西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2021）陕7102行初551号     原告张月娥，女。   委托代理人吕国华，北京国征律师事务所律师。   被告西安市新城区住房和城市建设局。   法定代表人付强，局长。   委托代理人胡小朦，工作人员。   委托代理人吴锟，北京市康达（西安）律师事务所律师。   原告张月娥诉被告西安市新城区住房和城市建设局（以下称新城区住建局）强制拆除房屋一案，本院于2021年1月27日受理后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。被告新城区住建局委托代理人胡小朦、吴锟到庭参加诉讼，原告张月娥及其委托代理人吕国华以视频连线远程参加庭审。本案现已审理终结。   原告张月娥诉称, 2020年7月20日,西安市新城区城中村和棚户区XX中心作出新危告字(2020)第HX03号危房鉴定结论告知书,将原告位于西安市新城区XX路XX号XX房XX房的鉴定结论书面告知原告。2020年7月20日,被告作出新建危通2020-65号危房治理通知书,要求原告于2020年7月22日前搬离上述房屋。2020年7月23日,被告作出新建避决字(2020)第65号危房拆除暨紧急避险决定书,要求原告在2020年7月24日前搬离上述房屋。2020年7月26日,被告作出新建执决字(2020)第65号执行决定书,决定立即拆除原告上述房屋。2020年7月27日,被告发布新建执字[2020]第65号执行公告,公告被告将于2020年7月28日拆除原告上述房屋。2020年7月28日,被告拆除了原告上述房屋。被告拆除原告房屋依据的危房鉴定结论、新建避决字(2020)第65号危房拆除暨紧急避险决定书、新建执决字(2020)第65号执行决定书均是违法的。经过复核,2020年8月20日,西安市住房和城乡建设局作出市房鉴复字[2020]02号《房屋安全鉴定复核结论》认定,西安市新城区城中村和棚户区XX中心不具有房屋安全鉴定委托人的资格,陕西中立检测鉴定有限公司鉴定程序不合法,陕西中立检测鉴定有限公司作出的鉴定报告不能作为原告房屋危险的认定依据。经过复议,2020年11月20日,西安市住房和城乡建设局作出西建复决字[2020]5号行政复议决定书和西建复决字[2020]6号行政复议决定书,分别撤销了被告作出的新建避决字(2020)第65号危房拆除暨紧急避险决定书和新建执决字(2020)第65号执行决定书。故被告拆除原告房屋的行为的主要证据不足,程序违法,缺乏事实根据和法律依据。综上所述,被诉行政行为的主要证据不足,违反法定程序,适用法律错误,应当予以撤销:被告应当恢复原告房屋的原状。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第49条等规定,原告起诉至法院,望依法审理,判如所请。诉请：1.确认被告2020年7月28日强拆原告位于西安市新城区XX路XX号房屋的行为违法；2.诉讼费用由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   证据一、1.张月娥身份证复印件。2.中国人民共和国国有土地使用证。   证明原告的身份，原告是被拆房屋的所有权人，原告主体适格。   证据二、1.执行决定书。2.危房拆除暨紧急避险决定书。3.房屋安全鉴定复核结论。4.西建复决字〔2020〕5号行政复议决定书。5.西建复决字〔2020〕6号行政复议决定书。   证明被告拆除房屋所依据的危房鉴定结论、紧急避险决定书、执行决定书已经被确认违法或者撤销。   被告新城区住建局辩称，原告原住XX路XX号,属于XX城中村改造项目被拆迁户,位于XX村安置楼建设地块。XX城中村改造项目2011年4月取得《关于新城区XX城中村改造方案的批复》,2011年7月取得《关于新城区XX城中村拆迁安置方案的批复》,2011年8月启动拆迁。由于项目实施时间长,已经完成绝大部分房屋拆除。2020年4月10日,土方施工单位西安吉德建筑工程有限公司巡查时发现案涉房屋存在较大安全隐患,随即向新城区XX中心和辖区街办报告。新城区XX中心和辖区街办经过现场勘察核实,出具新鉴通字(2020)第XH03号《房屋安全性鉴定通知书》并送达,告知原告其房屋存在安全隐患,应配合开展危房鉴定,否则将直接委托鉴定机构开展鉴定工作,并告知原告所享有异议的权利。因原告在指定期限内未委托鉴定机构开展房屋鉴定工作,为防止发生安全事故,新城区XX中心作为项目实施主体,委托第三方房屋鉴定机构陕西中立检测鉴定有限公司对案涉房屋的结构安全开展鉴定工作,并于2020年7月17日出具编号JG20-JY-0163-2R《西安市新城区XX村张月娥住房结构安全性鉴定》,载明:评定张月娥房屋的结构安全性等级为Dsu级,严重影响整体承载,必须立即采取措施，建议对房屋进行拆除。新城区XX中心收到后于2020年7月20日作出新危告字(2020)第XH03号《危房鉴定结论告知书》,并向原告和被告送达。随即,被告参照《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十四条之规定先后作出新建危通2020-65号《危房治理通知书》,新建避决字(2020)第65号《危房拆除暨紧急避险决定书》,新建催告字(2020)第65号《催告书》,督促、指导原告采取相应治理措施,及时搬离并自行拆除该危房。因原告未采取有效应急措施、未及时搬离、也未自行拆除该危房,被告向区XX中心核实了补偿款项和周转用房已经落实到位的情况后,参照《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十五条之规定于2020年7月26日作出新建执决字(2020)第65号《执行决定书》，7月27日作出新建执字(2020)第65号《执行公告》告知原告立即搬离并拆除该Dsu级危房。该处房屋于2020年7月28日被依法拆除。综上所述,被告认为：一、被告具有法定职权。参照《西安市城市房屋使用安全管理条例》第六条第二款之规定:区、县人民政府确定的房屋使用安全行政管理部门负责本辖区房屋使用安全日常监督管理。被告作为新城区房屋使用安全行政管理部门,负有对新城区范围内房屋使用安全日常监督管理的法定职责,具有出具相关文书的行政行为法定职权。二、案涉房屋在拆迁改造范围内,区XX中心依据《西安市棚户区改造管理办法》第六条负责本辖区XX户区改造工作,故此其有委托房屋安全鉴定的职权。三、原告在收到《危房鉴定结论告知书》后,并未参照《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十三条提请复核。为了避免征地补偿程序与危房治理发生重合时,更为有利保护原告的合法权益。被告要求区XX中心提取了保证金等,体现了正当性。四、根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第二条“本市行政区域内国有土地上合法建造经竣工验收合格后投入使用的房屋安全管理适用本条例”,原告宅基地属于XX村集体土地,国家对集体土地并没有出合相对应的法律文件,针对国有土地的法律条款并不直接适用,并没有明确鉴定机构的资质及其它要求,新城区XX中心参照《西安市城市房屋使用安全管理条例》委托鉴定机构对案涉房屋进行危房鉴定,并无不妥,被告做为区、县级人民政府确定的负责本辖区房屋使用安全日常监管,房屋使用行政管理的主体部门,参照相关条例,其具有自由裁量权,鉴定机构的启动只要符合正当性即可。综上所述,被告的被诉行政行为证据确凿、适用法律法规正确、程序合法,故请求依法驳回原告的诉讼请求   被告向本院提交了以下证据：   1.市城改发〔2011〕106号关于新城区XX城中村改造方案的批复。2.市XX号关于《新城区XX村、XX村城中村改造拆迁安置方案》的批复。3.西安市新城区XX村、XX村城中村改造项目拆迁安置方案。4.关于韩南韩北项目发现危房的紧急情况报告。5.新鉴通字（2020）第XH03号房屋安全性鉴定通知书。6.西安市新城区XX路张月娥住房结构安全性鉴定（报告编号：JG20-JY-0163-2R）。7.危房鉴定结论告知书。8.危房治理通知书。9.危房拆除暨紧急避险决定书。10.催告书。11.执行决定书。12.执行公告。   证明被告作出的被诉行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。   经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2、3真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可；对证据4-12真实性认可，合法性及证明目的不认可。被告对原告提交的证据真实性及证明目的均认可。   本院对上述证据认证如下：对原、被告提交证据的真实性予以确认。   经审理查明，原告张月娥系西安市新城区XX路XX号房屋权属人。西安市新城区城中村和棚户区XX中心曾委托鉴定机构对原告房屋进行了安全性鉴定，案涉房屋被鉴定为危房，被告据此于2020年7月23日向原告户作出新建避决字（2020）第65号《危房拆除暨紧急避险决定书》，后于2020年7月26日作出新建执决字（2020）第65号《执行决定书》，上述文书认定原告未采取措施治理危房，被告将拆除原告房屋。案涉房屋被鉴定为危房后原告提起复核，西安市住房和城乡建设局复核认为原鉴定机构作出的鉴定报告不能作为房屋危险等级认定依据，并对原告就上述《危房拆除暨紧急避险决定书》和《执行决定书》提起的行政复议分别作出复议决定，撤销了上述《危房拆除暨紧急避险决定书》和《执行决定书》。   同时查明，案涉房屋所在区域纳入新城区XX城中村改造范围，相关征迁工作已开展。原告认为XX房XX城中村改造，相关拆迁方亦未与原告就安置补偿达成协议。被告于2020年7月28日拆除了原告案涉房屋。   本院认为，结合原、被告向本院提交的所有证据及原、被告当庭陈述，本案的起因系被告在实施征收过程中，因征收拆迁引起的行政争议。根据我国现行的法律规定，无论是征收集体土地还是征收国有土地上的房屋，在未完成补偿安置工作的情况下均应由行政机关申请人民法院强制执行，在获得法院的准许强制执行裁定前，行政机关没有直接强制拆除或者破坏被征收房屋的权力。政府征收作为物权变动的特殊形式，因征收决定的作出而直接导致物权变动，但需要特别注意的是，在征收补偿工作完成前，仍应保障被征收人对被征收房屋的合法占有权益，在被征收人未获得安置补偿前，不能予以强制执行。即征收土地和房屋应当遵循 “先补偿、后拆迁”的原则，否则，被征收人有权拒绝搬迁，征收机关也不能强制执行。被告在未与本案原告就房屋征收问题达成安置补偿协议的情况下，将原告所有的房屋予以拆除，明显没有法律依据，显属违法。又因涉案房屋已经被拆除，拆除房屋的行为属于事实行政行为，故本院依法确认行政行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：   确认被告西安市新城区住房和城市建设局于2020年7月28日拆除原告张月娥位于西安市新城区XX路XX号房屋的行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市新城区住房和城市建设局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                              审判长  吕建鹏                        人民陪审员  邵荣玲   人民陪审员  刘京菊     二〇二一年三月二十六日                         法 官 助 理  段岑岑   书记员  周阳        1