辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终3612号上诉人（原审原告、并案被告）：绿地辽宁投资建设控股集团有限公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。法定代表人：王立祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵凤，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙颖，辽宁恒信（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、并案原告）：苏莹莹，女，1980年8月25日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：马洪生，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人绿地辽宁投资建设控股集团有限公司因与被上诉人苏莹莹劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初12794号、（2020）辽0112民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿地辽宁投资建设控股集团有限公司上诉请求：1、撤销（2019）辽民初12794号、（2020）辽0112民初4599号民事判决第一项，依法改判上诉人无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额54860.44元；2、撤销（2019）辽民初12794号、（2020）辽0112民初4599号判决第三项，依法改判上诉人无须支付失业金32270.4元。事实和理由：一、绿地辽宁投资建设控股集团有限公司已于2014年与苏莹莹建立无固定期限劳动合同关系，没有必要在2018年再与苏莹莹签订劳动合同，故无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额。苏莹莹于2010年入职公司从事人事等相关工作。经签订两次固定期限劳动合同后，双方于2014年起签订无固定期限劳动合同，形成无固定期限劳动合同关系。此后双方再未签署其他劳动合同。因绿地辽宁投资建设控股集团有限公司搬家过程中导致合同丢失。从提供的2014年录用职工名册和苏莹莹在与人事行政部门员工面谈时谈话录音均可证实该事实。苏莹莹对合同劳动合同丢失一事知悉且认可。二、绿地辽宁投资建设控股集团有限公司已为苏莹莹缴纳失业保险，且积极要求苏莹莹办理相关事宜，因拒绝配合办理而未能领取失业金的损失应由苏莹莹自行承担。绿地辽宁投资建设控股集团有限公司自苏莹莹入职之日起一直按照法律规定为其缴纳社会保险，其应具备领取失业保险金的条件。本案中苏莹莹人未能领取失业保险金的原因在于绿地辽宁投资建设控股集团有限公司因保险不善丢失了双方所签署的劳动合同，而苏莹莹一直拒绝配合办理劳动合同，补签手续。虽然绿地辽宁投资建设控股集团有限公司对于劳动合同的丢失应负有相应责任。但如果苏莹莹能够配合补签劳动合同，完全可以避免其无法领取失业保险金这一损害事实发生。因此根据减损原则及公平原则，苏莹莹应自行承担因其拒绝配合补签劳动合同所造成的扩大性损失，由双方根据各自过错程度共同承担该损失。苏莹莹辩称，对一审判决已支持我方的项目认同，未支持项目同上诉意见。苏莹莹上诉请求1.撤销沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初12794号、（2020）辽0112民初4599号民事判决，依法改判或发回重审；2.支付违法解除赔偿金135112.14元（7506.23*9年*2）；3.支付2019年度春节过节费1500元；4.支付2019年1月、2月通讯费补助300元；5.支付2019年1月2月交通费补（油补）1000元；6.支付2016年年终奖和季度奖共36354.24元；7.支付2019年1月、2月医疗补助240元（每月120元）；8.支付2018年度年终考核奖6407.7元；9.由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院对于本案解除行为相关的三个重要事实未查清，该事实能够证明绿地辽宁投资建设控股集团有限公司以病假期间未提交病历，继而认定旷工，属于违法解除。2018年12月3日至28日休病假一事，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司一直知情且同意，并于次月将12月份的病假期间工资做扣除处理。同时公司人事部在2019年1月4日微信确认，告知病假工资参照事业部制度70%开支，说明绿地辽宁投资建设控股集团有限公司对于苏莹莹病假一次无异议。2019年1月25日绿地辽宁投资建设控股集团有限公司单方做调岗降薪决定。苏莹莹不服，向沈阳市劳动仲裁申请撤销，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司在开庭前两天以苏莹莹在2018年12月3日至28日存在旷工，做违纪开除处理，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司属于恶意开除苏莹莹。苏莹莹病假期间正常配合公司工作，不存在旷工行为，一审判决对此未查明，判决不当请求改判支付违法解除赔偿金。二、一审法院适用法律错误。旷工是指职工在正常工作日无正当理由不请假或请假未批准的缺勤行为，强调主观恶意造成缺勤后果。苏莹莹已履行相关病假请假手续，告知公司请假的去向和理由。公司按病假发放工资。认可上诉人的病假事由。是否后续提交医疗诊断病例，不影响病假的性质，更不属于恶意缺勤性质的矿工，因调岗降薪发生争议的情况下，在临近开庭前恶意开除行为，明显属于违法解除。绿地辽宁投资建设控股集团有限公司辩称，苏莹莹自2018年1月1日起至二零一八年十二月三十日日，累计迟到早退11次，旷工28天，其中苏莹莹提供的2018年12月11日医院诊断证明真实性存疑，且一审法院经审查查明，对诊断证明的真实性也不予认可。因苏莹莹严重违反公司规章制度，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司根据公司员工手册中的相关规定，向工会请示并得到准许的回复后依法将其辞退。依据劳动合同法第39条第二款严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权将其辞退。因此绿地辽宁投资建设控股集团有限公司不存在违法解除劳动合同的情形。2.根据绿地辽宁投资建设控股集团有限公司相关规定，过节费并非是绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应向苏莹莹固定支付的员工福利，应由绿地辽宁投资建设控股集团有限公司根据经营收入情况，自筹经费发放福利费，员工年出勤率达90%以上的方可领取，苏莹莹年度出勤率为83%。不满足领取过节费的要求。三、为满足员工办公需要，在编在岗员工均可凭票报销一定额度的通讯费。因此苏莹莹主张的通讯费应当实报实销，苏莹莹未向绿地辽宁投资建设控股集团有限公司提交2019年1月2月因办公需要产生的通讯费票据，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司有权拒绝支付。四、苏莹莹。不符合公司内部发放油补的标准。绿地辽宁投资建设控股集团有限公司向一审法院起诉请求：1.原告无须支付未签劳动合同的双倍工资差额57,804.4元；2.原告无须支付失业金32,280元。苏莹莹向一审法院起诉请求，1.请求支付未签劳动合同双倍工资差额86,348.66元（2018年1月-2019年1月）；2.支付违法解除赔偿金135,112.14元；3.2019年度未休年假工资1,159.76元；4.2019年度春节过节费1,500元；5.2019年1月、2月通信费补助300元；6.2019年1月、2月交通费补（油补）1,000元；7.2016年的年终奖和季度奖共36,354.24元；8.2019年1月、2月医疗补助240元（每月120元）；9.2018年度年终考核奖6,407.7元；10.失业金损失32,270.4元（1,620元×83%×24个月）；11.由原告承担诉讼费。一审法院认定事实：苏莹莹于2010年7月12日入职绿地辽宁投资建设控股集团有限公司工作，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司为苏莹莹缴纳了社会保险费。绿地辽宁投资建设控股集团有限公司、苏莹莹双方于2014年12月11日签订《劳动合同书》一份，劳动合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日，之后双方未签订劳动合同。苏莹莹2019年未休年休假，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司未支付苏莹莹未休年休假工资。苏莹莹提供的2018年12月3日申请的《员工休假审批会签单》中请假事由为“隔天消毒换药，医院复查，康复祛疤”请假时间为20天，其中集团办公室人事在意见中写明“该员工2005年3月参加工作，2010年7月入职绿地，累计工作满13年，我司累计工作满8年。第一次申请病假11月12日至30日，共计19天，本次为第二次申请病假12月3日至28日，共计20天。请事后凭医院诊断证明办理请假手续，请领导审批”苏莹莹庭审中提供的2018年11月26日门诊病历写明处理意见为休息壹周。2018年12月11日，东北国际医院门诊病历写明建议酌情休息。2018年12月11日，沈阳慈博中医骨伤医院诊断证明中写明处理意见术后休息贰周。沈阳慈博中医骨伤医院诊断书，苏莹莹未提供与其相对应的缴费记录、仅有门诊病历，且该病历无医院专用章及医生私章，仅有医生签字，且不是其主治医生签字。2019年2月27日，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司向苏莹莹送达了《解除劳动关系通知书》其中写明原因为“自2018年1月1日至2018年12月31日期间，您累计迟到早退11次、旷工28天（其中含连续旷工21天），已严重违反公司规章制度，经征求工会意见，现根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，我公司正式通知您，于2019年2月28日解除双方劳动合同关系”其中写明“（二）我公司将为您缴纳社会保险至2018年9月28日，根据相关规定，您的保险关系将于2019年3月15日前办理转出，请您于2019年3月30日前，自行办理失业手续”。苏莹莹于2019年1月29日沈阳市劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼申请劳动仲裁，仲裁委于2019年7月29日作出沈劳人仲字（2019）130号仲裁裁决书，收到仲裁书后，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司、苏莹莹均不服，诉至一审法院。一审法院认为，对于苏莹莹主张绿地辽宁投资建设控股集团有限公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据绿地辽宁投资建设控股集团有限公司、苏莹莹提供的证据，能够确认从2018年1月起，双方未再签订书面劳动合同，虽然绿地辽宁投资建设控股集团有限公司主张双方已签订无固定期限劳动合同，但未提供证据予以证明，一审法院不予采纳，故绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应向苏莹莹支付2018年2月至2018年12月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额54,860.44元（7,175+5,126.88+5,126.88+5,126.88+5,126.88+5,126.88+5,126.88+4,231.04+4,231.04+4,231.04+4,231.04）。根据相关法律规定，工资由以下六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资，工资总额不包括有关劳动保险和职工福利方面的各项费用、出差伙食补助、误餐补助、调动工作的旅费和安家费等。关于苏莹莹离职前12个月平均工资，苏莹莹向一审法院提交的《苏莹莹工资流水统计表》中，除了每月实发工资以外，其他项目包含中秋节过节费、元旦过节费、第一、二、三、四季度补助费、医疗补助费、置装费应均属于福利待遇而非工资范畴，故苏莹莹的离职前12个月平均工资应为5,705.60元：2018年3-2019年2月期间（实发工资54,195.02+公积金个人缴纳部分7,778.64+养老保险个人缴纳部分5,104.32+医疗保险个人缴纳部分1,398.24）÷12。关于苏莹莹要求绿地辽宁投资建设控股集团有限公司支付2019年年休假工资的诉讼请求，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司确认苏莹莹2019年2天年休假未休，故绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应支付苏莹莹未休年休假工资为1,049.49元（5,705.60元÷21.75×2天×200%）。关于苏莹莹要求绿地辽宁投资建设控股集团有限公司支付2019年度春节过节费1,500元的诉讼请求，因苏莹莹2018年度休产假、病假、年休假，不符合公司规定的出勤率超过90%的领取条件，故苏莹莹的此项请求，一审法院不予支持。关于苏莹莹要求绿地辽宁投资建设控股集团有限公司支付2019年1、2月份通信补助的及交通补助的诉讼请求，因上述补助公司规定凭票报销，苏莹莹未向公司提供报销票据，其要求绿地辽宁投资建设控股集团有限公司支付上述费用，一审法院不予支持。关于苏莹莹要求绿地辽宁投资建设控股集团有限公司支付2016年年终奖及季度奖的诉讼请求，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司称因其单位不符合发放季度奖和年终奖的标准，均未发放，苏莹莹亦未提供其应该发放上述奖金的相关证据，一审法院对苏莹莹的此项诉讼请求不予支持。同理，苏莹莹亦没有提供证据证明绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应向其发放2019年1、2月份医疗补助的相关证据，对苏莹莹要求绿地辽宁投资建设控股集团有限公司支付2019年1、2月份医疗补助的诉讼请求，一审法院不予支持。关于苏莹莹要求绿地辽宁投资建设控股集团有限公司支付2018年年终考核奖的诉讼请求，依据《2018年薪酬方案通知》，该文件明确“该奖项不允许挂账，若因企业经济困难不具备发放条件的，逾期取消发放”绿地辽宁投资建设控股集团有限公司主张其单位属于经济困难，全员均没有发放，苏莹莹对该文件予以确认，故对苏莹莹的此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于绿地辽宁投资建设控股集团有限公司与苏莹莹解除劳动合同是否为违法解除，根据《上海绿地集团员工奖惩办法》第十七条连续旷工十五天（含十五天）或一年内累计旷工三十天（含三十天）的，应给与除名，同时解除劳动合同。苏莹莹曾在绿地辽宁投资建设控股集团有限公司处担任人事劳资负责人，其必须清楚公司规章制度，苏莹莹称不知道此规章制度一审法院不予认可。本案中，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司于2019年2月27日向苏莹莹发出《解除劳动合同通知单》，写明系因苏莹莹存在连续旷工行为。本案中，苏莹莹第一次申请病假未2018年11月12日至30日共计19天，第二次申请病假未2018年12月3日至28日共计20天，且绿地辽宁投资建设控股集团有限公司均要求苏莹莹提供相关病例诊断材料。庭审中，苏莹莹提供的2018年12月11日东北国际医院门诊病历，病历仅载明“建议酌情休息”，苏莹莹提供的2018年12月11日沈阳慈博中医骨伤医院诊断证明虽然写明“术后休息贰周”，但苏莹莹不能提供其对应的挂号记录及缴费记录，不符合病历形式，一审法院对沈阳慈博中医骨伤医院诊断证明的真实性不予认可，故苏莹莹申请病假期间2018年12月3日至2018年12月10日期间无相关诊断，2018年12月12日至2018年12月28日期间亦无相关诊断，故应认定苏莹莹存在连续旷工行为，符合《上海绿地集团员工奖惩办法》中规定的解除条件。且绿地辽宁投资建设控股集团有限公司与苏莹莹解除劳动合同，已通知工会，工会亦回函同意。故苏莹莹要求绿地辽宁投资建设控股集团有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于苏莹莹要求绿地辽宁投资建设控股集团有限公司支付失业保险损失的诉讼请求，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司与苏莹莹解除劳动合同，苏莹莹符合领取失业金的情形，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司主张其无法提供与苏莹莹之间的劳动合同，并要求苏莹莹与其补签劳动合同，苏莹莹不同意补签劳动合同，因劳动合同保管系绿地辽宁投资建设控股集团有限公司责任，因其失责导致苏莹莹无法领取失业金，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应赔偿苏莹莹失业保险损失，因苏莹莹在绿地辽宁投资建设控股集团有限公司处工作十年以上，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司主张失业金损失32,270.4元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《失业保险条例》第十七条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）绿地辽宁投资建设控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）苏莹莹2018年2月至2018年12月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额54,860.44元；二、原告（并案被告）绿地辽宁投资建设控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）苏莹莹未休年休假工资1,049.49元；三、原告（并案被告）绿地辽宁投资建设控股集团有限公司于本判决生效之日起支付被告（并案原告）苏莹莹失业金损失32,270.4元；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费合计20元，由原告绿地辽宁投资建设控股集团有限公司负担。二审中，苏莹莹围绕其上诉请求提交了1份新证据，沈阳慈博中医骨伤医院执业医师任长发在中华人民共和国国家卫生健康委员会官方网站的截图，用于证明：任长发属于沈阳慈博中医骨伤医院的执业医师，我方一审提交的2018年12月11日沈阳慈博中医骨伤医院诊断证明书的真实性，该证据有沈阳慈博中医骨伤医院医务科的公章和任长发的私章，一审对此真实性不认可存在错误。绿地辽宁投资建设控股集团有限公司质证称，该证据不是新证据，该证据系复议件，对真实性不予认可。一审法院并未就任长发是否为沈阳慈博中医骨伤医院执业医师做出裁判。一审法院认定的是苏莹莹提交的诊断证明书没有对应的缴费记录和医院专用章，且其出具日期与其在东北国际医院出具的门诊病历日期相一致，因此苏莹莹提交的该证据与本案不具有任何关联性。本院审查后认为，该证据不足以推翻一审认定的事实，本院对此不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案围绕当事人的上诉请求予审理。根据双方的上诉理由、答辩意见，本案争议焦点为：1.双方劳动合同解除是否违法，是否支付经济赔偿金；2.绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应否支付苏莹莹春节过节费1500元、2019年1月、2月通讯费300元、2019年油费1000元及2016年年年终奖和季度奖；3.绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应否支付苏莹莹2019年1月2月医疗补助费、2018年年终考核奖应否支付；4.绿地辽宁投资建设控股集团有限公司是否应支付未签劳动合同二倍工资差额；5.绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应否赔偿未领取失业保险金损失。关于双方劳动合同解除是否违法，是否支付经济赔偿金问题，根据本案现有证据查明，苏莹莹请病假和休息期间并无有效的医疗诊断予以证明，一审法院认定苏莹莹旷工的事实并无不当。因此，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司依据公司奖惩办法的规定解除与苏莹莹劳动关系，属于合法解除。苏莹莹该上诉请求，本院不予支持。关于绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应否支付苏莹莹春节过节费1500元、2019年1月、2月通讯费300元、2019年油费1000元及2016年终奖、季度奖，2018年年终考核奖、2019年1月2月医疗补助费问题，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司对上述费用是否发放有其相关规定标准。对于过节费，依规定出勤率超过90%可领取，苏莹莹当年出勤率低于该标准，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司有权决定不予发放；对于通讯费和油费，因苏莹莹未提交报销凭证，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司不予发放，并无不当。对于2016年的年终奖季度奖、2018年年终考核奖、2019年1月2月医疗补助费问题，苏莹莹未提交绿地辽宁投资建设控股集团有限公司发放了该奖励的证据，该项上诉请求本院不予支持。关于绿地辽宁投资建设控股集团有限公司是否应支付未签劳动合同二倍工资差额的问题。及未休年假工资、应否承担失业金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。绿地辽宁投资建设控股集团有限公司在本案审理期间未提供双方的书面合同，基于该事实，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应当向苏莹莹给付二倍工资差额。绿地辽宁投资建设控股集团有限公司应否赔偿未领取失业保险金损失的问题。苏莹莹符合领取失业保险损失的情形，由于绿地辽宁投资建设控股集团有限公司原因，双方无书面的劳动合同，引致苏莹莹无法领取失业保险金，应当由绿地辽宁投资建设控股集团有限公司承担。绿地辽宁投资建设控股集团有限公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，绿地辽宁投资建设控股集团有限公司、苏莹莹上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。苏莹莹预交的二审案件受理费20元，由苏莹莹负担。绿地辽宁投资建设控股集团有限公司预交的二审案件受理费20元，由绿地辽宁投资建设控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二一年四月二十七日法官助理刘振书记员唐娜