河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1722号上诉人（原审被告）:潘书灿，男，1967年6月10日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：刘文博，河南明洛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵万年，男，1950年9月10日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李亚峰，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘权，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘汉松，男，1967年12月12日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：郭全周，男，1967年7月27日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。上诉人潘书灿因与被上诉人赵万年、刘汉松、郭全周合伙协议纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初424号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。潘书灿上诉请求：1、请求撤销洛阳市老城区人民法院(2020）豫0302民初424号判决第一项。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审判程序违法或者错误。一审法院在未穷尽送达方式的情况下，认定上诉人拒不出席庭审，并进行缺席判决，违反了法定程序。在一审判决中上诉人并未接到法院的开庭通知。一审法院人员在公告送达过程中涉嫌违规，错误的使用送达方式，剥夺上诉人的诉讼权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收”。第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”的相关规定。因此，一审法院在未穷尽其他的送达方式的情况下，便进行了二次开庭，剥夺上诉人的诉讼权利，该行为违反了法定程序，故一审法院审判程序违法或者错误。二、一审法院判决上诉人潘书灿、被上诉人刘汉松返还被上诉人赵万年出资款项13万元的结果，事实不清，证据不足，应当依法改判。依据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。但一审法院并未对该合伙企业进行财产结算便认定应当返还被上诉人赵万年出资款项13万元的结果，事实不清，证据不足。故请求法院依法改判。综上，上诉人认为原审法院事实认定不清，证据不足，判决错误。为了维护法律的公平公正，维护上诉人的合法权益，请求贵院依法改判。赵万年辩称，一、原审法院审判适用法律程序正确，送达方式合法，保障了各方的诉讼权利，不存在瑕疵错误，上诉人上诉理由不成立。老城区人民法院(2020)豫0302民初424号民事判决书首页，已经写明上诉人潘书灿到庭参与了诉讼开庭审理，而潘书灿本人在庭审中已经经历了诉讼程序，充分发表了其意见，在庭审结束后，庭审笔录上存在亲笔签字，其诉讼权利已经完全使用，不存在违规送达与非法剥夺其诉讼权利的情形，一审审理适用的诉讼程序合法准确。二、一审法院查明事实清楚，证据充分，审判结果应当予以维持。本案答辩人、潘书灿、刘汉松、郭全周四人在2016年4月1日签订的《合伙协议书》，系四人自愿签订，合同约定内容均是四人的真实意思表示，符合法律规定。其中：合伙人未经全体合法人同意，不得私自将合伙企业的合伙人财产对外出质、抵押、承包、转让，否则，私自行为的合伙人将承担赔偿其他合伙人所有投资份额及经营利益的责任等内容。该约定对签订各方均有约束力，根据诚信原则，答辩人已经履行了出资义务，而上诉人违背合同约定，作出违约行为，应当承担《合伙协议书》约定的违约责任。与合伙人结算，退伙不是一个法律关系案由，是上诉人混淆法律概念，颠倒是非黑白，企图转移和掩盖其合同违约和独吞合伙人财产的丑恶阴谋。因此，原审法院判决潘书灿等按照协议约定承担违约责任返还合伙出资款适用法律正确，证据充分。潘书灿承担违约责任与要求合伙人企业财产结算无关。其上诉理由无事实与法律依据。恳请驳回其上诉请求，维持一审判决结果。刘汉松辩称，一、一审法院审理程序违法，剥夺了答辩人应诉答辩的权利，应予纠正。一审法院未依法向答辩人送达起诉状、举证通知书及开庭传票等法律文书，进而认定答辩人未到庭参与庭审，程序严重违法。答辩人与赵万年等人是合伙协议的当事人，相互之间比较熟悉，都留存的有电话。但一审法院却没有按照联系电话与答辩人进行联系，随意送达法律文书，在答辩人没有收到相关法律文书的情况下，仍然不采取直接电话联系的方式，程序违法，剥夺了答辩人到庭应诉答辩的权利。二、一审法院没有依法向答辩人送达法律文书，造成答辩人未能向一审法院出示证据，从而错误认定事实，作出错误判决，应当予以纠正。2019年9月1日，清水湾洗浴中心承包给案外人后，收取租金等行为均由潘书灿具体负责办理，答辩人从未收取过分文租金。并且早在2019年11月2日，答辩人与潘书灿已经签订转让协议，无任何对价就将答辩人所享有25%的合伙份额转让给潘书灿享有，并明确约定以后所有债权债务和答辩人没有任何关系，均由潘书灿承担。根据转让协议的内容可知，答辩人已经将合伙份额无偿转让给潘书灿，因合伙协议产生的债权债务纠纷及相应后果已经与答辩人无关，应当由潘书灿享有相应权利并承担全部责任。为了一次性解决纠纷，避免当事人之间重复产生诉累，望二审法院依法认定该转让协议的效力，改判答辩人不承担责任。综上所述，一审法院送达程序违法，认定事实错误，致使作出错误判决，望二审法院依法予以纠正。郭全周未进行答辩。赵万年向一审法院起诉请求：1、要求潘书灿、刘汉松、郭全周立即退还赵万年合伙股权款13万元及利息（按中国人民银行规定的同期逾期贷款利息计算，从2019年9月1日起至实际付清之日止）；2、由潘书灿、刘汉松、郭全周承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月1日，赵万年、潘书灿、刘汉松、郭全周签订一份《合伙协议书》，约定赵万年、潘书灿、刘汉松、郭全周各自出资13万元，每人占股比例25％，合伙共同经营坐落于老城区××与××交叉口的洛阳市清水湾洗浴中心，经营范围为洗浴、保健等；合伙期限为10年，自2016年4月1日至2025年3月31日止；合伙人未经全体合伙人同意，不得私自将合伙企业的合伙人财产对外出质、抵押、承包、转让，否则，私自行为的合伙人将承担赔偿其它合伙人所有投资份额及经营利益的责任等内容。2016年1月19日至2016年6月24日，赵万年陆续出资共计13万元，履行完毕《合伙协议书》约定的出资义务。2019年9月1日，刘汉松、潘书灿未经合伙人赵万年、郭全周同意，擅自与吴新波签订了一份《承包合同书》，将四人合伙出资成立的洛阳市老城区清水湾洗浴中心承包给了吴新波。刘汉松与潘书灿分别在该《承包合同书》上签字，赵万年、郭全周本人未在该《承包合同书》上签字。洛阳市老城区清水湾洗浴中心于2016年3月22日成立，类型为个体工商户，经营场所位于洛阳市老城区××与××交叉口，经营者为刘汉松，经营范围为洗浴服务，于2019年12月17日注销。一审法院认为，赵万年和潘书灿、刘汉松、郭全周签订的《合伙协议书》系各方的真实意思表示，合法有效，各方应当按照该《合伙协议书》全面履行各自的义务。赵万年陆续出资13万元，已经履行了协议约定的全部出资义务，潘书灿、刘汉松未经赵万年及郭全周的同意，擅自与案外人吴新波签订《承包合同书》，将合伙共同经营的洛阳市老城区清水湾洗浴中心转让给吴新波，系违约行为，应承担相应的违约责任。赵万年依据合伙协议约定要求潘书灿、刘汉松退还其合伙股权款13万元的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。关于赵万年主张的13万元合伙股权款的利息问题，因《合伙协议书》并未就利息部分进行约定，故该部分诉讼请求没有事实依据及法律依据，法院不予支持。因郭全周并未在《承包合同书》上签字，对转让的事实也不知情，并未违反合伙协议的约定，故赵万年要求郭全周退还股权款并支付利息的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、潘书灿、刘汉松于判决生效之日起十日内返还赵万年合伙出资款项13万元；二、驳回赵万年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由潘书灿、刘汉松共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：本案中，赵万年的诉讼请求为要求潘书灿、刘汉松、郭全周立即退还赵万年合伙股权款13万元及利息。庭审中，赵万年明确本案为违约纠纷，赵万年要求退还13万元的依据为其他当事人违反了合伙协议的约定，将合伙经营的浴池承包给他人经营。一审法院第二次开庭审理前，一审法院依照潘书灿向法院提交的送达地址确认书向其邮寄送达了开庭传票。本院认为，合同应当信守，当事人应当依照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，全体合伙人在合伙协议中明确约定，“合伙人未经全体合伙人同意，不得私自将合伙企业的合伙人财产对外处置、抵押、承包、转让，否则，私自行为的合伙人将承担其他合伙人所有投资及经营利益的责任”。合伙经营过程中，潘书灿、刘汉松未经合伙人赵万年、郭全周同意，将合伙经营的洛阳市老城区清水湾洗浴中心承包给了吴新波。故一审法院依照合伙协议约定，判令潘书灿、刘汉松返还赵万年合伙出资款13万元，并无不当。对于潘书灿关于一审送达程序不当的主张。一审法院第二次开庭审理时，一审法院依照潘书灿向法院提交的送达地址确认书向其邮寄送达了开庭传票，故一审法院送达程序并无不当。综上，潘书灿的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由潘书灿负担。本判决为终审判决。审判员  杨保国二〇二一年四月二十九日书记员  范晓艳