上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终243号上诉人（原审被告）：西安健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司雁塔医疗美容诊所，住所地陕西省西安市雁塔区科技路西段239号中华世纪城11幢1单元10110室。负责人：陈志叶，负责人。委托诉讼代理人：陈玮,北京高文（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驰众广告有限公司，住所地浙江省宁波大榭开发区海光楼202-8室。法定代表人：王黎琳，执行董事。原审被告：西安健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区科技路西段239号中华世纪城11幢1单元10110室。法定代表人：陈志叶，职务不详。西安健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司雁塔医疗美容诊所（以下简称健丝侠雁塔诊所）因与被上诉人驰众广告有限公司（以下简称驰众公司）、西安健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司（以下简称健丝侠公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初8580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。健丝侠雁塔诊所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回驰众公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费均由驰众公司承担。事实和理由：驰众公司从未向健丝侠雁塔诊所提供其已完成合同约定数量广告的媒体刊播报告，不能证明已完成广告发布义务。事实上驰众公司确有部分广告未完成发布，故健丝侠雁塔诊所有权拒绝支付广告发布费。一审法院依照3万元计算广告发布费，有失公平。双方《广告发布合同》第二条之2.2约定，驰众公司在每个城市、区域的价格与折扣均有所不同，故执行全国平均价格。该条款明显加重了健丝侠雁塔诊所的责任，排除了健丝侠雁塔诊所在商业活动中对于价格选择这一主要权利。驰众公司对该格式条款未作特别说明，未尽到合理提示及说明义务，应属无效。广告发布价格依法应予调整。一审法院认定的违约金数额过高，驰众公司未完全履行广告发布义务，应减少发布费金额。即使健丝侠雁塔诊所未支付已完成的广告发布费构成违约，也应按实际完成的发布费金额计算违约金。驰众公司、健丝侠公司未提交答辩意见。驰众公司向一审法院起诉，请求判令：1.健丝侠雁塔诊所、健丝侠公司支付广告发布费3万元及违约金（以欠付金额为基数，按LPR的四倍计算，自2019年11月17日起至付清欠款日止）；2.本案诉讼费由健丝侠雁塔诊所、健丝侠公司负担。一审法院查明如下事实，2019年8月10日，驰众公司（乙方）与健丝侠雁塔诊所（甲方）签订《广告发布合同》。合同约定，由甲方委托乙方发布广告；广告发布媒体为框架电梯传统平面媒体（框架1.0或框架3.0）；广告发布内容为“XX植发”；发布时间为“8.10-8.16”、发布数量为19个客户位/周（媒体类型1.0）及581个客户位/周（媒体类型3.0）；费用合计为3万元；付款时间为2019年11月16日；双方确认，媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明文件及资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告，包括但不限于以下任一种形式：由乙方自制的对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告（含部分实际发布广告的社区内外景照片），其他任何一种可以证明广告实际发布的图片或文字材料的电子版或纸质版；若甲方对乙方的广告发布有异议，则甲方应最晚于全部广告发布结束之日（即本合同约定的广告投放期的最后一日）起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向乙方提出书面异议并向乙方提供详细的出错广告位的清单、出错证明（包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料），由双方进行核实确认，……；如甲方逾期未向乙方提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，均视为甲方认可了乙方已按合同约定履行了全部义务；甲方未按期付款的，每逾期一日，支付乙方其应付未付款项的千分之五作为违约金；双方如因合同订立、履行或解释发生任何争议应协商解决，若协商不成，任何一方均有权向合同签订地法院提起诉讼。合同载明，双方在上海市长宁区XX路XX号XX楼签订。此后，驰众公司履行广告发布义务并制作刊播报告，而健丝侠雁塔诊所未支付广告发布费。2020年9月2日，健丝侠公司的企业名称由“西安瑞丽诗医疗美容诊所有限公司”变更为“西安健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司”；2020年9月16日，健丝侠公司的法定代表人由赵某变更为陈志叶。2020年9月21日，健丝侠雁塔诊所的企业名称由“西安瑞丽诗医疗美容诊所有限公司雁塔医疗美容诊所”变更为“西安健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司雁塔医疗美容诊所”；负责人由赵某变更为陈志叶；上级企业的企业名称由“西安瑞丽诗医疗美容诊所有限公司”变更为“西安健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司”。一审法院认为，驰众公司与健丝侠雁塔诊所签订的《广告发布合同》，系双方真实意思表示，未违反强制性法律法规，合法有效，双方应恪守履行。驰众公司提供了刊播报告证明其已按约履行广告发布义务，符合合同的约定，健丝侠雁塔诊所在合同履行过程中未就广告发布提出异议直至本案诉讼。健丝侠公司提出有关驰众公司未完全履行发布义务等辩称意见，与合同约定不符，不予采信。健丝侠雁塔诊所未按约支付费用，显属违约。现驰众公司要求健丝侠雁塔诊所支付广告发布费及违约金，合法有据，予以支持。关于违约金的计算，系争合同约定了违约金的计算方式为日千分之五，驰众公司起诉时提出按日万分之五计算，审理中减少为按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率四倍计算，于法不悖，予以认可。因健丝侠雁塔诊所系健丝侠公司的分支机构，对健丝侠雁塔诊所应负的上述债务，由其总公司即健丝侠公司承担。健丝侠雁塔诊所、健丝侠公司经合法传唤无正当理由不到庭应诉，视为其放弃诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、健丝侠公司应于判决生效之日起十日内支付驰众公司广告发布费3万元；二、健丝侠公司应于判决生效之日起十日内偿付驰众公司自2019年11月17日起至实际清偿之日止的违约金（以3万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由健丝侠公司负担。各方当事人二审中均未提交新的证据。经审查，一审法院已查明事实正确，本院均予确认。针对健丝侠雁塔诊所的上诉理由，本院审查了涉案合同相关内容。补充查明如下事实：涉案《广告发布合同》第二条之2.2约定，对于跨地区发布的客户，由于乙方在每个城市、区域的价格与折扣均有所不同，本合同所涉任何费用、报价与折扣（如有）并不能单独适用于某个特定城市的价格和折扣（如有），而仅系严格适用于本合同的全国平均综合特惠价格，且不作为未来优惠政策的参考。第六条之6.1.1约定，甲方有权要求乙方向甲方提供乙方制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求，并有权对实际分布情况进行监督、核实、并以书面方式通告乙方提出异议及纠正意见，具体以本合同5.3之约定为准。本院认为，关于驰众公司是否完全履行合同义务，根据合同第五条之5.3的约定，若健丝侠雁塔诊所对驰众公司的广告有异议，则应最晚于2019年8月16日起五个工作日内（如本合同履行过程中终止或解除的，则为终止或解除本合同之日起五个工作日内）对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向驰众公司提出书面异议，否则视为认可了驰众公司已经按合同约定履行了全部义务。健丝侠雁塔诊所未提交证据证明其在约定期限内向驰众公司书面提出过异议，应视为其认可了驰众公司已经按合同约定履行了全部义务。关于健丝侠雁塔诊所提出的驰众公司从未提供已完成合同约定数量广告的媒体刊播报告，双方合同并未约定驰众公司必须主动提供刊播报告。根据合同第六条之6.1.1的约定，如健丝侠雁塔诊所如要求驰众公司提供刊播报告，需要以书面形式提出。本案中，没有证据证明健丝侠雁塔诊所曾书面要求驰众公司提供刊播报告，故健丝侠雁塔诊所以驰众公司未向其提供刊播报告为由，主张驰众公司未完成全部发布义务，不能成立。关于发布费，双方当事人在合同中详细列明了需发布的广告的数量和单价，根据数量、单价计算出广告费总额为3万元。涉案《广告发布合同》第二条之2.2约定，是对双方合同价格的说明，并未不合理地免除或者减轻驰众公司责任、加重健丝侠雁塔诊所责任、限制或排除健丝侠雁塔诊所主要权利，故不属于应认定为无效的情形。况且，第二条之2.2条款是否无效，并不影响涉案合同已确定价款的有效性。健丝侠雁塔诊所主张应减少广告费及相应违约金，缺乏依据，应不予采纳。综上，健丝侠雁塔诊所的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人西安健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司雁塔医疗美容诊所负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  王 敬审判员  敖颖婕二〇二一年四月九日书记员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。