广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0391民初1175号原告：深圳市聚流互动网络科技有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道高新中四道阳光海景豪苑B座21层K室。法定代表人：徐樱菲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩莎，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：余韬桢，广东金桥百信律师事务所律师。被告：深圳来电科技有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：韩冰，董事长。委托诉讼代理人：高媛，女。原告深圳市聚流互动网络科技有限公司与被告深圳来电科技有限公司服务合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人韩莎、余韬桢，被告的委托诉讼代理人高媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的《公众号头条资源服务合作协议》；2.被告返还原告服务费63000元；3.被告支付原告违约金45000元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2020年5月8日，原告为推广客户形象、产品或者服务，与被告签订《公众号非头条资源服务合作协议》，约定采购被告微信公众号图文信息群发资源，约定被告在2020年6月1日至2020年8月30日期间，在其来电共享充电宝微信公众号为原告群发非头条图文消息5条，每条21000元，合计105000元。上述协议签订后，原告按照约定于2020年6月1日支付服务费42000元，于7月3日支付服务费63000元。约定期限届满后，因被告自身原因，被告仅于2020年7月为原告群发信息2条，尚有3次群发服务未提供。经双方协商一致，双方于2020年8月14日签订《公众号头条资源服务合作协议》，约定被告于2020年8月1日至11月30日期间，在其微信公众号为原告群发头条图文信息1次，服务费15万元，明确将前述协议未享受的3条群发服务费费用63000元转化为本次合同费用，原告于确定排期发文前15个工作日内一次性支付剩余服务费8.7万元即可。该协议签订后，被告仍以各种理由拒绝原告群发头条图文信息的合理要求，以致于在协议服务期届满后，原告仍未能享受被告应提供的群发服务，被告已经严重违约。原告曾于2020年11月6日致函给被告，要求其继续履行协议，但被告迟迟不与原告沟通处理上述事宜。原告以其实际行动表明不再履行协议，广告具有时效性，被告迟迟不为原告提供服务，广告的时效性逐渐丧失，现在继续履行合同已经没有意义，合同目的无法实现，原告请求解除涉案协议，要求被告支付原告服务费6.3万元。被告构成违约，应承担相应的违约责任。被告辩称，一、被告不存在违约行为。原告不是广告主，其运营模式是为广告主寻找投放渠道，赚取差价费用，被告是原告的渠道。原告在协议期限内未使用完协议约定的推文发送次数，原因有几个方面：（1）原告提供给被告的拟推送文案数量少，且不及时。根据《公众号头条资源服务合作协议》第一条第1款，合作期限自2020年8月1日至2020年11月30日。而从原告提供的聊天记录证据看，其在签署协议后，直到8月31日才向被告发送第一篇拟推送的头条文案，被告让其提供广告主的资质等文件资料。而到了9月8日，被告询问让其尽快确定是否投放，原告才回复不投放，并表示“还在找新的文案”。直到2020年9月22日，即过了半个月后，原告才提出投放“玫瑰面膜”文案。这是原告提供的第二个文案，此时协议的合作期限已将近过了2个月。（2）如前所述，原告未能及时确定文案，而被告的其它客户已确定排期档案，被告则只能按协议遵照被告的投放安排。被告的广告文案投放有其业务规则，投放前需要考虑避免同品牌、同种类、档期相近的广告文案。对此，双方在《公众号头条资源服务合作协议》的第三条第4款也有明确，原告需严格遵照被告既有的群发时间安排。原告提供的拟推送文案多次与被告已确定的群发时间安排有冲突，如原告拟投放的“玫瑰面膜”“瑶浴”的文案与被告已确定的投放文案存在冲突，非被告拒绝投放。（3）由于原告向广告主的报价费用较高，导致没有太多广告主选择原告的投放渠道，原告则无法确定可在被告渠道投放的文案。原告在聊天记录（被告的证据第16页倒数第2-4段）里多次强调被告头条费用高，“玫瑰精华液”“必要商城”“蚕丝被”广告主有更便宜的其他渠道预约档期，导致没有广告主选择原告的渠道进行投放。被告员工在与原告沟通过程中积极催促对方尽快提供文案，确定是否投放以便安排档期。在原告数次提供的文案因其客户不满价格过高、或其文案不符合被告的投放要求而未能投放的情况下，被告于10月27日已向原告表示让其沟通“必要商城”的文案。被告让出档期，为其投放该文案。但原告却称其客户“不要”。综上，原告称其未能享受公众号头条群发服务，原因在于原告的广告主资源少，未能确定可投放的文案，并非故意拖延，而且，被告已主动提出可协调档期发送原告的头条文案，以履行合同义务。被告不存在违约行为。二、原告在协议期满前主动向被告提出要求退款，终止合作，有损被告的合同利益。原告在2020年10月28日，就已向被告提出要求退款，停止与被告的合作，后续也未再联系投放文案事宜，却在2020年11月6日向被告发函要求履行《头条合作协议》，并称被告不与其沟通处理问题，以实际行动表明不履行合同义务。事实上，此时还在协议期内，原告仍可寻找可投放的文案。但原告直至协议期满也未再确定需要投放的文案，客观上导致被告无法履行文案的审核、推送义务。而被告主观上愿意为原告协调档期投放文案，合同是可继续履行的，原告要求退款、不投放的行为才是违约行为，损害了被告预期合同利益。三、被告与原告间的《公众号头条资源服务合作协议》已到期，根据协议约定，被告有权不退还服务费用。双方于2020年8月14日签订《公众号头条资源服务合作协议》的第一条第3款第3项约定，若协议服务时间结束时，原告未使用完1条协议数量的发送次数，被告不予退款。原告因自身原因不履行合同，没有实现合同目的的后果应由原告承担。根据合同约定，被告可以不退还服务费用。综上，原告的诉讼请求没有事实基础和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的诉辩、举证、质证意见，结合庭审调查，本院确认如下案件事实：2020年8月14日，原、被告签订一份《公众号头条资源服务合作协议》，约定原告为推广客户形象、产品或者服务，对被告微信公众号部分图文信息群发资源进行采购，合作协议期间，原告对采购位置的图文消息群发有独家投放的权利，原告需提前与被告沟通投放图文信息内容，除了原告已采购的图文信息群发，被告可自行安排。协议第一条约定协议服务期间自2020年8月1日至11月30日，来电共享充电宝（laidian-bar）图文信息群发头条一次，发布人群为被告微信公众号全体用户，总金额为15万元。因原告无法提前确认具体发布日期，原告须在被告给出的排期时间内选择排期并发布；被告在开展销售的同时，每周向原告实时同步最新的已售情况及剩余空白排期，原告优先选择空白排期；若协议服务时间结束时，原告未使用完成1条协议数量的发送次数，被告不予退款。原告需在上述协议期间，与被告协商安排一条推文头条排期，每次发文前至少10个工作日给到当期推送完整内容并配合被告完成内容审核，除非被告有自身品牌活动，与原告协商一致后，被告另外安排排期补上。第二条约定了费用支付，双方确认双方在2020年5月签订一份《公众号非头条资源服务合作协议》，约定原告在被告的公众号平台为原告推广5次文案，费用合计105000元。截至2020年7月已发布推文2次，剩余3次的推文服务费63000元变更为本合同头条发布约定服务费，上述协议在本协议签订后自动作废；剩余服务费87000元，原告应在合同签订后、确定排期发文前15个工作日内，一次性支付至被告指定的银行账户内。协议第三条约定了信息发布的要求，其中3.1条约定原告需要推送的图文消息内容由原告提供，并按协议约定发送数量以及频次在每次推文发布前10个工作日内向被告提供，提前与被告沟通确认群发时间。原告应按照协议约定的发布期提供相应图文内容，如因原告问题致使内容不能如期发布，责任由原告承担，被告不承担责任。3.2条约定，被告有权对原告提供的图文信息进行审核，图文信息内容不得违反广告法等相关规定，不得伤害被告品牌调性。原告配合审核结果进行沟通修改，被告应在原告提供的图文内容通过资质审核后4个工作日内通知原告是否进行发布。如有变动，需提前告知原告更换文案或者调整排期。3.3条约定，原告应保证提供的图文信息均已取得版权，不得侵犯任意第三方的任何权利。如因被告原因，未能如期执行合同约定内容，原告有权要求被告补发推送图文消息或者退还相应款项。3.4条约定，原告在投放图文消息群发落实排期时，需要严格遵守被告既有的群发时间安排，如遇法定节假日等影响平台流量及群发效果时间，或者原告有指定时间发布图文消息需求情况，原告需要提前7个工作日与被告沟通，双方沟通一致后再开展后续工作。3.5条约定，被告承诺将合作图文对微信公众号全体用户发布，并按照本协议的约定为原告投放协议项下的信息。如果原告认为被告未按协议约定进行发布的，可在信息发布之日起三日内提出异议，被告对异议进行核查、回复。协议第六条约定了违约责任，其中6.1条约定协议一方违反协议保证、承诺或者任何约定或者法定义务，即为违约。违约方给对方造成损失，违约方按照协议约定金额的30%支付违约金。违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还需赔偿守约方相关损失。6.3条约定，违约赔偿数额是指由于一方的违约行为而给对方造成的全部损失，包括但不限于直接经济损失以及为此支出的诉讼费、评估费、律师代理费等费用。庭审时，原、被告确认被告未为原告在其微信公众号上发布头条图文信息。原告的员工李某与被告的员工梁某的微信聊天记录载明，2020年8月31日，李某发送一条文案：张雨绮每月养脸疑花70万，听了伊能静的金额…，询问这个文案是否能接，需要修改吗？梁某询问同事后回复：文案需要简单修改，扫码提交资质即可。9月8日，梁某询问：上次发给我的文案确定好了投放吗？李某回复：最近忙忘记了，那个客户说要的资料太多了，客户觉得太麻烦了所以不要了。梁某询问还有新的文案吗，早点定下来，晚了品类越来越少。李某：还在找，我们的档期前后是什么文案。梁某将其与同事核实的微信截图发给李某，说明必要商城有人约，注意不要撞品，鲜花面膜和百莲凯不要接，小说不能发，其他都可以。9月22日，李某询问：玫瑰面膜你们接的是哪家的，是志刚家的吗？这边也有玫瑰面膜的客户想上，看看是否一家的，他们的玫瑰面膜是排在几号，隔得远应该还是能安排的。梁某回复：不行，在你们排期6号上下一周肯定是有广告的，应该是在11月第二周，十月最后第四周是那个小说。名膜壹号、小说、百莲凯、必要商城这几个有人投，不要冲突了。所以你这边要快呀，你不快的话这个坑全部被别人占了。李某回复，好的，了解了。10月9日，梁某询问文案准备好了吗？李某回复，还在找，别人那个价格太低了我们根本没优势。10月10日，李某向梁某发送文案：邓超被爆长期家暴，与孙俪离婚？…，并问询这个玫瑰精华液文案能接吗？10月12日，梁某回复这个玫瑰精油不能发，那个玫瑰面膜在11月份发，别人已经定了，不能发同行业的。李某：不是同一个产品也不行。梁某回复，经沟通不能通过，同品牌同化妆品类同月份，不同合作方，属于竞争关系，对方先定，你这边不能再发。李某：现在这个月份了，哪还有什么有钱客户，客户来来去去就那几个。梁某：所以我一直催你们快点，很多都是2个月前就已经确定好了，我们头条卖得最快，现在都排到明年去了。10月13日，你那边要抓紧时间哦，离我们约定付款时间很近了。李某：加油卡的文案能接吗。随后将文案：限量加油优惠券300张，全国通用，湖北车主领福利发给梁某。10月15日，李某问上次发的加油卡能接吗？梁某回复，法务和广告部同事不同意，风险太大了，有负面新闻和充值等的风险。李某：没有吧，很多官媒都有接呀。梁某：这个你们一定要投吗？李某：算了，你同事都不接，我跟客户说下。微淼的文案能接吗。梁某回复不行，李某称这么久还不行，广州日报都接过微淼了。10月16日，梁某回复称，找了公司广告发布以及品牌总监，他们不同意发布微淼这个文案，因为老板说金融类型以后都不会做，怕涉及纠纷。并要求尽快重新找文案，下周就到付款时间了，下周多找几个文案。最近发给你的那个限制和文案需求，一些品牌是同类型的，不能重复发，重复发的话流量被分流了。10月21日，李某发了两个文案给梁某，梁某问是否电商平台的，李某回复是的，还有一个精华液和石斛的文案，梁某要求其一起发给他，本周定下来。李某将石斛的文案发给梁某，梁某回复：石斛之前说过不做，这个一直不行，之前你发过很多给我都毙了。李某将玫瑰精华液的文案发给梁某，梁某回复：玫瑰精华液上次不是回复你不能做吗。10月27日，李某询问，瑶浴的文案能接吗？中石化都能发，然后将文案发给梁某，梁某回复说：不是文案不能放，是11月份有做，重复了。李某：之前说不接，现在又说重复了。你们能接了也没通知我们一声，现在你们能安排的都安排了，上什么都说排他。梁某：能上什么广告我也不能一家家去通知，我也不知道，刚刚问的。李某：蚕丝被最近有活动，而且我们价格比别人高，人家不感兴趣，其他你们说排他，理财课程不接。没有客户了。梁某：那个商城沟通一下，我们这边都让出来了。李某：我们这边客户不要呀。10月28日，梁某：李某，这周五之前你们确定文案给我们，如果本周确定不了就要延期到明年3月份以后了。李某：这个款能退吧？现在是文案我们有上不了，价格又比外面同行的高出不少。梁某：不能退哦。李某回复，你们搞不定档期，我们怎么合作。梁某：能做肯定会做的，反正只有一次，公司规定不做的我也无能为力。11月13日，梁某：你们邮寄的函件我们收到了，你们抽空来我们公司当面沟通吧，我会邀请我们品牌部的总经理来和你们沟通。李某：刚刚跟律师沟通过，律师的意思是这边不应该是我们派人过去，能请你们过来我们公司详细沟通下。梁某：是你们要沟通还要我们过去。2020年11月6日，原告出具一份《关于履行的函》，通知被告，双方在2020年8月14日签订《公众号头条资源服务合作协议》后，被告未对原告的相关工作提供必要配合。在被告需要发布多个同类广告的情况下，总是无任何理由强硬要求原告作出让步，完全不考虑原告作为被告客户应当享有的权益。亦或以广告类型存在风险、广告内容可能会带来负面影响等借口，直接拒绝了原告的正当广告投放需求。原告提出两种解决方案：一、在协议约定的期限内按照原告的合理要求，为原告及时在公众号头条投放原告提供的图文信息内容，完成被告应尽的义务。原告将在被告完全履行协议义务后，向被告支付剩余款项8.7万元。二、若被告仍执意要单方变更原告推文的投放时间，不按照协议规定的期限及要求提供推文服务，则被告的行为将涉及根本违约。原告有权根据合同法第94条的规定，与被告解除协议，要求被告立即返回已付6.3万元合同款。保留按照协议6.1条规定，要求被告按照协议金额30%支付违约金的权利，同时保留要求被告赔偿一切损失的权利。请被告收到本函3日内，尽快与原告沟通处理上述事宜，以最大程度维护双方利益，减少不必要麻烦。被告在2020年11月9日收到上述函件。原告主张被告未按照合同约定每周同步最新的已售排期情况以及剩余空白排期情况，原告有权优先排期；被告任意限制原告投放公告的种类和品牌，在合同有效期内未为原告投放广告，构成违约。被告的违约行为给原告造成的损失包括直接损失、间接可得利益损失，其中直接损失包括保全担保费1000元以及律师费2万元；被告应支付原告违约金4.5万元。被告对原告的上述主张不予认可，主张被告通过微信方式已经将同步了已售排期情况以及空白当期情况；原、被告工作人员共沟通了9个文案，其中有5个文案给了文案资料，其中关于张雨绮的文案以及必要商城的文案，被告均同意给予排期投放，跟原告确认时原告表示客户放弃了。另外三个文案，因为业界的规定存在重复投放导致效果不好原因本着对客户负责的态度予以投放，不存在限制原告投放广告的种类问题。在协议未到期的情况下，原告在10月28日提出退款终止合作，在11月6日又向被告发函，称继续履行合同。实际上之后，原告仍未确定需要投放的文案导致合同无法继续履行。因为原告自身的原因不履行合同，没有实现合同目的的后果应由原告自行承担，被告无须退款给原告。被告不存在违约行为，不应支付违约金。且原告并未支付全部合同价款，以全部合同价款为基数计算违约金不合理，被告不予认可。本院认为，本案属于民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》等当时的法律、司法解释的规定。原、被告在2020年8月14日签订的《公众号头条资源服务合作协议》是原、被告双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有约束力，双方应按照约定履行合同义务。结合原、被告的微信聊天记录和电子邮件往来记录和原、被告陈述，可以认定的案件事实是，上述合同签订后，双方在2020年8月31日至10月28日期间均在沟通原告推送的文案问题。其中对于原告提出的文案，对于张雨绮的文案，被告同意投放，但原告表示客户不要了；对于必要商城的文案，前期被告表示冲突，后期表示可以让出排期，原告表示客户不要了。对于玫瑰精华液、加油卡、石斛、瑶浴文案，被告都表示已经有人预定投放，不要重复投放，对于原告提出的微淼文案，被告表示不接受金融类广告投放。截至2020年10月28日，双方未能就具体广告投放文案达成一致意见，并就投放广告的种类以及价格问题产生争议，原告提出了退款要求，被告不同意退款，双方因此产生重大分歧和矛盾。原告于2020年11月6日即向被告发出了函件，要求被告继续履行合同否则要求解除合同，要求被告承担违约责任的通知。客观情况是，双方在2020年10月28日之后未，双方未就文案投放等后续合同履行进行任何沟通，涉案合同实际已经终止履行。本院认为，合同履行期间在2020年8月1日至11月30日，合同在履行过程中双方未能对进行头条投放的广告文案达成一致意见；在2020年10月28日之后合同未再实际履行，双方在此之后也未就投放的广告文案进行实际沟通，合同实际已终止了履行。合同期限已于2020年11月30日届满，合同也早在此之前已终止履行，已无解除合同的必要性，本院不再判令解除合同。关于合同终止的原因来看，双方从2020年8月至10月28日期间对于所投放的广告文案进行沟通，部分原因是原告客户的原因不能投放，部分原因是被告的排期以及已经排期的产品种类重复问题不能投放；双方未能对投放的广告文案达成一致意见导致双方存在分歧和矛盾，也导致合同在2020年10月28日之后未再实际履行。双方在沟通文案以及排期的过程中实际上被告也在向原告同步所已售的排期情况，原告以此为由主张被告违约，理由不成立；本院认为，导致双方合同终止的原因是双方未对就所投放广告的文案达成一致意见，并非原、被告一方有主观上违约的故意和实质的违约行为导致，对于原、被告双方主张对方违约的主张本院不予采信。上述合同终止后，双方应根据合同履行实际情况对合同服务费用进行结算。被告并未实际为原告提供一次图文信息头条群发服务，对于其所收取的服务费6.3万元，被告应退回给原告。本院认为本案合同终止并非原、被告违约所致，原告以被告违约为由要求被告支付违约金，理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、被告深圳来电科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市聚流互动网络科技有限公司返还服务费6.3万元；二、驳回原告深圳市聚流互动网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1230元（原告预交1650元，多缴纳部分420元退回原告）、财产保全费1060元，由原告分别负担490元、440元，被告分别负担740元、620元（上述款项已由原告预先缴纳，本院不作退回；被告应于本判决生效之日起十日内将所负担之数迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 王 云二〇二一年四月八日书记员 邹汇丰