安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终533号 上诉人（原审被告）：安徽广电信息网络股份有限公司含山分公司，住所地安徽省马鞍山市含山县环峰镇华阳东路。 负责人：康先长，该分公司经理。 上诉人（原审被告）：安徽广电信息网络股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路766号。 法定代表人：陈强，该公司董事长兼总经理。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：赵艳，安徽巨铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：含山县西陈通信工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市含山县环峰镇华阳东路兴安小区5#。 法定代表人：胡加保，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴绍元，该公司员工。 委托诉讼代理人：张进，安徽双唯律师事务所律师。 上诉人安徽广电信息网络股份有限公司含山分公司（以下简称安徽广电含山分公司）、安徽广电网络股份有限公司（以下简称安徽广电公司）因与被上诉人含山县西陈通信工程有限公司（以下简称西陈通信公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2020）皖0522民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。 安徽广电公司及安徽广电含山分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；本案一、二审诉讼费、鉴定费由西陈通信公司承担。事实与理由：一、一审判决关于双方争议巨大的第8、9、10、11、13、17六项工程款的认定，依据不足。马鞍山兴永工程咨询有限公司（以下简称兴永公司）出具的马兴基鉴【2020】007号《关于含山县陶厂至新建光缆网等工程造价鉴定意见书》认定依据不足。安徽广电公司没有任何关于该六项工程立项、批复或其他相关资料，西陈通信公司提交的证据也不能证明其已经实际施工、工程量及工程款金额。兴永公司出具的鉴定意见书是依据西陈通信公司单方制作的资料出具，不具客观性，不能作为定案依据，其鉴定结论也严重不实。二、一审判决将案件受理费与鉴定费合计计算，由安徽广电公司及其含山分公司负担9945元，系适用法律错误，且显失公平。本案西陈通信公司一审诉请金额为355468.16元，即使按一审判决结果判令安徽广电公司及其含山分公司支付工程款46559.17元，那西陈通信公司的诉请败诉率约为87%，应由其按比例负担案件受理费2950元，安徽广电公司及其含山分公司负担441元。鉴定费用应当根据谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给有关机构或者单位，本案中鉴定是由西陈通信公司申请，且鉴定费10000元其已向兴永公司支付，故鉴定费应全部由其负担。 西陈通信公司答辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，安徽广电公司及其含山分公司的上诉理由不能成立。双方争议的六项工程均有安徽广电含山分公司工作人员签字确认，且工程成果早已交付使用，鉴定机构在一审中也是依据现场勘测进行客观评估，鉴定意见应予采信。西陈通信公司施工工程款总计30余万元，已得到一审判决认定，并非仅仅为判令支付的4万余元。西陈通信公司因安徽广电含山分公司拖欠30余万元工程款向一审法院提起诉讼，诉讼中安徽广电公司因年底西陈通信公司去索要工程款，预付了25万元，故一审判决扣除了预付的25万元后，判决安徽广电公司及其含山分公司继续支付46559.17元，一审判决的诉讼费及鉴定费负担符合法律规定。 西陈通信公司向一审法院起诉请求：1.判令安徽广电公司与安徽广电含山分公司承担共同清偿给付责任,立即给付工程款计人民币355468.16元及逾期付款利息暂计10000元(按中国人民银行同期逾期贷款利率标准,自2019年1月1日始计息至本次工程款全部付清之日)；2.诉讼费由两被告依法承担。 一审法院认定事实：2015年-2018年期间，安徽广电含山分公司将含山县区域部分的光、电缆网新建和迁整改工程及零散维护等17项工程发包给西陈通信公司承揽施工，但未签订书面合同。西陈通信公司按约进行了施工，庭审中双方对涉案第1、2、3、4、5、6、7、12、14、16项的工程款达成一致，分别为：第1项含山县运漕镇江南名苑小区二期光缆网新建工程2921.38元，第2项含山县张公社区孙西村等光缆迁改工程16610.10元，第3项含山县运漕镇江南名苑小区二期电缆网新建工程1034元，第4项含山县学府春天小区二期的光缆新建工程1226.63元，第5项含山县学府春天小区二期的电缆新建工程4092.16元，第6项含山县林头镇青龙行政村FTTH光缆网新建工程55642.25元，第7项含山县城区EPON六期建设工程1306.31元，第12项太湖山北路跨105省道有线电视管道工程11345.60元，第14项仙踪毛庄村附近电缆整改工程1151.50元，第16项2018年9月到12月零散工程73540.4元。以上十项工程的工程款合计168870.33元。 第15项2017年10月到12月零散维护工程，西陈通信公司向安徽广电含山分公司申报工程款为43185元，安徽广电含山分公司、安徽广电公司审核为37607.53元。 西陈通信公司为此向法庭提交证据有：证据十六，《光缆网迁改工程情况说明》2份、零散维护工程施工及费用汇总明细1份表、《工程派工单》和施工表及图纸各17份，证明自2017年10月1日--2018年1月15日含山县区域的涉案的光缆网迁改零散工程由安徽广电公司含山分公司发包，西陈通信公司分别按计划施工完毕并交付使用，所涉工程款47498元，迁改工程情况说明上有安徽广电含山分公司经办工作人员签字确认。 安徽广电含山分公司、安徽广电公司质证意见为工程量无法确定，工程确实存在，西陈通信公司的申请是按照定额计算的。对于未加盖公章的情况说明、明细表等真实性无法认可，但大部分工程确实存在。安徽广电含山分公司、安徽广电公司为此向法庭提交证据有：证据十，文件处理标签2份、含山县清溪镇沙坂苍村等光缆迁改工程说明及明细表各1份、工程说明1份、含山县陶厂镇关镇街道等电缆网迁工程投资预算明细表1份[P27-P36]，证明该项零散维护工程项目结算金额应为37607.53元。 对第15项工程双方所举证据，一审法院认为：西陈通信公司的证据《光缆网迁改工程情况说明》2份及《工程派工单》上均有安徽广电含山分公司员工签名，证实工程确实存在，安徽广电公司亦认可，但工程量及工程款的计算均无安徽广电公司签字认可，系单方制作，且与安徽广电公司核定的结算金额不同，根据谁主张谁举证原则，在西陈通信公司无充足证据证明第15项工程款为47498元的情形下，采纳安徽广电公司自认的结算金额即认定第15项工程款为37607.53元。 第8、9、10、11、13、17项工程，安徽广电含山分公司、安徽广电含公司认为是否实际施工不明确。 第一次庭审后，经西陈通信公司申请，一审法院委托兴永公司对涉案第8、9、10、11、13、17项工程的工程量及工程款进行鉴定，兴永公司对六项工程进行了现场勘查，2020年11月18日，作出马兴基鉴［2020］007号《关于含山县陶厂至新建光缆网等工程造价鉴定意见书》，西陈通信公司交纳工程鉴定费10000元。 工程造价鉴定意见为：1.陶厂至新建光缆网工程造价35559.77元；2.环峰花山敬老院光缆、电缆等工程造价8622.37元；3.姚庙桂门关新建杆路工程：（1）新建杆路附挂光缆工程造价30491.49元（包含现场未见24根水泥杆）；（2）新建杆路附挂光缆工程造价10408.18元（不包含现场未见24根水泥杆）；4.陶厂水墨华庭小区皮线光缆工程造价6000元；5.鼓山坂曹村、清溪巨兴大洼刘光缆网工程造价11550.29元；6.环峰镇华阳小区、陶厂镇宋村、清溪镇长山茶场等皮线光缆工程：（1）皮线光缆工程造价9765元（包含西陈通信公司提供资料中未计入四户）；（2）皮线光缆工程造价8168元（根据西陈通信公司提供资料）。 安徽广电公司对鉴定意见书的质证意见如下：关于“1.陶厂至新建光缆网工程造价35559.77元；”的质证意见：不认可。该意见未附光电缆线路图纸，未标注明确线缆具体长度。关于“2.环峰花山敬老院光缆、电缆等工程造价8622.37元”的质证意见：不认可。马鞍山兴永工程咨询有限公司没有实际测量，现场只看了部分箱体，工作量确认依据不足。关于“3.姚庙桂门关新建杆路工程：（1）新建杆路附挂光缆工程造价30491.49元；（包含现场未见24根水泥杆）（2）新建杆路附挂光缆工程造价10408.18元；（不包含现场未见24根水泥杆）”的质证意见：不认可。现场8根水泥杆未完全找到，距离确认依据不足。因现场不存在24根水泥杆，故即使法院采纳，应按（2）新建杆路附挂光缆工程造价10408.18元。关于“4.陶厂水墨华庭皮线光缆工程造价6000元”的质证意见：不认可，双方没有签订合同，综合单价50元如何认定？该鉴定意见书所载“根据提供的资料在施工说明中建设方签字确认。”系陈述不清，如是依据西陈通信公司提供的资料和签字，则不能作为认定依据。关于“5.鼓山坂曹村、清溪巨兴大洼刘光缆网工程造价11550.29元；”的质证意见：不予认可，节点未全部复核，坂曹光交箱不牢。关于“6.环峰镇华阳小区、陶厂镇宋村、清溪镇长山茶厂等皮线光缆工程；（1）皮线光缆工程造价9765.00元；（包含西陈通信公司提供资料中未计入四户）（2）皮线光缆工程造价8168.00元；（根据西陈通信公司提供资料）”的质证意见：1.熔接费不认可，公司费用标准中无熔接费用；2.用户未全部复核，该鉴定意见书言明为抽查，但因涉及众多村庄和小区，情况均不相同，抽查不能反映真实工作量。综上，安徽广电公司认为该鉴定意见书主要依据西陈通信公司制作的资料出具，不具有客观性，不能作为案涉6个项目认定工作量和造价的依据，如法院参照该鉴定结论，应以依据西陈通信公司已提供完整资料的结论为准。 一审法院认为西陈通信公司提交的工程发包方面的证据材料均有安徽广电含山分公司员工签名，且六项工程经兴永公司现场勘查均存在，且在使用。兴永公司据此出具的工程造价鉴定意见，程序合法，具有科学性，予以认定。鉴定意见第3项，姚庙桂门关新建杆路工程应包含现场未见的24根水泥杆，西陈通信公司提交的证据十一中的安徽广电巢湖分公司安广网巢工字[2018]18号文中有明确表述迁改工程包括“拆除水泥杆24根”，故姚庙桂门关新建杆路工程的新建杆路附挂光缆工程造价为30491.49元；鉴定意见第6项，因一审法院委托鉴定是依据法院提供的经庭审质证过的证据材料，故证据材料中不包括“未计入的四户”，应采纳工程造价8168元。 综上，一审法院就双方争议七项工程款的事实，认定如下：第15项即2017年10月到12月零散维护工程，工程款为37607.53元；第8项陶厂至塔岗汇聚层新建光缆网工程，工程款为35559.77元；第9项2016遗留问题、环峰桥联、张公关帝小学增加光分箱、环峰花山敬老院光、电缆等工程，工程款为8622.37元；第10项姚庙桂门关新建杆路工程，工程款为30491.49元；第11项陶厂水墨华庭小区皮线光缆工程，工程款为6000元；第13项含山鼓山坂曹村、清溪巨兴大洼刘光缆网新建工程，工程款为11550.29元；第17项环峰镇华阳小区、陶厂镇宋村、清溪镇长山茶场等2018年1月皮线光缆工程，工程款为8168元。 以上17项工程，工程款总计306869.78元，安徽广电含山分公司已付260310.61元，余款46559.17元至今未付。 一审法院认为，安徽广电含山分公司与西陈通信公司就涉案17项工程以实际行为达成事实承揽合同关系，该合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，应予保护。西陈通信公司按约完成施工任务，并交付使用。17项工程，工程款总计306869.78元，安徽广电含山分公司已付260310.61元，余款46559.17元应予支付，故对西陈通信公司主张安徽广电含山分公司给付工程款的诉讼请求，予以支持，但给付工程款应为实际差欠的46559.17元。 《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案双方未签订书面合同，对工程价款、工程款给付时间、违约责任等均未约定，按习惯应先结算，结算后及时给付，但双方对工程款一直未能结算。双方均为公司法人或法人分支机构，涉案17项工程均未签订合同，工程量都未能及时记录和签单，管理均存在不规范，造成不能及时结算双方均有过错，故西陈通信公司主张安徽广电含山分公司、安徽广电公司承担违约责任，给付逾期付款利息的理由不足，不予支持。 《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。安徽广电含山分公司依法不能独立承担民事责任，但其领取营业执照，依法可作为诉讼主体，具有缔约能力，另安徽广电含山分公司具有一定的资产，有一定的履行能力，合同履行责任可由安徽广电公司及其含山分公司共同承担。 综上，判决：一、被告安徽广电信息网络股份有限公司含山分公司、安徽广电信息网络股份有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告含山县西陈通信工程有限公司工程款46559.17元；二、驳回原告含山县西陈通信工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3391元，鉴定费10000元，合计13391元，由西陈通信公司负担3446元，安徽广电含山分公司、安徽广电公司负担9945元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据，对相对方一审提交证据的质证意见亦同一审。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，围绕安徽广电公司及其含山分公司的上诉请求，本案的争议焦点为：一审法院对西陈通信公司诉请的第8、9、10、11、13、17共六项工程价款的认定，依据是否充分。首先，该六项工程施工后，均由安徽广电含山分公司员工在西陈通信公司出具的《工程情况说明》上签字确认，虽然安徽广电含山分公司认为签字的人员没有经过公司授权，无权确认工程立项、施工，但安徽广电公司认可的部分工程中签字确认人员与该六项工程中的签字人员一致，西陈通信公司有理由相信在情况说明上签字的人员，是代表安徽广电含山分公司履行职务行为，该行为后果应由安徽广电含山分公司承担，应视为安徽广电含山分公司确认存在该六项工程的施工。其次，关于兴永公司出具的鉴定意见书能否采信问题。安徽广电含山分公司上诉中对鉴定意见书提出的具体异议与其一审提出的完全一致，兴永公司已在鉴定意见书中对安徽广电含山分公司的异议进行了回复，一审法院在判决中亦有回复，本院不再重复。兴永公司所做的鉴定依据的是双方提交的于一审经过质证的相关证据，结合现场实地勘查、测量得出，应予采信。双方争议的六项工程施工费用，可按鉴定意见书确定。 关于鉴定费用和案件受理费的分担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定,“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。一审法院将鉴定费用与法院案件受理费合并计算，属于适用法律不当。本案中，西陈通信公司于一审第二次开庭时已提出诉请，要求法院将鉴定费一并处理。从本次鉴定的提出看，是因为安徽广电公司对争议的六项工程是否存在及费用金额均不认可，西陈通信公司为支持其诉请，只得向法院申请工程造价鉴定；从鉴定意见的结论看，西陈通信公司主张的该六项工程确实存在，且其诉请的金额与鉴定意见基本一致，故鉴定费用实为安徽广电公司对工程不认可而给西陈通信公司造成的经济损失，对西陈通信公司支付的鉴定费用10000元，安徽广电含山分公司应予赔偿。而案件受理费，因安徽广电公司及其含山分公司拒不认可争议的六项工程，且其预付工程款时并无明确指向性，在一审审理过程中方才确认为本案工程的已付款。西陈通信公司主张的17项工程造价总额为365778.77元，一审法院认定的工程造价总额为306869.78元，安徽广电含山分公司本应负担的案件受理费为2829元{3391×[（306869.78-10310.61）÷355468.16）]}。一审判决将鉴定费与案件受理费合并处理，虽然适用法律不当，但处理结果上对安徽广电公司、安徽广电含山分公司更为有利，减轻了二者的给付责任，考虑到西陈通信公司就此并未提出上诉，故本院对一审判决确定的案件受理费及鉴定费的分担不再改判。 综上所述，安徽广电公司、安徽广电含山分公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件一审受理费负担按一审判决执行，二审受理费2308元；由安徽广电信息网络股份有限公司含山分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  徐 婕 审判员  汪振兴 二〇二一年四月二十九日 书记员  马婷婷 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。