浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终6637号 上诉人（原审原告）：杭州三力中港印刷有限公司。住所地：杭州市萧山区杭州江东工业园区江东三路7459号。统一社会信用代码：91330100563034896E。 法定代表人：朱跃潮，董事长。 委托诉讼代理人：王旭东、祝梦瑶，浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：章小龙，男，1964年12月12日出生，汉族，户籍所在地安徽省马鞍山市花山区，现住上海市奉贤区。 上诉人杭州三力中港印刷有限公司（以下简称三力公司）、章小龙因劳动争议一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：章小龙于2018年4月26日入职三力公司，从事机器维修工作，双方未签订书面劳动合同，三力公司也未为章小龙缴纳社会保险。三力公司曾在2018年9月29日、2019年2月3日各支付了章小龙工资50000元，共计10万元。2019年6月之后，章小龙多次向三力公司讨要工资，三力公司未明确答复。2019年9月25日，章小龙离职，并向杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：一、三力公司向章小龙支付2018年4月26日至2019年9月25日的工资325000元；二、三力公司向章小龙支付未签订书面劳动合同双倍工资差额275000元；三、三力公司向章小龙支付拖欠工资的赔偿金81250元（325000元*25%）；四、三力公司为章小龙补缴2018年4月26至2019年9月25日的社会保险。2020年2月5日，该委作出仲裁裁决书，裁决如下：一、三力公司于裁决书生效之日起七日内向章小龙支付工资85157.26元；二、三力公司于裁决书生效之日起七日内向章小龙支付未签书面劳动合同二倍工资差额120377.4元；三、三力公司于裁决书生效之日起十五日内依法为章小龙补缴2018年4月26日至2019年9月25日的社会保险（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确定，其中个人应缴纳部分由章小龙承担）；四、驳回章小龙的其他仲裁请求。三力公司、章小龙均不服仲裁裁决，起诉至原审法院。三力公司请求判决：一、三力公司无需支付章小龙工资85157.26元；二、三力公司无需支付章小龙未签书面劳动合同二倍工资差额120377.4元；三、三力公司无需为章小龙补缴2018年4月26日至2019年9月25日的社会保险。章小龙请求判决：1、三力公司按月薪25000元/月支付2018年4月26日至2019年9月25日共17个月期间拖欠的工资325000元；2、三力公司赔偿2018年4月26日至2019年9月25日未签订劳动合同的双倍工资：25000元×11个月=275000元；3、三力公司支付因长期拖欠工资导致章小龙被迫离职的1.5个月工资补偿金：25000元×1.5个月=37500元；4、三力公司支付拖欠工资赔偿金：325000元×25%=81250元；5、三力公司补缴2018年4月26日至2019年9月25日共17个月的养老、医疗、失业保险；6、三力公司支付章小龙为公司垫付的外协人员来厂修机的住宿费、市内交通费共计527元。 原审法院认为：本案争议焦点如下：一、三力公司、章小龙之间的劳动关系是否成立。根据章小龙提供的银行流水单、对外签订合同、仓库领料凭证、工人签字的维修单、工作照片、微信聊天记录、录音资料等，可以认定三力公司、章小龙虽未签订书面劳动合同，但存在劳动合同关系。三力公司称双方系设备搬运维修服务关系，依据不足，不予采信。二、章小龙工资的确定。鉴于章小龙未能举证证明双方关于工资的明确约定，结合三力公司在2018年9月29日、2019年2月3日各支付了章小龙工资50000元，三力公司认为2019年1月之前双方的费用已结清，酌情认定章小龙的月平均工资为10900元。三力公司拖欠章小龙工资为84366元（2019年2月1日至2019年9月24日）。三、双倍工资的差额。三力公司、章小龙未签订书面劳动合同，建立劳动合同关系已超过一年，故三力公司应向章小龙支付二倍工资的差额119900元（10900元/月×11个月）。四、拖欠工资的赔偿金。章小龙该项请求，缺乏依据，不予支持。五、缴纳社会保险的问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。三力公司未为章小龙缴纳社会保险，依法应予以补缴。章小龙要求支付被迫离职工资补偿金和垫付费用，未经仲裁裁决，不予处理。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第六十二条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年6月11日判决：一、三力公司于判决生效之日起十日内向章小龙支付工资84366元；二、三力公司于判决生效之日起十日内向章小龙支付未签书面劳动合同二倍工资差额119900元；三、三力公司于判决生效之日起三十日内依法为章小龙补缴2018年4月26日至2019年9月25日的养老保险、医疗保险（具体补缴时段、金额由社保机构依政策确定，其中个人应缴纳部分由章小龙承担）；四、驳回三力公司的其余诉讼请求；五、驳回章小龙的请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由三力公司负担，予以免交。 宣判后，三力公司、章小龙均不服，向本院提起上诉。 三力公司上诉称：一、三力公司无需支付章小龙2019年2月1日至2019年9月24日工资84366元。1、2019年2月后，三力公司与案外人订立机器维修合同，章小龙不再为三力公司固定提供维修设备服务。三力公司自始至终将机器维护业务采取外部承包的方式，没有专门设立维修工岗位。2018年7月至2019年1月，由章小龙承揽三力公司的机器设备维修业务；自2019年2月起，三力公司与案外人王新签订了《承包服务维修协议书》，约定费用为10000元/月，即自2019年2月12日后设备维修业务承包给了案外人王新，不再由章小龙固定维修设备。2、2019年2月-5月，章小龙仅偶尔帮三力公司维修几次机器，并未提供任何日常工作。3、2019年6月份以后章小龙没有为三力公司提供任何机器维修工作。综上，2019年2月-5月，三力公司将机器维修服务承包给案外人，与章小龙终止维修服务合同关系，三力公司仅偶尔叫章小龙来帮忙几次，章小龙可凭维修记录单进行结算；2019年6月以后章小龙未向三力公司提供任何维修服务，双方不存在任何法律关系。二、三力公司与章小龙不符合劳动关系特征，双方自始至终不存在劳动关系。三力公司已支付章小龙提供维修服务的相应报酬，无需支付其所谓的工资，也无需与其签订劳动合同、缴纳社保。章小龙在为三力公司维修机器设备期间，不受三力公司管理、无需考勤打卡、未办理入职手续、无固定工资、无固定办公场所，三力公司与章小龙之间属于设备维修服务关系，不具有劳动法意义上的管理与被管理关系。三、退一步而言，即使认定双方存在劳动关系，未签订书面劳动合同仅是三力公司对是否存在劳动关系的认知差异，三力公司并没有主观故意，且章小龙自身存在放任权益受损的过错。在新冠疫情对用人单位造成重大冲击的环境下，不宜对用人单位过分加重义务，更不应变向鼓励劳动者因过错而获利，应注重协调劳动者与用人单位利益的平衡。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法改判：1、三力公司无需向章小龙支付工资84366元；2、三力公司无需向章小龙支付未签书面劳动合同二倍工资差额119900元；3、三力公司无需为章小龙补缴2018年4月26日至2019年9月25日的养老保险、医疗保险；4、一审、二审全部诉讼费用由章小龙承担。 针对三力公司的上诉，章小龙在二审中辩称：一、三力公司辩称无需支付章小龙2019年2月1日至2019年9月24日工资84366元的上诉理由不成立。理由如下：1.三力公司称“三力公司自始自终将机器维护业务采取外部承包的方式，没有专门设立维修工岗位。”“2019年2月起与案外人王新签订了《承包服务维修协议书》，约定费用为10000元/月，即自2019年2月12日后设备维修业务承包给了案外人王新，不再由章小龙固定提供维修设备”与事实不符。在章小龙入职之前的维修工是何忠敏工程师（案外人）。三力公司一直是以自主维修为主，视需要请外协维修作为补充。三力公司与王新2019年1月6日签订的《承包服务维修协议书》，其项目内容只是5台印刷机电器维修协议，是对自主维修的补充。章小龙自2018年4月26日入职至2019年9月25日一直是三力公司的机修工，承担三力中港和浙江三力两家工厂的全部33台大中型生产设备的机械和电器维修保养工作。2.三力公司称“2019年2月-5月，章小龙仅偶尔帮三力公司维修几次机器，并未提供任何日常工作。”“2019年6月份以后章小龙没有为三力公司提供任何机器维修工作”与事实不符。章小龙从2018年4月26日—2019年9月25日一直在机修工岗位工作，三力公司从未要求章小龙离职或转岗，对章小龙的机修工作内容也从未进行调整。三力公司2019年3月8日假称让章小龙承包5台印刷机电器维修业务，不再用公司微信群而只用口头或电话安排工作。章小龙要求三力公司签订维修服务协议并付清拖欠工资并办理离职手续才能执行维修服务协议，未获三力公司明确表态，章小龙继续在机修工岗位工作。三力公司并于4月底开始关闭了章小龙几个工作微信群中的帐号，即使如此，章小龙仍提供了2019年2月-9月由工人签字的维修记录，日常巡检机器设备的工作照片，以及现场维修的照片视频。三力公司声称章小龙的工作是“偶尔帮三力公司维修几次”，在三力公司长期拖欠章小龙工资未支付的情况下，章小龙既未与三力公司约定工价，又没有维修工程报告，章小龙也从未提出要求支付维修费用且维修时间长达8个月的情形显然违背常理。三力公司未提供任何能够支持是“帮忙维修”主张的证据。二、杭州萧山区人民法院认定双方存在劳动合同关系认定事实正确。章小龙2018年4月26日入职，三力公司要求章小龙先上岗，并表示等三力中港人事经理到岗后会签订劳动合同。章小龙多次要求签订劳动合同，要求按月及时发工资，三力公司一直口头答应，却不落实。机修工岗位实行不打卡考勤，以完成任务目标结合劳动过程和劳动态度实行综合管理的制度在章小龙的前任时期就已实施。章小龙按照要求执行并无自主权。机修工岗位需要在两个交通距离近80公里，且24小时连续生产的工厂之间往返执行生产设备的维修保养工作，具有高机动，高时效性的特点。不实行打卡考勤，是遵从公司要求执行，也是行业中类似岗位的常见做法。不打卡不等于不实行劳动管理，三力公司以不打卡为由否认劳动关系，于法无据。三力公司称章小龙“不受三力公司管理，可自由支配工作时间”与事实不符。章小龙与三力公司具备劳动关系的所有要素，符合劳动关系的全部特征。章小龙受三力公司的劳动管理。公司的各项规章制度适用于章小龙，章小龙以三力公司内部成员的身份进行劳动，履行机修岗位职责，获得工资报酬，享受福利待遇。两位同事提供了书面证言，证明章小龙是三力公司的机修工，从事生产设备的维修保养工作。三、三力公司辩称“三力公司不存在不签劳动合同的主观故意，未签订劳动合同仅是对劳动关系的认知错误”，毫无事实依据地污蔑章小龙“躺在权力上睡觉”“故意规避与用人单位签订劳动合同”，并以“双倍工资单方加重了用人单位的责任”，以及“受新冠肺炎疫情影响”为由认为无需支付章小龙未签劳动合同的二倍工资，无需补交社会保险。与事实不符，与法无据。依据《劳动合同法》第八十二条，《劳动合同法实施细则》第七条之规定，应当支付章小龙未签劳动合同的二倍工资。章小龙被拖欠13个月工资，被迫下岗，同样受新冠疫情影响又没有得到任何救助。综上，三力公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回三力公司的全部上诉请求，并支持章小龙的上诉请求。 章小龙上诉称：原判认定章小龙月工资为10900元错误。章小龙提供了确凿的证据证明章小龙与三力公司约定工资为25000元/月，且三力公司未结清章小龙2019年1月之前工资。因此，章小龙的月工资应按照入职时双方约定的25000元计算。三力公司应按月薪25000元/月支付章小龙2018.4.26-2019.9.25共17个月期间拖欠工资：25000元/月*17-100000（已支付工资）=325000元。三力公司应支付2018.4.26-2019.9.25未签劳动合同赔偿双倍工资部分：25000元*11个月=275000元。三力公司支付因长期拖欠工资导致章小龙被迫离职的1.5个月工资补偿金：25000元*1.5个月=37500元。该诉讼请求与章小龙申诉事项及仲裁裁决所认定的劳动争议之间具有必然的内在联系，即被迫离职补偿金是劳动争议仲裁裁决作出后原申请事项的延续，与讼争的劳动争议具有不可分性。应该合并审理不需要再经过仲裁裁决。三力公司支付章小龙为公司垫付的外协人员来厂修机的住宿费、市内交通费共计527元。该项费用是章小龙依照分管领导的指示为外协人员来厂修机垫付的住宿费、市内交通费，是章小龙正常的履职行为，并得到三力公司承诺会支付费用。综上，请求二审法院判令：1、三力公司按入职时双方商定的月薪25000元/月支付2018.4.26-2019.9.25共17个月期间拖欠工资325000元；2、三力公司支付2018.4.26-2019.9.25未签劳动合同赔偿双倍工资部分275000元；3、三力公司支付因长期拖欠工资导致章小龙被迫离职的1.5个月工资补偿金37500元；4、三力公司支付章小龙为公司垫付的外协人员来厂修机的住宿费527元。 针对章小龙的上诉，三力公司在二审中辩称：1、章小龙要求薪资按25000元每月没有依据。章小龙称何姓维修工月薪25000元明显是不符合行业标准或者说三力公司通常的标准。本案双方之间也没有书面的约定。2、章小龙要求按25000元每月的标准支付双倍工资，也是没有依据的。2018年7月14号三力公司支付章小龙维修费用25000元，该时间节点之前应当是设备维修服务关系。3、2019年2月也是一个重要的时间节点，因为在2019年1月份三力公司和案外人王新签订维修服务关系，所以章小龙不再固定提供维修服务，三力公司在维修的时候每次都会叫工人在维修单上签字，也提供了相关证据，所以2019年2月份开始，双方之间的关系和之前有明显的区别，一审法院对此没有查明。即使前面这段时间，双方之间被认定为劳动关系，后面这段时间明显不应该被认定为是劳动关系。劳务费的标准也应当和前面有区别。因为这是按次数来计，章小龙并没有证据证明其提供持续的、日常的劳动服务。2019年6月份开始又是一个明显的时间节点，6月份开始连维修单都没有。显然，这之后就没有维修，章小龙唯一有的只有两次照片。三力公司对照片的真实性是有异议的。如有维修，肯定会叫工人签字。章小龙也承认在4月份之后退出工作微信群。所以，该时间段之后原审法院还是按照劳动关系支付工资显然是不公。4、章小龙要求离职经济补偿金没有依据。三力公司没有收到章小龙提出的辞职文件，章小龙的主张没有相关法律依据。 上诉人三力公司、章小龙在二审中均未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，2019年3月8日章小龙与三力公司法定代表人朱跃潮的谈话中，朱跃潮对章小龙提出的其是2018年4月26日入职三力公司，双方未签订（劳动）合同及三力公司拖欠章小龙工资的事实未提出异议。2019年8月14日、2019年9月11日章小龙与三力公司法定代表人朱跃潮的谈话中，朱跃潮对章小龙提出的双方约定章小龙月工资25000元及三力公司拖欠章小龙工资的事实未提出异议。 本院认为，根据银行历史明细清单、章小龙与三力公司法定代表人朱跃潮的谈话录音、微信截图等证据可以证实，章小龙自2018年4月26日入职三力公司，双方未签订书面劳动合同，约定的章小龙月薪为25000元及三力公司存在拖欠章小龙工资的事实。对于章小龙的离职时间，章小龙主张工作至2019年9月25日，三力公司则认为至少至2019年6月章小龙就没有再为三力公司维修机器了。本院认为，章小龙提供的谈话录音、照片等证据可以证实2019年6月之后章小龙尚在为三力公司工作，既然双方之间存在劳动关系，三力公司作为用人单位，应当对其作出的解除劳动合同事实承担举证责任，三力公司未能提供充分有效的证据证明双方已于2019年6月解除劳动关系，三力公司对此应承担举证不能的不利后果。本院认定双方2018年4月26日至2019年9月25日期间存在劳动关系。关于工资，按月薪25000元计算，三力公司应支付章小龙2018年4月26日至2019年9月25日工资425000元，扣除已付100000元，三力公司还应支付325000元工资。关于未签书面劳动合同二倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，三力公司应支付章小龙未签订书面劳动合同二倍工资差额部分275000元（25000元/月×11个月）。关于社会保险费，劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，故三力公司应为章小龙补缴2018年4月26日至2019年9月25日期间的社会保险。关于章小龙诉请主张的拖欠工资的赔偿金81250元缺乏法律依据，不予支持。章小龙诉请的因长期拖欠工资导致章小龙被迫离职的工资补偿金37500元及要求三力公司支付章小龙垫付的外协人员来厂修机的住宿费、市内交通费共计527元，因属于独立的请求，未经劳动仲裁前置程序，故本院不作审查处理。三力公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳；章小龙部分上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实有误，适用法律和实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初5505号民事判决第三项及诉讼费负担部分； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初5505号民事判决第一、二、四、五项； 三、杭州三力中港印刷有限公司于本判决生效之日起十日内支付章小龙工资325000元； 四、杭州三力中港印刷有限公司于本判决生效之日起十日内支付章小龙未签订书面劳动合同二倍工资差额275000元； 五、驳回杭州三力中港印刷有限公司的诉讼请求； 六、驳回章小龙的其他请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由杭州三力中港印刷有限公司、章小龙各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年四月二日 书记员 袁其伟