新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新21民终162号 上诉人（原审原告）：吐尔逊，男，1971年8月6日出生，维吾尔族，住址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 委托诉讼代理人：朱彦兴，新疆金诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马金昌，男，1954年3月1日出生，回族，住址新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区。 委托诉讼代理人：石胜男，新疆建权律师事务所律师。 上诉人吐尔逊因与被上诉人马金昌建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吐尔逊的委托诉讼代理人朱彦兴，被上诉人马金昌及其委托诉讼代理人石胜男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吐尔逊上诉请求：撤销一审判决，改判支持吐尔逊一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由马金昌负担。事实和理由：一审判决部分事实不清，证据不足。1.一审判决对证据认定明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，直接认定马金昌与第三方吐鲁番红玫瑰建筑工程公司2019年9月19日签订的房屋建筑工程合同书的合同效力并据此认定工程结算价格是错误的，吐尔逊对该份合同的真实性不认可，其与本案也没有必然的联系，不能作为本案的证据使用。一审法院却予以认定并作为本案结算的依据，损害了吐尔逊的合法权益。2.一审法院认定吐尔逊从吐鲁番红玫瑰建筑工程公司转包工程的事实没有依据，吐尔逊从未认可转包事实，且也没有转包证据，一审法院断章取义了吐尔逊的陈述“吐鲁番红玫瑰建筑工程公司欲转包给上诉人，想吃过水面，但上诉人不同意，不愿意和吐鲁番红玫瑰建筑工程公司打交道”的本意。让人无法理解承办人的能力和水平。3.吐尔逊与马金昌在2019年9月15日就签订了建筑工程协议，不可能再与吐鲁番红玫瑰建筑工程公司签订转包协议，这明显不符合常理。4.吐尔逊提交了第二份面积的证据，其与第一份面积证据同出自吐鲁番市高昌区城乡建设规划设计室出具，且两份证据具有关联性，在没有发证予以推翻的前提下，一审法院不予认定，同样违反了证据认定的规则，损害了吐尔逊的合法利益。5.涉案工程马金昌已使用两年多，根据《中华人民共和国最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当按照吐尔逊与马金昌签订合同的结算条款，单价1250元/㎡，面积999.89㎡，总造价1249862.5元。扣除马金昌所有付款，剩余为347662.5元，一审判决认定有误，应予以纠正。 马金昌辩称，吐尔逊和吐鲁番红玫瑰建筑工程公司签订的合同约定的面积、单价明确，应该按照合同约定计算工程款。加盖的150多平方不在合同范围内，是口头约定的，现在三项款项加起来是960000元，吐尔逊在我这借支是750000元，在吐鲁番红玫瑰建筑工程公司借的是760000元，后面借我150000元，吐尔逊称按照10%利率计算利息，我主张按照银行贷款利率计算利息，加上利息吐尔逊欠我920000元。目前我的工程还没有完工，合同内的工程都没有完成，我本人不欠吐尔逊工程款。 吐尔逊向一审法院起诉请求：马金昌立即支付工程款280000元，诉讼费用由马金昌承担。 一审法院认定事实：对双方无争议的证据和事实，一审法院予以确认并在案佐证。即：2016年，吐尔逊为马金昌建造了位于吐鲁番市新城路893号宅院住宅（地下一层、地上两层）：尚有部分工程余款未向吐尔逊给付。对双方有争议的证据和事实，认定如下：一、关于当事人双方签订的合同争议。吐尔逊提交了一份2016年9月15日签订的《建筑工程协议》，马金昌作为建设方（甲方）、吐尔逊作为施工方（乙方）。其中载明：工程地点：吐鲁番市高昌区新城路；工程内容：棚户区改造项目；承包方式：包工包料；工程造价人民币1250元（单价）；双方商定总工期70天。开工日期：2016年9月18日，竣工日期：2016年11月25日。付款方式（一）乙方进工地甲方付乙方工程总造价的50％；（二）乙方主体完工以后甲方付给乙方安装门窗室内隔墙水电安装款总造价的40％；（三）乙方工程完工后甲方付给乙方总造价的8％；（四）剩余2％工程款（维修金）在竣工验收之日起一年内一次结清。马金昌认为吐尔逊为了得到更多拆迁户的信任，以此来提高吐尔逊向其他拆迁户建房的工程单价而签订该合同，但事实上该合同没有履行。双方实际履行的是自己与吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司之间签订的合同。为此马金昌提交了一份于2016年9月19日签订的一份《房屋建筑工程合同书》。其中载明甲方：马金昌、乙方：吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司。甲方拟于吐鲁番新城路893号建造自住用房一栋，经双方协商确定乙方负责该工程的承包建设。此房屋为框架结构，初定于1200元／㎡，此价格包含水、电、暖、天然气接入、外墙装饰、保温、喷刷、防水、地暖或暖气铺设、门面门窗为断桥隔热型材。不包含室内门。此房屋如有地下室，初定于600元／㎡，地下室层高为2.3米。工程期限：2016年9月20日开工-2016年11月30日完工。付款方式：合同签订日后付10％，基础完工付20％，框架完工付20％，主体完工支付20％，验收合格后付30％。落款处甲方签字：马金昌；乙方签字处盖有艾孜买提·艾买提和吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司的印章。二、关于工程是否完工的争议。吐尔逊提供了一份打印字体“证明”，落款日期为2020年4月15日，该证明中工程发包人处有马金昌签字。工程承包人处有吐尔逊签字。马金昌认可其签名属实，但辩称出具该证明的目的不是证明该工程已经完工，而是吐尔逊告诉马金昌在建房期间社区不知道吐尔逊人在哪里，所以需要吐尔逊提供一份自己在该施工期间在哪里工作的证明。因此马金昌才在证明上面签字，本意是为了帮助吐尔逊向社区提供证明而用。由于该“证明”明确写明“工程已完工”字样，如向社区出具证明则无必要书写该内容，故可认定证明工程完工的事实。三、关于建筑面积争议。在原一审庭审中，吐尔逊出具一份吐鲁番市高昌区城乡建设规划设计室出具的马金昌房屋平面图，其中载明：住房人姓名：马金昌、一层面积276.92㎡、二层面积446.38㎡、地下室面积205.72㎡、总面积929.02㎡。吐尔逊认可建筑面积为929.02㎡。此次庭审中吐尔逊又出具一份吐鲁番市高昌区城乡建设规划设计室盖章的马金昌房屋平面图复印件，其中载明：住房人姓名：马金昌、一层面积319.91㎡、二层面积446.38㎡、地下室面积209.02㎡、三层面积16.12㎡，室外铁艺楼梯面积8.46㎡，合计：999.89㎡（吐尔逊施工面积）；合计：1026.46㎡（房屋总面积）。马金昌对吐尔逊出具的上述第二份房屋平面图不予认可，并出示了上述总面积为929.02㎡的房屋平面图原件，以证明其主张，法院结合吐尔逊第一次认可的事实及此次马金昌提供的证据原件，对该929.02㎡房屋平面图予以认定，即确认马金昌房屋建筑面积929.02㎡。四、关于合同履行及付款事实争议。马金昌提供了2016年9月19日和2016年9月26日由吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司负责人艾孜买提·艾买提签字的2张收条，证明收到马金昌建房款共计160，000元；马金昌还提交了时间为2016年10月3日至2018年12月30日吐尔逊签字的16张收条，证明收到马金昌建房款共计568，000元。马金昌提交自行罗列的“垫付”款便条一张，上面无吐尔逊签名。经质证，吐尔逊仅认可“老沈2，200”“贴面砖5，600”“面漆5，400”。以上付款共计741，200元，吐尔逊自认共计收到752，200元工程款，同时认可在施工期间，曾向马金昌借款150，000元的事实，法院予以确认。五、关于马金昌主张的吐尔逊未按图纸要求施工，二层高度未达到3.6米的主张，马金昌自称是其自己所测量，没有向法庭提供相应证据。法院对其主张不予采纳。六、吐尔逊在庭审中辩称存在吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司与他人签订建设工程承包合同后，自己不干，将工程转包给吐尔逊，吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司赚取中间差价利润的事实。一审法院予以认定。庭审结束后，马金昌向法院申请撤回反诉请求，一审法院予以准许。 一审法院认为，本案主要争议焦点是应按哪个合同计算涉案工程价款的问题。马金昌虽与吐尔逊及吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司分别签订了两份建设工程合同，但自然人无相应的建筑施工资质，根据法律规定，吐尔逊与马金昌之间所签订的建设施工合同应为无效合同。根据马金昌提交的与吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司签订的《房屋建筑工程合同书》以及该公司负责人艾孜买提·艾买提收取部分工程款的事实和吐尔逊自述其与吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司的关系，吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司为该工程承包人，吐尔逊为实际施工人。一审法院认为应按照马金昌与吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司签订的《房屋建筑工程合同书》约定的价格计算涉案工程价款。结合吐鲁番市高昌区城乡建设规划设计室出具的房屋平面图载明的一层面积276.92㎡、二层面积446.38㎡、地下室面积205.72㎡，得出总工程款应为991，392元。计算公式：1200元／㎡×（276.92㎡＋446.38㎡）＋600元／㎡×205.72㎡。吐尔逊认可已收到工程款752，200元，原告施工期间向马金昌借款150000元，扣除后马金昌还需向吐尔逊支付工程款89，192元。综上，对吐尔逊诉讼请求予以支持的是由马金昌支付工程款89，192元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告马金昌于判决生效后十日内向原告吐尔逊支付工程款89，192元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吐尔逊二审中申请证人马志君出庭作证，马志君系吐鲁番市城乡规划设计局的工作人员，即案涉房屋面积测量的工作人员。马志君提供证言“第一次我测量的是1026.46平方米，是原有建筑加施工面积所有的面积是1026.46平方米。第二次测量的是吐尔逊与马金昌两人来我办公室找我，说面积不对，需要我重新测量一个原有的面积和新盖的面积。当时他们说造价不一样，只需要我提供分开计算的面积。我就重新出了一份报告。（2020）新2101民初1836号卷宗第22页，合计面积1026.46平方米是第一次出具的，第21页的总面积929平方米是第二次出具的，这929平方米面积不包含备注里的（原有建筑的面积、一楼通道的面积、三楼炮台的面积），是他们自己协商的，备注的内容就是他们单算的。”经质证，马金昌对证人证言的真实性、合法性不认可，不能确定证人是否取得所在单位的认可，从证人证言中可以看出，该报告具有随机性，都是经过当事人的委托而出具的，包含哪些项目都是经过双方当事人的确定才写入，出具的证明不具有官方性质。本院经审查认为，证人系吐鲁番市城乡规划设计局的工作人员，即案涉房屋面积测量的工作人员，亲身经历案涉房屋两次测量的全过程，且对两次测量经过叙述详细，本院对该证人证言予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、案涉房屋由吐尔逊施工的总面积为929.02平方米。二、吐尔逊在（2020）新2101民初1023号卷宗第50页庭审笔录（第一次庭审2020年6月19日）中回答法官提问“你和红玫瑰公司什么关系”时，吐尔逊回答称“认识，红玫瑰公司是把合同签署了，吃中间的一部分钱，但是不干活，在把活包给了。” 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程款应该按照哪份合同计算。二、案涉房屋的施工面积及单价应如何确认。 关于案涉工程款应该按照哪份合同计算的问题。就案涉工程，发包方马金昌分别于2016年9月15日与吐尔逊签订《建筑工程协议》，于2016年9月19日与吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司签订《房屋建筑工程合同书》，双方就本案实际履行的是哪份合同各执一词。吐尔逊与马金昌之间所签订的建设施工合同，因吐尔逊个人无建筑施工资质，该合同应为无效合同。根据吐尔逊自述“红玫瑰公司是把合同签署了，吃中间的一部分钱，但是不干活，在把活包给了。”吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司为该工程承包人，吐尔逊为实际施工人，现二审中吐尔逊对其在2020年6月19日庭审中的自述不认可，但未能提供相反证据予以推翻，且吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司负责人艾孜买提·艾买提向马金昌出具收到16万元工程款收条，吐尔逊认可收到该笔款项，吐尔逊虽否认其与吐鲁番市红玫瑰建筑工程有限公司之间的挂靠关系，但对于该笔款项不能给予合理解释，故本院对其上诉主张，不予支持。 关于案涉房屋的施工面积及单价应如何确认的问题。吐尔逊申请提供的证人马志君出庭作证证实第一次测量的总面积1026.46平方米是原有建筑加施工面积所有的面积，1026.46平方米包括了原有建筑面积。第二次测量是吐尔逊与马金昌两人协商后共同去找证人进行测量，哪些内容要计入总面积也是二人协商一致，总面积929.02平方米不包含备注里的原有建筑的面积、一楼通道的面积、三楼炮台的面积。根据证人证言第二次测量是双方协商一致，关于案涉房屋总面积的测量达成了新的一致意见，变更了第一次测量结果，应为最新有效的测量结果。证人证言亦属于证据的一种形式，证人是吐尔逊一方申请提供，应为吐尔逊一方向本院提供的证据，吐尔逊一方证人所证明的对本方不利的事实，本院予以确认。一审法院以吐尔逊实际施工的总面积929.02平方米，按合同约定单价1200元／㎡计算，地下室205.72㎡按单价600元／㎡计算并无不当，本院予以支持。 综上所述，吐尔逊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5177.00元，由吐尔逊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李     鑫 审 判 员 常  昳  华 审 判 员 艾合买提·色提 二〇二一年四月二十一日 法官助理 庞  玉  平 书 记 员 席  文  豪