新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）新42刑终25号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）康成，男，1964年5月3日出生于新疆维吾尔自治区乌苏市，户籍地乌苏市，住乌苏市。2019年7月2日，因涉嫌组织、领导传销活动罪被乌苏市公安局取保候审。 辩护人司炎，新疆炎黄律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高声珍，女，1967年5月13日出生于新疆维吾尔自治区乌苏市，户籍地乌苏市，住乌苏市。2017年12月3日因涉嫌非法吸收公众存款罪被乌苏市公安局刑事拘留，同年12月6日被乌苏市公安局取保候审。2019年7月2日，因涉嫌组织、领导传销活动罪被乌苏市公安局监视居住。 辩护人王海，新疆雪峰律师事务所律师。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控原审被告人康成、高声珍犯组织、领导传销活动罪一案，于2020年3月25日作出（2019）新4202刑初359号刑事判决。原审被告人康成、高声珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强、检察员助理苏娇出庭履行职务，上诉人康成及其辩护人司炎、上诉人高声珍及其辩护人王海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2016年，杨某、斯某（另案处理）等人成立“国家共享经济创新交易示范中心”鑫圆共享商城网络运营平台，在四川省成都市注册成立四川兴鑫圆电子商务有限公司、四川鑫圆网络科技有限公司，以国家提倡的共享经济发展理念为幌子，以投入11.7%的资金获得8.547倍的高额回报为诱饵，大肆拉人员入会。该组织先后设立了电子、建材、农业、矿业、传媒等28条虚假产业链，发展会员加入各产业链投单，通过设置管理奖和推荐奖，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，层层发展代理和会员，牟取暴利。 2015年3月23日被告人康成注册成立乌苏市宏茂农业发展有限公司。2016年12月被告人康成、高声珍经赵先连介绍了解到“鑫圆共享”平台，2017年1月被告人康成到四川省成都市“鑫圆共享”总部进行参观考察。为非法获利，2017年4月被告人康成、高声珍以经营的乌苏市宏茂农业发展有限公司为载体，接入“鑫圆共享”的农业和油卡两个端口，至此加入“鑫圆共享”传销组织并向该组织交纳了10万元的代理费，成为“鑫圆共享”农业产业链的县级代理商，并聘用王某1、杜某、赵某等人为公司员工，以共享经济为诱饵，在群众中大力宣传按照11.7%的份额交纳现金，注册成为示范中心会员后，4年6个月19天可获得100%积分奖励（1积分等于1元人民币），每日按照万分之六比例返还到会员账户，现金积分达到500分以上便可提现；推荐会员加入，可获得被推荐会员10%积分奖励和0.3%现金奖励等鑫圆共享商城平台运行模式、返利模式，在社会群众中发展下线会员。参与人员提供姓名、身份证号码、手机号、绑定的银行卡号并交纳1,000元的会员费（部分人未交纳），被告人康成、高声珍及其推荐的会员帮发展的下线会员在“鑫圆共享”平台注册成为会员，并生成独一无二的二维码，会员投资后就可以获得返利及向下发展会员的资格。投资款转入乌苏市宏茂农业发展有限公司对公账户或被告人康成、高声珍的个人账户后，二被告人再将款项转入“鑫圆共享”指定的银行账户内，获得静态奖、推荐奖及业绩奖。 经鉴定：被告人康成在“鑫圆共享平台”注册三个账号，其中：1、产业中心“jiaju”账号“康成888888”下线层级共有0层，直接下线会员数共有0个，总下线会员数共有0个，制作上3层下5层会员层级关系图，剩余可转换积分为：0，剩余可提现积分为：0，总投入额：0，已提现总积分为：0，已提现总金额为：0，积分收益为：0，现金收益为：0；2、产业中心“nongye”账号“×××”下线层级共有12层，直接下线会员数共有26个，总下线会员数共有5014个，制作上3层下5层会员层级关系图，剩余可转换积分为：13849848.2606，剩余可提现积分为：46984.7394，总投入额：70200，已提现总积分为：1167600，已提现总金额为：1109220，积分收益为：28928868，现金收益为：1039020；3、产业中心“youka”账号“康成1964”下线层级共有7层，直接下线会员数共有19个，总下线会员数共有198个，制作上3层下5层会员层级关系图，剩余可转换积分为：27525.6812，剩余可提现积分为：1939.1188，总投入额：0，已提现总积分为：16400，已提现总金额为：15580，积分收益为：78170.8，现金收益为：15580。即累计人数为5212名。 被告人高声珍在“鑫圆共享平台”注册两个账号，其中：1、产业中心“nongye”账号“shenzhen”下线层级共有9层，直接下线会员数共有33个，总下线会员数共有396个，制作上3层下5层会员层级关系图，剩余可转换积分为：1137324.768，剩余可提现积分为：3925.232，总投入额：0，已提现总积分为：90100，已提现总金额为：85595，积分收益为：2462700，现金收益为：85595；2、产业中心“youka”账号“高声珍123456”下线层级共有3层，直接下线会员数共有8个，总下线会员数共有36个，制作上3层下5层会员层级关系图，剩余可转换积分为：0，剩余可提现积分为：2845，总投入额为：9000，已提现总积分为：5300，已提现总金额为：5035，积分收益为：-68778.076923，现金收益为：-3965。即累计人数为432名。 经查，已提现总金额等于已提现总积分乘以95%，现金收益等于已提现总金额减去总投入额，积分收益为在平台上的活跃程度，如果总投入额为0，而积分收益为正收益，说明积分收益来自于其发展的下线会员。鉴于此，被告人康成“nongye”账号“×××”现金收益为：1,039,020元；“youka”账号“康成1964”现金收益为：15,580元，故被告人康成两项账户收益为1,054,600元。被告人高声珍“nongye”账号“shenzhen”现金收益为：85,595元；“youka”账号“高声珍123456”现金收益为：-3,965元，故被告人高声珍两项账户收益为81,630元。 另查明，被告人康成2017年7月2日经公安民警电话传唤到乌苏市公安局接受讯问，并与2019年7月2日经公安民警传唤到乌苏市公安局接受讯问，如实供述犯罪事实；被告人高声珍于2017年12月2日因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安民警电话传唤到乌苏市公安局接受讯问，并与2019年7月2日经公安民警传唤到乌苏市公安局接受讯问，如实供述犯罪事实。 以上事实，有如下证据予以证实：1．被告人基本情况、常住人口信息；2．受案登记表、乌苏市公安局的立案决定书；3．到案经过；4．乌苏市宏茂农业发展有限公司营业执照、公司章程、股东会决议、股权转让协议；5．被告人康成、高声珍借记卡账户历史明细清单、银行交易明细、乌苏市宏茂农业发展有限公司银行转账明细、一本通/绿卡通交易明细（司法）；6．鑫圆共享组织架构图；7．鑫圆共享经营模式；8．鑫圆共享电子商务股份有限公司的宣传资料；9．证人杜某、赵某、王某1、王某2、王某2、王某3、闫某1（购买油卡）、李某1、刘某、马某、李某2、闫某2、徐某、焦某、钟某1、冯某、石某、张某、钟某2证言；10．被告人康成的供述与辩解；11．被告人高声珍的供述与辩解；12．重庆市科信电子数据司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。 原审法院审理认为，被告人康成、高声珍组织、领导以高额返利为诱饵，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据充分，指控的罪名成立，予以支持。该传销活动组织层级达24层，经统计被告人康成下线层数有12层，直接下线会员数共有45个，总下线会员人数达5212名；被告人高声珍下线层数有9层，直接下线会员数共有41个，总下线会员人数达432名。上述二被告人康成、高声珍的行为属于情节严重，应从重处罚。被告人康成、高声珍在公安机关未对其采取强制措施经电话传唤即到案，如实供述自己的罪行，对辩护人辩称的二被告人系自首的辩护意见予以采纳，可从轻处罚；对被告人高声珍的辩护人辩称的，被告人高声珍作为康成的下线之一，在康成其他下线没有追究责任的情况下，不能因为高声珍是他的妻子而被追究责任的辩护意见，因该辩护意见与本案的犯罪构成无关，不予采纳；对被告人康成、高声珍的辩护人辩称的，二被告人属从犯的辩解意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）、（三）、（五）项的规定，在传销活动中承担“管理”、“协调”、“宣传”等职责的人员或对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员，可认定为组织者、领导者，结合在卷证据反映出的二被告人康成、高声珍的下线层数、直接下线会员、总下线会员人数、宏茂公司县级代理商的资质以及在本区域内的社会影响等证据，二被告人可认定为该传销活动的组织者、领导者，故对此辩护意见不予采纳；对被告人康成、高声珍辩称的，因大量的宣传报道蒙蔽双眼，自身也是受害者遭受了重大的损失，请求从轻处罚的辩解意见。经查，该理由不属于法律规定的从轻处罚事由，不予采纳，但综合考虑二被告人康成、高声珍的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合当庭自愿认罪的情节，可酌情从轻处罚。遂判决：一、被告人康成犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30,000元；二、被告人高声珍犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20,000元；三、对被告人康成违法所得的钱款1,054,600元，被告人高声珍违法所得的钱款81,630元继续追缴。 上诉人康成上诉称，原审认定其是主犯错误，本案所涉平台不是上诉人设立的，且上诉人是以公司的名义加入的，上诉人在共同犯罪中属于从犯，应当从轻、减轻处罚，原审量刑过重，请求法院从轻从宽处罚。 康成的辩护人司炎提出如下意见，1．辩护人对原审认定事实没有异议，原审法院量刑过重，上诉人具有法定的从轻减轻情节，原审没有充分考虑，自首的情节没有体现。2．原审法院没有认定康成在鑫圆共享作为从犯的认定错误。鑫圆共享经济是以杨志伟为首的组织、领导传销的集团引发，杨志伟系组织者、领导者，在其之下有省级代理、一线城市代理、二线城市代理、三线城市代理、四线城市代理，而康成连四线城市代理都不是，只属于县级代理，处于代理的最下层，杨志伟传销的案件已审判生效，赵先连作为新疆维吾尔自治区的省级代理以及康成的介绍人，在该案中被认定为从犯，判处有期徒刑三年缓期四年。克拉玛依区相关案件最后判决只是一年零八个月，从一系列共同案件中，康成应当是最下层，涉案金额与非法所得远远低于其他人的数额，一审法院认定康成有期徒刑六年的结果量刑过重，鉴于康成具有法定的自首情节，在整个过程没有给股东造成危害，康成本人在当地具有经济实力的民营企业家，考虑康成本人身体年迈多病，与他的妻子在涉案过程中，造成的后果恳请法庭给予康成免于刑事处罚的决定，愿意承担相应经济损失。 上诉人高声珍上诉称，原审量刑过重，上诉人仅仅是个一般从业人员，上诉人认罪，请求改判免于刑事责任。 高声珍的辩护人王海提出如下辩护意见，1．本案部分事实不清楚，对于下线人数，当时侦查机关根据科信鉴定数额为准，从鉴定书和光盘看出，只要扫微信码判定人数，还有扫码没有进行投资也作为下线人数，不存在任何损失，这些人员不应当认定到下线人数，针对会费是缴纳会费才能认定为参与人，扫码没有参与活动的人员不能认定为下线人员。2．本案追究高声珍属于康成的下线会员，没有追究康成的其他下线会员，不能因为系康成的妻子就做出相应的处罚。徐某是一级代理没有追究刑事责任，却追究高声珍刑事责任有失公平。3．原审量刑过重，高声珍在本案中属于从犯，自首的情节量刑没有充分体现，建议对高声珍免于刑事处罚。 出庭检察机关的意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。上诉人及辩护人称系从犯的上诉理由不能成立，鑫圆共享传销在周边传销打击处理，在乌苏市打击传销层级下线人员达到法律规定条件，一审法院是严格依法办理，针对乌苏市法院根据两高一部在乌苏市本地传销进行认定，在本案中上诉人就是组织者、领导者，系共同犯罪。关于类案中，根据两高相关指导案例，是指相关案件在同一地区的量刑作为平衡，用四川省与塔城地区作为平衡，没有依据。关于下线人员的认定，根据传销罪的相关规定，只要是参与进行扫码，参与传销是否存在被骗，不影响传销罪的相关利益，一审法院认定高声珍的下线人数有法可依。关于辩护人称对其他相关成员判处缓刑的说法，全案的事实没有举证，缓刑具有法定的条件，不存在社会危害性，在经济犯罪中得到被害人的谅解等，本案中上诉人没有上缴违法所得，罚金也没有缴纳，如果二审判决之前在罚金或者违法所得有积极缴纳的态度，请二审法院根据认罪态度进行综合量刑。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。另查明，二审审理期间，上诉人高声珍缴纳罚金人民币20,000元，违法所得人民币81,630元；上诉人康成缴纳罚金人民币30,000元，违法所得人民币68,370元。乌苏市司法局出具调查评估意见书认为，高声珍不具备实行社区矫正条件。 本院认为，上诉人康成、高声珍以发展共享经济、投资得到高额回报为名，引诱参加者通过刷康成或者高声珍提供的手机二维码进入鑫圆共享经济平台网页注册，以缴纳费用的方式获取会员资格，并按照推荐关系组成层级，直接或者间接以发展会员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，依法应予以惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确。 关于上诉人康成、高声珍及其辩护人提出系从犯的上诉与辩护意见。经查，上诉人康成以经营的乌苏市宏茂农业发展有限公司为载体，接入“鑫圆共享”的农业和油卡两个端口，成为“鑫圆共享经济组织”县级代理。康成作为乌苏市宏茂农业发展有限公司的法定代表人和主要负责人，积极发展下线会员，具体操控该传销活动的资金分配，其行为不符合从犯的构成要件。上诉人高声珍系康成的下线，其在传销活动中起辅助或者次要作用，属于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。故对上诉人康成及其辩护人的上述意见不予采纳，对上诉人高声珍及其辩护人的上述意见予以采纳。 关于上诉人高声珍的辩护人提出高声珍作为康成的下线之一，在康成其他下线没有追究责任的情况下，不能因为高声珍是他的妻子而被追究责任的辩护意见，因该辩护意见与本案的犯罪构成无关，该辩护意见不属于法院审查范围，若辩护人认为有其他积极参加该传销组织应当追究刑事责任的，可以向公安机关提供相应线索。故对该辩护意见不予采纳。 关于上诉人高声珍的辩护人提出下线人数应当只计算缴纳会费的人，对于扫码但没有参与活动的人员不能认定为下线人员的辩护意见。经查，统计为会员是通过扫描上诉人康成、高声珍提供的二维码，注册、上传会员身份信息后，计算机后台自动形成的，不以实际投资为要件，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人康成及其辩护人提出原审量刑过重的上诉与辩护意见。经查，原审根据上诉人康成在传销组织中所处层级、地位作用、发展下线会员的人数、骗取财物非法获利情况、自首以及对社会危害的程度等的具体情节，在法定刑幅度内科处的刑罚，量刑适当。上诉人及其辩护人所提原判量刑过重的意见与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。 关于上诉人高声珍及其辩护人提出原审量刑过重，改判免于刑事处罚的上诉与辩护意见。经查，上诉人高声珍系从犯，依法应从轻或减轻处罚，鉴于上诉人高声珍二审期间自愿认罪认罚，积极缴纳罚金与违法所得，依法对其减轻处罚。上诉人高声珍不符合刑法第三十七条和刑事诉讼法第十六条关于免予刑事处罚的相关规定，故对上诉人高声珍及其辩护人关于免于刑事处罚的上诉与辩护意见于法无据，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持乌苏市人民法院（2019）新4202刑初359号刑事判决第一项、第三项，即：“一、被告人康成犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30,000元（已缴纳完毕）；三、对被告人康成违法所得的钱款人民币1,054,600元（已缴纳68,370元，剩余986230元继续追缴），被告人高声珍违法所得的钱款人民币81,630元（已缴纳完毕）依法予以追缴。”； 二、撤销乌苏市人民法院（2019）新4202刑初359号刑事判决第二项，即：“二、被告人高声珍犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20,000元；”； 三、上诉人（原审被告人）高声珍犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20,000元（已缴纳完毕）； （刑期从判决执行之日起计算） 本判决为终审判决。 审判长  李 岩 审判员  鞠珊珊 审判员  刘 静 二〇二一年四月三十日 书记员  许锦燕