北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1433号上诉人（原审被告）：赵某，女，1982年12月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李媛媛，北京东远鹤錡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩某，男，1986年3月20日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：齐庆楠，北京市中灿律师事务所律师。上诉人赵某因与被上诉人韩某合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初22160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。赵某上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判赵某按照同等责任向韩某返还23万元，由韩某承担本案诉讼费及财产保全费。事实和理由：韩某与赵某系公司股东合伙人，韩某为公司法务，其请求赵某帮其处理生孩子一事有着比一般人更清楚的认知，完全不存在被蒙蔽的可能，韩某应对此事负责程度高于赵某。代孕系韩某认可并委托赵某代为执行，但未做成功。赵某所有提供给韩某的服务均已经实施，且无法撤回。赵某给韩某提供的服务已经超46万元，一审法院认定双方应对过错负同等责任，赵某对此不持异议，46万元应由双方各承担23万元。韩某辩称，不同意赵某的上诉请求，同意一审判决。认可合同无效，韩某和其妻子仅进行了一次取卵一次移植，其他均系赵某个人所述，无事实依据，韩某不予认可。韩某向一审法院起诉请求：1.赵某返还运作费46万元并支付资金占用费（以46万元为基数，自2018年2月28日起至实际付清之日止，2019年8月19日前按照银行贷款利率计算；之后按照LPR计算）；2.赵某承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：韩某与赵某系生意伙伴，2016年9月，韩某得知赵某有资源可以通过某种技术或手段来帮助备孕人员选择后代性别，便委托赵某帮助韩某夫妇完成生育男孩的愿望。赵某接受委托，称其有专业团队负责此事。2018年2月27日韩某向赵某转账46万元运作费。此后，赵某安排韩某夫妇到医院做检查，并安排医院为韩某的妻子实施一次取卵手术、一次胚胎移植手术。2018年12月24日，赵某告知韩某，因赵某团队人为原因导致韩某夫妇的胚胎培育失败。韩某多次要求赵某返还支付的运作费，赵某迟迟不履行返还义务。另双方合同内容违反法律规定，应属无效，依据合同法第五十八条之规定，赵某应返还运作费并支付利息损失。一审法院认定事实：2018年2月27日，韩某通过民生银行向赵某账户转款45万元，通过微信向赵某转款1万元。同日，赵某向韩某发送微信称：莹某，身份证号为：。款项总额为45万元人民币，用以莹某的IVF周期，你给我身份证号。韩某向赵某发送韩某妻子郭某的身份证照片及韩某身份证照片。后，赵某向韩某发送《付款指令》照片，内容如下：“我公司收到郭某IVF就医绿色通道款项￥45RMB万元，该款项为合同款的100%付款，用以郭某IVF周期。请将以上款项于合同签订当日支付至以下账号：户名赵某、银行招商银行望京支行、账号×××。补充：1.总费用含两次取卵周期，单取一个周期为21万；2.含三代试管技术，做PGD、PGS筛查；3.移植对象为男胚胎，其余胚胎冷冻，含冷冻费1年。之后保存费每年4000RMB。4.含内膜调理，移植后第一阶段的医疗费，移植9天后的复查及药费，之后医疗费不包含在套餐内，不包含产检及生产费用。”后，赵某称：扫描件，手印下次去医院见面你再签一个，按一下…绿色通道，医务部最晚周五就能开，我稍晚给你们发周期通告单，药品快递了，注意查收。45万医疗款已经到账。2018年6月29日，赵某通过微信向韩某发送姓名为李某的数据表格，并称：周三移植、确认好了、安排好了。2018年7月11日，赵某向韩某发送微信截图并称：已经双杠了，13号抽血。2018年7月12日，赵某向韩某发送微信：这是60的，通常是这样，这是最低的，这个光代孕医疗通道就是65，怀孕后，再付65代的环节，我昨晚没回过神，今早吴老师电话我，我才明白，别再把你搞误会了…昨天说要退费的事，我就给吴老师发微信了，让她帮我处理下，结果吴老师今早一个电话打过来，自己怀是21第一次亲属价格，两次是45，现在走的代，医疗绿通是45，问我这个不补交就不错了，我这才明白过来，我忘了代的医疗通道是45。2018年7月15日，赵某通过微信向韩某发送姓名为李某的化验报告单，并说：恭喜。2018年12月24日，赵某向韩某发送微信：好内疚，我就一直想不明白，没什么那么好的囊胚，没有成，我终于知道了…技术人员的操作，移植技术不到位。韩某称：不是都是专家自己做的吗？赵某：那也有跟代母配合的问题。韩某称，其和赵某是朋友关系。韩某想要男孩，赵某是医生，说她们那边有取卵、胚胎等方式制作出胚胎后植入韩某妻子体内，让韩某的妻子可以生男孩。一个周期是21万元，韩某交了两个周期共45万元，另外支付赵某1万元作为辛苦费。2018年5、6月份，韩某的妻子从取卵到植入胚胎的第一阶段做完结果失败了。第二阶段有代孕的情况，也没有成功，不过韩某的认知都来源于赵某的陈述，一直都是赵某单方面在说。2018年12月24日，赵某称因技术人员操作的原因失败了。赵某称，其与韩某是朋友关系，也是合作伙伴，韩某知道赵某一直在做这个事情，想了很久之后让赵某帮忙。具体就是韩某给赵某45万元费用，一次周期费用价格21万元，当时怕失败，所以韩某交了两个周期费用45万元。从促排到移植算是一个周期。另外1万元是韩某给赵某的辛苦费。2018年5月11日韩某的爱人做了胚胎移植，但是没有成功，所以赵某和韩某进行沟通，建议韩某找代孕母亲，2018年7月4日给代孕母亲做移植，但胚胎也没能成活。一审法院认为，案件争议焦点为双方之间的合同是否有效以及赵某是否应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”依照原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”以及第十七条规定：“实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择。法律法规另有规定的除外。”由此可见，实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择，且除医疗机构进行人类辅助生殖技术应用外的代孕行为为国家明令禁止。本案中，从韩某和赵某的约定来看，赵某为韩某的妻子安排试管婴儿以及由他人代孕，并且约定胚胎性别需检测为男孩的行为违反了相关政策、公序良俗、社会伦理道德及上述管理办法的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，双方之间的合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，韩某与赵某之间的约定违背公序良俗，依法被认定为无效合同，该二人作为完全民事行为能力人和普通商事主体，明知上述行为与我国传统社会伦理道德、婚姻家庭及公序良俗相违背，仍违法签订和积极履行该协议，对合同的无效均存在同等过错，应当承担同等责任。赵某虽未提交相关费用的支出凭据，但根据双方在微信中的聊天记录，涉案两次的胚胎移植均已完成，可见已产生相关费用。结合本案赵某安排胚胎移植的次数及具体案情，法院酌定赵某返还韩某37万元运作费，对于其余运作费，法院不予支持。另，赵某所收取1万元辛苦费无事实及法律依据，亦应予以返还。关于韩某主张的利息损失，因其对合同无效具有过错，该损失由其自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条之规定，判决：一、赵某于判决生效后十日内返还韩某38万元；二、驳回韩某其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩某向本院提交其与赵某的微信聊天记录截图一份，“赵某：不想说，郁闷，人为的因素”，用以补充一审提交的部分聊天记录，证明不论是真实存在的胚胎移植还是赵某所称的代孕，均为对方人为因素导致的移植失败，责任应由赵某承担。经质证，赵某对该证据真实性认可，证明目的不予认可，认为医生称因郭某染色体有问题导致移植失败，赵某所说人为因素是和病人体质、科技有关的因素。本院经审查后认为，韩某所提交的上述证据仅能证明双方就胚胎移植失败进行过沟通，但难以达到韩某主张胚胎移植失败责任归属赵某的证明目的，故本院对其证明目的不予采信。赵某向本院提交其与韩某及Anna等人的多份聊天记录截图，用以证明代孕系其接受韩某委托进行，代孕行为实际发生且产生多项费用支出，已经超过韩某支付的46万元。经质证，韩某对赵某与其的聊天记录真实性予以认可，对赵某与其他人的聊天记录真实性不予认可，其认为韩某仅是在聊天中相信赵某的单方陈述，只认可选择男胎移植入其妻子体内的事实，对代孕事实不予认可。本院对赵某提交的上述证据真实性予以认可，该证据能否达到其证明目的本院综合本案其他事实在本院认为部分予以综合评述。二审过程中，本院多次询问赵某进行涉案胚胎移植医疗机构的名称，赵某均拒绝提供任何与该医疗机构有关信息。经查，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：根据双方诉辩意见，本院总结本案争议焦点为赵某应向韩某返还费用数额的认定。对该争点的判断涉及如下三个问题：第一，本案合同内容的认定；第二，案涉合同的效力评价；第三，若合同归于无效，各方当事人应如何承担相应责任。对此，评述如下。一、本案合同内容的认定本案中赵某与韩某均认可赵某安排医院为韩某妻子实施一次取卵手术、一次胚胎移植手术的事实，根据双方聊天记录及赵某向韩某发送《付款指令》等证据显示，该次胚胎移植系利用三代试管技术移植男胚胎，此事实系双方达成一致意思表示，韩某为此支付相应款项。后因该次胚胎移植失败，赵某主张其继续为韩某提供合同服务，接受韩某委托提供代孕服务，代孕行为实际发生并为此提交多份聊天记录、代孕母亲情况及胚胎移植过程等证据予以佐证，韩某虽认可双方之间聊天记录的真实性，但否认其委托赵某进行代孕的事实。对此，本院认为，赵某提交其与韩某的多份聊天记录可以部分还原双方自对韩某妻子进行胚胎移植手术失败后关于进行代孕行为的商议并最终达成合意的过程，随后赵某多次向韩某发送代孕进展情况，包括代孕母亲检查数据、抽血时间、化验报告等，韩某关于其并未委托赵某进行代孕，否认代孕事实的主张明显与现有证据相悖，缺乏合理性。综合赵某与韩某、Anna等人的聊天记录及本案其他证据可以认定第二次胚胎移植行为实际发生，且韩某对此明知。故本案中赵某与韩某关于胚胎移植所达成的合同内容应包括：以生育男孩为目的三代试管技术合同和代孕合同。二、案涉合同的效力评价《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第五十二条第（四）项规定，损害社会公共利益的，合同无效。依据上述规定，我国民事主体在从事民事活动,订立有关民事合同时应当遵守法律的规定,不得违反社会的公共秩序以及我国传统的社会风俗和道德。对本案以生育男孩为目的的三代试管技术合同和代孕合同应在上述规定之范围内作出效力认定。首先，关于以生育男孩为目的的三代试管技术合同效力认定。虽然我国现有规定允许一定范围的试管技术辅助生殖，但以性别选择为前提的试管辅助生殖技术为立法所禁止。我国原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第十七条规定：“实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择。法律法规另有规定的除外”，该规定即是落实上述法律原则的具体体现。其原因在于，生命法益具有生物自体的本质，父母无权基于个人的意愿来设计子女的生命指征，子女诞生前基于自然规律基因重组具有偶然性和不确定性，法律承认这种自然的效力，对人类自然成长的过程进行保护。社会性别的差异本应由社会方法加以解决，基于对解决问题认识对象的错误和实现目标的便捷，用科技来选择自然性别的主观要求，将导致人类自然性别比例严重失衡，亦将严重损害社会公共利益，违反社会公共秩序，故结合上述法律规定，对该合同效力应不予认可。其次，关于代孕合同的效力认定。对于代孕问题，世界各国的立法各有不同，即使在允许代孕的国家，其开放程度亦有不同，我国目前尚属禁止，体现于原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条：“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。国家对于代孕之禁止立场已为明确，私权领域虽有“法无禁止即可为”之原则，却并不代表私权主体的任何权利义务都可通过民事协议来处分，代孕行为涉及到代孕者的生命、身体、健康等多种重大的物质性人格利益，也涉及到代孕母亲和委托代孕父母之间关于代孕所生的子女亲属关系的确立、子女抚养的纠纷以及履行代孕合同过程中产生的多种不可预知的风险，同时面临公民生殖权利与个体自由形成冲突等问题，不同于一般民事行为，故不适用契约自由原则。鉴于此，在我国司法实践中，因代孕母亲和委托代孕的父母之间签署的涉及代孕权利义务关系的合同，或者以谋取商业利润为目标的中介商业代孕机构和委托代孕的父母之间签订的有关代孕的居间服务合同，均会因违反我国现行立法的规定以及公序良俗的基本原则而被认定为无效合同。故依据上述《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》之规定，本案中赵某与韩某之间订立的代孕合同亦应归于无效。综合上述，案涉合同损害社会公共利益，有违社会公共秩序以及我国传统的社会风俗和道德，与立法本意不符，亦与社会主义核心价值观之要求相违背，一审法院关于双方之间合同无效的认定并无不当，本院予以确认。三、合同无效后的责任承担确定合同无效是国家公权力对当事人意欲发生私法效果的根本否定，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同自始没有法律约束力”，无效合同不应继续履行，当事人预期通过履行合同可以获得的利益为非法利益，不受法律保护。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中赵某提供性别选择及代孕中介服务，韩某积极要求性别选择并寻求代孕服务，二人作为完全民事行为能力人，明知涉案合同存在违反我国法律规定和公序良俗原则的情形，依然自愿签订合同，其对合同无效存在同等过错，应当承担同等责任。考虑到案涉两次胚胎移植确已实际发生，履行合同过程中确实产生了一定成本费用的支出，赵某与韩某应对该支出承担同等责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”赵某虽上诉称给韩某提供的服务已经超46万元，但经本院多次释明，赵某拒不提供涉案两次胚胎移植的医疗机构名称等信息，亦未提交相关费用的实际支出凭据，赵某对其因履行合同产生的支出及损失未提供充分证据予以证明，故赵某对此应承担不利后果。在赵某未提交充分证据证明因履行合同产生的成本支出数额情况下，一审法院综合考虑本案胚胎移植情况、双方过错程度、移植失败原因等因素酌定成本费用的方式具有合理性。超出成本费用之部分，亦因上述举证不能之原因，难以认定赵某已实际支出，该部分费用不属于损失范畴，赵某当然应予返还。经审查，本院认为一审法院酌定成本费用之数额具有适当性，在考虑该部分费用双方承担同等责任基础之上判定赵某返还韩某37万元运作费及1万元辛苦费数额合理，本院予以确认。综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（四）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由赵某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 琳审 判 员  吴扬新审 判 员  何 锐二〇二一年四月二十九日法官助理  赵 松法官助理  方 硕书 记 员  朱雅倩