广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1228号上诉人（原审被告）：毛立平，男，1966年3月1日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张泽云，北京市大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘英，女，1963年12月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：谭子毅，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉丽，广东四方三和律师事务所律师。上诉人毛立平因与被上诉人刘英股权转让纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初43197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人毛立平委托诉讼代理人张泽云，被上诉人刘英委托诉讼代理人谭子毅、陈嘉丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛立平上诉请求：1.变更一审判决第二项中违约金的计算方式如下：以本金200万元为基数，自2016年10月16日起至2017年1月23日止，按照年利率13%计算；以本金800万元为基数，自2016年10月16日起至2019年8月19日止，按照年利率13%计算；以本金1500万元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；以本金300万元为基数，自2017年1月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；以本金2600万元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.本案一、二审诉讼费用由刘英承担。事实和理由：（一）一审判决违约金数额过度超出《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定的违约金标准。1.刘英的实际损失（含可得利益损失）为毛立平逾期支付款项而导致的资金占用损失。根据《股权转让协议》第8.2.1条的约定，由于弘浩明传（北京）有限公司（以下简称弘浩明传公司）未能上市，刘英3000万元投资的损失（含可得利益损失）为10%的年收益。一审过程中，刘英未举证证明其实际损失，也未对毛立平的主张提出反驳。最高人民法院在（2015）民二终字第63号判决中明确指出，“企业整体转让纠纷，作为出让方，其实际损失为受让方逾期支付转让价款所造成的资金占用损失。”因此，在无其他证据证明的情况下，股权转让方的实际损失为资金占用损失。《股权转让协议》签订后，2011年1月，刘英向毛立平支付股权转让价款3000万元。2016年8月，双方签订《补充协议书》，毛立平同意按照本金3000万元加上10%年收益即4800万元回购股权。此后，毛立平向刘英支付了2200万元，剩余2600万元未支付。欠付款项中，有800万元为投资本金，1800万元为投资收益。对投资本金800万元应当按照年收益10%确定实际损失，对1800万元收益部分应当按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准确定实际损失。2.一审判决确定的违约金标准没有考虑刘英实际损失情况，违反《合同法》及相关司法解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，一审判决按照中国人民银行同期贷款基准利率（2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的四倍计算违约金，实际为年利率15.4%-19%，过度超过了年化收益率10%的实际损失（含可得利益损失），与《合同法》及相关司法解释相悖。（二）《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”涉案合同为股权转让合同，并非民间借贷合同，不能适用民间借贷利率上限确定违约金，一审判决适用法律错误，应予改判。刘英辩称，（一）《补充协议书》所约定的4800万元回购价格，是对弘浩明传公司股权市值进行估算后确定的，并非本金加投资收益。双方签订的《股权转让协议》为对赌协议，且已实际履行。后至2016年，目标公司未能如期上市，触发了回购条款，双方在2016年8月签订《补充协议书》，由刘英将股权转回给毛立平，毛立平向刘英支付股权回购款4800万元，现已支付2200万元。原来刘英以3000万元的价格受让5.20835%的股份，该价格是双方根据转让时的股权市值确定的。后经过五年多的时间，弘浩明传公司的股权增值了，双方在2016年协议以4800万元的价格回购，该价格也是根据当时的股权市值确定的。在此过程中，刘英没有收取固定收益，双方并非借贷关系，毛立平主张区分所谓的回购款本金和收益，实际上是将双方的对赌关系歪曲为借贷关系。（二）因毛立平逾期支付股权回购款，给刘英带来的损失绝非单纯的资金占用损失。本案所涉资金高达几千万，在现实经济活动中，往往有较高的投资回报。刘英也是看准目标公司将来上市所带来的高额市值方才投资，现在未能上市也导致刘英丧失了较高的预期利益。且《补充协议书》约定逾期支付股权回购款的违约金标准高达每日千分之一，亦表明毛立平肯定了投资方资金的价值以及目标公司未能上市给刘英带来的损失。《补充协议书》签订后，毛立平不仅没有按期支付回购款，而且未按约定将其持有的爱博诺德（北京）医疗科技有限公司5%的股权质押给刘英，使得刘英的债权丧失了保障，造成了可得利益损失。《补充协议书》的签订时间为2016年8月，距今又过去五年多了，毛立平仍然未支付剩余股权回购款。一审法院将违约金的计算标准从每日千分之一调整为中国人民银行同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，已经考虑到实际损失、预期利益、过错程度等，符合法律规定。（三）根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，毛立平若认为一审判决认定违约金计算标准过高，应当对违约金是否过高承担举证责任，否则不应予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘英向一审法院起诉请求：1.毛立平立即向刘英支付逾期清偿200万元回购款的违约金共计20万元（以200万元为本金，自2016年10月15日起开始计算，每日按照200万元的千分之一计算，计至毛立平2017年1月23日支付本金200万元当天）；2.毛立平立即向刘英支付回购款本金共计2600万元及其违约金（a.其中回购款800万元本金的违约金，自2016年10月15日起计至毛立平还清该部分回购款之日止，每日按照800万元的千分之一计算，暂计至2019年6月12日的违约金为776万元；b.其中回购款1500万元本金的违约金，自2016年12月31日起计至毛立平还清该部分回购款之日止，每日按照1500万元的千分之一计算，暂计至2019年6月12日的违约金为13395000元；c.其中回购款300万元本金的违约金，自2017年1月15日起计至毛立平还清该部分回购款之日止，每日按照300万元的千分之一计算，暂计至2019年6月12日的违约金为2634000元）；3.本案诉讼费用由毛立平承担。一审法院认定事实：2010年12月29日，刘英、毛立平签订《刘英与毛立平关于转让弘浩明传科技（北京）有限公司股权的股权转让协议》，约定毛立平将其合法持有的弘浩明传公司5.20835%的股权转让给刘英，转让价格为3000万元，若弘浩明传公司不能在2013年12月31日前实现国内深圳交易所首次公开发行股票并成功挂牌上市，或在2013年12月31日前的任何时间，毛立平或弘浩明传公司明示放弃本协议项下的上市安排或工作，刘英有权要求毛立平回购刘英所持有的全部公司股份。签订协议后，刘英依约向毛立平支付了3000万元股权转让款。2016年，刘英、毛立平签订《补充协议书》，约定鉴于截止目前弘浩明传公司尚未上市，所以毛立平决定以现金4800万元向刘英回购刘英持有的上述股权，双方一致确认按照以下日期安排向刘英支付回购款项：2016年8月10日支付2000万元，2016年10月15日支付1000万元，2016年12月31日支付1500万元；毛立平在完成上述回购款项的支付后15个工作日内，刘英应协助乙方完成股权的过户，在股权变更手续当日，毛立平再支付刘英300万元；如毛立平未能及时清偿，每逾期一天毛立平须另行向刘英支付应付款项总额日千分之一的违约金，直至清偿为止。刘英提交了银行交易流水明细清单，主张毛立平于2016年8月9日、2017年1月23日分别向其支付2000万元、200万元。2018年12月24日，刘英向毛立平邮寄《催款函》，载明毛立平已经向刘英支付了回购款2200万元，尚欠回购款及违约金共计4520.5万元，其中回购款本金2600万元，违约金1920.5万元，要求毛立平收到该函件后3日内向刘英支付上述金额。毛立平当庭提交了双方于2011年12月30日签订的《关于终止〈股权转让协议〉相关条款的确认书》，主张双方已于该日确认解除《股权转让协议》约定的股权回购条款，毛立平的股权回购义务已经解除，毛立平系基于诚实信用原则才于2016年与刘英签订回购协议并积极还款。另，刘英明确涉案股权至今仍登记在刘英名下。以上事实，有《刘英与毛立平关于转让弘浩明传科技（北京）有限公司股权的股权转让协议》《补充协议书》、银行转账凭证、收条、《催款函》等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，刘英、毛立平签订的《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，协议有效，双方均应依约履行。刘英主张毛立平尚欠股权回购款2600万元（含毛立平应于刘英办理股权变更登记当日支付的300万元），毛立平对该数额没有异议，一审法院对此予以确认，毛立平应向刘英支付回购款2600万元。毛立平未能按期足额支付上述回购款，其行为已构成违约，依约应向刘英支付违约金。但鉴于刘英主张的违约金计算标准过高，一审法院依法予以调整，即2019年8月20日前的违约金标准调整为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，2019年8月20日起的违约金标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍。违约金起算日期应自双方约定的支付日期之次日起计算。针对最后一笔股权回购款300万元违约金的起算日期，《补充协议书》约定，毛立平在按期完成4500万元回购款项的支付后15个工作日内，刘英应协助乙方完成股权的过户，在股权变更手续当日，毛立平再支付刘英300万元，故该笔违约金起算日期应自刘英办理股权变更登记日期次日起计算。然而涉案股权至今仍登记在刘英名下，但刘英办理股权变更登记的前提系毛立平按期支付完毕4500万元，而毛立平未能按约履行支付义务，违约在先，故一审法院确定第三笔回购款1500万元的支付日期（2016年12月31日）后的第15个工作日，即2017年1月22日为300万元回购款违约金的起算日期。毛立平履行完毕上述支付义务后，刘英应按协议约定协助毛立平办理股权变更登记手续。综上，本案违约金应按照以下方式进行计算：1.以本金200万元为基数，自2016年10月16日起至2017年1月23日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；2.以本金800万元为基数，自2016年10月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；3.以本金1500万元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；4.以本金300万元为基数，自2017年1月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；5.以本金2600万元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、毛立平于判决发生法律效力之日起十日内向刘英支付股权回购权2600万元；二、毛立平于判决发生法律效力之日起十日内向刘英支付逾期支付股权回购款的违约金，计算方式如下：1.以本金200万元为基数，自2016年10月16日起至2017年1月23日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；2.以本金800万元为基数，自2016年10月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；3.以本金1500万元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；4.以本金300万元为基数，自2017年1月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；5.以本金2600万元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；三、驳回刘英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费291745元，保全费5000元，合共296745元，均由毛立平负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：双方在2010年12月29日签订的《股权转让协议》第3.1条约定，鉴于毛立平承诺，弘浩明传公司2011年度净利润不低于5000万元，在经刘英认可的具有证券从业资格的会计师事务所审计的公司2011年度净利润具体数额确定之前，弘浩明传公司总体估值以公司2011年度净利润5000万元的12倍计算，标的出资额的股权转让价格以此估值为基础，确定为3000万元。第7.1条约定，2012年净利润不低于6500万元或者实现比2011年净利润增长30%的目标。第8.2条约定：“本协议项下的股份回购价格按以下两者较高者确定；8.2.1按照本协议第3条规定的甲方（刘英）的全部投资款及自从实际缴纳出资日起至乙方（毛立平）实际支付回购价款之日加10%的年利益（减去弘浩明传已支付给甲方的分红及补偿款）；8.2.2回购时甲方所持有股份所对应的公司经审计的净资产。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：涉案违约金是否过高。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，根据刘英与毛立平签订的《补充协议书》的约定，毛立平以4800万元的价格回购刘英持有的股份，如逾期支付回购款，则按照每日千分之一的标准支付违约金。从本案证据来看，双方在未经审计确定刘英所持股份价值的情况下，以自愿协商的形式确定回购价格为4800万元，符合合同约定，亦不违背法律规定。至于违约金的计算标准，一审法院已经综合全案情况，将违约金调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。虽然毛立平上诉认为该金额依然过高，但从合同履行情况来看，《补充协议书》签订之后，毛立平仅支付了2200万元，大部分款项未支付，双方约定的最后还款期距今已约五年；从当事人过错程度来看，未能按时付款的责任在毛立平一方，刘英在协议履行过程中不存在任何违约行为或过错；从实际损失和预期利益来看，本案为股权对赌纠纷，刘英在2010年12月29日以3000万元的价格购买涉案股份时，弘浩明传公司总体估值是以年度净利润的12倍计算，刘英受让涉案股份的主要目的也是获取目标公司上市所带来的股份高额增值，该增值率往往数倍于银行贷款利率。因此，在认定刘英因目标公司未能上市而遭受的预期损失时，应考虑到资本市场本身的特征。综合上述因素，一审法院对违约金的调整并无不当，本院予以维持。综上所述，毛立平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87858元，由上诉人毛立平负担。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  练长仁审判员  邓 娟二〇二一年四月二十八日书记员  王祥瑞何冠莲