辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1360号上诉人（原审原告）：李伟光，男，1981年6月21日生，汉族，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人:李晓清（李伟光的妻子），住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：赵金芳，辽宁五寰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭霞，女，1969年5月31日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：孟森林，大连市甘井子区辛寨子法律服务所法律工作者。上诉人李伟光因与被上诉人郭霞房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟光上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判郭霞支付李伟光租金7500元、违约金20000元；一审、二审诉讼费全部由郭霞负担。事实和理由：一、一审庭审认定以下事实：1.案涉合同不属于单纯的房屋租赁合同，该合同包括出租营业执照，是饭店经营权的整体转让。2.年租金66000元不是单纯的房屋租金，还包括营业执照的使用和饭店的经营权。3.案涉合同虽然违反管理性规定，但依然有效。4.自2019年10月17日起，李伟光因工商管理部门通知线上线下均停业，导致案涉合同不能继续履行。5.郭霞于2019年10月17日利用案涉房屋重新以自己的名义申请了营业执照，以自己行为表明不再继续履行案涉合同。6.李伟光交付案涉合同租金至2020年2月28日。二、关于郭霞是否构成单方违约问题。一审法院认定案涉合同是包含有经营权在内的非要式合同。案涉合同即使违规，但仍合法有效。一审法院查明郭霞在2019年10月17日以自己的名义另起营业执照，而工商处罚明确要求必须营业执照和实际经营人一致，故郭霞并没有配合李伟光办理营业执照等证照，事实上构成案涉合同无法履行，因此导致李伟光不能继续经营，郭霞构成单方违约。在合同有效前提下，郭霞应该承担违约责任。按照案涉合同第4条约定，郭霞应向李伟光支付违约金2万元。一审判决适用法律错误，应予纠正。三、关于一审认定李伟光自2019年10月17日至2020年2月28日期间的已付租金不予返还是否合理问题。本案合同虽然有效，但毕竟违反了行政管理规范，双方均有过错，一审法院进行了释明，但没有对过错责任比例进行划分。郭霞作为营业执照的所有人，其出租出借的行为应该负有主要过错，法律不应保护其因过错产生的全部收益。李伟光因合同无法履行造成租金损失、营业损失以及装修损失，其虽对签订案涉合同具有一定过错，但不能由其承担全部损失。郭霞没有损失，一审全部支持了郭霞的全部收益，有失偏颇，明显不公。故李伟光自2019年10月17日不能营业到2020年2月28日期间的已付租金24230元（66000元除以365日乘以134日）按照各自一半过错的标准，郭霞也应该承担12115元。李伟光一审中是按照搬离之日主张返还租金7500元，是李伟光对权利的处分。一审法院应该按照郭霞违约不履行合同之日计算李伟光的租金损失，并按责任比例支持李伟光返还租金的请求。郭霞辩称，不同意李伟光的上诉请求，请求驳回李伟光的上诉请求。李伟光向一审法院起诉请求：1.被告返还原告搬离后至2020年2月28日期间的剩余租金7500元；2.被告返还押金20000元；3.判令被告支付违约金20000元；4.被告赔偿原告经济损失暂定80000元；5.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告郭霞将位于大连市甘井子区的顺和拉面馆租赁给原告李伟光经营，包括67.4平方米的拉面馆、营业执照、卫生许可证、环保证。租赁期限为三年，自2017年3月1日至2020年2月28日；年租金为66000元；期满后营业执照和所有手续归还出租方；租赁期间违约方赔偿守约方20000元；承租方向出租方缴纳押金20000元。2019年1月29日，原、被告将合同期限延续了五年，自2020年2月28日至2025年2月28日，合同其他条款未作变更。《租房合同》签订后，原告以被告郭霞为经营者的大连市甘井子区华东路顺和拉面馆的名义进行经营活动。2019年10月11日，原告收到工商网上市场监管查处通知，“饿了么”网上平台因登记经营人和实际经营人不符于2019年10月17日网上下线，同时责令实体店停业，等符合条件后方可恢复营业。2019年10月17日，被告向甘井子区市场监督管理局申请将华东路顺和拉面馆变更为甘井子区兴华街道李师傅砂锅米线店。原告的租金交至2020年2月28日。另查明，2020年6月10日，被告郭霞与原告委托诉讼代理人李晓清签订了《解除租房合同协议》。该协议约定：双方同意解除2020年2月28日至2025年2月28日的租房合同；解除日期为2020年6月10日；承租方交回店铺钥匙（出租方已收）；双方认可房屋交付完毕等。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。案涉租房合同包含有房屋的承租权、营业执照、卫生许可证等，故案涉合同并非要式合同中的房屋租赁合同，而是包含有经营权在内的非要式合同。因此，本案应为合同纠纷，应当适用合同法律。案涉租房合同中包含了出租营业执照的行为，该行为虽然违反了《个体工商户条例》的相关规定，但该条例第二十一条的规定系行政管理性规范，并非法律、行政法规的效力性强制性规定，故案涉合同合法有效。原告在签订合同时明知证照载明的经营人与承租后的实际经营人不一致，仍然签订了合同，并进行了实际经营。因此，原、被告均存有过错，并应承担相应的责任。鉴于原、被告于2020年6月10日达成了解除案涉合同的协议并进行了交接，故双方间的《租房合同》应于2020年6月10日解除。故原告要求被告返还搬离后至2020年2月28日期间剩余租金7500元的请求没有事实依据和法律依据，不应予以支持。关于判决被告支付违约金一节。案涉《租房合同》第4条规定，租赁期间任一方违约，违约方赔偿守约方20000元。这种约定违约金应为一种附条件合同，只有在违约行为发生的情况下，违约金合同生效；违约行为不发生，违约金合同不生效。本案中，原告提供的证据不足以证明被告存在违约的行为，故对于原告的该项请求难以支持。关于判决赔偿经济损失一节。本案中，虽然原告提交了营业损失对比表、其妻子李晓清的银行个人账户交易明细清单和新店装饰装修工程施工合同，但不能有效证明损失的事实；在法庭释明是否申请司法鉴定后，原告并没有在规定期限内提交司法鉴定申请。因此，原告的该项请求没有事实和法律依据，不应予以支持。关于返还押金20000元一节。庭审中，被告同意返还20000元押金，故对于此项诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告郭霞于判决生效之日起十日内向原告李伟光支付押金20000元；二、驳回原告李伟光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2850元，由原告李伟光承担2403元，由被告郭霞承担447元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的“2019年10月11日，原告收到工商网上市场监管查处通知，‘饿了么’网上平台因登记经营人和实际经营人不符于2019年10月17日网上下线，同时责令实体店停业，等符合条件后方可恢复营业”，因李伟光一审提供的“饿了么”网上平台截图及其妻子李晓清与“饿了么”平台客服人员的通话录音中，虽提到案涉店铺于2019年10月17日在“饿了么”网上平台下线，但不能反映案涉店铺下线系因“登记经营者与实际经营者不符”还是因“登记的经营项目与实际经营项目不符”导致的网上平台下线，以及李伟光收到工商网上市场监管查处通知的具体时间，故一审查明的该节事实，无有力证据证实，本院不予确认。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。另，根据李伟光一审提供的两份《租房合同》、“饿了么”网上平台截图及其妻子李晓清与“饿了么”平台客服人员的通话录音、解除《租赁合同》协议，本院补充查明：郭霞与李伟光签订的租期为2017年3月1日至2020年2月28日的《租房合同》第1条约定，郭霞租给李伟光华东路22号1-1-2房屋67.4平方米，包括顺和拉面馆，营业执照、卫生许可证、环保证。每年租金为66000元，期满后营业执照和所有手续归还甲方；第4条约定，租赁期间郭霞违约赔偿李伟光2万元，李伟光违约赔偿郭霞2万元，下年房费需提前一个月缴纳。2019年10月17日，案涉店铺在“饿了么”网上平台下线。2020年6月10日，郭霞与李伟光的委托代理人李晓清签订《解除租房合同协议》，其中第五条约定，其他问题另行处理（租金、押金等）。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是1.郭霞应否向李伟光返还租金7500元；2.郭霞应否向李伟光支付违约金20000元。关于第一个争议焦点，郭霞应否向李伟光返还租金7500元。李伟光要求返还的租金，其称对应的是自2019年10月17日至2020年2月28日期间的租金，本案中只主张7500元。李伟光主张案涉店铺因“登记经营者与实际经营者不符”于2019年10月17日被“饿了么”网上平台下线，且工商部门口头警告停业导致店铺一直无法经营，故而要求郭霞返还2019年10月17日至2020年2月28日期间的部分租金。本院认为，根据郭霞与李伟光签订的《租房合同》第1条“郭霞租给李伟光华东路22号1-1-2房屋67.4平方米，包括顺和拉面馆，营业执照、卫生许可证、环保证；每年租金为66000元，期满后营业执照和所有手续归还甲方”的约定可知，郭霞是将案涉房屋以及以该房屋为经营场所办理的包含顺和拉面馆的营业执照在内的有关证照一并租赁给李伟光使用。常理分析，此种情形下的租赁经营方式势必存在出租人原已办理的营业执照登记的经营者与使用营业执照的实际经营者不一致的客观事实，租赁双方对此均属明知。至于此后李伟光在使用原登记的营业执照经营店铺过程中，因违反行政管理部门有关营业执照使用的管理性规定致使店铺经营受到影响，也应有所预见。况且，就李伟光提供的现有证据来看，仅能证明案涉店铺在2019年10月17日在“饿了么”网上平台下线，并无其他证据证实工商部门已进行停业处罚。而就“饿了么”网上平台的下线的具体原因，单从李伟光提供的“饿了么”网上平台截图及其妻子李晓清与“饿了么”平台客服人员的通话录音中并不能确切体现。但从李伟光一审提供的租赁双方对话录音中提到的有关内容来看，在案涉店铺网上平台下线后，租赁双方协商解决的并非是登记经营者与实际经营者不一致的问题，而是强调的是将“米线”经营内容加上后办理新的证照。由此分析，案涉店铺网上平台下线并非李伟光所主张的系因“登记经营者与实际经营者不一致”导致，而更应是李伟光租赁房屋后超出郭霞提供的原营业执照的经营范围经营所致，由此引起的经营风险应由承租人自己承担。另外，李伟光直至2020年6月才将案涉房屋钥匙交还郭霞，房屋在此之前系由李伟光实际掌控。在此情况下，李伟光以郭霞对出租营业执照存在主要过错为由，要求郭霞返还2019年10月17日至2020年2月28日期间的部分租金7500元，证据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，郭霞应否向李伟光支付违约金20000元。李伟光要求郭霞支付违约金，是认为李伟光在收到工商部门口头警告处罚后，其要求郭霞将案涉饭店营业手续的登记人变更为李伟光，但郭霞私自于2019年1月17日将案涉饭店名称进行变更且经营者仍登记为郭霞自己，构成根本违约。本院认为，如上分析，根据双方签订的《租房协议》的约定，郭霞是将案涉房屋以及以该房屋为经营场所办理的包含顺和拉面馆的营业执照在内的有关证照一并租赁给李伟光。作为出租人的郭霞，其应当履行的合同义务是将在租赁当时已经办理的营业执照等证照提供给承租人李伟光经营使用。一审庭审中，李伟光也自认其租用案涉房屋时，其已收到登记经营者为郭霞的顺和拉面馆的营业执照、卫生许可证、餐饮许可证、环保许可证、职业人员培训证；并且还认可以顺和拉面馆的名义将房屋用以实际经营。郭霞已经履行向李伟光提供有关证照的合同义务。至于李伟光在收到工商部门口头处罚之后，要求出租人郭霞重新办理营业执照且将新的营业执照办理至其名下一节，本院认为，双方《租房合同》约定的是郭霞将包含顺和拉面馆、营业执照等证照租给李伟光，并未约定郭霞具有协助李伟光以租赁房屋重新办理营业执照并将营业执照办理至李伟光名下的义务。故李伟光以郭霞未配合将店铺更名后的营业执照办理至其名下为由，主张郭霞构成违约，并以此要求郭霞支付违约金20000元，没有合同依据，本院不予支持。综上所述，李伟光的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由李伟光负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬艳审判员  刘小南审判员  任 娲二〇二一年四月二十六日书记员  王 阳