四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终625号 上诉人（原审原告）：江西建工第一建筑有限责任公司，统一社会信用代码：913600006937085883，住所地：江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。 法定代表人：唐勇，董事长。 委托诉讼代理人：沈勇，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甯林康，男，1963年9月出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）因与被上诉人甯林康劳动争议纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初5783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江西一建上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三项；二、依法改判上诉人与被上诉人未建立劳动关系；三、依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的每月劳动报酬标准错误。生效判决已经查明案外人郭世军是实际施工人，甯林康由郭世军聘用，其工作内容由郭世军或者委托的代表安排，上诉人并不知晓其与郭世军约定的劳动报酬，甯林康提交的《证明》也没有作为直接用工者的郭世军签字，项目部为内设机构，不具有对外代表法人的授权，该《证明》不具有客观性、合法性，甯林康也没有提交银行流水证明劳动报酬的标准。二、一审判决适用法律错误。甯林康接受郭世军管理并接受郭世军的劳务报酬，不受上诉人规章制度的约束和日常管理，与上诉人没有建立劳动关系的合意，不具备劳动关系的典型特征。实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间不建立劳动关系，具有用工主体资格的发包人承担用工主体责任，其责任范围仅限于支付劳动报酬与工伤保险赔偿。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人甯林康辩称，被上诉人是受郭世军聘请，但是郭世军是受江西一建聘请，江西一建是总承包方。被上诉人提供了劳动就应获得报酬，一审期间也提交了相应证据，证明被上诉人完成的工作情况。 江西一建向一审法院提出诉讼请求：1.判决江西一建与甯林康未建立劳动关系；2.判决江西一建不支付甯林康工资和经济补偿金；3.判决本案诉讼费用由甯林康承担。 一审法院审理查明：江西一建于2013年9月23日中标业主方四川省汉王山监狱发包的宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目二期一标段工程，并于2013年12月6日与四川省汉王山监狱签订《建设工程施工合同》。江西一建于2014年10月22日聘任郭世军为宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期）施工一标段项目现场负责人，负责项目的质量、安全、进度及其他与业主协调工作。2014年12月1日，江西一建与郭世军签订《宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期）施工一标段项目（内部）风险承包协议书》，约定郭世军受聘于江西一建、为江西一建聘用员工，并担任该项目的风险承包负责人，郭世军在受聘期间的工资费用（含各种社会保险）由项目经理部承担，郭世军全额风险承包、单独核算、自负盈亏、自担风险、自方分配。后郭世军以江西一建宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）项目部负责人名义聘用甯林康为该项目施工现场负责人，约定工资12000元/月。2017年10月25日，江西一建宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）项目部出具宜宾片区监狱民警职工生活基地二期一标段工程欠付民工工资统计表，载明甯林康自2015年1月起至2017年10月止，应发工资408000元、已发工资264000元、欠付工资144000元。该统计表经各民工签字、班组长甯林康签字、施工单位授权代表毛红卫签字，并由施工班组、施工单位、建设单位各执一份。此后，甯林康在该项目上完善处理后续事宜。 2018年1月10日，宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目二期一标段工程验收合格。2018年1月12日，甯林康到现场办理交接手续。甯林康2018年1月29日参加宜宾片区监狱民警职工生活基地建设指挥部召开的关于民工工资问题的会议，后协助办理前期清理的民工工资。2020年1月9日，江西一建向四川省汉王山监狱出具委托付款确认书，载明“我公司系贵单位‘宜宾片区监狱民警职工生活基地项目’二期一标段施工单位，为维护正常施工秩序和社会稳定，加强项目工程资金监管，确保春节前社会稳定，依据我双方意见和项目管理人员商议，我公司委托贵单位预支此标段1、2、3、6号楼工程结算款6000元，按照以下收款人和收款金额代为支付工程款项。1、请转入以下账号：开户行宜宾建设银行人民路支行，户名甯林康，账号×××56，转账金额6000元。2、我公司承诺如因本次委托付款发生争议的，概由我公司承担一切法律责任。3、我公司承诺：凡涉及工资（劳务）款项支付中的个人所得税缴纳事宜与贵州单位无关。本次委托付款确认一经作出即发生法律效力，且不可撤销。”2020年1月18日，甯林康向四川省汉王山监狱出具情况说明，载明“本人甯林康，性别男，1963年9月×日出生，公民身份号码×××，通讯地址宜宾叙州区振兴大履，联系电话186××××7853。本人于2015年元月1日起至2018年1月30日止期间在宜宾片区××期××段中，受施工单位即江西建工第一建筑有限公司安排在Ｘ班组从事Ｘ工作岗位。……请贵单位直接将施工单位及下属Ｘ班组尚欠本人的6000元（大写陆仟元整）民工工资直接发放到本人指定账户（户名甯林康，开户行宜宾建设银行人民路支行，账号×××56）。本人承诺如下：1、本人申报的施工单位及下属Ｘ班组尚欠本人6000元（大写陆仟元整）民工工资是真实、准确、有效的，且无报、瞒报、漏报及伪造成等行为。2、本人申报的施工单位及下属Ｘ班组尚欠本人6000元民工工资是在该项目中应获得的最后一笔民工工资。贵单位将该笔款项支付给本人后，本人在该标段应获得的民工工资全部结清。3、本人承诺今后不再以任何理由向贵单位计要民工工资。若本人承诺不属实，或申报的拖欠民工工资存在瞒报、虚报、漏报等情形或再发生本人到贵单位计薪事宜，本人自愿承担一切法律责任，包括且不限于刑事责任等。本情况说明系本人的真实意思表示，经本人签字后生效，一经作出即发生法律效力，且不可撤销。”甯林康的工商银行账户于2020年1月19日收到6000元，甯林康自称是收到江西一建宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）项目部会计转的工资。2020年1月21日，甯林康的建设银行账户收到四川省汉王山监狱转款6000元。 甯林康于2020年5月13日提出仲裁申请，以其自2015年1月起在江西一建承建的四川省汉王山监狱宜宾片区民警生活基地二期一标段项目任施工现场负责人一职，工资12000元/月，江西一建未与其签订劳动合、未为其缴纳社会保险，一直未解除劳动关系，在2019年支付了部分工资，尚欠2017年11月至2018年2月10日间的工资及2018年2月11日至2020年5月11日工资为由，要求裁决解除其与江西一建自2015年1月1日至2020年5月11日间的劳动关系，并要求裁决江西一建支付2017年11月至2018年2月10日期间的工资24000元、2018年2月11日至2020年5月11日间的工资44550元（1650元/月×27个月），支付经济补偿金71500元（13000元/月×5.5个月）。在宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会2020年5月25日立案受理后的审理过程中，甯林康变更仲裁请求为：裁决解除其与江西一建自2015年1月1日至2018年2月10日间的劳动关系，江西一建支付其2017年11月至2018年2月10日期间工资24000元、支付经济补偿金45500元（13000元/月×3.5月）。宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月15日作出叙劳人仲案[2020]87号仲裁裁决，裁决：双方劳动关系自2018年2月11日解除，江西一建给付甯林康拖欠工资24000元、给付甯林康经济补偿金12000元/月×3.5月=42000元，驳回甯林康的其他仲裁请求。江西一建不服此裁决，于法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，江西一建在中标四川省汉王山监狱发包的宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目二期一标段工程后，与其聘用的郭世军（该项目现场负责人）签订《宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期）施工一标段项目（内部）风险承包协议书》，将其中标的工程转与郭世军，违背了法律强制性规定，属无效。但江西一建与其聘用的该项目现场负责人郭世军之间是聘用与聘用的关系，对外郭世军是代表江西一建宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）项目部。甯林康系郭世军招用的施工宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）的劳动者。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系”的规定，甯林康自其2015年1月到宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）项目部上班之日起，即与江西一建宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）项目部建立劳动关系，即与江西一建建立劳动关系。因江西一建宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）项目部拖欠甯林康工资，到2020年1月21日才付清，甯林康于2020年5月25日申请仲裁，未超过仲裁时效。因江西一建及其宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）项目部拖欠甯林康工资，直到2020年1月21日，受江西一建委托付款的业主四川省汉王山监狱才付清甯林康工资，甯林康有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系。因仲裁裁决甯林康与江西一建之间的劳动关系自2018年2月11日解除，甯林康未提异议，故予以支持。 甯林康在向业主汉王山监狱签署情况说明时，明确说明“本人申报的施工单位及下属X班组尚欠本人6000元民工工资是在该项目中应获得的最后一笔民工工资。贵单位将该笔款项支付给本人后，本人在该标段应获得的民工工资全部结清，并承诺无瞒报、漏报，系其自认工资已全部结清”；本案所涉施工项目在2018年1月10日竣工验收合格，故江西一建所称的在2017年11月后甯林康工作强度降低、甯林康工资相应减少、三个多月只支付12000元工资，合符常理；且甯林康在2020年1月19日及21日也收到12000元工资；故甯林康主张江西一建尚欠2017年11月至2018年2月10日的工资24000元，不予支持。因甯林康是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，江西一建应当向甯林康支付经济补偿金[12000元/月×9个月+12000元（2017年11月至2018年1月）]/12个月×3.5个=35000元。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、江西一建与甯林康间的劳动关系自2018年2月11日解除；二、江西一建给付甯林康经济补偿金35000元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回江西一建的其他诉讼请求；四、驳回甯林康的其他主张；案件受理费10元，减半收取计5元，由江西一建负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审询问中，甯林康陈述是受郭世军安排到案涉工地进行管理，其工作是听从郭世军及其后期委托的毛红卫的安排，其工资报酬前期由郭世军支付，后期通过工资结算表发给业主方，由业主方统一支付，与江西一建未签订书面劳动合同，江西一建也未向其支付工资。 二审另查明，本院作出的（2019）川15民终647号民事判决认定，在江西一建中标的由四川省汉王山监狱发包的宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目二期一标段工程中，郭世军并非江西一建员工，属于借用江西一建名义挂靠施工，郭世军为实际施工人，该判决已经生效。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人江西一建与被上诉人甯林康是否形成劳动关系，上诉人江西一建是否应当向被上诉人甯林康支付解除劳动合同的经济补偿金。 根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者与用人单位是否存在劳动法上包括人身上、经济上、组织上的隶属性关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合确定。首先，根据本案查明的事实，甯林康是由案外人郭世军聘用到案涉工地现场担任施工现场管理人，其具体工作安排听从于郭世军及其后期委托的毛红卫，其本人工资的结算与发放前期由郭世军负责，后期通过工资结算表发给业主方，由业主方统一支付，甯林康二审中也称其未与江西一建签订劳动合同，江西一建也未向其支付工资报酬。本院认为，甯林康与江西一建之间不符合建立劳动关系的要素特征。其次，根据本院作出的（2019）川15民终647号生效判决认定的事实，案外人郭世军并非江西一建雇请的员工，而是借用江西一建名义挂靠施工，郭世军为实际施工人，在此情形下，参照《四川省高级人民法院民一庭〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题解答〉》第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持”的精神，违法承包人对实际施工人雇请人员承担的用工主体责任不等同于双方建立劳动关系，故本院认为，甯林康与江西一建之间不能认定为劳动关系。一审判决认定甯林康与江西一建之间存在劳动关系并判决江西一建支付经济补偿金属适用法律错误，本院予以纠正。 关于甯林康主张的2017年11月至2018年2月10日的工资24000元，一审判决未予支持，甯林康未提出上诉，视为服判。 综上所述，上诉人江西一建的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初5783号民事判决； 二、江西建工第一建筑有限责任公司与甯林康2015年1月1日至2018年2月10日之间不存在劳动关系； 三、江西建工第一建筑有限责任公司不支付甯林康工资24000元及经济补偿金42000元。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，由被上诉人甯林康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 春 审 判 员  陈志彬 审 判 员  翟旭玫 二〇二一年四月十六日 法官助理  贾琳玲 书 记 员  李 雪