江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终1908号上诉人（原审原告）：倪桂林，男，1962年6月12日出生，汉族，户籍地常州市金坛区。现住常州市金坛区。委托诉讼代理人：施国俊，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄留建，男，1956年11月11日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人:王立春，江苏天择律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市金坛区翔峰房地产开发有限公司，住所地常州市金坛区东环一路**。法定代表人:周罗洪，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：华栋，江苏六友律师事务所律师。原审第三人：王小忠，男，1968年7月28日出生，汉族，住常州市金坛区。上诉人倪桂林因与被上诉人庄留建、常州市金坛区翔峰房地产开发有限公司（以下简称翔峰公司）、原审第三人王小忠建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪桂林上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序违法。上诉人认为王小忠与本案没有法律上的利害关系，不是本案第三人，被上诉人翔峰公司提交了金坛康平建设工程有限公司（以下简称康平公司）与其签订的《建筑安装工程分包合同》，一审通知康平公司作为第三人参加诉讼尚能解释，可以查明康平公司有无参加金坛市五星家园29号楼塑钢窗工程的施工等。但一审通知王小忠参加诉讼恰恰给予两被上诉人及王小忠作虚假陈述的机会。二、上诉人倪桂林系涉案工程实际施工人已为生效法律文书确认。三、一审判决认定事实错误。1、两被上诉人及原审第三人互相配合，捏造事实，作虚假陈述。2、原审第三人没有证据证明其对涉案工程进行了施工。3、涉案工程的主体工程2008年3月才竣工，而塑钢门窗、钢化玻璃工程必须在主体工程完工后才能进行施工，翔峰公司提交的康平公司与其签订的《建筑安装工程分包合同》（以下简称康平公司合同）的签订时间为2007年8月16日，施工期限为2007年9月18日至12月28日。那时主体工程尚未完工，并无塑钢窗工程。涉案工程最终结算时间是2010年8月2日，上诉人挂靠在嘉鸿厂名下以金坛市五星家园29号楼塑钢门窗安装工程670307.2元的总造价向翔峰公司出具《建筑工程（决）算书》（以下简称嘉鸿厂决算单），经翔峰公司审核于2010年8月7日确定工程款为54万元（以下简称翔峰公司确认单），不是2007年就确定工程款为54万元，以借款方式向被上诉人翔峰公司借款53万元（其中只有部分款项是第三人所借，且15万元没有交付凭证），发生在工程施工之前，更发生在工程结算之前，与涉案工程款无关。康平公司合同不是包工包料，是包清工，而且是按进度付款，工程内容仅仅是塑钢窗。而涉案工程的嘉鸿厂决算单及翔峰公司确认单确认是包工包料工程，建设单位是翔峰公司，施工单位为嘉鸿厂，工程内容是塑钢门、窗及钢化玻璃工程。康平公司未主张涉案工程施工系王小忠挂靠，原审没有查明康平公司有无与翔峰公司签订施工合同，有无履行合同，是否让王小忠挂靠施工，特别是有无与翔峰公司进行决算。翔峰公司的驻工地负责人王维城在2015年6月9日亲笔书写证明一份，证实涉案工程实际施工人是倪桂林，而且王维城于2008年7月15日也代表翔峰公司对涉案工程的工程款进行结算，并形成审核结算书，该审核结算由翔峰公司的副总高俊负责签字确认，审核确认书中的实际施工人也是倪桂林。另外，嘉鸿厂出具证明证实涉案工程的实际施工人为倪桂林。2015年7月5日的《证明》载明：金坛市五星家园29号楼是翔峰公司开发，倪桂林是挂靠在嘉鸿厂对该楼塑钢窗及钢化玻璃进行了安装，包工包料；工程完工后，翔峰公司驻工程代表王维城于2010年8月2日对嘉鸿厂提供的总造价为670307.2元的建筑工程（决）算书进行审核，2010年8月7日出具了540130.8元的工程结算单，2010年8月10日翔峰公司副总高俊在上述工程结算单上确认工程款为54万元，上述54万元工程款由倪桂林享有。综上所述，上诉人倪桂林在涉案工程的上一手工程的承包人是嘉鸿厂，嘉鸿厂已经注销，其权利义务应当由被上诉人庄留建承担，被上诉人翔峰公司未向嘉鸿厂及上诉人支付涉案工程款，嘉鸿厂也未向上诉人支付工程款。因此两被上诉人应当向上诉人支付工程款。此外，翔峰公司现场负责人于2015年6月9日向常州市中级人民法院出具证明，现场负责的名字叫王维城，也确认了上诉人是涉案工程的实际施工人。庄留建以及其代表的嘉鸿厂一直与翔峰公司有业务往来，出现这两个证明是由于翔峰公司对庄留建施加压力。在这个前提之下出了第二份说明。组织工人施工的是倪桂林，到目前为止，材料供应商已经向法院起诉，要倪桂林返还材料款，并且已经进入执行程序。倪桂林平时用的材料都是从材料供应商那购买的。施工人员都是倪桂林召集的，且倪桂林还欠他们工资。原审程序违法，认定事实错误，请求二审查明事实，依法改判。庄留建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。翔峰公司辩称，一审判决认定的事实我们认为是法律事实。第一，关于王维城包括高俊的签字确认上诉人不是实际施工人，只是确定了上诉人在现场施工，他是施工人，施工人和实际施工人在法律上是两个概念。且高俊的结算单上只是对工程量总数54万进行确认。至于施工方的倪桂林这个字，是后添的，无论当时是否有，上面只是写了一个施工，只是陈述了施工，而不是实际施工人。第二，我们在每一次庭审中都陈述同一个事实是嘉鸿门窗厂是没有资质的，所以王小忠最终找了有资质的单位康平建设公司与翔峰公司签订了建设工程合同。第三，上诉人陈述的材料是由其提供的的事实。在一审时王小忠陈述他是将人工分包给上诉人，材料由他提供。无论是人工还是材料，或是总包全部转包给上诉人，作为翔峰公司只能跟合同相对人结算。倪桂林向一审法院起诉请求：1、要求庄留建、翔峰公司共同给付倪桂林工程款54万元，并支付自2010年8月8日至实际付清之日止的按照年利率6%计算的利息；2、庄留建、翔峰公司对倪桂林的第一项诉讼请求互负连带责任；3、庄留建、翔峰公司负担本案的诉讼费。一审法院认定事实：金坛市嘉鸿塑铝门窗厂（以下简称嘉鸿门窗厂）于2005年6月1日设立，系个人独资企业，投资人为庄留建，一般经营项目为不锈钢门窗、塑钢门窗、铝合金门窗的制造、销售，于2014年12月25日企业直接申请注销。江苏巨能建设有限公司于2005年10月14日设立，原企业名称为金坛康平建设工程有限公司（以下称康平公司），于2014年4月9日将企业名称变更为现企业名称。金坛市五星家园28号、29号住宅楼工程建设单位为翔峰公司，施工单位为金坛市白塔建筑安装工程有限公司，开工建设日期为2006年5月30日，竣工验收日期为2008年3月10日，备案日期为2009年7月6日。2007年10月3日，倪桂林向嘉鸿门窗厂出具承诺书（以下称涉案承诺书）1份，主要载明：关于金坛市五星家园29号住宅楼塑钢窗及钢化玻璃安装工程，是由倪桂林挂靠嘉鸿门窗厂承包的工程，该工程由倪桂林包工包料完成，该工程上所有的材料都是倪桂林购买，与嘉鸿门窗厂无关；该工程上所有施工人员是由倪桂林雇佣，所有雇佣人员工资由倪桂林承担，与嘉鸿门窗厂无关；该工程上所有费用和税费都由倪桂林承担，以后该工程上的所有纠纷及其他事宜与嘉鸿门窗厂无关，由倪桂林出面解决，嘉鸿门窗厂无需参与。翔峰公司在诉讼中提交落款日期为2007年8月16日的建筑安装工程分包合同（以下称涉案分包合同）1份、记账凭证4份，用来证明翔峰公司已向王小忠支付了工程款53万元。涉案分包合同主要载明：总包方（甲方）为翔峰公司（代表人高俊），分包人（乙方）为金坛康平建设工程有限公司（代表人王小忠），工程名称为五星家园小区29号楼塑钢窗，施工期限为2007年9月18日至12月28日，价格为280元/㎡，工程款支付方式为按进度付款。记账凭证4份显示翔峰公司分别于2007年7月12日、9月26日、12月11日、2008年10月8日支付王小忠工程款共计53万元（20万元＋10万元＋8万元＋15万元）。倪桂林在诉讼中提交落款日期为2008年7月15日的金坛市嘉鸿塑铝门窗厂建筑工程（决）算书（以下称涉案决算书），翔峰公司工作人员王维城于2010年8月2日对涉案决算书进行审核，审核价为540130.80元。倪桂林在诉讼中提交金坛市五星家园29号楼塑钢门窗工程结算单（以下称涉案工程结算单）1份，主要载明：塑钢窗价格为280元/㎡，面积为1852.98㎡，合价为511274.40元；钢化玻璃为60元/㎡，面积为480.94㎡，合价为28856.40元，合计工程款540130.80元；审核：王维城.2010.8.7，施工：倪桂林，翔峰公司副总经理高俊于2010年8月10日将上述工程款确认为54万元，并在该份结算单上签字确认。嘉鸿门窗厂于2010年7月16日向倪桂林出具证明1份，主要载明：兹由翔峰开发公司五星家园29号楼是倪桂林不是李贯林，望公司给予结账，特此证明。嘉鸿门窗厂于2015年7月5日向倪桂林出具证明1份，主要载明：金坛市五星家园29号楼是翔峰公司开发，倪桂林是挂靠在嘉鸿门窗厂对该楼塑钢窗及钢化玻璃进行了安装，包工包料；工程完工后，翔峰公司驻工程代表王维城于2010年8月2日对嘉鸿门窗厂提供的总造价为670307.20元的涉案决算书进行审核，于2010年8月7日出具了540130.8元的涉案工程结算单，2010年8月10日翔峰公司副总高俊在涉案工程结算单上确认工程款为54万元，上述54万元工程款由倪桂林享有。嘉鸿门窗厂、庄留建于2016年9月12日向翔峰公司出具情况说明（以下称涉案情况说明）1份，主要载明：关于金坛市五星家园29号楼塑钢窗工程，开始是王小忠以嘉鸿门窗厂名义与翔峰公司签订的合同，王小忠为实际施工人，具体嘉鸿门窗厂委托王小忠结算，该工程已结算完毕，翔峰公司已支付了所有工程款，嘉鸿门窗厂与翔峰公司已全部结清；后来王小忠又以康平公司与翔峰公司签订了29号楼的合同。倪桂林于2014年8月7日诉至一审法院，要求翔峰公司给付工程款54万元。一审法院于2014年12月30日作出（2014）坛民初字第2294号民事判决，判决驳回倪桂林的诉讼请求。倪桂林不服该判决，上诉至江苏省常州市中级人民法院（以下称常州中院），常州中院于2016年3月22日作出（2015）常民终字第739号民事裁定，裁定撤销本院（2014）坛民初字第2294号民事判决，发回本院重审。一审法院于2016年4月1日重新立案，案号为（2016）苏0482民初1824号，倪桂林在该案第一次庭审中当庭增加诉讼请求：要求翔峰公司支付自起诉之日起至实际履行完毕之日止的利息损失（利息按银行同期贷款利率计算）。一审法院于2017年3月23日作出（2016）苏0482民初1824号民事判决，判决：翔峰公司于该判决生效之日起30日内支付倪桂林工程款54万元，并承担自2014年8月7日起至实际履行完毕之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。翔峰公司不服该判决，上诉至常州中院，常州中院于2017年7月3日作出（2017）苏04民终1657号民事裁定，裁定：一、撤销（2016）苏0482民初1824号民事判决；二、驳回倪桂林的起诉。倪桂林于2018年5月17日诉至法院，提起诉讼。高俊于2014年11月26日在接受法院调查时陈述：涉案门窗工程是翔峰公司发包给王小忠的，大概于2008年3月份完工；高俊确曾在涉案工程结算单上签字确认，其签字时工程已经结束，叫王小忠过来结算工程量，当时王小忠不在家，就委派倪桂林过来结算，就涉案门窗工程，翔峰公司与倪桂林没有发生任何经济往来。庄留建在2016年9月27日接受法院调查时陈述：庄留建并不清楚涉案门窗工程是谁做的，王小忠挂靠了嘉鸿门窗厂，应该是王小忠做的；就涉案门窗工程，翔峰公司从未向嘉鸿门窗厂、庄留建支付过款项；嘉鸿门窗厂注销后，因为有一笔尾款没有收回，有可能用公章，所以庄留建将嘉鸿门窗厂的公章保留了下来。倪桂林在本次诉讼中陈述：倪桂林与王小忠、康平公司在涉案门窗工程中没有关系，倪桂林不向王小忠、康平公司主张权利。翔峰公司在诉讼中陈述：工程结算单的持有人不一定是实际施工人，大多数都是实际施工人指派的员工或在现场参与施工的人员，涉案决算书和涉案工程结算单只能证明倪桂林在现场可能参与施工，不能证明倪桂林是实际施工人；就涉案门窗工程，翔峰公司从未向嘉鸿门窗厂支付过款项。王小忠在诉讼中陈述：关于五星家园29号住宅楼门窗工程，王小忠是实际施工人，王小忠刚开始挂靠于嘉鸿门窗厂，后因嘉鸿门窗厂无安装资质，王小忠只好另行挂靠康平公司，最终以康平公司的名义签订了涉案分包合同，倪桂林在现场帮助王小忠做安装，倪桂林在该工程中为王小忠服务，王小忠按30元/㎡的标准给倪桂林支付报酬；五星家园29号住宅楼门窗工程的开工日期实际上在2007年6月，涉案分包合同系补签的；涉案门窗工程的工程款是以涉案工程结算单结算的，即为54万元，除记账凭证中的53万元外，其余1万元要么是以现金支付，要么是王小忠放弃了。上述事实，有当事人陈述，金坛市嘉鸿塑铝门窗厂建筑工程（决）算书、金坛市五星家园29号楼塑钢门窗工程结算单、企业登记信息查询资料、建筑安装工程分包合同、记账凭证等证据在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点为五星家园29号住宅楼门窗工程（以下称涉案门窗工程）是否系倪桂林挂靠在嘉鸿门窗厂名下从翔峰公司处承接并施工。第一，关于涉案门窗工程的实际施工人，嘉鸿门窗厂出具了两份涉案证明、一份涉案情况说明，向倪桂林出具的两份涉案证明载明倪桂林为实际施工人，向翔峰公司出具的涉案情况说明载明王小忠为实际施工人，涉案两份证明与涉案情况说明的内容前后相互矛盾，且庄留建作为嘉鸿门窗厂的投资人在接受本院调查时的陈述与涉案情况说明中的内容也不一致，涉案两份证明、涉案情况说明均不足以作为认定本案案件事实的证据，一审法院对涉案两份证明、涉案情况说明均不予采信。第二，翔峰公司在诉讼中提供涉案分包合同、涉案记账凭证用以证明王小忠是涉案门窗工程的实际施工人并已将工程款结算完毕，王小忠对此并无异议，涉案记账凭证上也基本上都注明是“康平公司（王小忠）”，而且涉案分包合同中约定的单价和涉案工程结算单中的单价一致，均为280元/㎡，虽然翔峰公司第一次向王小忠支付工程款的时间早于涉案分包合同签订日期，但结合五星家园29号住宅楼工程的开工日期及住宅楼工程必然涉及门窗安装工程的常识，王小忠关于涉案分包合同系补签的主张较为合理，涉案分包合同、涉案记账凭证可以作为认定本案案件事实的证据，一审法院对涉案分包合同、涉案记账凭证均予以采信。第三，翔峰公司、王小忠、倪桂林一致认为涉案工程结算单是涉案门窗工程工程款的结算依据，但是翔峰公司与王小忠均认为王小忠是实际施工人、工程结算单的持有人并不一定是实际施工人，王小忠认为倪桂林在涉案门窗工程中是为王小忠服务，王小忠按照30元/㎡的标准给倪桂林支付报酬，而倪桂林认为其是作为实际施工人持有涉案工程结算单的，如上所述，在一审法院对涉案两份证明、涉案情况说明不予采信，对涉案分包合同、涉案记账凭证予以采信的情况下，结合翔峰公司、王小忠、庄留建对涉案工程结算单的陈述，一审法院认为不能仅凭倪桂林持有涉案工程结算单就认定倪桂林系涉案门窗工程的实际施工人。综上所述，倪桂林所举证据不足以证明其系挂靠在嘉鸿门窗厂名下从翔峰公司处承接并施工涉案门窗工程，因倪桂林在诉讼中明确表示其与王小忠在涉案门窗工程中没有关系，倪桂林不向王小忠、康平公司主张权利，且倪桂林、庄留建、翔峰公司、王小忠在诉讼中均未提供证明倪桂林与王小忠、康平公司之间在涉案门窗工程中的法律关系的有效证据，故一审法院在本案中对倪桂林与王小忠、康平公司之间在涉案门窗工程中是何法律关系的问题不予处理。因此，倪桂林以其系挂靠在嘉鸿门窗厂名下从翔峰公司处承接并施工涉案门窗工程为由要求翔峰公司、庄留建连带支付工程款及利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回倪桂林的诉讼请求。一审案件受理费9200元，由倪桂林负担。二审中，上诉人倪佳林在庭审中明确案涉工程所用塑钢品牌为海螺，并向本院提交常州市金坛区海塑物资经营部出具的证明一份，拟证明2008年倪桂林挂靠金坛市嘉鸿塑铝门窗厂做五星家园29幢塑钢门窗，材料在其店内购买，材料款共计25万元左右。并在二审庭审中陈述：因所购材料是直接送到工地的，所以常州市金坛区海塑物资经营部知道上述材料用于案涉工程。翔峰公司、王小忠、庄留建对上述证据的真实性均不予认可，并提交案涉工程型材发货清单及倪桂林于2007年8、9月至庄留建、王永庆处领取型材的清单、案涉工程部分门窗的照片，以证明案涉工程的材料由王小忠购买，品牌为创佳。倪桂林对其签字及领取型材无异议，认可上述材料费用未结算，庄留建亦未要过货款。但陈述上述材料与本案无关。本院于2020年4月17日至五星家园29号住宅楼查勘，案涉工程门窗型材上没有海螺牌标志。二审对一审查明的事实依法予以确认。本案的争议焦点为倪桂林是否系案涉门窗工程的实际施工人，一审驳回其要求翔峰公司、庄留建连带支付工程款等诉讼请求是否正确。本院认为，倪桂林主张其系案涉工程实际施工人证据不足。首先，实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中，倪桂林并未能证明其与嘉鸿门窗厂之间存在借用嘉鸿门窗厂资质承建案涉工程，倪桂林与嘉鸿门窗厂既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，也不能证明其与翔峰公司存在直接的合同关系，故倪桂林认为其是案涉工程实际施工人没有依据。其次，实际施工人主体身份的实质标准是以是否对工程施工进行了实质性的投入，包括建设工程物化过程中缺一不可的三要素，即“人（劳动力）”、“物（建材、设备）”、“财（施工费用）”，只有完全投入上述三要素并最终完成施工工作的人才能作为实际施工人。本案中，倪桂林未能提供有效证据证明其对案涉工程投入了相关的材料、物资的采购。如若案涉工程铝合金型材系倪桂林所购，定会知晓案涉工程门窗所用型材的品牌。但倪桂林所述案涉工程门窗所使用铝合金型材的品牌与案涉工程实际使用的铝合金型材的品牌不一致，与常理不符。综上，根据本案查明的事实，对照“实际施工人”的认定标准，上诉人倪桂林仅凭《案涉工程结算单》尚不足以认定倪桂林在本案涉案工程的实际施工人地位。关于一审程序问题。本院认为，翔峰公司向一审法院提交了由王小忠代表康平公司与翔峰公司签订的《建筑安装工程分包合同》，一审法院在审理中为查明本案事实，依法追加王小忠为本案第三人参加诉讼，并无不当。综上所述，倪桂林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由倪桂林负担。本判决为终审判决。审判长  尤建林审判员  是飞烨审判员  施婷婷二〇二一年四月二十三日书记员  史玉娇