河南省获嘉县人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫0724民初1749号原告：河南省澳斯菲德牧业发展有限公司，住所地：获嘉县行政路**。法定代表人：陈素素，职务：总经理。委托诉讼代理人：鲁宝奇，男，1964年9月10日出生，汉族，住沈阳市大**。被告：冯腾飞，男，1988年10月21日出生，汉族，住郑州市金水区。被告：新乡市三峰化工设备有限公司，住，住所地：获嘉县冯庄镇职王村/div>法定代表人：宋培思，职务：总经理。被告：职朝峰，男，1976年7月25日出生，汉族，住天津市津**。被告：职奇峰，男，1973年3月16日出生，汉族，住天津市津**。被告：张洪正，男，1954年10月26日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：李伟，河南国豪律师事务所律师。系被告新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、张洪正共同委托诉讼代理人。被告：冯少文，男，1966年9月12日出生，汉族，住获嘉县。被告：冯少杰，男，1970年12月9日出生，汉族，住获嘉县。原告河南省澳斯菲德牧业发展有限公司与被告冯腾飞、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、张洪正、冯少文、冯少杰追偿权纠纷一案，本院于2020年10月10日立案受理，依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭进行了审理，原告河南省澳斯菲德牧业发展有限公司（下称澳斯菲德公司）的委托诉讼代理人鲁宝奇，被告新乡市三峰化工设备有限公司（下称三峰化工公司）、职朝峰、职奇峰、张洪正的共同委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼，被告冯少文、冯腾飞、冯少杰经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告澳斯菲德公司诉称：新乡市昊旺食品有限公司于2014年6月13日向中原银行股份有限公司获嘉支行借款2500000元，借款期限至2015年6月12日。原告公司以及原告公司三名股东王立新、鲁宝奇、张晓军和本案的七个被告共同为新乡市昊旺食品有限公司的该笔贷款承担连带保证责任。由于新乡市昊旺食品有限公司在借款使用期间违约还款，被中原银行股份有限公司获嘉支行提前行使诉权，获嘉县人民法院2018年3月28日作出（2014）获民金初字第66号民事判决书，原告公司及公司的三名股东王立新、鲁宝奇、张晓军均不服判决，提起上诉。二审期间，原告公司及三名股东王立新、鲁宝奇、张晓军与中原银行股份有限公司获嘉支行达成和解，于2019年4月19日撤回上诉，并按照和解协议约定，在2019年6月4日前全部偿还了新乡市昊旺食品有限公司的该笔借款的全部本金2500000元，并承担了该案的案件诉讼费用和执行费用34268元。诉讼请求：1、要求被告冯腾飞、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、冯少文、冯少杰、张洪正给付原告公司（河南省澳斯菲德牧业发展有限公司）代偿新乡市昊旺食品有限公司银行贷款本金2500000元和诉讼费、执行费34268元，上述请求不能清偿的部分，按照本次贷款担保人的数量各自承担十一分之一的偿还责任（共计1612716元）。2、要求被告共同承担本案的诉讼费用。被告三峰化工公司、职朝峰、职奇峰、张洪正辩称：一、被答辩人行使追偿权对象错误。1、被答辩人应向实际用款人冯少文行使追偿权。获嘉县人民法院（2019）豫0724刑初154号刑事判决书和新乡市中级人民法院（2019）豫07刑终440号刑事裁定书已认定实际用款人“冯少文以欺骗手段取得银行贷款250万元，用于偿还个人债务，导致贷款未按期收回，给银行造成特别重大损失”，因此判决冯少文犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。从以上判决书中还得知：“2014年6月16日，新乡银行股份有限公司获嘉支行将250万元贷款汇入获嘉县巨龙面粉厂账户，被告人冯少文将该款转入实际由冯少文使用的的金燕卡内，同日，被告人冯少文将该卡内250万元转到王贵臣名下的金燕卡内，用于偿还个人债务。”从以上信息可以得知，借款人新乡市昊旺食品有限公司取得贷款后，并未用于购买面粉，而是用于偿还冯少文个人债务，其行为违反了《借款合同》第八条第四款“按本合同约定用途使用借款”的义务。因此，冯少文行为已构成犯罪，其非法转移的贷款资金应已经为脏款，被答辩人应申请获嘉县公安局依法向王贵臣等进行追赃，维护其合法权益。2、被答辩人应当向借款人新乡市昊旺食品有限公司行使追偿权。被答辩人与贷款人新乡银行股份有限公司获嘉支行签订的《保证合同》第四条第一款约定：“甲方依据本合同承担保证责任后，有权向借款人追偿。”该约定同时符合《担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定。河南省获嘉县人民法院（2014）获民金初字第66号判决正文第五项：“被告冯腾飞、河南省澳斯菲德牧业发展有限公司、王立新、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、冯少文、冯少杰、张洪正、鲁宝奇、张晓军承担保证责任后，有权向被告新乡市昊旺食品有限公司追偿。”一审判决明确告知原告：承担保证责任后，有权且只能向新乡市昊旺食品有限公司进行追偿。但是，在本案中，被答辩人却未将债务人（即借款人新乡市昊旺食品有限公司）列为被告，向其主张权利，要求其归还代偿的全部本金及诉讼费用。二、被答辩人无权行使全部追偿权。2019年4月19日，被答辩人、王立新、鲁宝奇、张晓军与中原银行股份有限公司获嘉支行签订《和解协议》，该协议第六条约定“澳斯菲德公司、王立新、鲁宝奇、张晓军按照上述第二项还款计划履行担保还款责任后，依照相关法律规定向有关责任人行使追偿权”。被答辩人、王立新、鲁宝奇、张晓军既是原借款担保合同中的保证人，还是《和解协议》的当事人和签订人，在履行了《和解协议》中约定的义务后，均有权单独行使各自的追偿权。被答辩人在《起诉状》中也承认其和王立新、鲁宝奇、张晓军与获嘉支行达成和解，并支付了250万元本金和诉讼费用34268元。因此，被答辩人在本案中独立行使250万元追偿权，没有事实依据和法律依据。退一步讲，被答辩人即使单独出资履行完毕《和解协议》中的250万元还款义务，只能视为对王立新、鲁宝奇、张晓军还款义务的自愿代替行为，不能因此代替行为而获得全部追偿权，或者代理行使追偿权，只能享有其应当还款部分的追偿权，即250万元的四分之一62.5万元，向答辩人追偿的金额为62.5/11×1=5.68万元。三、被答辩人不能证明已代偿250万元债务本金及诉讼费用34268元。从被答辩人提交的证据《中国工商银行客户存款对账单》上可以看出，2019年6月3日和4日，分三次向中原银行股份有限公司新乡分行转款534268元，用途为偿还新乡市昊旺食品有限公司贷款。但是，被答辩人并未提交汇款凭证和还款凭证，不能证明上述款项已被贷款人中原银行股份有限公司获嘉支行用于归还新乡市昊旺食品有限公司所欠贷款。四、诉讼费、执行费金额与事实不符，且不应向答辩人追偿。河南省获嘉县人民法院（2014）获民金初字第66号《民事判决书》中确定的案件受理费27652元、保全执行费5000元，合计32652元，且该费用由全体被告承担。1、2020年4月，贷款人中原银行股份有限公司获嘉支行向贵院申请强制执行时，未将被答辩人列为被执行人，怎么会发生执行费用？2、一审法院判决书中确定的诉讼费用为32652元，与被答辩人起诉要求支付的诉讼费用34268元相差1616元，依据是什么？且被答辩人未提供案件受理费和执行费相关票据，无法证明上述事实的真实性。五、原审判决并未判定答辩人承担连带共同责任。河南省获嘉县人民法院（2014）获民金初字第66号《民事判决书》正文第三项、第四项判定答辩人和被答辩人在内的十一名保证人承担连带清偿责任。纵观原审中十一份保证合同或连带责任保证书中，均约定各保证人承担的是连带保证责任，而不是连带共同责任。因此，不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定。综上所述，被答辩人在生效刑事判决确定冯少文犯骗取贷款罪应向公安部门申请追赃，在民事判决确定追偿权应向债务人新乡市昊旺食品有限公司追偿的情况下，主动放弃上述权利，而向同是受害人地位的答辩人进行追偿，既不符合客观事实，又不符合法律规定；被答辩人以《和解协议》为主要证据和事实依据，割裂其与河南省获嘉县人民法院（2014）获民金初字第66号《民事判决书》判决结果的内在联系，作出错误的诉求。因此，请求合议庭依法驳回被答辩人的全部诉讼请求，维护答辩人的合法权益。被告冯腾飞、冯少文、冯少杰经未到庭答辩，也未向本院提交书面的答辩意见。原告澳斯菲德公司向本院提交的证据如下：1、（2014）获民金初字第66号民事判决书；2、（2018）豫07民终2831号民事裁定书；3、编号为ZYXXFLBQ201904006和解协议一份；4、还款凭证一份。证明原告已经代昊旺食品公司代偿中原银行借款。被告三峰化工公司、被告职朝峰、职奇峰、张洪正向本院提交的证据有：第一组证据：1、获嘉县公安局《受案回执》一份，《立案决定书》一份；2、获嘉县法院《刑事判决书》一份；新乡中院《刑事裁定书》一份。证明目的：冯少文骗取贷款罪一案，获嘉县公安局于2014年9月1日受理，12月1日正式立案，2019年12月判决其犯骗取贷款罪，刑期两年。同时，刑事判决确认2014年5月6日新乡市昊旺食品有限公司与获嘉县巨龙食品厂签订的面粉购销合同为虚假合同，250万元贷款转入到王贵臣账户，用于归还冯少文个人债务，因此，原告作为举报人应当向公安机关申请追偿。第二组证据：获嘉县人民法院《民事判决书》一份，新乡中院《民事裁定书》一份；证明目的：河南省获嘉县人民法院（2014）获民金初字第66号《民事判决书》第19页判决正文第五项：“被告冯腾飞、河南省澳斯菲德牧业发展有限公司、王立新、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、冯少文、冯少杰、张洪正、鲁宝奇、张晓军承担保证责任后，有权向被告新乡市昊旺食品有限公司追偿。”一审判决明确告知原告承担保证责任后，应当向新乡市昊旺食品有限公司进行追偿。第三组证据、借款合同、保证合同、连带责任保证书复印件各一份（经与原件核查无误）。被告冯腾飞、冯少文、冯少杰未到庭诉讼，也未向本院提交证据，视为放弃举证及质证权利。经庭审质证，原告澳斯菲德公司和被告三峰化工公司、被告职朝峰、职奇峰、张洪正对对方提交的证据本身真实性均无异议，因证据来源合法、客观，并与本案存在直接的关联性，本院依法作为有效证据采用。根据当事人陈述和本案的有效证据，确认案件事实如下：中原银行股份有限公司获嘉支行诉新乡市昊旺食品有限公司、冯腾飞、河南省澳斯菲德牧业发展有限公司、王立新、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、冯少文、冯少杰、张洪正、鲁宝奇、张晓军金融借款合同纠纷一案，本院于2014年10月15日立案受理。因新乡市昊旺食品有限公司涉嫌合同诈骗犯罪于2014年11月26日被公安机关立案侦查，本院于2015年6月19日作出（2014）获民金初字第66-7号民事裁定书，裁定中止诉讼。本案恢复审理后，本院于2018年3月28日作出（2014）获民金初字第66号民事判决书，判决：“一、被告新乡市昊旺食品有限公司应于判决生效后十日内归还原告中原银行股份有限公司获嘉支行借款本金250万元，并以借款本金250万元为基数，按双方借款合同约定利率自2014年9月3日起支付原告借款利息、罚息、复利至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止（以借款本金250万元为基数，从2014年9月3日起至2015年6月12日的利息按月息9.9‰计算，并按此利率计算复利；从2015年6月13日起至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止的罚息按月息14.85‰计算，并按此利率加收复利）。二、被告新乡市昊旺食品有限公司应于判决生效后十日内支付原告中原银行股份有限公司获嘉支行律师费46833.62元。三、被告新乡市三峰化工设备有限公司、河南省澳斯菲德牧业发展有限公司、冯少文、职奇峰对被告新乡市昊旺食品有限公司上述第一、二项债务承担连带清偿责任。四、被告冯腾飞、王立新、职朝峰、冯少杰、张洪正、鲁宝奇、张晓军对被告新乡市昊旺食品有限公司上述第一项债务承担连带清偿责任。五、被告冯腾飞、河南省澳斯菲德牧业发展有限公司、王立新、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、冯少文、冯少杰、张洪正、鲁宝奇、张晓军承担保证责任后，有权向被告新乡市昊旺食品有限公司追偿……”等。案件受理费27652元，保全执行费5000元，合计32652元，由被告新乡市昊旺食品有限公司、冯腾飞、河南省澳斯菲德牧业发展有限公司、王立新、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、冯少文、冯少杰、张洪正、鲁宝奇、张晓军共同承担。”判决宣告后，被告河南省澳斯菲德牧业发展有限公司、王立新、鲁宝奇、张晓军不服，提出上诉。2019年4月19日，该案在二审审理期间，上诉人河南省澳斯菲德牧业发展有限公司、王立新、鲁宝奇、张晓军与被上诉人中原银行股份有限公司获嘉支行自愿达成和解协议：“……二、澳斯菲德公司、王立新、鲁宝奇、张晓军愿意共同就本案所涉贷款本金250万元及本案诉讼费、执行费等相关费用承担连带保证责任。澳斯菲德公司、王立新、鲁宝奇、张晓军四位上诉人保证责任采用分期还款的形式，即：1、2019年4月30日前支付本金100万元；2、2019年5月31日前支付本金100万元；3、2019年6月30日前清偿剩余本金50万元及本案诉讼费、执行费等相关费用34268元；中原银行获嘉支行确定的收款账户为：开户行：中原银行新乡分行银行账号：41×××01户名：中原银行股份有限公司新乡分行。以上三笔款项按照约定时间将款项转入上述收款账户，即视为澳斯菲德公司、王立新、鲁宝奇、张晓军已经履行了本和解协议项下的全部还款义务与责任。三、……中原银行股份有限公司获嘉支行承诺：澳斯菲德公司、王立新、鲁宝奇、张晓军依照上述第二项约定的还款计划全部履行还款义务后，中原银行获嘉支行即不再要求澳斯菲德公司、王立新、鲁宝奇、张晓军就本案剩余利息、罚息部分承担任何责任……六、澳斯菲德公司、王立新、鲁宝奇、张晓军按照上述第二项还款计划履行担保还款责任后，依照相关法律规定向有关责任人行使追偿权”等内容。2019年4月19日，新乡市中级人民法院经审理作出（2018）豫07民终2831号民事裁定书，裁定：“准许上诉人河南省澳斯菲德牧业发展有限公司、王立新、鲁宝奇、张晓军撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力”。2019年7月30日，本院作出（2019）豫0724刑初154号刑事判决书，以被告人冯少文犯骗取贷款罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币十万元。2019年12月12日，新乡市中级人民法院经审理作出（2019）豫07刑终440号刑事裁定书，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。2019年4月28日，付款人河南省澳斯菲德牧业发展有限公司通过付款人账号11×××01，向收款人中原银行股份有限公司新乡分行账号41×××01转账100万元。中原银行通用凭证载明摘要：还新乡市昊旺食品有限公司贷款。2019年5月6日，付款人四川银河钢结构工程有限公司通过付款人账号6510000010120100058158，向收款人中原银行股份有限公司新乡分行账号41×××01转账100万元。中原银行通用凭证载明摘要：代张晓军还新乡昊旺食品公司贷款。2019年6月3日和6月4日，付款人河南省澳斯菲德牧业发展有限公司通过付款人账号17×××65，向收款人中原银行股份有限公司新乡分行账号41×××01分别转账20万元、20万元、13.4268万元。凭证载明摘要：代还昊旺食品公司贷款。2020年10月10日，原告河南省澳斯菲德牧业发展有限公司诉至本院，要求被告冯腾飞、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、冯少文、冯少杰、张洪正给付原告公司（河南省澳斯菲德牧业发展有限公司）代偿新乡市昊旺食品有限公司银行贷款本金2500000元和诉讼费、执行费34268元，上述请求不能清偿的部分，按照本次贷款担保人的数量各自承担十一分之一的偿还责任（共计1612716元）。另查明：2020年4月21日，本院受理了申请执行人中原银行股份有限公司获嘉支行申请执行被执行人新乡市昊旺食品有限公司、冯腾飞、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、冯少文、冯少杰、张洪正执行案件。执行依据河南省获嘉县人民法院（2014）获民金初字第66号民事判决书；执行内容：1、新乡市昊旺食品有限公司偿还中原银行股份有限公司获嘉支行借款利息、罚息、复利2087708.96元。2、新乡市昊旺食品有限公司支付中原银行股份有限公司获嘉支行律师费46833.62元。3、冯腾飞、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、冯少文、冯少杰、张洪正对上述第一、二项债务承担连带责任。4、如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件进入执行程序后，本院冻结、扣划被执行人职朝峰、职奇峰、冯少文银行存款共计24648元。2020年8月13日，本院裁定终结本次执行程序。本院认为，根据法律规定，连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，原告澳斯菲德公司和王立新、鲁宝奇、张晓军虽然与中原银行股份有限公司达成协议，并履行了保证人的部分代偿义务，但中原银行股份有限公司获嘉支行申请执行被执行人新乡市昊旺食品有限公司、冯腾飞、新乡市三峰化工设备有限公司、职朝峰、职奇峰、冯少文、冯少杰、张洪正一案，尚有部分义务款项未执行清结，同时，保证人对主债务人新乡市昊旺食品有限公司不能追偿的部分也未确定，各保证人实际可能承担的担保债务数额处于不确定状态，各保证人分担保证责任份额的决算条件尚不具备，容易产生新的保证代偿事实，继而影响既判的稳定性或造成循环诉讼，造成诉累。此外主债务的清偿顺位明显优于追偿债权，在主债务尚未清偿完毕的情况下，其他保证人即使具备代偿能力，亦应先用于清偿主债务。总之，对主债务尚未清偿完毕的，已履行部分代偿义务的保证人向其他保证人主张行使追偿权的，应当定为担保追偿的条件尚不具备。故在本案中对原告澳斯菲德公司的起诉应予驳回。综上，本案经本院审判委员会讨论、决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，裁定如下：驳回原告河南省澳斯菲德牧业发展有限公司的起诉。案件受理费19314元，依法退回原告河南省澳斯菲德牧业发展有限公司19314元。如不服本裁定，可以在接到本裁定书之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  崔 嵬审 判 员  王光利人民陪审员  吕书亮二〇二一年四月六日书 记 员  吕 亚