湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终574号上诉人（原审原告）：深圳市侨城建设工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头深南大道与前海路东南角海岸时代公寓东座2114、2115，统一社会信用代码：91440300779873453R。法定代表人：王宏毅，公司执行董事。委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇明，广东万乘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉华侨城实业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道186号，统一社会信用代码：914201006953180223。法定代表人：褚云宏，公司执行董事。委托诉讼代理人：张萍，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐思怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。上诉人深圳市侨城建设工程有限公司（以下简称深圳侨城公司）、上诉人武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称华侨城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳侨城公司上诉请求，1、撤销原审判决第二项，改判华侨城公司退还深圳侨城公司履约保证金50000元及至付清之日止的利息（从2013年7月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清保证金之日止）；2、撤销原审判决第一项，改判华侨城公司支付深圳侨城公司苗木工程结算款1955246.04元及至付清之日止的利息（从2014年12月16日起算，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清工程结算款之日止）；3、撤销原审判决第二项，改判华侨城公司支付深圳侨城公司苗木超期养护费用226408.48元；4、华侨城公司承担本案一、二审的诉讼费用和鉴定费用。其上诉理由为：一、原判决认定履约保证金未实际支付有误。二、原判决没有对鉴定单位的错误进行修正有误。三、原判决华侨城公司向深圳侨城公司支付工程款的同时，却没有判决其支付利息，适用法律有误。四、原审判决驳回深圳侨城公司关于超期养护费用的诉讼请求没有事实依据，与法律规定相悖。五、原判决确定的案件受理费和鉴定费用负担情况不合理，贵院应当予以改判。华侨城公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审重新进行造价鉴定或改判驳回深圳侨城公司的部分诉讼请求；2、深圳侨城公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、天宇公司的司法鉴定意见对苗木数量和规格确认方式错误，没有尊重客观事实，同时与报告计算依据部分表述的原则自相矛盾，不能作为定案的依据。二、在对苗木质量不达标是否扣减的问题上，一审法院先后尺度不一，华侨城公司认为本案应综合考虑《苗木现状鉴定报告》的情况，对质量不合格苗木价款进行扣减。华侨城公司针对深圳侨城公司上诉理由辩称，1、原审判决不支持履约保证金及利息有事实及法律依据。2、原审判决未按照深圳侨城公司与其他施工单位签订的同种或类似苗木价格确定苗木单价有事实及法律依据。3、原审判决不支持工程款利息有事实及法律依据。4、深圳侨城公司主张的超期养护费用没有合同和事实依据，华侨城公司不应承担所谓超期养护费用。5、深圳侨城公司无权对原审关于案件鉴定费用的负担提出上诉请求。另补充，对于履约保证金问题，合同签订后5个工作日内深圳侨城公司应单独向我方支付5万元履约保证金，但深圳侨城公司未支付，一审法院认定深圳侨城公司未实际支付履约保证金，这证明一审法院认定深圳侨城公司是存在违约的。且双方对于履约保证金并没有约定利息，现深圳侨城公司的主张没有依据。深圳侨城公司针对华侨城公司上诉理由辩称，1、天宇公司出具的司法鉴定书经过了初稿征求了双方当事人意见的过程，双方均充分发表了各自的意见，意见书初稿经过修改后形成最后的终稿，且一审中鉴定人已经出庭，接受了法庭和双方当事人的质询，鉴定程序合法，因此鉴定意见书应当作为认定本案事实的依据。2、木雅公司系列案与本案不同，没有任何可比性。综上，华侨城公司的上诉理由根本不能成立，应驳回其上诉请求。深圳侨城公司向一审法院起诉请求，判令：1、华侨城公司退还深圳侨城公司履约保证金50000元及至付清之日止的利息（从2013年7月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清保证金之日止）；2、华侨城公司支付深圳侨城公司苗木假植工程结算款1955246.04元及至付清之日止的利息（从2014年12月16日起算，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清工程结算款之日止）；3、华侨城公司支付深圳侨城公司苗木超期养护费用226408.48元；4、华侨城公司承担本案的诉讼费用和鉴定费用。一审法院认定事实如下：2012年5月，深圳侨城公司（乙方）与华侨城公司（甲方）双方签订《苗木种植合同》一份，该合同约定深圳侨城公司以包工包料、包苗木成活率、包施工管理费及各项税费的方式承包武汉华侨城16期苗木假植工程（二）。承包范围：乙方提供《苗木种植清单》中的苗木，包苗木运输、起挖、种植、支撑、绑扎等技术措施，包栽种，包成活，包养护期一年（乙方交付苗木后按甲方要求种植完毕且竣工验收后养护一年）并负责确保成活率达到100%；苗木规格、数量详见附件《苗木种植清单》。工程开工日期为2012年5月1日，苗木全部囤养在甲方指定地点日期为2012年6月30日前，工程工期60个日历天（含节假日在内）。苗木交付时间为2012年6月30日前，栽种时间根据甲方需求栽种，苗木养护期为自初验之日起一年，苗木养护期从囤养到甲方指定囤苗地方并经甲方验收合格之日起计算。乙方对死苗进行补种的，苗木养护期从补种之日起相应顺延。合同价款为4820000元，结算计价方式为数量据实结算。乙方在本合同签订后5个工作日内向甲方支付5万元履约保证金，本合同履行完毕且乙方没有违约的，甲方将履约保证金全额无息退还给乙方。付款方式：乙方按《苗木种植清单》要求将苗木种植到甲方指定的区域后，经甲方初验合格后，按乙方完成的苗木形象进度及工程量的70%支付工程进度款，一年养护期满且乙方交付竣工结算资料经甲方验收合格后10个工作日内（苗木移栽费用及养护费按实际发生次数和时间据实结算），如没有发生死苗情况，则甲方据实办理结算付清余款。双方还对工程质量、竣工验收、双方的权利义务及违约责任等进行了约定，并约定：“因甲方履行本合同违约时，甲方只赔偿乙方的直接损失，本合同项下甲方所应承担的违约金和损害赔偿金数额累计不超过本合同价款的5%。”涉案合同附有《苗木清单》。2012年12月10日，深圳侨城公司向华侨城公司提交树木规格变更申请：“我公司购买苗木时，是整片苗木购买，造成购种的苗木部分小于原合同尺寸，在不增加原合同的金额情况下，用现种植的规格树苗，补充到原合同规格的树苗当中，详见下表……结算时，据实结算。”华侨城公司的相关工作人员在该申请上签写意见并签名。签订上述合同后，深圳侨城公司陆续进行了相应的苗木施工。2012年10月，涉案工程范围内进行了道路栽树填土方、别墅区移栽香樟等工程增项，华侨城公司员工李宗洋等分别在《工程现场签证审批表》、《增加工程现场签证单》上签字确认。后，深圳侨城公司、华侨城公司对涉案苗木工程进行了初步验收，深圳侨城公司员工舒伟在施工单位处签字确认并加盖公司公章，华侨城公司员工桑韦敏、姜恬恬等在各《种植苗木工程质量验收证明单》上面签章。2013年6月30日，深圳侨城公司在《工程竣工报告》签字、盖章；华侨城公司工作人员桑韦敏在审批意见处签字，并载明“已完成终验，可办理竣工！”华侨城公司人员在审批结论处同意，并签章。同时，华侨城公司人员在《园林绿化工程竣工验收报告》中建设单位处签章，华侨城公司人员桑韦敏、姜恬恬等均在参加验收人员处签字。其后，在涉及本案工程的数份《管养交接表》上，深圳侨城公司人员在原苗木假植施工单位处签字加盖深圳侨城公司公章，华侨城公司人员杨祥军、宋艺等均在建设单位处签字，并备注对交接过程中出现的死亡苗木不予认可，具体情况按实际结算。华侨城公司至庭审结束已向深圳侨城公司支付工程款3324000元。一审法院另查明，因当事人申请，为查明事实，一审法院委托湖北八方森林资源评估有限公司对涉案工程苗木在鉴定日期的数量、规格（胸径、地径、高度、冠幅）、树冠树形、树干分枝情况进行鉴定；委托天宇中开工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行了鉴定；委托湖北东湖司法鉴定所对深圳侨城公司提交证据中加盖“武汉华侨城实业发展有限公司”公章的一致性进行鉴定。2019年12月18日，湖北东湖司法鉴定所因深圳侨城公司“未提供鉴定材料致使鉴定工作无法继续进行”而终止鉴定。2020年6月22日，湖北八方森林资源资产评估有限公司出具鉴定意见中载明：“（1）共测量567棵，占合同总量（793棵）的71.50%。（2）64棵胸径或地径小于合同约定规格，其中桂花2棵、红果冬青25棵、榔榆23棵、三角枫12棵、紫叶李2棵；2棵桂花枝下高低于起测胸径130cm。（3）25棵无牌，6棵无牌无号；4棵看不清编号；285棵烂干、烂芯、烂根、截头或破皮等。26棵死亡。（4）2棵桂花合同内无此规格（Ф16-20），1棵红叶李合同中无此树种。（5）11棵树形差其他一般。”为此，华侨城公司花费鉴定费40000元。2020年10月10日，天宇中开工程咨询有限公司作出鉴定意见：“一、根据双方签认的工程施工内容，武汉华侨城16期苗木假植工程（二）可确定部分鉴定金额为5042746.04元；二、苗木超期养护因超期移交责任划分不明确，且未提供相应资料，本次鉴定将该部分工程造价列入不可确定部分，金额为226408.48元。”为此，深圳侨城公司花费鉴定费68501元。一审法院认为，深圳侨城公司、华侨城公司签订《苗木种植合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。综合深圳侨城公司、华侨城公司确认签字的验收证明单、管养交接表、签证变更单及司法鉴定意见等，一审法院对鉴定中可确认部分项目的工程造价予以确认，即本案工程的总价款为5042746.04元。一审法院确认深圳侨城公司收到工程款3324000元，故华侨城公司还应向深圳侨城公司支付工程款1718746.04元（5042746.04元-3324000元）。关于深圳侨城公司要求华侨城公司支付利息的主张，因双方所签的合同及变更申请上均不是约定的工程固定总价，则华侨城公司应向深圳侨城公司支付的工程款金额不确定，双方又未能自行结算工程款，是在本案判决中才确定深圳侨城公司的工程款金额，且深圳侨城公司未付履约保证金、苗木规格并不完全合格等情况，故一审法院对该主张不予支持。对于深圳侨城公司要求华侨城公司支付超期养护费的诉讼请求，根据案涉《工程竣工报告》、验收单、苗木出圃单、管养交接单等材料，可知在深圳侨城公司完成苗木工程的竣工验收后没有及时与华侨城公司完成苗木交接，深圳侨城公司亦未充分举证未交接为华侨城公司的责任所致，苗木有自然生长的特性，因华侨城公司不认可深圳侨城公司、华侨城公有超期养护苗木并产生费用的事实，又深圳侨城公司、未提交其有实际养护苗木的证据，故该诉讼请求，缺乏依据，一审法院依法不予支持。对于深圳侨城公司要求华侨城公司退还5万元履约保证金及利息的诉讼请求，因其并未实际支付保证金，故此项诉讼请求缺乏依据，一审法院依法不予支持。对深圳侨城公司、华侨城公司的其他诉请或抗辩意见，因无充分事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉华侨城实业发展有限公司于判决生效之日起十日内向深圳市侨城建设工程有限公司支付工程款1718746.04元；二、驳回深圳市侨城建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24653元，苗木质量鉴定费40000元，工程造价鉴定费68501元，合计133154元，由深圳市侨城建设工程有限公司负担54250.50元，武汉华侨城实业发展有限公司负担78903.50元（此款深圳市侨城建设工程有限公司已预交93154元，武汉华侨城实业发展有限公司已预交40000元，武汉华侨城实业发展有限公司于判决生效之日起十日内直接支付给深圳市侨城建设工程有限公司38903.50元）。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。审理期间，华侨城公司向本院提交书面申请补充鉴定请求：1、对湖北八方森林资源资产评估有限公司（以下简称八方公司）出具的《司法鉴定涉及九份所供苗木现状鉴定报告》（16期2）合同中64棵胸径或地径小于合同约定规格苗木导致的工程款价差鉴定；2、对深圳侨城公司供应苗木管养交接表结合初验单和终验单进行比对后，规格有变化的苗木还原按照初验单计算规格的价差进行鉴定。认为一审法院委托天宇中开工程咨询有限公司作出的报告存在鉴定原则与鉴定行为不符的瑕疵，不应采信并作为定案依据，应补充鉴定。经征求深圳侨城公司的意见，不同意补充鉴定。对华侨城公司在二审要求补充鉴定意见不符合相关法律规定，且一审法院委托天宇中开工程咨询有限公司程序合法，华侨城公司亦无证据证明一审法院委托鉴定存在严重违反法定程序的情形，故本院不予支持。审理中，双方当事人要求调解并向本院提出书面申请和解期限30天，但深圳侨城公司、华侨城公司各持已见，故未能达成一致意见。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕深圳侨城公司、华侨城公司的上诉请求及理由进行审理。一、关于深圳侨城公司认为原判决认定履约保证金未实际支付有误及利息的上诉理由。因深圳侨城公司并未实际支付履约保证金，深圳侨城公司主张从华侨城公司应付给其的工程进度款中扣除的方式，应视为深圳侨城公司支付了履约保证金，缺乏事实和法律依据，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于深圳侨城公司认为原判决认定的工程款结算金额有误，应支持苗木工程结算款1955246.04元及未支持工程款利息系适用法律有误的上诉理由。因本案工程的总价款为5042746.04元。对华侨城公司已支付工程款，一审法院确认深圳侨城公司收到工程款3324000元，故华侨城公司还应向深圳侨城公司支付工程款1718746.04元（5042746.04元-3324000元）的事实，本院予以确认。关于利息，因双方所签的合同不是约定的工程固定总价，在本案判决前双方并未结算工程款，华侨城公司应向华天公司支付的工程款金额不确定，故深圳侨城公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于深圳侨城公司认为一审判决驳回深圳侨城公司关于超期养护费用的诉讼请求没有事实依据，与法律规定相悖的上诉理由。根据案涉《工程竣工报告》、终验单、苗圃出园审批单、管养交接单等材料，可知在深圳侨城公司完成苗木工程的竣工验收后没有及时与华侨城公司完成苗木交接，苗木有自然生长的特性，因华侨城公司不认可深圳侨城公司有超期养护苗木并产生费用的事实，又深圳侨城公司未提交其有实际养护苗木的证据，故深圳侨城公司该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。四、关于深圳侨城公司认为原判决确定的案件受理费和鉴定费用负担情况不合理应该改判的上诉理由。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审确定了双方当事人分担案件受理费和鉴定费用的比例并无不当。深圳侨城公司的该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。五、关于华侨城公司提出天宇公司的司法鉴定结论不能作为定案的依据，应综合考虑八方公司出具的《苗木现状鉴定报告》情况，对质量不合格苗木价款进行扣减的上诉理由。一审法院依法委托天宇中开工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见客观合理。另，鉴定机构八方公司在2020年鉴定现场实测时确定的质量不合格苗木，因实测时间与深圳侨城公司向华侨城公司交接苗木的时间相隔较久，不具有以此确定深圳侨城公司交付的这些苗木不符合合同中工程质量约定的事实，一审以天宇公司的司法鉴定结论作为依据并无不当。华侨城公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，深圳侨城公司与华侨城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24653元，由深圳市侨城建设工程有限公司负担12326.5元，武汉华侨城实业发展有限公司负担12326.5元。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  张海鹏审判员  胡丹丹二〇二一年四月三十日法官助理张欣书记员陈旭敏