广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2186号上诉人（原审原告）：彭旺平，男，1975年12月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人（原审被告）：广东三箭农业销售有限责任公司，住所广东省广州市番禺区南村镇汇智二路236号2706房。法定代表人：刘楠楠，职务：执行董事兼总经理。上诉人彭旺平与上诉人广东三箭农业销售有限责任公司（以下简称三箭农业公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初8980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。彭旺平上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项，并改判为三箭农业公司向彭旺平支付工资50000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额40000元；2.本案一、二审诉讼费由三箭农业公司承担。事实和理由：一审法院认定彭旺平工资标准为3600元/月的依据不足，认定事实错误。彭旺平主张每月工资为10000元，符合事实。一审法院以彭旺平提交的微信聊天记录记载周厚继曾向其表示工资为3600元/月加提成，且彭旺平未予以反驳为由，认定以3600元/月的标准计算彭旺平2019年8月1日至2019年12月30日的工资，认定错误且缺乏理据。首先，一审法院认定彭旺平工资标准为3600元/月，不仅与彭旺平的主张不符，也与三箭农业公司的陈述不符，在本案双方均未主张工资标准为3600元/月的情形下，一审法院作出该认定也违反了相关规定，属认定事实错误。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，三箭农业公司对彭旺平的工资标准负有举证责任，三箭农业公司未及时举证应承担相应的不利后果。即使彭旺平未完全对工资数额举证，人民法院也应参照当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定，仅凭周厚继在微信中的表述确定彭旺平的工资标准，属认定事实错误。其次，一审法院仅凭周厚继的表述认定彭旺平的工资为3600元/月，证据不足且缺乏事实依据。用人单位与劳动者能否建立劳动关系需进行双向选择，即双方在工作内容、劳动报酬等问题达成合意后才能建立劳动关系。根据2019年7月3日聊天记录可知，周厚继在彭旺平未离职时即催促彭旺平前来三箭农业公司上班。依据《解除（终止）劳动合同证明书》，彭旺平自2012年3月1日起在西子电梯科技有限公司工作，已连续工作了八年多，且西子电梯科技有限公司给彭旺平缴纳了社会保险、公积金等福利。在工作稳定、福利待遇良好的情况下，彭旺平不可能在未谈妥职位、工作内容、工资报酬的情况下主动离职。而周厚继表述“工资为3600元/月加提成”微信记录的时间为2019年8月10日，此时彭旺平已辞去西子电梯科技有限公司的工作且已在三箭农业公司处工作近十天，此时确定工资数额完全不符合常理。此外，根据彭旺平提供的第一组证据：“彭旺平：‘好，我先搞定钱的问题，之前没搞清楚，这股份是从你手上拿的’。周厚继：‘我缺人，要团队，但干事业不能勉强，你考虑清楚我们就干，我你还是先做员工，每月3600拿提成，我们把队伍拉起来，你也是创业元老，兄弟不会亏待你的’”。可知，周厚继是在彭旺平入职后，劝说彭旺平购买公司股权的情形下，主动提出的工资为3600元/月加提成，反而恰恰说明了本案双方约定的工资并不是每月3600元。彭旺平也未认可周厚继提出的工资每月3600元，一审法院以彭旺平未予以反驳，认定彭旺平工资标准为3600元/月，无理据。最后，一审法院认定彭旺平的工资为3600元/月不符常理。根据彭旺平提供的微信聊天记录、智联招聘网页截图、名片等证据，可知彭旺平参与了三箭农业公司的员工招聘、业务推广等工作，职务为总经理。依照2019年8月8日周厚继与彭旺平的微信记录，三箭农业公司在智联招聘网上招聘销售经理/主管，月薪范围为8000-10000元，相应应聘人员期望的月薪为10001-15000元/月。因此，彭旺平作为三箭农业公司的高级管理人员，在公司起步阶段，基本无法获取提成的情形下，每月仅获取3600元的工资，完全不符常理。同时，根据《解除（终止）劳动合同证明书》、中国银行交易流水明细清单，彭旺平在西子电梯科技有限公司每月工资加上报销金额，收入均在10000元以上。在工作稳定、福利待遇良好且具备多年工作经验的情况下，彭旺平不可能主动辞职从事工资、福利待遇更低的工作，不可能接受每月3600元的劳动报酬。此外，根据《广东省高级人民法院关于印发〈广东省2020年度人身损害赔偿计算标准〉的通知》可知，2019年广东省国有单位在岗职工年平均工资为127600元（一般地区），平均每月为10633.3元，因此彭旺平主张每月工资为10000元，符合相应的行业标准。综上，一审法院认定彭旺平的工资为3600元/月不符常理，彭旺平主张月工资为10000元符合事实及相应的行业标准，应当按照有利于劳动者的原则计算确定彭旺平的工资标准。三箭农业公司辩称其答辩意见与上诉意见一致。三箭农业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回彭旺平全部诉讼请求。事实和理由：第一、三箭农业公司在仲裁和一审中都多次提到，双方是股东投资合作关系。一审法院完全未考虑小企业创业初期的实际情况，小公司双方谈投资很自然地凑在一起聊产品，谈计划，不能算是员工的工作。而且这些行为是间歇性的。从彭旺平的证据可以看出，其仅有8月份的聊天记录和12月份双方终止投资合作时的记录，若是真的工作，该期间应有连续性的工作汇报和交流情况。虽然投资协议中约定的是彭旺平可以成为员工领取工资，但并不是约定彭旺平就是公司的员工，而且这也仅仅是两个小股东的约定，不能就此推断出彭旺平是三箭农业公司员工。从12月的聊天记录和彭旺平提交的运营方案可知，几个月下来仅仅是彭旺平了解湖南总公司的运作及市场，提出未来的股权分配及运营模式及市场定位的想法，亦证明这几个月公司并没有正常运营过。一审法院把股东间歇性参与公司前期市场调研、产品定位、人员招聘认定为基于劳动关系的工作内容显然与事实不符。第二、一审法院不顾彭旺平与第三人签订劳动合同的事实，仅仅以三箭农业公司提交的彭旺平与第三人广东立昌盛建设工程有限公司的聘用协议未签名为由而驳回，存在重大过错。三箭农业公司不是劳动合同的当事人，无法拿到彭旺平与第三人的劳动合同原件。彭旺平所持有的二级建造师注册证书上写明：“聘用企业：广东立昌盛建设工程有限公司”，根据建造师注册相关规定，必须与建造企业签订劳动合同方可注册，通过该证可以看到注册时间是：2019年10月31日，也与其培训考证结束的时间相吻合，与三箭农业公司和彭旺平双方投资合作，不全职工作的背景相吻合。在一审中双方确认注册行为和事实的情况下，一审法院不能仅凭三箭农业公司提供的聘用协议为电子档打印件没有双方签名而否认彭旺平已经与第三人签订劳动合同的事实。第三、入职时间和工资的判定没有依据。彭旺平与三箭农业公司之间认定劳动关系没有事实基础，一审法院不应将入职时间和工资的举证责任推给三箭农业公司。彭旺平主张8月1日入职，但没有任何依据。彭旺平7月31日离职前还在浙江江山工作，故其8月1日入职三箭农业公司不符合事实。一审中所认定的双方8月10日在微信中所讲3600元拿提成，是征询不是确定，从这里也可以推断8月10日时双方还在谈合作的事项，不是入职。工资计算与劳动关系的期间有重大关系，不存在劳动关系的起始时间和终止时间，一审法院确认为2012年12月30日没有依据。彭旺平于11月29日，12月24日发送的有关几个月工资没有发放的发言是其自己单方面发出的。此前几个月都完全没有发过工资，在投资不合时才提出，也没有说工资的具体金额，这些都反证彭旺平撤资的目的，而不能据此认定三箭农业公司没有发工资。彭旺平除此之外没有任何其他证据。一审把举证责任交给三箭农业公司没有依据，三箭农业公司无法证明不存在的事实。第四、一审适用法律不当。1.依照劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；……”本案与此不符，彭旺平不受三箭农业公司的工作安排和管理。同样，双方没有约定报酬，彭旺平不是从事三箭农业公司安排的有报酬的劳动。一审法院以三箭农业公司曾提出3600元，而彭旺平没有反驳为由确认报酬金额，彭旺平在起诉和一审中一直要求10000元，证明其并未同意3600元为工资数额，故不能以没有反驳而确认3600元。彭旺平没有确认亦证明三箭农业公司提出这个数只是双方协商，之后是彭旺平支付股东款成为股东而不再要求工资。2.本案是双方创业谈投资合作，后来因市场行情不尽如人意而停止合作，彭旺平索要工资，并要求双倍支付，三箭农业公司不能理解。双方从未确认过工资，三箭农业公司没有违法的故意，也没有违法的过失，不应受到支付两倍工资的处罚。劳动法规定不签合同支付双倍工资是保护弱势劳动者，本案彭旺平与三箭农业公司是平等的投资合作关系，且一开始双方就没有确定彭旺平一定要入职成为员工，因此请二审法院秉公判决。彭旺平辩称，1.三箭农业公司陈述的内容不真实，事实上，三箭农业公司多次要求彭旺平加入其公司。三箭农业公司陈述彭旺平只有8月至12月的记录，实际上，彭旺平在2019年6月至2020年11月均有证据证明，一审已查明。2.对于三箭农业公司上诉的第二个问题，一审法院认定正确。3.对于三箭农业公司上诉的第三个问题，一审法院认定的入职时间是正确的，工资是在入职前就谈好的。4.对于三箭农业公司上诉的第四个问题，一审认定劳动关系事实清楚，依据充分。彭旺平与三箭农业公司一个纠纷分为三个案件，分别是劳动纠纷、股权纠纷、为公司垫付的物业管理费、水电费、招聘费等纠纷。（2020）粤01民终16371号股权纠纷案的庭审视频可证明彭旺平及代理人均表明以彭旺平没有办理入职手续作为三箭农业公司违约的主张，同时上述判决书第9页第12行记载的内容可证明没有入职公司为由理解为没有办理入职手续才是合理的。本案认定双方是劳动关系证据充分，事实清楚。彭旺平向一审法院起诉请求，1.确认彭旺平与三箭农业公司2019年8月1日至2019年12月30日存在劳动关系；2.判决三箭农业公司支付彭旺平2019年8月1日至2019年12月30日期间工资50000元；3.判决三箭农业公司赔偿彭旺平未签订书面劳动合同双倍工资差额40000元（2019年9月1日至2019年12月30日）；4.判决三箭农业公司出具解除劳动关系的证明书；5.本案诉讼费由三箭农业公司承担。一审法院认定事实：三箭农业公司成立于2019年4月24日，法定代表人刘楠楠，经营范围粮油零售、预包装食品零售、互联网商品零售等。2019年8月7日，甲方刘楠楠、乙方彭旺平签订《股权协议书》，就彭旺平入股三箭农业公司事项作出如下约定：一、出资比例，公司注册资本认缴500万元，其中65%由湖南三箭农业科技有限公司认缴325万元，剩余35%由甲方认缴175万元，现乙方出资15万元受让公司10%股份，成为公司股东并享有股东权利和承担股东义务。二、经营期内的事项约定，乙方可加入公司参与日常工作办理入职手续，按公司员工标准领取工资和业绩提成。庭审中，双方均确认周厚继系三箭农业公司法定代表人刘楠楠配偶，彭旺平提交其本人（微信号×××）与周厚继（微信号×××）的微信聊天记录，记载：2019年7月3日，周厚继：“回来广州没有？上周我去总部带回了任务，15号前包装和6个销售到位，急需你回来运作。”彭旺平：“动作真快，还没有回，已确认月底前回，我要求15号，最终定在25号左右。”周厚继：“不行啊，其他事好说，人先回来干活，赶8月15号中秋的大事。”2019年7月26日，彭旺平：“明早回广州。”周厚继：“好的广州给你接风。”2019年7月30日，彭旺平：“晚上有空去办公室不？”2019年8月5日，彭旺平向周厚继发送名为“工作周报”的pptx文件。2019年8月10日，彭旺平：“首先觉得项目可以，第二你人很不错，第三你能力冲劲也很强。基于这几点，加上自己也想做点事，就报过来跟你混了。”周厚继：“我缺人，要团队，但干事业不能勉强，你考虑清楚我们就干，我你还是先做员工，每月3600拿提成，我们把队伍拉起来，你也是创业元老，兄弟不会亏待你的。”彭旺平与周厚继2019年8月14日至同年8月29日的微信聊天记录记载了双方沟通招聘事项的过程，周厚继向彭旺平提出招聘要求，由彭旺平负责具体实施。其中，彭旺平于2019年8月27日向周厚继发送“27日早会”内容板书照片，记载“招人进度”、“项目推动”等事项。彭旺平与周厚继2019年11月29日至同年12月2日的微信聊天记录记载：2019年11月29日，彭旺平：“厚继，明天先回公司聊一聊，几个月的工资，差旅费也没动静，每个月小一万的开支，没有入账的，现在是粮尽坚持不住了……”周厚继：“回公司聊。”2019年12月2日，周厚继：“这次肇庆的费用你算一下给我。”彭旺平：“一起处理好了，公司还是要制度的，不完善的地方也补上。这个是8月至11月29日工作的开支明细。”附图为2019年8月至同年11月的费用明细，包括过路费、住宿费、餐费、招待费等项目。彭旺平另提交其与聂翠欢（微信号×××）的微信聊天记录，记载了彭旺平招聘聂翠欢作为三箭农业公司职员，彭旺平向聂翠欢安排工作任务并进行日常管理。2019年12月24日，彭旺平在名为“三箭广东公司管理群”的微信群中发表：“各位老大，好！经过近期的交流沟通，已了解到：1.现阶段广东三箭暂无股权变更计划；2.股东投入资金到公司运营还待协商；3.公司运营团队待协商，综合公司目前现状、个人情况、年尾收官的盘点及新年展望，我认为现最优的方案是：1.我退出在广东三箭的全职工作，以兼职的方式合作，三箭也不用发工资，这样能保证个人的基本生活，还能有点小收入，三箭也能节省支出（到本月就共计5个月没军饷了，实难再坚持）；2.退出股东队伍，兼职合作按三箭农业的政策执行，双方都无风险，有利于公司及个人发展。综上，我的想法决定和要求：1.作为公司员工，8至12月共计5个月基本薪水，公司不放发我也不做主张，如能发放我非常感激，它能减轻我的生活压力；2.8至12月份代付的差旅费、办公用品、办公室水电管理费等合计15789.51元（见清单）请公司于12月30日前支付；3.退出股东行列，8月份转账的十万零壹佰元请厚继于12月30日前无息原路返回，以便我手上有点资金好过年。至此了，财务理清，2020年重新规划起航。”另查明，彭旺平于2020年1月6日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、确认彭旺平与三箭农业公司2019年8月1日至2019年12月30日存在劳动关系；二、三箭农业公司支付彭旺平2019年8月1日至2019年12月30日期间工资50000元；三、三箭农业公司支付彭旺平2019年8月1日至2019年12月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额50000元。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月22日作出穗番劳人仲案[2020]1321号终局仲裁裁决，驳回彭旺平的全部仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点在于彭旺平与三箭农业公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。第一，从双方主体来看，三箭农业公司是依法成立的企业，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工主体资格，彭旺平亦具备建立劳动关系的主体资格。第二，从双方关系来看，根据彭旺平与周厚继的微信聊天记录，周厚继是三箭农业公司事实上的管理人员，彭旺平均按照周厚继的安排开展工作，可见彭旺平的劳动受到三箭农业公司的支配。第三，从工作内容来看，彭旺平入职后参与了三箭农业公司的员工招聘、业务推广、日常运营等工作，其工作内容均为三箭农业公司的业务组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，彭旺平接受三箭农业公司的劳动管理、从事三箭农业公司安排的有劳动报酬的劳动，且彭旺平从事的工作亦为三箭农业公司的业务组成部分，符合劳动关系确立条件。此外，周厚继在彭旺平入职前多次催促彭旺平“回来干活”，并向彭旺平表明“我你还是先做员工”，证明三箭农业公司作出了双方建立劳动关系的意思表示，而双方签订的《股权协议书》亦约定彭旺平可加入公司参与日常工作办理入职手续，按公司员工标准领取工资和业绩提成。综上，一审法院认定彭旺平与三箭农业公司之间存在劳动关系。三箭农业公司辩称彭旺平为该公司股东，彭旺平以股东身份参与三箭农业公司日常管理，双方不成立劳动关系，且彭旺平已在其他单位工作。一审法院认为，虽然三箭农业公司与彭旺平签订了《股权协议书》约定彭旺平受让公司的股份，但彭旺平是否具有三箭农业公司股东身份，与其劳动者的身份并不矛盾，也不影响双方之间存在劳动关系的事实的认定，彭旺平既可以是三箭农业公司的股东，又可以是三箭农业公司的劳动者，且《股权协议书》约定彭旺平可作为员工领取工资。此外，三箭农业公司提交的《二级建造师聘用协议书》无当事人签名，其提交的彭旺平的二级建造师注册证书和《继续教育证明》亦不足以证明彭旺平与案外人建立劳动关系。因此，三箭农业公司的上述抗辩意见无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于劳动关系的存续期间。对于彭旺平的入职和离职时间，应由三箭农业公司承担举证责任。三箭农业公司未提交彭旺平的入职登记表等证据予以证实，应承担举证不能不利后果；而彭旺平主张其在2019年8月1日入职，2019年12月30日离职，与其提交的微信聊天记录反映的情况基本相符，故一审法院采信彭旺平的主张，认定双方在2019年8月1日至2019年12月30日期间存在劳动关系。关于工资。彭旺平主张双方口头约定工资为基本工资＋绩效+超额奖金，其中基本工资为10000元/月，绩效为10000元/月，三箭农业公司对此不予确认。一审法院认为，虽然三箭农业公司对彭旺平的工资标准负有举证责任，但彭旺平主张的上述工资标准亦无相应的证据，鉴于彭旺平提交的微信聊天记录记载周厚继曾向其表示工资为3600元/月加提成，且彭旺平未予以反驳，故一审法院酌情采纳该工资标准计算彭旺平2019年8月1日至2019年12月30日的工资为18000元（3600元/月×5个月）。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。双方均确认2019年8月1日至2019年12月30日期间未签订书面劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”依照上述法律规定，三箭农业公司应向彭旺平支付2019年9月1日至2019年12月30日二倍工资差额，计得14400元（3600元/月×4个月）。关于解除劳动关系证明。一审法院已认定彭旺平与三箭农业公司于2019年8月1日至2019年12月30日期间存在劳动关系，故双方劳动关系现已解除，彭旺平请求三箭农业公司出具解除劳动关系证明，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，一审法院判决如下：一、确认彭旺平与广东三箭农业销售有限责任公司之间于2019年8月1日至2019年12月30日期间存在劳动关系；二、广东三箭农业销售有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向彭旺平支付工资18000元；三、广东三箭农业销售有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向彭旺平支付未订立书面劳动合同二倍工资差额14400元；四、广东三箭农业销售有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向彭旺平出具解除劳动关系证明；五、驳回彭旺平的其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东三箭农业销售有限责任公司负担10元。二审中，彭旺平提交如下证据：1.彭旺平与周厚继2019年8月8日、8月10日、8月11日的微信聊天记录，拟证明彭旺平未认可周厚继2019年8月10日提出的每月3600元的工资标准，以及三箭农业公司在智联招聘网上招聘“销售经理/主管”，月薪范围为“8000元-10000元”，相应应聘人员期望的月薪为“10001元-15000元”，彭旺平主张月工资10000元具有合理性；2.中国银行交易流水明细清单，拟证明彭旺平在西子电梯科技有限公司工作期间，每月工资加报销均收入10000元以上；3.与周厚继的微信记录（2021年3月16日补充证据清单P1），拟证明是三箭农业公司法定代表人刘楠楠的丈夫周厚继邀请彭旺平加入三箭农业公司，负责公司运营；4.与周厚继的微信记录（2021年3月16日补充证据清单P2、3），拟证明三箭农业公司法定代表人刘楠楠的丈夫周厚继是三箭农业公司的实际负责人；5.应聘简历，拟证明三箭农业公司在招聘网上招聘“销售经理/主管”的月薪范围为“8000元-10000元”，相应应聘人员期望月薪为“10001元-15000元”，彭旺平主张月工资10000元具有合理性；6.与周厚继的微信记录（2021年3月16日补充证据清单P6-A），拟证明三箭农业公司出现发不出工资等问题后，周厚继和刘楠楠继续隐瞒问题不上报，使公司问题得不到有效解决，公司运营困难；7.与周厚继的微信记录（2021年3月16日补充证据清单P6-B），拟证明三箭农业公司出现发不出工资的问题后，周厚继和刘楠楠说空话，拖延不解决，公司运营困难；8.与周厚继的微信记录（2021年3月16日补充证据清单P7），拟证明刘楠楠和周厚继夫妇与公司大股东不和，三箭农业公司运营出现异常。三箭农业公司质证称，上述证据不能证明彭旺平是三箭农业公司的员工。关于证据1，确认与周厚继的微信聊天记录真实性无异议，但微信聊天记录不能证明彭旺平入职了，只能证明其与股东谈股权的事情。在股权纠纷案件中，彭旺平不承认员工身份，也没有入职公司，现又主张是三箭农业公司的员工；确认三箭农业公司的招聘信息的真实性，但与彭旺平无关。关于证据2，银行流水明细只能证明彭旺平在其他公司的工资。确认证据4的真实性，确认刘楠楠与周厚继是夫妻关系。证据5应聘简历只能证明彭旺平作为股东在招聘时进行把关。确认证据6、证据8的真实性，但不确认关联性。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于彭旺平与三箭农业公司之间是否存在劳动关系的问题。虽然彭旺平与三箭农业公司签订了《股权协议书》，彭旺平受让了公司的股份，但现行法律法规并未禁止公司的股东与公司建立劳动关系。彭旺平作为三箭农业公司的股东，与其是否同时和三箭农业公司存在劳动关系并不排斥，审查彭旺平与三箭农业公司之间是否存在劳动关系，应从双方是否具备建立劳动关系的合意、是否具备成立劳动关系的特征分析。根据查明的事实，周厚继是三箭农业公司的管理人员，彭旺平与周厚继的微信聊天记录显示，在双方签订《股权协议书》前，周厚继多次催促彭旺平“先回来干活”，在2019年8月10日向彭旺平表示“我缺人，要团队”“我你还是先做员工”，并表示将向彭旺平支付工资加提成，而彭旺平亦按照周厚继的安排开展工作，且彭旺平所参与的三箭农业公司的员工招聘、业务推广、日常运营等工作，均属于三箭农业公司的业务组成部分。由此可见，彭旺平与三箭农业公司存在一定的人身依附关系，彭旺平接受三箭农业公司的劳动管理、从事三箭农业公司安排的有劳动报酬的劳动，且其从事的工作属于三箭农业公司的业务组成部分，双方存在建立劳动关系的合意和具备成立劳动关系的特征要件。且《股权协议书》也约定彭旺平可加入公司参与日常工作办理入职手续，按公司员工标准领取工资和业绩提成。此外，三箭农业公司提交的证据不足以证明彭旺平与案外人建立劳动关系，且现行法律法规并不禁止劳动者存在双重劳动关系，仅是规定用人单位在劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的情形下，用人单位可以解除劳动合同。因此，三箭农业公司上诉主张与彭旺平不存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，本案应认定双方存在劳动关系。至于双方劳动关系的存续期间，在存在劳动关系的前提下，对于劳动关系的存续期间，依法应由三箭农业公司举证证明。三箭农业公司在本案中未能举证彭旺平的入职和离职时间，一审根据彭旺平与周厚继的微信聊天记录，采信彭旺平的主张，认定双方在2019年8月1日至2019年12月30日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于工资的问题。用人单位对劳动者的工资收入负有举证责任，三箭农业公司对此未能予以举证，彭旺平主张每月工资为10000元，但未能提供证据予以佐证，三箭农业公司也不予确认。而根据彭旺平提交的微信聊天记录的记载，周厚继曾向其表示每月工资为3600元加提成，未有证据显示彭旺平对此提出异议，故一审法院在此情形下酌情予以采纳，认定彭旺平的月工资是每月工资为3600元加提成并无不当。至于彭旺平主张根据其在入职三箭农业公司前的工资福利待遇，其不可能接受每月工资3600元的问题，在三箭农业公司提出每月工资3600元加提成时，彭旺平已经明确要入股公司，即彭旺平同时具有股东身份，故与之前的工作岗位以及待遇不具有可比性，该每月工资为3600元加提成也未明显不合常理，因此，本院对彭旺平关于月工资的主张不予采纳。在没有证据证明彭旺平的提成的情况下，一审根据每月工资3600元的标准计算彭旺平2019年8月1日至2019年12月30日的工资为18000元（3600元/月×5个月）并无不当，本院予以支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。三箭农业公司作为用人单位，负有依法与劳动者签订书面劳动合同的义务，在2019年8月1日至2019年12月30日期间双方未签订书面劳动合同，三箭农业公司依法应向彭旺平支付未签书面劳动合同二倍工资差额。一审认定三箭农业公司应向彭旺平支付2019年9月1日至2019年12月30日二倍工资差额14400元（3600元/月×4个月）亦无不当，本院亦予以支持。关于解除劳动关系证明的问题。彭旺平与三箭农业公司于2019年8月1日至2019年12月30日期间存在劳动关系，该劳动关系现已解除，三箭农业公司作为用人单位依法应向彭旺平出具解除劳动关系证明，三箭农业公司对此提出上诉依据不足，本院不予支持。综上所述，彭旺平、三箭农业公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭旺平、广东三箭农业销售有限责任公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年四月二十二日书记员  张 曦罗敏婷