安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖08刑终80号 原公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张浩，男，汉族，1991年5月18日出生于湖北省英山县，专科文化，无业，住湖北省黄冈市英山县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月18日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年7月24日安庆市迎江区人民检察院以涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪批准逮捕，当日被安庆市公安局迎江分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人王军，安徽引江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张奥林，男，汉族，1990年11月18日出生于湖北省英山县，高中文化，无业，住湖北省黄冈市英山县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月18日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年7月24日安庆市迎江区人民检察院以涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪批准逮捕，当日被安庆市公安局迎江分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人程竹兰，安徽益上律师事务所律师。 指定辩护人檀海兰，安徽益上律师事务所实习律师。 安庆市迎江区人民法院审理安庆市迎江区人民检察院指控原审被告人张浩、张奥林犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）皖0802刑初182号刑事判决。原审被告人张浩、张奥林均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问两上诉人，并听取辩护人和安庆市人民检察院的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2020年1月至6月期间，被告人张浩安排被告人张奥林，利用伪造的士官证(姓名分别为戴文波、鲁志能、叶艇、白彦超等人，照片为张奥林，其他信息均系伪造)，在银行办理了对应户名的虚假银行卡。 2020年3月开始，被告人张浩通过网络联系“太阳城”游戏赌博网站的出款客服(QQ昵称为“卑微底层人员”)，双方商议，由该客服提供在该网站赌博的大客户账户信息，被告人张浩负责伪造该客户同名的银行卡，伺机共同骗取该客户账户里的资金。 2020年6月3日，被告人张浩通过上述方式获取了被害人刘某在该网站的账户信息，并通过网络非法获取了刘某电话，其冒充网站客服身份先后通过电话、微信的方式联系刘某，谎称可以帮助刘某解冻其冻结的银行卡，并向刘某编造了账户余额超过1000000元，可以返利888888元的虚假信息。后再以返利需要诱骗刘某进入虚假理财网站链接从而非法获取刘某账户登录、提款密码等信息。 2020年6月5日，被告人张浩安排被告人张奥林，利用伪造的士官证及未领身份证证明（姓名为刘某，照片为张奥林，其他信息均系伪造），在银行办理了户名为刘某的虚假银行卡。 截至2020年6月9日，被害人刘某赌博网站账户余额已超过1000000元，随后，被告人张浩在同伙客服告知这一情况后，利用已经获取的账户密码，将办理的上述户名为刘某的虚假银行卡，绑定在刘某“太阳城”游戏赌博网站的账户上，并会同该网站的同伙客服，利用客服权限，将刘某游戏账户中的849000元转入了该张刘某同名的银行卡上。而后被告人张浩安排被告人张奥林持该张同名银行卡在银行取款60000元，又由被告人张浩利用ＰＯＳ机刷卡支出544931元，后ＰＯＳ机消费款又通过蔡小东银行账户分别转入此前被告人张奥林办理的戴文波、鲁志能、叶艇、白彦超等户名的银行账户，再由被告人张奥林持对应的银行卡在银行多次取款，其中戴文波银行卡中尚有17000余元未取出。 期间，该刘某同名银行卡曾被刘某及时发现并申请临时挂失，但被告人张奥林持伪造的士官证（与刘某同名），去银行网点解冻了该卡，并继续提取卡内钱款，直至次日上午被河南省郑州市中牟县公安局冻结此卡（账户余额244090.84元）。 事后，被告人张浩分给被告人张奥林36000元。 2020年6月17日，两被告人在安庆市工商银行华康支行提取余款时被抓获，归案后均如实供述了自己的犯罪事实。 案发后，侦查机关先后扣押士官证（鲁志能）一张、手机三部、银行卡六张、鄂Ｊ-×××××号轿车一辆，并冻结了户名为戴文波（尾号1718）的银行账户17065.43元、户名为刘某（尾号7166）的银行账户244490.25元。 案件审理中，被告人张奥林亲属代其退缴违法所得人民币36000元。 原判依据受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、扣押决定书和清单、伪造士官证、聊天和通话记录，刘某、戴文波等人开卡影像资料（军官证照片、未领身份证证明、银行开户单等），关于核实假冒军人的调查说明，刘某、戴文波等户名的银行交易流水，太阳城赌博网站及假冒太阳城理财网站截图、工商银行调取凭证和缴款银行客户回单等书证，证人吴某、柳某的证言，被害人刘某的陈述，被告人张浩、张奥林的供述和辩解等证据证实上述事实。 原判认为，被告人张浩、张奥林以非法占有为目的，诈骗他人财物，共计人民币849000元（其中244090.84元未遂），数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，其中244090.84元因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。被告人张浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张奥林在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张浩、张奥林归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张奥林退缴其全部违法所得，可酌情从轻处罚。综合两被告人的犯罪事实、性质、情节，依法对被告人张浩从轻处罚，对被告人张奥林减轻处罚，但不宜适用缓刑。关于已经扣押的车辆，根据该车辆与本案犯罪的作用大小、紧密程度等因素，不宜认定为供犯罪所用的本人物品，应予返还。关于涉案赃款，虽然被害人刘某可能涉及赌博，但该款是否系赌资不宜在本案中直接作出认定，故该款应予返还。据此，对被告人张浩依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人张奥林依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决1.被告人张浩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币八万元；2.被告人张奥林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；3.扣押在案的作案工具士官证（鲁志能）一张、手机三部、银行卡六张，依法予以没收，上缴国库，由扣押机关负责处理；扣押在案的被告人张奥林违法所得人民币三万六千元退赔发还被害人刘某；由公安机关冻结的戴文波银行账户人民币一万七千零六十五元四角三分、刘某银行账户人民币二十四万四千四百九十元二角五分退赔发还被害人刘某。4.公安机关扣押在案的鄂Ｊ-×××××号轿车不作为本案的作案工具，由扣押机关依法处理。5.被告人张浩于本判决生效后十日内退赔被害人刘某违法所得人民币三十万七千三百七十五元三角二分。 宣判后，张浩上诉提出银行卡虽到账84.9万元，但不能排除其中有张浩、刘某在赌博网站赢取的非法钱款和网站给的优惠活动奖励返点；戴文波卡中的1.7万元应认定为诈骗未遂；本案被害人对案件发生有一定过错；上诉人张浩系坦白且自愿认罪、大部分赃款给了网站客服，请求二审法院对上诉人张浩从轻处罚。上诉人张浩的辩护人提出与上诉理由基本一致的辩护意见。 张奥林上诉提出自己主观上没有非法占有的共同故意，且事后未参与分赃，其仅获取办卡和取钱的手续费，原判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出张奥林的行为应当认定为妨害信用卡管理罪，并考虑上诉人张奥林的坦白和积极退赃情节，请求二审法院对张奥林改判三年以下有期徒刑。 安庆市人民检察院认为：两上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，但认定为诈骗罪罪名错误，建议二审法院依法纠正为信用卡诈骗罪，对量刑予以维持。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审中上诉人张浩、张奥林及其辩护人均未提交影响本案事实认定的新证据，本院对原判认定的上述事实和证据予以确认。 另查明，一审庭审中公诉机关、两上诉人及其辩护人认为本案不构成信用卡诈骗罪或盗窃罪，应认定为诈骗罪。 对于张浩及其辩护人提出其诈骗数额认定为84.9万元不准确的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张浩供述骗领的银行卡到账84.8万元左右与被害人刘某陈述的数额和银行流水相一致，该银行卡无任何其他金额注入，且本案未有任何证据能够反映张浩有利用刘某游戏账户赢取钱款或奖励返点，故上诉人张浩及其辩护人提出的账户入账金额有其他资金的上诉理由与辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。对于张浩上诉提出转入戴文波卡中的1.7万元应认定为犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，该笔款项已被上诉人张浩转入戴文波卡中，被害人完全丧失对该款占有和控制权，原判认定为犯罪既遂正确。对于张浩上诉及辩护人提出本案被害人有过错的上诉理由和辩护意见，经查，被害人钱款来源的合法性和用途的正当性与两上诉人构罪无关联性，对该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。 对于张奥林上诉提出其主观上没有非法占有的故意，经查，张奥林根据张浩的安排实施了使用虚假的身份证明在银行骗领银行卡、解冻银行卡、取现等行为，且其在公安机关供述明知张浩在骗钱，故原判认定张奥林系共同犯罪的从犯并无不当，张奥林上诉认为其主观上没有非法占有的故意及辩护人认为该行为应认定为妨害信用卡管理罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。 本案中上诉人张浩、张奥林主观上以非法占有为目的，客观上实施了用伪造的士官证骗领了多张信用卡、冒充客服诱骗被害人刘某充值、骗取刘某账户密码、秘密将刘某账户资金转入刘某同名银行卡、用假身份证件骗取银行解冻、最终通过ＰＯＳ机刷卡或持骗领的银行卡取款等诈骗、盗窃行为，被害人刘某虽系上当受骗将钱款充入自己用于赌博的帐号，但其目的是供自己使用，而非基于错误意思表示将自己财产转给他人，故上诉人的行为不符合诈骗罪的构成特征，该行为同时侵害了公私财产所有权和国家关于信用卡的管理秩序，应以信用卡诈骗罪定罪处罚，原判认定为诈骗罪属适用法律错误，应予纠正。 本院认为，上诉人张浩、张奥林以非法占有为目的，使用虚假的身份证明骗领信用卡，骗取他人钱财共计人民币849000元（其中244090.84元未遂），数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪，其中244090.84元因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。在共同犯罪中张浩起主要作用，系主犯；张奥林系从犯，应当从轻或减轻处罚。张浩、张奥林归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。张奥林退缴其全部违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误、且退赃数额计算错误，应予纠正。二审鉴于原判因适用法律错误，从而导致对上诉人张奥林量刑不当，但根据上诉不加刑的原则，对上诉人张奥林的刑期不再加重。两上诉人及其辩护人提出对张浩、张奥林从轻、减轻处罚的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802刑初182号刑事判决的第三、四项，即对扣押物品处理的相关判项； 二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802刑初182号刑事判决的第一、二、五项，即对被告人张浩、张奥林的定罪和量刑部分；对被告人张浩退赃部分。 三、上诉人张浩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月17日起至2031年3月16日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 四、上诉人张奥林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月17日起至2023年12月16日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 五、上诉人张浩于本判决生效后十日内退赔被害人刘某违法所得人民币伍拾伍万一千八百六十五元五角七分。 本判决为终审判决。 审判长  钱丹青 审判员  程 鸿 审判员  刘 鑫 二〇二一年四月九日 法官助理余炜 书记员杨娟娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应该根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。