江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）赣07刑终113号 原公诉机关江西省信丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾八古，男，1975年9月18日出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省信丰县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2019年6月10日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2020年11月5日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人彭功敬，江西南芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾玉敏（绰号“高佬”），男，1953年7月1日出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省信丰县，住信丰县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2019年6月11日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2020年11月5日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人王世发，江西南芳律师事务所律师。 辩护人卢金山，北京市中银（赣州）律师事务所律师。 江西省信丰县人民法院审理江西省信丰县人民检察院指控原审被告人曾八古、曾玉敏犯非法占用农用地罪一案，于2020年10月23日作出（2020）赣0722刑初178号刑事判决。原审被告人曾八古、曾玉敏不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人曾八古、曾玉敏，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1991年，原信丰县太坪村委会（现安西镇上迳村）将该村集体山“大坑”山场（现信丰县上迳村大坑小组集体山）与信丰县金盆山营林林场进行联营造林，有效期为六十年。2005年，信丰县金盆山营林林场将该山场租赁给池某（与温某合伙，两人各占50％股份）经营，并签订《林地经营权租赁合同》，租赁期限为三十年，至2034年12月30日止。2016年7月，曾八古私自在“大坑”山场挖条带10多亩后遭村民反对。2016年8月，被告人曾玉敏、曾八古多次召集该小组26户村民开会，商定成立理事会，由被告人曾玉敏任理事会会长，以入股的方式共同在“大坑”山场开挖条带种植脐橙，并于2017年3月13日成立安西镇大坑脐橙专业合作社，被告人曾八古任法人代表，但这时已有10多户村民意见不同没有入股（含退股）。在未经信丰县金盆山营林林场、“大坑”山场实际经营人温某、池某同意，且未经县林业主管部门批准办理占用林地手续的情况下，2016年9月由被告人曾八古雇请挖机、民工在信丰县上迳村大坑小组“大坑”山场开挖脐橙条带种植脐橙。经鉴定，非法占用林地面积752.9亩，已经造成林地原有植被或林业种植条件严重毁坏，并造成水土流失。 原审判决认定上述事实的证据有：接处警登记表、受案登记表、立案决定书、被告人基本情况表、常住人口信息表、被告人归案情况说明、传唤证、信丰县林证字（2010）第0611340045号林权证、信丰县林证字（2007）第0611280003号林权证、信丰县金盆山营林林场站与安西镇联营造林合同书、林地经营权租赁合同、信丰县果园开发建设土地经营审批表、信丰县大坑脐橙专业合作社营业执照、信丰县果经字第002811号果园证、会议记录、股东退股须知、信丰县公安局安西派出所出具的证明2份、信丰县林业局出具的证明1份附位置图1张、（2011）信刑初字第32号刑事判决书、（2011）赣中刑二终字第60号刑事裁定书等书证；证人温某、黄某、曾某1、曾某2、曾某3、刘某、池某、曾某4、曾某5、曾某6等人的证言；被告人曾八古、曾玉敏的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、指认等笔录；视听资料、电子数据等。 原审法院认为，被告人曾八古、曾玉敏违反土地管理法规，非法占用他人尚在租赁期且拥有林权证的林地种植脐橙，将用材林改为经济林，改变了林地用途，面积达752.9亩，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。二被告人在侦查阶段如实供述了所犯罪行，并自愿认罪，虽然在庭审阶段拒不认罪，但对其在侦查阶段的供述予以认可，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关建议对二被告人判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。该量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人曾八古犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人曾玉敏犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人曾八古上诉提出，原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。 其辩护人彭功敬提出：1、上诉人在开发果园的过程中已经征得政府同意，相关审批手续均同时办理，该情形具有阻却违法的正当性；2、本案中的涉山地虽然登记为林地，但系已被采伐完毕的荒山，本质上已达不到林地的标准，上诉人对该山进行开发，即便存在破坏也极为有限，且上诉人在荒山上种植果树本身也系对荒山的补植行为；3、上诉人曾八古是接到电话通知去了村委会，在询问过程中如实供述了案件的基本事实，积极配合公安机关调查，存在将自身交付于公安机关控制的主动性，符合自首的认定。请二审法院依法改判。 上诉人曾玉敏上诉提出，其办理了果园证，没有认识到自己的行为是犯罪行为；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。 其辩护人王世发提出：1、本案从表象上看具有完整的犯罪构成，但具有阻却违法的正当事由，因此不属于刑事犯罪行为；上诉人开发的全过程是征得政府同意并大力支持，且有关部门进行了立项，相关审批手续均同时正在办理；2、本案所涉752.9亩土地上的林木已被尽数砍伐，同时也没有再造林，本质上是荒山，将用材林改为经济林也属于林业生产范畴；上诉人依法与权利人签订流转协议进行开发属于有权处分，不存在非法占用他人林地的行为。3、上诉人曾玉敏在盘查询问时主动交代自己的犯罪事实，构成自首。综上，请二审法院依法改判。 其辩护人卢金山提出：1、上诉人曾玉敏等人种植脐橙的行为得到了政府的大力支持，曾玉敏主观上没有非法占用农用地的故意；2、随着政府对此山岭的立项审批，曾玉敏的行为的社会危害性已经消除；3、原审法院认定此山岭是林地是错误的，认定曾玉敏破坏了森林是错误的，认定租赁期、林权归属上是错误的，认定曾玉敏在他人的租赁期内种植脐橙是错误的；4、曾玉敏把荒山改变成果园的行为应当鼓励；5、公安机关在传讯曾玉敏时，曾玉敏按时到达公安指定的地点接受讯问，把全部事实进行了陈述，应当认定为自首。综上，请二审法院改判缓刑。 赣州市人民检察院提出：1、上诉人曾八古、曾玉敏违反土地管理法规，非法占用林地面积752.9亩，面积较大。此外，非法占用农用地罪是典型的状态犯，即被告人的行为一旦造成林地的大量毁坏后，犯罪便既遂。即便之后经审批办理了不动产权证书，不影响行为人此前行为的犯罪性质。综上，上诉人曾八古、曾玉敏违反土地管理法规，非法占用林地752.9亩，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。2、侦查机关已经掌握了曾八古、曾玉敏的基本犯罪事实，当时未进行及时立案是因还未对占用农用地进行司法鉴定，具体犯罪面积无法确定。另外，曾八古、曾玉敏在接受侦查机关询问、讯问阶段，避重就轻，并未如实供述是否征得林地使用权人同意的主要犯罪事实。综上，曾八古、曾玉敏不符合自首的构成条件，不应认定为自首。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。 关于上诉人曾八古、曾玉敏的行为是否构成非法占用农用地罪的问题。经查，1、上诉人曾八古、曾玉敏的供述、证人温某、黄某、曾某1、曾某2、曾某3、刘某、曾某4、曾某5等人的证言、现场勘验笔录、现场照片、鉴定意见书等共同证实，上诉人曾八古、曾玉敏等人共同在“大坑”山场开挖林地面积达752.9亩。2、信丰县林业局出具的证明证实，2016年至2019年6月10日，“大坑”山场未在信丰县林业局办理林地征（占）用手续。3、鉴定意见和现场勘查笔录证实，“大坑”山场山体表层遗留有被开挖破坏痕迹，整个山体表层破坏的痕迹形成为“阶梯式水平带”，在各水平带间还有少量林木遗留，有些山顶戴帽，被开挖林地原有植被、腐殖质层被铲除，裸露出心土层，并造成水土流失。4、林权证、林地经营权租赁合同、证人温某、池某的证言共同证实，“大坑”山场的实际经营人是温某、池某，上诉人曾八古、曾玉敏等人在未取得温某、池某同意的情况下，在“大坑”山场开挖条带种植脐橙。综上，上诉人曾八古、曾玉敏等人在未取得“大坑”山场实际经营人许可，未办理林地占用手续的情况下，在“大坑”山场开挖条带种植脐橙，占用林地面积达752.9亩，其行为造成了林地被破坏和水土流失的后果。上诉人曾八古、曾玉敏辩称其办理了果园证，但取得果园证并不代表其可以占用林地，且曾八古、曾玉敏取得果园证的时间是2018年12月21日，此时林地已被开挖。上诉人曾八古、曾玉敏违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为符合非法占用农用地的构成要件。 关于上诉人曾八古、曾玉敏是否具有自首情节的问题。经查，信丰县公安局森林分局隘高派出所出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》及上诉人曾八古、曾玉敏在公安机关、原审庭审时的供述等共同证明，信丰县公安局森林分局隘高派出所民警通知上诉人曾八古、曾玉敏分别于2019年4月20日下午、5月10日上午到信丰县上迳村委会接受询问，并分别于2019年4月19日、2019年5月9日向上诉人曾八古、曾玉敏送达询问通知书。上诉人曾八古、曾玉敏在接受公安机关询问、讯问时均如实供述了自己在安西镇上迳村大坑小组“大坑”山场开挖脐橙条带种植脐橙的主要犯罪事实。在原审法院开庭审理时，亦未否认自己开挖脐橙条带种植脐橙的主要犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”综上，信丰县公安局森林分局虽然发觉了上诉人曾八古、曾玉敏的犯罪事实，但是上诉人曾八古、曾玉敏是在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动前往接受公安机关的询问、讯问，其行为应当属于自动投案，在归案后均能够如实供述主要犯罪事实，其行为均属于自首。上诉人曾八古、曾玉敏对行为性质的辩解，不影响自首的成立。 本院认为，上诉人曾八古、曾玉敏违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，且造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪，依法均应予惩处。上诉人曾八古、曾玉敏在非法占用林地的共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。上诉人曾八古、曾玉敏自动投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。关于上诉人曾八古、曾玉敏及辩护人提出，原审判决量刑过重，请二审改判缓刑的问题。经查，本院经审理查明后依法认定上诉人曾八古、曾玉敏具有自首情节，故可在原审判决的量刑基础上，对上诉人曾八古、曾玉敏再予从轻处罚。上诉人曾八古、曾玉敏非法占用林地面积达752.9亩，其数量已远超立案追诉标准，不宜对其适用缓刑。原审判决认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、维持江西省信丰县人民法院（2020）赣0722刑初178号刑事判决第一、二项中的定罪和罚金刑部分，即被告人曾八古犯非法占用农用地罪，并处罚金人民币五万元；被告人曾玉敏犯非法占用农用地罪，并处罚金人民币五万元。 二、撤销江西省信丰县人民法院（2020）赣0722刑初178号刑事判决第一、二项中的量刑部分，即判处被告人曾八古有期徒刑二年六个月；判处被告人曾玉敏有期徒刑二年六个月。 三、上诉人（原审被告人）曾八古犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵10日。即上诉人曾八古的刑期自2020年11月5日起至2022年10月25日止。罚金限于判决生效之日起十五日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）曾玉敏犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵9日。即上诉人曾玉敏的刑期自2020年11月4日起至2022年10月25日止。罚金限于判决生效之日起十五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  刘廷轩 审 判 员  徐 操 二〇二一年四月十六日 代理书记员  禄旭阳