广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4205号上诉人（原审原告）：广州宝丰冷冻仓储有限公司。法定代表人：冯伟强，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷恒，湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐建锋。委托诉讼代理人：封华清，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓燕，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州宝丰冷冻仓储有限公司（以下简称宝丰公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初9640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。宝丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由徐建锋承担。事实与理由：1.本案程序违法，在宝丰公司提供证人证言且证人已经在庭外等候法庭传唤时候，一审法官以未向法庭申请证人的出庭手续为由，不予受理申请。2.一审法院对宝丰公司提供的徐建锋严重违反公司制定的关键证据仅表述为宝丰公司围墙附近员工休息室内场景，数段视频可见围墙附近偶尔有人走动及员工休息室内每天某一时段多人聚集，画面不清晰，却对该项证据的三性不予评价，属于认定事实不清。3.一审法院在宝丰公司未存在《劳动合同法》第三十八条的情况下依然判决宝丰公司向徐建锋支付经济补偿金，属于适用法律错误。4.宝丰公司调整徐建锋的工作岗位具有正当性。徐建锋答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。宝丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宝丰公司无需向徐建锋支付2020年3月1日起至2020年3月31日期间的工资差额5865.78元；2.判令宝丰公司无需向徐建锋支付2020年4月1日至2020年4月16日期间的工资差额2929.95元；3.判令宝丰公司无需向徐建锋支付解除劳动关系补偿金58500元。徐建锋在一审中答辩称，宝丰公司的诉请没有事实和法律依据，请法院予以驳回。一、徐建锋自2020年3月起按照宝丰公司的要求提供劳动，宝丰公司应当足额支付徐建锋2020年3月1日至4月16日期间的工资。二、宝丰公司未与徐建锋协商一致的情况下擅自调岗降薪，且调岗行为不具有合法性，宝丰公司故意降薪属于单方变更劳动条件，徐建锋有权依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系并要求宝丰公司支付经济补偿金。一审法院经审理查明：徐建锋于2014年2月3日入职宝丰公司处，岗位是库内主管。双方共签订过两份劳动合同，第一份劳动合同期限从2016年2月3日至2019年2月2日，合同约定工资由基本工资3200元+绩效组成，第二份劳动合同期限为无固定期限，从2019年2月3日起至法定终止条件出现为止，约定工资由基本工资+绩效组成，每日工作7小时，每周工作6天。双方确认工资发放为下月15日发放上个月工资。宝丰公司提交视频录像、《员工手册》主张因徐建锋自2020年2月18日、21日、22日、26日至29日、3月1日存在严重脱岗、消极怠工行为，累计达到890分钟，故在2020年3月2日左右口头通知徐建锋调整至冷库岗位，不再担任领导一职，因双方未谈妥且徐建锋不接受最新的工作安排，故安排徐建锋去保安室休整一个月。视频录像为监控录像，录制内容为宝丰公司围墙附近及员工休息室场景，数段视频可见围墙附近偶有人走动及员工休息室每天某一时段有多人聚集，画面不清晰。《员工手册》第三章第二部分考勤管理第一大点第1.4条规定，考勤时间：早上上班、中午上班（以穿工作服打卡为准）、下午下班各一次。第1.6条规定，上班时间不得随意脱岗；因工作原因脱岗者，需随身携带对讲机并向在场主管请示（脱岗时间不得超过20分钟，特殊情况批准除外）。第1.7条规定，迟到早退：上班时间以后签到者，即为迟到。下班时间以前离开公司者，即为早退。宝丰公司主张徐建锋违反了上述《员工手册》条款，《员工手册》在徐建锋入职时已经送达，但徐建锋没有签收，也无证据证明。徐建锋否认宝丰公司有向其送达过《员工手册》，并辩称视频录像中除了其之外还有很多其他员工，其出门透气是允许的，不属于擅自脱岗，规章制度未对此作出规定，其不存在违反宝丰公司规章制度的行为，其还确认视频录像中2020年2月21日17：38分、2月22日11：26分、2月26日16：52分画面中的人像系徐建锋本人，不予确认其余画面中的人像是其本人。徐建锋否认宝丰公司有向其提出降薪调岗的通知，而是直接将其工作撤销，自2020年3月1日起未安排其工作，其一直待在保安室。宝丰公司主张因徐建锋严重脱岗违反规章制度，上班打卡后待在保安室未提供劳动，故只向徐建锋发放了基本工资，双方确认徐建锋2020年3月实发工资为3134.22元，2020年4月实发工资为2035.57元。双方均确认宝丰公司2020年3月有为徐建锋代扣代缴个人所得税和五险一金。宝丰公司于庭后提交的徐建锋2019年5月至2020年4月工资条显示徐建锋2020年3月应发工资3659.50元，住房公积金扣除105元，社保扣费420.28元，实发工资3134.22元。徐建锋对该工资条不予确认，但确认其每月实际到手工资与该表列明的实发工资金额一致，亦确认3月扣发的住房公积金和社保金额。2020年3月6日，徐建锋向宝丰公司发出《律师函》，载明“2020年3月2日，宝丰公司无故要求徐建锋降薪调职，在徐建锋拒绝无理调职后，宝丰公司即要求徐建锋停止工作，且未示明停止工作期间是否维持原工资待遇，经多次催促，仍拒绝为徐建锋安排工作，故要求宝丰公司于收悉该函件起两日内为徐建锋安排工作，如仍拒绝为徐建锋安排工作，则视为宝丰公司单方变更劳动条件，致使双方劳动关系解除。”宝丰公司于2020年3月7日签收该《律师函》。2020年4月16日，徐建锋再次向宝丰公司发出《律师函》，载明“宝丰公司在徐建锋多次催促后，拒绝为徐建锋安排工作，还在未经徐建锋同意的情况下，擅自降低徐建锋工资……现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）款以及其他相关规定，通知宝丰公司自收悉该函之日起，双方劳动关系解除，并向徐建锋付清欠发工资及经济补偿金。”宝丰公司于2020年4月17日签收该《律师函》。宝丰公司主张未与徐建锋解除劳动合同，一直要求徐建锋回去上班，并提交了两份《通知》予以证明。落款时间为2020年4月17日的《通知》载明，“徐建峰”在2020年4月17日打完卡后未经领导批准擅自离开公司，已违反宝丰公司相关规章制度，经研究讨论，对该员工作出记旷工警告一次。落款时间为2020年4月20日的《通知》载明，“徐建峰”于2020年4月18日至20日未到宝丰公司上班，也未向宝丰公司作出请假，宝丰公司要求其尽快给予合理理由及按时回公司上班，如不回公司上班连续三天则视为自动离职。徐建锋对该两份通知均不予确认。双方确认徐建锋劳动关系解除前十二个月的平均应发工资为9000元/月。双方发生争议，徐建锋于2020年4月16日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、宝丰公司支付2020年3月1日起至2020年3月31日期间欠发部分工资5765.78元；二、宝丰公司支付自2020年4月1日至2020年4月16日期间工资4965.52元；三、宝丰公司支付自2014年2月3日至2020年4月16日期间解除劳动关系补偿金58500元；四、宝丰公司支付自2014年2月3日至2020年4月16日期间未休年休假工资差额52137.93元。2020年7月16日，该仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2020]1203号仲裁裁决书，裁决：一、宝丰公司一次性支付徐建锋2020年3月1日起至2020年3月31日期间工资差额5865.78元；二、宝丰公司一次性支付徐建锋自2020年4月1日至2020年4月16日期间工资差额2929.95元；三、宝丰公司一次性支付徐建锋解除劳动关系补偿金58500元；四、宝丰公司一次性支付徐建锋2019年未休年休假工资差额4137.93元。宝丰公司不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。以上事实，有《劳动合同》、社保缴费历史明细表、银行卡交易明细清单、《律师函》、快递单及签收情况、劳动仲裁庭审笔录、视频录像、《员工手册》、工资条、《通知》、仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，宝丰公司与徐建锋签订劳动合同，建立劳动关系，双方均应诚信全面履行，双方的合法权益均受法律保护。双方均未就仲裁裁决第四项徐建锋2019年未休年休假工资差额提起诉讼，视为双方均认可该项仲裁裁决，一审法院依法确认宝丰公司应向徐建锋支付2019年未休年休假工资差额4137.93元。本案的争议焦点是宝丰公司对徐建锋的调岗降薪是否合理合法。一审法院对此分析如下：第一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位基于生产经营的需要调整劳动者岗位是企业的用工自主权，但因调岗降薪涉及劳动者切身利益，用人单位除特定情况外，需遵从双方合意的基本原则。本案中，宝丰公司确认拟调整徐建锋至冷库岗位，不再担任领导一职，在徐建锋不同意后安排徐建锋至保安室休整，并只支付了徐建锋2020年3月份、4月份的基本工资，确实存在调岗降薪的行为，但徐建锋于2020年3月6日发函明确拒绝了宝丰公司调整岗位的安排，可见双方并未就变更劳动合同达成一致。第二，宝丰公司主张系因徐建锋存在严重脱岗行为违反该司规章制度，但其提交的录像视频并不足以证明徐建锋存在上述行为，其也未提交证据证明该司的《员工手册》有向徐建锋依法送达，对其主张，一审法院不予采信，故宝丰公司的调岗降薪不具有合理性，属于单方面变更劳动合同。徐建锋经督促提醒宝丰公司为其安排工作无果后，于2020年4月16日以宝丰公司无理调岗降薪及未及时足额支付劳动报酬为由与宝丰公司解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第二项之规定，故双方已于2020年4月17日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，宝丰公司应向徐建锋支付解除劳动关系经济补偿金，核算为58500元（9000元×6.5），对宝丰公司不予支付徐建锋解除劳动关系经济补偿金的请求，一审法院依法予以驳回。关于2020年3、4月份工资差额。前述已认定宝丰公司调岗行为欠缺合理依据，且徐建锋在保安室待岗亦是宝丰公司未安排工作岗位造成，并非企业生产经营原因，故此期间的工资标准应按照其正常工作期间的工资计算。徐建锋虽不予确认宝丰公司提交的工资条，但对宝丰公司为其缴纳的2020年3月的公积金、社保金额予以确认，在扣除已为徐建锋缴纳的公积金、社保及已发工资后，宝丰公司应向徐建锋支付2020年3月份工资差额5340.5元（9000元-3134.22元-105元-420.28元）。徐建锋最后工作日为2020年4月16日，故4月份工资应为4800元（9000元÷30天×16天），故宝丰公司应支付2020年4月份工资差额2764.43元（4800元-2035.57元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第二项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：一、宝丰公司于判决生效之日起五日内一次性支付徐建锋2019年未休年休假工资差额4137.93元；二、宝丰公司于判决生效之日起五日内一次性支付徐建锋2020年3月1日至3月31日期间工资差额5340.5元；三、宝丰公司于判决生效之日起五日内一次性支付徐建锋2020年4月1日至4月16日期间工资差额2764.43元；四、宝丰公司于本判决生效之日起五日内一次性支付徐建锋解除劳动关系经济补偿金58500元；五、驳回宝丰公司的全部诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，全部由宝丰公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于宝丰公司对徐建锋的调岗降薪是否合理合法的问题。首先，宝丰公司主张系因徐建锋存在严重脱岗行为违反该司规章制度才对其进行调岗，但其提交的录像视频并不足以证明徐建锋存在上述行为，且其也未提交证据证明该公司的《员工手册》已向徐建锋依法送达，故其该诉讼主张，明显依据不足，本院不予支持。而宝丰公司亦未提交证据证实双方曾就调岗降薪达成一致。故，本案应认定宝丰公司的调岗降薪不具合理性，属单方面变更劳动合同。其次，基于上述，徐建锋经督促提醒宝丰公司为其安排工作无果后，以宝丰公司无理调岗降薪及未及时足额支付劳动报酬为由解除双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第二项之规定，宝丰公司应向徐建锋支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院结合双方劳动关系存续期间及徐建峰的工资水平计算为58500元，并无不当，本院予以确认。同时，因宝丰公司调岗行为欠缺合理依据，一审法院据此认定宝丰公司还应向徐建锋支付2020年3月份工资差额5340.5元、2020年4月份工资差额2764.43元，亦无不当，本院亦予以确认。至于宝丰公司主张一审时其证人已在法庭外等候传唤、一审法官却未予准许系程序违法的问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。”当事人可依法申请证人出庭作证，但必须遵守申请证人出庭作证的法定程序。宝丰公司未依上述规定进行证人出庭申请的相关程序，仅以证人已在法庭外等候未获准许为由，主张一审法院存在程序违法，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州宝丰冷冻仓储有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年四月二十八日书记员  杨昕梁安安