天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1440号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱会弟，男，1980年6月29日，蒙古族，住天津市河西区。上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市宝坻区大唐建材销售处，住所地天津市宝坻区建设路东段路北6号。经营者：唐明彦，男，1965年10月6日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：李杰，天津青梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：网教（天津）企业管理集团有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）滨河路西侧东方名邸101。法定代表人：马振勇，经理。委托诉讼代理人：杨**，天津胜硕律师事务所律师。原审第三人：王浩，男，1988年10月3日出生，汉族，住天津市滨海新区。原审第三人：刘常磊，男，1987年11月17日出生，汉族，住天津市河东区。上诉人朱会弟、天津市宝坻区大唐建材销售处（以下简称大唐建材）因与被上诉人网教（天津）企业管理集团有限公司（以下简称网教公司），原审第三人王浩、刘常磊建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初24008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱会弟上诉请求:1.撤销一审民事判决书中由朱会弟对涉案工程质量承担50%的责任即484,111元,负担诉讼费8,673元,承担工程造价鉴定费38,400元,承担工程质量和修复造价鉴定费93,500元,反诉受理费3,799元,施工罚款6,000元。大唐建材、网教公司应再向朱会弟支付634,483元的工程款欠款；2.本案诉讼费由大唐建材、网教公司共同承担。事实和理由:朱会弟、大唐建材于2018年4月7日签订《互联网教育大厦装饰项目工程劳务分包合同》。至2018年9月9日,施工基本完成,因朱会弟要求结算,网教公司于2018年9月9日起要求朱会弟停止施工,网教公司安排接收并控制施工区,并告知朱会弟由大唐建材完成后续工程。朱会弟请求结算无果,于2018年11月27日发起诉讼。1、一审、重审期间朱会弟要求查看涉案工程现场,审查涉案工程的使用情况,一审法院均未予以理会。2、一审庭审中并未对工程质量出现瑕疵的原因进行调查取证,仅凭第35号鉴定意见书主观臆断分摊责任的做法不够客观合理,不讲求实际生搬硬套,施工资质上三方都存在过错,做出的让朱会弟承担50%责任的认定比例过大。本案为装修工程,大唐建材、网教公司要求朱会弟结束施工移交工程禁止维修、使用涉案工程后,在朱会弟法律维权请求结算后提出质量赔偿要求,不应该被支持。3、详细分析第35号鉴定可以发现,第35号鉴定罗列了利润、税金两项不应有项。且第35号鉴定意见书中表述的分项工程应该对质量问题产生的原因进行评判而未说明,不是一份完整客观的意见书,因此不能成为本案证据。4、大唐建材、网教公司剥夺了朱会弟维修的权利,没有付出维修劳动本应减除维修尾款,但因大唐建材、网教公司原因工程延误108天,朱会弟请求维修尾款与误工费互抵。5、大唐建材、网教公司自2019年3月起至2019年7月16日一直拖延不完成第35号质量鉴定缴费,一审法院任由其行事,在多次追问下,2019年7月16日一审法院组织了庭审活动(问询),商定将鉴定费缴纳截止日期延至2019年7月28日,至此日如未完成缴费，三方敲定将视为网教公司撤回质量鉴定申请,后得知直至2019年8月19日网教公司才完成缴费。本应该按照约定处理,终止第35号质量鉴定申请。在没有通知朱会弟和法院的情况下,网教公司自行完成了第35号鉴定报告,未通知朱会弟，一审法院又认定了该证据,并依次要求朱会弟承担484,111元赔偿费,还要承担93,500元鉴定费。如此倾向于网教公司,侵害朱会弟的合法权益。6、罚款问题,双方诉请中均未请求,而进行裁定,超出诉请。7、施工过程中的隐蔽验收文件,施工记录照片,是本案的真实记录,一审法院均未给予支持,有违事实。所提供证据如不符合实际请求要求网教公司提供实质性的物证对抗,而不能因为一句不认可,就认定为举证不能而被否定。8、维修可以显著的改善地面工程的质量缺陷,法律也规定质量缺陷可以通过维修后弥补。第35号鉴定应认定为网教公司的验收行为,向施工人收取该费用不合理,且维修工程并没有进行,预收扣款不合常理。9、墙面平整度问题,依赖于基层情况,朱会弟在施工中已经尽力纠偏,但由于原始偏差过大,油工施工不能完全达到法定标准,由此评判工程质量不合格,对朱会弟不公平,朱会弟请求另案审理,更有利于案件公平合理。届时朱会弟将另申请基层质量司法鉴定,给出基层状况的公平合理结论。10、关于反诉时限问题,案件审理之初,大唐建材、网教公司已经开始借用质量问题进行抗辩拒绝付款,2019年3月网教公司、大唐建材又委托了第35号质量鉴定,而一审重审法官认定自2019年11月25日作为起算点的认定错误。一审法院下发给朱会弟的材料中示明民事诉讼有效期2年(特殊情况为1年),而一审法院表述为3年,让朱会弟迷茫。本案自起诉之日起算至2020年12月1日已过两年法定质量保修期限,且一审重审设置了举证期限,因此朱会弟认为,应该按照特殊情况对待,网教公司、大唐建材的反诉请求已超出法定时限。11、两次一审庭审中,一审法院都混淆“无图纸”和“图纸设计缺陷”两个概念,因图纸与施工现场不符,顶面障碍物众多,墙面基层很差,施工方案时常修改,误工严重,因此施工完全依照网教公司及第三人刘常磊意愿进行,朱会弟没有偷工减料,不应负有工程质量的主要责任。本案的质量问题成因复杂,朱会弟认为本案的诉求为工程款支付问题,质量赔付问题已超出本案诉求,且证据不完整,另案审理更有利于案件清晰。大唐建材辩称，不同意朱会弟的全部上诉请求。双方就工程价款有过口头约定，所以不同意承担鉴定费和鉴定的工程造价。其第二项到第九项上诉请求均是对事实认定的不认可，不能作为请求。第十项上诉请求也不同意。网教公司辩称，请求驳回朱会弟的全部上诉请求。网教公司认为发回重审后，一审审理的事实清楚，适用法律正确，故应驳回朱会弟的上诉请求。大唐建材上诉请求：1.撤销一审判决,改判大唐建材无需向朱会弟支付工程款;2.一审受理费、鉴定费和本案诉讼费由朱会弟承担。事实和理由:1、一审判决事实认定不清,朱会弟口头承诺不超过80万,大唐公司考虑到工程具体情况,应该100万左右没问题,才让朱会弟施工,没想到工程过程中发生了拖工期、质量不合格等情况,故不同意进行工程造价。朱会弟提供的微信聊天记录中明确于2018年3月8日已与“白姐”就工程款谈好了,故不同意进行工程造价,应按双方口头约定的80万计算。2、蒋进清2018年8月3日支付的三万元为工程款,并非材料费。朱会弟于2018年5月29日表示尚余11,179元沙子费未结,唐昊于2018年6月1日微信转账12,000元沙子费;蒋进清于2018年8月3日支付朱会弟三万元;双方于2018年8月13日确定材料费为47,000元;结合上述事宜,表明大唐建材已支付材料费12,000元,未支付材料费为47,000元,不能证明三万元即为沙子费。朱会弟辩称，请求驳回大唐建材所有的上诉请求，大唐建材辩称3月8日已谈好价格，聊天记录显示当时并没有看现场，朱会弟也没有收到图纸不可能对工程价款达成具体数额。另外3月28日网教公司对图纸进行了确认修改，此时之前不可能有明确的价款。另外，对于事实理由第二条，大唐建材的说法没有证据证明。网教公司辩称，对大唐建材的上诉请求没有意见。王浩、刘常磊经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见和证据。朱会弟向一审法院起诉请求：1.依法判令大唐建材、网教公司连带给付朱会弟工程欠款1,212,573元，津津建鉴字[2019]第11号鉴定费80,000元，工期延误费143,808元，合计1,436,381元。并给付朱会弟以1,356,381元为基数的自2018年11月27日起诉之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起到实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.诉讼费由大唐建材、网教公司承担。大唐建材向一审法院提起反诉请求：1.朱会弟支付工程维修费968,222元及鉴定费187,000元（合计1,155,222元）；2.本案诉讼费由朱会弟承担。一审法院认定事实如下：2018年2月26日，网教公司（甲方）和大唐建材（乙方）签订了《互联网教育大厦（B-305）室内装修工程合同》。该合同约定乙方承包甲方的互联网教育大厦（B-305）室内装修工程。工程内容：一层西侧、三层、四层的墙地砖铺贴、石膏板造型吊顶、石膏板隔断墙、墙顶面刮腻子刷漆、负一、负二的墙面油工修补，13、14、15、16、17、18、19、20的铝方通吊顶等。工程承包方式为乙方包工包料、包全部材料、材料运输、管理、包施工质量、安全文明施工、完工后现场清理。开工日期2018年3月1日，竣工日期2018年5月20日。乙方根据施工图纸设计要求施工，按照甲乙双方对装修区域实际测量数据签字确认表为结算依据，工程施工单价结算标准见附件一。工程质量应达到甲方要求的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包方原因工程质量达不到约定的质量标准，承包方承担违约责任。甲方自行设计并提供施工图纸，图纸不明的乙方和甲方协商后进行施工。关于工程的验收和保修，工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时书面通知发包人现场负责人验收。验收不合格，承包人在发包人限定的时间内修改后重新验收，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知单后两天内组织验收，填写工程验收单。在工程款结清后，办理移交手续，在验收合格双方签字之日起保修期为一年，验收合格签字后，填写工程保修单。本合同无预付款，无装修保证金；竣工验收合格后付工程款95%，剩余5%尾款在甲方竣工验收一年后结清。工程中若有增加项目，增项费用需甲方签字认可。刘常磊和朱会弟的微信聊天记录显示：2018年3月8日，朱会弟称“今天中午我和白姐谈了，白姐的意思是让我把各种活报价……您方便把以前的报价传给我，我参考以一下吗，我想一次和白姐达成一致意见。”刘常磊称“您就和大姨商量吧。”朱会弟称“您好，和白姐谈好了，明天去详细看场地，准备后天开始干活，可以吗”，并称“下午四点左右我让施工队负责人过去做计划您看可以吗”。2018年3月14日，刘常磊询问原告“朱总，你给我配的那个六十吨水泥两百方沙子，是给咱们整个三楼四楼的还是连一楼的呀，是所有的吗？”2018年3月27日刘常磊称：“明天咱们要给领导新气象”，“每天报进度可以吗”。朱会弟称“图纸到手，计划就会跟上，没问题”，“图纸下来签合同，所有程序都走了”。刘常磊称“你赶紧把电子版给我吧，可能领导看完了、随时能签”。刘常磊称“合同明天签”。2018年3月28日,刘常磊让朱会弟给其电子版合同，朱会弟称“有了合同我会和各组长签协议的”，“所有的事情都走文书吧，理清了对谁都好，已经进去7、8万，协议签了再做吧”，并给刘常磊传送了纯空白合同。2018年4月3日，朱会弟问刘常磊“咱们能把垫付的费用和领导商量一下，结一次吗？”刘常磊问“什么费用，材料吗”，“材料这边都是大姨垫付”。同日朱会弟表示“零买的物品1万多，入场押金2万，搭架子3万（预交的最后能退点），沙子2万”。2018年4月3日，朱会弟催刘常磊签合同。2018年5月29日，朱会弟询问刘常磊“在吗，今天沙场老板让今天结算费用，我结过18,000元还有11,179元，那边让今天结了，这个让大姨结吗？”刘常磊回复称“嗯嗯，你和大姨联系一下”，“我早晨给大姨打了他说过给我回”。2018年6月15日，朱会弟问刘常磊：“刘经理、咱们那边计划怎么拨款，我找大姨协商结算”。2018年7月26日，朱会弟给刘常磊发微信称：“今天该算工程量了，之后是和大姨算，还是和您这边结款，如果和宝坻结算我会把大姨想要的利润加里，大姨提过施工怎么也能有30万利润，大姨想拿走一半，如果这样我的报价变更加入15万”。刘常磊让朱会弟和“大姨”结算，朱会弟称“好的，我明天和大姨结算。”2018年7月27日，朱会弟告知刘常磊其与大唐建材对结算费用的意见不一致。另外朱会弟和刘常磊的微信聊天记录还显示：双方协商过监工入场、装修工期计划、交付图纸、技术交底、安全规范、签署罚款单、停止施工等事宜。朱会弟（乙方）和案外人秦建（甲方）签订了《互联网教育大厦装饰项目工程劳务分包合同》。该合同约定：甲方同意将互联网教育大厦装饰项目工程劳务分包给乙方施工。工作范围为互联网教育大厦楼内一层北侧、三层、四层，包括公共区域及租赁区域装修图纸所示范围内的装修改造。开工日期2018年3月20日，完工日期2018年5月16日。关于工程价款：1.油工：（1）13、14、15层，约4800平方米；（2）一楼北侧、三楼、四楼，约2000平方米；（3）地下一层、二层，约15000平方米。2.瓦工：地面铺砖约70000平方米，三四楼卫生间地砖、墙砖约300平方米；3.吊顶，铝方通、石膏板合计约7000平方米。工程量按实际完成量结算。本工程不提供预付款，第一次付款在图纸内工程量完成一半时，由现场负责人评估、确认后付总款的30%，第二次付款在所有约定工作内容安装竣工后付总款的50%，第三次付款在甲方验收合格后三个月内付至总价的95%，余款在合同到期后六个月内付清。工程完工，乙方向甲方交齐相关的完工资料后应立即书面通报甲方，甲方确定初步验收日期。甲方、监理、质检三方共同对乙方分包工程进行初步验收，验收达到合同要求的质量标准，甲方项目经理签字认可。对未达到合同要求的，乙方应无条件进行限期整改或返工，在限定日期达到后，乙方通知甲方进行最终验收，达到合同标准后予以签字认可。否则，甲方有权不支付工程价款，所造成的损失由乙方承担。另，该合同还约定了工程变更、隐蔽工程的验收、甲乙双方的职责、安全文明工地施工、违约责任、电费专项管理规定等事项。该合同的落款日期为2018年4月7日。一审庭审中，刘常磊认可是其本人拿着该合同让天津市商务服务协会派驻工地的代表秦建签署的。2018年8月3日，刘常磊通过微信给朱会弟发送了工程量明细表。朱会弟和第三人刘常磊均于2019年3月1日提交了一页工程量清单，双方提交的工程量清单除墙面油工（第三层）、顶面油工（第三层）、石膏板吊顶第三层、石膏板吊顶第四层的工程量不一致外，其余各项工程项目和工程量均相同。2019年3月8日，第三人刘常磊向一审法院出具情况说明，认可顶面油工（第三层）的工程量变更为1753平方米、顶面油工（第四层）的工程量变更为1737平方米、石膏板吊顶第三层的工程量变更为1753平方米、石膏板吊顶第四层的工程量变更为1850平方米。刘常磊将上述工程量调整后，朱会弟和刘常磊主张的工程量仅有顶面油工（第四层）、墙面油工（第三层）的工程量不一致。其中朱会弟主张顶面油工（第四层）工程量为1837平方米，2018年8月3日刘常磊发送的工程量明细表中原始记载为1837平方米；墙面油工三层朱会弟主张为1753平方米，2018年8月3日刘常磊发送的工程量明细表中原始记载为1412平方米。另外，大唐建材2019年3月15日提交的工程量明细表中载明朱会弟还铺装木地板3684.2平方米。案外人蒋进清于2018年3月30日支付朱会弟100,000元，于2018年6月4日支付朱会弟60,000元，于2018年6月20日支付朱会弟90,000元，于2018年6月23日支付朱会弟10,000元，于2018年8月3日支付朱会弟30,000元（银行流水备注为“借款”），合计290,000元。唐明彦于2018年4月8日给付朱会弟50,000元，于2018年5月10日给付朱会弟50,000元，于2018年7月24日给付朱会弟100,000元，于2018年8月13日给付朱会弟100,000元，合计300,000元。唐明彦之子唐昊于2018年4月29日给付朱会弟200,000元、于2018年5月15日给付朱会弟50,000元，于2018年6月1日给付朱会弟12,000元，于2018年7月28日给付朱会弟100,000元，合计362,000元。2018年8月20日，唐明彦给付朱会弟228,900元，朱会弟、大唐建材和网教公司均认可该笔款项是增项工程款。2018年9月2日，唐明彦转账给朱会弟200,000元，朱会弟出具了借条，大唐建材认可是给朱会弟的工程款。朱会弟认可其于2018年9月3日撤出施工现场。朱会弟和唐昊的微信聊天记录显示唐昊称于2018年6月1日微信转给朱会弟的12,000元是“塘沽工地的沙子钱”。2018年7月23日，网教公司转账支付给大唐建材款项2,900,000元，银行备注的摘要为“材料款”。津津建鉴字[2019]第11号《工程造价咨询报告书》认定工程造价数额为2,246,381元（不包含朱会弟主张的垫付材料费68,706元），该《工程造价咨询报告书》的补充意见将上述工程造价调整增加3,422元，调增后工程造价合计2,249,803元。第35号鉴定意见书提出分析和鉴定意见如下：互联网教育大厦朱会弟施工的首层、三层、四层的地面瓷砖存在较明显的空鼓，其现状不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）的相关规定，应进行维修处理。互联网教育大厦朱会弟施工的首层、三层、四层的吊顶工程存在质量缺陷，其现状不满足《建筑装饰装修工程施工质量验收标准》（GB50210-2018）和《建筑室内吊顶工程技术规程》（CECS255:2009）的相关规定，应进行维修处理。互联网教育大厦朱会弟施工的负二层、负一层、首层、三层、四层墙面粉刷工程存在质量缺陷，其现状不满足《建筑装饰装修工程施工质量验收标准》（GB50210-2018）的相关规定，应进行维修处理。依据《天津市房屋修缮工程预算基价》（2016）及天津市2019年8期《工程造价信息》和市场价格，计算互联网教育大厦朱会弟施工的负二层、负一层、首层、三层、四层装修项目工程的维修费用共计968,222元。另查明，大唐建材和朱会弟均无建筑施工企业资质。第三人刘常磊、王浩是网教公司的案涉工程施工现场负责人。朱会弟和刘常磊微信聊天记录中所称的“白姐”、“大姨”、“白姨”均是案外人白云凤，其与大唐建材的经营者唐明彦是夫妻关系。唐昊与大唐建材的经营者唐明彦是父子关系。蒋进清是网教公司的员工。朱会弟施工过程中，收到了网教公司开出的002号、003号、004号、005号、007号、008号六份工程罚款通知单。002号罚款通知单要求整改施工现场，003号通知单罚款数额为2,000元，004号通知单罚款数额为1,000元，004号通知单罚款数额为1,000元，007号通知单罚款数额为1,000元，008号通知单罚款数额为1,000元。朱会弟没有缴纳过上述通知单中的罚款。一审庭审中，网教公司认可存在交叉施工的情况。刘常磊和郑大伟的微信聊天记录显示双方就图纸中个别部位没有标高、屋顶漏水情况进行过协商。另案外人蒋进清表示其向朱会弟支付的290,000元是替网教公司代大唐建材支付的，其个人不向朱会弟主张任何权利。朱会弟因申请鉴定支出鉴定费80,000元，网教公司因申请鉴定支出鉴定费187,000元。2020年9月28日，网教公司与大唐建材共同签署了《互联网教育大厦（B-305）装修工程结算单》，双方确认应付款为4,068,899元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.大唐建材是否应当给付朱会弟工程款及数额；朱会弟是否应向大唐建材给付工程质量维修责任所产生的修复费用及数额；折抵后的数额是多少？2.大唐建材是否应当给付朱会弟工期延误费。3.网教公司是否应当对如上款项承担连带责任。4.大唐建材的反诉是否已经超过诉讼时效。关于争议焦点1，结合朱会弟和刘常磊的微信聊天记录，可知朱会弟就施工单价向白云凤进行报价，且朱会弟在其与大唐建材达成合意后向网教公司要求进场施工；刘常磊多次表示让朱会弟找白云凤办理款项结算事宜；且朱会弟也在微信聊天中同意与白云凤进行结算，并且向刘常磊表示其与大唐建材之间对结算费用的意见不一致；在已付的工程款中，大唐建材的经营者唐明彦及其子唐昊向朱会弟支付了大部分款项；朱会弟无建筑企业施工资质，其与秦建签署的《互联网教育大厦装饰项目工程劳务分包合同》应为无效；加之刘常磊让秦建签合同的行为难以认定为有效代理，故应当认定网教公司没有将网教大厦室内装修工程发包给朱会弟。大唐建材无建筑施工企业资质，其与网教公司签订的《互联网教育大厦（B-305）室内装修工程合同》应依法认定为无效，但其与网教公司之间存在事实上的工程承包合同关系。大唐建材承包工程后将工程违法分包给不具有施工资质的朱会弟，朱会弟是涉诉工程的实际施工人，本案中，大唐建材负有给付朱会弟工程款的义务。关于朱会弟施工的工程质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，对质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行，朱会弟和大唐建材均未举证证明双方约定了涉诉工程的质量标准，故施工人应当按照国家标准、行业标准履行。根据第35号鉴定意见书，朱会弟施工首层、三层、四层地面铺砖工程不符合工程验收标准和技术规程。朱会弟施工的负二层、负一层、首层、三层、四层墙面粉刷工程不符合工程验收标准和技术规程。关于朱会弟施工的首层、三层、四层吊顶工程的质量问题，朱会弟所举五份隐蔽工程验收申请单与本案无直接关联性，不足以证明其主张，朱会弟应当承担举证不利的责任，其施工的吊顶工程，不符合工程验收标准和技术规程。朱会弟虽然主张不予采信第35号鉴定意见书，但所举证据不能证明该鉴定意见的作出机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者存在经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，因此，一审法院对于该鉴定意见予以采信，对涉诉工程的修复费用为968,222元，予以确认。关于工程质量的责任承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。朱会弟作为实际施工人，应当对工程质量承担责任。大唐建材无施工资质，承包工程后将涉诉工程违法分包给朱会弟，施工中未尽到相应的监督管理职责，也应当对涉诉工程质量承担相应责任。朱会弟主张涉诉工程没有图纸、网教公司没有进行技术交底、提供的建材不合格、网教大厦是多年烂尾楼，存在多年漏水和地面沉降等因素所致，因朱会弟在鉴定中提交了施工图纸、已经实际使用了网教公司提供的建材，朱会弟所举证据不足以证明网教大厦是烂尾楼、存在地面沉降的情况。但是网教公司明知大唐建材没有施工资质，仍将网教大厦装修工程发包给大唐建材施工，且一审庭审中刘常磊认可存在交叉施工的情况，结合各方的微信聊天记录，也可知施工过程中存在图纸瑕疵、屋顶偶尔漏水等情况，故网教公司也应当对涉诉工程质量承担相应责任。一审法院综合各方当事人的过错程度、工程实际施工情况、对于修复造价费用，酌情确定由朱会弟承担50%的责任即484,111元，由大唐建材承担30%的责任即290,466.6元，由网教公司承担20%的责任即193,644.4元。关于朱会弟已收到的工程款数额，2018年3月30日蒋进清支付朱会弟的100,000元，朱会弟主张其中的20,000元是押金，材料费是12,466.4元，因朱会弟提交的证据不足以证明其向网教公司支付了押金，也不足以证明其在2018年3月30日前垫付了12,466.4元的材料费，朱会弟的该主张，一审法院不予支持，该笔100,000元应视为网教公司代付的工程款。唐昊在微信中称于2018年6月1日给付朱会弟的12,000元是沙子款，该笔款项也不应算作工程款。唐明彦于2018年9月2日给朱会弟的200,000元，虽然朱会弟主张是出具借条后的借款，但是因大唐建材认可是给付朱会弟的工程款，故应算作工程款；唐明彦于2018年8月20日给付朱会弟的228,900元，因各方当事人均认可是增项工程款，不应认定为鉴定范围内工程的工程款。蒋进清于2018年8月3日转给朱会弟的30,000元，朱会弟主张是材料费，网教公司和大唐建材均主张是工程款，朱会弟和刘常磊聊天记录中谈到的沙子费超过30,000元，且蒋进清对朱会弟付款的电子银行业务回单仅此一笔显示银行附言为“借款”，与其他付款金额的电子银行业务回单附言的性质明显不同，故一审法院确认该笔款项系朱会弟垫付的材料费，不宜作为工程款。朱会弟主张网教公司和大唐建材给付的款项中还包含材料费68,706元，大唐建材提交的《塘沽临时采购材料费确认单》载明“合计：肆万柒仟元整”，并有唐昊、张二刚的签字。而朱会弟所举《塘沽临时采购材料费确认单》另写有（不含沙子），在唐昊、张二刚签字下面还写有“沙子费用21,706元”，“合计欠：68,706元”，经询问，朱会弟称这些字是其在对账后写的，是其自己补充的。故此，朱会弟自行添加的“沙子费用21,706元”未经三方确认，一审法院确认朱会弟垫付的材料费为47,000元。因大唐建材和网教公司均未提交证据证明单独给付过朱会弟该笔材料费，故应当从朱会弟收到的款项中扣除该笔材料费。经核算，网教公司和大唐建材已给付朱会弟涉案工程的工程款合计1,063,000元。关于大唐建材应当给付朱会弟的工程款数额。大唐建材没有举证证明其与朱会弟约定了工程单价或工程总价款，也未举证证明朱会弟知晓其与网教公司之间约定的工程单价或工程总价。关于墙面油工（第三层）和顶面油工（第四层）的工程量，朱会弟未举证证明双方对墙面油工（三层）进行过调整，刘常磊未举证证明双方对顶面油工（四层）进行过调整，故此两项工程的工程量均应按2018年8月3日刘常磊发送的工程量明细清单的原始记载计算（朱会弟和刘常磊于2019年3月1日在该明细清单上签字），故朱会弟施工的工程总价款应为《工程造价报告书》和补充报告书认定的工程造价再加上顶面油工（第四层）100平米的工程款，应为2246381+3422+40.64×100=2,253,867元。大唐建材主张给网教公司提供地板3915平方米，实际使用3684.2平方米，朱会弟还有230.8平方米的地板未归还大唐建材，因大唐建材未举证证明该主张，且施工过程中会存在相应的损耗，故地板差的价款问题，一审法院不予支持。朱会弟主张未确认的施工项及费用104,655元，因朱会弟、唐昊、网教公司已经于2018年8月13日对增项进行了结算，朱会弟所举证据不足以证明还有其他增项工程存在，结合朱会弟陈述的退场时间，对该笔款项，一审法院不予支持。朱会弟没有缴纳过工程罚款通知单上的罚金，应当从朱会弟的工程款中扣除罚金6,000元。扣除朱会弟应当承担的工程质量责任部分外，大唐建材还应给付朱会弟工程款2253867-1063000-484111-6000=700,756元。大唐建材未足额支付朱会弟工程款，朱会弟主张利息从2018年11月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点2，朱会弟自认主张工期延误费143,808元的依据是其曾和刘常磊在聊天记录中说过，“刚才和工人商量晚上下班大部分人和管理人员撤了，要不一天两千浪费。”关于误工时间的计算是因为《互联网教育大厦装饰项目工程劳务分包合同》约定的完工时间是2018年5月16日，而朱会弟离开时间为2018年9月3日。每天误工金额是按照1,320元/天计算的，但是没有依据，也没有其他证明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。因朱会弟未能证明工期延误损失的实际存在和计算标准，其主张工期延误费没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人应当在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。网教公司提交了由网教公司和大唐建材盖章的《互联网教育大厦（B-305）装修工程结算单》，载明应付款4,068,899元，已付款4,068,900元。该4,068,900元的构成为：1.2018年7月23日网教公司支付给大唐建材的工程款2,900,000元；2.网教公司员工蒋进清通过个人账户代替网教公司给大唐建材的工程款778,900元；3.网教公司员工蒋进清通过个人账户向朱会弟支付的工程款290,000元，该款项是网教公司代大唐建材向朱会弟支付的工程款；4.第三人刘常磊通过个人账户支付给案外人张洪岩的100,000元。由于以上款项的支付均有银行流水佐证，且蒋进清在重审中出庭作证，证明了其通过个人账户代网教公司支付工程款的真实性，朱会弟亦是通过蒋进清的个人账户收到了工程款290,000元，因此，一审法院确认网教公司对本部分论述的前三项工程款进行了结算并实际给付。但对于第四项资金即第三人刘常磊通过个人账户支付给案外人张洪岩的100,000元，大唐建材当庭表示，案外人张洪岩是唐明彦之子唐昊的朋友，当时张洪岩向唐昊借了200,000元，唐昊给他转了100,000元，因为唐昊手里钱不够就先在网教公司那结了100,000元工程款转给张洪岩。一审法院认为，案外人张洪岩与本案无涉，唐昊通过刘常磊转给张洪岩的款项系其他法律关系，该100,000元不能视为网教公司对大唐建材结算本案工程款。因此，网教公司应在欠付100,000元工程款范围内对朱会弟承担责任。关于争议焦点4，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，朱会弟与大唐建材、网教公司均认可在2018年3月12日开始实际施工。2019年11月25日原审庭审中网教公司提出了质量异议，大唐建材表示了同意，应以此作为起算点计算诉讼时效，故大唐建材的反诉并未超过诉讼时效。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）天津市宝坻区大唐建材销售处于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）朱会弟工程款700,756元，并以700,756元为基数，给付自2018年11月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、被告网教（天津）企业管理集团有限公司在欠付100,000元工程款范围内对原告（反诉被告）朱会弟承担责任。三、驳回原告（反诉被告）朱会弟的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）天津市宝坻区大唐建材销售处的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,778元，由天津市宝坻区大唐建材销售处负担7,867元，由朱会弟负担8,673元，由网教（天津）企业管理集团有限公司负担1,238元。案件反诉受理费7,598.5元，由天津市宝坻区大唐建材销售处负担2,280元，由朱会弟负担3,799元，由网教（天津）企业管理集团有限公司负担1,519.5元。工程造价鉴定费80,000元，由天津市宝坻区大唐建材销售处负担41,600元，由原告朱会弟承担38,400元。工程质量和修复造价鉴定费187,000元，由原告朱会弟负担93,500元，由天津市宝坻区大唐建材销售处负担56,100元，由网教（天津）企业管理集团有限公司负担37,400元。”二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案二审争议焦点为朱会弟就案涉工程质量责任承担的责任比例是否适当及一审认定的大唐建材应当给付朱会弟工程款数额是否准确。首先，朱会弟上诉主张不应就案涉工程质量承担50%责任，对此，经网教公司一审申请，已就案涉工程质量问题及维修造价进行鉴定，朱会弟虽对鉴定机构出具的鉴定意见持有异议，但两审期间未能提交相反证据推翻上述鉴定意见，故案涉工程存在质量问题这一事实本院予以确认。就案涉工程而言，朱会弟为实际施工人，应当对工程质量承担责任。大唐建材无施工资质，承包工程后将涉诉工程违法分包给朱会弟，施工中未尽到相应的监督管理职责，也应当对涉诉工程质量承担相应责任。网教公司明知大唐建材没有施工资质，仍将网教大厦装修工程发包给大唐建材施工，其也应当对涉诉工程质量承担相应责任。从各方当事人的过错程度、工程实际施工情况、工程质量问题的原因及结论分析，一审法院酌情确定由朱会弟承担50%的责任并无不当，本院应予维持。朱会弟关于对案涉工程质量免责的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，大唐建材上诉主张一审认定的工程款数额有误，案涉工程朱会弟曾承诺不超过80万元造价以及30,000元为工程款而非材料费的问题，大唐建材就上述上诉主张未能提交充分证据证实，故对其该项上诉主张，本院不予支持。一审法院依据各方举证情况认定的工程款数额，有充分的事实和法律依据，本院予以确认。关于朱会弟的其他上诉请求，经本院释明，不属于独立的诉讼请求，均为上诉的事实和理由，且与其一审主张相同，一审法院已作出详细充分回应，本院不再赘述。综上所述，朱会弟、大唐建材的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,480.56元，由上诉人朱会弟负担8,673元，由上诉人天津市宝坻区大唐建材销售处负担10,807.56元。本判决为终审判决。审判长 王 晶审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年四月二十七日法官助理武冬馨书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……