河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4211号上诉人(原审被告)：新乡合众置业有限公司，住所地新乡市。法定代表人：王永胜，总经理。委托代理人：范岩岩，河南普建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平顶山致远房地产开发有限公司，住所地叶县。法定代表人：陈俊伟，总经理。委托诉讼代理人：马国杰，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：司华丽，河南千业律师事务所律师。原审被告：王正，男，蒙古族，1972年9月23日出生，住福建省厦门市思明区。原审被告：勾长舟，男，汉族，1966年1月1日出生，住河南省郑州市金水区。上诉人新乡合众置业有限公司（以下简称合众公司）因与被上诉人平顶山致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司）及原审被告王正、勾长舟追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月30日公开审理了本案。上诉人合众公司的委托诉讼代理人范岩岩、被上诉人致远公司的委托诉讼代理人司华丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合众公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项对合众公司承担部分的判决，驳回致远公司对合众公司的诉讼请求或驳回起诉；2.本案诉讼费由致远公司承担。事实和理由：一、一审法院判决合众公司承担还款责任，没有事实及法律依据，依法应予改判。1.本案是追偿权纠纷，（2017）豫民终1185号调解书显示致远公司在调解书第一项范围内承担1100万元的连带保证责任，致远公司向合众公司追偿无事实及法律依据。2.调解书显示的标的截止到2018年8月约近3150万元，致远公司仅履行了三分之一的担保责任，各方签订的和解协议书显示致远公司承担1100万元后不再承担担保责任，对于其追偿权没有事实依据。二、一审法院判决合众公司对判决书第一项的1100万元的违约金，超出了一审的诉讼请求，没有事实及法律依据。致远公司追偿权的行驶范围是1100万元，致远公司的第二项诉讼请求也是要求合众公司在1100万元范围内就王正不能清偿的部分承担应当承担的份额，不包含违约金。致远公司与王正另行签订的协议约定违约金，根据合同相对性原则，不能适用于合众公司。致远公司承担了1100万元担保责任后，后续还存在大笔利息，而致远公司不再承担责任，该责任势必会让其他担保人承担，一审法院判决合众公司承担违约金，违反公平原则，于情不符，于法无据。致远公司辩称，一、一审法院判决合众公司承担责任有事实和法律依据，应予维持。致远公司作为借款的保证人，支付了1100万元代偿款，根据担保法第十二条的规定和代偿事实，就王正不能向致远公司追偿的部分，有权主张合众公司承担五分之一的份额。二、一审法院判决并未超出诉讼请求，合众公司的上诉没有依据。王正、勾长舟未到庭，亦未提交书面意见。致远公司向一审法院起诉请求：1．判令王正向致远公司支付代偿款1100万元及违约金（自2018年8月10日至2019年8月19日的违约金为700390.82元；2019年8月20日起至实际支付之日止的违约金，以1100万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍标准计算，暂计算至起诉之日的违约金为964761.1元，暂合计为12665151.92元）；2．判令合众公司、勾长舟在1100万元给付款项范围内，就致远公司向王正不能追偿的部分，分别给付致远公司三分之一份额即3666667元；3．判令王正向致远公司支付因致远公司财产被北京天成华商投资管理中心保全造成的经营损失9451434.42元；（以上暂合计22116586.34元）4．案件受理费、保全费等费用均由王正、合众公司、勾长舟承担。一审法院认定事实：2013年7月26日，北京天成华商投资管理中心（有限合伙）、王正、丙方合众公司、河南合众置业有限公司、致远公司、勾长良、勾长舟（担保人）签订《借款协议》及《担保合同》各一份，约定北京天成华商投资管理中心（有限合伙）为了支持王正开展经营活动，向王正个人提供借款人民币1500万元用于经营性资金周转，王正还于当日向北京天成华商投资管理中心（有限合伙）借款180万元，并出具借条一份，合众公司、河南合众置业有限公司、致远公司、勾长良、勾长舟为王正上述债务提供担保。2017年5月31日，河南省郑州市中级人民法院就北京天成华商投资管理中心（有限合伙）与王正、合众公司、致远公司、勾长舟借款合同纠纷一案作出（2016）豫01民初150号民事判决，判决王正于判决生效后十日内偿还北京天成华商投资管理中心（有限合伙）借款本金1500万元及利息；合众公司、致远公司、勾长舟对王正的上述债务承担连带责任。2018年5月3日，河南省高级人民法院就上诉人致远公司与北京天成华商投资管理中心（有限合伙），及王正、合众公司、勾长舟借款合同纠纷一案，作出（2017）豫民终1185号民事调解书，确认王正于调解书生效后30日内向北京天成华商投资管理中心（有限合伙）偿还借款本金1500万元及利息，欠息90万元，借款本金45万元及利息，律师费42.3万元；致远公司对王正上述第一项债务在1100万元范围内承担连带责任；合众公司、勾长舟对王正第一项债务承担连带责任。2018年5月7日，致远公司与王正签订《协议书》，载明：致远公司享有的债权包括致远公司按照调解协议代偿的1100万元、利息、违约金及因诉讼保全给致远公司叶城公馆项目造成的经营损失，经营损失由共同确认的第三方中介机构出具的结果认定。2018年8月7日，北京天成华商投资管理中心（有限合伙）与王正、合众公司、致远公司、勾长舟签订《和解协议书》一份，载明：致远公司承担1100万元的担保责任。2020年8月25日，平顶山祥隆会计师事务所出具《审计报告》一份。2018年8月9日至2019年6月27日期间，致远公司向天成华商公司账户转款共计1100万元，分别于2018年8月9日代偿30万元、9月25日代偿84000元、9月27日代偿141000元、9月28日代偿91000元、10月11日代偿141000元、10月16日代偿181000元、10月17日代偿172000元、11月2日代偿46万元、11月7日代偿112000元、11月8日代偿7万元、11月12日代偿115000元、11月15日代偿73000元、11月28日代偿143000元、12月7日代偿136万元、12月11日代偿187000元、12月17日代偿29万元、12月20日代偿77000元、12月21日代偿125000元、12月25日代偿208000元、12月27日代偿18万元、2019年1月8日代偿82000元、1月21日代偿95000元、1月31日代偿373000元、2月2日代偿705000元、2月16日代偿77000元、2月28日代偿120万元、3月6日代偿116000元、3月11日代偿111000元、3月18日代偿14万元、3月21日代偿110600元、3月26日代偿153000元、4月22日代偿30万元、4月23日代偿105000元、5月10日代偿40万元、6月6日代偿332500元、6月12日代偿1069900元、6月21日代偿256500元、6月27日代偿863500元。一审法院认为，2018年5月3日，河南省高级人民法院作出（2017）豫民终1185号民事调解书，确认王正向北京天成华商投资管理中心（有限合伙）承担还款责任，致远公司对王正的债务在1100万元范围内承担连带责任。和解协议书中载明致远公司承担1100万元的担保责任。致远公司已履行该1100万元的担保责任，有转账记录及收据相印证，故致远公司诉请王正支付垫付款1100万元，合法有据，该院予以支持；致远公司主张合众公司、王正、勾长舟支付违约金1665151.92元（自2018年8月10日至2019年8月19日的违约金为700390.82元；2019年8月20日起至实际支付之日止的违约金，以1100万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍标准计算，暂计算至2020年12月9日的违约金为964761.1元），因合众公司、王正、勾长舟存在违约行为，应当向致远公司支付违约金，且双方在协议书中明确约定违约金标准，故致远公司的该项诉请，原审法院予以支持。三方当事人签订《借款协议》、《担保合同》中，合众公司、河南合众置业有限公司、致远公司、勾长良、勾长舟，五个担保人分别为王正的借款向天成华商承担担保责任，且未约定担保份额，故合众公司、勾长舟应在王正不能清偿的范围内，分别向致远公司承担五分之一份额。致远公司主张合众公司、勾长舟分别向致远公司承担三分之一份额，无法律依据，原审法院酌减为五分之一份额。致远公司主张王正向其支付因致远公司财产被北京天成华商投资管理中心（有限合伙）保全造成的经营损失，该院认为，致远公司因未承担保证责任，债权人依法行使诉讼权利，对致远公司财产进行财产保全并无不当，致远公司主张其损失由主债务人王正赔偿，无法律依据。虽然致远公司与王正在《协议书》中明确约定该损失由王正赔偿，经营损失由共同确定的第三方中介机构出具的结果认定，致远公司亦提交了审计报告，但该审计报告并非王正、致远公司共同确认的第三方中介机构出具，且结论不明确，不足以证明致远公司实际经营损失，故致远公司该项主张，原审法院不予支持。王正、勾长舟经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王正于判决生效后十日内偿还平顶山致远房地产开发有限公司垫付款1100万元及违约金1665151.92元，之后的违约金，以1100万元为基数，自2020年12月10日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的计收贷款市场报价利率的两倍标准计算。二、新乡合众置业有限公司、勾长舟在判决确定的第一项范围内，就平顶山致远房地产开发有限公司向王正不能追偿的部分，分别给付平顶山致远房地产开发有限公司五分之一损失；三、驳回平顶山致远房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152383元，减半收取76191.5元，由平顶山致远房地产开发有限公司负担32762元，王正负担43429.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合众公司为支持其上诉请求，提交证据如下：2018年4月25日北京天成华商投资管理中心（有限合伙）、王正、致远公司、合众公司、勾长舟签订的和解协议书，证明目的：该协议系各方当事人对北京天成华商投资管理中心（有限合伙）与王正借款纠纷关于担保责任与份额的约定，明确约定了致远公司自愿承担1100万的保证责任，承担保证责任后，不再承担任何合同和法律责任。该约定系各方真实意思表示，是对担保份额的明确约定，且省高院根据该调解协议出具了调解书，并在调解书主文第二项明确了致远公司承担连带责任后有权向王正追偿，并未约定可以向合众公司等其他担保人追偿，故致远公司向合众公司追偿没有事实和法律依据。致远公司针对合众公司的举证，发表如下质证意见：对证据的真实性无异议，但是该证据在2018年就存在，合众公司一审未提交，不是新证据。对证据的证明目的有异议，致远公司起诉的事实依据是已经代偿了1100万，法院判决合众公司承担责任的法律依据担保法第12条及担保法司法解释第19条、第20条的规定。致远公司起诉王正及其他担保人有充分的事实和法律依据。本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：2018年4月25日，北京天成华商投资管理中心（有限合伙）、王正、致远公司、合众公司签订《调解协议》。协议第1.2条约定，致远公司自愿承担1100万元的担保责任，代王正偿还1100元债务，致远公司按照本协议约定及时、足额承担义务后，不再承担合同及法律责任。协议第1.3条约定，合众公司按照郑州市中级人民法院（2016）豫01民初150号民事判决承担担保责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案的争议焦点是致远公司对王正的债务承担连带责任后，是否有权向合众公司追偿的问题。河南省高级人民法院（2017）豫民终1185号民事调解书作出的依据为2018年4月25日北京天成华商投资管理中心（有限合伙）、王正、致远公司、合众公司签订的《调解协议》。二审中，合众公司提交了该《调解协议》。经查，该《调解协议》属实，但该协议第1.3条明确约定，合众公司按照郑州市中级人民法院（2016）豫01民初150号民事判决承担担保责任。而（2016）豫01民初150号民事判决合众公司对王正的债务承担连带责任，故合众公司提交的该证据并不能达到其证明目的。相反，合众公司应当根据《调解协议》内容的约定，对案涉债务承担连带责任。致远公司对王正的债务承担了连带责任，一审法院根据担保法及担保法解释的相关规定，认定合众公司应当承担连带责任，致远公司可以向合众公司追偿，并无不当。对合众公司的上诉意见，本院不予支持。综上所述，新乡合众置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27064元，由新乡合众置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二一年四月九日书记员  阎 严