上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终439号上诉人(原审原告)：多喜佳伴纳服饰商业(上海)有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：ALFONSODOLCE，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐付强，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：吕晓梅，女，1971年4月12日出生，汉族，住辽宁省沈阳市。委托诉讼代理人：程鲁豫，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人多喜佳伴纳服饰商业(上海)有限公司(以下简称“多喜佳伴纳服饰公司”)与上诉人吕晓梅因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初16520号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。多喜佳伴纳服饰公司上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，改判不撤销多喜佳伴纳服饰公司2020年3月3日与吕晓梅的《劳动合同解除通知》，双方不自2020年3月3日起继续履行劳动合同；改判多喜佳伴纳服饰公司不支付吕晓梅工资人民币(以下币种均为人民币)125，160元(31，290元／月4个月)。事实和理由：2019年10月至2019年12月，吕晓梅有23天未到岗却有考勤打卡记录，吕晓梅不仅严重违反规章制度，而且违背了作为劳动者所应当遵守的最基本的劳动纪律和职业道德、勤勉业务和诚信原则，多喜佳伴纳服饰公司解除行为合法。另外，吕晓梅劳动合同解除前的店铺经理岗位已由他人接任，双方劳动关系客观上已经不存在可恢复的基础和可能。且在本案中，多喜佳伴纳服饰公司与吕晓梅之间的信任关系已完全破裂，且双方已对簿公堂，再难回到良好的工作氛围之中，因此，多喜佳伴纳服饰公司无法恢复与吕晓梅的劳动关系。吕晓梅上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、改判多喜佳伴纳服饰公司支付2020年3月至实际恢复劳动关系之日止的工资；三、判令多喜佳伴纳服饰公司赔偿2020年3月至恢复劳动关系之日止社会保险的损失；四、请求依法判令多喜佳伴纳服饰公司赔偿不能领取失业金的损失。事实和理由：多喜佳伴纳服饰公司所主张的三天缺勤均系之前加班的串班休息，不应认定吕晓梅构成违纪，因此公司应当恢复劳动关系。因本案诉讼没有结束，吕晓梅的工资损失在持续发生，而且损失是由多喜佳伴纳服饰公司的违法解除劳动合同造成的。因此吕晓梅要求多喜佳伴纳服饰公司支付从2020年3月至实际恢复劳动关系之日止的工资损失，赔偿社会保险、失业金损失是符合情理，也是符合法律规定的。多喜佳伴纳服饰公司向一审法院起诉请求：1、不撤销多喜佳伴纳服饰公司2020年3月3日向吕晓梅发出的《劳动合同解除通知》，双方自2020年3月3日起不继续履行合同；2、不支付吕晓梅工资125，160元。一审法院认定事实：2013年12月25日，吕晓梅与多喜佳伴纳服饰公司签订了2013年12月16日起的三年期劳动合同，吕晓梅任沈阳店铺经理岗位，月薪为26，000元(税前、在扣除雇员相应份额的社会保险金之前)。2019年12月15日，双方签订无固定期限劳动合同，2020年1月起，吕晓梅的月工资为31，290元。2020年3月3日，多喜佳伴纳服饰公司对吕晓梅作出劳动合同解除通知：“…根据2019年12月17日，12月26日及12月28日沈阳万象城杜嘉班纳店铺的所有视频监控显示，您这三天没有在店铺出现过，与您12月考勤卡上的打卡记录(12月17日8：36－18：03；12月26日8：42－18：00；12月28日8：53－18：04)不符，根据公司《员工手册》中二级违纪的范例第一条：涂改、伪造及篡改本人或他人的出勤记录，故意滥用考勤卡，例如代替他人打卡或委托他人代打卡，属违纪三次，缺勤三天，…公司决定于2020年3月3日(解除日)解除与您的劳动合同，并且不支付任何经济补偿金。您的工资公司将支付至解除日止”。吕晓梅认为多喜佳伴纳服饰公司作出的违纪处理以及解除劳动合同缺乏事实，双方引起纷争。为此，吕晓梅向辽宁省的沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、确认多喜佳伴纳服饰公司解除劳动合同是违法行为。2、依法撤销多喜佳伴纳服饰公司出具的解除劳动合同通知书，要求继续履行劳动合同。3、请求多喜佳伴纳服饰公司赔偿因违法解除劳动合同给吕晓梅造成的损失包括解除劳动合同期间的工资损失计125，160元，社会保险及失业金的损失。2020年7月3日，沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出沈和劳人仲字(2020)136号裁决，裁决如下：一、撤销多喜佳伴纳服饰公司2020年3月3日向吕晓梅下达的《劳动合同解除通知》，双方自2020年3月3日起继续履行劳动合同。二、多喜佳伴纳服饰公司在本裁决生效后10日内一次性支付吕晓梅工资125，160元(31，290元／月×4个月)；三、驳回吕晓梅的其他仲裁请求。多喜佳伴纳服饰公司不服裁决诉至一审法院。吕晓梅对于仲裁委员会的裁决无异议，请求驳回多喜佳伴纳服饰公司的诉讼请求。另，涉及的12月17日8：36－18：03；12月26日8：42－18：00；12月28日8：53－18：04三起违纪。对此，吕晓梅均予以否认，并表示吕晓梅所有打卡考勤系按要求完成，未发生多喜佳伴纳服饰公司所述事实，多喜佳伴纳服饰公司未有其他事实依据提出反证。多喜佳伴纳服饰公司员工手册的二级违纪：…1、涂改、伪造及篡改本人或他人的出勤记录、故意滥用考勤卡，例如代替他人打卡，或委托他人代打卡；2、旷工一天的；…不能姑息的严重违纪：…5、虚报工作业绩，或伪造工作记录的；…。34、违反本手册中的明文规定，可予以违纪解聘的。处分程序：口头警告、书面警告、最终书面警告、经济赔偿、违纪解聘、功过抵消。最终书面警告：如果员工在收到一张不当行为的书面警告后再犯一级或二级违纪行为的，公司将向该员工发出最终书面警告，阐明如有再犯将导致立即解聘，且没有经济补偿金。最终书面警告将送达到该员工。一审法院认为：在劳动争议纠纷案件中，作为用人单位应严格依照法律和企业的规章制度，特别是以违纪解除劳动关系的，必须有违纪确凿、充分的证据后，依据法定程序解除。本案中，多喜佳伴纳服饰公司以吕晓梅三次二级违纪为由解聘吕晓梅，其提交证据所证明的事实均被吕晓梅所否认，且未能提出其他证据反证证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。多喜佳伴纳服饰公司在与吕晓梅的用工期间，发现吕晓梅缺勤、或他人代为打卡考勤、或虚报工作记录，可以通过处分程序口头警告、书面警告、最终书面警告等予以制止或指正，但多喜佳伴纳服饰公司未指出，现直接按严重违纪解聘与事实不符。况且，从多喜佳伴纳服饰公司提供的证据看，只能证明吕晓梅在12月份考勤打卡的事实，不足以证明缺勤、或他人代为打卡考勤、或虚报工作记录等故意行为，更没有证据证明吕晓梅存有严重违反可予以直接解聘事实。即吕晓梅违反了“员工手册”违纪事实，多喜佳伴纳服饰公司对吕晓梅的违纪事实，程序上、实体上均不能充分地反映客观事实真相。因此，多喜佳伴纳服饰公司依据其制订的《员工手册》的规定，以吕晓梅的行为属于“二级违纪三次、缺勤三天”为由作出处理，缺乏事实依据。解除与吕晓梅的劳动合同，依据不充分，违反了法律规定，应予撤销。为此，吕晓梅要求撤销解除劳动合同通知与多喜佳伴纳服饰公司恢复劳动关系，一审法院依法予以支持。至于吕晓梅提及的社会保险，吕晓梅可通过其他途径予以解决。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十八条之规定，判决：一、撤销多喜佳伴纳服饰商业(上海)有限公司2020年3月3日与吕晓梅的《劳动合同解除通知》，双方自2020年3月3日起继续履行劳动合同；二、多喜佳伴纳服饰商业(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付吕晓梅工资125，160元(31，290元／月×4个月)；三、吕晓梅的其余请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，对于考勤，用人单位属于掌握证据一方，应当承担举证责任，多喜佳伴纳服饰公司称根据监控录像拍摄画面判断，吕晓梅于2019年12月17日、12月26日及12月28日工作时间内未出现在店铺，吕晓梅称系因之前加班而安排的串班休息，对于其所述加班情况，多喜佳伴纳服饰公司未予核实，根据现有证据，难以认定吕晓梅存在严重违纪行为。在对吕晓梅的出勤情况产生质疑后，多喜佳伴纳服饰公司未与吕晓梅核实，给予吕晓梅解释、辩驳的机会，也未按照该公司的员工手册所记明的处分程序处理(即口头警告、书面警告、最终书面警告。在书面警告后，员工再犯一级或二级违纪行为的，才发送最终书面警告)。故多喜佳伴纳服饰公司以严重违纪为由向吕晓梅发出的解除通知既欠缺充分的事实依据，也不符合员工手册中规定的处分程序，一审法院认定该解除行为违反法律规定并无不当，本院予以确认。现吕晓梅坚持恢复劳动关系，多喜佳伴纳服饰公司提出吕晓梅原岗位现已由他人代替，已经没有其他岗位提供给吕晓梅，要求不恢复劳动关系。本院认为，劳动者和用人单位之间的关系不仅仅表现为经济上的一种交换关系，同时还隐含着信任和合作的关系；就劳动关系存续尤其是一种和谐的劳动关系存续而言，如一方或双方对彼此失去了信任的基础，客观上该劳动关系已失去了继续履行的必要性。且吕晓梅系多喜佳伴纳服饰公司的门店负责人，考虑到其职务、年龄、离职时间，兼之多喜佳伴纳服饰公司在原审中提供了其岗位已被他人代替的相关材料，本院对于吕晓梅提出的恢复劳动关系的诉请以及支付2020年3月至实际恢复劳动关系之日止的工资的上诉请求难以支持。吕晓梅可另行主张自身权益。综上所述，上诉人多喜佳伴纳服饰公司要求不撤销2020年3月3日的解除劳动合同通知书、不继续履行与吕晓梅之间的劳动合同、不支付吕晓梅125，160元工资的上诉请求，本院予以支持；上诉人吕晓梅要求多喜佳伴纳服饰公司支付2020年3月至实际恢复劳动关系之日止的工资、赔偿2020年3月至恢复劳动关系之日止社会保险的损失、赔偿不能领取失业金的损失的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初16520号民事判决；二、多喜佳伴纳服饰商业(上海)有限公司与吕晓梅之间的劳动关系不予恢复；三、多喜佳伴纳服饰商业(上海)有限公司要求不予支付吕晓梅工资人民币125，160元(31，290元／月×4个月)予以支持。一审案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，二审案件受理费人民币10元，均由上诉人多喜佳伴纳服饰商业(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年四月二十六日法官助理  范庆韵书 记 员  王一飞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……