辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2329号上诉人（原审原告）：秦乐，女，1981年5月30日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：姜昕，系辽宁恒生律师事务所律师。上诉人（原审原告）：穆宏伟，男，1981年2月9日出生，满族，住辽宁省西丰县。委托诉讼代理人：姜昕，系辽宁恒生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张文华，女，1976年2月13日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：闫冬梅，系辽宁神华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王立波，男，1973年5月4日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。上诉人穆宏伟、秦乐与上诉人张文华、被上诉人王立波合伙协议纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2019年10月11日作出（2018）辽0104民初12735号民事判决，穆宏伟、秦乐对该判决不服，提出上诉，本院以（2019）辽01民终15885号民事裁定，撤销该判决，发回重审。沈阳市大东区人民法院于2020年11月17日作出（2020）辽0104民初6695号民事判决，穆宏伟、秦乐、张文华不服判决，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。穆宏伟、秦乐上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决被上诉人赔偿上诉人违约金60万元整；3.判决被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、程序正义是实质正义的前提和基础，本案被上诉人一直强调不应赔偿，从未提出过赔偿金过高的抗辩。法院不得在被上诉人没有提出抗辩的情况下径行审查。二、退一万步讲，即使被上诉人提出了抗辩，但是依据法律规定其对损失过高的抗辩负有证明义务，否则无法得出损失过高的事实认定。本案中由于被上诉人并未提交任何证据对其损失过高的事实进行证明，因此损失过高的事实不成立，不应支持该抗辩。一、第一审被告没有提出违约金过高的问题，也没有举证超过了实际损失过多，一审裁判是基于发回一审代替一审原告举证形成的。二、发回一审也没有向我方询问其替一审举证的损失之外是否还有其他损失。这种裁判方式架空了约定违约责任的法律规定，实际效果可能还不如没有违约责任的约定，那样起码一审原告还有举证实际损失的机会。因此，一审的判决违反法律规定，事实认定偏颇，且违反公平正义。对于损失，原告方可以提出损失的项目，至于各项损失之和小于原告按照约定主张的金额的证明责任在于被告。举证不能则承担举证不利的法律后果。一个判决如果只有一方上诉还情有可原，如果两方都上诉的话，那就是真的有问题了。张文华辩称，不同意上诉人的上诉请求，不同意一审判决，双方合作经营饭店目的是经营盈利，双方都可以有收入，而秦乐在经营期间一直亏损无法实现合同目的，张文华于2018年3月与秦乐协商退出事宜，后由秦乐一直自行经营，因双方使用的饭店房屋系租赁房屋，张文华的租赁费用支付到2018年10月，其秦乐自己经营到2018年10月之后房主要求支付租金，由于其不缴纳租金，导致房主不允许其经营，是由房主将双方租赁的房屋转租给第三人，而不是张文华将房屋转租给第三人，因此，张文华不应该承担违约责任。王立波未发表意见。张文华上诉请求：1.撤销沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初6695号民事判决书，依法发回重审或依法改判。事实与理由：一、上诉人与被上诉人于2017年9月18日签订《饭店合作协议》，在经营期间，因被上诉人原因经营亏损没有盈利，双方经过协商后于2018年3月已经解除了该合作协议，同时因合作经营的房屋系租赁房屋，因被上诉人未向房主缴纳租金，房主将房屋租赁给第三人，上诉人对此并无过错，故被告不应当承担违约责任。二、按照合作协议“剩余月数乘以合同实际结束期前6个月的平均收入值/月”向被上诉人承担违约责任无事实以及法律依据。“平均收入值”应当属于净利润，全部收入扣除全部支出所得的净利润才能定义平均为收入值。但因饭店经营一直处于亏损状态，并无实际收入，故根本没有收入值可言，以每日的毛利计算违约金是错误的。三、假使认定上诉人有违约行为，那么本案一审所确定的违约金亦是过高，应当予以调整。根据合同约定承担违约责任的标准是合作协议剩余月数乘以合同实际结束期前6个月的平均收入值，但是饭店收入值一直是负数并无实际数据可参考违约金计算标准，因此一审法院要求上诉人支付70000万元违约金金额过高也无法律依据。穆宏伟、秦乐辩称，第一，再次证明张文华没有提出违约金过高的问题。第二，张文华提出的所有理由已经被一、二审所否定。一、在一审、二审中均已经查明为违约解除的情况下，在没有事实和证据的情况下，审被告依然执着坚持所谓的“双方经过协商后于2018年已经解除了该合作协议”堪称行为艺术。二、关于“收入”是不是“净利润”不但依据一般常理可以得出判断，而且在同一个合同中，既有“收入”明确表述也有“利润”明确表述的情况下，更没有将“收入”臆造为“净利润”的任何空间。三、在一审被告没有提出违约金过高抗辩且没有举出任何证据的情况下，一审法院违法将一审原告主张的60万元违约金断崖式下调为7万元，违反了程序正义。而且，实体上，一审法院仅依据账目上的损失就判决实际损失是7万元也是错误的。因为账目上的损失只是实际损失的一部分，实际损失不仅仅体现在账目上，还应包括一审原告的装修费用、厨房设施、器具费用、原告夫妻付出的人力成本费用、使用的车辆费用等经营损失以及一审被告违约导致的一审原告对于案涉房屋剩余期限的使用权折抵的价款损失等等。而这些显然都没有计算，因此一审对于实际损失的调整的结果是错误的。四、将60万元锐减到7万元，不但违反程序以及存在实体错误，而且还不符合诚实信用和合同严守原则的倡导。只要不合一审被告的心意，就将合同视为无物随意违约。如果这种风气得到助长，则东北的营商环境如何能够建立。五、根据协议，一审原告本可以主张200多万元的赔偿，但是考虑到实际损失在60万元左右，原本想让一审被告承担一半的损失。但是由于一审被告的背信弃义(不但不赔偿，而且明确告诉原告其在法院找了关系),以及一审司法的严重不公(原一审在没有合法事由的情况下严重超出审限拖了1年多的时间，并且最终错误驳回诉请。二审发回后的一审开庭时由于倾向明显，我母亲在听众席上都待不下去了。表现包括并不限于故意打断原告正常发言以及反复逼问原告是否“收入”就是“利润”原告对此十分惊诧，收入和利润的含义是基本常识，况且合同文本中又分别有“收入”和“利润”的具体表述，怎么可能混淆呢?总之，就是发回审只问对于其认为可能对一审原告造成不利的问题，对于需要通过询问一审被告查明的事实却不去查明。此形势导致一审被告只是坚持不赔偿，而根本没有提出赔偿额高的问题。之后，一审又以调解为名把我单独骗到了法院，结果是让我核对账目。核对账目就核对账目，为什么要以调解为名骗到法院呢。我问他，他解释说年龄大了，记性不好，但这也能记错？对此我也只能无语。在法庭之上,一审法官毫不避讳、公然地进行与法庭无关地用电话对接收受他人赠送地瓜的事宜，先是接到有人给他送几箱地瓜的电话，然后打电话给他的儿子让他的儿子常成(音译)下楼接地瓜调查结束后，我与其陈述赔偿金额的问题，系统说一不二，而且跟上边都说好了，叫我爱上哪告上哪告去。将损失认定为悬殊的7万元。一家中大型饭店，一共就亏损7万元可能吗?而且将本案这么简单的案件从18年被一直拖到了21年，简直欺人太甚。我为了对抗背信弃义和一审司法严重不公(被告在得知原告上诉的情况下依然为了配合该判决结也申请上诉)，只能主张全额损失。不相信一审可以只手遮天，更不相信在教育整顿开展的今天仍有枉法裁判敢于明目张胆地进行，如果这样答辩人将维权、举报到底!综上，相信二审会公正裁判，依据二审裁定“上诉人秦乐、穆宏伟提出的依据《饭店合作协议》中约定的违约金计算方式请求被上诉人向其支付违约金的请求，具有事实和法律依据，其请求应予支持。判决支持原告诉讼请求。王立波没有发表答述意见。穆宏伟、秦乐向一审法院起诉请求：1.解除合伙关系；2.要求被告赔偿违约金60万；3.诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院查明事实：2017年9月18日，原告秦乐、穆宏伟（乙方）、被告张文华、王立波（甲方）签订《饭店合作协议》一份，协议载明：“二、合作经营项目：1.饭店名称……2.饭店地点沈阳市皇姑区鸭绿江北街城建北尚B区9号3号网店。三、合作期限：合作期限为五年，自2017年9月18日至2022年9月18日止；四、出资方式：1.甲方的出资为：甲方以之前经营的“闻华大冷面烤肉店”原址即沈阳市皇姑区鸭绿江北街城建北尚B区9号3号门市网店的使用权进行出资，该门市房的餐厅面积为300平方米，由甲方负责提供并自带部分装修。甲方保证合法享有该门市房的使用权，并在本合作期间内该使用权不受任何人干扰或主张权利。2.乙方的出资：乙方以部分货币及装修投入，经营管理劳务进行出资，具体投资为合作期开始时的装修、内部设备、设施，按照饭店经营模式的需求，由乙方负责进行先期投资。3.经甲乙双方确定，在乙方按约定收回先期投资款以后，甲乙双方利润额所占比例为各占利润的50%。……9.经双方当事人协定，合作协议期限不低于五年，合作期间乙方不提出退出，甲方不得以任何理由结束合作协议。如甲方违反以上约定视为甲方违约，甲方须按照本协议合作期剩余月数乘以合同实际结束期前6个月的平均收入值/月向乙方承担违约责任（即本协议剩余期限月数×终止前六个月平均月收入值）。10.乙方负责合作期限的财务管理即账目记载，甲方每月签字确认后生效，然后甲乙双方按当月盈余按各自50%比例进行分配……”。协议签订后，2017年10月29日饭店开业经营至2018年3月31日，饭店累计亏损12431.72元。期间原、被告双方协商解除合作事宜，但未达成一致。2018年4月至9月饭店继续经营，总计收入317231.38元，总支出342499元，月收入平均值52871.90元，收益月平均值为负4211.27元。因被告张文华、王立波将其出资并用于经营的案涉房屋另行出租给他人，原告秦乐、穆宏伟实际经营至2019年10月8日。一审法院认为，原告秦乐、穆宏伟与被告张文华、王立波签订的《饭店合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《饭店合作协议》中约定，被告以沈阳市皇姑区鸭绿江北街城建北尚B区9号3号门市网店的使用权进行出资，保证合法享有该门市房的使用权，并在本合作期间内该使用权不受任何人的干扰或主张权利。同时约定，合作期间原告不提出退出，被告不得以任何理由结束合作协议，如被告违反以上约定视为违约，须按照本协议合作期剩余月数乘以合同实际结束期前6个月的平均收入值/月向原告承担违约责任。上述协议内容对各方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，在各方合作期间，在原、被告之间没有就终止合作关系达成一致意见的情况下，被告擅自将其出资并用于经营的房屋另行出租给他人，属于根本违约。故原告诉请解除与被告签订的合作协议并要求被告支付违约金，具有事实和法律依据，其请求应予支持。被告主张合作协议已协商解除的抗辩意见，因未提供相应证据，不予支持。但如按双方约定，被告应赔偿原告的违约金数额过高，依被告申请，依法予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告秦乐、穆宏伟与被告张文华、王立波于2017年9月18日签订的《饭店合作协议》；二、被告张文华、王立波于本判决生效后10日内给付原告秦乐、穆宏伟违约金70000元。案件受理费9800元，由原告秦乐、穆宏伟负担8250元，被告张文华、王立波负担1550元，保全费3520元，由原告秦乐、穆宏伟负担2800元，由被告张文华、王立波负担720元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人二审提交的证据可以证明张文华将案涉房屋另租他人的事实，但不足以证明损失的数额。另，秦乐、穆宏伟是否另租房屋营业与本案双方间合同没有直接关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审应当围绕上诉请求进行审理。结合双方诉辩意见，可以认定本案二审争议焦点有二：一为张文华、王立波是否存在违约行为；二为如若认定张文华、王立波构成违约，则违约责任如何确定。对此，应当以当事人的举证为依据进行认定。关于张文华上诉所称双方已经协商解除《饭店合作协议》，而不存在违约情形一节，其所提交的录音没有完整体现双方就解除协议达成合意，不足以证明双方确实解除协议，在其未进一步提交书面证据的情形下，不能认定《饭店合作协议》已经解除，即该协议仍存在约束力，双方均应依约履行。张文华、王立波将合伙经营所用房屋转租他人已经构成违约，应当承担违约责任。关于张文华、王立波应当承担违约责任问题，《饭店合作协议》虽然约定了违约金计算方式，但双方对计算基数，即“平均收入值”是营业流水还是经营利润各执一词，秦乐、穆宏伟主张的赔偿金的依据也仅系其自述、手写单据，而无对方认可或者足够客观书证佐证，即使该些单据为真，相关单据仅能证明营业过程中的支出，而不是收入，更不是利润，该些数据不能作为计算“平均收入值”的基数，自不能证明损失数额。于此，一审结合当事人举证的合伙饭店营业情况，酌定违约赔偿金为7万元，系为行使自由裁量权，没有明显不妥，二审应予尊重，此结果应予维持。综上所述，穆宏伟、秦乐、张文华上诉均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。秦乐、穆宏伟预交的二审案件受理费9800元，由秦乐、穆宏伟负担；张文华预交的二审案件受理费9800元，由张文华负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  朱闻天审判员  林 红二〇二一年四月十五日法官助理强文清书记员梁婉莹