天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终588号上诉人（原审原告）：王红俊，男，1959年12月13日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。委托诉讼代理人：冯本茂，天津津滨正通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市福顺清洁服务有限公司，住所地天津市和平区小白楼街长春道**。法定代表人：张桂华，经理。委托诉讼代理人：韩玉琨，男，该公司顾问。委托诉讼代理人：韩美琳，天津坤利泽律师事务所律师。上诉人王红俊因与上诉人天津市福顺清洁服务有限公司（以下简称福顺公司）劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王红俊上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人要求被上诉人支付加班工资250801.8元的请求;2.上诉费用由对方承担。事实和理由：上诉人要求支付加班费具有事实和法律依据，应当予以支付。天津市福顺清洁服务有限公司辩称，王红俊未提交相应证据，王红俊关于加班费的主张不应支持。天津市福顺清洁服务有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项，改判驳回王红俊的诉讼请求；2.上诉费用由对方承担。事实和理由：1.一审法院关于双方劳动关系存续期间认定错误；2.王红俊违规连续旷工7天，公司方非违法解除劳动合同。王红俊辩称，驳回公司的上诉请求。王红俊向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告双方于2000年3月至2019年10月25日存在劳动关系；2.判令被告赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金40000元；3.判令被告返还工服押金920元；4.判令被告支付原告加班费250801.8元；5.判令被告支付2018年、2019年应休未休年假工资8482.5元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告自述其于2000年3月入职被告，负责清洁工作。为此，原告申请证人张某1、翟某、刘某、袁某、修颖出庭作证。其中，证人张某1自述其系天津市和平区机扫水洗中心退休职工，2002年因为被告缺人，领导派了两个车队大概20多人去被告处工作。证人张某1担任司机班班长，原告系其下属，2009年4月证人回到原单位工作，原告及其妻子张红霞可以证明其在被告工作的情况，2005年原告获得荣誉证书先进。证人翟某证明其于2004年3月底4月初被抽调去被告处担任司机，2007年10月14日回原单位环卫局汽车队，原告及妻子张红霞不是正式在编员工，与抽调派去被告处工作的正式工一起工作，原告及妻子张红霞接受被告的管理指派，被告承包了金街与滨江道的垃圾清运工作。证人刘某自述被告系环卫局三产，2002年3、4月份领导召集一部分员工去被告管理范围的金街上班，其于2002年3月、4月接受环卫局汽车一队指派去被告处工作，原告与其一起工作，原告妻子张红霞也在被告处工作，证人于2007年7月调回到原单位。证人袁某证明其自2005年去被告处开垃圾车，负责和平路滨江道清扫地面，张某1当班长干到2009年，他走后袁某当班长，至2011年期间一直与原告一起工作，袁某给原告直接派活。2011年之后离开被告公司。证人修颖证明2003年调到被告开垃圾车，原告给装车，原告妻子张红霞负责扫马路，2005年修颖和原告得了先进，在八一礼堂领奖，2007年调离被告公司。原告为证明与被告存在劳动关系，提交暂住证两个，其中一个暂住证显示由天津市和平区四面钟派出所为原告签发，发证日期为2003年7月10日，有效期至2003年10月10日，登记从业单位为福顺公司，职业为社会居民服务（环卫、清洁、洗浴、其他等）。第二个暂住证登记原告从业单位为和平区环卫福顺公司，职业保洁员，发证日期与有效期限模糊不清。原告自述自2009年之前被告通过现金发放工资，2009年为原告办理存折发放工资。原告提供银行流水显示，2010年1月至2012年4月，由对方账号尾号为0050，户名为“批量代付业务资金集中过渡户”为原告发放工资。2012年6月至2015年3月被告给原告发放工资，被告不认可该期间与原告存在劳动关系，但对此未作出合理解释。2018年4月起，被告为原告发放工资，有流水及工资发放明细予以证实。被告认可下发薪，自2018年3月1日至2019年10月25日与原告存在劳动关系。2018年5月1日，原、被告双方签订劳动合同，期限一年，自2018年5月1日至2019年4月30日。合同约定，原告在操作岗位工作，工作内容和工作地点为按被告规定，实行综合计算工时工作制度，每月15日发薪，每月工资不得低于天津市最低工资标准。原告自述每天凌晨4:30-7:30在和平路至多伦道进行清扫工作，正常周一至周五上班时间为下午14：30-22:30，22:30之后收垃圾一小时左右，周六日上班时间为12:00-22:30，早晚班加班时间不变。根据被告提供的工资表，原告工资构成包括：基础工资2050元＋延时费＋加班费＋假日补助＋防暑降温。原告对该工资表不予认可。被告提交其于2019年10月26日出具的解除劳动合同通知书，以原告没有按照工时规定完成本片的工作，在工作期间经常捡废品，因不接受批评，连续7日无故旷工，严重违反了被告的规章制度为由，决定于2019年10月26日与原告解除劳动合同。被告未举证证明其将该解除劳动合同通知书送达原告，原告亦表示未收到该通知，原告自认由被告电话告知其自2019年10月26日起不用去被告处上班。原告自2019年10月26日未再去被告处上班。被告未给原告缴纳社会保险。2020年4月15日，原告向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年4月21日出具津和劳人仲不字［2020］第214号不予受理案件通知书，决定不予受理。原告不服，诉至法院。另查，原告曾以（2019）津0101民初8395号案件起诉被告劳动争议，后撤诉。一审法院依法调取该案件庭审笔录。在（2019）津0101民初8395号案件中，证人郭某、高某、张某2出庭作证。证人郭某自述其于2003年在被告公司一直干到退休（在被告处10多年），在监理所办的退休，被告系环卫局下属公司，原告是被告聘请的职工，原告自2000年10月入职被告，一直干了20年。原告和妻子张红霞一起来被告处上班，张红霞在金街干活。证人高某自述其于2013年、2014年在被告处开车，原告装运垃圾。原告在2013年之前就已经在被告处上班，2014年证人高某离开之后，原告仍然在被告处上班。原告和张红霞系夫妻关系，张红霞也在被告上班，在金街负责扫马路。证人张某2证明自2000年开始，原告就在其和平区河北路126号房子居住，知道原告在环卫局工作，在马路上看到过原告，工作情况不了解。一审法院认为，原、被告双方对于自2018年3月1日至2019年10月25日期间形成劳动关系均无异议，一审法院予以确认。原告主张自2000年3月至2019年10月25日期间与被告存在劳动关系，并提供工服照片、荣誉证书、胸牌、证人证言、银行流水、暂住证为证。原告两次诉讼共申请九位证人出庭作证，结合暂住证，可以认定自2003年7月10日起与被告存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故，一审法院综合原告证据以及庭审查明的事实，认定自2003年7月10日至2019年10月25日，原、被告存在劳动关系。被告不认可2018年3月1日之前与原告存在劳动关系，未提供相反证据证明，对2012年6月至2015年1月被告给原告发放工资的情况，被告亦未作出合理解释，一审法院对被告的抗辩意见不予采信。关于原告请求判令被告支付原告加班费250801.8元一节，原告提交加班费计算明细主张休息日加班费及法定节假日加班费，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告未就存在加班事实向一审法院提交证据，原告虽提交加班明细，但系原告自行的统计，被告对此不予认可，且原告实行综合工时，其主张休息日加班费的诉讼请求无法予以支持。根据被告的工资表，被告也已支付原告延时费、加班费与法定节假日加班费，原告虽不予认可，但未提交相反证据证明，故，对原告请求判令被告支付原告加班费250801.8元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告请求判令被告支付应休未休年假工资8482.5元，结合原告工作年限，其于2018年应享受的年休假天数为10天，原、被告均认可原告未休过年假，故，被告应支付原告2018年应休未休年假工资1885元（2050元/21.75*10*2）。原告于2019年10月26日不再上班，2019年原告应享受的年休假天数为8天，故，被告应支付原告2019年应休未休年假工资1508元（2050元/21.75*8*2）。关于原告请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金40000元，被告主张其以原告没有按照工时规定完成本片的工作，在工作期间经常捡废品，因不接受批评，连续7日无故旷工，严重违反了被告的规章制度为由，决定于2019年10月26日与原告解除劳动合同，对此，被告未提供证据证明原告在明知被告规章制度情形下仍存在违反公司规章制度的行为，且未举证证明原告连续旷工的事实，构成违法解除。原告主张按照天津市最低工资标准计算违法解除经济赔偿金40000元，不违反法律规定，一审法院予以照准。关于原告请求判令被告返还工服押金一节，原告提供2012年12月16日的工服押金收条一张，金额500元，故，被告应返还原告工服押金500元。判决如下：一、确认原告王红俊与被告天津市福顺清洁服务有限公司于2003年7月10日至2019年10月25日存在劳动关系；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市福顺清洁服务有限公司支付原告王红俊2018年应休未休年假工资1885元、2019年应休未休年假工资1508元；三、本判决生效之日起十日内，被告天津市福顺清洁服务有限公司支付原告王红俊违法解除劳动合同赔偿金40000元；四、本判决生效之日起十日内，被告天津市福顺清洁服务有限公司退还原告王红俊工服押金500元；五、驳回原告王红俊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市福顺清洁服务有限公司负担（本判决生效之日起十日内直接给付原告王红俊）。二审中，福顺公司提交了天津市和平区人民政府繁华地区综合管理办公室督查通报、劳动合同补充协议，并申请证人唐某出庭作证，拟证明其主张；王红俊对此不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方的劳动关系存续期间，双方各执一词，一审法院根据双方提交的各项证据，结合暂住证，认定2003年7月10日至2019年10月25日双方存在劳动关系并无不当。关于违法解除合同赔偿金问题，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现福顺公司提供的证据不能证明其解除劳动合同合法，应当承担举证不能的后果，一审法院关于违法解除劳动合同经济赔偿金的判决并无不当。关于王红俊加班费问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现王红俊就存在加班事实提交的加班明细系王红俊自行统计，福顺公司对此不予认可，且根据福顺公司提交的证据显示福顺公司支付了延时费、加班费与法定节假日加班费，并作出了解释说明，故在此情况下，结合本案其他证据及双方的陈述，王红俊关于福顺公司应支付其250801.8元加班费的主张依据不足，应当承担举证不能后果，一审法院不予支持王红俊关于加班费的主张并无不当。综上所述，王红俊、天津市福顺清洁服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王红俊负担10元，天津市福顺清洁服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  吕洪宁审判员  魏道博审判员  李志锋二〇二一年四月八日书记员  张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……