四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川33刑终8号 原公诉机关四川省稻城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵金烈，男，1969年11月19日出生，汉族，中专文化，个体工商户，住四川省稻城县。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年9月3日被刑事拘留，于2018年10月6日被取保候审；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月14日被刑事拘留，于2019年6月20日被执行逮捕，现羁押于四川省乡城县看守所。 辩护人胡宇菡，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王燕，女，1981年7月22日出生，汉族，小学文化，个体工商户，住四川省成都市新都区。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年9月3日被刑事拘留，于2018年10月6日被取保候审，于2020年8月28日被监视居住。 辩护人陈涵可，四川天罗律师事务所律师。 原审被告人彭素仙，女，1969年10月3日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省稻城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月14日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年6月20日被执行逮捕，于2020年8月17日被取保候审。 原审被告人王文辉，男，1990年8月16日出生，汉族，中专文化，个体工商户，住四川省天全县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月30日被刑事拘留，于2019年7月30日被取保候审，于2020年8月30日被监视居住。 原审被告人张红，女，1970年1月18日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住四川省青神县。因涉嫌犯非法经营罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年9月14日被取保候审，于2020年8月28日被监视居住。 原审被告人邹全胜，男，1968年9月15日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省西充县。因涉嫌犯非法经营罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年9月14日被取保候审，于2020年8月30日被监视居住。 四川省稻城县人民法院审理四川省稻城县人民检察院指控原审被告人邵金烈、彭素仙、王文辉、邹全胜、张红犯非法经营罪，原审被告人邵金烈、王燕犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年11月30日作出（2020）川3337刑初3号刑事判决，原审被告人邵金烈、王燕不服，提出上诉。本院于2021年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2021年4月21日公开开庭审理了本案。四川省甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员褚欣毅出庭履行职务，上诉人邵金烈及其辩护人胡宇菡、上诉人王燕及其辩护人陈涵可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，被告人邵金烈、王文辉、邹全胜、张红于2017年5月1日就共同经营稻城德吉康荣藏药馆达成合伙协议，稻城德吉康荣藏药馆的法定代表人系邵金烈，经营项目为药材、药品及特产销售。合伙协议约定：经全体合伙人决定，委托邵金烈为合伙事务执行人，并担任合伙内部行政事务的负责人，负责合伙组织的内部经营和管理；委托彭素仙担任合伙组织的财务、后勤负责人，并协助其他合伙人参与合伙组织的日常经营和管理。2018年4月至6月期间，稻城德吉康荣藏药馆在未取得药品经营许可证的情况下，为牟取暴利，雇佣讲解员何敏（另案处理）、李丽（另案处理）、鲁茸都吉（另案处理）向游客讲解藏医药文化，雇佣虚假“藏医”邓发彬（另案处理）、石剑光（另案处理）、李铭林（另案处理）、张勇（另案处理）非法向游客高价售卖二十五味鬼臼丸、仁青芒觉、仁青常觉、手参肾宝等药品。经查证，稻城德吉康荣藏药馆在2018年4月至2018年6月期间，非法出售药品金额共计450287元。 被告人邵金烈在稻城县金珠镇贡巴路三段37号经营稻城德吉康荣藏药馆期间，于2017年年初在四川省成都市荷花池药材市场被告人王燕处购买了高鼻羚羊角27个，存放于稻城德吉康荣藏药馆内。涉案的27个高鼻羚羊角经四川楠山林业司法鉴定中心分子生物学DNA鉴定系国家I级重点保护野生动物高鼻羚羊角制品、参考价值为486000元。 另查明，被告人王燕于2020年8月29日在成都玛丽亚妇产儿童医院入院，并于2020年8月30日产下女婴一名，2020年9月4日出院。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：出库通知单、销货清单、产品明细盘存表、入库通知书、2柜产品明细盘查表、2柜商品销售明细表、账本、二十五味鬼臼丸、仁青芒觉、九味牛黄丸、二十五味松石丸、仁青常觉、手参肾宝胶囊、藏降脂胶囊、前列宁胶囊、七十味珍珠丸、二十五味儿茶丸、七味地骨胶囊、手机两部、手机内微信图片、微信聊天记录及手机提取笔录、接受材料清单、调取材料清单、合伙协议、个体工商户登记基本信息、投诉记录单、稻城县食药工质局出具的2017年无证经营药品案处理文件、2018年涉嫌销售以假充真牦牛肉干案和无证经营药品案处理文件、公安机关关于调取合法销售药品种类复函、核实药品经营许可证复函、药品金额统计表、物证搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、情况说明、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片、勘验检查工作笔录、现场方位图、现场示意图、现场照片、被告人张红提交的中国共产党青神县青竹街道建川社区支部委员会、青神县青竹街道建川社区居民委员会《证明》、调取证据清单、调取证据材料[含：金牛区（成都）荷花池中药材专业市场龙泰旭药材商行营业执照、原野雪域高原批发商行进货单]、随案移送物品清单、四川楠山林业司法鉴定中心鉴定意见书（川楠司鉴字〔2019〕564号）、被告人王燕提交的成都市新都区人民医院门（急）诊病历、DR检查会诊报告单、成都玛丽亚妇产儿童医院出院证及王燕母亲骆春玉成都上锦南府门诊病情证明书、成都市新都区新繁中心卫生院重点人群2021年度体检信息反馈单、超声检查报告单、移送案件通知书、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、报案记录、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、监视居住决定书、被告人基本信息、到案经过、被告人的前科查询记录。 原判认为，被告人邵金烈、彭素仙、王文辉、张红、邹全胜以盈利为目的，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，经营额高达450287元，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五之规定，已构成非法经营罪；被告人邵金烈、王燕以营利为目的，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品27个高鼻羚羊角，经鉴定，上述野生动物制品价值共计486000元，属于情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条之规定，已构成非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关指控被告人邵金烈、彭素仙、王文辉、张红、邹全胜犯非法经营罪，被告人邵金烈、王燕犯非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，其指控罪名成立，本院予以支持。在非法经营罪中，被告人邵金烈在非法经营活动中起主要管理、组织作用，应认定为非法经营罪的主犯；被告人彭素仙、王文辉、邹全胜、张红在非法经营活动中主要起支撑、配合作用，所起作用较小应认定为从犯。被告人邵金烈、彭素仙、王文辉、张红、邹全胜、王燕均系公安机关口头传唤到案，且到案后如实供述了主要的犯罪事实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。 对于被告人邵金烈的辩护人提出对公诉机关指控被告人邵金烈非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的涉案价值认定有异议，认为四川楠山林业司法鉴定中心只有鉴定野生动物真伪的资格，而没有鉴定野生动物价值的资格的辩护意见。经查，四川楠山林业司法鉴定中心具有合法资质，该鉴定机构作出的野生动物制品价值符合《野生动物及其制品价值评估方法》的规定，川楠司鉴字〔2019〕564号鉴定意见合法有效，本院对以上辩护意见不予支持；对其辩护人提出被告人邵金烈具有法定、酌定从轻或减轻处罚的情节，没有造成严重危害后果的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以支持。对于被告人彭素仙的辩护人提出的被告人彭素仙具有法定从轻或减轻处罚情节，亦具有酌定从轻或减轻处罚情节，符合适用缓刑条件的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以支持；对于被告人王文辉的辩护人提出的被告人王文辉具有自首情节、系从犯、认真悔罪，请求适用缓刑的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以支持；对于被告人张红的辩护人提出被告人张红具有自首情节，系从犯，初犯，认罪认罚，悔罪态度好，具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以支持；对于被告人邹全胜的辩护人提出被告人邹全胜在本案中系从犯、无犯罪前科、具有自首情节，依法应从轻或减轻处罚，建议适用缓刑的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以支持；对于被告人王燕的辩护人提出对起诉书认定的涉案价值486000元有异议，认为四川楠山林业司法鉴定中心不具有价格认证资质，本案鉴定人员的执业范围也不含价格鉴定的内容，故四川楠山林业司法鉴定中心所出具的价格鉴定意见书所作的价值认定无效，不能作为定案依据的辩护意见。经查，四川楠山林业司法鉴定中心具有合法资质，该鉴定机构作出的野生动物制品价值符合《野生动物及其制品价值评估方法》的规定，川楠司鉴字〔2019〕564号鉴定意见合法有效，本院对该辩护意见不予支持；对其辩护人提出被告人王燕认罪认罚，确有悔罪表现，社会危害程度不大，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以支持；对其辩护人提出被告人王燕可在三年以下量刑考量并适用缓刑的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条之规定，本案中，被告人王燕实施的犯罪行为属于“情节特别严重”，故本院对该辩护意见不予支持。 综上，本院为惩罚犯罪，维护社会管理秩序，结合被告人的犯罪情节和社会危害性及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百四十一条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，判决：一、被告人邵金烈犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金七万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年9月3日起至2028年4月9日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳。）；二、被告人王燕犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年9月3日起至2027年11月6日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳。）；三、被告人彭素仙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，并限判决生效之日起十日内持本刑事判决书到居住地司法局报到，接受社区矫正；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；四、被告人王文辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，并限判决生效之日起十日内持本刑事判决书到居住地司法局报到，接受社区矫正；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；五、被告人张红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，并限判决生效之日起十日内持本刑事判决书到居住地司法局报到，接受社区矫正；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；六、被告人邹全胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，并限判决生效之日起十日内持本刑事判决书到居住地司法局报到，接受社区矫正；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；七、扣押在案的20盒二十五味鬼臼丸、10盒仁青芒觉、1盒九味牛黄丸、1盒二十五味松石丸、1盒仁青常觉、1盒手参肾宝胶囊、1盒藏降脂胶囊、1盒前列宁胶囊、1盒七十味珍珠丸、1盒二十五味儿茶丸、1盒七味地骨胶囊、1瓶藏红花油丸、1盒柴达木黑枸杞片、24瓶蝙蝠蛾被毛孢胶囊予以没收；八、扣押在案的手机两部，退还手机所有人。 上诉人邵金烈的上诉理由和辩护人辩护意见：一、原判量刑认定事实不清，证据不足。原判对现有司法解释机械适用，导致罪刑不相适应。四川楠山林业司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》对案涉高鼻羚羊角鉴定参考价值为486000元，但该鉴定中心并无鉴定野生动物价值的资格，且一审公诉人在庭审中也同意上诉人邵金烈的辩护人关于就本案案涉的27根高鼻羚羊角的价值在检索国内同类案例的基础上作出合理的判断及确认，并以此为定罪量刑的依据的建议。故本案案涉高鼻羚羊角的价值不会超过200000元，属于情节严重。原判适用情节特别严重对上诉人邵金烈进行量刑属于适用法律错误。二、案涉高鼻羚羊角非市场流通物，根据已有的刑事判决类案应按照双方实际交易金额确定犯罪数额，否则将导致罪刑不相适应。三、上诉人邵金烈购买药材时顺便购买高鼻羚羊角作为店铺装饰的行为不具有非法目的及社会危害性。四、上诉人邵金烈在购买药材时顺便购买高鼻羚羊角，其不知道，也无法推定其应当知道高鼻羚羊是国家一级保护动物，其犯罪主观恶性较小。五、上诉人邵金烈系初犯、偶犯，具有从轻处罚情节。综上，原判对上诉人邵金烈犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法改判。 上诉人王燕的上诉理由和辩护人辩护意见：一、上诉人王燕以14000元卖出高鼻羚羊角，而鉴定价值却达40余万。上诉人王燕获利小，主观恶性不大。二、上诉人王燕系初犯、偶犯。三、上诉人王燕现处于哺乳期，家庭情况困难。希望二审法院能综合全案及上诉人王燕实际情况从轻、减轻对上诉人王燕的处罚。 出庭履行职务的检察员认为，一、四川楠山林业司法鉴定中心具有合法资格，鉴定机构作出的野生动物制品价值鉴定意见符合《野生动物及其制品价值评估方法》的规定，鉴定意见合法有效。二、上诉人王燕实施的犯罪行为属于“情节特别严重”，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院作出公证、合理的判决，维持原判。 二审审理查明的事实与一审法院的一致。 二审期间，上诉人王燕的辩护人提交医院门诊病历证明王燕的实际情况较差。该证据经二审当庭质证,查证属实，但不能达到能够对上诉人王燕从轻减轻刑罚的证明目的。 本院认为，关于罪名。根据最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）法释〔2021〕2号已于2021年3月1日起施行，已取消非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪及非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，将罪名统一修改为危害珍贵、濒危野生动物罪。关于上诉人邵金烈及其辩护人提出四川楠山林业司法鉴定中心不具有鉴定动物价值的资格及鉴定方法错误，最终鉴定结论数据偏大及应采用类案检索中同类案件的判决的上诉理由和辩护意见。经查，本案鉴定机构和鉴定人员具有法定资质，检材的来源、取得、保管、送检符合法律及有关规定，鉴定意见的形式要件完备，鉴定程序符合法律及有关规定，鉴定方法符合相关专业的规范要求，鉴定意见明确，鉴定意见与案件待证事实有关联，鉴定意见与其他证据无矛盾，故该鉴定意见应作为定案的证据予以采信，鉴定意见为专业机构作出，属于法定证据，上诉人邵金烈的辩护人提交的几份其他法院的判决不能作为本案量刑的依据。上诉人邵金烈的辩护人还提出邵金烈不知道高鼻羚羊是国家一级保护动物，购买药材时顺便购买高鼻羚羊角作为店铺装饰，其行为不具有非法目的，不具有社会危害性，其犯罪主观恶性较小，且邵金烈系初犯、偶犯，具有从轻处罚情节的辩护意见。上诉人邵金烈不知道高鼻羚羊是国家一级保护动物及购买后的用途并不影响其危害珍贵、濒危野生动物罪的成立，原判已充分考虑了上诉人邵金烈自首等从宽处罚的情节，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人王燕及其辩护人请求二审法院考虑王燕的家庭实际情况及上诉人王燕出卖高鼻羚羊角实际金额较低，鉴定价值相对偏高的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王燕以营利为目的,非法出售珍贵、濒危野生动物制品,其行为已构成危害珍贵、濒危野生动物罪，情节特别严重。原判已充分考虑王燕认罪认罚、社会危害程度不大、且具有自首情节，对其作出了减轻判处，故上诉人王燕请求再从轻判处的上诉理由不成立，依法不予支持。 综上，原判根据上诉人邵金烈、王燕、原审被告人彭素仙、王文辉、张红、邹全胜犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法所作判决，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确,定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王         彤 审判员 卢         燕 审判员 邓    立    婷 二〇二一年四月二十六日 书记员 谭超  附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。