浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙04刑终22号原公诉机关浙江省平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑秋华，女，1987年9月18日出生，土家族，小学文化，无业，户籍地重庆市沙坪坝区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2020年3月27日被取保候审，同年12月22日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人王坚，浙江启拓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）艾翔飞，男，1993年10月5日出生，汉族，大学文化，职工，户籍地湖北省武汉市洪山区。因本案于2019年8月9日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2020年3月26日被取保候审，同年12月22日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人白明旭，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毕经贺，男，1992年8月10日出生，汉族，大学文化，职工，户籍地河南省范县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年8月1日被取保候审，2020年12月22日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人王宁，浙江子城律师事务所律师。原审被告人吴章红，男，1989年5月16日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍地贵州省修文县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同月19日被取保候审。原审被告人莫湘峰，男，1991年1月4日出生，汉族，大专文化，职工，户籍地湖南省邵阳县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2020年3月27日被取保候审。原审被告人王一平，男，1980年6月7日出生，汉族，大专文化，职工，户籍地湖南省衡南县，住广东省深圳市龙岗区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。原审被告人黎鹏，曾用名黎袁朋，男，1992年1月2日出生，汉族，中专文化，个体，户籍地重庆市合川区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。原审被告人刘中伟，男，1988年3月15日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍地四川省金堂县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2020年3月27日被取保候审。原审被告人王思杰，曾用名王波，男，1983年1月30日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地四川省仁寿县，住浙江省嘉善县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审。原审被告人柯能智，男，1992年8月1日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地重庆市江津区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2020年3月27日被取保候审。原审被告人唐治波，男，1981年2月23日出生，汉族，大专文化，务工，户籍地重庆市江津区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2020年3月27日被取保候审。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人郑秋华、艾翔飞、毕经贺、吴章红、莫湘峰、王一平、黎鹏、刘中伟、王思杰、柯能智、唐治波犯开设赌场罪一案，于2020年12月22日作出（2020）浙0482刑初524号刑事判决。被告人郑秋华、艾翔飞、毕经贺不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见及嘉兴市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年7、8月间，吴奉培（已判刑）以营利为目的，与刘思远（已判刑）商定共同研发“帝豪娱乐”赌博APP平台，并约定由吴奉培负责前期出资及赌博APP上线之后的推广工作，由刘思远负责赌博APP的研发及上线后平台的运行维护工作，赌博APP获利后吴奉培占70%，刘思远占30%。后吴奉培即提供启动资金给刘思远，由刘思远出面购置软硬件设备并租用深圳市南山区田厦金牛广场B座12楼等地作为“帝豪娱乐”赌博APP平台的研发及运维场所。刘思远陆续招募被告人毕经贺、莫湘峰、王一平及高鹤鸣、纪欣鹏、王明芳、钟富生、罗佳鹏（均已判刑）等人作为“帝豪娱乐”赌博平台研发及运维人员。被告人毕经贺、莫湘峰、王一平等人在明知研发及运维的APP软件用于网络赌博的情况下，仍积极参与该赌博APP软件的研发及运维工作，并获取高额工资、奖金。为进一步优化“帝豪娱乐”赌博APP的充值提现功能，逃避支付宝等第三方支付平台监管，刘思远等人又与蒋建军、王龙（均已判刑）等人合作，利用被告人艾翔飞及蒋建军、王龙在武汉游匠互娱科技有限公司内搭建的“天天快付”支付平台为第四方支付平台，为赌博APP提供资金结算服务。被告人艾翔飞及蒋建军、王龙、吴正龙、井逢秋（均另处）等人在明知为赌博APP提供资金结算服务的情况下，仍积极参与，并收取赌博平台玩家充值金额的3%作为结算服务费。合作期间，由蒋建军、王龙负责“天天快付”支付平台的运营，由被告人艾翔飞及吴正龙等人负责支付平台的技术维护，同伙井逢秋负责客服对接等工作。“帝豪娱乐”赌博APP平台于2018年10月21日正式上线运行。平台通过微信扫码代理邀请码下载方式，并可开通代理权限逐级发展玩家。赌博平台分普通场、百人场，普通场内的赌博方式有四川麻将、炸金花、牛牛、红包等，百人场内的赌博方式有龙虎斗、百人牛牛、水果机、百人推筒子等。平台可通过“天天快付”等第四方支付平台实现金币充值（即上分）、金币提现（即下分）功能，1金币代表1元人民币，下分平台收取2%的服务费。玩家通过平台进入普通场房间赌博按照底数的75%抽取服务费；玩家通过平台进入百人场房间赌博按照每局赢钱的8%抽取服务费。抽取服务费后，由赌博平台三级返利模式统一分配给各级推广代理。具体分配模式为：一级代理本人及其直属玩家赌博产生业绩（服务费）的33%，下级代理及其直属玩家赌博产生业绩（服务费）的12%，下下级代理及其直属玩家产生业绩（服务费）的5%，三者之和即为一级代理获取的总佣金。同时平台为奖励各级代理，设置额外奖励，最高返利系代理整条线总业绩减去已返佣金后的40%。“帝豪娱乐”赌博平台运行期间，由吴奉培全面负责平台的运营推广工作。上线后吴奉培即通过微信扫码方式招募蒋志强、刘小丽、杨波涛、黄秀兰、周艳、郑素芹（均已判刑）、舒廷波（另处）及被告人吴章红等人为下级推广代理，后又陆续发展被告人王思杰、刘中伟及程强、王东、谭理、邓程骏（均已判刑）、随玉玉（另处）等人为代理。由被告人郑秋华安排周艳、郑素芹、黄秀兰为赌博APP平台客服，解答玩家提问，并由被告人吴章红对客服统一管理、培训，周艳兼做财务工作，负责转账。为进一步方便玩家充值、提现，吴奉培等人又在第四方支付平台之外，安排被告人黎鹏、吴章红、柯能智、唐治波及程强、王东、谭理、黄庆（已判刑）、王文洁、王飞（均另处）等人为上下分人员，同时通过“帝豪娱乐”APP软件研发人员将部分上述人员所属团队以VIP充值通道形式嵌入平台。下分人员替玩家下分收取2%的服务费。为进一步巩固客源，被告人郑秋华还安排蒋志强（已判刑）在代理群、VIP充值通道群内负责代理及上、下分人员的对接工作。为逃避打击，“帝豪娱乐”赌博平台于2019年1月31日停止运行。平台运行期间累计招募代理14余万，发展玩家40余万，通过第四方“天天快付”平台充值金额2.7亿余元，平台累计抽头2.8亿余元。吴奉培建立赌博网站并接受投注，个人非法获利2000万余元，被告人郑秋华协助吴奉培管理“帝豪娱乐”赌博平台；被告人毕经贺、莫湘峰、王一平等人为赌博网站提供软件开发、技术支持等服务，其中被告人毕经贺非法获利27.7万余元，被告人莫湘峰非法获利17.9万余元，被告人王一平非法获利13.5万余元；被告人艾翔飞等人为赌博网站提供资金支付结算服务，非法获利27万余元；被告人吴章红担任代理、上下分结算和客服，非法获利11.5万余元，被告人黎鹏担任代理、上下分结算，非法获利9.9万余元；被告人刘中伟担任代理，非法获利7.8万余元，被告人王思杰担任代理，非法获利5.8万余元，被告人柯能智担任代理、上下分结算，非法获利4.1万余元，被告人唐治波担任上下分结算，非法获利1.3万余元。另查明，侦查机关从被告人郑秋华处扣押VIVO手机1部、苹果手机2部、笔记本电脑1台、银行卡17张；从被告人吴章红处扣押手机3部、笔记本电脑1台、公章3枚、银行卡18张；从被告人莫湘峰处扣押苹果手机1部、华为手机1部；从被告人毕经贺处扣押苹果手机1部、小米手机1部；从被告人刘中伟处扣押银行卡3张、刘中伟的身份证1张、手机6部（其中苹果7手机1部）、笔记本电脑1台、台式电脑1台；从被告人王一平处扣押海信手机1部；从被告人黎鹏处扣押苹果手机1部；从被告人艾翔飞处扣押华为手机1部；从被告人王思杰处扣押苹果6SPLUS手机1部、苹果6S手机1部、银行卡5张；从被告人柯能智处扣押苹果手机1部、华为手机2部；从被告人唐治波处扣押华为手机1部、电话卡2张、银行卡5张。侦查机关从被告人郑秋华中信银行卡（卡号6217××××6666）内冻结1419136.47元、工商银行卡（卡号6222××××5555）内冻结2797813.6元（均系2019年5月17日冻结）、平安银行卡（卡号6230××××8794）内冻结68553.01元（系2019年5月23日冻结），从被告人郑秋华处扣押的由同伙吴奉培等人实际使用的舒尊国名下平安银行卡（卡号6230××××4204）内冻结255250.06元（系2019年5月23日冻结）、郑海名下的中信银行卡（卡号6217××××4103）内冻结46761.51元（系2019年5月17日冻结）。被告人艾翔飞向公安机关退赃27万元、被告人毕经贺向公安机关退赃26万元、向一审法院退赃1.7万元，被告人莫湘峰向公安机关退赃18万元，被告人黎鹏向公安机关退赃13万元，被告人王一平向公安机关退赃13万元、向一审法院退赃5000元，被告人王思杰向公安机关退赃4万元、向一审法院退赃1.8万元，被告人刘中伟向公安机关退赃4万元、向一审法院退赃3.8万元，被告人柯能智向公安机关退赃4.5万元，被告人唐治波向公安机关退赃1.3万元；被告人毕经贺劝说同伙投案自首，并已查证属实。被告人毕经贺、莫湘峰、王一平、柯能智、唐治波自愿认罪认罚，并签具认罪认罚具结书。公诉机关建议对被告人毕经贺判处有期徒刑二年八个月，并处罚金，对被告人莫湘峰判处有期徒刑二年三个月，适用缓刑，并处罚金，对被告人王一平判处有期徒刑一年十个月，适用缓刑，并处罚金，对被告人柯能智判处有期徒刑一年三个月至一年六个月，适用缓刑，并处罚金，对被告人唐治波判处有期徒刑十个月十二日，并处罚金。原判认为，被告人郑秋华、艾翔飞、毕经贺、吴章红、莫湘峰、王一平、黎鹏、刘中伟、王思杰、柯能智、唐治波的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郑秋华、艾翔飞、毕经贺、吴章红、莫湘峰、王一平、黎鹏、刘中伟、王思杰、柯能智、唐治波均起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上述十一被告人在归案后均能如实供述自己的罪行，属坦白，依法均可以从轻处罚，被告人毕经贺、莫湘峰、王一平、柯能智、唐治波均自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人毕经贺具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人艾翔飞、毕经贺、莫湘峰、王一平、黎鹏、刘中伟、王思杰、柯能智、唐治波均已退赔全部赃款，均可酌情从轻处罚。综上，可对被告人毕经贺、吴章红、莫湘峰、王一平、黎鹏、刘中伟、王思杰减轻处罚，对被告人郑秋华、艾翔飞、柯能智、唐治波从轻处罚，并可对被告人莫湘峰、王一平、黎鹏、刘中伟、王思杰、柯能智适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人郑秋华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二百万元；二、被告人艾翔飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十六万元；三、被告人毕经贺犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金十五万元；四、被告人吴章红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金十一万元；五、被告人唐治波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月十二日，并处罚金八千元；六、被告人莫湘峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年八个月，并处罚金十万元；七、被告人王一平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年四个月，并处罚金八万元；八、被告人黎鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年二个月，并处罚金六万元；九、被告人刘中伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金四万五千元；十、被告人王思杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年八个月，并处罚金三万五千元；十一、被告人柯能智犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金二万五千元；十二、侦查机关从被告人郑秋华处冻结的资金及由同伙吴奉培等人实际使用的舒尊国名下平安银行卡、郑海名下的中信银行卡内资金，被告人艾翔飞退缴的违法所得27万元，被告人毕经贺退缴的违法所得27.7万元，被告人莫湘峰退缴的违法所得17.9万元，被告人王一平退缴的违法所得13.5万元，被告人黎鹏退缴的违法所得9.9万元，被告人刘中伟退缴的违法所得7.8万元，被告人王思杰退缴的违法所得5.8万元，被告人柯能智退缴的违法所得4.1万元，被告人唐治波退缴的违法所得1.3万元，均依法予以没收并上缴国库；被告人莫湘峰多退缴的1000元，被告人柯能智多退缴的4000元，被告人黎鹏多退缴的3.1万元，均依法予以抵缴罚金；继续向被告人郑秋华及同伙吴奉培追缴不足部分违法所得；继续向被告人吴章红追缴违法所得；十三、侦查机关从被告人郑秋华处扣押苹果手机2部、笔记本电脑1台、银行卡17张，从被告人吴章红处扣押手机3部、笔记本电脑1台、公章3枚、银行卡18张，从被告人毕经贺处扣押小米手机1部，从被告人莫湘峰处扣押的华为手机1部，从被告人刘中伟处扣押银行卡3张、手机5部，从被告人王一平处扣押海信手机1部，从被告人黎鹏处扣押苹果手机1部，从被告人王思杰处扣押苹果6SPLUS手机1部、银行卡5张，从被告人柯能智处扣押华为手机2部，从被告人唐治波处扣押华为手机1部、电话卡2张、银行卡5张，上述作案工具均依法予以没收；十四、侦查机关从被告人郑秋华处扣押的VIVO手机1部，由扣押机关依法发还被告人郑秋华；从被告人莫湘峰处扣押的苹果手机1部，依法发还被告人莫湘峰；从被告人刘中伟处扣押刘中伟的身份证1张、笔记本电脑1台、台式电脑1台、苹果7手机1部，均依法发还被告人刘中伟；从被告人毕经贺处扣押的苹果手机1部，依法发还被告人毕经贺；从被告人艾翔飞处扣押的华为手机1部，依法发还被告人艾翔飞；从被告人王思杰处扣押的苹果6S手机1部，依法发还被告人王思杰；从被告人柯能智处扣押的苹果手机1部，依法发还被告人柯能智。被告人郑秋华上诉提出：其因丈夫吴奉培牵连其中，仅是辅助吴奉培处理零星事务，在本案中所起的作用较小，无自身获利，原判量刑过重，罚金过高，请求二审综合考虑其认罪态度、家庭困难等情况从轻改判并适用缓刑。其辩护人辩护提出：郑秋华协助其丈夫实施的介绍客服、传递信息等行为实质是吴奉培意志的延伸，均不是开设赌场罪的直接实行行为，对吴奉培的“协助、管理”作用也是有限的，不符合开设赌场罪的构成要件，请求二审对郑秋华宣告无罪，同时如二审认定郑秋华构成犯罪，也应当适用缓刑。被告人艾翔飞上诉及其辩护人辩护提出：原判未采纳检察机关的量刑建议属程序不当；相比同案犯蒋建军、王龙，艾翔飞参与时间短，地位作用较小，主观恶性不深，获利相对较少，已全部退赃，请求二审对其依法改判并适用缓刑。被告人毕经贺上诉及其辩护人辩护提出：毕经贺获取报酬是因为向公司提供了劳务，不能当然等同于抽头渔利，年会抽奖所得及年终奖均在平台关闭以后发放，不应计入其非法获利；毕经贺在本案中参与度低，所起的作用较小，系从犯，自愿认罪认罚，有立功情节，已全部退赃并缴纳罚金，原判对其量刑过重，请求二审考虑其家庭困难等情况改判缓刑。嘉兴市人民检察院出具检察意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人郑秋华、艾翔飞、毕经贺及原审被告人吴章红、莫湘峰、王一平、黎鹏、刘中伟、王思杰、柯能智、唐治波开设赌场的事实，有同案犯供述、证人证言、辨认笔录及照片、搜查证及搜查笔录、扣押物品清单及照片、专项审计报告、电子数据检查笔录、后台数据、银行交易明细、转账记录、支付宝交易记录、退赃凭证、情况说明、立功认定表等证据予以证实。各上诉人、原审被告人亦有供述在案，所供相互印证并与上述证据证明的内容相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人郑秋华明知吴奉培等人建立的是赌博平台而为该平台安排人员从事客服、解答玩家及代理提问等工作，协助吴奉培管理该平台，依法构成吴奉培等人开设赌场罪的共犯，上诉人郑秋华的辩护人就定性所提异议与事实和法律规定不符，不能成立。2.上诉人毕经贺所获“工资”“加班费”“年终奖”等均系来源于赌博平台抽头获利，并非合法劳动收入，均应计入其犯罪所得，上诉及辩护就非法获利数额所提异议于法无据，不能成立。3.综合考虑各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的地位、作用、具体行为、参与程度、非法获利数额、认罪悔罪态度、退赃情况等，原判所处自由刑及罚金刑均在法定量刑幅度之内，无不当，上诉及辩护所提量刑过重、罚金过高没有充分依据，本院不予采纳。4.原判经审理认为人民检察院对上诉人艾翔飞的量刑建议不当，在人民检察院不调整量刑建议的情况下，原判依法作出裁判并无不当。上诉人艾翔飞及其辩护人就此所提异议依据不足，不予采纳。另查明，上诉人艾翔飞检举揭发的情况尚未查证属实。本院认为，吴奉培以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注，非法获利2000万余元，上诉人郑秋华协助吴奉培管理赌博网站；上诉人毕经贺及原审被告人莫湘峰、王一平伙同刘思远等人为赌博网站提供软件开发、技术支持等服务，并参与赌博网站利润分成；原审被告人吴章红、黎鹏、刘中伟、王思杰、柯能智等人以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，参与赌博网站利润分成；上诉人艾翔飞伙同蒋建军、王龙等人为赌博网站提供资金支付结算服务；原审被告人唐治波通过上下分结算非法获利，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审改判的理由均不能成立，本院不予照准。检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 洁审判员 袁敏玮审判员 张 筱二〇二一年四月九日书记员 高子清