河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终379号 上诉人（原审原告）：临西县圆顺混凝土有限公司，住所地河北省邢台市临西县县城童吕路东侧。 法定代表人：张子岭，该公司经理。 委托诉讼代理人：党浩，该公司职工。 委托诉讼代理人：胡婧，北京鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中承基建设集团有限公司，住所地河北省沧州市新华区解放东路钢窗厂西侧。 法定代表人：高俊增，该公司经理。 委托诉讼代理人：张浩天，河北子帅律师事务所律师。 上诉人临西县圆顺混凝土有限公司（以下简称圆顺公司）因与被上诉人中承基建设集团有限公司（以下简称中承基公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圆顺混公司的委托诉讼代理人党浩、胡婧，被上诉人中承基公司的委托诉讼代理人张浩天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圆顺公司上诉请求：1、依法撤销（2020）冀0535民初975号《民事判决书》的第二项判决，改判被上诉人按每月3%计息标准向上诉人支付逾期付款的违约金；2、请求判令被上诉人承担本案一审二审全部诉讼费用。事实理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人已实际履行合法成立的《供销合同》。上诉人因履行《供销合同》所提供的价值1439332.5元商砼已由被上诉人接收并全部使用，且被上诉人也已按照由《圆顺商砼运输单》形成的材料款对账单向上诉人支付货款700875元，并同意支付欠款738447.5元，双方实际履行《供销合同》的事实非常清楚。被上诉人主张的“双方缔结约定系口头合同”，与事实不符。《民法典》第四百六十九条规定，合同的书面形式是指合同书等有形地表现所载内容的形式。上诉人与被上诉人事实上通过合同书达成合意，约定内容载于纸质协议之上，其实质上已构成书面合同是母唐置疑的。《供销合同》效力及其实际履行问题，《民法典》第四百九十条：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。结合合同的实际履行原则，书面合同盖章前实际履行的可认定为合同成立，举轻以明重，本案《供销合同》系双方真实意思表示，且已实际履行的，即使所加盖的“资料专用章”存在瑕疵，也应当认定合同成立，具有法律效力。双方履行《供销合同》过程中，被上诉人所使用混凝土货品规格数量与《供销合同》的第一条内容一致，与李文秀、王强等人签字确认的运输单、材料对账单一致；被上诉人所确认已支付及应予支付的货款，与上诉人按照《供销合同》的第一条第3款内容送达并经李文秀签收的“混凝土价格调整通知”一致，与王强签字确认的材料对账单一致；原告向答辩人开具发票以后由答辩人付款与《供销合同》第六条第3款的内容完全一致。《供销合同》实质内容与双方实际履行的内容，具有同质性、高度相似性及关联性，一审判决在被上诉人无任何相反证据支持的情况下，认定《供销合同》不成立错误。二、中承基建设集团有限公司年采集单采血浆50吨建设工程项目资料专用章，对外签订合同的效力合法有效。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第52条，不仅包括“技术章、材料收论章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力”，还包括“相对人主张权利的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力”的内容。上诉人履行供销合同，全部货物完全用于被上诉人承包的项目工程，被上诉人向上诉人支付货款，上诉人有理由相信资料专用章具有超出其表面记载的实际功能。签约主体以实际履行的方式，充分表达《供销合同》内容系双方真实意思表示，被上诉人的资料专用章已经具有超出其表面记载的实际功能。《供销合同》合法成立，一审判决第二项应予撤销。三、上诉人因被上诉人违约而受损，被上诉人应按照《供销合同》约定的每月3%计息标准，向上诉人支付逾期付款的违约金；一审判决认定事实不清，依法应予改判。2019年7月8日被上诉人签收所有商品混凝土，至今没有出现质量问题。根据《供销合同》第六条第3款约定“乙方垫付配送各型号混凝土，基础完成、一层主体完成、二层主体封顶后，甲方支付乙方所、配送混凝土总量的60%货款，一个月后混凝土不出现质量问题，验收提合格后付清余款”，被上诉人应予按照约定付清货款。因被上诉人拖延付款，严重影响了公司的正常生产与经营，损失巨大。根据《合同法》第一百一十四条及《供销合同》第六条第2款约定，超过期限被上诉人应按照每月3%计息标准向上诉人支付违约金。 中承基公司答辩称，临西县圆顺混凝土有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 圆顺公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付商砼款738,447.5元及利息；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告中承基建设集团有限公司因承建临西县“年采集单采血浆50吨建设项目总承包工程”使用原告临西县圆顺混凝土有限公司商砼。2020年1月21日圆顺公司向中承基公司开具发票，2020年8月18日经核算中承基公司共支付商砼款700875元,尚欠圆顺公司738447.5元。庭审中，圆顺公司主张中承基公司应按月利率3%，支付相应欠款利息420467元。 一审法院认为，圆顺公司主张其与中承基公司签订的《供销合同》依法成立，但该合同加盖印章为“中承基建设集团有限公司年采集单采血浆50吨建设工程项目资料专用章”，且圆顺公司未对合同签订人核定身份，该合同不具有缔约和结算效力，依法不能成立。中承基公司对其承包“年采集单采血浆50吨建设项目总承包工程”，购买圆顺公司商砼无异议，双方确立买卖合同关系，且已经履行，合法有效，应予确认。中承基公司对圆顺公司主张欠款数额738477.5元无异议，应予偿还。原被告书面合同不能依法成立，原告主张被告按合同约定月利率3%支付利息420467元，被告不予认可，依据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，中承基建设集团有限公司偿还临西县圆顺混凝土有限公司货款738477.5元。二、驳回原告临西县圆顺混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费16030元,减半收取8015元，由被告中承基建设集团有限公司负担5592元，由原告临西县圆顺混凝土有限公司负担2423元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。证据一、王强、李文秀录音证据两份，证明王强是中承基建设集团有限公司的员工，证明书面供销合同是合法有效的。证据二、河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初2884民事判决书，证明被上诉人对外签订合同印章，通常不只是公章、合同章，还包括项目部的印章、资料专用章；双方签订的《临西县圆顺混凝土供销合同》对被上诉人具有约束力，双方履行的是书面供销合同，根据合同约定逾期付款应支付利息，即约定的每月百分之三计息。被上诉人质证称，对王强、李文秀的录音的关联性和合法性不予认可，一审法庭调查时我公司已经明确说明王强不是我公司的员工，王强无法代表我公司签订任何合同、对账单。对李文秀的录音的三性不予认可，李文秀不是我公司的员工，也未得到我公司的任何授权，对合同、送货单、对账单没有权限予以确认。对证据二的判决书，该判决书没有生效，不能作为裁判的依据，且与本案没有任何关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王强、李文秀录音证据不能证明其二人是被上诉人的员工或授权人代表人；沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初2884民事判决书尚未生效，不能证明上诉人主张的事实。二审查明，被上诉人对签订《供销合同》加盖的项目部资料专用章真实性无异议。 本院认为，本案争议焦点是圆顺公司与中承基公司项目部签订的《供销合同》是否成立以及是否应按照合同约定的每月3%计息标准计算逾期付款的违约金。关于《供销合同》是否成立。双方签订的《供销合同》虽然没有加盖中承基公司的备案的公章，签订合同的经办人不是中承基公司的正式员工或授权人，但一审认定《供销合同》未成立不当。项目部资料专用章是施工企业在工程施工过程中临时刻制的印章，不需要备案手续，被上诉人对《供销合同》中加盖的项目部资料专用章真实性无异议，上诉人已经履行交付混凝土义务，被上诉人接受并实际使用上诉人提供的商品混凝土，合同条款对被上诉人具有约束力。被上诉人对《购销合同》不予认可与事实不符，不予采信。关于中承基公司是否应按照合同约定的每月3%计息标准计算逾期付款的违约金。上诉人认为双方在合同中对违约金有明确约定，应当按照合同约定的标准月3%计算违约金，被上诉人首先认为双方履行的是口头合同，对违约金没有约定，假如要承担违约责任，违约金约定过高，请求本院依法调整。首先，双方签订了购销合同，双方应当按照合同约定履行各自义务，被上诉人没有按照合同约定给付货款应当给付货款并承担违约责任。其次，关于双方对违约金约定是否过高。《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当调减少。本案中，双方约定合同付款应按照本合同约定履行，超过期限应支付违约金按每月3%计息。合同法司法解释（二）第29条规定，违约金调整应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。约定违约金超过损失30%的，可认定过高。本案中合同约定月利率3%即年利率36%，该约定明显高于民间借贷的法律规定的上限，符合法律规定应予以减少的情形。第三，关于违约金如何计算。违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方获取暴利的工具。尽管合同法并不要求违约金金额与违约损失完全一致，但违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致。上诉人对实际损失没有提交证据，实际损失应为货款的利息损失。 依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，买卖合同未约定逾期付款违约金或违约金计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30—50％；本案发生在2019能8月20日之后，中国人民银行确定的同期同类人民币贷款基准利率标准已取消，本案应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期罚息利率，作为确定迟延履行给付金钱债务的实际损失的依据，本院酌定在贷款市场报价利率基础上上浮百分之40计算。2020年8月18日被上诉人为上诉人出具对账单，计算违约损失应自2020年8月19日起算。 综上所述，临西县圆顺混凝土有限公司的上诉请求部分成立，被上诉人应当承担迟延付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初975号民事判决； 二、本判决生效之日起十日内，中承基建设集团有限公司偿还临西县圆顺混凝土有限公司货款738477.5元，并自2020年8月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮40%计算逾期付款损失，计至货款履行完毕之日止。 三、驳回原告临西县圆顺混凝土有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费16030元，由临西县圆顺混凝土有限公司负担14000元，中承基建设集团有限公司负担2030元。 本判决为终审判决。 审判长  苏运平 审判员  魏如奇 审判员  吴俊华 二〇二一年四月十三日 书记员  田 雨