陕 西 省 高 级 人 民 法 院 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2021）陕民终267号 上诉人（原审原告）：杨义德，男，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：孙野，河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省荣翔建设有限公司。住所地：江西省南昌县地块。 法定代表人：朱立智，该公司总经理。委托代诉讼理人：毕登科，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳伟，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西凯华房地产开发有限公司。住所地:陕西省商洛市商州区。 法定代表人：郑贤桂，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔建国，陕西鹏鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王诚鑫，男，该公司员工。原审第三人：陕西祥和万佳实业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区房。 法定代表人：陶世祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡礼山，该公司员工。委托诉讼代理人：何治刚，该公司员工。上诉人杨义德因与上诉人江西省荣翔建设有限公司(以下称荣翔公司)、被上诉人陕西凯华房地产开发有限公司(以下称凯华公司)、原审第三人陕西祥和万佳实业有限公司（以下称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省商洛市中级人民法院（2020)陕 10 民初 39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨义德及其委托代理人孙野、荣翔公司的委托诉讼代理人毕登科、李佳伟与被上诉人凯华公司的委托诉讼代理人崔建国、王诚鑫，原审第三人祥和公司的委托代理人何治刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨义德上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判。事实及理由：一、一审判决据以认定案涉工程价款数额的《工程造价鉴定报告》存在三个方面的错误，一是遗漏了对原告杨义德工程量的鉴定，二是工程造价鉴定方法明显不当、鉴定意见依据错误，三是鉴定机构行使审判职能，错误扣减杨义德工程款。关于鉴定机构遗漏对原告杨义德工程量的鉴定。2018年3月13日，杨义德向商洛市中级人民法院递交了《工程鉴定申请书》，请求人民法院委托鉴定机构对申请人施工的“商洛市西城片区XX城XX段XX#主楼、G区车库工程、G-1商业楼（1段2段3段）及增加的二次结构和指派加派点工等”项目工程进行工程量和工程造价鉴定。然而，鉴定机构做出的鉴定结论没有申请人杨义德的施工工程量多少的描述。这样，就避开了以杨义德施工总量乘以合同约定固定价直接得出杨义德工程总造价的工程造价鉴定方法，为错误的工程造价鉴定结论埋下了伏笔。关于工程造价鉴定方法明显不当、鉴定意见依据错误的问题。（一）鉴定机构没有根据合同约定的固定价460元/m2进行工程造价鉴定，无视合同约定而参照2015年商洛市平均季度建筑工程信息价，违背民事“约定优先”原则。（二）对于G区地下车库和G-1商业楼进行工程造价鉴定时，采用350元/m2和280元/m2劳务报酬的中间支付价进行计算,在同一建设施工合同鉴定中，采用远低于固定价的两种不同价格进行造价计算的鉴定方法，严重损害了申请人杨义德的利益。关于鉴定机构行使审判职能，错误扣减杨义德工程款问题。2014年7月30日《建设工程施工劳务分包合同》约定，外墙干挂、防水、保温、室内回填土、地砖、油漆以及抗裂砂浆等都不属于杨义德合同施工内容，2015年5月15日《会谈纪要》，增加上述施工内容由劳务公司负责施工，没有约定新增施工内容的施工费用由劳务公司或者杨义德承担，该《会谈纪要》的性质是工程施工增量的签证，根据合同附件部分约定，上述施工费用应该由甲方荣翔公司承担。如果上述施工内容杨义德没有施工，那么荣翔公司不向杨义德支付施工费用即可，没有理由从主合同施工款项中扣减主合同以外的增量施工内容的施工费用。本案实际工程造价应该是鉴定造价19001236.6加上不当扣减的3791498.6元，共计22792735.2元。由于鉴定机构行使审判权，无理无据不当扣减杨义德主合同工程款项，超越行使其职能范围外的审判职权，该鉴定结论必然有错，一审判决不应当采信。二、一审判决认定已付工程款为1300万元，无事实依据。一审判决认为，原告杨义德在本院第一次审理中认可工程款数额为1300万元，即确定本案已付工程款为1300万元，这与事实不符，应当予以纠正。本案在商洛市中级法院多次审理中，杨义德先后说过已付工程款约1300万元、12498980元、11886743元，第一次所说的约1300万元，包含实际支付的11886743元、支付李亮亮10#主楼钢筋施工款约68万元、支付租赁公司施工电梯款18万元和支付室内回填土款约25万元，共计约12996743元，这其中支付给他人的约111万元都计入了支付杨义德的已付款项。在案件审理过程中，杨义德发现财务记账方法与造价鉴定方法发生冲突，就是支付给他人的约111万元款项，已经在造价鉴定结论中被扣减过。这样，用被扣减过支付给他人的约111万元款项得出的造价鉴定数额约1900万元，再减去包含支付给他人的约111万元款项的1300万元已付款项，得出的应付款数额，就是把支付给他人的约111万元款项扣减了两次，杨义德无形中被损失了约111万元。因此，一审判决认定已付工程款为1300万元，从造价鉴定数额约1900万元减去后得出应付工程款数额，缺乏事实依据，应予纠正。三、一审判决对欠付工程款利息的计算时间认定错误。本案一审审理中，原告杨义德依法向法庭提交了荣翔公司与凯华公司于2016年9月27日签订的《抵房协议书》一份，证明案涉工程实际交付时间在2016年9月27日之前。《抵房协议书》约定：“目前案涉工程已完成分户验收，本协议签订之日起，甲方应配合乙方并于乙方指定买受人签订《商品房买卖合同》。本协议生效后，上述房产所有权、处置权等权利转移至乙方名下，乙方指定的买受人应严格履行合同义务，并按合同约定缴纳相关费用。本协议经双方签字盖章后生效。”协议内容表明，案涉房屋所有权于2016年9月27日转移至荣翔公司名下，实现案涉工程实际交付的事实，所以，一审判决认定涉案工程实际交付时间为二被告认可的2017年5月31日没有事实依据，认定错误。案涉工程实际交付时间应认定为2016年9月27日之前。该《抵房协议书》证据，来源于凯华公司提交给商洛市中级法院审监庭，审监庭审判法官屈晓鹏、书记员肖坤于2018年5月10日通过邮政快递送达杨义德代理律师，运单号是：1012994590692。四、一审判决遗漏了有争议点工单造价552050.05元。一审中，杨义德提交了35份派工、点工签单，其中29份点工单造价552050元有争议，该部分点工单都有俞某某签字，与荣翔公司提交的俞某某“情况说明”相互印证，证明该部分点工真实存在，由杨义德组织施工，荣翔公司应该支付552050元施工费用给杨义德。综上所述，一审判决认定部分事实错误，应付工程款应为19001236.8+3791498.6+552050.05=23344785.45（元），已付工程款为11886743元，欠付工程款为11458042.45元。一审判决错误少判欠付工程款5453570.75元，上诉人针对该错误少判的欠付工程款项提出上诉，请求查明事实后改判。荣翔公司辩称，一、一审据以判决采用的鉴定结论确实存在诸多问题，但杨义德所主张的绝大部分观点都不能成立。（一）鉴定结论并未遗漏杨义德的工程量，相反因其自行错误认定了施工区域，将不属于杨义德施工范围的区域进行了造价鉴定，错误的增加了杨义德的施工范围。按照俞某某（杨义德派驻的总工）与荣翔公司确认的施工区域图纸，鉴定机构实际超算了杨义德的施工范围，杨义德所提的遗漏工程量没有任何依据。（二）鉴定机构采用的计价方法，我们也不认可。首先，鉴定机构采用的方法为总价扣除法，即先行计算出案涉项目整体的工程造价，再减去荣翔公司施工的部分，以此得出杨义德施工部分的工程造价。因为杨义德没有施工完合同项下的全部工作，迫使由荣翔公司自行就该部分工程进行施工，故鉴定机构在计算出整个案涉项目后，减去荣翔公司施工部分的造价3791498.6元，得到杨义德施工部分的造价款项19004471.7元。但是对于以上工程造价计算鉴定方法，在荣翔公司就该部工程签订的劳务分包合同附页中，双方对于劳务分包分项单价进行了细化和明确。所以鉴定机构完全可以将杨义德施工量进行细化后按照分项价格直接结算出该部分造价。然鉴定机构却采用总价扣除的方法，这种计算方式既不符合劳务施工结算的惯例，也直接导致了工程量产生重大误差。其次，杨义德甩项部分的较为零散、工程难度大，所需费用更多，鉴定机构因此计算出的工程造价显然有失公允，也使得本就单项施工费用更高的荣翔公司遭受了巨大损失。（三）本案确实存在鉴定机构行使审判职能，错误认定工程量及工程款数额的情形。对于双方的争议项，鉴定机构不应自行作出认定，而是应该作为单列项提交法院予以认定。本案中大量的双方争议点，由鉴定机构单方作出认定，做出了双方均无法认可的错误鉴定结论，不应作为法院认定事实的依据。二、杨义德认为一审没有查清付款情况的观点我们认可，但是对于其主张荣翔公司付款不足1300万元的观点不认可。在本案中，荣翔公司提交了相关转款凭证、转账记录明细等证据证明其已付款金额，而杨义德与祥和公司对于荣翔公司直接向祥和的付款情况拒绝配合对账，一审法院对此并未按照举证责任进行划分，而是以无法查清为由草率认定了杨义德付款1300万元。三、杨义德提交的《抵房协议书》无法证明案涉项目的竣工验收时间或实际交付时间。房屋验收的完成是以政府备案的竣工验收时间为准，仅在存在擅自使用的情况时，才将实际交付时间视为验收合格的时间。但是在本案中，2016年9月27日是《抵房协议书》的签署时间，并不是项目竣工验收的时间，协议的文义表述也不是项目已经履行竣工验收的表述，竣工验收是一种事实上的状态，必须以政府备案时间为准。此外，该协议书的内容也无法证明案涉项目于2016年9月27日进行了实际交付，法院以发包人凯华公司与承包人荣翔公司共同确认的备案时间作为利息起算时间并无不当，杨义德该主张不能成立。四、原审法院并未遗漏552050.05元的工单造价，对于该工程造价单认定了3234.9元，该认定清楚准确，并无错误。上述杨义德提交的所有签证单上仅有江西省荣翔建设有限公司商洛市西街片区XX城XX段二期项目技术专用章（仅限于资料使用）和俞某某签字。而该技术专用章内容清楚的表明该印章只限用于技术资料，只用于图审、资料存档等用途，而非用于点工、派工和工程结算。且该技术专用章系二期项目使用，而杨义德施工的项目系一期项目，荣翔公司不会使用二期的项目章确认一期的工程签订。而俞某某身份如前所述，系杨义德现场总工，其签字只能作为杨义德的单方证明。故既无荣翔公司加盖公章，也无荣翔公司人员签字的工单造价单，根本无法证明杨义德进行了该部分工作。原审法院对上述工程造价单未予采信，并无错误。凯华公司辩称，凯华公司与杨义德之间无合同关系，双方互不存在法定的权利与义务。凯华公司已经付清了除部分未到期质保金以外的工程款，代付工程价款的责任已不存在，原判决第二项不妥，请求二审法院予以纠正。祥和公司述称，杨义德、刘某某是借用凯华公司资质进行施工的，对相关事实我们并不清楚。一审法院认定事实清楚，应当维持一审判决。荣翔公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未按法律规定对鉴定材料进行质证，属于程序违法。（一）在本案被指令审理并更换新的合议庭后，新的合议庭并未对鉴定检材进行质证并予以重新鉴定，属于程序违法。在本案被指令审理并更换新的合议庭后，原审法院仅对鉴定报告进行了形式上的质证，但是并未对形成鉴定报告的检材进行实质上的质证（认定是否采信），在荣翔公司明确提出原鉴定报告出具过程存在重大程序违法的情形并提出重新鉴定的申请后，原审法院仍然继续沿用了原鉴定报告及原合议庭的认定，使得本案原本存在的问题依旧没有查清，属于程序违法。（二）原合议庭（指令审理前的合议庭）也是在鉴定报告作出三稿后才对鉴定检材进行的补充质证，该鉴定程序严重影响鉴定结果的公平公正，属于程序违法。2019年8月4日，陕西昊华工程项目管理有限责任公司出具了首次工程造价鉴定报告，2019年9月1日，昊华公司出具工程造价鉴定报告（补正），2019年10月22日， 昊华公司出具工程造价鉴定报告（补正2），直到此时，原审法院一直都未组织对鉴定的检材进行质证，直到2020年4月10日，原审法院才组织双方对《鉴定书补正二》及鉴定机构出具的《采用证据目录》进行了一次质证。在补充质证仅仅过了六天后， 2020年4月16日昊华公司出具了最终工程造价鉴定报告（陕昊鉴字【2019】02号），该份鉴定报告与《鉴定书补正二》的结论几乎不存在差别。可见在该次补充质证中双方对检材提出的异议并未对鉴定报告的结果产生实质性影响。并且在2020年11月26日的座谈笔录中，本次鉴定的项目负责人王亚娜也明确表示“我不清楚法院是否组织了质证，但是没有给我转送达质证笔录。”其作为该次鉴定的负责人，在不清楚是否对鉴定材料进行质证的情况下，就以自身对案件材料的判断先入为主的作出了鉴定报告，其程序严重违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”《建设工程造价鉴定规范》第4.7.2条规定，“经过当事人质证认可，委托人确认了证明力的证据，或在鉴定过程中，当事人经证据交换已认可无异议并报委托人记录在卷的证据，鉴定人应当作为鉴定依据。”本案是在造价鉴定报告作出三稿后，人民法院才组织当事人对鉴定材料进行了补充质证，且该次补充质证并未对最终的鉴定报告产生实质性影响，该鉴定报告作出的程序严重违法，不应当被采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，上诉人申请对涉案项目工程进行重新鉴定，二审法院应当准许。二、鉴定机构僭越司法权限，对应属于人民法院审查的范畴进行了认定，存在“以鉴代审”情形，属于程序违法。（一）证据认定是人民法院的“审判权”范畴，本案中鉴定机构径行行使了该权利，已经僭越了司法权。在鉴定单位提交的鉴定报告中，由其单方对证据是否采信做了明确的说明，而这些重要证据的认定对于本案事实的判断有着重要的影响，只能由人民法院来进行确定，鉴定机构应当将该争议证据提交到法庭进行评价，涉及双方争议最核心的“施工范围”、“施工价格”的认定，竟然是由鉴定机构作出的。（二）争议事实的认定也属于人民法院“审判权”范畴，本案鉴定机构对于部分重要事实径行作出了认定，僭越了司法审判权。详细如下：1、就案涉项目鉴定的施工范围，在法院没有作出认定的情况下由鉴定机构自行作出了认定。对于案涉项目工程的施工范围，原被告之间存在重大争议，荣翔公司向鉴定机构提供了有杨义德任命的总工俞某某签字确定施工范围的施工图纸（蓝图原件），而在杨义德未提出相反证据否认俞某某身份的情形下，仅以杨义德的口头辩驳就否认了荣翔公司递交蓝图中所确定案涉施工范围。且荣翔公司多次强调，其以二次成型的集水坑作为标点确认的施工面积既不具有科学性，也不符合真实情况，其错误的将不属于杨义德施工范围的区域进行了造价鉴定，给荣翔公司造成了极大的损失。2、就不应计取的安全文明施工费用，忽视双方形成的一致意见，进行了计取。2014年12月13日，就案涉项目工程各方达成会议纪要，在该会议纪要中明确载明，“文明施工基本为零，现场脏、乱、差；材料随处堆积，散乱，未能达到公司要求，安全文明措施费用不予计取。”杨义德在该会议纪要中签字确认。但是鉴定机构却在鉴定过程中对于该部分明确不予计取的费用进行了计取，严重损害了当事人的权益。3、就杨义德并未完成全部施工内容的情况下，项目管理费是否应当计取，如何进行计取也应由人民法院作出认定，而在人民法院未作出的认定的情况下，鉴定机构以其自身的认识作出主观判断进行了部分计取也不符合程序规范。况且，本案中杨义德未能按期完成施工，导致荣翔公司被迫主动承接了部分工程施工，造成项目后期施工成本显著增加，因此产生的管理费用高昂，按照施工比例给杨义德记取管理费明显对荣翔公司有失公允（主体工程量大但管理成本低，二次结构和粉刷部分工程量小但管理费用高）。4、鉴定机构对于地下车库的主体结构施工费用按照350元/平米计算，但是合同中约定的地下车库350元/平米的单价则是包含了主体及二次结构的费用。二次结构部分的费用是否应当重复计价应当属于争议事项，必须单列，但是鉴定机构按照自己的理解直接得出了意见。5、2015年2月12日，各方形成的会议纪要中也明确载明“10#钢筋班组明年要由项目部安排；车库和李某某、彭某某班组交界处木工活由项目部直接派人完工的，按发生费用3倍处罚；所有后浇带项目由项目部统一安排人做，费用扣除。”但对于上述应当予以扣除的项目在鉴定报告中却未予以扣除，计价项目存在重大错误。6、有关油漆费用，双方在会议纪要中对于施工范围进行明确时做了特别约定，杨义德的施工范围包含油漆施工，鉴定单位认为施工现场二次粉刷的“乳胶漆”属于“涂料”，不属于会议纪要中约定的“油漆”，因此未在工程款中进行扣减。上诉人认为，关于双方在会议纪要中约定的油漆是否包含“乳胶漆”既属于专业问题（上诉人查阅了陕西省定额计算的标准中关于“乳胶漆”的定性属于油漆）也属于法律问题，应当单列并由法院确定。7、本案由于杨义德越过祥和公司直接以个人名义起诉，其无法按照合同约定向荣翔公司提供相应的发票（包括材料发票），因此在计算工程造价过程中应当依法将税金部分单列，由人民法院判断是否记取。综上，上诉人认为，根据《建设工程造价鉴定规范》第4.7.3规定，“如委托人未及时认定，或认为需要鉴定人按照争议的证据出具多种鉴定意见的，鉴定人应在征求当事人对于有争议的证据的意见并书面记录后，将该部分有争议的证据分别鉴定并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。”具体到本案当中，在原审法院并未对鉴定过程中存在重大争议的事项进行认定的情况下，鉴定机构代替法院行使审判职权，对争议性事项没有分别鉴定单列意见，而是直接作出认定，存在以鉴代审的情形，严重侵害了荣翔公司的权益，属于程序违法。三、原审并未对上诉人的已付款项进行查明，即使按照原审认定的工程造价，荣翔公司实际也已经付清了全部款项。原审判决以“被告荣翔公司主张已付工程款数额为15123657元，其提交的证据不足以证明该主张”为由未对原告的已付款项仅仅逐一认定，但事实上，上诉人提供的凭证已经能够证明款项的支付情况。上诉人向杨义德的付款包括三部分，其中前两部分的款项（直接向杨义德支付的款项以及代杨义德向第三人支付的款项）杨义德都已经在庭审中认可了付款事实（仅有代付款项存在38万余元的争议）。而第三部分“荣翔向祥和公司支付的款项”，虽然杨义德否认收到全部款项，但是祥和公司作为荣翔公司的合同相对方，荣翔公司有理由且应当将案涉工程款项直接支付给祥和公司，在祥和公司收到该部分款项后，荣翔公司的付款义务就已经完成，就该部分款项杨义德不能再向荣翔公司继续主张。原审以“被告荣翔公司主张通过祥和公司支付的工程款，是否包括李某某的工程款，无法排除”为由回避了上述问题，为进一步佐证上诉人的付款情况，上诉人在一审判决后与另一班组彭某某、李某某进行了工程量和已付款的核对。经过统计，荣翔公司向彭某某、李某某的应付工程款为3556209元，故荣翔公司通过祥和公司向杨义德的款项应为15030930元（18587139-3556209=15030930元）。加上荣翔公司直接支付给杨义德的款项为2770473元，代杨义德对外支付款项为1311535元，故荣翔公司已向杨义德支付的款项为（15030930+2770473+1311535=19112938元）。退一万步讲，即使按照原审鉴定报告得出的杨义德施工范围内的工程造价款19004471.7进行计算，荣翔公司也已经履行完毕了全部的付款义务，不欠付杨义德任何款项。 若杨义德认为其未收到足额的工程款，其应当向祥和公司进行主张。四、因承包人的原因导致案涉项目工程工期严重滞后，故应按实际完成工程量的70%进行结算，原审法院对此认定错误。在荣翔公司与祥和公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中，虽未对工程的工期未予以填写，但是并不意味着案涉项目工程没有工期。在2014年12月12日凯华公司向荣翔公司发送的联系函中明确表明案涉项目工程“施工人员管理混乱，严重影响到项目整体进度。”后2014年12月19日，荣翔公司向祥和公司发函表明“施工节点严重滞后，未能达到我公司项目部及业主方的相关要求。”2015年2月9日，案涉项目的监理单位又向荣翔公司发函表示案涉工程项目进度严重滞后，影响整体进度，要求予以整改......根据以上函件可得知，案涉项目工程的工期严重滞后，且荣翔公司多次要求承包人祥和公司进行整改，故根据合同约定，在结算时应按实际完成工程量的70%进行结算，而非进行全额结算。基于以上，原审法院对本案的裁判严重违反法定程序、认定基本事实不清、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，望贵院支持上诉人的上诉请求。杨义德辩称，一审判决认定基本事实清楚，只是在确定应付工程款时，两次扣减了杨义德施工范围内他人施工的工程价款111万元和不应扣除的合同施工内容以外增量部分价款，还有杨义德的点工造价价款等局部计算瑕疵问题。一、一审判决在庭审过程中总结了争议焦点，各方当事人都予以认可。其中，一审判决对（一）、（二）、（四）三个争议焦点的认定既有事实依据，也有法律依据，事实清楚，证据确实充分。二、关于第（三）个争议焦点中“案涉应付工程款如何确定”的问题。案涉工程款问题。一审判决依据工程造价报告的鉴定意见，确定案涉工程款为19004471.7元。然而，该案涉工程款却不是案涉工程总造价，而是扣除了合同施工内容内应该由杨义德施工却安排他人施工的68万元钢筋款、18万元施工电梯款、25万元回填土款，和合同施工内容外的防水、保温、涂料、外墙干挂等约379万元工程款，这些内容从《工程造价鉴定报告》后附的工程造价汇总表中能够清楚地看到。上述两项合同施工内容内、外的工程款，合同施工内容内的111万元在一审法院认定已付工程款1300万元中又被扣减了一次；合同施工内容外的268万元工程款，按照合同和会议纪要的约定，属于额外增加的工程量或者叫签单，杨义德施工了就应该增加造价工程款，杨义德没有施工就不应该增加造价工程款，当然也不应该从合同施工内容范围内的工程款中扣减。因此，一审判决确定案涉工程款时，应该加上这两项不当扣款379万元。另外，点工单造价为555284.95元，鉴定意见确定性结论只认定了3234.9元，是因为点工单上既有公司资料印章，也有公司人员的签字；鉴定意见认为有争议的552050.05元点工单造价，因为荣翔公司不认可资料印章和黄某某、俞某某的签字，然而，杨义德方提交了两组证据证明黄某某和俞某某签字的点工单据是有效签单：一组是凯华公司提交的用电计费单，黄某某在用电计费单上有签字并加盖荣翔公司资料专用章；另一组证据是荣翔公司提交的用以证明杨义德施工范围的图纸，图纸上有俞某某的标注和签名。这两组证据足以证明荣翔公司对资料专用章的认可（周锦锋签字的点工单上加盖的也是荣翔公司的资料专用章），对黄某某、俞某某签字的认可，杨义德有理由相信黄某某和俞某某的行为是职务行为或者是表见代理行为。一审法院没有认定该两组证据的证明效力，于理于法有失公平公正。所以，该552050.05元点工造价应该确定为案涉工程款。综上，本案案涉工程款应该确定为19004471.7+3791498.6+552050.05=23348020.35（元）。已付工程款问题。一审判决以杨义德曾经在本案第一次审理中表示过已付工程款数额为约1300万元，根据诚实信用原则，确定本案已付工程款为1300万元。这样确定已付工程款数额不符合当时的具体条件。因为当时没有申请工程量和工程造价鉴定，杨义德就把李亮亮施工的68万元钢筋款、施工电梯的全部租赁款18万元和25万元回填土款都算到已付工程款里了，加上实际支付的1188万元，刚好就是约1300（1188+111=1299）万元。而在本次案件审理中，工程造价已经做了鉴定，并且鉴定结论确定的1900万元已经扣除了上述包含在1300万元中的111万元，如果用1900万元减去1300万元，就是扣减了两次111万元。这是明显的计算错误，并非杨义德不遵守诚实信用原则。所以，已付工程款应该确定为11886743元。在此，特别强调，荣翔公司没有资格以诚实信用者自居，指责杨义德严重丧失诚信。荣翔公司在诉讼过程中，恶意注销涉案分公司，故意拖延诉讼程序的顺利进行，实为无赖之举。综上，本案应附工程款数额为23348020.35元-11886743元=11461277.35元。三、关于上述事实的证据支持问题。案涉工程总造价为23348020.35元，有案涉《工程造价鉴定报告》中10#主楼工程造价汇总表10019775.2元、G-1#（1、2、3段）工程造价汇总表5112840.2元、G区地下车库工程造价汇总表7660120元三部分造价22792376.4元和点工造价555284.95构成。案涉《工程造价鉴定报告》作为本案最主要证据，其所展现出的数据，我们提不出异议，我们能够提出的是如何正确利用这些数据，计算出案涉总工程造价，无需一味责怪鉴定机构行使审判职权。案涉《工程造价鉴定报告》共展示了七组数据，分别是（一）10#主楼工程总造价为10019775.2元；（二）10#主楼荣翔公司工程造价为1528559.07元；（三）G-1#商业楼杨义德工程造价为3285290.32元；（四）G-1#商业楼荣翔公司工程造价为1427549.88元；（五）G区地下车库杨义德工程造价为6824730.35元；（六）G区地下车库荣翔公司工程造价为835389.65元；（七）指派点工工程造价为555284.95元。其中（二）、（四）、（六）不属于合同施工内容的防水、保温、涂料、等工程造价，根据2015年5月15日《会议纪要》，除回填土外，依据合同约定荣翔公司都是要支付杨义德施工费用的。所以，即使杨义德没有给增加施工内容工程施工，也不能够从原合同施工内容造价款中扣减，因此，（二）、（四）、（六）工程造价3791498.6元不应该从总工程造价中扣减。其中（七）555284.95元指派点工工程造价，造价检材单据上都有资料印章和黄某某、俞某某的签字属实证明。荣翔公司在2018年5月10日提交的工程用电计费单上认可黄某某的签字、盖章，在2020年10月31日提交的施工图纸上认可俞某某的签字，就应该认可黄某某、俞某某施工期间在指派点工单据上的签字。因此，一审判决应该将该指派点工造价555284.95元确定为杨义德的工程款。另外，一审判决将已付工程款确定为杨义德曾经认可的约1300万元，却不知道这1300万元包含李亮亮钢筋款68万元、施工电梯18万元和回填土25万元，共计111万元。因为68万元是杨义德的施工内容，李亮亮也以杨义德名义结账，所以，杨义德当时就把这笔款计入自己名下；三部施工电梯虽然不是杨义德独家使用，但也误将18万元租赁款全部计入自己的工程款支出；25万元回填土款，则是按照2015年5月15日《会议纪要》承担了这部分款项。这样，一审判决用扣减过该111万元工程款的1900多万元造价款减去包含该111万元工程款的已付工程款，就对该111万元工程款扣减了两次。这种算法直接使杨义德损失了111万元工程款，所以，案涉已付工程款应该减少111万元。综上所述，案涉工程款应当确定为19001236.8元+3791498.6元+3234.9元+552050.05元=23348020.35元；案涉已付工程款应当确定为12996743元-111元=11886743元；案涉欠付工程款应当确定为23348020.35元-11886743元=11461277.35元。凯华公司述称，同对杨义德上诉的答辩意见。祥和公司述称，不发表意见。杨义德向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告荣翔公司支付拖欠的工程款12375980元，被告凯华公司在欠付被告荣翔公司建设工程价款范围内承担连带责任；2.判令二被告支付原告工程款利息(利息自2015年4月27日工程竣工验收合格日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月19日起至本判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.判令被告负担本案诉讼费96055元，保全、保全担保费37140元，鉴定费208300元，共计341495元。一审法院经审理查明：2014年7月30日，荣翔公司西安分公司作为工程承包人，与作为劳务分包人的陕西祥和建筑劳务有限公司(该公司于2015年12月更名为陕西祥和万佳实业有限公司)签订了《建设工程施工劳务分包合同》，刘某某、原告杨义德以劳务分包人一方的委托代理人身份在该合同上签字。该合同约定：“2.劳务分包工作对象及提供劳务内容。工程名称：商洛市西街片区XX城XX段XX#、周边地下车库及裙房。工程地点：商洛市商州区XX路。承包工程的内容：土建施工图范围内全部内容，包括周转、材料、临时设施全部在承包单价范围内…5.图纸。5.1.工程承包人应向劳务分包人提供与本合同工作有关的标准图1套…11.劳务报酬。11.1.本工程的劳务报酬采用下列任何一种方式计算：（1）固定劳务报酬（含管理费）；（2）约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工程量计算；（3）约定不同工种成果的计时单价（含管理费），按确认的工程量计算。11.2.本工程的劳务报酬，除本合同12规定的情况外，为一次包干，不再调整。11.3.采用第（1）种方式计价的，劳务报酬按建筑面积每平方米460元（此综合价格包括所有施工人人工费及劳务人员劳保、福利、职工意外伤害保险、加班费、风险费、办证费、工人往返路费、医疗费、劳务配合费、超出损耗范围的材料等各项费用）。泥工、木工、钢筋、粉刷工程、塔吊外架、井架、外架人工搭设等全部大清包。其中高层主体一次结构每平方米280元（含人工费230元，材料和租赁费50元），二次结构每平方米70元，粉刷及装饰按每平方米110元…12.工时及工程量的确认。采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认，发生额外计件工时按每工100元计算。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量。建筑面积按2004定额规定计算（阳台无论封闭与否按一半计算）。13.劳务报酬的中间支付。采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付：…甲乙双方签订合同单价为包干价，办公室由甲方负责，民工宿舍楼和床由乙方自行负责，在甲方规定的时间内完不成，则由甲方完成，费用计双倍从乙方工程款中扣回…14.3.劳务分包人无任何理由要求总工期顺延（工程承包人同意除外），如总工期因劳务分包人原因顺延的，且工期严重滞后，而又不能尽快改观时，工程承包人有权解除合同并按实际完成工程量的70%结算并清退…20.合同生效。合同签订日期：2014年7月30日…”。刘某某、XX队XX工地施工。2014年8月14日，第三人祥和公司与刘某某、原告杨义德就案涉工程刘某某、原告杨义德挂靠第三人祥和公司资质事宜，双方签订《协议》。刘某某、原告杨义德向第三人祥和公司缴纳了管理费。2015年3月12日，刘某某与原告杨义德签订《解除合作协议书》，约定：“…二、因刘某某其他原因，经双方友好协商达成以下共识。1.经刘某某、杨义德双方友谊协商，刘某某自愿退出，杨义德自愿支付刘某某在2014年劳务施工期间的花销及楚克成2014年管理工资，共计22万元。2.经双方同意杨义德先付12万元给刘某某剩余余款在2015年第一次拿到工程款时付清。3.工程封顶后再付给刘某某2014年的工资及辛苦费，经双方协商自愿达成共识，盈亏自负。4.在2015年3月12日，刘某某自愿退出。刘某某与杨义德友谊达成共识，刘某某自愿退场。在2015年3月12日之前及以后所有的人工工资及材料费、租赁费等，所有的一切费用全部由杨义德负责承担，全权由杨义德一人经营管理，所有施工及经济纠纷全部由杨义德一人承担，任何事项与刘某某无关…”。2015年10月29日，刘某某与原告杨义德签订《证明》，约定：“在商洛工地刘某某与杨义德谈好的22万元正，已经付清备注（不包含保证金）”。本次审理中，原告杨义德主张案涉工程于2015年4月至2016年6月期间完工并交付被告荣翔公司（被告荣翔公司在本院第一次审理中陈述工程在2017年1月交付被告凯华公司）。2014年10月14日，被告凯华公司作为发包人与被告荣翔公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分合同协议书约定：“一、工程概况。1.工程名称：西街·大都汇项目。2.工程地点：商洛市商州区XX路…5.工程内容：二标段(一期)（8#、9#、10#楼、G车库（½）北段、G-1#商业楼）设计图纸以内全部工作内容（含室内、外土方回填）…二、合同工期。合同工期总日历天数620天。开工日期：2014年10月3日。竣工日期2016年6月14日…四、签约合同价及合同价格形式。合同总价款为人民币108611331.08元…八、签订与生效。本合同签订后，且发包人收到承包人履约保证金后生效…”；该合同第二部分通用合同条款约定：“…15.3.质量保证金。经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确…”；该合同第三部分专用合同条款约定：“…15.缺陷责任期与保修。15.2.缺陷责任期。缺陷责任期的具体期限：见保修书。15.3.质量保证金。关于是否扣留质量保证金的约定：结算总价款的4%。15.3.1.承包人提供质量保证金的方式。质量保证金采用结算总价款4%的工程款。15.3.2.质量保证金的扣留。质量保证金的扣留采用工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。15.4.保修。15.4.1.保修责任。工程保修期为：执行工程质量缺陷保修书第二条。15.4.3.修复通知。承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间：3天…”。2017年5月31日，西街·大都汇项目竣工验收。本院第二次审理期间，本院依据原告申请，委托陕西昊华工程项目管理有限责任公司对工程的劳务工程造价进行鉴定。2020年4月16日，陕西昊华工程项目管理有限责任公司作出陕昊鉴字(2019)02号工程造价鉴定报告，鉴定结论：“1.确定性结论：商洛市西街XX城XX段XX#主楼、G区车库工程、G-1#商业楼（1段、2段、3段）工程的劳务工程款为19001236.8元；增加的二次结构和指派加派点工等的劳务工程款为3234.9元；总计鉴定造价19004471.7元。2.争议性结论：（1）根据双方《建设工程劳务分包合同》第14.3条‘劳务分包人无任何理由要求总工期顺延，如总工期因劳务分包人原因顺延的，且工期严重滞后，而又不能尽快改观时，工程承包人有权解除合同并按实际完成工程量的70%结算并清退。’结论①：工期顺延属于劳务分包人（祥和公司）责任，结算时按祥和劳务完成工程造价19004471.7元的70%进行结算。即19004471.7元*70%＝13303130.19元。结论②：工期顺延属项目部（荣翔公司）责任，结算时按祥和劳务完成工程造价19004471.7元进行结算。（2）根据双方《建设工程劳务分包合同》第13条第二段‘甲乙双方签订合同单价为包干价，办公室由甲方负责，民工宿舍楼和床由乙方自行负责，在甲方规定的时间内完不成，则由甲方完成，费用计双倍从乙方工程款中扣回。’结论①：此条款解释为‘办公室由甲方负责，民工宿舍楼和床由乙方自行负责，在甲方规定的时间内完不成，则由甲方完成，费用计双倍从乙方工程款中扣回。’如实际施工中，乙方（祥和劳务）按时间完成民工宿舍楼和床，此条款未生效，甲方（荣翔公司）不得计入双倍从乙方（祥和劳务）工程款中扣回此项费用。如实际施工中，乙方（祥和劳务）未按时间完成民工宿舍楼和床，此条款生效，甲方（荣翔公司）计双倍从乙方（祥和劳务）工程款中扣回此项费用。（民工宿舍楼和床具体施工费用，原被告双方均未提供此项施工费用证明，无法具体计算）。结论②：此条款解释为‘双方签订合同单价为包干价，在甲方规定的时间内完不成，则由甲方完成，费用计双倍从乙方工程款中扣回。’是对整个合同约定工程项目进行约束。工程结算时甲方（荣翔公司）施工的工程造价可计双倍从乙方（祥和劳务）工程款中扣回，即19004471.7-（3791498.6*2）＝11421474.5元。释：19004471.7：祥和劳务本工程鉴定总价。3791498.6：荣翔公司本工程鉴定总价。（包含：10#楼鉴定总价：1528559.07、G-1#商业楼鉴定总价：1427549.88、G区地下车库鉴定总价：835389.65）。（3）有争议点工单造价：552050.05元”。2019年5月23日，荣翔公司西安分公司被注销。截止2020年11月，被告凯华公司除预留工程质量保证金8364455元，其余工程价款已支付被告荣翔公司。一审法院认为，根据诉辩各方的观点，本案涉及的争议焦点有四点：(一)案涉《建设工程施工劳务分包合同》的性质和效力。本案中，荣翔公司西安分公司与祥和公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，杨义德、刘某某以祥和公司委托代理人身份在该合同上签字。结合原告杨义德提交的《协议》、《解除合作协议书》、《证明》，本院与刘某某谈话笔录、刘某某自书情况说明以及第三人祥和公司陈述，可以认定杨义德、刘某某借用祥和公司资质与荣翔公司西安分公司签订了该合同。该合同事实上的履约主体为荣翔公司西安分公司与杨义德、刘某某，杨义德、刘某某系实际施工人。《建设工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，但根据合同约定的承包工程内容以及合同附件约定的劳务单价组成表，该合同为建设工程施工合同。杨义德、刘某某为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定，采取挂靠的形式借用有资质的第三人祥和公司名义签订建设工程合同，故根据上述法律规定，合同无效。被告荣翔公司关于《建设工程施工劳务分包合同》是劳务分包合同、合同有效的辩解，没有事实和法律依据，本院不予采信。(二)原告杨义德是否有权直接向被告荣翔公司主张工程款及利息。如前所述，杨义德、刘某某借用祥和公司资质与荣翔公司西安分公司签订建设工程施工合同，祥和公司作为被借用资质方，欠缺与荣翔公司西安分公司订立建设工程施工合同的真实意思表示，荣翔公司西安分公司与第三人祥和公司不存在实质性的法律关系，杨义德、刘某某作为案涉工程的实际施工人与荣翔公司西安分公司在订立和履行建设工程施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。因荣翔公司西安分公司已经被注销，其权利义务应由被告荣翔公司承担。刘某某作为案涉工程实际施工人，在与杨义德签订《解除合作协议书》后，已将除涉及其与荣翔公司的质保金35万元以外的债权债务一并转让给杨义德，因此杨义德有权直接向荣翔公司主张工程款及利息。被告荣翔公司关于原告杨义德并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，无权以个人名义直接向荣翔公司主张工程款及利息的辩解，于法相悖，本院不予采信。(三)案涉应付工程款及利息如何确定。案涉应付工程款及利息如何确定涉及三个方面的问题，一是工程款如何确定，二是已付工程款如何确定，三是应付工程款的利息如何确定。关于工程款如何确定问题。原告杨义德提交的据以计算工程款的工程量对账单无杨义德、刘某某、荣翔公司代表签字确认，也无荣翔公司签章确认，仅加盖了“江西省荣祥建设有限公司商洛市西街片区旧城改造2标段2期项目部技术专用章(仅限于资料专用)”，无法证明双方就工程量和工程价款达成了一致意见，本院不予采信。依据原告杨义德申请，本院委托陕西昊华工程项目管理有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，该工程造价鉴定报告应予采信。理由有五点：1.申请该次工程造价鉴定是原告杨义德本人的真实意思表示，并经人民法院依法委托。2.鉴定机构、鉴定人具备相应的鉴定资格。3.鉴定材料是当事人提交的，并经人民法院、鉴定机构组织了质证；人民法院、鉴定机构还组织当事人共同对工程现场进行了查勘。4.鉴定机构在工程造价鉴定过程中，充分听取了当事人的意见，并对当事人的异议进行了书面答复。5.鉴定方法并无明显不当，鉴定意见依据充分。故被告荣翔公司申请对工程造价重新进行鉴定，本院不予准许。依据陕西昊华工程项目管理有限责任公司工程造价鉴定报告的鉴定意见，案涉工程款应确定为19004471.7元。理由有三点：1.鉴定意见争议性结论(1)是鉴定机构因《建设工程施工劳务分包合同》第14.3条约定的工期顺延原因而作出的结论，该合同没有约定工期，当事人提交的证据也不能证明案涉工程是否延期，故对争议性结论（1）本院不予采信；2.鉴定意见争议性结论（2）是鉴定机构因《建设工程施工劳务分包合同》第13条约定的民工宿舍楼和床建造责任而作出的结论，该条款应解释为“办公室由甲方负责，民工宿舍楼和床由乙方自行负责，在甲方规定的时间内完不成，则由甲方完成，费用计双倍从乙方工程款中扣回。”被告荣翔公司提交的证据不能证明其建造了民工宿舍楼和床，在此情况下，争议性结论（2）没有明确的结论，故对争议性结论（2）本院不予采信；3.原告杨义德主张有争议点工单造价为552050.05元，鉴定意见确定性结论认定了3234.9元，对于鉴定机构没有认定的有争议点工单造价部分，原告杨义德提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。关于已付工程款如何确定的问题。原告杨义德在本院第一次审理中认可已付工程款数额为1300万元；本院本次审理的庭审中认可已付工程款数额为12498980元，该次庭审后补充提交证据认为已付工程款数额为11886743元。被告荣翔公司认为已付工程款数额为15123657元，提供了付款明细及凭证证明其主张。第三人祥和公司认为荣翔公司支付工程款时，仅有一部分工程款通过祥和公司支付，具体数额不详。为了查明该节案件事实，本院责令当事人在限期内通过对账的方式确定已付工程款数额，并组织当事人进行对账，但由于当事人不积极主动配合，通过对账未能确定已付工程款数额。根据本案现有的证据，本院审查认为，被告荣翔公司主张已付工程款数额为15123657元，其提交的证据不足以证明该主张。理由有三点：1.第三人祥和公司陈述部分已付工程款通过其支付，原告杨义德、被告荣翔公司认可。2.被告荣翔公司提交的证据证明西街·大都汇项目工程还有李某某借用第三人祥和公司资质施工。3.被告荣翔公司主张已付工程款数额为15123657元，原告杨义德不认可的达910万元，依据被告荣翔公司提交的付款明细及凭证，可分为三部分，一部分为通过祥和公司支付的，一部分直接支付给原告杨义德，剩余部分是被告荣翔公司认为支付案涉工程的款项，而被告荣翔公司主张通过祥和公司支付的工程款，是否包括李某某的工程款，无法排除。因此本案应依据原告杨义德认可的已付工程款数额认定已付工程款数额，原告在诉讼中陈述已付工程款数额前后不一致，根据诚实信用原则，本案应付工程款数额应确定为1300万元。综上，本案应付工程款数额为：19004471.7元-13000000元=6004471.7元。关于应付工程款利息如何确定的问题。案涉《建设工程施工劳务分包合同》第13条对付款时间有约定，但双方未按照合同约定对案涉工程进行竣工验收，因此无法依据合同约定确定付款时间。原告杨义德主张案涉工程于2015年4月至2016年6月期间完工并交付被告荣翔公司，被告荣翔公司否认该主张，原告杨义德提交的证据也不足以证明该主张，本院不予采信。被告凯华公司主张案涉工程交付时间为2017年5月31日，被告荣翔公司认可，本院予以采信。《建设工程施工劳务分包合同》没有约定欠付工程款利息的计付标准，对于2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。结合原告杨义德诉请，被告荣翔公司应支付原告杨义德欠付工程款6004471.7元及利息（以6004471.7元为基数，自2017年5月31日起至本判决生效之日止，其中2017年5月31日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。(四)被告凯华公司应否承担本案付款责任；若承担责任，责任范围如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告杨义德主张发包人凯华公司与承包人荣翔公司之间的以房抵债合同，合同金额1987万元，属于发包人凯华公司欠付承包人荣翔公司工程款的范围，其提交的证据不足以证明该主张，本院不予采信。被告荣翔公司主张凯华公司预留其工程质量保证金8364455元，原告杨义德、被告凯华公司均认可，本院予以采信。质量保证金是发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质量保证金是工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第二项规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。”本案中，发包人荣翔公司与承包人凯华公司签订的《建设工程施工合同》没有约定质量保证金返还期限，发包人凯华公司应自案涉工程竣工验收之日起满两年返还承包人荣翔公司质量保证金8364455元。因此，发包人凯华公司应在欠付承包人荣翔公司工程款8364455元范围内对原告杨义德承担责任。原告杨义德主张保全担保费37140元，于法无据，本院不予支持。综上，原告杨义德主张被告荣翔公司支付欠付工程款6004471.7元及利息、被告凯华公司在欠付被告荣翔公司的工程款范围内承担责任的诉请成立，原告杨义德其他诉请不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告江西省荣翔建设有限公司支付原告杨义德欠付工程款6004471.7元及利息(以6004471.7元为基数，自2017年5月31日起至本判决生效之日止，其中2017年5月31日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告陕西凯华房地产开发有限公司在欠付被告江西省荣翔建设有限公司工程款范围内对原告杨义德承担责任；三、驳回原告杨义德其他诉讼请求。上述给付内容限本判决生效之日起30日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96055元，保全费5000元，鉴定费208300元，共计309355元。由原告杨义德负担98904元，被告江西省荣翔建设有限公司负担210451元。本院二审期间，上诉人杨义德未提交新证据。上诉人荣翔公司提交了四份新证据，分别为其与李某某、彭某某的建设工程施工劳务分包合同，李某某、彭某某班组施工完成建筑面积，商洛西街旧城改造项目祥和劳务李某某、彭某某班组结算清单，荣翔公司直接向李某某、彭某某支付的款项对账单等。以证明荣翔公司在一审判决后与另一班组彭某某、李某某进行了工程量和已付款的核对，其向彭某某、李某某应付工程款为3556209元，故荣翔公司通过祥和公司向杨义德支付的款项应为15030930元（即荣翔公司通过祥和公司支付的款项18587139减去荣翔公司应向彭某某、李某某支付的款项3556209）。荣翔公司当庭还向本院提交了《鉴定人出庭申请书》和《重新鉴定及补充鉴定申请书》。杨义德质证意见为：对方提交的所谓新证据的证明目的我们不予认可，我们在原审中提交了从祥和公司处得到款项的收据。凯华公司、祥和公司均表示不发表质证意见。对于荣翔公司提交的新证据，及其关于鉴定人出庭和重新鉴定及补充鉴定之申请，本院在论理部分一并论述。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审程序中，因杨义德提出财产保全申请并提供了相应的担保，本院裁定冻结了荣翔公司的银行账户700万元。荣翔公司庭后向本院提交了书面申请，请求解除对其账户的冻结措施，并愿以荣翔公司商铺及沈良峰、沈良洪商品房等提供反担保。杨义德发表意见称：我们不同意对方的申请，在诉讼过程中，荣翔公司以各种理由拖延诉讼的进行，如果解除保全，势必造成判决执行的巨大困难。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条规定：“财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”本案为金钱债务，荣翔公司提出的反担保，与本院已裁定保全的银行账户资金相比，既非更有利于执行，也难以认定为更充分有效，故对其解除财产保全之申请，本院不予准许。本院经审理认为，本案的上诉人为杨义德和荣翔公司。凯华公司并非上诉人，故其关于原判决第二项不妥、应予纠正之主张，本院不予论处。根据杨义德和荣翔公司之上诉请求，本案争议的焦点问题是，一、原审程序是否违法；二、原审认定的工程款本息是否错误。一、关于原审程序是否违法问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”根据本条规定，在鉴定机构作出鉴定意见后，人民法院对部分鉴材进行补充质证，程序上并不违法。本案一审法院原合议庭及案件被指令审理后重新组成的合议庭，先后组织各方当事人对鉴定意见和鉴材进行了多次质证。人民法院、鉴定机构还组织当事人共同对工程现场进行了查勘，鉴定机构负责人王某某于2020年4月10日还出庭接受了质询，故荣翔公司关于原审法院未依法对鉴定材料进行质证、属于程序违法之主张，不能成立。本案的鉴定意见分为“1.确定性结论”“2.争议性结论”等部分，双方当事人虽不认可该鉴定意见，但鉴定机构对当事人的异议进行了书面答复，一审法院结合本案各方当事人的诉辩主张及举证质证情况，对该鉴定意见部分采信，对其中的争议性结论未予采信。故杨义德关于鉴定机构行使审判权之上诉理由，荣翔公司关于鉴定机构在施工范围、文明施工费用、管理费、油漆费等方面僭越司法权限、存在“以鉴代审”构成程序违法之上诉理由，本院均不予支持。基于原审的举证质证情况，本院可以认定案件事实，故荣翔公司关于鉴定人出庭和重新鉴定及补充鉴定之申请，因缺乏必要性，本院不予准许。二、关于原审确定的工程款本息是否错误问题。关于工程造价。因杨义德提交的工程量对账单既无荣翔公司的代表签字，也无荣翔公司签章确认，原审法院不予采信并无不当。根据《工程造价鉴定报告》“鉴定过程”部分的记载：案涉工程“施工范围比较混乱，施工界限划分难度大，鉴定工程造价难度很大，”鉴定机构与主办法官与双方当事人进行了多次座谈、核对、勘验，“2018年11月19日在法院人员在场的情况下与原被告双方进行了第四次座谈，仍对施工范围进行讨论，发现各自施工范围内集水坑工艺有所不同，并约定再勘验一次施工现场。”“2018年11月26日在法院人员在场的情况下与原被告双方进行了第五次座谈并最后一次现场勘验，双方确认了以集水坑工艺不同确认的工程范围，并签字确认。”鉴定机构以集水坑作为分界点确认杨义德的施工面积，并无不当。杨义德关于鉴定机构遗漏了其施工量之主张，荣翔公司关于鉴定机构将不属于杨义德施工范围的区域进行鉴定之主张，均不能成立。因案涉合同关于价款之约定无效，且杨义德实际施工量难以确定，鉴定机构参照合同约定并结合2015年商洛市平均季度建筑工程信息价，采用总价扣除方法计算工程款，相对合理。杨义德上诉称案涉工程造价应为鉴定造价19001236.6加上不当扣减的3791498.6元，共计22792735.2元。但因该3791498.6元系荣翔公司施工部分之造价，故杨义德的该项上诉请求不能成立。杨义德还称点工单造价为552050.05元应计入工程款。但因除鉴定意见确定性结论认定的3234.9元外，其他签证单既无荣翔公司公章也无荣翔公司人员签字，故杨义德的该项上诉请求亦不能成立。荣翔公司上诉称因承包人的原因致案涉项目严重滞后，故应按实际完成工程量的70%进行结算。但因案涉合同无效而杨义德已实际交工，原判决按照工程造价据实结算，并无不当。综上，双方关于工程造价部分的上诉请求均不能成立。关于已付工程款。因双方当事人对于已付款数额分歧较大，原审法院为了查明该节事实，组织当事人进行对账，但由于当事人不积极主动配合，通过对账未能确定已付工程款数额。原审法院依据杨义德第一次庭审中的自认，确定已付款为1300万元，符合证据规则。杨义德上诉称该1300万元中包含有实际支付给他人的111万元，但并未提交足以支持其主张的证据。荣翔公司上诉称经其与彭某某、李某某核对，其向彭某某、李某某的应付款为3556209元，故其通过祥和公司向杨义德已支付的款项应为15030930元（即其通过祥和公司支付的款项18587139减去其应向彭某某、李某某支付的款项3556209），并提交了四份新证据以证明其主张。因李某某、彭某某既非本案当事人又非本案证人，故荣翔公司提交的四份新证据，真实性无法确认，本院不予认可。双方关于已付工程款数额方面的上诉理由，本院均不予支持。关于应付工程款利息的起算时间。因凯华公司和荣翔公司均认可案涉工程交付时间为2017年5月31日，原判决据此确定应付款时间及应付款利息的起算时间，符合证据规则。杨义德上诉称凯华公司和荣翔公司于2016年9月27日签订了《抵房协议书》，协议书约定“目前案涉工程已完成分户验收”，故案涉工程实际交付时间应在2016年9月27日之前。因分户验收时间与工程的竣工验收时间并非同一概念，故对杨义德的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，杨义德和荣翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，杨义德已预交49975元，由其自行负担；江西省荣翔建设有限公司已预交53831.30元，由其自行负担。保全费5000元，杨义德已预交，由江西省荣翔建设有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长    赵建民  审 判 员    张奋霆      审 判 员    张叡婕                               二〇二一年四月十三日  法官助理    杨亚洲书 记 员    谢  云1