湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2548号上诉人(原审被告)：长沙市高新技术产业开发区爱伊酒店，住所地长沙高新开发区谷园路109号像素大厦2532号。经营者：罗佩，女，1986年8月11日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。被上诉人（原审原告）：张永康，男，1986年11月26日出生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：陈显锋，湖南国风德赛律师事务所律师。上诉人长沙市高新技术产业开发区爱伊酒店（以下简称爱伊酒店）因与被上诉人张永康劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初10891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。爱伊酒店上诉请求：1、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初10891号民事判决第一项，支付双倍工资差额19383元。2、撤销判决第二项，违法解除劳动关系的经济补偿金2751元。事实与理由：1、上诉人酒店营业执照是为了经营民宿，通过熟人介绍请被上诉人1人保洁，没有其他同事、招聘、管理制度、上下班时间，以完成房间保洁数量核算劳务费，上诉人法人也是长年在外地，不成规模，不正规，也没有管理之说。上诉人营业执照只是为了上美团平台需要，并非真正意义上的法律主体。2、一人个体户找1个保洁，法律如果硬要界定为劳动关系，上诉人认为金额不合理，双方口头约定：“1.做房间卫生,8元/间；2.基本工资1000元/月”在劳动人事仲裁院、岳麓区法院再次案件审理时，被上诉人出示的“假工资条”验证了口头约定为1000元的基本工资，劳动人事仲裁院判决中也提到：“二倍工资并非劳动报酬，应以正常劳动所得为计算依据，不应包含风险性项目”。被上诉人承揽2019年3月15日-11月15日,9个月时间，即使要二倍工资，除去首月，申请按1000元/月,8个月时间8000元。3、被上诉人于2019年11月15日晚要求增加劳务费，要求从8元/间增加到10元/间，上诉人没应其要求，被上诉人人自行停止劳务，并非岳麓区法院所述“解除劳动关系达成一致”，被上诉人一提出要增加劳务费后就马上停止了保洁，导致不能正常经营，才计划请物业公司保洁临时保洁，物业公司保洁被被上诉人恐吓并没有做一间房卫生，实在没有办法，上诉人即法人从外地回长沙自己保洁，并试图说服上诉人继续保洁，除当面沟通外，微信也多番劝说挽留，请被上诉人人哥哥出面协调，最终答应将酒店的消费品承包给被上诉人做，增加其收入，被上诉人依然不愿意继续提供劳务，上诉人请求被上诉人继续提供劳务，而被上诉人拒绝，应视为被上诉人主动离开，根据《劳动合同法》第三十七条，上诉人不因支付经济补偿金。张永康辩称，本案的一审法院已查明相关事实。被上诉人张永康是2019年3月14号入职爱伊酒店，从事保洁及维修等工作，双方没有签订书面的劳动合同，我们在一审中也提交了充分的证据证明被上诉人月平均工资的数额为2751元。依法本案的上诉人应当支付未签劳动合同双倍工资未支付部分，因上诉人的原因导致本案的被上诉人张永康无法继续履行双方的劳动合同，上诉人应当承担支付被上诉人经济补偿。本案一审判决合理合法，应予维持。张永康向一审法院起诉请求：1、请求依法判令爱伊酒店向张永康支付未签订书面劳动合同期间二倍工资的差额部分21600.5元；2、请求依法判令爱伊酒店向张永康支付违法解除劳动关系赔偿金5776元；3、请求依法判令爱伊酒店向张永康支付解除劳动合同的代通知金2888元；4、依法判令爱伊酒店承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：张永康于2019年3月14日入职爱伊酒店处从事保洁员工作，双方未签订书面的劳动合同。结合双方微信聊天记录来看，双方约定的房间保洁价格为8元／间。2019年11月16日，张永康提出要求涨价至10元一间，否则不做。爱伊酒店明确予以拒绝，称找他人做。后张永康向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求爱伊酒店支付赔偿金6000元、未签劳动合同双倍工资24000元。该仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第2891号裁决书裁决爱伊酒店支付张永康经济补偿2888.79元、二倍工资11331.49元。张永康对该裁决不服，遂成本诉。另查明：张永康在职期间共计获得劳动报酬22010元，其离职前平均工资为2751元／月。一审法院认为，本案的争议焦点在于：双方当事人的劳动关系是否成立。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。爱伊酒店作为个体工商户，系合法的用工主体。张永康入职爱伊酒店从事的保洁工作，接受爱伊酒店的管理，其工作为酒店工作的组成部分。故原、爱伊酒店之间成立劳动关系。在此前提下，法院针对张永康的诉讼请求，做出如下认定：1、关于未订立劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。法院根据张永康提供的转账记录认定其工资标准为2751元／月，张永康于2019年3月14日入职，故爱伊酒店应向张永康支付从2019年4月14日至2019年11月16日的二倍工资差额19383元（2751×7＋2751÷21.75×1）。2、对于违法解除劳动关系的赔偿金。本案中，双方当事人系因劳动报酬未能协商一致，张永康于2019年11月16日要求将房屋保洁单价从8元一间涨至10元一间，可以就做，爱伊酒店明确予以拒绝，称找他人做。应视为双方就解除劳动合同关系达成了一致，爱伊酒店应向张永康支付经济补偿2751元。3、关于张永康要求爱伊酒店支付解除劳动合同代通知金的问题。因双方解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的需支付代通知金的情形，故张永康主张的代通知金缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、限长沙市高新技术产业开发区爱伊酒店于判决生效之日起十日内向张永康支付未订立书面劳动合同二倍工资差额19383元；二、限长沙市高新技术产业开发区爱伊酒店于判决生效之日起十日内向张永康支付经济补偿2751元；三、驳回张永康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取5元，由张永康承担。本院二审期间，爱伊酒店提交了新证据，本院根据质证意见和全案其他证据综合进行考量。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：张永康与爱伊酒店是否成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”、第七条:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”以及劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，本案中，爱伊酒店与张永康符合法律、法规规定的主体资格，双方未签订书面劳动合同，爱伊酒店确认张永康在该酒店经营的民宿从事保洁工作，该工作系爱伊酒店的业务组成部分，双方约定了张永康的基本工资及做房间卫生的工资，故本院确认爱伊酒店与张永康之间成立事实劳动关系。关于爱伊酒店诉称其并无具备法律主体资格、该酒店没有其他员工、无人未对张永康进行管理，双方不成立事实劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。关于张永康的工资标准。国务院发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。本院二审审理中，双方均确认张永康的月均工资为2751元/月，故一审法院按此标准计算并判处爱伊酒店向张永康支付未签订劳动合同的二倍工资差额并无不当，爱伊酒店主张按照张永康的基本工资1000元/月支付该费用没有法律依据，本院不予采信。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的…”。本案中，爱伊酒店虽主张本案系张永康主动离职、无需支付经济补偿金，但未提交相应的证据。经审查，张永康向爱伊酒店申请提高房间保洁单价，爱伊酒店不同意并称找他人做。一审法院认定本案应视为双方就解除劳动合同关系达成一致符合本案事实和法律相关规定，本院予以确认。综上所述，长沙市高新技术产业开发区爱伊酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市高新技术产业开发区爱伊酒店负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年四月一日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。