山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终717号 上诉人（原审被告）：胡风清，男，汉族，1981年11月2日出生，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：付建，河南豫龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李某，男，汉族，1986年9月15日出生，住临清市。 委托诉讼代理人：李学军，山东君在律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭金兰，女，汉族，1967年6月10日出生，住临清市，系被上诉人之母。 上诉人胡风清因与被上诉人李某健康权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 胡风清上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法改判；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院立案程序违法，被上诉人在2019年12月18日以健康权为由起诉，一审法院受理时间是2020年2月14日，而胡风清的“故意伤害”刑事二审生效判决是在2020年11月3日作出的。一审法院在立案时，刑事案件并未终结，根据法律规定，因刑事案件提起的刑事附带民事案件，应该在刑事案件审理时提出，如单独提起民事诉讼，应在刑事案件终结后提起，因此，被上诉人提起民事诉讼，一审法院进行立案，程序违法，故应撤销一审判决。二、一审法院认定事实错误。一审法院判决认定上诉人赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费共计17919.72元，该项事实法院认定错误。第一、从被上诉人一审期间递交的住院病历上看，5月6日、5月14日、5月15日、5月16日、5月17日、5月18日、5月19日、5月20日、5月21日、被上诉人没有相关的医疗检查诊断输液，没有证据证明上述期间内是否住在医院。上述时间段被上诉人存在“挂空床”的现象，故此期间的费用，不应上诉人承担。第二、从病历的检查项目来看，在住院病案首页诊断被上诉人有二型糖尿病，在住院期间也有血糖项目的检查与治疗，该项目与受伤部位无关。在检查项目中，有颈椎双斜位：腕关节正侧位、血脂＋血糖的检查，在治疗上有多次曝光加收，贴敷疗法。被上诉人住院是因为手指受伤，故相关血糖、颈椎、腕关节的检查费用与本案无关，一审法院将相关费用计算在内，认定错误。第三、被上诉人递交的交通费用票据，与本案无关联，不能作为证据使用。该40张票据都是由临清市宏达汽车出租有限公司开具，票据的单号是相连的。另外，票据的印刷时间是2019年4月份印刷，本次事件发生在2017年，与本案无关，应依法排除。交通费用没有证据证明，不应予以支持。第四、被上诉人的误工期限、护理期限存在异议。一审法院认定的误工期限、护理期限以临清市人民法院作出的司法鉴定意见书为依据，但是该鉴定意见，不能作为证据使用。结合2020年5月6日，临清市人民法院结案通知书显示由于李某无法到鉴定机构鉴定，作退案处理，2020年5月11日，临清法院又委托进行司法鉴定，该委托是否是真实意思表达，存疑不能证明，因此该司法鉴定意见书不能做证据使用。综上，一审法院认定事实错误，违反法定程序、上诉人特上诉请求上级法院纠正其错误，维护上诉人的合法权益。 李某辩称，一、原审程序合法。根据法律规定，因刑事案件提起的附带民事诉讼，应当在刑事案件审理时一并提出。但是没有任何法律规定，单独提起民事诉讼要在刑事案件终结后提出，原审中，答辩人在刑事案件的审理过程中，提起民事诉讼，在法定审理期间，聊城中院就刑事案件做出终审判决，原审法院依据生效的刑事判决，作出原审民事判决，原审审理程序合法。二、原审认定事实清楚。原审法院依据答辩人提交的合法证据，对答辩人的医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费各项损失做出判决，判决公平合法。1、关于医疗费用。在原审中，答辩人提交了住院病历、费用明细、用药清单，能够证明答辩人自2017年5月4日-5月22日住院治疗的事实，不存在上诉人所述的“挂空床”现象。2、关于答辩人治疗费用和合理性问题。答辩人受伤住院后，所支出医疗费用均为治疗伤害相关的合理费用，如有异议，应在原审中对治疗费用的合理性申请司法鉴定，否则视为放弃权利，举证不能。3、关于交通费用。该费用是答辩人在发生伤害事故后，为处理事故支出的合理必要费用。4、关于答辩人的误工时限、护理时限，原审法院依据临清市人民医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，认定答辩人的误工时限、护理时限，属事实清楚，判决有据。综上，请求维持原判。 李某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费等共计42353.4元；2.本案诉讼费、保全费及其他实际支出费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月3日17时26分许，在临清市园丁小区5号楼下，因债务纠纷，李某驾驶汽车堵在胡风清的车前，双方下车后遂发生争执，互相用手推搡，后被他人劝开。18时07分许，胡风清从住宅楼上下来，准备开车走时，因李某让其朋友宋敬东（本市青年路街道办事处居民）将一辆“东风”商务车停在胡风清车后，不让胡风清走，胡风清遂用脚踹该车，为此，胡风清与李某、宋敬东等人又发生争执，先是胡风清与李某用手相互推搡、抓扯对方，后宋敬东用雨伞抽打胡风清，胡风清在车里拿出菜刀进行挥舞但未伤及他人。其间，胡风清致李某颈部、胸部、右上臂、右手、左足多处皮肤挫伤，右手4、5远节指骨骨折。经法医鉴定，李某伤情属轻伤二级。一审法院以故意伤害罪，判处胡风清有期徒刑一年。另查明，原告与被告健康权纠纷一案，原告于2019年9月26日向一审法院提起民事诉讼，因等待刑事案件结果，裁定驳回原告的起诉。2020年2月14日原告重新起诉，本案审理中，因原、被告申请，本案中止诉讼，现已恢复审理。原告受伤后被送入医院住院治疗18天，支出医疗费10263.2元与鉴定费700元。审理中，原告向一审法院提出鉴定申请，要求对其误工和护理期限等事项进行鉴定。一审法院委托鉴定后，鉴定结论为：被鉴定人李某，误工期限为90天，护理期限为30天、护理人数为1人。2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元，城镇居民人均消费支出26731元。一审法院认为，公民的健康权应当受到法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。本案中，已经发生法律效力的（2019）鲁1581刑初477号刑事判决书认定，原告所受伤害系被告造成的，被告应当承担民事赔偿责任。原告对本案的发生亦负有过错，应当减轻被告的责任。根据本案情况，被告承担的赔偿责任以70%为宜。根据原、被告举证情况，结合相关法律规定，原告的赔偿数额如下：1.医疗费9819元，有医疗费单据和病历、每日清单为凭，予以支持。195.7元与248.5元系拍片诊查费用，有医疗费单据和所拍摄片为凭，予以支持。60.7元系出院后单据，虽有医疗费单据，但不能证实与本案有关，不予支持。被告虽对部分治疗费用提出异议，但未提供相反证据证实其主张，其辩解理由不能成立，不予支持。2.住院伙食补助费540元，原告住院治疗18天，每天按30元计算，予以支持。原告要求多余部分不予支持。3.营养费2000元，因病历出院医嘱中无加强营养的记载，亦无其他证据证实，不予支持。4.误工费10437.3元（90天×115.97元／天），根据原告身份证户籍信息，应按居民每天115.97元计算，且有司法鉴定意见书为凭，予以支持。原告主张按货车司机计算误工费主要证据不足，不予支持。原告要求多余部分不予支持。5.护理费3479.1元【（30天×115.97元／天×1人）】，根据原告的护理人员王颖（其妻子）的身份证户籍信息，按居民每天115.97元计算，且有司法鉴定意见书为凭，予以支持。6.交通费400元，原告住院治疗18天，酌定支持180元。7.鉴定费700元，有鉴定费单据为凭，系原告为误工期限、护理期限及人数等事项进行鉴定而支出的合理费用，予以支持。综上所述，原告的医疗费10263.2元、住院伙食补助费540元、误工费10437.3元、护理费3479.1元、交通费180元、鉴定费700元，共计25599.6元，按照赔偿责任比例为17919.72元，由被告承担。经查实，原告二次起诉要求被告承担民事责任，因第一次未获得赔偿，故，不属重复起诉，被告辩称系重复起诉的理由不能成立，不予支持。被告关于空挂床等其他辩称理由，因无相反证据证实，不能成立，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告胡风清于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费，共计17919.72元；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费减半收取525元、保全费520元，由被告胡风清承担731元，由原告李某承担314元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交光碟一张，以此说明一审刑事判决错误，该证据也在对刑事一、二审判决提起的再审审查程序中一并提交到中院再审立案庭。被上诉人认为上诉人提起刑事再审申请不妨碍原审民事案件的审理。经查明，本院于2021年3月26日做出(2021)鲁15刑申11号驳回申诉通知书，驳回了上诉人对山东省临清市人民法院作出的（2019）鲁1581刑初477号刑事判决及本院作出的(2020)鲁15刑终161号刑事裁定的申诉。本院认为，生效的刑事判决已经认定上诉人的犯罪事实，上诉人对刑事判决提起的申诉也已经被驳回，对于上诉人提交的证据，本院不予采信。 本院认为，关于原审是否程序违法的问题。本案系被上诉人单独提起的民事诉讼，一审中，因需等待刑事案件的裁判结果，一审法院中止诉讼，在刑事终审判决后，一审恢复本案审理，综上，本案一审程序合法，上诉人主张民事诉讼只能在刑事案件终结后提起没有法律依据，上诉人关于一审立案程序违法的主张，本院不予支持。 关于原审认定事实是否错误的问题。上诉人主张被上诉人存在“挂空床”的现象。经核实，住院病历中既有长期医嘱也有临时医嘱，依据长期医嘱的记载，5月6日、5月14日、5月15日、5月16日、5月17日、5月18日、5月19日、5月20日、5月21日有诊疗项目，根据每日清单，上述时间也均有医疗费用支出，因此，上诉人关于被上诉人存在“挂空床”的主张，与事实不符。 对于被上诉人住院期间血糖、颈椎、腕关节的检查费用与本案伤情是否有关的问题。上诉人致被上诉人的颈部、胸部、右上臂、右手、左足多处皮肤挫伤，右手4、5远节指骨骨折，依据上述伤情，上诉人关于医院对血糖、颈椎、腕关节的检查与本案无关的主张，明显依据不足，本院不予支持。综上，上诉人在本案中对诊疗措施、用药合理性必要性进行鉴定的申请，没有事实依据基础，本院不予准许。上诉人还申请调取被上诉人的住院病历、会诊记录、被上诉人右手X光片等并进行司法鉴定来查明被上诉人成伤原因及与侵权行为的因果关系，本院认为，上诉人致伤被上诉人右手的事实已经由生效的刑事判决认定，上诉人的上述申请，本院亦不予准许。 关于交通费用的问题。虽然被上诉人提交的交通费用票据连号且票据印制时间晚于事件发生的时间，但是，原审也并未完全采信交通票据上的400元数额，由于被上诉人住院治疗是客观事实，被上诉人住院治疗必然会支出一定的交通费用，尽管被上诉人提交的证据具有瑕疵，但原审酌情认定180元的交通费并无不当。 关于被上诉人误工期限、护理期限问题。本案被上诉人误工期限及护理期限的司法鉴定系一审法院依法委托鉴定机构所作，在委托鉴定过程中，因李某无法到鉴定机关鉴定而暂时被鉴定机构中止了鉴定程序。中止原因消除后，可以继续进行鉴定程序，依据临清市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，李某在本次鉴定时到场接受了检验，足以说明其委托鉴定系其真实意思表示。上诉人关于鉴定委托不是李某真实意思的主张显然不能成立。 综上所述，胡风清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费248元，由上诉人胡风清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王玉东 审 判 员 李曙霞 审 判 员 杨 轲 二〇二一年四月二十日 法官助理 陈 闪 书 记 员 孙静文