浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终403号 上诉人（原审原告）：张龙文，男，1973年12月1日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。 被上诉人（原审被告）：玉环锦阳家具厂（普通合伙），统一社会信用代码91331021MA28GCF89X。 法定代表人：孙德相。 委托诉讼代理人：谢跃辉,浙江星汇律师事务所律师。 上诉人张龙文因与被上诉人玉环锦阳家具厂（普通合伙）劳动争议一案，不服浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张龙文上诉请求：1、判令被上诉人立即支付拖欠上诉人的工资100471.5元；2、确认双方于2019年2月15日至2020年1月11日存在劳动关系；3、由被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金21666元(10833元/月*1月*2)；4、请依法裁决被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的另一倍工资108330元(10833元/月*10月)；5、由被上诉人支付上诉人失业保险待遇损失赔偿7520元(1880元/月*2月*2)；6、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人于2019年2月15日开始到被上诉人处上班，从事木工主管工作，期间，公司一直未为上诉人购买社保，也未与上诉人签订劳动合同，后又无故开除上诉人，还拒不支付拖欠的工资。一审判决对方支付上诉人75833.1元的金额是错的，基数应以年薪130000元计算，即应按每月10833元计算。另外，关于工资、经济赔偿金和失业保险待遇损失赔偿，我方有充足的证据，对方对真实性也是认可的，应予支持。 玉环锦阳家具厂（普通合伙）答辩称，一、双方确实存在劳动关系，也确实签订了劳动合同，上诉人离职后，唯独丢失了上诉人这份劳动合同；二、关于加班工资、赔偿金、失业保险等事项，一审法院认定的事实正确，判决也是符合法律规定的，请求驳回上诉人的上诉请求。 张龙文向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工资100471.5元；2、确认双方于2019年2月15日至2020年1月11日存在劳动关系；3、判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金21666元（10833元/月×1月×2）；4、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的另一倍工资108330元（10833元/月×10月）；5、判令被告赔偿原告失业保险待遇损失7520元（1880元/月×2月×2）。 一审法院认定事实：原告张龙文于2019年2月15日到被告单位上班，从事木工主管工作。2020年1月11日，原告回老家湖北咸宁过年，尔后就没有回被告单位上班。原告在工作期间工资约定年薪130000元，每月实发8000元，剩余工资在农历年底付清54000元。2020年7月15日，原告张龙文向玉环市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年10月13日，该仲裁委员会作出浙玉环劳人仲案（2020）360号仲裁裁决书，裁决双方于2019年2月15日至2020年1月11日期间存在劳动关系，裁决由被告支付原告因未签订书面劳动合同的另一倍工资75833.1元。 一审法院认为，一、关于原、被告之间的劳动关系。本案原、被告一致确认双方于2019年2月15日至2020年1月11日期间存在劳动关系，故该院予以确认。二、关于未结工资。原告主张的未结工资系加班工资和法定节假日工资。庭审调查中，双方均认可约定年薪制工资130000元，支付方式为每月发放8000元，余工资年底支付。劳动关系存续期间被告一直按约定的支付方式支付工资，原告均予接受，故该院认定双方已就劳动报酬与工作时间达成一致，即双方所约定工资是已包含原告在上班期间的所有工资。故对于该项请求，该院不予支持。三、关于未签订劳动合同的另一倍工资。被告辩称劳动合同有签订，现已丢失无法提供，但未能举证证明该事实，应承担不利后果。故该院采信原告的意见认定本案双方当事人之间未签订劳动合同。根据我国劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故被告应支付原告自2019年3月15日至2020年1月11日期间未签订劳动合同的另一倍工资。参照浙仲（2009）2号《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条关于依据我国劳动合同法的规定加付的一倍工资的计算基数的规定，结合原告的年薪，确认被告应予支付的该另一倍工资为75833.1元（108333元×70%）。四、关于被告违法解除劳动合同支付赔偿金。原告主张因被告违法解除劳动关系，要求支付赔偿金。原告提交其与被告执行合伙事务的合伙人孙德相的谈话录音及摘要，微信聊天记录，证明被告解除与原告的劳动关系。被告质证称真实性无异议，但不能证明被告主动解除与原告的劳动关系，是原告自己不来上班。该院对谈话录音，微信群聊天记录的真实性予以确认。该院认为，谈话内容及微信群聊天记录中，不能证明被告主动提出解除劳动合同。因疫情原因原告确未到被告单位上班。故该院对原告的该请求不予支持。五、关于失业保险待遇损失。根据浙江省失业保险条例的规定，领取失业保险需满足非因本人意愿中断就业等条件。现原告未能举证证明其与被告之间的劳动关系是非因本人意愿中断的，故其不符合领取失业保险的条件，该院不予支持该项请求。该院认为，根据上述评析，原、被告于2019年2月15日至2020年1月11日期间存在劳动关系。因被告未能举证证明双方劳动关系存续期间有签订书面劳动合同，故原告请求被告支付未签订劳动合同的另一倍工资应予支持。对于原告提出的未结工资、违法解除劳动合同支付赔偿金及支付失业保险待遇损失，因原告没有提供相应的证据予以证明，故该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《浙江省失业保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原告张龙文与被告玉环锦阳家具厂于2019年2月15日至2020年1月11日期间存在劳动关系；二、被告玉环锦阳家具厂于本判决生效之日起十日内支付原告张龙文未签订书面劳动合同的另一倍工资75833.1元；三、驳回原告张龙文的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张龙文负担（已预交）。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，双方对双方于2019年2月15日至2020年1月11日期间存在劳动关系均无异议，本案所争议的是未签订劳动合同的一倍工资计算基数及加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失三项费用是否支持的问题。关于未签订劳动合同的一倍工资计算基数问题，双方均认可上诉人工资为年薪130000元，因年薪包含工资、奖金等项目，且难以区分，一审法院据此以实得工资的70%作为加付的一倍工资基数并无不当。关于加班工资的问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人在一、二审中提交的证据，被上诉人均不予认可，所提交的考勤表也无被上诉人的盖章或负责人签字确认，故上诉人该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，上诉人在二审中仍主张违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金与补偿金属于不同性质的项目。根据在案的证据，不能证明被上诉人存在违法解除劳动合同的事实，故上诉人坚持主张违法解除劳动合同的赔偿金不应支持。至于失业保险待遇损失的问题，因上诉人也未提交证据证明双方之间的劳动关系非因上诉人本人意愿中断的事实，一审法院不予支持得当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张龙文负担 本判决为终审判决。 审判长  徐黎明 审判员  陈文杰 审判员  张淑娅 二〇二一年四月三十日 书记员  马 里