甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终83号 上诉人（原审原告）：施某，男，汉族，住浙江省永康市，现住福建省宁德市。 被上诉人（原审被告）：临泽县鑫盛矿业有限公司。公司地址：甘肃省张掖市临泽县倪家营镇。 法定代表人：张某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史某，甘肃重光律师事务所律师。 上诉人施某与被上诉人临泽县鑫盛矿业有限公司（以下简称“鑫盛矿业公司”）劳动合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初1826号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人施某、被上诉人鑫盛矿业公司委托诉讼代理人史某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施某上诉提出：1、请求撤销甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初1826号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认为没有劳动合同，就不能确认工资额，并认定上诉人月工资为8488元错误。2019年1月5日，上诉人到被上诉人处上班，被上诉人以全公司都不签劳动合同为由拒绝与上诉人签订劳动合同。关于工资发放及拖欠问题。被上诉人将上诉人进行考察污水处理设备和烘干设备所花费的6天时间并入2019年1月份后，由被上诉人法定代表人张某以转账方式于2019年2月1日向上诉人发放了当年1月份全额工资25000元；被上诉人于2019年3月16日向上诉人发放了当年2月份工资25000元；因被上诉人忘记扣除2月份放假期间的工资，被上诉人以实际工作天数18天、每月25000元的标准计算当年2月份工资为15000元（25000元÷30天×18天），并在扣除2月份多发工资后于2019年4月17日向上诉人发放了当年3月份工资15000元。2019年5月22日下午发放当年4月份工资时，工资表中载有金额为26667元的造册工资，后因上诉人与被上诉人法定代表人张某发生争吵而扣发拖欠至今。2019年5月23日，上诉人向劳动争议仲裁委申请讨要薪资。同年5月28日，因调解失败、仲裁裁决书生效，上诉人离开公司。同年6月25日开庭时，因张某否认双方之间存在劳动关系导致工资申请案的中止审理。同年8月28日，上诉人与被上诉人之间被确认存在劳动关系。关于工资数额问题。被上诉人在（2019）甘0723民初2319号案件审理过程中向法院提交过2019年1月至5月份的工资表，其中2月、3月、4月份工资表中均有上诉人的工资造册，该表能够证明上诉人月工资为25000元，现恳请法院调取上述工资表及对应工资支付凭证。按照被上诉人的工资计算方法，上诉人4月份满勤，清明节加班，工资应为26666.67元（25000元÷30天×32天）；5月份上班23天，劳动节加班，工资应为20833.33元（25000元÷30天×25天），合计拖欠工资应为47500.00元。关于上诉人要求被上诉人支付1至5月养老保险和医疗保险3564元的诉请。根据《劳动法》第七十二条之规定，上诉人每个月代缴垫付养老保险加医疗保险891.00元，应由被上诉人支付5个月养老保险加医疗保险的80%企业承担的款项3564.00元。关于拖欠工资赔偿金的问题，上诉人的工资已经拖欠一年未支付，一审将赔偿金和双倍工资混同，判处不当。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求依法改判或发还重审。 鑫盛矿业公司辩称：对上诉人在被上诉人公司工作的时间没有异议，但双方之间不存在劳动关系，本案性质属于技术服务合同纠纷，上诉人提供相应技术从而获取相应报酬。上诉人没有任何技改证书，在被上诉人公司工作期间，也没有完成技改任务，且在工作中导致设备不能运转，给被上诉人公司造成了巨大经济损失。因此，虽然被上诉人没有提出上诉，但仍然认为，一审法院依据2019年度科学研究技术服务地勘行业年平均工资标准计算上诉人工资明显过高，应当按照甘肃省年平均工资标准计算上诉人工资。另，本案亦不存在由用人单位加付赔偿金的情形。 施某向一审法院起诉请求：1、要求鑫盛矿业公司支付给施某从2019年4月1日至5月23日拖欠的工资47500元、赔偿金47500元；2、要求鑫盛矿业公司支付施某2019年1至5月份未缴纳的养老保险和医疗保险3564元（891元×5个月×80%）；3、本案一切费用由鑫盛矿业公司承担。 一审法院审理查明：被告鑫盛矿业公司于2007年7月25日注册成立，经营范围为矿产品经销。2018年8月,被告鑫盛矿业公司与张掖市银铃涌泉商贸有限公司双方合作，由被告鑫盛矿业公司为张掖市银铃涌泉商贸有限公司加工矿石。2018年9月至10月，被告鑫盛矿业公司的法定代表人张某和张掖市银铃涌泉商贸有限公司的法定代表人李某共同聘请原告施某对被告鑫盛矿业公司的选矿生产设备以及需要购买矿石的矿山进行考察，原告施某认为被告鑫盛矿业公司的生产设备不符合生产要求，经过技术改造后能生产出合格产品。后张掖市银铃涌泉商贸有限公司与被告鑫盛矿业公司同意原告施某的意见对原有的生产设备进行技术改造，被告鑫盛矿业公司聘用原告施某负责技术指导，但双方没有签订劳动合同。2019年1月5日，原告施某在被告鑫盛矿业公司从事生产设备技术改造工作，期间原告施某的工作由被告鑫盛矿业公司的生产厂长安排，原告施某与其他员工由被告鑫盛矿业公司统一考勤发放工资。2019年5月23日，原告施某因设备改造事宜与被告法定代表人张某发生争执，原告施某便离开了被告鑫盛矿业公司，被告鑫盛矿业公司便停发原告施某工资。后原告施某向被告鑫盛矿业公司索要欠发的工资时双方发生争议。2019年6月25日，原告施某向临泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告鑫盛矿业公司之间存在劳动关系。2019年8月12日，临泽县劳动人事争议仲裁委员会以临劳人仲裁字（2019）第5号仲裁裁决书确认原告施某在2019年1月5日至2019年5月23日期间与被告鑫盛矿业公司存在劳动关系。被告鑫盛矿业公司不服该仲裁裁决提起诉讼，经本院审理作出（2019）甘0723民初2319号民事判决书，确认原告施某在2019年1月5日至2019年5月23日期间与被告鑫盛矿业公司存在劳动关系。后原告要求被告鑫盛矿业公司支付拖欠的工资，向临泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，由被告鑫盛矿业公司支付原告施某2019年4月、5月工资15965元，原告施某不服该仲裁裁决书，因而成讼。 另查明，2019年2月1日被告鑫盛矿业公司法定代表人张某给户名为施某、工商银行卡号为×××的银行卡转账25000元；2019年3月16日被告法定代表人张某给户名为施某、邮政储蓄银行账号为×××的银行账户转账25000元；2019年4月17日张掖市银铃涌泉商贸有限公司的法定代表人李某给户名为施某、邮政储蓄银行账号为×××的银行账户转账15000元。 一审法院认为，原被告之间的劳动关系已经（2019）甘0723民初2319号民事判决书予以确认，被告鑫盛矿业公司聘用原告施某从事生产设备改造和技术指导工作，原告施某在工作期间接受被告鑫盛矿业公司的工作安排和考勤管理，并获得报酬。被告鑫盛矿业公司聘用原告施某从事生产设备改造和技术指导工作时，双方没有签订劳动合同，没有书面明确约定原告的工资数额，但原告施某系被告鑫盛矿业公司聘请的选矿及设备改造技术人员，被告作为生产经营企业可以根据原告施某的工作质效和同行业工资标准确定其月工资数额。原告施某在工作期间因设备改造事宜多次与被告法定代表人张某发生争执，原告施某便离开了被告鑫盛矿业公司，被告没有发放原告施某2019年4月、5月份的工资是事实。被告鑫盛矿业公司的法定代表人张某虽然于2019年2月1日、3月16日通过银行转账分别转给原告施某25000元，原告再无其他证据予以佐证，不能证明原告施某工作期间的工资标准是25000元的事实，同时原告施某主张的月工资标准25000元与甘肃省同行业的工资水平不相符，鉴于原告施某系被告鑫盛矿业公司聘请的技术人员，参照甘肃省2019年度科学研究、技术服务和地质勘行业年人均工资标准101863元，原告施某2019年4月、5月份的工资标准酌情认定每月8488元；由于被告鑫盛矿业公司聘用原告施某从事生产设备改造和技术指导工作时没有签订劳动合同，被告鑫盛矿业公司拖欠原告施某2019年4月、5月份的工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，原告施某有权向被告鑫盛矿业公司主张二倍的工资，现原告只主张2019年4月、5月份的工资，系其对民事权利的处分，且不违反法律规定，故依法予以认定，被告鑫盛矿业公司应支付原告施某2019年4月、5月份的工资16976元，对于超出部分依法不予支持。对于原告要求被告支付赔偿金47500元的请求，经审查，原告施某与被告鑫盛矿业公司之间是否存在劳动关系进行劳动仲裁、诉讼后，才确定原被告之间存在劳动关系，对于原告施某主张的工资被告持有异议，经过劳动仲裁后，原告施某不服劳动仲裁提起诉讼，还未经生效判决确定被告给付原告工资数额，被告鑫盛矿业公司并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”的情形，原告施某的该项诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。对于原告要求被告支付2019年1至5月的养老保险金和医疗保险金3564元的请求，经审查，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款的规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”；同时《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按国家规定共同缴纳基本医疗保险费”，职工医疗保险费属于预缴保险费，不能通过事后补缴保险费而享受保险待遇，原告要求被告缴纳的职工医疗保险费属于预缴保险费不能实行补缴，原告的该项诉讼请求不符合《最高人民法院(三)》第一条及《最高人民法院关于企业为职工补缴养老保险费引发纠纷问题的答复》的有关规定，该争议属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，原告施某应向社会劳动保障部门申请解决。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告临泽县鑫盛矿业有限公司支付原告施某2019年4月、5月期间的工资合计16976元；驳回原告施某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告临泽县鑫盛矿业有限公司负担。 经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，2020年10月27日，经临泽县人民法院询问，鑫盛矿业公司法定代表人张某明确表示其通过个人银行账户以银行转账方式发放公司员工2019年1月至5月工资。上诉人施某也主张被上诉人通过法定代表人张某的个人账户向其转付工资并给公司其他员工发放工资，案外人李某个人账户也向其转付工资，并申请本院调取相关证据。对此，经本院向上诉人释明并责令被上诉人提交了2019年1至6月公司向员工发放工资的工资表及工资发放明细等相关证据。被上诉人于限期内向本院提交了包括上述期间员工工资表在内的会计凭证（原始账本），及法定代表人张某个人银行账户2019年1至6月银行转账明细。施某经阅看质证认为，会计凭证中2019年1至5月的工资表是虚假的，张某个人账户2019年1至5月的转账明细虽然真实，但银行明细中转付款项的人员及金额情况与工资表中的相应情况不相符，而且也没有李某给施某转账15000元的银行明细。对此，被上诉人法定代表人陈述，其公司是私营企业，因原法定代表人的原因致使公司不能启用账户，故公司包括发放员工工资在内的相关资金往来是通过其个人账户进行，而且员工工资支付过程中存在二、三个月工资累计发放的情形和短时间临时工的工资通过其微信支付的情况，所以会出现工资表和转账明细不能一一对应的情形。同时，李某经本庭允许就施某相关情况陈述称，施某最先由一个想与其合作的叫余向福的人介绍来给其改造生产流程，当时双方口头约定改造好后由施某承包该相应生产线，就所改造的生产环节事实上就是本案被上诉人的生产线，其与被上诉人就该生产线具有合作关系。改造期间并不向施某支付工资。至于通过其支付给施某的15000元和被上诉人已支付给施某的50000元，实际上是改造期间施某所借支的钱款，当时说好将来要从施某的承包费中扣除。本院经审查认为，被上诉人提供的会计凭证系公司原始账本，2019年1至5月的员工工资表只是其中极少一部分，故上诉人认为该工资表虚假的意见不符合常理。对张某银行转账明细上诉人无异议，虽该转账明细相应情况与工资表人员及工资数额不完全吻合，但被上诉人对此的解释具有合理性，故对上述证据的真实性、合法性本院予以认定。该工资表反映，上诉人施某只在3、4月份有造册工资，且该工资表中最高工资无超过5000元的。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被上诉人鑫盛矿业公司虽不认可与上诉人施某之间存在劳动关系，但本案上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经生效的民事判决予以确认，故本院对双方当事人2019年1月5日至2019年5月23日期间存在劳动关系的事实亦予以认定。 关于工资数额的问题。上诉人施某主张其每月工资为25000元，虽提供了被上诉人法定代表人张某，以及李某向其转付65000元的借记卡账户历史明细清单、账户交易明细，但根据被上诉人提供的工资表所反映的事实，施某主张月工资25000元，与工资表所证实的工资标准及当地劳动者通常工资报酬标准均明显不符。且施某虽辩称所提供的劳动是技术改造，当初与张某、李某约定的工资标准就是每月25000元，但并未提供证据证实。施某上诉称被上诉人处的员工工资表中其造册工资为26667元的主张亦未得到被上诉人提供的工资表的证实，相反，根据双方当事人的庭审陈述和李某的证明意见，双方并未对施某主张的每月工资25000元进行过约定，故上诉人关于月工资25000元的主张证据不足，本院不予支持。在双方劳动关系已经生效判决认定，和对工资标准均无确凿证据证实的情况下，一审法院参照甘肃省2019年度科学研究、技术服务和地质勘行业年人均工资标准101863元，酌情认定施某2019年4月、5月份的工资为每月8488元，并以此标准判决被上诉人向施某支付拖欠的2019年4月、5月的工资16976元并无不当。故上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予支持。 关于施某主张的要求鑫盛矿业公司支付47500元赔偿金的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动者要求用人单位加付赔偿金，劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿金的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的，人民法院应予以支持。本案上诉人施某未提供有效证据证实其诉请符合该规定和拖欠其工资的数额为47500元，故该上诉意见本院亦不予支持。 关于施某要求鑫盛矿业公司支付其2019年1月至5月的养老保险和医疗保险3564元的诉讼请求。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，可以要求用人单位赔偿损失。施某并未提交证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇并遭受了损失，故该请求本院不予支持。 综上，上诉人施某上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，判处亦无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，由被上诉人临泽县鑫盛矿业有限公司负担； 二审案件受理费10元，由被上诉人临泽县鑫盛矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二一年四月六日 书记员  房岳丽 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。