贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终1599号上诉人（原审原告）：苏明金，男，1976年10月20日出生，汉族，住贵州省兴仁县。被上诉人（原审被告）：侯承梁，男，1988年1月10日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：孟令宇，女，1986年1月4日出生，汉族，住河北省廊坊市香河县城西区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：田仁洪，贵州众芳律师事务所律师。上诉人苏明金因与被上诉人侯承梁、孟令宇劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初15324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏明金上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持苏明金一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由侯承梁、孟令宇承担。事实和理由：一审法院认定“贵州闼闼同创木业有限公司不对苏明金进行考勤”是错误的。首先，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，可以看出苏明金与侯承梁、孟令宇符合法律规定的主体资格。其次，业主需要补漆时是与侯承梁、孟令宇联系，苏明金是按照侯承梁、孟令宇的指示前往业主家中进行补漆，并不是由苏明金自由支配，苏明金上班时间以及侯承梁、孟令宇单位规定的规章制度均适用于苏明金，而且业主支付补漆费用并不是直接支付给苏明金，而是直接将款支付到侯承梁、孟令宇公司账户，由此可以说明苏明金完全是按照侯承梁、孟令宇的指示、安排进行工作，接受其管理支配，双方的关系符合劳动关系的特征。其次，根据苏明金提交的农业银行流水交易明细清单来看，苏明金的工资虽由吕林、贵州嘉树爱家家居有限公司发放，但是吕林、贵州嘉树爱家家有限公司与侯承梁、孟令宇之间存在关联关系，系“两块牌子，一班人马。”从两公司在国家企业信用信息公示系统登记上的股东便可以看出，侯承梁、孟令宇完全是为了规避劳动法规定，逃避为苏明金缴纳社保等法律义务，即与侯承梁、孟令宇有关联关系的案外第三人对苏明金发放工资的行为也应视为侯承梁、孟令宇的行为，产生的法律后果应由侯承梁、孟令宇承担，故苏明金与侯承梁、孟令宇之间是劳动关系，苏明金一审诉请于法有据。综上所述，一审法院认定事实错误，导致作出的判决明显错误，不符合法律规定，故请求二审法院予以撤销一审判决，改判支持苏明金一审诉讼请求。侯承梁、孟令宇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，苏明金的上诉请求于法无据，请求驳回上诉，维持原判。苏明金向一审法院起诉请求：1、判决侯承梁、孟令宇连带向苏明金赔偿贵州闼闼同创木业有限公司未给苏明金缴纳的社会保险费用101374元；2、判决侯承梁、孟令宇连带支付苏明金36305元的经济补偿金；3、诉讼费由侯承梁、孟令宇承担。一审法院认定事实：贵州闼闼同创木业有限公司于2014年4月24日成立，侯承梁系法定代表人，孟令宇系股东，其经营范围为销售实木门窗、防盗门窗、实木门窗安装、机电设备安装等。苏明金主张2017年4月入职贵州闼闼同创木业有限公司，2020年4月未再向该公司提供劳动。案外人侯益倩及侯承梁向苏明金发放2017年4月-2017年9月期间的工资，侯承梁、案外人侯益倩、代仕琼、贵州嘉树爱家家居有限公司向苏明金不定期支付2017年11月-2019年12月补漆费。2020年7月21日贵阳市南明区税务局出具南税一分税企清[2020]38803号清税证明，载明贵州闼闼同创木业有限公司所有税务事项均已结清。2020年9月8日，贵州闼闼同创木业有限公司经贵阳市南明区市场监督管理局核准同意注销。2020年10月12日，苏明金以侯承梁、孟令宇为被申请人向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由，决定不予受理。苏明金不服，诉至一审法院，诉请如前。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从属性是劳动关系的核心属性。劳动者属于用人单位的一分子，接受用人单位的指示、指派从事劳动，劳动者有关工作地点、工作时间、工作强度等均在用人单位控制之下。本案中，贵州闼闼同创木业有限公司系依法成立的公司，苏明金是年满十八周岁不满六十周岁的有行为能力自然人，双方虽然符合《中华人民共和国劳动法》中规定的用人单位和劳动者的条件，但贵州闼闼同创木业有限公司不对苏明金进行考勤管理，苏明金根据接单后与业主约定后自行安排工作时间，工资于每月10日和20日左右按照工作量进行结算。根据苏明金提交的中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单上来看，自2018年9月11日以后无侯承梁向苏明金支付补漆款的记录，而是由吕林、王兴、贵州嘉树爱家家居有限公司、孟令峥等向苏明金支付补漆款。苏明金亦不能提交证据证明吕林、王兴、孟令峥及贵州嘉树爱家家居有限公司与贵州闼闼同创木业有限公司之间存在关联并由其代贵州闼闼同创木业有限公司向苏明金发放报酬，故苏明金主张其与贵州闼闼同创木业有限公司存在劳动关系主要证据不足，不予支持。对苏明金基于劳动关系主张侯承梁、孟令宇补缴社会保险、支付经济补偿金的请求，亦不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条、第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：驳回原告苏明金的诉讼请求。案件受理费5元，由原告苏明金负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，苏明金向本院提供了通话录音光盘一张及贵州嘉树爱家家居有限公司的爱企查信息一份，欲证明吕林与侯承梁二人原均系贵州嘉树爱家家居有限公司的股东，有关联，苏明金在贵州闼闼同创木业有限公司工作。经质证，侯承梁、孟令宇称对通话录音的三性均不予认可，达不到苏明金的证明目的，并称对贵州嘉树爱家家居有限公司的爱企查信息的真实性予以认可，但关联性不予认可。另查明，二审中，苏明金称其2017年4月至9月的报酬由侯承梁和另一个人发放，2017年9月之后的工资由TATA公司的财务支付，报酬一个月发两次，发放时间不固定，但从2017年9月至2020年4月期间都由吕林发放，并称苏明金不清楚吕林与贵州闼闼同创木业有限公司的关系，苏明金做好之后拍照给吕林进行核算，但苏明金不清楚每月的报酬如何计算，还称贵州闼闼同创木业有限公司不给苏明金打考勤，也不对苏明金进行考核，只是苏明金工作时要穿TATA公司的工作服，而吕林和侯承梁现在有关系，吕林的公司由侯承梁监管。对此，侯承梁、孟令宇称不认可苏明金所称吕林的公司由侯承梁监管，且称苏明金所称其工作时所穿的TATA公司的工作服，并不是贵州闼闼同创木业有限公司的工作服，而侯承梁是原贵州闼闼同创木业有限公司法人，也是公司股东，孟令宇是原贵州闼闼同创木业有限公司股东，因为公司的经营项目是销售木门，在安装木门过程中有时漆面会有损害，贵州闼闼同创木业有限公司向补漆师傅发出报价，补漆师傅向贵州闼闼同创木业有限公司报价后，贵州闼闼同创木业有限公司根据价格、服务态度等因素决定将补漆业务交由该名补漆师傅进行补漆，补漆费用按次结算，苏明金是众多补漆师傅的一员，双方属于雇佣关系，而非劳动关系，侯承梁、孟令宇同时称苏明金在2017年4月至9月承接过贵州闼闼同创木业有限公司的补漆业务，之后苏明金在其他个人或公司处承揽补漆业务，且贵州闼闼同创木业有限公司不对苏明金等补漆师傅进行考核，只要业主满意就行，补漆费用每月10日和20日按照工作量及双方之前商定的价格进行结算。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，在双方未订立书面劳动合同时，应当同时具备前述三种情形，方能认定双方之间可能存在劳动关系。而本案中，虽然注销前的贵州闼闼同创木业有限公司与苏明金均具有建立劳动关系的主体资格，但本案现有证据不能直接证明贵州闼闼同创木业有限公司对苏明金进行考勤管理，而苏明金二审中亦称贵州闼闼同创木业有限公司不对其进行考勤管理，亦不对其进行考核，苏明金的报酬于每月10日和20日左右按照工作量进行结算，且从苏明金一审中提交的中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单上来看，自2018年9月11日以后无侯承梁向苏明金支付补漆款的记录，而是由吕林、王兴、贵州嘉树爱家家居有限公司、孟令峥等向苏明金支付补漆款，虽然苏明金二审中提供的贵州嘉树爱家家居有限公司爱企查信息载明：侯承梁、吕林都曾是贵州嘉树爱家家居有限公司的股东，但不能以此即证明吕林之前为苏明金发放报酬一定是代贵州闼闼同创木业有限公司支付，且因苏明金二审中提供的录音不能直接证明通话对方的身份，侯承梁、孟令宇亦均不予认可该通话录音的三性，故综合以上情况，原判认定苏明金主张其与贵州闼闼同创木业有限公司存在劳动关系主要证据不足，不予采纳苏明金有关其与贵州闼闼同创木业有限公司成立劳动关系的主张并无明显不当，本院予以维持。关于应否连带缴纳社会保险、支付经济补偿金的问题。因苏明金有关缴纳社会保险、支付经济补偿金的诉请均应系建立在双方存在劳动关系的前提下，才有可能得以支持的请求，而前面已述，双方并不存在劳动关系，故原判对于苏明金主张为其补缴社会保险、支付经济补偿金的请求均不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，苏明金的上诉请求均不能成立，均应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏明金负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 谌致华审判员 汤 萍二〇二一年四月二十五日法官助理王一多书记员陈燕