上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1018号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉人(原审被告人)冯捷，男，1969年2月6日出生，户籍地上海市，暂住上海市。辩护人周进华，上海市罗顿律师事务所律师。原审被告人冯某某，男，1986年7月19日出生，汉族，户籍地上海市。原审被告人杨某，女，1984年9月3日出生，汉族，户籍地辽宁省，暂住上海市。原审被告人姚某某，男，1976年6月9日出生，汉族，户籍地上海市，暂住上海市。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控被告人冯捷、冯某某、杨某、姚某某犯职务侵占罪一案，于2020年8月24日作出(2019)沪0109刑初439号刑事判决。冯捷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员黄3出庭履行职务，上诉人冯捷及其辩护人周进华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院依据上海市公安局虹口分局调取的中国华阳经贸集团有限公司(以下简称“华阳集团”)、天津津鹏世纪化工贸易有限公司(以下简称“津鹏公司”)、江阴市奕蓓贸易有限公司(以下简称“奕蓓公司”)、重庆五矿机械进出口有限公司(以下简称“重庆五矿公司”)、上海中资国际贸易有限公司(以下简称“中资公司”)等公司的《工商登记材料》《关于人事任命的通知》《情况说明》《会议纪要》《江阴市奕蓓贸易有限公司印章交接表》《江阴市奕蓓贸易有限公司用印审批表》《内部资金调拨审批表》《关于成立华东管理部的通知》《聘任通知》《公文处理笺》《2015年经营工作会冯捷发言主要内容》《2016年经营工作会冯捷发言主要内容》《2017年经营工作会冯捷发言主要内容》《2017年一季度经营管理工作会议签到表》《华阳友诚高新科技有限公司与重庆五矿机械进出口有限公司合作会议纪要》《会议纪要》《销售合同》《化工产品买卖合同》《增值税专用发票》《整改方案》《关于奕蓓资金敞口分析会议纪要》《关于奕蓓化工贸易业务流程的操作管理办法(试行稿)》《社保材料》《公司车辆管理制度的通知》《华阳友诚高新科技有限公司用印审批表》《合同审批会签表》《华阳友诚公司高新科技有限公司工作事项／公文内部审批会签表》等书证，证人成某某、王某1、李1、关某、刘1、刘某2、杨某1、葛某、李2、黄某1、张某1、王2、穆某、李3、黄某2、刘某3、管某某、许某、王2男、颜某某、张2、张3、李4、汪某、毛某某、李某5、周某某、杨某2、伞某某等人的证言，上海市公安局虹口分局调取的《QQ聊天记录》《银行明细清单》《记账凭证》及出具的《扣押决定书》《扣押清单》《受案登记表》《案发经过》《到案经过》，上海市司法会计中心有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》《司法鉴定意见补正书》，上海市虹口区人民检察院出具的《关于奕蓓公司涉案期间内打给第三方账户的钱款明细》《关于杨某通过第三方公司出售奕蓓公司货物并获利的情况》及相关《民事判决书》《执行信息》等证据，判决认定：中威友诚电子科技(北京)有限公司(以下简称“中威友诚公司”)、奕蓓公司、中资公司原系被告人冯捷实际控制的公司。其中，奕蓓公司和中资公司的实际经营地均位于上海市曲阳路XXX号。2014年起，冯捷与华阳集团达成协议，由华阳集团收购中威友诚公司，更名为华阳友诚高新科技有限公司(以下简称“华阳友诚公司”)，任命冯捷为华阳友诚公司总经理，并将奕蓓公司纳入华阳集团经营合作体系，2016年，华阳集团又全资收购中资公司，冯捷的社保关系即一直保留在中资公司并由中资公司缴纳相关社保费用。2015年起，华阳集团为帮助其控股的重庆五矿公司提高业绩，经与被告人冯捷协商，在华阳集团统一监管下，由冯捷控制的奕蓓公司与重庆五矿公司开展国际信用证贸易合作，即重庆五矿公司先通过重庆银行开立国际信用证，然后根据奕蓓公司冯捷等人的指定，由重庆五矿公司利用上述信用证额度从国外进口化工原材料产品并销售给奕蓓公司，再由奕蓓公司负责境内销售回款。期间，冯捷伙同被告人冯某某、杨某、姚某某等人通过高进低出的方式回笼资金，并将部分资金用于冯捷控制的关联公司经营及归还个人债务。2016年8月起，因奕蓓公司长期拖欠重庆五矿公司货款，华阳集团为加强内部管理，遂成立华东管理部，负责统一控制、管理华阳集团在华东地区所有关联企业，主要包括华阳友诚公司、中资公司、奕蓓公司、常州隆强化工有限公司(以下简称“隆强公司”)等，同时派遣李1担任华东管理部总经理、黄某1担任华东管理部财务总监，任命被告人冯捷为华东管理部运营总监，负责奕蓓公司的具体贸易业务。李1、黄某1等人到任后，即派人着手接管奕蓓公司全部印章、财务账册、银行U盾等，并建章立制，建立工作微信群负责审批奕蓓公司与重庆五矿公司之间的化工原材料进口及国内销售业务。期间，冯捷等人利用其管理奕蓓公司业务款的具体职务便利，向其私自控制的上海昕臣精细化工有限公司(以下简称“昕臣公司”)、天津滨海津通国际贸易有限公司(以下简称“津通公司”)等转账共计人民币1，200余万元(以下币种均为人民币)，造成奕蓓公司严重亏损。此外，冯捷还伙同被告人冯某某、杨某、姚某某通过制作阴阳合同掩饰奕蓓公司高进低出的经营模式，欺骗华阳集团，并以客户公司未付货款导致资金周转困难为由，以下属公司身份向上级单位华阳集团申请集团内部调拨资金解困。华阳集团遂通过华阳友诚等下属公司以内部资金调拨的形式为奕蓓公司垫付大量货款。后华阳集团因发现奕蓓公司实际长期亏损，即于2017年3月起要求奕蓓公司以不低于重庆五矿公司开票价格2‰的溢价价格出售货物。为规避该规则，被告人冯捷遂利用其负责奕蓓公司业务的职务便利，以增加业务量为由，在奕蓓公司贸易环节中增设第三方公司做对冲业务，并将货物销售价格虚假累高，以符合华阳集团的规定，实际上却伙同被告人冯某某、杨某、姚某某在贸易环节中私下增设由冯捷控制的津鹏公司用于做账收款。其中，由冯某某负责管理资金账户，杨某负责业务贸易，姚某某负责业务单据等，在冯捷的指示下，共同利用津鹏公司溢价购入奕蓓公司货物，再以奕蓓公司进价的92％-95％对外出售货物，同时截留下家支付的货款共计62，534，814.4元。期间，冯捷、姚某某等人未经华阳集团许可，还曾使用私自留存的奕蓓公司合同专用章私放奕蓓公司货物给下家公司，并由津鹏公司实际销售后截留相应货款。另查明，2016年8月至2017年12月期间，被告人杨某通过津鹏公司向其控制的上海津润国际贸易有限公司(以下简称“津润公司”)、浙江千寻资产管理有限公司(以下简称“千寻公司”)、宁波堃禾资产管理有限公司(以下简称“堃禾公司”)倒手转卖奕蓓公司货物，并从中获利共计1，851，752.55元。2017年12月25日，被告人冯捷在其住处被公安机关抓获；2018年1月25日，被告人姚某某在奕蓓公司经营地被公安机关抓获；同日，被告人杨某主动至公安机关投案，次日，被告人冯某某主动至公安机关投案。在审理期间，被告人冯某某通过家属帮助主动退出赃款15万元；被告人杨某通过家属帮助主动退出赃款1，851，752.55元；被告人姚某某通过家属帮助退出赃款6万元。原审法院认为，被告人冯捷、冯某某、杨某、姚某某等人作为公司、企业中的非国家工作人员，结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，其中冯捷在共同犯罪中起主要作用，系主犯；冯某某、杨某、姚某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，冯某某、杨某均能自动投案并能如实供述自己的罪行，系自首，且能在审理期间通过家属帮助主动退缴部分赃款，可依法减轻处罚；姚某某能如实供述自己的罪行，且能在审理期间主动退缴部分赃款，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款及第六十四条之规定，以职务侵占罪分别判处被告人冯捷有期徒刑九年，并处没收财产人民币二百万元；判处被告人冯某某有期徒刑二年七个月；判处被告人杨某有期徒刑二年九个月；判处被告人姚某某有期徒刑二年七个月；追缴赃款连同已退出的赃款发还被害单位；扣押的作案工具予以没收。原审被告人冯捷上诉认为，奕蓓公司系其创立，也是其实际控制与经营，与华阳集团无关，其并非华阳集团的工作人员。原判所认定的两节侵占事实，亦与其无关。其无罪，请求依法改判。冯捷辩护人认为，原判事实不清，奕蓓公司系冯捷实际控制，并未出售给华阳集团。冯捷并未利用职务便利，转移涉案1，200余万元；此外，涉案6，200余万元最终去向亦未查清，请求依法改判。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人冯捷犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院认为，上诉人冯捷、原审被告人冯某某、杨某、姚某某作为公司、企业中的非国家工作人员，结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法均应予以惩处。经查，综合相关证据可以证实，2016年8月之后，奕蓓公司虽未做工商变更登记，但人事管理权、财务管理权、业务管理权及资金运行管理等均已归属于华阳集团华东管理部控制，冯捷亦具有华阳友诚公司、华阳集团华东管理部及奕蓓公司工作人员的主体身份。冯捷基于非法占有的故意，伙同他人利用其管理奕蓓公司业务款的具体职务便利，向其私人控制的昕臣公司、津通公司等转账1，200余万元，且冯捷等人在未得到华阳集团的同意和认可情况下，通过其私人控制的津鹏公司高进低出货物，并截留货款6，200余万元；冯捷主观上亦无归还货款的意愿，其行为符合职务侵占罪的构成要件。原判认定冯捷等人犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分。原审根据冯捷等人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。冯捷的上诉理由及辩护人的辩护意见，与查明的事实、法律不符，缺乏依据，本院不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏稷栋审判员  谢 斌审判员  吴 粲二〇二一年四月十四日书记员  周孟君附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……