福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终797号 上诉人（原审原告）：滕用武，男，1971年4月17日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：王容艮，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李滋帅，福建宽达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：郑木荣，男，1957年10月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：林奕增，福建明嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈永发，男，1966年9月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈夏生，福建佐力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄水群，福建佐力律师事务所律师。 上诉人滕用武因与被上诉人郑木荣、陈永发合伙合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2020）闽0122民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滕用武上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持滕用武的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、财产保全费等合理费用支出由郑木荣、陈永发承担。事实和理由：一审认定基本事实错误、适用法律错误、程序严重违法。一、在案涉《三方合作协议》签订前，陈永发和郑木荣共同向滕用武借款并出具了一张借款本金200万元的借条。在案涉《三方合作协议》签订后，郑木荣、陈永发共同向滕用武借款本金200万元并再次出具了两张借条，滕用武以转账汇款方式给付了上述借款。上述事实有借条、银行转账汇款凭证为证，足以证明本案当事人间成立民间借贷法律关系。一审将借条认定为收条性质，将借款变成了投资款，不仅缺乏依据，且未准确区分借款和投资款差别，该认定不符合逻辑，亦不符合日常生活经验。二、合伙人出资条款是合伙协议书必备条款，欠缺合伙人出资条款的协议书不能认定合伙协议成立。案涉《三方合作协议》欠缺该核心条款，故本案三方当事人间不成立个人合伙法律关系。一审遗漏审查该部分事实，导致认定法律关系错误。三、根据案涉《三方合作协议》附1条款约定，滕用武和郑木荣无须承担亏损，该约定不符合个人合伙共担风险的特征，一审法院遗漏审查该条款约定的内容，导致本案法律关系性质认定错误。四、郑木荣、陈永发在案涉《三方合作协议》外另行分别出具借条的行为，应视为郑木荣、陈永发和滕用武另行达成了民间借贷共同意思表示。五、基于炒房投机行为产生的案涉《三方合作协议》违反了关于“房住不炒”的国家政策，损害了社会公共利益，应属无效合同。六、一审按照合伙协议纠纷审理本案，却未审查合伙协议纠纷涉及的基本事实，导致本案基本事实不清。1.一审未查明出资形式、出资期限、出资比例、投资资金来源、所投资二手房的基本情况、每套房屋支出明细等基本事实。2.一审依据陈永发单方制作的《三方合作所购置二手房资金明细表》认定案涉款项的开支情况，根据郑木荣、陈永发提供的微信聊天记录认定滕用武参与了投资房屋日常经营管理，不符合民事证据采信规则。3.滕用武代理人居中协调提出调解方案，是律师开展诉前调解工作的日常。一审认定上述行为有悖常理，该认定不符合日常生活经验。4.一审认定借条形成后滕用武参与二手房买卖事宜，缺乏证据支持。5.一审认定本案三方为合伙关系，混淆了借款和投资的区别，也不符合逻辑和日常生活经验。七、一审认为本案属于合伙协议纠纷，应当及时向滕用武释明，告知滕用武变更诉讼请求，其在未释明的情况下直接判决，严重剥夺了滕用武的举证权和辩论权，程序严重违法。八、一审依据案涉《三方合作协议》认为合伙体尚未清算，合伙财产无法分割，该认定缺乏在案证据证实。1.按照《三方合作协议》第六条约定，该协议书属于附条件继续履行协议书，没有继续履行的协议书应当视为合同已经终止，合同终止后各方应当清算，分配合伙财产、清偿合伙债务。2.按照案涉《三方合作协议》第一条、第六条约定也应当结清、结算，一审法院的认定与其采信证据不符。3.一审审理期间，郑木荣、陈永发陈述所投资二手房大部分尚未出售，但在一审组织调解时，陈永发又称案涉房屋均已出售完毕，其陈述自相矛盾。按照《三方合作协议》第五条的约定，郑木荣、陈永发应当结算并结清，一审法院对此未予审查。 郑木荣辩称，一、一审认定本案为个人合伙法律关系，据此判决驳回滕用武的诉请，准确无误。1.根据一审查明的事实，可以认定本案的真实背景系案涉《三方合作协议》在履行中所引起的纠纷。2.案涉《三方合作协议》签订后，滕用武按约汇入投资款共计700万元，陈永发至今也仍在出资投资房产的每月按揭款，而郑木荣也一直配合协议项下的投资房产的管理。本案三方均在实质履行协议约定的义务。3.滕用武也积极行使权利，共同经营管理所投资的房产项目，甚至曾在经营管理中行使对投资房产的处分权。4.滕用武代理人曾在与郑木荣、陈永发协调本案纠纷时，也要求郑木荣、陈永发提供房产买卖相关材料、公开账目对账，并提出滕用武投资款中的400万元作为出资款、300万元作为借款的协调方案，进一步证明了本案三方之间系合伙法律关系，而非民间借贷法律关系。二、案涉《借条》实为《三方合作协议》签订后，郑木荣与陈永发收到滕用武投资款后所出具的收条，系证明该部分的合伙资金来源。案涉《借条》所载的借款用途、利息等与《三方合作协议》相吻合，更进一步证明了借款的性质实为收条。三、滕用武关于《三方合作协议》不具备个人合伙协议所要求的必备要素，故协议无效而导致投资款成为借款的理由，不能成立。1.《三方合作协议》系本案三方真实意思表示，不存在法律规定的合同无效情形，也未违反法律法规禁止性规定，合法有效。2.根据案涉《三方合作协议》第二条、第五条的约定可见，协议已明确约定了风险共担、利润共享。3.出资种类既可以是实物出资，也可以是以无形财产出资，滕用武诉称《三方合作协议》欠缺出资条款，不能成立。4.若滕用武主张《三方合作协议》是否有效会导致投资款变为借款，前提也是基于合伙协议纠纷进行审理，而非基于民间借贷纠纷。四、一审法院向滕用武释明后，滕用武仍主张本案基础法律关系为民间借贷法律关系，其上诉称一审法院未向其释明并告知变更诉讼请求，并无事实依据。五、案涉《三方合作协议》项下的合伙体尚未清算，合伙财产无法分割，一审据此驳回滕用武的诉请，有事实和法律依据。且案涉《三方合作协议》的履行地在厦门，郑木荣与陈永发的户籍亦在厦门，若本案以合伙协议纠纷进行审理，应由厦门市思明区人民法院管辖。 陈永发辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求维持原判。一、滕用武的上诉理由存在自相矛盾，滕用武最后已认可本案三方间属于合伙关系。1.滕用武一方面认为本案属于民间借贷关系，另一方面又认为本案应当按照合伙关系审理，并认为已经达到了结算的条件，其说法自相矛盾。2.滕用武一方面认为案涉协议约定了投资款，另一方面又认为案涉协议不具备出资条款，从而认为本案各方之间不存在合伙关系，自相矛盾。3.根据滕用武的分析恰好可以证明本案不符合民间借贷的特征。案涉《三方合作协议》签订时间是2016年11月5日，根据滕用武一审提交的银行转账记录记载，案涉款项转账行为均发生在2016年11月5日之后。故本案三方是合作关系，所有的款项往来均是围绕着合伙协议展开，不存在所谓的借款关系。二、案涉《三方合作协议》是本案三方的真实意思表示，完全符合合伙关系的特征，内容合法有效。滕用武基于信任和看好厦门房产投资前景，同时手上又有大量的盈余资金，故协议及借条约定资金由滕用武提供。案涉《三方合作协议》也对出资款、分工以及共享利益、共担风险等作了明确约定，不存在缺少主要条款的事实。三、郑木荣、陈永发一审提供的证据材料足以证明滕用武实际参与了案涉《三方合作协议》合作项目。根据陈永发提供的微信聊天记录载明，陈永发随时向滕用武汇报投资款所投资的房产内容以及款项的去向，并时刻更新财务数据，滕用武也核对所投资房产账目情况。同时，根据聊天记录显示，滕用武经常参与所投资房产的实地考察以及所购房产产生纠纷之后解决方案的讨论。四、一审认定本案系因个人合伙行为引起的债权债务纠纷，本案为合伙纠纷，并依法裁决是正确的。若滕用武需要解决此类纠纷，需根据有关个人合伙法律另案提起诉讼。 滕用武向一审法院起诉请求：1.郑木荣、陈永发共同偿还滕用武借款本金400万元及利息（第一笔200万元从2017年1月24日起计息、第二笔100万元从2017年2月1日起计息、第三笔100万元从2017年4月11日起计息，均按月利率1.5%计算至款项还清之日止，暂计至起诉之日为199.5万元）；2.本案诉讼费、财产保全费、公告费等合理费用由郑木荣、陈永发承担。 一审法院认定事实：2016年11月5日，滕用武、郑木荣、陈永发签订《三方合作协议》，约定“经友好协商，由甲方郑木荣、乙方陈永发和丙方滕用武三方共同合作经营生意。一、资金放在郑总名下，设专用账户，资金费用1.5%，用于二手房买卖。根据合作经营情况决定：利息半年至一年付一次。二、购房费用包括购房、按揭、利息、过户等费用，除了所有费用以外，盈亏由三方均分。三、目前所有的报销单据郑总和陈总签字有效。四、购买出售房子由郑总和陈总签字为准，郑总公司做账。五、所有购买的房子都全权委托郑秋云保管，房子出售后的本金也由郑总公司保管，每套售出亏、盈三方结算、结清。六、第一期投入300-600万，看好的话继续第二期投资。七、未尽事宜由三方协商解决，不同意见的话，少数服从多数。八、本协议一式叁份，三方各执一份，三方签名后生效。附1：资金进入时陈总用两套有按揭的房子办理全权委托给郑总做为合作盈亏保证之使用。”2016年2月24日，郑木荣、陈永发向滕用武出具一份由其签名、捺手印，内容为“兹有三方合作股东，向滕用武股东借款贰佰万元整人民币（2000000元），用于购买厦门市二手房，数月后卖出，尔后归还所借的款项。月利息1.5%”的《借条》（以下简称“《借条》1”）交滕用武执存。2017年2月7日，郑木荣、陈永发向滕用武出具一份由其签名、捺手印，内容为“兹有三方合作，向滕用武先生借款壹佰万元人民币（1000000元），用于购买二手房投资。月利息1.5%”的《借条》（以下简称“《借条》2”）交滕用武执存。2017年4月6日，郑木荣、陈永发向滕用武出具一份由其签名、捺手印，内容为“兹有三方合作向滕用武借款人民币壹佰万元整（1000000元）。此据！月利息1.5%”的《借条》（以下简称“《借条》3”）交滕用武执存。2017年1月24日，滕用武向郑木荣汇款200万元。2017年2月1日，滕用武分别向郑木荣汇款50万元、50万元，其中一笔汇款摘要／附言内容为“还款”。2017年4月11日，滕用武向陈永发汇款100万元，摘要／附言内容为“借公司”。嗣后，郑木荣、陈永发曾主动或应滕用武要求通过微信向滕用武发送二手房买卖相关材料，其中包括《与郑木荣合作总表8.31》及和谐40号501（杨彰彬）、深汇1606（闻彬武）、深汇804（白明姿）、信源1104（叶金砖）、深汇807（吕亚峰）、深汇607（叶良鸿）、信源1301（叶满足）、信源1102费用清单等材料。2018年4月21日，滕用武及其代理律师（范律师）与郑木荣、陈永发就案涉纠纷［包括（2020）闽0122民初576号案件所涉纠纷］进行协调时，滕用武一方要求郑木荣、陈永发提供二手房买卖相关材料、公开账目对账等，并主动提出其中400万元作为出资款、300万元作为借款的协调方案。另查明，2016年11月22日，郑木荣、陈永发向滕用武出具一份由其签名、捺手印，内容为“兹有郑木荣和陈永发共同向滕用武借款叁佰万元人民币（3000000元）用于投资厦门二手房。所借的款项可以数批进入郑木荣账号（以银行转账为准）还款期限半年至壹年。月利息1.5%此据（郑木荣建行卡号：4340××××8308）”的《借条》（以下简称“《借条》4”）交滕用武执存。滕用武分别于2016年11月7日、2016年12月8日通过其在中国农业银行账户（账号为6228××××3510）向郑木荣账号为4340××××3298的账户转账汇款100万元、200万元，其中2016年11月7日转账汇款摘要／附言为“借款”，2016年12月8日转账汇款摘要／附言为“借款单”。嗣后，滕用武以其与郑木荣、陈永发之间存在民间借贷行为且郑木荣、陈永发拒不归还借款本息为由诉至一审法院，请求郑木荣、陈永发归还上述借款及其利息等，一审法院于2020年1月14日立案受理［案号为：（2020）闽0122民初576号］。该案审理过程中，郑木荣、陈永发提出与本案相同的抗辩理由。 一审法院认为，滕用武主张郑木荣、陈永发因投资厦门二手房需要资金周转向其借款，双方之间形成民间借贷法律关系，案涉款项系借款，并提供《借条》1、2、3及借记卡账户历史明细清单、中国农业银行银行卡交易明细清单等证据证实；而郑木荣、陈永发抗辩滕用武与郑木荣、陈永发合伙投资厦门二手房，双方之间形成个人合伙法律关系，案涉款项系滕用武的合伙出资款，郑木荣提供《三方合作协议》、微信聊天记录截图等证据、陈永发提供《三方合作协议》、微信聊天记录截图、录音光盘及录音文字整理版等证据予以反驳。据此，本案争议焦点为本案基础法律关系是民间借贷法律关系还是个人合伙法律关系。对此，一审法院分析认定如下：滕用武与郑木荣、陈永发签订《三方合作协议》后，于2016年11月7日、2016年12月8日、2017年1月24日、2017年2月1日向郑木荣汇款100万元、200万元、200万元、100万元，于2017年4月11日向陈永发汇款100万元[其中2016年11月7日、2016年12月8日汇款的100万元、200万元系（2020）闽0122民初576号案件诉争款项]，郑木荣、陈永发以借条形式向滕用武出具条据，滕用武据此主张其与郑木荣、陈永发之间形成民间借贷法律关系。一审法院认为，当事人之间形成何种法律关系，应以当事人之间实际行使权利和承担义务的内容作为判断依据。本案中，无论当事人之间自始为民间借贷法律关系，或者由个人合伙法律关系转化为民间借贷法律关系，滕用武在《借条》形成后均不应参与到郑木荣、陈永发之间的二手房买卖事宜，而应依据《借条》行使权利和承担义务。但是，根据郑木荣、陈永发提供的上述反驳证据可以证实，在案涉《借条》形成后，滕用武与郑木荣、陈永发之间有就二手房买卖事宜进行沟通交流；郑木荣、陈永发曾主动或应滕用武要求通过微信向滕用武发送二手房买卖相关材料；滕用武及其代理律师（范律师）在2018年4月21日与郑木荣、陈永发协调案涉纠纷[包括（2020）闽0122民初576号案件所涉纠纷]时，要求郑木荣、陈永发提供二手房买卖相关材料、公开账目对账等，并提出其中400万元作为出资款、300万元作为借款的协调方案。若滕用武与郑木荣、陈永发之间系单纯的民间借贷法律关系，则其上述行为有悖常理。目前，滕用武与郑木荣、陈永发之间的债权债务纠纷系由民间借贷行为引起这一事实并不确定。为此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，一审法院对滕用武主张案涉债权债务纠纷系民间借贷行为引起、案涉款项系借款，依法不予支持。滕用武、郑木荣、陈永发就合伙出资、合伙事务、盈余分配、亏损负担等事宜签订的《三方合作协议》系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。滕用武、郑木荣、陈永发之间基于《三方合作协议》的约定形成个人合伙法律关系。案涉《借条》所载借款用途、利息等内容与《三方合作协议》相吻合，滕用武系在《三方合作协议》签订之后将款项数次转账汇入郑木荣或陈永发账户，郑木荣、陈永发在滕用武转账汇款前后出具的《借条》更似收条性质，用于证明合伙资金来源于滕用武。综上，滕用武与郑木荣、陈永发之间的债权债务纠纷系由个人合伙行为引起这一事实存在高度可能性，郑木荣、陈永发提出本案基础法律关系系个人合伙法律关系之抗辩，理由充分，可予采纳。为此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”之规定，本案应按照个人合伙法律关系进行审理，案由应变更为合伙协议纠纷。目前，合伙体尚未清算，合伙财产无法分割；且滕用武坚持主张本案基础法律关系系民间借贷法律关系，并认为案涉款项系借款。为此，一审法院对滕用武提出的要求郑木荣、陈永发偿还借款本息并赔偿财产保全申请费的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定，判决：驳回滕用武的诉讼请求。案件受理费53765元，减半收取26882.5元，由滕用武负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，滕用武提交了借条及银行流水等主张本案系民间借贷纠纷，而郑木荣和陈永发则提交了《三方合作协议》及相互间的微信聊天记录等主张本案系合伙合同纠纷。从聊天记录内容来看，滕用武曾要求郑木荣提供陈永发所投资房产的协议，包括所谓的挂名人头协议，郑木荣也向滕用武发送了投资厦门二手房的相关材料，滕用武则确认收到，结合《三方合作协议》签订后滕用武陆续汇款且滕用武及其代理律师在与郑木荣、陈永发协商处理本案纠纷时要求郑木荣和陈永发提供二手房买卖相关材料并公开账目对账的情况，可以认定滕用武与郑木荣、陈永发间存在合伙投资关系，故一审认为本案应按照个人合伙法律关系进行审理，案涉借条更似收条的性质，将本案案由变更为合伙合同纠纷，因合伙体尚未实际清算，合伙财产无法分割，对滕用武的诉讼请求不予支持，并无错误。 滕用武以借贷关系提起本案诉讼后，郑木荣和陈永发自始至终抗辩主张本案系合伙合同纠纷，并提交了一系列证据予以证明，双方于一审诉讼期间对此已经进行了辩论。后滕用武亦在上诉状中根据《三方合作协议书》中第一条、第五条、第六条的约定等，主张本案各方应当清算、结算、分配合伙财产，郑木荣和陈永发作为被上诉人进行了答辩，故当事人已就本案法律关系的性质及相关问题进行了充分辩论，不存在剥夺当事人辩论权的情况。 综上所述，滕用武的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53765元，由滕用武负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二一年四月九日 法官助理 卢里灿 书 记 员 卞燕冰