山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3065号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街96号内2602、27层（2701-2704）。负责人：刘翔，总经理。委托诉讼代理人：王立英，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张成福，男，1947年11月29日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：烟台更生旅游客运有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街129号。法定代表人：朱华光，总经理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司烟台中心支公司因与被上诉人张成福、烟台更生旅游客运有限公司公路旅客运输合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求依法改判上诉人对于被上诉人张成福的经济损失按照保险合同中无合同责任存在时的按事故责任比例70%承担。3、一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清楚，适用法律不正确。首先，上诉人与被上诉人烟台更生旅游客运有限公司之间是保险合同关系，道路客运承运人责任保险条款免责条款第六条第二款明确约定：被保险人应当承担的合同责任，但无合同存在时仍然应由被保险人承担的法律责任不在此限。本案中，被上诉人烟台更生旅游客运有限公司按照其承运合同需要承担100%的赔偿责任，但上诉人已经明确合同责任上诉人不予赔偿，无合同责任存在时被保险人即被上诉人仅应按照事故责任比例承担赔偿责任。本案中被保险人一方肇事司机的事故责任比例为主责，故无合同责任存在时其仅承担70%的赔偿责任。所以上诉人应按照保险合同约定承担70%赔偿责任。其次，上诉人已就免责条款对投保人即被保险人进行了明确说明，上诉人庭审时已提供投保单原件、保险条款签收回执、保险条款等证明确已履行了明确说明义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十三条保险人对履行明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务，在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。所以应认定上诉人与被上诉人保险条款的免责条款生效。最后，一审法院并未依法审理保险合同免责事项是否生效，仅仅因为被上诉人烟台更生旅游客运有限公司应按照合同法承担100%的赔偿责任便不予审理保险免责条款是否生效，致使上诉人的合同权益受到严重损害，属于认定事实不清，适用法律不正确。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院予以确认免责条款生效，支持上诉人诉讼请求。原告向一审法院起诉请求：1、判令被告更生客运公司赔偿原告残疾赔偿金148998.08元、护理费34559元、住院伙食补助费10500元、鉴定费2080元、住宿费6500元、交通费500元、轮椅费650元、医药诊疗费5948.50元、交通费1000元，共计210235.58元。2、被告中华联合财险烟台公司在保险范围内承担责任。一审法院认定事实：一、2019年9月20日16时许，许海峰驾驶鲁Ｆ×××××大型普通客车，沿省道201由南向北行驶至省道201（52km+600m）与省道804立交桥东南侧匝道外，因受对行左转弯向东行驶的杨树胜无证驾驶的鲁Ｋ×××××号普通低速货车影响，向右打方向驶入匝道，先与匝道南侧护栏相碰撞，后大型普通客车又与北侧护栏相撞侧翻驶入匝道北侧沟内，致乘坐鲁Ｆ×××××号大型普通客车的原告等多人受伤，鲁Ｆ×××××号大型普通客车及园林、路政设施损坏。经威海市公安局文登分局交通警察大队认定，许海峰负事故的主要责任，杨树胜负事故的次要责任。二、鲁Ｆ×××××大型普通客车登记于被告更生客运公司名下，许海峰系该公司司机，在执行职务过程中发生涉案事故；该车在被告中华联合财险烟台公司处投保道路客运承运人责任保险，保险期间自2018年11月8日0时0分至2019年11月7日23时59分59秒，共12个月，每人责任限额400000元，死亡伤残责任限额350000元，医疗费用责任限额50000元。涉案事故发生于保险期间内。三、原告出院后遵医嘱继续购药、康复，花费医药费6654.5元；购买轮椅花费650元。为此，原告提交文登正骨医院门诊病历2份、威海市中心医院住院病历2份、威海市市立医院住院病历3份，医疗费单据一宗，山东燕喜堂医药连锁有限公司外购药医疗费发票5张、医疗器械发票1张。二被告对上述证据的真实性没有异议，但不同意赔偿原告购买轮椅所花费用。四、原告伤后，经威海威明司法鉴定所鉴定，鉴定意见书载明：“六、鉴定意见1.被鉴定人张成福其左侧肢体肌力障碍构成七级伤残；椎体压缩骨折构成九级伤残；多发横突骨折构成十级伤残。2.被鉴定人张成福外伤后前3个月需2人护理，其后需1人护理至鉴定前一日止。”为此，原告花费鉴定费2080元。二被告对原告的伤残等级、鉴定费无异议，认为原告主张的护理时间过长，但未申请重新鉴定。同时主张不承担鉴定费用，但未提交相应证据。五、原告生于1947年11月29日，涉案事故发生于2019年9月20日。原告主张按照山东省城镇居民人均可支配收入42329元、43%的伤残系数（左侧肢体肌力障碍构成七级伤残；椎体压缩骨折构成九级伤残；多发横突骨折构成十级伤残），计算8年的残疾赔偿金，计145611.76元。六、原告伤后住院期间，由被告烟台更生旅游客运有限公司支付费用，聘请护工1人全天护理原告。原告主张伤后由其女张丽娟、女婿程付广护理，并根据鉴定结论：外伤后前3个月需2人护理，其后需1人护理至鉴定前一日止，主张伤后按照山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算伤后前3个月1人护理，其后1人护理至鉴定前一日（2020年4月12日）的护理费，计22556.14元；主张按照每天100元的标准计算住院105天的住院伙食补助费计10500元；主张花费交通费1000元。二被告对原告主张护理费的计算标准无异议；认可原告主张的交通费500元；对原告按照住院105天没有异议，但认为应按照每天50元的标准计算住院伙食补助费。七、原告主张住院期间，护理人员张丽娟、程付广在医院附近宾馆居住，花费住宿费6500元，并为此提供文登区华跃宾馆出具的发票七张。二被告对上述证据的真实性有异议，认为发票的户头为张成福，而此时张成福在住院期间，并认为未发生住宿费，即使有住宿费，也属不合理，不应当予以支持。八、被告中华联合财险烟台公司尚主张根据保险条款第六条第二款的责任免除约定，被保险人应当承担的合同责任，但无合同存在时，仍然应由被保险人承担的法律责任不在此限。涉案事故中，被告更生客运公司承担事故的主要责任，我公司仅应按照70%的责任比例承担责任。同时，根据保单条款签收回执、投保单中的投保人声明，保单及条款均已送达被告更生客运公司，其中载明，被告更生客运公司对条款及免责条款内容的说明及提示完全理解，我方已经尽到提示及明确说明的义务。为此，被告提交保单复印件、投保单复印件、保单条款签收回执、保险条款。原告、被告更生客运公司对上述证据的真实性没有异议，但认为被告中华联合财险烟台公司根据保险条款第六条第二款免责，但又认可承担70%的责任，相互矛盾；且该条款未进行提示并解释条款内容，即使按被告中华联合财险烟台公司的理解应当免责，该条款对被告更生客运公司也不生效。本案应当适用条款第23条。原告损失应当先由被告中华联合财险烟台公司进行赔偿。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条之规定：运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中，原告与被告更生客运公司之间形成客运合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款之规定：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案原告乘坐被告更生客运公司营运的鲁Ｆ×××××号大型普通客车过程中受伤，被告更生客运公司应当承担损害赔偿责任。被告更生客运公司在被告中华联合财险烟台公司处投保道路客运承运人责任保险，该保险合同合法、有效。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款之规定：责任保险的被保险人给第三者造成的损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十五条之规定：被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金的请求的，可以认定为属于保险法第六十五条第二款的“被保险人怠于请求”的情形。本案中，被告更生客运公司已在被告中华联合财险烟台公司处投保责任保险，被告更生客运公司因涉案事故给原告造成损害，原告已在一审法院以二被告作为共同被告提起诉讼，但被告更生客运公司尚未向保险人即被告中华联合财险烟台公司提出直接向原告赔偿保险金的请求，属于法律规定被保险人怠于请求的情形，原告有权就其应获赔偿部分直接向被告中华联合财险烟台公司请求赔偿保险金。综上，原告主张被告中华联合财险烟台公司在保险责任范围内承担赔偿责任，于法有据，一审法院依法予以支持；被告中华联合财险烟台公司主张的，“原告与被告更生客运公司系承运人合同纠纷，我方与被告更生客运公司系保险合同纠纷，二者非同一法律关系。不应当合并审理。请求法院依法驳回原告的诉讼请求”的答辩意见，一审法院不予支持。《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款规定：责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。前述《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款中规定：“被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。同时，根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条之规定，承运人因违约行为导致乘客人身伤亡的应承担赔偿责任，该违约赔偿责任为承运人的法定义务，且不论承运人对违约行为有无过错，亦不论过错大小。上述规定并未将被保险人给第三者造成的损害限定为侵权损害，而把违约行为导致的损害排除在外。且根据被告中华联合财险烟台公司提交的《道路客运承运人责任保险条款》第三条第一款：在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。故，原告的全部损失应当先由被告中华联合财险烟台公司在保险限额内予以赔偿。被告中华联合财险烟台公司主张涉案事故中被告更生客运公司负主要责任，应当承担70%的责任，仅就该部分承担保险责任，一审法院不予支持。被告中华联合财险烟台公司根据《道路客运承运人责任保险条款》第六条第二款免责的主张，一审法院亦不予采信。原告因涉案事故受伤，伤后遵医嘱购药、治疗、康复，花费医疗费6654.5元，出院医嘱、购药发票可相互印证，对原告主张的医疗费一审法院依法予以支持。原告因涉案事故造成左侧肢体肌力障碍构成七级伤残、椎体压缩骨折构成九级伤残、多发横突骨折构成十级伤残，一审法院依法支持原告残疾赔偿金145611.76元，对超出部分不予支持。原告主张按照每天100元的标准计算住院105天的住院伙食补助费10500元于法有据，一审法院依法予以支持。原告主张按照山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算伤后前3个月1人护理，其后1人护理至鉴定前一日（2020年4月12日）的护理费，计22556.14元，二被告虽认为护理时间过长，但未提交相反证据，亦不申请重新鉴定，对原告主张的护理费，一审法院依法予以支持。原告主张花费交通费1000元、购买轮椅花费650元，二被告仅认可交通费500元，不同意赔偿购买轮椅费用，考虑到原告伤情、伤残等级及实际治疗需要，一审法院认为交通费花费合理，购买轮椅费用属必要花费，对原告主张的交通费、医疗器具费，一审法院依法予以确认。原告主张花费住宿费6500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；第二十三条第二款规定：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费、伙食费，其合理部分应予赔偿。原告住址为威海市环翠区，伤后在威海市当地的文登正骨医院住院治疗，原告主张住宿费于法无据，一审法院不予支持。原告主张花费鉴定费2080元，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。被告中华联合财险烟台公司主张不承担鉴定费用，一审法院不予支持。被告中华联合财险烟台公司尚主张不承担诉讼费，但未提交相应证据予以证明，一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十四、第六十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司烟台中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告张成福医疗费6654.5元、残疾赔偿金145611.76元、护理费22556.14元、住院伙食补助费10500元、交通费1000元、医疗器具费650元、鉴定费2080元，共计189052.4元。二、驳回原告张成福对被告烟台更生旅游客运有限公司的诉讼请求。三、驳回原告张成福其他诉讼请求。如果被告中华联合财产保险股份有限公司烟台中心支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2227元，由原告张成福负担222.7元，被告中华联合财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担2004.3元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为,《道路客运承运人责任保险条款》第三条第一款：在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。故，被上诉人的全部损失应当先由上诉人中华联合财险烟台公司在保险限额内予以赔偿。一审法院认定上诉人优先承担100%的责任，并无不当。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，应当对有关免责条款的内容、保险术语及其他相关专门语句的含义、适用等事项，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。只有保险人向投保人履行了免责条款的明确说明义务，免责条款才产生效力，否则，免责条款不产生法律效力。上诉人提供的投保单原件、保险条款签收回执、保险条款等并不能证明上诉人尽到了提示与说明义务，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4081元，由中华联合财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 刘 腾审判员 陈 勇二〇二一年四月二十六日书记员 于嘉源