上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2469号上诉人（原审被告）：上海顶威母线桥架有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇金龙新街528弄1118号-638。法定代表人：庞峰华，总经理。委托诉讼代理人：张有富，北京市京师(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张有金，北京市京师(上海)律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘恩发，男，汉族，1984年2月26日出生，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：苏佳佳，上海恒永律师事务所律师。原审被告、反诉原告：上海天德建设(集团)有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路67号。法定代表人：戴腊生，董事长。委托诉讼代理人：丁洪平，上海缘润律师事务所律师。上诉人上海顶威母线桥架有限公司（以下简称顶威公司）因与被上诉人刘恩发，原审被告（原审反诉原告）上海天德建设(集团)有限公司（以下简称天德公司）健康权纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初4602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人顶威公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回刘恩发对顶威公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决和劳动仲裁委员会均认定，刘恩发与顶威公司之间为承揽关系。在此基础上，一审法院认为顶威公司因委托了没有安装资质的承揽人，存在选任过失。但是，顶威公司认为，损害后果与选任过失没有因果关系。首先，刘恩发并没有具体说明安装母线需要何种资质，法院对此也是含糊其辞，没有给出明确说明；其次，顶威公司与刘恩发之间是承揽关系，刘恩发本人没有资质并不代表刘恩发的工作人员没有资质，否则刘恩发也不会专业从事母线安装。再次，安装母线是否必须具备资质并无明文规定。最后，在一审庭审过程中，刘恩发并没有对顶威公司的选任过失进行举证，一审判决书中所列《电气安全管理规程》《中华人民共和国建筑法》是一审法官代为表达，并非刘恩发的表述。综上，针对选任过失，刘恩发提供的证据不足。被上诉人刘恩发辩称，顶威公司上诉理由不成立，请求法院维持原判。第一，刘恩发对安装母线需要何种资质已经明确说明，一审亦对此进行了审查。根据《电气安全管理规程》第八条、第九条规定，从事电气设备安装工作应当具备专业电工标准和技术水平，须有电工操作证。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑工作的技术人员应当依法取得职业资格证书，并只能在资格证书许可范围内从事活动。第二，其他安装人员是否有资质与本案无关。第三，顶威公司系从事安装母线活动有关的企业，应当清楚安装母线是否需要及需要何种资质。顶威公司事先没有要求刘恩发提供，也未对刘恩发的资质进行审查，便直接安排刘恩发进行安装，顶威公司存在选任过失。第四，顶威公司应自行安装母线或者安排有资质的企业施工，但顶威公司却一直将公司母线安装业务发包给个人实施，是逃避安全生产责任，规避法律，存在过错，顶威公司应当对选任过失承担责任。原审被告天德公司辩称，顶威公司的上诉请求与天德公司无关，请求法院依法判决。刘恩发向一审法院起诉请求：1、顶威公司向刘恩发赔偿住院伙食补助费560元、交通费4,000元、住宿费378元、残疾赔偿金147,230元、误工费52,788.5元、护理费21,115.4元、营养费3,600元、鉴定费2,850元、精神损失费5,000元、律师费3,000元，共计240,521.9元。(已经扣除天德公司垫付的医药费130,000元)；2、天德公司对上述款项承担连带责任。天德公司在一审中，反诉请求：刘恩发归还天德公司垫付的医药费130,000元。一审法院经审理查明：2019年8月16日，天德公司与顶威公司签订产品购销合同，天德公司向顶威公司购买母线等产品，交货地点为XX路XX号，合同价款包含安装。2019年9月，刘恩发与项威公司项目负责人在微信上的部分聊天记录为：顶威公司：刘工在吗？明天上海有个项目安装有时间吗？刘恩发：有。顶威公司：那我把图和清单发给你，晚上能给我报个价吗？刘恩发？能报价。(顶威公司发送“上海XX检测技术有限公司安装图及生产单)……刘恩发：贵司货什么时间确定能到？顶威公司：要先打支架。……刘恩发：明晚我安排人进场，后天卸货，打支架。……刘恩发：我们一回生二回熟，我也想和贵司合作。…刘恩发：领导，我们取个中间价，53,800，给我吉祥数，好吗？……顶威公司：安装来了几个人？刘恩发：五个。2019年9月16日，刘恩发前往项目施工地上海XX技术服务有限公司进行母线安装工作。2019年9月24日，刘恩发使用天德公司免费提供的升降平台车进行安装作业，未系安全带、未佩戴安全绳，刘恩发为节省时间及方便作业，跨出升降台，踩在桥架上，不慎跌落受伤。之后，刘恩发被送至医院，诊断为左股骨近端骨折，左跟骨骨折，鼻骨骨折，刘恩发共支付医药费120,383.07元。顶威公司于2019年9月16日、9月24日、10月15日向刘恩发支付15,000元、10,000元、6,000元。2019年9月29日、10月6日、10月22日，天德公司支付刘恩发50,000元、60,000元、20,000元，刘恩发的妻子出具收条两份，注明：收到上海天德建设(集团)有限公司代上海顶威母线桥架有限公司垫付的医疗费人民币伍万元、陆万元。一审法院另查明，2020年2月10日，上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲(2019)办字第2017号裁决书，裁决内容：对刘恩发要求确认2019年9月16日至2019年9月24日期间与顶威公司存在劳动关系的请求不予支持。经刘恩发申请，一审法院委托上海枫林司法鉴定有限公司对刘恩发的伤残等级及三期鉴定，鉴定结果为：刘恩发之左股骨粗隆间粉碎性骨折，经手术治疗，目前遗留左髋关节功能丧失34%，构成十级伤残；左跟骨粉碎性骨折后畸形愈合，构成十级伤残；伤后可酌情给予休息期240天、营养期90天、护理期90天；遵医嘱择期行左股骨、左跟骨骨折内固定拆除术时，可酌情予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。一审法院还查明，XX工程有限公司成立于2019年9月11日，刘恩发为该公司法定代表人。经营范围：机电设备安装工程、消防设施工程等。一审法院认为：本案的争议焦点一：刘恩发与项威公司存在雇佣关系还是承揽关系。首先，刘恩发与项威公司之间不存在劳动关系，已由生效仲裁裁决书予以确认。其次，双方之间是否存在雇佣关系？根据刘恩发与项威公司项目负责人的微信聊天记录显示，顶威公司咨询刘恩发是否有意向进行一个安装项目，刘恩发进行报价，并安排相关人员进场安装，双方之间没有实质或者形式意义上的工作纪律，不存在监督与被监督的关系。最后，顶威公司未提供安装工具，刘恩发自备工具、召集人员、独立完成工作，因此，刘恩发进行安装行为，不是一种劳务，而是一种劳动成果，刘恩发与顶威公司之间应认定为承揽关系。顶威公司支付的三笔费用，系安装项目费用，并非刘恩发本人的劳务报酬。刘恩发虽是XX工程有限公司的法定代表人，但从上述项威公司与刘恩发微信聊天记录及中国银行交易流水显示，项威公司将结算款项打入的是刘恩发个人账户，可以看出XX工程有限公司并非本案承揽关系的主体。本案的争议焦点二：本案的安装事项是否需要相关资质。一审法院注意到，母线是指用高导电率的铜、铝质材料制成，用以传输电能，具有汇集和分配电力的产品。项威公司安排刘恩发负责涉案项目中母线安装工作，包括高空墙顶电锤打眼、安装高低压柜、安装母线槽、断电通电、封堵等事项，按照《电气安全管理规程》，从事母线安装工作应当具备专业电工技术等级标准的人员才能完成。另据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。从业人员应当依法取得相应的执业资格证书。刘恩发进行的安装活动是建筑活动中的电力设备安装，依法应当取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事安装活动。本案的争议焦点三：刘恩发、顶威公司、天德公司各方的责任分配。根据相关法律规定，承揽合同的承揽人在完成工作过程中致他人损害或造成自身损害的，由承揽人自己承担责任，但是定作人对定作、指示、选任有过失的除外。本案中，刘恩发受伤是因其为了节省时间，违章作业，安全意识淡薄所致。刘恩发明知安装过程为高空作业，具有一定危险性，但在安装过程中刘恩发疏忽大意，没有戴安全帽、系安全带，为图方便，跨出升降台的安全围栏，踩在桥架上，不慎跌落致伤，对此，刘恩发应负主要责任。顶威公司自述没有安装施工资质，需要把安装工程承揽给专业的安装公司，但顶威公司事先对刘恩发是否具有安装资质没有予以审查，只是认为刘恩发以前在项威公司承揽过相关项目，就把本案的安装工程交予刘恩发。因此，项威公司存在选任的过失。一审法院综合考虑双方过错情况及与刘恩发损害的因果关系程度，酌定项威公司应就刘恩发的人身伤害损失承担20%的赔偿责任。现有证据显示天德公司与顶威公司只是买卖关系，不存在刘恩发诉称的承包关系，天德公司免费向刘恩发提供合格的高空作业平台，与刘恩发的伤害并无关联，不应承担责任。刘恩发要求天德公司承担连带责任，无事实依据，一审法院不予支持。天德公司垫付了刘恩发医疗费130,000元，刘恩发应予以归还。因此，对天德公司的反诉请求，一审法院予以支持。关于顶威公司、天德公司辩称，刘恩发通过保险理赔得到的款项应在本案赔偿款中扣除，对此，一审法院认为，顶威公司、天德公司并未为刘恩发支付保险费，刘恩发自行参与保险取得的理赔款理由归刘恩发所得，顶威公司、天德公的该项抗辩没有法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，一审法院对刘恩发的损失认定如下：1、医疗费，刘恩发、顶威公司、天德公司均确认120,383.07元，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费，每天20元，刘恩发诉请按照住院天数28天计算，共计560元，一审法院予以照准；3、营养费，刘恩发、顶威公司、天德公司均同意3,600元，一审法院予以照准；4、护理费，刘恩发诉请的标准过高，一审庭审中刘恩发认可按照3,107元/月的赔偿标准，该标准未超出本市居民服务行业职工的月平均工资，一审法院予以认可，参照鉴定意见计算120天，共计12,428元；5、误工费，刘恩发主张的误工费，顶威公司、天德公司均不认可。因刘恩发未提供最近三年的平均收入，一审法院根据刘恩发从事的安装工作与居民服务或其他服务行业相同或相近，故参照上海市从事居民服务业职工年平均工资40,478元的标准，结合司法鉴定意见书计算300天，确定误工费为33,731元；6、交通费，一审法院根据刘恩发的就诊情况，酌情支持1,000元；7、住宿费，刘恩发、顶威公司、天德公司予以认可378元，一审法院予以照准；8、残疾赔偿金，根据鉴定意见及刘恩发诉请的伤残系数0.1，按上海市农村居民人均可支配收入标准33,195元计算，金额为66,390元；9、精神损害抚慰金，一审法院根据刘恩发的伤残程度支持5,000元；10、鉴定费2,850元，一审法院凭据予以确认。以上1-9项合计246,320.07元，按上述确定责任比例，由刘恩发本人承担197,056.05元，顶威公司承担49,264.02元。11、诉讼代理费3,000元，金额尚属合理，一审法院凭据予以确认，由顶威公司承担。综上，顶威公司应支付刘恩发各项损失合计52,264.02元。据此，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、顶威公司于判决生效之日起十日内支付刘恩发各项损失费52,264.02元；二、刘恩发于判决生效之日起十日内返还天德公司垫付的医疗费130,000元；三、驳回刘恩发的其余诉讼请求。本案本诉案件受理费减半收取2,454元，由刘恩发负担1,961元，顶威公司负担493元；反诉受理费减半收取1,450元，由刘恩发负担。二审中，顶威公司提供顶威公司项目负责人与刘恩发的微信聊天记录中的视频一份，证明刘恩发具有专业设备，自带工具，具备相应的安装能力和施工资质，顶威公司在选任上没有过失。刘恩发对顶威公司提供的证据发表质证意见称：对于微信聊天记录及视频真实性认可，但对证明目的不认可，认为该组证据无法证明刘恩发具备安装和施工资质，恰能证明顶威公司存在选任上的过失。刘恩发具有多年的实操经验，但不能因此推断其具备安装资质。顶威公司与刘恩发合作两次，顶威公司均未对刘恩发是否具备相关资质进行审查，顶威公司也当庭表示对刘恩发是否具有资质并不关心，顶威公司随意将安装工程委托给不具备安装资质的个人，足以说明顶威公司存在选任上的过失。天德公司未发表质证意见。本院经审查认为，顶威公司提供的上述证据不能证明顶威公司对刘恩发的施工资质进行了审查，也不能证明刘恩发具备施工资质，故本院不予采纳。刘恩发、天德公司二审中均未提供新的证据材料。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：顶威公司与刘恩发的承揽关系中，顶威公司是否存在选任过失，应否承担赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条以及《电气安全管理规程》第八条之规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。从业人员应当依法取得相应的执业资格证书。电气工作人员应定期进行安全技术培训、考核。各级电工必须达到机械工业部颁发的各专业电工技术等级标准和相应的安全技术水平，凭操作证操作。严禁无证操作或酒后操作。本案中，刘恩发从事母线安装工作，主要包括安装高低压柜、安装母线槽、断电通电，属于建筑活动中的电力设备安装活动，刘恩发应当达到相应的电工技术等级标准和相应的安全技术水平，具备相应的职业资格证书，但本案中并无证据证明刘恩发具备安装母线的资质。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中顶威公司在选任刘恩发进行母线安装时，仅依据他人介绍且曾经有过合作，轻信刘恩发及其团队安装人员具有操作证，并未要求包括刘恩发在内的安装人员出示操作证，存在选任过失。故顶威公司依据之前与刘恩发的合作，合作结果证明刘恩发团队具备安装能力，因而顶威公司不存在选任过失的主张于法无据，本院不予认可。最后，顶威公司主张选任过失与刘恩发的人身损害之间没有因果关系，因而不承担赔偿责任。本院认为，本案中顶威公司选任刘恩发进行母线安装，且属于高空作业，具有较高危险性，顶威公司对于承揽人的选任应当具有较高的注意义务。顶威公司未对承揽人是否具有相应资质进行严格审查，致使不具有操作证的刘恩发参与安装工作，并因此高空坠落摔伤，两者之间存在一定的因果关系。故一审法院认定顶威公司存在选任过失，酌定顶威公司应就刘恩发的人身伤害损失承担20%的赔偿责任，并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人顶威公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,106.60元，由上诉人上海顶威母线桥架有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇二一年四月十四日书记员  盛 利附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。