辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3097号上诉人（原审原告）:ABB（中国）有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区青年大街****。负责人：李哲，该公司经理。委托诉讼代理人：黄璠，北京市通商律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：张绍辉，男，1970年12月31日出生，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：贺欣，辽宁晟誉律师事务所律师。原审第三人：ABB（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区酒，住所地北京市朝阳区酒仙桥路**恒通广厦 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：顾纯元（ChunyuanGu），该公司董事长。委托诉讼代理人：黄璠，北京市通商律师事务所上海分所律师。上诉人ABB（中国）有限公司辽宁分公司因与被上诉人张绍辉及原审第三人ABB（中国）有限公司劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初14864号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。ABB（中国）有限公司辽宁分公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金303506元。事实和理由：被上诉人于2010年7月6日入职ABB（中国）有限公司沈阳分公司工作，担任销售专员一职，工作地点在沈阳，双方签有最后一份期限自2016年7月6日起的无固定期限劳动合同。2017年11月1日，ABB（中国）有限公司沈阳分公司、上诉人、被上诉人三方签订劳动合同补充协议，将劳动合同主体变更为上诉人。一、原判决认定的基本事实存在重大遗漏。(一)被上诉人作为一名劳动者，却拒不执行上诉人基于实际经营需要而做出的合理工作安排和指挥监督，屡次不参加销售团队的销售例会，显然既构成旷工也构成不服从工作安排的违纪行为。首先，根据被上诉人认可真实性的关于近期实行早会签到制度的电子邮件(上诉人提交的原审证据5)及证人当庭发表的证言可知，上诉人要求销售人员参加早会的目的是审查项目进展、确定拜访计划、确定后续工作重点等内容，且明确要求销售团队的所有人员均应当参加。因此，上诉人提出的这项工作安排本质上是为了增加销售订单、提高销售业绩，并非针对被上诉人一人提出的带有歧视性的工作要求，则被上诉人无任何理由予以拒绝或拒不服从。虽然因为后续工作安排的调整，销售例会从每日一次变更为每周一次，但这项工作安排的目的和本质并未发生变化，被上诉人仍然应当严格遵照执行。其次，无论是根据证人当庭发表的证言，还是上诉人提交的例会签到表(原审证据6、15)，均足以证明被上诉人确实长期、屡次拒不参加销售例会，且未对其缺勤进行任何合理解释。被上诉人虽然在庭审中多次表示上诉人提交的例会签到表是伪造的，但根据民事证据规则的相关规定，鉴于上诉人已经向法庭出示并提交了证据原件，则被上诉人完全有能力、有条件针对其主张申请司法鉴定，以确认该关键证据的真实性。在被上诉人未提出司法鉴定申请的情况下，则上诉人提交的现有证据已经足以形成证据链且占有证据优势，故应当由被上诉人承担举证责任及相关不利后果，判定被上诉人确实存在不服从合理工作安排且构成旷工的违纪行为再次，原审判决认为“未在例会上签到不能证明原告(被上诉人)存在旷工情况或严重缺勤”显然属于事实认定错误。例会签到只是一种手段，用以证明销售人员是否实际出席了当日的销售例会，证人亦在庭审中确认每一名参会人员都会在例会签到表上签字，且销售例会确实得到了实际执行。因此，被上诉人没有在例会签到表上签字足以证明其没有实际参加当日的销售例会，且结合门禁记录(上诉人提交的原审证据16)亦能充分佐证这一点。更何况，被上诉人曾经在2019年5月8日根据主管的要求参加过一次销售例会(见上诉人原审提交的证据第17页)，恰恰证明了其知晓销售例会的目的和重要性，也知晓参加销售例会时都要进行签到。最后，被上诉人除了拒不参加销售例会外，还存在不根据要求及时更新销售管理系统中的客户数据的违纪行为，甚至因为长期不登陆销售管理系统导致其账号被冻结(根据上诉人提交的原审证据10及(2019)辽省证民字第18100号公证书，被上诉人亦认可该证据真实性)。由此可见，自2019年5月起，被上诉人已经完全脱离了公司的日常用工管理，其日常工作职责已基本处于停滞状态，其拒不服从合理工作安排的行为本质上是为了破坏主管的威信，并借此给主管施加压力，且该行为同样也构成了旷工。虽然公司在日常管理中对员工一向宽容，但对于被上诉人这种存在主观恶意、已经给公司正常经营和团队合作精神产生明显不利影响的行为，上诉人只能依据《员工手册》的规定给予严肃处理，故被上诉人理应为其严重违纪行为承担相应法律后果。(二)上诉人处《员工手册》明确规定了违纪行为的种类及处罚后果，该规章制度的修订符合法律规定的民主程序和公示程序，且被上诉人对此签收确认，依法可以作为本案的定案依据。首先，本案上诉人据以进行纪律处分直至解除劳动合同的规章制度依据为ABB员工手册(2019年1月版)，该员工手册的修订依法向工会全体委员及会员代表征询意见并讨论协商，工会委员与会员代表提出修改建议，符合法律规定的民主程序和公示程序(上诉人提交的原审证据18-22，被上诉人认可真实性)，且被上诉人对此签收确认，依法可以作为本案的定案依据。其次，根据公司《员工手册》“薪资与福利”章节第1.2条规定，适用特殊工时制的员工，应服从公司安排的工作，被上诉人承诺遵守《员工手册》的规定。因此，从规章制度层面，被上诉人也理应服从主管关于销售例会的合理工作安排和要求。再次，根据公司《员工手册》“员工纪律规范章节”的相关规定，被上诉人的行为既构成“拒绝公司基于业务需要的正常合理的工作安排；或者拒绝听从主管合理指挥监督”，也构成“连续旷工行为”，属于严重行为过失之一，上诉人完全有权给予其最终警告并记录在案。最后，公司《员工手册》更是明确规定了“员工被处以最终警告后12个月内再犯任何类别的行为过失，则员工的劳动合同将立即被解除，没有任何经济补偿”。可见，上诉人单方解除劳动合同的决定完全符合规章制度的相关规定。(三)被上诉人在受到最终警告后仍然没有任何改正，且继续通过对抗的方式破坏上诉人用工管理权的严肃性。事实上，针对被上诉人自2019年5月起屡次拒不参加销售例会的行为，如果假设上诉人持强硬态度处理的话，本可以直接援引《员工手册》相关条款，如存在多次旷工为由立即解除劳动合同。但是，上诉人在本案的处理中保持了极大的容忍度，经内部评估后，于2019年7月2日结合被上诉人拒不更新销售管理系统数据的行为(见上诉人提交的原审证据7-10)，仅给予了最终警告处分(见)有上诉人提交的原审证据11)，根本目的是抱着“治病救人”的态度给予被上诉人改正机会，并期望被上诉人能够回到正常履行工作职责的状态。然而，被上诉人在确认收到严重警告处分后仍然没有任何悔改，即便是在主管再次强调了销售目标和和工作纪律的情况下(见上诉人提交的原审证据14，被上诉人认可真实性)，被上诉人仍然拒绝听从主管的合理指挥监督，拒绝在指定时间到达办公室与主管沟通工和客户拜访计划，并提交日报和周报。因此，既然被上诉人以极为强势的态度拒绝了公司好意给予的改正机会，则为了保证公司正常经营管理秩序的严肃性，上诉人不得不最终给予立即解除劳动合同的处分。综上所述，上诉人单方解除劳动合同的决定具有充分事实依据和制度依据，且完全符合法律规定。二、原判决在法律适用方面确有错误。(一)被上诉人虽然属于适用不定时工作制的员工，但并不意味着这种工时制度的员工无需接受公司的考勤管理，更不意味着员工可以随意决定是否到公司上班。首先，被上诉人的工作岗位为销售人员，本身即具有一定特殊性，有较多时间在办公室以外履行工作职责，上诉人一般不对其实施严格的考勤要求和管理。但是，销售人员一定程度上的工作灵活性并不意味着用人单位对其完全放任不管，实践中为了提高工作效率、确保销售目标的顺利完成、传达公司层面的销售计划安排、销售人员汇报工作进展等目的，绝大部分公司均会要求销售人员执行至少每周一次的例会制度，以确保经营管理权的有效实施。因此，上诉人要求被上诉人参加每周销售例会是极其常见、非常合理、符合业务实际需要的合理工作安排。其次，本案争议焦点实为用人单位经营管理权边界的争议。在司法实践中，大量生效判决均认可即便是不定时工作制员工仍然应当遵从用人单位的合理工作安排及考勤管理，尤其是对于适用于同岗位大多数员工的例会制度，员工无正当理由拒不参加的应当构成旷工，用人单位有权依据规章制度的规定给予纪律处罚；否则，用人单位将完全丧失对于弹性工时制度员工的管控，并将面临利益受损的风险。例如：在秦英皓与慧与(中国)有限公司的(2019)京03民终10188号劳动争议案件中，虽然员工秦英皓辩称其执行不定时工作制，有权拒绝参加公司安排的每天例会，但北京市第三中级人民法院经审理后维持了原审法院的判决，认定不定时工作制员工不参加例会构成旷工，公司可以解除劳动合同。在杨险峰与中金数据系统有限公司的(2016)京02民终2326号劳动争议案件中，员工杨险峰亦主张其执行不定时工作制，因而无需再打卡考勤、不存在旷工行为。北京市第二中级人民法院经审理后亦认为“中金数据公司以其旷工为由与员工杨险峰解除劳动关系并无不当”。尤其是在郑勇与北京紫光卓云技术有限公司的(2015)一中民终字第2239号劳动争议案件中，北京市第一中级人民法院在生效法律文书中明确表达：“不定时工时制是一种弹性工时制度，这种工时制度并非不需要接受公司的考勤管理，并不意味着员工可以随意决定是否到公司上班”，“紫光卓云公司有权以旷工为由解除与员工郑勇的劳动关系。”(二)被上诉人为了掩盖其严重违纪行为而辩称的所谓“仅针对被上诉人个人进行考勤”“通过施压达到逼迫被上诉人离职”完全不符合事实，亦不符合常理。首先，上诉人安排的销售例会适用于销售团队的全体员工，除了被上诉人以外，公司其他销售人员均根据主管的要求准时参加销售例会(除因工作需要提前申请外出的情形)。因此，被上诉人屡次拒不服从合理工作安排的行为实质上给公司的工作氛围造成了极为恶劣的影响，亦严重破坏了公司经营管理权的严肃性。其次，对上诉人而言，由于被上诉人自2019年5月起屡次拒绝参加每周销售例会，为了严肃工作纪律，针对被上诉人的实际情况提出与其他销售人员不同的工作要求(即每天报道进行工作汇报)是完全合理的。至于其他销售人员均准时参加了每周销售例会，因而无需再每天向主管进行工作计划汇报，这种工作安排和要求并非出于对被上诉人的歧视。同时，也正是由于只有被上诉人一人拒不参加全体销售人员的例会，主管后续要求其每天进行工作汇报实质上是为了观察其是否有改过的态度，完全是基于用工管理的合理需要。最后，无论是依据证人证言，还是依据上诉人提交的2019年7月22日以后的例会签到簿(见原审证据17)，均可证明每周销售例会完全是出于管控销售人员工作情况和业绩完成情况的实际需要，在被上诉人离职以后仍然继续执行。这些证据有力驳斥了被上诉人所谓的“仅针对被上诉人个人进行考勤”“通过施压达到逼迫被上诉人离职”的说辞和猜测，事实上，被上诉人的这些猜测恰恰证明了其拒不参加销售例会的真实心理，即通过对抗的方式拒绝服从上诉人的管理。(三)上诉人在本案的违纪处理中保持了极大的容忍，并给予了被上诉人多次改正机会。若上诉人最终被判决承担违法解除劳动合同赔偿金，不仅有失公允，也将使上诉人心寒至极。从本案的违纪处理过程中可以明显看出，上诉人始终保持着极大的容忍和克制，因而在被上诉人不断升级的对抗管理行为中显得比较弱势。在劳资关系处理中，市场上任何一家公司都不可能放任屡次不服从工作管理、多次提醒后又拒不悔改的员工的违纪行为而不采取任何纪律处罚措施，否则，公司将因为无法实施正常的用工管理权而面临生产经营秩序遭到严重破坏的局面。本案中，如果否认上诉人实施正常用工管理和工作安排的有效性和正当性，无疑会大大破坏用人单位经营管理权的严肃性，有违劳动立法本意，更会破坏和谐劳资关系的建立。综上所述，本案原审判决对于基本事实查明不清、适用法律错误，依法应当予以纠正。恳请贵院判如所请，维护上诉人合法权益。张绍辉辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。ABB（中国）有限公司述称，同上诉人意见。ABB（中国）有限公司辽宁分公司向一审法院起诉请求：请求判令原告不支付2010年7月6日至2019年7月19日违法解除劳动合同赔偿金303506元。一审法院认定事实：2010年7月6日，张绍辉入职案外人ABB（中国）有限公司沈阳分公司工作。2016年7月6日，案外人ABB（中国）有限公司沈阳分公司与张绍辉签订无固定期限劳动合同一份，合同期限自2016年7月6日起，合同约定张绍辉的工作地点为沈阳，工作岗位销售专员。案外人ABB（中国）有限公司沈阳分公司安排张绍辉执行不定时工作制。2017年11月1日，张绍辉与ABB（中国）有限公司辽宁分公司签订劳动合同补充协议一份，约定将2016年7月6日案外人与张绍辉签订的劳动合同中的甲方变更为张绍辉ABB（中国）有限公司辽宁分公司，其他条款不变。2019年7月19日，张绍辉向ABB（中国）有限公司辽宁分公司下发解除劳动合同通知书。2019年8月6日张绍辉向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：1.二被申请人即ABB（中国）有限公司辽宁分公司和ABB（中国）有限公司给付2010年7月至2019年7月违法解除劳动合同赔偿金378099元；2.二被申请人支付2019年1月至2019年7月未休年假工资报酬12809元；3.二被申请人报销采暖费2850元。该仲裁委员会于2019年9月24日出具沈劳人仲字[2019]1063号仲裁裁决书，裁决：ABB（中国）有限公司辽宁分公司自本裁决书生效十五日内向被告一次性支付2010年7月6日至2019年7月19日违法解除劳动合同赔偿金303506元，ABB（中国）有限公司对上述裁决结果承担连带责任。对申请人其他仲裁请求不予支持，ABB（中国）有限公司辽宁分公司对该裁决不服，向一审法院起诉提起本案诉讼。另查明，张绍辉解除劳动合同前12个月平均工资为15974元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于ABB（中国）有限公司辽宁分公司主张的解除与张绍辉劳动合同的理由为缺勤例会，未按照要求提交销售报告，不服从工作安排等理由，因张绍辉与ABB（中国）有限公司辽宁分公司签订的劳动合同中约定，张绍辉的工作方式为不定时工作制，工作岗位为销售专员，结合张绍辉的工作性质及工作方式，未在例会上签到不能证明张绍辉存在旷工情况或者严重缺勤，不属于严重违反用人单位的规章制度。以此为理由解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故ABB（中国）有限公司辽宁分公司单方面告知张绍辉解除劳动合同系违法解除。因张绍辉工作时间自2010年7月6日起到2019年7月19日止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故ABB（中国）有限公司辽宁分公司应向张绍辉支付赔偿金303506元（15947.00元/月*9.5个月*2倍）。第三人ABB（中国）有限公司作为总公司对ABB（中国）有限公司辽宁分公司的上述义务承担连带给负责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，第四十七条，八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告ABB（中国）有限公司辽宁分公司的本案诉讼请求；二、原告ABB（中国）有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力后10日，一次性给付被告张绍辉违法解除劳动合同赔偿金303506.00元；三、第三人ABB（中国）有限公司对本案原告ABB（中国）有限公司辽宁分公司应履行的本案判决义务承担连带给付责任。案件受理费10.00元，由原告ABB（中国）有限公司辽宁分公司负担。二审中，各方当事人都未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉理由、答辩意见，本案争议焦点问题为：ABB（中国）有限公司辽宁分公司单方解除与张绍辉之间劳动关系是否合法《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”本案中，ABB（中国）有限公司辽宁分公司的《员工手册》已通过民主程序，内容不违反法律行法规的相关规定，并已向劳动者公示。故本院将《员工手册》作为确定双方的权利义务的依据。《员工手册》第2.2.4（3）规定：“在被处以最终警告后12个月内再犯任何类别的行为过失，则员工的劳动合同将立即解除，没有任何经济补偿……”第2.5条规定：“员工有下列严重行为过失之一，公司经查证属实的，可以给予其最终警告并记录在案。……2.5.3拒绝公司基于业务需要的正常合理的工作安排；或者拒绝听从主管合理指挥监督。2.5.6连续旷工满2日不足3日；或者在一个日历年度内累计旷工满2日不足3日的。”本案中，ABB（中国）有限公司辽宁分公司主张张绍辉存在不参加销售例会、不按照要求及时更新客户数据的行为，并提供例会签到表、电子邮件等证据证明其主张。本院审查后认为，张绍辉系销售人员，经常需要出差，其工作性质是不定时工作制，故仅凭例会签到表无法证明张绍辉存在旷工行为。且根据ABB（中国）有限公司辽宁分公司的主张，最终警告处理系基于张绍辉存在多次违反公司规章制度行为作出，但ABB（中国）有限公司辽宁分公司并未对张绍辉缺席例会的行为依据《员工手册》第2.4条作出书面警告处分，其直接作出最终警告处分，在处罚程度上不具有连续性，故本院对ABB（中国）有限公司辽宁分公司提出的张绍辉存在旷工行为的主张不予支持。同时，不按照要求及时更新客户数据的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位规章制度”的行为，故即便张绍辉却存在前述行为，ABB（中国）有限公司辽宁分公司亦不能据此解除双方之间的劳动关系。因此，ABB（中国）有限公司辽宁分公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述,ABB（中国）有限公司辽宁分公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人ABB（中国）有限公司辽宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年四月四日法官助理刘振书记员唐娜