河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终990号上诉人（原审原告）：袁常科，男，1982年5月5日出生，农民，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：袁星，男，1958年2月23日出生，汉族，河南恒厦建设有限公司退休职工，住汤阴县，系袁常科之父。被上诉人（原审被告）：李又峰，男，1963年11月5日出生，汉族，安阳恒峰医药有限公司董事长，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：敦晨明，安阳市开发区蓝天法律服务所法律工作者。原审第三人：安阳鼎旺房地产开发有限公司，住所地安阳市文峰区马市街二巷12号。法定代表人：刘彪，该公司经理。委托诉讼代理人：赵保安，安阳市龙安区风法律服务所法律工作者。上诉人袁常科因与被上诉人李又峰及原审第三人安阳鼎旺房地产开发有限公司（以下简称鼎旺公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。袁常科上诉请求：请求撤销原判，改判袁常科对涉案商铺享有所有权，并停止对涉案商铺的强制执行，解除查封措施；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.上诉人与第三人签订的认购书虽非规范文本的商品房销售合同，但该认购书已经具备商品房买卖合同的基本要素，根据相关法律规定应当认定为合法有效的书面商品房买卖合同，上诉人对涉案商铺享有物权期待权，即可以排除被上诉人金钱债权的强制执行。2.上诉人于2011年1月15日至2012年8月22日全款购买涉案商铺，第三人给上诉人出具了房屋认购书和收款票据。2015年7月28日第三人将该商铺交给上诉人，上诉人属于善意取得，上诉人于2016年7月25日与宋宇签订了房屋租赁协议占用至今。文峰区法院于2015年5月18日查封该涉案商铺，其查封时间在上诉人占有之后，根据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，买受人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果买受人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。故上诉人的涉案商铺能够排除被上诉人金钱债权的强制执行。3.原审庭审中，上诉人与被上诉人均认可本案争议的商铺在法院查封的房产房屋范围内，这充分说明了第三人未给上诉人办理备案手续的真实原因是因第三人擅自改变规划，导致备案房产被分割出售，故不能办理备案手续的责任不能归于上诉人，应由第三人承担。二、一审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不应适用第二十九条的规定。《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》中指出：第二十八条是保护无过错不动产买受人的物权期待权，第二十九条是保护消费买受人的物权期待权。无过错不动产买受人与消费者买受人之间是一般与特殊，包含与被包含的关系。作为购房者来讲，有权选择适用对其最有利的条款来排除执行，上诉人的涉案商铺完全符合第二十八条的规定，足以排除被上诉人的金钱债权的强制执行。李又峰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。1.涉案商铺已被法院拍卖，且已交付竞得人，上诉人诉称的8号商铺在房管部门档案登记中无对应的商铺编号，上诉人依认购书中的8号商铺排除被上诉人的强制执行，属诉讼请求不明确，应依法驳回。2.上诉人提交的收款单据显示，第三人在未取得预售许可前对异议人实施了预售行为，该认购书属于效力待定。该认购书没有单价及交款期限等，甚至也没有签订日期，不能证明是在法院查封前已经签订认购书。上诉人仅有收款凭证，没有房款支付证明，不能证明已实际付款，且从该认购书第一条载明的内容可以看出，认购书的目的仅为取得“购买权”并非商铺的所有权，同时也载明双方签订《商品房买卖合同》后认购书失效，其认购书不具备《商品房买卖合同》应具备的主要内容，足以说明该认购书不是《商品房买卖合同》。3.上诉人无证据证明签订认购书的时间，不能证明是法院查封之前已经签订了认购合同，不能证明其实际支付了相应的款项。即便如上诉人所称的签订认购书的时间，但在其认购后长达5年的时间内不督促、不行使签订正式《商品房买卖合同》权利，直至被法院查封，其自身也存在严重过错。4.文峰区法院查封的涉案房产的所有权属于鼎旺公司，虽然上诉人称与鼎旺公司签署了认购书，但不动产无权不因签订认购书而发生任何变动。即便认购事实存在，上诉人对第三人也仅享有债权请求权而非排他性无权。5.本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，不能适用第二十八条。两条的相同之处为申请执行的债权为金钱债权，均要求在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，不同之处为，二十八条是对登记在被执行人名下的不动产提出异议，二十九条是对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议。故二十九条的规定为二十八条的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。最高院（2017）最高法民终278号民事判决以判例的形式确定了29条的准确适用，本案应适用二十九条。鼎旺公司述称：我公司和上诉人签订的认购书是双方的真实意思表示，并且已经实际履行，上诉人作为善意取得方，应受到法律的保护。袁常科向一审法院起诉请求：1、依法确认富贵名城2号楼108号商铺产权所有人系原告袁常科；2、依法判决安阳市文峰区法院执行机关停止对该商铺的执行，停止查封；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、被告李又峰依据已发生法律效力的（2014）文民三初字第247号、248号民事判决书，申请执行第三人鼎旺公司。法院在执行过程中于2017年5月18日查封了第三人鼎旺公司名下位于汤阴县××乡人和路××名城小区××楼××、××、××、××、××号房屋。查封后，原告袁常科向法院提出执行异议，法院于2020年11月17日作出（2020）豫0502执异139号执行裁定书，裁定驳回案外人袁常科的异议请求。原告不服该裁定，提起本案诉讼。2、案涉汤阴县××乡人和路××名城小区××楼××、××、××、××、××号房产登记所有人为第三人鼎旺公司。原告袁常科向法院提交的鼎旺?富贵名城认购书，主要内容为：甲方：鼎旺公司，乙方：袁常科，房屋坐落：1号楼3号商铺14㎡、5号商铺26.6㎡，2号楼2号14㎡，8号26.6㎡，建筑面积共计81.2平方米，房屋总价：520000元整。认购说明：⑴乙方为取得房屋的购买权签定本认购书。⑵规定期限内乙方如逾期付款，本认购书自动失效，甲方有权将该房另行出售。⑶乙方中途退房的，按已付房款的5%向甲方支付违约金。⑷本认购书壹式叁份，乙方执壹份，甲方执两份，双方签订《商品房房屋买卖合同》后本协议书自动失效…。原告还提交了加盖有第三人鼎旺公司财务专用章的二联单据8张，显示原告袁常科分8笔共支付第三人鼎旺公司购房款52万元。原告提交房屋租赁协议2份，诉称原告购买第三人鼎旺公司富贵名城小区2号楼2号商铺后将该房屋对外出租。3、第三人鼎旺公司于2020年8月3日作出的证明1份，主要内容为：兹证明，2011年1月15日-2012年5月22日分期收到袁常科购买富贵名城小区2号楼108号商铺全部价款，于2015年7月28日向房主袁常科实际交付该商铺，由于第三人公司的原因，未给袁常科办理房产过户手续。4、法院查封的第三人鼎旺公司名下位于汤阴县××乡人和路××名城小区××楼××、××、××、××、××、××、××号房屋，因第三人擅自改变规划，导致备案房产被分割出售，实际房屋编号、位置与备案房产不符。在庭审过程中，原、被告均认可本案争议的108号商铺在法院查封的房产101、102、103、104、105、106、107号房屋范围内。一审法院认为：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。第三人鼎旺公司系案涉富贵名城小区的开发商，法院2017年5月18日查封位于汤阴县××乡人和路××名城小区××楼××层的房产时，上述房屋登记所有人为第三人鼎旺公司，在法院查封前原告与第三人未签订商品房买卖合同，未办理预告登记，且原告购买的房屋系商铺，不是用于居住，因此原告主张法院确认案涉108号商铺所有权归原告，要求法院停止对案涉房屋执行，停止查封，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决：驳回原告袁常科的诉讼请求。案件受理费3707元，由原告袁常科负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点为上诉人就涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。根据相关法律规定，袁常科享有排除法院强制执行的前提首先必须是与第三人鼎旺公司签订合法有效的书面买卖合同。涉案房屋现登记在鼎旺公司名下，已办理了商品房预售许可证,上诉人虽与第三人签订房屋认购书,但其自签订房屋认购书至涉案房屋被人民法院查封之前,应与第三人签订正式的商品房买卖合同并办理备案,其并未签订正式的商品房买卖合同。并且涉案房产属于商铺，不是用于居住，故上诉人要求确认涉案房屋归其所有、停止对该财产的执行,不符合相关法律规定，其就涉案房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。综上所述，袁常科的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3707元，由袁常科负担。本判决为终审判决。审判长  魏利平审判员  苏 斐审判员  段合林二〇二一年四月二十日书记员  崔江梅