山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）鲁02刑终119号 原公诉机关山东省胶州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚丽平（曾用名姚筱），女，汉族，1981年1月23日出生于安徽省铜陵市，中专文化，务工，户籍所在地安徽省铜陵市铜关区，现住安徽省铜陵市狮子山区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于青岛市第二看守所。 辩护人郑莎莎，山东欣辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐长慧（曾用名徐长英），女，汉族，1994年12月23日出生于山东省莒县，中专文化，务工，户籍所在地山东省莒县，现住山东省胶州市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪分别于2018年6月26日、2018年8月2日、2019年1月25日、2019年10月18日被取保候审，2020年10月9日被监视居住，2021年1月13日被逮捕。现羁押于青岛市第二看守所。 辩护人孙涛、王超，山东源中律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张艺越（曾用名张乙月），女，汉族，1994年5月13日出生于山东省胶州市，初中文化，务工，户籍所在地胶州市，现住胶州市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年4月29日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于青岛市第二看守所。 山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人姚丽平、徐长慧、张艺越犯销售有毒、有害食品罪一案，于二○二一年一月十三日作出（2019）鲁0281刑初596号刑事判决。宣判后，姚丽平、徐长慧、张艺越不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2016年6月至2017年8月，被告人姚丽平将明知掺有有毒、有害的非食品原料的“丽之源360左某咖啡”销售给被告人张艺越，销售金额为人民币154330元。张艺越购买之后，明知该咖啡掺有有毒、有害的非食品原料仍将该咖啡全部通过互联网、微信等方式销售给他人。 2016年8月至2017年6月，被告人姚丽平将明知掺有有毒、有害的非食品原料的“丽之源360左某咖啡”销售给被告人徐长慧，销售金额为人民币208375元，其中1.5万元的货款，因姚丽平缺货将该款退回。徐长慧购买之后，明知该咖啡掺有有毒、有害的非食品原料却仍予以出售，除其中的7盒（经鉴定，折合人民币466.67元）被查获外，其余全部被其销售给他人。 经鉴定，该咖啡含有西布曲明成分。 2.2017年4月至2017年9月，被告人姚丽平将明知掺有有毒、有害的非食品原料的“丽之源左某360咖啡”销售给被告人张艺越，销售金额为人民币1034.67元。张艺越购买后尚未出售即被查获。经鉴定，被查获的咖啡中含有西布曲明成分。 3.2018年2月至2018年3月，被告人姚丽平将掺有有毒、有害的非食品原料的“N8°COFFEE”销售给被告人张艺越，销售金额为人民币16750元。张艺越购买之后，明知该咖啡掺有有毒、有害的非食品原料仍予以出售，除其中32盒（经鉴定，折合人民币1786.67元）被查获外，其余全部被其销售给他人。经鉴定，该咖啡含有西布曲明成分。 综上，姚丽平的涉案数额为380489.67元，徐长慧的涉案数额为208375元，张艺越的涉案数额为172114.67元。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：受案登记表、发破案经过、抓获经过、在逃移交信息、户籍信息、个体工商户登记信息、电话查询记录、微信注册信息、出生医学证明、支付宝销售记录、姚丽平与徐长慧、张艺越微信、支付宝交易记录、快递明细、关于协查“《食品经营许可证》”真伪的复函、胶州市公安局食药环侦大队出具的情况说明、胶州市食品药品监督管理局出具的情况说明、扣押清单、接受证据清单、调取证据清单、提取笔录、社区居委会证明、现场检查笔录、（扣押）物品清单、询问调查笔录、电子证据检查工作记录，证人王某8、王某1、赵某1、纪某、薄某、朱某、李某1、马某、许某1、郭某、周某1、安某1、鄢某、张某1、柳某、乌某、张某2、何某1、张某3、张某4、苏某、张某5、何某2、肖某1、胡某、刘某1、黄某、闫某、任某、杨某、赵某2、凌某、吉某、王某2、陈某1、许某2、宋某1、初某、米某、孙某、肖某2、王某3、陈某2、汪某、范某、谢某、王某4、刘某2、王某5、邹某、刘某3、高某、张某6、支某、王某6、龙某、安某2、陈某3、赵某3、何某3、刘某4、周某2、何某4、王某7、黎某、李某2、祖某、单某、宋某2、陆某、黄某1等人的证言，检测报告、司法鉴定报告，光盘、U盘，被告人姚丽平、徐长慧、张艺越供述等。 原审法院认为，被告人姚丽平、徐长慧、张艺越销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其中姚丽平、徐长慧有其他严重情节，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。姚丽平、徐长慧销售的1.5万元的有毒、有害食品，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。徐长慧、张艺越购买的部分涉案咖啡尚未售出，在量刑时予以考虑。姚丽平、徐长慧、张艺越到案后均能如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第十七条、第二十条，最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，以销售有毒、有害食品罪分别判处姚丽平有期徒刑年七年十一个月，并处罚金人民币二十万元；判处徐长慧有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元；判处张艺越有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。 上诉人姚丽平的上诉理由主要是：1.其在2017年4月23日之前不存在犯罪故意，该日期之前销售咖啡的数额不应计算在内；其在2016年2月至2016年9月期间销售的产品并非涉案产品360左旋咖啡，该部分数额18330元亦不应计算在内；快递费用不应计算在内；原审判决对张艺越、徐长慧按照进价计算犯罪数额，对其按照销售金额计算犯罪数额，标准不统一，原审判决认定数额有误。2.其系初犯、偶犯、无前科、有坦白、认罪认罚等从宽情节，原审判决未根据其认罪认罚的从宽情节从轻处罚，量刑过重。 其辩护人的辩护意见是：1.姚丽平本人亲自服用销售的减肥咖啡，已尽到基本的审查义务，其在2017年4月23日之前主观上不存在销售有毒、有害食品的犯罪故意；2.审计报告中涉及的18330元并非本案涉案销售的产品，且审计报告直接将销售产品产生的快递费用计入犯罪数额，原审判决认定犯罪数额有误；3.姚丽平主观恶性小，对社会的危害性小，且系初犯、坦白、自愿认罪认罚，应依法从轻处罚，原审判决量刑过重。 上诉人徐长慧的上诉理由主要是：其销售的丽之源咖啡有多种包装，生产厂家亦不同，不应仅通过查扣咖啡的检测结果以及其“每次进货来的咖啡喝完感觉差不多”的供述就推定其销售的所有咖啡中均含有西布曲明成分。 其辩护人的辩护意见是：1.无证据证实徐长慧在2016年8月24日首次购买“红盒咖啡”时明知是有毒、有害食品，徐长慧系在2017年6月份才知道涉案咖啡有问题；2.没有证据证实徐长慧销售的360左旋“红盒咖啡”均含有西布曲明，不应通过查扣咖啡的检测结果推定卖出咖啡所含成分；3.徐长慧退款的1.5万元应从犯罪数额中予以扣除，不应认定为犯罪金额。 上诉人张艺越的上诉理由主要是：退款数额不应计算在犯罪数额之内，原审判决认定的犯罪数额有误，事实不清，量刑过重。 经二审审理查明，原审被告人姚丽平的涉案数额为365489.67元，徐长慧的涉案数额为193375元。二审审理查明的其他事实与一审一致。 根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，就上诉人姚丽平、徐长慧、张艺越的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.姚丽平在2017年4月之前、徐长慧在2017年6月之前即存在犯罪故意，上述日期之前的销售数额应当认定为犯罪数额。 经查，食品安全法律、法规对食品生产经营从业人员规定了保障食品安全的义务。本案姚丽平、徐长慧的供述均证实，其作为长期从事销售咖啡食品生产经营的从业人员，在最初销售涉案咖啡时，未审查、核实能证明其所售咖啡系合法有效产品、质量合格产品等的相关证件，没有合法有效的来历凭证，未按法律规定履行其保障食品安全的义务，原审判决认定姚丽平在2017年4月之前、徐长慧在2017年6月之前存在犯罪故意，并无不当。本案上诉人虽辩称亲自服用涉案产品，但在其未审查、核实所售咖啡系经检测合格产品且其本人或顾客服用后已出现口渴等不良反应的情况下，仍对外销售，应认定为具有销售有毒、有害食品的犯罪故意。故原审判决将上述2017年4月、6月之前的销售数额认定为犯罪数额，并无不当。 2.姚丽平在2016年2月至2016年9月期间销售的18330元应计算在犯罪数额之内。 经查，在案审计报告证实，本案审计结果系经过对姚丽平的支付宝、微信进行筛选，根据购买价格区分出咖啡的品种后，统计得出相应的品种咖啡的销售数额。本案上诉人虽辩称其系于2016年9月份才开始销售涉案360左旋咖啡，但经查证其与徐长慧、张艺越交易记录，其在2016年9月份之前便存在销售涉案360左旋咖啡的行为，故上诉人及其辩护人该项上诉理由及辩护意见不成立，姚丽平在2016年2月至2016年9月期间销售的18330元应计算在犯罪数额之内。 3.相关快递费用不应犯罪数额中扣除。 经查，在案被告人供述、证人证言等证据可以证实，本案销售的涉案咖啡产品均系打包销售、快递发货，由卖方直递买方完成交付。本院认为，其中包含的少量快递费用，连同包装费用均系行为人实施销售有毒、有害食品犯罪行为核算销售价格不宜分割的组成部分，不应从销售数额中予以扣除。 4.原审判决以售价认定姚丽平犯罪数额、以进价认定徐长慧、张艺越犯罪数额并无不当。 经查，根据法律规定，行为人销售有毒、有害食品，应当以销售金额认定其犯罪数额并据以处罚，故原审判决以售价认定姚丽平的犯罪数额于法有据。另依据在案三被告人供述、转账记录、审计报告、情况说明等证据，作为姚丽平下家的徐长慧、张艺越在从姚丽平处进货后均加价销售，但因销售单价不统一，无法区分两人每单销售的具体价格，在案无充分证据对其销售金额予以确认，原审判决根据有利于被告人的原则，在无法确定徐长慧、张艺越销售360左旋咖啡金额的情况下，按照在案证据可以证实的该部分咖啡的进价认定两人的犯罪数额，于法有据，亦无不当。 5.原审以扣押咖啡的检测结果推定徐长慧销售的所有360左旋咖啡均含有西布曲明，并无不当。 经查，本案中姚丽平、徐长慧及张艺越三人稳定供述可证实，涉案360左旋咖啡的货源固定，姚丽平主要从河南网名为“凝夜萱”的人处购买，徐长慧和张艺越均仅向姚丽平购买。姚丽平与徐长慧亦供述，其在销售涉案360左旋咖啡期间，涉案咖啡外包装虽发生过变化，但实质上并感觉不到有变化。即本案证据可以证实徐长慧出售咖啡与被查扣咖啡的来源稳定、功能基本属于同一类别，具有同一性。故原审以扣押咖啡的检测结果推定徐长慧销售的所有360左旋咖啡均含有西布曲明，并无不当。 6.张艺越上诉所提与姚丽平存在退款情形，无证据证实 经查，本案审计报告证实，张艺越涉案数额为172114.67元，张艺越提出其与姚丽平之间存在退款，现无在案证据予以佐证。 7.本案姚丽平与徐长慧交易涉案咖啡中涉及的1.5万元退款应依法予以扣除。 经查，在案证据支付宝、微信交易记录证实，姚丽平在与徐长慧交易涉案咖啡过程中存在1.5万元的退款，鉴于销售有毒、有害食品罪系行为犯，该1.5万元涉及的咖啡尚未进入销售行为阶段，故该部分依法应予扣除。结合在案司法鉴定报告及微信、支付宝交易记录等在案证据，扣除该1.5万元退款后，姚丽平的涉案数额为365489.67元，徐长慧的涉案数额为193375元。 本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）姚丽平、徐长慧、张艺越犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分、审判程序合法，但关于姚丽平与徐长慧交易涉案咖啡1.5万元退款的定性不准确，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第六条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281刑初596号刑事判决对原审被告人姚丽平、徐长慧的定罪部分，对原审被告人张艺越的定罪量刑部分，即“被告人姚丽平、徐长慧犯销售有毒、有害食品罪”“被告人张艺越犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元”。 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281刑初596号刑事判决对原审被告人姚丽平、徐长慧的量刑部分，即“判处姚丽平有期徒刑年七年十一个月，并处罚金人民币二十万元”“判处徐长慧有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元”。 三、上诉人姚丽平犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月16日起至2026年2月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳） 四、上诉人徐长慧犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月13日起至2025年11月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 李 政 审判员 付春雷 审判员 安 诚 二〇二一年四月十九日 法官助理 张兴华 书记员李光军