山东省菏泽市中级人民法院    山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终1045号 上诉人(原审被告)：甘肃建投路桥工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市西固区西固西路****。 法定代表人：张卓牙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金牛，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨世伟，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：甘肃光旭新能源科技有限公司，住所，住所地：甘肃省兰州市永登县通远乡张坪村黑台社div> 法定代表人：孙泉斌，系该公司经理。 上诉人甘肃建投路桥工程有限公司（以下简称建投路桥公司）因与被上诉人甘肃光旭新能源科技有限公司（以下简称光旭新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.证据不足。被上诉人单方主张诉讼证据不足，上诉人无理由承担被上诉人主张的损失，其损失和责任应当由被上诉人自行承担。上诉人从未书面通知被上诉人进入工地，被上诉人进入工地，上诉人并未列工程进度计划让其施工。2.判决错误。被上诉人未经上诉人书面通知进入工地，也未提供施工方案及图纸，被上诉人自认的各项支付。上诉人无责任承担，因工程几方都未履行，审批手续不全，签订的合同无效，上诉人的损失及支付被上诉人的100000元将另案诉讼。 被上诉人辩称，依法判处上诉人劳务费和违约费54.4万元。 光旭新能源公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付劳务费及违约费用444000元及其利息19333元，共计463333元；2本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月6日，被告建投路桥公司（乙方）与案外人甘肃建投新能源科技股份有限公司（甲方，以下简称建投新能源公司）签订甘肃建投新能源科技股份有限公司施工劳务协议，约定依照有关法律规定，乙方自愿承包本工程中部分施工项目，为明确双方权利、义务特签订本协议，一、工程概况，1.工程名称为山东省东明县柳里20ＭＷ（一期10ＭＷ）饲光互补发电光伏项目工程ＥＰＣ总承包，2.工程地点为山东省东明县沙窝镇；二、工程承包范围：包括但不限于建筑及安装工程施工基础放点，打桩、安装支架、组件、箱变（就位、低价安装）、逆变器、汇流箱等设备安装及电器接地人工材料、电线电缆保护管、低压电缆头、升压站土建及电器安装、电缆敷设等所有电器设备的安装及调试。辅材由乙方提供。三、协议工期：90日历天，开工日期2019年9月20日，竣工日期2019年12月30日；……；五、劳务价款，1、劳务单价为0.85元／瓦，合同总额暂定8500000元（大写捌佰伍拾万元整），按照实际工程量进行结算。2、施工机械设备、器具、油料由乙方自行提供。3、结算方式，按实际工程量进行结算。4、承包方按实际结算款提供等额增值税普通发票，税率9%。5、承包方开具增值税发票类型（增值税专票）。……；九、结算付款和竣工验收。甲方按业主实际支付进度款项同比例支付（付款说明：发包人只有在收到业主相应的进度款（含保修金）后才能向分包人支付进度款，由于业主资金不到位，非发包人原因不能向分包人支付进度款（含保修金）时，分包人不能采取诉讼、仲裁等方式催收工程款）。1、结算方式……；2、付款方式：按照当月现场代表确认批准后支付当月进度款的60%，工程中交前支付总额不超过合同价款的65%，项目结算后支付总额至工程结算总额的80%，待竣工验收合格后支付总额至工程结算总额的95%，其余5%作为保证金。……十二、违约。合同签订后，甲乙双方应严格遵守本合同相关条款的规定，若有违反将按相关条款约定的违约责任处罚。1、如果乙方将工程再次分包或者转包，甲方有权终止合同并另行安排协作单位，对遭受的损失将通过扣付工程款或法律手段从乙方得到相应的赔偿。2、合同双方任何一方无正当理由不得单方终止合同，否则除承担由此给对方造成的经济损失外，还应向对方支付合同总价3%的违约金；……。2019年9月8日，原告光旭新能源公司（乙方）与被告建投路桥公司（甲方）签订甘肃建投路桥工程有限公司施工劳务协议，合同加盖了原被告的公章和公司法定代表人个人印章，王某作为被告建投路桥公司的委托代理人在合同上签字，原告光旭新能源公司的法定代表人孙泉斌作为公司的委托代理人在合同上签字。该施工劳务协议除合同当事人、合同价款、税率不一致以外，其余部分与建投路桥公司和案外人建投新能源公司签订的施工劳务协议完全一致，本施工劳务协议合同价款为：0.6元／瓦，合同总额暂定6000000元，承包方按实际结算款提供等额增值税普通发票，税率为3%。2019年9月19日，被告建投路桥公司汇给原告光旭新能源公司10万元，用途注明为：预付款。2019年12月27日,原告法定代表人孙泉斌通过微信发给王某工程联系函图片一张,联系函内容为:致甘肃建投路桥工程有限公司,我公司与贵公司与2019年8月签署《山东省东明县柳里20ＭＷ（一期10ＭＷ）饲光互补发电项目施工劳务协议》至今无法确保我方顺利施工。我公司自合同签订之日起，花费大量的人力、物力、财力积极配合贵单位，委派管理人员、施工班组及机械入场，鉴于此项目现阶段出现问题贵公司无法解决，贵公司已严重违反《山东省东明县柳里20ＭＷ（一期10ＭＷ）饲光互补发电项目施工劳务协议》中的多项条款，对我公司造成了巨大的经济损失。请贵公司收到函件24小时内回复我公司。否则我公司将通过法律诉讼维护我司合法权益，鉴于此种情况，我司暂停一切工作并追究一切经济损失。函件加盖了原告公司的公章，并由原告法定代表人孙泉斌签字，时间为2019.12.27。2020年1月2日,原告法定代表人孙泉斌通过微信再次发给王某工程联系函图片一张，联系函内容为：致甘肃建投路桥工程有限公司,我司于2019年12月27日通过微信方式传递工程联系单2019-001至王某同志，根据工程联系单2019-001内容贵公司收到函件24小时内，至今贵公司置之不理，对贵公司的行为我司深表失望，贵司再次收到函件24小时明确回复我司。否则我司只能通过法律途径维护我司合法权益。函件加盖了原告公司的公章，并由原告法定代表人孙泉斌签字，时间为2020.1.2。庭审时，被告建投新能源公司认可王某是其公司员工。原告光旭新能源公司申请证人章某、何某出庭作证，证人章某证明其是原告光旭新能源公司的外协人员，从事测绘、放线加打桩工作，2019年8月15日证人就来到了东明县柳里村，2019年10月29日证人章某让何某带到了工地现场一辆打桩机，一辆拖桩机，证人章某月工资至少1万元，打桩机在干活的情况下按照工作量计算，每个桩打一米是15块钱，打桩机在不干活的情况下一个月三万，人工费除外，桩机8个人每天工资共计2000元。工程开工实施后证人只打了一根5米的桩，后因村民闹事工程无法进行，证人一直等到2019年11月22日才撤走了桩机和施工人员。经常去工地现场的人是业主方的张方伟、原告方的孙泉斌、被告方的王某，王某还建了一个微信群，后因证人等人一直要钱，王某于2020年2月23日解散了微信群。证人章某与原告之间尚未结算，原告尚欠证人各项费用约11万元。证人何某证明，其通过章某来到了工地，与原告有业务关系，证人带到了工地上8个人和一台桩基，2019年10月29日进的工地，只打了一根桩，因老百姓不让施工打桩无法进行，证人于2019年11月20日撤离了工地，经证人估算，原告欠其约11万元费用未付。原告光旭新能源公司主张,因被告建投路桥公司违约，导致原告的损失数额共计364000元，包括人员工资数额为199000元，机械费用90000元，住宿、伙食及其他费用50000元，前期费用25000元。工人工资中孙泉斌为项目经理，月工资12000元，2019年8月15日进场，2019年12月30日退场，工资共计60000元；王国财为现场主管，月工资8000元，2019年8月25日进场，2019年11月30日退场，工资共计32000元；蒲焕斌为质量监督，月工资8000元，2019年8月25日进场，2019年11月30日退场，工资共计32000元；章某为测工，月工资9000元，2019年8月20日进场，2019年11月30日退场，工资共计36000元；何某为打桩队队长，月工资9000元，2019年10月1日进场，2019年11月30日退场，工资共计18000元；何丹丹、吴志伟、何平、王小忠、陈壮壮、柏大传、陈静茹均为普通员工，月工资3000元，七人均是2019年11月1日入场，2019年11月14日退场，工资共计21000元。机械费用包括施工车辆费用，每月10000元，共计5万元，打桩机每月30000元，共计30000元，拖桩机每月10000元，共计10000元。另查明，王某建了一个名为建投新能源山东东明光伏项目工作群，章某提供的微信聊天记录显示，2019年9月3日，张方伟发微信；“请设计院给地勘的方案，审核一下，明天地勘设备必须进场”，2019年9月4日，群内有人问王某“现在现场啥情况”，王某回复“地勘;地勘做不了&rdquo伟后回复：“村里人内部有纠纷，还是以前建新村的时候的矛盾，得需要政府出面协调，我们也在积极推进协调中”，后王某回复“工期已经顺延20多天了”。2019年11月1日，有人发微信“明天是黄道吉日，造成八点八分真实开工”，张方伟回复“好”，王某回复“七点五十八放炮”。2019年11月2日有人问张方伟“后天（2019年11月4日）能确定开工？如果又开不了怎么解决）”，何某回复“我们十个人两台机械每天损失好几千，请各位领导考虑一下我们的实际情况”。2019年11月3日，何某发微信“打扰了领导，我想问下明天能不能确定开工？”，张方伟回复“先别让回了，在等领导给回话呢”，王某回复“说好的明天呀，就明天干吧”，张方伟回复“在等领导回话，问题不大。”还查明，2019年山东省建筑业年平均工资为66562元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原被告之间签订的施工劳务协议是否合法有效；2、原告光旭新能源公司因合同无法履行损失数额为多少；3、被告应否赔偿原告的损失。关于争议焦点一,原被告之间签订的施工劳务协议是否合法有效。被告建投路桥公司与案外人建投新能源科技公司于2019年9月6日签订的施工劳务协议约定，建投路桥公司不得将工程再次分包或者转包，而被告建投路桥公司在签订协议后第三天就与原告光旭新能源公司签订施工劳务协议，将从案外人建投新能源科技公司承包的工程转包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依照该规定，应认定原被告签订的施工劳务协议无效。关于争议焦点二，原告光旭新能源公司因合同无法履行损失数额为多少。原告申请出庭的证人章某及其提供的微信聊天记录可以证明原告光旭新能源公司的工作人员自2019年8月25日就已入场，原告主张因被告违约导致原告的损失数额共计364000元，包括人员工资数额为199000元，机械费用90000元，住宿、伙食及其他费用50000元，前期费用25000元。对于原告所主张的人员工资，原告方虽然提供了加盖公司印章的人员工资表，但其并未提供这些人员发放工资的银行流水和这些人员的纳税证明，且原告提供的工资表没有经被告建投路桥公司确认，被告在庭审时不予认可，故对原告所主张的工资标准本院不予采信，本案为建设工程施工合同，原告的工作人员和施工人员从事的行业为建筑行业，故原告的工作人员和施工人员的工资标准应按2019年山东省建筑业年平均工资计算，工资数额应按2019年山东省建筑业年平均工资乘以工作人员和施工人员在现场的工作时间计算得出。原告的工作人员孙泉斌2019年8月15日进场，2019年12月30日退场，在现场的时间为108天；王国财2019年8月25日进场，2019年11月30日退场，在现场的时间为98天；蒲焕斌2019年8月25日进场，2019年11月30日退场，在现场的时间为98天；章某2019年8月20日进场，2019年11月30日退场，在现场的时间为103天；何某为2019年10月1日进场，2019年11月30日退场，在现场的时间为61天；何丹丹、吴志伟、何平、王小忠、陈壮壮、柏大传、陈静茹均是2019年11月1日入场，2019年11月14日退场，在现场的时间为14天；根据以上工作人员的入场时间，孙泉斌工资数额应为（66562÷365）×108＝21519元，王国财工资数额应为（66562÷365）×98天＝17871元，蒲焕斌工资数额应为（66562÷365）×98天＝17871元，章某工资数额应为（66562÷365）×103天＝18783元，何某工资数额应为（66562÷365）×61天＝11124元，何丹丹工资数额应为（66562÷365）×14天＝2553元，吴志伟工资数额应为（66562÷365）×14天＝2553元，何平工资数额应为（66562÷365）×14天＝2553元，王小忠工资数额应为（66562÷365）×14天＝2553元，陈壮壮工资数额应为（66562÷365）×14天＝2553元，柏大传工资数额应为（66562÷365）×14天＝2553元，陈静茹工资数额应为（66562÷365）×14天＝2553元，以上人员工资总额为105039元。对于原告所主张的机械费用，因打桩机和拖桩机是施工的必备机械，打桩机和拖桩机进场时间是2019年10月29日，退场时间是2019年11月26日，共计在现场29天，结合东明本地施工机械的一般行情，打桩机费用为30000元，拖桩机费用为10000元。对于原告所主张的其他施工车辆费用、住宿费、伙食费、前期费用及其他费用，因被告建投路桥公司已经支付了原告光旭新能源公司工作人员工资，原告也未提供充分合法的证据证明，且这些费用不是原告的为涉案工程所必要的开支，故本院不予支持。对于争议焦点三，被告应否赔偿原告的损失。因原被告签订的施工劳务协议无效，故原被告签订的协议所约定的“合同双方任何一方无正当理由不得单方终止合同，否则除承担由此给对方造成的经济损失外，还应向对方支付合同总价3%的违约金”无效，故对原告要求被告按照约定支付3%的违约金的诉讼请求本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告申请出庭的证人章某及其提供的微信聊天记录可以证明原告光旭新能源公司的工作人员自2019年8月25日就已入场，且被告建投路桥公司已通知原告光旭新能源公司准备开工,原告光旭新能源公司也为工程开工做好了准备，因为土地问题致使施工无法进行，被告建投路桥公司作为工程的转包人，本应对工程能否进行有比较充分的了解，然而其在工程所在的土地存在纠纷未解决的情况下仍然通知原告准备开工，导致了原告光旭新能源公司组织工作人员和施工人员带施工机械到场准备施工产生的工作人员和施工人员的工资及施工机械的费用损失，故被告建投路桥公司应依照双方签订的协议对原告的损失承担赔偿责任。即被告建投路桥公司应赔偿原告光旭新能源公司工作人员及施工人员的工资款、打桩机、拖桩机费用145039元，被告建投路桥公司已支付给原告的10万元预付款折抵后，被告建投路桥公司还应赔偿原告光旭新能源公司45039元。对于被告建投路桥公司主张其并未向原告发出开工令，原告的损失应有原告自行承担的辩解意见，因该辩解意见与原告提供的开工现场的录像及证人提供的被告工作人员王某在微信群中要求原告开工的事实不符，故对被告的辩解意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告甘肃建投路桥工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告甘肃光旭新能源科技有限公司工资款、机械设备费45039元；二、驳回原告甘肃光旭新能源科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8250元，由原告甘肃光旭新能源科技有限公司负担7324元，由被告甘肃建投路桥工程有限公司负担926元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以认定。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，双方签订的涉案劳务协议无效，被上诉人请求上诉人赔偿损失，应适用上述规定。关于上诉人主张被上诉人未经其书面通知进入工地应自行承担损失的问题。根据证人证言以及微信聊天记录可以证明上诉人的工作人员已通知被上诉人开工，被上诉人也为开工作了相应准备工作。无论是双方当事人签订的涉案劳务合同，还是上诉人与案外人甘肃建投新能源科技股份有限公司签订的合同均约定开工日期为2019年9月20日，结合证人证言、微信聊天记录，一审法院认定上诉人已通知被上诉人准备开工并无不当。上诉人主张由被上诉人自行承担损失，本院不予支持。综上所述，甘肃建投路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费926元，由上诉人甘肃建投路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇二一年四月九日 书记员  王 森