湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终1150号上诉人（原审被告）：陕西必康制药集团控股有限公司。住所地：陕西省商洛市山阳县县城东。法定代表人：李宗松，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓哲，北京大成（西安）律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：何星谊，北京大成（西安）律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：十堰君琪安药业有限公司。住所地：湖北省十堰市经济技术开发区龙门工业园龙门一路**。法定代表人：余小玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：李刚，男，该公司总经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代签法律文书。委托诉讼代理人：卢孔亮，湖北平长律师事务所律师。代理权限：一般代理，代签法律文书。上诉人陕西必康制药集团控股有限公司（以下简称：必康公司）因与被上诉人十堰君琪安药业有限公司（以下简称：君琪安公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。必康公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回君琪安公司的全部诉讼请求。2.由君琪安公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定“必康公司欠君琪安公司市场推广费267027元属实”明显证据不足。1.必康公司已将市场推广费用267027元支付给了案外人彭咏松。案外人彭咏松系必康公司在湖北区域的销售经理，必康公司对于买卖合同的履行事项均由案外人彭咏松代理，必康公司已经支付给案外人彭咏松的款项金额与君琪安公司主张的市场推广费金额完全一致。2.君琪安公司是否收到上述市场推广费尚需另案判决进行认定。现必康公司已经以不当得利为案由在黄石市西塞山区人民法院对案外人彭咏松提起了诉讼，君琪安公司是否收到案外人彭咏松代付的上述款项，尚待黄石市西塞山区人民法院在查清事实后进行认定。二、一审判决认定“因必康公司所供应的部分药品有效期短，君琪安公司短时间内无法全部销售完，从而导致价值110085元的药品过期无法销售，必康公司作为药品的生产方和出售方，在收到君琪安公司的退货申请后，仅换货17984元，违反了买卖合同中诚实信用原则”，并据此判决必康公司向君琪安公司退还过期药品货款92101元明显属于认定事实错误和适用法律错误。1.必康公司未向君琪安公司提供过期药品，导致药品过期的原因在于君琪安公司销售业绩不佳。君琪安公司在起诉状中请求退货的事实依据是“必康公司向其提供了过期药品”，其应当提交充足的证据证明其主张的事实，否则应当承担举证不能的不利法律后果，但其至今未提供。2.履行合同过程中可能发生换货并不代表必康公司有退换货的义务。君琪安公司在法定期限内没有提交书面答辩状，二审询问中口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。君琪安公司向一审法院起诉请求：一、判令必康公司支付市场推广费267027元；二、判令必康公司退还过期药品价值92101元；三、本案诉讼费由必康公司承担。一审法院认定事实：2019年8月16日，必康公司向君琪安公司出具《公司联络函》一份，载明“18年9月30日，我公司与贵公司签订工商零战略合作协议，贵公司为我公司战略经销商合作伙伴，我公司将应支付给贵公司的市场推广费用共计267027元（大写：贰拾陆万柒仟零贰拾柒元整）交给彭咏松由其代为支付，根据贵公司反映贵公司并未收到该笔市场推广费用。我公司请求司法系统对彭咏松涉嫌职务侵占罪一案予以立案侦查打击违法犯罪，维护我公司合法权益…。”君琪安公司向必康公司支付了药品款50万元，必康公司向君琪安公司履行了交货义务。2020年5月12日，君琪安公司向必康公司出具《至客户函》一份，载明“…一、合作伊始，贵厂共欠我公司市场推广费用267027元，至今不能兑现。二、截止2019年12月31日，共产生过期药品（见附表）110085元无法退货。三、2019年9月17日，十堰市食品药品监督检验所抽查贵厂补肾强身胶囊（批号：18020723）为劣药，我司购进此批批号药品4800盒，金额61920元，按三至五倍罚款，金额高达30万元以上，我公司为降低贵厂损失，积极协调相关部门，但贵厂至今无明确答复…，并附有《必康进货退出明细汇总》。”2020年6月28日，必康公司仅向君琪安公司换货17984元。后君琪安公司向必康公司索要市场推广费267027元及退货返还货款92101元，必康公司拒付，引起诉讼。一审法院另查明，2018年10月12日，必康公司发给君琪安公司的药品：风痛宁片（批号为：17111021），有效期至2019年10月31日。2019年3月6日，必康公司发给君琪安公司的药品：五味子颗粒（批号：18012321），有效期至2019年12月31日。一审法院认为：合法的债权受法律保护。必康公司欠君琪安公司市场推广费267027元属实，其债务应当清偿。因必康公司所供应的部分药品有效期短，君琪安公司短时间内无法全部销售完，从而导致价值110085元的药品过期无法销售，必康公司作为药品的生产方和出售方，在收到君琪安公司的退货申请后，仅换货17984元，违反了买卖合同中诚实信用原则，君琪安公司要求必康公司退还过期药品货款92101元，有事实和法律依据，依法予以支持。同时，君琪安公司应将同等价值的涉案过期药品退还给必康公司。必康公司向其员工彭咏松支付市场推广费，系另一种法律关系，必康公司可向彭咏松另行主张权利，故必康公司抗辩不承担责任的理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、必康公司于判决生效之日起十日内支付君琪安公司市场推广费267027元；二、必康公司于判决生效之日起十日内返还君琪安公司货款92101元；同时，必康公司自行取回涉案同等价值过期药品。上述款项，如果义务人未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费6687元，减半收取计3343.5元，由必康公司承担。本院二审期间，必康公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：证据一、民事起诉状及邮寄凭证；证据二、开庭传票及邮寄凭证。上述证据拟证明2020年12月3日，必康公司以不当得利为由向湖北省黄石市西塞山区人民法院对案外人彭咏松提起民事诉讼，要求彭咏松返还应支付给君琪安公司的市场推广费267027元，君琪安公司是否收到案外人彭咏松代付的市场推广费用，尚待黄石市西赛山区人民法院查清事实后进行进一步的认定，故君琪安公司的第一项诉讼请求没有事实依据，一审法院认定事实错误。本院二审期间，君琪安公司没有向本院提交新证据。经二审质证，君琪安公司对上述证据的真实性有异议，认为无法核实起诉状的真实性，必康公司提交的起诉状没有注明起诉时间，是否起诉君琪安公司无法确定。开庭传票跟起诉状是否有联系的，君琪安公司亦无法确定。上述证据与本案没有关联性，请求二审法院不予采信。对上述证据，本院认为，上述证据系必康公司与案外人彭咏松之间的权利义务关系，与本案待证事实无关联，本院不予审查评判。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。另查明，必康公司给君琪安公司所发的药品，从发货日期至有效期之间时间均超过六个月近效期。本院认为：本案争议焦点是：1.必康公司是否应当支付君琪安公司市场推广费267027元；2.必康公司是否应当返还君琪安公司货款92101元。针对上述争议焦点，本院评判如下：1.关于必康公司是否应当支付君琪安公司市场推广费267027元的问题。必康公司应当支付君琪安公司市场推广费267027元，双方对此数额均无异议，本院予以确认，必康公司应当承担给付责任。必康公司上诉称其已将267027元的市场推广费支付给了案外人彭咏松，其已向湖北省黄石市西塞山区人民法院对案外人彭咏松提起民事诉讼，要求彭咏松返还应支付给君琪安公司的市场推广费267027元，彭咏松是否将该267027元费用支付给君琪安公司，君琪安公司是否收到案外人彭咏松代付的市场推广费用，尚待黄石市西塞山区人民法院查清事实后进行进一步的认定，因必康公司没有提交证据证明其已将267027元市场推广费支付给君琪安公司，应当承担举证不能的法律后果，必康公司与案外人彭咏松之间的权利义务关系与本案不是同一法律关系，本案不需要以该案的审结为前提，故必康公司该上诉理由不能成立，不予支持。2.必康公司是否应当返还君琪安公司货款92101元的问题。必康公司收到君琪安公司的货款后给君琪安公司发货，所发药品均在有效期内，发货日期至所发药品有效期间均超过六个月的近效期。必康公司作为药品生产企业，君琪安公司作为药品经销企业，在收到必康公司所发药品后，君琪安公司如果认为所收到的药品距离有效期时间较短，应当在收到药品后及时向必康公司主张权利，将药品退回必康公司，而不是等到药品过了有效期后，将药品退还必康公司。君琪安公司收到药品后，该批次药品的风险即应当由君琪安公司承担。必康公司与君琪安公司没有约定过期药品退还的事实，故君琪安公司主张过期药品的货款要求必康公司退还的理由既无合同约定，亦无法律规定，一审判决退还过期药品货款处理不当，本院予以纠正。综上，必康公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初3884号民事判决的第一项，即：陕西必康制药集团控股有限公司于判决生效之日起十日内支付十堰君琪安药业有限公司市场推广费267027元。二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初3884号民事判决的第二项，即：陕西必康制药集团控股有限公司于判决生效之日起十日内返还十堰君琪安药业有限公司货款92101元；同时陕西必康制药集团控股有限公司自行取回涉案同等价值过期药品。三、驳回十堰君琪安药业有限公司的其他诉讼请求。如果陕西必康制药集团控股有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6687元，减半收取3343.5元、由陕西必康制药集团控股有限公司负担2702.5元，十堰君琪安药业有限公司负担641元；二审案件受理费6687元，由陕西必康制药集团控股有限公司负担5405元，十堰君琪安药业有限公司负担1282元。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇二一年四月十九日法官助理郭雯书记员刘锦怡