江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1150号上诉人（原审被告）：思伟文化交流（南京）有限公司，住所地在南京经济技术开发区恒飞路**。法定代表人：施韵雅，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊佳，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈昊臻，江苏亿诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏演艺术培训中心，住所地在南京市玄武区洪武北路**。法定代表人：周金星,该中心主任。委托诉讼代理人：顾澍，江苏宁法律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞丽娟，江苏宁法律师事务所实习律师。上诉人思伟文化交流（南京）有限公司（以下简称思伟公司）因与被上诉人江苏苏演艺术培训中心（以下简称苏演中心）演出合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人思伟公司的委托诉讼代理人熊佳、沈昊臻，被上诉人苏演中心顾澍、虞丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。思伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏演中心诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由苏演中心负担。事实和理由：1.《营业性演出管理条例》第二十八条规定：“演员不得以假唱欺骗观众，演出举办单位应当派专人对演出进行监督，防止假唱行为的发生。”本案中，思伟公司一审中提交了苏演中心制作的演出录像，经当庭播放，可看出演出过程存在诸多问题，足以证明苏演中心在演出活动中存在假唱、假演奏等事实。一审法院对此事实未予认定显属错误。除此之外，苏演中心在会场布置、舞美设计、音响设备等方面存在多处失误，现场观众感受极差，达不到思伟公司委托苏演中心举办演出活动的目的。据此，根据案涉演出合同关于“如果乙方（苏演中心）演出过程中出现重大失误，则甲方（思伟公司）有权利扣除0-5万元演出费用”的约定，思伟公司有权扣除尾款5万元。2.为证明苏演中心存在假唱、假演奏的事实，思伟公司申请对演出录像进行司法鉴定。一审法院在未准许鉴定的情况下，以证据不足为由未认定思伟公司抗辩主张，损害思伟公司诉讼权利，导致事实认定错误。3.双方之间是演出合同关系，合同未约定逾期付款利息，一审判决认定思伟公司支付逾期付款利息依据不足。综上，一审判决错误，请求二审法院依法予以纠正。苏演中心辩称，思伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.针对思伟公司提出的假唱、假演奏问题，苏演中心在一审中已作出充分说明，从演出录像来看，也可判断不存在这一问题，在此情况下，一审法院未准许思伟公司签订申请并无不但不当。2.苏演中心总体上履行了案涉演出合同的义务，演出较为成功。演出活动开始前，双方一般会对演出节目进行沟通并取得思伟公司认可。思伟公司思伟公司提出的若干问题，系其对演出活动组织过程不了解所致。对演出活动效果的判断，因人而异且主观性较强，不应仅凭一个人对演出活动的主观看法即主张扣减合同尾款。3.一审中，基于思伟公司提出的问题，苏演中心考虑到演出的实际情况，已自愿扣除1万元尾款并获一审判决确认，思伟公司主张全额扣除尾款没有依据。综上，一审判决无误，应予维持。苏演中心向一审法院起诉请求：思伟公司支付合同尾款5万元整及逾期利息（自2019年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2018年10月，苏演中心(乙方)、思伟公司（甲方）签订演出合同书，约定：甲方委托乙方组织丝路科技教育文化国际论坛（南京峰会）文艺演出，演出时间2018年12月22日，演出地点江苏大剧院歌剧厅；甲方向乙方支付活动总经费40万元（含税），如果乙方演出过程中出现重大失误，则甲方有权利扣除0-5万元的演出费用，如果演出效果出色，超出甲方预期，则在40万元的基础上另有0-5万元的奖励；付款方式演出前预付款20万元，甲方于签订合同3个工作日内支付，第二笔款项15万元，甲方于2018年12月21日前支付，第三笔款项在演出结束后三个工作日内，甲方将剩余合同款项共计5-10万元汇入原告指定账户。该演出合同书后附有策划方案，其上载明了演出节目方案。合同订立后，双方按约组织和协调演出活动的筹备工作，并制作了新的演出节目单。2018年12月22日文艺演出在江苏大剧院歌剧厅如期举行，演出节目与新节目单一致。演出结束后，思伟公司未支付尾款5万元，苏演中心催款未果，乃成本松。一审中，思伟公司认为苏演中心存在假唱、假演奏、演出节目与策划方案不符，以及在会场布置、舞美设计、影像设备、演员表演等方面存在问题，并为此提交了演出合同书、策划方案、演出录像等证据。一审法院院组织双方进行质证，当庭播放了演出录像。苏演中心认为，经过与思伟公司一起多遍仔细观看演出录像，并不存在假唱、假演奏等问题，故不同意扣减5万元尾款，但为尽快解决双方纠纷，自愿给予思伟公司1万元补偿，从尾款中扣除。一审法院认为，案涉演出合同书系当事人双方真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性规定,依法成立并生效,双方均应按照约定履行义务。现演出已于2018年12月22日顺利举行，苏演中心已经完成组织演出的合同义务，思伟公司应当按照合同约定支付相应服务费。思伟公司提出苏演中心存在假唱、假演奏、演出节目与策划方案不符，以及在会场布置、舞美设计、影像设备、演员表演等方面存在问题，但证据不足，一审法院不予认定。双方在演出合同书中约定的扣减尾款0-5万元的情形系“乙方（苏演中心）演出过程中出现重大失误”，因苏演中心在演出活动中未出现重大失误或事故，故思伟公司主张扣减尾款5万元的意见，一审法院不予支持。至于苏演中心提出的自愿补偿思伟公司扣减尾款1万元的意见，可予准许。综上，苏演中心的诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。思伟公司逾期支付服务款项，应承担支付4万元服务费及逾期付款利息的违约责任。，应支付4万元服务费及自2019年1月1日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至2019年8月19日止、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定,判决:思伟公司于本判决生效之日起五日内给付苏演中心服务费4万元，并支付自2019年1月1日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由苏演中心负担105元，由思伟公司负担420元。本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据。二审中，思伟公司认为一审判决遗漏载录思伟公司在查看演出录像过程中提出的异议事项。苏演中心对一审判决事实认定没有异议。对当事人无争议部分的事实，本院予以确认。思伟公司二审中述称：案涉演出活动是其举办的本单位25周年庆典活，相当于规模较大的单位年会，观众除本单位人员外，还邀请部分重要客户单位人员；对演出效果的评价属于主观感受，无法提供客观证据，但现场受邀观众中具备音乐专业素养的人员反馈演出效果不好，思伟公司举办该次活动为宣传企业文化的目的无法实现；演出结束后，双方就是否扣除5万元尾款存在争议，苏演中心于两年后才提起本案诉讼不合常理。苏演中心述称：思伟公司对本次演出活动不满的真实原因，是其要求现场参加演出活动的一位知名钢琴演奏家加演节目未获同意所致；如思伟公司坚持认为苏演中心存在假唱、假演奏等行为，可向主管行政机关反映，但其拒绝支付尾款依据不足。二审期间，思伟公司提交申请，请求对演出录像进行司法鉴定，鉴定事项为：1.噪音分析，确定录像音源是否为现场录制；2.对20分01秒进行噪音分析，确定是否存在演员手碰话筒后是否存在杂音；3.对20分34秒前后完整性进行鉴定，确定是否存在后台直接关闭前一名演员话筒的情况；4.对20分50秒前后进行声纹鉴定，确定四人合唱“向前奔”时，“向前”与“奔”分别有几位演员发声；5.对27分31秒前后进行鉴定，确定横笛演员吹奏与笛声响起是否同步；6.对视频整体进行鉴定，确定演员口型与音源是否匹配，话筒距离变动造成声音波动，是否存在假唱、假演奏等情况。二审归纳本案争议焦点为：一审判决认定思伟公司支付4万元尾款及相应利息是否妥当。本院认为，案涉演出合同约定，苏演中心在演出过程中出现重大失误的，思伟公司有权扣除0-5万元演出费用。但对何为重大失误以及即便存在重大失误应当按照何种幅度扣款，双方未作明确约定。从过程上看，苏演中心组织的这次演出活动如期顺利进行，未出现中断等意外情况。而对演出效果的评价具有一定的主观性。该演出活动作为思伟公司的庆典活动，演出合同未对演出效果作出专业性约定。通过观看演出录像，从普通观众的角度未明显发现演出存在重大失误。二审中，思伟公司坚持申请对演出录像进行司法鉴定以便确定是否存在假唱、假演奏。对此，本院认为，演出录像系苏演中心交付给思伟公司的拷贝件，且录制时间已逾两年，即便对思伟公司申请的事项进行司法鉴定，围绕本案争议焦点未必能够得出唯一性或者排他性的结论。另考虑本案争议标的不大，启动司法鉴定程序将极大地影响诉讼进度和不对称地加大当事人诉讼成本，故本院对此申请不予准许。一审判决在苏演中心自愿的基础上扣除1万元合同尾款并因余款逾期未付的事实认定思伟公司支付相应的逾期付款利息，并无明显不当，本院对此不再予以调整。综上，思伟公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用及裁判结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人思伟公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹廷生二〇二一年四月九日书记员  胡 戎