广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26245号上诉人（原审被告）：马晓茹，女，汉族，1978年7月9日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：杨玢，广东深誉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：深圳前海恒烁供应链有限公司，住所深圳市前海深港合作区前湾一路******，统一社会信用代码91440300MA5DP462XY。法定代表人：伍吉。委托诉讼代理人：聂宇。被上诉人（原审被告）：深圳市兆亮照明有限公司，住，住所深圳市宝安区西乡街道蚝业社区兴业路**互联网产业基地******一社会信用代码9144030035646325XQ。法定代表人：伍吉。委托诉讼代理人：聂宇，系公司员工。上诉人马晓茹、深圳前海恒烁供应链有限公司（以下简称恒烁公司）因与被上诉人深圳市兆亮照明有限公司（以下简称兆亮公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初39212号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马晓茹的上诉请求：1、法院依法撤销一审判决第一判项，依法改判恒烁公司、兆亮公司依法向马晓茹支付违法解除劳动合同赔偿金48000元；2、法院依法撤销一审判决第三判项，依法支持马晓茹关于律师费的合法请求；3、法院依法判决恒烁公司、兆亮公司向马晓茹支付2018年年终奖金16000元、2019年终奖金5333元；4、法院依法判决恒烁公司、兆亮公司向马晓茹返还克扣的工资800元；5、由恒烁公司、兆亮公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、马晓茹的违法解除劳动合同赔偿金的起算时间应当为2016年10月11日。马晓茹于2016年10月11日入职兆亮公司担任SQE。2017年1月1日，应兆亮公司要求，马晓茹与恒烁公司重新签订劳动合同，岗位、工资待遇、工资地点均没有改变，且兆亮公司与恒烁公司的法定代表、股东、实际办公地点均一致，因此马晓茹应该合并计算工龄。1、依据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015)第105条、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：⑴为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;⑵通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;⑶通过非法劳务派遣的;⑷其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。恒烁公司、兆亮公司的行为属于其中第2条。2、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：“（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”。马晓茹与恒烁公司重新签订劳动合同的情形完全符合前款规定，应该合并计算工龄。3、依据《劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。马晓茹与兆亮公司接触劳动关系时，兆亮公司并未向马晓茹支付经济补偿金，因此，马晓茹的工龄应当合并计算。二、马晓茹2018年年终奖金16000元、2019年终奖金5333元（计算4个月）应该得到支持。根据恒烁公司、兆亮公司提供的《员工手册》1.4条的规定“奖金计算方式：当年度月薪总额÷12×工作月数”，马晓茹主张的数额在前述规定的数额以内，因此应当得到支持。三、恒烁公司、兆亮公司应当向马晓茹返还违法克扣的2018年3月份工资800元。马晓茹已事先请假，并得到直属领导的审批同意，但却在下班前几分钟被第二级审批人员故意驳回，因此马晓茹的行为不应为旷工。上诉人恒烁公司的上诉请求：1.判决恒烁公司无需向马晓茹支付违法解除劳动关系赔偿金40000元；2.判决恒烁公司无需向马晓茹支付未休年休假工资4781.6元；3.判决恒烁公司无需向马晓茹支付律师费2731.17元；4.判决诉讼费用由马晓茹承担；5.恒烁公司早已给马晓茹出具过离职证明，判决无需再出具离职证明。事实和理由：一、马晓茹严重违反公司规章制度，恒烁公司依法与其解除劳动合同关系。1.马晓茹在公司上班期间，多次无故拒绝正常的工作安排，部门多次教育后也不经悔改，后部门内部进行工作调整后虽然接受了部门的工作调整，但无视公司规章制度及部门的管理，不完成部门下达的工作任务，无视部门的工作安排，在规定的时间未在规定的工位进行工作，并拒绝与部门负责人就工作事项进行沟通。2.马晓茹上班期间长期从事与工作无关的事情（玩手机、不在规定的工位等），无视部门警告，无视公司规章制度，多次严重违反公司规章制度，部门及公司多次警告均不予理会不经悔改。3.马晓茹恶意逃避正常工作安排。在部门工作最为繁忙的时候请假未获批时，又想出请病假的方式逃避正常安排的工作。在未提前与部门负责人沟通，也未进行任何工作交接情况下，提交一份4天的病假申请但没有任何的病假证明，在请假被驳回的情况下擅自休假。休假期间，马晓茹不接部门负责人的电话，无视部门负责人的微信、手机短信等，直至部门找到了紧急联系人请其帮忙联系。马晓茹仍然未主动联系公司或部门负责人，仅是在第二天恢复了上班，重新提交了带病假证明的请假申请。从其提交的病假证明中，可看出其一次性请病假多日的理由不成立，存在恶意逃避正常工作的事实。4.马晓茹明知公司开通的企业滴滴仅用于出差使用。在未得到公司确认的情况下,擅自多次使用企业滴滴用于个人上下班，涉及侵占公司财物585.77元。此种占用公司资源谋取私利的行为，性质极为恶劣。综上，马晓茹无视公司规章制度，无视公司的警告，性质极为恶劣。公司依据规章制度辞退，是合法的，无须支付经济补偿金。二、马晓茹请求支付年休假工资的请求，无事实依据。马晓茹离职结算时，已结算未休完的年休假工资。三、马晓茹请求支付律师费无依据。马晓茹找律师帮忙处理此案，属于个人行为，与恒烁公司无关。四、马晓茹要求出具非主观原因离职证明无理由。公司已寄送了离职证明给马晓茹。综上所述，用人单位有权因生产经营的需要调整劳动者的工作岗位，恒烁公司基于公司管理需要和员工实际表现，在与马晓茹充分沟通后作出的调岗安排是合理的。马晓茹在接受恒烁公司调岗安排后消极怠工，上班期间长期不在工位上，上班时间长期从事与工作无关的事情，其行为已严重违反了公司规章制度，损害了恒烁公司的管理秩序。恒烁公司据此解除与马晓茹的劳动关系是合法有效的，请依法支持上诉人的主张。被上诉人兆亮公司未提交答辩意见。上诉人马晓茹向一审法院起诉请求：1、恒烁公司、兆亮公司向马晓茹违法解除劳动合同赔偿金48000元；2、恒烁公司、兆亮公司向马晓茹支付2018-2019年度年休假工资8092元；3、恒烁公司、兆亮公司向马晓茹支付2018年年终奖金16000元、2019年终奖金5333元（计算4个月）；4、恒烁公司、兆亮公司向马晓茹支付2019年3月克扣的工资800元；5、恒烁公司、兆亮公司向马晓茹支付律师费5000元；6、恒烁公司、兆亮公司为马晓茹出具非主观原因离职证明。一审法院认定事实：一、入职时间：2016年10月11日入职兆亮公司。2017年1月1日入职恒烁公司。二、职位：SQE品质。三、劳动合同签订情况：2016年10月11日，马晓茹与兆亮公司签订书面劳动合同。2016年12月31日，马晓茹与兆亮公司签订《劳动关系解除协议》，协商解除马晓茹与兆亮公司的劳动关系。2017年1月1日，马晓茹与恒烁公司签订书面劳动合同，期限自2017年1月1日至2020年4月30日。四、离职前12个月平均工资：8000元。五、出勤情况：21.75天/月。六、与恒烁公司解除劳动合同时间：2019年4月24日。七、马晓茹申请仲裁时间：2019年5月28日。八、申请事项：1、裁决恒烁公司、兆亮公司向马晓茹违法解除劳动合同赔偿金48000元；2、裁决恒烁公司、兆亮公司向马晓茹支付2018-2019年度年休假工资8092元；3、裁决恒烁公司、兆亮公司向马晓茹支付2018年年终奖金16000元、2019年终奖金5333元（计算4个月）；4、裁决恒烁公司、兆亮公司向马晓茹支付2019年3月克扣的工资800元；5、裁决恒烁公司、兆亮公司向马晓茹支付律师费5000元；6、裁决恒烁公司、兆亮公司为马晓茹出具非主观原因离职证明。九、仲裁裁决：恒烁公司支付马晓茹：1、2018年年终奖金8000元；2、律师费642.83元；3、恒烁公司向马晓茹出具离职证明。十、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。2019年4月23日，恒烁公司向马晓茹发出通知，称马晓茹严重违反公司规章制度，公司自2019年4月24日解除劳动合同。恒烁公司的理由是马晓茹到新岗位后不接受部门主管的工作安排，消极怠工，不在规定的工位上工作，或者长期玩手机，从事与工作无关的事情，给予三次记过，故解除劳动关系。马晓茹不认可恒烁公司解除理由，认为马晓茹自2019年3月8日调整至新岗位后至2019年4月2日前恒烁公司都未安排工作给马晓茹，且马晓茹新岗位的工作和原岗位工作内容不一致，恒烁公司未进行培训，因此恒烁公司认为马晓茹不胜任工作，以此逼迫马晓茹离职。十一、关于2019年3月份被克扣工资800元：根据庭审查明，该笔工资系2019年3月马晓茹缺勤半天的工资，马晓茹认为其直属领导已经批准请假，不应算缺勤。一审法院认为：一、关于连带责任：虽然恒烁公司、兆亮公司系关联公司，但根据马晓茹提交的2016年12月31日与兆亮公司签订的《劳动关系解除协议》可以看出马晓茹是与兆亮公司解除劳动关系后重新入职恒烁公司的，恒烁公司、兆亮公司对马晓茹的用工关系是独立的，兆亮公司是否支付经济补偿金不影响恒烁公司对马晓茹的单独用工关系，因此，马晓茹主张恒烁公司、兆亮公司承担连带责任依据不足，法院不予支持。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条用第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中恒烁公司作为用人单位未提交其所依据的规章制度经过职工代表大会讨论，因此该规章制度对马晓茹不具有约束力。其次，恒烁公司主张马晓茹到新岗位上班后不在规定的工位上工作长期玩手机，均系马晓茹的上司与恒烁公司的行政人员单方沟通后所做的单方认定并制作了三份内容相同的记过通知书，其处罚的内容并未与马晓茹确认，且恒烁公司也未提交相应的证据证明告知了马晓茹到新岗位后的具体工作内容以及工作任务，因此恒烁公司以马晓茹消极怠工不服从安排为由解除劳动合同理由不成立，属违法解除，应向马晓茹支付违法解除劳动关系经济赔偿金40000元（8000元/月×2.5个月×2）。三、2018年至2019年年终奖：恒烁公司已经在仲裁裁决书作出后向马晓茹支付了2018年年终奖8000元，对于马晓茹主张的其他年终奖因未提交相应的证据证明，故法院不予支持。四、关于年休假。根据马晓茹提交的社保清单，可以得知马晓茹可休年假10天，恒烁公司当庭陈述发放了3.5天年假两倍的工资2545.45元，对于剩余6.5天的年假恒烁公司主张已休但未提交相应的证据证明，因此恒烁公司还应向马晓茹支付6.5天的未休年假工资4781.6元。五、对于缺勤的半天，马晓茹虽然请假但并未最终获批，马晓茹在最终未获得批准的情况下缺勤由恒烁公司扣除工资并无不妥，马晓茹的主张依据不足，法院不予支持。六、律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，按其胜诉比例支付律师费3374元，恒烁公司已于诉讼前支付了仲裁裁决确定的642.83元，因此还需支付律师费2731.17元。一审法院判决：一、恒烁公司于判决生效之日起五日内向马晓茹支付违法解除劳动关系经济赔偿金40000元；二、恒烁公司于判决生效之日起五日内向马晓茹支付未休年假工资4781.6元；三、恒烁公司于判决生效之日起五日内向马晓茹支付律师费2731.17元；四、恒烁公司于判决生效之日起五日内向马晓茹出具非因主观原因离职证明；五、驳回马晓茹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，马晓茹与恒烁公司之间的原劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案争议的焦点为：1、兆亮公司与恒烁公司是否应承担连带责任；2、恒烁公司是否应向马晓茹支付违法解除劳动合同赔偿金；3、恒烁公司是否应向马晓茹支付未休年休假工资；4、恒烁公司是否应向马晓茹支付2018年和2019年年终奖；5、恒烁公司是否应向马晓茹支付2019年3月份被克扣工资；6、离职证明；7、律师费。关于兆亮公司与恒烁公司是否应承担连带责任的问题。恒烁公司与兆亮公司虽系关联公司，但恒烁公司与兆亮公司均系独立法人，各自对外独立承担义务。马晓茹主张恒烁公司与兆亮公司承担连带责任，未能提供相应依据。因此，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。关于恒烁公司是否应向马晓茹支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，用人单位主张因劳动者违反企业规章制度解除劳动合同的，应就劳动者存在严重违反企业规章制度的事实进行举证。本案中，恒烁公司主张马晓茹到新岗位上班后不在规定的工位上工作，长期玩手机，但其提交的证据均系马晓茹的上司与恒烁公司的行政人员单方沟通后，单方认定所制作的三份内容相同的记过通知书，其处罚的内容亦未与马晓茹确认，且恒烁公司也未提交相应证据证明其告知了马晓茹到新岗位后的具体工作内容以及工作任务，因此，一审法院认定恒烁公司以马晓茹消极怠工不服从安排为由解除劳动合同理由不成立，属违法解除，并无不当，本院予以确认。恒烁公司依法应当向马晓茹支付违法解除劳动合同赔偿金。至于工作年限，马晓茹于2016年10月11日与兆亮公司签订书面劳动合同入职兆亮公司。2016年12月31日，马晓茹与兆亮公司签订《劳动关系解除协议》，协商解除马晓茹与兆亮公司的劳动关系。2017年1月1日，马晓茹与恒烁公司签订书面劳动合同入职恒烁公司。本院认为，马晓茹解除与兆亮公司的劳动关系与其入职恒烁公司仅相隔一天，马晓茹与兆亮公司、恒烁公司签订劳动合同的时间连续，马晓茹虽在《劳动关系解除协议》中签字确认系协商一致解除劳动关系，但在恒烁公司与兆亮公司为关联公司的情况下，该情形与常理不符，亦不能排除系关联企业之间为规避法律责任而为之，故根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，在恒烁公司与兆亮公司系关联企业的情况下，轮流与马晓茹签订劳动合同，应视为马晓茹属非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。恒烁公司作为本案中最后一个与马晓茹签订劳动合同的用人单位，仅凭马晓茹与兆亮公司在《劳动关系解除协议》约定双方劳动关系所涉的权利义务已结清，未能提交相应证据的前提下，上述证据不足以证明恒烁公司与马晓茹签订劳动合同时兆亮公司已向马晓茹支付了经济补偿，故马晓茹在兆亮公司、恒烁公司处的工作年限应合并计算。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。经核算，恒烁公司应向马晓茹支付的违法解除劳动关系赔偿金为48000元（8000×3×2）。关于恒烁公司是否应向马晓茹支付未休年休假工资的问题。根据马晓茹提交的社保清单，马晓茹可休年休假为10天。恒烁公司主张马晓茹已休6.5天的年休假，但未能提交相应证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利法律后果。经核算，一审法院判决恒烁公司还应向马晓茹支付6.5天的未休年休假工资4781.6元并无不当，本院予以确认。关于恒烁公司是否应向马晓茹支付2018年和2019年年终奖的问题。恒烁公司已经在仲裁裁决书作出后向马晓茹支付了2018年年终奖8000元。马晓茹主张其2018年年终奖为16000元，2019年年终奖为5333元，但其未提交相应的证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利法律后果，故一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。关于恒烁公司是否应向马晓茹支付2019年3月份被克扣工资的问题。恒烁公司与马晓茹在一审庭审中均确认2019年3月份克扣马晓茹的工资800元，系因马晓茹缺勤0.5天。本院认为，虽然马晓茹已申请请假0.5天，但其在尚未获得最终批准的情况下即缺勤，恒烁公司据此扣除其工资并无不妥，故一审法院对马晓茹的该项诉请不予支持并无不当，本院亦予以确认。关于离职证明。恒烁公司主张其已开具离职证明，但其未提交证据予以证明，且如前所述，本案系恒烁公司违法解除劳动合同，故一审法院判决恒烁公司向马晓茹出具非因主观原因离职证明并无不当，本院予以维持。关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，本案恒烁公司向马晓茹支付的律师费数额应按马晓茹胜诉比例计算。经核算，恒烁公司应向马晓茹支付的律师费为3885.05元，扣除恒烁公司已于诉讼前支付的642.83元，恒烁公司还应支付马晓茹律师费3242.22元。综上，上诉人马晓茹的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；上诉人恒烁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初39212号民事判决第二项、第四项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初39212号民事判决第五项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初39212号民事判决第一项为：深圳前海恒烁供应链有限公司应于本判决生效之日起五日内向马晓茹支付违法解除劳动关系经济赔偿金48000元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初39212号民事判决第三项为：深圳前海恒烁供应链有限公司应于本判决生效之日起五日内向马晓茹支付律师费3242.22元；五、驳回马晓茹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由上诉人马晓茹、深圳前海恒烁供应链有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二一年四月十九日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。