辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10682号上诉人（原审原告）：沈阳仙洋文化传播有限公司，住所地沈阳市浑南区红椿东路2甲125号5门。法定代表人：高洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：关建尧，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕慧，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王思佳，女，1989年8月28日出生，汉族，住吉林省长岭县。委托诉讼代理人：袁家宝，系北京市京师律师事务所律师。上诉人沈阳仙洋文化传播有限公司与被上诉人王思佳因合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初2636号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员田丽担任审判长并主审，审判员刘春杰、贺新发参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳仙洋文化传播有限公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）辽0112民初2636号民事判决书第一、二、四项判决内容，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人主张的违约金金额过高，属于认定事实错误及适用法律错误，依法应予纠正。一审判决在“本院认为”认为“上诉人主张的预期可得利益损失均为原告构想的理想状态，有较大的模糊性、间接性和不确定性”，实属对网络主播经纪行业及直播行业客观规律的表面理解、错误理解，应予纠正。第一，虽然上诉人旗下签约的主播众多，但上诉人一直将被上诉人作为重点培养对象，策划并安排被上诉人成为了众所周知的“仙家军”大师姐，以帮助其快速导入快手平台及仙家军粉丝团的流量及粉丝，可见被上诉人系上诉人的核心主播。在网络直播活动中粉丝与直播之间的正向关联度很强，网络直播经纪公司需要依靠主播吸引人气获得流量实现变现，主播一旦违约不再为原经纪公司服务，原经纪公司的竞争力和市场占有率必然随之下降。并且，从另一方面来看，网络直播经纪行业并非为通过短时间就可以迅速变现、短期快速收益的行业，大主播、高人气的背后无不凝结着直播经纪公司前期对主播就设备、宣传推广、培训、流量引流等投入的大量成本。被上诉人在2017年7月之后归于仙家军团队旗下，并于2018年1月与仙洋文化签订《艺人经纪合同》，在短短的几个月内，截至2019年3月28日，被上诉人的粉丝数量接近1000万，甚至在2018年4月20日之后，被上诉人的粉丝更是超过了1200万。被上诉人在合同履行期限内所占有设备、宣传推广、培训、流量引流等及人力成本等投入，于合同履行期间对上诉人产生效益，并通过积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至可以产生爆发式的增长。具体到本案：（一）被上诉人的违约行为，直接导致上诉人丧失以粉丝数量为主要价值指标的团队竞争力与市场占有率的贬损，进而影响以此作为评估重要指标的风险投资，导致对上诉人整体估值的降低。（二）被上诉人的违约行为使其此前所占有使用的巨大成本在剩余合同期间中沉淀，无法释放并转化为上诉人可享受的收益，不再为上诉人产生效益，当然亦造成了上诉人的损失。（三）被上诉人恶意解除经纪合同的行为并非偶发的、不影响合同继续履行的违约，而是直接导致本案双方合作实际无法继续履行，故上诉人的损失包括预期利益损失。第二，被上诉人恶意违约造成上诉人的损失，不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失。一审法院认为，上诉人主张的预期可得利益损失均为上诉人构想的理想状态，有较大的模糊性、间接性和不确定性。上诉人拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非财务性指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体礼物收益及广告收入，毋庸说去计算合同剩余期间中，直播行业迭代发展中的未来收益。正因如此，被上诉人违约给上诉人造成的预期可得利益损失根本无法通过具体可知数据一一进行核算，上诉人仅能通过合理估算的方式对具体损失数额进行举证。何况，也正因为难以量化的问题，为减少举证困难、提高交易效率，上诉人与被上诉人才选择在合同中对违约金约定了明确的数额或具体计算方式。一审法院要求原告就损失的具体数值完成十分充分举证，显然加重了守约方的举证责任，反而更加有违公平原则。因此，在原告已初步提交被告合同履行期内礼物收益金额、被告存在开设快手小店及销售的初步情况以及第三方独立机构通过大数据预估的被告商业估值的情况下，原告对其损失数额的举证责任已经完成。第三，被上诉人违约给上诉人造成的预期利益损失，上诉人在一审审理过程中已向法院提供具体数据分析，主要根据第三方独立的小葫芦平台公布的统计信息，被上诉人的身价最高超过4048万元，商业估值超过3600万元，潜力价值超过2382万元，广告价值超过1064万元；上诉人可获得的平台的礼物收益分成损失超过700万元，被上诉人违约擅自经营的快手小店的收益损失超过300万元。上诉人享有被上诉人的独家经纪权和优先续约权，无论被上诉人正常履约亦或是在上诉人安排下正常转会，上诉人可获得的预期收益将超过6000万元，远远高于上诉人在本案主张的违约金。上诉人对上述预期利益的计算建立在上诉人对相关客观数据的估算上，上诉人作为新型网络经纪公司，其盈利模式并不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。上诉人已按照合理标准严格估算被上诉人违约给上诉人造成的预期利益损失，并且请求的违约金数额远远低于预期利益损失，不管从何种角度分析，上诉人作此请求合情合理。（二）一审法院在“本院认为”中认为“上诉人所主张的违约金损失远远超出了被上诉人在订立合同时对违约成本的合理预期，有违公平原则”。与事实不相符，应予纠正。被上诉人在一审中自认，其于2015年开始接触互联网直播演艺，截至2017年7月超过两年的时间，在快手平台的粉丝数量有247万，并于2018年1月与仙洋文化签订《艺人经纪合同》。毫无疑问，截至被上诉人与上诉人签订《艺人经纪合同》当日，被上诉人在互联网直播行业已浸润3年，在案涉合同签订前3年时间内不可能没有接触、了解主播经纪公司的运作、经营模式及高额成本投入，也不可能没有接触、了解网络直播行业此起彼伏的主播违约案件及主播经纪行业普遍的违约金约定方式。进一步而言，被上诉人作为一个完全民事行为能力人，其在众多网络主播经纪公司存在的情况下仍选择与上诉人签约，表明其对于包括违约责任在内的网络主播行业具有一定的了解，且案涉合同有明确的违约金条款和计算方式，故被上诉人对因违约可能造成上诉人的损失和应承担的违约责任，应有充分预见。从另一个角度来看，被上诉人甚至乎在直播中公开宣称“解约，愿意赔偿违约金”“签约是我自愿的，解约，我就赔偿”，不仅表明其充分遇见了本案违约损失，而且表明其自己预计的违约收益大于合同明确约定的违约金，否则其不可能对上诉人主动提出解除合同。（三）一审法院在“本院认为”中认为“上诉人所投入的经营成本与所要求的违约金差额巨大，不符合权利义务对等原则”。与事实不相符，应予纠正。如前所述，互联网经济是“流量为王”，作为流量的载体，互联网主播经济可归结为“粉丝为王”。粉丝数量与流量，是主播的命脉所在，是关系其收益及发展的关键因素。只有不断吸引粉丝，才能支撑其不断保持热度、人气、流量，继而实现盈利。因此，经纪合同的核心义务是通过多种包装、推广、宣传措施提升王思佳的人气，达到将作为主播的被上诉人“捧红”的最终目的。上诉人为“捧红”被上诉人作出了巨大的人力和物力方面的投入，根据一审庭审中被上诉人自认及上诉人提交的证据显示，包括但不限于：1、上诉人授权被上诉人对外使用“仙家军”品牌，帮助其包装和推广，促使其快速导入“仙家军”的庞大的粉丝数量；2、上诉人把被上诉人力捧为“仙家军大师姐”，通过对其进行“大师姐”“仙洋首徒”的包装，帮其迅速聚集网络热度和人气的同时，也助其增长了的大量的粉丝数量。3、上诉人安排和策划被上诉人进行“佳来了，沈阳首秀、洋帆启航”“仙家师门集合，仙家大师姐”等直播活动，使被上诉人收获了大量的人气、热度和名气。4、上诉人安排其创始人、大主播仙洋直接对被上诉人进行培训、直播指导，并多次安排仙洋与被上诉人一起直播，进行互动，由仙洋号召粉丝为被上诉人点关注，从而快速、有效为被上诉人提升粉丝数量，亦进一步提高其在快手平台的收入。5、上诉人旗下主播给被上诉人刷礼物，号召粉丝给被上诉人点关注，提高被上诉人的粉丝数量及在快手平台的收入。6、上诉人拥有旗下包括仙洋等主播肖像权的使用权，在上诉人的同意下，被上诉人持续使用仙洋等主播的照片进行宣传推广。7、上诉人投入高额的成本打造独立专业的主播直播间，且配置顶尖的直播设施，可以保证被上诉人在上诉人处进行互联网直播演艺活动。8、上诉人为被上诉人提供了大量的行业人脉和资源。基于互联网直播行业特点，上诉人履行上述合同义务的行为及上诉人的其他投入比如品牌价值、旗下顶级主播的仙洋的号召力、一系列为其导入人气、流量的活动所投入的人力、物力和行业资源等等的经济价值是极高的。经上诉人初步核算，上诉人间接地为被上诉人投入了数千万元。二、一审判决支持的违约金仅为《艺人经纪合同》约定的违约责任的四分之一，确定民事责任明显违背当事人在《艺人经纪合同》关于违约责任的约定。一审判决对本案的违约金错误地进行了调整，依法应予纠正。第一，根据〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定：【违约金过高标准及举证责任】主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。在本案中，上诉人作为守约方，已充分向法院提交证据及详细说明新上诉人的全部前期投入的巨额商业成本、被上诉人的身价、商业估值预期收益、损失等，本案的违约金具有充分的合理性。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，以及〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定，被上诉人主张违约金过高，应当承担举证责任。但是，被上诉人主张违约金过高却未履行举证责任，一审判决对本案的违约金错误地进行了调整。第二，根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审判决支持的违约金仅为《艺人经纪合同》约定的违约责任的四分之一，确定民事责任明显违背当事人在《艺人经纪合同》关于违约责任的约定。一审判决对本案的违约金错误地进行了调整，依法应予纠正。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，恳请贵院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。王思佳辩称，对于一审判决，王思佳虽未提起上诉，但不代表其认可一审判决中各项事实认定、应承担违约责任的认定以及关于违约金金额的判决结果。一、关于一审判决中的事实认定。1、对于事实认定部分，一审判决书第10页中“同时微信名称为“仙，王小佳”，标签为“仙家、仙、仙家娱乐””，该处仅为仙洋公司收款人员金波对王思佳微信名称的备注，以及金波自行添加的标签，与王思佳本人没有关联。根据原告提交的证据(仙洋公司《证据清单》第89页），可以证明王思佳的微信昵称为“王小佳美美哒”、标签为金波自行设置添加，王思佳不存在利用“仙，王小佳”名称或“仙家、仙、仙家娱乐”标签为自己进行宣传、推广，此处属于一审法院认定事实有误。2、一审判决书第10页中认定“原告公司于2018年1月向国家行政管理总局商标局申请注册仙洋’‘仙家军’‘仙洋团队’商标，并于2018年12月28日取得‘仙家军”商标权”，通过查阅一审中仙洋公司提交的证据及一审法庭庭审笔录，其并未向一审法院提交取得“仙家军”商标权的相关证据，一审法院认定其取得“仙家军”商标权不应作为定案的依据，根据《证据规则》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。二、关于一审判决中王思佳应承担不再继续履行合同违约责任的认定由于仙洋公司法定代表人高洋发布低俗不良信息、突破社会道德底线等原因己于2018年4月4日被纳入跨平台禁播黑名单的客观情况，势必对履行合同造成严重负面影响，同时，根据一审判决书第16页的认定“原告没有履行合同约定的其他形象推广、广告代言、线下演艺、明星周边等经纪工作”可以证明，仙阳公司在履行《艺人经纪合同》时确有存在未完全履行合同的过错行为，本案中《艺人经纪合同》的解除主要是由于仙洋公司违约在先，王思住不应对此承担违约责任。三、关于一审判决中的违约金金额对于一审法院所认为的仙洋公司主张的违约金金额过高的各项原因，王思佳对此予以认可，并在此进行强调并予以补充1、仙洋公司按照“王思佳实际履行期间的月平均营收”作为计算违约金的基数没有合理的依据，即使双方继续履行合同，王思佳的营收并非仙洋公司可得的利益，即一审判决书第15页所述的“如果双方解除合同，被告五年内在快手平台上获得的80%收益作为违约金均应给付原告，远远超出原告在合同正常履行期间只获得20%收益的状态，造成原告在解除合同时的获利过分高于违约行为给其造成损失的结果。”2、在双方履行《艺人经纪合同》的过程中，仙洋公司并未如其所称为王思佳投入所谓的巨额商业成本，一审中仙洋公司承认（笔录第28页)“没有直接支出，只是提供了服务”。具体到其所称的服务，也无法与仙洋公司所主张的近2000万元的违约金相对等。（1）仙洋公司称“高洋多次出现在王思佳直播间、出场费至少每一场100万元以上”，仙洋公司的主张无任何事实依据。根据一审中查明的事实，仙洋公司法定代表人高洋因发布低俗不良信息、突破社会道德底线等原因已于2018年4月4日被纳入跨平台禁播黑名单。另外，有新闻称高洋因涉嫌强奸罪已被浑南警方依法刑事拘留。可见仙洋公司所称的高洋出现在王思佳的直播间并不能给王思佳带来正面影响，其所主张的“出场费至少每一场100万元以上”纯属虚构。（2）即使“仙家军”的商标是仙洋公司的，王思佳在履行《艺人经纪合同》时提及“仙家军”亦是双方合作所需，并非仙洋公司所称的“授权”给王思佳使用。同时，因仙洋公司亦认可“仙家军”为高洋团队的粉丝，在使用“仙家军”具有一定的随意性，因高洋的种种负面形象，亦能够证明即使王思佳在直播中提到了“仙家军”，其并没有给王思佳带来正面影响。（3）仙洋公司虽声称为王思佳安排、策划了三次直播活动，但实际情况为二次直播活动只是主题与“仙洋”相关，并不存在需要仙洋公司策划、安排，仙洋公司也并未提交三次直播活动相关的主题研讨、策划文案、沟通记录等可证明仙洋公司为三次直播活动实际投入人力或物力成本的证据。3、除一审判决中陈述的三项违约金过高的原因外，其在认定违约金金额时，未对仙洋公司在履约过程中的过错予以考虑。根据一审判决书第16页的认定“原告没有履行合同约定的其他形象推广、广告代言、线下演艺、明星周边等经纪工作，亦未提及其对被告进行了具体培训、包装、管理或者其他人力、物力投入的证据”，即使认定王思佳违反合同约定单方解约，但仙洋公司在履约中亦存在过错，在判决违约金具体金额时，应考虑合同实际履行情况，但是一审法院并未将该项作为判决违约金金额的依据。4、一审法院在判决违约金具体金额时，没有考虑双方正常履约情况下，仙洋公司应实际付出相应的成本。根据《艺人经纪合同》约定，仙洋公司对王思佳负有包装、培训、宣传、推广义务，在双方正常履行《艺人经纪合同》的情况下，仙洋公司并非纯获益，在履约中势必需为王思佳投入一定的成本，一审法院在判决违约金具体金额时，未考虑仙洋公司实际应投入的成本，显属不当。双方在签署《艺人经纪合同》前，王思佳已是成熟的直播艺人，其已具有自己的工作团队和独立盈利的能力，王思佳在与仙洋公司合作的四个月中，虽有获得一定收益，但并非均源自仙洋公司的宜传、推广，主要系来自王思佳自身的人气基础。综上，并结合双方实际履行合同的情况，王思佳仅与仙洋公司合作不足四个月、在未获得仙洋公司实际投入的情况下，按照一审判决需承担500余万元的违约金显属不当，望二审法院可综合考虑上述情况，判决王思佳无需承担违约责任或酌减违约金的具体金额。原审原告沈阳仙洋文化传播有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付违约金19,714,648.00元；2、请求判令被告支付律师费300,000.00元；3、诉讼费、保全费、公证费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2018年1月13日签订《艺人经纪合同》，约定：被告委托原告作为演艺事业的独家经纪人。合作期间，原告担任被告互联网线上演艺、视频直播平台演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就被告的全部演艺事业提供独家经纪代理，范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与被告演艺事业相关的所有活动。合作期间为5年，自2018年1月13日起至2023年1月12日止。关于收益分配，双方在6.1.1条约定：被告同意委托原告代收被告基于本合同产生之一切收益，包括但不限于以下内容：被告在视频直播平台上进行直播互动演艺产生的一切收益（包括但不限于虚拟礼物及衍生的会员特权所产生的佣金）；原告为被告安排的一切线上、线下演艺活动（包括但不限于演唱会、粉丝见面会、商务经纪、广告代言、商业演出、采访、影视作品、参加综艺节目等全部演艺事业）所产生的收益；被告于本合同项下一切活动所产生的版权收益；被告一切明星周边产品所产生的收益；履行本合同产生的其他收益。6.1.2条约定：（1）直播平台收益：按照被告当月所在的视频直播平台之结算规则，扣除平台方分成后，实际结算到账的主播个人收入，原告与被告按20%比例结算；（2）在原告对被告进行考核后，如被告符合原告重点推广艺人的标准，则被告可进入原告重点艺人库。原告会对被告进行包装、培训、宣传以及推广，形式包括但不限于：线上线下培训，形象包装、直播平台榜单刷榜等。以上原告用于被告的宣传、包装、推广、刷榜等成本费用，应在被告所在直播平台的收益中全部扣除后，剩余收益再按6.1.2（1）的条款进行分成。被告确认：原告通过刷榜等方式给被告带来的直播平台收益，被告不参与分成，应全部返还给原告；（3）其他收益：除直播平台收益之外，被告参与其他演艺事业所形成的收益及6.1.1约定的其他收益均按照6.1.2（1）（2）执行。6.2约定：合作期间，以每个自然月为一个结算周期，N+1月结算N月的数据，遇合作方延迟结算不属原告违约，结算周期顺延为平台结算到账后7个工作日内付款。关于违约责任，双方在7.1条约定：被告有下列情形之一的构成违约，被告应向原告支付人民币500,000.00元违约金，或违约金按照被告已履行本合同期内近12个月被告获得的月平均营收乘以合同期剩余月份的总金额，违约金以前述两者金额较高者为准；履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均营收计算。同时，被告应赔偿原告的直接损失、间接损失和预期利益。如产生诉讼或仲裁的，被告应同时支付原告为此付出的律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、鉴定费、公证费及其他取证的合理费用。违约情形包括：7.1.1隐瞒在签署本合同前签署过其他经纪合同或者其他经纪性质的协议导致与本合同冲突的；7.1.2未经原告同意，被告自行安排或擅自在非原告安排的平台从事演艺活动；7.1.3被告违反本合同第5.2.7条约定，未经原告同意将自己的肖像、名称、表演作品等提供给其他经纪方、第三方的；7.1.4被告拒不配合原告的演艺活动安排，经原告通知后三日内仍不改正的；7.1.5被告签署本合同提供虚假资料或隐瞒重要事实的；7.1.6被告违反本合同的独家排他特性、未经原告书面允许，直接或间接与除原告之外的第三方进行任何形式的合作或被告自行经纪，应向原告承担违约责任，并且原告有权利追索被告与第三方合作及被告自行经纪的全部收益；7.1.7被告在线上网络直播平台进行直播的过程中，若遭到用户的投诉，原告有权解除本合同。若因被告之行为导致原告利益、名誉受损，被告应赔偿原告直接损失和预期利益。被告若违反本合同第5.2.12项，原告有权要求被告改正，被告在3日内拒不改正或情节恶劣的，原告有权解除本合同并要求被告赔偿直接损失和预期利益、公开向公众和用户道歉，如果给第三人造成损失或侵权的，应由被告自行承担赔偿责任；7.1.8被告未经原告同意擅自要求解除、终止本合同或故意不履行本合同、怠于履行本合同义务，或由于被告自身原因无法履行本合同义务的；7.1.9被告违反本合同中约定的其他义务的。原告公司经营范围包括：演出组织、演出制作、演出营销、演出行纪、演员推广、演员签约、演出代理、演出居间、演出票务、演员代理，在办公地点有直播间等设施设备。公司法定代表人高洋，原先为网络主播，在快手直播平台上被称为“仙洋”，根据原告提供的公证书，2018年1月7日，“仙洋”人气超过40万，粉丝数超过2000万，高洋团队的粉丝被称为“仙家军”。原告公司于2018年1月向国家工商行政管理总局商标局申请注册“仙洋”、“仙家军”、“仙洋团队”商标，并于2018年12月28日取得“仙家军”商标权。为净化网络环境，国家网信办于2018年4月4日依法约谈“快手平台”负责人，认为该平台传播涉未成年人低俗不良信息，社会舆论反映强烈，对其提出严肃批评，责令全面整改，要求暂停有关算法推荐功能，并将“仙洋”（高洋）等违规网络主播纳入跨平台禁播名单，禁止再次注册直播账号。2018年1月13日至4月期间，被告在快手网络平台上进行直播。被告称高洋为师傅，同时微信名称为“仙，王小佳”，标签为“仙家、仙、仙家娱乐”。2018年1月14日，被告进行直播，“仙家军”参与支持，被告被称为“大师姐”。据被告所述，其到沈阳原告直播间直播过四次，分别为2018年1月13日（其记忆有误，根据公证书网络截图为2018年1月14日）、2018年1月21日和22日、2018年3月25日、2018年4月6日。原告就被告所述直播行为未提出异议或相反证据。直播后收入由被告直接在快手网络平台上提取，然后以微信转账方式将收益中的20%支付给原告。被告于2018年1月至2018年4月在快手网络平台上的提现收益为：1月450,000.00元、2月364,264.00元、3月409,068.19元、4月350,000.00元。2018年1月15日至2018年4月18日，被告向原告转款50笔共计196,333.00元。2018年3月25日，因被告表示不再原告处继续直播及交付收益，原告法定代表人高洋与被告进行了电话沟通，双方就被告粉丝数（距1000万）还差八、九万、被告团队在沈阳没有直播间等内容予以商量，高洋一再挽留被告，承诺给被告资源，被告同意在沈阳直播一周。根据微信记录显示，2018年4月20日，被告微信提出解约事宜；2018年4月26日，双方没有就如何解除合同达成一致意见，被告同意给付此期间欠付的收益分成120,000.00元；2018年4月27日，被告在快手网络平台上宣布与原告解约。庭审中，双方均同意解除《艺人经纪合同》，并认可在合同履行期间，被告欠付原告的收益为120,000.00元。据原告所述，2017年7月7日被告粉丝为200余万，2019年1月17日被告粉丝为1200余万。被告自认其与原告签约时即2018年1月粉丝为700余万。原告认为，根据“小葫芦主播大数据平台”提供的数据，被告在2018年8月的商业估值超过22,060,000.00元，最高商业估值超过40,480,000.00元；2019年1月，被告商业估值超过36,000,000.00元；被告在2018年9月潜力价值超过180,000,000.00元，最高潜力价值超过23,820,000.00元，截至2019年1月，被告潜力价值超过21,000,000.00元；被告的广告价值最高超过10,640,000.00元。原告认为，在2018年1月至2018年4月期间，被告应向原告支付收益316,333.00元（已付196,333.00元+未付120,000.00元），根据双方约定，该收益占被告收入的20%，被告在合同履行期间内获得收益应为1,265,332.00元（316,333.00元÷20%×80%），被告月平均营收395,416.25元（1,265,332.00元÷4个月）,违约金应为17,714,648.00元（316,333.00元/月×56个月）,上述违约金仍不足以弥补原告损失，另需加上2,000,000.00元的违约损失。原告认为被告擅自解除合同，给其造成经济损失80,000,000.00元，其中：合约期间预期礼物分成收益损失超过7,000,000.00元（以被告现每月收入398,000.00元，每年递增20%计算），被告违约组建经纪团队收益损失超过3,000,000.00元（以被告旗下主播粉丝总数量为1000万计，按照被告月收入398,000.00元计，每年收益超过1,000,000.00元，5年超过5,000,000.00元，原告只主张3,000,000.00元），被告直播售卖货物分成收益损失超过3,000,000.00元（以快手平台粉丝量1200万同级别的主播每月平均销售30000件商品为参考依据，以货品平均单价39.9元、利润最低30%计算，被告每月最低收益360,000.00元，原告在合同履行期根据合同获得被告直播售卖货物的收益分成超过3,000,000.00元），独家经纪权损失、正常转会损失、商业价值损失超过40,480,000.00元、潜力价值损失超过23,820,000.00元、广告价值损失超过10,640,000.00元(“小葫芦主播大数据平台”显示相关数据)，但仅要求2,000,000.00元的违约损失。故要求被告承担违约责任，诉讼至法院。被告于2017年3月20日成立王小佳网络传媒工作室，于2017年6月30日成立松原市佳艺文化传媒有限公司，有自己的工作团队。根据双方微信往来，在2018年1月22日左右，被告要在原告公司附近为其团队租房，原告对此事是知情的，且在履约过程中未提出异议。原告委托北京大成（广州）律师事务所律师进行代理，支付代理费300,000.00元。诉讼期间，原告为相关网络记录在广东省广州市南粤公证处、上海市张江公证处进行公证，花费公证费21,600.00元。一审认为，原、被告在《艺人经纪合同》中约定，原告为被告在网络平台或线下的演艺活动提供经纪服务并获取一定收益，该合同是双方当事人真实意思表示，在不违反法律法规强制效力性规定的前提下，双方应当按照合同约定的权利义务予以履行。本案所涉合同履行过程中，原告认为被告擅自解除合同、自行经纪、自行组建团队，构成根本违约，应当承担违约责任；被告认为原告没有达到签订合同时的承诺，包括没有为其提供独立的直播间、粉丝没有达到1000万等，于2018年4月27日要求解除与原告的经纪合作关系。本院认为，原、被告从2018年4月27日起事实上不再继续履行《艺人经纪合同》，双方在庭审中均同意解除该合同。合同约定合作期限为5年，被告在合同签订不足4个月时即不再继续履行合同义务，违反诚实信用原则及合同相关约定，被告提出的抗辩主张不足以成为阻却其继续履行合同义务的充分理由，被告应当承担违约责任。关于违约金的具体金额，双方在《艺人经纪合同》中约定“被告应当向原告支付500,000.00元违约金，或按照被告已履行合同期内近12个月被告获得的月平均营收乘以合同剩余月份总金额，违约金以前述两者金额较高者为准”，原告认为可得利益损失超过80,000,000.00元，主张按照被告已履行合同期内近12个月被告获得的月平均营收乘以合同剩余月份及逾期利益损失作为违约金计算依据，金额为19,714,648.00元。本院认为，原告主张的违约金金额过高。具体理由如下：一、原告主张的预期可得利益损失均为其构想的理想状态，有较大的模糊性、间接性和不确定性。本案涉及网络主播经纪行业，是互联网时代催生的新兴领域，具有高风险、高收益的鲜明行业特点。本案原告经纪公司并非网络直播平台，其对自身经纪行为所产生的收益并不知情，有待被告主动披露后方才知晓，具有明显的被动性。关于合约期间预期礼物分成收益，该收益以粉丝在快手网络平台上为主播刷礼物为基础。粉丝忠诚度从宏观数据上可以显现具有一定粘性效应，但在个案上存在诸多因素影响粉丝数量的增减，粉丝效应与收益之间虽然成正向相关，但不是必然的可精确量化的线性关系。关于被告组建经纪团队分成收益，仅为原告依据粉丝数量的自行估算，虽然原、被告在《艺人经纪合同》7.1.6条约定，未经原告书面允许，被告不能自行经纪，包括不能组建自己的公司、经纪人团队等，但根据原、被告沟通往来的微信、电话记录等证据，原告对被告在签约前有自己的工作团队是明知的，没有提出任何异议，双方在合同履行过程中亦是按照被告自身在快手网络平台上的收益作为分成标准的，可认定原告对被告拥有自己的工作团队是予以默许和认可的，不能以此认定被告构成违约行为。关于被告直播售卖货物分成收益，原告并未提供被告开快手小店的具体时间及销售的具体金额，原告所述的货品数量、货品单价、最低利润，仅为自己估算，不能证明被告确实获得上述收益或其估算代表整体行业标准。关于原告所述依据“小葫芦主播大数据平台”统计数据，该平台提供的数据不具有权威性，本院不予认可。二、原告所主张的违约金损失不符合双方当事人对合同签订时应承担违约成本的合理预期。《艺人经纪合同》约定了两种违约金计算方式，原告可择其高者二选一。原告主张以第二种方式“被告已履行合同期内近12个月获得的月平均营收乘以合同剩余月份”计算，违约金数额高达19,714,648.00元。事实上，原告计算有误，即使不包括原告所述的2,000,000.00元模糊计算的违约金损失，以第二种违约金方式计算，按原告所述的被告每月平均收益为395,416.25元，违约金已达到18,189,147.50元[395,416.25元/月×（5年×12个月-4个月）]。第二种违约金计算方式意味着，如果双方解除合同，被告五年内在快手平台上获得的80%收益作为违约金均应给付原告，远远高出原告在合同正常履行期间只获得20%收益的状态，造成原告在合同解除时的获利过分高于违约行为给其造成损失的结果。本案所涉合同为原告单方提供范本，原告作为网络直播经纪服务公司，较主播个人而言，对于网络直播行业、主播个人价值等具有更专业的判断能力，在订立涉案合同时，对违约金数额及相应的风险承担能力有更为理性的预判性，而其对违约成本如此巨大的第二种违约金计算方式并没有尽到明确提示的义务。违约金的约定应体现补偿性为主、惩罚性为辅的价值功能，指明当事人违约行为的不利后果，起到警示和督促当事人信守承诺、保证合同继续履行的作用。原告依据第二种方式计算违约金，远远超出了合同相对方在订立合同时对违约成本的合理预期，有违公平原则。三、原告所投入的经营成本与所要求的违约金差额巨大，不符合权利义务对等原则。根据原告所述，其未投入资金，提供的具体经纪服务为：在原告工作团队直播过程中邀请被告加入（或被告直播过程中原告工作团队参与）、被告使用了原告“仙家军”品牌及高洋形象、原告力捧其为“仙家军大师姐”、被告使用了原告的直播间等。上述行为确实为被告导入一定的粉丝流量，但原告没有履行合同约定的其他形象推广、广告代言、线下演艺、明星周边等经纪工作，原告亦未提交其对被告进行了具体的培训、包装、管理或者其他人力、物力投入的证据。本院认为，原告在合同履行过程中提供的经纪服务不足以论证其提供了大量人力、物力、财力等“巨额商业成本”，亦不足以支撑其“间接地为被告投入数千万元”从而应获得近两千万元违约损失的主张。本院认为，原告在合同履行过程中确有为被告提供营销推广的行为，被告的粉丝数量在短时间内亦有所增长，存在被告在一定时间内将“涨粉”转化为收益的较大可行性，被告单方违约行为给原告的预期利益造成了损失，应当承担违约责任。双方在《艺人经纪合同》中约定的第一种计算方式即违约金为500,000.00元，不足以抵御网络主播方擅自解除经纪合同的违约经济成本，亦不利于网络主播行业良性健康发展，该金额约定过低；而第二种违约金计算方式，基于前述论证，原告主张的违约金过高。根据合同法相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，法院可以应当事人的请求，予以适当调整。故此，本院根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑网络主播行业特点、合同履行时间长短、被告收益情况、被告过错程度、原告实际损失及预期利益损失等因素，兼顾违约金补偿性及惩罚性功能，认为违约金应为，以被告在合同履行期间内从快手平台获得的每月平均收益的25%为基数，按照合同约定被告应履行而未履行的剩余合同期限56个月计算，可以弥补被告擅自解除合同给原告造成的违约损失，并达到惩戒网络主播擅自违约、维护网络主播行业健康发展的法律效果。故此，违约金为5,535,827.50元（316,333.00元÷4个月÷20%×25%×56个月）。因双方在《艺人经纪合同》中约定，违约方承担违约责任的同时应承担守约方支付的律师费、保证费等，故本院依据原告诉求与本院支持的违约金比例，支持原告律师费84,239.10元、公证费6,065.22元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告王思佳于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳仙洋文化传播有限公司违约金5,535,827.50元；二、被告王思佳于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳仙洋文化传播有限公司公证费6,065.22元；三、被告王思佳于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳仙洋文化传播有限公司律师费84,239.10元；四、驳回原告沈阳仙洋文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费129,888.00元，由被告王思佳承担51,182.92元，原告沈阳仙洋文化传播有限公司承担78,705.08元。保全费5,000.00元，由被告王思佳承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沈阳仙洋文化传播有限公司提供：辽宁卫视、中国网等众多媒体发布新闻,证明一直以来，沈阳仙洋文化传播有限公司的法定代表人高洋做了很多慈善公益活动，为仙洋文化带来了众多积极、深远的影响，包括但不限于：（一）仙洋文化的法定代表人高洋（网红仙洋）向辽宁省慈善总会捐款500万元用于仙洋慈善专项救助资金，设立辽宁贫困低保户骨关节康复项目在积水潭医院治疗。（二）高洋为重病女孩捐款治病。（三）高洋为病人捐款进行化疗。截至目前，仙洋文化的法定代表人高洋，多次为重病患者捐款传播正能量，受到辽宁卫视、中国网等众多媒体发布新闻，传播社会正能量。被上诉人质证意见：证据三性不认可,证明目的不认可,根据一审中查明的事实,上诉人法定代表人高洋,因在直播活动中种种负面形象,散播不良信息,已被网信办纳入禁播名单.即使其所提交的证据是真实的,因为其具体在直播中的种种负面形象,也不能给被上诉人带来正面影响。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，一审认定王思佳与沈阳仙洋文化传播有限公司签订的《艺人经纪合同》合法有效是正确的。上诉人与被上诉人约定合作期限为5年，被上诉人在合同签订不足4个月时即不再继续履行合同义务，违反诚实信用原则及合同相关约定，被上诉人提出的抗辩主张不足以成为阻却其继续履行合同义务的充分理由，被上诉人应当承担违约责任。关于双方合同约定的违约金的计算标准应否采用、如何采用的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，就如何认定当事人约定的违约金是否过份高于沈阳仙洋文化传播有限公司损失的问题，应以沈阳仙洋文化传播有限公司实际损失为基础，根据前述法律规定的各项情况予以衡量是否应采用合同约定的违约金计算方式。首先，本案系网络直播行业产生的纠纷，其特点一是特定商业模式，该行业基础服务多为免费,观众可自由进入平台观看直播,而平台在获取用户后,即可通过广告、出售虚拟道具、打赏分成、会员增值服务、人气主播线下活动等方式盈利。二是直播内容强烈的个人特色。与传统节目相区别,网络直播行业观众欣赏视角集中于主播,如秀场类主要展示主播个人才艺,内容多为主播唱歌、跳舞、说唱以及与观众互动;游戏类则主要展示主播的操作技巧和特定风格解说,直播内容均有主播极强的个人特色。沈阳仙洋文化传播有限公司的商业模式中，主要系以其创始人高洋吸引观众，再通过高洋的人气将公司艺人推广给观众，以达到扩大各公司艺人影响，并以此获利，故高洋的个人特色、行为将与沈阳仙洋文化传播有限公司的商业模式及各主播艺人的形象产生重要关联。其次，《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。高洋、仙家军成员作为网络主播，在提供网络服务时，应当遵守法律法规，坚持正确导向，大力弘扬社会主义核心价值观，培育积极健康、向上向善的网络文化，维护良好网络生态，维护国家利益和公共利益，为广大网民营造风清气正的网络空间。但纵观高洋、仙家军等网络主播的直播内容、高洋被网信办纳入跨平台禁播黑名单等事实及高洋、仙家军成员粉丝团的互动语言、模式，足以说明高洋、仙家军成员提供的网络服务致使网络空间充斥着大量低俗、暴力、色情内容。该内容与我国倡导的社会主义核心价值观相悖，故对上诉人沈阳仙洋文化传播有限公司提出如本案调低违约金则可能对直播行业的健康发展及整个互联网演艺行业带来巨大的负面影响等上诉理由，结合前述已查明的案件事实，本院无法采信。高洋、仙家军成员提供的网络服务所产生的不良社会效果，对王思佳选择解除与沈阳仙洋文化传播有限公司合作，存在人合性质的潜在影响，沈阳仙洋文化传播有限公司对此存在过错，该因素应作为考量违约金给付标准的原因之一。再次，就沈阳仙洋文化传播有限公司预期利益可言，违约金的约定应体现补偿性为主、惩罚性为辅的价值功能，指明当事人违约行为的不利后果，起到警示和督促当事人信守承诺、保证合同继续履行的作用。根据上诉人所述，其未投入资金，提供的具体经纪服务为：在上诉人工作团队直播过程中邀请被告加入（或被上诉人直播过程中原告工作团队参与）、被上诉人使用了上诉人“仙家军”品牌及高洋形象、上诉人力捧其为“仙家军大师姐”、被上诉人使用了上诉人的直播间等。上述行为确实为被上诉人导入一定的粉丝流量，但上诉人没有履行合同约定的其他形象推广、广告代言、线下演艺、明星周边等经纪工作，上诉人亦未提交其对被上诉人进行了具体的培训、包装、管理或者其他人力、物力投入的证据。即上诉人在合同履行过程中提供的经纪服务不足以论证其提供了大量人力、物力、财力等“巨额商业成本”，亦不足以支撑其“间接地为被告投入数千万元”从而应获得近两千万元违约损失的主张。故上诉人在合同履行过程中确有为被上诉人提供营销推广的行为，被上诉人的粉丝数量在短时间内亦有所增长，存在被上诉人在一定时间内将“涨粉”转化为收益的较大可行性，被上诉人单方违约行为给原告的预期利益造成了损失，应当承担违约责任。根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑网络主播行业特点、合同履行时间长短、被上诉人收益情况、被上诉人过错程度、上诉人实际损失及预期利益损失等因素，兼顾违约金补偿性及惩罚性功能，认为违约金应为，以被上诉人在合同履行期间内从快手平台获得的每月平均收益的25%为基数，按照合同约定被上诉人应履行而未履行的剩余合同期限56个月计算，可以弥补被告擅自解除合同给上诉人造成的违约损失，并达到惩戒网络主播擅自违约、维护网络主播行业健康发展的法律效果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据前述法律规定及论述，一审认定违约金为5,535,827.50元（316,333.00元÷4个月÷20%×25%×56个月）并无不妥。原审法院对王思佳应付沈阳仙洋文化传播有限公司律师费、公证费的认定并无不当，本院对此予以维持。网络空间不是法外之地，网络作为一个开放的虚拟空间，网络空间治理是社会治理的重要组成部分，应当进行必要的规制。沈阳仙洋文化传播有限公司艺人及王思佳应主动承担法律责任、社会责任和道德责任，引领社会主义核心价值观。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129888元，由上诉人沈阳仙洋文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 刘春杰审判员 贺新发二〇二一年四月七日法官助理李国楠书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定：当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；