辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14332号上诉人（原审被告）：沈阳安捷建筑设备租赁有限公司，住所地沈阳市和平区长白西路25-3号（2-4-1）。法定代表人：刘保祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凤彬，男，1979年10月30日出生，汉族，住址：沈阳市苏家屯区，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐连文，男，1960年5月28日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：尹铁江，男，1967年3月12日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：徐艳佳，辽宁讯好律师事务所律师。上诉人沈阳安捷建筑设备租赁有限公司（以下简称安捷公司）与被上诉人尹铁江合伙协议纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2019年2月28日作出（2019）辽0102民初2476号民事裁定，尹铁江对该裁定不服，提出上诉，本院以（2019）辽01民终7904号民事裁定，撤销一审裁定，指令审理。沈阳市和平区人民法院于2020年5月7日作出（2019）辽0102民初19732号民事判决，安捷公司不服判决，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳安捷建筑设备租赁有限公司上诉请求：1.撤销沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初19732号民事判决，依法改判或发回重审;2.依法判令被上诉人承担一审诉讼费、二审上诉费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、上诉人与发包方(江河建设集团股份有限公司，以下简称江河公司)结算金额不等于工程实际成本加利润。依照双方签订的《长春规划展览馆及博物馆工程》合同，该工程应使用脚手架设备935.71吨350余万元(含人工费)，因被上诉人管理不善，导致实际费用为400余万元，其中包括使用脚手架使用费、设备租赁费，人工费，运输费，食宿费，税金，人情费等等。上诉人与发包方江河公司结算的320余万元工程款是甲方结算给我方的工程款，不是我方实际发生费用，该工程总体亏损108余万元。上诉人与被上诉人之间的合伙经营是盈利还是亏损必须经过案涉工程成本核算后才能确定。2、一审法院认定案涉工程所产生的上诉人向他人(企业)因租借工程设备而产生的租赁费“采取支持三分之一”的方法支持上诉人提出的租赁费认定是没有依据的。众所周知，工程用脚手架是通用设备，租赁该设备用以工程施工是最普遍现象。法律没有强制性规定企业必须所使用自己企业所自有设备对外施工，更没有禁止租赁其他企业设备对外施工的法律规定。不能因为出租企业与上诉人之间存在亲属关系就否认上租赁设备事实的存在，这种认定是错误的，不符合客观事实，应属于市场经济的交易习惯。一审法院在没有认真核定事实的前提下仅凭感觉即“本院酌定该组件的数额为被告(上诉人)所主张租金190万元的13，即63万元，”这种“酌情”认定既没有事实依据，也没有法律依据，明显违反法定程序。3、一审法院认定该案涉工程(2014年6月-2016年5月)产生办公费用7万元是错误的。上诉人不完全统计，在此期间，产生办公费用包括工程所用物料、旅差费、邮寄费、加油费、工程检验费、住宿费、伙食费等计217940元，这本来是上诉人施工过程中产生的必要费用，一审法院以“原告(被上诉人)对该项费用认可数额为7万元”便认定实际产生该费用7万元。在整个判决中明显的看出，一审法院不是在依法审理和查明事实，而是在确认被上诉人提出的各项请求，完全是按照被上诉人的自认确定相应款项、数额，包括对公关费93026元的认定，也是被上诉人认可5万元，一审法院就认定5万元。一审法院不是以事实为依据，以法律为准绳审判案件，带有明显的倾向性，严重违反法定程序审理案件。4、一审法院未能将河北省献县人民法院(2016)冀0929民初113号民事调解书中确认的租赁设备款350542元未能全额进入案涉工程成本是认定事实错误。案外人魏宝健与上诉人及被上诉人签订的设备租赁合同是由被上诉人实施租借的，该调解书也是由被上诉人签字确认的，一审法院已确认该租赁的设备完全用于案涉工程上，但却不计算在该案涉工程成本中，这也是明显的错误。工程成本，涉及到上诉人与被上诉人利润分配的原则问题，是是否产生利润或亏损的依据。一审法院把本应计算成本的事实不予以认定，只依据被上诉人的陈述和认可的数额作为计算成本的依据，必然导致认定该工程已产生利润956003.35元的错误。5、一审法院未能就上诉人提出的被上诉人在案涉工程施工管理过程中导致设备丢失40余万元的的证据和事实不予审理和认定是错误的。该货物的丢失是发生在被上诉人管理案涉施工现场时，上诉人已向一审法院提交了相关证据，而一审法院未能就上诉人的答辩意见和陈述的事实进行审理，也未对该证据进行质证认证。被上诉人否认的，一审法院就认定不存在事实，就不予以审理和认定，这明显的违反法定程序。40余万元的丢失货物(租赁设备)损失，应计算在该案涉工程的成本中，一审法院认定该案涉工程已产生利润956003.35元是缺乏必要的事实依据。二、一审法院违反法定程序审理案件且适用法律错误。《合伙企业法》第2条规定:“本法所称的合伙企业，是指在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担连带责任的赢利性组织。”其最明显的法律特征必须对合伙企业或合作项目进行清算后才能按双方签订的协议约定，享受利润分配，承担债务风险。“清算”是合伙经营后的必经程序。就本案，一审法院在没有对上诉人与被上诉人之间合作项目《长春规划展览馆及博物馆工程》进行成本核算的前提下，在没有充分尊重事实和法律规定的前提下，在没有事实依据和法律依据的前提下，就确认上诉人与被上诉人案涉工程已产生利润956003.35元是违反法定程序的。被上诉人在一审中主张案涉工程已产生利润，就应承担举证责任。一审法院将本应由被上诉人所负的举证责任转嫁给上诉人是违背“谁主张谁举证”的法律原则。上诉人已完成了举证责任，并用完整的证据链条证明案涉工程不但没有利润产生，反而亏损108余万元的证据，一审法院不予以确认和认真核查。一审法院虽引用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于使用的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决上诉人给付被上诉人“合伙体利润款278001.67元”是适用法律错误。尹铁江辩称，提醒二审法庭就一审期间上诉人曾明确向被上诉人出具支付20万元利润款予以调解的方案，因被上诉人没有同意，没有达成，足以证明本案涉及的工程并非亏损，存在利润，一审庭审期间开了四次庭，均因上诉人方在2019年仍然无法提供真实、完整、准确的2014年工程的财务帐目，提供的证据中多为白条、收据，如果没有被上诉人方根据客观事实对于发生的费用予以认可，法庭是不能够认定上诉人主张的任何费用，因此，一审法院对于费用部分的认可是依法作出的，对于酌定部分及租赁设备，租赁部分的合同被上诉人一审中不予认可，系因为除合同外双方没有任何交付及银行交易凭证，根本无法证明合同的真实性。但是考虑涉案合同的租赁数额对于一审法院酌定后的给付利润款，虽然以被上诉人一审主张有差异，但因为本案因程序问题曾被发回历时两年有余，判决的多少并不代表最终能够实现可得的多少，因此，被上诉人服从一审判决。尹铁江向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付合伙产生的利润款30万元（暂时计算，具体数额以对账为准），并支付利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日开始计算至实际给付之日止）；2.本案的诉讼费等诉讼产生的费用由被告承担。一审法院查明事实：2014年8月11日，被告安捷公司与案外人江河创建集团股份有限公司签订《脚手架租赁合同》一份，约定就长春规划展览馆及博物馆工程，安捷公司承包脚手架搭拆工程，含搭拆过程中的所有材料、有关材料的租赁、运输，及脚手架的搭设、拆改、拆除、管理、安装等工作。尹铁江在该工程中担任项目经理，负责施工组织以及施工人员的日常管理工作。2014年9月6日，安捷公司（甲方）与尹铁江（乙方）签订《协议书》，约定：“甲、乙双方就长春规划馆幕墙工程项目，经过双方共同协商，达成如下协议：一、甲、乙双方在协议期内，按照合作需要共同完成长春规划馆幕墙工程项目。1、具体利润分配方式：该项目发生的全部收入扣除发生的全部费用后，剩余的收入按照甲、乙双方各占50%的比例进行分配。2、如果发生亏损，甲、乙双方也按各占50%的比例进行承担。二、协议期工程风险和赔偿事宜的约定。甲、乙双方在工程期内，因工程项目和不可抗力的因素，发生的风险应由双方共同承担。如有索赔事宜，则甲、乙双方也应共同承担。按照赔偿的金额，甲、乙双方各负担50%。……”庭审中，原告、被告均认可，就长春规划馆及博物馆项目脚手架搭设工程，结算总价为320万元，原告已收取20万元工程款，被告已收取300万元工程款。原告主张案涉工程于2015年6月份完工。另，原告起诉时诉讼请求利润款数额为30万元，在庭审后向法庭提交的代理词中将诉讼请求数额变更为64万元。被告安捷公司主张案涉合作项目并无利润，并主张工程中发生的费用如下：1.租赁脚手架的租金1，929，229.1元。安捷公司举证其作为承租人与沈阳市苏家屯区玉峰脚手架租赁店作为出租方签订的《脚手架租赁合同》，主张因案涉合作项目向该租赁店租赁脚手架，发生租金190万元及因部分脚手架丢失的赔偿款30万元。原告对该项费用的发生有异议，并主张沈阳市苏家屯区玉峰脚手架租赁店的经营者刘书梅是原案被告安捷公司法定代表人刘保祥的女儿，协议无原告签字，不能证明是案涉项目发生的租金。被告另举证河北省献县人民法院（2016）冀0929民初113号民事调解书一份，系案外人魏宝建诉安捷公司、尹铁江租赁合同纠纷，魏宝建主张：原告、被告于2014年9月10日签订租赁合同，被告向原告提供了租赁物十字扣件、连接扣件、转向扣件，因被告未按约支付租金，原告主张由被告支付租金及给付租赁物。2.支付给分包人刘占山的劳务费1，200，700元。被告提供了刘占山签名的收条及借据等。原告对被告主张的该项费用数额认可。3.运费96，560元。原告提供了自2014年6月份至2015年10月份期间的费用报销单。原告对被告主张的该项费用数额认可。4.办公费用（包含工程所用物料、差旅费、邮寄费、加油费、过路费、工程检测费、住宿费）217，940元。被告提供了自2014年6月至2016年5月期间的费用报销单。原告对该项费用认可数额为7万元。5.发放给员工的工资129，400元。原告对被告主张的该项费用数额认可。6.税金59，896.65元。原告对被告主张的该项费用数额认可。7.公关费用93，026元。原告对该项费用认可数额为5万元。8.低值易耗费7，440元。原告对被告主张的该项费用数额认可。一审法院认为，原案系原告、被告合伙承包工程产生的纠纷，双方对合伙利润分配比例、合伙收入已无争议，原案争议在于原告、被告合伙是否有利润及利润数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。原案中，原告主张原告、被告合伙的工程存在利润，但并未就利润数额举证加以证明；但由于案涉工程项目的款项往来支出及相关账目资料，均由被告保管，故被告对其主张工程不存在利润亦应举证加以证明。关于合伙体的费用支出，分析如下：第一，被告所主张的费用支出共有八项，原告对其中的五项即刘占山劳务费1，200，700元、运费96，560元、员工工资129，400元、税金59，896.65元、低值易耗费7，440元予以认可，该五项共计1，493，996.65元。第二，关于办公费用及公关费用，因被告提供的相关票据无法证明是因原案合伙工程而产生，原审法院以原告认可的办公费用7万元、公关费用5万元为准。第三，关于双方最大争议的租金一项。从被告提供的河北省献县人民法院（2016）冀0929民初113号民事调解书来看，该案系因原案当事人向案外人租赁脚手架设备而产生，租赁时间为2014年9月份，处于原案工程施工过程中。从常理而言，被告为从事脚手架租赁的公司，如果被告自身脚手架充足，没有必要向案外人承租。可见，此时期被告脚手架并不充足，原案工程亦有对外承租脚手架的必要性。关于承租费用的具体数额。依前述，因被告负责款项往来及账目保管，其应对合伙体具体利润数额或者亏损数额举证加以证明，从被告举证的租金费用相关证据来看，虽有与承租方的合同、结算单及抵账协议，但因承租方经营者与被告法定代表人存在亲属关系，其应就该项费用的实际发生数额提供证明力更强的证据予以佐证，如举证不能，应当作出对其不利的认定。但同时，依前述，原告亦未举证证明合伙体的具体利润数额，亦未完成自身的举证责任，原审法院酌定该项租金的数额为被告所主张租金190万元的13，即63万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决：一、被告沈阳安捷建筑设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告尹铁江合伙体利润款278，001.67元；二、驳回原告尹铁江的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，800元，由原告尹铁江负担330元，由被告沈阳安捷建筑设备租赁有限公司负担5，470元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：安捷公司二审提交的工程照片不能完整体现出结算时的工程量，无法显示出案涉工程成本；结算工程明细表可以佐证双方一审共同认可的收到的工程价款为320万元；脚手架配件计量表不能体现出与本案工程的关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审应当围绕上诉请求进行审查。双方二审争议焦点为一审确定安捷公司给付尹铁江的的利润款数额是否妥当。对此，应当结合当事人举证、自认，综合审查双方合作项目的收益与成本后进行确定。对于安捷公司二审所述案涉工程项目实际发生费用为400万元一节，其仅有陈述，而未举证证明，此数额无从认定，更勿论亏损108万元的数额由何而来。对于安捷公司与案外人沈阳市苏家屯区玉峰脚手架租赁店之间发生租赁费用一节，基于安捷公司法定代表人与玉峰租赁店经营者之间的父女关系及安捷公司在从事作为合作项目内容的该租赁事务时未与合作伙伴尹铁江沟通，该租赁事务是否实际发生仍存合理怀疑，一审酌定为60万元，系行使自由裁量权，加之尹铁江对此没有异议，二审应予尊重；况且，安捷公司应当以脚手架实物作为合伙事务支出，按照上诉人所述，其不能以自有实物支持合伙项目，而寻求替代方案，此成本亦应由自担。同理，（2016）冀0929民初113号民事调解书所确认的设备租赁款项，一审中，安捷公司已经明确否认相关设备用于本案项目，二审主张该些设备款为本案合作项目成本，系为反言，不应支持，一审虽有认定但基于尹铁江对此没有异议，本院二审对此不予调整。对于办公费用的问题，安捷公司未有举证证据该费用实际发生于案涉项目，仅有其陈述，相应举证责任并未完成，无法认定实际数额，一审依当事人自认，进行认定没有不妥。同理，对于丢失40万元设备一节，安捷公司没有举证证明，自然无法认定。依前述对于案涉合作项目成本付出部分，双方已举证、自认，一审已经组织质证，并审查进行认定，另双方一审时均确认已收到320万元工程款，因此一审判决应予维持。综上所述，沈阳安捷建筑设备租赁有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由沈阳安捷建筑设备租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二一年四月二十二日法官助理强文清书记员梁婉莹