河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1601号上诉人（原审原告）：王臣选，男，汉族，1973年3月9日生，住滑县新区。委托诉讼代理人：范希魁，河南金太阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南御麦圆食品有限公司，地址:滑县上官镇孟庄。法人：丁拥士，职务：经理。委托诉讼代理人：罗红军，河南创城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁拥士，男，汉族，1973年10月17日生，住滑县。委托诉讼代理人：罗红军，河南创城律师事务所律师。上诉人王臣选因与被上诉人河南御麦圆食品有限公司、丁拥士建设工程合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院作出的（2020）豫0526民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王臣选上诉请求:1、撤销一审判决,依法改判被上诉人支付上诉人建筑工程款924473.94元,或将本案发还重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2017年10月份,被上诉人丁拥士经与上诉人协商一致,将其位于滑县上官镇孟庄河南豫麦圆公司院内的一幢办公楼及生产厂房交由上诉人承建。双方约定:工程价款按2016定额标准付款结算。上诉人自2017年10月29日起开始为被上诉人施工，2018年5月4日工程全部施工完毕。办公楼建筑施工面积为1851.93平方米,工程价款计2182033元。生产车间地基工程是土建,施工面积2330.64平方米,价款按2016定额结算，计374235.81元。生产车间上部采用钢结构建筑,施工面积2330.64平方米，每平方价格50元,计116532元;生产车间工程价款共计490767.81元。办公楼及生产车间厂房工程价款合计2672800.89元。涉案工程款经原告多次催要,被上诉人仅支付1464606元,余欠1208194.89元工程款，被上诉人拖延未付,上诉人无奈予以起诉。二、上诉人的诉请合法有据，一审驳回上诉人的诉请违法，严重损害了上诉人的合法权益。1、上诉人与被上诉人存在建筑工程合同关系，一审对此事实予以确认,不判令被上诉人支付上诉人价款明显错误，于法无据。2、被上诉人为逃避自己应承担的法律责任,庭审中仅对涉案办公楼的土建主体工程及车间厂房是清工予以认可。上诉人依法申请对涉案工程的施工面积及工程价款进行评估。经法院委托评估结论为:办公楼工程造价为1715053.20元(办公楼上的水电施工上诉人另行主张权利);车间厂房工程价款土建部分为265145.43元;车间厂房钢结构部分工程造价122792.83元。一审无视上述评估结论与质证意见,简单草率驳回上诉人的诉请,判决结果明显错误。3、从施工完毕投入使用至上诉人起诉前,被上诉人从未对涉案工程质量提出过任何异议,诉讼中,被上诉人突然提出质量问题，显然是在为了逃避责任。三、一审认定事实错误。一审对车间厂房钢结构部分工程造价122792.83元未予认定,明显错误漏项。事实上,除意见书认定的金额外，第192号建筑工程造价意见书对办公楼工程少计算项目价款合计216802.96元;钢结构厂房少计算价款合计69285.52元;办公楼和车间厂房应增加工程价款合计为286088.48元。四、一审程序违法,足以导致其判决结果错误。1、一审诉讼过程中,上诉人向法庭提交了书面的鉴定申请,要求依法对被告提交的2017年12月16日“今收到”条中的小写金额500000元中的第一个0是否添加形成?是否与前后其他字迹系同一支笔一次性连续书写形成进行委托鉴定。一审对涉案的重要证据不予鉴定程序违法,足以导致其判决结果错误。2、一审诉讼中,上诉人共委托了两名诉讼代理人,除范希魁律师外,还有代理人王振霞。可是,一审判决对王振霞的代理身份没有任何记载与显示。被上诉人河南御麦圆食品有限公司、丁拥士辩称，丁拥士属于职务行为，不管案件处理结果，丁拥士个人都不应承担责任。上诉人与被上诉人公司当时口头约定合同工程款厂房部分为清包工，每平方6元，上诉人没有施工资质，所以按照市场最低价，周边的厂房建造价格是6-8元，办公楼参照的周边相类似建筑物包工包料的价格720元每平方米。上诉人带领施工队完成了部分工程后因施工质量问题双方发生争议，争议后上诉人就从现场撤出，后经丁拥士多次催促上诉人对有质量问题的部分进行修复，并对未完成部分继续施工，但是上诉人迟迟不予答复，无奈我方自己组织施工队进行施工。在施工过程中，因上诉人在包工包料部分资金中断，被上诉人在办公楼部分为其垫付218950元，铲车费5400元，并非上诉人称的工程款数额。一审中第一次庭审中我方提交了20份工程款支付凭证，上诉人会计王振霞出具的收据，证明我方已支付工程款1974606元。一审对鉴定意见采信合法有效，一审庭审对50万元收据已经质证，上诉人并没有提出异议。上诉人王臣选向一审法院起诉请求:1、判令被告立即支付拖欠原告工程款1208194.89元及利息。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告河南御麦园食品有限公司的法定代表人丁拥士熟悉，2017年10月份，双方口头协商，由原告为河南御麦园食品有限公司办公楼及生产厂房进行建设施工，但双方未签订书面合同，后原告组织人员等进行施工，原告施工主要是办公楼主体部分，不含装修，生产车间主要完成地基部分，地面上的钢结构原告主要做的清工及刷漆。原告安排现场施工的负责人卢国闯为原告出具的证明显示剩余施工洞没有完工等。原告申请对办公楼及生产厂房的施工总面积及工程价款进行评估，被告申请对工程质量及修复费用进行鉴定，经法院委托河南众惠工程咨询有限公司进行评估鉴定，该公司出具河南众惠（2020）建造鉴字第192号、376号、376-1号鉴定意见书，其中192号鉴定意见书鉴定意见为办公楼工程造价款为1715053.20元，车间厂房工程价款减去土建部分（包工包料）为265145.43元；376号鉴定意见书鉴定为涉案办公楼和车间厂房存在以下质量问题：1、涉案办公楼填充墙存在较多抹灰层裂缝现象，局部框架柱抹灰层存在空鼓现象，不符合相关规范规定，裂缝产生的原因有基础的不均匀沉降、施工工艺控制不当；2、涉案办公楼一层大厅顶B轴南侧挑廊两转角处板底出现裂缝现象，该裂缝属于构造裂缝，裂缝产生的原因为该处抗裂构造筋配置不当、砼振捣不到位等；3、涉案办公楼一层回填土存在下沉现象，室外散水存在开裂现象，开裂及下沉的原因为回填施工工艺控制不当所致；4、涉案办公楼一层4-5/A轴墙体底部及车间厂房北墙东端存在下沉开裂现象，判断为基础不均匀沉降所致；5、涉案车间厂房存在漏水现象，漏水原因为厂房屋面存在多项质量缺陷，如部分螺栓松动及密封胶脱落、压型钢板纵向搭接处未设置防水密封胶带、南北两侧檐沟钢板焊接处局部开裂、墙上部压顶方管有孔洞未封堵、厂房西北角屋面板安装不严密出现起翘现象等；376-1号鉴定意见书鉴定意见为涉案办公楼和车间厂房维修费用为人民币145218.66元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，因案涉工程双方未签订书面施工合同，原告在完成主要施工后，被告也安排其他人员进行了部分施工，双方对于工程款应付多少，及已经支付的工程款数额争议较大，且案涉工程经鉴定，案涉工程存在一定的质量问题，需要修复，从目前情况看，案涉工程并不具备结算工程款的条件，故原告诉请，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第八百零六条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王臣选的诉讼请求。案件受理费7837元，由原告承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明：河南众惠工程咨询有限公司出具的河南众惠（2020）建造鉴字第192号鉴定意见书的鉴定意见为：1、河南御麦园食品有限公司办公楼工程价款为1715053.20元；2、河南御麦园食品有限公司车间厂房工程价款-土建部分（包工包料）为265145.43元，其包括5轴/A-G砌体墙粉及脚手架费用18683.36元；3、河南御麦园食品有限公司车间厂房工程价款-土建部分（清包工）为91730.90元，其包括5轴/A-G砌体墙粉及脚手架费用12455.53元；4、河南御麦园食品有限公司车间厂房工程价款-钢结构为122792.83元；5、办公楼建筑面积1816.47平方米，车间厂房建筑面积：2330.64平方米。被上诉人河南御麦圆食品有限公司共向上诉人王**臣支付工程款1974606元。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，虽然王臣选未与河南御麦园食品有限公司签订书面施工合同，但王臣选对涉案工程进行了施工，且涉案工程已实际交付使用，一审法院也根据当事人的申请对涉案工程价款及质量问题进行了鉴定，鉴定程序合法，本院对鉴定意见予以采信。上诉人王臣选主张车间厂房的土建部分为包工包料，但二被上诉人不予认可，上诉人也未提供充分证据予以证实，应当按车间厂房的土建部分为清包工计算工程款，根据鉴定机构作出的鉴定意见，可以认定总工程款为1929576.93元（1715053.20元+91730.90元+122792.83元）。对于已付工程款数额的认定问题，一审中被上诉人提供的账单及领取工程款的凭证，证明已付工程款数额为1974606元，王臣选仅对2017年12月16日的内容为“今收到孟庄食品厂工程款伍拾万元整（500000.00元）。2017.12.16号、王振霞”的收据提出异议，并在一二审中称该收据为书写错误，小写500000元中的第一个“0”为被上诉人私自添加的，实际收到的工程款数额为50000元，并非500000元，但是该收据的大写工程数额明确为伍拾万元整，且被上诉人也对该款项支付方式作出了书面说明，认定为500000元符合一般书写习惯，同时王臣选对于其提出的该项意见，也未提供充分证据予以证明，故本院认定已付工程款数额为1974606元。关于被上诉人提出的其垫付218950元的意见，因未提供充分证据予以证实，本院不予采信。关于被上诉人提出的垫付铲车费5400元的意见，由王臣选的工地现场人员卢国闯出具的证据可以认定，应从工程款中予以扣除。关于王臣选提出的欠付工程款数额问题，根据上述认定的工程款数额1929576.93元，扣除被上诉人已支付的工程款数额为1974606元以及被上诉人垫付的铲车费5400元，无法证明被上诉人欠付上诉人工程款，故对王臣选提出的改判被上诉人支付工程款924473.94元的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人王臣选的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7837元，由上诉人王臣选负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年四月八日书记员  张 朋