江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终291号上诉人（原审原告）：江苏亚利公司有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道堂前村。法定代表人：周全清,该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。法定代表人：罗世威，该公司董事长。上诉人江苏亚利公司有限公司（以下简称亚利公司）因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）建设工程分包合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初13326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。亚利公司上诉请求：一、判决撤销一审判决，改判中建一局立即支付工程款373万元，并按月利率2%承担逾期支付的违约金。事实与理由：一、发票没有全部交付的原因及责任。1.在实际操作时双方确认，先由亚利公司提出付款要求，然后中建一局告知当期能付工程款的金额，然后亚利公司根据该金额开票。因中建一局未告知所欠款项的支付时间，故亚利公司未开全部发票不作为中建一局拒付工程款的理由。中建一局在一审庭审时对以上事实没有提出异议。为证明上述事实，亚利公司二审期间提供2019年8月26日邮寄给中建一局的催款函一份。在该函件中，亚利公司要求中建一局告知需要亚利公司开票的时间、金额，而中建一局收函后未予书面回复。亚利公司认为未开票的原因是中建一局未告知可支付款项的数额。故未全额交付发票的责任不在亚利公司。2.最高人民法院对债权人未开发票即主张债权持支持态度，认为付款一方的合同主要目的是接受收款一方的货物或服务等，交付发票仅为债权人的附随义务而非主张债权的前置条件。二、中建一局与业主单位之间的工程款纠纷案件尚未作出判决，法院不应以此判决不支持亚利公司主张到期工程款的诉讼请求。1.关于其与中建一局所签合同中的约定，1.“待工程竣工验收合格中建一局拿到业主支付的工程款后支付至结算工程款的95%”，此处的工程款不应理解成全部到期工程款，而应理解为只要拿到业主支付的工程款，否则中建一局无需垫资、没有债务风险，有违公平原则。中建一局在向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）诉业主无锡远东置业有限公司(以下简称远东置业公司)建设工程施工合同纠纷一案中确认收到工程款超过7亿元，属于“拿到业主支付的工程款”。其施工的工程均已竣工验收，且质保期已届满，主张全部工程款的条件已经具备。2.“因业主方原因造成工程款不能按时拨付，中建一局按业主付款比例付款给亚利公司，并且亚利公司不得向中建一局索赔或起诉”，其中“因业主方原因”需中建一局举证，但目前没有任何业主方的原因能够造成中建一局不能按时向亚利公司拨付工程款，除非中建一局付款的审批权在业主方。况且保温工程是分包工程，合同的当事人与业主方无关。同时，“业主方原因造成工程款不能支付的，中建一局按业主付款比例付款给亚利公司”的工程款只能理解是5%的质保金，而非全部工程款。江苏高院另案的处理结果不能阻碍其向中建一局主张工程款及违约金。对此类情形，最高人民法院在(2019)最高法民申5687号民事裁定书中表明了司法观点：总包人未及时与业主结算，致使分包人未收到到期工程款，损害了分包人的利益；根据诚实信用原则，从保护守约人权益的角度，支持判决总包人支付到期工程款的诉讼请求。三、违约金的计算方式、起算日期。合同第14条第1项约定工期延误按合同总价每日3%计算违约金，对逾期付款未有约定。亚利公司有权按同等标准向中建一局主张逾期付款违约金，但在起诉时已将违约金自动下调至按逾期金额每月2%来计算、主张，既体现了公平原则，又避免因违约金过高而损害违约方利益的情况发生。综上，其主张全部债权及逾期付款违约金的条件已经成就，请求二审法院判如所请。被上诉人中建一局辩称：一、双方约定了先开发票后付款的履行顺序，该约定合法有效，其享有先履行抗辩权。亚利公司于2021年3月2日开具金额为323万元的发票，说明亚利公司在起诉前并没有按约开票。二、其与业主的工程款尚未达成一致结算，业主单位也未足额支付其工程款，故其仅需支付亚利公司70%的分包工程款即10031000元，现已支付11005000元，超付974000元，其支付工程款并不存在违约。双方就欠付工程款是否计取利息或违约金亦有约定，因业主原因的，亚利公司承诺不得向其提出索赔或起诉。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。亚利公司向一审法院起诉请求：1.中建一局立即支付亚利公司到期工程款3743445.3元（包括宜兴市宜城街道体育中心北侧溪隐府项目外墙保温工程款373万元，北塘工程项目工程款13445.3元），并承担逾期支付该款自2015年5月20日起至判决给付之日按月利率2%计算的经济损失；2.中建一局承担亚利公司为本案诉讼而支出的诉讼代理费16万元。一审法院审理查明：中建一局（总包方、甲方）与亚利公司（乙方）签订《保温工程分包合同》一份，约定中建一局委托亚利公司施工洑溪府（后改名溪隐府）工程保温分包工程事宜，承包范围包括高层区A-2、5、7、8、9#楼外墙保温工程、多层区B-1、2、5、6、8、9、10、12、13、15、16、17、18、20、22#楼外墙、屋面保温及别墅区外墙、屋面保温工程施工。在施工过程中，中建一局有权对亚利公司承包范围进行调整或者增减，亚利公司不得有任何异议。工程采用固定单价方式计算价款，工程暂定总价12780770元。工程进度款支付方式为：亚利公司每月5日前将上月已完工程量报告、质量认证报告及相关结算资料（含工程量计算稿）报中建一局，中建一局在亚利公司申报工程量次月末（亚利公司上月5日前未申报工程量的，中建一局在次月末不给予上月工程款的确认及支付）按审核工程价值的70%支付工程进度款，其余30%为工期、质量、安全、文明施工保证金，待工程竣工验收合格中建一局拿到业主支付的工程款后支付至结算工程款的95%，余5%的保证金待本工程保修期满后一次性无息支付给亚利公司，如因业主原因造成工程款不能按时拨付，中建一局按业主支付的比例拨付给亚利公司工程款，并且亚利公司承诺不得向中建一局提出索赔或起诉。亚利公司在收取工程款前，须向中建一局提供与工程款等额的合法有效的建安发票；工程款支付到95%时，亚利公司须提供全额发票。补充条款约定：本合同所有条款已经双方充分协商，中建一局对涉及的双方的责任免除及限制条款已作充分提示和说明，亚利公司对本合同所有条款充分理解并无异议；若工程结算未按照前述约定期限完成，无论任何原因，亚利公司都不得因结算未定而造成的工程款支付滞后产生的利息等后果向中建一局索赔。2014年10月至2015年5月，亚利公司施工的洑溪府住宅工程花园别墅1#、2#、3#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、16#、17#、18#、22#、23#、29#、30#、32#、33#、35#、37#、38#、39#外墙保温工程先后按要求施工结束。2014年12月10日，中建一局施工的洑溪府工程高层区A1#楼、A2#楼、A3#楼、A5#楼、A6#楼、A7#楼、A8#楼、A9#楼取得单位工程竣工验收证明书，证明书记载的验收意见包括单位工程所含有的分部（子分部）工程的质量均验收合格。2017年，洑溪府工程沿河别墅区C11#楼等建筑、多层区B20#楼等建筑、花园别墅D1#等建筑先后完成民用建筑节能单项验收。2017年11月23日，中建一局与亚利公司相关人员（亚利公司未盖章）签署《保温合同结算书》一份，该材料中记载让利后工程款为1433万元，施工部位包括A-2#、5#、7#、8#、9#外墙、A-5#屋面、B-6#、9#、10#、13#、15#、16#、18#、20#外墙及屋面、花园别墅、沿河别墅。2020年9月9日，亚利公司人员与中建一局人员签署确认单一份，确认截至2020年9月9日，亚利公司承接的中建一局远东洑溪府住宅项目部分外墙保温工程已结算，结算金额1433万元，已开具发票1060万元，已付款1060万元，剩余373万元未支付。2019年11月5日，亚利公司与宜兴市南方法律服务所签订委托代理协议一份，约定亚利公司因与中建一局建设工程分包合同纠纷一案，委托该法律服务所派员出庭代理，案件代理费16万元。另查明：2019年6月3日，江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）对中建一局与远东电缆有限公司买卖合同纠纷一案作出(2019)苏02民终1074号民事判决书，该判决书中记载了以下内容：1.中建一局向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）起诉无锡远东置业有限公司（以下简称远东置业公司），要求支付工程款381176455.92元及利息，中建一局在民事起诉状中确认远东置业公司支付了工程款711797391元。2.二审另查明中建一局起诉远东置业公司支付工程款一案的起诉状载明“高层区于2014年12月10日通过竣工验收并交付远东置业公司，多层区、别墅区于2016年10月12日经宜兴市人民法院裁定先于执行退场并交付远东置业公司。”以上事实，有亚利公司提供的保温工程施工合同复印件、保温合同结算书、确认单、委托代理协议、民事判决书复印件、竣工验收证明书复印件、工序验收交接记录复印件、验收记录复印件及当事人陈述等证据在卷佐证。一审中，中建一局围绕抗辩意见提供以下证据：1.江苏高院立案受理的中建一局诉远东置业公司建设工程施工合同纠纷案[案号为（2016）苏民初52号]2018年1月12日的质证笔录（无签字文本）。2.江苏省标定工程咨询有限公司（以下简称标定公司）于2018年9月19日出具的《无锡“远东溪隐府住宅小区项目”多层、别墅区已完工程造价司法鉴定征求意见书》复印件，复印件中记载的鉴定结论意见为：无锡“远东溪隐府住宅小区项目”多层、别墅区已完工程造价鉴定项目的工程造价为445261725.22元。3.标定公司于2020年9月出具的《造价鉴定征求意见书》复印件（无签字、盖章），其中记载无锡远东溪隐府住宅小区项目多层、别墅区已完工程中建索赔造价鉴定项目的工程造价为24905068.11元。4.远东置业已付中建一局溪隐府项目工程款流水账复印件一份。中建一局主张以上证据证明：中建一局与远东公司确认的高层区结算金额为443440955元；多层、别墅区造价鉴定金额约445261725.22元；除结算鉴定外，远东置业公司应额外支付中建一局索赔费用24905068.11元；远东置业公司付至中建一局金额为711797391元；综合证据1-4计算可知建设单位远东置业公司的付款率仅为77.9%。亚利公司对中建一局以上证据的质证意见为：1.证据的真实性由法院审查。根据该部分证据可以认定中建一局已收到远东置业公司工程款超过7亿元，按照中建一局与亚利公司的合同约定，中建一局拿到远东置业公司支付的工程款后应支付亚利公司至结算工程款的95%，亚利公司向中建一局主张该部分价款的条件已经具备。2.“因业主方原因造成工程款不能按时拨付”需中建一局举证，没有任何业主方的原因能够造成中建一局不能按时向亚利公司拨付工程款，也不能将前述条款理解为中建一局支付亚利公司工程款的前置条件，理由是案涉合同的双方是中建一局和亚利公司，与业主方无关，所以中建一局按业主付款比例付款给亚利公司的主张不能成立，即使存在业主方原因造成工程款不能按时拨付，按同比例支付的款项也只能限定在5%的质保金范围内。3.“亚利公司不得向中建一局索赔或起诉”是中建一局对亚利公司合法权利的粗暴限制，违反法律规定，该内容对亚利公司无约束力。4.如果江苏高院审理的中建一局与远东置业公司建设工程合同纠纷后认定因业主方原因造成工程款不能拨付的情形，中建一局完全可以要求远东置业公司支付该部分工程款并承担逾期付款的违约金等，故本案支付亚利公司工程款及违约金后并非无救济途径、手段，而且江苏高院也不可能认定“存在因业主方原因造成工程款不能拨付的情形”，至多认定是否存在“业主方未按约向中建一局拨付工程款的情形”，与本案中中建一局向亚利公司付款不会形成冲突。5.对于计算违约金涉及的竣工日期：高层部分五年质保期已满，中建一局应承担未付足工程款的违约责任及质保金的违约金；多层部分应承担未付足工程款的违约责任，且五年的质保期已届满；别墅部分五年的质保期也已届满。一审法院认为：本案争议焦点为亚利公司主张中建一局支付尚欠工程款及违约金等应否支持。首先，亚利公司主张的工程款中包括在无锡北塘为中建一局所做项目的工程款，由于建设工程合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，无锡北塘不属于一审法院管辖的不动产纠纷案件的地域范围，故对亚利公司诉请中涉及无锡北塘工程的工程款不予理涉。其次，一般来说，开具发票系合同的附随义务，而支付工程款系建设工程施工合同中发包方的主要义务，但法律并不禁止双方约定发包人以未开具发票为由主张拒付工程款的先履行抗辩权。本案中，亚利公司与中建一局在合同中约定“乙方在收取工程款前，须向甲方提供与工程款等额的合法有效的建安发票”，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，该条款应认定系双方对付款条件作出的有效约定。从该条款的内容看，双方约定亚利公司开具与工程款等额的合法有效的建安发票这一义务履行期限在前，中建一局支付工程款这一义务履行期限在后。现中建一局已付工程款与亚利公司已开发票金额一致，在亚利公司尚未对工程余款开具发票之前，中建公司行使先履行抗辩权拒付工程款，于法有据。再次，亚利公司与中建一局在合同中约定“待工程竣工验收合格甲方拿到业主支付的工程款后支付至结算工程款的95%。”而江苏高院对中建一局与业主单位之间的工程款纠纷案件尚未作出判决，亚利公司现主张其实际施工部分的全部工程款付款期限均已成就，证据不足，亚利公司可在所有付款条件成就后另案主张。综上，亚利公司现主张中建一局支付尚欠工程款等各项诉讼请求，法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，作出判决：驳回亚利公司的全部诉讼请求。一审案件受理费46320元减半收取23160元、财产保全费5000元，合计28160元，由亚利公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，亚利公司于2021年3月21日开具购买方为中建一局的发票4张，3张金额为100万元，1张金额为23万元，合计323万元。该事实有增值税普通发票在卷佐证。本案二审的争议焦点是：中建一局的付款条件是否成就。本院认为：中建一局抗辩不付款的理由，一是亚利公司尚未开具发票，二是业主远东置业公司与其之间的工程款诉讼尚未有处理结果。关于开具发票，根据中建一局与亚利公司的合同约定，开票义务是亚利公司的先履行义务，中建一局行使先履行抗辩权符合法律规定。至于亚利公司二审中再开具发票，系新的事实，其可以据此向中建公司另行主张，但不能以此否定一审判决。关于远东置业公司应付中建一局的工程款，尚在法院审理中，中建一局于2016年即已起诉，并不存在怠于主张权利的情形，故亚利公司应当受合同的约束，即“如因业主原因造成工程款不能按时拨付，中建一局按业主支付的比例拨付给亚利公司工程款，并且亚利公司承诺不得向中建一局提出索赔或起诉”。综上，亚利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46320元，由上诉人亚利公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年四月十二日书记员  陆焱琳