内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2021）内29民终114号   上诉人（原审被告）：内蒙古鼎宏建设工程有限公司。   法定代表人：刘玉亭，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王立军，内蒙古赫扬律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司。   法定代表人：李曙华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐伟，北京市中银（银川）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨永胜，男，汉族。   被上诉人（原审原告）：徐明伟，男，汉族。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：林志刚，内蒙古安民律师事务所律师。   上诉人阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司（以下简称阿盟文旅投公司）、内蒙古鼎宏建设工程有限公司（以下简称内蒙古鼎宏公司）因与被上诉人杨永胜、徐明伟建设工程合同纠纷一案，二上诉人不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿盟文旅投公司的委托诉讼代理人傅国旺、徐伟，内蒙古鼎宏公司的委托诉讼代理人王立军，被上诉人杨永胜，徐明伟及共同委托诉讼代理人林志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人内蒙古鼎宏公司的上诉请求：1.请求依法撤销（2019）内2921民初1979号民事判决依法改判。2.本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院使用程序违法的圣方鉴字（2018）013号《鉴定意见》中数据对本案作出裁判认定事实错误。圣方鉴字（2018）013号《鉴定意见》由律师助理确认检材的三性属于违法是本案没有争议的事实，本次诉讼中也未明确该鉴定意见的地位。但是本案中原审法院确认被上诉人施工量时有选择的使用该鉴定意见中的部分内容，如土方工程部分中外运土方回填部分依据三方确认的工程量核定表应为58292.1立方米，而原审法院依据鉴定意见认定为93849.51立方米，水撼沙部分三方确认的工程量核定表应为226473立方米，而原审法院依据鉴定意见认定为282952.46立方米两项增加施工费用240余万元。显然原审法院认定事实明显错误。二、原审法院认定设计图纸变更导致被上诉人产生余方弃置、外运土回填、回填水撼沙、铺装天然砂砾石基层产生施工费用2665076.42元没有相应的事实和法律依据支持。原审中，原审法院调取了阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心作出的《关于越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施建设项目2017年7-8月完成工程财务决算的评审报告》及施工设计图纸，上诉人也向法院提供了该报告中与本案有关的部分，该报告中的工程量是经建设方、监理方、施工方依据现场工程量核定表及施工设计图纸最终确认的施工量，并没有被上诉人诉称的所谓的施工图纸变更而产生的工程量，且原审被告阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司也不认可存在被上诉人诉称的变更。原审法院认定存在上述变更及工程量仅凭被上诉人陈述就予以认定显然证据不足。三、原审法院认定被上诉人建设彩色混凝土拌合站建设费用430万元，并判决上诉人偿付被上诉人370万元，没有事实和法律依据。本案中之所以将原设计的彩色混凝土路面变更为彩色沥青路面，是由于二被上诉人的施工进度严重滞后，按照二被上诉人的施工进度无法按期完工，直接影响英雄会按期召开。上诉人在原审中提供的2017年8月15、16日的会议记录及影像资料可以证实，二被上诉人认可不能按期完工。由建设方文化旅游投资公司决定改变设计方案，并由建设方文化旅游投资公司通知二被上诉人退场，二被上诉人同意退场并撤出施工现场。因此就路面铺设改变设计方案及确定二被上诉人退场均是建设方与二被上诉人之间进行，上诉人并未参与，就此原审法院判决由上诉人承担该费用显然没有依据。因该项目的中标单位是湖北鼎天宏图建设工程有限公司，该项目中各施工队的相关问题只有通过湖北鼎天宏图建设工程有限公司越野e族阿拉善沙漠乐园基础工程项目经理部向建设方提出。该项目部向建设方出具的《未进竣工决算问题的报告》中包括二被上诉人建设彩色混凝土拌合站费用在内未进竣工决算等问题，均是项目部按各施工队的要求和报送的数字向建设方报送，是否属实是否给予支付工程款项目部并不进行实质审查，均由建设方依据施工资料进行审核确定，经审核应当给予支付工程款计入决算的，由建设方向项目部或上诉人拨付再由项目部或上诉人向施工队拨付。因此该报告中所显示的二被上诉人建设彩色混凝土拌合站建设费用430万元，并不代表项目部及上诉人认可二被上诉人建设彩色混凝土拌合站建设费用实际是430万元，且该费用并没有通过建设方的审核认定，也未进入《关于越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施建设项目2017年7-8月完成工程财务决算的评审报告》。原审法院判决上诉人承担上述费用显然没有事实和法律依据。四、原审法院认定事实与判决内容相互矛盾加重了上诉人向被上诉人支付工程款的负担。原审判决书在本院认定如下部分明确认定，鼎宏公司与原告达成口头承包协议：原告承揽了广场工程中“音乐广场”的土方、砂砾、彩色混凝土等施工工程；工程价款按照政府预算下浮8%并交付鼎宏公司6%的管理费。上述认定中关于工程价款的约定表明双方按照政府确定的工程价款最终确定工程价款，就该项目政府确定的最终工程价款，已由阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心作出的《关于越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施建设项目2017年7-8月完成工程财务决算的评审报告》予以确定，且该报告中与本案有关部分上诉人已在庭审中向法庭予以提供，原审法院也调取了与本案有关部分并进行了举证、质证。但是原审法院并没有依据该报告进行确定工程款，而是依据被上诉人的陈述和有选择的使用了圣方鉴字（2018）013号《鉴定意见》中的部分数据认定了被上诉人的工程款，导致判决上诉人超额支付被上诉人工程款的判决结果。在这里上诉人再一次的明确，当时约定的管理费12%而不是6%，上诉人在原审中提供与其他施工队结算单中约定的管理费均是12%，绝对不可能与被上诉人约定的管理费是6%，被上诉人只认可6%的管理费是不诚实守信的表现。五、原审法院认定上诉人与二被上诉人口头协议约定上诉人在工程竣工验收合格后将工程款支付被上诉人，并判决上诉人在判决生效后十五日内履行没有事实和法律依据。上诉人原审中向法庭提供的阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司与湖北鼎天宏图建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》中明确约定，工程资金来源为承包方75%、建设方25%，建设方垫付的75%资金承包方10年内付清。工程量以阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心核实实际完成工程量为准。上述约定明确的表明，将有75%资金发包方也就是文旅投公司在10年内付清，上诉人绝对不会也没有与被上诉人约定工程竣工验收合格就支付工程款。被上诉人承包工程也不与上诉人订立书面合同，就表明被上诉人是完全接收上诉人与文旅投公司关于工程量、工程价款及工程款的支付约定。原审法院在没有上诉人认可及其他证据予以佐证的情况下就认定上诉人与二被上诉人口头协议约定上诉人在工程竣工验收合格后将工程款支付被上诉人，并判决上诉人在判决生效后十五日内履行显然是没有依据的。六、原审法院判决上诉人承担利息1348770.11元没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人没有约定也不可能约定工程竣工验收合格后将工程款支付被上诉人。因此原审法院判决上诉人承担利息是没有依据的。原审法院依据人民银行公布的一到五年期贷款利率确定利息属于适用法律错误，《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。依据此规定假如上诉人应当承担利息也应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定，而不是人民银行公布的一到五年期贷款利率。七、原审法院判决上诉人承担一半的鉴定费60000元、保全费10000元没有事实和法律依据。本案中产生鉴定费用的是原一审中被上诉人申请委托作出的圣方鉴字（2018）013号《鉴定意见》，就该鉴定意见在本次审判中上诉人向原审法院提出了重新鉴定申请，原审法院未组织重新鉴定。被上诉人在开庭审理中未将该鉴定意见作为证据向法庭提供，原审法院也未将该鉴定意见作为认定案件事实的依据，原审法院判决上诉人承担6万元鉴定费显然没有事实和法律依据。依据《诉讼费交纳办法》第十四条二项规定，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。本案中出现10000元的保全费用显然不符合上述规定。综上所述，上诉人认为，本案原审判决结果严重背离本案的客观事实，是偏听偏信完全按照被上诉人的陈述作出的判决，望二审法院依法查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。   被上诉人杨永胜、徐明伟答辩意见：一、一审法院对答辩人所应结算工程款数额的认定依据充分，审查判断准确，事实清楚，判决正确。1.本案中，答辩人因无法参与到被答辩人上报给上诉人文旅投公司有关工程造价决算的编制工作，同时，被答辩人在编制决算报告的时候，也未就实际发生工程量的问题，与答辩人进行核实和征求意见，致使工程决算未能实现。双方在工程价款上出现的分歧，并不是在双方口头约定或者是计价标准和方法上，而是在工程量上，主要表现在对水撼砂的施工、因图纸变更所产生的重复施工和交叉施工所增加的工程量，而被答辩人对此均没有进行据实结算。被答辩人诉称：关于水撼沙施工，三方确认的工程量为226473立方米而以上法院依据鉴定意见认定为282952.46立方米的问题，其理由与事实不符。对该工程量一审法院作出如此认定，并非是依据鉴定意见而得出的结论，完全是根据图纸设计方量和实际完成的工程量作出的准确认定，即便是依据鉴定意见作出的，而鉴定意见也是依据图纸形成的结论，两者之间并不矛盾。被答辩人认定的数量之所以有差距，是因为其有意将原设计图纸中“景观圣火台部分和绿化带”的水撼沙56479.46立方米的工程量未加入其中所至，而原有圣火台的设计施工也必须在水撼沙施工工序的基础上才能进行，后来在施工中被答辩人变更不做了，但水撼沙施工工序答辩人却实实在在的完成了，工程量也确实产生了，理应将此工程量计算在内。2.关于外运土方回填的施工，三方确认的工程量为58292.1立方米，而一审法院依据鉴定意见认定为93849.51立方米问题。首先，被答辩人在作决算拆分计算上存在错误。事实上，在具体施工上，利用土方回填应为22861.44立方米，被答辩人却算成了62274.4立方米，与实际工程量差了39412.96立方米，而将外运土回填本应是93849.51立方米，被答辩人算成了58292.1立方米，把两者给倒错了，所以才产生了计算错误。其次，外运土回填工程量93849.51立方米，不是凭空捏造而成的，它的构成是有依据的：（1）.被答辩人提供的图纸共26张（涉及答辩人土方施工的有3张，分别是平面坐标图、平面尺寸图、平面高程图）；（2）.《音乐广场原始地貌图》；（3）.答辩人根据图纸结算的《音乐广场二三分区土方计算图》5张；以及答辩人所属的施工班组的结算资料等大量证据，通过方格网法计算得出的数据，是经得起任何方式检验的。据此，答辩人认为：一审法院对该项工程量所依据的证据审查判断准确，认定事实清楚，被答辩人以此为由说一审法院认定该事实明显错误的主张没有事实依据，依法不能成立。（4）.最高人民法院新颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，除了答辩人提供的证据外，还有被答辩人和上诉人文旅投公司提供的证据，还有人民法院依法调取的证据，还有鉴定意见，证据来源广泛且数量众多，要从如此繁杂大量的证据中得出准确的结论，一审法院可谓是做了大量的工作。也正是根据法律的规定，一审法院对证据深入细致的综合审查判断，进而将水撼沙工程量确定为282952.46立方米，和外运土回填93849.51立方米以及其他工程量和价款的认定上是完全正确的。二、关于被答辩人提出的因图纸设计发生变更，而导致答辩人增加施工量的问题，答辩人认为：一审法院对此项事实的认定并作出判决是正确的。1.涉案工程图纸设计发生多次变更的事实可以被确认。答辩人组织施工队于2017年7月4日进驻涉案工程进行施工，由于要保障阿拉善英雄会按时举行，因此施工工期紧张、任务重。但在具体施工中，设计图纸多次发生变更，在短短一个多月的时间里，设计图纸就变更了四次（还不包括内蒙古鼎宏建设工程有限公司总经理刘小龙现场指挥变更）：第一次设计图纸于2017年6月30日下发，答辩人于2017年7月4日按此图进行了原地貌数据测量，计算土方量为36万立方米并以此设计图纸进行施工安排（测量数据上报给被答辩人，经其复测后，由被答辩人、上诉人文旅投公司和监理单位三方签字确认，此事实通过被答辩人的总工程师辛某得到证实）；第二次设计图纸于2017年7月14日下发，并通知答辩人根据此图进行施工；第三次项目部在2017年7月17日又下发了《音乐广场竖向调整图》，通知答辩人在施工中以此图为准；第四次设计图纸于2017年8月4日下发，项目部再次通知答辩人根据此图进行施工。以上四次图纸设计发生变更的事实在重审质证时，通过对被答辩人的总工程师辛某的调查中均已得到了证实。另外，在具体施工中，刘小龙于2017年8月21日现场指挥更改设计图纸两处并现场承诺施工结束后全部按计量结算，一处为广场绿化带全部拉通，不按设计图纸做造型；第二处为广场砂砾垫层四周外扩0.5m进行施工。答辩人从2017年7月4日进场测量至2017年8月30日按照业主及总承包方最终的要求保质保量的完成了施工任务，在短短50多天内设计图纸就变更了四次，总承包方现场施工指挥变更两次，总计变更6次。涉案工程竣工验收交付使用后，结合工程施工的实际情况，原告对工程款的结算制作了结算单，并报送给被告鼎宏公司的负责人，但却遭到了拒绝。由于答辩人做为实际施工人，无法参与被答辩人上报给上诉人文旅投公司的有关工程造价决算的编制工作，同时，第一次设计图纸于2017年6月30日下发，答辩人于2017年7月4日按此图进行了原地貌数据测量，计算土方量为36万立方米并以此设计图纸进行施工安排（测量数据上报给被答辩人，经其复测后，由被答辩人、上诉人文旅投公司和监理单位三方签字确认，此事实通过被答辩人的总工程师辛某得到证实）；第二次设计图纸于2017年7月14日下发，并通知答辩人根据此图进行施工；第三次项目部在2017年7月17日又下发了《音乐广场竖向调整图》，通知答辩人在施工中以此图为准；第四次设计图纸于2017年8月4日下发，项目部再次通知答辩人根据此图进行施工。以上四次图纸设计发生变更的事实在重审质证时，通过对被答辩人的总工程师辛某的调查中均已得到了证实。另外，在具体施工中，被答辩人的刘小龙于2017年8月21日现场指挥更改设计图纸两处并现场承诺施工结束后全部按计量结算，一处为广场绿化带全部拉通，不按设计图纸做造型；第二处为广场砂砾垫层四周外扩0.5m进行施工。答辩人从2017年7月4日进场测量至2017年8月30日按照业主及总承包方最终的要求保质保量的完成了施工任务，在短短50多天内设计图纸就变更了四次，总承包方现场施工指挥变更两次，总计变更6次。2.涉案工程竣工验收交付使用后，结合工程施工的实际情况，原告对工程款的结算制作了结算单，并报送给被告鼎宏公司的负责人，但却遭到了拒绝。由于答辩人做为实际施工人，无法参与被答辩人上报给上诉人文旅投公司的有关工程造价决算的编制工作。2017年8月16日下午三点，原告徐明伟接到通知并参加了由建设、设计、监理、施工方等有关各方召开的会议。在这次会议上，上诉人文旅投公司决定改变原定的彩色混凝土施工方案，变更为彩色沥青施工方案，并于2017年8月17日正式下发《关于越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区音乐广场道面结构变更的确认函》，因此，这次施工方案的变更，致使上述原告所建作为整个施工项目配套设施的彩色混凝土拌合站被迫全面停工进而无法继续施工不得不废弃。之后，原告开始着手处理遣散进场的施工队伍、遣散工人、处理有关租赁、购买及定购的设备、材料等相关事宜。经过与被答辩人协商、双方现场核实，此次施工方案的变更，共计造成原告各项损失高达：4303273.00元。对此，一方面，原告提交给法庭的《工程数量现场核定单》上，被告鼎宏公司项目部负责人吴立东已经签字予以确认。另一方面，被答辩人鼎宏公司就答辩人的这一部分损失，也已经向建设单位提出索赔要求，并于2017年11月15日又以总承包人湖北鼎天宏图公司的名义形成了《关于未进竣工决算问题的报告》的正式文件，上报至上诉人文旅投公司，其索赔金额也是来自于答辩人并与答辩人在本案中提出的金额是完全一致的。再者，被告鼎宏公司为了弥补答辩人的损失，于2017年8月29日和9月24日，分两次各30万元，已经先行向答辩人直接支付拌合站损失补偿费共计60万元，现实际尚欠3703273.00元未予给付。上述事实有上述证据在案予以佐证足以说明，被答辩人对答辩人造成的损失是认可的，而且，已经履行了部分责任。被答辩人以只是上报不承担责任的说法，与事实不符，其理由依法不能成立。至于被答辩人所谓：由于答辩人施工进度滞后的原因才致使建设单位更改设计方案的说法，完全是站不住脚的。从被答辩人依据的2017年8月16日的会议纪要和录音光盘所证明的事实来看：工程设计发生变化，是需要经过严格的程序才能作出的，而且，只有建设方才有资格作出设计变更的决定，一旦作出变更的决定，承包方只能按照变更后的方案进行施工。从证据上看：会议纪要中并没有答辩人存在过错的任何记录，录音光盘中，并没有直接说是由于答辩人的原因致使设计方案发生了变化，更重要的是，不能将会议主持人笼统的归责理由，直接强加认定为答辩人已经认可或者就是设计变更的事实。同时，在上诉人文旅投公司作出该决议的前一天8月15日，答辩人已经保证会按期完工，在短短的一天之后，设计方案就发生了改变，而且是以答辩人施工滞后为理由，明显没有任何可信度。另外，涉案工程音乐广场二三分区，答辩人负责的只是其中的一部分，答辩人的施工设施设备部分已就位，部分也将就位，而另一分区施工人的设备完全没有到位。该证据说明：答辩人有能力且能够按期完成自己负责施工的部分工程。综上，被答辩人将施工方案的变更归责于答辩人，明显没有任何事实根据，是在有意颠倒因果关系，其理由依法不能成立。关于被答辩人诉称的收取管理费的问题。本案涉及答辩人与被答辩人之间的工程承包施工行为，在合同的效力上明显趋于无效，因此，被告鼎宏公司也就丧失了收取管理费的合法依据。但由于在洽谈工程承包事宜时，答辩人承诺被答辩人可以收取6%的管理费，这是答辩人依据当时双方口头约定、履行诺言、诚实信用的积极表现，一审法院也根据公平公正的法律原则，将双方认可的8%的优惠价款、被答辩人6%的管理费、由被答辩人代扣代缴11%的税金全部从工程款中予以扣除，这一事实认定无疑是正确的。而被答辩人诉称：口头约定的是12%，与其他施工队结算也是按12%收取的管理费。答辩人对此实事求是的说：当时关于被答辩人收取管理费的比例就是6%，根本没有12%的约定，至于说：其与其他施工队是如何约定的、约定的是12%还是多少、如何结算，与答辩人没有任何关系，所以，被答辩人以其应该按12%的比例收取管理费的上诉理由，没有事实和法律依据，依法不能成立。一审法院判定被答辩人在判决生效十五日内向答辩人支付工程款的判决正确。被答辩人诉称：向答辩人支付工程款应当按照上诉人文旅投公司与湖北鼎天宏图公司签订的合同约定的支付方式来向答辩人支付工程款，并称：答辩人没有与其签订合同就是接受其与上诉人文旅投公司“关于工程量、工程价款及工程款的支付约定”。对此答辩人不能认同。被答辩人应在施工完成时全部垫付完毕，而这100%的工程费用应向答辩人支付相应的工程款。然而，被答辩人按照合同约定，其应投资的75%工程款，并没有实际到位。事实上，答辩人作为实际施工人，采取的是全包工包料、出钱出人出力出机械设备的承包方式，是一种全劳动力的投入，获得的是纯粹的民工工费，是替被答辩人完成了本应由其来完成的工程施工任务。至今被答辩人所欠工程费用都没有付清。至于说被答辩人与上诉人文旅投公司垫付75%的资金按比例10年内付清的合同约定，根据合同的相对性原则，并不能及于答辩人，对答辩人而言，没有法律约束力。被答辩人没有证据证明，其在与答辩人形成口头协议时，告知且答辩人同意其与上诉人文旅投公司之间关于付款方式、比例等约定的事项。三、一审法院对利息的判决正确，答辩人要求被答辩人支付所欠工程款的逾期付款利息符合法律规定，应当得到支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第18条第1项规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间”。答辩人经过努力保质保量的完成了所承包的工程施工任务，并于2017年9月中旬将工程交付给被答辩人，并由其他施工队接续完成后续工程。答辩人诉求利息起诉时间为2017年10月1日至2019年10月30日，一审法院根据上述法律规定，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算，判决被答辩人支付逾期付款利息共计：1348770.11元，适用法律正确，判决并无不当。四、关于答辩人要求被告鼎宏公司承担鉴定费用的问题由于答辩人做为实际施工人，无法参与被答辩人上报给上诉人文旅投公司的有关工程造价决算的编制工作，同时，被答辩人在编制决算报告的时候，也未就实际发生工程量以及价款等问题，与答辩人进行核实和征求意见，致使工程决算未能实现，而且，在本案前审期间，被答辩人并没有向法院提交财审报告，所以，法院根据答辩人的申请启动鉴定程序，对涉案工程依法进行鉴定，对此答辩人认为：法院启动鉴定程序合法，鉴定所需证据检材，除了原告提供的部分材料外，主要依据的是法院从上诉人文旅投公司调取的证据材料，而且，在本案重审中，经双方进行多次的质证，被答辩人对检材的真实性没有异议，一审法院作出认定，鉴定法院调取的和答辩人提供的检材真实合法，与案涉工程具有关联。鉴定人于2018年8月28日向原、被告双方出具了《鉴定意见书征求意见稿和征求意见函》，被告收到后未提出书面意见，也未提出任何异议。基于上述事实情况，一审法院依据财审报告来结算涉案工程价款，符合本案的实际，但鉴定人于2018年9月5日出具正式的《越野E族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施音乐广场二、三分区已完工程造价鉴定意见书》并没有被法庭所废止仍然合法有效。同时，在本案重审中，在法庭的主持下多次就《鉴定意见》进行了质证，那么，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第31条的规定，申请人向鉴定人支付的鉴定费用在性质上属于预交，本案一审法院在主持诉讼活动中，将因诉讼导致的必要支出的预交责任和最终的负担责任进行区分，按照诉讼费用的负担原则决定鉴定费用的负担问题，最终以必要费用结合胜败诉情况及与案件的关联性和法律的公平性进行综合统筹考虑，作出12万元的鉴定费用，应由双方各承担50%被答辩人承担60000.00元的判决正确。综上所述，答辩人认为，作为涉案建设工程的实际施工人，已经完成了全部的施工任务并通过了竣工验收，作为该项工程的发包人文旅投公司和被答辩人，应当依法承担给付所欠工程款、赔偿款和利息损失的民事责任。原判支持答辩人诉讼请求有事实和法律依据，是公正裁判的结果，答辩人再次请求二审法院查清事实，维持原判，依法驳回被答辩人的上诉请求。   原审被告阿盟文旅投公司的答辩意见：鼎宏公司上诉内容与我公司无关，我公司不发表意见。   上诉人阿盟文旅投公司的上诉请求：请求撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院做出的（2019）内2921民初1979号民事判决书，改判第五项判决内容被上诉人不承担责任。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致错误裁判。请求二审法院查明事实予以改判，理由如下：一、一审法院认定事实错误。上诉人与原审被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司（以下简称“鼎宏公司”）没有任何合同关系，一审法院认定“至2020年10月15日文旅投公司尚有工程款554141200元未向鼎宏公司支付”系认定事实错误，上诉人与鼎宏公司未签订书面的合同亦未形成事实上的合同关系，没有进行过结算，何来支付工程款的义务；二、一审法院适用法律错误。一审法院判决上诉人承担责任是依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。而本案中上诉人与承包人是否结算、是否拖欠工程款、拖欠多少，一审法院均未进行审理，直接已上述法律规定判决上诉人在欠付工程款的范围内承担连带责任适用法律错误。三、本案程序错误应当予以纠正。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而本案中一审法院并未履行上述职责也未查清该案件事实，直接判决上诉人承担责任属程序错误，应当予以纠正。四、2015年12月24日，最高人民法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议讲话《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》，对于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，目前实践中执行的比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不得随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。此外，在司法解释颁布实施的15年内，最高人民法院不间断地以领导讲话、发布典型案例、颁布指导性文件等多种形式，反复强调不能扩大第二十六条第二款的适用范围。所以针对本案，一审法院判决上诉人在欠付工程款的范围内承担责任无事实及法律依据。五、2019年9月14日最高人民法院颁布了《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》而本次裁判结果与一审法院判决的同类型案件的判决结果（例：（2019）内2921民初3774号、（2020）内2921民初857、897）截然相反，违反了公正司法、统一法律适用标准的原则，应当予以纠正。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实予以改判。补充一点，就本案而言，涉案工程自2017年开工建设到目前已经有4年时间，即使按照一审判决结果，已付的工程款也占到总工程款的36%，早已超出正常工程工资25%到30%的范围。因此，在涉案工程上不存在拖欠农民工工资的情形，所以本案不应适用司法解释（一）第四十三条的规定，判决上诉人承担责任。   被上诉人杨永胜、徐明伟答辩意见：首先，答辩人认为一审法院对本案的判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。一、被答辩人在本案中是适格的民事主体，应当承担相应的民事责任，一审法院对其作出的判决正确。案涉“越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施项目音乐广场”建设工程，是由被答辩人作为发包建设单位，湖北鼎天宏图建设工程有限责任公司（以下简称鼎天宏图公司）作为施工总承包，并与之签订了承包合同的事实是不容置疑的。同时，鼎天宏图公司在承包了工程以后，又设立了全资子公司，即内蒙古鼎宏建设工程有限公司（以下简称鼎宏公司），专门负责具体实施湖北鼎天宏图公司所承包的全部工程项目。其中，鼎宏公司将音乐广场二、三分区部分基础设施工程，交给了答辩人负责组织施工，虽然这种分包形式不具有合法性，但事实上答辩人作为实际施工人，已经按照被答辩人和鼎宏公司的要求，在规定的时间内，保质保量的完成了该项工程的施工任务并交付使用的事实也是不容置疑的。被答辩人称：其与鼎宏公司没有合同关系，也没有结算过，何来要支付工程款，但事实上，被答辩人的行为早已超出了合同相对性的法律范畴，此上诉理由实属不当。1.被答辩人作为涉案工程发包人责任主体不容置疑。本案中，案涉的被答辩人与鼎天宏图公司的《建设工程施工合同》是被答辩人与鼎天宏图公司签订的，但合同签订之后，鼎天宏图公司为了在当地发展的需要，又设立了子公司即鼎宏公司，形成了一种母子公司关系，并将合同的权利义务等全部转给了鼎宏公司，对此，被答辩人是明知的和认可的，从被答辩人辩称的，例如：（2019）内2921民初3774号、857号、897号等诸多案件所呈现的事实均表明，从合同权利义务的承接、对外与诸多施工队签订施工合同、组织施工、协调各方、工程的验收交付、75%工程款的垫付支出、工程款的结算等等而这些合同约定的权利和义务，均是由鼎宏公司向被答辩人负责具体实施完成的，对此，被答辩人无不都全部接受并表示认可。2.鼎宏公司在本案中的角色，实际上就是鼎天宏图公司在合同中的当事人的角色，成为了一个拥有权利并承担义务的相对方，而且，鼎宏公司在诸多的此类案件中，明确认可其自身具有法人资格，有独立承担民事责任的能力，明确表示，鼎天宏图公司不是承担民事责任的主体，涉案工程由鼎宏公司独立核算，自负盈亏。3.那么，《合同法》第36条的规定：法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。由此可以说明，被答辩人与鼎天宏图公司签订的《建设工程施工合同》只是形式上的，而事实上，被答辩人与鼎宏公司虽没有书面的合同，但鼎宏公司确实在履行合同的全部义务并行使合同规定的全部权利，被答辩人认可并全部接受，根据上述法律的规定，被答辩人与鼎宏公司之间具有法律意义上的合同关系，被答辩人以没有合同关系为由否定一审法院“被答辩人尚有工程款554141200元未向鼎宏公司支付”的判定，没有事实依据，其上诉理由依法不能成立。二、一审法院对被答辩人依法追加为被告并承担责任，程序合法。答辩人是涉案工程---越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区音乐广场二、三分区基础设施工程的实际施工人，所负责施工的工程早在2017年9月中旬就已交付使用至今。因被答辩人与鼎宏公司不顾答辩人进行工程款进行结算的请求，无奈之下诉讼至人民法院寻求法律保护。起初，答辩人是以承包人（分包人）的鼎宏公司为被告主张权利，在诉讼过程中，鼎宏公司向法院提出申请要求追加被答辩人为被告，一审法院审查了鼎宏公司的申请后认为，被答辩人确系涉案工程的发包人，为查明案件事实、理清责任，采纳了鼎宏公司的意见并于2018年10月20日追加被答辩人为本案的被告参加诉讼活动。据此，答辩人认为，一审法院在诉讼活动中，严格按照法律规定履行审判职责，符合法律规定，程序正当合法，并没有不当和违法之处。三、一审法院对本案的判决，适用法律正确。1.鼎宏公司将案涉工程分包给了答辩人，显然这种分包形式不具有合法性，对此，一审法院也作出了认定，并适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第26条的规定判定被答辩人承担责任，而适用该条法律规定，正是基于本案涉案工程存在非法转包和非法分包的情况。2.而该条立法原则规定和使用了实际施工人的概念，实则早已突破了合同的相对性，立法目的在于保护实际施工人的利益，并在相应的条款中规定了实际施工人应当享有的合法权益，其中就包括请求工程价款的支付权。按照合同相对性来讲，作为实际施工人答辩人应当向与其有合同关系的承包人鼎宏公司主张权利，答辩人也是这样做的。但鼎宏公司并不与答辩人进行结算，从而导致答辩人没有办法取得工程款，尽管鼎宏公司将工程分包给答辩人违反了法律，但《建设工程施工合同》所规定的义务，都是由答辩人履行的，在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。3.一审庭审过程中，在被答辩人没有提供证据的情况下，为查清被答辩人是否向鼎宏公司对涉案工程进行了结算、是否欠工程款等关键问题，一审法院通过调查取证、当庭向被答辩人提问查实，被答辩人早已与鼎宏公司进行了结算并上报当地政府主管机关进行审定，经阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心审定，涉案工程总价款为：778751787.00元，除去被答辩人已向鼎宏公司支付224610587.00元的工程款外，尚有554141200.00元的工程款未向鼎宏公司支付。由此可以充分的说明，一审法院通过审理，查明了案件的事实情况，被答辩人欠付工程款的事实真实存在，答辩人要求鼎宏公司支付欠付的工程款，并要求被答辩人在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼主张具有事实和法律依据，一审法院适用最高法院《解释》第26条的规定，判定被答辩人在欠付工程款的范围内承担责任的判决正确，应予维持。四、关于被答辩人提出的一审法院违反公正司法、统一法律适用标准原则的理由，答辩人对此不认同。被答辩人列举的几个案例：1.（2020）内2921民初857号案，该案系买卖合同纠纷案，法律关系与本案截然不同，试问被答辩人，买卖合同关系下能适用处理建设工程施工合同权利义务关系吗，能统一法律适用标准吗，关于对这个问题的回答，该判决书中已作出了明确的阐述，答辩人不再赘述。2.（2020）内2921民初897号案，该案虽然与本案属同类案由，法律关系也相同，但不同的是当事人之间的合同效力有效，不存在非法转包和违法分包的情形，而本案，答辩人与鼎宏公司之间的合同关系不具有合法性，最高法院《解释》第26条的规定，针对就是在合同无效的情形下，为保护实际施工人的利益而适用的法律规定，与合同有效的法律适用能统一吗。3.（2019）内2921民初3774号案，对当事人之间合同关系的确定与作为第三人的被答辩人没有关系，能适用最高法院《解释》第26条的规定进行判决吗。另外，无论是答辩人作为实际施工人以被答辩人为被告，还是以鼎宏公司为被告的诉讼中，被答辩人发包人的主体地位是不能改变的，为了便于审理，人民法院均可以追加为共同被告，追加为哪一种当事人，人民法院可视情况而定，这样的法律规定，即能够便于查清案件事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。一审人民法院在没有违反法律规定的原则基础上，依鼎宏公司的申请追加被答辩人为当事人，并在查明案件事实的基础上，判令被答辩人承担责任，是依法审理、公正裁判、切实保护农民工利益最根本、最直接的体现，同时，一审法院判决被答辩人在欠付工程价款范围内对答辩人承担责任，与法有据，从根本上并没有损害被答辩人的权益。据此答辩人认为，一审法院的判决，不存在随意扩大当事人的范围进行审理的现象，被答辩人以此为由提出的上诉理由，明显是在为自己推卸责任找借口，依法不能成立。综上所述，原判支持答辩人诉讼请求有事实和法律依据，是公正裁判的结果，维护了社会公平正义和法律的尊严，是对社会弱势群体的保护，在此答辩人恳请二审法院依法作出裁判，维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。   原审被告内蒙古鼎宏公司的答辩意见：没有意见。   杨永胜、徐明伟向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付相应的工程款15966917.39元，并偿付自2017年10月1日至2019年10月30日利息损失1460064.50元；2.判令被告文旅投公司在欠款范围内承担偿付责任；3.被告鼎宏公司支付因工程施工方案的变更造成原告配套设施拌和站所增加的工程费用3703273元；4.判令由被告承担案件受理费166931元、财产保全申请费15000元、鉴定费用120000元、先予执行申请费52400元。   一审法院认定事实：2017年7月4日文旅投公司与湖北鼎天宏图建设工程有限公司签订《越野e族阿拉善梦想沙漠汽车、航空乐园基础设施服务项目施工合同》，湖北鼎天宏图建设工程有限公司承包了“越野e族阿拉善梦想沙漠汽车、航空乐园基础设施服务项目”的道路、停车场、广场等工程。合同签订后，湖北鼎天宏图建设工程有限公司将该工程项目交由其设立的子公司，即鼎宏公司组织施工，全面负责工程安全，质量安全，资金安全，按时完成施工任务；该工程实行独立核算，自负盈亏。鼎宏公司与原告达成口头承包协议：原告承揽了广场工程中“音乐广场”的土方、砂砾、彩色混凝土等施工工程；工程价款按照政府预算下浮8%，并交付鼎宏公司6%的管理费后，按实际完成的工程量，由鼎宏公司在竣工验收合格后支付原告。二原告组织技术人员对场地进行了测量，将测量数据交由鼎宏公司、文旅投公司、监理单位审核后，原告开始施工，至同年8月30日完成了音乐广场二、三分区的施工。期间原告共完成：音乐广场10672.2立方米水稳砂砾基层破除，产生工程费用218139.77元；摩托车表演区9600平方米及两座厕所170平方米混凝土破除，产生施工费用191785.10元；音乐广场土方工程挖土回填22861.44立方米，产生施工费用272736.98元。音乐广场土方工程外运土回填93849.51立方米，产生施工费用3205899.26元；道路工程150982平方米路床整形碾压，产生施工费用218923.90元；回填水撼砂282952.46立方米，产生施工费用6411702.74元；铺装天然砂砾石基层150982平方米，产生施工费用5033739.88元。以上合计15552927.63元。施工中因原设计的标高降低和调高、坡度降低、彩色混凝土变更，原告进行了相应施工，其中余方弃置9045.19立方米，产生施工费用90090.09元；外运土回填13394.64立方米，产生施工费用457560.90元；回填水撼砂68127.01立方米，产生施工费用1543758.05元；铺装天然砂砾石基层17206.58平方米，产生施工费用573667.38元；建设彩色混凝土拌合站，产生建设费用等430万元。以上施工、建设费用合计6965076.42元。两项施工、建设费用总计22518004.05元。由此产生的措施费295532.56元（不包括彩色混凝土拌合站建设的措施费），规费772014.48元（不包括彩色混凝土拌合站建设的规费，费率4.17%），税金2121410.62元（不包括彩色混凝土拌合站的建设费用430万元，税率11%）。工程费总计25706961.71元。鼎宏公司从施工至今以现金、垫付材料等方式共向原告给付工程费用5056198.00元，其中包括2019年9月16日本院先予执行的3000000元，并向彩色混凝土拌合站施工方给付施工费用600000.00元，以上合计5656198.00元。2017年9月27日阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心作出阿财投审〔2017〕204号《关于越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施建设项目2017年7－8月完成工程财务决算的评审报告》，审定金额为778751787.00元。至2020年10月15日文旅投公司尚有工程款554141200.00元未向鼎宏公司支付。上述事实由原告、鼎宏公司、文旅投公司提交的设计图、《工程数量现场核定表》、施工照片、《单位工程费汇总表》，阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司《关于越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区音乐广场道面结构变更的确认函》、湖北鼎天宏图建设工程有限公司越野e族阿拉善沙漠乐园基础工程项目经理部《关于未进竣工决算问题的报告》，以及本院依原告申请调取的阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心作出的《关于越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施建设项目2017年7－8月完成工程财务决算的评审报告》《竣工结算总价》、证人辛某的证言，原被告的陈述佐证，依法可以确认。2017年10月1日前原告施工工程全部投入使用，2017年10月23日文旅投公司以越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施建设工程基本合格，同意竣工验收。后原告要求鼎宏公司结算工程费用，双方因挖土回填、外运土回填的方量，设计变更增加的工程量，建设彩色混凝土拌合站费用的承担，交叉施工中原告实施了回填施工产生工程费用的承担等问题产生争议，原告诉至本院。本院原审中原告多次要求二被告提交财审报告和其与被告文旅投公司签订的合同，本院亦多次协调，但二被告以涉案工程正在转让未提交。被告鼎宏公司仅口头告知原告涉案工程财审结论。对于被告口头告知的财审结论，因涉案工程设计图纸多次变更，增加的工程量较大，原告认为二被告告知的财审结论未包括变更和增加的部分，导致最终的工程造价过低，且双方不能就施工项目、工程量达成一致，原告提出鉴定申请，本院依法委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2018年9月5日作出《越野E族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施音乐广场二三分区已完工程造价鉴定意见书》，鉴定工程造价总金额为19480830.57元，其中工程造价为17550297.81元，税金1930532.76元（17550297.81元×11%）；设计变更和交叉施工产生工程费用1182736.02元（不包括安全文明施工费、规费、税金和建设彩色混凝土拌合站费用）。原告支付了鉴定费120000元。本案发回重审后鼎宏公司以鉴定程序违法，检材未经质证、鉴定意见书背离事实等为由申请重新鉴定。本院就上述重新鉴定事由进行了查证：鉴定机构及鉴定人的资质符合法律规定；检材由原告提供和本院向文旅投公司调取两部分。本院通知双方当事人就鉴定材料进行确认，鼎宏公司由律师助理参加，并确认了检材的三性；本院电话通知鼎宏公司参加现场勘验，鼎宏公司未参加；鉴定机构依据图纸、《工程数量现场核定表》及现场勘验，综合分析形成了鉴定意见。鉴于律师助理对检材三性的确认，不具有合法性，加之鼎宏公司对原告提交的图纸、原地貌测绘数据、《工程数量现场核定表》不认可，本院即通知鼎宏公司提交施工图纸、原地貌测绘数据。鼎宏公司提交了部分图纸，但因与原告施工实际不符，如依据该图纸确认工程量要远远大于施工发生的工程量。鼎宏公司要求重新提交，但没有提交。鼎宏公司认可原告在施工前测绘了原地貌数据，并经文旅投公司、鼎宏公司及监理单位审核后签字确认，但鼎宏公司以找不到三方签字确认的测绘数据为由没有提交。证人辛某证明其系鼎宏公司的技术负责人，将原设计图纸及变更图纸通过QQ邮箱发送给了原告徐明伟；徐明伟进行了原地貌测绘，形成的测绘数据向其提交了，经复核后由建设单位、监理单位及鼎宏公司签字确认。综上，虽然鼎宏公司提出检材未经质证的重新鉴定理由成立，但不能提交相应的检材以证明原告提交和本院依法调取的检材不具有证据的三性，且经再次取证，并经各方当事人质证，可以确认原告提交、本院调取的检材真实、合法与案涉施工具有关联，同时重审中双方一致认可应依据阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心作出的《竣工结算总价》确认的价格确定工程费用，故本院未委托重新鉴定。审理中鼎宏公司申请对原告提交的建设彩色混凝土拌合站时形成的《工程数量现场核定表》中吴立东签名的真实性进行鉴定，因由吴立东签发的湖北鼎天宏图建设工程有限公司越野e族阿拉善沙漠乐园基础工程项目经理部《关于未进竣工决算问题的报告》，已经对建设彩色混凝土拌合站产生的建设费用430万元进行了确认，故本院未予准许。原告陈述因绿化、给水管网、弱电预埋管道、污水管网工程与土方工程交叉施工，其按照鼎宏公司的要求，在各相关施工队完成了沟槽开挖、管线铺设工作后，由其为上述工程施工队完成了沟槽回填工作，因此产生的工程费用应由鼎宏公司支付。鼎宏公司认可原告完成了回填工作，但其未要求原告进行回填，且其已向各施工队全额支付了施工费用，包括回填的工程费用。原告没有提交证据证明是鼎宏公司要求其完成的回填工作，并承诺代扣回填产生的施工费用，故对原告的陈述依法不予确认。鼎宏公司述称原告施工中使用水产生费用440300.88元，原告不予认可，鼎宏公司未提交相应的证据予以证明，故依法不予确认。本案审理中原告先后向本院申请诉讼保全和先予执行，交付财产保全申请费10000元和先予执行申请费52400元。2018年1月4日保全费申请费5000元，因不属于本案诉讼保全支出，本院依法不予确认。   一审法院认为，原告与鼎宏公司就阿拉善盟梦想汽车英雄会音乐广场的施工达成口头施工协议，双方间形成建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告作为自然人，未取得建筑施工企业资质，故其与鼎宏公司之间形成的建设工程施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告完成的施工经竣工验收合格，被告鼎宏公司应当支付工程款。原告施工应得工程款25706961.71元，扣除下浮的8%、管理费6%及税金11%后，鼎宏公司应付原告工程款19280221.28元，已付工程款5656198.00元，尚需向原告支付工程款13624023.28元〔25706961.71元×（1－8%－6%－11%）－5656198.00元〕，其中包括彩色混凝土拌合站建设费370万元。原告没有提交证据证明交叉施工中其受鼎宏公司指派完成的回填工作，并由鼎宏公司代扣施工费用，故对原告要求鼎宏公司给付该项施工费用的诉讼请求，依法不予支持。其应向各该施工队主张由此产生的施工费用。鼎宏公司要求从应付原告的工程款中扣除水费440300.88元，无证据予以支持，故对其抗辩意见不予采纳。2017年10月1日原告施工工程已经交付使用，鼎宏公司未依据原告的施工实际与其进行结算，致使原告通过鉴定确认工程款，并导致原告的工程款长期得到偿付的结果，故对原告主张的由鼎宏公司以2017年10月中国人民银行公布的一至五年期4.75%的贷款利率为准，向其偿付自2017年10月1日起至2019年10月30日止的逾期付款利息的诉讼请求，依法予以支持。即鼎宏公司应向原告支付逾期付款利息1348770.11元〔13624023.28元×4.75%÷360天×716天（至2019年9月16日）＋10624023.28元×4.75%÷360天×44天（至2019年10月30日）〕。鼎宏公司以原告在开庭审理中未将《越野E族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施音乐广场二三分区已完工程造价鉴定意见书》进行示证，认为其不应承担鉴定费的抗辩意见，本院依法不予确认。因为在开庭审理前各方当事人已就该鉴定意见书进行了质证。鉴于，因鼎宏公司不依施工实际与原告进行结算，而致原告提出鉴定申请的，同时在本次审理中原告与鼎宏公司均认可应以阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心作出的结算价格确定工程价款，故鉴定费120000元，应由双方各承担50%。本案审理中原告申请诉讼保全、先于执行符合法律规定，由此产生的申请费10000元和52400元，由鼎宏公司承担。文旅投公司系案涉建设工程的发包方，应在欠付工程款554141200.00元范围内对原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司向原告杨永胜、徐明伟支付工程款9924023.28元。二、被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司向原告杨永胜、徐明伟偿付彩色混凝土拌合站建设费用3700000元。三、被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司向原告杨永胜、徐明伟偿付自2017年10月1日至2019年10月30日的逾期付款利息1348770.11元。四、被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司向原告杨永胜、徐明伟偿付诉讼保全申请费10000元，先予执行申请费52400元，鉴定费60000元。五、被告阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司在欠付被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司工程款554141200.00元范围内对原告承担给付责任六、驳回原告杨永胜、徐明伟的其他诉讼请求。以上一至六项被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司、阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司承担的给付义务，于本判决生效之日后十五日内履行。案件受理费149606元，由被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司负担112371元，由原告杨永胜、徐明伟负担37235元。   本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判令由内蒙古鼎宏公司向被上诉人杨永胜、徐明伟支付工程款9924023.28元是否有事实及法律依据；2.一审判令由内蒙古鼎宏公司向二被上诉人杨永胜、徐明伟支付彩色混凝土拌合站建设费用370万元是否有事实及法律依据；3.一审判令由内蒙古鼎宏公司向二被上诉人杨永胜、徐明伟支付逾期利息1348770.11元是否有事实及法律依据；4.一审判令由内蒙古鼎宏公司承担保全申请费10000元，鉴定费60000元是否有事实及法律依据；5.一审判令阿盟文旅投公司在欠付范围内承担给付责任有无事实及法律依据。   关于一审判令由内蒙古鼎宏公司向二被上诉人杨永胜、徐明伟支付工程款9924023.28元是否有事实及法律依据的问题；一审查明，2017年8月30日，杨永胜、徐明伟完成的工程量、变更的工程量、价款及相应的税费为：1.音乐广场10672.2立方米水稳砂砾基层破除，产生工程费用218139.77元；2.摩托车表演区9600平方米及两座厕所170平方米混凝土破除，产生施工费用191785.10元；3.音乐广场土方工程挖土回填22861.44立方米，产生施工费用272736.98元。4.音乐广场土方工程外运土回填93849.51立方米，产生施工费用3205899.26元；5.道路工程150982平方米路床整形碾压，产生施工费用218923.90元；6.回填水撼砂282952.46立方米，产生施工费用6411702.74元；7.铺装天然砂砾石基层150982平方米，产生施工费用5033739.88元。以上合计15552927.63元。关于该部分工程量，一审法院综合图纸、签证单、工程量统计图等综合进行了认定。施工中因原设计的标高降低和调高、坡度降低、彩色混凝土变更，原告进行了相应施工，其中余方弃置9045.19立方米，产生施工费用90090.09元；外运土回填13394.64立方米，产生施工费用457560.90元；回填水撼砂68127.01立方米，产生施工费用1543758.05元；铺装天然砂砾石基层17206.58平方米，产生施工费用573667.38元；建设彩色混凝土拌合站，产生建设费用等430万元。以上施工、建设费用合计6965076.42元。两项施工、建设费用总计22518004.05元。由此产生的措施费295532.56元（不包括彩色混凝土拌合站建设的措施费），规费772014.48元（不包括彩色混凝土拌合站建设的规费，费率4.17%），税金2121410.62元（不包括彩色混凝土拌合站的建设费用430万元，税率11%）。工程费总计25706961.71元。鼎宏公司从施工至今以现金、垫付材料等方式共向原告给付工程费用5056198.00元，其中包括2019年9月16日本院先予执行的3000000元，并向彩色混凝土拌合站施工方给付施工费用600000.00元，以上合计5656198.00元。一审法院按照《总承包合同》中第四条签约合同价与合同价格形式1、（1）项目投资估算总额，由阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心评审价格乘以0.91936优惠比例为准（1-0.91936=0.08064即下浮8%），对于管理费的扣除以双方陈述及被上诉人杨永胜、徐明伟认可的6%为依据，对于税金以评审报告上计算的税金11%为依据，共计扣除5656198元工程款。综上，一审法院综合总承包合同、工程数量现场核定表、施工图纸及阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心出具的评审报告中工程单价为依据认定由上诉人鼎宏公司向被上诉人杨永胜、徐明伟支付工程款共计9924023.28元有事实及法律依据，本院予以支持。   关于一审判令由内蒙古鼎宏公司向二被上诉人杨永胜、徐明伟支付彩色混凝土拌合站建设费用370万元是否有事实及法律依据；被上诉人杨永胜、徐明伟主张在铺设音乐广场时，上诉人最初的设计是彩色混凝土进行铺设，但在后期的施工过程中进行了变更，变更为沥青铺设，因此对于拌和站的损失应当由上诉人予以承担。上诉人内蒙古鼎宏公司对于被上诉人杨永胜、徐明伟造成损失的事实认可，但其不认可产生的损失数额且认为是因被上诉人自身原因导致变更，但其亦未提交证据证明实际的损失及变更系被上诉人自身原因所致。上诉人内蒙古鼎宏公司应当承担举证不能的法律后果。一审中，法院依申请向上诉人阿盟文旅投公司调取了阿文旅投开函（2017）59号关于音乐广场道面结构变更的确认函载明：将原中区音乐广场结构层进行变更。鼎宏字（2017）005号文件，签发人吴立东（系湖北鼎天宏图建设工程有限公司项目经理，详见总承包合同），《关于未进竣工决算问题的报告》载明：2.音乐广场设计变更，由彩色混凝土变更为彩色沥青，造成三台1200型混凝土拌和站建设与拆除及人工费用补偿，合计损失430万元。该两份证据能够证明工程量发生了变更且鼎宏公司对于430万元的损失进行了确认。且鼎宏公司向施工班组马进保已支付600000元，剩余370万元应当予以支持。一审法院依据判令上诉人内蒙古鼎宏公司支付剩余370万元，有事实及法律依据，本院依法应当予以维持。   关于一审判令由内蒙古鼎宏公司向二被上诉人杨永胜、徐明伟支付逾期利息1348770.11元是否有事实及法律依据；被上诉人杨永胜、徐明伟请求支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程款具有附随性，与是否支付工程款有关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未支付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，一审法院认定被上诉人杨永胜、徐明伟施工的涉案工程实际交付的日期为2017年10月1日，并以中国人民银行公布的一至五年期的贷款利率为准，计算至2019年10月30日止的利息共计1348770.11元，有事实及法律依据，本院予以支持。   关于一审判令由鼎宏公司承担保全申请费10000元，鉴定费60000元是否有事实及法律依据。对于保全申请费10000元，上诉人内蒙古鼎宏公司主张保全费应当为5000元，但在本案中，2018年2月6日案号为（2018）内2921执保字24号案件、2019年12月24日（2019）内2921执保字251号阿拉善左旗人民法院分别预收财产保全费5000元，合计10000元，按照法律规定应当由上诉人内蒙古鼎宏公司承担。关于鉴定费的问题，本案在（2018）内2921民初378号案件中，一审法院启动鉴定，在阿拉善左旗人民法院选择机构笔录中，主办人问：“对于原告方提交的证据的真实性是否认可”，被申请人即鼎宏公司委托代理人明确表示“认可”，该案件上诉后，鼎宏公司委托代理人在庭审中陈述，当时是其助理进行选择机构，当时没有展示证据，是格式化的笔录，但在合议庭提问，鉴定报告出具后是否提出异议或者提出重新鉴定的申请，鼎宏公司代理人的意见为：“不同意鉴定，这个鉴定结算不能作为定案的依据”。且在鉴定过程中，鼎宏公司未到现场参加鉴定。从上述陈述中可以看出，上诉人鼎宏公司在该次鉴定中对其权利的处分存在一定的过错责任。因此，一审法院综合实际情况，对于鉴定费判令由上诉人鼎宏公司承担50%，即60000元有事实及法律依据，本院予以支持。   关于一审判令阿盟文旅投公司在欠付范围内承担给付责任有无事实及法律依据。本案被上诉人杨永胜、徐明伟系涉案工程实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人阿盟文旅投公司作为发包人，应在欠付内蒙古鼎宏公司工程款范围内承担连带责任。在（2019）内2921民初1979号案卷正卷三第288页开庭笔录中，上诉人阿盟文旅投公司陈述其未支付的工程款数额为5亿多。因此，被上诉人杨永胜、徐明伟要求上诉人阿盟文旅投公司在欠付工程款范围内承担给付责任有事实及法律依据，本院予以支持。   综上所述，上诉人阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司、内蒙古鼎宏建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费224742.00元，由上诉人阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司负担112371元，内蒙古鼎宏建设工程有限公司负担112371元。   本判决为终审判决。   审判长 汪东升   审判员 任 丽   审判员 高 萱   二〇二一年四月八日   书记员 鲍 扬