浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8948号 上诉人（原审被告）：肥东顺达劳务服务有限公司，住所地安徽省肥东县包公镇柏龄社区小陈组。 法定代表人：陈斌，执行董事。 委托诉讼代理人：杨玲，邵凡芝，浙江人民联合（建德）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚胜，男，苗族，1989年10月28日出生，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人：周晓虎，浙江春秋联合律师事务所律师。 原审被告：中交第二公路工程局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路262号。 法定代表人：赵桢远，公司董事长。 委托诉讼代理人：曹园园、刘平，公司员工。 上诉人肥东顺达劳务服务有限公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人姚胜、原审被告中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初5043号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年7月3日，中交公司与顺达公司经协商签订《工程劳务分包合同》一份，约定中交公司将其承揽施工的兰江特大桥下构的模板安拆、钢筋绑扎、砼浇筑、养生等劳务分包给顺达公司施工，合同价为人民币1356832元；合同工期为180天，自2019年7月3日至2019年12月31日。顺达公司按合同价的5%、2%、5%分别向中交公司交纳67841元履约保证金、27136元农民工工资保证金、67841元质量保证金，由中交公司在结算中分期冲抵，留存在中交公司。合同约定，顺达公司负责本合同全面履行的现场负责人为陈斌；合同还约定中交公司提供砼、钢筋、模板等材料，顺达公司提供切割机、磨光机、振动器竹胶板等材料。 2019年12月3日，中交公司与顺达公司经协商签订《工程劳务分包合同》一份，约定中交公司将其承揽施工的兰江特大桥下构的模板安拆、钢筋绑扎、砼浇筑、养生等劳务分包给顺达公司施工，合同价为人民币301144.71元；合同工期为181天，自2019年12月3日至2020年6月1日。顺达公司按合同价的5%、2%、5%分别向中交公司交纳15057.24元履约保证金、6022.89元农民工工资保证金、15057.24元质量保证金，由中交公司在结算中分期冲抵，留存在中交公司。合同约定，顺达公司负责本合同全面履行的现场负责人为陈斌；合同还约定中交公司提供砼、钢筋、模板等材料，顺达公司提供切割机、磨光机、振动器竹胶板等材料。 2019年12月7日，中交公司与顺达公司签订《完工结算协议》，双方确认截止2019年12月10日，顺达公司完成原工程劳务协作合同的部分工程量计人民币1370295.43元。除预扣5%质量保证金外，余款在本协议签订后30日内支付给顺达公司，质量保证金在责任缺陷期满且业主返还中交公司保证金后扣除相关保修费用后7个有效工作日内退还给顺达公司。 2019年12月7日，中交公司与顺达公司签订《退场协议书》，双方确认截止2019年12月10日，顺达公司完成原工程劳务协作合同的部分施工任务，双方签订了《完工结算协议》，顺达公司已向中交公司提供全额增值税专用发票。顺达公司于本协议签订后3日内退出施工场地。 2019年7月20日，顺达公司的法定代表人陈斌与姚胜签订《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》，约定姚胜承包内容为0-9号墩所有钢筋和混凝土施工，陈斌提供所有施工所需的材料、设施设备、技术、图纸。姚胜提供劳务。承包价格如下：承台混凝土90元一方、钢筋450元一吨，墩身混凝土260元一方、钢筋450元一吨，桥台混凝土120元一方，花瓶段混凝土280元一方、钢筋550元一吨。合同还约定如因陈斌方工作需要工人（不在姚胜承包范围内），姚胜所派出工人所作工作的工资，由陈斌按每人每天300元支付。合同约定陈斌应在工程施工结束后半个月内结清全部工程款。协议签订后，姚胜组织人员进场施工。 姚胜的诉讼请求（变更后）为：1.判令顺达公司、中交公司共同支付工程款计813494元，并自2019年12月9日起按年6%计付利息损失至款清之日止；2.本案诉讼费用由顺达公司、中交公司承担。 原审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，当事人争议焦点之一是姚胜与顺达公司之间是否存在合同关系，姚胜主张其与顺达公司之间存在承包合同关系，姚胜为此提交了其与陈斌于2019年7月20日签订的《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》。但顺达公司对姚胜提交的《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》的真实性提出质疑。对此，原审法院认为虽然顺达公司否认姚胜提交的《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》的真实性，认为即便合同是真实的，也是陈斌的个人行为，顺达公司不予追认；但是顺达公司在答辩状中称“姚胜多年一直跟随顺达公司的法定代表人陈斌在工地上干活，二人系朋友关系。案涉工程系中交公司分包给顺达公司，顺达公司基于朋友关系将案涉工程交由姚胜承建”，从上述答辩意见不难看出顺达公司是承认其与姚胜就本案所涉工程存在承包合同关系的事实。而且姚胜提交的《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》系原件证据，其真实性、合法性原审法院已经认定。出面与中交公司签订《工程劳务分包合同》并取得案涉工程施工权的主体是顺达公司，顺达公司并未提交证据证明其把案涉工程交由陈斌个人施工。虽然陈斌以个人名义与姚胜签订《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》，但结合其系顺达公司法定代表人的身份、顺达公司系自然人独资企业、案涉工程系由顺达公司承包施工的以及顺达公司承认其将案涉工程转包给姚胜施工等具体情况，原审法院认定陈斌与姚胜签订《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》，系履行其被告顺达公司法定代表人职务的职务行为。法律规定法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。故《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》与本案具有关联性。由于姚胜无建筑施工质证，姚胜与顺达公司之间的《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》由于违反法律禁止性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故姚胜要求顺达公司按《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》的约定计付工程款，原审法院予以采纳。 本案当事人争议焦点之二是中交公司是否是本案适格主体；中交公司主张其并非本案适格被告。对此，原审法院认为，虽然中交公司并非案涉《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》的合同当事人，与姚胜无合同关系；但是案涉工程系由中交公司分包给顺达公司，顺达公司又将案涉工程转包给了姚胜，因此，姚胜系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。中交公司认可尚欠部分工程款未支付给顺达公司，因此，中交公司应在欠付顺达公司工程款范围内对姚胜承担责任。中交公司主张其并非本案适格被告的辩解，于法无据，原审法院不予采纳。 本案当事人争议焦点之三是姚胜承包施工工程的工程量和价款是多少；姚胜主张其实际施工的工程价款包括提供零星劳务在内共计人民币1859538元，顺达公司认为姚胜的实际施工价款为1182308.28元。案涉工程量包含承包施工工程的量和提供零星劳务的量。姚胜为证明自己承包施工工程的数量，提交了施工记录表一组，顺达公司、中交公司对其真实性、合法性无异议，原审法院已予认定。根据上述证据，可以认定姚胜承包施工的钢筋为845.1588吨、混凝土5658.09立方米。顺达公司认可姚胜承包施工的钢筋为850.481吨、混凝土5705.134立方米。而中交公司与顺达公司的结算数分别是钢筋为861.5832吨、混凝土5886.54立方米。姚胜主张的数额均低于顺达公司的自认数额以及顺达公司与中交公司的结算数，故原审法院就低按照姚胜主张的数额计算姚胜承包施工工程的工程量。姚胜为证明其提供的零星劳务数量，向原审法院提供了零星用工签认表；该零星用工签认表系原审法院应姚胜申请从顺达公司、中交公司调取而来，顺达公司、中交公司对其真实性、合法性无异议，原审法院予以认定，根据该证据可以认定姚胜向顺达公司提供零星劳务484人次的事实。至于姚胜承包施工的工程量和提供零星劳务的价款，可以按照《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》约定的标准计算，对没有约定单价的垫石钢筋施工项目，原审法院参照顺达公司、中交公司之间的结算价进行审定，据此计算姚胜的工程总价款是1860780.99元；而姚胜主张的工程价款只有1859538元，原审法院就低按照姚胜主张的数额认定价款为1859538元。 本案当事人争议焦点之四是顺达公司、中交公司已付工程款是多少。姚胜主张顺达公司已付其工程款为人民币1046044元，其中姚胜借支359660元、代付工资686384元。顺达公司主张已付姚胜工程款为人民币1162807元，其中姚胜借支359660元、代付工资795847元、工人住宿等费用7300元。中交公司主张已经支付顺达公司工程款1170000元。姚胜主张的借支款数额与顺达公司主张的数额一致，原审法院予以认定。顺达公司主张的代付工人工资总额中有支付给姚双群16200元、向波35000元系补偿款，不能计入工程款中，原审法院对该两笔款项不计入顺达公司已付姚胜工程款范围。顺达公司主张的其余代发工人工资额，多于姚胜认可的应付工人工资数58263元，对该部分款项以及顺达公司主张的7300元工人住宿等费用，姚胜不予认可。对此，原审法院认为该部分款项系由文承洁经手支付，从中交公司提交的第三组证据看，文承洁系顺达公司授权在现场负责管理的人员，只能代表顺达公司，顺达公司并未举证证明姚胜曾经授权顺达公司或文承洁代付上述费用，因此顺达公司或文承洁支付该部分款项没有得到姚胜的事先授权或事后追认，因而对姚胜不发生法律效力，故原审法院认定顺达公司已付姚胜工程款数额为1046044元。综上，顺达公司尚应支付姚胜工程款813494元。姚胜要求顺达公司支付工程款813494元的诉讼请求，有事实依据，符合法律规定，原审法院予以支持。至于姚胜主张该款从2019年12月9日起按年6%计付利息损失至款清之日的请求，从中交公司与顺达公司签订的《退场协议书》看，顺达公司于2019年12月10日退出施工场地，施工结束；按照《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》约定，转包方应在2019年12月25日前付清姚胜工程款。顺达公司未付，姚胜产生利息损失，顺达公司应赔付姚胜利息损失，至于利息损失计算标准，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；故对姚胜的利息损失请求，原审院予以部分支持。对于姚胜要求中交公司与顺达公司承担共同付款义务的请求，由于姚胜与中交公司之间并无合同关系，姚胜的上列请求缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。中交公司作为案涉工程的分包人，对作为实际施工人的姚胜的诉请，应在欠付顺达公司工程款200295.43元范围内承担责任（其中5%质保金68514.77元应待保修期满后才可支付）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、顺达公司于判决生效后十日内支付姚胜工程款813494元以及该款自2019年12月26日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的利息。二、中交公司对上述款项在欠付顺达公司工程款200295.43元范围内承担付款责任。顺达公司、中交公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回姚胜的其他诉讼请求。 本案案件受理费11935元，由顺达公司负担。 宣判后，顺达公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对基础事实认定不清、对顺达公司与姚胜之间的法律关系认定错误，导致适用法律错误。顺达公司在一审中提交了人工工资结算明细、工人受伤赔偿材料及工人住宿费用支出材料，充分证明了案涉工程段施工过程中相关事务均由顺达公司处理，姚胜依据的清表、施工记录表及零星用工确认表系在建设工程施工过程中正常的工程进度统计及用工确认的材料，无法直接证明姚胜系案涉工程段的实际承包人。陈斌与姚胜签订《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》的本意是想给姚胜一个独立施工的机会，想提携姚胜。但是在实际施工过程中，姚胜缺乏管理能力，自身能力不足，导致工地上事故频发，工期严重拖延。姚胜本人无能力履行与陈斌签订的合同义务，为了不影响工期进程，顺达公司重新接手该工程，派文承洁等人前往案涉工地进行统筹管理。施工过程中需要采购的辅材及器械均由顺达公司采买、提供，姚胜仅负责人工工时的统计及清算。一审中姚胜也明确表示其统计的工时需要提供给顺达公司，由顺达公司发放工人工资。在一审庭审调查中已查明，在案涉工程施工期间姚胜未支付任何管理费、保证金给顺达公司。姚胜如不认可顺达公司对案涉工程段的实际管理权，何故需要将清单提供给顺达公司指定的管理人员，由其发放工资并处理工地相关事宜。如果真如姚胜所言，其为承包人和实际施工人，为何由其招揽的工人受伤都由顺达公司出面解决，而不是由其负责处理。故案涉工程段系由顺达公司实际承包建设完成，姚胜仅仅是作为顺达公司组织工人、统计工时的人员，而不是实际施工人，双方之间签订的合同实际上早已因姚胜的原因解除。综上，姚胜仅算顺达公司的下手而非工程承包人，但一审法院却罔顾姚胜自认的事实和已查明的真相，仅依据姚胜提供的《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》错误的认定顺达公司与姚胜之间存在承包合同关系，从而错误的适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，要求顺达公司依据上述合同约定计付工程款。二、原审法院对案涉工程段工程价款的认定无事实及法律依据。顺达公司及姚胜、中交公司均依据原审法院要求提供了工程价款的计算方式，三者计算过程及结果均有出入，在本案第二次庭审中原审法院已释明该举证责任在作为原告的姚胜一方，并询问其是否要申请工程造价鉴定，姚胜表示可以，并已记入庭审笔录。但原审法院却在未实际进行过工程造价的鉴定或审计的情况下，草率的认定工程价款为1859538元，且未附任何清单或明细，毫无事实和法律依据。案涉承包合同系无效合同，而姚胜也未实际承建，依据公平原则，姚胜并非案涉工程段承包人，其无权要求顺达公司按照合同约定支付工程款，实际的工程量及工程造价更是与其无关。原审法院认定顺达公司应当依据无事实及法律依据计算所得的工程价款予以给付，显然是基于错误的事实作出的错误判定。综上，请求撤销原审判决，改判驳回姚胜的原审诉讼请求。 姚胜答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审关于案涉工程款项金额以及计算方法的处理，判决书的主文部分记载的非常明确，请求维持原审判决。关于顺达公司的两点上诉理由：第一点理由根本不能成立，姚胜、顺达公司之间就案涉的工程施工签订了书面的合同，顺达公司在原审中一再否认双方所签订协议的真实性，最终在姚胜向法庭提供原件之后，才确认其真实性，而姚胜与顺达公司之间所签订的书面的协议，明确约定了相关项目的计价方式以及付款时间等事项。原审法院关于本案基本法律关系及事实的认定是非常清楚的。第二点关于案涉工程款工程价款的认定问题。在原审也是开了数次庭审，关于工程价款的工程量的认定是依据姚胜向中交公司调取的工程量计价表所载明的工程量，结合顺达公司与姚胜所签订的协议约定的单价进行计算而得出。关于小工的质量问题，也是从中交公司项目部所调取的资料，这份资料在原审中也得到了各方的一致确认，从原审查明的情况来看，最终原审法院依照姚胜主张的工程量依法作出了判决，我们对此也予以认同。综上，请求驳回顺达公司的上诉请求，维持原审判决。 中交公司表示没有意见。 二审举证期限内，姚胜、中交公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。顺达公司提交如下证据材料： 1、陈斌班组实体墩施工耗材票据统计表。 2、考勤表。 3、收条。 上述证据拟共同证明：案涉工地的材料器械采购、人工考勤、加班费支付均由顺达公司负责，故实际施工人为顺达公司。 上述证据材料经出示，姚胜发表意见称：不属于新证据，该证据本可以在一审中提交。形式真实性有异议，三性均有异议，支付款项问题一审中已经进行举证并查明。 中交公司表示没有意见。 本院经审核认为，顺达公司未提交上述证据的原件供姚胜、中交公司核对，姚胜对其真实性也不予认可，故本院对该组证据不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院另查明：（一）二审中，经双方当事人确认，案涉工程中垫石钢筋施工项目工程量共计14.69立方米，工程价款为3233.12元。（二）二审中，对于垫石钢筋工程项目的工程款，姚胜表示放弃主张。 本院认为：二审案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理。针对顺达公司的上诉事由，本院认为，首先，案涉工程系由顺达公司自中交公司处承包而来，顺达公司法定代表人陈斌又与姚胜签订有《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》，故而可认定陈斌的行为系代表顺达公司所为，顺达公司应受其约束。现并无证据证实上述《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》已经解除，而顺达公司提交的证据亦不足认定其系实际施工方，因此关于顺达公司否定其与姚胜之间存在承包合同关系的相应主张，本院不予采信。其次，《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》对工程结算单价进行了约定，双方对工程量均无异议，原审法院以双方确认的工程量，按照《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》约定的标准，计算得出工程价款的处理方式并无不当。至于垫石钢筋施工项目，因《中交第二公路工程有限公司建筑工地小段承包合同》并无计价方式的约定，而姚胜二审中对此部分放弃主张，故应扣减该部分工程价款3233.12元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初5043号民事判决第二项及诉讼费用负担部分。 二、撤销浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初5043号民事判决第一项、第三项。 三、肥东顺达劳务服务有限公司于判决生效后十日内支付姚胜工程款810260.88元以及该款自2019年12月26日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的利息。 四、驳回姚胜的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11935元，由上诉人肥东顺达劳务服务有限公司负担11888元，由姚胜负担47元。 二审案件受理费11935元，由上诉人肥东顺达劳务服务有限公司负担11888元，由姚胜负担47元。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二一年四月六日 书记员  姚丽萍