上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1396号上诉人（原审第三人）：潘新忠，男，1967年3月27日出生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：时元彬，上海前京律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾玉林，男，1963年3月4日出生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：陆俊炜，上海合勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海拓成制衣有限公司，住所地上海市金山区吕巷镇姚家村10组1085号。法定代表人：顾玉林，总经理。委托诉讼代理人：朱勇，上海嘉钰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高飞，上海段和段律师事务所律师。上诉人潘新忠因与被上诉人顾玉林、上海拓成制衣有限公司（以下简称拓成公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初12484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘新忠上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人顾玉林的一审诉讼请求。主要事实和理由：顾玉林不能提起确认股东会决议有效的诉讼，其不具有诉的利益。2020年4月10日临时股东会决议依法不成立，该股东会决议属于特别决议事项，应当适用三分之二以上表决权规则，顾玉林所持50%表决权未过半数，不符合公司法的规定；一审法院认定上诉人对决议事项没有表决权，属于司法过度介入公司治理事项，不应得到支持。上诉人的出资由第三方会计师事务所出具验资报告，并得到公司监管部门的认可，已经出资到位；拓成公司与案外人的资金流向应由其举证证明是否存在业务活动或其他资金往来，故一审法院认定上诉人未出资依据不足。被上诉人顾玉林辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人拓成公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。顾玉林向一审法院起诉请求：确认形成于2020年4月10日拓成公司《临时股东会议纪要》作出的“解除潘新忠上海拓成制衣有限公司股东资格”的决议有效。一审法院认定事实：拓成公司成立于2002年7月23日，注册资本为50万元，顾玉林及潘新忠各认缴出资25万元，各占注册资本的50%，公司章程约定股东认缴的出资额须在2002年7月8日前足额认缴。公司成立时章程约定公司经营期限为自营业执照签发之日起5年。关于拓成公司登记注册事宜，顾玉林及潘新忠曾向上海A事务所出具企业登记代理委托书，表明经全体股东决定，拟在吕巷小区开办拓成公司，特委托吕巷小区办理企业登记注册事宜。2007年7月2日，拓成公司通过章程修正案，延长经营期限至2027年7月22日；2012年8月25日，拓成公司通过章程修正案，增加经营范围：从事货物进出口及技术进出口业务。上述事宜均进行了变更登记。2002年7月15日，上海华诚会计师事务所有限公司出具验资报告载明，顾玉林及潘新忠已于2002年7月15日分别将25万元出资款缴存至拓成公司账户。2002年7月15日，案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）向顾玉林及潘新忠分别开具了金额为25万元的支票，支票号分别为BK999722、BK999723。顾玉林名下账号尾号为XXXXXXX0820的上海市农村信用合作社账户、潘新忠名下账号尾号为XXXXXXX0739的上海市农村信用合作社账户于当天各收到25万元。同日，顾玉林及潘新忠经由上述两个账户将25万元分别汇入拓成公司账户。2002年7月24日，拓成公司向XX公司开具了金额为50万元的支票，XX公司于当日收到了该款项。2020年3月14日，拓成公司向潘新忠发出催告支付注册资金及违约金的函，称潘新忠一直未履行对公司的出资义务，要求潘新忠于收到催告函后五日内向公司履行出资义务，金额为250,000元，并偿付逾期付款违约金216,271元（以250,000元为基数，自2002年7月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率，暂计至2020年3月16日）如潘新忠收到催告函后仍不履行出资义务，将承担相应法律后果。2020年3月23日，拓成公司向潘新忠发出通知函，称鉴于潘新忠未履行出资义务，经公司催告后在合理期限内仍未缴纳出资，公司将于2020年4月10日上午9时30分在上海市金山区XX镇XX村XX组XX号召开临时股东会，主要议题为讨论、表决解除潘新忠上海拓成制衣有限公司的股东资格，召集人为执行董事顾玉林。2020年3月25日，顾玉林向拓成公司账户转入35万元。一审庭审中，顾玉林称该35万元中，25万元是顾玉林补缴的出资款，10万元是出资款的利息。拓成公司对此表示认可，并表示公司成立后至今，在生产经营过程中，一旦缺少资金运转，均是顾玉林向公司提供资金，且公司均是顾玉林负责管理，而潘新忠在公司成立后一直未履行出资义务，2011年年底后，潘新忠就已离开公司，未对公司做出任何贡献，故拓成公司要求顾玉林及潘新忠的支付的逾期出资利息有所差别。2020年4月10日，拓成公司召开临时股东会并形成临时股东会决议，决议内容如下：因股东潘新忠抽逃全部出资，且经合理催告后仍未及时归还，故经另一股东顾玉林同意，决议解除潘新忠作为上海拓成制衣有限公司股东的资格。顾玉林在决议上签名，后该决议寄送潘新忠。2020年4月10日，潘新忠参加了拓成公司的临时股东会，对上述决议内容表示反对，并向拓成公司提交书面复函称，拓成公司寄送的催告支付注册资金及违约金的函已收悉。潘新忠认为，根据工商注册资料中的验资报告显示，潘新忠已在2002年7月期间实际向公司缴纳了25万元的出资款，已经履行了出资义务。对于公司以未履行出资为由，召开股东会表决解除潘新忠公司股东资格的提议，潘新忠表示反对。潘新忠将根据拓成公司发出的临时股东会议通知，按时参加2020年4月10日上午9时30分召开的股东会，并对股东会表决的解除潘新忠上海拓成制衣有限公司股东资格的事项投反对票。一审法院认为，首先，顾玉林可就系争股东会决议的有效性提起诉讼。《中华人民共和国公司法》明确规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十七条明确规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。该条即为系争股东会决议产生的法律依据。本案中，拓成公司仅有顾玉林和潘新忠2名股东，而潘新忠基于其股东身份先后提起过公司解散、股东知情权等诉讼，系争股东会决议作出后，潘新忠虽未对系争股东会决议的效力提起诉讼，但其实际并不认可系争股东会决议的效力，其与顾玉林及拓成公司之间就系争股东会决议效力的纠纷客观存在，而一旦系争决议具有法律效力，将涉及公司减资或股权转让等事宜，若该决议的效力未经司法确认，不仅拓成公司的股东之间纠纷不断，且对拓成公司存续期间的其他事务亦有影响。故顾玉林可就系争股东会决议的有效性提起确认诉讼。其次，系争股东会决议具有法律效力。股东除名制度是非常严厉的措施，对相关股东的影响重大，应当谨慎行使。根据《公司法解释（三）》第十七条的规定，解除股东资格应当符合以下条件和程序：一是只限于股东未履行出资义务和抽逃全部出资的情形；二是在除名前应给相关股东纠正违法行为的机会，即应当催告相关股东在合理期间内缴纳或返还出资；三是应当召开股东会议，表决并通过与除名相关的决议内容。根据上述规定所涉之要件，结合本案查明的事实作如下分析：1、关于潘新忠是否对拓成公司构成未出资和抽逃全部出资的问题。本案中，潘新忠虽称其向拓成公司履行了出资义务并经验资机构验资，但从相关资金流转情况来看，顾玉林及潘新忠的账户于同一天先是分别收到了XX公司的25万元款项，又于同一天各自经上述收款账户分别向拓成公司汇入了25万元，而在拓成公司成立的第二天，拓成公司即向XX公司汇入了50万元，潘新忠既未提供证据证明XX公司向其支付的25万元款项的用途，也未举证证明公司在成立第二天就向XX公司支付50万元款项的用途。以上事实足以说明拓成公司设立时用于验资的50万元系由案外人代为垫资，拓成公司各股东并未实际履行出资义务。在拓成公司设立后，亦无证据证明潘新忠履行了补足出资的义务。因此，潘新忠并未实际履行对拓成公司的出资义务。2、关于在对潘新忠除名前，是否对潘新忠进行催告的问题。从顾玉林的举证来看，2020年3月14日，拓成公司致函潘新忠，称潘新忠一直未履行对公司的出资义务，要求潘新忠收到催告函后5日内对公司履行全部出资义务并偿付逾期付款违约金，否则由潘新忠承担相应法律后果。从潘新忠的复函来看，其坚称已履行出资义务。因此，在拓成公司依法对潘新忠进行催告的情况下，潘新忠并未及时向拓成公司补足出资。3、关于拓成公司解除潘新忠股东资格的方式是否符合法定程序问题。本案中，潘新忠对于临时股东会的通知、召集程序并未提出异议，对于表决程序，潘新忠认为，涉案股东会决议将拓成公司从有限责任公司变成一人公司，系变更公司形式的决议，属于特别事项，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过，而潘新忠作为持股50%的股东，已明确表示反对，故涉案决议不成立。首先，解除潘新忠股东资格并不一定导致拓成公司公司形式的变更，拓成公司仍可通过由他人缴纳潘新忠出资等方式保持公司形式不变，公司做出股东除名行为不属于《公司法》规定的特别事项，拓成公司章程也未约定股东除名行为属于特别事项；其次，从系争股东会决议的议题来看，潘新忠应予以回避。《公司法》虽未规定有限责任公司的股东表决回避制度，但《公司法》关于上市公司组织机构的特别规定中涉及到，上市公司董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。根据相关立法精神，如果由潘新忠对自己是否具备股东资格进行表决，违背了《公司法解释（三）》规定股东除名制度的初衷。第三，顾玉林提供了证据证明其已向公司补缴了出资，而潘新忠对于顾玉林的出资也未提出异议与抗辩，顾玉林作为占有拓成公司出资比例50%的股东，基于其股东身份，有权行使表决权，作出系争股东会决议。据此，系争股东会决议内容及程序上均未违反相关规定，应属有效。综上，顾玉林要求确认系争股东会决议有效的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。但拓成公司应当及时办理法定减资手续或由他人缴纳潘新忠相应的出资。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十八条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款的规定，于二○二○年十一月十日作出判决：确认形成于2020年4月10日的上海拓成制衣有限公司的临时股东会决议作出的解除潘新忠股东资格的决议具有法律效力。一审案件受理费80元，减半收取40元，由潘新忠负担。二审中，上诉人潘新忠提交一组证据：出资记录，以证明公司开业初期股东投入情况及上诉人潘新忠已出资。被上诉人顾玉林、拓成公司对该证据的关联性不予认可，无法证明上诉人向公司进行了出资。本院经审查认为，上诉人潘新忠提交的该证据与本案缺乏关联性，故对该证据不予采纳。除此之外，双方当事人均没有提交其他证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，被上诉人顾玉林就系争股东会决议的有效性提起诉讼，而上诉人潘新忠虽未对系争股东会决议的效力提起诉讼，但其实际对该股东会决议持有异议，且潘新忠基于其股东身份先后提起过公司解散、股东知情权等诉讼。因此，系争股东会决议是否有效直接影响到公司减资及股权转让等事宜，故顾玉林可就系争股东会决议的有效性提起确认之诉。潘新忠的相应上诉理由不能成立，本院不予采信。其次，潘新忠称其已经履行了出资义务并经验资机构验资，但本院注意到，潘新忠于2002年7月15日收到XX公司的25万元款项，并于当日将该25万元汇入拓成公司账户，但在拓成公司成立后，拓成公司即向XX公司汇款50万元，而XX公司系潘新忠出资入股前汇集款项来源的公司，对于该笔转账行为，潘新忠未提供证据证明存在其他合理用途。由此可见，潘新忠应当明知其出资款项在短时间内即被全部抽回，其出资并未由拓成公司使用，也没有证据证明该资金流向存在其他合理用途。嗣后，在拓成公司依法对潘新忠进行催告的情况下，潘新忠也未及时将其出资补足，故潘新忠主张其已经实际出资到位的上诉理由缺乏依据，本院难以采信。最后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本案中，拓成公司以股东会决议形式解除潘新忠股东资格的核心要件均已具备，但在股东会决议就股东除名问题进行讨论和决议时，拟被除名股东是否应当回避，即是否应当将潘新忠排除在外，各方意见不一。对此，本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。据此，潘新忠作为持有拓成公司50%股权的股东，拓成公司召开系争股东会会议前通知了潘新忠，潘新忠也参加了系争股东会，并在会议上对决议内容进行了申辩、提出了反对意见，故拓成公司已尽到了对拟被除名股东权利的保护。但如前所述，潘新忠在系争决议表决时，其所持股权对应的表决权应被排除在外。因此，本院认为，系争股东会决议已获除潘新忠以外的其他股东一致表决同意除名的决议内容，该股东会决议应属有效。综上所述，上诉人潘新忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人潘新忠负担。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 韩朝炜审判员 潘俊秀二〇二一年四月七日书记员 赵雅丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……