陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终99号 上诉人（一审原告）：洋县电影发行放映公司，住所地陕西省汉中市洋县。法定代表人：杨永青,该公司经理。委托诉讼代理人：何扬，陕西汉京律师事务所律师。委托诉讼代理人：石天，陕西汉京律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：陕西鸿林建设工程有限公司，住所地陕西省汉中市洋县。法定代表人：王建中，该公司经理。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王广荣，男，汉族，1961年3月26日出生，住陕西省洋县，系该公司洋县项目部经理。上诉人洋县电影发行放映公司（以下简称洋县电影公司）因与上诉人陕西鸿林建设工程有限公司（以下简称鸿林公司）合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2017）陕07民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洋县电影公司的法定代表人杨永青及委托诉讼代理人何扬，上诉人鸿林公司的委托诉讼代理人常敏安、王广荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洋县电影公司上诉请求：1.依法改判一审判决中扣减洋县电影公司一层门面房中的127㎡应予交回洋县电影公司。2.依法判决鸿林公司支付洋县电影公司逾期交付房屋违约金400万元。3.依法判令鸿林公司为洋县电影公司修建公厕一座。4.依法判令本案一、二审诉讼费用由鸿林公司承担。庭审中，洋县电影公司变更第2项上诉请求为：依法判决鸿林公司支付洋县电影公司逾期交付房屋违约金955040元。事实与理由：（一）127㎡门面房属于鸿林公司应交回洋县电影公司的一层房屋范围。首先，127㎡属于鸿林公司应交回洋县电影公司一楼的组成部分，且属于一层房屋的整体范围。其次，依照洋县电影公司与鸿林公司2013年6月13日土地置换合同约定，鸿林公司开发建设的一楼全部房屋均归洋县电影公司所有，鸿林公司应全部交回。且该合同是在开发建设合同之后形成，一层房屋全部归洋县电影公司是土地置换的前提条件。该合同中关于交回一层房屋中并未提及扣减127㎡。最后，2013年3月28日开发建设合同及洋县电影公司对鸿林公司2014年6月23日回复中所说的返还127㎡是附有条件的，即鸿林公司必须在开工前先借给洋县电影公司20万元，以解决洋县电影公司职工的基本生活费用和缴纳养老、医疗保险等紧急事项，但鸿林公司并未完成该条件。所以，涉及一层127㎡房屋就不存在返还鸿林公司或交付中扣减的问题。（二）一审驳回洋县电影公司主张鸿林公司支付400万元违约金的诉讼请求错误。依据开发建设合同书第十条第三款“任何一方造成违约行为或致使本合同严重无法履行，应当承担XX大厦建筑总造价的5%违约金”之规定，该工程总造价实际超过了一亿元以上，洋县电影公司按最低8000万元计算，违约金应为400万元，况且鸿林公司至今没有交付房屋，逾期交房的事实存在。然而，一审法院在对鸿林公司逾期交房严重违约行为认定的情况下，对违约责任以洋县电影公司也有违约行为为由，进行了过失相抵。但一审认定洋县电影公司有违约行为是不能成立的。一审关于二楼、三楼及有关7套房屋的查封问题。该查封系由汉中市中级人民法院于2011年12月30日依法进行，后续查封一直未中断。对此鸿林公司签订合同时早就知道，并且洋县房管部门、县政府及各方当事人均提出过异议，法院查封并不能归责于任何一方，更不能归责于洋县电影公司。由于洋县电影公司与鸿林公司之间仅是土地置换关系，开发建设、房屋买卖、开发中的债权债务等均与洋县电影公司无关，况且法院执行中查封的房屋也不是因洋县电影公司的任何原因所致。因此，洋县电影公司不存在任何的违约行为。（三）公厕系合同约定鸿林公司应完成工程内容之一，也是鸿林公司应当交付洋县电影公司的工作之一。依照开发建设合同书第4条，鸿林公司应当为洋县电影公司修建一座公厕，在交付一楼房屋时一并交付给洋县电影公司。然而鸿林公司至今没有修建，也没有交付。故洋县电影公司请求二审法院依法判令鸿林公司限期为洋县电影公司修建并交付公厕一座，并为洋县电影公司修建电影院（一个大影院及一个小影院）。案件审理过程中，洋县电影公司明确上诉请求为修建公厕一座。鸿林公司辩称，洋县电影公司上诉请求没有依据，应当驳回。第一，鸿林公司与洋县电影公司2013年3月28日签订的开发建设合同书中约定127平米返还给鸿林公司。第二，关于400万元违约金问题。洋县电影公司在履行合同中存在重大违约行为，应向鸿林公司交付的52套住房中有被法院查封的房屋，导致房屋无法出售，鸿林公司损失巨大，该遗留问题在洋县政府动员接管烂尾楼的时候已经存在，鸿林公司接管后，代原来开发商向城固法院支付110万元执行款，违约金400万元是洋县电影公司自己违约造成的。第三，关于修建公厕一事，双方约定不明，一审驳回正确。第四，因洋县电影公司有重大过错，故洋县电影公司应当自行承担一审诉讼费。洋县电影公司的上诉理由不能成立，应自行承担二审诉讼费。鸿林公司上诉请求：1.撤销原判，驳回洋县电影公司的全部诉讼请求；2.上诉费由洋县电影公司承担。事实与理由：（一）一审认定《洋县XX大厦开发建设合同书》是在主管部门监督和同意的情况下签订错误，该合同并没有主管部门签字、监督和同意。（二）一审认定2014年12月1日《XX大厦后期开发建设工程补充协议》无效是错误的。1.鸿林公司与洋县电影公司2013年3月28日签订的《洋县XX大厦开发建设合同书》第六条第三款约定，在保证甲乙双方利益的前提下，甲方同意从一楼商用面积划出部分以弥补解决项目资金缺口；第七条第2款约定，不足部分的资金由甲、乙双方协商解决，促进XX大厦工程顺利竣工。由此双方在2014年12月1日续签订了《XX大厦后期开发建设工程补充协议》，该补充协议第二条明确约定，现从洋县XX大厦XX楼原确定给乙方127㎡相邻处再划拨给乙方450㎡（定划拨给乙方的面积均以建筑面积计算）以作XX大厦开发建设工程资金亏损补偿。该两份合同中双方没有约定让主管部门监督和同意，更没有约定经过报批和评估审核程序，体现了合同意思自治的原则，同样的模式产生的两份合同，均为有效。2.鸿林公司没有恶意串通，傅晓敏的单方陈述不能作为证据使用。3.补充协议中载明的450㎡并非国有资产，不需国有资产监管部门审批。该房产没有经过依法确认为国家所有，资产也没有形成，只是双方合作开发待定的半成品房产，是主合同不可分割的从合同，也没有无偿划拨，而是“以作XX大厦开发建设工程资金亏损补偿”。所以，争议标的物权不明，并非洋县电影公司“事业单位占有、使用的”。《事业单位国有资产管理暂行办法》第三条规定，本办法所称的事业单位国有资产，是指事业单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即事业单位的国有（公共）财产。《陕西省行政事业单位国有资产管理办法》第三条规定，行政事业单位国有资产是指行政事业单位占有使用的、在法律上确认为国家所有……。4.即便2014年6月20日时任洋县文化局局长夏永光签批不同意，那么也不代表半年后2014年12月1日双方签订补充协议时夏永光的态度，况且双方也没有约定主管局审批才生效。并且洋县文化广电局在2013年3月30日写给洋县人民政府的《关于处理XX大厦工程遗留问题近期工作情况及提请政府协调领导小组解决有关问题的报告》中明确放权称“由于种种原因原开发企业造成该工程资金缺口问题，应由电影公司与现开发企业协商解决”。（三）一审判令将洋县XX大厦地下停车场、公共设施设备、闲置土地物业等交由洋县电影发行放映公司管理，目前该工程还未竣工验收，所以暂时无法履行兑现，且并无地下停车场、公共设施设备和闲置土地，洋县电影公司也无物业管理资质。（四）房管局的面积测绘报告及一层营业房中383.86㎡已出售，一审不予认定违背了客观事实，房管局出具的测量报告以及住户购买后入住的事实，一审应当依职权查证确认，而不应以无原件为由而不予认定。且双方纠纷不仅此一案，原件可能在他案中载入。洋县电影公司辩称，（一）鸿林公司所持一审重要事实认定错误之理由没有事实依据，上诉理由依法不能成立。首先，鸿林公司所称合同中没有约定“主管部门监督和同意”，是对合同及法律理解上错误，合同书第一页正文第二款中就有“报经文化主管部门同意”及洋县法制办公室签字确认。其次，依照国有资产管理的有关规定，对国有资产的处分必须依法申报、评估、公示、报批。所以鸿林公司该上诉理由显然不能成立。（二）关于补充合同中约定的无偿划给鸿林公司450㎡房屋是不是处分国有资产的问题。根据《汉中市行政事业单位国有资产处置管理办法》第10条第（9）项，在国有土地合作开发和联合经营的基础设施及房屋建设行为属于处置国有资产的一种形式。所以，鸿林公司上诉所称划给其450㎡不属处分国有资产行为是不符合规定及不正确的。（三）关于补充协议是否有效的问题。很明显补充协议中涉及的无偿划给鸿林公司450㎡房屋是对国有资产处分的一种形式。那么，对该处分行为必须依法进行评估及报批，而本案涉及的补充协议不仅没有任何法定的申报、评估、公示、报批程序，而且系欺骗、收买、引诱取得，其程序及目的均不合法，补充协议依法无效。综上，鸿林公司上诉理由及请求依法不成立，恳请二审法院驳回其上诉请求。洋县电影公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿林公司立即将洋县洋州镇和平路与唐塔路十字东南角“洋县XX大厦XX层（营业房955.79㎡，每平方米造价约12000元，一层总造价11469480元）交付洋县电影公司；2.判令鸿林公司将洋县XX大厦地下停车场（约946.79㎡）、公共设施设备、闲置土地、物业管理等交付洋县电影公司管理；3.判令鸿林公司修建电影院一座（大小影视厅各一个），公厕一座；4.判令鸿林公司承担逾期交付房屋违约金400万元（按工程总造价8000万元的5%计算）；5.本案诉讼费用由鸿林公司承担。一审法院查明，2007年5月13日洋县电影公司与开明公司签订了《开发建设合同书》约定，由洋县电影公司与开明公司合作开发洋县XX大厦项目，合同约定“五、大厦按19层设计，1-3层按大型超市设计，院内设计重新修建一座能容纳600人的两层现代化多功能影视厅和容纳100人左右的小放映厅及商住楼一栋，总建筑面积24397㎡。新建的影视厅及大厦一层产权归洋县电影公司所有，给开明公司返还部分营业面积。六、修建地下停车场。地下停车场必须保证通风、透气，及其他设施齐全，并修建一座公厕。（地下停车场产权归乙方）……十一、双方的利益分配，XX路、XX路原有简易营业用房370㎡，本次合作开发建设后一层营业用房1127㎡，双方按照互惠互利的原则进行分配。……十四、3、鉴于以上两个方面的原因，原达成的协议约定应返还给开明公司的面积，经双方综合协商同意：一层营业面积127㎡归开明公司；位置为和平路东临洋县城建开发公司，西临洋县电影公司，其余所有一层建筑面积及院内面积全部属于甲方。”2007年5月13日，洋县电影公司与开明公司签订《土地（使用权出让）置换协议》，约定“二、开明公司必须保证将开发建起的1#楼和2#楼的一楼营业房1000㎡及3#楼一楼产权归洋县电影公司所有……五、XX大厦建成后，由于整个小区房屋权属主体呈多元化，而影视事业的公益性质决定该大厦惠泽后世是永久性的。因此，该小区的空闲地及地下停车场，公用设施的经营权、物业管理等，应由洋县电影公司统一行使，开明公司不得以任何借口干预”。在开发建设中，因开明公司资金问题致使该项目被迫停工，形成烂尾楼。开明公司与洋县电影公司于2012年12月24日签订了《解除XX大厦建设合同协议》，于2013年1月5日签订了《解除XX大厦建设合同补充协议》。在合同解除时，开明公司与洋县电影公司间并未对项目进展情况进行审计，也未对工程量进行鉴定。2013年3月28日，洋县电影公司与鸿林公司协商一致，决定由鸿林建司继续负责洋县XX大厦工程所有尾留工程的开发，双方签订《洋县XX大厦开发建设合同书》，约定“四、修建的地下停车场必须保证通风、透气及其他设施齐全，并修建一所公厕。……五、6、合同签订后洋县XX大厦XX小组协助向鸿林建司移交剩余52套住宅的房号、二楼、三楼及地下室的相关资料，归乙方处置后用于建设。……六、3、本合同达成后，新的开发企业承接XX大厦工程项目建设，除案原合同约定外，为保证XX大厦后期工程顺利竣工，双方本着互惠互利的原则，在保证双方利益的前提下，甲方同意从一楼商用面积划出部分以弥补解决项目资金缺口……七、2、本合同达成后，新的开发企业承担XX大厦项目，除原合同约定，不足部分的资金由双方协商解决，促进XX大厦工程顺利竣工。九、双方利益分配。……鉴于目前XX大厦工程现状和政府协调意见，新建电影院待后协商解决，洋县电影公司同意将一楼营业面积127平方米返还给乙方，……十、违约责任。3、任何一方造成违约行为或致使本合同严重无法履行，应承担XX大厦建筑总造价5%的违约金。”庭审查明该127平方米门面房位置与之前协议中欲返还给开明公司的门面房位置相同（即位置为和平路东临洋县城建开发公司，西临洋县电影公司）。2013年6月13日洋县电影公司与鸿林公司于签订的《土地（使用权出让）置换协议》，约定“二、鸿林建司必须保证将开发建起的XX大厦XX楼营业房产权归洋县电影公司所有，并由鸿林建司负责办理房屋产权证，费用随产权。四、由于洋县电影公司属于事业单位，承担影视放映的公益职能。因此，该小区的闲置土地及地下停车场，公用设施及物业管理等，应由洋县电影公司统一管理，鸿林公司不得以任何借口干预。”2014年6月20日鸿林公司向洋县电影公司提交报告，称“我公司就XX大厦开发建设后期工程有关问题多次呈送书面报告，贵司仍置若罔闻、无动于衷。现据全国房地产市场行情，直线下滑。在此种经济形势下，我司遵照政府办公纪要和协调领导小组有关文件要求，直接垫资启动工程至今，现我按照有关合同约定和有关文件精神，将XX大厦XX层隔划450平方米予以销售，以作XX大厦后期建设工程资金弥补。”时任洋县文化广电局局长夏永光于2014年6月23日在该报告上签批“请电影公司严格按照原与鸿林公司达成的有关协议主动工作，本着友好协商，互谅互让，达成意向，同时反对鸿林公司单方面采取缺乏法律，政策支持的任何举动。”庭审中鸿林公司提交了一份2014年12月1日洋县电影公司与鸿林公司洋县项目部签订《XX大厦后期开发建设工程补充协议》，载明“现从洋县XX大厦XX楼原确定给鸿林建司127㎡相邻处再划拨给鸿林建司450㎡（确定划拨给鸿林建司的面积均以建筑面积计算），以作XX大厦开发建设工程资金亏损补偿。”协议加盖有洋县电影公司公章并有时任公司法定代表人傅晓敏签字，该协议没有经过国有资产监管部门审批。2014年5月20日，洋县人民政府批复同意鸿林公司办理该宗土地国有划拨建设用地使用权出让手续。开发手续相应变更后，鸿林公司对尾留工程和配套设施进行了投资开发，开发过程中，因开明公司涉及之纠纷，洋县电影公司与鸿林公司于2013年3月28日签订的《洋县XX大厦开发建设合同书》中约定的合同签订后洋县XX大厦XX小组应当向鸿林公司移交剩余52套住宅中的7套以及二楼、三楼门面房被人民法院查封至今，房屋无法出售。为解决城固县农村信用合作联社与开明公司一案执行中对洋县XX大厦XX层坐东向西五间临街门面房的查封，鸿林公司自愿替开明房地产公司偿还了110万元，截止目前洋县XX大厦项目未正式竣工验收。2014年9月2日鸿林公司洋县项目部将洋县XX大厦商住楼的物业管理服务委托给洋县宏波物业管理有限公司进行。另查明，根据洋县电影公司提交的事业单位法人证书（证书号为：事证第161072300027）及营业执照，证明洋县电影公司原系事业单位，2013年7月25日进行过国有企业法人登记，2019年4月30日进行过内资企业法人登记，2020年6月12日，中共洋县县委机构编制委员会办公室出具说明“根据洋宣发（2018）32号《关于理顺洋县国有文化企业监管和文化产业管理体制机制的通知》文件精神，2018年，洋县电影发行放映公司管理部门由原文化广电局调整为洋县县委宣传部，目前属于从事生产经营活动的事业单位，改革工作正在推进当中。”其原法定代表人傅晓敏因犯贪污罪于2018年12月24日被洋县人民法院判处有期徒刑十四年，目前正在服刑当中。在刑事卷宗中，傅晓敏关于和鸿林公司签订的划分XX大厦门面房的情况陈述为“一、2015年初至2016年元月之后，鸿林公司法人王广荣和白瓜珠多次找我，欺骗我说，政府领导和广电局领导要求我们双方尽快履行划分协议，我一直没有签，直到2016年6月的某一天，他们找上门说领导让快点把协议签了，我当时也就没有考虑，糊里糊涂的签了一份样品协议（不是完整的正式协议）。他们这种假借领导名义让我签的一份样品协议，并且没有单位的对公私章及鉴证监督单位的签字，我认为是欺骗行为。二、在签订协议期间，鸿林公司曾多次给我承诺知道我在社会上欠的有债务和高利贷，以后会帮助我，尽可能的帮我还一部分钱，也没有说具体钱数，我也没有吃过鸿林公司的任何吃请，没有拿过他们的任何钱物......以我电影公司一个小小的支部书记，副经理法人代表，我没有任何资格和权力将国有资产划拨给鸿林建司。这些行为完全是我以个人名义，个人行为，我愿为此负法律责任。”鸿林公司2011年12月16日成立，2015年11月5日变更为陕西中古建设工程有限公司，2019年9月29日变更为陕西鸿林建设工程有限公司。一审法院认为，本案中洋县电影公司提供土地使用权，由鸿林公司提供资金资质签订协议共同开发洋县XX大厦，双方对风险和利益进行了相应的分配，故本案案由应该认定为合资、合作开发房地产合同纠纷。本案的争议焦点为：一、《XX大厦后期开发建设工程补充协议》是否有效，鸿林公司是否应该向洋县电影公司交付门面房，交付的面积是多少;二、鸿林公司是否应该向洋县电影公司交付洋县XX大厦地下停车场、公共设施设备、闲置土地、物业管理；三、鸿林公司是否应该为洋县电影公司修建电影院一座（大小影视厅各一个），公厕一座；四、鸿林公司是否应当承担逾期交付房屋违约金400万元（按工程总造价8000万元的5%计算）。就争议焦点一，一审法院认为，2013年3月28日，洋县电影公司与鸿林公司签订《洋县XX大厦开发建设合同书》，约定将一楼营业面积127平方米返还给鸿林公司。2013年6月13日洋县电影公司与鸿林公司于签订的《土地（使用权出让）置换协议》又约定将XX大厦XX楼营业房产权归洋县电影公司所有。鸿林公司提交的2014年12月1日洋县电影公司与鸿林公司签订《XX大厦后期开发建设工程补充协议》，载明“现从洋县XX大厦XX楼原确定给鸿林公司127㎡相邻处再划拨给鸿林公司450㎡（确定划拨给鸿林公司的面积均以建筑面积计算），以作XX大厦开发建设工程资金亏损补偿。”上述三份协议就门面房交付方面明显存在矛盾，在洋县电影公司与鸿林公司签订补充协议之前，主管洋县电影公司的洋县文化广电局局长夏永光的签批已经明确反对将450㎡门面房划归鸿林公司。鸿林公司在明知主管局反对的情况下仍然向洋县电影公司时任法定代表人傅晓敏许以利益并签订补充协议，存在恶意串通。按照《国有资产评估管理办法》规定国有资产占有单位资产拍卖、转让的，应当进行资产评估，国有资产评估范围包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。按照《事业单位国有资产管理暂行办法》和《陕西省行政事业单位国有资产管理办法》，本案涉及的补充协议系洋县电影公司与鸿林公司在合作开发过程中对国有事业单位资产的处置。事业单位的性质决定了其职能为公共事业职能，其利益代表着公共利益，前述行政法规、部门规章和政府规范性文件对国有资产处置限定的严格程序，就是为了最大限度的保护国有资产和公共利益。根据原被告双方提交的相关证据，上述《XX大厦后期开发建设工程补充协议》并未经过任何报批及评估审核程序，鸿林公司也未对资金缺口具体数据和补偿450㎡门面房之间价值的相当性提交相关证据，亦应承担举证不能的不利后果。故上述《XX大厦后期开发建设工程补充协议》因恶意串通损害社会公共利益而认定无效。鉴于2013年3月28日洋县电影公司与鸿林公司签订《洋县XX大厦开发建设合同书》是在主管部门监督和同意的情况下签订，该协议有效，因此鸿林公司应该将洋县XX大厦XX层XX房XX路东临洋县城建开发公司，西临洋县电影公司扣减127㎡后剩余部分交付洋县电影公司。就其余争议焦点，一审法院认为，合法有效的合同对双方具有拘束力，《洋县XX大厦开发建设合同书》是洋县电影公司、鸿林公司间合法有效的合同。虽然目前洋县电影公司并无播放电影的场地，但是其仍然享有合同权利，洋县电影公司可以自行管理，也可以委托物业公司进行管理，鸿林公司应该按照合同约定将向洋县电影公司交付洋县XX大厦地下停车场、公共设施设备、闲置土地、物业管理等管理权交由洋县电影公司进行管理。对于新建电影院的诉讼请求，双方协议中明确待后协商解决，且洋县电影院与鸿林公司关于修建公厕的约定并不明确，对于公厕的规格、造价、位置等并不清楚，对此双方某某进一步协商，如若协商不成可进一步补充证据另行起诉。鸿林公司逾期交付门面房是事实，但是洋县电影公司在履行合同中也存在重大违约行为，其应向鸿林公司交付的52套住宅中的7套以及二楼、三楼门面房被人民法院查封至今，房屋无法出售，事实上导致了合作方鸿林公司的利益受损，造成项目资金紧张，并且由于前期遗留问题，鸿林公司还代开明公司支付了110万元，故双方各自均存在违约行为，过失相抵，对于洋县电影公司请求鸿林公司承担逾期交付房屋违约金400万元的诉讼请求不予支持。综上所述，原告洋县电影公司的部分诉讼请求于法有据，予以支持。对于新建电影院和公厕的诉讼请求，双方应先协商解决，协商不成另行起诉。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十二条第四项、第一百零七条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项判决如下：一、判决被告陕西鸿林建设工程有限公司在本判决生效后十日内将洋县XX大厦XX层XX房XX路东临洋县城建开发公司，西临洋县电影发行放映公司处扣减127㎡后剩余部分交付原告洋县电影发行放映公司，并协助办理相应的产权手续。二、判决被告陕西鸿林建设工程有限公司在本判决生效后三十日内将洋县XX大厦地下停车场、公共设施设备、闲置土地、物业等交由原告洋县电影发行放映公司管理。三、驳回原告洋县电影发行放映公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114616元，由原告洋县电影发行放映公司负担57308元，由被告被告陕西鸿林建设工程有限公司负担57308元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。洋县电影公司提交证据七组：证据一、汉中仲裁委员会裁决书一份（有原件）。证明洋县XX大厦XX楼全部门面房属洋县电影公司所有，且与承租人文健红签订了为期12年的《房屋租赁合同》，该合同经汉中仲裁委依法仲裁已产生法律效力。证据二、汉中市中级人民法院执行裁定书及公函各一份（无原件）。证明：1.洋县XX大厦一、二楼及7套住宅被人民法院查封系在2011年12月30日就开始进行的，直到现在。2.洋县电影公司与鸿林公司建设开发合同是在2013年3月签订的，即在合同签订前一、二楼及7套住宅就已被查封，且该情况鸿林公司是明知的。3.一审判决认定该部分房屋被查封洋县电影公司有重大违约行为，并据此驳回洋县电影公司关于违约金诉讼请求是明显错误的。证据三、建筑工程施工许可申请表、建筑工程施工许可证、洋县XX大厦施工合同及工程质量监督计划各一份（有原件）。证明洋县XX大厦工程造价为19,100,800元及开竣工时间，依照“合同”第10条第3项规定，鸿林公司应支付洋县电影公司违约金955,040元。证据四、洋县人民政府办公室、文广局、财政局、住建局、国土局证明各一份（有原件）。证明《XX大厦后期开发建设工程补充协议》政府及各职能部门均不知情，从未见过，并严重违反国有资产管理处分的禁止性规定，属无效协议。证据五、傅晓敏证明三份（无原件）。证明《XX大厦后期开发建设工程补充协议》系被鸿林公司欺骗、引诱取得，并且违反有关国有资产处分必须经政府审批、评估等禁止性规定，该协议不生效。证据六、2014年6月23日《回复》（无原件）。证明XX大厦XX层房屋全部归洋县电影公司，鸿林公司应当全部交给洋县电影公司。证据七、洋县人民政府2015【45】号文件（无原件）。证明联合开发行为是对国有资产的处分行为。鸿林公司质证意见：对证据一真实性无异议，但与本案无关。仲裁裁决是独立的，只涉及申请人与被申请人，利害关系人鸿林公司无权对仲裁裁决提出异议，不能说明一层门面房属于洋县电影公司。对证据二真实性无异议。对证明目的1、2认可，是事实。证明目的3不认可，该证据不能说明洋县电影公司不存在重大违约问题。对证据三真实性认可，证明目的不认可。该组证据无法证明鸿林公司有违约行为，算账的正确与否与本案无关。对证据四真实性认可，证明目的不认可。协议约束双方当事人，因没有备案，这些部门无需知情，无法证明协议是无效协议。对证据五真实性有异议，是虚假的。无法证明串通、合谋。电影公司和鸿林公司第一份大合同就没有经过政府审批、评估等。对证据六真实性认可，鸿林公司因为资金紧张，要求落实450平米、尽快达成协议，该回复是事实，鸿林公司请求和对方回复没有达成合意，双方对资金这部分充分协商过。正因为反复磋商过，才达成盖章签字的补充协议。对证据七真实性认可，证明目的不认可。案涉争议标的物不是国有资产，本案是合同关系，是对共有物处置的争议。本院认证意见：对证据一的真实性予以确认，对其关联性和证明目的不予确认。对证据二的真实性和证明目的1、2予以确认，对证明目的3不予确认。对证据三的真实性予以确认，对鸿林公司应支付违约金955040元的证明目的不予确认。对证据四的真实性予以确认，对证明目的将在论理部分综合分析认定。对证据五，虽未提交原件，但该证据系刑事卷宗中被告人傅晓敏的陈述，故对真实性予以确认，对证明目的将在论理部分综合分析认定。对证据六的真实性予以确认，对证明目的不予确认。对证据七的真实性予以确认，对证明目的将在论理部分综合分析认定。鸿林公司提交新证据六组：证据一、2012年6月14日XX大厦项目建设协调领导小组作出的《关于开明公司XX大厦项目建设情况的调查报告》（无原件）、2015年6月3日鸿林公司向城固县人民法院交纳关于1楼房产的110万元案件执行款发票及相关执行查封、解封裁定、协执通知书等（均无原件）。证明鸿林公司2015年6月3日交纳执行款110万元，赎得涉案一楼而取得该楼层所有权。证据二、2013年3月30日洋县文化广电局提交给洋县人民政府的《关于处理XX大厦工程遗留问题近期工作情况及提请政府协调领导小组解决有关问题的报告》(无原件)。证明该报告第二、6条载明由于种种原因原开发企业造成该工程资金缺口问题，应由电影公司与现开发企业协商解决（即资金缺口问题权力下放电影公司与开发商协商解决，不需要任何报批手续）。证据三、《关于请求解决XX大厦遗留问题资金缺口的报告》《关于要求落实解决XX大厦有关问题>的报告》《关于紧急落实洋县XX大厦有关问题>的报告》（均无原件）。证明2014年12月1日补充协议不是突然形成，更没有恶意串通、没有损害社会公共利益，应当认定是有效的。证据四、国有土地使用权证（有原件）、建设用地规划许可证（无原件）、商品房预售许可证（无原件）、建筑工程施工许可证（无原件）、洋县人民政府2014【20】批复（无原件）。证明土地手续和五大证其公司已经办齐。证据五、784号民事裁定书一份（有原件）。证明补充协议效力有生效判决告知其另案起诉。证据六、2013年10月23日洋县电影公司借款说明（无原件）、2013年10月24日洋县电影公司向鸿林公司出具的10万元借条（有原件）。证明洋县电影公司时年收到了鸿林公司的借款10万元，并约定“还款办法，按开发建设合同约定，由我公司XX大厦XX楼门面房折算。借款利息由我方承担”，充分说明当初在订立开发建设合同时就约定XX大厦门面房部分扣划给鸿林公司的意向。洋县电影公司质证意见：证据一、二、三均无原件，不符合证据规则，不予质证。对证据四中国有土地使用权证真实性认可，证明目的不认可。土地使用权人是鸿林公司洋县项目部，项目部不是一级法人，不能单独持有土地证，项目部也不是本案诉讼主体。土地证取得时间是2015年，是在工程结束后才取得的，无法证明一层房屋是鸿林公司的。其他证据系复印件，不予认可，不符合证据规则。对证据五裁定书真实性认可，证明目的不认可。该裁定不能证明补充协议系有效协议。对证据六借条和借款说明的真实性无异议，对证明目的有异议。借款数额和借款时间均不符合合同约定，合同约定开工前鸿林公司借给洋县电影公司20万元，鸿林公司称实际开工时间为2013年3月28日，而实际借款时间为2013年10月24日，且只借了10万元。借款说明对划归127㎡ 房屋附有明确条件，即“剩余拾万元应在2013年底兑现”。但剩余拾万元在2013年底并未兑现，且至今没有兑现。洋县XX大厦XX楼XX㎡划归鸿林公司的条件没有完成，故一审判决交付时扣除127平方米错误。本院认证意见：证据一中《关于开明公司XX大厦项目建设情况的调查报告》，鸿林公司一审已提交，因未提交原件，一审法院未予采信。二审中，鸿林公司亦未提交原件，且不属于新证据，故本院不予认证。110万元执行款收据和（2015）城执恢字第00043号执行裁定书，鸿林公司一审已提交并认定，本院不再认证。（2012）城民初字第00034号民事裁定书、（2012）城法执字第00494号执行裁定书及城法（2012）协字第00494号协助执行通知书、（2015）城法协字第00043号协助执行通知书，因未提交原件，对真实性和证明目的均不予确认。证据二、三因未提交原件，对真实性和证明目的均不予确认。对证据四中国有土地使用权证真实性予以确认，其他证据因无原件，真实性不予确认。对证据五的真实性和证明目的予以确认。对证据六借条的真实性予以确认。借款说明鸿林公司一审已提交，因未提交原件，一审法院未予采信。二审中，鸿林公司提交原件，故本院对借款说明的真实性予以确认。对证明目的将在论理部分综合分析认定。经一审卷宗查明，2013年3月28日《洋县XX大厦开发建设合同书》约定，五、5、XX大厦竣工验收后，甲方对地下停车场及公用设施有物业管理权；六、2、乙方在工程建设中有报建、全额投资、进度、组织验收的责任；3、本合同达成后，新的开发企业承接XX大厦工程项目建设，除按原合同约定外，为保证XX大厦后期工程顺利竣工，甲乙双方本着互惠互利的原则，在保证甲乙双方利益的前提下，甲方同意从一楼商用面积划出部分以弥补解决项目资金缺口。九、双方利益分配。……鉴于目前XX大厦工程现状和政府协调意见，新建电影院待后协商解决，洋县电影公司同意将一楼营业面积127平方米返还给乙方，但现乙方在开工前必须预借给甲方20万元，以解决甲方职工的基本生活费及养老医保等问题。返还给乙方的面积位于和平路东临洋县城建开发公司。其余一楼所有建筑面积及院内面积所有权全部属甲方所有。十、4、该工程从 2013年4月1日开工建设至2014年2月底竣工，如乙方不能按期全部竣工交付使用，给甲方造成的损失全部由乙方承担。一审中，鸿林公司陈述XX大厦还没有竣工验收，但住宅房屋已经交付，洋县XX道XX大厦是否验收，但住户已经全部入住。二审庭审中，鸿林公司陈述其公司接手案涉工程后于2013年3月28日开工，并于2013年10月24日向洋县电影公司出借10万元，至今未完工。2013年10月23日，洋县电影公司向鸿林公司出具的《借款说明》中明确“……鉴于鸿林公司资金紧张，为保证工程顺利进展，我公司已作出让步。……现预借拾万元，解决公司困难，剩余拾万元在2013年底兑现。还款办法，按开发建设合同约定，由我公司XX大厦XX楼门面房折算”。同日，洋县文广局副局长张兆俊在该借款说明中签批“请双方按合同约定办理”。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：第一，案涉合同效力问题；第二，鸿林公司的责任问题。关于焦点一，案涉合同效力问题。双方对2013年3月28日《洋县XX大厦开发建设合同书》（以下简称开发建设合同）和2013年6月13日《土地（使用权出让）置换协议》（以下简称土地置换协议）的效力没有异议，双方的争议在于2014年12月1日《XX大厦后期开发建设工程补充协议》（以下简称补充协议）的效力。2013年3月28日《洋县XX大厦开发建设合同书》载明“报经文化主管部门同意，按相关法律法规规定，将XX路XX路十字东南角宗地进行拓宽开发”，且2013年3月28日《洋县XX大厦开发建设合同书》和2013年6月13日《土地（使用权出让）置换协议》首页均有法制办工作人员签名。据此，案涉项目是洋县电影公司经政府主管部门同意的情况下启动，当案涉项目烂尾后，在政府相关部门的同意协调下，鸿林公司与洋县电影公司才就后续建设及土地置换事宜达成协议。因此，鸿林公司对洋县电影公司与其签订合同需经政府主管部门同意是明知的，即鸿林公司明知无论是洋县电影公司还是洋县电影公司的法定代表人在未经政府主管部门同意的情况下，都无权与其就后续建设事宜签订合同。鸿林公司在与洋县电影公司签订补充协议前曾多次要求洋县XX大厦XX层隔划450平方米予以销售，在洋县电影公司的主管单位洋县文化广电局局长夏永光明确签批反对的情况下，鸿林公司与洋县电影公司时任法定代表人傅晓敏绕过政府主管部门达成补充协议。一、二审中，鸿林公司未对资金缺口具体数据和补偿450㎡门面房之间价值的相当性提交相关证据。因此，一审以双方恶意串通损害社会公共利益而认定补充协议无效，并无不当。综上，应以开发建设合同和土地置换协议为依据确定洋县电影公司与鸿林公司之间的权利义务。关于焦点二，鸿林公司的责任问题。开发建设合同约定，洋县电影公司同意将一楼营业面积127平方米返还给鸿林公司，但鸿林公司在开工前必须预借给洋县电影公司20万元。由此约定可见，鸿林公司在开工前预借给洋县电影公司20万元是洋县电影公司同意在一楼门面房中扣减127平方米的前提条件。现鸿林公司要求在返还给洋县电影公司的一楼门面房中扣减127平方米，但仅提交了出借10万元的相应证据，未提交履行剩余10万元借款的相关证据。因此，鸿林公司要求在返还的一楼门面房中扣除127平方米，条件不成就，不符合合同约定，本院不予支持，一审此节处理不当，本院予以纠正。至于已支付的10万元借款问题，本案不予评判。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方某某交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此，鸿林公司应将竣工验收合格的洋县XX大厦XX层门面房交付洋县电影公司。如前所述，补充协议无效，因此鸿林公司上诉要求按补充协议在交付的一楼面积中扣除450平方米，本院不予支持。至于鸿林公司上诉主张一层营业房中386.86平米已出售的问题，因鸿林公司提交的房屋买卖合同复印件不足以证明房屋已实际出售，且房屋是否出售属鸿林公司举证责任范围，不属于法院应当依职权调查取证的情况，因此一审法院未予采信并无不当。开发建设合同约定XX大厦竣工验收后，洋县电影公司对地下停车场及公用设施有物业管理权。虽然鸿林公司上诉主张XX大厦尚未竣工验收，但按照合同约定鸿林公司对工程进度和组织验收负有责任，因此鸿林公司应积极施工、促使案涉项目竣工并组织验收，而在超过合同约定的竣工时间已7年、住户已经入住的情况下，鸿林公司主张地下停车场尚未竣工验收，但未提供相应的证据予以证明。因此鸿林公司应将竣工验收合格的地下停车场交由洋县电影公司管理，一审判决主文对此表述不准确，本院予以纠正。至于该小区的闲置土地、公用设施和物业管理，因土地置换协议明确约定该小区的闲置土地、公用设施及物业管理等由洋县电影公司统一管理，而双方均认可住户已入住，住户入住后势必会产生小区闲置土地、公用设施和物业管理等问题，因此一审判令鸿林公司将XX大厦小区的闲置土地、公用设施和物业管理交由洋县电影公司管理，符合合同约定，并无不当。合同虽约定相关土地、设施和物业管理由洋县电影公司统一管理，但这并不代表洋县电影公司直接实施物业管理，其可委托有物业管理资质的企业进行管理，所以鸿林公司以洋县电影公司无物业管理资质为由抗辩不予交付，不能成立，该项上诉主张，本院不予支持。关于逾期交房违约金问题。虽然双方签订开发建设合同时，鸿林公司知道案涉项目中的52套住宅及二楼、三楼已被法院查封，但双方在合同中明确约定合同签订后，洋县XX大厦XX小组协助向鸿林公司移交前述房屋的资料归鸿林公司处置后用于建设。但目前52套住宅中的7套及二楼、三楼门面房仍被法院查封，鸿林公司无法处置用于建设。因此，一审法院认为双方均存在违约行为，过失相抵，对洋县电影公司请求鸿林公司承担逾期交房违约金的请求不予支持，并无不当。至于修建公厕的问题。因双方对修建公厕的约定并不明确，所以一审法院认为双方应协商解决、协商不成再另行主张，亦无不当。综上所述，洋县电影公司和鸿林公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更汉中市中级人民法院（2017）陕07民初99号民事判决第一项为陕西鸿林建设工程有限公司在本判决生效后三十日内将竣工验收合格的洋县XX大厦XX层门面房交付洋县电影发行放映公司，并协助办理相应的产权手续；二、变更汉中市中级人民法院（2017）陕07民初99号民事判决第二项为陕西鸿林建设工程有限公司在本判决生效后三十日内将竣工验收合格的洋县XX大厦地下停车场交由洋县电影发行放映公司管理，并将洋县XX大厦公共设施设备、闲置土地、物业等交由洋县电影发行放映公司管理；三、撤销汉中市中级人民法院（2017）陕07民初99号民事判决第三项；四、驳回洋县电影发行放映公司的其他诉讼请求。二审案件受理费36632元（其中洋县电影发行放映公司预交38800元，应退还洋县电影发行放映公司12168元，陕西鸿林建设工程有限公司预交10000元），由洋县电影发行放映公司负担18316元，陕西鸿林建设工程有限公司负担18316元 。本判决为终审判决。                                  审 判 长  赵建民审 判 员  滕欣燕审 判 员  张叡婕                           二〇二一年四月六日                            书 记 员  赵杨璇 1