浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙07刑终70号 原公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈博，男，1983年10月26日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，住浙江省永康市。2018年4月16日因犯开设赌场罪被永康市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；缓刑考验期自2018年5月3日起至2020年5月2日止。2020年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被磐安县公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现押于磐安县看守所。 辩护人应祖庆，浙江律明律师事务所律师。 原审被告人蒋焱飞，曾用名蒋贤飞，男，1995年8月10日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，住浙江省东阳市。2020年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被磐安县公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现押于磐安县看守所。 浙江省磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控被告人蒋焱飞、陈博犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）浙0727刑初171号刑事判决。被告人陈博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2020年4月初，被告人蒋焱飞从宁波市江北区阿胜豪车租赁租借一辆号牌为浙Ｂ1××××的奔驰Ｓ400轿车，并伪造了该轿车的质押借款合同、车主胡坚强的身份证、借条、委托书、蒋焱飞与胡坚强间的转账流水等材料，于2020年4月9日将该车以人民币190000元质押给洪某。2020年5月19日，浙Ｂ1××××奔驰Ｓ400轿车被原车主胡坚强开回。2020年10月29日蒋焱飞归还了洪某人民币44000元。 2020年4月21日，被告人蒋焱飞从宁波市江北区阿胜豪车租赁租借一辆号牌为浙ＢＰ××××的奥迪Ｒ8跑车，并伪造了该车的质押借款合同、车主禇伊尔的身份证、借条、委托书、蒋焱飞与禇伊尔间的转账流水等材料，被告人蒋焱飞与被告人陈博（系永康汽车汇中介）两人合谋，由陈博口头为蒋焱飞担保，于2020年4月24日将该车以人民币250000元质押给永康汽车汇老板王某，陈博从中获取人民币20000元。2020年7月6日，浙ＢＰ××××的奥迪Ｒ8跑车被宁波市江北区阿胜豪车租赁公司开回。 2020年7月30日，被告人蒋焱飞、陈博被抓获归案。被告人蒋焱飞协助公安机关抓获被告人陈博。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销永康市人民法院（2018）浙0784刑初366号刑事判决关于被告人陈博缓刑部分的判决。二、被告人蒋焱飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈博犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；前罪判处一年六个月，并处罚金八万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万六千元。四、继续追缴被告人蒋焱飞违法所得人民币146000元退还给被害人洪某；继续追缴被告人蒋焱飞、陈博违法所得人民币250000元退还给被害人王某。 被告人陈博上诉提出，其没有诈骗故意，没有在微信中对蒋焱飞进行过指导，没有为蒋焱飞借款提供担保；其违法所得为2万元，系从犯，应当减轻处罚。综上，请求撤销原判，依法改判为三年以下有期徒刑，追缴违法所得2万元或者发回重审。在本院二审提审过程中，陈博表示认罪，但请求减轻处罚。 辩护人辩护提出：尊重被告人陈博的认罪意见。但陈博没有犯罪故意，没有证据显示蒋焱飞押车借钱就打算不还，陈博可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但不应构成诈骗罪。二审时陈博已认罪，考虑其实际所起作用和实际到手收益，应认定为从犯。希望对其减轻处罚，在三年以下量刑，并改判陈博退还被害人2万元。 经审理查明，原判认定被告人蒋焱飞、陈博诈骗的事实，有被害人洪某、王某的陈述，证人应某、陈某、裴某的证言，从被告人蒋焱飞、陈博手机内提取的电子数据，汽车租赁合同复印件、行驶证复印件、质押借款合同复印件、借条复印件、银行交易明细、委托书复印件，微信聊天记录截图，社区矫正证明书复印件等证据予以证实，被告人蒋焱飞、陈博亦有相应供认在卷。上述证据均经一审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：被告人蒋焱飞的供述证实，2020年4月左右，陈博和永康汽车汇催促他还钱，把之前质押在永康汽车汇的起亚汽车拿回来，因其缺钱，当时陈博也急用钱，陈博就教其去租车行租一辆价值高的汽车，伪造质押借款合同和转账记录等，然后把车质押到永康汽车汇以换回起亚汽车，还可以多借点钱，但事成之后要分点给陈博；由陈博与永康汽车汇联系；事后其给了陈博2万元。被害人王某的陈述证实，陈博联系其说蒋焱飞缺钱，但手里有一辆可以转押的奥迪Ｒ8跑车，手续齐全，让其收下，把起亚车还给蒋焱飞；其一直不同意的，但陈博讲过好几次，说该车没有问题，他提供担保，就同意了；期间一直是陈博与其联系，并描述蒋焱飞是家庭条件富裕的富二代，车辆没有问题，要不是陈博这么说，其是不会同意蒋焱飞做车辆转押的。陈博与蒋焱飞的微信聊天记录印证，陈博就蒋焱飞与王某间的质押借款提供口头担保的事实。证人应某的证言印证，蒋焱飞系陈博介绍过来的；陈博称车主将奥迪Ｒ8抵押给了蒋焱飞，蒋焱飞急需用钱，需要将该车转押，还说蒋焱飞的信誉是很好的，永康汽车汇因此相信了蒋焱飞提供的材料，同意了他的质押借款。被告人陈博亦供认，蒋焱飞一直没有钱取回之前质押在永康汽车汇的起亚牌轿车；其知道蒋焱飞用于质押借款的奥迪Ｒ8跑车系租来的；蒋焱飞在将涉案车辆开过来之前还把做好的资料发给其看了一遍；其与永康汽车汇的人比较熟，没有其介绍，永康汽车汇不会相信蒋焱飞，应该不会接受蒋焱飞的质押借款。前述证据足以证实，陈博明知蒋焱飞用于质押的车辆系租借车辆，蒋焱飞提供给永康汽车汇的质押借款材料系伪造，且蒋焱飞连之前以3万元质押在永康汽车汇的起亚牌轿车都一直没有钱取回的情况下，仍然向王某隐瞒涉案车辆真实情况，并向王某提供口头担保，直接导致被害人基于错误认识而同意向蒋焱飞提供质押借款，其行为应以诈骗罪共犯论处。因陈博在共同犯罪中起次要作用，且获利金额较小，故依法可认定其为从犯。 本院认为，被告人蒋焱飞以非法占有为目的，伙同被告人陈博，伪造虚假的质押借款材料，将骗租的车辆用于质押借款，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大。被告人蒋焱飞具有坦白、立功情节，案发后退赔被害人部分损失，且自愿认罪认罚，依法可予以从轻处罚。被告人陈博系从犯，依法可予以从轻处罚；其在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。本院综合考虑被告人陈博的行为性质、在共同犯罪中所起的作用、主观恶性、社会危害性等，对其量刑及违法所得追缴部分依法予以调整。被告人陈博及其辩护人就此所提上诉理由和辩护意见，本院依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727刑初171号刑事判决第四项和第三项的量刑部分，维持判决的其余部分。 二、被告人陈博犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；与前犯开设赌场罪所判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月30日起至2024年7月29日止。罚金六千元限判决生效后一个月内缴纳）。 三、继续向被告人蒋焱飞追缴违法所得人民币14.6万元退还给被害人洪某；分别继续向被告人蒋焱飞、陈博追缴违法所得人民币23万元、2万元退还给被害人王某。 本判决为终审判决。 审 判 长 支起来 审 判 员 杜月婷 审 判 员 薛焕梅 二〇二一年四月二日 法官助理 周远秋 代书记员 吴燕华