河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1554号上诉人（原审原告）：郑永录(又名郑浩)，男，汉族，1973年1月16日出生，住址：河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审被告）：罗山县盛力新型建材有限责任公司。住所地：河南省罗山县子路镇赵岗村柏树组。法定代表人：李亚玲，系公司总经理。委托诉讼代理人：雷廷、高洁(实习)，河南轩文律师事务所律师。一般代理。上诉人郑永录因与被上诉人罗山县盛力新型建材有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑永录和被上诉人罗山县盛力新型建材有限责任公司的委托诉讼代理人雷廷、高洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑永录上诉请求：撤销原判，改判发回重审或全部支持原审原告的诉讼请求。事实与理由：一、案涉产品质量纠纷应当实行“举证责任倒置”，而原判以上诉人未提供证据证明责任为由驳回其诉讼请求错误；二是产品质量鉴定机构只能由省级以上质量技术监督行政部门可以接受质量鉴定申请，由质监局指定有资质的单位组织，本案仅以信阳市质量技术监督检验测试中心“检验报告”为依据错误，且送检的产品不系案涉产品；三是案涉产品质量有问题，有其收款人员予以证明；四是原判认定解除合同没有事实根据；五是一审判退货款而不判利息，且诉讼费及律师费均应由被上诉人承担。被上诉人罗山县盛力新型建材有限责任公司答辩称：一、其公司所售砖头属于合格产品，并无质量问题，郑永录的诉讼请求无事实依据。被上诉人生产的烧结普通砖每年都有信阳市质量技术监督检验测试中心经过抽检后出具有《检验报告》，所生产的烧结普通砖在外观质量、尺寸允许偏差、抗压强度、放射性等方面均符合合格标准。除本案郑永录反映砖头有质量问题外，该批次砖头目前均已销售完毕，未收到其他客户的不良反应和投诉。郑永录认为该批次砖头有质量瑕疵无事实依据。郑永录曾就此事向罗山县市场监督管理局进行过举报，罗山县市场监督管理局作出《投诉终止调解决定书》，足以说明所出售砖头并无质量问题。二、郑永录未尽到基本的举证责任证明案涉砖头存在质量问题。1、郑永录并非只购买了被上诉人的砖头，其在原审中提供的照片不能证明图片中的砖头就系被上诉人出售砖头。2、原审第一次庭审中，郑永录自认被上诉人所供应的砖头全部用完了，足以证明被上诉人所供应的砖头并无问题。其也未能证明被上诉人供应的砖头给其造成了何种程度的损失。3、原审中，郑永录也申请了对砖头进行质量鉴定，但因砖头已全部被使用，其无法提供鉴定所需要的检材，致使鉴定无法进行。4、被上诉人从未承认所供应的砖头存在质量问题。郑永录称其跟微信中“LI”姑娘的聊天记录中被上诉人已认可所供应砖头质量有问题属于曲解聊天内容。砖头并非“LI”姑娘负责出售、运送的，她仅表示需要跟负责发货的师傅就郑永录反映的事项进一步核实，并未认可，更不代表被上诉人自认。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。郑永录向一审法院起诉请求：1、依法认定原被告双方为购销合同法律关系，并且应为有效合同；2、判令被告按照8.2万元的三倍支付原告24.6万元的赔偿款；3、诉讼费及律师费由被告承担；4、要求被告退还未供货的砖款72160元。事实与理由：经人介绍，我在被告的生产厂长李学安带领下，看过其产品后，决定购买他们的红砖。双方口头约定的是送货上门即合同履行地在平桥。并且我当面对李厂长交代，砖一定要质量合格，不能让我看到是好砖，结果送来质量差的。李满口答应。但仍然不讲诚信给我送来了劣质的砖头。在协商退款无果后，我投诉到罗山县市场监督管理局，该局2020年8月13日给我送达了投诉终止调解决定书。依据《消费者权益保护法》第五十五条和《民事诉讼法》第119条之规定，向合同履行地法院提起诉讼。一审法院认定事实：2020年1月23日，因自建房屋需要，原告郑永录经人介绍，到被告盛力公司购买红砖1000垛，每垛82元，共计支付82000元。2020年5月19日、5月20日、7月24日，被告向原告供应了120垛红砖。因在使用过程中，建筑工人反映红砖质量有问题，原告遂要求被告停止供应剩余的880垛红砖。2020年8月，原告向罗山县市场监督管理局投诉，双方未能达成调解协议。原告认为，被告侵害了其作为消费者的合法权益，遂提起本案之诉。庭审中，原告自认120垛砖已经全部使用，仅剩余几块；未能提供证据证明已经使用的红砖对其造成了损失。原告另申请对红砖质量进行鉴定，因无法提供鉴定机构需要的20块未使用的争议红砖，致使鉴定无法进行。一审法院认为：原、被告之间的买卖合同关系依法成立并生效。一、庭审中，原告要求被告退还未供的880垛砖的货款，当然包含解除合同之意。被告在答辩中亦未主张继续履行合同，只是辩称原告应就未供货的砖款另行起诉，可以认定双方当事人以行为的方式对合同的解除达成了合意，本院依法确认双方的买卖合同解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。原告要求退还剩余货款72160元，有事实和法律依据，本院予以支持。二、原告请求赔偿的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告主张损害赔偿，应承担相应的证明责任。原告仅凭肉眼感观、经验判断红砖质量不合格，又无法提供用于鉴定的未使用的争议红砖，导致对红砖质量无法认定；原告也未能提供证据证明其遭受了损失，故，原告主张按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，要求三倍赔偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告未能提供律师费的发票等证据证明其实际支出该项费用，该项诉讼请求，本院不予支持。被告辩称，因货物积压造成的相应损失应当扣减，但未能提供相应证据予以佐证，该项辩论意见，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告郑永录与被告罗山县盛力新型建材有限责任公司成立合法有效的买卖合同关系；二、被告罗山县盛力新型建材有限责任公司于本判决书生效之日起十五日内，退还原告郑永录砖款72160元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3297元，由被告罗山县盛力新型建材有限责任公司负担748元，原告郑永录负担2549元。二审中，上诉人郑永录和被上诉人罗山县盛力新型建材有限责任公司均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，否则，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点：一审判决驳回上诉人郑永录诉讼请求被上诉人罗山县盛力新型建材有限责任公司承担其已付货款三倍赔偿和承担本案诉讼费、律师费的请求是否正确。经查：被上诉人罗山县盛力新型建材有限责任公司有生产案涉产品的营业执照，案发前，其生产的红砖经信阳市质量技术监督检验测试中心质量检测，质量合格。上诉人郑永录认为其购买被上诉人罗山县盛力新型建材有限责任公司生产的红砖有质量问题后，未予证据保全，也未予司法鉴定，且已失去再鉴定条件，对其诉讼请求所依据的事实未完成举证证明责任。基于此，其诉讼请求被上诉人罗山县盛力新型建材有限责任公司承担其已付货款三倍赔偿和承担本案诉讼费、律师费无事实证据支持。故上诉人郑永录的上诉请求不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3297元，由上诉人郑永录负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  张 伟二〇二一年四月二十五日法官助理黄涛书记员刘唱