青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终372号上诉人（原审原告）：张勇伟，公民身份号码：×××，男，汉族，1973年8月4日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：赵世宏，青海合仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海宁食新心乐商贸股份有限公司，统一社会信用代码：91633100MA758HY27Q，住所地：青海省西宁市城北区生物科技产业园区经三路2号。法定代表人：马元，公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：张友桂。委托诉讼代理人：鲍克源，甘肃琴心剑胆律师事务所律师。原审第三人：青海宁食（集团）有限公司，统一社会信用代码：91630100710428968L，住所地：西宁市。法定代表人：王学刚，公司董事长。委托诉讼代理人：马永生。上诉人张勇伟因与被上诉人青海宁食新心乐商贸股份有限公司(宁食新心乐公司)、原审第三人青海宁食（集团）有限公司（以下简称宁食集团）劳动争议一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初5225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张勇伟上诉请求：1.依法维持（2019）青0105民初5225号民事判决第二项，撤销第一项、第三项判决，并依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费由宁食新心乐公司承担。事实和理由：张勇伟直至2019年7月30日双方协议解除劳动关系之日，其工作岗位为市场运营部经理，该岗位处理公司各店面日常事务，属于外勤岗位，无坐班，其未到公司事实上是由于公司让其从事违法行为，张勇伟未予执行。宁食新心乐公司应当支付拖欠张勇伟2018年10月至2019年7月工资。同时宁食新心乐公司未与张勇伟签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定属于惩罚性赔偿，宁食新心乐公司应当支付未签订书面合同双倍工资即2018年5月至2019年7月的差额47409.45元;宁食新心乐公司已依法为张勇伟办理社会保险账户并缴纳2018年4月至2018年10月期间的社会保险，其后在双方劳动关系解除之前用人单位负有给劳动者缴纳社会保险的强制性义务，宁食新心乐公司应赔偿未给张勇伟缴纳的养老保险、医疗保险造成的损失7500元。综上，一审判决认定事实错误，请求二审人民法院依法查明事实，予以改判。宁食新心乐公司辩称，张勇伟2018年4月10日到宁食新兴公司至2018年10月离开公司，一审判决计算双倍工资起止时间应当从2018年5月10日起至2018年10月只有5个月，一审判决宁食新心乐公司承担6个月的双倍工资错误,请求二审法院予以纠正;劳动者获取劳动报酬的前提是其提供了劳动或劳务，张勇伟2018年10月23日离开宁食新心乐公司，没有给公司提供服务，张勇伟就不能再享有其后的报酬请求权，张勇伟请求支持2018年10月以后的双倍工资的请求无法律依据；张勇伟称养老保险、医疗保险损失7500元无事实根据，社保费用不属于人民法院的受案范围。综上，张勇伟的上诉请求不能成立，但一审判决对第一项判决内容错误，请求二审予以更正。原审第三人宁食集团述称，宁食集团与张勇伟2014年11月1日签订劳动合同，合同期限为2014年11月1日到2019年11月30日，2018年4月，宁食集团成立宁食新心乐公司，职工的劳动关系全部移交到宁食新心乐公司，张勇伟与宁食新心乐公司签订的劳动合同应当视为已经变更，宁食集团按合同履行了合同义务，与张勇伟2019年7月30日解除了劳动关系。张勇伟向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令宁食新心乐公司给付张勇伟自用工之日未与劳动者订立书面劳动合同二倍工资94818.9元；2.判令宁食新心乐公司赔偿未给张勇伟缴纳养老保险、医疗保险造成的损失7500元；3.判令宁食新心乐公司支付张勇伟经济补偿金6059.9元；4.判令宁食新心乐公司支付张勇伟拖欠工资43099.5元；5.本案诉讼费由宁食新心乐公司承担。一审法院认定事实：张勇伟原系第三人宁食集团员工，双方订立了书面劳动合同，约定劳动合同期限为2014年11月1日至2019年10月30日。2018年4月1日，宁食集团（甲方）与甘肃新乐连锁超市有限责任公司（乙方）因业务合作共同出资设立被告宁食新心乐公司（丙方），三方于2018年4月19日就业务合作涉及的职工劳动关系处理签订《职工劳动关系事务处理协议书》，第一条约定根据《合作协议》，自业务承接基准日计算，甲方距离法定退休年龄不足两年的职工，由甲方继续保留劳动关系，承担法律规定的劳动用工义务，第二条约定除协议第一条所述的距离法定退休年龄不足两年的职工，由甲方继续保留劳动关系的外，甲方超市、配送、市场部、君乐宝等相关岗位的职工全部由丙方接收并安排就业岗位；第三条约定实施丙方接受安排职工就业的，三方协议签署后，将劳动用工主体由甲方变更为丙方，丙方与职工签署劳动合同；第四条约定甲方保留劳动关系的职工，丙方同意由甲方指派至丙方提供的就业岗位工作，丙方负责考勤等日常管理，负责工资等劳动报酬和社会保险的核算；第五条第2项约定已签署协议并与丙方签署劳动合同的职工，由丙方负责按劳动合同及丙方薪酬制度支付工资等劳动报酬、缴纳社会保险费用，承担各项用工义务；第六条第2项约定丙方作为甲方、乙方的合作平台，作为独立的用人单位，有权在遵循法律、法规的基础上，本着激励职工的目的，自行制定、颁布薪酬、绩效、考核等方面的劳动用工制度；协议并约定其他内容。张勇伟遂自2018年4月10日起由宁食新心乐公司接收并安排工作岗位，职务为公司运营部经理，双方未签订书面劳动合同。2018年4月至2018年10月期间，张勇伟向宁食新心乐公司提供劳动，宁食新心乐公司向张勇伟足额发放该期间工资、缴纳各项社会保险。庭审中，张勇伟、宁食新心乐公司确认张勇伟月平均工资为4309.95元。2018年10月21日起，张勇伟、宁食新心乐公司发生纠纷，张勇伟再未向宁食新心乐公司提供劳动，宁食新心乐公司亦自2018年11月起未向张勇伟发放工资及缴纳社会保险。2019年7月30日，张勇伟、宁食新心乐公司签订《协议》一份，载明“乙方于2018年4月10日来甲方公司工作，现在甲乙双方一致同意解除双方劳动关系，自双方签字盖章之日起生效。”，落款处由宁食新心乐公司在甲方处盖章，张勇伟在乙方处签字确认。2019年8月13日，张勇伟向西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出北劳人仲案字（2019）第125号裁定书，裁决宁食新心乐公司支付张勇伟解除劳动合同经济补偿金4309.95元，支付拖欠工资5810元，驳回张勇伟的其他请求。张勇伟因不服该仲裁裁决，遂在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，一、第三人宁食集团系宁食新心乐公司股东，双方与甘肃新乐连锁超市有限责任公司签订的三方协议中约定了宁食集团保留劳动关系职工的就业及宁食新心乐接受宁食集团安排职工的内容，其中由宁食集团保留劳动关系但指派至宁食新心乐公司工作的职工，工资报酬及社会保险等由宁食集团负责，由宁食新心乐公司接收宁食集团的职工，用工主体由宁食集团变更为宁食新心乐公司，并由宁食新心乐公司负责签署劳动合同，作为独立用人单位对职工进行管理，工资薪酬及社会保险等由宁食新心乐公司负责。张勇伟经各方确认即属于由宁食新心乐公司接收的职工范畴。宁食新心乐公司作为独立的用工主体，在接受张勇伟后，张勇伟与第三人宁食集团间的劳动合同即已经解除，宁食新心乐公司应根据法律规定及其与宁食集团的协议约定与张勇伟另行签订书面劳动合同，约定劳动者的权利义务。宁食新心乐公司辩称其与张勇伟系劳务派遣关系的意见，与事实不符，于法无据，不予采信；二、张勇伟、宁食新心乐公司劳动合同解除时间的认定及宁食新心乐公司是否于2018年10月22日起继续提供劳动的认定。首先，关于劳动合同解除时间的认定，张勇伟、宁食新心乐公司对此争议较大，双方于2019年7月30日签订《协议》确认劳动关系于该日解除，宁食新心乐公司以欺诈为由提出撤销该协议，（2020）青0105民初3257号民事判决书以其证据无法证明协议签订时存在可撤销的法定情形为由驳回其诉讼请求，一审法院认为，该协议系当事人真实意思表示，且已由生效判决书确认其效力，张勇伟、宁食新心乐公司间的劳动关系应认定为自2019年7月30日起解除。其次，关于张勇伟自2018年10月22日起是否继续为宁食新心乐公司提供劳动的问题。一审法院认为，根据张勇伟与宁食新心乐公司劳动仲裁时2019年9月25日的庭审笔录，其中张勇伟在笔录第7页中陈述认可其自2018年10月离开宁食新心乐公司后因无岗位再未去上班的事实，但在庭审中，张勇伟当庭否认该事实，陈述相互矛盾。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条及第九条的规定，张勇伟已在诉讼程序中明确承认该事实，其后又进行矛盾陈述，且未提交证据证实，张勇伟上述行为违反诚信诉讼原则，一审法院对此不予认可，应认定张勇伟自2018年11月起再未向宁食新心乐公司提供劳动。三、张勇伟各项诉讼请求是否合法。1.关于张勇伟主张宁食新心乐公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资94818.9元及拖欠工资43099.5元的诉讼请求。首先，如上所述，宁食新心乐公司作为独立的用工主体，应与张勇伟自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，其未在法律规定期限内与劳动者签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定，宁食新心乐公司应自张勇伟工作满一个月的次日即2018年5月11日起向张勇伟支付双倍工资至2019年4月9日。其次，关于宁食新心乐公司抗辩的仲裁时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，因双倍工资不属于拖欠工资的劳动争议纠纷，故仲裁时效不应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的特别规定，而是应按一般仲裁时效期间起算，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。关于权利被侵害之日的认定，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，也即用人单位未订立书面劳动合同的惩罚性规定自用工之日起满一年已结束，满一年后视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，不存在未订立书面劳动合同的情形。因此，用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算，即应从未订立书面劳动合同满一年的当日即2019年4月10日起计算，张勇伟在2019年8月提起劳动仲裁，未超出仲裁时间，宁食新心乐公司的该项辩称意见于法无据，法院不予采信。第三，关于张勇伟主张的双倍工资金额认定问题。2018年11月起张勇伟因岗位原因未向宁食新心乐公司提供劳动，根据劳动法中按劳分配的原则，我国实行多劳多得、少劳少得，张勇伟在未证明系宁食新心乐公司原因导致其未能提供劳动的情形下，由于其未履行提供劳动的义务，故其无权要求宁食新心乐公司支付该期间内的双倍工资，宁食新心乐公司应向原告支付2018年5月至2018年10月期间的双倍工资25859.7元（4309.95元/月*6月）。2.关于张勇伟主张宁食新心乐公司赔偿未给张勇伟缴纳养老保险、医疗保险造成的损失7500元的诉讼请求。一审法院认为，首先根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，即劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，宁食新心乐公司已依法为张勇伟办理社会保险账户并缴纳2018年4月至2018年10月期间的社会保险，故张勇伟主张宁食新心乐公司欠缴少缴的损失不属于该情形；其次张勇伟亦未举证证明其实际损失已经发生，应承担举证不能的不利后果。故张勇伟的该项诉讼请求，不予支持。3.关于张勇伟主张宁食新心乐公司支付经济补偿金6059.9元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，宁食新心乐公司自2018年11月起未向张勇伟缴纳社会保险，其应按法律规定向张勇伟支付经济补偿金。根据该法第四十七条的规定，张勇伟工作时间为2018年4月至2019年7月，宁食新心乐公司应支付1.5个月的经济补偿金即6059.9元（4039.95元*1.5月）。遂判决：一、青海宁食新心乐商贸股份有限公司于判决生效后十五日内向张勇伟支付双倍工资25859.7元；二、青海宁食新心乐商贸股份有限公司于判决生效后十五日内向张勇伟支付经济补偿金6059.9元；三、驳回的其他诉讼请求。案件受理费10元，由青海宁食新心乐商贸股份有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院应予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张勇伟2018年4月10日被宁食新心乐公司接受并安排工作岗位，双方未签订书面劳动合同。后张勇伟因与宁食新心乐公司发生纠纷，2018年10月21日，张勇伟未再向宁食新心乐公司提供劳务。张勇伟诉称其至2019年7月30日双方协议解除劳动关系之日，仍在市场运营部经理外勤岗位处理公司各店面日常事务。但张勇伟与宁食新心乐公司在劳动仲裁案件中，张勇伟明确陈述其于2018年10月离开公司后未再去上班，张勇伟在一二审中亦未举证证明2018年10月之后其在宁食新心乐公司外勤岗位工作的事实，张勇伟应承担举证不能的法律后果。张勇伟主张宁食新心乐公司应向其支付2018年5月至2019年7月双倍工资差额47409.45元，经查，因宁食新心乐公司未与张勇伟签订书面劳动合同，宁食新心乐公司应向张勇伟支付未签订书面合同双倍工资。但根据查明的事实，张勇伟2018年10月已离开宁食新心乐公司，未再向宁食新心乐公司提供劳动，宁食新心乐公司也未再向其发放工资，双方均未再履行劳动关系中的权利义务，张勇伟现主张2018年11月之后双倍工资差额无事实依据，一审法院根据张勇伟在宁食新心乐公司提供劳动的实际时间计算宁食新心乐公司向其支付的双倍工资数额正确。张勇伟称宁食新心乐公司未缴纳2018年10月之后的社会保险。本院认为，张勇伟2018年10月之后已不再向宁食新心乐公司提供劳动，且社保征缴部门与劳动者以及企业之间的行政管理关系，依法不属于人民法院受理范围。张勇伟应向社会保险部门反映并由社保部门进行征缴。宁食新心乐公司称张勇伟双倍工资应计为五个月，一审判决计算张勇伟双倍工资六个月有误。但宁食新心乐公司对此节在二审中并未提出上诉，其不属二审审理范围，本院对此节不予审理。综上，张勇伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张勇伟负担。本判决为终审判决。审判长 张洁琼审判员 李宏宁审判员 靳 玲二○二一年四月二十一日书记员 姚燕燕附：审理本案所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。