广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终39号上诉人（原审原告）：叶礼香，女，1964年9月25日出生，汉族，住广东省东莞市×××××××××××××，公民身份号码为442××××××××××××545。委托诉讼代理人：吴建武，广东闻彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈自鸣，广东闻彰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司东莞石排支行，地址：广东省东莞市×××××××××××、337号、339号湖兴花园一、二楼，统一社会信用代码为914×××××××××××168T。负责人：王锦田,该支行行长。委托诉讼代理人：吴云，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朦，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司东莞分行，地址：广东省东莞市×××××××××广发金融大厦商铺101-103、109、110及办公207、401-801、902,统一社会信用代码为914××××××××××××062。负责人：陈若鹏，该分行行长。委托诉讼代理人：吴云，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朦，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。上诉人叶礼香、广发银行股份有限公司东莞石排支行（以下简称广发石排支行）因与被上诉人广发银行股份有限公司东莞分行（以下简称广发东莞分行）侵权责任纠纷一案,不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初6733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人叶礼香的委托诉讼代理人吴建武、沈自鸣，上诉人广发石排支行、被上诉人广发东莞分行的共同委托诉讼代理人吴云、张朦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，于2020年10月30日作出（2020）粤1971民初6733号民事判决：一、自判决生效之日起十日内，广发石排支行就（2019）粤1971刑初2622号刑事判决书叶晃校退赔叶礼香474051元不足部分向叶礼香承担15%的补充赔偿责任；二、驳回叶礼香的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4536.83元（已由叶礼香预交），由叶礼香负担3924.83元，广发石排支行负担612元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初6733号民事判决书。叶礼香上诉请求：1.撤销一审判决，改判广发石排支行、广发东莞分行就（2019）粤1971刑初2622号刑事判决书叶晃校退赔叶礼香474051元不足部分向叶礼香承担100%补充赔偿责任；2.广发石排支行、广发东莞分行承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、叶晃校实施诈骗具有职务行为的外观，一审仅以广发石排支行的授权范围确定是否属于职务行为，对职务行为进行限缩解释，加重被侵权人客观上无法完成的注意义务，属于法律适用错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，用人单位对员工超出其指示或授权范围对他人造成损害的侵权行为是否承担责任，应以是否具有履行职务的外观表现或与履行职务之间存在内在联系为依据作出判断。首先，叶晃校的侵权行为具有职务行为的外观。叶晃校在工作时间、工作地点，以“广发银行”工作人员身份，利用广发石排支行的设备、印有“广发银行”标志的材料向叶礼香销售理财产品并成功实施诈骗具有履行职务行为的外观，叶礼香在购买理财产品的过程中有理由相信叶晃校在履行职务。其一，叶晃校是“广发银行”工作17年的理财经理，也是广发东莞分行十大优秀员工，代表“广发银行”介绍、销售理财产品。其二，案发地点是广发石排支行大厅、叶晃校的独立办公室，为广发石排支行控制的经营地点，且叶晃校实施案涉诈骗时也是正常工作时间，使用银行设备向叶礼香出具印有银行标志信封等纸质材料。其次，叶晃校的职务外观由广发石排支行、广发东莞分行赋予，也正是由于该职务外观表象导致侵权行为发生，与是否超出其授权工作范围无关，本案侵权行为发生与叶晃校的履行职务的外观表现或与履行职务之间存在内在联系，广发石排支行、广发东莞分行应承担全部赔偿责任。广发石排支行、广发东莞分行虽没有授权或收益，但叶晃校的行为依社会通常认识足以被认为与执行工作任务具有内在联系，叶礼香基于对叶晃校常年以来多次执行工作任务产生合理信赖才办理购买理财产品手续，因此叶晃校具有职务行为外观的诈骗行为应视为广发石排支行、广发东莞分行的侵权行为。叶礼香已控告诈骗犯罪，也向主管部门投诉反映，至于广发石排支行、广发东莞分行是否构成单位犯罪不影响本案侵权行为的认定。叶晃校针对叶礼香购买理财产品到期资金实施的诈骗，在工作时间内既有正常的理财客户，也有临时起意实施的诈骗行为，叶礼香无法区分叶晃校哪个时间点履行职务行为。叶礼香初衷购买保本理财产品获得较低收益，由于叶晃校具有职务行为的外观才得以实施诈骗，应认定叶晃校的侵权行为与广发石排支行履行职务有内在关联。二、叶礼香具有理财经验不是广发石排支行、广发东莞分行疏于监管的理由，一审以此认定叶礼香具有过错错误，客观上加重叶礼香的注意义务，减少广发石排支行、广发东莞分行监管义务。首先，叶礼香最基本的观念是把钱放到银行是最保险的，银行的基本运营靠其工作人员，叶礼香对银行的信任在具体事务办理中只能是对银行工作人员的信任，只要是银行工作人员在银行工作地点、工作时间，办理银行主营业务，就没有理由不予信任。一审却认定叶礼香没有核实叶晃校从事工作是否经过授权，认定过错，但普通人对银行的信任不可能需要详细核实工作人员身份及工作内容。其次，叶礼香具有理财经验并不代表可以减轻或者免除其他监管义务。广发石排支行、广发东莞分行对其工作人员的选任、监督责任是其法定义务，其未履行法定义务就应承担相应法律后果。叶礼香作为老年人的身体、认知水平均不足以支撑个人对其理财产品的完整操作，只能求助于银行工作人员，因此并不能认为叶礼香有理财经历就想当然推定具有理财经验，更不能因此加重注意义务，减轻甚至免除广发石排支行、广发东莞分行未履行法定义务的责任。叶礼香没有向任何人透露密码，叶晃校实施诈骗的过程中，“广发银行”的信息显示购买理财产品，但如果显示转账交易则肯定可以发现诈骗。三、广发石排支行、广发东莞分行应承担本案损失的全部过错并承担全部的赔偿责任。广发东莞分行主张的“十严禁”、“十禁令”、《告客户书》等监管措施，都以广发东莞分行名义组织并实施，作为广发石排支行的上级主管机构，虽制定相应监管措施，但却在施行中流于形式，在跨度长达两年时间里，未察觉叶晃校以购买理财产品实施诈骗，明显存在人员选任和监督的过错。叶晃校实施诈骗期间同时向监管部门书面承诺没有私自代客理财、没有操作客户资金等，监管部门也未进行实质审查、监管形同虚设，广发东莞分行应承担相应的责任。广发石排支行、广发东莞分行赋予叶晃校职务行为外观，十几年来从未轮岗、调岗，也客观放大风险，所谓的监管及流程管理都流于形式。广发石排支行开立的K盾通过柜员手写或以凭证上明文形式记录密码，对于有客户经理跟进的客户，则允许客户经理接触客户K盾，主要靠客户经理、大堂经理指导，给叶晃校作案带来便利。叶礼香向中国银行保险监督管理委会东莞监管分局调取的视频，也反映叶晃校在柜台直接拿走黄镇滔的K盾，或拿走陈风卿的K盾直接在营业大堂操作，印证广发石排支行、广发东莞分行放任职员这一行为，并从未制止致案涉损失发生。叶礼香虽有购买理财产品的经历，但均为微利保本的理财产品，也正因不具备投资经验才购买低风险理财产品，并都以同样形式在广发石排支行购买。叶晃校掌握理财产品到期信息后以续期或购买新的保本理财为由实施诈骗，叶礼香并非由于利益驱使致叶晃校有机可乘。一审以叶礼香有长期购买理财产品经历为由认定因利益驱使而做出轻率行为导致案涉损失错误。广发石排支行、广发东莞分行辩称：一、叶晃校的行为不构成职务行为，一审对此判决作出了认定。叶礼香等人的上诉请求并非要求认定叶晃校的行为为职务行为，其依据原《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条要求广发银行承担补充责任，但叶晃校的行为不构成职务行为，叶礼香等人实质也并非购买理财产品受到损失，而是其将K盾、K盾密码、账户密码透露叶晃校，由叶晃校转账所致。明显区别于叶礼香等人以为购买理财产品、自行转款至理财账户的情形，因此理财只是一个幌子。叶晃校并不具备履行职务的意思，而保护K盾、K盾密码、账户密码不仅是银行多次风险提示的内容，也是叶礼香等人应向银行承担的合同义务，叶礼香等人对此应当明知。叶礼香等人违反合同义务，透露叶晃校密码等，叶晃校提供叶礼香等人理财合同也与正常理财合同是截然不同，因此从主、客观而言，叶晃校的行为均不构成职务行为。二、关于违反安保义务的责任分配，一审已经作出对叶礼香等人的有利认定，广发石排支行对此提出上诉，理由与上诉理由一致。广发石排支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回叶礼香一审全部诉讼请求；2.叶礼香承担本案诉讼费用。事实和理由：一、广发石排支行不存在违反原《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条所涉及的安全保障义务，不应承担该赔偿责任。首先，安保义务应限制在合理限度内。典型的安全保障义务系针对第三人伤害、抢劫等情形而言，即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的情形。本案中，叶晃校的诈骗犯罪并无被害人权益侵害的外在表现，即便将安保义务扩张解释成包含第三人诈骗，义务限度也应比伤害、抢劫等情形要低。叶礼香主张的全方位、保姆式安全保障义务缺乏法律依据及合理性基础。其次，安全保障义务虽属作为义务，但归责原则仍是过错责任，并非无过错责任。按过错责任一般原则，受害人应当就义务人存在过错承担举证责任，而不应仅因其实际受损反证义务人存在过错。本案中，叶礼香一审中其实并未就广发石排支行的具体过错进行合理说明和详细举证。一审仅以受损结果推定广发石排支行存在过错，依法不能成立。最后，广发石排支行已履行合理的安全保障义务，实际并不存在过错。具体体现在：1.从银行账户开设到网银、K盾开通、每一笔业务办理，广发石排支行均进行风险提示，警示客户保护安全工具和密码。2.广发石排支行在营业厅多处张贴风险告示，警示客户保护安全工具和密码。3.广发石排支行通过内部培训、自查自纠等方式对员工进行合规教育，预防发生类似的侵权事件等。上述证据材料均为书证，事后无法更改，因此一审在此情况下仍认定广发石排支行举证不足缺乏依据。此外，本案资金的划转，全部未通过叶晃校的个人账号，叶礼香对种种反常现象从未提出异议，客观上增加广发石排支行的监管难度，对此仍要承担安保义务，实在强人所难。二、广发石排支行可主张基于违约责任产生的抗辩权，并依据该抗辩权免责。本案存在侵权责任请求权与违约责任请求权竞合的情形。叶礼香虽在本案中选择侵权责任请求权进行主张，但按照请求权相互影响说，二者仍会互相发生影响。双方合同已明确约定，由于客户泄露安全工具、密码等导致的损失由客户自担，因此即使叶礼香主张侵权责任，广发石排支行仍然有权行使上述违约责任抗辩权，不然有违诚实信用原则。再者，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，举重以明轻，既然在盗窃、盗用公章情况下，单位尚不承担民事责任，本案广发石排支行更不应该承担民事责任。三、一审并没有注意广发石排支行营业厅多处张贴风险提示告知，该事实与“广发银行”当时邮件通知吻合。一审提及“广发银行”对大额转账未进行足够注意，是对法律的误解。大额转账监管是为了防止洗钱，所有大额转账均会向人民银行发送报告，“广发银行”没有任何权利拒绝叶礼香的转账要求，因此不构成过错。叶礼香辩称：1.银行作为金融机构应当具备完备的防范体系，不给员工在银行内犯罪提供机会，本案中叶晃孝就是利用银行员工的身份实施犯罪，在工作时间和地点利用工作的设施事实犯罪。2.安全保障义务还应该保障相对人的财产安全，广发石排支行的理解是错误的。3.刑事判决书认定被害人就有27名，其中虚构理财诈骗的就有9名，这么多人都被诈骗，可以证明叶晃孝的行为并不反常，具有迷惑性，叶晃校多次在银行网点利用银行设备操作，控制被害人的账户和收款账户之间的转账没有识别出来，银行监管确实存在问题。4.叶礼香等人由始至终没有把密码泄露过给任何人，不存在广发石排支行所述的违约行为，叶晃校在银行内销售理财产品，无疑是执行工作内容，利用理财经理的身份进行操作，广发银行监管有漏洞。广发东莞分行答辩称与广发石排支行的上诉意见一致。本院二审期间，叶礼香提交信息截图、转账凭证，拟证明叶礼香2018年5月15日收到理财金额190000元的短信，使其完全相信叶晃校代为操作购买理财产品，但该190000元实际于当日转账至王肖霞。广发东莞分行、广发石排支行经质证，认为短信可以反映银行履行了风险提示，但不清楚前笔款项由谁操作，而且两笔款项间隔的时间更应提高警觉。经审查，短息发送内容为办理理财产品过程中接收的验证码。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，叶礼香2017年10月18日购买理财产品“‘薪益满足’金秋特别版”120000元，期限至2018年5月15日，银行于2017年10月18日扣款120000元。该理财产品到期后赎回金额为123641.75元。叶礼香于2018年5月15日转入案涉账户65600元，该账户当日余额约190000元。叶礼香在刑事案件中陈述，叶礼香于2017年5月在银行办理业务时，叶晃校介绍一款理财业务，一年有5.7%的利润收入。叶礼香于是向叶晃校购买120000元的一年期限理财业务，叶晃校后给叶礼香一个信封，里面是一张收益书，没有银行盖章，于是就问叶晃校怎么知道是否将钱购买理财业务，叶晃校将钱转走了怎么办。叶晃校后给了一张承诺书让其放心，说银行保证，银行不会倒闭的。直至2018年1月，叶晃校通知叶礼香到银行续期，后又介绍理财业务，于是叶礼香将存折内300000元购买了叶晃校介绍的一年期理财业务。2018年5月15日，叶晃校告知叶礼香第一期购买的理财业务到期，本金和利润都打回其账户上。叶礼香查询余额后发现该理财产品利润较多，因此再次购买。叶礼香将第一期本金、利润，再加上70000元，向叶晃校购买190000元理财产品。叶礼香于2018年1月3日申请领取K盾。本院认为，本案为侵权责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对叶礼香、广发石排支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：广发东莞分行、广发石排支行应否对叶礼香的损失承担赔偿责任。叶晃校经生效刑事判决认定犯诈骗罪，其个人犯罪行为与单位无关。职务行为是行为人按照单位意思、为了单位利益而作出的一定行为，叶晃校虽具有职务身份，但其采取欺骗方式，将叶礼香等人款项直接转入由其控制的银行账户，实现个人非法占有他人财物的目的，不仅不利于增进和维护单位利益，反而明显有悖于广发石排支行的经营利益。叶晃校诈骗作案时从未出具由广发石排支行盖印的材料，也未与叶礼香签订任何银行凭证，也客观反映其行为并未取得广发石排支行的授权和许可，不属于执行工作任务而实施的行为，不构成职务行为。叶晃校作为广发石排支行理财经理，其工作职责包括出售理财产品，且多年向叶礼香出售银行理财产品，因而银行工作人员的身份为叶晃校实施本案侵权提供了便利条件。叶晃校在广发石排支行营业场所、营业时间向客户推荐理财产品，容易误导客户以为销售的是银行理财产品或代销产品，其所作的推荐金融服务行为与叶礼香的损失具有法律上的因果关系。广发石排支行作为专业金融机构，以吸收公众存款作为重要经营手段，应对公众资金安全尽最大注意义务，采取完善的措施确保群众利益免受侵害。广发石排支行赋予了叶晃校职务的便利条件，却长期疏于监管，且各种防范措施流于形式、缺乏针对性，并未起到有效制止严重犯罪的作用，存在用人失察，监管不力的情形。叶晃校自2015年起采取与本案类似方式集中大量诈骗作案，但广发石排支行一直未能察觉到叶晃校各种可疑行为，致叶晃校持续作案多年，诈骗数额特别巨大的严重结果，存在严重过失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定，因第三人的行为造成他人损害，管理人未尽到安全保障义务的，应承担相应的补充责任。广发石排支行应对叶晃校犯罪行为所造成的储户损失承担补充赔偿责任。广发石排支行主张采取的各种风险控制手段已履行了安全防范义务的意见不能成立，本院不予采纳。广发石排支行另主张双方合同关于泄露安全工具、密码等违约行为的免责抗辩，亦不足以否定其以上过错情节，本院不采纳该项主张。叶礼香对自身资金安全亦负有谨慎义务，叶晃校诈骗作案仅交付由其自行制作、不规范的文书材料，叶礼香也未收到银行任何权利凭证，区别于叶礼香过往购买理财产品时办理正常业务的方式。叶礼香在理财资金到期后没有亲自操作，致叶晃校有机可乘向他人账户直接转账，且没有进一步核实此后银行流水情况，忽视了个人资金安全，存在一定过失。叶礼香逾期举证，其二审提交的信息截图仅证明银行向其发送验证码，叶礼香收到该信息后应按提示妥善保密，但其在未收到银行发送办理完成理财产品的其他验证信息情况下，并未核实资金安全，因而叶礼香二审举证也不能证实其没有过失。叶礼香与广发石排支行对案涉损失发生均存在过错，应根据各自过错程度合理承担民事责任，根据上述分析，广发石排支行对叶晃校的行为后果存在主要过错，本院酌定广发石排支行在刑事判决叶晃校退赔叶礼香不足部分承担80%的补充责任。叶礼香超过该部分的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条第二款的规定，因第三人的行为造成他人损害，经营者、管理者未尽到安全保障义务的，承担补充责任后，可以向第三人追偿。广发石排支行承担上述赔偿责任后依法可以向叶晃校追偿。广发东莞分行对叶晃校的侵权行为缺乏直接的监管义务，不是法律规定的安全保障义务人，叶礼香主张广发东莞分行承担连带赔偿责任不能成立，本院不予支持。广发石排支行主张对叶礼香的损失没有过错的意见亦不能成立，本院不予支持。涉案刑事判决已经确定叶晃校的退赔数额，广发石排支行在叶晃校退赔责任范围内承担补充责任，叶礼香主张广发石排支行承担利息损失依据不足，本院不予支持。综上所述，广发石排支行的上诉请求不能成立，应予驳回，叶礼香的上诉请求在本院支持部分成立，其他请求均不能成立；原审判决认定查明事实清楚，但过错认定不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条、《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初6733号民事判决第二项。二、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初6733号民事判决第一项：自本判决生效之日起十日内，广发银行股份有限公司东莞石排支行就（2019）粤1971刑初2622号刑事判决书中判决叶晃校退赔叶礼香474051元不足部分向叶礼香承担80%的补充责任，广发银行股份有限公司东莞石排支行赔偿叶礼香后可以向叶晃校追偿。三、驳回叶礼香其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4536.83元（叶礼香已预交），由叶礼香负担907.83元，广发银行股份有限公司东莞石排支行负担3629元。二审受理费8921.84元，由叶礼香负担1468.84元（已预交7344.15元）、广发银行股份有限公司东莞石排支行负担7453元（已预交1577.69元）。广发银行股份有限公司东莞石排支行承担的二审诉讼费，直接迳付叶礼香。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二一年四月二日书记员 陈培森