广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3932号上诉人（原审原告、反诉被告）：周琦，女，汉族，1991年12月29日出生，住浙江省余姚市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州冒泡传媒有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：叶仕宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：骆林诗，广东瑞霆律师事务所律师。上诉人周琦因与被上诉人广州冒泡传媒有限公司（以下简称冒泡公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周琦、被上诉人冒泡公司的委托诉讼代理人骆林诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周琦上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判周琦无需向冒泡公司承担违约赔偿金46962.92元；2.本案一、二审诉讼费由冒泡公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定周琦已经同意先行开播再支付工资的情况与事实不符，周琦从未有过类似的意思表示。（二）一审法院认定蒋律师（蒋某仁）所述的内容已经是达成了口头补充协议，这明显不符合事实。首先，蒋律师（蒋某仁）无权代理周琦与冒泡公司达成补充协议。其次，即便蒋律师（蒋某仁）有代理权，蒋律师（蒋某仁）也从未有过类似的意思表示，蒋律师（蒋某仁）同样自始至终都是表示先付款，再开播。故在本案中，周琦并没有违约，无需承担违约责任，冒泡公司理应向周琦支付未付的工资。冒泡公司辩称，周琦称其未委托蒋律师（蒋某仁）去处理相关事宜，与周琦在一审之中认可蒋律师（蒋某仁）代其处理相关事宜的陈述相矛盾。在冒泡公司提供的证据中，蒋律师（蒋某仁）将相关的方案和情况转发给周琦，且周琦同意相关方案，蒋律师（蒋某仁）也将相关的聊天记录一并发送给冒泡公司的员工。从冒泡公司提供的聊天记录来看，双方对于周琦先行开播，冒泡公司再支付报酬的意思表示是清楚和清晰的。因此，冒泡公司认为周琦已经违反双方的约定没有按时直播。结合整个案件情况来看，周琦签订合同后，在4月份就向冒泡公司表达要终止合同的意思，且在5月份一直拖延履行合同，直至5月21日仅有直播11个小时的情况下，冒泡公司想出了相应方法帮其解决，周琦仍不配合直播活动，可以看出周琦违约的意图明确，而且没有任何对合同进行救济的行为。冒泡公司认为周琦已构成违约，应当承担相应的违约责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，周琦的上诉请求缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。周琦向一审法院起诉请求：1.解除周琦与冒泡公司于2019年3月18日签署的《艺人合作协议》；2.冒泡公司向周琦支付4月份报酬43394.4元，5月份报酬10205.9元，合计53600.3元；3.冒泡公司承担本案的全部诉讼费用。冒泡公司向一审法院反诉请求：1.周琦向冒泡公司赔偿234814.6元；2.反诉案件诉讼费由周琦承担。一审法院认定事实：2019年3月17日，周琦（艺名林志琦和邹菜菜，6673449）申请加入公会，冒泡公司向直播平台运营方北京陌陌科技有限公司支付了5644.8元的入会费。2019年3月18日，周琦（乙方）与冒泡公司（甲方）签订《广州冒泡传媒有限公司艺人合作协议》（以下简称《合作协议》），主要内容为：乙方具有特定演艺才能或艺术天赋（如唱歌、跳舞等），且认同甲方公司理念，有志于通过自身努力逐步提升演艺水平和知名度且希望在甲方直播平台展现自我；现就双方合作相关事宜协商一致，达成以下协议：甲乙双方签订协议，甲方即为乙方经纪公司，乙方即为甲方的签约艺人。甲方独家享有乙方网络演艺经纪权（包括但不限于艺人演艺事业规划；艺人培训、指导及建议）。乙方一切与甲方相关的演艺活动和所有商业行为，均应完全依照本协议的相关约定。协议期限为自协议签订之日起本协议有效期2019年3月18日至2022年3月18日止；甲方将负责本协议范围内乙方全部直播、演艺、影视、音乐工作的市场运作；乙方按甲方所要求的直播建议要求，完成每月陌陌直播有效视频直播时长不低于60小时；乙方每月25日发放上月报酬；甲方为乙方提供专项培训费用并约定培训期，乙方违反服务期约定的，应当按培训协议向甲方支付违约金；如果乙方不履行本协议规定的相关义务，应当承担违约责任；除返还已支付的培训相关费用之外，应当承担违约责任，一次性向甲方支付近六个月累计收入总额的200%计算的违约金，同时甲方可追讨乙方相关声誉价值金额；等。《合作协议》的附件内容为：关于原协议中利益分配原则如下：本协议范围内，陌陌直播报酬按以下方式结算：乙方按甲方所要求的直播建议要求，完成每月陌陌直播有效视频直播时长60小时，乙方每月25日支付上月报酬；乙方利益＝每月线上总陌币/10×40%×75%，1拾陌币＝1元人民币；等。涉案合同签订后，周琦与冒泡公司开始履约。2019年4月25日，冒泡公司向周琦支付了3月份的报酬2笔分别是50000元、13807元，共计63807元。冒泡公司未向周琦支付2019年4月的报酬43394.4元，5月的报酬10205.9元。一审诉讼中，周琦提交了以下证据：1.周琦与冒泡公司负责人“随遇而安”（昵称“无名”）于2019年4月30日的微信聊天记录，拟证明冒泡公司未兑现与大主播连麦且本周没有推荐位等事实。聊天记录可见：周琦说：“阿达之前语音的时候把话说的多好听你也听到的，连他都要骗我钱，我就觉得陌陌上谁都像骗子”；“随遇而安”说：“你达哥之前也跟我说了安排连麦，我也是跟他说，现在不是时候，太急进了，等你沉淀一下，经历一下高峰和低谷，多接触一些主播，沟通技巧提高一下，安排连麦才对你有用”；（14：59）周琦说：“反正我现在很没心思播，就算每天有人会给我买军火想给我升级，我也很没动力开播”，“随遇而安”说：“说骗子这话就有点过了，骗你多少钱，你自己也说他给你刷了500万星光……”；等。2.周琦与冒泡公司的员工“晴朗的天”及“随遇而安”分别于2019年5月26日的微信聊天记录，拟证明其未收到4月份的工资的事实。聊天记录可见：（1）周琦说：“我没收到（工资）”，“晴朗的天”说：“你开播时间不够，签署了协议的，没看协议吗”“播够时长会给你发”；（2）周琦说：“无名哥我今天工资好像没到账”，“随遇而安”说：“入会前有跟你说清楚最低开播时长吧！不要求你星光多少”。3.周琦与“阿达”于2019年3月15－16日的微信聊天记录，拟证明其被“阿达”忽悠加入冒泡公司的事实。聊天记录可见：“阿达”通过了周琦的验证请求；“阿达”说：“你播了多久”“玩的这么疯”，周琦说：“一个月”“我本来就很疯”；“阿达”说：“你想不想迅速起来”“我来安排吧”，周琦说：“嗯”；等。4.交易成功的订单详情，拟证明周琦为“阿达”的陌陌账号充值共计14000元的事实。订单详情可见：周琦向陌陌账号60×××94充值4笔款项，共计14000元。5.周琦与“阿达”于2019年4月5日的微信聊天记录，拟证明其要求“阿达”还钱的事实，聊天记录可见：周琦说：“工资要25号才发，今天5号要还信用卡…”“上次帮你充的一万四可以先给我吗”，“阿达”说：“现在没钱过几天再说吧”；等。冒泡公司质证意见为，对上述1－2的真实性均予以认可；对上述3－5项证据的三性均不予认可，且“阿达”并非其公司的员工。冒泡公司提交了以下证据：1.周琦直播间的礼物贡献榜，拟证明冒泡公司为提高周琦的直播热度，其利用名下控制的多个账号对周琦的直播间进行打赏，耗费了大量资金的事实。礼物贡献榜可见：“阿达”打赏3172300★；“96年的可乐”打赏2447280★；“無名”打赏2237440★。2.“阿达”“96年的可乐”“無名”的礼物支出明细，拟证明他们均向周琦打赏了大量的礼物的事实。礼物支出明细可见：各种礼物的支出情况，及“阿达”的陌陌账号为60×××94？AD44888，礼物支出时间在2019年2月13日至4月9日；“96年的可乐”的陌陌账号为66×××97，礼物支出时间在2019年3月15－16日；“無名”的陌陌账号为58×××16？ye6303，礼物支出时间在2019年3月16日至4月24日；等。3.周琦与“无名”于2019年3－4月的微信聊天记录，拟证明冒泡公司对周琦进行了业务辅导、对其直播设备进行调试和为其提供“陌陌”直播平台的首页推荐位的推广服务的事实。聊天记录可见：3月18日，“无名”说：“让运营给你安排了下周的推荐位”，周琦：“下星期一噢”“还有粉丝群咋弄”；3月29日，“无名”说：“注意你的人气，因为你聊天比较一般，你拿出当初留住你达哥的死亡玩法，留住新进来的人”，周琦说：“恩呢”；4月24日，周琦说：“这个礼拜的推荐位还没有”，“无名”说：“小时榜比推荐位效果好，好好表现”；周琦说：“这星期的推荐位到底是哪天”，“无名”说：“我一会问问运营”；4月30日，（14：44）周琦说：“无名哥，我加公会都一个半月了，这个星期连推荐位都没有，之前说好的跟大主播连麦那些扶持也没有，我怎么感觉是被阿达忽悠进你的公会又不管我了呢”“这样我没心情播了”；“无名”说：“周推荐公会一个月才两个，我都是优先给你”“但是你改白天，播不了才给别人”“有啥推荐都是让运营优先问你的，你时间不符合才给别人”“你还要怎样”“还有你进哪个公会也不会每周给你上推荐，还有连麦，你觉得你现在能留住人吗……”，（14：54）周琦说：“我说的推荐位不是你说的那个官方的，我说的是公会自己的，之前每星期都有，你说我留不住人情商低，那就是我永远都不用跟大主播连了呗”，“无名”说：“公会后台推荐一周才两个推荐位，前两周都是给你的，公会一百多个主播，总要给别人一些机会吧”；周琦说：“之前那个运营告诉我，推荐位每个星期都有”（14：59）周琦说：“反正我现在很没心思播，就算每天有人会给我买军火想给我升级，我也很没动力开播”；“无名”说：“你这个月后台总流水一千多万星光，按照一百万给公会挣300+来算，公会给你花的钱你需要稳定每个月一千多万，公会十个月才能挣回本钱，这些我有没我跟你说过……”；等。4.周琦与其直播间的运营“杰克”于2019年4－6月的微信聊天记录，拟证明周琦向冒泡公司多次表示退出公会的意向，且从2019年5月开始未按照规定的直播时长按时进行直播的事实。聊天记录可见：4月27日，周琦说：“退工（公）会的话，除了停播2个月还有别的办法吗”，“杰克”说：“你要走呀”“是我服务不好呀”；周琦说：“主要是我觉得扶持太少了，加之前说的太好听了可能”，“杰克”说：“我明天或后天回去跟无名哥说吧，每个月会有不固定的打榜”；4月28日，“杰克”说：“5月6日～5月12日有官方的周推荐位名额”“我帮你选了5月10日星期五”，周琦说：“好的，你星期四提醒我一下”；4月29日，“杰克”说：“7：00－11：00”可以播吗，周琦说：“起不来的”；5月9日，“杰克”说：“明天下午16－18点有一个推荐位”，周琦说：“明天好像播不了”“打了疫苗全身酸痛”“还做了嫩肤，脸上不能化妆”，“杰克”说：“可以坚持一下吗，2个小时，现在改不了时间也换不了人，露半脸”；5月10日，周琦说：“迟到了没事吧”，“杰克”说：“可以”；5月18日，“杰克”说：“一周没播了”，周琦说：这个月时长多少帮我看一下，“杰克”说：“11小时”；周琦说：“之前跟我签合同是60小时”“不到60的话呢”“会怎样”，“杰克”说：“看看月末够不够吧，不够的话可以帮你挂，因为75是官方给我们公会的要求”“不够会优先帮你挂够的，但是要提前跟我说，如果挂都挂不够官方就给公会扣钱，然后公会会压一个月工资”“不扣”“就是暂缓发放”；周琦说：“是不是60天不开播自动退出公会不用申请”“怎么变180天了”；5月20日，“杰克”说：“你的号不够时长了，我帮你挂时间吧”，周琦说：“过几天再说吧”，“杰克”说：“现在才11小时呢”；5月26日，周琦说：“我工资没有到账吗”，“我上个月又没不够时长”，“杰克”说：“时长够就会正常发工资”“这是大前提”；等。周琦质证意见为，对上述证据1－2的真实性认可，关联性不认可；礼物均是他们自愿的打赏的；证据3－4的真实性认可，关联性不认可；冒泡公司只教了她要欢迎进入她直播间的人，此外并没有什么辅导；本来调整好心态会播的，但冒泡公司非要压两个月的工资；合同并没有扣工资的约定；她只想用自己的方式直播，不想去拍玩家的马屁，但却被认为产生不了价值。冒泡公司还提交了以下证据：1.“无名”与周琦于2019年4月30日的微信聊天记录，拟证明向周琦提供了“陌陌”直播平台的首页推荐位的推广服务，还利用名下控制的多个账号对周琦进行打赏的事实。聊天记录可见：无名说：“你截图我看看你的总榜”，周琦说：“我没对之前的运营爱理不理，……医生说不能再熬夜，他还说让我能不能播晚上的推荐位……”并发送截图（贡献榜中“阿达”“96年的可乐”“無名”排名分别为4、5、6）。2.其员工“晴朗的天”（聊天中简称晴）与周琦的代理人蒋律师（蒋某仁，聊天中简称蒋）于2019年6月20－27日的微信聊天记录，拟证明双方协商沟通后，周琦仍未恢复正常直播的事实。聊天记录可见：6月20日，“晴”说：“今天收到您这边寄过来的律师函一封，看到律师函内容，我很欣慰，周女士总算承认合同是有效的了”，蒋说：“她停播不是因为你们拒付4月份工资吗？”；晴说：“运营提前告知（周女士），五月的开播时长不够，会暂缓发放”“但周女士直接说合同无效”，蒋说：“你们拒不支付（4月份工资）当然有理由停播”“你们违约在先”；晴说：“我这边一直是这个态度，是希望周女士回归开播，然后会发放前期暂扣酬金”；蒋说：“开播多久你们支付工资呢”，晴说：“先付一半，三周后结清”“是开播一周付一半”；蒋说：“你们付一半开播，我来督促她”，晴说：“我是运营，需要跟老板申请的”；6月24日，蒋说：“你申请的如何了”，晴说：“这个月底就一周，我司支付一半，三周后结清四五月款”“你去找周女士谈吧”，蒋发出与周琦的聊天截图，说：“总共21天”，截图中见周琦说：“三周后结清是7天一半，再播14天还是21天”等；6月25日，蒋说：“明天开播应该，到时候你别忘了你的承诺”，晴说：“嗯，知道的”；6月26日，晚上21：15，晴说：“没见开播呢”，蒋发出与周琦的聊天截图，并说：“不怪我，明天吧”，截图中见周琦说：“今天不播了”“太晚了”“心情不好”等；6月27日，晴说：“今天也没开播，请知悉”；等。周琦的质证意见为，对上述证据1－2的真实性予以认可，但双方没有谈拢。另外，推荐位有2－3次，但时间对不上，比如刚通宵直播完，而推荐位在早上六七点，所以无法去。庭审过程中，双方确认：“阿达”和“96的可乐”均不是冒泡公司的员工，星光池★的钱＝星光池★的值÷100＝人民币值；《合作协议》附件中明确了双方的利益分配，上线的总利益，周琦与冒泡公司共占40%，其中周琦占40%的75%，冒泡公司占40%的25%。另外，周琦认为约定的违约金过分高于造成的损失，应予调整，冒泡公司明确表示在本案中没有主张培训费。一审法院认为，周琦与冒泡公司签订的《合作协议》及附件是双方真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，自成立时生效，双方当事人均应遵守。从《合作协议》及附件内容看，双方签订协议后，冒泡公司即为周琦的经纪公司，周琦为冒泡公司的签约艺人；冒泡公司独家享有周琦网络演艺经纪权，将负责本协议范围内周琦的全部直播、演艺、影视、音乐工作的市场运作，期限为3年；周琦完成每月陌陌直播有效视频直播时长60小时，冒泡公司每月25日支付周琦上月报酬。根据双方的主张及诉辩意见，一审法院归纳本案的焦点问题并分析如下：一、双方的违约行为及合同的解除问题。（一）在案证据反映，（1）周琦按合同约定完成了2019年4月的直播，该月周琦应得的报酬为43394.4元。（2）周琦认为冒泡公司未兑现对其入会前关于“连麦”“推荐位”等问题的承诺，并表示不满。冒泡公司主张，由于周琦未完成5月的直播时长，故其享有先履行抗辩权，可先行暂扣周琦的报酬。对此，一审法院认为，首先，从《合作协议》及附件内容看，双方约定的直播时长60小时是以月为单位的，并没有明细的进度要求，按通常理解，周琦于该月末完成直播时长便是全面履行合同义务了。其次，冒泡公司在周琦有情绪时，未能有效地沟通。再者，至2019年5月25日，周琦因个人原因仅完成直播时长11小时，离60小时尚有49小时，以每天24小时计算，并结合冒泡公司可帮忙挂满时长的解决方案，至5月31日止，周琦完成5月的直播时长60小时的合同义务是完全有可能的。最后，从《合作协议》及附件内容看，双方对违约责任的承担并不包括暂缓支付报酬的约定。综上，冒泡公司关于周琦构成预期违约，其享有先履行抗辩权的主张缺乏事实和合同依据，故一审法院不予采纳。冒泡公司应于2019年5月25日支付周琦2019年4月份报酬而未支付，冒泡公司的行为构成迟延履行，周琦有权依照合同约定要求冒泡公司继续支付报酬。（二）在案证据反映，2019年6月20-25日，双方就存在的症结、报酬的支付、直播的恢复等问题进行了沟通，并取得了对方的谅解。双方于2019年6月25日达成了一致意见即“6月26日开播，一周后付一半，三周后结清4、5月款”，该意见应视为双方在《合作协议》及附件基础上达成的口头补充协议。该补充协议是双方真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，自双方确认时成立并生效，双方均应遵守，该补充协议应视为《合作协议》的补充附件。然而，补充协议达成后，周琦以个人原因不予履行，其行为构成拒绝履行。双方达成的补充协议，已表明双方对前事不追究，此时，周琦再以先履行抗辩权为由拒绝履行补充协议缺乏依据，一审法院不予支持。综上，周琦与冒泡公司的上述行为，致使相互间的信任及合同履行的基础发生了动摇，最终导致合同继续履行条件的丧失，合同目的无法实现。对此，双方均有过错。结合合同的履行情况，双方过错所承担的责任等因素，一审法院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院确定涉案合同的解除，周琦负有主要责任，周琦与冒泡公司各自承担相应责任的比例为6：4。周琦提起本案诉讼前，双方均未向对方提出解除合同的意思表示，故一审法院认定解除合同的意思表示首次由周琦在起诉状中提出。冒泡公司于诉讼中明确表示对解除合同没有异议，据此可见，双方已对合同的解除达成了合意，故一审法院对周琦解除合同的诉讼请求予以支持。合同的附件为从合同，从合同随主合同一并解除。二、本诉报酬的支付问题。首先，双方的口头补充协议表明，双方就对方之前影响合同履行的行为均予以谅解，包括无论周琦2019年5月份的直播时长是否达到60小时，冒泡公司均同意按周琦履行合同产生的利益支付周琦报酬（4月份报酬43394.4元，5月份报酬10205.9元）。其次，口头补充协议只是对2019年4-5月报酬支付的期限进行了补充约定，但并未对合同违约责任进行变更。综上，根据《合作协议》及附件的约定，冒泡公司具备支付周琦报酬的条件，周琦主张冒泡公司向其支付2019年4-5月的报酬于法于合同有据，理由充分，一审法院予以支持。三、违约金的金额问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该法第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律及司法解释的规定，现冒泡公司提交的证据不足以证明其因对方违约而造成损失相当于234814.6元，且周琦主张约定的违约金过高，故一审法院兼顾各种综合因素并以实际损失为基础予以裁决。结合《合作协议》及附件的约定，一审法院认为，首先，冒泡公司主张的损失赔偿是依合同约定的违约金赔偿，并非实际损失赔偿。其次，《合作协议》及附件约定了周琦违约时应向冒泡公司支付违约金的计算方法（按6个月计算），该约定是双方于合同缔约时预见到或者应当预见到的违约成本，也体现了双方对履约利益的期待（即预期利益）。再者，合同履行过程中，双方的行为均影响了合同目的的实现，而周琦的过错稍大，周琦应当按照其责任比例向冒泡公司承担相应的违约责任。最后，周琦与冒泡公司的分成收益比例为75%：25%，冒泡公司的利益损失以其分成收益作基数为宜。综上，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定冒泡公司的利益损失为78271.53元[（3月工资63807元+4月43394.4元+5月10205.9元）÷75%×25%÷3×6个月＝78271.53元]。对此周琦据其过错应向冒泡公司承担78271.53元的60%责任，即周琦赔偿冒泡公司利益损失46962.92元。冒泡公司因对周琦的入会、打赏、培训等投入的费用属其获得分成收益的成本；涉案合同也明确周琦具备演艺才能或者艺术天赋，可见周琦自带吸粉能力及资源也助力了冒泡公司收益的提高；另外，也鉴于双方对入会费由周琦负担没有约定，入会后打赏费用的性质及金额缺乏证据证实，冒泡公司也没有主张培训费的损失，故一审法院对冒泡公司的上述损失不予认定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除周琦与冒泡公司于2019年3月18日签订的《艺人合作协议》及附件；二、冒泡公司在判决生效之日起十日内，支付2019年4月份报酬43394.4元、5月份报酬10205.9元，共计53600.3元给周琦；三、周琦在判决生效之日起十日内，赔偿46962.92元给冒泡公司；四、驳回冒泡公司的其他反诉请求。一审本诉受理费1140元、反诉受理费2411.1元，由周琦负担反诉受理费482元，冒泡公司负担本诉受理费1140元、反诉受理费1929.1元。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审中，周琦表示，蒋律师（蒋某仁）开始是帮其谈，但没有谈拢。一开始寄律师函就是想吓唬吓唬他们，让他们赶紧给工资。然后就谈好先给一半的钱其再开播，但后来就不知道怎么谈成那样的结果。周琦认为其本来的意思是要先见到钱，不是要开播。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：周琦、冒泡公司在后续的履行过程中是否在《合作协议》及附件基础上达成了口头补充协议以及周琦在履行该口头补充协议的过程中是否存在违约。对本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，周琦确认蒋律师（蒋某仁）是代表其与冒泡公司进行沟通，因此，蒋律师（蒋某仁）与冒泡公司沟通协商所达成的一致意见对周琦具有约束力。其次，根据本案现有证据反映，蒋律师（蒋某仁）与冒泡公司员工就存在的症结、报酬的支付、直播的恢复等问题进行了沟通，并最终取得了共识，即：“6月26日开播，一周后付一半，三周后结清4、5月款”。一审法院认为该意见应视为周琦、冒泡公司在《合作协议》及附件基础上达成的口头补充协议并无不当。再次，上述口头补充协议是双方真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，周琦理应遵照履行，现其以个人原因不予履行，构成违约，应承担相应的违约责任。双方对之前的纠纷进行了沟通协商并口头达成新的一致意见，应当视为双方对之前违约行为已进行了处理，周琦再以此为由主张先履行抗辩权而拒绝履行补充协议缺乏依据，不应获得支持。最后，对于周琦违约金数额的确定，一审法院己作论述，本院予以认可，不再赘述。同时，一审法院酌情确定违约金（冒泡公司的可得利益损失）为46962.92元属一审法院的自由裁量范畴，本院在没有更充分依据推翻的情况下，不宜再行变更。综上所述，周琦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费974元，由上诉人周琦负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  国平平审判员  王丽华二〇二一年四月二十八日书记员  陶智斌张丽珍