浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初3920号原告（反诉被告）：史晋瑜，男，1989年2月27日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：许火堂，浙江兴熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：许伟峰，浙江兴熙律师事务所律师。被告（反诉原告）：长兴太平洋置业有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道环城南路以南、北京路与经一路之间。法定代表人：陆文龙，董事长。委托诉讼代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，浙江百易律师事务所律师。原告（反诉被告）史晋瑜与被告（反诉原告）长兴太平洋置业有限公司（以下简称太平洋公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2020年8月19日立案，太平洋公司于2020年8月27日提起反诉，本院受理后合并审理，依法适用普通程序于2020年12月9日、2021年4月28日两次公开开庭进行了审理。史晋瑜的委托诉讼代理人许火堂，太平洋公司的委托诉讼代理人汤小民到庭参加诉讼。本案现已审理终结，并已当庭宣判。史晋瑜向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方签订的《丹桂名园商铺定金协议》；2、依法判令太平洋公司向史晋瑜返还已付购房款2000000元（含定金500000元）并依法向史晋瑜赔偿资金被占用的利息损失113300元（利息损失暂自2011年10月12日开始按月利率5.5‰计算至2020年5月11日；2020年5月11日以后的利息按上述利率计算至2000000元还清时止）。事实与理由：2011年8月9日，史晋瑜委托其母亲与太平洋公司签订一份《丹桂名园商铺定金协议》，约定：（一）史晋瑜购买太平洋公司开发的“丹桂名园”第40幢1层5号、2层2号、3层2号商铺一套，单价为12817元/㎡；（二）协议签订时，史晋瑜支付定金500000元，作为双方订立买卖合同的担保；（三）史晋瑜应在2011年8月31日到“丹桂名园销售中心”支付剩余首付款100万元，双方签订《商品房买卖合同》。协议签订后，史晋瑜委托母亲依月分三次付款，共计2000000元，同时要求与太平洋公司签订《商品房买卖合同》。然而太平洋公司因协议签订时第40幢单幢房屋尚未开工，存在工程量未达到25%以上等多种不符合法律规定的预售条件等情形，不能与其签订《商品房买卖合同》。在太平洋公司签订合同一拖再拖的情况下，史晋瑜提出解除协议并退款的要求，太平洋公司虽表示同意，但单方强行要求待该房屋转售后用所得资金退款。时至今日，太平洋公司分文未退，故向本院起诉。太平洋公司辩称：第一，事实部分：首先，对史晋瑜诉称的委托其母亲与太平洋公司签订案涉协议以及协议的内容予以认可，案涉协议虽然名为定金协议，但协议里约定了房屋价款，该协议应属房屋买卖合同。其次，太平洋公司认可史晋瑜付款2000000元，其中500000元是定金，另外1500000元是购房款，原告的付款行为已违反了定金协议的付款期限约定。再次，史晋瑜称不能签订购房和的原因系签订协议时房屋尚未开工，工程量未达到25%等多种原因不符合法律规定的预售条件，该陈述与事实不符。在签订定金协议时，案涉房屋已经取得了预售许可，房地产主管部门已经核发了商品房预售许可证，不能签订购房合同的原因是史晋瑜一方经济出现问题，其母亲要求延期到年底再签订房屋买卖合同，但到年底仍旧未来签订合同，其后仍要求延期签合同。最后，原告陈述其是在被告一再拖延不愿签订房屋买卖合同，其才提出解除定金协议并要求被告退款，该陈述与事实不符，原告从未没有要求解除定金协议并要求被告退款。第二，针对原告的诉讼请求：被告同意解除双方签订的《丹桂名园商铺租金协议》，但由于系史晋瑜违约并要求解除合同，其应当依法向太平洋公司承担违约责任，房款应该作为赔偿款，不足部分还应当继续履行。综上原告的诉请没有事实和法律依据，请求驳回诉讼请求。太平洋公司向本院提出反诉诉请：1、判令太平洋公司有权没收史晋瑜定金500000元；2、判令史晋瑜赔偿因违约造成太平洋公司房价款损失以及其他损失2286501元（房价款损失2020501元，税金损失266000元）；3、本案反诉费用及鉴定费用由史晋瑜承担。事实与理由：丹桂名园系由太平洋公司开发建设，2011年7月15日太平洋公司取得该项目10#、27#、40#楼的商品房预售证。2011年8月9日，史晋瑜委托其母亲与太平洋公司签订了《丹桂名园商铺定金协议》，双方约定：史晋瑜购买太平洋公司开发的丹桂名园第40幢一层5号、2层2号、3层2号商铺，单价为12817元每平方米，商铺总价为6180101元。双方在合同签订时支付定金500000元作为订立买卖合同的担保，预定期为22天，史晋瑜必须在2011年8月31日前支付剩余首付款1000000元，并与太平洋公司签订《商品房买卖合同》。协议签订当日，史晋瑜出具《承诺书》，承诺购房首付款为3090101元，其余房款办理按揭。于2011年8月31日前支付1000000元，于2011年9月30日前支付500000元，于2011年12月31日支付剩余购房款。逾期未付，史晋瑜须承担相应违约金，并按定金协议中违约条款处理。协议签订后，史晋瑜支付500000元定金，后又于2011年9月1日支付1000000元，于2011年10月11日支付500000元。在2011年9月1日交付1000000元房款时，史晋瑜母亲以史晋瑜在部队服役只能于2011年12月底回家由反诉被告亲自签订合同为由，要求延期签订合同和支付购房款，太平洋公司对此予以同意。然而到期后，史晋瑜未能按约与太平洋公司签订合同，亦未能按期支付购房首付款余款，以资金紧张为由一直拖延。双方进行协商，要求宽限支付时间，但从未提起解除协议并退款，直至拖延至今。现史晋瑜以太平洋公司所建房屋工程量未达标等不符合预售条件不能签订房屋买卖合同为由提起诉讼，要求解除协议和返还购房款并赔偿利息损失，完全违背客观事实，也缺乏法律依据，实属违约。综上，太平洋公司认为史晋瑜拒不签订购房合同和支付购房款的行为已经构成违约，并给太平洋公司造成严重经济损失，故提起反诉，请求支持反诉诉请。史晋瑜辩称：第一，根据定金协议的约定，只有在原告未按定金协议约定的时间、数额付款，案涉定金才不予退还，但根据被告提交的证据，对于延期支付购房款是经被告同意的。且最终原、被告未签订商品房买卖合同是双方协商一致的结果，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”被告应当将500000元定金返还给原告。第二，案涉定金协议不属于房屋买卖合同，虽然定金协议当中约定了总价以及单价，但对剩余房款的支付时间、房屋质量、交房时间、争议解决等内容没有约定，所以案涉协议属预约合同，被告要求原告赔偿损失缺乏事实和法律依据。第三，双方没有按照定金协议的约定签订正式的买卖合同，是经太平洋公司同意的，即原告在2011年10月中旬提出解除定金协议，被告也同意原告的要求，故原告不存在违约。综上，请求依法驳回太平洋公司的全部诉讼请求。史晋瑜针向本院提供以下证据材料：1、《丹桂名园商铺定金协议》一份，证明双方签订了定金协议；2、商品房预售证一份，证明太平洋公司应当在各栋房屋总工程量完成25%以上方可预售房产，而案涉的房屋当时完成的工程量未达到25%以上，不可预售；3、发票三份，证明原告已经向被告支付500000元定金，以及1500000元购房款。上述证据交太平洋公司质证认为:对证据1的真实性无异议，该协议符合买卖合同的特征；对证据2的真实性无异议，恰恰证明案涉房屋达到了预售条件并由主管行政部门核发了预售许可证；对证据3无异议，该证据恰好证明案涉的定金协议符合商品房买卖合同的基本要素，可以认定为属于商品房买卖合同。被告太平洋公司向本院提交证据材料：1、商品房预售证一份，证明太平洋公司于2011年7月15日取得涉案房屋商品房预售证；2、丹桂铭园商铺定金协议、承诺书一份，证明双方签订协议，对商铺价款、定金担保、收付款、价款支付等进行约定以及史晋瑜对付款做出承诺；3、销售不动产统一发票三份、丹桂名园一期商铺40-1开票缴纳税金表一份，证明史晋瑜支付定金和部分购房款共计2000000元，太平洋公司开具发票并已缴纳税金266000元；4、史晋瑜母亲杨学英出具购房说明一份，证明史晋瑜要求延期签订合同，因其自身资金困难导致其不能按约支付购房款和签订合同；5、案外人与太平洋公司签订商品房买卖合同两份，证明太平洋公司与他人签订同期同类商品房买卖合同，佐证案涉房屋在当时是允许预售，可以签订正式的商品房买卖合同。上述证据交史晋瑜质证认为：对证据1、2、4、5的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；但需要说明的是双方没有按照定金协议约定的时间签订正式的商品房买卖合同，是获得太平洋公司同意的，故原告不存在违约；史晋瑜在2011年10月15日要求解除合同并获得太平洋公司同意。对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可。在案件审理过程中，根据太平洋公司的申请，本院委托江苏金宏业土地房地产评估咨询有限公司，就案涉的三间商铺的现有价值进行评估，房屋总建筑面积为481.67平方米。经评估，估算估价对象的现价值为4159600元。太平洋公司对该证据质证认为对该份报告没有异议。史晋瑜对该份鉴定报告的鉴定结论有异议，并申请鉴定人出庭接受询问。经过询问，对该证据质证如下：第一，鉴定人员身份不合规定，没有向法庭提供相关人员具有司法鉴定资质证据；第二，鉴定程序违法，按照规定必须至少1名具有司法资格的工作人员到现场进行勘察，但在只有助理进行现场勘察，且没有法院工作人员或者法院委托的工作人员在场；第三，评估方法不当，评估报告当中应有的鉴定方法，没有任何具体记录，所得出的结论没有相应依据。上述证据经原、被告质证并经本院审查后认定如下：史晋瑜提交的证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认为有效证据。太平洋公司提交的证据1、2符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认为有效证据；证据3中销售不动产统一发票真实、合法，本院予以认定，证据3中的缴纳税金表系太平洋公司单方面制作，不符合证据的有效形式，故本院不予采信；证据4应属证人证言，但对属于原告一方自认部分本院予以采纳；证据5与本案无关关联性，本院不予认定为有效证据；对本院委托鉴定的鉴定报告予以采纳。根据上述采纳的证据，结合双方当事人的庭审陈述，本院查明事实如下：2011年8月9日，史晋瑜委托其母亲杨学英与太平洋公司签订一份《丹桂名园商铺定金协议》，约定史晋瑜向太平洋公司预定丹桂名园第40幢1层5号、2层2号、3层2号商铺，单价为12817元/㎡，总面积482.18㎡，商铺总价6180101元，付款采用按揭的方式，签订合同时支付定金500000元，史晋瑜须在2011年8月31日前支付剩余首付款1000000元，并与甲方签订《商品房买卖合同》。协议签订当日，史晋瑜向太平洋公司支付定金500000元，并写下承诺书，承诺首付款为3090101元，其余办理按揭，于2011年8月9日前支付500000元，于2011年8月31日前支付1000000元，于2011年12月31日前支付剩余款1090101元，逾期未付按照银行同期贷款利率支付违约金，并按双方《丹桂名园商铺定金协议》的违约条款处理。后史晋瑜分别于2011年9月1日支付1000000元，于2011年10月11日支付500000元。因史晋瑜在广州部队服役，其母杨学英与太平洋公司协商，到2011年12月底史晋瑜回家探亲时，由其本人与太平洋公司签订购房合同，太平洋公司同意。2011年10月15日左右，因突发情况导致原告付款能力受限，原告的母亲杨学英至太平洋公司说明情况并要求退款。后杨学英与太平洋公司多次协商退款，均无结果，故双方起诉至本院。另查明，案涉商铺已领取商品房预售许可证。本案的争议焦点在于案涉合同仅仅是预约合同还是实际上已经成为房屋买卖合同？本院认为，第一，双方诉争案涉合同的名称即为“丹桂名园商铺定金协议”，从名称上可知与商品房买卖合同有区别；第二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中双方案涉合同中只有商品房基本状况、价款、付款时间等因素，而没有交付使用条件和日期、面积差异处理方式等项目，而这些项目又十分重要，案涉合同并不满足《商品房销售管理办法》第十六条之规定，故本院认为该案涉合同仅仅是预约合同。虽然双方签订的《丹桂名园商铺定金协议》属预约合同，但该协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，应属合法有效，双方应当按照协议的约定履行各自的义务。现史晋瑜诉请解除合同，太平洋公司亦予以认可，故本院确定原、被告间的《丹桂名园商铺定金协议》解除。关于案涉合同解除后，已缴纳的费用归还问题。该案涉合同的签订是为了今后能签订商品房买卖合同，承诺书中载明史晋瑜承诺于2011年12月31日前付款1090101元，现由于史晋瑜一方的原因导致在2011年10月就跟太平洋公司提出资金周转困难希望退款而导致未能签订商品房买卖合同，属预期违约，太平洋公司有权没收定金500000元。既然案涉合同已解除，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，故太平洋公司应当归还预售购房款1500000元。至于1500000元预售购房款的利息问题，虽然原告方称于2011年10月16日向太平洋公司提出解除协议的要求，也向太平洋公司提交了情况说明，但太平洋公司收到情况说明不能视为其同意解除定金协议，事实上双方并未就案涉协议的解除达成一致意见，未办理解除协议的相关手续，且双方亦未就协议解除后的预售款利息进行约定，故对原告的该部分主张，本院不予支持，鉴于本院已确定原、被告间的《丹桂名园商铺定金协议》解除，太平洋公司即应当按照本判决确定的时间归还剩余的购房款，逾期未归还的应按照法律规定这个逾期付款利息。关于原告提出的因案涉房屋未取得商品房预售许可，导致无法签订买卖合同，被告存在违约的意见，因现有证据不足以证明该主张，故对原告的该项意见，本院不予采纳。关于太平洋公司的第二项反诉请求。首先双方并未签订正式的买卖合同，且《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，因史晋瑜母亲已于2011年10月16日向太平洋公司表明了自己履行不能的情况，并提出退款请求，太平洋公司应当就该房屋履行适当义务，如解除定金协议并将房屋卖给他人等，而不是在本案诉讼中要求史晋瑜赔偿该房价款损失。关于税金损失，本院认为，当事人对自己主张应当提供证据予以证明，虽然被告已就原告支付的款项开具的增值税专用发票，但仅凭该证据不足以证明原告给被告造成了266000元的税金损失。综上，本院对于太平洋公司第二项反诉请求不予支持。关于太平洋公司支出的鉴定费用，由太平洋公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定判决如下：一、确认解除史晋瑜与长兴太平洋置业有限公司签订的《丹桂名园商铺租金协议》；二、长兴太平洋置业有限公司返还史晋瑜预售购房款1500000元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回史晋瑜其余的本诉诉讼请求；四、驳回长兴太平洋置业有限公司其余的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费26800元，由史晋瑜承担8500元，由长兴太平洋置业有限公司承担18300元；本案反诉案件受理费减半收取12346元，由长兴太平洋置业有限公司承担7946元，由史晋瑜承担4400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长 张  蕾人民陪审员 欧阳亮亮人民陪审员 孙  波二〇二一年四月二十八日法官 助理 陈  康书 记 员 王 金 学