安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终779号 上诉人（原审被告）：拓柔电缆(上海)有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇航塘公路1488号1幢。 法定代表人：李光辉，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王洋，安徽深蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽科诺电工机械有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区华阳路与胜利路交叉口(安庆市朝阳胶辊密封件有限责任公司园内)。 法定代表人：吴雪梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李坤，该公司员工。 委托诉讼代理人：汪秀峰，安徽国誉律师事务所律师。 原审被告：吴永华，男，1983年5月29日出生，汉族，住江苏省仪征市。 原审被告：王瑞，男，1983年9月28日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。 上诉人拓柔电缆（上海）有限公司（以下简称拓柔公司）因与被上诉人安徽科诺电工机械有限公司（以下简称科诺公司）、原审被告吴永华、王瑞买卖合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初3743号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 拓柔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案系因开柔特种电缆（上海）有限公司（以下简称开柔公司）与科诺公司之间的买卖合同引起，但开柔公司已于2020年7月31日注销，拓柔公司与吴永华、王瑞是作为投资人被起诉，故本案应属清算责任纠纷，是侵权之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，一审法院对本案没有管辖权。二、拓柔公司并未收到部分送货单上记载的货物，也未委托相关人员对送货单上记载的货物予以确认，一审仅依据买卖合同及部分发货清单，认定上诉人收到了全部货物，与事实不符。拓柔公司只认可顾怀彪和付溢签字的发货单，对其他的发货清单，因科诺公司没有证据证明是开柔公司的工作人员或指定的收货人员签收的，且所有发货清单中的货物与双方签订的合同中约定的货物不一致，更不是科诺公司所陈述的2017年5月2日签订的《工业品买卖合同》是对433000元的确认，一审判令拓柔公司支付科诺公司货款109000元没有依据。三、原判认定违约金明显畸高且起算时间没有依据，请求二审法院依法调整。另外，根据双方约定货到付款60%，安装调试好一年内付清，科诺公司没有证据证明设备已经安装调试好，一审法院直接以送货时间往后顺延一年作为计算违约金的时间不符合合同约定。 科诺公司辩称，拓柔公司在一审中未到庭答辩、质证，一审法院认定案件事实和违约金合法合理，请求二审法院维持原判。 拓柔公司向一审法院提出诉讼请求：1.三被告向原告清偿设备款109000元;2.三被告向原告支付逾期付款的违约金(违约金自2018年5月10日起按合同总价款的0.5%按天计算至货款付清之日止)；3.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实如下：原开柔公司于2017年6月2日注册登记成立，2020年7月31日注销，原法定代表人顾怀彪，2018年3月12日变更为吴永华，被告拓柔公司（出资比例40%）、吴永华（出资比例20%）、王瑞（出资比例40%）为开柔公司注销前的股东。2017年3月2日,开柔公司在筹备期间,因筹备生产需要，其负责人顾怀彪（买受人）与原告科诺公司（出卖人）签订一份《工业品买卖合同》,约定出卖人向买受人出售设备，总价款700000元；首付定金30%到账后合同生效，货到后付60%，安装调试好一年内付清，逾期未付按合同总价款的0.5%按天付违约金；质量三包，安装调试验收合格后，正常使用一年，终身维修；合同生效后30个工作日交货；原告在出卖人处盖印章，顾怀彪作为法定代表人在买受人处签名。合同签订后，原告陆续向买受人提供了设备。2017年5月2日，原告与开柔公司补签了《工业品买卖合同》，约定原告向开柔公司出售设备，总价款433000元，其他约定如上述合同一致。嗣后，开柔公司支付了部分货款，尚欠原告109000元设备款未付,故引发诉讼。 另查明：开柔公司在办理注销注销登记时,于2020年7月8日向登记机关出具一份《全体投资人承诺书》，内容为：“本企业申请注销登记前已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任”。开柔公司及拓柔公司、吴永华、王瑞分别在该承诺书上盖章、签名。 一审法院认为，原告向开柔公司出售电缆生产设备，开柔公司支付货款，双方形成合法有效的买卖合同关系。开柔公司未能按约支付货款，尚欠货款109000元，构成违约。公司解散应当依法清算完毕。2020年7月31日，开柔公司未依法清算完毕即办理注销登记，且股东拓柔公司、吴永华、王瑞在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，故原告要求三被告支付货款109000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。《买卖合同》约定，逾期未付货款按合同总价款的0.5%按天付违约金，原告主张违约金的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告拓柔电缆(上海)有限公司、吴永华、王瑞于判决生效后十日内向原告安徽科诺电工机械有限公司支付货款109000元及违约金（以433000元为基数，自2018年5月10日起至判决指定期日止，按日0.5%计算）。案件受理费2480元，减半收取1240元，由被告拓柔电缆(上海)有限公司、吴永华、王瑞共同负担。 本院二审中，科诺公司提交了开柔公司销售、付款金额汇总表及李坤与顾怀彪的电话录音，证明扣除开柔公司已支付的款项外，剩余109000元未支付。拓柔公司对上述证据不予认可，但对开柔公司实际支付货款450000元无异议。因电话录音不符合证据三性，且达不到科诺公司的证明目的，本院不予认可。至2017年4月13日开柔公司实际支付货款450000元，双方无异议，予以认定。 二审另查明，2017年3月4日至2017年4月13日，开柔公司共支付货款450000元，其中SJ50X25全电脑控制生产线116000元，已开票结算，设备由顾怀彪签收。2017年5月2日《工业品买卖合同》确认货款为433000元，不含已开票结算的SJ50X25全电脑控制生产线。2017年4月11日，付溢签收的设备，合同约定价款为228000元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合当事人的上诉请求及诉辩意见，本案二审争议焦点为一、科诺公司主张109000元货款有无事实和法律依据，一审法院对本案是否有管辖权；二、拓柔公司要求调减违约金能否予以支持。 关于争议焦点一，2017年3月2日,开柔公司在筹备期间,负责人顾怀彪与科诺公司签订的《工业品买卖合同》，科诺公司履行了部分供货义务，至2017年4月13日开柔公司支付货款450000元。2017年5月2日，科诺公司与开柔公司签订的《工业品买卖合同》，从科诺公司发货和开柔公司付款及该份合同内容上看，应是成立后的开柔公司对前期已经履行未结算的合同予以确认。拓柔公司上诉主张仅收到顾怀彪和付溢签字的货物，对其他送货清单不予认可。因顾怀彪和付溢签收的货物，根据合同约定，价款仅为344000元，而开柔公司实际支付货款450000元，拓柔公司主张仅收到部分货物，显然与事实不符。开柔公司已经收到合同项下的货物能达到高度盖然性，故科诺公司要求支付下欠货款，应予支持。但根据合同约定下欠货款应为433000元－（450000元-116000元）=99000元。本案科诺公司主张的是设备款，基础法律关系是买卖合同纠纷，故一审法院对本案有管辖权。拓柔公司主张本案系侵权纠纷，依据不足，且其在一审并未提出管辖权异议，故拓柔公司的该项上诉请求，应不予支持。 关于争议焦点二，当事人双方虽在《工业品买卖合同》中约定“首付定金30%到账后合同生效，货到付60%，安装调试好一年内付清，逾期未付按合同总价的0.5%按天付违约金”，因当事人双方约定的违约金，明显过高，拓柔公司在一审未到庭，二审中，拓柔公司主张核减，依法应予支持。开柔公司已经实际支付部分货款，下欠99000元未付，故本案违约金应以99000元为基数，自2018年5月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算。 综上所述，上诉人拓柔公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初3743号民事判决； 二、拓柔电缆(上海)有限公司、吴永华、王瑞于本判决生效后十日内向安徽科诺电工机械有限公司支付货款99000元及违约金（违约金以99000元为基数，自2018年5月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至此款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算）； 三、驳回安徽科诺电工机械有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2480元，减半收取1240元，由拓柔电缆(上海)有限公司、吴永华、王瑞负担1000元，安徽科诺电工机械有限公司负担240元；二审案件受理费2480元，由拓柔电缆(上海)有限公司负担2000元，由安徽科诺电工机械有限公司负担480元。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  陈澜竞 审判员  侯永言 二〇二一年四月六日 法官助理江远 书记员刘柯 附《中华人民共和国民事诉讼法》条文 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。