上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1699号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）金涛，男，1982年12月12日生，汉族，硕士研究生文化，原系武汉XX股份有限公司股东、经理，户籍地辽宁省沈阳市沈河区；因涉嫌犯擅自发行股票罪于2019年8月8日被刑事拘留，因涉嫌犯擅自发行股票、公司、企业债券罪于同月30日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人赵凯，辽宁格莱瑞律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人金涛犯（单位）非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月30日作出（2020）沪0115刑初2581号刑事判决。原审被告人金涛不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）金涛及其辩护人赵凯到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年至2016年间，被告人金涛作为武汉XX股份有限公司（下称XX股份公司）股东,先后担任经理、董事会秘书等职，与该公司法定代表人郭某（另案处理）未经国家机关批准，通过委托A投资管理（上海）有限公司（以下简称A公司）等采用举办路演、业务员随机拨打电话等方式，公开宣传XX股份公司股权转让项目，宣称XX股份公司即将挂牌新三板、承诺每年按认购金额的8%派发股息、三年后未成功上市的按照原认购金额回购等，招揽不特定公众签订协议，购买XX股份公司非上市股权。2017年7月至11月间，被告人金涛与郭某等人未经国家机关批准，以XX股份公司XX分公司名义，通过招募线下业务员，采用业务员推销、拨打电话、发放传单、召开宣讲会、口口相传等方式，以推销“康颜蓓荟”产品为名，承诺支付2.3‰-2.6‰日息，招揽不特定公众签订《合作推广协议书》，非法吸收资金。经审计，XX股份公司于2015年5月至2016年11月，涉及购买股权投资人103人，投资金额合计人民币40,250,000元（以下币种均为人民币），已兑付金额合计为1,451,650元，差额38,798,350元。XX股份公司于2017年8月至2017年11月，涉及报案投资人共有67人，签订合同83份，投资金额合计为2,952,000元，已兑付金额合计为677,672.09元，差额为2,274,327.91元，差额(审定数61人投资本金未收回)为2,330,762.21元。根据现有XX股份公司及郭某银行账户显示，2015年5月13日至2017年10月21日，被告人金涛转入XX股份公司及郭某账户金额合计18,653,419元，XX股份公司及郭某账户转入金涛账户合计42,301,408.62元。2019年8月2日，被告人金涛被公安机关抓获，到案后未如实供述。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：投资人斯某等人的陈述及相关辨认笔录，证人冯某等人的证言，协议书、增资扩股协议、招股说明书、合作推广协议书、会计鉴定意见书、出行记录、营业执照、工商登记信息、抓获经过，同案关系人郭某、董某等人的供述等，被告人金涛亦曾作过相关供述。原审法院据此认为，被告人金涛作为XX股份公司的其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成（单位）非法吸收公众存款罪。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对金涛犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金八万元；违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔后按照比例发还集资参与人。上诉人金涛及辩护人提出：1.一审诉讼程序违法。一审法院未在开庭十日前向辩护人送达起诉书副本，侵害了辩护权。2.公安机关在侦查金涛涉嫌犯擅自发行股票罪一案过程中，发现金涛另涉嫌犯非法吸收公众存款罪，对后一事实未履行立案程序即开展侦查活动，程序违法。3.对司法会计鉴定意见有异议，原公诉机关未当庭出示会计鉴定意见书，仅出示了会计鉴定补充意见书，该会计鉴定补充意见书不具有法律效力。4.原判对第一节犯罪事实定性有误，金涛参与XX股份公司发行股票的行为构成擅自发行股票罪，而不构成非法吸收公众存款罪。5.金涛未参与XX股份公司XX分公司非法吸收公众存款的行为。6.原判认定金涛成为XX股份公司股东的时间有误，导致犯罪金额认定错误。7.金涛系从犯。8.金涛具有自首和坦白情节，金曾因XX分公司一节事实主动至公安机关，并供述了全部犯罪事实。9.原判量刑过重。建议二审法院将本案发回重审。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人金涛犯（单位）非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。但是，一审审判程序确实存在一些不当之处，建议二审法院依法裁判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。针对上诉人金涛提出的上诉理由及检辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：一、一审诉讼程序是否合法经查，上诉人金涛的辩护人自侦查阶段就接受委托担任金涛的辩护人，直至二审。虽然现有证据不足以证实辩护人在一审开庭十日前收到了起诉书副本，但是辩护人在一审庭审及书面辩护意见中均对起诉指控的罪名等发表了辩护意见。而且，该辩护人在二审庭审中陈述，因其已经就起诉指控的罪名等发表了辩护意见，故未在一审判决前申请延期审理。本院认为，辩护人在一审期间已经就指控的犯罪事实和罪名充分发表了辩护意见，并未对被告人及辩护人的辩护权产生实质不利影响。故辩护人所提发回重审的辩护意见，本院不予采纳。二、侦查程序是否合法经查，上海市公安局浦东分局于2018年11月26日对A公司涉嫌犯非法经营罪一案立案侦查，后金涛于2019年8月2日被抓获到案。武汉市公安局江汉区分局于2019年2月25日对XX股份公司XX分公司涉嫌犯非法吸收公众存款罪一案立案侦查，后将该案移送上海市公安机关并案处理。本院认为，公安机关对金涛等人以涉嫌犯擅自发行股票罪和非法吸收公众存款罪的事实先后立案侦查，并依法移送至主要犯罪地的司法机关管辖，公诉机关经审查将公安机关认定的罪名变更后提起公诉，均符合法律的规定，并无不当。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。三、司法会计鉴定补充意见是否合法有效经查，上海沪港金茂会计师事务所有限公司接受公安机关委托对A公司涉嫌非法经营案进行会计鉴定，出具了沪金审财[2019]司会鉴字第S263号鉴定意见书，后根据公安机关的要求对上述案件相关的XX股份公司及股东、董事会秘书金涛涉嫌非法吸收公众存款案的涉案金额出具补充意见书。该会计鉴定补充意见书系上海沪港金茂会计师事务所有限公司根据投资人购买XX股份公司股权明细表，报案投资人投资“康颜蓓荟”合作推广协议资金汇总、明细表，第三方收款平台交易对账单等证据出具，且随起诉书等卷宗材料向一审法院移送，并经一审庭审当庭宣读、出示和质证，应予以确认。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。四、原判对第一节犯罪事实的定性是否准确经查，同案关系人董某的供述证实，2014年12月许，XX股份公司的老板郭某和财务负责人上诉人金涛经人介绍委托A公司上市Q板、介绍客户购买该公司股权。2015年4月，XX股份公司要融资找董某帮忙，董建议上新三板，但一开始无法上市，就由A公司推荐客户购买XX股份公司股权，具体通过开推介会等方式介绍个人客户和中介公司，也有部分客户是业务员拉来的。郭某和金涛都是知情的，他们都参加过客户推荐会，股权证及合同也由他们提供，他们清楚购买股权的客户是全国各地的人。董某的供述能够与投资人潘某等人的陈述、同案关系人郭某的供述等证据相互印证，足以证实金涛作为XX股份公司的其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，以销售公司股权为名，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为同时构成（单位）非法吸收公众存款罪和（单位）擅自发行股票罪，原判依法择一重罪以（单位）非法吸收公众存款罪对金涛定罪处罚，并无不当。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。五、上诉人金涛是否参与了第二节犯罪事实经查，同案关系人郭某的供述证实，2017年8月，XX股份公司成立XX分公司，郭某和金涛是股东。XX分公司下设只有一个业务部，负责人是李某，销售人员是金涛和李某招聘的，主要销售“康颜蓓荟”产品。XX分公司与投资人签订的“康颜蓓荟”合作推广协议书是金涛、李某负责制作的，向郭某做过汇报。郭某的供述能够与投资人廖某、王某的陈述及相关辨认笔录等证据相互印证，足以证实金涛参与了第二节XX股份公司XX分公司非法吸收公众存款的犯罪事实。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。六、原判认定的犯罪金额是否有误经查，同案关系人郭某的供述证实，其于2010年成立武汉XX有限公司，后于2016年更名为XX股份公司，上诉人金涛也于2016年成为股东。郭某是XX股份公司及XX分公司的法定代表人、董事长，金涛是总经理，负责业务日常管理。郭某的供述、司法会计鉴定补充意见书能够与投资人廖某、王某的陈述及相关辨认笔录、同案关系人董某的供述等证据相互印证，足以证实金涛系XX股份公司及XX分公司的总经理，原判因此认定金涛系其他直接责任人员，参与了XX股份公司及XX分公司非法吸收公众存款4,000余万元，并无不当。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。七、上诉人金涛是否系从犯经查，同案关系人郭某的供述证实，上诉人金涛不仅是XX股份公司及XX分公司的股东，而且作为总经理负责公司业务日常管理，还参与接待投资人等。郭某的供述能够与投资人廖某、王某的陈述及相关辨认笔录，同案关系人董某的供述等证据相互印证，足以证实金涛作为XX股份公司的其他直接责任人员，在本案的犯罪行为中并非起次要或者辅助作用，原判因此未认定金涛为从犯并无不当。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。八、上诉人金涛是否具有自首和坦白情节经查，上诉人金涛在一审庭审中对其参与XX股份公司以挂牌新三板为由销售股权及XX分公司以销售“康颜蓓荟”产品为名吸收公众钱款等事实未如实供述。原判因此未认定金涛具有自首或者坦白情节，并无不当。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。九、原判量刑是否适当经查，上诉人金涛作为XX股份公司的其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成（单位）非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审法院根据金涛犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害等，对金所作判罚在法定量刑幅度之内，并无不当。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人金涛犯（单位）非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分、量刑适当。一审诉讼程序中虽有不当之处，但并不影响本案的公正审判。二审检察机关的出庭意见，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二一年四月十六日书记员  董剑皓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……