广东省大埔县人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤1422刑初56号公诉机关广东省大埔县人民检察院。被告人陈某甲，男，1990年3月3日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，务工，羁押前住大埔县。因本案于2020年11月13日被大埔县公安局羁押，次日转刑事拘留，同年12月16日被大埔县公安局逮捕。现押于大埔县看守所。辩护人杨响坤，广东信科律师事务所律师。大埔县人民检察院以埔检刑诉[2021]40号起诉书指控被告人陈某甲犯帮助信息网络犯罪活动罪，向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭,适用简易程序，公开开庭审理了本案。大埔县人民检察院指派检察员段定郭出庭支持公诉，被告人陈某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2019年10月份至2020年5月份期间,被告人陈某甲从其上线微信昵称为“一心一意”、“金马二号”、“金马三号”、“葡萄”处购买微信账号后，明知其买卖的带“62数据”的微信账号配合“战神”APP后可逃避腾讯公司安全认证监管，可能被不法分子用于网络犯罪的情况下，仍向其下线微信昵称为“左右逢源”、“废我不废他”、“秋风”等人批量出售微信账号约5800个，涉案金额约13万元人民币。被告人陈某甲买卖的微信账号中w****2、wx****2、w****22、w****t22、wx****22均涉及电信诈骗，涉案金额97045元人民币。2020年11月13日，被告人陈某甲在惠州市甲被公安民警抓获归案。公诉机关认为，被告人陈某甲的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，并提出了判处有期徒刑十一个月至一年八个月，并处罚金的量刑建议。上述事实，被告人陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有物证扣押的作案工具红色iPhone12手机、白色台式电脑主机、手机卡，书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、查询证明、到案经过、手机微信聊天转账记录截图、深圳腾讯计算机技术系统有限公司的情况说明、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品清单、认罪认罚具结书，证人史某甲、杨某、罗某甲、于某、马某甲、吴某甲、邱某甲等人的证言，被告人陈某甲的供述与辩解，梅州市公安局司法鉴定中心鉴定书等证据证实,足以认定。辩护人提出如下辩护意见：一、鉴于被告人已经认罪认罚，辩护人对本案罪名没有异议，但对被告人陈某甲的犯罪情节的认定有异议。现有证据不能证明被告人陈某甲出售约5800个微信号及涉案金额约13万元，理由如下：1、本案有关微信号销售数量的认定仅有口供，没有物证相印证，实际销售数量存在疑问。本案中，公诉机关认为被告人陈某甲销售了约5800个微信号，但根据侦查机关统计，被告人向上家“金马三号”购买了195个微信号（详见证据卷一第62页至第80页），共计花费25050元，而且该购买记录并非被告人陈某甲的出售记录，本案也没有任何证据证明被告人陈某甲确实出售了约5800个微信号。虽然被告人存在供述已售约5800个微信号的情形，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条的重证据、重调查研究、不轻信口供原则。本案已售微信号数量只有被告人供述，没有其他证据相印证的，也没有购买微信号的下家购买记录及供述内容相佐证。因此，本案不能排除被告人实际销售的微信号并未达到约5800个的合理怀疑。2、公诉机关已经查明本案涉案金额约13万元，并非查实被告人陈某甲违法所得约13万元。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。参考最高人民法院的（2020）最高法执监176号《执行裁定书》中相关理论阐述，“刑事判决追缴或责令退赔均以犯罪分子违法所得查清为前提。追缴和责令退赔属于不同的法律概念，具有不同的适用对象和范围，追缴是针对违法所得财物本身或转换成的其他财物，在违法所得财物因灭失、毁损或被挥霍等原因导致追缴不能或追缴不足时，应判决责令退赔。”本案中，被告人供述其售卖微信号的获利为3-30元，假设被告人出售约5800个微信号的证据属实，根据存疑有利于被告人的原则以及众多司法判例，也应当从轻从少认定被告人的获利金额，即5800个×3元=17400元。对于“存疑有利于被告人的原则”主张，张某甲教授认为：“所谓合理的怀疑，应当具备三个条件：第一，合理怀疑的构成依据是客观事实，而非随意猜测。换言之，提出怀疑是基于证据，而不是基于纯粹心理上的怀疑。第二，合理怀疑的判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识，所以，当被告人或辩护人提出怀疑之后，要由法官根据一般人的观念、不带偏见地作出判断。只有被告人认为法官应当产生合理怀疑时，还不足以构成合理怀疑；只有当法官以中立人的身份认为未能达到确信程度时，才属于合理怀疑。第三，合理怀疑的成立标准是证明有罪证据尚不确实、充分。换言之，如果有罪证据已经确实、充分，那么，合理怀疑是不可能成立的。”因此，辩护人认为，本案侦查机关并未查实本案微信号的实际销售数量，司法鉴定部门也没有鉴定出每个微信号对应的销售利润，此种情况下仅依据被告人的单方供述和支付宝、微信交易流水总额来直接推断非法获利金额实在不妥，相关证据尚未到达确实、充分的程度。3、本案被告人出售的微信号牵涉的下游电信诈骗事实及诈骗金额97045元，尚未形成最终判决。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。根据证据卷二第1至55页的报警资料显示，本案的5起下游案件均有公安机关的立案材料，但涉案的5起案件最终是否罪名成立以及具体的诈骗金额认定是否与《起诉书》一致，尚未有相应的司法文书相佐证，因此，出于谨慎起见，本案不宜直接认定涉案5起诈骗事实成立。二、被告人对自己的犯罪行为已经深深忏悔，并愿意对自己应承担的刑事责任积极弥补，但被告人出售微信号的初衷并非帮助他人实施网络犯罪，实在是无心之失造成今日之果。因为被告人陈某甲在案发前一向遵纪守法，没有任何前科劣迹，属于初犯，其在2019年10月至2020年5月期间出售微信号，事后得知该行为涉嫌违法后即主动终止销售行为，由此可以看出其没有明显的犯罪故意。考虑到陈某甲积极认罪、悔罪，应本着“挽救大多数、打击极少数”的原则依法给予陈某甲最低量刑，给陈某甲改过自新的机会，对于实际的违法所得，陈某甲家属愿意积极协助退赃，以表达尊重法律、敬畏法律的诚恳态度。对于辩护人提出的辩护意见,本院综合回应如下：1、关于被告人出售微信账号5800个的认定,经本院审查,被告人陈某甲多次供述其在2019年10月至2020年5月共卖出微信约5800个。同时有其与上家“金马三号”的微信聊天记录显示在2020年5月8日、9日、10日分别向上家购买了45个、50个、100个微信账号，三天就卖出微信195个。该证据也与被告人陈某甲多次供述的“2019年10月份至2020年5月份每天大约购买和出售几十个微信账号”相吻合。即使按最低每天30个算，7个月约210天共计卖出微信号6300个，但因遵循有利于被告人的原则，故此采信被告人陈某甲的供述，认定其买卖的微信账号是5800个。2、关于本案涉案金额是否属于违法所得的意见，被告人陈某甲为他人实施网络犯罪活动提供帮助，该行为本身构成犯罪，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为违法所得。故陈某甲出售微信号所收取的13万元应当予以追缴，不应扣除成本。3、关于下游诈骗尚未形成最终判决的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。本院认为，被告人陈某甲无视国家法律，明知他人利用信息网络实施犯罪活动，仍为他人犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。鉴于被告人陈某甲归案后能如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人提出给予被告人从轻处罚的辩护意见，理由充分，本院予以采纳；其余辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，合理、恰当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元（判决生效后二十日内缴纳），上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月13日起至2022年2月12日止）。二、继续追缴被告人陈某甲的违法所得款人民币13万元，上缴国库。三、随案移送的作案工具红色iphone12手机1部、白色台式主机1台，依法没收，上缴国库；随案移送的作案工具手机卡59张，依法没收(销毁)；随案移送的诺基亚老式手机1部、中国农村商业银行卡1张、中国工商银行卡1张，系被告人陈某甲的个人物品，依法发还给被告人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许国键人民陪审员  池勇优人民陪审员  张秋妮二〇二一年四月二十五日书 记 员  曹 霞附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七节剥夺政治权利第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。