山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1110号上诉人（原审原告）：杨峰，男，1982年1月8日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人（原审原告）：李颖，女，1981年9月20日出生，汉族，住山东省齐河县城区。委托诉讼代理人：杨峰，男，1982年1月8日出生，汉族，系李颖丈夫。上诉人（原审被告）：德州大壮实业有限公司，住所地德州经济开发区104国道南。法定代表人：文爱武，董事长。委托诉讼代理人：李洋，山东高行律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文龙，山东高行律师事务所实习律师。上诉人杨峰、李颖和上诉人德州大壮实业有限公司（以下简称大壮公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1491民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨峰、李颖上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.原审诉讼费及上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏上诉人所提据以支持一审诉请的主要证据事实和理由未予审理。案涉房产买卖合同第11条约定了房屋交付条件。上诉人在一审中反复强调，审查被上诉人交付义务是否履行也即核算违约金截止日期的唯一证据事实标准就是11条的约定，但一审判决“本院认为”和“本院查明”部分却没有出现案涉买卖合同第11条的字样，在性质上堪比遗漏诉讼请求，构成法定发回重审或改判的理由。二、一审判决认定案涉房屋的实际交付之日应为该房屋经四方验收合格之日2017年12月6日，该项认定和论断严重违反案涉合同第11条体现的合同当事人意思自治原则。2017年12月6日仅是验收报告的落款日期，截至提起本案所涉诉讼，上诉人没有通过被上诉人知悉该验收报告的任何内容。具有神秘色彩的验收报告显然不能作为案涉房产的唯一性交付条件，案涉房产买卖合同第8条“交付期限”约定的是被上诉人的交付期限，第11条则详细约定了被上诉人的全部交付义务。在上诉人和被上诉人均不认可验收报告日期为实际交付日期的情形下，一审法院就应依据合同第11条严格审查并作出符合合同约定的认定。合同是当事人之间的“大宪章”，是否符合实际和较为合理属于上诉人和被上诉人的意思自治范围，一审判决不应干涉。即使一审法院认为不符合实际、不合理，也只有在按合同约定所作的认定导致违约金数额过高或过低进入裁量权范围时，才可应相关当事人的请求通过调整满足一审法院所认可的合理性。三、一审判决计算2015年1月1日至2015年3月31日期间应付违约金的方法错误，明显丧失中立性。一审判决第7页按“498279.00×0.01%×1131天=56355.35元”的算式计算被上诉人应付违约金。据此，包含在总违约期限1131天内2015年1月1日至2015年3月31日期间的应付违约金，应为498279.00×0.01%×90天=4484.51元。但被上诉人提交的上诉人杨峰分别于2015年2月5日、2015年4月2日、2015年4月10日出具的3份收到条，却显示2015年1月1日至2015年3月31日期间被上诉人实际支付、上诉人实际领取的违约金金额为12607元。仅3个月的期间，两者相差就高达8122.49元。出现该差额的原因，就是该期间正是按被上诉人两次调整违约金计算比率公告规定计算的由日万分之一调整为日万分之二再调整到日万分之四的过渡期间，一审判决算应付金额及扣减实付金额的处理方法错误。四、一审判决仅以复印件形式的理由就对德经开住建信字【2018】2号《信访事项答复意见书》不予认定错误。一审法院通过调查核实，如果该答复意见为真，就应支持上诉人基于该答复意见的各项主张。由此可知，一审判决仅作形式审查以复印件为由对答复意见不予认定，从而使该答复意见持续处于真假不明状态，属于对法定调查职责的回避。综上所述，上诉人恳请法院善意认定证据事实和适用法律，切实维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。大壮公司辩称，一、被答辩人提交的延期交付公告不能作为计算违约金的依据。原审法院认定案涉合同约定的日万分之一的标准正确，但截止时间应当为实际入住之日。在原审中，被答辩人提交两份所谓的延期交付的公告均为复印件，不能作为证据使用。同时，上述公告属于《民诉法解释》第一百一十五条规定的单位证明，不符合法律规定的证据形式，不具有证据效力。并且大壮公司当时已濒临破产，无力支付工程款，更无法支付逾期交房的违约金，此时作出加重自身负担的公告明显不符合常理。因此，该两份公告不能作为证据使用。案涉合同第九条明确约定了计算逾期交房违约金的方式，即自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房屋价款万分之一的违约金。原审法院认为合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，为有效合同，即双方关于逾期交房违约金的计算方式是合法有效的。因此，逾期交房违约金按照日万分之一计算并无不当，但违约金应当截止至实际交付之日2016年7月17日。结合已支付的违约金，答辩人只需再支付4122.1元即可。二、原审法院对被答辩人提交的《信访事项答复意见书》不予认定是正确的。该意见书既不符合法定证据形式，也与被答辩人诉讼请求无关。《信访事项答复意见书》作为对信访事项的回复意见或结论，因其不符合法定证据形式而不具备证据资格。本案中，即使意见书能作为证据使用，其证明目的也与被答辩人要求逾期交房违约金的诉讼请求无关，反而能看到包括被答辩人在内的大部分四组团业主已于2015年年初实际入住。且被答辩人提交的意见书为复印件，依据《证据规定》第十一条规定，在答辩人对该意见书真实性不予认可的情况下，原审法院对被答辩人提交的意见书不予认定是正确的。综上所述，恳请贵院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。大壮公司上诉请求：1.依法变更原审判决第一项为，判令大壮公司支付杨峰、李颖逾期交房违约金4122.1元（与一审判决差额25312.57元）；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未能正确认定2016年7月17日系被上诉人实际入住案涉房屋之日，属于认定事实错误，逾期交房违约金应当计算至实际交付之日。一审中，为证实被上诉人的实际入住时间，上诉人提交用水清单作为证据，一审法院对前述证据的真实性均予以认可。用水清单显示，自2016年7月17日以来，案涉房屋持续发生用水，该证据足以证实在2016年7月17日，被上诉人就已实际入住案涉房屋，一审法院未认定被上诉人已于2016年7月17日就已实际入住案涉房屋，属于认定事实错误。根据案涉合同第八条的约定，案涉房屋交付时需经四方验收，但房屋交付时未经四方验收并非导致视为房屋未交付，而是被上诉人享有拒绝交付的权利。在案涉房屋未经验收但已经实际交付的情况下，逾期交房违约金应计算至实际交付之日。因此，本案逾期交房违约金的计算时间段应为2014年11月2日至2016年7月17日，由此计算违约金总额应为31042.78元，减去上诉人已经实际支付的26920.68元后，剩余违约金金额应为4122.1元，一审法院认定违约金时间段为2014年11月2日至2017年12月6日，并以此计算违约金总额为56355.35元，进一步认定上诉人应支付的违约金为29434.67元，系适用法律错误。二、退一步讲，即使法院认定逾期交房计算至四方验收合格之日，因两被上诉人实际入住案涉房屋在先，案涉房屋竣工验收在后，必然对案涉房屋的竣工验收造成一定影响，客观上加重了上诉人的履约成本，且两被上诉人自2016年7月17日至今持续占有使用案涉房产，两被上诉人亦因实际占有使用房屋获益，依据损益相抵原则以及《民法典》第五百八十五条的规定，在两被上诉人因实际占有使用房屋获益并且加重了上诉人的履约成本的情况下，应适当减轻上诉人的违约责任。三、以日为单位累计计算的逾期交房违约金不是整体之债而是单个之债，属于继续性债权，本案逾期交房违约金应当以每日为单位分别适用诉讼时效。一审法院将本案逾期交房违约金认定为一项整体权利，且认为被上诉人可随时向上诉人主张权利系对诉讼时效制度的错误理解，同时也缺乏法律支持，属于适用法律错误。本案中，被上诉人于2020年12月4日向一审法院提起诉讼，故自起诉之日起回溯超过三年的部分，应认定已超过诉讼时效期间，因此2017年12月5日之前的违约金已经超过诉讼时效，被上诉人受保护的违约金起算时间为2017年12月5日。综上所述，恳请贵院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。杨峰、李颖辩称，一、大壮公司玩文字游戏，将“实际入住”概念偷换为“实际交付”。用水清单与“实际入住”之间无相关性，两者之间欠缺用水清单所涉用水行为与答辩人实施的关联证据，更何况被答辩人在上诉状中所称的“实际入住”特指答辩人未经其允许的所谓单方“擅自入住”行为，与案涉合同第九条所称“实际交付”系双方行为截然不同。案涉合同第九条约定的“计算至实际交付之日”是相对于按合同第八条约定期限交付的情形，实质含义是在被答辩人处于因超过合同第八条约定的期限未履行交接义务而持续违约状态下，其承担违约金的期限应计算至对合同第十一条约定的交接义务实际全部履行完毕为止。二、被答辩人认为按一审法院认定的逾期交房计算至四方验收就是“退一步”。显得好像让一审法院步步紧逼多么委屈似的。对答辩人一审主张的已充分考虑减轻因素的最低限度的违约金诉请金额，被答辩人还主张适当减轻，毫无道理可言。三、违约状态和诉讼时效中断状态持续条件下滥提超时效抗辩。被答辩人截至现在都没有对案涉合同第十一条约定的交接义务履行完毕，逾期违约处于持续状态，并且包括答辩人在内的案涉四组团业主多年来持续向被答辩人、政府信访等部门和单位就违约金及其他相关事项持续维权，因此诉讼时效中断也处于持续状态。被答辩人无视该基本事实，目的当然也是为了推卸责任。总之，恳请二审法院依法驳回被答辩人所提的上诉请求。杨峰、李颖向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告支付延期交房违约金共计：158539.81元（后变更为150000元）；2.请求法院依法判决由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月20日，原告杨峰、李颖作为买受人与被告大壮公司作为出卖人签订《德州市商品房买卖合同》（合同编号：大壮201300034），合同载明：“第三条买受人所购商品房的基本情况、买受人所购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第53栋二单元5层502号房。该商品房建筑面积共102.87平方米。储藏室面积15.03平方米，单价1600元/平方米，总价24048元。第四条计价方式与价款、出卖人与买受人约定按建筑面积计算方式计算该商品房价款：该商品房单价为每平方米4610.00元，总金额大写肆拾柒万肆仟贰佰叁拾壹元整。附属用房单位售价为每平方米1600.00元，总金额大写贰万肆仟零肆拾捌元整。第八条交付期限、出卖人应当在2014-10-31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5、该商品房依照《中华人民共和国建筑法》第61条和国务院《建设工程质量管理条例》第16条的规定，经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位的四方验收合格。第九条出卖人逾期交房的违约责任、逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金”，该合同有被告大壮公司加盖的合同专用章以及原告杨峰、李颖的签字及摁手印。合同签订后，两原告依约总计向被告支付购房款498279元。2014年12月9日，原告杨峰出具收到条，载明：今收到2014年11月份外海江南水郡小区53号楼2单元502室延期交房违约金1495元；2015年1月16日，原告杨峰出具收到条，载明：今收到2014年12月份外海江南水郡小区53号楼2单元502室延期交房违约金1545元；2015年2月5日，原告杨峰出具收到条，载明：今收到2015年1月份外海江南水郡小区53号楼2单元502室延期交房违约金2342元；2015年4月2日，原告杨峰出具收到条，载明：今收到2015年2月份外海江南水郡小区53号楼2单元502室延期交房违约金2000元；2015年4月10日，原告杨峰出具收到条，载明：今收到2015年2-3月份外海江南水郡小区53号楼2单元502室延期交房违约金8265元，落款处均有原告杨峰签字并按手印，以上违约金共计15647元。2017年9月18日，外海江南水郡四组团业主成立分配小组，2017年10月27日，被告大壮公司按照违约金分配方案，通过谭莹账户向原告李颖转账10000元；2017年11月7日，通过谭莹账户向原告李颖账户转账1273.68元。以上事实有收到条五张、违约金分配方案一份、中国工商银行电子回单两份予以证实。综上，原告杨峰、李颖总计收到被告大壮公司支付的逾期交房违约金共计26920.68元。2017年12月6日，涉案房屋由建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位及施工单位共同组成的验收组验收合格，并出具竣工工程质量验收报告。另查明，2016年7月17日至2020年12月4日，涉案房屋持续发生用水。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、被告是否应当支付两原告延期交房违约金150000元。关于第一个焦点问题，原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。原、被告在《德州市商品房买卖合同》中约定的逾期交房违约金是根据违约行为持续发生的状况而累加计算的，系原、被告在合同中确定的一个整体合同权利，不宜认定为按照违约天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利，原告在该项整体权利未能全部实现时提出主张，不应将违约金分割开来单独再计算诉讼时效，并且原、被告在合同中并未约定违约金的支付期限，故原告随时可以主张权利，故对被告主张原告起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予支持。关于第二个焦点问题，被告是否应当支付两原告延期交房违约金150000元。原、被告签订的《德州市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反强制性法律规定，为有效合同。被告大壮公司未在合同约定期限交付房屋，已构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，虽然被告大壮公司提交的用水清单可以证实涉案房屋于2016年7月17日已产生用水，但此时涉案房产不符合《德州市商品房买卖合同》中约定的房屋交付条件：“该商品房经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位的四方验收合格”，故该房屋的实际交付之日应为涉案房屋经四方验收合格之日2017年12月6日。两原告提前实际入住并非是减轻被告违约责任的法定理由，根据《德州市商品房买卖合同》“第八条交付期限、出卖人应当在2014-10-31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条出卖人逾期交房的违约责任、逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金”的约定，被告应对两原告承担逾期交房违约责任。本案中，原被告双方在《德州市商品房买卖合同》中约定的延期交付违约金每日为已交付房价款的万分之一，两原告虽主张应分段按被告大壮公司承诺上调的比例计算，但其提交的两份公告均为复印件，且综合全案情况、两原告的可能损失情况、实际居住情况等，本案违约金应以合同约定的每日已交付房价款的万分之一计算为宜，故被告应自2014年11月1日起至2017年12月6日止（总计1131天），以两原告已付房款总额498279元为基数，按照日万分之一的利率承担违约金。故被告应给付两原告违约金498279元×0.01%×1131＝56355.35元（保留小数点后两位），扣除被告总计向两原告支付的逾期交房违约金26920.68元，被告大壮公司还应给付两原告逾期交房违约金29434.67元（56355.35元-26920.68元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：被告大壮公司于本判决生效之日给付原告杨峰、李颖逾期交房违约金29434.67元。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1735元，由原告杨峰、李颖负担1467元，由被告大壮公司负担268元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，大壮公司提交的《用水清单》证实：2016年7月17日涉案房屋开始产生水费记录。二审查明的其他事实与一审查明事实基本一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：一审判决大壮公司支付的逾期交房违约金是否正确。一、杨峰、李颖的上诉部分。关于逾期交房违约金计算截止时间，当事人签订的《德州市商品房买卖合同》第八条是关于房屋交付期限及交付时房屋应当具备条件的约定，该条明确规定房屋交付期限为2014年10月31日，交付的房屋应当具备的条件为“经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位的四方验收合格”，根据该条约定，大壮公司应当在2014年10月31日前交付经四方验收合格的房屋。合同第十一条虽然还有对于房屋“交接”的约定，但更多是在第八条基础上对房屋交付流程和手续的规定，根据第十一条的约定，即使满足第八条约定，但不满足第十一条约定时，购房者可以拒绝交接，此种情况下，延期交房责任仍由大壮公司负担。但本案中，因大壮公司未能按时进行四方验收，且迟迟不能完成，杨峰、李颖等购房者提前进入购买的房屋并进行控制，此时房屋尚未验收合格，不能居住使用，这种情况下，可以认定房屋不属于合同约定的房屋交付，但大壮公司按合同约定完成四方验收后，因案涉房屋已经处于杨峰、李颖控制占有之下，应当视为大壮公司按合同第八条的约定完成了房屋交付。至于是否满足合同第十一条关于交接的规定，因杨峰、李颖持续占有控制案涉房屋的原因，不存在拒绝交付的事实。因此，一审判决认定以验收报告时间为实际交付时间并以此为标准计算违约金符合本案实际且符合公平原则，杨峰、李颖主张违约金计算至2019年不符本案实际情况，一审判决未予支持并无不当，也不属于遗漏事由。诉讼中相关《收到条》虽有违约金数额，但不能证明大壮公司同意按照日万分之二的标准计算，收到条也未明确载明违约金要按照日万分之二计算，且本案起诉状即是按照日万分之一列明的2015年1月1日至2月28日的逾期交房违约金，故仅凭收到条载明的违约金数额不足以认定杨峰、李颖主张的违约金标准，一审判决将相应逾期交房违约金认定为万分之一并无不当，也符合合同约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人杨峰、李颖作为一审原告，负有提供证据证明其诉讼主张的法定义务，二人在诉讼中提交的信访事项处理意见书及房屋延期交付公告等证据皆为复印件，在没有其他充分有效证据证明上述复印件真实性的情况下，上述证据不能作为支持杨峰、李颖诉讼主张的有效证据，应由举证义务人杨峰、李颖承担相关不利法律责任。逾期交房违约金标准方面，房屋延期交付公告的真实性、合法性不能认定，大壮公司前期个别支付逾期违约金的行为也起不到足以证明违约金应当变更为日万分之二的证明作用。因此，一审判决按照当事人在合同中约定的日万分之一认定本案逾期交房违约金并无不当。二、大壮公司的上诉部分。对于大壮公司主张的逾期交房违约金计算至2016年7月17日的问题，双方当事人在商品房买卖合同中约定商品房交付买受人使用的条件为“经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位的四方验收合格”,2016年7月17日大壮公司并没有完成合同约定的验收，此时交付也不符合规定，故2016年7月17日并不存在合法有效且符合合同约定的实际交付，大壮公司主张交房违约金计算至该日显然依据不足，不应支持。对于大壮公司主张的适当减轻上诉人违约责任的问题，通过本案查明的事实可知，未能按合同完成约定的验收并交付符合合同约定的房屋，责任在于大壮公司一方，该方面的违约责任并不在杨峰和李颖一方，大壮公司虽然主张杨峰、李颖存在减轻大壮公司违约责任的事由，但缺乏充分有效证据证明，该主张依据不足，显然不能成立，本院不予支持。对于大壮公司针对诉讼时效提出的上诉主张。双方当事人签订的商品房买卖合同对违约金计算的约定为：“自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止”，对于权利人来说，逾期交房违约金是双方在合同中所确立的一个整体的合同权利，大壮公司的违约行为是持续存在的，合同未明确约定违约金的支付期限，按日认定逾期交房违约金诉讼时效依据不足，故大壮公司针对逾期交房违约金在诉讼时效方面提出的主张缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人杨峰、李颖和大壮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3144元，由杨峰、李颖负担2711元，德州大壮实业有限公司负担433元。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二一年四月二十九日法官助理刘立琛书记员陈艳