贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终923号上诉人（原审原告）：杨吕吕，男，1985年3月6日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：赵健，系贵州知取律师事务所律师，执业证号：15202201810035184。委托诉讼代理人：付敏，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202202011278038。上诉人（原审被告）：李光平，男，1977年9月15日出生，汉族，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：吴凯翼，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201910113882。委托诉讼代理人：肖贤禹，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201911135784。被上诉人（原审被告）：贵州艺珈旭建筑工程有限公司，住所地：六盘水市钟山区中路54号附3号2508室，统一社会信用代码：91520201MA6DMA293Q。法定代表人：马艺珈伊，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202200510406886。委托诉讼代理人：李俊辛，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201910078992。被上诉人（原审被告）：水城县玉舍森林旅游开发有限公司，住所地：六盘水市水城县勺米乡范家寨村玉舍林场，统一社会信用代码：915202216975082763。法定代表人：刘涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宁，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201911141797。被上诉人（原审被告）：吕宏，女，1991年1月5日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：徐吕，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201810038689。被上诉人（原审被告）：龚华平，男，1984年10月1日出生，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：徐吕，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201810038689。上诉人杨吕吕、李光平因与被上诉人贵州艺珈旭建筑工程有限公司（以下简称艺珈旭公司）、水城县玉舍森林旅游开发有限公司（以下简称玉舍森林公司）、吕宏、龚华平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨吕吕上诉请求：1.撤销原判;2.依法改判由被上诉人艺珈旭公司、玉舍森林公司、李光平、吕宏在上诉人原审诉请全部损失80%(合计170625.84元)的范围内承担连带赔偿责任;3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由:1、一审判决认定上诉人因参与建设“野玉海高架游览车--维修间”工程项目施工过程中受伤,同时认定该项目系被上诉人玉舍森林公司通过招投标发包给被上诉人艺珈旭公司,在未查清被上诉人艺珈旭公司是否存在违法分包以及被上诉人玉舍森林公司是否存在监管不力的前提下,直接认定被上诉人吕宏与被上诉人李光平之间劳务分包违法,从而错误认定被上诉人艺珈旭公司、玉舍森林公司不承担赔偿责任。事实上,被上诉人吕宏在一审中自认与李光平之间存在劳务关系的同时,也自认其属于被上诉人艺珈旭公司承建“野玉海高架游览车-一维修间”工程施工项目负责人,而被上诉人艺珈旭公司在否认这一事实的同时,并未提供相反证据予以反驳。吕宏及李光平均不属于被上诉人艺珈旭公司的员工的情形下,确系该工程的实际施工人，且在上诉人受伤当日签订安全责任书。通过这一系列行为可知,被上诉人艺珈旭公司违法分包工程的事实显而易见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定,被上诉人艺珈旭公司将工程违法分包给被上诉人吕宏以及被上诉人玉舍森林公司应负监管不力之责的事实属于无需上诉人证明的事实，但原审判决仅适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,将上述事实的举证责任归咎于上诉人,从而错判被上诉人艺珈旭公司及玉舍森林公司在本案中不承担赔偿责任，属于适用法律错误。2、原判决认定被上诉人吕宏与被上诉人李光平之间属于分包关系,并据此认定被上诉人吕宏在未审查李光平有无相应分包资质及安全生产条件的情况下将工程分包的行为存在过错的这一事实认定错误。本案中,被上诉人吕宏及李光平皆属于普通自然人,明显均无施工资质，此二人之间根本不具备相互审查,且没有审查的必要。原判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定,判决被上诉人吕宏与被上诉人李光平对上诉人的损失承担赔偿责任,也属于适用法律错误。3、原判决认定上诉人在事故中承担40%的责任不合情理。首先被上诉人李光平、吕宏作为赔偿义务主体,并未举证证明上诉人在从事劳务的过程中受伤的事实存在故意或者重大过失,且根据上诉人从事的工作性质来看,被上诉人作为雇主未提供安全的防护器具及措施是导致此次事故发生的主要原因,上诉人即使尽到注意义务也不一定能够避免,故上诉人在事故中承担的责任不应高于20%才符合公平合理的原则。4、上诉人主张的交通费为每天50元,58天共计2900元,但原审判决认定上诉人主张的交通费为50元,支持50元交通费远不能弥补上诉人受伤期间交通费的损失;除此之外,上诉人对原判决认定的其他计算金额无异议。即原审判决确定的总额210432.3元加上交通费2850元后乘以80%所得金额170625.84元为被上诉人应当赔偿上诉人的损失。李光平、艺珈旭公司、玉舍森林公司、吕宏、龚华平针对杨吕吕的上诉未向本院提交书面答辩意见。上诉人李光平上诉请求：1.撤销原判;2.依法改判由被上诉人玉舍森林公司、艺珈旭公司对被上诉人杨吕吕的损失在吕宏、龚华平应承担的部分(126259.38元)承担连带赔偿责任,上诉人李光平不承担责任;3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定上诉人与被上诉人杨吕吕之间存在雇佣关系事实不清,证据不足。被上诉人杨吕吕系上诉人妻弟,上诉人与其皆属于普通农民工,懂得钢结构基本焊接工作,因上诉人与龚华平认识,在2018年10月龚华平找到上诉人说野玉海山地火车要搭建维修车间,喊上诉人找几个人一起干,干完后一次性付钱给上诉人,平时生活费及工资先预支。上诉人就找了杨吕吕及以前的工友到工地干活。2018年11月16日,被上诉人杨吕吕在干活过程中不慎受伤,上诉人第一时间给被上诉人龚华平打了电话,他让被上诉人吕宏转了32000元给上诉人，上诉人转给了杨吕吕，被上诉人龚华平当天下午就与上诉人签安全责任书。原判决对上述事实均已认定,但却错误认定被上诉人吕宏为该工程的承包人,将上诉人认定为不具备资质的分包人,属认定事实错误。首先,上诉人与吕宏并不认识,只知道她是龚华平妻子,上诉人有关工程建设的事宜都是与龚华平接洽,听从龚华平安排，上诉人与龚华平之间实质上是雇佣关系。上诉人是应龚华平要求对外招工,工人工资、吃住以及所需建筑材料费用均由龚华平出资,上诉人并没有赚取工资差价,仅是帮助龚华平管理大小事务，仅是约定工程完工后,比一般工人多拿一些工资。上诉人作为普通农民工,既没有组织工程队伍的能力,也没有相应资质,不可能从事具体的劳务分包,对于工程建设及工人安全保障均无能力。原判决作出上诉人承担赔偿责任,但龚华平不承担责任的错误判决。二、原审判决认定被上诉人艺珈旭公司及玉舍森林公司不承担责任的事实错误。玉舍森林公司作为工程发包方以及艺珈旭公司作为承包人的事实十分清楚。虽然双方签订的工程总包合同中明确约定未经玉舍森林公司同意,工程不得转包或者分包,但是合同也明确了玉舍森林公司对该工程负有监督义务。案涉工程在玉舍森林公司的监督下,被艺珈旭公司违法转包给无任何资质的吕宏及龚华平,龚华平再找到上诉人，但上诉人不知工程承包方是艺珈旭公司。发生杨吕吕工作时坠落受伤的事故,恰恰是工程被违法分包后施工不规范,安全防护不到位,安全教育宣传不到位导致的不利后果。故无论从法理还是情理的角度审视,被上诉人艺珈旭公司与玉舍森林公司均应对被上诉人杨吕吕的损失承担赔偿责任。原审判决忽略艺珈旭违法分包以及玉舍森林公司监管不力的事实,继而判决该两公司不承担责任严重不符合情理。二、一审判决适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定,被上诉人艺珈旭公司将工程违法分包给被上诉人吕宏的事实属于无需上诉人证明的事实。但原审判决仅适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,认定被上诉人艺珈旭公司将工程违法分包的事实的举证责任归咎于上诉人,从而错判被上诉人艺珈旭公司在本案中不承担赔偿责任。2、原判决认定上诉人与被上诉人吕宏之间属于分包系,并据此认定被上诉人吕宏在未审查上诉人有无相应分包资质及安全生产条件而将工程分包的行为存在过错,并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定,作出第一项错误判决属于适用法律错误。杨吕吕、艺珈旭公司、玉舍森林公司、吕宏、龚华平针对李光平的上诉未向本院提交书面答辩意见。杨吕吕向一审法院起诉请求：1.请求判令五被告连带赔偿原告人身损害等各项经济损失共计230622．3元（医疗费26199元、误工费165天×61456元／年÷365天=27781.5元、护理费80天×38568元／年÷365天=8453.3元、交通费50元／天×58天=2900元、住院伙食补助费58天×100元／天=5800元、营养费80天×100元／天=8000元、残疾赔偿金31592元／年×20年×20%=126368元、精神损害抚慰金10000元、后续医疗费12765.5元、鉴定费2355元）；2.本案诉讼费用由五被告承担。一审法院认定事实：2018年10月16日，被告玉舍森林公司向被告艺珈旭公司发出《中标通知书》一份，表示艺珈旭公司所递交的野玉海景区旅游基础设施项目（单轨高架游览车）维修车间项目施工投标文件已被接受，被确定为中标人。2018年10月29日，被告艺珈旭公司与被告玉舍森林公司签订《建设项目工程总承包合同》一份，约定玉舍森林公司将野玉海景区旅游基础设施项目（单轨高架游览车）维修车间项目发包给艺珈旭公司施工，承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。2018年11月16日，原告杨吕吕因高处坠落受伤经六盘水市人民医院进行治疗，于2019年1月13日出院，共计住院58天，出院诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折（53-AI）；2.脊髓损伤。产生医疗费共计56139元，复印病历产生费用60元，共计56199元。在杨吕吕住院治疗期间，被告吕宏向被告李光平汇款32000元，被告李光平又将该32000元交付原告杨吕吕。2019年7月2日，原告杨吕吕所受损伤经六盘水市人民医院法医司法鉴定所作出六医司鉴[2019]临鉴字第0330号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定为杨吕吕于2018年11月16日因高处坠落受伤致腰l椎体压缩性骨折并椎管压迫切开复位内固定术后达伤残九级鉴定标准；综合评定误工期165天，护理期及营养期分别为80日；需后续医疗费用12765.5元。原告杨吕吕为此次鉴定支付鉴定费1900元及复查费445元。现原告杨吕吕以被告艺珈旭公司作为工程承包方，将工程肢解违法分包给不具备施工资质的被告李光平、吕宏及龚华平，被告玉舍森林公司未尽监管义务为由，诉至本院。审理中，经一审法院询问，被告李光平陈述原告杨吕吕工资报酬由其确定并由其发放，且施工人员由其召集并由其确定工资报酬，无需他人同意。被告吕宏自认与李光平系劳务分包关系，并向本院提交吕宏与李光平于2018年11月16日签订的《安全责任书》一份。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应质证或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据被告李光平的陈述，可判定原告杨吕吕系其雇佣，被告李光平作为接受劳务的一方，应为原告提供良好的安全防护器具，并做好安全防范措施及安全教育工作，但被告李光平未向本院提交证据证明其已为原告提供了良好的安全防护器具及做好了安全防范措施，故被告李光平应对原告所受损伤承担相应的赔偿责任。而原告杨吕吕作为提供劳务的一方，在施工过程中，未做到足够安全注意，以避免损害发生，导致其从高处坠落受伤，其亦存在一定过错，应自行承担相应的责任。综合双方过错程度，本院酌情判定被告李光平承担60%的赔偿责任，原告杨吕吕自行承担40%的赔偿责任。被告吕宏自认与被告李光平系分包关系，吕宏没有审查接受分包的李光平有无相应资质或者安全生产条件，依法应当与李光平承担连带赔偿责任。原告杨吕吕主张被告龚华平与吕宏系分包人，但被告龚华平未予认可，而原告杨吕吕亦未提交证据证明龚华平确系分包人，由此产生的法律后果应由原告杨吕吕自行承担，故对原告要求被告龚华平承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。被告艺珈旭公司虽系野玉海景区旅游基础设施项目（单轨高架游览车）维修车间项目的承包人，但原告杨吕吕及被告李光平、吕宏均未提交证据证明艺珈旭公司将前述项目违法分包给被告吕宏，故被告艺珈旭公司在本案中亦不承担责任。被告玉舍森林公司虽系上述项目的发包人，因接受发包的艺珈旭公司具有建筑业企业资质，故被告玉舍森林公司在本案中不存在过错，亦不应承担责任。原告主张的各项合理赔偿费用，依法计算如下：1.医疗费26199元（已扣除被告支付的30000元），被告李光平、吕宏均未提出异议，故予以确认；2.误工费27781.5元，原告受伤时所从事行业属于建筑业，贵州省2018年度建筑业从业人员年均工资标准为62684元/年，其误工期经鉴定为165天，原告主张按61456元/年及计算误工费为27781.5元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，故予以确认；3.护理费8453.3元，贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业从业人员年均工资标准为43654元/年，其护理期经鉴定为80天，原告主张按38568元/年计算护理费为8453.3元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，故予以确认；4.交通费50元，原告虽未向本院提供交通费票据，但综合其治疗情况，酌情支持50元；5.住院伙食补助费4060元，原告在本市辖区内六盘水市人民医院住院治疗58天，按本地国家机关工作人员市内出差补助70元/天计算住院伙食补助费为4060元；6.营养费2400元，原告营养期经鉴定为80天，按30元/天计算为2400元；7.残疾赔偿金126368元，被告李光平、吕宏未提出异议，故予以确认；8.精神抚慰金2000元；9.后续治疗费12765.50元，根据鉴定机构鉴定意见予以确认；10.鉴定费2355元，根据鉴定费发票及鉴定检查费发票予以确认；以上各项合理赔偿费用共计212432.30元，因被告吕宏、李光平已支付原告32000元，其中30000元已从医疗费中进行扣减，而精神抚慰金2000元在确定数额后不应计入总赔偿费用中按责任分担，故李光平、吕宏已支付的余款2000元优先抵扣精神抚慰金2000元；余款210432.30元，被告李光平、吕宏连带赔偿60%即126259.38元，剩余84172.92元由原告杨吕吕自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、被告李光平、吕宏于判决生效之日起十日内赔偿原告杨吕吕各项合理费用共计126259.38元；二、被告贵州艺珈旭建筑工程有限公司、水城县玉舍森林旅游开发有限公司、龚华平在本案中不承担责任；三、驳回原告杨吕吕的其他诉讼请求。如被告李光平、吕宏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4760元，由原告杨吕吕负担2154元，由被告李光平、吕宏负担2606元（原告已自愿预交，由被告李光平、吕宏于判决生效之日起十日内返还原告2606元）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对于当事人没有上诉，且不违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的，本院不予审理。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人李光平、被上诉人龚华平在本案中是否应当承担赔偿责任；二、一审判决上诉人杨吕吕在本案中承担40%的责任是否恰当；三、被上诉人玉舍森林公司、艺珈旭公司在本案中是否应当承担连带赔偿责任；四、一审判决认定被上诉人杨吕吕的交通费数额是否恰当。关于上诉人李光平、被上诉人龚华平在本案中是否应当承担赔偿责任的问题。本案中，上诉人李光平主张其与吕宏并不认识,只知道吕宏是龚华平妻子,其有关工程建设的事宜都是与龚华平接洽,听从龚华平安排，其与龚华平之间实质上是雇佣关系。其是应龚华平要求对外招工,工人工资、吃住以及所需建筑材料费用均由龚华平出资,其并没有赚取工资差价,仅是帮助龚华平管理大小事务，仅是约定工程完工后,比一般工人多拿一些工资。其作为普通农民工,既没有组织工程队伍的能力,也没有相应资质,不可能从事具体的劳务分包,对于工程建设及工人安全保障均无能力。原审判决其承担赔偿责任,但龚华平不承担责任的判决错误。经查，根据各方当事人在本案中的陈述，李光平找杨吕吕到案涉工程项目工地施工，杨吕吕的工资报酬系其确定和发放，另外的施工人员也是由其招工和确定工资报酬，不需要龚华平同意，劳务费是40元/平方左右，故一审认定杨吕吕在本案中是为李光平提供劳务，李光平应对杨吕吕所受损失承担相应赔偿责任并无不当。至于上诉人李光平主张其与龚华平之间实质上是雇佣关系的问题，本案中除了其口头陈述外，其未能提供充分证据证明，且龚华平不予认可，上诉人李光平对于该上诉主张依法应当承担举证不力的法律后果，其该上诉理由不能成立，本院不予支持，故一审判决龚华平在本案中不承担责任并无不当。再结合被上诉人吕宏将案涉野玉海景区“单轨高架游览车--维修间”工程劳务作业分包给李光平的陈述，虽然李光平对此不予认可，但根据其前述自行招工并确定和发放劳务报酬，以及其与吕宏所签订《安全责任书》的内容来看，如其只是吕宏的带班人员，则在《安全责任书》中约定安全事故由其负责的内容不符合其陈述在案涉工程项目中是带班人员的身份职责，也不符合常理。为此，李光平主张原审判决其承担赔偿责任,龚华平不承担责任错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决上诉人杨吕吕在本案中承担40%的责任是否恰当的问题。本案中，上诉人李光平作为接受劳务一方，理应向杨吕吕提供安全生产的作业环境，做好安全防范措施，但其未能提供证据证明尽到了相应的安全防范义务，是本案损害后果发生的主要原因。同时，上诉人杨吕吕作为完全民事行为能力人，且在事发时已有多年从事相关劳务工作的经验，理应知道其所从事的劳务活动存在一定危险性，其在从事劳务活动中亦应尽到相应的安全谨慎注意义务，因其在从事案涉劳务活动中未能全面尽到对自身的安全谨慎注意义务也是本案损害后果发生的原因之一，故一审结合本案案情酌定杨吕吕自行承担40%的责任并无不当，故上诉人杨吕吕主张其承担的责任不应高于20%才符合公平合理原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人玉舍森林公司、艺珈旭公司在本案中是否应当承担连带赔偿责任的问题。首先，被上诉人玉舍森林公司系案涉工程项目的发包人，其在经过招投标程序后将案涉工程项目发包给艺珈旭公司，艺珈旭公司亦具有建筑企业施工资质，且玉舍森林公司对于杨吕吕遭受的损害后果不存在过错，故上诉人李光平、杨吕吕在本案中主张玉舍森林公司承担连带赔偿责任缺乏事实根据和法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，对于艺珈旭公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。经查，上诉人李光平、杨吕吕主张艺珈旭公司在本案中承担连带赔偿责任的主要理由就是艺珈旭公司将案涉工程项目违法转包给不具有任何资质的吕宏和龚华平，但上诉人李光平、杨吕吕除了其口头陈述外并未能提供充分证据证明艺珈旭公司将案涉工程项目违法转包给了不具有任何资质的吕宏和龚华平的事实，根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人李光平、杨吕吕对于该上诉主张依法应当承担举证不力的法律后果，其上诉主张艺珈旭公司在本案中承担连带赔偿责任亦缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。同时，因艺珈旭公司与吕宏、龚华平之间在本案中是何关系没有充分证据证实，且艺珈旭公司与吕宏、龚华平之间是何关系与本案争议不属于同一民事法律关系，故在本案中对于艺珈旭公司与吕宏、龚华平之间是何关系的问题不作审查认定，艺珈旭公司与吕宏、龚华平之间可以另案主张。关于一审判决认定被上诉人杨吕吕的交通费数额是否恰当的问题。本案中，上诉人杨吕吕的居住地为六盘水市钟山区松坪菜场陈氏医院1-3-10号，而其受伤后住院治疗的医院及鉴定机构均是在六盘水市人民医院，现其按每天50元主张其住院治疗58天期间的交通费，因其住院治疗期间均是在医院接受治疗，并非每天从其居住地往返于六盘水市人民医院之间，其也未能提供实际产生2900元交通费的正式票据予以证实，故一审综合其治疗情况酌情支持50元交通费并无不当。上诉人杨吕吕主张交通费为2900元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李光平、杨吕吕的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人杨吕吕预交的二审案件受理费3713元，由上诉人杨吕吕负担；上诉人李光平预交的二审案件受理费2825元，由上诉人李光平负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  龙 婷二〇二一年四月八日法官助理浦红梅书记员李炳兰