贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）黔27行终71号 上诉人（一审原告）四川向拓建筑工程有限公司，住所地四川省达州市通川区黄泥扁市农业局综合楼一层，统一社会信用代码91511702MA63MN5722。 法定代表人张兵，该公司执行董事。 委托代理人罗尹秀，贵州合兴律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（一审被告）黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局，住所地贵州省都匀经济开发区匀都国际B栋4-7楼，统一社会信用代码11522700009800629Y。 法定代表人潘建辉，该局局长。 委托代理人李光成，一般授权代理。 委托代理人胡中宁，贵州良华律师事务所律师，一般授权代理。 被上诉人（一审被告）黔南布依族苗族自治州人民政府，住所地贵州省都匀市环东中路14号。 法定代表人钟阳，该州政府州长。 委托代理人朱小华，一般授权代理。 一审第三人李远景，男，1985年8月14日生，汉族，住湖南省邵东县。 上诉人四川向拓建筑工程有限公司（以下简称上诉人向拓公司）因与被上诉人黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下简称被上诉人黔南州人社局）、被上诉人黔南布依族苗族自治州人民政府（以下简称被上诉人黔南州政府）工伤行政决定及行政复议决定争议一案，不服独山县人民法院（2020）黔2726行初183号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2021年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人向拓公司委托代理人罗尹秀、被上诉人黔南州人社局委托代理人李光成、胡中宁、被上诉人黔南州政府委托代理人朱小华到庭参加诉讼，经本院依法传唤，一审第三人李远景未到庭。本案现已审理终结。 上诉人向拓公司一审诉称，原告与第三人工伤认定纠纷，因不服被告黔南州人社局作出的黔南州工认字〔2020〕0500001号《认定工伤决定书》，于2020年7月28日向被告黔南州人民政府申请行政复议，被告黔南州人民政府受理后，于2020年10月12日作出黔南府行复决字〔2020〕169号《行政复议决定书》，维持了黔南州人社局工伤认定决定。原告认为二被告认定第三人所受事故伤害属于工伤依据、证据不足，适用法律、法规错误，程序违法，具体理由如下：一、本案中，第三人无充分证据证明其与原告之间存在劳动关系，二被告认定第三人与原告存在事实劳动关系属认定事实不清、证据不足。根据我国关于认定劳动关系的相关法律法规的规定，认定劳动关系所依据的主要证据有劳动合同、劳动事实和领取劳动报酬的原始证据。本案中，原告一没有劳动合同，二没有原告向其发放的员工身份证件，三没有向原告领取劳动报酬的任何证据。针对案件中提交的考勤表，从考勤表的原始文档内容来看，该考勤表并非原告制作，且考勤表中也无第三人的做工打卡记录，根本不能证实第三人向原告提供劳动的事实。另外结合本案查明的事实来看，原告与第三人之间并无建立劳动关系的合意。首先从本案证据可以证明，原告从未向第三人发出过任何招聘、招用的邀约，第三人到案涉工地做工是受雇于该劳务工程承办人刘为明，其与原告根本互不相识，第三人是基于与刘为明协商一致后达成的劳务费用、工期条件才向刘为明提供的劳务，该条件的协商原告从始至终并未参与，也就是说第三人主观上同意到案涉工地提供劳务的条件里是不包含受原告的管理、支配和监督的，关于薪酬标准和工期长短的要求也未曾得到原告的允诺，因此第三人提供劳务过程中既不受原告的指挥、监督和内部各项规章制度的约束，也非按原告的工资标准享受劳动待遇，双方均无建立劳动关系的主观意图。综上，原告与第三人不存在劳动关系，二被告所作决定书中认定原告与第三人存在事实劳动关系明显违背客观事实。二、二被告适用法律、法规错误，程序违法。首先，鉴于前述原告与第三人不存在劳动关系，因此本案第三人所受事故伤害的处理不属于《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》等一系列劳动法律法规所适用的范围，故二被告适用法律法规错误。其次，根据《劳动保险条例》第十八条：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系的证明材料……”之规定以及《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会仲裁。在此期间，作出工伤认定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文件送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”之规定，本案被告黔南州人社局在原告与第三人就劳动关系存在较大争议且又未能确认原告与第三人是否存在劳动关系的情况下，直接作出工伤认定严重违反上述法定程序。综上，二被告所作处理决定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法，严重损害了原告的合法权益，请求撤销被告黔南州人社局作出的黔南州工认字〔2020〕0500001号《认定工伤决定书》和被告黔南州人民政府作出的黔南府行复决字〔2020〕169号《行政复议决定书》。 一审查明：2019年8月20日，第三人李远景在贵南高铁1标天星寨大桥23号墩扎钢筋作业时坠落受伤，随后被送入龙里县人民医院治疗，诊断为：1、右胸多发肋骨骨折；2、Ｔ4椎体骨折；3、Ｃ1椎体骨折；4、头皮裂伤；5、双肺挫伤。后经龙里县人民医院建议转入贵州华夏骨科医院治疗，诊断为：1、颈1椎体弓根骨折；2、左胸部软组织伤；3、寰枢关节半脱位。2019年10月31日，第三人李远景向被告黔南州人社局申请工伤认定，并填写《工伤认定申请表》，述称“2019年6月27日进入四川向拓建筑工程有限公司工地贵南铁路贵州段南1标工作，岗位是支模与扎钢筋，2019年8月20日在贵定县沿山镇乐雍村天星寨第五作业队施工过程中，扎钢筋过程中脚下钢筋脱焊造成高空坠落”，该表“用人单位”栏原告公司加盖公章，经办人签字处“雷国江”签字。第三人申请工伤认定时提交了第三人身份证复印件、疾病证明书、考勤表等，原告公司在第三人提供的考勤表上加盖有公章。被告受理后，向原告公司送达了举证通知书，经向雷国江、徐先富调查核实，于2020年1月7日作出黔南州工认字〔2020〕0500001号《认定工伤决定书》，认为第三人李远景受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，决定认定为工伤。原告不服，向黔南州人民政府申请行政复议，黔南州人民政府受理后，经延长复议期限，于2020年10月12日作出黔南府行复决字〔2020〕169号《行政复议决定书》，维持了黔南州人社局工伤认定决定。原告不服，向一审提起行政诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，……调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。”《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》([2009]行他字第12号)中记载“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权……”。根据以上规定，就劳动关系发生争议的，可以向仲裁机构申请仲裁后提起民事诉讼，也可以在工伤认定程序中由劳动行政部门作出是否存在劳动关系的认定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，第三人在工伤认定过程中提交了加盖原告公司印章的考勤表、工友证明等证据材料，原告公司也在《工伤认定申请表》中“用人单位”一栏加盖公章，可以认定第三人与原告具有事实劳动关系。在原告与第三人具有劳动关系的情况下，第三人在原告公司承建的贵南高铁1标天星寨大桥23号墩扎钢筋作业时坠落受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，被告黔南州人社局作出工伤认定并无不当，黔南州人民政府复议予以维持亦无不当。退一步讲，即使如原告所称，原告已经将工程分包给雷国江、刘为明等，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”根据上述规定，原告公司也应承担工伤保险用工主体责任。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告四川向拓建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告四川向拓建筑工程有限公司负担。 向拓公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销黔南州人社局作出的黔南州工认字〔2020〕0500001号《认定工伤决定书》；2.撤销黔南州政府作出的黔南府行复决字〔2020〕169号《行政复议决定书》；3.撤销独山县人民法院作出的（2020）黔2726行初183号《行政判决书》；4.本案一审、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定一审第三人与上诉人存在事实劳动关系属认定事实不清、证据不足。第一，本案中一审第三人在申请工伤认定时未能提供劳动合同、相关员工身份证件、领取劳动报酬等能够证实其与上诉人存在劳动关系的证据材料，针对案件中有上诉人盖章的考勤表以及工伤认定申请表，上诉人在一审庭审中已声明该盖章仅仅是出于配合第三人提供相关材料以便将双方之间发生的争议交由人社部门进行调查认定的目的所盖，因此上述两份资料上的盖章并非是对双方存在劳动关系的认可，这从盖章的考勤表是通过拍照打印后盖章的形式以及申请工伤认定是由第三人单方提出可以印证上诉人的说法。第二，本案中认定工伤所依据的证人证言以及询问笔录中的证人及被询问人，均无与上诉人的关系证明，也就是说被上诉人黔南州人社局根本未对证人及被询问人与上诉人是否存在身份关系进行调查核实，因此上述证人证言以及询问笔录不具备真实性和关联性，不应作为本案的判定依据。第三，从一审判决中所述的“退一步讲，即使如原告所称，原告已经将工程分包给雷国江、刘为明等”内容可知，一审判决认定事实含糊不清，使用了假设性语言，这严重违背“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判原则，也体现出一审判决未对上诉人提交的关键性证据进行审查认定，该两份证据足以证实第三人并非上诉人的员工，而是由刘为明雇佣从事劳务工作的，其劳务费也是由刘为明发放，与上诉人无关。在一审第三人未受伤前，上诉人甚至都不知道该人的存在，一审第三人在其提供劳务过程中也不受上诉人的管理和指挥，并且结合一审程序中一审第三人所作的答辩意见可知其确系分包人刘为明聘请来做工的，因此上诉人与其根本不可能存在订立劳动关系的合意。上诉人与一审第三人不存在劳动关系，二被上诉人以及一审法院认定双方存在事实劳动关系明显违背客观事实。二、一审法院适用法律、法规错误。第一，鉴于前述上诉人与一审第三人不存在劳动关系，因此本案一审第三人所受事故伤害的处理不属于《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》等劳动法律法规所适用的范围，故一审判决适用法律法规错误。第二，劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应当以双方在达成建立劳动关系合意的基础上订立口头或书面劳动合同为前提。结合本案一审第三人做工事实来看，具有短期性、流动性、分散性的特点，其提供劳务根本不受上诉人的支配或管理，随时可以任意离开，不受劳动合同的任何约束，并且一审第三人是由分包人刘为明直接招用，根本不清楚其做工的工地的工程发包方、承包方是谁，而上诉人也不清楚分包人招用的工人是谁，因此上诉人与一审第三人双方完全缺乏订立劳动合同的合意，故根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定仅能判定承担工伤保险责任的主体，而不能以此来认定上诉人与一审第三人存在劳动关系，如以此认定双方存在劳动关系，则与《中华人民共和国劳动合同法》关于订立劳动合同应遵循的平等自愿、协商一致原则相违背，且依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，此判定必然会造成强制缔约劳动关系之嫌，同时也存在一审第三人以此来向上诉人主张不订立书面劳动合同承担支付二倍工资责任等隐患，加重了上诉人的法律责任，违背劳动关系中公平原则。 被上诉人黔南州人社局二审辩称，1.上诉人与李远景存在劳动关系。《工伤保险条例》第十八条规定的劳动关系主要是指劳动合同，无法提交劳动合同的，应根据《关于劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定进行认定，在申请工伤认定时，李远景提交了加盖有上诉人印章的考勤表复印件、工友徐先富、欧阳东证明，且上诉人在工伤认定申请表用人单位意见栏盖章。2.李远景受伤属于工伤。2019年11月13日其受理李远景提交的工伤认定申请，并于当日向上诉人出具《认定工伤举证通知书》，要求该公司在收到举证通知书后15日内就李远景受伤一事是否认定为工伤进行举证，该公司现场负责人雷国江于2019年11月13日领取该举证通知文书，之后未在举证时间内提交任何材料认可或不认可李远景受伤一事为工伤。此外，根据上诉人公司现场负责人雷国江、工友徐先富的笔录得知，2019年8月20日李远景在该公司承建的贵南高铁1标天星寨大桥23号墩进行扎钢筋作业时，因其站立的钢筋焊接口断裂脱落导致摔伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于认定工伤的范围。 被上诉人黔南州政府在二审期间未提交书面答辩意见，庭审中其委托代理人口头辩称：根据劳社部发〔2005〕12号文件及工伤保险条例规定，从一审第三人提交的上诉人加盖公章的工伤申请书、考勤表、工友等证据，说明一审第三人与上诉人存在劳动关系，应当认定工伤，因此黔南州政府维持州人社局的工伤认定。 一审第三人李远景在二审期间未提交书面述称意见。 上诉人向拓公司、被上诉人黔南州人社局、黔南州政府及一审第三人在二审举证期限内均未向本院提交证据。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，一审第三人在上诉人承建工地从事作业时不慎坠落摔伤，之后一审第三人申请工伤认定并提交了加盖上诉人公司印章的考勤表、工友证明等证据材料，上诉人公司也在《工伤认定申请表》中“用人单位”一栏加盖公章，根据《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”之规定，在行政程序中，被上诉人黔南州人社局向上诉人案涉工地现场负责人雷国江送达了工伤认定受理通知书、举证通知书等，告知了工伤认定的相关权利义务并进行了调查核实，但上诉人在法定举证期间内并未向被上诉人黔南州人社局提供相应证据，现上诉人主张其与雷国江、刘为明等人之间属于分包关系及一审第三人系受雇于该二人，但其在行政复议及行政诉讼中并未提供充分证据予以证实，且该主张属于民事法律关系调整范畴，其可以依法另行主张，此外根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，无论该主张是否成立均不影响上诉人承担工伤保险主体责任。根据《工伤保险条例》第十四条“有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”的规定，二被上诉人认定一审第三人受伤属于工伤并无不当。故，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人四川向拓建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉冰 审判员  夏 永 审判员  冉 玲 二〇二一年四月十五日 法官助理周洪 书记员张曼予 附：本裁判适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十条人民法院对公开审理和不公开审理的案件，一律公开宣告判决。 当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。