山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民初256号 原告：展育企业发展（上海）有限公司，住所地：上海市闵行区七宝镇吴宝路255号303室。 法定代表人：林铭郎，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周烨，上海段和段（南京）律师事务所律师。 被告：张店区温馨幼儿园，住所地：山东省淄博市张店区联通路8号温馨家园生活区。 法定代表人：崔雪芹，园长。 委托诉讼代理人：马为英，上海熊兆罡律师事务所律师。 原告展育企业发展（上海）有限公司（以下简称“展育公司”）与被告张店区温馨幼儿园（以下简称“温馨幼儿园”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用普通程序，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。原告展育公司的委托诉讼代理人周烨、被告温馨幼儿园的委托诉讼代理人马为英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告展育公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即停止侵害原告商标专用权及不正当竞争的行为，即立即停止在校园内外、宣传资料、网络宣传中使用含有“三之三”、“3＆3”等的标识，立即停止使用“台湾三之三教育集团”、“3＆3EducationGroupSince1988”等内容；2.判决被告赔偿原告经济损失及合理费用50万元；3.判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告展育公司名下在41类上拥有第1984484号“ ”、第15138156号“ ”商标权利，长期经营发展“三之三”幼儿园，在幼儿教育行业深耕近20年，已经成为教育服务集团企业。目前拥有120余家直营园、几十家加盟园，遍及北京、上海、南京、苏州、无锡、南通、淮安、广州、杭州、重庆、湖南、安徽、山东、河南、湖北等地，在幼儿教育领域“三之三”品牌具有较高的知名度。原告发现被告温馨幼儿园在校园门口上挂的宣传牌擅自使用“台湾三之三”、“Taiwan3＆3EducationGroupSince1988”等内容。同时原告还发现名为“温馨三之三”（现名张店区温馨幼儿园）的微信公众号，长期发布关于被告温馨幼儿园的相关信息，该微信公众号的头像上直接使用含有“小太阳”相近似的图片。另外在宣传及公众号里面也大量存在“台湾三之三教育集团”、“台湾三之三”和“3＆3”等内容，也有多篇文章对被告温馨幼儿园的活动进行宣传。被告并未取得任何合法的商标授权，被告使用含有“3＆3”、“三之三”字样的标识，必定会造成消费者混淆，使得相关公众误认为原、被告之间存在关联关系。同时被告对外宣称是“台湾三之三教育集团”，不仅与其自身的组织架构不符，也极易导致原、被告之间的混淆误认，可见被告实施了虚假宣传的不正当竞争行为。被告未经原告许可擅自使用含有“三之三”、“3＆3”的标识，刻意突出使用“三之三”等标识，故意造成消费者的混淆和误认。且双方之间经过多次沟通，被告并未改正，仍然实施侵权行为，明显属于恶意侵权。根据《商标法》《侵权责任法》《反不正当竞争法》等法律规定，被告上述未经授权擅自使用涉案标识，并刻意突出使用“三之三”等标识的行为，不当侵占了原告“三之三”品牌在幼教领域的知名度，攀附原告商标的影响力，混淆了相关公众，造成了消费者的误认，给原告造成了重大损失。并且被告实施大量引人误解的虚假宣传等行为，不仅侵犯原告的商标专用权，构成《商标法》第五十七条规定之侵权行为，还违反了《反不正当竞争法》的规定。被告的前述行为理应予以禁止，并赔偿原告的一切损失和合理费用。 被告温馨幼儿园辩称，一、没有侵犯原告的涉案商标。1、被告对三之三文字的使用不是作为商标使用。被告原是原涉案权利人上海三育教育管理有限公司（以下简称“三育公司”）的加盟园，其三之三的使用一直是以公司名称或幼儿园主体名称而使用，并未将其作为商标使用，加盟后三育公司也未要求被告使用他们的任何商标。合同期内，原商标权利人三育公司未通知被告商标权已经转让给原告，原告也未通知被告名称中不能使用三之三文字。被告用“三之三”文字是在免费帮他们宣传，现在反过来追究被告责任不妥。如认为被告不能使用涉案字体，应通知被告拆除，其未通知也未按合同的约定安排人来拆除。被告已经多年不使用相关宣传页了，被告招生靠的都是口碑相传，老生带新生，不靠宣传页和公众号招生。“三之三”字样对被告来说不重要，也不知名。2、原告的两个涉案商标均是由文字、图形、数字、英文组成的组合商标，该组合整体才是涉案商标的显著特征，拆分的每一部分不具有显著性。原告将每一部分拆分后向国家知识产权局商标局申请注册，该专业机构没有依据组合商标中含有“3＆3”为权利基础而核准原告的注册。原告对每一拆分部分不享有商标权，也无权干涉他人正当使用三之三字样。3、原告不享有41类“三之三”、“3＆3”的商标权，也不享有相应商号权。4、三之三是未注册商标，若排除他人使用，必须在先使用并具有一定知名度。5、被告并非单独使用“三之三”文字，而是配合具有显著性的其他文字组合使用，使用方式与原告的涉案商标不同，两者整体有极大的差别，不会使相关公众产生混淆和误认。6、被告未构成不正当竞争行为。根据商标法第五十八条的规定，三之三字样不是原告的注册商标，也未达到驰名的程度。无权排除他人以“三之三文字+其他有显著性文字”的方式使用，两者不相同也不相似，没有误导公众。二、公证书内出现一处台湾三之三教育集团，该使用方式未侵犯原告的商标权。其只是对合作单位来源的一种事实表述的引用，不能将其独立看待或拆分看待。三、被告现在使用的商标与原告的涉案商标不同，被告使用的商标是经国家知识产权局商标局依法核准，并获得合法使用权的，即使未获得案外人台湾三之三公司的授权，原告也无权干涉被告这种使用方式。公证书中显示事实上使用的“圆形LOGO”是享有合法商标权并经合作方上海三之三教育科技集团有限公司授权使用的第7427047号商标和第16509164号商标，内含有的“Taiwan3＆3EducationGroupSince1988”是对合作单位来源地的一种事实描述行为，是不具有显著性的一部分。并且该英文部分在整个圆形LOGO中所占比例很小，不会让公众产生混淆。四、根据商标法第四十九条和第六十四条的规定，原告至今未使用涉案商标，未提供相应的使用证据，未收取商标许可使用费。被告也未接到任何通知，对原告享有的商标权利不知情，主观上没有恶意，因此无权主张赔偿金额。五、被告是普惠性非盈利幼儿园，利润很小，门头已于两年前更换，公众号名称也没有使用三之三字样。因疫情关系，被告一直在亏损运营。被告于2018年9月更换门头，不代表被告认为自己存在侵权行为。微信公众号的名称至少在2019年9月之前已经更换，微信公众号内的文章2018年也没有继续使用含有三之三的文字。即使使用也与原告的涉案商标不相同也不相似，后续也没有通知禁止我们使用。六、原告所述与事实不符，不符合诚实信用原则。1、原告所述在幼儿教育行业深耕20年与事实不符，未形成行业广泛的影响力。原告公司成立时间、第15138156号商标的注册时间和第1984484号商标的受让时间距今都远远未达到20年，原告涉嫌虚假宣传及不正当竞争和恶意诉讼。2、原告公司及原告的2个41类涉案组合商标不知名，没有影响力。3、原告公司没有直属及加盟幼儿园，其市场占有率极低，且受众面狭窄。一所幼儿园的设立仅在周边小区，招生也在周边小区范围内，家长选学校主要考虑学校能接收和方便接送，不会在意学校起什么名字、有没有或使用什么商标。七、原告请求赔偿金额没有事实和法律依据。原告没有经过授权且没有收取任何授权费用，未提供证据证明被告有侵权行为，未提供证据证明原告有实际损失，被告未获利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告权利状况及相关商标的使用情况 2003年3月21日,案外人三之三文化事业股份有限公司经国家商标局核准注册取得第1984484号“ ”注册商标，核定服务项目为第41类，包括：幼儿园、图书出版、书籍出版、学校、教育、教学（商品截止）。通过系列受让，原告展育公司于2009年5月28日取得该注册商标，经续展，上述注册商标有效期至2023年3月20日。 2015年9月28日，原告展育公司经国家商标局核准注册取得第15138156号“ ”注册商标，核定使用商品/服务项目为第41类，包括：幼儿园、书籍出版、学校（教育）、教学、安排和组织培训班、广播和电视节目制作、游乐园、假日野营娱乐服务、辅导（培训）、在线电子书籍和杂志的出版（截止），注册有效期至2025年9月27日。 2009年5月28日，原告展育公司出具商标使用授权书，将1984484号“ ”注册商标，授权三育公司、上海力国事业有限公司在核定范围内使用上述商标及标识，并授权其名称中可使用“三之三”、“3＆3”字样。授权期限为2009年5月28日至2013年3月20日。 2013年3月21日，原告展育公司出具商标使用授权书，将1984484号“ ”注册商标，授权三育公司、上海力国事业有限公司在核定范围内使用上述商标及标识，并授权其名称中可使用“三之三”、“3＆3”字样。授权期限为2013年3月21日至2023年3月20日。 2015年9月28日，原告展育公司出具商标使用授权书，将第15138156号“ ”注册商标，授权三育公司、上海力国事业有限公司在核定范围内使用上述商标及标识，并授权其名称中可使用“三之三”、“3＆3”字样，同时允许上述两家公司在授权范围内再授权第三人使用上述商标。授权期限为2015年9月28日至2025年9月27日。 2018年1月1日，原告展育公司出具商标使用授权书，将第1984484号“ ”注册商标、第15138156号“ ”注册商标和第1926200号“ ”注册商标，授权上海力育文化科技发展有限公司在核定范围内使用上述商标及标识，并授权其名称中可使用“三之三”、“3＆3”字样，同时允许上海力育文化科技发展有限公司在授权范围内再授权第三人使用上述商标。授权期限为2018年1月1日至2022年12月27日。 二、被告涉嫌侵权行为 2018年5月10日，原告展育公司委托代理人颜惠玲在上海市长宁公证处公证员蔡某及公证人员陈某同下，到位于山东省淄博市张店区内，对挂牌名称为“台湾三之三教育集团3之3温馨艺术幼儿园“的幼儿园现场状况进行拍照，并现场取得宣传材料一份。同年5月14日，上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第2225号公证书，该公证书所附照片显示，被告温馨幼儿园在其悬挂的招牌中使用了“ ”、“ ”标识及字样，在其宣传册中使用了“ ”标识及字样。 2018年6月29日，原告展育公司委托代理人袁倩玉在上海市长宁公证处公证员蔡某及公证人员苏某监督下，对通过其手机搜索名称为“张店联通路三之三温馨艺术幼儿园”、“温馨三之三”的微信公众号进行截屏并打印。同年7月4日，上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第3507号公证书，该公证书所附照片显示，微信号为×××的微信公众号名称中使用了“ ”标识及字样，该微信公众号于2018年6月28日发布“三之三温馨幼儿园今日美食”的消息。 2020年7月1日，原告展育公司委托代理人李秦睿在上海市长宁公证处公证员蔡某及公证人员江某的监督下，对名称为“淄博温馨幼儿园”的微信公众号简介及部分内容进行截屏并打印。同年7月9日，上海市长宁公证处出具（2020）沪长证经字第1627号公证书，该公证书所附照片显示，2019年10月31日“温馨三之三”认证“淄博温馨幼儿园”。 2019年3月4日，原告展育公司委托代理人林勇孚在上海市长宁公证处公证员蔡某及公证人员段某的监督下，通过该处计算机连接网络进行证据保全。同年3月5日，上海市长宁公证处出具（2019）沪长证经字第493号公证书。 三、被告主体及相关情况 被告温馨幼儿园成立登记日期为2008年11月14日，法定代表人为崔雪芹，注册资金3万元，社会组织类型为民办非企业单位。 2008年5月20日，三育公司（甲方）与崔雪芹（乙方）签订《三之三双语智能开发幼儿园加盟合同书》，约定三育公司授权崔雪芹在加盟期内，以三之三名义使用甲方所开发的双语智能开发幼儿园相关业务。加盟时间自2008年5月20日起至2013年5月19日止，共五年。三育公司同意被告温馨幼儿园在加盟期内，以三之三名义使用三育公司所开发的双语智能开发幼儿园相关业务。上述合作协议书第十六条随合同终止撤除招牌一项中，约定被告须于合同终止后5日内撤除三之三招牌及加盟园营业上所使用的有附着三之三或类似的标识等。 2014年11月1日，三之三教育科技（上海）有限公司（甲方）与温馨幼儿园（乙方）签订《合作换协议书》，约定三之三教育科技（上海）有限公司授权温馨幼儿园在加盟期内，以甲方的名义使用甲方所开发的双语智能开发幼儿园相关业务。加盟时间自2014年11月1日起至2017年10月31日止，共三年。上述合作协议书中第六条约定合作费用为每年2万元。 2017年11月1日，上海三之三教育科技集团有限公司（甲方）与温馨幼儿园（乙方）签订《经营管理服务暨商标许可协议书》，约定上海三之三教育科技集团有限公司授权许可温馨幼儿园在加盟期内使用甲方第7427047号“ ”注册商标。加盟时间自2017年11月1日起至2020年10月31日止，共三年。上述合作协议书中第六条约定服务及许可费用为每年1万元。 另查明温馨幼儿园于2018年9月15日已自行更换幼儿园门头。 以上事实有原告展育公司向本院提交的商标注册证、相关公证书、商标使用授权书及被告温馨幼儿园提交的合作协议书、加盟协议等证据予以证实。 对温馨幼儿园提交的中止审理申请,本院审查认为：第1984484号“ ”注册商标经国家商标局核准已由展育公司受让，展育公司依法对该枚注册商标享有商标专用权。温馨幼儿园以商标原注册人（三之三文化事业股份有限公司）与三育公司和展育公司因商标权转让合同纠纷提起民事诉讼为由对抗展育公司的注册商标专用权依据不足。由此提出的中止审理本案的请求本院不予准许。 本院认为，本案的争议焦点问题为：一、被告温馨幼儿园是否实施了侵害原告展育公司商标权的行为，被告温馨幼儿园的行为是否构成不正当竞争；二、原告展育公司主张被告温馨幼儿园停止使用“三之三”等相关标识并赔偿经济损失及合理开支有无事实及法律依据。 关于争议焦点问题一，原告展育公司系第1984484号“ ”、第15138156号“ ”注册商标的权利人，上述商标现处于有效期内，其依法享有的商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”；该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被告温馨幼儿园提供的幼儿教育服务与原告展育公司第1984484号“ ”、第15138156号“ ”注册商标核定使用的幼儿园、学校、教育等服务属于相同服务。 原告展育公司第1984484号“ ”注册商标为图形文字组合商标，由“ ”图形与“ ”、“ ”文字组成。经比对，被告温馨幼儿园使用的“ ”、“ ”、“ ”“ ”标识中，前三个突出使用了“ ”图形。其中，“ ”图形与原告第1984484号“ ”注册商标中“ ”图形一致；“3之3”、“三之三”或“3＆3”字样与原告展育公司上述注册商标中的“三之三”、“3＆3”字样的字形字体近似或读音一致，相关公众极易产生混淆，认为其来源与原告展育公司有特定的联系。原告展育公司第15138156号“? ”注册商标由“? ”、“? ”两部分组成。经比对，被告使用的标识与原告上述注册商标中的“三之三幼儿园”部分字形字体近似或读音一致，相关公众极易产生混淆，认为其来源与原告展育公司有特定的联系。 被告温馨幼儿园在其与案外人三育公司签订的加盟协议约定加盟期限到期后，未经涉案商标权利人展育公司的允许，在其对外提供幼儿教育过程中，使用与原告展育公司第1984484号“? ”、第15138156号“? ”注册商标相近似标识的行为，侵害了原告展育公司第1984484号“? ”、第15138156号“? ”注册商标专用权。 关于被告温馨幼儿园的行为是否构成不正当竞争的问题。经营者在市场交易服务中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。本案中，原、被告双方均从事幼儿教育相关行业，被告温馨幼儿园在其与案外人三育公司约定的加盟期限到期后，仍在其悬挂的门面招牌及对外宣传过程中使用侵害原告注册商标专用权标识的行为，其主观上具有攀附原告展育公司商业声誉的意图，且其行为在客观上容易使相关公众对其服务的来源产生误认，无疑会损害到原告展育公司的合法权益，扰乱正常的社会经济秩序，其行为构成不正当竞争。 关于焦点问题二，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……。被告温馨幼儿园未经原告展育公司许可，在其对外提供幼儿教育过程中，使用的相关标识侵害了原告展育公司第1984484号“? ”、第15138156号“? ”注册商标专用权，且其行为已构成不正当竞争，其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。鉴于温馨幼儿园已于2018年9月15日自行更换幼儿园门头，展育公司针对温馨幼儿园门头停止使用“3＆3”、“3之3”、“? ”标识的诉讼请求已无必要。 关于赔偿数额的问题，温馨幼儿园在2019年11月1日《中华人民共和国商标法》（2019修正）施行前停止了部分侵权行为，但其他侵权行为仍在持续，故依据《中华人民共和国商标法》（2019修正）第六十三条第一、三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，鉴于原告展育公司未能举证证实其实际损失以及被告温馨幼儿园的获利情况，本院综合考虑原告展育公司商标的知名度、被告温馨幼儿园侵权的范围、主观过错程度，侵权行为持续的时间，被告温馨幼儿园签订的相关协议中关于费用的约定以及原告展育公司的维权合理开支等因素,本院酌定温馨幼儿园赔偿原告展育公司经济损失及合理支出共计10万元。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决如下： 一、被告张店区温馨幼儿园于本判决生效之日起立即停止侵害原告展育企业发展（上海）有限公司第1984484号“? ”、第15138156号“? ”注册商标专用权及不正当竞争的行为，即停止在校园内外、宣传资料、网络宣传中使用含有“三之三”、“3＆3”、“3之3”、“? ”标识的行为； 二、被告张店区温馨幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿原告展育企业发展（上海）有限公司经济损失及合理开支共计10万元； 三、驳回原告展育企业发展（上海）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800.00元，由原告展育企业发展（上海）有限公司负担5400.00元，被告张店区温馨幼儿园负担3400.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  田秀沛 审 判 员  史华振 人民陪审员  郑 娜 二〇二一年四月二日 书 记 员  董斯文