宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终386号上诉人（原审被告）：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路289号。法定代表人：卢晓岚，陕西有色建设有限公司董事长。委托诉讼代理人:崔志、刘聆洁（实习），陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵丹，女，1983年12月11日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区石嘴山市。委托诉讼代理人：李耀强、沙洪超，宁夏众和众律师事务所律师。上诉人陕西有色建设有限公司(以下简称陕西有色公司)因与被上诉人赵丹建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2020）宁0205民初2155号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西有色公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵丹的诉讼请求；一、二审案件受理费由赵丹承担。事实及理由：1.涉案“三通一平”工程并非陕西有色公司承包、分包范围，陕西有色公司也没有向赵丹进行劳务分包，且陕西有色公司与赵丹之间的相关合同、决算已经终止，故一审法院认定陕西有色公司与赵丹就涉案“三通一平”工程存在劳务分包合同关系与事实不符。2.赵丹未提交实际施工业务资料，一审法院仅凭合同及决算单便认定赵丹系实际施工人，致使对涉案工程的工程量以及砂砾石供应合同、内部决算书的真实性等重要案件事实均未查清。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院对现场土方工程量进行勘验及鉴定。赵丹辩称：1.本案涉及的工程及工程价款陕西有色公司已经通过诉讼方式主张了权利，最终由宁夏高级人民法院判决确定陕西有色公司应得工程价款5090余万元，本案诉争的工程及工程价款包括在5090余万元内；同时在2018年12月，由陕西有色公司的分公司经理作为施工方代表及建设方法定代表人杨晓东签署了结算说明，对5090余万元的构成作出了说明，其中包括本案的诉争工程及价款。2.陕西有色公司当庭提出对工程土方量进行勘验及鉴定，该请求不符合法律规定。因为一审中陕西有色公司并没有就本案涉及的土方量申请鉴定，在二审中无权要求进行鉴定；赵丹已经向法庭提交了诉争工程及工程价款的相应证据，该证据证明的事实已被生效法律文书所确认，故本案无需鉴定。且根据最高法院司法解释，对已经进行了结算的工程无需进行工程量及价格的司法鉴定。综上，陕西有色公司诉称的事实及请求与本案的基本事实相违背，陕西有色公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。赵丹向一审法院起诉请求：1.判决陕西有色公司支付工程款5420000元，承担利息402872.44元（截至2020年10月12日），2020年10月13日起的利息按照贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日止；2.本案诉讼费、保全费由陕西有色公司承担。一审法院查明：2014年4月18日，宁夏安能生物质热电有限公司（以下简称安能公司）与陕西有色公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定安能公司将其1×30MW发电工程建设项目土建工程发包给陕西有色公司施工，承包范围：包工包料，包括厂区水塔、烟囱、主厂房、原料库、宿舍楼、办公楼的土建及水暖、消防安装；防火墙的开挖及施工；室外管网、给排水、采暖、雨水、动力配电及照明；厂区道路的施工；厂区生活生产水池、消防水池；厂区围墙、土方、绿化等附属配套工程。该合同同时约定，工期为280天，合同总价暂定价70000000元。后陕西有色公司安能生物热电厂工程项目部（甲方）与赵丹（乙方）签订了一份《工程砂砾石供应合同》，原陕西有色公司宁夏分公司的经理白宏伟作为甲方的委托代理人在该合同中签名，合同约定，交货地址为宁夏石嘴山惠农区红果子下营子四队安能电厂，供货起止时间自2014年5月至工程结束验收，数量暂估算为80000方，单价70元/方，货款金额5600000元，付款方式以实际方量进行结算，业主付款时，甲方按同比例支付给乙方工程款，甲方支付工程款前乙方向甲方出具等额增值税专用发票，甲方扣除相应的管理费，管理费为工程结算价的1.1%。2018年12月7日，安能公司与陕西有色公司就宁夏安能生物质热电厂项目工程进行了决算并签署了决算书，该决算书由杨晓东代表安能公司与白宏伟代表陕西有色公司签署，该工程决算价款共计为50936736元，其中桩基工程结算价为3656736元、烟囱工程结算价为1620000元、冷却塔工程结算价为7050000元、办公楼工程结算价为6680000元、职工宿舍工程结算价为2190000元、食堂工程结算价为1640000元、“三通一平”工程（含围墙、降水井、土石方）结算价为25500000元、前期费用（拆迁费）结算价为2600000元。同日，杨晓东（原安能公司法定代表人）与白宏伟又签署一份决算书说明，该决算书说明内容为，本决算书经认可最终决算价为50936736元，鉴于本决算审定项目由陕西有色公司、杨玉梅、李彦忠、杨振宇、赵丹五方施工完成，各方完成工程量及决算价如下：陕西有色公司施工项目有桩基工程结算价3656736元、烟囱工程结算价1620000元、冷却塔工程结算价7050000元、办公楼工程结算价6680000元，合计决算价为19006736元；杨振宇施工项目有职工宿舍工程结算价2190000元、食堂工程结算价1640000元、前期费用（拆迁费）结算价2600000元；“三通一平”工程（含围墙、降水井、土石方）共计结算价25500000元，其中杨玉梅12770000元、李彦忠4150000元、赵丹5420000元、杨振宇3160000元。后杨晓东、白宏伟与赵丹签署了陕西有色公司工程内部决算书，内容为“三通一平”工程（含围墙、降水井、土石方）结算价为5420000元。后因陕西有色公司未支付赵丹工程款，为此赵丹诉至法院请求判如所请。同时查明,陕西有色公司于2010年10月26日成立陕西有色公司宁夏分公司，白宏伟原系陕西有色公司宁夏分公司的负责人。2019年4月28日，陕西有色公司注销陕西有色公司宁夏分公司。2019年，陕西有色公司以2018年12月7日该公司与安能公司签署的宁夏安能生物质热电厂项目工程决算书确定的决算价款50936736元为依据，向石嘴山市中级人民法院主张权利，要求安能公司、旭飞公司等支付工程款50936736元，石嘴山市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）宁02民初235号民事判决书，后因陕西有色公司不服该判决上诉至宁夏回族自治区高级人民法院，宁夏回族自治区高级人民法院于2020年9月24日作出（2020）宁民终148号民事判决，该民事判决中认定：安能公司宁夏安能生物质1×30MW发电工程建设项目工程已完成工程造价为50936736元。另查明，2018年12月8日，安能公司与陕西有色公司签订一份终止协议，该协议约定，目前宁夏项目（即：宁夏安能生物质1×30MW生物质发电工程建设项目土建工程）尚未竣工，业主（安能公司）与承包商（陕西有色公司）经协商一致，同意签署本终止协议；……业主与承包商自愿终止承包合同以及其他合同（以下合称“被终止协议”），业主与承包商在被终止协议项下的权利义务立即终止。一审法院认为，本案争议焦点有：一、白宏伟签署《工程砂砾石供应合同》以及决算说明书和工程内部决算书的行为是否构成表见代理；二、赵丹是否是涉案工程的实际施工人。关于争议焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，白宏伟作为陕西有色公司宁夏分公司的负责人，先后作为陕西有色公司的代理人与安能公司签订了涉案工程的建设工程施工合同和工程决算书，且涉案的安能热电厂项目工程也是主要由白宏伟负责的陕西有色公司宁夏分公司实施，因此白宏伟签署的《工程砂石供应合同》以及决算说明书和工程内部决算书上，虽然没有加盖陕西有色公司的印章，陕西有色公司也未向其出具授权委托书，但无论是安能公司原法定代表人杨晓东，还是赵丹，均有理由相信白宏伟是代表陕西有色公司签署的上述合同及决算书，其是有代理权的，因此白宏伟的行为构成表见代理。另外，从双方签署的涉案工程决算书、决算书说明、内部决算书的内容来看，各分项工程的决算价款及实际施工人是一致的。关于争议焦点二，赵丹主张陕西有色公司将涉案工程中“三通一平”部分的砂砾石供应分包给其，提供了其与白宏伟签订的《工程砂砾石供应合同》，且双方签署了工程内部决算书，故一审法院认定赵丹依据《工程砂砾石供应合同》向涉案工程中的“三通一平”工程供应砂砾石的事实是存在的。虽然陕西有色公司抗辩称，该公司与安能公司签订的建设工程施工合同中约定的工程范围并不包括“三通一平”工程，该公司不可能将“三通一平”工程中的砂砾石供应分包给赵丹，但陕西有色公司与安能公司在对涉案工程决算时，安能公司已将“三通一平”工程价款结算给陕西有色公司，该部分结算价为25500000元，故陕西有色公司该抗辩理由不能成立。另，陕西有色公司抗辩称砂砾石实际由杨红伟供应及施工，并不是赵丹，但杨红伟证实其是受赵丹指派负责施工现场的工作，具体决算都是由赵丹办理的。故陕西有色公司该项抗辩理由亦不能成立。综上，一审法院认为，陕西有色公司在承建安能公司的宁夏安能生物质1×30MW发电工程建设项目土建工程后，将该工程中的“三通一平”工程中部分工程分包给赵丹，后经双方决算，赵丹施工部分的工程价款为5420000元，现赵丹要求陕西有色公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。但因双方签订的《工程砂石供应合同》中约定，在支付工程款时应按工程结算价款1.1%扣除管理费，故应按照双方约定以双方结算价5420000元扣除1.1%的管理费，陕西有色公司应实际支付赵丹的工程款数额为5360380元（计算方式：5420000元－5420000元×1.1%=5360380元）。对于陕西有色公司主张在2018年12月8日，安能公司与陕西有色公司签订终止协议后，白宏伟与赵丹签署的内部决算书不具有法律效力的抗辩理由，因白宏伟在出庭作证时称内部决算书是在2018年12月8日签订的，且赵丹并不是终止协议的一方当事人，该终止协议对其并无约束力，故陕西有色公司的该项抗辩理由不能成立。对于赵丹主张的欠付工程款的利息，因双方在《工程砂砾石供应合同》中对于支付工程款的时间约定不明确，虽然双方于2018年12月8日进行了决算，但决算时工程尚未交付，故陕西有色公司应自赵丹起诉之日起支付欠付工程款利息。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。”故本案应按同期贷款市场报价利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决：陕西有色建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵丹工程款5360380元及利息（利息以5360380元为基数，自2020年10月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决书确定的给付之日止）。案件受理费26280元（减半收取），由赵丹负担2087元，陕西有色建设有限公司负担24193元。诉讼保全费5000元，由陕西有色建设有限公司负担。二审中，陕西有色公司举证、赵丹质证情况如下：证据一、（2019）宁02民初235号案件中，宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司（以下简称旭飞公司）提交的证据清单以及清单所列证据、陕西有色公司向法院提交的证据清单以及清单所列证据（复印件），证明陕西有色公司主张权利是依据三方协议和付款协议，并非依据赵丹在本案中提交的资料。证据二、安能公司土地证中的宗地图（复印件），上面标明了该厂区占地面积为170787.42平方米，证明安能公司厂区砂石回填的最大量，以说明赵丹诉讼的虚假性，已经超出了自然事实。证据三、项目部与安能电厂及监理单位确定的工程量确认单，时间是2015年6月3日，证明厂区回填砂砾石的用量为30万立方，单价65元/立方，因为前面有杨玉梅1277万约20万方的砂砾石合同，该事实已被宁夏高院主诉案件判决书确认，因此只剩下10万方，以此来证明赵丹诉讼的虚假性。证据四、工程量确认单，时间是2015年7月16日，证明业务模式需要双方确认甚至是监理，赵丹至今未提供由陕西有色公司确认的供货资料，说明其诉讼的虚假性。赵丹对以上证据质证认为，以上证据均不是新证据，证据一、证据二所要证明的事实与本案诉争的事实无关，不能证实陕西有色公司主张的事实，陕西有色公司欲证明的事实是其假想的事实。证据三、证据四只是施工过程中的过程资料，最终以双方的签署结算定案单为准，本案中涉及到的工程及工程价款已经得到生效法律文书的确认，证据不能达到陕西有色公司的证明目的。二审中赵丹未提交新证据。针对陕西有色公司提交的证据，本院的认证意见是：因陕西有色公司在（2019）宁02民初235号案件审理过程中，依据其公司与安能公司之间的《宁夏安能生物质热电厂项目工程决算书》中总价款50936736元向安能公司主张权利，该决算总价款中包含赵丹施工的工程款且该总价款已经生效判决书确认，故陕西有色公司所举证据不能达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，陕西有色公司上诉称涉案“三通一平”工程并非陕西有色公司承包、分包范围，陕西有色公司没有向赵丹进行劳务分包，其公司与赵丹之间的相关合同、决算已经终止。但根据本案查明的事实，陕西有色公司从安能公司承包工程后，将其中部分工程以劳务分包的形式分包给杨振宇、赵丹等人，在时任陕西有色公司宁夏分公司经理的白宏伟与安能公司当时的负责人杨晓东签字的《决算书说明》以及杨晓东、白宏伟分别代表安能公司和陕西有色公司与赵丹签字确认的《陕西有色建设有限公司分包工程内部决算书》中，对赵丹等人施工的工程款已明确；且在已生效的（2020）宁民终148号案件审理过程中，陕西有色公司依据其公司与安能公司之间的《宁夏安能生物质热电厂项目工程决算书》中总价款50936736元向安能公司主张权利，该决算总价款中包含赵丹施工的工程款。故对陕西有色公司关于对涉案工程土方量进行鉴定的申请不予准许；其上诉理由没有事实依据和法律依据，不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49323元，由上诉人陕西有色建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩少华审判员 马少英审判员 蔡 璞二〇二一年四月六日书记员 董 霞附:本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。