贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终843号上诉人（原审被告）：廖海波，男，汉族，1979年10月24日生，住贵州省贵阳市观山湖区。上诉人（原审被告）：刘恒，男，汉族，1973年7月9日生，住重庆市渝北区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：王敬平，贵州丰玺律师事务所律师。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张雄，贵州丰玺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州盘化建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市高新区黔灵山路357号德福中心（A7）1单元2层。法定代表人：袁治英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐斌，贵州唯通律师事务所律师。上诉人刘恒、廖海波因与被上诉人贵州盘化建设有限公司（以下简称盘化建设公司）委托合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初7782号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展诉讼程序繁简分流改革试点的工作决定》，依法适用普通程序，由审判员李云鹤独任审理。本案现已审理终结。刘恒、廖海波向本院上诉请求：1、请求判令撤销（2020）黔0115民初7782号民事判决书第一项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，刘恒非本案适格诉讼主体，其在《补充协议》的签字是履行职务行为。一审法院认定刘恒在《房建市政二升一资质技术咨询服务协议》（以下简称“《二升一服务协议》"）中签字系履行职务的行为，又认定其在《二升一服务协议》的附件《补充协议》中的签字系债务加入的意思表示，逻辑前后矛盾，认定事实错误，刘恒并无债务加入的意思表示。首先，《补充协议》作为《二升一服务协议》的附件（从合同），合同主体应当具有一致性即合同主体仍为盘化建设公司和贵阳黔开林工程信息有限公司。《补充协议》是被上诉人拟定，其对《二升一服务协议》的合同主体认识有误，从《补充协议》中“鉴于上列甲乙双方于2017年10月17日签订《二升一服务协议》……”，可以推定被上诉人认可《补充协议》与《二升一服务协议》的合同主体具有一致性。其次，《补充协议》的尾部签署部分并未将刘恒列为共同“乙方”，“乙方”仅为贵阳黔开林工程信息有限公司，因该公司已于2020年6月28日注销，故刘恒的签字仍为履行职务的行为，无债务加入的意思表示。二、一审法院适用法律错误，涉案《二升一服务协议》系无效合同，履行无效合同支出的成本应予扣除。被上诉人委托贵阳黔开林工程信息有限公司为其业绩包装，该行为实为造假将非被上诉人施工的项目包装成为被上诉人施工，以期完成资质的升级和承接施工项目，因此，《二升一资质服务协议》为《合同法》第五十二条规定的“（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益”的无效合同。故根据《合同法》第五十八条、最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十二条、第三十三条规定的精神，本案中因贵阳黔开林工程信息有限公司已经为被上诉人作了业绩包装，该部分委托代理费用应予扣除，上诉人廖海波不应全部退还被上诉人委托代理费。盘化建设公司答辩称，上诉人的两个上诉理由均不能成立。一、刘恒是本案的适格主体；二、《二升一服务协议》是有效合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立，故请求驳回上诉。盘化建设公司向一审法院起诉请求：一、解除原告与刘恒、黔开林信息公司于2017年10月17日签订的《房建市政二升一资质技术咨询服务协议》；二、判决被告刘恒和被告廖海波共同返还原告盘化建设公司委托代理费340万元。一审法院认定事实：盘化建设公司系具有建筑工程施工总承包二级等建筑业企业资质的公司。2017年10月17日，盘化建设公司（甲方）与贵阳黔开林工程信息有限公司（乙方，以下简称黔开林信息公司）签订了《房建市政二升一资质技术咨询服务协议》（下简称《二升一服务协议》）一份，主要约定：乙方技术指导甲方企业资质中市政公用工程、建筑工程施工总承包均由二级升级到一级；乙方全权为甲方处理包装业绩，达到升级标准并派专家指导前期的材料准备及请专家预审；市政公用工程、建筑工程施资质升级的咨询服务费分别为220万元、160万元（小计380万元），业绩包装处理费分别为240万元、100万元（小计340万元）；业绩处理成功后能在全国建筑市场监管公共服务平台查到信息，支付340万元；资质升级在住建部网上公示之日二天内、完毕之日三天内、证书打印三日内分别支付咨询服务费的80%即304万元、46万元、30万元，如公示待定或不同意，甲方先不支付咨询服务费，由乙方帮助陈述至网上公告核准为止，则甲方应在核准通过之日三天内支付乙方380万元；如乙方陈述升办不成功，乙方全款退还不收取甲方任何代办费；如甲方资质二级升一级未被住建部核准通过，则乙方全部退还甲方已付给乙方的全部款项等等。协议尾部甲方处袁治英签名并加盖公司印章，乙方处苏俊男、刘恒签名并加盖公司印章。《二升一服务协议》签订后，黔开林公司为盘化建设公司进行了业绩包装，并能在全国建筑市场监管公共服务平台上查到该信息。后盘化建设公司委托工作人员文水仙分别于2017年12月25日、27日及次年1月3日转款100万元、60万元、48万元、132万元，共计340万元至刘恒银行账户。黔开林公司经全体投资人（股东廖海波）申请并作出已全面完结清算工作的书面承诺后，市场监管部门2020年6月28日核准注销企业登记。同年7月2日，黔开林公司及刘恒（乙方）与盘化建设公司（甲方）签订《补充协议》一份，载明：鉴于甲乙方于2017年10月17日签订《二升一服务协议》后，由于各种原因的影响，双方均认为，乙方按现有条件代理甲方申报一级资质条件尚不成熟，如继续申报不会获得核准。为此双方约定：一、乙方代理甲方申报从二级资质晋升为一级资质的事务终止；二、甲方已支付给乙方的代理费双方协商及时妥善处理；三、乙方承诺将认真研究，并在本协议签订后10日内提出本代理事务善后解决方案供双方商榷。协议尾部甲方处由盘化建设公司加盖公司印章，乙方处由刘恒签名捺印。约定期限届满后，双方未就已付代理费返还问题达成一致，盘化建设公司诉来法院，并提出如前诉请。另查明，黔开林信息公司为有限责任公司（自然人独资），股东为廖海波。黔开林信息公司收取盘化建设公司的340万元业绩包装处理费目前尚在刘恒银行账户。一审法院认为，《二升一服务协议》首部列明的受托方为黔开林信息公司，尾部受托方经办人处有苏俊男及被告刘恒签名，不能体现被告刘恒作为并列受托方的意思表示，被告刘恒的签名行为，应认定为职务行为，故《二升一服务协议》的签约当事人应为委托方盘化建设公司、受托方黔开林信息公司。原告盘化建设公司与黔开林公司签订的《二升一服务协议》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。合同履行过程中，黔开林信息公司注销后，因申报一级资质条件尚不成熟，被告刘恒作为乙方，并继续将黔开林信息公司共同列为乙方，与原告盘化建设公司（甲方）签订了《补充协议》，确定代理晋升资质事务终止，《二升一服务协议》不存在继续履行的问题，故原告盘化建设公司要求解除《二升一服务协议》的请求，不予支持。《补充协议》约定终止资质晋升代理，已支付的代理费协商妥善处理，未对退款金额及退款主体清晰界定。但《二升一服务协议》约定，如资质升级未核准通过，则退回全部款项。故黔开林信息公司应将已收取的业绩包装费340万元全额退还。被告廖海波（投资人、唯一股东）未组织公司清算，即申请注销黔开林信息公司企业登记，公司法人资格已灭失，故原告盘化建设公司要求被告廖海波返还委托代理费（即业绩包装费）340万元的请求，予以支持。被告刘恒作为黔开林信息公司工作人员，《二升一服务协议》签订时，在协议经办人处签名，协议履行时，其又代公司收取了业绩包装费340万元，黔开林信息公司注销后，又代表公司并以其个人名义与原告盘化建设公司协商、签订代理晋升资质事务终止等相关事宜，应认定为表见代理及债务加入双行为，故原告盘化建设公司要求被告刘恒与被告廖海波共同返还委托代理费340万元的请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十一条、第八十五条、第九十一条第（七）项、第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条的规定，判决：一、被告刘恒、廖海波于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告贵州盘化建设有限公司委托代理费（即业绩包装费）340万元；二、驳回原告贵州盘化建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34200元，减半收取17100元，由被告刘恒、廖海波负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：《二升一服务协议》及其《补充协议》是否合法有效以及刘恒是否应当承担本案责任。本案中，《二升一服务协议》首部列明的受托方为黔开林信息公司，尾部受托方经办人处有苏俊男及被告刘恒签名，故应当认定《二升一服务协议》的合同的受托一方当事人黔开林信息公司。盘化建设公司与黔开林公司签订的《二升一服务协议》系双方真实意思表示，合同内容约定“乙方技术指导甲方企业资质由建筑工程施工总承包贰级升级到壹级”，虽然双方约定“乙方全权国甲方处理包装业绩”但对“包装”行为未明确如何“包装”，故尚不能认定该约定的乙方行为内容违反法律和行政法规的强制性规定，故该合同为有效合同。至于刘恒与廖海波举证其在履行合同义务时存在虚假报送资料的情况，仅能证实其在履约过程中存在违法行为，并不能改变合同内容本身的合法性。合同履行过程中，黔开林信息公司注销后，因申报一级资质条件尚不成熟，刘恒作为乙方，并继续将黔开林信息公司共同列为乙方，与盘化建设公司（甲方）签订了《补充协议》，确定代理晋升资质事务终止，《二升一服务协议》已经双方协议解除，至盘化建设公司提起本案起诉时，已不存在有效的合同，故盘化建设公司要求解除《二升一服务协议》的请求，不予支持。《补充协议》约定终止资质晋升代理，已支付的代理费协商妥善处理，未对退款金额及退款主体清晰界定。即虽然解除了《二升一服务协议》，但《补充协议》并未约定《二升一服务协议》解除后的权利义务安排，故各法律主体的权利义务仍需按《二升一服务协议》确定。依《二升一服务协议》的约定，如资质升级未核准通过，则退回全部款项。故上诉人称应当扣除其代理行为的成本，与约定不符，不予支持。故黔开林信息公司应将已收取的340万元全额退还。廖海波作为黔开林信息公司的唯一股东未组织公司清算，即申请注销黔开林信息公司企业登记，公司法人资格已灭失，廖海波应当对黔开林信息公司所负债务承担连带清偿责任，故廖海波应当返还盘化公司委托代理费（即业绩包装费）340万元。刘恒并未举证证实其系黔开林公司的股东或工作人员，却在《二升一服务协议》签订时在协议经办人处签名；协议履行时，其又收取了本案服务费340万元且未交付黔开林信息公司；黔开林信息公司注销已丧失法人资格后，仍以黔开林信息公司的名义及其个人列为共同受托方与盘化建设公司协商、签订代理晋升资质事务终止等相关事宜，应认定为其与黔开林公司共同作为本案合同的受托方，刘恒应当与黔开灵信息公司共同承担受托方的法律责任。一审法院据此判决支持盘化建设公司要求刘恒与廖海波共同退还盘化建设公司委托代理费340万元的请求，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求与理由均不成立，不予支持。原判处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费34200元，减半收取17100元，保全费5000元，由被告刘恒、廖海波负担。二审案件受理费34200元，由上诉人刘恒、廖海波共同负担。本判决为终审判决。审判员  李云鹤二〇二一年四月十六日书记员  李雪然