湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终710号上诉人（原审原告）：瞿利宁，男，2009年7月24日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。法定代理人：瞿某（瞿利宁之父），男，住湖北省十堰市张湾区。法定代理人：吕某（瞿利宁之母），女，住湖北省十堰市张湾区。被上诉人（原审被告）：王世杰，男，2008年10月5日出生，汉族，户籍地：湖北省十堰市郧阳区青曲镇王家山村****，现住湖北省十堰市北京北路火炉沟******302。法定代表人暨被上诉人（原审被告）：王万富（王世杰之父），1989年4月24日出生，汉族，户籍地：湖北省十堰市郧阳区青曲镇王家山村****，现，现住湖北省十堰市北京北路火炉沟******302/div>法定代表人暨被上诉人（原审被告）：陈燕（王世杰之母），1986年3月27日出生，汉族，户籍地：湖北省十堰市郧阳区青曲镇王家山村****，现住湖，现住湖北省十堰市北京北路火炉沟******302iv>王万富、陈燕的共同委托诉讼代理人：刘传香，湖北平长律师事务所律师。上诉人瞿利宁因与被上诉人王世杰、王万富、陈燕健康权纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，听取诉讼代理人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。瞿利宁上诉请求：撤销原判，改判王世杰、王万富、陈燕共同赔偿瞿利宁医疗费14448.17元、护理费9107.2元、住院伙食补助费450元，交通费153.1元、营养费2700元、鉴定费2000元、门诊挂号费87.5元、残疾赔偿费67514元、精神抚慰金67514元，共计163973.97元。事实与理由：1.一审法院认定王世杰等承担10524.38元医药费不尽合理。保险公司所报销医药费不应剔除，因保险费是瞿利宁交纳的。2.一审法院认定护理期限不合理，应该为99天，护理费应为9107.22元（33577元/年÷365天×99天）。3.门诊挂号费有票据为证，不予认定是错误的。4.精神抚慰金一审法院只判决4000元极不合理，应按伤残赔偿金标准赔偿。5.一审判决对责任划分错误。事发时，瞿利宁从滑桶上边走过，并未在上面嬉戏玩耍，一审法院将一种推测的可能性作为事故责任划分依据是错误的，王世杰应当承担100%的责任。王世杰、王万富、陈燕共同答辩称：1.医疗费属于据实赔偿，不能因为投保了就再获得一份赔偿；2.一审中瞿利宁自己提供的伤残鉴定报告载明护理时间为60日，故一审判决按照该证据认定护理期间没有问题；3.精神抚慰金一审法院按4000元是根据统筹地区的经济水平核算的，上诉人主张的精神抚慰金没有法律依据，也不符合客观事实；4.因上诉人自己未尽到安全义务，就应该承担相应的责任。一审判决对责任比例划分正确。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。瞿利宁向一审法院起诉请求：判令王万富、陈燕赔偿瞿利宁住院医疗费12728.27元，门诊医药费1719.9元，挂号费87.5元，护理费9107.2元，住院伙食补助费450元，交通费153.1元，门诊挂号费87.5元、营养费4950元，鉴定费2000元，伤残赔偿费67514元，精神损害抚慰金67514元，共计166224元。一审法院认定事实：瞿利宁和王世杰均是阳光小学五年级二班的同学。2019年11月8日下午17时许，瞿利宁与同班同学王宇涵、罗文强及王世杰等人在十堰市张湾区北京北路阳光栖谷9#-10#楼之间的滑梯处玩耍，王世杰和瞿利宁爬上滑梯上红色圆桶的顶端（距离地面近2米），王世杰用手推了瞿利宁的背部，导致瞿利宁从圆筒顶部摔落地面受伤，后被送至十堰市太和医院住院治疗至11月17日，共9天。经诊断其右桡骨远端骨骺分离，右桡骨骨折，右尺骨骨折，医嘱院外持续支具固定，右手禁止持重，住院期间需一人陪护，加强营养，院外加强营养，建议仍需陪护。瞿利宁因此产生住院费12728.27元（医保负担4762.81元、个人实付7965.46元）、门诊费用1789.9元，共计14518.17元。另发生交通费153.1元。事故发生后王万富垫付医疗费7000元，中国人寿保险股份有限公司十堰分公司学平险赔付医疗费3993.79元。经瞿利宁单方委托，湖北医药学院法医司法鉴定所出具鄂湖医药法鉴[2020]临鉴字第814号鉴定意见书，认为：瞿利宁右桡骨远端骺离骨折并右尺骨远端骨折评定为十级伤残，护理期60天，营养期90天。瞿利宁支付鉴定费2000元。一审法院认为，公民的身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。王世杰将瞿利宁推倒掉落地面受伤，侵害了瞿利宁的身体权，应当承担相应的赔偿责任，因其系限制民事行为能力人，应由其监护人即王万富、陈燕承担赔偿责任。事故发生时，瞿利宁未注意自身安全，攀爬上表面光滑、不宜站立且距离地面较高的滑梯圆筒顶部嬉戏玩耍，自身亦存在一定过错。综合全案，酌定由瞿利宁承担20%的责任，王万富、陈燕承担80%的赔偿责任。关于瞿利宁的损失，其医疗费应扣减保险公司已经理赔的3993.79元，据实认定为10524.38元（14518.17元-3993.79元）。本案系因侵权行为所致损害，依法不属医保核销的范畴，王万富、陈燕有关扣除医保核销的4762.81元的辩称，于法无据，不予采信，对上述4762.81元将责令瞿利宁及时退缴至医保机构。瞿利宁主张的护理时间、营养时间过长，王万富、陈燕辩称按鉴定意见认定护理期为60天，营养期为90天，合法有据，予以采信。瞿利宁主张的精神损害抚慰金过高，认定为4000元，并将该费用计入总损失后再按过错比例予以划分确定。对王万富、陈燕不持异议的其他部分，予以确认。综上，结合双方的诉辩意见，瞿利宁的损失为：医疗费10524.38元、护理费5519.5元（33577元/年÷365天×60天）、住院伙食补助费450元（50元/天×9天）、营养费2700元（30元/天×90天）、交通费153.1元、伤残赔偿金67514元、鉴定费2000元，精神损害抚慰金4000元，共计92860.98元。该损失由瞿利宁自行负担20%即18572.2元，由王万富、陈燕赔偿80%即74288.8元，扣除王万富、陈燕已预先垫付的7000元，应再赔偿67288.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王万富、陈燕于本判决生效后十日内赔偿瞿利宁672**.8元。二、驳回瞿利宁的其他诉讼请求。如果王万富、陈燕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3625元，减半收取1812.5元，由王万富、陈燕负担。二审中，王世杰、王万富、陈燕未提交新证据。瞿利宁的法定代理人瞿某围绕上诉请求，提交了事发滑梯圆桶顶部的局部照片，证明滑梯顶部并非一审判决认定的表面光滑，而是比较粗糙，若不是王世杰推搡，瞿利宁不可能落地受伤。本院组织当事人进行了质证。王万富、陈燕对该证据的真实性无异议，但认为证据未在一审举证期间届满前提交，应不予认定。对此，本院认为，瞿利宁在本案中是否有过错，应结合其他事实及证据进行认定，滑梯顶部粗糙并不能证明瞿利宁无过错，对该证据本院不予认定。本院经审理查明，一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于瞿利宁提出的一审判决遗漏计算挂号费的上诉意见，二审中，经瞿利宁的法定代理人瞿某核实，一审判决认定的门诊费用1789.9元已经包含了门诊医疗费1719.9元及挂号费70元。因此，瞿某自愿放弃该项主张。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”该法第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”据此，王世杰因推搡行为致瞿利宁受伤，王万富、陈燕作为王世杰的监护人，应当承担相应的责任。瞿利宁在使用滑梯时，本应从圆桶内部通过却与王世杰攀爬上圆桶顶部嬉戏，其不正确使用运动器械，对损害的发生也有一定的过错责任。一审判决责令其自行承担相应的民事责任并无不当，瞿利宁要求王世杰及其监护人承担全部责任的上诉理由不能成立。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”据此，人身保险中的被保险人在遭受人身意外伤害时，除了可以依据保险合同的约定向保险人请求获得保险金外，还有权依法向侵权责任方请求获得人身损害赔偿。上述两种请求权产生的法律基础和法律关系不同，不能相互替代，人身保险中的被保险人可以同时行使。保险人已经赔偿的，不能免除第三者的赔偿责任。一审判决在计算瞿利宁的损失时，将瞿利宁已经从其投保的国寿附加儿童意外伤害险中获得的赔偿金扣除，明显不当，本院予以纠正。对于精神损害抚慰金，一审法院结合侵权人的过错程度、方式、场合等具体情节以及侵权行为所造成的后果等因素，酌情确定的数额并无不当，瞿利宁要求赔偿67514元没有事实和法律依据，本院不予支持。对于护理费，因瞿利宁在一审中提交的鉴定意见明确载明“本次损伤护理期共计60日”，一审法院据此计算护理费用并无不当，瞿利宁上诉要求按照99天认定护理期限没有依据，本院亦不予采纳。据此，瞿利宁因伤造成的各项经济损失包括：医疗费14518.17元、护理费5519.5元、住院伙食补助费450元、营养费2700元、交通费153.1元、残疾赔偿金67514元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金4000元，共计96854.77元。综上所述，瞿利宁的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初2513号民事判决第二项，即：驳回瞿利宁的其他诉讼请求。二、变更湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初2513号民事判决第一项为：王万富、陈燕于本判决生效之日起十日内赔偿瞿利宁774**.82元（含已垫付的7000元）。三、驳回瞿利宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3625元，减半收取1812.5元，由王万富、陈燕负担；二审案件受理费2217元，由王万富、陈燕负担217元，瞿利宁的法定代理人瞿某负担2000元。本判决为终审判决。审判长  肖玉玲审判员  汪 粼审判员  陈 虎二〇二一年四月二十九日书记员  冷玉香