浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初19000号 原告：赵光明，男，1966年12月31日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：季天智，北京盈科（金华）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成奕，北京盈科（金华）律师事务所律师。 被告：新世纪建设集团有限公司，住所地：金华市双龙南街1018号。 法定代表人：黄建华，董事长。 委托诉讼代理人：窦颖东，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋军平，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：潘新伟，男，1979年5月1日出生，汉族，住磐安县。 原告赵光明为与被告新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）、潘新伟建设工程施工合同纠纷一案，于2020年11月19日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员吴新辉独任审判，后因案情复杂，本案转为普通程序处理，本院依法组成合议庭，于2021年3月17日公开开庭进行了审理。原告赵光明的委托诉讼代理人成奕；被告新世纪公司的委托诉讼代理人窦颖东到庭参加了诉讼。被告潘新伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告赵光明请求判令：二被告向原告共同支付3587645元，并赔偿损失（自2019年5月18日起按年利率9%计付至实际还清之日止）。事实与理由：2013年11月20日，被告新世纪公司参加义乌市安居工程建设指挥部（以下简称安居指挥部）开发的“义乌市保障性住房稠城地块（一期）建设工程”招投标并中标，被告潘新伟系被告新世纪公司分公司负责人。原告为该项目实际施工人，全程投资、施工及管理本工程。施工过程中，因发包人安居指挥部的原因，涉案工程停工并解除。被告新世纪公司将安居指挥部诉至法院，经（2018）浙0782民初4942号及（2018）浙07民终3830号审理，最终判决安居指挥部赔偿损失4087645元。新世纪公司收款后，仅向原告支付了部分款项，尚有3587645元未支付。 被告新世纪公司答辩称：1、公司通过招投标承接了涉案工程，中标后打算让原告承包，后因工程在开工前被叫停，未实际开工，仅进行了部分临时设施、道路硬化、场地平整等准备工作，承包合同尚未签订，双方未建立内部承包合同关系。2、潘新伟是公司员工，从事项目承包,在本案中是介绍人。即使双方存在承包合同关系，也系转包，合同无效。前期由原告投入无意见，但需提供凭据来证明金额。二审时被告公司向原告索要凭证，原告未提供。中院判决的款项分为两部分，一是前期准备工作总价款1431191元，二是预期可得利润损失2656454元。公司于2019年6月17日收到发包方支付的赔偿款。实际施工人只能在前期准备工程的1365215.49元（1431191元扣减规费及税金）范围内主张补偿。此外应扣除对外支出费用935325元及管理费，现公司已支付原告500000元，其中300000元委托他人代付，实际已经超付。 被告潘新伟答辩称：本人仅是新世纪公司的员工，将原告介绍给公司，由其商谈承包事宜，非合同相对方，原告无权向本人主张工程款。请求驳回对本人的诉请，解除对本人财产的查封。 针对被告的答辩，原告补充陈述称：关于利息，原告同意顺延一个月左右起算。 原告赵光明为证明自己的主张，向本院提供证据如下： 证据1，监理单位出具的《证明》、监理公司人员任命书、《义乌市建设工程质量安全监督登记表》原件各1份，证明原告系本案工程实际施工人，本案工程由原告实际投资、施工及其管理。 证据2，中标通知书原件、施工许可证复印件各1份，证明涉案工程基本情况。 证据3，（2018）浙0782民初4942号民事判决书、（2018）浙07民终3830号民事判决书复印件各1份，证明被告已从发包人获得涉案工程损失赔偿款4087645元。 证据4，现金缴款单原件3份、电汇凭证原件1份，证明原告向被告新世纪公司支付了履约保证金11287569.17元，还有64746.17元未退还。 证据5，银行流水原件1份，证明被告新世纪公司仅向原告支付了50万元。 证据6，录音及光盘刻录件1份，证明原告要求支付全部前期费用及后期利润，被告只同意支付前期工程款1430000元，不愿支付后期利润，双方引起争议。 证据7，赵光明与潘新伟短信记录原件1份，证明赵光明系本案工程实际施工人，原告一直向被告主张工程款及利润。 被告新世纪公司的质证意见： 证据1，《证明》有异议，工程未开工，不存在全程由原告投资施工管理的情况，且如原告是实际施工人，该监理单位出具证明也超出了权限，原告未向法庭提交其施工管理的相关资料，只提交了履约保证金的相关凭证。监理公司人员任命书真实性不明，该材料相对人是义乌市安居工程建设指挥部，原告没有陈述该证据的来源，三性均有异议。《义乌市建设工程质量安全监督登记表》真实性无异议，内容有异议，表中的相关主体无实际控制人。 证据2，中标通知书三性均无异议，涉案工程是公司投标中标的项目，同时在投标中标过程中向交易中心及相关部门交纳了中标费用及保证金，该事项与原告无关。施工许可证无异议，涉案工程没有开动。 证据3，判决书三性均无异议，证明目的有异议，建设单位向公司支付的可得利益损失2656454元，原告无权获得。 证据4，交纳事实无异议，履约保证金已全额退还。6.47万元是保单的保费，不是没有退还。 证据5，银行流水无异议，公司委托支付了30万元，公司账户打出去20万元。 证据6，真实性不明，合法性、关联性与本案无关。该证据材料可以反映涉案工程未开工。 证据7，三性均有异议，无法证明原告一直在向被告公司主张工程款的事实。 被告新世纪公司为支持自己的抗辩，向本院提供证据如下： 证据1，造价司法鉴定报告复印件1份，证明涉案工程前期准备经司法鉴定造价为1431191元，其中税金为48727.08元的事实。 证据2，涉案工程支出凭证原件1份（天册律师事务所的委托合同）、复印件15份，证明涉案工程新世纪公司已对外支出1106679元（未含已经支付给赵光明的50万元）的事实，主要包括天册所的律师费400000元，浙江泽鉴所200000元，诉讼费和鉴定费，交易服务费32373元（中标后向交易服务中心缴纳的），工程电费17141元（没有凭据）。 原告赵光明的质证意见： 证据1，真实性无异议，对待证事实有异议。前期工程全部由原告垫资完成，鉴定金额1431191元应全部归原告所有，不应剔除税金。新世纪公司未实际产生并交纳税金，也未向发包人开具发票。另外，发包人要求扣除税金，二审法院采纳新世纪公司的意见全额支持工程款。据此，新世纪公司也无权要求剔除税金。 证据2，有异议。支付清单不是证据，对支出及金额有异议，不能证明原告同意承担这些开支。交易服务费金额32373元，真实性、相关性有异议，不能证明是涉案工程项下费用。按照交易习惯，如需由原告承担，无须新世纪公司及奚月红等个人垫付。另外，中院改判赔偿损失4087645元，但未支持新世纪公司主张的投标费用。据此，新世纪公司无权主张投标费用。对两份委托代理合同有异议，付款凭证真实性不清楚，赵光明从未签字确认，无法确定合同真实性。委托律师起诉，发包人未告知原告，原告认为完全可通过调解主张，无须起诉。发包人在起诉前已明确表示愿意就赔偿金额进行友好协商。诉请金额新世纪公司也未告知，过于离谱，造成了诉讼费浪费。律师费等未经约定，原告不知情，未同意支付，费用金额不真实、不合理，天册律师事务所一审律师费400000元，委托合同约定，其服务范围包括一审、二审，但新世纪公司单独就二审另行委托律师花费200000元，造成浪费。发包人另有工程由潘新伟实际施工，情况与本案类似，潘新伟拿本案工程做试验，积累诉讼经验，并企图将费用转嫁给原告承担，该行为有违诚实信用原则，不应得到支持。 被告潘新伟未发表质证意见，也未向本院提供证据。 根据当事人的举证、质证及证据审核认定的相关规定，本院的认证如下： 被告潘新伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利。 原告提供的证据1，被告公司认可涉案工程前期由原告投入，对其证明力本院予以确认；证据2，被告公司无异议，对其证明力本院予以确认；证据3，被告新世纪公司对真实性无异议，对其证明力本院予以确认；证据4、5，被告新世纪公司对真实性无异议，对其真实性本院予以确认；证据6、7，被告潘新伟无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利，对其证明力本院予以确认。 被告新世纪公司提供的证据1，原告对真实性无异议，对其证明力本院予以确认；证据2，支付明细系被告单方制作，对其证明力本院不予确认，交易服务费无法体现用于涉案工程，律师费及诉讼费用，系被告公司向发包方主张权利所支出，无法证明款项的支出经原告认可，无法体现合理性，无证据证明双方对此达成合意由原告承担，对其关联性不予确认，工程电费未提供凭据，原告不认可，对该组证据的证明力本院不予确认。 根据上述已确认证明力的证据及原、被告的庭审陈述，本院认定事实如下： 2013年11月20日，被告新世纪公司参加“义乌市保障性住房稠城地块（一期）建设工程”招投标，投标函载明：新世纪公司愿意以172656454元的投标总报价，其中企业成本价为170000000元，工期为900日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格。同年11月28日，新世纪公司签收《中标通知书》中标承建上述工程。 2013年12月25日，被告新世纪公司与案外人安居指挥部签订了《义乌市保障性住房稠城地块（一期）建设工程施工合同》，约定如下：合同价款172656454元（其中安全文明施工费1689222元）；开工日期以开工令为准，合同工期总日历天数900天；合同专用条款规定应向安居指挥部提交履约保证金，履约保证金为中标合同总价金额的10%，其中以现金形式缴纳的不少于一半，其余部分可采用无条件限制的银行保函。同年12月20日，新世纪公司依约向安居指挥部提交了由中国建设银行婺城支行出具的银行《履约保函》（保证金额8632822.7元），同时直接向安居工程指挥部缴纳现金保证金8632823元。 2014年4月17日，案外人安居指挥部书面函告被告新世纪公司：“根据义乌市政府关于保障性住房规划调整的会议精神，确定由贵公司承建的保障性住房稠城地块（一期）工程项目停止实施。请贵公司就善后事项尽早派员与我单位协商处理”。 2014年5月15日，被告新世纪公司复函案外人安居指挥部，要求协商解除合同，并就新世纪公司一方为工程投标、筹措履约保证金、申请银行保函、修建活动用房、工地围墙、平整施工场地等承担的费用及履行合同期望可得利益损失等达成补偿协议。 2014年5月22日，案外人安居工程指挥部召集新世纪公司、城投集团及义乌市住房建设局有关人员就保障房稠城地块（一期）项目终止后的后续处理事宜进行了协商讨论。 2014年12月24日，被告新世纪公司正式向案外人安居指挥部递交《申请报告》，提出各项赔偿、承担违约责任的请求。此后终因差距过大、政策制约等各种原因，未能达成一致意见。 经监理部门核实，案外人安居指挥部叫停涉案工程时，被告新世纪公司已完成了卫生间除外的其余前期准备工程的施工。 2018年3月21日，新世纪公司就涉案工程向本院起诉案外人安居指挥部、义乌市城市投资建设集团有限公司。本院于2018年6月7日作出（2018）浙0782民初4942号民事判决书，判决确认新世纪公司与安居指挥部签订的《义乌市保障性住房稠城地块（一期）建设工程施工合同》于2014年5月22日解除；安居指挥部于判决生效后十日内赔偿新世纪公司可得利润损失2656454元。该案二审期间，经鉴定，涉案工程已完成的前期准备工程造价为1431191元。金华市中级人民法院于2019年5月6日作出（2018）浙07民终3830号民事判决书，认为可得利益以2656454元为限，判决维持了一审判决第一项，改判安居指挥部于判决生效后十日内赔偿新世纪公司损失4087645元。 另，涉案工程新世纪公司中标后，经由被告潘新伟介绍，转包给原告赵光明施工，前提准备工程由原告投入完成。原告向被告新世纪公司交纳工程保证金11287569.17元。 经原告催讨，2020年5月、7月，被告新世纪公司分4次共支付给原告500000元。2020年10月22日，原告向被告潘新伟催讨工程款，被告潘新伟表示仅能支付1340000元，双方未能达成一致意见。 本院认为，本案原告经被告新世纪公司员工即被告潘新伟介绍实际施工本案工程的事实清楚，原告缴纳了相关的工程保证金，实际进行了工程前期准备，被告新世纪公司也支付了部分款项，虽然双方未签订书面协议，但事实上形成了由原告实际施工本案建设工程的合意。因原告为个人，无论其为借用被告新世纪公司的资质还是被告新世纪公司转包涉案工程，其行为均因违反法律强制性规定而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者无必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 关于前期准备投入，因该投入已经物化为劳动成果，无法直接返还，故可参考鉴定造价1431191元折价返还。原告要求支付该笔款项，于法有据，本院予以支持。至于规费及税金，被告新世纪公司未开具相应发票，其在向发包方主张权利的案件中，该款也全额受偿，未进行相应扣减，故对被告新世纪公司提出应扣减相应规费税金等的抗辩，本院不予采信。 关于可得利益损失，被告新世纪公司辩称原告不应享有基于有效合同正常履行才可享受的可得利益，但被告新世纪公司向发包方取得该可得利益的前提是假设工程施工完毕。参照相关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人也可请求参照合同约定支付工程价款。被告新世纪公司基于假设合同履行完毕取得的可得利益，原告也可据此主张可得利益。如本案工程实际施工完毕交付，被告新世纪公司因违法借用资质或转包，不能得到利润，现其因工程未施工，反而获得了相应的可得利益，明显违反了公平原则，也与收缴承包人非法所得的立法目的不符。考虑到原告虽未后续施工，但进行了前期工程准备，缴纳了工程保证金；被告新世纪公司为主张可得利益也有相关付出，被告新世纪公司作为专业的施工单位，对本案合同无效应承担更多的过错责任。本院酌定由原告、被告新世纪公司按60%、40%的比例分配可得利益2656454元，即被告新世纪公司应支付原告1593872.4元。上述前期投入及可得利益共计3025063.4元，扣除被告新世纪公司已支付的500000元，被告尚应支付2525063.4元。 关于是否应当扣除实际支出的费用及管理费。律师费、诉讼费产生于被告新世纪公司向发包方主张权利过程中，与本案原告无直接关联，也无法证明其金额的合理性。管理费双方未约定，且本案工程也未实际施工。至于交易服务费、工程电费等依据不足。被告新世纪公司要求原告直接承担上述费用，依据不足，且在可得利益的分配中本案也对此进行了考虑。故对被告新世纪公司要求抵扣相应费用的辩解，本院不予采信。关于被告潘新伟，原告及被告新世纪公司均认可其为被告新世纪公司的员工，故对原告要求其承担付款责任的诉请，本院不予支持。 上述前期投入及可得利益款项，前期投入的1431191元，扣除已支付的500000元，被告新世纪公司应当从收到发包方交付款项次日即2019年6月18日应支付给原告，现其逾期未及时支付，应当赔偿相应损失。至于可得利益，因双方未进行约定，确实存在争议，故该款应从原告起诉之日起计算相应损失。上述损失本院酌定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。综上，原告诉请合理的部分，本院予以支持。被告潘新伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告新世纪建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵光明工程款2525063.4元，并赔偿损失（其中931191元从2019年6月18日起，1593872.4元从2020年11月19日起，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止，年利率不超过9%）。 二、驳回原告赵光明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39376元，由原告赵光明负担12165元，由被告新世纪建设集团有限公司负担27211元。 保全费5000元，由原告赵光明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴新辉 人民陪审员  胡小助 人民陪审员  孟向民 二〇二一年四月八日 代书 记员  陈柔男 12- 11-