辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终518号上诉人（原审原告）：王振云，男，1964年11月12日出生，汉族，农民，现住辽宁省彰武县。上诉人（原审原告）：门玉荣（曾用名门小丹），女，1965年10月16日出生，汉族，农民，现住辽宁省彰武县。被上诉人(原审被告)：赵云志，男，1969年6月16日出生，汉族，农民，现住辽宁省彰武县。被上诉人(原审被告)：洪冬梅，女，1971年11月28日出生，汉族，农民，现住辽宁省彰武县。委托诉讼代理人：赵云志（洪冬梅丈夫），现住辽宁省彰武县。上诉人王振云、门玉荣因与被上诉人赵云志、洪冬梅房屋买卖合同纠纷一案，不服彰武县人民法院（2020）辽0922民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王振云、门玉荣上诉请求：一、撤销辽宁省彰武县人民法院(2020)辽0922民初2024号民事判决书；二、确认双方口头达成的“房屋买卖合同”不成立或无效；三、二被上诉人返还上诉人交付的订金5万元及购房款1万元，合计6万元；四、上诉费及一审案件受理费，由二被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均错误，一审认定二上诉人与二被上诉人口头达成房屋买卖协议，二被上诉人将赵云志名下位于彰武县的网点楼(建筑面积101.31m2，套内建筑面积95m2)及附属平房出卖给二上诉人。房屋价款20万元。2017年7月18日王振云向赵云志交纳订金5万元，赵云志向王振云出具收据1份，该收据载明：赵云志今收王振云5万元订金，如有反悔，赵云志不退还本订金。2017年10月4日，门玉荣(门小丹)向赵云志交纳购房款1万元，由赵云志向其出具收条1份，该收条载明：今收门小丹购房款1万元。基于前述事实，一审法院认为，双方“口头达成房屋买卖合同关系成立并且合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。”进而认为上诉人之主张属违约行为，对上诉人所付订金中的4万元适用定金罚则，只判决二被上诉人返还上诉人购房款2万元。上诉人不同意此判决，理由如下：一、双方口头达成的“房屋买卖合同”不成立。上诉人认为，上诉人与被上诉人口头达成的房屋买卖协议根本不能谓之“合同”。也就是说，双方口头达成的“合同”根本不成立。因为房屋买卖系要式法律行为，买卖双方应依法订立书面买卖契约，按约定给付房屋价款和交付房屋；要求办理契税和过户手续的，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖关系成立、有效。这是认定房屋买卖关系有效成立的基本条件。本案中，双方当事人未依法签订书面房屋买卖合同，该口头约定也未约定如下重要内容：1.房地产的用途或使用性质；2.土地使用权取得的方式及年限；3.何时付清价款及支付方式；4.何时交付房屋以及如何交付；5.违约责任。上述一系列重要内容，应是房地产转让合同必备的条款。可该口头“合同”不符合我国城市房地产管理法第40条规定的“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”的规定，故应当认定双方口头达成的“房屋买卖合同”因存在重大瑕疵而不成立。二、双方口头达成的房屋买卖协议违反法律的强制性规定我国城市房地产管理法第37条规定，“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第38条规定的条件的??????”该法第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书??????”建设部的《城市房地产转让管理规定》第六条亦规定：“下列房地产不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权但不符合本规定第十条规定的条件的??????”第十条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书??????”我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效??????(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，被上诉人作为房地产转让方，转让房地产时根本没有取得土地使用权证书，且至今为止也没有与县土地管理部门签订《土地使用权出让合同》。其转让房地产的行为显然违反法律禁止性规定。因此，如果双方口头达成的房屋买卖协议成立的话，由于其违法性，也应当认定为该口头合同无效。另，最高人民法院法释〔2005〕5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”本案中，被告作为“转让方”在向法院起诉前，并未取得出让土地使用权证书，有批准权的人民政府也未同意其“转让”(而只是“同意将国有土地使用权出让”给被上诉人“做商业用地使用”)，故而推得“应当认定该房屋买卖合同无效”的结论。三、双方口头达成的房屋买卖协议是被上诉人一方采取欺诈手段形成，损害国家利益，我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益??????”事实上，被上诉人欲转让的楼房系2002年兴建(共建了18户，此为之一)，其开发商原本系双庙供销社，其所占土地系国有划拨，由建筑商邢海峰(已故)承建。由于双庙供销社欠邢海峰工程款给付不能，故而“以楼抵债”于邢海峰。被上诉人向邢海峰购买后，由开发商双庙供销社出具《房屋买卖合同》。但因开发商“五证”不全，致使各购买人至今未能办理“两证”(房产证和土地使用证)齐全。因此，在上诉人与被上诉人于2017年7月口头达成所谓的房屋买卖协议时，尽管被上诉人较之神通广大，手里也只有1证即《房屋所有权证》，还不知是如何办来的。2017年10月4日，上诉人交付被上诉人购房款1万元后，上诉人才发现被上诉人转让的房产由于缺乏批准手续系违法建筑(上诉人曾与被上诉人共同到房产管理机关探讨转让房产过户登记问题，得到的答复是：因该楼房是违法建筑不能过户)，在得知被被上诉人欺诈后，几经与被上诉人交涉未果，故于2018年1月11日(第一次)起诉至一审法院。在上诉人起诉之前的1月8日，被上诉人预感到“大事不好”，才急忙找“关系”补交了土地出让金8906.4元，后不知采用了什么手段于同月24日又搞来个“关于将国有土地使用权出让给赵云志的决定”(该决定是彰武县人民政府以通知形式出具，又表述为“该合同自政府批准之日起生效”，“政府批准之日”是指哪日?“该合同”又是指哪个合同?但根本没有县土地管理部门与其签订的《土地使用权出让合同》。由此看来，这个“决定”也是不伦不类)。而依照法律规定，被上诉人转让该房产，依法必须有县土地管理部门与其签订的《土地使用权出让合同》，而并不是什么“《彰武县人民政府关于将国有土地使用权出让给赵云志的决定》”而随意代之！我就不明白了：双庙供销社作为国家划拨土地的使用者，未经有关部门批准擅自在划拨土地上建造商品房，聘用的建筑施工人又是没有建筑资质的个人，楼房建成后又未经过质检验收，便“用楼抵工程款”给建筑商，该建筑商又将此楼出售于被上诉人赵云志，双庙供销社又直接给赵文志出具手续办理房产登记，这种行为难道不是抽逃国家税收，损害国家利益吗？然而，在本案起诉前后，经由被上诉人赵云志的斡旋活动，补交了点儿土地出让金，便堂而皇之的使人民法院在审理此案中认定为“双方房屋买卖合同关系成立并且合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。”一个地地道道的违法建筑，经被上诉人这么一折腾便能使其合法化，进而取得合法的产权登记。对此，我真佩服被上诉人之能耐!至此，上诉人不禁要问：该楼房作为违法建筑物根本没有质量验收，倘若上诉人在使用期间如果发生坍塌、倒塌事故造成伤亡谁来负责？谁又能买单呢？由此看来，被上诉人在与上诉人口头达成房屋买卖协议之时，并没有履行如实告知的义务。相反，却采取欺诈的手段隐瞒了其转让房屋为“违法建筑”的事实真相，试问被上诉人：如果不是上诉人极力主张办理产权登记过户手续的话，你能补缴土地出让金吗？被上诉人采取欺诈手段的行为，不但违反了诚实信用原则，使上诉人在不明真相的情况下与其口头达成了房屋买卖协议，更重要的是减少了国家的税收，侵害了国家利益，扰乱了房产交易市场管理的正常秩序。因此，上诉人在得知真实情况后提出反悔，要求确认买卖行为无效，其诉求符合法律规定，亦应得到支持。四、上诉人交付的订金及购房款应予返还被上诉人赵云志虽然在给上诉人出具的收据中载明：“??????如有反悔，赵云志不退还本订金”。但这只是赵云志的一厢情愿(也可以谓之“单方声明”)，而非双方合意，即非“合同”条款，对上诉人不具有约束力。要知道，订金，非定金也!并不具有《担保法》中“定金”之涵义。因此，也不可能产生“定金”的效果。因此，上诉人主张返还，理应得到支持。另，上诉人交付的购房款，亦然。综上所述，一审判决无论在事实认定上，还是在适用法律上均存在错误，判决无疑损害了上诉人的合法权益，故上诉人不服判决，特依法提起上诉，请求二审予以纠正，以还上诉人一个公道!赵云志、洪冬梅辩称，我家的房屋卖给上诉人是双方同意的，且上诉人多次去检查，手续齐全，上诉人要求我返还定金没有事实依据，按照法律规定交付定金的一方应该按照丧失定金为概念解除合同，我方不同意返还定金，不同意上诉人上诉请求。王振云、门玉荣向一审法院起诉请求：1、要求二被告返还房屋定金50000元，购房款10000元，合计金额60000元；2、要求二被告自2017年7月18日起至支付之日止以60000元为本金按照月利率2%给付利息；3、案件受理费1300元，由二被告负担。一审庭审中二原告撤回第二项诉讼请求，不再要求二被告自2017年7月18日起至支付之日止以60000元为本金按照月利率2%给付利息。一审法院认定事实：原告门玉荣、王振云原系夫妻关系，现系同居关系。二被告赵云志、洪冬梅系夫妻关系。二原告与二被告系邻居关系。二原告与二被告口头达成房屋买卖协议，二被告将赵云志名下位于彰武县的网点楼(建筑面积101.31平方米，套内建筑面积95平方米)及附属平房出卖给二原告，房屋价款200000元。2017年7月18日王振云向赵云志交纳订金50000元，赵云志向王振云出具收据1份，该收据载明：赵云志今收王振云伍万元订金，如有反悔，赵云志不退还本订金。2017年10月4日，门玉荣(门小丹)向赵云志交纳购房款10000元，由赵云志向其出具收条1份，该收条载明：今收门小丹购房款10000元；收款人：赵云志。案涉楼房2011年8月9日办理了房产证，房产证号为彰房权证2011字第××号，交纳了土地出让金。2020年9月7日，赵云志对案涉楼又在彰武县不动产登记中心办理了不动产权证[辽(2020)彰武县不动产权第0003002号]，权利类型：国有建设用地使用权/房屋所有权。权利性质：出让/其它。案涉楼房未实际交付，一直由赵云志控制管理。一审法院认为，二原告与二被告口头达成房屋买卖协议，二原告向二被告共同购买了位于彰武县供销社网点楼东08门的楼房，并且王振云交付了订金50000元，门玉荣交付购房款10000元，双方房屋买卖合同关系成立并且合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。现二原告要求二被告返还订金和购房款，理由之一是涉案房屋的土地性质是划拨土地不能过户其名下，赵云志为证明涉案房屋能够办理过户手续，向本院提交了涉案楼房的不动产登记证，该证系房产证与土地使用权证书的合二为一，手续齐备，可以交易，故二原告主张不成立。二原告的理由之二是房屋存在多处瑕疵，二被告隐瞒房屋实际情况，存在欺诈行为。原告与被告系邻居，买卖该楼房之前就在类似房屋居住，说明原告在购房前对争议房屋外观结构和基本设施就有所了解，故其主张不成立。现二原告要求二被告返还订金及购房款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同约定以丧失定金为代价解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。二原告行为已构成违约，作为交付定金方可以按照约定以丧失定金为代价解除合同。王振云交付给赵云志“订金”50000元，虽非“定金”，但收据上记载如有反悔，不退还订金，可以适用定金罚则。赵云志收取王振云50000元定金，超过房屋价款200000元的20%，超过部分的10000元不产生定金的效力。二被告应将收取的超出定金部分的10000元及预付款10000元，共计20000元返还给王振云、门玉荣。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三十六条、第六十条、第九十三条、第九十四条；《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条；最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第一百一十七条、第一百一十八条、第一百二十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告赵云志、洪冬梅返还原告王振云、门玉荣购房款20000元。案件受理费1300元，由原告王振云、门玉荣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换并质证。门玉荣提交了其与赵云志、洪冬梅电话录音，证明赵振云、洪冬梅告诉门玉荣买卖的楼房可以过户。赵云志、洪冬梅对上述证据的真实性没有异议。本院经审查认为，门玉荣提供的录音，来源合法，楼房可以过户的内容真实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为,本案是赵云志、洪冬梅与王振云、门玉荣房屋买卖过程中产生的纠纷，双方争议的焦点是：一、房屋买卖合同是否成立、是否有效。二、订金5万元和购房款1万元应否返还。一、房屋买卖合同是否成立、是否有效。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”赵云志、洪冬梅与王振云、门玉荣虽然没有签订书面房屋买卖合同，但口头约定了房屋位置、面积、价款等，具有买卖合同的基本要件，合同是成立的。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，赵云志、洪冬梅与王振云、门玉荣之间的口头房屋买卖协议是双方的真实意思表示，又不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。门玉荣、王振云认为按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，其与赵云志、洪冬梅的房屋买卖协议是无效的。该法第三十八条的确规定“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形”，第三十九条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书??????”，但该法的适用范围是“在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法”，且《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条关于土地出让部分的规定是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。可见，赵云志、洪冬梅出卖房屋，并未违反效力性强制性规定，其与王振云、门玉荣的口头房屋买卖协议是有效的。另，一审期间，赵云志、洪冬梅提交了不动产登记证，一审法院到彰武县不动产登记中心进行了咨询，答复是该房屋可以交易。王振云、门玉荣的涉讼房屋不能过户的主张不成立。二、订金5万元和购房款1万元应否返还。订金的效力取决于双方的约定，如果没有约定，一般视为预付款。本案中，订金收据载明“赵云志今收王振云伍万元订金，如有反悔，赵云志不退还本订金”。一审期间，王振云、门玉荣以房屋不能过户为由，明确表示解除合同，不购买涉讼房屋了。可见，王振云、门玉荣违约。上述收据中载明是订金，但从约定的内容看，可以适用定金罚则。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”房屋价款是20万元，按照20％计算，定金最多是40000元，在王振云、门玉荣不交剩余购房款，房屋买卖合同只能解除时，赵云志、洪冬梅应该返还10000元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因房屋未交易成功，王振云、门玉荣要求返还购买房屋预付款10000元，符合上述规定，一审法院支持王振云、门玉荣此项请求是正确的。综上所述，王振云、门玉荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人王振云、门玉荣负担。本判决为终审判决。审判长  金树密审判员  李祥彬审判员  陈 垠二〇二一年四月三十日书记员  王启梦