河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终136号 上诉人（原审原告）：临西县圆顺混凝土有限公司，住所地河北省邢台市临西县县城童吕路东侧。 法定代表人：张子岭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘召天，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡婧，北京市鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台谦旺建材销售有限公司，住所地河北省邢台市威县高新技术产业开发区银海路16号。 法定代表人：刘永安，该公司经理。 委托诉讼代理人：张佳熙，河北观颐新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王云飞，河北观颐新律师事务所律师。 上诉人临西县圆顺混凝土有限公司（以下简称圆顺公司）因与被上诉人邢台谦旺建材销售有限公司（以下简称谦旺公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圆顺公司的委托诉讼代理人刘召天、胡婧，被上诉人谦旺公司的委托诉讼代理人张佳熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圆顺公司上诉请求：1、依法撤销（2020）冀0535民初974号《民事判决书》第一项“自2020年12月1日起，按年利率5.39%计算逾期付款违约金，向被告支付至上述欠付货款清偿完毕之日止”、第二项、第三项判决；2、依法改判被上诉人按每月3%计息标准向上诉人支付逾期付款的违约金；3、判令被上诉人承担本案一审二审全部诉讼费用。事实理由：一审判决认定被上诉人应予支付货款3401213元，上诉人对该判决无异议。但一审判决对被上诉人逾期付款的违约金计算标准适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于合同没有约定违约金计算方法的条款内容，属法律适用错误。该解释规定，“买卖合同未约定逾期付款违约金或违约金计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基础利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》银发【2003】251号，逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30-50%”，是最高人民法院针对买卖合同双方没有约定逾期付款违约金或违约金计算方法时所作出的相关法律规定，不适用于本案。本案中，《供销合同》第六条第2款约定“合同付款应按照本合同约定履行，超过期限应支付违约金（按每月3%计息）”，第六条第3款约定“结算及付款：四层混凝土工程浇筑完成后，甲方支付乙方本阶段商砼款，工程主体封顶后十个工作日一次性付清全部商砼款，（以上不含二次结构），二次结构混凝土使用结束后十个工作日内付清”。该约定内容系双方当事人根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的计算方法”的规定，在平等自愿的基础上，全面衡量双方守约获得利益与违约发生积极损失和可得利益损失，在上诉人垫付大额资金的情况下，约定的付款时间及违约金计算标准。一审判决已经认定《供销合同》的内容不违反法律的规定就应受到法律保护，应尊重双方约定按每月3%计息的标准计算超过期限的违约利息。《合同法》第一百一十三条对损害赔偿的范围规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被上诉人认为违约金计算标准过高请求调整，人民法院应当参考《供销合同》的约定，尊重当事人的意思自治，保护诚信守约的一方，依据促进交易及维护交易安全的原则，比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失，或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失，给予适当减少。一审判决按照年利率5.39%的标准计算违约金，是在变相鼓励失信方违约。若以此标准计算违约金，上诉人的经济利益将严重受损，同时这样的判决生效，亦会扰乱建设工程施工类所有合同的履行，有悖于法律维护交易安全的价值目标，是对市场经济秩序的极大损害。 谦旺公司答辩称，圆顺公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 临西县圆顺混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付商砼款3578280元及利息1064350元。2、由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实： 自2019年5月22日起，原告为被告承建的临西县城宏屹国际城小区D7、D8、D13、G5、G6、G7楼工程提供商品混凝土。截至2020年9月24日，共计货款2050340元。 2019年9月24日，原、被告签订供销合同，约定原告为D7、D8、D13、G5、G6、G7楼工程提供混凝土，C10每立方380元，C15每立方390元，C20每立方400元，C25每立方410元，C30每立方420元，C35每立方435元，C40每立方455元，C45每立方475元。此外，抗渗每立方加20元，细石每立方加20元，膨胀每立方加50元，冬施每立方加20元。混凝土每次进入施工现场时，原告应提供混凝土配合比、出厂合格证、复试报告、送货单等资料。D7、D8、D13楼四层混凝土浇筑完成后，被告支付该阶段货款；主体封顶后10个工作日内付清全部货款；二次结构混凝土使用结束后10个工作日内付清。G5、G6、G7楼六层混凝土浇筑完成后，被告支付该阶段货款；十二层混凝土浇筑完成后，被告支付该阶段货款；主体封顶后10个工作日内付清全部货款；二次结构混凝土使用结束后10个工作日内付清。被告未按约付款的，应按月3%支付违约金。 同日，原告向被告送达混凝土价格调整通知，自2019年10月1日起调整混凝土价格为：C10每立方400元，C15每立方410元，C20每立方420元，C25每立方430元，C30每立方440元，C35每立方455元，C40每立方475元。 2019年11月5日，原告向被告送达混凝土价格调整通知，自2019年11月4日起调整混凝土价格为：C10每立方410元，C15每立方420元，C20每立方430元，C25每立方440元，C30每立方450元，C35每立方465元，C40每立方485元，C45每立方505元，C45每立方525元。 2019年11月22日，原告向被告送达混凝土价格调整通知，自当日起调整混凝土价格为：C10每立方430元，C15每立方440元，C20每立方450元，C25每立方460元，C30每立方470元，C35每立方485元，C40每立方515元。 2020年4月1日，原、被告再次签订供销合同，约定原告为D2楼工程提供混凝土，C10每立方430元，C15每立方440元，C20每立方450元，C25每立方460元，C30每立方470元，C35每立方485元，C40每立方505元，C45每立方525元。此外，抗渗每立方加20元，细石每立方加20元，膨胀每立方加50元，冬施每立方加20元。混凝土每次进入施工现场时，原告应提供混凝土配合比、出厂合格证、复试报告、送货单等资料。D2楼四层混凝土浇筑完成后，被告支付该阶段货款；主体封顶后10个工作日内付清全部货款；二次结构混凝土使用结束后10个工作日内付清。被告未按约付款的，应按月3%支付违约金。 根据供销合同、调价通知约定，及运输单载明供货时间、数量，被告应于2019年11月4日向原告支付D7楼第一阶段混凝土款208920元；12月26日第二阶段213515元；2020年6月28日第三阶段23395元。2019年11月15日D8楼第二阶段79200元；2020年7月3日第三阶段40590元。2019年11月13日D13楼第二阶段147755元；2020年7月9日第三阶段117805元。2020年3月30日G5第一阶段1113390元；5月5日第二阶段502957.5元；6月28日第三阶段405607.5元；7月24日第四阶段88485元。2019年12月1日G6第一阶段739560元；2020年4月7日第二阶段349800元；5月22日第三阶段260610元；7月20日第四阶段69300元。2019年12月12日支付G7第一阶段1094380元；2020年4月30日第二阶段496770元；7月9日第三阶段446580元；7月21日第四阶段24140元。2020年6月29日支付D2楼第一阶段695835元；7月24日第二阶段194005元。 被告分别于2019年9月26日向被告支付混凝土款100万元，11月4日支付30万元，11月25日支付20万元，12月10日支付30万元，12月16日支付20万元，2020年1月20日支付100万元，5月26日支付100万元，6月10日支付80万元，6月23日支付23.04万元，7月14日支付50万元，7月20日支付50万元。 截止至今，剩余混凝土款及违约金，被告未向原告支付。 一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。现原告向被告供应混凝土，2019年9月24日前双方为口头合同，后签订书面合同，均形成买卖合同关系，属真实意思表示，且内容合法有效，应受法律保护。原告依约交付货物，被告理应付款。被告至今尚拖欠原告款项未付，于法不符。故对原告诉请付款，本院应予支持。 原告诉请被告支付货款3578280元，承担违约金1064350元。鉴于原告先后供应货物，根据合同约定，付款期限依次届至。同时，被告亦先后付款。故剩余货款及违约金具体数额，应根据合同约定，及相关法律规定进行计算。 关于价款。2019年9月24日前供货无书面约定，原告按合同主张，被告未提出异议，本院予以支持。签订合同后价款，可根据约定及调价通知计算。现原告主张货款总计9378280元，但计算2019年9月26日D7楼一层顶板C30、G6楼筏板基础C30，2019年11月21日D13楼垫层C20、G6楼四层梁板柱梯墙C30，价款与约定不符，混凝土总计货款实为9362940元。 关于付款期限。2019年9月24日前供货无书面约定，根据法律规定，履行期限不明确的，被告可随时履行，原告也可随时要求被告履行。签订合同后付款期限，应根据合同约定履行。 关于违约金。合同约定月3%，被告认为过高，请求本院调整。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》，违约金调整应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。约定违约金超过损失30%的，可认定过高。现原告未证明被告逾期付款造成的损失数额，结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，买卖合同未约定逾期付款违约金或违约金计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》银发[2003]251号，逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30—50％；原告于2020年10月12日起诉，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布2020年9月21日贷款市场报价利率1年期LPR为3.85%，综合确定以年利率5.39%（3.85%×140%）计算违约金。同时，2019年9月24日前应付货款，因无合同约定，对该部分违约金不予支持；2019年9月24日后应付货款，可按年利率5.39%，计算逾期付款违约金。 关于清偿顺序。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》，债务人给付不足以清偿所负数笔相同种类的全部债务，应优先抵充已到期债务；均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按债务到期先后顺序抵充。债务人除主债务外还应支付利息和费用，当给付不足以清偿全部债务时，应先行抵充实现债权费用，再抵充利息，最后为主债务。由此，被告应按债务到期先后顺序依次清偿，以充分维护原告利益。即结合被告付款顺序，先清偿2019年9月24日前债务，后按约定逐一清偿2019年9月24日后到期债务；对2019年9月24日后到期债务，应先清偿违约金，后清偿欠付货款。 按以上债务清偿原则计算，截至2020年11月30日，被告欠付原告货款3401213元，违约金85057元。被告并应按年利率5.39%，向被告继续支付违约金，至债务清偿完毕之日止。 被告辩称未对账，数额无法确定，但依本案证据及法律规定，可计算应付款项数额。被告辩称原告未提供混凝土配合比等资料，但合同并未将此约定为付款条件。故被告意见无法阻却原告的付款诉请，不予支持。但本案裁判不妨碍被告另行诉讼，就原告未按约定提供资料主张权利。并在造成损失时，依法请求赔偿。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告邢台谦旺建材销售有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告临西县圆顺混凝土有限公司支付货款3401213元，并自2020年12月1日起，按年利率5.39%计算逾期付款违约金，向被告支付至上述欠付货款清偿完毕之日止。二、被告邢台谦旺建材销售有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告临西县圆顺混凝土有限公司支付2020年12月1日前逾期付款违约金85057元。三、驳回原告临西县圆顺混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43940元，减半收取计21970元，由原告临西县圆顺混凝土有限公司负担4625元，被告邢台谦旺建材销售有限公司负担17345元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。证据有：圆顺商砼全部运输单，各栋楼完工时间节点明细、律师函及邮寄单，证明双方履行了2019年9月24日之前供货和付款应当按照书面供销合同履行。被上诉人质证称对2019年9月24日之后的部分我方没有异议，对2019年9月24日之前关于付款时间节点的证据三性均不认可，本案一审进行了两次开庭，但上诉人在一审中始终未提交该证据，在二审中提交不属于因客观原因在一审中无法提交证据的情形，已经超过举证期限，对该证据的合法的不予认可，答辩中我方已经说明2019年9月24日签订的合同履行期间明确写明了自合同签订当日开始，因此不存在上诉人所说的溯及该日之前的情况，因此对该部分证据的关联性不予认可。该部分证据均是上诉人单方出具，没有我方公司或指定联系人的签字认可，对该部分证据的真实性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的证据不能证明其上诉主张的违约金应当按照月3%计算。 本院认为，本案争议焦点是上诉人主张应按照合同约定月3%计算违约损失是否应当得到支持。上诉人认为双方在合同中对违约金有明确约定，应当按照合同约定的标准计算违约金，不应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定予以调整，一审判决对违约金进行适当调整错误。首先，关于双方对违约金约定是否过高。合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当调减少。本案中，双方约定合同付款应按照本合同约定履行，超过期限应支付违约金按每月3%计息。合同法司法解释（二）第29条规定，违约金调整应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。约定违约金超过损失30%的，可认定过高。本案中合同约定月利率3%即年利率36%，该约定明显高于民间借贷的法律规定的上限，符合法律规定应予以减少的情形。其次，关于违约金如何计算。违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方获取暴利的工具。尽管合同法并不要求违约金金额与违约损失完全一致，但违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致。上诉人对实际损失没有提交证据，实际损失应为货款的资金占用损失，一审依据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期罚息利率，作为确定迟延履行给付金钱债务的实际损失的依据并无不当。 综上所述，临西县圆顺混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43940元，由临西县圆顺混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏运平 审判员  魏如奇 审判员  吴俊华 二〇二一年四月十三日 书记员  田 雨