浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0822民初2203号 原告：黄光银，男，1974年6月21日出生，汉族，住浙江省常山县。 原告：兰芳军，男，1979年8月1日出生，汉族，住浙江省常山县。 被告：谭先军，男，1970年12月27日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：郑志福，常山县文峰法律服务所法律工作者。 原告黄光银、兰芳军与被告谭先军合同纠纷一案，本院于2020年11月6日受理后，依法适用简易程序，在审理过程中，因本案不适应适用简易程序，故依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄光银、兰芳军、被告谭先军及其委托诉讼代理人郑志福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄光银、兰芳军向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付与原告在2019年4月17日达成居间协议约定的39.9万元的剩余未退还部分的26.9万及受法律保护的18个月的最高利率269000×24%×18个月=116208元，实际被告应支付原告共计人民币385208元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年8月8日，被告谭先军介绍了常山县东案乡小城镇环境综合整治道路改造工程给原告承接施工，按830万元合同价的13%为居间介绍费，一次性支付给谭先军107.9万元以及2483元的转让费。工程完工后，该道路改造工程没有830万元的工程量，原告遂找被告协商，双方于2019年4月17日在常山柏丽大酒店大堂茶吧经过2个多小时的沟通协商，达成并签定《居间协议》，确定一个月内退还费用，后经原告一再催促，被告让东案乡养老院院长徐海军代付现金13万元，原告向徐海军出具代谭先军支付现金的收据。剩余的26.9万元，原告继续催促至今，被告一直不予理睬。综上所述，原告认为，2019年4月17日下午经双方自愿协商达成退还款项的协议，但被告却不予理睬，已属违约。故诉至法院，诉请如前。 被告谭先军辩称，一、原告诉称原被告于2019年4月17日签订《居间协议》并要求被告退还26.9万元转让费及利息，无事实与法律上的依据。2018年8月，案外人徐海军挂靠浙江启天建设集团有限公司承建了东案乡小城镇改造工程，后徐海军将该工程转让给两原告施工。被告与徐海军系朋友关系，徐海军叫被告帮忙开车及跑腿。原告与徐海军达成协议后，就组织人员施工。2019年4月17日，两原告以工程量存在误差为由，要求徐海军返还转让费差价，徐海军要求被告一起前往常山金柏丽大酒店协商，后经协商，原告与徐海军达成初步协议，居间协议书由黄光银书写，两原告在协议书上签字后，徐海军叫被告作为代理人先签字，然后其签字。谁知，当被告签字后，徐海军却拒绝签字，两原告与被告考虑到徐海军未签字居间协议无效，就将居间协议当场撕毁，因此根本就没有居间协议的原件，原告的诉称，无事实与法律上的依据。二、原告诉称徐海军代被告支付13万元转让款，不属实。被告既不是涉案工程的承包方，也不是工程的转让方，涉案工程的转让方是徐海军，其收到两被告多余的转让费，理应由案外人徐海军返还。综上所述，被告请求法庭驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的下列事实，本院予以认定：1.2018年8月18日，原告与被告谭先军等人经协商，原告黄光银书写《东案乡小城镇环境综合整治道路改造项目施工工程承包协议书》，谭先军作为甲方，黄光银作为乙方，协议载明“根据双方自愿协商，同意签订本项目协议。1、乙方根据甲方要求条件支付项目工程施工承包定金壹拾万元整，于2018年8月18日星期六10：45分支付本协议书内甲方谭先军账号。2、甲方授权本项目暂定830万元给乙方施工，甲方不得将此项目授权第三方施工。3、乙方自交付项目定金到甲方账户后，乙方方面需要按项目发包方的相关规定和流程进行安全质量要求和工期完工，如乙方违约或者施工过程中以相关理由停止，乙方将没收本项目定金肆万整。4、甲方收到乙方支付到本项目施工订金后，不得将本项目转让或承包给第三方。如违约乙方，甲方需赔偿乙方本项目定金双倍给乙方，并在24小时内支付到乙方账户内。5、项目双方约定以中标合同价为准，甲方收取乙方的合同转让费13%，甲方与发包方指定公司签订施工协议后，3天内一次性支付给甲方指定的银行账户内，乙方以银行打款为据提交给甲方复印件确认款项支付完毕。6、乙方与发包方挂靠公司管理费暂定2%与税费费用与甲方无关。”2.原告黄光银、被告谭先军均在纸质《东案乡小城镇环境综合整治道路改造项目施工工程承包协议书》上签过字；3.原告无《东案乡小城镇环境综合整治道路改造项目施工工程承包协议书》纸质原件，但原告黄光银用手机拍摄过该协议书；4.2018年8月18日，原告黄光银向被告谭先军的银行账户转账汇款10万元，当日谭先军将该10万元转汇给徐海军的银行账户；5.2018年8月24日，原告黄光银向被告谭先军的银行账户转账汇款10万元；6.协议签订后，原告黄光银、兰芳军与被告谭先军等人在常山县城“爵士咖啡”店二楼包厢交付工程转让费等款项；7.原告实际承包施工了涉案工程；8.2019年4月17日，原告与被告谭先军等人经协商，原告黄光银书写《居间协议》，协议载明“经双方自愿协议同意按2019年4月17日下午达成的事项作出以下意见：①、道路部分现按实际工程量600万的13%即人民币78万元整为转让费用，施工方于2018年8月30日支付830万的13%即人民币107.9万支付结束，转让方实际应退还29.9万元给施工方一次性结清。一个月内居间方一次性支付完毕。②、原转让方同意已经收到830万的1.5%，转让方实际应退还协商金额的10万元整。③、外立面部分按原双方签订的合同履行，双方无异议。外立面部分原合同380万的13%已经现金支付给转让方，超出部分以最终财政审计后，另外补给转让方。（转让方即居间方，居间方为乙方）。”9.原告黄光银、被告谭先军均在纸质《居间协议》上签过字；10.原告无《居间协议》纸质原件，但原告黄光银用手机拍摄过该协议书；11.原告通过微信等方式向谭先军、徐海军等人催要过转让费差额款等事实。 对于双方争议的证据和事实，本院认定如下： 一、双方是否存在涉案建设工程转让的合同关系的问题。原告认为施工承包协议书是跟被告签的，不是跟徐海军签的，钱也是谭先军收的，至于他们两人是什么关系、怎么分，原告不清楚，原告只认这个钱是交到被告手上的，并提供微信聊天记录、居间协议（手机拍摄的照片）、东案乡小城镇环境综合整治道路改造项目施工工程承包协议书（手机拍摄的照片）用以证明，并解释居间协议书当时只写了一份，被告说反正钱要退还给你的，让两原告现场拍照取证，然后原件被告带走的，承包协议书也是写了一份，当时也是让原告拍照，原件由对方带走的。经质证，被告对原告提供的微信聊天记录的真实性无异议，但对其他证据有异议，被告认为其收到原告的10万元后立即就转给徐海军，在“爵士咖啡”二楼包厢里付钱时，钱是徐海军收的，给了多少钱不清楚；其是徐海军的代理人，徐海军不能出面而叫被告去签字，而且原告提供的微信聊天记录上把被告备注名为“东案乡徐海军代理人谭先军”，所以被告不是合同主体，被告提供常山农商行的银行流水明细拟证明其收到原告款后即转给徐海军，提供被告与启天公司的张鸣春副总的谈话录音以及证人邱某的录制视频拟证明证人邱某系为涉案工程工地上供应花岗岩的，该工程系徐海军挂靠启天公司中标后卖给黄光银和兰芳军施工的。经质证，原告对此有异议，原告对被告提供的银行流水明细的真实性无异议，但对证人邱某的录制制品有异议，原告认为邱某根本不知情，是后来被告介绍为原告供应花岗岩的。本院认为，虽然原告仅提供了《东案乡小城镇环境综合整治道路改造项目施工工程承包协议书》的照片，未能提供纸质原件，但结合原告与被告谭先军等人之间的款项交付以及原告实际得以承包并施工等其他证据，可以印证双方在实际履行该承包协议书，同时被告针对该协议书又未能提供相反证据，因此，对该份承包协议书的真实性，本院予以认定。退一步说，即便被告主张其与徐海军之间为委托代理关系，庭审中也辩解徐海军不能出面才由被告签字，但被告在签该协议书时系以自己的名义与第三人即原告订立合同，被告作为受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时向第三人披露委托人，第三人即原告可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利。综上，原告选择被告作为合同主体起诉，符合法律规定，本院予以采信。 二、双方是否已经达成部分退款的居间协议的问题。庭审中原告提供了居间协议照片，被告有异议，本院认为，该份居间协议系原告当场用手机拍摄的照片，属于电子数据类证据的准书证，而在原告举证的其与徐海军的微信聊天记录中，原告将居间协议发送给徐海军并向其催要退款时，徐海军回复“你跟老谭说”、“我想把你们协调下，能协调好最好，协调不好可以起诉，但是黄总有些东西见好就收，对了我杭州明天回来，后天到东案坐坐”等，并未提出实质性异议，庭审中被告辩称该证据当场撕毁，但未能举证，结合本案案情，本院认定原告与被告谭先军等人就该居间协议进行过协商并由原被告签字，之后该居间协议由原告拍照、被告带走等事实。 本院认为，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。本案中，谭先军辩称系徐海军挂靠启天公司承建了涉案工程，其作为代理人与原告签订工程承包协议书。可见原告明知启天公司系涉案工程中标公司，仍与徐海军、谭先军协商以涉案工程中标合同价13%计算的转让费受让涉案工程的全部施工业务，启天公司作为中标人予以配合，三方先后签订了工程承包协议书、内部承包协议，现原告已对案涉工程进行了实际施工。本院认为，原、被告和启天公司的行为不仅违反法律、行政法规的强制性规定，也属于恶意串通，损害国家利益的行为。故原、被告签订的合同为无效合同，因此取得的违法所得应当由有关国家机关予以没收。现原告因该无效合同取得了案涉工程的实际施工权利，并已经履行完毕。已经通过该无效合同取得了建设工程承包利益，其原先所支出的转让费属另一方的违法所得，依法应当予以没收。故原告要求被告返还因该非法转包而支付的转让费，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十九条，《中华人民共和国招标投标法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告黄光银、兰芳军的诉讼请求。 案件受理费7078元，由原告黄光银、兰芳军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院 审 判 长  范建平 审 判 员  汪雨笋 人民陪审员  何时敏 二〇二一年四月二十八日 书 记 员  钱玉梅 75 1