浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9640号 上诉人（原审原告）：上海联合光盘有限公司，住所地上海市徐汇区虹漕路421号1幢1楼。 法定代表人：章利民，董事长。 委托诉讼代理人：翁冶中、戴澍,江苏中祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省新华书店集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪街道文二路38号。 法定代表人：蒋传洋，董事长。 委托诉讼代理人：孙佳骏，浙江星韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江杭州市新华书店有限公司，住所地浙江省杭州市上城区青年路31号。 法定代表人：王樑，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：冯建坤、杨静安，四川超环律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东星文文化传媒有限公司，住所地广东省广州市白云区金钟横路机场东门自编08号801房。 法定代表人：赵淑祥，执行董事。 委托诉讼代理人：冯建坤、杨静安，四川超环律师事务所律师。 上诉人上海联合光盘有限公司（以下简称联合光盘公司）为与被上诉人浙江省新华书店集团有限公司（以下简称浙江新华书店）、浙江杭州市新华书店有限公司（以下简称杭州新华书店）、广东星文文化传媒有限公司（以下简称星文公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本院于2021年1月21日通过移动微法院组织双方当事人进行了调查，联合光盘公司的委托诉讼代理人翁冶中，浙江新华书店的委托诉讼代理人孙佳骏，杭州新华书店、星文公司的共同委托诉讼代理人冯建坤到庭参加调查。本案现已审理终结。 联合光盘公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判支持联合光盘公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对案件的基本事实认定不清。一审判决无正当理由否定联合光盘公司一审证据三和证据四关于浙江新华书店和杭州新华书店网店为同一主体的证明力，无事实依据；对案涉商品《致敬张雨生》为国家明令禁止销售商品，浙江新华书店系浙江省内最大的音像制品经销商及2013年1月1日至2018年6月持续销售假冒侵权商品的行为未能查明。二、浙江省新华书店和杭州新华书店未提供案涉商品的发行委托书或相应材料，在收到侵权通知后继续进行侵权产品的销售，涉案商品的进货价格与市场价格偏离过分，浙江省新华书店和杭州新华书店作为音像制品的总经销商和浙江省内最大的销售商，未尽到合理的注意义务，合法来源不能成立。三、“一审判决”中对联合光盘公司的判赔数额，违反“同案同判”的审判原则，是对侵权行为的直接支持，应当比照关联的生效判决予以改判。四、一审判决程序错误。一审中联合光盘公司根据庭审的争议焦点和主审法官的要求，提交了相应的补充证据，一审判决既没有安排对补充证据进行质证，亦没有在判决中对此进行论述，违反民事诉讼法的规定。 浙江新华书店辩称，一、浙江新华书店网与杭州新华书店网上书城并非同一门户，本案中联合光盘公司确认本案的侵权行为限于杭州新华书店销售的范围，故浙江新华书店网与本案没有关联性。二、本案系商标侵权，联合光盘公司主张的音像制品编码与本案无关，并且联合光盘公司没有证据证明涉案光盘为非法出版物。三、涉案商品具有合法来源，浙江新华书店已经尽到了合理注意义务。四、一审法院认定浙江新华书店赔偿维权合理费用没有事实和法律依据，其余判决并无不当。请求驳回联合光盘公司的上诉请求，并纠正对于浙江新华书店有关赔偿的法律责任。 星文公司及杭州新华书店共同辩称，一、联合光盘公司上诉的事实与理由没有区分个案情况，2018年6月新华书店销售的CD名称为“爱上裸音”，与本案涉及的商品无关。二、杭州新华书店的合法来源具有充分证据。三、杭州新华书店与浙江新华书店不是同一主体，也不存在意思联络，不构成共同侵权。四、涉案商品属于重复诉讼的事实清晰，认定正确。五、一审法院作出的判决金额仅限于杭州新华书店的销售范围，与宁波判决不存在冲突，但认定杭州新华书店赔偿维权合理费用没有事实和法律依据。综上，请求驳回联合光盘公司的全部上诉请求，并纠正对于杭州新华书店有关赔偿的法律责任。 联合光盘公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令星文公司、杭州新华书店、浙江新华书店停止销售侵犯联合光盘公司商标权和不正当竞争的涉案商品；2、判令星文公司赔偿联合光盘公司经济损失人民币3万元整（含合理开支）；3、判令杭州新华书店和浙江新华书店共同对星文公司的赔偿承担连带责任。诉讼中，联合光盘公司明确本案诉求的侵权行为仅限于杭州新华书店销售的范围，星文公司、浙江新华书店在该范围内承担供货的连带责任。 一审法院认定事实如下：联合光盘公司成立于1991年11月17日，注册资本美元995万元，经营范围为：从事只读类光盘复制业务及相关包装业务、黑胶唱片（LP）复制业务及相关包装业务、SD卡复制业务及相关包装业务、出版物经营、电子产品销售。2009年4月6日，中国唱片总公司、天艺音像制品有限公司、上海联合光盘有限公司、中唱胜利影音有限公司联合向市场推出了一种运用全新技术的高端唱片产品HQCD（HiQualityCD），并宣布上海联合光盘公司已得到日本公司的独家授权和技术援助，可以在内地加工该产品，同日的新闻发布会上，主办方同时发布了首批4个HQCD产品——《音乐猫》、《四季中国》、《春天的故事》和宋祖英的《百年留声》专辑，中国新闻出版社数字时代周刊于2009年4月9日对此进行了报道，报道中对HQCD进行了详细介绍。《四季中国》专辑内页有关于HQCD的3大特征的描述：左侧第一行为“”图标及“高音质CD时代到来了”，下方为“HQCD的3大特点”，并分“采用全新的原材料”、“采用特殊合金溅镀反射面”、“两个因素的相乘效果”三个小标题对特点进行了详细介绍；右侧上方有“HQCD的高音质”及相应文字介绍，下方为两个波形图谱、一个六边形分析图；光盘下方有“”图标。第18、19、20、22届上海国际高级HI-FI演示会纪念CD以及第17-19届广州国际高级音响展纪念CD均采用了联合光盘公司生产的高品质CD，光盘上均印有“”图标。联合光盘公司生产的《画情》、《唯美伽音》、《音画禅音》等专辑均在浙江新华书店销售，上述专辑均有“”图标及HQCD三大特征的介绍。 2016年11月7日，联合光盘公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“”图文商标的商标专用权，注册号为14×××号，核定使用类别为第9类，包括CD盘(音像)、光盘(音像)、录音载体、唱片（截止），有效期至2026年11月6日。 2012年12月12日，浙江新华书店、星文公司签订《音像制品（电子出版物）经销协议》一份，约定由浙江新华书店经销星文公司独家发行的正式出版物，结算方式采取实销实结、经销包退的方式，有效期为2013年1月1日至2014年12月31日。浙江新华书店、杭州新华书店签订《连锁经营协议》，约定浙江新华书店、杭州新华书店对杭州新华书店所属卖场和销售部门经营所需的图书、音像制品、电子出版物以及双方协商的其他商品实行连锁经营。星文公司认可其向浙江新华书店供应了被诉侵权产品。 2017年6月11日，联合光盘公司的委托代理人何某到江苏省南京市秦淮公证处申请对其购买商品的过程及取得的物品进行证据保全。该公证处指派公证员陈某公证员助理潘某同何某于2017年6月16日来到位于杭州市上城区延安路303号的庆春路购书中心，何某以普通消费者的身份在该超市购买了标注有“最美草原欢迎您梦在草原”、“再见之前深深爱”、“周星驰电影有理想”、“天下最美相遇草原”、“一路草原情心恋草原”、“一曲醉江湖”、“致敬”、“爱上裸音”、“至尊民歌印象”光盘各一盒，共计光盘九盒；现场取得该店出具的小票一张以及浙江省增值税普通发票一张，何某对该书店外部进行了拍照。上述购物行为结束后，公证员将所购光盘和票据带回公证处，对所购光盘的封面封底、现场取得的票据进行了复印，并对上述光盘进行封存，连同票据原件一同交由何某带回保管，并就上述公证过程出具了（2017）宁秦证经内字第10392号公证书。公证书所附发票显示销售单位为浙江杭州市新华书店有限公司，涉案商品封面左上方、封底左上方及左下方均有“”图标，封底上部有关于ＨＱＣＤ三大特征的描述及波形图等，所使用“高音质ＣＤ时代到来了”及“ＨＱＣＤ的高音质”标题，排版与《四季中国》专辑中ＨＱＣＤ的特征描述一致，对三大特点的介绍使用了标题“三大创新和优越性”，小标题“①采用全新的原材料”、“②采用特殊合金溅镀反射面”、“③两个因素的相乘效果”；封面左下方以竖向排版的方式列明了“三大创新”，分别为“①创新注塑材料，将母版信号准确成型”、“②特殊溅镀反射面增强数字信号读取率”、“③创新材料＋特殊合金令原母版究极完美重现”，对特点的具体描述，与《四季中国》基本内容一致，用词略有不同。 另查明，联合光盘公司为本案及公证书中其他光盘所涉诉讼等支出公证费6800元。 再查明，联合光盘公司针对涉案侵权商品《致敬张雨生》向宁波市鄞州区人民法院诉请“1.星文公司、宁波新华书店集团有限公司（以下简称宁波新华书店）、浙江新华书店停止销售侵犯联合光盘公司商标权和不正当竞争的商品；2.星文公司赔偿联合光盘公司经济损失23万元（含合理开支）；3.宁波新华书店、浙江新华书店共同对星文公司的上述赔偿责任承担10万元的连带赔偿责任。”事实与理由中诉称“星文公司将涉案CD销售给被告宁波新华书店、浙江新华书店”,“星文公司发行的涉案侵权产品5000件……浙江新华书店、宁波新华书店应当就其销售侵权产品的侵权行为承担连带赔偿责任”。该院作出（2018）浙0212民初7980号判决后，星文公司上诉。宁波市中级人民法院作出（2019）浙02民终1653号判决，判决星文文公司赔偿联合光盘公司经济损失及合理费用30000元。 一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点主要为：一、星文公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；二、杭州新华书店、浙江新华书店是否承担侵权责任；三、是否重复诉讼的问题;四、赔偿金额如何确定。 本案的争议焦点一是星文公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争。一、星文公司销售被诉侵权产品的行为是否构成商标侵权。联合光盘公司经核准依法取得第14×××号“”商标专用权，现在注册有效期内，联合光盘公司的商标权依法受法律保护。被诉侵权产品外包装上使用与联合光盘公司的注册商标“”相同的标识，构成混淆。星文公司、杭州新华书店、浙江新华书店销售该侵权产品的行为构成商标侵权。二、星文公司销售涉案音像制品的行为是否构成不正当竞争。联合光盘公司于2009年宣布得到日本公司的独家授权和技术援助可以在内地加工HQCD，其生产的HQCD在音像制品的外包装等处使用“”图标和HQCD三大特点的描述，多届上海国际高级HI-FI演示会纪念CD及广州国际高级音响展纪念CD均选用了联合光盘公司生产的HQCD，在国内光盘市场具有较高的知名度，“”图标及HQCD三大特点的排版、描述等已与联合光盘公司产生特定联系。星文公司在被诉侵权产品上关于“”图标及HQCD三大特点的排版、描述等与联合光盘公司生产的HQCD相似，构成不正当竞争。综上，星文公司关于其不构成商标侵权和不正当竞争的抗辩依据不足，一审法院认定其行为构成商标侵权和不正当竞争。本案的争议焦点二是杭州新华书店、浙江新华书店是否承担侵权责任。杭州新华书店、浙江新华书店经销的图书、音像制品数量庞大，杭州新华书店、浙江新华书店也已提供了经销协议、连锁经营协议等证据证明其合法来源，进货价格与市场价格并未过分偏离，而音像制品编码与商标侵权并无必然联系，故其主观上并无过错。在联合光盘使用之前，就已有其他主体将“”作为CD产品高品质的标识进行使用和宣传，涉案侵权形态比较复杂，对经销商的审查义务也不应苛求。综上，浙江新华书店、杭州新华书店合法来源抗辩成立，但仍应承担停止侵权的责任。联合光盘公司主张的维权合理开支系基于侵权行为而发生，杭州新华书店、浙江新华书店作为被诉侵权人仍应赔偿联合光盘公司制止侵权的合理开支的责任，鉴于联合光盘公司一次性进行公证取证涉及的光盘有多个，同时向一审法院起诉侵害商标权及不正当竞争的涉及星文公司、杭州新华书店、浙江新华书店的有八件，一审法院予以合并审理，故对制止侵权的合理费用应予分摊。 本案的争议焦点三是是否重复诉讼的问题。星文公司、杭州新华书店、浙江新华书店辩称杭州市西湖区人民法院和宁波法院已审理《致敬张雨生》，属于重复起诉。一审法院认为，涉案《致敬张雨生》，已经宁波法院判决赔偿，联合光盘公司在宁波法院向星文公司主张侵权赔偿时，并未限定侵权销售范围，应认为法院判决的赔偿金额已涵盖了本案星文公司对杭州新华书店供货的部分，本案联合光盘公司再次起诉星文公司赔偿属于重复起诉。联合光盘公司在宁波法院向浙江新华书店主张侵权赔偿时，未限定侵权销售范围，没有特指其主张浙江新华书店侵权的部分仅限于浙江新华书店销售给宁波新华书店的行为，故应认为浙江新华书店销售的来自星文公司的《致敬张雨生》CD均已经在宁波法院审理，浙江新华书店未被判赔偿并不影响其已经诉讼裁判的事实，本案联合光盘公司再次起诉浙江新华书店销售该涉案CD，构成重复起诉。针对星文公司、浙江新华书店的重复起诉部分，一审法院予以驳回。 关于赔偿金额，由于星文公司、浙江新华书店已就涉案商品被判决停止侵权、赔偿损失，故一审法院对此不再审理。杭州新华书店合法来源抗辩成立，但应承担停止侵权的责任，并承担相应的合理费用。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（八）项、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年8月21日判决：一、杭州新华书店立即停止销售涉案音像制品《致敬张雨生》；二、杭州新华书店于本判决生效之日起三十日内赔偿联合光盘公司为维权支出的合理费用500元；三、驳回联合光盘公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由联合光盘公司负担270元，杭州新华书店负担280元。财产保全费330元，由联合光盘公司负担。 二审中，联合光盘公司、杭州新华书店、星文公司未提交新证据。浙江新华书店向本院提交《出版物经营许可证》一份，证明星文公司具有出版物经营许可资质，且浙江新华书店在宁波法院案件中也已提交，联合光盘公司应对此知悉。经质证，联合光盘公司对该证据真实性不予认可，认为该证据不属于二审的新证据，且与一审提交的授权书不一致。杭州新华书店、星文公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院经审查认为，根据一审中联合光盘公司提交的证据显示，其在宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初7979号案件中对该证据予以认可，且该证据被宁波市鄞州区人民法院所采信，联合光盘公司在本案中对该证据真实性提出异议与其在先前判决中的陈述矛盾，且并未提交相反证据，其异议不能成立，本院对该证据的真实性予以认可，且该证据于浙江省新华书店是否尽到合理注意义务的认定有关联性，故本院对该证据予以采信。 本院二审认定的事实除与一审法院查明的事实一致外，另认定：2012年12月12日，浙江新华书店、星文公司（曾用名广东星文文化传播有限公司）签订《音像制品（电子出版物）经销协议》的“合作条件”中约定：星文公司承诺具有音像制品（电子出版物）批发资质，并在合同签订前向浙江新华书店提供相关资质证明：1、企业法人营业执照复印件；2、税务登记证（国税）复印件；3、组织机构代码证复印件；4、音像制品（电子出版物）许可证复印件，以上资质证明必须加盖公章交浙江新华书店备案。星文公司提供给浙江新华书店的产品必须是符合国家相关法律法规的正式出版物，星文公司对出版物的合法性及内容质量（包括印刷质量）等负全责。 （2017）宁秦证经内字第10392号公证书显示，涉案《致敬张雨生》光盘的销售价格为47元。 另查明，星文公司具有广州市文化广电新闻出版局于2011年12月9日颁发的新出发穗音批字第4401083号中华人民共和国出版社经营许可证，经营范围:国内版音像制品批发。 综合双方的诉辩意见及调查中的陈述，本案的争议焦点在于：一、本案是否属于重复诉讼；二、浙江新华书店、杭州新华书店的合法来源抗辩是否成立；三、一审判赔金额是否合理；四、一审程序是否合法。 关于争议焦点一，本院认为，联合光盘公司在本案立案前就涉案《致敬张雨生》的商标侵权及不正当竞争行为对星文公司、浙江新华书店向宁波法院提起诉讼，宁波法院已对该案件作出相应的判决，且联合光盘公司并未在上述案件中限定损害赔偿的地域范围，且本案取证的时间早于其向宁波法院起诉的时间，其再次就星文公司、浙江新华书店销售《致敬张雨生》的行为提起诉讼，构成重复起诉，本院对联合光盘公司的该项上诉主张不予支持。 关于争议焦点二，联合光盘公司主张浙江省新华书店和杭州新华书店未提供案涉商品的发行委托书或相应材料，销售的商品音像制品编码不符合法律规定，在收到侵权通知后继续进行侵权产品的销售，涉案商品的进货价格与市场价格偏离过分，且未尽到合理的注意义务，其合法来源不成立。本院认为，音像制品编码系对于音像制品版权管理相关的规定，与涉案商品是否构成商标侵权并无直接关联，本案需要综合案件全部事实来认定浙江新华书店、杭州新华书店的合法来源抗辩是否成立。从客观上看，在案证据表明杭州新华书店与浙江新华书店签订了连锁经营协议，浙江新华书店与星文公司签订经销协议，且星文公司认可其将涉案商品销售给浙江新华书店，浙江新华书店、杭州新华书店已经说明了涉案商品的来源。从主观上看，浙江新华书店在协议签订前审查了星文公司相应的资质并在协议中约定星文公司必须提供符合国家法律规定的正式出版物，且涉案光盘采购合同的签订时间为2012年，远早于联合光盘公司取得涉案商标权的时间，不应对浙江新华书店、杭州新华书店苛以过高的注意义务，且本案中联合光盘公司亦未提供证据证明浙江新华书店、杭州新华书店在其起诉后仍在销售侵权产品，涉案光盘的销售价格亦未过分偏离市场价格，故浙江新华书店、杭州新华书店主观上并无过错，一审法院认定其合法来源抗辩成立符合法律规定，本院对联合光盘公司关于浙江新华书店、杭州新华书店合法来源不成立的上诉主张不予支持。 关于争议焦点三，杭州新华书店未经联合光盘公司许可，销售了带有侵权标识的光盘，侵犯了联合光盘公司的商标权并构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于其合法来源抗辩成立，一审法院判决其承担合理费用500元，并无不当，本院对联合光盘公司关于一审判赔金额过低的上诉主张不予支持。 关于争议焦点四，联合光盘公司主张一审判决未对其补充证据进行质证和评述，构成程序违法。本院认为，一审判决中已经对上述证据进行质证和评述，联合光盘公司主张的程序违法与事实不符，本院对其该项主张不予支持。 综上所述，联合光盘公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币537.5元，由上诉人上海联合光盘有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 政 审 判 员  黄斯蓓 审 判 员  梁 琨 二〇二一年四月一日 法官助理  陈翀翊 书 记 员  张天马 2