吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2321号上诉人（原审被告）：江西茂盛建设工程有限公司，住所地江西省上饶市丰溪街道芦洲大道。法定代表人：徐剑，经理。委托诉讼代理人：张健源，吉林三名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘井山，男，1966年1月31日出生，汉族，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：梅素贤，吉林达博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁云龙，男，1968年1月4日出生，汉族，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：梅素贤，吉林达博律师事务所律师。原审被告：李奇峰，男，1976年3月8日出生，汉族，住吉林省磐石市。原审被告：关健，男，1978年5月20日出生，满族，住吉林省磐石市。原审被告：蛟河市农村公路管理中心，住所地吉林省蛟河市红叶大街**。法定代表人：马炳华，主任。委托诉讼代理人：刘春萌，系该管理中心职员。上诉人江西茂盛建设工程有限公司（以下简称茂盛公司）、因与被上诉人刘井山、梁云龙、原审被告蛟河市农村公路管理中心、关健、李奇峰建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茂盛公司的委托诉讼代理人张健源，被上诉人刘井山，梁云龙及其委托诉讼代理人梅素贤，原审被告蛟河市农村公路管理中心的委托诉讼代理人刘春萌，原审被告李奇峰到庭参加诉讼。原审被告关健经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加庭审，本案现已缺席审理终结。茂盛公司上诉请求：依法撤销吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初2934号民事判决书；改判驳回被上诉人一审诉讼请求；事实和理由：一审认定事实错误。一、一审认定关健中标后，委托李奇峰与二被上诉人达成口头协议，将2017年蛟河市农村公路危桥改造工程（项目名称）03标段的人工部分工程（包括五丰三社桥、林场桥、长丰桥、二道林子一号桥）分包给二被上诉人错误，真实情况是，2017年6月18日，上诉人和被上诉人人在磐石市垃圾处理场双方达成的口头协议内容是图纸范围内的全部工程。按照该合同约定，上诉人将以纯清工方式把五丰十三桥，二道林子一号桥，长丰桥林场桥的建筑工程（包括基础结构、下部结构、上部结构和附属结构）（详见工程量清单）承包给被上诉人施工（不包括材料和工具）。二、错误采信并认定刘井山、梁云龙按照口头约定，制作了1份《工程合同》，该合同并非是双方共同认可的第一份合同。事实是二被上诉人在双方达成口头协议后，按协议内容先后自行拟订了4份合同，其中第一份合同的制作时间为2017年6月27日，（2017年6月26日入场后、2017年7月1日项目开工前），被上诉人通过案外人赵某用微信传给了李奇峰。经上诉人和关键确认后，认为该合同与口头协议约定一致，便同意二被上诉人按此合同进行施工。2017年7月1日到2017年10月16日施工过程中，被上诉人又先后制作了3份合同（其中第二份合同制作时间为2017年7月23日、第三份的制作时间为2017年8月18日、第四份的制作时间为2017年8月22日），分别要对达成合意的第一份合同进行修改，但上诉人没有同意，而是继续要求其按口头约定及第一份无争议的合同进行施工。而一审法院判决采纳的合同正是未经双方达成合意的第3份合同（在蛟河劳动监察大队调查过程中，李奇峰将被上诉人制作的双方认可的第一份合同和被上诉人修改的后三份合同共四份书面合同一并交给了劳动监察大队，并且，每份合同的首页右上角，李奇峰本人手写了合同的制作时间，被上诉人的代理律师为隐瞒被上诉人入场后施工前根据口头约定制作了第一份书面合同并且第一份合同是双方达成共识的事实真相，欺骗法庭。其在第一次诉讼中向法庭提交了2017年7月23日制作的第二份合同，在第二次诉讼中向法庭提交了2017年8月18日制作的第三份合同，并且庭审过程中没有向法庭说明被上诉人根据口头约定达成的第一份合同，双方并按第一份合同约定进行施工的法律事实），该合同是在二被上诉人入场施工后第48天为自行减少工程量而自行拟订，故与本案不具有关联性。该份合同比照在垃圾场达成的口头合同和双方认可的第一份书面合同减少了部分工程量：如将第一份合同第二条第2款中，应由二被上诉人负责的所有工程的混凝土浇筑私自更改为被上诉人负责所有桥体工程的混凝土浇筑（基坑除外），其目的意在减少工程量；将第二条第3款中被上诉人负责协助上诉人放线这一条款删除；增加了追坡、修模、改模板、引道等附属工程不在清包之内，产生的费用由上诉人负责。私自增加了上诉人的付费条款；将第五条总施工费原约定总施工费为80万元的施工费更改为四座桥总施工费“一口清”80万元。（注：该该合同并非来自蛟河市人社局劳动监察大队的、右上角标有合同形成日期的原合同）。三、一审判决引用并采纳了在2019年5月15日证人赵某的证言是错误的。赵某在庭审中经主审法官追问“附属工程到底确定没确定就是由被上诉人干”时，赵某却回答“表示不确定说什么了。”当李奇峰对其询问“在蛟河市劳动监察大队，大队长在场时，质问过我们一份证据，当时你对证据是如何解释的时”，赵某回答说“因为当时我没有仔细看过，因为当时在现场没有仔细讲过”，所以在虚假证据上签了字。如按赵某证言所说成立，双方当时口头约定不包括附属工程，那为什么在被上诉人制定的第一份合同中，不注明“不包括附属工程，而是标明施工量为全部工程”并且在7月1日开工后，当年10月16日停工前，二被上诉人用实际施工行为证明本案工程量包括附属结构。施工期间，二被上诉人无争议、无纠纷地实际上已对四座桥的桥面铺装、桥面排水、桥头搭板、伸缩缝、防撞墙等《桥梁规范》规定的附属结构项目进行了施工（部分现场完工照片）。试想，如果工程量中不包括附属结构，那么被上诉人为什么要对这些工程进行施工？再者，施工期间，2017年8月21日，赵某、李维杰在上报被上诉人所完成工程量时，明确标明“五丰桥大框完成，差些附属，完成量80%”并由二人签字确认。综上所述，这足以证明二被上诉人承包的施工内容包括所称的“附属工程”。并且，在附属结构施工期间，赵某做为项目技术人员全程现场跟踪指导监管，故赵某证言不具有客观真实性，不应被采信。四、一审法院引用了（2019）吉0281民初931号庭审中赵某、李维杰签字的《给工地用工人工费》这一证据，以此来证明附属工程不归被上诉人施工，并以此来支持被上诉人主张的增加部分工程的施工费为29,700元。但该人工费清单所标注的施工项目并没有属于附属结构的工程项目，因此，该人工费清单无法证明附属结构不归被上诉人施工，并且上诉人和关健因此人工费清单并不是按法定程序产生的，故对其不予认可。且该项目在施工过程中，上诉人与项目经理关健并没有授权李维杰、赵某对工地额外用工进行签字确认，而是另外授权他人专门负责此事，故其二人签字的《给工地用工人工费》不具有法律效力。且李维杰在该次庭审中已明确表示“不知道刘井山、梁云龙与李奇峰对该工程具体约定的内容”。李维杰无权且无依据确认该人工费清单项目中是否属于合同外的增项工程需要额外付款。其2018年4月21日下午12时17分与李奇峰通过微信明确表示不应该给清单内的工程项目额外付款，却私自在无授权情况下没有依据口头协议产生的第一份合同所约定的内容进行审核的情况下在清单上签字，且清单上没有标注签字时间，无上诉人公章、关健签字。同时，李维杰做为工程管理人员，其进入施工现场前就已被交待了被上诉人的施工内容并且施工过程中，李维杰已经按照工程所有项目均应由被上诉人来完成这一标准去要求管理。其在2017年8月21日通过微信与李奇峰再次确认了被上诉人的承包内容，却在法庭取证时欺骗法官，虚假作证，其应该知道被上诉人承包的内容却表示不知道。综上所述，李维杰的证言和签字不具有客观真实性，不应被采信。故该项请求不应予以支持。五、综上，二被上诉人在尚未按照双方共同达成的口头协议和第一份书面施工合同的约定，将所承包的工程全部完工情况下，要求上诉人给付没有进行施工的项目工程款请求证据不足。因为，按照约定，二被上述人尚需完成如下工程：一是五丰十三桥，二道林子一号桥，长丰桥林场桥的建筑工程的基础结构、引路、锥坡工程（详见工程量清单）。二是需按图纸和工程量清单要求的，应由其独自完成的部分工程施工中，因其在施工过程中将其雇佣的技术人员刘军利辞退，上诉人另花费用提供了核心人员和主要设备。如：在预制C50空心板混凝土施工中，上诉人提供了吊车。三是被上诉人没有完成负责协助甲方测量、放线”为此，上诉人另花4.5万元雇人完成”。四是在钢筋制作安装过程中，被上诉人只完成了制作，而运输和安装则是上诉人提供外雇吊车、铲车及核心技术人员所完成主要工作。五是在桥面、防撞墙、桥头搭板、引路、追坡、踏步、敦柱、盖梁、桥台基础结构中的水泥桩灌注混凝土时，本应由被上诉人提供人力独自完成的工作，却因其无力完成，由于当时已进入施工关键阶段，为不影响工程进度和质量，上诉人不得不另行额外花费费用，外雇吊车、泵车、铲车及核心技术人员和力工。六是应由被上诉人自己将钢筋从工地运送到桥面进行安装的运输费用也是上诉人承担。七是按照约定和行业惯例及图纸工程量清单的规定，本工程所用混凝土应为现浇混凝土，所谓现浇混凝土即为现场制作、现场搅拌、现场浇注，但这些工作的完成是由上诉人出沙石等材料，由被上诉人出工进行现场搅拌制做，但因进场后一周内，被上诉人将其技术人员刘军利辞退，导致其无法搅拌混凝土，故同关健约定，所需混凝土由上诉人外购，待工程结算时，一并扣除相关费用。八是清工人员的宿舍食堂所产生的水、电费用也由上诉人在总承包款中先行支出。以上等等费用应予以扣除。六、2017年10月16日因天气寒冷，蛟河公路管理中心要求停止施工，2018年4月16日，管理中心要求复工后，上诉人通知被上诉人进场继续施工，被上诉人以工程全部施工完毕为由拒绝进行继续施工，上诉人不得不另行雇施工队伍完成应由被上诉人完成的项目，但最终，还是因为部分工程未能完工而被公路管理中心扣款199,341元。以上种种费用应在工程结算时一并扣除。综上，被上诉人对合同约定中的未完工程无权要求上诉人和关健继续支付款项。刘井山、梁云龙辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回上诉人的诉讼请求。二、上诉人上诉理由均不成立，理由如下：1.一审认定被上诉人只施工该标段四座桥的部分工程是正确的。上诉人所说的工程量清单是上诉人投标报价时单方制作的，中标后和实际履行过程中工程量是发生变化的。上诉人中标的工程，上诉人没有任何证据能够证明全部由被上诉人包清工。在一审时上诉人提供的第7份证据《桥梁桩基施工合同》，就能够证明上诉人同时将其中标的I程发包给其他人同时地工……而且在双方没有签名的《工程合同》中从没有体现双方是按照上诉人所说的工程量清单施工。2.上诉人所述被上诉人没有将所承包的工程全部完工没有任何证据予以支持。上诉人在被上诉人第一次诉讼蛟河市法院（2019）吉0281民初931号案件中，被上诉人的答辩状第一部分明确陈述：有很多没有明确约定，如混凝土是自己搅拌还是外购？短长途运输费用由谁负担？施工工具劳保用品由谁提供？搭建钢筋的棚子费用由谁承担？机械设备由谁提供等等。在本次诉讼一审时上诉人答辩称由于工期紧，着急开工，所以，在还有很多约定没有明确的情况下，（一审判决书第3页最后一行和第4页1-4行）被上诉人开始施工。能够证明现上诉人主张要求扣除的费用在双方达成《工程合同》约定的内容，被上诉人施工前，双方并没有明确这些费用应当由被上诉人承担，在施工过程中也没有达成这些内容的协议。且结合《工程合同》内容，被上诉人只负责施工，并且施工方式：纯清工。是不负责相关费用的。在本次上诉过程中，上诉人确将这些没有明确约定的工程由被上诉人承担，和其自己的答辩前后相互矛盾，且没有证据予以支持。3.关于上诉人所述《工程合同》采信问题及对被上诉人代理人的人身攻击问题。2017年6月在李奇峰办公室，对以江西茂盛名义中标的蛟河市农村公路危桥改造工程中商谈施工问题时，李奇峰和被上诉人确定了施工方式为纯清工，施工费为80万元。没有签订书面施工合同，过错在上诉人。因为是否选任被上诉人作为施工方上诉人具有决定权，且上诉人再三说为了急于赶工期，很多事情没有约定，上诉人按照被上诉人的意思在没有签订书面合同的情况下，冒着现上诉人提出的各种抗辩风险为上诉人施工，这些责任均不在被上诉人方；是否签书面合同的决定权也在上诉人方。被上诉人向法庭提供的合同，既然上诉人说是第三份合同，该合同是被上诉人按照上诉人的意思所拟定并发给上诉人。上诉人主张第一份合同是双方真实意思，那么为什么上诉人发给被上诉人第一份合同时被上诉人不签呢？作为被上诉人的代理人，为被上诉人的主张提供证据，且该证据上诉人也承认是真实的，何来隐瞒真相，欺骗法庭？并对律师进行人身攻击？上诉人在被上诉人第一次诉讼过程中，也向法庭提供了三份《工程合同》，此次上诉人说有四份合同，在本次诉讼中一审只向法庭提供一份对已有利的，难道就不是向法庭隐瞒真相，欺骗法庭吗？4.赵金向证人证言采信问题。赵某是上诉人方雇佣的人员，上诉人没有证据能够证明和该证人之间有矛盾冲突，证言不真实的地方，故该证人证言是可信的。该证人还原了当时李奇峰和被上诉人之间商谈的内容。而且赵某的证言说双方商谈的工程施工费80万元，和《工程合同》中的数额相符。5.增加工程量施工费29,610元。证人赵某明确该施工费是因为混凝土出现问题，重新做。对双方而言，属于增加的工程量，故额外计费。被上诉人只是包清工，混凝土出现问题，显然不是被上诉人造成的，否则，作为技术人员的赵某也不会给签字。故上诉人应当对增加的工程给予施工费。6.上诉人所述工程扣款和被上诉人无关。该工程在2017年11月1日验收合格。上诉人将该中标工程发包给多家施工，且被上诉人只负责清工施工，工程被扣款有多重因素，且扣款的项目均不是被上诉人施工范围。上诉人所提供的扣款证据证明不了和被上诉人有关，故其将被扣减的工程款转移到被上诉人方并无依据。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。原审被告李奇峰述称，一、本人完全同意一审法院认定本人在本案中不承担任何责任，但作为实际施工人的朋友，实际施工人现下落不明，一审原告在诉讼中多次提及本人，本人针对庭审内容发表以下几点意见：1.李奇峰只是刘井山、梁云龙承包本案工程的介绍人，是刘井山、梁云龙委托我将他们两人介绍给关健，介绍给关健之前，李奇峰在垃圾处理厂经过赵某引荐，听取了两位承包人的施工范围和价格，关健并没有委托我与两位原告达成任何协议，无论赵某证言的真假，我与两位原告的谈话内容，对关健和江西茂盛没有任何法律效力。2.一审判决中采纳的《合同》，李奇峰本人从来没有见过，一审原告庭审中所举证据也没有此《合同》，庭审中质证的《合同》也不是这份合同。恳请法庭慎重审理此份合同出处。如果原审法官构成枉法裁判罪，请合议庭及时转交相关部门查办。3.2020年5月24日，原审法官袁军打电话，说有二份证据丢失没有找到，让我们补寄一份过去，2020年5月25日下午4点17分寄出，2020年5月28日下午5点09分收到。《判决书》2020年5月26日形成，请问在没有被告提供的重要证据的前提下，就形成并下发《判决书》是否符合法律要求，此份判决书不应具有法律效力。4.一审判决书中存在大量逻辑上的矛盾，例如：上文还在描述：双方并没有在《合同》上签字，是原告自己制造的合同，下文就描述成这份《合同》是双方形成的合同。双方没有签订的《合同》，能认定成达成合意的《合同》吗？很显然，法律是不允许这样做的。可这天大的笑话就多次出现在一审判决书中。并且一审将没有签订成立的《合同》，错误运用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第一条第二项第四条的规定认定为无效。没有签订成立的《合同》本来就无效，并且《建设施工合同》应当采用书面形式签订。5.一审判决书中应用了《建设工程司法解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这一法条进行判决。一审采用这一法条判决是错误的，因为无论施工合同是否有效，目前还没有一份双方签订成立的施工合同存在，还没有任何合意可以依据上述法条可以采纳。6.一审中，原告提交了大量伪证，欺骗法官，浪费审判资源，请合议庭明辨是非，依法裁判。综上，一审原告的诉讼请求证据不足以证明成立，请合议庭驳回原告所有诉讼请求。蛟河市农村公路管理中心述称，依法裁判。关健未到庭，亦未提交书面答辩意见。刘井山、梁云龙向一审法院起诉请求：1．茂盛公司、李奇峰、关健、蛟河市农村公路管理中心给付施工费309,700元及利息（以309,700元为基数，自2018年4月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2．茂盛公司、李奇峰、关健对第一项所列款项承担连带给付责任；3．蛟河市农村公路管理中心在未付工程款范围内承担给付责任；4．茂盛公司、李奇峰、关健、蛟河市农村公路管理中心共同承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月13日，关健借用茂盛公司的建筑施工企业资质制作了《2017年蛟河市农村公路危桥改造工程（项目名称）03标段施工投标文件》，向招标人蛟河市农村公路管理中心投标并中标。关健中标后，委托李奇峰与刘井山、梁云龙达成口头协议，将2017年蛟河市农村公路危桥改造工程（项目名称）03标段的人工部分工程（包括五丰三社桥、林场桥、长丰桥、二道林子一号桥）分包给刘井山、梁云龙，由刘井山、梁云龙组织人员施工，施工费为800,000元。后刘井山、梁云龙按照口头约定，制作了一份《工程合同》，内容为：“甲方：（空白）。乙方：（空白）。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国公民权益保障法》及其它有关法律、行政法规，道循平等自愿，公平诚信等原则，甲乙双方就蛟河市农村公路改造项目的五丰三社桥，二道林子一号桥，长丰桥，林场桥的建设工程的施工事项，经过协商，达成一致，特订立本合同。一、工程概况：1.工程名称：蛟河市农村公路改造项目。2.工程地点：五丰十三社桥位于庆岭镇至小老营的乡道上。二道林子桥位于天岗镇岗子至二道林子的乡道上。长丰桥位于天岗镇长丰至302的村道上。林场桥位于天岗镇岗子至七道河的乡道上。3.施工方式：纯清工。二、承包方式和内容。1.甲方以纯清工的方式把五丰三社桥、二道林子一号桥、长丰桥、林场桥的建筑工程包给乙方施工（不包括材料工具和短长途运输的车辆和费用）。2.乙方负责所桥体工程的混凝土浇筑（基坑除外）、钢筋制作安装、模板支拆、桥梁的制作利养生、桥面的绞缝铺装、防撞墙的施工。3.锥坡、修模、改模板、引道等附属工程不在清包之内，由此产生的人工、费用由甲方负责。4.甲方负责所有工具和耗材、模板。乙方可提供套子机一台，弯曲机、切断机、木工锯各一台，小型焊机2台。三、施工要求。1.甲乙双方在施工时，必须按照建筑设计的蓝图施工，如有改动或图纸变更，必须经双方协商，甲方签字后，乙方方可施工。如超出图纸原设计的施工费由甲方负责。2.甲方保证工地的三通一平（即水通、电通、路通、场地平整），保证乙方的材料供应。四、工程质量。1.工程质量经双方要求达到合格。2.甲方在施工期间，随时派代表监督乙方的施工，乙方按照甲方的要求和图纸施工。3.为避免双方损失，在施工期间，甲乙双方实行一步一验收的方式进行施工，甲乙双方在备注验收单签字后方可进行下一步施工，以免过后发生争执。五、总施工费。四座桥总施工费一口清为800,000元。六、付款方式。1.乙方人员进入工地后甲方支付给乙方进场费为总施工费的5％，以后每20天按工程进度的70％结算，余下的施工费待工程结束15日内一次性结清。七、工期要求：甲方把工程交由乙方，乙方接手后保证在（空白）个月内交工，即年月日（空白）至年月日（空白）交工，如遇人为不可抗拒的因素，工期可顺延。乙方保证在有效的工期内保质保量完成交工。八、违约责任：1.乙方责任：（1）乙方接手后一定保证工程的质量和进度，如因质量问题出现的返工，工时费和材料均由乙方负责。（2）在施工期间一定抓好安全管理，由安全和施工造成的人员事故万元以内由乙方自己负责，超出万元的由甲乙双方协商解决。（3）乙方人为造成的伤亡甲方不负任何责任。（4）乙方一定按时交工，如无故拖延工期，每拖延一日，罚款（空白）元，甲方在施工费里扣除。2.甲方负责：（1）甲方保证材料的及时供应，如因材料造成的乙方停工，甲方负责乙方所有人员的工时费及误工费用。（2）甲方保证乙方的施工资金按时到位，如资金不能按时到位，乙方可停工等款，由此造成的损失由甲方负责。九、其它：乙方在施工结束后，甲方需在15个工作日内组织验收，如超出15个工作日甲方不组织验收，便视为工程合格，工程在乙方未交工以前，甲方不能使用，如使用便视为合格。十、合同争议解决方式。协商解决，协商不成的，乙方向人民法院起诉。十一、本合同一式二份，双方各执一份。甲方（签字）：（空白）乙方（签字）：（空白）。年月日（空白）。”关健与刘井山、梁云龙未在该合同上签名。此后，刘井山、梁云龙又制作了2份《工程合同》，关健与刘井山、梁云龙均未在这2份合同上签名。2017年6月26日，刘井山、梁云龙进场。工程于2017年7月1日开工，于2017年10月16日完工。2017年11月1日，经蛟河市农村公路管理中心验收，刘井山、梁云龙施工的五丰三社桥、二道林子一号桥、长丰桥、林场桥的工程质量均为合格。刘井山、梁云龙在施工期间存在工程增量，刘井山、梁云龙制作了《给工地用工人工费明细》，该明细上记载：“合计35,235元（合计应为35,145元，多算了90元），甲方给扣掉5535元”，实际工程增量施工费为29,610元（35,145元－5535元）。关健雇用的工长李维杰、技术人员赵某在该明细上签名确认。2017年7月13日至2018年4月12日期间，关健分8次给付刘井山、梁云龙施工费523,300元。2017年7月2日，关健与茂盛公司补签了一份《工程项目责任协议》，约定：“由关健借用茂盛公司的建筑施工企业资质，承包2017年蛟河市农村公路危桥改造工程3标段的工程。本工程中标价524.1002万元。工期：2017年6月21日至2017年10月15日，共108日历天。关健按本工程实际结算款的2％向茂盛公司上缴管理费。”2017年7月26日，茂盛公司与蛟河市农村公路管理中心签订了1份《合同协议书》，约定：“第03合同段，为桥梁工程合同段，包括五丰三社桥、林场桥、长丰桥、二道林子一号桥，工程价款为5,241,002元。工期：2017年6月30日至2017年10月15日，共108日历天。”截至2019年10月21日，茂盛公司在蛟河市农村公路管理中心尚有工程质保金227,076元，工程质保期满日为2019年11月1日。刘井山、梁云龙与李奇峰、茂盛公司、蛟河市农村公路管理中心建设工程施工合同纠纷一案，法院于2019年4月1日立案，案号为（2019）吉0281民初931号。法院于2019年5月15日公开开庭进行了审理，庭审中证人赵某出庭作证，庭审笔录第4页倒数第5行至倒数第三行记载：“？证人，证明问题。在李奇峰办公室讲的是工程80万元，当时原告技术员说80万元我们不干附属工程，李奇峰当时说附属工程不干，你把混凝土工程干了，应该是这些。”庭审笔录第5页正数第1行至正数第13行记载：“茂盛公司？证人，你知道原告干的工程是谁发包的。江西茂盛。茂盛公司？证人，李奇峰与茂盛公司是什么关系。不清楚，当时我是技术员，我不清楚。茂盛公司？证人，你认识关健吗。认识。茂盛公司？证人，他是做什么的。项目经理。茂盛公司？证人，谁给你开资。李奇峰。茂盛公司？证人，你的工资每个月从谁手中领取的。我有卡号，每个月打到银行卡。”庭审笔录第5页倒数第18行至第6页正数第10行记载：“原告？证人，谁聘用你到这个蛟河市农村公路改造项目中工作的。李奇峰。原告？证人，你做什么工作。桥梁技术。原告？证人，两位原告跟李奇峰在哪里谈的承包工程事宜，都有谁在场，怎么谈的。在李奇峰办公室，有刘金立、刘井山、李奇峰跟赵某。谈到这项工程整体80万元，原告有叫刘军利，说80万元不包括附属工程，然后李奇峰说不包括附属工程，你把混凝土干了吧。原告？证人，80万包括哪些工程。主体工程，提到附属工程，他们不干附属工程。原告？证人，附属工程到底确定没确定就是由原告干。提到这个，然后李奇峰说把混凝土干了，我不确定说什么了。原告？证人，人工费两张第2页上有您和李维杰两人的签字，是不是您签的。是我签字的。原告？证人，原告给被告干了很多工程，为什么单签了这两张人工费的那个单子。不包括附属工程。原告？证人，这两份单子里，人工费是外支付的80万之外的吗？混凝土出现问题，重新做。原告？证人，您签单子是表示这个工程不在，就是他们原来订立80万工程之内。对。原告？证人，这个价格原告是在这上面写的是35,235元最后上面写甲方给扣掉5,535元，这是您给核定的。我跟工长李维杰核定的。原告？证人，价格依据什么来定的。根据市场价格定的。”2019年7月24日，案件承办人赵宏国、法官助理宋宏杨找到李维杰，在吉林市永吉县政务大厅取了1份调查笔录，记载：“？你当时在工程中负责什么。我当时是李奇峰雇用的这个项目的工长，负责这个项目的全面工作。这个工程（四个桥）谁施工的，具体施工人。具体施工人是刘井山、梁云龙。这个工程是谁承包的。李奇峰承包的，李奇峰在交通局承包的，挂靠江西茂盛建设工程有限公司，将工程清包给刘井山、梁云龙，主要是人工费，工程设备材料都由李奇峰提供。刘井山、梁云龙与李奇峰对该工程具体约定内容你是否知道。不知道。工程结束之后，他们双方是否结算。没有结算。”2019年9月16日，刘井山、梁云龙向法院提出撤诉申请。当日，法院作出民事裁定书，裁定：准许原告刘井山、梁云龙撤回起诉。一审法院认为，根据刘井山、梁云龙的诉讼请求和茂盛公司、李奇峰、蛟河市农村公路管理中心的答辩意见，归纳本案争议的焦点为：刘井山、梁云龙的诉讼请求是否合理。一、茂盛公司与蛟河市农村公路管理中心签订的《合同协议书》，以及关健与刘井山、梁云龙之间形成的建设工程施工合同关系均认定无效。根据关健与茂盛公司签订的《工程项目责任协议》，以及茂盛公司与蛟河市农村公路管理中心签订的《合同协议书》，可以认定关健系2017年蛟河市农村公路危桥改造工程3标段工程的实际施工人，其作为个人，在没有建筑施工企业资质的情况下，借用茂盛公司的建筑施工企业资质与蛟河市农村公路管理中心签订《合同协议书》，并在承包建设过程中，将工程的人工部分分包给同样没有资质的刘井山、梁云龙，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条的规定，茂盛公司与蛟河市农村公路管理中心签订的《合同协议书》，以及关健与刘井山、梁云龙之间形成的建设工程施工合同关系均应认定无效。二、关健作为违法分包人应当对欠付刘井山、梁云龙的施工费承担给付责任，并支付利息。茂盛公司作为建筑施工企业资质的出借人，应对关健欠付刘井山、梁云龙的施工费及利息承担连带给付责任。蛟河市农村公路管理中心作为发包人，在欠付茂盛公司工程价款的范围内对刘井山、梁云龙承担给付责任。李奇峰在本案中不承担责任。关健将工程的人工部分违法分包给刘井山、梁云龙，虽然双方形成的建设工程施工合同关系已被认定为无效，但是刘井山、梁云龙施工的工程已竣工并经蛟河市农村公路管理中心验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，关健应向刘井山、梁云龙支付尚欠的施工费及利息，茂盛公司承担连带给付责任，蛟河市农村公路管理中心在欠付茂盛公司工程价款227,076元（工程质保金）的范围内承担给付责任。因关健借用茂盛公司的建筑施工企业资质与蛟河市农村公路管理中心签订《合同协议书》，且现有证据不足以证明李奇峰系本案实际施工人，故李奇峰在本案中不承担责任。关于刘井山、梁云龙请求的施工费309,700元及利息（以309,700元元为基数，自2018年4月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）的计算。虽然关健与刘井山、梁云龙始终未签订施工合同，但根据关健雇用的技术人员赵某的证言，以及李奇峰、刘井山、梁云龙的陈述，应认定关健分包给刘井山、梁云龙工程的施工费为800,000元。因刘井山、梁云龙请求的尚欠施工费的计算有误，故尚欠施工费应按306,310元（约定施工费800,000元＋工程增量施工费29,610元－已付施工费523,300元），予以支持。因其计算利息的基数、期间、标准有误，故计算利息的基数应按法院认定的施工费306,310元计算，计算利息的期间和标准为自2018年4月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，予以支持。综上所述，刘井山、梁云龙的诉讼请求，合理部分，法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，判决如下：一、关健于判决生效后立即给付刘井山、梁云龙施工费306,310元及利息（以306,310元为基数，自2018年4月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以306,310元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、茂盛公司对第一项所列款项承担连带给付责任；三、蛟河市农村公路管理中心于判决生效后在欠付茂盛公司工程价款227,076元（工程质保金）的范围内承担给付责任；四、驳回刘井山、梁云龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5946元，保全费1655元，公告费240元，合计7841元，由刘井山、梁云龙负担51元，由关健、江西茂盛建设工程有限公司共同负担7790元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。原审被告李奇峰举证：证据一、刘井山和梁云龙提供的证据目录，当庭质证的合同，判决及法院存档的合同，证明：判决采纳的合同与质证的合同不一致，蛟河法院法官枉法裁判。茂盛公司质证认为：无异议。刘井山和梁云龙质证认为：对证据一的真实性无异议，被上诉人也从劳动监察大队调取过上诉人提供给劳动监察大队的工程合同，但是上诉人与被上诉人之间曾经用微信往来过三份合同。在原审卷宗中的合同也是被上诉人提供的，由于该份合同比较清晰，代理人想证明的内容这份合同能够看清楚，该合同已经经上诉人质证，两份合同内容是一致的，卷中的合同比较清晰，所以不存在枉法裁判的问题。蛟河市农村公路管理中心质证认为：无异议。证据二、刘井山和梁云龙向法院提交的《工程合同》，录音光盘二张，证明刘井山和梁云龙伙同劳动监察大队临时工崔英俊恶意制造虚假证据，将原告提供的合同经由崔英俊加工制作形成是李奇峰向劳动监察大队提供的虚假事实，目的是让法庭相信李奇峰是实际施工人，并且通过劳动监察大队的虚假证明，使没有达成的合同具有法律效力。茂盛公司质证认为：无异议。刘井山和梁云龙质证认为：对证据二中工程合同真实性无异议的，由于案涉双方在蛟河法院诉讼过两次，现在李奇峰提供的合同上诉人也举证过，主要是证明双方存在劳务施工合同。对光盘的真实性、合法性、关联性均有异议，因为该内容断章取义，而且未经被录音人员崔英俊、张队长同意进行录取，系违法取得。另外李奇峰确实给劳动监察大队崔英俊提供过劳动合同，崔英俊并没有篡改该份合同，从该份合同的电脑版可以看出没有篡改的表象，不是假合同。蛟河市农村公路管理中心质证认为：无异议。证据三、蛟河市劳动监察大队存档《询问笔录》，刘井山和梁云龙向一审法院提交证据《询问笔录》，证明在2019年1月29日蛟河劳动监察大队结案后，劳动监察大队临时工崔英俊在单位不知情的条件下，于2019年3月7日，用事成后2万元好处的条件，让李奇峰在崔英俊单独制作的《询问笔录》上签字，目的是配合刘井山和梁云龙在关键下落不明的情况下管江西茂盛公司多要工程款。茂盛公司质证认为：无异议。刘井山和梁云龙质证认为：对证据三中第一份询问笔录真实性有异议，因为该份询问笔录上没有蛟河市劳动监察大队公章，不能证明其真实性。第二份询问笔录真实性无异议，是劳动监察大队提供给被上诉人的。蛟河市农村公路管理中心质证认为：无异议。证据四、刘井山和梁云龙曾向实际施工人关键报送的《清包外需甲方签字结算工程》清单，此清单由刘井山和梁云龙制作。证明：双方约定此清单应由甲乙双方负责人签字，其他人员无权代表签署。茂盛公司质证认为：无异议。刘井山和梁云龙质证认为：对证据四的真实性无异议，曾经是梁云龙给赵某的，不是报给关健的，但是最后形成的是被上诉人在一审时提供的李维杰、赵某签字的那一份，是涉案工程之外的。这份证据与本案无关，证明不了其证明内容。在被上诉人一审提供的收据上均有赵某和李维杰的签字，能够证明其二人能够代表上诉人。蛟河市农村公路管理中心质证认为：无异议。证据五、施工过程中，李维杰、赵某向项目部报送的《乙方完成工程量》（截至8月21号）明细第一条：1.五丰桥大框完成差些附属完成量80%。证明：施工过程中赵某在聘期内认定附属的证言与实际工作中的原则前后矛盾。赵某的证言可信度低。茂盛公司质证认为：无异议。刘井山和梁云龙质证认为：对证据五的真实性有异议，证明不了来源于李维杰、赵某，因为上诉人与被上诉人之间没有约定附属工程，与被上诉人无关。该份证据只能证明工程进度。蛟河市农村公路管理中心质证认为：无异议。证据六、1.律所聊天记录，2.ems寄方存根，3.ems收件信息，证明问题：蛟河法院在重要证据缺失的情况下，下发放了判决书。茂盛公司质证认为：均无异议。刘井山、梁云龙质证认为：对证据六的真实性有异议，因为证据来源不明，看不清是谁和谁之间的聊天记录，而且间接证明的，是事后形成的，同时举证证据与证明内容无关，李奇峰在一审时也未向法庭提供，法庭也不是按照此份证据进行判决。对ems的真实性无异议，但证明不了其证明内容。蛟河市农村公路管理中心质证认为：无异议。因上述证据与本案待证事实不具有关联性，故本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中双方争议的焦点是案涉工程范围。关健与刘井山、梁云龙就案涉工程始终未签订书面施工合同，且关健在两审时均未出庭抗辩。故根据关健雇用的技术人员赵某的证言以及刘井山、梁云龙的陈述所形成的完整证据链条，足以认定关健分包给刘井山、梁云龙工程的施工费为800,000元，工程范围不包括附属工程。现刘井山、梁云龙施工的工程已竣工并经蛟河市农村公路管理中心验收合格，关健依法应向刘井山、梁云龙支付尚欠的工程款及利息，茂盛公司对此承担连带给付责任，蛟河市农村公路管理中心在欠付茂盛公司工程价款227,076元（工程质保金）的范围内承担给付责任。综上所述，茂盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6469元，由江西茂盛建设工程有限公司、蛟河市农村公路管理中心、关健负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  关 晶二〇二一年四月十三日书记员  荆禹博(本件共20页，印20份)