北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5392号上诉人（原审被告）：张卫国，男，1970年8月29日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人（原审被告）：梁德年，男，1972年2月1日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王荣新，河北燕祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽润京建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜官区金山中路1162号。法定代表人：石凤林，执行董事。委托诉讼代理人：王根和，男，该公司员工。上诉人张卫国、梁德年因与被上诉人安徽润京建筑劳务有限责任公司（以下简称润京公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初19485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张卫国、梁德年上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一审、二审诉讼费用由润京公司承担。事实和理由：1.一审判决事实认定自相矛盾。一审法院认可承包协议无效，但又按照合同约定进行了工程造价评估。合同无效，润京公司作为工程实际收益人，应对工人工资承担责任，应对其工程所发生的费用承担责任。2.一审法院认定证据矛盾。承包协议无效，按照协议约定的价款进行造价鉴定得出的依据不应被采信。3.根据相关法律规定，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，而非发包人。一审判决认定张卫国、梁德年返还垫付款，但上述款项均发放给了农民工，不存在垫付问题。张卫国、梁德年作为农民，法律意识淡薄，不仅没有获得收益，还要为润京公司承担建设成本，有违公平原则。润京公司辩称，同意一审判决，不同意张卫国、梁德年的上诉请求。张卫国与梁德年作为包工头与润京公司签订承包协议，其二人可以获得利润；根据法律规定，合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就相关内容承担举证责任，人民法院可以结合相关内容作出裁判。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。润京公司向一审法院起诉请求：1.张卫国、梁德年向润京公司返还工程款及垫付的工资434364.9元；2.张卫国、梁德年向润京公司支付违约金108328.42元。一审法院认定事实：2019年，润京公司（甲方）与张卫国、梁德年（乙方）签订《承包协议》。《承包协议》约定：承包范围为甲方与总包单位签订的一标段工程承包合同范围内所有图纸设计及变更洽商的钢筋制安工程（包含二次结构构造柱的插筋）、现场辅助配套工程（塔吊及施工电梯基础、包括预埋件、临设基础等）的钢筋施工，质量要求为长城金杯、国优，承包综合单价由基础单价、质量单价、工期单价、文明施工单价组成，±0.00以下结构的钢筋综合单价为850元/吨，±0.00以上结构的钢筋综合单价为43元/㎡建筑面积，综合单价一次性包死，在合同履行过程中风险范围内固定不变，根据工程实际发生情况结算，现场零工以每综合工日140元/天当日签、两日后无效。《承包协议》第七条“工程款结算方式和工人工资的支付方式”条款约定：乙方自愿垫付一个月的工人生活费（自主体工程开工一个月后支付），此后每月甲方视乙方完成工程及施工的生产情况，甲方提供乙方每月不低于（未填写）元/人（每月不足15日的施工人员按40元/工日计）的生活费和零花费用，领取生活费必须按实名制发放，在施工人员和本人身份证与公司专业管理人员统计相符后，方可领取生活费；乙方按时完成协议约定的所有工作内容，根据相应的验收标准和规定，经甲、乙双方及总包、监理、业主、质检站等多家质量监督部门验收合格，达到协议约定的质量标准后，一个月内办理工资结算手续，结算工程价款以公司预算最终审核确认的工程价款为依据，工地主体结构封顶工人撤场每人发（未填写）元工资，剩余工程款年底付到95%；乙方每月底须把工人的工资表做好，每月的工资表必须与工人及工人的实际工资相符，工资表中必须注明工人本月工资额、已付工资款（含生活费、借资及其他费用）、扣除付款后的工资余额、完成的工程量，工资表必须工人本人和乙方签字后，报公司备案，以便发放工人工资和上级机关检查，每月工资表的工资总额，不得超过已完成工程价款的80%，施工过程中乙方付款，必须以工资表按实领取，每月工人的工资表不得造假，因乙方造假和工资表错误，造成经济损失和其他不良后果的，一切责任由乙方承担。《承包协议》还约定了其他事项。张卫国、梁德年组织人员于2019年3月进场，4月1日开始施工。2016年6月10日，润京公司要求张卫国、梁德年停工撤场。张卫国、梁德年撤场时，润京公司未与张卫国、梁德年进行工程价款的结算，双方也未对已完成的工程量进行确认。后，润京公司将钢筋工程发包给案外人继续施工。润京公司在诉讼中提交了有孙树连签字确认的图纸已完工部位，孙立签字确认的工程进度明细，张卫国、梁德年称其对此不知情，对确认的内容不予认可。张卫国、梁德年表示不能确定其完成的工程量，也不能提供相关证据加以证明。张卫国、梁德年在组织施工期间从润京公司领取了216188元。其中包括：2019年5月6日，梁德年以工人工资的名义从润京公司领款32188元；2019年5月11日，梁德年以工人生活费的名义从润京公司领款59000元；2019年5月16日，梁德年以工人工资名义从润京公司领款10000元；2019年5月21日，梁德年以工人生活费的名义从润京公司领款37000元；2019年6月1日，梁德年以工人生活费的名义从润京公司领款58000元；2019年6月5日，张卫国、梁德年以购买辅材的名义从润京公司领款20000元。对于上述款项，有张卫国、梁德年在相应的借款单、《农民工工资发放花名册》《安徽润京建筑劳务有限公司人工工资发放表》中签字确认。张卫国、梁德年撤场后，润京公司直接向工人发放了759819元。张卫国、梁德年称：工资发放对象均为其承包工程期间从事施工工作的工人，除2019年6月21日向孙立发放工资和2019年6月27日向冯继忠等人发放工资外，张卫国均在款项发放的现场；其撤场时将相应的工人考勤表交给了润京公司，作为工资发放依据的工日是经张卫国、梁德年和润京公司共同确认的，但工资标准系由润京公司和工人商定；从2019年6月21日起，款项的发放均有区建委和劳动监察等部门介入。润京公司称，发放工资的标准也系由张卫国、梁德年提供。经法院询问，张卫国、梁德年认为润京公司发放工资的标准是合理的。润京公司向发放工人工资的情况如下：2019年6月11日，润京公司发放工资446218元，张卫国作为证明人在工资结算单中签字，张卫国、梁德年另以班组名义确认了工日为1855.55个、结账工资为446218元，领取工资的工人在《安徽润京建筑劳务有限公司工资发放表》中签字确认。2019年6月14日，润京公司向李仲等17人发放工资91960元，张卫国和李仲等人确认“今安徽润京建筑劳务有限公司代张卫国、梁德年钢筋班组付人工费91960元，此款我公司现场给工人现金，以下工人全部已付清”。张卫国称，李仲等人承包了工程中的一部分施工内容，其工资标准系根据整体完成的工程价款除以全部人员的出工日数得出。2019年6月21日，润京公司向代班人员孙立发放工资10000元、向代班人员隋士财发放工资1108元，张卫国作为证明人签字确认发放情况。孙立、隋士财分别在《保证书》上签字，确认孙立于2019年4月7日至2019年6月10日、隋士财在2019年4月30日至2019年6月10日在梁德年、张卫国钢筋班组代班。张卫国称，代班的人也在工地施工，工资是按照工日、借支情况、未支付情况确认的，是其与润京公司工作人员统计的。2019年6月23日，润京公司向代班人员牛军发放工资10000元、向代班人员牛军、孙树连发放工资19673元，向代班人员孙树连发放工资10000元，张卫国作为证明人签字确认发放情况。牛军、孙树连分别在《保证书》上签字，确认牛军在2019年3月30日至2019年6月10日、孙树连在2019年4月6日至2019年6月10日在梁德年、张卫国钢筋班组代班。牛军、孙树连和张卫国还确认“今安徽润京建筑劳务有限公司代钢筋工班组张卫国、梁德年付代班牛军、孙树连人工费合计19673元，此款我司现场付给工人，其款项抵扣班组张卫国、梁德年钢筋机械款”。2019年6月24日，润京公司向王云宝、殷占军、刘伟、刘须谦发放工资22260元，张卫国和王云宝、殷占军、刘伟、刘须谦确认“今安徽润京建筑劳务有限公司代张卫国、梁德年钢筋班组付人工费22260元，此款我司现场付给工人现金，以下工人全部已结清”。2019年6月27日，润京公司向工人冯继忠等人发放148600元。冯继忠等人和张卫国在《保证书》上确认：“本人冯继忠、王晓红是廊坊钢筋工突击队老板，受梁德年（别名梁剑）、张卫国邀请，进入安徽润京建筑劳务有限公司承接的“房山区阎村镇住宅楼”项目帮工，经核对工人考勤及借支等，安徽润京建筑劳务有限公司总共代支付冯继忠、王晓红钢筋突击队工人工资人民币148600元”。本案中，润京公司申请对其张卫国、梁德年完成的工程造价进行鉴定。法院依法委托北京中威正平工程造价咨询有限公司（以下简称造价咨询公司）对润京公司的申请事项进行鉴定，润京公司支付鉴定费5万元。鉴定中，张卫国、梁德年对润京公司主张的施工范围不认可，但未对施工范围提出明确意见。造价咨询公司做出的鉴定意见为：案涉钢筋工程的造价为541642.1元。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。润京公司在与总包单位签订一标段工程承包合同后，不是自行完成相应工程的施工，而是与不具有工程施工资质的张卫国、梁德年签订《承包协议》，将其承包范围内所有图纸设计及变更洽商的钢筋制安工程、现场辅助配套工程的钢筋施工发包给张卫国、梁德年，双方间的《承包协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。润京公司基于该合同的约定要求张卫国、梁德年给付违约金的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。本案的争议焦点为：一、张卫国、梁德年施工工程价款的确定问题；二、润京公司已支付款项的性质认定问题。对于张卫国、梁德年施工工程款的确定问题。案涉《承包协议》为无效合同，在工程经验收合格的情况下，可参照合同约定确定工程价款。依据查明的事实，张卫国、梁德年组织人员在2019年4月1日至2019年6月10日间进行了案涉钢筋工程的施工，张卫国、梁德年在未完工的情况下被要求撤场，润京公司与张卫国、梁德年未进行结算，也未对工程量进行确认。润京公司为证明张卫国、梁德年施工的情况，提供了由孙立确认的工程进度明细，由孙树连在施工图纸上确认的已完工部位。在2019年4月6、7日至2019年6月10日期间，孙立和孙树连均为张卫国、梁德年的代班，其二人对相关事项的确认对工程造价的确定具有参考意义。在一审庭审和鉴定过程中，张卫国、梁德年对润京公司的相关证据不予认可，但其作为案涉工程的承包人，对其施工范围既不提出明确意见，也不提供证据加以证明，亦应承担相应的不利后果。法院综合考虑双方举证的情况，对于造价咨询公司做出的鉴定意见予以采信，将其作为确定案涉工程造价的依据。润京公司作为工程发包方和现场的控制人，在张卫国、梁德年撤场时应及时与其做好现场清点、工程量确认和工程结算等工作，因双方未结算而在本案中产生的造价鉴定费用，法院确定由润京公司自行承担。对于润京公司已支付款项的性质认定问题。在张卫国、梁德年组织人员施工期间，张卫国、梁德年以工人工资、工人生活费、购买辅材的名义，从润京公司领取的216188元，应作为润京公司已向张卫国、梁德年支付的工程款。对于张卫国、梁德年撤场后，润京公司直接以工人工资形式发放的759819元，法院分析如下：首先，从款项发放的目的来看。润京公司在不存在合同关系的情况下直接向工人支付款项，其出发点在解决农民工工资的支付问题，工资发放过程均有作为付款义务人的张卫国、梁德年参与，也有政府相关主管部门的介入，润京公司的行为具有正当性和合理性。其次，从款项发放的过程来看。张卫国、梁德年向润京公司提供了考勤表，并对工人施工的工日进行了核对确认以作为工资发放的依据。双方虽对工资标准的确定方式陈述不一，但该工资标准或是由张卫国、梁德年确定，或是其认为是合理的。每笔款项的发放均有张卫国的签字确认，且依据张卫国陈述，除2019年6月21日向孙立发放的工资和2019年6月27日向冯继忠等人发放的工资外，其均在款项发放的现场。张卫国、梁德年对工资的发放是知情且同意的。最后，从款项发放中体现的意思表示来看。张卫国虽主张其仅以证明人的身份确认款项发放情况，但是在2019年6月11日的446218元发放时，张卫国、梁德年还专门以班组名义就工人的工日和结账工资数额进行了确认，在2019年6月14日的91960元、2019年6月23日的19673元、2019年6月24日的22260元、2019年6月27日的148600元发放时，张卫国和相关收款人均确认了润京公司系代张卫国、梁德年钢筋班组支付费用。双方对润京公司系替代张卫国、梁德年履行工资给付义务的意思是明确和一致的。法院综合上述因素认为，润京公司在张卫国、梁德年参与、见证的情况下，对在张卫国、梁德年分包工程期间从事施工的工人直接发放工资，且张卫国、梁德年未提供证据证明工资发放金额存在不合理之处，基于该替代履行行为，润京公司有权向张卫国、梁德年主张抵扣工程价款，并有权要求张卫国、梁德年返还超出工程价款的部分。张卫国、梁德年在明知润京公司系代其向工人发放工资，且其已实际参与了价款确定和发放过程的情况下，以工资应由其自行向工人支付而拒绝向润京公司返还超付部分的抗辩意见，缺乏事实和法律依据且有违诚实信用的原则，法院不予支持。综上所述，张卫国、梁德年施工工程的造价为541642.1元，润京公司已直接向张卫国、梁德年给付216188元，以支付工人工资的方式替代张卫国、梁德年给付759819元。张卫国、梁德年应向润京公司返还的款项为434364.9元。润京公司诉讼请求的合理部分，法院予以支持，过高部分，法院不予支持。一审法院判决：一、张卫国、梁德年于判决生效之日起十日内向安徽润京建筑劳务有限责任公司返还垫付款434364.9元；二、驳回安徽润京建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，润京公司已付款项由两部分构成：一是张卫国、梁德年以工人工资、工人生活费、购买辅材名义从润京公司处直接领取的216188元；二是润京公司直接以工人工资形式发放的759819元。关于款项一，双方均认可为润京公司已付的工程款，本院对此不持异议。关于款项二，张卫国、梁德年主张系润京公司直接向工人支付工资；润京公司对此不予认可，主张其代张卫国、梁德年向工人支付工资。根据已查明的事实，张卫国、梁德年撤场后，在有关部门的协调下，经三方认可，润京公司直接向工人发放759819元。该行为改变了原合同中关于工人工资结算形式、结算标准等权利义务的约定，且已经履行完毕。鉴于上述情况，一审法院仅依据按照原承包协议评估的工程造价，计算润京公司应付工程款与已付工程款的差额，依据不足，本院予以纠正。张卫国、梁德年作为案涉项目的承包人，亦对组织工人施工、购买辅材等活动投入了成本，本院综合案涉工程已完成工程量、款项支付等情况，酌定张卫国、梁德年向润京公司返还超付工程款150000元。润京公司作为工程发包方与现场控制人，在张卫国、梁德年撤场时未能做好现场清点、工程量确认、工程价款结算等工作，应自行承担在本案中申请造价鉴定的费用。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初19485号民事判决；二、张卫国、梁德年于本判决生效之日起十日内向安徽润京建筑劳务有限责任公司返还工程款150000元；三、驳回安徽润京建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4613元，由安徽润京建筑劳务有限责任公司负担3321元（已交纳），由张卫国、梁德年负担1292元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费9226元，由安徽润京建筑劳务有限责任公司负担6642元（于本判决生效后七日内交纳）；由张卫国、梁德年负担2584元（已交纳）。鉴定费50000元，由安徽润京建筑劳务有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖大明审 判 员 霍翠玲审 判 员 陈 妍二〇二一年四月三十日法官助理 吴京竞书 记 员 刘欣欣