陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1060号 上诉人（原审被告）：吴辉，男，1975年11月3日生，汉族，陕西省咸阳市人，住咸阳市，公民身份号码：61042XXXX511035814。 委托诉讼代理人：尚营，西安市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：景德升，男，1971年4月6日生，汉族，陕西省咸阳市人，住咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX104060036。 委托诉讼代理人：俱亚亚，陕西秦瀚律师事务所律师。 上诉人吴辉因与被上诉人景德升合伙协议纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都人民法院(2020)陕0402民初1718号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理，听取了双方当事人及委托诉讼代理人的意见。本案现已审理终结。 上诉人吴辉的上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人景德升的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决事实认定不清，1、上诉人与被上诉人是雇佣关系而非合伙关系，一审法院对该事实未审查。2、一审法院仅依据合同条款作出裁判显属不当，就算上诉人与被上诉人是合伙关系，被上诉人的场地因手续不足被政府拆除遭受的损失并不属于经营风险，而属于政府行为，其损失不应当由上诉人承担。3、一审判决金额存在问题，固定投资、变动投资、场地使用费均不属于经营风险，不应当由上诉人承担该损失。 被上诉人景德升辩称，1、一审判决认定上诉人与被上诉人系合伙关系是正确的，上诉人与被上诉人签订了《合作经营合同》，共同经营喜乐华宠物乐园，合同中约定的投资经营及利润分成，且明确约定双方平均分享经营利润，承担经营风险。2、本案合同无法履行是上诉人的个人原因，该合伙项目已经取得营业执照，也实际经营一年多，政府下达的拆迁文件宠物乐园项目并不在拆迁范围，现在该宠物乐园还存在着，并未拆除。3、一审判决中让被上诉人承担了总投资的65%，为了尽快要回投资款和损失被上诉人才选择了不上诉，希望二审法院维持原判。 被上诉人景德升向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告投资1640901.54元；2、判令被告承担其应承担的亏损316729.87元；3、本案诉讼费用由被告方承担。 一审法院认定的事实：2017年6月15日原、被告签订了《合作经营合同》，约定双方共同经营喜乐华宠物乐园，合同期限为十年。合同签订后，原告积极履行合同，除提供场地外，原告投资了1580901.54元为宠物乐园进行了装修，添置了必须的设施及宠物，经营期间亏损633459.74元。场地使用了三年半，使用费210000元。依据《合作经营合同》第二条约定：“双方根据经营需要对现有场地进行改造，所需投资由甲方(原告方)筹措。该费用在经营初期以营业利润的80%优先偿付给甲方(原告方)，直至完全清偿。如果在上述投资没有完全收回时乙方(被告方)提出终止本合同，则乙方(被告方)需向甲方(原告方)赔偿未收回的投资”。第三条约定：“经营期间，对双方提供的设备和财物不计折旧费”。第四条约定：“经营期间乙方(被告方)应安排3名技术人员在乐园内工作。该3名技术人员工资由乙方(被告方)自己承担，不计入经营成本”。第五条约定：“双方平均分享经营利润，承担经营分险。经营业绩按年度核算”。喜乐华宠物乐园从2017年11月开始正式经营到2018年12月之后，被告人不安排技术人员导致双方签订的《合作经营合同》已经不能实际履行，并且此合同已经咸阳市中级人民法院判决予以解除。 一审法院认为，依据双方《合作经营合同》第二条约定:“双方根据经营需要对现有场地进行改造，所需投资由甲方(原告方)筹措。该费用在经营初期以营业利润的80%优先偿付给甲方(原告方)，直至完全清偿。如果在上述投资没有完全收回时乙方(被告方)提出终止本合同，则乙方(被告方)需向甲方(原告方)赔偿未收回的投资。”第五条约定：“双方平均分享经营利润，承担经营分险。经营业绩按年度核算。”第八条约定“合作经营期限为十年”，故对原告的固定投资、变动投资应按10年折算，现在已经使用三年半，应将固定投资和变动投资折减为553315.5元、场地使用费210000元应由被告承担，经营期间的亏损的一半316729.87元亦应由被告承担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条之规定，判决：一、被告吴辉于本判决生效之日起立即支付原告景德升投资款763315.5元。二、被告吴辉于本判决生效之日起立即支付原告景德升经营期间的亏损316729.87元。三、原告景德升投资购买的物品归原告景德升所有。四、驳回原告景德升其他诉讼请求。案件受理费22418元，由原告景德升负担10088元，被告吴辉负担12330元 本院二审期间，上诉人提交以下新证据： 1、环境污染治理督办单一份，证明宠物乐园经营不下去的原因是没有手续，政府要求停止营业。 2、合作协议一份，证明景德升和案外人李某某签订了合伙协议，与上诉人没有关系，上诉人不是合伙人。 被上诉人上诉人提交的证据发表如下质证意见：对证据1，督办单没有编号，字迹潦草，不符合证据的形式要件，故不予认可；对证据2的真实性认可，李某某和景德升签订的协议和本案没有关系，是另一个项目。 以上证据经当事人举证、质证，合议庭经评议后认为：对上诉人提交的证据1，督办单并不能证明宠物乐园经营不能的原因，故对该证据的证明目的不予采信；对上诉人提交的证据2，被上诉人与李某某签订的合作协议是针对宠物乐园中负责训犬的合作，与本案中上诉人与被上诉人的合作协议无关，故对该证据的证明目的不予采信。 本院经审理查明，原审认定事实正确，予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是：上诉人与被上诉人是否是合伙关系？一审判决上诉人支付被上诉人的款项是否适当？针对第一个焦点问题，经查，上诉人与被上诉人签订了《合作经营合同》，约定双方共同经营喜乐华宠物乐园，合同期限为十年，合同约定了投资及利润分配，该合同第五条约定：“双方平均分享经营利润，承担经营分险。经营业绩按年度核算”，应认定为合伙，故对上诉人提出其与被上诉人是雇佣关系不是合伙关系的上诉意见，不予支持。针对第二个焦点问题，一审判决根据双方签订的《合作经营合同》中的约定，对固定投资和变动投资进行了折旧、对场地使用费按合同约定由上诉人承担，对经营损失由上诉人与被上诉人共同分担，符合合同约定，并无不当，上诉人提出合伙经营不了的原因是政府拆迁，不是上诉人的原因，但其针对此节上诉并未提交证据予以证明，且合伙不能经营的原因不影响合伙损失的承担，故对上诉人此节上诉理由，不予支持。本案在二审审理中双方当事人均认可2018年3、4月及2017年10月份共计三个月三人预支工资的借款共计22500元，在另案中已经处理，在本案中予以扣减，本院予以确认。 综上所述，上诉人吴辉的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于二审中出现新情况，故对一审判决中部分计算予以更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市秦都人民法院(2020)陕0402民初1718号民事判决第二、三、四项，即：二、被告吴辉于本判决生效之日起立即支付原告景德升经营期间的亏损316729.87元。三、原告景德升投资购买的物品归原告景德升所有。四、驳回原告景德升其他诉讼请求。 二、撤销陕西省咸阳市秦都人民法院(2020)陕0402民初1718号民事判决第一项，即一、被告吴辉于本判决生效之日起立即支付原告景德升投资款763315.5元。。 三、由上诉人吴辉于本判决生效之日起立即支付被上诉人景德升投资款740815.5元。 一审案件受理费22418元，由被上诉人景德升负担10088元，上诉人吴辉负担12330元；二审案件受理费12330元，由上诉人吴辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  路晓娟 审判员  范 涛 审判员  张 雯 二〇二一年四月七日 书记员  王锋浩 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 1