济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁71行终216号 上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府，住所地山东省济南市历城区山大北路47号。 法定代表人曹殿军，区长。 委托代理人岳冬雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）济南千品饮诺饮品有限公司，住所地山东省济南市历城区彩石街道办事处大龙堂村村北。 法定代表人张学峰，经理。 委托代理人潘增波，山东秉乾律师事务所律师。 委托代理人贾成真，山东秉乾律师事务所实习律师 原审被告济南市人民政府，住所地山东省济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。 法定代表人孙述涛，市长。 委托代理人张广鑫，男，济南市司法局工作人员。 委托代理人王宣东，男，济南市司法局工作人员。 济南千品饮诺饮品有限公司（以下简称千品饮诺公司）诉济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）、济南市人民政府（以下简称济南市政府）行政复议一案，历城区政府不服济南铁路运输法院（2020）鲁7101行初260号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，千品饮诺公司于2013年成立。2018年11月19日历城区政府作出济历城政发[2018]9号《济南市历城区人民政府关于责令济南市历城区彩龙纯净水厂济南千品饮诺饮品有限公司限期拆除生产设施的决定》（以下简称9号决定），认为千品饮诺公司位于饮用水水源二级保护区内，属于“已建成的排放污染物的建设项目”，责令其于2018年11月30日前自行拆除生产设施。9号决定中还限期另外一家企业自行拆除生产设施。此后，千品饮诺公司自行拆除了相关设施。2020年1月8日，千品饮诺公司向济南市政府申请行政复议，要求撤销9号决定中限期其自行拆除的决定。济南市政府于1月9日受理。因新冠疫情防控，于2月19日中止复议，3月27日恢复审理。4月2日，济南市政府作出济政复决字[2020]10号行政复议决定，以程序合法，内容亦无不当为由，维持了历城区政府对千品饮诺公司作出9号决定的具体行政行为。5月7日，千品饮诺公司向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为，本案争议的焦点为千品饮诺公司是否为排放污染物的企业。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证义务，被告不提供或者逾期提供证据，视为没有相应证据。第三十五条规定，诉讼过程中，被告不得自行搜集证据。本案中，历城区政府用来证明千品饮诺公司排放污染物的证据是《济南千品饮诺饮品有限公司（原济南阿里巴巴饮品有限公司）桶装纯净水生产项目污水论证意见》，该证据为诉讼中搜集。其他关于取用水许可证、环境评价等的证据均无法证明千品饮诺公司排放了污染物。因此，可以视为涉案的9号决定作出时，关于限期千品饮诺公司自行拆除的部分没有证据，应予撤销。因涉及到的生产设施已由千品饮诺公司自行拆除，涉案决定不具有可撤销的内容，故应当确认违法。相应的，维持该决定的济政复决字[2020]10号行政复议决定应同时被撤销。 此外，因9号决定中还涉及到另外一家企业，对该企业的决定，千品饮诺公司无诉讼主体资格，对该部分原审法院不再审查。 综上，涉案9号决定中涉及千品饮诺公司的部分没有事实依据，应确认违法，相应的复议决定应被撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、三十五条、七十四条第二款第一项、七十九条之规定，判决确认济历城政发[2018]9号《济南市历城区人民政府关于责令济南市历城区彩龙纯净水厂济南千品饮诺饮品有限公司限期拆除生产设施的决定》中限期济南千品饮诺饮品有限公司自行拆除的决定违法；撤销济政复决字[2020]10号行政复议决定；驳回济南千品饮诺饮品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由历城区政府、济南市政府共同负担。 历城区政府对原审判决不服，向本院提出上诉，请求依法改判驳被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由:1.原审法院认定事实错误。（1）原审法院将本案争议的焦点认定为千品饮诺公司是否为排放污染物的企业，争议焦点认定错误。依据《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条第(二)款规定：“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表(以下统称环境影响评价文件)：(二)可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价。”被上诉人作为属于存在污染物排放可能造成轻度环境影响的企业，依据上述法律规定，于2012年4月18日编制《建设项目环境影响报告表》，获得环评审批意见，足以证明被上诉人作为排放污染物企业这一事实。需要说明的是，上诉人原审中提交的《济南千品饮诺饮品有限公司(原济南阿里巴巴饮品有限公司)桶装纯净水生产项目污水论证意见》是为了进一步明确千品饮诺公司所排放的主要污染物的类型，而非用于证明被上诉人属于排污企业。（2）原审法院认为上诉人在原审中提交的证据均无法证明千品饮诺公司排放了污染物，认定事实错误。原审中，上诉人已提交《建设项目环境影响报告表》，其中“主要产污环节”(第15-16页)明确载明，被上诉人在生产过程中将产生废水(生活废水、生产废水)、噪声以及固体废物，并提出了相应的排放要求。依据《建设项目竣工环境保护验收暂行办法》第八条第(一)款、第(二)款规定：“建设项目环境保护设施存在下列情形之一的，建设单位不得提出验收合格的意见：(一)未按环境影响报告书(表)及其审批部门审批决定要求建成环境保护设施，或者环境保护设施不能与主体工程同时投产或者使用的；(二)污染物排放不符合国家和地方相关标准、环境影响报告书(表)及其审批部门审批决定或者重点污染物排放总量控制指标要求的。”故被上诉人应当建成环境保护设施，并对环保设施运行及污染物排放情况进行检测，完成环评验收。但被上诉人一直未进行验收，属于违法排污企业。2.原审法院适用法律错误。原审法院依据《行政诉讼法》第三十四条、第三十五条等规定判决确认上诉人作出的责令限期拆除决定违法是错误的。如上所述，被上诉人因一直未完成环评验收，属于违法排污企业。依据山东省环保厅鲁环发【2012】31号《关于济南市饮用水水源保护区划定方案的复函》，划定了狼猫山水库饮用水水源保护区二级保护区的范围，被上诉人所在地位于济南市历城区彩石街道大龙堂村村北，属于饮用水水源二级保护区范围内。依据《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条规定：“国家建立饮用水水源保护区制度。饮用水水源保护区分为一级保护区和二级保护区”；第六十六条第一款规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”故上诉人做出责令限期自行拆除决定符合上述法律规定。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的事实。 本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条第一款规定:“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;已建成的排放污染物的建设项目,由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”据此，上诉人历城区政府具有作出被诉责令拆除决定的职权。行政机关作出行政行为的程序应当是先有确凿的证据、客观的事实，然后才能作出行政行为。如果作出决定在先，取证在后，有违依法行政原则。正因如此，《行政诉讼法》第三十五条明确规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”本案中，根据《建设项目环境影响报告表》等在卷证据，虽然难以排除千品饮诺公司在生产过程中排出废水并对水体产生影响的可能性，但历城区政府用来证明该公司排放污染物的直接证据——《济南千品饮诺饮品有限公司（原济南阿里巴巴饮品有限公司）桶装纯净水生产项目污水论证意见》，系在一审诉讼过程中收集，有违上述行政诉讼法的规定。因此，历城区政府作出被诉责令拆除决定（涉及千品饮诺公司的部分）依据的证据不充分。 根据《环境行政处罚办法》第十二条规定，责令限期拆除属于行政命令。根据正当程序原则，行政机关实施行政管理,作出对行政相对人有不利影响的行政行为,应当听取相对人的陈述、申辩意见,依法保障行政管理相对人的知情权、参与权和救济权。《山东省行政程序规定》第九条也明确规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”本案中,历城区政府在作出被诉责令拆除决定前,并未告知并听千品饮诺公司的陈述、申辩意见,也未告知行政救济的途径、方式和期限，明显违反法定程序。综上，被诉责令拆除决定（涉及千品饮诺公司的部分）依法应当予以撤销，但鉴于千品饮诺公司位于饮用水水源保护区，如果撤销可能会对饮用水安全形成风险，出于保护水生态，维护公共健康这一公共利益需要，应当确认违法。原审法院判决结果正确，本院予以维持。 综上，历城区政府的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由济南市历城区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 宁 审判员 庞伟杰 审判员 杨晓晓 二〇二一年四月二十七日 法官助理李燕 书记员陈晓晗