山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终634号上诉人（原审原告）：边保东，男，1973年1月8日出生，汉族，住山东省德州市乐陵市。委托诉讼代理人：吕洪涛，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城九洲建设集团有限公司，住所地山东省聊城市高新区九洲路1号。法定代表人：贾浩博，经理。委托诉讼代理人：王雷，山东九达律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾立新，山东九达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城九洲建设集团有限公司乐陵分公司，住所地山东省德州市乐陵市西城经济开发区齐北路西首路北。负责人：贾浩博，经理。委托诉讼代理人：许雷广，男，该公司员工。原审第三人：刘虎庆，男，1972年6月9日出生，汉族，现住山东省乐德州市乐陵市城区。原审第三人：伏军标，男，1979年5月27日出生，汉族，现住山东省德州市乐陵市。上诉人边保东与被上诉人聊城九洲建设集团有限公司（以下简称九洲集团）、聊城九洲建设集团有限公司乐陵分公司（以下简称九洲集团乐陵分公司）及原审第三人刘虎庆、伏军标民间借贷纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。边保东上诉请求：1.请求二审法院依法撤销乐陵市人民法院作出的(2020)鲁1481民初2576号民事判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由九洲集团、九洲集团乐陵分公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，依法应当撤销。1、2018年5月2日，九洲集团与山东洪印包装材料有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由九洲集团承建山东洪印包装材料有限公司在乐陵市的纸板生产基地项目，为方便工程施工，九洲集团在乐陵市洲集团乐陵分公司。在工程施工期间第三人多次代表九洲集团乐陵分公司行使权利，而案外人刘玉华则系其财务负责人员。2019年2月至2019年8月期间，九洲集团乐陵分公司因工程资金周转，通过其财务人员刘玉华多次向边保东借款，边保东共出借8次，总金额为839521元，刘玉华收到借款后，将款项转入九洲集团乐陵分公司账户，九洲集团乐陵分公司收款后将款项全部用于工程支付。2019年9月7日，刘虎庆、付军标、刘玉华与边保东签订《聊城九洲建设有限公司(承建洪印纸板生产基地)借款明细确认单》。2、上述案件事实清晰可见，能够充分的反映出边保东向九洲集团乐陵分公司出借借款的事实，第一，2019年9月7日签订的《聊城九洲建设有限公司(承建洪印纸板生产基地)借款明细确认单》体现了双方的借款合意。第二，边保东先后向刘玉华八次转款，刘玉华又将款项转入九洲集团乐陵分公司，并备注“借款”，则体现了真实的借款交付。第三，九洲集团乐陵分公司收到涉案款项后，全部用于工程支出，这又进一步印证了九洲集团乐陵分公司对借款的需求，形成了涉案借款的前提。一审法院面对如此清晰的案件事实，以刘虎庆、伏军标未能提供劳动合同及授权委托证实其职务身份而不予采信明显错误，边保东认为，一审法院只顾机械审查刘虎庆的职务身份，完全忽略了案外人刘玉华(九洲集团乐陵分公司财务人员)的行为及本案的转款过程及事实，刘玉华作为九洲集团乐陵分公司财务人员，收到借款后将款项转至九洲集团乐陵分公司，后又全部用于工程支付，这已经形成了完整的借款事实。二、一审判决对边保东提供的证据未能采信实属错误，依法应当撤销。一审中，边保东为证实自己的主张，向法院提交了建设工程施工合同、工程质量保修书、调解协议、(2020)鲁1481民初1809号民事调解书、证人证言、借款明细确认单、网上银行电子回单、转账交易清单、聊天记录及借款利息明细表。边保东认为，以上证据足以证实两点。第一，建设工程施工合同、工程质量保修书、调解协议、(2020)鲁1481民初1809号民事调解书证实了刘虎庆、伏军标的身份，其中刘虎庆为九洲集团乐陵分公司的代理人，伏军标为工程现场管理人、负责人，其中，(2020)鲁1481民初1809号民事调解书为一审法院生效的法律文书，该文书已经确定了刘虎庆、伏军标在涉案工程中的身份情况，一审判决不顾同一法院作出的生效文书的效力而作出错误判决，导致了同案不同判，边保东无法接受。第二证人证言、借款明细确认单、网上银行电子回单、转账交易清单、聊天记录及借款利息明细表证实了边保东出借款项的交付情况及九洲集团乐陵分公司的收款情况，最终九洲集团乐陵分公司收到涉案借款的事实毋容置疑。所以，边保东一审中提供的证据，直接明了，一审法院未能采信实属错误。三、一审法院适用法律错误，依法应当撤销。一审法院通过对案件的审理，未能对案件作出正确的定性，将案件局限于刘虎庆、伏军标有无证据证实其为职务行为更是片面的。根据边保东一审提供的证据，两第三人存在多次在调解协议中代表公司签字、多次在九洲集团乐陵分公司对外的协议或合同上签字、多次在涉及工程进度质量的凭证中签字等情形，这足以让边保东虔诚的相信刘虎庆、伏军标就是代表九洲集团乐陵分公司行使权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，刘虎庆、伏军标的行为构成表见代理，与边保东2019年9月7日签订的《聊城九洲建设有限公司(承建洪印纸板生产基地)借款明细确认单》的权利义务应归责于九洲集团乐陵分公司。一审法院在适用法律过程中遗漏相关法条，造成错误裁判，应为适用法律错误。综上，一审判决存在认定事实不清、证据不足、适用法律错误的情形，请二审法院查明案件事实，依法撤销乐陵市人民法院作出的(2020)鲁1481民初2576号民事判决书，依法改判或发回重审。九洲集团辩称，第一，案外人刘玉华不是九洲集团乐陵分公司的财务人员。边保东以该理由主张九洲集团乐陵分公司通过刘玉华向其借款是没有事实依据。根据一审已经查明的事实，刘玉华自认是原审第三人刘虎庆的妻子，与九洲公司及九洲公司乐陵分公司没有关系，没有与九洲公司及其分公司签订过劳动合同，九洲公司及其分公司也没有向其支付劳动报酬。刘玉华是受刘虎庆所雇佣，所以刘玉华不是九洲集团乐陵分公司的工作人员，员工或者财务人员，其个人从事的行为不能代表九洲集团乐陵分公司。第二，边保东在一审中提交的借款明细确认单、边保东与刘玉华及第三人之间形成的关系，九洲集团乐陵分公司并未在确认单上盖章确认。借款确认单不能认定是九洲集团乐陵分公司为借款人。九洲集团乐陵分公司没有与边保东达成借款合意，没有向其借款的意思表示，对边保东将款项转入刘玉华账户的原由，九洲集团乐陵分公司并不知情，也不知道是什么性质款项。如果刘玉华当初向边保东承诺的是借款，那么他们双方应当自己解决，边保东不能突破合同相对性向九洲集团乐陵分公司主张刘玉华将款项转入九洲集团乐陵分公司账户，虽然备注是借款，但这只是刘玉华的单方备注行为，九洲集团乐陵分公司并不认可性质是借款，是一种为实际施工代付款的行为。第三，边保东提交的证据不能证明刘虎庆是九洲集团乐陵分公司的代理人，涉案项目的项目经理是李涛，刘虎庆不是九洲公司在涉案工程的项目经理，双方没有签订劳动合同，九洲集团乐陵分公司没有向刘虎庆支付工资。刘虎庆在项目中的身份是实际承包人，实际施工人。边保东提交的刘虎庆在其他案件的代理身份属于是特殊事项，个别事项单独委托，从而更能看出九洲集团乐陵分公司只要是授权刘虎庆代表公司处理其他事项，都会有公司出具的书面授权委托，但本案中九洲集团乐陵分公司从未书面授权委托刘虎庆对外借款，不能因其他事项的代理权就认定其有对外借款的权限。第四，原审第三人刘虎庆、伏军标的行为不构成表见代理。边保东诉称的839521元借款，刘虎庆事先没有出具借条，没有签订借款合同，也没有九洲集团乐陵分公司出具的授权刘虎庆借款的委托书。事后借款确认明细单中也没有加盖公司印章或项目专用章进行确认。边保东提供的证据不足以证明在借款时刘虎庆具有九洲集团乐陵分公司授权表象的形式要件，边保东提交的证明表见代理的证据都是其诉讼过程中收集的权利外观证据，不能以诉讼时取到的资料来充当当时构成表见代理的证据。根据《最高人民法院关于印发关于当前形势下审理民事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》第13条规定，合同法第49条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为，在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。本案中边保东和刘虎庆等人签订借款明细确认单，是后续补签的，补签后也未加盖九洲公司乐陵分公司或工程项目部印章，也没有九洲公司出具的授权委托书等身份证明，所以边保东当时未严格审查第三人的授权，未要求公司盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失。综上，第三人刘虎庆擅自以九洲集团乐陵分公司的名义向边保东借款，不构成表见代理，九洲集团乐陵分公司不应承担还款责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。九洲集团乐陵分公司辩称，同九洲集团的答辩意见。刘虎庆述称，刘虎庆不同意九洲集团的答辩意见。这个项目就是一开始是陈为金管理，陈为金有公司的全权委托，后期是刘虎庆管理，并且在公司拿了施工合同，然后陈为金加盖了他的私章，刘虎庆签的字。这个项目在施工过程中九洲集团乐陵分公司没有付款，只能是叫刘虎庆协调的一些借款或者垫资，并且款项借完以后全部转入了九洲集团乐陵分公司的账户。九洲集团乐陵分公司的财务人员也给刘虎庆出具了款项用途，在微信聊天记录里，并且刘虎庆这里有全部的跟九洲集团乐陵分公司各个部门的工作安排聊天记录，可以证明刘虎庆是有代理权限的。伏军标未到庭，亦未提交书面意见。边保东向一审法院起诉请求：1.依法判令九洲集团、九洲集团乐陵分公司偿付边保东借款839521元；2.依法判令九洲集团、九洲集团乐陵分公司支付自借款之日起至起诉之日的借款利息273628元；3.依法判令九洲集团、九洲集团乐陵分公司支付以839521元本金为基数，按月息2分，自起诉之日起至偿清借款本息日止借款本息；4.诉讼费、律师费及其他实现债权费用由九洲集团、九洲集团乐陵分公司承担。一审法院认定事实：2019年2月至2019年8月份，边保东分八次向案外人刘玉华帐户转款共计839521元。同日，案外人刘玉华向九洲集团乐陵分公司转款839521元，并附言“借款”。2019年9月7日，刘虎庆作为代理人、刘玉华作为项目部财务人员、伏军标作为经办人、边保东四方共同签署了“聊城九洲建设有限公司（承建洪印纸板生产基地）借款明细确认单”，该确认单载明：“借款方九洲集团乐陵分公司分八次向边保东借款839521元，并约定从借款到账之日起按月息2分计息付给边保东，直至借款全部还清止。如借款不能偿还，因此产生的诉讼费、律师费、保全费、保险费等费用全由九洲集团乐陵分公司承担”。边保东为证明上述款项系借款，提供了建设工程施工合同及工程质量保修书、调解协议、（2020）鲁1481民初1809号民事调解书、证人证言、借款明细确认单、网上银行电子回单、转账交易清单、聊天记录、借款利息明细表为证，但九洲集团、九洲集团乐陵分公司辨称其与边保东之间不存在借款合意，也未向边保东表达过借款的意思表示，边保东也未向九洲集团、九洲集团乐陵分公司实际支付过借款款项，且九洲集团、九洲集团乐陵分公司对于上述证据均不予认可。九洲集团、九洲集团乐陵分公司辩称未向原告借款，提供了建设施工合同原件，原件中未见有刘虎庆、伏军标作为代理人的签字。刘虎庆、伏军标称其为职务行为，但其未能提供劳动合同、授权委托书等职务证明。另查明，2018年5月2日，山东洪印包装材料有限公司与九洲集团签订了《建设工程施工合同》，合同约定了承包人经理为“李涛”，合同还约定了其它内容，双方在合同上加盖了单位公章及法定代表人私章。又查明，2020年8月18日，“聊城九洲建设有限公司及其法定代表人张士恒、聊城九洲建设有限公司乐陵分公司及其法定代表人张士恒”变更为“九洲集团及其法定代表人贾浩博、九洲集团乐陵分公司及其法定代表人贾浩博”。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。在本案中，边保东仅依据其多次向案外人刘玉华账户转款839521元的交易明细、第三人刘虎庆曾代表九洲集团乐陵分公司从事过诉讼、签订过合同等证据用于证明其具有债权人资格，而在九洲集团乐陵分公司提出与边保东之间不存在借款合意，也未向边保东表达过借款的意思表示，边保东也未向九洲集团乐陵分公司实际支付过借款款项的抗辩后，边保东未能进一步证实刘虎庆、案外人刘玉华对外借款系职务行为，不能提供九洲集团乐陵分公司已授权刘虎庆、案外人刘玉华可以代表九洲集团乐陵分公司对外借款，也不能提供九洲集团乐陵分公司事后已追认借款的证据，即不能提供其与九洲集团乐陵分公司之间存在借贷关系的直接证据，而间接证据也不能形成完整的证据链条，故对边保东的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回边保东的诉讼请求。案件受理费14818元减半收取7409元，由边保东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。边保东提交九洲集团和山东洪印包装材料有限公司签订的《建设工程施工合同》一份，用以证明刘虎庆系九洲集团代理人。九洲集团、九洲集团乐陵分公司质证认为，该份证据为复印件，且与其公司提交的原件不一致，签名盖章处手写签名刘虎庆系后增加的。刘虎庆质证认为，边保东提交的合同系九洲集团项目经理李涛给刘虎庆的，陈为金加盖私章，刘虎庆签字，刘虎庆依据这个合同施工管理的。对此份证据，本院认定如下：边保东依据此份合同主张权利，负有举证证明该份证据真实性的义务，现该份证据真伪不明，边保东应承担举证不能法律后果，本院对该份证据不予采信。且即使边保东提交的该份合同为真，刘虎庆在案涉建设工程施工合同代理人一栏签字也仅能证明刘虎庆与陈为金代理九洲集团签订案涉建设工程施工合同。九洲集团提交两组证据。第一组证据，证据一，《建设工程施工合同》，用以证明案涉工程《建设工程施工合同》在乐陵市住建部门备案，对外具有公示效力，施工单位一栏仅有九洲集团的公章、法定代表人张士恒私章，并没有刘虎庆签字。证据二，挂靠施工协议书一份。证据三，刘虎庆与陈为金微信聊天记录一份。证据四，刘虎庆与李小伟微信聊天记录一份。证据五，翟佩佩与刘虎庆微信聊天记录一份。以上五份证据用以证明刘虎庆是案涉工程陈为金撤场之后的实际施工人，而不是九洲公司代理人。第二组证据。证据一，翟佩佩与刘虎庆聊天记录一份。证据二，《支付对公费用申请表》一份。证据三，丁建民民间借贷纠纷一案上诉状一份。证据四，丁建民民间借贷纠纷一案二审开庭笔录一份。上述四份证据用以证明刘虎庆是案涉工程项目对外付款的责任主体，伏军标与刘玉华是受刘虎庆雇佣，九洲公司付款是接受刘虎庆的指令。边保东质证认为，对第一组证据中证据一、证据二真实性不予认可，证据三、证据四真实性予以认可。第一组证据说明九洲集团管理混乱，边保东一直认为刘虎庆系九洲集团代理人，聊天记录直接反映在管理案涉工程，行使九洲集团的权利，与代理人的角色相互吻合。第二组证据，证据一、证据二、证据四真实性无异议，证据三真实性有异议，该四份证据内容足以证实刘虎庆为九洲集团代理人。九洲集团乐陵分公司质证认为，对九洲集团提交的证据真实性和关联性予以认可。刘虎庆质证认为，对第一组证据证据一有异议，九洲集团提交的合同与九洲集团给刘虎庆的合同不一致，刘虎庆不是案涉工程项目的实际施工人。对九洲集团提交的两组证据，本院认定如下：对于第一组证据中证据一，在边保东提交的证据时已经认定。证据二，挂靠协议为无效合同。从挂靠协议内容看，陈为金挂靠九洲集团承建案涉工程，刘虎庆自愿承担陈为金与案涉工程项目有关的债务。刘虎庆提交《建设工程施工合同》一份，建设工程质量整改报告四份，工程结算单一份，山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初1809号民事调解书一份，用以证明刘虎庆不是案涉工程实际施工人。边保东质证认为，对刘虎庆提交的该组证据真实性、合法性、关联性均予以认可，该组证据能够证明两原审第三人就是案涉工程项目的管理人、代理人，对边保东构成表见代理。九洲集团、九洲集团乐陵分公司质证认为，对《建设工程施工合同》真实性不予认可。对于建设工程质量整改报告等证据真实性无异议，刘虎庆为案涉工程项目实际施工人，借用九洲集团资质施工，在质量方面上报主管部门时需要盖单位的公章，伏军标是刘虎庆雇佣的现场管理人。对该组证据，本院认定如下：刘虎庆是否案涉工程项目实际施工人需要进一步查证。本院对本案有关的事实认定如下：刘虎庆、伏军标与九洲集团、九洲集团乐陵分公司没有劳动关系，并非九洲集团乐陵分公司职工。九洲集团乐陵分公司未授权刘虎庆向边保东借案涉款项。刘虎庆无权代理九洲集团乐陵分公司借款。刘虎庆向边保东出具的聊城九洲建设有限公司（承建洪印纸板生产基地）借款明细确认单未加盖九洲集团乐陵分公司的印章。其他事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，自然人以公司名义对外借款的，若其为公司职工，且借款为其职权范围内的事项，则构成职务代理，公司为借款人，应当承担还款责任。若非其职权范围内事项，则仅在其构成表见代理时由公司承担责任。具言之，当其具有行使代理权的权利外观且债权人对此具有善意、无过失的合理信赖时，构成表见代理，此时公司为借款人，承担还款责任，否则由个人承担还款责任。本案中，案涉款项为839521元，且不说借款的具体数额是否符合常理，即使该借贷行为系客观真实的，那么该八笔款项的用途也应是具体明确且是特定的，否则不可能出现上述借贷的具体数额。退一步来说，涉案款项的流转发生在边保东与刘玉华（系刘虎庆的妻子）个人之间，即使是边保东与刘虎庆达成了借款的合意，刘虎庆是否是职务行为或者表见代理行为也应进一步查证。首先，借款人刘虎庆并非九洲集团乐陵分公司职工，即使刘虎庆以九洲集团乐陵分公司名义对外借款，借款非其职权范围内的事项，不构成职务代理。其次，边保东主张案涉建设工程施工合同等证据可以证明其出借款项时刘虎庆具有九洲集团乐陵分公司的客观表象，但是该合同原件存于另案卷宗中之中，边保东是否在出借款项时已经知晓尚无证据证明，且该证据与九洲集团乐陵分公司保存的证据不一致。从该合同本身来看，既有公司签章，也有个人签章，仅有刘虎庆个人签名，该签名也在委托代理人“陈为金”签章之后，且陈为金在边保东出借款项时已公证离场，不再参与该项目，这是双方共认的事实，此时的委托代理人仍为陈为金、刘虎庆显然与事实不符，边保东对此应有适当的注意义务。但是，边保东在出借款项时向案外人刘玉华的账户转款，接受的借款明细确认单未加盖九洲集团乐陵分公司的印章，庭审中边保东也未主张曾要求九洲集团乐陵分公司签章。因此，现有证据不足以证明边保东在出借款项时刘虎庆具有九洲集团乐陵分公司授权的客观表象，且其自身善意无过失，刘虎庆的借款行为，不构成表见代理行为。综上，刘虎庆的借款行为，既不是职务行为，亦不构成表见代理行为，九洲集团及其乐陵分公司不承担还款责任。综上所述，边保东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14818元，由边保东负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年四月十二日法官助理史洪军书记员王洁