湖南省常德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘07行终31号 上诉人（原审原告）祥天控股（集团）有限公司，住所地湖北省咸宁市咸宁高新横沟桥镇付桥村。 法定代表人郑钧，公司总经理。 委托代理人王洪山，湖北开成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人金刚，湖北开成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）石门县市场监督管理局，住所地石门县宝峰街道梯云路**。 法定代表人彭进武，局长。 委托代理人易发安，该局工作人员，公职律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人柳娟，湖南子铭律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 原告祥天控股（集团）有限公司（以下简称祥天公司）诉被告石门县市场监督管理局（以下简称石门市监局）没收违法所得、罚款一案，湖南省澧县人民法院经过审理，于2020年12月15日作出（2020）湘0723行初139号行政判决。祥天公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 澧县人民法院经审理认定：原告祥天公司由周剑和周登荣共同出资，于2010年7月19日设立，住，住所地为北京市房山区良乡凯旋大街建设路**-A768定代表人为周剑。2019年3月11日，祥天公司变更住所地为湖北省咸宁市咸宁高新横沟桥镇付桥村，2019年6月6日变更法定代表人为郑钧。原告祥天公司于2018年4月18日开始通过设立在美国的“祥天能源集团”(XTEnergyGroupInc)以股权转让授权的方式将其股份授权给王燕杰，王燕杰在未获得国家证券监督管理机关批准的情况下向不特定公众销售“原始股”为公司募集资金。原告祥天公司在其控制的网站、微信公众号、微信群上宣传祥天股票即将在美国纳斯达克主板上市，购买原始股将会在上市后获取巨大收益的宣传内容，向社会发布投资信息，形成一定的层级关系，组成了销售网络，吸引社会公众购买该公司宣传的“原始股”。原告祥天公司采用了多层代理报单的销售模式，每一层按一定的区间差价从下层发展的人员的业绩中获取无特定比例的区间差价收益。销售时以1.1万元至2.5万元/单(1190股)的价格从上至下分层级分区间价格逐级报单销售，新加入者需另缴纳600元的开户费，直接推荐新的会员加入可得10%的推荐奖励。2018年4月开始至2019年7月期间，王燕杰本人及其下层代理按照时任原告祥天公司法定代表人周剑的安排转入其指定账户“原始股”销售报单资金共29772.0859万元。2018年5月开始至2019年6月，江洁及其下线人员共转入王燕杰在中国农业银行6228481732346969113账户、王燕杰在中国建设银行6217000150000143435账户“原始股”销售报单资金24777.2326万元。2018年9月至2019年6月，蔡开燕及其发展的下线人员共计转入江洁的6228480478533112577账户、中国建设银行6214663760680615账户“原始股”销售报单资金2083.2109万元。2018年8月至2019年6月，倪永珍及其发展的下线人员共计转入蔡开燕中国农业银行6228481006388435964账户、中国农业银行6228480018604701575账户、中国工商银行6212260200123328250账户、中国建设银行6021000089707账户“原始股”销售报单资金5312.7756万元。石门县会员涂玉秀于2019年4月结识了倪永珍，并于2019年4月17日以2.1万元/单的价格购买了2单“原始股”成为其下线股东会员，其通过自己名下的中国工商银行6228198000924账户向倪永珍在中国建设银行6217001630036007326账户交纳了“原始股”报单资金4.2万元。以上共计61949.9505万元。 被告石门市监局于2019年5月10日对原告祥天公司进行了立案调查，通过对原告公司网站、公众号信息取证并公证、调取涉案人员的询问笔录、银行交易记录查询等调查，收集了相关证据，于2020年1月20日对原告祥天公司作出石市监行告字［2020］003号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，当日通过邮寄方式予以送达。原告收到该告知书后，申请听证。被告于2020年4月8日召开听证会，原告到会并进行了陈述和申辩。被告石门市监局认为原告祥天公司的陈述和申辩的理由不能成立，于2020年4月27日作出了石市监行处字[2020]46号《行政处罚决定书》，决定：（一）责令当事人停止传销违法行为;（二）没收违法所得9320.780896万元，并处罚款200万元上缴国库。 另查明，江洁等人涉嫌犯组织、领导传销活动罪被湖北省随州市公安局曾都区公安分局立案侦查，该案现已侦查终结并由湖北省随州市曾都区检察机关以非法经营罪向湖北省随州市曾都区人民法院提起公诉。 澧县人民法院审理认为，依照《禁止传销条例》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，被告石门县市监局作为县级以上人民政府原工商行政管理部门，依法享有对本辖区内的传销行为实施统一监督管理职责，对于传销行为可以进行查处，并可以采取相关措施。 一、案涉传销行为是否为王燕杰个人行为。《禁止传销条例》第七条规定，下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。第二十六条规定，为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。本案中，原告祥天公司为传销活动提供平台，在自己公司网站、“祥天控股集团”公众号，“祥天之家”、“财富共享之家”微信群等网络媒体宣传美国的“祥天能源集团”即将在美国纳斯达克主板上市的信息，公司的高层参与宣传，涉案人员王燕杰等人通过该公司提供的网络媒体宣传平台为媒介，发展下线，收取入门开户费，按照时任原告法定代表人周剑的意思将收取的“报单资金”转入其控制的账户。原告祥天公司称是王燕杰个人行为的主张，该院不予支持。 二、王燕杰支付的股票价款是否应在认定违法所得中扣除。《中华人民共和国证券法》第九条规定“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。”第三十七条规定“公开发行的证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易。”本案中，王燕杰在未获得国家证券监督管理机关批准的情况下销售美国的“祥天能源集团”的原始股，该行为是违法的，购买股权的人根本不能合法有效取得股权，销售股票是原告祥天公司进行传销行为的幌子。上述行为不符合《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定“销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算”的情形。故王燕杰支付的股票价款不应从认定的违法所得中扣除。 被告石门市监局在执法过程中，依法履行了调查、取证、告知、听证、处罚、送达等法定程序，其作出的行政处罚决定适用法律、法规正确，符合法定程序，处理适当。综上，被告石门县市监局作出的石市监行处字[2020]46号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告祥天公司的诉讼请求。 祥天公司上诉称：一、原判认定事实不清，证据不足。原判认定案涉传销行为是上诉人所为，属于认定事实不清，涉案人员王燕杰取得美国祥天能源公司股票是依法取得，其在国内再次销售股票是个人行为，与上诉人无关。案涉人员王燕杰向周剑特定账户转账付款，实际是支付股票款的行为，是正常交易的付款行为，而不是原判认定的将传销“报单资金”转入周剑特定账户。二、根据《证券法》第九条、第三十七条的规定只能认定王燕杰在中国销售股票的行为违法，不能否认购买股票的人合法取得了股票，更不能否认股票的成本价格。王燕杰通过证券商以2.99美元∕股的价格购入股票，该股票是真实存在的，应当属于商品，在认定违法所得时应扣除王燕杰支付的股票价款。综上，请求撤销原判，撤销石门市监局的行政处罚决定。 石门市监局答辩称：一、上诉称王燕杰在国内销售股票的行为是个人行为，与上诉人无关的理由不能成立。从查明的事实看，涉案传销行为是公司顶层组织、策划的违法行为，王燕杰只是公司发展的传销骨干成员之一，不是该传销行为的组织、领导和策划者，不能认定是王艳杰的个人行为。二、祥天公司提交的王艳杰取得美国XTEG原始股的转让交易记录显示，交割时间为2019年4月至11月，而王燕杰等人于2018年4月开始销售“祥天原始股”，并通过公司平台发展下线收取的“祥天原始股”报单资金转入周剑指定的账户，因此该付款行为不是支付的“XTEG”股权转让款。三、销售的“祥天原始股”还是“XTEG原始股”均不合法，不能作为商品认定，不具有商品属性，不应从违法所得中扣除成本。本案属于拉人头、骗取入门费式的传销行为，违法所得应按照当事人的全部收入计算。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审查，原判认定的事实基本清楚，证据充分，对此本院予以认定。 上诉人祥天公司提出涉案行为是王燕杰个人行为，与上诉人无关，一审认定涉案传销行为是上诉人所为依据不足。经查，根据石门市监局调取的祥天公司网站IP查询的信息，该公司在“祥天控股集团”、“祥天之家”、“财富共享之家”、“祥天核心领导群”、“祥天XTEG科技无国界”、“祥天集团公众号”等控制的网站、微信公众号、微信群宣传“美国祥天能源集团”是一家以新能源产业为主的美国挂牌上市公司，市值逾20亿美元，拟计划2018年“转板挂牌”纳斯达克主板上市，市值2年里将达到300亿美元，购买公司的原始股，将会在上市后获得巨大收益。王燕杰属于该公司五大部门领导之一，以已获得“祥天原始股”，利用祥天公司网络平台和微信群，向不特定人员销售“祥天原始股”。由上可以看出，组织进行传销是祥天公司实施的行为，王燕杰只是公司属下的传销骨干成员之一，是具体的实施者，其行为与祥天公司密切相关，不能孤立看待。其次，收取的资金都汇入祥天公司负责人周剑指定的银行账户，王燕杰按照周剑的指定亦收取了他人的销售资金，也向周剑指定的账户汇出了款项，因此，资金管理支配权在祥天公司周剑手中。另外，湖北省随州市曾都区人民检察院向曾都区人民法院移送的《起诉书》载明，贾建俊等21人因涉嫌非法经营罪（非法经营证券业务）被提起公诉，关联人员周登荣、周剑、王燕杰均另案处理，因此，王燕杰的行为并不是个人行为，而是与多人共同实施的行为。因此，上诉人祥天公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 上诉人祥天公司提出原判认定王燕杰将“保单资金”汇入特定账户，属于认定事实不清，该汇款行为实际是支付股票款的正常交易行为。经查，根据祥天公司提交的王燕杰取得美国祥天能源公司股票的证据材料，王燕杰支付了对价，取得股票，即使该行为符合美国法律，为合法取得，但该股票只能在美国交易，在柜台交割，王燕杰将股票在国内交易，违反了《中华人民共和国证券法》第九条、第三十七的规定。王燕杰出售持有的股票，所得款项亦应由王燕杰所有，在王燕杰支付购买股票对价后又将出卖的股票款汇入周剑指定的银行账户，此行为不属于正常的支付股票款的交易行为。祥天公司注销了税务登记，也没有银行账号，实际为空壳公司，根据王燕杰银行卡流水，王燕杰等人收取的股票款，由王燕杰根据周剑的指令汇入不固定的他人账户，该收款行为也不是正常的交易行为。 本院认为，一是石门市监局具有查处传销行为的法定职权。《禁止传销条例》第四条规定，工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。第七条规定，下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。第八条规定，工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。依照上述规定，石门市监局是石门县查处传销行为的行政主管部门，具有法定职权，是适格的行政执法主体。 二是石门市监局认定祥天公司从事传销活动依据比较充分。石门市监局在查处本案过程中，调取了祥天公司在互联网上发布的不实信息，对涉案人员进行了询问，调取了银行交易记录，根据查明的事实，祥天公司利用互联网发布“祥天能源集团”即将在美国上市的消息，购买原始股可获得巨大利益的不实信息，王燕杰等人借机以获得了原始股为由头，违法在国内进行销售，收取开户费，组成了销售网络，形成了上下线层级关系，收取层级差价收益和推荐奖励，其行为符合《禁止传销条例》第七条第（二）项、第（三）项规定的情形，属于传销行为。石门市监局认定祥天公司从事传销活动，依据充分。上诉人祥天公司提出没有从事传销活动，本院对此不予支持。 三是石门市监局作出处罚依据充分。《禁止传销条例》第二十四条规定，有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。石门市监局对祥天公司依照上述规定和国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第三条第三项的规定做出处罚决定，没收违法所得9320.780896万元并处罚款200万元上缴国库，处罚依据充分。关于上诉人提出违法所得认定问题。原国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定，在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。本案中，祥天公司及其他人员，主要是采取拉人头，发展下线会员，骗取入门费的方式进行传销，销售的“祥天原始股”只是一个慨念，一个幌子，下线仅是认购，也无交割，未产生实质性的交易行为，且也违反《中华人民共和国证券法》第九条、第三十七条的规定，因此，认定本案中的违法所得，应按照全部收入计算。鉴于传销案件的复杂性，石门市监局以实际查扣到的银行资金，作为违法所得予以认定，并无不当。上诉人提出，本案中违法所得应扣除购买股票的成本，其理由不能成立，本院不予支持。 四是石门市监局作出的行政处罚程序适当。石门市监局在执法过程中，依法履行了调查、取证、告知、听证、处罚、送达等法定程序，其作出的行政处罚决定符合法定程序。 综上，石门市监局作出的石市监行处字[2020]46号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，处罚适当。原判驳回祥天公司的诉讼请求，处理正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由祥天控股（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王继春 审 判 员 刘应典 审 判 员 唐招军 二〇二一年四月六日 法官助理 曾丰琪 书 记 员 杜 玲