湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终534号原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭亚威，男，1997年10月16日出生于河南省民权县，汉族，高中文化，无业，住河南省民权县。因本案于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人邓友金，湖南瀛湘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代树安，男，1995年2月10日出生于河南省民权县，汉族，高中文化，经商，住河南省民权县。因本案于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人王元培，男，1990年5月2日出生于海南省琼海市，汉族，高中文化，住海南省儋州市。因本案于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人李方圆，男，1988年5月14日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，住海南省儋州市。因本案于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人宋冬冬，男，1995年12月18日出生于河南省民权县，汉族，大专文化，经商，住河南省民权县。因本案于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人孙建，男，1989年4月15日出生于河北省唐山市，汉族，大专文化，无业，住河北省唐山市曹妃甸区。因本案于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人庞蒋，男，1994年4月12日出生于海南省琼海市，汉族，初中文化，无业，住海南省琼海市。因本案于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人卜会运，男，1988年11月21日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，住海南省儋州市。2007年10月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年；2011年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月；2015年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月；2019年1月因犯盗窃罪被院判处有期徒刑一年十个月。因本案于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人刘洪坤，男，1996年10月15日出生于河南省民权县，汉族，大专文化，无业，住河南省民权县。因本案于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人田宪会，男，1995年11月8日出生于河南省民权县，汉族，中专文化，无业，住河南省民权县。因本案于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人王元培、李方圆、庞蒋、卜会运、宋冬冬、孙建、郭亚威、刘洪坤、田宪会、代树安犯盗窃罪一案，于2020年12月8日作出(2020)湘0102刑初767号刑事判决。原审被告人郭亚威、代树安不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理此案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，原审被告人代树安申请撤回上诉，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条之规定，准许上诉人代树安撤回上诉。原审判决认定：2020年5月，被告人王元培在海南省琼海市利用被告人庞蒋的电脑，伙同庞蒋、陈志强（另案处理）实施ETC钓鱼诈骗。在此期间，被告人王元培、庞蒋还与被告人李方圆、卜会运、宋冬冬、孙建、郭亚威、刘洪坤、田宪会、代树安等人共同实施ETC钓鱼诈骗。被告人李方圆出资通过王元培或其他渠道购买域名并搭建虚假的ETC速通卡客服网站，庞蒋为王元培提供电脑，李方圆利用从王元培处购得的车主手机号码等个人信息联系短信发送通道向车主发送短信，内容为“您的ETC速通卡已失效，为避免影响您的通行，请及时认证，点某某域名更新认证”。车主收到该短信后信以为真，点击短信里的域名填写身份证号、手机号码、银行卡号和验证码。李方圆在后台看到车主填写的个人信息，联系宋冬冬等人盗刷车主的银行卡内资金。被告人宋冬冬于2020年4月接到被告人李方圆的盗刷邀约后，与被告人孙建商量出“撸648”的盗刷方法，即将苹果手机注册ID账号，通过李方圆提供的验证码将ID账号和银行卡进行绑定，然后通过ID账户向孙建联系好的下家游戏账户库内充值，将车主银行卡内资金盗刷至游戏账户库。每次充值最多能充648元。宋冬冬、孙建邀请被告人郭亚威加入以租赁作案必需的苹果手机，郭亚威表示同意。2020年5月，宋冬冬、孙建在河南省民权县测试“撸648”，在此期间，被告人刘洪坤、田宪会、代树安学习苹果手机刷机越狱，或提供自己的银行卡号和验证码用于测试。2020年5月底6月初，被告人孙建、郭亚威、刘洪坤等人前往河南省郑州市“撸648”。约半个月后，被告人宋冬冬、孙建、代树安、田宪会又回到河南省民权县一电竞酒店“撸648”。在整个作案过程中，宋冬冬负责与李方圆联系提供银行卡、验证码等信息，郭亚威负责租赁苹果手机，孙建负责调试设备和技术、联系游戏充值商并与上、下家对接分配赃款，刘洪坤、田宪会、代树安根据宋冬冬、孙建、郭亚威的安排具体操作实施盗刷。提供游戏账户库的下家将充值金额的60%转给孙建，孙建再将充值金额的50%转给李方圆，剩余10%由宋冬冬、孙建、郭亚威扣除刘洪坤、田宪会、代树安工资后共同分配。被告人李方圆为逃避追查，通过被告人卜会运的火币网账号接受赃款，并将赃款通过支付宝转账或现金的方式向其交付。被告人卜会运从中收取好处费。2020年5月至6月期间，上述十名被告人通过网络大肆作案。已报案的有:1、2020年5月12日，车主禹某在江苏省常熟市收到ＥＴＣ诈骗短信，后点击短信中链接“ｋ.ｖｏｏｅｔｃ.ｃｏｍ”，输入包含银行卡号、验证码等的个人信息，后其银行卡被盗刷2939.98元。2、2020年5月12日，车主钟某在江苏省扬州市收到要求重新认证ＥＴＣ速通卡的诈骗短信，后点击短信中链接“ｋ.ｖｏｏｅｔｃ.ｃｏｍ”，输入包含银行卡号、验证码等的个人信息，后其银行卡被盗刷2939.98元。3、2020年5月12日，车主高某在江苏省张家港市收到要求重新认证ＥＴＣ速通卡的诈骗短信，后点击短信中链接“ｏ.ｖｖｏｅｔｃ.ｃｏｍ”,输入包含银行卡号、验证码等的个人信息，后其银行卡被盗刷2939.98元。4、2020年5月16日，车主姜某在湖南省长沙市天心区收到要求重新认证ＥＴＣ速通卡的诈骗短信，后点击短信中链接“ｕ.ｏｗｗｅｔｃ.ｃｏｍ”，输入包含银行卡号、验证码等的个人信息，后其银行卡分7次被盗刷共计45486元。5、2020年5月18日，车主刘某在湖南省长沙市芙蓉区收到要求重新认证ＥＴＣ速通卡的诈骗短信，后点击短信中链接“ｃ.ｖｉｉｅｔｃ.ｃｏｍ”，输入包含银行卡号、验证码等的个人信息，后其银行卡被“撸648”28次，盗刷金额共计18144元。6、2020年5月18日，车主陈某1在河南省新密市收到要求重新认证ＥＴＣ速通卡的诈骗短信，后点击短信中链接“ｚ.ｖｉｉｅｔｃ.ｃｏｍ”，输入包含银行卡号、验证码等的个人信息，后其银行卡分2次被盗刷共计3800元。7、2020年6月8日，车主吴某在湖南省长沙市岳麓区收到要求重新认证ＥＴＣ速通卡的诈骗短信，后点击短信中链接“ｈｂｐｅｔｃ.ｃｏｍ”，输入包含银行卡号、验证码等的个人信息，后其银行卡分4次被盗刷共计6682元。8、2020年6月10日，车主陈某2在广东省紫金县收到要求重新认证ＥＴＣ速通卡的诈骗短信，后点击短信中链接“ｐｋｌｅｔｃ.ｃｏｍ”，输入包含银行卡号、验证码等的个人信息，后其银行卡被“撸648”54次，盗刷金额共计34992元。经查，被告人王元培、庞蒋应对上述8名被害人的经济损失承担责任，盗窃金额共计117923.94元。被告人李方圆、卜会运应对被害人刘某、陈某1、吴某、陈某2的经济损失承担责任，盗窃金额共计63618元。被告人宋冬冬、孙建、郭亚威、刘洪坤、田宪会、代树安应对刘某、陈某2的经济损失承担责任，盗窃金额共计53136元。2020年7月15日，民警在海南省儋州市、海南省琼海市、河南省民权县先后将被告人李方圆、王元培、卜会运、庞蒋、孙建、郭亚威、宋冬冬、田宪会、代树安、刘洪坤抓获。从王元培处查扣手机2台，从李方圆处查扣手机3台，从庞蒋处查扣手机2台，从卜会运处查扣手机1台、违法所得7000元，从宋冬冬处查扣手机71台、ipad1台、笔记本电脑1台，从孙建处查扣手机3台、笔记本电脑2台、支付宝账户内资金267734元，从郭亚威处查扣手机2台、违法所得5000元，从刘洪坤处查扣手机2台，从田宪会处查扣手机2台，从代树安处查扣手机1台。在一审法院审理阶段，被告人刘洪坤的家属代其退缴违法所得4000元。原审判决认定上述事实的证据有：被告人的户籍证明及现实表现材料，线索来源及抓获经过，搜查笔录，扣押经过，扣押决定书，扣押物品、文件清单，现金存款凭证，指认ＱＱ照片、ＥＴＣ诈骗短信截图、ＥＴＣ诈骗网站截图，ＱＱ聊天截图，刑事判决书，火币网交易记录照片，支付宝转账截图，银行卡扣款短信截图，银行账户交易明细，作案现场照片，湖南省行政事业单位往来结算收据，辨认笔录，被害人刘某、姜某、吴某、陈某2、陈某1、钟某、高某、禹某的陈述，被告人王元培、李方圆、庞蒋、卜会运、孙建、宋冬冬、郭亚威、刘洪坤、田宪会、代树安的供述等。原审法院认为，被告人王元培、李方圆、宋冬冬、孙建、郭亚威、庞蒋、卜会运、刘洪坤、田宪会、代树安以非法占有为目的，通过发送诈骗短信骗取他人银行卡卡号、验证码等个人信息，利用网络技术手段和获取的上述个人信息盗刷他人银行卡内资金，其行为构成盗窃罪，且数额巨大。被告人王元培、庞蒋的盗窃金额为117923.94元，被告人李方圆、卜会运的盗窃金额为63618元，被告人宋冬冬、孙建、郭亚威、刘洪坤、田宪会、代树安的盗窃金额为53136元。在共同犯罪中，被告人王元培、李方圆、宋冬冬、孙建、郭亚威在整个盗刷作案过程中分工明确、主动参与并密切配合，均起主要作用，系主犯。被告人庞蒋、卜会运、刘洪坤、田宪会、代树安起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。被告人卜会运曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应对其从重处罚。被告人王元培、李方圆、宋冬冬、孙建、郭亚威、庞蒋、卜会运、刘洪坤、田宪会、代树安如实供述自己的罪行，当庭认罪认罚，依法可对其从轻处罚。被告人王元培、郭亚威、卜会运的违法所得已被公安机关查扣，被告人刘洪坤主动退缴其违法所得，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，原审判决：一、被告人王元培犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人李方圆犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人宋冬冬犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。四、被告人孙建犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。五、被告人郭亚威犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。六、被告人庞蒋犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人卜会运犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人刘洪坤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人田宪会犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人代树安犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。十一、扣押的作案工具予以没收，由公安机关负责处理。被告人孙建的违法所得44136元、被告人卜会运的违法所得7000元、被告人郭亚威的违法所得5000元、被告人刘洪坤的违法所得4000元予以追缴，发还各被害人。责令被告人王元培、李方圆、卜会运、庞蒋共同退赔其违法所得3482元，发还被害人陈某1、吴某。责令被告人王元培、庞蒋共同退赔其违法所得54305.94元，发还被害人禹某、钟某、高某、姜某。原审被告人郭亚威及其辩护人称：郭亚威系从犯；原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人郭亚威、代树安、原审被告人王元培、李方圆、宋冬冬、孙建、庞蒋、卜会运、刘洪坤、田宪会以非法占有为目的，通过发送诈骗短信骗取他人银行卡卡号、验证码等个人信息，利用网络技术手段和获取的上述个人信息盗刷他人银行卡内资金，其行为均已构成盗窃罪，且数额巨大。其中，王元培、庞蒋的盗窃金额为117923.94元，李方圆、卜会运的盗窃金额为63618元，宋冬冬、孙建、郭亚威、刘洪坤、田宪会、代树安的盗窃金额为53136元。在共同犯罪中，上诉人郭亚威、原审被告人王元培、李方圆、宋冬冬、孙建均起主要作用，均系主犯。上诉人代树安、原审被告人庞蒋、卜会运、刘洪坤、田宪会起次要作用，系从犯，可减轻处罚。原审被告人卜会运曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人郭亚威、代树安、原审被告人王元培、李方圆、宋冬冬、孙建、庞蒋、卜会运、刘洪坤、田宪会到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人郭亚威、原审被告人王元培、卜会运的违法所得已被公安机关查扣，原审被告人刘洪坤主动退缴其违法所得，可酌定从轻处罚。上诉人郭亚威及其辩护人称：郭亚威系从犯；原审判决量刑过重。经查，1、在共同犯罪中，郭亚威在整个盗刷作案过程中与他人分工明确，主动参与并密切配合，起主要作用，系主犯。2、原审判决对上诉人郭亚威的犯罪数额、情节进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对其上诉理由及辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二一年四月二十日法官助理李海军书记员黄真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百八十六条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。