河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终297号上诉人（原审原告、反诉被告）：鹤壁市天润置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区朝歌路南、滨河大道东联合大厦十一层05号。法定代表人：李博伟，该公司经理。委托诉讼代理人：张红卫，河南奥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，河南奥博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地安阳市北关区人民大道东路北18号。法定代表人：高玉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海方，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨丽华，河南嘉泰律师事务所律师。上诉人鹤壁市天润置业有限公司（以下简称天润公司）因与上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天润公司的委托诉讼代理人张红卫、刘伟，上诉人城建公司的委托诉讼代理人杨丽华、李海方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天润公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判支持天润公司的一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由城建公司承担。事实和理由：1.会展中心项目图纸的制作时间为2010年8月27日，约定的开工时间为2010年9月17日，完全不影响城建公司按时开工；虽然会展中心项目的施工许可证是在2014年2月26日办理，但此时会展中心项目基本上已经全部完工，未办理施工许可证不影响施工进度；河南省高级人民法院再审民事判决并未认定天润公司构成违约，一审法院认定事实错误。2.城建公司未按照合同约定的施工内容进行施工，仅对土建部分进行了施工，且在未经天润公司同意的情况下，擅自撤离了施工现场；天润公司严格按照合同约定支付了足额的工程款，城建公司却未按照合同约定的期限完成项目工程，延期交工11个月；城建公司严重违反合同约定，应当赔偿天润公司违约金300万元，并赔偿损失150万元。3.城建公司应当向天润公司提供全套施工图纸86张，而仅提供了20多张，提供的施工日志为后来伪造的，提供的设计变更签证、实验报告等资料全部是复印件，城建公司应当向天润公司提供涉案工程的全部竣工资料。4.天润公司已经向一审法院提供了开具建筑业发票具体项目和数额，城建公司应再为天润公司出具金额为24826033.66元的建筑业发票。城建公司辩称，一、一审法院认定城建公司不存在违约行为，不应该承担违约金300万元及损失150万元，认定事实清楚，证据确凿，天润公司的上诉理由无相关事实和法律依据。1.天润公司未按照合同约定提供施工图纸，严重影响了城建公司的施工进度。城建公司于2010年6月底进场施工，天润公司提供的图纸制作时间是2010年8月17日，提供给城建公司已经在2010年8月下旬。双方签订的《工程合作协议》第四条明确规定“城建公司6月20日以前进场施工，9月20日出正负零”。天润公司迟迟没有提供图纸，严重影响了城建公司的施工进度，在天润公司迟延2个月提供图纸的情况下，城建公司于2010年10月初完成了正负零工程，完全符合合同约定的3个月出正负零，不存在任何逾期交工的违约情形。2.天润公司存在严重逾期支付工程款的情形。城建公司于2010年10月初完成了正负零以下工程，工程造价是11959100元，按照《工程合作协议》约定，天润公司在2010年10月10日前应该按照完成工程量的80%向城建公司支付工程款9567200元（1195.91万元×80%），但天润公司在2010年10月20日前实际支付工程款仅300万元，一审法院认定天润公司存在严重逾期付款的违约行为，事实清楚，证据确凿。3.天润公司将属于城建公司的工程私自发包给第三方，存在严重违约行为。天润公司私自将属于城建公司承包的会展中心草坪坡工程发包给了第三方贾雪杰，其他工程也存在私自转包。城建公司并未擅自退场，而是双方因涉案工程的主体工程款存在争议，天润公司强制城建公司退场。4.天润公司诉请的经济损失无事实和法律依据，根据《民法典》第五百八十五条之规定，天润公司对同一违约事实不能同时主张违约金和损失赔偿。二、城建公司一审向天润公司提供的涉案主体土建验收资料全部是原件，且已经由一审法院移交给天润公司。三、城建公司已经向天润公司出具了28345431.16元的发票，天润公司仅仅支付了城建公司工程款25685234.27元，城建公司出具的发票已经超出天润公司支付的工程款金额300多万元，一审法院认定天润公司未证明已开具发票和未开具发票的具体项目和数额，驳回其诉请，事实清楚，应驳回天润公司的此项上诉请求。城建公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判天润公司支付工程款92万元及利息，赔偿损失489951.31元，支付违约金300万元；2.一审、二审诉讼费由天润公司承担。事实与理由：1.城建公司请求的工程款92万元及利息，已向一审法院提供了新证据，证明该款项不是天润公司支付给城建公司的工程款，且该款项在河南省高级人民法院（2019）豫民再502号民事判决中没有处理。2.城建公司请求的损失489951.31元，（2019）豫民再502号民事判决中没有涉及，对天润公司因虚假陈述导致第三方向城建公司起诉产生的损失应予赔偿。3.城建公司请求的违约金300万元，（2019）豫民再502号民事判决中没有认定，城建公司向一审法院提供了新证据，应予改判。天润公司辩称，城建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求已在（2019）豫民再502号民事判决中处理并认定。一审法院受理城建公司的反诉部分，违背了一事不再理的原则，为此一审法院对其主张认为在（2019）豫民再502号判决中已经处理，并对此请求予以驳回，认定事实清楚，适用法律正确。应当驳回城建公司的上诉，维持原判。天润公司向一审法院起诉请求：1.城建公司向天润公司支付违约金300万元；2.城建公司赔偿天润公司的经济损失150万元；3.城建公司向天润公司提供工程主体验收及竣工所需相关资料；4.城建公司向天润公司出具涉案工程已决价款的建筑业发票；5.本案的诉讼费用由城建公司承担。城建公司反诉请求：1.天润公司向城建公司支付工程款92万元及利息（利息自2014年6月16日按照同期银行贷款利率计算至实际付款之日）；2.天润公司向城建公司赔偿损失489951.31元；3.天润公司向城建公司支付违约金300万元；4.本案的诉讼费全部由天润公司承担。一审法院认定事实：2014年4月21日，天润公司向鹤壁市中级人民法院提起诉讼，城建公司于2014年6月16日提出反诉，天润公司起诉请求：1.判令城建公司返还超付工程款5717286.86元及利息（自起诉之日起参照中国人民银行同期贷款利率计算至案件执行完毕之日止）；2.判令城建公司向天润公司提供工程主体验收及竣工所需相关资料，并赔偿由此给天润公司造成的损失（以鉴定为准）；3.案件诉讼费由城建公司负担。后天润公司于2015年5月19日申请撤回起诉，鹤壁市中级人民法院于2015年5月30日作出裁定，准许天润公司撤回起诉。城建公司提出反诉请求：1.判令天润公司向城建公司支付工程款、违约金、经济损失共计8000000元；2.案件诉讼费由天润公司负担。后于2016年9月5日变更第一项诉讼请求为：判令天润公司支付工程款16445783元、违约金3000000元、总承包服务费1800000元、鉴定费252000元、赔偿经济损失1600000元（经济损失自2014年6月16日暂计算至2016年8月4日，此后按同期银行贷款利率计算至实际支付工程款之日）共计23097783元。天润公司撤回起诉后，城建公司成为案件原告。2016年12月30日，鹤壁市中级人民法院作出（2014）鹤民初字第45号民事判决，认定事实为：2010年6月10日，天润公司与城建公司签订了一份《工程合伙协议》，约定天润公司将鹤壁市会展中心施工图所包含的建筑安装及外部整体装饰装修工程总包给城建公司。2010年9月10日，城建公司与天润公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定天润公司将鹤壁市会展中心施工图内所包含的建筑安装工程及装饰装修工程总包给城建公司。该合同第一部分第三条约定：开工日期为2010年9月17日，竣工日期为2012年3月14日，工期540天。该合同第五条约定：合同价款60000000元。该合同第二部分第六条第23、2、（2）约定：该合同采用可调价格合同，土建、安装工程执行河南省2008年综合费用定额当地政府的取费标准及鹤壁市当季信息价为基础进行计取，以承包方投标书中所承诺投标报价，结算方式据实结算。协议签订后，城建公司依照约定履行了施工涉案鹤壁市会展中心的土建工程，后城建公司与天润公司就工程款支付问题发生争议，城建公司未对天润公司关于涉案鹤壁市会展中心工程的安装及装饰装修工程进行施工，双方就工程款问题提起诉讼。在案件审理过程中，城建公司于2014年6月18日申请对其总承包的鹤壁市会展中心土建、安装、装饰装修等总承包范围内的工程总造价和城建公司已实际完成工程量及造价进行司法鉴定。鹤壁市中级人民法院依法委托河南国信司法鉴定中心进行鉴定，河南国信司法鉴定中心于2016年4月15日作出新国信司鉴中心（2015）建造鉴字第1号司法鉴定意见。结合鉴定意见内容与案件的实际情况，涉案城建公司所施工的鹤壁市会展中心土建工程价款为37572371.74元，天润公司已支付城建公司工程款25006993.26元。鹤壁市中级人民法院认为：一、关于案件中城建公司诉请的工程价款应如何认定问题。案件中，城建公司与天润公司双方达成的建设工程施工协议，系双方当事人真实意思的表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均具有约束力。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，债务应当偿还。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬，第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案件中城建公司依照约定施工了土建工程，天润公司理应承担支付相应工程价款的责任。因涉案城建公司所施工的鹤壁市会展中心土建工程价款为37572371.74元，天润公司已支付城建公司工程款25006993.26元，故天润公司理应支付城建公司下余的工程款为12565378.48元。天润公司称其已超付城建公司工程款的理由缺乏事实根据，不予支持。二、关于城建公司诉请的违约金应如何认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合案件的实际情况来看，城建公司诉称天润公司未按时间节点即2010年9月20日正负零完工后足额支付13000000元工程款，天润公司已构成违约，但城建公司并未向法院提供充分有效的证据予以证明其主张。故城建公司诉请天润公司应赔偿其违约金3000000元的理由不能成立，不予支持……判决：一、天润公司于判决生效之日起十日内支付城建公司工程款12565378.48元及利息（利息以12565378.48元为基数，自2014年6月16日起参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回城建公司的其他诉讼请求。鹤壁市中级人民法院判决后，天润公司及城建公司均不服判决，并上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2018年8月28日作出（2017）豫民终313号民事判决，对鹤壁市中级人民法院认定的除已付工程款以外的事实予以确认。河南省高级人民法院审理中，李云升到庭称，其和城建公司是挂靠关系，会展中心项目由其实际组织施工，在承建会展中心项目的后期还承建了河南宝基置业有限公司开发的天润嘉城地下车库，该公司与天润公司是关联公司，属于同一个集团公司。地下车库项目没有干完，主体完成后被迫退场，至今没有结算。会展中心项目李云升于2010年5、6月进场施工，2011年10、11月退场，施工过程中，天润公司未按约定及时支付工程款。按照约定，2010年10月1日正负零完工，实际完工晚了3、4天，天润公司此时应付工程款的80％，但天润公司实际支付的不到一半，其中还有一些是按借款形式付的，天润公司还要扣除利息。由于天润公司不及时支付工程款，造成李云升无法向贾雪杰劳务队付款，造成贾雪杰劳务队上访。关于2011年9月2日会议纪要中记载天润公司已经足额支付工程款不是事实，该会议纪要由天润公司起草，李云升和贾雪杰是为了索要2000000元工程款才签字，是否足额支付工程款不应依据会议纪要怎么写，而应依据天润公司的付款凭据。关于天润公司的上诉请求：1.关于贾雪杰劳务费差价6471728.45元，由于贾雪杰上访，天润公司要对贾雪杰的劳务费进行算账，就委托定额站进行结算，李云升没有参与结算，定额站的宋福生站长也没有到现场测量，算出结果为13745586元，天润公司和贾雪杰对这个结果都认可，叫李云升去签字。由于贾雪杰的费用最终都是由甲方即天润公司负担，所以只要天润公司认可，李云升没有异议，于是就签了字。在施工过程中，有些劳务费是天润公司直接支付给贾雪杰的，所以天润公司应当按照13745586元支付劳务费。2.关于围墙款，建筑行业的惯例是甲方即天润公司提供三通一平，围墙本来就是天润公司的义务，不应由施工方承担。3.关于钢材款，是李云升自己支付的，柳萍的钢材款已支付完毕，刘尧林的钢材款还欠几十万元，刘尧林因此起诉了城建公司和李云升。4.关于电费，均是李云升自己支付的，李云升持有交费凭据，天润公司持有的发票是李云升给天润公司的。5.关于临时设施拆除费，施工现场的临时道路、用水本应天润公司负责提供，但天润公司未提供，李云升出钱打的井、铺的临时道路。李云升退场后，李云升的临时房屋、几百张工人床等临时设施天润公司继续使用，却没有给李云升任何费用，反而索要临时设施拆除费，没有道理。6.关于2010年7月21日李云升借款1000000元，当时是李云升的一个朋友向李云升借钱，李云升就向天润公司借款1000000元，2011年该朋友还钱后，李云升将该1000000元用于天润嘉城地下车库。7.关于2011年1月31日的200万元，其中2011年1月30日鹤壁市合友房地产开发有限公司给李云升转账300000元，李云升用于天润嘉城地下车库，本来应该给800000元，另500000元充当地下车库的保证金，地下车库的保证金共2000000元。2011年1月27日河南宝基置业有限公司给李云升转账800000元，也是用于地下车库．2011年2月23日给李云升存款300000元，用于地下车库的临时设施建设。8.关于代扣税的问题，城建公司已经交了一部分税款，由于天润公司没有结算，工程款总价没有确定，无法交税。河南省高级人民法院在审理期间就相关问题咨询了案件的鉴定单位河南国信司法鉴定中心，鉴定单位称：1.鉴定结论中安全文明施工措施费一项含有围墙的费用。2.天润公司主张的黄志亚检测费3万元，天润公司提交的工程款支付单显示，“试验费：主体回弹；环境检测；砼试块；砂浆试块；砌块；砖套材复试，共计约三万元”。该费用本应计入工程造价中，由业主方支付给承包方，但由于会展中心城建公司未施工完毕，案件鉴定的是城建公司的已完工程量，因此未计取该费用。3.关于天润公司主张的检测费13100元。天润公司提交的发票显示“室内五项检测费”，该检测是对室内环境是否对人体有害进行的检测。城建公司只完成了主体工程，还不到进行该项检测的时候，因此鉴定结论中不包含该费用。河南省高级人民法院认为：一、关于城建公司诉请的总承包服务费1800000元和天润公司主张的工程款让利10%。该两项约定均是对会展中心整体完工作出的约定，因城建公司未施工完毕，只施工了主体部分，合同条件已经发生改变，因此对该两项主张均不支持。二、关于天润公司主张的贾雪杰劳务费差价6471728.45元。2011年9月20日，鹤壁市定额站向天润公司出具函件，载明根据天润公司的委托，结算结果为13745586元，虽然天润公司未在该函件上签字盖章，但天润公司未提异议，说明是认可该结果的。天润公司主张合同具有相对性，但天润公司首先突破合同相对性参与了李云升和贾雪杰之间的结算，因此天润公司委托作出的结算结果对其应当有约束力，贾雪杰劳务费差价6471728.45元应当由天润公司负担。三、关于天润公司主张的赵根喜围墙款116348元，崔守臣围墙款68684元。根据鉴定单位的意见，鉴定结论中安全文明施工措施费一项含有围墙的费用。因该部分费用计入了工程造价，天润公司举证证明已经实际支付，故该费用应当计入天润公司已付款中。鉴定结论中围挡费用为90521元，故该90521元认定为天润公司的已付款。四、关于天润公司主张的钢材款2000000元，根据天润公司提交的证据，2010年8月12日，李云升出具2000000元借据一张，次日天润公司通过侯巧林账户向刘尧林付款920000元，通过孙国军账户向柳萍付款1000000元。虽然借据上未写明借款用途，但从付款时间和金额上看，均与李云升出具的借据吻合，且李云升认可从刘尧林和柳萍处买过钢材，因此该1920000元应当认定为代付钢材款，天润公司的主张成立。另80000元系天润公司借款时提前扣息，未实际支付，因此不予支持。五、关于天润公司主张的黄志亚检测费30000元。根据鉴定单位的解释，本案鉴定结论未包含该费用，因此天润公司主张认定为已付款不予支持。六、关于天润公司主张的2012年7月5日付崔守臣会展中心临时设施拆除费、打井及部分材料款57576元。城建公司2011年已撤场，临时设施仍留在施工现场由天润公司使用，天润公司要求城建公司承担2012年产生的拆除等费用无依据，不予支持。七、关于天润公司主张的维修工资21300元。如会展中心地下车库存在质量问题，天润公司应通知城建公司进行维修，费用由城建公司承担。现天润公司无证据证明通知过城建公司，天润公司提交的证据均是其单方制作，无李云升或城建公司的认可，天润公司的该主张证据不足，不予支持。八、关于天润公司主张的检测费13100元。根据鉴定单位的解释，城建公司只完成了主体工程，还不到进行该项检测的时候，鉴定结论中不包含该费用。因鉴定结论未包含该费用，故对天润公司的主张不予支持。九、关于天润公司主张的电费92000元。李云升提交了交费凭证证明电费是其自己交纳，天润公司提交的证据仅电费收据，无付款凭证，故对该主张不予支持。十、关于天润公司主张的2010年7月21日李云升借款1000000元。天润公司提交的证据有李云升出具的借据和支付凭证，李云升认可收到该款项。根据李云升的陈述，其于会展中心施工后期承包了天润嘉城地下车库项目，此笔款项发生在会展中心施工初期，故天润公司主张此笔款项是支付会展中心工程款，予以支持。城建公司认为此笔款项系李云升个人借款，但从案件支付情况看，多笔工程款均是以借款形式支付。如果此笔款项系李云升个人借款，借据上未约定借款期限及利息等内容，天润公司也未向李云升主张过还款，不合常理，因此此笔款项应认定为已付工程款。十一、关于天润公司主张的2011年1月31日付款2000000元。该款由五部分构成，其中2011年1月30日鹤壁市合友房地产开发有限公司给李云升转账300000元，2011年2月23日给李云升存款300000元，该两笔600000元李云升收到，应当认定为已付款。2011年1月27日河南宝基置业有限公司给李云升转账800000元，因同期李云升承包的有河南宝基置业有限公司开发的天润嘉城地下车库项目，该笔款项未注明用于哪个项目，不能确定用于会展中心，故不予支持，李云升自认用于天润嘉城地下车库，该800000元可以在天润嘉城地下车库项目结算时作为已付工程款扣减。另外两笔是以出具收据的形式视为支付，实际未支付，不予支持。十二、关于天润公司主张2010年9月3日借款2000000元，一审认定1920000元，少认定80000元，以及2010年8月23日借款1000000元，一审认定960000元，少认定40000元。该80000元和40000元均是借款提前扣息的情形，一审未予认定正确，天润公司的该主张不予支持。十三、关于天润公司主张代扣税1509751.47元。天润公司与城建公司之间的合同未约定代扣税款，天润公司的该主张缺乏依据，不予支持。十四、关于天润公司主张退保证金少认定1000000元。从天润公司提交的证据看，2011年1月26日李云升书写付款申请，申请退保证金1500000元，同日出具一张收据收到保证金1500000元，第二日天润公司付款500000元，1月31日天润公司记账退保证金1500000元，500000元存款，1000000元其他应收款。从时间上看，李云升先出具收据，天润公司后付款，天润公司未足额支付，而是用其他应收款冲抵。首先天润公司无证据证明其用其他应收款冲抵经过了李云升同意，其次其他应收款不能证明与会展中心有关。因此天润公司主张该1000000元为已付款不予支持。十五、关于城建公司诉请的违约金3000000元。天润公司与城建公司签订的《会展中心合作协议》第十条约定，“如任何方违约，除赔偿对方一切经济损失外，再赔偿守约方3000000元违约金”。城建公司主张正负零出来后，天润公司应付款13000000余元，但天润公司仅付款6000000余元，构成违约。城建公司主张天润公司仅付款6000000余元，不包含上述认定为已付款的2010年7月21日李云升借款1000000元及代付钢材款1920000元，加上该两笔付款，截至2010年9月底，天润公司共支付工程款约9000000余元。关于正负零出来的时间，根据城建公司提交的证据，2010年10月中旬完成对地下一层顶（正负零）隐蔽工程的验收，同月下旬至11月完成对一层夹层（正负零以上）隐蔽工程的验收，可以佐证李云升称2010年10月初正负零出来的事实，予以认定。关于正负零出来时天润公司应付多少工程款，城建公司主张13000000余元是根据一审中鉴定人员的陈述。一审中，城建公司问鉴定人员“正负零干完之后，正负零的造价是多少?”鉴定人员答“整个主体没有分正负零，没法准确区分，只能说个大概数字，大概13000000元左右。”城建公司主张应付工程款13000000余元，应当提交包括监理在内三方签字认可的书面材料，仅凭鉴定人员的陈述，证据不充分，故对该诉请不予支持。十六、关于天润公司主张的利息和鉴定费。从查明的事实看，天润公司未付清工程款，应当支付利息。一审法院按照胜败诉比例判令双方分担鉴定费用，并无不当。综上所述，天润公司的部分上诉理由成立，90521＋1920000＋1000000＋600000=3610521元应认定为已付款。城建公司的上诉理由不能成立，不予支持。判决：一、撤销河南省鹤壁市中级人民法院（2014）鹤民初字第45号民事判决；二、天润公司于判决生效之日起十日内支付城建公司工程款8954857.48元及利息（利息以8954857.48元为基数，自2014年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、驳回城建公司的其他诉讼请求。河南省高级人民法院判决后，天润公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年3月28日作出（2019）最高法民申707号民事裁定书认为：原判决认定贾雪杰劳务费差价6471728.45元应当由天润公司负担，缺乏事实和法律依据。首先，天润公司既非贾雪杰与城建公司分包合同的当事人，亦非贾雪杰与城建公司建设工程施工合同纠纷一案的当事人。二审判决依据贾雪杰与城建公司建设工程施工合同纠纷案中（2015）豫法民二终字第466号民事调解书，判决贾雪杰劳务费差价6471728.45元应当由天润公司负担，突破了合同相对性原则，缺乏事实和法律依据。其次，天润公司介绍鹤壁市建设工程定额管理站原工作人员宋福生为李云升、贾雪杰计算建设工程价款。宋福生为李云升、贾雪杰出具函件。该函件上没有关于天润公司应当承担给付建设工程价款义务的内容，也未经天润公司签章。案件没有证据证明该函件对天润公司具有约束力，天润公司无需提出异议。天润公司的行为并不表明其受该函件约束，或者承认其与贾雪杰之间存在建设工程施工合同关系。最后，天润公司介绍宋福生为李云升、贾雪杰结算建设工程价款，只是为李云升、贾雪杰结算建设工程价款提供帮助，并未作出加入李云升和贾雪杰之间债权债务关系的意思表示，也未向贾雪杰作出向其支付建设工程价款的意思表示。综上，基于原审所查明的事实，天润公司不应当受贾雪杰与城建公司之间的合同、贾雪杰与城建公司之间的结算行为以及基于贾雪杰与城建公司的合意而作出的调解书的约束。原判决认定贾雪杰劳务费差价6471728.45元应当由天润公司负担，缺乏事实和法律依据。裁定：一、指令河南省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。河南省高级人民法院再审期间，城建公司在庭审辩论终结前提出请求：天润公司欠付工程款应增加2079598.26元。理由为：其再审提交河南省鹤壁市中级人民法院（2019）豫06民终701号民事判决及鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初379号民事判决，能够证明天润公司代向鹤壁市定海混凝土有限责任公司（以下简称定海公司）支付的混凝土款只有2500000元，并非一、二审认定的4579598.26元。代付的混凝土款一、二审多认定2079598.26元，应在已付工程款中减去，也即天润公司除应支付二审判令的工程款数额外，还应再支付2079598.26元。河南省高级人民法院于2020年4月27日作出（2019）豫民再502号民事判决，再审认定：1.另案贾雪杰与城建公司建设工程施工合同纠纷，一审依据鹤壁市定额站宋福生出具的计算单认定贾雪杰劳务费为13745586元，城建公司尚欠3895586元未付，后经二审调解，城建公司向贾雪杰再支付2000000元。即另案城建公司应付贾雪杰的劳务费为11850000元。2.案件鉴定意见中，“鹤壁市会展中心已完工程主体土建其他项目清单计价表”显示，总工日费、机械费、辅材和周转材费用合计5378271.55元。城建公司称该清单计价表系鉴定机构应其要求对主体工程劳务费予以的单列，该费用即为贾雪杰劳务费的鉴定数额。天润公司认为贾雪杰劳务费不是该表所列，而是体现在鉴定意见其他分散的项目中。3.李云升在最高人民法院再审审查时到庭接受询问，称案涉工程除水电、钢结构、消防、防水外其他均分包给了贾雪杰；宋福生第一次计算的价格较高，被其压下，宋福生出具的计算单是城建公司和贾雪杰之间的最后价格，其对宋福生进行算账没有异议。4.另案定海公司诉城建公司、李云升买卖合同纠纷案，生效判决认定天润公司代城建公司向定海公司支付混凝土款2500000元，余2079598.26元未付。天润公司认可其实际代付的款项为2500000元，对此予以认定。再审认定的其他事实与一、二审一致。河南省高级人民法院再审认为：一、关于“贾雪杰劳务费差价6471728.45元”应否由天润公司负担问题。劳务费差价的产生，是因另案城建公司与贾雪杰之间的纠纷，经法院审理、调解认定城建公司应付贾雪杰劳务费11850000元，与本案城建公司认为鉴定意见中体现贾雪杰劳务费的“其他项目清单计价表”项下的5378271.55元，有6471728.45元的差价。双方对该差价的产生及负担有分歧。城建公司认为该差价客观存在，应由天润公司负担。天润公司认为鉴定意见中贾雪杰劳务费并非体现在上述清单计价表中，另根据合同相对性，其也不应承担该差价的给付责任。对此问题分析如下：首先，贾雪杰劳务费差价6471728.45元存在的前提，是鉴定意见中“其他项目清单计价表”项下金额，确为贾雪杰全部实际施工的鉴定造价。城建公司虽然如此主张，但天润公司并不认可，认为贾雪杰实际施工内容在鉴定意见其他项目亦有反映和计价。也即双方对差价是否存在有争议，且均未提供进一步的证据对此予以说明，鉴定机构亦仅是按城建公司要求对主体土建劳务费进行了单列，至于该单列部分是否涵盖贾雪杰全部施工内容，不是本案鉴定范围，鉴定机构无法对此说明。一、二审在该事实并未查清的情况下，判令由天润公司承担差价的付款责任，事实依据不充分。其次，对天润公司应否按另案城建公司应向贾雪杰支付的款项，计付本案工程款问题。第一，另案宋福生出具计算单是为解决贾雪杰与城建公司之间关于劳务费的争议，系依据贾雪杰与城建公司的劳务分包合同约定作出，城建公司的李云升在再审审查时亦认可参与了宋福生的造价计算。本案鉴定是依据城建公司与天润公司所签施工合同，对城建公司的已完工程造价所作的鉴定。虽然城建公司将部分工程分包给贾雪杰，本案鉴定包含了贾雪杰施工部分，但所涉两份合同是不同的主体，所反映的也是不同的法律关系。第二，宋福生的计算虽是由天润公司介绍或委托进行，但当实际施工人贾雪杰与总承包人城建公司发生纠纷时，在政府介入下由发包人天润公司介绍、委托第三方计算劳务费，符合解决问题的客观实际。并不能以此当然得出天润公司先突破合同相对性，参与到城建公司与贾雪杰的合同关系中。第三，从宋福生出具计算单的形式看，抬头虽为天润公司，但天润公司并未签字认可，而是由贾雪杰和城建公司的李云升予以签字。且由于是天润公司委托计算，宋福生将抬头对天润公司也属正常，对计算单所反映法律关系的判断，应以签字确认为准。综合以上分析，本案不应按城建公司应向贾雪杰支付的款项，来认定天润公司应付城建公司的款项。因此，即使存在劳务费差价，一、二审判令由天润公司承担该差价的给付责任，突破合同相对性，无事实和法律依据，应予纠正。天润公司该申请理由成立，予以支持。故，双方争议的6471728.45元不应由天润公司负担，在二审认定的应付城建公司款项8954857.48元中应予扣除。二、关于城建公司在再审庭审辩论终结前，请求认定天润公司未付工程款应增加2079598.26元问题。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条规定：“再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。对方当事人在再审庭审辩论终结前也提出再审请求的，应一并审理和裁判”。一、二审均认定天润公司代城建公司向案外人定海公司支付的混凝土款项为4579598.26元，但根据城建公司再审提交的生效判决及天润公司再审中的质证和自认，天润公司向定海公司代付的款项为2500000元，即一、二审对天润公司的已付工程款多认定了2079598.26元，现城建公司提出请求对未付款项予以增加，应予支持。三、关于天润公司主张的支付工程款扣除10％让利问题。双方工程合作协议约定：……承包人按工程总造价的10％优惠让利（即下浮总价的10％进行结算）；在工程进度付款中也有让利支付的约定。该让利约定应为工程全部完工时结算工程价款的特别约定，付进度款时扣除10％让利，也是为与全部完工后总价进行10％优惠让利的约定相符合，并非该约定变更了总体完工才优惠让利的合同本意。而城建公司并未全部完工，一、二审未支持天润公司认为应扣除10％让利的请求，符合双方合同约定，并无不妥。对天润公司该请求不予支持。因此，天润公司欠付城建公司工程款为8954857.48元-6471728.45元＋2079598.26元=4562727.29元。综上，一、二审认定部分事实不清，判令由天润公司承担贾雪杰劳务费差价不当，应予纠正。天润公司的部分申请理由能够成立，予以支持。判决：一、维持河南省高级人民法院（2017）豫民终313号民事判决第一、三项；二、变更河南省高级人民法院（2017）豫民终313号民事判决第二项为：天润公司于判决生效之日起十日内支付城建公司工程款4562727.29元及利息（以4562727.29元为基数，支付自2014年6月16日起至付清之日的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。一审法院认为，城建公司与天润公司双方达成的建设工程施工协议，系双方当事人真实意思的表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均具有约束力。天润公司以城建公司未按照合同约定的期限完工请求城建公司支付违约金3000000元和支付赔偿其经济损失1500000元的诉讼请求，根据鹤壁市会展中心工程变更图纸通知单显示图纸制作日期为2010年8月27日，天润公司办理的鹤壁市会展中心建筑工程施工许可证的日期为2014年2月26日，合同开工时间为2010年9月17日，合同竣工时间为2012年3月14日，以上可以认定天润公司未及时提供施工图纸和办理施工许可证影响了城建公司的施工进度。同时，河南省高级人民法院（2019）豫民再502号民事判决，认定天润公司未按正负零完工后足额支付工程款已构成违约在先，故对以上两项诉讼请求不予支持。关于天润公司请求城建公司提供工程主体验收及竣工所需相关材料的诉讼请求，根据庭审天润公司请求的所需材料，现城建公司已移交完毕。天润公司称城建公司移送的相关材料不全，但其公司未提供有效证据予以证明，且均系其自身陈述，故对此不予支持。关于天润公司请求城建公司出具涉案工程已决价款的建筑业发票，根据河南省高级人民法院作出的（2019）豫民再502号民事判决，判决天润公司支付城建公司工程款4562727.29元。天润公司未提供证据证明目前已开具发票和未开具发票的具体项目和数额，且涉案工程款正在执行过程中，尚未执行完毕，故对该请求不予支持。关于城建公司反诉请求天润公司赔偿损失489951.31元的诉讼请求，虽城建公司称天润公司在鹤壁市中级人民法院（2014）鹤民初字第45号案件审理过程中作出虚假陈述，替城建公司向定海公司支付混凝土款4579598.26元，该款冲抵天润公司向城建公司已支付工程款，天润公司实际支付混凝土款2500000元，剩余2079598.26元根本没有垫付，直至在河南省高级人民法院（2019）豫民再502号案件中才予以认可，但河南省高级人民法院已在该案中对此作出了处理，城建公司请求天润公司赔偿损失无事实及法律依据，且其公司提供的证据也不足以证明其主张，故对该请求不予支持。关于城建公司请求天润公司支付工程款920000元及利息及违约金3000000元，因其公司的该项请求已在河南省高级人民法院（2019）豫民再502号民事判决中作出了认定，并予以判决，故在此不予处理，不予支持。一审法院判决：一、驳回天润公司的诉讼请求；二、驳回城建公司反诉请求。案件受理费42800元，由天润公司负担，反诉费21040元，由城建公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人天润公司所提出的图纸的制作时间完全不影响城建公司按时开工，未办理施工许可证不影响施工进度，再审民事判决并未认定天润公司构成违约，一审法院认定事实错误；城建公司未按照合同约定的施工内容进行施工，擅自撤离施工现场，未按照约定的期限完工，严重违反合同约定，应当赔偿违约金300万元及损失150万元的上诉理由。本案中，2010年6月10日，天润公司与城建公司签订《工程合伙协议》，约定天润公司将鹤壁市会展中心施工图所包含的建筑安装及外部整体装饰装修工程总包给城建公司，6月20日前施工队伍进场，并约定：如任何方违约，除赔偿对方一切经济损失外，再赔偿守约方3000000元违约金。2010年9月10日，城建公司与天润公司签订《建设工程施工合同》，约定天润公司将鹤壁市会展中心施工图内所包含的建筑安装工程及装饰装修工程总包给城建公司，开工日期为2010年9月17日，竣工日期为2012年3月14日。涉案工程图纸制作日期为2010年8月27日，天润公司办理的涉案工程施工许可证的日期为2014年2月26日，且河南省高级人民法院（2019）豫民再502号民事判决对2010年7月21日李云升向天润公司借款1000000元认定为已付工程款，城建公司在2010年8月27日之前已进场施工，一审认定天润公司未及时提供施工图纸和办理施工许可证影响了城建公司的施工进度，并无不当。河南省高级人民法院（2019）豫民再502号民事判决中，并未认定天润公司未按正负零完工后足额支付工程款已构成违约，一审法院对此表述不当，本院予以纠正。协议签订后，城建公司依约履行了涉案工程的土建部分，双方因工程款支付问题发生争议，本案合同并未履行完毕。就涉案合同的履行不能，天润公司与城建公司均存在过错，天润公司主张城建公司未按照合同约定内容施工，擅自撤离，未按照约定期限完工，严重违约，应当赔偿违约金300万元及损失150万元，未能提供充分有效证据予以证明，一审法院不予认定并无不当。上诉人天润公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人天润公司所提出的城建公司应当向天润公司提供涉案工程的全部竣工资料的上诉理由。本案中，一审庭审中天润公司请求的所需材料，城建公司已移交完毕，现提出施工图纸不全、施工日志系伪造、部分资料系复印件，城建公司应提供涉案工程的全部竣工资料，但未能提供充分有效证据予以证明，一审法院不予支持并无不当。上诉人天润公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人天润公司所提出的城建公司应再为天润公司出具金额为24826033.66元的建筑业发票的上诉理由。开具发票，是收款人一方在合同项下的附随义务。本案中，在河南省高级人民法院（2019）豫民再502号民事案件中，认定的天润公司已付款项包含天润公司代为支付的钢材款、混凝土款等，就该部分款项发票的开具双方未作约定，且天润公司欠付城建公司工程款正在执行过程中，尚未执行完毕。作为合同的附随义务，城建公司应当在收到天润公司工程款后开具相应数额的发票，现天润公司就城建公司应当开具的发票金额并不明确，天润公司可待需开具发票金额确定后另行主张，一审法院不予支持并无不当。上诉人天润公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人城建公司所提出的城建公司请求的工程款92万元及利息、损失489951.31元、违约金300万元在河南省高级人民法院（2019）豫民再502号民事判决中没有处理或认定，城建公司向一审法院提供了新证据，应予改判的上诉理由。本案中，城建公司请求天润公司支付工程款920000元及利息、违约金3000000元，因该两项请求已在河南省高级人民法院（2019）豫民再502号民事判决中进行了认定和裁判，一审法院不予处理符合法律规定，并无不当。城建公司主张天润公司应赔偿损失489951.31元，理由为天润公司在诉讼中作虚假陈述，称替城建公司向定海公司支付混凝土款4579598.26元，以冲抵其工程款，但实际仅支付2500000元，导致定海公司通过诉讼向城建公司主张权利而造成损失。城建公司作为与定海公司的买卖合同一方当事人，应当依约履行支付货款的义务，对他人代为清偿债务情况应当尽到一般谨慎注意义务，核对相应支付凭证，而不是仅凭一方陈述。定海公司通过诉讼向城建公司主张权利系因城建公司自己过错所致，请求天润公司赔偿损失无事实及法律依据，一审法院不予认定并无不当。上诉人城建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人天润公司、城建公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由上诉人鹤壁市天润置业有限公司负担21400元，河南城建建设集团有限责任公司负担21400元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二一年四月二十八日书记员  张亚楠