上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2194号上诉人(原审被告、反诉原告)：漳州凯城房地产有限公司，住所地龙海市。法定代表人：黄溪木，总经理。委托诉讼代理人：江建农，福建闽隆律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：深圳市房多多网络科技有限公司，住所地深圳市。法定代表人：李建成，总经理。委托诉讼代理人：李福亮，上海泽昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞，上海泽昌律师事务所律师。原审第三人：上海歌斐橙云投资中心(有限合伙)，住所地上海市杨浦区。执行事务合伙人：上海歌斐资产管理有限公司(委派代表：谭文虹)。上诉人漳州凯城房地产有限公司(以下简称凯城房地产公司)因与被上诉人深圳市房多多网络科技有限公司(以下简称房多多公司)、原审第三人上海歌斐橙云投资中心(有限合伙)(以下简称歌斐橙云中心)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初11961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯城房地产公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判凯城房地产公司向房多多公司支付逾期付款罚金(自2020年11月25日起，按照日万分之五的标准计算至实际支付之日止)；2．撤销一审判决第四项，改判支持凯城房地产公司的反诉请求，房多多公司承担溢价所得部分应承担的税费人民币3，139，548.7元(以下币种均为人民币)。事实和理由：一、一审法院查明部分事实不当。房多多公司未向凯城房地产公司开具发票的原因非为避免损失扩大，而是双方曾寻找“以房抵款”的解决方案；2018年起，凯城房地产公司处于经营困境，但并非房产无人购买。二、一审法院认定部分事实不当。依据相关规定，不安抗辩权的行使应以当事人通知对方中止履行为要件，房多多公司尚未发出中止履行的通知，而暂未开具发票的行为并非行使不安抗辩权。三、一审法院适用部分法律不当。不安抗辩权的行使应当结合债务人现状与债权人通知行为，不可分割适用。四、一审法院驳回凯城房地产公司的反诉请求，违背公平原则。若由凯城房地产公司承担溢价部分税费，则无法实现《凯城滨海花园项目之合作协议》(以下简称合作协议)对该溢价部分50％收益的约定。五、一审法院部分判决不当。依据合作协议约定，逾期违约金应当从2020年11月25日起算。房多多公司辩称，不同意凯城房地产公司的上诉请求。一、房多多公司的主合同义务已履行完毕，开票系合作协议的附随义务，与凯城房地产公司的付款义务不具对价关系，故房多多公司要求凯城房地产公司支付销售溢价分成的条件已于2018年5月28日成就；二、合作协议对逾期付款的罚金支付条件及标准均有明确约定，一审法院判决凯城房地产公司向房多多公司支付自2018年5月28日起的逾期付款罚金并无不当；三、依据合作协议约定，溢价部分扣除的项目不包括各自承担的税费，且双方当事人各自的增值税税率不同，房多多公司不可能依据凯城房地产公司使用的税率向其开具发票或支付税金。歌斐橙云中心述称，不同意凯城房地产公司的上诉请求。房多多公司向一审法院起诉请求：1．判令凯城房地产公司向房多多公司支付溢价款21，907，882.8元以及逾期付款罚金(以21，907，882.8元为基数，按照每日万分之五的标准向房多多公司支付自2018年5月28日起至实际支付之日止的逾期付款罚金)；2．凯城房地产公司向房多多公司支付为实现本债权支出的律师费和保全保险费共计75，240元。凯城房地产公司向一审法院提出反诉请求：判令房多多公司承担溢价部分应承担的税费3，139，548.70元。一审法院认定事实：2016年10月8日，房多多公司(丙方)、凯城房地产公司(甲方)、歌斐橙云中心(乙方)签订合作协议，约定，各方拟对“凯城滨海花园”项目房源中4#、6#、8#全部房源共424套在丙方平台上开展标的房源销售合作并达成如下协议：1.1各方同意，按照本协议约定之条款和条件，将甲方开发之坐落于漳州龙海市港尾镇“凯城滨海花园项目”中4#、6#、8#的共计424套商品房(标的房源)纳入合作。2.2合作方式为乙方交纳保证金在合作期限内锁定标的房源，由丙方进行独家销售。3.1.1各方确认，本协议项下首批合作的房源(424套)由乙、丙定价；为锁定该等标的房源(总建筑面积为40585.4平方米，总销售额约为34，497.59万元)，乙方需根据每套5万元向甲方支付2，120万元作为保证金。3.2.1首先，如有购房人向甲方提出购买任何一套标的房源以及丙方推荐的购房人购买任何一套标的房源的，则甲方均安排丙方与该购房人签署关于该套商品房的《房多多会员增值服务协议》并由购房人按照上述服务协议向丙方支付会员增值服务费。甲、乙、丙各方需遵循以下条款：(1)该销售价格不低于本协议附件一所列明的甲方确定的销售平均底价8，500元每平方米，销售价格由乙、丙方定价，经过甲方确认后对外销售，甲方不得无故拒绝乙、丙方的定价，且甲方不得无故拖延履行正常销售所需的一切手续。(2)该购房人与甲方签署《商品房买卖合同》后，a．甲方有义务在收取房屋首付款的同时向乙方退还该套商品房的保证金：每套5万元。b．该购房人应根据《房多多会员增值服务协议》向丙方支付电商服务费，所有户型电商服务费均为1万元每套。c．双方确认的4#、6#、8#销售平均底价为8，500元每平方米。实际签约价超出销售底价部分作为溢价，扣除中介佣金(指房多多合作中介导客成交)后由甲、丙双方各按50％分成，在该房源签署《商品房买卖合同》且银行到款后由甲方按照3.2.7支付给丙方。d．中介佣金(指房多多合作中介导客成交)：由房多多合作中介导客成交的4#、6#、8#房源的中介佣金为实际成交金额的5％以内，该费用由甲方支付给丙方，付款项到丙方账户并在收到中介公司的发票后3个工作日内由丙方一次性支付中介佣金给中介公司。3.2.6溢价部分：丙方因该项目所收取的费用和款项(包括但不限于丙方依据第3.2.1款从购房人收取的会员增值服务费或电商服务费、依据第3.2.1．(2)条及3.2.7款从甲方收取的溢价部分等)，均归乙方和丙方所有，乙方和丙方对上述费用和款项的分配比例，由乙丙双方另行签订书面协议进行约定。3.2.7溢价部分结算方式：自本协议项下的标的房源实际开始销售之日起，各方每7天为一个阶段核对业绩和佣金，核对无误丙方需根据实际金额向甲方提供合法有效等额服务费发票，甲方须在收到发票3个工作日内准时支付完毕溢价部分，逾期支付视为甲方违约，每逾期1天由甲方向丙方支付每天万分之五的逾期罚金。5.1与标的房源及合作模式有关的各项税费，由各方按照法律法规规定承担。9.3本协议履行过程中，甲方未按乙方或丙方通知按时足额退回保证金或按时足额支付中介佣金和溢价分成，逾期7个工作日，应按照未付金额的1％向乙方及丙方支付违约金，若逾期超过15个工作日则乙方及丙方有权解除本协议且甲方按照未付金额的5％向乙方及丙方支付违约金，同时，除违约金外，按照甲方实际逾期天数，每逾期1天甲方向乙方及丙方支付未付金额每天千分之五的逾期罚金。2018年5月28日，房多多公司与凯城房地产公司签署《滨海凯城花园8#溢价业绩确认单》，写明房多多公司与凯城房地产公司合作过程中，自2017年9月10日至2018年5月15日，滨海凯城花园共成交172套，签约金额196，122，651元，应收开发商溢价21，954，886元。一审法院庭审中，房多多公司与凯城房地产公司一致确认，该业绩确认单的金额有误，实际金额应为21，907，882.80元。2019年1月15日，歌斐橙云中心向凯城房地产公司发出催款函，要求凯城房地产公司将溢价款21，907，883元支付至其确认的房多多公司账户。2019年1月30日，歌斐橙云中心委托广东法尔律师事务所向凯城房地产公司再次发函要求将溢价款21，907，883元支付至其确认的房多多公司账户。一审法院庭审中，房多多公司自愿撤回逾期付款违约金的主张，并自动将逾期付款罚金的标准从约定的日千分之五调整为日万分之五。一审法院审理过程中，房多多公司向凯城房地产公司开具8号楼共计21，907，882.80元发票，凯城房地产公司确认收到。一审法院庭审中，房多多公司表示，合作协议约定每7天为一个阶段核对业绩和佣金，但因凯城房地产公司原因，直至2018年5月28日才进行结算，故逾期付款罚金主张从该日起算。房多多公司又表示，因凯城房地产公司自始无能力支付溢价款，为避免损失扩大，其暂未向凯城房地产公司开具发票。凯城房地产公司表示，自2018年起房产无人购买，公司处于经营困境，2018年5月28日结算时便无力支付，这一情况也及时反馈给了房多多公司，双方也多次进行协商寻找解决方案。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，房多多公司与凯城房地产公司于2016年10月8日签订的合作协及2018年5月28日签订的《溢价业绩确认单》，是双方当事人的真实意思表示，证明房多多公司已依约履行了凯城房地产公司委托的销售房源义务，凯城房地产公司应当依约支付服务费。一审法院庭审中，房多多公司与凯城房地产公司双方一致确认业绩确认单的金额应为21，907，882.80元，凯城房地产公司应按再次确认后的金额履行支付义务，房多多公司起诉要求凯城房地产公司支付21，907，882.80元溢价款之诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院庭审中，凯城房地产公司抗辩称因房多多公司未开具发票，付款条件未成就。一审法院认为，凯城房地产公司认可结算之初其便自有资金不足无付款能力，故房多多公司暂未开具发票系行使不安抗辩权，且经一审法院释明后房多多公司当即向凯城房地产公司开具了发票，故凯城房地产公司之该抗辩理由，一审法院不予采信。关于逾期付款罚金，一审法院认为，凯城房地产公司至今未予付款，显然构成逾期，应向房多多公司支付逾期付款罚金，合作约定的标准为每日千分之五，房多多公司现自愿调低为每日万分之五，于法不悖，故房多多公司要求凯城房地产公司按此标准支付逾期付款罚金，一审法院予以支持。一审法院再认为，协议约定每七天为一个阶段进行结算，然房多多公司与凯城房地产公司双方实际直至2018年5月28日项目结束才进行了结算，房多多公司主张从上述日期计算逾期付款罚金，并未加重凯城房地产公司责任，一审法院予以支持。房多多公司要求凯城房地产公司支付为实现债权支出的律师费、保全保险费，于约无据，一审法院难以支持。凯城房地产公司之反诉请求，于约无据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、凯城房地产公司应于判决生效之日起十日内支付房多多公司溢价款21，907，882.80元；二、凯城房地产公司应于判决生效之日起十日内向房多多公司支付逾期付款罚金(自2018年5月28日起，以21，907，882.80元为基数，按照日万分之五的标准计算至实际支付之日止)；三、驳回房多多公司要求凯城房地产公司支付律师费、保全保险费之诉讼请求；四、驳回凯城房地产公司之反诉诉讼请求。本院二审期间，凯城房地产公司向本院提交2019年3月13日《凯城花园工抵房销售方案》，证明结算之后凯城房地产公司不存在无力付款问题，双方寻求过《凯城花园工抵房销售方案》解决途径。房多多公司对该份证据的真实性、合法性予以认可，但表示由于房价波动，《凯城花园工抵房销售方案》最终未能达成一致。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，房多多公司与凯城房地产公司、歌斐橙云中心签订的合作协议系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方应恪守履行。本案中，合作协议约定与标的房源及合作模式有关的各项税费，由各方按照法律法规规定承担，现凯城房地产公司要求房多多公司承担溢价部分税费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。开具发票系合同附随义务，房多多公司与凯城房地产公司于2018年5月28日签订《溢价业绩确认单》，即房多多公司已将销售房源的主合同义务履行完毕，凯城房地产公司应当按双方确认后的金额履行支付义务，故凯城房地产公司主张付款条件尚未成就，本院不予采信。因凯城房地产公司逾期支付溢价款，已构成违约，故一审法院判令凯城房地产公司支付自2018年5月28日起至实际支付之日止的逾期付款罚金，合法合理，本院予以维持。综上所述，凯城房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16，333.59元，由上诉人漳州凯城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张常青审判员  姚 跃审判员  徐 江二〇二一年四月二日书记员  胡佳捷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……