浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初16334号 原告：周海华，男，1981年2月14日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：周锦贵，男，1966年5月16日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：徐黎斌，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 被告：陈月升，男，1960年2月21日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。 原告周海华与被告陈月升建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，根据周海华的申请，对陈月升所有的价值150万元的财产采取保全措施。本院依法适用普通程序，于2021年1月21日公开开庭进行了审理。上列诉讼参与人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周海华向本院提出诉讼请求：1.确认周海华与陈月升于2016年10月28日签订的《海讯两创园工程大清包专项分包承包合同》及2017年3月16日签订的《劳务大清包专项分包施工合同》无效；2.判令陈月升返还周海华工程保证金139万元。 事实与理由：2016年8月16日，浙江创讯新材料科技有限公司（以下简称创讯公司）与诸暨昌林建设工程有限公司（以下简称昌林公司，现已宣告破产）签订两份《补充施工协议》，将海讯两创集聚园区1#-83#厂房建设工程发包给昌林公司，昌林公司又将其中1#-12#、15-16#、19#-34#、37#-53#、72#-83#未完成部分工程承包给陈月升，并签订了内部承包协议。期间因工程开支需要，陈月升先后向周海华借款225万元，并承诺将上述工程中的大清包工程分包给周海华，该借款自动转为工程保证金。2016年10月28日，陈月升与周海华签订《海讯两创园工程大清包专项分包承包合同》，2017年3月16日，陈月升又与周海华签订《劳务大清包专项分包施工合同》。至此，周海华出借的225万元款项全部转为工程保证金。后因昌林公司及陈月升资金链断裂，工程于2017年5月下旬全面停工，一直处于烂尾状态。对于周海华已施工部分工程，陈月升迟迟未予结算确认，而上述缴纳的保证金，陈月升也迟迟未退还给周海华。因上述保证金中，有86万元系周海华向其亲朋好友所借，陈月升为保证人。该款项经周锦贵起诉至江西省抚州市临川区人民法院（以下简称临川法院）后，已由陈月升于2020年10月14日归还。故截至起诉之日，陈月升尚欠周海华工程保证金139万元。周海华认为，因周海华、陈月升均不具有建设工程施工资质，双方签订的两份分包合同均属于违法分包，应为无效，陈月升应向周海华返还剩余工程保证金。周海华为维护合法权益，特起诉，请求依法判如所请。 陈月升答辩称：1.诉讼主体错误，本案工程发包方为昌林公司，2016年及2017年签订的合同，陈月升均是职务行为，代表昌林公司与周海华签订合同。2.周海华是施工了部分工程，由于一些原因工程尚未完工，未进行验收，周海华完成的工程量无法判定是否符合要求，双方对周海华实际完成的工程量也未进行核对。3.昌林公司通过陈月升支付周海华的款项已达300多万元，从保证金角度讲，已超过数额。即使周海华主张权利，应当与实际施工工程可以结算款项一并进行，不能单独以保证金方式来主张。 周海华为证实其主张，提交的证据及陈月升的质证意见如下： 1.《补充施工协议》（复印件）两份，证明创讯公司将海讯两创集聚园厂房工程发包给昌林公司的事实。陈月升质证认为，对该事实无异议。 2.《内部承包协议》（复印件）两份、法人委托书（复印件）一份，证明昌林公司将案涉工程违法分包给陈月升，实际是陈月升挂靠昌林公司承包案涉工程的事实。陈月升质证认为，对真实性有异议，即使真实，也无法达到举证目的，是内部承包而非对外转包，陈月升和昌林公司是委托关系。 3.银行卡交易明细清单一组、借条两份、谈话录音一份，证明陈月升向周海华借款225万元及陈月升承诺将案涉工程交由周海华承包，借款转为工程保证金的事实。陈月升质证认为，对银行卡交易明细清单的真实性无异议；借条也系真实，是陶勇鑫出具，陶勇鑫是陈月升的司机，现陶勇鑫已离开陈月升的公司；录音不完整，不能证明周海华的主张。 4.《海迅两创园工程大清包专项分包施工合同》、《劳务大清包专项分包施工合同》各一份，证明陈月升将案涉工程木工、泥工、钢筋工等劳务部分分包给周海华的事实。陈月升质证认为，对真实性无异议，但合同的发包方均是昌林公司而非陈月升，陈月升只是以委托人身份签字；周海华实际在工程中完成工程量是60多万元，不是200-300多万元，除了应结的工程款外是保证金，不能再主张保证金。 5.照片若干份、《协议》复印件一份，证明海讯两创集聚园区厂房建设工程已全面停工，处于烂尾状态，目前诸暨市大唐镇人民政府已接手处置的事实。陈月升质证认为，对照片真实性无异议，但工程停工原告也有原因；对《协议》无异议。 6.民事起诉状副本、撤诉情况说明、短信交易信息各一份，证明有86万元保证金系周海华向亲朋好友所借，经周锦贵起诉至临川法院后，陈月升已于2020年10月14日归还该笔款项的事实。陈月升质证认为，钱是陈月升付给周锦贵的。 陈月升为证实其辩称，提交的证据及周海华的质证意见如下： 7.报价汇总表（钢筋工、泥工和架子工）三份，证明周海华报给陈月升的价格，陈月升按照报价付钱的事实。周海华质证认为，是周海华报给陈月升的。 8.收条一份，证明2020年1月22日周海华收到陈月升退还的保证金30万元，同时证明周海华之前收到的款项包括保证金，不全是工程款的事实。周海华质证认为，无异议。 9.朱锦贵出具的收条一份，证明陈月升支付周锦贵90万元，而周海华的诉请中只扣除86万元，实际应扣除90万元的事实。周海华质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议，４万元包括了起诉费、财保费、利息等费用。 10.工程量计算单一份，证明周海华核对的泥工款是819731元，而陈月升核算的是632302元。周海华质证认为，对真实性无异议，但坚持认为是819731元。 11.赔偿协议复印件一份，证明因周海华未能及时拆除脚手架导致陈月升赔偿300万元的事实。周海华质证认为，对协议签订的经过及真实性无法确定，不认可，涉及的内容和周海华承包无关联性，即使存在，造成赔款的后果由陈月升自行承担。 12.清单复印件两份，证明陈月升代付拆除脚手架费用113700元、水电费20万元的事实。周海华质证认为，对113700的真实性无异议，收到1459000元款项中已经包括该款，水电费不应该由周海华承担，合同中没有约定。 本院经审核，对周海华提交的证据1～6予以确认，可以证明周海华主张的相应事实；对陈月升提交的证据8、9予以确认，证据8可以证明陈月升已退还保证金30万元的事实，证据9，结合证据6，可以证明陈月升归还周锦贵的本金为86万元，其余4万元包括了诉讼费、保全保险费、违约金等；陈月升提交的证据7、10～12，涉及工程款金额的确定，而周海华在本案中仅主张保证金，且对工程款已另行起诉，故该证据在本案中不予审查。 经审理，本院查明： 2016年8月，陈月升挂靠昌林公司承包取得海讯两创集聚区厂房建设工程。后因工程建设需要，陈月升多次向周海华借款共计金额225万元，并承诺将前述工程中的大清包工程分包给周海华，该借款转为工程保证金。周海华与陈月升于2016年10月28日、2017年3月16日分别签订《海讯两创园工程大清包专项分包承包合同》和《劳务大清包专项分包合同》，对双方的权利义务作了约定。周海华进行了部分施工后，该工程因故停工，陈月升已支付一定金额的工程款给周海华。 陈月升于2020年1月22日退还周海华保证金30万元，又于2020年代周海华归还周锦贵借款86万元，周海华认可该86万元属于退还保证金。 本院认为，现无证据证明陈月升系昌林公司的员工，且陈月升在庭审中也陈述昌林公司并未支付报酬给其，结合陈月升承诺将工程中的大清包工程分包给周海华等事实，可认定在案涉工程的承包、转包过程中，陈海升与昌林公司实质系挂靠关系。 周海华与陈月升均系个人，不具有建筑施工资质，故双方于2016年10月28日签订的《海讯两创园工程大清包专项分包承包合同》及于2017年3月16日签订的《劳务大清包专项分包施工合同》应认定无效。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”周海华在签订上述两份合同时，已通过借款转保证金的方式支付陈月升工程保证金225万元，现经查明，陈月升已退还其中的116万元，尚欠109万元，该款陈月升应退还给周海华。 周海华已施工了部分工程，陈月升也曾支付一定金额的工程款，但在本案审理中，陈月升未配合法庭调查，在庭审后较长时间内仍未对工程量如何核算作出合理陈述，也未申请司法审计，故在本案中对工程款事项不再审查，且经本院庭审后核实，周海华也已就工程款事项另行提起诉讼，对于工程款是否已足额支付或者是否超额支付等争议，可在另案中处理。综上所述，周海华的合理请求本院予以支持，不合理请求予以驳回。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项规定，判决如下： 一、确认原告周海华与被告陈月升于2016年10月28日签订的《海讯两创园工程大清包专项分包承包合同》及于2017年3月16日签订的《劳务大清包专项分包施工合同》无效； 二、被告陈月升返还原告周海华工程保证金109万元，款限本判决生效之日起二十日内付清； 三、驳回原告周海华的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17310元，财产保全费5000元，合计诉讼费用22310元，由原告周海华负担4815元，被告陈月升负担17495元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  韩 华 人民陪审员  何越坚 人民陪审员  朱天仁 二〇二一年四月二十一日 法官 助理  郭芳琼 书 记 员  陈 兰 ·2· ·5·