贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终890号上诉人（原审原告）：彭平安，男，1975年8月6日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：谭振明，贵州齐能律师事务所律师，执业证号：15201201210233423。被上诉人（原审被告）：六枝特区金海大酒店有限公司，住所地:贵州省六盘水市六枝特区南环路，统一社会信用代码:91520203057072240W。法定代表人：刘安江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨凯旋，男，苗族，1986年10月24日生，住贵州省六枝特区。上诉人彭平安、六枝特区金海大酒店有限公司（以下简称金海大酒店）建设施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初3597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭平安上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费由金海大酒店承担。事实及理由：因金海大酒店拖欠彭平安装修工程款久久未付，经协商，2016年9月18日签订了《金海大酒店投资合同》，用金海大酒店十间房屋的经营权折抵工程款316.395万元。2017年3月20日，江苏鑫鹏公司起诉金海大酒店要求支付工程款，六枝特区人民法院法院作出（2017）黔0203民初896号《参加诉讼通知书》，追加彭平安作为无独立请求权的第三人,后金海大酒店提出江苏鑫鹏公司主体不适格，法院驳回了鑫鹏公司的起诉。此后，金海大酒店自2017年7月起未按投资合同支付投资回报，但彭平安多次催讨过，彭平安有与金海大酒店财务人员微信聊天记录以及法定代表人的通话录音为证。直至2020年下半年，彭平安得知金海大酒店已经房屋抵押贷款后提起本案诉讼。二、一审法院适用《合同法》第九十四条第（二）项法律明显错误。首先，该项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”，仅仅限于合同生效后未履行的情形。而双方签订《金海大酒店投资合同》后，彭平安的工程款被折抵了，应当视为彭平安已经履行了支付投资的义务，而且金海大酒店支付到2017年7月之前的投资回报。因此，一审法院认定“应视为原告用自己的行为明确表示不履行将工程款316.395万元作为投资款义务，被告可以解除合同，双方签订的《金海大酒店投资合同》应于此时解除”是完全错误的。其次，2017年3月20日，江苏鑫鹏公司起诉金海大酒店并没有提出解除《金海大酒店投资合同》诉讼请求。此外，按照金海大酒店在本案一审答辩状中陈述：“案涉合同已于2017年3月16日解除，（2017）黔0203民初896号民事诉状副本送达给金海大酒店是彭平安解除通知的送达，金海大酒店收到文书后并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。既然金海大酒店认为合同于2017年3月16日已经解除，金海大酒店也未确认解除合同的效力，那么金海大酒店为何后来支付投资回报至同年6月份。这岂不自相矛盾?三、彭平安在起诉时并没有提出返还投资款的诉讼请求，但一审法院匪夷所思居然作出“三十日退换原告彭平安投资款316.395元”的判决，明显适用法律错误。综上所述，恳请二审法院在查明事实的情况下，依法改判，维护上诉人的合法权益，彰显法律的公平公正。金海大酒店辩称，关于彭平安上诉状中提及多次催缴的问题，在（2017）黔0203民初896号案件中，彭平安的诉请中已经包含了本案工程款316.395万元在里面，同时，在该案中彭平安起诉中已经要求单方面解除涉案《投资协议》，而金海大酒店对彭平安解除行为无异议，故金海大酒店认可解除此协议，因协议已经解除，故不应再履行。金海大酒店上诉请求:撤销一审判决第二项，依法改判金海大酒店不承担316.395万元的工程款支付义务。事实及理由：一、原审判决违法。《合同法》第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条规定，确立了合同解除的两方面效力：一是将来发生效力，即终止履行；二是合同解除可以产生溯及力，即引起恢复原状的法律后果。现合同解除意味着金海大酒店以物代联合公司折抵工程款并作为投资款的行为解除，合同应恢复至签订前状态。而本案中金海大酒店没有收到过彭平安的投资款，案涉投资款实为联合公司欠付金海大酒店的工程款，根据当时法律规定，金海大酒店仅在欠付联合公司的工程款限额内承担责任。金海大酒店不是支付彭平安工程款的主体。原审判决退还投资款缺乏彭平安交付款项的事实基础，没有交付就没有返还。联合公司欠付彭平安的工程款，彭平安可另行主张权利。二、原审庭审金海大酒店出示的证据已经印证了金海大酒店不是工程款支付的主体。原审中，金海大酒店出示了已经生效的（2020）黔02民终1525号民事判决书（彭平安诉联合公司、金海大酒店合同纠纷），该判决书确认了彭平安在案涉工程中的地位是实际施工人，其与联合公司签署了案涉工程的施工合同。根据该判决金海大酒店不是工程款的支付主体。综上，一审将联合公司欠付彭平安的工程款认定为投资款从而判决金海大酒店退还事实认定错误，适用法律错误，二审应予以纠正。彭平安答辩称，金海大酒店上诉理由不成立，在（2020）黔02民终1525号已生效判决书中，已经确定金海大酒店要对工程款承担支付责任。彭平安向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年9月18日签订的《金海大酒店投资合同》；2.判决被告赔偿原告投入资金632.79万元，并按年利率6%支付原告自2020年11月2日起至实际支付之日止的逾期利息；3.判决被告返还原告投资回报102.8283万元及资金占用费41.1309万元（按年利率24%自2017年7月18日起计算至2020年11月2日止）。总计776.7492万元。一审法院审理查明：2013年5月20日原告彭平安以江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的名义与贵州省建筑工程联合公司六枝金海大酒店项目部签订《装饰装修工程施工合同》，将被告金海大酒店的装饰装修工程承包给鑫鹏公司，实际施工人为原告彭平安，经结算，应付工程款为421.053万元，经三方协商，用金海大酒店17-1、17-5、17-6、17-7、17-9、17-10、17-11、17-12、17-31、17-32号房间的经营权折抵原告工程款316.395万元，作为原告的投资，于2016年9月18日签订《金海大酒店投资合同》，约定：每年按投资金额的10%分红给原告，每年一次，期限为10年，如逾期，按投资总额的千分之三支付资金占用费，如原告3年后提出退股，须至少提前2个月通知被告，被告在确定的退股时期一个月内完成回购，如不能按时完成回购，可起诉被告，追讨相应经济损失；以上房间不能用于相关金融部门作抵押，否则须赔偿双倍总投资资金。合同签订后，被告按约定于2016年10月19日至2017年6月19日共9次支付了分红金23.7294万元。2017年3月20日彭平安将自己列为第三人以鑫鹏公司名义将金海大酒店和联合公司诉至法院，要求支付工程款405.897万元，包含投资款316.395万元，该案经法院核查，鑫鹏公司公章为伪造，于2017年6月7日作出（2017）黔0203民初896号民事裁定书，驳回以鑫鹏公司名义对联合公司和金海大酒店的起诉。至此被告于2017年7月即未按投资合同支付原告分红金，原告亦未提出异议。2018年3月被告将案涉房屋抵押贷款。2019年9月17日原告又向本院起诉要求被告金海大酒店和联合公司连带支付其工程款104.658万元，经六盘水市中级人民法院2020年10月12日作出（2020）黔02民终1525号民事判决书，确认原告的工程款316.395万元已作为投资款，并已分红。原告于2020年11月11日向法院提起如前所述的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点是：被告的行为是否违约，原告诉请应否支持。2016年9月18日签订的《金海大酒店投资合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，对双方均有约束力，双方均应按合同的约定履行自己的义务。在履行合同过程中，本案原告于2017年3月20日将案涉款项作为工程款提起诉讼，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”的情形，应视为原告用自己的行为明确表示不履行将工程款316.395万元作为投资款义务，被告可以解除合同，双方签订的《金海大酒店投资合同》应于此时解除。被告未按合同约定履行支付分红金和用案涉房屋抵押贷款，不视为被告违约；根据合同约定，原告提出退股，须至少提前2个月通知被告，被告在一个月内完成回购，如不能完成回购，原告才能起诉追讨相应经济损失，本案原告未按此约定通知被告，直接向本院提起诉讼，违反了双方的约定，因此，对原告赔偿投入资金632.79万元和返还原告投资回报及资金占用费的诉请，本院不予支持，根据本案事实，导致投资合同未履行和不能继续履行，是原告的行为所致，应负全部责任，按实际折抵的投资款316.395万元予以退还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百二十条规定，判决：一、解除原告彭平安与被告金海大酒店有限公司于2016年9月18日签订的《金海大酒店投资合同》；二、由被告六枝特区金海大酒店有限公司在判决生效之日起，三十日内退还原告彭平安投资款316.395万元；三、驳回原告彭平安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33086元，保全费5000元，共计38086元，由原告彭平安负担20000元，被告六枝特区金海大酒店有限公司负担18086元。本案二审中，上诉人彭平安为支持其上诉主张，向本院提交以下证据：1、（2017）黔0203民初896号《参加诉讼通知书》，用以证明彭平安参加（2017）黔0203民初896号案件诉讼，是因被人民法院依职权所追加为无独立请求权第三人。上诉人金海大酒店质证称：对该组证据合法性无异议，对关联性有异议。该证据达不到彭平安的证明目的；2、短信聊天记录，用以证明彭平安在（2017）黔0203民初896号案件结案后，向金海大酒店要求支付分红款。对方对此未提出异议。上诉人金海大酒店质证称：对该组证据三性均有异议，该证据系彭平安单方提供的复印件且无法显示与彭平安聊天的人员是我方工作人员，同时该证据所记载的内容也无法证明彭平安提交该组证据的证明目的。本院对上述证据的分析与认定：上诉人彭平安提交的第一组证据与本案无关联性，本院不予确认。对于上诉人彭平安提交的第二组证据，因无证据佐证“张六枝会计”有权代表金海大酒店，故本院对该组证据关联性不予确认。本院二审查明以下事实：2013年5月20日原告彭平安以江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的名义与贵州省建筑工程联合公司六枝金海大酒店项目部签订《装饰装修工程施工合同》，将被告金海大酒店的装饰装修工程承包给鑫鹏公司，实际施工人为原告彭平安。经结算，彭平安应得工程款为484.28万元，扣除贵州省建筑工程联合公司已实际支付的工程款63.2万元，尚有421.08万元未实际支付。经三方协商，金海大酒店用其酒店部分房间即17-1、17-5、17-6、17-7、17-9、17-10、17-11、17-12、17-31、17-32号房间的经营权折抵上述工程款中的316.395万元。2016年9月18日，金海大酒店与彭平安签订《金海大酒店投资合同》，约定：1、彭平安以17-1、17-5、17-6、17-7、17-9、17-10、17-11、17-12、17-31、17-32号房间作为投资，作价316.395万元。2、金海大酒店承担上述房间一切装修费用并自主经营，彭平安不得干涉金海大酒店任何经营环节。金海大酒店承诺十年内不论经营情况如何，每年均向彭平安支付投资款10%的分红，10年期满，若金海大酒店继续经营，双方协商回报率（不低于10%）。若协商不成，则金海大酒店以彭平安投资金额的1.2倍为交易对价回购上述住房；3、以上房间不能用于相关金融部门作抵押，否则须赔偿双倍总投资资金；4、如彭平安提出退股，须提前至少两个月通知金海大酒店。金海大酒店在彭平安确定的退股时期一个月内完成回购。回购价为：3年内升值2%；4年内升值3%；5年内升值5%；6年升值8%；7年升值11%；8年升值14%；9年升值17%；10年升值20%。双方另对其他内容作出了明确约定。合同签订后，金海大酒店按约定于2016年10月19日至2017年6月19日共9次支付了分红金23.7294万元。2017年3月20日，彭平安以鑫鹏公司名义将金海大酒店和联合公司诉至六枝特区人民法院，要求支付工程款405.897万元，包含投资款316.395万元。该案经核查，鑫鹏公司公章为伪造，六枝特区人民法院于2017年6月7日作出（2017）黔0203民初896号民事裁定书，驳回以江苏鑫鹏钢结构工程有限公司名义对贵州省建筑工程联合公司、六枝特区金海大酒店有限公司、第三人彭平安的起诉。至此金海大酒店于2017年7月即未按投资合同支付原告分红金，彭平安亦未提出异议。2018年3月金海大酒店将案涉房屋抵押贷款。2019年9月17日彭平安再次向六枝特区人民法院提起诉讼，要求被告金海大酒店和联合公司连带支付其工程款104.658万元（该款未包含于《金海大酒店投资合同》中所记载的“投资款”316.395万元中）。本院认为，本案第一个争议焦点为双方当事人所签订的《金海大酒店投资合同》性质及效力如何认定。依据双方当事人的陈述及《金海大酒店投资合同》所作约定来看，彭平安以部分工程款债权作为“投资”，但其既不实际参与酒店的经营也不承担酒店的经营风险，而只是每年按照固定金额收取分红款。因此，双方无“利润共享、风险共担”的意思表示，双方之间不符合合伙关系的构成要件。双方实际的合同目的为：金海大酒店以部分房间作为“担保”（因未办理物权登记手续，不产生物权效力），分十年向彭平安偿还部分工程款即316.395万元。双方之间的法律关系实为建筑工程施工合同关系，即金海大酒店以共同债务人身份加入以彭平安为实际施工人的建筑工程施工合同之中。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。双方之间形成的上述约定是其真实意思的表示，内容未违反法律法规的强制性规定，本院对其效力予以确认。本案第二个争议焦点为案涉《金海大酒店投资合同》是否应予解除。上诉人金海大酒店主张，彭平安于2017年以鑫鹏公司名义向金海大酒店要求返还全部“投资款”时已有解除案涉《金海大酒店投资合同》的意思表示，且金海大酒店对此亦未提出异议，因此应当视为《金海大酒店投资合同》已在当时解除，金海大酒店不应再承担支付工程款的责任。对于金海大酒店的上述主张，本院不予采信，理由如下：彭平安在该案提起诉讼时并无放弃金海大酒店在《金海大酒店投资合同》约定范围内承担支付工程款义务的意思表示。而双方亦未对《金海大酒店投资合同》解除后的债权债务及履行方式达成一致意见，因此双方之间不存在协商解除的情形。现金海大酒店违反合同约定抵押房屋且彭平安有理由相信其该项违约行为会实际影响其之后的持续偿债能力，因此其要求解除《金海大酒店投资合同》符合法律规定，本院予以准许。本案第三个争议焦点为《金海大酒店投资合同》解除后的债权债务金额如何确认。上诉人彭平安按照合同约定要求对方双倍支付“投资款”。因该约定明显过高且金海大酒店向人民法院申请调整，本院依法须对其调整。另从《金海大酒店投资合同》内容来看，双方约定的融资利率未超出民间借贷保护利率上限[其中，十年期年利率12%（10%＋20%÷10）；九年期融资利率为11.8%（10%＋17%÷9）；……]，结合双方当事人的履约情况及必要损失、支出等，本院酌情以合同约定的10年期融资利率为标准计算上诉人彭平安的利息费用及违约损失。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初3597号民事判决第一项；二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初3597号民事判决第二、三项；三、六枝特区金海大酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付彭平安工程款316.395万元并承担延期支付期间的利息费用（利息以316.395万元为基数，以年利率12%为标准，自2017年6月20日起计算至全部款项偿清之日止）；四、驳回彭平安的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33086元，保全费5000元，二审案件受理费75739元，共计113825元，由六枝特区金海大酒店有限公司负担49328元，由彭平安负担64497元。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  徐 芳审判员  何与芹二〇二一年四月二十八日法官助理王海霞书记员陈玲