广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7951号上诉人（原审原告）：广州市陆运有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街傍江西村傍雁路西侧88号。法定代表人：贺良仔。委托诉讼代理人：吴子亨，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俊言，广东金本色律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何海棋，男，1988年12月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：王磊，广东宏力律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭嘉钰，广东宏力律师事务所律师。上诉人广州市陆运有限公司（以下简称陆运公司）因与被上诉人何海棋合同纠纷一案，不服广东省广州市广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1481号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陆运公司委托诉讼代理人吴子亨、林俊言，被上诉人何海棋委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆运公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判何海棋在继承何本根遗产的范围内对（2018）粤0113执4824号执行案项下债务承担清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由何海棋承担。事实和理由：（一）何本根对黄锦玲抽逃出资的行为明知且具有共同的意思表示。由于（2018）粤01民终3596号案的生效判决以及相关审计报告并未提及何本根是否直接参与鑫源公司的抽逃出资，但并不代表何本根没有参与其中，该案项下所产生的债务是源于何本根在担任陆运公司法定代表人兼董事长期间，在未经董事会、股东会决议同意的情况下擅自将陆运公司的资金出借给其妻子黄锦玲名下的鑫源公司。因此，（2018）粤01民终3596号案1200万元的款项未能收回的原因与何本根存在直接的关系，何本根不但知情且共同参与。（二）根据审计报告显示，鑫源公司没有开展任何业务也没有资金需求，在此情况下，何本根将1200万元汇入鑫源公司，实际上是想利用职务之便通过关联交易达到挪用陆运公司资金用于何本根及黄锦玲个人花销。根据（2014）穗番法民二初字第780号案查明的事实，何本根转账给陆运公司的25万元被认定属于何本根代黄锦玲偿还欠款的行为，如果该款项未用于夫妻共同生活或共同经营，何本根不会主动偿还款项。（三）一审判决适用法律错误。黄锦玲与何本根并没有对夫妻共同财产进行约定，因此不应适用《中华人民共和国婚姻法》第十九条，而应当认定其夫妻关系存续期间的财产属于共同财产，由此所产生的债务属于夫妻共同债务。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，本案中关于夫妻共同债务应适用推定原则，一审法院对于夫妻共同债务的举证责任分配错误。何海棋辩称，不同意陆运公司的上诉意见。一审判决认定事实清楚，应当予以维持。黄锦玲应承担的是股东赔偿责任，该债务并非夫妻共同债务。何本根与黄锦玲没有共同抽逃出资的意思表示，陆运公司与鑫源公司之间的资金往来符合《中华人民共和国公司法》及两公司章程的规定，陆运公司也无证据证明该笔款用于了黄锦玲和何本根的夫妻共同生活以及其他生产经营的活动。陆运公司向一审法院起诉请求：1.确认何海棋在继承何本根遗产的范围内对（2018）粤0113执4824号执行案项下债务承担清偿责任；2.何海棋承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：陆运公司是于2001年9月17日成立的有限责任公司，原法定代表人为何本根，其占该公司注册资本比例12.2%。鑫源公司是于2009年6月18日成立的有限责任公司，注册资本5000万元，股东为黄锦玲（占注册资本比例95%）、梁焯辉（占注册资本比例5%），黄锦玲任法定代表人。2010年7月19日，陆运公司与鑫源公司签订《合作协议书》，就市交委招标200台出租车经营合作事宜达成协议，约定双方共同出资设立出租车公司，新公司所有运作资金由鑫源公司筹集及投入，陆运公司同意用属下机构“广州市番禺区陆发商场有限公司”的物业作为抵押给鑫源公司，并协助鑫源公司办理好银行贷款事宜。2011年3月3日，陆运公司与鑫源公司签订《合作补充协议书》，约定：鑫源公司于2011年1月31日已贷款800万元到户，在等待项目期间资金闲置，经双方协商同意，资金闲置期间为鑫源公司使用，鑫源公司使用贷款期间发生的费用（本息）及手续费由鑫源公司负责（转入陆运公司账户）支付银行，待项目落实时，鑫源公司将贷款资金退还陆运公司，界时贷款发生的费用（本息）及手续费由陆运公司支付。2011年7月19日，陆运公司与鑫源公司签订《临用合作贷款资金补充协议书》，约定鑫源公司临时使用的贷款资金1200万元，鑫源公司在2011年8月19日结清用款本息后将临用贷款资金余款为11021432.07元划至陆运公司账户，双方所签订的关于200台出租车的《合作协议书》《合作补充协议书》及本《临用合作贷款资金补充协议书》一同作废，终止合作。2014年8月7日，陆运公司以鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉为何海棋，向一审法院提起诉讼，要求鑫源公司返还投资款本金6384641.96元及相应滞纳金，黄锦玲及梁焯辉对上述债务承担连带清偿责任。一审法院于2017年11月8日作出（2014）穗番法民二初字第780号民事判决书，判决：一、鑫源公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付陆运公司欠款本金6384641.96元及利息（利息以6384641.96元为本金从2013年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项全部清偿之日止）；二、黄锦玲、梁焯辉应对鑫源公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回陆运公司的其他诉讼请求。案件受理费75263元，财产保全费5000元，审计费90000元，共170236元，由陆运公司负担22261元，鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉负担148002元。陆运公司、黄锦玲、鑫源公司、梁焯辉不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日作出（2018）粤01民终3596号民事判决书，判决：一、维持（2014）穗番法民二初字第780号民事判决书第一项及诉讼费负担部分；二、撤销（2014）穗番法民二初字第780号民事判决书第三项；三、变更（2014）穗番法民二初字第780号民事判决书第二项为：黄锦玲在抽逃出资3800万元本息范围内、梁焯辉在抽逃出资200万元本息范围内对鑫源公司的债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任；四、驳回陆运公司的其他诉讼请求。因鑫源公司、黄锦玲、梁焯辉未履行生效判决确定的付款义务，陆运公司向一审法院申请执行，一审法院于2018年6月26日立案受理，案号为（2018）粤0113执4824号。2018年10月17日，陆运公司与梁焯辉就上述执行案件达成《和解协议书》，约定梁焯辉在2018年10月18日前清偿429880.28元，自陆运公司收到该款项之日起，双方就（2018）粤0113执4824号执行案件项下的一切债权债务全部结清。2018年10月17日，梁焯辉向陆运公司支付429880.28元。2020年3月2日，陆运公司收到执行款项579261.14元。陆运公司主张何本根在担任该公司法定代表人期间，利用职务之便将渉案1200万元出借给鑫源公司，根据审计报告，该1200万元进入鑫源公司账户后马上转到其他公司，何本根与黄锦玲是夫妻关系，何本根对渉案借款以及黄锦玲抽逃出资的情况是明知的，故渉案债务应认定为黄锦玲与何本根的夫妻共同债务。陆运公司提交了《鑫源公司专项审计报告》，以证明黄锦玲以抽逃公司资金套现的方式将1200万元用于个人花销。《鑫源公司专项审计报告》部分内容如下：一、陆运公司于2011年2月1日至2011年4月29日分四次汇入鑫源公司银行账户合计人民币1200万元的资金使用情况：该账户2011年2月1日在陆运公司款项汇入前余额9489.28元，2011年2月1日至2011年4月29日除陆运公司汇款外，其他资金进入7036.7元，上述期间该账户支出11986579.89元，其中一万元以上大额转账支付给其他单位的款项共计10899250元，取现406000元，归还陆运公司借款644179.88元，其他支出37150.01元，截止2011年4月29日，该账户余额29946.09元。我们通过和对该账户客户交易明细信息发现，进入鑫源公司的大额款项均在5日内大部分转账到其他单位，且一万元以上大额转帐最少金额为150750元，2011年2月1日至2011年4月29日鑫源公司银行存款期初余额加现金存银行不足以支付任何一笔大额转账金额。转账汇到其他单位的明细及我们发函给其他单位的情况如下：2011年2月1日向广州家化置业有限公司汇出230万元；2011年2月1日向广州市番禺区桥南街至尚室内装饰工程部汇出1537500元；2011年2月10日向广州登润贸易有限公司汇出150750元；2011年3月7日向广州家化置业有限公司汇出20万元；2011年3月7日向广州兴发投资管理有限公司汇出50万元，未查询到此公司的商事登记情况；2011年3月17日向广州市集湖进出口有限公司汇出1206000元；2011年3月22日向广州钒浦新能源发展有限公司汇出1005000元，企业已吊销，已发函被退回；2011年4月29日向广州市集湖进出口有限公司汇出400万元。我们对这些单位发函，除广州市番禺区桥南街至尚室内装饰工程部回函称没有向鑫源公司借款，且并无发生业务往来，均未取得其他单位的回函及未取得与之相关的合同，所以对于转汇出其他单位的实际用途，因缺乏相关资料，我们无法确认。二、鑫源公司注册资本5000万元的使用情况。……注册资本（实收资本）4000万元，由黄锦玲、梁焯辉于2010年1月4日分别投入鑫源公司3800万元、200万元，该注册资本（实收资本）4000万元于2010年1月5日通过同一账号汇入海南锦栋实业有限公司（以下简称海南锦栋公司）。同时我们注意到鑫源公司2010-5-10-2#……记账凭证反映4000万元注册资本（实收资本）去向为：提取备用金900万元，付往来款-其他应收款-深圳市创金投资公司100万元，付投资款-短期投资-广州市中鋆纸制品有限公司3000万元，我们通过送审资料，未发现上述账务处理的依据。另外，经函证，无法找到广州市中鋆纸制品有限公司收件人和地址，函件已退回；未查询到深圳市创金投资公司的商事登记情况，且凭证后附支票头，银行流水明细未发现这四笔支出，3100万元目前尚在账上反映。三、鑫源公司的资金是否存在转入黄锦玲或其他指定人的私人账户的情况、及鑫源公司与黄锦玲的账户资金往来情况。黄锦玲通过个人两个银行账户共计转款给陆运公司6090732.61元，鑫源公司账上处理作为还陆运公司欠款，同时减少鑫源公司的现金，鑫源公司账务处理显示，鑫源公司将黄锦玲上述两银行账户作为公司的出纳账户。黄锦玲关于《黄锦玲个人账户资金使用说明》则认为是替鑫源公司归还陆运公司款项，我们在鑫源公司账上未发现鑫源公司借黄锦玲个人款项的记录。在鑫源公司提供的资料中，未发现鑫源公司的资金转入黄锦玲或其他指定人的私人账户的情况（鑫源公司2009年注册资本1000万元，其中鑫源公司2009年明细账登记黄锦玲提业务用款500万元，梁焯辉借支业务用款190万元，李磊借支业务开拓款45万元，2010年明细账没列上述明细，也未见归还），注册资本（实收资本）1OOO万元使用情况详见报告第11-12页。从黄锦玲个人银行账户转入陆运公司6090732.61元，鑫源公司账上记录减少公司现金及还陆运公司借款，未记载借黄锦玲款项。四、审计中发现如下情况提请诉讼各方关注：通过审计鑫源公司提供的资料发现：1.鑫源公司未提供2015年账册，数据除银行流水外，债权债务及报告上列示的科目数据，均为2014年12月31日；2.鑫源公司未正常经营，账上没有营业收入；3.公司资金到账后绝大部分在几日内转账到其他单位，鑫源公司银行流水（广州农村商业银行，账号36×××43）显示，2009年12月28日至2014年8月6日鑫源公司银行进账13410115.64元，转出13510002.10元，账上显示收到陆运公司借款12000OOO元，收回往来款l051040元，还陆运公司借款644179.88元，其他转出款项目前仍挂账上。鑫源公司银行流水（中国工商银行股份有限公司广州维多利广场支行，账号36×××91）显示转账到海南锦栋公司40000OOO元鑫源公司未记账。鑫源公司未提供与上述单位资金往来或投资的合同，同时我们向上述单位函证，基本未得到上述单位回应；4.鑫源公司账务处理不规范，很多账务处理没有足够的原始单据支持。如：黄锦玲个人银行账户转账给陆运公司，公司会计凭证作减少现金及还款处理，显示鑫源公司将黄锦玲个人账户作公司出纳账户管理，而黄锦玲则认为是替鑫源公司归还债务；凭证附件有支票头而银行流水没有记录的分四笔银行转账共计3100万元，分三笔提现共900万元等等，以上会计处理说明鑫源公司账务处理不规范、随意、不能真实地反映鑫源公司财务状况。5.作为民营小公司，往往具有业务简单、内部管理制度不完善、股东参与经营、股东特别是股权集中度高的大股东对公司有绝对掌控权等特点，鑫源公司也不例外。公司的经营情况、资金往来、投资等经济事项能不能真实在账上反映，往往不在于财务人员的业务水平，而大多体现为股东或控股大股东的意思表示，有些公司还会出现公司财产和股东财产混合使用情况。对小公司的正常审计，我们往往通过与管理层沟通、内部控制调查问卷、检查合同、函证、抽查凭证、分析性复核等审计程序以支持我们的审计意见。本次审计因其特殊性，我们通过法院转送的资料进行审计，一些资料没有提供，与管理层沟通不能进行，函证结果也不理想，很多审计程序不能进行，我们仅就送审的资料发表意见。另查明，广州市番禺区公证处于2014年6月5日作出的（2014）粤广番禺第16901号《公证书》以及（2014）粤广番禺第16902号《公证书》载明：一、被继承人何本根于2014年4月20日死亡。二、被继承人何本根死亡后在陆运公司及广州市番禺区陆发商场有限公司遗有股权（均占出资比例的百分之二十）。该财产虽以何本根的名义登记，但该财产依法属于被继承人何本根和其配偶黄锦玲的夫妻共有财产，各占二分之一。三、据申请人黄锦玲、何海棋称，被继承人何本根生前对上述财产无立遗嘱，亦未与他人签订遗赠扶养协议。四、被继承人何本根的父母均先于其死亡，何本根的配偶是黄锦玲，何本根和黄锦玲的子女只有何海棋一人。五、现黄锦玲、何海棋表示要求继承被继承人何本根的上述遗产。继承后，何海棋占有上述财产的四分之一份额，黄锦玲占有上述财产的四分之三份额。一审法院认为，（2018）粤01民终3596号民事判决书判决黄锦玲在抽逃出资3800万元本息范围内对鑫源公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，上述判决是基于黄锦玲作为鑫源公司股东，因抽逃出资损害了鑫源公司债权人陆运公司的利益，从而确认黄锦玲承担责任。该债务系黄锦玲基于公司股东的特殊身份违反《中华人民共和国公司法》规定形成的侵权之债。现有证据无法证明何本根参与或协助黄锦玲抽逃出资，何本根不是侵权人，不应承担侵权责任。此外，现有证据无法证明黄锦玲抽逃的出资用于何本根、黄锦玲的夫妻共同生活或共同生产经营，也无证据证明黄锦玲因抽逃出资而获得的鑫源公司股权使何本根在与黄锦玲夫妻关系存续期间获得任何利益。综上，陆运公司主张涉案债务应认定为黄锦玲与何本根的夫妻共同债务，继而要求确认何海棋在继承何本根遗产的范围内对（2018）粤0113执4824号执行案项下债务承担清偿责任，该主张缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回陆运公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10636元（包括受理费7912元、诉讼保全申请费2724元），由陆运公司负担。经审查，一审法院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：（一）二审庭询时，陆运公司确认无证据证明以下主张:1.何本根未经公司董事会、股东会决议擅自出借资金给鑫源公司;2.何本根和黄锦玲共同使用抽逃出资用于了个人花销;3.何本根除了与鑫源公司的法定代表人是夫妻关系外，与鑫源公司还存在其他的关联。（二）（2018）粤01民终3596案民事判决书载明：“关于争议焦点三，《鑫源公司专项审计报告》显示，鑫源公司注册资本（实收资本）4000万元，由黄锦玲、梁焯辉于2010年1月4日分别投入鑫源公司3800万元、200万元。该4000万元于2010年1月5日通过同一账号汇入海南锦栋公司。而鑫源公司对上述4000万元去向的账务处理并无相应依据，以上情形符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第二项规定的情形，足以认定黄锦玲、梁焯辉存在抽逃出资的事实。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二项的规定，作为抽逃出资的股东，黄锦玲、梁焯辉应分别在抽逃出资3800万元、200万元本息范围内对鑫源公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：何海棋是否应在继承何本根遗产的范围内对（2018）粤0113执4824号执行案项下债务承担清偿责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：（2018）粤01民终3596号民事判决书判决黄锦玲在抽逃出资3800万元本息范围内对鑫源公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，黄锦玲承担该赔偿责任是基于其作为鑫源公司的股东，存在抽逃出资的违法行为。陆运公司主张黄锦玲因抽逃出资而应承担的债务是夫妻共同债务，但从查明的事实看，黄锦玲将抽逃的资金转入了案外海南锦栋公司，陆运公司并未提交证据证明该公司与何本根之间的关联性，也无证据证明何本根对于黄锦玲的抽逃出资行为存在共同的故意。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条关于“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，陆运公司应对其上述主张承担举证责任。但经审查陆运公司在本案中提交的证据，既不足以证明该债务是用于何本根、黄锦玲夫妻关系存续期间的家庭共同生活或是基于双方的共同意思表示而产生，也不能证实何本根、黄锦玲共同经营海南锦栋公司或者鑫源公司，应自行承担举证不能的法律后果。因此，陆运公司主张涉案债务是何本根与黄锦玲的夫妻共同债务，何海棋应在继承何本根的遗产范围内对涉案债务承担连带清偿责任依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，陆运公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7912元，由广州市陆运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年四月二十八日书记员  王 敏何浩