上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1900号上诉人(原审被告)：夏根财，男，1976年2月26日出生，汉族，户籍地上海市静安区。委托诉讼代理人：夏海波，上海格联律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海卜华工业自动化有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：杨帅。委托诉讼代理人：冯义宏，北京如昇律师事务所律师。上诉人夏根财因与被上诉人上海卜华工业自动化有限公司(以下简称“卜华公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初18299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏根财上诉请求：撤销原判，依法改判驳回卜华公司一审全部诉请。事实及理由：一、一审认定《劳动合同》及《薪酬确认书》中约定的工资包含加班工资的条款应属无效。卜华公司未提供《薪酬确认书》原件，正常支付的工资不应包括加班工资，加班工资强调的是计算有据、另外支付。劳动合同中已明确夏根财的工作时间实行标准工时制，超过标准工作时间属于加班时间，用人单位应根据劳动者具体的加班工时据实结算支付加班费。夏根财每月工资固定，即便约定工资中包含加班工资，也应指法定工作日的加班时间，而夏根财主张的加班属于非法定工作日的加班工资，并且，就非法定工作日加班时间，公司要求劳动者在系统上记录并经相关部门主管审批，公司会根据员工加班情形视情况安排调休。卜华公司曾就夏根财双休日加班安排其在工作日进行调休，可见，卜华公司对夏根财非法定工作日的加班是认可的。故而，若卜华公司不能安排调休，应向夏根财支付加班工资。二、夏根财只是部门主管，并非公司章程规定的高级管理人员，夏根财一直处于弱势，并不具备与用人单位抗衡的强势地位。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。卜华公司辩称，不同意夏根财的上诉请求，夏根财在公司担任运营总监，业绩直接影响公司营收和利润，在签订劳动合同时，其也不同于普通员工，其工资远高于上海市职工月平均工资，《薪酬确认书》已经过质证，其中约定其综合工资包含正常工作时间之外的加班并无不当。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。卜华公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令不支付夏根财：1、2019年2月至2020年6月期间工资差额人民币(币种下同)187，504元；2、2019年应休未休年休假工资15，172.40元；3、2020年3月21日至4月26日、5月2日至5月5日期间加班工资70，551.70元；4、解除劳动合同经济补偿金52，590元。一审法院经审理认定事实如下：卜华公司于2018年8月14日向夏根财发出《录用通知书》，其中载明夏根财入职后的薪酬待遇为税前月工资33，000元，奖金根据绩效结果发1-3个月工资，另根据双方约定的对赌考核机制办法进行年度业绩考核和利润分配，考核协议正本主体内容附后。夏根财于2018年9月27日进入卜华公司担任运营总监，双方签订了期限为2018年9月27日至2021年9月27日的劳动合同。该合同第三条约定夏根财的工作时间实行标准工时制，第四条约定双方以《薪酬确认书》确认夏根财工资(该工资包含加班工资)。同日，双方签订《薪酬确认书》，约定夏根财税前工资为综合工资33，000元／月，该工资均已包含正常工作时间之外的加班工资；公司每月以银行转账形式发放工资23，000元，剩余10，000元由夏根财提供符合公司财务要求的合理合法正规票据，进行费用报销处理；年终绩效考核奖金根据公司经营状况决定发放的具体数额，并结合个人绩效考核结果及本人年度实际出勤率在年中计发，年终绩效考核奖金属于激励性收入而非员工工资的组成部分。夏根财在卜华公司工作至2020年6月2日，其于2020年5月2日向卜华公司发送电子邮件，主要内容为：目前夏根财还在宿迁总部口罩机现场支持服务，每天都加班很晚，付出很多，但看不到任何回报与关爱；另自2019年2月份以来，每月克扣工资30％，2020年因疫情克扣60％，因以上原因现正式向公司提出解除劳动合同。卜华公司回复邮件表示同意。另查明：据夏根财的劳动手册记载，其自1999年8月1日起工作，至2018年12月31日，累计工龄满10年不满20年。夏根财入职卜华公司前，与上一家用人单位终止劳动合同的时间为2018年9月30日。夏根财2019年度已休年休假5天。夏根财2019年2月之前的工资按照33，000元／月(税前)发放，2019年2月起扣发30％，2020年2月扣发60％，卜华公司发放夏根财工资至2020年4月。2020年春节假期后卜华公司因新冠肺炎疫情停工，至2020年3月2日复工。根据夏根财的加班审批记录，其2020年3月21日至3月22日加班33小时，3月28日至3月29日加班38小时，4月11日至4月12日加班37.5小时，4月17日至4月18日加班39小时，4月25日至4月26日加班37.5小时，5月2日至5月5日加班86.1小时。再查明：夏根财于2020年6月8日申请仲裁，要求卜华公司支付2019年2月至2020年6月期间克扣的工资，2019年、2020年未休年休假工资，2020年3月21日至4月26日期间休息日加班工资、2020年4月4日、2020年5月2日至5月5日法定节假日加班工资，解除劳动合同经济补偿。青浦区仲裁委经审理裁决卜华公司支付夏根财2019年2月至2020年6月期间工资差额187，504元、2019年应休未休年休假工资15，172.40元、2020年3月21日至4月26日、5月2日至5月5日期间加班工资70，551.70元、解除劳动合同经济补偿52，590元，对夏根财的其他请求不予支持。卜华公司不服该裁决，遂诉至一审法院。仲裁庭审中，卜华公司称2019年2月之后扣除综合工资的30％作为年终绩效，按照对赌协议发放，但无法提供对赌协议，也无法提供每月扣除30％工资的约定，认为实际已经履行超过1个月，应视为夏根财已经同意。以上查明的事实，有卜华公司、夏根财的陈述；录用通知书、劳动合同、薪酬确认书、电子邮件、劳动手册、年假审批截图、加班审批截图、工作汇报、公证书、仲裁裁决书及庭审笔录等证据予以佐证，并经庭审质证属实，一审法院予以确认。一审审理中，卜华公司称：根据《薪酬确认书》约定，夏根财的综合工资为33，000元／月，其中固定工资23，000元，10，000元是凭票据报销，系夏根财担任运营总监的出差及招待费。2019年2月公司出台了绩效考核办法，约定公司高管30％的工资作为绩效工资，文件通过邮件发送给包括夏根财在内的员工，当月开始按照该办法发放工资，夏根财未提出异议，一直按此执行。2020年2月因为疫情没有工作，故卜华公司根据上海市相关规定按照夏根财工资的40％发放。夏根财2019年、2020年的年休假已经休完，但卜华公司无法提供证据。卜华公司认为，夏根财属于公司高管，其在签订劳动合同时处于主动地位，工资也远高于普通员工和上海市职工平均工资。现卜华公司、夏根财约定的工资中已经包含加班工资，卜华公司无需再支付加班费。夏根财提供的证据中所显示的加班时间违背生活常理，就是因为卜华公司的工资中已经包含了加班工资，因此当时审批也不严格。卜华公司不存在恶意拖欠夏根财工资的情形，一直按照约定支付工资，而夏根财离职给卜华公司经营带来很大损失，因此卜华公司不同意支付经济补偿金。卜华公司为证明其主张提供下列证据：1、邮件截图复印件，证明管理制度、薪酬制度、财务制度等都通过邮件发送给夏根财，2019年2月公司已经通知高管，工资的30％作为绩效工资发放。该电子邮件附件包括江苏玛吉克产业集团财务付款管理办法、江苏玛吉克产业集团绩效考核管理办法、江苏玛吉克产业集团人事管理作业流程，邮件发件人为巩宜斌。夏根财认可收到过该份邮件，也认可卜华公司是江苏玛吉克产业集团的子公司，但认为涉及员工利益的规章制度应当通过民主程序，且应当经员工本人同意，而该制度未经过民主程序，且《薪酬确认书》已经明确约定年终绩效是在33，000元月薪之外，卜华公司不应再扣月薪的30％作为奖金，夏根财收到邮件后通过微信等形式向公司提出过异议。2、玛吉克产业集团考勤管理制度，证明公司有考勤制度，加班有审批流程。夏根财认为该证据不是卜华公司的，也无签字确认，认可加班需要审批。3、江苏玛吉克工业自动化有限公司(以下简称江苏玛吉克公司)与卜华公司在2019年2月15日签署的业绩考核指标责任书，证明江苏玛吉克公司与其控股的卜华公司签署了该责任书，确定卜华公司实施业绩考核，确定了考核期间、考核内容、各方权利义务，公司通过将业绩考核指标责任书发送至员工邮箱，让员工提意见的方式通过了民主程序，夏根财对此未提出异议。夏根财认为卜华公司提供的证据已经超过举证期限，对该证据真实性无法确认，该责任书是江苏玛吉克公司与卜华公司签订，并非由夏根财签署，不能达到卜华公司的证明目的，与本案无关联性。4、江苏玛吉克产业集团绩效考核管理办法(生效日期2019年2月26日)，证明卜华公司员工参加绩效考核，该管理办法发送至员工邮箱，通过员工提意见的方式经过了民主程序，夏根财未提出异议。夏根财认为卜华公司提供的证据已经超过举证期限，且与本案无关联性；该考核管理办法的生效时间在夏根财收到邮件之前，故不认可卜华公司所述的是通过这种民主方式由员工决议；录用通知书已经载明33，000元是夏根财的基础月工资，不包含绩效工资；提取总额30％作为绩效工资是霸王条款，减轻卜华公司支付工资的义务，剥夺了员工合法享有约定工资的权利；2020年3月江苏玛吉克公司已经将其在卜华公司的股权转让给北京星悦城文化发展有限公司，故江苏玛吉克公司现已不是卜华公司的实控人，卜华公司不再受江苏玛吉克公司管理，夏根财作为卜华公司员工也不受上述约定制约。夏根财称：其每月固定工资33，000元，卜华公司未经夏根财同意恶意克扣工资，2019年2月至2020年1月、2020年3月、4月期间每月克扣30％月工资，合计138，600元，2020年2月克扣夏根财51％的月工资12，870元，上述合计151，470元。2020年5月至6月3日的工资至今未发，合计36，034元。夏根财1999年参加工作，截止2019年工作年限已满20年，故夏根财2019年、2020年均应享受15天年休假，现夏根财2019年休年休假5天，2020年休年休假3天。劳动合同约定夏根财工作时间为标准工时制，休息日加班费不得作为固定标准工时制劳动合同中工资的组成部分，相关法律法规均规定正常支付的工资中不包括加班工资，故劳动合同中不得约定每月工资包含加班费。本案中，用人单位为了免除自己的法定责任、排除劳动者权利，通过工资捆绑最大限度免费让员工加班，同时也使劳动者不能依法得到休息的权利，故劳动合同约定工资中已包含加班费应属无效条款。夏根财不是卜华公司的股东，并非实质意义上的高管，从夏根财的工作经历来看，其在卜华公司的工资也是正常标准，不能想当然的认为这个工资是高工资就必然包含加班费。2020年3月21日至2020年5月5日期间，卜华公司大量安排夏根财加班，属于超时加班，严重损害劳动者身心健康。事实上，夏根财未主张**时延时加班费，只主张了部分休息日加班费。据统计，2020年3月21日至2020年4月26日期间夏根财休息日加班共计130小时，应发加班费49，310元；2020年4月4日、5月2日至5月5日夏根财法定节假日加班共计60.5小时，应发加班费34，422元。上述加班均经过卜华公司审批，夏根财多次主张，卜华公司一直不发加班费，致使夏根财利益遭受重大损失且身体健康受到严重影响。卜华公司长期克扣工资、不支付年休假工资报酬及不支付加班费，夏根财依照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，卜华公司应支付夏根财经济补偿金52，590元。夏根财提供了其与江苏玛吉克公司人事的微信聊天记录，证明公司答应过夏根财克扣的工资会在2019年年底发放，但是至今未发放。该聊天记录显示夏根财向“巩宜斌”询问卜华公司几个总监30％的工资扣留部分什么时候发放，对方回复计划是跟随12月份工资。卜华公司对该证据的真实性不予认可，并且认为双方讨论的是30％的绩效工资。一审法院认为：关于工资差额。根据本案查明事实，卜华公司自2019年2月起每月扣发夏根财综合工资的30％，卜华公司主张2019年2月公司出台了绩效考核办法，故当月开始按照该办法扣发夏根财月工资的30％作为绩效工资；另主张夏根财综合工资中的10，000元系其担任运营总监的出差及招待费，需凭票据报销。对此，法院认为，首先，《薪酬确认书》明确约定夏根财的综合工资为33，000元／月，年终绩效考核奖金属于该工资之外的激励性收入，现卜华公司未与夏根财协商一致，仅凭《江苏玛吉克产业集团绩效考核管理办法》将夏根财月综合工资中的30％变更为绩效考核工资，实际上系卜华公司单方面降低了夏根财的工资标准，缺乏法律依据。其次，《薪酬确认书》中虽约定夏根财综合工资中的10，000元需提供票据作为费用报销处理，但从该条款整体内容来看，该约定实际系对夏根财工资发放形式的约定，卜华公司据此主张该10，000元系出差报销费用，缺乏依据。2020年2月卜华公司因疫情停工停产，卜华公司应按照双方约定的工资标准支付夏根财该月工资，现卜华公司扣发夏根财当月工资的60％，缺乏依据。夏根财正常工作至2020年6月2日，卜华公司未发放其2020年5月1日至6月2日期间工资，应予补足。综上，卜华公司应支付夏根财2019年2月至2020年6月2日期间工资及工资差额，现仲裁裁决金额在法院核算范围之内，夏根财对此亦无异议，故法院对该项仲裁裁决予以确认。关于应休未休年休假工资。根据本案查明事实，夏根财2019年应休年休假10天，已休5天，故卜华公司应支付夏根财2019年应休未休年休假工资差额15，172.40元。关于加班工资。双方对夏根财2020年3月至5月期间存在经过公司审批的休息日加班并无争议，双方主要争议焦点在于卜华公司是否应支付夏根财该部分加班工资。对此，一审法院认为，双方签订的劳动合同及《薪酬确认书》中均明确约定夏根财的月工资已包含正常工作时间之外的加班工资，夏根财虽不认可该约定的有效性，但考虑到夏根财担任卜华公司运营总监一职，属于公司高级管理人员，其在与用人单位协商建立劳动关系、签订劳动合同的过程中具有比普通劳动者更高的文化和风险预测水平以及更强势的地位，夏根财亦无证据证明签订劳动合同及《薪酬确认书》的过程中卜华公司存在隐瞒、欺骗或胁迫的行为，且夏根财的工资标准远高于普通劳动者，用人单位与其约定该工资中已包含加班费亦不存在显失公平的情形，故对夏根财主张该条款无效的意见，本院不予采纳。据此，对卜华公司要求不支付夏根财2020年3月21日至4月26日、5月2日至5月5日期间加班工资70，551.70元的诉讼请求，法院予以支持。关于解除劳动合同的经济补偿。如前所述，卜华公司自2019年2月起未足额发放夏根财工资，且根据夏根财当庭演示的微信聊天记录，夏根财已就工资差额多次向卜华公司提出异议并进行催讨，而卜华公司直至夏根财离职仍未予以补足，且未对此作出合理解释或积极补救，夏根财以此为由与卜华公司解除劳动合同并要求卜华公司支付经济补偿金，于法无悖。现仲裁裁决卜华公司支付夏根财解除劳动合同的经济补偿52，590元，在法院核算范围之内，夏根财对此亦无异议，故法院对该项仲裁裁决予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款之规定，一审法院判决如下：一、上海卜华工业自动化有限公司应于本判决生效之日起十日内支付夏根财2020年2月至2020年6月2日期间工资及工资差额187，504元；二、上海卜华工业自动化有限公司应于本判决生效之日起十日内支付夏根财2019年应休未休年休假工资差额15，172.40元；三、上海卜华工业自动化有限公司应于本判决生效之日起十日内支付夏根财解除劳动合同的经济补偿52，590元；四、上海卜华工业自动化有限公司要求不支付夏根财2020年3月21日至4月26日、5月2日至5月5日期间加班工资70，551.70元的诉讼请求予以支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海卜华工业自动化有限公司负担；财产保全费2，149.09元，由上海卜华工业自动化有限公司负担1，796.33元，夏根财负担352.76元。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本案二审期间，夏根财提供如下材料：1．调休审批截图，拟证明夏根财在非法定工作日加班后，卜华公司安排其在工作日调休。卜华公司对真实性认可，不认可证明目的，并表示其上显示请假事由为父亲病重，回家探亲，不能证明是调休。2．公司章程及股东会决议，证明夏根财并非公司高管。卜华公司对真实性认可，对关联性和证明目的不认可，并表示夏根财的工作业绩影响公司主要利润。本院另查，本案仲裁庭审理笔录第5页载明，申(夏根财)：“1．薪酬确认书(被：证明申请人工资包含正常工作时间外的加班工资，申请人是同意的)认可……另外工资包含加班工资是不符合法律规定……”本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方在仲裁庭审中已对《薪酬确认书》载明内容予以确认，双方在《薪酬确认书》约定了夏根财税前工资为综合工资33，000元／月，该工资已包含正常工作时间之外的加班工资。本案二审争议焦点即在于该约定条款对夏根财是否有效。对此，本院认为，首先，夏根财担任运营总监，薪酬标准较高，并非普通员工，综合考量夏根财的岗位、薪酬情况及工作内容等实际履行情况，一审认定夏根财属于公司高级管理人员并无不当。夏根财机械依据公司章程内容主张其不属于公司高级管理人员，本院难以采纳。作为高级管理人员，夏根财在入职过程中显然具备比普通员工更高的技能水平和风险判断能力，其未能证明劳动合同及《薪酬确认书》签订过程中存在欺诈、胁迫等使其在违背真实意思的情况下签署之情形，故而，夏根财作为完全民事行为能力人，应对其签字的行为承担法律责任，其主张该条款无效缺乏依据。其次，夏根财在二审中陈述其在本案加班费争议涉及的诉争时间段之前很少存在加班，其只在诉争3个月存在加班情形，否则也不会产生争议。本院认为，如夏根财所述，在其因疫情影响而加班的诉争时间段之前的正常工作期间很少存在加班情形，故其加班并非常态，鉴于其工资水平已明显高于普通劳动者，双方在《薪酬确认书》约定工资中包含加班费对于夏根财而言不应视为排除其合法权益、显失公平的情形。再次，加班审批记录显示，夏根财加班情况为2天时间加班33至39小时，4天时间加班86.1小时，如此高强度的加班显然不合常理。况且，夏根财提供的工作汇报截图显示其诉争期间工作内容为指导安装调试、整理审核图纸等，此等工作内容显然与审批记录中的长时间、高强度加班不相吻合。最后，夏根财亦未提供证据证明曾向卜华公司及时主张过加班工资，应视为其认可双方《薪酬确认书》中关于加班工资之约定。综上，夏根财要求卜华公司支付诉争期间加班工资，缺乏依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。夏根财的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人夏根财负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年四月二十一日法官助理  张 曦书 记 员  王 玺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……