湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终578号 上诉人（原审被告）：邓瀚铖。 委托诉讼代理人：邓雄辉，湖南湘杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:申朋飞。 被上诉人（原审原告）：杨红富。 委托诉讼代理人：姜晶晶（杨红富之妻）。 委托诉讼代理人：宁立明，邵东市东辉法律服务所法律工作者。 上诉人邓瀚铖、申朋飞因与被上诉人杨红富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院于二○二○年十一月二十五日作出的（2020）湘0521民初4211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 邓瀚铖、申朋飞均上诉请求：1.撤销湖南省邵东市人民法院（2020）湘0521民初4211号民事判决；2.支持邓瀚铖、申朋飞重新鉴定的请求；3.邓瀚铖、申朋飞不承担精神损害抚慰金；4.判令杨红富因在提供劳务时未采取安全保障措施和未尽到安全注意义务，对此次事故的全部损失承担40%过错责任；5.本案受理费由杨红富承担。事实和理由：一、一审以未经质证的证据作为认定案件事实的依据，程序违法，应依法撤销原判。一审庭审时，邓瀚铖、申朋飞对杨红富提供的住院医疗费发票复印件和部分白条的合法性提出质疑，一审审判长要求杨红富提供正式医疗费发票，但未就医疗费发票重新组织质证，直接核定医疗费为340305.64元并作出判决，审理程序严重违法。二、一审以邓瀚铖、申朋飞未及时缴纳鉴定费为由，认为其二人自愿放弃要求对杨红富的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定的申请与事实不符。邓瀚铖、申朋飞在一审庭审前已提交了《重新鉴定申请书》，庭审中亦再次要求重新鉴定，一审对该申请既未作出是否同意的决定，也未通知当事人选定重新鉴定机构，致邓瀚铖、申朋飞无处缴费，而邵阳市博大司法鉴定所是杨红富单方委托的鉴定机构，存在严重的程序违法行为。恳请二审批准邓瀚铖、申朋飞重新鉴定的申请，对杨红富的伤残程度、误工期、护理期、营养期予以重新鉴定。三、杨红富身体受伤并非邓瀚铖、申朋飞伤害所致，其主张精神损害抚慰金没有法律依据。四、杨红富在提供劳务时应当采取安全保障措施和尽到安全注意义务，本案造成事故的直接原因是施工时不注意安全防范，杨红富对事故的发生具有一定过错，应承担相应的过错责任。 杨红富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。 杨红富向一审法院起诉请求：1.判令邓瀚铖、申朋飞共同赔偿杨红富损失共计330403.60元（庭审中变更为324493.60元）；2.本案诉讼费由邓瀚铖、申朋飞承担。 一审法院认定事实：杨红富与邓瀚铖、申朋飞于2018年3月3日合伙经营“邵东奥华吊顶专卖店”，经营地点为邵东县创业新村****。三人签订了合伙协议，约定由邓瀚铖出资33万元（占股55%），杨红富、申朋飞各出资13.50万元（各占股22.5%），按出资比例分配合伙盈利，合伙债务先以合伙财产偿还，不足部分按出资比例承担。湖南省泓光建筑工程有限公司承建邵东县龙腾工业园A3-1栋工程项目，三人合伙从该公司承建项目中分包相关吊顶项目。2019年1月22日，杨红富为该合伙事务安装脚手架，在安装过程中，从脚手架上摔下受伤。杨红富受伤后送至邵东县人民医院住院治疗6天，花费医疗费56848.97元，后转至中南大学湘雅医院住院治疗90天，花费医疗费232446.38元，又分别于2019年4月29日、2019年6月18日、2019年7月20日在邵东市人民医院住院治疗28天、18天、12天，共计花费医疗费33943.20元，杨红富还在中南大学湘雅医院、邵东县人民医院、邵阳市脑科医院等门诊治疗花费医疗费17067.09元。2020年4月28日，杨红富的伤情经邵阳市博大司法鉴定所鉴定，鉴定结论：杨红富目前患有重型脑外伤后轻度智力受损，评定为八级伤残，误工期447天，护理期60天，营养期60天。杨红富花费鉴定费6026元。2020年11月27日，邵阳市博大司法鉴定所出具关于杨红富护理费更正答复函，将鉴定意见中关于杨红富的护理期更正为154天。另查明，1、湖南省泓光建筑工程有限公司在中国人寿保险股份有限公司邵阳市邵东县支公司，为承建的邵东县龙腾工业园A3-1栋工程的施工工人投保了建筑工程团体人身意外伤害保险（其中包含国寿绿洲意外费用补偿团体医疗保险），杨红富受伤后，该保险公司依照附加险保险条款已赔付杨红富医疗费5万元。2、三人合伙财产已支付杨红富损失630910元。3、邓瀚铖、申朋飞对杨红富的鉴定结论有异议，提交书面重新鉴定申请书申请重新鉴定，但未在规定的期限内缴纳鉴定费用。4、杨红富的女儿杨瑾萱出生于2011年4月11日，儿子杨瑾杰出生于2014年8月25日。 一审法院认为，杨红富及邓瀚铖、申朋飞系个人合伙关系，杨红富在合伙期间为合伙事务提供劳务，合伙人即为接受劳务方及受益人，杨红富与全体合伙人之间系提供劳务法律关系。杨红富在提供劳务过程中受伤，要求合伙人即接受劳务一方承担责任，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。本案的焦点问题：一、杨红富的损失费用如何认定。杨红富的伤残等级、误工期、护理期、营养期经邵阳市博大司法鉴定所鉴定，邓瀚铖、申朋飞对该鉴定意见有异议，提交重新鉴定申请书后，但未及时缴纳鉴定费用，视为自愿放弃申请重新鉴定，故该鉴定所出具的鉴定意见可作为本案定案参考依据。杨红富的损失经核定如下：1、医疗费340305.64元，杨红富诉请的医疗费中有关药店的购药发票，因未有相关的医疗病历佐证，故不予支持；2、杨红富虽系农村户籍，但在城镇与邓瀚铖、申朋飞合伙经营一年以上，残疾赔偿赔偿金应按2019年城镇居民人均可支配收入39842元／年计算为239052元（39842元／年×20年×30%）；3、杨红富从事建筑行业，误工费按建筑行业156.25元／天计算至定残前一日为15000元（156.25元／天×96天）；4、参考邵阳市博大司法鉴定所的鉴定意见并结合杨红富的住院天数，认可杨红富的护理期为154天，护理费应按居民服务、修理和其他服务业标准66816元／年计算为28190.86元（66816元／年÷365天×154天）。杨红富诉请前期已支付的护理费39613元，因已支付的护理费所对应的护理期限已包含在154天的护理期限内，杨红富没有提交证据证明需要特殊护理以及多人护理，故超出居民服务、修理和其他服务业标准计算的护理费用没有事实依据和法律依据，不予支持；5、住院伙食补助费按50元／天计算住院天数154天为7700元；6、营养费按20元／天计算60天为1200元；7、杨红富的被扶养人生活费计算为84810.60元（26924元／年×21年÷2×30%）；8、杨红富受伤后就医治疗，必然会发生一定的交通费，交通费酌情考虑5000元；9.鉴定费6026元；10、杨红富受伤造成伤残，给杨红富及其家人造成了精神损害，酌情计算精神损害抚慰金9000元。以上损失共计736285.10元。二、如何赔偿杨红富的损失。杨红富为合伙事务提供劳务时受伤，系合伙事务中产生的债务，属合伙债务，应由全体合伙人按合伙协议约定承担。现合伙人用合伙财产已支付630910元，不足部分105375.10元应按三方出资比例承担，故邓瀚铖应按占股比例55%承担57956.30元，申朋飞应按出资比例22.5%承担23709.40元，杨红富按出资比例自负23709.40元。三、保险公司已赔付的5万元理赔款应否抵扣杨红富的经济损失。湖南省泓光建筑工程有限公司为其施工工人投保了团体人身意外伤害险，杨红富因该保险而获得了5万元保险赔偿款，该保险不是合伙体或合伙人投保，故杨红富获取的该保险理赔款不应抵扣杨红富的经济损失而减轻邓瀚铖、申朋飞的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款之规定，判决：一、杨红富的损失共计105375.10元（已扣减用合伙财产支付的630910元），由邓瀚铖赔偿57956.30元，由申朋飞赔偿23709.40元，由杨红富自负23709.40元。款限判决生效后10日内汇至邵东市人民法院网络司法拍卖专户，账号5976××××7612，开户行中国银行股份有限公司邵东支行；二、驳回杨红富的其他诉讼请求。 本院二审期间，杨红富提交了护理证明一份，拟证明杨红富在中南大学湘雅医院住院90天期间需两人陪护。邓瀚铖的质证意见是：对该证据的三性均有异议，如需多人护理，中南大学湘雅医院应当在病历上作出说明，杨红富在一审时也应该对是否需要多人护理作出相关司法鉴定，在一审庭审后再提交该证据，存在程序问题。申朋飞未发表质证意见。本院经审查认为，杨红富提交的证据不属新证据，亦不能达到其证明目的，不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、原审对邓瀚铖、申朋飞提出的重新鉴定申请未予准许是否适当；二、原审采信相关证据认定杨红富医疗费340305.64元的程序是否合法；三、原审认定杨红富的精神损害抚慰金9000元是否正确；四、杨红富自身是否存在过错，应否承担40%的过错责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，杨红富为确定其损失，有权自行单方选取专业鉴定机构就专门性问题出具的鉴定意见作为证据材料向法庭提交，邓瀚铖、申朋飞虽对该鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳的证据和理由，其二人亦未按原审要求在庭审后10日内向法庭提交申请鉴定的相关依据，故原审对其二人提出的鉴定申请未予准许并无不当。邓瀚铖、申朋飞提出杨红富自行委托司法鉴定、原审未准许其二人申请重新鉴定属程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审庭审中，邓瀚铖、申朋飞就杨红富提交的医疗费发票及用药清单发表了质证意见，原审在组织双方当事人进行举证、质证的情况下，对医疗费票据等相关证据予以采信并核定杨红富的医疗费为340305.64元，审理程序合法，邓瀚铖、申朋飞提出原审未经庭审质证而采信杨红富提交的医疗费票据并据此认定其医疗费340305.64元系审理程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案中，杨红富为“邵东奥华吊顶专卖店”这一合伙体的利益，在为合伙体提供劳务的过程中受伤，其损伤构成八级伤残，给其造成了严重的精神损害，该合伙体作为接受劳务一方，应当对杨红富因此所造成的各项损失承担相应责任，原审认定杨红富的精神损害抚慰金9000元并无不当，邓瀚铖、申朋飞就此提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。杨红富在提供劳务的过程中，未佩戴安全设施，亦未尽自身安全注意义务，导致其在安装脚手架时从脚手架上摔下受伤，对自身损害后果存在一定的过错，应自负部分责任。原审未认定杨红富自身存在过错不当，本院予以纠正。综合考虑本案事故发生原因力的大小及各方的过错程度，可确定“邵东奥华吊顶专卖店”合伙体的责任为85%，杨红富的责任为15%。因此，邓瀚铖、申朋飞就此提出杨红富自身存在一定过错应自负40%责任的上诉主张部分成立，本院部分予以支持。对于“邵东奥华吊顶专卖店”合伙体应承担85%的责任，首先应由合伙体所有的财产予以承担，如不足以承担的，再由邓瀚铖、申朋飞、杨红富三人按出资比例予以分担。因杨红富的各项经济损失为736285.10元，“邵东奥华吊顶专卖店”合伙体应支付杨红富625842.34元（736285.10元×85%），而该合伙体已实际支付杨红富630910元，故邓瀚铖、申朋飞不应再对杨红富的损失承担责任。 综上所述，邓瀚铖、申朋飞的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省邵东市人民法院（2020）湘0521民初4211号民事判决； 二、驳回杨红富的诉讼请求。 一审案件受理费976元，二审案件受理费2778.87元，共计3754.87元，由杨红富负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱红伟 审判员  毛海玲 审判员  李文明 二〇二一年四月二十日 法官助理汪臻 书记员付璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……