新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终78号       上诉人（原审被告）：杨良，男，1970年2月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区，联系电话189XXXXXXXX。   委托诉讼代理人：邱新灵，女，1973年12月5日出生，汉族，系杨良妻子，住新疆维吾尔自治区。   被上诉人（原审原告）：新疆振博律师事务所，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市锦绣路12号君御公馆临街2楼。   负责人：白新平，系该所主任。   委托诉讼代理人：韩勇琴，新疆振博律师事务所律师。   上诉人杨良因与被上诉人新疆振博律师事务所（以下简称振博律师事务所）合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2020）新2701民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨良的委托诉讼代理人邱新灵，被上诉人振博律师事务所的委托诉讼代理人韩勇琴等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨良上诉请求：1．依法撤销博乐市人民法院（2020）新2701民初1696号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2．判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。上诉理由：一审法院查明事实不清、证据不足、适用法律错误，判决错误。首先，根据被上诉人一审提交（2017）新2701民初1962号案件民事起诉状中事实理由部分阐述可知，1962号案件中涉案结算工程款为：21,170,605元，工程建设方已将其中18,125,000元支付至博州华坤建筑安装工程有限公司（以下简称华坤公司），尚余4,101,265.97元工程款未支付至华坤公司。1962号案件傅尚坤作为上诉人的合伙人，单方从华坤公司领取了与上诉人合伙工程款16,050,000元，扣除工程支出及华坤公司管理费、税费等费用后上诉人应分利润为3,638,000元，而傅尚坤未将前期从华坤公司领取16,050,000元中应当支付给上诉人的合伙利润1,587,367元支付给上诉人，故上诉人提起1962号案件诉讼，要求傅尚坤支付合伙利润1,587,367元，该1962号案件所主张合伙利润，并不包含工程建设方尚未支付的4,101,265.97元。   其次，被上诉人一审称，上诉人委托其代理该案时，系因上诉人无法联系到傅尚坤等原因，认为从傅尚坤处收回华坤公司已支付工程款中上诉人应得利润存在风险，故采取风险代理收费，与《民事委托代理合同》第六条约定可以相互印证，双方意思表示是1962号案件中，傅尚坤向上诉人支付其已经占有利润款1,587,367元后，再按10%比例支付代理费。事实上，傅尚坤至今未支付1962号案件中诉请的傅尚坤已经占有的工程款，《民事委托代理合同》中约定的付款条件并未成就。《协议书》中约定工程建设方向华坤公司付款后，华坤公司再向杨良支付利润款与被上诉人受托案件无关，该款系工程建设方尚未分配金额4,101,265.97元中杨良应分50%利润，与1962号案件中诉请傅尚坤支付其已经占有16,050,000元中上诉人1,587,367元合伙利润无关。杨良已支付被上诉人案件代理费30,000元，风险代理部分约定傅尚坤付款后支付条件至今未成就，被上诉人也未举证证明约定傅尚坤付款条件已经实现。   再次，《民事委托代理协议》第六条、第七条的意思是，上诉人委托被上诉人作为诉讼代理人，支付案件代理费30,000元，如诉讼中傅尚坤向杨良退还其已经领取完毕的合伙利润，则风险代理部分目的实现，杨良需要再另行支付傅尚坤付款金额中的10%作为法律服务费，但第七条的含义是，如果在诉讼中，杨良撤诉、调解、和解或者被上诉人单方解除、终止合同情况发生，已经收取案件代理费30,000元不予退还。被上诉人指派律师并没有履行合同约定出庭参加诉讼等委托事项，最终达成的《三方协议》导致杨良也不能再向傅尚坤追索其已经领取属于杨良的1,587,367元，再要求杨良支付200,000元律师代理费明显违反双方签订《民事委托代理合同》约定及真实意思表示及日常约定的理解。在1962号案件中，被上诉人指派白新平律师签订《民事委托代理合同》时存在过错，未告知及明确“风险代理”具体含义，也未尽职尽责，没有履行开庭等律师应尽责任，被上诉人也在庭审中称《三方协议》由杨良与当事人自行达成，进一步说明被上诉人无权取得10%作为律师代理费。综上，一审查明事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。   振博律师事务所辩称，上诉人杨良与其委托合同纠纷一案，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决杨良支付律师代理费并无不当。杨良上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实理由：1.（2017）新2701民初1692号中有关主张合伙利润的问题，1962号案件中杨良诉讼请求主要有两项：一是请求确认原被告平均分配合伙利润，每人应分得合伙利润3,638,000元；二是判令傅尚坤支付杨良合伙利润1,587,367元。两项诉求涉及全部合伙利润，即包括傅尚坤多拿的利润，也包括工程建设方尚未支付的4,101,265.97元，上诉人杨良认为1962号案件中主张的合伙利润并不包含工程建设方尚未支付的4,101,265.97元的上诉理由不能成立，其主张以是否支付合伙利润1,587,367元支付律师费没有依据；2．《民事委托代理合同》第六条中约定按10%比例另行支付代理费问题；杨良主张两项诉求涉及全部合伙利润，既包括被告傅尚坤已多拿的利润，也包括工程建设方尚未支付的利润，故代理费计算应按杨良实现诉讼目的，取得相应合伙利润数额后按比例支付代理费。杨良主张傅尚坤支付已占有的利润1,587,367元后按10%支付代理费的上诉理由不能成立；3．代理费支付条件是否成就的问题。首先，代理人履行了合同义务。被上诉人接收委托后，指派律师详细了解案情，整理分析证据材料，拟定代理方案，将华坤公司列为第三人参加诉讼，并及时申请诉前财产保全，冻结涉案工程款金额4,101,265.97元以及代为起诉立案。开庭前傅尚坤同意调解处理纠纷，杨良、傅尚坤和华坤公司三方协商一致达成调解协议，经代理律师草拟、修改，最终三方签订了《协议书》，杨良撤诉结案代理终结。至于诉讼文书上没有代理人署名非代理人所为，根据上诉人提交一审答辩状，其对代理律师参与诉前保全、代为立案、办理撤诉的事实不持异议，故杨良认为代理律师未尽职尽责理由不能成立。其次，三方签订的《协议书》明确了杨良与傅尚坤合作参与工程施工的事实，杨良在开庭前自愿签订合伙利润分配及支付协议，属于行使自身民事权利，协议内容真实有效，杨良称签订协议后导致其无法向傅尚坤追偿1,587,367元合伙利润与协议书内容自相矛盾。再次，第三人华坤公司依据协议书约定，分别于2017年7月28日、2018年8月31日、2018年9月28日向杨良支付合伙工程利润2,000,000元，至此协议书履行完毕，杨良实现了取得合伙利润的诉讼目的，代理费约定的结算条件成就，杨良应当按约定支付代理费200,000元。   振博律师事务所向一审法院起诉请求：1．判令杨良支付律师代理费200,000元；2．判令杨良支付逾期利息21,271元（200,000元×6％÷365天×647天=21,271元，自2018年9月29日起至2020年7月7日止共647天）；3．判令杨良自2020年7月8日以本金200,000元为基数按照年利率6％向原告支付逾期付款利息至履行完毕之日；4．本案诉讼费、保全费及保险费等费用由被告承担。事实与理由：2017年5月15日原告与被告签订（2017）民代字第075号《民事委托代理合同》，被告委托原告代理与案外人傅尚坤、华坤公司合伙协议纠纷一案。合同约定案件实施风险代理收费，被告杨良先向原告支付前期代理费30,000元，案外人傅尚坤付款后被告杨良按10%比例向原告另行支付代理费（不包括前期代理费30,000元），自接受委托后，律师详细了解被告基本情况，为其提供法律咨询，并积极立案，保全案件相应资产，经律师努力，2017年7月16日被告杨良与案外人傅尚坤、华坤公司签订《协议书》，约定甲方杨良应分得工程合伙利润2,000,000元，三方一致同意，杨良应分配合伙工程利润2,000,000元从建设方剩余应付款中优先支付，协议签订后，杨良撤回起诉及财产保全申请，案外人华坤公司分别于2017年7月28日、2018年8月31日、2018年9月28日向杨良支付合伙利润2,000,000元，原告履行委托合同约定的义务，现被告拒不支付代理费，故起诉至法院。   一审法院认定事实：2017年5月15日原、被告签订《民事委托代理合同》，合同约定：“甲方（被告杨良）与被告傅尚坤合伙纠纷一案，乙方（原告振博律师事务所）接受甲方的委托，指派白新平律师担任甲方的代理人。代理权限为一般代理即代为申请回避，出庭参加诉讼、提供证据材料、发表代理意见。乙方律师在委托代理权限内，依法保护和维护甲方合法权益。甲方必须真实反映委托事项有关的情况，并如实提供相关证据材料。甲方委托事项所需材料，乙方只留存复印件，原件由甲方自行保管。甲方先向乙方支付前期代理费人民币30,000元整，傅尚坤付款后甲方按10％的比例向乙方另行支付代理费（不包括前期代理费人民币30,000元整）。鉴定费、查档费等与案件相关的费用由甲方承担。对有可能发生的撤诉、调解、和解的情况，代理费不予退还；如乙方单方解除或终止代理合同的，律师费不退。本合同经双方当事人签字后生效，有效期限到案件一审终结（包括撤诉、调解、和解）”。甲方杨良签名，乙方加盖振博律师事务所印章。同日，被告杨良出具《授权委托书》，内容为：聘请振博律师事务所律师白新平为委托人与傅尚坤合伙纠纷一案的诉讼代理人，代理权限为一般代理即代为申请回避，出庭参加诉讼、提供证据材料、发表代理意见。本委托书有效期自双方签订之日起至一审终结止。   2017年5月18日杨良向博乐市人民法院提出财产保全申请，请求对第三人华坤公司在博乐市阳光城乡投资建设有限责任公司的工程款4,101,265.97元予以冻结。2017年5月20日博乐市人民法院作出（2017）新2701财保40号民事裁定书，裁定对第三人华坤公司在博乐市阳光城乡投资建设有限责任公司的工程款4,101,265.97元予以保全，保全期间不得支付。保全期间为2017年5月19日起至2019年5月19日止。2017年5月23日杨良起诉傅尚坤及第三人华坤公司至博乐市人民法院，诉讼请求为：1．要求判令确认杨良与傅尚坤平均分配合伙利润，每人应分得合伙利润3,638,000元；2．判令傅尚坤支付杨良合伙利润1,587,367元；3．本案的诉讼费由傅尚坤负担。   2017年7月16日杨良与傅尚坤、华坤公司签订《协议书》，内容为甲（杨良）乙（傅尚坤）双方在2014年合伙参与了丙方（华坤公司）承接的博乐市锦绣路延伸段道路、排水管道工程及博乐市建国道路及排水管道工程施工。甲乙双方签订合伙协议，共同投资、共同修建、共同均分利润。工程已按约交付使用并进行结算。现双方达成协议如下：甲乙双方经对账和协商后确定，甲方杨良应分得工程合伙利润2,000,000元（贰佰万元中不包括前期甲方实际已领取的工程款项），其余所剩工程合伙利润归乙方傅尚坤。三方一致同意，甲方杨良应分配合伙工程利润2,000,000元从建设方剩余应付款中优先支付。建设方工程余款到账后丙方优先向甲方支付，甲方利润款未付清前丙方不得向乙方支付工程款。乙方应积极协助丙方完善建设方工程余款支付手续，按建设方要求负责提供发票（税费由乙方承担）及时办理工程款支付……。甲方杨良领取2,000,000元工程分红利润后与乙方合伙关系终结，双方不再存在合伙关系和其他债权债务关系。建设方工程余款到丙方账户后，丙方不得以任何理由拒付或延期支付。本协议生效后，甲方撤销对乙方在博乐市人民法院起诉案件，并且申请撤销财产保全。如乙方、丙方违反本协议，甲方有权再行提起诉讼。甲方处杨良签名，乙方处傅尚坤签名，丙方处备注此事为用工双方内部解析的事，用工双方只要协商一致并同意，公司同意甲乙双方协商意见，本工程款到公司后，公司按双方协商意见执行。谢玉华签名。落款日期2017年7月16日。案外人华坤公司已将协议书约定的2,000,000元分期支付给杨良。   2017年7月17日杨良向博乐市人民法院提出撤诉申请，理由为杨良与傅尚坤、第三人自愿协商处理，并签订协议书，目前正在履行过程中而申请撤诉。同日，博乐市人民法院作出（2017）新2701民初1962号民事裁定书，裁定准许杨良撤回起诉。该民事裁定书由委托诉讼代理人白新平代领。   2020年10月10日振博律师事务所提出财产保全申请，申请对杨良银行账户内的200,000元存款予以保全，同日博乐市人民法院作出（2020）新2701民初1696号之一民事裁定书，裁定冻结杨良账户内存款200,000元，冻结期限为十二个月，交纳保全费1,520元，购买保险费600元。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、振博律师事务所要求杨良支付律师代理费200,000元有无事实及法律依据；二、振博律师事务所要求杨良支付律师代理费逾期利息21,271元及按照6％支付至实际付款之日的利息有无事实及法律依据。关于振博律师事务所要求杨良支付律师代理费200,000元，2017年5月15日原、被告签订《民事委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。杨良辩称《民事委托代理合同》约定另付10％代理费条件是案外人傅尚坤向杨良付款，现向杨良付款的系案外人华坤公司，杨良另付代理费条件未成就。一审法院认为，依据杨良与案外人傅尚坤、华坤公司达成的《协议书》第二条“三方一致同意，甲方杨良应分配合伙工程利润2,000,000元从建设方（华坤公司）剩余应付款中优先支付。建设方工程余款到账后丙方（华坤公司）优先向甲方支付，甲方利润款未付清前丙方不得向乙方（傅尚坤）支付工程款。”从该条约定来看华坤公司向杨良付款是基于本应向傅尚坤支付工程款，华坤公司向杨良所付利润款，华坤公司将从应向傅尚坤所付工程款中扣除，华坤公司向杨良支付利润款2,000,000元其实质是傅尚坤向杨良支付的合伙利润款，故对杨良辩称不予采信。杨良亦辩称华坤公司支付未分配利润款与振博律师事务所受托案件无关，傅尚坤至今未向杨良返还应分配合伙工程款1,587,367元，杨良基于对原告信任签订《协议书》，但协议书导致杨良无法再向傅尚坤主张债权，振博律师事务所未维护委托人合法权益，一审法院认为杨良与傅尚坤、华坤公司达成的《协议书》第七条约定“甲方杨良领取2,000,000元工程分红利润后与乙方合伙关系终结，双方不再存在合伙关系和其他债权债务关系”。傅尚坤向杨良支付2,000,000元后双方再无债权债务纠纷，协议书并未约定傅尚坤需再向杨良返还应分配合伙工程款1,587,367元，杨良对该辩称亦未提供证据证实，故对杨良的该辩称，不予采信。振博律师事务所的律师受托权限为一般代理，杨良本人参与《协议书》的签订，该协议书系其真实意思表示且杨良多次表示协议书内容律师并未参与，故对杨良辩称律师损害合法权益辩称不予采信。协议书约定杨良先向振博律师事务所支付前期代理费人民币30,000元，傅尚坤付款后甲方按10％的比例向乙方另行支付代理费（不包括前期代理费人民币30,000元整），现傅尚坤已向杨良支付约定款项2,000,000元，杨良应按照约定付款金额10％向振博律师事务所支付代理费200,000元。关于振博律师事务所要求杨良支付律师代理费逾期利息21,271元及按照6％支付至实际付款之日的利息，《民事委托代理合同》并未约定支付律师费期限亦未约定未付款违约责任，故对振博律师事务所该项诉讼请求，不予支持。振博律师事务所要求杨良支付保全费1,520元及保险费600元，原告保全符合法律规定，对该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杨良于判决生效后的十日内向原告新疆振博律师事务所支付律师代理费200,000元；二、被告杨良于判决生效后的十日内向原告新疆振博律师事务所支付诉讼保全费1,520元及保险费600元；三、驳回原告新疆振博律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4,618元，减半收取2,310元，由原告新疆振博律师事务所负担231元，被告杨良负担2,079元。   本院二审期间，双方当事人均未向法庭提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为上诉人杨良是否应当按照10%的比例向被上诉人振博律师事务所支付律师代理费200,000元。一审法院认定，上诉人杨良与被上诉人振博律师事务所于2017年5月15日签订的民事委托代理合同系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，本院予以确认。被上诉人振博律师事务所代理上诉人杨良诉傅尚坤、第三人华坤公司合伙协议纠纷一案，杨良诉讼请求为，确认其与傅尚坤每人应分利润3,638,000元和傅尚坤向其支付合伙利润1,587,367元。上诉人杨良、案外人傅尚坤、第三人华坤公司于2017年7月16日签订三方《协议书》，协议第七条约定，杨良领取2,000,000元工程分红利润后，与傅尚坤合伙关系终结，双方不再存在合伙关系和其他债权债务关系。后依据该三方协议杨良撤诉，华坤公司将协议约定的2,000,000元已支付杨良，对此杨良亦表示认可。上诉人杨良与被上诉人振博律师事务所签订的《民事委托代理合同》第六条约定，案外人傅尚坤付款后，杨良按10%比例向被上诉人另行支付代理费。本案中，华坤公司支付杨良的2,000,000元为杨良应分利润款，傅尚坤并未在被上诉人振博律师事务所代理上诉人杨良合伙协议纠纷案件中，向上诉人杨良支付合伙利润1,587,367元，故该代理合同约定的付款条件并未成就，一审法院认定华坤公司支付上诉人杨良的2,000,000元，视为傅尚坤向上诉人杨良支付的合伙利润款，属认定事实错误，本院予以纠正。另上诉人杨良与被上诉人振博律师事务所签订的《民事委托代理合同》第七条约定：“对有可能发生的撤诉、调解、和解的情况，代理费不予退还……”。该条约定的是上述情形发生时，已经收取的代理费不予退还，即上诉人杨良已支付被上诉人振博律师事务30,000元代理费不予退还。上诉人杨良称其与被上诉人振博律师事务所委托代理合同约定案外人傅尚坤付款后，按10%比例另行支付代理费，因傅尚坤未支付该笔款项，故不应当再向被上诉人振博律师事务所支付代理费的上诉理由，本院予以采信。   综上所述，上诉人杨良上诉请求成立。经本院审判委员会2021年3月26日讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销博乐市人民法院（2020）新2701民初1696号民事判决；   二、驳回被上诉人新疆振博律师事务所的诉讼请求；   一审案件受理费2,310元，由被上诉人新疆振博律师事务所负担。二审案件受理费4,331.80元，由被上诉人新疆振博律师事务所负担。   本判决为终审判决。         审判长 姜斌              审判员 多思别克居马西    审判员 莫俊华              二 〇 二 一 年 四 月 二 十 九 日     书记员 侯照                   1