山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1300号 上诉人（原审原告）：朱文生，男，1967年11月24日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：姚涛，山东鲁杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佳晨，山东鲁杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鸿嘉置业有限公司，住所地山东省桓台县果里镇黄山路399号。 法定代表人：蒋志英，董事长。 委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。 原审第三人：淄博耀利工贸有限公司，住所地山东省淄博市张店区马尚镇周家村。 法定代表人：张涛，经理。 上诉人朱文生因与被上诉人山东鸿嘉置业有限公司（以下简称山东鸿嘉公司）及原审第三人淄博耀利工贸有限公司（以下简称淄博耀利公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2021）鲁0321民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱文生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人履行代为清偿义务，支付第三人淄博耀利公司的工程款188198元，判令被上诉人支付利息，以188198为基数，自2019年7月9日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段至实际履行债务之日止；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人的本案中代位权中的次债权不明确，系认定事实错误。本案一审时上诉人向法院申请调查令调取淄博耀利公司与山东鸿嘉公司的观澜甲第30-33#楼工程铝合金窗加工、安装合同、工程竣工验收证明书、结算材料等材料被上诉人无故不予提供，是导致代位权中的次债权不明确的主要原因。淄博耀利公司与山东鸿嘉公司就观澜甲第30-33#楼工程铝合金窗加工、安装合同已经办理结算手续，上诉人代位权项下工程款的金额是明确的，代位权事实明确，被上诉人已经认可第三人为涉案工程承建方，并且依据上诉人向桓台县住建局调取的证据可以证实涉案工程已经全部竣工验收，被上诉人依法应支付工程款。代位权涉及被上诉人欠付第三人工程款具体金额问题，上诉人已明确诉讼请求和金额，被上诉人对上诉人的诉讼请求中金额不予认可，依据证据规则，在基本事实清晰仅是对欠款金额不予认可情况下，被告应提供相应证据证实，被上诉人和第三人是涉案工程的发包方和承建方，工程款总额，已付金额，欠付金额双方应清晰。一审开庭中，法庭要求被上诉人提供以上证据，但被上诉人拒绝提供，故意阻碍法庭调查事实和上诉人维护自身合法权益。被上诉人对法院出具的调查令也故意拒绝配合，在被上诉人收到法院调查令的情况下有责任提供相应证据。上诉人(债权人)应当对次债务存在承担举证证明责任，按照民事诉讼一般证据理论，在对“次债务存在”这一事实通过自由心证认为达到“优势证据标准”后，被上诉人(次债务人)如对此予以否认，应承担相应的证明责任，否则将不会采纳被上诉人的意见。在能确认“次债务存在”后，被上诉人如主张次债务已经因为清偿、抵销等原因而消灭的，应由被上诉人承担证明责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，如有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。上诉人在一审中已完成自己的举证责任，故在被上诉人收到调查令无故不提供结算材料的情况不予提供相关材料应承担对其不利的后果。债务人对次债务人享有的到期债权数额未确定时，债权人应能行使代位权，但债权人所主张的数额应以次债权可能的最低数额为限，理由如下：1.债权人很难清楚了解债务人与次债务人之间的债权债务情况，如果要求债权人在了解债务人债权的具体数额后才能行使代位权，则会导致代位权行使的困难，与促进债权保全的立法精神相悖。2.确定债务人与次债务人间债权数额主要目的是确定代位权行使范围，防止对次债务人造成不公，如果能够确定债务人对次债务人的债权大于债权人请求代位权行使的债权，则具体数额是否确定不影响代位权的行使，如此足以平衡三方主体的利益。二、上诉人在一审中向法院申请进行工程量鉴定，一审法院置之不理，这违背了人民法院受理民事案件，解决民事纠纷的初衷。对鉴定申请置之不理系程序违法，上诉人要求对一审程序违法进行纠正。人民法院应将解决民事诉讼案件双方当事人的纠纷作为初衷与最终追求，应在尽可能的查清案件的事实情况，基于事实情况的正确性，并有目的的寻找大前提(法律法规)，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第19条规定：“法院应对债务人与次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期”从符合债权人代位权制度的根本宗旨出发，只要有证据证明代位权人主张的事实成立即可，即不需要有关的仲裁或法院裁决认定债务人与次债务人之间的债权债务已经明确或者到期，也不能以债务人对次债务人的具体数额无法确定为由驳回代位权人的诉讼请求或者起诉。而不应以独任法官个人的意志控制了案件事实是否愿意查清，从而导致了纠纷无法得到解决，这才是对司法资源真正程度上的浪费。一审中上诉人已经向一审法院提出工程量鉴定申请并要求继续调取在被告处掌握的本案代位权纠纷项下工程款的结算材料，上诉人对于一审法院如此处理申请提出异议，一审法院置之不理系程序违法，上诉人在二审中继续要求对上诉证据的调取及工程量鉴定。上诉人对于一审法院认定代位权不明确不予认可，在被上诉人与第三人已办理结算的情况下，法院作出的事实认定是错误的，无事实依据。退一步讲，上诉人与被上诉人之间的系代位权纠纷，上诉人从客观上不可能也不能够证实被上诉人就观澜甲第30-33#楼工程铝合金窗加工、安装合同向第三人的履行情况，在有工程结算的情况，代位权数额已明确，一审法院事实认定错误。由此依据三段论推理，小前提(案件事实)有误，无法有目的地寻找大前提(法律规范)，因而无法使小前提落入大前提中，得出结论的正确性也无法保障。 山东鸿嘉置业有限公司二审答辩意见同一审答辩意见一致。 朱文生向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告履行代为清偿义务，支付所欠第三人淄博耀利公司的工程款188198元；2.判令被告向原告履行代为清偿义务，以188198元为基数，自2019年7月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告朱文生提交张店区人民法院（2020）鲁0303民初2327号民事调解书、（2020）鲁0303民初5697号民事调解书各一份，用以证实本案第三人淄博耀利公司欠其款项6218032.67元，已通过案外人向原告履行债务129027.15元，其余款项未支付。被告山东鸿嘉公司对以上证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为调解书不能证实第三人现在是否欠原告款项及具体金额；原告朱文生提交被告与第三人签订的《铝合金窗加工安装合同》、工程竣工验收证明书复印件各一份，用以证实本案被告将桓台县果里大道观澜甲第30号-33号工程铝合金窗加工安装工程承包给第三人，双方约定合同总价为1615350元，在工程施工过程中，产生增项，合同总价变更为4030000左右，因证实具体金额的证据材料原告无法掌握，请求法庭要求被告方出具尚欠工程款数额的相关证据。原告还证实涉案工程于2019年7月9日竣工，且施工单位、监理单位及建设单位加盖章印进行了确认。被告山东鸿嘉公司认为证据均为复印件，对证据真实性不予认可，但认可观澜御府甲第30-33号楼铝合金加工安装工程系第三人淄博耀利公司承接施工的，因工程质量问题，还未与第三人进行结算，具体数额不确定；原告朱文生提交从桓台县住建局档案室调取的观澜御府甲第30-33号楼竣工验收报告表一份、建设工程监理合同一份、工程验收备案表一份。用以证实观澜御府甲第30-33号楼工程已经整体验收合格，工程项下各项约定内容均已经验收合格并投入使用，证明第三人淄博耀利公司在被告山东鸿嘉公司处的债权已经到期。被告山东鸿嘉公司对以上证据真实性及证明内容均不予认可。庭审中，原告朱文生要求被告山东鸿嘉公司向其履行被告对第三人所负的到期债务，即涉案工程款中的188198元。但就该数据的由来，未提供任何证据。另外，原告还要求被告支付利息，系以该188198元为基数，自工程竣工验收之日2019年7月9日起按照中国人民银行同期贷款利率6%计算至2019年8月20日，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。原告提交付款凭证、山东省非税收入通用票据、保全担保费票据各一份，据此证实其为涉案纠纷支出保全费1461元、保全担保费564.59元、诉讼费2032元，应由被告承担。 一审法院认为，根据《中华人民共和国关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，本案适用《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》（法释〔1999〕19号）第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”根据上述法律规定，债权人提起代位权诉讼,应以主债权和次债权的成立为条件，而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可,也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中,原告与第三人之间的主债权及债权数额已经张店区人民法院作出的生效裁判文书予以确认，第三人应当予以偿还。现第三人未能偿还所欠债务，原告作为主债权人要求次债务人即被告山东鸿嘉公司向原告偿还其拖欠第三人的款项，但根据原告提交的证据，并结合庭审调查，原告虽能证明被告山东鸿嘉公司与第三人淄博耀利公司之间存在建设工程施工合同关系，但就第三人实际施工了多少工程量，第三人对被告是否享有债权，债权数额是多少均无法证明，且被告在庭审中陈述其与第三人之间的工程因存在质量问题未结算，对该次债权及债权数额不明确，亦对原告主张的款项188198元不予认可。因此，本案代位权中的次债权并不明确，原告行使代位权不符合法律规定。故，对原告的诉求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告朱文生的诉讼请求。案件受理费2032元，由原告朱文生负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱文生提交《观澜甲第30-33号楼铝合金窗加工安装结算书》、《工程造价咨询核定总表》复印件各一份，证明被上诉人山东鸿嘉公司与第三人淄博耀利公司已经办理结算完毕，次债务数额明确，代位权数额明确。被上诉人认为上诉人提交的证据系复印件不予质证，且不属于新证据。上诉人因此申请法院到山东正德鸿运工程造价有限公司处调取上述证据，本院依法自山东正德鸿运工程造价有限公司调取了《观澜甲第30-33#楼工程铝合金窗加工、安装工程造价咨询报告》一份，上诉人对该证据的真实性无异议，依据法院调取的工程造价总表，涉案工程造价为1639337.30元，已经被上诉人和第三人盖章签字确认，次债务金额明确。被上诉人对证据的真实性无异议，但该证据未加盖工程造价机构的印章，不能证明结算已经完成。被上诉人山东鸿嘉公司提交：证据一、合作商购房表一份，证明2019年淄博耀利公司根据合同约定用工程款折抵房屋套，该表载明的工程款折抵的金额为3214355.63元，该折抵金额大于涉案工程款，因此在第三人未到庭的情况下，不能确定涉案工程是否欠款及欠款金额；证据二、山东鸿嘉公司和淄博鸿基民间资本管理股份有限公司企业基本信息表打印件各一份、桓台县人民法院（2021）鲁0321民初1121号民事判决书一份，证明山东鸿嘉公司和淄博鸿基民间资本管理股份有限公司实际控制人均为山东鸿嘉集团有限公司，两公司属于关联公司。2018年，第三人淄博耀利公司法定代表人张涛及第三人从淄博鸿基民间资本管理股份有限公司借款150万元，且从2020年1月欠付利息，至今未清偿。上述借款已经（2021）鲁0321民初1121号民事判决书确认，因此，即使存在本案债权也应当优先用于折抵欠被上诉人的借款；证据三、淄博12345承办单机打件一份，证明2021年1月涉案工程的农民工曹续浩通过12345举报涉案工程欠农民工工资，12345要求被上诉人优先支付农民工工资18余万元，该问题至今未解决。根据《保障农民工工资支付条例》第29条的规定，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠农民工工资；证据四、涉案单位质保问题明细表打印件一份，证明被上诉人多次要求第三人对出现的质量问题进行维修，但第三人拒接电话，至今未维修涉案质量问题。被上诉人对证据一中第三人加盖的公章无异议，但对证据内容有异议，依据合作商购房表中的金额为3214355.63元，已远远超出本案涉案工程的总金额，因此被上诉人称已用房产折抵本案工程款，通过该证据无法证实，且该证据的台头为山东置业有限公司，并不是本案的被上诉人，与本案无关联性，该证据折抵的工程款是否是本案的工程，也无法从该证据加以证，被上诉人与第三人就涉案工程已经办理结算及工程总价款，已明确表明对该事实予以认可，所以才举证相关证据来证实涉案工程款已经支付完毕；对证据二真实性无异议，对证明内容有异议，判决书原告为淄博鸿基民间资本管理股份有限公司并不是被上诉人，被告也并不是本案第三人，因此与本案无关联性；对证据三真实性无异议，对证据内容有异议，该证据表明曹续浩是鸿嘉置业开发公司的员工，是与其劳资纠纷，并不是与本案第三人发生劳资纠纷，因此与本案无关联；对证据四真实性无异议，但对证据内容有异议，上诉人诉求的标的额已经依据合同总价款的5%扣除质保金，并未在诉求范围之内，该证据显示的工程质量只是纱窗损坏和北侧玻璃内有异物，属于施工瑕疵，并不属于施工质量问题，该证据中第三方施工的工程范围内观澜甲第30-33号，该证据中的其他楼中出现的质量问题与本案无关联。经审查，上诉人提交的证据与本院调取的证据一致，对于该两部分证据的效力本院予以认定；被上诉人提交的证据一、证据二具备客观性、关联性、合法性，本院对该证据的效力予以认定，证据三、证据四具备客观性，但与本案缺乏关联性，本院对该证据的效力不予认定。 二审查明，原审第三人淄博耀利公司为山东鸿嘉公司出具合作商购房表一份，记载“本人（本单位）承诺自愿将贵司欠我司的工程款，金额：人民币3214355.63元（大写：叁佰贰拾壹万肆仟叁佰伍拾伍元陆角叁分），抵作本人（本单位）购买由山东鸿嘉置业有限公司所开发的鸿嘉星城商品房的购房款。” 山东鸿嘉置业有限公司与淄博鸿基民间资本管理股份有限公司的控股股东均为山东鸿嘉集团有限公司。2021年3月16日，淄博鸿基民间资本管理股份有限公司以张涛、张梅、张诚、淄博耀利公司为被告提起民间借贷诉讼，诉求被告偿还借款、支付利息等。山东省桓台县人民法院于2021年3月29日作出一审判决，判决张涛、张梅偿还淄博鸿基民间资本管理股份有限公司借款1455000元并支付相应的利息，淄博耀利公司承担连带清偿责任，该判决已发生法律效力。 经查询，淄博耀利公司系股东为张涛的一人公司。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人朱文生能否向被上诉人山东鸿嘉公行使债权人代位权诉讼。通过上诉人二审提交的证据及本院调取的证据，能够证实被上诉人山东鸿嘉公司与原审第三人淄博耀利公司就观澜甲第第30-33号楼铝合金窗加工、安装工程已经审核确定，工程款数额业已明确。但被上诉人二审提交的第三人出具的合作商购房表显示，第三人同意用被上诉人欠付的工程款3214355.63元抵作第三人购买被上诉人商品房的购房款。同时，根据山东省桓台县人民法院作出的（2021）鲁0321民初1121号民事判决书，淄博耀利工贸有限公司对被上诉人的关联公司尚存在借款本金1455000元及相应利息的到期债务，因此，在淄博耀利公司存在上述债务未履行的情况下，被上诉人可以行使抵销权，且上述生效判决确定的债权数额远大于上诉人本案主张的未付工程款的数额，故上诉人向被上诉人行使债权人代位权,主张被上诉人直接向其支付未付工程款，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，朱文生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4064元，由上诉人朱文生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 审 判 员  胡晓梅 二〇二一年四月二十五日 法官 助理  伊 凯 代理书记员  刘 健