吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终573号上诉人（原审被告）：吉林市林佐华皮肤病专科门诊部，住所地吉林省吉林市昌邑区文庙街延庆小区11号楼11号网点。经营者：林海，男，1959年8月4日出生，满族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：张彦霞，吉林圣诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林海，男，1959年8月4日出生，满族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。被上诉人（原审原告）：殷某，女，1979年11月14日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁少铎，吉林延年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某1，女，2017年10月27日出生，满族，住吉林省吉林市船营区。法定代理人：殷某（陈某1母亲），住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁少铎，吉林延年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾某，女，2011年3月10日出生，汉族，学生，住吉林省吉林市船营区。法定代理人：殷某（贾某母亲），住吉林市船营区。委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁少铎，吉林延年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴芳，女，1950年12月21日出生，满族，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁少铎，吉林延年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文秀，男，1949年1月8日出生，满族，无职业，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁少铎，吉林延年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某2，女，2012年8月28日出生，满族，学生，住吉林省桦甸市。法定代理人：张某（陈某2母亲），住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁少铎，吉林延年律师事务所律师。上诉人吉林市林佐华皮肤病专科门诊部（以下简称林佐华门诊）、林海因与被上诉人殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林佐华门诊、林海上诉请求：1．撤销一审判决，改判林佐华门诊、林海不承担赔偿责任。2．诉讼费由殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，采信证据不公，判决结果错误。一、一审法院认定“2017年8月27日，患者陈瑶因右足第四指肿物到林佐华门诊治疗，后因治疗患处愈合不佳……”错误。陈瑶于2017年8月27日到林佐华门诊，自述第四脚趾处长有黑素痣，近日穿鞋时接触部位偶尔疼痛，穿鞋挤压疼痛加重，经林海诊断为趾疣，采用液态氮治疗7天，告知患者一周后复查，治疗后陈瑶无疼痛感，也没有复查，且时隔一年没有找过林佐华门诊，其间陈瑶多次去外地游玩，证明陈瑶在林佐华门诊治疗痊愈，疼痛症状消失，不存在治疗患处愈合不佳现象，2019年后陈瑶到其他医院就诊系治疗原发疾病黑色素瘤，不幸离世也是因自身疾病导致，其所患的黑色素瘤与林海的诊疗行为没有任何关系，其死亡结果属于疾病自然发展，与林海的诊疗行为没有关系。二、一审判决依据吉林泰合司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定林佐华门诊、林海承担50％责任显失公平。陈瑶死亡原因经吉林博信司法鉴定中心鉴定为恶性黑色素瘤全身多器官转移，感染致多脏器功能衰竭死亡，陈瑶的死因系其自身的原发疾病，且该疾病自幼就存在，故判决林海承担50％责任显失公平。虽然吉林泰合司法鉴定中心出具的司法鉴定意见为林海对陈瑶治疗过程中存在未尽到医疗风险注意义务，延误诊断、延误治疗的过错，该过错与其因恶性黑色素瘤全身多脏器转移、感染致多脏器功能衰竭死亡存在临界因果关系，应为对等原因，鉴定意见明显偏袒殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2。林海曾建议陈瑶去吉大二医院皮肤科进一步检查，林海已经尽到医疗风险注意义务，因陈瑶自身原因没有去吉大二医院进一步检查，延误诊断、延误治疗的过错不是林海造成的，该过错与其原发疾病死亡存在临界因果关系的责任也不能由林海承担，该鉴定意见书不能作为证据使用。林海要求重新鉴定。三、一审判决林海承担陈瑶医疗费的50％错误。陈瑶支付医疗费共计188,954.62元，其中包括了治疗其原发疾病的费用，该费用与林海的诊疗行为没有任何关系，且陈瑶的原发疾病自幼就有，即便没有林海的诊疗行为，陈瑶的原发疾病也需要治疗，故将陈瑶治疗原发疾病的费用判决由林海承担没有事实和法律依据。殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）双方是医疗服务合同关系，医疗机构存在重大过失构成侵权。在履行医疗服务合同过程中，由于林佐华门诊采取的诊疗手段和措施不正确。导致陈瑶诱发机体潜在病患，造成陈瑶死亡的严重后果。殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2主张医疗侵权，损害事实和后果是清楚的。（二）林佐华门诊要求重新鉴定没有法定事由，不应准许。（三）殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2虽对一审判决不服，但由于民事诉讼的漫长和需要抚养未成年子女的现实情况，被动接受一审判决，未提起上诉。陈瑶对本次事件的发生没有责任。林佐华门诊、林海作为医疗机构和有资格的医务人员，疏忽大意造成患者死亡的严重后果，应当承担全部责任。二、本案认定医疗侵权正确。（一）林海对陈瑶诊断失误，将黑色素瘤诊断为脚疣，是造成陈瑶死亡的直接原因。医疗机构必须是全部责任，林海首诊错误，导致后续治疗行为发生严重偏差。（二）由于林海诊断失误。导致陈瑶在后续治疗过程中错误的使用了良性瘤通常做法，导致黑色素瘤变异加速转化癌变。是造成患者死亡的根本原因。（三）陈瑶第三次，第四次就诊时要求林海变更治疗方案遭到拒绝。林海未及时为陈瑶办理转院手续。林海亲自用手术刀对病患部位进行切割手术的过程，足以表明林海对黑色素瘤治疗方式的无知，加重了损害结果的发生。国际上对黑色素瘤，治疗的唯一方案就是切除。根本就不存在保守治疗。（四）黑色素痣受到反复摩擦，不适当的挖除和药物腐蚀等，可使良性黑色素痣转化成黑色素瘤。84%的黑色素瘤来自良性痣。（五）林海使用自己制作的所谓祖传秘方。其实质是带有硫酸成分的腐蚀性工业原料，是假药。三、林佐华门诊、林海没有提交任何证据，应承担举证不能的后果。殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2向一审法院起诉请求：一、林佐华门诊、林海赔偿死亡赔偿金，抚养费、赡养费、丧葬费、精神抚慰金总额的75％，共计1,049,326.88元。赔偿精神抚慰金10万元；医疗费损失188,954.62元；二、诉讼费由林佐华门诊、林海承担。一审法院认定事实：2017年8月27日，患者陈瑶因右足第四指“肿物”到林佐华门诊治疗。后因治疗患处愈合不佳，2019年1月14日，陈瑶到吉林市中心医院就诊诊断为：1．恶性黑色素瘤；2．右足第四趾趾骨骨髓炎；3．右腹股沟肿物；4．右足背湿疹；5．右足皮肤感染；6．脂肪肝；7．副脾；8．双肾囊肿。陈瑶住院治疗8天，因家属要求出院转上级医院就诊，该院给予办理出院手续。出院医嘱及注意事项为：转上级医院，进一步诊疗。陈瑶到吉林省肿瘤医院治疗，在该院外科行右足第四趾趾骨关节离断及右腹股沟肿大淋巴结切除术。术后病理：（右足第四趾扩切病灶）；恶性肿瘤，符合恶性黑色素瘤，累及骨组织，肿物大小为3×2.5×2（厚）cm，切缘净。（右腹股沟淋巴结）：见肿瘤转移（1／1）。后入北京大学肿瘤医院、吉林市第二人民医院治疗，陈瑶于2019年10月7日死亡，共花费医疗费188，954.62元。2019年6月10日，林佐华门诊、陈瑶、殷某签订协议书载明：甲方：林佐华门诊。乙方：陈瑶。乙方于2017年8月27日到甲方门诊就诊，经甲方查体诊断为趾疣，给予液态氮及激光治疗数次，医疗费为50元。乙方因治疗后的患处愈合不佳多次到甲方换药处置，甲方曾推荐乙方去吉大二医院皮肤科进一步诊察，乙方因自身原因未前往。2019年1月乙方前往吉林市中心医院就诊，并根据中心医院建议到上级医院就诊并以家庭困难为由向甲方借款治疗，经协商甲方为乙方垫付治疗费近万元，同年2月乙方在长春肿瘤医院治疗期间甲方为乙方垫付医疗费10万元。乙方因目前病情发展极快，已无治愈的可能，生存期有限，最终结果只有死亡这一结果的发生，为此到卫生行政部门进行投诉。为更好的处理甲乙双方之间的医疗纠纷，甲乙双方经充分协商达成一致意见：一、甲方在已为乙方提供10万元借款用于支付医疗费的基础上，再行向乙方提供2万元用于后期治疗费用。此后，乙方不能再以无力承担医疗费为由向甲方提出借款要求。二、甲方同意由乙方选择有医疗损害司法鉴定资质的鉴定机构，甲方承担鉴定费，甲乙双方共同委托该鉴定机构进行司法鉴定。鉴定项目：1.甲方为乙方进行的诊疗行为（诊断、治疗趾疣是否有过错；2.如存在过错与乙方后期因黑色素瘤治疗无效最终死亡这一损害结果之间是否存在因果关系；3.责任程度进行司法鉴定）。三、在协议签订后，鉴定意见出具前，乙方及其家属不得干扰甲方正常工作秩序，也不许到其他政府机关信访。四、甲方同意在甲乙双方共同委托的鉴定机构出具的《鉴定意见书》后，甲方同意按乙方最终死亡这一结果，根据法律规定核算甲乙双方各自承担的赔偿责任。如鉴定结论甲方不承担赔偿责任或者承担赔偿责任金额小于乙方向甲方所借医疗费12万元，由乙方返还给甲方，如乙方去世由乙方法定继承人承担返还义务；甲方应承担的赔偿如超出乙方向甲方所借医疗费12万元由甲方将超出部分支付给乙方，如乙方去世给付乙方的法定继承人。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。本协议自甲乙双方签字，按指纹（盖章）时生效。林佐华门诊的负责人林海，陈瑶、殷某在落款处签字。陈瑶死亡后，经吉林市卫生健康委员会医政医管处委托吉林市博信司法鉴定中心对陈瑶死亡原因进行鉴定，2019年11月14日，吉林博信司法鉴定中心作出吉博信司鉴中心［2019］病鉴字第115号法医病理鉴定司法鉴定意见书，被鉴定人陈瑶，生前右足患有恶性黑色素瘤，右下肢转移，全身多器官转移，下肢严重感染，全身多脏器可见炎细胞改变等，说明系因生前患有恶性黑色素瘤全身多器官转移，感染致多脏器功能衰竭死亡。鉴定意见为陈瑶系恶性黑色素瘤全身多器官转移，感染致多脏器功能衰竭死亡。经殷某申请，对1.林佐华门诊在陈瑶诊疗过程中是否存在医疗过错；2.医疗过错与陈瑶死亡有无因果关系；3.如有因果关系，参与度；4.用药合理性进行鉴定，一审法院委托吉林大学司法鉴定中心鉴定，鉴定机构受疫情影响，无法对医患双方进行听证会咨询，该鉴定中心于2020年5月12日作出吉林大学［2020］退字第4号终止鉴定函，不予受理该鉴定，并退回此鉴定。一审法院委托备选鉴定机构吉林正达司法鉴定中心进行鉴定，鉴定过程中，林佐华门诊拒绝到该鉴定中心进行鉴定，因不能参加听证，该鉴定机构于2020年6月17日作出退件函，将此案予以退回。退回后，一审法院根据殷某的申请，再一次委托吉林泰合司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年5月9日作出吉泰合司鉴中心［2020］医鉴字第16号医疗损害鉴定司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.林佐华门诊对陈瑶治疗过程中存在未尽到医疗风险注意义务、延误诊断、延误治疗的过错，该过错与其因恶性黑色素瘤全身多脏器转移、感染致多脏器功能衰竭死亡存在临界因果关系，医院应为对等原因。2.林佐华门诊诊疗过程中用药是否合理（其提供的药品是否能够治愈陈瑶的病症）无法评定。陈文秀、吴芳系夫妻关系，育有一子陈瑶，一女陈颖。陈瑶与前妻张某于2013年12月11日离婚，婚生女陈某2归张某抚养。张某后再婚，陈某2与张某共同生活。殷某与前夫贾秀君于2014年10月28日离婚，婚生女贾某归殷某抚养。2015年7月10日，殷某与陈瑶结婚，婚生女陈某1。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。一、关于林佐华门诊是否应当承担责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”关于林佐华门诊是否存在过错、诊疗行为与陈瑶的死亡后果有无因果关系及参与度问题。吉林泰合司法鉴定中心出具的鉴定意见书认为：“林佐华门诊对陈瑶治疗过程中存在未尽到医疗风险注意义务、延误诊断、延误治疗的过错，该过错与其因恶性黑色素瘤全身多脏器转移、感染致多脏器功能衰竭死亡存在临界因果关系，医院应为对等原因。”根据鉴定意见，可认定林佐华门诊对陈瑶的诊疗行为存在过错，诊疗行为与陈瑶的死亡存在临界因果关系，为对等原因，对陈瑶死亡的损害后果应承担相应赔偿责任。结合本案实际情况，参考鉴定意见，考虑过错程度，林佐华门诊承担50％责任为宜。关于林佐华门诊提出重新鉴定的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。结合本案的庭审情况以及鉴定人出庭接受质询的情况及鉴定人员资质情况，两名鉴定人员鉴定范围中均包括医疗损害鉴定，此份鉴定结论作出的程序合法、鉴定依据充足，经过质证能够作为证据使用，故对其申请重新鉴定不予准许，林佐华门诊认为不应承担赔偿责任的抗辩主张不予采纳。二、关于赔偿金额。对殷某等人主张的各项损失具体评判如下：1．医疗费。殷某等人提交正规发票及相关医疗材料佐证，陈瑶在吉林市中心医院、吉林省肿瘤医院、北京大学肿瘤医院、吉林市第二人民医院治疗期间支付医疗费合计188，954.62元，对该部分医疗费，予以确认。2．关于死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”，殷某等六名原告主张按照每年30,172元计算，不超过法律规定，予以支持。陈瑶的死亡赔偿金应为630,440元（30,172元×20年）。3．关于丧葬费问题。参照本省现行人身损害赔偿标准，殷某等六名原告诉请的丧葬费34,266.50元，系其对自身权利的处分，予以支持。4．抚养费及赡养费问题。陈瑶有两名婚生子女,长妇陈某2（2012年8月28日出生），次女陈某1（2017年10月27日出生），继子女贾某（2011年3月10日出生），其与继父陈瑶一起生活。吴芳、陈文秀庭审中，称两人已退休，有退休工资，其未提供证据证明其丧失劳动能力又无其他生活来源，故对其主张的赡养费不予支持。按照殷某等六名原告主张的抚养费年限及计算基数，陈某2每年抚养费为7465元（22,394元／年÷3个人），陈某1每年抚养费为11,197元（22,394元／年÷2个人），贾某每年抚养费为7465元（22,394元／年÷3个人）。根据上述法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故陈某2抚养费为71,449元｛［7,465元÷（7,465元＋7,465元＋11,197元）］×10年×22,394元／年＋7,465元｝，陈某1163,154元｛［11,197元÷（7,465元＋7,465元＋11,197元）］×10年×22,394元／年＋11,197元×6年｝，贾某63,984元｛［7,465元÷（7,465元＋7,465元＋11,197元）×10年×22,394元／年］，共计298,587元。5．关于精神损害抚慰金问题。根据实际损害后果、本地实际生活水平及赔偿义务人的经济承受能力，酌定精神损害抚慰金为2.5万元。综上，林佐华门诊应赔偿陈瑶医疗费94,477.31元（188,954.62元×50％）、死亡赔偿金301,720元（603,440元×50％）、抚养费149,293.50元（298,587元×50％），丧葬费17,133.25元（34,266.5元×50％）、精神损害抚慰金25,000元，以上费用合计587,624.06元，扣除林佐华门诊已支付的12万元，还需赔偿467,624.06元。关于殷某等六名原告主张林海承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。”根据上述法律规定，结合本案事实，林佐华门诊为个体工商户，经营者为林海，林海个人经营，故应以其个人全部财产对个体工商户的债务承担无限清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决。一审法院判决：一、林佐华门诊于判决生效之日起十日内赔偿殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2各项损失合计467,624.06元（其中医疗费94,477.31元、抚养费149,293.50元、死亡赔偿金301,720元、丧葬费17,133.25元、精神抚慰金25,000元，合计587,624.06元，扣除已支付的120,000元，余款为467,624.06元）；二、林海对判决第一项承担无限清偿责任；三、驳回殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2的其他诉讼请求。案件受理费8612元，由殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2负担4455元，由林佐华门诊、林海负担4157元，鉴定费7700元，由殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2负担3850元，由林佐华门诊、林海负担3850元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于林佐华门诊及林海应否承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”依照上述法律规定，经殷某、陈某1、贾某、吴芳、陈文秀、陈某2申请，一审法院依法委托吉林泰合司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年5月9日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.林佐华门诊对陈瑶治疗过程中存在未尽到医疗风险注意义务、延误诊断、延误治疗的过错，该过错与其因恶性黑色素瘤全身多脏器转移、感染致多脏器功能衰竭死亡存在临界因果关系，医院应为对等原因。故一审判决确认林佐华门诊及林海承担赔偿责任正确，本院予以维持。关于应否重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”经查，吉林泰合司法鉴定中心于2020年9月9日出具的[2020]医鉴字第16号鉴定意见书，委托鉴定符合法定程序，鉴定机构取得了鉴定许可，且经林佐华门诊申请，一审法院依法通知鉴定人出庭接受质询。林佐华门诊及林海虽对鉴定意见存有异议，但未能提交符合上述法律规定重新鉴定的证据，故对林佐华门诊及林海主张重新鉴定的申请不予准许。二审中，林佐华门诊及林海申请专家辅助人魏盾出庭对鉴定结论予以说明，因专家辅助人魏盾也未能提交足以否定鉴定意见的证据，对专家辅助人魏盾的意见不予以采纳。审理中，林佐华门诊及林海表示对一审判决认定的损失数额、项目、标准均无异议，本院对一审判决予以维持。综上所述，林佐华门诊及林海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8314元，由上诉人吉林市林佐华皮肤病专科门诊部、林海负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 孙 伟审判员 刘 静二〇二一年四月二十二日书记员 徐俊茹（本件15页，印20份）