中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终242号上诉人（原审原告）：艾图牛奶有限公司，住所地新西兰。授权代表人：雅龙·詹姆斯·麦克维卡,法律总顾问兼公司秘书。委托诉讼代理人：赵克峰，北京己任律师事务所律师。委托诉讼代理人：许安碧，女，汉族，1994年8月27日出生，北京安杰（上海）律师事务所实习律师，住中华人民共和国上海市。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟令邦，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人艾图牛奶有限公司（简称艾图牛奶公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初9591号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：艾图牛奶公司。2．申请号：34694097。3．申请日期：2018年11月15日。4．标志：5．指定使用商品（第29类，类似群2907）：奶粉；牛奶饮料（以牛奶为主）；牛奶；黄油；奶酪；奶油；酸奶；蛋白质牛奶；乳清（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：微娃营养产品有限公司。2．注册号：19168757。3．申请日期：2016年2月29日。4．专有期限至：2027年4月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群3001；3002；3004；3006；3008；3010；3017；3019）：以谷物为主的零食小吃;含牛奶的巧克力饮料;茶;茶饮料;甜食;谷类制品;以谷物为主的零食小吃;食用预制谷蛋白;烹饪用酶。（二）引证商标二1．注册人：可口可乐公司。2．注册号：1566815。3．申请日期：1999年8月18日。4．专有期限至：2021年5月6日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群2903；2907-2910）：牛奶饮料(以牛奶为主的);果冻;水果罐头;食用油;水果色拉。（三）引证商标三1．注册人：可口可乐公司。2．注册号：986536。3．申请日期：1995年9月8日。4．专有期限至：2027年4月20日。5．标志：6．核定使用商品（第32类，类似群3202）：不含酒精的饮料。（四）引证商标四1．注册人：可口可乐公司。2．注册号：1510140。3．申请日期：1999年8月18日。4．专有期限至：2021年1月20日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群3001-3009；3011-3013）：八宝饭;谷类制品;方便面;食用淀粉产品;豆浆;冰糕;冰淇淋;巧克力饮料;茶;茶叶代用品;糖;食用糖果;巧克力;非医用口香糖;非医用营养液;面包;糕点。三、被诉决定：商评字[2020]第19585号《关于第34694097号“SMARTNUTRITION”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年1月22日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）认定：诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实艾图牛奶公司已在商标驳回复审申请书中明确放弃诉争商标在“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品上的注册申请，国家知识产权局在被诉决定中未予以记载和评述。在原审庭审中，艾图牛奶公司明确认可诉争商标指定使用的除“牛奶饮料（以牛奶为主）”外复审商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品。截至原审判决前，引证商标二仍处于连续三年不使用撤销复审程序中。北京知识产权法院认为：艾图牛奶公司已在商标驳回复审申请书中放弃诉争商标在“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品上的注册申请，而国家知识产权局在被诉决定中未予以记载和评述，属于认定事实有误且程序不当。鉴于艾图牛奶公司已放弃诉争商标在“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品上的注册申请，诉争商标在剩余的复审商品上与引证商标一、三、四未构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标二若使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在除“牛奶饮料（以牛奶为主）”外的复审商品上与引证商标二构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标应否核准注册采取个案审查原则，艾图牛奶公司所主张的各引证商标共存的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。截至原审判决前，引证商标二仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回艾图牛奶公司的诉讼请求。艾图牛奶公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．诉争商标与引证商标二在整体外观、含义、呼叫等面面差异较大，共存不易导致混淆，不构成近似商标。原审法院未充分考虑诉争商标各个要素组成的整体外观效果、相关公众的注意程度及艾图牛奶公司的主观意图等因素，仅以诉争商标的“SMART”文字部分与引证商标进行片面对比，得出结论有误。2．引证商标二因为注册后并未实际投入使用，目前处于连续三年不使用撤销复审阶段，申请暂缓审理本案，待引证商标二的撤销复审结果作出后再行审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、当事人调教的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，艾图牛奶公司向本院提交以下主要证据：1．互联网搜索“SMARTNUTRITION”的结果打印件，用以证明“SMARTNUTRITION”与艾图牛奶公司已经建立了稳定的对应关系；2．引证商标二的撤销公告及商标档案流程打印件，用以证明引证商标二因连续三年不使用已被国家知识产权局在29类“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品上予以撤销。另查，国家知识产权局虽于2020年9月27日在第1713期商标公告中发布了引证商标二的注册商标撤销公告，但2021年3月27日，国家知识产权局在第1737期商标公告中又发布了《无效公告》，无效内容为：引证商标二的第1713期注册商标撤销公告被无效。经向国家知识产权局核实，引证商标二已进入撤销复审行政程序，国家知识产权局于2021年3月5日作出商评字[2021]第59004号《关于第1566815号“Smart”商标撤销复审决定书》（简称第59004号决定），决定：引证商标二在“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品上的注册予以维持。以上事实，有艾图牛奶公司在二审诉讼中提交的证据材料、商标公告、第59004号决定和电话记录等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。艾图牛奶公司已在商标驳回复审申请书中放弃诉争商标在“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品上的注册申请，本院经审查予以确认。在原审庭审中，艾图牛奶公司认可诉争商标指定使用的除“牛奶饮料（以牛奶为主）”外的复审商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。诉争商标指定使用的除“牛奶饮料（以牛奶为主）”外的复审商品在《类似商品和服务区分表》中与引证商标四核定使用的“豆浆”商品构成交叉检索，且上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或基本相同，构成类似商品。诉争商标为文字商标，由英文字母“SMARTNUTRITION”构成，其中“Nutrition”的中文含义是“营养品”等，使用在“奶粉；牛奶；酸奶”等复审商品上，缺乏显著特征，故诉争商标的显著识别部分为“Smart”。引证商标二、四为文字商标，均由英文字母“Smart”构成。诉争商标标志完整包含引证商标二、四标志，且显著识别部分均为“Smart”,上述标志均构成近似标志。诉争商标在除“牛奶饮料（以牛奶为主）”外的复审商品上若与引证商标二、四共存，容易造成相关公众对商品来源产生混淆、误认，故构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院关于诉争商标与引证商标四在除“牛奶饮料（以牛奶为主）”外的复审商品上未构成使用在类似商品上的近似商标的认定有误，本院予以纠正；关于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种和类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。另外，引证商标二处于撤销行政程序中并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理的情形，且国家知识产权局作出的第59004号决定已经维持了引证商标二在“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品上的注册。因此，艾图牛奶公司的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律虽部分有误，但结果正确，应予维持。艾图牛奶公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由艾图牛奶有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年四月三十日法官助理  谢伟辉书 记 员  何 雅