山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终201号 上诉人（原审原告、反诉被告）：温州万相房产营销策划有限公司，住所地：浙江省温州市泰顺县三魁镇曲尺潭村。 法定代表人：梅相快，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：关保国，山西衡霄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丹，山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西广仁房地产开发有限公司，住所地：运城市外滩首府公寓楼**。 法定代表人：马骏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵志伟，山西众志诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚丹，山西众志诚律师事务所律师。 上诉人温州万相房产营销策划有限公司（以下简称“温州万相公司”）因与被上诉人山西广仁房地产开发有限公司（以下简称“山西广仁公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，上诉人温州万相公司不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温州万相公司委托诉讼代理人关保国、郑丹，被上诉人山西广仁公司委托诉讼代理人赵志伟、姚丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人温州万相公司上诉请求：1、撤销原判第一项判决；2、撤销原判第三项判决，按合同约定依法改判；3、撤销原判第五项判决中“驳回原告(反诉被告)温州万相房产营销策划有限公司的其他诉中请求”，判令被上诉人支付上诉人一审律师费人民币86257元，支付上诉人一审主张违约金的诉讼请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。 上诉人认为双方签订的《项目全程营销策划销售代理服务合同》(以下简称“代理合同”)及《项目全程营销策划销售代理服务补充协议》(以下简称“补充协议”)已于2019年10月16日解除。 1、被上诉人的证人寇某称上诉人与被上诉人因佣金发放产生矛盾，上诉人因此退场。确实，因被上诉人未按约支付佣金，上诉人于2019年10月14日通过快递向被上诉人邮寄催款及解除合同的通知，该通知2019年10月16日到达被上诉人，被上诉人拒收。同时，上诉人告知了被上诉人，被上诉人于2019年10月19日委托寇某销售案涉房屋，办理按揭手续。上诉人证人熊春霞证明2019年10月19日起，被上诉人将项目委托寇某代理销售，寇某给熊春霞发放工资。 2、寇某于2019年10月19日，接受委托后，为被上诉人办理了几十户住宅按揭手续，涉及佣金被上诉人直接支付给了寇某，并未支付给上诉人。寇某也在庭审中承认。 3、2019年11月21日，上诉人项目总监张基彬、一审代理律师杜丘和被上诉人副总王运东、张俊、一审代理律师赵志伟的录音。能够说明上诉人告知了被上诉人于2019年10月14日通过快递向被上诉人邮寄催款及解除合同的通知的事实，并再次明确不会重新合作。 以上足以表面，上诉人与被上诉人的委托代理关系早已中止，无需再判决解除。 (二)一审法院在第29页载明“该补充协议载明销售任务的基数为3号楼”错误。 1、案涉代理合同第一条委托项目标，明确载明销售房源为3＃楼商业中心及1、2未销售住宅及底商。代理合同第六条载明，乙方制定营销方案和周期销售目标任务报甲方(详见合同附件:《项目全程营销策划销售代理服务补充协议》，经甲方批准后执行。补充协议载明，乙方销售目标任务，2019年全年总销售目标74％，2020年1-6月销售目标16％。补充协议未载明销售任务的基数为3号楼。 2、上诉人在代理服务期间，完成住宅销售3147322元，完成商铺销售31967648元。住宅销售占据了将近一半的比重。原审法院仅凭寇某的口述，即认定补充协议载明销售任务的基数为3号楼。该认定与代理合同即补充协议内容相矛盾，也不符合常理。若目标任务仅针对3号楼，上诉人不可能花费巨大的人力物力去销售1、2未销售住宅及底商。且在上诉人撤场后，寇某与被上诉人存在合作利益关系，其作出的改变代理合同和补充协议的实质性内容不应当被采纳。 (三)、一审法院认定上诉人违约，需赔偿被上诉人损失2158682.09元明显存在错误。 案涉合同是委托销售合同，而不是包销，合同约定由上诉人独家代理销售，上诉人未完成销售任务承担违约责任，应根据案涉代理合同和补充协议约定和履行情况，综合确定。 1、影响商铺大量滞销的原因是多方面的，包括销售条件、市场行情、工程建设进度及工程项目所处地段等多种因素，存在多因一果。同时，房地产市场本身存在着较大的利润和一定的风险，责、权、利应当相适应，该风险应由开发商来承担，即便不考虑，商品房存在升值的情况，现一审判决按未销售的商铺价款扣除按揭部分来计算利息损失为其实际损失，于事实不符，存在利益失衡。同时，被上诉人存在以下影响销售的行为: (1)案涉商铺至一审判决止，尚不能办理按揭手续代理合同明确约定可以按揭方式购买商铺，如合同第九条“甲方责任和义务”第4项约定“甲方负责办理。银行按揭等所需甲方的各项文件”；合同第三条约定了银行按揭款项的佣金结算。不论购买住宅和商铺对于普通民众均不是小额开支，是否能够按揭，对销售影响巨大，且案涉3号楼销售的是商铺，商铺是投资性购买，并非刚需，购买者对能否按揭更为看重。上诉人同样的进行代理销售住宅和商铺，案涉代理合同项下的住宅(可办理按揭)待销售额约3711万元，上诉人完成销售31473322元，完成占比约84.8％，提前完成了补充协议约定74％的2019年全年总销售目标。案涉商铺至一审判决止，尚不能办理按揭手续。不能办理按揭对销售的影响，一审法院未作丝毫考虑，只是在计算损失时简单的，将货值减去可能按揭的款项，得出应回款项，计算损失，存在明显错误。 (2)案涉商铺销售底价，被上诉人直至2019年3月24日-29日才确定。委托人确定销售底价，代理人根据委托人确定的销售底价，才能进行销售，这是商品房代理销售的基本常识。补充协议约定40％的销售目标时间段是1-5月，共计5个月的时间。退一步讲，不考虑住宅的销售情况。3＃商业楼一铺一价表，被上诉人在2019年3月24日-29日才给出，上诉人在被上诉人确定销售底价后，立即开展销售，3号楼第一户购房者刘素芳，购买3号楼1062室，签约日期为2019年3月26日。应当说，上诉人在短短2个月的时间里，在商铺无法办理按揭手续的情况下，完成了3000多万的销售额，已经尽到了代理人的勤勉义务。 (3)2019年7月1日，被上诉人召集上诉人开会，明确要求上诉人外场销售团队撤场，只保留案场销售人员，且案场销售人员的工资奖金由被上诉人承担。要求上诉人下一阶段工作处理2号楼面积补差问题(该问题为被上诉人委托上一销售公司销售遗留问题)，3号楼已打开销售的楼层商铺自然销售，不再扩大销售面积。从这份会议记录可以看出:第一，被上诉人对上诉人销售3号楼的楼层是存在限制的。第二，被上诉人要求上诉人解散销售团队，不再扩大3号楼销售面积，意味着3号楼滞销给被上诉人造成的损失，远远没有一审法院认定的那样巨大。否则，应当是要求上诉人加快销售3号楼，而非停止销售。 2、违约金应按合同的约定来计算较为妥当。 代理合同第六条明确约定“如果乙方在周期内未完成销售目标，甲方有权利单方解除合同或预留应付佣金的10％，在下一周期销售任务完成后全额返还”。上诉人认为，该约定是上诉人与被上诉人的真实意思表示，是上诉人在接受被上诉人委托时，双方对于上诉人未完成销售目标时，应承担违约责任的明确约定。 二、一审判决适用法律错误。被上诉人未按约定支付佣金并非行使先履行抗辩权，而是违约行为。一审法院认定上诉人未达到销售目标违约在先，被上诉人是行使先履行抗辩权，存在错误。 代理合同约定“甲方每月10号作为支付日支付上月销售佣金。2019年5月的佣金，被上诉人未按约支付，其停止发放佣金的行为构成违约，致使双方发生纠纷，是上诉人发出解除通知的主要原因，本案也是上诉人提起一审诉讼。被上诉人从未对上诉人销售提出或任何质疑，也未提出合同解除，并在后续会议中要求减少销售规模。在2019年11月21日，双方谈话中，被上诉人对上诉人的工作表示肯定，希望上诉人能够继续代理销售，并承诺年底会分期付款。 根据《中华人民共和国共和国合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。 根据这一规定，当先履行一方未全部履行义务时，后履行一方只能拒绝其相应的履行要求，对先履行一方已经履行的部分则不能拒绝其履行要求，如存在违约行为，则按违约的规定处理，总之，后履行方行使抗辩权应具有对价性。 本案中，上诉人已销售了部分住宅、商铺，上诉人只是要求被上诉人支付其已经销售的销售佣金，并没有要求被上诉人支付未销售部分的销售佣金。况且，被上诉人延期提供一铺一价表、迟迟不能提供商铺按揭放贷金融机构，是否应认定违约在前。 现被上诉人未按约定支付佣金并非行使先履行抗辩权，一审法院适用法律错误，对于上诉人一审要求被上诉人承担违约金及律师费的诉讼请求应当予以支持。 综上所述，一审判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。 被上诉人山西广仁公司答辩称：一、一审判决认定事实正确。 （一）涉案合同并未于2019年10月16日解除，因上诉人1-5月份仅完成4.6%的销售任务，构成违约，答辩人有权依约解除合同。 首先，答辩人并没有于2019年10月16日收到过上诉人所谓的解除合同的通知，这一点从上诉人在一审中提交的反诉证据四的快递记录截图能够证实，快递记录并未载明发件人、收件人，以及邮件名称及内容，无法证明该快递邮寄的是解除合同的《联系函》，答辩人也从未收到过该《联系函》，该证据不足以证明涉案合同已于2019年10月16日解除。此外，上诉人称在2019年11月21日的录音中，其已告知答辩人邮寄了解除合同通知的事实，但录音中答辩人也明确回复“没收到函”、“确实没有收到”、“现在我是没有见过解除合同”等内容（上诉人一审反诉证据5第4页）。据此，不存在上诉人一审及上诉状中所说的合同已于2019年10月16日解除的情况。 其次，在上诉人撤场后，证人寇某代为负责销售工作的行为并不能推断性的认为案涉合同已经解除。证人寇某系上诉人公司的委托代理人，代为签订了案涉合同，上诉人称证人寇某在一审中证实上诉人与答辩人因佣金发放产生矛盾，上诉人因此退场。明显是对证人证言的断章取义。一审中寇某当庭陈述称（庭审笔录第27、28页），答辩人不发放佣金的理由是因为上诉人未能完成销售任务才拒绝支付的，且上诉人并非是在解除合同后才撤场，而是私自提前撤场的，因为上诉人的私自提前撤场导致销售工作无法进行，没办法向答辩人交代，证人寇某才代表上诉人继续进行销售工作并支付剩余员工的工资，不存在任何解除合同的情况。 再者，根据双方签订的《项目营销策划销售代理服务合同》第六条约定：“乙方（即上诉人）周期内未能完成销售目标，甲方（即答辩人）有权单方面解除合同或者预留10%的佣金，在下一周期任务完成后全额返还。”本案中，双方约定1-5月份的销售目标为40%，而上诉人实际完成的销售量仅有4.6%。明显已构成违约，故答辩人有权依据前述约定行使单方解除权解除合同。 综上，涉案合同并未于2019年10月16日解除，一审认定事实正确，判决上诉人违约解除合同并无不当。 （二）补充协议载明的销售任务的基数为3号楼，一审法院认定事实正确。 答辩人与上诉人签订合同主要是为了开展3号楼的销售工作，根据答辩人提交的上诉人制作的“赛格·河东广场《营销策划方案》”中销售目标任务分解的内容可以证实，销售任务是上诉人针对3号楼做出的分解与评估，其中明确载明“顺利涨价后，3号楼后期整体项目整体实收益预计提升至477039680元”，且图表中销售面积一栏载明的总面积为36247平方米，该面积与答辩人一审提交的3号楼的房屋预售许可证载明的建筑面积相一致，进一步印证了案涉项目销售任务的基数仅为3号楼。此外，在上诉人在与答辩人签订补充协议后，也仅是就3号楼的总货值签订了一铺一价表，也能够证实双方确定的销售任务的基数就是3号楼部分。 同时，证人寇某作为上诉人的委托代理人，其所作出的证人证言完全能够客观证明本案事实情况，证人寇某一审陈述称案涉项目是他谈的，并明确表示补充协议约定的40%仅仅指的就是3号楼部分（庭审笔录第27页），能够证明补充协议载明的销售任务的基数仅为3号楼。而上诉人称其住宅销售占据了将近一半的比重，并不能够证明其花费了巨大的人力物力销售1、2号楼，之所以住宅销售的比重大，恰恰是因为其3号楼的实际销售情况远远达不到约定的销售任务，1-5月份约定的销售任务为40%，而上诉人仅仅只完成了4.6%，才造成了其所谓的住宅销售占比一半的情况。据此，一审法院认定事实正确。 即便是按照万相公司所述，应当将1、2号楼的销售情况一并进行计算，其1-5月份实际完成的销售任务也仅仅只有8%，同样远远低于约定的40%的销售目标。万相公司在其上诉状中陈述称1、2号楼住宅待销总额为3711万元（上诉状第4页第6行），广仁公司提供的一铺一价表（广仁公司反诉证据四）证实，3号楼的总货值为498428431.75元，由此可知，案涉项目1、2、3号楼的总值为535538431.75元（3711万元+498428431.75元）。万相公司在上诉状中又称1、2号楼共完成销售额31473322元，结合万相公司一审提交的本诉证据二，经广仁公司汇总统计，1、2号楼万相公司1-5月份的销售额为19729456元，3号楼万相公司1-5月份的销售额为22963252元（广仁公司反诉证据五），故案涉项目1、2、3号楼的1-5月份实际的销售额为42692708元。据此，能够证实万相公司1、2、3号楼1-5月份实际完成的销售任务仅仅只有8%（实际销售42692708元÷总货值535538431.75元），远不及约定的40%的销售目标。 综上所述，一审法院认定销售基数仅为3号楼，认定事实正确。即便增加1、2号楼，万相公司1-5月份的销售任务也仅仅只有8%，广仁公司依据双方约定，以3号楼为基数计算回款损失符合约定。 （三）上诉人未能完成销售任务，答辩人在依约解除合同后，依法有权要求上诉人赔偿损失。 1、答辩人不存在任何违约行为致使上诉人未能完成销售任务。 依法成立的合同对当事人双方具有约束力，当事人应当全面履行合同义务。本案中，补充协议约定的销售任务是当事人双方的真实意思表示，上诉人应当按照约定履行销售任务。同时，根据案涉《项目全程营销策划销售代理服务合同》第六条第二款约定：“乙方（即上诉人）承诺：本合同签订时，已对本项目的情况明确知悉，不以任何理由作为其未能完成销售目标的抗辩理由。”依据前述约定，上诉人不能以任何理由作为其未能完成销售目标的抗辩理由。 现上诉人在明显违约，未能完成销售目标的情况下，又从市场行情等客观因素中找原因予以抗辩理，也属于一种违约行为。本案中，上诉人在履行合同的过程中，并不存在任何不可抗力或是情势变更的法定免责事由，也没有出现任何金融危机等因素导致房屋销售行业出现困境或遭受影响。据此，上诉人所说的风险完全是可以在签订合同时评估及预判到的正常商业风险。此外，答辩人也不存在任何影响销售的行为，理由如下： 首先，关于上诉人所说的尚不能办理按揭手续的情况。答辩人认为，（1）案涉合同并未约定房屋只能通过按揭方式购买，是按揭购买还是一次性付款，是由购房者来选择的，并不能够作为影响销售的一个因素；（2）不能办理商铺按揭是由政策性的原因所导致的，并不能归责于答辩人。故答辩人不存在影响销售的行为。 其次，关于一铺一价表的确定时间的情况。根据涉案合同第五条约定，“由双方确定商铺销售基础价格（详见附件商铺一铺一价表）”。由此证明商铺一铺一价表是由双方共同确定的，并非答辩人单方提供，因此，签订时间为2019年3月24日至29日，并不能够归责于答辩人。同时，结合证人寇某的证言（庭审笔录第27页），能够证实依照行业惯例，商铺价格也是在销售中慢慢确定的，通常只能在项目开盘前确定，本案一铺一价表的签订符合正常流程、销售惯例。因此，答辩人并未违约，涉案项目一铺一价表的签订时间对销售任务也并不构成影响。 关于2019年7月1日经双方开会决议要求外场销售团队撤场的情况。本案中，答辩人反诉主张仅为1-5月份未完成销售任务的损失，从时间顺序上看与上诉人所述发生于2019年7月1日之后的人员撤场及工作安排并无关联性，更不存在对其1-5月份的销售造成影响。故该会议决议与本案答辩人主张的损失无关，对销售任务也并不构成影响。 2、涉案合同第六条并未约定违约责任，答辩人有权依法要求上诉人赔偿损失。 涉案合同第六条约定：“乙方（即答辩人）周期内未能完成销售目标，甲方（即上诉人）有权单方面解除合同或者预留10%的佣金，在下一周期任务完成后全额返还。”首先，从前述条款内容来看，该条款并没有约定违约责任，其显然是赋予答辩人的一项权利（即单方解除权），即在万相公司违约未完成销售任务的情况下，广仁公司有权择其一，选择行使单方解除权；其次，因上诉人未依约完成销售任务，答辩人依据法律规定行使先履行抗辩权而拒付佣金，其目的是为了保护自己的合法权益，及时止损，并非上诉人所称的选择了合同第六条约定中的预留10%佣金的权利。根据《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，答辩人在解除合同后，有权依法要求上诉人赔偿损失。 一审法院认定答辩人主张赔偿损失的利率参照2019年5月中国人民银行发布一年期同期同类人民币贷款基准利率（即年利率4.35%）执行，不违反法律规定。根据一审认定的事实，3号楼总货值为498428431.75元，上诉人1-5月份应当完成的销售额为498428431.75元×40%=199371372.7元，按照按揭首付50%的比例计算回款额，答辩人1-5月份应当回款的金额为199371372.7元×50%=99685686.35元，而上诉人1-5月份的实际回款额仅为14614471元（即4.6%），由此证明，答辩人1-5月份应收未收回款额为99685686.35元-14614471元=85071215.35元。根据《合同法》第一百一十三条规定，答辩人以未收回款额85071215.35元为基数，自2019年6月1日起计至2019年12月31日主张预期可得利益损失（即利息），符合法律规定，上诉人应当赔偿答辩人损失共计2158682.09元（85071215.35元×4.35%÷12个月×7个月）。 二、一审判决适用法律正确。 根据双方签订的《项目营销策划销售代理服务合同》及补充协议，约定案涉项目3号楼1-5月份的销售任务为40%，而上诉人仅仅完成了4.6%，其履行明显不符合合同约定。 根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据一审认定的事实证实，案涉项目2-4月的销售佣金答辩人已结清，5月的销售佣金为1827307.56元，答辩人也已支付了1220000元。能够看出答辩人在5月份之前均已按照合同约定向上诉人支付大部分佣金，之所以5月份开始拒付部分佣金，完全是因为上诉人未能在合同约定的1-5月份完成40%的销售任务，答辩人在上诉人先期违约的情况下，依据法律规定行使先履行抗辩权而拒付佣金，其目的也是为了保护自己的合法权益，做到及时止损，故答辩人拒绝支付佣金的行为不属于违约行为，答辩人并非违约方，亦不应当承担违约金及律师费。据此，一审判决适用法律正确。 综上所述，应当依法驳回上诉人的全部上诉请求。 原审原告（反诉被告）温州万相公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告拖欠的售房佣金1847370.93元及违约金暂计8313元(以1847370.93为基数，按日利率万分之一，从2019年10月16日起算，暂计算至2019年12月1日，要求计算至实际支付之日止)。2、请求判令被告支付原告律师费人民币86257元。3、请求判令被告承担本案的诉讼费用。 原审被告（反诉原告）山西广仁公司向一审法院提出的反诉请求：1、依法解除反诉原告与反诉被告2019年1月9日签订的《项目营销策划销售代理服务合同》及《项目全程营销策划销售代理服务补充协议》；2、依法判令反诉被告向反诉原告赔偿损失共计4186798.83元（损失以85071215.35元为基数，按照年利率7.2%计算，自2019年6月1日计至2019年12月31日止）；3、依法判令反诉被告支付反诉原告律师费100000元；4、依法判令本案的诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月9日，温州万相公司与山西广仁公司签订《项目全程营销策划销售代理服务合同》，乙方(温州万相公司)接受甲方(山西广仁公司)委托独家代理销售位于运城市××学校南侧××河东文化综合体项目(案名:赛格•河东广场)，代理期限暂定18个月，从2019年1月8日起至2020年6月30日结束。合同第五条第一项销售佣金提出标准约定，项目达到预售条件后,乙方以双方共同确认的商品房价格对外销售，以《商品房买卖合同》实际成交签约额为准。佣金提点具体如下:A、商铺佣金:商品房买卖合同销售额×12％;B、住宅佣金:商品房买卖合同销售额×2％;C、商铺溢价部分:超过销售价格以上的溢价部分按7比3分成(山西广仁公司占70％)。合同第五条第三项其他约定，甲方应准时结算佣金，若甲方逾期支付乙方应付费用的，应按照所欠佣金总额每日万分之一的违约金支付乙方延迟履行违约金，逾期1个月，乙方有权解除合同，甲方除向乙方支付全额佣金及溢价收益部分外，再按所欠佣金总额每日万分之一点五违约金支付乙方。合同第六条约定，如乙方在周期内未完成销售目标，甲方有权单方解除合同。合同第十一条第3项约定，任何一方违约，另一方主张违约方违约责任和追索权益产生的所有费用(包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、住宿费、保全费、保全保险费等)均由违约方承担。 同日，双方又签订了一份《项目全程营销策划销售代理服务补充协议》，协议中双方另就销售团队及销售任务进行了约定:(1)双方签订合同1周内，温州万相公司管理层工作人员安排到岗，2019年3月底150人销售团队组建完成，投入到销售工作;(2)温州万相公司2019年全年销售目标74％(即:1-5月40％；6月4％；7月3％；8月2％；9月8％；10月7％；11月5％；12月5％)，2020年1-6月份销售目标16％。该补充协议载明销售任务的基数为3号楼。涉案项目双方签订的3号楼一铺一价表的总货值为498428431.75元，1-5月份40％的销售任务为498428431.75元*40％=199371372.7元，温州万相公司3号楼1-5月份的实际销售额为22963252元(即4.6％)，实际回款额为14614471元。3号楼销售时，购房者首付房款的比例约为50％。 合同履行过程中，温州万相公司完成住宅销售31473322元，完成商铺销售31967648元，山西广仁公司应支付温州万相公司住宅销售佣金550404.27元，支付商铺销售佣金3275383.81元、溢价186640.2元。实际支付佣金及溢价2165058.35元(其中2019年2-4月结算佣金及溢价已付清，5月佣金及溢价支付1170000元。尚欠佣金及溢价款共计1847370.93元(其中5月份应结佣金加溢价1827307.56元，已支付1170000元，遗留未结佣金657307.56元;6月份应结佣金加溢价493968.74元、7月份应结佣金加溢价366814.63元、8月份应结佣金加溢价283072.24元、9月份应结佣金加溢价46207.76元)，5月份佣金及溢价款未付清，6月-9月佣金及溢价款山西广仁公司均未支付。 同时查明，2019年8月16日，山西广仁公司通过运城河东赛格商业管理有限公司账户向温州万相公司支付5万元佣金；此外，温州万相公司撤场时尚欠付山西广仁公司水费7745元、电费43360元;2-1-2901号房屋业主宋建荣申请退房，已付佣金11917.84元应当返还;温州万相公司使用山西广仁公司提供的晋Ｍ×××××比亚迪牌商务车期间产生车辆维修费4535元、违章200元;以上合计金额117757.84元，应当由温州万相公司承担，扣除后山西广仁公司尚拖欠温州万相公司销售佣金共计1729613.09元。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。温州万相公司与山西广仁公司于2019年1月9日签订的《项目营销策划销售代理服务合同》及补充协议，系双方意思真实表示，各方当事人均应按约履行合同义务。温州万相公司未能完成补充协议约定的销售任务，双方所签《项目营销策划销售代理服务合同》中的第六条约定的解除条件成就，涉案的《项目营销策划销售代理服务合同》及补充协议，应予解除。 关于温州万相公司要求山西仁公司支付拖欠其销售佣金1847370.93元及违金的诉讼请求，本院认为，涉案合同已解除，山西广仁公司应向温州万相公司支付相应的佣金，扣除温州万相公司应当承担的117757.84元款项后，山西广仁公司还应当向温州万相公司支付销售佣金1729613.09元。因温州万相公司未完成合同约定的销售任务，山西广仁公司行使先履行抗辩权拒绝支付佣金，并无不当，故本院对于温州万相公司要求山西广仁公司承担违约金及律师费的诉讼请求不予支持。 关于温州万相公司当庭补充仍有20％佣金因商铺未完成按揭办理而未计算，如完成按揭办理，山西广仁公司还应再支付20％的佣金的主张。本院认为，温州万相公司在合同解除前未能按照合同约定履行完毕收集客户按揭资料的义务，合同解除后，双方便无需再继续履行合同义务，仅应就已履行完毕的义务进行结算。故温州万相公司无权向山西广仁公司主张前述未能完成按揭办理商铺的20％的佣金。 对于山西广仁公司主张温州万相公司赔偿其损失的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据前述规定，山西广仁公司有权在温州万相公司履行合同义务不符合约定的情况下，要求其赔偿因违约而造成的损失。本案中，因温州万相公司未能完成销售任务的违约行为，造成山西广仁公司资金无法回笼，致使其产生经济损失，故温州万相公司应予赔偿。根据银行业规定商业房屋按揭首付款比例为50％以上，可以测算出涉案项目3号楼1-5月山西广仁公司应当收到的回款额为199371372.7元×50％=99685686.35元，而本案中山西广仁公司实际收到的回款额仅为14614471元，因温州万相公司违约行为造成山西广仁公司3号楼1-5月份应收而未收回的款额共计99685686.35元-14614471元=85071215.35元。因此，山西广仁公司要求温州万相公司承担前述未收款额85071215.35元所造成的利息损失，于法有据，本院予以支持。但其所主张利息损失的利率标准(年利率7.2％)过高，应予以调整。参照2019年5月中国人民银行发布一年期同期同类人民币贷款基准利率(即年利率4.35％)执行，较为妥当，经计算温州万相公司应当赔偿山西广仁公司损失数额为2158682.09元。对于山西广仁公司主张温州万相公司支付其律师费100000元的反诉请求，本院认为，本案中温州万相公司未按约完成销售任务，作为违约方，按双方所签合同的约定应当承担山西广仁公司因实现债权而支出的律师费，故山西广仁公司的该项反诉请求，本院予以支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决:一、解除原告（反诉被告）温州万相房产营销策划有限公司与被告（反诉原告）山西广仁房地产开发有限公司于2019年1月9日签订的《项目营销策划销售代理服务合同》及《项目全程营销策划销售代理服务补充协议》；二、被告（反诉原告）山西广仁房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）温州万相房产营销策划有限公司售房佣金1729613.09元；三、原告（反诉被告）温州万相房产营销策划有限公司于本判决生效后十五日内赔偿被告（反诉原告）山西广仁房地产开发有限公司损失共计2158682.09元(损失以85071215.35元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，即年利率4.35％计算，自2019年6月1日起计至2019年12月31日止)；四、原告（反诉被告）温州万相房产营销策划有限公司于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）山西广仁房地产开发有限公司律师费100000元;五、驳回原告（反诉被告）温州万相房产营销策划有限公司、被告（反诉原告）山西广仁房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第ニ百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22277元，反诉案件受理费20547元，财产保全费5000元，共计47824元，由原告（反诉被告）温州万相房产营销策划有限公司承担14556元，被告（反诉原告）山西广仁房地产开发有限公司承担33268元。 本院二审期间，温州万相公司当庭增加上诉请求：要求撤销原判第四项。山西广仁公司答辩称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条、168条的规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。也就是说，民诉法对于当事人上诉请求提出的期限是有规定的，当事人应当要在规定的上诉期内提出全部上诉请求。二审法院也应当是围绕上诉人的上诉请求进行审理。据此，温州万相公司增加上诉请求已过上诉期限，不符合法律规定，不应当予以准许。 上诉人温州万相公司未提供新证据。被上诉人山西广仁公司提供一组证据：照片3张、《营销策划方案》及PPT文件（附优盘一个），拟证明，（1）2019年2月12日，万相公司与广仁公司召开商业销售方案专题会议，万相公司参加会议的人员有委托代理人寇某、销售总监张基彬等，广仁公司参加会议的人员王运东等人。会议由万相公司向广仁公司提报并现场演示了“赛格·河东广场万相房产营销策划有限公司《营销策划方案》”的PPT文件，证明该份《营销策划方案》系由万相公司制作。（2）照片中投影仪展示的“销售目标任务分解”系《营销策划方案》中的内容，其中明确载明“顺利涨价后，3号楼后期整体项目整体实收益预计提升至477039680元”，且图表中销售面积一栏载明的总面积为36247平方米，该面积与广仁公司一审提交的3号楼的房屋预售许可证载明的建筑面积相一致，能够证实销售任务的基数为3号楼是万相公司提出并确定的。上诉人温州万相公司对该组证据的真实性无异议，但认为项目的销售基数应当根据合同约定。本院审查认为，该组证据中《营销策划方案》的“销售目标任务分解”页面中的任务分部图表与补充协议中的任务分部图表一致，且销售面积一栏载明的总面积正是案涉项目3号楼的总面积平方米，故对于被上诉人山西广仁公司提供的证据予以认可，并在卷佐证。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点为：1、上诉人温州万相公司当庭增加上诉请求是否应当准许；2、案涉合同及补充协议是否已经于2019年10月16日解除；3、双方是否应当承担违约责任。关于争议焦点1，根据《民事诉讼法》第164条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第168条的规定：“人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”二审中，上诉人当庭申请增加上诉请求，已超过了民事诉讼法规定的上诉期限，上诉人增加上诉请求于法无据，本院不予准许。关于争议焦点2，上诉人提交的快递记录没有明确的收件人、发件人及邮件内容，不能证明已于2019年10月16日向被上诉人送达了解除案涉合同的通知函，也未能提供其他证据证明被上诉人收到过解除通知，故其该项请求证据不足，一审认定事实正确。关于争议焦点3，根据一审查明的事实，证人寇某系上诉人在签订案涉合同及补充协议时的委托代理人，其在一审庭审中的证言能够证实双方签订案涉合同及补充协议时，确认的销售任务的基数仅为3号楼。同时，根据被上诉人二审提交的证据《营销策划方案》，其中“销售目标任务分解”页面的图表与补充协议中的任务分部图表一致，且销售面积一栏载明的总面积正是案涉项目3号楼的总面积平方米，可以确定案涉项目的销售任务基数仅为3号楼。案涉项目3号楼1-5月份的销售任务为40%，而上诉人仅仅完成了4.6%，其履行明显不符合合同约定，被上诉人有权依约解除案涉合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人未能完成销售任务的违约行为造成被上诉人资金无法回笼，致使其产生经济损失，被上诉人有权依法要求上诉人赔偿损失。一审法院认定的损失的计算标准不违反法律规定，本院予以确认。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”被上诉人依法行使先履行抗辩权拒绝支付佣金不构成违约，不应当承担违约金及律师费。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24760元，由上诉人温州万相房产营销策划有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 伟 审判员 任志敏 审判员 胡 玮 二〇二一年四月九日 书记员 刘 萌