北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5868号上诉人（原审原告）：陈文，男，1977年1月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：张思星，北京九稳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚楠，北京九稳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京腾益广播电视工程技术开发中心，住所地北京市西城区南滨河路27号7号楼16层1608-1。法定代表人：周磊，经理。委托诉讼代理人：郭雪，北京市中灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：武萌萌，北京市中灿律师事务所律师。上诉人陈文因与被上诉人北京腾益广播电视工程技术开发中心（以下简称腾益中心）与企业有关的纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初11342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈文上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持陈文的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由腾益中心承担。事实和理由：一审法院认定基本事实错误，适用法律错误。一、2018年10月10日《腾益公司董事会纪要》（以下简称《董事会纪要》）系全体股东真实意思表示，各股东均应当按照《董事会纪要》履行并分配项目利润，不存在一审法院认定的侵害腾益中心利益情况。如果不按照《董事会纪要》履行，实际损害了陈文的合法权益。二、董事会参会人员系全体股东，因此董事会系股东大会，有权审议批准项目利润分配方案。1.《董事会纪要》内容并非企业年度利润分配方案，而是针对股东退出达成退出条件，二者具有本质区别，因此不应适用2017年2月12日的《腾益中心章程》（以下简称腾益中心章程）第二十二条、第二十八条、第三十七条的规定。2.即便依据腾益中心章程第二十二条、第二十八条的规定，董事会有权批准企业年度利润分配方案，而企业最终权利机构仅是履行审核的义务，系形式审核，无权对实质内容进行批准。3.退一步讲，即便需要股东和职工(代表)大会审核，但依据腾益中心章程第二十四条规定，股东和职工(代表)大会应对会议所议事项做出决议，并由同意决议的成员签字。股东和职工(代表)大会应当对所议事项做出会议记录，会议记录由出席股东和职工(代表)大会的成员签字。股东和职工(代表)大会采取一人一票与一股一票相结合的表决方式。《董事会纪要》系全体股东签字同意的项目利润分配方案。即便陶霄系职工代表，在无其他职工代表的情况下，百分之百股权代表的投票权均同意该项目利润分配方式，即便结合一人一票的表决方式，股东和职工(代表)大会也必然是审核通过该决议的，《董事会纪要》不可能存在被否决的情况。在实践中，腾益中心从未存在过股东和职工（代表）大会。4.依据腾益中心章程第二十六条第2款的规定，董事会有权审定股东和职工(代表)大会决议。因此，即便存在股东和职工(代表)大会形成的决议，最终还是需要董事会审定。民营企业在实践中也不可能存在因同一事情经董事会、股东和职工（代表）大会、董事会审议的流程。且在本案中，董事会成员、股东会成员完全相同，不可能要求全体成员签署三份内容相同的文件。法不强人所难，若是要求股东重复做上述工作，系对企业正常经营过程中的资源浪费，也不利于企业正常开展业务。三、自陈文担任腾益中心股东和法定代表人期间，腾益中心从未召开过股东和职工（代表）大会，腾益中心也从未选举过职工代表，腾益中心的主张与实际经营情况完全不符。1.陶霄系腾益中心监事，无证据证明其为职工代表。一审法院认定腾益中心2017年第一次股东及职工代表大会决议中，陶霄系作为职工代表在尾部进行签字。但根据该份2017年第一次股东及职工代表大会决议内容可以体现选举陶霄为监事，并非选举其为职工代表，因此陶霄系作为监事，而非作为新的职工代表进行签字。2.腾益中心未举证证明陶霄被选举为职工代表的过程。如果存在职工代表，必然是职工共同推选产生，但未证明哪些人参与投票选举陶霄。在一审庭审中腾益中心认可陈文团队员工占企业总人数的75%，如果陈文团队无职工代表，明显不符合常理。3.既然腾益中心主张存在股东和职工（代表）大会，必然还存在其他职工代表，腾益中心并未举证证明其他职工代表人员身份。4.腾益中心并未举证证明以前存在股东和职工（代表）大会审议事项的文件，事实上在陈文作为股东和法定代表人期间，也从未出现股东和职工（代表）大会审议的情况。5.一审法院判决提到的腾益中心2019年第二次股东及职工代表大会的决议系在本案争议发生后形成，与本案无关，一审法院不应当以此认定陶霄系职工代表。综上，腾益中心无法举证证明职工代表的选举过程、也无法举证证明股东和职工（代表）大会的其他成员，更无法举证证明职工代表参与审核事项，腾益中心主张的股东和职工（代表）大会并非事实，一审法院不应要求一个实际并不存在的机构对《董事会纪要》进行审核。四、陈文主张的系分配项目利润，并非分配企业年度利润，二者具有本质区别。即便按照分配企业年度利润的方式扣除法定公积金也足以保障职工的利益，不存在侵害职工的利益情况。五、项目利润分配并未侵害任何债权人利益，一审法院判决内容系一审法院主观臆断。1.陈文依据《董事会纪要》计算的项目利润已扣除了全部应由陈文负担的经营成本，其中包括已经支付的成本和应付未付的成本，完全考虑到了债权人的利益。2.截至一审法院判决作出之日，无任何债权人表示腾益中心分配项目利润侵犯其合法权益。一审法院不应主观臆断不存在的事项。六、分配项目利润系陈文的退出条件，在各方已经实际履行《董事会纪要》且退出行为已经实际完成的情况下，再主张退出条件违反腾益中心章程系对陈文合法权益的侵害。1.陈文已经退出腾益中心企业，股权已经转让给腾益中心的实际控制人的配偶(刘东燕)，且已经变更法定代表人。在退出程序已经完成的情况下，腾益中心不再履行退出条件甚至在诉讼过程中主张《董事会纪要》违反腾益中心章程，腾益中心的行为系对陈文合法权益的侵害，甚至可以认为腾益中心通过欺诈行为骗取陈文退出从而使得陈文失去对企业的控制权。2.如果认定退出条件违反腾益中心章程，则陈文因腾益中心的欺诈行为而转让股权及变更法定代表人的行为应当撤销。3.如果无法解决项目利润分配的问题，势必导致撤销股权转让及法定代表人变更等后续问题，在陈文已与腾益中心各股东存在巨大矛盾的情况下，这显然是各方不愿见到的。只有按照《董事会纪要》分配项目利润才能最好地解决各方矛盾，定分止争。七、一审过程持续两年时间，在此期间，双方多次计算项目利润，足以体现一审法院有分配项目利润的倾向性，否则不会多次核对数据及计算依据。在长达两年的诉讼后，一审法院以该利润分配方案未经股东和职工（代表）大会同意进而违反腾益中心章程为由驳回诉讼请求系浪费司法资源。八、一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定驳回陈文的诉讼请求，但上述法条并未涉及本案的实质部分，驳回理由于法无据，系适用法律错误。腾益中心辩称，同意一审法院判决。陈文向一审法院起诉请求：1.判令腾益中心向陈文支付2017年2月至2018年10月已完成项目所得共计2433735.69元；2.请求确认未完成项目税后所得为182892.76元；3.本案诉讼费由腾益中心承担。一审法院认定事实：一、腾益中心系集体所有制（股份合作）企业，腾益中心章程约定的内容包括：第二十二条：董事会行使下列职权：7、审议批准企业年度利润分配方案和弥补亏损方案。第二十八条：董事会应对所议事项，作出会议记录，并由参加会议的董事签字。董事会应对所议事项作出决议，并由同意决议的董事签字，通过企业最终权利机构审核。第三十七条:企业在依法缴纳税、费后的利润按照下列顺序和比例进行分配：1、被没收的财务损失，支付各项税收的滞纳金和罚款；2、弥补企业前年度亏损；3、提取税后利润的10%作为法定盈余公积金，当法定公积金达到注册资金总额50%时，可不再提取。法定盈余公积金是股东的未分配利润，只能用于弥补亏损，增加股本及国家规定的其他用途；4、提取5%为法定公益金，公益金用于企业职工的集体福利支出；5、提取任意盈余公积金；6、提取劳动分红基金；7、向股东支付股利或者配（送）股。腾益中心主张，陶霄系腾益中心的职工代表。在工商登记机构备案的腾益中心2017年第一次股东及职工代表大会决议中，陶霄在腾益中心2017年第一次股东及职工代表大会决议尾部“原股东及职工代表签字处”及“新股东及职工代表签字”处均进行了签字。在腾益中心2019年第二次股东及职工代表大会决议文本中，陶霄亦是以职工代表的身份在腾益中心2019年第二次股东及职工代表大会决议上签字。二、2018年10月10日《董事会纪要》的内容包括：经过参会人员协商讨论，形成如下决议。1、全体股东与股东陈文协商达成退出条件。盈立分配，在股东陈文担任公司总经理期间（2017年2月至2018年10月），公司所有的经营合同项目按照边清勇负责项目和陈文负责项目列表确认，已完成项目（项目已竣工验收合格）分别计算各自盈利情况，分别摊销各自项目成本和所有运营成本后，负责人按项目分配各自盈利；未完成项目做成本测算，待工程完成后按已完成项目方式执行。2、财务清算工作，公司项目按照项目负责人责、权、利管理原则，分别计算陈文负责项目及边清勇负责项目的盈利情况，项目盈利除要扣除项目直接成本外，公司经营成本（房租、财务、管理等）按人数分摊到项目负责人成本中扣除，测算最终盈利情况项目负责人确认签字。注：未签订合同而发生的经营成本计入相关责任人成本。在上述《董事会纪要》尾部，边清勇、陈文、周磊作为参会董事予以签字确认。陈文、边清勇作为项目负责人在其各自的公司项目分配表中签字确认，其他股东作为股东进行了签字。该公司项目分配表的内容系具体项目的合同金额，未体现其他款项金额。一审法院认为：一、本案的法律关系问题。本案中，陈文主张的法律关系系合同纠纷，其认为现在要求腾益中心支付款项系基于腾益中心的各个股东一致同意后所进行的利润分配。一审法院的意见为，根据一审法院前述查明的事实，腾益中心系股份合作制企业，其企业性质有别于公司法范畴内的有限责任公司。现陈文要求腾益中心向其进行盈余分配，明显并非以合同关系作为其请求权的基础，且2018年10月10日的《董事会纪要》所体现的内容亦非合同关系所体现的权利义务关系，本案案由应当认定为与企业有关的纠纷。二、涉案《董事会纪要》的性质和效力陈文在本案中要求腾益中心向其支付利润分配的依据系2018年10月10日的《董事会纪要》。根据前述认定，腾益中心系股集体所有制（股份合作）企业，《北京市城镇企业实行股份合作制办法》规定：股东和职工（代表）大会是企业的权力机构；股东和职工代表大会审议批准企业的利润分配方案；企业依法缴纳所得税后的利润，除国家另有规定外，按照下列程序分配：（一）被没收的财物损失，支付各项税收的滞纳金和罚款。（二）弥补企业以前年度亏损。（三）按税后利润的10％提取法定公积金；当法定公积金达到注册资本50％时可不再提取。（四）按税后利润的5％至10％提取法定公益金。（五）按照企业章程规定或者股东和职工（代表）大会决议，提取股东积累公积金。（六）提取劳动分红基金。（七）向股东支付股利或者配（送）股。在腾益中心章程中，亦对上述办法中的相关规定内容予以了约定。基于此，涉案《董事会纪要》的形成系腾益中心当时的三位董事签字确认，但该部分内容并未经股东及职工（代表）大会审核通过，明显违反了腾益中心章程的约定，亦不符合腾益中心章程中关于利润分配的内容。若按上述利润分配之内容要求腾益中心进行分配，明显会侵害腾益中心的利益、职工的利益以及债权人的利益。在此情况下，上述涉案《董事会纪要》中关于利润分配的内容并不能成为陈文向腾益中心主张利润分配的合法有效的依据。虽然陈文在本案中主张，其并不清楚陶霄是职工代表，也不认可陶霄的职工代表身份，陶霄仅是腾益中心的职工。但根据腾益中心章程以及企业相关登记材料的内容，可以确定腾益中心存在股东及职工代表大会，陶霄亦以职工代表的身份参与股东及职工代表大会。且陈文亦参与了其中一次股东及职工代表大会并在股东及职工代表大会决议上签字。基于此，一审法院可以认定陶霄是作为职工代表参与企业的经营决策。故陈文的上述主张，一审法院不予采信。综上，基于涉案《董事会纪要》之内容不能作为腾益中心向陈文进行利润分配之依据，故现陈文以该《董事会纪要》之内容要求腾益中心向其进行利润分配之主张，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈文的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中腾益中心提交召开时间为2019年10月11日的腾益中心股东及职工（代表）大会决议，用以证明2019年10月11日陶霄仍为腾益中心职工代表，该2019年10月11日的腾益中心股东及职工（代表）大会决议上有陈文签字，故陈文对陶霄的职工代表身份是认可的。陈文对前述证据质证称：认可真实性，不认可证明目的，该证据是在本案一审立案之后形成的，不能证明2018年10月10日《董事会纪要》形成的情况，当时陈文签字是为了顺利转股，无需履行审查义务，且当时没有对陈文关于陶霄系职工代表进行任何提示，只是一个落款签字。本院经审查认为，本院对上述证据的真实性不持异议。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院另查，2017年2月12日召开的腾益中心2017年第一次股东及职工代表大会决议载明，2017年第一次股东及职工代表大会应到4人，实到4人，在人数和程序上符合有关规定，会议形成决议包括同意设立董事会，董事会成员为陈文、边清勇、周磊，同意刘东燕出让其股权给陈文，同意刘东义出让其股权给周磊，该2017年2月12日召开的腾益中心2017年第一次股东及职工代表大会决议决议落款的原股东及职工代表签字处有边清勇、刘东燕、刘东义、陶霄签字，新股东及职工代表签字处有陈文、边清勇、周磊、陶霄签字。该日修改后的腾益中心章程载明，依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《北京市城镇企业实行股份合作制办法》及其他有关法律、法规、规章的规定，出资各方本着平等、互利、自愿的原则经过协商，特订立本章程，本章程各项条款与法律、法规、规章不符的，以法律、法规、规章的规定为准。同时，腾益中心章程亦载明腾益中心股东为边清勇、陈文、周磊三人，在腾益中心章程落款的全体股东和职工（代表）亲笔签字盖章处有上述三人和陶霄签字。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中陈文上诉要求腾益中心按照《董事会纪要》所载内容向其分配项目利润，并主张该项目利润并非企业年度利润分配方案。经查，腾益中心章程规定，该腾益中心章程系依据《北京市城镇企业实行股份合作制办法》等有关法律、法规、规章的规定而订立，腾益中心章程各项条款与法律、法规、规章不符的，以法律、法规、规章的规定为准。根据《北京市城镇企业实行股份合作制办法》第二十四条规定，企业实行股东大会和职工（代表）大会合一的制度，股东和职工（代表）大会是企业的权力机构，股东和职工（代表）大会行使下列职权：(七)审议批准企业的利润分配方案和弥补亏损方案。第二十六条规定，股东和职工（代表）大会采取一人一票与一股一票相结合的表决方式。对本办法第二十六条第(二)项、第(三)项中除选举和更换董事、监事外，以及第（四）项、第（五）项、第(七)项和第(十)项进行表决的，应当采用一人一票方式；作出的决议，必须经半数以上股东和职工通过。第三十三条规定，企业依法缴纳所得税后的利润，除国家另有规定外，按照下列程序分配：(一)被没收的财物损失，支付各项税收的滞纳金和罚款。(二)弥补企业以前年度亏损。(三)按税后利润的10%提取法定公积金；当法定公积金达到注册资本50%时可不再提取。(四)按税后利润的5%至10%提取法定公益金。(五)按照企业章程规定或者股东和职工（代表）大会决议，提取股东积累公积金。(六)提取劳动分红基金。(七)向股东支付股利或者配（送）股。企业前一年度未分配的利润，可以并入下一年度分配。同时，腾益中心章程亦规定董事会虽有权审议批准企业年度利润分配方案，但该董事会决议仍应通过企业最终权力机构审核，且腾益中心章程第三十七条亦对企业在依法缴纳税、费后的利润分配方面进行了规定，根据腾益中心章程规定，该利润分配顺序条款内容应与《北京市城镇企业实行股份合作制办法》第三十三条规定为准。陈文虽上诉称董事会系股东大会，有权以全体董事签字同意的方式审议批准涉案项目利润分配方案，但该主张缺乏法律依据，亦与腾益中心章程规定不符，在陈文未能提交充分证据证明涉案项目利润分配方案已经过法定和腾益中心章程规定的生效程序下，陈文应承担举证不能的法律后果，一审法院判决驳回陈文的诉讼请求，处理正确。陈文的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27733元，由陈文负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 岩审 判 员  周晓莉二〇二一年四月三十日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁