浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终52号 原公诉机关金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程小波，男，1980年10月2日出生于江西省玉山县，汉族，高中文化，户籍所在地江西省玉山县。2019年6月18日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人徐绪华，浙江江杭律师事务所律师。 原审被告人李鑫，男，1987年8月31日出生于江西省玉山县，汉族，中专文化，原江西省玉山县公安局刑侦大队协警，户籍所在地江西省玉山县。2019年7月5日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同月25日变更强制措施为取保候审，2020年5月7日被继续取保候审。 金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人程小波犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、诈骗罪，被告人李鑫犯侵犯公民个人信息罪一案，于2020年12月31日作出（2020）浙0702刑初113号刑事判决。被告人程小波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、敲诈勒索、侵犯公民个人信息部分 2013年，金某1等人开设了上海指聚网络科技有限公司，该公司运营1378游戏中心等，该公司住所系上海市奉贤区××路××号××幢××室。金某1、金建勋（系金某1堂哥）等系该公司股东。金建勋在2014年左右转让股份，退出公司，金某1在2017年左右转让股份。 2017年、2018年间，被告人程小波以自己在上海指聚网络科技有限公司下属“1378”游戏平台输钱数百万元为由，多次以报警为要挟要求退款但遭到公司方拒绝。2018年6月12日，被告人程小波与上海指聚网络科技有限公司（负责人陈某1）达成协议：上海指聚网络科技有限公司考虑到程小波的生活困难，愿意资助程小波生活费2万元，程小波保证从今日起不得影响上海指聚网络科技有限公司的正常工作秩序，并不再威胁骚扰公司陈某1等所有员工。上海指聚网络科技有限公司当日支付2万元给程小波，程小波出具了收条。 2018年5、6月，被告人程小波联系原江西玉山公安局刑侦大队协警即被告人李鑫，李鑫在明知程小波向陈某1、金某1等人要求退款的情况下，私自使用大队民警的数字证书通过公安部云搜索、江西省云搜索系统帮助程小波违规查询陈某1、金某1的身份信息等，并将游戏平台股东陈某1、金某1的家庭住址等个人信息告知被告人程小波。 2018年10月左右，被告人程小波经打听得知金建勋也系该1378平台的负责人。2018年11月初，被告人程小波带着刘绍英（原系程小波妻子）以金建勋系1378股东为由，擅自到金建勋位于金华市婺城区××别墅家中，以自己在“1378”游戏网站输钱为由要求金建勋退钱，后遭到金建勋家人拒绝。被告人程小波在金建勋家以喝农药自杀的方式进行威胁。赶到现场的金某1等人把程小波摁倒在地，进行了殴打。报警后，经公安民警处警，双方在派出所达成协议：程小波、刘绍英放弃追究金某1等人打人的法律责任，医药费等一切费用全部自理，不用金某1等人赔偿；程小波与金某1等人纠纷自行联系协商解决，如双方协商不成，双方通过法律途径解决；程小波保证今后不再找金某1等人麻烦；金某1等人放弃追究程小波门口闹事的法律责任。2018年11月28日，被告人程小波又窜至金建勋位于蓝湾上林苑Ａ8别墅家中，在一份报纸上书写“我已无路可走。唯有以命相搏，金家的人，我会去的！很快”后塞入金建勋家报箱进行恐吓。2018年12月27日，被告人程小波又纠集高某到金建勋位于蓝湾上林苑Ａ8别墅以喝农药自杀方式进行威胁，刚进入蓝湾上林苑小区时被保安制止。金某1得知程小波再次到金建勋家里闹事，与陈慧、陈文质等人赶至现场，对程小波进行殴打，造成程小波右侧第六根肋骨骨折、头皮血肿、多处软组织挫伤、喉头血肿等。双方于2019年4月24日在金华市公安局婺城分局新狮派出所达成治安调解协议：1.程小波放弃追究金某1、陈文质、陈慧等人殴打的违法行为。2.程小波自愿放弃伤势鉴定。3.程小波接受金某1、陈文质、陈慧等人医药费及误工费一次性赔偿共计12.8万元。4.金某1、陈文质、陈慧等人自愿放弃追究程小波之前违反治安管理处罚法的行为。5.双方签订协议后生效，双方自愿放弃追究对方的责任。如有违反，自行到法院处理。金某1当场支付给程小波人民币12.8万元，程小波出具了收条。2019年4月25日，高某与金某1等人达成治安调解协议。 2019年4、5月，被告人程小波又多次发威胁短信给陈某1，短信内容以同归于尽等方式威胁，要求陈某1个人退款给程小波。2019年5月21日，陈某1忍受不了程小波的骚扰，威胁，被迫转给程小波人民币5万元。程小波保证收到5万元之后不再去烦陈某1。几天后，程小波又要求陈某1退款。2019年5月27日，陈某1无奈下报警。2019年5月左右，被告人程小波又多次发威胁短信给金某1，短信内容以同归于尽等方式威胁，要求金某1个人退款给程小波，已知道金某1家庭住址等，并多次通过上门敲门、叫外卖等对金某1施加心理压力。程小波要求金某1退款人民币28万元，被金某1拒绝。 二、诈骗部分 1.2016年，被害人张某通过微信认识自称中国银行业务员的被告人程小波，并从被告人程小波处办理了一笔贷款。被告人程小波取得被害人的信任。2018年5、6月期间，被告人程小波联系被害人称被害人属于优质客户，可以优先办理低息贷款，并以需要还清前笔贷款的利息、给领导好处等为由从被害人张某处骗得人民币2万余元。 2.2017年3月左右，被害人单某通过朋友介绍认识被告人程小波，并在被告人程小波处办理了一笔贷款。被告人程小波取得被害人单某的信任。2018年7月左右，被害人单某买车需要贷款，联系被告人程小波。被告人程小波以办理低息贷款需将上次贷款利息付清、交保证金等为由从被害人单某处骗得人民币1.3万余元。 3.2016年，被害人康某通过朋友介绍认识被告人程小波，并在程小波处办理了一笔贷款。被告人程小波取得被害人康某的信任。2018年6月期间，被告人程小波以办理低息贷款要交上次贷款的利息、手续费、给领导好处、拉存款等为由从被害人康某处骗得人民币5万元左右。 4.2016年左右，被害人齐某从被告人程小波处办理了贷款。被告人程小波取得被害人齐某的信任。2018年5月左右，被告人程小波联系齐某称齐某可以再办理一笔低息贷款，并以办理低息贷款要还清前笔贷款利息、给领导好处、收取点位费等为由从被害人齐某处骗取人民币4万余元。 5.2016年，被害人陈某2与齐某到被告人程小波处办理过一笔贷款。被告人程小波取得被害人陈某2的信任。2018年4、5月间，被告人程小波联系被害人陈某2称陈某2还可以办理一笔低息贷款，并以办理低息贷款需还清前笔贷款利息、给领导好处等为由从被害人陈某2处骗得人民币3万元左右。 6.2016年10月左右，江西银行广丰支行工作人员王某2、被告人程小波给肖某办理了一张信用卡。被告人程小波取得被害人肖某的信任。2018年10月，被害人肖某打算续贷。被告人程小波以办理低息贷款需交手续费为由从被害人肖某处骗得人民币0.9万元。2018年11月，被害人肖某联系被告人程小波称自己8万元贷款快到期，自己仅有人民币5万元，想程小波帮忙想办法。被告人程小波让肖某转账给自己人民币5.7万元，并称自己有办法可以延迟还款。被告人程小波并未将人民币5.7万元用于肖某信用卡还款，2018年12月肖某信用卡还款逾期。2019年1月16日，被告人程小波将人民币2.1万元转账至肖某信用卡账户。 7.2018年11月，被害人戴某通过肖某的介绍认识被告人程小波。2019年年前，程小波答复戴某说戴某不符合贷款条件，并退还了戴某支付的手续费。被告人程小波取得被害人戴某的信任。2019年3月，被告人程小波联系戴某称戴某能以营业执照贷款，并以低息贷款为由从被害人戴某处骗得人民币1.022万元。 8.2018年11月，被害人夏某通过肖某的介绍认识被告人程小波。被告人程小波自称可以办理低息贷款。被告人程小波以办理低息贷款需交手续费等为由从被害人夏某处骗得人民币1.02万元。 9.2018年11月，被害人蒋某通过肖某的介绍认识被告人程小波。被告人程小波自称可以办理低息贷款。被告人程小波以办理低息贷款需交手续费等为由从被害人蒋某处骗得人民币1.022万元左右。 10.2018年12月，肖某、被害人艾某、卢某、王某1、陈某3等人在聊天，肖某说起被告人程小波无需抵押可以办理贷款，被告人程小波也表示自己有内部通道。被害人艾某、卢某、王某1、陈某3信以为真，均表示需要办理贷款。被告人程小波以办理贷款需要交手续费、工本费等为由，从被害人卢某处骗得人民币0.822万元，从被害人王某1、陈某3、艾某处各骗得人民币0.922万元。 11.2019年2月，被害人宋某打听得知程小波系江西银行的办理贷款业务的工作人员，并拿到程小波的联系方式。宋某找程小波办理贷款，未办理成功。2019年5月，被告人程小波主动联系宋某称宋某可以成功办理低息贷款。后被告人程小波以办理低息贷款需打点关系、包装费等为由从被害人宋某处骗得人民币4.93万元。 2019年6月18日，被告人程小波被抓获归案，后如实供述主要犯罪事实；2019年7月5日，被告人李鑫被抓获归案，后如实供述涉案事实。另查明，被告人李鑫协助公安机关抓获3名犯罪嫌疑人。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人程小波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人李鑫犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。三、责令被告人程小波于判决生效后十日内退赔各被害人经济损失（其中，退赔被害人陈某1人民币5万元，退赔被害人张某人民币2万元，退赔被害人单某人民币1.3万元，退赔被害人康某人民币5万元，退赔被害人齐某人民币4万元，退赔被害人陈某2人民币3万元，退赔被害人肖某人民币4.5万元，退赔被害人戴某人民币1.022万元，退赔被害人夏某人民币1.02万元，退赔被害人蒋某人民币1.022万元，退赔被害人卢某人民币0.822万元，退赔被害人王某1人民币0.922万元，退赔被害人陈某3人民币0.922万元，退赔被害人艾某人民币0.922万元，退赔被害人宋某人民币4.93万元）。 被告人程小波上诉及其辩护人辩护提出，1.关于敲诈勒索部分。原判认定敲诈勒索数额有误。程小波不认可敲诈勒索未遂部分，该部分是程小波被打伤后双方达成的民事赔偿。程小波要求金某1退还的28万元是在平台输掉的赌资，而且是金某1主动要求程小波协商处理。该款项是2018年11月程小波去金建勋家中，金某1答应给程小波款项中的一部分，在案发前仍处于协商过程中，实际无法取得。程小波因在游戏平台赌博欠下高额债务，其向陈某1、金某1请求返还部分赌资并非出于恶意占有他人钱财的目的。陈某1、金某1作为游戏平台负责人也有过错。2.关于诈骗部分。程小波没有虚构事实、隐瞒真相，其以中介的身份介绍他人办理贷款，而且成功帮助本案部分被害人在内的多人办理了低息贷款，部分贷款未能办成功是因为人员调动和政策调整。程小波没有非法占有目的，其向借款人收取的费用，除扣除自己应得部分外，均按约定用于办理贷款。程小波在贷款没有办成功后，也在积极退还所收款项，后续无法按约还款系因其涉嫌敲诈勒索被刑事拘留。王某2、蔡某的部分证言不属实。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 被告人李鑫对原判决无异议。 经审理查明，原判认定程小波敲诈勒索、诈骗，被告人李鑫侵犯公民个人信息的事实有被害人陈某1、金某1、康某、单某、张某、齐某、陈某2、肖某、戴某、夏某、蒋某、艾某、卢某、王某1、陈某3、宋某的陈述，证人金某2、叶某、吴某、高某、孔某、王某2、严某、蔡某的证言，情况说明、手机微信截图、微信记录截图、调解卷宗，人身检查笔录、电子证物检查笔录、扣押决定书、电子物证检查工作记录，游戏记录光盘、通话光盘、监控录像、出警处置录像、归案经过，被告人程小波、李鑫的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1.关于敲诈勒索部分。被害人金某1的陈述、证人金某2（金建勋哥哥）等人的证言与被告人程小波的供述等证据相互印证证实，程小波以喝农药等形式多次上金建勋家中滋扰，后被前去制止的金某1殴打，程小波在公安机关介入后于2019年4月24日与金某1达成调解协议，并收取金某1支付的人民币12.8万元的情况下，又于同年5、6月份给金某1发送威胁短信，并通过上门敲门、给金某1叫送外卖等方式施加压力，向金某1勒索人民币28万元无果，程小波的上述行为应以敲诈勒索未遂定罪处罚。2.关于诈骗部分。被害人张某、单某、肖某等人的陈述，证人王某2、蔡某等人的证言以及被告人程小波的供述相互印证证实，被告人程小波并非银行工作人员，其基于在2016年左右曾经为被害人办理贷款或者其他方式取得被害人的信任，在2018年、2019年虚构为被害人办理低息贷款等事实，以交纳手续费、工本费、给领导好处费、包装费、拉存款、提前归还上一笔贷款利息等名目从各被害人处骗取资金，所得款项部分被其用于归还个人欠款，程小波的行为应以诈骗论处。 本院认为，被告人程小波以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，其中部分犯罪系未遂；被告人程小波以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李鑫利用职务之便获取公民个人信息，提供给他人实施犯罪，严重影响到公民个人的正常生活，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人程小波一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。原判根据被告人程小波、李鑫的犯罪事实、性质、情节等因素，所作量刑并无不当。被告人程小波所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  周楚臣 审 判 员  应 倩 二〇二一年四月六日 代书记员  钱争红