北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5312号上诉人（原审被告）：泰康拜博医疗集团有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-5641（集中办公区）。法定代表人：朱正宏，总经理。委托诉讼代理人：罗蕙，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玄烨，北京金诚同达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：红天下国际投资管理（北京）有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：尹仕红，总经理。委托诉讼代理人：朱文会，北京市博金律师事务所律师。上诉人泰康拜博医疗集团有限公司（以下简称拜博公司）因与被上诉人红天下国际投资管理（北京）有限公司（以下简称红天下公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。拜博公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回红天下公司的其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由红天下公司承担。事实和理由：根据重审一审判决，一审法院对红天下公司主张的合同期内及合同期满后自2018年2月1日至2018年5月31日期间的基础服务费予以部分支持，并采取酌定方式，但并未表述具体酌定标准和费用计算方式，直接认定拜博公司应当向红天下公司支付基础服务费1008000元。拜博公司对一审法院未明确告知酌定标准的行为存在异议，且因未获悉法院对基础服务费的具体计算方式，拜博公司只能根据判决结果推测一审法院可能的判决思路为：首先，合同期内2017年11月1日至2018年1月31日，合同约定基础服务费标准为28万元/月，一审法院依据合同约定应扣减基础服务费用的30%，即合同期内基础服务费用为28万元*3个月*70%=58.8万元；其次，合同期满后2018年2月1日至2018年5月31日，一审法院按照合同期内基础服务费的大约一半进行酌定，即28万元*4个月*75%/2=42万元，合计100.8万元。但拜博公司认为一审重审后对事实认定依然有误，具体理由如下：一、合同期外，一审法院认为红天下公司在2018年1月31日之后仍不间断地为拜博公司提供了多项服务内容，双方成立事实服务合同关系，属于事实认定错误、适用法律错误。首先，拜博公司没有书面通知红天下公司继续履行原合同或续签合同的情况下，合同到期后就已经自然终止，拜博公司无需另行向红天下公司书面确认合同终止。《拜博集团网络营销外包服务框架协议》（以下简称《框架协议》）第二条第1款明确约定：“1.服务期限：2017年11月1日至2018年1月31日为合同试运行期，若合同期满双方合作愉快，同等条件下，乙方有权优先与甲方签订年度合作合同”。合同期限写明截至2018年1月31日，一审法院也已查明，合同到期后双方并未订立任何书面合同或相关磋商。结合拜博公司提供的证据及红天下公司对分成佣金计算方式的自认，服务期内红天下公司的整体服务效果极差，在此前提下，拜博公司不可能与之签订新的合同，而合同自然终止后，没有任何法律规定或者合同约定拜博公司还需要书面通知合同已经终止。此外，一审法院提及合同到期后双方曾“商讨未来宣传形式”等也与事实严重不符，双方工作人员沟通的原因仅在于合同期内红天下公司无论从服务内容、服务质量上均未达到拜博公司预期，拜博公司员工对此进行总结、分析，没有任何续签合同的意思，也没提及须为此付费，何况续签合同需要双方书面盖章确认，红天下公司和拜博公司个别员工之间的商讨，对拜博公司不产生任何法律效力。其次，服务分为有偿和无偿两种，除个别事实服务合同关系外，其他服务均需要双方明确计费标准，否则不能认定服务系有偿。现实中，事实服务合同仅存在于物业服务合同、供暖服务合同关系中，那是因为这类合同针对多个用户，事先存在公示的定价或者政府定价，但是本案中，在双方并未明确约定有继续要求服务的事实需求、也并未对服务价款进行协商的情况下，不能直接认定双方合同成立。而且，服务合同的价款也与服务的内容、质量与服务价格直接相关。具体案例中，北京市第三中级人民法院(2021)京03民终676号案例认定合同成立且金额确定的理由是“创意山谷公司完了上述项目中的Keynote成果并已提交，该Keynote成果亦在传智天际公司向北汽公司、合众汽车公司提供服务内容之列；关于服务费用的金额，根据创意山谷公司提交的微信聊天记录，创意山谷公司多次向对接人发出两个项目的合同并在合同中注明了合同价款，传智天际公司在接受创意山谷的服务过程中也未就此提出过异议”。(2020)京03民终12961号案例中，法院认定事实合同是基于“在原告多次催促签订合同情形下表示让原告继续提供服务，在原告发送工作成果汇编及费用催款函后也承诺告知了公司领导中秋节后付款，上述一系列行为均证实双方已就一是一公司为宏远到家公司提供服务达成合意，虽未签订书面合同，但一是一公司已经实际履行了合同义务，被告已经接受，双方服务合同法律关系成立。”由此可见，只有在一方明确提出服务系有偿且实际提供了与其有偿服务相符的服务的情况下，才能认定有偿服务，但红天下公司没有任何证据证明其曾与拜博公司就合同到期后的服务费用进行任何形式的磋商，也没有证明其提供了与原合同相符的服务及工作成果。现实中，时常有服务商在服务期满后继续提供无偿服务的例子，比如：某律师事务所为客户提供常年法律顾问服务，服务期满后，双方未再续约，但律师事务所为了维系客户，继续为客户员工零星提出的法律问题作了解答，但事先没有声明对方需为此付费。该等情况下，当然不能视为常法服务期限发生了顺延或形成事实服务关系。再次，无论合同期内还是合同期外，红天下公司从未提供任何《框架协议》约定的各项方案和执行效果。《框架协议》第二条第二款已经明确约定红天下公司需要事先“以月为单位制定相关的网络营销策划方案”，“具体执行内容每月以《拜博口腔网络推广预估方案》约定为准；并以次月提交《拜博口腔网络推广执行效果》并经甲方确认后作为结算依据。”上述方案及执行效果是确定红天下公司服务的具体内容、实施方案和考核结果的重要依据，在明显缺乏上述方案及执行效果的前提下，一审法院径行认定红天下公司持续不间断地在合同期满后4个月内仍履行了《框架协议》中的服务内容，明显缺乏合同依据。最后，一审法院认定红天下公司在合同期满后提供了多项服务内容，显系被红天下公司拼凑的所谓证据所干扰。具体来说：1.2018年3月6日、2018年4月9日、2018年5月17日微信聊天记录，系拜博公司向红天下公司索要红天下公司未及时移交的“新氧APP”平台账户及要求修改个别信息，原因是红天下公司未能及时移交账户；2.2018年5月31日电子邮件及附件工作报告，本就是红天下公司应该在合同期内提交而没有提交，且所谓工作报告质量极差，毫无参考价值，拜博公司对此单方发送的报告并未予以回应；3.2018年4月4日“拜博新氧网电群”、2018年5月7日“重庆拜博直播群”、2018年3月6日“拜博3月活动群”“与更美刘丽敏的聊天记录”等内容中根本没有拜博公司员工，不能证明其继续提供服务的事实，拜博公司原审中提交的质证意见已经对此充分予以驳斥，原审法院却对此视而不见。综上，红天下公司于合同期满后继续为拜博公司提供大量服务并非事实，其提供零星服务的原因是其未能完成合同期内的服务，以及未能及时移交管理账户导致拜博公司无法自行操作，在红天下公司事先未表示期满后的服务系有偿、拜博公司亦未表示可参照原合同计费的情况下，红天下公司无权要求拜博公司为此支付费用。二、合同期内，一审法院在判断服务内容、服务质量时严重颠倒了逻辑顺序，未考虑到红天下公司应当首先依照《框架协议》提供整体营销方案、策划方案、各个活动项目具体实施方案，属认定事实错误。首先，从服务总量及服务形式方面，一审法院认为红天下公司未能充分履约与拜博公司未配合具体策划方案有一定关联。但拜博公司认为，《框架协议》第二条第2款服务内容已经明确约定了红天下公司作为合同的服务提供方、网络营销的专业机构，需要依照合同约定“以月为单位制定相关的网络营销策划方案”，“具体执行内容每月以《拜博口腔网络推广预估方案》约定为准”，“乙方提供的每期《预估方案》均需至少提前5个工作日发送至甲方邮箱并由甲方回复确认”。因此，在没有任何完整、详细的营销方案、推广方案、预估方案的情况下，拜博公司根本无从配合，何谈不予配合？例如，根据红天下公司自己提交的微信证据（证据二十），红天下公司提出“北京要征集案例搞搞直播”，无其他任何方案细节，而且拜博公司马上即询问“这个活动有时限没有”，希望寻求替代方案或后续活动安排，这段对话就说明不是拜博公司不配合，而是在没有细化方案的情况下根本不知如何决策和配合。其次，从服务质量及服务效果方面，一审法院认为拜博公司未将已设立的其他电商平台账户交由红天下公司统一使用，影响了红天下公司的网络营销毛收入。但事实上，拜博公司始终未表示拒绝将相关平台账户移交红天下公司管理，而红天下公司既没有表示接收，也没有提交细化方案以确认其如何运营确保效果。一审法院径行将责任归咎于拜博公司，过于草率。综上所述，一审判决事实认定严重错误，酌定金额过高，特别是认定合同期外应当付费没有任何法律依据和合同依据，恳请贵院依法查清事实，对一审判决予以纠正，以维护拜博公司的合法权益。红天下公司辩称：根据《框架协议》拜博公司应向红天下公司支付第一笔服务款的时间为2017年10月25日前，也就是在服务期限开始前（也就是2017年11月1日前）拜博公司就应该向红天下公司支付全部基础费用的50%，即42万元，直至合作开始拜博公司一直未向红天下公司支付，拜博公司早已违反合同约定，有错在先，但是红天下公司作为合同关系中的“乙方”，是合作关系中明显弱势的一方，为了能完成本次合作并最终取得服务费，红天下公司仍积极为拜博公司提供了服务。简单理解拜博公司的行为就是在2017年11月1日至2018年5月31日服务期间享受了红天下公司提供的服务，在这期间，拜博公司的工作人员从未对红天下公司提供的沟通汇报方式，服务内容以及服务效果提出过任何质疑，双方一直顺畅沟通并不断推进项目进程，这代表当时拜博公司工作人员对红天下公司的服务方式、服务内容和服务效果都是认可的，既然拜博公司在服务履行期间认可红天下公司的服务，就应该按照协议约定足额向红天下公司支付服务费。红天下公司的服务在2018年5月31日已经终止，且已得到当时拜博公司工作人员的认可。红天下公司当时的服务内容不需要现在拜博公司人员及其代理人为了逃避付款责任，吹毛求疵地否定当时红天下公司的服务内容。并且红天下公司也认为重审一审法院的酌定金额过低。第一次一审的时候，法院裁定的金额是2139127.6元，但是重审一审的酌定金额为108万元，相比于第一次一审判决的金额已经降低了一半以上，但是由于红天下公司急于回款，因此并未选择上诉。对于拜博公司这种严重违约行为，如果不能得到法院的公正裁决，红天下公司也会申请再审。一、关于拜博公司现在质疑的沟通方式。无论是《预估方案》和《执行效果报告》均只是红天下公司向拜博公司汇报和沟通的方式而已。实际情况是，在合同履行过程中，双方的工作人员已使用微信、邮件等更为便捷、频繁以及更适合当时工作内容的沟通方式，完成了方案的沟通和执行效果的汇报。按照拜博公司现在的说法，如果非得有《预估方案》和《执行效果报告》才能开展工作，那双方在没有这2份文件的加持下，是不可能开展任何工作。而实际情况确实双方密切合作了7个月，且做了不少项目。这是双方在合同履行过程中，为了工作能够更为便捷的推进，对合同履行方式进行了变更，合同履行方式的变更不能否认红天下公司履行了服务内容。根本不存在拜博公司所说的一定要有《预估方案》，拜博公司才能对服务内容作出决定，双方一直是紧密合作共同推进项目进展。因此拜博公司在上诉状第二条所说的一审判决逻辑颠倒更无从谈起。二、关于拜博公司现在质疑的服务内容。首先要明确双方是合作关系，共同做一件事，而拜博公司是合同的甲方，是服务内容的最终决定者。关于新氧平台（可以类比于淘宝或者京东网站），是医美行业最大的网络平台，双方一开始就共同选择在最大的医美平台做推广宣传，为拜博公司及其产品在新氧平台上做不同形式的推广活动，并接受了新氧平台排他期的限制（在2017年11至2018年5月期间，拜博仅能在新氧平台做宣传，在此期间不可以去其他网络平台做宣传）。在新氧平台的推广并不是零星的服务，如果是零星的服务，就不需要双方几乎每天都在进行工作沟通（所有证据都可以证明），包括但不限于制作宣传资料，策划宣传活动以及解决推广活动中的问题，这对于双方都是巨大的工作量，都应该尊重当时双方共同的选择，他们都为拜博公司在新氧平台的宣传付出了巨大的时间和精力，在7个月的服务期限内，双方也暂时没有精力开展其他项目，因为其他宣传方式，都不可能有新氧这个最大的宣传平台有效。当时的拜博公司工作人员认可红天下公司在新氧平台做推广的服务内容，所以双方才能密切合作，共同推进项目。合同附件一所列示的服务内容，就如同红天下公司向拜博公司提供的菜单，是红天下公司可以提供的服务，根据红天下公司提供的证据，红天下公司提供的服务内容都是经过拜博公司同意后才实施的，也就是说具体服务内容是拜博公司根据自身的实际情况点菜后确认的，并最终由双方合作完成。拜博公司无法进行配合的服务内容，红天下公司自身是无法完成的，红天下公司向拜博公司提供的是营销服务，所需的素材均需要拜博公司配合。《服务协议》第二条第2款具体执行内容每月以《拜博口腔网络推广预估方案》约定为准，也就是说具体的服务内容需要双方后续沟通确定，并不是要按照附件一执行。而具体需执行的合作内容，拜博公司双方的工作人员已使用微信、邮件方式进行沟通，且红天下公司均已积极响应并遵照执行，才有了双方长达7个月的合作。由于本次诉讼时间与服务时间的时间间隔较长，当时提供服务的部分员工已离职以及当时文件和聊天记录丢失等原因，导致红天下公司现在能提供的主要也就是戴银城和拜博公司工作人员（吴玉山、李超、杨永福）的聊天记录，但是仅从红天下公司工作人员戴银城一人与拜博公司工作人员的聊天记录，也可以看到，双方工作人员几乎每天都在不间断的进行工作对接，当时拜博公司服务期间未曾提出任何异议，现在却不认可红天下公司的服务内容，妄想逃脱应履行的付款义务。三、关于拜博公司现在质疑的服务效果。首先还是要强调双方是合作关系，共同推进并完成项目，而项目最终的合作结果也是由于多方原因造成的，例如：新氧平台排他期地限制，约定拜博公司在2017年11月至2018年5月期间只能在新氧平台做宣传、线下退单率高，客户在新氧平台线上下单后，线下门店工作人员引导客户退掉线上的订单从新在线下购买；拜博公司未将其他平台（例如天猫的）的运营权交给红天下公司并且天猫的价格更具优势；拜博公司门店违约在更美等平台上线，导致新氧平台的客户流失；拜博公司线下门店违规促销与线上竞争；红天下公司拟提供的服务未经红天下公司采纳等。这些都是拜博公司内部的问题，不是红天下公司能掌控的，红天下公司能做的就是向拜博公司汇报这些问题。但是本案重审一审判决中，完全没有考虑服务效果中拜博公司的因素，直接以协议预定的最高下调比例30%，下调了红天下公司的服务费，红天下公司也认为一审法官酌定下调的比例过高。四、关于试用期届满后的合作。拜博公司在上诉状中提到的，因红天下公司的服务效果不理想，拜博不可能在试用期结束后与红天下公司续订合同。这完全是拜博公司现在对当时拜博公司工作人员想法的猜测且不尊重当时的实际情况，双方当时是否合作愉快是由当时的拜博公司工作人员判断，不是由现在的拜博公司因现在的诉求随意臆断当时工作人员的想法。而当时的实际情况是双方在试用期届满后依然继续合作，双方后续的合作是对试用期届满后对之前合作内容的延续，既然已经过了试用期，双方均选择了后续合作，且都未对服务内容的收费标准提出新的意见，应该认定后续服务的收费标准应该继续按试用期的标准执行。拜博公司否认红天下公司服务期限届满后提供了大量服务的原因之一，其认为是红天下公司在试用期届满后未移交新氧平台账号。根据红天下公司在重审一审中第一次补充的证据一（红天下方工作人员戴银城与拜博方工作人员李超的微信聊天记录完整版），该聊天记录显示：2018年4月9日，红天下公司按照拜博公司要求将广州账户的账号和密码发送给拜博，因此并不存在红天下公司不向拜博公司移交拜博门店在新氧平台的账号和密码事宜，该证据显示红天下公司工作人员积极配合拜博提供账户和密码，且拜博公司并未要求红天下公司移交拜博公司200多家门店在新氧平台的全部账号和密码。同时也证明拜博公司让红天下公司保管拜博公司门店的账号和密码，也就是让红天下公司持续提供新氧平台运营服务。而事实也是试用期结束后双方确实是在继续合作，对于当时的双方来说，根本不存在需要移交平台账户的情形。还有拜博公司通过质疑红天下公司提供的部分证据以偏盖全地质疑红天下公司试用期届满后提供的服务，却不曾提及红天下公司提供的（红天下公司方工作人员戴银城与拜博公司方工作人员杨永福的微信聊天记录）等优势证据，该证据充分显示2018年2月1日至2018年4月26日期间，红天下公司与拜博公司工作人员不间断的紧密联系，包括但不限于进行工作进展汇报，提出营销方式的建议，解答问题，并按照拜博的决定和实际情况执行具体的服务方案。红天下公司在此期间将拜博公司产品活动在新氧平台上线，并组建咨询组，为拜博公司产品活动的咨询人员答疑解惑，同时在征得拜博公司同意后，及时推进拜博公司产品在更美平台上线。单就这一份长达三个月几乎每天都在进行项目沟通的聊天记录显示的内容就不是拜博公司所说的零星服务，更不可能是拜博公司所说的无偿服务。红天下公司向一审法院提出诉讼请求：1.拜博公司向红天下公司支付基础费用1960000元；2.拜博公司向红天下公司支付分成佣金11727.6元；3.拜博公司向红天下公司支付违约金392000元。一审法院认定事实：2017年10月20日，红天下公司（乙方）与拜博公司（甲方）签订《框架协议》。双方在协议中约定：甲方授权乙方作为甲方网络运营代理公司，为甲方提供网络营销运营管理、会员管理、客户咨询服务、产品代理服务、策划、执行等服务，乙方接受甲方委托并遵照协议条款向甲方提供网络营销服务。“服务内容、量化标准”条款约定2017年11月1日至2018年1月31日为合同试运行期，若合同期满双方合作愉快，同等条件下，乙方有权优先与甲方签订年度合作合同。乙方根据甲方的需求以月为单位制定相关的网络营销策划方案，并报甲方确认后，由乙方负责执行，服务项目包括创始人包装、口碑营销、红人直播、大型晚会、网络营销运营、影视制作等但不限于多方面，为甲方机构营销提供增量服务具体服务项目及增减见附1，并经双方书面确认后方可生效。具体执行内容每月以《拜博口腔网络推广预估方案》约定为准，并以次月提交《拜博口腔网络推广执行效果》并经甲方确认后作为结算依据。每月10号前向甲方提交上月工作报告，并根据甲方工作建议拟定下个月份的《拜博口腔网络推广预估方案》。甲方有权检验乙方每月提交的《拜博口腔网络推广执行效果》与实际操作数量是否与《拜博口腔网络推广预估方案》相符，如乙方每月提交的《拜博口腔网络推广执行效果》或实际操作数量所显示的网络营销毛收入低于100万元/月的，则甲方有权要求降低该月服务费用，幅度根据具体情况可降低10%-30%。“服务费用及付款方式”条款约定，乙方向甲方提供网络营销代理服务，并按照季度收取基础费用与分成佣金，基础费用为每月28万元，按每月预估网络营销毛收入每月200万元（以CRM系统或平台结算单作为数据计算标准）为基础计算分成佣金，每月预估网络营销收入200万元（含）以下的，乙方可以按照实际营销收入的5%享有分成佣金；每月预估网络营销收入在200万元至400万元（含）以内的，乙方可以按照实际营销收入的10%享有分成佣金；每月预估网络营销收入在400万元至800万元（含）以内的，乙方可以按照实际营销收入的15%享有分成佣金；每月预估网络营销收入在800万元（不含）以上的，乙方可以按照实际营销收入的20%享有分成佣金。甲方应于2017年10月25日前支付试运行期三个月基础费的50%，即42万元；在2017年12月15日前支付试运行期三个月基础费的30%，即25.2万元；合同期限届满，经甲方验收合格后10个工作日内支付剩余20%基础费，即16.8万元；每个月分成佣金需在次月10号前结算清并支付给乙方。网络营销管理服务项下的付款条件为乙方为甲方提供网络营销管理服务，含但不限于商城搭建、场地租赁、日常运营等服务指导服务（每月至少专业板块重点集中培训1次）并设立总对接顾问一名，对合作医院进行监督协助；网络营销基础服务及执行项下的付款条件为本项对应月份《拜博口腔网络推广预估方案》中约定的工作事项进行布局及执行，实际效果与费用以《拜博口腔网络推广执行效果》为最终结算依据；大型活动策划及执行项下付款条件为双方就此部分需另行签订协议，各方根据协议执行。“违约责任”条款约定，甲乙双方中任何一方违反本协议约定给守约方造成损失的，均应按照本协议约定总基础费用的20%向守约方支付违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应进一步赔偿或补偿。该合同附件1“服务项目及增减项”约定的项目：“自然搜索排名：软文、新闻、话题撰写发布”，约定乙方按周进行内容发布……以月度为单位，进行搜索引擎监控，达到以百度为主，其他搜索引擎为辅助的自然搜索占据，预计搜索占比达50%以上；“APP商城管理：新氧、悦美、美丽神器、更美、美黛拉等平台进驻与运营”；“电商平台管理：美团、糯米、天猫、京东、苏宁等平台进驻与运营”约定……2、对已设立或即将设立账户交由乙方统一规划使用……；除上述项目外，还包括“舆情监测”“打造全新营销型网络平台，进行SEO维护，并进行知名网站、论坛广告营销”“新媒体运营”“直播管理”“短视频管理”“客服系统优化”。就合同附件与合同内容之间的关系，红天下公司解释称合同中约定的服务内容为基础内容，附件中约定的内容系增量服务，但属于菜单式列举，红天下公司提供的服务需要根据拜博公司的需求确认。拜博公司对此不予认可，称附件内容为合同内容的细化，均属于红天下公司应履行的合同内容。一审法院认为：红天下公司、拜博公司订立的《框架协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依合同履行各自的义务。本案中，根据合同约定的内容，红天下公司应在2017年11月1日至2018年1月31日期间为拜博公司提供网络营销运营管理、会员管理、客户咨询服务、产品代理服务、策划、执行等服务，服务项目包括创始人包装、口碑营销、红人直播、大型晚会、网络营销运营、影视制作等但不限于多方面，合同附件中列明各服务项目的具体内容及要求。首先，从服务总量及服务形式方面分析，通过红天下公司提交的证据，可以证明其于合同期内主要以邮件及微信等非行文方式进行沟通，为拜博公司提供了新氧平台上线推广、咨询、直播等服务，但相对比合同约定的服务内容及程序要求，红天下公司并未充分、严谨的履行合同。虽然红天下公司作为专业网络营销服务主体应积极履约，但根据红天下公司提交的双方工作人员的微信聊天记录显示，红天下公司未能充分履约与拜博公司在红天下公司提出某些策划后未能进一步配合有一定关联性。第二，从服务质量及效果分析，根据红天下公司自认其可获得的分成佣金数量可知，红天下公司每月网络营销毛收入远未达到100万元，因此根据合同约定拜博公司可酌情减低服务费用。一审诉讼中，拜博公司认可其未根据合同约定将已设立电商平台账户交由红天下公司统一规划使用，这在一定程度上影响了红天下公司网络营销毛收入。因此，一审法院综合以上因素对红天下公司在合同期内应获得的基础服务费进行酌定。关于合同期限问题，红天下公司主张其履行服务合同至2018年5月31日，并提交了其在2018年1月31日后为拜博公司提供多项服务，拜博公司未提出异议并继续商讨未来宣传形式等相关证据，一审法院对上述证据予以采信，拜博公司关于红天下公司提供的上述服务系履行合同附随义务的抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予采信。因此红天下公司、拜博公司双方于2018年2月1日至2018年5月31日期间成立事实服务合同关系。关于该期间基础服务费标准问题，首先涉案合同明确约定了服务期限，并强调系试运行期，期满后根据情况需订立年度合作合同，而双方此后未订立书面合同并对基础服务费标准进行磋商；同时考虑到基础服务费标准与红天下公司提供的服务项目数量及质量均存在密切关联度，红天下公司虽然延续一定的服务内容，但其比照《框架协议》约定的基础服务费标准主张事实服务合同期间的基础服务费，缺乏依据，也有失公允，因此一审法院根据红天下公司在该期间提供的服务内容对基础服务费予以酌定。关于红天下公司主张违约金的诉求，鉴于红天下公司在服务数量、质量上未能如约履行合同，因此红天下公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。拜博公司同意支付红天下公司分成佣金，一审法院不持异议。一审法院《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，于2021年2月23日作出判决：一、泰康拜博医疗集团有限公司于该判决生效后七日内向红天下国际投资管理（北京）有限公司支付基础服务费1008000元；二、泰康拜博医疗集团有限公司于该判决生效后七日内向红天下国际投资管理（北京）有限公司支付分成佣金11727.6元；三、驳回红天下国际投资管理（北京）有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，有当事人的陈述及所提交的在案证据佐证。本院认为：红天下公司与拜博公司订立的《框架协议》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应认为有效，合同中所约定的条款，对当事人均有约束力。根据本案合同的履行情况应分为两个阶段，涉案合同阶段和事实合同阶段。首先，按照《框架协议》的约定，自2017年11月1日至2018年1月31日，通过红天下公司提交的证据，可以证明红天下公司为拜博公司提供了新氧平台上线维护、直播、年底促销咨询，但从双方提供的证据及庭审情况来看，考虑到和合同约定的项目相比，红天下提供服务的项目数量和质量均未完成合同要求，但拜博公司对此也负有一定责任，因此一审法院在合同约定的每月28万元服务费标准基础上酌减一定比例金额，并无不妥之处，本院对此予以确认。其次，对于红天下公司提交证据主张其在2018年2月1日至2018年5月31日期间为拜博公司提供多项服务，而拜博公司并未提交相应证据证明其对红天下公司在此期间提供服务表示异议，因此，红天下公司提供的证据可以形成证据链，能够证明红天下公司与拜博公司之间就上述期间形成事实上的服务合同关系。一审法院根据该事实合同阶段红天下公司实际履行的服务内容酌定该期间的服务费标准，亦并无不妥之处，本院对此予以确认。有鉴于此，拜博公司的上诉理由，没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。综上，拜博公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13872元，由泰康拜博医疗集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  钱丽红审 判 员  李卫东二〇二一年四月二十九日法官助理  付晨晨书 记 员  宋卫平