浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初4105号原告：胡飞，男，1986年5月21日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：娄菁，浙江众成律师事务所律师。委托诉讼代理人：许加力，浙江众成律师事务所律师。被告：中慈国际建设集团有限公司，住所地浙江省慈溪市古塘街道孙塘北路947号。法定代表人：冯清，总经理。委托诉讼代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。被告：夏柏生，男，1960年10月23日出生，汉族，住浙江省余姚市。委托诉讼代理人：朱蔚明，浙江震天律师事务所律师。被告：浙江智慧山软件科技有限公司，住所地浙江省长兴县太湖街道彭城村。法定代表人：冯清，执行董事兼总经理。原告胡飞与被告中慈国际建设集团有限公司（以下简称中慈公司）、夏柏生建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案，依法适用简易程序进行审理。后原告胡飞向本院申请追加浙江智慧山软件科技有限公司（以下简称智慧山公司）为共同被告，本院审查后予以准许。因案情复杂，本院转为普通程序，于2021年1月12日、2021年4月26日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时原告胡飞及委托诉讼代理人许加力，被告中慈公司的法定代表人冯清、委托诉讼代理人王颂，被告夏柏生及其委托诉讼代理人朱蔚明，被告智慧山公司的法定代表人冯清到庭参加了诉讼。第二次庭审时原告胡飞及委托诉讼代理人许加力，被告中慈公司的委托诉讼代理人王颂，被告夏柏生及其委托诉讼代理人朱蔚明到庭参加了诉讼，被告智慧山公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结，并已当庭宣判。原告胡飞向本院提出诉讼请求：1、确认原告胡飞与被告夏柏生在2017年10月20日签订的《工程架子工班组施工承包协议》解除；2、判令被告夏柏生立即支付工程款369520元，归还工程保证金450000元，合计819520元；3、判令被告中慈公司立即支付钢管、扣件赔偿损耗等款项1382483.04元；4、判令被告中慈公司对上述第二项请求承担连带责任；5、判令被告智慧山公司对上述第二项请求在未支付工程款范围内承担责任；6、确认原告对案涉工程折价或拍卖所得的价款在369520元范围内优先受偿；7、本案受理费由被告承担。事实与理由：被告中慈公司承包有长兴智慧科技广场项目，该项目实际由被告夏柏生内部承包并施工建设。2017年10月20日，原告及王能双与被告夏柏生签订《工程架子工施工承包协议》，协议甲方为中慈公司浙江长兴智慧科技广场项目部，由被告夏柏生签字确认，该协议对工程价款的计算及双方的权利义务均作了明确的约定。协议签订后，原告按约向被告夏柏生支付了工程保证金450000元，并开始施工建设该项目。长兴智慧科技广场项目于2018年2月资金链出现问题并导致工程项目停止建设，后经长兴县开发区管理委员会组织各方进行调解工作，被告中慈公司在2018年11月30日确认了长兴智慧科技广场项目中原告架子工班组的工程结算清单，并就相关费用的支付进行了明确的约定，后被告中慈公司也向原告支付了租金250000元，加上工程停工前被告中慈公司于2018年2月向原告支付的工程款140000元，共计390000元。现被告夏柏生及被告中慈公司对《工程架子班组施工承包协议》及《工程结算清单》中约定的事项不履行，原告催讨后，至今仍有工程款及相关费用未支付。被告智慧山公司是本案项目工程的发包方，也应承担责任。综上，请求法院依法判决。后原告变更诉讼请求为：1、确认原告胡飞与被告夏柏生在2017年10月20日签订的《工程架子工班组施工承包协议》解除；2、判令被告夏柏生立即支付工程款369520元，归还工程保证金450000元，合计819520元；3、判令被告中慈公司对上述第二项请求承担连带责任；4、判令被告智慧山公司对上述第二项请求在未支付工程款范围内承担责任；5、确认原告对案涉工程折价或拍卖所得的价款在369520元范围内优先受偿；6、本案受理费由被告承担。被告中慈公司辩称：第一，胡飞并不是实际施工人，中慈公司也不是发包人，胡飞将中慈公司作为本案被告没有法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。查明发包人欠付转包人和违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内，对实际施工人承担责任。依据上述规定，向发包人主张权利的，应当是实际施工人。本案中，胡飞是承接劳务的架子工班组，不符合上述规定的实际施工人的特征，并非法律意义上的实际施工人。而中慈公司也并非上述司法解释所述的发包人，胡飞与中慈公司之间，没有形成直接的合同关系。胡飞向中慈公司主张工程款保证金以及赔偿金等没有法律依据。第二，胡飞诉请的工程款并没有进行结算，该诉请没有证据、依据，中慈公司也没有认可工程款金额。退一步讲，假设中慈公司认可了胡飞的工程价款金额，也不代表中慈公司应承担付款。与胡飞存在合同关系的是夏柏生，胡飞无权向中慈公司主张工程款。第三，胡飞主张中慈公司退还保证金并赔偿损失没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条仅仅规定了发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任，并没有规定发包人需对实际施工人的损失保证金等款项承担付款义务。退一步讲，假设胡飞是实际施工人，也没有权利向中慈公司主张损失赔偿责任以及质保金的退还责任。本案的案由是建设工程分包合同纠纷，胡飞主张的损失属于合同之债，依法只能向合同相对方主张。本案中，与胡飞存在合同关系的是被告夏柏生，胡飞要求中慈公司承担赔偿责任没有法律依据。关于保证金450000元，是由胡飞直接支付给了夏柏生，返还保证金的主体应当是被告夏柏生，不是中慈公司。第四，胡飞诉请的损失及金额没有证据以及事实依据，其不能证明损失的存在以及损失的数额。（2019）浙0522民初6882号案件一审法院认定，中慈公司按照临时设施包含了钢管、扣件的市场价格向被告夏柏生承担赔偿责任。中慈公司已经就临时设施中的钢管、扣件等材料，在该案件中进行了折价赔偿，该部分的材料的所有权应当归中慈公司所有，不应再重复计算赔偿金以及租金。该案件已经主张了各项停工损失的索赔，经一审法院认定，对损失赔偿进行了判定，虽然该判决尚未生效但已经确定了赔偿的原则，胡飞即使有损失，也只能向被告夏柏生主张。中慈公司不应向被告夏柏生赔偿，同时再向胡飞赔偿。五、胡飞不享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人只是在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任。该司法解释规定的是，发包人只有在欠付工程款的范围内，对实际施工人承担责任，实际施工人是有条件向发包人主张工程款，但没有规定实际施工人也享有工程价款的优先受偿权。更何况胡飞并不是实际施工人，其没有权利主张优先受偿权。第四，案涉的第三项诉请与本案分属不同的法律关系，中慈公司不应承担责任。综上请求驳回胡飞的诉请。被告夏柏生辩称：第一，同意解除合同，被告夏柏生确认收到了450000元的保证金，但是保证金是工期和质量的保证金，夏柏生和中慈公司之间还存在纠纷，需等待二审结果，如果最终认定工期和质量存在问题，原告需要承担责任，所以保证金目前无法退还。第二，根据原告出具的承诺书，工程款多退少补，根据合同约定的计算方法：48元/平方米，工期是15个月，但实际仅施工两个月，合到几块钱一平方，若按48元/平方米计算，原告将重复获得利益。第三，夏柏生不认可原告与中慈公司的结算，夏柏生未参与结算，且该结算单存在错误，该结算单只能认为是中慈公司自愿承担责任，且不能据此向夏柏生追偿。被告智慧山公司辩称：同意被告中慈公司的答辩意见，此外，原告与智慧山公司不存在合同关系，其要求智慧山公司承担责任无依据。原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1、《工程架子工班组施工承包协议》一份，证明原告及王能双与长兴智慧科技广场项目实际施工人夏柏生于2017年10月20日签订架子工施工承包协议，双方对工程范围工程价款结算作了明确的约定；2、结算清单一份，证明长兴智慧科技广场项目因资金链断裂，导致项目停工，后经长兴县经济技术开发区管理委员会调解，长兴智慧科技广场项目总承包人中慈公司与原告结算相关工程款项，其中就工程停工后的钢管等租赁物的租金及相关赔偿问题明确由中慈公司承担；3、分户明细一份，证明被告中慈公司于2019年至2020年间分三次支付原告钢管租赁及赔偿费用250000元；4、情况说明一份，证明原告的主体资格，就该工程原告与王能双以内部结算也明确该工程中相关权利由原告一人享有；5、收条凭证、凭条各一份，证明被告夏柏生收到原告根据合同约定交纳的保证金450000元的事实；6、《和解协议》一份，证明涉案工程在2018年2月停工后由涉案工程的总承包人中慈公司与胡飞、王能双于2018年10月18日就相关的工程停工后的工程款结算、保证金退还、后续钢管租赁及退还问题进行过明确协商，并盖章签字确认；7、原告拍摄的《解除合同通知书》一份，该通知书由被告中慈公司以公告的形式张贴在涉案工程工地，内容为其公告解除与夏柏生之间签订的建设工程施工内部承包合同，落款时间为2018年2月5日。上述证据经被告中慈公司质证后认为：对证据1的真实性有异议，该协议并没有经中慈公司确认，且该协议载明的原告的身份为架子工班组，双方之间系存在劳务关系，原告并非法律意义上的实际施工人；对证据2的真实性无异议，该证据仅能说明中慈公司就租金以及钢管、扣件的补偿方式与原告进行了约定，并没有明确承诺该费用由中慈公司予以承担；对证据3的真实性无异议，但中慈公司是代夏柏生向原告支付工程款；对证据4的真实性有异议，该证据没有加盖中慈公司的印章，且不能证明中慈公司应向胡飞支付工程款;对证据5的真实性有异议，但鉴于夏柏生认可收到该笔保证金，因此保证金是否退还与中慈公司无关,且根据该收条的描述，可以说明原告与重庆极新建筑劳务有限公司上虞分公司存在雇佣关系；对证据6的真实性无异议，保证金应由夏柏生退还，且案涉工程并未结算，而工程量的结算应当以审计单位的审计结果为准，故原告起诉的金额没有依据和证据；对证据7的真实性无异议。上述证据经被告夏柏生质证认为：对证据1的真实性没有异议,但根据协议约定工程款按48元/平方米计算，工期是15个月，但原告实际仅施工两个月，应当按6.4元/平方米计算工程款；对证据2有异议，其未参与结算，真实性由法院确定，但是该协议系中慈公司签署，应当其自行承担责任；证据3的真实性由法院确认；对证据4、5、7无异议；对证据6有异议，其并未参与，需要说明的是中慈公司承担责任后以后不能向夏柏生追偿。被告智慧山公司称与中慈公司的质证意见相同。被告中慈公司为证明其主张，向本院提交以下证据材料：第一组：1、《架子工班组施工承包协议》一份，证明原告与夏柏生之间存在劳务合同关系，与中慈公司不存在合同关系，原告的身份是架子工班组并非实际施工人，原告向被告中慈公司主张工程款保证金、赔偿损失等没有依据。2、山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》一份，该解答第七条规定，施工班组与建设工程承包人之间是劳务合同关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人，本案原告是架子工班组人员，不属于法律意义上的实际施工人。第二组:3、建设工程《司法鉴定报告书》一份，证明中慈公司与夏柏生之间的（2019）浙0522民初6882号案件，法院就涉案工程的现场临时设施的遗留建筑材料等价值进行鉴定，现场临时设施中的价值一共是1627285元，该费用包含了原告诉请的钢管扣件，而钢管扣件涉及的金额为92035.75元。4、（2019）浙0522民初6882号民事判决书一份，证明该判决书已经认定临时设施由中慈公司按照市场价格向夏柏生承担赔偿责任，其中包含92035.75元的钢管、扣件等材料，经中慈公司折价赔偿后，钢管扣件应当归中慈公司所有，无需再就此支付租赁费或者是赔偿款。胡飞即使有损失，也只能向夏柏生主张。该判决书还认定，夏柏生为涉案工程的实际施工人，而胡飞是夏被生雇佣的班组人员，因此胡飞只能向夏柏生主张权利。第三组：5、监理工程师通知单一份，证明：监理单位于2017年11月29日向中慈公司出具监理工程师通知单，载明地下室内支模架钢管不符合规范要求，应当退场；胡飞提供的钢管违反了承包协议第二条规范要求的约定，构成违约，结算工程款时，应将该违约部分所产生的损失和违约金等费用进行扣除。第四组：6、（2019）浙0522民初6882号民事判决书一份，证明在判决书的第18、19页明确夏柏生与中慈公司施工合同纠纷一案中，夏柏生认可中慈公司为涉案工程支付农民工工资4408500元，该款项包含了架子工班组工资，也就是原告提到的140000元，即该部分款项系中慈公司代夏柏生支付。7、中慈公司垫付夏柏生工程款及夏柏生剩余款项的汇总一份，证明被告中慈公司的对外付款均是代被告夏柏生支付。8、长兴智慧科技广场架子工结算清单一份，证明结算金额从被告夏柏生工程款内扣除。上述证据交原告质证后认为：对证据1的真实性、合法性和关联性无异议，但对其证明目的有异议，原告认可与夏柏生发生分包合同关系，但原告身份为实际施工人；对证据2的关联性、证明目的均有异议，对本案不具有约束力，胡飞并不是夏柏生雇佣的施工班组，是与夏柏生签订协议的分包工程实际施工人；对证据3的真实性、合法性和关联性无异议，但对其证明目的有异议，该份司法鉴定报告只对“现场临时设施”进行了评估鉴定，但原告主张遗留项目场地钢管及配件在“现场临时设施”只有小部分覆盖，大部分遗留钢管及配件均未在此鉴定报告书中体现，且该鉴定报告中的市场价格对原告诉请赔偿价格没有参考意义，根据原告与中慈公司签订的结算清单，赔偿、补偿数额应当以双方协商一致的结算清单价格为准；对证据4的真实性、合法性和关联性无异议，但对其证明目的有异议，该判决书尚未生效，和解协议和结算清单均是原告与中慈公司的真实意思表示，中慈公司应当履行，原告系实际施工人，其身份性质不影响双方处理后续工程事宜达成的相关协议的履行；对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议，该通知单内容与事实不符，原告提供的钢管只有小部分壁厚小于3.0mm，且该壁厚是由损耗形成，并非钢管不符合要求，在收到监理通知后，原告也进行了更换，现地下室已经施工完毕，并由工程部分段验收，未产生损失；对证据6的真实性、合法性和关联性无异议，原告确认收到中慈公司支付的140000元工程款，但是否为代夏柏生支付原告无法确认；对证据7的真实性、合法性和关联性、证明目的均有异议，该证据系中慈公司自行制作，无各方确认，也未提供付款凭证予以佐证；对证据8的真实性、合法性和关联性、证明目的均有异议，根据合同约定工程款确实应由夏柏生支付，但中慈公司有协助夏柏生支付该两笔款项的义务，且协议中也明确赔偿、补偿款应由中慈公司支付。上述证据交夏柏生质证认为：对证据1的真实性无异议；对证据2有异议，该解答不属于证据，对浙江法院无效力；对证据4、6的合法性有异议，该判决书尚未生效；对证据3的关联性及证明目的有异议，鉴定报告中并未涉及到胡飞提供的钢管、扣件等，胡飞提供的钢管、扣件还留在现场，现场剩余材料评估94316元，与钢管、扣件无关；对证据5真实性无异议，但现场并未发生事故，故与本案无关联；对证据7有异议，该汇总表系中慈公司自制统计表，未经相对人的审核确认；对证据8有异议，该协议是胡飞与中慈公司签订，夏柏生未参与，故真实性无法判断，现中慈公司提供了该份清单，表明对其签字盖章行为的确认，该协议对中慈有约束力，应按协议1-6条履行对胡飞的合同义务，而该协议的第7、8条，未经夏柏生同意，对夏柏生无约束力；需要说明的是原告主张按48元/平方结算工程款是错误的，合同约定的工期是15个月，结算价为48元/平方，而实际搭建时间不足2个月，应按48元/平方米÷15月×2月=6.4元/平方米计算，胡飞应退还夏柏生多收的工程款，从保证金中扣除。上述证据经被告智慧山公司质证后认为所有的证据均无智慧山公司签字或盖章，故与其无关。被告夏柏生为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1、长兴智慧科技广场项目各班组工程量结算清单汇总表一份，证明原告完成的工程面积为10491.83平方米，按照约定的每平方米48元计算，共应预付进度款503607.84元等事实；2.承诺书一份，证明原告承诺所支付的工程总额与实际结算工程的总价多退少补，如有发生超额支付部分，同意在保证金内扣除等事实；3、2018年1月16日拍摄的照片一份，证明工程量和工程进度。上述证据交原告质证后认为：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，胡飞参与建设的脚手架建筑面积应当是10615平方米，在（2019）浙0522民初6882号案件的鉴定报告中可以确认；对证据2的真实性无异议，509520元扣除已收到的140000元，目前仍有369520元工程款未予支付，因此不存在需要退还的情况；对证据3有异议，照片拍摄时间是2018年1月16日，正临近春节，案涉工程在2018年2月停工，原告无法拆除钢管，责任应由中慈公司以及夏柏生共同承担。上述证据交中慈公司质证后认为：对证据1的真实性有异议，应由夏柏生与胡飞进行结算，但该证据恰好佐证长兴智慧科技广场架子工结算清单，该清单中只是列明了结算的原则，并不是中慈公司与胡飞的结算金额；对证据2的真实性有异议，即使属实，也是胡飞向夏柏生出具的承诺，说明两人之间存在劳务关系，中慈公司不应就胡飞的费用承担付款义务；对证据3的真实性有异议。上述证据交智慧山公司质证后认为均与其无关。智慧山公司未向本院提交证据。本院依职权对王能双制作了询问笔录，王能双述称，胡飞提交的《情况说明》确系其签署，案涉工程其仅负责人工部分，且该部分款项已全额收取，剩余的工程款应全部归胡飞所有，因此其放弃原告资格，不再向被告主张权利。该证据交原告质证后无异议。交被告中慈公司、智慧山公司质证后认为，第一，签名的真实性、王能双身份的真实性由法院核实；第二，王能双称“其他权利放弃”应视为对债务人债务的免除，即王能双免除了债务人一半的债务，胡飞无权就“王能双免除的债务”主张权利；第三，王能双的询问笔录不应视为“债权转让”；第四，中慈公司并非《工程架子工班组施工承包协议》的合同相对方，胡飞或王能双均无权要求中慈公司承担付款义务。交夏柏生质证后认为，在同意中慈公司、智慧山公司的质证意见的基础上增加一点意见，即案涉工程包含了王能双的业务。被告智慧山公司在第二次庭审时，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的答辩、举证、质证权利。上述原、被告提交的证据交相互质证并经本院审查后认定如下：原告提交的证据1、5、7符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认为有效证据；证据3因原告已撤回了原第三项诉讼请求，故该证据与本案无关，本院不予采纳为有效证据；证据4结合本院对王能双制作的询问笔录，可以证明原告主体适格；证据2、6系胡飞与中慈公司签署，并无夏柏生签字确认，且亦无其他证据证明中慈公司有权代夏柏生与胡飞进行结算，故该结算清单对夏柏生不具有法律效力。被告中慈公司提交的证据1、5符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认为有效证据；证据2虽然真实，但与本案无关，本院不予采纳为有效证据；证据3内容真实，本院予以确认；证据4、6尚未生效，但对于判决书中载明的原、被告无争议的证据及事实，本院予以采信；证据7系中慈公司单方制作，本院不予采纳为有效证据；证据8系中慈公司与胡飞签署，并无夏柏生签字确认，且亦无其他证据证明中慈公司有权代夏柏生与胡飞进行结算，故该结算清单对夏柏生不具有法律效力。夏柏生提交的证据1系夏柏生单方制作，应属当事人的陈述，对其中属于自认部分的本院予以采信；证据2内容真实，本院予以确认为有效证据；证据3拍摄时间无法确定，本院不予采纳。本院对王能双制作的询问笔录真实、合法，故对王能双的陈述予以采信。根据上述采信的证据及到庭人员的陈述，本院查明本案事实如下：被告中慈公司承包长兴智慧科技广场项目，该项目实际由被告夏柏生内部承包并施工建设。2017年10月20日，胡飞与夏柏生签订《工程架子工班组施工承包协议》一份，约定夏柏生将长兴智慧科技广场工程项目的基础、主体、装饰工程的钢管脚手架及活动房防坠、防护钢管搭设等工作的劳务及部分辅料分包给胡飞承包施工，质量保证金为450000元，工程单价为每平方48元（人工费占35%，租赁费占65%），施工日期暂定为2017年7月25日至2018年10月20日，结构施工工期10个月，粉饰工程工期5个月。在合同中被告夏柏生手写“甲方同意乙方在施工过程中……奖励基数为壹拾万元……如有质量差距达不到标化工程的评定则扣罚”。2016年12月5日，胡飞汇款给重庆极新建筑劳务有限公司上虞分公司王百荣300000元，夏柏生于2017年6月5日书面认可该笔款项作为案涉工程的质保金；2017年8月28日，胡飞再次向夏柏生交付150000元质保金。2018年2月，长兴智慧科技广场项目资金链出现问题并导致工程项目停止建设，长兴县开发区管理委员会组织各方进行调解工作。2018年10月18日，中慈公司与胡飞以及案外人王能双签订和解协议，约定“丙方在协议签订后负责拆除长兴智慧科技广场项目工地上的钢管、扣件、套管及顶丝，按现场清点计算赔偿款并出具赔偿结算单，甲乙丙三方签字确认，如无法拆除的按市场价赔偿”，但夏柏生并未在协议上签字。2018年11月30日，中慈公司与胡飞签订了长兴智慧科技广场项目架子工班组的工程结算清单，其中约定“（7）工程保证金45万元由中慈国际建设集团有限公司协助退回”、“（8）按合同价48元/平方米结算工程款”，另手写约定“结算金额以审计核定面积，合同约定，按实结算，从夏柏生工程款内扣除”，夏柏生也未签字确认。另查明，夏柏生于2019年10月15日起诉中慈公司与智慧山公司建设工程分包合同纠纷。经鉴定，项目工地现场临时设施造价金额为1627285元，剩余材料为94316元。本院作出（2019）浙0522民初6882号民事判决书，认定工地现场临时设施1627285元，夏柏生承担25%即406801.25元，中慈公司承担75%即1220463.75元。该案件尚在二审中。再查明，胡飞已完成的工程量为10615平方米，总工程款为509520元，夏柏生已支付140000元，尚余369520元未支付。本院认为，夏柏生将涉案工程分包给不具有相应资质的个人胡飞、王能双，双方之间签订的《工程架子工班组施工承包协议》违反法律法规的禁止性规定，应属无效，无效合同自始不具有法律效力，故对于胡飞要求解除其与夏柏生签订的《工程架子工班组施工承包协议》的诉请，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，因《工程架子工班组施工承包协议》无效，且案涉项目已停止建设，故夏柏生应当退还450000元保证金。关于夏柏生应支付的工程款，虽然案涉的《工程架子工班组施工承包协议》被认定无效，但夏柏生对于胡飞主张的已完成工程量无异议，经核算，胡飞已完成工程量的总工程款为509520元（10615平方米×48元/平方米），夏柏生已支付140000元，故胡飞主张夏柏生支付剩余的369520元工程款，合法有据，本院予以支持。关于胡飞可否单独作为原告提起诉讼，本院认为，案涉《工程架子工班组施工承包协议》虽属无效，但该协议的双方当事人为胡飞、王能双和夏柏生，胡飞和王能双应当作为共同的原告提起诉讼，但《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定，“……应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；……”，本案中，王能双已明确表示放弃实体权利，但该表示不能理解为可以免除被告的一半债务，综上，本院认为胡飞可单独作为原告提起诉讼。关于中慈公司是否应当就保证金的退还和工程款的支付承担连带责任？本院认为，连带责任系应由法定规定或双方约定，本案中，不存在需要中慈公司就保证金退还和工程款支付承担连带责任的法定依据，且根据胡飞与中慈公司签署的《结算清单》《和解协议》，仅约定中慈公司协助退款，并未约定中慈公司需就夏柏生所负的退还保证金、支付工程款的义务承担连带责任，故原告的该项诉请于法无据，本院不予支持。关于胡飞是否属于实际施工人？本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）中所称的实际施工人，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据该规定，胡飞不属实际施工人，其无权要求智慧山公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，其也无权要求就案涉的工程折价或者拍卖的价款在369520元范围内优先受偿。关于被告夏柏生提出的工程结算价为48元/平方米，搭建时间原本为15个月，实际搭建时间不足2个月，应按48元/平方米÷15月×2月=6.4元/平方米计算的意见，根据双方提交的证据，本院认为，双方虽然就工期作了约定，但对于工程款的计算应当是以单位面积为标准，双方并未约定若工程搭建所耗的时间不足当初约定时间可以作为减少工程价款的理由，故本院对此不予认可。关于中慈公司提出的鉴定申请，因原告已撤回对中慈公司的该部分诉请，故对中慈公司的鉴定申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、夏柏生归还胡飞工程保证金450000元，给付胡飞工程款369520元，共计819520元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回胡飞其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24416元，保全费5000元，共计29416元，由胡飞承担12420元，由夏柏生承担16996元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长 张  蕾人民陪审员 孙  波人民陪审员 欧阳亮亮二〇二一年四月二十六日法官 助理 陈  康书 记 员 王 金 学