浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初3263号 原告（反诉被告）：慈溪市登高楼梯制造有限公司。住所地：慈溪市范市镇太平闸村村东路。统一社会信用代码：913302827756262525 法定代表人：童光明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴彦霖，浙江和义观达（前湾新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马海燕，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。（2021年1月26日终止委托关系） 委托诉讼代理人：童嘉威，男，该公司员工。 被告（反诉原告）：吴建芳，男，1968年1月25日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：林静，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原告慈溪市登高楼梯制造有限公司（以下简称登高公司）与被告吴建芳买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理。审理过程中，被告吴建芳提出反诉，本院立案受理。根据原告申请，对涉案房屋的加固方案，本院依法选定并委托杭州华清设计控股集团有限公司进行鉴定；对涉案房屋加固方案所需的费用，本院依法选定并委托宁波国资工程造价咨询有限公司进行评估；对涉案房屋2018年12月1日起至2021年3月30日止的房租费用，本院依法选定并委托万邦资产评估有限公司进行评估。本案依法适用简易程序于2020年5月15日进行证据交换，于2021年2月3日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）（以下简称原告）登高公司的法定代表人童光明及其委托诉讼代理人马海燕，被告（反诉原告）（以下简称被告）吴建芳的委托诉讼代理人林静到庭参加证据交换；原告登高公司的法定代表人童光明及其委托诉讼代理人吴彦霖、童嘉威，被告吴建芳及其委托诉讼代理人林静到庭参加庭审。原、被告共同申请庭外和解未果。本案现已审理终结。 原告登高公司向本院提出并变更本诉诉讼请求：1.判令被告即时向原告赔付慈溪市龙山镇太平闸村村东路十号新建房屋地基部分进行加固所需费用1201440元及其他损失604350元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告因建房需要向慈溪市龙山建盛预制构件厂（现已注销）（以下简称建盛厂）购买预拌混凝土，约定房屋地基部分混凝土强度为C35，原告按约支付了该部分款项，但建盛厂实际供给的地基部分预拌混凝土强度不足C35，致使房屋整体承重强度不足，存在使用风险。原告多次要求建盛厂对此进行处理，建盛厂并未进行实质处理。 被告吴建芳答辩称：原告的本诉诉请没有事实和法律依据。第一，原告提供的证据并不能证明涉案混凝土由被告供应，原告是向李明华购买，且原告也确认其中部分由其他供应商供应。建盛厂的货物是卖给刘保波的，与原告提供的送货单上的客户名称“晓波”一致。刘保波指示被告将货物送至原告涉案房屋所在地，所以才会出现送货单上工程地点为“太平闸”。第二，原告提供的（2019）浙0282委鉴字第93号司法鉴定意见书显示“该房屋基础现龄混凝土抗压强度推定值未达到C35的标准”，根据原、被告签订的《购销合同》约定“现场制作的试块为单位工程混凝土强度的评定依据”，而该司法鉴定的材料是以基本建造完成的一层地面面层进行钻芯取样的混凝土，并不是合同约定的现场制作的试块，应属无效。原告在现场不抽检制作试块，直接用于浇筑，已无法测定被告交货时的预拌混凝土的质量指标。被告供应的预拌混凝土拌合物的所有权及风险在交货时已转移给原告，由拌合物转变至符合要求的混凝土建筑结构的整个阶段均处在原告的控制之下，交货后只能由原告对工程质量负责。如果原告不依法进行进场验收，导致错过验收时点，则应视为原告认可被告供应的预拌混凝土符合质量约定。第三，建筑物地基质量不合格并不代表混凝土质量不合格，建筑实体结构混凝土强度受施工工艺、气候、养护等多方面因素影响，原告在施工时并未选择有资质的施工单位，实际施工工人并不具备专业的施工从业条件，施工当天降雨，不符合施工条件，且后期养护也影响了混凝土强度。实体结构抽芯检测的结果达不到C35标准，不能当然推论被告提供的预拌混凝土强度未达到C35的标准。第四，原告明知地基混凝土存在质量问题，继续建造房屋，致使损失扩大。原告未经地基验收就建房，就损失扩大部分不应由被告承担。普通的家装工程都需要阶段验收，涉案房屋没有经地基验收就直接建房，原告在施工时本身存在重大的过错。退一步讲，如法院认定被告的混凝土质量确实不合格，若原告在地基验收后及时发现，修复费用可能不到鉴定结论的十分之一，现原告未按建房要求进行阶段验收，导致修复费用大大增加，增加的修复费用不应由被告承担。第五，涉案房屋属于违章建筑。根据原告提交的《村统留宅基地出让协议》，第五条以及第六条约定“乙方建房要审批办理，费用自行负担。乙方建房必须按照甲方所定规划”。庭审中，原告明确涉案房屋并未经过审批程序，该房屋属于违章建筑。 被告吴建芳向本院提出并变更反诉诉请：1.判令原告登高公司支付货款170742.80元及逾期付款违约金（以170742.80元为基数，自2018年12月20日起按同期银行贷款利率上浮50%计算至货款实际支付之日止）；2.反诉诉讼费由原告承担。 原告对被告反诉答辩称：被告反诉部分货款总额计算错误，原告认为应按照单价455元计算，原告支付剩余货款的条件尚未成就，原告不存在违约情形，被告要求原告支付逾期付款违约金没有依据。 原告登高公司为证明其本诉诉称及反诉辩称成立，向本院提交了如下证据： A1.《购销合同》，拟证明原告因建房需要向建盛厂购买预拌混凝土的事实； A2.收条，拟证明原告已支付地基混凝土款项的事实； A3.鉴定意见书，拟证明建盛厂提供的预拌混凝土存在强度不符合约定的事实； A4.气象证明，拟证明涉案房屋地基浇筑当天并无降雨情况，可以排除降雨对地基部分混凝土强度造成影响的事实； A5.工商信息，拟证明建盛厂已注销，依法应由被告承担责任的事实； A6.厂房内机器设备空置图片，拟证明因被告提供的混凝土质量问题导致原告的厂房无法正常使用的事实； A7.收款收据及架子结算，拟证明原告存在的其他损失，鉴定取样时挖机1500元、取样后补洞1050元，搭架子毛竹不能二次使用补贴15000元以及搭架子所需32000元的事实； A8.送货单，拟证明建盛厂于2018年6月29日送货的事实； A9.鉴定费支付凭证，拟证明混凝土强度鉴定费36000元，房屋安全性鉴定费62000元，加固方案鉴定费100000元，加固费用鉴定费19200元，租金鉴定费20000元，共计237200元的事实； A10.司法鉴定报告，拟证明涉案房屋的加固方案的事实； A11.工程造价鉴定意见书，拟证明涉案房屋加固所需费用的事实； A12.评估报告，拟证明2018年12月1日—2021年3月30日期间涉案房屋市场租金价值的事实。 被告为证明其本诉辩称及反诉诉称成立，向本院提交了如下证据： B1.送货单，拟证明原告向被告采购混凝土，被告已经送货并经原告方验收的事实； B2.宁波建设工程造价信息，拟证明慈溪地区混凝土市场价的事实； B3.货款计算表，拟证明按照市场价计算，原告尚欠被告货款185590元的事实； B4.检验报告，拟证明被告2018年6月29日生产的混凝土，试块759天抗压强度为29.1Mpa的事实。 本院依职权向太平闸村相关工作人员制作询问笔录一份：涉案土地作为建设用地出让给周玉燕，房屋建造未经审批。 原、被告的质证意见及本院的认证意见如下：被告对证据A1—A5、A8—A11的真实性均无异议，本院予以确认；对证据A6、A7均有异议，本院将在下文进行综合论证。原告对证据B1、B2的真实性无异议，本院予以确认；对证据B3有异议，本院认为证据B3系被告方自行制作，本院不予认定；对证据B4有异议，本院认为，该检验报告送检的样品、鉴定机构均未经双方确认，故对证据B4不予确认。原、被告对本院制作的询问笔录的真实性均无异议。 原、被告均同意（2019）浙0282民初1949号慈溪市登高楼梯制造有限公司诉慈溪市龙山建盛预制构件厂买卖合同纠纷一案中所作的陈述、提供的证据可作为本案的审理依据。 结合本院认证的证据以及原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案无争议事实如下： 2018年，原告登高公司与建盛厂签订购销合同一份，合同内需填写内容部分均空白，合同最后一页手写“C35每方加泵车每方是455元一方，要过磅，钱是80%付每次，剩下的20%暂扣，到最后工程完工所有余款一个月左右全部付清”。合同首页施工单位有建盛厂盖章，尾页甲方有原告登高公司盖章及童光明签字，乙方有建盛厂盖章及李明华签字。2018年6月29日，建盛厂运送C35泵送混凝土14车次共计202方，供货单载明工程名称为太平闸，客户名称为晓波，送货单收货人签字处均有周玉燕签字确认。同日，宁波朝杰预拌混凝土有限公司向施工单位太平闸运送C30混凝土2车次共计29方，备注处有周玉燕签字确认。2018年8月6日，李明华出具收条，载明“慈溪市登高楼梯，地基混泥土C35231方×455+105100元。总款以付清。以上的余款全部付清”。童光明在该收条末尾书写“合同终止”。 2018年8月13日始，原告分批次共向建盛厂采购C35泵送混凝土共计468方，分别为：2018年8月13日采购63.5方，同年9月5日采购105方，同年10月3日采购26方，同年10月13日采购91方，同年10月28日采购25方，同年11月10日采购95方，同年12月19日采购62.5方。原告于2018年10月23日支付货款80000元。宁波建设工程造价信息（宁波造价网网刊）2018年8月刊载明慈溪市C35泵送混凝土的除税信息价为524元，含税信息价为540元；9月刊载明慈溪市C35泵送混凝土的除税信息价为524元，含税信息价为540元；10月刊载明慈溪市C35泵送混凝土的除税信息价为534元，含税信息价为550元；11月刊载明慈溪市C35泵送混凝土的除税信息价为583元，含税信息价为600元；12月刊载明慈溪市C35泵送混凝土的除税信息价为583元，含税信息价为600元。上述混凝土建盛厂均未开具相应票据。 原告就涉案房屋地基部分混凝土强度是否达到C35在（2019）浙0282民初1949号案件中申请鉴定，杭州市建筑工程质量检测中心有限公司于2019年6月12日出具司法鉴定意见书，结论为涉案房屋基础现龄混凝土抗压强度推定值未达到C35的标准。该鉴定的鉴定费用为36000元。原告就涉案房屋地基部分混凝土强度是否影响整幢房屋的安全性，若有影响，程度如何（是否需要拆除重建），若无需拆除重建，能否加固，如何加固在（2019）浙0282民初1949号案件中申请鉴定。浙江城乡工程检测有限公司于2020年1月16日出具鉴定报告，评定：现场抽检基础混凝土构件强度均远低于设计图纸要求的C35，且多数强度值低于C20，不符合《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）要求的混凝土强度等级不应低于C20的要求；结论为：1.登高公司房屋的基础部分强度影响整幢房屋的安全性。2.程度为：严重不符合设计要求，基础构建为C级构建，可加固。3.建议对现有筏板进行截面加厚及地梁进行加大，筏板面积扩大并局部加强的方式进行加固。4.基础具体加固措施及方案应由有相关设计资质的单位进行设计确定。该鉴定的鉴定费用为62000元。原告就涉案房屋的加固方案申请鉴定。2020年7月30日，杭州华清设计控股集团有限公司出具司法鉴定报告，明确涉案房屋的加固方案。该鉴定的鉴定费用为100000元。原告对涉案房屋加固方案的费用申请评估。宁波国资工程造价咨询有限公司于2020年11月2日出具工程造价鉴定意见书，以2020年8月20日为基准日，房屋加固费用为1201440元。该评估的鉴定费用为19200元。原告对2018年12月1日起至2021年3月30日止的房租费用申请评估。万邦资产评估有限公司于2020年12月30日出具资产评估报告，明确上述期间内每月租金评估价值为22600元。该评估的鉴定费用为20000元。 被告在（2019）浙0282民初1949号案件中申请同济大学土木学院建工系虞晓红作为有专门知识的人出庭作证，主要观点为：第一，混凝土浇筑时降雨、技术、后期养护均会影响混凝土强度，根据涉案房屋抽取的芯样，浇筑技术未见异常，但无法根据芯样肉眼判断后期养护是否到位；第二，混凝土出厂时应由供方留样制作试块，混凝土到达需方后应由需方取样制作试块；第三，在未留样制作试块的前提下，目前的检测方法一般为抽取芯样；第四，不同厂商采购的混凝土，不会发生化学反应，且不影响全部地基的混凝土强度，只能影响某一块固定区域内混凝土强度。 另查明，慈溪市龙山建盛预制构件厂（个体工商户）成立于2017年8月30日，住所地慈溪市××镇××村××路，法定代表人吴建芳，于2019年7月12日注销。 原告明确在本案中不追究宁波朝杰预拌混凝土有限公司的相关责任。 本案的争议焦点如下： 争议焦点1，涉案地基部分混凝土是否存在质量问题。被告认为，第一，地基部分混凝土有29方由案外人提供；第二，天气、技术、后期养护对混凝土强度有影响，浇筑当时有暴雨、浇筑工人技术不过关，原告后期养护亦有可能对混凝土强度产生影响。本院作如下分析：第一，根据专家陈述，即便案外人提供的29方混凝土存在质量问题，也仅能影响浇筑混凝土当时某一区域内的混凝土强度。鉴定过程中，地基部分混凝土分区域抽取22个构件进行钻芯取样，检测构件混凝土强度值位于11.7—29.3Mpa，各强度值达到设计强度的33.43%—83.71%，大部分位于46%—64%区间，多数值低于C20标准，混凝土强度均未达到设计要求C35。第二，关于天气、技术、后期养护的影响。双方提交的证据不足以确认浇筑当时的降雨情况，专家陈述称混凝土浇筑技术未见异常，后期养护无法通过肉眼识别。本院向被告释明，上述因素是否对地基部分混凝土强度产生影响可以通过鉴定确定。然，被告申请鉴定后明确表示不交纳鉴定费用。本院认为，被告未提供足够的证据证明上述因素对混凝土强度产生影响，经本院释明后明确不交纳鉴定费用，导致无法确认天气、技术、后期养护对混凝土强度是否产生影响，故对被告的该项辩称，本院难以支持。综上，本院认为，涉案地基部分被告提供的202方混凝土存在质量问题。 争议焦点2，混凝土质量问题的责任主体。被告方认为其送货单上载明的客户为“晓波”，且原告向案外人李明华采购了该部分混凝土。本院认为，第一，涉案《购销合同》首页及末页均盖有建盛厂的印章；第二，原告持有建盛厂的送货单，送货单上均有原告法定代表人童光明的妻子周玉燕签字确认。上述证据足以证明原告地基部分202方混凝土由被告方提供，现该部分混凝土存在质量问题，被告理应承担相应的违约责任。 争议焦点3，违约责任应承担的金额。原告主张被告赔偿涉案地基的加固修复费用1201440元及其他损失604350元，其他损失包括因地基存在质量问题导致房屋无法使用的损失554800元（以涉案房屋2018年12月1日起至2021年3月30日止每月租金22600元作为参照）及鉴定取样时挖机1500元、取样后补洞1050元，搭架子毛竹不能二次使用补贴15000元以及搭架子所需32000元。被告辩称，1、即便确认涉案地基部分202方混凝土确由建盛厂提供，但是原告未根据合同约定进行取样，合同约定应根据试块作为混凝土强度的评定依据；2、原告明知地基混凝土存在质量问题，未经地基验收，继续建造房屋，致使损失扩大；3、涉案房屋系违章建筑。本院认为：第一，关于取样责任。从现有证据看来，原、被告均未对涉案混凝土留样制作试块，在现有技术支持通过混凝土实物抽取芯样检测混凝土强度的前提下，本院对通过鉴定检测的混凝土强度予以确认。第二，关于原告是否未及时采取措施导致损失扩大。根据合同约定，原告方应在混凝土到货后留样制作试块。现原告未按约留样，未及时发现地基部分混凝土强度不足，确应就损失扩大部分承担相应的责任。第三，原告已明确在本案中放弃对案外人提供的29方混凝土追究相关责任，本院将按比例扣减该部分对应的违约金金额。第四，关于违章建筑。涉案房屋未经审批，属违章建筑，但违章建筑如何处理应由行政机关作出决定，故在行政机关尚未作出处理前，原告的合理损失，本院予以支持。综上，本院酌定就原告主张的地基加固修复费用，被告承担735426.91元【1201440×202÷（202+29）×70%】。就原告主张的其他损失：1、因无法使用房屋部分的损失，在原告留样制作试块的前提下，参考本案实际已发生的鉴定周期，本院推定从发现混凝土质量问题到完成地基部分加固修复的时间为10个月，综合已出具的房屋租金评估价格，本院酌定原告因无法使用房屋部分的损失为226000元；2、鉴定取样时挖机1500元、取样后补洞1050元，搭架子毛竹不能二次使用补贴15000元以及搭架子所需32000元。被告对上述三张单据的真实性均不认可。关于挖机1500元、补洞1050元，被告仅对收款收据的真实性不认可，但未提供其他证据证明上述两笔费用不合理，经本院通过收款收据上载明的电话核对，综合鉴定时间及鉴定采样的必要性，本院对原告支出挖机1500元、补洞1050元予以确认。关于搭架子毛竹不能二次使用补贴15000元以及搭架子所需32000元，原告仅凭手写的架子结算主张搭架子毛竹不能二次使用补贴的依据不足，本院不予支持；后续搭架子的费用尚未实际发生，本院不予支持。故，被告应赔偿原告地基部分进行加固所需费用735426.91元，其他损失228550元（226000+1500+1050），共计963976.91元。 争议焦点4，反诉中的混凝土单价。涉案《购销合同》的首页、尾页均有建盛厂盖章确认，李明华在该合同尾页签字确认。货款付清后，李明华出具收条，事后原告的法定代表人童光明在收条上书写合同终止。后，童光明向建盛厂直接采购混凝土，在混凝土市场价格变动较大，双方又对单价约定不明的情形下，应根据当时履行地的市场价格履行，被告自认根据市场价下浮8%计算单价，本院予以照准。原、被告均确认未开具发票，且建盛厂已注销，故应根据宁波建设工程造价信息（宁波造价网网刊）载明慈溪市C35泵送混凝土的除税信息价计算，即原告应支付被告货款155468.94元{【63.5×524+105×524+（26+91+25）×534+95×583+62.5×583】×92%—80000}。原告未提供证据证明存在反诉部分混凝土价款支付条件不成就的情况，故对该辩称，本院不予采纳。双方未约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，被告以原告违约为由主张参照逾期罚息利率标准赔偿逾期付款损失，本院予以照准。 本院认为：原、被告之间本诉、反诉的买卖合同依法成立有效，双方均应按约履行各自的义务。建盛厂系个体工商户，虽已注销，但被告吴建芳作为经营者，应承担建盛厂的债权债务。本诉中建盛厂提供的地基部分C35泵送混凝土存在质量问题，已构成违约，被告理应承担违约责任，对于原告诉请中合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。建盛厂向原告提供反诉部分的混凝土后，原告未及时支付货款，已构成违约，原告应支付相应的货款并承担逾期付款的违约责任，对于被告反诉诉请中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第九十条之规定，判决如下： 一、被告吴建芳于本判决生效之日起七日内赔偿原告慈溪市登高楼梯制造有限公司963976.91元； 二、原告慈溪市登高楼梯制造有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告吴建芳货款155468.94元并支付以155468.94元为基数、自2018年12月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的利息损失； 三、驳回原告慈溪市登高楼梯制造有限公司的其余诉讼请求； 四、驳回被告吴建芳的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费21052元，减半收取计10526元，由原告慈溪市登高楼梯制造有限公司负担3806元，被告吴建芳负担6720元，于判决生效之日起七日内交纳本院；反诉案件受理费计1857.50元，由原告慈溪市登高楼梯制造有限公司负担1704.50元，被告吴建芳负担153元，于判决生效之日起七日内交纳本院。基础部分混凝土强度、房屋安全性、加固方案及加固方案费用鉴定、评估共计217200元，由原告慈溪市登高楼梯制造有限公司负担65160元，被告吴建芳负担152040元；租金评估费20000元，由原告慈溪市登高楼梯制造有限公司负担10000元，被告吴建芳负担10000元；上述鉴定、评估费用因原告慈溪市登高楼梯制造有限公司已预交，被告吴建芳于本判决生效之日起七日内将其应负担的162040元直接交付给原告慈溪市登高楼梯制造有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  徐 榕 二〇二一年四月十三日 法官助理  何秀坤 代书记员  田一茹 12 13