云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云28民终56号上诉人（原审原告）：谭友元，男，1962年11月27日出生，汉族，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：杨爵铭，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：董珈利，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604室。统一社会信用代码：914304007790227715。法定代表人：贺宁福，董事长。委托诉讼代理人：张承松，云南万成律师事务所律师。一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：刘建根，男，1964年8月1日出生，汉族，身份证地址云南省景洪市，现住云南省景洪市。原审第三人：景洪市大渡岗农场管理委员会，住所地云南省景洪市大渡岗农场管理委员会。统一社会信用代码：11532801577280676U。法定代表人：张泽平，书记、主任。委托诉讼代理人：王家元，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。上诉人谭友元因与被上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称衡阳公司）、刘建根、原审第三人景洪市大渡岗农场管理委员会（以下简称大渡岗管委会）挂靠经营合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谭友元的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令两被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，核算错误。第一，经一审判决核算，原审第三人大渡岗管委会汇入衡阳版纳分公司的“两房”改建、公路工程款总计为10213926.84元，该总计工程款数额与上诉人在一审证据中自己核算的总计工程款数额10063926元出入有150000.84元，一审判决核算有误。该总计工程款中包含原审第三人大渡岗农场管委会退还的60万元工程保证金，该60万元保证金应由被上诉人衡阳公司退还给上诉人。第二，一审判决扣减衡阳版纳分公司账户支会汪某和富林公司76万元（35万元＋30万元＋11万元）有误。衡阳版纳分公司账户支付汪某的款项是35万元，该35万元原本属于应当由汪某支付给工人的工资，但汪某无力支付，由上诉人代为支付，所以该35万元应当归上诉人所有，不应扣除。衡阳版纳分公司账户于2011年3月9日转入上诉人账户的30万元并非本案的工程款，30万元款项原本系被上诉人刘建根向上诉人的借款，之后被上诉人刘建根通过衡阳版纳分公司账户向上诉人还款30万元，该30万元不应扣除，也不应当列入工程款进行核算。另外，该款项支付的时间是2011年3月9日，与实际支付工程款的时间2011年9月相差半年，明显不符合常理，该款项不是工程款。衡阳版纳分公司账户向富林公司支付11万元的事实已于（2015）西民二初字第73号案件、（2015）云高民一终字第473号案件中核算解决，不应在本案中再次进行扣除。第三，一审判决扣减衡阳版纳分公司和刘建根汇入上诉人账户的8973860元有误。上诉人主张衡阳版纳分公司向上诉人个人账户汇入的款项为7678600元，不应加上2011年3月9日衡阳版纳分公司转账存入的30万元，该30万元并非工程款，而是被上诉人刘建根通过衡阳版纳分公司账户向上诉人还款，另外，若按照一审判决认定该30万元需扣除，已经在76万元（35万元＋30万元＋11万元）中予以扣除，不应当再次在衡阳版纳分公司向上诉人个人账户汇入的款项中予以扣除，否则会造成一笔款扣除两次的错误情况。实际上，扣减衡阳版纳分公司和刘建根汇入上诉人账户的款项应为8673860元（7678600元＋995260元）。第四，一审判决扣减被上诉人衡阳公司和刘建根持有收条代为支付的工程款759999元错误，该款项是被上诉人衡阳公司和刘建根支付给案外人彭韶胜的款项，与上诉人无关，不应当在被上诉人衡阳公司和刘建根应当支付给上诉人的工程款和退还的保证金中予以扣减。第五，若按上诉人核算的“两房”改建、公路工程款总计为10063926元，扣减衡阳版纳分公司和刘建根汇入上诉人账户的款项8673860元，得出1390066元，扣除被上诉人衡阳公司和刘建根应当退还上诉人的60万元工程保证金，被上诉人衡阳公司和刘建根还应向上诉人支付工程款790066元。若按一审判决认定的“两房”改建、公路工程款总计为10213926.84元，扣减衡阳版纳分公司和刘建根汇入上诉人账户的款项8673860元，得出1540066.84元，扣除被上诉人衡阳公司和刘建根应当退还上诉人的60万元工程保证金，被上诉人衡阳公司和刘建根还应向上诉人支付工程款940066.84元。第六，在本案中被上诉人刘建根已经当庭陈述其用上诉人的保证金归还上诉人欠甘发友的借款，但是被上诉人刘建根却在（2019）云28民终103号刘建根、甘发友与上诉人的追偿权纠纷中恶意诉讼，导致上诉人还欠被上诉人刘建根款项而被人民法院强制执行，很明显之前案件结果错误，望二审法院依法予以查清案件事实。被上诉人衡阳公司辩称，一审事实认定正确，法律适用恰当。答辩人请求维持原判，驳回上诉人谭友元上诉请求。由于上诉人始终没有进行和工程款对应的收支财务审计，且不区分个人借款和挂靠施工项目的结算，造成上诉状混淆多处资金性质。一审法院根据参与诉讼各方的证据计算出第三人汇入衡阳公司与衡阳公司版纳分公司及刘建根的款项合计为10213926.84元，法庭综合各方证据得出的数字更客观。一审法院已经判决60万元工程保证金应当退还上诉人，上诉人现在还要求进一步退还，显然是看判决书不仔细。替上诉人做事的汪某收到衡阳公司版纳分公司拨付的工程款35万元后，是否用来支付工人工资，上诉人是否另外进行支付，属于上诉人和汪某的结算范畴，被上诉人已经付出这笔钱是毫无争议的。同样，上诉人在施工中多次拒绝支付其下属施工队伍工资等款项。面对找上门来的施工人员，负有连带责任的被上诉人只好多次垫款向彭韶胜等人支付工程费用759999元。上诉人与刘建根个人之间是否有30万元借贷关系，是否与甘发友等人存在多笔借贷关系，与挂靠衡阳公司施工的建设项目没有关联。上诉人应当另案将对应的个人民间借贷款项梳理清楚，而不是用来与8973860元代收工程款拨付冲抵。第三，甘发友、刘建根与上诉人之间存在的追偿权纠纷，（2019）云28民终103号民事判决书已经生效，此案件争议事项与本案一审诉争事项没有任何关联，上诉人认为之前的案件结果错误，只是上诉人个人错误理解。被上诉人刘建根未作答辩。原审第三人大渡岗管委会陈述称，上诉人并没有要求第三人承担任何责任，本案属于上诉人与被上诉人之间的纠纷，与第三人没有法律上的权利义务关系。希望法庭根据查明的事实和相关法律规定作出公正的判决。谭友元向一审法院起诉请求：1.判令衡阳公司立即向谭友元支付工程款790066元；2.判决衡阳公司向谭友元退还保证金600000元；3.判令衡阳公司以790066元为基数、按中国人民银行发布的同类贷款利率计息向谭友元支付自2019年8月19日起至付清全部工程款之日止的利息；4.判令刘建根对上述1、2、3项诉讼请求承担连带责任；5.判令衡阳公司、刘建根承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月15日，刘建根代表衡阳版纳分公司（甲方）与以衡阳版纳分公司第二工程部（乙方）为名义的谭友元签订《企业内部经济承包责任书》，书面约定：由谭友元承包衡阳版纳分公司第二工程部，每年上交管理费50000元，甲方对乙方尤其是生产安全方面、工程质量方面的生产经营活动，进行全程监控。自2008年起，谭友元以衡阳公司名义承建了第三人大渡岗管委会的“两房”（危理房改造、廉租房）和公路三标段项目建设工程。2013年4月10日，谭友元通过银行转账汇入第三人大渡岗管委会600000元，汇款凭证上同时备注有“衡阳公司交三标段合同保证金”的手写说明。后衡阳公司向第三人大渡岗管委会申请退保证金。2013年8月26日，大渡岗管委会通过银行电汇向衡阳版纳分公司汇入600000元，手写备注“退还道路工程垫资款”。根据谭友元提供的《大渡岗农场二房改建来往账单》和《大渡岗农场道路建设打入衡阳公司款》及其所附财务凭证显示：自2011年起，除谭友元自领款和充抵款外，第三人大渡岗管委会共通过银行转账汇入衡阳版纳分公司“两房”改建工程款6090000元，共通过银行转账汇入衡阳版纳分公司道路建设工程款4123926.84元。又据谭友元卡号尾号7434和尾号6106的《个人活期明细信息》显示：自2011年起，衡阳版纳分公司共向谭友元个人账户汇入7978600元（7678600元+300000元。其中，2011年3月9日对方户名为衡阳版纳分公司转账存入300000元，谭友元未列入计算），刘建根向谭友元付款995260元。经云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2019）云28民终103号民事判决书确认，刘建根向甘发友代偿了谭友元、谭小刚、龙凤云借款500000元；该笔借款借条原件现由衡阳公司持有。2015年12月18日，云南省高级人民法院作出（2015）云高民一终字第473号民事判决书，维持（2015）西民二初字第73号民事判决第二项，即福建省富林建设工程有限公司向谭友元返还保证金500000元。另，衡阳公司持有以下收条：1、2014年1月27日由收款人“钟月明”出具、并由署名为“衡阳市长江建设工程有限责任公司2012国有农场公路通沥青（水泥）景洪市大渡岗茶场第三标段项目部”盖章及“彭韶胜”签名并备注“属实”的收条，内容为：收衡阳公司付三标段挖机台班费20000元；2、2014年1月27日由收款人“鲁功祥”出具、并由署名为“衡阳市长江建设工程有限责任公司2012国有农场公路通沥青（水泥）景洪市大渡岗茶场第三标段项目部”盖章及“彭韶胜”签名并备注“属实”的收条，内容为：收衡阳公司付三标段运输款100000元；3、2013年12月17日，由收款人“彭韶胜”出具、并由署名为“衡阳市长江建设工程有限责任公司2012国有农场公路通沥青（水泥）景洪市大渡岗茶场第三标段项目部”盖章的收条，内容为：收衡阳公司付三标段工程款200000元；4、2014年1月27日，由收款人“付云龙”出具、并由署名为“衡阳市长江建设工程有限责任公司2012国有农场公路通沥青（水泥）景洪市大渡岗茶场第三标段项目部”盖章及“彭韶胜”签名并备注“属实”的收条，内容为：收衡阳公司付三标段材料及运输款140000元。刘建根持有以下收条：1、2014年1月22日，由收款人“彭韶胜”出具、并由署名为“衡阳市长江建设工程有限责任公司2012国有农场公路通沥青（水泥）景洪市大渡岗茶场第三标段项目部”盖章的收条，内容为：收衡阳版纳分公司刘建根付三标段材料款50000元；2、2014年1月21日，由收款人“彭韶胜”出具、并由署名为“衡阳市长江建设工程有限责任公司2012国有农场公路通沥青（水泥）景洪市大渡岗茶场第三标段项目部”盖章的收条，内容为：收衡阳版纳分公司刘建根付三标段材料款49999元；3、2014年1月10日，由收款人“彭韶胜”出具、并由署名为“衡阳市长江建设工程有限责任公司2012国有农场公路通沥青（水泥）景洪市大渡岗茶场第三标段项目部”盖章的收条，内容为：收衡阳版纳分公司刘建根付三标段材料款100000元；4、2014年元月5日，由收款人“彭韶胜”出具、并由署名为“衡阳市长江建设工程有限责任公司2012国有农场公路通沥青（水泥）景洪市大渡岗茶场第三标段项目部”盖章的收条，内容为：收衡阳版纳分公司刘建根付三标段材料款100000元。又，衡阳版纳分公司为衡阳公司名录下的分公司，成立于2009年5月4日，现已注销。一审法院认为，本案系因谭友元挂靠衡阳公司进行建设工程施工，为因工程款汇入衡阳公司下属的衡阳版纳分公司引发结付争议，案由确定为挂靠经营纠纷，并无不妥，对谭友元提出的案由应为建设工程施工合同的主张，不予采纳。刘建根作为原衡阳版纳分公司负责人以及衡阳公司，用第三人大渡岗管委会汇入衡阳版纳分公司账户的谭友元挂靠承建工程的款项支付因该工程结欠他人的欠款，应当纳入结算；而已为生效判决确认刘建根向甘发友代偿了谭友元、谭小刚、龙凤云借款500000元，以及福建省富林建设工程有限公司向谭友元返还保证金500000元，不纳入本案结算。经一审法院核算，第三人大渡岗管委会汇入衡阳版纳分公司的“两房”改建、公路工程款总计为10213926.84元（6090000元＋4123926.84元），扣除通过衡阳版纳分公司账户支汪某和富林公司的760000元（350000元＋300000元＋110000元），减去衡阳版纳分公司和刘建根汇入谭友元账户的8973860元（7978600元＋995260元），另减去衡阳公司和刘建根持有收条代为支付的工程欠款759999元（20000元＋100000元＋200000元＋140000元＋50000元＋49999元＋100000元＋100000元），已多支付279932.16元（10213926.84元-760000元-8973860元-759999元）。因此，衡阳公司无须再向谭友元支付工程款，对谭友元要求衡阳公司支付工程款790066元的诉讼请求，一审法院不予支持。但衡阳公司还应退还谭友元交纳的工程保证金600000元，两项折抵，衡阳公司还应退还谭友元保证金320067.84元（600000元-279932.16元）。因谭友元与衡阳公司及衡阳版纳分公司一直未对汇入公司账户应支付给谭友元的工程款进行结算支付，对谭友元要求衡阳公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付自2019年8月19日起至付清全部工程款之日止利息的诉讼请求，一审法院不予支持。刘建根的行为系衡阳版纳分公司的行为，在衡阳版纳分公司注销后，其行为后果由衡阳公司承担责任，对谭友元要求刘建根承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、衡阳市长江建设工程有限责任公司自判决生效后三十日内向谭友元退还保证金320067.84元；二、驳回谭友元的其他诉讼请求。案件受理费17311元，由谭友元负担13311元，由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担4000元。二审中，上诉人谭友元申请证人汪某、胡某出庭作证，欲证明有两笔款项计算错误。被上诉人衡阳公司质证认为，认可汪某陈述的真实性，汪某认为原审第三人转了35万元给衡阳公司，汪某领走该35万元，那么原审第三人付给衡阳公司的总额里有35万元与本案无关，两者互相抵掉，余额不变，不影响一审判决结果。衡阳公司的收条上有彭韶胜、鲁功祥等人的签字和三标段项目部的章，如果上诉人举证是假的，衡阳公司能接受，但证人胡某并没有说彭韶胜或者印章是假的，一审法院扣除这笔工人应该拿但谭友元没付的钱理所当然。大渡岗管委会质证认为，对两个证人的证词没有意见，汪某称2011年底之后所有涉及大渡岗农场管委会的两房建设，全部并入衡阳公司这个事实代理人需要再核实。刘建根未进行质证。被上诉人衡阳公司、刘建根、原审第三人大渡岗管委会均未提交新证据。本院认为，汪某、胡某的证言本院予以采信。上诉人谭友元认为，1.衡阳公司支付给汪某的35万元是谭友元代付的工人工资，谭友元代为支付汪某的这笔款项，并非是衡阳公司支付给汪某的款项，从付给汪某的款项当中扣除应该给谭友元的款项是错误的；支付给富林公司的11万元在（2015）西民二初字第73号和（2015）云高民一终字第473号案件中已经进行过扣减，在本案中再次进行扣减错误；衡阳公司汇到谭友元账户的30万元不是刘建根向谭友元归还的借款，2011年3月9日这笔款是衡阳公司在橄榄坝另外跟谭友元的工程款，并非是本案争议的工程款。2.一审判决中扣减了衡阳公司、刘建根持有收条代为支付工程款错误，一审未核实彭韶胜与谭友元、衡阳公司、刘建根之间的关系，一审未核实彭韶胜是否有资格在两房改建和公路工程建设材料款上签字。甘发友的借款在刘建根诉谭友元的另外一个案件中已经进行了举证说明，这个款项并非是刘建根替谭友元偿还甘发友的借款，谭友元的转款凭证证实谭友元已经偿还了甘发友的50万元借款，谭友元还在借条上注明已还清，甘发友称做账要用，所以原始单据交给了甘发友，后面刘建根通过不正当手段获取了这份原始单据，以此主张证明刘建根替谭友元还给甘发友50万元，与本案客观事实完全不符。如果是刘建根还的钱，已还清的字迹不可能是谭友元写上去的，本案工程量认定当中扣减错误。被上诉人衡阳公司、刘建根、原审第三人大渡岗管委会对一审法院认定法律事实无异议。本院认为，谭友元所提异议与本院查明事实不符，本院对其异议不予采信。本院对一审法院认定法律事实予以采信。本院认为，关于汪某收取的35万元是否应在本案工程款中扣除的问题，汪某所领取的款项若并非谭友元应得的款项，则应在衡阳公司收到的工程款总额中扣除该笔款项，因此一审法院将其计入本案工程款，又在本案工程款总额中进行扣除并不影响本案裁判结果。关于衡阳公司支付给富林公司的30万元及2011年3月9日衡阳公司支付给谭友元的30万元是否系重复扣除的问题，一审法院所扣除的30万元系衡阳公司2014年11月26日支付抬头为富林公司的款项，与2011年3月9日衡阳公司支付给谭友元的30万元并非同一笔款项，谭友元认为该笔款项系重复扣除的主张不能成立。关于2011年3月9日衡阳公司支付给谭友元的30万元是否应在本案中扣除的问题，谭友元认为该款系刘建根向谭友元借款后的还款，但谭友元所举证据不足以证实其主张，故一审法院将该款计入工程款核算并无不当。关于衡阳公司支付给富林公司的11万元是否已在另案中计算过的问题，一审（2015）西民二初73号案件及二审（2015）云高民一终字第473号中计算的富林公司向谭友元支付的款项共计2372364元，包含了2013年7月30日李明生代付给彭韶胜的322364元（需扣减管理费3万元）、2013年12月20日李明生代付给彭韶胜的600000元、2014年12月25日李明生代付给彭韶胜的20000元、2014年3月4日李明生代付的658000元、2014年3月12日李明生代付的42000元、2014年3月12日李明生代付的100000元、富林公司代大渡岗管委会2014年6月24日付给谭友元的36万元，大渡岗管委会2014年11月30日付给谭友元的30万元，故并无本案中的11万元，谭友元认为该11万元已在另案中进行计算的主张不能成立。关于彭韶胜签字领取的759999元是否应在本案工程款中扣除的问题，根据（2015）云高民一终字第473号民事判决中认定“谭友元将其从富林公司内部承包的二标段工程转包给陈晓军，陈晓军授权其姐夫彭韶胜作为财务人员收取工程款。”的事实，若谭友元认为彭韶胜所签字领取的工程款与本案无关，则应在衡阳公司收到的工程款总额中扣除二标段工程陈晓军领取的工程款，因一审法院已在总额中计算了该段收取的工程款，其在本案工程款中扣除该款并不影响本案裁判结果。关于刘建根主张代谭友元偿还甘发友借款的问题，一审法院认定为“生效判决确认刘建根向甘发友代偿了谭友元、谭小刚、龙凤云借款500000元，以及福建省富林建设工程有限公司向谭友元返还保证金500000元，不纳入本案结算。”，该款项已经另案审理并裁判，未纳入本案计算范围，谭友元认为（2019）云28民终103号判决错误，则应采取其他救济途径，本案不予审查。综上所述，上诉人谭友元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13311元，由上诉人谭友元负担。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇二一年四月九日书记员  马玲玲