河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1004号上诉人（原审被告）：信阳豫霆房地产开发有限公司，管理人住所地河南省信阳市羊山新区新五大道西段维也纳酒店一楼大厅。诉讼代表人：曹向前，该企业管理人负责人。委托诉讼代理人：刘华斌、杨科裕，系被告信阳豫霆房地产开发有限公司管理人的员工。一般代理。被上诉人（原审原告）：裴志强，男，汉族，1976年4月6日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：刘阳，河南申威律师事务所律师。特别授权。原审第三人：信阳华威建筑装饰有限公司，公司住所河南省信阳市工区路586号。法定代表人：高明星，系公司董事长职务。委托诉讼代理人：邹万宏，该公司法律顾问。特别授权。上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司因与被上诉人裴志强、原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司与破产有关的纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初4709号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘华斌、杨科裕和被上诉人裴志强的委托诉讼代理人刘阳、原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人邹万宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司的上诉请求：1、判令撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2018)豫1503民初4709号民事判决，依法改判“确认被上诉人裴志强享有上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司债权7618513.08元，被上诉人裴志强在金上海湾二期5号楼资产变现价值范围内，依法享有优先受偿权”；2、本案诉讼费用由被上诉人裴志强承担。事实与理由：一、一审判决上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司承担未完工的工程款1054784元，没有事实及法律依据。2020年5月22日，信阳市中级人民法院已受理上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司破产清算纠纷一案。根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定：“人民法院受理破产申请后。管理人自破产受理日之日起两个月内未通知对方当事人的，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同”。故上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司与原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司签订的《建设工程施工合同》已经符合法定解除条件，该合同于2020年7月21日视为自行解除，被上诉人裴志强作为原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司的项目负责人，已不具备继续施工的合同要件，未完成的工程将来是否由被上诉人裴志强施工尚不能确定。现在上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司的管理人已经决定将烂尾楼工程出售，金上海湾二期5号楼在出售的资产范围内，资产评估报告已经作出，正在招募投资人，对于后续未完成的工程，应当在投资人接收固定资产后，由投资人决定后续未建工程的施工方。一审判决将未完工的工程量判决由上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司承担，这不仅加重了上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司的负担，同时严重影响了管理人的资产处置进度，影响破产工作正常开展。一审判决认为“未完成的工程量1054784元，属于后期必然发生的费用支出，故被告也应一并予以支付”没有事实及法律依据。尽管未完成的工程属于后期必然发生的费用支出，也应当在被上诉人裴志强施工完毕后支付，不应在本案中判决支付，且未完成工程施工主体将来不能确定是不是被上诉人裴志强，且支出该费用的主体应为新招募的投资人而不是上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司。二、被上诉人裴志强仅在金上海湾二期5号楼资产变现价值范围内享有在建工程优先受偿权，一审判决在破产资产中优先支付错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，故被上诉人裴志强仅在5号楼资产变现价值范围内享有在建工程优先受偿权。一审判决上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司对被上诉人裴志强的欠款在破产资产中优先受偿，适用法律错误。根据《破产法》第一百一十五条、第一百一十六条之规定，资产分配方案应经债权人会议审议通过，报破产法院裁定确认，由管理人负责执行。故被上诉人裴志强的债权确认、资产分配方式，应当由管理人报债权人会议审议通过，报信阳市中级人民法院裁定批准后，由管理人执行。一审判决无权直接判决管理人支付工程款，只能判决确认享有相应债权及在建工程优先受偿权，人民法院受理破产申请后，法院对个别债权人判决给付之诉，属于个别清偿行为，违反公平清偿的法律原则及破产清算法定程序。三、管理人仅为诉讼代表人，并不是本案被告，一审判决管理人承担支付责任，属于诉讼主体认定错误。根据《破产法》第二十五条之规定：“管理人履行下列职责：……(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。在人民法院依法宣告企业破产并依法办理注销登记前，上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司仍具备诉讼主体资格，管理人仅为诉讼代表人，一审判决管理人承担支付责任，明显违反法律规定。被上诉人裴志强一审诉讼请求中，没有请求管理人承担支付责任，一审判决管理人承担责任，超出了原告的诉讼请求。被上诉人裴志强答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司承担未完工的工程款1054784元正确。上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司采用的《破产法》第十八条规定并不适用被上诉人裴志强与原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司之间的关系。因此，被上诉人裴志强与原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司之前的协议仍然合法有效。在此前提下，被上诉人裴志强与原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司的协议并非“视为合同解除”。同时，未完工的工程范围属于合同约定的范围，未完成的工程款1054784元属于法院委托鉴定的结果，且三方均未提出异议，该数额依法应当予以采信。被上诉人裴志强已经为剩余的工程进行了投入，属于必然产生的费用。该笔款项已然属于工程款中不可分割的一部分，理应由上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司继续承担支付工程款的义务。二、一审判决被上诉人裴志强的工程款享有优先受偿权是正确的。被上诉人裴志强系该工程的实际施工人，并已经完成了5号楼的封顶，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条的规定，被上诉人裴志强依法享有优先受偿的权利。且被上诉人裴志强在提起诉讼时，上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司尚未进入破产程序。被上诉人裴志强在法定期限内提出优先受偿的权利，依法应当予以保护。一审判令被上诉人裴志强享有优先受偿权正确。三、诉讼费、鉴定费、保全费依法应当由上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司承担。依据《破产法》第二十五条“管理人履行下列职责：(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支；”而诉讼费、鉴定费、保全费属于此次审判过程中必然发生的费用或开支。第七项规定管理人“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。被上诉人裴志强认为，既然参与诉讼程序，就应当依据《民事诉讼法解释》第二百条“破产程序中有关债务人的民事诉讼案件，按照财产案件标准交纳诉讼费，”及《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担”的相关法律规定。同时，该第七项并未明确的规定上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司不应当支付诉讼费、鉴定费和保全费。原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司答辩称：一是上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司的第一点上诉请求是正确的，因为被上诉人裴志强毕竟没有完成施工。二是被上诉人裴志强不享有优先受偿权。工程款优先受偿权是在没有破产的情况下，申请人享有优先权。但是人民法院宣布破产后，应当依照人民法院确定的资产管理人根据有关评估的金额，在金额之内进行分配。三是鉴定报告存在瑕疵。上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司和原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司均未参加选定鉴定机构。鉴定应当由上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司派员到现场来确认被上诉人裴志强施工工程量，这样的鉴定报告才合法有效。原告裴志强向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款8868795.29元，从判决生效之日起按照同期银行贷款利率支付欠款利息至全部还清之日止，并享有优先受偿权；2、本案诉讼费及涉案费用全由被告承担。事实与理由：被告信阳豫霆房地产开发有限公司在羊山新区“金.上海湾”二期工程建设5号楼工程。该工程包给第三人信阳华威建筑装饰有限公司承建。由于实际项目施工人和负责人即原告没有建筑资质，故挂靠在第三人信阳华威建筑装饰有限公司名下。原告与被告达成口头施工协议，承包方式为原告垫资、大包。地上建筑每平方米按照1880元计算，地下建筑按照每平方米2500元计算。总工程量按照施工图纸及实际施工量据实计算，工程封顶被告支付总款的90%，余款交工后3日内支付。随后，原告即组织工人来为被告施工。2017年11月3日5号楼工程封顶，被告验收后应当按照约定支付原告90%的工程款，经原告多次催促被告拒不支付。截至原告起诉之日，被告依旧未能支付相应工程款，造成工程无法竣工。综上所述，原告按约定履行施工义务，被告拒不支付相应工程款，为了保证原告的合法权益不受侵害，特依法起诉。一审法院认定的事实：2016年，被告信阳豫霆房地产开发有限公司在羊山新区开发了“金.上海湾”二期项目5号住宅楼工程。2016年11月30日，第三人与被告信阳豫霆房地产开发有限公司签订了“建设工程施工合同”。约定由第三人作为承包方对上述工程承建。2018年4月19日，原告与第三人签订“项目目标管理责任书”，约定由原告对第三人承接的上述工程来具体承建。原告随即安排相关具体施工措施，并于2017年11月3日完成了5号楼的施工任务并封顶。截至目前，被告没有按照合同约定支付相应的工程款。2020年5月21日，信阳市中级人民法院依据第三人的申请作出（2020）豫15破申2号民事裁定书，受理了第三人的申请。2020年6月5日，信阳市中级人民法院作出（2020）豫15破1-1号决定书，决定指定北京海润天睿律师事务所担任被告的管理人，曹向前为负责人。在本案审理过程中，本庭依法通知了信阳豫霆房地产开发有限公司管理人参加本案诉讼。另在本案审理过程中，本院对原告已经完成及尚未完成的花费依法委托了信阳同创造价咨询有限责任公司做出了信同造鉴字（2020）第1号司法鉴定报告，认定原告已经完成的工程决算价格为7618513.08元，另电梯、电线电缆、上下水支管、开关插座及配电箱、阳台安全防护栏杆共计1054784元，为原告提供。为此，原告支出鉴定费用92000元。一审法院认为：第三人与被告信阳豫霆房地产开发有限公司签订了建筑工程施工合同，约定将被告开发的“金.上海湾”二期项目5号住宅楼工程交付承建。此后，第三人又将该工程交付原告具体实际施工，各方为此签订了相应的合同。系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，本院予以确认。在原告实际施工并完成相应的施工内容后依据合同约定向相应向对方索要工程款理由正当。根据“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程款价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告向本案被告及第三人主张权利理由正当，本院予以支持。对具体的工程量，在诉讼中，经本院依法摇号选择并委托的鉴定机构做出的司法鉴定报告送达各方当事人后，均未在法定期限内提出异议，故对此决算结果7618513.08元本院予以认定。对鉴定报告中述明的尚未完成的工程量1054784元，属于后期必然发生的费用支出，故被告也应一并予以支付。同时，本案在审理过程中，被告信阳豫霆房地产开发有限公司被人民法院受理破产申请并已经裁定进入相关法律程序，并依法指定了资产管理人，故被告信阳豫霆房地产开发有限公司管理人应当在其公司欠付的以上工程款范围内承担优先向原告支付工程款的责任。原告起诉主张理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百五十条第一款第六项、第一百五十四条第一款第六项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条、第二十四条的规定，判决：一、确认被告信阳豫霆房地产开发有限公司应当向原告裴志强支付工程款8673297.08元；二、被告信阳豫霆房地产开发有限公司管理人对上述欠款从被告信阳豫霆房地产开发有限公司破产资产中优先向原告裴志强支付；三、驳回原告裴志强的其他诉讼请求。本案受理费73881元、鉴定费92000元、保全费5000元，由被告信阳豫霆房地产开发有限公司承担。二审中，上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司提交了新证据。证据1：信阳豫霆房地产开发有限公司管理人第一次债权人会议资料；证据2：信阳豫霆房地产开发有限公司财产变价方案；证据3：河南嘉佳源房地产土地评估有限公司出具的评估报告；证据4：信阳豫霆房地产开发有限公司管理人投资人招募公告。上述证据拟证明：信阳豫霆房地产开发有限公司管理人已经依据破产法的相关规定招募投资人，后续的工程款应当是投资人确定之后，由投资人决定是否与原施工单位继续签订施工合同。被上诉人裴志强质证称：上诉人提供的证据，仅仅是上诉人申请破产的法定程序性材料，且原审第三人并没有将被上诉人的全部工程款进行申报，数额远低于一审的鉴定数额。上诉人提供的证据不影响一审鉴定的工程范围和工程造价。原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司质证称：对上诉人提交的新证据没有争议。被上诉人裴志强和原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，建设工程价款优先受偿权的范围仅及于合同约定的建设工程折价或者拍卖的价款。本案的争议焦点：1、一审判令上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司承担支付破产宣告后尚未施工部分工程款1054784元是否适当；2、被上诉人裴志强的建设工程款优先受偿权的范围如何界定；3、一审判决中第二项判决表述是否正确。经查：根据上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司与原审第三人信阳华威建筑装饰有限公司于2016年11月30日签订的“建设工程施工合同”约定，案涉工程施工范围：信阳金上海湾二期项目5号住宅楼土建、水电工程，合同价款约7952500元。被上诉人裴志强系该“建设工程”实际施工人。被上诉人裴志强在该工程建设过程中和本案诉讼中，上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司于2020年5月21日被本院（2020）豫15破申2号民事裁定“受理申请人信阳华威建筑装饰有限公司对被申请人信阳豫霆房地产开发有限公司的破产清算申请”。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，管理人享有法定对案涉工程建设合同的解除权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十六条和《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第五十三条的规定，被上诉人裴志强应向上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司的管理人申报债权，申报债权范围系已完成工程建设部分的工程款和因合同解除所产生的损害赔偿，且建设工程款享有该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。被上诉人裴志强本案诉讼，仅就上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司支付其工程款的数额及利息提出请求确认，并未就建设工程合同解除所造成的损失提出请求。基于上述查明的事实和法律规定，对于上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司欠付被上诉人裴志强的工程款金额，经一审法院委托信阳同创造价咨询有限责任公司（信同造鉴字[2020]第1号）司法鉴定报告意见：案涉“信阳金上海湾二期项目5号住宅楼”总造价8868795.29元，其中：土建部分7618513.08元，安装部分195498.21元，暂未施工电梯、电线电缆、上下水支管、开关插座及配电箱、阳台安全防护栏杆共计1054784元。即被上诉人裴志强已完成建设工程款7814011.29元，尚未施工工程款1054784元。一审中，各当事人对该司法鉴定意见均未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，该司法鉴定意见已完工工程款7814011.29元应作为认定确认被上诉人裴志强享有上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司破产债权的依据，并在信阳金上海湾二期项目5号住宅楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，本院予以认定；对于被上诉人裴志强未施工的工程款1054784元，因无法律依据的支持，不能确认被上诉人裴志强享有上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司的破产债权，原审认定“尚未完成的工程量1054784元，属于后期必然发生的费用支出，被告也应一并予以支付。”和判令上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司支付该部分工程价款1054784元，系认定事实错误，本院予以撤销；对于原判认定“被告信阳豫霆房地产开发有限公司被人民法院受理破产申请并已经裁定进入相关法律程序，并依法指定了资产管理人，被告信阳豫霆房地产开发有限公司管理人应当在其公司欠付的工程款范围内承担优先向原告支付工程款的责任。”和判令“被告信阳豫霆房地产开发有限公司管理人对欠款从被告信阳豫霆房地产开发有限公司破产资产中优先向原告裴志强支付”的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，承担破产企业债务义务的主体仍系该破产企业而不是管理人，就本案而言，承担支付被上诉人裴志强的工程款义务主体系信阳豫霆房地产开发有限公司，原判判令“被告信阳豫霆房地产开发有限公司管理人对欠款从被告信阳豫霆房地产开发有限公司破产资产中优先向原告裴志强支付”系主体和事实认定错误，本院予以纠正。综上，上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初4709号民事判决中第三项判决。即“原告裴志强的其他诉讼请求不予支持”；二、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初4709号民事判决中第一项判决“确认被告信阳豫霆房地产开发有限公司应当向原告裴志强支付工程款8673297.08元”为“确认被上诉人裴志强享有上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司工程款债权7814011.29元”；三、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初4709号民事判决中第二项判决“被告信阳豫霆房地产开发有限公司管理人对上述欠款从被告信阳豫霆房地产开发有限公司破产资产中优先向原告裴志强支付”为“被上诉人裴志强上述工程款债权在信阳金上海湾二期项目5号住宅楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”；四、驳回被上诉人裴志强的其他诉讼请求。一审案件受理费73881元，由上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司负担60000元，被上诉人裴志强负担13881元。鉴定费92000元、保全费5000元由上诉人信阳豫霆房地产开发有限公司负担；二审案件受理费14293元，由被上诉人裴志强负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二一年四月十四日法官助理黄涛书记员刘唱