中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终523号上诉人(原审原告)：斑马株式会社(ゼブラ株式会社)，住所地日本国东京都新宿区东五轩町2番9号。代表人：石川真一，代表取缔役社长。委托诉讼代理人：蒋远东，上海锦天城(广州)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：汕头市斑马文具有限公司，住所地中华人民共和国广东省汕头市。法定代表人：吴明珠，经理。委托诉讼代理人：闫学文，上海敏诚善律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱文清，男，1965年10月16日出生，汉族，住中华人民共和国江西省。上诉人斑马株式会社、汕头市斑马文具有限公司(以下简称汕头斑马公司)因与被上诉人朱文清侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初23412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人斑马株式会社的委托诉讼代理人蒋远东，上诉人汕头斑马公司的委托诉讼代理人闫学文到庭参加了诉讼。被上诉人朱文清经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人斑马株式会社上诉请求：依法撤销一审判决第四、五、六项，并改判支持斑马株式会社的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定汕头斑马公司的企业字号不构成对斑马株式会社的不正当竞争，属于认定事实错误。1.斑马株式会社在中国市场享有很高的知名度，汕头斑马公司与斑马株式会社属于同业竞争者，应当对斑马株式会社的品牌有所了解，在后登记企业名称时理应对斑马株式会社的品牌和企业字号“斑马”予以避让，汕头斑马公司不但未予以避让，还抢注了“ZEBIFA”等与斑马株式会社注册商标“ZEBRA”近似的系列商标，并在其产品上使用，主观恶意明显。2.斑马株式会社企业名称中具有识别性和独占性的要素为“斑马”二字，而汕头斑马公司企业名称中的识别性要素亦为“斑马”，容易让人误认为汕头斑马公司系斑马株式会社的子公司，使消费者对商品来源产生混淆，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)规制的混淆行为。二、一审判决未认定汕头斑马公司使用的外包装装潢构成对斑马株式会社的不正当竞争，属于认定事实错误。1.斑马株式会社自上世纪九十年代进入中国市场以来，本案相关产品就使用同一包装装潢，其中MO-150-MC系其首创的产品型号，后面加上颜色的代码，如BK指代黑色(系Black的缩写)等，该首创的产品规格、型号表达方式，结合包装正面的黑白组合方块图形、商标标识以及包装背面日文的产品使用注意事项等，通过斑马株式会社的长期、稳定使用，形成了其独特的商业标识价值。2.汕头斑马公司成立于2006年，被诉侵权产品外包装上使用的包装装潢为“MO-150-MC-BL”，实际系照抄了斑马株式会社的产品规格、型号。被诉侵权产品的包装装潢与斑马株式会社相关产品的包装装潢非常近似，属于擅自使用斑马株式会社有一定影响的包装装潢的不正当竞争行为。三、一审判决的赔偿数额过低，不能有效维护斑马株式会社的合法权益。一审法院未认定汕头斑马公司的行为构成不正当竞争，故未能支持斑马株式会社就不正当竞争行为主张的经济损失和维权费用，导致一审判决的赔偿数额严重偏低，无法弥补汕头斑马公司侵权行为给斑马株式会社造成的经济损失。综上，斑马株式会社请求二审法院支持其上诉请求。汕头斑马公司辩称：1.斑马株式会社未提交任何证据证明汕头斑马公司存在擅自使用斑马株式会社企业名称的不正当竞争行为，故汕头斑马公司的企业字号未构成对斑马株式会社的不正当竞争，一审判决针对该事项的认定准确无误。2.斑马株式会社未提交任何证据证明汕头斑马公司存在擅自使用斑马株式会社相关产品包装装潢的不正当竞争行为，故汕头斑马公司使用的产品包装装潢未构成对斑马株式会社的不正当竞争。3.一审判决的赔偿数额过高，行使的自由裁量权过大。综上，汕头斑马公司不同意斑马株式会社的全部上诉请求。上诉人汕头斑马公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判驳回斑马株式会社在一审中针对汕头斑马公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.汕头斑马公司自2006年3月9日成立以来，一直秉承合法经营、遵守商道的理念，以使用自己注册商标的产品开拓市场，积累商誉，故其根本无需生产、销售侵权产品二(即外包装上标识为“”(MO-150-MC-BL)的油性水笔)，且该产品系上海市闵行区市场监督管理局(以下简称闵行市监局)从被上诉人朱文清处查获，仅凭朱文清一面之词不能认定该产品系由汕头斑马公司上门推销。现侵权产品二已无原物，无法比对是否构成侵权，故亦不能以此得出侵权产品二系汕头斑马公司生产、销售的结论。2.因侵权产品二并非汕头斑马公司生产、销售，故汕头斑马公司并未侵犯斑马株式会社的注册商标专用权，不应承担停止侵权、赔偿损失及消除影响的民事责任。3.斑马株式会社提供的证据显示，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会对其认为汕头斑马公司的商号是对其在先注册商标及知名商号的复制摹仿，以及认为其引证商标为第16类文具等商品上的驰名商标等请求，均未予以支持。且其产品自2012年之后在中国早已销声匿迹，一审法院判决的赔偿数额明显过高。二、一审法院适用法律错误。1.根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第六十四条规定，斑马株式会社不能证明此前三年内实际使用过涉案有关注册商标，也不能证明因侵权行为而受到其他损失，汕头斑马公司依法不应承担赔偿责任。2.即使汕头斑马公司侵犯了斑马株式会社的涉案商标专用权，一审法院判决的赔偿数额也应仅限于斑马株式会社因被侵权所受到的实际损失，或汕头斑马公司因侵权所获得的利益，或参照侵权产品二的许可使用费的倍数合理确定。但一审法院在斑马株式会社未提供任何其因被侵权所受到的实际损失的证据情况下，酌定的损失赔偿数额和维权合理费用却与斑马株式会社主张的金额相同和相近，明显错误。3.侵权产品的销售价是一审法院酌情确定赔偿数额时考虑的因素之一，而闵行市监局制作的《行政处罚决定书》显示，侵权产品二的销售单价为人民币(以下币种相同)0.50元/支，数量仅为7支，总价为3.5元，而一审判决汕头斑马公司承担的赔偿数额竟然共计31.5万元，明显超出了法院行使自由裁量权的范围，应当得到严格限制。综上，汕头斑马公司请求二审法院支持其上诉请求。斑马株式会社辩称：1.闵行市监局对被上诉人朱文清的店铺进行查处时，拍摄了侵权产品二正面和背面的照片，产品背面显示了汕头斑马公司的拼音及其英文名称、地址，产品上还使用了被诉侵权商标，且闵行市监局在作出行政处罚前，也进行了充分调查和核实，故结合相关证据可以证明侵权产品二系由汕头斑马公司生产、销售。2.斑马株式会社的委托诉讼代理人于2017年9月29日在广州市雅阅文化用品有限公司购买了涉案正品笔，并在一审时当庭予以提交，故汕头斑马公司所称斑马株式会社的产品自2012年以后就销声匿迹的说法显然与事实不符。3.一审判决的赔偿数额并非过高，而是非常低，仅能基本上填平斑马株式会社的维权费用，斑马株式会社巨大的经济损失完全得不到弥补。综上，斑马株式会社不同意汕头斑马公司的全部上诉请求。被上诉人朱文清就上诉人斑马株式会社、汕头斑马公司的上诉请求、事实和理由，未向本院提交书面答辩意见。斑马株式会社向一审法院起诉请求：1.汕头斑马公司立即停止生产、销售侵犯斑马株式会社所有的第G951348号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第326470号、第G826438号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的商品；2.朱文清立即停止销售侵犯斑马株式会社所有的第G951348号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第326470号、第G826438号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的商品；3.汕头斑马公司赔偿因生产、销售涉案油性笔的侵权行为给斑马株式会社造成的经济损失及斑马株式会社为制止侵权行为所支出的合理维权费用共计80万元(含经济损失76万元、律师费4万元)；4.朱文清赔偿因销售涉案油性笔的侵权行为给斑马株式会社造成的经济损失及斑马株式会社为制止侵权行为所支出的合理维权费用共计5万元(含经济损失47,500元、合理费用2,500元)；5.汕头斑马公司立即停止在其企业字号中使用与斑马株式会社第326469号注册商标相同文字的不正当竞争行为及使用与斑马株式会社涉案产品近似或相同的外包装装潢的不正当竞争行为；6.汕头斑马公司在《南方都市报》上刊登声明就其侵犯斑马株式会社注册商标专用权及不正当竞争行为消除影响。一审审理过程中，斑马株式会社明确其主张汕头斑马公司赔偿的上述80万元中包含商标侵权给斑马株式会社造成的经济损失30万元、维权合理费用2万元；企业字号中使用与斑马株式会社第326469号注册商标相同文字的不正当竞争行为给斑马株式会社造成的经济损失30万元、维权合理费用1万元；使用与斑马株式会社涉案产品近似或相同的外包装装潢的不正当竞争行为给斑马株式会社造成的经济损失16万元、维权合理费用1万元。一审法院认定事实：一、斑马株式会社涉案10个商标注册情况1988年10月10日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)核准，斑马株式会社取得了第326469号商标注册证，商标名称“斑馬”，核定使用商品第60类：钢笔，(钢)笔尖，圆珠笔，标记笔和自动铅笔，有效期自1988年10月10日至1998年10月9日。后核准续展至2018年10月9日，核准续展注册在商品国际分类第16类。同日，经商标局核准，斑马株式会社取得了第326470号商标注册证，商标名称“”、核定使用商品第60类：钢笔，(钢)笔尖，元珠笔，标记笔和自动铅笔，有效期自1988年10月10日至1998年10月9日。后核准续展至2018年10月9日，核准续展注册在商品国际分类第16类。2010年9月6日，经商标局核准，斑马株式会社取得了第G951348号商标注册证，商标名称“ZEBRA”，核定使用商品第16类：毡头书写笔，自动铅笔，毡头标记笔，钢笔尖，钢笔杆，圆珠笔，涂改液(涂改用品)(截止)，有效期自2010年9月6日至2017年11月20日。2009年9月21日，经商标局核准，斑马株式会社取得了第XXXXXXX号商标注册证，商标名称为“”，核定使用商品为第16类：铅笔，带有纤维尖头的笔，自动铅笔，标签笔，圆珠笔，自来水笔，自动铅笔芯，圆珠笔笔芯，带有纤维尖头的笔芯，自来水笔芯(墨水囊)(截止)，有效期自2009年9月21日至2019年9月20日。同日，经商标局核准，斑马株式会社取得了第XXXXXXX号商标注册证，商标名称为“”，核定使用商品为第16类：铅笔，带有纤维尖头的笔，自动铅笔，标签笔，圆珠笔，自来水笔，自动铅笔芯，圆珠笔笔芯，带有纤维尖头的笔芯，自来水笔芯(墨水囊)(截止)，有效期自2009年9月21日至2019年9月20日。2010年3月28日，经商标局核准，斑马株式会社取得了第XXXXXXX号商标注册证，商标名称“”，核定使用商品第16类：双头记号笔(截止)，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日止。2014年5月12日，经商标局核准，斑马株式会社取得了第G826438号商标注册证，商标名称“”，核定使用商品第16类：钢笔(办公用具)；钢笔尖(钢笔尖)；圆珠笔；标记水笔；机械铅笔(截止)，有效期自2014年5月12日至2024年5月12日。2014年5月21日，经商标局核准，斑马株式会社取得了第XXXXXXXX号商标注册证，商标名称“”，核定使用商品第16类：铅笔；毛毡头笔；纤维尖笔；活动铅笔；圆珠笔；自来水笔；纤维尖笔用笔芯；活动铅笔用笔芯；圆珠笔用笔芯；钢笔用墨水囊(截止)，有效期自2014年5月21日至2024年5月20日止。同日，经商标局核准，斑马株式会社取得了第XXXXXXXX号商标注册证，商标名称“”，核定使用商品第16类：铅笔；毛毡头笔；纤维尖笔；活动铅笔；圆珠笔；自来水笔；纤维尖笔用笔芯；活动铅笔用笔芯；圆珠笔用笔芯；钢笔用墨水囊(截止)，有效期自2014年5月21日至2024年5月20日止。2016年1月21日，经商标局核准，斑马株式会社取得了第XXXXXXXX号商标注册证，商标名称“”，核定使用商品第16类：铅笔；纤维尖笔；自动铅笔；毛毡头笔；圆珠笔；自来水笔；自动铅笔用笔芯；圆珠笔用笔芯；纤维尖笔用笔芯；钢笔用墨水囊(截止)，有效期自2016年1月21日至2026年1月20日止。二、斑马株式会社上述注册商标的使用及相应商誉的情况1995年秋季全国文化用品交易会会刊上有斑馬牌ZEBRA笔的宣传内容。1995年6月24日的《大公报》刊登有宣传内容《斑馬牌笔港澳地区销售三十五周年纪念》。该两份宣传内容中所附的笔的图案与涉案被诉侵权产品图案基本一致。2010年6月29日，中华人民共和国商务部服务贸易和商贸服务业司在网上发文《云集行业巨头中国文化用品展蓄势待发》，该文中有如下文字内容“业内知名的品牌包括德国LAMY，日本派通，日本斑马，日本百乐……”；2010年6月8日，上海商务预报在网上发文《上万种环保文具聚集中国文交会》，内有如下内容“参展的知名文具品牌包括德国LAMY，日本派通，日本斑马，日本百乐……”；2011年8月26日，中华人民共和国商务部发文《日本文具巨头斑马调整生产体制抵御灾害风险》；2012年5月28日，上海商务之窗在网上发文《文化用品商品交易会月底举行》，文中有如下内容“本届展会将以‘绿色展会，共赢未来’为主题，力主绿色理念；力推环保产品；力行低碳营销。届时，广博、英雄、日本斑马，日本百乐……”。斑马株式会社又提供了多份民事判决书、行政处罚决定书，以证明因斑马株式会社的商品知名而被大肆仿冒，斑马株式会社在进行大规模的维权。三、斑马株式会社主张的汕头斑马公司、朱文清的侵权行为及汕头斑马公司、朱文清之抗辩(一)涉案被诉生产、销售侵权产品情况2016年11月16日，闵行市监局出具《查封(扣押)决定书》《财物清单》，于同年12月29日出具闵市监案处字(2016)第XXXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，主要内容为朱文清经营的上海市闵行区连杰文具经营部，在其经营地址上海市闵行区七宝镇九星村停车场路文具礼品区B10区10号销售侵犯已注册商标专用权的商品。闵行市监局扣押了其8款商品，其中1款外包装上有商标标识“”(YG-120-MC-R)油性水笔54支(以下简称侵权产品一)，另一款外包装上标识为“”(MO-150-MC-BL)油性水笔7支(即侵权产品二)，与斑马株式会社的权利商标近似，经查实，该商品由当事人于2016年10月15日进的货，是汕头斑马公司上门推销的，各进了700支、100支，调查中，当事人提供了汕头斑马公司的营业执照和送货单，但不能提供进货发票和供货证明等证据材料。据此，闵行市监局给予没收、销毁前述两种商品并罚款1,000元的行政处罚。一审庭审中，斑马株式会社明确在本案中主张汕头斑马公司生产、销售了上述侵权产品二。朱文清销售了上述侵权产品一和侵权产品二。汕头斑马公司否认其生产、销售了上述侵权产品二，辩称闵行市监局查处时未通知汕头斑马公司，若汕头斑马公司侵权，闵行市监局应当通知汕头斑马公司。朱文清单方面的陈述不可采信，既然是假冒的产品，那上门推销的人也有可能仿冒了汕头斑马公司的名称。该产品不是汕头斑马公司生产的，汕头斑马公司生产的是“ZEBIFA”品牌，但该“ZEBIFA”商标标注的位置与侵权产品二标注的位置不一致。经核查，汕头斑马公司的确也是上门推销产品的，但是推销的不是上述侵权产品二。汕头斑马公司提供注册号为第XXXXXXXX号的“”和注册号为第XXXXXXXX号的“ZEBIFA”商标注册证(核定使用商品均为第16类)，以及2016年10月15日的《送货单》，证明其向朱文清推销的是其“ZEBIFA”品牌的正品，不是上述侵权产品二。汕头斑马公司陈述市场上假冒汕头斑马公司“ZEBIFA”品牌的产品亦有许多，其也在维权，但目前没有维权的证据提供。朱文清承认上述侵权产品一、侵权产品二均系其销售，均系有人上门推销。其中，侵权产品一何人推销，其已忘记，应不是汕头斑马公司；侵权产品二就是汕头斑马公司上门推销的，对汕头斑马公司提供的证据无异议，当时汕头斑马公司出示了营业执照、《送货单》和商标证。《送货单》中的数量与上述行政处罚载明的数量一致，该些笔的包装上有“ZEBIFA”，故朱文清有合法来源，合法来源的证据因汕头斑马公司已提供，朱文清便不再提供。(二)涉案被诉商标侵权之事实1.侵权产品一闵行市监局在作出上述行政处罚时拍摄了侵权产品一包装盒的正、反面照片，如下图：马斑马株式会社主张上面的图案分别与斑马株式会社的涉案第XXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”注册商标近似，容易混淆。朱文清的销售行为，侵害了斑马株式会社的前述注册商标专用权。2.侵权产品二闵行市监局在作出上述行政处罚时拍摄的侵权产品二包装盒的正、反面照片，如下图：斑马株式会社主张上面的标识及图案分别与斑马株式会社的第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第G951348号“ZEBRA”、第326470号“”、第G826438号“”注册商标近似，容易混淆。朱文清销售该产品，汕头斑马公司生产、销售该产品，均侵害了斑马株式会社的前述注册商标专用权。斑马株式会社又明确其在本案中主张商标侵权以其上述主张为准，其余权利商标在本案中不再主张商标侵权。(三)涉案被诉不正当竞争行为1.斑马株式会社主张的汕头斑马公司擅自使用斑马株式会社企业字号与斑马株式会社第326469号注册商标相同文字的不正当竞争行为前述侵权产品二笔盒上标注了制造商汕头斑马公司。斑马株式会社主张该汕头斑马公司名称中的“斑马”系斑马株式会社的第326469号“斑馬”注册商标，同时也是斑马株式会社的企业字号，故依据商标法第五十八条及反不正当竞争法第六条第一款第二项之规定，汕头斑马公司的该行为属于将斑马株式会社的注册商标作为字号使用，又擅自使用斑马株式会社有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)，容易产生混淆，使人误认为汕头斑马公司与斑马株式会社有特定联系的不正当竞争行为。一审庭审中，斑马株式会社陈述目前未发现汕头斑马公司有突出使用“斑马”字号进行宣传的行为。2.斑马株式会社主张的汕头斑马公司使用与斑马株式会社涉案产品近似或相同的外包装装潢的不正当竞争行为北京市立方(广州)律师事务所于2017年9月29日至广州市雅阅文化用品有限公司花60元购买了一盒油性笔(即涉案正品笔)。涉案正品笔包装盒的反面贴有一粘纸，粘纸上面用中文标注了“产品名称：记号笔商标：斑马牌进口商：斑马贸易(深圳)有限公司地址：深圳市福田区福华一路XXX号卓越大厦1802室生产企业名称：ZEBRACO.,LTD.地址：日本国东京都新宿区东五轩町2-9产品型号：MO-150-MC执行标准号：QB/T2777-2015产品等级：合格品支数：10支”等内容。涉案正品笔包装盒正、反面和侧面如下图：斑马株式会社陈述上述购买的油性笔系斑马株式会社的正品笔，日本生产，自1990年进入中国，一直如此包装，虽然斑马株式会社在宣传时未提及包装，但因“斑馬”品牌及油性笔很有名，可以认定上述包装为知名商品的特定的包装装潢。该商品包装装潢的特有之处体现在：包装上的型号采用“MO-150-MC-BK”表达是斑马株式会社的首创，斑马株式会社又独创性地采用了白色和黑色的长方形框框组合，包装中的日文及图案、后面的日文注意事项也是斑马株式会社特有的包装元素，之后，斑马株式会社又陆续地将日文和图案注册成了商标。因斑马株式会社未公证购买涉案正品笔，销售公司非斑马株式会社或斑马株式会社分公司，故汕头斑马公司对涉案正品笔是否为斑马株式会社生产的正品笔提出异议，同时抗辩斑马株式会社没证据证明“MO-150-MC-BK”表达是斑马株式会社的首创，包装构图系包装行业通用，不具有排他性，故斑马株式会社的涉案正品笔的包装装潢并非知名商品特有的包装装潢。由于侵权产品二没有实物，只有照片，看不出是白色和黑色的图案，故无法比较两者的包装装潢的异同。一审法院另查明：一审庭审中，斑马株式会社明确主张汕头斑马公司的侵权期间自2016年11月16日往前推三年至判决其停止侵权止、侵权范围为全国范围。斑马株式会社还自述其已针对侵权行为进行过大量的维权，但之前起诉的均是销售商，没有起诉过生产商。其中针对销售侵权产品二的销售商也有维权，主要在华南和上海地区，也获得过部分赔偿，具体获得多少赔偿不详。因销售商与生产商应承担连带赔偿责任，故就之前从销售商中获得的赔偿数额，是否在生产商汕头斑马公司的判赔金额中酌情扣减，由法院依法酌定。一审法院又查明：斑马株式会社提供1张金额为5万元的律师费发票，并称其有四件案件，本案中主张4万元律师费。一审法院还查明：汕头斑马公司成立于2006年3月9日，注册资本80万元，系有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围为生产、加工、销售：文具，文教用品等。斑马株式会社提供从商标局官网打印下载的商标详情及部分商标局的决定书复印件，以证明汕头斑马公司申请注册20个与涉案商标近似的商标，目前有的被驳回，有的在异议中，有的被不予注册，有的被无效，说明汕头斑马公司申请注册商标具有恶意。汕头斑马公司对证据不予认可，且辩称不能证明斑马株式会社待证目的。根据本案案情，结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要为：一、涉案侵权产品一、侵权产品二是否为侵害斑马株式会社涉案注册商标专用权的商品；二、涉案侵权产品二的生产者是否为汕头斑马公司；三、朱文清销售的涉案侵权产品一、侵权产品二是否有合法来源；四、斑马株式会社主张的汕头斑马公司的不正当竞争行为是否成立；五、汕头斑马公司和朱文清分别应当承担的民事责任。针对争议焦点一，一审法院认为，注册商标专用权受到我国商标法的保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。涉案侵权产品一，在包装盒上正面使用了图案“”。将该图案拆分后，分别与斑马株式会社的涉案第XXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”注册商标构成近似，容易混淆；在包装盒的反面使用了图案“”，该图案与斑马株式会社的涉案第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”注册商标构成近似，容易混淆。因此，侵权产品一属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与斑马株式会社第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标近似商标的侵权产品。涉案侵权产品二，在包装盒正面使用了图案“”“”；在包装盒的反面使用了标识“?”“ZEBIFA?”，该些图案与标识分别与斑马株式会社的第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第326470号“”、第G826438号“”注册商标近似，容易混淆。一审法院注意到，由于汕头斑马公司提供证据证明其有“ZEBIFA”的商标注册证，且与斑马株式会社的第G951348号“ZEBRA”商标注册在相同的第16类商品上，故在侵权产品二上使用“ZEBIFA?”，属使用经核定注册的商标，不构成对斑马株式会社第G951348号“ZEBRA”注册商标的侵害。若斑马株式会社对该注册商标有争议，可通过商标异议的行政途径解决，一审法院无权处理。综上分析，侵权产品二属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与斑马株式会社第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第326470号、第G826438号注册商标近似商标的侵权产品。针对争议焦点二，一审法院认为，涉案侵权产品二系闵行市监局从朱文清处查获，朱文清在被查处时陈述该产品系由汕头斑马公司上门推销，推销者出示了营业执照、《送货单》和商标证。上述附图显示，在侵权产品二包装盒反面标注了标识“ZEBIFA?”，并注明“制造商：汕头市斑马文具有限公司”。“ZEBIFA?”系汕头斑马公司的商标，在无其他相反证据的情况下，应当认定侵权产品二系汕头斑马公司生产。虽然汕头斑马公司否认侵权产品二系其生产，并抗辩其生产的正品上标注的“ZEBIFA?”标识位置与侵权产品二不同，市场上假冒其产品也许多，其也在维权，但汕头斑马公司并未提供其生产的“ZEBIFA?”牌正品予以佐证，亦未提供其维权的证据，相反，其产品的销售方式亦为上门推销，其提供的推销给朱文清的《送货单》中的数量与上述行政处罚载明的数量一致。因此，汕头斑马公司的抗辩无依据，一审法院不予采信，应依法认定涉案侵权产品二由汕头斑马公司生产。针对争议焦点三，一审法院认为，朱文清作为个体工商户经营者，接受上门推销的商品并无不当。但其作为经营者应尽到合理的审查义务，对商品的来源予以把关。朱文清无法说清涉案侵权产品一的生产者，不能指出推销者的身份，侵权产品一上亦未标注生产者信息。任何经营者只要稍加注意便能发现侵权产品一为非正品，但朱文清却接受该产品并在店铺内予以销售，故朱文清销售侵权产品一没有合法来源，应承担相应的商标侵权责任。对于侵权产品二的来源，虽然朱文清未提供证据，但其在接受行政处罚时的陈述与一审庭审中的陈述一致，与汕头斑马公司的陈述亦能吻合。朱文清在进货时查看了汕头斑马公司的营业执照、商标注册证，而侵权产品二的包装盒上标注的制造商确为汕头斑马公司，注册商标亦为汕头斑马公司所有，故朱文清已尽到了审查注意义务，其有合法来源的抗辩，一审法院予以采信。朱文清销售侵权产品二虽已构成商标侵权，但可以不承担赔偿责任。针对争议焦点四，分两个方面：(一)关于斑马株式会社主张的汕头斑马公司擅自使用斑马株式会社企业字号与斑马株式会社第326469号注册商标相同文字的不正当竞争行为一审法院认为，斑马株式会社系注册在日本的企业法人，其企业名称经翻译后在中国的名称为“斑马株式会社”，而汕头斑马公司的企业名称为“汕头市斑马文具有限公司”，且依法于2006年3月9日登记设立，故两者的全称并不相同，容易区分，若汕头斑马公司使用其合法登记的全称，就不存在擅自使用斑马株式会社企业名称的情形；斑马株式会社没有证据证明斑马株式会社习惯于使用简称“斑马公司”，且该使用已有一定影响力，同样没有证据证明汕头斑马公司有使用企业简称“斑马公司”的行为，且与斑马株式会社企业名称产生混淆，因此，斑马株式会社主张汕头斑马公司擅自使用斑马株式会社企业字号，没有依据。斑马株式会社的第326469号注册商标“斑馬”，其中的“馬”与“马”为繁简写关系，据此可以认定斑马株式会社、汕头斑马公司企业名称中的“斑马”与斑马株式会社的第326469号注册商标“斑馬”文字构成相同。但是，由于汕头斑马公司在涉案侵权产品二中使用了其依法核准登记的企业名称的全称，并未突出使用其中的“斑马”两字，故汕头斑马公司未擅自使用斑马株式会社的“斑馬”注册商标。综上，斑马株式会社、汕头斑马公司双方虽均生产、销售涉案笔类，两者业务具有竞争关系，但汕头斑马公司未擅自使用斑马株式会社企业字号、亦未擅自使用斑马株式会社第326469号注册商标使公众混淆，汕头斑马公司使用自己企业名称全称的行为不构成斑马株式会社主张的不正当竞争行为。(二)关于斑马株式会社主张的汕头斑马公司使用与斑马株式会社涉案产品近似或相同的外包装装潢的不正当竞争行为一审法院认为，虽然斑马株式会社的“斑馬”笔进入中国市场已多年，亦有一定的知名度和商誉，但斑马株式会社提供的商誉证据主要为报纸中的宣传内容、网络上的报导文章，该些材料能证明“斑馬”牌笔有一定的知名度，却不能证明该笔进入中国市场时包装装潢的图案，更不能证明该包装装潢已使用多年，并有一定影响力。斑马株式会社主张的作为包装装潢部分内容的“MO-150-MC-BK”，系其对笔的型号的首创表达，亦无证据证明。况且，涉案侵权产品二上使用的却是“MO-150-MC-BL”，两者的表达并不相同。此外，虽然斑马株式会社举证的正品的包装装潢与涉案侵权产品二的图片从视觉上看近似，但构成侵权产品二包装装潢的要素图案和字母“”“”“?”，斑马株式会社已用商标权予以保护，在本案中主张的侵害其第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第326470号“”、第G826438号“”注册商标，并已得到支持。对相同的内容涉及不同的权利竞合时，只要选择其一加以保护即可达到遏制侵权的目的。斑马株式会社已选择商标权保护，且商标权属强保护，故对于包装装潢的权利，一审法院在此不再多叙，法律也不支持权利人就同一个侵权行为可能存在的权利竞合而双倍得到赔偿。本案中，只要汕头斑马公司停止侵害斑马株式会社的相应商标权，加上规范使用自己的企业名称，便能容易区分斑马株式会社、汕头斑马公司两者的商品及商品来源，不会导致相关消费者产生混淆。针对争议焦点五，一审法院认为，依据商标法、侵权责任法的规定，侵害注册商标专用权的，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。汕头斑马公司生产、销售涉案侵权产品二，已构成商标侵权，应当依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。由于斑马株式会社主张的汕头斑马公司擅自使用斑马株式会社企业字号与斑马株式会社第326469号注册商标相同文字的不正当竞争行为未得到支持，故斑马株式会社要求判令汕头斑马公司停止在其企业字号中使用与斑马株式会社第326469号注册商标相同的文字，即“斑马”文字的诉请一审法院不予支持。朱文清作为个体工商户的经营者，进货时未严格把关，未尽到必要的注意审查义务，销售没有合法来源的涉案侵权产品一，已构成商标侵权，且主观上具有过错，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。朱文清销售涉案侵权产品二，虽构成商标侵权，但其有合法来源，并指出了生产者，故只要承担停止侵权的责任，不需要赔偿斑马株式会社的损失。关于停止侵权。虽然涉案的侵权产品二被闵行市监局处以没收、销毁的行政处罚，但汕头斑马公司没有提供证据证明其已停止生产、销售，故汕头斑马公司仍应承担停止侵权的民事责任；虽然涉案的侵权产品一、侵权产品二均被闵行市监局处以没收、销毁的行政处罚，朱文清的个体工商户也已在一审审理过程中注销登记，但考虑判决停止侵权有防止再犯之虞，且停止侵害还有对之后的行为予以警示的作用，故一审法院据情判决朱文清停止侵权。关于消除影响。汕头斑马公司生产、销售的涉案侵权产品二，虽然在包装的反面下方标注了其自己的商标，亦用极小的文字标注了自己公司的全称，但是其在包装醒目的位置上使用了多个与斑马株式会社的涉案注册商标近似的商标标识，使具有一般注意力的消费者对斑马株式会社的产品与假冒商标的产品产生混淆，故有必要消除影响。消除影响的范围应限定在可能产生的影响范围之内，因汕头斑马公司注册在广东省，斑马株式会社正品的进口商在深圳市，斑马株式会社要求在《南方都市报》上刊登声明，消除商标侵权对斑马株式会社的影响，一审法院予以支持。关于赔偿损失。一审法院认为，鉴于斑马株式会社没有提供充分证据证明汕头斑马公司、朱文清侵权造成斑马株式会社的损失额，也没有充分证据证明汕头斑马公司、朱文清侵权的获利额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，及汕头斑马公司、朱文清各自侵权行为的性质、侵权方式、过错程度、侵权产品的销售价等案情，分别酌定赔偿的数额。斑马株式会社聘请律师维权，需发生的合理费用当由侵权者承担，但斑马株式会社主张的律师费过高，一审法院依据本案的案情及斑马株式会社维权的难易程度、律师的工作量、斑马株式会社诉请的支持度，并结合律师行业收费标准，予以酌定支持部分律师费。综上所述，为保护商标权人合法权益，规范市场秩序，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条规定，于2020年5月28日判决：一、汕头斑马公司立即停止生产、销售侵害斑马株式会社第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第326470号、第G826438号注册商标专用权的涉案侵权产品二的行为；二、朱文清立即停止销售分别侵害斑马株式会社第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第326470号、第G826438号注册商标专用权的涉案侵权产品一和侵权产品二的行为；三、汕头斑马公司于判决生效之日起三十日内，在《南方都市报》上刊登声明一次，消除影响(内容经一审法院审核)；如不履行，一审法院将在《南方都市报》上刊登一审判决的主要内容，相关费用由汕头斑马公司承担；四、汕头斑马公司于判决生效之日起十日内赔偿斑马株式会社经济损失30万元、合理开支15,000元；五、朱文清于判决生效之日起十日内赔偿斑马株式会社经济损失5,000元、合理开支2,000元；六、驳回斑马株式会社的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,300元，由斑马株式会社负担5,975元，汕头斑马公司负担6,025元，朱文清负担300元。二审中，斑马株式会社向本院提交了如下证据：1.(2019)京行终3977号行政判决书；2.(2019)京行终3988号行政判决书；3.(2019)京行终4312号行政判决书；4.(2020)京行终3974号行政判决书。证据1-4拟证明“ZEBIFA擇筆發”“ZEBIFA”“择笔发ZEBIFA”“ZEBIFA择笔发”商标与斑马株式会社的多个商标构成近似，汕头斑马公司攀附恶意明显。5.汕头斑马公司与汕头市宝能文化用品实业有限公司的股权穿透图谱(来源：企查查网站)，拟证明“ZEBIFA”商标注册人吕国才与汕头斑马公司的股东之一黄惠琴在其他同行业公司中共同担任股东，两公司为关联公司，汕头斑马公司攀附恶意明显。6.2001年斑马株式会社在中国大陆销售的产品目录，拟证明该产品目录上的产品与本案被诉侵权产品是同类产品。7.第XXXXXXX号商标的商标续展注册证明、从国家知识产权局网站上查询后打印的第XXXXXXX号、第326470号、第326469号商标的商标详情信息，拟证明斑马株式会社的上述商标经国家知识产权局核准续展注册，目前仍处于有效期内。汕头斑马公司质证后，对证据1-6的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据7的真实性、合法性予以认可，关联性不认可。汕头斑马公司向本院提交了如下证据：1.商標登録証(登録第XXXXXXX号)，拟证明2017年9月15日，吕国才在日本取得了“ZEBIFA”商标注册证，吕国才授权汕头斑马公司使用该商标。2.商標注册證明書，拟证明2016年12月23日，吕国才在中国香港特别行政区取得了“ZEBIFA”择笔发的商标注册证，吕国才授权汕头斑马公司使用该商标。3.①2004年出版的《中国文化用品采购指南》有关笔的宣传画册；②2006年10出版的《文化用品深圳发现广告》有关笔的宣传画册；③2006年10-11出版的《制笔深圳发现广告》有关笔的宣传画册。证据3拟证明2004年期间，涉案相关笔的外观已在中国的宣传画册上出现，早于斑马株式会社所谓的2010年、2011年、2012年的宣传，亦早于其于2010年9月21日取得的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证的时间。斑马株式会社质证后，对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为本案系在中国大陆的商标侵权诉讼，与在日本和香港的注册商标无关，但上述两份证据可以从侧面证实吕国才在日本和香港也恶意摹仿并抢注了与斑马株式会社商标近似的商标，汕头斑马公司认可吕国才将商标许可给其使用，本案侵权产品二也使用了“ZEBIFA”商标，故可以印证汕头斑马公司生产、销售了侵权产品二的事实；对证据3的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为斑马株式会社的产品于90年代初就进入了中国大陆市场，其一审中提交的1995年秋季全国文化用品交易会会刊上就有与该证据中显示的产品外观一模一样的正品产品图片，证据3中所涉产品也是仿冒和侵犯斑马株式会社商标权的产品；且斑马株式会社在本案中主张保护的是产品外包装盒的包装装潢，并非产品本身的外观。本院审查后认为：1.斑马株式会社就其提交的证据1-6均未提供原件，但证据1-4系相关法院作出的生效裁判文书，证据5系企查查网站的网页内容，均可以通过公开途径予以查询，汕头斑马公司虽对其真实性不予认可，但并未提供相反证据予以证明，故本院对证据1-5的真实性予以确认，但证据1-4所涉商标并不属于本案审理的范围，证据5无法达到斑马株式会社的证明目的，故本院对证据1-5均不予采纳；斑马株式会社称证据6系其2001年在中国大陆销售的产品目录，但其在一审中并未提交，二审中亦未提供原件，且未提交其他证据印证证据6的实际形成时间，故本院对其真实性无法确认，对该证据亦不予采纳。2.汕头斑马公司对斑马株式会社提交的证据7的真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认，且该证据与本案具有关联性，本院予以采纳。3.斑马株式会社对汕头斑马公司提交的证据1-3的真实性均无异议，故本院对该等证据的真实性予以确认，但证据1、2所涉商标与本案无关，证据3并不涉及被诉侵权产品的外包装盒，故本院对证据1-3均不予采纳。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，斑马株式会社的第XXXXXXX号“”商标，经续展注册，有效期至2029年9月20日；第XXXXXXX号“”商标，经续展注册，有效期至2029年9月20日；第326470号“”商标，经续展注册，有效期至2028年10月9日；第326469号“斑馬”商标，经续展注册，有效期至2028年10月9日。根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、汕头斑马公司是否生产、销售了侵犯斑马株式会社涉案注册商标专用权的被诉侵权产品二；二、斑马株式会社主张的不正当竞争行为是否应予以认定；三、一审判决汕头斑马公司承担的赔偿责任是否适当。关于第一项争议焦点，本院认为，首先，被诉侵权产品二系闵行市监局从被上诉人朱文清经营的店铺查获，朱文清陈述该产品系由汕头斑马公司上门推销，并提供了汕头斑马公司的营业执照和送货单。汕头斑马公司自认其产品的销售方式包括上门推销，其提供的推销给朱文清的《送货单》中记载的数量亦与闵行市监局作出的《行政处罚决定书》载明的数量一致。其次，被诉侵权产品二外包装盒背面印有汕头斑马公司的企业名称，以及其所称由吕国才授权其使用的相关商标。再次，汕头斑马公司否认被诉侵权产品二系其生产、销售，并称其产品外包装盒上使用相关商标的位置与被诉侵权产品二不同，其也在对市场上假冒其产品的行为进行维权，但其并未提供证据。并且，斑马株式会社2017年已就本案纠纷向一审法院提起诉讼，在涉讼后长达几年的时间里，汕头斑马公司亦未就此采取相关措施或者主张相关权利。综上，一审法院认定被诉侵权产品二系由汕头斑马公司生产、销售，于法有据。汕头斑马公司生产、销售的被诉侵权产品二的外包装盒正面和背面使用了与斑马株式会社涉案相关注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，侵犯了斑马株式会社涉案相关注册商标专用权，汕头斑马公司依法应承担相应的法律责任。汕头斑马公司的相关上诉意见，本院不予采纳。关于第二项争议焦点，斑马株式会社主张汕头斑马公司的企业字号构成对其的不正当竞争，被诉侵权产品二外包装盒的装潢亦构成对其涉案相关产品包装装潢的不正当竞争。对于斑马株式会社主张的前一项不正当竞争行为，本院认为，商标法第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。而在被诉企业登记注册前，作为企业名称中字号使用的他人注册商标已经具有一定的知名度，或者他人的企业名称(包括简称、字号等)已经具有一定影响，系相关法律规制的上述不正当竞争行为的构成要件之一。本案中，汕头斑马公司成立于2006年3月9日，斑马株式会社的“斑馬”商标虽于1988年已核准注册，但斑马株式会社对于该商标在中国内地的使用、宣传等情况，仅提供了1995年秋季全国文化用品交易会会刊，故仅以该份证据并不足以证明斑马株式会社的“斑馬”商标在汕头斑马公司登记注册前已经具有一定的知名度。同时，斑马株式会社系在日本设立的企业，其并未提供证据证明在汕头斑马公司登记注册前，其企业名称对应的中文译名中的字号“斑马”已具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，故斑马株式会社主张保护的字号“斑马”亦无法作为有一定影响的企业名称予以保护。因此，一审法院对斑马株式会社主张的该项不正当竞争行为不予认定，并无不当。斑马株式会社的相关上诉意见，依据不足，本院不予采纳。对于斑马株式会社主张的后一项不正当竞争行为，本院认为，反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，斑马株式会社提供的现有证据无法证明其要求保护的涉案相关产品外包装盒的装潢在中国境内开始使用的时间，以及该装潢已经通过使用成为有一定影响的商品装潢，故一审法院对斑马株式会社主张的该项不正当竞争行为不予认定，亦无不当。斑马株式会社的相关上诉意见，缺乏依据，本院亦不予采纳。关于第三项争议焦点，斑马株式会社认为一审法院未认定汕头斑马公司的行为构成不正当竞争，故未能支持其就不正当竞争行为主张的经济损失和维权费用，导致判决的赔偿数额严重偏低，仅能填平其维权费用，无法弥补其经济损失。汕头斑马公司则认为一审判决的赔偿数额明显过高，缺乏事实和法律依据，且斑马株式会社就其涉案注册商标存在三年不使用的情形。本院认为，其一，如本院在第二项争议焦点中所述，一审法院对于斑马株式会社主张的汕头斑马公司的不正当竞争行为未予认定并无不当，故一审法院对于斑马株式会社就此要求汕头斑马公司赔偿经济损失和维权费用的诉讼请求不予支持，亦无不当。其二，鉴于没有证据证明斑马株式会社因侵权所遭受的实际损失，亦无证据证明斑马株式会社的侵权获利，且没有相应的许可使用费予以参考，故一审法院适用法定赔偿，综合考虑涉案注册商标的知名度、汕头斑马公司侵权行为的性质、侵权方式、过错程度、侵权产品的销售价等因素，酌情确定汕头斑马公司赔偿斑马株式会社经济损失30万元，并考虑本案案情及斑马株式会社维权的难易程度、律师工作量、律师行业收费标准、斑马株式会社诉讼请求的支持度等，酌情确定汕头斑马公司赔偿斑马株式会社合理开支15,000元。汕头斑马公司称斑马株式会社就其涉案注册商标存在三年不使用的情形，但斑马株式会社一审中提交的证据显示，其在中国境内销售的产品外包装盒上使用了涉案注册商标，故汕头斑马公司该上诉意见，本院不予采纳。此外，汕头斑马公司系被诉侵权产品二的生产商，斑马株式会社本案中主张汕头斑马公司的侵权范围为全国范围，被上诉人朱文清只是该产品的销售商之一，其销售侵权产品的价格和数量，仅是一审法院酌情确定赔偿数额时综合考虑的因素之一。因此，一审法院根据本案具体情况，综合考虑前述多项因素后酌情确定的赔偿数额并无不当，本院依法予以维持。斑马株式会社、汕头斑马公司的相关上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，上诉人斑马株式会社、汕头斑马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15,105元，由上诉人斑马株式会社负担人民币9,080元，上诉人汕头市斑马文具有限公司负担人民币6,025元。本判决为终审判决。审 判 长 吴盈喆审 判 员 陈瑶瑶审 判 员 邵 勋二〇二一年四月二十三日法官助理 谢 玲书 记 员 朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。