黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终807号上诉人（原审被告）：邢卫，男，1976年1月26日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵庆宇，男，1977年10月1日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：柴春柱，肇州县司法局肇州镇法律服务所法律工作者。上诉人邢卫因与被上诉人赵庆宇建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院现已审理终结。邢卫上诉请求：1、撤销（2020）黑0622民初1557号民事判决书，改判少给付被上诉人工程款24万元；2、被上诉人承担诉讼费、上诉费。事实与理由：原审认定事实错误，案涉工程所有门及白钢扶手是案外人施工，工程款为80万元，而一审认定为56万元，差24万元，请依法支持上诉人的上诉请求。二审期间增加:原审法院应当判决邢卫给付赵庆宇案涉小区200万元等值的商品房，不应当是金钱。赵庆宇辩称，原审判决正确，上诉方的上诉理由均不能成立，因此请求二审法院维持原判，驳回上诉人上诉。赵庆宇向一审法院起诉请求：一、判令邢卫给付尾欠工程款6,730,191.5元（其中2,774,191.5元是先期邢卫同意用楼房抵顶的工程款，但邢卫反悔拒不交付楼房）；庭审时变更为要求邢卫给付工程款5,758,232元；二、判令邢卫给付误工各项损失费108,000元；三、判令邢卫自2018年3月18日起至给付之日以6,838,191.5元（庭审时变更为5,758,232元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；四、本案诉讼费由邢卫承担。一审法院认定事实：2017年3月6日，赵庆宇、邢卫签订建设工程施工合同书，合同约定：邢卫将龙华小区以包工包料形式承包给赵庆宇。合同第二条约定：1．赵庆宇承揽龙华小区两栋商住楼的所有建筑材料、工程机械及建筑施工工程（包括前后护坡、台阶理石）。2．工程面积：建筑面积除去邢卫之前建设完成的施工面积后，按实际测量为准。3．邢卫施工完成的面积以实际施工完成的总面积的60%的工程计算（即所有基础面积与西栋一、二、三层面积相加的60%的工程量）。第四条约定：1.工程价格以建筑面积为单位计价，每平方米价格为1,350元。2.付款方式：邢卫以商住楼置换的形式付给赵庆宇各项工程款。合同签订后，赵庆宇按邢卫提供的图纸施工，大约在2017年年底该楼房投入使用。因赵庆宇拖欠工人工资，肇源县公安局于2018年1月20日以拒不支付劳动报酬罪立案。因为工人上访，2018年3月18日肇源县新站镇人民政府将原被告及一些工人找到政府，在政府人员主持下，邢卫、赵庆宇签订工程结算合同，庭审时邢卫向法庭出示了该结算合同，该工程结算合同共2页，内容为：“甲方在2017年3月6日将新站镇龙华学府小区两栋建筑面积9050平方米的商住楼以包工包料的大包形式承包给乙方建设施工，价格是建筑面积每平方米1,350元，工程总造价1,222万元，甲方以商住楼（含税费）抵顶的方式拨付给乙方工程款，工程各项包括（木工、瓦工、力工、钢筋工、水暖、架子工、外墙保温、涂料、强电、弱电、门窗、理石、防水、隔气、技术人员、工程机械等）一切人工费和各项材料款。工程在2017年12月底还有部分工程没有完工，为了解决工人工资和材料款，经新站镇政府和肇源县公安局调解，甲方提前拨付给乙方全部工程款的商住楼。此合同签订后，乙方所有工程的人工费和材料款、工程加项费用、误工费等一切工程款甲方都已全部付清。在此之后如果发生一切人工费和材料款等纠纷，均与甲方本人和龙华学府小区没有任何关系，发生一切民事和刑事责任均由乙方负责承担。补充条款：1.编号为0001027号，户名：刘伟的车库作废，如再发现与账目不符的票据将视为无效，同时追究相关人员的法律责任。2.消防工程甲方支付乙方66万元的楼房。3.刘刚的闭路工程款由乙方负责支付。4.由于乙方部分各项没有竣工，（包括水暖、护坡、下水、涂料和排水等）甲方要求乙方必须在2018年6月1日将以上各项完善，否则乙方同意赔偿甲方人民贰拾万元，同时甲方追究乙方的法律责任和因此造成的经济损失。赵庆宇、邢卫在结算合同第二页签名（该页上只有补充条款的4项内容），该结算合同双方各执一份，庭审时赵庆宇承认第二页结算合同的真实性，但认为第一页结算合同没有签名，不具有真实性，但未向法院提交相反证据。在（2018）黑0622刑初242号拒不支付劳动报酬案卷宗中邢卫向公安部门出示了结算合同。另查明，因涉案工程被告没有办理任何审批手续，在施工过程中被叫停1个月时间，而因赵庆宇原因，也曾停工一段时间。庭审中赵庆宇自认水暖立杠、彩瓦房盖、排水、所有的门及楼梯扶手系邢卫找人施工的，但赵庆宇认为房盖不在赵庆宇的施工范围内，不应扣除工程款；楼梯扶手和所有的门赵庆宇同意从总工程款中扣除560,000元，（2018）黑0622刑初242号邢卫的询问笔录中，邢卫也陈述门及楼梯扶手与原告协商的工程款数额为560,000元；在该工程的施工过程中，邢卫为赵庆宇开具了多套商品房销售收款凭证，但后期邢卫以赵庆宇工程未完工为由拒绝交付，现双方均认可已交付、无争议的楼房抵顶的工程款数额为9,443,308.5元。至判决日，该涉案工程的护坡还有一部分未完工。邢卫于2020年9月21日申请鉴定，一审法院依法委托，因邢卫申请的某一项鉴定内容不在鉴定部门鉴定范围内，2020年10月28日鉴定部门将鉴定材料退回。2020年11月11日，邢卫再次申请鉴定，一审法院重新委托，但邢卫未在规定时间交纳鉴定费，视为撤回鉴定申请。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。赵庆宇系无资质的自然人，其与邢卫签订的施工合同无效。关于涉案工程的欠付工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”本案的涉案工程在2017年年底投入使用，因此赵庆宇要求邢卫支付工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。关于赵庆宇的工程款数额如何确定问题：因双方于2018年3月18日对工程款进行了结算，邢卫庭审时出示了结算合同，虽然该结算合同第一页赵庆宇没有签字，但因该结算合同是在肇源县新站镇人民政府主持下签订的、一式两份，赵庆宇手中也持有一份，庭审中赵庆宇虽然否认结算合同第一页的真实性，但没有出示相反证据，且在赵庆宇拒不支付劳动报酬的刑事卷宗中亦有该结算合同，赵庆宇在该卷宗2018年1月21日的询问笔录中也自认施工面积是9050平方米，故对该结算合同的真实性予以确认，按该合同确认，赵庆宇的工程款总额为1,222万元，扣除双方均认可的已付工程款9,443,308.5元，邢卫尚欠赵庆宇工程款数额为2,776,691.5元。因赵庆宇有部分工程未完工，结算合同约定：“由于乙方部分各项没有竣工，（包括水暖、护坡、下水、涂料和排水等）甲方要求乙方必须在2018年6月1日将以上各项完善，否则乙方同意赔偿甲方人民币贰拾万元，同时甲方追究乙方的法律责任和因此造成的经济损失”。庭审中赵庆宇承认水暖立杠、排水是邢卫完成的，而护坡至庭审时仍有部分未完工，因此按该结算合同约定，应从总工程款中扣除200,000元。另赵庆宇庭审中承认所有的门及楼梯扶手系邢卫完成的，同意从总工程款中扣除560,000元。扣除这两笔价款后，邢卫尚欠赵庆宇的工程款数额为2,016,691.5元。赵庆宇主张多余部分，不予支持。关于赵庆宇要求邢卫给付的停工损失，因结算合同明确约定：“此合同签订后，乙方所有工程的人工费和材料款，工程加项费用、误工费等一切工程款甲方都已全部付清。”该结算合同系双方真实意思表示，误工费已包含在总工程款1,222万元内，赵庆宇再主张误工损失没有依据。关于赵庆宇要求的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。本案中关于工程价款支付日的约定为：“楼心主体完工后验收合格交付乙方工程款50%的楼房；工程全部竣工后，经过监理部门验收合格后，将剩余工程款的楼房一次性交付乙方”，本案至判决日，尚有部分工程没有完成（原告自认的护坡），也没有经过监理部门的验收，因此本案工程款的给付之日为本判决确定之日，利息的标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、邢卫于判决生效后立即给付赵庆宇工程款2,016,691.5元，并以2,016,691.5元为基数，自判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至欠款实际清偿之日。二、驳回赵庆宇其他诉讼请求。案件受理费59,667元（缓交至执行前），由邢卫负担22,934元，由赵庆宇自负36,733元。本院二审期间，上诉人邢卫依法提交了如下证据：照片打印件12张，证明案涉工程部分抹灰及楼道地脚线根本没施工。而在一审判决中计算了工程款。被上诉人赵庆宇质证称：1、这不是新的证据。2、这些照片所涉及的工程不在上诉人上诉的理由和事实的范围之内。因此这组照片的影印件不能作为上诉方上诉理由的确认证据。本院认为，证据并不属于新证据，且赵庆宇不予认可，无法体现与案涉工程相关，证据单独不足以证明案涉部分工程未施工的问题，故本院对该组证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案一审期间经邢卫申请，一审法院已经依法委托司法鉴定，但邢卫未在规定的期限内缴纳鉴定费用，应当视为邢卫放弃了相应的权利，故一审法院按照审理查明的情况，综合当事人的自认和审核确定的证据，认定本案的已付、未付工程款情况，并对赵庆宇未施工的门及楼梯扶手部分按照56万元予以扣除，符合本案事实和法律规定，并无不当。虽邢卫主张赵庆宇未施工部分工程款应当为80万元，但其一、二审期间均未能提供确实充分证据足以证明，且邢卫在赵庆宇涉嫌拒不支付劳动报酬罪的刑事案件中也陈述针对赵庆宇未施工的门及楼梯扶手，邢卫与赵庆宇双方已经协商工程款按照56万元计算。关于邢卫二审期间提出应当用楼房抵顶工程款问题。虽双方在合同中约定了以商住楼置换的形式付给赵庆宇各项工程款，但楼房并未实际全部向赵庆宇交付，现赵庆宇请求扣除已经交付的楼房抵顶的工程款部分后，邢卫继续给付剩余部分工程款。对此本院认为，以房抵顶工程款作为债务清偿的方式之一，除了当事人明确约定以外，应当认定双方新增加了一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给负债务的消灭，债务人未能实际履行以房抵款协议的，旧债务并未消灭。邢卫不同意给付金钱，主张给付商品房的意见，本院不予采纳。综上所述，邢卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理4900元，由邢卫负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  金 玉审判员  胡明阳二〇二一年四月九日书记员  王妍苏