山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终467号 上诉人（原审被告）：谭志兵，男，1965年11月29日出生，汉族，农民，住江苏省启东市。 被上诉人（原审原告）：王学伟，男，1983年10月28日出生，汉族，农民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：修东磊，山东齐耀律师事务所律师。 原审被告：王建明，男，1963年9月8日出生，汉族，农民，住江苏省泗阳县。 上诉人谭志兵因与被上诉人王学伟、原审被告王建明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初3589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人谭志兵上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持谭志兵诉讼请求，认定王学伟起诉谭志兵支付工程款的请求已过诉讼时效；一审、二审的诉讼费由王学伟承担。事实与理由：（一）王建明向王学伟转款5000元是定金，而不是工程款。王建明向王学伟转款5000元是王建明为了让王学伟在1号楼施工而支付的定金，谭志兵与王建明分别负责的是2号楼和1号楼，分属两个不同的项目。而谭志兵与王学伟之间的工程款纠纷仅限于2号楼，故该笔转款不能认定为工程款，这部分事实第一次开庭时已经双方举证质证，不对谭志兵产生拘束力。但是一审法院在判决书中表述“王建明未向法庭提交证据，法院不予采信”，而且王学伟也没有提交证据证明该笔5000元款项是工程款，一审法院未遵循“谁主张谁举证”之规则，直接将不利后果判令谭志兵承担，实属事实认定不清，适用法律错误。（二）一审证人李某、王某存在虚假证言，不应采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项之规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本案件中，在对5000元款项是属于工程款还是定金有争议时，一审法院不能仅凭两位证人的证言来认定案件事实。（1）王某在法庭证明，他与王学伟三次向被告索要工程款，对第一次索要工程款的时间记不起来，对2018年4月下旬、2018年8月份要款时间记得非常清晰和精确，这个不合常理，而且这两个时间是谭志兵与王学伟的姐夫李贵团工程合同纠纷案的开庭时间，该案的代理律师也是本案的代理律师，且王某陈述的第一次要款的事实与王学伟在庭上确认的事实不符，同时该陈述与实际的事实不符，不应为法庭采纳。（2）李某所欠工程款在2018年2月5日在阳谷县××街道××室，有阳谷县住建局清欠办、县劳动保障局监察大队、侨润街道办事处、发包方阳谷荣泰置业有限公司各部门负责人协商处理，出了意见，有王建明对李某所欠工人工资予以确认，有阳谷荣泰置业有限公司对该债务承担清偿责任，并于2018年2月8日，对部分工资进行了发放。因此，李某到法院门口与谭志兵索要工程款，与基本事实不符，法庭不能仅凭有利害关系人的证言进行事实认定。（3）一审两个证人中一个和王学伟是发小朋友关系，另一个和王学伟系亲戚关系，为原审所查明的事实。所以二人提供的证言证明力不足以证明待证事实，均不能单独作为认定案件事实的依据。法院仅根据两位证人证言认定王学伟向谭志兵主张过工程款属于认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实不清，导致适用法律错误，违反民诉法基本的举证规则。请二审法院重新审理本案，依照谭志兵的上诉请求依法改判。 被上诉人王学伟辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回谭志兵的上诉请求，维持原判。具体理由如下：（一）对于王建明向王学伟转账5000元的款项性质问题，一审判决己经认定属于支付的工程款，且该款支付人王建明认可一审判决没有提起上诉，谭志兵不是款项支付人，对此提出异议不应得到支持。另，因为答辩人与谭志兵、王建明只是产生了翡翠花园2号楼不锈钢楼梯及护栏工程的业务，没有其它业务往来，结合一审中证人王某的证言，完全能够确定该款就是支付的涉案工程款，而谭志兵以及王建明辩称属于翡翠花园1号楼不锈钢楼梯及护栏工程的定金，但是却无法提供任何证据予以证实，其辩称理由不应得到支持。（二）两位证人的证言能够相互印证王建明向答辩人支付的5000元属于工程款以及答辩人向谭志兵、王建明催要款项没有超出诉讼时效的事实。另，谭志兵上诉称答辩人与李某系亲戚关系与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回谭志兵的上诉请求，维持原判。 王建明未进行答辩。 王学伟向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告谭志兵、被告王建明支付原告承包款76270元；2.本案诉讼费等由被告谭志兵、王建明承担。 一审法院认定事实如下：2014年11月28日，阳谷荣泰置业有限公司与石家庄建设集团有限公司签订了阳谷翡翠花园小区建设工程施工合同。2015年10月1日，阳谷荣泰置业有限公司、石家庄建设集团有限公司与谭志兵、王建明签订《三方协议书》，约定由谭志兵及王建明实际负责阳谷翡翠花园小区的实际施工。2016年11月10日，原告王学伟与谭志兵聘请的项目部技术经理耿增杰签订了《不锈钢楼梯扶手及护栏合同》，约定由原告承包翡翠花园2#楼不锈钢楼梯扶手及护栏工程，承包方式为包工包料，质量等级为合格工程，承包单价为不锈钢扶手每米90元，护栏每米60元。合同签订后，原告即按合同约定进行了施工。2016年12月15日完工。但被告未按合同约定向原告支付工程款。2017年3月19日，耿增杰为原告出具证明一份，内容为：“证明今2#楼安装不锈钢扶手364.2m.护栏8008.2m翡翠花园项目部：耿增杰2017年3月19日”，2017年8月8日，被告谭志兵在该证明上签字确认。经原告多次催要，被告王建明于2017年3月27日向转款5000元，对原告剩余工程承包款未支付。 认定以上事实的证据有：《不锈钢楼梯扶手及护栏合同》、《三方协议书》、耿增杰出具的证明一份、潘永华出具的证明一份、2017年3月27日王建明转款记录一份。上述证据经当庭质证，法院确认为合法有效证据。 诉讼期间，原告申请证人王某、李某出庭作证。法院依法向王某、李某发送了出庭通知书。王某出庭作证证明，2018年8月份，其陪同原告到翡翠花园小区工地向谭志兵索要工程款，谭志兵以无钱为由未支付。2018年4月份、2018年8月其陪同原告在阳谷县人民法院门口向谭志兵索要工程款，谭志兵当时说自己无钱支付，等开发商给付了其工程款之后再支付给原告。李某出庭作证证明，其给被告谭志兵、王建明所承建的楼房进行了内墙、抹灰、地面施工，谭志兵欠其工程款，2018年8月在阳谷法院门口，其向谭志兵索要工程款，遇到原告也来给谭志兵索要工程款，谭志兵说，别人欠他的钱，正在打官司，等别人给了他之后就给他们。被告谭志兵对王某证言以王某与原告系发小关系，为了原告的利益，可能做虚假证言，且证人王某不能说清所欠原告工程款的数额为由提出异议；对李某证言，以李某不能证明谭志兵所欠原告的工程款与原告主张的工程款数额不一致为由提出异议。 一审法院认为,原告王学伟与被告谭志兵聘请的项目部技术经理耿增杰签订了《不锈钢楼梯扶手及护栏合同》并依照合同进行了施工，完工后，耿增杰为原告出具了工程量证明，被告谭志兵在该证明上签字确认，应视为双方进行了结算。被告王建明辩称原告承建涉案工程与其无关，但未提交证据予以证明，结合其和谭志兵与阳谷荣泰置业有限公司、石家庄建设集团有限公司签订的《三方协议书》，谭志兵、王建明实际负责阳谷翡翠花园小区的实际施工，能够认定谭志兵、王建明同为涉案项目的实际承建人，有共同向原告付款的义务。被告王建明辩称，2017年3月27日王建明向原告转款5000元，系向原告支付的1号楼不锈钢楼梯扶手工程的定金，但未向法庭提交证据，对其辩称，法院不予采信。该工程已经交付使用，原告要求被告按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，法院予以支持。扣除被告王建明向原告支付的5000元，二被告还应向原告支付承包款76270元。 按照合同约定，被告应当于2016年12月15日支付原告50%的工程款，于2017年6月15日前将原告工程款支付完毕。2017年3月19日，耿增杰为原告出具了证明后，2017年3月27日王建明向王学伟支付了5000元的工程款，被告谭志兵于2017年8月8日在耿增杰为原告出具的证明上签字确认，诉讼时效自王建明还款、谭志兵签字中断。证人王某证明2018年4月在工地、2018年8月在阳谷法院门口原告向谭志兵索要工程款，证人李某证明的2018年8月在阳谷法院门口其和原告向谭志兵索要工程款与证人王某的证言能够相互印证，王某、李某不是债权人，对被告欠原告工程款的准确数额不太清楚亦符合常理，对王某、李某出庭作证证言，法院予以采信。根据以上事实，原告主张权利的诉讼时效自2018年8月最后中断，自2018年8月至原告起诉，并未超过诉讼时效，被告谭志兵辩称原告起诉已经超过诉讼时效不能成立。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：被告谭志兵、王建明于本判决生效之日起十日内共同向原告王学伟支付承包款76270元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费853元，由被告谭志兵、王建明负担。 二审诉讼中，谭志兵提交微信记录一份，拟证明3月27日谭志兵在南京中山陵，并没有在工地。王学伟质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，首先谭志兵无法证实是其本人微信；其次即使能够证明是其本人微信，朋友圈所显示位置是可以任意设置的，不能以此确定3月27日其在南京的事实；最后即使谭志兵3月27日在南京，因为王学伟并非只在该日向谭志兵主张权利，还有好几次向其催要款项，故也未超出三年诉讼时效，不能证明谭志兵所要证实的事实。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为,本案的争议焦点为：1.王建明支付的5000元是工程款还是定金；2.王学伟的起诉是否超过诉讼时效。 关于王建明向王学伟转款5000元的性质问题。当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，没有证据证明的，应当承担不利的法律后果。关于王建明向王学伟转款5000元的性质问题，因谭志兵、王建明与王学伟之间存在建设工程分包关系，谭志兵或者王建明向王学伟支付工程款符合常理，在无相反证据推翻的情况下，应当将5000元认定为工程款。谭志兵主张王建明向王学伟支付的5000元属于定金，因定金的性质较为特殊，谭志兵应对其主张提供证据加以证明，但其并未提供有效证据予以证明，对谭志兵的该项上诉理由，本院不予采纳。 关于诉讼时效的问题。权利人向义务人提出履行请求会导致诉讼时效中断，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。一审中，证人李某出庭作证称其于2018年8月向谭志兵要钱时，王学伟也向谭志兵要钱。证人王某出庭作证称其于2018年4月、8月陪同王学伟向谭志兵索要工程款。李某、王某在一审中的证言能够相互印证，一审法院据此认定王学伟于2018年8月向谭志兵索要过工程款，并造成了诉讼时效的中断，于法有据，并无不当。根据王学伟与耿增杰签订的《不锈钢楼梯扶手及护栏合同》、耿增杰为王学伟出具的工程量证明，以及王建明已向王学伟转款5000元的事实，可以认定谭志兵、王建明尚欠王学伟款项76270元。并且谭志兵在二审庭审中亦认可欠王学伟工程款，只是辩称超过了诉讼时效。而从2018年8月至王学伟起诉，并未超过诉讼时效。因此，谭志兵、王建明应向王学伟支付上述款项。 综上所述，上诉人谭志兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1707元，由上诉人谭志兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔繁奎 审 判 员 石 鑫 审 判 员 孙久强 二〇二一年四月二十一日 法官助理 刘 豪 书 记 员 郭 静