山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2009号 上诉人（原审被告）：青岛伟信建设工程有限公司，住所地山东省平度市。 法定代表人：强典林，总经理。 委托诉讼代理人：刘松君，平度宏伟法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘书珍，男，1965年10月31日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：陈寿峰，平度城德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东省平度经济开发区城东埠村民委员会，住所地山东省平度经济开发区。 法定代表人：翟毓茂，主任。 委托诉讼代理人：纪志晓，平度诚正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘邦知，男，1972年12月5日出生，汉族，住山东省平度市伟信新城市。 上诉人青岛伟信建设工程有限公司（以下简称伟信公司）因与被上诉人刘书珍、被上诉人山东省平度经济开发区城东埠村民委员会（以下简称城东埠村委会）、被上诉人刘邦知建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伟信公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘书珍对伟信公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由刘书珍、城东埠村委会、刘邦知承担。事实与理由：一、伟信公司与刘书珍之间签订的施工合同，在刘书珍所持签证单日期两年后的2018年1月20日，刘书珍与伟信公司签订了最终割算单，确认与伟信公司之间工程的价款其已全部收取，并多支取2504元，刘书珍现主张的涉案工程是在其与伟信公司合同约定之外，该工程也并非伟信公司安排，刘书珍一审中也无任何证据证明是伟信公司安排刘书珍干的涉案工程，一审法院的判定无事实和法律依据。二、根据城东埠村委会与伟信公司之间的合同第六条的约定，如有工程变更等其应与伟信公司协商，而刘书珍持有的变更签证单并非是城东埠村委会与伟信公司协商的结果，伟信公司对该签证单并不知情。三、根据合同相对性原则，伟信公司与刘书珍之间的合同已履行完毕，且刘书珍也确认超支了伟信公司的工程款，即伟信公司已不存在欠刘书珍工程款事项，刘书珍持有城东埠村委会为其出具的签证单，证明是城东埠村委会安排其干了涉案工程，签证单的施工单位签章栏盖的是城东埠村委会的公章，这是他们之间存在的合同关系事项，刘书珍应向城东埠村委会主张相关权益，虽然城东埠村委会与伟信公司存在合同关系，但城东埠村委会无任何权利将合同外义务强加给伟信公司，在未经伟信公司同意的情况下，一审法院直接判定伟信公司承担付款责任错误。四、伟信公司与城东埠村委会签订的合同第26条约定，是按2008年青岛市价目表及结算资料作为工程确认的依据，工程造价鉴定意见中按照2011年青岛价目表确定的工程价款，该报告书不能作为定案依据，一审法院采信该报告的结论是错误的。五、一审判决中已经确认伟信公司与城东埠村委会就整个工程并未结算，城东埠村委会现尚欠伟信公司大量工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，就本案而言，即便涉案工程是伟信公司发包给刘书珍的，根据该条规定，城东埠村委会也应在其未付工程款的范围内对刘书珍主张的工程款承担责任，一审法院仅判令伟信公司承担责任是错误的。 刘书珍辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回伟信公司的上诉，维持原判。 城东埠村委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，伟信公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。 刘邦知未到庭，亦未提交书面答辩意见。 刘书珍向一审法院提出起诉请求：判令伟信公司、城东埠村委会、刘邦知给付工程款298,000元及利息（利息的计算以298,000元为基数，自2016年3月1日起至款付清之日止，按照年利率24%计算）。一审诉讼期间，刘书珍变更诉讼请求：要求伟信公司、城东埠村委会、刘邦知给付工程款338,839.82元及利息。事实与理由：2011年7月19日，刘书珍与伟信公司签订城东埠村民楼工程施工合同，合同签订后，刘书珍依约保质保量的全面履行了合同义务。建设工程竣工验收交付后，2016年2月23日，经由城东埠村委会结算，伟信公司、城东埠村委会、刘邦知尚欠工程款298,000元。事后，刘书珍多次催要，伟信公司、城东埠村委会、刘邦知拖欠至今。 一审法院认定事实：一、当事人无争议的事实：2008年3月10日，城东埠村委会（甲方）与伟信公司（乙方）签订建设工程施工合同，伟信公司总承包平度市城东埠村村民住宅二层楼工程（108户），合同约定：工程规模及结构特征：建筑面积13,500平方，土建、水、电，施工图及施工说明内所有内容（图纸中所标甲方定做部分均为乙方投标单价内和施工中应承担部分）；工程承包范围：基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、室外管网工程、室外环境工程（道路硬化）、其他（双方协商）；开工日期：2008年3月15日，竣工日期：2008年12月30日。2011年7月19日，伟信公司(甲方)与刘书珍（乙方）签订城东埠村民楼工程施工合同，伟信公司将城东埠村村民楼七户的土建、水、电工程分包给刘书珍，合同约定：开工日期：2011年7月20日，竣工日期：2011年10月20日，合同工期总日历天数90天，追加项目工期另议，工期可酌情拖延；合同价款：每户预计178平方米，每平方米按748元计，包括水电工程，一次性包死，约计932,008元；乙方包工包料；工程交付使用或决算完毕后，甲方按本合同造价金额与工程总造价金额的比例扣留本合同造价金额的3%作为工程保修金。依据国家规范，按图施工，如需变更三方签字为证。刘书珍分包伟信公司的工程后，实际施工竣工4区4-1、4-2、4-3、4-4、4-5五户村民楼，2018年1月20日，刘书珍与伟信公司签署《刘书珍城东埠二层楼最终割算》，载明：总造价661,980元，扣除内墙涂料没有做17,088元，扣除屋面防水9579元，扣除管理费52,958元，扣除维修费19,859元，合计工程款562,496元，乙方支款565,000元，最终割算：乙方多支甲方工程款2504元。伟信公司与刘邦知是合作关系，刘邦知在施工现场有一办公室，经常到施工现场，负责支付工程款等事务。二、当事人争议的事实：刘书珍主张其还完成合同之内的二户和合同之外2-5、2-6、2-9、2-10的四户居民楼的基础工程，以及其他工程。城东埠村委会、刘邦知对刘书珍的主张表示无异议。刘书珍对此提交的证据载明：（一）、城东埠村委会于2016年2月23日为刘书珍出具的证明，内容：城东埠村民二层楼由总承包单位伟信公司承包，刘书珍负责建设部分工程。工程量详见施工签证表1、2、3页，其中第2页第3项6户基础由刘邦知付款，其余审计时均由伟信公司在工程中承担（施工时间2011年）。证明由村主任翟毓茂书写，其他村干部崔文初、官礼伟、刘文强、翟德刚签名，并加盖村委公章。（二）、2016年2月3日的施工签证表三份，第一份内容：工程名称：城东埠村民楼基础工程，签证内容：基础加深变更（4区、4-1至4-5）挖土方1,103.85立方米×7元/立方米=7727元，基石372.52立方米×292元/立方米=108,776元，回填土方791.33立方米×4元/立方米=3165元，外运土方483立方米×6元/立方米=2898元，装车483立方米×3元/立方米=1449元，备注：每立方基石造价292元（其中料石1.3立方米×95元=124元；人工费75元/立方米；砂浆水泥68元/立方米；机械费20元/立方米；搬运费5元/立方米），总计124,015元。翟毓茂书写“按玖万元计”。第二份签证内容：1、砼道面325㎡×74元/㎡=24,050元，540㎡×74元/㎡=39,960元，合计64,010元。翟毓茂书写“按伍万肆仟元计”；2、五户室外主线97米×58元/米=5626元，网线地下预埋管26米人工费800元。注：（材料34元/米+割道面8元/米+破碎4元/米+恢复道面5元/米+人工费7元/米），合计6426元。翟毓茂书写“按伍仟伍佰元计”；3、六户基础：挖土方672立方米×7元/立方米=4795元，基石157立方米×292元/立方米=45,844元，回填土方516立方米×4元/立方米=2064元，合计52,703元。翟毓茂书写“按肆万捌仟元计，从刘邦知扣除”。第三份签证内容：1、五户园墙77米共3.6万元，五户园内地面215㎡共1.2万。翟毓茂书写“按肆万贰仟元计”；2、铁门5合共4000元。翟毓茂书写“按叁仟元计”；3、清水、污水管道3.2万（其中：污水管道87米，古力井5个，检查井2个）。翟毓茂书书写“按贰万贰仟元计”；4、楼后和两山砼道面536㎡×74元/㎡=39,664元。翟毓茂书写“按叁万叁仟伍佰元计”。翟毓茂、崔文初、官礼伟、刘文强、翟德刚在签证表上签名，并加盖村委公章。刘书珍说明：因村民的原因，合同之内的二户村民楼仅完成基础工程。合同之外的四户基础工程是刘邦知带刘书珍到伟信公司找总经理窦典森商谈的，基础以上工程是刘邦知于2015年施工完成。刘书珍将施工签证表打印后找窦典森签字，窦典森让刘书珍找城东埠村委会核定价格，村委人员签字后，刘书珍回去找窦典森，窦典森就不承认了。4-1、4-2、4-3、4-4、4-5五户村民楼基础工程变更的原因是该处是石头窝，需加深加固。伟信公司称：合同之内的二户基础城东埠村委会已经从总承包合同中剥离，现场也能看出该处至今未施工，也无法进行楼房建设施工。2-5、2-6、2-9、2-10的基础是刘邦知与城东埠村委会直接结算的工程范围，与伟信公司无关。签证单中涉及基础加深变更这一页的所有内容均是刘书珍与伟信公司合同范围内的内容，根据合同第五条约定价款属于一次性包死，不应重复计算；如需进行工程变更，根据合同第九条约定需三方签字，因此，基础加深类变更不应由伟信公司承担。伟信公司与城东埠村委会对工程没有进行最终结算。 一审法院认为，伟信公司与刘书珍签订的城东埠村民楼工程施工合同不违背法律规定，系有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。当事人争执的焦点是：一、4-1、4-2、4-3、4-4、4-5五户村民楼基础工程变更是否属于合同第五条约定一次性包死的范围；二、合同之内的另外二户的基础工程是否由城东埠村委会从总承包合同中剥离；三、2-5、2-6、2-9、2-10的基础工程是否属于是刘邦知与城东埠村委会直接结算的工程范围；四、刘书珍完成的其他辅助工程应由何方承担责任。对于焦点一，根据伟信公司与刘书珍签订的城东埠村民楼工程施工合同第五条约定“每户预计178平方米，每平方米按748元计，包括水电工程，一次性包死，约计932,008元”，即双方对楼房建设的单价实行一次性包死。但是，从合同第九条约定“依据国家规范，按图施工，如需变更三方签字为证”可以看出，在特殊情况下，合同是可以变更的。因4-1、4-2、4-3、4-4、4-5五户村民楼处原是石头窝，需加深加固，而工程建设方城东埠村委会亦认可工程变更加深加固的事实，因此，伟信公司主张签证表涉及基础加深变更这一页的所有内容属于合同约定一次性包死，不予采纳。刘书珍要求伟信公司支付工程变更增加的工程造价，予以支持。对于焦点二，刘书珍已完成合同之内的另外二户的基础工程，伟信公司主张该二户的基础工程已由城东埠村委会从总承包合同中剥离，伟信公司对其主张没有提供证据证明，故伟信公司的主张，不予采纳。刘书珍要求伟信公司支付二户的基础工程价款，予以支持。对于焦点三，刘书珍已完成2-5、2-6、2-9、2-10的基础工程，伟信公司主张该基础工程属于刘邦知与城东埠村委会直接结算的工程范围，刘书珍、刘邦知、城东埠村委会不予认可。一审法院认为，伟信公司总承包了城东埠村民楼的建设，其作为总承包方应当对工程分包等情况承担举证义务，其没有证据证明其与刘邦知、城东埠村委会之间还存在其他约定，且刘书珍知晓其他约定，因此，伟信公司的主张，不予采纳。综上，2-5、2-6、2-9、2-10村民楼的基础工程款应由伟信公司承担。对于焦点四，刘书珍完成的其他辅助工程已由城东埠村委会签证认可，伟信公司作为城东埠村民楼建设的总承包应当承担给付工程款的责任。刘邦知与伟信公司之间存在合作关系，刘书珍没有证据证明刘邦知与伟信公司之间具体合作情况，故刘书珍要求刘邦知承担责任，不予支持。城东埠村委会与伟信公司对工程没有进行最终结算，刘书珍没有证据证明城东埠村委会欠伟信公司工程款情况，故刘书珍要求城东埠村委会承担责任，不予支持。关于青岛公信永和工程管理咨询有限公司作出的报告书的效力问题。一审法院委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司进行鉴定系由当事人共同选定，且青岛公信永和工程管理咨询有限公司及其鉴定人员具备鉴定资格。伟信公司没有证据证明鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的情形。因此，青岛公信永和工程管理咨询有限公司作出的报告书的证明力，予以确认。综上，刘书珍依据鉴定报告要求伟信公司给付工程款334,339.82元，予以支持。刘书珍与伟信公司于2018年1月20日结算时，刘书珍多支工程款2504元应予以扣除，即伟信公司应付给刘书珍工程款331,835.82元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，刘书珍与伟信公司之间对欠付工程价款的利息计付没有约定，故刘书珍可从起诉之日2020年1月15日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，判决：一、伟信公司于判决生效后十日内付给刘书珍工程款331,835.82元及利息（利息的计算以331,835.82元为基数，自2020年1月15日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、伟信公司于判决生效后十日内付给刘书珍鉴定费4500元；三、驳回刘书珍对城东埠村委会、刘邦知的诉讼请求；四、驳回刘书珍其他诉讼请求。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题是：1、本案中刘书珍所诉工程款的支付主体是否为伟信公司；2、青岛公信永和工程管理咨询有限公司作出的报告书能否作为本案审理依据。 关于第一个焦点问题。伟信公司上诉主张已经就与刘书珍签订的涉案施工合同全部结算完毕，伟信公司不欠刘书珍工程款，刘书珍在本案中持城东埠村委会确认的变更签证主张在双方合同约定之外的施工内容，但刘书珍并未提交证据证明系伟信公司安排施工，故相关工程款结算义务主体并非伟信公司。刘书珍则主张上述工程均是由伟信公司及刘邦知安排其进行施工。对此，本院认为，伟信公司与城东埠村委会签订了建设工程施工合同，约定伟信公司总承包涉案城东埠村民住宅二层楼工程（108户）的建设，其后伟信公司将其总承包的工程中七户村民楼的土建、水、电工程实际上是转包给刘书珍施工，伟信公司主张其与刘书珍签订的城东埠村民楼工程施工合同内的二户基础工程被发包方城东埠村委会从总承包合同中剥离及2-5、2-6、2-9、2-10的基础工程属于刘邦知与城东埠村委会计算工程范围，伟信公司否认与刘邦知是合作关系，但自认伟信公司将其总承包的涉案工程给了刘邦知其中部分工程，该部分由刘邦知先行垫资支付工程款，但双方并未签订书面合同，故伟信公司作为总承包方未提交有效证据证明其主张的工程承包范围变更等情况，亦没有证据证明其与刘邦知、城东埠村委会之间还存在其他约定，且刘书珍知晓该约定，因此，伟信公司的主张，本院不予采纳，刘书珍要求伟信公司承担上述施工项目的付款责任，应予支持。其次，伟信公司与刘书珍签订的城东埠村民楼工程施工合同第五条虽约定“每户预计178平方米，每平方米按748元计，包括水电工程，一次性包死，约计932,008元”，但是，该合同第九条又约定“如需变更三方签字为证”，且双方在实际履行合同中变更了施工范围，从伟信公司提交的刘书珍城东埠二层楼最终割算单上扣除没做内墙涂料价格等也可以看出，约定的合同价是可以调整的，刘书珍提交变更签证证明其在施工与伟信公司签订的城东埠村民楼工程施工合同中约定的4-1、4-2、4-3、4-4、4-5五户村民楼时进行了加深加固，工程建设方城东埠村委会亦认可该几处村民楼原是石头窝需要工程变更进行加深加固的事实，因此，伟信公司主张签证表涉及基础加深变更这一页的所有内容属于合同约定一次性包死的意见，本院不予采纳，伟信公司未提交有效证据证明已经支付该部分项目的工程款，因此，刘书珍要求伟信公司支付工程变更增加的工程造价，应予以支持。综上，本案中刘书珍所诉工程款的支付主体应为伟信公司。伟信公司上诉提出城东埠村委会应依法在欠付工程款范围内承担责任问题，因伟信公司与城东埠村委会并未结算，伟信公司亦未提交证据证明城东埠村委会欠伟信公司工程款情况，一审法院驳回刘书珍要求城东埠村委会承担付款责任并无不当，且刘书珍并未提起上诉，伟信公司的该上诉理由不能成立。 关于第二个焦点问题。虽伟信公司上诉提出其与城东埠村委会签订的合同中约定按2008年青岛市价目表及结算资料作为工程确认的依据，根据合同的相对性，刘书珍并非该合同的一方，并不受该合同的约束，因此，伟信公司的该上诉理由不能成立，伟信公司无证据证明青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的报告书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的情形，因此，一审法院采信该报告书的鉴定结论，并根据查明的付款情况，认定伟信公司应付给刘书珍工程款331,835.82元及相应利息损失（2020年1月15日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并无不妥，本院予以维持。 综上所述，伟信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6383元，由上诉人青岛伟信建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 潘红燕 审判员 李 丽 二〇二一年四月二十六日 法官助理 高仁青 书记员孔 怡 书记员 庞连捷