湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终713号上诉人（原审被告）：湖南湘楚人力资源有限公司邵阳分公司，住所地邵阳市北塔区江北大市场29栋1号。负责人：易庆大。委托诉讼代理人：蒋俐，女，该分公司经理。委托诉讼代理人：沈娅萍，女，湖南湘楚人力资源有限公司综合管理部员工。被上诉人（原审原告）：夏龙军，男，1972年12月8日出生，汉族，住武冈市。委托诉讼代理人：唐启平，武冈市都梁法律服务所法律工作者。上诉人湖南湘楚人力资源有限公司邵阳分公司（以下简称湘楚邵阳分公司）因与被上诉人夏龙军建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。湘楚邵阳分公司上诉请求：撤销一审判决，改判湘楚邵阳分公司无须支付夏龙军劳务承揽费用，一、二审诉讼费全部由夏龙军承担。事实和理由：1.湘楚邵阳分公司与夏龙军之间签订的劳务承揽合同合法有效。双方于2018年1月16日签订的《通信线路工程施工承揽合同》第四条第1款明确约定：“本合同性质为劳务承揽合同，具体方式为包工不包料。”由此可见，双方之间仅为劳务分包。根据法律规定，建筑行业必须有相关资质的单位才可从事，而对单纯的劳务分包是否需要资质，并没有强制性要求。原审以夏龙军没有工程劳务分包资质为由认定合同无效，没有法律依据。2.原审认定承揽合同中20%管理费的约定无效，并擅自按21.5%确定夏龙军应承担的税费管理费等没有事实和法律依据。《通信线路工程施工承揽合同》第四条第2款第（3）项约定“甲方（即湘楚邵阳分公司）按建设方实际拨付乙方（即夏龙军）工程审计金额20%收取管理费。”实际上这20%的管理费包含了专用发票税费及附加税费12%左右（税务局收取），资管费2%、审计费1.5%、工程管理费2%、资料费1.5%（代铁通收取），代收税金4.86%（湘楚邵阳分公司收取，代夏龙军个人开发票），湘楚邵阳分公司实际仅收取管理费1%，而非原审理解认定的湘楚邵阳分公司收取了20%的纯管理费。以上费（税）率点共计24.86%，原审按21.5%确定夏龙军应当承担的税费比率，没有事实和法律依据。3.湘楚邵阳分公司支付夏龙军劳务费应以夏龙军实际完成的湘楚邵阳分公司的工程劳务订单为准，夏龙军为其他公司完成的订单不应判决由湘楚邵阳分公司支付费用。夏龙军在中移铁通邵阳分公司承揽的工程劳务不仅有湘楚邵阳分公司的、还有中维建通信技术服务有限公司（以下简称中维建公司）、湖南星通网络有限公司（以下简称星通公司）的，湘楚邵阳分公司在原审时提供了大量、充分的证据证明上述事实，原审也认定了相关证据，但原审将其他两家公司应付的劳务费，判决由湘楚邵阳分公司支付，纯属张冠李戴。4.夏龙军在原审中提交的王某的证言不能作为认定案件事实的依据。证人王某无正当理由未出庭作证，原审确认定该证言真实有效，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若规定》第六十八条之规定。夏龙军辩称，1.原审认定双方签订的《通信线路工程施工承揽合同》属无效合同正确。虽双方自愿签订该合同，但由于承包人夏龙军未取得建筑施工企业资质，湘楚邵阳分公司将通信线路施工工程转包给没有工程劳务承包资质的夏龙军所签订的合同系无效合同；2.原审确认夏龙军共计完成武冈市邓家铺三合村、双牌镇长乐村等40个村工程合同金额2140717元，应当承担的税费比率为21.5%正确。湘楚邵阳分公司诉称的24.86%违背事实，明显错误。3.武冈市邓家铺三合村、双牌镇长乐村等40个村工程中，有些工程虽系中维建公司、星通公司承揽，但由于中维建公司、星通公司均没有实际参与承揽施工，最后均由湘楚邵阳分公司参与承揽，安排夏龙军施工，也是由湘楚邵阳分公司负责与铁通验收结算并将工程款打至湘楚邵阳分公司，故上述所有工程款应由湘楚邵阳分公司支付。综上所述，原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。夏龙军向一审法院起诉请求：判决湘楚邵阳分公司支付夏龙军工程结算工资款643022.58元。一审法院认定事实：2018年1月16日，夏龙军（乙方）与湘楚邵阳分公司（甲方）签订了《通信线路工程施工承揽合同》，由夏龙军负责给湖南湘楚人力资源有限公司（以下简称湘楚公司）承包的中移铁通邵阳分公司的“移动2017-2018年全业务建设施工”工程施工。工程地点在武冈市地域内，工程内容为光缆线路建设，建设方为中移铁通邵阳分公司。同时约定：1、承揽方式：本合同性质为劳务承揽合同，具体方式为包工不包料。2、结算单价：（1）根据工信部［2016］451号文件，概预算及决算按最新的资费标准执行。（2）按照建设方与甲方的结算标准，甲方将安全生产费全部结算给乙方，乙方必须将安全生产学习培训、生产防护用品购置以及所有与安全生产方面有关的问题全部按国家安全生产管理法规规定落实到位。（3）甲方按建设方实际拨付乙方工程审计金额20％收取管理费。（4）工程验收及审计发生的费用由乙方全额承担。（5）工程审计后结算开票由甲方负责，工程审计金额税额由乙方承担。3、付款方式：甲方根据建设方付款进度安排付款。甲方根据施工方进度进展情况，给予部分房屋租赁以及生活费用垫付，相关款项待进度款下发日进行实际核减。至今，工程已全部完工且已超过了工程保修期，夏龙军完成武冈市邓家铺镇三和村、双牌镇米山村、双牌镇浩山村、秦桥镇小冲村、水西门街道桃花村、稠树塘镇田塘村、马坪乡石地村、双牌镇满背村、晏田乡合心村、马坪乡金星村、双牌镇四龙村、荆竹镇平原村扩容、邓元泰镇渔塘村扩容、水西门街道枧道村、双牌镇龙从村、双牌镇双牌街道小区扩容、双牌镇钟桥村扩容、马坪乡龙富村扩容、荆竹镇金虎村、荆竹镇荆江村扩容、双牌镇金盆村、双牌镇宝山村、稠树塘镇烟塘村、迎春亭街道荷塘村、武冈商一二三街小区、武冈月光岭小区扩容、武冈市玉龙路、兴隆路及状元路周边扩容、武冈皇冠世纪城小区二期14、15栋、邓家铺镇小康村、双牌镇钟桥村、稠树塘镇新铺村、邓家铺镇双桥村、稠树塘镇法新村、武冈市和润学府小区二期第8、9栋、秦桥镇新春村、秦桥镇东路村、武冈市竹城山庄小区、双牌镇白竹村、水西门街道龙田村、双牌镇长乐村等40个村工程的任务，共计完成合同金额2140717元，湘楚邵阳分公司支付了工程款1249300元，扣除夏龙军应缴纳的税费及管理成本460254元［2140717元×21.5％］，湘楚邵阳分公司还应支付夏龙军工程款431163元［2140717元―1249300元―460254元］。一审法院认为，湘楚邵阳分公司将通信线路施工工程转包给没有工程劳务承包资质的夏龙军，双方于2018年1月16日签订的《通信线路工程施工承揽合同》属无效合同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，自2005年1月1日起施行）第二条的规定，湘楚邵阳分公司应支付已竣工验收的相应工程款。本案湘楚邵阳分公司与夏龙军争执的焦点在于夏龙军在工程完工后应承担的工程税、费项目及金额，根据湘楚邵阳分公司和夏龙军提交的证据及夏龙军当庭的陈述，一审法院确认：1.湘楚邵阳分公司在合同中“按工程审计金额20％收取管理费”的约定，属于无效约定，对双方不具有法律约束力；2.法院考虑到该项目应缴纳的城市维护建设税为7％，教育附加费为5％，及必要的管理成本，确认夏龙军应承担的税费比率以21.5％计算为宜，经计算湘楚邵阳分公司应支付的工程款为431163元。夏龙军尚未结算的其他4个村（邓家铺镇黄竹村、马坪乡滨江村、双牌居委会、湾头桥镇东元村扩容）的工程款待结算后可另行主张。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、湖南湘楚人力资源有限公司邵阳分公司支付夏龙军工程款431163元，此款限判决生效后十五日内付清；二、驳回夏龙军的其他诉讼请求。一审案件受理费7750元，减半收取3875元，由夏龙军负担1163元，湘楚邵阳分公司负担2712元。本院二审期间，湘楚邵阳分公司提供了5份证据：1.中移建设有限公司湖南分公司邵阳项目部（以下简称中移建设公司邵阳项目部）于2021年1月20日出具的《夏龙军移动全业务工程结算表》，拟证明夏龙军工程费用结算情况，其中施工单位包括湘楚公司、星通公司和中维建公司；2.施工订单，拟证明中移建设有限公司湖南分公司与星通公司、中维建公司均签订了施工订单；3.准予变更登记通知书，拟证明2017年8月30日，铁通工程建设有限公司湖南分公司更名为中移建设有限公司湖南分公司；4.湖南铁通2017-2018维护整改迁项目劳务分包框架合同，拟证明2017年8月中移铁通有限公司湖南分公司与湘楚公司签订的合同，优惠率为84%；5.2017-2018年全业务施工项目劳务合作框架协议（湘楚），拟证明2018年5月中移建设有限公司湖南分公司与湘楚公司签订的合同，约定2017年8月双方签订的合同终止，结算的折扣系数为23.24%。夏龙军质证称，夏龙军未与中维建公司、星通公司发生业务关系，而是与湘楚邵阳分公司直接发生业务关系，对湘楚邵阳分公司提交的结算表、施工订单、中移建设有限公司湖南分公司的变更登记不知情，湘楚公司与中移建设公司湖南分公司签订的两份合同，与夏龙军无关。本院依职权向中移建设公司邵阳项目部调取了5份证据：1.夏龙军在湘楚公司承包的已完成审计的工程结算表（共计22个村工程），中移建设有限公司湖南分公司应付给湘楚公司工程款（含税）1032493.67元；2.夏龙军在星通公司承包的已完成审计的工程结算表，共计16个村工程；3.夏龙军在湘楚公司、中维建公司承包的未完成审计的工程清单，其中湘楚公司有1个村工程、中维建公司有3个村工程未完成审计；4.本院对中移建设公司邵阳项目部员工邹淑贤的调查笔录，邹淑贤陈述夏龙军在一审中提交的工程款清单，显示的批复金额（不含税）仅为移动公司发包的批复金额，并非审计金额，中移建设有限公司湖南分公司向湘楚邵阳分公司提供的数据尚未经过审减，准确数据以中移建设有限公司湖南分公司向法院提交的为准；5.中移建设公司邵阳项目部向本院提交的2020年1月17日该项目部王某与夏龙军进行初步结算的数据以及夏龙军关于民工不会来讨薪的保证，结算数据显示施工队即夏龙军应当承担的费（税）率大约为25.86%。湘楚邵阳分公司对本院调取证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。夏龙军质证称，对法院调取的3张表格的真实性没有异议，夏龙军承认确实承揽了星通公司和中维建公司的工程，但对表格中的结算方式不同意，星通公司的工程是不存在收取管理费的，与湘楚邵阳分公司的结算扣款也不予认可；对法院调查笔录的内容不予认可；对证据5中的夏龙军签字无异议，夏龙军确实收到了讨薪的那笔钱，但对于上面的结算方式不予认可。本院经审查认为，湘楚邵阳分公司向本院提供了证据原件予以核对。湘楚邵阳分公司提交的证据1与本院调取的数据存在不一致的情况，根据本院调查核实的情况，以本院调取的数据为准。湘楚邵阳分公司提交的证据2，夏龙军虽不予认可，但结合本院调取的证据显示夏龙军完成了星通公司和中维建公司在中移建设有限公司湖南分公司承包的工程，可以证明星通公司和中维建公司与中移建设有限公司湖南分公司存在施工订单的事实，予以认定。湘楚邵阳分公司提交的证据3、4、5与本院调取的证据5结算数据上显示的结算方式能够相互印证，可以证明中移建设有限公司湖南分公司与湘楚公司签订的协议约定了结算的折扣系数，予以认定。本院调取的证据来源合法、客观真实且与本案处理具有关联性，予以认定。本院二审查明，根据中移建设公司邵阳项目部提交的工程清单显示，夏龙军施工完成了武冈市邓家铺镇三和村等42个村通信线路安装工程。夏龙军从湘楚邵阳分公司承包了23个村工程，其中22个村工程款已经完成审计，中移建设有限公司湖南分公司应付给湘楚公司工程款（含税）共计1032493.67元，武冈市邓元泰镇渔塘村的工程款尚未审计。夏龙军还从星通公司承包了16个村工程，从中维建公司承包了3个村工程。2020年1月17日，因农民工在中移建设有限公司湖南分公司讨薪闹事，中移建设公司邵阳项目部王某与夏龙军进行了初步结算，在扣除夏龙军施工完成的工程款质保金10%后，按全部工程款的90%支付给夏龙军，除去湘楚邵阳分公司已支付的797655.80元和星通公司已支付的221646元，还应支付230074.93元，最终10%的质保款按审计结果结算费用，夏龙军保证所有民工不会过来讨薪，该结算数据上还写明施工队需承担国税10%、地税2%、资管2%、审计1.5%、资料费1.5%、成本票4.86%、管理费3%，合计25.86%（大约）（说明：上述税费比率相加实际为24.86%）。2020年1月21日，根据中移建设公司邵阳项目部的要求，湘楚邵阳分公司向夏龙军先行垫付230000元。湘楚邵阳分公司已向夏龙军支付工程款1027655.80元（797655.80元＋230000元）。另查明，2017年8月，中移铁通有限公司湖南分公司与湘楚公司签订《湖南铁通2017-2018维护整改迁项目劳务分包框架合同》，约定劳务服务费结算价的优惠率为86%。2017年8月30日，铁通工程建设有限公司湖南分公司变更为中铁建设有限公司湖南分公司。2018年5月，中移建设有限公司湖南分公司与湘楚公司签订《2017-2018年全业务施工项目劳务合作框架协议（湘楚）》，约定铁通工程建设有限公司湖南分公司与湘楚公司于2017年8月签订的合同终止，劳务费用按实际工作量，根据建设方采用的概预算定额、费用定额、预算编制方法等进行取费结算，结算的折扣系数为邵阳23.24%。本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，当事人二审的争议焦点为:1.案涉《通信线路工程施工承揽合同》的效力应当如何认定；2.夏龙军应承担的税费比率是多少；3.湘楚邵阳分公司是否还应当支付夏龙军工程款。关于焦点一，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”线路管道和设备安装工程包括电力、通信线路等管道系统和各类机械设备、装置的安装工程。本案中，湘楚邵阳分公司将其从中移建设有限公司湖南分公司承包的通信线路安装工程，再次分包给不具备劳务作业法定资质的夏龙军，明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定以及《建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程……施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，故双方签订的《通信线路工程施工承揽合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，原审认定上述合同属无效合同，符合法律规定。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条的规定，双方签订的《通信线路工程施工承揽合同》虽无效，但应参照合同约定支付工程价款。案涉《通信线路工程施工承揽合同》约定，湘楚邵阳分公司按建设方中移铁通邵阳分公司实际拨付夏龙军工程审计金额20%收取管理费，还约定工程验收及审计发生的费用、工程审计金额税额由夏龙军承担，但没有约定具体税费比率。2020年1月17日，夏龙军在与中移建设公司邵阳项目部王某对其施工完成的全部工程款进行初步结算时，确定施工队应承担的税费比率为25.86%（大约），并按照该税费比率结算夏龙军全部工程款的90%，当时夏龙军并没有提出异议。湘楚邵阳分公司上诉主张夏龙军应承担的税费比率为24.86%，与夏龙军与中移建设公司邵阳项目部初步结算的实际情况相符，本院予以采信。现夏龙军对该结算方式不予认可，但不能作出合理解释，本院对夏龙军的观点不予采纳。关于焦点三，根据已经查明的事实，夏龙军从湘楚邵阳分公司承包的22个村工程款已经完成审计，中移建设有限公司湖南分公司应付给湘楚公司工程款（含税）共计1032493.67元，湘楚邵阳分公司应支付夏龙军775815.74元［1032493.67元×（1－24.86%）］，湘楚邵阳分公司已向夏龙军支付工程款1027655.80元，故湘楚邵阳分公司无须再向夏龙军支付工程款。夏龙军诉请湘楚邵阳分公司支付的工程款包含了其从星通公司、中维建公司承包工程的工程款，夏龙军未提供证据证明湘楚邵阳分公司对星通公司、中维建公司的工程款负有支付责任，故本院对夏龙军要求湘楚邵阳分公司支付其他两家公司工程款的诉讼请求不予支持，夏龙军可另行主张权利。综上所述，湘楚邵阳分公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实部分错误，导致实体处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第二十五条第一款、第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初2809号民事判决；二、驳回夏龙军的诉讼请求。一审案件受理费3875元，由夏龙军负担；二审案件受理费7750元，由夏龙军负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 芳审 判 员  莫佩华审 判 员  宁少军二〇二一年四月二十日法官 助理  毛佳宁代理书记员  刘 睿附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《建设工程质量管理条例》第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......