新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终972号      上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   法定代表人：马会珍，公司董事长。   委托诉讼代理人：陈克峰，新疆四至律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周书恒，新疆四至律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：马彦新，男，1956年3月12日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：赵拥军，新疆元正盛业律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王斯琦，新疆元正盛业律师事务所律师。   原审被告：新市区鲤鱼山路哈克旅馆，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   经营者：马存，女，1982年12月12日出生，回族，住新疆维吾尔自治区鸟鲁木齐市新市区。   上诉人乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司（以下简称鲤鱼山饭店）因与上诉人马彦新、原审被告人新市区鲤鱼山路哈克旅馆（以下简称哈克旅馆）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲤鱼山饭店法定代表人马会珍及委托诉讼代理人周书恒，上诉人马彦新的委托诉讼代理人王斯琦，原审被告哈克旅馆的经营者马存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鲤鱼山饭店上诉称：请求撤销一审判决书第三项，改判马彦新向我方支付承包费1,240,000元。事实和理由：一审法院确认马彦新在承包期内向鲤鱼山饭店支付承包费660,000元缺乏事实依据。1.2012年1月17日我方登报声明原财务章（编号1360）作废，重新更换了财务章，而马彦新向法庭提交的8张“收据”收款人均为马某，其中的5张“收据”上的印章既不是鲤鱼山饭店的印章也没有转账凭证，一审法院以“收据”上收款人为马某，认定马彦新支付了房租费510,000元，属于认定事实错误；2.2011年11月我方法定代表人由第三人马某变更为马会珍，并于2012年1月29日将“登记作废”通知送达所有鲤鱼山饭店的承租户包括哈克旅馆业主马存，一审法院仅以送达给马存的通知系复印件而判定没有向马存送达有失偏颇；3.“收据”1、2、4，金额为150,000元，显示马彦新支付了2010年5月1日至2011年5月1日的承包费。其他“收据”不能证明马彦新支付了承包费，更不能证明是向我方支付的。我方认为，根据现有证据，马彦新在租赁期内只向我方支付承包费150,000元。综上，请法院查明事实，依法改判。   马彦新针对鲤鱼山饭店的上诉请求答辩称：我方不认可对方当事人的上诉请求和理由。根据原判查明，鲤鱼山饭店与案外人马某持有不同的财务章和账，结合本案事实，鲤鱼山饭店对法人变更、财务章变更的事实举证不能，应当对此承担举证不能的法律后果，因此不能否认我方已支付承包费的事实。   马彦新上诉称：一、请求依法撤销一审法院（2019）新0104民初9076号民事判决第一项判决结果，依法改判，驳回鲤鱼山饭店要求解除《承包协议》的诉讼请求；二、请求依法撤销一审法院（2019）新0104民初9076号民事判决第二项判决结果，改判驳回鲤鱼山饭店主张返还乌鲁木齐市鲤鱼山南路XX号原鲤鱼山饭店旅馆部一至四层房屋（含地下室及附属构筑物）的诉讼请求；三、依法撤销一审法院（2019）新0104民初9076号民事判决第三项判决，改判马彦新支付承包费524,224.33元并确认该给付款项已依法予以折抵。事实和理由：一、涉案房屋权属不明，鲤鱼山饭店非涉案房屋权利人，我方无需向其返还房屋，一审法院分配举证责任错误。在一审庭审中，鲤鱼山饭店提供的用以证明其对涉案房屋享有所有权的证据均为复印件，不符合法律规定也不符合事实。我方出具关于涉案房屋转让的相关证据证明鲤鱼山饭店并非本案适格原告，鲤鱼山饭店对转让事实予以认可，一审法院亦对该组证据予以采信。由此，在涉案房屋权属不明的情况下，鲤鱼山饭店作为涉案房屋的出租人应当进一步提供证据证明其仍对涉案房屋具有使用、收益的权利，该举证责任应由鲤鱼山饭店而非我方。一审法院仅以鲤鱼山饭店出示的无法与原件核对的复印件即认定其对涉案房屋享有所有权，并认为应当由我方对涉案房屋所有权变更的事实承担证明责任，不符合法律规定；二、一审法院判决解除合同无事实及法律依据，双方应当继续履行《承包协议》。首先，我方与鲤鱼山饭店签订的《承包协议》中并未明确约定合同解除事项。其次，我方在2016年前一直在积极支付承包租赁费，仅在2016年得知鲤鱼山饭店已与案外人王某签订《房屋转让合同》、申请办理权属登记后，我方为防止因涉案房屋权属不明而重复支付租赁费，避免日后追索不当得利造成累诉，我方停止向鲤鱼山饭店支付租赁费，该做法具有事实依据且符合常理。再次，通过我方向一审法庭出具的《欠款清单》及仲裁文书等证据可以证明我方与鲤鱼山饭店长年互负债务，具有债权债务折抵的交易习惯，且在我方通过仲裁向鲤鱼山饭店债权及执行未果的情况下，我方停止支付承包费既符合双方的交易习惯，亦符合公平原则，而非不履行主要债务。最后，自2016年起至起诉前鲤鱼山饭店从未向我方主张支付承包费，更未给予催付的合理期限，鲤鱼山饭店主张解除合同没有法律依据；三、一审法院认定我方已支付的承包费金额错误，一审法院未对我方垫付的天然气改造费、房产税费予以折抵。关于已支付承包费金额，我方认可一审法院判决认定我方已支付承包费660,000元，但认为一审法院对我方支付给案外人马某的30,000元承包费未予认定是错误的。一审法院认为该30,000元收条上未盖鲤鱼山饭店印章，不符合交易习惯，因而对该笔金额未予认可。但我方认为，根据双方在一审中提供的证据来看，我方与鲤鱼山饭店往来的书证函件并非都具有马某的签字及公司印章。故该笔30,000元承包费应包含在已支付的承包费中，我方已支付的承包费金额应为690,000元。关于折抵承包费，一审法院判决未将我方垫付的天然气改造费156,884.67元及房产税18,891元，合计175,775.67元进行折抵是错误的。我方垫付的两笔费用系基于租赁合同产生且均发生在承包租赁合同履行过程中，我方当事人为保障、便利涉案房屋的正常使用并在鲤鱼山饭店出具垫付天然气改造费协议书的情况下垫付了该两笔费用，该两笔费用应从承包费中予以扣除，该做法亦符合交易习惯。综上所述，请二审法院依法改判。   鲤鱼山饭店针对马彦新的上诉请求答辩称：我方不认可马彦新的上诉意见，针对涉案房屋的权属问题，我方出示了技委会和城市规划红线说明图等文件和材料足以证明涉案房屋产权属于鲤鱼山饭店所有。涉案合同双方当事人为鲤鱼山饭店与马彦新，根据合同相对性，马彦新缴纳承包费的行为属于履行合同义务，鲤鱼山饭店是否转让涉案房屋产权与马彦新应当履行缴纳承包费的合同义务之间没有关联性。关于《承包协议》是否应当解除的问题，我方认可一审法院做出的解除《承包协议》的判决。根据《承包协议》约定，2010年5月1日至2019年5月1日马彦新应缴纳承包费1,390,000元，我方认可已缴150,000元，可认定我方主张解除协议有事实和法律依据，马彦新无法缴纳承包费的上诉理由与事实不符。关于折抵承包费的问题，我方认为马彦新主张的其支付的用以折抵承包费的相关费用与本案无关，不存在折抵的问题。基于上述事实和理由，马彦新的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。   鲤鱼山饭店向一审法院起诉请求：1.依法解除鲤鱼山饭店与马彦新签订的《承包协议》；2.判令马彦新和哈克旅馆返还占用鲤鱼山饭店附楼一至五层及地下室、库房、消毒间、前院空地；3.判令马彦新支付承包费139万元（自2010年5月1日至2019年4月30日共计9年）。   一审法院认定：2003年5月5日，鲤鱼山饭店（甲方）与马彦新（乙方）签订《协议书》，协议主要内容为：鲤鱼山饭店新建旅馆楼一栋，现建设了四层，通过双方协商由马彦新给甲方垫付工程款数十万，且乙方协助甲方办理相关手续，解决了甲方很多困难。因此甲方同意旅馆楼加盖第五层（共计189平方米）供乙方无偿使用20年。在使用期间，甲方如十年内企业变动、拆迁、扩建、拍卖应按当时的市场价格每平方米给乙方100％的补偿；如后十年企业变动、拆迁、扩建、拍卖需按当时的市场价格每平方米给乙方80％的补偿或补偿乙方平方米的使用权。   2011年9月9日，鲤鱼山饭店（甲方）与马彦新（乙方）签订《承包协议》，协议主要约定：1．甲方将位于乌鲁木齐市鲤鱼山南路XX号原鲤鱼山饭店旅馆部一至四层承包给乙方经营，含地下室及附属构筑物。2．承包期为十年自2010年5月1日至2025年5月1日。3．承包费前五年为每年15万元，今后每年16万元；乙方按每季度交纳房费；每季度第一个月内把本季度的承包费交纳完毕，承包费用自甲、乙双方签订协议之日计算。……7．乙方在承包期间自行交纳水、电、暖费用。……10．甲、乙双方任何一方违反本协议任意一条协议内容，都视为违约处理，均向对方承担二十万元整的违约金。   2010年3月至今，马彦新支付涉案承包费共计66万元，具体情况见下表：                     序号                   日期                   金额                   收款人／经手人                   备注                         1                   2010年3月3日                   50000                   马某                   收据，加盖财务章：旅馆楼房租费，2010年第1、2季度。                         2                   2010年11月16日                   30000                   马某                   收据，加盖财务章：哈克旅馆房租费应付5万元，实收3万元                         3                   2010年12月17日                   150000                   马某                   收据，加盖财务章：哈克旅馆楼房租费                         4                   2011年12月9日                   70000                   马某                   收据，加盖财务章：哈克旅馆2010年5月至2011年5月房租费                         5                   日期不清、4月19日                   60000                   马某                   收据，加盖财务章：哈克旅馆2012年房租费                         6                   日期不清、10月                                     马某                   收据，加盖财务章：哈克旅馆2013年房租费                         7                   无日期                   150000                   马某                   收据，加盖财务章：房租费现金15万元                         8                   无日期                   80000                   马某                   收据，加盖财务章：哈克旅馆房租费                         合计                   660000                                                 2012年1月17日，鲤鱼山饭店在《新疆法制报》上刊登《作废声明》，声明原告公章（编号0841）及财务章（编号1360）因重新更换，声明作废。   2013年3月12日，鲤鱼山饭店（甲方、转让人）与案外人王某（乙方、受让人）签订《房屋转让协议书》，协议约定：甲方在乌鲁木齐市鲤鱼山南路XX号（原鲤鱼山路X号）拥有5栋房屋，为偿债需要对外转让房屋产权，乙方拟受让甲方上述房屋。转让房屋建筑面积（不含地下）3413.13平米（不含5号楼建筑面积）。产证情况：1号楼为乌房权证新市区字第XXXX号，2号楼为乌房权证新市区字第XXXX号，3号楼为乌房权证新市区字第XXXX号，4号楼为乌房权证新市区字第XXXX号，5号楼尚未办理权属证书。   2013年3月25日，鲤鱼山饭店取得乌鲁木齐市新市区鲤鱼山路X栋1至5层房权证（乌房权证新市区字第XXXX号），规划用途为旅馆。   2013年4月4日，鲤鱼山饭店（甲方、出让方）与案外人王某（乙方、承受方）签订《房产转让合同书》，合同约定：甲方因资金周转需要，将合法拥有的位于乌鲁木齐市新市区鲤鱼山路X（号房）的房产依法转让给乙方，房产证号为乌房权证新市区字第XXXX号。   根据鲤鱼山饭店的申请，经法院委托，新疆祥云司法鉴定所于2019年12月27日作出［2019］文鉴字第XXX号司法鉴定意见书。该鉴定机构经鉴定认为：2010年9月9日《承包协议》上“乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司”的印文与原告在乌鲁木齐市市场监督管理局《公司档案》中的公司印文是同一印章印文；被告提供的8份收据上“乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司财务专用章”的印文与原告在乌鲁木齐市市场监督管理局《公司档案》中的公司财务专用章印文，不是同一枚印章印文。因此次鉴定，鲤鱼山饭店产生鉴定费29,600元。   另查明：1．案外人马某自2005年9月至2011年11月系原告鲤鱼山饭店的法定代表人。2．哈克旅馆为个体工商户，于2010年6月22日注册成立，其经营者为马存。   一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且对于自己主张的事实有责任提供证据予以证实。本案中，鲤鱼山饭店、马彦新主要存在以下几个争议焦点问题：一、鲤鱼山饭店与马彦新签订的《承包协议》是否应予解除？《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案中，根据鲤鱼山饭店和马彦新签订的《承包协议》，自2010年5月1日至2019年4月30日期间，马彦新应支付承包费共计139万元。经查，马彦新已支付涉案承包费共计66万元，且在庭审过程中马彦新也认可自己自2016年起再未向鲤鱼山饭店交纳过承包费，故鲤鱼山饭店要求解除《承包协议》的主张符合法律规定，法院予以支持。关于马彦新认为因为鲤鱼山饭店管理混乱，自己未交承包费是行使不安抗辩权的抗辩意见。不安抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。在本案中，马彦新已经实际占有、使用涉案承租房屋，即不存在鲤鱼山饭店难以给付的问题，鲤鱼山饭店的内部管理问题并非马彦新行使不安抗辩权的合法条件，故对该抗辩意见法院不予采纳。二、涉案房屋的返还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，在鲤鱼山饭店与马彦新签订的《承包协议》解除后，协议中的承包房屋应予返还，但返还房屋仅限于《承包协议》中明确载明的房屋，即乌鲁木齐市鲤鱼山南路XX号原鲤鱼山饭店旅馆部一至四层，含地下室及附属构筑物。关于鲤鱼山饭店主张返还的鲤鱼山饭店附楼第5层等房屋不在马彦新应予返还的房屋范围之内。根据合同的相对性原理，在《承包协议》解除后负有返还房屋义务的主体应为马彦新，故鲤鱼山饭店要求哈克旅馆返还房屋的主张，法院不予支持。三、马彦新欠付原告鲤鱼山饭店承包费的数额。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据鲤鱼山饭店与马彦新签订的《承包协议》约定，即前五年为每年15万元，今后每年16万元，则2010年5月1日至2019年4月30日期间马彦新应交纳的承包费共计139万元。根据庭审查明的事实，截至目前有证据证明的马彦新已交纳的承包费共计66万元，故马彦新尚欠付鲤鱼山饭店承包费73万元。关于鲤鱼山饭店认为没有收到承包费，不认可原法定代表人马某收取承包费行为的意见。本案中，在双方签订涉案《承包协议》以及2010年收取承包费时，案外人马某系鲤鱼山饭店的法定代表人，马彦新有理由相信案外人马某有权代表鲤鱼山饭店收取承包费。虽然在2011年11月，鲤鱼山饭店变更了法定代表人，但鲤鱼山饭店并未提供充分、有效的证据证明已经向马彦新明确进行了告知，此外，在庭审过程中，鲤鱼山饭店陈述案外人马某至今仍然占着鲤鱼山饭店5号楼的5楼当办公室，且公司做两个账，鲤鱼山饭店和案外人马某各做各的账。据此，法院认为在上述情况下，由案外人马某经手收取的马彦新所交纳的承包费应当视为马彦新向鲤鱼山饭店交纳的承包费。关于马彦新、哈克旅馆认为自己替鲤鱼山饭店垫付的费用（租房税费、天然气改造费、水电费）、与鲤鱼山饭店之间借款应当与欠付的承包费进行折抵的抗辩意见。因为马彦新要求进行折抵的上述费用与鲤鱼山饭店主张承包费所基于的法律关系不同，且鲤鱼山饭店在庭审过程中明确表示不同意折抵，故在本案中不予折抵，马彦新可另案处理。关于马彦新、哈克旅馆认为涉案房屋的所有权人发生变化，鲤鱼山饭店主体不适格的抗辩意见。本案中，根据马彦新提供的现有证据仅能反映出鲤鱼山饭店曾与案外人王某针对鲤鱼山饭店位于乌鲁木齐市鲤鱼山南路XX号（原鲤鱼山路X号）的房屋签订转让协议，但至于协议是否实际履行、涉案房屋是否已经变更所有权人等事实并未提供充分、有效的证据予以证明，故对该抗辩意见法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，判决如下：一、解除乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司与马彦新签订的《承包协议》；二、马彦新向乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司返还乌鲁木齐市鲤鱼山南路XX号原鲤鱼山饭店旅馆部一至四层房屋（含地下室及附属构筑物），于判决生效后十五日内履行；三、马彦新向乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司支付承包费730,000元，于判决生效后十日内给付；四、驳回乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司对新市区鲤鱼山路哈克旅馆的诉讼请求；五、驳回乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲤鱼山饭店提交了一份新证据：2012年1月17日，鲤鱼山饭店出具的《通知》载明：“乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司经全体股东大会决议并上报乌鲁木齐市工商局核准，重新选举公司董事长为马会珍为公司唯一合法的法定代表人，公司已经重新办理营业执照变更登记，原公司公章、营业执照已经登报申明作废，请各经营单位或个人收到本通知后，与本公司的任何经营往来都必须与本公司董事长马会珍协商或确认，其它任何人无权代表本公司收取任何费用，特此通知！”鲤鱼山饭店出具的两份该通知上分别有“已收到白某2012年1月29日”及“已收到刘某”的签名，用以证实哈克旅馆员工签收了通知。马彦新质证认为对该份证据的三性均不予认可，证据形成时间为2012年，但一审时未提交，该组证据不属于客观原因无法提供的证明，不符合法律规定；这两份通知与我方无关，并没有经营人的签字，不能证明对方尽到了通知的义务。哈克旅馆未发表质证意见。因两份通知上的签名人员是否确为哈克旅馆员工且签名人员也并不是马彦新及哈克旅馆的实际经营人，鲤鱼山饭店证明其变更法定代表人后履行了有效通知义务的证据不足，故本院对鲤鱼山饭店提交的以上证据的真实性、合法性和关联性均不予认定。马彦新提交了两份新证据：1.从银川路派出所调取的2020年9月14日派出所向案外人马某制作的报案询问笔录，用以证实案外人马某陈述2010年其将鲤鱼山宾馆租赁给了马彦新，租赁期是合同签订的2010年至2025年；2.2020年7月16日《房产交接协议书》，证实鲤鱼山饭店已于协议签订当日与案外人岳某对鲤鱼山饭店的五栋房产进行交接，涉案的5号楼鲤鱼山饭店也将占有和使用权移交给了案外人岳某，移交后的风险也转让给了案外人岳某，涉案房屋权属不明，鲤鱼山饭店对涉案房屋没有产权。同时，马彦新陈述上述两份证据是一审后产生的，故一审没有提交。鲤鱼山饭店发表质证意见认为，对第一份证据的真实性认可，对证明的问题不予认可，不能证明双方签订的承包协议承包期限是15年。对第二份证据的真实性认可，对证明的问题不予认可。本院对马彦新提交的以上证据的真实性、合法性予以确认，关联性结合本院的其他事实综合予以认定。   本院对一审法院认定的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，鲤鱼山饭店与马彦新于2011年9月9日签订的《承包协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依约履行，本院予以确认。双方在履行合同过程发生纠纷，现本院对此争分析如下：   一、关于鲤鱼山饭店是否为本案适格的主体问题   涉案合同是鲤鱼山饭店与马彦新之间签订的，双方的合同签订后，鲤鱼山饭店依约向马彦新交付了涉案房屋，马彦新一直使用，鲤鱼山饭店依据合同主张其权利义务，符合法律规定，涉案房屋是否出售，并不影响马彦新依照合同约定向鲤鱼山饭店履行合同义务，马彦新提出因涉案房屋已经由鲤鱼山饭店出售给他人，故提出鲤鱼山饭店并不是涉案合同的适格主体的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。   二、关于涉案合同是否解除的问题   房屋租赁法律关系中出租人的合同目的是收取租赁费用，承租人的合同目的是使用租赁房屋，马彦新使用涉案房屋期间，自2016年起停止向鲤鱼山饭店支付租赁费用，违反合同约定，是致使合同目的不能实现的根本性违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，鲤鱼山饭店有提出解除涉案合同的权利，马彦新要求双方继续履行《承包协议》且其不应返还涉案房屋的上诉意见，本院不予采纳。   三、关于鲤鱼山饭店主张的1,240,000元承包费有无事实和法律依据的问题   根据查明的事实，双方签订《承包协议》时，案外人马某是当时鲤鱼山饭店的法定代表人，且在涉案协议签订后的几年内也一直由马某向马彦新收取承包费用。一审和二审期间，鲤鱼山饭店均未能提供充分的证据证明其已经通知到马彦新或者哈克旅馆的经营者更换了法定代表人的事实，故马彦新向鲤鱼山饭店原法定代表人马某交纳的承包费用视为马彦新向鲤鱼山饭店履行了交纳承包费的义务。故对鲤鱼山饭店上诉主张马彦新向其支付1,240,000元承包费的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。   四、关于马彦新主张的已支付租赁数额及对租赁费用进行折抵的请求是否有事实和法律依据的问题。   马彦新上诉称2010年11月11日一张收款人为马某，内容为“今收到哈克旅馆房租叁万元正”的收条也应该认定为其已交纳的租赁费用，对此本院认为，该份收条没有经手人马某加盖的财务印章，与双方出具收条的交易习惯不符，马彦新也未出具其他证据证明该份收条的真实性，故对马彦新此项上诉意见，本院不予采纳。针对马彦新提出对其垫付的费用折抵租赁费用的上诉请求，折抵的费用与承包费不是基于同一法律关系，双方也并无约定可以在承包费中折抵，马彦新可就此部分费用另案起诉处理，故对马彦新的该项上诉请求，本院不予支持。对鲤鱼山饭店针对该项上诉请求的答辩意见，本院予以支持。   综上所述，鲤鱼山饭店和马彦新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13,286.64元，由鲤鱼山饭店、马彦新负担（已付）。   本判决为终审判决。         审  判  长   宋仁伟   审  判  员   梁士辉   审  判  员   宋 超         二 〇 二 一 年 四 月 二 十 七 日     书  记  员   刘 蕊