北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5095号上诉人（原审原告）：北京科通口腔医疗设备维修中心，住所地北京市西城区德胜门外大街36号楼3层2单元309。法定代表人：王利平，总经理。委托诉讼代理人：郭滏阳，北京颐和中鸿（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨瀚宇，北京颐和中鸿（南宁）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周彤宇，男，1969年11月4日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：李振鹏，北京市子悦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京科通利达医疗器械维修部，经营场所北京市密云区河南寨镇北单家庄村北街8号。经营者：周彤宇。委托诉讼代理人：李振鹏，北京市子悦律师事务所律师。上诉人北京科通口腔医疗设备维修中心（以下简称科通口腔中心）因与被上诉人周彤宇、被上诉人北京科通利达医疗器械维修部（以下简称科通利达维修部）与企业有关的纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。科通口腔中心上诉请求：1.请求判令周彤宇返还侵占科通口腔中心资金人民币354.2万元及利息自2015年2月26日起至实际付清之日，计算公式为354.2万元×6%/365×实际天数（暂计至2019年9月10日，为1657天）=1579824.65元；2.请求人民法院依法判令周彤宇偿还侵占的设备（CEFLA公司生产的s200三台整机和15张病人椅）价值等额的款项81万元；3.请求人民法院撤销一审判决，在查清基本事实的基础上依法改判支持第一、二项上诉请求或发回一审法院重审；4.诉讼费用由周彤宇承担。本案诉讼过程中，科通口腔中心将第1项上诉请求变更为：请求判令周彤宇返还侵占科通口腔中心资金人民币4694415元及利息自2015年2月26日起至实际付清之日，计算公式为4694415元×6%/365×实际天数（暂计至2019年9月10日，为1657天）=1278681.48元。事实和理由：一、2015年2月间涉案580万元款项转账行为并非科通口腔中心所为，实为周彤宇本人操作。（一）2015年2月正值农历春节，因科通口腔中心的法定代表人王利平于2015年2月14日（即腊月二十六）出发回山东老家过年。以上事实由杨福全、王旭林、李邱鹏三位证人予以佐证，科通口腔中心提交证人证言作为新证据。王利平返回北京的时间为2015年3月1日（即正月十一）。2015年2月14日至3月1日，王利平均身处外地。涉案款项转账行为的操作记录均在北京，操作日期为2015年2月14日至2月16日，2015年2月25日。王利平于2015年3月2日返回北京后，发现涉案款项非本人操作即于下午报警，可查阅相关报警、处警记录（在万达公馆报警、奥运村派出所处警）。因此该转账行为并非科通口腔中心所为。（二）涉案款项转账期间，王利平与周彤宇夫妻感情并未破裂，仍处于婚姻存续期间，科通口腔中心作为夫妻双方共同经营的企业，经营过程中款项存在在科通口腔中心、王利平、周彤宇、科通利达维修部之间流转的情形，系为保证企业正常的资金运转。从身份上来看，周彤宇作为夫妻一方及科通口腔中心的股东、监事，必然知晓科通口腔中心账户；从涉案款项流向来看，涉案款项汇入的账户为周彤宇的个人账户及由其作为负责人的科通利达维修部账户，周彤宇对涉案款项收益最大；从操作可能性来看，涉案款项金额较大，操作记录均在北京，王利平在此期间身处外地而周彤宇身处北京，且知晓科通口腔中心账户密码，银行卡放置于王利平、周彤宇共同居住的居所内。综上周彤宇具有持有银行卡账户并进行转账操作的较大可能性。（三）根据科通口腔中心调取的证据，涉案款项的转账操作行为系通过网上银行进行的，通过ip地址查询可知系周彤宇完成的转账行为。二、一审法院认定与事实不符。（一）一审认定“张伟伟作为仓库的负责人员”系事实认定错误。首先，根据周彤宇一审提交的《协议书》，租赁仓库的双方为郭乃红及科通口腔中心，科通口腔中心预留的联系电话为周彤宇的手机号码。而补充协议中，周彤宇亦留下签名，由此可知仓库租赁合同为周彤宇签署，其为仓库的实际占有人。其次，在本案一审庭审中，周彤宇已经承认其为仓库负责人；最后，法院认定张伟伟无法阐述拉走货物数量的情况恰好证明周彤宇作为仓库占有人，案发时即在现场，张伟伟是其后赶到，且张伟伟日常并非实际仓库管理者，对货物数量不知晓亦符合常理。（二）在周彤宇与王利平离婚诉讼中，周彤宇承认其将科通口腔中心的货物拉走并愿意予以归还。（三）张伟伟作为科通口腔中心的员工，必然存在工资发放等利害关系。一方面，仓库作为存储涉案设备的隐蔽空间，决定了无利害关系的人员无法进入和知晓状况；另一方面，张伟伟出庭作证仅是基于能够知晓涉案设备情况的员工（证人）身份，其证人证言也与周彤宇对不利事实的自认相互印证，证实了拉走涉案设备的真实情况。三、一审法院认定涉案400万元款项性质为“货款、采购款”及180万元款项用途与实际情况不符，款项流向存在遗漏查明情形。（一）涉案400万元款项为周彤宇趁王利平回老家过年，利用银行卡、U盾等通过网上银行将400万元转入其个人账户，其自行将款项用途备注为“采购款、货款”，系周彤宇为侵占涉案款项虚构的事实。周彤宇应当举证证明涉案400万元款项对应的货款合同、支付账户以及所购货物等。（二）科通利达维修部《客户对账单》显示，涉案180万元款项汇入该账户后，从2015年2月25日至2月28日期间，转账金额高达1690336元。自科通利达维修部账户转账至何账户一审法院并未查明。周彤宇对款项实际用途、流向应当予以举证说明。（三）涉案180万元转账的行为有悖于一审关于科通利达维修部不实际经营的认定。首先，科通口腔中心提供的尾号为“5809”的账户银行流水显示，该账户从2010年10月16日至2015年4月14日止向科通利达维修部账户转账时，备注有三种形式：空白、货款、跨行。因该账户不用于实际经营，备注为“货款”发生在王利平不在北京期间，因此涉案180万元转账行为不符合王利平向该账户转账的交易习惯，备注款项为“货款”亦不符合其用途，因此该两笔向科通利达维修部账户的转账行为不符合逻辑。其次，科通口腔中心尾号为“5809”的账户从未向科通利达维修部账户短时间内汇入如此大金额资金，不符合两账户间转账用于支付王利平和周彤宇生活费用的情形。（四）一审关于“仅2015年2月2日一天……达到40余万元”的认定与本案无关联性。2月2日的转账行为发生在诉争款项转账行为之前，此时科通口腔中心、王利平、周彤宇及科通利达维修部均对转账行为知情。该日的40万转账行为与涉案180万元转账无关联性。（五）一审认定的交易习惯与科通口腔中心的交易习惯不符。根据科通口腔中心提供的证据，其交易习惯实际为科通口腔中心向科通利达维修部账户转账后，由科通利达维修部账户将款项提出，一审认定“再由科通利达维修部转账给王利平”系事实认定错误。周彤宇及科通利达维修部辩称，不同意科通口腔中心的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持一审判决。理由如下：1.科通口腔中心上诉没有事实依据。科通口腔中心一审诉讼变更案由，一审诉状及二审诉状要求均为返还资金，本案是侵权纠纷，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项，对方应对法律关系进行举证，但对方没有完成举证责任，应依法驳回科通口腔中心的上诉请求。2.诉讼请求变更只能在一审进行，二审只能调解，调解不成变更的上诉请求不能得到支持，否则剥夺周彤宇、科通利达维修部上诉权。3.调解意见是调解中的让步，不是案件事实。关于王利平是否到过山东与本案没有因果关系，王利平的信用卡完全可以消费。相关王利平不在北京的证据证明王利平在本案涉案期间离开过北京，王利平在山东也不排除委托他人在北京利用U盾进行网上转账。关于本案货物，科通口腔中心没有出示在境外购买产品的单据，没有产品入库手续，无法证明这些产品是否存在，无法证明物品丢失，也不能证明丢失与周彤宇、科通利达维修部有关。科通口腔中心向一审法院起诉请求：1.请求判令周彤宇返还侵占科通口腔中心资金人民币580万元及利息[自2015年2月26日起至实际支付之日，计算公式为580万元X6％／365X实际天数（暂算至2019年9月10日，为1657天）＝1579824.65元]；2．请求人民法院依法判令周彤宇返还侵占价值约81万元的设备（CEFLA公司生产的s200三台整机和15张病人椅）或等额货币；3．请求判令周彤宇返还侵占价值约20万欧元（按照起诉时的中国银行欧元结汇牌价，折合人民币金额约为1578000元）的牙科设备或等额货币；4．请求人民法院依法判令周彤宇承担科通口腔中心与意大利CEFLA公司合同解除所造成的损失人民币100万元。（上述1至4项合计人民币为10767824．65元）；5．判令周彤宇承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：科通口腔中心系集体所有制企业，王利平系法定代表人、总经理、股东。周彤宇系科通口腔中心的股东，持股比例20%。王利平与周彤宇此前系夫妻关系，二人于2018年4月经法院出具调解书解除双方之间的婚姻关系。王利平与周彤宇均参与科通口腔中心的经营活动，在中心的经营活动过程中，王利平负责公司的财务。而以周彤宇名义设立的科通利达维修部（个体工商户）系为了平账使用，并不实际进行经营。从科通利达维修部的现金日记账以及转账凭证显示，科通利达维修部与科通口腔中心、王利平之间资金往来频繁。2015年2月14日至2月16日，科通口腔中心的账户向周彤宇的个人账户共计汇款400万元，款项用途为采购款、货款。2015年2月16日、2月25日，科通口腔中心的账户向科通利达维修部的账户汇款180万元。王利平的银行流水显示，其个人账户与科通口腔中心之间亦存在频繁的资金流转，仅2015年4月至11月，科通口腔中心向其个人账户转账的金额即达到350余万元。同时王利平的个人账户与科通利达维修部之间款项往来亦十分频繁，基本为科通利达维修部向王利平个人账户进行转账，仅2015年2月2日一天，科通利达维修部向王利平个人账户转账的金额即达到40余万元。科通口腔中心在庭审时述称，科通利达维修部向王利平个人的转账系为了支付王利平和周彤宇的生活费用。具体操作一般为科通口腔中心向科通利达维修部转账，再由科通利达维修部转账给王利平。意大利CEFLA公司向科通口腔中心发送的解约邮件内容系因科通口腔中心未能按照付款约定履行付款义务，故解除双方之间的合作关系。科通口腔中心在庭审中确认其确实未向意大利公司支付货款，后续意大利CEFLA公司通过保险弥补了货款损失，且意大利CEFLA公司后续亦未向科通口腔中心主张相关权利。科通口腔中心在庭审中述称其并不清楚未付货款的货物的下落，该部分货物是周彤宇以科通口腔中心的名义向意大利CEFLA公司订购的。周彤宇则述称货物从海关入关，需要科通口腔中心盖章方能进关，故不存在科通口腔中心不清楚货物下落的情况，且其亦不掌握这批货物的情况。一审法院另查，科通口腔中心于2017年2月13日向一审法院提起关于要求周彤宇、科通利达维修部返还580万元资产的诉讼案件，后于2017年6月26日又撤回了此次起诉。一审法院认为，本案中，科通口腔中心主张2015年2月由科通口腔中心转入周彤宇账户及科通利达维修部账户的共计580万元系周彤宇擅自转入，损害了科通口腔中心的利益。一审法院的意见为，根据一审法院查明的事实，科通口腔中心在经营过程中，存在利用其法定代表人王利平、股东周彤宇以及科通利达维修部的账户进行经营活动的交易习惯。且科通口腔中心的财务系由法定代表人王利平控制，且上述款项的用途均记载为货款、采购款。基于以上事实，现科通口腔中心需要举证证明涉案款项转账行为系周彤宇本人操作，而非科通口腔中心的行为，且上述转款行为系周彤宇为了侵占科通口腔中心的财产而为。在科通口腔中心不能完成上述举证责任的情况下，其应当承担举证不能的法律后果，故其现在要求周彤宇承担向科通口腔中心返还580万元款项的诉讼请求，一审法院不予支持。对于科通口腔中心要求周彤宇返还81万元货物的主张，一审法院的意见为，基于其亦未能完成基本的举证责任，故对于其该部分诉讼请求，一审法院亦不予支持。对于科通口腔中心要求周彤宇返还从意大利CEFLA公司订购的货物的诉讼请求，一审法院的意见为，现科通口腔中心并未举证证明从意大利CEFLA公司订购的货物现由周彤宇实际控制，仅凭货物系周彤宇订购难以支撑其主张，故一审法院对于该项诉讼请求，亦不予支持。关于本案诉讼时效的问题，基于科通口腔中心于2017年2月13日曾经向一审法院提起过诉讼，故本案并不存在已经经过诉讼时效的情形，对于周彤宇关于诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回北京科通口腔医疗设备维修中心的诉讼请求。本院二审期间，科通口腔中心提交以下证据：证据1，中国银行对账单。证明2015年2月14日科通口腔中心法定代表人王利平在北京美廉美消费后返回山东老家过年，3月1日返回北京。证据2，王利平个人贷款业务客户还账清单。证明王利平与周彤宇婚姻关系存续期间，王利平利用信用卡消费生活，归还共同债务。证据3，尾号为5809的银行卡账户交易记录。证明科通口腔中心基本存款账户中，2015年4月至11月，科通口腔中心向王利平转账300余万元，而非一审认定的金额350万元。证据4，证明书。证明王利平与周彤宇于2015年5月7日前仍共同居住，周彤宇擅自进行了涉案580万元的转账。证据5，公告。证明周彤宇于2015年8月被科通口腔中心开除。证据6，李邱鹏出具的证明。证明2015年2月14日，王利平与他人返回山东，不具有在北京操作网银的可能。证据7，调解笔录。证明在王利平与周彤宇的离婚纠纷中，在诉前调解时，周彤宇承认拉走了科通口腔中心的所有机器。证据8，尾号为5809的银行卡账户交易记录。证明涉案580万元转账系在北京通过网银进行操作。证据9，2015年5月29日的支出凭单。证明正常支出会有王利平签字，但涉案580万元没有支出凭证。证据10，王旭林的证人证言，证明2015年2月14日王旭林与王利平一起回的老家，3月1日返回北京。周彤宇、科通利达维修部对科通口腔中心提交的上述证据发表如下意见：1.证据1及证据2均不构成新证据，认可其真实性，不认可关联性及证明目的。该证据不能排除王利平指挥他人转账的情况，不能证明转款是周彤宇进行的。2.科通口腔中心未提交证据3、证据4、证据5、证据7、证据8、证据9的原件，证据6所涉证人未出庭作证，故对此不予质证。3.证据10未在举证期限内举证，违反法律规定。且证人与王利平有亲属关系，没有其他证据佐证的情况下不能证明案件事实。2月14日王利平到过山东，之后是否回过北京无法证实，不能证明转款不是王利平操作。对于科通口腔中心在二审期间提交的证据，本院认定如下：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。首先，科通口腔中心在二审中向本院提交的证据均未在一审举证期限内提交。且向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，或经人民法院核对无异的复制件或复制品，证人应当出庭作证。但科通口腔中心未向法院提交相关证据的原件，部分证人亦未出庭作证。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。周彤宇在调解中的陈述不能作为本案事实的认定依据。另涉案转账系通过网银操作，王利平是否在北京均不能证明其是否认可涉案转账行为。综上，上述证据与本案待证事实均缺乏关联性，对科通口腔中心在二审中提交证据的证明效力本院不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，科通口腔中心主张周彤宇侵占其资金及设备，对此应提供相应证据予以证明。首先，科通口腔中心主张涉案580万元款项的转账未经其同意，系周彤宇个人行为。根据一审法院查明事实，周彤宇和王利平均系科通口腔中心的股东，科通口腔中心的财务由王利平控制，在案涉转账发生之前，科通口腔中心即与王利平、科通利达维修部之间存在频繁资金往来。在案涉转账发生时王利平与周彤宇仍为夫妻关系。科通口腔中心提交的证据不足以证明涉案转账行为有别于其他转账往来的特殊性，转账行为发生时王利平是否在北京亦不足以证明涉案转账行为是否取得其授权或认可。其次，科通口腔中心主张周彤宇为仓库负责人，并将涉案设备私自拉走，但对此未提交充分证据予以证明。周彤宇作为科通口腔中心的股东，其是否代表科通口腔中心租赁了仓库，并无法当然推断其是否为案涉仓库的实际承租人，亦无法证明其是否私自拉走了涉案设备。再次，本院二审期间，科通口腔中心向本院提交两份《调查取证申请书》，请求本院调取尾号为650093及尾号为001131两个账户2015年2月至12月期间的交易记录、调取尾号为755809的账号在2015年2月14日至2015年2月25日期间交易操作的IP地址。对此，本院认为，如前所述，科通口腔中心作为王利平与周彤宇夫妻关系存续期间共同经营的公司，其在财务操作、实际经营中均具有特殊性，且王利平与周彤宇之间的离婚后财产纠纷案件亦在法院审理过程中。前述交易记录及IP地址与周彤宇是否侵占了科通口腔中心的资金及设备之间缺乏关联性。故对科通口腔中心的调查取证申请本院不予准许。综上，科通口腔中心关于周彤宇侵占其资金及设备的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，科通口腔中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59282元，由北京科通口腔医疗设备维修中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  韩耀斌审 判 员  陈 洋二〇二一年四月三十日法官助理  李超男书 记 员  高美玲