江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终332号上诉人（原审被告）：于小进，男，1976年6月19日出生，汉族，住泰州市海陵区。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐蕾，女，1977年3月5日出生，汉族，住泰州市海陵区。两上诉人共同委托诉讼代理人：卞伯战，江苏法鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹洪权，男，1974年11月1日出生，汉族，户籍地泰州市姜堰区，现住姜堰区。委托诉讼代理人：王峰，江苏恒桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：周昀，江苏恒桥律师事务所实习律师。上诉人于小进、徐蕾为与被上诉人曹洪权合伙协议纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院(2020)苏1204民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人于小进、徐蕾的上诉请求：不服(2020)苏1204民初1042号民事判决，上诉人在一审中所主张的《退伙协议书》所涉及的账目有汇款遗漏45万元和债权转让错误80万元应该得到支持。请求依法查明后驳回原审原告的诉讼请求或发回原审法院重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清且错误，依法应予纠正。1、“该退伙协议系双方真实意思表示，应认定合法有效。”属事实认定错误。从一审法院的庭审中被上诉人自认的事实及2020年1月23日的姜堰公安分局顾高派出所的询问笔录均可以证实一审法院认定的甘肃供销社乡村加油点项目的合伙人除了本案中的当事人外，尚有第三人参与合伙经营，但在《退伙协议》中并未写明。而本案中仅仅是部分合伙人签订的《退伙协议》应为无效，损害了没有参加退伙协议的其他合伙人利益。2、“遗漏如此大额的款项可能性很小，双方发生纠纷后，在公安机关处理过程中亦未提及数额有误的情况，故对辩称意见不予采信”属事实认定错误。在2020年1月23日的姜堰公安分局顾高派出所的询问笔录中，上诉人在回答公安人员“为什么至今不履行退伙协议？”问题时，上诉人提出了两点理由：一是借给甘肃兰州刘小梅的80万元对方不认可，被上诉人的该笔80万元借款不能算做投资；二是被上诉人私人向公司借款100多万元，被上诉人都没有算账。这些证据足以说明《退伙协议》上载明的汇款记录仅仅是广聚公司与被上诉人经济交往中部分款项，尚有其他经济往来未结算或债权转让。更为重要的是，《退伙协议》并未对合伙期间的投资及返还进行一次性的兜底结算，故不存在所谓的“遗漏”一说。二、《退伙协议》载明的上诉人与被上诉人之间的关系名为合伙关系，实为民间借款关系。为表述上诉人与被上诉人之间的关系，《退伙协议》虽然描述为“合伙投资甘肃供销社乡村加油点项目”。但在《退伙协议》的正文中所有的内容均反映的是退回被上诉人的投资款或借款关系，而依据合伙法律关系确立的“共负盈亏、共担风险”的必备要素或特征来看。上诉人与被上诉人之间的关系实为民间借贷或投资返还关系。如果上诉人与被上诉人之间是借贷或投资返还关系，在两者之间发生的款项来源必须结算清楚，除非另有特别约定。在一审法院的审理过程中，上诉人已向法庭提交了上诉人徐蕾除了《退伙协议》上载明的9笔计499万元汇款外尚有3笔（2018年12月11日10万元、2018年12月16日30万元、2019年2月3日5万元）计45万元汇款当然应计算在上诉人徐蕾返还被上诉人的投资款项之中。三、《退伙协议》确认被上诉人汇给刘小梅80万元为合伙出资款属一审法院的事实认定错误，依法应予以纠正。一审法院认定：“协议第二条确认2018年9月7日曹洪权汇给刘小梅的80万元为合伙出资款。”是事实认定错误。通过上诉人徐蕾与刘小梅的微信聊天记录可以清楚地表明刘小梅既不承认欠上诉人的80万元，也不承认欠被上诉人80万元借款。一审中，上诉人已经向法庭提出了要求追加刘小梅为本案的被告或第三人，但一审法院并未对该程序事项作出认定，一审法院判决违反程序规定，应发回重审。一审法院只顾《退伙协议》的错误描述而不去审核其中的合理性、真实性。由此得出的认定一定是错误的，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人曹洪权答辩称，一审中已经经过多次庭审，事实已经查明，一审判决应予维持。理由：1、退伙协议是合法有效的，退伙协议经过双方长达8个月及6次修改，不存在胁迫等情形。2、关于退伙协议约定的双方处置退伙财产，并无法律明文规定要求如何处置，上诉人说应当共担风险的理由不能成立。3、关于甘肃刘小梅的80万，被上诉人向刘小梅汇款是基于上诉人的指示，合伙协议明确了该点，所以不存在上诉人诉称的债权转让的说法。4、关于退伙协议载明的退伙关系，上诉人认为是民间借贷关系的理由不能成立。5、合伙关系已经（2020）苏1091民初375号判决书予以认定。6、关于刘小梅的电话录音，上诉人颠倒黑白，电话是源于上诉人要求刘小梅陈述否认该80万，刘小梅告知被上诉人，而事实上上诉人却是以刘小梅向上诉人徐蕾发送否认该80万的聊天记录，向一审法院进行了提交。该笔80万是上诉人方指示曹洪权向刘小梅汇款，至于他们之间什么关系，被上诉人并不清楚。7、关于上诉人诉称的45万，我们认为在2019年10月10日之前双方之间所有的往来都已经过退伙协议进行结账，在长达6份修改的退伙协议中，不可能遗漏45万。曹洪权一审诉讼请求：1.判令于小进、徐蕾共同支付曹洪权欠款121万元，并支付资金被占用的利息损失（利息损失以121万元为本金，按照同期银行贷款基准利率自2020年1月1日起计算至实际给付之日止）；于小进、徐蕾承担曹洪权律师代理费5万元；2.于小进、徐蕾承担本案诉讼费用。事实和理由：双方于2018年7月口头协商合作运作项目，于2019年10月8日终止合作，由徐蕾向曹洪权返还出资款，后经双方对账确认，至2019年10月10日徐蕾尚欠曹洪权款项121万元，同时徐蕾承诺最迟于2019年12月30日前向曹洪权偿还结束，双方就上述事项签订了书面退伙协议书进行约定。协议签订后，徐蕾未向曹洪权支付任何款项，请求判令支持曹洪权的诉讼请求。一审于小进、徐蕾共同辩称，1.于小进与徐蕾系夫妻关系，但于小进并非退伙协议书的协议相对方，亦非还款义务人，协议约定的义务也非家庭共同债务，于小进不是本案适格被告；2.徐蕾签订退伙协议书时并非自愿，其意思表示不自由，应予以撤销；2019年10月10日，徐蕾与曹洪权签订退伙协议书是有原因的，2019年10月9日，曹洪权带了社会上4、5人到徐蕾住处进行人身攻击和言语威胁，徐蕾在害怕江苏广聚能源装备工程有限公司（以下简称广聚公司）的汽车和设备被曹洪权非法扣押的情况下，在第二天被迫到曹洪权安排的地方签字，签字时旁边有社会上的人，徐蕾对退伙协议书上的具体条款不清楚，只知道要返还100万元；退伙协议书签订拿回来的第二天，徐蕾就与曹洪权的老婆联系，因协议上约定的金额有出入，希望曹洪权本着实事求是的精神将账目重新核对一下，否则即使曹洪权再威胁也不会还钱，对方还发信息继续威胁，由此产生纠纷；协议签订后不久，双方多次为返还钱款数目和设备、汽车扣押纠纷闹到派出所，至今曹洪权未将非法扣押的设备、汽车返还；3.关于退伙协议书约定的返还数额，双方存在差异，目前经过对账，曹洪权应返还徐蕾4万元而非徐蕾返还曹洪权121万元；退伙协议书约定曹洪权的出资是540万元而非协议载明的620万元，协议书第二条约定曹洪权出资620万元中包含2018年9月7日曹洪权借给甘肃刘小梅的80万元借款，但徐蕾与刘小梅联系后，刘小梅既不承认借到曹洪权80万元，也不承认借到徐蕾80万元，该80万元不能算作曹洪权的出资，故曹洪权出资数额为540万元；退伙协议书约定徐蕾出资499万元应为544万元，协议书第三条约定徐蕾出资499万元，该款主要包含徐蕾通过章文胜等人汇款9笔，现徐蕾通过银行查询显示，徐蕾返还的款项中遗漏了3笔款项计45万元（2018年12月11日汇给曹明基10万元，2018年12月16日汇给曹明基30万元，2019年2月3日汇给缪小吉5万元），该45万元应计算在徐蕾的返还款中；综上，徐蕾无需再返还任何款项，请求驳回曹洪权的诉讼请求。一审中徐蕾作为反诉原告提出反诉，请求：1.判令曹洪权支付欠款4万元；2.曹洪权承担反诉诉讼费用。事实和理由：2019年10月10日，徐蕾与曹洪权签订退伙协议书的原因是前一日曹洪权带社会上多人到徐蕾住处进行人身攻击和言语威胁并将广聚公司的汽车和外厂设备非法扣押，徐蕾被迫到曹洪权安排的地方签字。签字时，徐蕾对退伙协议上的具体条款不清楚且表达不自由。退伙协议签订后，徐蕾与公司会计核对后发现统计数据有出入，徐蕾随即与曹洪权的老婆联系，希望曹洪权本着实事求是的精神将其出资和徐蕾返还的账目重新核对一下，否则即使曹洪权再威胁也不会还钱。经查，退伙协议书约定的曹洪权的出资和徐蕾已退曹洪权的出资数额存在对账错误。首先，退伙协议书第二条统计的是620万元，实际上只有540万元。这是因为第二条统计的曹洪权出资620万元中包含2018年9月7日曹洪权借给甘肃刘小梅的80万元借款，但经徐蕾与刘小梅联系，其既不承认借到曹洪权80万元，也不承诺欠徐蕾80万元。显然该80万元不能算作曹洪权的出资，故曹洪权的出资为540万元。其次，退伙协议书统计的徐蕾已返还曹洪权的499万元中包含徐蕾通过章文胜等人汇款9笔。现徐蕾通过核对显示，徐蕾返还的款项中遗漏了3笔款项计45万元（2018年12月11日汇给曹明基10万元，2018年12月16日汇给曹明基30万元，2019年2月3日汇给缪小吉5万元），该45万元应计算在徐蕾已返还曹洪权的款项中。因此，曹洪权实际出资为540万元，徐蕾已返还544万元，曹洪权应返还徐蕾4万元。在一审审理过程中，徐蕾于2020年8月24日庭审时，变更反诉诉讼请求为要求曹洪权返还109万元，理由为广聚公司与曹洪权民间借贷纠纷一案，虽然扬州经济技术开发区人民法院未支持广聚公司的诉讼请求，但广聚公司汇给曹洪权105万元是事实，请求在本案中一并返还给徐蕾。反诉被告曹洪权辩称，徐蕾反诉诉称的均不是事实，于小进、徐蕾夫妻与曹洪权之间是合伙关系，已经得到扬州经济技术开发区人民法院生效民事判决的确认，曹洪权从未胁迫徐蕾签订退伙协议书，该退伙协议系双方充分协商达成一致意见，由于小进通过微信发送给曹洪权进行确认，最终于2019年10月10日签订；关于退伙协议中刘小梅的借款80万元，是曹洪权根据于小进、徐蕾夫妻的指示汇给刘小梅的，曹洪权与刘小梅并不相识，退伙协议中对该80万元亦认定为曹洪权的出资，于小进、徐蕾可自行向刘小梅主张权利，但不能否认曹洪权出资的事实；徐蕾诉称遗漏汇款的陈述不是事实，徐蕾所称遗漏的部分，其中汇给曹明基的40万元已经收到，但并不是遗漏的款项，而是于小进、徐蕾汇给曹洪权的有关费用，在订立退伙协议时已将该费用扣除；于小进、徐蕾系广聚公司的实际控制人，曾以该公司名义向扬州经济技术开发区人民法院提起民间借贷诉讼，要求曹洪权偿还借款108万元并支付利息，后法院经审理查明该公司与曹洪权之间并无借贷合意，判决驳回该公司的诉讼请求，现判决已生效，徐蕾将该判决未支持的诉讼请求又以反诉形式提出，应当不予支持；综上，请求驳回反诉原告徐蕾的全部反诉诉讼请求。一审认定事实如下：1.2018年7月，曹洪权与于小进、徐蕾夫妇合伙经营甘肃供销乡村加油点项目，曹洪权投入了部分资金；2.2019年10月10日，曹洪权与徐蕾签订退伙协议书一份，明确双方于2019年10月8日终止合伙关系，曹洪权退出合伙，双方确认曹洪权于2018年7月9日至2018年10月15日期间共汇入合伙出资款620万元，截止2019年10月8日，徐蕾已退给曹洪权出资款499万元，尚欠121万元，协议第二条确认2018年9月7日曹洪权汇给刘小梅的80万元为合伙出资款，第三条确认曹洪权收到出资款499万元，第四条确认徐蕾尚欠121万元，第五条约定徐蕾最迟于2019年12月30日前返还121万元给曹洪权，第六条约定如果徐蕾未及时按约归还，曹洪权主张权利所产生的诉讼费、律师费由徐蕾承担，等；3.2020年3月26日，由于小进、徐蕾实际控制的广聚公司向扬州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求曹洪权偿还借款108万元并支付利息，后经法院审理，判决驳回其诉讼请求，该判决已发生法律效力；4.曹洪权委托律师代理，支付律师费50000元。一审法院确认以上事实，有退伙协议书、扬州经济技术开发区人民法院（2020）苏1091民初375号民事判决书、泰州市公安局姜堰分局询问笔录、微信聊天截图、谈话录音及双方庭审陈述等证据证实。一审法院认为一审争议焦点为：1.于小进是否为合伙人？2.退伙协议是否合法有效，载明的数额是否准确，曹洪权要求于小进、徐蕾支付欠款及利息并承担律师费的诉讼请求是否应予支持？3.徐蕾的反诉诉讼请求是否应当支持？关于争议焦点1，从本案审理查明的事实来看，于小进、徐蕾夫妇与曹洪权确系合伙关系，于小进虽然未在退伙协议书上签名，但并不能否认其合伙人的身份，扬州经济技术开发区人民法院（2020）苏1091民初375号民事判决书亦对于小进的合伙人身份进行了确认，于小进在公安机关所做笔录亦对相关事实进行了陈述，故于小进辩称其被告主体不适格的意见，无事实依据，不予采信。关于争议焦点2，本案所涉退伙协议书由曹洪权与徐蕾签订，而于小进对协议内容是知情并同意的，于小进在2020年1月23日接受泰州市公安局姜堰分局顾高派出所询问时，对相关事实进行了陈述，并说明了事后不认可退伙协议的原因，故该退伙协议对于小进发生法律效力，徐蕾辩称受到胁迫而签订退伙协议的意见，未提交相关证据予以证实，且与一审法院查明的事实不符，不予采信，该退伙协议书系双方真实意思表示，应认定合法有效；关于退伙协议中的数额，系经双方反复协商共同确认，协议对双方出资数额进行了罗列，并具体到日期、用途、收款人，进一步说明协议书中载明的账目是准确的，应当退还曹洪权121万元的数额亦是准确的，于小进、徐蕾辩称汇给刘小梅的80万元不应认定为曹洪权的出资，与协议书载明的内容不符，对该辩称意见依法不予采信，于小进、徐蕾辩称遗漏的款项，虽提供相关转账记录，但并不能证明相关事实，从一审法院查明的事实来看，双方对认可的账目在协议中进行了明确并予罗列，遗漏如此大额的款项可能性很小，双方在发生纠纷后，在公安机关处理过程中亦未提及数额有误的情况，故对该辩称意见不予采信；退伙协议签订后，于小进、徐蕾未能按照协议约定付款，曹洪权要求退还款项并支付利息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持；退伙协议中明确如不按期给付款项，产生的律师费由于小进、徐蕾承担，该约定系双方真实意思表示，且律师费未超过相关标准，依法应予支持。关于争议焦点3，徐蕾反诉要求曹洪权返还109万元，其诉讼请求的数额是由两部分组成，一是第一次反诉的诉讼请求4万元，系徐蕾认为对账存在错误多返还曹洪权的4万元，二是庭审过程中徐蕾将广聚公司起诉曹洪权民间借贷案件中的105万元作为应当返还的数额，两笔相加为109万元；首先，徐蕾反诉时要求返还的数额为4万元，其依据是对账账目存在错误，但根据徐蕾提供的证据，并不能达到其证明目的，其次，徐蕾在本案审理过程中增加的105万元，是广聚公司起诉曹洪权民间借贷案件中所涉借款的一部分，该案起诉金额为108万元，未得到法院支持，徐蕾将其中的105万元在本案中主张，未提供相关证据予以证实，亦与一审法院查明的事实不符；综上，徐蕾的反诉诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、于小进、徐蕾于判决生效后十日内返还曹洪权投资款121万元，并支付逾期付款利息（以121万元为基数，自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、于小进、徐蕾于判决生效后十日内给付曹洪权律师费5万元；三、驳回反诉原告徐蕾的反诉诉讼请求。如于小进、徐蕾未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16140元，由于小进、徐蕾负担，反诉案件受理费14610元，由徐蕾负担（本诉案件受理费16140元曹洪权已预交，同意一审法院不再退还，由于小进、徐蕾于本判决生效后十日内直接给付曹洪权）。上诉人二审中未提交新证据。上诉人于小进二审中陈述：（曹洪权）给我钱就是投资行为。我们在顾高也投资了一个厂，其中我也投了几百万，现在厂是曹洪权控制，本案没有涉及到。开始是合伙，后来没有做成。我实际控制就广聚公司。（投资甘肃项目）除了曹洪权之外，还有一个叫李海秦的投资人，他投资了2500万，后来项目黄了，我打了1200万的条子给他。他让我什么时候有钱什么时候还给他。李海秦的款子是打到公司，曹洪权的390万款子是打到我私人卡里，我认为是借钱给我用的，后来我把钱打到新禾厂的时候，是合伙。我最近也在整理，之后也会起诉。103万打给曹洪权的，我让他打条，他不肯打，我在扬州起诉曹洪权就是这103万，我另案处理的，已经将该案的材料提交公安了，以公司侵占名义。499万是打给曹洪权，他确认的。不包括103万以及本案的3笔。曹洪权到甘肃有7、8个月。上诉人的代理人补充说明：甘肃项目是私人之间的，新禾是广聚公司投资的。这个关系到45万怎么算，是以后对账对出来的。退伙协议中对徐蕾汇给被上诉人的499万仅仅是列举式，并非完全或仅有499万，结合本案的特殊情况，我方在一审中也进行了反诉，但是我方仅仅对本诉提起上诉，我方认为应该将徐蕾遗漏的45万一并在本案中处理。被上诉人汇给刘小梅的80万，如果作为被上诉人投资，那就应该由被上诉人将汇款的凭证及债权转让通知要给付上诉人，以便上诉人进一步向刘小梅主张，或在本案中法院可以认定刘小梅的80万属上诉人所有。被上诉人曹洪权确认汇给刘小梅的借款80万元，是根据于小进、徐蕾夫妻的指示。且根据本庭的要求，提交了2018年9月7日泰州君洋进出口贸易有限公司转账80万元给刘小梅的《国内支付义务付款回单》复印件一份。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据双方二审诉辩意见，综合退伙协议书、扬州经济技术开发区人民法院（2020）苏1091民初375号民事判决书、泰州市公安局姜堰分局询问笔录等证据内容，本案二审的争议焦点为：徐蕾主张遗漏计算的2018年12月11日10万元、2018年12月16日30万元、2019年2月3日5万元三笔汇款计45万元及泰州君洋进出口贸易有限公司转账80万元给刘小梅是否应当在本案于小进返还曹洪权的投资款项中扣除？对此本院分析如下：一、案涉《退伙协议书》的效力。曹洪权所主张的是返还出资款，于小进确认曹洪权给钱是投资行为，且是私人之间的，源起于双方口头商谈合伙，在合伙协议未能最终达成的情况下，于小进理当返还曹洪权的出资。故本案的《退伙协议书》应当理解为退还口头商谈合伙未果的前期出资款协议，而非常规意义的解除合伙的结算协议，即不存在合伙经营的事实，无需全部合伙人赢亏结算。从2019年10月10日的《退伙协议书》能够确认曹洪权出资的时间、汇款账户、金额等信息，同时也确认了已经返还部分出资的转账时间、账户、金额，采用列举形式，每笔账目清楚，协议第四条是经对双方往来账目的抵扣核算，即尚欠曹洪权的金额为121万元，据此明确还款时间及不能及时偿还应承担的法律责任。双方协商主要调解拟稿人系于小进的表舅蒋宏勤，该协议前后六易其稿，可见该协议系双方长期协商方达成一致，对此应当认定为双方系真实意思的表示，对双方具有约束力，双方应当自觉履行，方符合诚实信用的社会主义核心价值观。故一审据此判决协议义务方徐蕾及实际义务人于小进返还协议约定曹洪权投资款121万及承担协议约定主张权利费用5万元，有合同依据和法律依据。二、《退伙协议书》所涉法律关系。根据该协议内容，案涉出资因“投资甘肃供销乡村加油点项目”，故协议二、三、四、五、六对曹洪权出资该项目部分进行了处理。该协议第七、八、九对合伙“江苏新禾电器有限公司”“中合动能公司”“使用广聚公司…轿车”等问题进行了协商。即双方除本院分析第一项的本案出资关系外，还存在其他新禾公司管理控制、借用广聚公司车辆等其他法律关系。即本案所涉曹洪权出资返还与其他事务非同一主体亦非同一法律关系。对此于小进当庭表示：后来我把钱打到新禾厂的时候是合伙，最近也在整理，之后也会起诉。在扬州起诉曹洪权这103万，以公司侵占名义已经将该案的材料提交公安了。可见于小进认为双方存在其他形式的合作法律关系，有待依法主张权利。三、上诉人对泰州君洋进出口贸易有限公司转账80万元给刘小梅否认系曹洪权出资，泰州君洋进出口贸易有限公司与刘小梅并无合同关系，从上诉人陈述亦认可曹洪权发生此项支出，协议第二条也明确该笔款项计入曹洪权出资款中，仅在向刘小梅主张权利未果时即否认曹洪权的出资，理由不能成立。二审所主张遗漏的三笔汇款，对其中汇入曹明基40万元的真实性，被上诉人曹洪权并无异议，所争议的是汇款的用途，对此上诉人并未举证系用于本案返还出资；综合双方往来账目较多，且从姓名时间不能区分汇款目的，案涉协议返还的出资款根据用途列明，故双方不宜将非列明部分捆绑结算，且于小进表明对其中部分已经另行主张权利，故上诉人可依据其真实的法律关系依法主张相关权利，本案不予理涉。综上，上诉人于小进、徐蕾所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16140元，由上诉人于小进、徐蕾负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  高云审判员  吴玫审判员  陈雨二〇二一年四月十二日书记员  刘阳