安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖05刑终60号 抗诉机关马鞍山市花山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡金林，男，1971年12月3日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，无业，户籍地江苏省南京市秦淮区，现无固定住所。曾因犯盗窃罪，于2015年9月被安徽省当涂县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元；曾因犯盗窃罪，于2016年11月被安徽省当涂县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元；曾因犯盗窃罪，于2019年3月被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元；曾因犯盗窃罪，于2020年5月被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，2020年10月刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年10月22日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年11月2日被马鞍山市花山区人民检察院监视居住；在监视居住期间又涉嫌盗窃罪，同年11月20日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人刘岩竹，安徽致臻律师事务所律师。 马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人胡金林犯盗窃罪一案，于2021年2月8日作出（2021）皖0503刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人胡金林提出上诉。花山区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月6日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院检察员朱克芳出庭履行职务。上诉人胡金林及辩护人刘岩竹出庭参加诉讼。现已审理终结。 马鞍山市花山区人民法院依据书证、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据认定： 2020年10月18日-11月19日被告人胡金林多次在花山区采取趁人不备的方法，盗窃他人电动车。 1.2020年10月18日8时许，被告人胡金林在马鞍山市花山区“胡姐数串串”店门口，趁被害人胡某将一辆蓝色雅迪牌电动车停放在店门口钥匙未拔之际，将该车骑走，该车价值人民币288元。 2.2020年10月19日14时许，被告人胡金林在马鞍山市花山区“肯德基”店门口，趁被害人高某将一辆白色雅迪牌电动车停放在店门口钥匙未拔之际，将该车骑走，该车价值人民币1683元。 3.2020年11月12日16时许，被告人胡金林在马鞍山市花山区“华海3Ｃ”店门口，趁被害人杜某将一辆白色星架牌电动车停放在非机动车停放点钥匙未拔之际，将该车骑走，该车价值人民币2623元。 4.2020年11月18日15时许，被告人胡金林在马鞍山市花山区，趁被害人盛某将一辆粉色爱玛牌电动车停放在步行街14号巷口钥匙未拔之际，将该车骑走，该车价值人民币467元。 被告人胡金林归案后能如实供述犯罪事实。案发后被盗的白色雅迪牌电动车、粉色爱玛牌电动车、白色星架牌电动车被追回。 马鞍山市花山区人民法院认为：被告人胡金林以非法占有为目的，盗窃他人财物，合计价值人民币5061元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人胡金林系累犯，依法应当从重处罚；被告人胡金林多次实施盗窃，酌情予以从重处罚；被告人胡金林系坦白，依法可以从轻处罚；被告人胡金林自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人胡金林犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；二、责令被告人胡金林退赔被害人胡某经济损失人民币288元。 抗诉机关抗诉提出一审判决依据的事实发生变化，导致判决不当。具体理由是:一审判决是基于被告人胡金林自愿认罪认罚而做出，与本院起诉书指控一致，而一审判决后胡金林以“判决过重”提出上诉，不再认罪认罚，使原判决认定事实、适用法律发生变化。 出庭检察员提出抗诉机关的抗诉意见成立，应依法予以支持。 上诉人胡金林上诉提出：1.其没有实施第一起盗窃行为；2.一审对其量刑过重，希望能从轻从宽处罚。其辩护人提出：1.一审判决认定第一起盗窃事实证据不足；2.胡金林在第二起犯罪事实属于犯罪未遂；3.胡金林对三起事实均有坦白供述，取得被害人谅解等可以酌情处罚的量刑情节，一审判决对其量刑过重。 经审理查明，一审法院认定上诉人胡金林犯盗窃罪的事实已为一审判决所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人、抗诉机关均未提供能影响案件事实认定的新证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人胡金林以非法占有为目的，盗窃他人财物，合计价值人民币5061元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。胡金林系累犯，依法应当从重处罚；胡金林多次实施盗窃，酌情予以从重处罚；胡金林系坦白，依法可以从轻处罚。 关于上诉人胡金林及辩护人所提一审判决认定胡金林实施第一起事实证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决认定胡金林2020年10月18日8时许在马鞍山市花山区“胡姐数串串”店门口盗窃电动车的事实，有案发现场监控视频、胡金林的行动轨迹、辨认笔录等证据证实，足以认定。上诉人胡金林及辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人胡金林的辩护人所提的胡金林在第二起盗窃中的犯罪形态系犯罪未遂的辩护意见。经查，2020年10月19日14时许，胡金林在马鞍山市花山区“肯德基”店门口，趁被害人高某将一辆白色雅迪牌电动车停放在店门口钥匙未拔之际，将该车骑走，出售电瓶后将车停放在鸳鸯小区一村21栋4单元的楼道内。在该起盗窃中，胡金林将该车骑走，并已将车辆电瓶出售，被盗车辆属于完全脱离被害人控制，胡金林盗窃行为已完成，系犯罪既遂，辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 关于抗诉机关和上诉人胡金林及其辩护人就一审判决量刑是否适当所提的意见。经查：胡金林在审查起诉阶段认罪认罚，自愿签署了《认罪认罚具结书》；在一审庭审中直至一审宣判前，胡金林对起诉书指控事实和公诉机关的量刑建议均无异议，愿意接受处罚，一审法院根据胡金林的犯罪事实、情节，结合公诉机关的量刑建议对胡金林定罪量刑符合法律规定。一审判决后，胡金林以一审判决部分事实证据不足、量刑过重提出上诉，公诉机关据此提起抗诉。二审阶段，胡金林否认部分事实即不承认指控犯罪事实，同意不愿意接受处罚，其不再具有认罪认罚情节，需对其刑期进行调整。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。案经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持马鞍山市花山区人民法院（2021）皖0503刑初32号刑事判决第二项，即二、责令被告人胡金林退赔被害人胡某经济损失人民币288元。 二、撤销马鞍山市花山区人民法院(2021)皖0503刑初32号刑事判决第一项，即一、被告人胡金林犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。 三、上诉人（原审被告人）胡金林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月20日起至2021年11月7日止。） （罚金自本判决生效之日起五日内缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 林建敏 二〇二一年四月二十二日 书记员 张 露 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；