贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终953号上诉人（原审原告）：施群，男，1992年4月12日生，汉族，住贵州省水城县。一般授权委托诉讼代理人：周奇炎，系贵州法以证律师事务所律师，执业证号：15201201910079978。被上诉人（原审被告）：贵州鸿筑建设工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇南环路嘉年华10号楼7楼，统一社会信用代码：91520203MA6DRQMB87。法定代表人：陈绍云，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：李荣桃，系贵州大局律师事务所律师，执业证号：15202201510926931。一般授权委托诉讼代理人：李佳蔚，系贵州大局律师事务所律师，执业证号：15202202010166779。被上诉人（原审被告）：贵州吉发建筑劳务有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇南环路嘉年华10号楼7楼7004室，统一社会信用代码：91520203MA6H5HF10Y。法定代表人：魏宁，系该公司执行董事。原审被告：周之全，男，1974年5月20日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。原审第三人：刘恒江，男，1982年2月19日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人施群因与被上诉人贵州鸿筑建设工程有限公司（以下简称“鸿筑公司”）、贵州吉发建筑劳务有限公司（以下简称“吉发公司”）及原审被告周之全、原审第三人刘恒江确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人施群上诉请求：撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院作出的（2020）黔0203民初3688号民事判决书，将本案发回重审，或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、建设工程通常由实际施工人招用劳动者并组织施工，工程承包人向劳动者发放工资，周之全招用朱平秀的行为符合建设工程的行业惯例，该招用行为所产生的事实劳动关系对鸿筑公司发生效力。1.周之全系案涉工程的木工工程实际施工人。依据被上诉人鸿筑公司在劳动争议仲裁程序中提交的《农民工工资明细表》可知，周之全系鸿筑公司的木工班组组长。但周之全与其妻冷天梅的出勤天数及工资显著异于同班组的其他人员，发放工资的被上诉人鸿筑公司对此不能作出合理解释，鸿筑公司向该二人支付高额收入更符合支付工程款的特征。结合刘恒江在劳动争议仲裁庭审中关于“给周之全干活”的陈述，可知鸿筑公司将案涉木工工程分包给周之全，周之全系实际施工人。2.周之全招用朱平秀的行为属职务行为，相应的法律效果应由鸿筑公司承担。建设工程的用工数量大且流动性强，故通常由实际施工人员自行招用、组建施工团队，以方便管理、推进施工进度。因木工班组人员不足，刘恒江在征得班组长周之全的同意后，告知案外人李明秀联系上诉人之母朱平秀来工地上班，且与李明秀同工同酬。上诉人之母朱平秀有合理理由相信周之全招用其前往工地上班系鸿筑公司的意思表示，属于职务行为，鸿筑公司对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。二、周之全以被上诉人鸿筑公司的名义与上诉人之母朱平秀就工作岗位、劳动报酬等达成合意，且朱平秀已实际向鸿筑公司提供劳动，双方已建立事实劳动关系。1.周之全均以鸿筑公司的名义招用木工，并代鸿筑公司与招用人员就建立劳动关系事宜达成合意。案外人李明秀亦系周之全招用的木工班组人员，周之全已代鸿筑公司就工作岗位、劳动报酬、工作时间等与李明秀进行协商并达成合意，故李明秀自2019年9月13日起向鸿筑公司提供劳动并领取报酬。结合王德举的银行账户交易明细及《民工工资明细表》可知，王德举领取的工资包含李明秀之劳动所得。虽然李明秀不清楚其工资由谁发放，鸿筑公司亦不认可李明秀系其公司工人，但不影响李明秀与其建立了事实劳动关系。2.案外人李明秀证实朱平秀与其同工同酬，朱平秀到案涉工地的第二天即开始向鸿筑公司提供劳动，双方已建立事实劳动关系。上诉人之母朱平秀与鸿筑公司已就工作岗位、劳动报酬等达成合意，且实际向鸿筑公司提供劳动，故双方之间已建立事实劳动关系。3.因鸿筑公司系案涉工地的承包人，但其班组人员的工资实际由吉发公司发放，且二公司的注册地址及联系方式相同，在鸿筑公司未明确其与吉发公司系何种法律关系的前提下，上诉人认为朱平秀与二公司建立了事实劳动关系。综上所述，周之全系鸿筑公司木工班组班组长，其以鸿筑公司名义招用木工的行为属职务行为，案外人李明秀就是通过此种途径被招用并领取劳动报酬、建立事实劳动关系的。周之全在同意案外人李明秀联系上诉人之母朱平秀来工地上班的同时，亦明确了朱平秀的工作岗位、劳动报酬等事宜，朱平秀同意前述事宜方前往案涉工地上班，双方已就建立劳动关系达成合意，且朱平秀已实际向鸿筑公司提供劳动。一审法院认为上诉人之母朱平秀未就工作岗位、劳动报酬等事宜达成合意属认定事实错误。为了维护上诉人的合法权益，上诉人恳请二审法院依法改判，做出公正判决。被上诉人鸿筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。在原劳动争议仲裁以及一审过程中，上诉人自述朱平秀在2019年9月19日下午六点后来到鸿筑公司所承包的六枝特区岩脚新城房地产工程项目工地，次日即2019年9月20日上午7点15分体感不适入院，在整个过程中鸿筑公司没有任何工作人员与朱平秀达成任何的有关提供劳动或者劳务的协议，在整个过程中处于鸿筑公司工作人员下班期间，是不可能与朱平秀就劳动关系或者劳动报酬达成任何协议的，故朱平秀与鸿筑公司没有任何劳动关系建立的可能，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人吉发公司辩称，答辩人与被答辩人之母之间并未建立事实劳动关系，通过一审查明的事实可以看出，被答辩人之母与答辩人并不认识，至于被答辩人之母是如何到案涉工地的，答辩人也是通过一审查明的事实才得知的。答辩人认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，建立劳动关系的双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，用人单位及劳动者均有是否建立劳动关系的选择权利。同时，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系。但通过一审查明的事实可以看出，被答辩人之母朱平秀系案外人李明秀电话通知后于2019年9月19日下班以后来到涉案工地，从被答辩人之母到案涉工地到次日上午病发死亡期间，被答辩人之母仅仅与案外人李明秀见过面，并未与其他第三方进行任何见面，因此，在此过程中，被答辩人之母不可能与被答辩人就工作岗位、劳动报酬、劳动纪律、单位规章制度等方面进行协商与洽谈，因此，被答辩人之母与答辩人之间并未就是否成立劳动关系达成合意。综上，被答辩人之母与答辩人之间并不存在事实劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。周之全、刘恒江均未向本院提交书面意见。施群向一审法院提出诉讼请求：依法确认本案死者朱平秀（即原告之母）与被告鸿筑公司、吉发公司存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2019年9月19日下午6时许，原告之母朱平秀经案外人李明秀通知，来到被告鸿筑公司所承包的六枝特区岩脚镇岩脚新城房地产工程项目工地，次日上午8时许，朱平秀因体感不适由李明秀、刘恒江送至六枝特区民康医院，经该院诊治后要求转院，后朱平秀转院到六枝特区人民医院抢救治疗，后因抢救无效死亡。为朱平秀的赔偿事宜，原、被告协商未果，原告以鸿筑公司作为被申请人，向六枝特区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认朱平秀与鸿筑公司之间存在劳动关系。六枝特区劳动人事争议仲裁委员会作出六特劳人仲案字（2020）第48号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，故诉至法院。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，建立劳动关系的双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，用人单位及劳动者均有是否建立劳动关系的选择权利。同时，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系。本案中原告之母朱平秀系案外人李明秀电话通知于2019年9月19日下班以后来到涉案工地，次日上午朱平秀即病发抢救无效死亡。此期间，被告鸿筑公司或吉发公司未有工作人员与朱平秀就工作岗位、劳动报酬、劳动纪律、单位规章制度等方面进行协商与洽谈，死者与被告之间未就是否成立劳动关系达成合意，因此，原告与被告鸿筑公司、吉发公司之间不存在事实劳动关系。原告主张其母与被告鸿筑公司、吉发公司存在事实劳动关系，但未能提供充分有效的证据证明，应承担举证不能的不利后果。其诉请确认朱平秀与鸿筑公司、吉发公司存在事实劳动关系，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：原告之母朱平秀与被告贵州鸿筑建设工程有限公司、贵州吉发建筑劳务有限公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费5元，予以免收。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人施群之母朱平秀生前与被上诉人鸿筑公司、吉发公司是否存在劳动关系。上诉人提交的证据不能充分证实被上诉人鸿筑公司或被上诉人吉发公司与上诉人之母朱平秀生前就建立劳动关系达成合意、双方之间存在管理与被管理的关系，故一审判决对上诉人施群请求确认双方之间存在劳动关系的主张不予支持并无不当，应予维持。综上所述，上诉人施群的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人施群负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 朱会峰审判员 何与芹二〇二一年四月二十七日法官助理胡金丽书记员王颖慧