辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3268号上诉人（原审被告）：邵恺，男，1978年4月2日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。委托诉讼代理人：闫冬梅，系辽宁神华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李曰勇，男，1963年11月1日出生，汉族，住址：山东省济阳县。委托诉讼代理人：朱秀芹，系山东绪才律师事务所律师。上诉人邵恺因与被上诉人李曰勇运输合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初6046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员陈睿、审判员张小姣共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。邵恺上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，并依法发回或者改判。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，判令上诉人赔偿被上诉人货物损失9.2万元错误，1.原审没有证据证明上诉人所运输的酒为茅台酒，且为真茅台酒，无法确认上诉人所运输的酒的实际价值。2018年10月31日被上诉人经营的平顺快运在上诉人经营的济南威远货运站发货两件，开具了运单，托运单上记录：发货人为平顺，收货人赵艳秀，货物名称为酒，件数22件，运费130元；另一份托运单上记录：发货人为平顺，收货人咸春风，货物名称为酒，件数10件，运费60元。该托运单上没有标明托运的物品为茅台酒。在“托运人注意事项”中载明托运人必须如实说明货物名称，托运人必须声明货物并交保价费，如货物出现问题，按照声明价值赔偿，如不投保货物出现问题按运费的5-10倍赔偿(最高不超过500元)。被上诉人也经营货物运输，熟知货物运输的以上规定，其自家经营的货运业务，也有以上的注意事项说明。被上诉人是在明知“托运人注意事项”的内容，而没有告知上诉人货物价值，也未对货物进行保价，故通过托运单无法确认货物的实际价值。被上诉人在上诉人处托运货物已经多年之久，早以习惯并知晓托运人注意事项。上诉人与被上人均从事货物运输，对货物运输的行业规则都十分了解，均知道托运人注意事项的内容，经营货物运输的行业习惯，虽字迹小，也不属于霸王条款和格式条款的范畴，2.上诉人并未收取被上诉人运费，且收货人有对于货物丢失存在过错，故上诉人不应当承担赔偿责任。上诉人为被上诉人托运的案涉货物，至今未收取托运费，属于免费托运的范畴。上诉人在运输过程中没有任何过错，货物安全到达收货站点，收货站点的黄福健于到货不日就与收货人赵艳秀和咸春凤要求其按照运输要求于当日提货，并通过微信进行催告，并告知，由于收货站动迁，不允许有人居住在仓库，故货物无人看守，要求期到货当日将货提走，二收货人均不予理睬，导致货物丢失。3.被上诉人与收货人不积极配合公安机关提供证明材料进行破案，导致丢失货物无法找回，应当自行承担损失后果。上诉人托运的货物到达货站后，发生的被盗事件，货站的负责人黄福健第一时间进行报警，北京市公安局朝阳分局黑庄户派出所立案受理。该案在派出所处理过程中，要求收货人提供证明货物价值的出库单、发票和酒的识别码等证明材料，收货人迟迟不予提供，仅提供了两张补开的发票：一张开票日期为2018年11月24日的发票，注明项目*酒*酒，单价17988.00，数量1，金额17988.00另一张开票日期为*酒*酒，单价74124.00，数量1，金额74124.00。从该两张发票无法证实与托运的酒是一致的。其发票并未写明为茅台酒，单价也不无法与上诉人托运的酒数量相关。明显系伪造的两张发票，不能作为定案的证据。公安机送要求其继续提供出库单和酒的识别码，被上诉人表示没有出库单，至今至一审法院审理也未提供酒的识别码。丢失货站的黄福健在处理丢失酒的事件中，积极查找丢失录像，在录像中已经看到盗窃分子的影像，从货站来回两次。如果被上诉人和收货人积极提供证明材料，其损失是可以挽回的，被上诉人和收货人不能提供完整的证明材料，不能证明货物为茅台酒及价值，导致办案机关无法破案。被上诉人在本次民事诉讼中才提供出库单，违背常理。在公安机关处理中，其陈述没有出库单。本次民事诉讼又拿出了出库单，被上诉人的做法前后矛盾，无法证实其真实性，上诉人有理由相信该出库单系伪造的，故该份出库单不能做为本案定案的依据。4.上诉人处留存一箱本次托运的茅台酒，公安机关对茅台酒进行拍照，上诉人依照拍照的照片与真茅台酒进行对比，正品的条码、Logo字迹晰，印刷的很清楚，让上看得很舒服。而被上诉的茅台酒外包装根据没有条码，没有防伪标码，其外包装没有识别码，足以看出被上诉人的茅台酒为假酒。二、原审法院适用法律错误，本案涉案的茅台酒已经刑事立案，根据先刑事后民事的法律规定，本案应当在刑事处理完毕后方可进行民事诉讼。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释第八十九条规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。本案公安机关已经立案受理，本案属于涉嫌盗窃的刑事案件，根据以上规定：可以在刑事案件中提起附带民事诉讼，也可以在刑事案件处理后完毕后另行提起民事诉讼。本案刑事未处理完毕，故不应当做出民事判决。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李曰勇辩称，原审认定事实清楚，适应法律准确，恳请贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人邵恺应当赔偿被上诉人李曰勇9.2万元的货物损失。1.被上诉人李曰勇将货物交由上诉人邵恺承运，其接受并出具了托运单，且载明了运输所需的收货人姓名、地址等信息，故双方之间成立货物运输合同关系，根据上诉人的通知，经收货人清单确认了丢失货物的种类及数量。被上诉人提交的出库单、发票及收据形成了完整的证据链，足以证明丢失货物的名称、规格、数量和价值，而且被上诉人也按此价格进行了赔偿进而取得了丢失货物的所有权。根据合同法第290条“承运人应当在约定期间或合理期间内将货物安全运输到约定地点”和第311条：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”的规定，涉案货物的灭失非不可抗力、货物本身的自然性质、合理损耗，而且上诉人也未提交任何证据证明货物的灭失系托运人、收货人的过错造成，因此上诉人邵恺应对涉案货物的灭失承担损害赔偿责任。2.根据合同法第312条“货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定”的规定，被上诉人提交的证据足以证明丢失货物的价值且据此进行了赔偿，故而上诉人邵恺应当按照涉案丢失货物的市场价格即9.2万元赔偿被上诉人李曰勇的货物损失。二、托运单的“托运人注意事项”系格式条款，依法对被上诉人李曰勇不具有约束力。1.托运单中“托运人注意事项”条款的内容，系上诉人邵恺为反复使用而预先拟定的，不是上诉人与被上诉人协商的结果。因此，根据合同法第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，属于“格式条款”。2.根据合同法第39条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”和合同法第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，因上诉人邵恺既未在托运单上以加粗、黑体等明显区别于其他条款的方式提示被上诉人注意，也未举证证明已就上述条款的内容尽到了提示和说明义务，故该内容不能作为涉案货物运输合同的一部分，对被上诉人李曰勇不具有约束力。三、本案不适用“先刑后民”的原则。首先，从诉讼法律关系角度看，刑事诉讼与民事诉讼是相互独立的诉讼法律关系，并不存在诉讼效力谁优谁劣或谁先谁后问题。其次，从本案的事实看，货物被盗的后果系上诉人的过错，即使行窃人被找到，也无法改变上诉人本身的过错。再次，公安机关已进行侦查，无法找到行窃人，如果行窃人一直无法找到，被上诉人便无法提起诉讼，这对被上诉人来说显然极不公平。当然，如果以后行窃人被找到，上诉人可要求行窃人承担赔偿责任，但这属于另一种法律关系，应另行处理。综上所述，原审法院对事实的认定清楚，适用法律正确，恳请贵院依法驳回上诉人之上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。李曰勇向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告损失92000元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2018年10月31日，原告李曰勇委托被告邵恺运输酒品，地点从济南至北京，双方填写了“济南威远物流货物托运单”4份，其中收货人赵艳秀的货物名称为酒，件数22，运费130元。收货人咸春凤的货物名称为酒，件数10，运费60元。在托运人注意事项中载明托运人必须如实说明货物名称，托运人必须声明货物并交保价费，如货物出现问题，按声明价值赔偿，如不投保货物出现问题按运费的5-10倍赔偿（最高不超过500元）。2018年11月1日，被告将货物送至北京仓库。2018年11月2日凌晨，被告存放酒品的货仓被盗，经各收货人清点，收货人赵艳秀的2箱茅台酒（53°）及收货人咸春凤的10箱茅台酒（53°6件、43°4件）丢失。2018年11月2日，被告因被盗向北京市公安局朝阳分局黑庄户派出所报警，该派出所立案受理，现未找到犯罪嫌疑人。2018年10月31日，泰山名饮仓库出库单显示，赵艳秀的茅台酒每件单价为8994元，总额为17988元。咸春凤的茅台酒53°每件单价为8994元、43°为5040元，总额为74124元。2020年8月6日，泰安市泰山名饮有限公司出具证明一份，载明2018年10月31日，泰安市泰山名饮有限公司将12箱茅台酒交由原告进行运输，原告将货物运送至济南后，将货物交由被告进行运输，后货物丢失，价值92112元。货物丢失后，原告已经积极赔偿了泰安市泰山名饮有限公司全部损失。泰安市泰山名饮有限公司将上述茅台酒的所有权以及对应的债权、诉权全部转让给原告，原告有权向货物丢失负有责任的第三方等要求赔偿。一审法院认为，原告李曰勇将货物交给被告邵恺承运，被告接受并出具货物托运单，载明货物运输所需的收货人姓名、地址等信息，双方成立平等主体之间的货物运输合同关系，属于民事法律关系调整的范畴。被告辩称本案适用《中华人民共和国邮政法》的相关规定，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条，承运人应当在约定期间或合理期间内将货物安全运输到约定地点。第三百一十一条，承运人除能够证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成外，应对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。本案中，案涉货物的灭失并非不可抗力、货物本身的自然性质、合理损耗以及托运人、收货人的过错所致，故被告应对案涉货物的灭失承担损害赔偿责任。关于原告损失的认定问题。原告交由被告承运的货物均为酒品，经被告通知各收货人，收货人经过清点各自货物，最终收货人赵艳秀丢失2箱应收的茅台酒，收货人咸春凤丢失10箱应收的茅台酒。收货人赵艳秀、咸春凤的茅台酒均从泰安市泰山名饮有限公司处购买，货物丢失后，泰安市泰山名饮有限公司出具了泰山名饮仓库出库单、发票及收据，形成证据链，足以证明丢失货物的名称、规格、数量及价值，原告亦按此价格对泰安市泰山名饮有限公司进行了赔偿，由此取得了丢失货物的所有权，故原告要求被告赔偿货物价值9.2万元的诉讼请求,予以支持。关于“保价和限额赔偿条款”的性质与效力问题。托运单下面印制的“托运人注意事项”中载明的“保价及限额赔偿条款”系被告为反复使用而预先拟定的,不是原、被告双方协商的结果,故应认定为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，否则应属无效。本案中，被告作为提供格式条款的一方，既未在货物托运单上以加粗、黑体等明显区别于其他条款的方式提示原告注意，在原告未对上述条款签字确认的情况下亦未举证证明已就上述条款的内容尽到提示和说明的义务，故上述条款不能作为双方货物运输合同的一部分，对原告不具有约束力。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第二百九十条、第三百一十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:被告邵恺于本判决生效后10日内赔偿原告李曰勇货物损失9.2万元。如被告未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2100元,由被告承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。本案双方当事人系运输合同法律关系，上诉人作为承运人未妥善履行保管义务致使货品被案外人盗走进而造成被上诉人损失，上诉人应当承担赔偿损失的责任。鉴于本案无需以刑事案件作为认定案件事实的依据，故不适用先刑后民的法律规定。原审对此认定并无不当，应予维持。上诉人主张被上诉人在合同履行及货品丢失中存在过错，但其所提供的证据不足以证明其主张，故应当由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出原审认定损失赔偿金额不当的主张，本院认为，首先，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提供了案涉货品的出库单、发票及收据等证明了货品的来源、名称、规格、数量和价格，同时提供了赔付凭证，其证据已形成了较为完整的证据链条，被上诉人对其反驳的主张则缺乏证据证明，因此，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。关于上诉人提出被上诉人系从事货运业务，熟知保价及限价赔偿条款内容，故原审关于“托运人注意事项”中约定的保价及限价赔偿条款不属于格式条款的主张，本院认为，上诉人并未提供证据证明被上诉人系从事运输业务，进而无法证明被上诉人熟知“托运人注意事项”的相关条款的约定。而根据上诉人自认，“托运人注意事项”中关于保价及限价赔偿条款确系运输合同中预先拟定且反复适用的条款，属于格式条款的范畴。在上诉人作为提供格式条款一方，未履行提示义务的情况下，原审未采纳该条款效力并无不当，应予维持。综上所述，邵恺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由邵恺负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  陈 睿审判员  张小姣二〇二一年四月二十七日法官助理任麒超书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。