山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终809号 上诉人（原审原告）：山东泰开成套电器有限公司。住所地：山东省泰安市高新技术开发区龙潭南路。 法定代表人：郑士瑞，董事长。 委托诉讼代理人：董德旭，男，1996年2月14日生，汉族，该公司员工，住山东省泰安市龙潭南路龙泉Ａ区。 被上诉人（原审被告）：山东三融环保工程有限公司。住所地：山东省冠县工业园区苏州路。 法定代表人：刘东江，董事长。 委托诉讼代理人：王鑫，山东融平律师事务所律师。 上诉人山东泰开成套电器有限公司（以下简称泰开公司）因与被上诉人山东三融环保工程有限公司（以下简称三融公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的诉讼代理人董德旭、被上诉人的诉讼代理人王鑫，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰开公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判三融公司继续履行合同，支付预付款211200元和发货款492800元，共计704000元。事实和理由：一、关于泰开公司出具收据的问题。1.三融公司主张根据合同5.3.1条的约定，应现由泰开公司向三融公司支付合同总价30％的收据，经三融公司审核无误后支付预付款。一审据此以泰开公司无证据证明开具了金额为合同总价30％的财务收据为由，驳回了泰开公司的诉讼请求。但实际情况是，泰开公司在合同签订后，多次向三融公司提供收据，但三融公司拒收。根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于当事人应当按照约定全面履行自己义务的规定，在泰开公司提供收据后，三融公司应当履行接收收据的义务，但三融公司迟迟不履行该义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，三融公司为了自己的利益拒不接收收据，应视为收据条件已成就。2.泰开公司在提起上诉后，为防止三融公司继续主张泰开公司未提供收据，泰开公司于2020年12月18日通过公证部门以EMS邮寄的方式向三融公司发出了收据，三融公司于2020年12月21日签收。至此，三融公司接收了收据，泰开公司履行了义务，三融公司即应按照合同约定支付预付款。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。本案中，双方就“山西崇光发电有限责任公司介休2×35万千瓦低热值煤发电新建项目”共签订三份合同，付款方式相同，为合同总价30％的预付款和合同总价70％的发货款。三份合同均于2018年签订，至今两年有余，三融公司未支付任何货款，故根据上述法律规定，泰开公司有权要求三融公司支付预付款和发货款。二、关于录音材料的问题。一审以泰开公司提交的录音材料没有其他证据予以附证，且未提供原始载体为由，未予采纳。1.泰开公司因录音材料存在另外一名员工手机中，故在一审时未提交原始载体。2.泰开公司提交的录音证据不存在严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情形，可以作为合法证据使用。 三融公司辩称，在涉案三份合同的履行中，三融公司没有任何违约行为，合同无法继续履行的责任全在于泰开公司。一、根据合同第5.3.1条的约定，应由泰开公司向三融公司交付合同总价30％的收据，经三融公司审核无误后支付预付款，但直至一审判决作出时，三融公司也未收到泰开公司应提供的相关收据，因此预付款支付条件不成立，三融公司根据合同先履行抗辩权，有权拒绝支付。对于泰开公司在收到一审判决书后才向三融公司交付收据的行为，更能证明是泰开公司自身的问题或过失导致了合同无法履行。二、根据合同第5.3.2条的约定，因泰开公司至今未向三融公司交付任何合同项下的设备，也未按约向三融公司开具发票，故发货款支付条件不成立，三融公司在泰开公司不交货的情况下有权依据合同法的抗辩权拒绝付款。三、关于泰开公司所称的电话催收问题。三融公司从未收到过泰开公司的发货通知，一审对该问题的认定正确。根据“谁主张谁举证”的原则，泰开公司应承担举证不利的法律后果。退一步讲，诚如泰开公司称向三融公司进行过电话催收，但直至本案二审，泰开公司也未提交任何证据证明合同项下设备的现有状况，合同设备是否真实存在，是否是为三融公司制作，数量和质量是否符合合同约定等，均无法证实，泰开公司仅依口头的催收陈述无法证明其按约履行了合同义务。涉案合同的实际履行情况是：泰开公司已逾期交货两年多，三融公司也未支付任何合同款，合同所依附的工程项目现均已结束，合同目的已无法实现，故在泰开公司自身原因导致合同不能履行的情况下，如判令继续履行原合同，将严重损害三融公司的利益。综上，请求维持一审判决。 泰开公司向一审法院起诉请求：请求判令三融公司继续履行合同，支付预付款211200元和发货款492800元，共计704000元。 一审法院认定事实：2018年10月，泰开公司与三融公司签订《变频控制箱供货合同》（合同编号ＳＲ-2015-ＣＧＣＤＰＥ-ＧＮ-Ｄ-07），2018年11月签订《低压柜供货合同》（合同编号×××24），同月又签订《变频控制箱供货合同》（合同编号×××23），约定三融公司从泰开公司购买价值共计704000元的货物。双方在合同签订后，泰开公司未交付货物，三融公司未支付货款。 一审法院认为，泰开公司与三融公司之间的买卖合同关系，是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方均具有约束力。泰开公司应依合同约定向三融公司出具合同货款30％的收据，三融公司在收到该收据后，支付30％的预付款，泰开公司收到预付款后开始发货，但在合同实际履行中，泰开公司并未向三融公司出具30％的收据，因泰开公司没有按合同约定履行义务，泰开公司要求判令三融公司继续履行合同的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。对三融公司辩称解除合同的意见，因三融公司未提起反诉，该辩称意见，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回泰开公司诉讼请求。案件受理费5420元（已减半），由泰开公司负担。 本院二审期间，泰开公司提交：一、山东省泰安市泰安公证处于2020年12月24日作出的（2020）鲁泰安泰安证民字第1185号公证书一份，拟证明其履行了交付收据的义务；二、一审录音证据的原始载体（手机），拟证明其一审中提交的录音与原录音一致。 三融公司质证认为：1.对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，公证书显示的申请办理时间是2020年12月18日，而本案一审判决作出时间是2020年12月8日，即该公证书是在一审判决作出后又办理的，可说明泰开公司对未交付收据存在过失。2.证据二是否是原始载体泰开公司不能证明，录音内容亦不能证明泰开公司已履行了合同义务。 二审另查明：一审中，泰开公司称“泰开公司一直和三融公司联系，但三融公司明确表示不要货”。二审中，三融公司明确表示涉案合同已不能履行。 本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。 本院认为，泰开公司诉求三融公司继续履行合同，但三融公司明确表示合同已不能履行，鉴于三融公司对于合同的履行已作出明确意思表示，故本院对于泰开公司要求三融公司继续履行合同、支付预付款和货款的诉求，不予支持。泰开公司如认为三融公司不履行合同的行为，构成违约，给其造成损失，可就其损失另行主张权利。 综上所述，泰开公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10840元，由上诉人泰开公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈家勇 审 判 员 闫 红 审 判 员 刘 颖 二〇二一年四月十九日 法官助理 唐端阳 书 记 员 张珂欣