文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终293号上诉人（原审原告）：南通熊龙建筑安装有限公司，住所地如皋市下原镇白李村五组。法定代表人：姜锦树，该公司总经理。委托诉讼代理人：张影，江苏友诚（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇江市丹徒区宝堰镇人民政府，住所地镇江市丹徒区宝堰镇。法定代表人：王珏，该镇镇长。委托诉讼代理人：黄继强，江苏诚和律师事务所律师。原审被告：江苏泽达投资发展有限公司，住所地镇江市丹徒区宝堰镇宝堰村。法定代表人：吴立斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈生明，男，该公司员工。原审被告：吴立斌，男，1967年6月13日生，汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：陈生明，男，该公司员工。上诉人南通熊龙建筑安装有限公司（以下简称熊龙建安公司）因与被上诉人镇江市丹徒区宝堰镇人民政府（以下简称宝堰镇政府）、原审被告江苏泽达投资发展有限公司（以下简称泽达投资公司）、吴立斌建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2017）苏1112民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊龙建安公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判为宝堰镇政府对泽达公司给付熊龙建安公司工程价款9442859.82元承担连带责任。事实和理由：按照投资开发合作协议的约定，案涉工程并非宝堰镇政府委托泽达投资公司代建，且宝堰镇政府将土地与新建幼儿园置换，以土地折算为投资资金，系案涉工程的合作开发方，应当对工程款承担连带给付责任。宝堰镇政府辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。泽达投资公司、吴立斌未答辩。熊龙建安公司向一审法院起诉请求：判令宝堰镇政府和泽达投资公司支付工程款8369647.41元，退还保证金650000元，支付逾期付款利息450443.95元，支付装潢工程合理利润350000元，合计9820091.36元。吴立斌对泽达投资公司的债务承担连带责任。庭审中，熊龙建安公司又变更诉讼请求为，要求给付工程款10460309.91元，安全文明施工措施费244447.14元和签证002搬运人工费（司法鉴定遗漏的部分）30400元，退还保证金1650000元，逾期退还保证金的利息161302.1元，逾期支付工程款的利息787747.1元，不按合同约定支付工程款造成的留守看护人员工资和塔吊及相关机械停工损失费用315000元，装潢工程的合理利润350000元，诉讼费、保全费、司法鉴定费100000元，保全担保费120000元，以上合计14219206.25元，扣除已支付的3176854.19元，应支付11042352.06元。一审法院认定事实：2015年7月23日，宝堰镇政府与泽达投资公司签订宝堰镇中心商业广场投资开发合作协议，就宝堰镇中心幼儿园地块的拆迁、补偿、开发进行了约定。泽达投资公司向宝堰镇政府支付土地前期的拆迁安置，开发等补偿费用，宗地内的原镇幼儿园由资质评估单位评估定价与新建幼儿园两者置换，以决算价为准，差价部分在新幼儿园交付使用一年内由宝堰镇政府于世纪大道东沿南侧提供相应的商业用地交泽达投资公司开发，冲抵或商定分期偿还。泽达投资公司先期按省级示范幼儿园标准异地重新，项目选址、土地报批、规划设计由宝堰镇负责，按代建方式由泽达投资公司投标承建，力争于2016年3月竣工验收并交付使用。2015年11月23日，泽达投资公司与熊龙建安公司签订宝堰镇中心商业广场和中心幼儿园建设施工合同一份。约定工程内容为中心商业广场综合体、酒店、商业楼、中心幼儿园的土建、水电安装、装饰装修、消防水管，通风管道工程（不含绿化、电梯、消防、中央空调机组）。开工日期为2016年1月13日，合同工期总日历天数560天，合同价款为采用可调价格合同，按实结算。暂估金额120000000元。计价内容根据合同、施工图纸、图纸会审纪要、补充协议、设计变更联系单以及现场签证等资料进行结算。定额依据，执行2003年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2003《江苏省工程计价表》、2003《江苏省市政工程计价表》及相关补充定额；费用标准执行2014年《江苏省建设工程费用定额》。熊龙建安公司缴纳保证金2000000元，于合同签订后三日内先付1000000元至丹徒区宝堰镇财政所，于施工后再缴纳1000000元。进场施工之日起120天，退还保证金1000000元，150天时退还500000元，180天时退还500000元。通用条款部分。三、施工组织设计和工期。11.开工及延期开工。因发包人的原因不能按照协议约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。12.暂停施工，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期，因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13.工期延误。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（13.1）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。十、违约、索赔和争议。36索赔。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：……44合同解除。44.2发生本通用条款第26.5情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款）承包人有权解除合同。（26.4发包人不按合同约定支付工程款双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行承包人可停止施工，由发包人承担违约责任）。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。专用条款部分。一、词语定义及合同文件。合同文件组成及解释顺序：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同通用条款；5、本合同专用条款；……9、工程量（联系）签证单、隐蔽工程验收单；……六、合同价款与支付。11.1本合同采用可调价格合同方式确定。13.工程款支付。一期幼儿园工程熊龙建安公司垫资至主体封顶，封顶后支付主体工程造价的70%，竣工验收合格后支付总造价的95%。……留工程总造价的5%作为本工程的保修金，保修金期满一年后退保修金40%，二年后退40%，保修期满后一周内付清。双方还对二期商业广场的工程款支付进行了约定。九、质量与验收。9.1双方约定中间验收部位：基础、主体、竣工验收。十、违约责任。20.1发包人未按约定支付进度款，承包人可停止施工，发包人按合同法承担违约责任。20.2承包人未按照合同约定的时间完成工程的，发包人有权要求承包人承担违约责任。合同签订后，熊龙建安公司于2015年11月23日交纳了履约保证金1000000元按约定汇于宝堰镇财政所账户，2016年2月3日，泽达投资公司向熊龙建安公司出具了履约保证金1650000元的收据一份。宝堰幼儿园工程于2016年1月13日开工。2016年5月6日，宝堰中心幼儿园地基与基础分部工程中的土方、混凝土基础及砖砌体基础工程，经熊龙建安公司、泽达投资公司及设计单位镇江中森建筑设计有限公司、勘察单位江苏对源岩土工程勘测设计有限公司和总监理工程师钱毅敏签字确认，均为验收合格。2016年7月8日，就主体结构分部中的混凝土结构和砌体结构工程，熊龙建安公司、泽达投资公司盖章及总监理工程师钱毅敏签字确认验收合格。2016年8月1日吴立斌承诺8月7日前付工程款500000元，14日前付500000元，31日前付500000元，共计1500000元。2016年11月份该工程完全停工。2017年5月27日，泽达投资公司致函熊龙建安公司，称宝堰幼儿园工程自2016年1月开工至今未能完工，严重影响了泽达投资公司不能及时整体验收，故终止与熊龙建安公司签订的合同，要求熊龙建安公司三日内撤出所有人员和相关施工设备，完成交接手续。后期扫尾工程由泽达投资公司自行完成。当月31日，熊龙建安公司回函称由于泽达投资公司不能支付材料款和工人工资，项目无法向前推进，要求泽达投资公司于一周内支付双方2016年8月16日确认的进度款9368725.62元。另查明，2016年3月31日，宝堰镇政府向区政府请示称宝堰幼儿园用地须在土地交易市场获取，请区政府协调招投标管理部门，就该建设工程项目先行招标。4月12日区政府同意先行招标。2016年5月27日造价咨询人镇江金鑫工程造价咨询有限公司就宝堰中心幼儿园工程招标控制价书面确认为7900936.53元。熊龙建安公司于2016年6月12日编制的投标书中总价为7891236.11元，具体为宝堰幼儿园6880278.17元，宝堰幼儿园水电469032.15元，宝堰幼儿园消防工程541925.79元。其中安全文明施工费为190725.42元，规费为254483.58元。2016年6月21日泽达投资公司作为招标人就宝堰中心幼儿园工程开标。7月27日，镇江市丹徒区建筑工程招标投标办公室书面通知熊龙建安公司为中标人，中标范围和内容为土建及安装。中标价为7891236.11元，中标期为180天，项目经理为许炎。一审法院认为，双方当事人争议的事实如下：一、宝堰镇政府是否为发包人。熊龙建安公司认为宝堰镇政府将案涉工程委托给泽达投资公司代建，他们之间系委托代理关系。熊龙建安公司按规定交纳建管处农民工工资保证金240000元，但宝堰镇政府以农民工工资形式支付工程款3176854.19元，宝堰镇政府也参与了工程的直接管理施工，并支付相应的部门工程价款。该工程造成纠纷的原因主要在于宝堰镇政府至今未能取得相关文件，造成该工程未能立项，工程价款也未能支付。因此，宝堰镇政府应当承担民事责任。宝堰镇政府认为，本案建设施工合同相对方为熊龙建安公司和泽达投资公司，如果系委托代理关系，泽达投资公司应以宝堰镇政府的名义和熊龙建安公司签订建设施工合同，实际上案涉工程系泽达投资公司投资开发，与宝堰镇政府没有关联性。泽达投资公司及吴立斌认为，根据该协议第三条第一项的约定，泽达投资公司系幼儿园的投资主体、项目发包人，建成后的幼儿园与原镇幼儿园置换，差价与宝堰镇政府结算，宝堰镇政府与泽达投资公司是置换关系。一审法院认为，熊龙建安公司与泽达投资公司签订的建设工程施工合同中明确约定发包人为泽达投资公司。宝堰镇政府与泽达投资公司签订的宝堰镇中心商业广场投资开发合作协议，采取的虽代建制，但系财政投资项目管理模式，与建设工程施工合同主体的确定没有关联性。二、是否以中标价为结算依据。泽达投资公司及吴立斌认为，案涉项目系公共事业项目，按照法律规定和政府的要求必须经招投标，泽达投资公司和熊龙建安公司签订合同后，又依法进行了招标，招标方式采取的是邀请招标。在招标过程中泽达投资公司及其委托的造价咨询人编制了招标工程量清单，并委托造价咨询机构评估出具了招标控制价的相关资料，投标单位的投标文件均是根据招标工程量等招标文件进行编制。熊龙建安公司的投标总价文件中包含的工程量、投标价款系其真实意思表示，系依照法律规定对原合同的调整、变更。合同第一部分协议书第五条约定合同虽注明采用可调价格合同，按实结算，但该条款不能作为结算的依据。熊龙建安公司认为，泽达投资公司的招标在工程主体验收后，才进行招投标，此时施工合同早已经签订，而且无论招标文件中的工程范围、施工期限、工程造价、工程量清单均与施工合同不一致。该工程到目前为止并未取得合法批准文件和实施许可，在法律上也不可能进行公开招投标。中标价格仅为参考，最终以施工合同确定的价格和结算条款作为依据。熊龙建安公司与泽达投资公司间的施工合同应属无效合同。熊龙建安公司已经实际完成施工的相关工程，泽达投资公司已经验收，熊龙建安公司就已施工完成的工程要求泽达投资公司支付工程价款符合法律规定，不需要案涉工程最终验收交付。熊龙建安公司的单方结算书，可以作为判决依据，但为了确定工程价款，熊龙建安公司同意对该工程价款进行司法审计。一审法院认为，宝堰幼儿园工程虽于2016年6月21日开标，熊龙建安公司于7月27日被通知中标，但该工程已于2016年1月13日开工，按中标期180天计算，该工程业已结束。事实上，宝堰中心幼儿园地基与基础分部工程中的土方、混凝土基础及砖砌体基础工程，于2016年5月6日竣工验收合格。该工程中的主体结构分部中的混凝土结构和砌体结构工程业已于2016年7月8日验收合格。故熊龙建安公司与泽达投资公司招投标之前就宝堰幼儿园工程已进行了实质性协商并签订了建设工程施工合同，后虽经招投标后中标，但未签订建设工程施工合同，也未约定开工日期。该中标书不能作为结算工程款依据，应参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。三、施工联系单上的损失能否认定。熊龙建安公司主张现场联系单损失1688744.64元，分别为：1、联系单003延误支付工程进度款增加财务成本，数量为3个月，每月40000元，计120000元，联系单004延误工期增加费用25天，每天18000元，计450000元，联系单005延误工期增加费用30天，每天19000元，计570000元，联系单006延误工期增加费用41天，每天12000元，计492000元，并提供工程联系单四份：1、2016年1月20日施工单位工程联系单（编号为006）一份，事由为建设单位手续不齐全引起的工期延误，称贵公司要求该公司于2015年11月10日进场开始应业主要求拆除原有房屋和平整场地，并于2015年12月3日完成。监理单位代表钱毅敏于9月25日签字确认并注明情况属实，具体费用及索赔由甲方审定。建设单位处加盖泽达投资公司工程部印章，由朱亚平于9月20日签字确认。2、2016年3月25日施工单位工程联系单（编号为004）一份，事由为建设单位手续不齐全引起的工期延误，称该公司于2016年2月16日派人陆续进场，但由于贵公司的建设手续不齐全，丹徒区质检站对本项目不进行跟踪监督，基础未能正常开挖，工期延误25天，累计每天损失18000元/天。监理单位代表钱毅敏于9月25日签字确认并注明情况属实，具体费用及索赔由甲方审定。建设单位处加盖泽达投资公司工程部印章，由朱亚平于9月20日签字确认。3、2016年6月20日施工单位工程联系单（编号为005）一份，事由为建设单位未及时支付检测费用引起的工期延误，称该公司于2016年2月16日派人陆续进场，但由于贵公司的未及时支付检测费用，引起基础不能及时回填和主体相关工序不能及时验收，造成后续工序不能及时施工，停工等待基础及主体各15天，累计每天损失19000元/天。监理单位代表钱毅敏于9月25日签字确认并注明情况属实，具体费用及索赔由甲方审定。建设单位处加盖泽达投资公司工程部印章，由朱亚平于9月20日签字确认。4、2016年9月2日施工单位工程联系单（编号为003）一份，事由为主体工程款未按时支付引起工期延误，称该公司于2016年5月23日主体结构全部封顶，根据合同约定，幼儿园主体封顶，泽达投资公司应按主体工程造价的70%支付工程款约480万元及工程保证金165万元，但未按合同履行义务。增加公司施工成本及降低项目施工工效。监理单位代表钱毅敏于9月25日签字确认并注明情况属实，具体费用及索赔由甲方审定。建设单位处加盖泽达投资公司工程部印章，由朱亚平于9月20日签字确认。熊龙建安公司认为朱亚平签字的工程联系单证明的工作量应作为损失，并提供以下证据：1、2015年11月泽达投资公司委托书复印件一份，证明泽达投资公司授权委托朱亚平作为宝堰镇中心商业广场工程项目日常管理工作的全权负责人。2、宝堰幼儿园工程工地例会会议纪要。第一次工地例会于2016年2月27日召开，形成了第一次会议纪要。会议由朱亚平主持，施工单位、建设单位及监理单位江苏宏达建设咨询有限公司均派人参加。朱亚平为现场总负责，袁文林为现场负责安全，张苗生为技术负责、安全全面监督。钱毅敏为总监理工程师。2016年3月31日召开第二次工地例会，形成了会议纪要。2016年4月16日召开第三次工地例会，形成了会议纪要一份，2016年5月16日召开了第四次工地例会，形成了会议纪要一份。3、2016年8月16日熊龙建安公司致泽达投资公司的工程报审表一份，载明已完成消防水池及幼儿园主体结构，建设单位应在2016年7月30日前支付工程款9368725.62元，现将有关资料报上，请予以审核。建设单位处加盖泽达投资公司工程部印章，由朱亚平签字确认。4、2016年9月20日与泽达投资公司盖章确认的期中工程结算书一份。该结算书载明工程汇总表中综合楼土建工程7755095.14元，消防水池土建工程1732779.11元，综合楼水电安装工程845900.44元，原场地内房屋拆除、物品搬运和增加新电缆88136.84元，现场联系单1688744.64元（备注：按照此金额进行结算），工程总造价12110656.17元，赵保良签注说明：工程总造价中不包含装修装饰工程。泽达投资公司于2016年10月20日盖章确认，并注明此表不作为结算依据，仅反映大致完成工程量，工程按政府审计结算。该汇总表中注明联系单003延误支付工程进度款增加财务成本120000元，联系单004因甲方原因延误工期增加费用450000元，联系单005因甲方原因延误工期增加费用570000元，联系单006因甲方原因延误工期增加费用492000元。吴立斌及泽达投资公司在该汇总表上签名并盖章。泽达投资公司对熊龙建安公司的证据质证如下：1、会议纪要及委托书的真实性无法确认。该份会议纪要没有签字盖章，朱亚平仅仅是负责工程现场的日常管理工作。2、根据会议分工，工程造价审核由赵保良负责，但该报审表的审批意见处空白，没有填写意见，盖章签字处所盖的工程部印章和朱亚平的签字只能反映朱亚平收取了报审表。3、认可该期中工程结算书的真实性，但赵保良签署的此表不作为结算依据，仅反映大致完成的工程量。泽达投资公司认为，2016年1月8日宝堰中心幼儿园工程开工前，建设方、施工方、监理方等相关单位召开项目交流会时，泽达投资公司向与会各方代表送达了幼儿园工程分工明细表，明确通知各方，泽达投资公司的技术总工赵保良负责项目的技术管理工作，具体负责对在建工程造价的审核，有关造价和赔偿必须有赵保良追加签字的结论，朱亚平没有审核工程造价的签字权。泽达投资公司提供了会议纪要和分工明细表，证明以下内容：2016年1月7日，泽达投资公司就宝堰中心幼儿园工程部分工人员确定：张苗生为现场代表，负责在建工程的签字办理，施工质量的进度控制和施工现场的安全管理。袁文林为现场土建工程师，负责施工现场的管理、施工进度管理、现场安全管理、和协助总工参与现场的技术管理。朱亚平为工程部经理，主要负责与施工单位的协调，负责在建工程的施工进度控制，质量控制和现场的施工安全管理。赵保良为技术总工，负责公司在建工程的技术管理、技术支持和负责对在建工程的签证、造价的审核。当日，泽达投资公司就宝堰中心幼儿园工程的签证收发事宜形成会议纪要一份，载明工程现场签证必须有公司张苗生和江苏宏达建设监理公司钱毅敏同时确认方可收悉，有关造价及赔偿的必须有赵保良追加签字方可收悉。熊龙建安公司对泽达投资公司的证据质证如下：认可熊龙建安公司工作人员许炎签字的登记表，但明细表没有见过，会议纪要的内容不清楚。根据熊龙建安公司的宝堰中心幼儿园工程工地第二次会议纪要记载，上海联诚消防工程有限公司直至2016年3月31日才进场，故泽达投资公司提供的上海联诚消防工程有限公司在2016年1月8日会议纪要签到簿上签字系虚假的。一审法院认为，泽达投资公司在熊龙建安公司提供的期中结算书中的现场单计价汇总表上签字并盖章确认，故对工程联系单004、005、006证明的事实和确定窝工损失1512000元予以认定。但对2016年9月2日施工单位工程联系单（编号为003）载明事由为主体封顶工程款未按时支付引起工期延误所致的财务成本120000元不予认定。四、关于工程价款的确定。熊龙建安公司于2017年4月17日就宝堰中心幼儿园出具结算书一份，载明综合楼土建工程9923002.05元，消防水池土建工程1237907.48元，综合楼水电安装工程385592.07元一份。工程总造价11546501.60元。根据熊龙建安公司的申请，一审法院委托江苏省宇翔工程项目管理有限公司审计幼儿园土建工程金额为7180269.42元，幼儿园土建签证金额为2063788.52元，消防水池土建工程金额为937136.35元，安装工程金额为279115.35元。合计金额为10460309.91元。单位工程竣工结算汇总表中关于宝堰镇中心幼儿园土建签证中注明签证002搬运人工费54720元。说明：安全文明施工费未经考评，不计取相关费用。鉴定意见含所有的签证及工程联系单，包括停工索赔所涵盖的联系单004、005、006，共计1260000元，不包括违约产生的利息索赔。搬运人工费按照相关签证及定额按实计取。油漆经现场勘查，外墙涂料完成90%，走廊涂料完成90%，室内封面及天棚只批了腻子，外墙油漆出现质量问题不在本次鉴定范围内，消防工程不在本次鉴定范围内，停工损失由泽达投资公司相关人员签字认可，按照联系单鉴定。对该司法鉴定意见书，熊龙建安公司认为，因泽达投资公司未按合同约定付款致使项目施工无法进行，造成烂尾工程不能参加职能管理部门的安全考评，熊龙建安公司认为安全措施费用应该计取，按司法鉴定征求稿各单体的分项工程量清单计价合计的总计3%计算安全措施费用（综合楼6597088.22+签证433465.38+水池861724.73+水电255959.73）×3%=244447.14元，签证002搬运人工费用系泽达投资公司代表确认，按确认金额85120元计算，应增加30400元。泽达投资公司认为，司法鉴定征求意见稿中剩余部分的主体大楼二楼内未完工的墙面油漆已结算在内。外墙墙面油漆使用的材料并未按设计图纸要求的材料施工，已出现质量问题。消防工程包括管道预埋、消防设施等是由发包方另行发包，应独立鉴定。停工损失索赔联系单中的004、005、006损失及签证和工程联系单未得到相关负责人的签字认可，不应计算在内。施工方未按设计图纸所要求施工所产生的人工、材料及相关费用，不予认可。工程未全部完成施工，只能进行主体工程的工程造价鉴定，不应就整个宝堰中心幼儿园的工程造价鉴定。一审法院认为，双方对期中工程结算书证明的工程量无异议，予以确认。关于油漆，司法鉴定意见书中已明确按“外墙涂料完成90%、走廊涂料完成90%、室内封面及天棚只批了腻子”计算。关于消防水池，司法鉴定意见书中消防工程不在本次鉴定范围内，但泽达投资公司盖章的期中工程结算书也确认了消防水泥土建工程。对司法鉴定书确认的工程价款总额10460309.91元，予以认定。五、保证金应否返还。熊龙建安公司要求退还保证金1650000元。泽达投资公司认为，根据合同约定熊龙建安公司应缴纳保证金2000000元，实际缴纳1650000元，保证金最后退还期限为自施工之日起180天，即约定工期完成之日，现幼儿园的工程尚未完工，存在多处质量问题尚未修复，并已长期停工至今，不同意现在退还保证金，履约保证金650000元应当在工程竣工验收后再退还。一审法院认为，该保证金应为履约保证金，非质量保修金。根据合同约定熊龙建安公司缴纳保证金2000000元，实际缴纳保证金1650000元。进场施工之日起120天，退还保证金1000000元，150天时退还500000元，180天时退还500000元。泽达投资公司与熊龙建安公司于2015年11月23日签订宝堰镇中心商业广场和中心幼儿园建设施工合同有约定，应按约定时间退还。六、泽达投资公司应否支付剩余价款。熊龙建安公司认为，泽达投资公司多次出具的承诺书、联系单证明泽达投资公司没有按合同约定及时支付工程进度款，造成熊龙建安公司无法支付材料款和员工工资。熊龙建安公司克服巨大困难将案涉工程施工完毕，已经具备基本交付的条件。该工程未能最终妥善解决的原因主要是由于泽达投资公司造成。泽达投资公司及吴立斌认为，宝堰幼儿园工程主体封顶，但未完成全部施工，不具备交付条件。泽达投资公司支付工程款已经超过主体工程造价70%，熊龙建安公司应当按约继续垫资完成施工项目。根据约定，竣工验收合格后，支付造价的95%，留5%的工程保证金。该工程停工至今，熊龙建安公司又阻止其他施工队伍完成后续施工，案涉合同至今未解除，项目无法竣工，熊龙建安公司按照约定不能主张全部工程款。假设合同无效，也应当在工程竣工后，施工方才有权主张全部价格，如果验收不合格，施工方也无权主张价格。如果熊龙建安公司仍然不能完成后续施工，为确保政府投资项目的完成，熊龙建安公司应立即按照现状与泽达投资公司办理交接手续，便于泽达投资公司组织其他施工队伍进场完成施工，熊龙建安公司的余额工程款，应在新施工队伍完成施工后，项目依法通过竣工验收后，按照约定支付。此外，泽达投资公司还称发现问题后口头通知熊龙建安公司修理，但熊龙建安公司未履行义务。应扣除熊龙建安公司施工后因质量问题需要维修的价格。泽达投资公司庭审中申请对存在质量问题的维修费用进行司法鉴定，后未提交书面申请。一审法院认为，根据熊龙建安公司与泽达投资公司签订的建设工程施工合同中通用条款中关于合同解除条款44.4的约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同，……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。泽达投资公司于2017年5月27日致函熊龙建安公司，称宝堰幼儿园工程自2016年1月开工至今未能完工，要求终止与熊龙建安公司签订的合同。该函视为解除合同。泽达投资公司应支付工程剩余价款7283455.72元。七、关于保证金和工程款利息计算。1、熊龙建安公司主张保证金1650000元的利息161302.1元。分别为：（1）1000000元自2016年1月13日开工，自进场施工之日起120天退还，计算日期自2016年5月14日起至2017年6月2日共385天，利率按4.75%的2倍计算为101597.2元。（2）500000元自2016年1月13日开工，自进场施工之日起150天退还，计算日期自2016年6月13日起至2017年6月2日共355天，利率按4.75%的2倍计算为46840.28元。（3）150000元自2016年1月13日开工，自进场施工之日起180天退还，计算日期自2016年7月13日起至2017年6月2日共325天，利率按4.75%的2倍计算为12864.58元。2、工程款逾期付款利息787747.1元。分别为：（1）司法鉴定确认的10460309元扣减已付的工程款3176854元后的7283455元，自2017年3月25日起至2017年6月2日计70天按利率4.75%的2倍计算为134541.6元。（2）司法鉴定确认的10460309元扣减已付的工程款2976854元后的7483455元，自2017年1月21日起至2017年3月24日计62天按利率4.75%的2倍计算为122437.6元。（3）司法鉴定确认的10460309元扣减已付的工程款450000元后的10010309元，自2016年12月21日起至2017年1月20日计31天按利率4.75%的2倍计算为81889.89元。（4）司法鉴定确认的10460309元扣减已付的工程款300000元后的10160309元，自2016年8月25日起至2016年12月20日计118天按利率4.75%的2倍计算为316380.7元。（5）司法鉴定确认的10460309元扣减已付的工程款0元后的10460309元，自2016年7月8日起至2016年8月24日（主体结构验收之日）计48天按利率4.75%的2倍计算为132497.2元。一审法院认为，（一）关于保证金的利息。双方当事人约定了返还保证金的期限，逾期返还承担利息损失，熊龙建安公司计算利息的起止符合合同约定，但按双倍同期贷款利率计算无依据，熊龙建安公司主张的保证金利息核定为80651.05元。（二）关于工程款逾期支付利息损失。熊龙建安公司陈述泽达投资公司于2016年8月24日付款30万元，2016年12月20日付款15万元，于2017年1月20日镇政府代发农民工工资2526854.19元，于2017年3月24日付款20万元。双方在合同没有约定垫资利息，不应计算垫资利息。利息从应付工程价款之日计付。合同总价款为10460309元，按合同约定于2016年7月8日付款70%即7322216.3元，该工程一直未竣工验收，截止2017年6月2日，分段扣除已支付的款项，迟延支付的利息为计算249102元。以上合计329753.05元。八、其他损失。1、不按合同约定支付工程款造成的停工损失费用315000元。分别为：（1）人员留守看护自2016年12月起于2017年8月，按每人每月8000元计算4人、9个月为288000元。（2）塔吊和相关机械自2016年12月起于2017年2月，按每月9000元计算3个月为27000元。2、支付装潢工程合理利润350000元。3、安全文明施工措施费244447.14元。4、签证002搬运人工（司法鉴定遗漏的部分）30400元。熊龙建安公司提供2015年12月31日工程签证单一份，载明工人进场拆迁，搬运原校区各种物件，12月3日至11日，9天16人计144日；12月12日当地老百姓不让拆误工计16日；12月15日至31日，17天12人计204日，按每天280元计算304日为85120元。5、保全担保费120000元。一审法院认为，1、关于不按合同约定支付工程款造成的停工损失。根据合同约定，由于未支付工程进度款于2016年11月停止施工超过56天，发包人泽达投资公司仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同，故熊龙建安公司可在2017年2月解除合同。泽达投资公司于2017年5月27日要求终止合同，撤出熊龙建安公司人员，熊龙建安公司组织的人员留守看护自2016年12月起于2017年5月，按每人每月3000元计算4人、6个月为72000元。塔吊和相关机械自2016年12月起于2017年2月，按每月9000元计算3个月为27000元。2、装潢工程的合理利润已包含在司法鉴定的价格中。3、关于安全文明施工措施费，该项费用未经考评，不应计取相关费用。4、签证002搬运人工费54720元已在司法鉴定书中确认，但该签证单时间为2016年3月9日。现熊龙建安公司提供的另一张002的签证单，编号上与司法鉴定书中的签证单重复，且仅有朱亚平签名，也未加盖工程部印章，该损失不予认定。5、因保全产生的支出即保全担保费120000元，予以确认。以上总计为219000元。九、吴立斌应否承担责任。熊龙建安公司认为，关于吴立斌代理人认为现有证据证明吴立斌未能履行相应的出资义务，根据法律规定，应当在出资未到位的范围内，承担连带责任，吴立斌于2017年8月9日申请延期开庭，要求审计，但至今未提供证据材料。一审法院认为，吴立斌不能证明泽达投资公司财务独立于吴立斌，应承担补充赔偿责任。综上所述，泽达投资公司已终止与熊龙建安公司的宝堰镇中心商业广场和中心幼儿园建设施工合同。泽达投资公司应参照实际工程价款支付给熊龙建安公司工程剩余价款7283455.72元，退还保证金1650000元，支付工程款逾期利息329753.05元，保证金逾期支付利息80651.05元、留守看护人员工资和塔吊及相关机械停工损失费用99000元，保全担保费120000元，合计9442859.82元。熊龙建安公司的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。一审法院判决：一、泽达投资公司于判决生效后十日内给付熊龙建安公司工程价款9442859.82元；二、吴立斌对泽达投资公司的上述给付义务向熊龙建安公司承担连带责任；三、驳回熊龙建安公司的其他诉讼请求。案件受理费88054元，财产保全费5000元，司法鉴定费100000元，合计193054元，由熊龙建安公司负担60154元，泽达投资公司负担132900元。二审中，熊龙建安公司提交三份证据。一、宝堰镇中心商业广场投资开发补充协议书（一）复印件一份，证明在签订施工合同的时候该工程的投资主体是宝堰镇政府，其就是投资建设方。二、泽达投资公司的工商登记复印件，证明宝堰镇政府与泽达投资公司签订投资开发协议时泽达投资公司仅成立三天且没有房地产经营范围，不符合代建制的要求，不是真正的代建，即宝堰镇政府是案涉工程合作的开发商。三、中国农业银行记账凭证复印件，证明宝堰镇政府收取了其给付的100万元保证金，即宝堰镇政府是案涉工程的合作开发商。宝堰镇政府质证认为，该三份证据不属于新证据。证据一是复印件，不予认可，证据二与本案没有关联性，证据三真实性认可，证明目的不予认可，镇政府仅是根据协议保管工程保证金。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明，2015年12月24日，镇江市丹徒区发展改革和经济信息化委员会向泽达投资公司发出《企业投资项目备案通知书》，载明对泽达投资公司申请备案的宝堰中心幼儿园项目准予备案。本院认为，熊龙建安公司依据《宝堰镇中心商业广场投资开发合作协议》，主张案涉工程系宝堰镇政府与泽达投资公司合作共同开发，要求宝堰镇政府承担连带给付责任。经审查该协议的内容，并未反映出双方系共同出资、共享利润、共担风险的内容。熊龙建安公司认为宝堰镇政府在协议中将土地与新建幼儿园置换即是用土地出资，其观点不符合合同的约定。至于熊龙建安公司认为根据补充协议书中的内容认为是合作共建，该观点与其提交的证据相互冲突，不能证明其观点。且根据有关备案文件，本案工程系泽达投资公司投资建设。综上，熊龙建安公司主张案涉工程系宝堰镇政府与泽达投资公司合作共同开发，要求宝堰镇政府承担连带责任的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。综上，上诉人南通熊龙建筑安装有限公司的上诉不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理88054元，由上诉人南通熊龙建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊华勇审判员  孙 毅审判员  严晓璞二〇二一年四月二十七日书记员  武云子