中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终46号上诉人（原审原告）：刘梦亮，男，1981年1月5日出生，汉族，住中华人民共和国北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李一辉，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：广江鹏，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦志敏（ChoJimin），女，1963年12月4日出生，大韩民国国籍，住中华人民共和国北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王英波，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟欣，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京奥米特科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区。法定代表人：焦志敏，董事长委托诉讼代理人：王英波，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟欣，北京大成律师事务所律师。上诉人刘梦亮与被上诉人焦志敏（ChoJimin）（以下简称焦志敏）、被上诉人北京奥米特科技有限公司（以下简称奥米特公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2020）京04民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人刘梦亮的委托诉讼代理人广江鹏，被上诉人焦志敏以及被上诉人焦志敏和被上诉人奥米特公司共同的委托诉讼代理人王英波、牟欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘梦亮上诉请求：1.请求撤销（2020）京04民初563号民事判决，并依法改判焦志敏、奥米特公司向刘梦亮共同偿还借款本金3325000元及自本案起诉之日起按照月息6%的标准支付逾期还款的利息至本金实际付清之日止；2.本案一审、二审的诉讼费由焦志敏、奥米特公司共同承担。事实和理由：一、一审判决错误分配举证责任，违反法律规定，应当依法改判。刘梦亮举示金融转账凭证后已经完成借贷关系成立的举证义务，焦志敏、奥米特公司不能证明其主张的应承担举证不能的责任。根据我国《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过）第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”刘梦亮已经在一审中举示了金融转账凭证，焦志敏也认可收到了其中303.5万元，刘梦亮已经完成法律规定的举证义务，此时焦志敏抗辩款项系其他法律关系应当举示相应证据证明其主张，才能产生继续由刘梦亮证明借贷关系成立的后果。但一审判决载明：“焦志敏提供的上述证据虽不能充分证明案涉款项性质为股权转让款，但上述证据让刘梦亮主张的借款事实处于真伪不明的状态，刘梦亮需要就借贷关系成立承担进一步举证责任。”显然一审法院完全改变了上述第十七条的规定，认为焦志敏提供证据的证明标准仅需达到对双方存在借贷关系的认定真伪不明的状态即可，而无需达到对焦志敏抗辩主张的其他债权债务关系的存在具有高度可能性的标准，事实依据明显不足，适用法律明显错误。二、案涉转款并非股权转让款，焦志敏举示无关证据不足以否认案涉款项是借款。仅凭焦志敏举示的《代持协议》不能证明双方存在股权转让关系，更不能证明案涉款项是股权转让款。焦志敏虽然在庭审过程中举示了大量的证据，但全天通（集团）有限公司（以下简称全天通公司）的VIE架构上市相关资料与本案没有任何关联，最多仅仅是焦志敏还款的来源、准备而已，其中部分域外文件欠缺公证机关公证及大使馆的认证；而焦志敏出具的案外人的《代持协议》及《情况说明》证据形式不合法，且出具人员与焦志敏有近亲属关系，依法不应作为案件事实的认定依据。所以焦志敏举示的有效且有关联的证据仅仅只有一份《代持协议》而已，焦志敏主张：因为双方签订《代持协议》，所以案涉款项是股权转让款。刘梦亮认为不能达到其证明目的。首先，焦志敏所说的股权投资项目实际上是全天通公司VIE香港上市，全天通公司和BVI公司均注册于2010年，但案涉款项的转账却发生在2009年，刘梦亮不可能在目标公司都不存在的情况下就进行股权投资，不符合商业逻辑；其次，《代持协议》也没有反映出是因为股权转让而代持，股权代持的基础法律关系可能有股权激励、股权质押担保、股权赠与，从焦志敏的陈述和举示的证据中体现股权激励才是股权代持的真实原因；最后，如果《代持协议》的签署是为了补正当时的股权转让合同，那么应当在其中载明股权转让发生的时间、股价等等信息，但《代持协议》中既没有明确代持股份与案涉300多万元的款项有什么联系，其载明代持的公司是博雄有限公司（BroadHeroLimited，以下简称博雄公司）也与焦志敏主张的奥米特公司不一致。因此，焦志敏仅凭一份《代持协议》还远没有完成其举证义务，应当认定案涉款项为刘梦亮向焦志敏的借款。三、双方并无股权转让的合意。1.股权转让作为一种商业风险投资，缔结股权转让合同关系在绝大多数情况下都会签订股权转让合同，并对风险和利益进行明确分配。焦志敏认为案涉款项是股权转让款，并主张因双方是亲属所以没有签订书面合同。该说辞显然与社会一般情况不符。股权转让作为一种商业投资，双方是基于被投资项目的盈利可能及风险评估达成投资意向，需要慎重考虑投资本金及收益的安全性问题，所以绝大部分投资当事人都必然会签订投资协议来确定双方的权利义务，明确风险承担和利益分配。特别是股权投资还涉及到股东权利的交割等商事问题，在工商变更登记时，工商管理部门还要求必须提供股权转让协议才能办理变更登记。所以，除非双方有签订股权转让合同，否则不应当认为案涉款项是基于股权转让而支付的对价。2.《代持协议》未实际履行，焦志敏也自认从未与刘梦亮协商如何处理股权的事宜，印证《代持协议》并非股权转让关系，只是为掩饰借贷关系且签署的协议。该份《代持协议》实际上也并没有任何股权履行行为，焦志敏自认从未与刘梦亮就公司管理、控制、投票、分红有过沟通，刘梦亮也从未享受过隐名股东或实际控制人的权利，说明《代持协议》即便签署实际上也从未履行。之所以从未履行的原因就在于，刘梦亮与焦志敏之间的真实意思表示从未将《代持协议》作为股权转让的结果看待，因此刘梦亮既不要求焦志敏行使股东权利，焦志敏也不在意刘梦亮是否获得股权、公司上市失败是否需要补偿等等。焦志敏称代持股是为了让各亲戚都能获得股权增值收益，2011年就已经实现股权价值翻倍，但焦志敏同时也自认截止至今从未与刘梦亮协商如何处理股权的事宜，也就是说，不论其所谓的股权投资盈亏与否，焦志敏都从未与刘梦亮进行过任何股权事宜。该等事实足以说明，《代持协议》的背后基础法律关系根本不是股权转让关系。四、一审判决没有查明案涉款项最终属于什么法律关系，在事实查明不清的情况下判决刘梦亮败诉，没有做到以法律为依据、以事实为准绳，对刘梦亮极为不公。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。”本案中，双方当事人对诉争款项的法律性质及双方的法律关系产生了截然相反的主张，人民法院理应在案件中查明事实并对可能的法律关系进行释明，并应当将法律关系的性质作为本案的争议焦点问题进行审理。但一审判决中却实际上既没有认定本案是借款关系，也没有确认双方构成股权转让关系，除了使得焦志敏不承担还款责任以外，对刘梦亮支付的款项没有任何最终说法，没有定分止争、难以令人信服！五、一审法官存在未审先判的倾向，对刘梦亮提出的诉讼请求、事实及理由存在先入为主的不明案外因素影响。本案在一审法院受理后，刘梦亮向一审法院提出财产保全申请，请求查封、扣押、冻结焦志敏、奥米特公司价值人民币3325000元的财产并对焦志敏采取限制出境强制措施。保全申请提交后，该案的案件承办人就以限制出境措施没有处理过为由，要求刘梦亮撤回限制出境的申请。刘梦亮为配合法院工作撤回了该申请。随后，刘梦亮再次与法官沟通，要求尽快采取保全措施，一审法官却认为本案不宜采取保全措施，并于2020年8月27日做出（2020）京04民初563号民事裁定书，以刘梦亮未提供证据证明不采取财产保全将会使判决难以执行或刘梦亮的财产权益受到损害为由，驳回刘梦亮的保全申请。对此，刘梦亮提出保全异议申请书，一审法院至今未作任何书面或口头答复。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款的规定，只要可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，就可以申请保全。而焦志敏系大韩民国国籍人员，常年居住在国外，涉外执行也碍于两国法律不同等问题导致程序上和实体上的阻碍，是符合实施财产保全条件的。而所谓的“可能”就要求：第一，只要存在上述情形的概率就属于依法进行财产保全的前提，并不要求达到高度盖然性的证明标准；第二，在保全阶段不审查案件的实体结果，只要存在可能就应当依法保全，而不论当事人的诉讼请求是否最终得到支持。一审法官不同意刘梦亮提出的保全申请，说明其在案件进入实体审理前就已经认为刘梦亮的诉讼请求不可能得到支持，如今却以真伪不明为由驳回刘梦亮的诉讼请求，反而看出一审法官对事实本身并未查清，其前后表现出两种截然相反的态度，说明本案可能存在案外因素影响当事人的诉讼权利。综上，一审判决适用的法律错误，事实依据明显不足。恳请二审法院公正裁决，依法撤销一审判决并依法改判焦志敏、奥米特公司向刘梦亮共同偿还借款本金3325000元及自本案起诉之日起按照月息6%的标准支付逾期还款的利息至本金实际付清之日。焦志敏、奥米特公司共同辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，具体理由如下：一、一审法院举证责任分配公平合理，刘梦亮未完成借贷关系的举证。刘梦亮为证明借贷关系的存在，仅提交了转账凭证，未提交证据证明所谓借款的用途、期限和利息。而就转账凭证本身，亦无附言、汇款用途等内容证明汇款系刘梦亮向焦志敏提供的借款。此外，刘梦亮甚至没有提交其请求的3325000元“借款”对应的全部转账记录，其中29万元刘梦亮不能提交转账记录证明转账事实的发生。相反，焦志敏提交了刘梦亮、焦志晶、焦志英、洪涛等人与焦志敏之间的一系列代持协议、博雄公司以及其股东情况、被代持人洪涛的证人证言、全天通公司以及其股东概况、《有关全天通（集团）有限公司投资及股权转让协议》、券商以及律师等第三方服务机构搭建奥米特公司VIE架构的服务合同等多份证据，证明了焦志敏代刘梦亮持有焦志敏转让给刘梦亮的全天通公司股权的事实。多份证据间无论从时间方面、逻辑方面均环环相扣，可以形成闭合证据链。其中既有直接证据，即刘梦亮与焦志敏间的《代持协议》，又有间接证据。此外，刘梦亮对根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定理解错误。焦志敏、奥米特公司未主张刘梦亮提供的转账凭证系偿还双方之前借款或其他债务，而是主张该借款系其他法律关系下刘梦亮支付的股权转让款对价。退一步讲，即使按照刘梦亮的理解方式，焦志敏、奥米特公司也已提交了充分证据证明了股权转让与股权代持法律关系的存在。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条的规定，刘梦亮仅根据转账凭证提起民间借贷诉讼，不足以证明其主张的事实，而焦志敏、奥米特公司提供的证据足以推翻其主张。刘梦亮提供的证据应达到高度盖然，其证据显然未达到法律要求的证明标准，其上诉理由不应被支持。二、焦志敏、奥米特公司已完成了双方股权转让与代持合意以及案涉款项为股权转让款的举证。如上文所述，焦志敏、奥米特公司除《代持协议》外，还提交了一系列证据证明股权转让与代持发生的原因、事实背景以及事实发展走向。由于股权转让与代持合意发生时间为2009年，考虑到双方的亲属关系，双方没有形成书面的股权转让以及代持合同。股权转让与代持行为完成后，2010年后，焦志敏同时积极为奥米特公司搭建VIE架构，委托第三方服务机构，全天通公司以及博雄公司均为VIE架构下的产物。2011年，目标公司全天通公司以及其股东又与战略投资人韩国KT公司达成了书面投资合同，作为上市前的一轮融资。2012年，焦志敏为了保护刘梦亮的利益，主动提出补签股权代持协议。奥米特公司的股权转让、全天通公司、博雄公司、韩国KT公司的投资事实均真实存在。焦志敏、奥米特公司提交的有关资本运作的全部证据均可以证明与刘梦亮间股权转让以及代持的合理性。相反，刘梦亮不否认其对全天通公司持股的事实，但又未能提交其与全天通公司以及其他股东间的投资协议。正如刘梦亮所称，“股权转让作为一种商业投资，需要慎重考虑投资本金及收益的安全性，明确风险承担和利益分配，所以绝大部分投资人必然会签订投资协议来确定双方的权利义务”。若刘梦亮不认可其在对全天通公司的股份系由焦志敏转让而来，且由焦志敏代持，那么完全有机会提供其对全天通公司的投资协议以推翻焦志敏的主张。但是截至一审法院作出判决，刘梦亮都未能提交投资协议。因此，无论是正面从焦志敏、奥米特公司提交的证据分析，或是反向从刘梦亮的行为推断，都可以得出焦志敏与刘梦亮股权转让与代持关系的存在，进而得出3325000元系股权转让对价的结论。三、奥米特公司非适格的诉讼参与人。奥米特公司与焦志敏认为，由于刘梦亮与焦志敏系并非民间借贷关系，因此不能以最高人民法院民间借贷司法解释第二十三条规定认定奥米特公司为共同被告。此外，刘梦亮未能证明存在焦志敏“所借款项用于企业生产经营”的情况，列奥米特公司为共同被告没有法律和事实依据。综上，焦志敏、奥米特公司认为一审法院事实认定清楚，法律适用正确，恳请贵院驳回刘梦亮的全部上诉请求。刘梦亮向一审法院起诉请求：判令焦志敏、奥米特公司立即偿还借款本金3325000元及自2020年7月6日起至实际清偿之日止，按照年息6%支付逾期还款的利息。一审法院认定事实如下：2009年5月至6月间，刘梦亮通过本人及亲属王哲伟、刘燕奇等银行账户分10次共计向焦志敏转款3035000元。此外，刘梦亮主张其在2009年5月向焦志敏银行转账290000元，但未能提交银行转账记录。焦志敏认可实际收到刘梦亮转款3035000元，但认为该款项系王哲伟（系刘梦亮之父，已去世）支付，系受让焦志敏持有的奥米特公司3.5%股权的股权转让款，王哲伟去世后，焦志敏让刘梦亮代持。为证明该事实，焦志敏提交了其与刘梦亮签署的《代持协议》。协议内容如下：甲方焦志敏，乙方刘梦亮，甲方系博雄公司股东，乙方系博雄公司隐名股东，博雄公司系全天通公司的股东，目前持有全天通公司50.39%的股份。双方经协商就甲方代乙方代持博雄公司6.0108%股权的相关事宜达成如下协议，……三、1.甲方完全按照乙方（即实际出资人）的指令及要求代表博雄公司股东的身份进行投票、表决或行使公司管理者的义务；……四、乙方明确知道，乙方持有博雄公司6.0108%的股权，而博雄公司目前又持有全天通公司50.39%的股权，因此乙方通过博雄公司间接持有全天通公司3.0288%的股权……。刘梦亮认可《代持协议》的真实性，但主张所持的股份系员工股权激励，不需要支付对价款。经一审法院询问，焦志敏陈述，奥米特公司成立于2004年2月，焦志敏原始持股30%，并通过其他公司间接持股，成为奥米特公司的实际控制人。2010年5月13日成立了博雄公司，由焦志敏100%持有，拟作为VIE架构中的持股平台使用；2010年7月22日，焦志敏在香港成立了全天通公司，发行股票450000股，由奥米特公司的原股东韩国欧米特公司等公司以及焦志敏共同持有100%股权，其中焦志敏直接持有以及通过博雄公司间接持有全天通公司的股份合计50.39%。当时想让全天通公司在香港上市，焦志敏为了让亲戚能获得投资收益，将其持有的全天通公司的股份中拿出5%给王哲伟，之后王哲伟将其中的一部分转给其好友洪涛，自己留下3.5%，双方口头约定是每股95万元。后来王哲伟于2011年去世，为了避免纠纷，于2012年与刘梦亮补签了《代持协议》。刘梦亮不是公司核心人员，没有理由给他这么高的公司期权。在一审法院庭审过程中，各方当事人均同意适用中华人民共和国法律。一审法院认为，焦志敏系大韩民国国籍，本案为涉外民事诉讼案件，应适用涉外民事诉讼程序审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案案由为民间借贷纠纷，双方当事人均同意适用中华人民共和国法律，一审法院对此不持异议。本案中，刘梦亮要求焦志敏返还借款3325000元及相应利息，提供了银行转账凭证，但未提供其他证据证明双方就借贷关系达成合意。焦志敏认可收到刘梦亮转款3035000元，但主张该款项系股权转让款。因此本案的争议焦点为案涉款项的性质为借款还是股权转让款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。一审法院认为，依据上述法律规定，焦志敏抗辩案涉款项涉及其他法律关系，其提交了《代持协议》等证据。刘梦亮对该《代持协议》的真实性无异议。一审法院认为，《代持协议》约定由焦志敏代刘梦亮持有博雄公司6.0108%的股权，再结合焦志敏关于奥米特公司、博雄公司、全天通公司的股权结构的陈述，可以认为焦志敏提交的以上证据虽不能充分证明案涉款项的性质为股权转让款，但上述证据让刘梦亮主张的借款事实处于真伪不明的状态，刘梦亮仍需就借贷关系的成立承担进一步举证责任。本案中，刘梦亮未能提交充分证据证明其与焦志敏就借款事宜达成合意，应承担举证不能的责任。故刘梦亮要求焦志敏返还借款的诉请，无事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。另外，刘梦亮认为焦志敏以己名义借款，该款项实际用以奥米特公司的经营，故奥米特公司亦应承担共同还款责任，其主张无事实依据，一审法院亦依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回刘梦亮的全部诉讼请求。二审中，刘梦亮和焦志敏均依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，刘梦亮提交的相关企业的企业信用信息与其上诉请求没有关联性，本院对该证据不予采信。焦志敏提交的全天通公司的公司章程亦与本案没有关联性，本院对该证据亦不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院对本案法律适用中的程序法律适用问题的处理，及确定适用中华人民共和国法律作为处理本案当事人双方争议的准据法正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，刘梦亮即属于仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的情况。针对刘梦亮的起诉，焦志敏抗辩称刘梦亮转账的款项属于股权转让款，焦志敏还提交了其与刘梦亮签署的《代持协议》予以佐证。刘梦亮的证据未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定的高度盖然性的标准。焦志敏提交的证据虽不能直接而充分的证明其主张，但是刘梦亮对于其签署《代持协议》亦未作出合理解释。在此情况下，作为提起本案民间借贷诉讼的刘梦亮需要进一步举证证明。在刘梦亮不能提供更充分的证据证明其主张的情况下，刘梦亮对此应当承担相应的不利后果。对于刘梦亮关于一审法院存在未审先判的相关上诉理由，因不属于本案二审程序的审理范围，本院对此不予审理。综上所述，刘梦亮的上诉请求及上诉理由均不成立，依法应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33400元，由刘梦亮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  魏 欣审 判 员  夏林林审 判 员  甘 琳二〇二一年四月二十五日法官助理  龚亚东书 记 员  张佳慧