浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9852号 上诉人（原审被告）：杭州汤姆房地产开发有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇碧云天******，统一社会信用代码：913301277853105182。 法定代表人：汤海苗，总经理。 委托诉讼代理人：梁乃英，浙江博方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤冰冰，公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江东方龙传媒科技有限公司（原浙江东方龙广告传媒有限公司），住，住所地：浙江省杭州市滨江区江晖路**中兴大厦**一社会组织代码：91330108770842861K。 法定代表人：王蕾，董事长。 委托诉讼代理人：傅月龙，公司员工。 原审被告：浙江哨兵实业有限公司，住所地：浙江省，住所地：浙江省杭州市萧山区萧绍路**码：913301092557854019。 法定代表人：汤海苗，执行董事。 委托诉讼代理人：梁乃英，浙江博方律师事务所律师。 上诉人杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称汤姆公司）与被上诉人浙江东方龙传媒科技有限公司（以下简称东方龙公司）、原审被告浙江哨兵实业有限公司（以下简称哨兵公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6305号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年11月5日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2014年4月1日，东方龙公司（乙方）与汤姆公司（甲方）签订《广告承揽合同》，约定：乙方承揽甲方广告。一、广告承揽要求项目（媒介）：机场高速线外牌6块；线内牌6块；杭州市区遮阳棚100套。广告内容：委托方提供。广告发布形式：机场高速立柱、遮阳棚。颜色：委托方提供为准。规格或面料：四色喷绘。刊播次数、起止时间、日期：机场高速高炮：2014年4月1日至2014年9月30日，半年；遮阳棚：2014年4月11日至2014年10月10日。以实际上刊日为合同起始日。二、合同价款及支付办法1、合同价款发布费机场线外牌每月2万，时间6个月，数量6块，计72万；机场线内二面体每月4万，时间6个月，数量6块，计144万；杭州城区遮阳棚每半年每套1.2万，时间6个月，数量100套，计120万，合计336万。2、支付方式合同签订后10天内支付30万元整，机场高速广告按月结算，遮阳棚广告发布满60天内支付60万元整，发布期满后再支付30万元。三、双方的权利义务（一）甲方的权利义务1、甲方在广告发布的5天前，向乙方提供广告样稿和审批所需的合法性文件，承诺样稿内容真实、合法并办理书面确认手续。因甲方审批材料不全，画稿确定时间不及时等因素导致乙方工作延误，甲方责任自负。但发布期限仍按合同约定时间之日起计算。2、甲方须于7个工作日完成验收并在验收报告上确认签字。如无特殊原因，逾期视为验收合格。3、发布期满后，本合同即终止，甲方对此广告位在同等条件下享有优先续约权，甲方如需续签，需提前二个月与乙方进行书面确认，否则乙方不保留广告位。（二）乙方的权利义务1、乙方有审查本合同项下广告内容和表现形式以及甲方的证明资料的权利和义务，对不符合法律法规的广告内容和表现形式，乙方应及时通知甲方，并有权要求甲方作用出调整。2、乙方如不能如期发布广告，应当不迟于合同约定的日期前3天，向甲方提出延期发布的理由和要求。如甲方在48小时内未答复，视为同意乙方要求，发布时间顺延。3、广告发布期内，乙方负责广告牌日常监督、管理、维护和保养。若广告牌不能正常发布或部分损毁，影响广告牌整体形象，乙方应于24小时内排除故障，产生的相关费用由乙方承担。乙方对广告牌的质量负责，造成损失由乙方承担。四、违约责任1、甲方超过合同约定期限付款，每逾期1天，按逾期款项的5‰向乙方偿付违约金；若逾期超过30天的，乙方有权单方解除合同，甲方应向乙方支付合同总额的20%的违约金，前述每日5‰的违约金不再计付。2、乙方不能按期履行合同发布广告的，每逾期1天，按逾期未完成部分的金额5‰向甲方偿付违约金；若逾期超过30天的，甲方有权单方解除合同，乙方应向甲方支付合同总额的20%的违约金，前述每日5‰的违约金不再计付。 同日，东方龙公司（乙方）与汤姆公司（甲方）签订《补充协议》，约定：一、按照合同条款支付广告发布款，广告发布款的70%甲方以现金方式支付，剩余的30%，甲方以哨兵门店一卡通消费卡的形式支付给乙方（30%消费部分互不开票）。二、乙方负责于2014年5月15日前负责为甲方自身形象广告位的设置办理好审批手续，广告位分别位于：哨兵庆春店三楼顶广告牌、哨兵庆春店正大门上方电子显示屏，哨兵食品（春潮路93号）北侧厂房顶部广告牌及机场收费站钱江电器屋顶广告牌，审批涉及相关费用及资料由甲方提供，如乙方不诚心、故意拖延，甲方有权扣除实际总工程款的10%-30%作为补偿（政府规划原因未能审批除外）。 合同签订后，东方龙公司进行了广告制作，机场线外、线内12块广告牌制作完成，因合同当事人之外的原因15天后道路封闭，撤回11块，保留1块广告牌，双方确认广告制作费用为315816元。 原审法院再查明：东方龙公司在哨兵公司酒店消费金额为794708元（未折扣金额）。 2014年5月20日，东方龙公司发函汤姆公司：“我公司在4月21日至5月1日期间，陆续完成对贵公司城区100个遮阳棚广告位的发布工作。贵我双方原先口头约定：点位由我公司统一调配安排（对其他的广告投放客户我们也是按此合作）。同时我单位在省政府、市政府、庆春路、延安路、环城西路、解放路、钱江新城等重要区域或路段增加了投放比例，起到了很好的品牌宣传效果。另5月15日左右，我方还从别的客户中协调出7个较好的点位发布贵单位的形象广告，尽最大力量让贵单位满意。现贵单位提出其他约30个点位都移至以庆春路为中心的主要道路及万象城商圈周边，其中上城区和下城区各50%左右。我司认为房产广告所需要达到最大的效果是以全城覆盖为佳。现贵单位所上画面点位均在主城区，并辐射周边主干道、交通枢纽（东站周边），专业市场（大关路附近）兼顾广告投放的广度与重点区域，使广告投放的成效达到最大化。另我公司设置遮阳棚的路口，也都是事先选过，人流量及广告效果均能达到要求，目前我司的遮阳棚项目已完成招商工作，现有点位均有客户。” 2014年12月12日，东方龙公司发函汤姆公司：“贵我双方于2014年4月1日签订《广告承揽》，合同内容为机场高速12个高炮媒体点位及市区100个遮阳棚的发布。我司在4月6日之前已完成对所有机场点位的上刊工作，5月1日之前完成对遮阳棚的上刊工作。后因4月15日开始，交投集团对机场高速进行道路施工，影响了点位D02/04/07/49/17/24/23及K13+900共8个点位的发布效果。根据合同约定，此8个点位只收取制作费用。其他4个点位仍按计划发布（D16/D54及K11+900北单边通行，收取单面发布费用：D28正常发布）。机场高速的发布费用未按合同支付，经多次与贵公司沟通无果后，我司在2014年8月3日对机场高速媒体上述点位下刊。后贵方坚持D28需继续上刊，我司在2014年8月21日重新上刊，至2014年10月27日停止发布。截至2014年10月31日，贵司在机场的发布金额为423741元（含制作费）；另遮阳棚媒体已全部发布完成，需支付120万元，两者合计1623741元。按原补充合同约定，所有广告费用的70%支付现金，即1136618.7元，贵公司迄今为止支付300000元，尚有836618.7元现金未付；所有广告费用的30%以哨兵一卡通的方式或餐饮方式支付，即487122.3元，迄今为止，我司收到10万元一卡通并在哨兵酒店消费约10万元左右。” 2015年11月30日，东方龙公司发函汤姆公司：“…根据合同约定，此11个点位只收到制作费用，机场高速收费站内D28正常发布。机场路高炮费用总额为315816元。另遮阳棚媒体按合同约定在2014年11月1日完成发布，发布金额为120万元，机场及市区遮阳棚合计发布金额为1515816元。原先双方约定贵司70%支付现金，30%金额为我司在哨兵集团的消费抵扣。现贵司已支付30万元现金，我司使用餐饮等消费金额为470119元。贵司仍余745697元现金未支付（消费金额现已超过原定30%的货抵部分）。” 2017年2月6日，东方龙公司发函汤姆公司：“…根据合同约定，此11个点位只收到制作费用，机场高速收费站内D28正常发布。机场路高炮费用总额为315816元。另遮阳棚媒体按合同约定在2014年11月1日完成发布，发布金额为120万元，机场及市区遮阳棚合计发布金额为1515816元。原先双方约定贵司70%支付现金，30%金额为我司在哨兵集团的消费抵扣。现贵司已支付30万元现金，按贵司提供给我司使用餐饮等消费金额为706832元（未核实确认）。仍余508984元未支付（消费金额现已超过原定30%的货抵部分）。” 2018年11月28日，东方龙公司再次发函汤姆公司。现东方龙公司起诉至原审法院，请求：1、汤姆公司支付承揽款508984元及利息464447元；2、诉讼费用由汤姆公司承担。 原审法院认为：争议焦点：一、关于广告制作费金额。双方对机场高速广告牌制作的费用为315816元无争议，有争议的是100套遮阳棚，汤姆公司认为数量未到100套及上刊、下刊时间不符合合同约定，从东方龙公司提供的证据“函”来看，2014年5月20日，东方龙公司就发函给汤姆公司告知已于5月1日前完成100套遮阳棚的广告位发布工作，汤姆公司未提出异议；此次4次函件中，东方龙公司均对100套遮阳棚的制作费用提出主张，汤姆公司仍未提出异议，在5次收到告知及催收函件，汤姆公司未提出异议，不符合常理，故现对数量及刊发时间提出异议，不予采信。二、消费卡折抵金额问题。双方对东方龙公司实际消费794708元无争议，东方龙公司要求按85折的折扣折抵为706832元，汤姆公司要求据实抵扣。该院认为，东方龙公司要求按折扣折抵，没有事实及法律依据，故该院对汤姆公司的主张，予以采信。三、哨兵公司是否应当承担连带责任问题，该院认为，哨兵公司非该案合同的当事人，也未作出担保承诺，也未承诺代为清偿，故要求哨兵公司承担连带责任没有事实及法律依据。四、关于违约金是否过高问题。东方龙公司要求按每日5‰计算并不过高，该院予以支持。五、该案是否超过诉讼时效问题。2014年5月至2018年11月期间，东方龙公司一直发函向汤姆公司主张权利，故该案未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年9月4日判决：一、汤姆公司于判决生效之日起十日内支付东方龙公司承揽款421108元，支付自2014年5月1日起至实际付款之日止，按日5‰计算的违约金。二、驳回东方龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13534元，减半收取6767元，财产保全费5000元，由东方龙公司负担2352元，汤姆公司负担9415元。 宣判后，汤姆公司不服，向本院提起上诉称：一、汤姆公司已付清全部广告费用，东方龙公司无权要求汤姆公司支付承揽款及利息。一审法院并未就汤姆公司所称事实予以查明，仅根据东方龙公司单方制作的结算清单及催款函就认定汤姆公司尚欠广告费用，系认定事实错误。1、对于机场高速点位的广告费用：根据东方龙公司在一审中提供的起诉材料，其对机场高速点位D28(K17+150)按照机场线内二面体收取发布费4万/月，但该点位实际上是机场线外牌，应当按2万/月计算发布费；其次，该点位发布时间未到6个月，东方龙公司在未告知汤姆公司的情况下擅自下刊，因汤姆公司所发布的是房产销售广告，东方龙公司的该行为对汤姆公司造成了极大损失。故汤姆公司对该部分的费用计算不认可。原审判决第7页查明事实称“双方确认广告制作费用为315816元”无事实依据。2、对于城区遮阳棚广告牌的费用：东方龙公司并未提供证据证明广告牌发布的时间及数量，因此对该金额不予认可。且遮阳棚广实际发布时间仅有5个月。此外，在遮阳棚广告验收过程中，汤姆公司发现遮阳棚广告设置位置较偏，广告存在遮挡情况等，汤姆公司向东方龙公司提出后，东方龙公司未予以解决，严重影响了广告效果。3、汤姆公司与东方龙公司签订的《补充合同》第二条约定“乙方负责于2014年5月15日前负责为甲方自身形象广告位的设置办理好审批手续，广告位分别位于：哨兵庆春店三楼顶部广告牌、哨兵庆春店正大门上方电子显示屏，哨兵食品(春潮路93号)北侧厂房顶部广告牌及机场收费站钱江电器屋顶广告牌，审批涉及相关费用及资料由甲方提供，如乙方不诚心、故意拖延，甲方有权扣除实际总工程款的10%-30%作为补偿(政府规划原因未能审批除外)”。合同签订后，东方龙公司并未按照该条款约定为汤姆公司办理广告设置及审批手续，因此汤姆公司有权扣除总费用的10%-30%作为补偿。4、东方龙公司在汤姆公司酒店消费的实际金额为794708元，该笔款项应当在广告费中抵销。综上，汤姆公司已付清全部广告费用，并不存在欠付广告费用的情形，因此无需向东方龙公司支付广告费。二、退一万步讲，即使认定汤姆公司仍需支付广告费的，一审法院判决的违约金超过了东方龙公司的起诉范围，违背了“不告不理”的处分原则；另外，东方龙公司自行计算的利息金额也过高，应当予以调整。1、东方龙公司在一审中诉请判令“被告1支付承揽款508984元及利息464447元”，然一审法院判决“被告汤姆公司支付原告东方龙公司承揽款421108元，支付自2014年5月1日起至实际付款之日止，按日5%计算的违约金。”按照一审判决书的计算方式，仅计算至东方龙公司起诉之日，汤姆公司就需支付利息427万余元。根据东方龙公司在一审中提起的诉讼请求，其主张的利息计算时间为3年、利息计算利率为日0.5%，然一审法院却依照日5%的利率、计算至实际履行之日止进行判决，明显过高，远远超过了本案诉争范围，违背了“不告不理”的处分原则。2、另外，东方龙公司在一审中提出的违约金数额过高，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以调整。三、本案已超过诉讼时效，法院应当驳回东方龙公司的全部诉讼请求。原审法院认定东方龙公司于2014年5月至2018年11月期间，一直发函向汤姆公司主张权利，故该案未超过诉讼时效。然汤姆公司并未收到上述函件，东方龙公司也未提供任何寄送依据。故上述函件不能作为东方龙公司在2014-2018年间催讨款项，即使存在未付款项，也已经超过诉讼时效。综上，请求：1、撤销(2019)浙0108民初6305号民事判决，改判驳回东方龙公司的全部诉讼请求；2、东方龙公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。 针对汤姆公司的上诉，东方龙公司答辩称：一、1、关于对计算广告点位的广告费用。中行广告提供的这份函跟汤姆公司的清单点位是完全不一样，因为机场高速广告里面一排是线内牌，外面排为视线外排。汤姆公司做的广告全部在30米开外的广告。2、东方龙公司催款后，汤姆公司一直不付，当时政府的有公益活动，所以时间往后延了。二、对于城区遮阳棚的广告费用，一审的时候东方龙公司已经递交过材料。三、1、对于自身形象广告，是哨兵公司的。庆春店和正大门的广告等，汤姆公司资料也不提供，钱也不付，设计图纸没做，也没提供给东方龙公司，所以城管局我方也没法报批。2、当时杭州市有出台文件，杭州市的户外广告也停批的，政府官网上，城管局官网上也是有的，当时也与汤姆公司做过沟通和交流。四、关于消费抵充，东方龙公司是有一部分消费，在广告费当中已经抵掉部分，在庭审的时候也予以确认的。关于利息，一审判决的违约金由法院来裁定。 针对汤姆公司的上诉，哨兵公司发表意见如下：哨兵公司跟汤姆公司是两家独立的公司，不应当承担连带责任，对汤姆公司的上诉状没有意见。 二审中，汤姆公司向本院提交：证据1、2014年5月9日中航广告《函》。证据2、浙江在线网页新闻截图。拟共同证明：汤姆公司早已知悉因萧山机场公路改建会对户外媒体广告发布带来影响的事实。证据3、2014年5月17日《关于城区遮阳棚广告验收事宜的函》。证据4、2014年6月3日《函》。拟共同证明：关于城区遮阳棚广告：1、东方龙公司于2014年5月4日下午才收到广告点位置布置完成的通知；2、汤姆公司于2014年5月9日初验后，对广告位置不理想，并向东方龙公司提出异议，但东方龙公司未予调整。证据5、2014年6月16日《函》。拟证明：1、因东方龙公司无法继续在机场高速发布广告，汤姆公司曾发函要求东方龙公司在他处继续发布，如东方龙公司未办理的，损失由其负责的事实。2、再次要求东方龙公司调整城区遮阳棚广告位的事实。证据6、2014年8月10日《函》。拟证明：1、东方龙公司擅自将高速收费站内的广告拆除，给汤姆公司造成宣传损失的事实。2、汤姆公司再次要求东方龙公司调整城区遮阳棚广告位的事实。证据7、2016年1月5日《函》。拟证明：东方龙公司擅自将高速收费站内的广告拆除，给汤姆公司造成宣传损失的事实。证据8、照片。拟证明：东方龙公司于2014年8月已擅自将东方龙公司的广告牌下刊，并换上了他人的广告牌的事实。东方龙公司、哨兵公司未向本院提交新的证据。 针对汤姆公司提交的证据，东方龙公司认为，证据1没有原件，不认可其真实性。证据2真实性无异议，但无法达到证明目的。证据3、4、5、6、7真实性不认可，我方没有收到过。证据8看不清楚，无法核对，真实性无法确认。哨兵公司对上述证据无意见。本院认为，东方龙公司对于证据2的真实性没有异议，本院予以确认。证据1没有原件，东方龙公司又对上述证据提出异议，故本院不予采纳。证据3-8无法达到证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现汤姆公司对于遮阳棚广告费1200000元金额没有异议，但对于机场广告费以及利息计算等问题提出上诉，对此，本院认为，首先，一审中，汤姆公司对于机场广告费用进行过确认，故原审法院根据其确认的金额计算机场广告费并无不当。至于汤姆公司主张应根据《补充合同》扣除实际总工程款的10%-30%作为补偿的意见，本院认为，现未有证据证明汤姆公司曾催促东方龙公司制作上述广告牌，亦未有证据证明东方龙公司故意拖延，且补充协议中对于案涉工程没有约定工程总价，故原审未予以扣除该部分费用并无不当。据此，原审法院在扣除东方龙公司实际消费的数额后判令汤姆公司支付承揽款并无不当。其次，关于利息的计算，汤姆公司上诉主张一审判决确定利息计算的截止日以及适用利率存在不当，对此，本院认为，东方龙公司系主张利息，而其明确利息的起止时间为2014年9月18日按照日万分之五计算至2019年9月18日，故本院结合本案实际情况确定：汤姆公司应该支付以421108元为基数，自2014年9月18日起计算至2019年9月18日之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6305号民事判决及诉讼费负担部分； 二、杭州汤姆房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江东方龙传媒科技有限公司承揽款421108元； 三、杭州汤姆房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江东方龙传媒科技有限公司以421108元为基数，自2014年9月18日起计算至2019年9月18日之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 四、驳回浙江东方龙传媒科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13534元，减半收取6767元，财产保全费5000元，由浙江东方龙传媒科技有限公司负担5468元，杭州汤姆房地产开发有限公司负担6299元。 二审案件受理费12655元，由杭州汤姆房地产开发有限公司负担7447元，浙江东方龙传媒科技有限公司负担5208元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年四月二日 书记员 刘婧函