新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新21民终113号 上诉人（原审原告）：曹群华，男，1969年12月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。 委托诉讼代理人：费国华，鄯善县为民法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：胡振，男，1981年1月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 委托诉讼代理人：孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱新军，男，1969年5月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 原审第三人：曹朋刚，男，1965年4月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。 上诉人曹群华、胡振因与被上诉人邱新军、原审第三人曹朋刚建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹群华的委托诉讼代理人费国华、上诉人胡振及其委托诉讼代理人孟德胜、被上诉邱新军、原审第三人曹朋刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹群华上诉请求：请求撤销原审判决第二项，判令胡振、邱新军赔偿曹群华122,199.96元违约金，并由胡振、邱新军承担诉讼费。事实和理由：2020年1月21日曹群华与胡振签订挖掘机租赁合同，邱新军为胡振提供担保，合同签订后曹群华积极履行合同，期间曹群华多次索要租金，胡振均未给付。3月9日，胡振通知曹群华合同不履行并告知曹群华将挖掘机拉走。此后，曹群华向胡振索要租金，胡振推脱，已构成违约，应当按照合同约定赔偿曹群华应付租金30%的违约金。一审法院将赔偿的违约金按照利息计算，不符合双方合同约定。 胡振辩称，曹群华与我方签订的ZE700型挖掘机租赁合同并未实际履行。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求驳回曹群华的诉讼请求。 邱新军辩称，与胡振答辩意见一致。 曹朋刚述称，同意曹群华的上诉意见。 胡振上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹群华在一审中的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：原审判决认定：“．．．．．．据此，PC850挖掘机的施工地点与合同约定ZE700挖掘机的施工地点一致，且被告未能提供证据证实工地施工的PC850挖掘机是其另外租用原告之子第三人曹朋刚，因此，即使如被告方辩解其使用的挖掘机确实不是ZE700，那么亦只能视为双方对租用挖掘机的型号的变更而已，故被告方辩解双方签订的租赁合同未履行，其不应支付租赁费的意见本院不予采纳。”合同法第60条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。一审判决的上述认定无视上述法律规定，更无视在一审中胡振向法庭举出的胡振施工业主单位的《红石金矿安保巡逻记录表》中记载的曹朋刚的“信合免爆”挖掘机是2019年12月28日14点到达该矿点，还有证人王显伟、刘长路证明曹朋刚的“信合免爆”挖掘机2019年12月27日尚在去红石金矿的路途中的事实。这些证据证明了曹朋刚的挖掘机（PC850）在曹群华与胡振签订合同之前就已在红石金矿。由于曹朋刚的挖掘机与该矿业主之间的合同不能继续时，胡振方口头与曹朋刚约定租用曹朋刚的PC850挖掘机，按照实际工作的天数计算租用费用。胡振与曹朋刚的上述合作约定是在与曹群华签订书面合同之前进行的。曹朋刚的这台PC850挖掘机胡振租用一段时间后因经常发生故障不能保证正常使用。胡振的管理人员邱新军就在2月11日与曹朋刚电话沟通终止了租用这台PC850挖掘机，电话中曹朋刚也无异议，要求结算支付租金。胡振按约定进行了结算，2月12日邱新军就把胡振的结算单用微信发给了曹朋刚，同时要求曹朋刚核对确认。上述通话录音和发给曹朋刚的结算单在一审第一次开庭时呈交给了法庭。可一审判决中没有记述以上证据，更没有对上述证据做出相应的判断。至于曹朋刚举出的与胡振的通话记录，事实上该对话是针对与曹朋刚口头约定租赁其PC850挖掘机的结算等事宜而非针对胡振与曹群华（事实上是曹朋刚亲为的）书面合同的。综上，完全可以确定曹朋刚和曹群华的代理人是用移花接木的手法，把根本没有履行的书面合同和在书面合同之前的口头约定混为一谈而混淆视听。合同法第213条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第216条规定，“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”胡振与曹群华签订的书面合同约定的租赁物是ZE700挖掘机，而非PC850挖掘机，曹群华和曹朋刚在一审中并未举出租赁物ZE700挖掘机运抵红石金矿和已交付胡振使用的证据，一审法院认定事实错误。另一方面，第二次开庭胡振举出了矿山业主的巡山记录，同时书面申请法官到红石金矿进行调查曹群华的ZE700挖掘机是否上矿作业，可一审法官没有前去核实，这是一审程序上存在的问题。 曹群华辩称，双方履行的是2020年1月21日签订的书面合同。曹群华租赁的PC850挖掘机就是合同中约定的ZE700挖掘机。 邱新军辩称，我的答辩意见与胡振意见一致。 曹朋刚述称，同意曹群华的答辩意见。 曹群华一审法院起诉请求：1、胡振立即支付曹群华挖掘机租赁费407,333．22元；2、胡振给付曹群华挖掘机往返吊装运输、吊卸费140,000元；3、胡振赔偿曹群华违约金122,199．97元；4、胡振承担诉讼费及送达费；5、判令邱新军承担连带责任。 一审法院认定事实：2020年1月21日，曹群华作为乙方即出租方与胡振作为甲方即承租方，就甲方承租乙方ZE700挖机装配破碎锤一台签订一份挖掘机租赁合同且由邱新军进行担保。双方在合同中约定：“1、挖机作业地点为鄯善县南山矿区红石金矿矿区。2、租赁期限：如不足一个月则按一个月计算，自2020年1月21日起计算。3、租赁费每月人民币26万元。……6、甲方承担乙方挖机到作业地的吊装运输和吊卸费用7万元﹙不含税票﹚。租赁时间超出3个月时，乙方承担从作业地返回的吊装运输和吊卸费用；不足3个月时，甲方承担从作业地返回的吊装运输和吊卸费用7万元﹙不含税票﹚。7、付款方式：每30天结算一次，并付清工程款。8、甲乙双方自本合同签订之日，甲方将乙方挖掘机设备运输到作业地后，如因甲方的原因导致合同不能履行，甲方照常支付乙方租金。……16、甲方如不按合同给乙方支付租金，乙方有权力停工，甲方应当给乙方计算租金。如甲方未按合同条款第7条给付租金将承担应付租金50％的违约金。17、本合同在履行期间如有一方违反合同任何一条即视为违约（第7条不在本条内）违约方将赔偿守约方违约金合同总款30％的违约金。”庭审中，胡振、邱新军辩解其租用的是曹朋刚的PC850挖掘机而不是曹群华的ZE700挖掘机，同时邱新军称：“施工现场都是我负责，PC850挖机从2020年1月22日开始在鄯善县南山矿区红石金矿矿区进行施工。”对此，曹群华则称合同中约定的ZE700挖机就是胡振使用的PC850挖机。2020年3月8日，曹朋刚与胡振通电话，曹朋刚在电话中称：“现在邱新军给我说挖机不租了，是你的意思还是邱新军的意思。如果说是你的意思的话，合同不履行了挖机不租了，今天是3月8号，那就按照合同把我们的费用结算一下。”胡振回答称：“那个不是前面都说好了吗，那个一大队结账同步结算呀。” 一审法院认为，曹群华与胡振之间签订的挖掘机租赁合同是其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。对有效且履行期限还未到的合同而言，合同解除必须通过解除行为实现，要么是双方当事人协商同意，要么是一方当事人行使解除权而为解除通知，而不可能是合同自动解除，因此，曹朋刚和胡振于2020年3月8日通电话时，租赁合同经双方协商同意至此才予以解除，故曹群华主张自2020年1月22日至3月8日期间的挖掘机租赁费（260,000元／月÷30天）×45天＝390,000元，一审法院予以支持。因曹群华与胡振双方在合同中有明确的约定，故曹群华主张挖掘机往返吊装运输、吊卸费140,000元，一审法院亦予以支持。曹群华主张违约金122,199．97元，明显过高，参照银行的同期贷款利率计算390,000元×（6％÷12月）×8个月＝15,600元，较为公平合理，一审法院予以支持。综上，胡振共计应向曹群华支付390,000元＋140,000元＋15,600元＝545,600元；邱新军作为胡振的担保人与曹群华对保证方式并没有约定，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”可知，邱新军对胡振应向曹群华支付的545,600元承担连带责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，PC850挖掘机的施工地点与合同约定ZE700挖掘机的施工地点一致且胡振、邱新军并未能提供证据证实工地施工的PC850挖掘机是其另外租用曹朋刚的，因此，即使如胡振、邱新军辩解其使用的挖掘机型号确实不是ZE700，那么亦只能视为双方对租用挖掘机型号的变更而已，故胡振、邱新军辩解双方签订的租赁合同未履行，其不应支付租赁费的意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百四十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告胡振应于本判决书生效之日起三日内支付原告曹群华545,600元，被告邱新军对此承担连带责任；二、驳回原告曹群华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,248元，由原告负担971元、二被告共同负担4,277元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡振提交了证人巴图那生的证言。拟证明涉案的PC850挖掘机在双方合同签订前，已经在红石金矿矿区施工。胡振与曹群华之间已经口头达成租赁合同。经过质证，曹群华对证人证言的部分真实性予以认可，对证人述称PC850挖掘机红石金矿的事实认可，但是对其在3月14日还见到PC850挖掘机在矿上的事实不予认可。曹朋刚对证人证言的真实性认可，2019年12月28日左右，我方的PC850挖掘机借给第一地质大队使用，但是在与胡振签订合同前15天将该挖掘机拉走，后来又重新运来一台PC850挖掘机给胡振一方。邱新军认可该证人证言。本院经审查认为，对证人巴图那生的证言真实性认可，但由于本案合同签订书面合同和合同实际履行期间，其正在休假，无法证明胡振与曹群华之间是否存在口头达成的租赁合同，及合同的实际履行情况。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审经审理另查明，2020年2月9日，邱新军与曹朋刚通电话。电话中邱新军提出挖掘机炮头损坏，配件更换慢，工作效率低。曹朋刚提出疫情原因，配件更换困难，但已经尽力配合胡振一方的工作。最后，双方一致认为再看看情况，如果效率实在不行就停止履行合同。2020年2月11日，邱新军与曹朋刚通电话。电话中邱新军提出挖掘机经常损坏，无法正常使用，停止履行合同。曹朋刚提出同意停止履行合同，但是要将已经履行的租金付清后，将挖掘机运走。2020年2月12日，曹朋刚与邱新军使用微信联系。邱新军将租赁费87，561元的明细以照片形式发送给曹朋刚核对，曹朋刚认为相差太大，不予认可。2020年3月3日，邱新军与曹朋刚通电话。电话中曹朋刚提出从1月22日到2月15日挖掘机一共出勤15天半。对此邱新军予以认可，但是提出还需要核对签字的问题。 本院认为，本案的争议焦点是：1．胡振是否应当支付曹群华租赁费以及吊装运输、吊卸费共计530，000元；2．胡振是否应当赔偿曹群华违约金122，199.7元。 （一）关于胡振是否应当支付曹群华租赁费以及吊装运输、吊卸费共计530，000元的问题。 1．双方履行的是口头租赁合同还是双方签订书面的租赁合同。根据一、二审查明的事实，证实胡振与曹群华之间存在租赁合同关系。结合双方认可的通话记录，可以证实自2020年1月22日至2月15日，曹群华将挖掘机租赁给胡振正常使用15天半。合同的履行时间为胡振、曹群华1月21日签订租赁合同的第二天，证明双方履行的是1月21日签订的书面合同。胡振提出双方存在口头租赁合同，曹群华提供的租赁物系PC850挖掘机，并非书面合同约定的ZE700挖掘机，PC850挖掘机在合同履行前就已经在红石金矿矿区。但是结合二审的证人证言，证实曹群华的一台PC850挖掘机在合同签订前确实在红石金矿矿区，但胡振并未举证证明双方在签订合同前已经履行口头的合同，且在合同签订前已经在红石金矿矿区的PC850挖掘机系合同签订后曹群华提供的租赁物，故胡振以此来证明己方观点的依据不足，应当承担举证不能的不利后果。 2．关于双方如何计算租赁费的问题。从胡振与曹群华在2020年1月21日签订的挖掘机租赁合同第1条、第4条、第8条、第15条、第16条等条款，结合庭审双方认可的事实，可以看出胡振与曹群华签订的合同并非典型的租赁合同，曹群华在租赁期间，租赁物仍由其控制，并按照胡振一方的要求使用，故合同双方的真实意思表示为：胡振租赁挖掘机施工期间，曹群华每月有3天的维修的时间，如果因挖掘机故障维修超过3天，按比例扣除租赁费；如果因胡振一方原因，导致合同不能履行，按照租赁期间计算租赁费。基于此约定，挖掘机租赁期间，曹群华作为合同履行方，租赁物由曹群华一方雇佣的司机控制，故仍需证明挖掘机实际给胡振一方的施工时间，以及主张停工期间租赁费由胡振一方给付的证据。结合邱新军与曹朋刚的电话录音可以证实，双方一致认可1月22日至2月15日挖掘机实际施工时间为15天半，租赁期间为25天。按照双方合同约定，正常的保养时间确定为2天半，应当计算为18天，按照月比例计算租赁费。如曹群华主张剩余7天仍需支付租赁费，需要举证证明因胡振一方原因导致挖掘机停工，但根据邱新军与曹朋刚的电话录音可以看出，挖掘机停工原因主要是因为配件损坏无法及时更换造成，故曹群华主张剩余7天仍需胡振支付租赁费的依据不足。 至于曹群华主张2月16日至3月10日期间挖掘机的租赁费用。首先，根据邱新军与曹朋刚的电话录音可以看出，邱新军作为胡振一方工作人员就挖掘机租赁问题多次与曹群华授权的曹朋刚商谈，双方对挖掘机1月22日到2月15日挖掘机一共出勤15天半的事实认可，并且双方已经合意停止履行合同。其次，从邱新军与曹朋刚在3月3日的电话录音可以看出，双方只认可在3月3日之前，1月22日到2月15日挖掘机一共出勤15天半的事实。最后，曹群华主张2月16日至3月10日的租赁费，但未提供证据证明此期间挖掘机实际给胡振一方的施工时间，也未提供如果挖掘机停工，系胡振一方原因造成的证据。故曹群华主张2月16日至3月10日期间仍需胡振支付挖掘机租赁费的依据不足。故双方的租赁费为260，000元×（18天÷30天）=156，000元。 3．关于挖掘机吊装运输和吊卸费用的问题。首先，从双方签订合同第6条的约定来看，挖掘机吊装运输和吊卸费用是双方履行合同必然产生的费用，不因挖掘机是否已经在矿区施工未产生此费用，就不必支付。其次，胡振提供证据证明曹群华一方有一台PC850挖掘机在合同签订前就在矿区，但是根据证人的证言，这台PC850挖掘机在合同签订前就已经停工。合同履行后，曹群华提供的PC850挖掘机是否此前已经在矿区的PC850挖掘机并不确定。故胡振应当支付曹群华挖掘机吊装运输、吊卸费140，000元。 （二）关于胡振是否应当赔偿曹群华违约金122，199.7元的问题。 曹群华主张胡振赔偿违约金的理由是，胡振未按时支付租赁费，应当按照合同约定支付违约金。首先，原审法院参考了曹群华的实际损失。曹群华在本案中的实际损失，主要是未按时支付租赁费的利息损失。至于其停工期间造成的损失，一方面现有证据无法证实损失的数额，另一方面，停工的原因究竟是哪一方并不确定。其次，根据3月8日曹朋刚与胡振的通话录音可以证实，胡振提出租赁费与发包方结账同步结算，曹朋刚对此并未表示明确反对，曹朋刚对未按时支付租赁费也有过错。最后，曹群华虽然提供证据证实租赁物PC850挖掘机就是ZE700挖掘机，但根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故曹群华提供租赁物确有瑕疵，对胡振未按时支付租赁费也有过错。故原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，按照逾期付款的时间参照银行的同期贷款利率，计算违约金并无不妥。故违约金数额为156，000元×（6%÷12）×8个月=6，240元。 综上，胡振共计应向曹群华支付156，000元＋140，000元＋6，240元=302,240元。邱新军作为胡振的担保人与曹群华对保证方式并没有约定，故邱新军对胡振应向曹群华支付的302,240元承担连带责任。 综上所述，胡振的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初1347号民事判决第二项“驳回原告曹群华的其他诉讼请求。”； 二、变更新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初1347号民事判决第一项“被告胡振应于本判决书生效之日起三日内支付原告曹群华545,600元，被告邱新军对此承担连带责任”为“胡振应于本判决书生效之日起三日内支付曹群华挖掘机租赁费156，000元、吊装运输、吊卸费140，000元、违约金6，240元，以上三项合计302,240元，邱新军对此承担连带责任”。 一审案件受理费5,248元，由曹群华负担2,879元，由胡振、邱新军共同负担2,369元；二审案件受理费11，688元，由曹群华负担6,560.56元，由胡振、邱新军共同负担5,127.44元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   光   胜 审 判 员 卢      路 审 判 员 南      斐 二〇二一年四月二十七日 法官助理 钮   丽   婷 书 记 员 地里胡玛·马尔旦