贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔06民终156号上诉人（原审原告）：安徽省中信消防工程有限公司铜仁分公司，住所地：贵州省铜仁市万山区谢桥梵净山大道274号附5号。负责人：杨谐，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭起，贵州国喜律师事务所律师。委托诉讼代理人：万炫兵，贵州国喜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铜仁仁济医疗服务有限公司仁济医院，住所地：贵州省铜仁市碧江区百花路108号。负责人：曾君洋。委托诉讼代理人：王修怀，男，1964年3月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：林翔，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人安徽省中信消防工程有限公司铜仁分公司（以下简称中信公司）、上诉人铜仁仁济医疗服务有限公司仁济医院（以下简称仁济医院）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3980号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月17日开庭审理了本案。上诉人中信公司委托诉讼代理人彭起、万炫兵，上诉人仁济医院委托诉讼代理人王修怀、林翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中信公司上诉请求：1、依法改判被上诉人支付上诉人工程款48万元及利息（利息以48万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2017年7月20日起计算至工程款付清之日止，暂计至上诉之日为73，044元）；2、本案一审、二审案件受理费、诉讼保全费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认为本案支付工程款条件已经成就的款项仅达到65%，属于认定事实错误，本案工程款支付条件已经全部成就。双方签订合同是2016年12月14日，于2017年5月中旬完成施工，后经调试合格，被上诉人在未验收的情况下擅自使用导致被行政处罚罚款，说明上诉人所安装的消防工程已经完工。因本案系建设工程施工合同纠纷，就算未验收，但已经竣工且被上诉人已经实际投入使用，并不影响上诉人要求被上诉人支付剩余工程款。仁济医院辩称，答辩理由与我方上诉状内容一致。仁济医院上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项内容，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定上诉人支付总价款的65%错误。1、根据双方合同第六条、第五条、第三条约定，被上诉人必须按消防要求保质保量地完成第三条约定的内容，然后内部调试合格才达到支付60%的条件，但本案消防工程根本没有完工，有上诉人一审提交针对第三条所作的整改资料佐证，同时被上诉人也没有证据证明已作内部合格调试，因此，一审判决认定付款60%的条件成就与事实不符。2、由于本案消防工程未经验收，因而扣留的5%的条件并非因时间已达到一年而成就，该5%不应支付。2、被上诉人未按合同约定内容完工，导致上诉人为此承担281，900元的后续完工支出，应该由被上诉人承担。该笔费用的支出不是对被上诉人实施工程的维修、保养，而是对被上诉人未完工工程进行的补充施工，属于被上诉人施工范围内的工程，应从被上诉人的合同价款中扣减，由被上诉人承担。3、被上诉人代表林自成在进场时就知道所实施消防安装工程原来是酒店需改成医院，合同中已明确约定保证通过消防验收和办证，就应该知道办证所需的手续和资料，因其未明确告知所需手续却承诺办证，并同意上诉人于2017年6月进场安装医疗设备，导致在2017年8月29日被消防部门以“消防设计不合格擅自施工和未经验收擅自使用”处罚10万元，因而该笔罚款应由被上诉人承担，同时林自成一直承诺愿意承担的。中信消防辩称，本案工程款支付条件已经全部成就，被答辩人应全部支付剩余工程款。答辩人已按照合同约定完成消防工程，被答辩人与案外人签订合同所支付的所有费用与答辩人无关，应由答辩人自行承担。被答辩人被罚款的10万元应由其自行承担。中信公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款48万元；2、判令被告立即向原告支付利息71，756元（以48万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2017年07月20日起计算至工程款付清之日止，暂计至起诉之日为71，756元），以上合计551，756元；2、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月14日，以原告为乙方，以被告为甲方，双方签订《消防工程施工安装合同》，在合同中双方约定，工程地点：铜仁市百花路108号（西苑外滩），第三条约定：“工程范围：所在工程：自动喷淋，自动报警系统，消火栓系统、防排烟系统，水泵房，屋顶水箱，防火门，应急照明等设施的施工改造。按照消防审核设计施工图纸，结合现场实际需要规范施工。”第四条约定“承包方式：按本合同第三条包含的内容，实行包工包料包干计价，包含消防的验收等全部费用，以最终交付甲方所需消防证件为准，合同以外的另计。”第五条约定：“包干单价：按消防部门的要求完成本合同第三条包含的全部内容，并将该工程完善，包干价为￥680000.00元（陆拾八万元整），超出设计图纸范围另外计算。”第六条约定“付款方式：工程项目款按材料进场支付到总工程款的30%、工程款完工内部调试合格后支付到总工程款60%，验收合格后支付到总工程款95%，余下5%工程款为质保金，一年后付清。”第七条约定“工程质量：1、乙方使用的主材、设备、设施、辅材必须达到国家现有的质量标准和本施工图的设计要求，确保工程验收达到国家消防验收标准要求。2、工程竣工验收后，甲方可投入使用，未验收前甲方不可擅自使用，如擅自使用，造成机械设备损坏，验收不合格，均由甲方承担责任。3、如因工程质量和施工单位原因造成或验收不合格，影响甲方使用，造成损失由施工单位负责。在验收过程中甲方应配合乙方工作。4、如因甲方付款或其它原因造成工期延误，由甲方自行承担责任。”双方对其他方面还进行了明确约定。合同签订后，原告进场进行施工。2017年03月16日、2017年07月20日被告分别转款10万元给原告，原告共计收到工程款20万元。被告称经原告同意进场营业。2017年07月17日铜仁市公安消防支队作出《关于不同意铜仁仁济医院内部装修工程消防设计的审核意见》，认为该工程的部分消防设计不符合相关消防技术的规定，该工程消防设计不合格，主要问题：装修改变了原建筑规定用途（原建筑规划用途为酒店，装修将用途改为医院），建设单位未提供与新用途相符的规划许可证。上述问题修改后，该工程消防设计应重新按照程序报我支队审核，该消防设计未审核合格不得施工。同年08月29日，碧江区公安消防大队对被告经营场所进行检查时，发现该场所装修工程消防设计审核不合格擅自施工，违反了《中华人民共和国消防法》第十二条之规定，内装修工程未经消防验收擅自投入使用，违反了《中华人民共和国消防法》第十三条第二款之规定，作出碧公（消）行罚决字[2017]0067号公安行政处罚决定书，以消防设计审核不合格擅自施工的违法行为责令停止施工，并处罚款5万元；对未经消防验收擅自投入使用的违法行为责令停止使用，并处罚款5万元；合并执行责令停止使用，并处罚款10万元整。被告称因原告之原因导致被告之上述场所被处罚后，需要进行整改，从而于2019年03月25日与许大国签订《铜仁市仁济医院消防报警设备主机安装施工及整改现场合同》，施工后共计产生整改费用281900元，上述所产生的费用应从支付原告的工程款中予以扣除。一审法院认为，本案争议焦点：一、工程款支付条件是否已经成就。二、办证费用、行政罚款、整改费用等是否应当从工程款中抵扣?现对焦点问题作如下分析：首先，原告与被告签订《消防工程施工安装合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规之强制性规定，应遵照合同履行义务。其次，被告应支付原告工程款条件是否成就。第一、从本院查明的事实来看，属于部分工程款支付条件已经成就。根据《消防工程施工安装合同》第六条的约定“付款方式：工程项目款按材料进场支付到总工程款的30%、工程款完工内部调试合格后支付到总工程款60%，验收合格后支付到总工程款95%，余下5%工程款为质保金，一年后付清。”被告已经支付工程款20万元，被告称经原告同意于2017年06月进场营业。2017年07月17日铜仁市公安消防支队作出《关于不同意铜仁仁济医院内部装修工程消防设计的审核意见》，认为该工程的部分消防设计不符合相关消防技术的规定，该工程消防设计不合格。因此，可以推定双方进行了内部调试，工程款应支付至总工程款的60%，因此，该部分工程款的支付条件应视为已经成就，被告应当支付给原告。第二、被告辩称：因原告之原因导致被告之上述场所被处罚后，需要进行整改，从而于2019年3月25日与许大国签订《铜仁市仁济医院消防报警设备主机安装施工及整改现场合同》，施工后共计产生整改费用281，900元，上述所产生的费用应从支付原告的工程款中予以扣除。结合整改时间节点，在双方均未提供证据的情况下，应推定原告施工质保期已经届满，即推定原告所施工工程质保期已经届满，即5%的质保金支付条件已经成就。因工程尚未经过消防验收合格，因此，支付工程款条件已经成就的款项已经达到65%，符合支付条件的工程款为65%×68万元=44.2万元，因被告已经支付20万元，在本案中，尚须支付原告工程款24.2万元，超出部分请求金额不予支持。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程系2017年6月份交付使用，原告主张自2017年7月20日起计算工程款利息至付清之日止成立，但利息均以24.2万为计算基数，分两部分，第一部分自2017年7月20日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，第二部分利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日为止，超出部分请求本金金额及利息，不予支持。再次，办证费用、罚款、整改费用等是否应当从工程款中抵扣。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”被告抗辩因原告的行为导致其被消防处罚10万元，消防验收不合格整改产生费用281，900元，原告承诺扣除办证费用即238，000元，以上共计619，900元，应由原告承担，被告主张的事项具有独立的请求给付内容，因被告未提起反诉，结合上述规定，在本案中不予审查处理，原告可另行提起诉讼。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原告诉讼请求金额为551，756元，应减半收取案件受理费4，659元，原告已预交案件受理费4，659元，本院决定由被告全部负担2，792元，由原告自行承担1，867元。保全费3，279元，由被告负担1，948元，原告自行负担1，331元。原告保单保函产生费用1，000元，因系原告未能提供保全担保财产而产生，应由其自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，判决：一、被告铜仁仁济医疗服务有限公司仁济医院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告安徽省中信消防工程有限公司铜仁分公司工程款24.2万元及利息（利息均以24.2万为基数，第一部分自2017年07月20日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年08月19日止，第二部分利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2019年08月20日起计算至付清为止）二、驳回原告安徽省中信消防工程有限公司铜仁分公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取4659元，保全费3279元，由原告安徽省中信消防工程有限公司铜仁分公司自行承担案件受理费1867元、保全费1331元，由被告铜仁仁济医疗服务有限公司仁济医院负担案件受理费2792元、保全费1948元。二审中，上诉人仁济医院提交了仁济医院大股东王修怀与中信公司业务代表林自成的三段通话录音，拟证明仁济医院在工程未完工的情况下进场经营是中信公司要求的，并非仁济医院擅自使用。因中信公司找不到关系，对于罚款也无能为力，且不能根据合同约定办理消防合格证件。中信公司2017年就停工，且只做了自动喷淋，其他都未作。经当庭播放三段录音，中信公司质证认为，该证据不属于新证据，录音的对话人不能确定，不能达到仁济医院的证明目的。本院审查认为，该证据的通话人一方不能证明系林自成，对该证据不予采信。二审认定事实与一审法院认定事实一致。另查明，涉案房屋原来的建筑规划是酒店，中信公司为仁济医院进行消防施工时，对于该建筑毛坯房的结构是明知的，但其并未按照消防施工报审程序先将消防设计图纸报消防部门审核通过再进行施工，而是施工完毕后才将仁济医院的室内装修图纸改动后报消防部门审核，并未作消防设计图纸2017年8月29日，铜仁市碧江区公安消防大队以内装修工程消防设计审核不合格擅自施工罚款5万元；对未经消防验收擅自投入使用罚款5万元，该费用系仁济医院缴纳。之后中信公司一直未采取补救措施，导致仁济医院一直未取得消防验收合格。2019年3月，仁济医院经咨询消防部门后，与许大国签订《铜仁市仁济医院消防报警设备主机安装施工及整改现场合同》，整改后请贵州天炜煜系统技术有限公司作消防安全评估。但由于没有消防设计图纸，至今未通过消防验收。由于双方一直未进行结算，中信公司也未提供其施工的具体范围、具体项目，其在诉讼中仅提供了双方的施工合同及仁济医院的几张现状照片，仁济医院称中信公司只做了喷淋系统，其他合同项目都未作，现状照片所反映的只有部分与中信公司施工有关联，其余部分是进行整改施工的内容。本院认为，本案的争议焦点为：一、仁济医院应否支付中信公司剩余工程款；二、仁济医院后续整改费用及被罚款的费用是否应由中信公司承担。关于第一个争议焦点，首先，中信公司与仁济医院签订的《消防工程施工安装合同》约定的工程范围为：自动喷淋，自动报警系统，消火栓系统、防排烟系统，水泵房，屋顶水箱，防火门，应急照明等设施的施工改造。仁济医院称中信公司只施工了喷淋系统，合同约定的其他项目都未作。中信公司起诉要求仁济医院支付工程款，但其未提交已按照合同约定范围进行消防施工的证据。其仅提供了几张仁济医院现状照片，该照片不能证明仁济医院现在的消防系统全部是中信公司施工，仁济医院在2019年已另外委托第三方做了整改施工。故中信公司称其已完全施工完毕的证据不足。对于中信公司上诉称消防工程已经完工，本案工程款支付条件已经全部成就的上诉理由不能成立，不予采信。其次，双方在合同中约定，中信公司按照消防审核设计施工图纸，结合现场实际需要规范施工。包工包料包干计价，包含消防的验收等全部费用，以最终交付甲方所需消防证件为准。但中信公司并未设计消防图纸，也未按照程序先报设计图纸审核通过后再施工，而是施工完毕后用仁济医院的室内装修图纸修改后报消防部门审核，导致消防设计审核未通过，消防验收也不能合格，中信公司作为专业消防施工的公司，未按照程序操作，导致不能通过消防验收，其未完成双方合同约定的验收合格义务。对其要求仁济医院支付剩余工程款的上诉请求，不予支持。对于中信公司上诉称，就算未验收，但已经竣工且被上诉人已经实际投入使用，并不影响上诉人要求被上诉人支付剩余工程款的上诉理由。经查，双方合同第七条工程质量第2项规定：“工程竣工验收后，甲方（仁济医院）方可投入使用，未验收前甲方不可擅自使用，如擅自使用，造成机械设备损坏，验收不合格，均由甲方承担责任”，对于该条规定，仁济医院称是中信公司让其投入使用的，虽然中信公司予以否认，但从2017年8月仁济医院被消防部门处罚，直到2019年仁济医院才整改通过，说明中信公司从2017年至2019年期间一直未作任何补救措施，不能以中信公司的消极不作为来要求仁济医院一直停业等待，事实上中信公司也没有主动采取措施使消防工程验收合格。且该合同第七条第2项约定的是“如擅自使用，造成机械设备损坏，验收不合格，均由甲方承担责任”，本案未验收合格的原因不是因仁济医院擅自使用造成机械设备损坏，故中信公司以该条约定作为要求仁济医院支付工程款的理由不能成立，不予采信。对于仁济医院上诉称“本案消防工程根本没有完工，一审判决认定付款60%的条件成就与事实不符。由于本案消防工程未经验收，因而扣留的5%的条件并非因时间已达到一年而成就，该5%不应支付”的上诉理由予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，中信公司未按合同约定竣工验收，对其要求支付全部工程款的上诉请求不予支持。一审判决支付65%的工程款不当，二审予以改判。关于第二个争议焦点，仁济医院后续整改费用及被罚款的费用是否应由中信公司承担。由于仁济医院在一审中并未提出反诉，一审判决已告知其可另案主张，其要求中信公司支付后续整改费用及被罚款的费用的上诉请求不予支持。综上所述，中信公司的上诉请求不能成立，不予支持；仁济医院的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初3980号民事判决；二、驳回安徽省中信消防工程有限公司铜仁分公司诉讼请求。一审案件受理费减半收取4659元，保全费3279元，由安徽省中信消防工程有限公司铜仁分公司自行承担。二审案件受理费，其中安徽省中信消防工程有限公司铜仁分公司缴纳的5461元，由安徽省中信消防工程有限公司铜仁分公司承担；铜仁仁济医疗服务有限公司仁济医院缴纳的5464元，由铜仁仁济医疗服务有限公司仁济医院承担3464元，由安徽省中信消防工程有限公司铜仁分公司承担2000元。本判决为终审判决。审判长  张红芳审判员  张金勇审判员  芦化莉二〇二一年四月一日法官助理高艳书记员杨佳钰