安徽省安庆市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2021)皖08行终62号 上诉人（一审原告）陈敬生，男，汉族，1976年10月31日出生，住安徽省安庆市怀宁县。 委托诉讼代理人：江大海，安徽君江律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）怀宁县住房和城乡建设局,住所地安徽省怀宁县高河镇育儿路**。 法定代表人:刘景瑞，该局局长。 出庭负责人：郑先胜，该局副局长。 委托诉讼代理人：刘和文，安徽文法律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）怀宁县石牌镇人民政府,,住所地安徽省怀宁县石牌镇建新路** 法定代表人：陈刚，该镇镇长。 出庭负责人：丁士贞，该镇党委委员。 委托诉讼代理人：谢智鹏，怀宁县石牌镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：汪爱民，安徽晨曦律师事务所律师。 上诉人陈敬生因诉被上诉人怀宁县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）、××县石牌镇人民政府（以下简称石牌镇政府）确认行政行为违法和行政赔偿一案，不服安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈敬生的委托代理人江大海，被上诉人县住建局出庭负责人郑先胜、委托代理人刘和文，被上诉人石牌镇政府出庭负责人丁士贞、委托代理人谢智鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈敬生一审起诉称：涉案房屋在怀宁县人民政府决定征收的拆迁范围内，2018年7月25日发布的《征收公告》明确房屋征收单位为怀宁县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）,征收实施单位为怀宁县石牌镇人民政府（以下简称石牌镇政府）。在涉案房屋评估数额、房屋征收补偿协议未达成一致意见的情况下，两行政机关违反委托评估程序、强制拆迁程序，并由石牌镇政府于2019年10月28日强制拆除涉案房屋，造成其经济损失。请求一审法院判决：1.县住建局××石牌镇政府征收及拆除其房产的行政行为违法；2.县住建局××石牌镇政府赔偿其损失301835元及利息12000元、停产停业损失10000元；3.本案诉讼费及律师费由县住建局××石牌镇政府承担。 一审法院经审理查明：2001年1月20日，陈敬生与怀宁县石牌镇庆洲村委会签订《房屋买卖契约》,约定陈敬生向庆洲村委会购买农贸桥北侧西头的房屋2间及屋后墙外脚顺屋向北延伸5米余基,价款40000元。2009年陈敬生之父另购0.2亩土地。2018年，因建设石牌戏曲文化特色小镇项目需要,怀宁县人民政府决定对项目范围内的房屋(含涉案房屋)实施征收,并发布《征收补偿安置实施方案》和《征收公告》,明确房屋征收单位为县住建局,征收实施单位为石牌镇政府，被征收人在规定的期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请县政府按照征收补偿方案做出补偿决定并公告。征收决定及补偿安置方案在拟征地范围进行了张贴公告，并对征收补偿费用专户专存。石牌镇政府在征收时委托评估公司对项目国有土地上房屋征收价值进行评估。陈敬生房产的评估分户报告，建筑面积为40.02平方米、评估单价2260元/平米，房屋及附属物总价值140159元。陈敬生对评估结果有异议，拒签征收协议。2019年10月7日，石牌镇政府工作人员向陈敬生送达房屋评估报告书及评估结果告知书，告知其如对评估结果有异议，可在5日内向原评估机构申请复核评估，对复核结果有异议，可向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。2019年10月28日，涉案房屋被石牌镇政府强制拆除。遂具状成诉。一审审理中，陈敬生申请对被拆除房屋性质进行鉴定。 一审法院认为：本案争议的焦点有三：一、县住建××及石牌镇政府是否是本案适格被告；二、县住建××及石牌镇政府征收、拆除房屋的行政行为是否违法；三、陈敬生主张的行政赔偿是否应当支持。针对焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条第一款规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出的行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告；《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中县住建局系怀宁县政府确定的讼争房屋的征收部门，石牌镇政府系讼争房屋拆除的实施机关，陈敬生起诉要求法院确认房屋征收及拆除的行政行为均违法，根据上述规定县住建局和石牌镇政府系本案适格被告。针对焦点二，《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定，在征收补偿确定的期限内达不成补偿协议的，应由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市县级政府按照征收补偿方案作出补偿决定并公告。被征收人在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市县级政府依法申请法院强制执行。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。怀宁县人民政府确定的征收部门县住建局在不能与陈敬生达成拆迁补偿协议的情况下，应当依照法定程序作出房屋拆迁补偿协议，但县住建局未依法作出，其征收行政行为程序违法。石牌镇政府作为讼争房屋拆除行为的实施机关，未依照法定程序对陈敬生房屋实施强制拆除，亦构成程序违法。针对焦点三，陈敬生实际出资购买并长期生活在被拆迁房屋内，系讼争房屋的合法占有人，且征收部门及拆迁部门对其房屋进行了评估并拟予补偿。双方争议的主要焦点是被拆除房屋的性质是住宅用房还是商业用房，陈敬生向一审法院提交的《房屋买卖契约》、《营业执照》等证据，不足以证明被拆除房屋系商业用房，故陈敬生要求征收机关按商业用房的补偿标准对其进行赔偿的诉求，缺乏事实依据。但县住建局××石牌镇政府应按评估机构出具的评估报告确定的补偿数额对陈敬生予以赔偿。综上所述，对陈敬生要求确认县住建××及石牌镇政府征收、拆除房屋的行政行为违法之诉求，一审法院予以支持。怀宁住建××及石牌镇政府应当赔偿陈敬生房屋及附属物损失140159元；陈敬生主张的其他损失，因未提交证据证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十三条、第五十四条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第七十四条第一款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条第一款的规定，判决：一、被告怀宁县住房和城乡建设局对原告陈敬生房屋的征收行为违法；二、被告怀宁县石牌镇人民政府强制拆除原告陈敬生房屋的行政行为违法；三、被告怀宁县住房和城乡建设局、怀宁县石牌镇人民政府于本判决生效之日起30日内，共同赔偿原告陈敬生因房屋拆除造成的损失140159元；四、驳回原告陈敬生的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告县住建局和石牌镇政府共同负担。 陈敬生上诉称：一审判决事实认定不清，适用法律错误。1.本案评估机构确定程序违法，评估结果无效。2.本案应当在确认行政违法同时撤销行政行为，包括拆迁补偿（赔偿）行为，并判决重新作出补偿决定。3.上诉人严格按照安徽省高院《关于征收拆迁行政案件审理中的若干问题》规定在举证期限内以书面方式对房屋评估价格提出异议，一审法院不予采纳明显不当。4.一审法院关于房屋性质认定举证责任分担错误。对拆迁房屋情况的调查了解是两被上诉人在拆迁当中应当履行的义务，一审法院却认为应当由上诉人承担房屋性质举证责任。综上请求二审法院：1.撤销一审判决第三项、第四项，依法判决两被上诉人赔偿上诉人损失301835元及利息12000元、停产停业损失10000元。2.本案一、二审诉讼费用、律师费由被上诉人承担。 县住建局辩称：1.案涉房屋评估程序合法，一审法院关于按评估意见赔偿损失的判决符合法律规定。房屋征收实施单位石牌镇人民政府在入围的中介机构中通过竞争性谈判确定评估机构不违反法律规定，评估机构于2018年9月14日作出的评估意见应当作为定案的依据。2.一审法院未判决撤销房屋征收之行政行为，符合法律规定和本案实际。3.上诉人关于对被征收房屋予以重新评估的主张不符合法律规定。4.上诉人主张案涉房屋系商业性质用房观点不能成立。被征收房屋系于特定历史条件下由怀宁县石牌镇庆洲村委会建设后出卖，庆洲村委会、上诉人均未取得国有土地使用权证和房屋所有权证，也未缴纳国有土地出让金，其土地和房屋当然不属于商业出让和规划为商业用途，其房屋被征收后对应的价值仅仅是建筑物本身。因而，基于土地用途决定房屋用途的特性，上诉人的房屋不可能归属于商业用房，当然不可以按商业用房评估其价值。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 石牌镇政府答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应不予采信。其他答辩意见同怀宁住建局答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案争议焦点有：一、陈敬生起诉确认县住建局征收行为违法是否符合起诉条件；二、一审依据评估报告评估金额作为赔偿部分的判决依据是否正确。 本院认为，一、本案中陈敬生在一审的第一项诉讼请求为：判决被告征收及拆除原告房产的行政行为违法。政府征收行为由一系列行政行为构成，包括多个环节和步骤，涉及到不同行政主体和多项行政行为。陈敬生的上述诉讼请求未针对征收过程中的具体行政行为，属诉讼请求不明确。二审中，上诉人诉请确认评估机构确定的程序违法。本院认为，委托评估行为属于程序性行政行为，该行为的合法性通常为最终的房屋征收补偿决定、补偿协议等行政行为所吸收和覆盖，该行为是否合法也应属于相应的房屋征收补偿决定、房屋补偿协议及行政赔偿等行为合法性审查的内容，不具有单独之可诉性。故陈敬生请求确认委托评估行为违法的诉讼请求不符合起诉条件。一审法院未经释明，径直以怀宁住建局未与陈敬生达成拆迁补偿协议，亦未作出房屋征收补偿决定，判决征收行为违法不当。 二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款规定：房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定……。据此，房地产价格评估机构首先应由被征收人协商选定；协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。本案中，被上诉人未提供证据证明评估机构系通过上述方式选定。一审法院未对委托评估程序的合法性进行审查，即采用评估报告作为赔偿数额的依据，应属不当。 综上，一审判决主要证据不足，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824行初78号行政判决； 二、发回安徽省潜山市人民法院重审。 审判长  徐庆华 审判员  崔 智 审判员  刘振华 二〇二一年四月二十八日 法官助理钱瑶 书记员张周丽 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。