上海市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）沪02民终2544号上诉人(原审原告)：王立军，男，1985年9月30日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市。委托诉讼代理人：李涛，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：上海建工七建集团有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路XXX号XXX楼C座。法定代表人：宋文俊，董事长。原审第三人：上海中新房华西科技有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：陈灿华，总经理。原审第三人：神州行科技开发有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈灿华，总经理。原审第三人：绍兴上虞盛安劳务有限公司，住所地绍兴市。法定代表人：王华尧，董事长。原审第三人：浙江港海建设集团有限公司，住所地绍兴市。法定代表人：俞伯良，董事长。原审第三人：赵百兴，男，1967年12月9日出生，汉族，户籍地浙江省上虞市。上诉人王立军因与被上诉人上海建工七建集团有限公司(以下简称“七建公司”)及原审第三人上海中新房华西科技有限公司(以下简称“中新房公司”)、神州行科技开发有限公司(以下简称“神州行公司”)、绍兴上虞盛安劳务有限公司(以下简称“盛安公司”)、浙江港海建设集团有限公司(以下简称“港海公司”)及赵百兴装饰装修合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初2821号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。王立军上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：1．本案中，七建公司与神州行公司于2016年9月10日就上海市恒丰路XXX号XXX-XXX层装修工程项目(以下简称“涉案工程”)签订承包合同，后七建公司将涉案工程部分工程分包给王立军，王立军进行施工后已于2017年10月15日将涉案工程移交给发包人神州行公司，七建公司分别于2017年1月、2017年5月份向王立军支付过两次工程款，明确表明王立军与七建公司之间存在装饰装修合同关系，王立军作为涉案工程的实际施工人，与本案有直接利害关系；2．七建公司将涉案工程违法分包给王立军，王立军作为实际施工人根据法律规定完全符合本案的原告主体资格。综上，王立军请求二审法院撤销原审裁定，改判支持其上诉请求。七建公司未进行答辩。中新房公司未陈述意见。神州行公司未陈述意见。盛安公司未陈述意见。港海公司未陈述意见。赵百兴未陈述意见。王立军向一审法院起诉，请求：1．判令七建公司支付工程款11，555，707.06元；2．七建公司支付逾期付款利息(以11，555，707.06元为基数，自2017年10月16日至实际支付之日，按年利率4.35％计算)。一审法院认定事实如下：2016年9月10日，神州行公司(发包人)与七建公司(承包人)签订《神州科创大厦装修工程承包合同》(以下简称“装修合同”)，载明：开工日期2016年9月15日(具体以发包人的开工通知为准)，竣工日期2017年1月15日，总日历天数120天；暂定总金额22，881，918元(具体以结算价为准)；组成合同文件包括图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。装修合同第三部分专用条款约定合同款采用固定单价、可调价格计价方式确定。一审审理中，王立军与七建公司、中新房公司、神州行公司均未能提供装修合同中载明的工程量清单、报价单等附件。2016年10月11日，中新房公司向七建公司支付230万元。2016年12月20日，王立军(乙方)与盛安公司(甲方)签订《内部承包协议》，载明：甲方任命乙方为涉案工程负责人，代表甲方对外联系业务，编制预算；乙方需按照项目合同要求编制预算、拟定施工方案，组织技术力量和施工人员、筹备施工机械；劳务造价暂定200万元，乙方按劳务合同金额的1％上交公司管理费；发生的企业所得税和其他费用由乙方负责。同年，七建公司(发包方、甲方)与港海公司(承包方、乙方)就涉案工程签订了《项目技术经济责任承包协议》，载明：工程范围以甲方与建设单位签订的总包合同承担范围为准；乙方依法组建项目管理班子，接收甲方管理要求，依法合规对本工程实施全面的项目管理，乙方按承包范围的工程造价扣除项目考核管理费后承包，并对本工程的项目成本盈亏负责；本工程甲方与建设单位签订的合同总金额为22，881，919元，其中不含税金额为20，614，341元，增值税为2，267，578元；乙方自行施工范围管理费上交，按建设单位申请的结算价(含税总价)×管理费率计算，其中土建及装饰管理费率6％、安装管理费率6％；甲方向建设单位收取的总包管理服务费暂定为213，519元，经乙方同意，甲方将总包管理服务费按比例60％分配给乙方用以乙方在本工程全年实施完成总承包管理及配合，该项费用在建设单位支付于甲方后再支付乙方；甲方40％总包服务费视同乙方上交甲方的管理费，归甲方支配所有。同时，七建公司(总包方、甲方)与港海公司(分包方、乙方)就涉案工程签订了《施工管理协议》。后港海公司向七建公司出具了《授权委托书》，载明委托王立军为代理人以港海公司名义承接涉案工程。一审审理中，七建公司称，王立军系港海公司的项目负责人，王立军以港海公司的名义施工，七建公司与港海公司的合同没有实际履行过，把项目分包给港海，七建公司收管理费，没有打算让港海公司真正做项目，七建公司也未向港海公司付过款项。港海公司称，王立军说有一个项目，七建公司不能和个人签合同，王立军找到港海公司，由港海公司出面与七建公司签订合同，港海公司未收到过任何款项。同年，七建公司(发包单位，甲方)与盛安公司(承包单位、乙方)就涉案工程签订了《建设工程劳务分包施工合同》，约定：工程名称神州行科技开发有限公司上海市恒丰路装修工程项目，承包范围模板作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架它设作业、砌筑作业、抹灰作业、装修油漆作业、装修木工作业等相关工作；工程承包合同金额(暂估1，993，130元)，其中不含税总价1，935，078元，增值税58，052元。同时，七建公司(发包单位，甲方)与盛安公司(发包单位、乙方)签订有《建筑施工安全生产协议》等协议。一审审理中，盛安公司称，王立军说有一个项目，七建公司不能和个人签合同，王立军找到盛安公司，由盛安公司出面与七建公司签订合同，王立军与盛安公司的内部承包合同结算方式时盛安公司扣除税金、管理费后把钱结算费王立军。2016年12月13日，上海市静安区建设和管理委员会就涉案工程发放建设工程施工许可证，载明涉案工程符合施工条件，准予施工；施工单位七建公司；监理单位上海同建工程建设监理咨询有限责任公司(以下简称同建公司)。2016年12月15日，七建公司向神州行公司发函，指出4-20层装饰、外立面装饰工程不具备施工条件，其将不对超出1-3层室内装饰的范围承担责任。2017年1月6日，神州行公司、中新房公司向七建公司出具两份《就神州科创大厦装修工程款项支付的函》，要求七建公司与盛安公司签署劳务合同，于2017年1月中旬向盛安公司支付170万元工程款，并于2017年5月上旬向盛安公司支付20万元工程款。2017年1月20日，七建公司向盛安公司支付170万元。2017年1月22日，盛安公司向王立军支付1，683，000元。2017年2月15日，七建公司出具建设工程开工报告，神州行公司、案外人同建公司盖章予以确认。2017年2月20日，神州行公司、中新房公司(发包人)与七建公司(承包人)签订了《神州科创大厦装修工程施工承包合同补充合同文件》，载明神州行公司与七建公司于2016年9月10日签订了装修合同，同时中新房公司与七建公司于2016年2月签署了金额为8，000万元的神州科创大厦装修工程承包合同；现双方协商如下：解除中新房公司与七建公司签订的金额为8，000万元的神州科创大厦装修工程承包合同，该合同自始不具备法律效力和其他形式的约束力；原合同专用条款合同价款与支付修改为新增计价方式：本合同价款采用可调价格计价方式，合同价款的调整方式：本合同根据上海市《关于实施建筑业营业税改增值税调整本市建设工程计价依据的通知》的规定执行具体的计算程序表见附件一，人工单价：技工按188元／工日，普工按140元／工日；材料及机械台班单价执行上海市建筑建材业网-专题专栏-造价管理-造价信息-造价信息电子版-总站发布的施工期建设工程价格市场信息的平均价；企业管理费和利率的费率：土建和装修30.98％，安装36.2％等；签订合同后7日内支付230万元。2017年3月17日，七建公司与盛安公司、王立军签订《神州行科技开发有限公司上海市恒丰路装修工程项目劳务分包结算书》，载明：1-3层零星劳务总价为1，993，130元。2017年5月4日，七建公司向盛安公司支付20万元。同日，盛安公司向王立军支付185，335.52元。2017年6月19日，上海市静安区建筑建材业管理中心向七建公司出具《上海市建设工程质量安全监督局部暂缓施工指令单》，指出涉案工程中庭满堂脚手架搭设未编制专项施工方案、未报监理单位审批、未进行安全技术交底、搭设完毕后未通过验收已投入使用、外墙施工作业未办理报建及相关手续已开始进行施工等，要求中庭满堂脚手架区域、外立面脚手架区域暂缓施工。2017年6月22日，七建公司向神州行公司发函，载明2017年3月七建公司已通知神州行公司1-3层区域暂停施工，要求神州行公司尽快提供可复工的一切必要材料。2017年9月5日，神州行公司出具《授权委托书》，载明委托冯琦为恒丰路XXX号工地的代理人。2017年10月15日，中新房公司、神州行公司在《1F-4F工程移交单》上盖章确认，该移交单载明1F-4F工程移交给中新房公司。一审法院另查明：1．港海公司具有建筑工程施工总承包一级资质。盛安公司具有砌筑作业分包一级资质、木工作业分包一级资质、模板作业分包一级资质、钢筋作业分包一级资质、抹灰作业分包及油漆作业分包资质。2．涉案工程中的通风工程部分由赵百兴完成。一审审理中，经法院释明，王立军与七建公司、中新房公司、神州行公司就涉案工程造价均拒绝向法院申请鉴定。一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据审理查明的事实，王立军作为个人，其不具备建设工程施工相应资质。虽然港海公司、盛安公司具备相应施工资质并与七建公司分别签订了《项目技术经济责任承包协议》、《建设工程劳务分包施工合同》，但考虑到王立军与盛安公司签订有《内部承包协议》、港海公司在与王立军不具有合法劳动合同关系的情况下向七建公司出具对王立军的授权委托书，结合港海公司、盛安公司关于合同签署经过的陈述，法院认为王立军与港海公司、盛安公司之间存在挂靠关系，港海公司、盛安公司与七建公司签订的两份合同为王立军借用港海公司、盛安公司相应资质所签合同，故《项目技术经济责任承包协议》、《建设工程劳务分包施工合同》及王立军与盛安公司签订的《内部承包协议》均应归于无效。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，只有转包及违法分包情况下的实际施工人有权依据该条要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。而结合本案看，王立军系挂靠港海公司、盛安公司承接涉案工程，其不属于转包或违法分包情况下的实际施工人，故其不具备依据该条要求七建公司支付工程款的主体资格。综上，王立军所提诉讼，应予驳回。中新房公司、神州行公司、港海公司经法院依法传唤未到庭应诉，不影响案件的审理。据此，一审法院裁定：驳回王立军的起诉。本院认为，本案系因王立军以实际施工人的身份起诉要求七建公司支付工程款而涉讼。王立军作为个人，其并不具备相应的施工资质。依据已经查明之事实，结合王立军与盛安公司、港海公司就相关劳务分包合同与承包协议签订过程的陈述，一审法院认定王立军系借用有资质的建筑企业名义与七建公司签订施工合同即王立军与盛安公司、港海公司之间系挂靠关系并无不当，本院予以认同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定中的“实际施工人”并不适用于借用资质的实际施工人，故王立军不能依此规定向七建公司主张权利，一审法院以王立军不具备原告主体资格驳回其起诉并无不当。王立军如认为其合法权益受损的，可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 卢薇薇审 判 员 邬海蓉审 判 员 陈 俊二〇二一年四月一日法官助理 仇祉杰书 记 员 仇祉杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。