北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5420号上诉人（原审原告）：北京燕山钲威建筑安装有限公司，住所地北京市房山区燕山羊耳峪商业街3号。法定代表人：戈秀珍，经理。委托诉讼代理人：王利华，北京瀛和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京东方富力建筑安装工程有限公司，住所地北京市房山区燕山岗北路2号。法定代表人：张满，总经理。委托诉讼代理人：赵坤，男，北京东方富力建筑安装工程有限公司项目经理。委托诉讼代理人：王振法，北京市浩东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京华清微拓节能技术股份公司，住所地北京市海淀区北四环西路9号9层901。法定代表人：刘扬，董事长。委托诉讼代理人：何正，男，北京华清微拓节能技术股份公司技术总监。委托诉讼代理人：吴海星，男，北京华清微拓节能技术股份公司商务运营经理。上诉人北京燕山钲威建筑安装有限公司（以下简称燕山钲威公司）因与被上诉人北京东方富力建筑安装工程有限公司（以下简称东方富力公司）、北京华清微拓节能技术股份公司（以下简称华清微拓公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初14513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。燕山钲威公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实不清。1.分包合同约定的管理费违反北京市定额取费标准及公序良俗。2.鉴定结果一与事实差距巨大，不符合科学方法，不具备客观性、公正性。我方对于东方富力公司和华清微拓公司之间的结算价格不认可。鉴定结果一不能作为定案依据，应该按照实际价格进行结算。3.东风站应以实际发生工程价款为依据，其他站的项目应按照鉴定结果二支付工程款，但对于鉴定结果中选择意见有一些我方不认同。二、一审判决适用法律错误。有部分材料是我方提供的，应计入对方应付材料款，对此不能按照70%进行计算。东方富力公司辩称，不同意燕山钲威公司的上诉请求，同意一审判决。1.本案合同是合法有效的，不存在法定无效或者违反公序良俗的情形。2.当事人对于工程计价标准或计价方法有约定的，应当按照约定计算，也就是鉴定结果一来计算。鉴定结果二与本案无关。3.在本案工程的审计过程中，燕山钲威公司全程参与，不存在我方恶意压价的情形。华清微拓公司辩称，我方对一审判决没有意见。燕山钲威公司向一审法院起诉请求：1.判决东方富力公司给付我公司工程款5420578.06元；2.判决东方富力公司支付迟延付款损失（以5420578.06元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年11月15日开始计算至实际给付日止）；3.华清微拓公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认定事实：2016年8月2日，燕山钲威公司（乙方）与东方富力公司（甲方）签订《燕山石化生活区型煤锅炉清洁能源改造项目劳务分包合同》，约定由燕山钲威公司承包东风南里换热站段，具体工作量以北京燕山玉龙石化工程有限公司设计的图纸和设计变更的内容为准。承包范围：施工准备、施工围挡搭设、脚手架搭设、土建、管道安装、实验，保温。施工材料的场内外运输、成品保护、施工现场的清理、剩余材料退库等与此有关的全部工作。以上工作范围不包括无损检测（包括交工资料的编制整理和汇总）。承包方式包工不包料，具体是甲方负责全部施工用主材、焊丝、焊条。乙方负责施工用的全部机械设备、施工用具及所有耗材。工期2016年7月14日至2016年9月20日。施工工程量依据为施工图纸、经业主代表和属地负责人签字认可的设计变更、经业主代表和属地负责人签字认可的现场签证、发包人的书面指令等。施工工程量以现场实际发生为准，乙方编写详细的预结算书并经甲方计量和三级签字确认。关于合同价款的确定，约定甲方与业主单位的结算方式是按照北京燕山石化公司现行的定额使用规定进行结算书编制和设计。甲乙双方在甲方与业主单位的终审价确定后，从结算书和审计结果中提取出乙方所涉及的结算数据按照审计价格扣除甲供材料的费用后*70%计算不含税的合同价。关于合同价款的支付，约定甲方收到业主支付的合同价款后5个工作日内，按照合同价与之前所有支付的进度款差额拨付（退回）剩余工程款，不扣留质保金。该合同还对双方其他权利义务作了约定。合同签订后，燕山钲威公司组织进行了施工。除合同约定的工程外，另外还进行了羊耳峪换热站段、上店换热站段、运输公司段及外管线检测、拆换保温、管线打压等项目施工。2016年11月15日前，燕山钲威公司完成了工程。此后，燕山钲威公司、东方富力公司均参与了华清微拓公司对涉案工程的审核工作。2016年8月9日至2018年9月29日期间，东方富力公司陆续支付燕山钲威公司1854125元。另查，2016年7月，华清微拓公司与东方富力公司签订建设工程施工合同，由东方富力公司承包燕山石化生活区型煤锅炉清洁能源改造项目工程（供热外线改造）。本案审理过程中，东方富力公司和华清微拓公司均认可双方之间已支付工程款近2000万元。本案一审审理过程中，燕山钲威公司向法院提供建设工程施工说明一份，该说明称：在东风南里换热站项目施工过程中，钲威公司又陆续完成羊耳峪换热站段、上店换热站段、运输公司段及外管线检测、拆换保温、管线打压等项目，前述项目双方未补签施工合同，约定以实际发生工程量为结算依据，参照预算价格支付。钲威公司直接投入资金、劳务、机械设备等，并实际组织施工。以上项目钲威公司已按照约定完成施工内容，项目现均已竣工验收并投入使用。该说明盖有东方富力公司印章，落款时间为2019年4月15日。就上述证明，东方富力公司提供了燕山钲威公司法定代表人戈秀珍与东方富力公司法定代表人张满及工作人员赵坤的谈话录音，用以说明上述证明系未经东方富力公司法定代表人张满同意而擅自盖章。本案一审审理中，经燕山钲威公司申请，法院依法委托北京双斗工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定。鉴定结果一：合同条款第9页第3.1合同价款的确定，3.1.2条约定“甲乙双方在甲方与业主单位的终审价确定后，从结算书和审计结果中提取出乙方所涉及的结算数据按照审计价格扣除甲供材料的费用后*70%计算不含税的合同价。”鉴定造价为2420067元。1.东风南里热泵末站665487元。2.羊耳峪热泵末站990004元。3.运输公司泵站112281元.4.上店热泵末站169778元。5.上店及运输公司外线149832元。6.其他签证部分332685元。鉴定结果二：因合同施工范围为“东风南里末站”，根据燕山钲威公司在谈话笔录第2页第13行中的诉求“图内是根据施工图的，这个合同只是东风站的。合同外的是签证单来确定的。造价标准是按照燕化公司的定额标准走的”鉴定造价为4820192元（其中确定性意见造价4391160元，选择性意见429032元）。1.东风南里热泵末站665487元。2.羊耳峪热泵末站2200858元（其中确定性意见造价1878782元，选择性意见造价322076元）。3.运输公司泵站229582元（其中确定性意见造价201173元，选择性意见造价28409元）。4.上店热泵末站299295元（其中确定性意见造价275747元，选择性意见造价23548元）。5.上店及运输公司外线1152413元（其中确定性意见造价1097414元，选择性意见造价54999元）。6.其他签证部分272557元（全部为确定性意见）。特别事项说明，（1）关于燕山钲威公司主张的主材镀锌钢板δ0.5为该公司采购，不是甲供材的异议：由于镀锌钢板δ0.5为施工用主材，故鉴定人将其计入甲供材。在核对过程中燕山钲威公司主张该材料为其使用的库存材料，并非甲供材，另因燕山钲威公司未提供证据证明，鉴定人无法判断其真实性，鉴于燕山钲威公司有此异议，故在此计算出造价（鉴定结论一涉及金额为41946元，鉴定结论二涉及金额为69695元），供委托人参考使用。（2）关于燕山钲威公司主张上店土建签证→室外部分编号1→新铺方砖为燕山钲威公司采购，不是甲供的异议，由于新铺方砖为施工用主材，故将其计入甲供材。燕山钲威公司主张有采购方砖的证据，该证据的三性鉴定人无法判断，鉴定人在此计算出造价（鉴定结论一涉及金额为4682元，鉴定结论二涉及金额为15646元），供委托人参考使用。4.上店泵站的分气缸安装项目，由于委托人提供的证据资料中，上店泵站的洽商项目中“DN300管线分气缸：4米×2处”已用删除线划掉，因鉴定人无法对该项目实际施工人做出判断，故在此计算出造价（鉴定结论二涉及金额为4244元）。本案一审审理过程中，经燕山钲威公司申请，法院于2020年1月16日作出（2019）京0111民初14513号之一民事裁定书，冻结东方富力公司名下在中国工商银行股份有限公司北京房山支行东风分理处开立的账号为×××的银行账户内存款5420578.06元。一审法院认为，燕山钲威公司与东方富力公司签订的《燕山石化生活区型煤锅炉清洁能源改造项目劳务分包合同》，系双方真实意思表示，该合同属于总承包人与分包人之间的合同，燕山钲威公司以双方签订合同未经招投标为由主张合同无效，缺乏依据。另外，根据现有证据，双方合同亦不存在违反法律、行政法规或存在相关司法解释规定的无效情形，燕山钲威公司主张合同无效的意见，法院不予采纳。关于羊耳峪热泵末站等未签订书面合同的工程应如何结算问题，法院认为，该工程的承发包双方与东风南里换热站段相同，仍为燕山钲威公司与东方富力公司，上述工程仍系燕山石化生活区型煤锅炉清洁能源改造项目的一部分，并且紧随东风南里换热站段工程进行。在双方没有另行约定的情况下，按照原有合同履行，更符合一般常理。另外，根据东方富力公司提供的录音显示，燕山钲威公司法定代表人戈秀珍在与东方富力公司法定代表人张满及工作人员赵坤就涉案工程沟通时明确表示要审计，且在工程结算过程中燕山钲威公司亦实际参与了华清微拓公司核实审计。如按照燕山钲威公司所述以实际发生工程量为结算依据，参照预算价格支付工程款，该公司直接与东方富力公司结算即可，确无参与核实审计的必要。对此，燕山钲威公司并未给出合理解释。燕山钲威公司称签订东风南里换热站段合同并不盈利，而是为了换取羊耳峪热泵末站等合同外工程进行盈利。按照此说法，羊耳峪热泵末站等工程更应签订书面合同以保证其权益实现，但双方并未签订书面合同对工程款结算方式予以明确约定。燕山钲威公司提供的证明，虽盖有东方富力公司印章，但根据谈话录音显示，该证明未经东方富力公司法定代表人同意，其证明力法院不予确认。综上，燕山钲威公司主张合同外工程应按定额标准计价的意见，法院不予采纳。羊耳峪热泵末站等工程应参照东风南里换热站段合同约定结算工程款，故法院按照鉴定结果一，确定本案工程造价。造价鉴定中，燕山钲威公司主张主材镀锌钢板δ0.5及所铺方砖，并非甲供材的意见，未提供充分证据予以证明，法院不予采信。东方富力公司称涉案工程中有部分系第三方完成，该部分应扣除45000元，但仅凭其工作人员出庭证言及照片，不足以证明其主张，法院不予采信，其要求扣除部分款项的意见，法院不予采纳。燕山钲威公司要求华清微拓公司承担责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、北京东方富力建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付北京燕山钲威建筑安装有限公司工程款565942元；二、北京东方富力建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付北京燕山钲威建筑安装有限公司工程款利息，以565942元为基数,自2016年11月15日起计算至实际给付之日止（2016年11月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回北京燕山钲威建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，燕山钲威公司与东方富力公司签订的《燕山石化生活区型煤锅炉清洁能源改造项目劳务分包合同》，系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的无效情形，燕山钲威公司主张合同因违反公序良俗而无效，但未提交证据证明该合同有危害社会公共利益和善良风俗的情形，燕山钲威公司主张合同违反定额标准而无效，因定额标准不属于法律、行政法规效力性强制性规定，故该主张本院不予支持。综上《燕山石化生活区型煤锅炉清洁能源改造项目劳务分包合同》真实、有效，各方均应依约履行。根据合同约定，东风南里换热站段的工程款结算方法为“甲乙双方在甲方与业主单位的终审价确定后，从结算书和审计结果中提取出乙方所涉及的结算数据按照审计价格扣除甲供材料的费用后*70%计算不含税的合同价。”故东风南里换热站段的工程款数额为鉴定结果一的结论665487元。关于羊耳峪热泵末站等未签订书面合同的工程应如何结算问题，燕山钲威公司主张应按照鉴定结果二支付工程款，并主张不认可鉴定结果一。本案中，双方关于羊耳峪热泵末站等工程未签订合同，但包括东风南里站、羊耳峪热泵末站等站在内的工程均属于东方富力公司承包华清微拓公司的燕山石化生活区型煤锅炉清洁能源改造项目工程（供热外线改造）范围内，羊耳峪热泵末站等站的施工工程的双方仍为东方富力公司和燕山钲威公司，且是紧接东风南里换热站段进行的，故在未签订后续合同的情况下，参照东风南里换热站合同约定来确定工程款结算方式更符合一般常理。如双方变更后续工程的结算方式，正常情况下应另行签订书面协议予以确定，燕山钲威公司陈述因双方比较熟悉故没有签订书面协议，该说法本院不予采信。燕山钲威公司主张对华清微拓公司和东方富力公司的结算不予认可，但一方面其参与了该结算过程，另一方面根据协议约定，未将燕山钲威公司同意结算结果作为结算的前提。综上，对于羊耳峪热泵末站等未签订书面合同的工程应按照鉴定结论一进行结算。一审法院处理正确，本院予以确认。关于燕山钲威公司上诉中提出的需要增加部分应付材料款的请求，其在二审庭审询问过程中未能明确该主张的依据和具体数额，亦未提交相应证据，本院对此无法支持。综上所述，燕山钲威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45637元，由北京燕山钲威建筑安装有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 琨审 判 员  霍翠玲二〇二一年四月三十日法官助理  刘 佳书 记 员  周 洁