辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终443号 上诉人（原审原告）：于永成，男，1957年9月4日出生，汉族，退休干部，住丹东市振兴区。 被上诉人（原审被告）：东港市椅圈镇于家村村民委员会。 代表人：迟克强，该村委会主任。 委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦玥，辽宁仁正律师事务所实习律师。 上诉人于永成因与被上诉人东港市椅圈镇于家村村民委员会排除妨碍纠纷一案，不服东港市人民法院(2020)辽0681民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 于永成上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或査明事实后依法改判;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决审理偏离本案的法律性质，事实认定不清和认定错误，导致适用法律不当，主要表现在:厘清停止侵害、排除妨碍是物权还是债权纠纷，是本案审理的逻辑基础和前提。一审审理偏离本案法律性质和方向，导致对定案起关键作用的事实没有进行查明，必然导致对定案起关键作用相关物权事实未予以査明，带来事实不清和适用法律不当的后果。二、既然妨害纠纷属于物权性质，一审庭审理应查明：首先，确认上诉人是否取得土地承包经营权；其次，被上诉人是否存在妨害经营权行为等。1、上诉人是否基于双方签订的土地承包合同，取得了土地承包经营权事实，法庭对此未进行査明和确认，导致判认定事实不清。2、被上诉人是否存在妨害经营权行为，一审庭审未予以查明，导致相关事实不清。三、一审庭审中，认定事实存在错误。一审判决中提到了2012年2月5日合同、2012年6月19日合同、2012年6月22日合同和2012年7月6日合同。一审判决只提到了协议内容和被上诉人至今未能给付余款事实，但该协议诉前业已被解除了的事实只字不提。事实上，该协议由于被上诉人明示违约，表示无力给付余款，在经催告合理限内被上诉人仍不履行合同约定后，上诉人已经根据法律规定单方通知解除此协议。被上诉人庭上也承认事实如此，并表示现在正在积极准备追回先期给付款项。一审判决只提到该事实的前半部分，闭口不谈后面事实，因断章取义造成该事实不清。涉案虾池和滩涂是在王晓东任村主任期间，违法收回上诉人承包地块后，重复发包给他人。四、一审用以得出判决结论的前提、理由错误且系违法行为，判决论断必定错误。1、一审判决认为:“虽然原、被告签订了涉案合同，但被告至今未向上诉人交付案涉虾池和滩涂，因此原告尚末实际取得案涉虾池和滩涂的经营权”存在错误。首先，“被告至今未向原告交付案涉虾池和滩涂”系认定事实错误。因庭审己经查明，上诉人己经向被上诉人交付了14块虾池中的2块虾池，这里又认为至今未交付，存在错误。其次，“因此原告尚末实际取得案涉虾池和滩涂的经营权”，系认定错误。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。因此，承包经营权是否取得，跟合同生效密切关联，而不是以交付作为前提。一审判决以未交付为前提，得出上诉人未实际取得系认定错误。2、在判決认为中，“虽然……，又因被告已将案涉虾池和滩涂另行发包给他人经营……，本院对原告的主张不予支持”，系错误前提而得出了错误论断。一审对上诉人主张不予支持的理由和前提无外乎:由于被上诉人未交付案涉虾池和滩涂并另行发包给他人经营，上诉人未行使承包经营权，所以不支持上诉人诉求。首先，“末交付案涉虾池和滩涂”，是因为上诉人不遵守、不履行合法有效合同约定造成，该违约行为在法律层面，当属违法行为。其次，对于“另行发包”行为性质分析：因为在“另行发包”之前，被上诉人已经与上诉人签订合法有效承包合同。故此，“另行发包给他人经营”的行为违反了《中华人民共和国土地承包法》的强制性规定。再次，被上诉人是违法行为，司法机关不仅不进行干预纠正，以维护法律权威，反而以此违法行为作为理由和依据，用以驳回上诉人合法利益保护诉求是错误的。最后，一审判决结论违反土地承包经营权具有追及效力的物权特质。因为，土地承包经营权的标的无论受到谁的侵犯，也不论落入何人手中，土地承包经营权人都可以追及其标的并就此主张权利。 东港市椅圈镇于家村村民委员会辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人的上诉请求没有事实依据，依法应予以驳回，维持原判。上诉人以2012年2月5日的合同取得了争议虾池合法承包经营权是不成立的，被上诉人在一审时提供证据证明双方在2012年2月5日签订的合同已被2012年6月19日签订的合同所代替，即2012年2月5日合同已被废止，所以上诉人不能依据2012年2月5日的合同主张权利。上诉人所主张承包经营权虽属于用益物权，但该权利的性质是占有使用的权利。事实上双方在2012年2月5日签订合同之后争议的虾池并未被上诉人依据该合同依法收回，即便有生效文书查明部分履行2012年2月5日合同，并不是上诉人依据2012年2月5日的合同所收回的，不能视为2012年2月5日合同得到部分履行。无论是2012年2月5日合同约定的虾池还是已被人民法院确认无效的2012年6月19日合同，上诉人均未实际占有经营过，所以，上诉人以取得承包经营权为由主张权利是没有事实依据的。案涉争议的虾池早已被被上诉人经民主议定程序再次发包给第三方，第三方实际占有多年，现虾池经营者依据善意取得取得了争议虾池的合同经营权，该善意取得是在假定上诉人主张其享有经营权成立的情况下所存在，该假定不能成立。 于永成向一审法院起诉请求：被告停止非法重复发包的侵害，排除他人非法占据原告承包14块虾池中的12块虾池及滩涂6000多亩的妨碍。 一审法院认定的事实：2012年2月4日，被告召开村民代表大会，到会人数34人，其中村民代表30人（共有村民代表36人）。会议商讨内容之一为将该集体经济组织享有使用权的虾池、滩涂发包给原告经营的承包方案。会议记录显示，《滩涂虾场承包合同草案》经到会32人签字通过。该承包合同草案的主要内容为：虾池2029亩、滩涂6024.94亩由原告承包经营，被告将收回来的滩涂、虾场于合同签订之日交付原告。其中滩涂承包期30年（自2012年1月20日起至2041年11月15日止），每年承包费25万元；虾池承包期20年（自2012年1月20日起至2031年11月15日止），每亩每年承包费900元。合同生效后原告曾于2010年所交纳的150万元定金用以抵顶承包费。原告按被告实际收回交付的虾池面积一次性预交20年50%的承包费，剩余每年一交。如原告不履行合同义务，无权要求返还定金，如被告不履行约定义务，应包赔原告损失。草案另外对双方其他相关的权利义务进行了约定。 2012年2月5日，原、被告签订《滩涂虾场承包合同》，该合同内容同2012年2月4日形成的《滩涂虾场承包合同草案》内容一致。2012年2月8日，原告与案外人李厚刚签订虾池出租协议，将案涉231.5151亩虾池出租给李厚刚经营。2012年3月12日，原告将案涉44.166亩虾池出租给牛福平经营。 2012年6月19日，因案涉的虾场、滩涂在自原承包人处收回过程中存在阻碍，原、被告另行签订《于家村滩涂、虾场承包合同》及《虾场承包合同》各一份。2012年6月22日，原、被告签订一份《于家村滩涂、虾场承包合同补充协议》。2012年7月6日，原告、被告及案外人单忠福三方签订《虾场、滩涂承包经营权转让合同》。 2012年12月31日，被告村民代表案外人高振有等24人以本案原、被告及案外人单忠福为被告向一审法院提起诉讼，要求确认本案原、被告于2012年6月19日签订的《于家村滩涂、虾场承包合同》及《虾场承包合同》、2012年6月22日签订的《于家村滩涂、虾场承包合同补充协议》以及本案原、被告、单忠福签订的《虾场、滩涂承包经营权转让合同》无效。一审法院经审理后于2013年5月17日作出（2013）东民初字第465号民事判决，判决上述四份合同无效。宣判后，于永成、单忠福不服该判决提起上诉，丹东市中级人民法院于2013年11月11日作出丹民一终字第00441号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后于永成、单忠福申请再审，丹东市中级人民法院于2014年8月7日作出（2014）丹立二民申字第00074号民事裁定，裁定驳回于永成、单忠福的再审申请。 2016年1月5日，被告村民代表案外人孙禄和等29人以本案原告、案外人李厚刚为被告、本案被告为第三人向一审法院提起诉讼，要求确认本案原告与李厚刚于2012年2月28日签订的虾池出租协议无效。一审法院审理后于2016年7月4日作出（2016）辽0681民初58号民事判决，判决驳回该案诸原告的诉讼请求。宣判后诸原告不服该判决提起上诉，并于2016年12月28日申请撤回上诉，丹东市中级人民法院于当日作出（2016）辽06民终1692号民事裁定，裁定准许撤回上诉。2017年3月7日，该案原审原告向一审法院申请再审，一审法院于2017年3月31日作出（2017）辽0681民监1号民事裁定，裁定对该案进行再审。该案审理过程中，诸申请人于2018年2月2日向一审法院申请撤诉，一审法院于2018年8月23日作出（2017）辽0681民再3号民事裁定，裁定准许撤回起诉，并撤销一审法院院（2016）辽0681民初58号民事判决。 2019年5月10日，被告作为甲方与作为乙方的原告签订协议书，其中载明“鉴于：2012年2月5日，甲、乙双方签订一份《滩涂虾场承包合同书》，约定乙方承包甲方村属虾池2029亩、滩涂6024.94亩。因该合同书存在履行障碍，经双方协商一致同意将该合同书作废，并于2012年6月19日重新签订了《于家村滩涂、虾场承包合同》及《虾场承包合同》，于6月22日签订了《于家村滩涂、虾场承包合同补充协议》。2012年7月6日，乙方与单忠福签订《虾场、滩涂承包经营权转让合同》（6月19日、6月22日及7月6日的合同均已被人民法院判决确认无效）。现经甲、乙双方充分协商，均一致同意以和解的方式，妥善解决前述合同被作废及被判令无效的后续事宜，并签订本协议书，由双方共同遵守。一、甲、乙双方一致确认，2012年2月5日签订的《滩涂虾场承包合同书》已被双方作废。如甲方与单忠福之间因合同废除所产生的经济纠纷损失均由乙方负责。二、因前述合同被作废和被确认无效，甲方同意给付乙方款项人民币贰佰叁拾万元及徐永和丹东市房产一套，面积：112平方，实际面积150平方，抵顶七十万元，共计：三百万元，此款包括了乙方已向甲方交纳的款项、为甲方垫付的相关费用、乙方向甲方交纳、垫付款项产生的利息，以及前述合同被作废和确认无效给乙方造成的经济损失等全部费用在内。三、就前述给付款，甲方同意于2019年5月17日前给付乙方170万元，于2019年6月30日前给付130万元。乙方收到甲方给付的款项同时需向甲方出具收据。四、关于乙方于2012年2月28日将《滩涂虾场承包合同书》项下231.151亩虾池给李厚刚事宜，乙方确认该转包是无效的，同时关于乙方向李厚刚收取转包费25万元的返还事宜，由乙方自行与李厚刚解决，并不得因此影响本协议书的履行。五、甲方确认与乙方签订本协议，业已得到甲方村民代表会议通过，同时双方一致确认，双方签订本协议后，甲、乙双方因乙方承包甲方村属虾池、滩涂所涉相关事宜已彻底得到解决，再无其他任何争议，双方亦互不得再追究对方的任何责任。六、如果不能按本协议规定的付款期限内履行，此协议无效。七、本协议自双方签字盖章之日起生效，一式两份，双方各执一份，并具有同等法律效力。” 上述协议签订当日，被告用徐永和房产一套向原告抵顶欠款70万元，并另行给付原告50万元，原告为此分别于当日向被告出具了收据各一份。2019年5月17日，被告给付原告50万元，原告为此于当日向被告出具了收据一份。被告至今未将余款130万元给付原告。案涉虾池及滩涂现已由被告发包给他人经营。 一审法院认为：原告依据2012年2月5日与被告签订的《滩涂虾场承包合同》，要求被告停止非法重复发包的侵害，排除他人非法占据原告承包14块虾池中的12块虾池及滩涂6000多亩的妨碍。虽然原、被告签订了案涉合同，但被告至今未向原告交付案涉虾池及滩涂，因此原告尚未实际取得案涉虾池及滩涂的经营权。又因被告已将案涉虾池及滩涂另行发包给他人经营，故在原告未实际占有经营案涉虾池及滩涂的前提下，对于原告的主张不予支持。 一审法院判决：驳回原告于永成的诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为：所谓停止侵害是指加害人正在实施侵害他人财产或人身的行为，受害人可以依法请求其停止侵害行为，这实际上是要求侵害人停止实施某种侵害行为。所谓排除妨碍是指妨碍他人行使民事权利或者享有民事权益的，被侵权人有权请求侵权人排除妨碍。本案中，上诉人要求被上诉人停止重复发包的侵害，排除他人非法占据虾池及滩涂的妨碍，而上述请求的前提为上诉人已实际取得涉案虾池及滩涂的经营权并实际占有使用，而上诉人并未实际取得涉案虾池及滩涂的经营权并实际占有使用，上诉人对此亦予以认可，且涉案虾池及滩涂现已另行发包他人占有使用，在此前提下，上诉人要求被上诉人停止重复发包的侵害，排除他人非法占据虾池及滩涂的妨碍没有依据，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人于永成上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人于永成负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  李大为 审判员  李 欣 二〇二一年四月二十日 法官助理槐福鹏 书记员王秀文