文书内容山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终264号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司，住所地：江苏省盐城市大丰区西康南路**。法定代表人：吴娟，执行董事。委托诉讼代理人：昃文政，山东鲁杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东恒鑫金属表面处理有限公司，，住所地：邹平市临池镇兴忠电镀中心院内法定代表人：张琦，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：郭勤玉，邹平城中法律服务所法律工作者。原审被告：盛富生，男，1964年2月16日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。上诉人江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司（以下简称万邦机械公司）因与被上诉人山东恒鑫金属表面处理有限公司（以下简称恒鑫金属公司）、原审被告盛富生买卖合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万邦机械公司上诉请求：1.撤销（2020)鲁1626民初2812号民事判决；2.改判被上诉人履行2020年4月2日双方之间的《设备采购合同》并立即支付上诉人设备款13万元，并支付以13万元为基数，自2020年7月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的资金占用损失；3.一、二审案件受理费、财产保全费均由被上诉人承担。事实和理由：1.2020年1月7日，双方订立第一份《设备产品销售合同》交货后，上诉人将抛丸机交付被上诉人，被上诉人提出设备选型不合适，不适合被上诉人的使用需求，提出重新更换其他型号的抛丸机，不是一审法院认定的“调试不成功”。后经双方协商，于2020年4月2日订立第二份合同，重新购买设备，除第一份合同所支付钱款转为第二份合同订金外，两份合同并无关联，不是上诉人为被上诉人更换设备。2.上诉人按合同交付设备后，安装调试完毕，对此被上诉人发给上诉人的《解除合同通知书》也予以认可。上诉人的工作人员向被上诉人催要安装调试完成后应支付的10万元设备款时，被上诉人拒付。设备调试完成后至被上诉人发出《解除合同通知》期间，被上诉人从未以任何方式通知上诉人设备有问题，被上诉人也不能提供出任何通知过的相关证据。在被上诉人于2020年5月18日发出《解除合同通知书》后，5月25日就向法院起诉并申请财产保全，案件进入诉讼程序。上诉人在2020年7月22日收到法院受理案件通知书、开庭传票等材料，随即向一审法院提出反诉，诉求之一即为“请求履行2020年4月2日双方之间的《设备采购合同》”。一审法院在没有充分证据证明的情况下，在被上诉人当庭表示不申请对设备进行质量鉴定的情况下，凭被上诉人一面之词，认定设备调试后无法运转，不能生产出合格产品。被上诉人应当承担举证不能的后果。上诉人2020年8月3日一审开庭前向法院提交反诉状，明确合同不应解除，应当继续履行，8月3日开庭时本诉、反诉一并审理。前后时间均在三个月之内，一审法院认定错误。3.一审法院判决上诉人承担违约金24000元错误。上诉人在一审中提供视频证据，证明在双方人员在场情况下，设备运行并能够进行抛丸生产，但一审法院对此不予认定。4.依据最高院九民纪要的意见，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。本案中，被上诉人没有任何证据证明设备存在质量问题，也不能证明通知过上诉人处理相关问题，直接任意的提出合同解除，因此被上诉人没有法定及约定的合同解除权。被上诉人恒鑫金属公司辩称，1.涉案第一份合同是因为设备不能正常运转，生产不出合格产品，调试未成功，双方协商同意更换设备，2020年4月2日签订第二份合同，约定在2020年4月20日之前调试安装完毕，但是上诉人是在2020年4月17日才将第一台设备拆走，从而进行的第二台的设备安装，在2020年4月20日之前未安装完毕，之后在4月25日才安装完毕，上诉人已经严重违约。并且安装完毕后，设备一直不能正产运转，上诉人在当日要求结算设备款时，就提出设备存在设备低速无法运转；运行期间，网带松弛，不能正常生产产品；设备作业后表面出现与网带相同的菱形花纹，导致产品表面处理不干净的三个问题，从而拒绝付款，依法行使抗辩权，上诉人不是积极处理设备质量问题，而在2020年5月6日上诉人将设备的主数据总控制线卸下拆走，导致设备更是直接无法正常运转，被上诉人无法实现合同目的，被上诉人有权通过通知解除合同的方式，于2020年5月8日向上诉人发出《解除合同通知书》，要求解除合同，返还定金，支付违约金，合法有据。2.一审中，上诉人对《解除合同通知书》真实性无异议，表明对其内容也是认可的，确认该通知书合法有效。依据《合同法》第九十四条（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。符合法定解除的条件，被上诉人通知解除合同具有法律依据，合法有效。3.本案中上诉人应当另案提起确认之诉，而不是通过在本案中提起反诉方式主张权利，二者法律关系不同，不可相互替代，上诉人未在法定期限内正确行使自己的权利，涉案《解除合同通知书》已经生效，具有法律效力。4.被上诉人在一审中提交的证据足以证实设备存在质量问题，不能正常运行，无法生产合格产品，无法实现合同目的，上诉人主张设备无质量问题，又主张问题可以通过售后服务解决，相互矛盾，但是又未提交证据证实设备无质量问题；上诉人主张设备无质量问题，又不申请鉴定，上诉人应当承担举证不能的责任而不是被上诉人。原审被告盛富生未进行陈述。恒鑫金属公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决解除原被告双方于2020年4月2日签订的设备买卖合同；2.被告退还设备定金90000元以及违约金170000元；3.一切诉讼费用由被告承担。万邦机械公司向一审法院提出反诉请求：1.恒鑫金属公司履行2020年4月2日双方之间的《设备采购合同》并立即支付反诉人设备款130000元；2.被反诉人支付以130000元为基数，自2020年7月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的资金占用损失。一审法院认定事实：2020年1月7日，恒鑫金属公司与万邦机械公司签订设备（产品）销售合同一份，原告购买被告公司抛丸机一台，价款140000元，原告支付定金70000元，设备安装后因调试不成功，双方商定重新购买WD6912-8网带式抛丸机一套，盛富生在该合同上手写添附：本合同作废盛富生已从订。根据上述合同，原告于2020年1月7日支付给被告定金70000元、2020年3月12日支付设备款20000元，万邦机械公司为原告出具收据两份。2020年4月2日，原被告重新签订设备采购合同一份，约定：“供方：江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司需方：山东恒鑫金属表面处理有限公司一、型号及名称WD6912-8网带式抛丸机（抛头8个）单价240000交货时间、设备尺寸要求2020年4月20日前安装调试完毕不低于11米*1.5米*6米；二、技术标准：1、质保期限24个月。抛丸器配件质保24个月（易损件、人为造成的除外）；……四、验收及质量标准：需方在质保期内对设备随时提出异议，供方承诺24小时内到达需方现场解决问题，设备网带及内衬材质为钛钢锰13，其他材料执行国家标准；五、结算方法及期限：需方已付订金九万元汇入供方委托代理人制定账户，设备安装调试完成后付十万元，设备正常运行三个月后付三万。质保金贰万元，设备正常运行无质量问题一年付清；……七、违约责任：（1）自合同签订之日起18日内供方需将设备安装调试完毕，如供方不按时完成将每日按照合同款百分之十违约金赔付给需方；……九、其他约定事项：（1）需方必须将货款汇入供方委托代理人指定帐户；(2)、供方在安装时需方应安排专业人员给子配合提供焊机、气割、起吊设备等费用由供方承担。……”合同加盖了恒鑫金属公司、万邦机械公司的印章，万邦机械公司委托代理人盛富生签名并摁手印。上述设备采购合同第五条载明的原告已付订金90000元，系双方于2020年1月7日签订合同中原告支付的定金70000元及设备款20000元。2020年4月18日，被告为原告更换了新的设备，安装并进行了调试，调试完毕后设备无法生产出合格产品，后经万邦机械公司调试后设备仍无法正常运转。2020年5月18日，原告向万邦机械公司发出解除合同通知书，通知书载明，现设备安装调试完毕，但仍无法正常运转，不能生产合格产品，致使我公司不能实现合同目的，现依据《合同法》相关规定，现依法提出解除合同通知如下：1、2020年4月2日双方签订的设备采购合同解除；2、通知到达被告之日起三日内退还70000元定金及设备款20000元；3、赔偿原告损失100000元；4、通知到达被告起三日内将网带式抛丸机等设备全部运走，逾期原告将依法处置。被告万邦机械公司于2020年5月19日妥收，至2020年8月3日庭审前万邦机械公司未因解除合同向原告提出异议。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告万邦机械公司（反诉原告）于2020年4月2日签订的设备采购合同，系双方真实意思表示,且不违反法律、法规的禁止性规定,根据我国法律规定,合同当事人均应全面履行合同义务。本案中,因万邦机械公司第一次提供的设备调试不成功，双方再次签订设备采购合同，安装调试后，因仍生产不出合格产品，致使原告以无法正常生产经营，不能实现合同目的为由,于2020年5月18日向万邦机械公司发出解除合同通知书,事实清楚，万邦机械公司在收到解除通知后，未在三个月内提出异议并向人民法院起诉，应视为万邦机械公司同意解除该合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”原告要求解除与万邦机械公司签订的设备采购合同,万邦机械公司返还订金90000元（原告于2020年1月7日支付给被告定金70000元、2020年3月12日支付设备款20000元）,符合法律规定,予以支持。关于原告要求被告支付违约金170000元的请求，根据双方设备采购合同第七、违约责任的约定“自合同签订之日起18日内供方需将设备安装调试完毕，如供方不按时完成将每日按照合同款百分之十违约金赔付给需方”，万邦机械公司应当承担违约金24000元；另，原告诉称已交纳定金90000元，与事实不符，该90000元在双方2020年4月2日签订的设备采购合同中明确为订金，并非定金，不应适用定金罚则，故其请求违约金170000元超出部分146000元（170000-24000），不予支持。万邦机械公司提起反诉并辩称，本案合同不应当解除，不存在原告主张的“不能实现合同目的”的情况及关于设备质量问题可以通过售后服务予以解决，原告滥用解除合同的权利，其主张不能成立，应予以驳回的理由，与事实不符，通过两次开庭，万邦机械公司未提供证据证实其提供的设备经调试或通过售后服务可以生产出符合合同约定的产品，且万邦机械公司收到原告解除合同通知后也未积极与原告沟通解决设备生产使用的问题，故被告（反诉原告）的反诉及辩称理由，不予采信，对被告（反诉原告）万邦机械公司要求继续履行合同的请求,不予支持；对于被告（反诉原告）要求反诉被告立即支付反诉人设备款130000元的请求,因双方签订的设备采购合同原告已通知万邦机械公司解除，双方的权利义务终止,故对反诉原告的请求，不予以支持。关于原告要求被告盛富生与万邦机械公司共同退还设备定金及违约金的请求，因盛富生系万邦机械公司的淄博区业务代表，在设备采购合同中签名属于授权行为，不应与万邦机械公司共同承担责任，故其诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除山东恒鑫金属表面处理有限公司、江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司于2020年4月2日签订的设备采购合同；山东恒鑫金属表面处理有限公司协助江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司于判决生效后十五日内将WD6912-8网带式抛丸机搬离；二、被告(反诉原告)江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司于判决生效后五日内返还原告(反诉被告)山东恒鑫金属表面处理有限公司订金90000元及支付违约金24000元;三、驳回原告山东恒鑫金属表面处理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，保全费1770元，共计6970元，由原告山东恒鑫金属表面处理有限公司承担2280元，被告江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司承担4690元。反诉费2900元,由被告江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司承担。二审期间，被上诉人提交照片打印件四份，证明设备的主数据总控制线被上诉人卸下拆走，使设备无法正常运转和生产出正常产品。经质证，上诉人认为该证据不是新证据，对照片的真实性及证明目的均不认可，设备调试安装完毕已交付被上诉人，完全由被上诉人控制，是否对设备进行改装或拆卸与上诉人无关。本院认为，上诉人对被上诉人提交的证据不予认可，且该证据无法直接显示总控制线系上诉人拆卸并带走，因此，对被上诉人的主张本院不予采信。本院对一审法院认定的“调试完毕后设备无法生产出合格产品，后经万邦机械公司调试后设备仍无法正常运转。”的内容不予确认，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是涉案《设备采购合同》是否应当解除。2020年5月18日，被上诉人恒鑫金属公司向上诉人万邦机械公司发出的《解除合同通知书》中，表明“现设备调试安装完毕，但仍无法正常运转，不能生产合格产品，导致我公司不能实现合同目的。”提出解除合同。但一、二审诉讼中，被上诉人均未提交有效证据证明涉案设备无法正常运转及自安装调试完毕至向上诉人发出《解除合同通知书》期间，曾按合同约定向上诉人提出设备存在质量问题或通知上诉人解决故障的相应证据，诉讼中，亦未就设备是否存在质量问题申请司法鉴定，故，被上诉人主张享有解除涉案合同的权利，尚没有事实依据，依法不能成立。上诉人在本案中提起反诉，一审法院认为上诉人万邦机械公司在收到解除通知后，未在三个月内提出异议并向人民法院起诉，应视为万邦机械公司同意解除该合同的理由不能成立。根据诉讼双方的约定，被上诉人在认可涉案设备已经调试完毕，没有提供证据证明设备在安装调试后无法正常运行生产的情况下，《设备采购合同》应当继续履行。根据合同约定，被上诉人应当支付设备安装调试完成后的10万元。上诉人主张剩余3万元，根据合同约定应为涉案设备正常运行三个月后为支付条件，上诉人没有证据证明涉案设备已经正常运行，故，该部分款项应待合同约定的付款条件成就后，予以支付。上诉人主张的资金占用费因双方对于安装调试完成没有双方确认的凭证，对于支付日期被上诉人无法确定，上诉人也没有证据证明在本案反诉前曾向上诉人主张过该部分款项，故对上诉人诉求的资金占用费不予支持。诉讼双方应当按照《设备采购合同》的约定继续履行。关于被上诉人主张违约金问题，涉案合同约定“自合同签订之日起18日内供方需将设备安装调试完毕，如供方不按时完成将每日按照合同款百分之十违约金赔付给需方”，被上诉人主张上诉人系在2020年4月25日安装完毕，超过了按照合同约定应安装调试完毕的时间，除被上诉人的陈述外，没有证据证明，且一审法院认定2020年4月18日安装并进行调试，故对被上诉人要求计算违约金的主张，依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，依法应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初2812号民事判决；二、被上诉人山东恒鑫金属表面处理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司设备款100000元；三、驳回被上诉人山东恒鑫金属表面处理有限公司的诉讼请求；四、驳回上诉人江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司的其他反诉请求。如果未在本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，保全费1770元，共计6970元，由被上诉人山东恒鑫金属表面处理有限公司负担；一审反诉案件受理费2900元,由上诉人江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司负担700元，被上诉人山东恒鑫金属表面处理有限公司负担2200元；二审案件受理费2900元，由被上诉人山东恒鑫金属表面处理有限公司负担2200元，上诉人江苏万邦宇皓环保机械设备有限公司负担700元。本判决为终审判决。审 判 长 景晨光审 判 员 王 杰审 判 员 邵佳宁二〇二一年四月七日法官助理 刘 秀书 记 员 王 哲