山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3930号 上诉人（原审被告）：青岛永嘉盛包装有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：赵敏，总经理。 委托诉讼代理人：邓桂华，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵延斌，男，1984年3月20日出生，汉族，住吉林省柳河县。 委托诉讼代理人：刘学玉，山东国人律师事务所律师。 上诉人青岛永嘉盛包装有限公司（以下简称永嘉盛公司）因与被上诉人赵延斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初25288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永嘉盛公司的委托诉讼代理人邓桂华、被上诉人赵延斌的委托诉讼代理人刘学玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永嘉盛公司上诉请求：撤销一审判决第一至第七项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；申请对被上诉人的伤残等级重新鉴定；本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违反法律程序，鉴定机构依据的鉴定材料未经上诉人与被上诉人质证，且被上诉人向一审法院提交的鉴定材料中部分为案外人的，出示的报告单与鉴定材料中的不一致，鉴定意见不应作为本案证据使用，应当重新进行鉴定。因鉴定程序严重违法，依法应重新鉴定，上诉人多次向一审法院申请重新鉴定，均未得到准许。一审法院在本案中的鉴定依据，均来源另案中证据交换材料，在本案中并未质证，将另一案件中证据交换材料作为本案鉴定材料混淆事实，导致认定事实不清，证据不足。被上诉人提交的材料中并没有被上诉人右侧髋关节活动受限的记录，被上诉人两次住院诊断为股骨颈骨折，2020年9月25日CT片显示：右股骨颈陈旧性骨折，骨折线影消失，说明被上诉人恢复良好，不会出现右髋关节活动受限情况，被上诉人不构成九级伤残。一审判决认定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或补充质证、重新质证等方法解决，但本案是鉴定程序严重违法，应当进行重新鉴定。 赵延斌辩称，1.赵延斌的病历资料在委托鉴定之前均已经过质证，而且在双方的劳动关系确认之诉中，上诉人也质证过这些证据，虽然不是在同一个案号中，但证据交换的目的已经达到，重复质证显然浪费司法资源。2.在委托鉴定当日，上诉人没有按照一审法院传唤的时间到庭，一审法官通过电话联系上诉人的代理人，上诉人的代理人对2019年的质证笔录没有提出异议。此外，上诉人的代理人到一审法院的技术室参与了摇号选取鉴定机构，在此过程中上诉人没有提出异议，说明上诉人也是认可上次的质证意见。3.赵延斌的复查病历可以通过补充质证的方式解决，而且鉴定机构在审核病历资料时也会核实复查前后的病历记载是否一致，上诉人也没有证据证明赵延斌的复查病历是伪造的，所以赵延斌的复查病历是否在鉴定前质证不影响鉴定结论的客观性。4.上诉人的代理人在选取鉴定机构时，备注鉴定时到场参与鉴定，而在鉴定时上诉人并未到场，而且上诉人在一审时也没有申请鉴定人出庭作证，应视为放弃权利，默认鉴定结论。5.至于上诉人主张的影像片是案外人的名字，被上诉人在一审中已经陈述过，事实是上诉人为了骗取保险而让其他员工冒名住院，第二天被赵延斌发现后申请医院将姓名进行了更正，两次住院病案也能印证此事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 赵延斌向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失10000元(其他损失待伤残鉴定后依法追加)；诉讼费由被告承担。后原告申请变更诉讼请求为，判令被告赔偿原告损失407082.57元。事实和理由：2019年1月8日，原告到被告处从事装卸工工作，月均工资约5500元，以现金形式发放。2019年4月21日14时许，原告在被告的厂区仓库门口从叉车上往货车上装载成品尼龙袋子时，不慎从车上跌落，导致原告受伤。因原告受雇于被告，且因从事工作时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告请求法院依法判令被告承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年1月，赵延斌受雇于永嘉盛公司，从事装卸工作。2019年4月21日14时许，赵延斌在永嘉盛公司的厂区仓库门口装卸货物时，不慎从车上跌落受伤。因本案事故，赵延斌于2019年6月11日向一审法院申请诉前调解，案号为（2019）鲁0211诉前调2429号，经组织双方交换证据后，赵延斌申请撤诉。之后向劳动仲裁部门申请确认其与永嘉盛公司之间存在劳动关系，经一审、二审，最终被判决驳回。2020年9月，赵延斌再次申请诉前调解，案号为（2020）鲁0211诉前调10756号，在鉴定做出后，双方未达成调解意见，赵延斌诉至法院，即为本案诉讼。关于受伤经过，赵延斌称，在永嘉盛公司仓库门口从叉车往货车上装载尼龙袋子时从车上摔下来的，其站在货车边缘上，有时为了方便会一只脚踏在叉车的木质垫板上。永嘉盛公司的总经理王洪伟在接受安全生产部门调查时称，赵延斌是在厂区进行装卸作业时，从车上踩空摔下来。永嘉盛公司在庭审中称，赵延斌受伤是在装卸完毕后往下跳导致受伤，但未提交证据证明，不足以推翻王洪伟之前所做的陈述，故法院对永嘉盛公司的抗辩不予采纳。赵延斌受伤后被送往青岛市黄岛区中医医院住院治疗，被诊断为股骨颈骨折、腕骨骨折，病案号xxxx，2019年4月23日办理第二次入院手续，病案号xxxx，后于2019年5月29日出院，共计住院37天。赵延斌提交的门诊病历及第一次住院病历记载就诊人姓名原为赵艳海，后更正为赵延斌，并由医院在改动处加盖了医院印章，故法院对证据的真实性予以认定。赵延斌于2019年4月23日门诊检查支出医疗费489.6元，有医疗费单据和住院病历、检查报告等证据为证，故法院予以认定。赵延斌于2020年10月17日在柳河仁泽中医骨伤康复医院门诊支出438元，有医疗费单据及检查报告单为证，法院予以认定。另，永嘉盛公司为赵延斌垫付住院医疗费23645.03元，有医疗费单据为证，法院予以认定。在（2020）鲁0211诉前调10756号案件中，经赵延斌申请，法院依法委托青岛万方司法鉴定所对赵延斌的伤残等级、误工时间、护理时间、后续治疗费进行鉴定。永嘉盛公司的委托诉讼代理人邓桂华参加了鉴定机构抽选。2020年10月19日，该鉴定机构出具青万方司[2020]临鉴字第1011号司法鉴定意见书，意见为，赵延斌因外伤致右下肢损伤构成九级伤残，致右上肢损伤构成十级伤残，误工时间365天，护理时间150天，后续治疗费约为10000-12000元。赵延斌支出鉴定费2860元。鉴定意见书所依据的主要材料为赵延斌的青岛市通用门诊（急）诊病历1册、青岛市黄岛区中医医院住院病历2册、报告单8张、影像片13张[其中包括青岛市黄岛区中医医院2019年4月23日CT片(号：xxxx）、青岛市黄岛区中医院2019年5月23日DR片（号：xxxx）、柳河县仁泽骨伤医院2019年10月29日DR片（号：xxxx）、柳河县仁泽骨伤医院2020年9月25日CT片（号：xxxx)]。关于鉴定依据的材料，在（2019）鲁0211诉前调2429号组织赵延斌、永嘉盛公司交换证据时，赵延斌提交了青岛市通用门诊（急）诊病历1册、青岛市黄岛区中医医院住院病历2册（其中有报告单7张），永嘉盛公司未提出异议。因永嘉盛公司对鉴定依据材料提出异议，赵延斌在本案中出示影像片13张原件和柳河仁泽中医骨伤康复医院报告单2张，赵延斌称这两张骨伤医院的报告单是应法医鉴定所做的检查，影像片、报告单、医疗费单据可以相互印证，故法院对赵延斌提交证据的真实性予以认定。经法院释明，永嘉盛公司不申请鉴定人员出庭说明情况。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，在证据交换、询问、调查过程中，当事人确认的对其不利的事实，另一方当事人无需举证证明。第四十条规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案中，对于鉴定意见书所依据的病历、报告单等材料，病历及大部分报告单在之前的证据交换过程中出示过，永嘉盛公司未提出异议，故可以作为鉴定的依据，且在鉴定过程中，永嘉盛公司知晓鉴定的过程，鉴定时未提出异议，鉴定机构根据需要要求赵延斌再次进行CT检查或要求查看之前的影像片资料，理由正当，对该部分材料可以通过补充质证的方式解决，因此，永嘉盛公司抗辩鉴定所依据的材料未经质证，不能作为鉴定的依据，于法无据，法院不予采纳，青万方司[2020]临鉴字第1011号司法鉴定意见书依据充分，法院予以认定。至于永嘉盛公司提出的重新鉴定申请，不符合法律规定的重新鉴定的情形，故法院不予准许。赵延斌在永嘉盛公司2019年4月的工资为4297元。赵延斌于2017年9月在黄岛区红石崖派出所申请办理暂住证，期限1年，于2018年3月第二次申请办理1年期暂住证。赵延斌和崔维艳育有一子一女，为赵文策（2009年12月2日出生）、赵晗宇（2014年6月20日出生），有赵延斌提交的出生证明、户口本为证，可以认定。赵延斌提交交通费发票6张（系部分单据），主张因本次事故共支出交通费3000元。永嘉盛公司不予认可。赵延斌主张本案损失共计407082.57元，包括医疗费927.6元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费3700元（100元/天×37天）、护理费15000元（100元/天×150天）、误工费52280.17元（4297元/30天×365天）、交通费3000元、伤残赔偿金239729.6元（54484元×20年×22%）、被扶养人生活费赵文策31034.08元（35266×8年×22%÷2人）、赵晗宇46551.12元（35266×12年×22%÷2人）、鉴定费2860元。赵延斌在永嘉盛公司的《职工安全责任书》、《职业危害告知》书签字确认，知晓应注意遵守安全操作规程，做好安全防护。永嘉盛公司提交的《装卸工安全操作规程》，因没有赵延斌的签字确认，不足以认定赵延斌知晓该规定，法院不予认定。 一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。赵延斌为永嘉盛公司提供装卸劳务，在工作中受伤，永嘉盛公司应对赵延斌的损失承担赔偿责任。但是，赵延斌作为具有完全民事行为能力的人，应当注意自身安全，在装卸作业时未做好安全防护措施，导致踩空即被摔下车，对其损失存在一定的过错，应适当减轻永嘉盛公司的赔偿责任。综合考虑本案情况，法院认定永嘉盛公司对赵延斌的损害后果承担80%的赔偿责任。赵延斌在发生本案事故前已经在黄岛区年以上，主张医疗费927.6元、住院伙食补助费3700元、护理费15000元、误工费52280.17元、伤残赔偿金239729.6元、被扶养人生活费赵文策31034.08元、赵晗宇46551.12元、鉴定费2860元，证据充分，符合法律规定，法院予以确认。永嘉盛公司抗辩赵延斌的月收入4297元不是平均月工资，但未提交其他证据反驳或者证明赵延斌的月收入更低，故法院对其抗辩不予采纳。结合鉴定意见及伤情，赵延斌的后续治疗费确定为11000元。赵延斌未提交全部交通费发票，根据赵延斌提交的住院病历及家属居住地离医院的距离等实际情况，赵延斌主张的交通费过高，法院酌情支持1500元。综上，赵延斌因本案事故遭受人身伤害损失为404582.57元，加上永嘉盛公司垫付医疗费23645.03元，共计为428227.6元，应由永嘉盛公司承担342582.08元，扣除已支付23645.03元，还应支付318937.05元。判决：一、青岛永嘉盛包装有限公司于判决生效后十日内赔偿原告赵延斌医疗费28458.1元（含后续医疗费）；二、青岛永嘉盛包装有限公司于判决生效后十日内赔偿赵延斌住院伙食补助费2960元；三、青岛永嘉盛包装有限公司于判决生效后十日内赔偿赵延斌护理费12000元；四、青岛永嘉盛包装有限公司于判决生效后十日内赔偿赵延斌误工费41824.14元；五、青岛永嘉盛包装有限公司于判决生效后十日内赔偿赵延斌交通费1200元；六、青岛永嘉盛包装有限公司于判决生效后十日内赔偿赵延斌残疾赔偿金（含被扶养人生活费）253851.84元；七、青岛永嘉盛包装有限公司于判决生效后十日内赔偿赵延斌鉴定费2288元；以上费用合计342582.08元，扣除青岛永嘉盛包装有限公司已支付23645.03元，还应赔偿赵延斌318937.05元；八、驳回赵延斌的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审审理时争议的焦点为一审法院委托鉴定的程序是否违反法律规定以及应否采信涉案鉴定意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”上诉人认为一审法院委托鉴定程序违法的依据是鉴定材料未经质证，经查，对于鉴定意见书所依据的病历、报告单等材料，病历及大部分报告单在之前双方的诉讼中证据交换过程中出示质证过，可以作为鉴定的依据；在鉴定过程中，鉴定机构根据需要要求赵延斌再次进行CT检查或要求查看之前的影像片资料，理由正当，对该部分材料一审法院已通过补充质证的方式解决。一审法院委托鉴定的程序虽存在瑕疵，但已经通过补充质证的方式予以补救，上诉人并未提供证据证明上述鉴定材料不真实、不完整、不充分或取得方式不合法，一审法院对其申请重新鉴定申请不予准许、对涉案鉴定结论予以采信符合法律规定，本院予以维持。上诉人二审期间并未提供新的证据推翻上述鉴定结论，其申请重新鉴定本院不予准许。 综上所述，青岛永嘉盛包装有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6084元，由上诉人青岛永嘉盛包装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   牛珍平 审判员   杨海东 审判员   袁金宏 二〇二一年四月九日 法官助理 王小梅 书记员 贾晓颖 书记员王 倩