湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂12刑终92号原公诉机关：湖北省嘉鱼县人民检察院。上诉人（原审被告人）：陈鳌，男，1987年3月9日出生，汉族，湖北省崇阳县人，初中文化，无固定职业，住。因犯故意伤害罪，于2017年1月23日被崇阳县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。因本案于2019年6月24日被抓获，同月25日被武汉市江岸区分局刑事拘留，同月26日被嘉鱼县公安局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。上诉人（原审被告人）：殷运良（绰号“运姑”），男，1988年2月9日出生，汉族，湖北省崇阳县人，初中文化，无固定职业，住崇阳县。因本案于2019年6月24日被抓获，同月25日被嘉鱼县公安局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。上诉人（原审被告人）：杨静（绰号“成成”），女，1991年7月22日出生，汉族，湖北省武汉市新洲区人，初中文化，无固定职业，住武汉市新洲区。因犯非法持有毒品罪，于2012年7月10日被判处拘役四个月；因犯非法持有毒品罪，于2015年8月26日被湖北省孝感市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5万元，2017年11月刑满释放。因本案于2019年6月27日被嘉鱼县公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。辩护人：李大龙，湖北文喆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：黄浩志，男，1975年12月30日出生，汉族，湖北省武汉市硚口区人，高中文化，个体司机，住武汉市硚口区。因犯贩卖毒品罪，于2013年3月6日被武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元，2014年3月26日刑满释放。因本案于2019年11月27日被抓获并羁押于武汉铁路公安处看守所，同月28日被嘉鱼县公安局刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。湖北省嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人陈鳌、殷运良犯运输毒品罪，杨静、黄浩志犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月27日作出（2020）鄂1221刑初53号刑事判决。原审被告人陈鳌、殷运良、杨静、黄浩志均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人陈鳌、殷运良、杨静、黄浩志，听取了辩护人意见，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭合议，现已审理终结。原审判决认定：2019年6月23日22时许，被告人陈鳌雇请被告人殷运良开车到赤壁市找贩卖毒品的卖家，后殷运良和其女朋友包某驾驶鄂Ｌ×××××面包车载陈鳌到赤壁市，陈鳌与其女朋友晏某会面，并在酒店房间内一起吸食了毒品。陈鳌要晏某在附近联系贩毒卖家未果，后陈鳌将被告人杨静的电话号码给宴含香，要晏某联系杨静购买200克冰毒。次日中午，杨静接电话后同意帮忙联系购买毒品，并联系了被告人黄浩志，黄浩志提出50克冰毒价格为9000元，200克需要3.6万元。杨静将毒品价格告诉晏某并定位发给其在武汉的地点位置。当日15时许，殷运良驾车带陈鳌、晏某、包某到武汉市与杨静见面，陈鳌指使殷运良在附近银行取款后，在车子内将毒资交给杨静，杨静指路将车子开到黄浩志的黑色越野车旁停靠，下车上了越野车将钱交给黄浩志，黄浩志将一塑料袋包装的毒品给杨静，杨静再回到面包车处，将塑料袋包装的毒品递给晏某，陈鳌要殷运良将包装的毒品藏匿于车副驾驶暗格内。当陈鳌、殷运良等人开车离开后，黄浩志以对方少付购毒款2000元，要杨静电话联系晏某支付，后陈鳌要晏某微信将钱转给杨静，杨静随即微信将钱转给了黄浩志。晏某因害怕和陈鳌先下车，陈鳌要殷运良带毒开车先回崇阳县，当车开到崇阳东收费站处时，被公安民警当场查获，现场在车内搜查出塑料袋内白色晶体四包，净重197.70克。经鉴定，从该四包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为71.60克/100克、72.73克/100克、72.79克/100克、72.84克/100克。案发后，陈鳌和殷运良于2019年6月24日被抓获归案，杨静于2019年6月27日被抓获归案，黄浩志于2019年11月27日被抓获归案。另查明，公安机关抓获被告人殷运良后，扣押鄂Ｌ×××××棕色五菱宏光牌面包车一辆、手机二部；抓获陈鳌后，扣押手机二部和现金8284元。上述事实有一审经庭审质证、确认的户籍信息、刑事判决书、微信聊天记录及截图、车辆过往记录及截图，到案经过，现场检查笔录、称量、取样、辨认笔录，扣押清单，检验报告、现场检测报告，证人晏某、包某的证言，被告人陈鳌、殷运良、杨静、黄浩志的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人陈鳌、殷运良、杨静、黄浩志违反国家对毒品的管理法规，陈鳌、殷运良非法运输毒品，其行为均构成运输毒品罪；杨静、黄浩志非法买卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，陈鳌起主要作用，系主犯，应当从重处罚。殷运良起辅助作用，系从犯，可减轻处罚。杨静在共同犯罪中，居间介绍贩卖毒品，起辅助作用，系从犯，归案后，能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可减轻处罚，曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯且系毒品再犯，亦应对其从重处罚。黄浩志贩卖毒品数量大，其曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，亦应对其从重处罚，根据各被告人犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人陈鳌犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产5万元（含已被扣押的人民币8284元）。二、被告人殷运良犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产3万元。三、被告人杨静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产3万元。四、被告人黄浩志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产5万元。五、公安机关扣押的鄂Ｌ×××××棕色五菱宏光牌面包车予以没收，上缴国库；查获的毒品197.70克予以没收销毁。上诉人陈鳌上诉提出：1.原判认定事实不清，是晏某联系杨静购买毒品，其本意是购买小数量的毒品供自己吸食，受晏某的引诱才购买了197.7克冰毒。2.其原供述购买的毒品一部分用于贩卖，一部分用于个人吸食不是事实。3.原判适用法律错误，其不构成运输毒品罪，而构成非法持有毒品罪。上诉人殷运良上诉提出：其受陈鳌雇请驾驶车辆到武汉运毒品，之前并不知情，在共同犯罪中作用轻微，且其坦白认罪，原判量刑过重。上诉人杨静及其辩护人提出：1.原判认定事实错误，导致定性错误。杨静的行为应构成非法持有毒品，而非贩卖毒品。2.杨静与晏某系朋友关系，晏某是公安机关的特勤，杨静出于朋友义气，在晏某的引诱下实施毒品犯罪，依法应当从轻处罚。上诉人黄浩志上诉提出：其没有贩卖毒品给杨静，杨静通过微信转账的2000元是归还的借款，而非毒资。经审理查明，二审认定的事实和原审一致。原审列举的证据经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对上诉人陈鳌、殷运良、杨静、黄浩志所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定综合评判如下：1.关于上诉人陈鳌所提“其不构成运输毒品，而是非法持有毒品”的上诉理由。经查，我国刑法规定的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为；“运输”是指明知是毒品而采取携带、寄送、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。本案中，上诉人陈鳌通过其女友晏某联系上诉人杨静购买毒品，并雇请、指使上诉人殷运良驾驶鄂Ｌ×××××面包车运送毒品，在运输过程中被公安机关查获，起获甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）197.79克，因无充分证据证明陈鳌非法收买、运输的上述毒品是用于贩卖或部分用于贩卖，原审法院故此定性运输毒品罪正确。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人陈鳌所提“其是受晏某的引诱才购买197.79克冰毒”的上诉理由。经查，证人晏某、包某的证言，上诉人殷运良的供述等证据证明，上诉人陈鳌在非法收买、运输毒品过程中，提起犯意，提供毒资，参与毒品交易，指使殷运良运送毒品，在共同犯罪中起主要作用。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人殷运良所提“其受陈鳌雇请运输毒品，之前并不知情，在共同犯罪中作用轻微，且其坦白认罪，原判量刑过重”的上诉理由。经查，在案证据证明，上诉人殷运良受上诉人陈鳌的指使、雇请参与运输毒品，在共同犯罪中起辅助作用。原判根据其犯罪的事实，在犯罪中所处的作用、地位等，依法对其予以减轻处罚量刑适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人杨静及其辩护人所“杨静的行为应构成非法持有毒品，而非贩卖毒品，且受晏某的引诱实施犯罪，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证明，上诉人杨静受购毒者陈鳌及晏某的委托，居间介绍，并亲自参与，帮助购毒者与贩毒者黄浩志完成毒品交易，其虽未从中获利，但与黄浩志构成贩卖毒品罪的共同犯罪，系从犯。原判根据其犯罪的事实，在共同犯罪中所处的作用、地位等情节，依法对其予以减轻处罚量刑适当。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。5.上诉人黄浩志所提“其没有贩卖毒品给杨静，杨静通过微信转账的2000元是归还的借款，而非毒资”的上诉理由。经查，上诉人杨静的供述及辨认笔录证实，晏某与其联系帮忙购买毒品，其联系了黄浩志，后在黑色越野车内将购毒款交给黄浩志，再将购买的毒品转交给宴含香，完成了毒品交易过程，并辨认出黄浩志系贩毒者。另有微信聊天、转款记录及截图、陈鳌、杨静的供述证明，在毒品交易完成后，黄浩志电话联系杨静提出购毒款差2000元，杨静电话告知晏某，后陈鳌、晏某通过微信转款2000元杨静，杨静将该款通过微信又转给黄浩志。综上，黄浩志通过杨静的居间介绍，贩卖毒品给陈鳌的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贩卖毒品罪。该该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈鳌、殷运良违反国家对毒品的管理法规，非法运输毒品甲基苯丙胺197.79克，其行为均已构成运输毒品罪。上诉人杨静、黄浩志非法买卖毒品甲基苯丙胺197.79克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在运输毒品共同犯罪中，陈鳌起主要作用，系主犯，殷运良起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；杨静在贩卖毒品共同犯罪中，居间介绍，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。杨静归案后能如实供述自己的罪行，系坦白情节，依法可从轻处罚。杨静曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯且系毒品再犯，依法应从重处罚。黄浩志曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。陈鳌、殷运良、杨静、黄浩志及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 飚审判员 裴红杰审判员 王益民二〇二一年四月十六日法官助理罗凯书记员刘锦涛附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;