广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂11刑终29号 原公诉机关富川瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫精斌，男，1995年8月10日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，初中文化，农民，住广西壮族自治区富川瑶族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月4日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。 辩护人何天红，广西众望（富川）律师事务所律师。 原审被告人蒋伟，男，1994年12月20日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，小学文化，居民，户籍所在地广西壮族自治区富川瑶族自治县，现住富川瑶族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月4日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。 原审被告人唐先卿，男，1994年1月9日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，初中文化，农民，住广西壮族自治区富川瑶族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月6日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。 原审被告人程冬，男，1995年12月20日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，初中文化，农民，户籍所在地广西壮族自治区富川瑶族自治县，现住富川瑶族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月30日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。 原审被告人黄福文，男，1999年2月14日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，小学文化，农民，住广西壮族自治区富川瑶族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月4日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。 富川瑶族自治县人民法院审理富川瑶族自治县人民检察院指控原审被告人莫精斌、蒋伟、唐先卿、程冬、黄福文犯开设赌场罪一案，于2020年12月30日作出（2020）桂1123刑初154号刑事判决。宣判后，原审被告人莫精斌不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全部卷宗材料，讯问上诉人莫精斌，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年8月至2020年6月，被告人莫精斌担任“牌友联盟”（即“棋盟”、“牛盟”）赌博网站的代理,并为该赌博网站招募下级代理，接受投注。被告人莫精斌利用手机注册了“牌友联盟”赌博网站，并成为该网站中“开心-共赢”、“南北一家”的代理。被告人莫精斌ID6078347在“开心-共赢”直接发展的玩家有56人，直接发展的代理有蒋伟等24人，下级代理发展的部分玩家及代理共计283人。被告人莫精斌ID4299147在“开心-共赢”直接发展的玩家有12人，直接发展的代理有43人，部分代理发展的下级代理及玩家有130人；在“南北一家”直接发展的玩家有17人，直接发展下级代理有唐先卿等23人。2020年3月至6月，被告人莫精斌雇请莫某1为赌博网站的管理员，支付工资14000元。 在发展下级代理的过程中，被告人莫精斌招募了蒋伟、黄福文等为下级代理，被告人蒋伟招募了唐先卿、程冬等人为下级代理。 2020年1月至4月，被告人蒋伟担任该赌博网站的代理后，为该网站招募下级代理和玩家，并接受投注。其中被告人蒋伟ID8257922在“开心-共赢”直接发展的玩家有45人，直接发展的代理有54人，下级代理发展的部分玩家及代理有71人。 2020年2月至4月，被告人唐先卿担任该赌博网站的代理后，接受投注，为该网站招募下级代理和玩家。其中被告人唐先卿ID3600104在“开心-共赢”直接发展的玩家有15人，直接发展的代理有24人，下级代理发展的部分玩家及代理有209人。 2020年3月至5月，被告人程冬担任该赌博网站的代理后，接受投注，并为该网站招募下级代理和玩家。其中被告人程冬ID8351142在从“开心-共赢”直接发展的玩家有27人，直接发展的代理有10人。 2020年2月至4月，被告人黄福文担任该赌博网站的代理后，接受投注，并为该网站招募下级代理和玩家。其中被告人黄福文ID4118319在从“开心-共赢”直接发展的玩家有8人，直接发展的代理有3人，下级代理发展的玩家1人。 2020年6月3日，被告人莫精斌、蒋伟、黄福文被公安机关抓获归案；同年6月5日，被告人唐先卿被公安机关抓获归案；同年6月5日，被告人程冬主动到公安机关投案。五被告人归案后，均如实供述其犯罪事实。 另查明，“牌友联盟”赌博网站从赢家处抽取10%的“水子钱”，所抽“水子钱”款由平台与代理分配。代理决定下级代理的返点“点位”即上一级代理返还给下级代理的积分抽水比例。其中上级代理给被告人莫精斌的“点位”是98%；被告人莫精斌给蒋伟的“点位”是92%，给黄福文的“点位”是70%；被告人蒋伟给唐先卿、程冬的“点位”均是90%。 原判认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押清单，莫精斌、莫某1、蒋伟、唐先卿、程冬、黄福文、李某4、义某、范某、李某1、黄某2、唐某3、义贤贵、陈某、毛某2、黄某4、罗某2、唐某7、李某2、罗某3、麦某、黄某5、李某3、任某2等人手机“棋盟”（“牛盟”）ＡＰＰ信息截图，黄某2手机微信记录截图，莫精斌与蒋伟的支付宝流水、周某1与唐上志（唐先卿父亲）的支付宝流水、莫精斌与黄福文的支付宝流水、黄福文与李某1的支付宝流水截图、莫精斌与李某4的支付宝流水、周某1与唐某4的支付宝流水、义某支付宝截图、李某1支付宝截图、唐某3与“Ａ辉宇投资［招代理］”的交易记录、义某2微信转账、陈某微信转账记录、毛某2微信转账记录、莫精斌与唐某4转账记录、莫精斌与唐某9转账记录、程冬与莫精斌交易流水记录、毛某1的微信转账截图、唐某7微信转账截图、黄某5微信转账截图，微信昵称“Ａ怪叔叔”（莫精斌）与“37.2°Ｃ”（莫某1）的微信聊天记录，莫精斌给莫某1微信联系人截图，关于程冬、唐先卿下级游戏玩家或代理发展下线游戏成员的情况说明，户籍证明、违法犯罪前科查询、抓获经过等有关书证，证人廖某、唐某1、莫某1、周某1、莫某2、义某、范某、唐某2、钟某、黄某1、李某1、黄某2、黄某3、任某1、唐某3、毛某1、罗某1、唐某4、盘某、周某2、唐某5、唐某6、毛某2、义某2、陈某、黄某4、罗某2、唐某7、李某2、罗某3、麦某、黄某5、李某3、任某2的证言及李某4的证言和辨认笔录，被告人莫精斌、蒋伟、唐先卿、程冬、黄福文的供述和辩解及被告人蒋伟、程冬、黄福文的辨认笔录等。 原判认为，被告人莫精斌、蒋伟、唐先卿、程冬、黄福文以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受赌客投注，破坏社会管理秩序。其中被告人莫精斌、蒋伟为赌博网站招募代理，由下级代理接受投注，情节严重，其五人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，五被告人均积极参与，均是主犯，均应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人程冬主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。归案后，被告人莫精斌、蒋伟、唐先卿、黄福文均如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人莫精斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人蒋伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万五千元；三、被告人唐先卿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元；四、被告人黄福文犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币五千元；五、被告人程冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币五千元；六、对随案移送供犯罪所用的iphone8plus手机一台、华为Mate20X手机一台、华为nova6（5G）手机一台、iphoneX手机一台、iphoneXsMax手机一台、苹果XR手机一台、iphone11手机一台均予以没收，上缴国库。 上诉人莫精斌及辩护人提出：1.上诉人莫精斌在自己注册ID名下建立虚拟赌博网站并接收投注的行为构成开设赌场罪，但一审判决认定上诉人莫精斌是“为赌博网站担任代理并接受投注的”犯罪行为事实不清，莫精斌不是赌博网站的代理人。 （1）从相关证据来看上诉人注册的两个ID号是游戏账号而非代理账号；（2）上诉人的两个ID号的设置没有下级账号。2.一审判决认定上诉人的行为符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”，属于情节严重是错误的。如前所述，基于上诉人并非赌博网站的代理，同案人也并非是其招募的下级代理而是与上诉人平级的赌徒，不符合一审认定的“情节严重”的情节。3.一审判决量刑畸重，应当在一年六个月至二年予以量刑。 贺州市人民检察院出具书面意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人莫精斌及原审被告人蒋伟、唐先卿、程冬、黄福文开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实充分。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决所认定的事实及所列的证据予以确认。 关于上诉人及辩护人提出莫精斌是在自己注册的ＩＤ名下建立虚拟赌博网站并接收投注而非赌博网站的代理人的上诉和辩护意见。经查，莫精斌在公安机关供述，其是廖某在“棋盟”赌博网站的下级代理。廖某在公安机关供述，其与莫精斌都是“牌友联盟”赌博网站的一级代理，主要是发展下级代理和玩家。证人莫某1的证言，证实2020年3月16日或者17日开始，莫精斌以每天200元请其在莫精斌代理的“牌友联盟”ＡＰＰ上为赌徒上下分。而莫精斌手机“棋盟”ＡＰＰ信息截图显示莫精斌的当前点位比例为98%。一审法院据此认定莫精斌为“牌友联盟”赌博网站的代理，证据充分，且为有利于上诉人的认定。因为无论是建立赌博网站并接受投注的行为，还是为赌博网站担任代理并接受投注的行为，均是开设赌场的行为，且赌博网站的创建者与赌博网站的代理相比较，前者在网络赌博组织中的地位、作用显然高于后者，其社会危害程度更大。对上诉人及辩护人所提的前述上诉、辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人及辩护人所提，上诉人不属于开设赌场“情节严重”的情形的上诉和辩护意见。经查，在案的多名证人证言、手机APP信息截图、同案人供述以及上诉人在公安机关的供述，共同证实“牌友联盟”赌博网站的运营模式是网站从赢家处抽取10%的“水子钱”，所抽“水子钱”款由平台与代理分配，上级代理决定下级代理的返点“点位”即上一级代理返还给下级代理的积分抽水比例。莫精斌在本案中招募了同案人蒋伟、黄福文等人为其下级代理，由蒋伟、黄福文接受投注，并决定两人的返点“点位”，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定的“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”情形，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。对上诉人及辩护人所提的前述上诉、辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人莫精斌及原审被告人蒋伟、唐先卿、程冬、黄福文为赌博网站担任代理，接受投注，破坏社会管理秩序，其行为均构成开设赌场罪。原判定罪准确。其中上诉人莫精斌、原审被告人蒋伟为赌博网站招募代理，由下级代理接受投注，属于开设赌场情节严重的情形，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人莫精斌及原审被告人蒋伟、唐先卿、程冬、黄福文各自的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，综合考虑原审各被告人所具有的法定、酌定从轻情节，对上诉人及原审各被告人所判处的刑罚，量刑适当。关于上诉人及辩护人所提一审判决量刑畸重，应当在一年六个月至二年予以量刑的上诉和辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁秀娟 审 判 员 龚 建 审 判 员 陈润娥 二〇二一年四月二十一日 法官助理 欧枝剑 书 记 员 李招娣