青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终109号 上诉人（原审被告）：青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司，住所地青海省格尔木市。 法定代表人：汪根存，该公司董事长。 委托诉讼代理人：喇成霖、余道轩，青海树人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：格尔木海电实业有限责任公司，住所地青海省格尔木市。 法定代表人：王尊军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：巩志强、陈宇轩，青海西羌律师事务所律师。 上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司因与被上诉人格尔木海电实业有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司的委托诉讼代理人余道轩、被上诉人格尔木海电实业有限责任公司的委托诉讼代理人巩志强及陈宇轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司的上诉请求：1.维持青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初2458号民事判决第一项、第三项；2.撤销青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初2458号民事判决第二项：“矿业集团公司青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司支付海电实业公司格尔木海电实业有限责任公司垫付费用2161258.5元,于本判决生效之日起十日内付清”。（对此项诉讼请求驳回）；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：1。根据合同约定,格尔木海电实业有限责任公司（以下简称：“海电实业公司”）有审慎购置欧式箱变的义务，在采购欧式箱变前应取得青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司（以下简称：“矿业集团公司”）的书面同意，因海电实业公司违反合同约定将分期实施、分阶段采购的欧式箱变一次性购置，海电实业公司对于案涉工程暂停施工后扩大的损失应承担责任；2.矿业集团公司从未收到海电实业公司购置的9台欧式箱变，也从未使用上述9台欧式箱变。海电实业公司在尚未履行合同约定义务的情况下,要求矿业集团公司支付9台欧式箱变的购置费，显然不合理。临时生活基地已使用的一台变压器为矿业集团公司购置,原审判决认定临时生活基地使用的变压器由海电实业公司购置，属于事实认定错误；3.矿业集团公司已向海电实业公司支付临时生活基地工程进度款1154282元,其中包含临时生活基地变压器购置费354181元,原审判决矿业集团公司需向海电实业公司支付垫付费用2161258.5元，明显不当。 被上诉人格尔木海电实业有限责任公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。 格尔木海电实业有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《柴达木循环经济试验区青海矿业60万吨/年烯烃项目10KV用电工程合同》；2.被告向原告支付因履行合同产生的垫付费用2172758元；3.被告向原告支付误工损失570000元（25人×平均380元/天×60天）；4.被告向原告支付违约金426342.8元，以上合计3169100.8元；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月29日，原、被告双方签订《柴达木循环经济试验区青海矿业60万吨/年烯烃项目10KV用电工程合同》，约定原告承包被告发包的青海矿业60万吨/年烯烃项目10KV用电工程，工程范围主要包括从设计开始至工程竣工验收并保修期满为止。详细承包范围为本工程的所有工程设计、设备材料采购、工程施工、试验及检查测试、系统调试、电力公司验收送电和最终交付使用、工程质量保修等全部工作内容。项目建设总费用为4263428元，其中临时生活基地费用2413806元，自合同签订生效之日起开工。厂区内费用1849622元，开工日期以被告方书面通知为准，合同详细约定了双方各项权利义务。其中临时生活基地用电工程已竣工，并且正常使用，被告已支付部分工程进度款。2015年8月，被告称因外部原因，口头通知原告“60万吨/年烯烃项目”整体暂停施工，故原、被告双方合同中约定的未完成工程也需暂停施工。2015年9月10日，原告与案外人浙江科硕电气有限公司签订《物资采购合同》，约定原告向其购买用于柴达木循环经济试验区青海矿业60万吨/年烯烃10KV用电工程专用箱变9台，价款1950000元。 2019年12月13日，浙江科硕电气有限公司因原告不按时履行合同义务诉至一审法院。2020年3月26日，该院依法作出（2019）青2801民初3678号判决书，判决：一、被告格尔木海电实业有限责任公司继续履行与浙江科硕电气有限公司于2015年9月10日签订的《物资采购协议》；二、被告格尔木海电实业有限责任公司支付原告浙江科硕电气有限公司货款155万元，于判决生效之日起十日内付清；三、被告格尔木海电实业有限责任公司支付原告浙江科硕电气有限公司2015年10月31日起至2019年10月31日止的损失327825元，并支付自2019年11月1日起至上述第二项155万元付清之日止，以7.05%为年利率，以剩余未付清款项为基数计算的损失；四、驳回原告浙江科硕电气有限公司的其他诉讼请求。海电实业公司不服该一审判决提出上诉，经青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院调解，并制作（2020）青2801民初275号民事调解书，最终确认：一、格尔木海电实业有限责任公司向浙江科硕电气有限公司支付剩余货款1550000元、检修费180000元、本案一审案件受理费19759元，共计1749759元；二、上述金钱给付义务，上诉人格尔木海电实业有限责任公司于2020年5月22日前向被上诉人浙江科硕电气有限公司支付180000元检修费及本案一审案件受理费19759元，合计199759元……七、一审案件受理费22999元，由被上诉人浙江科硕电气有限公司负担3240元，由上诉人格尔木海电实业有限责任公司负担19759元；二审案件受理费22999元，减半收取11499.5元，由上诉人格尔木海电实业有限责任公司承担。该案件至此生效。 2020年1月3日，原告向被告出具《关于柴达木循环经济试验区青海矿业60万/年烯烃10KV用电工程停工的情况说明》载明“2015年6月份我单位中标柴达木循环经济试验区青海矿业60万/年烯烃10KV用电工程……施工前期我单位根据你公司要求与浙江科硕电气有限公司签订了物资采购协议，协议确定采购欧式箱变9台，协议价款1950000元，协议签订后按协议要求于2019年10月份向浙江科硕电气有限公司转入了材料预付款400000元。根据我方财务审计工作要求，请贵单位现予以证明！”，同年1月10日被告回函《合同执行情况说明》载明案涉工程总体项目截止2019年12月仍处于停滞状态；2020年4月22日，原告委托青海盐湖律师事务所律师郭鹏、刘瑞英向被告公司发出《关于10天之内明确是否继续履行施工合同的（律师）函》详述案涉工程总造价、进度、投入人力及产生的损失等，要求被告于10日之内明确合同是否继续履行，如果继续履行，需明确具体时间，如果不再履行，及时安排处理后续事宜，避免扩大损失。2020年4月30日，被告回复《情况说明》称案涉合同已履行部分工程，案涉项目正在引资，引资后将继续履行合同。2020年5月21日，原告格尔木海电实业有限责任公司向浙江科硕电气有限公司（开户行为中国建设银行衢州分行营业部，账号为******）付款199759元。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2015年6月29日，原、被告签订合同,约定原告承接被告发包的“青海矿业60万吨/年烯烃项目10KV用电工程”，承包范围为所有的工程设计、设备材料采购、工程施工、试验及检查测试、系统调试、电力公司验收送电等工作内容。后原告依约履行合同义务，被告因故中止了合同的履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案案涉合同项目至今仍处于停滞状态，经原告催告，被告仍未履行合同义务。庭审中，被告多次表示愿意继续履行合同，但经法庭询问，被告始终无法明确继续履行合同的成就条件以及期限。该院认为，被告迟延履行合同主要义务，经原告催告后在合理期限内仍未履行，原告有权行使合同解除权，故原告主张解除与被告签订的《柴达木循环经济试验区青海矿业60万吨/年烯烃项目10KV用电工程合同》的诉讼请求，予以支持。根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2015年9月10日，原告同案外人浙江科硕电气有限公司签订《物资采购协议》，约定其向案外人浙江科硕电气有限公司采购欧式箱变共计9台用于青海矿业60万吨/年烯烃项目10KV用电工程，合同价款1950000元，原告于2019年10月份支付预付款400000元，2020年5月15日经青海省海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院调解，原告应向案外人支付剩余货款1550000元、检修费180000元，一审案件受理费19759元、二审案件受理费减半收取11499.5元，上述款项合计2161258.5元，该款系原告为履行与被告签订合同所产生的实际损失，被告理应支付。本案在审理过程中，被告称购买设备需经被告书面通知方可采购，经审理得知原告采购的欧式箱变均根据双方签订的合同向第三方采购，未使用的欧式箱变在被告承包的后续工程中均可继续使用，且在完成的工程“临时生活区”中已使用部分欧式箱变。被告未提交证据证实该部分经被告书面允许原告才得以采购，由此可知，施工过程中，被告并未严格按照合同约定实际履行，故该抗辩意见不予采纳。原告要求被告支付因履行合同义务产生的垫付费用2161258.5元，一审法院予以支持，超出部分不予支持。关于原告主张误工损失570000元的诉讼请求，原告当庭提交的《工资单》，不足以证实领取工资人员与案涉工程的关联性，当事人提供的证据不足以证明自己提出的主张，应承担举证不利的法律后果，故原告要求被告支付误工损失570000元的诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告支付违约金426342.8元的诉讼请求，庭审中原告主张被告依据案涉合同第十三条约定“施工过程中，非甲方（本案被告）原因造成的工期延误，乙方（本案原告）应承担工期延误损失：5000元/天，最高不得超过合同额的10%。”承担违约责任，该条并非对被告违约责任的约定，故原告主张被告依据案涉合同第十三条承担违约责任的诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告格尔木海电实业有限责任公司与被告青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司于2015年6月29日签订的《柴达木循环经济试验区青海矿业60万吨/年烯烃项目10KV用电工程合同》；二、被告青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司支付原告格尔木海电实业有限责任公司垫付费用2161258.5元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告格尔木海电实业有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费32153元，由原告格尔木海电实业有限责任公司负担10289元（已交纳），由被告青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司负担21864元，于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司提交如下证据：1.《临时生活基地变压器采购合同》《工程进度款支付申请表》《电汇凭证》《现场图片》各一份，拟证实2015年7月29日，上诉人与案外人能辉公司签订《临时生活基地变压器采购合同》，采购用于临时生活基地的变压器（型号S-11-M=1000KVA/0.4）1台和成套配电箱1套，并向能辉公司支付变压器购置款109250元，采购的变压器已安装并投入使用；5.《工程进度款支付申请表》《10KV用电合同进度款支付明细表》《转账支票存根》《中国建设银行进账单（回单）》各一份，拟证实2015年6月25日，格尔木海电实业有限责任公司向上诉人申请支付临时生活基地工程款进度款1154282元，经上诉人确认后于2015年6月26日将该笔款项支付给格尔木海电实业有限责任公司。 被告格尔木海电实业有限责任公司质证认为：1.合同形成于2015年7月25日，不符合二审新证据的要求，是在本案一审之前，并非客观原因不能收集，是否实际履行也无证据证明，合同内容与本案项目60万吨年烯烃项目无关，付款申请表及电汇凭证也与本案无关，图片不能反应上诉人所要证明的内容；2.《工程进度款支付申请表》与本案无关，是工程进度款；3.《10KV用电合同进度款支付明细表》的真实性不认可，无双方盖章确认，明细表金额与实际有差异，反应不出实际情况；4.《转账支票存根》《中国建设银行进账单（回单）》的真实性认可，但是与本案无关，支付的是工程进度款。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司与被上诉人格尔木海电实业有限责任公司签订的《青海矿业60万吨/年烯烃项目10KV用电工程合同》约定“临时生活基地在合同签订生效之日起开工，厂区开工日期按甲方通知为准，临时生活基地及厂区内各项工程内容按甲方的工程进度需求分步实施，具体以甲方书面通知为准”，但在开工后，被上诉人格尔木海电实业有限责任公司并未收到过书面通知，且双方在合同中亦未约定在购置箱式变电站前需征得上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司书面同意，加之上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司停工时亦未书面通知，案涉合同约定的书面通知实际并未依约执行，案涉合同约定临时生活基地新建800千伏安箱式变电站1台、1000千伏安箱式变电站4台，上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司自行购买的变压器与双方合同中约定的箱式变电站并非同一种类，上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司提交的证据不足以证实对方支付的工程进度款包含箱式变电站的款项。合同履行中，上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司仅口头通知对方停工，并未明确告知案涉合同不能实际履行，被上诉人格尔木海电实业有限责任公司基于双方合同约定而与第三方签订《物资采购协议》所购货物并未超出双方约定的施工内容，结合双方合同不能实际履行的事实，一审法院确认上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司支付被上诉人格尔木海电实业有限责任公司2161258.5元实际损失并无不当。庭审中，被上诉人格尔木海电实业有限责任公司表示在上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司支付上述款项后，同意将9台箱式变电站由第三方运送至上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司指定处，对此，本院予以确认。 综上所述，上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24090.07元，由上诉人青海省矿业集团格尔木能源化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 党雪仁 审 判 员 谢建华 审 判 员 陈治冈 二〇二一年四月二十六日 法官助理 刘永龙 书 记 员 严学婷   李德霞