云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)云03刑终127号原公诉机关云南省富源县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐钟，男，汉族，1967年3月12日出生于湖南省益阳市，硕士研究生，户籍地址为云南省曲靖市麒麟区，现住云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌严重违纪违法，2019年8月28日被曲靖市麒麟区监察委员会政务立案审查，同日被留置调查。2020年1月13日被富源县人民检察院决定刑事拘留，同日由富源县公安局执行拘留。2020年1月23日被富源县人民检察院决定逮捕，同日由富源县公安局执行逮捕。现羁押于富源县看守所。辩护人张曦，云南泽典律师事务所律师。云南省曲靖市富源县人民法院审理云南省曲靖市富源县人民检察院指控原审被告人徐钟犯徇私枉法罪一案，于2020年12月7日作出（2020）云0325刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人徐钟不服，提起上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭。经过人民检察院阅卷、讯问被告人、听取辩护意见，不开庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：2004年12月1日，陆良县人民法院以殷如华犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪，判处殷如华有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年。宣判后，殷如华上诉至曲靖市中级人民法院，由被告人徐钟承办。2005年年初，被告人徐钟在审理该案期间，在曲靖市麒麟区先后两次收受殷如华的哥哥殷某通过王某2（另案处理）转送的人民币7万元，并在审理中故意违背事实和法律为殷如华开脱罪责，在合议庭和审委会上提出殷如华不构成故意伤害罪、寻衅滋事罪，构成故意毁坏财物罪但不属于情节特别严重，应判处有期徒刑二年，缓刑三年的审理意见。2005年3月8日，曲靖市中级人民法院审判委员会讨论后以殷如华涉嫌寻衅滋事罪、故意伤害罪事实不清、证据不足为由，全案发回重审。2005年5月19日，陆良县人民法院重审后判决殷如华犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪，合并执行有期徒刑十三年。宣判后，殷如华再次上诉至曲靖市中级人民法院，由王某2主审承办。2005年8月10日，曲靖市中级人民法院以（2005）曲中刑终字第175号刑事判决书判决殷如华的行为不构成寻衅滋事罪，犯故意伤害罪判处有期徒刑四年，犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑二年，合并执行有期徒刑五年。2017年12月29日，云南省高级人民法院指令曲靖市中级人民法院另行组成合议庭对殷如华案进行再审，2018年12月24日，曲靖市中级人民法院撤销（2005）曲中刑终字第175号刑事判决，再次发回陆良县人民法院重审。2019年4月26日，陆良县人民法院审理后，以殷如华犯故意伤害罪判处有期徒刑五年，犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑五年，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑十三年。宣判后，殷如华再次提出上诉，2019年10月12日，曲靖市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。2019年11月29日，被告人徐钟家属交涉案款77000元人民币至曲靖市麒麟区纪律检查委员会。被告人徐钟在留置期间，主动向调查机构检举揭发他人犯罪行为，已经查证属实。上述事实有情况说明、指定管辖决定书、麒麟区监委立案决定书、到案经过、留置决定书、延长留置时间决定书及通知书、关于徐钟检举王某2涉嫌违法的情况说明、户口证明、干部任免审批表、干部履历表、公务员登记表、入党志愿书、任职文件、免职决定及徐钟退出员额法官的请示、徐钟上交违纪款收据、陆良县公安局起诉意见书、陆良县人民检察院起诉书、公诉意见书、陆良县人民法院（2004）陆刑初字第328号《诉讼卷宗（附卷）》、（2005）曲中刑终字第17号《刑事诉讼二审卷宗》、（2005）陆刑初字第93号《诉讼一审卷宗（附卷）》、（2005）曲中刑终字第175号《刑事诉讼二审卷宗》、云南省高级人民法院（2014）云高刑督字第1号再审决定书、陆良县人民法院（2019）云0322刑初85号刑事判决书、曲靖市中级人民法院（2019）云03刑终189号审理报告及刑事裁定书、曲靖市中级人民法院关于殷如华案二审承办法官徐钟违法审判的情况报告、陆良县青山客运有限责任公司情况说明、户口注销证明、陆良县交通局证明、现场辨认笔录及照片、证人殷某、蒋某、赵某、朱某、李某1、刘某、李某2、李某3、李某4、王某1、王某2的证言、被告人徐钟的供述及辩解等证据在卷予以证实。一审法院根据上述事实和证据，认为被告人徐钟在审理殷如华上诉案件期间，收受殷如华亲属通过王某2转送的人民币7万元后，在审理殷如华案过程中从有利于殷如华的角度寻找事实证据的瑕疵、漏洞，在一审法院认定殷如华构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪，合并判处殷如华有期徒刑十七年的基础上提出殷如华不构成故意伤害罪和寻衅滋事罪，构成故意毁坏财物罪但不属于情节特别严重，应判处有期徒刑二年，缓刑三年的审理意见。被告人徐钟作为刑事案件主审法官，在收受贿赂后，因私利对判处重罪的案件在合议庭、审委会提出全案否定两罪、认定一罪并从轻判处适用缓刑的审理意见，导致案件被审委会裁定发回重审，而发回重审是建立在被告人徐钟故意误读案件事实、曲某、错误运用法律原则的基础上，违背事实和法律为殷如华开脱罪责，提出严重背离案件事实的轻判意见，导致该案在此后多年历经多次审判，严重浪费司法资源，损害司法公信力，造成恶劣的社会影响，情节严重，其收受贿赂及徇私枉法的行为已构成受贿罪和徇私枉法罪，根据刑法第三百九十九条第四款规定，司法工作人员收受贿赂后徇私枉法的，依照处罚较重的规定定罪处罚，因被告人徐钟的受贿数额为数额较大，应在三年有期徒刑以下判处刑罚，而徇私枉法属于情节严重，应在五年以上十年以下判处刑罚，故其行为应按处刑较重的徇私枉法罪定罪处罚，公诉机关指控其构成徇私枉法罪的事实予以确认。被告人徐钟在归案后揭发他人犯罪行为，已经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚；同时被告人徐钟家属已退缴违法所得款项，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人徐钟具备的情节依法判处相应刑罚。关于公诉机关认为本案被告人徐钟的行为属情节特别严重，应在十年以上处刑的公诉意见，因徇私枉法罪的情节严重、情节特别严重没有具体司法解释予以界定，根据本罪法条释解，司法实践中的“情节严重”主要指因徇私枉法行为按无罪处理或者被宣告无罪的人重新犯罪或因徇私枉法行为造成严重的社会影响等情形；“情节特别严重”主要指因徇私枉法而按无罪处理或被宣告无罪的人实施严重的暴力犯罪，致人死亡、重伤，或者报复社会，严重危害公共安全或者徇私枉法行为造成其他特别严重后果等情形。而根据庭审核实，殷如华一案被发回重审后其多次上诉、申诉行为造成恶劣的社会影响，属情节严重，但其在案件多次审判期间未继续实施严重暴力性犯罪、为非作歹、报复社会或实施其他危害公共安全的犯罪，被告人徐钟的行为也不符合造成其他特别严重后果的情形，其行为不符合“情节特别严重”的情形，故公诉机关认为被告人徐钟的行为系“情节特别严重”的公诉意见，不予支持。关于本案诉讼时效问题，根据刑法第八十七条第（三）款的规定，法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年不再追诉。而徇私枉法罪达到情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，即该量刑档次的法定最高刑为十年有期徒刑。根据“以上、以下、以内均包括本数”的规定，徇私枉法罪情节严重的追诉时效符合十五年的规定。本案从2005年初案发至本案2019年8月28日立案审查，历经14年，尚未超过追诉时效，应依法追究被告人徐钟的刑事责任；关于犯罪既未遂问题，根据徇私枉法罪法条关于既遂与未遂的解释，本罪属于行为犯，即只要实施了徇私枉法的行为，无论行为是否达到目的，均为犯罪既遂，被告人徐钟收受贿赂后在合议庭及审委会均提出判二缓三的审理意见，其徇私枉法的行为已经完成，系犯罪既遂。故被告人徐钟及辩护人提出徐钟的行为构成受贿罪，但已过追诉时效；其行为不构成徇私枉法罪，即使构罪，也属犯罪未遂，同样已过追诉时效的辩护观点，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百九十九条第一款、第四款，第八十七条第（三）款，第八十九条第一款，第九十九条，第六十八条，第六十四条之规定，判决：一、被告人徐钟犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年8月28起至2024年8月27日止）；二、被告人徐钟已退缴的受贿款人民币7万元，由接收机关中共曲靖市麒麟区纪律检查委员会依法予以没收。宣判后，原审被告人徐钟不服，向本院提出上诉。原审被告人徐钟上诉称，一、程序违法。1、一审法院无本案管辖权。该案在麒麟区监察委员会调查终结后，应当向本行政区域的麒麟区检察院移送审查起诉。2、回避申请被驳回属适用法律错误。一审检察院、法院应当就本案进行回避，逐级报请云南省人民检察院、云南省高级人民法院另行指定管辖。本案的上诉人徐钟在曲靖市中级人民法院工作长达20年，案发前系曲靖市中级人民法院刑事审判庭的副庭长，与曲靖市两级法院、检察院的刑事办案人员均有着工作上的紧密联系，并由此产生了各种有利或不利的人情关系，会影响本案的公正办理。二审由曲靖市中级人民法院审理，必然出现曲靖中院自审原副庭长、法官自审原同事的情况。根据《刑事诉讼法》第九十二条“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”规定，结合最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第四条“法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定”的规定，以及《法官法》关于“法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”和《检察官法》关于“检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”的规定，曾经的同事关系，可能影响案件的公正审理，属于应当回避的情形。3、排除非法证据申请应当被支持。一审时，被告人及辩护人均提出排除非法证据申请。根据《中华人民共和国监察法》第9条规定，监察委员会应当由本级人大产生，负责本行政区域内的监察工作。该案调查过程中，讯问、询问人员均未释明其为麒麟区纪委监委委员，且也未在前述笔录中载明其职务情况，仅向被调查人员表明其为“省委7.17专案组调查人员”。专案组调查人员并非是《中华人民共和国监察法》里所规定的由本级人大产生并任命之办案人员，不具有刑事案件的调查主体资格。故该调查的讯问、询问程序严重违法，应当予以排除。根据刑诉法及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，侦查机关未依照法定程序开展侦查所收集到的证据材料，应当予以排除。一审认定明显违法。庭审中辩护人申请证人出庭接受质询，但至今未妥善处理。一审辩护人申请证人李某4出庭接受质询，法庭告知辩护人证人无法到现场出庭，待证人作出书面证言后再行通知辩护人及上诉人质证，庭审结束后至今，前述证人、或是证言均未以任何形式向辩护人、上诉人展示，也无回复。二、实体方面。1、证人赵某、李某2、李某3的证言歪曲事实、虚假，不能作为定案证据适用。2、曲靖市中级人民法院关于殷如华案二审承办法官徐钟违法审判的情况报告不能作为定案证据使用。若采信该证据，则现在的二审程序将出现曲靖市中级人民法院既是本案裁判者，又是本案中的证人，即曲靖市中级人民法院既当裁判员、又当运动员之情况。3、殷如华案之后的上诉程序、申诉程序，即判决书中所说的多次审判程序，均属法定程序，并非是徐钟当年提出的意见而导致的，与徐钟当年所提意见无刑法上的因果关系。4、徇私枉法罪的“情节严重”“情节特别严重”的情形未被全国人大和“两高”作出具体解释。司法实践中的“情节严重”主要指因徇私枉法行为按无罪处理或者被宣告无罪的人重新犯罪或者因徇私枉法行为造成严重社会影响等情形。一审法院认为本案属“情节严重”情形，理由为“根据庭审核实殷如华一案被发回重审后其多次上诉、申诉行为造成恶劣的社会影响，属情节严重”。上诉人认为：（1）上诉程序、申诉程序，均属法定程序，履行法律赋予的权利≠严重浪费司法资源、损害司法公信力、造成恶劣的社会影响；（2）即使上诉、申诉行为损害司法公信力，造成社会影响，但也≠情节严重。5、徇私枉法罪的立案标准明确界定为：“在刑事案件中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的”，这几种情形属于枉法裁判的列名形式，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判都是判了，它就是结果犯。徇私枉法罪是行为犯的依据何在。其次，法院的审理报告所提出的“拟判决”的意见≠判决、裁定。即使徇私枉法是行为犯，这里的行为是指作出判决、裁定，而非“拟判决、裁定”。请依法撤销云南省富源县人民法院（2020）云0325刑初139号刑事判决，判决上诉人徐钟无罪。除上述上诉理由外，徐钟还提出以下自我辩护意见：一、一审法院严重超审限，超期羁押上诉人。一审法院给被告人羁押通知期限是2020年3月9日—6月9日，然后未再有任何羁押期限通知单，判决书上载明，一审申请延长三个月审限的日期是2020年9月27日，曲靖中院的批准日期为同年10月9日，而上诉人接到判决日期是2020年12月8日，依我国刑事诉讼法规定，刑事一审案件审限为三个月，在审限届满前经上级法院批准可延长三个月，如果还需延长审限，则需报经最高人民法院或全国人大常委会批准。一审法院申请延长审限的日期和曲靖市中院批准延长审限日期均在法定时限之外，违法明显。即使加上违法延长的三个月审限，本案一审审限也严重超期，严重侵犯了上诉人的诉讼权利，属非法拘禁。二、一审庭审程序混乱。第一、上诉人书面申请庭审直播于法有据，一审无理拒绝，有违司法公开。第二，一审庭审笔录严重歪曲庭审过程及事实。三、一审法院对徇私枉法罪的解释是违法的，不能成为定案依据。四、本案已超过诉讼时效。受贿7万元的法定刑是三年以下有期徒刑，本案侦查立案是2019年8月，早已超过受贿罪的法定诉讼时效。一审认定上诉人构成受贿罪，没有超过诉讼时效，从一重罪的判断是错误的。一审法院解释“徇私枉法罪是行为犯”，对情节严重的情形，立法和司法解释均无明确规定，一审法院以“上诉人个人意见导致殷如华多次上诉、申诉、造成恶劣影响，属情节严重为由，没有超过诉讼时效，没有事实和法律依据”。上诉人的行为不构成犯罪，即使依一审法院解释构罪，也已超过法定追诉时效。另，徐钟还提出，其受时任院长杨照民授意和指使。二审审理中，其辩护人未提出新的辩护意见。经审理查明，上诉人徐钟在审理殷如华故意伤害罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪上诉一案中收受贿赂徇私枉法及案发后徐钟家属退交违法所得的事实以及被告人徐钟在留置期间，主动向调查机构检举揭发他人犯罪行为，已经查证属实的事实和证据与原判认定的一致。另查明，殷如华案件经本院再审审理于2020年10月14日作出（2020）云03刑再6号刑事裁定书：一、撤销本院（2019）云03刑终189号刑事裁定及陆良县人民法院（2019）云0322刑初85号刑事判决；二、发回陆良县人民法院重新审判。云南省陆良县人民法院另行组成合议庭重新审理后，于2020年11月17日作出（2020）云0322刑初407号刑事判决，判决：被告人殷如华犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年。殷如华提出上诉后，本院于2021年1月25日作出（2020）云03刑终537号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该事实有本院生效的相关刑事裁定书、判决书予以证实。曲靖市人民检察院出具审查意见认为：一、关于程序违法方面的问题。1、一审法院无管辖权问题。根据《中华人民共和国监察法》第十六条、十七条之规定，上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项。监察机关之间对监察事项的管辖有争议的，由其共同的上级监察机关确定；上级监察机关可以将其所管辖的监察事项指定下级监察机关管辖，也可以将下级监察机关有管辖权的监察事项指定给其他监察机关管辖。监察机关认为所管辖的监察事项重大、复杂，需要由上级监察机关管辖的，可以报请上级监察机关管辖；根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二十二条、第二十七条之规定，上级人民检察院可以指定管辖有争议的案件，需要改变管辖的案件、需要集中管辖的特定类型的案件、其他需要指定管辖的案件，上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，徐钟徇私枉法一案，一审由富源县人民法院管辖符合法律规定。徐钟的辩解无法律依据。2、徐钟上诉辩称，回避申请被驳回属法律适用错误的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条、三十条、三十一条之规定，检察人员的回避由本院检察长决定，审判人员的回避由法院院长决定，徐钟徇私枉法案件由富源县人民检察院和富源县人民法院审理，以及徐钟上诉至曲靖市中级人民法院审理，并不影响案件的公正办理。徐钟的辩解无法律依据。3、徐钟上诉辩称，排除非法证据申请应当被支持的问题。根据《中华人民共和国监察法》第九条规定，地方各级监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成，主任由本级人民代表大会选举，副主任、委员由监察委员会主任提请常务委员会任免。监察委员会属于监察委的领导班子，由人民代表大会选举产生并任命，监察法没有规定其他办案人员需要由人民代表大会选举产生并任命。成立专案组，是监察委因办案需要成立的，程序是合法的。徐钟的辩解没有法律依据。4、庭审程序中存在违法的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条之规定，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证，李某4的证言已经在卷。一审未通知李某4出庭佐证符合法律规定。二、关于实体方面的问题。1、徐钟辩解称：证人赵某、李某2、李某3的证言歪曲事实、虚假，不能作为定案证据适用的问题。徐钟作为殷如华上诉案件的主审法官，在收受殷如华亲属通过王某2转送的人民币7万元后，因私利，在制作上诉人殷如华故意毁坏财物、寻衅滋事、故意伤害一案的审理报告时，摘录的证人证言，故意隐瞒了寻衅滋事罪中重要证人李某5、沈某等人证实殴打驾驶员是殷如华指使的陈述，故意隐瞒了故意伤害罪中重要证人李某6、王某3等人证实到薛官堡殴打郑家的是殷如华指使的陈述，且以“一事不再理”为借口，片面否定刑罚上的因果关系，违背事实和法律为殷如华开脱罪责，导致合议庭李某2、李某3同意徐钟错误的审理意见。徐钟的辩解与现有证据、事实不符。2、徐钟辩解称：关于曲靖市中级人民法院关于殷如华案二审承办法官徐钟违法审判的情况报告不能作为定案的证据使用的问题。曲靖市中级人民法院关于殷如华二审承办法官徐钟违法审判的情况报告是依据的供述、证人证言及书证反映的客观事实。徐钟的辩解与现有证据、事实不符。3、徐钟辩解称：殷如华案之后的上诉程序、申诉程序即判决书中所说的多次审判程序，均属法定程序，并非是徐钟当年提出的意见而导致的，与徐钟当年所提意见无刑法上的因果关系。殷如华上诉案件，历经多次审判是建立在徐钟隐瞒案件重要证人证言、曲某、错误适用“一事不再审”原则的基础上，违背事实和法律为殷如华开脱罪责，提出一罪适用缓刑的错误审理意见，导致审委会作出错误的裁判。徐钟的辩解与现有证据、事实不符。4、徐钟辩解称：徇私枉法罪的“情节严重”“情节特别严重”的情形未被全国人大和“两高”作出具体解释。司法实践中的“情节严重”主要指因徇私枉法行为按无罪处理或者被宣告无罪的人重新犯罪或者因徇私枉法行为造成严重社会影响等情形。一审法院认为本案属“情节严重”情形，理由为“根据庭审核实殷如华一案被发回重审后其多次上诉、申诉行为造成恶劣的社会影响，属情节严重”。上诉人认为：（1）上诉程序、申诉程序，均属法定程序，履行法律赋予的权利≠严重浪费司法资源、损害司法公信力、造成恶劣的社会影响；（2）即使上诉、申诉行为损害司法公信力，造成社会影响，但也≠情节严重。曲靖市人民检察院认为，徇私枉法罪，情节严重、情节特别严重，目前没有相应的司法解释及法律规定，但是司法实务当中，情节严重，一般从行为人的手段是否恶劣，后果是否严重、是否造成恶劣影响综合考虑。殷如华案件，涉及多个罪名，而且涉及多起暴力犯罪，在当地影响较大，因徐钟收受贿赂后，因私利，放纵、包庇了犯罪，导致殷如华案件历经多次审判，严重浪费了司法资源，损害了司法公信力，造成了恶劣的社会影响。所以，一审法院判决认罪情节严重，符合案件事实、证据。5、徐钟辩解称：关于徇私枉法罪的立案标准明确界定为“在刑事案件中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的”，这几种情形属于枉法裁判的列名形式，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判，它就是结果犯。徇私枉法罪时行为犯的依据何在？其次，法院的审理报告提出的“拟判决”的意见≠判决、裁定，即使徇私枉法是行为犯，这里的行为指的是指作出判决、裁定，而非是“拟判决、裁定”。根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制若干意见》的规定：向合议庭、审判委员会汇报案情时隐瞒主要证据、重要情节和故意提供虚假材料，或者因重大过失遗漏主要证据、重要情节导致裁判错误并造成严重后果的，依法应当承担违法审判责任。徐钟作为殷如华上诉案件的主审法官，应当对全案事实和证据负责，但因私利，在提交合议庭、审委会讨论的审理报告中，故意隐瞒重要证人证实殷如华构成寻衅滋事、故意伤害两罪的证言，并曲某、错误适用“一事不再理”的法律原则，违背事实和法律，提出错误的裁判意见，致使案件在审委会讨论时亦被枉法裁判发回重审，徐钟已经完成了枉法的全部行为，系既遂。徐钟的辩解与现有证据、事实不符。综上，曲靖市人民检察院认为，徐钟的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，定性准确，对被告人徐钟量刑适当。建议二审法院依法裁量。本院认为，上诉人（原审被告人）徐钟身为国家司法机关工作人员，在刑事审判活动中，收受殷如华亲属通过王某2转送的人民币7万元，在审理殷如华上诉案过程中，从有利于殷如华的角度寻找事实证据瑕疵、漏洞，在一审法院认定殷如华构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪，合并判处殷如华有期徒刑十七年的基础上提出殷如华不构成故意伤害罪和寻衅滋事罪，构成故意毁坏财物罪但不属于情节特别严重，应判处有期徒刑二年，缓刑三年的审理意见。在审委会讨论案件时故意误读案件事实、曲某，错误运用法律原则，违背事实和法律为殷如华开脱罪责，导致案件被审委会裁定发回重审，造成该案在此后多年历经多次审判，严重浪费司法资源，损害司法公信力，造成恶劣的社会影响，其行为已构成徇私枉法罪，属情节严重，应依法追究刑事责任。上诉人徐钟在留置期间揭发他人犯罪行为，已经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。同时被告人徐钟家属已退缴违法所得款项，可酌情从轻处罚。一审法院根据被告人徐钟的犯罪事实、犯罪情节以及立功表现，对其定罪量刑作了充分论述和认定，一审法院认定事实和罪名成立。殷如华案，本院已作出再审终审裁定，故上诉人（原审被告人）徐钟提出不构成徇私枉法罪的理由不能成立，本院不予采纳。其提出的其他上诉理由于法无据，本院亦不采纳。综上，一审认定事实清楚，定罪准确，适用法律适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张红梅审判员  张云江审判员  刁云霞二〇二一年四月七日书记员  杨忠华