安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1949号 上诉人（原审原告）：安徽巢湖渔庄餐饮管理有限公司大圩分公司，住所地安徽省合肥市包河区金葡萄家园商业街S3栋301-501号商铺。 负责人：郑红兵，经理。 委托诉讼代理人：余叶平，安徽神州行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙堃，安徽神州行律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：罗守香，女，1963年6月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：何香玲，北京颐合中鸿（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽巢湖渔庄餐饮管理有限公司大圩分公司(以下简称巢湖渔庄大圩分公司)因与被上诉人罗守香劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 巢湖渔庄大圩分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持巢湖渔庄大圩分公司的一审诉请或发回重审。事实与理由：一、巢湖渔庄大圩分公司与罗守香之间未成立劳动关系，故不存在解除劳动关系。罗守香于2019年1月9日在巢湖渔庄大圩分公司处提供劳务时已达56岁。根据《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满６０周岁，女工人年满５０周岁，女干部年满５５周岁。罗守香在巢湖渔庄大圩分公司处从事洗碗的劳务工作，无疑是属于工人身份，根据上述规定，女工人的法定退休年龄为50周岁，故罗守香在巢湖渔庄大圩分公司处提供劳务之初就已达法定退休年龄。且罗守香系初次到巢湖渔庄大圩分公司处工作。根据安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第一条：已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。因此，罗守香自始至终未能与巢湖渔庄大圩分公司建立劳动关系，双方之间属于劳务关系，不存在劳动关系。故，没有解除的基础和条件，不存在解除的问题。二、巢湖渔庄大圩分公司与罗守香之间系劳务关系，一审法院判决巢湖渔庄大圩分公司承担各项赔偿无事实和法律依据。用人单位聘用超法定退休年龄的，在工作时间内因工作原因伤亡的应进行工伤认定，但认定工伤并不是一定能得到工伤保险待遇，必须要有工伤之外的法律依据和事实。最高院文件规定劳动者达到法定退休年龄仍然是处理劳动和劳务关系的依据。劳动者要求用人单位赔偿损失的情形是，劳动者依法符合参加劳动工伤保险的条件，用人单位违法不予参保并且导致不能补办，最终导致伤亡职工无法享受工伤保险待遇的。而本案巢湖渔庄大圩分公司并不存在违法参保情形也不存在补办参保，罗守香系超龄工依法不能参保，巢湖渔庄大圩分公司没有任何违法和过错。因此，双方之间不存在劳动关系和事实劳动关系，也不存在补办参保手续，虽然对伤残认定工伤，但依据法律规定罗守香的仲裁工伤赔偿请求于法无据，一审法院予以支持与司法解释相违背。三、罗守香在巢湖渔庄大圩分公司处提供劳务，每月的工资为2400元。根据罗守香第一个月发放的工资标准可知（2019年1月9日提供劳务，1月份工资为1808元）可得每月工资标准为2400元，罗守香自2019年2月24日受伤后，就一直没有为巢湖渔庄大圩分公司提供劳务，没有提供劳务者不存在发放工资。巢湖渔庄大圩分公司在3月19日、4月19日又分别支付了4200元、3500元，合计9508元。根据罗守香提供劳务的天数，应该支付给罗守香的工资总计为2800元，巢湖渔庄大圩分公司多付的6708元应从各项赔偿中予以扣除。另外，根据罗守香的伤情及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S52.3桡骨骨折规定，罗守香的停工留薪期仅为3个月。 罗守香辩称，一、罗守香对于双方之间未成立劳动关系不持异议，但是巢湖渔庄大圩分公司应承担用工主体责任。二、对于巢湖渔庄大圩分公司所述工资标准，即扣除的事项，根据罗守香上班期间工资发放情况，即2019年2月25日发放工资1808元，2019年3月19日发放工资4200元，4月19日发放工资3500元。罗守香在申请仲裁时据实主张工资标准为3500元每月，仲裁裁决书已确认罗守香工资标准为3500元每月。仲裁裁决书已将巢湖渔庄大圩分公司多支付的4198元从总数额中予以扣除，故巢湖渔庄大圩分公司主张的工资标准及多付的金额为6708元，没有事实依据。 巢湖渔庄大圩分公司向一审法院起诉请求：判令巢湖渔庄大圩分公司不予支付一次性伤残补助金34738.2元、一次性工伤医疗补助金38598元、停工留薪期工资16802元、住院伙食补助费300元、医疗费6500元、护理费用2055元，合计为98993.2元。 一审法院认定事实：罗守香于2019年1月9日入职巢湖渔庄大圩分公司处从事帮厨工作，入职时罗守香已经达到法定退休年龄。罗守香主张其工资标准为3500元/月。2019年2月24日，罗守香在巢湖渔庄大圩分公司处上班期间不慎滑倒累受伤，致左桡骨远端骨折、左尺骨茎突骨折，计住院15天，自付医疗费6500元。2019年7月2日，合肥市包河区人力资源和社会保障局作出包河工认（2019）0633号《工伤认定决定书》，认定罗守香受到事故伤害为工伤。2020年6月29日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳G（2020）2005号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定罗守香劳动功能障碍程度为伤残九级。巢湖渔庄大圩分公司于2019年2月25日发放罗守香工资1808元、3月19日发放4200元、4月19日发放3500元。另合肥市2018度职工月平均工资85074元/12个月。 罗守香仲裁请求：1、巢湖渔庄大圩分公司与申请解除劳动关系；2、巢湖渔庄大圩分公司支付解除劳动合同经济补偿金1750元；3、巢湖渔庄大圩分公司支付罗守香未签订劳动合同双倍工资1750元；4、巢湖渔庄大圩分公司支付罗守香一次性伤残补助金35568元、一次性工伤医疗补助金39516元、一次性伤残就业补助金19758元、停工留薪期工资47424元、住院伙食补助费7506元、护理费2055元、交通住宿费2000元、医疗费6500元，合计153571元。仲裁结果：1、巢湖渔庄大圩分公司于本裁决生效后十日内支付罗守香一次性伤残补助金34738.2元、一次性工伤医疗补助金38598、停工留薪期工资16802元、住院伙食补助费300元、医疗费6500元、护理费用2055元，合计98993.2元。2、驳回罗守香其他仲裁请求。 一审法院认为，罗守香对仲裁裁决未提出诉讼，视为对仲裁裁决认可，仲裁裁决事项均在应赔付范围内，应予确认。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十七条、第二十八条、第三十八条，《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条，《安徽省劳动和社会保障厅关于印发〈安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）〉的通知》第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1、安徽巢湖渔庄餐饮管理有限公司大圩分公司与罗守香劳动关系解除；2、安徽巢湖渔庄餐饮管理有限公司大圩分公司于判决书生效之日起七日内支付罗守香一次性伤残补助金34738.2元、一次性工伤医疗补助金38598、停工留薪期工资16802元、住院伙食补助费300元、医疗费6500元、护理费用2055元，合计98993.2元；3、驳回安徽巢湖渔庄餐饮管理有限公司大圩分公司的诉讼请求。案件受理费5元，由安徽巢湖渔庄餐饮管理有限公司大圩分公司承担。 二审中，当事人没有提供新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，罗守香在入职时超过法定退休年龄，故其与巢湖渔庄大圩分公司之间不存在劳动关系，但罗守香在巢湖渔庄大圩分公司处因工受伤，并已被认定为工伤，工伤认定已经发生法律效力，巢湖渔庄大圩分公司依法应当承担罗守香的工伤保险赔偿责任。巢湖渔庄大圩分公司主张没有违法和过错而不需承担工伤保险赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。根据巢湖渔庄大圩分公司的工作时间及待遇发放情况，一审法院对仲裁认定的工资标准及各项待遇予以核准，并无不当，本院予以确认。巢湖渔庄大圩分公司主张停工留薪期为三个月，与罗守香的伤情及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定不符，本院不予支持。巢湖渔庄大圩分公司主张罗守香工资应为2400元，应将罗守香受伤后其多支付的工资予以扣除，但巢湖渔庄大圩分公司未提供证据证明罗守香工资标准，仲裁裁决按照3500元/月标准已对巢湖渔庄大圩分公司多付部分扣减，本院对其该项请求不予支持。 综上，巢湖渔庄大圩分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽巢湖渔庄餐饮管理有限公司大圩分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年四月九日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。