湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘01民终4040号 上诉人（原审原告）：宁乡跃泰建筑劳务有限公司，住所地湖南省宁乡市回龙铺镇回龙铺村回湘组，统一社会信用代码：91430124MA4QYN225N。 法定代表人：何跃辉。 委托诉讼代理人：曾懿，湖南河清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何文庭，湖南河清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱育人，男，1971年9月4日出生，汉族，住湖南省。 委托诉讼代理人：吴江洪，湖南严明律师事务所律师，系宁乡市法律援助中心指派。 委托诉讼代理人：项爱军，女，1970年10月23日出生，汉族，住湖南省，系朱育人之妻。 原审第三人：李新保，男，1975年3月29日出生，汉族，住湖南省。 上诉人宁乡跃泰建筑劳务有限公司（以下简称跃泰公司）因与被上诉人朱育人、原审第三人李新保劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0124民初9378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 跃泰公司上诉请求：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初9378号民事判决，重新作出判决；二、确认跃泰公司不承担朱育人的用工主体责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、李新保与朱育人最初商定案涉工程砌墙工程副工部分按每方75元的价格以承包方式交给朱育人。2、因朱育人受伤，无法继续完成承包内容，案涉工程砌墙工程副工部分由他人完成，对已经完成部分的承包费用经李新保和朱育人商定按照240元/天的方式结算，此一事实不能改变李新保和朱育人承揽关系的性质。二、一审判决适用法律错误。李新保和朱育人按照工作成果计付承包费用，双方是承揽关系，朱育人不属于李新保招用的劳动者，不能适用《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。 朱育人辩称：一、承包是一种经营行为，本案中不管跃泰公司是按照“包工”做工还是按照“点工”做工，均不属于承包行为，只是做工的报酬分配方式不同而已。朱育人和李新保是“承包”还是“包工”，主要就看朱育人究竟是商业经营主体，还是劳动力提供者。承包是平等主体之间的商业经营行为，承包方作为商业经营活动主体存在，应当具备承当商业经营风险的条件，同时经营主体还应当从经营活动中获得商业利益。朱育人作为一个农民工不具备承担商业经营风险的条件，这个群体所表达的“承包”与“包工”为同一个意思，即需要对某个事情提供劳动力，他们会与需要劳动力的一方洽谈报酬，报酬分为两种方式，一种是“点工”，一种是“包工”，即提供完成某件事情的全部劳动力一共获得多少报酬而不论提供者花多少天完成。日常生活中这种方式会让劳动力提供者抱团，最终每个劳动力提供者平均获得相应的报酬。“点工”的好处是报酬明确，做一天就得一天的钱，“包工”的好处是最大限度提高效率，类似“月薪制”和“计件工资制”。朱育人不因包工而获得额外的商业利益，因此不应承担任何商业风险，朱育人和李新保无论按照何种结算方式，均不属于法律意义上的承包行为。二、从证据角度来说，朱育人所谓的“承包”的真实意思是做“包工”，而非承包某个业务。且副工做大工的助手，副工的工作性质也不能承包经营。首先，朱育人无法分清楚法律术语和日常生活用语的区别。其次，跃泰公司提供的人民调解委员会的询问记录没有客观反映事实，其未深入了解承包方式、承包价格、聘请人数等，且形式上不合法。询问记录上签字确认阅读无误的是朱育人的女儿，不是本人，不应当被采纳。再者，副工从事的是和浆、搬砖等辅助性工作，不具备包工的条件，不可能将副工的工作单独发包出来承包经营。三、本案中李新保在一审中明确表示其与朱育人不是承包关系，朱育人的工资按照240元/天进行结算，从事的点工工作，因此朱育人和李新保之间并非承包关系。李新保没有按照每方75元的价格与朱育人进行结算，是按照240元/天进行结算。如果朱育人承包了整个砌墙的副工工作，那么不管朱育人是否受伤，本案所涉及的副工均应由朱育人召集，副工部分完成后应当按照75元每方的价格由李新保和朱育人进行结算。四、一审法院判决客观公正，事实清楚，适用法律正确，跃泰公司应当承担朱育人的用工主体责任。本案中跃泰公司将砌墙工作以每方185元的价格转包给李新保，李新保召集大工和副工完成工作，李新保按照日薪制给副工发放劳动报酬，朱育人属于李新保招用的劳动者。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当由跃泰公司承担用工主体责任。 李新保经本院依法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面意见。 跃泰公司向一审法院提出诉讼请求：确认跃泰公司不承担朱育人的用工主体责任。 一审法院认定事实：跃泰公司从湖南峰都装饰设计工程有限公司分包了宁乡大成桥人防基地会议室工程项目的劳务后，又将该建筑工程中的泥工部分砌墙的工作发包给了第三人李新保。通过李新保的邀请，朱育人邀集几人到该项目工地从事砌墙部分的副工工作，李新保与朱育人最初商定副工部分按每方75元的价格进行结算。2020年3月13日，朱育人在从事副工工作时受伤，其伤后，李新保按240元/天结算并支付了朱育人的劳务工资。朱育人受伤后，向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认朱育人与湖南峰都装饰设计工程有限公司、跃泰劳务公司存在事实劳动关系，并由上述两公司承担用工主体责任。宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月29日作出宁劳人仲案字【2020】567号裁决书，裁决：确认朱育人与湖南峰都装饰设计工程有限公司、跃泰劳务公司不存在劳动关系，确认跃泰劳务公司承担朱育人的用工主体责任。跃泰公司对该裁决书不服，于2020年12月3日向一审法院起诉。 一审法院认为：本案的争议焦点为朱育人是否系第三人李新保招用的劳动者。从工作性质分析，本案朱育人从事的系副工劳务工作，系李新保承包的砌墙劳务工作中重要的组成部分，工作内容依附于“大工”的工作，客观上受李新保的安排；从获得报酬分析，虽然李新保最初与朱育人商定按每方75元的价格结算报酬，但在朱育人受伤未完成全部副工工作的情形下，李新保按240元/天支付了朱育人的劳务工资，由此可见，朱育人与李新保之间并未形成承揽合同关系，朱育人应系李新保招用的劳动者。跃泰公司作为建筑劳务施工单位，将建筑工程中的泥工部分砌墙的工作发包给不具备用工主体资格的自然人李新保，李新保邀请了朱育人工作，朱育人在工作时受伤，跃泰公司应当承担朱育人的用工主体责任。跃泰公司提出其不应承担用工主体责任的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，判决:一、驳回跃泰公司的诉讼请求；二、确认跃泰公司承担朱育人的用工主体责任。案件受理费10元，减半收取5元，由跃泰公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：跃泰公司是否应对朱育人承担用工主体责任。对此本院分析如下：跃泰公司主张朱育人与李新保之间系承包关系，系朱育人承包了李新保的“副工”工作，故跃泰公司与朱育人之间不符合承担用工主体责任的情形。经审查，朱育人从事的“副工”工作系为“大工”做副手工作，其工作内容均系受李新保的具体安排，且李新保最终系按照240元每天与朱育人结算报酬。因此，从朱育人的工作性质、报酬结算方式来看，其与李新保之间均不符合承包关系的特征，对跃泰公司该上诉理由本院不予采信。原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，跃泰公司将涉案项目的泥工部分砌墙工作发包给不具备用工主体责任的自然人李新保，李新保邀请朱育人从事砌墙工作的“副工”工作，并由李新保与朱育人就报酬进行结算。以上事实符合上述规定情形，跃泰公司应对朱育人承担用工主体责任，一审判决并无不当。 综上所述，上诉人跃泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由宁乡跃泰建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭天剑 审判员  龙付送 审判员  陈 瑶 二〇二一年四月十九日 法官助理曾锦 书记员廖幸 附该案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。