江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民再8号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏辰宇建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮安经济技术开发区济南路**（东湖办事处院内）。法定代表人：梁中海，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋崇迪，江苏凯仕曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈二华，江苏凯仕曼律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏鑫源烟草薄片有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区浦发大道**。法定代表人：金殿明，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚文良，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘备，江苏当代国安律师事务所律师。再审申请人江苏辰宇建设工程有限公司（以下简称辰宇公司）与被申请人江苏鑫源烟草薄片有限公司(以下简称鑫源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08民终103号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）苏民申3239号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人辰宇公司的委托代理人宋崇迪、被申请人鑫源公司的委托代理人龚文良、刘备到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辰宇公司申请再审称：（一）鑫源公司将案涉工程肢解发包，违反了法律禁止性规定，案涉建设工程施工合同无效。鑫源公司还要求王殿清、孙闯全借用资质承揽诉争工程，违反了法律规定，该合同也属无效。（二）双方签订的案涉建设工程施工合同中关于材料价格上涨风险承担的约定应属无效。合同专用条款第11.1条“市场价格波动是否调整合同价格的约定：合同价中包括了施工期间的政策性调整、建材市场风险、合同责任、人工单价、施工质量及安全的风险等，市场价格波动不予调整合同价格”违反了《建设工程工程量清单计价规范》的强制性规定，应属无效。（三）鑫源公司两次招标合同的差价不应由辰宇公司赔偿，该损失并非正常的商业风险，合同签订后钢材价格暴涨系国家政策原因，辰宇公司在签订合同时无法预见。钢材价格暴涨超出一倍，远远超出正常人的合理预期，辰宇公司不应承担损失。即使辰宇公司存在过错，也仅应承担招投标过程中产生的部分费用，两次招标的差价不应计入鑫源公司的损失。综上，请求再审撤销一、二审判决，改判驳回鑫源公司的诉讼请求。鑫源公司再审辩称，案涉建设工程施工合同有效。公开招投标的钢格栅工程不属于肢解分包，是专项工程的合法平行发包。辰宇公司以实际施工人借用资质致使合同无效理由不能成立，不能仅凭借辰宇公司的陈述就认定为挂靠行为。合同对价格风险条款的约定有效，工程量清单价是固定单价，并不影响案涉合同的合法性。鑫源公司实际损失远高于二审判决确定的金额。综上，请求维持二审判决。鑫源公司于2017年8月31日诉至淮安市清江浦区人民法院，诉讼请求：1、解除双方签订的生产工房钢格栅建设工程施工合同；2、辰宇公司赔偿鑫源公司损失1850038.63元（两次招标价格差1691319.63元，工期延误70719元，律师费88000元）。一审法院认定事实：2016年，鑫源公司就“再造梗丝验证生产线配套工程建设项目生产工房钢格栅工程”对外招标，2016年8月29日，辰宇公司投标并中标，中标价格为1414378.71元。2016年9月22日，鑫源公司与辰宇公司签订建设工程施工合同，合同价为1414378.71元，计划开工时间为2017年4月1日，计划竣工时间为2017年6月29日。合同第3.7条履约保证条款约定，承包人提供履约担保，提供履约担保的形式、金额及期限为提交合同总价10%的履约保证金。辰宇公司向鑫源公司交纳了142000元的履约保证金。上述合同专用条款第11.1条“市场价格波动是否调整合同价格的约定：合同价中包括了施工期间的政策性调整、建材市场风险、合同责任、人工单价、施工质量及安全的风险等，市场价格波动不予调整合同价格。”第12.1条合同价格形式约定：“综合单价包含的风险范围：施工期间的政策性调整、建材市场风险、人工单价、材料检测费、复检费、合同责任、施工质量及安全的风险等。”第16.2.2条承包人违约的责任约定：承包人违约责任的责任方式和计算方法，承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期，同时承担发包人为实现债权的其他一切费用。2017年3月13日，涉案项目召开监理例会，建设单位、设计单位、监理单位、土建施工单位、生产工房钢格栅施工单位均出席会议。根据会议纪要记载生产工房基础施工即将完成，生产工房钢格栅施工单位、暖通、机电安装单位要提前考虑与土建施工单位配合，合理安排施工进度计划；本周内，生产工房钢格栅施工单位书面汇报下一步工作计划及施工安排。2017年3月19日，辰宇公司向鑫源公司发函，称钢材市场价格较签订合同时上涨了2倍多，要求鑫源公司将合同价格调整为2957394.99元，然后辰宇公司开始履行合同，否则解除合同并要求鑫源公司退还保证金142000元，愿意接受10000元的罚款。2017年3月21日，辰宇公司向鑫源公司发函，称因市场钢材市场价格发生较大变动，无法履行合同，通知鑫源公司解除合同并退还保证金。2017年3月22日，鑫源公司委托江苏六仁律师事务所向辰宇公司发函，称双方必须依约履行各自的合同义务，合同约定工程的计价方式为固定单价，材料价格上涨是应承担的合同项下的风险，以材料价格上涨为由解除合同没有依据，并要求辰宇公司确保2017年4月1日进场施工。2017年3月24日，江苏六仁律师事务所再次向辰宇公司发函，称辰宇公司强行单方解除合同的行为已经构成严重违约，鑫源公司无法退还履约保证金，并保留追究违约造成鑫源公司的损失。2017年3月27日，辰宇公司向鑫源公司发函，请求解除施工合同，酌情退还部分履约保证金。因辰宇公司未能履行上述合同，鑫源公司就涉案工程再次招标，2017年5月25日，涿州蓝天网架有限公司中标，中标价为3105698.34元，后双方就涉案工程签订了建设工程施工合同，计划开工时间为2017年6月20日，计划竣工时间为2017年8月18日。根据淮安市工程造价管理处出版的《淮安工程造价管理》杂志记载的淮安市建设工程材料指导价，自2016年8月至2017年4月期间，淮安市钢材整体价格水平处于上涨状态，但每月平均涨幅较平稳，为逐渐上涨的过程。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……。本案中，辰宇公司已明确表示不履行与鑫源公司之间的建设工程施工合同，鑫源公司也将涉案的工程另行分包给他人施工，鑫源公司要求解除与辰宇公司之间的建设工程施工合同，辰宇公司亦表示同意，一审法院予以确认。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案所涉合同签订后，钢材价格出现了上涨的情形，但是上涨是一个逐渐演变的过程，并非是一个令市场主体猝不及防的突变过程，因此，辰宇公司关于情势变更的辩称，不予采信。辰宇公司未能按照合同约定履行义务，存在过错，应承担相应的违约责任。综合考虑到涉案工程为生产工房钢格栅工程，工程所需的主要材料为钢材，而至双方合同约定的开工日期，钢材价格上涨了近两倍的客观事实，也未有证据证明辰宇公司存在故意不履行合同义务情形，结合双方合同中履约保证金条款的约定，一审法院酌定由辰宇公司向鑫源公司赔偿违约损失142000元（用辰宇公司已经支付的履约保证金予以冲抵）。鑫源公司主张的其他损失，证据不充分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除鑫源公司与辰宇公司于2016年9月22日签订的江苏鑫源烟草薄片有限公司再造梗丝验证生产线建设项目生产工房钢格栅工程建设施工合同；二、辰宇公司赔偿鑫源公司违约损失142000元（履约保证金冲抵）。三、驳回鑫源公司其他诉讼请求。鑫源公司不服一审判决，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉。二审法院认为：辰宇公司未按合同约定履行施工义务，构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方合同约定，“承包人违约责任的责任方式和计算方法，承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期，同时承担发包人为实现债权的其他一切费用”。鑫源公司因辰宇公司未履行合同，就涉案工程再次招标，中标价为3105698.34元，为此多支付工程款1691319.63元且导致工期延误。一审法院仅判决辰宇公司承担违约损失142000元，明显过低。鉴于涉案工程为生产工房钢格栅工程，工程所需的主要材料为钢材，而从双方签订合同之日至约定的开工日期，钢材价格上涨了近两倍，该变动程度已远超出正常人的合理预期，辰宇公司于缔约时对此亦难以预见，如仍按合同原定价款继续履行显然难以承受，故其提出解除合同实属无奈之举。根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同未履行的原因、当事人的过错、当事人缔约地位强弱、损失后果等因素，二审法院对该违约损失作适当调整，酌定由辰宇公司向鑫源公司赔偿100万元。扣除辰宇公司已经支付的履约保证金142000元，辰宇公司尚应赔偿鑫源公司858000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审法院判决：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初7343号民事判决主文第一、三项及诉讼费负担部分，撤销第二项；二、辰宇公司赔偿鑫源公司违约损失858000元。二审宣判后，辰宇公司不服，向本院申请再审。本院对一、二审判决认定的事实予以确认。本院再审另查明：《淮安工程造价管理》杂志载明，案涉合同所需材料I25-45工字钢材料指导价(含税价）为：2016年6月2650元/吨，2016年7月2850元/吨，2016年8月3130元/吨，2016年9月3030元/吨，2016年10月3230元/吨，2016年11月3610元/吨，2016年12月4000元/吨，2017年1月3960元/吨，2017年2月4310元/吨，2017年3月4240元/吨。双方当事人庭审中均确认，钢材所占工程造价比例达70%以上。对于合同约定的10%履约保证金，辰宇公司认为其作用为保证合同顺利履行，一方违约另一方可予以扣减，鑫源公司认为其作用一是保证合同履行，二是在有违约行为的情形下，保证金不予退还。上述事实，有《淮安工程造价管理》杂志、庭审笔录等证据予以证实。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同效力如何；2.本案合同对于价格风险条款的约定是否有效；3.在钢材涨幅较大而双方对于调整工程价款未能达成一致的情况下，辰宇公司发函解除合同行为是否构成违约，如构成违约应如何承担相应的责任。本院再审认为：一、关于案涉生产工房钢格栅建设工程施工合同效力的问题。辰宇公司主张鑫源公司将案涉工程肢解发包及鑫源公司要求王殿清、孙闯全借用辰宇公司资质承揽诉争工程，违反了法律禁止性规定，故案涉建设工程施工合同无效。但辰宇公司并未提交充分的证据证明其主张，其主张缺乏依据，本院不予支持，案涉建设工程施工合同合法有效。二、关于案涉合同关于价格风险条款的约定是否有效的问题。案涉合同专用条款第11.1条“市场价格波动是否调整合同价格”约定,合同价中包括了施工期间的政策性调整、建材市场风险、合同责任、人工单价、施工质量及安全的风险等，市场价格波动不予调整合同价格。上述约定系建设工程固定价格的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故辰宇公司主张该条款约定因违反《建设工程工程量清单计价规范》的强制性规定而无效，亦缺乏充分依据，本院不予支持。三、关于辰宇公司发函解除合同的行为是否构成违约，如违约应如何承担相应责任的问题。案涉建设工程施工合同约定采用固定价格的计价方法，在正常的市场价格风险情况下，对于建筑材料价格变化不应予以调整合同价格。但是，本案中从辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。案涉工程总价为1414378.71元，材料费即占1069875.7元。而案涉工程系钢结构工程，钢材为主要材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。建筑行业系微利行业，承包人利润有限。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。《中华人民共和国招投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞价。《国务院建设工程质量管理条例》第10条也规定建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。而如强求承包人按照原合同价格履行，其后果与承包人低于成本中标并无差别，将严重影响发包承包双方对施工合同的正常履行，亦给工程施工带来潜在的质量安全隐患。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。建设主管部门也对建材价格市场风险控制亦出台了相应指导性意见，江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价[2008]67号）规定，承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度（一般风险包干幅度不应大于10%）；采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第二类主要建筑材料（材料费占单位工程费10%以上的各类材料）价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。本案中，因第二类主要材料钢材价格出现大幅上涨，超出建材市场的正常价格波动水平，造成辰宇公司按照原固定价格合同履行确实难以为继。在此情形下，辰宇公司于2017年3月19日向鑫源公司发函，要求将合同价格调整为2957394.99元，其主张是合理的，该价格亦低于鑫源公司后来与涿州蓝天网架有限公司签订的合同价格3105698.34元。双方本应依照公平和诚实信用的原则充分协商，以期达成补充协议，共同分担非正常市场风险，使合同得以妥善履行。然而鑫源公司以合同约定的工程计价方式为固定单价，材料价格上涨是辰宇公司应承担的合同项下的风险为由拒绝调整价格。辰宇公司也未尽最大努力继续进行沟通协商，而于2017年3月21日即向鑫源公司发函解除合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。鑫源公司在收到解除合同函后重新进行招标，亦在本案中要求解除案涉建设工程施工合同，故一、二审法院认定双方间建设工程施工合同已实际解除正确。因辰宇公司构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鑫源公司提起本案诉讼要求辰宇公司赔偿其先后两次招标的合同差价及其他损失。但鑫源公司重新招标的合同价款与案涉合同的差价系建材价格剧烈变动的非正常风险，并非因辰宇公司违约行为而直接造成的损失，且超出了辰宇公司在订立合同时的合理预见，故该主张不能成立。二审判决在认定从双方签订合同之日至约定的开工日期，钢材价格上涨了近两倍，该变动程度已远超出正常的合理预期，辰宇公司缔约时对此亦难以预见，如仍按合同原定价款继续履行显然难以承受，故其提出解除合同实属无奈之举的同时，在合同总标的仅为141万余元的情况下，酌定由辰宇公司向鑫源公司赔偿100万元缺乏充分依据。案涉合同第3.7条约定，承包人提供履约担保，提供履约担保的形式、金额及期限为提交合同总价10%的履约保证金，辰宇公司也已向鑫源公司交纳了142000元的履约保证金。根据公平原则和诚实信用原则，综合考量本案合同解除的原因、鑫源公司的具体违约情形和过错、损失后果、合同中关于履约保证金的约定及双方当事人对于履约保证金作用的陈述，一审判决酌定辰宇公司向鑫源公司赔偿损失142000元（用辰宇公司已经支付的履约保证金予以冲抵）的处理意见较为恰当，本院依法予以维持。综上所述，辰宇公司的部分再审主张成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08民终103号民事判决；二、维持淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初7343号民事判决。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21450元，减半收取10725元，由江苏辰宇建设工程有限公司负担。二审案件受理费21450元，由江苏鑫源烟草薄片有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 强审判员 史承豪审判员 吴 艳二〇二一年四月九日书记员 杨贝贝