辽宁省阜新市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽09行终59号上诉人（原审原告）：阜新市细河区王特海鲜行，地址阜新市细河区民族街53-9。经营者王特，男，汉族，1976年6月8日出生，现住阜新市细河区。委托诉讼代理人：孙秀杰，女，汉族，1978年1月27日生，现住，系王特妻子。被上诉人（原审被告）：阜新市市场监督管理局，地址阜新市细河区新渠路1号。法定代表人：张争红，该局局长。行政机关负责人：甄永，该局分管工作领导。委托诉讼代理人：郑红全，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：阜新市人民政府，地址阜新市中华路45号。法定代表人：周鹏举，该市政府市长。委托诉讼代理人：张扬，该市司法局工作人员。原审原告阜新市细河区王特海鲜行（以下简称王特海鲜行）诉原审被告阜新市市场监督管理局（以下简称市场监督管理局）、阜新市人民政府行政处罚及行政复议一案，阜新市细河区人民法院于2020年12月25日作出（2020）辽0911行初44号行政判决书，王特海鲜行不服该判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王特海鲜行委托诉讼代理人孙秀杰，被上诉人市场监督管理局行政机关负责人甄永、委托诉讼代理人郑红全，被上诉人阜新市人民政府委托诉讼代理人张扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2019年12月12日，被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）在对花园市场水产产品进行抽样检查工作中，委托辽宁中北方正检测服务有限公司对原告阜新市细河区王特海鲜行销售的皮皮虾进行检验，并由该公司作出No：201916060014C022467007检验报告。检验报告结论为：不合格。2019年12月24日，被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）将检验报告送达给原告，对原告进行了现场检查。2020年3月5日，被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）向原告送达了行政处罚听证告知书，告知拟作出处罚的事实、理由、依据、处罚内容及相应权利。2020年3月20日，被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）向原告送达了行政处罚听证通知书。2020年4月3日，在阜新市市场监督管理综合执法队举行听证，原告派人参加。2020年6月5日，被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）向原告送达了阜市监处［2020］第33号行政处罚决定书，决定没收违法所得32元；处罚款5,000元。原告不服，向被告阜新市人民政府申请行政复议。2020年9月28日，被告阜新市人民政府作出阜政行复决字［2020］11号行政复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）作出的行政行为。原审法院认为，原告阜新市细河区王特海鲜行对被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）具有作出工商行政处罚的法定职权、被告阜新市人民政府具有作出相应行政复议的法定职权，均无异议，本院依据相关法律予以确认。根据被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）提供的行政案件卷宗材料，能够证明原告的违法事实，及被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）办理该案履行了相应法定程序，并适用法律正确。根据被告阜新市人民政府提供的证据材料，能够证明被告阜新市人民政府办理本案履行了相应法定程序，并适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项正确。关于原告提出询问笔录系后改过，因未能提供相应证据，本院不予采信。关于原告提出应免于行政处罚，因不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，…”的规定，且被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）已依据《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》的规定，给予了原告相应情节的考虑，本院认为内容适当。综上所述，被告阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）作出的被诉行政行为及被告阜新市人民政府作出的被诉行政复议决定均证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告阜新市细河区王特海鲜行的诉讼请求。案件受理费人民币50元（原告已预交）由原告阜新市细河区王特海鲜行负担。王特海鲜行上诉请求：一、撤销阜新市细河区人民法院（2020）辽0911行初44号行政判决书。二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实不清。《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”原审法院认定：“根据被告市场监督管理局提供的行政案件卷宗材料、原告的违法事实，及被告市场监督管理局办理该案履行了相应法定程序，并适用法律正确”是错误的。1、2019年12月12日早上8点多，市场监督管理局到花园市场抽样检查了12家销售者销售的皮皮虾。检查结果是这12家都镉金属超标，不合格。所有销售者的进货地点与来源每天都是在王老大家或李宏宇家，相距不到30米。当天，我家在王老大家进皮皮虾，有进货单为证。处罚结果是我们两家是违法的，罚款五千元，其他几家不违法，理由是我家负责人孙杭在1月6日的问询笔录上说错话了，把在王老大家进货说成了在李宏宇家。虽然孙杭是负责人，但是对具体进货并不十分了解。因平时在李宏宇家进货较多，孙杭将在王老大家进的货错说成在李宏宇家进货。事后知道是在王老大家进货后，找到王老大家进货单，在2月27日向被上诉人提供，之后4月3日听证会上的时候，被上诉人拿着这个单据说要去调查，我们就把所有整改前后的单据和批发商的凭证准备好了，就等着他们调查，但是始终也没人调查。一审法院的判决书中认定的事实不是事实。2020年2月27日收到的，上诉人提供的《东港海鲜行专用收据》表明：皮皮虾是在王老大家进的，证明2019年12月12日不是从李宏宇处购进的。问询笔录上写的斤数和价格都跟事实不符，因为孙杭并不了解情况。我们有进货凭证，并把进货凭证等证据都交给了一审法院，有：（1）符合规定的所有进货手续。（2）王老大的证言。（3）王桂芬的证言（王老大媳妇）。（4）李宏宇的证言。这些证据充分证明进货来源等事实是存在的。《行政处罚法》第32条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实理由和证据进行复核，当事人提出的事实理由证据成立的行政机关应当采纳。”被上诉人并没有按照法律的规定听取我们的申辩，没对我们提供的进货单据进行核实、采纳，没有查清事实。二、法律法规适用不正确。1、本案所涉销售的是鲜活产品，批发商根本无法提供产品检验合格证，之前不能现在依然不能，一审法院判决书上说鲜活产品也必须提供检验合格证，不合乎现实情况，我们履行了进货检验义务，所进皮皮虾均为鲜活。我们不知该所购进的不符合食品安全标准，本次检验的镉超标，就连工商局的执法人员都不知道，本次检验后大家才知道有镉超标一说。提供的进货单据，载明2019年12月12日在王老大家进货。该进货单能够证明进货来源。依据《中华人民共和国食品安全法》一百三十六条规定，应当免予处罚。2、市场监督管理局认为其他商户履行了进货查验义务，而我们没有履行，假设我们没有履行义务那么《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告，拒不改正的，处五千元以上五万元以下的罚款，（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。”如果我们违反了这条规定，应按这条规定处罚，用镉超标来处罚是擅自增加处罚幅度。虽然被上诉人下了整改通知书，但是我们都履行了责任义务，无需整改也没有拒不改正。并且在听证会上也说只要履行了进货查验义务，有凭证、有台账，皮皮虾不合格就与我们无关。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、第三十八条，《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第十九条，市场监管总局《规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》行政处罚裁量情形《3》也有相同规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的应当依法不予处罚。被上诉人没有证据证明上诉人不属于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”。特别是12月12日镉超标的皮皮虾，没有造成危害后果。造成危害后果是要明确证实的认定，不是可能性和推算推定。按照法律规定，事实不清的，违法行为轻微没有造成危害后果的，依法不应处罚，而不是免予处罚或从轻处罚。被上诉人的自由裁量权必须在遵守国家法律的基础上行使，权不能大于法。三、被上诉人违反了合理行政原则。本次处罚没有做到公平、公正、合理行政。花园市场12家销售皮皮虾均为镉项不符合要求，但被上诉人并没有全面禁止经营销售和全部处罚。这说明被上诉人对经营者采取了“区别对待”和“选择性执法”。这说明被上诉人对经营的不合格“皮皮虾”的认定为：一不是源头，二没有造成危害后果的，三是少量的“违法行为轻微”。我们12月12日的皮皮虾，虽然镉超标了，但没有对社会造成危害，而对我们罚款五千元，处罚不合理。被上诉人出具的《行政处罚决定书》没有合理性还体现在，没收违法所得，在一审法院的判决书认定的事实中没有事实依据的明白文字表述。而被上诉人《行政处罚决定书》中违法所得认定，因为没有扣除抽样数量2KG的差价，多少都是不准确的。市场监督管理局没有尽到管理的职责和义务，罚款过后告诉我们可以继续卖，直到现在市场同样的货照样卖，属于乱作为。综上，请求二审法院依法撤销一审行政判决，撤销被上诉人的行政处罚行为。被上诉人市场监督管理局辩称：一、我局认定案件事实清楚。本案事实是依据所取得的证据进行认定，但上诉人却试图改变确定的事实。本案证据中有经营者对孙杭的授权书，授权孙杭接受本次皮皮虾镉超标事件的调查，且孙杭本人在询问笔录中对所述内容的真实性也作出了承诺。孙杭自述负责进货销售，本次皮皮虾是从哪里进货他自然清楚，应能区分供货方王老大家和李宏宇家的不同。况且在整个调查过程中，孙杭也没有说自己记忆有误，所以上诉人所称孙杭不了解进货情况和说错进货方的说法是不成立的。在2月27日向我局提供的小票，无供货方的签章，只是一张手写的白条，我局对该后补小票的真实性和关联性不予认可。12月12日正好是王老大家拉货、李宏宇家没去拉货的说法，没有相关的证据证明。上诉人把进货凭证等证据都交给一审法院的做法并不符合相关规定。按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第45条的规定，被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。上述的进货凭证等因不符合证据的法定形式，故对证据的合法性、真实性不予认可。综上，上诉人的说法和做法并不能反驳本案所取得的证据、证明的事实，本案的事实清楚，证据确凿。二、本案适用法律正确。1．上诉人经营皮皮虾未履行进货查验义务，与其经营的皮皮虾镉金属超标是两种不同性质的行为，针对不同的行为作出不同的处理决定，符合法律规定。《中华人民共和国食品安全法》第126条规定，违反本法规定有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正、给予警告，拒不改正的处5000元以上5万元以下的罚款：食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度的规定的。我局对上诉人未履行进货查验义务的行为，先行作出的责令整改处理决定，符合法律规定，程序合法。根据《中华人民共和国食品安全法》第124条规定，违反本法规定有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，货值金额不足1万元的，处以5万元以上10万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上、20倍以下的罚款，情节严重的吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂的。我局对上诉人经营重金属污染物质含量超过食品安全标准限量的食品的行为进行处罚，定性准确程序合法。我局是针对上述两种不同性质行为分别作出的符合法律规定的处理决定，而上诉人在上诉状中一是把两种不同性质的行为混为一谈，企图用较轻的未履行进货查验义务的行为，替代较重的经营重金属超标食品的行为，来达到所谓的先行改正、不应处罚的目的。2．不顾法律规定私自认为镉超标的皮皮虾没有造成危害后果，就应当不予处罚。该说法曲解了法律。《食品安全法》第124条规定，重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的就应予处罚，而没有要求造成危害后果才能处罚。三、做到了合理行政。《食品安全法》第53条规定，食品经营者采购食品应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，上诉人未能查验合格证明文件，表明其未履行进货查验制度。《食品安全法》第136条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品，造成人身财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。从该条款来看，食品经营者可以免予处罚必须同时符合三个条件，一是已履行了食品安全法规定的进货查验等义务，二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，三是能如实说明其进货来源。上诉人因未履行进货查验义务，不符合免予处罚条件，所以给予处罚，符合法律规定。综上，请求二审法院依法维持原判。驳回上诉。被上诉人阜新市政府辩称，与一审答辩意见一致。各方当事人二审均未提供新的证据。二审庭审中上诉人王特海鲜行表示，对于被认定为违法所得32元的数额无异议，但认为不属于违法所得。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案行政处罚决定及复议决定是否合法。上诉人对于二被上诉人作出涉案行政行为的职权无异议，但认为涉案处罚决定存在事实不清、适用法律不正确、违反合理行政原则等问题。就上诉人提出异议的几个问题分析如下。一、关于涉案处罚决定所认定的事实是否清楚。该涉案的阜市监处（2020）33号行政处罚决定书所认定的主要事实为：2019年12月12日经对王特海鲜行经营的皮皮虾抽检检测，镉项目不符合要求，不合格；该批次皮皮虾是当日从李红宇处购进，违法所得为32元；当事人在法定期限内对检验结果未提出异议。关于上述事实，上诉人认为不清之处在于，当日其是从王老大处进货而非李宏宇处进货。市场监督管理局认定该进货来源的证据为对孙杭的询问笔录，孙杭当时明确表明：受王特委托接受调查，自己是海鲜行负责人，负责进货、销售等工作，皮皮虾系从李宏宇处购进，不能提供进货凭证。上诉人主张系从王老大处进货的证据为2020年2月27日向市场监督管理局提供的进货单，因该进货单为抽检之后两个多月提供，且仅为手写白条，其证据效力低于之前孙杭意见的证据效力，市场监督管理局根据孙杭意见认定进货渠道的事实成立。此外，对进货渠道的认定与对上诉人的处罚结果也并无直接关联。综上，上诉人的第一点上诉意见不能成立。二、关于涉案处罚决定适用法律是否正确。作出该行政处罚决定适用的规章、法律包括：《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条，即针对生产经营重金属等污染物质含量超过食品安全标准限量的食品等行为进行处罚，本案上诉人销售镉含量超标的皮皮虾，对该违法行为适用上述规章、法律正确。上诉人认为应对其适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条（三）项、第一百三十六条的规定以及具体裁量权行使的相关规定，应对其免予处罚。但上述第一百二十六条（三）项针对的是生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度的情形，并不针对经营不合格产品的情形，第一百三十六条针对的是履行了进货查验义务的情形。本案上诉人经营经检验重金属镉含量超标的皮皮虾，且在抽检后向其送达检验报告时（抽检时间2019年12月12日，送达检验报告时间2019年12月24日）不能提供进货凭证、进货记录等，在抽检过后近一个月时间对其询问时（询问时间2020年1月9日），受委托人孙杭仍明确表示不能提供进货凭证，故市场监督管理局视为其未履行进货查验义务正确。综上，上诉人经营镉含量超标的食品且未履行进货查验义务，不能适用上述第一百二十六条（三）项、第一百三十六条的规定，因此上诉人第二点上诉意见不能成立。三、关于涉案处罚决定是否违反合理行政原则的问题。依照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，对本案上诉人销售重金属镉含量超标食品行为的处罚，因违法所得在一万元以下，故应没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款。市场监督管理局依据上述规定，按照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》三、《阜新市市场监督管理局行政处罚自由裁量指导标准》食品药品行政处罚裁量基准五、《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第十四条、十五条之规定行使裁量权，根据违法行为的具体情形，依法对上诉人进行了减轻处罚。具体处罚种类和幅度，依据《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第十一条、十二条之规定：减轻处罚是指当事人实施的违法行为，具有减轻处罚情形，在最低罚款额度以下或者减少法定可裁量处罚种类给予的行政处罚；适用减轻处罚的，不能减轻至免予行政处罚，罚款金额不得低于法定裁量幅度最低倍数或金额的10%，只规定罚款上限的，在法定上限的5%-10%范围内确定。市场监督管理局的处罚结果“没收违法所得32元，处罚款5,000元”，符合上述两条规定，未违反合理行政的原则，故上诉人第三点上诉意见亦不能成立。综上，涉案行政处罚决定事实清楚、适用法律正确，程序合法。涉案行政复议决定维持行政处罚行为符合法律规定。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王特海鲜行承担。本判决为终审判决。审判长 吴 晖审判员 鹿金山审判员 焦海龙二〇二一年四月二十六日书记员 殷浩楠