浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙07行终10号 上诉人（原审原告）陈华，男，1964年6月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托代理人张锡唐，浙江大平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）义乌市自然资源和规划局，住所地浙江省义乌市宾王路366号。 法定代表人鲍建平，局长。 出庭行政负责人陈正强，总工程师。 委托代理人斯留喜，该局工作人员。 委托代理人王虎华，浙江纵伸律师事务所律师。 上诉人陈华因土地行政处罚一案，不服义乌市人民法院（2020）浙0782行初134号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过调阅一审案卷、询问当事人等方式进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：1991年3月，义乌市人民政府批准原告陈华建房用地50平方米。1992年8月，陈华在义乌市××镇××楼村××号××房，至同年11月，建成3层半砖混结构房屋。2004年5月，陈华继续动工将该处房屋建为4层。经现场勘测，该房屋占地面积117.8平方米，其中东侧50平方米房屋属批准范围，超建67.8平方米。具体四至：东靠金方才户，南靠路，西靠王培福户，北靠路。该地块属雅文楼村集体土地，土地利用现状类型为建设用地，土地利用总体规划用途建设用地，符合土地利用总体规划。2018年11月7日，被告市自规局对陈华涉嫌农村村民非法占地建房行为立案调查。经调查认为陈华的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》相关规定拟作出处罚。因案情复杂，2019年1月7日，经被告市自规局负责人批准，延长办案期限。经过调查询问、现场勘察、委托测绘等，被告于2019年7月12日向原告陈华送达《行政处罚（听证）告知书》，告知原告拟处罚事实、理由、法律适用及处罚内容和陈述、申辩、听证等权利，原告未在规定期限内提出听证要求。2019年9月26日，被告市自规局作出义自然资规罚字〔2019〕第75号行政处罚决定并送达。 原审法院认为，据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第二条第三款、第六十二条的规定，任何单位和个人不得侵占土地，农村村民建住宅应当符合乡（镇）土地利用总体规划，涉及占用农用地的依照法律规定办理审批手续。本案中，原告陈华经审批取得50平方米的农村住宅用地，但其超出审批面积进行建设，属农村村民非法占用土地建住宅行为。被告市自规局作出的涉案行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，且符合法定程序。原告陈华的诉请理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告陈华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈华负担。 上诉人陈华上诉称：一、原审判决事实不清，证据不足。1、原审未查明被上诉人查处上诉人的原因及案件的实质所在。2012年村里书记金景福333号旧房原拆原建，邻居们和其协商，让其不要在路上做台阶，否则影响车辆出行，金书记说是其自己的地方，他人无权干涉。2013年是“三改一拆”执法活动最严时期，其又在村里基本农田中非法侵占土地170多平米，未经审批建造新房，上诉人向镇里、国土局多次反映，该些部门不仅未查处顶风作案的金书记，反而纵容包庇、滥用职权、公权私用，打击报复上诉人，这是典型的违法违纪行为。2、上诉人所建房屋没有违法事实，不是侵占土地行为，被上诉人随意定性，违背建房历史事实。1991年义亭镇雅文楼村为建学校筹集资金，经镇、村里统一规划，统一定位，统一招投标，包括上诉人在内的65户符合建房条件的村民经投标取得上诉人现所处位置建房，国土局审批50平方。但我们65户超平方而建的房屋均是经村、镇两级部门批准同意的，况且上诉人是在其他村民全部建成后才陆续完工，上诉人主观上不具有侵占土地的故意，而是相关部门失职，未完善相关审批手续而已，责任不在上诉人，而在村、镇、被上诉人。3、上诉人行为不具有社会危害性。上诉人在内的65户村民所建房屋是经村里、镇里统一招投标，统一定位，统一安排的建设用地，所建房屋未损害国家、集体利益，也未对相邻方造成任何损害、妨碍，并且符合建设用地规划，不具有社会危害性。4、被上诉人选择性执法，滥用职权，打击报复行为明显。上诉人所建房屋是28年前村里统一规划、统一招投标、统一定位所建房屋，有合法、合理性基础，而反观村里书记金景福户却利用职权、利用关系在2013年“三改一拆”执法活动中顶风作案，在基本农田中未经审批、非法侵占土地建设新房，被上诉人置群众利益而不顾，不仅不查处，反而勾结一气，纵容包庇，置若罔闻。5、查处程序违法。被上诉人先查而后立案、立案后再举报，调查过程中，勘察、询问笔录不实。6、决定前，拒绝上诉人申辩意见，无视上诉人提供的证据材料及抗辩意见。二、原审判决适用法律错误。1、被上诉人处罚错误，违反了“一事不再罚”的行政处罚原则。1992年2月24日，包括上诉人在内的65户村民根据村里、镇里决定，对于超平方所建房屋已缴纳超平方罚款。事情经过28年，被上诉人以同一事实，同一理由对上诉人进行选择性执法，违反了“一事不再罚”的原则。2、被上诉人所建房屋是历史遗留问题。上诉人房屋1992年建成，至今已28年。义乌市是土地改革试点城市，根据中共义乌市委办义委办发〔2018〕65号文件包括上诉人在内的65户村民所建房屋属于历史遗留问题，该文件第四条规定：“自下发之日起，乡镇街要严格按照本通知精神执行。本通知规定的适用范围内，对1993年11月1日起至2014年3月27日建成的农房，因特殊原因造成的层次超过四层的按历史遗留问题的处理，需经镇街初审，并经规划局、三改一拆等部门审核后，报市政府同意”。该文件对于即使不符合条件的房屋的处理最多是罚款，而没有拆除的处理意见，并且要报市政府批准同意。被上诉人的处罚完全违背市委文件精神，勾结相关利益关系人利用《土地管理法》选择性执法，滥用职权，打击报复上诉人。3、本案超过诉讼时效。上诉人房屋1992年建成，被上诉人2019年处罚，违反了《行政处罚法》二年时效的规定。4、处罚失当，违反公平、公正原则。包括上诉人在内的65户村民的超平方所建房屋是村、镇统一规划，统一招投标，统一定位所建，是村、镇、国土部门未及时办理相关手续所致，是历史遗留问题，上诉人没有主观恶性，本身亦不具有社会危害性。根据《行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为、事实、情节以及社会危害程度相当。”综上，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，改判撤销义乌市自然资源和规划局对上诉人所作的行政处罚。 被上诉人义乌市自然资源和规划局辩称：1991年3月，义乌市人民政府批准义乌市义亭镇雅文楼村村民陈华建房用地50平方米。1992年8月，陈华在××楼村××号××房，至同年11月，建成3层半砖混结构房屋。2004年5月，陈华继续动工将该处房屋建为4层。经现场勘测，该房屋占地面积117.8平方米，其中东侧50平方米房屋属批准范围，超建67.8平方米。陈华的上述行为，违反了《土地管理法》第二条第三款、第六十二条，属农村村民非法占用土地建住宅行为。2019年9月26日，答辩人依法作出《行政处罚决定书》（义自然资规罚字【2019】第75号）并向陈华送达。首先，案涉房屋从建成后一直存续，违法行为属于继续状态。其次，陈华户不符合《义乌市农村住房历史遗留问题处理细则》相关规定，依法应当拆除。最后，2019年7月12日，答辩人向陈华送达《行政处罚（听证）告知书》（义自然资规告字【2019】第75号），陈华未在规定期限内申辩也未申请听证。综上，答辩人作出的义自然资规罚字【2019】第75号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿；适用法律、法规正确；符合法定程序；处罚裁量恰当。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人向本院提供了以下证据： 1、义委办发【2018】65号《关于进一步明确农村住房历史遗留问题处理及不动产登记办理意见的通知》； 2、《义乌市农村住房历史遗留问题处理细则（试行）》。 证据1、2共同证明案涉房屋虽然部分没有经过合法审批建造，但是属于历史遗留问题，应当根据上述两份文件规定进行相应处理，被上诉人无权作出相应行政处罚。1993年之前建造的房屋是可以按照实际面积确认房屋所有权的。 被上诉人质证认为，证据1、2真实性、合法性、关联性无异议，但根据文件规定，超过户控面积一间的，不能适用历史遗留问题处理。本案上诉人已经超建67.8平方米，已经远超过一间的户控面积。因此不适用文件规定。 本院认为上诉人提供的证据真实、合法，与本案具有关联，予以采纳。 经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人陈华于1992年建设的案涉117.8平方米房屋中，有67.8平方米系未经合法审批擅自建设的事实清楚，其行为明显违反《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第二条、第六十二条等规定，属非法占用土地建设住宅。《义乌市农村住房历史遗留问题处理细则（试行）》虽对义乌市行政区域范围内村级集体经济组织成员在2014年3月27日之前违反土地、规划管理法律法规建设农房的行为如何处理作出了规定，但之后发布的义委办发【2018】65号《关于进一步明确农村住房历史遗留问题处理及不动产登记办理意见的通知》进一步明确了农村住房历史遗留问题处理的条件，其中之一为“占地不超出按户控制面积或原房合法面积一间（约36平方米）”。对于案涉房屋占地是否超出上诉人户控制面积的问题，双方均未对此进行举证证明，故无法认定，但案涉房屋未经合法审批的面积为67.8平方米，显然已超过了原房合法面积一间约36平方米的标准，故不符合处理条件。基于此，被上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十七条规定对上诉人作出案涉行政处罚并无不当。对于上诉人提出的本案处罚已超出行政处罚法规定的二年时效的问题，因案涉违法建设行为的事实始终存在，故应当认定其行为处于继续状态中，被上诉人依法仍有权进行处罚。上诉人提出的案涉行政处罚程序违法、适用法律错误、处罚失当等理由，经查均不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 张淑英 审 判 员 徐青雅 二〇二一年四月九日 代书记员 余美子