上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终35号上诉人（原审被告）：上海邱墨贸易有限公司，住所地上海市金山区山阳镇卫清东路2312号4幢3层H149室。法定代表人：万祥。被上诉人（原审原告）：刘凯，男，1989年6月20日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：上海蒙牛乳业有限公司，住所地上海市静安区沪太路951号1幢五层503室。法定代表人：党永红，总经理。委托诉讼代理人：谭凯，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人上海邱墨贸易有限公司（以下简称邱墨公司）因与被上诉人刘凯、上海蒙牛乳业有限公司（以下简称蒙牛公司）其他与企业有关的纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邱墨公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘凯一审全部诉请，一、二审诉讼费用由刘凯承担。事实和理由：1.一审判决事实认定错误。依据当事人合同约定，订货需提前打款至邱墨公司收款账户并提前告知要货，然而刘凯未曾提出过要货，亦未能提供证据证明其曾向邱墨公司发出过要货订单的事实，故在此情况下应由刘凯承担举证不能的后果，一审法院仅依据主观推断认定邱墨公司未供货构成违约存在错误。2.一审认定违约损失有失公允。一审中刘凯诉请赔偿损失合计131,584元，扣除邱墨公司提供的首批货物价值89,250元，实际上刘凯最多得到的赔偿数额为42,334元，在一审法院认定赔偿数额应扣除刘凯应承受的商业风险损失及考虑损失的可预见性的情况下，一审法院仍然判令邱墨公司赔偿损失金额30,000元，该金额明显有失公平。综上，一审判决认定事实错误，判决结果有失公允，请求支持其上诉请求。刘凯辩称，不同意邱墨公司的上诉请求。双方当事人合同履行过程中，在其洽谈好产品销售渠道后即向邱墨公司负责人发送信息要求供货，但邱墨公司始终未能按约送货，邱墨公司法定代表人万祥及其他工作人员也联系不上，因此实际是邱墨公司构成违约。为履行当事人所签订的合同，刘凯已经进行联系当地超市、雇佣人员、租赁场地等准备工作并支付了相应的费用，该些费用均属于邱墨公司违约给刘凯所造成的损失，一审判决认定的30,000元已经低于其遭受的实际损失。蒙牛公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。本案系邱墨公司同刘凯之间的合同纠纷，同蒙牛公司之间没有任何关联，邱墨公司收取了刘凯的保证金及相应货款，现合同解除，邱墨公司理应退还。综上，请求驳回邱墨公司上诉请求，维持原判。刘凯向一审法院起诉请求：1.确认刘凯与邱墨公司签订的蒙牛集团（这只牛来）合同书自2019年3月7日起解除;2.要求邱墨公司返还履约保证金10,000元，产品未使用包装袋费用1,350元；3.要求邱墨公司赔偿仓储费43,920元、仓租押金1,000元，水电费1,000元，减去仓租费厂房已实际使用的费用，共计42,260元；4.要求邱墨公司赔偿乐华陈列费10,000元，新店促销费500元，赔偿金万达超市促销服务费3,280元，其他促销服务费360元；5.要求邱墨公司赔偿刘凯2018年12月至2019年2月的人工工资32,614元；6.要求邱墨公司赔偿货物滞留损失42,500元；7.要求邱墨公司支付维权费用2,000元；8.要求蒙牛公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实如下：2018年11月27日，刘凯与邱墨公司签订了1份名为蒙牛集团(这只牛来)合同书，约定授权刘凯为山东省青岛市李沧区市场经销商，经销产品的品类包括蒙牛这只牛来，经营渠道为校园及周边区域渠道。邱墨公司有义务根据双方确认的刘凯要货计划及要货订单，保证按刘凯的要货订单，及时组织、准备、提供产品。刘凯有义务按照邱墨公司向刘凯提供的业务开展标准，包括但不限于拥有独立的财务资金、办公场所、办公用品、销售和行政人员、配置符合邱墨公司标准的仓库等，组织销售及推广本合同约定的邱墨公司的产品，并依邱墨公司的标准进行经营管理。在合同签订之日，刘凯应向邱墨公司交纳合同履约保证金共计10,000元，首批提货量350箱，共计89,250元。本合同试行期由2018年11月27日至2019年11月26日，在试行期内如刘凯履约不符合合同约定或邱墨公司的相关要求，邱墨公司有权以书面形式通知刘凯终止合同，取消经销权，如在试行期内刘凯符合邱墨公司的相关要求，则合同有效期到2019年11月26日止。本合同期满后，如刘凯继续向邱墨公司发送订单，在刘凯上一年度内没有出现因违反合同条款造成邱墨公司重大财产损失的条件下，邱墨公司予以接受并按照订单向刘凯供货的，则本合同及其副本、补充协议、附件对双方继续有效，直至任意一方以合理理由和恰当方式向对方发出解除本合同的通知或者签订新的购销合同时为止。签订新的购销合同的，如新的购销合同有效期起始日期追溯至该新购销合同签订之前，则自该起始日期起，供需双方的权利义务按新购销合同执行，自该起始日期至新的购销合同签订前已经执行的部分，也应按照新的购销合同的约定进行调整和结算。合同附件为蒙牛2018这只牛来经销政策，该经销政策确定县级区域经销的年任务量为2,500箱，最低提货350箱。该合同还就其他诸多事项作了约定。当日，刘凯向邱墨公司支付了合同履约金10,000元，首批货款89,250元。之后，蒙牛公司根据邱墨公司指示直接将350箱牛奶产品交付刘凯。2018年6月1日，蒙牛公司向邱墨公司出具授权书，授权邱墨公司在校园及周边门店、特殊渠道经销其公司常温产品。由其负责销售、结款、售后及市场推广相关事宜，授权期限2018年6月1日至2019年5月31日。2018年12月7日，邱墨公司向刘凯出具授权书，授权刘凯经销“蒙牛这只牛来”产品，由刘凯负责在青岛李沧区（依据代理经销商合同书）的规定销售、结款、售后及市场推广相关事宜，由上海A有限公司负责与刘凯签订经销合同和市场运营。2019年6月5日，刘凯向上海市公安局普陀分局经侦支队报案称：2018年11月27日，在上海蒙牛公司支付了1万元保证金，9万元货款，作为蒙牛产品在上海的经销商，后发现是和邱墨公司签订的合同，邱墨公司将9万元的货交付给报案人，但之后就不能供货了，造成报案人保证金拿不回，以及对下家销售商的赔偿等损失。2019年6月5日，包括刘凯在内的多名人员在蒙牛公司处与蒙牛公司工作人员王某、夏某，就刘凯与邱墨公司签订的涉案合同等事项进行沟通，其中夏某称：“然后我再说一下回去车票的问题，我也问过法务，就是我们的这边的财务这一块，可以给你们报，然后你们得给我提供身份证正反面复印件，然后银行卡必须是本人的……”、“刘凯我跟你说一声，你那个事情其实保证金它可以给你退，现在还是可以给你退。”刘凯回应：“退就无条件退，我还是那个意思，合同我要自己留着，我要挂在墙上”，夏某又称：“他的意思，我只是传达作用，如果说你合同不给我”，刘凯称：“从始至终你们蒙牛都是有过失的”，王某称：“所以你说必须看哥一开始我就说我不推卸责任，我一开始就说了，我一开始我就说我不推卸责任对吧”、“真的他因为一开始我就跟你说，我的态度也很明确吧，我说该赔我该法院怎么判，我们怎么来赔偿是吧？该怎么承担责任怎么承担责任，一开始我也说了，真的我不推卸责任，就很明确……”，夏某称：“然后现在我再总结一下，第一个就是你们第一个你们是回去的车票，你们到时候可以寄给我，然后把身份证正反面拍给我，还有银行卡信息拍给我，全部拍对，必须本人拍”。另针对有人提出的：“……如果我们也说了劲以和邱墨可能没有赔偿能力，他现在属于捐款外逃失联，对我们来说是你们联系不上我们联系不上，对我们来说它属于失联。他说你们这一块我们最后还是蒙牛需要最后垫付的，包括我就定性为诈骗”，王某回应：“法律怎么判，我们怎么OK吧”。2019年6月至9月期间，刘凯与夏某通过微信沟通，其中6月10日，夏某称：“刘凯你好，如果朋友圈和抖音发了上次来上海蒙牛有关‘这只牛来’的视频和图片尽快删掉要不然我们蒙牛会追究你们个人法律责任的，望知晓”，7月29日，刘凯回应：“夏经理，给我也出一份书面的承诺，我下午去取。”8月21日和26日，夏某向刘凯发了一份债权转让声明（蒙牛），内容反映了因邱墨公司未经法定程序关闭，无法取得联系，恶意逃避债务，股东万祥、孟某承担连带责任，合同履约保证金至今没有退还，刘凯享有对邱墨公司、万祥、孟某享有履约保证金请求权，将涉案合同权利转让给蒙牛公司的内容。8月23日，夏某称：“找到万祥的地址，麻烦把债权转让通知书寄一下……”，9月5日，夏某称：“上午好，今天刚刚找到邱墨的股东孟某信息，大家把债权转让通知书给他寄一份，原单给我发过来”。2019年2月28日，青岛B有限公司作为甲方与李沧区XX食品批发部作为乙方签订了仓储自管合同，约定甲方将位于青岛市李沧区XX路XX号XX号库出租给乙方，使用期限一年，仓租费43,920元。甲方向乙方开具了上述仓租费用的发票。2018年12月17日，XX超市作为甲方与李沧区XX食品批发部作为乙方签订了商品购销合同，约定乙方向甲方提供蒙牛系列产品供甲方系统所属门店对外销售，合同期限自2018年12月17日至2019年12月16日止。期间，甲方开具了陈列费10,000元收款收据。2019年1月15日，金万达连锁超市作为甲方与李沧区XX食品批发部作为乙方签订采购合同，约定双方合作经销，合同期限自2019年1月15日至2020年1月14日。2018年12月，李沧区XX食品批发部与丁某、赵某和刘某分别签订了劳动用工协议，约定合同期限为一年。三人分别领取了有关工资。一审法院认为，本案系争的蒙牛集团（这只牛来）合同书，在标明合同甲方主体处加盖有邱墨公司印章印文，落款甲方主体处亦加盖了邱墨公司的印章印文，未显示蒙牛公司对合同予以确认的内容，因此上述系争合同的相对方为刘凯与邱墨公司。刘凯以其于2019年3月5日发出的退货通知函具有合同解除通知的性质为由，要求一审法院确认系争合同已于2019年3月7日解除。但一审法院注意到刘凯所称的退货通知函记载的是“因你公司蒙牛‘这只牛来’该产品已停产，要求你司尽快提走我仓库尚存所有该产品共计1,000提”这一内容，没有反映刘凯有解除系争合同的意思，故一审法院难以认定此时刘凯已提出了合同解除的意思表示。现有查明的事实，也难以反映在本案诉讼之前，刘凯已向合同的相对方邱墨公司发出了解除合同的通知。合同约定合同期限为1年，即合同有效期至2019年11月26日止。合同还约定，在该期限届满后，任意一方可以合理理由和恰当方式向对方发出解除本合同的通知。故刘凯在本案诉讼之前无法有效联系邱墨公司的情况下，通过诉讼，行使合同解除权，是符合合同约定的合理理由和恰当方式这一条件的。故系争合同自一审法院向邱墨公司送达本案诉状副本、应诉通知书之日起解除。邱墨公司收取的履约保证金，在无证据证明刘凯有违约行为的情形下，合同解除后，应当返还刘凯。刘凯要求邱墨公司赔偿包装袋、仓储费（含押金）、水电费、超市陈列费、促销费、服务费、人工工资、货物滞留、维权费等损失。理由是邱墨公司不向刘凯供货，属于违约行为。对此，邱墨公司认为其未发货的原因是，刘凯未向其要求发货。根据合同约定，邱墨公司应当根据刘凯的要货订单向刘凯交付货物。本案刘凯确实未能提供充足的证据证明其向邱墨公司发出要货订单的事实。但一审法院注意到，刘凯签订系争合同目的是在特定期限和区域内销售蒙牛产品，以获取利益，而事实上其只收到了邱墨公司通过蒙牛公司交付的首批货物，未收到过其余货物，而如果刘凯未收到过其余货物的原因是刘凯未向合同相对方要求发货，显然有违商业常识，一审法院难以相信。再结合刘凯与其他案外人向公安机关报案，并向被告蒙牛公司反映与沟通，足以使一审法院确信，邱墨公司未能按照合同的约定向刘凯交付足够的蒙牛产品，该行为系违约行为。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。刘凯作为蒙牛产品在青岛市李沧区的经销商，租赁仓库储存货物、与超市订立合同、雇佣工人等均属于在其履行系争合同中，有关联的正常商业行为，因邱墨公司的违约行为造成的刘凯多支出的费用属于违约损失，刘凯有权向邱墨公司主张。但刘凯主张的这些损失中，未剔除刘凯已收到过需要经销的350箱蒙牛产品所产生的成本费用，也未剔除如货物已届保质期等刘凯应当承受的商业风险损失。另一方面，刘凯所提的损失金额，也超出了邱墨公司订立合同时应当预见到的可能损失。因此，一审法院酌定可以支持的刘凯损失金额为30,000元，其余部分，不予支持。刘凯还要求蒙牛公司承担连带责任。理由是,在履行合同时，蒙牛公司加入了该合同，且在签订合同时邱墨公司工作人员称自己是蒙牛公司的。蒙牛公司向刘凯发送蒙牛产品，是基于邱墨公司的指示，故仅此事实，不足以证明蒙牛公司是系争合同的相对方，或是债务加入主体。刘凯也未提供其他证据证明蒙牛公司加入了系争合同。故刘凯的这一请求，缺乏事实基础，一审法院难以支持。需要说明的是，2019年6月5日，刘凯曾向蒙牛公司进行过沟通，在沟通过程中，蒙牛公司工作人员曾提出过可以报销相关交通费用的意见，但该意见仅是对刘凯向其主张维权费用所作出的承诺，与刘凯诉讼中主张的系争合同违约损失不是同一法律关系，也不是蒙牛公司承担连带责任的事实依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认刘凯与邱墨公司于2018年11月27日签订的蒙牛集团（这只牛来）合同书自2020年4月20日起解除；二、邱墨公司应于判决生效之日起十日内返还刘凯履约保证金10,000元；三、邱墨公司应于判决生效之日起十日内赔偿刘凯各类违约损失30,000元；四、驳回刘凯的其余诉讼请求。一审案件受理费3,528元，由刘凯负担2,728元，邱墨公司负担800元。二审中，刘凯提供微信记录，用以证明其曾向邱墨公司通过微信要求供货，实际系邱墨公司不予提供货物构成违约，并不存在邱墨公司所称其未要求供货的情形。邱墨公司质证认为，备注为“市场部运营”的微信记录无法确认微信人员身份，且邱墨公司并未设立市场运营部，故对该微信记录真实性不予认可，其余均为刘凯同案外人之间的微信记录，其未曾参与，故真实性也不予认可。蒙牛公司质证认为，备注为“雯某”的微信记录为其公司员工夏某向刘凯所发送的信息，真实性无异议，但双方对其中所涉债权转让意向并未达成一致，其余微信聊天记录均同蒙牛公司无关，故对证据三性均不予认可。本院认证认为，备注为“市场部运营”的微信记录无法确认微信人员身份，邱墨公司对其真实性亦不予认可，故本院对该证据不予采信，其余微信记录为刘凯同案外人之间发生，亦未得到本案其余当事人的认可，故本院亦不予采信。二审中，邱墨公司、蒙牛公司未提供新的证据材料。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于，邱墨公司是否存在不予供货的违约行为，一审判决邱墨公司赔偿违约损失30,000元是否存在不当。邱墨公司主张，其未予供货原因在于刘凯未提出订货要求，刘凯亦未能提供证据证明其曾向邱墨公司发出过要货订单，邱墨公司并不存在违约行为。对此本院认为，从已经查明的事实可以看出，刘凯于2019年6月5日即以邱墨公司不予供货给其造成损失为由向公安部门报案并提出赔偿主张，邱墨公司法定代表人万祥亦曾协助调查并同意退还保证金。蒙牛公司因邱墨公司事宜同包括刘凯在内的多名人员沟通，其中蒙牛公司的员工夏某向刘凯所发送的债权转让声明中亦载明，邱墨公司未经法定程序关闭、无法取得联系，同刘凯所称邱墨公司联系不上、未提供货物构成违约的主张可以相互印证。与此同时，邱墨公司虽称系刘凯未提出要货，然而亦未能提供证据证明其曾就刘凯所称的违约情形提出过异议。因此，一审法院结合相关证据和事实综合认定邱墨公司未予供货构成违约，并无不当。至于违约损失金额，邱墨公司虽称该金额有失公允，然而本院认为，一审法院已经结合违约情形、风险负担对刘凯所主张的违约损失予以酌减，该金额认定并无明显不当，本院亦予以维持。综上，本院认为，邱墨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人上海邱墨贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二一年四月八日书记员  杨 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……