山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终437号 上诉人（原审被告）：山西建设投资集团有限公司，住所地山西省太原市示范区新化路8号。 法定代表人：孙波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨伟军，男，1989年3月8日出生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：贾志凌，山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：白有珍，男，1972年9月9日生，汉族，住山西省绛县。 委托诉讼代理人：王国丞，山西上韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：畅建设，男，1953年1月1日生，汉族，住山西省临猗县。 上诉人山西建设投资集团有限公司（以下简称山西建投公司）因与被上诉人白有珍、畅建设建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2020）晋0821民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山西建投公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担责任；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决查明事实错误。错误一：2012年12月8日山西建筑工程（集团）总公司与畅建设劳务队签订了《水暖劳务扩大承包合同》。事实是2012年12月8日，上诉人在临猗没有工地，也没有委托任何人与畅建设签订过劳务合同。错误二：2019年畅建设与案外人龚川淩就F楼签订有《水暖安装施工合同》并进行结算未做认定。2019年10月18日，被上诉人畅建设与案外人龚川淩签订《水暖安装施工合同》。2019年12月17日，畅建设就其施工的F楼水暖安装进行了结算，剩余工程款仅有82242元，畅建设在该结算单上签字捺印。错误三：上诉人作为总承包公司，理应及时支付下手畅建设款项，但审理中明确表示未给畅建设支付分文，故上诉人应承担补充清偿责任错误。该认定的错误一是上诉人与畅建设之间不存在合同关系，不是合同主体，不存在付款的问题；二是畅建设已经在案外人龚川淩处结算并领取了F楼的劳务款，现再由上诉人重复承担明显不当。二、原审判决上诉人承担补充清偿责任于法无据。如前所述，本案是合同纠纷，原判亦应依据合同法及合同法相关司法解释处理。但纵观原判引用的法律依据，没有承担补充清偿责任的条款。故原审判定上诉人承担责任没有任何法律依据，应予纠正。综上所述，原审判决查明事实错误，判决上诉人承担补充清偿责任不符合客观事实，且于法无据。现上诉人特呈此上诉状，请二审人民法院查明事实，依法作出公正判决。 被上诉人白有珍辨称：一、上诉人为临猗县“怡锦苑”项目的总承包人，答辩人是该项目F楼水暖安装工程的实际施工人，上诉人作为违法分包人、畅建设作为违法转包人应当向答辩人支付工程款。1、2012年9月14日城市规划公示“怡锦苑”项目施工单位就确定为上诉人，生效判决也确认其为该项目总承包人。2012年9月14日临猗县城建档案中的“城市规划公示栏”就显示，“怡锦苑”项目施工单位为山西建筑工程（集团）总公司。上诉人上诉状所称“2012年12月8日在临猗县没有工地”，明显与事实不符。2、畅建设与上诉人之间存在E楼、F楼水暖安装工程转包关系（2017）晋08民终2077号运城市中级人民法院生效判决确认，上诉人为临猗县“怡锦苑”项目的总承包人，同时确认上诉人在施工建设中存在将该项目部分主体工程违法转包给了大同市大和建筑安装有限责任公司。可以看出上诉人作为总承包人，对整个“怡锦苑”项目采取的是分包、转包的建设模式。结合答辩人一审提交的“山西鑫岳房地产工程进度会议记录、关于F楼、一号商铺工作安排意见”等证据均可以看出，畅建设与上诉人之间事实明显存在E楼、F楼水暖安装工程的转包关系。上诉人所称与畅建设之间不存在合同关系或劳务关系，明显与事实不符。3、答辩人是F楼水暖安装工程的实际施工人，2018年12月31日施工完毕并验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，上诉人作为违法分包人、畅建设作为违法转包人应当向答辩人支付工程款。畅建设持其与上诉人项目部人员达成的协议，上诉人作为总承包人对整个项目有管理义务，2014年5月份畅建设让答辩人入场施工直至2018年12月施工并验收完毕并无人阻拦，施工期间，畅建设多次参与施工进度会议等行为，让答辩人有理由相信，畅建设与上诉人之间构成表见代理关系。上诉人在水暖工程完工后否认其与畅建设之间的合同关系，违背基本的诚信、公平原则。为保护实际施工人也就是农民工利益，建设工程司法解释突破合同相对性规定了违法分包人、违法转包人的责任，答辩人并不认识龚川浚，龚川浚和本案也并无任何关联。《民法典》第一百七十二条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。二、上诉人作为总承包人违反法律强制性规定，对工程项目进行违法分包、转包导致法律关系无效，人民法院可以根据其过错依法确认其应当承担的责任，一审认定上诉人承担补充清偿责任符合法律规定。《合同法》第二百七十二条第三款禁止承色人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人畅建设辩称：1、当时承包合同是同上诉人签订的，一审时已提交了合同；2、答辩人参加了好几次甲方会议，上诉人的说法不正确，我不承担责任；3、款项上是答辩人签字，但是是在受威胁下签的字，所以答辩人不承担责任。 被上诉人白有珍原审起诉请求：1、依法判令二被告立即支付拖欠工程款953413元；2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2012年9月14日山西鑫岳房地产开发有限公司向临猗县住建局提交办理“怡锦苑”小区规划许可申请后，取得了临猗县住建局颁发的建设工程规划许可证。该规划许可证显示，“怡锦苑”小区规划建设7幢楼，分别是A、B、C、D、E、F、G，其中F楼地上建筑面积26694.8㎡，地下建筑面积1892㎡，总建筑面积28586.8㎡。同时，城市规划公示栏显示，“怡锦苑”项目施工单位为山西建筑工程（集团）总公司，幢数7幢。该项目经过招投标后，开发商山西鑫岳房地产开发有限公司与总承包方山西建筑工程（集团）总公司签订了《建设工程施工合同》。 2012年12月8日山西建筑工程（集团）总公司与畅建设劳务队签订了《水暖劳务扩大承包合同》，合同第一条约定，乙方工作内容：工程名称：临猗县怡锦苑E#,F#；建筑层数：E＃楼地下二层，地上十七层，F＃楼地下二层，地上二十层，建筑面积共计38968.5㎡；分包范围及内容：设计图纸中所包括的所有水暖工程及变更内容，水暖工程涉及的资料，二级箱以下的所有配电箱、柜、电缆、电线。合同第十条约定，合同价格：按建筑面积计算每平米67元。合同第十一条约定，从二次结构开始，甲方按每月工程量的70%给乙方支付工程款。 2014年3月13日，被告畅建设与原告白有珍签订协议书，协议第一条约定，乙方对该F号楼工程包工包料，面积21725平方米，地下二层，地上二十层。每平米按67元，计算工程款。包含管理税及一切材料税票。第二条约定，按设计图纸中所包含的水暖工程施工。第三条约定，验收方式，以项目部人员验收为据。第五条约定，工程款支付：按每月工程量的70％支付工程款。2014年5月，原告白有珍及其工人入场开始对F号楼水暖工程进行施工，2018年12月份施工完毕。原告施工期间，2015年8月1日山西建筑集团总公司委派工作人员荆太平从怡锦苑F#楼施工现场对PE-RT管材、分水器、模塑聚苯乙烯泡沫塑料板取样后，委托运城市科荣建筑节能检测有限公司对上述施工材料质量进行鉴定，经检验均合格。2015年8月9日二队召开工程进度会议，主持人杨建政，参加会议有张巨光、樊工、张工、刘工、荆、李、蒋、畅、秦、李、程、陈、张等工长。杨建政对工作做得好的畅某水暖队做了表扬，会议责成荆太平抓好落实工作。2015年12月25日怡锦苑工程项目部负责人杨建政起草了“关于F楼、一号商铺工作安排意见。一、2、F楼水暖，东单元暖管已基本结束，西单元要求在月底前结束，人员根据工程展开程度需要多少自行安排，并保证砼垫层的同步进行，上下水管道可适当推迟，但要抓紧施工。”经领导总工批复后，杨建政再次组织上述人员传达安排意见。2016年元月19日由经办人荆太平给怡锦苑项目部出具水、暖安装班组人工费清单，1、F号楼21725㎡×15=325875元。2、E号楼17856㎡×6=107136元。合计433011元。F号楼同意支付280000元。E号楼同意支付90000元。本次应付工资款370000元。2018年12月31日裴兵给白有珍出具了“F楼水暖安装工程量初验已完成，整改部位均已整改。F号楼总面积为21725㎡”。施工过程畅建设分六次给原告付款共计502162元，尚有21725㎡×67元/㎡-502162元=953413元未付。 另查明，2017年9月20日山西建筑工程（集团）总公司名称变更登记为山西建设投资集团有限公司。（2017）晋08民终2077号山西省运城市中级人民法院民事判决认定临猗怡锦苑小区系山西建筑工程（集团）总公司中标承建的，临猗县城建局《承建档案》载明：2012年10月27日公示的临猗县怡锦苑小区城市规划建设单位为省建总公司。2013年4月15日，省建公司与鑫岳公司签订了《山西建设工程施工合同》，山西建筑工程（集团）总公司在给运城经济开发区鑫汇建材经销部付清贷款后，可依相关法律规定向大同大和建筑安装有限公司进行追偿。（2019）晋0821民初1758号山西省临猗县人民法院民事判决书认定：山西鑫岳房地产开发有限公司在怡锦苑开发建造七栋楼有F楼，并将F号楼2单元304号房一套出售给业主。 一审法院认为，生效法律文书和临猗城建档案认定，临猗怡锦苑小区系由山西建筑工程（集团）总公司承建。2012年10月27日公示的临猗县怡锦苑小区城市规划建设单位为省建总公司，且庭审中省建总公司认可怡锦苑小区有七栋楼，现在建成也是7栋楼，该工程刚开始由大同和四川人进行施工，施工资质不够之后，省建公司才介入。因此应认定山西建设投资集团投资有限公司为临猗县怡锦苑小区建设的总承包人。建设公司抗辩认为其在临猗没有工地，没有与原告签订过任何合同，亦没有委托过任何人和其他人签订过任何劳务合同，显然与事实不符，与生效法律文书和城建档案所认定和记载事实相悖，故其此抗辩主张不予采信。2014年3月13日原告与被告畅建设签订临猗县怡锦苑小区F号楼水、暖安装《协议书》，原告实际施工开始于2014年5月，结束于2018年年底，均发生于建设公司介入之后（2013年4月15日），原告有理由相信怡锦苑项目部任何一个工作人员均是代表建投总公司。吕艳海以建投公司名义与畅建设签订了《水、电、暖劳务扩大承包合同》，名为劳务承包，实为将E、F楼水电暖工程分包给畅建设，畅建设又将F楼分包给本案原告。合同法明确禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。而建投公司作为“怡锦苑”项目中标总承包单位，应当完成“怡锦苑”项目7幢楼图纸范围内的全部工程量，包括水暖工程。虽然被告山西建投公司否认其与畅建设之间就“怡锦苑”小区F楼水暖工程签订了劳务扩大承包合同，但综合本案现有证据，结合生效判决确认被告山西建投公司将“怡锦苑”项目部分主体工程转包给不具备资质的大同市大和建筑安装有限责任公司施工等事实，可以认定被告山西建投公司在“怡锦苑”项目施工过程中存在违法转包、分包的现象。被告山西建投公司将“怡锦苑”小区F楼水暖工程违法分包给不具有建筑劳务施工资质的被告畅建设，被告畅建设再将该工程违法转包给不具有建筑劳务施工资质的原告，相关水暖劳务扩大承包合同、协议书均因违反法律规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告项目部工作人员裴兵于2018年12月31日给原告出具了“F楼水暖安装工程初验已完成；整改部分均已整改。总面积为21725㎡”。且被告山西建投公司将案涉工程已交付给了开发商山西鑫岳房地产开发有限公司，山西鑫岳房地产开发有限公司出售了F楼商品房并陆续向业主完成了交付，原告完成的工程应视为竣工验收合格。故原告作为实际施工人参照合同约定要求合同相对方畅建设支付工程价款于法有据，予以支持。山西建设公司作为总承包人，理应及时支付下手畅建设款项，但审理中明确表示未给畅建设支付分文，故建投公司应承担补充清偿责任。虽然“怡锦苑”小区F楼地上、地下备案规划建设总建筑面积28586.8㎡，但原告根据转包协议起诉主张施工面积仅21725㎡，故，本案对该21725㎡按照67元/㎡结算得出的1455575元工程款予以确认，扣除已付的502162元，尚欠原告工程款953413元。原告主张被告清偿该款项，于法有据，予以支持。至于备案规划F楼总面积28586.8㎡超出原告主张21725㎡部分，本案不作处理，原被告可协商或另案处理。绽上，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十六条、第二十一条、第二十六条之规定，判决：一、畅建设于本判决生效后十日内支付白有珍工程款953413元；二、山西建设投资集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6667元，由山西建设投资集团有限公司、畅建设负担。 二审中，上诉人提交了以下证据：2019年3月19日，畅建设和案外人签订的补充协议、两份《水暖安装施工合同》，证明畅建设将其承揽的两栋楼中E号楼转包给刘彦鹏，费用由刘彦鹏解决；当天龚川凌与刘彦鹏签订了E号楼《水暖安装施工合同》，2019年10月18日，龚川凌与畅建设签订了F号楼《水暖安装施工合同》。同时证明被上诉人白有珍和案涉的两栋楼没有关系。2019年10月17日，F楼水暖安装结算单，畅建设与龚川凌对F号楼进行了结算，剩余应当支付82242元。本份证据都是龚川凌拍照提交的，龚川凌是整个工程的实际施工人。 被上诉人畅建设质证认为，补充协议是我和刘彦鹏签的字，但对证明目的有异议，荆太平是项目负责人，说是要干这个活，不给我这个钱，不签字的话就威胁我。E号楼我干了一部分，但是不给结账，然后让我签字，把活给了刘彦鹏。E号楼的《水暖安装施工合同》我不清楚，F号楼的《水暖安装施工合同》是我和荆太平签订的，但合同不是真的，当时合同只有一页，没人给我合同，逼我签的，我就签了。结算单一直让我签字，但我不签字，当时半夜逼我签的字。 被上诉人白有珍质证认为，所有证据没有原件核对，真实性全部不予认可。关于补充协议的关联性，本案工程2012年开始筹建，主体项目完工后，在2014年E、F号楼水暖开始施工，补充协议签订于2019年，在2019年前上诉人是认可与畅建设之间的劳务关系，也就认定了E、F号楼属于畅建设承包的。《水暖安装施工合同》签订的时间也是2019年，与E、F号楼的结算没有关系。F号楼《水暖安装施工合同》不是原始合同，是建设公司出于各种目的逼迫畅建设签订的，被上诉人白有珍实际施工完毕，畅建设无权签字，该协议损害了被上诉人白有珍的实际利益，属于无效协议，都是违法分包，上诉人作为总承包方应该有序管理，却随意分包，相关合同均属于无效。龚川凌和F号楼水暖安装没有任何关系，F号楼的实际施工人只有被上诉人白有珍一人，有一审的证据作为证明，2012年畅建设从上诉人处承包E、F号楼水暖安装，将F号楼转包给被上诉人，综上，一审事实认定清楚。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，2013年4月15日，上诉人山西建投公司同山西鑫岳房地产开发有限公司签订《山西建设工程施工合同》，约定上诉人承揽临猗怡锦苑项目A、B、C、D、E、G、H七幢楼土建及安装工程，同时生效的法律文书亦认定上诉人为临猗怡锦苑项目的承包人。2012年12月8日，吕艳海以上诉人名义同被上诉人畅建设劳务队签订水电暖承包合同，应视为上诉人的分包行为，故上诉人主张其在临猗没有工地且未同被上诉人畅建设劳务队签订过合同的主张，与本案查明的事实不符，本院不予支持。关于上诉人提交的补充协议及水暖安装施工合同，因没有原件核对，其真实性无法确认，且补充协议及水暖安装施工合同均签订于2019年，在本案被上诉人白有珍工程完工之后，无法证明同本案之间存在关联性，本院不予采信。关于上诉人承担的责任问题，被上诉人白有珍完成了相应的工程，因上诉人审理中明确表示未给畅建设支付过工程款，故原审判决上诉人承担相应责任，并无不当。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13334元，由山西建设投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年四月二十三日 书记员  牛晓彤