浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4976号 上诉人（原审被告）：吕国龙，男，1976年1月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：南顺金，女，1986年1月19日出生，朝鲜族，住浙江省东阳市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：金晓群，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢永生，男，1953年12月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：陈新敏，浙江同济律师事务所律师。 上诉人吕国龙、南顺金因与被上诉人卢永生合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 吕国龙、南顺金上诉请求：撤销原判，改判驳回卢永生的一审诉讼请求或将本案发回重审；由卢永生承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对于吕国龙与卢永生之间的《内部承包合同》认定已实际履行，属于基本事实认定不清。（1）一审法院认为2010年2月5日，王正文律师发给浙江伟达建设工程有限公司的律师函能证明吕国龙为实际施工人，系对该份证据的合法性、内容的真实性和证明效力的错误认定。从合法性来说，一份律师函的发送前提是受当事人的委托，而律所与当事人建立委托关系只能是以书面形式进行。从省高院法官对王正文律师的谈话笔录中可以看出，吕国龙与王正文之间从未建立过书面委托，也没有任何档案证实该份律师函的存在，一份未经授权且吕国龙根本不知情的情况下所发送的律师函根本不具备合法性。从内容的真实性来说，律师函所载明的内容与实际情况根本不符。一是律师函内容表述发函的原因之一在于2009年12月25日浙江伟达建设工程有限公司（以下简称伟达公司）以武力的方式强制吕国龙在内部承包补充合同上签字。按此逻辑推断吕国龙根本不认可自己是内部承包人，否则伟达公司为何需要强迫。二是律师函表述的发函的另一原因是伟达公司将矛盾上升至罪与非罪的高度向公安机关举报。而伟达公司报案的理由又是因为卢永生认为吕国龙作为管理人员存在着材料和人工费超支和挪用等情况，请伟达公司帮忙调查。这又足以可见伟达公司和卢永生均认可吕国龙管理人员的地位。三是律师函明确表示数日后吕国龙将以实际施工人的身份进行起诉。但事实是吕国龙从始至终从未进行起诉，相反的是卢永生作为实际施工人进行起诉。四是从该份律师函的来源看，是伟达公司提供的。但在本案整个诉讼过程当中来看，伟达公司从未对该份律师函的内容进行过认可。相反从伟达公司与卢永生诉讼案件中，伟达公司认可的是吕国龙为管理人员的地位，同时吕国龙的这一地位也已在杭州滨江法院的生效判决中得到认可。因此，一审法院以此份不具备合法性且内容相矛盾的律师函作为认定吕国龙与卢永生之间履行过内部承包合同理由之一不能成立。（2）杭州市公安局滨江分局对杜跃铭、申屠志卿的谈话笔录不具备合法性，内容不具备真实性，不能成为认定吕国龙为内部承包人的理由。从合法性角度来说，如果说是证人证言，则应当由证人出庭作证，单纯的笔录不符合证据形式要件。而在本案最初审理之时，吕国龙就曾申请杜跃铭出庭作证，其明确陈述不知晓吕国龙与卢永生之间的内部关系，只知道卢永生让吕国龙在现场管理；比对杜跃铭与其谈话笔录，一个时间为10点左右，另一个为11点半左右，正是人最疲劳之时，其二人并不是犯罪嫌疑人，这时若对证人谈话根本不具备合法性。从内容真实性来看，杜跃铭笔录在前，申屠志卿在后，但谈话内容有很大一部分竟然绝大多数内容均一字不差，可见完全是复制粘贴所形成，内容真实性存疑。第一页提到是让吕国龙现场管理的，后面提到又是包给吕国龙的，内容相互矛盾，可见其对卢永生与吕国龙之间关系并不确定。再者，因为本身卢永生承诺30%的利润由吕国龙享有，吕国龙也一直在工地上管理，在工地上称吕国龙为老板这一点不足为奇。同时，从证据类型来看，该组谈话笔录属于旁证，且公安机关也没有经过调查形成最终的意见，从民事证据证明力角度出发，旁证的效力明显低于当事人的自认。卢永生在官方场合以书面的形式承认吕国龙是管理人员的地位，也足以证实该组证据内容的不真实性。因此一审法院将该笔录作为认定吕国龙与卢永生承包关系实际履行也显然错误。（3）一审法院认为吕国龙参与过卢永生将后续工程转交陈宝灿的部分文件签字来认定其为实际承包者，这一推断显然不能成立。吕国龙只是现场的管理人员，对工程现场情况也相对熟悉，其受卢永生委托与其一同参与对工程交接时的现状的确认，系履行职务行为，而不能因此成为被推断人成为实际承包者的理由。相反的是，在对权利义务产生直接影响的2009年11月30日与陈宝灿进行交接的后续工作安排协商纪要以及交接协议均无需吕国龙参与，而仅由卢永生签字即可，这足以说明卢永生为实际承包者。而一审认定是因为吕国龙已离开工地，所以只能由卢永生签字，这显然与事实不符。本案的证据显示，在2009年12月以及2010年1月左右，吕国龙依然在履行职务行为，并在相应的文件上参与签字，所谓的其当时已离开工地的说法完全与事实不符，这也足以说明卢永生在一审时作虚假陈述。（4）卢永生并没有实际出借给吕国龙50万元用于支付保证金。首先，因为卢永生根本没有将工程实际分包给吕国龙，吕国龙没有向其借款的需求。卢永生也没有任何将款项转账给吕国龙的凭证。其次，若是向伟达公司所交纳的全部保证金为吕国龙所交，则卢永生根本没有权利作为实际权利人向伟达公司去主张返还100万元保证金。再次，卢永生与伟达公司签订的合同约定由卢永生支付100万元保证金，吕国龙与卢永生签订的合同也为100万元保证金，但借条却载明仅为50万元，这又如何如一审法院所说的能够相互印证。一直以来卢永生认为保证金实际为吕国龙所交，在原二审（2018）浙07民终6207号案件审理过程中，卢永生一方又改口说保证金各交一半，对这一基本的事实一再改变说法，只能说明工程并未实际发包给吕国龙。（5）一审法院认为卢永生向伟达公司陈述吕国龙为其管理人员是为了隐瞒分包的事实符合常理，这一认定根本经不起任何推敲。卢永生不存在向伟达公司隐瞒事实的可能性和必要性。1.从时间上来看，该份谈话笔录发生在2009年12月25日，是在卢永生与陈宝灿签订交接协议之后，工程既然已经转交完成，其没有隐瞒必要。2.从法律性质来看，伟达公司将工程分包给卢永生，本身就属于不合法分包，那么若是卢永生将工程再次进行内部分包，性质相同，有何理由惧怕被伟达公司知道。3.就卢永生与伟达公司的结算而言，不论是分包给吕国龙还是聘请吕国龙为管理人员，均不影响其与伟达公司的结算，其没有隐瞒的动机。4.伟达公司指派法务向卢永生了解情况并作笔录，其没有必要作出对自己不利的陈述。卢永生在笔录当中甚至要求伟达公司追查吕国龙作为管理人员的相关责任，如果吕国龙为实际承包者，自负盈亏，卢永生有何权利追究。5.从实践来看，伟达公司对于吕国龙的地位应当是较为了解的。在其与卢永生的诉讼中，其亦认可吕国龙管理人员的地位。（6）一审法院认为吕国龙无法提供工资单或分成约定，且卢永生将370余万元款项打入吕国龙账户，以此来认定吕国龙为实际承包者，这是对事实的错误判断。1.卢永生打给吕国龙的款项系托吕国龙用于发放民工工资的，这一点事实卢永生在多次庭审过程中均予以承认，认为这个钱吕国龙根本不敢挪为他用。2.从打款情况看，每次卢永生从劳务公司获取工资款后，均作了扣减打给吕国龙用于发放工资，若是吕国龙是实际承包者，该款应当全部打给吕国龙，而不是任由卢永生决定实际打款多少。3.涉案工程发生在2008年左右，当时工地上发放的民工工资基本上都是现金，而卢永生本身委托吕国龙主要管理的就是民工以及现场的部分材料采购，其将款项打入吕国龙账户符合常理。4.涉案工程的民工工资远不止370万元，后面的大多数民工工资均由卢永生自行支付，根本没有经过吕国龙之手，按照一审的逻辑，若吕国龙为实际承包者，那岂不是更不符合常理。5.卢永生打给吕国龙的款项中本身亦包括了吕国龙的生活费用，吕国龙离开工地后，所有的工资单据及工程材料单据等均由卢永生保管，也正因为此卢永生清楚整个工程情况并提起与伟达公司的诉讼。事隔多年，吕国龙处没有相关凭证这也十分正常。而卢永生委托吕国龙进行管理，平时只发放生活费，工程结束后分享30%的利润这一点吕国龙自始至终均如此陈述，没有发生任何变更。（7）一审认为没有撕毁原协议不符合常理，这一认定要具体问题具体分析。首先，《工程项目内部承包协议》内容并不完整，缺乏最重要的结算条款（合同第一条第四款）。在结算条款都不存在的情况下工程不可能实际分包。其次，保证金条款。因工程没有实际分包，卢永生没有出借款项给吕国龙，吕国龙亦没有交纳过保证金。在未交纳保证金的情况下，合同不可能实际实施。再次，签订合同后，卢永生反悔，但又承诺让吕国龙帮其管理，给其30%的利润分成，加上吕国龙当时年轻，缺乏法律意识，这也导致吕国龙不好意思去深究合同原件有无撕毁问题。最后，整个过程一直都处在卢永生的掌控之下，所有款项都需其签字才能对外支付，也足以证实此协议没有实际履行。同时，一审法院进行的证据认定也显违背证据规则。卢永生提供的证据3根本不具备证据有效形式要件，卢永生未提供短信发送记录，不符合有效形式要件。同时若是短信聊天，则必然有多条短信，而卢永生提供的内容也只是单纯的一句话，不符合常理，也根本无法结合具体语境予以解读。退一万步讲该句话的表述为“争取180万，我们没有退路了”，如果是吕国龙个人承包，怎么会表述为“我们”，而不是“我”。证据6支票领用本，其本身就掌握在卢永生手中，对于没有吕国龙签字部分，卢永生负有举证责任，而一审却以吕国龙没有反证否定其真实性，予以采纳，显然属证明责任分配错误。证据7当中的相关委托手续和发票也根本不能一一对应，但一审又予以采纳。至于其他证据，只要卢永生对于证据真实性没有异议的，对于合法性和证明目的提出异议的，一审基本上均采纳卢永生意见。相反，卢永生对于吕国龙一方提供的证据所有证据的真实性均无异议，但一审却对于证明力均未予认定，这显然是双重标准。综上，一审法院基于上述理由认为承包合同已实际履行显然依据不足，属事实认定错误。而吕国龙一方有充分的证据证实内部承包合同未实际履行，一审法院却未予以认定。首先，承包有一个最直接的特点就是自主经营，自负盈亏。本案中吕国龙的行为根本不具备上述承包的特征。从财务掌控来看，从卢永生与伟达公司之间的诉讼案卷可以看出，所有的款项领取和支出均由卢永生及其授权的财务进行，且全部支出均要由卢永生签字。如果是由吕国龙承包，则卢永生只要收取管理费即可，所有的支出只要吕国龙签字即可支出，而无需必须由卢永生签字确认。而从支票领用本上可以看出，吕国龙经手的款项则更是少之又少。其次，从行为上来看，吕国龙只参与过先期部分人工工资的发放和部分合同的签订，后续人工工资全部由卢永生自行发放。而在合同签订上，存在着在大量没有吕国龙签订的合同，钢筋合同有卢永生单独签字，其他重要合同还有王坚、张国良等人单独签字，吕国龙对此均不知情，这也足以证实吕国龙并非工程的实际承包者。再次，涉及工程交接时，交接合同均只需卢永生签字，而无需吕国龙签字确认，这也能证实卢永生为实际承包人的事实。其次，与伟达公司之间所有的诉讼和结算均是由卢永生单独参与，而无需吕国龙的参与和确认，这一点从卢永生与伟达公司的诉讼案件中可以看出。卢永生以其为实际承包人的身份向伟达公司提起诉讼，之后又以自身名义对陈宝灿及伟达公司提起诉讼，这一切都是其以个人名义进行，而对于诉讼过程当中对于相关款项的确认和否定，均由其自行确定，这充分证实了其为实际承包人的地位。若是吕国龙为实际承包者，提起相关的诉讼则必然要经过其同意。但本案中无任何证据证实此事实。再次，本案当中，吕国龙管理人员的地位已经经过生效判决的确认。伟达公司法务对卢永生的谈话笔录内容确认吕国龙为管理人员的内容的真实性已经在杭州滨江法院的判决中予以明确。卢永生在其与伟达公司的诉讼败诉后，又想转嫁风险，谎称吕国龙为实际施工人，将败诉的全部后果让吕国龙承担，这种有利益卢永生享有，有风险吕国龙承担的做法既违背事实，更与生效判决不符。因此，本案中吕国龙并非为实际承包者是毋庸置疑的。一审显然属于事实和法律关系认定错误。二、退一万步讲，一审基于错误的事实认定，在认定卢永生与吕国龙承包关系成立的情况下，对于判决金额的认定方式也显属错误。（1）双方之间的《内部承包合同》系属于违法分包行为，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，对于非法转包、违法分包建设工程合同无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条之规定，收缴其非法所得。基于此条款，法院不应判决支持其诉讼请求。（2）《内部承包合同》系无效合同，根据《合同法》第五十八条规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案当中，所有的工程均由卢永生一手掌控，所有的诉讼由其单方进行，因合同履行造成的损失，卢永生的过错程度显然大于吕国龙，一审将全部金额让吕国龙承担也显然与法律不符。（3）在双方没有结算条款，更没有进行实际结算的情况下，一审将（2012）杭滨民初字第897号判决款项全部由吕国龙承担无法律依据。1.诉讼由卢永生与伟达公司进行，吕国龙并未参与，也无法提出意见，卢永生在该案中的承认或否认对吕国龙不产生效力。2.判决只是确认了卢永生应当承担的金额。但对于该金额，卢永生本人提出了异议并进行上诉，可见其对收到伟达公司的款项存疑，对于其自身都不认可的款项一审法院更不能认定为由吕国龙承担。3.卢永生收到的款项不等同于全部用在工程上或者等同于吕国龙收到。从伟达公司与卢永生之间的案卷可以看出，大量合同签订，款项的支出根本没有任何吕国龙的签字，吕国龙根本不知情，更无法确认该些款项有无实际用于工程。同时卢永生在其他地方均有工地，亦不能排除其将款项用于其他工地的可能性。4.卢永生将水电分包给金明施工，其与金明的诉讼情况不能成为与吕国龙进行追偿的依据。（4）（2016）浙0108民初2066号案件的153万元款项系卢永生因自己的行为所造成的扩大损失，与吕国龙无任何关联。在卢永生与陈宝灿诉讼之时，另一方面其又与吕国龙在进行诉讼。这本身就是一个自相矛盾的行为。一方面其认为自身是工程的实际承包者，单方面向陈宝灿提起诉讼，结果又被反诉，造成损失153万余元。另一方面又向吕国龙提起诉讼，认为实际承包者为吕国龙。即使按照一审的认定，实际承包者是吕国龙，那么该部分损失显然是卢永生单方造成，不应认定为由吕国龙承担。（5）卢永生转账给郑陈阳的20万元，孙爱钗的10万元，吕国龙对此并不知情，且吕国龙与该二人无任何关系，一审予以认定属于事实认定错误。而从此行为可以看出，卢永生对外转账根本无需经过任何人的同意和知情，更印证其为实际施工人的地位。（6）卢永生转账给曹娅的银行卡5万元。该款的来源为伟达公司打入卢永生账户，后卢永生打给曹娅，根本不是所谓的卢永生垫付款。（7）一审法院认定（2012）杭滨民初第897号及（2016）浙0108民初2066号案件当中的部分诉讼费和鉴定费由吕国龙承担显属不当。该案处理的是卢永生与伟达公司之间的纠纷，其所交纳的诉讼费和鉴定费也是其为了自身利益所支出的款项，而并非受吕国龙委托支付，无权要求吕国龙承担。（2016）浙0783民初11155号案件吕国龙并非当事人，没有参与诉讼，更不能以此来推断剩余鉴定费由吕国龙承担。（8）一审法院判令赔偿损失100余万元无法律依据。卢永生向伟达公司支付相关款项是基于其与伟达公司的内部承包合同，基于其自身参与的诉讼所应承担的法律后果。而吕国龙与卢永生之间的内部承包合同无效，自然相应的违约条款均属无效条款。由此引起的损失也应当由卢永生自行承担。综上，一审法院在错误认定吕国龙与卢永生内部承包合同实际履行的情况下，其所作出的责任认定和金额认定亦属错误。请求二审法院依法查明事实，依法支持吕国龙上诉请求。 卢永生答辩称：一、吕国龙与卢永生之间是转包关系，吕国龙系案涉工程实际施工人。1、吕国龙认为王正文律师发给浙江伟达建设的律师函合法性和真实性存疑，此观点显然经不起推敲。首先从浙江省高级人民法院承办再审案件的卢法官与王正文的谈话笔录中可以得出，王正文确实是接受了吕国龙的委托才发出的律师函，并且律师函有王正文律师的签名也加盖了北京大成律师事务所杭州分所的公章。吕国龙以未经书面委托、不承认授权和有没有存档来否定这份律师函的合法性、真实性根本就站不住脚。卢永生认为关键是公函上印章真实，发函律师认可该函系其发出无误，函中载明系受吕国龙委托，就足以认定其真实性。试想，如果没有人委托，王正文律师不可能无缘无故向伟达公司去发具有详实内容的律师函，作为律师平白无故向第三方主动发函根本就不符情理。至于该律师函发出的内部程序如何不能成为质疑律师函真实性的理由。由于律师函是2010年发出的，到现在已经十年之久，书面委托与存档都与律所档案管理有关，有无存档跟律师函的真实性并不挂钩。更何况，王正文律师和吕国龙系老乡，发函前吕国龙曾陪同王正文律师前往伟达公司，本案诉讼期间，吕国龙曾为律师函一事去王正文办公室，律师函的原件由北京大成所（杭州分所）邮寄给伟达公司，伟达公司曾在举证时向法庭出示过原件。同时，王正文律师自己也亲口向卢永生的代理人承认过其代吕国龙发出过这份函。据此卢永生认为律师函的真实性毋庸置疑。吕国龙对其亲力亲为之事实都要作不符情理的虚假陈述，明显是欲掩盖真相，请二审法院明察。2、吕国龙对杭州市公安局滨江分局对杜跃铭、申屠志卿的谈话笔录内容真实性的怀疑也是无理的。首先谈话笔录中的证人是吕国龙的亲戚，不可能帮卢永生说话，卢永生认为他们在公安机关是实话实说的，因此两者谈话笔录的内容大体一致非常正常，在同一个问题上只有有人撒谎才会产生矛盾。而且，这两个人的笔录和一审法院曾经依职权向脚手架分包人李朝阳及嘉兴市矗娃建材有限公司副总张兴华的谈话笔录内容一致。3、吕国龙与卢永生之间签订了《工程项目内部承包合同》并且约定了保证金。吕国龙也向卢永生借款50万元用于交纳保证金，并有借条为证。同时东阳市人民法院审理（2016）浙0783民初11150号的案件，已对这一事实作出了认定。如果吕国龙并非接受卢永生转包而只是管理项目的话，为何要支付保证金给伟达公司？此等做法明显有悖于常理。吕国龙对交纳保证金的行为不敢承认完全是因为心中有鬼。4、如果按吕国龙所阐述的吕国龙仅仅为项目工程的实际管理人，那么吕国龙的权力大大超越了一般项目管理人，各种大额建材购销合同的签订，施工班组的决定，签署承诺书，后续工程转交文件上签字等等。如果单单是职务行为，吕国龙不可能拥有超越常理的工程把控权。而且，卢永生从外地到海盐的吃住招待均系吕国龙，如果仅仅是卢永生聘请的管理员，在没有向其发放分文工资的情况下，明显不符情理。5、一审法院认为卢永生向伟达公司陈述吕国龙为管理人是为了隐瞒分包的事实合情合理。首先，卢永生对此违法分包行为是忌惮的，所以无法与伟达公司坦然说出实情，只能谎称吕国龙是管理人，这一行为符合人之常情。既然卢永生没有说出吕国龙是实际承包人的实情，那么伟达公司对吕国龙身份认识的错误也是合乎情理的。如果单单以伟达公司的认知来认定或佐证吕国龙为项目管理人必定会和客观事实产生偏差。6、吕国龙无法提供工资单或分成约定致使吕国龙被认定为实际承包人合情合理。首先，吕国龙与卢永生签订合同后，吕国龙从未要求解除合同或终止履行合同，也从未要求发放工资或支付报酬，到了诉讼时竟然提出利润三七分成的主张，若吕国龙仅仅是项目上的工作人员，不要求工资却要求三成的利润根本不符合建筑业惯例，也不符合情理。在一审调解本案过程中，吕国龙自愿承担300万元损失，卢永生认为，虽然调解的观点不作为证据使用，但这绝非因为吕国龙想学雷锋，而是间接认可其承包的事实。卢永生认为，叙事可以很煽情，但常识和常理最有力量。综上，一审法院所认定的承包合同已实际履行显然合情合理，事实和法律关系认定并无错误。吕国龙坚持谎称自己是项目管理人，实际上就是想将承包工程亏空的债务转嫁于卢永生，并且企图逃避承担与之相关的不利后果，这种做法是极不诚信的。也正因为吕国龙对本案事实虚假陈述，也直接导致了原一审、二审法官才没有查清事实真相。本案双方当事人之间转包是铁的事实，不容否定。二、在认定卢永生与吕国龙承包关系成立的情况下，对于判决金额的认定方式并无错误。双方之间的《内部承包合同》系无效合同，根据《合同法》第五十八条规定：双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，案涉工程是由吕国龙接受的转包，所有的诉讼也是因为吕国龙对案件的事实做了虚假陈述。因合同履行造成的损失也系吕国龙的过错。于情于理，吕国龙就是应该承担全部金额。无论是作为案涉工程的实际承包人，还是在工程在建中因管理不当造成的损失皆由吕国龙而起。所有的损失账目一审法院均已作罗列得一清二楚，在此不再赘述。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。吕国龙的上诉理由根本站不住脚，请求依法驳回其上诉请求，同时对吕国龙（包括其代理人）的虚假陈述给以应有的法律制裁，以维护法律的威严。 卢永生向一审法院起诉请求：一、吕国龙、南顺金立即支付卢永生垫付款7818956.05元（7633057.05-1800000+1697443+288456），并支付利息3147861.64元（第一笔50万元自2008年9月20日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止，暂算至起诉日为310257.78元；第二笔6760151.05元自2012年9月18日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止，暂算至起诉日为2456789.12元；第三笔以11693187元按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2015年7月15日起计算至2016年5月15日，后以1697443元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2016年5月16日起算至实际履行日止；第四笔以288456元为基数自2010年2月9日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止）；二、吕国龙、南顺金立即支付卢永生支出的律师费、诉讼费、司法鉴定费合计1011469.6元，并支付利息307441.05元（第一笔以573765.7元为基数自2012年8月14日起、第二笔以153937.6元为基数自2015年7月23日起、第三笔以283766.3元为基数自2014年4月25日起，均按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止）；三、本案诉讼费由吕国龙、南顺金承担。 经一审法院审理，对以下双方无异议的事实，一审法院予以确认： 悍马公司系案涉工程的开发商。伟达滨江公司系伟达公司下属分公司。2008年8月22日悍马公司与伟达公司签订《建设工程施工合同》，约定将案涉工程发包给伟达公司施工。2008年8月30日，伟达滨江公司与卢永生签订《工程项目内部承包合同》，约定以内部承包的形式将案涉工程交由卢永生施工。 2008年9月20日，卢永生（甲方）与吕国龙（乙方）签订《工程项目内部承包合同》一份，约定甲乙双方协商一致，就内部经济责任承包案涉工程签订相关条款。其第二条项目承包承诺条款约定：“本工程项目由乙方实行施工管理风险承包。采用包工期、包质量、包安全文明施工的形式，承包后乙方实行独立核算、自负盈亏。乙方承诺：1、……本工程必须由乙方自行组织施工完成。……4、承担本工程的一切经济风险和有关质量、安全、文明施工全面法律责任。”第三条项目承包指标条款约定：“1、项目承包提存：本工程甲方和业主的决算实际总造价为本工程造价基数，按此基数甲方提取（5.5％）作为企业提存。工程所有的税（规）费、所得税及其他费用均由乙方承担，并由甲方代扣代缴。……”第四条双方责任条款中关于乙方职责中约定：“……13、……乙方以个人名义或以项目部名义自行对外签订的采购或分包合同属于乙方个人行为，与甲方无涉。若因为乙方在上述合同的履行中未能及时付款而引起的法律责任，导致甲方为乙方垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方垫付后三天内，全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付价款的20％的罚金。”。第五条工程款结算与使用条款中约定：“1、……工程进度款支付最多不超过业主支付工程款的91％……3、带、垫资及保证金由乙方自行承担，甲方没有自行、独自承担（在业主未支付工程款的情况下）向乙方支付工程款的责任。……5、乙方完成业主合同内容并经审计确认，甲方视完成情况适时归还乙方履约保证金。工程结算盈利部分由乙方自行支配，发生亏损由乙方自行承担，全额补足亏损。”。第七条其他条款中约定：“……需向业主缴纳履约保证金500万元，甲方同意帮助乙方代付400万元，乙方支付100万元。甲方帮助乙方代付的400万元所发生的利息按月息1.5％由乙方承担，……利息在每期工程款中扣除……”。同日，吕国龙向卢永生出具借条一张，载明“今向卢永生借伍拾万元整押金，用于海盐悍马盛世嘉园工程质保金，归还时间为海盐悍马盛世嘉园工程款支付时间，按月息3%计息，计息时间比例按实算”。 在案涉工程施工过程中，因基础工程存在严重质量问题，伟达公司要求更换施工班组，为此，伟达公司与案涉工程项目部于2009年11月13日签订一份《关于海盐悍马盛世嘉园一期工程项目部换班调整协商会议纪要》，载明：项目部同意业主要求进行换班调整，高层由继任班组接手施工；项目部已完工程结算报告、民工工资统计、结算、发放及民工清退工作等由项目部卢永生负责；现场临设、周转材料、留存建材盘点接收由卢永生代表项目部与公司交接。卢永生、吕国龙在上述合议纪要项目部一栏签字。2009年11月30日，卢永生（乙方）与伟达公司（甲方）、陈宝灿（丙方）协商一致，达成《悍马盛世嘉园一期工程现场材料交接及后续工作安排协商纪要》，载明：甲、乙、丙三方于2009年11月24日至11月29日在现场就工程交接和后续施工安排等相关事宜进行了商讨、核实、确认；现场建材、周转材料、临时设施等由乙方转让给丙方，总折价（人民币）180万元，由丙方承担，此款作为乙方工程收入，用于支付乙方应付款。 2009年12月25日，伟达公司法务人员就上述工程相关情况与卢永生谈话，卢永生陈述：“这个工程虽然是我承包的，但因为我都委托吕国龙在现场进行全过程管理，平时工程的材料合同、材料款的支付都是吕国龙在操作……我怀疑是材料采购员和材料商有串通……请公司法务帮我取证调查，如果确实有挪用款项等违法情况的，我要依法处理，通过法律途径追究相关人员的责任”。 2012年9月18日，卢永生以伟达公司、伟达滨江公司、悍马公司为被告向滨江法院提起诉讼【案号为（2012）杭滨民初字第897号】，要求伟达公司支付工程款3822530元及逾期利息、归还履约保证金100万元、归还人工工资保证金30万元；要求伟达滨江公司、悍马公司对此承担连带责任。后伟达公司、伟达滨江公司提起反诉，要求确认伟达滨江公司与卢永生签订的工程项目内部承包合同合法有效；卢永生归还垫付款15910438.28元并支付罚金3182987.60元；卢永生支付垫付保证金利息936750元。滨江法院经审理认定伟达公司、伟达公司滨江分公司共代垫代付的款项为41141384.48元，已付的卢永生施工部分税款为1082739.09元。该院于2015年7月23日作出（2012）杭滨民初字第897号民事判决，判决：一、卢永生应返还伟达公司、伟达公司滨江分公司多付的垫付款8816392.57元；二、伟达公司、伟达公司滨江分公司应返还卢永生履约保证金100万元、工资保障金30万元及其利息3256元；三、伟达公司、伟达公司滨江分公司支付卢永生鉴定费123829元。以上三项相抵，卢永生应支付伟达公司、伟达公司滨江分公司7389307.57元。案件受理费47658元、诉讼保全费5000元，共计52658元，由卢永生承担39261元，伟达公司、伟达公司滨江公司共同负担13397元；反诉案件受理费141950元，减半收取70975元，诉讼保全费5000元，共计75975元，由卢永生负担33440元，伟达公司、伟达公司滨江分公司负担42535元。该判决经杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第2990号民事判决，维持原判。二审案件受理费114509元，由卢永生负担86397元、伟达公司、伟达公司滨江分公司负担28112元。判决生效后，卢永生于2016年5月18日支付70万元、7月5日支付100万元、7月26日支付200万元、9月12日支付30万元、10月14日支付50万元、11月10日支付30万元（许杏仙）、12月22日支付30万元、2017年1月24日支付150万元（许杏仙）、4月21日支付50万元、4月24日支付289307.57元，上述合计卢永生支付伟达公司7389307.57元。 2016年4月22日，卢永生以伟达滨江公司、陈宝灿为被告提起诉讼【案号（2016）浙0108民初2066号】，要求支付现场材料及临时设施折旧费180万元及利息。后伟达滨江公司提起反诉，要求卢永生归还代垫款1697443元及利息；支付代垫款的利息损失2459700元。滨江法院经审理于2016年11月17日作出（2016）浙0108民初2066号民事判决，判决：一、伟达滨江公司支付卢永生工程收入180万元；二、卢永生支付伟达滨江公司垫付款1697443元及利息；三、卢永生支付伟达滨江公司垫付款的利息损失1489619.11元。本诉案件受理费27011.2元，由卢永生承担7766.2元，伟达滨江公司承担19245元。反诉案件受理费20203元，由卢永生承担8373元，伟达滨江公司承担11830元。卢永生不服上述判决向杭州市中级人民法院提起上诉，该院于2017年6月12日作出（2016）浙01民终8142号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27011元，由卢永生负担。该判决生效后，卢永生于2017年11月6日支付伟达滨江公司1531048.85元（许杏仙）。 卢永生就其与吕国龙之间《工程项目内部承包合同》所涉纠纷，曾于2017年1月13日、5月19日两次向该院提起诉讼，前一次因未及时补缴诉讼费被裁定按撤诉处理，后一次因故撤回起诉。 卢永生、吕国龙一致确认本案的争议点为：一、卢永生与吕国龙之间存在是何种法律关系问题。卢永生主张系案涉工程转包合同关系，即双方签订的《工程项目内部承包合同》已实际履行，而吕国龙认为上述内部承包合同未实际履行，其系受卢永生聘用在案涉工程中担任高级管理人员。二、如果认定卢永生与吕国龙之间签订《工程项目内部承包合同》已实际履行，则应由吕国龙承担的款项具体数额应如何认定问题。三、南顺金是否应当与吕国龙共同向卢永生承担支付相应款项的责任。 就争议的事实双方提交了证据，一审法院根据采纳的证据，归纳相关事实如下： 吕国龙、南顺金于2007年7月5日登记结婚。2008年9月20日，吕国龙曾向卢永生出具了一份借条，内容为：今向卢永生借款伍拾万元整押金，用于海盐悍马盛世工程履保金，归还时间为海盐悍马盛世嘉园工程款支付时间。利息月息3%计息，计算时间比例按实算。2016年8月4日，卢永生向该院提起诉讼【案号（2016）浙0783民初11150号】，要求吕国龙、南顺金归还借款50万元并支付利息。该院审理后认为，该50万元已在卢永生应支付给伟达公司的垫付款中予以扣除，卢永生无权再要求吕国龙归还。该判决同时认为，卢永生在该案中主张的借款利息问题，在伟达公司与卢永生的工程项目内部承包合同中约定履约保证金的支付人为卢永生，故该院在该案中对卢永生主张的利息的诉讼请求也不予支持。故该院判决驳回了卢永生的诉讼请求。上述判决已经发生法律效力。 2009年11月8日，吕国龙、卢永生、周勇声、王跃全代表项目部与伟达公司对退场时案涉工程现场进行交接，并签署了案涉工程现场工程施工交接单一份。 2009年11月13日，卢永生、吕国龙代表案涉工程项目部与伟达公司签署一份案涉工程项目换班调整协商会议纪要。纪要对相关结算、民工工资统计、结算、现场临设、周转材料、留存建材盘点接收、项目部需工程节点、履行保证金退回及违约责任进行了约定。 2009年11月30日，卢永生代表原项目部与伟达公司、新接受项目部负责人陈宝灿签署一份案涉工程现场材料交接及后续工作安排协商纪要。纪要确定现场除钢管、扣件、塔吊、井架等租赁设备、木工、泥工设备外，暂计2004536元，三方同意总折价180万元，由陈宝灿承担。在协商确定上述折价总额的前一日，即2009年11月29日20时吕国龙曾向卢永生发送“尽量争取到180万元因为我们现在弥补的渠道已经没有了”的短信。 因伟达公司和卢永生怀疑案涉项目部工作人员在采购材料时存在职务侵占行为构成犯罪（主要为钢筋用量与通常行业标准相差巨大），伟达公司向杭州市公安局滨江分局报案。该分局干警于2010年2月2日对杜跃铭、申屠志卿进行调查，并分别制作询问笔录各1份。杜跃铭（系吕国龙的表姐夫，由吕国龙聘请担任案涉项目部出纳兼材料员）、申屠志卿（由吕国龙决定聘用担任案涉项目部会计）在回答干警询问时前面讲到案涉工程由伟达公司承建后，再由伟达公司内部承包给卢永生施工，卢永生又把案涉工程包给吕国龙现场管理的。后面杜跃铭又讲到“工地的老板吕国龙叫我来干活的”、“我是吕国龙的亲戚，我是吕国龙的表姐夫，所以他让我到工地上来帮他管理的”、“申屠志卿是会计、我是出纳还管收工地的材料，周大海就是负责和申屠志卿一起到伟达公司联系领钱的”、“因为嘉兴悍马置业有限公司是把资金交给伟达公司的，伟达公司再根据项目部的计划和工程进度支付资金给项目部，项目部再把资金支付给材料商的。周大海是卢永生安排专门负责和申屠志卿一起到伟达公司领钱的。而且到伟达公司领钱都是卢永生安排的周大海确认过才能领回来的，所以每次都是项目部会计申屠志卿和周大海一起去的”、“案涉工程由吕国龙向卢永生承包的，因吕国龙与伟达公司是没有关系的，所以伟达公司只认可卢永生的确认，申屠志卿每次都是和卢永生确定的周大海一起到伟达公司并由周大海签字后伟达公司才会付款。”。申屠志卿关于卢永生与吕国龙之间的关系，以及工地向伟达公司领钱的程序的陈述与杜跃铭的陈述内容完全一致。申屠志卿在谈到如何到工地时讲到“我是东阳人，经别人介绍说这里老板也是东阳人，就在来之前和工地的老板吕国龙先见面。吕国龙认可我就到工地项目部来上班的”。 在案涉工程施工过程中，为规避卢永生向伟达公司内部承包案涉工程的事实，伟达公司先将款项汇给明杰公司（系劳务公司），明杰公司扣除相应管理费后再转汇给卢永生，卢永生又扣除部分款项后转汇给吕国龙。伟达公司共汇给明杰公司款项合计3965724元（卢永生认可其已实际收取上述款项），明杰公司汇给卢永生款项合计3976942元，截至2009年10月19日，卢永生汇给吕国龙3764555元（另外卢永生汇款时向银行支付手续费575元）。卢永生还主张其直接支付材料商款项500268元，包括2008年9月1日支付8500元（无支付凭证及收款人）、2008年12月26日支付郑陈阳20万元（钢筋供应商上海兴慰物资有限公司，另外产生银行手续费50元）、2009年1月22日支付孙爱钗（系郑陈阳妻子）10万元（钢筋供应商上海兴慰物资有限公司，另外产生银行手续费50元）、2009年12月21日支付油漆班组人工费2万元、抹灰班组人工费3万元（合计产生银行手续费100元）、12月27日退还吕国龙收取的食堂承包人保证金1.2万元、12月29日支付油漆班组人工费5万元（产生银行手续费50元）、2010年2月9日支付施工员单刚荣工资5443元、支付吴美伦、周大海工资6.4万元（吴美伦3个月工资、周大海13个月工资，每月4000元）。吕国龙、南顺金对卢永生汇给吕国龙3764555元款项的事实无异议，对其他卢永生通过银行转账支付其他人员的款项真实性无异议，对关联性有异议，对卢永生以现金方式支付其他人员的款项的真实性、关联性均有异议。 2016年5月12日，浙江天建律师事务所（甲方）与卢永生（乙方）签订一份结算协议书，其中第四条内容为：甲方为乙方代理滨江法院起诉陈宝灿、伟达公司案仍按合同执行，法律服务合同中的5万元代理费及1万元交通差旅费由吕国龙支付，卢永生按风险代理支付律师代理费。甲方加盖了浙江天建律师事务所印章，并由徐建明签字，乙方一栏由卢永生签字。徐建明陈述上述结算协议书是真实的，但已记不清楚为何会让吕国龙承担部分代理费和差旅费，且吕国龙未将结算协议书涉及的6万元汇入浙江天建律师事务所。 2009年12月25日，伟达公司法务工作人员向卢永生核实工程情况并制作了一份会议纪要。其中卢永生陈述：“这个工程虽然是我承包的，但因为我都委托吕国龙在现场进行全日程管理。平时工程的材料公司、材料款的支付都是吕国龙在操作。据我了解现场支出的材料款和人工费支出有严重不符合事实的情况，与实际情况相关很大，已经超出合理的范围。整个工程已经严重亏损。我怀疑材料款的支出和人工费的支出严重不符事实，其中材料和模板严重超算。与我们工程预算超出50%，钢材用量超出40%-50%。零星材料也严重超算…”。 卢永生在案涉工程施工过程中，曾分别于2008年11月20日、2009年3月12日向伟达公司出具委托书，委托吴美伦、周大海向伟达公司领取支票及人工费、备用金等。 在案涉工程施工过程中，部分材料采购、定作、结算等由吕国龙代表项目部签字，包括以下三份合同在内的多份合同中没有吕国龙签字：伟达公司与嘉兴市矗娃建材有限公司于2008年9月2日签订的加工定作合同上代表伟达公司签字的为张国良，伟达公司与嘉兴市矗娃建材有限公司于2009年12月13日签订的加工定作合同上代表伟达公司签字的为陈宝灿，伟达公司与嘉善县建民保温材料厂于2009年6月4日签订的产品购销协议上代表伟达公司签字的为王坚。卢永生于2009年12月13日代表项目部向材料供应商嘉兴市矗娃建材有限公司出具一份还款计划。张国良、王坚还在其他包括诸多材料采购、土方施工、内外泥工装饰、加工合作等合同或承包协议书中代表案涉工程项目部签字，但双方对于张国良、王坚系受卢永生聘请还是吕国龙聘请，陈述完全相反。同时，双方均未提供证据证明。 2016年8月4日，卢永生诉至该院，要求水电安装分包人金明支付卢永生为金明支付的垫付款410191元及利息，和支出的律师费、诉讼费、鉴定费合计59751元，并支付利息。该院于2017年9月1日作出（2016）浙0783民初11155号民事判决，判决：一、金明于判决生效之日起十日内支付卢永生垫付款255899元及利息损失（自2016年5月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、金明应于判决生效之日起十日内支付卢永生支出的诉讼费2309元、司法鉴定费9735元，合计12044元及利息损失（自2016年8月4日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。上述判决已发生法律效力。上述生效判决认定卢永生为履行（2012）杭滨民初字第897号生效判决，于2016年5月18日支付给伟达公司的70万元款项中的255899元系卢永生为金明垫付。 浙江省高级人民法院在本案再审期间发现北京大成律师事务所杭州分所律师王正文于2010年2月5日发给伟达公司一份律师函，律师函的内容为：“本律师接受海盐悍马盛世嘉园实际施工人吕国龙的委托，处理吕国龙与贵公司之间的纠纷。在办案过程中，本律师注意到贵公司近段时间的一些行为多有不妥。先于2009年12月25日贵公司竟然以武力的方式强行压制吕国龙在内部承包补充合同上签了字，后又将双方矛盾上升到罪与非罪的高度向公安机关举报。鉴于贵公司以上行为，吕国龙与本律师商议后认定，在没有权威部门主持的情形下，与贵公司友好协商寻求解决途径的可能性已不存在，因此决定在数日后吕国龙将以实际施工人的身份向人民法院提起诉讼，以维护自身合法权益。被告将是甲方公司、伟达公司、卢永生三者，届时贵公司将不可避免地承担因非法转包带来的诸多法律责任。”。为此，浙江省高级人民法院向王正文律师进行了解，王正文明确陈述律师函系其受案涉工程实际施工人吕国龙委托后向伟达公司所发，后也曾代表吕国龙参与了与伟达公司协商，但无果。吕国龙与王正文之间未正式签订委托代理合同。 在卢永生诉吕国龙追偿权纠纷案件【案号为（2016）浙0783民初11156号】审理过程中，该院依职权向案涉工程施工过程中的脚手架分包人李朝阳调查时，李朝阳陈述其系向老板吕国龙分包的，2万元押金也支付给吕国龙，后来吕国龙跑路了，至今尚有部分工程款未收到。在问李朝阳是如何知道吕国龙是老板时，李朝阳陈述是吕国龙自己告诉他的。同时，李朝阳陈述其不认识卢永生。另外，该院还向原嘉兴市矗娃建材有限公司副总张兴华了解情况时，张兴华答复当时案涉工程的老板为吕国龙，代表项目部与公司签订买卖合同的张国良为项目部材料员。 根据上述事实，一审法院对本案争议事实分析如下： 一、关于卢永生与吕国龙之间存在是何种法律关系问题，即卢永生与吕国龙签订的《工程项目内部承包合同》是否已实际履行。 该院认为，综合分析双方提供的证据，应当认定卢永生与吕国龙签订《工程项目内部承包合同》后，双方切实履行了上述合同，而非未实际履行。具体理由如下：首先，浙江省高级人民法院在本案再审期间向北京大成律师事务所杭州分所律师王正文了解律师函的情况时，王正文明确陈述其受实际施工人吕国龙的委托向伟达公司发律师函，而律师函内容中明确表述为吕国龙为案涉工程的实际施工人。从发律师函的时间为2010年2月5日分析，当时案涉工程的项目部已调整完毕，且原项目班组已从工地现场整体撤场。故从上述律师函的内容和时间节点分析，吕国龙实际履行了其从卢永生分包案涉工程中土建工程施工的事实。其次，杭州市公安局滨江分局向吕国龙表姐夫杜跃铭及项目部会计申屠志卿调查时，二人均明确陈述吕国龙为案涉工程的老板，卢永生从伟达公司承包后，又转包给吕国龙施工。第三，卢永生提供的证据1、2、3、10，能够证明与伟达公司及后来接手的陈宝灿协商处理更换项目部而形成的一系列会议纪要、协议等材料过程中，吕国龙均参与其中，且基本上在相关材料上进行签字确认。虽最终与陈宝灿的交接吕国龙未参与签字，也是由于吕国龙已离开工地，卢永生没有办法只能代表其进行处理善后。第四，卢永生提供的证据4，能够证明吕国龙向卢永生借款50万元用于支付其应承担的100万元保证金支付义务中一部分，而该院（2016）浙0783民初11150号生效民事判决仅认为上述50万元保证金已由伟达公司退还给卢永生，故卢永生不能再向吕国龙主张归还50万元借款。至于另外50万元保证金吕国龙虽否定由其支付，但并不影响认定吕国龙向卢永生借款50万元用于支付保证金的事实。同时，卢永生与伟达公司签订的内部承包合同约定由卢永生支付100万元保证金，而卢永生与吕国龙签订的承包合同约定100万元保证金由吕国龙支付，能够相互印证。第五，吕国龙、南顺金主张的吕国龙非案涉工程实际施工人，吕国龙为卢永生聘请的高级管理人员的最主要证据为伟达公司法务工作人员找卢永生了解情况时，卢永生关于其将案涉工程整体委托吕国龙管理的陈述。卢永生关于其作出上述陈述的目的是为了隐瞒再分包的事实，而向伟达公司法务人员作出虚假陈述的解释，符合常理。第六，吕国龙陈述其系卢永生聘请的高级管理人员，后又陈述其与卢永生约定为分成，但其既未提供协议书、工资单等证据效力较高的书面依据，也无法陈述清楚工资数额、支付方式、分成比例等具体情况。同时，卢永生在施工过程中将伟达公司通过银行汇给其的款项中直接转汇给吕国龙有370余万元，如果吕国龙仅是管理人员，卢永生完全应该将款项汇给工地财务人员而不是汇给吕国龙本人，上述种种均明显与常理相悖。第七，既然卢永生与吕国龙签订了《工程项目内部承包合同》，那么，若双方最终未履行，按照常理双方也应另行签订解除转包合同的补充协议，或者直接将原签订的《工程项目内部承包合同》原件予以撕毁，而不应再由卢永生保存至今。故综合分析双方的证据，卢永生提供的证据的证明力明显高于吕国龙、南顺金提供的证据的证明力，从证据的高度盖然性原则出发，卢永生提供的证据更具优势，故应当认定卢永生主张的双方履行了签订的《工程项目内部承包合同》，吕国龙为案涉工程的实际施工人的事实。 二、关于吕国龙应支付卢永生具体数额应如何认定问题。 该院认为： ㈠、关于（2012）杭滨民初字第897号案件垫付款的认定：因（2012）杭滨民初字第897号案件认定的卢永生应支付伟达公司的垫付款中包含了土建和水电安装两个部分，而水电安装系由卢永生直接分包给案外人金明施工，故吕国龙应支付卢永生的垫付款项应扣除伟达公司为水电安装施工人金明垫付的超支款项255899元（该款项已由生效判决予以确认，并包含在判决生效后卢永生向伟达公司支付的7389307.57元金额内）。经计算，吕国龙应支付卢永生垫付款项（不包括鉴定费）为7509579.57元（7389307.57+50万-255899-123829）。 ㈡、关于（2016）浙0108民初2066号案件垫付款的认定：（2016）浙0108民初2066号民事判决生效后，因卢永生共支付伟达公司1531048.85元款项中未涉及水电安装款项，故该款项应由吕国龙全额支付给卢永生。 ㈢、关于卢永生主张的伟达公司通过明杰公司直接汇款给卢永生，后卢永生转汇给吕国龙的现金及为吕国龙支付材料款、人工工资等合计数额多于实际收取款项288456元是否成立问题。 1.伟达公司通过明杰公司转账方式支付卢永生3976942元，卢永生予以认可，该款项也已由滨江法院认定为卢永生实际收取的款项，故应认定为卢永生已收取伟达公司支付的款项； 2.卢永生收取款项后直接通过银行转账直接支付给吕国龙款项为3764555元，吕国龙无异议，予以认定。上述汇款产生的银行手续费575元，因非必然产生，不予认定为吕国龙收取的款项； 3.卢永生通过银行转账方式于2008年12月26日支付钢筋供应商上海兴慰物资有限公司郑陈阳的20万元，于2009年1月22日支付钢筋供应商上海兴慰物资有限公司郑陈阳的妻子孙爱钗的10万元，因吕国龙对汇款的真实性无异议，对关联性有异议。该院认为上述钢材供应商与案涉项目部结算时已包括上述30万元，故应认定为卢永生已为吕国龙垫付钢筋款。汇款产生的100元银行手续费根据以上分析，不应认定卢永生已为吕国龙的垫付款项； 4.卢永生通过银行转账方式于2009年12月21日汇款给尾号为6645的银行卡的5万元，卢永生主张系其汇给伟达公司工程部经理韩继伟，再由韩继伟转支付给油漆班组人工费2万元、抹灰班组人工费3万元，应认定为其为吕国龙垫付款。因吕国龙不认可，且卢永生未提供确实充分证据证明，不应认定卢永生为吕国龙的垫付款项； 5.卢永生通过银行转账方式于2009年12月29日支付给油漆班组张瑜夫人曹娅卡尾号为1609的银行卡的5万元，虽吕国龙有异议，但包括上述款项在内的卢永生提供的编号为02883742的增值税普通发票（开票日期为2009年10月16日）中有吕国龙签字，故该5万元应认定卢永生已为吕国龙垫付款项； 6.卢永生于2009年12月26日卡取款1万元，其认为系支付给预算员吴付根工资，因吕国龙不予认可，且卢永生未提供确实充分予以证据证明，不应认定卢永生为吕国龙的垫付款项； 7.卢永生主张其于2009年12月27日现金支付给吕国龙收取的食堂承包人保证金1.2万元，因吕国龙不予认可，且卢永生未提供确实充分予以证据证明，不应认定卢永生为吕国龙的垫付款项； 8.卢永生主张其于2010年2月9日现金支付给吕国龙聘用的施工员单刚荣工资5443元，因吕国龙不予认可，且卢永生未提供确实充分予以证据证明，不应认定卢永生为吕国龙的垫付款项； 9.卢永生主张其支付给吴美伦、周大海工资6.4万元，因吴美伦、周大海系卢永生派驻工地向伟达公司办理领款手续的人员，卢永生与吕国龙也未约定上述二位人员工资应由吕国龙支付，故不应认定卢永生已为吕国龙垫付款项。 综上，认定卢永生收取伟达公司3976942元款项后，已通过银行转账方式直接支付给吕国龙3764555元，通过银行转账方式为吕国龙垫付材料款30万元，油漆班组人工费5万元，合计4114555元。两项相抵，卢永生支付给吕国龙款项（包括为吕国龙垫付钢筋款30万元、油漆班组人工费5万元）超过了卢永生从伟达公司领取款项137613元。该款项应由吕国龙支付给卢永生。卢永生主张超过款项数额为288456元，部分不符合本案事实，超过部分不予支持。 ㈣、关于卢永生在（2012）杭滨民初字第897号案、（2016）浙0108民初2066号案中支出的律师代理费、诉讼费、鉴定费应否由吕国龙承担问题。因律师代理费为非必要支出项目，且双方对此亦没有约定，不应由吕国龙承担。由于卢永生将案涉工程土建工程分包给吕国龙施工的转包合同违反法律强制性规定，应认定无效。由此导致卢永生支出上述二案一审、二审产生的诉讼费合计202248.2元，双方均存在过错，根据双方过错程度，以及二审均维持原判等事实，该院酌情认定吕国龙应承担其中的9万元。鉴定费因在上述计算（2012）杭滨民初字第897号案垫付款项时未予计入，而（2016）浙0783民初11155号案生效判决认定卢永生预付鉴定费293200元中属合理支出为247658元，其中9735元已经该案判决由金明支付给卢永生，故剩余鉴定费237923元应由吕国龙支付给卢永生。上述诉讼费、鉴定费产生损失应自卢永生提起本案诉讼之日开始计算为宜。 ㈤、关于吕国龙应赔偿卢永生垫付款（除诉讼费、鉴定费外）的损失，应按双方合同约定的起算之日，即自卢永生垫付之日后的第四日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率分别计算至2019年8月19日，此后按LPR计算至实际付清之日止。卢永生诉请的计算方法，不符合本案事实及相关法律规定，不予支持。经计算，垫付款本金7818956.05元截至2019年8月19日止应赔偿损失为1033328.67元（详见赔偿损失计算清单）。 三、关于南顺金是否应当与吕国龙共同向卢永生承担支付相应款项的责任问题。 该院认为，根据现有法律、司法解释的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。对超出家庭日常生活范围的债务属于夫妻共同债务的，应由债权人举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于共同意思表示。本案中，虽吕国龙系与南顺金夫妻关系存续期间分包案涉工程土建施工，但与卢永生签订案涉工程转包合同关系的相对方系吕国龙，且卢永生未提供任何证据证明上述土建施工由吕国龙、南顺金夫妻共同经营，或者相关收入用于夫妻共同生活，故卢永生要求吕国龙、南顺金共同承担付款责任，于法无据，不予支持。 综上，该院认为，伟达公司承建案涉工程后以内部承包责任制的形式整体转包给非伟达公司员工卢永生施工，而卢永生又将案涉工程的土建转包给吕国龙施工的事实，有充分证据证明，依法予以认定。因上述转包合同违反法律、法规强制性规定，应依法认定无效。虽卢永生与吕国龙签订的转包合同无效，但转包合同约定的相关结算条款仍然有效，双方仍应按转包合同关于垫付款“甲方（指卢永生）为乙方（指吕国龙）垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方垫付后三天内，全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付价款的20％的罚金。”的约定，应由吕国龙返还给卢永生。上述条款中约定的20%罚金属违约条款，因合同无效而导致违约条款无效，故吕国龙仅需向卢永生赔偿相应损失。 根据上述分析认定，卢永生应当返还伟达公司的垫付款中，应计入吕国龙承担的施工部分（不包括鉴定费）款项为9040628.42元（7509579.57+1531048.85），该款已由卢永生垫付并由此产生相应损失，吕国龙应当予以返还并赔偿损失。 卢永生直接从伟达公司转账方式收取3976942元款项后，其已通过银行转账方式直接支付给吕国龙3764555元，通过银行转账方式为吕国龙垫付材料款30万元，油漆班组人工费5万元，合计4114555元。两项相抵，卢永生支付给吕国龙款项（包括为吕国龙垫付钢筋款30万元、油漆班组人工费5万元）超过了卢永生从伟达公司领取款项137613元，该款项也应由吕国龙支付给卢永生，并赔偿自起诉之日起计算的损失。 卢永生在本案中要求吕国龙支付垫付款本金（不包括诉讼费、鉴定费），少于其实际为吕国龙垫付款项本金9178241.42元（9040628.42+137613），系卢永生对其自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持。 如前所述，吕国龙共应向卢永生支付诉讼费9万元、鉴定费237923元，合计327923元，该款项应由吕国龙支付给卢永生，并赔偿损失（自起诉之日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后按LPR计算至实际付清之日止）。 根据上述分析认定，卢永生主张本案债务属吕国龙、南顺金夫妻共同债务，而要求二人共同承担责任，于法无据，该院不予支持。 因卢永生为吕国龙垫付款项最早一笔时间为2016年5月18日，而卢永生分别于2017年1月13日、5月19日即向该院提起诉讼要求吕国龙返还，上述二案被该院分别裁定按撤诉处理及裁定准予卢永生撤回起诉后，卢永生又于2018年1月23日提起本案诉讼，故吕国龙、南顺金关于本案已超过追偿的诉讼时效的抗辩意见显然不能成立，不予采信。 综上所述，卢永生的诉讼请求合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吕国龙应于本判决生效之日起十日内支付卢永生垫付款7818956.05元，并赔偿损失1033328.67元（已分别自垫付之日后第四日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后以7818956.05元作为计算基数，按LPR计算至实际付清之日止，详见计算清单）；二、吕国龙应于本判决生效之日起十日内支付卢永生支出的诉讼费、鉴定费合计327923元，并赔偿损失24792.35元（已自2018年1月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后按LPR计算至实际付清之日止）；三、驳回卢永生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95514元，由卢永生负担19279元，吕国龙负担76235元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院经审查，对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于卢永生与吕国龙之间系何种法律关系，吕国龙是否系案涉工程实际施工人的问题。从卢永生与吕国龙签订的《工程项目内部承包合同》来看，涉案工程的土建部分系由吕国龙承包施工，结合后续吕国龙委托北京大成律师事务所杭州分所律师王正文向伟达公司发送的律师函内容、吕国龙表姐夫杜跃铭及项目部会计申屠志卿在公安所作询问笔录、后续项目部调整退场时所签交接协商文件以及保证金交纳情况等，应认为卢永生主张吕国龙为涉案土建工程的实际施工人，有相应合同与事实依据。吕国龙虽抗辩《工程项目内部承包合同》未实际履行，但综合分析双方所提交证据及法院调查取证情况，同时结合常理考虑，一审认为卢永生所主张事实具有高度盖然性，并认定案涉《工程项目内部承包合同》已实际履行，吕国龙系实际施工人的事实，并无不当。 关于吕国龙应支付卢永生具体款项数额的问题。案涉《工程项目内部承包合同》虽因违法转包而无效，但可参照合同约定结算工程价款。根据生效判决、在案有效证据，并结合卢永生的主张，一审所确定的吕国龙应返还的垫付款及应承担的诉讼费、鉴定费数额，未超出卢永生的实际垫付范围，且减轻了吕国龙的负担，故可予确认。本案中卢永生系依据其实际垫付款项情况向吕国龙主张返还，并未计收管理费或利润等，不存在非法所得，故对吕国龙所提案涉合同无效，应收缴非法所得的主张，本院不予支持。合同无效的情况下，违约条款亦无效，卢永生不可依据约定主张垫付价款20%的罚金，但其主张支付资金占用期间的利息损失，应予支持。一审计算所得的利息损失，亦属合理范围，可予确认。 综上，吕国龙、南顺金的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76235元，由吕国龙、南顺金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二一年四月十六日 代书记员  盛慧颖 40- 39-