湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3105号上诉人(原审原告)：湖南九海住宅工业有限公司，住所地：湖南省长沙县榔梨街道保家村长沙聚塔带钢制管有限公司车间一部。法定代表人：孙文泉，总经理。委托代理人：张宇，湖南楚文律师事务所律师。委托代理人：周浪舟，湖南楚文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李维栋，男，1981年7月11日出生，土家族，住湖南省石门县。委托代理人：胡俊，湖南天楚律师事务所律师。委托代理人：陈祥燕，湖南天楚律师事务所实习律师。上诉人湖南九海住宅工业有限公司（以下简称九海公司）因与被上诉人李维栋劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初8161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。九海公司上诉请求：1、请求撤销（2020）湘0121民初8161号民事判决第一项、第三项，判决支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对被上诉人2019年10月以后工资标准及未发放工资数额认定不清，法律适用错误。1、2019年10月，上诉人与被上诉人口头协商一致变更了劳动合同，变更后的薪资标准为：取消底薪，工资按照销售业绩0.3%的标准提成（若提成不足长沙县最低工资标准的，则按长沙县最低工资标准1540元发放）。2019年10月至2019年12月期间，上诉人按照变更后的劳动合同制作了工资表并发放工资。劳动合同变更后，被上诉人实际取得的工资较变更以前有较大幅度的提升。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，据此，应当认定该劳动合同变更有效。一审判决认为上诉人应当在2019年10月至2019年12月已经确定的工资基础上，每月再补发4000元基本工资，属于重复计算，该部分明显超出了劳动者提供劳动的价值。3、2020年1月、2月期间，被上诉人没有销售业绩，其工资应当按照长沙县最低工资标准1540元计算。一审判决认为应当按照4000元/月的标准计算和补发没有事实和法律依据。4、上诉人已经按照约定支付了被上诉人2019年3月至2020年1月期间的全部工资（其中1万元系抵扣被上诉人欠款），仅需补发2020年2月份工资1375元（1540元÷28天×25天）。二、一审判决对被上诉人离职前的月平均工资认定错误，确定的经济补偿金数额有误。根据工资表，被上诉人2019年3-8月的工资分别为4000元、4000元、6081.3元、4500元、4000元、4000元。9月份的工资按4000元计算。2019年10月的工资为4077.95元（3262.36+815.59）、11月的工资为15220.94元（12115.23+3105.71），12月的工资为7390.91元（5912.73+1478.18）。2020年1月的工资应当为1540元。则被上诉人离职前的工资总额为58811.1元，则被上诉人离职前的月平均工资为5346.46元（58811.11÷11个月≈5346.46元）。上诉人应当向被上诉人支付的经济补偿为5346.46元（5346.46元/月×1个月）。三、一审判决认为上诉人应当支付未签书面劳动合同的双倍工资与事实不符。上诉人与被上诉人就劳动条件有口头约定并签订了保密协议，应视为双方签订了劳动合同，上诉人不应当支付未签书面劳动合同的双倍工资。即使认为上诉人需要支付未签书面劳动合同的双倍工资，因提成属于公司奖励、补助属于公司福利，不应计算在双倍工资之内，故其数额应当为31535元（4000元/月×6个月+1540元/月×4个月+1375元）。李维栋辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的上诉。一、一审认定2019年10月以后工资标准及未发放工资数额认定清楚、法律适用正确（实际双方约定的工资还超过一审判决认定的金额）。（一）被上诉人与上诉人之间并未在2019年10月就薪资调整达成一致。被上诉人入职时，工作岗位为销售总监，薪酬为120000元/年，即10000元/月。一审判决仅按4000元认定被上诉人的基本工资，尚低于实际金额。被上诉人基于友好解决纠纷的初衷，并未就此上诉。（二）上诉人主张“已经支付2019年3月至2020年1月期间全部工资”缺乏依据。2019年10月、11月，上诉人未支付基本工资8000元；2019年12月-2020年2月，上诉人仅支付了工资1694.65元。另，上诉人主张1万元抵扣欠款，但并未提供任何证据予以证明。二、一审判决对被上诉人离职前的月平均工资认定正确（尚低于实际金额），确定的经济补偿金金额无误。对于一审判决认定的已发放工资及2019年10月至2020年1月应发放工资金额，数额正确。被上诉人认为，该金额尚低于约定的“120000元/年”工资标准。被上诉人基于友好解决纠纷的初衷，并未就此上诉。三、一审判决认定上诉人应当支付未签书面劳动合同的双倍工资补偿认定事实清楚，适用法律正确。但判决的金额过低，应以实际工资计算。（一）上诉人从未与被上诉人签订书面劳动合同。保密协议不是劳动合同，缺少劳动合同要求的岗位、薪酬、工作地点、工作内容、期限等基本要素，不能等同于劳动合同。因此，一审判决认定上诉人应当支付未签书面劳动合同的双倍工资补偿认定事实清楚，适用法律正确。（二）一审法院计算双倍工资补偿的标准为4000元每月，其中并不包含提成、奖励、补助等。而提成、奖励、补助等也应当属于劳动报酬，因此三、判决的金额过低，应以实际工资计算。被上诉人基于友好解决纠纷的初衷，并未就此上诉。李维栋向一审法院起诉请求：1．九海公司向李维栋支付2019年12月1日至2020年2月25日未支付的工资28888.81元；2．九海公司向李维栋支付2019年3月1日至2019年11月30日未支付的工资47401.84元；3．九海公司向李维栋支付未签订劳动合同补偿双倍工资107857.14元；4．九海公司向李维栋支付2019年年底双薪10000元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1．九海公司成立于2019年3月20日，法定代表人为孙文泉。李维栋在九海公司处填有《员工入职登记表》，填写了个人信息并签字确认，签署日期为2019年4月2日。双方另签有《保密协议》一份，李维栋落款日期为2019年12月3日。双方未签订劳动合同，九海公司未给李维栋购买社会保险。双方均认可劳动合同关系在2020年2月25日结束。2．九海公司工作人员廖芬芬（李维栋将其微信名备注为廖芬芬-九海老板娘）在2019年5月21日给李维栋发送了其2019年4月份工资发放表，显示李维栋营销总监入职时间08／10／2018应发工资4000元，实发3967.3元。廖芬芬在2019年6月20日给李维栋发送了其2019年5月份工资发放表，该月显示基本工资4000元、销售／设计提成2081.3元，应发工资6081.3元、实发6029.94元。廖芬芬在2019年7月20日给李维栋发送了其2019年6月份工资发放表与客户收款款表，该月显示基本工资4000元、餐费补助500元，应发工资4500元、实发4397.28元。廖芬芬在微信中注明餐费补助其实应为车辆补助。廖芬芬在2019年8月23日给李维栋发送了其2019年7月份工资发放表，该月显示基本工资、应发工资4000元。廖芬芬在2019年9月29日给李维栋发送了其2019年8月份工资发放表，该月显示基本工资、应发工资4000元、实发工资3816.71元。之后，由九海公司工作人员古梅芳和李维栋联系工资发放事宜。九海公司给李维栋2019年10月份工资发放表显示该月基本工资为0，销售／设计提成3262.36元、年终1％预留90元，应发工资3262.36元、实发3166.36元。古梅芳在2020年3月4日给李维栋发送2019年10-12月工资发放表，显示该三月实发预留5399.48元，还发送了2019年12月工资表显示该月工资销售提成、应发工资为5912.73元、实发5632.19元。3．李维栋的银行流水显示其在2019年4月21日收款3800元、2019年5月21日收款3967.3元。九海公司向法院提交了李维栋工资明细，李维栋未提供工资条的2019年9月工资到账3618.35元（2019年10月25日到账）、2019年11月工资12115.23元（2019年12月23日到账）、2019年12月与2020年1月工资1694.65元（2020年3月9日到账、九海公司主张扣除1万元欠款）。4．2020年2月25日，九海公司同时在“九海业务部”“安日轻钢别墅”工作群中发布《告全体员工书》，表示受疫情影响，公司不具备复工条件，经公司研究决定如下：“1、受疫情重要影响，公司将面临全面清算重组（为期3个月-6个月），在清算重组期间，为不耽误大家，各员工自行选择就业。2、原则上，……公司只能保障2020年2月3日前地方最低保障工资，并与清算后根据审计鉴定再行补发工资。……4、清算后公司会根据实际情况，择优优先录取以前员工。……”2020年3月13日，李维栋通过微信向孙文泉发送《辞职报告》，以九海公司未缴纳社保、未兑现工资等为由提出解除劳动关系。5．双方发生劳动争议后，李维栋作为申请人以九海公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付经济补偿10000元、2019年12月1日至2020年3月13日未支付的工资34597.7元、2019年3月1日至2019年11月30日未支付的工资47401.84元、未签订书面劳动合同二倍工资差额110000元、年底双薪10000元、申请人2019年3月1日-2020年3月13日通讯补贴2400元、申请人2019年3月1日-2020年3月13日车辆补贴（中间有2个月已经发放）5000元、2019年3月1日-2020年3月13日餐费补贴3600元、未报销的业务发票5230元、2019年3月-2019年11月未支付的业务提点60000元，并按规定补齐社保。该会于2020年6月22日作出长县劳人仲案字［2020］第183号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人湖南九海住宅工业有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人李维栋支付经济补偿10000元；二、被申请人湖南九海住宅工业有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人李维栋支付2019年12月1日至2020年2月25日期间的工资17268.67元；三、被申请人湖南九海住宅工业有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人李维栋支付未签订书面劳动合同二倍工资差额40000元；四、被申请人湖南九海住宅工业有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人李维栋支付2019年12月1日至2020年2月25日期间的通讯补助2400元；五、被申请人湖南九海住宅工业有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人李维栋支付2019年12月1日至2020年2月25日期间未发放的车辆补助5000元；六、被申请人湖南九海住宅工业有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人李维栋支付2019年12月1日至2020年2月25日期间的餐费补贴3600元；七、被申请人湖南九海住宅工业有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人李维栋支付2019年年底双薪5574.51元；八、驳回申请人李维栋的其他仲裁请求。以上金额合计88843.18元。九海公司不服仲裁诉至法院，要求不予支付仲裁内容。李维栋亦不服仲裁提起诉讼，但对仲裁第一、四、五、六项无异议。法院立案号为（2020）湘0121民初8351号。二、双方当事人有争议的事实。李维栋离职前的月平均工资。李维栋主张10000元。九海公司主张李维栋离职前从九海公司领取的工资总额为52440.74元（2019年4月至2020年1月）。法院认为，根据九海公司的工资表，从2019年3-8月基本工资分别为4000元、4000元、6081.3元、4500元、4000元、4000元。9月份实发工资3618.35元按应发工资4000元计算。10月应发工资仅有销售提成3262.36元，加上基本工资4000元，按7262.36元计算。11月实际发放12115.23元，加上基本工资4000元按16115.23元计算，12月工资表应发工资显示为11312.21元、加上基本工资4000元，按15312.21元计算。2020年1月按4000元计算，则李维栋在九海公司离职前的工资总额为73271.1元（4000＋4000＋6081.3＋4500＋4000＋4000＋4000＋7262.36＋16115.23＋15312.21＋4000=73271.1元），则李维栋离职前的月平均工资为6661.01元（73271.1元÷11个月≈6661.01元）。一审法院认为，1．关于九海公司要求不予支付李维栋2019年12月1日至2020年2月25日期间的工资17268.67元、未签书面劳动合同二倍工资差额40000元，以上诉讼请求法院已在（2020）湘0121民初8351号案中处理，判决理由不再赘述，九海公司以上诉讼请求法院依法不予支持，判决金额见（2020）湘0121民初8351号案。2．关于李维栋认为经济补偿金、未发放的工资、通讯补助、车辆补助、餐费补贴、年底双薪六项裁决为一裁终局案件，应当驳回起诉。法院认为［2020］第183号仲裁裁决书包含终局裁决与非终局裁决，当事人不服裁决向人民法院提起诉讼的，应当按非终局裁决处理。故李维栋要求驳回起诉无法律依据，法院依法不予采信。3．关于九海公司要求不予支付李维栋经济补偿10000元，法院认为，九海公司未依法给李维栋购买社会保险，李维栋以此为由提出辞职要求九海公司支付经济补偿有法律依据，九海公司应向李维栋支付的经济补偿为6661.01元（6661.01元／月×1个月=6661.01元）。4．关于九海公司要求不予支付李维栋2019年12月1日至2020年2月25日期间的通讯补贴2400元、未发放的车辆补助5000元、餐费补贴3600元，法院认为，双方未签订劳动合同对李维栋的薪资福利进行约定，只能以双方劳动合同关系履行过程中九海公司向李维栋发放的薪资作为判断依据，九海公司曾有一月向李维栋发放补贴不能当然推定李维栋每月应当享有补贴、补助。九海公司通过微信向李维栋发送的《公司薪酬制度》未盖公章，九海公司亦否认按该制度进行管理，李维栋以上仲裁请求缺乏事实与合同依据，九海公司请求不予支付以上仲裁内容法院依法予以支持。5．关于九海公司要求不予支付李维栋2019年年底双薪5574.51元，法院认为，基于上文说到的理由，李维栋依据《公司薪酬制度》提出的该项仲裁请求缺乏事实与合同依据，且年底双薪属于公司对员工奖励，应由九海公司自主决定，九海公司该项诉讼请求法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工资支付暂行规定》第六条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，判决：一、限湖南九海住宅工业有限公司在判决生效后十日内支付李维栋经济补偿6661.01元；二、法院确认湖南九海住宅工业有限公司无须支付李维栋2019年12月1日至2020年2月25日期间的通讯补贴、未发放的车辆补助、餐费补贴、2019年年底双薪；三、驳回湖南九海住宅工业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，减半收取5元，由湖南九海住宅工业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：九海公司支付李维栋经济补偿金的工资标准。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。本案中，九海公司未与李维栋签订书面劳动合同，未依法为李维栋购买社会保险，李维栋以九海公司未缴社保，未兑现工资为由解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定的情形，故九海公司应向李维栋支付经济补偿金。关于李维栋的月均工资标准。国务院发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。在无书面劳动合同和其他证据的情况下，一审法院根据李维栋入职后的工资收入，结合九海公司制作的关于李维栋的工资条，认定李维栋离职前的月均工资为6661.01元并无不当，本院予以确认。综上所述，湖南九海住宅工业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南九海住宅工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年四月一日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。