北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5443号上诉人（原审原告）：芜湖顺驰市政工程有限公司，住所地安徽省芜湖市中央城A10#1-101。法定代表人：吕凤才，总经理。委托诉讼代理人：周文龙，安徽文理律师事务所律师。上诉人（原审原告）：安徽环宇公路沥青材料有限责任公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区四褐路23号。法定代表人：陈四平，董事长。委托诉讼代理人：周文龙，安徽文理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国路桥工程有限责任公司，住所地北京市东城区安定门外大街丙88号1008。法定代表人：卢山，董事长。委托诉讼代理人：车跃利，男，中国路桥工程有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：李向阳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原审第三人：芜湖华通市政工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区奥韵康城42-2-702。法定代表人：胡才军，总经理。委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。上诉人芜湖顺驰市政工程有限公司（以下简称顺驰公司）、上诉人安徽环宇公路沥青材料有限责任公司（以下简称环宇公司）、上诉人中国路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）因与原审第三人芜湖华通市政工程有限公司（以下简称华通公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初22265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺驰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判路桥公司向顺驰公司代位支付工程款9230510元；2.路桥公司承担本案一、二审的全部诉讼费。事实和理由：芜湖仓津路（利民路-马仁山路-峨山路）新建道路工程（以下简称南段工程）工程总价是82468309.16元，而非一审判决认定的77251754.41元。一、南段工程总价82468309.16元是路桥公司自认的，且一审法院亲自去另案法院调取了该自认证据，本案无需鉴定，亦无需顺驰公司补强证据。其次，《工程施工劳务分包合同》第十条明确约定“结算以甲方与建设单位结算额为基准”，而非以审计结果为基准。顺驰公司主张的南段工程款正是路桥公司自认的路桥公司与建设单位结算的数额。再次，路桥公司向一审法院提交的证据可以清楚证明：路桥公司与华通公司在2015年5月南段工程完工时进行的第25期结算工程总额加上扣除的13%，正好是82468309.16元。路桥公司向一审法院提交的证据同样构成对南段工程总价为82468309.16的自认。第25期结算是路桥公司与华通公司的工程款总结算，双方签字确认，应予直接采信。二、周小兵于2015年5月8日被解除代理，路桥公司明知周小兵已被解除代理仍然同其签订工程款末期结算等法律文件，周小兵代理行为无效，路桥公司明知代理人无权代理，应自行承担周小兵无权代理的无效后果。理由如下：首先，（2015）弋民一初字01392号民事判决中明确确认了周小兵向该案审理法院提交了华通公司向路桥公司送达的解除周小兵委托书函的事实，而非一审判决认定的（2015）弋民一初字第01392号民事判决中并未确认周小兵解除授权的事实。其次，华通公司于2015年5月前往位于天津市的中交隧道局第五工程有限公司（以下简称中隧五局）提交对周小兵的解除委托书函。中隧五局系路桥公司在南段工程的实际施工人。路桥公司在一审中提交的证据上大量盖有中隧五局印章，证明中隧五局与路桥公司在案涉项目上具有密切关联。中隧五局一直以其是路桥公司下属企业自称，且南段工程中，路桥公司派驻的项目经理秦纲和路桥公司在本案中的委托诉讼代理人车跃利均为中隧五局的员工。所以，华通公司解除周小兵委托书函送达中隧五局，完全可视为送达了路桥公司。事实上，路桥公司在（2015）弋民一初字第01392号民事诉讼中将华通公司送达路桥公司的解除委托书函提供给了周小兵，周小兵又作为该案证据提交到（2015）弋民一初字第01392号案件的审理法院。这一事实充分证明了路桥公司收到了华通公司解除周小兵委托书函。因此，周小兵签署的第26期结算无效，涉及的3056587.98元，除了部分金额华通公司在本案一审庭审中予以追认外，尚有1367695元没有付款依据，华通公司不予认可（市政维修753403元；污水管维修215600元；工资398692元）；另加2016年4月19日周小兵领取的第72笔款120000元，周小兵无权代理的金额为1487695元。三、一审判决认定本案管理费约定无效，但对无效后的法律后果，一审判决返还华通公司50%，既不符合事实，也有违公允。首先，本案的管理费约定为9.5%畸高。由于路桥公司利用其优势地位，以9.5%管理费的名义大幅侵占华通公司的工程成本，造成华通公司在南段工程中严重亏损，导致以本案顺驰公司、环宇公司为主的工程债权无法实现。顺驰公司是南段工程的路面施工主体，由于华通公司欠付南段工程的工程款，导致顺驰公司无法支付以农民工工资为主的工程债务。环宇公司也是在向南段工程供应沥青材料中卷入债务纠纷。一审判决代位受偿率仅31%，而路桥公司却因无效合同获得3690000元的非法管理费收入，一审判决违背了法律的公允。其次，路桥公司根本未派一人参与项目管理。本案一审中，顺驰公司就要求路桥公司提供其参加项目管理人员名册和社保关系证明，但未获支持。顺驰公司二审中继续要求路桥公司提供以上文件，以证明路桥公司确实参与了南段工程项目的管理。否则，9.5%的管理费就应作为工程成本支付给实际施工人顺驰公司和南段工程的材料供应商环宇公司。综上，南段工程总价是82468309.16元，路桥公司已经支付64408706元，在无效的末期结算中，华通公司追认的保险费、试验费等1025252.76元和管材材料费663640元，路桥公司总计已经向华通公司支付工程款66097598元，尚有16370711元工程款未予支付。以上未付工程款足以覆盖顺驰公司本案代位诉讼的全部诉请。环宇公司同意顺驰公司的上诉意见。环宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判路桥公司向环宇公司代位支付工程款2658249.25元；2.路桥公司承担本案一、二审的全部诉讼费。事实和理由同顺驰公司一致。顺驰公司同意环宇公司的上诉意见。路桥公司针对顺驰公司、环宇公司的上诉理由共同辩称，一、一审已经明确查明南段工程总价，审计之后为77251754.41元，对于该数据双方已经在一审中提交了相应证据，一审判决作出了明确认定。二、华通公司委托周小兵代为办理结算等相关事宜，因此周小兵的所有签字均系有权代理，一审判决也作出了明确认定。三、关于管理费和代扣代缴的税费，在《工程施工劳务分包合同》中已经作出了明确约定，该合同已经双方充分协商，各自意志已经充分表达，并且对于《工程施工劳务分包合同》的履行利益有了全面以及合理的预期。另外关于代扣代缴的3.5%税率，在一审庭审中，顺驰公司、环宇公司以及华通公司均认可了3.5%税率的合理性。华通公司同意顺驰公司、环宇公司的上诉意见。路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回顺驰公司、环宇公司的诉讼请求；2.顺驰公司、环宇公司承担一审、二审的案件受理费。事实和理由：一审判决以《工程施工劳务分包合同》无效为由，认定路桥公司应当将其已收取的管理费部分返还给华通公司，并酌定返还比例为50%，系认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第七百九十三条、第八百零六条规定，民法典对于建设工程施工合同无效或解除的处理均遵循了“实际施工，实际给付”的原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，对于顺驰公司、环宇公司无权诉请而华通公司又未诉请的《工程施工劳务分包合同》应做“不诉不理”处理，建设工程施工合同管辖法院应在工程所在地。因此，一审判决不能在代位权诉讼当中做超越审限的《工程施工劳务分包合同》无效处理，并通过判决方式修改双方基于平等自愿、真实意思表达的合同条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）（以下简称施工合同司法解释二）第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。折价补偿与赔偿损失是合同无效制度中两类不同的法律救济制度。《建设工程司法解释一》对无效建设工程施工合同折价补偿的标准作出了规定，而对合同当事人因合同无效应承担的赔偿责任未予明确。《中华人民共和国合同法》虽然规定了合同无效后，有过错一方应当承担损害赔偿责任，但对此种损害赔偿责任的请求权基础未予明确。通说认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，即因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。合同无效后承担赔偿责任的，应当满足以下构成要件：（1）有损害事实存在或者有损失发生。按照通说，缔约过失造成的损失是信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括既得利益损失等。（2）一方当事人具有过错。这是一方当事人因合同无效承担赔偿损失责任的实质构成要件，只有一方当事人具有过错，才能承担相应的民事法律责任。（3）过错与损失之间具有因果关系。合同当事人的过错一般应根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人。施工合同司法解释二第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”究其立法目的，参照合同约定结算工程价款的优点主要有：提高诉讼效率，节约诉讼成本，更好地平衡当事人利益等。施工合同司法解释二第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”该条是对2012年修改《中华人民共和国民事诉讼法》新增第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”在建设工程施工纠纷诉讼中的具体落实。诚实信用原则被称为现代民法的“帝王原则”，就是要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。具体到建设工程施工领域，既然当事人已经就建设工程施工中最重要的价款结算达成意思一致，形成协议，则应恪守承诺，不能言而无信，事后反悔，又企图通过申请鉴定推翻自己已认可的工程款结算。对于当事人这种不讲诚信的申请鉴定行为，人民法院应当不予支持。同理，对于约定明确的合同条款，当事人亦应当遵守诚实信用的帝王原则，一审法院不能因为平衡当事人心理而通过司法判决的方式做任意修改，否则，法律条款设置及合同双方合意将形同虚设。施工合同司法解释二第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称施工合同司法解释一）第二十六条第二款规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实践中，有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，导致发包人向实际施工承担责任的范围无法确定，判决不能执行。针对这一问题，为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，该条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。该处查明，应由实际施工人主张并举证，法院依职权做发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的事实，或法院依职权对双方证据进行审查认定。而不是在没有证据证明合同条款违背一方意愿，并没有明确法律依据的情况下，以司法判决修改《工程施工劳务分包合同》约定从而剥夺发包人的利益去平衡案件结果。顺驰公司、环宇公司针对路桥公司的上诉理由辩称，一、顺驰公司、环宇公司认为应该按照《工程施工劳务分包合同》的约定来进行补偿。按照《工程施工劳务分包合同》的约定，也就是包括了管理费也属于合同约定的一部分，这是路桥公司的观点，路桥公司的理解是错误的。民法典等相关法律规定把这句话改成参照合同关于工程价款的约定，限制了无效合同的处理范围，仅仅是参照合同关于工程价款的约定，涉及本案管理费当然不在工程价款之内。本案的工程价款的原合同的约定只能是路桥公司主张的82460000元。二、顺驰公司、环宇公司认为在二审中提管辖问题本身就没有任何的意义，按照管辖恒定的原则，何况一审法院确定管辖是依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条规定，由被告住所地人民法院管辖，所以二审再提出管辖异议没有任何意义。三、在建筑施工合同纠纷中，补偿和损失赔偿是不同的法律规范，顺驰公司、环宇公司仅仅是诉请合同无效后的折价补偿，没有提出损失赔偿的问题，路桥公司也没有对损失赔偿提起过反诉，这是两个不同的范畴。所以本案一直是在合同无效后折价补偿的法律规范内进行审理的。四、路桥公司提到了数份合同无效，以最后一份合同为准的问题，与本案没有关系，本案没有数份合同，本案只有一份合同不适用该法律规定。华通公司针对路桥公司的上诉理由述称，一、一审法院有权利审理华通公司与路桥公司之间在合同无效的情况下，就管理费和税费的约定是否应当予以支持或者是无效的审计以及作出判决。二、路桥公司的上诉理由均不能成立。华通公司没有看到关于路桥公司要求驳回全部诉讼请求中关于第一项的陈述，这个理由是基于何种的事实以及理由，其整个内容仅仅是对于管理费的收取作出的相关事实与理由的陈述。三、关于路桥公司要求追加转包人和违法分包人作为本案的第三人，并查明相关工程价款的数额问题。事实上，一审法院对华通公司与路桥公司之间的建设工程价款已经作出了相关审查，只是数额没有得到华通公司以及顺驰公司、环宇公司的认可。本案并不需要就建设工程总价款问题再进行追加任何被告或者第三人。同时，华通公司也不清楚路桥公司在上诉状中所指的转包人或者是违法分包人是何人。本案审理的是债权代位权的纠纷案件，并非建设施工合同纠纷，因此本案不需要追加相关的转包人或者违法分包人，即使存在的情况下也不需要进行追加。综上，路桥公司的上诉理由均不能成立。顺驰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令路桥公司履行代位清偿义务，支付工程款本金6216366元和利息1156244元、工程款质保金1650000元和利息207900元，合计9230510元；2.请求判令路桥公司承担一审案件全部诉讼费用。环宇公司向一审法院起诉请求：1.判令路桥公司履行代位清偿义务，支付货款1416350.6元、调解书利息102649.5元、迟延利息1139249.25元，合计2658249.25元；2.判令路桥公司承担一审案件诉费。一审法院认定事实：2013年3月6日，芜湖市重点工程建设管理局与路桥公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定由路桥公司承建芜湖仓津路新建道路工程。2013年3月20日，路桥公司芜湖仓津路新建道路项目部（甲方）与华通公司（乙方）签订《工程施工劳务分包合同》，约定：“第一条工程概况：（一）工程名称：芜湖仓津路（利民路-马仁山路-峨山路）新建道路工程”“第三条承包方式、合同价款及工程数量：（二）合同总价暂定为72000000元；（四）合同单价：3.乙方单价含税，税金（营业税、城市建设维护税、教育费附加）由甲方按3.5%税率代扣代缴，超出3.5%部分由甲方缴纳，乙方自身的其他税费由乙方自行缴纳，甲方每次按计价总额的9.5%提取管理费（不含税金）。”“第十条工程价款的结算与支付：（一）结算：1.本工程实行按月计量，按乙方完成的工程进度支付工程款（计量方式采用业主对甲方计量方式）。办理工程进度款时，财务人员依据各部门提交的扣款依据扣除相关费用并由项目经理签字确认。最后经乙方施工现场负责人签字认可后办理结算支付。5.甲方只对乙方委托代理人结算，结算以甲方与建设单位结算额为基准，甲方按照总结算价的13%提取管理费和税金后作为乙方的最终结算。（二）支付：7.本工程保修期为二年，保修时间从甲方全部工程正式交工验收日期算起。8.甲方只对乙方委托代理人办理结算与支付。”“第十四条附则：（四）乙方的委托代理人周小兵必须是施工现场的负责人。”2013年6月16日至2015年4月11日期间，路桥公司与华通公司共计价25期。2015年7月，路桥公司与华通公司竣工验收。2015年6月12日，安徽省芜湖市中级人民法院（以下简称芜湖中院）作出（2015）芜中民二初字第00242号民事调解书，确认华通公司欠付环宇公司货款5019041.5元及延期付款利息302649.5元，共计5321691元。2018年12月25日，芜湖中院作出（2015）芜中执字第00676号执行裁定书，确认已取得执行款3802691元，尚有应由华通公司支付的1416350.5元及延期支付利息102649.5元未执行到位，由于华通公司无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。2016年11月1日，安徽省芜湖市弋江区人民法院（以下简称弋江区法院）作出（2015）弋民一初字第01392号民事判决，判决华通公司于判决生效后十日内支付顺驰公司工程款6216366元及逾期付款利息。2017年4月20日，弋江区法院作出（2017）皖0203民初692号民事判决，判决华通公司于该判决生效后十日内支付顺驰公司质保金1650000元及逾期付款利息。顺驰公司向弋江区法院申请执行上述判决后，由于华通公司无可供执行财产，弋江区法院作出（2016）皖0203执1419号、（2017）皖0203执503号执行裁定书，裁定终结上述两案的执行程序。2017年6月12日，芜湖市财政局出具《工程项目审核意见书》（项目编码：2017年086号），确认芜湖市仓津路新建道路工程（东郊路-峨山路）工程造价为117475104.42元。2017年10月15日，路桥公司与华通公司进行第26期计价，并签订末次结算协议书，其上有周小兵签字以及路桥公司公章。对各方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.南段工程的工程造价。一审庭审中经询问，顺驰公司和环宇公司及华通公司均依据路桥公司曾于另案中作出的自认以及南段工程第25期计价金额主张南段工程造价为82468309.16元，路桥公司依据芜湖市财政局的审计报告主张南段工程造价为77251754.41元。一审法院认为，路桥公司主张其向弋江区法院作出的情况说明仅是初步结算金额，当时芜湖市财政局的最终审计报告尚未作出，现因该审计报告已经作出，本案中应当以该审计报告确认南段工程造价的抗辩意见具有合理理由，不属于违反诚实信用原则的情形。本案系债权人代位权纠纷，顺驰公司和环宇公司应当就次债务的数额承担举证责任，现顺驰公司和环宇公司及华通公司不予认可路桥公司主张的南段工程造价，但未能提交有效证据予以反驳亦未申请鉴定进行造价评估，应当承担举证不能的法律后果，因此一审法院认定南段工程造价为77251754.41元。2.末次结算协议书中扣减费用的问题以及路桥公司已付工程款数额。（1）周小兵的签字效力问题。顺驰公司和环宇公司及华通公司主张华通公司案涉项目之委托代理人周小兵于2015年5月8日被解除相应授权，不认可其于该日之后签字对华通公司发生法律效力。华通公司向一审法庭提交了两份律师函以及（2015）弋民一初字第01392号卷宗材料予以佐证，路桥公司对上述证据均不予认可。一审法院认为，华通公司未能举证证明将两份律师函向路桥公司送达的有效证据，并自认律师函中载明的签收人王琼系案外公司的员工，且其亦认可（2015）弋民一初字第01392号民事判决并未确认周小兵解除授权问题的相关事实，故一审法院对华通公司提交的上述证据不予认可，对顺驰公司和环宇公司及华通公司的主张不予采纳，案涉争议期间路桥公司有理由相信周小兵仍系华通公司南段工程之委托代理人，因一审庭审中经询问顺驰公司和环宇公司及华通公司对周小兵全部签字的真实性均不持异议，故一审法院认为本案中周小兵的签字对华通公司产生法律效力。（2）末次结算协议书中扣减费用的问题。一审庭审中经质证，顺驰公司和环宇公司及华通公司对末次结算协议中部分扣除款项不予认可，但未能提交有效证据予以反证，现路桥公司就扣减费用问题提交了相关证据并做出了解释说明，且末次结算协议中有华通公司委托代理人周小兵的签字，顺驰公司和环宇公司及华通公司未能举证证明路桥公司与周小兵存在恶意串通的情形，故一审法院对末次结算协议中扣款费用（材料费、保险费、水电费、实验费、安全罚款等费用1025252.76元，芜湖市市政处维修费用753403.22元，管材材料费663640元，后续污水管维修费用215600元，工人工资398692元，共计3056587.98元）予以认可。另，关于末次结算协议书中扣除的质量保证金3360451.32元和同意返还的履约保证金300000元。一审庭审中各方均认可该两笔保证金的金额，并均认可南段工程质保期届满，即质量保证金支付条件已成就。故一审法院认为，本案中路桥公司应付款项金额应当包含质量保证金3360451.32元和履约保证金300000元。（3）路桥公司已付工程款数额。一审庭审中经质证，顺驰公司和环宇公司及华通公司对于路桥公司主张的第61、65、72、73-76、78笔付款不予认可，对于剩余付款金额予以认可。首先，关于2015年5月15日的第61笔付款和2015年7月1日的第65笔付款。一审法院认为，案涉争议期间路桥公司有理由相信周小兵仍系华通公司南段工程之委托代理人，周小兵作出南段工程相关意思表示的法律效力应及于华通公司，且相应凭证上加盖有华通公司公章，故一审法院对该两笔付款予以认可。其次，关于2016年4月19日的第72笔付款。路桥公司辩称该笔付款系以现金方式支付，并有周小兵予以认可的意思表示，一审法院认为，该笔付款单据上载有周小兵同意发放的意思表示，路桥公司的抗辩意见具有事实和法律依据，一审法院予以采纳，对该笔付款予以认可。再次，关于向弋江区法院支付的第73-76笔付款。顺驰公司和环宇公司及华通公司主张路桥公司付款金额超出（2015）弋执字第00144号执行裁定确定的2000000元债权范围，其对超出部分不予认可，路桥公司辩称多付的30000元系执行申请费，并提交了共计2030000元的弋江区法院收据予以佐证。一审法院认为，路桥公司已作出合理说明，顺驰公司和环宇公司及华通公司虽不认可其抗辩意见但未提交反证予以反驳，故一审法院对路桥公司的抗辩意见予以采信，对第73-76笔付款共计2030000元予以认可。最后，关于向芜湖中院支付的第78笔付款。顺驰公司和环宇公司及华通公司主张路桥公司在工程款支付情况表中载明的金额为1563731.58元但付款票据凭证载明为1520000元，其仅认可路桥公司已付款1520000元。路桥公司亦认可实际付款金额为1520000元，并自认工程款支付情况表中的“1563731.58元”系笔误。一审法院对双方意见予以采纳，认定路桥公司第78笔付款金额为1520000元。综上，一审法院认定路桥公司已付工程款数额为64408706.78元。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，结合各方诉辩意见以及经审查认定的事实，一审法院予以论述如下：首先，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。即债权人提起代位权诉讼，应以债权人与债务人以及债务人与次债务人的债权成立为条件。”之规定，现债权人顺驰公司和环宇公司对债务人华通公司的债权均系经人民法院生效裁判文书予以确认之债权，经人民法院强制执行仍未全部清偿，各方亦均认可债务人华通公司尚未通过诉讼或仲裁方式向次债务人路桥公司主张债权，且该债权系工程款并非专属于自身之债权，因此顺驰公司和环宇公司可以向本院提起债权人代位权之诉。其次，关于债权人顺驰公司和环宇公司与债务人华通公司之债权数额。一审法院认为，结合弋江区法院（2015）弋民一初字第01392号和（2017）皖0203民初692号民事判决分别判决确认的华通公司向顺驰公司支付6216366元及逾期付款利息和1650000元及逾期付款利息的事实，顺驰公司在本案中主张的诉讼请求金额未超出截至一审法庭辩论终结之日其依据法院生效裁判得享有债权之金额，因此具有事实和法律依据，其在次债务人路桥公司对债务人华通公司所负债务范围内的请求数额一审法院予以支持。结合芜湖中院作出的（2015）芜中执字第00676号执行裁定确认华通公司尚欠付1416350.5元及延期支付利息102649.5元的事实，以及（2015）芜中民二初字第00242号民事调解书主文第五项确认的迟延支付违约金计算方式，环宇公司在本案中主张的诉讼请求金额未超出截至一审法庭辩论终结之日其依据法院生效裁判得享有债权之金额，因此具有事实和法律依据，其在次债务人路桥公司对债务人华通公司所负债务范围内的请求数额一审法院予以支持。再次，关于债务人华通公司与次债务人路桥公司之债权数额。一审法院认为，确定该债权数额应当先决认定南段工程《工程施工劳务分包合同》的法律效力以及税费与管理费条款的效力问题：1.南段工程《工程施工劳务分包合同》的法律效力。第一，顺驰公司和环宇公司及华通公司主张路桥公司系将全部工程整体肢解转包，一审法院认为根据合同约定双方权利义务及附件《工程量及费用清单》的内容，华通公司承担的合同义务并非简单劳务作业，而系指向了南段工程的实际施工建设，其计取的并非劳务所得而系工程价款，故一审法院认为《工程施工劳务分包合同》系以劳务分包之名行专业工程分包之实。第二，一审庭审中经询问，路桥公司自述其在南段工程中负责成立项目部、对施工队伍对进行管理、对工程质量监督把控、对工程进行计量验收结算的义务，同时根据双方约定，华通公司负责组织施工，投入满足施工所需的人财物，自行采购工程原材料，自行配备施工需要的机械设备，并由其派驻施工负责人、技术负责人、质量安全负责人、特殊工种，故一审法院认为路桥公司并未参与南段工程具体的施工建设中，属于承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，应当认定为非法转包。第三，顺驰公司和环宇公司及华通公司主张华通公司不存在相应建筑工程的资质，路桥公司为证明华通公司具有相应的资质向一审法院提交了由安徽省住房和城乡建设厅颁发的资质证书，一审法院认为，该份证书载明“市政公用工程施工总承包叁级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的下列市政公用工程的施工”，因华通公司注册资本金为6000000元，故依据该证书华通公司可承接的工程造价上限为30000000元，显然低于本案南段工程合同金额，路桥公司对此未予以合理解释，且顺驰公司和环宇公司及华通公司对该份证书真实性不予认可，故一审法院认为华通公司承接南段工程属于未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条之规定，一审法院认为《工程施工劳务分包合同》中存在的非法转包行为应属无效，因各方均对南段工程已经竣工验收合格不持异议，故路桥公司应当参照合同约定支付工程价款。2.《工程施工劳务分包合同》中税费与管理费条款的效力问题。第一，一审庭审中经询问，顺驰公司和环宇公司及华通公司认可3.5%税率的合理性，但是不认可路桥公司已经实际代缴税费，路桥公司抗辩称其已代缴税款，且即使其未实际代缴税款也应由税务机关处理，与本案无关。一审法院对路桥公司的抗辩意见予以采信，《工程施工劳务分包合同》中约定3.5%税率的税金应当予以扣除。第二，一审庭审中经询问，顺驰公司和环宇公司及华通公司认为路桥公司计收9.5%的管理费约定应属无效条款，路桥公司辩称该条款系双方真实意思表示应属合法有效。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，现路桥公司存在将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，故关于计收9.5%的管理费约定亦应无效。关于计收9.5%的管理费约定无效的法律后果，一审法院认为应结合路桥公司和华通公司在该合同中的权利义务、该合同的履行情况、双方对合同中存在非法转包行为之过错程度等情况综合考虑，本案中路桥公司在南段工程中实际履行了一定之管理义务和组织工作可以取得与之相对应的劳务对价，且华通公司自认未取得南段工程的相关资质，其对于《工程施工劳务分包合同》的订立亦存在过错，为平衡各方当事人的利益关系，依据公平原则，一审法院认为将路桥公司应当将其已收取的管理费部分返还给华通公司，结合本案案情，一审法院将该返还比例酌定为50%。综上所述，结合一审法院对南段工程造价、履约保证金数额、末次结算协议的扣款数额、路桥公司已付工程款数额的认定情况，以及路桥公司应当返还管理费之数额，一审法院认为次债务人路桥公司尚欠付债务人华通公司款项数额为3713189.91元。因路桥公司欠付华通公司款项不足以涵盖顺驰公司和环宇公司的全部诉讼请求，且顺驰公司和环宇公司之债权均为平等的债权，故路桥公司应当按顺驰公司和环宇公司之债权比例分别向顺驰公司代位清偿2882944.42元，向环宇公司代位清偿830245.49元。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起七日内，中国路桥工程有限责任公司向芜湖顺驰市政工程有限公司支付2882944.42元，向安徽环宇公路沥青材料有限责任公司支付830245.49元；二、驳回芜湖顺驰市政工程有限公司和安徽环宇公路沥青材料有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.华通公司与路桥公司之债权数额；2.周小兵的签字效力问题；3.9.5%的管理费约定无效的法律后果。关于争议焦点1，顺驰公司和环宇公司及华通公司均表示依据路桥公司曾于另案中作出的自认以及南段工程第25期计价金额主张南段工程造价为82468309.16元，本院认为，路桥公司向弋江区法院作出的情况说明仅是初步结算金额，现芜湖市财政局的审计报告已经作出，故本案应当以审计报告确认南段工程造价金额为最终的结算价款。顺驰公司和环宇公司及华通公司虽不予认可路桥公司主张的南段工程造价，但未能提交有效证据予以反驳亦未申请鉴定进行造价评估，应当承担举证不能的法律后果，因此一审法院认定南段工程造价为77251754.41元并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点2，顺驰公司和环宇公司及华通公司均主张华通公司案涉项目之委托代理人周小兵于2015年5月8日被解除相应授权，故认为其于该日之后的签字对华通公司不发生法律效力。本院认为，华通公司提交的证据不足以证明其将两份律师函向路桥公司进行了有效送达，案涉争议期间路桥公司有理由相信周小兵仍系华通公司南段工程之委托代理人，因一审庭审中经询问顺驰公司和环宇公司及华通公司对周小兵全部签字的真实性均不持异议，故本案中周小兵的签字对华通公司产生法律效力。顺驰公司和环宇公司及华通公司虽对末次结算协议中部分扣除款项不予认可，但未能提交有效证据予以反证，现路桥公司就扣减费用问题提交了相关证据并做出了解释说明，且末次结算协议中有华通公司委托代理人周小兵的签字，故本院对一审法院认定的末次结算协议中扣款费用予以认可。顺驰公司和环宇公司及华通公司对一审判决认定的路桥公司已经支付的款项表示没有异议。关于争议焦点3，根据庭审及各方诉辩意见，本案各方对《工程施工劳务分包合同》无效均没有异议，对无效后的后果处理有异议。本院认为，结合路桥公司和华通公司在《工程施工劳务分包合同》中约定的权利义务、合同的履行情况、双方对合同中存在非法转包行为过错程度等情况综合考虑，一审法院为平衡各方当事人的利益关系，依据公平原则，认为将路桥公司应当将其已收取的管理费部分返还给华通公司，最终认定该返还比例酌定为50%，处理并无不妥，本院予以维持。综上所述，顺驰公司、环宇公司、路桥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181965元，由芜湖顺驰市政工程有限公司负担56233元，由安徽环宇公路沥青材料有限责任公司负担21252元，由中国路桥工程有限责任公司负担104480元。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  周 维审 判 员  张 君二〇二一年四月二十九日法官助理  刘 婷书 记 员  姚富洋