贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终711号上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水鼎业商贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区杉树林村西南矿山机电市场C栋28号门面，统一社会信用代码：91520200594175202A。法定代表人：吴福文，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：陈志华，系六盘水市中心法律事务所法律工作者，执业证号：32409051100006。上诉人（原审被告、反诉第三人）：六盘水贵业房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区大营村三组37号，统一社会信用代码：91520201730974034M。法定代表人：吴锡明，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：陈志华，系六盘水市中心法律事务所法律工作者，执业证号：32409051100006。被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖鲜明，男，1967年2月11日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：杨永，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710719055。特别授权委托诉讼代理人：何峰，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201910078989。上诉人六盘水鼎业商贸有限公司（以下简称鼎业公司）、六盘水贵业房地产开发有限公司（以下简称贵业公司因与被上诉人肖鲜明房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎业公司、贵业公司的委托诉讼代理人陈志华，被上诉人肖鲜明的委托诉讼代理人杨永、何峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决以上诉人的股东吴锡兴受原审第三人的委托与业主代表协商降租金事宜、且上诉人未举证证明对商铺未交付使用提出异议为由推定上诉人认可房屋已交付的结论明显错误。吴锡兴虽然是上诉人的股东，但其并不是上诉人的法定代表人，也不具备表见代理的要件。而且从会议纪要上关于“同意租金以原合同的75%将商铺租赁出去，租金低于75%的部分由业主与第三人各承担一半。而且对介绍成功出租的业主给予2-10万的奖励”等内容，足以说明业主代表认可涉案商铺并未交付给上诉人投入使用，也才与第三人的委托人协商将商铺降低租金标准另行出租。反而言之，三个业主代表也是获得租金的业主，当然希望租金收益最大化。如果商铺已经交付给上诉人实际占有使用，那么就不可能同意降低租金另行出租。结合庭审中被上诉人称认为是业主代表将租赁标的物移交给了第三人的陈述、但并未提交任何移交涉案标的物的证据，可见被上诉人对涉案标的物是否移交以及接收主体都不确定。租赁合同中“甲方于签订合同时将商铺交付给乙方使用，如不能交付或甲方原因导致乙方得不到正常使用商铺，按年租金总额万分之五/日向乙方支付违约金”的内容，是约定被上诉人交付商铺的时间点以及不能交付的违约责任。如果该条约定是为了明确在合同签订时商铺已经交付给上诉人，那么就没有必要再约定被上诉人不能移交的违约责任。由此可见原审判决对被上诉人交付义务的约定理解为“已经移交”明显错误，依照《合同法》第二百一十六条的规定，出租人有将租赁标的物交付给承租人的义务。该法律规定属于对出租人交付标的物的实践性规定，租赁标的物是否交付发生争议时，应当由被上诉人能够证明标的物交付的交接证据。原审判决推定涉案房屋已经交付给上诉人的认定缺乏事实依据。二、涉案《商铺租赁合同》中的商铺不具备法律强制性规定的使用条件，合同无法履行，依法应当解除。涉案商铺的用途为商业，作为营业用房应当具备法律强制要求的使用条件。《商铺租赁合同》中的商铺从签订时至今的现状，无水、电及消防设施和消防通道，甚至正常上下的楼梯都不存在。违反了《中华人民共和国消防法》关于房屋使用条件的强制性规定。《中华人民共和国消防法》第十一条规定：“国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。”第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”第十五条规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”第五十八条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：（一）依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格，擅自施工的；（二）消防设计经公安机关消防机构依法抽查不合格，不停止施工的；（三）依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；（四）建设工程投入使用后经公安机关消防机构依法抽查不合格，不停止使用的；（五）公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的。建设单位未依照本法规定将消防设计文件报公安机关消防机构备案，或者在竣工后未依照本法规定报公安机关消防机构备案的，责令限期改正，处五千元以下罚款。”根据上述法律规定，消防合格是法律关于房屋使用条件的强制性规定，本案涉案商铺无进出通道和消防通道、无消防设施（喷淋管道、烟雾报警及消防栓）、无水无电的状态，完全不具备法律关于房屋使用条件的强制性条件，如上诉人进入使用必然产生巨额的装修，但作为经营性质且人员聚集的场所必然受公安消防机关的检查，检查的必然结果是责令停止使用及行政处罚，此结果是给上诉人造成无法挽回的损失。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第八条第（三）项“违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定导致租赁房屋无法使用的，承租人请求解除合同的应予支持”的规定，涉案合同无法履行依法应当解除。原审法院不予准许现场勘验导致事实认定不清、适用法律错误，作出不予支持合同解除、让上诉人继续承担可避免的损失的判决明显错误。上诉人贵业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人不承担责任。事实及理由：一、原审判决将上诉人认定为共同债务人错误，适用法律错误。1.原审判决为了突破上诉人已经免除保证责任的事实，以上诉人与业主代表约定降低租金的会议纪要和法定代表人的承诺书，认定上诉人由保证人身份转化为债务人身份是错误的，明显带有主观倾向。该会议纪要的内容明显是与业主代表在原合同租金标准范围内降低标准、另行出租以及租金支付时间的协商，不存在上诉人直接承担原合同全部债务的意思表示。上诉人与业主代表协商将租金降至75%在原合同租金标准的范围之内，并未超出原合同担保的范围，如果重新约定的租金高过原合同标准，那么可以认定上诉人作为超出原合同标准部分的债务人，但本案中不具有这种情形。上诉人与业主代表约定将租金减少本质上是降低上诉人的担保额度，并不发生影响上诉人的担保身份。2.会议纪要及法定代表人的承诺书中关于租金支付的内容，明确的是上诉人支付2016年8月31日至2017年8月30日的租金，但上诉人及法定代表人并未承诺支付2016年8月31日至2017年8月30日的租金。依据上述事实，上诉人也仅仅是2016年8月31日至2017年8月30日期间租金的债务人，原审判决以此为由将上诉人无限扩大为全部租金的共同债务人违背客观事实、缺乏事实依据和法律依据。其次，原审无端将上诉人错误认定为共同债务人，剥夺了上诉人享有的保证人追偿权，致使上诉人给付了租金后无法向鼎业公司行使追偿权，损害上诉人的法定权利。二、上诉人的保证期间已超过，保证责任应当免除。被上诉人诉讼请求主张2016年9月1日至本案诉讼终结止的租金，依据涉案租赁合同第三条“租赁期从2014年9月1日起至2024年8月31日止。”以及第四条第1项“.......租金一年一付，第一年度的租金在签订本协议一个月内支付，以后各年度的租金在下一个使用年度前一个月内支付。”的约定，2016年9月1日至2017年8月31日的租金应当在2016年8月31日前支付、2017年9月1日至2018年8月31日的租金应当在2017年8月31日前支付、2018年9月1日至2019年8月31日的租金应当在2018年8月31日前支付、2019年9月1日至2020年8月31日的租金应当在2019年8月31日前支付。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，被上诉人要求上诉人承担连带保证责任应当在各年度租金支付期限届满之日起六个月内主张，即分别应当在2017年2月31日前、2018年2月31日前、2019年2月31日前、2020年2月31日前主张上诉人承担各年度租金连带支付责任。退一步说即便前述期间租金处于持续当中，以最后一期租金的履行期限2019年8月31日届满计算，那么要求上诉人承担连带保证责任也应当在2020年2月31日前主张，2020年2月31日之后上诉人保证责任免除。被上诉人于2020年5月向钟山区人民法院提起诉讼主张上诉人承担租金及违约金连带给付责任，明显上诉人的连带保证责任已依法免除，依法不应当支持被上诉人的诉讼请求。除去上诉人在会议纪要及法定代表人承诺承担并支付2016年9月1日至2017年8月31日的租金外，上诉人对2017年9月1日起之后的租金保证责任已依法免除，不应当再承担责任。肖鲜明答辩称，一、上诉人鼎业公司上诉称商铺未交付的问题，根据合同中体现的“于签订合同之时”将商铺交付给鼎业公司使用，之后数年里，鼎业公司均未提出标的物未交付的异议，结合上诉人已支付了部分租金的事实及鼎业公司的股东吴锡兴接受贵业公司的委托，与租赁物业主代表达成会议纪要，约定降租事宜等，可见鼎业公司认可房屋已交付，上诉人该上诉理由不成立。二、上诉人贵业公司上诉称，将其与鼎业公司认定为共同债务人适用法律错误，其只是保证人，且保证期间已过的上诉理由不成立。根据一审法院出示的（2018）黔0201民初3655号、（2019）黔02民终864号民事判决书所认定的事实以及贵业公司实际支付租金的情况，可看出本案的租赁合同实际就是贵业公司根据意向书的约定，指定业主与鼎业公司签订的合同，因此贵业公司自愿在租赁合同中约定承担连带责任，印证鼎业公司对租赁物情况系知晓的，故贵业公司并不是保证人，其与鼎业公司系关联公司，故其应该与鼎业公司承担连带责任。根据贵业公司的会议纪要、承诺书，表明贵业公司与答辩人就租金的承担重新达成了协议，贵业公司表示承担该债务，至少能认定其保证人身份已经转化成了共同债务人。故其主张其仅仅是保证人，保证期间已过的上诉理由不能成立。三、关于上诉人提出的《商铺租赁合同》应当解除的上诉请求，《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，无法定解除情形，且答辩人已经履行了合同义务，故上诉人该上诉理由无法律及事实依据。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。肖鲜明向一审提出本诉请求：1、请求人民法院依法判决确认我与被告双方于2014年8月18日签订的《商铺租赁合同》有效；2、请求人民法院依法判决二被告向我支付租金37174元（即按10897元/年从2016年9月1日起计算至2019年8月31日止；按11442元/年从2019年9月1日起计算至2020年1月21日）2020年1月21日后的租金按合同约定计算至诉讼终结时止；3、请求人民法院依法判决二被告承担违约责任，向我支付违约金6784元（即按10897元/年×5?/日从2016年9月1日起计算至2019年8月31日；按11442元/年×5?/日从2019年9月1日起计算至2020年1月21日）2020年1月21日后的违约金按合同约定计算至被告付清租金时止。以上合计：43958元；4、本案的诉讼费由二被告承担。鼎业公司向一审法院提出反诉请求：判决解除2014年8月18日的《商铺租赁合同》及《补充条款》。一审法院审理查明：位于六盘水市钟山区（栋）3层315号的房屋所有权人为原告（反诉被告）肖鲜明。2014年8月18日，天人世纪城华庭Ａ-3商铺业主代表邬瑞彬、赵燕、黄玲与被告（反诉原告）鼎业公司签订《商铺租赁合同》及《天人世纪城华庭Ａ-3商铺租赁合同补充条款》，约定肖鲜明将位于钟山区租赁给鼎业公司，租期为10年，从2014年9月1日起至2024年8月31日，给予3个月的免租期用于鼎业公司对外招租或装修，期满后开始算租金，租金每五年计租一次，前五年为10897元／年不变，一年一付，第一年度的租金在签订本协议一个月内支付，以后各年度的租金在下一个使用年度前一个月内支付，从2019年9月1日至2024年8月31日止的后五年租金，在前五年每年度租金的基础上每年递增5%，鼎业公司支付当年租金时，预先从租金中按10%比例扣除各种税费。并约定于签订合同之时将商铺交付给鼎业公司使用，如不能交付或因出租方原因导致不能正常使用，按年租金总额万分之五每日的标准支付违约金。如不能按合同约定的时间支付当年度租金，按年租金总额万分之五／日的标准向出租方支付违约金。鼎业公司租赁商铺期间，出租方可将商铺转卖、赠与和继承，合同效力及于第三方，即受让方必须遵守并执行合同的全部条款，否则造成的一切损失，由出租方和受让方连带承担。被告（反诉第三人）贵业公司对鼎业公司履行合同承担连带担保责任。合同及补充条款还约定了其他相关权利义务。2016年9月4日，天人世纪城华庭A-3商铺业主代表邬瑞彬、赵燕、黄玲与贵业公司的委托人吴锡兴（系鼎业公司股东）达成会议纪要，纪要约定租金从2016年8月31日起按合同租金的75%执行，2016年8月31日至2017年8月30日的年租金，贵业公司需在2016年6月30日前付清；如果A-3成功出租后，租金少于原签订合同租金的75%，不足部分业主和贵业公司各承担一半。业主代表邬瑞彬、赵燕、黄玲在会议纪要中签名捺印，被告贵业公司在会议纪要中加盖公司印章。2017年4月29日，贵业公司的法定代表人吴锡明作出《承诺书》，承诺：“本人是贵业房开法定代表人，于2017年4月29日召开业主大会，本人承诺在2017年5月31日支付清楚业主以前所欠的租金，（法院判决书上的余款，以及2016年9月1日至2017年8月31日的商铺租金，以实际金额为准）。如本人到期不能兑现，愿承担一切法律、经济责任，特此承诺”。现肖鲜明以鼎业公司及贵业公司未支付差欠的租金为由，诉至法院。审理中，肖鲜明与鼎业公司、贵业公司于2020年8月7日向本院申请庭外和解一个月。一审法院认为，原告（反诉被告）肖鲜明的委托代理人邬瑞彬、赵燕、黄玲与被告（反诉原告）鼎业公司、被告（反诉第三人）贵业公司签订的《商铺租赁合同》系合同各方的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对肖鲜明诉请该合同有效的诉请，予以支持。关于合同约定的商铺是否交付的问题，从合同中体现“于签订合同之时”将商铺交付给鼎业公司使用，长达几年的时间里，鼎业公司未举证证明因标的物未交付提出过异议。之后鼎业公司的股东吴锡兴接受贵业公司的委托，与租赁物业主代表达成会议纪要，约定降租事宜等，可见鼎业公司认可房屋已交付，结合贵业公司实际支付租金的情况和（2018）黔0201民初3655号案件查明的情况，可看出本案的租赁合同，实际就是贵业公司指定业主与鼎业公司签订的合同。因此贵业公司自愿在租赁合同中约定承担连带责任，印证鼎业公司对租赁物情况是明知的，虽然合同中贵业公司是保证人身份，但根据之后和贵业公司的会议纪要、承诺书，表明贵业公司与肖鲜明就租金的承担重新达成了协议，贵业公司表示承担该债务，其从保证人的身份转化成了共同债务人，其应与鼎业公司共同承担该债务，故对贵业公司称其系保证人，保证期间已过不承担责任的辩称不予采信，对鼎业公司辩称房屋未实际交付的辩称，亦不予采信。贵业公司庭审中提出的现场勘验要求，无勘验必要，不予准许。对鼎业公司请求解除租赁合同的诉请，因鼎业公司未举证证实有约定解除合同和法定解除合同的情形，肖鲜明表示不同意解除，故不予支持。肖鲜明将商铺租赁给鼎业公司，鼎业公司应依照合同约定向肖鲜明支付租金，且基于贵业公司之后书面表示承担该债务，故鼎业公司与贵业公司共同承担支付差欠肖鲜明租金的责任。对肖鲜明请求支付的2016年9月1日至2019年8月31日的租金，按照合同和会议纪要的约定，按照原合同75%计算每年为8172.75元（10897元×75%），扣除10%的税费为7355.47元，三年共计22066.41元。从2019年9月1日至2020年1月21日的租金，按照合同和会议纪要的约定，每年为11441.85元（10897元+10897元×5%），该期间为3338.51元（11441.85元×75%÷365天×142天），扣除10%的税费为3004.66元，二者合计25071.07元。肖鲜明主张从2020年1月21日之后的租金算至诉讼终结为止，但诉讼终结的时间不可确定，而合同约定租金一年一付，第一年以后各年度的租金在下一个使用年度前一个月内支付，租金计算至2020年8月31日恰好系第六年的租金，故应计算至2020年8月31日，即5242.88元（11441.85元×75%÷365天×223天），扣除10%的税费为4718.59元，以上共计29789.66元（25071.07元＋4718.59元），故对肖鲜明请求鼎业公司、贵业公司支付租金37174元的诉请，予以支持29789.66元，超出部分不予支持。对肖鲜明请求支付的2016年9月1日至2020年1月21日的违约金6784元，肖鲜明主张的以当年租金为基数计算，但应按会议纪要约定的75%计算并扣除10%的税费，则2016年9月1日至2019年8月31日的违约金为4027.12元（7355.47元×5?×1095天），2019年9月1日至2020年1月21日的违约金为﹝11441.85元×75%-（11441.85元×75%×10%）﹞×5?×14211天=548.35元，共计4575.47元，予以支持4575.47元，超出部分不予支持。对肖鲜明主张的2020年1月21日之后的违约金，应与租金同样计算至2020年8月31日为﹝11441.85元×75%-（11441.85元×75%×10%）﹞×5?×223天=861.14元，本院予以支持861.14元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告（反诉被告）肖鲜明与被告（反诉原告）六盘水鼎业商贸有限公司、被告（反诉第三人）六盘水贵业房地产开发有限公司于2014年8月18日签订的《商铺租赁合同》有效；二、被告（反诉原告）六盘水鼎业商贸有限公司、被告（反诉第三人）六盘水贵业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）肖鲜明2016年9月1日至2020年8月31日的租金29789.66元及2016年9月1日至2020年8月31日的违约金5436.61元；三、驳回被告（反诉原告）六盘水鼎业商贸有限公司的反诉诉讼请求；四、驳回原告（反诉被告）肖鲜明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费898元，因适用简易程序减半收取449元，反诉案件受理费1844元，因适用简易程序减半收取922元，由原告（反诉被告）肖鲜明负担90元，由被告（反诉原告）六盘水鼎业商贸有限公司、被告（反诉第三人）六盘水贵业房地产开发有限公司负担1281元﹝原告（反诉被告）肖鲜明与被告（反诉原告）六盘水鼎业商贸有限公司已预交，被告（反诉原告）六盘水鼎业商贸有限公司、被告（反诉第三人）六盘水贵业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还给原告（反诉被告）肖鲜明359元﹞。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.案涉《商铺租赁合同》及其补充条款应否予以解除；2.贵业公司应否承担责任。本案中，根据当事人提交的书证及当事人陈述，可以认定案涉《商铺租赁合同》实际是贵业公司指定被上诉人与鼎业公司签订的合同，且在该租赁合同的履行过程中，贵业公司与鼎业公司实际是作为共同责任主体履行合同的。基于鼎业公司与贵业公司的特殊关系、贵业公司同时是诉争商铺的出售人身份、贵业公司已经实际支付了部分租金等事实，鼎业公司上诉主张商铺未交付、租赁合同客观上不能履行的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。如前所述，一审判决认定贵业公司在履行《商铺租赁合同》的过程中已经由保证人身份转化为共同债务人身份并无不当，贵业公司上诉主张其不承担责任的上诉理由不成立，应不予采信。综上所述，鼎业公司与贵业公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1422元，由上诉人六盘水鼎业商贸有限公司负担741元，上诉人六盘水贵业房地产开发有限公司负担681元。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 朱会峰审判员 何与芹二〇二一年四月六日法官助理王海霞书记员陈玲