上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1708号上诉人(原审被告)：上海方圆珠宝有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：方灵旺，总经理。委托诉讼代理人：余庭，上海观庭观盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：付国峰，上海观庭观盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：林心如，台湾地区居民，女，1976年1月27日出生，住北京市朝阳区霞光里66号院。委托诉讼代理人：李海鸥，北京星权律师事务所律师。上诉人上海方圆珠宝有限公司(以下简称方圆珠宝公司)因与被上诉人林心如肖像权纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初19039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方圆珠宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回林心如的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未将本案移送至有管辖权的法院审理属程序错误。方圆珠宝公司的注册登记地虽然位于青浦区，但实际经营地在黄浦区，因此本案应当由黄浦区法院管辖。二、一审认定本案起诉系林心如真实意思表示，属于事实认定错误。本案公证的委托书作出时间先于本案起诉时间，可见林心如与其代理人并非就本案形成委托代理关系。三、涉案公众号文章并非方圆珠宝公司原创，而是转载自其他公众号或媒体。方圆珠宝公司几乎没有对文章进行修改，且在文章末尾明确提示和注明文章转载自他人。同时，方圆珠宝公司转载的文章内容系对相关珠宝玉石的百科知识等非商业资讯进行普及，并没有进行推销，也没有涉及方圆珠宝公司名称及名下产品，因此方圆珠宝公司并未从事营利性宣传活动。四、林心如在本案中不存在任何损失，一审法院要求方圆珠宝公司赔偿人民币(以下币种均为人民币)5万元缺乏依据。五、方圆珠宝公司名下的微信公众号“方圆珠宝百科”已经注销，因此无法在该公众号中发布致歉声明，一审法院的判决无法执行。林心如辩称，不同意方圆珠宝公司的上诉请求。第一，一审法院对本案具有管辖权。方圆珠宝公司未在一审答辩期内就管辖权提出异议，并已应诉答辩，根据规定一审法院对本案享有管辖权。第二，林心如针对本案提起的诉讼是林心如真实的意思表示。林心如提交公证的授权委托书委托期限自2018年12月20日起至2021年12月19日，并注明：1．受托人指派或转委托律师向法院递交之委托书及民事起诉状均系委托人亲笔签名；2．后附委托人林心如台湾居民来往大陆通信证复印件，该复印件与原件一致。第三，方圆珠宝公司在其认证的微信公众号上发布原创文章并擅自使用林心如肖像用作文章配图，文章中还附有“秒杀”“特价”等宣传文字以及多个购买商品的二维码等推广信息，方圆珠宝公司的行为旨在利用林心如肖像价值吸引网络用户去消费、获取商业利益，方圆珠宝公司的行为严重侵犯林心如肖像权。第四，林心如作为艺人，其肖像具有一定的商业价值，方圆珠宝公司未经林心如许可使用林心如肖像进行商业推广，未向林心如支付任何费用，应当承担相应赔偿责任。林心如向一审法院起诉请求：1．判令方圆珠宝公司即刻删除涉嫌侵权内容，停止涉嫌侵权行为；2．判令方圆珠宝公司在全国公开发行的报纸上和涉案微信公众号上向林心如公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯林心如肖像权的具体情节且需要经过法院和林心如的审核认可，登报致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm，致歉持续时间均不少于30日；3．判令方圆珠宝公司向林心如赔偿经济损失20万元，维权合理支出5，000元。一审法院认定事实：林心如系具有一定知名度的台湾地区女艺人，方圆珠宝公司系微信公众号“方圆珠宝百科”(微信号tianfangdiyuan008)的账号主体。2015年2月4日，方圆珠宝公司的微信公众号发布题为《［时尚前沿］不会设计珠宝的女神不是好明星。》的文章，文章中使用林心如1张照片配图。2016年4月12日，方圆珠宝公司的微信公众号发布题为《章子怡和林心如都“心水”的碧玺耳环有何魔力？|［翡翠时尚］》的文章，文章中使用林心如1张照片配图。2016年5月26日，方圆珠宝公司的微信公众号发布题为《霍建华捡到宝了，林心如珠宝能买半个城》的文章，文章中使用林心如12张照片配图。2017年1月4日，方圆珠宝公司的微信公众号发布题为《那时候，还没有整容和PS：这些旧时光里的美人才是真美人。》的文章，文章中使用林心如3张照片配图。2017年5月6日，方圆珠宝公司的微信公众号发布题为《一颗小小的蛋面翡翠，为什么却屡屡价高惊人。》的文章，文章中使用林心如1张照片配图。2017年6月21日，方圆珠宝公司的微信公众号发布题为《珠宝欣赏：上海电影节上明星们的珠宝搭配》的文章，文章中使用林心如1张照片配图。2017年7月10日，该微信公众号发布题为《为什么要买珠宝，林心如是这样说的》的文章，文章中使用林心如4张照片配图。2017年7月18日，方圆珠宝公司的微信公众号发布题为《小孩不能戴哪些珠宝？七个原则让你的礼物更受欢迎》的文章，文章中使用林心如4张照片配图。2018年5月30日，方圆珠宝公司的微信公众号发布题为《六一儿童节快到了，买什么珠宝送给宝宝最合适？》的文章，文章中使用林心如1张照片配图。上述文章除2015年2月4日发布的文章外，其他文章尾部均附有五个二维码，第一个二维码名为“翡翠精选”，注明“超值翡翠对的、秒杀、特价、捡漏说的就是她，还有个萌萌的小妹纸回答问题哦”。第二个二维码名为“美玉工坊”，注明“镶嵌定制高手中的高手，卧底周大福工厂多年的地大高材生，你要什么款？什么样？专家级的意见。估算费用？秒回。”第三个二维码名为“方圆珠宝客服”，注明“上海客户到店侬好侬好，阿拉上海小娘舅，做珠宝时间不算长，也就刚刚廿年，找什么宝贝，告诉我，包侬满意。”第四个二维码名为“和田玉语”，注明“精品和田白玉不提倡狂刷朋友圈，玩和田就是要高冷，就是要精品。”第五个二维码名为“方圆珠宝产品／设计”，注明“原创设计玩小众？想与众不同？就是要特别？嘿嘿，辣妈设计师等着你哦。每季都有极其独具创意的新品。还有什么宴会款、高冷范、小清新，统统拿下。”。一审另查明：2018年10月31日，北京市方正公证处出具(2018)京方正内民证字第10519号公证书，证明林心如于2018年10月17日在北京市朝阳区北辰西路XXX号院4号楼北京北辰洲际酒店在《委托书》上签名。委托书的委托人为林心如，受托人为北京星权律师事务所，委托权限为特别授权代理：代为搜集证据，并代为办理公证、见证等证据保全工作；代为发布律师函(声明)等法律文件；代为向国家机关举报、控告侵权方的违法行为，代为在一审、二审、再审程序中承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解，代为提出起诉、反诉、上诉；代为申请执行，在执行程序中提出、变更、撤销执行请求；代为在相关文件上以本人的名义签字；代为签收相关法律文书；并代为领取上述案件的赔偿款以及退返的诉讼费。委托期限为三年，自2018年12月20日起至2021年12月19日止。并注明：1．受托人指派或转委托律师向法院递交之委托书及民事起诉状均系委托人亲笔签名；2．后附委托人林心如台湾居民来往大陆通行证复印件，该复印件与原件一致。一审法院认为，根据法律规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，方圆珠宝公司注册地址位于上海市青浦区，方圆珠宝公司在提交答辩状期间并未提出管辖异议，并应诉答辩，视为法院对本案具有管辖权，故对方圆珠宝公司要求将本案移送至黄浦区人民法院管辖的意见，法院不予采纳。根据(2018)京方正内民证字第10519号公证书，林心如确认本案起诉状上林心如的签名系其本人签署，法院确认提起本案诉讼系林心如真实意思表示，对方圆珠宝公司关于起诉状签名存在瑕疵的意见，法院不予采纳。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，方圆珠宝公司的微信公众号发布的文章中使用了林心如的照片，配有的文字涉及方圆珠宝公司的经营范围，文章尾部还附有商业推广和营销性质的二维码，方圆珠宝公司使用林心如肖像的行为属营利性的宣传活动，侵害了林心如的肖像权，应承担相应的法律责任。现林心如要求方圆珠宝公司赔礼道歉，于法有据，可予支持，但赔礼道歉的方式应与侵权造成的影响范围相适应，由于方圆珠宝公司系在其微信公众号中发布涉案文章，影响范围较小，法院结合侵权结果的影响范围，确认方圆珠宝公司应在其微信公众号“方圆珠宝百科”(微信号为tianfangdiyuan008)中发布致歉声明。至于林心如要求方圆珠宝公司赔偿经济损失部分，法院结合林心如的知名度、方圆珠宝公司的过错程度、侵权行为的具体情节以及损害后果等因素，酌情确定经济损失为5万元。关于林心如主张的维权费用，因方圆珠宝公司侵权事实基本成立，林心如确有交通费及住宿费等支出，法院根据本案实际情况对维权费用酌定为1，000元。一审法院判决：一、上海方圆珠宝有限公司应于判决生效之日起十日内在微信公众号“方圆珠宝百科”(微信号为：tianfangdiyuan008)发布向林心如公开赔礼道歉的声明(内容须经法院审核，刊登期限不少于十日)；二、上海方圆珠宝有限公司应于判决生效之日起十日内向林心如赔偿经济损失5万元；三、上海方圆珠宝有限公司应于判决生效之日起十日内向林心如赔偿维权费用1，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据本案双方诉辩意见及已查明案件事实，本案主要争议焦点有二个，现分述如下：一、关于方圆珠宝公司是否侵犯林心如的肖像权本院认为，依据方圆珠宝公司行为之时的法律规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本院认为，方圆珠宝公司的行为已构成对林心如肖像权的侵犯，理由如下：首先，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。本案中，方圆珠宝公司使用的肖像照片是林心如肖像的载体，依据涉案文章背景介绍、具体内容及照片实际情况，一般公众显然可以识别涉案照片为林心如肖像的载体。其次，方圆珠宝公司未经林心如同意使用了有林心如肖像的照片。方圆珠宝公司虽辩称其系转载，但转载行为也是实际的使用行为，且未经林心如同意。最后，方圆珠宝公司使用涉案林心如的照片具有营利的目的。虽然本案中方圆珠宝公司并未直接以林心如形象作为推销其经营业务的手段和方式，但其公开使用的涉及林心如形象照片的文章带有明显的营销意图，且在微信公众号文章下方配有商业推广和营销性质的二维码信息，故，方圆珠宝公司实际在一定程度上借助了林心如肖像或者说林心如的影响力变相进行商业宣传，应认定方圆珠宝公司使用涉案林心如的照片系以营利为目的。二、关于方圆珠宝公司侵权责任承担方式方圆珠宝公司主张林心如并未因方圆珠宝公司的行为产生任何损失，方圆珠宝公司不应当承担赔偿责任。本院认为，侵权人侵犯他人肖像权的，应当承担赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任。一审法院认定方圆珠宝公司应承担赔礼道歉的民事责任，并无不妥。关于赔礼道歉声明的发布方式。方圆珠宝公司上诉称，微信公众号“方圆珠宝百科”已停止使用，且实际上处于注销状态。本院认为，上诉人陈述的涉案微信公众号的状态尚不足以影响一审判决相关事项的履行，本院对其该项上诉意见不予采纳。关于赔偿经济损失的金额。一审法院根据林心如的知名度、方圆珠宝公司的过错程度、侵权行为的具体情节以及损害后果等因素，认定方圆珠宝公司向林心如赔偿经济损失5万元，并无不当，本院予以认可并不再赘述。关于上诉提及的本案一审法院管辖权问题。方圆珠宝公司认为本案一审应当由上海市黄浦区人民法院审理，但方圆珠宝公司未在一审提交答辩状期间内提出管辖权异议，且已经应诉答辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，本案一审由上海市青浦区人民法院审理并无不当。方圆珠宝公司的该项上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。关于本案的起诉是否系林心如真实意思表示的问题。本案委托手续经北京市方正公证处公证，一审法院据此认定本案的起诉系林心如真实的意思表示，本院予以认可。方圆珠宝公司虽对此提出异议，但在二审中并未提供新证据，也未陈述充分的理由，本院对此不予认可。综上所述，方圆珠宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1，125元，由上海方圆珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迎昌审 判 员 李伊红审 判 员 姚 敏二〇二一年四月十六日法官助理 潘 喆书 记 员 蔡剑燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……