂提起本次诉讼。 被告夏荣辩称，原告的诉状中明确载明被告已支付原告工程款516,000元，而根据双方的合同单价及所做工程量可得出双方之间的工程总价为530,903.65元，故被告方已经履行了超过合同约定的95%的付款义务。综上，请求驳回原告的全部诉请。 原告王泽林围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1．原告提供的《外墙保温施工合同》原件1份、计量清单复印件2张；本院认为，被告对其真实性无异议，故本院对该组证据予以采信； 2．被告提供的《慕和．柏悦府结算汇总表》、《慕和．柏悦府外墙保温抗裂砂浆及挂网乙方实际已完工程量计算书》复印件各1份；本院认为，被告对其真实性无异议，故本院对该组证据予以采信； 3．被告提供的涉案工程施工图纸复印件1份，拟证明原告未按施工图纸施工的事实；原告经质证后认为，被告从未将图纸交付原告，所有施工都是按照被告要求做的；本院认为，原告未对其真实性提出异议，本院将结合全案证据和事实等进行综合认定。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：眉山慕元置业有限公司（以下简称慕元公司）系发包方，达州市宏源建筑工程有限公司（以下简称宏源公司）系承建方，负责承建仁寿县文林镇广电街慕和柏悦府工程。2018年6月5日，宏源公司作为甲方，与作为乙方的何博签订《工程合同》，约定：甲方将该建设项目的部分分项工程分包给乙方施工，包含水电、防水、保温、门窗栏杆等工程。2018年7月1日，宏源公司作为甲方，与作为乙方的仁寿县荣博建材经营部（注：其经营者为何博）就防水工程另行单独签订《慕和柏悦府防水分包协议》，约定：由乙方承包慕和柏悦府防水工程；何博、李博作为乙方现场负责人在该协议上签字捺印予以确认。2019年8月25日，宏源公司作为甲方，与作为乙方的仁寿县荣博建材经营部就外墙保温（外墙岩棉板）工程另行单独签订《慕和柏悦府外墙保温分包协议》，约定：由乙方承包慕和柏悦府外墙保温工程，工期60天；承包方式为包工包料，约定包干单价82元/平方米（不含税价）；计价方式为：按照建筑物外立面展开面积进行结算，按图纸要求所有保温工程；乙方必须严格按照所定外立面效果图颜色、格局进行施工，不能私自变更；同时，何博、李博作为乙方现场负责人在该协议上签字捺印予以确认。2019年9月12日，宏源公司作为甲方，与作为乙方的仁寿县文林镇潘氏建材经营部（注：其经营者为潘超）就外墙防水腻子工程另行单独签订《慕和柏悦府外墙乳胶漆分包协议》，约定：由乙方承包慕和柏悦府外墙防水腻子工程工程；潘超、李博作为乙方现场负责人在该协议上签字捺印予以确认。另，在（2020）川1421民初2200号案件民事诉状中，何博、李博、潘超自认其三人之间系合伙关系，而事实上被告夏荣也是上述工程合伙人之一。 2019年8月18日，被告夏荣作为甲方，与作为乙方的原告王泽林签订《外墙外保温施工合同》，约定：甲方将慕和柏悦府外墙外保温工程的施工全部分包给乙方，工期80天；慕和柏悦府外墙外保温工程施工面积约28000平方米，工程完工验收合格后按实际施工面积计量结算；竣工日期：以乙方全面完成本合同工程内容，（并）经甲方及质量监督部门验收合格日期作为竣工日期；工程质量标准及验收：本工程以施工图纸及做法说明、经质量监督部门审查批准的保温工程施工技术方案和国家、行业及省市等现行相关法规、规范和技术标准作为质量评定验收标准，本合同工程质量必须达到国家质量评定合格标准；工程完工后，由甲方组织相关人员进行验收，要求一次性交验合格；本合同工程采用固定综合包干单价25元/平方米计算，该费用包括人工费、施工机械费、措施费、材料搬运机装卸费、二次搬运费等；乙方完成本合同工程施工内容经甲方及质量监督部门验收合格、办理完施工场地及工程移交后，向甲方提交工程结算手续，经甲方审核完成后10天内向乙方支付工程结算价款的95%；本工程结算总价款的5%留作质量保证金，于本合同约定的质量保修期满后，经双方检验不存在质量问题后7个工作日内甲方予以一次性付清；本合同工程的质量保修期为一年，自工程竣工验收合格之日计起；合同还对其他事项作了约定。后原告组织人员进场施工，2019年11月，合同内的外墙保温工程和合同外的屋面保温工程全部完工，同年12月左右原告将完工工程交付被告。当时双方没有就工程方量进行确认，也没有进行书面结算、验收等手续。截至2020年1月份左右，被告支付原告工程款共计516,000元。 2020年5月25日，何博、李博、潘超、仁寿县荣博建材经营部、仁寿县文林镇潘氏建材经营部作为原告，以宏源公司、慕元公司为被告，向四川省仁寿县人民法院提起建设工程合同诉讼，案号为（2020）川1421民初2200号，请求判令宏源公司支付原告工程款（注：包含防水、水电、外墙涂料、外墙保温等）2,673,546.11元及逾期付款的利息；被告慕元公司在未付工程款范围内支付原告2,673,516.11元及逾期付款的利息等。该案在诉讼中双方确认以下事实：1．何博等人交付的外墙保温工程中的抗裂砂浆总量为28202.286平方米；2．由于何博等人未按设计要求及施工规范进行施工，将不需要刮涂抗裂砂浆的线条（4953平方米）、阳台内侧柱（2219.776平方米）、阳台锁口梁内侧（1023.155平方米）、格栅窗内侧（373.52平方米）进行了施工，造成了浪费，因此宏源公司不予认可，损失由何博等自行承担，故宏源公司仅认可外墙保温工程量为19278.346平方米［28202.286平方米-（线条、雨棚板4953平方米＋阳台内侧柱2219.776平方米＋格栅窗内侧壁848.424平方米＋格栅窗外侧壁254平方米＋商业层柱、一层幕墙648.70平方米）］；3．外墙保温岩棉板45mm厚的工程量为19278.35平方米，合同单价82元/平方米，合同结算价应为1,580,825元；屋面保温岩棉板90mm厚的工程量为1957.80平方米，合同单价82元/平方米，合同结算价应为160,539.60元，共计1,741,364.60元。最终，双方在此基础上达成调解协议。 本案中，因双方并未进行方量确认，原告王泽林遂以（2020）川1421民初2200号案件中确认的外墙保温工程抗裂砂浆总量28202.286平方米和屋面保温工程量1957.80平方米为依据，主张被告尚欠其工程款238,002.15元［（28202.286平方米＋屋面保温工程量1957.80平方米）×25元/平方米-已支付工程款516,000元］。被告夏荣则认为，原告未按施工图纸施工，造成抗裂砂浆8923.94平方米（即争议工程量）的浪费，且与宏源公司结算时该部分损失也由夏荣等人自行承担，故仅认可外墙保温工程抗裂砂浆总量19278.346平方米和屋面保温工程量1957.80平方米，扣除被告已经支付原告的工程款516,000元，被告实际尚欠原告的工程款应为14,903.65元［（19278.346平方米＋屋面保温工程量1957.80平方米）×25元/平方米-已支付工程款516,000元］，而该部分尾款为保修期间的质保金，支付条件尚未成就。双方对争议方量8923.94平方米是否应纳入结算无法达成一致，原告遂提起本次诉讼。 本院认为，原、被告双方对《外墙外保温施工合同》外原告施工的屋面保温工程量1957.80平方米，并以单价25元/平方米进行计算无异议，本院对此予以确认。本案焦点为：1．本案中，原告完成的外墙保温工程量应以扣除争议方量后的19278.346平方米进行计算，还是以实际完工量28202.286平方米进行计算？2．涉案工程的质保金支付条件是否成就？ 关于焦点一，被告辩称，原告未按图纸施工造成争议方量8923.94平方米的浪费，该部分损失应由原告自行承担，故应按19278.346平方米计算外墙保温工程量。原告则认为，被告从未给过原告任何图纸，而具体的施工要求都是按照被告夏荣或宏源公司现场管理人员指示进行的；与被告夏荣签订合同时就口头协商了部分节点位置等不做保温板，否则以25元/平方米的单价是做不出来图纸上的施工要求的；至于宏源公司扣除该部分争议方量是与被告夏荣之间达成的协议，与原告无关，故仍应按实际完成量28202.286平方米进行结算。本院认为，涉案外墙保温工程应按实际完成量28202.286平方米进行结算，理由如下：1．被告夏荣等人从宏源公司处承包了慕和柏悦府的防水、水电、外墙保温、外墙涂料等分项工程，其中被告夏荣又将外墙保温工程全部转包给本案原告进行施工，但包干单价却由被告夏荣承包的82元/平方米降为原告王泽林承包的25元/平方米，中间差价达57元/平方米；但按照2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及2019年市场行情来看，原告要以25元/平方米的单价严格按照图纸要求做出45mm厚岩棉板的保温工程是严重不符合市场行情的，除非如原告所说的部分工程只挂网做了抗裂砂浆、未做保温板；2．被告夏荣等与宏源公司签订的《慕和柏悦府外墙保温分包协议》中，仅约定按照建筑物外立面展开面积进行结算，未提及工程量面积；而被告夏荣与原告签订的《外墙外保温施工合同》中却明确约定涉案外墙外保温工程施工面积约28000平方米，而该面积与原告实际完成的外墙保温工程的抗裂砂浆工程量28202.286平方米是吻合的，但与图纸反映的施工面积却是不吻合的（注：因为根据图纸所示，线条、雨棚板等争议方量处是不需要做保温工程的）；这也从侧面印证了双方在签订协议时确实就哪些部分做保温工程进行了口头初步约定；3．双方在《外墙外保温施工合同》中虽约定“本工程以施工图纸及做法说明……作为质量评定验收标准”，但并无证据证明原告收到施工图纸，而被告方则当庭认可涉案图纸由被告夏荣持有，且来源于宏源公司提供的电子版打印所得；同时，涉案工程于2019年12月左右即完工并移交被告夏荣，根据《外墙外保温施工合同》约定“工程完工后，由甲方组织相关人员进行验收，要求一次性交验合格”“乙方完成本合同工程施工内容经甲方及质量监督部门验收合格、办理完施工场地及工程移交后，向甲方提交工程结算手续”，即工程交付之前被告夏荣是负有“验收合格”义务的；而事实上，被告夏荣收到工程后未对交付工程提出任何书面或口头异议，并于2020年5月底以原告交付的全部外墙保温工程量等向宏源公司主张相应工程款，只是在后期调解中经双方同意扣除了争议工程量；4．《外墙外保温施工合同》中约定扣除5%作为工程竣工验收合格一年后的质保金，若以被告主张的扣除争议方量后的总工程款应为530,903.50元，合同约定的相应95%工程进度款则应为504,358.33元，而实际上被告支付的工程款已达516,000元，也就是说连合同约定的质保金都没有留足，这显然有悖常理。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，考虑到本案原告系一名法律意识淡薄、建筑知识有限的普通农民小包工头，再结合案件事实和市场行情等因素，若仅仅依据《外墙外保温施工合同》中约定以图纸作为质量评定验收标准，就以被告单方提供的图纸认定争议工程量超出图纸要求，需原告自己承担争议工程量损失，明显证据不足，这不仅与双方签订合同时的真实意思表示背离，有违诚实信用原则，也明显有失公平。因为从被告夏荣等与宏源公司调解结算来看，即便扣除争议工程量后，就原告完成的外墙保温工程和屋面保温工程也获得工程款1,741,364.60元；而原告即便不扣除争议工程量，也才获得工程款754,002元，而事实上整个保温工程系由原告独立完成的。综上，本院认为，原告的主张更符合常理，也更趋近于事实真相，本院予以支持，即原告完成的外墙保温工程量应以28202.286平方米进行计算。综上，涉案工程的工程总款应为754,002元［（外墙保温工程量28202.286平方米＋屋面保温工程量1957.80平方米）×25元/平方米］，扣除被告已经支付的516,000元，被告实际尚欠原告的工程款为238,002元（754,002元-516,000元）。 关于焦点二，本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案中，原告王泽林系自然人，不可能取得建筑施工企业资质，故其与被告夏荣之间签订的《外墙外保温施工合同》属无效合同。 同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案中，涉案工程虽未进行结算，原告亦未提供相应的证据证明涉案工程进行了竣工验收，但涉案工程已于2019年12月左右交付被告，且被告未提出质量异议是客观存在的事实，故《外墙外保温施工合同》虽然无效，但原告有权依据合同约定请求支付相应工程款。同时根据《外墙外保温施工合同》约定“竣工日期以乙方全面完成本合同工程内容，（并）经甲方及质量监督部门验收合格日期作为竣工日期”“工程完工后，由甲方组织相关人员进行验收，要求一次性交验合格”，本案中，涉案工程于2019年11月完工，于2019年12月左右交付被告，虽双方未按合同约定进行验收、结算，但被告并未提出质量异议，故本院认定涉案工程的竣工时间为2019年12月。同时，依据《外墙外保温施工合同》约定“本工程结算总价款的5%留作质量保证金，于本合同约定的质量保修期满后，经双方检验不存在质量问题后7个工作日内甲方予以一次性付清”“本合同工程的质量保修期为一年，自工程竣工验收合格之日计起”，自2019年12月涉案工程竣工至今，合同约定的质保期已届满，且被告当庭亦未对涉案工程质量提出异议，故被告主张质保金支付条件尚未成就的辩称意见，与事实不符，本院不予支持。综上，原告主张被告应支付其工程款238,002元的诉讼请求，因事实和理由充分，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告夏荣于本判决书生效之日起十五日内向原告王泽林支付仁寿县文林镇广电街慕和柏悦府保温工程的工程款238,002元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计2,435元，由被告夏荣负担，并由被告夏荣待本判决生效后七日内缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员  杨利花 二〇二一年四月九日 书记员  苏 宇