青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）青28刑终4号 原公诉机关格尔木市人民检察院。 上诉人(原审被告人)刘拂儿卜，出生于甘肃省永靖县，公民身份号码×××，无文化，群众，在格尔木市无固定职业，住格尔木市，户籍所在地青海省格尔木市。因涉嫌诈骗一案于2020年8月14日被刑事拘留，次月17日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人祁奋，青海盐成律师事务所律师。 辩护人刘丽兴，青海青唐律师事务所律师。 原审被告人刘少君，出生于青海省西宁市，公民身份号码×××，大学文化，九三学社社员，青海泾圆房地产评估咨询有限公司负责人，住青海省西宁市，户籍所在地四川省成都市天府新区。因涉嫌非国家工作人员受贿一案于2020年8月11日被刑事拘留，次月17日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人刘拂儿卜犯诈骗罪、刘少君犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年12月24日作出（2020）青2801刑初280号刑事判决。宣判后，原审被告人刘拂儿卜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人刘拂儿卜及原审被告人刘少君，听取上诉人刘拂儿卜二辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原决认定：一、诈骗事实 2018年5月28日格尔木市人民政府（格政［2018］94号）文件，关于格尔木市城市建成区棚户区改造项目国有土地上房屋征收与补偿方案的通知，该方案明确规定违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。被告人刘拂儿卜的房屋位于格尔木市民主街，属拆迁对象，拆迁编号21-51号。 2018年，房屋评估、拆迁过程中，被告人刘拂儿卜为多领取拆迁补偿款，在明知违法建筑不予补偿的情况下，仍在原始房屋的基础上违规加盖二层建筑。2018年6月26日，经青海泾圆房地产评估公司对刘拂儿卜的房屋进行评估，出具国家基本建设征收房屋补偿评价表，刘拂儿卜被拆迁的房屋及装修设施等整体评估补偿243.7202万元，被告人刘拂儿卜已领取了该款。 经陕西同盛司法会计鉴定所鉴定，刘拂儿卜（21-51）涉案违建房屋及附着物资产价值为34.6860万元，虚增价值138.04117万元。 案发后，被告人刘拂儿卜的亲属退还138.04117万元。 二、非国家工作人员受贿事实。 被告人刘少君系青海泾圆房地产评估咨询有限公司负责人，负责格尔木市老城区21组房屋拆迁评估工作。 2018年在拆迁房屋评估、测量过程中，被告人刘少君分别收受被拆迁户冶某峰（21-61号）、刘拂儿卜（21-51号）、韩某才（21-31号）、张某成（21-67号）、马某洒（21-20号）现金人民币5万元、4万元、4万元、5万元、4万元后，利用评估、测量房屋的工作便利，为被拆迁户多测量房屋面积、附着物及违章建筑。 2018年10月，被告人刘少君退还被拆迁户张某成行贿款5万元，当月27日，被告人刘少君的亲属退还剩余受贿款17万元。 原判认定上述事实的主要证据有：监委移送线索登记表、受案登记表、到案经过、常住人口基本信息、青海泾圆房地产评估咨询有限公司档案资料、格尔木市城市建成区棚户区改造工作评估及服务合同、扣押决定书、扣押清单、发还清单、申请书、拆迁档案；陕西同盛司法会计鉴定所司法鉴定意见书；证人韩某、刘某、吴某、董某等人证言；二被告人供述及辨认笔录。 原判认为，被告人刘拂儿卜以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人刘少君身为青海泾圆房地产评估咨询有限公司负责人，利用评估房产的职务便利，非法收受被拆迁户财物后为被拆迁户谋取不法利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人刘拂儿卜犯诈骗罪、被告人刘少君犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人刘拂儿卜辩解称，指控虚增房屋价格过高。经查，陕西同盛司法会计鉴定所鉴定人员为陕西省司法厅注册的资产评估师，执业类别为资产评估，鉴定机构按照《司法鉴定程序通则》《资产评估法》等法规和技术规范的要求，鉴定人员根据委托方提供的原拆迁评估档案、现场照片、影像资料，查阅格尔木市城市建成区棚户区改造项目征收价格标准，作出的鉴定意见，鉴定人资格合法，鉴定结论合法有效，作为认定被告人刘拂儿卜诈骗的数额，客观真实，予以确认，被告人的该辩解意见不能成立，不予支持；二被告人的辩护人均提出，二被告人属初犯、偶犯的辩护意见。经查，二被告人虽无犯罪前科，但此次犯罪是经过二人多次预谋后实施的骗取拆迁补偿款行为，不具有偶然性，且被告人刘少君在拆迁评估过程中多次收取被拆迁户的钱款后为被拆迁户谋取不法利益，不属初犯、偶犯，故该辩护意见不能成立，不予支持；二被告人的辩护人还提出，二被告人羁押期间表现好的辩护意见。公诉机关出示的证据无法证实该情节，且辩护人就该意见未向法庭出示相应的证据予以证实，故该辩护意见不能成立，不予支持；被告人刘少君及辩护人提出，被告人刘少君收取被拆迁户张某成的5万元钱款已在案发前主动退还，不应计入受贿金额的辩解及辩护意见。公诉机关当庭出示的被告人刘少君供述及被拆迁户张某成证言能够证实，被拆迁户张某成在房屋拆迁、评估过程中为获取更多拆迁补偿款向被告人刘少君行贿5万元，被告人刘少君在收取该钱款后，利用评估房屋的职务便利，通过虚增房屋面积的形式使张某成多领取拆迁补偿款，被告人刘少君的犯罪行为已经实施完毕，其后退还5万元属退赃行为，该钱款应计入其犯罪数额。故被告人的该辩解意见及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持；被告人刘少君的辩护人还提出，被告人刘少君具有自首情节的辩护意见。公诉机关当庭出示的到案经过能够反映出，被告人刘少君系2020年8月11日经格尔木市公安局刑警支队书面传唤到案，不具有自首所要求的主动投案情形，不属自首，且被告人及辩护人对该到案经过均无异议，故该辩护意见不能成立，法院不予支持；被告人刘少君的辩护人又提出建议对被告人适用缓刑的辩护意见。经查，被告人身为评估公司负责人，多次收受被拆迁户钱财，为被拆迁户多测量、评估房屋价值，使国家遭受经济损失的同时，给我市老城区改造的拆迁工作造成严重负面影响，不属犯罪情节较轻的情形，不符合缓刑的适用条件。故该辩护意见不能成立，不予支持。被告人刘拂儿卜、刘少君自归案后能够如实供述自己的罪行，且与公诉机关签署《认罪认罚具结书》，依法从轻处罚；案发后，二被告人主动上交涉案赃款，酌情从轻处罚；被告人刘少君身为评估公司负责人，多次收受被拆迁户钱财，为被拆迁户多测量、评估房屋价值，使国家遭受经济损失的同时，给我市老城区改造的拆迁工作造成严重负面影响，阻碍了我市城市建设及经济发展，其主观恶性及社会危害性均相对较大，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人刘拂儿卜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元（已交纳）；被告人刘少君犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人刘拂儿卜退赔138.04117万元，上交财政；被告人刘少君违法所得22万元予以没收。 上诉人刘拂儿卜上诉及其辩护人辩称，对一审判决认定上诉人刘拂儿卜犯诈骗罪没有异议，但一审判决判处上诉人有期徒刑十年没有任何依据，量刑过重，根本没有考虑上诉人刘拂儿卜初犯、偶犯、如实供述、认罪认罚、主动退赔、缴纳罚金等诸多法定和酌定从轻情节，且一审所认定的部分事实错误，请求依法撤销青海省格尔木市人民法院（2020）青2801刑初280号刑事判决书，改判上诉人不超过五年有期徒刑。 上诉人刘拂儿卜的辩护人还提出，1.本案的定性应为合同诈骗罪，而非诈骗罪；2.陕西同盛司法会计鉴定所所作的《鉴定意见书》中鉴定意见是在未扣除因成新率对资产价值的减少的影响情况下形成的证据。对于鉴定意见系假定、主观推测的没有客观真实性的证据，是无法作为定案的直接依据，应当予以坚决排除。 海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审审查意见提出，格尔木市人民法院（2020）青2801刑初280号刑事判决书认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审判决认定一致。一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实。二审期间，上诉人刘拂儿卜及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审法院所列证据依法予以确认。 上诉人刘拂儿卜的辩护人刘丽兴关于上诉人行为定性应为合同诈骗罪，而非诈骗罪的意见。经查，合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同的签订、履行过程中，而不能是这之前或之后。本案中，上诉人刘拂儿卜为多领取拆迁补偿款，在明知违法建筑不予补偿的情况下，仍在原始房屋的基础上违规加盖二层建筑，该行为已实施完毕。后经青海泾圆房地产评估公司对刘拂儿卜的房屋进行评估，出具国家基本建设征收房屋补偿评价表，上诉人刘拂儿卜随后依据《房屋补偿协议书》领取了补偿款。其与格尔木市西城区行政委员会签订的《房屋补偿协议书》系在犯罪行为完成之后所签。故上诉人的行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪，辩护人的辩护意见不成立。 上诉人刘拂儿卜的辩护人关于《鉴定意见书》是在未扣除因成新率对资产价值减少的影响情况下形成的证据，该鉴定意见属主观推测没有客观真实性，无法作为定案直接依据，应当予以排除的辩护意见。经查，陕西省同盛司法会计鉴定所鉴定人员为陕西省司法厅注册的资产评估师，执业类别为资产评估，鉴定机构按照《司法鉴定程序通则》《资产评估法》等法规和技术规范的要求，鉴定人员根据委托方提供的原拆迁评估档案、现场照片、影像资料，经过查阅委托方提供的资料及格尔木市城市建成棚户区改造项目征收价格标准，所作出的鉴定意见，鉴定人资格、鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，作为认定上诉人刘拂儿卜诈骗的数额，内容客观真实。且在办案机关向上诉人刘拂儿卜送达鉴定意见书时其亦签字认可，并未提出异议。故辩护人关于此节的辩护意见不成立。 关于上诉人刘拂儿卜及其辩护人所提一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“诈骗数额50万元以上的属数额特别巨大”。本案中，被告人刘拂儿卜诈骗金额达138.04117万元，属数额特别巨大。上诉人刘拂儿卜虽具有退赃、认罪认罚、主动交纳罚金情节，但均属从轻情节而非减轻情节，依法不能减轻处罚。一审法院在量刑时已充分考量，判处被告人有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元，量刑适当。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立。 本院认为，上诉人刘拂儿卜以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人刘少君身为青海泾圆房地产评估咨询有限公司负责人，利用评估房产的职务便利，非法收受被拆迁户财物后为被拆迁户谋取不法利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人刘拂儿卜的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。海西蒙古族藏族自治州人民检察院的二审审查意见成立，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王  青 审 判 员 尤 小 红 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二一年四月一日 法官助理 张 桂 英 书 记 员 周 玲 霞