新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终708号 上诉人（原审原告）：杨世海，男，1988年12月8日出生，汉族，安徽省阜阳市人，公安局退休人员，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：杨学伍（系杨世海父亲），男，1966年8月14日出生，汉族，安徽省阜阳市人，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：王新耀，新疆法衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喀什市公安局，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。法定代表人：朱保，该局局长。委托诉讼代理人：曾涛，男，汉族，该局法制大队民警。上诉人杨世海因与被上诉人喀什市公安局工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人杨世海上诉请求，请求依法撤销（2020）新3101民初3146号民事判决书第二项，依法改判喀什市公安局支付护理费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、赡养费共计885,696元。事实与理由：1．杨世海因工伤治疗而支付的医疗费用应该由喀什市公安局承担。杨世海执行任务受伤，已被认定为工伤，工伤保险对于因公受伤治疗期间的费用规定由用人单位垫付，然后由工伤保险基金支付。杨世海在治疗期间自行支付了122,700元医疗费，该笔费用的真实性一审中喀什市公安局已经认可，法院已经确认。喀什市公安局反驳称在交通事故中杨世海承担主要责任，从而不予赔偿，该主张与本案工伤赔偿是不同的法律关系，没有关联性，因此杨世海自行支付的122,700元应由喀什市公安局承担。2．护理费的赔偿与事实不符。杨世海自2017年7月5日在喀什市第一人民医院住院治疗，2019年7月5日出院，住院期间2年，由于伤势严重构成二级伤残，在此期间一直由其父母护理，住院期间经历了三个年度，护理费按照上年度职工平均工资计算，护理费应该分阶段计算，一审法院统一按照2016年自治区平均工资计算不合理，也与事实不符。3．关于住院期间的伙食补助费、营养费、抚养费原审判决不予支持，属于适用法律不当。被上诉人喀什市公安局辩称：1．我局不应当支付医疗费122,700元。因杨世海已被认定工伤，其住院治疗费用及住院伙食补助费，已由医疗保险机构审核并对符合规定的费用进行报销，杨世海主张的医疗费由喀什市公安局承担缺乏法律依据，应不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条、《中华人民共和国保险法》第三十八条规定，治疗工伤所需要用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，并无规定用人单位承担。2．我局认可一审法院作出的关于护理费的判决，对杨世海护理费的计算不予认可。3．杨世海混淆概念，将工伤事故等同于人身损害，请求不应得到支持。综上，杨世海主张医疗费、住院伙食补助费、营养费、抚养费、赡养费无法律依据。请求驳回上诉，维持原判。原审原告杨世海向一审法院起诉请求：依法判决喀什市公安局支付医疗费、护理费、住院伙食费、营养费、抚恤金，合计974,492元。一审法院认定事实：2017年7月5日，杨世海在喀什市公安局保安公司培训基地执行特殊任务时发生意外事故，身体严重受伤，在喀什地区人民医院诊断为：1．脑外伤弥漫性轴索损伤原发性脑干损伤左侧额颡顶部急性硬膜下出血右侧岛叶、右侧丘脑、左侧基底节、胼胝体及双侧顶叶脑挫裂伤脑室内出血蛛网膜下腔出血；2．头皮裂伤；3．头皮下血管损伤；4．上颌骨右侧额突骨折；5．双肺损伤；6．左腕关节皮肤软组织损伤；7．左肘关节软组织损伤。2017年7月18日，喀什市公安局教育培训基地申请工伤认定。2017年9月20日，喀什市人力资源和社会保障局作出喀市人社工伤（2017）125号认定工伤决定，2019年6月3日经劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残级别为贰级。另查明，一、杨世海因工伤住院16次，第1次为2017年7月5日至2017年8月11日；第2次为2017年8月11日至2017年11月8日；第3次为2017年11月8日至2018年1月6日；第4次为2018年1月6日至2018年3月5日；第5次为2018年3月5日至2018年5月2日；第6次为2018年5月2日至2018年6月29日；第7次为2018年6月29日至2018年8月24日；第8次为2018年8月27日至2018年10月23日；第9次为2018年11月24日至2019年1月21日；第10次为2019年2月17日至2019年3月15日；第11次为2019年3月28日至2019年4月25日；第12次为2019年5月18日至2019年6月16日；第13次为2019年7月12日至2019年8月9日；第14次为2019年8月30日至2019年9月27日；第15次为2019年11月4日至2019年12月2日；第16次为2019年12月13日至2020年1月1日。二、2017年7月5日第一次住院治疗期间及2017年8月11日第二次住院治疗期间，喀什市公安局派对四名干警在医院全天陪护至2017年8月25日。三、2017年7月5日至2017年8月25日期间，喀什市公安局已安排人员对杨世海进行护理。四、2019年7月开始杨世海领取伤残津贴及护理费。杨世海主张对社保基金未报销部分的医疗费122,700元、杨世海住院期间由其父母护理，合计护理费319,112元，住院伙食补助费两年合计86,400元、营养费21,600元、杨世海父母的抚养费427,680元等费用向喀什市劳动人事争议仲裁委员会提出申请。2020年6月14日，喀什市劳动人事争议仲裁委员会作出喀市劳人仲字［2020］107号仲裁裁决，1．喀什市公安局向杨世海支付护理费80,580元；2．驳回杨世海的其他仲裁请求。杨世海对该裁决不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”根据该规定，治疗工伤所需的医疗费、康复等费用，应当由社会保险经办机构进行审核支付。《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，用人单位未依法为职工参加工伤保险，由用人单位按照工伤保险待遇的项目和标准向工伤职工支付费用。本案中，喀什市公安局已按照《工伤保险条例》的规定为杨世海办理了工伤保险，因此，杨世海工伤的各项待遇、费用由工伤保险机构依法支付。杨世海于2017年7月5日至2020年1月1日在喀什地区第一人民医院住院治疗的费用，及住院伙食补助费，已由医疗保险机构审核并对符合规定的费用进行报销。杨世海要求喀什市公安局支付未报销的医疗费及住院期间的伙食费，缺乏法律依据，本院不予支持。对于杨世海主张住院期间的护理费。根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费。”之规定，本案中，喀什市公安局在2017年7月5日至8月25日已派员在医院对杨世海进行护理，后续未安排人员对其进行护理至2019年7月开始杨世海按月领取护理费。杨世海2017年8月26日至2019年6月12日期间住院天数为562天（2016年新疆维吾尔自治区职工月平均工资为4,740元），故喀什市公安局应向杨世海支付护理费88,796元（4,740元/月30天/月562天）。对于杨世海主张的营养费，不属于工伤保险待遇的项目，其主张缺乏法律依据。对于杨世海主张的抚恤金。根据社会保险法规定，因工死亡的，其遗属领取供亲属抚恤金。本案杨世海不属于工亡的情形，故对该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国工伤保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第六十二条规定，判决：一、喀什市公安局于判决生效后十日内向杨世海支付护理费88,796元。二、驳回杨世海的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院部分一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两个：一、喀什市公安局是否应当支付工伤保险基金报销范围外的医疗费122,700元；二、喀什市公安局是否应当支付杨世海的护理费319,112元、住院伙食补助费86,400元、营养费21,600元，抚养费427,680元。针对争议焦点一。工伤保险制度的首要目的在于及时救治、补偿工伤职工，同时通过社会化负担方式分散用人单位的工伤风险亦为工伤保险制度的重要目的，但分散风险并不代表免除用人单位的全部损害赔偿责任，依据《工伤保险条例》第一条规定“工伤保险系为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”。《工伤保险条例》虽未就工伤保险基金不予报销的医疗费如何负担作出明确规定，但结合该条例立法宗旨，从保护处于弱势地位的劳动者以及工伤救治客观需求考虑，该部分费用由工伤职工负担有违公平；而用人单位作为危险源的开启者、最有能力的危险源控制者，对劳动者负有安全保障义务，该部分费用由用人单位负担更为合理。对于工伤保险基金不予支付的部分，由用人单位实际负担更符合法律规定的内在逻辑与规范精神。对于劳动者的保护，若以工伤保险基金完全排除用人单位的人身损害赔偿责任，则会导致工伤保险基金不予支付的部分只能由劳动者自行负担，既违反法律体系的内部逻辑，也会对受害人或者遗属有所不公。由用人单位实际负担工伤保险基金不予支付的部分，既分散了用人单位风险，减轻了用人单位负担，又避免受害人获得双份利益，保证受害人得到完全赔偿。本案系机动车交通事故第三人侵权发生的工伤，杨世海在事故中承担主要责任，因杨世海系在执行公务时受伤，故喀什市公安局负担工伤保险基金报销范围外的医疗费122,700元的70%是85,890元。针对争议焦点二。《工伤保险条例》第三十三条第二款、第三款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。”本案中，喀什市公安局在2017年7月5日至2017年8月25日已派员在医院对杨世海进行护理，后续未安排人员对其进行护理，至2019年7月开始杨世海按月领取护理费。喀地人社工伤鉴2019-1-129号劳动能力鉴定（初次）结论书中护理依赖程度为完全护理依赖，加之杨世海2017年8月26日至2019年6月16日的住院票据均显示有护理费，故从有利于劳动者的角度，喀什市公安局应当支付杨世海2017年8月26日至2019年6月16日住院期间的护理费。杨世海2017年8月26日至2017年12月31日住院治疗期为5个月，按照2016年新疆维吾尔自治区职工月平均工资为4,740元，喀什市公安局应向杨世海支付护理费23,700元（4,740元××5个月）。杨世海2018年1月1日至2018年8月24日住院治疗期为8个月；2018年8月27日至2018年10月23日住院治疗期为2月；2018年11月24日至2018年12月31日住院治疗期为2个月，按照2017年新疆维吾尔自治区职工月平均工资为5,032元，喀什市公安局应向杨世海支付护理费60,384元（5,032元×（8＋2＋2）个月）。杨世海2019年1月1日至2019年1月21日住院治疗期为1个月；2019年2月17日至2019年3月15日住院治疗期为2个月；2019年3月28日至2019年4月25日住院治疗期为1月；2019年5月18日至2019年6月16日住院治疗期为2月，按照2018年新疆维吾尔自治区职工月平均工资为5,392元，喀什市公安局应向杨世海支付护理费32,352元（5,392元×（1＋2＋1＋2）个月）。综上，杨世海的护理费应为116,436元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。杨世海主张2017年7月5日至2019年7月5日住院天数为750天，按照上年度职工平均工资分阶段计算护理费一人累计159,556元，两人累计319,112元的意见中，按照分阶段计算的意见本院予以采信，护理费超过116,436元的部分，本院不予支持。对于杨世海主张的住院伙食补助费，杨世海于2017年7月5日至2020年1月1日在喀什地区第一人民医院住院治疗的费用，及住院伙食补助费，已由医疗保险机构审核并对符合规定的费用进行报销。杨世海要求喀什市公安局支付未报销的医疗费及住院期间的伙食费，缺乏法律依据。对于杨世海主张的营养费，因《工伤保险条例》并无相关规定，本院不予支持。对于杨世海主张的赡养费，根据上诉人在一审起诉状书写的杨世海父母的抚养费、二审上诉状上书写的杨世海父母的赡养费，其实际所要主张的就是抚恤金，根据《工伤保险条例》第三十九条“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金……”，本案杨世海并不符合该条规定，因此，对于杨世海主张喀什市公安局支付赡养费的主张，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，上诉人杨世海的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初3146号民事判决第二项（二、驳回原告杨世海的其他诉讼请求）；二、变更新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初3146号民事判决第一项为被上诉人喀什市公安局于本判决生效后十日内向杨世海支付护理费116,436元；三、被上诉人喀什市公安局于本判决生效后十日内向杨世海支付工伤保险基金报销范围外的医疗费85,890元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人杨世海负担。二审案件受理费10元，上诉人已预交，由被上诉人喀什市公安局负担。本判决为终审判决。审  判  长   汤     超审  判  员   帕提古丽艾则孜审  判  员   郭     斌二 〇 二 一 年 四 月 二 十 九 日法 官 助 理   努尔比亚麦麦提书  记  员   其曼姑 丽艾山