北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3436号上诉人（原审被告）：北京诚大商贸有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇天龙苑11号楼地下一层。法定代表人：李保国，总经理。被上诉人（原审原告）：王磊，男，1986年3月5日出生。上诉人北京诚大商贸有限公司（以下简称诚大商贸公司）因与被上诉人王磊租赁合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初14048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚大商贸公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.诚大商贸公司采取一系列宣传招商措施，对市场对外经营尽到应尽义务，开业后经营状态良好，一审法院判决返还广告促销费不成立。2.王磊连续超过7天未正常营业，构成违约，根据合同约定，诚大商贸公司有权解除合同，租金保证金一律不退。租赁费和管理费根据约定也不应退还。王磊辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。王磊向一审法院起诉请求：1.确认王磊与诚大商贸公司双方租赁合同于2019年2月28日解除；2、诚大商贸公司返还王磊租赁费15000元；3、诚大商贸公司返还物业费750元；4、诚大商贸公司返还广告促销费3000元；5、诚大商贸公司返还履约保证金10000元；6、诚大商贸公司支付违约金及损失6000元。一审法院认定事实：2018年12月20日，王磊（乙方）与诚大商贸公司（甲方）签订《回龙观天龙苑诚大便民菜篮子服务中心租赁合同》，约定乙方承租甲方地下负一层摊位经营烤鸭、烤鸡、烤鸡排、炸鸡、炸鱼、炸丸类。半年租金15000元，年租金30000元。租赁期限自2019年1月5日起至2020年1月4日。水电费、物业费由甲方收取，物业费600半年，广告促销费3000半年。乙方在签订合同之日向甲方支付10000元，作为履约保证金，履约保证金在甲方保存期间不计利息，履约保证金不能代替房屋租赁费，履约保证金只能作为签订合同担保用，如乙方有违约行为，履约保证金不予退还。第十一条协议的解除第2款约定：“乙方有下列情形之一的，甲方有权解除协议，乙方应按照3个月的租金金额向甲方支付违约金：……（3）未经甲方书面同意连续7日未开展经营活动的。……”。王磊向诚大商贸公司交纳了半年租金15000元、保证金10000元、半年广告促销费3000元、半年物业费及灭火器费用750元。2019年1月5日，市场开始营业，诚大商贸公司实施了招商宣传活动，包括印刷宣传海报、发放代金券、发放话费充值卡等。2019年春节期间，市场放假停止经营，诚大商贸公司要求市场商户最晚于2019年2月20日（正月十六）正式经营，王磊在2月20日至2月28日未开展经营活动，称因经营蔬菜、水果商户不能正常经营导致市场人流量减少，不具备经营条件。2019年4月8日，诚大商贸公司在市场大门张贴“撤店通知”内容为：“各商户：由于各商户不出摊导致市场停业关门，按照合同规定，由于商户自身停止营业7天以上，将自动解除租赁合同的规定，现通知如下：通知各商户现驻场设备及时搬走，腾出摊位，按照合同规定市场无偿保存设备一周，一周内及时清走不产生任何费用，一周后未清走设备的商户视为租户放弃设备，市场将自行处理。特此通知！”。庭审中，诚大商贸公司提交证人桑某书面证言，内容为：“我叫桑某，家住河北省三河市332号，身份证号×××，我是2019年1月15号来到回龙观天龙苑便民菜篮子上班的，我的职责是值班看门，我来时市场内有15个商户，听说是1月5号开的业，从我来到1月27日，除煎饼商户其他商户正常营业，1月28号水果蔬菜商户回家过年走了，其他商户坚持到1月29号也回家了，只有海鲜和大肉1号、小吃烧饼坚持到2月2号下午5点才回家过年的。原本通知在2月12号（正月初八）开始正常营业的，我是正月初六下午到的市场。结果正月初八未能正常营业，原因是大部分商户未到，海鲜商户初八到店充电充完电就走了。2月22号卖牛奶的开始租摊位卖水果，‘大肉1号’租摊位卖蔬菜，小吃烧饼23号出摊，一直干到28号闭店，只有这三个商户在经营，在这期间小吃烧饼有三天未经营，期间经营干果的商户，来过几个半天，牛羊肉经营过2个半天，剩余其他商户从初八放假结束到市场关门均未出摊营业。以上是我在职期间的真实记录。”王磊不认可该证人证言。关于闭店时间，王磊主张为2月28日，依据为诚大商贸公司提交证人桑某书面证言中的记载。诚大商贸公司主张为4月8日张贴闭店通知之时，但认可自3月4日起与部分商户签订协议等待重新招商开业，已经不具备经营条件。经法院释明，诚大商贸公司对王磊的违约责任不提出反诉诉讼请求，称另行保留诉权主张王磊的违约责任。另查，诚大商贸公司与其他商户及案外人谷伟、金登鹏于2019年3月5日签订《闭店协议》载明：“由于商户缺失，造成便民菜篮子无法正常营业，需闭店重新规划招商，经与一直正常营业的商户协商协议如下，2019年3月4号，正式闭店，闭店一日，商户租期延后一日，重新开业日，继续履行原合同，招租期限30-60天，在此期间原有正常营业的商户，不可以任何理由阻止招商，如有特殊情况，协商解决，此协议一式两份，自签署之日起生效。备注：如果六十天内没有招商成功（蔬菜、水果）公司将按照合同条款退还押金及剩余房租”。一审法院认为，王磊与诚大商贸公司双方签订的《租赁合同》系双方真实意思表示不违反法律法规的强制性规定，合法、有效，双方均应依约履行。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。王磊连续7日未出摊经营的行为构成违约，诚大商贸公司有权按照合同约定行使解除权，解除时间为解除通知到达王磊之日，即2019年4月8日。诚大商贸公司自2019年3月4日采取闭店措施此后王磊已无法使用涉案房屋，诚大商贸公司应当退还3月4日之后的租金及物业费。王磊主张退还租金、物业费的合理部分，法院予以支持。王磊主张返还广告促销费一节，结合诚大商贸公司提交的相关证据及双方庭审中的陈述，可以认定诚大商贸公司在开业期间已经进行了大量的广告促销活动，法院综合考虑市场经营情况，诚大商贸公司实施的广告促销活动及效果酌情认定诚大商贸公司应退还的广告促销费金额为1000元。因王磊违约导致合同解除，其主张诚大商贸公司退还履约保证金、支付违约金、赔偿装修及设备损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。值得指出的是，诚大商贸公司采取闭店措施系为了防止损失进一步扩大，因王磊违约行为给诚大商贸公司造成的损失，诚大商贸公司可另行通过诉讼主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、王磊与北京诚大商贸有限公司于2018年12月20日签订的《回龙观天龙苑诚大便民菜篮子服务中心租赁合同》于2019年4月8日解除；二、北京诚大商贸有限公司于本判决生效之日起七日内返还王磊租赁费9917元；三、北京诚大商贸有限公司于本判决生效之日起七日内返还王磊物业费397元；四、北京诚大商贸有限公司于本判决生效之日起七日内返还王磊广告促销费1000元；五、驳回王磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，王磊与诚大商贸公司之间的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审法院认定王磊连续7日未出摊经营构成违约，驳回王磊要求诚大商贸公司退还履约保证金及支付违约金的诉讼请求，王磊对此未提出上诉，故本院仅针对租金、物业费及广告促销费是否应予以退还进行审理。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同解除后，对于未发生的租金及物业费，诚大商贸公司应予以退还。诚大商贸公司虽然进行了广告促销活动，但鉴于双方合同履行时间较短，一审法院综合考虑市场经营情况，诚大商贸公司实施的广告促销活动及效果酌情认定诚大商贸公司应退还的广告促销费金额为1000元亦无不当。诚大商贸公司不同意退还租金、物业费及广告促销费没有事实与法律依据，如其认为其损失仍无法弥补，可与王磊就此问题另行解决。综上所述，诚大商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费669元，由北京诚大商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘国俊审 判 员 王爱红审 判 员 范 磊二〇二一年四月二十七日法官助理 黄旭宁书 记 员 明 玥