中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7242号上诉人（原审原告）：汤米巴哈马集团有限公司，住所地美利坚合众国佐治亚州。法定代表人：玛丽·玛格利特·希顿，助理总法律顾问兼助理秘书。委托诉讼代理人：赵智灵，北京市铸成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓东，男，1991年8月2日出生，汉族，北京市铸成律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市东城区。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张苏明，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：杭州百优品牌策划有限公司。上诉人汤米巴哈马集团有限公司（简称汤米巴哈马公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）作出的（2019）京73行初4287号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：汤米巴哈马公司。2.注册号：17626637。3.申请日期：2015年8月10日。4.专用权期限至：2026年9月27日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，4301-4306群组）：餐馆、酒吧服务、咖啡馆、备办宴席、自助餐馆、饭店、帐篷出租、养老院、日间托儿所（看孩子）等。二、引证商标1.注册人：杭州百优品牌策划有限公司（简称百优公司）。2.注册号：16608889。3.申请日期：2015年3月31日。4.专用权期限至：2027年3月27日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，4301群组）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、自助餐厅、餐馆等。三、被诉裁定：商评字[2018]第224089号《关于第17626637号“TOMMYBAHAMA’STROPICALCAFE”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年11月29日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条所指的情形为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标在“餐馆、酒吧服务、咖啡馆、备办宴席、自助餐馆、饭店”服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。四、其他事实行政阶段，汤米巴哈马公司提交了如下证据：1.汤米巴哈马公司主体资格证据；2.汤米巴哈马公司商标注册证据；3.汤米巴哈马公司“TOMMYBAHAMA”商标在第43类服务上的实际使用证据及知名度证据；4.汤米巴哈马公司在上海开设专卖店图片及媒体报道；5.媒体对汤米巴哈马公司的宣传报道；6.汤米巴哈马公司广告宣传证据及实际使用证据；7.汤米巴哈马公司首席运营官出具的声明书及公证；8.汤米巴哈马公司在中国的合作企业主体资格证据、部分荣誉证据及商务往来票据；9.国家图书馆检索报告；10.百优公司恶意证据，包括与沈小乐通话公证书、其关联公司主体资格证据及在先案例等相关证据材料。原审诉讼阶段，汤米巴哈马公司提交了如下证据：1.致各供应商禁止其未授权生产、销售行为的信函及其中文翻译件；2.汤米巴哈马公司的媒体宣传；3.香港恒丰投资实业有限公司名下商标列表等档案；4.（2017）京精诚内经证字769号公证书；5.香港高等法院作出的裁决书和执行令及翻译；6.Tommybahamachina.com的域名注册信息。汤米巴哈马公司于1997年8月11日在我国注册了第1233917号商标，该商标标志与诉争商标基本相同，核定使用在第42类的餐馆服务上，专用期限至2018年12月20日止，该注册商标因三年不使用而被撤销。汤米巴哈马公司在原审庭审中认可被诉裁定中关于诉争商标核定使用的餐馆、酒吧服务、咖啡馆、备办宴席、自助餐馆、饭店服务与引证商标的核定使用服务构成近似服务的相关认定。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）行使。北京知识产权法院认为：鉴于汤米巴哈马公司认可被诉裁定中关于诉争商标核定使用的餐馆、酒吧服务、咖啡馆、备办宴席、自助餐馆、饭店服务与引证商标的核定使用服务构成近似服务的相关认定，对此予以认可，故主要论述诉争商标与引证商标是否构成近似标志。诉争商标由外文“TOMMYBAHAMA’STROPICALCAFE”构成，引证商标由中文“汤美爸和妈”及外文“TOMMYBAHEMA”构成。诉争商标标志中的“TROPICALCAFE”可译为热带的咖啡，在餐馆等服务上使用显著性较弱，其主要识别部分“TOMMYBAHAMA’S”与引证商标的外文部分在字母构成、外观、发音等方面相近，诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标与引证商标共存，易引起相关消费者混淆、误认，故诉争商标的申请注册违反了商标法第三十一条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第第六十九条的规定，判决：驳回汤米巴哈马公司的诉讼请求。汤米巴哈马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：一、国家知识产权局已裁定引证商标予以无效宣告，目前该裁定处于一审诉讼阶段。待该裁定生效后，引证商标将不再构成诉争商标注册的权利障碍，诉争商标不应予以宣告无效。鉴于引证商标的最终状态的重要意义，恳请暂缓审理本案。二、“TOMMYBAHAMA”是汤米巴哈马公司在先使用商标和商号，在引证商标申请日之前已经获得了极高的知名度。三、汤米巴哈马公司的“TOMMYBAHAMA”和“汤米巴哈马”系列商标在中国已在多个类别上获准注册。四、引证商标是对汤米巴哈马公司在先使用商标和商号的恶意抄袭和抢注。国家知识产权局、百优公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。国家知识产权局确认，截至本案二审审理期间，引证商标仍为在先有效商标。以上事实，有当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十一条的规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于汤米巴哈马公司对诉争商标核定使用的“餐馆、酒吧服务、咖啡馆、备办宴席、自助餐馆、饭店”服务与引证商标核定使用服务构成同一种或者类似服务以及诉争商标与引证商标构成近似商标均无异议，本院经审查予以确认。综合考虑汤米巴哈马公司提交的在案证据，原审判决认定诉争商标在“餐馆、酒吧服务、咖啡馆、备办宴席、自助餐馆、饭店”服务上的申请注册违反2013年商标法第三十一条的规定，并无不妥，本院予以支持。截至本案二审审理时，引证商标为有效商标。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉裁定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。在引证商标仍然有效的情况下，其是否构成恶意抢注，不属于本案审理的范围。汤米巴哈马公司相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标应予注册的当然依据。汤米巴哈马公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。汤米巴哈马公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由汤米巴哈马集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年四月二十三日法官助理  谭乃文法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌