贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终550号上诉人（原审原告）：张永群，女，1966年3月21日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：包二群（系张永群之女），住贵州省织金县。被上诉人（原审被告）：广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源中路387号的1号场地[二戈寨社区]。负责人：易云强，该分公司经理。委托诉讼代理人：罗厚华，广西通诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑永钧，广西通诚律师事务所律师。上诉人张永群因与被上诉人广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初13604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永群上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初13604号民事判决；2、本案一审、二审诉讼费用由广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定2019年1月27日起至2020年7月31日期间，张永群与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司劳动关系已终止，期间系建立劳务关系，属于认定事实错误，应当依法予以纠正。2019年1月27日，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司向张永群出具告知函，并要求张永群签字，并签订《劳务工路段清扫质量包干协议》，且自行缴纳社会保险，但不能据此认定双方劳动关系就此终止，双方成立劳务合同关系。第一、张永群仅能书写自己姓名，不具备阅读能力，对于告知函内容并不清楚，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司提出需签字才能继续工作，张永群迫于不签将失去工作的压迫，逼不得已签字，非张永群真实自由意思的表示，非张永群同意与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司解除劳动关系。第二、张永群在与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司成立劳动关系期间以及在签署告知书之后，其工作内容完全相同，同样受广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司的管理与安排，双方之间地位并不平等，根据其用工内容，与劳务关系系平等主体之间建立，彼此间并无服从与被服从的关系的法律特征完全不同，其张永群与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司在此之间依然成立劳动合同关系。广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司此举完全是排除自身用人者责任，将用工责任完全转嫁于张永群。第三、广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司作为用人单位，应当举证证明已将告知函的内容明确向张永群作充分的说明。原审法院忽视张永群不具备阅读能力，且在广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司并未举证说明已尽到告知义务的情况下，认定双方劳动关系终止，事实认定错误。二、认定双方的用工关系性质应以实质要件为基础，而非直接以告知函内容为裁判依据，忽视劳动用工的本质特征，原审法院认定双方建立劳务关系错误。本案中，张永群与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司在2019年1月27日在起至2020年7月31日期间符合劳动用工的法律关系，双方之间不符合劳务用工关系的内涵。第一、广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司向张永群发放工作牌，要求张永群遵守其单位制定的各项规章制度，并以此对其考核、考勤并定期向其发放工作报酬，具备隶属关系。第二、张永群在广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司的管理、监督下进行工作，具备服从与备服从的关系，相互之间地位并不平等。第三、张永群提供的劳动是广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司业务的组成部分，非附属业务或临时性、替代性工作，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司主营卫生环境工作内容并未有任何改变。综上，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司让张永群签署告知后，其工作内容完全相同，双方之间仍然存在管理与被管理、服从与被服从的人身隶属关系，双方之间地位并不平等，且张永群从事的工作内容为广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司单位的主营业务，因此2019年1月27日起至2020年7月31日期间，双方仍然成立劳动关系，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司解除其劳动合同，依法应当承担解除劳动合同后支付经济补偿金及替代偿还张永群在成立劳动关系期间张永群已支付的社会保险。三、法定退休年龄并不能成为终止劳动关系的唯一法定理由。本案中，张永群虽然已达到法定退休年龄，但并未享受社会养老保险待遇，仍在广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司的管理下继续工作，双方建立的仍然是劳动关系，解除该劳动关系仍然适用《劳动合同法》中的相关规定。根据《劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动关系终止”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其已经招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，是否享受养老保险待遇是确定是否成立劳动关系的主要依据，到达法定退休年龄并非是解除劳动关系唯一条件，还需根据是否享受养老保险待遇等条件综合予以认定。根据《劳动合同法》的相关规定，在相关条件满足的情况下，用人单位可分别以协议解除劳动合同、单方即时解除劳动合同和单方预告解除劳动合同等三种方式与劳动者解除劳动合同关系。第一、本案中张永群对告知函内容并不清楚，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司并未对解除劳动合同有过充分的沟通协商，不存在《劳动合同法》第三十六条所规定的情形。第二、根据《劳动合同法》第三十九条之规定，本案中张永群并未违背广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司规章制度，亦未给广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司带来其他严重损失，其本身并不存在过错，同时也不符合该条规定中其他情形，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司不具备该条法律规定可以单方即时解除双方劳动合同的条件。第三、根据《劳动合同法》第四十条之规定，张永群一直听从广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司的工作安排，按时完成环卫工作任务，并不存在该条款中规定的用人单位可以预告解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第四十一条之规定，结合本案广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司也不存在需要经济性裁员的情形。因此，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司单方解除与张永群的劳动合同，不符合《劳动合同法》的规定。综上所述，原审判决未依法查明案件事实、适用法律错误，张永群为维护自身合法权益，现依法提起上诉，望二审法院结合本案事实依法撤销原判决并改判支持张永群一审全部诉讼请求。广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司辩称：一、综合本案一审庭审与证据，双方对签订劳动合同、建立劳动关系、通过《告知函》确认劳动合同到期终止是无异议的，而劳务关系的建立终止亦有相应合同予以确认，且广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司在2019年1月27日作出《告知函》并经张永群签字，此后，双方签订数份《包干协议》，并按照包干协议内容履行相应权利义务，张永群未对劳动合同终止建立劳务关系提出任何异议，也没有向当地劳动仲裁委员会提出申请，显然张永群以其行为放弃在仲裁时效内对可能享有的劳动者权利的主张，即目前提出的诉请已经超过了仲裁时效。二、双方的争议在于法律法规的适用问题。1、《劳动合同书》依法终止于张永群到达法定退休年龄；2、社会保险待遇并不是成立劳动关系的实质要件或主要依据；3、劳动关系的解除和终止法律性质不等同。综上，原审法院认定双方于2020年7月31日劳务关系终止事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。张永群向一审法院起诉请求：1、依法判决广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司向张永群支付违法解除劳动合同经济赔偿金26750元；2、依法判决广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司返还张永群垫付的社会保险费用12290元。一审法院认定事实：2015年10月1日，张永群、广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司签订劳动合同，合同期限自2015年10月1日起至2016年9月30日止，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司安排张永群在广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司处环卫员工岗位工作。合同期满后，双方未续签劳动合同，但张永群仍留在原岗位工作。2019年1月27日，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司向张永群作出告知函，载明：公司员工张永群，性别女，出生日期1966年3月21日。于2019年1月25日合同到期，且已达到退休年龄，公司将停止购买社保，不再续签劳动合同。如愿继续工作，与公司签定劳务工路段清扫质量包干协议。张永群在上述告知函上签名。自2019年1月27日起至2020年3月31日，张永群分别与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司签订4份《劳务工路段清扫质量包干协议》。最后一份《劳务工路段清扫质量包干协议》的期限自2020年4月1日起至2020年7月31日止。广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司自2019年2月起未给张永群缴纳社会保险，张永群以自谋职业者身份自行缴纳相关社会保险费用至2020年7月。2020年7月15日，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司对张永群作出告知函，告知张永群《劳务工路段清扫质量包干协议》到期，公司依法终止与张永群劳务关系，张永群在广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司处提供劳动至2020年7月31日止。张永群于2020年8月20日向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出南劳人仲不字[2020]第61号不予受理通知书，以张永群主体不适格为由，对张永群的仲裁申请不予受理。张永群遂诉至一审法院，提出如前所请。一审法院认为，关于张永群与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司的劳动关系存续期间的问题。张永群与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司于2015年10月1日签订劳动合同，张永群于2016年3月21日年满50周岁，但双方并未终止合同。合同期满后，双方虽未续签劳动合同，但张永群仍留在原岗位工作，直至2019年1月27日广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司向张永群出具告知函，告知因张永群达到退休年龄，双方终止劳动合同。故双方的劳动关系期间为2015年10月1日起至2019年1月27日。2019年1月27日双方签订《劳务工路段清扫质量包干协议》，张永群也从2019年2月起以自谋职业者身份自行缴纳社会保险。双方签订的最后一份《劳务工路段清扫质量包干协议》期限为2020年3月1日起至2020年7月31日止。广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司于2020年7月15日告知张永群劳务关系终止，张永群自2020年7月31日起未向广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司提供劳动。故2019年1月27日起至2020年7月31日期间双方系劳务关系。关于张永群要求广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。这是对用人单位因违法解除或终止劳动合同应承担的法律后果的明确。本案中，因张永群达到法定退休年龄，张永群与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司的劳动合同于2019年1月27日终止。此后双方系劳务关系，且于2020年7月31日劳务关系终止，故张永群要求广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实和法律依据，不予支持。关于张永群要求广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司返还其2019年2月至2020年7月期间其支付的社会保险费用的请求，因2019年1月27日起张永群、广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司已不存在劳动关系，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司不具有为张永群缴纳社会保险的义务，故对张永群的此项请求，亦不予支持。综上，张永群的请求无事实和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，判决：驳回原告张永群的诉讼请求。案件受理费5元，由原告张永群承担。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，签订日期为2019年1月27日、2019年5月31日、2019年9月17日、2020年3月31日的涉案《劳务工路段清扫质量包干协议》均载明：“甲乙双方经协商后，乙方（即张永群）同意质量包干”，且涉案《劳务工路段清扫质量包干协议》的主要内容包括：“一、用工方式二、道路质量包干期限三、费用结算四、其它约定”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于应否支付赔偿金的问题。本案中，张永群主张其与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司在2019年1月27日起至2020年7月31日期间仍然成立劳动关系，广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司解除张永群劳动合同，应当向张永群支付违法解除劳动合同赔偿金26750元，但广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司不予认可。对此，因张永群与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司于2015年10月1日签订的劳动合同载明合同期限至2016年9月30日止，而张永群出生于1966年3月21日，其于2016年3月21日年满50周岁，达到法定退休年龄，张永群与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司签订的劳动合同期满后，双方虽未续签劳动合同，但是张永群仍留在原岗位工作，直至2019年1月27日广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司向张永群出具告知函，告知因张永群达到退休年龄，双方终止劳动合同，故原判认定双方的劳动关系期间为2015年10月1日起至2019年1月27日并无不当，本院予以维持。至于双方自2019年1月27日起至2020年7月31日期间的关系认定问题，虽然张永群自述其至今未享受养老保险待遇，但张永群与广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司自2019年1月27日起签订多份《劳务工路段清扫质量包干协议》均载明张永群同意质量包干，且涉案《劳务工路段清扫质量包干协议》欠缺《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”规定的劳动合同应当具备的条款，《劳务工路段清扫质量包干协议》不能认定为劳动合同，故原判结合诉讼双方签订的最后一份《劳务工路段清扫质量包干协议》载明的期限至2020年7月31日止，以及张永群自2020年7月31日起未再在广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司处工作的情形，认定双方自2019年1月27日起至2020年7月31日期间系劳务关系并无不当，本院予以维持。张永群前述上诉主张不能成立，本院不予采信。因张永群早已达到法定退休年龄，双方的劳动合同于2019年1月27日终止，此后双方形成的劳务关系于2020年7月31日终止，故原判对于张永勤要求广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，以缺乏事实和法律依据不予支持并无不当，本院予以维持。关于应否返还张永群2019年2月至2020年7月期间其支付的社会保险费用的问题。前面已述，因张永群、广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司之间自2019年1月27日起已不存在劳动关系，故原判据此认定广西升禾环保科技股份有限公司贵阳分公司不具有为张永群缴纳社会保险的义务，对于张永群的该项请求不予支持亦无不当，本院亦予以维持。综上所述，张永群的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张永群负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 谌致华审判员 汤 萍二〇二一年四月十二日法官助理王一多书记员陈燕