天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终824号上诉人（原审被告）：高明洪，男，1968年6月6日出生，汉族，住天津市津**。被上诉人（原审原告）：于海军，男，1971年5月14日出生，汉族，无职业，住吉林省扶余县。委托诉讼代理人：李浩，天津天本律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅向明，天津天本律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地沧州市运河区御河路**。负责人：王巍，总经理。委托诉讼代理人：张立君，北京百伦（天津）律师事务所律师。原审被告：张代，男，1979年8月29日出生，汉族，住天津市滨海新区。原审被告：沧州明大源汽车运输有限公司，，住所地河北省沧州市沧县捷地乡曹庄子村**法定代表人：王淑荣，总经理。原审被告：安华农业保险股份有限公司河北分公司，住所，住所地河北省石家庄市桥**中山西路**中电信息大厦**div>负责人：张壮，经理。上诉人高明洪因与被上诉人于海军及原审被告中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称平安财险沧州中心支公司）、张代、沧州明大源汽车运输有限公司（以下简称明大源公司）、安华农业保险股份有限公司河北分公司（以下简称安华农业保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2020)津0112民初9512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高明洪上诉请求：1、请求二审法院依法撤销天津市津南区人民法院(2020)津0112民初9512号民事判决书；2、请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定于海军伤残等级为十级，属事实认定错误。机动车交通事故后,于海军在天津市咸水沽医院住院治疗。经诊断于海军肋骨2处骨折、锁骨一处骨折，并未发生天津市天衡司法医学鉴定所于2020年8月14日作出津天衡(2020)临床鉴字第181号鉴定意见书所称“被鉴定人于海军伤致多发肋骨骨折”情形。上诉人认为，天津市津南区人民法院依据该鉴定所作判决，属事实认定错误。二、上诉人不应当承担赔偿责任。现上诉人有新证据表明上诉人与马铭星系劳务关系。马铭星雇佣上诉人运输工人每天300元。在交通事故发生当日,马铭星当面通知上诉人驾驶马铭星的汽车前往小站镇接于海军、安付贞等人前往北闸口铺设泽惠园街道地砖。天津市津南区人民法院未认定上诉人事故发生时为执行职务行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。”所以,上诉人不应当承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清,适用法律不当,请求二审法院依法撤销一审判决,并判决驳回于海军在一审的部分诉讼请求或将本案发回重审。于海军辩称，驳回上诉人的全部上诉请求，依法维持原判。理由如下：1、被上诉人的伤情鉴定系天津市津南区人民法院按照鉴定程序委托鉴定机构所出具的鉴定意见，该鉴定意见中的伤情结论与医院病历材料记载的伤情一致，不存在鉴定错误；2、高明洪提出与马铭星存在劳务关系，但并未在一审将马铭星追加为被告，所以被上诉人认为该赔偿责任应当由高明洪承担。平安财险沧州中心支公司述称，对一审鉴定结论不予认可，认为伤残等级过高，三期鉴定时间过长。明大源公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；涉案车辆的实际所有人是张代，该车由其经营，享有利益，亦应承担相应的风险和损失。原审被告张代和安华农业保险公司未作答辩。于海军向一审法院起诉请求：1、于海军现损失为医疗费22350.5元、住院伙食补助费4000元、营养费4500元、误工费25032元、护理费10012元、残疾赔偿金92238元、被扶养人生活费19146.05元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元、交通费1000元，共计185778.55元。判令安华农业保险公司在交强险限额赔偿，交强险赔偿完毕后不足部分由平安财险沧州中心支公司在商业险限额内承担总损失的30%，仍有不足由张代、明大源公司连带赔偿总损失的30%；交强险赔偿完毕后不足部分判令高明洪赔偿总损失的70%；2、本案诉讼费由高明洪、张代、明大源公司、安华农业保险公司和平安财险沧州中心支公司承担。一审法院认定事实：2019年10月30日6时09分，高明洪驾驶车牌号为鲁ＭＫ××**的微型货车沿津岐公路由南向北行驶至事故地点时遇其行驶方向交通信号灯红灯亮起时继续向北行驶，适有张代驾驶车牌号为冀Ｊ3××**的重型半挂牵引车牵引的冀Ａ××**号挂车沿盛塘路北侧非机动车道由东向西驶来，高明洪车右前部与张代车左前部发生碰撞，造成高明洪受伤和高明洪乘车人纪自桥、史才、于海军、安付贞、杜立峰受伤及两车损坏的交通事故。天津市公安局津南分局交通警察支队津港公路大队作出第120112420190011475号道路交通事故认定书认定，高明洪负主要责任，张代负次要责任，纪自桥、史才、于海军、安付贞、杜立峰无责任。于海军自2019年10月30日-12月9日在天津市津南医院住院治疗40天。于海军住院治疗期间，安华农业保险公司为于海军垫付了医疗费10000元，案外人马铭星以其名义为于海军垫付了35300元。车牌号为冀冀Ｊ3××**重型半挂牵引车登记在明大源公司名下，在安华农业保险公司投保了交强险，在平安财险沧州中心支公司投保了责任限额为100万元的商业三者险附加不计免赔，此次交通事故发生在保险期间。本案诉前调解过程中，于海军申请对伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，天津市天衡司法医学鉴定所于2020年8月14日作出津天衡（2020）临床鉴字第181号鉴定意见书，鉴定意见为“一、被鉴定人于海军伤致多发肋骨骨折已构成Ｘ（十）级伤残。二、被鉴定人于海军误工护理营养期限鉴定意见如下：1、误工期限为150天。2、护理期限为60天。3、营养期限为90天”。经向马铭星调查，马铭星称车牌号为鲁鲁ＭＫ××**微型货车是吕江勇的，高明洪借用该车期间发生交通事故。马铭星不是高明洪的老板，其与高明洪、陈树展、沈志江一起干工地，出于这个关系马铭星才为于海军垫付医疗费。钱是从工地拿的。如果保险公司赔付了这笔钱，这笔钱就给伤者于海军。高明洪称这个工程是马铭星和陈树展的，高明洪和沈志江挣工资。高明洪也为于海军垫付了2000元。同意将垫付的款项赔付给于海军折抵赔偿款。另查，于海军之父于心红生于1949年9月8日，于海军之母李凤侠生于1952年4月5日，该二人共有包括于海军在内的4名子女。一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。张代及高明洪在涉诉交通事故中均存在过错，根据交警部门作出的道路交通事故认定书，一审法院确认高明洪承担70%的责任、张代承担30%的责任。因张代驾驶的车牌号为冀冀Ｊ3××**重型半挂牵引车登记在明大源公司名下，在安华农业保险公司投保了交强险，在平安财险沧州中心支公司投保了责任限额为100万元的商业三者险附加不计免赔，此次交通事故发生在保险期间；故先由安华农业保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由平安财险沧州中心支公司在商业三者险责任限额范围内按照30%的比例予以赔偿，仍有不足的由张代与明大源公司按照30%的比例承担连带责任。高明洪没有证据证明自己在发生交通事故时正在执行职务行为，故其在本案中自行承担70%的责任。关于赔偿范围：1、医疗费，根据医疗费票据、住院病案等相关证据，一审法院确认医疗费数额为57549.6元（包括以马铭星名义垫付35300元及安华农业保险公司垫付10000元）。2、于海军主张住院伙食补助费4000元，根据于海军的住院时间（40天）及相关标准，予以支持。3、于海军主张营养费4500元，根据鉴定意见书确定的营养期限（90天）及相关标准，予以支持。4、于海军主张误工费25032元，根据鉴定意见书确定的误工期限（150天）结合相关标准，予以支持。5、于海军主张护理费10012元，根据鉴定意见书确定的护理期限（60天）结合相关标准，予以支持。6、于海军主张残疾赔偿金92238元，根据于海军的伤残等级（十级）结合相关标准，予以支持。于海军主张被扶养人生活费19146.05元，根据于海军的伤残等级（十级）、被扶养人的相关情况（至定残之日于心红年龄为70周岁、李凤侠为68周岁）、扶养人的情况（包括于海军在内4名子女），予以支持。根据相关司法解释，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故于海军的残疾赔偿金为111384.05元。7、于海军主张精神损害抚慰金5000元，根据于海军的伤残等级，予以支持。8、于海军主张鉴定费2500元，有票据相佐，予以支持。9、交通费，根据于海军的就诊情况，酌情支持500元。以上合计220477.65元，其中于海军的经济损失包括医疗费12249.6元（扣除以马铭星名义垫付35300元及安华农业保险公司垫付10000元）、住院伙食补助费4000元、营养费4500元、误工费25032元、护理费10012元、残疾赔偿金111384.05元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元、交通费500元，合计175177.65元；由安华农业保险公司在交强险责任限额范围内赔偿残疾赔偿金105000元、精神损害抚慰金5000元，由平安财险沧州中心支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿19553.3元，由高明洪赔偿45624.35元。以马铭星名义垫付的35300元由平安财险沧州中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿30%即10590元，因高明洪及马铭星均认可此款给于海军折抵赔偿款，故应由平安财险沧州中心支公司将此款直接支付给于海军。此款与高明洪应赔偿的45624.35元相互折抵后，高明洪还应赔偿于海军35034.35元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：“一、被告安华农业保险股份有限公司河北分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告残疾赔偿金105000元、精神损害抚慰金5000元，合计110000元，此款由安华农业保险股份有限公司河北分公司于本判决生效后15日内打入原告在中国建设银行股份有限公司松原长宁南街支行的账户（账号：6217********）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司赔偿原告30143.3元（应赔付原告的19553.3元＋应赔付以马铭星名义垫付的10590元），此款由中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司于本判决生效后15日内打入原告在中国建设银行股份有限公司松原长宁南街支行的账户（账号：6217********）；三、被告高明洪赔偿原告35034.35元，此款由高明洪于本判决生效后15日内打入原告在中国建设银行股份有限公司松原长宁南街支行的账户（账号：6217********）；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计614.5元，由原告承担26.5元，由高明洪承担411.6元，由张代及沧州明大源汽车运输有限公司连带承担176.4元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人高明洪当庭陈述其受马铭星雇佣从事司机工作，并出示了其与马铭星2020年1月9日上午10时许的微信语音聊天记录，以证明其受马铭星雇佣的事实。于海军对上述证据的关联性不予认可。本院认证如下，微信语音聊天记录在播放过程中并不清晰，无法辨别对话内容，且经对高明洪询问，其不能明确指出证实其证明目的的具体语音，故该证据与本案的关联性无法确认。高明洪亦不能提供其他证据佐证其陈述，故上述证据本院不予采信。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，侵害民事权益，侵权人依法应承担侵权责任。本案中，高明洪、张代在交通事故中均存在过错，原审法院依据道路交通事故认定书，确认高明洪承担70%的责任、张代承担30%的责任，并无不妥。高明洪虽主张其事发时正在履行职务，但其提供的证据不足以证明该事实主张，依法应由高明洪承担不利的后果，一审判决认定高明洪在本案中自行承担70%的赔偿责任，并无不妥。天津市天衡司法医学鉴定所接受天津市津南区人民法院委托，依据天津市津南医院住院病历、医学影像报告单及诊断证明等临床材料，出具的鉴定意见书，鉴定程序合法，依据充分，鉴定结论客观公正，一审判决依据该鉴定认定营养费、误工费、护理费及残疾赔偿金等费用，并无不妥。关于上诉人所提上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，高明洪的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费823.2元，由上诉人高明洪负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 李国敏审判员 庞 振二〇二一年四月八日法官助理张娜书记员张雅姣