南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2021）赣71行终56号 上诉人（原审原告）徐宽生，男，1981年5月3日出生，汉族，住江西省贵溪市。 委托代理人徐伏生（系徐宽生的弟弟），男，1983年6月28日出生，汉族，住江西省贵溪市。 委托代理人沈孝德（系徐宽生的雇员），男，1963年10月1日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 被上诉人（原审被告）江西省贵溪市烟草专卖局，住所地江西省鹰潭市贵溪市沿河路**。 法定代表人毛志武，该局局长。 委托代理人吴文兆，江西华星（余江）律师事务所律师。 委托代理人刘淑英，江西华星（余江）律师事务所律师。 上诉人徐宽生与被上诉人江西省贵溪市烟草专卖局（以下简称烟草专卖局）没收非法财产及罚款一案，不服南昌铁路运输法院（2020）赣7101行初1065号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐宽生委托代理人徐伏生、沈孝德，被上诉人烟草专卖局委托代理人吴文兆，负责人施倬敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：原告徐宽生持有烟草专卖零售许可证，许可证号为360681112078，被告烟草专卖局是发证机关。徐宽生在贵溪市字路口经营贵溪市家家旺超市，售卖卷烟等物品。 2018年5月1日中午，烟草专卖局工作人员王某等二人和贵溪市烟草公司工作人员徐明强在贵溪市家家旺超市发现违法卷烟线索，怀疑徐宽生从非正规渠道购买卷烟，遂进入超市。徐明强用手机负责拍摄，王某出示烟草专卖执法检查证亮明身份进行检查，发现徐宽生店内有十几条外码烟（利群）及疑似假烟（芙蓉王），遂欲对卷烟进行登记封存。徐宽生在请求不要封存卷烟被拒后，与王某发生拉扯推搡，徐宽生的父亲徐寿荣及弟弟徐伏生闻讯赶来，三人与王某发生肢体冲突，并将王某打倒在地，致使王某全身多处软组织挫伤，并将徐明强手机摔坏。徐宽生的妻子趁机将假烟带走藏匿。 2018年5月28日15时10分，徐伏生主动到烟草专卖局，上交84mm利群（新版）卷烟10.3条、84mm芙蓉王（硬）卷烟0.8条、84mm利群（软长嘴）卷烟0.3条，并确认上述卷烟是案发当日藏匿的卷烟，系徐宽生从附近小店购入并放在其超市中零售。同日，烟草专卖局以徐宽生涉嫌违法经营卷烟立案调查，对上述查获的卷烟作为证据进行先行登记保存和抽样取证，并对徐伏生制作了《检查（勘验）笔录》和《询问笔录》。后经江西省烟草质量监督检测站检测，该批卷烟均为真品卷烟。 2018年6月22日，烟草专卖局以徐宽生未在当地烟草专卖局批发企业进货为由，作出贵溪烟处［2018］第178号《行政处罚决定书》（以下简称178号《行政处罚决定书》，徐宽生不服，向该院提起行政诉讼，该院于2018年11月15日作出（2018）赣7101行初1118号《行政判决书》，以违反法定程序为由，撤销该处罚决定，并责令烟草专卖局于判决生效之日起六十日内重新作出行政行为，徐宽生不服并提出上诉，本院于2019年3月22日作出（2019）赣71行终151号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。 2019年7月18日，烟草专卖局再次作出贵溪烟处［2018］第178号《行政处罚决定书》（以下简称第二份《行政处罚决定书》，徐宽生不服，向江西省鹰潭市烟草专卖局申请行政复议，该局于2019年10月12日以该决定程序存在瑕疵为由，撤销该处罚决定，并责令被告烟草专卖局重新作出。徐宽生不服，于2019年10月28日向南昌铁路运输法院提起行政诉讼，该院于2019年12月6日作出（2019）赣7101行初1290号《行政裁定书》驳回徐宽生的起诉，徐宽生不服并提出上诉，本院于2020年6月30日作出（2020）赣71行终194号《行政裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。 2020年8月27日，烟草专卖局制作了贵溪烟处［2018］第178-1号《行政处罚事先告知书》并送达徐宽生，告知徐宽生因未按法律规定在当地烟草专卖批发企业进货，拟对其处以进货总额10%的罚款，并按市场批发价的70%收购其非法购进的烟草制品，告知徐宽生有陈述和申辩的权利。同日，徐宽生向烟草专卖局提交了《关于收到的陈述申辩意见》，烟草专卖局于同年9月8日作出《陈述申辩复核意见》。 2020年9月22日，烟草专卖局以徐宽生未在当地烟草专卖批发企业进货为由作出贵溪烟处［2018］第178-1《行政处罚决定书》（以下简称178-1号《行政处罚决定书》，决定对徐宽生处以进货总额1690.28元的10%罚款，罚款金额为169.02元，并按市场批发价1536.58元的70%收购其非法购进的烟草制品，收购款为1075.58元。同日，烟草专卖局工作人员将《行政处罚决定书》送达徐宽生，徐宽生在送达回证上签字确认。徐宽生对《行政处罚决定书》不服，向该院提起行政诉讼，请求撤销贵溪烟处［2018］第178-1号《行政处罚决定书》。 另查明，2018年5月1日，徐宽生因案涉事实涉嫌妨害公务罪被刑事拘留，同月29日被执行逮捕，江西省贵溪市人民法院于2019年5月31日作出（2019）赣0681刑初55号《刑事判决书》，以妨害公务罪判处徐宽生有期徒刑一年二个月。徐宽生对该判决不服，提出上诉，江西省鹰潭市中级人民法院于2019年12月5日作出（2019）赣06刑终115号《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四条规定，设有烟草专卖行政主管部门的市、县，由市、县烟草专卖行政主管部门主管本行政区内的烟草专卖工作。《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条规定，烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草行政主管部门管辖。故烟草专卖局系依法成立的县级烟草专卖行政主管部门，有权对贵溪市范围内的违反烟草专卖法律法规的违法行为进行行政处罚的法定职责。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。本案中，烟草专卖局前两次就案涉事实作出的处罚决定均被撤销，南昌铁路运输中级法院于2020年7月2日作出终审裁定驳回徐宽生上诉，维持原判；烟草专卖局根据生效裁判重新作出行政行为，符合法律规定。 《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地的烟草批发专卖企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第五十六条规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十三条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。《江西省烟草专卖条例》第十二条第二款规定，依法取得烟草专卖零售许可证的单位和个人必须到发证机关指定的烟草专卖批发企业进货，不得非法购进烟草制品，并做到亮证、定点经营。第十九条第（三）项规定，烟草制品零售单位或者个人未在发证机关指定的烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，处以进货总额5%以上10%以下的罚款，并按市场批发价格的70%收购非法购进的烟草制品。本案中，徐宽生未按规定在发证机关指定的烟草专卖批发企业进货，烟草专卖局发现违法行为后进入原告经营的超市进行执法检查，执法受到阻挠，徐伏生事后主动将案涉卷烟上交烟草专卖局，烟草专卖局遂立案，依法进行了调查，保障了徐宽生的陈述申辩权，并根据查明的事实作出案涉《行政处罚决定书》并送达徐宽生，认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。 综上，徐宽生的诉讼请求无事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回徐宽生的诉讼请求。 徐宽生不服一审判决提起上诉，上诉请求：1.依法判决撤销贵溪烟处［2018］第178-1号《行政处罚决定》；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人工作人员王某、胡泊案涉当日检查时无合法有效证件，不具备执法资格；2.被上诉人工作人员王某、胡泊在检查过程中违反《烟草专卖行政处罚程序规定》的规定，没有出示执法证件、没有穿制服、没有佩戴国家烟草专卖执法徽章、没有携带执法记录仪，执法程序严重违法；3.被上诉人胁迫上诉人弟弟徐伏生补签多份与事实不符的勘查笔录材料；4.被上诉人胁迫徐伏生购买香烟上交；5.徐伏生没有得到上诉人授权代为接受行政处罚；6.上诉人于2019年7月5日作出的第二份《行政处罚决定》已经超出一审法院（2019）赣7101行初1118号行政判决书规定的“在本判决生效之日起60天内重新作出行政行为”的时间期限；7.被上诉人作出案涉178-1《行政处罚决定书》已超过《行政处罚法》第二十九条规定的二年时效，另外法律也没有赋予被上诉人一而再，再而三无止境的进行行政处罚的权利。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持其诉请。 被上诉人烟草局答辩称，1.关于2018年5月1日执法问题。江西省鹰潭市中级人民法院于2019年12月5日作出（2019）赣06刑终115号《刑事裁定书》对回避被上诉人工作人员当日检查时无合法有效证件、不具备执法资格、处罚程序违法问题都进行了阐述，因此一审法院没有对生效判决认定的事实进行再次论述。案涉被诉的178-1号《行政处罚决定书》是在2018年5月28日上诉人将违法卷烟交出后立案调查的，因此之前的行为是否合法与本案被诉的行政处罚决定书无关。2.上诉人胁迫购买香烟上交取证问题。2018年5月28日，徐伏生的笔录中也明确提到“5月28日其将案发当日哄抢走的涉嫌违法卷烟交给贵溪市烟草专卖局处理……”，可见其上交卷烟行为是自愿的，卷烟数量也是上诉人自行控制，故被上诉人胁迫取证不符合常理。3.关于勘验笔录及徐伏生代为接受处罚问题。案涉178-1号《行政处罚决定书中》的勘验笔录只有一份，不存在与事实不符，违反程序的地方。本案的行政处罚事先处罚告知书及处罚决定书都是对上诉人作出的，不存在任何代为接受行政处罚的事实。虽然调查过程中有徐伏生的调查材料，这是调查取证的材料，符合法律规定，并不构成代为接受行政处罚。4.关于重新作出行政处罚，一审法院已充分说明，被上诉人认可一审判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人徐宽生向本院提供了七组证据。证据一：北京市西城区人民法院（2019）京0102行初295号判决书；证据二：（赣烟信公［2019］1号）江西省烟草专卖局信息公开答复书；证据三：《烟草专卖执法资格管理办法》、赣府法办字（2015）27号《关于全省统一重新核发行政执法证件工作的通知》；证据四：鹰潭市中级人民法院（2020）赣06刑申2号《受理通知书》；证据五：证人证言5份；证据六：王某、徐明强2018年5月1日检查时照片；证据七：徐伏生2018年5月28日与王某通话记录和证人吴某出具的证明。并申请王某、胡泊、徐明强和吴某出庭作证。经本院审查，上诉人徐宽生向二审法院提供的七组证据，在一审受案前均已存在，且不能提供因客观原因不能向一审法院提供的证据，因此不属于新的证据。其中证据三系部门规章和规范性文件，不属于证明案件事实的证据。但为了全面了解案件相关事实，实质化解行政争议，在征得被上诉人同意的情况下，本院对上诉人提供的证据还是进行了举证质证，并通知了与案涉行政行为相关证人王某和吴某出庭作证。经当庭举证质证，本院认为证据一、证据二、证据四、证据五、证据六并不能证明上诉人徐宽生所主张的事实。王某的证言仅证明2018年5月1日事发后，与上诉人徐宽生弟弟徐伏生进行过协商，并不能证明被上诉人烟草专卖局胁迫上诉人徐宽生弟弟徐伏生购买香烟上交的事实。吴某的证言仅证明2019年5月9日在其处购买了香烟，并不能证明徐伏生将购买的香烟上交被上诉人烟草专卖局的事实，因此，证据七也不能证明上诉人徐宽生所主张的事实。 二审经审理查明，认为一审认定“徐宽生的妻子趁机将假烟带走藏匿”的表述不够准确，“假烟”应表述为“欲登记封存的香烟”，其他事实本院予以认可。 本院认为，被上诉人烟草专卖局于2018年6月22日作出178号《行政处罚决定书》被南昌铁路运输法院以违反法定程序为由判决撤销。2019年7月18日烟草专卖局就同一违法行为第二次作出第二份《行政处罚决定书》，又被其上级行政机关江西省鹰潭市烟草专卖局以决定程序存在瑕疵为由予以撤销，并责令被上诉人烟草专卖局重新作出。2020年9月20日烟草专卖局就同一违法行为第三次作出178-1号《行政处罚决定书》，上诉人徐宽生对178-1号《行政处罚决定书》仍不服，向一审法院提起诉讼。因此，178号《行政处罚决定书》和第二份《行政处罚决定书》并非本案审查的行政行为，本案审查的行政行为为178-1号《行政处罚决定书》。案涉行政行为是否合法应从作出该行政行为的事实依据、法律依据和程序合法正当进行分析评判。 一、关于被上诉人烟草专卖局作出178-1号《行政处罚决定书》的事实和法律依据问题。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地的烟草批发专卖企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。《江西省烟草专卖条例》第十二条第二款规定，依法取得烟草专卖零售许可证的单位和个人必须到发证机关指定的烟草专卖批发企业进货，不得非法购进烟草制品，并做到亮证、定点经营。上述规定表明，具备烟草零售资格的企业和个人，应当到当地发证机关指定的烟草批发企业进货，不得非法购进烟草制品。本案中，上诉人徐宽生未按上述规定在被上诉人烟草专卖局指定的烟草专卖批发企业进货，而从非专卖批发企业购进香烟并放在其超市中零售，其行为违反上述行政法规及地方性法规规定。被上诉人烟草专卖局根据上述事实，对上诉人徐宽生作出178-1号《行政处罚决定书》，对徐宽生处以进货总额1690.28元的10%的罚款，罚款金额为169.02元，并按市场批发价1536.58元的70%收购其非法购进的烟草制品，收购款为1075.58元的决定，符合《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条和《江西省烟草专卖条例》第十二条第二款、第十九条第（三）项关于未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款，并按市场批发价格的70%收购非法购进的烟草制品的规定，被上诉人作出案涉处罚决定有事实和法律依据。上诉人徐宽生关于被上诉人烟草专卖局胁迫其弟弟徐伏生补签多份与事实不符的勘查笔录材料、胁迫其弟弟购买香烟上交的上诉主张无相关证据佐证，本院不予采纳。 二、关于被上诉人烟草专卖局作出178-1号《行政处罚决定书》的程序问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。本案中，被上诉人烟草专卖局在作出案涉178-1号《行政处罚决定书》前履行了调查、询问、收集相关证据，向上诉人徐宽生告知相关权利和义务，告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知上诉人依法享有陈述、申辩和听证等权利，对上诉人的陈述、申辩进行了复核，被上诉人烟草专卖局工作人员具备执法资格，案涉处罚决定程序合法。针对上诉人徐宽生就程序问题提出的上诉主张具体评析如下： （一）被上诉人烟草专卖局工作人员所持《烟草专卖执法检查证》效力问题。赣府法办字（2015）27号《关于全省统一重新核发行政执法证件工作的通知》规范的是《江西省行政执法证》和《江西省行政执法监督证》统一重新核发工作，而根据法律、行政法规规定，已由国家行政主管部门统一核发执法证件的，应该不在上述文件规范之内。国烟法[2015]240号《烟草专卖执法资格管理办法》第十九条规定，国家烟草专卖局负责检查证和徽章申领、换领、补领的受理、审核、批准等工作。该规定表明，《烟草专卖执法检查证》是否统一重新核发由国家烟草专卖局决定，而非由江西省人民政府法制办公室决定。因此，被上诉人烟草专卖局工作人员《烟草专卖执法检查证》不属于江西省规范性文件的调整范围。上诉人徐宽生关于被上诉人工作人员没有按照江西省规范性文件规定重新核发检查证，不具有执法资格的主张系对规范性文件的错误理解，本院不予采纳。 值得指出的是被上诉人烟草专卖局没有按照国烟法[2015]240号《烟草专卖执法资格管理办法》的规定，为工作人员及时办理新版烟草执法检查证，以致工作人员在执法时仍使用旧版烟草执法检查证，存在工作瑕疵，但没有违反法律禁止性规定，也没有侵害上诉人徐宽生的合法权益，且国家烟草专卖局认为被上诉人工作人员执法检查证在其载明的有效期内是合法有效的执法证件，因此，被上诉人工作人员具备执法资格，其调查收集的证据材料并不应被排除，可以作为认定本案事实的根据。 （二）被上诉人烟草专卖局作出178-1号《行政处罚决定书》是否超过二年时效问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。该规定表明，行为人的违法行为在二年内未被行政机关发现，该违法行为不再给予处罚；反之，违法行为在二年内被发现的，就不受二年追责时效的限制，在二年后行政机关仍应依法给予行政处罚。本案中，上诉人徐宽生的违法行为发生的当天就被上诉人烟草专卖局执法人员发现，被上诉人烟草专卖局于2020年8月27日作出案涉178-1号《行政处罚决定书》，从时间跨度上似乎超过了二年的时效，但并未违反上述规定。上诉人徐宽生关于被上诉人作出案涉行政处罚超过二年时效的主张系对法律的错误理解，本院不予采纳。 （三）被上诉人烟草专卖局作出第二份《行政处罚决定书》超出一审法院（2018）赣7101行初1118号判决责令重新作出的期限问题。被上诉人烟草专卖局于2019年7月18日作出的第二份《行政处罚决定书》，已被其上级行政机关江西省鹰潭市烟草专卖局以该决定程序存在瑕疵为由，作出撤销重作决定，该《行政处罚决定书》并非本案审查的范围。被上诉人烟草专卖局根据江西省鹰潭市烟草专卖局作出的复议决定，于2020年9月20日就同一违法行为第三次作出案涉178-1号《行政处罚决定书》，并不违反法律规定。因此，上诉人徐宽生该上诉主张与本案审查无关，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐宽生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 闻 审 判 员  项 伟 审 判 员  朱映红 二〇二一年四月九日 法官助理  陈 安 书 记 员  刘婉盈