湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终513号上诉人（原审被告）：云梦县焕然包装有限公司。住所地：湖北省云梦县法定代表人：彭阳春，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭焕元，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：夏艳华，男，1966年8月16日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：龚立华，湖北梦云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵幺明，男，1969年10月21日出生，汉族，住湖北省云梦县。上诉人云梦县焕然包装有限公司（以下简称焕然公司）因与被上诉人夏艳华、赵幺明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2020）鄂0923民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。焕然公司上诉请求：1.撤销原审判决并改判驳回夏艳华对焕然公司的诉讼请求，或者裁定发回重审。2.由夏艳华、赵幺明承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对事实调查不清，证据不足。原审判决仅以言词证据作为判断焕然公司与夏艳华、赵幺明之间存在雇佣关系，属主观推断。焕然公司与夏艳华、赵幺明、证人的陈述完全不一致，具体体现在：1.在法律关系的表述方面各执一词，分歧明显。夏艳华自始至终指认由赵幺明雇请；赵幺明则以三人共同到焕然公司处洽谈“包断”为由予以否认；焕然公司在一审庭审中称是与“他们三个人(夏艳华、赵幺明、刘某)一起商量”屋面维修；证人刘某称是受赵幺明邀约雇请前往务工。很显然，夏艳华、赵幺明、刘某三人一同与焕然公司负责人彭焕元商谈屋面维修施工项目的事实无须质疑，而上列三人中其他二人均称为赵幺明雇请。原审法院并未查清上述三人之间的关系。2.在该施工项目的运作方式上，焕然公司与赵幺明的说法基本一致，即采取包工的形式，由上列三人共同负责维修施工。本案当事人之间的法律关系，原审法院并未查清。二、原审法院适用法律错误，导致法律关系认定错误。本案一级案由系侵权责任纠纷，二级案由为提供劳务者受害责任纠纷。为此，认定赔偿责任的前提在于雇佣关系的确定。本案中，如前所述，焕然公司与上列三人临时组成的合伙组织之间、或者焕然公司与某一人之间，形成的是一种承揽合同关系，而不是雇佣关系。结合本案两种法律关系的区别主要表现为:1.法律关系的客体不同。雇佣的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为合同标的；而承揽关系中，承揽在于交付劳动成果为目的，承揽人交付的特定工作成果是承揽合同的标的。焕然公司与上列三人协商定作的根本目的，是以其施工技术完成屋面维修，并对承揽的标的、报酬、材料提供、期限等进行了口头约定，而对于由什么人参与施工，多少人参与施工未有任何约定。而至于夏艳华、赵幺明所称“担心工钱每人每天300元都赚不到我就补给你们”表明焕然公司在给付报酬中采取包干与保低贴补相结合的方式，原审法院所称“按工作日结算报酬”缺乏事实依据。2.劳务给付的从属性不同。一审庭审过程表明，首先是夏艳华等人提出“抓紧点做两天好快点搞完休息”，连施工的时间、施工人员都不是由焕然公司确定，焕然公司并未指示、安排、控制、监督(且没有证据证实焕然公司实施了上述行为)，为此，焕然公司与施工人员之间不具有从属性。3.劳动专属性程度不同。雇佣关系中雇员一经雇主选定，非经雇主同意不能由第三人代替劳务；而承揽关系中承揽人可以将承揽的工作交由第三人完成。原审证实，焕然公司与夏艳华以前根本不认识，且先是三人参与承揽协商后由四人参与施工，焕然公司对劳务提供不具备专属性。夏艳华二审答辩称，一审判决认定事实清楚、适用程序及法律正确，应当驳回焕然公司的全部上诉请求，焕然公司在其上诉状中陈述的理由均不能成立。一、焕然公司在一审中自认赵幺明等人系由其雇请，并且在一审对赵幺明的陈述完全予以确认，一审法院在对各方当事人核实后作出准确的判定。二、鉴于焕然公司在其上诉状中推翻了原一审的陈述，应当由焕然公司承担证明本案三名当事人的法律关系的举证责任，若焕然公司举证不能，则其主张不能成立。综上，请求驳回焕然公司的全部上诉请求。赵幺明二审未发表答辩意见，亦未提交书面意见。夏艳华向一审法院起诉请求：1.判令焕然公司与赵幺明向夏艳华连带赔偿住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费等共计415963元；2.由焕然公司与赵幺明承担本案相应的诉讼费用。一审法院认定事实，2019年3月，焕然公司因厂房屋需要换瓦维修，焕然公司工作人员彭焕元找到夏艳华、赵幺明、刘某、赵某，双方口头约定厂房换瓦维修工程由赵幺明、夏艳华、刘某、赵某共同施工，实行包工不包料，每人每天报酬不少于300元等。2019年3月25日上午，赵幺明、夏艳华、刘某、赵某4人到焕然公司进行房屋维修施工。夏艳华和赵某站在屋顶施工，当夏艳华解开系在厂房顶部横梁安全绳索移动位置时，脚下的旧瓦突然断裂，导致夏艳华从房顶坠落受伤。夏艳华随即被送到华中科技大学同济医学院附属协和医院2次住院治疗23天，用去医疗费208434.89元；后转入云梦县人民医院住院治疗23天，用去医疗费9275.7元；2019年3月25日至12月27日先后在华中科技大学同济医学院附属协和医院、云梦县人民医院门诊检查治疗，共支付治疗费用15666.04元；2020年5月15日，夏艳华购买矫形器械支付费用4800元，上述费用总计为238176.63元。焕然公司支付夏艳华医疗费100000元，赵幺明支付夏艳华医疗费50000元。2020年4月29日，云梦中立法医司法鉴定所对夏艳华伤情作出云梦中立（2020）临鉴字第50号司法鉴定意见书，意见为：1.夏艳华因坠落摔伤多处，颅脑损伤后遗脑软化灶伴神经系统症状，右侧肢体多处骨折后遗右膝、右腕关节功能部分障碍，分别定为十级、十级、九级伤残；胸部多肋（13肋）骨折，评定为九级伤残；综合赔偿指数为27%；2.评定误工期365日，护理期180日，营养期180日；3.评估后期取多处内固定钢板及张力带医疗费为25000元，夏艳华支付鉴定费1900元。后双方为赔偿事宜发生争议，以致成讼。上述事实，有夏艳华住院病历、医疗费票据，证人刘某、赵某出庭作证证言，云梦中立法医司法鉴定所司法鉴定意见书等证据证明。另查明，夏艳华、其父母、其子女户籍性质均属农业户口；其父夏祥春，1935年5月4日出生，其母陈小旺，1935年8月26日出生，二人共育有夏艳华等子女3人；夏艳华儿子均已成年。夏艳华于2002年10月25日购买位于云梦县××桥镇××琪大道××层砖混结构、建设面积288.6平方米的房屋，2003年2月由云梦县道桥镇新堤社区二组迁入云梦县道桥镇道桥社区水塔路66号居住。夏艳华无建设工程施工资质。一审法院认为，雇佣是指雇员在雇主意志支配和约束下为雇主的利益从事约定的工作，雇主支付报酬给雇员。一般而言，判断当事人是否存在雇佣合同关系，可以书面的雇佣合同为依据；在没有书面合同时，应以雇员为谁提供劳务、雇员在提供劳务过程中是受谁的控制、指挥和监督、劳动报酬由谁支付等因素综合确定。本案中，焕然公司将房屋维修工程交由赵幺明、夏艳华等人施工，按工作日结算报酬，以上事实足以认定焕然公司与夏艳华形成雇佣关系，夏艳华在从事劳务的过程中受到人身伤害，故本案由为提供劳务者受害责任纠纷。夏艳华在施工过程中受焕然公司指示、安排，焕然公司对夏艳华负有安全注意和劳动保护的职责、义务，焕然公司作为雇主，在组织施工过程中，疏于现场安全设施的保障和现场施工管理，导致夏艳华受伤，存在过错，应承担相应的过错责任。夏艳华在从事施工过程中，未尽到安全注意义务，私自解开固定在屋顶的安全绳索，导致事故发生，自身存在过错，其亦应当承担相应的责任，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。赵幺明同为受雇于焕然公司工作的人员，没有证据证明其承接了该房屋维修工程，不应承担赔偿责任。结合本案的具体情况，夏艳华在从事劳务活动中受伤所造成的损失，由焕然公司承担70%的赔偿责任，由夏艳华自己承担30%的责任。关于夏艳华诉请的赔偿损失范围，1.医疗费238176.63元，有医疗费单据及住院病历、医疗费清单，依法予以认定；2.后期治疗费25000元，有法医鉴定为凭，依法予以认定；3.住院期间伙食补助费根据其住院46天，计算为2300元（46天×50元/天）；4.营养费9000元（180天×50元/天），有法医鉴定为凭，依法予以认定；5.残疾赔偿金186057元（34455元/年×20年×27%），其诉请残疾赔偿金标准按2019年度城镇居民人均可支配收入，有其房产证和云梦县道桥镇道桥社区出具的居住于城镇证明，收入来源于城镇务工所得，依法予以认定；6.其诉请误工费按2019年度建筑业在岗工人年均工资收入标准计算缺乏依据，因其户籍性质为农业人口，应按2019年度农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入34280元标准计算为34280元（34280元/年÷365天×365天）；7.诉请护理费19182元（38897元/年÷365天×180天），符合法律规定，依法予以认定；8.诉请精神损害抚慰金13500元，符合法律规定，依法予以认定；9.诉请被扶养人生活费12551元（父13946元∕年×5年÷3人×27%、母13946元∕年×5年÷3人×27%），符合法律规定，依法予以认定；10.诉请交通费住宿费4500元，未提供正式票据，根据其住院情况，酌情确定为2000元；11.诉请法医鉴定费1900元，有正式票据证明，符合法律规定，依法予以认定，上述损失合计543946.63元。结合本案具体情况，按夏艳华、焕然公司、赵幺明过错责任划分，夏艳华所受的损害，由焕然公司承担70%的责任【（238176.63元+25000元+2300元+9000元+186057元+34280元+19182元+12551元+2000元+1900元）×70%】，即371312.64元，焕然公司另赔偿夏艳华精神损害抚慰金13500元，总计赔偿额为384812.64元，减去已先行赔付的100000元，尚应赔付284812.64元；其余损失由夏艳华自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.焕然公司于判决生效之日后七日内赔偿夏艳华受伤造成的各项损失共计284812.64元；2.驳回夏艳华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2180元，由焕然公司负担1526元，夏艳华负担654元，限判决生效之日交纳。二审期间，焕然公司向本院提交了证据，夏艳华、赵幺明未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。焕然公司提交证据：证据一、预算合同一份。拟证明：案涉工程是承包给赵幺明的。证据二、微信付款截图。拟证明：工程款都是转给承包人赵幺明的。夏艳华的质证意见：证据一由赵幺明向焕然公司出具的，真实性请求法庭核实，不清楚是否为赵幺明的签字。结算表的内容不是由赵幺明亲自完成，赵幺明也没有签字确认，只是写了一句话，对证明目的不予认可。对于证据二转账凭证的真实性无异议，但很难证实该转账与本案有关，对关联性不予认可。赵幺明未发表质证意见。本院的认证意见：证据一与原件核对一致，本院对其表面形式的真实性确认，但该证据是否为赵幺明本人所签，赵幺明未出庭，本院无法确认。证据二当事人对真实性无异议，本院对真实性确认。但该两份证据不足以推翻夏艳华是为焕然公司提供劳务时受伤的事实，不足以证明焕然公司对夏艳华的人身损害不承担赔偿责任，本院对该两份证据不予采信。二审经审理查明，一审查明“实行包工不包料，每人每天报酬不少于300元等”的事实，证据不足，本院不予确认。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：焕然公司应否对夏艳华的案涉事故承担侵权责任。关于焦点问题，本院认为，2019年3月25日上午，赵幺明、夏艳华、刘某、赵某4人到焕然公司进行房屋维修施工，夏艳华和赵某站在屋顶施工，当夏艳华解开系在厂房顶部横梁安全绳索移动位置时，脚下的旧瓦突然断裂，导致夏艳华从房顶坠落受伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”之规定，夏艳华是在为焕然公司换瓦时受到伤害，双方之间形成劳务关系，夏艳华因未尽到注意义务，自行解开安全绳存在过错，应自担30%的责任，焕然公司作为接受劳务一方未尽到安全保障和管理存在主要过错，一审判令其承担70%的责任，并无不当，本院予以维持。焕然公司主张其与赵幺明系承包关系，夏艳华系赵幺明雇佣的人员，赵幺明应承担赔偿责任之理由，本院不予采纳。另，案涉鉴定意见虽然系夏艳华自行委托鉴定机构所做，但该鉴定意见是依据夏艳华的住院病历和检查光片作出的，焕然公司提出了异议，但未提供充分的证据和足以反驳的理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，一审对焕然公司的重新鉴定申请未予准许，并采信案涉鉴定意见作为定案依据，不违反法律规定。据此，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，本院予以维持，上诉人焕然公司的上诉理由，本院不予采纳，其上诉请求，本院予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1724元，由上诉人云梦县焕然包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二一年四月二十七日书记员  毛雅婷