北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1293号上诉人（原审原告）：上海世茂物联网科技有限公司，住所地上海市闵行区东川路。法定代表人：叶明杰，执行董事。委托诉讼代理人：王树展，上海汉盛（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：田淑芹，国家知识产权局审查员。上诉人上海世茂物联网科技有限公司（简称世茂公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10180号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：世茂公司。2.申请号：第39746705号。3.申请日期：2019年7月18日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3505-3506；3508）：为零售目的在通信媒体上展示商品；广告；组织商业或广告交易会；为建筑项目进行商业项目管理服务；通过网站提供商业信息；替他人推销；商业企业迁移；为推销优化搜索引擎；寻找赞助；计算机数据库信息系统化。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：浙江博大科工贸有限公司。2.注册号：第7865628号。3.申请日期：2009年11月26日。4.注册公告日期：2013年5月14日。5.专用权有效期至：2023年5月13日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3504-3508）：艺术家演出的商业管理；商业区迁移（提供信息）；计算机数据库信息系统化；审计；寻找赞助。（二）引证商标二1.注册人：普洱仕咖咖啡产业有限公司。2.注册号：第17468022号。3.申请日期：2015年7月20日。4.注册公告日期：2016年11月21日。5.专用权有效期至：2026年11月20日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：为商品和服务的买卖双方提供在线市场；特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机网络上的在线广告；通过邮购定单进行的广告宣传；市场营销；通过网站提供商业信息；替他人推销；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；在计算机数据库中更新和维护数据。（三）引证商标三1.注册人：大连洪荒之力电子科技有限公司。2.注册号：第18168309号。3.申请日期：2015年10月27日。4.注册公告日期：2017年3月14日。5.专用权有效期至：2027年3月13日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3509）：计算机网络上的在线广告；进出口代理；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；商业管理辅助；市场营销；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；广告；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。（四）引证商标五1.注册人：上海帛美皮具有限公司。2.注册号：第8941598号。3.申请日期：2010年12月10日。4.注册公告日期：2012年1月7日。5.专用权有效期至：2022年1月6日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：张贴广告；直接邮件广告；广告宣传本的出版；广告；商业管理咨询；公共关系；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；样品散发；进出口代理。三、被诉决定：商评字[2020]第165625号《关于第39746705号“SIMO”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月17日。该决定认定：鉴于第4781833号“SSIMO”商标（简称引证商标六）注册专用期届满未续展已超过一年，故申请商标的注册不再构成2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第五十条规定之情形。申请商标“SIMO”与引证商标一“SIMO”、引证商标二“楒磨Simo及图”、引证商标三“思模SIMO”、引证商标五“SSIMO及图”相比较，在呼叫、整体印象上相近，构成近似标志。申请商标指定使用的“替他人推销”等服务与引证商标一、二、三、五核定使用的“寻找赞助；替他人推销；广告”等服务属于同一种或类似服务。申请商标与诸引证商标共存于市场，易使消费者对服务的提供者产生混淆或误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审遵循个案审查原则，世茂公司所述引证商标二、三注册的情况不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。依照2019年商标法第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年11月30日，国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二、三、五、六及第39176369号“SIMO”商标（简称引证商标四）构成使用在类似服务上的近似商标为由，根据2019年商标法第三十条、第三十一条、第五十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。世茂公司不服上述驳回通知，于2020年1月6日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，世茂公司明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二、三、五核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。北京知识产权法院认为，本案庭审中，世茂公司明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二、三、五核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，原审法院经审理均予以确认。本案中，申请商标与引证商标一均为英文字母组合商标“SIMO”，引证商标二由英文字母组合“Simo”及中文文字“楒磨”组合而成，引证商标三由英文字母组合“SIMO”及中文文字“思模”组合而成，引证商标五由图形和英文字母组合“SSIMO”组合而成。申请商标与各引证商标相比对，申请商标与引证商标一、二、三显著识别字母组合部分均为“SIMO”，与引证商标五显著识别字母组合部分首尾字母相同，仅一字母之差，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，故均应认定为近似商标。申请商标与各引证商标若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。世茂公司主张已对引证商标一、二、三、五提起撤销连续三年不使用注册商标申请，请求法院根据引证商标的最终法律状态对本案作出审理。因截至本案开庭审理时，各引证商标的撤销程序均未终结，对于各引证商标稳定性尚无定论，不属于中止或暂缓审理的当然依据，各引证商标仍为有效商标，仍构成申请商标获准注册的障碍。世茂公司该项主张缺乏法律依据，不予支持。关于世茂公司主张引证商标二、三包含相同的英文单词但能够共存，申请商标亦应获准注册。原审法院认为，商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，本案引证商标二、三共存的情况，并非本案申请商标获准注册的当然依据。世茂公司的相关主张缺乏法律依据，原审法院亦不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回世茂公司的诉讼请求。世茂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.本案引证商标一、五已因连续三年不使用被撤销，不再构成申请商标应予注册的在先权利障碍，申请商标在指定使用的“商业企业迁移；为推销优化搜索引擎；计算机数据库信息系统化；寻找赞助”服务上应予以初步审定公告。2.申请商标与引证商标二、三的显著识别部分不同，二者共存不会造成混淆误认，未构成近似商标。3.引证商标二、三包含完全相同的字母尚能在类似服务上共存，根据审查标准一致性原则，本案亦不应认定申请商标与各引证商标构成近似商标。4.引证商标二处于商标撤销复审程序中，引证商标三因连续三年不使用被提起撤销申请，引证商标二、三的权利状态不稳定，请求法院暂缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，世茂公司向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局于2020年9月28日作出的商标撤三字[2020]第W040872号《关于第7865628号第35类“SIMO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第7865628号第35类“SIMO”商标（即本案引证商标一）；2.国家知识产权局于2021年2月13日发布的第1731期《注册商标撤销公告》，载明第7865628号“SIMO”商标（即本案引证商标一）因连续三年不使用，在全部服务上被撤销。3.国家知识产权局于2020年10月19日作出的商标撤三字[2020]第W044082号《关于第8941598号第35类“SSIMO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第8941598号第35类“SSIMO”商标（即本案引证商标五）；4.国家知识产权局于2021年2月27日发布的第1733期《注册商标撤销公告》，载明第8941598号第35类“SSIMO”商标（即本案引证商标五）因连续三年不使用，在全部服务上被撤销；5.引证商标二、三的商标流程打印页。本院另查，经与国家知识产权局核实，截至目前，引证商标二、三仍为合法有效的在先商标。以上事实，有世茂公司在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于世茂公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二、三、五核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。鉴于引证商标一、五均已被撤销并依法公告，故引证商标一、五在全部服务上已不再构成申请商标应予注册的在先权利障碍。本案中，申请商标是由字母“SIMO”构成的文字商标。引证商标二是由汉字“楒磨”、字母“Simo”及字母“i”上的叶片状图案构成的图文组合商标，其中“Simo”和“楒磨”为该商标的显著识别部分；引证商标三是由汉字“思模”与字母“SIMO”构成的文字商标。申请商标“SIMO”与引证商标二的显著识别部分之一“Simo”、引证商标三的字母部分“SIMO”文字相同，申请商标与引证商标二、三在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面近似，相关公众在施以一般注意力隔离观察的情况下对申请商标与引证商标二、三难以进行区分，因此，申请商标与引证商标二、三已分别构成近似商标标志。世茂公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。申请商标指定使用的“商业企业迁移；为推销优化搜索引擎；寻找赞助；计算机数据库信息系统化”服务与引证商标二、三核定使用的全部服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，且在服务目的、服务内容、服务对象等方面差异较大，未构成同一种或类似服务。因此，申请商标在上述服务上与引证商标二、三未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，未违反2019年商标法第三十条的规定，应当予以初步审定公告。世茂公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。申请商标指定使用的“为零售目的在通信媒体上展示商品；广告；组织商业或广告交易会；为建筑项目进行商业项目管理服务；通过网站提供商业信息；替他人推销”服务与引证商标二、三核定使用的服务构成同一种或类似服务，在申请商标与引证商标二、三已构成近似商标标志的情况下，上述商标若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标指定使用在“为零售目的在通信媒体上展示商品；广告；组织商业或广告交易会；为建筑项目进行商业项目管理服务；通过网站提供商业信息；替他人推销”服务上与引证商标二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2019年商标法第三十条规定的情形，不应予以初步审定公告。商标评审遵循个案审查原则，世茂公司所述引证商标二、三的申请注册及共存的事实情况与本案不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标应予初步审定的当然理由。世茂公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。世茂公司所提引证商标二处于撤销复审程序中、引证商标三已被提起连续三年不使用撤销申请的主张并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标二、三仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标在“为零售目的在通信媒体上展示商品；广告；组织商业或广告交易会；为建筑项目进行商业项目管理服务；通过网站提供商业信息；替他人推销”服务上予以初步审定的在先权利障碍。世茂公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2019年商标法第三十条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由世茂公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对世茂公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初10180号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第165625号《关于第39746705号“SIMO”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就上海世茂物联网科技有限公司针对第39746705号“SIMO”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海世茂物联网科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年四月二十八日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜