黑龙江省伊春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黑07刑终18号原公诉机关伊春市伊美区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘传胜，男，汉族，1971年10月13日出生于黑龙江省伊春市，高中文化，原汤旺河峻岭林场工人，户籍地黑龙江省伊春市原汤旺河区，住原汤旺河区。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于伊春市看守所。伊春市伊美区人民法院审理伊春市伊美区人民检察院指控上诉人刘传胜犯诈骗罪一案，于2019年10月25日作出（2019）黑0702刑初39号刑事判决书。判后刘传胜提出上诉，本院于2019年12月24日作出（2019）黑07刑终91号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。伊春市伊美区人民法院于2020年12月30日作出（2020）黑0717刑初3号刑事判决，刘传胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、核实证据、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月至12月末，上诉人刘传胜和被害人王某1一人出资一半合伙买沙子卖到龙建路桥股份有限公司汤伊公路A1项目部赚取差价，并在原汤旺河区注册了鑫胜砂石经销处用于沙子回款。王某1于2017年11月20日、11月28日、12月4日、12月16日分别将25万元、10万元、10万元、1万元汇入刘传胜卡号为62×××16卡内，共计46万元。2018年2月7日，刘传胜跟王某1说可合伙继续向该项目部运送石子赚取差价，因沙子尚未回款，王某1于2018年2月10日将20万元汇入刘传胜邮政储蓄银行6210952600008315297卡内，刘传胜于当日将该款转入其个人账户9万元，取现6万元，又于两日后转账给其朋友李某5万元。事后刘传胜对王某1谎称已开始向汤伊公路A1项目部运送石子了，2018年8月份，因虚假买卖石子的事实被王某1发现，刘传胜跟王某1承认没有运送石子，王某1的20万元被自己用了，2018年2月11日、5月14日、5月24日，龙建路桥股份有限公司分别转入鑫胜砂石经销处账户的20万元、23421.02元、48万元的沙子回款703421.02元也都被自己用了，刘传胜给王某1打了一张97万元的欠条，并约定2018年8月31日还款，刘传胜到期未还，遂王某1到公安机关报案。刘传胜于2019年1月17日经公安机关电话传唤到案。认定上述事实有经原审质证确认的下列证据证实：1.户籍信息、企业基本信息、破案经过、到案经过，证实刘传胜及伊春市汤旺河区鑫胜砂石经销处的基本情况，案件的侦破经过及刘传胜经电话传唤到案的事实。2.被害人王某1的陈述，证实我被刘传胜骗了66万元，其中46万元是我和刘传胜一起给伊汤公路的标段送沙粒的本金，2018年2月7日左右，刘传胜说把我之前沙粒的本金和利润投入到石子项目中，每人可盈利20万元，我就同意了，2018年2月10日给刘传胜转了20万元。到8月份我知道刘传胜根本没有往伊汤公路标段送石子，我管刘传胜要这66万元，刘传胜承认骗了我，给我打了一张97万元的欠条，但他根本没有能力还款。我经常管刘传胜要钱，他就把1万元钱还给我了。向刘传胜要钱时，刘传胜说把钱放在一个叫沈斌的朋友那里了。3.王某1银行卡流水明细、刘传胜银行卡流水明细、微信转账记录，证实王某1于2017年11月20日、11月28日、12月4日、12月16日分别将25万、10万、10万、1万共计46万元汇入刘传胜银行卡，2018年2月10日将20万元汇入刘传胜银行卡，2018年3月8日微信转账给刘传胜1万元，2018年10月11日刘传胜微信转账给王某11万元的事实。4.物资采购合同、记账凭证、伊春市汤旺河区鑫胜砂石经销处账户明细，证实2017年11月18日刘传胜负责给项目部运送沙子，2018年2月11日、5月14日、5月24日，龙建路桥股份有限公司分别转入鑫胜砂石经销处账户的20万元、23421.02元、48万元沙子回款共计703421.02元，即合伙买卖沙子、龙建路桥股份有限公司汤伊公路A1项目部付款及刘传胜支取款项的事实。5.欠条一张，证实刘传胜欠王某1钱款的事实。6.公安机关出具的情况说明及申斌户籍信息，证实刘传胜所说的“沈斌”为申斌，经电话询问申斌，申斌称认识刘传胜，但从未说过送石子的事情。7.情况说明及孟庆东户籍信息，证实孟庆东已死亡，其妻子、儿子户口已迁往山东省威海市，无联系方式。8.情况说明及证人刘某1的证言，证实经查询，刘某1居民身份证号码，电话号码139××******，当时其到刘传胜的大自然地板店看见一男子在查钱，该男子叫什么名不清楚，具体多少钱、什么钱也不清楚。9.证人辛某、徐某、李某、孙某、张某1、张某2、冯某的证言，证实与刘传胜之间有经济往来及刘传胜向几人借款、还款的事实。10.证人吕某、郭某、侯某的证言，证实2018年刘传胜只是咨询过石子的事情，也要过石子的样品，但并没有说要买石子的事，连价格都没谈过。11.证人陈某、王某2、刘某2的证言，证实刘传胜负责给项目部运送了一个月左右的沙子，沙子回款因缴税问题现尚有3万元未付。王某2工作的龙建路桥股份有限公司使用石子在采石场直接购买，不从个人手里购买，不认识沈斌。12.证人曹某的证言，证实其工作的北建矿业汤某河采石场的石子不卖给个人，今年2月份左右卖给伊汤公路1标段大概1万多立方。13.唐云霞、刘鑫银行流水，证实刘传胜及其家人的经济情况。14.刘某1辨认笔录，证实不能指认出在大自然地板店看见在查钱的男子。15.上诉人刘传胜供述：证实2017年11月份，我和王某1约定一人出资一半往汤某河修路的一个标段送沙子，我在汤旺河区注册了鑫胜砂石经销处，当时王某1出资45万元，有一次急需运费，我又管王某1要了1万元。买沙子加上运费总共65万元，总共回款是71万元。在拉沙子过程中汤某河一个叫沈斌的说认识路桥公司一个姓王的经理，可以给标段送3万方石子可以赚45万元，我和王某1说钱不够，王某1给我打了20万，并说沙子款回来后用于石子生意。期间，王某1问我我说正拉着往标段送呢，后来我联系石场发现没那么大利润，这件事情就黄了，我也没跟王某1说。8月份王某1给我打电话说问标段了，根本没有送石子的事，我说这件事没干成，钱让我用了，但我会按约定的利润把钱还他。后王某1找到我，我给他写了一个90多万元的欠条。王某1给我汇款20万元，我用10万元还运费了，剩下10万元及拉沙子的回款都让我占用了，用于还我之前欠别人的钱了。原审法院认为，上诉人刘传胜诈骗私人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。刘传胜对2018年2月11日、5月14日、5月24日，龙建路桥股份有限公司分别转入鑫胜砂石经销处账户的20万元、23421.02元、48万元，总计703421.02元的沙子回款根本没有非法占有的条件，刘传胜将沙子回款挪作他用的行为不符合诈骗罪的构成，对公诉机关指控刘传胜诈骗王某1买卖沙子投资款46万元不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决上诉人刘传胜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；刘传胜违法所得人民币200000元，责令退赔给被害人王某1。刘传胜上诉称，其行为系鑫胜砂石经销处行为，系单位犯罪；其与孟庆东合作拉石子的事实是真实存在的，其没有非法占有的主观目的，未实施虚构事实骗取钱款的客观行为，其行为不构成诈骗罪。经审理查明，二审审理查明的事实、证据与原判相同。二审审理期间，刘传胜未向本院提交新证据。本院认为，上诉人刘传胜以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于刘传胜提出其行为系鑫胜砂石经销处行为，系单位犯罪，经查，汤旺河区鑫胜砂石经销处系个体工商户，不具有法人资格，不符合刑法关于单位犯罪主体的规定，刘传胜的上诉理由无法律依据，本院不予采纳；关于刘传胜提出其与孟庆东合作拉石子的事实是真实存在的，其没有非法占有的主观目的，未实施虚构事实骗取钱款的客观行为，其行为不构成诈骗罪，经查，在案有被害人王某1陈述，证人陈某、王某2等人证言，银行卡流水明细等书证，上诉人刘传胜供述等证据，能够证实刘传胜主观上具有非法占有的目的，客观上向王某1虚构了可以买卖石子赚取差价的事实，骗取王某120万元用于归还个人欠款、偿还沙款、运费及个人花销的事实，上述行为符合诈骗罪犯罪构成要件，已构成诈骗罪。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李春波审判员  葛 琦审判员  孙 莹二〇二一年四月十三日法官助理李帅书记员王朦