四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川16民终102号 上诉人（原审被告）：陈科，男，1974年7月4日出生，汉族，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：秦勇，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈刚全，男，汉族，1961年6月15日出生，户籍地四川省成都市高新区，现住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：文岗，四川法雨律师事务所律师。 上诉人陈科因与被上诉人陈刚全民间借贷纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈科的委托诉讼代理人秦勇、冯明超，被上诉人陈刚全及其委托诉讼代理人文岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈科上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陈刚全的全部诉讼请求；2.陈刚全构成虚假诉讼罪，请求将本案移送公安机关立案侦查；3.一、二审诉讼费、保全费由陈刚全承担。事实和理由:1.本案所谓的借贷并未实际发生和履行，一审法院对本案事实认定错误，双方之间在本案所谓的借贷关系产生之前的借贷关系已经结束，一审法院仅根据陈刚全的陈述就将本案涉及的借贷关系与之前已经结束的借贷关系混为一谈错误。从陈科与陈刚全2016年12月27日签订的《借款协议》可以看出，陈科与陈刚全只在2014年3月发生过借贷关系，借款本金是400万元，之后陈刚全并未再向陈科出借过任何借款。一审法院认定本案所涉借款实际发生并履行错误，根据陈刚全提供的相关证据及陈科提供的陈科、陈刚全以及案外人董建辉的银行转账记录，可以证明陈刚全在一审庭审中的陈述是虚假陈述；2.陈刚全一审中提供的证据与其在一审庭审中的陈述自相矛盾，一审法院却对其陈述的事实予以认定，对其提供的证据全部予以采纳，而对陈科提供的证据完全置之不理，一审法院对证据的认定完全错误。2014年3月1日，陈科向陈刚全出具了一张600万元的借条，但陈刚全实际只向陈科转款了400万元，另外200万元作为了该次借款的“砍头息”。2016年12月27日，陈刚全为了虚构本金，找到其侄子董建辉要求其协助制造一次虚假的借款关系，所进行转账的500万元及640万元，一是为了制造2014年借款已经结清的假象，以掩盖陈刚全在2014年只向陈科出借了400万元本金的事实。二是为了实施“套路贷”进行的虚假走流水、虚增债务，方便进行虚假诉讼,陈科事实上当天并未实际收到陈刚全的640万元借款，本案应当追加董建辉为第三人；3.陈刚全的高利放贷行为已经涉及非法经营、套路贷中的虚假诉讼等刑事犯罪，请求驳回陈刚全的诉讼请求并将本案移送公安机关立案侦查。陈刚全并未依法取得放贷的资格，但其通过“砍头息”的方式向多人出借借款，借款金额已超过1000万元，已符合职业放贷人的构成要件，应认定为职业放贷人。 陈刚全辩称，1.陈刚全与陈科在2013年因修建协兴镇骑游道项目进行合作，后因陈科要求陈刚全不参与管理，陈刚全便退出合作，将前期支付的现金200万元、转账400万元转变成的借款。除案涉借款外，陈科还另向陈刚全短期借款155万元，但这个短期借款已经还清了，没有收利息。2015年通过结算，陈科已还利息120万元，本金100万元，下欠500万元本金。2016年12月，因诉讼时效到期，陈科在董建辉处借500万元归还欠陈刚全的本金500万元，后又在他处借640万元用于归还董建辉借款500万元，另140万元转给董建辉还陈刚全2015年11月至2016年12月的利息140万元。本案中陈科向董建辉借款500万元其实质是偿还2014年的500万元借款本金，而陈科为了偿还董建辉500万元及前面欠陈刚全的140万元利息于是再向陈刚全借款640万元，这640万元到现在没有偿还。陈科认为偿还640万元给董建辉，就是偿还陈刚全该笔借款，明显偷换概念，因为陈科并未转账640万元给陈刚全还款。2.陈科称只向陈刚全借了400万元，是没有证据证实的。陈刚全提到200万元砍头息，无任何事实依据，该事实不能成立。并且2016年12月27日《借款协议》以及2015年11月1日的《帐务核对及借款延期协议》均充分证明前期借款为600万元的事实。并且从（2019）川16民终429号民事判决书及（2018）川1602民初3711号民事判决书的内容上看，陈科均认可600万元的事实。3.公安机关至今未就本案事实对陈刚全进行立案侦查，故陈科主张本案为虚假诉讼、陈刚全为职业放贷人的理由同样不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 陈刚全向一审法院起诉请求：1.判令陈科向陈刚全归还借款本金640万元及利息（利息从2016年12月27日起按月利率2%计算至借款还清之日止）；2.判令陈科承担本案的诉讼费和保全费用。 一审法院认定事实：2014年3月1日，陈刚全与陈科签订《借款协议》，约定借款600万元，借款期限6个月，2014年2月28日至2014年8月30日，超期按农村信用社贷款利率四倍计息。2015年11月1日，双方签订《帐务核对及借款延期协议》约定，陈科于2014年3月1日向陈刚全借款600万元，原定于2014年12月底前还清，由于陈科资金周转原因，截止2015年10月底止，已付陈刚全资金利息壹佰贰拾万元整，还借款本金壹佰万元整，下欠本金伍佰万元整（截止2015年10月底以前帐务核对）。经征得陈刚全同意，下欠本金伍佰万元整延期至2016年6月底前还清，期间借款利息按月按千分之二十支付，如遇违约，则按原借款协议执行。 2016年12月27日，陈刚全与陈科签订《借款协议》内容为：“经陈科与陈刚全共同协商，陈科在还清二〇一四年三月一日所借陈刚全下欠款伍百万元及利息的基础上，陈刚全重新借给陈科人民币陆佰肆拾万元整，以缓解陈科临时资金周转困难。陈科于二〇一六年十二月二十七日已还清原借款和利息，故此，陈刚全再借给陈科人民币陆佰肆拾万元整，陈科定于二〇一七年十二月三十日前还清，并与陈刚全达成如下协议供双方遵守。一、借款期限十二个月，即二〇一六年十二月二十八日至二〇一七年十二月三十日，陈科保证在该期限内分批还清，并按月息百分之二计息，按月息支付利息。二、陈科以本人及家庭的全部资产和经营股权为此款担保。三、陈科承诺无论任何情况必须按时还款，并按月息百分之二按月付息。中途陈科还款，按还款的资金实际占用天数计息，如不能按时还款和付息，则承担违约金人民币壹佰万元整，如给陈刚全造成实际损失超过壹佰万元人民币，则按实际损失赔付，未支付利息按应支付利息而未支付实际天数按日百分之二计息，合并收取。四、陈科向陈刚全所借人民币陆佰肆拾万元整，陈刚全已于二〇一六年十二月二十七日转入陈科中国工商银行6222××××3656账户，陈科已查收，如陈科不能按约还款，陈刚全有权申请国家司法机关对陈科本人及家庭财产和经营股权进行查封、抵押和拍卖处置，直致还清该笔款项。以上协议经双方共同认可，签字生效，未尽事宜以国家法律法规为准，此协议壹式肆份，双方各执贰份均具同等效力。放款人：陈刚全，身份证号：512925196106××××，借款人：陈科，身份证号：512926197407××××，二〇一六年十二月二十七日。”同日，陈科向陈刚全出具《借条》一张，内容为：“今借到陈刚全人民币6400000.00元整，大写：陆佰肆拾万元整，是实。此据，借款人：陈科，2016.12.27。” 2016年12月27日，陈刚全向董建辉账户转款500万元，董建辉向陈科账户转款500万元，同日，陈科向陈刚全账户汇款500万元，在该汇款摘要上注明是“还2014年借款”。 2016年12月27日，陈刚全向陈科中国工商银行6222××××3656账户转款640万元。同日，陈科向案外人董建辉9558××××2237账户转款640万元，案外人董建辉向陈刚全账户转款640万元。 2019年6月10日，陈科出具《还款承诺》，内容为：“承诺人陈科，身份证号码：512926197407××××于二〇一六年十二月二十七日向陈刚全（身份证号码512925196106××××）借款人民币陆佰肆拾万元整，约定月息2%，按月付息，壹年内还本金，因本人所做工程未收到款，至今本金及借款以来的利息均未支付，在此，本人承诺，我借陈刚全的现金陆佰肆拾万元整和应计的利息在二〇一九年十月三十日前还清，特此承诺。承诺人陈科，二〇一九年六月十日。” 一审庭审中，陈刚全陈述，因他与陈科之间在2014年存在一笔借款本金500万元及140万元利息，共计640万元，该笔借款陈科现在已经还清。还款来源就是董建辉借给陈科500万元，而董建辉借给陈科的该500万元又是从他这里借的（转款500万元）。所以他将本案借款640万元打给陈科后，陈科就将该640万元转给了董建辉（其中500万元用于偿还陈科向董建辉的借款，140万元转给董建辉代为支付2014年陈科向陈刚全借款欠下的利息），综上才有了后来董建辉将640万元转给他的情况。陈科称，陈刚全借款640万元给他只是走账，原因是陈刚全要去银行贷款，银行需要看陈刚全的银行流水情况，为什么他要配合走账是因为他和陈刚全是多年朋友，所以他只是帮忙陈刚全走账，陈刚全并未向他实际支付640万元。 一审法院认为，陈科向陈刚全借款，有转款依据、借款协议、借条、还款承诺以及当事人当庭陈述等证据予以证明，对于该640万元，陈科辩称陈刚全只是走账，是涉及非法经营、套路贷中的虚假诉讼等刑事犯罪。关于是否走账，根据陈刚全、陈科提供的证据，能够证明陈刚全、陈科之间在2014年期间还存在一笔借款，对该借款本息陈刚全陈述陈科已经偿还，根据转款记录、借款协议、帐务核对及借款延期协议以及2016年12月27日陈科向陈刚全账户转款500万元时的汇款摘要。以上证据能与陈刚全的当庭陈述相互印证，能够证明该640万元为什么又打回陈刚全账户的原因。且根据陈刚全、陈科之间2016年签订的借款协议、借条、2019年签订的还款承诺的内容均能够清楚的反映陈刚全、陈科之间对于本案案涉640万元的认定问题，陈科作为一名完全民事行为能力人，如果只是出于朋友帮忙走账，而事后确认以及承诺还款的行为既不符合市场交易习惯也不符合常理。且无证据证明陈科所说即帮忙走账是为了陈刚全“贷款”，陈科亦未提供陈刚全贷款的证据。直至本案辩论终结前陈科也未提供陈刚全涉嫌刑事犯罪的相关依据。故对于陈科的辩称意见不予采信。借条出具后，陈科一直未向陈刚全履行还本付息的义务，综上，陈刚全请求陈科向陈刚全归还借款本金640万元及利息（利息从2016年12月27日起按月利率2%计算至借款还清之日止），于法有据予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，遂判决：陈科在判决生效后十日内向陈刚全偿还借款本金640万元及利息（利息从2016年12月27日起按月利率2%计算至还清款项时止）。上述债务，如果义务人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省广安市广安区人民法院申请执行。案件受理费56,600元，由陈科负担，向四川省广安市广安区人民法院交纳。 二审中，陈科为证明其主张向本院提交了以下证据：1.（2021）川0191民初611号民事裁定书，拟证明本案属于陈刚全同一时期内多次有偿放贷案件，陈刚全应当认定为职业放贷人；2.（2020）川民申1043号民事裁定书、文和兵说明1份、银行流水信息2页以及中国建设银行客户回单1页，拟证明陈科的还款情况。 陈刚全发表质证意见：证据1与本案没有关联性，证据2真实性无异议，但双方对陈科的还款情况已经进行了对账，确认了除陈科归还的与本案无关的临时借款155万元外，陈科还归还了120万元利息及100万元本金。 本院对以上证据的认证意见：陈科提交的证据1真实性本院予以认可，但不能达到陈刚全为职业放贷人的证明目的。证据2真实性陈刚全无异议，本院予以认可，但因双方当事人已于2015年11月1日进行了对账，且双方一致陈述除本案借款外还存在临时借款155万元，故该证据不能认定是全部归还本案借款。 陈刚全为证明其主张向本院提交了以下证据：1.（2018）川1602民初3711号民事判决书、（2019）川16民终429号的民事判决书，拟证明陈科在该案中已经认可借款600万元的事实；2.中国工商银行个人业务凭证及借记卡账户历史明细清单，拟证明陈刚全与陈科之间一直存在频繁资金往来；3.2013年、2014年陈刚全出具的收据复印件，拟证明陈刚全有支付现金的能力和依据，陈刚全不是职业放贷人。 陈科发表质证意见：1.证据1两份判决中陈刚全是被告，陈科仅仅是第三人，在该案中陈科与陈刚全没有权利义务关系，判决书不能直接证明陈科欠钱，不能达到陈刚全的证明目的；2.证据2银行流水无法体现出是借贷法律关系，该证据可以看出陈刚全属于职业放贷；3.证据3中收据是陈刚全自己书写的，且即使陈刚全有200万元，也不能证明用于案涉借款。 本院对以上证据的认证意见：陈刚全提交的证据1、证据2真实性本院认可。两份判决所涉案件中陈科为第三人，陈科在该案中虽未对借款协议的真实性提出异议，但不能得出陈科认可2014年3月1日的借款实际履行了600万元的结论；证据3是陈刚全自己出具给他人的收条，无其他证据佐证，且陈科提出异议，本院不予采信。 二审审理查明，2014年2月21日及2014年3月3日，陈刚全通过其银行账户向陈科中国建设银行账户4340××××9999分别转款250万元、150万元。2014年3月1日陈刚全与陈科签订《借款协议》约定，陈科向陈刚全借款600万元，其中：转账支付人民币400万元，现金支付200万元。陈科定于2014年12月30日前归还（该时间为手写更改）。 经本院询问，陈科陈述他与陈刚全之所以通过董建辉转账500万元及640万元，是因为陈刚全要求把2014年3月1日的借款了结，并把原来借款的本金及利息作为新的本金，以形成一个新的640万元的债务。陈刚全陈述因为2014年的借款诉讼时效到了，2016年才找的第三人董建辉作展期。同时，陈科与陈刚全一致陈述，除本案所涉借款外，陈刚全还出借了155万元的临时借款给陈科，但该临时借款已经归还。 二审审理查明的其余事实与一审查明、认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.2016年12月27日陈刚全与陈科是否建立了640万元的借贷关系，双方之间2014年3月1日建立的借贷关系是否已经了结；2.陈科下欠的借款本金及利息的认定；3.陈刚全是否属于职业放贷人，本案是否涉嫌套路贷、虚假诉讼等刑事犯罪，是否应移送公安侦查；4.本案是否漏列主体。 关于焦点一，现有证据表明，2016年12月27日，陈刚全及陈科通过案外人董建辉所进行转账的500万元及640万元，其目的是了结2014年3月1日陈科与陈刚全之间的借款，并将原借款下欠的本金及利息重新作为借款本金并固定银行流水信息。故2016年12月27日《借款协议》中涉及的借款640万元实际上是将2014年3月1日的借款下欠的本金及利息重新计入了本金，陈刚全与陈科在当日并未建立新的民间借贷关系。故陈刚全主张2014年3月1日的借款已经还清，2016年12月27日为新的借款，以及陈科主张2014年3月1日的借款关系已经了结的理由均不能成立，本院不予采纳。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 关于焦点二，首先，关于2016年12月27日《借款协议》中载明的借款640万元能否认定为陈科下欠的借款本金问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”因案涉2016年12月27日《借款协议》中涉及的借款640万元系将陈科与陈刚全对帐确认的截止2015年10月底下欠的借款本金500万元及之后的利息计入本金并再次按月利率2%计息，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十八条第二款的规定，故陈刚全要求认定下欠的借款本金为640万元并以此为基数按月利率2%计算利息，其主张于法无据，本院不予支持。一审支持陈刚全的该项主张有误，本院予以纠正。本案应以2014年3月1日最初的借款本金为基数依照双方约定及法律规定的利息标准，结合陈科的还款情况来认定陈科是否还下欠借款本金及利息。 其次，关于2014年3月1日的《借款协议》中的本金认定问题。2014年3月1日的《借款协议》虽约定借款本金为600万元，但载明转账为400万元，现金支付为200万元。现查明陈科确实收到了400万元转账，陈科在上诉状中也承认收到了转账400万元，但陈科否认收到了现金200万元。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”虽然2015年11月1日的《帐务核对及借款延期协议》再次明确了2014年3月1日的借款为600万元，2016年12月27日的《借款协议》载明的2014年3月1日的借款下欠借款金额也与《帐务核对及借款延期协议》一致，但因200万元为大额现金，陈刚全仍然应就该200万元现金已交付进行举证。根据陈刚全的陈述该200万元现金是其与陈科在合作修建协兴镇骑游道工程时支出，后因陈科不要他参与该工程管理，他便退出合作，经过与陈科协商将前期合作中支出的200万元现金转换成的借款，但陈科对此予以否认，且陈刚全在本案中亦未提交其与陈科合作修建协兴镇骑游道工程以及在该工程中支出200万元的证据，故该200万元现金缺乏证据证明，陈刚全应承担举证不力的法律后果，故本院认定2014年3月1日的借款本金为400万元。 最后，关于下欠的借款本金及利息的计算问题。2015年11月1日，陈刚全与陈科经过对账，确认截止2015年10月底，陈科已付利息为120万元，已归还本金100万元。陈科所付的120万元利息系其自愿履行，且并未超过法律规定，本院予以认可。因双方此时确认已归还了本金100万元，故本院认定截止2015年10月底陈科下欠陈刚全的借款本金为300万元，陈科对此应承担归还的责任。因《帐务核对及借款延期协议》明确了延期期间的利息按月息20‰（即月利率2%）支付，陈科未及时归还，应按月利率2%支付利息。至于利息的起算时间，虽然陈刚全起诉请求中要求利息从2016年12月27日起按月利率2%计算，但其起诉的本金640万元中实际上已包含了2015年11月1日至2016年12月26日的利息，故本院认定利息从2015年11月1日起以借款本金300万元为基数按月利率2%计算至还清借款之日止。陈刚全主张的超过该金额的诉讼请求，本院予以驳回。一审对下欠的借款本金金额及利息起算时间认定有误，本院予以纠正。 关于焦点三，陈科主张陈刚全属于职业放贷人，本案涉嫌套路贷、虚假诉讼等刑事犯罪因证据不足，本院不予采纳，对其要求驳回陈刚全的诉讼请求并移送公安侦查的主张本院不予支持。 关于焦点四，根据查明的事实，2016年12月27日，陈刚全及陈科通过董建辉所进行转账的500万元及640万元，目的是了结2014年3月1日陈科与陈刚全之间的借款，并将原借款下欠的本金及利息重新作为借款本金并形成银行流水信息。故本案事实清楚，并无追加董建辉作为第三人参加诉讼的必要，对陈科关于本案应当追加董建辉为第三人参加诉讼的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，陈科的上诉请求部分成立，本院予以支持；本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初332号民事判决； 二、陈科于本判决生效后十日内向陈刚全偿还下欠的借款本金300万元及利息（利息从2015年11月1日起按月利率2%计算至款项还清之日止）； 三、驳回陈刚全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决生效后在规定的履行期限最后一日起二年内向四川省广安市广安区人民法院申请执行。 一审案件受理费56,600元，由陈科负担30,800元，由陈刚全负担25,800元；二审案件受理费56,600元，由陈科负担30,800元，由陈刚全负担25,800元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  王 敏 审 判 员  陈 萱 审 判 员  罗乔军 二〇二一年四月二十八日 法官助理  刘延娟 书 记 员  王 茜