文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终482号上诉人（原审被告）：武汉中正世纪建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区徐古街正街。法定代表人：童来保，系该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：贵州威康商品混凝土有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区水田镇三江农场。法定代表人：孙文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨红红，贵州如松律师事务所律师。委托诉代代理人：潘令，贵州如松律师事务所律师。上诉人武汉中正世纪建设工程有限公司（以下简称中正公司）因与被上诉人贵州威康商品混凝土有限公司（以下简称威康公司）买卖合同纠纷一案,不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2020)黔0112民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中正公司上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判中正公司向威康公司支付12222332.6元以及违约金（以12222332.6元为基数，按照每年15.4%标准从判决生效之日日起计算至付清之日止）；三、上诉费由被上诉人威康公司承担。理由如下：一、一审判决认定“双方之间依据车方量签订的《结算明细表》有效，双方已经完成结算”，不符合合同约定和行业操作惯例，明显错误。被上诉人在一审中提交的2018年7月24日至2019年12月25日19次《结算明细表》，是每月车方量的确认单，目的为了计算进度付款金额，属于进度结算，但不是合同约定的按图结算。按图结算，行业操作惯例是施工完毕后在进行总结算，类似工程款结算。上诉人在案涉工程完工后多次要求被上诉人办埋理结算，也证明这一点。所以，一审判决认定进度结算为最终结算，违反合同约定和行业操作惯例，明显错误。上诉人依据合同约定，按图结算，总货款为16088639元，比被上诉人提交的《结算明细表》总金额少370000元。二、一审判决未认可上诉人其他项目多支付的166306.4元抵扣货款，不符合法律规定。上诉人在其他项目上多支付给被上诉人166.306.4元货款，被上诉人应该返还给上诉人，本案中上诉人应向被上诉人支付货款，根据法律规定，上诉人有权主张抵销。上诉人在诉讼中主张抵销，也符合法律规定。三、一审判决认定违约金及违约金的起算时间不正确。1、一审判决上诉人应支付违约金，属于超出诉讼请求判决。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人支付利息，而一审判决上诉人支付违约金，两者属于不同性质的款项，明显违反了不告不理的诉讼原则。2、一审判决认定违约金的起算时间也是错误。涉工程完工后，被上诉人案一直不按照合同约定按图结算，上诉人在2020年7月、8月多次催促，至今未报结算，拖延的责任在于被上诉人。所以，违约金起算时间只能是判决书生效之日。综上，一审判决事实认定和适用法律错误。上诉人应支付的货款为16088639元，扣除已支付、应抵销的款项后，应支付的货款为12222.332.6元。由于是被上诉人的责任拖延结算，违约金应从判决生效之日起算。被上诉人中正公司辩称，1、合同约定了相应的结算方式，但双方在实际履行中已经按约定实际确认，一审法院依据结算明细表认定上诉人欠付被上诉人货款事实正确，上诉人主张结算明细表系进度结算没有事实依据，结合合同付款方式约定上诉人需要结算次月支付所有货款，所以结算明细表是双方最终结算依据，并非进度结算；2、上诉人认为其他项目多支付的款项与本案债权构成抵消没有事实和依据；3、一审法院认定违约金的计算标准以及时间节点符合双方约定，综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。原告威康公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告支付尚欠货款12758639元；二、请求判令被告向原告支付截至2020年3月31日的利息1858984元（以月利率2%为计算标准：2018年7月3日至2018年7月24日，以欠付货款147897元为基数；2018年7月25日至2018年9月10日，以欠付货款347329元为基数；2018年9月11日至2018年10月10日，以欠付货款1755586元为基数；2018年10月11日至2018年11月13日，以欠付货款1858125元为基数；2018年11月14日至2018年11月30日，以欠付货款1158125元为基数；2018年12月1日至2018年12月10日，以欠付货款2229061元为基数；2018年12月11日至2019年1月10日，以欠付货款3308175元为基数；2019年1月11日至2019年3月4日，以欠付货款5571909元为基数；2019年3月5日至2019年3月10日，以欠付货款6966872元为基数；2019年3月11日至2019年4月10日，以欠付货款7203855元为基数；2019年4月11日至2019年5月10日，以欠付货款7484958元为基数；2019年5月11日至2019年6月10日，以欠付货款9219344元为基数；2019年6月11日至2019年7月9日，以欠付货款10843019元为基数；2019年7月10日，以欠付货款8843019元为基数；2019年7月11日至2019年8月20日，以欠付货款9743967元为基数；2019年8月21日至2019年9月10日，以欠付货款10189100元为基数；2019年9月11日至2019年10月26日，以欠付货款10883266元为基数；2019年10月27日至2019年11月10日，以欠付货款11084755元为基数；2019年11月11日至2019年12月10日，以欠付货款11551696元为基数；2019年12月11日至2020年1月10日，以欠付货款12046646元为基数；2020年1月11日至2020年3月31日，以欠付货款12758639元为基数），并以欠付货款12758639元为基数，按照月利率2%的标准向原告支付自2020年4月1日起至货款付清之日止的利息；三、请求判令被告承担本案全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费、保全责任担保费等）；以上一、二项请求，截止2020年3月31日共计14617623元。一审法院经审理查明，2018年9月8日，被告中正公司（甲方）因承建保利·公园2010北区20、21组团、保利·公园2010北区22组团、保利·公园2010北区小学、幼儿园工程（以下简称保利公园项目）需要，与原告威康公司（乙方）签订了一份《预拌混凝土销售合同》，合同约定由乙方向甲方提供预拌混凝土用于保利公园项目，该合同对混凝土的规格型号及单价进行了明确约定（详见下表，单位元/m3，备注：1.电泵送在非泵送单价基础上增加10元/m3；柴油泵送在非泵送单价基础上增加20元/m3；臂架泵在非泵送单价基础上增加30元/m3；泵送量不足60/m3按60/m3算出车费，超出60/m3的按实际结算。砂浆单价按当天浇筑的同标号混疑土单价结算。2.早强：增加20元/m3（同标号泵非泵送价基础上）。3.细石增加20元/m3，瓜米石增加30元/m3（同标号非泵送价基础上）。4.抗冻：增加20元/m3（同标号非泵送价基础上）。5.6%膨胀：增加40元/m3（同标号非泵送价基础上）。6.水下砼：增加30元/m3（同标号非泵送价基础上）。7.抗渗：P6增加30元/m3（同标号非泵送价基础上）；P8增加40元/m3（同标号非泵送价基础上）；P10增加50元/m3（同标号非泵送价基础上）。8.本合同混凝土单价是以2018年5月红狮水泥（散装PO42.5）出厂价为基价，当红狮水泥出厂价每涨跌30元/吨时，混凝土单价相应涨跌10元/m3；当砂石原材料涨幅超过5%时，混凝土按5元/m3做相应调整；9.特殊混凝土单价另行协商并补充协议。10.以上报价含税）。其中合同第六条对计量验收和结算方式约定“1、本工程混凝土量按实际车方过磅结算。2、混凝土过磅容重按2430kg/m3进行计算。甲乙双方可以共同监督过磅，若对混凝土数量有怀疑，按当批三车平均值做为抽查结果，在乙方提供的混凝土配合比容重±2%范围内为合格，结算方量按送货单方量计算不做调整，若抽检结果负偏差超过±2%的范围时，则该批混凝土数量可按偏差值折算扣减。甲方如对过磅量有疑问必须在过磅后24小时内书面提出异议，如未提出则视为双方认可。3、正负零以上部分，按施工图纸计算砼用量，现场签单作为参考，不作砼结算依据，送货单与图结误差小于2%，按送货单数量结算。4、甲乙双方于每月26日对上月26至本月25日的供货数量进行结算。乙方每月26至29日向甲方提供本月经甲乙双方共同确认的供货数量金额的对帐单，甲方在十日内予以确认，超过十日视为甲方认可”；第七条对混凝土款支付方式约定“1、按照甲乙双方每月认定的商品混凝土使用方量和货款结算总额在次月10日前甲方支付乙方商品混凝土款全部材料款。2、若因建设方、施工方等原因停工或停止混凝土供应超过三十天，甲方应付清全部货款”；第十二条对违约责任约定“3、甲方逾期付款，经乙方书面催告后十五天内仍无法按合同约定履行，乙方有权停供混凝土，并要求甲方自逾期之日起每天按总欠付货款万分之五的金额补偿给乙方。”；合同尾部甲方熊天毅作为委托代理人签字并加盖有“武汉中正世纪建设工程有限公司贵阳分公司贵阳乌当保利公园2010项目部”印章（以下简称项目部印章），乙方杨琴明作为委托代理人签字并加盖有“贵州威康商品混凝土有限公司（1）合同专用章”字样印章。商品混凝土销售价格表            砼强度等级              C10              C15              C20              C25              C30              C35              C40              C45              C50              C55              C60                  非泵送              320              330              340              350              360              380              400              430              470              520              570      2019年7月4日，被告中正公司向原告威康公司出具了一份承诺函，内容为“关于我公司承建的保利公园2010北区团项目的商品混凝土货款支付问题，本着诚信、互利的原则，在与贵司领导友好协商情况下，本公司作出以下付款承诺：1、承诺在2019年7月7日前支付贵公司贰佰万元整（￥：2000000.00）货款。2、承诺在2019年8月份支付贵公司壹佰伍拾万元整（￥：1500000.00）货款。3、承诺在2019年10月份支付贵公司贰佰伍拾万元整（￥：2500000.00）货款。4、承诺在2019年12月份支付贵公司壹佰万元整（￥：1000000.00）货款。5、承诺在2020年1月20日前支付所欠贵公司货款伍佰万元之外的所有货款{如果所欠货款低于伍佰万元［含贵阳第一建筑工程集团股份有限公司（保利公园2010一期1组团4区）、（保利公园2010项目北区五组团）项目所欠货款：壹佰肆拾叁万叁仟陆佰玖拾叁元陆角（￥：1433693.60）］就无需支付}。本公司承诺将严格按照以上时间付款，如未兑现贵公司可暂停对我公司的混凝土供应，我公司并承担按原合同约定的付款条件，从欠款之日起，应付货款总金额按每月2%计算资金利息。如因节假日情况，导致付款日期延迟几个工作日，望贵司领导理解为感”，承诺函尾部熊天毅签字并加盖项目部印章及“武汉中正世纪建设工程有限公司”印章。2019年8月5日，被告中正公司（甲方）与原告威康公司签订了一份《臂架泵补充协议》，协议载明“非常荣幸为贵公司提供商砼供应服务。现贵公司所承建的保利公园2010北区20、21、22组团、小学、幼儿园在浇筑商砼时，要求我司提供特殊商砼泵送设备（63米臂架泵）。由于该设备的特殊性，单价于（与）原商砼泵送设备合同单价有所差异，该设备的单价为人民币40.00元/m3，单次浇筑不足80m3，按80m3结算。望贵公司确认后，我司将积极为贵公司租赁该设备，并在今后用到该设备时按本单价结算”；协议尾部熊天毅在中正公司（签章）处签字并加盖项目部印章，邱波在威康公司（签章）处签字并加盖“贵州威康商品混凝土有限公司”印章。上述协议签订前后，原告于2018年4月至2019年12月陆续向保利公园项目供应40200m3的混凝土，2018年7月24日至2019年12月25日原、被告双方先后对账结算19次（原告诉称2018年7月2日还对账过一次，金额为147897元，但未提交证据予以证明），确认原告向保利公园项目供应的混凝土价值为16458639元，童海松作为收货单位对账人在结算单上签字并加盖了项目部印章予以确认。被告分别于2018年11月13日付款70万元，于2019年4月10日付款100万元，于2019年7月9日付款200万元，因余款一直未支付，原告诉来本院要求判令如前所请。上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的《预拌混凝土销售合同》、《臂架泵补充协议》、《结算明细表》19份、《承诺函》、《利息计算表》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本案争议的焦点在于是否能够以车方量作为结算的依据。原告认为，《结算明细表》是双方就货款方量、货款金额所做的最终结算，对双方具有约束力，合同第六条第一款约定了混凝土按实际车方量结算，第六条第四款及第七条第一款约定双方应每月对供货数量进行结算，认定的结算表作为付款依据，实际履行中原、被告双方严格按照第六条第四款约定的结算期间对混凝土方量、单价、金额做了确认，且被告在出具承诺函时也明确承诺向原告支付所欠所有货款，其做出该承诺依据的即为双方签订的结算明细表，故即使第六条第三款约定有效，双方已通过实际履行变更了合同关于结算方式的约定，且案涉项目除原告外还有案外人供货，根据施工图纸无法严格区分原告与案外人的供货部位，无法按照图纸结算；被告认为根据合同第六条第三款约定，正负零以上部分按施工图结算方量，目前并未按施工图进行结算，车方过磅方量不能作为结算依据，被告到底欠原告多少钱并不知道。本院认为《结算明细表》是双方比对了原始供货单据之后对于货款方量、货款金额所做的结算，被告有童海松作为结算人员签字并加盖项目部印章确认，从2018年7月至2019年12月，双方对账多达19次，持续时间一年半，被告均未提出过任何异议，应视为被告在合同履行过程中认可了以车方量作为正负零以上部分结算的依据，现被告对于已方参与结算的结算数据不予认可，于法无据，该院认定双方之间依据车方量签订的《结算明细表》有效，双方已经完成结算。一审法院认为，原、被告之间签订的《预拌混凝土销售合同》及《臂架泵补充协议》合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务，在原告按照合同约定向被告承建的保利公园项目供应了价值16458639元的预拌混凝土，双方于2019年12月最后一次对账结算后，被告就应按照合同约定在2020年1月10日前付清全部货款，然而至今被告仅支付了原告370万元货款，明显违约，应承担继续支付货款的责任。对于被告辩称原告供货不及时，供应的混凝土有质量问题，部分混凝土原告未提供相关资料的辩解意见，被告在庭审中仅提交了一份混凝土浇筑记录及两页微信聊天记录截图，该院认为混凝土浇筑记录系被告自行制作，微信聊天记录并无原始载体对比，均不能证明被告的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告应承担举证不利的责任，本院对被告的上述辩解意见不予采信。对于被告辩称其在贵阳一建项目上多支付原告166306.4元，应作为本案费用的意见，因系双方之间的其他合同纠纷，本案中不予审查，双方可自行协商解决，如协商不成，被告可另案诉讼主张。对于原告主张的违约金，由于双方在《预拌混凝土销售合同》中有“甲方逾期付款，经乙方催告后十五天内仍无法按合同约定履行，乙方有权停供混凝土，并要求甲方自逾期之日起每天按总欠付货款万分之五的金额补偿给乙方”的约定，且被告在《承诺函》有“本公司承诺将严格按照以上时间付款，如未兑现贵公司可暂停对我公司的混凝土供应，我公司并承担按原合同约定的付款条件，从欠款之日起，应付货款总金额按每月2%计算资金利息”的表示，被告出具《承诺函》的行为应系对原告催收货款的回复，可见合同约定的违约金标准是原、被告的真实意思表示，这与被告在质证时辩称的“合同写上利息是为了审批需要，双方口头说过货款逾期就逾期，但是不用付利息”的辩解意见明显不符，该院从公平角度考虑，违约金仍按合同约定的每日万分之五标准予以支持，由于双方在《预拌混凝土销售合同》中有“按照甲乙双方每月认定的商品混凝土使用方量和货款结算总额在次月10日前甲方支付乙方商品混凝土款全部材料款”的约定，本院认定双方对账发生在签订合同之前的，对账日期以签订合同日期为准，对账发生在签订合同之后的，对账之日以当期《结算明细表》中最晚签署日期为准，原告主张2018年7月2日第一次对账的147897元因无《结算明细表》佐证对账时间，本院认定该期货款对账日为2019年10月26日（该日的《结算明细表》上注明了截止本期累计金额），被告每期付款时间应为双方对账次月10日前，故违约金的起算时间应为每期对账次月11日起，至下次对账之日止分期计算，中途被告有付款时违约金额应相应扣减，2020年1月11日起按照未付全部货款计算违约金。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。……。”的规定，该院对于原告要求被告支付货款12758639元的诉请予以支持，对于截止至2020年3月31日违约金，经计算为2014192元（详见附表），原告主张1858984元，是对自己权利的处分，该院从其自愿，对于2020年4月1日起的违约金，本院以未付款12758639元为基数，按照日利率万分之五的标准计算至欠款还清时止。对于原告主张的保全责任保险险费，本院认为双方之间在合同中对该费用并未有过约定，原告的该项主张于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、被告武汉中正世纪建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告贵州威康商品混凝土有限公司货款12758639元；二、被告武汉中正世纪建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告贵州威康商品混凝土有限公司截止至2020年3月31日止的违约金1858984元，并以尚欠货款12758639元为基数，按照每日万分之五的标准向原告贵州威康商品混凝土有限公司支付2020年4月1日起的违约金直至货款付清时止；三、驳回原告贵州威康商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费109506元、财产保全费5000元，共计114506元，由被告武汉中正世纪建设工程有限公司负担（上述费用原告贵州威康商品混凝土有限公司已预交，被告武汉中正世纪建设工程有限公司在本判决生效后十日内直接支付给原告贵州威康商品混凝土有限公司）。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，对于上诉人主张的货款本金问题，涉案合同中明确约定了结算方式是按照车方过磅单结算，同时还约定双方应每月对供货数量进行结算，由被上诉人提供经双方共同确认的供货数量金额的对账单，上诉人应在十日内确认，超过十日视为上诉人确认，而本案中，根据被上诉人提交的结算明细表内容显示，该明细名即为上诉人与被上诉人每月确认供货数量的对账单，该明细表中均有上诉人的项目部印章和相关人员签字，该印章与双方签订的销售合同中上诉人的印章内容一致，表明上诉人对被上诉人提交的每月的供货量及结算总价款予以认可。现上诉人主张该结算明细表仅是为车方量的确认单，应该按图结算，与事实不符，且双方对账多达19次，持续时间一年半左右，在此过程中，上诉人均未向被上诉人提出过任何异议，现上诉人不认可该明细表中的结算方式以及金额，亦有违诚实信用原则。综上，本院认为，一审法院基于被上诉人提交的有双方签字确认的结算明细表确认货款本金，并无不妥，上诉人此次项主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张应该在本案货款中扣减其他项目中上诉人多支付的166306.4元，因被上诉人并不认可该事实，且涉及同他项目的款项，本案不宜合并处理，双方可自行协商解决或者另案处理。对于上诉人主张的违约金问题，被上诉人在一审虽主张的是利息损失，但结合被上诉人主张的事实与理由，被上诉人要求上诉人支付利息的依据是认为上诉人构成违约而应承担的一种违约责任，一审法院在此情况下判决上诉人承担违约金的违约责任，并无不当。同时，因上诉人至今未按照约定支付涉案货款，必然会对被上诉人造成一定的资金损失，一审法院从2020年1月11日起按照日利率万分之五的标准支持违约损失，亦未违反法律法规的强制性规定，本院予以维持。综上所述，上诉人武汉中正世纪建设工程有限公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用17944元，由上诉人武汉中正世纪建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  柳凡二〇二一年四月十二日书记员  赵妍