山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4833号 上诉人（原审原告、执行案外人）：马秀云，女，1958年4月14日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：尹先颂，山东齐岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：招商银行股份有限公司青岛分行，住所地山东省青岛市崂山区。 主要负责人：沈世强，行长。 委托诉讼代理人：门姿含，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘波，山东文康律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：青岛都巿佳人鞋业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：王建俊，总经理。 原审第三人（被执行人）：王建俊，男，1971年1月18日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 原审第三人（被执行人）：管燕琴，女，1972年12月11日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人马秀云因与被上诉人招商银行股份有限公司青岛分行（以下简称招商银行青岛分行）、原审第三人青岛都市佳人鞋业有限公司（以下简称都市佳人鞋业有限公司）、王建俊、管燕琴案外人执行异议之诉一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马秀云上诉请求：1.依法确认“即国用2009第159号（地号xxxx号）”土地使用权除东角向北30米、东西40米外的土地约12,000平方米及地上物（建筑面积约16,000平方米）归马秀云所有，解除招商银行青岛分行对厂房及土地的查封、撤销对房产及土地的执行；2.终止对（2019）鲁0212执恢220号执行裁定书、（2019）鲁0212执恢220号协助执行通知书的执行，撤销（2019）鲁0212执异110号执行裁定书；3.一、二审诉讼费用由招商银行青岛分行承担。事实和理由：一、2011年12月11日马秀云与王建俊签订协议，王建俊自愿以即国用2009第159号第号xxxx号土地除东角向北30米东西40米外的土地约12,000平方米及建筑面积约16,000平方米地上建筑物抵顶给马秀云，抵销其欠马秀云280万借款。因此涉案土地及厂房所有权应当归马秀云所有。马秀云与王建俊虽然没有办理土地及房产的过户手续，但是王建俊以厂房及土地抵顶给马秀云是双方真实的意思表示，是双方在自愿平等协商一致的基础上签订，该协议不违反国家和法律强制性规定。双方同意王建俊所欠马秀云借款以土地及厂房抵顶，视为马秀云支付了相应的对价，属于善意取得。我国物权法规定当事人之间设立、变更、转让、消灭不动产的合同除法律规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。未办理物权登记不影响合同效力，如果土地及厂房拍卖将严重损害马秀云的合法权益。二、王建俊以土地及厂房作为对价，抵销马秀云的债权，属于马秀云与王建俊自由处分财产行为，并不被法律所禁止。没有办理过户手续的责任也不在马秀云，马秀云在抵顶厂房及土地的时候涉案厂房并没有作为抵押财产，因此，马秀云的权益应当受法律保护。三、马秀云与王建俊之间的债务关系合法有效，因为王建俊将厂房及土地抵顶给马秀云的时候，将欠条原件收回。所以抵顶协议足以证明马秀云取得房产及土地之基础事实的存在。 招商银行青岛分行辩称，一、马秀云并非涉案土地房产的所有权人，亦无证据证明其对涉案土地房产实际占有使用，因此其无权请求排除本案的执行。即墨区蓝村镇顺达路南侧、西环一路西侧的土地【土地权证号：国用（2009）第xx号】及即墨市xx路xx号的房产【房屋权证号：即房自字第××号】、即墨市xx号的房产【房屋权证号：即房自字第××号】，产权均登记在王建俊名下，因此根据我国《物权法》第九条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款的规定，马秀云主张王建俊以涉案土地房产的一部分抵顶借款，但双方并未办理不动产变更登记，马秀云不是涉案土地房产的所有权人。因此，即使马秀云与王建俊之间签订的抵债协议有效，也因未办理变更登记手续而不发生物权变动效力，马秀云无权提起本案诉讼，不享有排除法院对涉案土地房产强制执行的实体权利。另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，需要符合在人民法院查封之前已合法占有该涉案不动产、非因买受人自身原因未办理过户登记等条件才能够排除执行。本案中，马秀云在一审庭审中自认其没有证据证明对涉案土地房产实际占有使用，且自2012年10月21日马秀云与王建俊签订抵债协议长达九年的时间里，马秀云一直未对涉案土地房产办理产权过户手续，因此马秀云对未办理过户登记存在过错，不符合善意取得的条件，其异议请求不足以排除本案的执行。二、马秀云无有效证据证明其与王建俊之间存在真实的债权债务关系，且因马秀云并非涉案土地房产的所有权人，亦对涉案土地房产不具有合法的物权期待权，因此，马秀云即使对涉案土地房产享有一般债权，也无权对抗招商银行青岛分行的抵押权这一优先受偿权，其提出的诉讼请求没有事实基础及法律依据，依法应予驳回。马秀云提交的证据存在诸多瑕疵，不能作为认定案件事实的依据，无法证明马秀云与王建俊之间存在真实的债权债务关系。首先，马秀云在一审中提交的所谓抵债协议及欠/借条均为复印件，招商银行青岛分行对其真实性不予认可；其次，马秀云与王建俊之间的《协议》签订于2012年10月21日，《协议》记载王建俊已于2012年10月21日向马秀云借款人民币280万元，但马秀云提交的借款金额为人民币30万元的借条落款时间却为2012年10月30日，晚于《协议》记载的借款时间，该证据的真实性有待考量；最后，马秀云与王建俊在2013年9月30日就涉案土地房产的一部分签署了以王建俊为出租人、马秀云为承租人的《厂房租赁合同》，租期20年，这与2012年10月21日马秀云与王建俊签署的《协议》相矛盾。因此，马秀云可能存在与王建俊相互串通、提交虚假证据、恶意阻碍执行的可能性，马秀云没有有效证据证明其与王建俊之间以涉案土地房产抵债的情况真实存在。退一步讲，即使不考虑上述协议及欠/借条的真实性，马秀云也仅享有请求王建俊转移涉案土地房产所有权的一般债权请求权，无权对抗招商银行青岛分行所享有的抵押权这一优先受偿权，其提出的诉讼请求没有事实基础及法律依据，依法应予驳回。综上，马秀云要求法院排除对涉案土地房产的强制执行的诉讼请求没有事实基础与法律依据，招商银行青岛分行请求二审法院维持原判，对马秀云的上诉请求依法予以驳回。 原审第三人都市佳人鞋业有限公司、王建俊、管燕琴均未到庭，均未提交书面陈述意见。 马秀云向一审法院起诉请求：1.依法确认即国用2009第xx号(地号Jxx号)土地使用权除东角向北30米、东西40米外的土地约12,000平方米及地上物(建筑面积约16,000平方米)归马秀云所有，解除招商银行青岛分行对厂房及土地的查封与执行；2.终止对(2019)鲁0212执恢220号执行裁定书、(2019)鲁0212执恢220号协助执行通知书的执行，(2019)鲁0212执异110号执行裁定书；3.诉讼费用由招商银行青岛分行承担。 一审法院认定事实：业已生效的(2016)鲁0212民初2042号民事判决书判决：1、都市佳人鞋业有限公司给付招商银行青岛分行借款本金人民币17,999,875.37元、利息1,522,992.25元(该利息截至2016年5月6日，自2016年5月7日起至实际清偿之日止的利息、罚息和复息双方签订的《借款合同》约定利率计算)。2、都市佳人鞋业有限公司给付招商银行青岛分行律师费552,857元。3、王建俊、管燕琴对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任，王建俊、管燕琴承担连带清偿责任后有权向都市佳人鞋业有限公司进行追偿。4、招商银行青岛分行对王建俊设定抵押的土地[该土地位于即墨市蓝村镇顺达路南侧、西环一路西侧，权证字号为：即国用(2009)第xx号]在借款本金170万元及相应利息、费用范围内享有优先受偿权，有权以该土地折价、变卖或拍卖的价款优先受偿，不足清偿债权的剩余部分都市佳人鞋业有限公司应继续支付，超过部分归王建俊，王建俊承担抵押担保责任后，有权向都市佳人鞋业有限公司进行追偿。5、招商银行青岛分行对王建俊设定抵押两处房产(该两处房产坐落于即墨市在借款本金1630万元及相应利息、费用范围内享有优先受偿权，有权以该房产折价、变卖或拍卖的价款优先受偿，不足清偿债权的剩余部分都市佳人鞋业有限公司应继续支付，超过部分归王建俊，王建俊承担抵押担保责任后，有权向都市佳人鞋业有限公司进行追偿。因都市佳人鞋业有限公司、王建俊、管燕琴未履行生效法律文书确定的给付义务，招商银行青岛分行向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年7月4日立案受理，执行案号为(2017)鲁0212执1035号。执行过程中案外人马秀云提出执行异议。经一审法院(2019)鲁0212执异110号民事裁定书认定：“本院于2016年6月27日作出(2016)鲁0212民初2042号民事裁定书及(2016)鲁0212民初2042号协助执行通知书查封王建俊所有的位于即墨市宗【即国用(2009)第xx号】，查封期限为三年，自2016年7月12日至2019年7月11日止。本院于2019年7月5日作出(2019)鲁0212执恢220号执行裁定书及(2019)鲁0212执恢220号协助执行通知书，对王建俊所有的位于即墨市宗【即国用(2009)第xx号】进行续封，续封期限为三年，自2019年7月5日至2022年7月4日止。”该裁定书裁定：“驳回异议人马秀云的执行异议。”一审庭审中，马秀云为证明自己的主张，提交协议一份、欠条一份、借条两份均系复印件。其主张因王建俊欠付其借款，用涉案土地予以抵顶。招商银行青岛分行对该协议的真实性及证明效力不予认可。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。一审庭审中马秀云对自己的诉讼请求提交的证据均系复印件，在招商银行青岛分行不予认可的情况下，其应继续完成举证责任，但马秀云并未提交其他证据。其次，根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。马秀云无法证明涉案土地使用权也进行了变更登记，因此马秀云的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。都市佳人鞋业有限公司、王建俊、管燕琴经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。判决：驳回马秀云的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，马秀云主张与王建俊签订协议，王建俊以即国用2009第xx号地号xxxx号土地除东角向北30米东西40米外的土地约12,000平方米及建筑面积约16,000平方米地上建筑物抵顶给马秀云，抵销王建俊欠马秀云告280万借款，并以此对涉案执行标的主张权利要求停止执行。因马秀云提交用以证明上述主张的证据均为复印件，招商银行青岛分行对其真实性不予认可，故马秀云未完成证明对王建俊存在债权的举证责任，应承担相应的不利法律后果。因此，对马秀云的该主张，本院无法采信。马秀云在无法证明其对诉争涉案执行标的享有民事权益的情况下，提起案外人执行异议之诉，无事实依据，一审法院对马秀云的诉请不予支持正确。 综上所述，马秀云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人马秀云负担。 本判决为终审判决。 审判长  臧丕红 审判员  李 丽 审判员  王 楷 二〇二一年四月二十九日 法官助理高仁青 书记员孔 怡 书记员 庞连捷