贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1909号上诉人（原审原告）：萧进（肖进），男，1965年6月24日出生，彝族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：付双飞，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202201811046823。被上诉人（原审被告）：华鑫，男，1974年12月1日出生，彝族，住贵州省六盘水市六枝特区。上诉人萧进因与被上诉人华鑫相邻关系纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人萧进上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人华鑫拆除侵占上诉人檐沟的土地建的围墙和厕所上面修建的围墙以及至公路为止的围墙，被上诉人华鑫家养猪排除的污水不能经上诉人萧进家的檐沟流经过2.一二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人华鑫是在上诉人萧进留的檐沟内和厕所上建的围墙，该围墙的前方出水口被被上诉人华鑫建的围墙堵住，檐沟水会对上诉人的房屋基础造成影响，有图片为证，但一审仅判决被上诉人华鑫拆除萧进厕所上的围墙（边长0.04米，另边长0.04米，高2.1米）。上诉人萧进于1998年修建的房屋，办理宅基使用证，同时修建了厕所，该厕所至今仍在使用，并留有30公分的地方作为檐沟，被上诉人华鑫于2014年建房与上诉人箫进家相邻不但不留檐沟，2019年侵占上诉人的檐沟部分土地和在萧进的厕所上修建围墙。该檐沟不是上诉人萧进和被上诉人华鑫共同的排水檐沟，被上诉人家养猪，天天排出污水经该檐沟过，该檐沟虽能正常排水，但前方出水口已经被被上诉人彻围墙堵住，檐沟水仅能从上诉人房屋基础边流出，长期下去会对上诉人的房屋造成损害和污染，一审法院对该基本事实未全面客观地认定。上诉人虽未能提供其它证据证明留檐沟三十公分，但依据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，应依法确认檐沟是上诉人家的，除非被上诉人有相反的证据推翻。二、一审判决适用法律有误。一审判决适用过时的《中华人民共和国民法通则》，仅判决被上诉人华鑫拆除上诉人萧进厕所上的围墙。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条、第一百七十九条以及《中华人民共和国物权法》第九十一条等之规定，一审判决认定事实有误，适用法律有误。被上诉人华鑫辩称，1.上诉人于1998年在自己开的荒地上建房，由于土地面积狭小，如果预留檐沟，土地就不够建房，所以建房时没有预留檐沟。2004年，被上诉人建房时考虑到友邻关系，预留了排水沟。经一审法院现场查看，双方房屋之间的屋檐排水沟宽度能够容纳一个成年人正常通过，完全不存在堵塞排水情况，双方建房公用排水沟已达17年之久。被上诉人考虑到友邻关系，檐沟能排水就行，从未和上诉人发生檐沟权属争议，反之上诉人却说檐沟土地权属是他的，纯属歪曲事实。2.上诉人萧进建房后无空地修厕所，便与被上诉人沟通修临时厕所在被上诉人的土地上，如果被上诉人建房时需要用土地，上诉人无任何理由将厕所拆除并回填归还给被上诉人。被上诉人修建围墙时考虑到不影响房屋主体，就未让上诉人将厕所拆除，在修建围墙时将砖头搭建在厕所墙上，现在上诉人反说被上诉人的围墙侵占其厕所墙，纯属颠倒是非。一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。萧进向一审法院起诉请求：依法判令被告拆除对原告檐沟的堵塞物长110公分、宽30公分、高50公分和被告在原告厕所上面修建的围墙高2.1米、长（0.6+1.9）米。一审法院认定事实：原告萧进与被告华鑫系寨邻关系。原告萧进居住的房屋修建于1998年，被告华鑫居住的房屋修建于2004年，争议檐沟系原、被告共用的排水檐沟，现能正常排水，未出现堵塞情况。原告萧进1998年修建房屋的同时修建了厕所，该厕所至今仍在使用。另查明，原告诉请的被告涉案围墙一边长0.04米，另一边长0.04米，高2.1米，建在原告所修建的厕所上，对原告的厕所造成侵权。一审法院认为，不动产相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等相邻关系。给相邻方造成妨害或者损失的，应当停止侵害，排除妨害，赔偿损失。被告所修建的围墙危及原告修建厕所的安全。经现场勘查及原、被告共同确认，一审法院决定由被告拆除一边长0.04米，另一边长0.04米，高2.1米的围墙。关于拆除对原告檐沟的堵塞物长110公分、宽30公分、高50公分的诉请，原告未提供相关证据证明檐沟堵塞，且经实地勘察，该檐沟现能正常排水，未出现堵塞情况，故对该诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款第二项，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十六条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：被告华鑫于判决生效之日起30日内将其修建的坐落于月亮河彝族布依族苗族乡中寨村四组、位于原告萧进厕所上的围墙（一边长0.04米，另一边长0.04米，高2.1米）拆除。案件受理费30元，一审法院依法决定免交。二审中，上诉人萧进向本院提交了如下证据：光盘一个、录音通话说明一份，用以证明被上诉人华鑫修建的围墙搭建在了萧进的厕所上，檐沟的下水道是属于萧进的，但是从一审提交的图片上可知该下水道明显是被上诉人占用被堵塞，且被上诉人将自己修建的围墙搭建在上诉人的厕所上，因此被上诉人的行为已经构成了侵权，被上诉人应该拆除搭建的围墙和堵塞下水道的石头。被上诉人华鑫的质证意见是：对方在录音中引导对方说话，明确告诉对方要怎么说。二审中，被上诉人华鑫当庭向本院提交了如下证据：图片三张，第一张图片用以证明对方把出水口堵窄，并且把下水口封死让污水横流，第二张图片用以证明对方占用集体公路，第三张图片用以证明对方有意妨碍公共卫生。上诉人萧进的质证意见是：第一张图片被上诉人已经说过该堵墙是他家的，现在被上诉人说上诉人用水泥石砂来堵塞排水道，上诉人没有在家里面居住，反而是被上诉人的墙堵塞了该排水道造成了该排水道不通畅。第二张和第三张图片与本案无关，达不到被上诉人的证明目的。对于双方当事人在二审中向本院提交证据的分析与认定：上诉人萧进提交的光盘及录音通话说明体现是其与案外人萧明学的通话录音，在该通话录音中萧明学的陈述属于证人证言，证人依法应当出庭作证，但萧明学未出庭作证，且萧明学在该通话录音中陈述的内容不明确，故上诉人萧进提交的光盘及录音通话说明不能达到其证明目的，本院不予采信；被上诉人华鑫当庭向本院提交的图片三张，第一张图片不能达到其证明目的，第二张、第三张图片与本案争议无关，故对被上诉人华鑫当庭提交的三张图片，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对于当事人没有上诉，且不违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的，本院不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人萧进主张拆除被上诉人华鑫修建围墙的上诉请求是否应当得到支持；二、上诉人萧进主张被上诉人华鑫养猪排除的污水不能流经上诉人萧进檐沟的上诉请求是否应当得到支持。关于上诉人萧进主张拆除被上诉人华鑫修建围墙的上诉请求是否应当得到支持的问题。首先，本案系相邻关系纠纷，双方当事人作为不动产的相邻权利人，均应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。其次，从一、二审对争议现场的勘验情况来看，上诉人萧进主张拆除被上诉人华鑫修建在其厕所上的围墙，上诉人萧进能未提供证据证明被上诉人华鑫修建的该部分围墙占用其厕所位置超出了一审法院现场勘验时测量的范围，故一审根据现场勘验时测量的数据判决华鑫拆除的围墙范围并无不当。再次，对于上诉人萧进主张被上诉人华鑫拆除的其余部分围墙，其并未能提供证据证明是修建在其土地范围内，其依法应当承担举证不能的法律后果，其上诉主张被上诉人华鑫拆除的其余部分围墙缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于上诉人萧进主张被上诉人华鑫养猪排除的污水不能流经上诉人萧进檐沟的上诉请求是否应当得到支持的问题。经查，上诉人萧进并未向一审法院提出该项诉讼请求，属于在二审中增加诉讼请求。经二审询问，被上诉人华鑫对于上诉人萧进在二审中增加的诉讼请求不同意在二审中一并审理也不同意调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，上诉人萧进对于其在二审中提出的该项诉讼请求应当另行起诉，在本案中不作审理。综上所述，上诉人萧进的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人萧进负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  王秋红审判员  龙 婷二〇二一年四月九日法官助理浦红梅书记员李炳兰