辽宁省营口市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽08执复21号复议申请人（申请人）：李有锋，男，1972年2月11日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。被申请人：营口龙江房地产开发有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：秦培德，总经理。委托诉讼代理人：秦雪，女，1981年11月3日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。系公司业务部经理。被申请人：黑龙江远望建筑安装工程有限公司，住所地哈尔滨道里区新阳路540-3-15号。法定代表人：赵兴，总经理。复议申请人李有锋不服辽宁省营口市西市区人民法院（以下简称西市法院）（2021）辽0803执异8号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审查终结。西市法院查明，西市法院根据李有锋诉前财产保全申请，于2020年12月10日作出（2020）辽0803财保1639号民事裁定，于2020年12月23日查封营口龙江房地产开发有限公司开发、坐落营口市西市区新和大街63甲-34号、-39号、-42号、-47号、50号、-123号、-126号、-127号、-130号、-131号、-135号、-138号、-171号、-175号（上述房屋面积均为67.05平方米）、-106号、-107号（上述房屋面积均为67.5平方米），65乙-143号、-146号（上述房屋面积均为162.92平方米）、-144号（面积96.12平方米），65-57号、-59号、-61号、-62号、-100号、-121号、-142号、-144号、-146号（上述房屋面积均为88.83平方米），65乙-29号（面积96.12平方米），63甲-3号、-7号、-10号、-11号、-14号、-19号、-22号、-27号、-31号、-38号、-43号、-54号、-63号、-66号、-46号、-71号、-78号、-82号、-98号（上述房屋面积均为67.05平方米），65乙-1号（面积96.11平方米）、-2号、-3号、-6号、-7号（上述房屋面积均为67.05平方米）、-4号、-5号、-8号（上述房屋面积均为96.11平方米）共计56套房屋。西市法院于2021年1月25日立案受理原告李有锋与被告黑龙江远望建筑安装工程有限公司、营口龙江房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，李有锋诉讼请求第一项、第三项为“1、判令被告黑龙江远望建筑安装工程有限公司给付原告工程款6892298.78元…3、判令被告营口龙江房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。”西市法院认为，首先，本案系财产保全案件中被保全人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。民事诉讼法第一百零一条规定“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”本案中，西市法院根据李有锋诉前财产保全申请，于2020年12月23日对营口龙江房地产开发有限公司开发的房屋采取保全措施，李有锋至迟应当在2021年1月22日前向人民法院提起诉讼。但西市法院于2021年1月25日立案受理李有锋的起诉，李有锋未在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼，人民法院应当解除保全。其次，李有锋以黑龙江远望建筑安装工程有限公司、营口龙江房地产开发有限公司为被告提起诉讼，并要求营口龙江房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。但在营口龙江房地产开发有限公司是否欠付黑龙江远望建筑安装工程有限公司工程款尚不明确的前提下，营口龙江房地产开发有限公司法律地位并不明确，而径行查封营口龙江房地产开发有限公司财产缺乏事实依据。裁定解除对异议人营口龙江房地产开发有限公司开发营口龙江房地产开发有限公司开发、坐落营口市西市区新和大街63甲-34号、-39号、-42号、-47号、50号、-123号、-126号、-127号、-130号、-131号、-135号、-138号、-171号、-175号（上述房屋面积均为67.05平方米）、-106号、-107号（上述房屋面积均为67.5平方米），65乙-143号、-146号（上述房屋面积均为162.92平方米）、-144号（面积96.12平方米），65-57号、-59号、-61号、-62号、-100号、-121号、-142号、-144号、-146号（上述房屋面积均为88.83平方米），65乙-29号（面积96.12平方米），63甲-3号、-7号、-10号、-11号、-14号、-19号、-22号、-27号、-31号、-38号、-43号、-54号、-63号、-66号、-46号、-71号、-78号、-82号、-98号（上述房屋面积均为67.05平方米），65乙-1号（面积96.11平方米）、-2号、-3号、-6号、-7号（上述房屋面积均为67.05平方米）、-4号、-5号、-8号（上述房屋面积均为96.11平方米）共计56套房屋的查封。复议申请人李有锋称，请求撤销西市法院（2021）辽0803执异8号执行裁定书，支持复议申请人的异议请求。事实与理由：西市法院作出的（2021）辽0803执异8号执行裁定书，支持被申请人营口龙江房地产开发有限公司异议申请的做法，于法无据。案件在保全阶段西市法院引用《民事诉讼法》第二百二十五条的规定明显错误，复议申请人于2020年11月30日就向西市法院提交诉前保全申请材料，并于同日向西市法院提起诉讼。2020年12月10日，西市法院依据复议申请人提交的诉前保全申请材料做出保全裁定。做出保全裁定后，西市法院于2020年12月23日、24日、28日分别做出保全措施。保全完毕后，西市法院于2021年1月18日通知复议申请人缴纳诉讼费用，接到西市法院的缴费通知书后复议申请人就于2021年1月24日缴纳了诉讼费用。诉讼与保全是两条并行的法律程序。2020年11月30日西市法院受理了复议申请人提交的诉前保全申请材料随即就向法院提起了诉讼。所以，无论是在2020年12月28日西市法院做出了保全措施后的20日的通知复议申请人缴纳起诉费用，还是西市法院在2021年1月25日将复议申请人起诉案件录入系统，都不能认定是《民事诉讼法》第101条规定的复议申请人在人民法院采取保全措施后30日内，不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。针对西市法院认定的在工程款是否欠付，尚不明确的前提下不应查封案涉房产，认定既无事实依据更无法律依据。西市法院认为能否保全，需要明确是否欠付工程款是错误的。首先被申请人营口龙江房地产开发有限公司是本案适格被告，营口龙江房地产开发有限公司作为发包人将工程发包给黑龙江远望建筑工程安装有限公司，黑龙江远望建筑工程安装有限公司将部分工程转包给实际施工人李有锋。在黑龙江远望建筑工程安装有限公司不能给付复议申请人李有锋工程款后，复议申请人李有锋依据法律规定，将二被申请人列为被告并无不当。在保全阶段，法院不应将被申请人营口龙江房地产开发有限公司是否欠付工程款作为实质审查的内容，且如果营口龙江房地产开发有限公司不欠付工程款，其有举证的证明责任，提供证据证明其按合同约定足额支付工程款并不欠付。其次无论营口龙江房地产开发有限公司是否欠付工程款，复议申请人是否保全正确。复议申请人李有锋都在申请保全时向西市法院提供了担保，以保证在查封错误时给对方造成损失的情况向其进行赔偿。所以西市法院只需形式审查被申请人营口龙江房地产开发有限公司是否能成为本案的被告即可。本院查明的事实与西市法院查明的事实基本一致。本院另查，西市法院于2020年12月8日接收复议申请人李有锋起诉状等立案材料。本院认为，首先，西市法院对复议申请人李有锋的财产保全申请于2020年12月23日采取保全措施，虽复议申请人于2021年1月24日缴纳诉讼费，但西市法院已于2020年12月8日接收了李有锋提交的起诉状等诉讼材料。当事人未能在保全措施实施后30日内缴纳诉讼费用并非当事人自身原因。西市法院以此认定财产保全超过30日当事人未起诉而解除案涉房产的查封不当，应予纠正。其次，复议申请人申请财产保全已提供相应担保，如查封错误其应承担相应责任，诉讼案件是否认定被申请人营口龙江房地产开发有限公司承担相应责任不属异议审查范围。综上所述，复议申请人复议理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款、第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：撤销营口市西市区人民法院（2021）辽0803执异8号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  徐成大审判员  盖国林审判员  林 琳二〇二一年四月七日法官助理李雨晴书记员王钰斌