广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤02行终5号（2021）粤02行赔终2号上诉人（原审原告）仁化县董塘镇青石桥石灰厂。住所地广东省仁化县董塘镇青石桥鸡公坪。诉讼代表人华丁胜，经营者。委托代理人曾彦杰，广东一粤（始兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）仁化县自然资源局。住所地广东省仁化县××××××××。法定代表人刘世标，局长。出庭负责人黄玉华，仁化县自然资源局党组成员。委托代理人蒙克荣，广东丹霞律师事务所律师。原审第三人仁化县×××××××××××××民小组。诉讼代表人李英春，小组长。上诉人仁化县董塘镇青石桥石灰厂（以下简称青石桥石灰厂）因与被上诉人仁化县自然资源局，原审第三人仁化县×××××××××××××民小组（以下简称高宅第一村小组）房屋行政强制、行政赔偿二案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初107号、（2020）粤0203行赔初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审判决认为，仁化县自然资源局强制拆除青石桥石灰厂未经批准建设的位于高宅第一村小组的石灰窑不合法。仁化县自然资源局于2019年9月5日对青石桥石灰厂作出仁自然资执决〔2019〕73号《行政处罚决定书》，查明青石桥石灰厂未经批准，于2010年擅自在仁化县××××××铁屎岭一组的土地上占用4721.01平方米土地建石灰窑。认为该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和第四十三条的规定，遂根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定处罚如下：1、责令退还非法占地4721.01平方米的土地给高宅第一村小组。2、限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。3、并处草地4639.56平方米，每平方米10元罚款；水田81.45平方米，每平方米30元罚款；共计48839.1元的罚款。青石桥石灰厂为此向韶关市自然资源局申请行政复议。韶关市自然资源局于2020年1月7日作出韶自然资复〔2019〕13号《行政复议决定书》，作出维持仁自然资执决〔2019〕73号《行政处罚决定书》的复议决定。青石桥石灰厂向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2020年3月23日作出（2020）粤0203行初62号《行政判决书》，判决撤销仁化县自然资源局作出的《行政处罚决定书》（仁自然资执决〔2019〕73号）和韶关市自然资源局作出的《行政复议决定书》（韶自然资复〔2019〕13号）。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”青石桥石灰厂对仁化县自然资源局作出的《行政处罚决定书》（仁自然资执决〔2019〕73号）申请了行政复议及提起了行政诉讼，该《行政处罚决定书》的法律效力处于待定状态。仁化县自然资源局应待其作出的上述《行政处罚决定书》生效后，青石桥石灰厂仍不自行拆除的，才可以依法强制拆除。而本案仁化县自然资源局于2019年10月16日就对青石桥石灰厂建设的石灰窑进行强制拆除，违反了前述法律规定。关于青石桥石灰厂要求仁化县自然资源局赔偿经济损失400万元的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，行政机关承担经济赔偿责任的前提是侵犯了行政相对人的合法财产。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。”青石桥石灰厂在高宅第一村小组集体土地上建设使用的占地面积约200平方米、高度约30米的石灰窑，既未取得城乡规划主管部门核发的乡村建设规划许可证，也未取得县级以上地方人民政府批准的使用土地手续，不符合前述法律规定，因此，该石灰窑属于违法建筑，而违法建筑本身不受法律保护，不属于青石桥石灰厂的合法财产。故青石桥石灰厂要求仁化县自然资源局因拆除其石灰窑给予赔偿400万元，不予支持。由于不支持青石桥石灰厂提出的赔偿请求，因此其提交的《评估申请书》，要求对被拆除的石灰窑的价值进行评估，已无必要，故不予准许。高宅第一村小组经合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃陈述、举证、质证和辩论的权利，不发生阻止案件审理的效果。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项的规定，判决：一、确认仁化县自然资源局于2019年10月16日对青石桥石灰厂在高宅第一村小组集体土地上未经批准建设的占地面积约200平方米、高度约30米的石灰窑进行强制拆除的行政行为违法。二、驳回青石桥石灰厂的其他诉讼请求。上诉人青石桥石灰厂不服原审判决向本院提起上诉称：一、涉案土地在《中华人民共和国土地管理法》出台之前就已经占用，不能适用《中华人民共和国土地管理法》的相关规定。涉案的土地在1976年就已由村集体在该土地上兴建了集体企业砖瓦厂，企业占用土地已经形成了既有的事实，属于历史性违章用地，不能适用《中华人民共和国土地管理法》。《中华人民共和国土地管理法》是在1987年1月1日颁布实施，而砖瓦厂占用土地是1976年，在土地法实施之前，该土地就已经被占用，因此，根据法不溯既往的原则，本案不能适用土地管理法的相关规定。二、青石桥石灰厂未能办理土地使用证并非青石桥石灰厂的原因系因仁化县自然资源局的行政不作为造成，不能将责任归咎于青石桥石灰厂。青石桥石灰厂在建设石灰窑时期，是国家大力鼓励民资兴办企业的时期，在土地使用方面，采取了简化行政、以租代征的政策。现今仁化县仍然大量存在这种以土地租赁形式兴办的企业。青石桥石灰厂所使用的土地除了征得村小组同意外，还取得了村委会和镇政府的同意和批准，董塘镇政府还作出指示，请有关的部门办理相关的手续。但是，作为土地管理部门派出机构董塘国土所并没有办理相关的用地手续。所以，造成青石桥石灰厂未能取得土地使用证的责任在于仁化县自然资源局。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，目前仁化县境内的石灰厂只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是企业能够克服和解决的，这种管理现状完全是仁化县自然资源局不作为而造成的。三、一审法院认定石灰窑不属于青石桥石灰厂的合法财产属于适用法律错误。目前没有任何行政机关认定了涉案的石灰窑属于违章建筑。即便存在用地违法，但也和地上建筑物违法是两个不同的概念。在没有行政机关对地上建筑物认定违章之前，该财产仍属于合法财产。退一步来说，即便地上建筑物也属于违法，建筑物所使用的防火砖也属于青石桥石灰厂的合法财产。但是，一审法院并未对上述防火砖的价值进行鉴定，便驳回青石桥石灰厂的诉讼请求，认定事实和适用法律都存在不当。上诉请求：一、撤销(2020)粤0203行初107号、(2020)粤0203行赔初34号行政判决书的第二项判决，并改判仁化县自然资源局向青石桥石灰厂赔偿400万元。二、本案的诉讼费由仁化县自然资源局承担。被上诉人仁化县自然资源局答辩称：一、青石桥石灰厂在一审时主张要求赔偿拆除的石灰窑的损失没有法律依据，其主张的石灰窑属于违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条的规定，行政机关承担经济赔偿责任的前提是侵犯了行政相对人的合法财产为前提。2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十条规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。”在一审法院开庭时亦查明，青石桥石灰厂未取得县级以上地方人民政府批准的使用土地手续，不符合上述法律规定。青石桥石灰厂建石灰窑也未取得城乡规划主管部门核发的乡村建设规划许可证，违反了2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，属于违法建筑不受法律保护，不属于合法财产。二、青石桥石灰厂要求赔偿损失400万元没有事实证据和法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，青石桥石灰厂因没有提供仁化县自然资源局拆除违法建筑时给其造成损害的证据，应承担举证不能的后果。因此，青石桥石灰厂提出的行政赔偿400万元没有依据。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，2010年8月11日，高宅第一村小组（甲方）与石思坚、邓秀成（乙方）签订《土地租用合同》，约定甲方将鸡公坪（原瓦厂地址）及公路上面一块荒地承租给乙方使用，承包期限为三十年，从2010年8月18日至2040年8月17日止。乙方应每年上交地租3800元，三十年交租金计114000元。合同期满后，乙方在承租范围内的所有建筑、厂房、石灰窑不准拆除，一律归甲方所有，机械设备归乙方所有。等等。2010年8月16日，高宅第一村小组向仁化县××××××委会提交《请求报告》，内容有“我小组为发展集体经济，引资创收，提高人民群众的生活水平，经全体村民小组成员讨论研究，现决定在鸡公坪地段招商引资，建筑新型节能石灰窑一座。经过考察论证，石思坚、邓秀成决定出资同我小组合作来建造这座新型节能的石灰窑。现阶段这个石灰窑是我小组的招商引资项目工程，若干年后，这个厂将成为我小组的固定资产。真正实现互利双赢，深受全体村民欢迎，就此特请村委会审阅指导、批示！”高宅村委会于2010年9月1日批示：“同意小组申请，请有关部门按有关规定审批。”董塘镇人民政府于2010年9月13日批示：“情况属实，请有关部门按有关程序规定审批。”2011年7月14日，青石桥石灰厂注册成立，其《营业执照》登记“经营者：华丁胜，类型：个体工商户，经营场所：仁化县董塘镇青石桥鸡公坪，组成形式：个人经营，经营范围：生产、销售：水泥、碎石、石粉、煤渣。”2019年8月12日，仁化县自然资源局对青石桥石灰厂的经营者华丁胜作询问笔录。华丁胜称，青石桥石灰厂是我的。该石灰厂是石思坚、邓秀成于2010年建设，2011年投产。该地类原是高宅第一村小组租给别人做砖瓦厂的，权属是高宅第一村小组的，是从高宅第一村小组租用的，有石思坚、邓秀成与高宅第一村小组签订的协议，我以入股的方式加入经营石灰厂。石灰厂的两层砖混房子是石思坚、邓秀成于2010年建的，建好半年后给我经营，之前是砖瓦厂的厂棚，现在用作办公室。石灰厂的窑是石思坚、邓秀成2010年建的，之前是荒地。在经营建设石灰厂时咨询过村委会，经过镇政府同意。两层砖混房子办公室的面积80平方米，石灰窑占地面积144平方米，搭的棚占地60平方米。同日，仁化县自然资源局向华丁胜发出《责令停止违法行为通知书》，内容有“你（单位）未经批准擅自在董塘镇高宅第一村小组的林地、草地上建石灰厂的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定。根据《广东省国土资源监督检查条例》第十条的规定，现责令你（单位）立即停止上述违法行为，听候处理。”2019年8月20日，仁化县自然资源局对青石桥石灰厂非法占地进行立案查处。同日，根据华丁胜现场指认青石桥石灰厂占用的土地四至范围：东至水田边为界、南至平水田与山塘埂交界、西至红旗渠边交界、北至董塘石灰窑上窑头公路，仁化县自然资源局委托仁化县××××××××测绘出青石桥石灰厂用地范围内占用其他草地4639.56平方米、水田81.45平方米、林地2539.52平方米，总计7260.53平方米。2019年9月5日，仁化县自然资源局对青石桥石灰厂作出《行政处罚决定书》（仁自然资执决〔2019〕73号），查明青石桥石灰厂未经批准，于2010年擅自在仁化县××××××铁屎岭一组的土地上占用4721.01平方米土地建石灰窑、堆放石料的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和第四十三条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定处罚如下：1、责令退还非法占地4721.01平方米的土地给高宅第一村小组。2、限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。3、并处草地4639.56平方米，每平方米10元罚款；水田81.45平方米，每平方米30元罚款；共计48839.1元的罚款。行政处罚履行期限：接收处罚决定书之日起十五日内履行行政处罚决定。2019年9月18日，仁化县自然资源局向青石桥石灰厂发出《履行行政处罚决定催告书》，称因青石桥石灰厂至今尚未履行《行政处罚决定书》（仁自然资执决〔2019〕73号）的行政处罚内容，现催告青石桥石灰厂自觉履行。催告书送达十日后，如仍未履行，该局将向人民法院申请强制执行。2019年10月16日，仁化县自然资源局联合仁化县董塘镇人民政府等单位强制拆除了青石桥石灰厂内的石灰窑，该石灰窑属钢筋水泥砖结构，占地面积约200平方米，高度约30米。青石桥石灰厂不服仁化县自然资源局作出的《行政处罚决定书》（仁自然资执决〔2019〕73号），于2019年10月31日向韶关市自然资源局申请行政复议。2020年1月7日，韶关市自然资源局作出《行政复议决定书》（韶自然资复〔2019〕13号），认为涉案土地的地类并非工矿用地，也非其他建设用地，青石桥石灰厂占用土地利用总体规划中的农用地进行建设，应当依法办理农用地转用审批手续。无论使用国有土地，还是农民集体所有的土地进行建设，都必须依法申请并经依法批准，青石桥石灰厂虽与涉案土地的所有权人签订了土地租用合同，但没有证据证明其在使用土地前依法申请使用土地并获得批准，因此，青石桥石灰厂在高宅第一村小组的土地上建石灰厂的行为属于违法用地。遂决定：维持仁化县自然资源局作出的《行政处罚决定书》（仁自然资执决〔2019〕73号）。青石桥石灰厂不服韶关市自然资源局作出的上述《行政复议决定书》，于2020年1月20日向原审法院提起行政诉讼。2020年3月23日，原审法院作出（2020）粤0203行初62号《行政判决书》，认为仁化县自然资源局将青石桥石灰厂占用的4639.56平方米其他草地作为农用地（应为未利用地）改为建设用地进行处理，属于认定事实不清、适用法律有误、处理不当。韶关市自然资源局受理青石桥石灰厂提出的行政复议申请后，未纠正仁化县自然资源局的错误认定，而是认为青石桥石灰厂占用土地利用总体规划中的农用地进行建设。遂判决：撤销仁化县自然资源局作出的《行政处罚决定书》（仁自然资执决〔2019〕73号）和韶关市自然资源局作出的《行政复议决定书》（韶自然资复〔2019〕13号）。2020年3月26日，在仁化县自然资源局作出的仁自然资执决〔2019〕73号《行政处罚决定书》和韶关市自然资源局作出的韶自然资复〔2019〕13号《行政复议决定书》被撤销后，青石桥石灰厂向原审法院提起行政诉讼，请求判决：一、确认仁化县自然资源局于2019年10月16日拆除青石桥石灰厂区内地上建筑物的行为违法。二、仁化县自然资源局赔偿青石桥石灰厂损失400万元。三、本案的诉讼费、鉴定费由仁化县自然资源局承担。二审庭审询问时，仁化县自然资源局称其系2019年10月16日对青石桥石灰厂的石灰窑进行拆除，拆下来的砖头放在旁边，青石桥石灰厂可以自行拉走。青石桥石灰厂称其系在2019年10月31日申请复议，仁化县自然资源局并未告知其可以对拆下的砖头自行拉走。双方确认拆除的涉案石灰窑为1个。本院认为，本案的主要焦点：一、仁化县自然资源局拆除青石桥石灰厂的涉案石灰窑行为是否合法；二、仁化县自然资源局是否应当承担赔偿责任。一、关于仁化县自然资源局拆除青石桥石灰厂的石灰窑行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”上述规定，明确了对于违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关依法作出限期拆除的行政决定，在当事人不申请行政复议或者提起行政诉讼又拒不拆除的情况下，才可以依法强制拆除。本案仁化县自然资源局作出的仁自然资执决[2019]73号《行政处罚决定书》的复议和起诉期限尚未届满，青石桥石灰厂尚在行使申请行政复议或者提起行政诉讼权利的期间内，仁化县自然资源局即对青石桥石灰厂的涉案石灰窑进行了强制拆除，程序违法。因此，原审法院确认仁化县自然资源局的强制拆除行为违法，符合法律规定，本院予以维持。二、对仁化县自然资源局是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”原《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”原《中华人民共和国土地管理法》第六十条第一款规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”本案青石桥石灰厂建设的涉案石灰窑并未办理用地审批手续和乡村建设规划许可证，属于违法建筑，不属于国家赔偿的范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”青石桥石灰厂并未提供有效证据证明因仁化县自然资源局的强拆导致其合法权益损失四百万元，因此对青石桥石灰厂赔偿四百万元的主张，本院不予支持。但由于仁化县自然资源局违反法定程序实施强制拆除行为，也没有进行证据保全和登记交接工作，导致本可循环再利用的建筑材料被不同程度的损毁或破坏。因此，结合本案的证据、可再利用的建筑材料折旧程度、损坏程度以及一般生活经验，原审判决驳回青石桥石灰厂的赔偿请求错误，本院予以纠正，酌定仁化县自然资源局赔偿青石桥石灰厂二万元。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律及所作判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初107号、（2020）粤0203行赔初34号行政判决第一项；二、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初107号、（2020）粤0203行赔初34号行政判决第二项；三、由仁化县自然资源局在本判决生效之日起30日内赔偿二万元给仁化县董塘镇青石桥石灰厂。二审案件受理费50元由仁化县自然资源局负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  陈理广审 判 员  邹征衡二〇二一年四月十三日法官助理  罗 艳书 记 员  罗智健