江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏03刑终175号原公诉机关江苏省沛县人民检察院。上诉人（原审被告人）白某某，男，1963年3月12日生，汉族，初中文化，沛县敬安镇敬安二居委会新民三居民小组会计、村民代表，住沛县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使有权罪，于2018年11月22日被取保候审，2019年3月4日再次被取保候审。辩护人颜世军、安若梅，江苏世君律师事务所律师。江苏省沛县人民法院审理江苏省沛县人民检察院指控原审被告人陈某某、白某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，原审被告人陈某某在审理过程中于2020年2月3日意外死亡，原审法院依法对陈某某终止审理，于2020年12月30日作出（2019）苏0322刑初553号刑事判决。宣判后，原审被告人白某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2013年5月至2018年3月期间，被告人陈某某（2020年2月3日已死亡）、白某某在明知沛县敬安镇新汽车站北、金虹大道南、钢城路东、敬安二路西的4.0913亩土地以及沛县敬安镇金虹大道北、曹明山、吴庄南、钢城路东、吴庄地西的9.83亩土地均是农用地（耕地）的情况下，以通过组织沛县敬安镇敬安二居委会新民三居民小组（以下简称新民三组）村民投票的方式，将上述土地非法转让给他人，非法获利合计人民币976万元，其中人民币276万元均发放给新民三组的村民。具体分述如下：2013年5月，被告人陈某某作为沛县敬安镇敬安二居委会新民三居民小组（以下简称新民三组）组长与新民三组会计被告人白某某等村民代表商议，征得新民三组村民同意，决定以竞拍的方式对本组位于沛县敬安镇新汽车站北、金虹大道南、钢城路东、敬安二路西1.55亩耕地长期对外出租，被告人陈某某收取参与竞拍人刘某人民币10万元保证金后进行竞拍，刘某以人民币224万元竞拍成功。2013年5月17日，被告人陈某某以新民三组的名义与刘某签订《土地出租合同》约定“对外一次性永久出租这块土地”，刘某支付首笔款人民币66万元，后被告人陈某某将收取刘某支付的人民币76万元均分给本组村民，后因该地块不能办理建设手续，刘某未能建设开发没将余款付清。2017年11月，被告人陈某某再次召集被告人白某某和村民代表等人商议，以刘某违约为由废止合同，对刘某所拍的1.55亩及北边相邻的2.54亩，共合计4.0913亩耕地再次进行竞拍，宋某预交人民币100万元保证金后，签订土地竞租说明，经多轮次竞拍，宋某、魏某以人民币650万元拍得该地块，被告人陈某某以新民三组名义与宋某签订《土地长期租赁合同》约定“敬安二村新民三组土地一块，愿永久出租，位置在新汽车站北侧（南靠新汽车站，北靠金虹大道，东靠敬安二路，西靠钢城路），被告人陈某某将宋某支付的人民币100万元保证金均分给本组村民。2017年11月30日，沛县国土资源局发现宋某在该地块违法建设，责令宋某停止土地违法行为。2017年10月，被告人陈某某、白某某和新民三组的村民代表商议，决定对本组位于沛县敬安镇金虹大道北、曹明山、吴庄南、钢城路东、吴庄地西的9.83亩耕地，进行竞拍，吴某甲预交人民币100万元保证金后以700万元拍得该地块，2017年10月31日，陈某某以新民三组名义与吴某甲签订《土地长期租赁合同》约定“将现有的南靠金虹大道、北靠曹明山和吴庄、东靠吴庄地、西靠钢城路的土地一块，愿永久出租”，陈某某将人民币100万元保证金均分给本组村民。因沛县敬安镇政府相关部门予以制止，吴某甲未付余款。2018年3月27日，陈某向被告人白某某借款人民币100万元，并通过被告人白某某介绍找到被告人陈某某，要求以人民币705万元的价格购买该土地，陈某分别给被告人陈某某转款人民币405万元、给被告人白某某转款300万元。因吴某甲不愿退出竞争，吴某甲又向被告人陈某某支付100万元保证金，二人在相互竞价中达成协议，陈某补偿吴某甲人民币150万元后吴某甲退出。陈某从被告人白某某处借款人民币300万元，转给被告人陈某某人民币245万元，由被告人陈某某退给吴某甲200万元保证金和150万元土地转租费，最终陈某以800万元购得该地块。2018年3月28日，被告人陈某某准备将收取陈某的400万元分给村民时，被公安机关及时发现并对涉案资金予以冻结，吴某甲将非法所得土地转让费人民币150万元上缴公安机关。另查明，2020年2月3日被告人陈某某因意外死亡。2019年8月29日，沛县自然资源和规划局出地类证明，证明金虹大道南侧、钢城大道东侧（地块1）地块，面积4.09亩，经套合2017年度土地利用现状图，该地块为农用地（耕地）；金虹大道北侧、钢城大道东侧（地块2）地块，面积9.83亩，经套合2017年度土地利用现状图，该地块为农用地（耕地）。以上两块地自2013年以来土地性质未发生任何变化。原判决认定上述事实的证据有：被告人陈某某、白某某的供述，证人赵某某、陈某、徐某甲、宋某、刘某、魏某、吴某甲、吴某乙、徐某乙、王某甲、朱某、侯某、蔡某、徐某乙、唐某甲、唐某乙、王某乙等人的证言，徐州新地测绘科技有限公司出具的测绘报告，吴某甲与敬安二居新民三组签订的土地长期租赁合同、陈某与吴某甲协议书、收条，刘某与敬安二村新民三组签订的土地出租合同、土地竞租说明、竞租成功证明、刘某与新民三组协议书，新镇区市民广场用地协议及附加协议、沛县敬安镇人民政府办理规划选择建设手续申请、证明，新民三组村民代表同意书，宋某与敬安二居新民三组签订的土地长期租赁合同、宋某雨敬安二村新民三组签订的土地竞租说明，陈某某、白某某、陈某、赵某某中国农业银行银行卡交易明细，沛县国土资源局违法案件调查报告，沛县华晨房地产经纪服务有限公司出具的宋某违法用地勘测项目土地看车定界报告，现场勘验检查笔录及照片，沛县敬安镇总体规划土地利用规划图，案发经过、到案经过，户籍证明及照片等。原审人民法院认为，被告人白某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。白某某和陈某某共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。白某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。白某某具备社区矫正条件，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告非监禁刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人白某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五十万元。二、扣押的违法所得人民币550万元依法予以没收，上缴国库；剩余违法所得人民币426万元继续依法予以追缴，上缴国库。上诉人白某某及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、涉案土地是通过招租方式出租他人，土地使用权未发生转移，并非非法转让、倒卖；2、出租涉案土地经敬安镇政府同意，并经村民会议表决通过；3、上诉人作为会计，履行工作职责，收取的租金归村民所有，对土地出租没有决定权，也未获得额外利益。综上，上诉人主观上不具有非法转让、倒卖土地使用权的故意，没有非法牟利的目的，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，请求二审改判无罪。经二审查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人白某某及其辩护人未提出新的证据。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，结合查明的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人白某某及辩护人提出其出租涉案土地的行为性质问题。经查认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权，不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，行为人陈某某、白某某明知陈某、吴某甲、宋某等人在取得土地后并非用于农业建设，而是用于非法建造楼房等，仍在未按照法律规定报上级主管部门批准的情况下，以村民小组的名义对涉案土地进行竞租、签订土地长期租赁合同，并收取租金牟利。虽然经过该村民小组的村民同意，但不因此使土地转让行为合法化；且在出租土地过程中，敬安镇政府、土地管理所等部门多次予以制止、查处，陈某某、白某某等人作为村民小组的负责人不听劝阻，仍继续对外土地招租、签订所谓土地长期租赁合同，收取租金，在一定程度上造成农用地资源的破坏，结合行为人的主观目的、客观行为及行为结果进行综合判断，该土地租赁合同的性质已经发生变化，系名为租赁实为土地使用权的非法转让。上诉人白某某及辩护人提出出租涉案土地经敬安镇政府同意，与在案证据不符，本院不予采信。2、关于上诉人白某某及辩护人提出其没有非法牟利的目的，作为会计，履行工作职责，收取的租金归村民所有，对土地出租没有决定权，也未获得额外利益，不构成犯罪的意见。经查，陈某某、白某某未经有关主管部门审查和批准，以村民小组的名义多次对外签订长期租赁合同用于商业建设，收取巨额的租金进行分配，足以认定陈某某、白某某主观上存在牟利的目的。白某某作为会计，在非法转让土地过程中，积极联系、介绍竞租人，全程参与土地竞租过程，收取土地租金，具有非法转让、倒卖土地使用权的主观故意，原判决以非法转让土地使用权的直接责任人员追究其刑事责任是正确的。本院认为，上诉人白某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人白某某不认罪悔罪，依法不符合缓刑的适用条件，但基于上诉不加刑原则，本院对于一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇二一年四月二十七日法官助理 张 晶书 记 员 孙 赞