广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2277号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州图派阿马丁装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区新滘中路自编583号C栋首层106。法定代表人：孙英远，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯君琪，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖泽鑫，男，1973年3月12日出生，汉族，住广东省普宁市委托诉讼代理人：朱苏晓，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州图派阿马丁装饰设计工程有限公司（以下简称图派阿马丁公司）因与被上诉人肖泽鑫装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。图派阿马丁公司上诉请求：1、改判一审判决第一项为肖泽鑫应向图派阿马丁公司支付工程款27138元外，还应当支付二次装修的基础工程费19323元（人工费19085元加上材料费238元）、修复工程费10367元（人工费4693元加上材料费5674元）及大理石的拆墙和批荡的人工费3183元；2、改判一审判决第二项为肖泽鑫按合同约定按每天50元计算违约金，暂从2018年1月8日起计至2019年4月30日止，违约金共23900元，其余违约金从2019年5月1日起，按每天50元计至付清款时止；3、改判一审受理费3076元、评估费15000元，合计18076元，由图派阿马丁公司与肖泽鑫各承担9038元。事实和理由：一、一审法院遗漏对图派阿马丁公司持异议的二次装修墙面旧装修拆除、批荡和重新批荡的工程产生的费用。图派阿马丁公司对广州德高价格评估有限公司出具的《评估报告书》中标的装饰装修造价无异议部分280138元予以认可，但双方对标的房屋内使用的大理石是一般普通大理石还是意大利黑金花大理石，以及对图派阿马丁公司对房屋的大厅墙面旧批荡位拆除，重新批荡墙砖的工作持有异议。一审法院提出由图派阿马丁公司申请对涉案房屋使用大理石的材质提出鉴定，但由于肖泽鑫不同意在其家中的大理石取一块作为样板做鉴定使用，图派阿马丁公司也无法从市场上找到一块相同的大理石样板做鉴定之用，故在法院的建议下双方对大理石的价格进行了调解。但对图派阿马丁公司持有异议的二次装修存在的基础费用和修复费用并未能达成调解，确定肖泽鑫向图派阿马丁公司支付大理石费用25000元，二次装修的基础费和修复费由法院另行作出判决。一审已确认图派阿马丁公司为肖泽鑫装饰的房屋是二次装修，存在墙面旧装修的拆除、批荡和重新批荡的工作，有人工和辅材费。根据双方签订的《室内装饰装修施工合同》第六条约定，第二次支付辅材费与增项的时间为打拆工程验收(二次装修)时，足以说明图派阿马丁公司已经做了该项工程且肖泽鑫亦清楚。一审法院在作出评估报告时，在判决中模糊将双方存在争议的内容打包调解为25000元是错误的，遗漏了对二次装修部分内容作出审理和判决。二、关于违约金部分。《室内装饰装修施工合同》第七条约定甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天向乙方赔偿50元/天的违约金。该约定并没有超过肖泽鑫实际应当支付给图派阿马丁公司的工程款，是有法律约束力的条款，双方应当执行，法院擅自调整违约金是错误的。三、关于诉讼费和评估费的分担问题。一审判决认定由于肖泽鑫未按照合同约定支付进度款，也未足额支付总的工程款，存在违约，是导致双方产生诉讼的主要原因，过错在于肖泽鑫，故诉讼费用应当由肖泽鑫承担，至少承担大部分。涉案标的房屋完工后，肖泽鑫不配合工程最后验收和结算，是导致诉讼中需要做鉴定的主要原因。标的房屋实际的工程款已支付大部分，剩余尾款及项目增减变更部分未能结算，但由于肖泽鑫违约，图派阿马丁公司需要对整个工程进行鉴定，故鉴定费应当大部分由肖泽鑫承担，为公平起见，至少也是双方各承担一半，而不应由图派阿马丁公司承担诉讼费及评估费的大部分，肖泽鑫只承担小部分，这是不公平不合理的分配。四、图派阿马丁公司请求的基础费和修复工程费在《预算报价书》上有约定，人工费在一审鉴定报告中的异议部分的第一、二项有记载。肖泽鑫辩称，一、图派阿马丁公司提出的基础工程费和修复工程费等没有实际的依据，且评估公司在现场已经对可能产生的项目进行了评估，如《室内装饰装修施工合同》第四页的拆墙，第三页砌墙门洞修复、封堵等，这是属于基础工程或修复工程的施工，这类评估公司在笔录已经表现出来，而且是一般的安装工程有的。大理石的拆墙和批荡部分双方是有调解的，是有包括在内的。二、双方没有约定款项的支付时间，肖泽鑫支付了278000元，双方约定的前三期款项是277000元。肖泽鑫前期没有逾期和拖欠费用的情况，只是在第四期的时候，双方对结算金额存在较大争议，工程也没有验收合格，肖泽鑫才没有支付第四期款项。另外，结算金额是经过鉴定评估的，此前肖泽鑫没办法预算，肖泽鑫在付款方面是没有恶意的，因此，一审判决说肖泽鑫有违约，肖泽鑫不认可。三、第三项上诉请求肖泽鑫不认可，具体由法院认定。图派阿马丁公司的陈述与事实不符，产生诉讼与鉴定是因为图派阿马丁公司没有如实结算，远超过预算总金额，其逾期施工近半年，其提出的诉讼费和鉴定费，肖泽鑫不予确认。图派阿马丁公司向一审法院起诉请求：1、肖泽鑫向图派阿马丁公司支付剩余工程款114886元；2、肖泽鑫向图派阿马丁公司支付违约金，按每天50元计算，暂从2018年1月8日起至2019年4月30日止，违约金共23900元，其余违约金从2019年5月1日起，按每天50元计至付清款时止。肖泽鑫向一审法院反诉请求：1、图派阿马丁公司退还多收取的装修费（暂计为27350元，实际金额以法院指定鉴定机构的鉴定结论为准）；2、图派阿马丁公司支付逾期竣工的违约金8700元（即50元/天×174天，自2017年7月21日至2018年1月10日）；3、图派阿马丁公司赔偿逾期竣工导致的租金损失17400元（每月租金为3000元）。一审法院查明事实：涉案房屋是位于广州市番禺区锦绣生态园13座1梯508房。2017年4月21日，图派阿马丁公司与肖泽鑫签订一份《室内装饰装修施工合同》，由肖泽鑫委托图派阿马丁公司进行室内装修工程。合同约定承包方式为定制全包，合同总价款为291976元。合同第三条第7款第C项约定，未组织验收前，如甲方家具进场同样视为甲方同意验收合格并于家具进场后三日内付清尾款。如在规定时间内甲方未能付清尾款，则乙方有权对此工程不作任何保修。第七条违约责任约定，1、由于甲方的原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方应向乙方支付违约金50元/天；甲方未按合同约定的时间付款的，每逾期一天向乙方赔偿50元/天的违约金。2、由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方向甲方支付50元/天违约金。2017年5月2日，图派阿马丁公司与肖泽鑫于签订一份《合同补充协议》，约定工程款付款方式按如下约定：第一次，开工前45%：131000元；第二次，水电验收25%:73000元；第三次，扇灰进场25%：73000元；第四次，验收合格三个月5%:17955元。图派阿马丁公司陈述实际施工时间是从2017年5月9日肖泽鑫交第一笔工程款开始开工，到2017年12月底施工完毕。肖泽鑫陈述合同约定开工时间从定金交付之日开始即2017年4月21日，但实际施工开始日期不记得了，图派阿马丁公司撤场时间是在2017年12月底。图派阿马丁公司与肖泽鑫确认涉案工程完工后双方没有验收、结算，但图派阿马丁公司认为2017年12月底工程施工完毕，图派阿马丁公司通过微信跟肖泽鑫沟通要求其对工程量进行核对并做工程结算，肖泽鑫刚开始同意跟图派阿马丁公司核对工程款，之后就不再回应图派阿马丁公司的要求，2018年1月8日肖泽鑫已经使用了房屋。肖泽鑫也确认12月底新门装上去后就没有给钥匙图派阿马丁公司。图派阿马丁公司与肖泽鑫确认施工期间，肖泽鑫共支付了定金及三次款项共278000元。其中，定金1万元，第一期肖泽鑫于2017年5月9日支付145000元；第二期肖泽鑫于2017年7月20日支付73000元，第三期肖泽鑫于2017年11月7日支付5万元。2019年5月15日，图派阿马丁公司以肖泽鑫未按合同约定支付工程款为由向一审法院提起本案诉讼，要求肖泽鑫支付已完工工程款及违约金。而肖泽鑫亦在本案中提起反诉称涉讼工程存在逾期完工，要求图派阿马丁公司返还部分工程款、支付违约金和赔偿损失。关于涉讼工程的工程量及工程价款问题。由于双方没有结算，又不能协商一致，图派阿马丁公司向一审法院提出申请，要求对涉讼装修工程的工程量进行评估。一审法院依法摇珠确定并委托广州德高价格评估有限公司进行评估，该公司于2020年3月30日完成评估并出具了《关于广州市番禺区锦绣生态园13座1梯508房室内装饰装修工程的工程量与工程造价评估报告书》，载明：本次评估基准日设定为现场勘查日，即2019年11月14日。评估结论：在评估基准日，广州市番禺区锦绣生态园13座1梯508房室内装饰装修工程量无争议部分造价为280138元。争议部分：由于双方当事人对于门槛石材质是否为意大利黑金花大理石持有争议（注：因该公司为价格评估机构，非材质检测鉴定机构），故本报告分别对选用不同材质门槛石的造价进行了评估。即一、门槛石为一般普通大理石的造价为10741元；二、门槛石为意大利黑金花大理石造价为32679元。图派阿马丁公司对上述《造价鉴定意见书》质证认为：一、对评估报告的真实性、合法性、关联性无异议。评估报告对施工现场装修工程无争议部分进行了评估，图派阿马丁公司对该评估无异议。但由于肖泽鑫的房屋是二手房，委托图派阿马丁公司对房屋进行全房屋翻新，即把原来的旧装修全部拆除重新进行装修，详见图派阿马丁公司与肖泽鑫双方签订的《预算报价书》第一页约定的内容（基础工程和修复工程），因此，图派阿马丁公司认为装修工程除了评估公司评估的造价外，还应当加上《预算报价书》的约定内容进行综合评估肖泽鑫房屋的装修造价。二、关于肖泽鑫房屋地面铺大理石门槛材料是普通大理石还是意大利黑金花大理石。根据《预算报价书》约定：“地面铺大理石门槛，主材由客户自购，材料要求为意大利黑金花大理石。”且有肖泽鑫签名确认，根据图派阿马丁公司陈述，当时去买意大利黑金花大理石的时候肖泽鑫是有跟图派阿马丁公司一起去的，所以肖泽鑫是非常清楚家里使用的就是意大利黑金花大理石。肖泽鑫质证认为：评估报告的评估基准日是2019年11月14日，但双方约定的装修时间是2017年4月21日-2017年7月20日，中间距离了将近两年半的时间，评估基准日的造价明显是比当时造价更高，肖泽鑫请求法院在判定金额的时候酌定。标的物造价无异议部分为280138元无异议，有异议部分：一般大理石是10741元，进口的是意大利黑金花大理石32679元。对图派阿马丁公司提出的拆墙和批荡有异议，拆墙不能再计入总造价部分，10741元应该再减去这两项。因为有异议部分只是在区分大理石总类，但是图派阿马丁公司将拆墙和批荡计算入内了。图派阿马丁公司、肖泽鑫在一审庭后于2020年6月15日方就《评估报告书》中记载的“有异议部分”的造价达成调解意见。双方确认《评估报告书》附表“有异议部分”的1-15项，按照25000元计算。肖泽鑫认为因图派阿马丁公司装修工程逾期，肖泽鑫主张要求支付按每天50元违约金，以及按每月3000元的标准赔偿租赁房屋的损失174000元。一审法院认为：肖泽鑫与图派阿马丁公司签订《室内装饰装修施工合同》，约定将涉讼物业装修工程发包给图派阿马丁公司施工，系肖泽鑫与图派阿马丁公司的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的规定，依法成立并生效。合同签订后，双方当事人应全面、善意地履行合同义务。关于涉讼物业装修工程已完工的工程量及工程款的问题。根据《室内装饰装修施工合同》的约定，本工程按预算报价单所列单价为准，以实际施工面积结算，施工中如有增减项目，则按实际施工项目结算工程款。图派阿马丁公司及肖泽鑫在一审诉讼中均确认双方未就已完工工程验收结算，图派阿马丁公司并向一审法院申请对工程造价进行司法评估。根据广州德高价格评估有限公司出具的《工程造价评估报告书》，涉案装饰装修工程量无争议部分造价为280138元，对于“有异议部分”的造价，图派阿马丁公司与肖泽鑫达成调解意见，双方确认《评估报告书》附表“有异议部分”的1-15项，按照25000元计算，则涉案装饰装修工程的工程款共计305138元。图派阿马丁公司与肖泽鑫确认肖泽鑫共支付了工程款278000元，对于剩余27138元（305138元－278000元）款项，肖泽鑫应当支付给图派阿马丁公司。根据图派阿马丁公司与肖泽鑫于2017年5月2日签订的《合同补充协议》，约定工程款付款方式按如下约定：第一次，开工前45%：131000元；第二次，水电验收25%:73000元；第三次，扇灰进场25%：73000元；第四次，验收合格三个月5%:17955元。图派阿马丁公司与肖泽鑫确认施工期间，肖泽鑫共支付了定金1万元及三次款项共278000元。其中，第一期肖泽鑫于2017年5月9日支付145000元；第二期肖泽鑫于2017年7月20日支付73000元，第三期肖泽鑫于2017年11月7日支付5万元。从以上查明的事实来看，肖泽鑫确未足额按约支付工程款，应承担相应的违约责任。由于图派阿马丁公司没有举证证明每一期工程进度的具体时间，工程也没有最终验收，图派阿马丁公司主张从2018年1月10日肖泽鑫入住房屋之日起计算违约金，与事实和合同约定不符。图派阿马丁公司主张以每日50元标准违约金，根据上文查明情况，未付工程款为27138元，每日50元的违约金标准也约定过高，图派阿马丁公司也未能提供充分证明因肖泽鑫迟延付款造成图派阿马丁公司的损失的情况，一审法院酌情支持违约金的诉讼请求以27138元为本金，从图派阿马丁公司向一审法院起诉之日（2019年5月15日）起，按照以银行间同业拆借利率标准的四倍计算至实际清偿之日止。对于图派阿马丁公司超出的部分，一审法院予以驳回。由于双方在合同中未明确约定工程的工期，且肖泽鑫未按照合同约定支付进度款，严重影响合同履行，肖泽鑫也未足额支付总的工程款，因此，对于肖泽鑫反诉主张退还部分装修款、支付违约金和赔偿租金损失的诉讼请求，一审法院不予支持。对于图派阿马丁公司的其他诉讼请求及肖泽鑫的反诉请求，一审法院均予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、肖泽鑫应于该判决生效之日起十日内向图派阿马丁公司支付工程款27138元；二、肖泽鑫应于该判决生效之日起十日内向图派阿马丁公司支付违约金（违约金的计付方式：以27138元为本金，自2019年5月15日起，参照全国银行间同业拆借利率标准的四倍计算至款项实际清偿之日止）；三、驳回图派阿马丁公司的其余诉讼请求；四、驳回肖泽鑫的反诉请求。案件本诉受理费3076元，评估费15000元，合计18076元，由图派阿马丁公司负担13806元，肖泽鑫负担4270元。案件反诉受理费568元，由肖泽鑫负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明：肖泽鑫与图派阿马丁公司签订的涉案《室内装饰装修施工合同》所附《预算报价书》载明了基础工程和修复工程两个项目及其费用。广州德高价格评估有限公司在鉴定过程中组织双方当事人进行现场勘查所制作的笔录中，并无反映图派阿马丁公司提出上述两个项目的施工情况。广州德高价格评估有限公司出具的《关于广州市番禺区锦绣生态园13座1梯508房室内装饰装修工程的工程量与工程造价评估报告书》中“评估过程”载明：“……原被告双方存在争议的装饰装修项目有大厅墙面旧批荡拆除、入户铺贴大理石门槛、厨房铺贴大理石门槛、休闲阳台铺贴大理石门槛等11项，双方当事人对于门槛石材质是否为意大利黑金花大理石持有争议……故本报告分别对选用不同材质门槛石的造价进行了评估。即一：门槛石为一般普通大理石的造价；二：门槛石为意大利黑金花大理石造价（详见附表）……”该报告书附表《广州市番禺区锦绣生态园13座1梯508房室内装饰装修工程量与工程造价评估明细表》中“有异议部分（门槛石为一般普通大理石）”载明拆墙、拆除大厅墙面旧批荡、铺贴大理石门槛、完工清洁费、主材运输费、建筑垃圾清运费、管理费等十五项的评估金额合计10741元，“有异议部分（门槛石为意大利黑金花）”载明拆墙、拆除大厅墙面旧批荡、铺贴大理石门槛、完工清洁费、主材运输费、建筑垃圾清运费、管理费等十五项的评估金额合计32679元。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对肖泽鑫应否向图派阿马丁公司支付二次装修的基础工程费、修复工程费及大理石的拆墙和批荡的人工费，以及肖泽鑫向图派阿马丁公司支付逾期付款违约金的计算标准的二审争议问题进行审查。图派阿马丁公司还对一审法院作出的本诉案件受理费及评估费的负担决定提出异议，本院一并进行审查。肖泽鑫与图派阿马丁公司签订的涉案《室内装饰装修施工合同》所附《预算报价书》虽载明有基础工程和修复工程两个项目及其费用，但根据广州德高价格评估有限公司制作的现场勘查笔录及出具的《关于广州市番禺区锦绣生态园13座1梯508房室内装饰装修工程的工程量与工程造价评估报告书》中“评估过程”载明的双方当事人争议的内容，并无反映图派阿马丁公司在鉴定过程中提出上述两个项目的施工情况及主张该两个项目的费用，故图派阿马丁公司在上述评估报告书作出后，提出评估价格应加上上述两个项目的费用的主张，图派阿马丁公司负有举证责任。但图派阿马丁公司在一审中提交的证据不足以证明其主张实际施工了上述两个项目的事实存在，故一审法院采纳上述评估报告书而不采纳图派阿马丁公司的上述主张，并无不当。图派阿马丁公司上诉提出肖泽鑫向其支付二次装修的基础工程费和修复工程费的主张，但并无新的事实、证据或者理由，本院亦不予采纳。上述评估报告书附表中“有异议部分”包含了铺贴大理石门槛及拆墙、拆除大厅墙面旧批荡等项目及其费用，故一审法院认定双方当事人对“有异议部分”达成按照25000元计算的调解意见系针对“有异议部分”的全部项目的费用，并无不当。图派阿马丁公司上诉提出其调解意见仅针对铺贴大理石门槛项目费用，不包括拆墙、拆除大厅墙面旧批荡等项目费用的主张，与事实不符，且图派阿马丁公司就其主张实际施工了拆墙、拆除大厅墙面旧批荡项目的事实，在一审中提交的证据并不足以证明该事实存在，在二审中亦无新的事实、证据或者理由，故本院对图派阿马丁公司主张的该事实不予采信。因此，图派阿马丁公司上诉提出肖泽鑫向其支付大理石的拆墙和批荡的人工费的主张，依据不足，本院不予支持。因肖泽鑫未足额按约向图派阿马丁公司支付工程款，应承担逾期付款的违约责任。由于图派阿马丁公司没有举证证明每一期工程进度的具体时间，涉案工程也没有进行竣工验收，故图派阿马丁公司主张从2018年1月8日起计算肖泽鑫逾期付款违约金，与事实及合同约定不符。此外，对于肖泽鑫未付工程款27138元的数额而言，图派阿马丁公司主张逾期付款违约金按照合同约定的每日50元计算的标准过高，且图派阿马丁公司也未充分举证证明肖泽鑫逾期付款造成其实际损失的事实。因此，一审法院对图派阿马丁公司主张的逾期付款违约金予以调整，酌情确定从图派阿马丁公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算肖泽鑫支付的逾期付款违约金，符合法律规定，并无不当，本院予以认同。图派阿马丁公司上诉仍主张从2018年1月8日起按照每日50元标准计算肖泽鑫支付的逾期付款违约金，但并无新的事实、证据或者理由，本院不予支持。一审法院根据当事人的胜败诉比例，决定由肖泽鑫和图派阿马丁公司分担一审本诉案件受理费及评估费，以及双方当事人各自负担前述费用的数额，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本院予以支持。图派阿马丁公司对一审法院作出的诉讼费用负担的决定提出的异议不能成立，本院不予采纳。综上所述，图派阿马丁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1218元，由上诉人广州图派阿马丁装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年四月二十五日法官助理江亭利书记员林美欣