湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终745号上诉人（原审原告）：十堰和昌物业管理有限公司，住所地：湖北省十堰市车城路工艺新村**。法定代表人：吴新义，该公司总经理。委托诉讼代理人：张**，湖北孔优旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷正洋，男，1956年7月23日出生，汉族，居民，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：雷天波（雷正洋之子），住湖北省十堰市茅箭区。原审第三人：和昌（湖北）置业有限公司，，住所地：湖北省十堰市张湾区公园路**法定代表人：林惠，该公司执行董事。委托代理人：张**，湖北孔优旺律师事务所律师。上诉人十堰和昌物业管理有限公司（以下简称和昌物业公司）因与被上诉人雷正洋、原审第三人和昌（湖北）置业有限公司（以下简称和昌置业公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初2894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，听取诉讼代理人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。和昌物业公司上诉请求：撤销原判，改判我公司不支付雷正洋养老金损失46512元。事实与理由：1.一审判决认定事实和判决结果相矛盾。判决一方面认定雷正洋与我公司于2015年4月建立劳动关系，另一方面却在说理部分又认为双方的劳动关系的起点时间是我公司注册成立之日的2007年4月19日。2.2016年雷正洋已年满60周岁，双方签订的合同确定双方间系劳务关系，参照人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字第〔2019〕37号）：“2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”一审法院认定《劳务聘用合同》实际为劳动合同的说法不能成立。雷正洋辩称：1.雷正洋最早在和昌置业公司，后来在和昌物业公司长期从事劳动，应该从2007年开始计算建立劳动合同关系；2.雷正洋年满60周岁后用人单位没有将其辞退，而雷正洋又具备岗位的身体条件，双方达成了默认，所以劳动关系持续到2020年双方产生劳动关系争议对方辞退我父亲终止。3.因用人单位未交纳社会保险，应当支付相关损失。请求二审依法维持原判。和昌置业公司述称，没有任何一方当事人向和昌置业主张权利，和昌置业公司不承担责任。和昌物业公司向一审法院起诉请求：判决我公司不向雷正洋支付养老金损失46512元。一审法院认定事实：2004年11月23日，第三人和昌置业公司注册成立。2007年4月19日，和昌物业公司注册成立。雷正洋自述在上述两公司成立之前，就一直跟随“和昌”公司的老板在多处建筑工地或场所打工，之后也按“和昌”公司老板的安排继续为其打工，并记载有详细的工资发放明细。2012年12月30日，雷正洋从“和昌”公司的财务上领取2012年12月工资500元。2015年4月，雷正洋与和昌物业公司建立劳动关系，期间和昌物业公司未为雷正洋办理社会保险。2016年3月7日，和昌物业公司与雷正洋签订了一份《劳务聘用合同》，合同约定由和昌物业公司聘用雷正洋从事保洁劳务，期限从2016年3月8日至2017年3月7日止，和昌物业公司按月支付劳务费，同时约定“乙方（雷正洋）应在户籍所在地或原单位参加社会保险，甲方（和昌物业公司）不承担乙方任何保险义务”。合同到期后，雷正洋又连续在和昌物业公司处务工，从2018年2月起，雷正洋的工资开始以银行转账的形式发放。2019年1月1日，和昌物业公司又与雷正洋签订了一份期限为2019年1月1日至2019年12月31日、与前述合同内容一致的《劳务聘用合同》。合同到期后，雷正洋仍然在和昌物业公司处连续务工，后因和昌物业公司与雷正洋因工资发放、社会保险等事宜发生纠纷，雷正洋于2020年7月1日之后未再行到岗上班。双方为社会保险金损失、二倍工资支付等事宜引发争议后，雷正洋遂向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决和昌物业公司支付自1999年1月至2020年6月在“和昌公司”持续工作20年5个月的解除支付拒签无固定期限劳动合同二倍工资295800元；2.裁决和昌物业公司支付克扣的工资600元；3.裁决和昌物业公司支付“养老金”补偿60000元；4.裁决和昌物业公司支付提前通知辞退的1个月工资2350元。2020年9月24日，该仲裁委作出十劳人仲裁字〔2020〕372号《裁决书》，裁决内容为：1.和昌物业公司支付给雷正洋养老金损失46512元（2448×2×9.5）；2.驳回雷正洋的其他仲裁请求。和昌物业公司不服该仲裁裁决，遂提起本诉。另查：雷正洋离职前12个月的月平均工资为2448元。其向法院提交的自己书写的记事本（经当庭质证后，原件已退还给雷正洋，法院留存记事本彩色复印件），连续记载了从1999年至2020年6月的工资收入发放情况，其中有2012年12月29日发放工资500元的记录，与其提交的领款单相对应。在2018年2月之后的记录与银行工资发放记录基本一致。一审法院认为，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，该案件属于社会保险争议范畴。和昌物业公司诉请的本案所涉社会保险争议不属人民法院受理范围的主张，于法无据，不予支持。本案中，和昌物业公司不认可与雷正洋之间存在劳动关系，且关于未办理社会保险而导致的养老金损失与劳动关系持续时间有关，因此，本案争议的焦点，一是和昌物业公司与雷正洋是否存在劳动关系，二是劳动关系起点时间和终止时间的认定。关于和昌物业公司与雷正洋是否存在劳动关系的争议，一审法院认为，雷正洋年满60周岁前，于2015年4月在和昌物业公司处务工，应当认定双方建立了劳动关系；和昌物业公司后来与雷正洋签订的虽然名称上是《劳务聘用合同》，但实质是按劳动合同在对雷正洋进行管理、考核、按月计发工资，符合劳动关系的法律特征，应当认定为劳动关系。用人单位为劳动者办理社会保险，是用人单位的法定义务，和昌物业公司在合同中约定由雷正洋自行处理，违反了法律强制性规定，因此该项约定无效。关于和昌物业公司与雷正洋之间劳动关系起点时间和终止时间的认定。作为劳动者即雷正洋，长年跟随其自认为是“和昌公司”老板的负责人连续“打工”，雷正洋提供的其自1999年开始记录工资发放情况的记事本，与其2018年2月之后银行发放工资的记录，以及与雷正洋提交的2012年12月30日“和昌”公司财务上出具的领款单，均可相互对应，虽然记事本是雷正洋个人制作，领款单是复印件，但三项证据已形成证据连锁，故认定以上证据的真实性。限于雷正洋的自身能力，以及以往劳动者与用人单位之间对签订书面劳动合同的认知能力，要求雷正洋对多年之前是否存在劳动关系再行提交劳动合同等其他证据，显然不合理。但针对用人单位为劳动者办理养老保险，只能是用人单位成立之后，以及劳动者缴费的有效时段即至年满60周岁，因此可以认定，雷正洋与和昌物业公司之间劳动关系的起点时间是和昌物业公司的注册成立之日即2007年4月19日，至雷正洋年满60周岁之日即2016年7月23日，劳动关系持续9年零3个月。根据《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》〔鄂人社发（2009）35号〕的规定，对因政策性原因无法补办、补缴社会保险的，用人单位应当补偿劳动者损失，其中养老金损失为，“可裁决用人单位按劳动者与本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费”。因此和昌物业公司应当赔偿给雷正洋养老金损失46512元（2448元/月×2×9.5个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》〔鄂人社发（2009）35号〕第十五条之规定，判决：一、十堰和昌物业管理有限公司于本判决生效后十日内，赔偿给雷正洋养老金损失人民币46512元。二、第三人和昌（湖北）置业有限公司在本案中不承担支付责任。三、驳回十堰和昌物业管理有限公司的诉讼请求。如果十堰和昌物业管理有限公司未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由十堰和昌物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的基本事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，和昌物业公司和雷正洋符合法律、法规规定的主体资格，雷正洋受和昌物业公司的劳动管理，从事和昌物业公司安排的有报酬的劳动，且雷正洋提供的劳动是和昌物业公司业务的组成部分。雷正洋提供的工作牌证明了其员工身份，领款单、银行交易明细等证明其工资情况。综合上述事实，一审判决认定雷正洋与和昌物业公司存在劳动关系并无不当。由于雷正洋在和昌物业公司工作的时间跨越了六十周岁前后，一审判决依照规定将雷正洋与和昌物业公司的劳动关系的终止时间确定为雷正洋六十周岁之日，亦无不当。对于雷正洋与和昌物业公司建立劳动合同的起点，虽然雷正洋自己陈述其于2015年4月起入职和昌物业公司，但雷正洋在一审中提交的2012年12月30日的其领取工资的领款单载明，至少在2012年雷正洋已在为与和昌物业公司有关联的其他公司工作，结合雷正洋提供的自1999年开始记录的工资发放情况的记事本与银行发放工资的记录一致的事实，可以认定，雷正洋长期为和昌物业公司以及与和昌物业公司有关联的其他公司连续工作的事实客观存在。雷正洋作为劳动者，无论是在和昌置业公司还是在和昌物业公司工作，均系服从用人单位安排的结果，一审判决认定雷正洋与和昌物业公司建立劳动关系的起点时间为和昌物业公司成立之日，并无不当。综上所述，和昌物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由十堰和昌物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖玉玲审判员  汪 粼审判员  陈 虎二〇二一年四月三十日书记员  冷玉香