辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终2890号上诉人（原审原告）：杨再鲁。委托诉讼代理人：刘安群，辽宁弘权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连三一众翔装饰装修设计工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区隆泰嘉园20栋-4-5-1号。法定代表人：石家慧，该公司经理。委托诉讼代理人：尚雪峰，辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连紫涵洗浴有限责任公司，住所地辽宁省大连市甘井子区张前路549-1号。法定代表人：宋顺芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄钰，男，该公司员工。上诉人杨再鲁因与被上诉人大连三一众翔装饰装修设计工程有限公司（简称三一公司）、大连紫涵洗浴有限责任公司（简称紫涵公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初5236号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨再鲁上诉请求：撤销一审裁定，本案指令一审法院审理。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，仅以杨再鲁无法提供充分证据证明与三一公司分包合同项下的工程标的，诉请所依据的事实不具体，裁定驳回上诉人的起诉错误，让人难以信服。一、原审已经查明三一公司将其承揽的紫涵公司《紫涵洗浴装饰装修工程项目》转包给杨再鲁负责实际施工，由杨再鲁负责绝大部分主材的购买和整体工程的实际施工；三一公司只承担部分主材的购买，未进行具体实际施工；杨再鲁在施工三一公司承包的工程外，又与紫涵公司另外就多个单项工程如拆除、水箱、设备间的回水施工等形成合同，杨再鲁已经提供充分证据证明其与三一公司分包合同项下的工程标的。二、虽然杨再鲁因未与三一公司、紫涵公司签订书面合同等客观原因，导致申请工程造价的鉴定无法进行，但无法改变案涉工程系杨再鲁实际施工完成及三一公司尚欠杨再鲁工程款的事实。对于杨再鲁一审提供的其与三一公司法定代表人石家慧签订的《施工约定》，足以证明2018年9月6日双方签订此约定时，三一公司仍拖欠工程款的事实。三一公司辩称《施工约定》签订后其退出案涉工程的施工，但事实上其始终未进行案涉工程的实际施工，案涉工程的全部、整体实际施工均系杨再鲁实际完成。三、原审认定即使杨再鲁按照《施工约定》履行完毕，按照二被上诉人所辩，紫涵公司应三一公司的指示向杨再鲁支付了工程款25.5万元，且有80,000元付款是在2018年9月6日之后，原审上述认定无事实根据。紫涵公司不是应三一公司的指示向杨再鲁支付上述80,000元工程款，该80,000元与《施工约定》约定的90,000元无关。三一公司一审提供2018年10月1日微信记录不能证明双方工程款已结算完毕，可以反映双方对账情况、结果及杨再鲁向三一公司催款的事实。上述微信记录充分证明一审起诉时三一公司仍拖欠杨再鲁工程款的事实。三一公司辩称，不同意杨再鲁的上诉请求，服从一审裁定。三一公司已将全部工程款给付杨再鲁，2018年9月6日后三一公司退出案涉工程的施工，不应再向杨再鲁支付任何款项。紫涵公司述称，紫涵公司已经付清全部工程款。杨再鲁向一审法院起诉请求：1.被告三一公司支付工程款249,913.76元及利息；2.被告紫涵公司在未付清被告三一公司工程款限额内承担支付义务。后将第一项诉请主张的工程款数额变更为90,000元。一审法院认定事实，原告提交三组标题为“大连三一众翔设计装饰工程有限公司室内装修工程量清单报价”、“增项部分”、“减项报价”拟证明其自被告三一公司处分包了被告紫涵公司发包给被告三一公司的装修工程。原告称根据上述三份报价单，原工程预算为564,902.26元；后增项工程造价共计239,461.13元，其中被告三一公司施工部分为28,535.88元，剩余210,925元为原告施工；另有减项工程量造价共计69,814.45元，其中被告三一公司减量为16,577.18元，原告减量部分为53,237.27元，对于原告的减量部分，被告紫涵公司同意给原告予以九折，故原告减量部分的工程造价为47,913.54元；综上，原告施工部分报价为564,902.26元，增量报价为210,925元，故原告施工的工程造价为775,827.26元，另有减量为47,913.50元，故原告施工的总造价为727,913.76元，二被告共向原告付款478,000元，尚欠249,913.76元未支付。该三组报价单中并无原、被告的签字、盖章，二被告对该组证据的真实性均不予认可。关于工程履行时间，原告称其2018年6月施工至2018年9月末。关于已付工程款情况，原告认可其自被告三一公司处收取228,000元，自被告紫涵公司处收取250,000元。根据被告紫涵公司提交的付款证据，其共向原告支付款项451,093元，其中付款255,000元（2018年8月22日90,000元、2018年9月2日35,000元、2018年9月5日50,000元、2018年9月9日40,000元、2018年9月14日40,000元）是应被告三一公司指示而向原告付款；剩余款项是在施工过程中，被告紫涵公司与原告单独发生的部分增项工程款，付款都是单独计算，干完一项工程支付一笔款项。原告认可被告紫涵公司所述，称其在施工被告三一公司承包的工程外，又与被告紫涵公司另外就多个单项工程如地面拆除、水箱、设备间的回水施工等形成合同，上述单项工程不包括在其提供的三份报价单中。关于二被告间承包工程的合同情况，二被告均称双方间并未形成书面合同，但经过结算后确认被告紫涵公司应向原告支付总工程款567,000元（其中7000元为设计费）。二被告均认可双方已结算、付款完毕，且被告三一公司于2018年9月6日退出案涉工程的施工。在此前的施工工程，被告紫涵公司均直接与被告三一公司结算，后期也仅应被告三一公司的指示向原告支付255,000元（部分工程是在9月6日前施工完毕的）。原告对被告三一公司于2018年9月6日退出施工不予认可。关于被告三一公司承包工程的具体施工情况，原告与被告三一公司间存在争议，被告三一公司称与原告共同施工，其施工及购买主材部分工程造价有20余万元，按照与原告结算的工程量向原告支付228,000元，而事实上原告施工的工程量并未达到228,000元。原告称被告三一公司并未实际进行施工，原告负责绝大部分主材的购买及施工，被告三一公司只是购买了部分工程材料，赚取了相应差价。被告三一公司另提供微信记录拟证明原告认可工程款已结算完毕，原告则予以否认。关于被告三一公司承包的工程具体项目及原告单独为被告紫涵公司施工的具体工程项目，被告紫涵公司称无法明确，其称与原告、被告三一公司已都结算和履行完毕，已经没有账了。原告称其提交的三份报价单即为被告三一公司承包的工程项目与其与被告紫涵公司间的单项工程无关。被告三一公司也未提交任何与原告、被告紫涵公司的结算材料。关于原告变更诉请所依据的证据为一份《施工约定》（被告三一公司法定代表人石家慧签字，原告签署“杨康”），内容为：“一、吊顶一年内发生脱落、裂缝保证无偿维修。二、9月20日前基础大框完工，9月30日前完工。三、石家慧需支付杨康90,000元，分三次支付：1.瓦工完工支付3万元，14号；2.木工完工支付3万元，16号；3.大白完工支付3万元，20号；四、KT板现在可以按，9号到货，20号完工（附KT表格）。五、后期营业期间因施工质量出现问题无偿维修，涉及材料无偿承担，小的质量问题需3天内维修完。期限为一年。”被告三一公司称该份约定真实，但并未实际履行，签订后被告三一公司即退出案涉工程的施工。一审法院认为，原告起诉二被告给付原告与被告三一公司分包合同项下的欠付工程款，须以原告与被告三一公司间存在相应的合同关系为前提，且此合同关系的标的需要明确而具体。而本案中则出现了在同一工程项目的施工过程中，原告在与被告三一公司间形成了分包合同关系之外，又与被告紫涵公司间就其他单项工程直接形成合同关系的情况。但对于两个合同项下的具体工程标的，无论原告及两被告均是没有提供充分有效的证据予以证明。具体体现在：首先，案涉所有的合同关系双方均未签订书面合同；其次，案涉全部工程均没有相应的工程量结算单、签证单等予以证明。原告虽提交了标题为被告三一公司的工程量预算单、增项单及减项单，但在该组证据中并无原、被告的任何签字、盖章。且被告紫涵公司也未能明确该证据所载的工程是否为分包给被告三一公司并由其实际施工的工程。第三，原告与被告三一公司间就分包工程的施工情况也存在争议且均未提交证据予以证明。故此原告并未提供充分的证据以证明其与被告三一公司间形成的分包合同项下的具体工程标的及相应的履行情况，而在此情况下，其申请工程造价的鉴定也没有相应的事实基础。原告虽于第二次庭审提交了与被告三一公司法定代表人所形成的《施工约定》，但该《施工约定》形成时间为2018年9月6日，而二被告均认可被告三一公司于2018年9月6日即退出了案涉工程的施工，其双方间的合同关系也结算完毕。且即使原告按照此《施工约定》履行完毕，按照二被告所辩，被告紫涵公司应被告三一公司的指示向原告支付了工程款255,000元，且确有80,000元的付款是在2018年9月6日之后，但每一笔付款所针对的具体工程项目仍无法明确，故此仍存在原告与被告三一公司分包合同标的不明确的根本性问题。综上所述，原告无法提供充分的证据明确其与被告三一公司分包合同项下的工程标的，其诉请所依据的事实不具体，一审法院对其起诉自程序上予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回原告杨再鲁的起诉。案件受理费2524元（原告按照原诉请249,913.76元及简易程序预交），不予收取，待裁定书生效后退回原告。本院经审理查明，三一公司在本院二审过程中陈述杨再鲁系案涉工程部分项目的实际施工人，紫涵公司称其不清楚杨再鲁具体施工位置。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”杨再鲁作为案涉工程部分项目的实际施工人，提起本案诉讼，请求三一公司按照《施工约定》支付90,000元等，其起诉符合上述规定，原审从程序上裁定驳回杨再鲁的起诉有误，本院依法予以纠正，本案应予实体审理，并根据当事人的举证情况和事实依法裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初5236号民事裁定；二、本案指令大连市甘井子区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  任 娲二〇二一年四月三十日书记员  黄月妍