贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔06民终170号上诉人（原审被告）：宝鸡市和泰建设工程有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市陈仓区慕仪镇凤朝村2组82号。法定代表人：张新刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：项旭，贵州泽贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈通跃，贵州泽贵律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州龙里晨宇建设工程有限公司贵阳分公司。住所地：贵州省贵阳市南明区玉田坝玉田小区第A栋2单元3层1号。负责人：陈佳佳，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团第四工程有限公司。住所地：青岛市崂山区东海东路89号。法定代表人：李瑛，该公司经理。委托诉讼代理人：戴瑞盛，男，1987年6月15日出生，汉族，家住陕西省咸阳市渭城区。上诉人宝鸡市和泰建设工程有限责任公司（以下简称宝鸡和泰建设公司）因与被上诉人贵州龙里晨宇建设工程有限公司贵阳分公司（以下简称龙里晨宇建设贵阳分公司）、中铁二十局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十局第四工程公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院(2020)黔0621民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙里晨宇建设贵阳分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告一支付原告工程款262，475元；2、判令被告一支付滞纳金从2020年9月9日起按每日1.5‰以262，475元为基数直至全部款项付清之日止；3、判令被告二承担连带责任。一审法院认定事实：江口县住房和城乡规划建房局与被告中铁二十局第四公司于2018年7月20日签订《建设工程施工合同》。合同约定江口县住房和城乡规划建设局作为发包人将江口县沙子坳降坡道路工程建设项目发包给被告中铁二十局第四公司，计划开工日期为2018年7月28日，计划竣工日期为2019年7月27日，工程内容包括道路工程、隧道工程、给排水工程、管廊工程、照明工程、交通工程、绿化工程等，签约合同价为含税价129，430，357.42元，并对其他权利、义务进行约定。被告中铁二十局第四公司于2019年5月10日与被告宝鸡和泰建设公司签订《江口县沙子坳降坡道路工程建设项目分包合同》，合同约定被告中铁二十局第四公司将江口县沙子坳降坡道路沙子坳隧道工程以固定单价分包方式分包给被告宝鸡和泰建设公司，分包范围包括沙子坳隧道工程主体结构、附属结构、装饰、防水、照明供电系统、消防、车行道、人行道、交通标志标线等，暂定合同总价（不含增值税）为8，818，958元，含增值税暂定合同总价为9，612，664元，计划开工日期为2019年5月10日，计划竣工日期为2019年7月30日，并对其他权利、义务进行约定。被告宝鸡和泰建设公司在施工过程中再次将沙子坳隧道防火涂料工程分包给原告龙里晨宇建设贵阳分公司，双方于2019年11月4日签订《沙子坳隧道防火涂料施工合同》，被告宝鸡和泰建设公司为甲方、原告为乙方。该合同约定被告宝鸡和泰建设公司将沙子坳隧道防火涂料施工工程转包给原告，工期为25个工作日，2019年10月4日进场开工，安装材料进场后25日之内安装完毕；承包方式为辅材钢管、扣件、施工用水、电由甲方提供，乙方负责主材浅黄色防火涂料及浅蓝色防火涂料、脚手架搭设、顶板版面找平处理、涂料喷射及喷射防火涂料施工设备等；工程量为车行道2个、人行道2个所有顶板及侧墙涂料喷射共计约144，99m'；工程造价为362，475元（含增值税专用发票3个点税票）；工程价款支付、结算为乙方施工完成工程量达70%时支付50%工程款，全部完工后3日内支付剩余50%工程款，如甲方未按照约定付款则以未付工程款为基数每日支付未付工程款1.5‰作为滞纳金，甲方在乙方完成基层防火涂料后对质量进行全面监控，有问题及时提出，一旦喷涂面层后乙方撤离施工现场即视为验收合格；交工后1年内如出现防火涂料脱落，乙方负责及时修复，乙方喷涂面漆后甲方须及时改好顶面玻璃，否则造成颜色变化，后果由甲方承担，如甲方需补喷面漆，费用由甲方承担。合同签订后原告按照合同约定进行了施工，并于2020年1月15日左右施工完毕撤出现场。被告宝鸡和泰建设公司支付了原告工程款10万元。江口县沙子坳隧道工程至今未验收，因缓解交通压力已投入使用。原告因工程款问题与被告引发纠纷，诉至法院。一审法院认为，原告龙里晨宇建设公司与被告宝鸡和泰建设公司签订的《沙子坳隧道防火涂料施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按照合同约定履行喷涂防火涂料的义务，被告宝鸡和泰建设公司未足额向原告支付工程款362，475元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告支付剩余防火涂料工程款262，475元，于法有据，予以支持。鉴于双方合同约定未按照约定付款则以未付工程款为基数每日支付未付工程款1.5‰作为滞纳金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，现原告要求被告从起诉前一日起即2020年9月9日每日按未付工程款1.5‰支付滞纳金即违约金，于法有据，予以支持。关于原告要求被告中铁二十局第四公司对未付工程款及违约金承担连带支付责任的诉讼请求，因被告中铁二十局第四公司与被告宝鸡和泰建设工程公司系合法分包且被告中铁二十局第四公司非涉案沙子坳隧道防火涂料施工合同的当事人，不予支持。被告宝鸡和泰建设公司关于原告所做沙子坳隧道防火涂料施工有严重质量问题，故不应支付剩余工程款或待原告整改合格后再行支付工程款的辩称意见，因原告（应为“被告”）未提供证据加以证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，对被告上述辩称意见，不予采纳。如涉案沙子坳隧道防火涂料工程有质量问题，被告宝鸡和泰建设公司可依据双方签订《沙子坳隧道防火涂料施工合同》另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告宝鸡市和泰建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州龙里晨宇建设工程有限公司贵阳分公司防火涂料工程款262，475元及违约金（以262，745元为基数，从2020年9月9日起至工程款付清之日止每日按1.5‰计算）。二、驳回原告贵州龙里晨宇建设工程有限公司贵阳分公司其他诉讼请求。案件受理费5，238元，减半收取2，619元，由被告宝鸡市和泰建设工程有限责任公司负担。原告贵州龙里晨宇建设工程有限公司贵阳分公司预交案件受理费2，619元，予以退还。宝鸡和泰建设公司上诉请求：1、撤销一审判决并发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、双方合同只约定了预计工程量，双方未进行结算，参照合同计算工程价款证据不足，且中铁二十局集团第四工程有限公司亦未与上诉人进行结算，被上诉人的付款条件并未成就。涉案工程尚在保质期内，且客观存在喷射涂料厚度不足及涂料脱落的事实，被上诉人未履行修复义务的补救成本应当在工程价款中予以扣减。2、原审认定并支持被上诉人违约金按1.5‰每日计算明显过高，应当依法予以调整。被上诉人损失为利息损失，应当参照民间借贷利率的保护上限进行调整。龙里晨宇建设贵阳分公司、中铁二十局第四工程公司均未答辩。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人宝鸡和泰建设公司提交了以下证据：2020年12月19日贵州增值税专用发票（票号：0039752）复印件一张、2020年11月15日宝鸡和泰建设公司与江口县米格钢结构工程有限公司签订的《江口县沙子坳隧道隧道防火涂料合同》复印件一份，拟证明因被上诉人施工工程拒绝修复产生修复费用57，992元。龙里晨宇建设贵阳分公司对上述证据三性均不认可，质证认为发票的金额、税额不完整，备注栏内未注明建筑服务发生地名称及项目名称，不符合税务局对增值税发票的开具规定及要求，不能证明上诉人向江口县米格公司支付了57，992元工程款；江口县米格公司不具备防火涂料施工资质，且上诉人与江口县米格公司签订的合同当中约定防火涂料颜色为浅黄色，但被上诉人于2021年3月12日实地查看后，隧道涂料颜色仍然保持被上诉人施工后的状态即“顶部为浅蓝色，里面为浅黄色”，证明米格公司并没有实施整改。隧道已交付使用，如需整改施工，需报相关部门批准同意才能施工，该合同保险时效已过，合同内容抄袭上诉人与被上诉人之间订立的合同，严重造假，不能达到其证明目的。中铁二十局第四工程公司质证认为，宝鸡和泰建设公司对隧道防火涂料整改产生的费用应由其自身承担，与中铁二十局第四工程公司无关。本院审查认为，本案一审庭审时间是2020年11月10日，上诉人与江口县米格钢结构工程有限公司签订的整改合同时间发生在一审庭审之后，但上诉人在一审庭审时并未提出其要请第三方整改，且江口县米格钢结构工程有限公司是否具有防火涂料施工工程的资质无证据证明，上诉人是否实际整改亦无证据进一步证实。本院对其提供的证据真实性不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，上诉人宝鸡和泰建设公司与被上诉人龙里晨宇建设贵阳分公司在合同中明确约定，上诉人在被上诉人完成基层防火涂料后对质量进行全面监控，有问题及时提出，一旦喷涂面层后被上诉人撤离施工现场即视为验收合格。说明上诉人是对质量进行全面监控，且在被上诉人撤场前未提出质量问题，按照约定，被上诉人喷涂面层撤场后即视为验收合格。各方当事人均认可工程未验收，但已投入使用。上诉人与被上诉人在合同中明确约定了单价、需要喷涂的总面积、工程总价款，工程款的具体支付时间，上诉人应当按照合同的约定支付全部工程款。对于上诉人提出“双方未进行结算，参照合同计算工程价款证据不足，且中铁二十局集团第四工程有限公司亦未与上诉人进行结算，被上诉人的付款条件并未成就”的上诉理由，与双方合同约定内容不符，且原审被告中铁二十局集团第四工程有限公司是否与上诉人结算，不是上诉人拒付被上诉人工程款的前提条件，对该上诉理由不予采信。对于上诉人提出“涉案工程尚在保质期内，被上诉人未履行修复义务的补救成本应当在工程价款中予以扣减”的上诉理由，经查，上诉人在一审中并未提交被上诉人所做工程存在质量问题的证据，也未提交其通知被上诉人进行修复的证据。其二审提交的整改修复证据，真实性无法核实，对其要求扣减修复费用的上诉理由，证据不足，本院不予采信。对于上诉人提出一审判决违约金按1.5‰每日计算明显过高，要求参照民间借贷利率的保护上限进行调整的上诉请求。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，一审判决违约金按每日1.5‰计算确实过高，本院依法调整为按年利率12%计算。上诉人的该上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，宝鸡和泰建设公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。一审判决结果部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省江口县人民法院(2020)黔0621民初1265号民事判决。二、上诉人宝鸡市和泰建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人贵州龙里晨宇建设工程有限公司贵阳分公司防火涂料工程款262，475元及违约金（违约金以262，475元为基数，按年利率12%计算，从2020年9月9日起至工程款付清之日止）。三、驳回贵州龙里晨宇建设工程有限公司贵阳分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2，619元，由上诉人宝鸡市和泰建设工程有限责任公司负担2，000元，被上诉人贵州龙里晨宇建设工程有限公司贵阳分公司负担619元。二审案件受理费5，238元，由宝鸡市和泰建设工程有限责任公司负担4，000元，被上诉人贵州龙里晨宇建设工程有限公司贵阳分公司负担1，238元。本判决为终审判决。审判长  张红芳审判员  芦化莉审判员  张金勇二〇二一年四月八日法官助理高艳书记员杨佳钰