山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终428号 上诉人（原审被告）：山西猗顿房地产开发有限公司临猗分公司，住所地：临猗县城双塔北路1588号。 负责人：闫亚琴，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯正平，山西融正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：太原市晋源区鑫正光保温防腐建材厂，住所地：太原晋源区金胜镇董茹村西。 经营者：李杨珍，女，1972年9月28日生，汉族，住万荣县。 委托诉讼代理人：李光佩，男，1972年9月13日生，汉族，住万荣县。 委托诉讼代理人：孙泽康，山西衡霄律师事务所律师。 上诉人山西猗顿房地产开发有限公司临猗分公司（以下简称猗顿房产公司）因与被上诉人太原市晋源区鑫正光保温防腐建材厂（以下简称鑫正光建材厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2020）晋0821民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人猗顿房产公司上诉请求：1、依法撤销临猗县人民法院（2020）晋0821民初2362号民事判决；2、改判驳回被上诉人太原市晋源区鑫正光保温防腐建材厂的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院忽略上诉人的书面答辩状，草率办案，程序严重违法，一审判决应予撤销。一审判决中写明，上诉人未答辩，但上诉人在诉讼过程中，不仅提出了答辩，而且向一审法院提交了书面的答辩状，但一审法院却草率办案，将上诉人的答辩状忽略不查，以致错误认定、错误判决。上诉人的答辩状，针对全案提出了抗辩理由及法律依据，而一审法院忽略上诉人的答辩状，则必然在确定调查重点、案件审理方向、评议研究案件时对上诉人提出的事实及法律未予考虑，程序严重违法，应撤销一审判决。二、一审法院在无任何证据的情况下，随意认定案件事实，导致认定事实错误。一审法院认定被上诉人施工到2013年腊月由于天气原因停止施工，认定事实错误。首先，一审法院认定上述事实无任何证据证实，即随意作出认定；其次，客观事实为被上诉人施工中途突然离场，不明原因，且一去不复返，导致上诉人工程长期处于停滞状态，给上诉人造成损失：而一审法院却在没有证据的情况下，对案件事实随意认定，应予纠正。三、一审法院将国家准许的正常预售行为错误认定为上诉人擅自使用，生拉硬扯，作出错误判决。一审法院在本院认为部分认定，现涉案工程的房屋已基本全部售出，即该涉案工程在未经竣工验收的情况下已由猗顿房产公司擅自使用，错误地将预售房产等同于擅自使用。本案中，被上诉人施工的一、二号楼已经取得了商品房预售许可证明，国家是允许上诉人正常销售的。也就是说，上诉人在取得预售证明时无论工程是否完工均可正常预售房产，而一审法院却将国家准许的正常预售行为错误认定为上诉人擅自使用，并据此判决上诉人支付款项，明显错误，应予纠正。四、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法徉问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，判决上诉人承担责任。但该解释第十三条指的是以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，是指发包方在擅自使用工程后以质量为由起诉承包人要求赔偿所使用的法律依据。上诉人并未以质量不符合约定为由主张权利，上诉人提出的是尚未竣工验收未达到付款条件，而且在整个一审过程中上诉人既未主张，一审法院也未审理质量问题，而一审法院却错误适用该条文作出错误判决，应予纠正。五、建设工程施工合同无效的，必须经工程竣工验收合格，方可参照约定支付工程款。而本案工程尚未竣工验收合格，尚未达到法定的付款条件，应驳回被上诉人的全部诉讼请求。一审法院已经认定双方的合同无效，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效的，建设工程必须经竣工验收合格，方可请求支付工程款。而本案中被上诉人至今尚未提供l号、2号楼的竣工验收资料，1号、2号楼目前均未竣工验收合格。故，对被上诉人请求支付工程款，应不予支持。另外，对于合同无效后工程款的处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”规定的很明确，验收不合格的经修复合格，发包人要扣除修复费用。如修复后仍不合格的，则不予支付工程款。因此，尚未达到法定的请求付款条件，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。六、2019年上诉人出具的工程量系在被上诉人胁迫下形成。双方签订施工合同后，被上诉人施工中途突然离场，将未完工程扔下，长达数年不管不问，被上诉人将1号、2号楼均未施工完毕。去年突然到上诉人处大吵大闹，以跳楼自杀等方式威胁，无奈之下出具了工程量。且双方工程量存在争议。七、双方约定了被上诉人提供竣工验收资料及税票的义务，但被上诉人至今未履行，上诉人有同时履行抗辩权。2019年9月18日，双方签订的工程量协议中第三条明确要求：施工方提供竣工验收资料及税票，但被上诉人至今未提供竣工验收资料及税票。根据《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在被上诉人拒不提供竣工验收资料及税票的情况下，上诉人依照合同法有权拒绝其请求支付工程款的要求。八、对被上诉人提出的利息请求，应不予支持。综上，一审判决程序违法、认定事实错误，适用法律错误，应依法撤销一审判决并驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人鑫正光建材厂辩称：1、一审法院审理程序合法，一审判决应予以维持。2、当时停工原因一是天寒地冻无法正常施工，二是施工架尚未拆除，洞口部分无法作业。同时因年关将至，工人索要工资，上诉人分文不付。开春后，答辩人带工人去施工，该项工程已经全部完工，由于上诉人项目负责人发生变更，未同答辩人沟通的情况下，另找他人做完了后续工程，且使用答辩人的提供的工程材料。3、本案一审时，该两栋住宅楼已基本售出并大部分由业主入住，工程事实上已实际使用，跟预售没有任何关系。4、一审法院适用法律正确。5、本案的工程量是在答辩人做了极大让步的情况下，双方达成的工程量协议，答辩人还放弃了部分工程款以及价值3万余元的材料款，直接损失7、8万元。6、上诉人既然已实际使用了涉案工程，应视为上诉人认可工程质量合格，并对工程发生的质量问题自担责任，答辩人已无义务对工程质量及验收工作承揽义务，但答辩人仍愿意配合上诉人提供现有的工程资料，上诉人已支付的工程款57万元，答辩人已开具了税票55万元，答辩人会和后续工程一起开具，上诉人付款，答辩人当然会出具税票。7、根据国家相关规定，结合本案的实际情况，一审认定上诉人支付利息合理合法，应予以支持。 被上诉人鑫正光建材厂原审起诉请求：请求依法判令猗顿房产公司立即支付所欠我外墙保温工程款20万元及利息（利息按法律规定自起诉之日算至归还之日），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：太原市晋源区鑫正光保温防腐建材厂系成立于2010年7月5日的一家个体工商户，经营范围为：保温材料的生产、加工及销售。2013年猗顿房产公司与鑫正光建材厂签订施工合同，约定猗顿房产公司将其开发的猗顿花园住宅小区1＃、2＃楼外墙保温工程交由鑫正光建材厂负责施工，单价70元/㎡，后鑫正光建材厂施工到2013年腊月由于天气原因停止施工，期间猗顿房产公司陆续支付工程款57万元，次年鑫正光建材厂也未能施工，该工程由其他人继续完成，后鑫正光建材厂索要剩余工程款未果。2019年9月18日双方达成了一份协议，内容为：“猗顿花园1＃、2＃楼外墙保温工程量一、1＃楼外墙保温面积4273.36㎡，双方存在争议面积1557.59㎡，空调板104个二、2＃楼外墙保温面积5894.44㎡，空调板108个经双方一致商议决定1＃、2＃外墙保温总面积为壹万壹仟平方米（11000㎡），空调板不予计算费用三、施工方提供竣工验收资料及税票施工方:太原市晋源区鑫正光保温防腐建材厂李光佩2019年9.18工程部:武常威张博山西猗顿房地产开发有限公司临猗分公司猗顿花园工程部2019年9月18日”。后鑫正光建材厂继续索款，而猗顿房产公司则以鑫正光建材厂并无相应资质，双方施工合同无效及案涉工程未经竣工验收，缺乏相应的验收资料为由不予支付。另查明案涉的猗顿花园住宅小区1＃、2＃楼现已基本全部售出。鑫正光建材厂于2020年10月12日诉至法院，要求猗顿房产公司给付所欠外墙保温工程款20万元及利息（利息按法律规定自起诉之日算至归还完毕），并承担本案诉讼费。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”；第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”；第十四条规定：“当事人对建设工程竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中鑫正光建材厂的经营范围并不包括外墙保温材料的施工，即其不具备该方面的施工资质，因此双方之间的施工合同应为无效合同；鑫正光建材厂将案涉工程施工截止到2013年腊月后不再施工，次年由他人继续完成该工程，现涉案工程的房屋已基本全部售出，即该涉案工程在未经竣工验收的情况下已由猗顿房产公司擅自使用，则猗顿房产公司以涉案工程未经竣工验收为由不支付相应工程款的理由不能成立，鑫正光建材厂要求猗顿房产公司支付相应工程款的诉请应予支持，关于工程款的具体数额结合双方施工合同的约定及工程量，应为70元/㎡×11000㎡=770000元，扣除猗顿房产公司支付过的570000元，则猗顿房产公司在本案中应支付的数额为770000元-570000元=200000元。猗顿房产公司主张工程量协议是在受胁迫的要求下出具的，对此未提供相应证据，本院无法采信。关于利息，因双方并未约定，则应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年9月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算，从起诉之日算至履行完毕。综上，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：山西猗顿房地产开发有限公司临猗分公司于本判决生效后十日内支付太原市晋源区鑫正光保温防腐建材厂工程款200000元及利息（利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年9月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算，从2020年10月12日起算至履行完毕）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由山西猗顿房地产开发有限公司临猗分公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 庭审后，双方同意自行调解，但未达成调解协议。 本院认为，上诉人猗顿房产公司与被上诉人鑫正光建材厂达成外墙保温工程协议，双方之间的施工合同虽为无效合同，但被上诉人完成了相应的工程，且涉案工程现已由上诉人使用，故上诉人应支付相应的工程款。上诉人主张工程量协议是在被上诉人胁迫下签订的，但其未提供证据亦未依法行使撤销权，故对该工程量协议应予以认定。关于工程相关资料及税票问题，被上诉人已承诺提供相关工程资料及开具相应的税票，被上诉人应在上诉人支付工程款后，及时履行相关义务。关于一审审理程序问题，一审裁判文书的瑕疵，未影响本案的实体审理，上诉人的主张本院不予支持。本案上诉人拖欠被上诉人工程款，在被上诉人向人民法院主张后仍未积极履行付款义务，被上诉人现主张相应的利息，应予以支持。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人山西猗顿房地产开发有限公司临猗分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年四月二十三日 书记员  牛晓彤