天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终1220号上诉人（原审原告）：齐桂香，女，1978年11月9日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：许志国（齐桂香之夫），男，1977年8月16日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：马金红，天津云杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:宋学智，男，1978年2月23日出生，汉族，居民，户籍地天津市宝坻区）宝平景苑小区37号楼3门101号。被上诉人（原审被告）:董志彬，男，1967年10月14日出生，汉族，住天津市宝坻区。原审第三人：天津市天天酒店管理有限公司，住所地天津市宝坻区开发区西区环城南路路南。法定代表人：董志彬，该酒店经理。上诉人齐桂香因与被上诉人宋学智、董志彬及原审第三人天津市天天酒店管理有限公司合伙协议纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初6781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。齐桂香上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持齐桂香全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由宋学智、董志彬承担。事实和理由：1.一审法院将天天时尚精品快捷酒店与天津市天天酒店管理有限公司进行混淆,认定天天时尚精品快捷酒店的经营收益与天津市天天酒店管理有限公司的财产无法区分,系事实认定错误。2.天津市天天酒店管理有限公司股东为何人,与本案天天时尚精品快捷酒店合伙事宜毫无关联。一审法院以董志彬是天津市天天酒店管理有限公司股东,而齐桂香不是天津市天天酒店管理有限公司股东为由,认定涉案酒店经营收益无法查清,系事实认定错误。3.宋学智与齐桂香签订《合伙投资协议》在先,接受法庭询问在后,宋学智的询问笔录与《合伙投资协议》内容明显矛盾,不能以宋学智庭审询问笔录来认定宋学智与齐桂香签订《合伙投资协议》时宋学智的意思表示。4.涉案酒店2019年和2020年的经营收益系审理案件的关键证据,齐桂香因客观原因不能自行收集,书面申请法院调查收集,一审法院未调查收集,应予纠正。5.齐桂香在一审中的诉讼请求系主张分取涉案酒店的经营收益,并未向宋学智主张违约责任,一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》55条“合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理”进行裁判,明显适用法律错误。6.一审法院依据《民事诉讼法》153条,就本案部分先行判决,明显系适用法律错误。《民事诉讼法》153条“人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决”,该条法律适用的前提是确有部分事实已经查清,其他事实无法查清。本案并不是其他事实无法查清,是法院自行回避核心问题,拒绝查清,不应适用《民事诉讼法》153条,应予以纠正。7.宋学智、董志彬实际分割了涉案酒店全部其余收益,确系侵占了齐桂香依据合法有效的《合伙投资协议》分得利润的权利,本案应突破合同相对性,真正解决三方之争议。宋学智未作答辩。董志彬辩称，不同意齐桂香的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.天天时尚精品快捷酒店和天津市天天酒店管理有限公司就是一回事，天津市天天酒店管理有限公司是工商部门注册的公司，天天时尚精品快捷酒店就是一个招牌，且现在天天时尚精品快捷酒店已经使用别的名字；2.齐桂香和天津市天天酒店管理有限公司没有任何关系，没有权利调取天津市天天酒店管理有限公司的账目；3.不认可与齐桂香共同合伙经营酒店，董志斌与齐桂香没有签订过合伙协议；4.2017年底我和宋学智就共同经营的酒店一起算帐，宋学智出现了经营问题，我就以之前经营应得的分红款折抵股权转让款，获得了大万鑫烤鸭店院内酒店的股权。天天酒店公司述称，不同意齐桂香的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。齐桂香向一审法院起诉请求：1.依法判令宋学智和董志彬共同向齐桂香支付合伙经营收益642074元及利息，利息计算至实际支付之日止，暂计算至起诉日的利息为71233元；2.案件受理费由董志彬、宋学智负担。一审法院认定事实：2012年12月8日，齐桂香与宋学智签订《合伙投资协议》，约定双方联合出资天津市宝坻区天天时尚快捷酒店，坐落于天津市宝坻区××路××层商住楼，面积约1500平米，经营范围为餐饮、住宿。合伙期限自2013年1月1日至2022年12月31日。出资比例为：宋学智以现金方式出资2403000元，出资比例占合伙企业总出资额的89%；齐桂香以现金方式出资297000元,出资比例占合伙企业总出资额的11%。合伙投资共计2700000元。关于盈余分配及债务承担约定为：以共同投资企业年终净利润为依据，按投资比例进行分配。分配时间为每年年终进行分配，如需提前进行利润分配，须投资双方共同决定同意。合伙投资债务先由合伙投资财产偿还，合伙投资财产不足清偿时，以各合伙投资人的投资比例为依据，按比例进行承担。就合伙企业的经营管理及其他合伙投资人的权利约定为：双方共同投资的企业为宝坻区天天时尚精品酒店，该酒店委托天津市天天酒店管理有限公司经营管理。其他合伙投资人的权利为听取合伙投资企业经营管理方开展业务情况的报告；检查监督合伙投资企业的账册及经营情况；共同决定合伙投资的重大事项。协议还约定了其他事项。宋学智与齐桂香分别签字确认。宋学智为齐桂香出具落款日期为2012年12月8日的收据一张，载明收到齐桂香投资款297000元，占总投资额的11%。齐桂香表示天津市宝坻区天天时尚快捷酒店未进行工商登记，投资后其未参与该酒店的经营管理，未召开过会议，酒店的经营状况通过宋学智提供，宋学智曾向其支付过部分分红款。2012年12月20日，宋学智与董志彬另签订一份《合伙投资协议》，该协议载明：合伙投资人为宋学智、董志彬，双方联合出资共同经营天津市宝坻区天天时尚精品快捷酒店，地址坐落于天津市宝坻区××路，1-4层商住楼，共约1600平方米，经营范围为餐饮、住宿。合伙期限自2013年1月1日至2022年12月31日。出资比例为：宋学智以现金方式出资1620000元，占总投资额的60%；董志彬以现金方式出资1080000元,占总投资额的40%。合伙投资共计2700000元。关于盈余分配及债务承担约定为：每月8日对上月账面余额以100000元为基数按投资比例进行分配，不足100000元部分自动转入下月。合伙投资债务先由合伙投资财产偿还，合伙投资财产不足清偿时，以各合伙投资人的投资比例为依据，按比例进行承担。就合伙企业的经营管理及其他合伙投资人的权利约定为：本公司委托天津市天天酒店管理有限公司经营管理。其他合伙投资人的权利为听取合伙投资企业经营管理方开展业务情况的报告；检查监督合伙投资企业的账册及经营情况；共同决定合伙投资的重大事项。协议还约定了其他事项。宋学智与董志彬分别在协议书落款合伙投资人处签字确认。同时，宋学智在该协议书每页下方均签字。以上宋学智与齐桂香签订的《合伙投资协议》和宋学智与董志彬签订的《合伙投资协议》内容基本相同，而且是同一目标企业（天津市宝坻区天天时尚精品快捷酒店）。对同一项目出现两个内容基本相同的《合伙投资协议》，齐桂香表示不知道宋学智背着自己还与董志彬签有合伙投资协议，而董志彬也表示对宋学智与齐桂香签订的投资合伙协议表示不知情。2020年7月1日，齐桂香曾向一审法院提起诉讼，要求确认董志彬的入伙行为无效，董志彬与宋学智签订的《合伙投资协议》无效。一审法院作出的（2020）津0115民初3772号民事判决，驳回了齐桂香的诉讼请求。现该判决已经发生法律效力。在上述卷宗中，法院曾通知宋学智到庭接受询问，宋学智陈述：“其与齐桂香于2012年12月8日签订了《合伙投资协议》，齐桂香投资297000元，齐桂香一直没有参与酒店经营。其于2015年和2016年向齐桂香转付了两笔分红款，金额记不清了。2012年12月20日及2012年9月12日其与董志彬签订的《合伙投资协议》均由其签署，但2012年9月12日的协议签订日期不是其书写。其与齐桂香和董志彬分别签订了《合伙投资协议》，两份协议均有效，均是为了投资经营天津市宝坻区天天时尚精品快捷酒店，为节省费用，该酒店未办理登记注册手续，以天津市天天酒店管理有限公司的营业执照进行经营。其与董志彬讲过有齐桂香的加入，也与齐桂香讲过有董志彬的加入，他们当时均未反对。其与齐桂香为一股，以其名义反映合伙关系。其与董志彬签订的《合伙投资协议》中，其出资份额中包括齐桂香的投资份额。其与董志彬之前还合伙经营了天津市宝坻区宝如家商务快捷酒店和天津市天天酒店管理有限公司蓟县分公司。为投资天津市宝坻区天天时尚精品快捷酒店，与郝万新签订了租赁协议，租赁了位于天津市宝坻区××路××宿舍楼，签订租赁协议时，董志彬已经看过该房屋。当时酒店由其经营，齐桂香及董志彬均不参与经营。因拖欠董志彬分红款，其将股份转让给董志彬一部分，现酒店已由董志彬经营。转让股份时未告知齐桂香，但在2019年将转让股份之事告知了齐桂香，齐桂香未反对。”2018年12月1日，宋学智与齐桂香签订一份《退股协议》，内容为：“经宋学智、齐桂香双方协商一致，宋学智同意齐桂香将其持有的天津市宝坻区天天时尚精品酒店11%股份退股，本金297000元，累计应得分红436907元，共计733907元。宋学智承诺于2019年5月31日前将款项全部退还齐桂香，如未按此约定退还款项，原投资协议继续生效，齐桂香仍享有原合同权利，并按未分红（款）为基数加收月息2%的违约金，本协议双方签字后生效。”宋学智、齐桂香均在该协议上签字确认。2017年3月1日，宋学智与董志彬签订股权转让协议，宋学智将宝坻区如家商务快捷酒店和天津市天天酒店管理有限公司各30%股权转让给董志彬，转让后，宋学智在此两家酒店的股份由持股60%变更为持股30%，董志彬股份由原来的40%，变更为持股70%。另据工商档案记载，2018年4月2日，宋学智与董志彬签订《股权转让协议》，宋学智作为出让方将其在天津市天天酒店管理有限公司持有的49%股权转让给董志彬，转让后，宋学智持有天津市天天酒店管理有限公司的股权为1%，董志彬持有股权为99%。2018年5月29日，宋学智与董志彬签订《股权转让协议》，董志彬作为出让方将其在天津市天天酒店管理有限公司持有的69%股权转让给宋学智，转让后，宋学智持有天津市天天酒店管理有限公司的股权为70%，董志彬持有股权为30%。2018年6月12日，宋学智与董志彬签订《股权转让协议》，董志彬作为出让方将其在天津市天天酒店管理有限公司持有的26%股权转让给宋学智，转让后，宋学智持有天津市天天酒店管理有限公司的股权为96%，董志彬持有股权为4%。2018年7月2日，宋学智与董志彬签订《股权转让协议》，宋学智作为出让方将其在天津市天天酒店管理有限公司持有的95%股权转让给董志彬，转让后，宋学智持有天津市天天酒店管理有限公司的股权为1%，董志彬持有股权为99%。诉讼中，齐桂香提出申请，要求法院调取天天时尚精品快捷酒店2019年和2020年1月1日至2020年9月30日的经营收支表，以确认该阶段天天时尚精品快捷酒店的收入情况。一审法院认为，依照《民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。齐桂香与宋学智签订《合伙投资协议》系双方真实意思表示，该合伙协议合法有效。虽然同一目标企业存在两个《合伙协议》，但齐桂香的合伙人只涉及宋学智，并未涉及其他合伙人。因此齐桂香要求董志彬履行给付义务，无事实依据，齐桂香该项请求，一审法院不予支持。根据齐桂香与宋学智《合伙投资协议》约定，关于盈余分配及债务承担约定为：以共同投资企业年终净利润为依据，按投资比例进行分配。诉讼中，齐桂香虽然提出申请，要求调取天天时尚精品快捷酒店2019年和2020年1月1日至2020年9月30日的经营收支表，但天天时尚精品快捷酒店委托天天酒店进行经营管理，而天津市天天酒店管理有限公司和天天时尚精品快捷酒店尚有董志彬的财产投入，况且，齐桂香并非天津市天天酒店管理有限公司股东，2018年7月2日以后，宋学智在天津市天天酒店管理有限公司的股权也只有1%，即使调取仍不能计算出属于宋学智与齐桂香应分得的部分，故调取证据于本案并无帮助，故对齐桂香申请不予准许。2018年12月1日，宋学智与齐桂香签订的《退股协议》，是双方在协商一致基础上所签订，体现双方自愿及真实意思表示，该退股协议对双方有效。该《退股协议》载明2014年-2018年9月齐桂香应得分红款436907元，应视为此阶段投资企业净利润的分红。且宋学智承诺于2019年5月31日前将款项（连同入股本金）全部退还齐桂香，该承诺有效。宋学智未按承诺履行义务，系违约行为，应承担违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。齐桂香与宋学智就2014年-2018年9月期间齐桂香应得收益436907元无异议，一审法院予以确认。该款应由宋学智给付齐桂香。宋学智承诺2019年5月31日前给付，但其未按期给付，齐桂香请求利息可自2019年6月1日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算，但2019年8月20日以后的利息应按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。齐桂香要求给付2018年9月（不含9月）以后的收益，现有证据不足，一审法院不支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、宋学智于判决生效之日起十日内给付齐桂香2014年1月至2018年9月合伙收益436907元，并支付自2019年6月1日起至实际付清之日止的利息（2019年6月1日至2019年8月19日的利息，以中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算）。二、驳回齐桂香其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5467元，齐桂香负担2132元，宋学智负担3335元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：齐桂香是否有权向董志彬、宋学智主张天天时尚精品快捷酒店的相应经营收益。首先，案涉两份《合伙投资协议》均指向坐落于天津市宝坻区××路的天天时尚精品快捷酒店，但没有证据能够证明齐桂香、董志彬有相互合伙的合意，故齐桂香以合伙协议纠纷提起本案诉讼，不能突破合同的相对性，仅能向宋学智主张相应权利。因此，一审法院未支持齐桂香对董志彬的诉讼请求，与事实相符，并无不当。其次，宋学智与董志彬均认可案涉天天时尚精品快捷酒店已经转让于董志彬经营，且该酒店工商登记信息显示为天津市天天酒店管理有限公司，宋学智对该公司仅持股1%。根据现有证据，不能认定宋学智现在仍是天天时尚精品快捷酒店的合伙人并确认合伙权益，齐桂香与宋学智签订的《退股协议》中关于“如未按此约定退还款项，原投资协议继续生效，齐桂香仍享有原合同权利”的约定，不具履行基础；且根据上述分析，上述协议对董志彬也没有约束力。最后，基于上述理由，齐桂香要求查阅、调取天天时尚精品快捷酒店2019年和2020年1月1日至2020年9月30日的经营收支表，依据不足，本院在本案中不予支持。一审法院依据齐桂香的诉请，结合宋学智与齐桂香签订的《退股协议》，认定齐桂香要求给付2018年9月（不含9月）以后的收益证据不足，并判决宋学智给付2014年-2018年9月齐桂香应得收益436907元及利息，并无不当。综上所述，齐桂香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4378元，由齐桂香负担。本判决为终审判决。审判长 孔 娟审判员 魏晓川审判员 余 庆二〇二一年四月三十日书记员 李 霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……