北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5379号上诉人（原审被告）：北京君诚致远科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇黄土北店村底商**。法定代表人：刘思功，执行董事。委托诉讼代理人：苏衍新，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙欣，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鎏法世家（北京）贸易有限公司。法定代表人：张建英，董事长。委托诉讼代理人：别冰，男，鎏法世家（北京）贸易有限公司员工。委托诉讼代理人：李先云，北京德恒律师事务所律师。上诉人北京君诚致远科技有限公司（以下简称君诚致远公司）因与被上诉人鎏法世家（北京）贸易有限公司（以下简称鎏法世家公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初37578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。君诚致远公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判君诚致远公司不承担责任；2.一、二审诉讼费用由鎏法世家公司承担。事实和理由：一、根据电子商务战略合作协议附件三不属于预算方案，标明的广告费用系双方协商一致确定的广告投放方案，金额明确项目具体。但鎏法世家公司拒不按双方商定的方案执行，不支付任何广告费用，导致协议无法全部履行，按照协议的约定鎏法世家公司已构成根本违约，无权要求返还押金。一审认定事实与适用法律错误。二、电子商务战略合作协议第三条约定鎏法世家公司需对产品资料的真实性合法性完整性负责，根据君诚致远公司的举证，鎏法世家公司发布的广告明显系虚假广告，食品宣传成分具有治疗作用明显违法，也违反了协议约定，鎏法世家公司无权要求返还保证金。该虚假广告文章君诚致远公司在一审庭审中已向法庭提交，鎏法世家公司亦当庭认可真实性。三、保证金的性质为履约保证金，用以担保其按约履行协议，鎏法世家公司存在严重违约行为，其对协议不能继续履行承担主要责任，应根据过错程度承担相应的违约责任，不应将全部过错归结于君诚致远公司。鎏法世家公司辩称：不同意君诚致远公司的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。鎏法世家公司不存在违约行为，君诚致远公司上诉理由不成立，保证金扣除君诚致远公司应得佣金后应予以返还。鎏法世家公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令君诚致远公司返还保证金116061.22元；2.判令君诚致远公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月6日，鎏法世家公司与君诚致远公司签订《电子商务战略合作协议》（以下简称“协议”），约定双方为MAGNIFICA女性干红葡萄酒在互联网的销售达成如下协议：一、合作模式。合同有效期限为三年，自2016年7月6日至2019年7月5日，在签订合同三日内，鎏法世家公司向君诚致远公司一次性提供12万元保证金。君诚致远公司作为鎏法世家公司的电商整合运营方，负责MAGNIFICA女性干红葡萄酒新浪微博、微信公众号（销售平台）、微信群（销售平台）、淘宝企业账户（销售平台）及互联网关键词优化的线上运营，包括线上销售平台的客服；君诚致远公司应按照双方协商的“MAGNIFICA市场推广工作计划”实施工作，并结合协议附件一“MAGNIFICA市场推广工作计划”和附件二“MAGNIFICA具体执行工作职责”执行；鎏法世家公司按君诚致远公司平台实际销售利润的20％，即23元／瓶作为付给君诚致远公司的佣金，双方每月5日对上月销售报表进行对账结算，佣金金额直接从鎏法世家公司已支付的12万元保证金中扣除，君诚致远公司须按月提供佣金收据；双方协议第一年合作销售目标400万元，一年合作期结束后，在君诚致远公司按工作计划完成年度销售业绩或未完成业绩额度但双方达成一致认可的情况下，如鎏法世家公司不愿续签，则鎏法世家公司须赔付保证金的50％作为补偿。…三、甲方的权利和义务。鎏法世家公司为君诚致远公司提供网上销售产品的质量，需符合相关法律法规，对所销售的产品，需提供使用说明书及其相关资料，需对产品资料的真实性、完整性、合法性负责，并为君诚致远公司提供详细有效的企业资料复印件、法人身份证复印件；君诚致远公司提出的市场推广工作计划，具体广告费用须与鎏法世家公司达成一致意见才可执行。在协议履行期间，如因某种原因导致协议终止，协议附件四“MAGNIFICA微分产品服务合同”不受影响，关于鎏法世家公司委托北京才高八斗科技有限公司（以下简称“才高八斗公司”）提供线上营销服务的合同内容将继续履行，在北京微思维科技发展有限公司运营正常的情况下，君诚致远公司需协助鎏法世家公司，要求才高八斗公司继续履行该附件合同直至三年合同期结束。…四、乙方的权利和义务。君诚致远公司尊重鎏法世家公司对产品所拥有的知识产权，对鎏法世家公司提供的资料和物品不得用于与提供服务无关的事务，在服务期间，严格执行双方制定的“MAGNIFICA市场推广工作计划”，及遵守所定产品销售价格体系，提供网上电子商务服务的维护。合同期间，鎏法世家公司被托管的店铺产生的所有销售额及利润都归鎏法世家公司支配。君诚致远公司在合作期间将无条件保守鎏法世家公司商业秘密，配合甲方布置的工作，如无故拖延或不回复鎏法世家公司，经鎏法世家公司书面提醒一次后无任何行动，警告两次之后还出现上述问题，鎏法世家公司有权利单方面取消合同，君诚致远公司无条件退回剩余保证金。…五、违约责任及赔偿。如鎏法世家公司违约则保证金不退，如君诚致远公司违约则退还保证金。…协议所带附件如下：1.MAGNIFICA市场推广工作计划；2.MAGNIFICA具体执行工作职责；3.全年10%推广费用预估分配。合同尾部，鎏法世家公司及代表刘帆在甲方处签章，君诚致远公司及代表“苏晨”在乙方处签章。一审庭审中，双方一致确认：“苏晨”即君诚致远公司法定代表人苏衍钦；协议实际附件为：1.“红酒电商工作计划”,主要内容为各事项工作完成的周期；2.“工作统筹表”，主要内容为各季度工作内容及目标；3.“MAGNIFICA品牌推广（广告投放）”，主要内容为各营销工具的营销形式、效果评估及预算，其中提到图文推送为每月4条（该部分无支出预算）；4.“人员安排与配置”，主要内容为各项工作的负责人及职能。次日，鎏法世家公司通过刘帆的账户向君诚致远公司法定代表人苏衍钦的账户转款12万元，备注“保证金”。同日，君诚致远公司出具收条，认可收到上述保证金。同年7月6日，鎏法世家公司与才高八斗公司签订《“微分销”产品服务合同》，约定：鎏法世家公司支付1.5万元以获得才高八斗公司提供的“微分销”服务，即微官网设置、公众账号绑定等服务。君诚致远公司亦在该合同第三条第9项上加盖公章。鎏法世家公司于同年7月8日支付该费用。2016年8月19日，鎏法世家公司与北京东英国际健身俱乐部有限公司（以下简称“东英公司”）签订《MAGNIFICA合作协议》，约定：鎏法世家公司向东英公司提供产品并进行员工培训，东英公司负责推广销售鎏法世家公司提供的产品并向鎏法世家公司支付货款。双方的结算方式为代销形式，代销产品为小仙女干红葡萄酒、四件套酒具、展示酒杯、品鉴酒杯，每次补货时东英公司将所补产品货款结清，付款方式为现金结算。代销产品如有丢失或损坏，东英公司照价赔偿；双方终止合作时，代销产品完好退回鎏法世家公司。一审庭审中，鎏法世家公司提交北京银行对账单，证明君诚致远公司与东英公司一共销售的金额为19693.88元，现同意将该部分销售金额计入君诚致远公司的工作量，君诚致远公司可就该部分销售利润拿取佣金。君诚致远公司称因微信公众号分销平台系统瘫痪无法登陆，无法确认君诚致远公司的销售量。2017年5月5日及同年5月22日，鎏法世家公司通过微信两次向君诚致远公司发送《警告书》，内容为：因君诚致远公司2017年5月5日（2017年5月18日）微信公众号推文未按照鎏法世家公司的要求执行，延误公众号推文一篇，影响了鎏法世家公司的市场宣传工作，故鎏法世家公司决定书面警告一次。同年5月23日，鎏法世家公司向君诚致远公司发送《关于推广计划方案执行的复函》，内容为：关于君诚致远公司指定的DSP宣传计划，鎏法世家公司希望君诚致远公司提供详细预算及预期宣传效果。另，双方合作已半年有余，MAGNIFICA品牌微博仅更新三次，鎏法世家公司多次要求君诚致远公司积极推进微博宣传，君诚致远公司始终没能积极跟进公众号的宣传推广工作，由此造成的市场推广效果滞后，影响品牌宣传及其他一切后果，由君诚致远公司一并承担。同年6月7日，鎏法世家公司向君诚致远公司发送《终止协议通知书》，内容为：双方于2016年7月6日签订的协议，现由于君诚致远公司未能按照协议要求去完成约定义务，故鎏法世家公司根据协议约定发出终止履行通知书，自该通知书发出之日起，原协议终止履行，双方不再履行协议中的各项义务，亦不再享有协议中的各项权利。一审庭审中，君诚致远公司称未收到过鎏法世家公司发送的上述材料。一审庭审中，鎏法世家公司主张案涉公众号一共发布63篇文章，其中君诚致远公司在2016年8月17日发布1篇公众号文章后，直至2017年1月25日起才陆续发布公众号文章35篇，其余27篇公众号文章均为鎏法世家公司发布。君诚致远公司对此不予认可，认为其公司一共发布公众号文章53篇，但未在一审法院限期内提交证据予以证明。一审法院认为：鎏法世家公司与君诚致远公司之间签订的《电子商务战略合作协议》系双方真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，亦不存在其他导致合同无效的情形，应属合法有效，各方应当按照约定全面履行各自义务。本案中，君诚致远公司主张因鎏法世家公司未按照协议约定支付广告等费用，且广告内容违法，导致推广工作无法进行，系根本违约，故无权要求退回保证金。首先，针对广告等费用的投放问题。君诚致远公司主张协议附件三“MAGNIFICA品牌推广（广告投放）”中约定的广告投放预算所载明的广告投放金额即双方已经协商一致并共同确认的最终数额，因鎏法世家公司未按附件要求投入，故君诚致远公司无法开展相关工作。鎏法世家公司对此不予认可，认为附件三约定的仅为预算费用，并非实际支出的费用，根据协议约定，广告投放应由君诚致远公司提交方案，经双方协商一致后执行；另外，君诚致远公司对该附件中5类无需投入费用的营销工具亦未执行。经查，案涉协议约定，君诚致远公司提出的市场推广工作计划，具体广告费用须与鎏法世家公司达成一致意见才可执行；同时，协议附件三约定了营销工具、节点、营销形式、效果评估及预算等内容。根据对文义的通常理解，“预算”应为对未来一定时期内收入和支出所作的预计，制定“预算”的目的在于可对收入和支出加以控制，有效地进行管理，但“预算”并非必然产生的费用，与实际金额亦非丝毫不差。案涉附件三系在双方签订合同之初拟定，内容中亦有“商议”等字样，结合主合同对于广告费用支出的约定，同时根据现有证据并不能证明附件三约定的“预算”是经双方协商一致实际需支付的费用。另外，该附件中提到每月4条图文推送系无预算支出费用，但根据现有证据不能证明君诚致远公司按约定完成上述工作。综上，一审法院认为，鎏法世家公司主张附件三约定的广告投放费用仅为预算金额，实际支出的费用需经双方协商一致后执行的意见具有高度可能性，一审法院予以采纳；对君诚致远公司主张鎏法世家公司未按协议约定进行广告等费用的投放构成违约的答辩意见，一审法院不予采纳。其次，针对广告内容是否违法的问题。一审庭审中，君诚致远公司提交了鎏法世家公司在微信公众号上发布的产品宣传页，欲证明因鎏法世家公司在产品介绍中对销售的红酒宣传有减少卵巢癌、糖尿病、心脏病等疾病作用，属于虚构使用商品的效果，违反了双方协议的约定，导致君诚致远公司无法进行推广工作。经查，案涉协议约定的内容为“鎏法世家公司为君诚致远公司提供网上销售产品的质量，需符合相关法律法规，对所销售的产品，需提供使用说明书及其相关资料，需对产品资料的真实性、完整性、合法性负责”，未涉及到对广告内容的约定，根据现有证据不能证明鎏法世家公司发布虚假广告，根据双方的沟通过程也不能证明君诚致远公司未依约履行合同的主要原因是广告内容是否违法，故对君诚致远公司的该答辩意见，一审法院不予采纳。综上，对鎏法世家公司主张按照协议约定，在已支付的12万元保证金中，按销售利润的20%扣除君诚致远公司的佣金后，君诚致远公司应返还116061.22元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，于2020年10月28日作出判决：北京君诚致远科技有限公司于该判决生效之日起十日内返还鎏法世家（北京）贸易有限公司116061.22元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，君诚致远公司向本院提交微信聊天记录9份，证明君诚致远公司已经履行了协议约定的义务，鎏法世家公司存在严重违约行为，鎏法世家公司对未达成协议目的具有主要过错。鎏法世家公司对上述证据不予认可。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，有当事人的陈述及所提交的在案证据佐证。本院认为：鎏法世家公司与君诚致远公司签订的《电子商务战略合作协议》有效。根据合同法的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。又根据本案已查明的事实，君诚致远公司未能按照合同约定履行其合同义务，故一审法院判令君诚致远公司在扣除佣金金额后将所余保证金返还鎏法世家公司，具有相关事实和法律依据。君诚致远公司上诉提出鎏法世家公司拒不按双方商定的方案执行，不支付任何广告费用，导致协议无法全部履行，且鎏法世家公司发布的广告明显系虚假广告，也违反了协议约定，上述行为均构成根本违约，故鎏法世家公司无权要求返还保证金。对此本院认为，上述主张君诚致远公司在一审诉讼过程中均以抗辩事由向一审法院提出，一审法院亦均作出相关审查认定。对此本院持相同观点，在此不再赘述。君诚致远公司上诉还提出鎏法世家公司存在拖延审核、恶意删除君诚致远公司的公众号文章等违约行为，且由于鎏法世家公司多次就文章以及图文提出修改意见，导致君诚致远公司不能及时发布，对此鎏法世家公司负有责任，故鎏法世家公司无权要求返还保证金。对此本院认为，君诚致远公司虽提出上述主张，但其未能对其所述提供证据予以证明，故本院对其主张不予采信。综上，君诚致远公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2621元，由北京君诚致远科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  钱丽红审 判 员  李卫东二〇二一年四月二十三日法官助理  付晨晨书 记 员  宋卫平