广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2298号上诉人（原审原告）：尚洪流，男，1973年1月16日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：刘玉芳，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州香港马会赛马训练有限公司，住所地广东省广州市从化区良口镇御泉大道348号马会大街101号328房。法定代表人：DESMONDTANPHUICHYE，职务：董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊千喜，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人尚洪流因与被上诉人广州香港马会赛马训练有限公司（以下简称：赛马训练公司）劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初5650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人尚洪流及其委托诉讼代理人刘玉芳、被上诉人赛马训练公司委托诉讼代理人熊千喜、李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚洪流在一审的诉讼请求：1.确认赛马训练公司于2020年7月29日作出的《解除劳动合同通知书》违法；2.自2020年7月30日起尚洪流与赛马训练公司继续履行劳动合同；3.赛马训练公司支付尚洪流自2020年7月30日起至2020年8月29日的工资损失82217.11元；4.赛马训练公司支付尚洪流2019年至2020年财政年度绩效奖金差额65033元；5.赛马训练公司支付尚洪流2018年未休年假4天和2019年未休年假2.5天的工资41485.06元；6.赛马训练公司支付尚洪流2018年10月26日至2019年11月21日期间从赛马训练公司住所至深圳福田口岸（到香港马会总部出差）自驾车往返报销费用共计4920元；7.赛马训练公司支付尚洪流约满酬金204825.6元。在一审庭审过程中，尚洪流自愿撤回第6项诉讼请求。一审法院判决如下：一、确认广州香港马会赛马训练有限公司2020年7月29日作出的《解除劳动合同通知书》违法；二、广州香港马会赛马训练有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付尚洪流2019年1.5天未休年休假工资差额10390.21元；三、驳回尚洪流的其他诉讼请求。本案受理费10元，由尚洪流负担。判后，尚洪流不服一审判决，上诉请求：1.撤销赛马训练公司于2020年7月29日作出的《解除劳动合同通知书》，自2020年7月30日起，尚洪流与赛马训练公司继续履行劳动合同；2.赛马训练公司支付尚洪流自2020年7月30日至2020年8月29日的工资损失79714元；3.赛马训练公司支付尚洪流2019年至2020年财政年度绩效奖金差额65033元；4.赛马训练公司支付尚洪流2018年未休年休假4天和2019年未休年休假2.5天的工资41485.06元；5.赛马训练公司支付尚洪流约满酬金157219.2元。共计343451.26元。上诉主要理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误。1.关于适用法律条款错误的问题。劳动合同是否应当继续履行的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十八条，但是一审判决和穗劳人仲案[2020]9885号仲裁裁决均引用劳动合同法第三条作为判决依据，该条款适用于签订劳动合同，而不是履行劳动合同。尚洪流根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十三条规定，申请人民法院撤销赛马训练公司违法作出的《解除劳动合同通知书》，并根据劳动合同法第四十八条规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。2.关于认定事实错误的问题。尚洪流与赛马训练公司在劳动合同订立时（2018年10月8日）所依据的客观情况并没有发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行。参照原劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知中第二十六条所规定的“客观情况”，岗位调整并不属于劳动合同不能继续履行的“客观情况”。赛马训练公司一审时称该岗位属于核心岗位，但却又称已经撤销该岗位，自相矛盾，不符合事实。另外，参照北京、江西对于劳动合同法第四十八条中“劳动合同已经不能继续履行的”情形的规定，本案不存在上述不能继续履行劳动合同的情形。根据双方签订的劳动合同，尚洪流于2018年10月入职从事合规总管一职，而合规总管岗位目前也仍然存在。即使合规岗位已被他人替代，或尚洪流原岗位已被赛马训练公司主观取消，双方亦没有就新岗位进行协商。尚洪流也乐意继续为赛马训练公司在中国的事业作全力贡献。3.本案在程序、实体均违法的情况下，赛马训练公司故意以赔偿代替继续履行劳动合同，首先没有法律依据，也违背契约精神，有悖于香港马会总部对内外承诺的合规要求；其次不利于保护劳动者的合法权益，对尚洪流明显不公平；最后，赛马训练公司明知解除尚洪流劳动合同违法而故意解除，法律应该保护守法者。4.赛马训练公司依据年度绩效评估报告作为解雇、尚洪流不胜任工作的依据，穗劳人仲案[2020]9885号仲裁裁决、一审判决已经确认赛马训练公司《解除劳动合同通知书》解雇理由违法、程序违法。事实上，尚洪流工作尽职尽责、有丰富的工作经验，从来没有不胜任工作，而且表现优秀。对赛马训练公司在环保、安全及职业健康方面的合规工作贡献巨大，同时新冠疫情期间曾经3个多月被要求滞留在从化，从事大量本职工作以外的防疫工作并作出过贡献，尚洪流亦没有任何过错，赛马训练公司不负责任的解雇对尚洪流的声誉、积极性、继续择业等造成负面影响，另外加上新冠疫情影响，择业会变得很困难，本案更应该保护劳动者的劳动权利和尊重劳动合同的契约精神。5.尚洪流一并提供判决劳动合同继续履行的相关案例及观点，根据劳动合同法规定是否恢复劳动关系首先需考虑劳动者的意愿，对于劳动者要求恢复履行劳动合同的，除非无继续履行的可能性，用人单位应当继续履行。二、赛马训练公司应当支付尚洪流工资损失。依据《广东省工资支付条例》第二十九条规定，以及尚洪流2020年7月29日向赛马训练公司提交了两天的病假申请，而且收到通知时间为2020年8月1日，无论本案劳动合同是否继续履行，赛马训练公司均应当支付尚洪流2020年7月30日至31日的工资6738元。三、在2019年至2020年财政年度，赛马训练公司的经济效益并没有较此前年度下滑，且在2020年疫情中，尚洪流一直留守单位。赛马训练公司应当参照前一年度支付尚洪流2019年至2020年财政年度绩效奖金差额65033元；四、未休年假工资属于尚洪流的工资报酬，且是赛马训练公司规章制度不允许尚洪流在2018年休年假（员工手册第3.5条：新员工试用期结束后，可申请当年的年假），尚洪流2018年的年假只能在2019年补休，而赛马训练公司并没有在2019年安排补休2018年年假，同时根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，尚洪流要求支付2018年未休年假工资未超过仲裁时效，另尚洪流2019年未休年假是2.5天，共计年假工资41485.06元。五、关于约满酬金。根据双方劳动合同约定，尚洪流服务期满，赛马训练公司应支付尚洪流基本工资总额的8%作为约满酬金，因赛马训练公司故意提前违法解除劳动合同，理应支付约满酬金157219.20元[（53000×9月+55120×27月）×8%]。庭审中尚洪流补充：根据尚洪流二审提交的新证据可证明赛马训练公司在2021年初招聘合规总管的职务，该职务包括合规事务和健康安全环保的工作，说明赛马训练公司在一审陈述因为公司部门调整解除与尚洪流的劳动关系的说法并不属实。赛马训练公司服从一审判决，不同意尚洪流的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。尚洪流二审期间提交如下证据：1.公证书、2.公证书翻译件，证据1、2拟证明2021年初，赛马训练公司在猎聘网招聘合规发展经理、合规总管职务；3.营运团队会议记录翻译件，拟证明2019年12月30日全天，尚洪流没有休年休假；4.广东省工伤康复医院出具的病假证明书，落款时间为2020年7月29日，病假建议为“建议全休贰天”，拟证明其提交了两天的病假申请，尚洪流并出示手机，显示其微信将病假单发送给总经理陈先生。庭审时赛马训练公司质证称，确认证据1、2的真实性，但不认可合法性、关联性，该证据不属于新证据，根据公证书翻译件的内容，赛马训练公司的招聘岗位是合规和发展经理，与尚洪流的岗位不相同，且招聘的时间点无法显示，合规经理、主管的职位是已经暂停招聘的；不认可证据3的真实性和合法性，尚洪流在仲裁及一审阶段均已出示该证据，由于该证据不符合证据的形式，二审中再次提交不属于新证据，不应被采纳；因无法核实故不认可证据4的真实性，该证据没有在仲裁和一审中出示，不属于新证据，不应作为二审认定事实的证据。赛马训练公司庭后提交《关于庭审询问情况之说明》，就庭询过程中有关情况进行说明：1.关于公证书所示猎聘网招聘信息。赛马训练公司曾经发布过“ComplianceDevelopmentManager（合规发展经理）”职位招聘，但是因为已招到人，早在2019年7月31日就已经停止在猎聘网发布该职位的招聘广告。赛马训练公司2020年8月4日前曾委托猎头搜寻适合“SeniorComplianceManager（合规事务总管）”的候选人，2020年8月4日公司组织架构调整后未设置该职务，此后未委托继续招聘该职位。目前网站所保留信息应是猎头未撤销信息。猎聘网显示的招聘岗位为“SeniorComplianceManager（合规事务总管）”，并非尚洪流离职前的岗位“环境安全健康总管（工作内容明显不同）”。除上述客观情况外，尚洪流提交公证书的时间远远超过二审程序举证期限的要求，且该证据材料与本案并不具有法律关联性，不能支持尚洪流之主张。2.关于“病假证明”。经了解核实，尚洪流曾微信提出申请休两天病假（2020年7月30日和31日），但尚洪流的请假手续、程序不符合公司政策，微信通知请假属于无效请假。《假期管理政策》8.d：“员工在申请病假（非急病），需向公司部门经理及人力资源部提交《假期申请表》，而不能简单微信通知。病假超过1个工作日的，须同时提交医疗保险指定医院开具的病假证明原件，并按照公司规定的请假程序履行请假手续。”同时，赛马训练公司于2020年7月29日提出终止劳动合同关系，且尚洪流自2020年7月30日起客观上没有向赛马训练公司提供劳动。3.关于2019年12月30日尚洪流是否上班。根据尚洪流提供的“新的翻译材料”，经核实，尚洪流申请了2019年12月30日的年假，后因赛马训练公司临时开会，尚洪流确实参加了公司当天会议。不过，由于尚洪流在整个诉讼过程中怠于举证及举证瑕疵，赛马训练公司认为应由尚洪流承担相应法律责任及后果。4.结合本案实际情况，在主观角度，赛马训练公司与尚洪流之间由于本案纷争，矛盾已经无法调和，极度缺乏彼此互信的基础，赛马训练公司已经在仲裁及诉讼过程中多次明确表示不愿意继续履行劳动合同。在客观方面，尚洪流自2020年7月29日解除劳动关系后，已经多月未到赛马训练公司上班，且赛马训练公司因组织架构调整，尚洪流原有工作岗位已经撤并调整，形成了客观不能的状态。故一审法院不支持尚洪流继续履行劳动合同的诉请，合法合理。尚洪流对《关于庭审询问情况之说明》予以回应：一、从赛马训练公司的说明看，其确认曾在猎聘网和委托猎头招聘“ComplianceDevelopmentManager”，和“SeniorComplianceManager”这两个职位。二、关于尚洪流二审提交的公证书，公证目标职位是“合规总管职位”（SeniorComplianceManager），公证书第21页至26页网页所显示信息是最上端亮白处SeniorComplianceManager的网页内容，而非最上端最右侧“合规经理/主管职位已暂停招聘”显示。之所以公证书最上端最右侧显示“合规经理/主管职位已暂停招聘”，是因公证书第26页中间搜索显示“搜索其他职位，如合规经理/主管”，点击过该职位搜索后，又点击SeniorComplianceManager职位搜索结果。另查明，赛马训练公司的《假期管理政策》（版本号１.１）第６点年假中有如下规定：“……d.员工如欲申请年假，需根据部门要求填写《假期申请表》（附件1），报部门经理、人力资源经理批准。经理级或以上员工的年假申请须经总监/总经理批准。e.年假以半日（即4小时）作为最小计算单位。年假申请不足半天的按半天计算。f.员工必须在使用完当日历年度所享有的法定年休假（如有）后，方可申请享受公司年假。年假须在当年度内使用完毕，一般不得跨年度累计使用。确因业务需要且员工提出书面申请并获得公司批准的，年假（最多5天，包括法定年休假和公司年假）可延期到次年第一季度内休完。在十二月一日仍处于试用期的新员工，年假使用期限延续至试用期届满后三个月内。如超过期限仍未休完，则未休完的公司年假视为放弃，公司不会以现金或其它形式补偿该逾期未休的年假。公司确因工作需要不能安排员工在获批准延期的有效限期前使用应休法定年休假，公司将按照员工日工资的300%（已包含正常工作时间工资，即额外支付日工资的200%）支付该员工未休法定年休假的工资报酬……”尚洪流表示清楚该规定，称其曾申请休2018年的年休假，但总经理不同意其休假。对该事实尚洪流未能举证证明。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于应否撤销赛马训练公司作出的《解除劳动合同通知书》，赛马训练公司是否应继续履行与尚洪流的劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，尚洪流上诉坚持要求赛马训练公司继续履行劳动合同，因赛马训练公司已明确表示不同意继续履行劳动合同，双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础，可视为双方的劳动合同在客观上已不能继续履行，且尚洪流二审提供的证据也不足以证明其原来的岗位即“环境健康安全总管”仍存在并处于空缺状态，原劳动合同可以继续履行。故本院对于尚洪流要求撤销赛马训练公司作出的《解除劳动合同通知书》、继续履行劳动合同的请求，不予支持。关于2020年7月30日至2020年8月29日工资损失的问题。赛马训练公司于2020年7月29日作出的《解除劳动合同通知书》已被一审认定违法，双方对此均无异议，故本院予以确认。解除权是形成权，用人单位解除劳动合同虽违法，但仍发生解除的效力，劳动者可以通过要求用人单位继续履行合同或者支付赔偿金获得救济。本案如上所述，本院对于尚洪流要求赛马训练公司继续履行劳动合同的请求不予支持，而事实上尚洪流亦自2020年7月30日开始没有回赛马训练公司上班，尚洪流二审虽主张其2020年7月30日、31日为病假，应当支付工资，但尚洪流未能提供证据证明其按照公司规定的请假程序履行请假手续，故应认定尚洪流自2020年7月30日开始没有再为赛马训练公司提供劳动。据此，尚洪流请求支付2020年7月30日至2020年8月29日期间的工资损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2019年至2020年财政年度绩效奖金差额的问题。《解除劳动合同通知书》载明尚洪流2019年至2020年财政年度绩效奖金为55100元，现尚洪流主张按照2018至2019年度绩效奖金全额120133元减去赛马训练公司已发的55100元计算，赛马训练公司还需支付2019年至2020年财政年度绩效奖金差额65033元。但尚洪流并未能举证赛马训练公司的规章制度对年度绩效奖金的计算有明确的标准或双方就年度绩效奖金的发放标准进行了约定，以证明赛马训练公司未足额发放。而赛马训练公司也表示根据双方签订的劳动合同第六条第（二）项的约定，公司有权根据经营状况、劳动者的工作表现决定是否向劳动者支付年终奖及具体标准。因此，尚洪流要求赛马训练公司按照上一财政年度的绩效奖金数额支付2019年至2020年财政年度绩效奖金差额依据不足，本院不予支持。关于2018年和2019年未休年休假工资的问题。尚洪流于2018年10月8日入职，试用期为2018年10月8日至2019年4月7日，根据上述《假期管理政策》的规定，对2018年的年休假，尚洪流应在试用期届满后三个月内休完，即至2019年7月6日前休完，现尚洪流于2020年9月1日申请劳动仲裁，请求赛马训练公司支付2018年的未休年休假工资，已超过一年的仲裁时效，尚洪流主张曾在规定期限内提出了年休假的申请，但未能提供证据予以证明，故本院对尚洪流主张2018年未休年休假工资的请求不予支持。关于2019年未休年休假的天数是1.5天还是2.5天的问题，双方争议的实为2019年12月30日尚洪流是否有上班的问题。根据尚洪流二审提交的营运团队会议记录翻译件，尚洪流在2019年12月30日参加了公司的会议，赛马训练公司对此事实予以确认，也确认尚洪流申请了2019年12月30日的年假。尚洪流因工作在2019年12月30日实际并未休假，不应将2019年12月30日视为尚洪流的休假日，故尚洪流2019年的未休年休假应为2.5天。赛马训练公司主张由于尚洪流在诉讼过程中怠于举证及举证瑕疵，应由尚洪流承担相应法律责任及后果依据不足，本院不予采纳。赛马训练公司依法应向尚洪流支付2019年未休年休假2.5天的工资。尚洪流离职前12个月平均工资为75329.03元，赛马训练公司应支付尚洪流2019年2.5天未休年休假工资差额17317.02元（75329.03元/月÷21.75天/月×2.5天×200%）。一审认定的2019年未休年休假工资数额有误，本院予以纠正。关于约满酬金的问题。双方签订的劳动合同附件二关于“约满酬金”的约定为：“在本劳动合同履行至合同期满时，乙方将可获得相等于合同期内所赚取基本工资总额的8%作为约满酬金。如本劳动合同期满，甲方决定不与乙方续约，则该笔约满酬金已包含依据中国相关劳动法例法规所规定的应支付的经济补偿”等。双方签订的劳动合同约定的期限为2018年10月8日至2021年10月8日，但双方的劳动合同于2020年8月1日即劳动合同期满前已经解除，由此可见，本案的情形不符合上述所约定的支付约满酬金的条件，尚洪流请求赛马训练公司支付约满酬金依据不足，本院不予支持。综上所述，尚洪流的部分上诉请求成立，本院予以支持，部分不成立，本院予以驳回。一审关于2019年未休年休假的天数认定有误，导致处理不当，本院予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初5650号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初5650号民事判决第三项；三、变更广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初5650号民事判决第二项为：广州香港马会赛马训练有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付尚洪流2019年2.5天未休年休假工资差额17317.02元；四、驳回尚洪流的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州香港马会赛马训练有限公司负担。二审案件受理费10元，由尚洪流负担5元、广州香港马会赛马训练有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二一年四月二十六日书记员  张 曦罗敏婷