上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1065号上诉人（原审被告）：上海卫领贸易有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇老卫清路898号1幢。法定代表人:黄幼连，总经理。委托诉讼代理人：罗黎明，上海方洛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚康,男,1963年9月4日生,汉族，住所地上海市普陀区。委托诉讼代理人：吴榕，上海徐卫红律师事务所律师。上诉人上海卫领贸易有限公司（以下简称卫领公司）因与被上诉人姚康劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初9571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卫领公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.确认卫领公司与姚康在2018年3月23日至2020年3月22日期间存在劳动关系；2.卫领公司无需支付姚康病假工资人民币（以下币种相同）12,383.14元；3.卫领公司无需支付姚康经济补偿金107,900元。事实和理由:一、关于卫领公司与姚康何时建立劳动关系，一审法院认定错误。卫领公司认可双方在2018年3月23日至2020年3月22日期间存在劳动关系，从姚康提供的劳动合同及其自认与案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）从2007年至2015年3月31日期间签订两次劳动合同可以看出，上述期间姚康与XX公司存在劳动关系。卫领公司与XX公司有业务往来，应XX公司要求为姚康代发工资、代缴社保，卫领公司与姚康之间并不存在劳动关系。XX公司也认可上述期间与姚康存在劳动关系。二、关于病假工资。卫领公司根据姚康的病假单与就诊记录，有充分理由认为该病假单系违规开具，故公司不应当支付姚康病假工资。卫领公司在发现病假单有问题的过程中，从其他员工处了解到姚康从2019年9月起到2019年12月11日就一直未到公司上班，故姚康上述期间的工资及补贴不应当发放。公司于2020年2月10日发出《告知书》告知姚康其病假工资从2019年9月至2019年12月11日期间每月不应发放的补贴4,800元中抵扣，该三个月补贴金额已大于一审判决的病假工资。关于病假工资的标准，也应以实发工资，即姚康提供的银行流水记录为准。三、关于卫领公司是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金。首先，病假工资系劳动者疾病或者受伤期间停止工作，用人单位给予的生活保障待遇，不属于劳动报酬。其次，卫领公司主观上并非恶意不发病假工资，而是双方对此存在争议。公司已告知姚康通过抵扣的方式发放病假工资，故未再发放具有合理性。姚康从2020年3月12日催促病假工资到2020年3月22日在病假期间就迫不及待解除劳动合同，间隔时间较短，不符合常理，主观上存在恶意。最后，即使公司要支付经济补偿金，工资标准也应当以实发工资为准，且工作年限不应当连续计算。综上，请求二审法院依法改判，支持卫领公司的上诉请求。姚康辩称：不同意卫领公司的上诉请求。姚康与XX公司的劳动合同到期后未再续签。之后卫领公司支付姚康工资并为姚康缴纳社保，故双方存在劳动关系。卫领公司称姚康病假虚假，但未提供任何证据。姚康已催告卫领公司补足病假工资，但卫领公司未予理睬，姚康以卫领公司拖欠病假工资为由解除劳动合同符合法律规定，卫领公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。姚康向一审法院起诉请求：1.确认姚康、卫领公司自2007年3月28日至2020年3月22日间存在劳动关系；2.判令卫领公司支付姚康2020年1月1日至2020年3月22日期间的病假工资24,900元；3.判令卫领公司支付解除劳动合同经济补偿金107,900元。卫领公司亦向一审法院起诉请求：不支付姚康病假工资17,807.27元。一审法院认定事实：姚康与案外人XX公司于2007年3月28日签订了为期5年的劳动合同书，期限至2012年3月。2012年4月1日，姚康与卫领公司签订了为期3年的劳动合同书，期限自2012年4月1日至2015年3月22日，合同约定月基本工资为8,300元，另加提成。2007年9月至2020年3月，卫领公司为姚康支付工资并缴纳社保。姚康离职前12个月的实发工资分别为：2019年3月7,845.6元，4月7,845.6元，5月8,205.6元，6月7,733.4元，7月7,777.5元，8月7,777.5元，9月7,777.5元，10月7,777.5元，11月7,777.5元，12月7,777.5元，2020年1月7,777.5元。当月银行转账为上个月的工资，每月转账2笔，其中1笔金额固定为4,800元。上海市同济医院连续多次为姚康出具了病假单，时间为2019年12月12日至2020年4月3日。2020年2月10日，卫领公司发告知书给姚康，内容为：病假单的开具不符规定，自2019年10月起不再发放4,800元补贴，即日起工资从该补贴中抵扣。后姚康提供病假单原件给卫领公司，并于同年2月12日回函给卫领公司，认为病假单开具符合规定，公司无权克扣工资。2020年3月12日姚康向卫领公司邮寄催促支付工资告知书，要求补足病假工资。2020年3月22日姚康以卫领公司拖欠病假工资为由提出解除劳动合同。卫领公司公司注册地与XX公司注册地均为上海市金山区XX镇XX路XX号，两公司法定代表人系夫妻关系。姚康于2020年3月30日向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求：1.确认姚康与卫领公司2007年4月1日至2020年3月22日存在劳动关系；2.卫领公司支付2020年1月1日至2020年3月22日病假工资24,900元；3.卫领公司支付解除劳动合同经济补偿金107,900元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月1日作出裁决：1.确认原卫领公司2019年3月30日至2020年3月22日期间存在劳动关系；2.卫领公司支付姚康2020年1月1日至2020年3月22日病假工资人民币17,807.27元；3.对姚康在本案的其他仲裁请求均不予支持。仲裁裁决书下达后，双方对裁决书均表示不服，分别向法院提起民事诉讼。一审法院认为，本案争议焦点是姚康、卫领公司何时建立劳动关系？姚康认为其工资由卫领公司发放，故自2007年3月28日至今与卫领公司存在劳动关系。卫领公司认为2007年9月起是代XX公司发放薪酬，其与姚康劳动关系应是2018年3月23日至2020年3月22日间。劳动关系仅是对已发生的事实确认，不涉及双方间的实体权利义务关系，故法院仅是对当事人之诉而依法确认。就本案而言，姚康、卫领公司均认可2007年3月28日至2015年3月31日期间姚康与XX公司签订劳动合同，故上述期间应认定姚康与XX公司建立劳动关系。对于2015年4月1日起姚康与谁建立劳动关系问题，姚康主张卫领公司为其缴纳社保、发放工资，故与卫领公司存在劳动关系。卫领公司对其缴纳社保、发放工资无异议，但表示不清楚姚康劳动关系在何处。根据举证责任分配原则，卫领公司未对其主张举证，应承担其举证不能后果，故一审法院认定姚康自2015年4月1日起与卫领公司存在劳动关系。对于姚康主张2007年3月28日至2015年3月31日与卫领公司存在劳动关系的请求不予支持。关于2020年1月1日至2020年3月22日期间的病假工资，卫领公司主张姚康提供的病假单系违规，但未提供有效证据予以证明，故一审法院认为卫领公司应当支付姚康2020年1月1日至2020年3月22日期间的病假工资。关于工资标准，姚康提交证据已充分证明其月工资为8,300元，故一审法院依法予以认定。根据上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告规定，连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100%计发。现卫领公司无证据证明姚康工龄不具有连续性，故依法按100%计发。同时根据上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知规定，本人工资按职工正常情况下实得工资的70%计算病假工资。据此，2020年1月1日至3月22日病假工资为17,344.14元。同时基于姚康自2019年12月12日起已病假，然卫领公司已按正常发放，当予扣除4,961元。故卫领公司实际支付姚康病假工资12,383.14元。关于卫领公司辩称姚康2019年9月至2019年12月11日无故旷工，卫领公司每月多支付的4,800元补贴应抵扣病假工资的意见，因未提交充分证据，一审法院不予采纳。关于解除劳动合同的经济补偿金，双方的争议焦点在于病假工资是否属于劳动报酬和工作年限应否连续计算？姚康认为，医疗期间的工资支付虽然不是基于劳动者付出的劳动，但其属于法定特殊情况下支付的工资，也应属于劳动报酬，对此一审法院予以认可。姚康于2019年12月请病假，本案卫领公司直至次年3月才向医院核实病假，同时病假单又符合形式要件之前提，故一审法院结合相关证据难以认定卫领公司拖欠病假工资具有合理性。根据《劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，同时用人单位应支付经济补偿金。关于计算标准，姚康主张月工资为8,300元，卫领公司未向一审法院提交工资组成部分，故一审法院以月工资8,300元为标准计算经济补偿金。关于工作年限，根据规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案姚康自2007年3月28日起入职XX公司，XX公司又与卫领公司具有关联性，现又无证据证明姚康提供劳动服务对象的变更系姚康本人原因，且亦无证据表明XX公司已支付经济补偿，故在解除劳动合同时，姚康的工作年限应合并计算，即13年。同时根据规定，经济补偿金每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月，支付半个月工资。故姚康要求卫领公司解除劳动合同的经济补偿金107,900元，于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于2020年10月9日作出判决：一、确认姚康与上海卫领贸易有限公司2015年4月1日至2020年3月22日期间存在劳动关系；二、上海卫领贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付姚康病假工资12,383.14元；三、上海卫领贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付姚康经济补偿金107,900元；四、驳回姚康、上海卫领贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元、财产保全费1,184元，合计1,189元，由上海卫领贸易有限公司负担，定于判决生效之日起七日内交纳一审法院。二审中，卫领公司对一审法院认定的一节事实提出异议：2012年4月1日，姚康是与XX公司签订了2012年4月1日至2015年3月31日为期3年的劳动合同书，并非与卫领公司签订劳动合同。姚康对卫领公司所提异议予以认可，本院对此予以确认。本院经审理查明，除上述卫领公司有异议的一节事实外，一审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。卫领公司还向本院补充如下事实：2020年2月10日，卫领公司发给姚康的告知书中，一审法院引用的内容不完整，完整内容为：“姚康同志：你于2019年9月起至今未来公司上班，直到2019年12月12日才拿来病假单，且病假单开具不符合规定，根据相关法律规定，本公司有权随时开除你，现本公司保留开除你的权利，希望你好自为之，好好表现.同时，请你三日内提供全部的病假单以及门诊或急诊病历、住院记录、缴费单据等就医凭证。另外，由于你没来上班，根据规定，本公司原来发给你的工资有误，自2019年10月起每月补贴4,800元不应发放，即日起你的工资从该补贴中抵扣。”姚康回函后，公司又于2020年2月17日发出《再次告知书》，要求姚康提供2019年9月起至12月11日期间的病假单或作出书面的不上班的合理解释，否则公司将对姚康按旷工处理；公司严重怀疑姚康串通医生虚开病假，骗取工资；姚康提供的病假单的开具时间不符合规定；要求姚康提供全部的病假单原件及门诊、急诊病历、住院记录、缴费单据等就医凭证的原件。姚康对卫领公司补充的上述事实无异议，但表示其在收到卫领公司2020年2月10日发出的告知书后，即回函表示公司称其2019年9月起至12月11日期间未上班不符合事实。且其在一审时其也提供了大量证据，证明其上述期间在工作，包括代表公司开会等，公司称其病假虚假也没有依据。本院对卫领公司补充的事实及姚康回函中补充的内容均予以确认。卫领公司向本院补充提供如下证据材料：1.XX公司开具的证明，证明XX公司认可姚康自2007年3月28日至2018年3月22日期间与XX公司存在劳动关系，由卫领公司代发工资、代缴社保。2.姚康银行账户信息，证明银行摘要注明“代发工资”，说明卫领公司系代发工资。姚康认为上述证据不属于二审时的新证据；证据1，因XX公司与卫领公司系关联公司，故对证明内容不认可；证据2，真实性无异议，但银行摘要注明“代发工资”是指银行代发工资，而非指卫领公司代发工资。本院采纳姚康的质证意见，对上述证据的证明力不予确认。二审中，卫领公司表示姚康是XX公司委派至卫领公司从事销售工作，XX公司系生产型企业，注册在金山区，卫领公司系一家贸易公司，与XX公司有生意往来。2018年时，XX公司要求姚康回金山区工作，姚康不愿意回金山区，故自愿与卫领公司建立了劳动关系。关于劳动关系的认定，因涉及到姚康工作年限的计算问题，故卫领公司认为对本案处理是有影响的。姚康则表示XX公司与卫领公司实际是一套班子两块牌子，2018年3月23日前后，其工作地点、工作内容并无任何改变。本院认为，本案的争议焦点一是2015年4月1日至2018年3月22日期间姚康与卫领公司是否存在劳动关系。姚康2015年4月1日后未再与XX公司续签劳动合同，因其实际在卫领公司工作、卫领公司向其发放工资、缴纳社保，一审法院认定其与卫领公司形成事实劳动关系，并无不当。且2018年3月23日前后，姚康的工作地点、工作内容并无变化，卫领公司认可该司2018年3月23日之后与姚康存在劳动关系，却不认可之前的劳动关系，但在该时间节点前后并无证据表明双方有过建立劳动关系的行为，故对卫领公司的该上诉主张，本院难以采纳。本案的争议焦点二是卫领公司是否应当支付姚康病假工资。姚康在职期间，向卫领公司提供了2019年12月12日至2020年4月3日期间的病假单，卫领公司称上述病假单虚假，但并未提供充分有效的证据予以证明，故应当认定上述病假单真实有效，卫领公司应支付姚康相应的病假工资。卫领公司还主张因姚康2019年9月至12月11日期间未上班，故病假工资可从上述期间公司已付的补贴中抵扣，但就上述期间姚康未上班，卫领公司亦未提供有效的证据证明，且卫领公司在长达三个月的时间内未实施过任何管理行为，亦不符合常理，故对卫领公司的该上诉主张本院亦难以认同。本案的争议焦点三是卫领公司是否应当支付姚康解除劳动合同的经济补偿金。卫领公司自2020年1月1日起未再支付姚康病假工资，经姚康催告后仍未支付，故姚康以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金，合法有据，本院应予支持。病假工资属于劳动报酬，卫领公司主张病假工资不属于劳动报酬，于法无据。关于姚康的工资标准及其之前在XX公司的工作年限是否应当合并计入在卫领公司的工作年限，一审法院已详尽阐述了判决理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，卫领公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海卫领贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年四月十五日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……