山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终540号上诉人（原审原告）：龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司，住所地烟台高新区中国农业大学（烟台）18-3-102号。负责人：孙厚贵，经理。委托诉讼代理人：王灵军，山东鑫希望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司，住所地莱阳市旌旗西路539号。负责人：姜旭照，经理。委托诉讼代理人：王成礼，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜冬冬，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司（以下简称平安公司高新区分公司）与上诉人龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司（以下简称平安公司莱阳分公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安公司高新区分公司上诉请求：1、撤销山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初841号民事判决第一项、第三项，改判支持平安公司高新区分公司一审第一项和第三项诉请；2、维持山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初841号民事判决第二项判决；3、一、二审诉讼费均由平安公司莱阳分公司承担。事实与理由：一、对于平安公司莱阳分公司2018年12月25日支付190000元，2019年3月20日支付200000元付款项目认定上，一审判决以“从时间上看，被告给付原告款项在先，原告待工时间在后，不符合常理”、“结合原告出具的收据系其单方出具”为由，对平安公司高新区分公司主张**安公司莱阳分公司上述两笔付款系“被告违反合同约定，未按时付款，支付给原告的待工费的主张不予采信”是错误的，该认定既有违事实也不符合合同约定。1、关于停工待款事实。根据双方所签订合同第五条第一项约定：“每月6号以前，甲方（平安公司莱阳分公司）就要把乙方（平安公司高新区分公司）上月所爆石方的工程款同乙方结算并结清一次，否则，乙方有权停工待款，甲方不得有任何异议。乙方每停工待款一天，甲方就需补偿给乙方3000元的待工费。待工程款和待工费甲方向乙方付清后，乙方方能继续进行爆破施工。”平安公司莱阳分公司从2018年11月6日即未按上述合同约定与平安公司高新区分公司结清2018年10月份爆破工程款874450元。因此，平安公司高新区分公司有权停工待款。平安公司高新区分公司第一次停工待款时间为2018年11月24天，2018年12月31天，2019年1月9天，共计待款期限64天。期间2018年12月25日，平安公司莱阳分公司虽然给付平安公司高新区分公司190000元，但该款尚不足以按合同约定付清2018年10月份全部工程款874450元，按合同第五条：“待工程款和待工费甲方向乙方付清后，乙方方能继续进行爆破施工”之约定，平安公司莱阳分公司在支付190000元未付清2018年10月工程款和待工费的情况下，平安公司高新区分公司仍有权继续停工待款。2019年1月9日，在平安公司莱阳分公司保证于2019年1月底前将所欠2018年10月份工程款和2019年1月份爆破工程款全部付清的前提下，平安公司高新区分公司暂继续施工，但平安公司莱阳分公司到期后仍未按约定支付2019年1月工程款434857元和尚欠2018年10月份工程款，平安公司高新区分公司被迫再次停工待款。再次停工待款时间为69天，具体时间为2019年2月份21天，3月份22天，4月份26天。因此，平安公司莱阳分公司2018年12月25日给付的190000元和2019年3月20日给付的200000元尚不足以付清平安公司高新区分公司2018年10月份的工程款，一审法院凭何证据和事实认定“被告给付原告款项在先，原告待工时间在后”。平安公司高新区分公司停工待款符合合同约定，事实清楚，平安公司高新区分公司在一审也作出了明确的解释。2、平安公司高新区分公司向平安公司莱阳分公司出具的待工费收据也足以证实，平安公司莱阳分公司于2018年12月25日给付的190000元和2019年3月20日给付的200000元是待工费而非工程款。平安公司莱阳分公司在2018年12月25日和2019年3月20日分别给付平安公司高新区分公司190000元和200000元时，按常规平安公司高新区分公司向平安公司莱阳分公司分别出具了二份收款收据，收据已明确注明该二笔款是待工费而非工程款，平安公司莱阳分公司虽提出异议，但却未向法院提供任何证据证明异议成立。如此确凿的证据，一审法院却以平安公司高新区分公司“出具的收据系其单方出具”为由，对平安公司高新区分公司主张**安公司莱阳分公司给付的190000元和200000元系待工费不予认定是错误的。收款方给付款方出具收款收据完全符合我国的财会制度。2018年10月以前平安公司莱阳分公司支付给平安公司高新区分公司工程款，平安公司高新区分公司也是单方出具同样的收款收据，平安公司莱阳分公司对该收款收据均未提出异议，结合平安公司高新区分公司陈述的待工费事实，平安公司高新区分公司出具的收据能够证明平安公司莱阳分公司已付款项是待工费的事实。二、关于平安公司高新区分公司诉请平安公司莱阳分公司偿付900万元违约金的问题。一审判决以“根据合同法的规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行过程程度及预期利益等综合因素做出裁决。”一审判决引用的法律规定没有错误，但一审判决对该条规定适用和理解是错误的，该条规定不能成为任由审判人员肆意违背事实和合同约定，以合同约定的待工费作为平安公司高新区分公司的实际损失、替代平安公司莱阳分公司应承担的违约责任并作出错误判决的依据。1、一审判决认定事实和判决内容相互矛盾。一审判决认定“被告未按约给付原告爆破工程款，构成违约，理应支付违约金。”同时，又不适用双方所签合同第十条之约定判决平安公司莱阳分公司承担违约责任，却以双方所签合同关于“待工费”的约定作为计算平安公司高新区分公司所受到的实际损失，无任何事实依据和法律依据。2、涉案合同第五条约定的待工费与涉案合同第十条约定的违约金系二个不同法律概念。合同第五条的约定适用于双方在合同履行期间，不解除合同状态下平安公司莱阳分公司未按合同约定给付工程款，平安公司高新区分公司因停工平安公司莱阳分公司应支付的费用。而违约金是指合同约定或法律规定一方当事人违约造成合同解除，应当向另一方支付的金钱。一审判决以待工费为标准计算因平安公司莱阳分公司违约而给平安公司高新区分公司造成的实际损失违背合同意思自治的原则，是错误的。一审法院判决135天待工费的损失不足以弥补平安公司莱阳分公司违约给平安公司高新区分公司所造成的实际损失。3、一审判决以合同第五条约定的待工费作为计算和认定平安公司莱阳分公司违约给平安公司高新区分公司造成实际损失是适用法律不当。1)、根据合同法第一百一十三条和第一百一十四条第一款、最高人民法院（2019）审判工作会议纪要第49条和第50条的规定，因一方违约给对方造成的实际损失包括直接损失和可得利益损失。本案是平安公司莱阳分公司违约并提出解除合同的，因此，平安公司莱阳分公司应按《爆破施工合同》第十条第二项“在合同有效期内，如一方无故解除或终止合同，违约方应按本合同预计合同总价款4500万的20%向守约方支付违约金”的约定赔偿平安公司高新区分公司遭受的损失，“合同总价款4500万的20%”的约定，是双方当事人根据爆破工程行业施工可得利益而确定的比例，该约定既符合爆破行业对可得利益比例的行业规定，也符合法律的有关规定。该条约定符合惩罚违约方保护守约方利益的国家立法宗旨。2)、双方对于“合同总价款4500万的20%”违约金的约定，也是对违约方违约给守约方所造成损失的赔偿约定，该约定符合上述法律规定。最高人民法院关于违约金过高应当适当予以减少的司法解释，是指在合同约定的违约金标准的基础上予以调减，而不是任由审判人员违背合同约定违法认定实际损失的计算方法。因此，一审判决以合同约定的违约金过高应予以减少为由，以合同约定的待工费作为平安公司高新区分公司的实际损失替代平安公司莱阳分公司应承担的违约金是错误的。平安公司莱阳分公司辩称，平安公司高新区分公司的上诉请求没有法律依据，不应得到支持。平安公司莱阳分公司上诉请求：1、依法撤销山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初第841号民事判决，并改判平安公司莱阳分公司不给付平安公司高新区分公司工程款578119元、钻孔费24610元、违约金405000元；2、一、二审诉讼费用由平安公司高新区分公司承担。事实和理由：一、本案纠纷不属于民法所调整的平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，民事主体混同、错误且不适格，故依法不属于人民法院的受案范围。根据《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国民法典》第二条的规定“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和产关系。”《中华人民共和国民法典》第一百零二条规定“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”本案只有一个法人民事主体，双方均是同一法人主体设立的两个分支机构，根本不具备上述法律所规定的民事主体资格，而同一民事主体内部的纠纷根本不属于民法所调整的范围，因此本案不属于人民法院的受案范围。一审判决将民事诉讼主体等同于民事主体，拿程序法当实体法适用，实属错误。二、假设人民法院继续审理本案，则实际上等于确认了龙口市平安爆破工程有限公司及其两个分支机构均各自具有民事主体地位，平安公司莱阳分公司对此恳请法院明确龙口市平安爆破工程有限公司在本案纠纷诉讼、执行过程中不承担任何责任，否则根据现行法律规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”、“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。”因此，无论是诉讼程序还是执行程序，继续审理都将严重违背现行法律的规定。三、案涉施工合同不是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，该合同依法不成立。另外，根据平安公司高新区分公司主张的其与龙口市平安爆破工程有限公司之间系挂靠关系，假设该合同成立，也应依法被认定为无效。1、除上述关于民事主体资格的意见外，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十四条“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”的规定，合同是在两个及以上民事主体之间所订立的，而本案双方当事人均归属于同一个民事主体，只有一个民事主体是不能形成合同的，因此案涉合同不成立。2、案涉工程转包，施工人没有施工资质或挂靠施工资质，无论何种情形，合同依法均为无效。涉案《爆破施工合同》约定的工程内容为土石方需要爆破的工程。《建筑业企业资质管理规定》第二条规定“建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。”其中包括案涉合同约定的对矿山的新建、改造过程中的土石方爆破施工，同时根据《建设工程安全生产管理条例》的相关规定，爆破施工有着比一般施工企业更严格的爆破施工许可，由省级公安厅许可管理。另外，建设部关于印发《建筑业企业资质等级标准》的通知明确规定专业承包企业资质等级标准第19项为爆破与拆除工程专业承包企业资质等级标准。住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知规定，按原标准取得爆破与拆除工程专业承包资质的，仍可在其专业承包资质许可范围内承接相应工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围，或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，案涉施工合同为无效。一审判决没有认定案涉合同是否成立、是否有效，属于认定事实不清。四、关于案涉工程的实际履行情况。平安公司高新区公司撤场后其已经施工部分的工程造价双方至今都未确定，平安公司高新区分公司在本案中关于工程造价及钻孔费的主张不成立。1、因平安公司高新区分公司责任导致工程停工，平安公司高新区分公司撤场后，对于平安公司高新区分公司已施工部分的工程造价未经结算确认。平安公司高新区分公司根据《爆破方量签证单》所主张的工程造价2299500元只是形象进度，该《爆破方量签证单》上明确载明：此数量为进度数量，不作为结算依据。因此，平安公司高新区分公司应当在本案中证明其已施工部分的最终结算造价金额，否则其主张没有事实依据。2、根据庭审情况显示平安公司高新区分公司所主张的钻孔费也没有任何依据。案涉合同没有关于另行结算钻孔费的内容，更无约定结算价格的内容，一审认定事实错误。五、关于平安公司高新区分公司在本案中主张的违约金，如上意见，案涉合同无论是不成立还是无效，其合同违约条款均是对双方当事人无约束力的，平安公司高新区分公司主张违约金没有法律依据。另外，一审判决认定的违约金数额严重错误，根据平安公司高新区分公司自己的主张，平安公司高新区分公司认为待工期总计71天，按照每天3000元计算，共计213000元。一审判决违背平安公司高新区分公司自己的主张而认定待工时间为135天，待工费405000元，一审判决单方为平安公司高新区分公司增加了主张金额，实属错误。再有，根据常识，结合双方的争议，其停工明显并非平安公司莱阳分公司逾期付款导致，在建设工程施工纠纷中，单纯根据平安公司高新区分公司单方主张认定待工时间、待工损失，与客观事实根本不符，这有违常识。平安公司莱阳分公司对此也进行了充分的说明，案涉纠纷是因为平安公司高新区分公司在案涉工程施工过程中，为了节约成本，偷工减料，施工质量不合格引起。双方另案同类施工合同纠纷与本案同时经莱山区人民法院审理，平安公司高新区分公司根本没有主张待工费或者违约金。无论是根据法律、还是事实、倘或是常识，平安公司莱阳分公司都很难理解一审判决关于违约金的认定。平安公司高新区分公司实际爆破的土石方直径远远大于合同约定标准和实际需要，发包人为保证工程进度，只能自行使用破碎器进行二次破碎才能正常装车外运，为此增加了很多费用，这些损失费用都需要在与平安公司高新区分公司最终结算时予以扣除的。尽管如此，事实上还是造成了工期严重延误，平安公司高新区分公司也拒绝进行整改，最后平安公司高新区分公司只能停工撤场。这是本案纠纷产生的根本原因。平安公司高新区分公司主张**安公司莱阳分公司的责任没有任何事实依据，甚至连合理解释都没有。平安公司高新区分公司无理主张所谓违约金还有待工费都严重违背了交易诚信；平安公司高新区分公司以较低的价格承揽施工，其为保障利润，视工程施工质量而不顾，这也实际上严重侵害了市场的交易安全。最后平安公司高新区分公司主张的违约金没有事实和法律依据，平安公司高新区分公司主张的违约金过高，平安公司高新区分公司没有任何实际损失的证明，平安公司高新区分公司应当承担工程停工的全部责任。平安公司高新区公司辩称，一、关于本案是否属于人民法院受案范围的问题，烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5801号民事裁定已认定属于人民法院的受案范围。平安公司莱阳分公司的该项上诉理由在烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5801号案件审理中已有陈述，并未得到支持。二、关于龙口市平安爆破工程有限公司免责问题，平安公司高新区公司在立案时已向一审法院提交了承诺函，承诺函明确阐明本案诉讼及应承担的法律责任仅限于平安公司莱阳分公司与平安公司高新区分公司，与龙口市平安爆破工程有限公司无关。一审庭审时，法官也向平安公司莱阳分公司释明了相关事实及法律后果。三、涉案爆破工程施工合同合法有效。1、涉案合同系在龙口市平安爆破工程有限公司的二个分公司之间签订，且分公司均有独立的分公司营业执照。无论是平安公司莱阳分公司还是平安公司高新区分公司，所用资质均为龙口市平安爆破工程有限公司的资质，不存在平安公司莱阳分公司所谓的借用资质问题。建筑法上所规定的借用施工资质是施工人借用施工企业资质与建筑单位签订合同的情况，而本案合同是一个总公司下设两个分公司间签订的施工合同，所用施工资质均为总公司资质，因此涉案合同不存在合同双方借用资质的问题，也不属于转包、分包建筑工程合同。2、涉案合同已经成立且有效，一审判决虽然没有直接陈述，但明确认定“被告未按约给付原告爆破工程款，构成违约，理应支付违约金”，已经说明一审判决认定涉案合同是成立和有效的。3、烟台市中级人民法院对平安公司莱阳分公司与平安公司高新区分公司的另一工程爆破工程施工合同纠纷案件，已于2020年6月12日作出（2020）鲁06民终2659号民事判决，判决平安公司莱阳分公司承担给付工程款的责任，认定了双方签订的爆破工程施工合同是有效的。四、关于平安公司高新区分公司实际施工工程量的问题。平安公司高新区分公司提交的《爆破方量签证单》和平安公司莱阳分公司代表人孙茂强出具的按仪器测量的平安公司高新区分公司施工爆破方量和钻孔长度工程量签证单，足以证实平安公司高新区分公司的实际爆破方量为219000立方米，钻孔长度为1070米，结合双方签订的《爆破施工合同》第四条对爆破方量单价的约定、平安公司高新区分公司负责人孙厚贵和平安公司莱阳分公司代表孙茂强的电话录音中对钻孔每米单价的陈述，可以证实平安公司高新区分公司的工程造价为219000立方米×10.5元/立方米﹦2299500元，减去平安公司莱阳分公司已支付的1331381元工程款，平安公司莱阳分公司尚欠968119元工程款未付。平安公司莱阳分公司欠付钻孔费为：实际钻孔长度1070米×23元/米﹦24610元。综上，平安公司莱阳分公司的上诉理由均不成立，请求二审法院依法驳回平安公司莱阳分公司的上诉请求。平安公司高新区分公司向一审法院起诉请求：1、判令平安公司莱阳分公司向平安公司高新区分公司支付工程款968119元；2、判令平安公司莱阳分公司向平安公司高新区分公司支付钻孔费24610元；3、判令平安公司莱阳分公司向平安公司高新区分公司偿付违约金9000000元；4、诉讼费由平安公司莱阳分公司承担。一审法院认定事实：2018年7月17日,平安公司高新区分公司（乙方）与平安公司莱阳分公司（甲方）签订《爆破施工合同》，约定甲方在福山区回里镇于村一解村废弃矿坑矿山地质环境治理中，有土石方需要乙方爆破，甲乙双方就此爆破事宜协议如下：二、爆破标准：1、乙方爆破完后，爆后的石方以甲方的挖掘机、运输车在正常运行状态下能挖、装、运为准。2、爆后石块粒度大于60cm-80cm的石块，根据安全生产有关法规的要求：由乙方负责用机械二次破碎。3、特别大(15吨以上)的石块由乙方负责二次爆破。三、施工方式：先由甲方的甲方、甲方、乙方分别找测量人员用全站仪，测量出乙方到场爆破前本工程按设计要求需要爆破的总石方量，三方认可后共同在爆破方量测量图纸上签字确认。本工程最终结算的总爆破工程款以此总爆破方量为准。乙方每次爆破的方量确认方法(月进度方量以每月各次爆破方量签证单的合计为准)：1、据甲方向乙方已明确的爆破体，乙方先计算出钻孔所需的参数，然后进行钻孔作业。2、对已钻好孔的爆破体准备实施爆破的前一天，甲乙双方的签证人要到工地钻孔现场共同测量出该爆破体的方量且甲方要先给乙方签证出该爆破体的《爆破方量签证单》。3、测量该爆破体方量的方法为：高度，以该次爆破时所有药孔的平均深度为准；长度，以该次爆破时第一排药孔，两端药孔间的长度为准。宽度，以该次爆破时第一排药孔，前崖头断面中间与最后一排药孔间的长度为准。四、爆破单价：10.5元/m3(在山体自然方、税后单价的前提下)。五、付款方式：1、每月6号以前，甲方就要把乙方上月所爆石方的工程款同乙方结算并结清一次，否则，乙方有权停工待款，甲方不得有任何异议。乙方每停工待款一天，甲方就需补偿给乙方3000元的待工费。待工程款和待工费甲方向乙方付清后，乙方方能继续进行爆破施工。2、在爆破施工过程中，甲方负责供应乙方所需的民爆品。如烟台市北海民爆器材销售有限公司供应给本工地的民爆品价格高于其它爆破公司，甲方要负责协商调低价格或协调福山公安分局从其它民爆器材销售公司购买民爆品。3、爆破工程竣工15日内，甲方要给乙方结清该爆破工程的所有工程款。爆破工程竣工时间，为该工地甲方给乙方所签的《爆破方量签证单》最后一张上的标注时间。六、结算依据，以甲方给乙方所签的《爆破方量签证单》为准。甲方给乙方签证的签证人为姜旭照或孙茂强、李树刚。此三人代表甲方，负责该工地甲乙双方的工作协调，向乙方提供爆破施工要求、施工标准及施工范围等，保证乙方正常的爆破施工。乙方的签证人为邵平。十、合同期限：(1)合同签定后，甲乙双方都要自觉、坚决、共同践约履责。(2)本合同的有效期，以该处恢复治理工程结束为止。在合同有效期内，如一方无故解除或终止合同，违约方应按本合同预计合同总价款4500万的20%向守约方支付违约金。合同还对爆破条件、爆破振动、安全责任、责任与义务等进行了约定。合同签订后，平安公司高新区分公司入场施工，2018年7至9月的施工款，平安公司莱阳分公司分别于2018年8月6日、9月6日、10月12日付清，付款数额为1331381元。后平安公司高新区分公司继续施工，平安公司莱阳分公司未按合同约定付款，平安公司高新区分公司依据合同约定停工待款，2018年12月25日，平安公司莱阳分公司付款190000元，2019年3月20日，平安公司莱阳分公司付款200000元。2019年3月22日，平安公司高新区分公司返回工地钻孔至1070米，因平安公司莱阳分公司未按商定的时间付款，平安公司高新区分公司停工。平安公司高新区分公司总的爆破量是219000m3，合同约定的每方10.5元，总的工程价款为2299500元。另查明，平安公司高新区分公司明确表示，无论是在诉讼阶段还是在执行阶段，放弃以任何形式向龙口市平安爆破工程有限公司主张权利。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于已付工程款的数额问题。平安公司高新区分公司主张**安公司莱阳分公司已付款数额为1331381元，平安公司莱阳分公司于2018年12月25日付款190000元、2019年3月20日付款200000元，系平安公司莱阳分公司违反合同，未按时付款，支付给平安公司高新区分公司的待工费，平安公司高新区分公司为证实其主张，提交了两份收款收据，收据载明系待工费。平安公司莱阳分公司对平安公司高新区分公司的主张不予认可，平安公司莱阳分公司主张已付给平安公司高新区分公司工程款1721381元，对平安公司高新区分公司提交的收款收据的真实性不认可，理由是该收据系平安公司高新区分公司单方出具的，并没有交付给平安公司莱阳分公司。平安公司高新区分公司对其主张的待工费是如何计算所得，进行了解释：分两段，第一段是2018年11月25天，12月30天，2019年1月9天，总计64天，乘以每天3000元待工费，共计192000元。第二段是2019年2月23天，3月22天，4月26天，总计是71天，乘以每天3000元待工费，共计213000元。一审法院认为，结合平安公司高新区分公司提交的收据以及其当庭陈述，平安公司高新区分公司出具的收据系其单方出具，主张2018年12月25日给付的190000元是2018年11月、12月、2019年1月共计64天的待工费；2019年3月20日给付的200000元是2019年2月、3月、4月共计71天的待工费，从时间上看，平安公司莱阳分公司给付平安公司高新区分公司款项在先，平安公司高新区分公司待工时间在后，不符合常理，平安公司高新区分公司对此无法作出合理解释，因此对平安公司高新区分公司的该项主张，一审法院不予采信，该两笔费用共计390000元应为平安公司莱阳分公司给付平安公司高新区分公司的爆破工程款。对平安公司莱阳分公司主张的已付爆破工程款1721381元事实，一审法院予以认定。二、关于钻孔费的问题。平安公司高新区分公司主张钻孔1070米，每米23元，钻孔费是24610元。平安公司高新区分公司主张该费用的理由是由于平安公司莱阳分公司方不让平安公司高新区分公司继续施工，导致平安公司高新区分公司所钻的孔无法爆破，该钻孔费应该单独计算，平安公司莱阳分公司应予赔偿。为证实其主张，平安公司高新区分公司提交了平安公司莱阳分公司方代表孙茂强于2019年4月3日签字的测量单，证实钻孔1070米，2020年5月12日平安公司高新区分公司负责人孙厚贵与平安公司莱阳分公司代表孙茂强的通话录音，证实钻孔工程单价按照每米23元计算符合市场价格。平安公司莱阳分公司对平安公司高新区分公司主张的钻孔数量没有异议，但对其主张的钻孔费用不予认可，对提交的证据提出异议，认为合同既无约定更无结算价格，涉案合同工程仅以爆破方量进行计算，平安公司高新区分公司的该项主张不能成立。一审法院认为，根据双方合同约定，平安公司莱阳分公司签证人为姜旭照或孙茂强、李树刚，因此孙茂强签字的测量单可以证明平安公司高新区分公司钻孔1070米，平安公司高新区分公司主张以钻孔工程单价按照每米23元计算，要求合理，一审法院予以支持。平安公司高新区分公司主张钻孔费24610元，计算准确，一审法院予以认定。三、关于待工时间的问题。平安公司高新区分公司主张**安公司莱阳分公司于2019年3月31日告知平安公司高新区分公司解除合同，平安公司高新区分公司于2019年4月27日按照平安公司莱阳分公司要求撤出工地。平安公司莱阳分公司则主张**安公司高新区分公司于2019年的1月23日停工撤场。平安公司莱阳分公司对自己的主张未提供证据予以证明，结合本案案情以及平安公司莱阳分公司方的代表孙茂强于2019年4月3日对平安公司高新区分公司钻孔的施工部分予以确认，一审法院对平安公司高新区分公司的主张予以认定，平安公司高新区分公司的待工时间共计135天。四、关于违约金的问题。平安公司高新区分公司主张**安公司莱阳分公司违约，导致合同无法继续履行，根据双方签订的合同第十条第二款约定支付违约金，按照总价款4500万元乘以20%为900万元。平安公司高新区分公司认为，关于违约金在合同中有明确约定，应当按照合同约定予以履行，本案双方约定的20%的违约金是爆破行业对于施工利润的一个行业收益的常规，因此双方对于合同总价款4500万元20%的约定也是对平安公司高新区分公司在平安公司莱阳分公司不违约的前提下履行完合同而应当得到的利益。由于平安公司莱阳分公司的违约，给平安公司高新区分公司造成了利益上的损失，平安公司莱阳分公司应当予以赔偿。平安公司莱阳分公司对平安公司高新区分公司的该项主张不予认可，平安公司莱阳分公司认为平安公司高新区分公司、平安公司莱阳分公司均是同一法人主体设立的两个分支机构，根本不具备民事主体资格;合同是在两个及以上民事主体之间订立的，而本案平安公司高新区分公司、平安公司莱阳分公司均归属于同一个民事主体，只有一个民事主体是不能形成合同的，因此案涉施工合同不成立；假设涉案施工合同成立，平安公司高新区分公司没有施工企业资质，其主张与龙口市平安爆破工程有限公司之间是挂靠关系，违反了法律的强制性规定，因此案涉合同假设成立，也为无效。平安公司高新区分公司依据案涉合同主张的20%的违约金，根据该合同的约定内容可以显示该违约金的性质为合同解除的违约金，由于平安公司高新区分公司在案涉工程施工过程中爆破的土石方直径不符合约定标准和实际需要，造成了工期的严重延误，平安公司高新区分公司拒绝进行整改，只能停工撤场，停工撤场的责任应当由平安公司高新区分公司承担。退一步讲，如果法庭认为应当支持平安公司高新区分公司关于违约金的主张，平安公司莱阳分公司也认为平安公司高新区分公司主张的违约金过高，违约金应当以实际损失为计算原则，在平安公司高新区分公司没有提供任何实际损失证据的情况下，平安公司高新区分公司在涉案中主张900万元的违约金法院也不应当支持。平安公司莱阳分公司主张**安公司高新区分公司爆破的土石方直径不符合约定，但提交不出相应的证据予以证实。一审法院认为，平安公司莱阳分公司主张**安公司高新区分公司停工撤场的原因系平安公司高新区分公司施工不符合合同约定造成的，但平安公司莱阳分公司未提交相应的证据予以证实，对其主张，一审法院不予支持。但平安公司高新区分公司主张的违约金数额过高，应予适当调整。根据合同约定，平安公司莱阳分公司未按时付款，平安公司高新区分公司有权停工待款，待工费每天3000元，平安公司高新区分公司待工时间为135天，待工费为405000元，该费用为平安公司高新区分公司实际损失，平安公司莱阳分公司应予赔偿。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，平安公司高新区分公司、平安公司莱阳分公司均为依法登记成立的分支机构，具备民事诉讼主体资格，平安公司高新区分公司的诉请明确且双方之间争议属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据平安公司高新区分公司提交的（2020）鲁06民终2659号民事判决书能够证实，平安公司高新区分公司、平安公司莱阳分公司与龙口市平安爆破工程有限公司形式上虽为总分公司，实则为挂靠关系，平安公司高新区分公司、平安公司莱阳分公司系资产独立，自负盈亏，能够独立承担民事责任的两个公司。综上，对平安公司莱阳分公司提出平安公司高新区分公司、平安公司莱阳分公司之间的纠纷不属于平等主体之间的纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼范围的抗辩观点，一审法院不予采纳。平安公司高新区分公司与平安公司莱阳分公司存在建设工程施工合同关系，平安公司高新区分公司为平安公司莱阳分公司进行爆破施工的事实清楚，平安公司莱阳分公司应按合同约定支付平安公司高新区分公司工程款。平安公司莱阳分公司主张**安公司高新区分公司爆破后不能装车致使平安公司莱阳分公司租赁机械设备进行破碎，因而支出相关费用，但平安公司莱阳分公司提供不出证据证实其主张，平安公司莱阳分公司以此为由拒付工程款，于法无据，一审法院不予支持。本案中，平安公司高新区分公司已完成石方爆破数量219000m3，工程价款为2299500元，平安公司莱阳分公司已付款1721381元，尚欠平安公司高新区分公司工程款578119元。钻孔费24610元系平安公司高新区分公司按照合同约定因施工需要而产生的费用，涉案合同解除后，平安公司高新区分公司要求平安公司莱阳分公司承担此项费用的主张合理，一审法院予以支持。平安公司莱阳分公司未按约给付平安公司高新区分公司爆破工程款，构成违约，理应支付违约金。对平安公司高新区分公司主张的违约金数额，一审法院认为，根据合同法相关规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行、过错程度及预期利益等综合因素，作出裁决。根据合同约定，平安公司高新区分公司待工135天，待工费405000元，该费用为平安公司高新区分公司实际损失，平安公司莱阳分公司应予赔偿。对平安公司高新区分公司主张的违约金过高部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院判决：一、平安公司莱阳分公司于本判决生效后十日内给付平安公司高新区分公司爆破工程款578119元；二、平安公司莱阳分公司于本判决生效后十日内给付平安公司高新区分公司钻孔费24610元；三、平安公司莱阳分公司于本判决生效后十日内给付平安公司高新区分公司违约金405000元。如果平安公司莱阳分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81750元，由平安公司高新区分公司负担73506元，平安公司莱阳分公司负担8244元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，一、关于本案诉讼主体问题。山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1448号民事判决及本院（2020）鲁06民终2659号民事判决已作出明确认定，且已生效。平安公司莱阳分公司在本案中再次提出诉讼主体问题，于法无据，本院不予支持。二、关于平安公司高新区公司施工的工程总价及钻孔费问题。平安公司高新区公司与平安公司莱阳分公司签署的《爆破方量签证单》对平安公司高新区公司施工的实际爆破方量及钻孔长度进行了确认的事实清楚，双方虽在签证单中注明上述数量为进度数量，而非结算依据，但鉴于双方间的施工合同并未履行完毕，而是中途解除，该签证单足以证明平安公司高新区公司在合同解除前的实际施工工程量，平安公司高新区公司要求平安公司莱阳分公司按照签证单记载的工程量给付工程款，于法有据，本院予以支持。三、关于平安公司莱阳分公司2018年12月25日给付的190000元、2019年3月20日给付的200000元的性质问题。平安公司高新区分公司与平安公司莱阳分公司在爆破施工合同中明确约定“每月6号以前，甲方就要把乙方上月所爆石方的工程款同乙方结算并结清一次，否则，乙方有权停工待款，甲方不得有任何异议，乙方每停工待款一天，甲方就需补偿乙方3000元的待工费。待工程款和待工费甲方向乙方付清后，乙方方能继续进行爆破施工。”2018年11月6日和2019年2月6日，平安公司莱阳分公司未按合同约定结清平安公司高新区分公司前月工程款的事实清楚，平安公司高新区分公司根据合同约定停工待款，平安公司莱阳分公司虽然分别于2018年12月25日和2019年3月20日向平安公司高新区分公司付款190000元和200000元，但该两笔款项均不足以偿清平安公司莱阳分公司欠付平安公司高新区分公司的工程款，平安公司高新区分公司认为该两笔款项系合同约定的待工费，并为此出具了待工费收据，平安公司高新区分公司的主张与涉案合同的约定并无不符。平安公司高新区公司在收取平安公司莱阳分公司工程款时，均向平安公司莱阳分公司开具了收款收据，除该两笔款项注明为待工费外，其他款项均注明为工程款，平安公司莱阳分公司认可收到了平安公司高新区分公司出具的工程款收据，但否认收到了该两笔待工费的收款收据，平安公司莱阳分公司的陈述明显与常理不符，平安公司莱阳分公司认为该两笔款项为工程款的主张，证据不足，本院依法不予支持。四、关于违约金的计算问题。平安公司高新区分公司与平安公司莱阳分公司虽在爆破施工合同中约定在合同有效期内，如一方无故解除或终止合同，违约方应按本合同预计合同总价款45000000元的20%向守约方支付违约金。但平安公司高新区分公司至涉案合同解除仅完成了价值2299500元的工程量，平安公司高新区分公司要求平安公司莱阳分公司给付9000000元违约金，远超平安公司莱阳分公司应支付的工程款数额，也明显高于平安公司高新区分公司因合同解除而遭受的损失。故平安公司高新区公司要求平安公司莱阳分公司按照合同约定给付违约金的主张，于法无据，本院不予支持。一审判决参照双方对待工费的约定及平安公司高新区分公司的待工期限，确定平安公司莱阳分公司需给付平安公司高新区分公司违约金405000元，合理并适当，本院予以采纳。平安公司高新区分公司系龙口市平安爆破工程有限公司的分公司，经营范围为隶属公司承揽业务，且双方均认可龙口市平安爆破工程有限公司具有爆破施工资质，故本案平安公司高新区分公司与平安公司莱阳分公司所签订的《爆破施工合同》合法有效，平安公司莱阳分公司关于合同无效以及其不应支付违约金的主张，于法无据，本院不予采信。综上所述，平安公司高新区分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。平安公司莱阳分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初841号民事判决第二项、第三项；二、撤销山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初841号民事判决第一项；三、限上诉人龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司爆破工程款968119元；四、驳回上诉人龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司的上诉请求。如果上诉人龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81750元，由上诉人龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司负担70315元，由上诉人龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司负担11435元。二审案件受理费89993元，由上诉人龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司负担70315元，由上诉人龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司负担19678元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年四月十九日书记员  张 筱