湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂28刑终103号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）兰绍军，男，1996年1月2日出生于湖北省恩施市，土家族，中专文化，无业，住恩施市。曾因携带管制刀具，于2017年3月3日被恩施市公安局行政拘留5日；因非法持有毒品和吸食毒品，于2019年9月24日被行政拘留20日。又因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年9月29日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。上诉人（原审被告人）刘奥，曾用名刘楚奥，男，1993年1月8日出生于湖北省鹤峰县，土家族，高中文化，个体户，住鹤峰县。因涉嫌犯运输毒品罪，2019年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人田立，湖北硒都律师事务所律师。原审被告人阮世文，男，1995年9月6日出生于湖北省恩施市，土家族，中专文化，无业，住恩施市。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年9月30日被刑事拘留，同年10月30日被释放，同年11月1日被恩施市公安局决定取保候审。经恩施市人民法院决定，于2021年1月5日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人兰绍军犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人刘奥、阮世文犯运输毒品罪一案，于2021年1月21日作出（2020）鄂2801刑初194号刑事判决。原审被告人兰绍军、刘奥不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉理由，核实了全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，2018年12月以来，被告人兰绍军在恩施市城区向他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。2019年9月17日，兰绍军邀约被告人阮世文在湖北省潜江市购买毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）后，由被告人刘奥驾车接回恩施。具体事实如下：1.2018年12月至2019年4月，兰绍军三次向吸毒人员向某贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.6克。2.2019年6、7月份，阮世文向兰绍军表达了帮兰绍军向购买毒品者送毒品赚钱的想法。2019年9月17日，兰绍军邀约阮世文乘火车至潜江市购买毒品。9月18日晚，潜江贩毒人员“胖子”（绰号）约兰绍军试货，并约定次日以230元/克甲基苯丙胺、30元/颗甲基苯丙胺片剂的价格购买甲基苯丙胺100克、甲基苯丙胺片剂100颗。9月19日中午，兰绍军向“胖子”支付23000元，购买了约定的毒品。因尚欠“胖子”3000元毒资，兰绍军向刘奥借钱，刘奥明知兰绍军借钱系购买毒品，仍通过微信向兰绍军转账3000元，兰绍军后将该3000元通过微信支付给了“胖子”。兰绍军此后告知阮世文仅购买了100颗甲基苯丙胺片剂。为避免乘车被查，兰绍军让刘奥驾车接其回恩施，刘奥于19日晚驾驶鄂Ｓ×××××号白色现代轿车将兰绍军、阮世文从潜江市接回恩施。途中在一服务区时，兰绍军将购买的毒品给刘奥看。回到恩施后，兰绍军和刘奥在恩施职业技术学院附近一宾馆内吸食了兰绍军购买的甲基苯丙胺，过程中刘奥看见了兰绍军购买的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。兰绍军离开宾馆时，给刘奥留下1克甲基苯丙胺。兰绍军则将剩下的甲基苯丙胺放于其租住屋内，将甲基苯丙胺片剂随身携带至恩施市红土乡。2019年9月23日，兰绍军在红土乡一宾馆吸食甲基苯丙胺片剂时被抓获，并查获了其随身携带的红色药丸可疑物及放于出租屋内的白色晶体状可疑物。经称重及鉴定，被查获的白色晶体状可疑物净重74.33克，检测出含有N-甲基环已胺成分；被查获的红色药丸可疑物净重7.27克，检测出含有甲基苯丙胺成分。公安机关于2019年10月11日将成分结果告知被告人。综上，兰绍军贩卖、运输甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计107.87克，刘奥运输毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计107.27克，阮世文运输毒品甲基苯丙胺片剂共计7.27克。另查明，被告人兰绍军因持有本案毒品及吸食毒品，于2019年9月24日被行政拘留，因涉嫌贩卖、运输毒品罪，于同年9月29日转刑事拘留。认定上述事实的证据如下：1.户籍信息、抓获经过说明，扣押决定书、扣押清单等，列车购票记录收费站监控信息图片、住宿登记表，行政处罚决定书，从刘奥手机中提取的刘奥、兰绍军的微信号信息照片、刘奥与兰绍军的微信转账信息照片、刘奥支付宝账号信息照片、刘奥支付宝支付高速路通行费记录照片，从兰绍军手机中提取的兰绍军、刘奥、“胖子”的微信号信息照片、兰绍军微信支付高速路通行费记录照片、兰绍军与刘奥、“胖子”的微信转账信息照片，从兰绍军手机提取的支付宝账户兰绍军（红尘如梦轩）、严某（农村滴）的资料及转账记录信息照片，从阮世文手机中提取的阮世文、兰绍军的微信号信息照片、阮世文与兰绍军的微信聊天信息照片十三张，从向某手机中提取的给“烈酒”（兰绍军）账户转账信息照片，入所健康检查表等书证。2.证人向某、李某等证言。3.被告人兰绍军、刘奥、阮世文的供述与辩解。4.（恩州）公（司）鉴（理）字[2019]943号检验报告等鉴定意见。5.搜查笔录照片，称量、扣押、取样笔录等，辨认笔录等。6.视听资料、电子数据等证据。就控辩双方有争议的事实认定和证据采信问题，恩施市人民法院作如下评判：1.关于被告人兰绍军、刘奥是否知道购买的白色晶体可疑物系假毒品的问题。经查，在兰绍军处查获的白色晶体可疑物经鉴定后，公安机关于2019年10月11日将成分系“N-甲基环已胺”的结论告知三被告人，在此之前兰绍军、刘奥的多次供述均未提出明知购买的冰毒系假毒品，也未供述在途中交流过购买冰毒系辅料的事实，仅仅是吸食后认为毒品质量不高。另即使阮世文事后看见冰毒，兰绍军告知系假毒品，但根据兰绍军供述不想让阮世文知道其购买了冰毒，以及阮世文供述从潜江回来后兰绍军告知其质量不好未购买冰毒看，仅是兰绍军不想让其知道购买了冰毒的事实，不能证明兰绍军明知是假毒品的事实。故对被告人兰绍军、刘奥及辩护人关于明知购买的冰毒系假毒品的意见不予采信。2.关于指控兰绍军向向某贩卖毒品甲基苯丙胺是否成立的问题。经查，公安机关虽未向兰绍军讯问此事，存在一定瑕疵，但兰绍军在庭审中就该事实进行了辩解，结合向某的证言、刘奥的供述及向某给兰绍军的微信转账等证据，能够认定兰绍军向向某贩卖甲基苯丙胺的事实成立。对兰绍军及其辩护人不是贩卖的意见不予采纳。3.关于刘奥的辩护人提出刘奥不对100克“冰毒”承担责任的意见。经查，刘奥接兰绍军和阮世文回恩施途中，兰绍军在一服务区将购买的全部“冰毒”给刘奥看过，回恩施后吸食毒品时，刘奥又见过该包毒品，故现有证据能够证实刘奥明知兰绍军随身携带了一包“冰毒”仍接回恩施，并吸食了兰绍军给予的毒品，其行为构成运输毒品罪。对其辩护人的该辩护意见不予采纳。4.关于“冰毒”数量是以查获的数量为准还是以购买的数量为准的问题。经查，查获的毒品数量是在其吸食、送刘奥等之后的数量。而兰绍军在潜江购买了100克“冰毒”有多次供述为证，其支付的毒资与其供述亦能印证。故应以其购买的100克“冰毒”作为犯罪数量。对辩护人的以查获的数量为准的辩护意见不予采信。恩施市人民法院审理认为，被告人兰绍军贩卖、运输含有甲基苯丙胺成分的毒品107.87克；被告人刘奥运输含有甲基苯丙胺成分的毒品107.27克；被告人阮世文运输含有甲基苯丙胺成分的毒品7.27克，兰绍军的行为已构成贩卖、运输毒品罪，刘奥、阮世文的行为构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，三被告人应当承担刑事责任，被查获的毒品应予没收。其中，兰绍军、刘奥不知道是假毒品而当作真毒品运输100克，该部分构成运输毒品罪（未遂），依法可以从轻或者减轻处罚。在运输毒品共同犯罪中，兰绍军出资购买并运输，系主犯，刘奥、阮世文起帮助作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。阮世文自愿认罪认罚，在检察机关签订了《认罪认罚具结书》，公诉机关建议对其判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元的量刑建议适当，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条之规定，判决（一）被告人兰绍军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。（二）被告人刘奥犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。（三）被告人阮世文犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元。（四）扣押在案的被告人兰绍军的毒品81.6克，由扣押机关恩施市公安局依法予以没收。兰绍军上诉提出：1.转账记录调取不完整，自己和胖子有借款等其他经济往来，说明我没有买毒品。2.涉嫌刑讯逼供。2019年9月23日晚，红土公安将我带出监控之外，对我进行了殴打，本人不忍殴打折磨，并超过40小时没有休息，就按其意思回答了。3.程序违法。本人没给向某卖过毒品，又不到庭作证，他的证言不能作为证据。公安在没有搜查证的情况下进入本人家中，查获的“白色晶体”不能作为证据。之后也没有告知可聘请律师等权利，其口供也不能作为证据。4.本人在拘留所和看守所关押期间都向同监室的人说过“我的东西是假的，不是毒品”。请求传唤他们为我作证。5.适用法律错误。本人持有的“白色晶体”不是毒品，既达不到既遂，也不存在未遂，这部分不构成犯罪。根据同案同判的要求，本人的刑期应当在3年左右。请求依法改判。刘奥上诉提出：1.一审判决认定事实不清，证据不足。⑴在潜江回恩施的途中兰绍军就已经告诉上诉人刘奥说从潜江带回来的毒品是假毒品，是辅料。一审只采信了对被告人不利的口供，评析理由不成立。⑵关于“冰毒”数量问题。我尽管见过兰绍军自称从潜江一朋友那里获得的白色晶体物，也向公安机关表述过大小或多少的意见，但也没有具体的数量。兰绍军的毒品来源有多种渠道，让上诉人承担100克毒品的责任不公平。2.一审法院认定上诉人构成运输毒品罪（未遂），适用法律错误，对上诉人量刑明显偏重。请求发回重审，或者直接改判，对上诉人从轻处罚。其辩护人对于对指控罪名无异议，提出有从轻或者减轻处罚的情节。1.刘奥到案后如实供述，属坦白。2.刘奥运输毒品的主要目的是向兰绍军购买毒品吸食，主观恶性小。无前科劣迹，是初犯、偶犯。3.在共同犯罪中系从犯。4.毒品的数量应以查证属实的数量为准，白色晶体来源存疑，从庭审看，兰绍军、刘奥均明知为假毒品。综上，查证属实的毒品数量应认定为7.27克麻古，请求对其从轻处罚。经本院二审审理查明的事实和证据与一审一致。对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：关于兰绍军上诉提出公安机关涉嫌刑讯逼供的问题。经审查，恩施市人民法院受理本案后，于2020年5月8日给兰绍军送达起诉书，在送达起诉书副本笔录中，送达人讯问：“公安机关对你有无非法取证行为（包括进行冻、饿、晒、烤和变相肉刑等暴力行为；对你本人及近亲属有威胁行为，或者非法羁押行为，导致你违背本人意愿作出有罪供述）？”兰绍军回答：“没有”。后送达人告知兰绍军根据有关规定，“如果公安机关存在非法取证行为，你和你的辩护人可以在开庭前申请排除非法证据，但应当提交书面申请，并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”兰绍军明确回答：“听清楚了。”恩施市人民法院于2020年10月28日第一次开庭，兰绍军称其在红土派出所审讯室外被打，是刑讯逼供，申请排除其供述。后法庭以此为由宣布休庭。恩施市人民法院于2020年12月22日第二次开庭时，法庭根据公安机关提供的2019年9月24日讯问同步录音录像显示被告人不存在异常，及兰绍军入所体检记录显示其体表无明显伤痕等情况，认为兰绍军在恩施市所作供述的收集合法性无疑问，当庭决定不予启动非法证据排除的调查。由于兰绍军称其在红土派出所审讯室外被打，原公诉机关未将该派出所民警对其的询问笔录作为证据当庭出示。因此，一审法院在送达起诉书时已向兰绍军讯问有无“非法取证”情况并告知提起非法证据排除申请的有关事项，第一次开庭时因兰绍军提出非法证据排除申请而休庭，再经公安机关提供相关证据材料后进行了审查，当庭决定不予启动非法证据排除的调查，并无不当。兰绍军上诉提出公安机关涉嫌刑讯逼供的问题本院不予采纳。一审庭审期间由原公诉机关出示的兰绍军的供述应当作为定案证据采信。关于兰绍军上诉提出一审程序违法的问题。经审查，兰绍军给向某贩卖毒品的事实，在案证据足以认定，向某不是必须到庭作证的证人；在公安机关对兰绍军住处搜查当日即2019年9月24日17时，已由兰绍军在《搜查证》上签名；同日，兰绍军还在公安机关给其出示的《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》上签名，其中明确记载了“有权委托律师作为辩护人”等权利。因此，兰绍军提出的向某不到庭作证，公安机关在没有搜查证的情况下进行搜查，没有告知可聘请律师等程序问题无事实和法律依据，不能成立。关于兰绍军上诉提出转账记录调取不完整，除麻古外其没有购买毒品；在拘留所和看守所关押期间都向同监室的人说过“我的东西是假的，不是毒品”，请求传唤他们作证的上诉理由。刘奥及其辩护人提出刘奥对假毒品明知及关于“冰毒”数量认定问题。经审查，一审判决对于兰绍军、刘奥是否知道购买的白色晶体可疑物系假毒品的问题和本案毒品数量认定问题已经进行了分析论证，符合本案事实和证据，本院予以确认。兰绍军所提该部分上诉理由、刘奥及其辩护人所提该部分上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。刘奥的辩护人提出刘奥到案后如实供述，属坦白的辩护意见。经审查，刘奥到案后在公安机关侦查期间尚能如实供述案件事实，但在一审法院开庭审理过程中翻供，否认指控的罪名及事实，依法不能认定为坦白。其辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人兰绍军贩卖、运输毒品甲基苯丙胺107.87克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人刘奥运输毒品甲基苯丙胺107.27克，原审被告人阮世文运输含有甲基苯丙胺成分的毒品7.27克，二人的行为均已构成运输毒品罪。三原审被告人依法应当承担相应刑事责任，本案被查获的涉案违禁物品应予没收。其中，兰绍军交易并运输的100克“毒品”经鉴定为“N-甲基环已胺”，刘奥不明知是假毒品而参与运输，该部分行为应认定为犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。在运输毒品共同犯罪中，兰绍军出资购买并运输，系主犯，刘奥、阮世文起帮助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。一审法院根据本案犯罪事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度，结合上述情节和兰绍军、刘奥到案后不认罪悔罪的态度，并考虑原公诉机关的量刑建议等对二人判处的刑罚适当。上诉人兰绍军、刘奥及其辩护人提出一审适用法律错误，量刑偏重，请求发回重审，或者直接改判，从轻处罚的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。阮世文能够认罪认罚并自愿签字具结，一审法院对其判处的刑罚适当，本院均予以确认。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二一年四月二十八日法官助理田永松书记员李敏谭明旻