河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1625号上诉人(原审被告)：王冬，男，汉族，1975年8月23日生，住商水县。委托诉讼代理人：朱会臣，河南明辩（商水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓琳，河南明辩（商水）律师事务所律师（实习）。被上诉人(原审原告)：王红立，男，汉族，1971年8月19日生，住商水县。委托诉讼代理人：曾文博，河南沐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东臣，河南沐天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南博龙建筑工程有限公司。住所地：安阳市林州市桂林镇人民政府1号楼207室。法定代表人：郭晓亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐春营，河南明辩（商水）律师事务所律师。上诉人王冬因与被上诉人王红立、河南博龙建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2021）豫1623民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王冬及其委托诉讼代理人朱会臣、朱晓琳，被上诉人王红立及其委托诉讼代理人刘东臣，被上诉人河南博龙建筑工程有限公司的委托诉讼代理人徐春营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王冬上诉请求：撤销原判,改判由河南博龙建筑有限公司公司赔偿原告损失,驳回对上诉人的诉讼请求。理由：一审认定王冬与原告存在雇佣关系是错误的。1、王冬与博龙公司未有承包合同。2、本案原告的起诉状注明:经王冬带班到河南博龙工程有限公司(博龙公司)的工地从事外墙保温工作,说明原告认可王冬是带班的,不是雇佣关系。3、原告及王冬的证人证明:工人劳动条件是由博龙公司提供、劳动成果由博龙公司接收、劳动报酬是由博龙公司发放。即施工的材料、所有工人的工资均是由博龙公司提供,博龙公司的赵迎春在现场指导、发放施工材料、监督施工工资,博龙公司与原告之间是实质意义的劳动关系。4、王冬工资是工人所做工外加2.5元,是公司向带班人支付工资的方式，不符合工程承包的法律规定。王冬不具备任何施工资质,无权与博龙公司签订施工合同,博龙公司与王冬也未签订承包合同;一审认定原告与王冬存在雇佣关系事实依据不足。综上所述，本案所有证据,说明王冬只是博龙公司雇佣的工地带班人员,其无资格分包工程,不具备雇主条件。原告受伤后,也是博龙公司承担的医疗费用在应诉时博龙公司要求的是原告应返还,并未要求王冬承担；在本案审理期间,博龙公司让上诉人领取全部工资报酬,并未要求扣除自己向原告支付的医疗费。证明博龙公司明知自己是与原告存在劳动关系的,应当承担原告受伤的责任。请求支持上诉人的上诉请求。王红立辩称，请求驳回上诉,维持原判。事实与理由:一、王冬与博龙公司虽然没有书面的承包合同,但是根据被上诉人在一审中提交的录音材料以及博龙公司的庭审陈述,二者存在口头的违法承包合同关系。二、被上诉人在一审诉状中写明的“经王冬带班到涉案工地工作”,恰恰可以说明王冬是被上诉人的老板和雇主，被上诉人是给王冬打工的,带班一词并无否认双方存在雇佣关系的意思。三、包括被上诉人在内的其他人员的工资未经王冬签字核算确认,博龙公司不会发放,王冬签字是中间不可缺少的重要环节,王冬在每平方外墙保温工程中赚取被上诉人2.5元的差价正是双方存在雇佣关系的铁证。四、被上诉人是否向博龙公司主张劳动法意义上的工伤责任不影响本案王冬雇主责任以及博龙公司违法分包连带责任的承担。五、王冬认为其没有施工资质与博龙公司未签订承包合同,以此来否定雇佣关系没有法律依据。正是因为王冬是自然人,没有承接建筑工程的资质,但实际上王冬以每平方2.5元的差价承接了博龙公司总包的涉案工程,双方违反了建筑法第29条第3款规定。王冬没有施工资质，正是双方违法分包的体现,不影响双方雇佣关系的成立和王冬雇主责任的承担。河南博龙建筑工程有限公司辩称，虽然王冬与博龙公司未签订承包合同，但是通过原审法院查明的事实，足以认定王冬与博龙公司之间存在劳务转包，是本案的真实情况。王冬上诉称不具备施工资质，证实因为王冬无资质才导致博龙承担连带责任，虽然工人工资是由博龙公司发放，是因为博龙公司担心农民不能及时领取应得的而劳动报酬，才要求王冬对每个工人的工作量和报酬进行统计直接发放给工人，不能说明工人与公司存在劳动关系。王红立向一审法院起诉请求：一、判令王冬等二人连带赔偿王红立医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共计454836.268元；二、诉讼费等涉诉费用由王冬等二人承担。一审法院认定事实：2020年，河南博龙建筑工程有限公司承建位于周口市交通路北侧和光荣路东侧的周口建业公园里7＃住宅楼，其间，河南博龙建筑工程有限公司将外墙保温工程口头以每平方米17.5元的价格分包给不具有相应资质的王冬。王冬雇佣王红立等人从事外墙保温工作，以每平方米15元的价格发给其工资，具体由王冬发给王红立等人生活费，按王红立等人工作量，由王冬签字确认，河南博龙建筑工程有限公司代发给王红立等人工资。2020年7月7日，王红立自行安装吊篮施工，其间，王红立未带安全绳，未穿吊篮副绳，吊篮滑落，王红立摔下受伤。王红立于受伤当日即2020年7月7日到周口市中心医院住院治疗，2020年7月25日出院，实际住院18天，花费住院医疗费60544.58元，该款已由河南博龙建筑工程有限公司全部垫付。经一审法院委托，2020年11月20日，周口三川司法鉴定所出具周口三川司鉴所【2020】临鉴字第1150号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、被鉴定人王红立伤残程度就目前检验所见：其腰椎多发压缩性骨折术后应评定为八级伤残，其腰椎横突多发骨折应为十级伤残；（二）、自受伤后建议给予被鉴定人王红立误工期限180日、护理期限60日、营养期限60；（三）建议给予被鉴定人王红立二期手术及住院治疗总费用为0.8万元。王红立花费鉴定费用2600元。王红立之母苑富兰，1952年10月2日生，苑富兰生育一子王红立（1971年8月19日生）、一女王春玲（1975年1月1日生）。同时查明，王红立为农业家庭户口。河南省上年度建筑业在岗职工年平均工资为54927元，居民服务业和其他服务业为46858元，农村居民年人均纯收入为15163.75元，年人均消费性支出为11545.99元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”王红立在提供劳务过程中受伤的法律事实发生在民法典施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释20号)第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”。本案中，王冬以每平方米17.5元的价格承包河南博龙建筑工程有限公司的外墙保温工程，又以每平方米15元的价格发给王红立等人工资，具体由王冬发给王红立等人生活费，按王红立等人工作量，由王冬核实签字确认后，河南博龙建筑工程有限公司代发给王红立工资。王红立与王冬之间形成劳务关系。在王红立提供劳务过程中，王冬作为雇主，应对其雇员的人身安全负有安全保障义务，在王红立无吊篮安装资质、进行吊篮安装，且未带安全绳、未穿吊篮副绳的情况未制止，未提供相应的安全保障措施，致吊篮滑落，王红立摔伤，王冬作为雇主，且具有过错，对王红立的损失应承担相应的赔偿责任，以60%为宜。被告河南博龙建筑工程有限公司作为工程的发包人，将工程发包给无建筑资质的王冬，对王红立的相应损失应与雇主王冬承担连带赔偿责任。王红立在提供劳务过程中，其作为完全民事行为能力人，从事建筑劳务工作，未尽注意安全义务，明知自己无吊篮安装资质、仍进行吊篮安装，且未带安全绳、未穿吊篮副绳，致吊篮滑落，进而摔伤，王红立本身具有重大过错，对其自身损失也应承担相应的责任，以承担40%为宜。王红立此次诉讼的损失为：医疗费60544.58元、后续治疗费8000元，住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、营养费1200元（20元×60天）、关于误工费，误工费27087.29元（54927元/年÷365天×180天）、护理费7702.68元（46858元/年÷365天×60天）、交通费360元（20元×18天）、关于残疾赔偿金的计算标准，王红立提交的郑州港区富鑫速味居黄炯鸡米饭店铺的工商登记信息和工商公示查询信息，不能证明王红立的经常居住地或主要收入来源于城镇，其主张应按城镇标准计算，证据不足，不予支持，应按上年度农村居民年人均纯收入标准计算，残疾赔偿金为94015.25元（15163.75元/年×20年×31%）、被扶养人生活费为28204.58元（15163.75元/年÷2×12年×31%）、精神抚慰金以20000元为宜，鉴定费用2600元，以上计250614.38元，王冬按其承担的责任比例60%赔偿王红立损失为150368.63元（250614.38元×60%），河南博龙建筑工程有限公司对王红立的上述损失与王冬承担连带赔偿责任。扣除河南博龙建筑工程有限公司已垫付款60544.58元，王冬应赔偿王红立损失89824.05元（150368.63元-60544.58元），河南博龙建筑工程有限公司与王冬承担连带赔偿责任。王冬辩称自己与王红立不是雇佣关系，与查明事实不符，不予支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释20号)第十一条、第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、王冬于判决生效后十日内赔偿王红立医疗费等各项损失计89824.05元（河南博龙建筑工程有限公司垫付的60544.58元已扣除）；二、河南博龙建筑工程有限公司对王红立的上述损失承担连带赔偿责任（包含已扣除的60544.58元）；三、驳回王红立的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4061元，由王冬、河南博龙建筑工程有限公司连带负担1345元，王红立负担2716元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人王冬与王红立是否存在雇佣关系，应否承担本案的赔偿责任。上诉人王冬主张其与河南博龙建筑工程有限公司并未签订书面的转包合同，只是该公司雇佣的工地带班人员,并非王红立的雇主，对此该公司与王红立均予以否认，因事实上王冬并不参加工地劳动、只是对劳务人员进行管理，并从王红立等人的劳务报酬中赚取差价，所以，虽然王红立与王冬并未签订书面雇佣合同，也足以认定王红立、王冬为雇佣关系；仅根据王红立诉状中主张王冬是工地带班人员，并不能认为王红立的意思表示是否认了王冬的雇主身份；河南博龙建筑工程有限公司直接向王冬本人及劳务人员发放报酬，及公司人员在现场指导施工、发放施工材料、监督劳动报酬发放,均为该公司所采取的管理措施，非为法律、行政法规等禁止及超出合理范围，并不能证明该公司与原告王红立之间是实质意义的劳动关系。原审认定王冬与王红立存在雇佣关系、应对王红立的损失承担赔偿责任并无不当。综上所述，王冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2690元，由上诉人王冬负担。本判决为终审判决。审判长  王久芳审判员  刘 凯审判员  陈翠丽二〇二一年四月一日法官助理刘潇书记员陈阿辉