云南省昆明市盘龙区人民法院行 政 判 决 书（2020）云0103行初54号原告：李林森，男，1992年12月7日出生，汉族，户籍登记地云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托代理人：高一奡，系云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市公安局盘龙分局。地址：昆明市盘龙区新迎路240号。负责人：马伟，系该局局长。法定出庭负责人：梁永刚，系该局副局长。委托代理人：赵杰，特别授权代理。委托代理人：张涛，系该局民警，特别授权代理。被告：昆明市公安局。地址：云南省昆明市盘龙区北京路411号。负责人：李康平，系该局局长。委托代理人：沈慧，系建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：包涵，特别授权代理。原告李林森诉被告昆明市公安局盘龙分局（以下简称“盘龙分局”）、被告昆明市公安局（以下简称“市公安局”）治安管理行政处罚、行政复议纠纷一案，本院于2020年10月23日受理后，依法向被告盘龙分局、被告市公安局送达起诉状副本及应诉通知书、举证通知书，两被告在法定期限内提交了答辩状及证据。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。原告李林森及其委托代理人高一奡，被告盘龙分局出庭法定负责人梁永刚及委托代理人赵杰、张涛，被告市公安局委托代理人沈慧、包涵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告盘龙分局于2020年6月12日以原告嫖娼为由，向原告作出昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》，对原告处以行政拘留五日的行政处罚。原告李林森不服，于2020年7月21日向被告市公安局提交《行政复议申请书》，被告市公安局于2020年9月17日向原告作出昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》，维持被告盘龙分局所作昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》。原告李林森诉称：2020年6月11日22时许，原告回家途中因身困体乏，遂通过美团软件查询到位于金沣街金领时代A区A2栋名为“逸竹spa养生馆”的商家。22时39分，22时46分，原告两次拨打美团商家预留的手机号码询问商家具体地址。原告至“逸竹spa养生馆”商家处洗澡沐浴过程中被盘龙分局龙泉派出所民警控制。派出所民警在对原告询问过程中，告知原告如承认使用手淫方式发生性关系即可免予处理并释放，原告基于淡薄的法律意识与当时的恐惧心理，做出对自己不利陈述。2020年6月12日，被告盘龙分局作出昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕第384号《行政处罚决定书》，原告不服，于2020年7月21日向被告市公安局提交《行政复议申请书》，被告市公安局于2020年9月17日向原告作出昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》，维持被告盘龙分局所作昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》。原告认为，其通过合法、正规的美团平台商家进行正常消费，消费目的并非接受性服务，被告盘龙分局认定原告与胡向琼谈妥以299元价格提供前列腺保养(手淫)服务，仅有当事人陈述，该价格系商家公示的299元木桶泡泡浴套餐价格，是美团平台商家公示的提供正常服务的价格，并非原告与胡向琼谈妥，故原告与胡向琼之间不存在接受与提供性服务的合意，也不存在谈妥价格的行为，亦不存在金钱给付，相应款项系向美团平台支付。被告不能释明至特定地点执法的消息来源，存在“钓鱼执法”嫌疑；被告盘龙分局在对原告进行行政处罚后，并未追究容留卖淫场所以及相关人员的法律责任，美团商家用户评价信息显示在事发后即2020年6月11日后“逸竹spa养生馆”仍存在多次消费用户评价。综上，被告盘龙分局以及被告市公安局对原告作出的《行政处罚决定书》《行政复议决定书》，事实不清、证据不足、程序违法、裁量不当。故诉至法院请求一、撤销被告昆明市公安局盘龙分局作出的昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》；二、撤销被告昆明市公安局作出的昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》；三、本案诉讼费由二被告共同承担。被告盘龙分局辩称：一、2020年6月11日22时许,原告与胡某琼在昆明市盘龙区内谈妥以299元的价格让胡某琼为其做按摩、洗澡、前列腺保养（手淫）服务,后原告在裸露身体进行洗澡时,胡某琼使用双手为原告擦洗身体并使用沐浴露涂洗原告的生殖器部位,在胡某琼还未对原告使用手淫的方式发生性关系时,二人被龙泉派出所在上述地点查获。根据《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致,已经谈好价格或者已经给付金钱、财物,并且已经着手实施,但由于其本人主观意志以外的原因,尚未发生性关系的;或者已经发生性关系,但尚未给付金钱、财物的,都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为,应当从轻处罚”。本案中,原告与胡某琼谈好以299元的价格为其提供前列腺保养服务,即手淫服务,并且已经着手实施,但因被警察查获这个意志以外的原因尚未发生性关系,其行为已经构成嫖娼,被告盘龙分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定,适用情节较轻的裁量标准,对原告作出行政拘留五日的行政处罚并无不当。二、原告通过美团ＡＰＰ搜索到位于昆明市盘龙区家按摩店存在按摩服务美团标注价格有199元和299元项目,原告找到该店后,经胡某琼介绍得知299元的项目包含洗澡、全身按摩以及前列腺保养（即手淫）后并选择299元的项目,可以认定二人已对卖淫嫖娼的行为达成合意。三、针对原告提出的公安机关“钓鱼执法”问题，公安机关接到群众匿名举报,称在昆明市盘龙区有人从事卖淫嫖娼活动,接警后根据公安部《110接处警工作规则》立即处警,并在上述地点查获涉嫌卖淫嫖娼人员,其中有本案原告李林森。公安机关的执法行为属于依法履职，卖淫嫖娼违法行为本身具有一定隐蔽性,本案中,提供卖淫的场所藏于昆明市盘龙区,李林森通过美团ＡＰＰ搜索到该按摩店存在按摩服务,在找不到地址的情况下,两次拨打到电话询问具体地址,到达该店后,在按摩店人员当面明确告知其该店可以提供前列腺保养（手淫）服务时,其通过谈价与卖淫人员达成卖淫嫖娼的合意,行为已构成违法。四、针对原告提出的其它违法人员相关责任问题，本案涉嫌容留卖淫的违法人员胡向祝,已被公安机关依法予以行政处罚。综上所述,被告盘龙分局对李林森作出的行政处罚决定,事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告昆明市公安局辩称：一、被告市公安局具有作出被诉行政复议行为的法定职权,原告李林森向昆明市公安局提出行政复议申请,被告市公安局作为复议机关进行依法审查,具有作出被诉行政复议决定的法定职权,复议主体适格。二、被告盘龙分局作出的昆公盘(龙)行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确,程序合法。三、被告市公安局行政复议受理、审查、送达等程序及所作出的行政复议决定均符合法律、法规规定。2020年7月21日,李林森向被告市公安局提交复议申请并递交了昆公盘(龙)行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》复印件、身份证复印件,昆明市公安局于2020年7月21日接收并经依法审查后,向李林森出具《昆明市公安局行政复议办公室行政复议收件回执》,于当日受理行政复议申请向其出具《昆明市公安局行政复议办公室行政复议申请受理通知书》及《送达回执》。昆明市公安局经依法全面审查后,认定昆明市公安局盘龙分局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款、第三十一条之规定，于2020年9月17日在法定期限内作出昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》,并分别于2020年9月17日、18日依法向被告盘龙分局和原告李林森本人直接送达。综上,被告市公安局根据《中华人民共和国行政复议法》规定,依法审查并作出的昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、复议程序合法,原告诉讼请求及事实理由无事实和法律依据,请求法院依法驳回其全部诉讼请求。被告盘龙分局为证明其辩称提交如下证据材料：一、1.延长传唤审批表，证明公安机关对违法人员的询问查证时间在法定时限内。2.《行政处罚决定书》，证明处罚的事实、理由、依据以及告知其享有的救济途径及履行了拘留后告知家属程序。3.执行回执，证明公安机关按照法律规定对处罚予以执行。二、4.受案登记表，证明案件来源及案件受理程序合法。三、5.李林森、胡向琼、胡向祝正侧面照片，6.李林森、胡向琼、胡向祝身份信息，共同证明违法人员的自然状态、身份情况、责任年龄以及无前科情况。四、7.查获经过，8.《行政权利义务告知书》，9.李林森询问笔录，10.胡向琼询问笔录，11.胡向祝询问笔录，12.赵鑫询问笔录，13.辨认笔录，共同证明公安机关对违法人员告知其权利和义务；证明原告李林森及胡向琼到案方式、违法事实；胡向祝询问笔录证明按摩店内含有卖淫服务及容留卖淫事实；赵鑫询问笔录证明胡向祝向其推荐“半套”手淫服务；李林森、胡向琼辨认笔录证明二人互相辨认出卖淫嫖娼双方，辨认过程符合法律规定。六、14.检查笔录，证明民警现场检查程序合法。15.处罚告知笔录，证明公安机关履行了处罚前告知程序，违法嫌疑人未提出陈述、申辩，并签字捺印认可。九、16.情况说明，证明违法人员无其他违法行为需要追究；现场执法记录仪显示时间有误差。十、17.现场视频，证明民警在现场已经表明身份，并向执法对象出示执法证件，不存在程序违法。原告对被告盘龙分局提交的证据提出以下质证意见：对所有证据的真实性、合法性、关联性均予认可，证明目的不予认可；对被告盘龙分局执法程序无异议，仅对认定事实有异议，原告在美团平台商家进行正常消费的行为，属于正常的民事交易行为，原告消费目的并非接受性服务。被告市公安局对被告盘龙分局所提交所有证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。被告市公安局为证明其辩称提交如下证据：一、1.《行政复议申请书》，2.昆明市公安局盘龙分局作出的昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕第384号《行政处罚决定书》，3.李林森身份证复印件，共同证明2020年7月21日原告李林森向被告提交复议申请及相关材料。二、1.《昆明市公安局行政复议办公室行政复议收件回执》（昆公行复收〔2020〕第69号），2.《昆明市公安局行政复议办公室行政复议申请受理通知书》（2020.7.21），3.政复议申请受理通知书《送达回执》（2020.7.21），共同证明被告依法受理原告李林森复议申请。三、1.昆明市公安局盘龙分局《行政复议答复书》，2.昆明市公安局作出的昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》（2020.9.17）；3.行政复议决定书《送达回执》（2020.9.17、2020.9.18），共同证明被告行政复议办理程序合法，依法审查，并在法定期限内作出复议决定书，符合法律程序，送达程序合法。原告李林森对被告市公安局提交的证据提出以下质证意见：对全部证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但证明目的不予认可，被告市公安局复议程序认定事实不清、证据不足，原告的行为属于正常消费的行为，其行为模式不符合嫖娼的行为模式。对被告盘龙分局对被告市公安局所举所有证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。原告李林森为证实其诉讼主张，向本院提交如下证据材料：1.昆明市公安局盘龙分局作出的昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕第384号《行政处罚决定书》，2.昆明市公安局作出的昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》，证明两被告作出案涉行政行为。被告盘龙分局对原告所提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。被告市公安局对原告所提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”之规定，对各方所提交证据中真实性均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；各方对合法性及证明目的存有异议的证据，本院将在综述部分一并阐述。综合上述证据及原告、两被告在庭审中的陈述，本院依法确认以下案件事实：2020年6月12日被告盘龙分局作出昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》，载明“现查明2020年6月11日22时许，在昆明市盘龙区内谈妥以299元的价格让胡向琼为其做按摩、洗澡、前列腺保养（手淫）服务,后李林森在裸露身体进行洗澡时,胡向琼使用双手为李林森擦洗身体并使用沐浴露涂洗李林森的生殖器部位,在胡向琼还未对李林森使用手淫的方式发生性关系时,李林森于2020年6月11日22时许被公安机关在上述地点查获，以上事实有查获经过、本人及同案人的供述、申辩等证据证实”。被告盘龙分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予原告李林森行政拘留五日的行政处罚。该处罚决定已实际执行，期限自2020年6月12日至2020年6月17日。原告不服该处罚决定，于2020年7月21日向被告昆明市公安局提出复议申请，请求撤销被告盘龙分局作出的昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》，被告昆明市公安局于2020年9月17日向原告作出昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》，维持被告盘龙分局所作昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》。原告认为被告盘龙分局所作《行政处罚决定书》及被告昆明市公安局所作《行政复议决定书》事实不清、证据不足、适用法律错误、违反法定程序，依法应当撤销，故诉至本院，提出前述诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，本案争议焦点为被告盘龙分局所作昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》以及被告昆明市公安局所作昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》的合法性。（一）原告、被告主体问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”及第七条第一款“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”之规定，被告盘龙分局负责本行政区域内的治安管理工作，具有作出本案被诉《行政处罚决定书》的行政职权，是本案适格被告；被告昆明市公安局系被告盘龙分局上一级行政主管部门，根据原告的行政复议申请，作出昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》，是本案适格被告；原告李林森作为行政处罚决定及行政复议决定的相对人，是本案适格原告。（二）关于原告李林森是否构成嫖娼的事实认定问题。原告认为被告盘龙分局对其行为定性错误、适用法律不当、程序违法，以否认行政处罚决定书的真实性、被告盘龙分局办案经过及程序的合法性。原告主张其通过合法正规的美团平台进行正常消费、行为模式不符合嫖娼的观点，本案中，美团APP只提供搜索服务而不提供具体的服务，原告通过美团APP搜索到有按摩的服务，但提供服务的并非美团的客服或者工作人员，而是到按摩店中由按摩店的工作人员向其提供服务，即原告到店之后经案外人胡向琼介绍，得知299项目包含洗澡、全身按摩以及前列腺保养(即手淫)后，选择了299元的项目。依据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理”，以及《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致,已经谈好价格或者已经给付金钱、财物,并且已经着手实施,但由于其本人主观意志以外的原因,尚未发生性关系的;或者已经发生性关系,但尚未给付金钱、财物的,都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为,应当从轻处罚”之规定，本案中,从查获经过、询问笔录、辨认笔录、现场视频等材料能印证原告李林森与案外人胡向琼谈好以299元的价格为其提供前列腺保养(手淫)服务,并且已经着手实施,仅因被警察查获这一意志以外的原因尚未发生性关系，被告盘龙分局认定李林森具有嫖娼行为并无不当，故原告的该主张，本院依法不予认可。关于原告主张仅有当事人陈述就作出行政处罚不符合法律规定的问题，《公安机关办理行政案件程序规定》仅规定只有当事人陈述没有其他证据不能作出行政处罚，而本案中被告盘龙分局对原告作出的行政处罚决定，有其他违法人员胡向琼、胡向祝以及案外人第三人赵鑫的讯问笔录相互印证，足以证实李林森具有嫖娼行为、由于其本人主观意志以外的原因尚未发生性关系的违法事实，被告盘龙分局作出行政拘留5日的处罚决定，事实清楚、裁量适当，故原告该主张本院依法不予认可。综上，被告盘龙分局所作昆公盘（龙）行罚决字〔2020〕384号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚程度适当，原告李林森请求撤销该《行政处罚决定书》的诉讼请求，本院依法不予支持。（三）关于被告昆明市公安局所作昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》的合法性问题。因原告对被告昆明市公安局的行政复议程序无异议，只对事实认定及维持案涉行政处罚决定有异议，本院基于前述事实认定及理由，对原告要求撤销被告昆明市公安局所作昆公行复决字〔2020〕第69号《行政复议决定书》的诉讼主张，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第二十六条、第六十九条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第２目、第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回原告李林森的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告李林森承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  范文敏人民陪审员  张维珂人民陪审员  付 婕二〇二一年四月××日书 记 员  张 棵