中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终222号上诉人（原审原告）：艾图牛奶有限公司，住所地新西兰。授权代表人：雅龙·詹姆斯·麦克维卡,法律总顾问兼公司秘书。委托诉讼代理人：赵克峰，北京己任律师事务所律师。委托诉讼代理人：许安碧，女，汉族，1994年8月27日出生，北京安杰（上海）律师事务所实习律师，住中华人民共和国上海市。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟令邦，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人艾图牛奶有限公司（简称艾图牛奶公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初9592号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：艾图牛奶公司。2．申请号：36318712。3．申请日期：2019年2月12日。4．标志：5．指定使用商品（第29类，类似群2907）：奶粉；牛奶饮料（以牛奶为主）；牛奶；黄油；奶酪；奶油；酸奶；蛋白质牛奶；乳清（统称复审商品）。二、引证商标三1．注册人：可口可乐公司。2．注册号：1566815。3．申请日期：1999年8月18日。4．专有期限至：2021年5月6日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群2903；2907-2910）：牛奶饮料（以牛奶为主的）;果冻;水果罐头;食用油;水果色拉。三、被诉决定：商评字[2020]第19609号《关于第36318712号“SMARTNUTRITION”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年1月22日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条的规定为由，作出被诉决定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实艾图牛奶公司已在商标驳回复审申请书中明确放弃诉争商标在“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品上的注册申请。在原审庭审中，艾图牛奶公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的商品构成类似商品。截至原审判决前，引证商标三仍处于连续三年不使用撤销复审程序中。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标三若使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在指定使用的复审商品上与引证商标三构成2019商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标应否核准注册采取个案审查原则，艾图牛奶公司所主张的各引证商标共存的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。截至原审判决前，引证商标三仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回艾图牛奶公司的诉讼请求。艾图牛奶公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．诉争商标与引证商标三在整体外观、含义、呼叫等面面差异较大，共存不易导致混淆，不构成近似商标。原审法院未充分考虑诉争商标各个要素组成的整体外观效果、相关公众的注意程度及艾图牛奶公司的主观意图等因素，仅以诉争商标的“SMART”文字部分与引证商标进行片面对比，得出结论有误。2．引证商标三因为注册后并未实际投入使用，目前处于连续三年不使用撤销复审程序中，申请暂缓审理本案，待引证商标三的撤销复审结果作出后再行审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标三档案、被诉决定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，艾图牛奶公司向本院提交如下主要证据：1．互联网搜索“SMARTNUTRITION”的结果打印件，证明引证商标三并未经过任何实际使用，“SMARTNUTRITION”与艾图牛奶公司已经建立了稳定的一一对应关系；2．引证商标三撤销公告及商标档案流程打印件，用以证明引证商标三因连续三年不使用已被国家知识产权局在29类的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品上予以撤销。另查，国家知识产权局虽于2020年9月27日在第1713期商标公告中发布了引证商标三的注册商标撤销公告，但2021年3月27日，国家知识产权局在第1737期商标公告中又发布了《无效公告》，无效内容为：引证商标三的第1713期注册商标撤销公告被无效。经向国家知识产权局核实，引证商标三已进入撤销复审行政程序，国家知识产权局于2021年3月5日作出商评字[2021]第59004号《关于第1566815号“Smart”商标撤销复审决定书》（简称第59004号决定），决定：引证商标三在“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品上的注册予以维持。以上事实，有艾图牛奶公司在二审诉讼中提交的证据材料、商标公告、第59004号决定和电话记录等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，艾图牛奶公司在商标驳回复审申请书中放弃诉争商标在“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品上的注册申请，本院经审查予以确认。在原审庭审中，艾图牛奶公司认可诉争商标指定使用的除“牛奶饮料（以牛奶为主）”外的复审商品与引证商标三核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标为文字商标，由英文“SmartNutrition”构成，其中“Nutrition”的中文含义是“营养品”等，使用在“奶粉；牛奶；酸奶”等复审商品上，缺乏显著特征，故诉争商标的显著识别部分为“Smart”。引证商标三为文字商标，由英文字母“Smart”构成。诉争商标完整包含引证商标三，且显著识别部分均为“Smart”,两者构成近似标志。诉争商标在除“牛奶饮料（以牛奶为主）”外的复审商品上若与引证商标三共存，容易造成相关公众对商品来源产生混淆、误认，故构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院对此认定并无不当，本院予以确认。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政诉讼，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。另外，引证商标三处于撤销行政程序中并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理的情形，且国家知识产权局第59004号决定中维持了引证商标三在“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品上的注册。因此，艾图牛奶公司的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。艾图牛奶公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由艾图牛奶有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年四月三十日法官助理  谢伟辉书 记 员  何 雅