广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤07刑终62号原公诉机关广东省台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）岑伟，男，1970年7月4日出生于广东省恩平市，公民身份号码440××××××××××××412，汉族，文化程度大专，户籍所在地广州市越秀区×××××××××××。因本案于2020年4月17日被中华人民共和国江门海关缉私局刑事拘留，同年5月15日被开平市公安局取保候审，同年7月3日被逮捕。现羁押于开平市看守所。辩护人钱洪亮,系广东正大联合律师事务所律师。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人岑伟犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2020年12月30日作出（2020）粤0781刑初437号刑事判决书。宣判后，原审被告人岑伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月26日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察官林文礼、检察官助理郑劲洪出庭履行职务，上诉人岑伟及其辩护人钱洪亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2019年8月份，被告人岑伟得知梁某玲要购买犀牛角及陈超杰（另案处理）有犀牛角出售后，便居间与陈超杰和梁某玲分别取得联系，与陈超杰商量好出售给梁某玲犀牛角的数量、规格、价钱后，通过手机微信将相关情况（犀牛角的照片以及转账账号）告知梁某玲。同年8月28日，陈超杰收到梁某玲用于购买该犀牛角的四笔款项共计人民币（下同）38.64万元，被告人岑伟从陈超杰收取的上述款项中分得好处费27600元。被告人岑伟于同日驾驶小汽车从广州市来到台山市台城，从陈超杰处取到犀牛角1件后运回广州市。同月31日，被告人岑伟驾车将陈超杰出售给梁某玲的犀牛角运送到深圳市龙岗区交给梁某玲。案发后，中华人民共和国江门海关缉私局扣押被告人岑伟持有的iPhoneXR手机1台等物并移交开平市公安局相关部门，扣押梁某玲持有的涉案犀牛角1件等物。经华南动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定，上述犀牛角净重2582.09克，是哺乳纲奇蹄目犀科白犀的角组织，价值645522.5元，犀科所有种均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I（除被列入附录II的亚种外）。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据所证实：原审被告人岑伟的供述、同案人陈超杰的供述、证人梁某玲的证言及辨认笔录、物证及搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品文件清单、随案移交物品、文件清单、鉴定意见、电子数据及提取笔录、电子证物检查笔录、相关书证、抓获经过等证据。原审法院认为，被告人岑伟非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法惩处。被告人岑伟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，犯罪后如实供述自己的罪行，表示认罪认罚，且涉案赃物已被查获，依法决定对其减轻处罚。被告人岑伟的违法所得，依法应予追缴。扣押在案的涉案犀牛角1件及被告人岑伟的作案工具手机1台，依法应予没收。被告人岑伟因本案被先行羁押二十九日，应折抵相应刑期。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十一条的规定，判决如下：一、被告人岑伟犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。二、追缴被告人岑伟的违法所得人民币27600元。三、中华人民共和国江门海关缉私局扣押的涉案犀牛角1件，由扣押机关予以没收；开平市公安局扣押被告人岑伟的iPhoneXR手机1台，由扣押机关予以没收；扣押但未随案移送的其他财物，由扣押机关依法处理。上诉人岑伟及其辩护人的辩解、辩护意见如下：1.上诉人岑伟应该构成走私珍贵动物制品罪。上诉人岑伟的上线陈超杰走私珍贵动物制品，涉案金额600余万，被认定为走私珍贵野生动物制品罪，被判处有期徒刑十年。陈超杰走私后的出售行为被认定为走私犯罪的牵连行为，未单独评价，上诉人岑伟明知犀牛角是陈超杰走私来的而帮助贩卖，岑伟的行为只是帮助陈超杰走私的行为，系与陈超杰构成共同犯罪,且系从犯,应当认定为和陈超杰相同的罪名,即走私珍贵动物制品罪;此外,上诉人岑伟的行为属于想象竞合，应当择一重罪处罚，走私珍贵动物制品罪最高刑为无期徒刑，非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪法定最高刑为十年以上有期徒刑，因此岑伟应当以走私珍贵野生动物制品罪定罪处罚,原审法院适用法律错误，应当发回重审或者改判。2.原审法院量刑过重，请求从宽处罚。上诉人岑伟的上线陈超杰走私珍贵动物制品涉案金额600余万，仅被判处十年有期徒刑。上诉人岑伟仅帮助陈超杰出售一只犀牛角，就被判处有期徒刑七年，量刑严重失衡，请求法院依法改判。3.岑伟是烈士家属，请求从宽处罚。江门市人民检察院认为，原审判决认定的事实清楚。定性方面，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的犯罪构成符合法律规定，审查全案证据，没有明知他人走私的主观故意，也不符合直接从走私人收购物品；原审判决认定本案是非法出售的行为更符合本案的证据情况。鉴于上诉人对事实一直予以承认，也积极退缴违法所得，是从犯，最终量刑要平衡走私人员的量刑问题，走私人员的危害性比本案上诉人的危害性要大，故应依法合理作出的裁判。上诉人同一行为包含出售、运输、收购等环节，参考其他罪名的认定，不影响上诉人量刑情况下，可以考虑认定非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，更客观完整体现本案的客观行为以及社会危害性。新的司法解释对该罪名表述为危害珍贵、濒危野生动物制品罪，是司法解释的适用问题，要坚持从旧兼从轻的原则，经参考同类型案件，也没有改变罪名，故原审判决认定的罪名没有问题。经二审审理查明，原审判决认定上诉人岑伟的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人岑伟在本案中居间牵线，既有从陈超杰处收购犀牛角的行为；又有出售犀牛角给梁某玲的行为；还有将犀牛角先从台山市运输到广州市，后再运输到深圳市的行为，上诉人岑伟的行为符合非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件，构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。另查明，在二审审理期间，上诉人岑伟的亲属代岑伟退缴违法所得人民币27600元，并缴纳罚金人民币30000元。在本院审理过程中，上诉人岑伟及其辩护人、江门市人民检察院均没有新的证据向本院提交。关于上诉人岑伟及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.关于上诉人岑伟是否构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的问题。经查，根据本案证据，上诉人岑伟得知梁某玲要购买犀牛角及陈超杰有犀牛角出售后，便居间牵线陈超杰与梁某玲进行犀牛角的交易。但对于陈超杰要出售的犀牛角来源，现有证据除岑伟供述称其知道涉案犀牛角是陈超杰走私而来的外，无其他证据印证岑伟与陈超杰事前有“合谋”走私犀牛角的犯意或明知陈超杰所出售的犀牛角是走私所得而予以牵线出售。从岑伟与陈超杰之间的关系亦不能印证岑伟具备知道陈超杰出售的犀牛角是走私所得。因此，本案认定岑伟知道陈超杰出售的犀牛角是走私而来证据不足。因非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪系选择性罪名，行为人非法收购国家重点保护野生动物后，又针对同一国家重点保护野生动物实施了非法出售、运输的行为，应按照其分别实施的行为选择性定罪，岑伟的行为属于居间牵线，既有从陈超杰处收购犀牛角的行为，又有出售犀牛角给梁某玲的行为，且岑伟还有运输犀牛角的行为，岑伟的行为符合非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件，构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，不具有想象竞合的情形。综上，上诉人岑伟及其辩护人所提本案属于想象竞合，应当择一重罪处罚，依照法定最高刑较重的走私珍贵野生动物制品罪处罚的辩解、辩护理由，理据不足，本院不予采纳。2.关于量刑的问题。经查，本院（2020）粤07刑初107号刑事判决书中认定，同案人陈超杰与他人合谋走私犀牛角17只，价值人民币6915417.5元，后陈超杰通过岑伟、伍某光、朱某洪的居间介绍将其中3只分三次分别销售给梁某玲、欧阳某威、袁某明和曾某平等人，陈超杰因走私珍贵动物制品罪被判处有期徒刑十年。上诉人岑伟在本案中起到了居间介绍梁某玲向陈超杰收购其中的1只犀牛角，从中收受好处费的作用。综合岑伟与陈超杰的犯罪事实、数额、情节及社会危害性相比较，原审判决虽对岑伟的定罪准确，但量刑明显偏重。结合岑伟在共同犯罪中起次要作用，属从犯，归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且在二审审理期间，上诉人岑伟的亲属代岑伟退缴违法所得人民币27600元，并缴纳罚金人民币30000元的情节，本院对上诉人岑伟的量刑适当予以调整。上诉人岑伟及其辩护人所提的相关上诉、辩护意见，理据充分，本院予以采纳。本院认为：上诉人岑伟无视国家法律，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法惩处。上诉人岑伟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，犯罪后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且涉案赃物已被查获，依法可对其减轻处罚。上诉人岑伟的违法所得，依法应予追缴。上诉人岑伟的家属在二审审理期间积极代上诉人岑伟退缴违法所得人民币27600元及缴纳部分罚金人民币30000元，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但认定罪名有误，本院予以纠正；量刑偏重，本院予以调整。经查，上诉人岑伟在本案中居间牵线，既有从陈超杰处收购犀牛角的行为；又有出售犀牛角给梁某玲的行为；还有将犀牛角从台山市运输到广州市，后再运输到深圳市的行为，上诉人岑伟的行为符合非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件，构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。上诉人岑伟及其辩护人所提上诉、辩护意见与事实相符的，本院予以采纳，其余意见，依据不足，本院不予采纳。江门市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑初437号刑事判决书第一项对被告人岑伟判处附加刑部分；第二项对被告人岑伟违法所得的追缴部分；第三项对涉案物品的处理部分。二、撤销台山市人民法院（2020）粤0781刑初437号刑事判决书第一项对上诉人岑伟的定罪和量刑部分。三、上诉人岑伟犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月3日起至2025年6月3日止。罚金已缴纳人民币30000元，余下罚金人民币40000元应自本判决生效之日起十日内缴纳完毕。）四、上诉人岑伟退缴的违法所得人民币27600元，依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 叶毅贞审 判 员 陈有就审 判 员 陈史豪二〇二一年四月二十七日法官助理 付耀昂书 记 员 谢淑仪附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十二条中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为依法惩处破坏野生动物资源的犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。第五条非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）价值在十万元以上的；（二）非法获利五万元以上的；（三）具有其他严重情节的。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：（一）价值在二十万元以上的；（二）非法获利十万元以上的；第十一条珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。