浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙0127刑初39号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人齐红霞，女，1981年10月7日出生，汉族，初中文化，农民，住湖北省洪湖市。因本案于2020年11月24日被刑事拘留，同年12月28日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人：吴雷，浙江泽大律师事务所律师。 辩护人：王圣珠，浙江千岛湖律师事务所律师。 被告人齐国红，男，1974年12月8日出生，汉族，大专文化，农民，住湖北省洪湖市。因本案于2020年11月24日被刑事拘留，同年12月22日由淳安县公安局决定取保候审。 辩护人：王呈纬，浙江泽大律师事务所律师。 辩护人：徐佩，浙江铭生律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检二部刑诉[2021]299号起诉书、淳检二部刑变诉[2021]78、101号变更起诉决定书指控被告人齐红霞、齐国红犯非法经营罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2020年4月23日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察官童建新、检察官助理汪文静出庭支持公诉，被告人齐红霞及其辩护人，被告人齐国红及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。 淳安县人民检察院指控：2019年7月至2020年11月期间，被告人齐红霞以获利为目的，未经国家烟草专卖零售许可和未持有烟草专卖准运证，通过租赁北京神州租车公司杭州分公司车辆，在杭州市下城区、余杭区、淳安县，湖州市南浔区、德清县等地从事“中华”、“利群”等品牌卷烟的非法收购、出售活动，并从中谋取差价获得利益。经查证，被告人齐红霞向卢某、陈某等多人非法销售卷人民币186万余元，尚未销售卷烟价值人民币12万余元。 被告人齐国红，明知被告人齐红霞无证从事卷烟非法经营活动，于2020年8月至9月份期间仍为其多次提供车辆租赁、驾驶等帮助，共同在湖州市南浔区、杭州市余杭区等地非法经营卷烟12余万元人民币。 公诉机关认为被告人齐红霞系主犯，被告人齐国红是从犯，二被告人均认罪认罚，建议判处被告人齐红霞有期徒刑六年，并处罚金人民币3万元；判处被告人齐国红有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。 二被告人及其辩护人对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结。 被告人齐红霞辩护人认为：1、在主观层面上，齐红霞文化水平较低，存在违法性认识错误，主观恶性较小。2019年7月11日前齐红霞在武汉市有烟草专卖零售许可证，且来杭后也一直积极申领烟草专卖零售许可证，且齐红霞仅认识到无证经营烟草是违规行为需被行政处罚，未意识到系违法犯罪行为；2、在客观层面上，齐红霞贩卖的烟草均是真品，社会危害性较小，且未严重扰乱市场经济秩序；3、齐红霞自愿认罪认罚，已退赔违法所得2万元；4、齐红霞具有自首情节，2020年10月20日齐红霞被告知其案件被移送公安处理，在有逃跑机会的情况下仍主动向杭州市烟草局提起行政复议并前往杭州市烟草局配合调查，公安机关与烟草局属于联合办案，因此齐红霞的到案情形符合未被采取强制措施即自动投案，且齐红霞到案后如实供述自己罪行，故构成自首；5、齐红霞系初犯、偶犯，有悔罪表现，家庭压力大，处于谋生而为之，综上请求对被告人齐红霞依法从轻处罚。 被告人齐国红辩护人对指控的犯罪事实和罪名没有异议，认为齐国红在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻减轻处罚；自愿退出违法所得；自侦查阶段认罪认罚；本案涉案香烟系真烟，社会危害性小，可酌情从宽处罚；齐国红主观恶性小、系初犯偶犯，综上，请求对齐国红从轻处罚，并适用缓刑。 法庭审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，案发后公安机关扣押了被告人齐红霞华为手机一部、苹果手机一部、OPPO手机一部、利群（天外天）香烟4.8条、利群（红利）香烟2.8条、利群（休闲）香烟9.8条、利群（阳光）香烟3.8条、金圣（智圣出山）香烟0.8条、黄鹤楼（硬1916）香烟4.8条、黄鹤楼（硬平安）香烟2.8条、中华（软）香烟113.8条、中华（硬）香烟18.8条、白沙（和天下）香烟1.8条，另在齐国红住处扣押黄鹤楼1916（久久平安）香烟一条。在本案审理过程中，被告人齐红霞向本院退出违法所得人民币2万元、齐国红退出退出违法所得人民币5000元。 上述事实，被告人齐红霞、齐国红在开庭审理过程中亦无异议，并有书证户籍证明、微信交易记录、烟草专卖局出具的证明、情况说明、支付宝信息截图、烟草专卖局移送案件材料、票据等；证人卢某、陈某、王某、陶某、吴某、沈某1、沈某2、杨某、李某、刘某等人的证言；辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录等；支付宝交易数据等证据证实，足以认定。 自本案审理过程中，被告人齐红霞的辩护人提交齐红霞在武汉的烟草专卖零售许可证、收回烟草专卖零售许可证通知书、通话录音光盘、个体户登记基本情况、村委会情况说明等证据材料，因辩护人主要欲以证明2019年7月11日前齐红霞具有武汉市烟草专卖零售许可证，故在此之前收购、出售卷烟的金额不应计入犯罪数额，而公诉机关变更指控后未就该部分数额计入指控犯罪数额中，故齐红霞辩护人提交的证据主要证明对象与本案在案证据并无二致，不影响本案事实认定。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 对于被告人齐红霞辩护人提出齐红霞具有自首情节、主观恶性小、主观并不明知其行为是违法犯罪行为的辩护意见，经审理认为，齐红霞明知其无证收购、销售卷烟的行为被烟草专卖局移送公安机关，但其并未主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查，因此缺乏到案的主动性，且辩护人提出公安机关与烟草专卖局属于联合办案，齐红霞经电话联系到烟草专卖局的行为构成到案主动性，本院认为该意见没有证据支持，不予采信，故齐红霞不具有自动到案情节，不应认定为自首；齐红霞无证经营卷烟于2020年9月8日被淳安县烟草专卖局查获，后被告知案件移送公安机关，在明知其该类行为涉嫌违法犯罪仍继续从事无证收购、销售卷烟行为，直至公安机关将其抓获归案，故对辩护人提出齐红霞主观不明知其行为违法犯罪及主观恶性小的辩护意见不予支持。 本院认为，被告人齐红霞、齐国红违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖管理部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人齐红霞犯罪情节特别严重，被告人齐国红犯罪情节严重，二人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。被告人齐红霞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按其所参与的全部犯罪处罚；被告人齐国红在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚；被告人齐红霞在审理阶段认罪认罚，被告人齐国红归案后如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚，均予以从宽处罚，二被告人退出违法所得，酌予从轻处罚。辩护人据此提出的对被告人从轻、从宽处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人齐红霞、齐国红的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人齐红霞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月24日起至2026年11月23日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人齐国红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人齐红霞、齐国红分别退出的违法所得人民币20000元、5000元，均予以没收，上缴国库； 四、公安机关扣押的被告人齐红霞、齐国红的手机、香烟由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 芳 人民陪审员  徐东正 人民陪审员  陆国花 二〇二一年四月二十三日 书 记 员  费水芳 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。