湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2436号上诉人（原审被告）：肖**，男，1974年6月19日出生，汉族，居民身份证住址湖北省仙桃市，现住湖北省咸宁市咸安区。被上诉人（原审原告）：湖北中新人力资源开发有限公司，住所地湖北省武汉市武昌民主路782号洪广宝座第24层。法定代表人：刘迎春，总经理。委托诉讼代理人：胡雨薇，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘江琴，湖北凯盟律师事务所律师。原审第三人：中建三局基础设施建设投资有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区武珞路456号新时代商务中心主楼40层。法定代表人：杨庭友，董事长。委托诉讼代理人：曹亚辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵晗，女，该公司员工。原审第三人：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。法定代表人：陈卫国，董事长。委托诉讼代理人：刘江，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘金晶，男，该公司员工。上诉人肖**因与被上诉人湖北中新人力资源开发有限公司（以下简称中新公司）、原审第三人中建三局基础设施建设投资有限公司（以下简称中建三局基础公司）、原审第三人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初11642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本院定于2021年3月30日对本案进行开庭审理，因肖**向本院多次提交多份补充意见、新证据，中新公司与中建三局均向本院申请延期开庭审理。经审查，当事人申请延期开庭的理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条的规定，本院决定延期开庭审理，并指定本案举证期限到期日为2021年4月12日，定于当日对本案开庭审理。本院于2021年4月12日对本案公开开庭进行了审理。上诉人肖**、被上诉人中新公司的委托诉讼代理人胡雨薇、刘江琴，原审第三人中建三局基础公司的委托诉讼代理人曹亚辉，原审第三人中建三局的委托诉讼代理人刘江、刘金晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖**上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判肖**与中新公司2015年12月28日至2017年5月31日期间不存在劳动关系；3.二审诉讼费用由中新公司承担。事实与理由：一审判决将肖**身份证号少写一位数系工作失误，未将肖**第57至62项证据列入判决系故意隐匿关键证据且未对证据认定即进行事实认定和裁判，判决不合法。一审认定劳务派遣协议书可以作为认定事实的证据、派遣员工劳动合同有效、肖**与中新公司发生实际用工和存在劳动关系、肖**与中建三局于2016年1月1日签订劳动合同不是双方真实意思表示、仅用于办理一建注册使用、挂证等，均系事实认定不清、适用法律错误。一、劳务派遣协议是无效合同，派遣员工劳动合同是无效劳动合同。（一）劳务派遣协议未依照劳动合同法第六十条的规定向肖**提供，因此该协议与本案无关联，不能作为认定事实的证据。该协议只能适用于盖章的主体“中国建筑第三工程局有限公司”，用工单位不得再行派遣劳动者。该协议附件委托书中称中新公司委托“中国建筑第三工程局有限公司”可以使用被派遣劳动者的证书系无效约定。（二）劳务派遣协议系以合法形式掩盖非法目的，是无效合同。肖**由中建三局基础公司招聘、录用，其利用强势地位违法安排肖**签订派遣员工劳动合同。（三）中新公司并未招聘肖**，肖**并未到中新公司应聘、入职。中建三局基础公司于2015年12月28日签发职工内部调动单，由肖**签收，肖**以“公司新聘”员工入职，任命为内蒙古公路项目工区经理岗位，明确报到时间为2016年1月4日前，起薪时间为2016年1月4日。肖**与中新公司没有建立劳动关系的真实意思表示。（四）一审判决认定“派遣员工劳动合同派遣工区经理岗位是中建三局主营业务必需的岗位，劳务派遣合同因此违反了劳动合同法第六十六条之强制性规定”系事实认定清楚。但一审判决适用合同法的规定认定该劳动合同的效力不因此无效，适用法律错误。劳动合同法第六十六条是效力性强制性规定。二、肖**与中新公司不存在劳动关系。派遣员工劳动合同载明的用工单位“中建三局工程总承包公司”没有给肖**安排工作，也从未将肖**派遣至中建三局基础公司。肖**实际工作的项目一直由中建三局基础公司具体管理。一审认定“中建三局基础公司与中建三局存在用工混同”与事实不符。三、一审认定肖**与中建三局签订的劳动合同仅是为了办理一建注册、挂证，系事实认定不清、适用法律错误。（一）肖**于2016年1月1日与中建三局签订的劳动合同真实合法有效，肖**的一级建造师证书注册在中建三局系合法注册而非“挂证”。（二）一审判决所称挂证系指实际工作单位与注册单位不符，并称劳务派遣单位中新公司是肖**的实际工作单位，系事实认定不清、适用法律错误。（三）一审判决称“中建三局采取另行以自己的名义签订劳动合同规避建造师证书登记规范要求符合建筑行业的实际情况”系事实认定不清、适用法律错误。（四）中建三局拒不承认肖**与其存在劳动关系的真正原因在于肖**举报工程质量问题。（五）一审判决认定肖**与中建三局2016年1月1日签订的劳动合同不足以作为双方有缔结劳动合同意思表示的证据属于适用法律错误。四、肖**与中建三局存在劳动关系，请求法院尽快审理、判决，以利肖**另案主张权利。肖**于二审开庭前五次向本院提交书面意见，对其书面上诉状补正多处，并提出补充上诉理由：肖**与中新公司的合同系经安排订立，不是自愿订立。一审判决已认定肖**与中建三局存在建立劳动关系的合意，肖**与中新公司的劳动合同于2015年12月31日自动失效。肖**上诉状中称工资由中建三局基础公司发放更正为中建三局发放。2016年1月29日中建三局基础公司工作人员将肖**一级建造师变更注册手续申报至相关部门。中新公司的主张超过时效期间，应予驳回。中建三局与肖**签订了有效劳动合同，为肖**提供岗位、支付工资，安排肖**的社保、住房公积金缴纳事宜，肖**与中建三局于2016年1月4日至今存在劳动关系。肖**主张其与中建三局劳动合同实际签署日期为2016年1月22日，并请求本院向相关单位出具司法建议书。肖**提交的第五次补充意见中明确主张其与中建三局基础公司存在劳动关系，与中新公司、中建三局均不存在劳动关系。中新公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，肖**的上诉请求不能成立。一、肖**未将原审第三人列为本案被上诉人，即已认可一审判决对有关第三人事实的认定，且肖**主张“改判肖**与中新公司2015年12月28日至2017年5月31日期间不存在劳动关系”的请求，与中新公司“请求确认2017年5月31日起双方不存在劳动关系”的请求审理范围不一致，肖**的第二项请求于法无据，只能作为辩论意见或理由。二、一审认定事实清楚，第一项判决正确，肖**与中新公司劳动关系有充分证据予以证实，肖**对劳务派遣明知，中新公司是用人单位，第三人是用工单位，肖**与中建三局不存在劳动关系。三、因肖**长期旷工，拒不返岗上班，被用工单位退回，且在与中新公司劳动关系存续期间，又与其他单位建立劳动关系，致使双方劳动合同自2017年5月31日期满终止，未续签劳动合同责任在肖**，肖**无权向中新公司主张经济补偿。一审判决认为肖**可以向中新公司主张经济补偿的认定于法无据。四、肖**与用工单位中建三局签订的劳动合同并非本人签字，系用工单位为办理挂证单方制作而成，双方事实上并不存在劳动关系，形式上的劳动合同也非双方合意的结果，一审判决对此认定事实正确。中建三局基础公司述称，肖**与中建三局基础公司不存在事实劳动关系，请求驳回肖**的上诉请求。一、中建三局基础公司从“中建三局工程总承包公司”分离而来，对肖**之管理是基于原“中建三局工程总承包公司路桥分公司”身份。（一）“中建三局工程总承包公司”系中建三局未领取营业执照的分支机构，代表中建三局开展经营管理活动。中建三局基础公司由中建三局第四建设工程有限责任公司更名而来，由“中建三局工程总承包公司路桥分公司”为主体孵化组建，所有项目及管理人员均来自“中建三局工程总承包公司”，即中建三局。（二）中建三局基础公司对肖**之管理是基于“中建三局工程总承包公司路桥分公司”身份和职能的延续所为，不改变劳务派遣关系，与肖**不存在劳动关系。中建三局基础公司逐步独立过程中，存在中建三局基础公司与中建三局用工混同，因此，出现中建三局基础公司开具调令，中建三局为肖**缴纳公积金及代发工资等现象。二、肖**自认与中建三局基础公司不存在劳动关系。肖**曾向劳动仲裁机构申请确认与中建三局基础公司存在劳动关系，后撤回仲裁申请，随后申请确认与中建三局存在劳动关系。双重劳动关系以劳动者同时为两单位提供劳动为前提，肖**2016年期间只提供了一份劳动成果，肖**既已主张与中建三局存在劳动关系，就不可能与中建三局基础公司存在劳动关系。而且，肖**自2016年12月8日后再未到中建三局、中建三局基础公司或中新公司报到上班，也未提供实质劳动，其主张与中建三局基础公司存在劳动关系至今，无事实及法律依据。中建三局述称，肖**与中建三局或中建三局基础公司不存在事实劳动关系，请求驳回肖**的上诉请求。一、肖**与中新公司构成劳动关系，与中建三局三者间劳务派遣关系合法有效。（一）一审判决认定肖**与中新公司构成劳动合同关系，事实清楚，证据充分。肖**在与中新公司的相应合同、声明上签字，视为其接受劳务派遣形式，自愿与中新公司建立劳动合同关系。（二）中新公司与中国建筑第三工程局有限公司所签《劳务派遣协议书》合法有效，且效力及于中建三局等下属公司。（三）肖**从事的岗位符合劳务派遣“三性”要求，劳务派遣关系合法有效。肖**主要负责现场质量管理等工作，符合公司关于劳务派遣用工的管理规定，系辅助性岗位。且肖**入职仅一年，先后在三个项目工作，符合劳务派遣“三性”特点。肖**多次向湖北省人力资源和社会保障厅举报中建三局违规劳务派遣，经查证为不实。一审认定中建三局违法用工，系认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。二、《派遣员工劳动合同》已切实履行，肖**与中建三局或中建三局基础公司不存在劳动关系。（一）《派遣员工劳动合同》中约定的用工单位“中建三局工程总承包公司”系中建三局下属未领取营业执照的分支机构，其相应用工行为的法律后果应由中建三局承担。中建三局系肖**之劳务派遣用工单位。中建三局有权对肖**进行用工管理，包括工资发放、工作调动、一建证书使用等。同时，肖**提供了劳动，中建三局向中新公司支付了管理费用，肖**主张《派遣员工劳动合同》未履行与事实不符。（二）中建三局基础公司自中建三局分离而来，对肖**之管理是基于中建三局用工主体身份，不改变原劳务派遣关系。理由同中建三局基础公司。（三）中建三局、中建三局基础公司对肖**进行用工管理，不能作为认定与肖**构成劳动关系的依据。三、一建备案《劳动合同书》仅为办理证书注册使用，不能作为认定双方存在劳动关系的依据。（一）中新公司并非施工企业，不能办理证书注册。首先，《劳务派遣协议书》约定中建三局有权使用肖**的一建证书。办理一建证书必须提供劳动合同复印件。其次，该合同系经办人员单方制作，肖**一审也自认非其本人签署。再次，该合同中仅约定了期限，工作地点及劳动报酬等核心必备条款均为空白，不具备实际履行条件，客观上也无法履行，不是双方劳动合同权利义务的载体。（二）中建三局、中建三局基础公司未有与肖**建立劳动关系的意思表示。（三）肖**未实际履行《劳动合同书》或受该合同约束。四、肖**之陈述、主张前后矛盾、逻辑混乱，严重失实，不足采信。（一）肖**关于劳动关系的主张前后矛盾，不足采信。（二）肖**关于“打击报复”之说毫无依据，严重失实。肖**在项目工作中不服从管理连续被项目部退回，肖**为引起领导关注进行不实举报已被查实，其后擅自离岗，持续旷工，以行动表明不继续履行劳动合同。肖**主张其接受中建三局基础公司人事管理明显牵强附会，肖**实为以信访举报为要挟谋取个人私利。中新公司向一审法院起诉请求：1.确认中新公司与肖**之间的劳动关系已于2017年5月31日依法解除，自2017年5月31日起双方不存在劳动关系；2.判决肖**于判决生效之日起7日内配合中新公司尽快办理完档案、社保等关系转移手续。一审法院认定事实：2013年9月1日，中新公司与中建三局签订了《劳务派遣协议书》，合同期限为四年，自2013年9月1日至2017年8月31日，由中新公司根据中建三局要求向其派遣劳动者，为中建三局提供劳务服务。该协议适用于中建三局及其所属单位。2015年12月28日，肖**入职中新公司，双方签订了《派遣员工劳动合同》，合同期限为2015年12月28日至2017年5月31日，中新公司将肖**派遣至中建三局工程总承包公司担任工区经理，但实际由中建三局基础公司用工，并先后将其安排在中建三局国道242甘其毛都至临河一级公路工程项目、黄陂中环项目、中山大道（武胜路至一元路）道路改造工程项目工作。中建三局基础公司向其发放了工资及日常报销费用，并为其缴纳了公积金。中建三局工程总承包公司系中建三局内设公司，未领取营业执照。中建三局基础公司系中建三局全资子公司，因内部管理原因，中建三局基础公司与中建三局存在用工混同问题。2016年1月1日，中建三局与肖**签订了劳动合同，合同仅填写合同期限及岗位性质，并于当日办理了肖**一级注册建造师变更注册手续。2016年12月23日，中建三局基础公司向肖**发出“《关于肖**同志限期报道的催告函》”，称肖**自2016年12月8日起至今无故旷工12天，多次联系要求其返岗无果，故书面要求其到公司“报道”。肖**向中建三局基础公司回函并提供了实际居住地址，认为中山大道项目施工不规范，存在质量问题，经向有关单位反馈后均无结果，为确保安全生产向有关部门投诉公司的不当行为，公司安排其待岗，一直未通知安排工作。2017年1月3日，肖**向公司申请安排工作岗位，相关人员回复等通知。2017年5月17日，中建三局基础公司以肖**旷工、严重违规违纪为由将其退回中新公司。中新公司分别于2017年5月18日、2017年6月13日向肖**户籍地址邮寄解除劳动合同关系通知书及解除劳动合同证明书，内容均为肖**连续旷工超过三十天，中新公司将于2017年5月31日解除劳动合同，要求其限期办理离职手续。上述通知均未显示已成功送达给肖**。2017年4月5日，肖**入职中建五局第三建设有限公司，任高青管廊项目商务经理，因工资等问题与中建五局第三建设有限公司发生劳动××向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。2018年12月5日，中建三局以名誉权纠纷起诉肖**至武汉市洪山区人民法院，后于2019年6月26日撤回起诉。2019年1月24日，中建三局基础公司曾起诉肖**至一审法院，要求肖**配合办理工作交接手续，退还多缴纳的公积金24000元及违反保密义务的损失300000元，后于2019年4月29日撤回起诉。期间肖**多次向纪委监察委、劳动监察部门、住建部门申请信息公开及投诉举报。中新公司因肖**多次投诉，导致劳动监察部门调查给中新公司及中建三局基础公司、中建三局工作造成困扰，于2019年1月23日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议，要求确认双方之间劳动关系已于2017年5月31日依法解除，自2017年5月31日起双方不存在劳动关系；裁决肖**配合中新公司及中建三局基础公司办理档案、社保等关系转移手续。该仲裁委于2019年4月12日作出昌劳人仲裁字[2019]第340号裁决书，确认中新公司与肖**于2015年12月31日解除劳动关系；驳回了中新公司其他仲裁请求。中新公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。中新公司及中建三局基础公司、中建三局主张肖**从事的岗位系辅助性岗位缺乏事实依据。肖**入职时担任的职务为工区经理，属于建筑公司划分的片区负责人，享有较大的授权，能够代表中建三局行使项目部重要管理职责，属于主营业务所必需的岗位，中建三局在该岗位以劳务派遣形式用工不当，违反了劳动合同法的上述规定。但上述规定为法律中的管理性规定，而非效力性规定。中新公司与肖**劳动合同的效力不因违反上述规定而导致无效。但中建三局及中建三局基础公司违法用工给肖**造成损害的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，肖**可以向其主张承担连带责任。关于派遣员工劳动合同的效力仍然要结合缔约双方的意思表示以及履行情况来看，肖**入职时系通过网上招聘平台向中建三局投递简历，其意在与中建三局建立劳动关系，也由中建三局负责人员招聘面试。而肖**在中建三局安排其签署劳务派遣方式用工的劳动合同时，并未表示拒绝，且肖**没有任何证据证明中新公司及中建三局存在欺诈或胁迫情形，该派遣员工劳动合同系双方真实意思表示，肖**作为一个有完全行为能力的成年人，应当知晓其签署劳动合同所带来的法律后果。因此，认定中新公司与肖**签订《派遣员工劳动合同》合法有效。关于上述合同解除或终止的时间，中新公司主张多次向肖**邮寄解除劳动合同通知，但并无证据证明已将该意思表示成功送达肖**，中新公司的解除行为并未发生法律效力。但该合同2017年5月31日到期后，中新公司以行为明确表示不愿意继续签订劳动合同，肖**也未继续在中新公司待岗或中建三局及中建三局基础公司用工，肖**已于2017年4月5日入职中建五局第三建设有限公司（长沙），同样以行为表示不再为中新公司或中建三局及中建三局基础公司提供劳动。鉴于双方在劳动合同到期前均无继续履行劳动合同的意思表示，但双方均未采取有效的方式解除劳动关系，故依法确认双方的劳动关系已于2017年5月31日终止。肖**有权向中新公司主张相应经济补偿金，并有权要求中建三局及中建三局基础公司承担连带责任。关于肖**与中建三局2016年1月1日签订的劳动合同的效力问题。该合同签订的时间与肖**一级建造师的变更注册时间吻合，中建三局基础公司、中建三局主张该合同并非双方真实意思表示，而是为了使用肖**证书提供给住建部门的申报资料，不作为双方实际履行的依据。肖**抗辩称因其为中建三局员工，并非挂证行为。一审法院认为，建筑行业中“挂证”通常是指持证人注册单位与实际工作单位不符，而劳务派遣公司并无资质办理建造师证书登记手续。中建三局采取另行以自己的名义签订劳动合同来规避建造师证书登记规范要求符合建筑行业的实际情况，该劳动合同不足以作为双方有缔结劳动合同意思表示的证据。而且，两次劳动合同签署时间相近，在已安排肖**通过劳务派遣用工后再次与其签订合同不符合常理。中新公司及中建三局基础公司、中建三局主张该合同仅为办理一建注册使用的意见，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。办理档案和社会保险关系转移手续系用人单位的单方义务，而非劳动者的义务，无需劳动者配合用人单位完全可以自行实现。中新公司的该项主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认中新公司和肖**的劳动关系已于2017年5月31日终止。二、驳回中新公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中新公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖**为证明其诉讼主张，在庭审前及当庭向本院提交的材料如下：2021年3月2日通过邮寄的方式向本院提交了《肖**对2020年11月15日民事上诉状事实和理由的补充、补正意见》，并提交了两份证据：证据1.国家企业信用信息公示网中建三局报告。证据2.中国人民银行巴彦淖尔市中心支行2021年第1号政府信息公开告知书。2021年3月7日通过邮寄的方式向本院提交了《肖**对2020年11月15日民事上诉状事实和理由的补充意见（第2号）》。2021年3月22日通过邮寄的方式向本院提交了《肖**对2020年11月15日民事上诉状事实和理由的补充意见（第3号）》，并附了6份证据，证据序号是3-8。证据3.一审证据5信息公开告知书、鄂建依复[2021]14号政府信息公开答复书、鄂建[2007]80号关于印发《湖北省注册建造师执业资格注册实施办法（试行）》的通知、湖北省住房和城乡建设厅厅字[2019]429号政府信息公开告知书及鄂建文[2008]252号关于进一步做好我省建造师注册有关工作的通知、湖北省住房和城乡建设厅厅字[2019]396号政府信息公开告知书及一审证据55《关于肖**一建备案劳动合同的说明》、湖北省人力资源和社会保障厅致武汉铁路运输法院的答辩状、证据目录及湖北省劳动保障监管大队《通报函》、2021年3月22日打印的全国建筑业市场监管公共服务平台显示的肖**一级建造师证书至今仍然注册在中建三局的信息。证据4.洪税信回[2021]2号《关于肖**反映中建三局集团有限公司涉税违规事项的处理意见书》。证据5.洪税信回[2021]3号《关于肖**反映中建三局集团有限公司涉税违规事项的处理意见书》。证据6.武汉市人力资源和社会保障局二〇二一年二月十日《关于肖**信访事项的回复》。证据7.武汉市人力资源和社会保障局二〇二〇年十二月二十四日《关于肖**同志提出的政府信息公开申请的回复》。证据8.中国联通服务热线电话录音、录音内容文字整理。肖**称证据8是光盘，光盘是肖**与中国联通客服打电话的录音（包含手机185××××2819开户、销户的时间，电话里还要求客服给肖**开具书面证明），肖**于2021年3月30日向本院提交书面证明及联通系统中开户和销户的信息的截图（共2页，肖**当庭核查，其认为联通公司发送的网络截图有误，该两张截图其不再作为证据提交）。2021年3月30日向本院提交《肖**对2020年11月15日民事上诉状事实和理由的补充意见（第4号）》，及证据9-10，证据9.2014年11月18日经中建三局、总承包公司、一公司、二公司、三公司七位股东代表签署的《关于成立中建三局基础设施工程有限公司的决议》及其原始电子文件路径及属性信息、《国道242线甘其毛都至临河一级公路土建工程施工总承包招标工作正在进行》的新闻报道及采招网中标候选人《公示》、中建三局基础公司对中建三局内蒙古国道242甘临一级公路工程4标段项目经理柳楚卫、指挥长文开良的授权书及其原始电子文件路径及属性信息、《关于调整局基础设施公司总经理助理级干部的通知》（中建三党[2016]48号）及其原始电子文件路径及属性信息、《关于调整公司领导班子及总助级人员分工的通知》（中建三基党[2016]18号）及其原始电子文件路径及属性信息、国家税务总局武汉市江夏区税务局夏税公开复[2021]1号《政府信息公开申请答复书》、二审证据3湖北省人社厅行政诉讼答辩状、证据清单之徐鹏经理询问笔录、徐鹏经理_001_159××××7936_201703071××××1电话录音（见光盘）及文字整理、肖**一审证据18、14-16、3、12、证据22第一段第七行、证据45-62。中建三局基础公司工商信息网页打印件。证据10.https://v.qq.com/x/page/u0841105ixu.html教学视频《第一节劳动关系认定》（05:50-9:50）、视频截图打印件。光盘里面的内容是证据9-10有关文件的电子版（内容一样），和证据10网络教学的视频。2021年4月10日肖**向本院邮寄《肖**对2020年11月15日民事上诉状事实和理由的补充意见（第5号）》。2021年4月12日肖**当庭向本院提交对其证据8-10的补充证据及光盘，肖**向武汉市劳动人事争议仲裁委员会寄送的撤销对中建三局劳动争议仲裁申请的申请书及邮件单据的照片。证据8的补充证据为中国联通巴彦淖尔市分公司新华街营业厅出具的证明1页及截图2页。证据9的补充证据为武汉江汉六桥主桥工程荣获国家优质工程奖（2017-11-1511:00:50来源：新华网）电子版网页及纸质打印件、“江汉六桥-武汉市市政金杯”电子文件压缩包及属性信息打印件、“新员工培训课件-工程管理部”电子文件压缩包及属性信息打印件、“黄陂中环项目”文件夹属性信息打印件、“广讯通文件”电子文件夹（其中包含“2016年授权书扫描件”电子文件压缩包）及文件夹属性信息打印件、“2016年授权书扫描件”电子文件压缩包属性信息打印件、“新员工培训课件-工程管理部”压缩包中“2.公司在建项目概况-工程管理部柳楚卫”文件第1-4页、二审证据9的说明。证据10的补充证据为《中华人民共和国劳动合同法注册与配套》第15页劳动合同法第十六条的注解。中新公司无证据提交，认为肖**提交的证据均不能证明其诉讼主张，具体的质证意见为：证据1的真实性、合法性、关联性无异议。证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。证据3中一审肖**的证据5、证据55，并非新证据。其中行政规章不能作为证据，不予以质证。除通报函外，其它证据均与本案诉求无关，不予以质证。对通报函的真实性、合法性、关联性无异议。证据4-5与本案无关，不予质证。证据6-7仅为武汉市人力资源和社会保障局与武汉市劳动人事争议仲裁委员会联合发布的处理劳动争议的指导文件，不能作为判案依据。证据8及补充证据的真实性、合法性、关联性均有异议。证据9中所涉一审证据的质证意见同一审意见，其他证据与中新公司无关，不予质证。对劳动保障监察调查询问笔录首页的真实性、合法性、关联性无异议。证据10的视频及打印件及补充的证据，均与本案无关，不予以质证。对肖**向武汉市劳动人事争议仲裁委员会寄送的撤销对中建三局劳动争议仲裁申请的申请书及邮件单据，虽然手机中有邮单号，显示肖**是寄件人，收件人是肖仲裁员，内容是撤回仲裁申请书文件，但无法证明是撤回哪个案件。对申请书的质证意见，该申请书在肖**的电脑中，没有落款，也没有标题，对其形式上的真实性无异议。对其内容，对肖**自认与中建三局不存在劳动关系这一事实不持异议，对于肖**认为与中建三局基础公司存在劳动关系有异议。中建三局基础公司无证据提交，对肖**的证据质证意见同中建三局。中建三局认为肖**提交的证据均不能证明其诉讼主张，具体的质证意见为：证据1、2、3、5、7、8的真实性、合法性无异议，关联性有异议。证据4的真实性、合法性和关联性无异议。证据6的真实性、合法性、关联性无异议，同时也能说明母子公司等关联公司间用工混同属于普遍现象。证据9中《关于成立中建三局基础设施工程有限公司的决议》、中建三局基础公司对中建三局内蒙古国道242甘临一级公路工程4标段项目经理柳楚卫、指挥长文开良的授权书的真实性有异议，均为扫描件，因时间较久无法查找原件核对。对国道242项目中标新闻、《关于调整局基础设施公司总经理助理级干部的通知》、《关于调整公司领导班子及总助级人员分工的通知》、国家税务总局武汉市江夏区税务局夏税公开复【2021】1号《政府信息公开申请答复书》及徐鹏经理询问笔录的真实性、合法性无异议。对徐鹏经理电话录音及文字整理的真实性、合法性有异议。证据10的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议。对证据8-10的补充证据的质证意见：证据8同原质证意见；证据9的第一项的真实性无异议，该新闻中获奖项目系由“基础设施公司”承建，此处含义应是中建三局集团公司下属的基础设施分公司，而非独立法人中建三局基础公司，同时该项目实际由中建三局承建，并非中建三局基础公司承建项目。对其他证据的三性均有异议。中建三局向本院提交的证据如下：第一组证据：1.肖**诉中建三局基础公司《仲裁申请书》。2.武劳人仲定字【2020】第134号《仲裁决定书》。3.肖**诉中建三局《仲裁申请书》。第二组证据：1.湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终5976号民事判决书。2.河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04行终124号行政裁定书。肖**对中建三局的证据质证意见为：中建三局提交的5份证据真实性、合法性均无异议，但与本案无关。中新公司、中建三局基础公司对中建三局的证据无异议。法庭辩论终结后，2021年4月21日肖**通过邮寄的方式向本院提交了二审庭后的补充意见及三份证据：证据11.武汉市武昌区人民法院2019年3月27日质证笔录复印件二页（中建三局基础公司诉肖**一案）；证据12.巴彦淖尔市交通运输局2019年11月11日政府信息公开告知书向肖**公开的《公路工程质量监督通知书》(2017年9月22日)的附件材料《国道242甘临一级公路第四项目部人员组成表》、《公路建设项目施工单位工程质量责任登记表》；证据13.法制出版社劳动合同法第七条注释。肖**向本院说明其逾期提交证据的理由：证据11逾期提交是用以证明庭审中其陈述向中建三局基础公司提供注册建造师系统密码一事真实；证据12逾期提交是因为仲裁时已提交，但记不清本案中是否提交；证据13不作为证据。肖**庭后共提交三次补充意见，内容包括对中建三局、中建三局基础公司的答辩意见及质证意见的反驳意见，以及庭后补充意见，并于2021年4月30日通过电话反映其诉讼主张。对肖**庭后提交的证据，中新公司、中建三局基础公司、中建三局均认为已过举证期限，不予质证。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”对肖**逾期提供的证据，本院审查认为，对方当事人对肖**逾期提供证据均提出异议，且肖**逾期提供证据非因客观原因，故肖**庭后提供的证据均逾期。鉴于本案基本事实已有相关证据予以证明，对肖**逾期提供的证据，本院不予采纳。对于各方在举证期限内提交的证据，本院将围绕本案争议焦点结合全案证据综合认定。肖**于2021年3月28日通过邮寄的方式向本院提交书面申请，申请本院依职权从中国人民银行巴彦淖尔市中心支行调取以下证据：给肖**发工资的“对方户名”为“中建三局集团有限公司国道242甘临一级公路工程4标段项目部”临时存款账户所属法人单位中建三局申请开办此账户（账号15×××57）时依法向开户银行提交、报由人民银行核准的相关信息。肖**于2021年4月10日向本院邮寄并当庭提出书面申请，申请本院依职权从中国建筑第三工程局有限公司、中建三局、中建三局工程总承包公司、中建三局第一建设工程有限责任公司、中建三局第二建设工程有限责任公司、中建三局第三建设工程有限责任公司、中建三局基础公司等七家公司2014年公司全部机关文件档案中调取以下证据纸质原件及电子版原件：二审证据9中的“2014年11月18日经中建三局、总承包公司、一公司、二公司、三公司七位股东代表签署的《关于成立中建三局基础设施工程有限公司的决议》”。肖**于2021年4月28日通过邮寄的方式向本院提交书面申请，请求本院前往湖北省住房和城乡建设厅依法调查取证，取得以下证据：1.随机抽样调取其存档的2016年在鄂中央企业（包括中建三局）肖**之外的其他建造师申请一级建造师变更注册申报的劳动合同、一级建造师变更注册申请表。2.真实的由肖**本人亲笔签名的、加盖湖北省住房和城乡建设厅原件审验章的与中建三局的劳动合同、填写有真实日期的肖**一级建造师变更注册申请表。本院审查认为，肖**于2021年4月28日即举证期限届满后提交的调查收集证据申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”的规定。肖**申请本院调取的证据9原件，如该证据客观存在，则属于本案当事人中建三局、中建三局基础公司应当掌握的证据，应由当事人提交，而不是由法院调查收集，对该调查收集证据的申请，本院不予准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，肖**申请本院调查收集的其他证据，本院不予准许。本院查明：2013年9月1日与中新公司签订《劳务派遣协议书》的单位名称为中国建筑第三工程局有限公司，该公司系中建三局股东。肖**与中新公司的劳动合同中载明其已充分了解中新公司与用工单位所签订《劳务派遣协议》的全部内容。在肖**的一级注册建造师变更注册申请中所附劳动合同用人单位为中建三局，签订日期落款为2016年1月1日。肖**的工资及报销费用由其参与工作的中建三局项目部及中建三局基础公司支付。中新公司于2019年1月24日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议，该委于2019年4月22日作出昌劳人仲裁字[2019]第340号裁决书。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因中新公司、中建三局、中建三局基础公司未提起上诉，其对一审判决提出的异议不属于本案审理范围。肖**对于一审判决事实认定及适用法律以外提出的事项，不属于本案的审理范围。本案的争议焦点在于肖**是否与中新公司构成劳动关系及劳动关系的存续时间。书面劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动关系、行使权利、履行义务的依据，是劳动关系的书面凭证。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”肖**已于2015年12月28日与中新公司签订了《派遣员工劳动合同》，明确约定中新公司将其派遣至用工单位，现肖**无充分证据证明该协议的签订存在劳动合同无效的情形。肖**主张该合同无效、未履行的理由不能成立。其一，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款的规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”肖**虽未经中新公司直接招聘，但其在中新公司提供的《派遣员工劳动合同》上签字的行为表明其愿意同中新公司建立劳动合同关系。该合同名称表明肖**为派遣员工，依法劳务派遣单位是其用人单位即中新公司。《中华人民共和国劳动合同法》第六十条中规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。《派遣员工劳动合同》文本上明确载明肖**已充分了解中新公司与用工单位所签订《劳务派遣协议》的全部内容。肖**作为合同签订一方，应当受到该合同的约束。中新公司与中国建筑第三工程局有限公司签订有《劳务派遣协议书》，约定协议适用于中国建筑第三工程局有限公司所属单位。虽然涉案劳动合同约定的是将肖**派遣至“中建三局工程总承包公司”，而肖**实际在中建三局的项目中工作，接受中建三局基础公司管理，且中建三局基础公司为其缴纳了公积金，工资由中建三局项目部发放，但中建三局及中建三局基础公司已对“中建三局工程总承包公司”与中建三局、中建三局基础公司的关系及管理模式作出说明，基于中国建筑第三工程局有限公司与中建三局、中建三局基础公司的关联关系，以及“中建三局工程总承包公司”未再对肖**开具派遣证，也无证据证明相关单位基于肖**被安排至中建三局或中建三局基础公司而收取或支出了劳务派遣的费用，应认定本案不属于用工单位将被派遣劳动者再派遣到其他单位的情形。其二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，肖**作为工区经理在中建三局承接、中建三局基础公司管理的项目中履行职责，属于建筑工程施工单位的主营业务岗位，非临时性、辅助性、替代性的工作岗位。建筑工程施工单位在其主营业务岗位上聘用劳务派遣员工违反了劳动合同法第六十六条的规定。一审对此作出认定后，中建三局、中建三局基础公司均未提起上诉。上述情形是否导致肖**与中新公司签订的《派遣员工劳动合同》无效，应审查相关规定是否属于效力性的强制性规定。鉴于上述规定并非效力性的强制性规定，且对于违反该规定的情形，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定了相应的行政处罚措施，即“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”换言之，这种违法用工形式根据劳动合同法第九十二条第二款的规定由劳动行政部门给予处罚，且一旦用工单位给被派遣劳动者造成损害，用工单位也应与劳务派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任，而不能据此否定劳务派遣单位和劳动者签订的劳动合同的真实性及法律效力，进而推定用工单位与劳动者之间形成了劳动关系。因此，一审认定中新公司与肖**之间存在劳动关系并无不当。其三，肖**曾主张其已与中建三局签订劳动合同的理由不能成立。中建三局主张，署名肖**及中建三局的劳动合同是中建三局单方制作，现无证据证明合同文本上肖**的签名系肖**本人所签，即肖**在该合同的制作过程中未体现其个人意志，且中建三局在诉讼中一直主张其并没有与肖**建立劳动关系的意思表示。肖**在二审庭审时陈述的意见中，亦自述与中建三局不存在劳动关系。因此该合同文本不能作为认定肖**与中建三局有建立劳动关系的一致意思表示的依据。其四，肖**与中新公司签订的《派遣员工劳动合同》载明的合同期限，应为双方劳动关系存续期间，一审判决对此论述充分，本院不再赘述。肖**称一审判决未将其提交的证据57-62项列入判决，根据一审庭审记录，包括中建三局基础公司管理细则、中国建筑第三工程局有限公司发布的标准、中山大道项目人员知识测试情况、中建三局基础公司质量系统人员能力测试情况、中建三局基础公司管理细则、《职业资格证书规定》、《建造师执业资格制度暂行规定》等在内的肖**提交的证据57-62项均已在一审开庭时进行了审理，一审判决书中未明确写明上述证据名称不属于隐匿证据的情形。肖**在仲裁阶段已提出时效抗辩，但仲裁裁决对其与中新公司劳动关系的解除时间进行实体裁决后，肖**未起诉，且其上诉请求的内容也是对本案争议进行实体处理，肖**现又提出时效抗辩，本院不予采纳。综上所述，肖**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。一审判决将肖**身份证信息表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖**负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长 梅 飚审判员 陈蔚红审判员 陈 祥二〇二一年四月三十日法官助理邹思琪书记员朱洁娴