辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终413号上诉人（原审原告）：王松，男，1973年2月27日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王旭彬，鲅鱼圈区海星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：潘维伟，女，1984年12月24日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：纪有伟，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口市万泓建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市金牛山大街139号，统一社会信用代码912108007284083247。法定代表人：王兆林，经理。委托诉讼代理人：董莉，辽宁元久律师事务所律师。原审第三人：杨定生，男，1962年5月4日出生，汉族，住江苏省溧阳市南渡镇旧县。上诉人王松因与被上诉人潘维伟、营口市万泓建筑工程有限公司，原审第三人杨定生建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王松及其委托诉讼代理人王旭彬，被上诉人潘维伟的委托诉讼代理人纪有伟，被上诉人营口市万泓建筑工程有限公司的委托诉讼代理人董莉到庭参加诉讼。原审第三人杨定生经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王松的上诉请求：一、请求依法撤销营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初2971号判决，依法改判被上诉人支付工程款2170656元（人工费、材料费）或发回重审。二、申请二审法院对上诉人已施工的工程造价评估鉴定。三、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由，一审法院认为上诉人没有对主张工程款提供有效证据证明应承担举证不能的法律后果是错误的，属于认定事实不清，上诉人庭审中提供了第三人微信记录及实际施工证人证明了被上诉人欠工程款的事实，证明了上诉人所提供的固定综合单价表，门诊楼施工面积、工程量，是二被上诉人在施工过程中提供的，足以证明上诉人涉案的工程价款2170656元计算依据。另外，本案中授权委托书中两套房屋抵顶工程价款为772524元。一审法院没有认定是上诉人的工程款是错误的，一审法院没有查清该授权委托书下面有李勤法的本人签字和手印，足以证明上诉人实际施工并且进行了工程款的部分核算772524元。一审法院没有判令显系是错判。二、本案中一审法院庭审中举证责任分配错误，加重了上诉人的举证责任，一审中被上诉人庭审中没有提供任何证据证明其支付了工程款和上诉人没有实际施工的相关证据，被上诉人答辩系属虚假陈述，且陈述相互矛盾，二被上诉人之间的陈述也是相互矛盾，违反了诚实守信的原则。一审法院没有查清二被上诉人的虚假陈述和所涉案的相关事实。1、被上诉人潘维伟辩称没有参加工程，与上诉人提供的证人证言以及上诉人提供的银行转账25万元相矛盾。2、被上诉人潘维伟辩称上诉人没有施工，所出具的委托书在施工之前，没有给上诉人工程款的原因是上诉人没有为李勤法完成工程，所以盖房没有给上诉人，与其辩称没有参加工程相矛盾。3、本案中被上诉人营口市万泓建筑工程有限公司辩称李勤法是实际施工人，公司已将工程给付了李勤法，不欠任何工程款，与被上诉人潘维伟陈述相矛盾。营口市万泓建筑工程有限公司未提供相关账目证明其已给付了李勤法而不是潘维伟。被上诉人陈述中名为否认其是实际施工人，并且一审明确承认全部工程已经完工，并给付了工程款。综上，上诉人已完成了自己的举证责任，而被上诉人庭审未提供任何证据，应承担举证不能的后果。被上诉人潘维伟辩称，1、首先潘维伟不应成为本案的被上诉人，潘维伟没有参与任何工程，更没有与上诉人签订施工承包合同。如果上诉人是因为潘维伟与李勤法存在夫妻的继承关系，而将潘维伟视为继承人的行为，还应该将其他继承人都列进来共同来参与本案诉讼。需要强调的是继承人作为被告，必须在能够继承遗产范围承担民事责任内，而目前李勤法并没有遗产可言。2、上诉人与李勤法双方之间并没有签订工程施工承包协议。双方仅是口头约定了营口沿海产业基地医院工程，而实际上诉人并没有参与施工。给上诉人出具的授权书是在施工之前，双方商谈时，如果上诉人开始施工并完成全部工程，是可以将上述房屋抵顶给上诉人作为工程款。根据李勤法出具给上诉人的授权委托书上的约定：此据作为天宝湖支付工程款的收据，做工程款最后结账的凭据，但是必须有李勤法本人签字和手印才能认可。按照上诉人所称的施工时间，李勤法还在世，那么当时李勤法都不同意给你顶账房屋，作为后来的继承人即不了解具体工程情况，根据什么来确认实际工程量，给付多少工程款。3、如果上诉人索要工程款，首先应由上诉人负责举证责任，举证“施工合同”证明自己是工程的承包人，参与实际施工证明材料，己经完成的工程量需要有现场施工监理，合同甲方或者发包人等确认工程量、工程款的证据。工程验收合格的证据。从目前上诉人的现有证据来看，上诉人是没有证据证明自己的诉讼请求。4、关于上诉人提出要求对已施工的工程造价评估鉴定，首先根据诉讼法的相关规定，鉴定评估程序应当在一审时申请提出，二审法院是不负责这项评估鉴定工作的。第二评估鉴定的前提必须是先确定哪些是上诉人负责施工的范围。就目前情况上诉人都证明不了自己是承包人或者实际施工人，仅凭几个工人来证明，参与施工了，并且其证言的来源还是听上诉人自己说的，可见其证据效力是不能采信的。综上所述，原审判决以“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的第三人承担不利的后果”为此驳回其诉讼请求是完全正确的。被上诉人营口市万泓建筑工程有限公司辩称，首先原审判决驳回上诉人王松的诉讼请求是正确的，请求二审法院予以支持。一、上诉人王松与万泓公司无任何的法律关系，万泓公司不应是本案的当事人。二、李勤法是万泓公司的实际施工人，万泓公司不欠李勤法的工程款。三、上诉人与李勤法是什么关系、是否欠款，万泓公司均不清楚，与其也没有关联。综上三点，请求二审法院维持原审法院的判决，裁定予以驳回上诉人的上诉。原审第三人杨定生未作答辩。上诉人王松向一审法院起诉请求：一、请求判令被告给付原告工程款2170656元（详见清单明细），并支付原告从2018年1月1日起至给付之日止的利息，利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年，被告营口市万泓建筑工程有限公司出具授权委托书两份，委托保华地产（营口）置业有限公司将抵账给营口市万泓建筑工程有限公司的两套房屋的购房合同及收据或发票开具给原告王松，总价款772524元。授权委托书另约定其他委托事项：此据作为天宝湖支付工程款的收据，作工程款最后结账的凭据，但必须有李勤法本人签字和手印在予认可。另查，李勤法系被告潘维伟丈夫，现已去世。一审法院认为，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王松应对其主张的工程款提供证据予以佐证，但其未能提供任何有效的证据证明上述事实，应当承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决，驳回原告王松诉讼请求。案件受理费24165.25元，由原告王松负担。本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案的焦点问题为被上诉人潘维伟、营口市万泓建筑工程有限公司是否应当给付王松工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中上诉人称实际施工了架子工的工程，但是未能充分举证证明工程发包方、承包方、实际施工人，特别是其合同相对方及实际施工工程量，那么其应承担对其不利的后果，所以对其上诉请求本院无法支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24165.25元，由上诉人王松负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二一年四月三十日法官助理王睿书记员李佩益