江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终463号上诉人（原审原告）：倪建庆，男，1965年9月23日出生，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：张培农，江苏宏亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄娥，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泗阳县城市建设投资集团有限公司，统一社会信用代码913213236967079512，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京东路（建设局院内）。法定代表人：吴良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。原审第三人：浙江申盛建筑工程有限公司，统一社会信用代码913301091433459556P，住所地浙江省杭州市萧山区党山镇党山村新街道。法定代表人：陈国江，该公司董事长。诉讼代表人：浙江申盛建筑工程有限公司管理人。负责人：项坚民。委托诉讼代理人：王敏，浙江省诺力亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晨，浙江省诺力亚律师事务所律师。上诉人倪建庆与上诉人泗阳县城市建设投资集团有限公司（以下简称泗阳城投公司）、原审第三人浙江申盛建筑工程有限公司（以下简称申盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人倪建庆的委托诉讼代理人张培农、庄娥，上诉人泗阳城投公司的委托诉讼代理人许强风均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倪建庆向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持倪建庆的一审诉讼请求。理由如下：1.泗阳城投公司应当支付（2019）苏1323民初2896号案件鉴定费1150000元。在（2019）苏1323民初2896号李某胜诉泗阳县运河新城投资开发有限公司、申盛公司建设工程价款代位权纠纷一案中，一审法院委托宿迁建威工程咨询有限公司鉴定，李某胜交纳鉴定费1150000元。2020年6月25日，李某胜将该笔鉴定费债权转让给倪建庆在本案中主张。该鉴定费属于因诉讼产生的必要费用，本案直接采用了上述鉴定结论，该费用应该由泗阳城投公司承担。2.一审判决从应付工程款中扣除泗阳城投公司工期罚款7660000元不合理。该款项不属于工程款的范畴，应当由泗阳城投公司向申盛公司主张权利。泗阳城投公司辩称，倪建庆的上诉没有事实及法律依据，依法应予驳回。理由如下：1.鉴定费用并非因本案而产生，倪建庆要求泗阳城投公司承担其他案件的鉴定费不合理。2.7660000元的费用是由双方当事人合意产生。工程施工期间因倪建庆的资金链断裂造成工期延误影响泗阳城投公司和小区业主的权利，泗阳城投公司作为发包方向小区业主支付了逾期交房违约金。经与申盛公司、倪建庆合意后在本案工程款中扣除一定的费用是合理的。泗阳城投公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回倪建庆的一审诉讼请求。理由如下：1.泗阳城投公司已经支付工程款186775692.5元，并非175659406.45元。泗阳城投公司在2020年7月13日陈述已付工程款175659406.45元系陈述错误。该175659406.45元仅包括一期、二期工程以及之前发生的维修费用，不包含雨棚工程、一期电梯工程、二期电梯工程以及之后发生的维修费用。现泗阳城投公司主张的已付工程款不仅包括一期、二期工程以及之前发生的维修费用，还包括雨棚工程款1557638元、一期电梯工程款5030750元、二期电梯工程款4332000元以及之后发生的维修费用等，合计186775692.5元。2.一审法院以李某胜案件中的鉴定意见作为依据认定涉案工程总造价数额为196170587.21元错误。本案是倪建庆诉泗阳城投公司建设工程施工合同纠纷案，而非李某胜诉泗阳城投公司债权转让纠纷案件，两个案件完全不同，因此，李某胜案件的鉴定结论不能作为本案结算工程款的依据。且李某胜的鉴定结论并未作为案件的最终裁判依据，申盛公司也未参与鉴定的过程，李某胜对于其中的施工内容完全不了解，鉴定机构仅是凭图纸得出工程总造价，因此，该鉴定结论不应当予以采信。3.本案工程款的审计结果已经出来了，仅是因为申盛公司未能配合确认，才一直耽搁至今。对于审计费，泗阳城投公司与申盛公司签订的审计费协议中有明确的约定，也是必然发生的，因此，审计费2829523.67元应当从工程款中予以扣除。4.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条规定，在非法转包或违法分包情况下，实际施工人可向发包人主张权利，而本案中，倪建庆与申盛公司之间系挂靠关系，因此，倪建庆不能向泗阳城投公司主张工程款。倪建庆辩称，泗阳城投公司主张的支付工程款款项在一审中已经与申盛公司进行核对，一审法院对支付款的金额已经查明，申盛公司也予以认可，这个是双方认可的结果。至于泗阳城投公司主张的其他费用支出，其在一审中确实提供了相关证据，但是因为该主张没有得到申盛公司的认可，所以一审法院对这项主张没有支持。如果泗阳城投公司仍然坚持该主张，可以另行向申盛公司主张权利。申盛公司辩称，请求依法判决驳回倪建庆的一审诉讼请求。理由如下：1.关于申盛公司对泗阳城投公司的债权数额，申盛公司认可倪建庆提供的鉴定报告中载明的数额。关于泗阳城投公司主张的应当从工程款中扣除的相关款项，申盛公司只同意扣除依据《滨江花园建设工程补充协议书》约定由申盛公司承担的7660898元款项。其次，申盛公司向泗阳城投公司支付了6000000元保证金，至今还有部分保证金未退还。关于泗阳城投公司主张的已付工程款数额186775692.45元与倪建庆实际收到的金额存在差异，部分记账凭证涉及的账面金额也与申盛公司确认的双方之间已付工程款差额不一致，泗阳城投公司在一审第一次庭审中提交的凭证中仅含工程款支付申请审批表或发票联，不能作为已实际支付工程款的有效证明。2.倪建庆与申盛公司系挂靠关系，其无权主张建筑工程价款优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条和二十五条规定的实际施工人的权利只是针对非法转包和违法分包这两种情形下的实际施工人，不包括借用资质的实际施工人。3.倪建庆主张的优先受偿权已过时效。倪建庆的工程款在（2017）苏1323民初4120号案件中已经确定，即使倪建庆享有主张优先受偿的权利，该权利的起算点为该判决作出之后，目前已超过六个月期限。4.在申盛公司进入破产程序的情况下，根据特别法优于一般法的原则，倪建庆也无权要求泗阳城投公司直接向其支付款项。根据《中华人民共和国破产法》第一百一十三条的规定，破产财产的分配有严格的规定。不论申盛公司是否存在怠于行使债权的行为，其对泗阳城投公司享有的债权都应由管理人统一接管，然后按照破产法的规定分配。假如将该债权由泗阳城投公司直接支付给倪建庆，将会损害申盛公司其他债权人的利益。倪建庆向一审法院起诉请求：1.判令泗阳城投公司在欠付第三人申盛公司工程款范围内支付倪建庆工程款16833339.38元及利息（自2017年5月31日起至付清款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令泗阳城投公司支付（2017）苏1323民初4120号案诉讼费350000元；3.判令泗阳城投公司支付（2019）苏1323民初2896号案鉴定费1150000元，以上合计21363340.38元，倪建庆仅主张20511180.76元；4.判令泗阳城投公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月31日，倪建庆诉至一审法院要求申盛公司支付滨河花园1-9号楼工程款，经一审法院审理，于2018年8月29日依法作出（2017）苏1323民初4120号民事判决书，判决书中审理查明泗阳县运河新城投资开发有限公司开发滨河花园工程1-9号楼，由申盛公司中标承建案涉工程。2014年6月15日，案涉工程1-9号楼验收合格。一审法院认为倪建庆挂靠申盛公司，对案涉工程进行前期施工，判决申盛公司支付倪建庆16833339.38元及利息（自2017年5月31日起至实际付清款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），案件受理费213414.54元、保全费5000元、保全担保保险费32500元、鉴定费300000元，合计550914.54元，由申盛公司负担350000元，倪建庆负担200914.54元。申盛公司不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院，因未在规定期限内缴纳上诉费，宿迁市中级人民法院于2018年12月20日依法作出（2018）苏13民终4455号民事裁定书，裁定按申盛公司撤回上诉处理。2019年1月16日，因申盛公司未履行生效法律文书确定的给付义务，倪建庆向一审法院申请强制执行。2019年3月1日，案外人李某胜申请变更强制执行申请人，理由为：2019年2月18日经泗阳县公证处公证，（2017）苏1323民初4120号判决项下所有债权（含工程款本金人民币16833339.38元及利息、逾期履行罚息和诉讼费用350000元）全部归李某胜所有。一审法院于2019年3月13日依法作出（2019）苏1323执378号之一执行裁定书，裁定变更李某胜为本案执行申请人。2019年7月12日，一审法院依法作出（2019）苏1323执378号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2020年5月28日，倪建庆与李某胜签订《协议书》，协议书载明：李登胜将其享有的对申盛公司在泗阳县人民法院（2017）苏1323民初4120号民事判决书项下申请执行的所有债权以16833339.38元的价格转让给倪建庆。一审法院于2020年6月2日依法作出（2019）苏1323执378号之二执行裁定书，裁定变更倪建庆为本案申请执行人。2019年3月25日，李某胜诉至一审法院请求判令泗阳县运河新城投资开发有限公司在欠付申盛公司的工程款范围内支付工程款16833339.38元及利息。庭审过程中，李某胜申请对泗阳县滨河花园1-9号楼建设工程总造价进行鉴定，一审法院依法委托宿迁建威工程咨询有限公司进行司法鉴定，宿迁建威工程咨询有限公司于2019年11月12日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为泗阳县滨河花园土建、安装工程造价为196170587.21元。李某胜支出鉴定费1150000元。2020年6月30日，李某胜申请撤诉，一审法院予以准许，并制作民事裁定书，准许撤诉。一审法院另查明，2019年8月16日，泗阳县运河新城投资开发有限公司名称变更为泗阳县城市建设投资集团有限公司。2019年9月27日，杭州市萧山区人民法院作出（2019）浙0109破申34号民事裁定书，裁定受理申请人浙江申宝节能建筑材料有限公司对被申请人申盛公司的破产清算申请。本案一审的争议焦点为：1.倪建庆是否享有向泗阳城投公司主张工程款的权利；2.泗阳城投公司尚欠申盛公司的工程款数额如何确定。关于争议焦点一，倪建庆挂靠申盛公司承建部分案涉工程，申盛公司仅为名义上的合同相对方，申盛公司并未实际履行义务，施工合同的实际履行主体为泗阳城投公司与倪建庆，双方之间形成事实合同关系，倪建庆享有向泗阳城投公司主张工程款的权利。另外，对于倪建庆施工部分工程，申盛公司仅出借施工资质，并未投入建设工程的材料、人力、资金等，如果倪建庆施工部分工程款归属于没有任何付出的被挂靠人，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，显然对实际付出劳动的挂靠人不公平，本案倪建庆主张的工程款有别于一般债权，不应纳入申盛公司的破产财产。关于争议焦点二，一审法院做如下分析：1.案涉工程总造价数额。在李某胜诉泗阳城投公司案件中，李某胜申请对滨河花园1-9号楼建设工程总造价进行司法鉴定，经一审法院委托，鉴定机构作出鉴定意见征求稿，泗阳城投公司对鉴定意见征求稿提出异议，并申请专家辅助人员及鉴定人员到庭接受质询，在接受多方质询的基础上，宿迁建威工程咨询有限公司做出最终的鉴定结论，意见为泗阳县滨河花园土建、安装工程造价196170587.21元。做出鉴定结论的鉴定机构有相应的鉴定资质，且鉴定程序合法、规范，城市投资公司未提供充足证据推翻该鉴定结论，应承担不利后果，故采信宿迁建威工程咨询有限公司出具的鉴定结论，认定滨河花园1-9号楼建设工程总造价为196170587.21元。2.已付工程款数额。一审法院于2020年7月13日组织双方听证时，泗阳城投公司陈述已付申盛公司工程款数额为175659406.45元，倪建庆对此予以认可。后泗阳城投公司陈述已付工程款数额为186775692.5元，倪建庆及申盛公司均不予认可，一审法院认为，泗阳城投公司需对2020年7月13日之后新产生的支付工程款情况进行举证，泗阳城投公司未提供相应证据证明，根据禁止反言原则并结合倪建庆主张，采信泗阳城投公司第一次主张的已付工程款175659406.45元。3.工期罚款问题。泗阳城投公司主张应扣除工期罚款7660898元，申盛公司予以认可，予以照准。4.审计费问题。泗阳城投公司主张其与申盛公司约定审计最终价部分的基本审计费及低于审计价5%（含5%）部分的核减审计费用由泗阳城投公司负担，超出审计价部分的基本审计费及高于审计价5%（不含5%）部分的核减审计费由申盛公司负担，从工程款中应扣除审计费2829523.67元。申盛公司对此不予认可，一审法院认为，泗阳城投公司未提供证据证明案涉工程的审计最终价格，故对泗阳城投公司的主张不予采信。5.维修费用问题。泗阳城投公司主张其陈述的已付款中包含之前实际发生的维修费用，但泗阳城投公司未对2020年7月13日之后新发生的维修行为及履行通知义务进行举证，对其主张不予采信。综上，泗阳城投公司尚欠申盛公司工程价款为12850282.76元（196170587.21元-175659406.45元-7660898元）。综上，倪建庆主张泗阳城投公司在欠付申盛公司工程款范围支付其工程款，依据倪建庆主张，泗阳城投公司尚欠申盛公司工程款12850282.76元，故仅支持泗阳城投公司支付倪建庆工程款12850282.76元，对倪建庆主张的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审判决：一、泗阳城投公司于判决发生法律效力起十日内支付倪建庆工程款12850282.76元；二、驳回倪建庆的其他诉讼请求。案件受理费144356元，保全费5000元，合计149356元，由倪建庆负担45455元，由泗阳城投公司负担103901元。二审中，上诉人泗阳城投公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。泗阳城投公司所举的证据为：1.《滨江花园雨棚支付明细》、申盛公司出具的工程款支付申请表、泗阳城投公司的付款凭证以及申盛公司出具的收据一组，旨在证明：泗阳城投公司向申盛公司支付了雨棚工程款1557638元，该款项应从欠付申盛公司工程款中扣除。2.《滨江花园一期电梯支付明细》、申盛公司出具的工程款支付申请表、泗阳城投公司的付款凭证以及申盛公司出具的收据一组，旨在证明：泗阳城投公司向申盛公司支付了一期电梯工程款5030750元，该款项应从欠付申盛公司工程款中扣除。3.《滨江花园二期电梯支付明细》、申盛公司出具的工程款支付申请表、泗阳城投公司的付款凭证以及申盛公司出具的收据一组，旨在证明：泗阳城投公司向申盛公司支付了二期电梯工程款4332000元，该款项应从欠付申盛公司工程款中扣除。4.《滨江花园后增加维修明细》和泗阳城投公司的付款凭证一组，旨在证明：泗阳城投公司在2020年1月31日新产生了维修费用223130.31元，该款项应从欠付申盛公司工程款中扣除5.泗阳县投资审计中心于2021年3月4日出具的《关于泗阳县滨江花园工程审计情况说明》，旨在证明，涉案工程的审计费金额为2043644.45元，该款项应由申盛公司承担。倪建庆质证认为，对于证据一、二、三的真实性以及是否包含在泗阳城投公司陈述的已付款175659406.45元中均要得到申盛公司的认可，否则应当以泗阳城投公司自认的175659406.45为准。关于证据四系泗阳城投公司与第三方之间发生的付款关系以及付款凭证，与本案没有关联性。对于证据五的真实性没有异议，但是不能以出具的证明为准，应当以实际收取为准。申盛公司质证认为，对于证据一、二、三的真实性、合法性和关联性均有异议。申盛公司于2019年9月27日经杭州市萧山区人民法院裁定受理进入破产程序，申盛公司管理人接受指派后与企业相关负责人进行了财务资料交接，从管理人接到的财务资料以及数据显示，申盛公司账面收到的相对应的工程款金额为6396032元，与泗阳城投公司提供的数据不符。泗阳城投公司提交的部分凭证仅包含工程款支付审批表或发票联，而无转账汇款凭证，不应作为泗阳城投公司实际支付工程款的有效证明。对于证据四的真实性、合法性和关联性均有异议。申盛公司于2019年9月已进入破产清算程序，该组证据所涉及的维修费用发生时间为2020年1月至8月，已过案涉工程项目质量保修期。泗阳城投公司在未就质量问题及维修方案与申盛公司达成合意的情况下单方面实施的维修支出，申盛公司不予确认。对于证据五的真实性没有异议，但是该费用不应由申盛公司承担。本院对泗阳城投公司提供的证据认定如下：对于证据一、二、三，该三组证据中申盛公司出具的工程款支付申请审批表或发票与泗阳城投公司提供的转账凭证、银行承兑汇票、现金缴款单等付款凭证以及申盛公司向泗阳城投公司出具的收据相互印证，能够证明泗阳城投公司向申盛公司支付了雨棚工程款1557638元、一期电梯工程款5030750元及二期电梯工程款4332000元，申盛公司虽抗辩主张该组证据与其公司账面收到的工程款数额不一致，但泗阳城投公司提供的转账凭证上均加盖了银行印章，申盛公司出具的工程款收据也加盖了申盛公司的印章，且申盛公司在破产后向管理人移交的账务资料不全，故本院对于该三组证据予以采信。对于证据四，泗阳城投公司提供的维修费用明细与付款凭证、江苏增值说普通发票能够相互印证，泗阳城投公司支付了案外人维修费用，但该费用是否应当从本案欠付工程款中扣除，将在下文阐述。关于证据五，系泗阳县投资审计中心出具的证明，加盖了泗阳县投资审计中心的印章，本院对其真实性予以确认。该费用是否应当从本案欠付工程款中扣除，将在下文阐述。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院另查明：泗阳城投公司除了向申盛公司支付涉案工程的土建工程款175659406.45元外，还支付了雨棚工程款1557638元、一期电梯工程款5030750元及二期电梯工程款4332000元。根据诉辩双方的主张，本案二审争议焦点为：1.涉案工程的总价款如何确定，能否以（2019）苏1323民初2896号案件中的鉴定结论作为依据；2.李某胜在（2019）苏1323民初2896号案件实际支出的鉴定费1150000元应当由谁负担；3.泗阳城投公司是否还欠付申盛公司的工程款，如欠付，数额如何确定；4.倪健庆能否请求泗阳城投公司在欠付申盛公司的工程款范围内对其承担付款责任。关于第一争议焦点。本院认为，申盛公司、泗阳城投公司签订的涉案《建设工程施工合同》第六项第23.1约定：“合同价款与支付计算依据：涉及的施工图纸，工程变更及相关签证”，第26条工程款支付的方式和时间约定：“a.单体工程完成至±0.000后，±0.000以上每45天按4天内所完成±0.000以上工程量的70%支付进度款，待工程竣工验收合格后付85%，余款待审计结束后，除扣除5%质量保证金外，两年内分期付清”。涉案工程于2014年经竣工验收合格，根据双方签订的《建设工程施工合同》第九项第一款约定“工程通过竣工验收和备案后，承包人应递交一份完整的竣工决算报告和竣工相关资料，经审计部门确认完整后，应在6个月内审计结束（其他情况除外）”，但涉案工程至今仍在审计中，泗阳城投公司主张因审计费用负担问题导致审计未结束，该责任不在申盛公司、倪建庆，故倪建庆的债权受让人李某胜有权申请对涉案工程的总造价进行司法鉴定。（2019）苏1323民初2896号案件中宿迁建威工程咨询有限公司依据法院委托对涉案工程造价进行司法鉴定，并按照程序作出鉴定结论。宿迁建威工程咨询有限公司有相应的鉴定资质，鉴定程序合法、规范，泗阳城投公司虽对该鉴定结论提出异议，但未提供充足证据推翻该鉴定结论也未申请重新鉴定，故应当采信该鉴定结论，即涉案工程的总造价为196170587.21元。虽然本案系倪建庆提起的诉讼，但本案与（2019）苏1323民初2896号案件系同一个工程，均是申盛公司承建的涉案小区的工程，该鉴定结论可以在本案中采用。关于第二争议焦点。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”（2019）苏1323民初2896号案件中，李某胜申请司法鉴定并支出了鉴定费用1150000元。但李登胜在泗阳县人民法院宣判前，申请撤回起诉，泗阳县人民法院予以准许，并制作民事裁定书，准许撤诉。李某胜申请撤回起诉是对其权利的处分，则其在案件中交纳的诉讼费用以及鉴定费用应当由其自行承担。倪建庆主张一审法院采信了李某胜案件中的鉴定结论，以该鉴定结论作为认定本案工程总造价的依据，并判决泗阳城投公司支付相应的工程款，泗阳城投公司作为败诉方应当承担该鉴定费用。但该鉴定结论只是作为倪建庆提供的一般书证被采信，该鉴定费用并非在本案中产生的费用，倪建庆要求泗阳城投公司承担另案鉴定费用1150000元没有法律依据，本院依法不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，涉案工程总造价为196170587.21元，泗阳城投公司已付土建工程款175659406.45元、雨棚工程款1557638元、一期电梯工程款5030750元及二期电梯工程款4332000元，合计已付工程款186579794.45元，欠付工程款9590792.76元。泗阳城投公司主张从本案欠付工程款中扣除以下费用:1.2020年1月至8月期间产生的维修费用233130.31元。因泗阳城投公司与申盛公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》对质量保修期作出约定，涉案工程于2014年经验收合格交付使用，2020年泗阳城投公司维修的项目已超过合同约定的五年的质量保修期，故该费用不应由申盛公司承担，泗阳城投公司要求扣除该费用没有法律依据，本院依法不予支持。2.审计费用2043644.45元。泗阳城投公司与申盛公司于2016年3月3日签订的《滨江花园项目审计费用协议》第一条约定“审计最终价部分的基本审计费及低于审计价5%（含5%）部分的核减审计费用由泗阳城投公司承担，超出审计价部分的基本审计费及高于审计价5%（不含5%）部分的核减审计费由申盛公司承担，从申盛公司工程款中直接扣除”，因泗阳城投公司并未实际支付涉案工程的审计费用，也未举证证明超出审计价部分的基本审计费及高于审计价5%部分的核减审计费数额，故泗阳城投公司要求申盛公司承担涉案项目全部审计费用没有依据，本院对其要求从欠付工程款中扣除该费用的主张不予支持。3.工程逾期竣工违约金7660898元。申盛公司、泗阳城投公司于2020年12月26日签订的《建设工程施工合同》第35.2条约定“合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付违约金，违约金支付办法按照合同工期延误一天赔偿2000元。”申盛公司、泗阳城投公司于2016年7月5日签订的《滨江花园建设工程补充协议书》第二条约定“因申盛公司施工组织不力，导致竣工验收滞后，造成泗阳城投公司不能按时交房，并产生逾期交房违约金，共计人民币7660898元，此费用全部由申盛公司承担，从工程款中扣除”。申盛公司对补充协议书的真实性予以认可，并同意在本案工程款中扣除该工程逾期竣工违约金7660898元。倪建庆主张该款项不应在本案欠付工程款中扣除，应当由泗阳城投公司向申盛公司另行主张权利。但倪建庆对其与申盛公司存在工期违约的事实予以认可，且申盛公司、泗阳城投公司就申盛公司工期违约达成的协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，泗阳城投公司要求从欠付申盛公司的工程款中扣除申盛公司同意承担的违约金符合合同约定，依法应予支持。综上，泗阳城投公司欠付申盛公司工程款数额为1929894.76元。关于第四争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述两条文中的实际施工人，应包括无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人以及借用资质的挂靠人。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效。”倪建庆作为涉案前期工程的挂靠人，属于涉案工程的实际施工人。泗阳城投公司、申盛公司主张申盛公司已经破产，倪建庆应当按照《中华人民共和国破产法》的规定向申盛公司破产管理人申报破产债权，无权直接向发包人泗阳城投公司主张工程款。对此，本院认为，倪建庆有权向泗阳城投公司主张工程款。理由如下：1.上述司法解释的规定是为保护农民工利益,例外地赋予了实际施工人突破合同相对性,向发包人追索工程欠款的诉讼权利。该权利是法定权利，具有一定的独立性,并不受限于承包人的经营状况、偿债能力等因素。倪建庆作为前期工程的实际施工人，在承包人申盛公司破产时,向发包人泗阳城投公司主张权利是上述司法解释赋予的法定权利。申盛公司因破产导致支付能力欠缺,本身属于司法解释允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一。2.上述司法解释的规定，除了对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护外,也有利于实现实质意义上的社会公平。虽然形式上，申盛公司与泗阳城投公司签订了建设工程施工合同，但倪建庆实际投入了资金、材料和劳力，履行了本应由申盛公司履行的合同义务，其主张的工程款如归属没有任何付出的被挂靠人申盛公司，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，不符合公平原则。3.申盛公司破产后,泗阳城投公司向倪建庆承担责任不属于个别清偿,不损害包括申盛公司其他债权人在内各民事主体的合法权益。第一,个别清偿须是债务人对实际存在的债务实施的清偿。在发包人订立合同时明知且放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人，挂靠人有权向发包人主张权利,此时发包人依法负有向挂靠人承担责任的义务。故而在申盛公司破产时,泗阳城投公司应向倪建庆承担一定范围的给付义务,该种给付不应视为申盛公司的清偿,只是在泗阳城投公司履行该债务后,泗阳城投公司对申盛公司的债务以及申盛公司对倪建庆的债务相应部分消灭。第二,《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的偿付他应当承担的份额。”故负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务;其他连带债务人并不因债务人破产而免除其连带责任,连带债务人实施的清偿为合法、有效之清偿。泗阳城投公司在申盛公司破产时作为连带债务人向倪建庆承担责任,系合法清偿。第三,泗阳城投公司欠付的工程款并非当然属于申盛公司的责任财产,泗阳城投公司向倪建庆承担责任并未减少破产财产,不损害其他债权人合法权益。倪建庆实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工,而申盛公司赚取的是管理费差价,申盛公司自泗阳城投公司处收取的款项包含属于倪建庆的部分。申盛公司破产时,泗阳城投公司向倪建庆的给付未侵蚀申盛公司对于工程的可得款项,并没有对破产财产造成实质减损。综上，因泗阳城投公司欠付申盛公司工程款1929894.76元，倪建庆有权请求泗阳城投公司向其支付工程款1929894.76元。据此，本院认为，因泗阳城投公司二审中提供新的证据，导致一审判决认定事实不清，适用法律及案件实体处理结果不当。泗阳城投公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3052号民事判决；二、泗阳城投公司于本判决发生法律效力起十日内支付倪建庆工程款1929894.76元；三、驳回倪建庆的其他诉讼请求。一审案件受理费144356元，保全费5000元，合计149356元，由倪建庆负担45455元，由泗阳城投公司负担103901元。二审案件受理费173072元，由倪建庆负担74170元，由泗阳城投公司负担98902元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  赵迎娣二〇二一年四月二十二日书记员  袁 满附法律条文：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.《中华人民共和国企业破产法》第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。4.《中华人民共和国民法通则》第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的偿付他应当承担的份额。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。