湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3410号上诉人（原审原告）：南平市金燕混凝土有限公司，住所地南平市延平区大横镇葫芦丘应南山（大横产业区）。法定代表人：黄燕山。委托诉讼代理人：彭宣，湖南湘军麓和律师事务所。委托诉讼代理人：汤胜强，湖南湘军麓和律师事务所被上诉人（原审被告）：中联重科股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆南路361号。法定代表人：詹纯新。委托诉讼代理人：刘佳威，湖南道宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋仪，男，1995年2月16日出生，汉族，住湖南省邵东县,系公司法务。上诉人南平市金燕混凝土有限公司（以下简称金燕公司）因与被上诉人中联重科股份有限公司（以下简称中联公司）缔约过失责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初12203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。金燕公司上诉请求：一、撤销一审判决，并改判支持金燕公司在一审中主张的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由中联公司承担。事实和理由：一、一审判决对案件主要事实认定错误，导致判决结果错误。金燕公司是从事商砼生产的企业。2013年4月间开始向中联公司购买搅拌车等商砼生产机械设备。2013年11月间，中联公司推销人员为了推销LNG搅拌车，带着该公司的宣传文档向金燕公司宣传其LNG搅拌车的优点，并针对金燕公司担心的几大问题进行了宣传。但金燕公司并未决定购买LNG搅拌车。但在此后的段时间里，中联公司的销售人员仍然不断向金燕公司进行推销，并且承诺称，购买LNG搅拌车20台，就可以由中联公司出资建加气站，金燕公司出于对国内上市公司即中联公司的信赖，相信中联公司会在金燕公司购买LNG搅拌车后帮助建加气站并于2014年1月17日与中联公司签署产品买卖合同，购买20台LNG搅拌车。但中联公司至今仍未履行修建加气站的承诺。据金燕公司统计，金燕公司基于中联公司的宣传、承诺，与其订立买卖合同后产生巨额经济损失至少有1294.758万元。一审法院在忽略前述基本事实的情况下仅以金燕公司未能提供证据为由而作出对金燕公司诉求不予支持的判决，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。根据《民法典》第四百七十四条规定:“要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”第一百三十七条:“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。”中联公司提供的宣传资料对双方签订《产品买卖合同》有重大影响，构成要约，金燕公司接受即为承诺。该要约即使未载入《产品买卖合同》，亦应当为合同内容，中联公司违反了合同约定，理应承担违约责任。一审法院仅适用《合同法》第四十二条便作出一审判决，属于适用法律错误。中联公司辩称：一、一审判决时间为2020年12月23日，一审法院适用原《合同法》进行判决并无不当。二、中联公司未向金燕公司承诺购买20台搅拌车就为其修建加气站，《产品买卖合同》亦未约定由中联公司建加气站，金燕公司的主张无任何证据证明，亦无法律依据。三、金燕公司所谓的宣传资料并不构成要约，涉案产品买卖合同真实有效，生效判决(2020)湘01民终5049号明确中联公司已实际完全履行合同义务，中联公司不存在缔约过失。《民法典》第四百七十二条规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。根据民法典及相关法律的规定，金燕公司所谓的宣传资料并不构成要约。四、金燕公司不存在所谓的损失，且无证据证明，应承担举证不能的责任。金燕公司向一审法院起诉请求：一、中联公司赔偿金燕公司经济损失600万元；二、本案受理费由中联重科负担。一审法院查明的事实：2014年1月17日，中联公司（出卖人）与金燕公司（买受人）签订合同顺序号为12002161的《产品买卖合同》，其中约定：1、金燕公司向中联公司购买型号为ZLJ5253GJBH5的搅拌车10台（单价45.3万元/台）、型号为ZLJ5250GJBH的搅拌车10台（单价43.3万元/台）、型号为ZLJ5120THBE174KW的车载泵1台（单价62万元/台），合同金额总计948万元。签订上述合同后，中联公司经托运向金燕公司发送上述合同销售的混凝土搅拌车、泵车及相关配件。金燕公司于2014年3月11日、3月21日、4月9日、6月7日、6月12日在《混凝土分公司泵车资料发运交接单》、《成品发货交接单》上签章（签名）确认收到中联公司交付的型号为ZLJ5120THBE174KW的车载泵1台、型号为ZLJ5253GJBH5的搅拌车10台、型号为ZLJ5250GJBH的搅拌车2台、型号为ZLJ5256GJB5的搅拌车8台及相关配件。2019年8月16日，中联公司为原告，以金燕公司为被告，向一审法院起诉，要求金燕公司支付货款153.286196万元及违约金135.6737万元（违约金按欠款总额万分之五／日的标准从2016年7月1日起暂计算至2019年7月31日，之后的利息顺延照计至实际清偿全部款项之日止）。一审法院于2019年10月29日作出（2019）湘0104民初11841号民事判决书，一审法院判决：一、限金燕公司于判决生效之日起三日内支付中联公司货款153.286196万元及截至2019年7月31日的违约金135.6737万元（2019年8月1日之后的违约金以欠付货款为基数按万分之五／日标准顺延照计至实际付清全部货款之日止）；二、驳回中联公司的其他诉讼请求。金燕公司不服该判决，向一审法院提起上诉。本院于2020年8月26日作出（2020）湘01民终5049号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”金燕公司并未提供证据证明其与中联公司在签订《产品买卖合同》过程中，中联公司允诺购买LNG搅拌车20台，就可以由中联公司出资建加气站，《产品买卖合同》亦未约定由中联公司建加气站，故对于金燕公司主张中联公司赔偿经济损失600万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回金燕公司的诉讼请求。案件受理费53800元，减半收取26900元，由金燕公司负担。本院二审审理期间，当事人未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及当事人发表的辩诉意见，本案的争议焦点是：中联公司是否应当赔偿金燕公司的经济损失。经审查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金燕公司主张其与中联公司在签订《产品买卖合同》过程中，中联公司允诺购买LNG搅拌车20台，就可以由中联公司出资建加气站。双方签订的《产品买卖合同》亦未约定由中联公司建加气站，金燕公司提交的证据亦不足以证明，故一审法院对于金燕公司的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，金燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由南平市金燕混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二一年四月六日法官助理谢莉莎书记员唐静