辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终2878号上诉人（原审被告）：江苏科行环保股份有限公司，住所地：江苏盐城环保产业园经五路1号（28）。法定代表人：隆玉周。该公司经理。委托诉讼代理人：于晨，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽君，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）营口市滨海热电有限责任公司，住所地:营口市西市区五台子办事处平安路南41号。法定代表人：徐雪光。该公司经理。委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何倩，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人江苏科行环保科技有限公司因与被上诉人营口市滨海热电有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江苏科行环保科技有限公司上诉请求：1、请求撤销（2019)辽0803民初472号《民事判决书》，依法改判上诉人无需承担被上诉人损失7700000.00元；请求依法改判支持上诉人（2019)辽0803民初472号案全部反诉请求，由被上诉人支付上诉人工程款1936000.00元。2、本案一审诉讼费用、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决存在严重的程序违法，由此导致判决的效力和权威性令人怀疑1、一审法院将其单方调查，未经庭审质证的证据作为认定案件事实的重要依据或唯一依据，严重违反民事诉讼法的相关规定，据此作出的判决是违法的。一审判决中记载，该院曾就案涉工程图纸提交及审图过程等事项，向辽宁市政基础设施工程施工图审查咨询有限公司（以下简称“审图部门”）发函询问，并收到审图部门的答复。但直至上诉人收到一审判决后，通过判决内容才知悉此份证据材料的存在，上诉人至今未见过审图部门的答复内容。一审法院在取得审图部门答复后，从未组织过当事人双方进行质证，此举明显违反了《民事诉讼法》及相关证据规定，存在严重的程序性错误，一审法院将此调查结果，作为认定案件事件的重要依据乃至唯一依据，由此作出的判决结果是违法的。2、一审判决遗漏上诉人反诉请求，存在严重的程序性错误。在案件审理过程中，上诉人向法庭提出反诉，要求被上诉人支付已完成工程款，并缴纳了反诉费用。一审法院在整个庭审过程中，一直未对已完成工程量及工程款进行调查审理，在双方当事人已一致确认上诉人已完成部分工程的情况下，未向当事人对工程量认定的程序及方式等进行释明，未对上诉人的反诉请求进行实质处理，直接以上诉人反诉请求缺乏事实和法律依据为由，要求上诉人另行主张权利，完全遗漏了对上诉人的反诉请求审理，判决结果存在严重程序性错误。二、一审判决认定事实存在多处错误，在此基础上作出的判决明显存在错误。1、未能完成审图是由于审图部门拖延及被上诉人未提交地勘报告所致,一审判决以上诉人未能及时提供图纸为由，认定上诉人违约，事实认定存在严重错误。被上诉人早已于2016年9月8日就将施工图纸提交给审图部门，依据审图合同约定，审图部门应于15个工作日内完成审图工作。而审图部门却迟迟未出具审图意见，直至2016年10月中旬，审图部门才将修改意见发送给上诉人，上诉人每次均积极配合审图部门修改并及时反馈。审图部门的工作期限已远远超过了双方审图合同约定的审图期限。审图部门为逃避自身在履行合同中存在的违约行为，将审图延误的责任转嫁给被上诉人，才在其出具的所谓的《证明》中指责上诉人，而即便如此，其在《说明》中也无法否认上诉人图纸已通过审查的事实。审图部门与被上诉人签订的《市政工程施工图文件审查合同》中明确约定被上诉人应提供的资料文件包括建设工程规划许可证及附图、经专项审查后的工程地质勘察报告等，在整个审图过程中，被上诉人一直未向审图部门提交有效的地勘报告，因此可知审图部门未出具最终审图意见的重要原因之一在于被上诉人未按审图合同的要求向审图部门提供必要的资料和文件，而非因被告未向审图部门出具设计图纸所致，一审判决认定上诉人未及时提供全部图纸，导致合同最终不能履行，系对事实认定的绝对错误！2、一审判决将被上诉人未取得建设工程规划许可证的责任完全归咎于上诉人，系严重的认知错误。对于办理规划许可证是否需要审图合格一项，审图部门对法院问询的答复为，各地规划部门的要求不一样，有的规定图纸审查合格后去办理规划许可，有的先有规划许可证后审图。而审图合同中要求被上诉人提供的资料文件中却包含建设工程规划许可证，由此可见是否通过审图并非办理建设工程规划许可证的必要前提。一审判决在未了解办理流程的基础上，将无法取得建设工程规划许可的责任完全归咎于上诉人，系严重的认知错误。3、上诉人从未承认过其未达到工程进度款的付款条件，一审判决在没有进行任何论理及解释的前提下,直接作出了上诉人已完成工程量未达到合同约定的工程进度及付款条件的结论，没有任何事实依据。对于工程进度款的支付条件，双方在庭审时均对上诉人已完成了“水、汽、风接口锁头及引风机新老系统切换工作”进行确认，唯一存在争议的即是电接口锁头是否完成。上诉人在庭审及法院现场勘察时，已反复强调当时上诉人的施工人员已将电缆引至原告供电机房电缆沟变压柜底端，上诉人技术人员在现场指认时亦明确指出了施工时电缆端盘放位置及准备安装的变压柜位置，电锁头没有最终接上的原因是后续高压电尾端设备没有运抵和安装，出于安全考虑，没有将电接头作最后的连接，当时上诉人的施工进度，已经完全满足了电接口锁头接入的客观条件，上诉人也正是基于此前提，才向被上诉人主张支付工程进度款的。电接口锁头的最终接入仅是整体工程中一处细小措施，一审判决完全不考虑工程现场的客观因素及技术条件，仅以电接口锁头未处理到位，完全否定了上诉人前期施工阶段的工作内容，严重侵害了上诉人的合同权益，判决结果明显有失公正。综上，上诉人认为，一审判决在存在多项程序性错误和事实认知错误的前提下，即作出如此草率的判决，给上诉人造成了巨大的损失！恳请二审法院依法核查本案事实，对本案作出公平、公正的判决，以维护上诉人的合法权益！营口市滨海热电有限责任公司辩称，一、一审法院审理程序不存在违法情形。1、一审法院向审图公司进行函询是对答辩人举证内容的核实，不是调取证据，且该证据并不是认定案件事实的主要证据。一审程序中答辩人提交了辽宁市政基础设施工程施工图审查咨询有限公司（以下简称“审图公司”）向答辩人的致函，该函件中对上诉人图纸存在重大缺陷，未按期补充修改等事实进行了明确的阐述。一审法院根据查明案情的需要，又就相关具体问题向审图公司进行了函询核实，对上诉人主张的事实得以进一步确认。人民法院有权依据其依法确认的事实予以查明和认定。更重要的是本案一审法院认定上诉人违约的主要依据是《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定、案涉工程合同的约定和大量的事实证据，审图公司的答复函并不是认定事实的重要证据，更不是唯一证据。《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理规划许可证，申请规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件，建设工程设计方案等材料。……”根据该规定，工程设计方案是办理规划许可证的前提必要条件，而合同明确约定,上诉人为案涉工程图纸的设计单位，正是因为上诉人迟迟不能提供符合要求的图纸，才导致案涉工程无法办理规划许可证等施工手续，导致案涉工程无法按期开工和完成，给答辩人造成了巨大的损失。上诉人未能提供图纸的事实，在一审中答辩人已提供了充分的证据，监理部门出具的报告、答辩人向上诉人发送的函件、上诉人向答辩人数次函件、双方的会议记录、审图公司出具的说明函等大量证据充分证明这一事实。审图公司的答复函既不是认定本案事实的重要证据，更不是唯一依据，上诉人说法严重违背事实。2、一审判决并未遗漏上诉人的反诉请求，对该部分进行了实体审理。一审中，就上诉人的反诉请求，法庭进行了实体审理，对上诉人对此提供的相关证据也组织了质证程序，法庭也将上诉人的主张作为庭审的焦点问题在判决中进行了论述。因上诉人要求按照工程进度支付20%的工程款，但上诉人未能按照合同约定完成该节点的相应工作，付款条件不具备。对于上诉人实际完成的工程量，上诉人并未进行相应举证，也没有按照实际完成内容变更诉讼请求。因此一审法院以此驳回上诉人请求进度款的反诉请求，要求其按照已完成工程量另行主张权利的判决不存在任何程序性错误。二、一审判决认定事实清楚，判决依据充分。1、上诉人未能提供符合要求的图纸是上诉人自身原因所致，与答辩人和审图中心均无关。2016年8月9日，答辩人与上诉人签订案涉合同，合同约定上诉人负责案涉工程的设计和施工，并约定合同生效后88天内全部完工并运行成功。同时上诉人的投标文件中明确约定：合同签订后20天内提供土建基础施工图；20天内提供所有土建施工图；合同生效后30日内提供全部技术资料和图纸资料的清单。2016年9月2日上诉人向答辩人发函，明确部分图纸9月5日前才能提供，剩余图纸将陆续提供，并深表歉意；2016年9月18日，上诉人在双方的会议记录中明确提出脱硫塔工程今年不能做了；2016年10月8日，上诉人向答辩人发函，明确其图纸仍未通过审图中心审核完成；2016年12月16日，监理单位作出现场情况报告，明确电气工程至今无图纸，无法进行施工；2016年12月23日，审图公司向答辩人出具说明函，明确其接受委托三个月以来，上诉人提供的图纸存在重大缺陷，反复修改一直不完整不合格，修改已完全混乱，严重不负责不专业，已被审图公司列入不良行为记录。后法院向审图公司发函，审图公司对上诉人的上诉行为又给了进一步认证。因此答辩人在一审中提供了充分的证据证明是上诉人因无法提供合格的图纸导致工程合同无法履行，与审图公司和答辩人均无关，上诉人的严重违约给答辩人造成了巨大的损失，上诉人应对其违约行为承担相应的法律责任。2、上诉人不能提供图纸的行为造成答辩人无法办理规划许可证，更造成工程无法进行。事实上，在规划许可证未能办理完成的情况下，答辩人为保证全市及时供暖，已经准许上诉人先行开工，规划许可证是否办理已经不是影响上诉人开工的条件，但正是因为上诉人没有完整准确的施工图纸而导致工程无法进行，上诉人在完成了水、风、汽接口的情况下一直未能完成电接口工作，正是因为没有电气工程图纸导致。因此，规划许可证的能否办理并不是影响上诉人施工的必要条件，上诉人没有施工图纸是其无法履行合同的根本原因。3、上诉人没有完成电接口工作，不具合同履行的付款条件，一审判决认定事实清楚准确。上诉人称诉称其施工人员已将电缆引致原告供电机房电缆沟变压柜底端，是出于安全考虑，没有将电接头做最后的连接，当时上诉人的施工进度，满足电接头锁头接入的客观条件，因此具备请求进度款的条件。该说法不仅与事实严重不符，更没有相关依据。上诉人没有完成最后的电接头，是因为电气工程图纸尚未提供，在没有图纸的情况下上诉人无法完成更不敢完成接头工作，尽管该工程量不大，但十分重要，不仅危及总体安全，更影响该工程的下一步进行，不能在没有完成该项工程的情形下违背事实认定为已经完成接头工作，已经具备付款条件。上诉人该说法严重违背事实，没有客观依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，更不存在违反法定程序情形，请求二审法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。营口市滨海热电有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的合同；2.判令被告恢复原状并赔偿损失。一审法院认定的事实：滨海热电就3×75T/H循环流化床锅炉烟气脱硫改造项目工程进行招标，江苏科行中标后，双方于2016年8月9日签订滨海热电脱硫工程合同，约定由江苏科行承建滨海热电发包的营口市滨海热电有限责任公司3×75T/H循环流化床锅炉烟气脱硫改造项目工程，工程地点位于原告厂区内。工程概况：为了保护锅炉周边的生产生活环境，并使锅炉排放的烟气达到国家标准；承包范围：包括整套脱硫装置、公用系统和附属系统等全部脱硫工程的设计、供货、安装、调试工作,包括烟气系统、石灰石粉储存和制备加浆系统、脱硫塔系统、吸收塔排放及事故浆液系统、氧化空气系统、压缩空气系统、工艺水系统、排浆及一级脱水系统、二级脱水系统等。合同工期：合同签署日期为合同生效日期，合同生效后88天工程全部完工，并运行成功。质量标准及技术要求：以招标文件、国标为准，国标没有对应的以行业标准为准。工程验收：在承包人交付后且完成设备调试后十五个工作日内，发包人应组织验收；环保检测数据达到《技术附件》要求，所有设备运行无问题视为验收合格，发包人签署质量验收报告。保修期：两个供暖期。合同价款：人民币968万元。付款方式：在合同生效后，承包人人员进场，将水、汽、电、风接口锁头及引风机新老系统切换完成后，新系统安装不影响老系统正常运转情况下，支付合同总价的20%；脱硫工程竣工验收合格后，拨付至合同总价的60%；2017年5月31日前，拨付至合同总价的90%；剩余的10%作为质量保证金，在脱硫工程无问题情况下，2018年5月31日前一次性结清。违约责任：因发包人原因未能按时支付合同价款的，每逾期一日，发包人需向承包人支付应付工程价款的1‰违约金。因承包人原因导致工程逾期的，每逾期一日，承包人向发包人支付工程总价的1‰违约金，因不可抗力原因导致的工程逾期除外。双方同时约定了其他事项。合同签订后，江苏科行进场施工，但涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。2016年9月1日，滨海热电致函江苏科行：因土建全套图纸、土建队伍、引风机改造方案等问题导致工程进程缓慢，要求被告立即拿出切实可行的应急方案，以保证合同正常履行。次日，江苏科行复滨海热电：1.吸收塔基础图、脱硫工艺楼、循环泵房施工图9月5日前邮寄给贵司，剩余图纸将陆续寄出；2.关于施工、土建单位需要贵司出具项目施工许可证，安全许可证、规划许可证方可进场施工，否则后续的过程检验将无法由质检站检测出具报告，还面临无证施工的重罚。监理单位在8月中旬已向贵司提出需办理以上证件；3.关于引风机改造方案：9月1日我司已将风机改造方案提交贵公司，贵司答复需要风机厂家提供更加详细的改造内容和时间节点，9月3日，我司将提交修改后的方案给贵司确认，其中风机叶轮生产周期为15天，方案确认后，我司将加大施工力度，力争在9月底前完成引风机改造；4.关于施工进度，在满足施工条件的情况下，我司将确保在9月底前完成水、气、电锁口街头工作，保证贵司按时供暖。2016年10月8日，江苏科行向滨海热电发函称涉案工程“烟道及钢支架施工图，还未经审图中心审查完成…，现正在进行引风机出口、烟道及钢支架的安装，若烟道及钢支架施工图纸审查时出现较大变动，则已安装好的烟道由我公司承担整改责任…。”滨海热电于当月20日通知江苏科行“经建设主管部门同意，可以边进行施工边完善施工的前期手续，如在前期手续未完善前的施工期间政府机构检查，我公司负责协调解决。”2016年11月21日，滨海热电函询江苏科行关于电气系统技术方案交底及图纸会审问题。次日，江苏科行向滨海热电发出催款函，内容为“我司已于10月23日完成水、汽、电、风接口锁头及引风机新老系统切换并正常运行…。此项工作完成已一个月，但我司至今未收到贵司合同总价的20%款项（计193.6万元），现请贵司在3日内将20%的货款汇至我公司账户，否则我司将按照合同约定暂停工程施工。”江苏科行于同月30日再次发出催款函，同时提出“如贵司在上述期限内仍未履行付款义务，我司将依法行使解除合同的权利。”2016年12月3日，滨海热电函复江苏科行，主要内容为：贵公司未履行完本合同没有完成电接头，甚至设计图纸还没出来；因贵公司未履行完合同签订内的电接头，造成我司无法拨付20%的合同款；贵司土建施工队在施工过程中，由于对电缆沟防护措施不到位，驾驶打桩机在电缆沟把行走导致电缆沟潮被压塌，造成损失要求解决和修复。同月6日，江苏科行致函滨海热电解除双方合同并于同月15日就电缆沟问题函复滨海热电“电缆沟内部无大损，仅仅是电缆沟的盖板破裂，只需更换盖板即可。”2016年12月16日，滨海热电与监理单位形成《关于江苏科行环保科技有限公司施工的营口市滨海热电有限责任公司脱硫项目工程现场情况的报告》，“1.吸收塔基础桩：已完成35根，未完成四根；2.烟道工程B-A轴未完成，检测平台位置坐，有一部分保温未制作，电动控制门未接线、未调试，其余基本完工；3.三台引风机改造工程已基本完工，但2号引风机漏油；4.由于基础桩施工时未对电缆沟做防护措施，造成电缆沟严重倒塌（损坏长度待确认），因安全隐患严重（6000伏高压），急需抢修；5.因电气工程至今无图纸，电气工程未施工，只进场200米高压电缆。”江苏科行于2016年12月20日通知滨海热电要求安排撤场；2017年1月3日，滨海热电回函同意解除合同并提出电缆沟损坏、脱硫工程无法投入使用、已完工程量确认、对方提供全部图纸等问题。2017年3月31日，江苏科行完成撤场。滨海热电未向江苏科行给付工程款。2016年9月20日，滨海热电与辽宁市政基础设施工程施工图审查咨询有限公司签订《市政工程施工图文件审查合同》，约定由辽宁市政基础设施工程施工图审查咨询有限公司对涉案工程施工图文件进行审查，设计单位为江苏科行。12月23日，辽宁市政基础设施工程施工图审查咨询有限公司致函滨海热电，指出“图纸初审后发现缺少工艺图纸等重大缺陷，要求设计院重新补充和修改设计图纸进行再审；设计单位回复极其不规范、不认真，历经多次复审、修改、再复审、再修改…，于2016年12月12日通过图纸审查，但设计单位：江苏科行环保科技有限公司递交我司的意见反馈单全部是复印件，经多次催要至今未按要求完善提交文件；另外设计图纸经过多次修改已经完全混乱，我们多次要求设计单位来人清理图纸，至今未果，按照合同规定审查结束后15日内，图纸加盖审查专用章，逾期不再受理，一切后果由贵司负责！同时对设计单位：江苏科行环保科技有限公司的不职业不负责不作为的态度，予以警告，记入不良行为记录!”诉讼中，本院就“1.江苏科行环保科技有限公司设计的图纸于何时、通过何方式向你单位送审；2.何时要求江苏科行环保科技有限公司重新补充和修改设计图纸进行再审及相关的通知手续;3.通知江苏科行环保科技有限公司对图纸补充、修改后，该单位的反馈意见及处理结果；4.对江苏科行环保科技有限公司的处理结果，即‘予以警告，记入不良行为记录’是否由有关部门作出；5.如图纸审查不通过或不合格，对取得建设工程规划许可证等审批手续有无影响及相应规定”等问题函询辽宁市政基础设施工程施工图审查咨询有限公司，该公司答复“1.图纸系派人送来；2.收到图纸后开始审查时，发现送审图纸缺少专业部分图纸及地勘报告等要件一周内通知送审人马上补齐缺少的图纸和要件，对方答应马上补齐；3.送审人收到初审意见后，前后几次大约二个月以上（时间太久记不清了）。送来的图纸始终没有补齐我们要求的图纸；4.不良行为记录应由审图机构上报主管部门，由主管部门认定后发；5.据我们了解到的情况，各地要求不一样，有的规定图纸审查合格后去办规划许可证，有的先有规划许可证后审图，具体情况需咨询当地规划部门。”因滨海热电超标排放大气污染物，环保部门于2017年3月30日作出营环连罚字（2017）1号《按日连续罚款决定书》（2017年1月14日至2月9日止共27天）罚款270万元；5月4日作出营环连罚字（2017）2号《按日连续罚款决定书》（2017年2月10日至3月13日止共32天）罚款320万元（原处罚10万元）；5月15日作出营环连罚字（2017）4号《按日连续罚款决定书》（2017年3月13日至3月30日止共17天）罚款170万元；3月14日作出营环连罚字（2017）8号《按日连续罚款决定书》罚款10万元；处罚金额合计770万元。诉讼中，经本院现场勘查及当事人一致确认涉案工程现场状态：水、汽、风接口锁头；电接口未锁头；引风机新老系统切换完成后，新系统安装不影响老系统正常运转。一审法院认为，滨海热电与江苏可行签订滨海热电脱硫工程合同后，在履行过程中发生争议，双方均同意解除合同且涉案合同事实上已解除完毕，因此滨海热电关于要求解除合同的诉请已无实质意义。根据诉辩观点，本案争议焦点如下：1.导致合同解除的原因即违约责任的确定；2.滨海热电主张损失的依据是否充分；3.江苏科行就其已完成的工程量能否主张工程价款。一、关于是哪一方违约导致合同解除的问题应当指明，涉案工程从合同订立到施工直至滨海热电起诉前并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。《中华人民共和国城乡规划法（2015修正）》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该条第二款规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”根据合同约定，江苏科行是涉案工程图纸设计单位，而其能否及时提供包括全部图纸在内的建设工程施工设计方案，既是能否如期施工的前提，也是保证涉案工程能否取得建设工程规划许可证等规划审批手续的前提。由于江苏科行不能及时提供图纸不仅导致涉案工程不能取得建设工程规划许可证等规划审批手续，也造成涉案工程无法按合同约定工期完工，并最终导致合同不能履行并解除，系江苏科行违约，应承担违约责任。二、滨海热电因合同解除的损失确定问题1.根据合同约定，涉案合同订立的目的是“为了保护锅炉周边的生产生活环境，并使锅炉排放的烟气达到国家标准。”而由于江苏科行违约导致合同解除，滨海热电的合同目的不能实现。而滨海热电作为供暖企业，其在冬季供暖期间一旦因纠结于环保问题而停止供暖，对社会公共利益必然带来明显不利影响。因此滨海热电在合同目的不能实现且已不具备能够采取任何临时措施的情形下进行供暖并因超标排放而被行政处罚，属于因江苏科行违约产生的损失，对此，江苏科行应承担违约赔偿责任。2.关于江苏科行在土建施工过程中造成电缆沟损坏问题。根据监理记录以及双方函件中能够确认对电缆沟盖板造成损坏，但并未确定电缆是否毁损。滨海热电对此并未进一步举证证明，滨海热电可在证据充分后可另诉主张权利。三、江苏科行就其已完成的工程量能否主张工程价款根据现场勘查及当事人一致确认，江苏科行已完成的工程量并未达到合同约定的“水、汽、电、风接口锁头及引风机新老系统切换完成后，新系统安装不影响老系统正常运转”工程进度及付款条件，且因江苏科行违约导致合同解除，因此，江苏科行主张工程进度款的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其可依据实际已完成工程量另行主张权利。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告江苏科行环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告营口市滨海热电有限责任公司损失770万元；二、驳回原告营口市滨海热电有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江苏科行环保科技有限公司反诉请求。案件受理费80000元，由被告负担65700元，由原告自行负担14300元。反诉费24016元，由反诉原告江苏科行环保科技有限公司负担。本院审理查明，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江苏科行环保科技有限公司提供新证据如下：补充提供上诉人与被上诉人双方签署的设计合同文本，该文本经双方签署完成并经行政部门登记备案。上诉人提供该证据证明在建筑工程设计合同中约定由发包人即被上诉人办理许可和核准或备案。包括但不限于建设用地规定许可证，建设工程规划许可证，建设工程方案设计批准、施工图设计审查等，许可核准或备案。基于4.1条和附件2中的1、2、3、4、5点均明确约定了发包人应该提供的图纸工程勘察报告规划意见书等等原始资料。在案涉合同的设计阶段上诉人多次发函催要从未收到前述资料。故，导致设计未能最终如期完成的原因是被上诉人未能办理和提供前述资料。被上诉人营口市滨海热电有限责任公司质证如下：首先，上诉人对该证据提出是以新证据名义提出，该证据不属于新证据。按照民事诉讼证据规则对新证据定义该证据早已客观存在并不是新产生新发现，也不是上诉人因客观原因无法取得等法律规定的新证据形式。因此，上诉人在二审阶段提出本证据为新证据没有法律依据，该证据不能作为新证据予以采纳。2、对于该份合同内容因案涉争议是上诉人与被上诉人之间就脱硫工程的EPC合同。被上诉人将案涉工程发包给上诉人，承包的范围脱硫工程的设计、供货、安装和调试工作。设计工作只是内容之一。就案涉合同双方已经明确约定工程总价为968万元。设计工作连同其他内容一并计算工程总造价中。上诉人举证的设计合同仅就设计费约定15万元与实际履行严重不符。实际上双方依然是按照总承包内容和约定费用进行履行，并没有按照该份设计合同单独履行，该份设计合同不是双方履行的依据。3、该份合同内容也不能证明上诉人主张的由发包人需要先行办理相关用地许可、工程许可等内容。合同工地62页附件2中，发包人向设计人提交的资料一览表中没有上诉人所提到的相关内容，更重要的是施工图审查是基于设计人提供的设计图纸。合同中明确约定设计人应交付设计图纸的内容、时间和方式及相应的标准。该合同中8.6条明确设计文件不合格导致设计文件审查无法通过时，设计人应承担的违约责任和应采取的补救措施。因此，该份证据不仅不能证明上诉人所主张的内容，恰恰证明上诉人作为设计单位应履行的义务和责任。本案其他事实与一审查明的事实一致。经上诉人申请，我院调取了被上诉人滨河热电给市监察局所打关于二氧化硫排放值超标整改情况报告。内容如下，我公司本月接到环保局下发的二氧化硫超标排放处罚通知书后，对超标原因进行了分析，原因是：1、原来的干法炉内喷钙脱硫设施不好用。2、炉内参烧石灰时的脱硫方法效率又太低。3、新建的脱硫设施又因种种原因没能建成，所以造成二氧化硫指标的超标。针对原因我公司采取了如下整改措施。1、多兑石灰石掺烧的措施。2、联系专家对老脱硫设施进行改进。3、给总公司打报告，采购含硫更低的煤质。4、在天气允许的情况下，大幅度降低锅炉负荷等等各种办法。5、新上一套脱硫设施，现在已经开始进入招标阶段。总之我公司对二氧化硫没有达标排放，深感自责，积极整改。今年保证把湿法石灰石石膏法脱硫设施建成，积极努力降低二氧化硫的排放指标，达到环保要求。2017年1月16日。因滨海热电超标排放大气污染物，环保部门于2017年3月30日作出营环连罚字（2017）1号《按日连续罚款决定书》（2017年1月14日至2月9日止共27天）罚款270万元；5月4日作出营环连罚字（2017）2号《按日连续罚款决定书》（2017年2月10日至3月13日止共32天）罚款320万元（原处罚10万元）；5月15日作出营环连罚字（2017）4号《按日连续罚款决定书》（2017年3月13日至3月30日止共17天）罚款170万元；3月14日作出营环连罚字（2017）8号《按日连续罚款决定书》罚款10万元；处罚金额合计770万元。在本院诉讼期间上诉人对提出的反诉，以因施工工程需要评估审计，本案已是发回重审后的二审，请求撤回对被上诉人的反诉，上诉人将另行起诉。本院认为：本案二审争议的焦点为，在双方解除合同后，上诉人是否应当承担被上诉人被行政部门罚款770万元的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。释义：“其中的“预见”，即合理预见原则，包括以下三个方面的要素：一是预见的主体，为“违反合同一方”的当事人，而不是守约一方当事人；二是预见的时间，为“订立合同时”，即在订立合同的时候，而不是违约行为发生之时或者发生之后；三是预见的内容，为“因违反合同可能造成的损失”，即订立合同时可预见到的违约的损失，预见不到的损失，不在赔偿范围之列。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件。一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二、有明确的被告；三、有具体的诉讼请求和事实、理由；四、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。就本案而然，上诉人和被上诉人之间是合同关系。根据合同相对性的原则，亦应当按照双方在合同中约定的违约责任承担法律责任。上诉人和被上诉人约定的违约责任为：因发包人原因未能按时支付合同价款的，每逾期一日，发包人需向承包人支付应付工程价款的1‰违约金。因承包人原因导致工程逾期的，每逾期一日，承包人向发包人支付工程总价的1‰违约金，因不可抗力原因导致的工程逾期除外。上诉人和被上诉人双方在合同违约责任中并没有约定因上诉人违约造成被上诉人被行政部门罚款而承担行政罚款的责任。被上诉人诉请上诉人承担行政罚款的责任，超过了合同约定中被上诉人的承担合理损失的预期，且被上诉人在本案中请求上诉人赔偿的770万元是因被上诉人二氧化硫排放值超标被行政部门罚款所产生的。根据被上诉人滨河热电公司给市监察局所打关于二氧化硫排放值超标整改情况报告可以看出，因被上诉人在起动老锅炉时没有及时采取相应的措施对老锅炉进行维修，造成锅炉排放超标的主要原因是被上诉人明知老锅炉的干法炉内喷钙脱硫设施不好用，使用的煤质含硫过多等原因会造成排放不达标，仍然未采取相应的措施进行维修而被连续计算罚款。另外，被上诉人在被罚款时，对于行政部门的罚款决定，被上诉人既没有提出异议，亦未通知上诉人到场确认，更没有停止二氧化硫的排放。如果被上诉人认为该罚款应该由上诉人承担，在被罚款时，应及时通知上诉人确认该罚款应由上诉人承担。而被上诉人提起诉讼后上诉人才知道此事，那么上诉人对该罚款决定现已无提出异议的权利，这也直接侵害了上诉人的合法权益。因此，一审判决上诉人承担被上诉人被行政部门罚款770万元的责任没有法律依据。被上诉人提起诉讼，请求其被行政部门罚款770万元作为合同违约损失由上诉人赔偿超出了双方的合同约定违约责任内容，该诉讼请求的事实、理由不成立，应予以驳回起诉。在本院诉讼期间上诉人对提出的反诉，以因施工工程需要评估审计，本案已是发回重审后的二审，请求撤回对被上诉人的反诉，上诉人将另行起诉。根据民事诉讼法的相关规定，本案本院不能再次发回重审，本院亦不能直接对工程量及工程价款进行评估审计，上诉人请求撤回反诉请求，另行起诉的申请，不违反法律禁止性规定，故本院予以支持。因本案被上诉人（原告）的本诉被驳回起诉，依附于本诉而提起反诉的上诉人（被告）所交纳的一、二审反诉费应予以退回。综上，一审判决适用法律不当，应予以改判。本案经本院民事专业委员会讨论通过。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初472号民事判决；二、驳回被上诉人营口市滨河热电有限公司的起诉。三、上诉人江苏科行环保股份有限公司撤回反诉请求。被上诉人营口市滨河热电有限公司交纳的一审案件受理费8万元予以退回。上诉人江苏科行环保科技有限公司交纳的一审案件反诉费24016元予以退回。上诉人江苏科行环保科技有限公司预交的本诉二审案件受理费65700元予以退回。江苏科行环保科技有限公司预交的反诉费11112元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年四月二十日法官助理杨琳书记员孙玲