甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终246号 上诉人（原审原告）：殷某1。 委托诉讼代理人：高某，殷某1妻子。 委托诉讼代理人：李某，甘肃仁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：殷某2。 委托诉讼代理人：朱某，上海和华利盛（西安）律师事务所律师。 上诉人殷某1因与被上诉人殷某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷某1及其委托诉讼代理人高某、李某、被上诉人殷某2的委托诉讼代理人朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 殷某1上诉请求：1.撤销甘肃省高台县人民法院(2020)甘0724民初1343号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决认定事实不清，上诉人系在向被上诉人提供劳务过程中受伤。首先，关于一审判决所称上诉人一审陈述与就诊陈述存在矛盾的问题，上诉人在入院记录中所称“入院前四天，因发动小四轮车时身体位置不当，自感扭了一下”的原因，上诉人已在本案原审一审时进行了说明，之所以如此表述是为了便于保险理赔，且已经与殷某2、保险业务员沟通，并就该事实提供了保险单予以证实。上诉人认为，上诉人已就陈述矛盾问题作出了合理说明，且有相关证据印证，应当对上诉人的庭审陈述予以采纳，作为认定案件事实的依据。其次，上诉人已就一审诉求进行了举证。为了证明相关诉求，上诉人就本案提交了证据，其中证人汪某作为现场人员就事发具体经过进行了说明，证人王某、孟某、殷某2对上述事实进行了补充说明，上诉人又通过客观视频对上述情况进行了固定、说明，以上证据客观、真实且内容一致能够互相印证，足以说明案件事实情况，足以达到证明上诉人与被上诉人之间关系及上诉人系提供劳务过程中受伤这一事实，应当作为认定案件事实的依据。最后，被上诉人的主张缺乏相应证据支持。对于上诉人的主张和相关证据，被上诉人仅仅口头予以否认，并未提交有力证据予以证明，依据民诉法谁主张谁举证的原则，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。综上，上诉人已就自身主张进行举证，证据确实充分足以明确案件事实，但一审法院片面考察案件证据，认为上诉人的主张缺乏证据支持，从而判决驳回上诉人的诉讼请求，显属认定事实不清。综上，恳请二审法院查明案件事实，依法判如所请。 殷某2辩称，一、殷某1未对其主张的劳务损害赔偿请求承担证明责任，应当承担举证不能的不利后果。根据法律规定，有关主张权利受到妨害的当事人应当对基本要件事实承担举证证明责任，否则应承担不利的诉讼后果。因殷某1对其诉讼请求提供的证据不合法或相互矛盾，无法达到高度盖然性的证明标准，一审法院据此驳回其诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。具体理由如下：1.殷某1在两次一审及原二审中提供的证人证言形式不合法，不能或不能单独作为认定案件事实的依据。（1）无论殷某1妻子在本案殷某1受伤后诉讼中自行录制的视频以及殷某1代理人对证人汪某所做的询问笔录以及（2020）甘张金张掖公内字第1810号公证书，其内容均为证人汪某的证人证言，证据属性为证人证言的书面及其他表现形式，并非体现案件客观事实的其他类证据。据调查，汪某于2020年9月20号就已返回高台县，2020年10月13日，即一审开庭当天也在高台县，其没有法定的不能出庭的情形，属于无正当理由拒不出庭。因此，汪某的证人证言不能作为认定本案事实的根据，应当直接予以排除。（2）即使证人汪某出庭作证，根据最佳证据规则，由于其证明内容与殷某1提供的其他客观书证内容完全相反，仍然不能单独作为认定案件事实的依据。殷某1提供的高台县人民医院201901250号住院病历以及甘肃省人民医院933595号住院病历均记载：殷某1自述其腰伤是由于摇小四轮车所致，与殷某1提供的其他证人证言完全矛盾。且根据证明内容的完整性，殷某1提供的两份病历属于直接证据，汪某自述其在殷某1受伤以前工作期间距离殷某1具有100米的距离，与事实也极为不符。据调查，二人分属与不同小组干活实际超过500米左右，不可能完整反映案件事实，其提供的书面证言属于间接证据。又因人的证言具有不确定性，证明力小于殷某1提供的其他客观书证。因此，殷某1提供的有关汪某的证人证言也不能单独作为认定本案事实的根据，依法应不予采纳。2.殷某1提供的其他证据不能形成完整的证据链，应承担举证不能的不利后果。（1）殷某1出具的鉴定意见不符合证据三性要求，即使该证据能够证明殷某1腰部受伤，也无法证明其致伤的原因，与本案不具有关联性，不能作为证据使用。本案原一审法院共计三次对殷某1的伤情进行了委托鉴定，前两次均未鉴定出殷某1的致伤原因，其中第二次鉴定由高台县人民法院委托甘肃仁和司法医学鉴定所依据殷某1提供的住院病历及收费票据出具，该鉴定文件认为腰椎滑脱可由四种原因造成：1.先天发育不良性；2.峡部病变性；3.创伤性；4.退行性。殷某1提供的鉴定材料不足以进行医学伤情认定，更不足以认定致伤原因。因不能确定殷某1腰部的受伤原因，其提供的2012年10月2日于环宇香水湾从事装修工作的证件就更不能证明其腰伤已经痊愈，并且该证据同样与本案待证事实不具有关联性，不能作为证据使用。但后续委托出具的甘政司（法临）鉴字第554号司法鉴定书，其鉴定事项仅包括：1.伤残等级鉴定；2.误工期、护理期、营养期鉴定；3.用药合理化鉴定；4.医疗终结时限鉴定，并且鉴定材料与高台县人民法院首次委托鉴定的材料一致，甘肃政法大学司法鉴定中心却在缺乏任何证明殷某1腰部受伤的事实基础上超出鉴定范围得出殷某1腰椎滑脱是由于2019年5月22日务工所致的结论，并且从第五页至第十页重复十次引导性阐述该结论，该鉴定意见违法“以鉴代审”，严重缺乏真实性，不能被采信。（2）殷某1提供的其他证人证言形式不合法，且违反证人作证的法律规定，不应当被作为认定案件事实的依据。殷某1提供的王某、孟某以及殷德虎的书面证言形式不合法，并且三证人在两次一审及原二审中假装未到庭并在庭旁听的行为违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款 有关证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言的规定，又根据该法第六十八条之规定，三证人的书面证言应当被排除，不能作为认定案件事实的依据。（3）举证不能的不利后果应当由殷某1承担，而非殷某2。本案中承担客观证明责任的主体是殷某1，殷某2提供证据对殷某1进行反驳是依法行使其举证权利，不承担客观证明责任。并且本案中殷某2提供的工作日志与考勤表不存在矛盾，该日志是监工人员完全依据5月22日考勤表上客观记载的出勤人员的顺序及考勤情况并一一对应记录形成，其中对殷某1的缺勤情况单独进行了标记，特意表明其在当日休息和未与其他人员务工，工作日志与考勤表可以相互印证，证明殷某1于5月22日缺勤的事实。另外殷某1提供的高台县人民医院201901250号住院病历以及甘肃省人民医院933595号住院病历记载：明确表示其腰伤是由于摇小四轮车所致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，有关一方当事人在证据交换中陈述于己不利的事实，另一方当事人无需举证证明的规定，殷某1对其腰部致伤的原因已构成自认，也进一步印证了殷某2提供的工作日志的真实性，证明殷某1当日并未提供劳务，其受伤与在殷某2工地务工无任何因果关系，殷某2不应承担任何赔偿责任。二、殷某1对案件事实虚假陈述且违反逻辑，本案中明显存在歪曲事实虚假诉讼，应依法驳回殷某1诉讼请求。殷某1辩称其向医院自述腰伤由摇小四轮车导致是出于骗取保险的理由显然不符合逻辑。首先，从一般社会理性人观念判断，殷某1申领保险应当发生在看病之后。殷某1作为一名完全民事行为能力人，其受伤后即赶赴医院，为配合医院更好得到治疗，向医生自述的事实，即因摇小四轮车致腰部受损的事实应当为真实的致伤原因，并且其在一个月后转院至甘肃省人民医院后仍然将其腰部致伤原因自述为摇小四轮车。若其真的因务工受伤并如实告知医院，将更有利于殷某1起诉并得到赔偿，也可以据此申报建工险，其没有任何理由提供虚假事实将自己置于不利境地；其次，其自述不符合保险理赔的程序和要求，殷某1应当在确定受伤情况后才能向保险公司申请理赔，一般社会理性人都知晓编造保险理赔事故涉嫌保险诈骗犯罪，殷某1因此而冒犯罪的风险更加不符合逻辑；最后，即使殷某1购买的保险真实存在，但由于上述原因，殷某1的辩解严重违反逻辑和诚实信用原则，该保险也与本案不存在任何关联关系。殷某1有极大可能是因为手摇小四轮车致伤无法达到保险理赔的标准转而编造因工受伤的理由，从而谋取更多的赔偿金额。据此，可以认定其腰伤是因摇小四轮车所致，与殷某2无任何因果关系。综上，殷某1未对其主张承担举证证明责任，陈述的事实违反逻辑，结合两次一审和原二审法庭审理的案件事实可以认定，殷某1的腰伤是由于摇小四轮车导致的旧病复发，以及其后续的自身行为和延误治疗导致的腰椎滑脱，与在殷某2工地搬挪瓦片间无任何因果关系，应当承担败诉的不利后果。请贵院依法维持一审判决，维护正常市场经营秩序。 殷某1向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告各项经济损失共计151764.37元，已付5000元，再付146764.37元。其中：医药费60331.77元、误工费21834元（145.56元×150天）、护理费13100.4元（145.56元×90天）、住院伙食补助费600元（20元×30天）、营养费1800元（20元×90天）、残疾赔偿金17608.2元（8804.1元×20年×10%）、辅助器具费90元、后续治疗费20000元、交通费3000元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金2000元、未结算工资8600元（200元×43天）；2、要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原被告系同村村民，被告从事制作和承揽Ｕ型渠铺设工程。2018年和2019年5月间原告曾在被告工地务工。2019年5月21日，原告与务工人员殷德胜同组在被告工地铺Ｕ型渠。次日原告感觉身体不适，便于同日下午16时30分许到高台县人民门诊部检查治疗，支付检查费133元、医药费215.58元，第二天原告再次在该院门诊检查治疗支付医疗费73.87元。同月26日至6月10日，高台县人民医院以原告腰部扭伤4天、腰椎滑脱收治原告住院治疗10天，原告支付住院费5038.91元，出院诊断为1、腰5椎体滑脱；2、腰椎间盘突出症；3、室性早搏。原告在入院记录中陈述现病史为“入院前4天，因发动小四轮车时自感扭了一下，当时直不起腰，经休息和贴敷止痛贴，服用止痛药，腰间不适缓解和好转，第二天起床后，仍感腰腿痛，腰部活动受限，急来就诊”等内容。同年6月10日至26日，原告经甘肃省人民医院门诊诊断腰椎滑脱，在该院住院治疗16天，支付医疗费54277.83元，出院诊断为腰椎滑脱。原告在入院记录陈述现病史仍为“1个月前摇四轮车后出现腰背疼痛，弯腰时疼痛加重，当地医院就诊后症状未见明显缓解”等内容。此后，原告还于同年7月23日、9月18日在高台县人民医院治疗，二次各支付检查费133元，在白银市第一人民医院治疗支付检查费131元。本案审理期间，一审法院于2019年11月20日委托甘肃政法大学司法鉴定中心对原告伤残等级，误工、护理、营养期，用药合理化，医疗终结时限进行鉴定，该中心于同年12月9日作出甘政司2019（法临）鉴字第554号《司法鉴定意见书》，鉴定殷某1伤残等级为十级；误工期150日、护理期90日、营养期90日；高台县人民医院在治疗中使用“丹参注射液、酒石酸美托洛尔片”与外伤无关联性用药，存在不合理使用情况；医疗终结时限为术后6个月。原告预交鉴定费2800元。 一审法院认为，本案双方争议主要是原告医治的腰椎滑脱等疾病是否是在被告工地提供劳务时因工作原因所致。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中原告陈述在被告工地“搬挪U型瓦时，因U型瓦太重，致使腰部受损”。根据民事诉讼法第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据”之规定，当被告否认原告主张事实时，原告应当提供相应的证据证明其陈述属实，但原告提供的证人证言、证人录音录像资料均因证人未出庭作证接受质询而缺乏证据效力；且原告本案陈述与其医院就诊时“因发动小四轮车腰扭”的陈述相互矛盾，故原告陈述缺乏证据支持，依法不予采信。原告治疗产生的医疗费，甘政司2019（法临）鉴字第554号《司法鉴定意见书》与本案之间的关联性不予确认。由此，原告应承担举证不能的法律后果。原告主张的工资报酬属于劳务关系，原告可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条之规定判决：驳回原告殷某1的诉讼请求。案件受理费2897元，鉴定费2800元均由原告殷某1负担。 本院二审期间，上诉人殷某1申请证人汪某、孙某、陈某出庭作证，拟证明殷某1是在提供劳务过程中受伤。殷某2的委托代理人质证称，对汪某的证言的三性均不认可。汪某在前期和今天所陈述的存在矛盾。上诉人以前提供的录音中，汪某称其与殷某1距离100多米，并且不是一组。汪某存在严重做假证的嫌疑。本案一审中，汪某就在高台县，汪某也未到庭作证，其证言与上诉人提供的证据存在矛盾。汪某的证言不应采信。对证人孙某、陈某的证言的三性亦不认可。1.孙某作为保险理赔人，在前期虚构事实，骗取保险，诚信散失。其证言具有完全的不确定性，均有嫌疑受人唆使。2.证人孙某并不在工地现场，其无法证明上诉人殷某1受伤的事实。其只是听殷某1口述，其证言无法直接证明殷某1受伤的事实。因汪某在前几次开庭时均未到庭作证，其证言与殷某1病历记录完全不同，且证人证言具有易变性，故本院不予采信。孙某、陈某二人称为了客户利益，与殷某1、殷某23商议后，才将受伤原因陈述为病历上记载的原因，因二人系保险公司员工，为了让殷某1获得保险赔偿，却称为了投保人利益，编造了受伤原因，可见二人缺乏诚信，不值得信任，此次诉讼仍然与殷某1利益相关，其二人仍有可能为殷某1利益作出与事实不符的证言，故对二人的证言不予采信。殷某1还提交通话录音一份、通话号码、时间信息打印件一份，拟证明殷某2阻止汪某作证，殷某2质证称通话录音只能反映出殷某23想与汪某见面，不能证明上诉人拟证明的问题。因通话录音内容仅能反映殷某2要求与汪某见面的内容，无法证明上诉人观点，本院不予采信。 被上诉人殷某2在庭后提交关于殷某2施工区域购买建工险的说明及相关证明一份，拟证明殷某2为雇佣人员投保责任保险，如果发生事故会得到相应赔偿。本院将材料转给殷某1的委托代理人后，其出具书面质证意见称，首先，保单只有一份，内容不完整，无法核定真实性。其次，殷某2在庭后提交证据，超出举证时限，不具有合法性。最后，投保人系高台水利水电建筑工程公司，被上诉人也未提交证明证实与该公司存在承包关系，且受益人栏中无相应名单。因该证据无法证明殷某2为雇员购买建筑工人团体意外险，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，殷某1受伤的事实已经证实，但其主张为殷某2提供劳务时受到伤害，也应当由殷某1予以证实。王某、孟某、殷某2三人并未出庭作证，且三人在律师调查笔录中所称的“殷某1为殷某2提供劳务时受伤”的内容并非三人所见到的内容，而是听殷某1或者殷某1妻子的说法，均系传来证据。汪某去公证处陈述殷某1在工地上受伤，并非民事诉讼法规定的证人出庭作证的方式。而其提供的视频证据中，并没有关于殷某1在哪里受伤的明确交谈。二审中，汪某虽然出庭作证，但因为人证属于言词证据，有易变的特点，证人或者当事人事后关于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能。更重要的是，殷某1自己就医时陈述“因发动小四轮车时受伤”，这与其诉称的受伤原因完全不同，作为提供劳务者，在提供劳务时受到伤害，理应由接受劳务一方给予赔偿，而且向医生说明真实受伤原因有助于治疗，但殷某1两次住院治疗时，均陈述因为自己原因受伤，因殷某1自己就医时陈述的受伤原因与其提供的证据所称的受伤原因完全不相同，以至于其是否在为殷某2提供劳务时受伤的事实真伪不明。故一审法院以殷某1诉称其为殷某2提供劳务时受伤的事实无法认定，一审判决驳回原告诉讼请求并无不当。 综上所述，殷某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2897元，由上诉人殷某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二一年四月十四日 书记员  张晓燕 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。