江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣07行终135号上诉人（原审第三人）：赣州市华昌建设工程有限公司（以下简称“华昌公司”），住所地：赣州市于都县贡江镇于山大道东南侧龙溪商街5栋1单元203写字楼。法定代表人：谭汇，系公司总经理。委托代理人：刘锡卫，江西同圆律师事务所律师。委托代理人：李维江，江西同圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何上饶，男，汉族，1962年11月27日生，江西省兴国县人，住兴国县。委托代理人：张飞云，江西南芳（兴国）律师事务所律师。原审被告：兴国县人力资源和社会保障局（以下简称“兴国人社局”），住所地：江西省赣州市兴国县潋江镇兴国大道185号三楼。法定代表人：刘和亲，局长。法定代表人：刘和亲，局长。出庭应诉负责人：吕果，该局劳动监察局局长。委托代理人：曾奕伟，广东华商（赣州）律师事务所律师。上诉人赣州市华昌建设工程有限公司因工伤保险资格认定一案，不服于都县人民法院（2021）赣0731行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，第三人华昌公司中标承建方太小学综合楼工程，并委托案外人谢高明管理该项目。谢高明将该工程的模板安装项目发包给案外人谢运生，由谢运生自行组织人员、材料进行模板安装作业。原告何上饶受谢运生雇请在该工程从事模板安装，工资报酬由谢运生支付。2017年3月19日，何上饶搭乘谢运生驾驶的汽车从方太小学回家途中发生道路交通事故，经兴国县公安局交通管理大队认定谢运生在承担此次事故的全部责任。2017年6月22日，何上饶向被告提出工伤认定申请，被告经审核后要求先到仲裁委员会确认劳动关系。何上饶向仲裁委提出申请，要求确认与华昌公司存在劳动关系。2018年1月13日，仲裁委会作出〔2017〕第180号裁决书，认为原告与第三人之间不存在劳动关系，裁决驳回原告的仲裁请求。该仲裁裁决已发生法律效力。2018年2月27日，被告作出〔2018〕第7号决定书，以原告与第三人不存在劳动关系为由，根据《工伤保险条例》第十八条第二款的规定，决定不予受理原告的工伤认定申请。原告对该决定书不服，向兴国县法院提起诉讼，要求撤销被告作出的〔2018〕第7号决定书。兴国县法院于2018年9月29日作出（2018）赣0732行初13号行政判决书，认为根据已经查明的事实，被告兴国人社局应当依法对原告的申请是否认定为工伤作出实体处理，遂撤销了上述决定书并责令被告兴国人社局重新作出行政行为。（2018）赣0732行初13号行政判决书生效后，原告何上饶于2019年10月29日填写了工伤认定申请表要求认定工伤。被告收到后，未通知华昌公司并告知陈述和申辩，于2019年10月29日作出兴人社伤认字〔2019〕第101号《认定工伤决定书》，认定何上饶为工伤。华昌公司对该决定书不服，遂提起诉讼，要求予以撤销并责令重新作出行政行为。2020年6月28日，原审法院经审理作出（2020）赣0731行初89号《行政判决书》，认为被告兴国人社局在收到原告何上饶的工伤认定申请后，未将受理事项通知华昌公司并告知享有陈述和申辩的权利，于当日迳行作出工伤认定，遂判决撤销兴人社伤认字〔2019〕第101号《认定工伤决定书》，责令被告兴国县人力资源和社会保障局于本判决生效后六十日内重新作出行政行为。（2020）赣0731行初89号《行政判决书》生效后，被告于2020年9月8日作出本案被诉兴人社伤认字〔2020〕第68号《不予认定工伤决定书》。原告不服，遂诉至原审法院。原审法院认为，关于原告何上饶受伤情形是否属于工伤的问题。首先，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。根据上述规定，不存在劳动关系并不等同于不承担工伤保险责任，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊处理情形，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法发包、转包行为逃避所应承担的工伤保险责任。本案中，第三人华昌公司将其承建的建设工程中的模板安装项目分包给不具备用工主体资格的自然人谢运生，谢运生雇请何上饶在该工地工作。因此对谢运生招用的劳动者，依法应由具备用工主体资格的华昌公司承担工伤保险责任。其次，《规定》第三条第一款，“......职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。此处的“从事承包业务时”应当理解为劳动者从事工作的状态而非固化其受伤的情形，不能限定于字面意义。我国《工伤保险条例》第十四条也明确规定了职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的属于工伤。违法转包中的劳动者应当受到平等对待，不能将他们排除在《工伤保险条例》第二条规定的“职工”之外，即不能以劳动者与承包方之间不存在劳动关系而将其排除在工伤保险范围之外。综上，本案原告何上饶受伤情形应当认定为工伤。被告作出的兴人社伤认字〔2020〕第68号《不予认定工伤决定书》适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销被告兴国县人力资源和社会保障局于2020年9月8日作出的兴人社伤认字〔2020〕第68号《不予认定工伤决定书》；二、限被告兴国县人力资源和社会保障局在本判决生效后六十日内对原告何上饶的工伤认定申请重新作出行政行为；案件受理费50元，由被告兴国县人力资源和社会保障局负担。上诉人华昌公司向本院提起上诉，要求：1.撤销于都县人民法院（2021）赣0731行初4号行政判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。主要事实与理由：一、被上诉人与上诉人之间根本不存在任何合法劳动关系。首先，上诉人在中标承建兴国县方太小学综合楼工程后，委托谢高明管理该项目。谢高明将该工程的模板安装项目以65元/㎡的价格承揽给案外人谢运生。此后，谢运生自行组织人员、材料并提供设备进行模板安装作业，被上诉人亦由谢运生雇请在该工程从事提供劳务性质的模板安装，劳务工资报酬由谢运生支付。其次，2017年3月19日，被上诉人搭乘谢运生驾驶的汽车从兴国县方太小学回家途中发生道路交通事故，经兴国县公安局交通管理大队作出的“兴公交认字【2017】第301号”《道路交通事故认定书》认定，谢运生承担此次交通事故的全部责任，被上诉人不承担此次事故责任。最后，根据兴国县人民法院(2018)赣0732行初13号《行政判决书》审理查明的事实，上诉人已将其承建的建设工程中的模板安装项目发包给谢运生，谢运生自行组织人员、材料进行模板安装作业，并雇请被上诉人在该工地从事提供劳务性质的模板安装工作，被上诉人受伤系其搭乘谢运生驾驶的汽车从兴国县方太小学回家途中发生道路交通事故而造成的。同时，兴国县劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月13日作出的、已发生法律效力的“兴劳人仲字【2017】第180号”《仲裁裁决书》裁决不仅认定上诉人与被上诉人之间“不存在劳动关系”，而且认为案外人谢运生在完成工作时具有独立性，其完成工作的具体方式方法由谢运生自主决定，不受上诉人的监督管理，只需按约定交付劳动成果即可，较为明显的呈现出承揽关系，而被上诉人系案外人谢运生为完成工作任务自行雇佣的劳动者，并非受上诉人的委派。故被上诉人系为谢运生提供劳务，因雇主谢运生驾驶汽车发生交通事故造成其受伤，完全不属于工伤。二、被上诉人一审所提诉讼请求无任何事实和法律依据，兴国县人力资源和社会保障局所作兴人社伤认字【2020】第68号《不予认定工伤决定书》完全合法，且适用法律正确。三、原判决认为被上诉人受伤情形应当认定为工伤，既与事实不符，也完全属于适用法律错误。首先，上诉人与案外人谢运生之间明显属于原《中华人民共和国合同法》所规定的合法承揽合同关系，并非严格意义上的转包或分包关系，双方之间根本不存在任何违反法律、法规规定进行转包、分包的情形和行为。其次，被上诉人并非是在从事承包业务时因工伤亡的，而是因其雇主谢运生驾驶汽车发生交通事故造成其受伤，这明显是一种再普通不过的民事侵权法律关系，根本不符合和不适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发【2005】12号）、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(人社部发【2013】34号)、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》和《工伤保险条例》等之情形和规定。最后，如果将被上诉人受伤情形认定为工伤，那么案外人谢运生在已向被上诉人承担了机动车交通事故赔偿责任和支付了赔偿款之后，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，案外人谢运生作为雇主和自然人又将要向被上诉人承担工伤保险责任，而被上诉人则因普通交通事故这一民事侵权行为将获得双重赔偿，进一步加重了案外人谢运生的赔偿责任。被上诉人何上饶答辩意见，一、本案答辩人受伤情形依法应当认定为工伤。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。根据前述文件的规定工伤保险责任不以劳动者与发包单位成立劳动关系为前提条件，即劳动关系不是进行工伤认定的唯一前提条件。具体到本案中，上诉人承接兴国县方太中心小学综合楼的工程后将安装模板项目分包给不具有相应资质的案外人谢运生，答辩人系谢运生雇请做工，2017年3月19日，答辩人在下班途中发生交通事故，答辩人不承担事故责任。答辩人受到伤害的情形符合人社部[2013]34号第七条及《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故”的规定，不存在劳动关系并不等同于不承担工伤保险责任，上诉人华昌公司将模板安装项目违法分包给不具备用工主体资格的案外人谢运生，谢运生招用的劳动者受伤依法应当由具备用工主体资格的华昌公司承担工伤保险责任。因此于都县人民法院认定名辨人受伤情形属于工伤，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、兴国县人力资源和社会保障局作出的兴人社认字【2020】第68号《不予认定工伤决定书》适用的法律错误，依法应当予以撤销。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“……职工从事承包业务时因工伤亡，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”此处的“从事承包业务时”应当理解为劳动者从事工作的状态而非固化其受伤的情形，不能限定于字面意义。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，本案答辩人系在下班途中发生本人不负事故责任的交通事故导致受伤，依法应当认定为工伤。二审审理期间，上诉人向本院提供了证人温某出具的《证明》，证明上诉人与谢运生之间系承揽关系，谢运生与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人和谢运生与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人何上饶质证意见，对真实性合法性关联性均有异议，第一，证明人温某未到庭，无法核实上诉人提交的证明内容系其本人的真实意思陈述，第二，证人温某系谢高明的工作人员，与上诉人之间存在利害关系，其证言不能作为本案定案依据，第三，其所陈述的内容部分与事实不符，本案上诉人与被上诉人及案外人谢高明、谢运生之间的法律关系应当以一审法院认定的为依据。本院经审查认为，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系不影响本案的审理，对上述证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人何上饶受伤的情形是否属于工伤。首先，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。根据上述规定，不存在劳动关系并不等同于不承担工伤保险责任，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊处理情形，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法发包、转包行为逃避所应承担的工伤保险责任。本案中，上诉人认为，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，而是将具有劳务性质的模板安装工作发包给案外人谢运生，上诉人与案外人谢运生属于承揽合同关系，因此被上诉人受伤的情况不属于工伤。本院认为，上诉人将其承建的建设工程中的模板安装项目分包给不具备用工主体资格的自然人谢运生，谢运生雇请被上诉人在该工地工作。即使上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，根据上述法律规定，上诉人仍应对被上诉人承担工伤保险责任。其次，《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。据此，违法转包中的劳动者应当受到平等对待，不能将其排除在《工伤保险条例》第二条规定的“职工”之外，即不能以劳动者与承包方之间不存在劳动关系而将其排除在工伤保险范围之外，才能保障工伤职工的救济权和经济补偿权。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的应当认定为。本案中，上诉人认为被上诉人系因交通事故受伤，并且案外人谢运生已向被上诉人承担了机动车交通事故赔偿责任和支付了赔偿款，若被上诉人被认定为工伤，则将获得双重赔偿责任。本院认为，被上诉人在下班途中发生因非本人主要原因受到交通事故受伤的应认定为工伤，不能因为被上诉人获得了交通事故赔偿而阻却其享有工伤的经济补偿权。上诉人认为被上诉人不能获得双重赔偿，于法无据。综上，上诉人的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赣州市华昌建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二一年四月二十五日法官助理何春桥书记员黄婷