甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终386号   上诉人（原审被告）：张某，女，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县。   委托诉讼代理人：王某，北京德恒（兰州）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包某，女，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县。   上诉人张某与被上诉人包某买卖合同纠纷一案,2019年10月25日岷县人民法院作出（2019）甘1126民初3286号民事判决。宣判后，包某不服向本院提出上诉，本院作出（2020）甘11民终156号民事裁定，撤销原判，发回重审。2020年11月23日岷县人民法院又作出（2020）甘1126民初712号民事判决。宣判后，张某不服向本院提出上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   张某上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审审理该案程序不合法。在一审庭审过程中,是由王福元法官独任审理,所签发的传票上面注明为独任审理,并未出现其他两位陪审员，但判决书中出现了其他两位人民陪审员,但实际并未按照普通程序进行审理。二、一审事实认定错误。（一）、关于一审被上诉人举证的通话录音、微信聊天截图认定上诉人承诺零分险投资完全背离事实。投资有风险这个浅显的道路，被上诉人和上诉人作为一个智力完全正常的成年人,怎么不会知道做生意风险。（二）、对于被上诉人提供的与商城客服的聊天记录,一审法院认定错误。此份证据更能证明货是被上诉人退到攸妍公司,她向商城客服咨询,自己的货现在处于什么情况,客服回答部分货款已退到上诉人处,这个上诉人一直是认可的,从来没有否定过。上诉人已经多次陈述,货款是被上诉人在商城中销售后,攸妍公司退,因为货是被上诉人在自愿的情况下退回公司,货物所有权一直是被上诉人所有。（三）、对于上诉人提供的证据五,上诉人只是将攸妍公司的通知发送群里,被上诉人接到通知,自愿将货物返回攸妍公司。（四）、关于上诉人提供的证据六,对于攸妍公司工作人员身份的确认问题,上诉人已经完成初步的举证证明责任,被上诉人认为不是攸妍公司的工作人员,应当举证推翻上诉人的证据,举证责任在于被上诉人。（五）、并无证据证明团队的全部货款已退至上诉人处,一审法院完全将事实认定错误,商城的客服回复应为:被上诉人在商城上已销售的货物,钱已退至上诉人处,并不是全部货款,一审认定事实错误。（六）、上诉人举证的第七组证据,一审认为两个案子是不同的事实,不同的法律关系，所以作出不同的判决，但李小玉案件和本案并无不同。（七）、根据被上诉人提供的证据显示,上诉人与下级代理焦冰霞当时聊天中也有说到,“如果真正遇到困难我会尽力帮助你卖货”，但一审并没有将该事实查明,一审以假设推论出来觉得有退货承诺,所谓的退货承诺并没有事实和证据来证明。（八）、一审在本院认为部分,认定上诉人在招揽下级代理商时以个人名义承诺被上诉人可退货,完全是一审法院想象而来。   包某服判未答辩。   包某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付退货款99158元及保证金10000元;2、诉讼费由被告承担。   一审法院查明的事实：原告包某与被告张某均系攸妍公司一级代理商。各代理商在代理产品时，均为口头协议，未签定书面合同，进货方式为下级将货款交至上级代理商后，由攸妍公司为其提供代理产品。原告未达到一级代理商前,是被告的下级代理商,被告曾个人承诺原告可退货。攸妍公司的各种政策与通知由被告通过微信聊天群转告各代理商，原告亦在该微信聊天群中。原告在代理产品时，通过被告向攸妍公司交纳保证金10000元。原告在代理该产品的过程中，因公司调整经营模式,被告接到公司通知对其下级代理商称:“这次商城上线的产品,无论哪个级别的代理,如果想让公司帮忙,就返回来货，不需要帮忙的，就自己出货，截止3月20日，公司不再接受任何产品的返货，调换货申请，不返回也可以,自己卖，不是必须返回，自愿。”，换货方式为:为方便换货，各代理商将自己返回的货款金额,换算成虚拟换货产品酵素粉，按照酵素粉一盒的价格折算。换回公司的货物由各代理商在公司提供的商城平台由其自行销售,销售出的产品业绩款由公司通过上级代理商退还给具体的销售人。后被告在微信聊天群中对换货方式、保证金退还条件及换货后的销售方式均进行了转告，原告对被告转告的公司通知、换货程序及退款方式了解并在微信聊天群中表示明白后,原告向公司申请退换货物，货物由原、被告以物流方式发回攸妍公司。2019年5月1日，向包某出具退货清单一份，载明由包某于2019年1月3日、2019年3月10日,退货两次退货119176元，置换酵素共计1073盒,余73元。换货后包某对退换的产品通过攸妍公司提供的网上商城平台自行销售。2019年9月攸妍公司来函请张某告知包某，其在攸妍公司提供的网上商城平台自行销售销的货款23532元由攸妍公司支付给包某,剩余861盒酵素未售，现剩余退还货物仍属于包某所有，包某可自行在攸妍公司网上商城销售或提取。后经被告下级代理商咨询攸妍公司客服显示,原告所在团队的货款已全部退至其上级代理商张某处。认定上述事实的证据有身份证明、退货清单、通话记录、微信聊天截图、转账截图、商城客服聊天截图、视频资料、照片、上海攸妍生物科技有限公司工商信息、上海攸妍生物科技有限公司告知函、邮件交寄单、甘肃省岷县公安局不予立案通知书、当事人陈述等。   一审法院认为，原告包某通过被告张某从上海攸妍生物科技有限公司购买代理产品后在网上进行销售，销售后的货款由上海攸妍生物科技有限公司通过被告张某代为支付,故原、被告之间形成了事实上的买卖合同关系。原告在代理产品过程中,因上海攸妍生物科技有限公司经营模式的调整,各级代理商可通过上海攸妍生物科技有限公司自愿调换货"物，换回上海攸妍生物科技有限公司的货物由各级代理商继续在上海攸妍生物科技有限公司提供的网上商城平台自行销售，销售产品的货款由上海攸妍生物科技有限公司通过上级代理商逐级支付，被告在微信群中对换货方式、保证金退还条件及换货后的销售方式均进行了通知。原告在接到通知后通过被告将货物退回上海攸妍生物科技有限公司，货物仍属于原告所有,其仍可在上海攸妍生物科技有限公司提供的网上商城平台自行销售退回的货物。本案在原告提交的团队下级代理商与上海攸妍生物科技有限公司客服的咨询问话中显示其整个团队的退货款已全部退至上级代理商张某处，继而证实原告在退货后,通过上海攸妍生物科技有限公司提供的网上商城平台已售空其置换品酵素粉产品,结合被告曾招揽下级代理商时以个人名义承诺原告可退货为根据，故被告张某予以支付原告退货款。综上所述，原告包某部分诉讼请求成立,予以支持。但其主张的退还保证金10000元,因被告主体不适，因另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、由被告张某于判决书生效后15日内支付原告包某退货款99085元。二、驳回原告包某的其他诉讼请求。案件受理费2483元由被告张某负担。   二审中上诉人张某提交了张亚娜、杨梅、解晓慧3人退货清单、收条，证明张亚娜、杨梅、解晓慧均按照上海攸妍生物科技有限公司的制度在商城上将货销售完毕，所以上海攸妍生物科技有限公司就将货款通过其向3人全部支付完毕；被上诉人包某提交了微信聊天记录，证明上海攸妍生物科技有限公司已经将其货款退给了张某，但张某并没有将货款退给她。经质证，上诉人张某认为被上诉人包某提交的证据与包某无关，且无法证实张某收到所有的货款；被上诉人包某认为上诉人张某提交的证据与其无关，是张某与其他3人的事情。经本院审查，张某提供的证据为复印件，且无其他证据证实。包某提交的证据不能证实本案相关的事实，故本院均不予采信。   二审查明的事实和认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，被上诉人包某未达到一级代理商前,是上诉人张某的下级代理商,包某在代理产品过程中,由其通过张某将货款支付给上海攸妍生物科技有限公司，由上海攸妍生物科技有限公司再通过张某将包某所购买的代理产品交给其本人。后由于经营模式的调整,包某、张某将包某之前未销售完的价值119176元的代理产品由其二人清点后分两次自愿退给上海攸妍生物科技有限公司后，由包某置换回新的代理产品酵素共计1073盒,余73元，其继续在上海攸妍生物科技有限公司提供的网上商城平台自行销售该代理产品。换货后包某在网上商城平台销售的货款23532元由上海攸妍生物科技有限公司通过上级代理商逐级支付，张某已将该款支付给包某,剩余861盒酵素未售，包某诉请由张某支付其退货款99158元及保证金10000元无事实和法律依据，一审判由张某支付包某未销售完的货款不当，本院予以纠正。对包某诉请的10000元保证金未支持正确，本院予以确认。   综上所述，张某的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、撤销岷县人民法院(2020)甘1126民初712号民事判决；   二、驳回包某的诉讼请求。   一审案件受理费2483元,由包某负担；二审案件受理费2483元，由包某负担，张某预交的二审案件受理费2483元退回，限包某于本判决生效后10日内向定西市中级人民法院交纳二审案件受理费2483元，逾期不交将依法强制执行。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 南鹏飞   审判员 黄晓红     二○二一年四月八日   法官助理 王 林   书记员 蔡 洁