湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终5787号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道439号。经营者：黄必顺，男，汉族，1968年1月13日出生，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：崔志峰，男，该单位员工。被上诉人（原审被告）：杨红军，男，1998年8月11日出生，汉族，住江苏省盱眙县。上诉人武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅（以下简称“摩根玲琇歌厅”）因与被上诉人杨红军合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初6178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。摩根玲琇歌厅上诉请求：1.依法改判被上诉人杨红军向上诉人赔偿经济损失50000元及利息;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人收到的诚意金只是合同生效的条件的事实缺乏证据证明。上诉人认为向对方支付了诚意金，相对方就必须履行合同，诚意金虽在合同约定上系合同生效要件，但是并非就只是在合同签订时发生效力，在合同的履行上它仍具有法律效力，而且是持续不断的。上诉人向被上诉人支付诚意金是表明上诉人合作的诚意，也是对被上诉人的帮助，作为收钱的一方的被上诉人当然要受到履约约束，也是设立诚意金的应有之意。合同约定了违约就要支付诚意金利息，利息都要支付，本金当然也要退还。一审法院认定诚意金只是合同生效的条件，没有履约保证功能没有证据支持。二、一审法院认定被上诉人的离开不构成违约缺乏证据证明。被上诉人违反合同约定，离开上诉人经营场所。没有跟我方负责人交涉，更没有经过同意，而是不辞而别。一审法院认为上诉人处于优势地位而将被上诉人离开的具体时间及原因的举证责任分配给上诉人，是极不公平合理的，是明知上诉人不能为而强加的义务。娱乐行业管理比较松散，人员流动大且频繁，在合作过程中，上诉人只登记被上诉人个人业绩，以便计算和发放提成。被上诉人不辞而别上诉人当然不会有记录，一审法院要上诉人提交被上诉人离开具体时间的证据，无异于要求上诉人自证其身，推脱被上诉人举证不能的责任。举证责任分配错误并以上诉人举证不能为由认定被上诉人的离开不构成违约是极其武断和不公平的。杨红军辩称，一审查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。摩根玲琇歌厅向一审法院起诉请求：1.请求解除摩根玲琇歌厅与杨红军签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2.杨红军向摩根玲琇歌厅赔偿经济损失5万元及利息（从2017年9月29日杨红军收到诚意金之日起至实际支付之日止，以经济损失5万元为基数，按照年利率24%的标准计算）；3.本案诉讼费由杨红军承担。一审法院认定事实：摩根玲琇歌厅持有《娱乐场所销售团队合作协议》载明，抬头甲方处手写摩根玲琇歌厅、乙方处手写杨红军，主要内容为：由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修摩根玲琇支架哥娱乐场所，甲乙双方诚实，信用，互惠互利的原则，经双方友好协商，并根据中华人民共和国法律，法规，在平等，互利的基础上达成如下合作协议，甲方支付合作诚意金给乙方15万元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款在2018年9月29日前付清；乙方保证2017年9月29日至2020年9月28日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩1500万元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成，奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好地打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年9月28日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即75万元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失，甲方若提前即2020年9月28日前终止本协议，甲方自愿赔偿75万元给乙方；乙方保证不做违法行为，不能有毒，赌，黄，否则后果自负；本协议双方权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；此协议签订于武汉市江岸区，本协议的履行和解释出现争议时，双方应友好协商解决，若未能达成共识，由武汉市江岸区人民法院依法裁判；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息，（月息2%），即每10万每月付利息2千元，并承担律师费和诉讼费；本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。甲方处手写摩根玲琇歌厅并加盖名称为“摩根玲琇支架哥歌厅”的印章，乙方处杨红军签名，并手写2017.9.29。摩根玲琇歌厅持有史伟名下尾号为4817的《中国光大银行个人明细》显示，该账户2017年9月30日向杨红军尾号为3337的银行账户转账5万元，备注诚意金。杨红军承认收到该笔款项，但称这笔款是为对方工作的启动资金。一审法院另查明，摩根玲琇歌厅类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为卡拉OK，注册日期为2017年11月14日。一审法院认为，摩根玲琇歌厅、杨红军双方签订的《娱乐场所销售团队合作协议》约定的合作期限为2017年9月29日至2020年9月28日，截止目前合作期限已到，双方合同已经解除，一审法院予以确认。因《娱乐场所销售团队合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即杨红军）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件，且案涉合作协议也未就诚意金的法律性质及合作协议终止时诚意金的归属进行明确的界定及约定，故摩根玲琇歌厅主张杨红军退还该笔诚意金，缺乏合同依据，一审法院不予支持。关于摩根玲琇歌厅主张的经济损失的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。摩根玲琇歌厅主张杨红军擅自离开、应承担违约责任，但其对杨红军离开的时间、原因及杨红军是否完成约定的工作业绩均陈述不清楚且未提交证据予以证明，亦未对杨红军是否造成了实际经济损失及相应的金额提交证据，故对摩根玲琇歌厅要求赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、解除摩根玲琇歌厅与杨红军签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回摩根玲琇歌厅的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，公告费260元，由摩根玲琇歌厅负担。二审中，双方均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：本院认为，首先，本案引发诉讼的原因，系摩根玲琇歌厅停业所导致。摩根玲琇歌厅停业的根本原因，非系被上诉人杨红军离职行为或违约造成，而是摩根玲琇歌厅自身原因导致停业至今未再恢复营业。摩根玲琇歌厅的停业状况，导致杨红军等人履约不能，应由摩根玲琇歌厅自身承担责任和损失。故摩根玲琇歌厅主张杨红军退还诚意金，无事实和法律依据。其次，因案涉《娱乐场所销售团队合作协议》对诚意金的含义无明确界定，仅约定“乙方（即杨红军）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。第三，案涉《娱乐场所销售团队合作协议》也未就双方合作终止时，诚意金的归属进行约定，故摩根玲琇歌厅主张杨红军退还诚意金，缺乏合同依据。综上所述，摩根玲琇歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅负担。本判决为终审判决。审判员  危永波二〇二一年四月二十八日法官助理邱冠群书记员彭倩雯