新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）新01刑终95号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王琼，女，1971年4月14日出生于新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县，回族，大专文化程度，乌鲁木齐县永丰大药房负责人，住乌鲁木齐市米东区。2019年4月1日因本案被刑事拘留，同年10月10日被执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   指定辩护人杨萍，新疆国法律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院指控被告人王琼犯诈骗罪一案，于2020年12月1日作出（2019）新0104刑初826号刑事判决。原审被告人王琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。   原审判决认定，2018年9月，被告人王琼向被害人杨某1提议共同出资购买舒某老师的画作，再卖给他人获利，被害人杨某1同意后，被告人王琼带杨某1到舒某老师家中挑选了14幅画作，并商议好以人民币120,000元的价格购买，后被告人王琼以共同出资的名义骗取被害人杨某1人民币70,000元。   2018年7月，被告人王琼虚构自己有一套乌鲁木齐市食品药品监督管理局的职工福利房，可以以人民币470,000余元的价格出售给被害人马某，后被告人以房屋订金、房款、车位费等名义多次向被害人马某索要钱款合计人民币410,036元。经核实，被告人王琼并非乌鲁木齐市食品药品监督管理局职工，其将上述钱款用于偿还银行贷款、信用卡等。   上述事实有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：被告人王琼的供述与辩解、被害人杨某1的报案材料及陈述、被害人马某的陈述及报案材料、证人舒某的证言、证人段某的证言、证人孙某的证言、证人丁某的证言、微信转账记录、收条、银行交易明细等证据、视频资料和微信截图等证据。   原审法院认为，被告人王琼以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物共计人民币480,036元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照我国刑法规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王琼犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。二、被告人王琼的违法所得继续予以追缴，并责令退赔被害人杨某1人民币70，000元，被害人马某人民币410，036元。   宣判后，原审被告人王琼不服，提出上诉称：其不构成犯罪，其行为是民事纠纷。1.其如实告知了杨某1没有买舒某老师画作的原因，并已给杨某1还了1.8万元，有微信转账为证；2.马某向法庭出示的收据、收条被告人王琼均有异议，被告人王琼要求辨认事实后请求查实。   其指定辩护人提出：首先，原审认定事实不符合客观事实，上诉人给被害人杨某1还了18,000元钱，有上诉人的微信转账记录，原审中对这一事实没有查清楚。在二审中，2021年3月24日，上诉人及辩护人对公安机关提供的“情况说明”及上诉人与被害人杨某1的相关微信转账记录打印件依法进行质证，上诉人及辩护人对以上证据材料的真实性没有异议。辩护人认为说明中的内容真实反映出上诉人给被害人返还了18,000元。对以上事实请求二审法院依法予以确认。同时，对原审认定的上诉人的诈骗罪数额480,036元予以纠正，应当为462,036元。第二，上诉人王琼具有法定的从轻、减轻处罚情节。本案中，上诉人王琼归案后如实供述了自己的部分罪行。依照《刑法》第六十七条第三款之规定，对其可以从轻或者减轻处罚。第三、本案中，上诉人王琼具有酌定从轻处罚的情节：上诉人属于初犯，认罪态度好，具有悔罪表现，已经退赔部分款项，依法可以从轻处罚。第四、法院应当在贯彻惩罚与教育相结合的刑法原则情况下，对上诉人王琼从轻、减轻处罚，并考虑其他方面的因素，辩护人建议对上诉人王琼在七年以下有期徒刑以下量刑为宜，同时对罚金数额应当相应予以减少。   本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的上诉人王琼犯诈骗罪的事实一致，且有经原审法院庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。   另查明，上诉人王琼于2018年9月15日与2018年10月31日通过微信转账的方式分别向被害人杨某1转账8,000元与10,000元，共计18,000元。本院认定上述事实有经举证、质证的乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局刑事侦查大队提供的情况说明、上诉人王琼手机提取的微信截图和被害人杨某1提供的微信账单截图、本院给被害人杨某1所作的电话追记笔录1份予以证实。被害人杨某1虽称记不清了，不认可上诉人王琼向其还款18,000元的事实，但其本人并没有提出其与上诉人王琼有其他债权债务关系。上诉人王琼向被害人杨某1微信转账18,000元的事实属实，故一审法院对上诉人王琼骗取被害人财物的数额认定有误，上诉人王琼骗取被害人财物数额共计应为人民币462,036元，本院予以纠正。   本院认为，上诉人王琼以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在原公诉机关指控的第一起事实中，上诉人王琼以与被害人杨某1共同出资买画为由骗取被害人杨某1钱款后，并没有实际购买画作，而是将钱款用于偿还其向他人的欠款，如果该款项是暂时借用，上诉人王琼事后也并没有将钱款及时归还被害人并说明真实情况，而是在被害人的一次次催问下，仍然告知被害人钱款已经用于买画，一审法院认定上诉人王琼以非法占有为目的，骗取被害人杨某1钱财的事实属实，本院予以确认。关于上诉人王琼辩称此为民事借款的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。在原公诉机关指控的第二起事实中，上诉人王琼在侦查机关的几次供述中，均陈述其本人因为急需用钱，以可以将乌鲁木齐市食品药品监督管理局员工福利房的房子卖给被害人马某为由，以收取该房子订金、车位费、暖气费、物业费、手续费等名义向被害人索要钱款，并将索要的钱款用于还信用卡、贷款等用途。在上诉人王琼已经明知没有能力将乌鲁木齐市食品药品监督管理局员工福利房的房子卖给被害人马某的情况下，仍然隐瞒真相，骗取被害人财物，且至今未能归还被害人该笔钱款，造成被害人损失巨大。上诉人王琼辩解其所写的药监局收据上的公章不是其造假章盖上去的，该辩解意见并不影响认定上诉人王琼以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱款的事实，上诉人王琼的行为更不能认定为一般的民事纠纷，故对上诉人王琼的上诉辩解意见，本院不予支持。上诉人王琼的指定辩护人发表的关于上诉人已经在案发前给被害人杨某1还款18,000元的辩护意见，根据本院查明该情况属实，本院对该辩护意见予以支持。关于辩护人发表的对上诉人王琼在七年有期徒刑以下量刑为宜，同时对罚金数额应当相应予以减少的辩护意见，本院认为，原审法院认定上诉人王琼犯诈骗罪的事实清楚，虽然原审法院认定的诈骗数额有误，但上诉人王琼骗取被害人财物数额共计人民币462,036元，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”上诉人王琼骗取财物数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑量刑，并处罚金。依据上诉人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况和社会危害性综合考量，一审法院的量刑适当，本院予以支持，对辩护人的该项辩解意见，本院不予采纳。   综上，原判认定上诉人王琼犯诈骗罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定犯罪数额有误，判决上诉人王琼退赔被害人杨某1人民币70,000元有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104刑初826号刑事判决的第一项，即被告人王琼犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104刑初826号刑事判决的第二项，即被告人王琼的违法所得继续予以追缴，并责令退赔被害人杨某1人民币70,000元，被害人马某人民币410,036元；   三、上诉人（原审被告人）王琼的违法所得继续予以追缴，并责令退赔被害人杨某1人民币52,000元，被害人马某人民币410,036元。   本判决为终审判决。   审  判  长   宋仁伟   审  判  员   金志诚   审  判  员   宋 超   二 〇 二 一 年 四 月 三 十 日   书  记  员   刘 蕊