呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终605号   上诉人（原审原告）：常江，男，汉族，1970年12月3日出生，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：袁进忠，呼和浩特市“148”协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：内蒙古广昊房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区五塔寺前街万福商务酒店5楼515室。   法定代表人：贾娜，该公司总经理。   委托诉讼代理人：曹东海，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘耀军，男，汉族，1964年12月16日出生，公司员工，住呼和浩特市。   上诉人常江因与被上诉人内蒙古广昊房地产开发有限责任公司（以下简称广昊公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。   常江上诉请求：1.撤销（2020）内0104民初3522号民事判决;2.改判支持常江的原审请求或发回重审；3.广昊公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：常江与王永平（恒睿装饰公司）为乡亲关系并不是工程合伙人关系，王永平承包工程接近尾声，广昊公司无款支付王永平工程费用，王永平求助常江帮忙筹借款项支付工程费用款并承诺如无法还款以广昊公司工程款抵顶的房屋抵顶借款，常江筹到款，王永平亲自带常江到广昊公司，并于2017年7月18日签订了二份万和家园认购协议（公寓），王永平给广昊公司出具了收到工程款凭据，广昊公司口头告知购房款交付王永平，出具付款后广昊公司给出具了购房收据，可广昊公司总以一房多卖和工程款抵顶的房屋以多种不合法手段不履行认购协议规定的义务，常江为了保障合法权益向人民法院提出诉讼。呼和浩特市玉泉区人民法院于2019年5月9日作出（2019）内0104民初346号民事判决书，宣判后广昊公司服判并未上诉，可2020年4月份常江认购的房屋广昊公司拒绝交付，无奈常江向呼和浩特市玉泉区人民法院提出诉讼。常江与广昊公司的法律关系由（2019）内0104民初346号生效民事判决已确定，与王永平无法律关系。   广昊公司辩称，常江与内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司的法人是合伙关系，他们之间合伙承包了广昊公司的外墙外挂外幕墙施工合同，2017年7月10日签订了合同。在合同履行过程中，由于内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司法人王永平在施工过程中无法联系，所以导致工程无法如期完工，广昊公司发了公告通知解除合同。但在此之前，广昊公司已经顶过两套房屋，就是本案所争议的房屋，内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司的法人王永平给广昊公司出具收据，收据写明收到两套房屋，总价款是707656元，常江所拿的两套房屋的价格也是707656元，收款收据单上有王永平代常江签字的内容。本案常江曾两次向人民法院起诉，本案是第二次，第一次常江是以确认该两份协议有效要求交付房屋，一审法院经过审理确认了协议有效，但是没有判决交付房屋。常江第二次即本案又提起诉讼，要求交付房屋承担违约责任。广昊公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。常江与内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司法人王永平合伙承揽的工程一直没有完工，广昊公司垫付了工人工资10万元，还有吊装费用机器设备是54000元，总计替其支付了154000元的费用。由于本案内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司与广昊公司就外幕墙施工产生的工程款尚未结算，常江没有理由要求广昊公司交付这两套房屋。   常江向一审法院起诉请求：1.判令广昊公司交付常江认购的××园。2.判令广昊公司给常江签订《商品房买卖合同》。3.判令广昊公司支付常江逾期交房违约金，以707656元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率从2018年9月1日起计算至交房之日止，暂时计算至2020年9月1日，违约金为27173元。4.广昊公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：常江与广昊公司签订《万和家园认购协议（公寓）》两份，预定了广昊公司开发的位于呼和浩特市××区、1802号公寓两套。其中1801号面积71.88平方米，单价为5300元，总购房款为380964元；1802号公寓面积61.44平方米，单价为5300元，总购房款为326692元。依据两份认购协议写明的采用一次性付款的方式付款，2017年7月18日广昊公司为常江出具了收据，0689125收据载明收到××公寓购房款380964元；0689126号收据载明收到××公寓购房款326692元。另查明，2017年7月10日，本案广昊公司与内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司签订《1#楼外幕墙工程施工合同》，约定由内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司采用包工包料包安装承揽万和家园1号楼外幕墙工程。合同中第六条付款方式约定，该工程价款以万和家园1号楼部分公寓抵顶，本案涉诉房屋18层01号及18层02号公寓包括在内。广昊公司和内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司之间就该外幕墙工程未进行审计结算。   一审法院认为，当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要（全国法院民商事审判工作会议纪要-2019年11月8日）第71条规定的让与担保，当事人应根据原债权债务关系提起诉讼，经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼（摘自《全国法院民商事审判工作会议纪要-2019年11月8日》第45条）。综合本案，当事人双方虽签订了房屋认购协议，但该协议实为以房屋买卖合同约定的房屋价款抵偿广昊公司欠付案外人内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司的工程款，非商品房买卖合同关系。广昊公司与案外人内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司虽未签订以房抵债协议，但本质上已构成以房抵债的法律关系。现内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司与本案内蒙古广昊房地产公司就外幕墙施工产生的工程款尚未结算，常江以协议为依据要求内蒙古广昊房地产公司交付涉案房屋并赔偿相应损失缺乏依据，应予以驳回。对于常江的第二项诉讼请求，即要求内蒙古广昊房地产公司与之签订商品房买卖合同，签订合同必须双方完全自愿，非强制进行，故该项诉讼请求本院亦不予以保护。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告常江的全部诉讼请求。案件受理费240元由原告常江负担。   本院二审期间，常江向本院提交三组证据：证据一、预算书，拟证明广昊公司认可工程造价；证据二、2017年10月25日钢材市场给王永平开的收据，拟证明广昊公司不履行合同义务，当时口头约定买回钢材就交付房屋；证据三、证人证言，拟证明常江和广昊公司的房地产买卖是合法真实有效的。广昊公司经质证认为，对于证据一、首先预算书不属于新证据，真实性、合法性、关联性均不认可，预算书是内蒙古恒睿装饰装潢工程有限公司、常江自行所做，没有得到广昊公司认可；对于证据二、对真实性、合法性均不予认可，所用的钢材是否用于工地无法证明，且广昊公司也没承诺过买回钢材就给房屋；对于证据三、不认可，双方对工程没有结算，证人王永平对广昊公司存在情绪。本院认为，对于第一组证据，鉴定书没有经过广昊公司参与，系单方制作，且广昊公司不予认可，故本院对其证明的问题不予认可；对第二组证据，收据因没有其他证据佐证，无法证明其所要证明的问题，故本院不予采信；对第三组证据，王永平陈述案涉房屋系常江从其处购买，与常江上诉状中所称王永平承诺若无法还款以案涉房屋抵顶借款不一致，故本院对该组证据不予采信。   本院二审查明，涉案《万和家园》公寓18层1801号、1802号两套公寓现广昊公司已经卖于他人。   本院认为，本案争议焦点为广昊公司是否应向常江交付案涉房屋并签订商品房买卖合同、支付违约金。   本院认为，本案案涉房屋广昊公司已经出卖他人，并交付他人实际占有，常江请求交付房屋的目的已不能实现，故该请求本院不予支持。常江诉请的签订商品房买卖合同及逾期交房违约金系房屋可以交付的情形下主张的权利，本案中，案涉房屋已出卖他人，交付房屋的目的已不能实现，故对该诉请本院亦不予支持。   综上所述，常江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费479元，由常江负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英      二〇二一年四月九日   法官助理 高海俊   书记员 雎 洁