浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙09民终84号 上诉人（原审原告）：岱山县晓伟挖掘机租赁中心，住所地浙江省岱山县岱西镇中兴社区长欣东路**。 经营者：李晓伟，男，1981年2月20日出生，汉族，住河南省内乡县。 委托诉讼代理人：徐杰，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孟菲菲，男，1977年8月15日出生，汉族，住上海市静安区。 被上诉人（原审被告）：上海清友市政工程有限公司，住，住所地上海市崇明区建设镇运南村****楼**（上海建设经济小区）/div> 法定代表人：廖清友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢科洋，上海明伦律师事务所律师。 上诉人岱山县晓伟挖掘机租赁中心（以下简称晓伟租赁中心）、上诉人孟菲菲因与被上诉人上海清友市政工程有限公司（以下简称上海清友公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，上诉人孟菲菲未在规定的期限内预交上诉费用，又未申请减缓免交上诉费用，对其上诉本院依法按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 晓伟租赁中心上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、《施工承包协议》的甲方为上海清友公司，加盖有上海清友公司的项目专用章，孟菲菲签字是职务代理行为。上海清友公司于2020年4月2日出具的《委托书》中载明上海清友公司委托孟菲菲全权处理6#化工循环水场的一切事宜，可见孟菲菲的行为是上海清友公司的委托代理行为，至少也是表见代理行为。二、即便孟菲菲与上海清友公司之间是挂靠关系，对晓伟租赁中心的债务也应承担连带责任。 孟菲菲辩称，孟菲菲并非上海清友公司员工。晓伟租赁中心系在看到上海清友公司出具的《委托书》后，强制要求孟菲菲改签合同，并写下带有“清友公司”字样的欠条。孟菲菲支付的5万元是私人转账行为，并非以上海清友公司的名义。 上海清友公司辩称，一、其从未授权孟菲菲以上海清友公司的名义与晓伟租赁中心签署《施工承包协议》，未给孟菲菲刻制过项目专用章。在本案诉讼前，晓伟租赁中心从未联系过上海清友公司核实孟菲菲身份或要求提供合法有效的授权委托书，也从未向清友公司催款，晓伟租赁中心与上海清友公司之间不存在建设工程施工合同关系。二、孟菲菲不是上海清友公司员工。孟菲菲与晓伟租赁中心签署施工承包协议等行为不属于职务行为，而是其个人行为。三、现行法律并未规定挂靠人与被挂靠人应对挂靠人欠付工程款承担连带责任。根据上海清友公司与孟菲菲签订的合同，上海清友公司只有在收到总包单位或业主单位支付的工程款后才有义务向孟菲菲支付工程款，但目前为止，上海清友公司并未收到过总包单位或业主单位的工程款，故不存在拖欠孟菲菲工程款的事实，晓伟租赁中心也无权要求上海清友公司在欠付工程款范围内承担支付责任。 晓伟租赁中心向一审法院起诉请求：1.要求孟菲菲与上海清友公司连带支付欠付工程款127万元，并支付自2020年7月1日起至款项实际履行之日止按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费、保全费由孟菲菲与上海清友公司负担。 一审法院认定事实：孟菲菲与上海清友公司系挂靠关系，双方签订了落款时间为2019年11月15日的《工程施工承包合同》，约定：作为甲方的上海清友公司将浙江石油化工有限公司（以下简称浙石化公司）4000万吨/年炼化一体化项目（二期）6#化工循环水场安装项目地管施工工程以包工包料包施工机械等的方式发包给作为乙方的孟菲菲，工期自2019年11月20日至2020年9月15日止，合同暂定总价1425万元，最终的结算金额以甲方实际收到的结算金额扣除5%的管理费及开销费用后的余额为准；甲方对乙方的一切付款均以收到业主或合作方付款作为前提条件，因此在完全收回业主或合作方工程款后才能全部支付乙方工程款。甲方对乙方的付款应根据甲方收回业主或合作方的工程款按比例支付。乙方不得以甲方名义对外签署合同或者作出承诺或借款或担保，也不得代表甲方出具欠条、还款计划、对账单或者签收货物等，否则该等合同或承诺或其他法律文件对甲方无法律约束力……。 晓伟租赁中心的经营者李晓伟通过他人介绍与孟菲菲相识，自2019年11月23日起至2020年5月9日止，晓伟租赁中心在案涉工程进行施工。 2020年4月2日，孟菲菲向上海清友公司出具《承诺书》，主要内容为：本人孟菲菲以上海清友公司名义承接广西建工集团第一安装有限公司总承包的浙石化公司位于舟山市岱山县的4000万吨/年炼化一体化项目（二期）化工区6#循环水场安装项目。为了该项目施工，本人自行组织了施工，对外签署了相关合同或者其他法律文件。本人自愿承诺，因该项目相关的法律责任均由本人自行承担，与上海清友公司无关。如本人未按时向相关合作方支付款项，导致相关合作方起诉上海清友公司且法院判决上海清友公司承担责任的，上海清友公司均有权要求本人承担赔偿全部经济损失等。 同日，上海清友公司向总包方广西建工集团第一安装有限公司（以下简称广西建工）出具《委托书》，主要内容为我廖清友系上海清友公司的法定代表人，现委托本公司员工孟菲菲负责由广西建工集团第一安装有限公司总承包的浙石化公司4000万吨/年炼化一体化项目二期工程6#化工循环水场工程的一切事宜，委托期限至该工程结束。超出工程范围的事宜由被委托人自行负责。 同年5月7日，孟菲菲以上海清友公司（甲方）的名义与晓伟租赁中心（乙方）签订《施工承包协议》一份，孟菲菲作为上海清友公司的委托代表人签字，开户银行和账号为上海清友公司，该协议加盖了“上海清友公司项目专用章”。施工内容为浙石化公司4000万吨/年炼化一体化项目二期工程的基坑破碎、挖装、运输及场地回填。施工任务完成2个月后，甲方需结清乙方所有工程款。该协议还约定了其他内容。 2020年5月18日，孟菲菲以上海清友公司的名义和晓伟租赁中心进行结算，结算内容为“晓伟租赁中心委托人李晓伟承接了上海清友公司法人代表授权人孟菲菲对浙石化公司4000万吨/年炼化一体化项目（二期）化工区6#循环水场土石方开挖工程施工，工程款共计132万元”。 因孟菲菲已支付晓伟租赁中心工程款5万元，故同日作为欠款人的孟菲菲向晓伟租赁中心出具欠条一张，主要内容为上海清友公司法人代表孟菲菲欠晓伟挖机租赁中心李晓伟工程款132万元，已付5万元，约定于6月底付清，双方对以上工程款确认无异议，如不按时归还，愿承担所发生的一切法律后果。 一审法院认为，虽然孟菲菲与上海清友公司系挂靠关系，但现行法律并未规定挂靠人和被挂靠人应对合同相对人就欠付工程款承担连带责任，故晓伟租赁中心要求孟菲菲与上海清友公司连带支付所欠工程款本息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。本案的争议焦点为，孟菲菲的行为是否构成表见代理或者得到上海清友公司的追认。现分析如下： 首先，孟菲菲的行为不构成表见代理。表见代理的构成要求行为相对人因善意信赖无权代理人出具的代理权表征而实施一定的法律行为，即行为相对人在实施法律行为时就相信无权代理人有代理权，相信其履约对象为被代理人。因此，在法律行为实施完毕或者主要合同义务已履行后各方补签书面合同或者进行结算时相对人对代理权外观的信赖，不发生表见代理的法律后果。本案中，晓伟租赁中心陈述其于2019年9月起进场施工，当时未与孟菲菲签订书面合同，亦不知存在上海清友公司，直至2020年4月底其才从总包方广西建工集团第一安装有限公司处得知上海清友公司出具给总包方的《委托书》中载明由孟菲菲代表上海清友公司处理案涉工程的一切事宜，之后在2020年5月7日孟菲菲以上海清友公司名义与晓伟租赁中心补签书面合同，同月9日，晓伟租赁中心施工结束。因此，根据晓伟租赁中心的陈述可以认定晓伟租赁中心在施工开始起至施工完成前的绝大部分时间内均不知存在上海清友公司，因此不存在晓伟租赁中心误以为孟菲菲系上海清友公司的代理人的可能，故本案无表见代理适用的空间。 其次，上海清友公司在本案中无追认行为。理由如下：其一，2020年4月2日上海清友公司向总包方广西建工集团第一安装有限公司出具《委托书》的行为并不构成对晓伟租赁中心与孟菲菲之间施工关系的追认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效”，可见追认系需受领的意思表示，即被代理人的追认行为需向无权代理人或相对人作出，否则不发生追认的法律效果。案涉《委托书》系上海清友公司对总包方广西建工集团第一安装有限公司出具，晓伟租赁中心自总包方处知晓或者获取该份《委托书》的行为不发生上海清友公司对晓伟租赁中心与孟菲菲之间工程施工关系追认的法律效果。其二，2020年5月7日孟菲菲以上海清友公司名义与晓伟租赁中心签订的《施工承包协议》亦不发生追认的法律效果。追认欲发生法律效果，必须明确、真实，换言之，相对人若主张被代理人实施了追认行为，应当举证证明被代理人以符合法律规定、当事人约定或商业习惯的方式发出了追认通知或者被代理人实施了足以推定追认的行为，否则相对人应自负风险。本案中，虽然《施工承包协议》加盖了上海清友公司的项目专用章，但庭审中孟菲菲与上海清友公司均陈述该印章系孟菲菲私自刻制，因各方均未对印章真伪进行举证，该节事实处于真伪不明的状态。退一步而言，即使该项目专用章真实，项目专用印章非公司公章或者合同专用章，不能当然代表公司对外缔约，且该章系孟菲菲加盖而非上海清友公司加盖，所付工程款亦非上海清友公司直接支付给晓伟租赁中心，晓伟租赁中心对孟菲菲盖章行为是否属于上海清友公司真实意思表示应有谨慎的注意义务，但晓伟租赁中心自始未向与上海清友公司进行求证，晓伟租赁中心的行为难称善意，故该项目专用章亦不发生上海清友公司的追认法律效果。 综上，孟菲菲的缔约和结算行为均不构成表见代理，且未得到上海清友公司的追认，孟菲菲应负还款责任。现孟菲菲承诺在2020年6月底之前归还案涉款项，故晓伟租赁中心可自2020年7月1日起主张逾期付款利息，利率可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、孟菲菲于判决生效之日起十日内支付给晓伟租赁中心未付工程款127万元，并支付自2020年7月1日起至款项实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回晓伟租赁中心的其他诉讼请求。案件受理费16230元，减半收取8115元，保全费5000元，均由孟菲菲负担。 二审期间，晓伟租赁中心向本院提交了快递单（照片打印件）一份，拟证明其曾向孟菲菲邮寄过100万元发票，发票抬头为上海清友公司。孟菲菲质证认为，其没有收到过该快递。上海清友公司质证认为，对真实性不予认可，未收到过该发票。对晓伟租赁中心提交的该证据，因真实性无法确认，本院对其证据资格不予认定。 二审期间，晓伟租赁中心申请证人易某出庭作证。易某陈述，其原系与李晓伟合伙承包案涉工程。其系经广西建工的项目负责人介绍认识了孟菲菲，并了解到孟菲菲系上海清友公司派驻鱼山岛项目的负责人。2019年11月27日，孟菲菲以上海清友公司的名义与其签订了分包合同。后因机械与垫资等大部分投入均系晓伟租赁中心负责，晓伟租赁中心要求工程款项汇入其账户，故其将分包合同转给了晓伟租赁中心。在其与李晓伟、孟菲菲三方都在场的情况下，其将旧合同还给了孟菲菲，同时孟菲菲与李晓伟签订了新合同。对于易某的证言，晓伟租赁中心质证认为，对证言无异议。孟菲菲质证认为，对易某明知机械和垫资系李晓伟提供，却出面来签分包合同这一节存在异议。上海清友公司质证认为，对其核实孟菲菲身份及与孟菲菲签订合同的相关陈述不认可。关于易某的证言，因缺乏其他证据相印证，本院对其证明力不予认定。 二审审理过程中，孟菲菲确认《施工承包协议》中载明的甲方账户信息为上海清友公司的账号，其要求晓伟租赁中心开具发票的抬头也为上海清友公司。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另，对晓伟租赁中心分包的案涉工程属于孟菲菲以上海清友公司名义从广西建工承接的浙石化公司4000万吨/年炼化一体化项目二期工程6#化工循环水场安装项目地管施工工程范围内，三方当事人在一、二审中均无异议，本院予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：上海清友公司是否应对案涉工程欠款承担付款责任。对此，晓伟租赁中心上诉认为，《施工承包协议》的合同相对方是上海清友公司，孟菲菲在协议上签字是职务代理行为；即便两者之间是挂靠关系，上海清友公司也应当承担连带责任。孟菲菲与上海清友公司则认为，孟菲菲并非上海清友公司的员工，孟菲菲与晓伟租赁中心签订合同并非职务行为，而是个人行为，上海清友公司无需对晓伟租赁中心承担付款责任。经审查，对实际由晓伟租赁中心施工工程属上海清友公司向广西建工承接的工程范围之内，各方当事人无异议。晓伟租赁中心进入施工时，并无书面协议，《施工承包协议》于2020年5月7日补签。该协议甲方为上海清友公司，乙方为晓伟租赁中心；协议落款处甲方开户银行及账号均为上海清友公司账户信息，孟菲菲作为甲方代表签字并加盖上海清友公司项目专用章。合同履行中，孟菲菲要求晓伟租赁中心开具发票的抬头也为上海清友公司。因孟菲菲与上海清友公司之间系挂靠关系，《施工承包协议》、《工程结算书》及《欠条》等内容显示，本案属于挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同并结算的情形，这与上海清友公司出具的《委托书》内容亦不矛盾，故晓伟租赁中心要求孟菲菲与上海清友公司承担连带付款责任，应予支持。至于孟菲菲于2020年4月2日向上海清友公司出具的《承诺书》，此系挂靠方与被挂靠方之间的约定，该约定不能自然对抗第三人，除非第三人明知该约定。关于上海清友公司认为其出具的《委托书》仅是授权孟菲菲处理与广西建工之间的工程事宜，但从《委托书》内容无法得出该结论，又无其他证据相印证，本院对上海清友公司的该陈述不予采信。一审对《委托书》认定欠妥，又从是否构成表见代理等角度审查并认定上海清友公司无需承担付款责任，明显不当。另，虽孟菲菲与上海清友公司在诉讼中一致陈述项目专用章系孟菲菲私自刻制，未经上海清友公司授权，对此上海清友公司若认为孟菲菲私刻项目专用章等行为可能损害其利益，可通过其他途径解决。综上所述，上诉人晓伟租赁中心的上诉请求成立，本院予以支持。一审对责任主体认定错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初1333号民事判决； 二、孟菲菲于本判决生效之日起十日内支付晓伟租赁中心未付工程款127万元，并支付自2020年7月1日起至款项实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、上海清友公司对孟菲菲欠付的上述工程款及利息承担连带付款责任； 四、驳回晓伟租赁中心的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16230元，减半收取8115元，保全费5000元，均由孟菲菲、上海清友公司共同负担。二审案件受理费16230元，由上海清友公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立东 审 判 员 褚 炅 审 判 员 方 燕 二〇二一年四月二十一日 法官助理 王丽民 代书记员 胡超瑜