天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1853号上诉人（原审被告）：王现强，男，1979年11月16日出生，汉族，住天津市北辰区。被上诉人（原审原告）：孔得粮，男，1974年9月27日出生，汉族，户籍地山东省单县，现住天津市北辰区。委托诉讼代理人：耿俊，北辰区保盈法律服务所法律工作者。原审被告：天津夜港湾酒店管理有限公司，住所地天津市北辰区小淀镇小淀商业街19门。法定代表人：王现强，总经理。上诉人王现强因与被上诉人孔得粮、原审被告天津夜港湾酒店管理有限公司（以下简称夜港湾酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初4748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王现强上诉请求：撤销原判，将案件发回重审或改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。事故发生前，被上诉人到达过施工现场，对天窗位置、玻璃天窗现状是明知的。事故发生当日，上诉人及其他在场人员再次提醒被上诉人注意脚下的玻璃天窗。被上诉人作为常年从事装修的人员，应当有经验和能力保障自身安全。上诉人和当时在场人员都可以证明上诉人尽到了提示义务，上诉人没有过错，被上诉人应当承担全部责任。上诉人在录音中愿意承担部分费用并不代表上诉人存在过错，也不能直接回绝被上诉人。即便上诉人应该承担责任，一审判决上诉人承担30%责任明显过重，没有尽到提示义务并非导致被上诉人事故的直接原因，赔偿责任应不超过10%为宜。一审认定损失金额明显过高，误工期定到了评残前一日，且经历了新冠疫情。不认可九级伤残的鉴定结果，被上诉人还处于治疗未终结的情况。正是被上诉人的规避法律行为导致鉴定结果伤残等级、护理期、营养期明显过高，进而导致被扶养人生活费的增加。孔得粮辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。夜港湾酒店未作陈述。孔得粮向一审法院起诉请求：1．判令对方给付孔得粮医药费3357.42元；2．诉讼费由对方承担。诉讼中，孔得粮根据鉴定结果诉讼请求变更为：1．判令对方给付孔得粮医药费82526.28元、营养费4500元、伙食补助费2000元、误工费36978.24元、护理费11371.8元、伤残赔偿金184476元、被扶养人生活费34811元、交通费1000元、精神抚慰金10000元、鉴定费2900元，共计366563.32元；2．诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：孔得粮称，2020年1月5日，王现强通过微信联系孔得粮说有贴瓷砖的活，2020年1月6日王现强让孔得粮来夜港湾酒店看贴瓷砖的活儿，但孔得粮认为这个活儿比较简单不需要去看，2020年1月7日上午9时许，孔得粮来到天津市北辰区，当时该地址正在装修，王现强告诉孔得粮一楼顶和二楼过道需要贴瓷砖，孔得粮认为王现强系让其直接来干活的，但双方没有商量工钱，在孔得粮下楼拿工具时踩到一楼顶玻璃天窗摔到楼下，当日孔得粮被送到北辰医院自2020年1月7日至2020年1月27日住院治疗，诊断为肱骨远端多发性骨折、桡骨头骨折等多处骨折。孔得粮认可王现强为其垫付了3000元医药费。王现强、夜港湾酒店称，2020年1月5日王现强以个人名义要约孔得粮于转天到天津市北辰区××镇××村××街××号看贴瓷砖的活儿及商量工钱，但2020年1月7日上午孔得粮才来该地址，因是冬天无法施工，王现强和孔得粮只是商量如何施工和工钱问题，在王现强下楼接电话时候，听到有人喊，才发现孔得粮摔在一楼地面，王现强和现场其他人将孔得粮送到医院，并为孔得粮垫付3000元医疗费。诉讼中，孔得粮申请对伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定，一审法院依法委托天津市中天法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年9月25日出具鉴定意见书，鉴定意见为孔得粮右肘关节损伤符合九级伤残，误工期为评残前一日，护理期为90日，营养期为90天。另查，孔得粮之女孔梦舒，2013年1月19日出生。一审法院认为，关于双方是否形成劳务关系的问题。本案中，孔得粮称2019年1月5日和6日，双方仅通过电话和微信协商一致，对方已经同意将该贴瓷砖工作交给孔得粮，双方已经形成了劳务关系，但未对费用进行商谈，1月7日当天只是进行施工。王现强抗辩，1月7日只是让孔得粮到装修现场商谈如何施工及价格问题。综上，一审法院认为孔得粮所述在未查看现场及未商谈价格的情况下，直接进入现场进行施工，不符合交易习惯，也不符合常理，对王现强抗辩双方仅是进行施工前磋商的主张，一审法院予以采信，故双方并未形成劳务关系。关于责任承担问题。本案中，孔得粮系应王现强要求到装修现场进行查勘磋商，王现强对孔得粮的人身安全有提醒注意义务，孔得粮在该现场摔伤，王现强存在过错，应承担侵权责任。但孔得粮作为常年从事装修工作人员，长期在情况比较复杂的装修现场进行工作，其有经验和能力保障自身安全，且其系因不小心踩在天窗玻璃上造成玻璃破碎摔伤存在过错。综上，王现强应负次要责任，孔得粮负主要责任，一审法院酌定王现强承担30%的责任，孔得粮承担70%责任。关于王现强、夜港湾酒店责任承担问题。诉讼中，孔得粮称仅是王现强以个人名义联系孔得粮，并未提到夜港湾酒店。孔得粮要求夜港湾酒店承担连带责任的依据，仅是装修场地门口挂有夜港湾牌子。王现强也称系其以个人名义联系孔得粮。在并未形成劳务关系的情形下，王现强以个人名义联系孔得粮到装修现场进行磋商的行为，应由王现强承担对孔得粮的侵权责任，故孔得粮要求夜港湾酒店承担责任的请求于法无据，一审法院不予支持。关于赔偿数额问题。对于医疗费，通过孔得粮提交的医疗费票据，及王现强对孔得粮提供的医药费数额82526.28元没有异议，一审法院对该数额依法确认。对于误工费，鉴定意见书中鉴定意见为误工期到评残日前一日，孔得粮主张36978.24元，该主张不违反法律规定，一审法院予以确认。对于营养费，鉴定意见书中鉴定意见为营养期90天，孔得粮主张4500元，该主张不违反法律规定，一审法院予以确认。对于护理费，鉴定意见书中鉴定意见为护理期为90日，孔得粮主张11371.8元，该主张不违反法律规定，一审法院予以确认。对于住院伙食补助费，孔得粮向一审法院提交了自2020年1月7日至2020年1月27日在北辰医院住院治疗20天的证明材料，孔得粮主张2000元，该主张符合法律规定，一审法院依法确认。对于残疾赔偿金，鉴定意见书中鉴定意见为右肘关节损伤符合九级伤残，孔得粮主张184476元，该主张符合法律规定，一审法院予以确认。对于被扶养人生活费，孔得粮主张34811元，该主张符合法律规定，一审法院予以确认。对于孔得粮主张交通费，一审法院根据孔得粮就医等情况，一审法院酌定确认其交通费500元。对于鉴定费2900元，此费用确系针对孔得粮伤残鉴定所花费，系孔得粮实际损失，该主张一审法院予以确认。关于孔得粮主张精神抚慰金问题，孔得粮因本次事故致残，给其本人在精神上造成一定程度的损害，综合考虑双方责任、过错程度及孔得粮伤残等级，一审法院酌定支持3000元。综上，孔得粮因本次事故造成的经济损失为：医疗费82526.28元、误工费36978.24元、营养费4500元、护理费11371.8元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）219287元、交通费500元、鉴定费2900元，合计360063.32元。王现强承担30%赔偿责任即108019元，扣除王现强垫付3000元，应为105019元，剩余经济损失由孔得粮自行承担，另王现强应赔偿孔得粮精神损害抚慰金3000元，对于孔得粮其他诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：“一、被告王现强于本判决生效后十日内赔偿原告孔得粮医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、交通费、鉴定费等经济损失合计105019元；二、被告王现强于判决生效后十日内赔偿原告孔得粮精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告孔得粮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由被告王现强负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人申请证人石某出庭作证，欲证明上诉人提醒过孔得粮，事故责任在孔得粮。被上诉人对证人证言的真实性、合法性、关某均不认可。本院认证认为，鉴于证人与上诉人存在利害关系，证言没有其他证据佐证，且证人证言并未提及上诉人提醒过孔得粮，故本院对证人证言不予采信。本院认为，上诉人主张已对被上诉人尽到了提示义务，但其提供的证人与其存在利害关系，且证人证言并不能证明上诉人尽到了提示义务，现有证据不足以证明上诉人对被上诉人尽到了提示义务。一审根据双方的过错情况，酌定由上诉人承担次要责任、被上诉人承担主要责任，符合案件客观事实和情理，本院予以维持。本案鉴定是在一审法院的委托下作出的，上诉人未提交证据证明本案鉴定存在不能采信的情形，故应当根据鉴定结果确定相应的赔偿。一审法院根据鉴定结果并按照相应标准计算的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等赔偿项目具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，王现强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人王现强负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 李国敏审判员 庞 振二〇二一年四月十四日法官助理唐彬皓书记员李萍