陕西省渭南市中级人民法院刑 事 裁 定 书 （2021）陕05刑终57号 原公诉机关陕西省澄城县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡某，男，汉族，1985年12月11日出生于江西省吉安市吉州区，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，住广东省惠州市惠城区，2012年5月29日因犯非法经营罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑二年，2013年7月5日刑满释放，2019年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于澄城县看守所胡某。上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，1985年1月15日出生于安徽省铜陵市铜官山区，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大学文化，住深圳市龙华区，2012年5月29日因犯非法经营罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2013年1月5日刑满释放，2019年3月27日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现羁押于澄城县看守所陈某。辩护人刘某斌，陕西信果律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱某，男，汉族，1983年5月5日出生于湖南省郴州市北湖区，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，住广东省惠州市惠城区，2012年5月29日因犯非法经营罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，2012年7月5日刑满释放，2019年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于澄城县看守所朱某。上诉人（原审被告人）苏某峰，男，汉族，1989年10月1日出生于黑龙江省安达市，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，住广东省惠州市惠城区，2019年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于澄城县看守所苏某峰。上诉人（原审被告人）卢某群，男，汉族，1998年6月13日出生于广东省陆丰市，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，住广东省惠州市惠城区，2019年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于澄城县看守所卢某群。上诉人（原审被告人）冯某英，女，汉族，1993年4月7日出生于广东省罗定市，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住广东省肇庆市端州区，2019年7月31日被肇庆市公安局端州分局黄岗派出所抓获，同年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于大荔县看守所冯某英。上诉人（原审被告人）周某东，男，汉族，1993年8月1日出生于湖南省嘉禾县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，住嘉禾县，2019年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月16日被取保候审，同年7月18日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于澄城县看守所周某东。原审被告人雷某，男，汉族，1998年2月26日出生于湖南省蓝山县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住广东省惠州市惠城区，2019年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于澄城县看守所雷某。原审被告人邹某伟，男，汉族，1989年5月4日出生于江西省抚州市东乡区，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，住广东省惠州市惠城区，2019年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于澄城县看守所邹某伟。原审被告人肖某华，男，汉族，1991年11月4日出生于江西省遂川县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，中专文化，住广东省惠州市惠东县，2019年8月7日被惠东县公安局南湖派出所抓获，同年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于澄城县看守所肖某华。原审被告人邓某，男，汉族，1995年3月4日出生于四川省南充市顺庆区，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住广东省惠州市惠城区，2019年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于澄城县看守所邓某。陕西省澄城县人民法院审理的陕西省澄城县人民检察院指控原审被告人胡某、陈某、朱某、雷某、肖某华、苏某峰、卢某群、邓某、邹某伟、冯某英、周某东犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十一月十三日作出(2019)陕0525刑初114号刑事判决，宣判后，被告人胡某、陈某、朱某、苏某峰、卢某群、冯某英、周某东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定, 2018年初，被告人胡某通过他人（身份未查明）联系到一个大区（亦称讲课团队），该大区以讲解股票知识、推荐股票为名义吸引炒股客户，实则引诱客户在虚假的MT4平台炒黄金，大区提供直播间讲解链接（音频）、话本和MT4平台下载地址，被告人胡某则具体组织人员实施推广引流、组群诈骗。诈骗所得资金由大区和胡某按比例进行分配，胡某收取被害人投资额的65%。2018年3月至7月，被告人胡某租赁深圳市龙岗区XX楼XX室作为作案场所，购买一批微信号、手机，电脑、手机流量卡、物联卡、带无线网的充电宝作为作案工具，先后招揽被告人朱某、雷某、肖某华、苏某峰、卢某群、邓某、邹某伟、冯某英、周某东为员工，被告人朱某、雷某、肖某华、苏某峰、卢某群、邓某、邹某伟、冯某英、周某东根据被告人胡某的指示和提供的话本，利用购买的微信号群发消息吸引股民，将有炒股意向的微信号筛选出来建立“股海淘金”、“掘金战队”、“启明朝阳”等微信炒股群，在微信群内发布荐股信息和讲解股票直播间链接（音频），该音频中讲解股票的老师为“博远”，各被告人将购买的微信号包装“博远老师号”、“助理号”、“小号”，并相互持有，伪装成投资理财老师、老师助理、普通投资者，在微信群内发言、推送虚拟股票盘截图等方式相互配合、活跃气氛，营造跟着“博远老师”投资炒股可赚钱的假象，树立“博远老师”理财师的威信。2018年5、6月份，直播间中“博远老师”称炒股行情不好，引出炒黄金的概念，被告人朱某等人通过相同的手段渲染炒黄金可赚钱的假象，引诱群内的潜在客户对炒黄金产生兴趣，并将有炒黄金意向的客户拉入一个小的微信群，该小群内仅有一名真实客户，其余微信号均为各被告人扮演的“老师”、“助理”、“普通投资者”，适时在群内发送虚假的MT4下载地址、億高金业平台官网链接和推广码，诱导被害人在虚假的MT4平台里的中国億高金业有限公司内开设账户，进行投资，2018年7月5日至23日期间，分别骗取被害人王某某、徐某某、闵某某、刘某某人民币共计647836.5元。其中被告人朱某、雷某、肖某华为一组，朱某为组长，以上述方式骗取被害人王某某人民币20万元、骗取被害人徐某某人民币95789.5元；被告人苏某峰、卢某群、邓某为一组，苏某峰为组长，以上述方式骗取被害人闵某某262347元；被告人邹某伟、冯某英、周某东为一组，邹某伟为组长，以上述方式骗取被害人刘某某人民币89700元。同时查明，2018年3月3日，被告人陈某给被告人胡某转款5万元，同年4月4日，陈某给胡某转款3万元，被告人胡某将以上款项用于租赁作案地点房屋及购买作案工具。2018年4月至8月期间，被告人胡某多次通过QQ向被告人陈某发送公司不同时期账目、工资的电子表格、业绩达标奖励方案，被告人陈某亦通过QQ给被告人胡某发送2018年不同时期账目的电子表格，并要求被告人胡某核对。在此期间，被告人陈某通过微信向被告人邹某伟指示将工作交接给周某东，并让被告人邹某伟向胡某交代思路。2018年5月，被告人陈某让其妻宁佳敏借用蒋园园银行卡收款325870元，被告人胡某称该款项为大区平台向被告人胡某返还的利益，到账后被告人陈某将该款项交给被告人胡某。2018年5月，被告人陈某妻子宁佳敏借用李警湘名义办理了一张工商银行卡，该卡由宁佳敏持有使用，该账号于5月31日向贺某某转款5万元用于向贺某某购买股民微信群。另查明，被害人王某某发现被骗后要求退款。2018年8月8日，被告人胡某退还被害人王某某6万元。案发后，被告人胡某家属代某某胡某退还赃款15万元，案外人万某某退还赃款3万元，被告人周某东家属代周某东退还赃款3万元。原判认为，被告人胡某、陈某、朱某、雷某、肖某华、苏某峰、卢某群、邓某、邹某伟、冯某英、周某东以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，骗取4名被害人钱财共计647836.9元（减去已退还的6万元），数额特别巨大，各被告人之行为均已构成诈骗罪，澄城县人民检察院指控各被告人犯罪事实及罪名成立，依法应予惩处。公诉机关指控被告人胡某、陈某、朱某、雷某、肖某华等人诈骗被害人王某某犯罪数额26万元，经查，王某某发现被骗后向被告人索要，被告人胡某于8月8日主动向被害人王某某退还6万元，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款项扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时应予以考虑，故胡某等人诈骗被害人王某某的犯罪数额应按20万元计算。被告人胡某在共同诈骗犯罪过程中，召集人员、租赁地点、购买设备、管理人员，起主要作用，系主犯，应依法惩处。其又系累犯，依法应从重处罚，鉴于其归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，并能积极主动退回部分赃款，取得部分被害人谅解，有悔罪表现，依法可从轻处罚。被告人陈某在共同诈骗犯罪过程中，帮助被告人胡某整理、核对有关工资账目、业绩达标奖励方案，并借用他人银行卡收取部分涉案赃款，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人朱某在共同诈骗犯罪过程中，听从胡某指示扮演指导老师身份发布虚假消息，引诱被害人“投资黄金”，起次要、辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应减轻处罚。被告人雷某在共同诈骗犯罪过程中，听从胡某指示扮演指导老师助理身份发布虚假消息，引诱被害人“投资黄金”，起次要、辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应减轻处罚。被告人肖某华在共同诈骗犯罪过程中，听从胡某指示扮演投资者身份发布虚假消息，引诱被害人“投资黄金”，起次要、辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应减轻处罚。被告人苏某峰在共同诈骗犯罪过程中，听从胡某指示扮演指导老师身份发布虚假消息，引诱被害人“投资黄金”，起次要、辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应减轻处罚。被告人卢某群在共同诈骗犯罪过程中，听从胡某指示扮演指导老师助理身份发布虚假消息，引诱被害人“投资黄金”，起次要、辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应减轻处罚。被告人邓某在共同诈骗犯罪过程中听从胡某指示扮演投资者身份发布虚假消息，引诱被害人“投资黄金”，起次要、辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应减轻处罚。被告人邹某伟在共同诈骗犯罪过程中，听从胡某指示扮演指导老师身份发布虚假消息，引诱被害人“投资黄金”，起次要、辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应减轻处罚。被告人冯某英在共同诈骗犯罪过程中，听从胡某指示扮演指导老师助理身份发布虚假消息，引诱被害人“投资黄金”，起次要、辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应减轻处罚。鉴于被告人冯某英在7月主动离职，且之后再未参与胡某等人行为，量刑时可酌情从轻处罚。被告人周某东在共同诈骗犯罪过程中，听从胡某指示扮演投资者身份发布虚假消息，引诱被害人“投资黄金”，起次要、辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10万元。二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元。三、被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元。四、被告人苏某峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4万元。五、被告人雷某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4万元。六、被告人邹某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3万元。七、被告人肖某华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3.5万元。八、被告人卢某群犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3.5万元。九、被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3.5万元。十、被告人冯某英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。十一、被告人周某东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。十二、责令各被告人共同退赔被害人徐某某损失95789.5元、退赔被害人闵某某损失262347元、退赔刘某某损失89700元。十三、作案工具手机117部依法予以没收，上缴国库。上诉人胡某认为一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审予以改判，理由：一审将其认定为主犯错误；一审对其违法所得数额认定错误；其揭发陈某的犯罪事实，应认定为立功；对其定性为诈骗罪不当，应为非法经营罪。上诉人陈某及其辩护人认为一审认定其诈骗事实不清，其自动投案，应认定为自首，请求二审依法判决。其辩护人另认为原审判决认定陈某出资的证据不确实、不充分，且陈某未获利，二审期间自愿认罪认罚，建议二审从轻处罚。上诉人朱某认为一审量刑过重，犯罪金额的认定未采用分组核算，其认罪态度好，积极退赔被害人损失，请求二审从轻处罚。上诉人卢某某认为其通过招聘进入公司，并不知道自己从事的工作是违法行为，主观恶性小，系从犯、初犯，请求二审从轻处罚。上诉人苏某峰认为其只是一名普通员工，亦无额外收益，仅在公司工作3个月，一审对其量刑过重，请求二审予以改判。上诉人冯某英认为一审犯罪金额认定错误，且上诉人主动离开公司，系犯罪中止，请求二审依法改判。上诉人周某东认为一审量刑时未考虑上诉人积极退赃情节，且未区分犯罪金额，罪责刑不适应，请求二审从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审认定上诉人胡某、陈某、朱某、苏某峰、卢某群、冯某英、周某东及原审被告人雷某、肖某华、邓某、邹某伟犯诈骗罪的事实和情节是清楚准确的。有原审经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、户籍证明、微信聊天记录截图、扣押清单、收条、谅解书、抓获经过、办案说明、被告人供述等证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人胡某、陈某、朱某、苏某峰、卢某群、冯某英、周某东及原审被告人雷某、肖某华、邓某、邹某伟以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，骗取4名被害人钱财共计647836.9元，数额特别巨大，各被告人之行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。对上诉人胡某认为一审将其认定为主犯错误的上诉理由，经查，在共同犯罪过程中，其召集人员、租赁地点、购买设备、管理人员，起主要作用，将其认定为主犯并无不当，故其该节上诉理由不能成立，不予采纳；对上诉人胡某认为其揭发陈某的犯罪事实，应认定为立功的上诉理由，经查，其与陈某系共同犯罪，其对陈某犯罪事实的供述属于坦白，不构成立功，故其该节上诉理由不能成立，不予采纳；对上诉人胡某认为将其定性为诈骗罪不当，应为非法经营罪的上诉理由，经查，微信群聊天记录截图、各被告人供述等证据证明，胡某等人购买大量手机、手机卡、微信号、微信群，隐瞒身份控制多个微信号在微信群内发布大量虚假信息，引诱被害人投资，通过使被害人亏损的方式达到非法占有他人财产的目的，将其认定为诈骗罪并无不当，故其该节上诉理由不能成立，不予采纳。对上诉人陈某及其辩护人认为一审认定其诈骗事实不清，其自动投案，应认定为自首的上诉理由及辩护意见，经查，同案被告人供述、微信与QQ聊天记录截图证明，陈某参与公司管理，并与胡某整理核对公司账目，对公司非法所得进行遮掩转移，足以证明其积极参与诈骗共同犯罪，虽系自动到案，但其不能如实供述犯罪事实，不能认定为自首，故该节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对陈某的辩护人认为一审判决认定陈某出资的证据不确实、不充分，且陈某未获利，二审期间自愿认罪认罚的辩护意见，经查，一审判决对陈某是否出资并未认定，而陈某是否获利并不影响其诈骗罪的成立，其在二审期间提出自愿认罪认罚但对其犯罪事实并未供述，认罪认罚不能成立，故其该节辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人胡某、朱某、冯某英、周某东认为一审犯罪金额认定错误的上诉理由，经查，本案系共同犯罪，犯罪金额以所有被害人全部损失计算，对各个分组的犯罪金额在量刑时已经予以考量，故该节上诉理由不能成立，不予采纳。对上诉人朱某、卢某某、苏某峰认为一审量刑过重的上诉理由，经查，一审将朱某、卢某某、苏某峰三人认定为从犯，并结合各被告人的从轻情节予以判处，量刑适当，故该节上诉理由不能成立，不予采纳。对上诉人冯某英认为其主动离开公司，系犯罪中止的上诉理由，经查，其离开时公司已完成全部诈骗，属于犯罪既遂，故该节上诉理由不能成立，不予采纳。对上诉人周某东认为一审量刑时未考虑上诉人积极退赃情节，罪责刑不适应的上诉理由，经查，一审对其退赃情节已经予以认定，并综合其他从轻情节对其量刑是适当的，故该节上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审 判 长   常 更 生审 判 员   王 米 米审 判 员   雷 莉 娜 二〇二一年四月一日 法官助理   雷 江 浩书 记 员   吴 培 红【法律条文适用】《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：  （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；  （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；  （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。    1