浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终68号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄福有，男，1981年7月28日出生于福建省漳州市，汉族，小学文化，家住漳州市。2019年10月19日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人陈丝，金华市法律援助中心指派的浙江金哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄火通，男，1978年1月5日出生于福建省漳州市，汉族，文盲，家住漳州市诏安县。2019年6月26日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于东阳市看守所。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人黄福有、黄火通犯诈骗罪一案，于2020年10月14日作出（2020）浙0783刑初32号刑事判决。被告人黄福有、黄火通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年以来，蒋芸泓（另案处理）召集田永增（已判刑）、被告人黄福有等人组织人员出境到埃及、印度尼西亚等地，通过改号软件将来电号码修改成公检法电话，纠集人员假冒公检法工作人员向国内大陆居民拨打诈骗电话，该诈骗集团谎称被害人银行账户涉及贩毒、洗黑钱为由，要求被害人登陆假冒的最高人民检察院网站核实或拨打114查询来电号码真伪等方式骗取被害人的信任，后要求被害人安装假冒最高人民检察院安全控件直接盗取被害人银行卡账户、密码，在被害人提供密保口令后将钱转走或者直接要求被害人将所谓的涉案款项汇至所谓的“保证金”账户，从而骗取被害人钱财。其中，东阳籍被害人李某于2014年12月25日到12月30日期间被上述方式骗取人民币263万元（以下均指人民币）。 2014年3月7日至6月22日、2014年10月11日至12月27日、2015年3月16日至6月16日，田永增、被告人黄福有根据蒋芸泓等人的安排，分三批次组织被告人黄火通及江建喜、张苏华、田苏丽、张银生、张光剑、田苏绿、张传吨、张雪琴、张传最、张阿宝、黄小白、黄小琴、黄镇金、李木栋、黄镇富、张**怀、张美珠、张秋月、张松林、张炳慧、黄纯景、张小亭、张志胜、黄河图、田建松、曾玉高、黄荣州等人（均已判刑）出境到埃及、印度尼西亚等国的电信诈骗话务窝点，通过事先准备的稿子学习诈骗话术：一线话务员假冒被害人当地公安民警向被害人拨打电话，谎称被害人涉及一起“李忠贩毒、洗黑钱”案件，李忠曾向被害人的银行卡转移赃款，被害人涉嫌洗黑钱，其代表北京市或上海市公安局通知被害人，需要报警的话帮助被害人转接到北京市公安局或上海市公安局。尔后将电话转接给假冒北京市公安局或上海市公安局的队长的二线话务员，二线话务员要求被害人打114查询电话号码是否为公安局电话（该号码已通过改号软件将来电显示的电话号码改为公安局号码），以此来让被害人相信自己的警察身份。被害人信以为真后，又以被害人牵涉贩毒、洗黑钱等犯罪，要求查看被害人的银行账户余额，以被害人涉案如不配合警方调查，将会对被害人实施刑事拘捕令（通某）、管制冻结令（冻结财产），并告诉被害人该案系重大案件，有“中央检察官”亲自办理。如被害人仍不相信，则在假冒的最高人民检察院网站中输入被害人信息制作假冒的通某、管制冻结令等文书，告知被害人登陆假冒的最高人民检察院网站查看，致使被害人信以为真。接着又将电话转接给冒充最高人民检察院检察官的三线话务员，三线话务员则告诉被害人需要对其银行账户进行资金比对查询，确认被害人是否有网上银行。如已开通网上银行，则要求其登陆假冒的最高人民检察院网站，安装主页界面上的安全控件后要求被害人输入银行账号、密码。通过查看被害人的账号密码后远程操控被害人的电脑，进行网上支付。后要求被害人将网上银行支付的动态口令告知自己，从而将被害人银行账户内的资金通过网上银行转走。如被害人没有开通网银，则要求被害人将自己银行账户内的钱转账到指定的账户，并告知其需要保密，不准对别人说，从而将被害人的资金骗走。田永增和黄福有在窝点内作为一线、二线管理员，对窝点内的话务员进行管理。一线话务员每月基本工资5000元，另有诈骗数额的6%提成；二线话务员以诈骗数额的6%提成。 被告人黄福有于2014年3月9日至2014年6月22日、2014年10月12日至2014年12月26日、2015年3月17日至2015年6月14日，出境到埃及、印度尼西亚的电信诈骗话务窝点，从事一线、二线话务员，拨打诈骗电话，非法获利均打入其妻子林丽芳（已判刑）的建设银行账户内，共计237万余元。得款后，被告人黄福有将81.5万元用于购买位于漳州市龙文区××小区××房××，登记于妻子林丽芳名下。案发后，公安机关依法予以查封。2018年12月28日，东阳市人民法院通过淘宝网司法拍卖网络平台将该房产拍卖，以184万元的价格成交。 被告人黄火通经被告人黄福有介绍，于2014年3月9日至2014年6月22日、2014年10月12日至2014年12月26日、2015年3月17日至2015年6月14日，出境到埃及、印度尼西亚的电信诈骗话务窝点，从事一线话务员，通过拨打诈骗电话，非法获利分别为53152元、55126元、42740元。 经核查，根据现有证据，2014年3月至6月期间参与诈骗人员非法获利共计1339021元；2014年10月至12月期间参与诈骗人员非法获利共计2992614元；2015年3月至6月期间参与诈骗人员非法获利共计4062900元。 2019年6月26日、2019年10月19日，被告人黄福有、黄火通主动向公安机关投案。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄福有犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黄火通犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；三、继续追缴本案犯罪所得，发还各被害人。 被告人黄福有上诉及其辩护人辩护提出，结合同案犯林丽芳一案的涉案金额，公诉机关指控黄福有非法获利金额240余万元以及原判认定黄福有非法获利金额237万元依据不足，且黄福有将非法获利中的约25万元转给了同案犯。黄福有并非犯意的提出者、组织者，在共同犯罪中所起作用较小。黄福有用非法获利购买的房产已经以184万元的价格被司法拍卖，用于退赃。黄福有投案后如实供述其罪行，应认定为自首。原判量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，对黄福有减轻处罚。 被告人黄火通上诉称，其系主动投案，应认定为自首。请求二审法院查清事实，依法对其减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人黄福有、黄火通诈骗的事实有被害人李某、孙某、张某、卓某、秀芙蓉等人的陈述及报案材料，同案犯李丽娜、江建喜、张苏华等人的供述，辨认笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，银行账户明细，出入境记录，房屋买卖合同，付款凭证，查封决定书，调取证据清单及执行裁定书，拍卖成交确认书复印件，远程勘验笔录，电子证物检查工作记录，刑事判决书，户籍证明，归案经过及被告人黄福有、黄火通的供述等证据证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.关于犯罪数额及非法获利金额的认定。同案犯林丽芳、黄镇鑫、黄镇富的供述，证实林丽芳应其丈夫黄福有的要求办理建行卡用于接收从境外汇入的黄福有的工资，黄镇鑫、黄镇富的非法获利均未汇入过林丽芳银行账户，故原判根据林丽芳银行账户明细认定黄福有个人非法获利金额并无不当。同案犯林丽芳一案仅认定林丽芳对黄福有赃款进行隐匿保管及用于购房的部分赃款数额为林丽芳的犯罪数额，其犯罪数额不能作为认定黄福有全部非法获利金额的依据。原判根据林丽芳银行账户明细、同案犯林丽芳的供述等证据，已经将黄福有转账汇给其他同案犯的金额从转入林丽芳银行账户中的非法获利金额中予以扣除。黄福有作为对窝点话务员进行管理的管理人员，其犯罪数额应按窝点所有同案犯犯罪数额的总和予以认定。2.关于自首问题。黄福有、黄火通虽主动投案，但归案后均未能如实供述非法获利等主要犯罪事实，故两被告人依法均不构成自首。 本院认为，被告人黄福有、黄火通伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络，骗取他人财物，数额特别巨大，均已构成诈骗罪，系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。原判根据被告人黄福有、黄火通的犯罪事实、性质、情节等因素，所作量刑并无不当。被告人黄福有、黄火通所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  周楚臣 审 判 员  应 倩 二〇二一年四月十五日 代书记员  钱争红