浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终86号 原公诉机关浙江省永康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗友旺，男，1980年11月3日出生于浙江省玉环市，汉族，高中文化，家住玉环市。2019年3月23日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于永康市看守所。 辩护人徐骏凯，浙江亚琥律师事务所律师。 辩护人张国阳，浙江容海律师事务所律师。 原审被告人吴勇斌，曾用名吴永兵，男，1984年2月15日出生于浙江省龙游县，汉族，高中文化，家住龙游县。2019年5月18日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人徐斌鑫，男，1990年12月9日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，家住永康市。2019年6月21日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人陈冲，女，1988年2月9日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，家住永康市。2019年6月22日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人胡红意，女，1976年1月9日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，家住永康市。2019年6月24日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人池美容，女，1973年9月7日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，家住永康市。2019年6月23日因本案被永康市公安局取保候审,2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人程俊男，男，1993年1月23日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，家住永康市。2019年6月21日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人叶良，男，1983年8月8日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年6月21日因本案被永康市公安局取保候审,2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人陈**超，男，1993年8月9日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，家住永康市。2019年6月21日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人胡建宏，男，1984年4月6日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，家住永康市。2019年2月14日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月22日被取保候审，2020年3月21日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人朱佩祎，曾用名朱佩，女，1990年8月6日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，家住永康市。2019年5月18日因本案被永康市公安局取保候审，2020年5月17日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人姚巧红，女，1980年1月2日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，家住永康市。2019年5月18日因本案被永康市公安局取保候审，2020年5月17日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人孔群芝，女，1984年9月5日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，家住永康市。2019年6月22日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人李男，女，1991年1月1日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年6月24日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人池飞航，男，1989年1月9日出生于浙江省永康市，汉族，中专文化，家住永康市。2009年4月7日因犯抢劫罪被永康市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千元，2013年5月27日刑满释放。2019年6月24日因本案被永康市公安局取保候审。2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审，2020年12月11日经永康市人民法院决定被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人王光银，男，1979年11月11日出生于浙江省温州市洞头区，汉族，大专文化，家住温州市洞头区。2019年3月23日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕，2021年3月22日被永康市人民法院取保候审。现在家候审。 原审被告人吕红波，男，1983年4月16日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年5月18日因本案被永康市公安局取保候审，2020年5月17日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人施志明，男，1990年7月15日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，家住永康市。2019年6月24日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人李宏亮，男，1989年6月14日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，家住浙江省永康市。2019年6月24日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人吕方艳，女，1985年3月13日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，家住永康市。2019年6月21日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人吕兴业，男，1983年10月20日出生于浙江省永康市，汉族，小学文化，家住永康市。2019年5月18日因本案被永康市公安局取保候审，2020年5月17日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人钱巧玲，女，1973年9月7日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年6月26日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人林小伟，男，1975年6月15日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，家住永康市。2019年6月21日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人朱柳青，男，1987年4月13日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年6月21日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人胡红卫，男，1972年12月28日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2019年6月24日因本案被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被永康市人民法院重新取保候审。现在家候审。 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人罗友旺、吴勇斌、徐斌鑫、陈冲、胡红意、池美容、程俊男、叶良、陈**超、胡建宏、朱佩祎、姚巧红、孔群芝、李男、池飞航、王光银、吕红波、施志明、李宏亮、吕方艳、吕兴业、钱巧玲、林小伟、朱柳青、胡红卫犯开设赌场罪一案，于2020年12月11日作出（2020）浙0784刑初81号刑事判决。被告人罗友旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件部分 2017年8月，被告人罗友旺、吴勇斌等人经事先商量，由罗友旺所属的“杭州冰狗计算机系统有限公司”（以下简称“冰狗公司”）技术人员被告人王光银等人开发名为“永康棋牌”的手机赌博软件，提供给被告人吴勇斌推广运营。期间，被告人吴勇斌通过微信朋友圈、公众号及朋友介绍等方式发展了被告人陈冲、池美容、吴凤爱等多名代理，由各代理采用组建微信群拉人、朋友圈推广等方式，召集他人在该软件上采用“充钻石付房费”的方式进行“十三水”、“永康吊头麻将”等赌博活动，并组织他人在微信群内进行输赢结算。所充值的“钻石”即为平台的获利，由冰狗公司、被告人吴勇斌及各代理根据不同比例分成。2018年7月，“永康棋牌”升级为“永康牌友圈”，被告人吴勇斌继续采用同样方式推广赌博软件，直到2019年3月案发。期间，被告人王光银明知该赌博软件的运营模式，仍以每月工资2万元受雇于罗友旺，为赌博软件的正常运营提供技术服务。经查，“永康棋牌”和“永康牌友圈”两个赌博平台总充值金额为368万元，冰狗公司非法获利93万余元，被告人吴勇斌非法获利24.8万余元。 上述两个赌博软件各代理的犯罪事实分别如下： 2017年10月至2018年12月，被告人陈冲担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过陈冲代理的“充钻款”共计人民币145292元，其个人非法获利人民币72646元。案发后，赃款已全部退出。 2017年9月至2018年10月15日，被告人徐斌鑫担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“永康吊头麻将”赌博活动。经查，该平台通过徐斌鑫代理的“充钻款”共计人民币110889元，其个人非法获利人民币44355元。案发后，赃款已全部退出。 2017年11月至2018年12月，被告人胡红意担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，采用朋友圈推广、推荐好友、组建微信群拉人在该软件上以“十三水”赌博的方式共同开设赌场。经查，该平台通过胡红意代理的“充钻款”共计人民币101025元，其个人非法获利人民币40410元。案发后，赃款已全部退出。 2017年10月至2018年10月，被告人池美容担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过池美容代理的“充钻款”共计人民币71805元，其个人非法获利人民币43083元。案发后，赃款已全部退出。 2017年11月至2018年12月，被告人池飞航担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过池飞航代理的“充钻款”共计人民币69877元，其个人非法获利人民币27951元。案发后，赃款已全部退出。 2017年11月至2018年7月，被告人程俊男担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过程俊男代理的“充钻款”共计人民币59876元，其个人非法获利人民币35926元。案发后，赃款已全部退出。 2017年9月至2018年7月，被告人朱佩祎担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”、“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过朱佩祎代理的“充钻款”共计人民币57863元，其个人非法获利人民币17359元。案发后，赃款已全部退出。 2018年6月至同年11月，被告人叶良担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过叶良代理的“充钻款”共计人民币53712元，其个人非法获利人民币21485元。案发后，赃款已全部退出。 2018年2月至2018年12月，被告人吕红波担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”、“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过吕红波代理的“充钻款”共计人民币48470元，其个人非法获利人民币24235元。案发后，赃款已全部退出。 2017年9月至2018年2月，被告人陈**超担任“永康棋牌”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过陈**超代理的“充钻款”共计人民币45893元，其个人非法获利人民币13768元。案发后，赃款已全部退出。 2017年11月至2018年10月，被告人姚巧红担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过姚巧红代理的“充钻款”共计人民币41197.5元，其个人非法获利人民币16479元。案发后，姚巧红退出赃款17000元。 2018年7月至2018年12月，被告人孔群芝担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过孔群芝代理的“充钻款”共计人民币39780元，其个人非法获利人民币15912元。案发后，赃款已全部退出。 2018年4月至2018年12月，被告人李男担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”、“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过李男代理的“充钻款”共计人民币31295元，其个人非法获利人民币12518元。案发后，赃款已全部退出。 2018年6月至2018年8月，被告人施志明担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过施志明代理的“充钻款”共计人民币27252元，其个人非法获利人民币10901元。案发后，赃款已全部退出。 2018年1月至2018年5月，被告人李宏亮担任“永康棋牌”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过李宏亮代理的“充钻款”共计人民币22487元，其个人非法获利人民币8995元。案发后，赃款已全部退出。 2017年11月至2018年11月，被告人吕方艳担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”、“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过吕方艳代理的“充钻款”共计人民币26996元，其个人非法获利人民币8099元。案发后，赃款已全部退出。 2017年11月至2018年7月，被告人吕兴业担任“永康棋牌”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”、“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过吕兴业代理的“充钻款”共计人民币23580元，其个人非法获利人民币7000余元。案发后，赃款已全部退出。 2018年3月至2018年12月，被告人钱巧玲担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过钱巧玲代理的“充钻款”共计人民币19797元，其个人非法获利人民币7919元。案发后，赃款已全部退出。 2018年7月至2018年12月，被告人林小伟担任“永康棋牌”、“永康牌友圈”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”、“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过林小伟代理的“充钻款”共计人民币19447元，其个人非法获利人民币7779元。案发后，赃款已全部退出。 2018年4月至2018年5月，被告人朱柳青担任“永康棋牌”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过朱柳青代理的“充钻款”共计人民币16072元，其个人非法获利人民币6420余元。案发后，赃款已全部退出。 2017年9月至2018年5月，被告人胡红卫担任“永康棋牌”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”、“永康吊头麻将”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过胡红卫代理的“充钻款”共计人民币12291元，其个人非法获利人民币7375元。案发后，赃款已全部退出。 二、“水一方”赌博软件部分 2018年9月，被告人胡建宏找到罗友旺，经商量后由胡建宏代理“水一方”赌博软件。被告人胡建宏采用组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。期间，被告人罗友旺、王光银配合提供技术支持。直至2019年2月14日案发，该软件平台通过玩家“充钻”非法获利共计人民币5万余元，被告人胡建宏实际非法获利3000元。案发后，胡建宏已退出赃款40000元。 被告人陈冲于2019年6月22日、李男于2019年6月24日、胡红意于2019年6月24日、胡红卫于2019年6月24日、姚巧红于2019年5月18日经电话通知后主动到永康市龙山派出所投案；被告人池飞航于2019年6月24日、钱巧玲于2019年6月25日、林小伟于2019年6月21日、孔群芝于2019年6月22日经电话联系后主动到永康市××城派出所投案。被告人朱佩祎于2019年5月18日经电话传唤到指定地点等候民警。 三、“龙游牌友圈”、“开心茶苑”赌博软件部分 2017年8月，被告人罗友旺、陈立群（另案处理）等人经事先商量，由被告人罗友旺所属的冰狗公司技术人员即被告人王光银等人开发名为“龙游牌友圈”、“开心茶苑”的手机赌博软件，提供给陈立群推广运营。期间，陈立群通过微信朋友圈、公众号以及游戏内打广告等方式发展了江向荣、高冬训（以上二人另案处理）等多名代理，由各代理采用组建微信群拉人、朋友圈推广等方式，召集他人在该软件上采用“充钻石付房费”的方式进行“十三道”、“龙游麻将”、“双扣”等赌博活动，并组织他人在微信群内进行输赢结算。所充值的“钻石”即为平台的获利，由冰狗公司、陈立群及各代理根据不同比例分成。直到2019年3月案发。期间，被告人罗友旺、王光银配合提供技术支持。经查，“龙游牌友圈”和“开心茶苑”两个赌博平台总充值金额为1562841.9元，冰狗公司非法获利38万余元。 四、“永康十三水”赌博软件部分 2018年5月以来，被告人吴勇斌与劳燕东等人经事先商量，由劳燕东所属的杭州享游科技有限公司（以下简称享游公司）提供名为“永康十三水”的手机赌博软件，被告人吴勇斌负责推广运营。期间，被告人吴勇斌通过微信朋友圈、公众号及朋友介绍等方式发展了被告人胡红意、徐斌鑫等多名代理，由各代理采用组建微信群拉人、朋友圈推广等方式，召集他人在该软件上采用“充钻石付房费”的方式进行“十三道”等赌博活动，并组织他人在微信群内进行输赢结算。所充值的“钻石”即为平台的获利，由享游公司、吴勇斌在扣除各代理不同比例的分成后，双方五五分成。经查，该“永康十三水”赌博平台从2018年7月至2019年2月，总充值金额为7699725.98元，被告人吴勇斌非法获利至少230万余元。 2018年9月至2019年2月，被告人胡红意担任“永康十三水”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”、“十三道”等赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过胡红意代理的“充钻款”至少达人民币64262.4元，其个人非法获利16065.6元。案发后，被告人胡红意缴纳暂扣款16500元。 2018年年底至2019年2月，被告人徐斌鑫伙同李凯（另案处理）共同担任“永康十三水”赌博软件代理，组建微信群召集他人在该软件上采用“充钻开房”的方式进行“十三水”、“十三道”等赌博活动，并组织他人在微信群内进行资金结算。经查，该平台通过徐斌鑫、李凯代理的“充钻款”至少达人民币242468.15元，二人共同非法获利96987.26元，其中被告人徐斌鑫获利65647.98元。案发后，被告人徐斌鑫缴纳暂扣款65700元。 据此，原审法院依照相关法律规定，判决：一、被告人罗友旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人吴勇斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；三、被告人徐斌鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币十四万元；四、被告人陈冲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；五、被告人胡红意犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元；六、被告人池美容犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元；七、被告人程俊男犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元；八、被告人叶良犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；九、被告人陈**超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；十、被告人胡建宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；十一、被告人朱佩祎犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；十二、被告人姚巧红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；十三、被告人孔群芝犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；十四、被告人李男犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；十五、被告人池飞航犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元；十六、被告人王光银犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元；十七、被告人吕红波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；十八、被告人施志明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十九、被告人李宏亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；二十、被告人吕方艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；二十一、被告人吕兴业犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；二十二、被告人钱巧玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；二十三、被告人林小伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；二十四、被告人朱柳青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；二十五、被告人胡红卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元；二十六、扣押在案的违法所得由扣押单位依法予以没收，并上缴国库；涉案未追缴的违法所得继续追缴，并上缴国库；扣押在案的作案工具依法由扣押单位予以没收。 被告人罗友旺及其辩护人辩护提出：原判认定事实错误，量刑过重。一、罗友旺开发的软件属于正规、合法的游戏软件，软件本身不具有赌博性质，案涉软件符合互联网文化规定，有相应行政备案。二、罗友旺未开发赌博软件，赌博系在吴勇斌等人建立的微信群中进行，罗友旺疏于监管，放任游戏软件可能被用于赌博用途，客观上为赌博活动提供技术支持、服务，系从犯，可以从轻处罚。三、罗友旺未事先与吴勇斌等人商量开发以赌博为目的的软件，而是接受定制开发县域范围内符合当地游戏规则的游戏软件，以方便在当地推广，与吴勇斌等人无建立赌博网站的犯意联络。四、软件上架之初通过软件设定“游戏钻”数量，软件存在赠送及打折充值“游戏钻”的情况，也可能实际充值失败但后台数据留下虚假兑换数量，故实际充值数额远小于从后台提取的充值总额，应以微信、支付宝等第三方支付平台通过银行转账支付给罗友旺及其公司的金额计算充值金额，但本案无转账记录予以证实。本案亦存在纯粹游戏娱乐未参与赌博所产生的充值金额，应予扣除。故原判认定罗友旺的非法获利金额证据不足。请求二审法院对罗友旺从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人罗友旺、吴勇斌、徐斌鑫、陈冲、胡红意、池美容、程俊男、叶良、陈**超、胡建宏、朱佩祎、姚巧红、孔群芝、李男、池飞航、王光银、吕红波、施志明、李宏亮、吕方艳、吕兴业、钱巧玲、林小伟、朱柳青、胡红卫开设赌场的事实，有同案犯陈立群、傅胜军、江向荣、吴春平、劳燕东、李凯、王军华、华富刚、冯倩等人的供述，证人吕某1、钱某、朱某1、徐某、胡某奇、吕某2、吕某3、朱某2、张某、陈某、施某1、杨某、应某1、施某2、池某、施某3、高某、黄某1、胡某、王某、黄某2、应某2、黄某3的证言，营业执照、网络文化经营许可证，浙江聚石科技有限公司银行账户明细，“永康棋牌”、“永康牌友圈”结算表及徐某统计情况，检查笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单，“水一方”参赌人员的证言、辨认笔录及照片，微信转账记录截图，2018、2019年“水一方”结算报表，电子证物检查工作记录，情况说明，微信交易明细，代理合作协议，财务表格、银行明细、移送材料、合作协议、到案经过、人口信息、前科材料及被告人罗友旺、吴勇斌、王光银、胡建宏、陈冲、徐斌鑫、胡红意、池美容、池飞航、程俊男、朱佩祎、叶良、吕红波、陈**超、姚巧红、孔群芝、李男、施志明、李宏亮、吕方艳、吕兴业、钱巧玲、林小伟、朱柳青、胡红卫的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：一、关于罗友旺与吴勇斌、胡建宏等人是否存在犯意联络。罗友旺的供述：“当时胡建宏他自己一个人找到我们公司来，之后我和王光银接待了他，跟他商量的时候胡建宏有提到说用微信群拉玩家在微信群里面赌博，后来这个事情我也听胡建宏的朋友说过，说胡建宏之前用其他软件也是通过微信群叫玩家赌博的方式来推广的。”吴勇斌、王光银、胡建宏的证言亦证明罗友旺一直清楚其等人在微信群组织赌博，故罗友旺并非在软件运营后期知道吴勇斌、胡建宏等人建微信群进行赌博，其系在自始明知他人赌博的情况下提供软件及技术支持，其与吴勇斌等人存在犯意联络，且参与分成，系共同犯罪。罗友旺及其辩护人就此所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于罗友旺是否为吴勇斌等人提供赌博软件。评价游戏软件是否为赌博软件，不仅要考察软件本身的功能设定，更要考察开发、提供软件的目的及用途。根据在案证据，罗友旺开发的游戏软件本身虽不具有赌博结算和支付功能，但其将软件提供给吴勇斌等人用于赌博，软件成为赌博的工具和载体，具有了非法属性，一审认定罗友旺向吴勇斌等人提供赌博软件并无不当。罗友旺及其辩护人就此所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。三、关于罗友旺是否构成从犯。根据吴勇斌、王光银、胡建宏的供述及微信聊天记录，因在微信群赌博，微信账号或微信群有可能被封，代理直接联系罗友旺，罗友旺会想办法，叫代理重新建群或申请新的微信号，提醒变更支付方式为支付宝支付不容易被封群。罗友旺积极参与开设赌场及分成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。罗友旺及其辩护人就此所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。四、关于原判认定的犯罪数额是否高于实际充值数额。罗友旺公司的财务人员徐某提供的各软件结算表系从后台数据提取后再进行统计，细分了软件运行期间每一月份通过Ｈ5、微信、苹果等第三方平台充值的数额，列明了分成比例及应付、未付给各地代理的具体数额，结算表系罗友旺与各地代理结算分成的依据，客观真实。相关账目亦得到吴勇斌、王光银等人的确认。原判根据结算表，结合银行账户明细，吴勇斌、王光银、胡建宏等人的供述及徐某的证言认定罗友旺的犯罪数额并无不当。罗友旺及其辩护人就此所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人罗友旺利用移动通讯终端，提供赌博软件供他人赌博，并从中牟利，情节严重；被告人王光银明知他人利用网络开设赌场，提供赌博软件供他人赌博，仍提供技术支持，情节严重；被告人吴勇斌、胡建宏、陈冲、徐斌鑫、胡红意、池美容、池飞航、程俊男、朱佩祎、叶良、吕红波、陈**超、姚巧红、孔群芝、李男、施志明、李宏亮、吕方艳、吕兴业、钱巧玲、林小伟、朱柳青、胡红卫明知他人利用网络开设赌场，仍担任代理予以帮助，获取利润分成，其行为均已构成开设赌场罪。其中被告人吴勇斌、胡建宏、陈冲、徐斌鑫、胡红意、池美容、池飞航、程俊男、朱佩祎、叶良、吕红波、陈**超、姚巧红、孔群芝、李男属情节严重。被告人池飞航在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人王光银归案后，如实供述自己的犯罪事实，且在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，并自愿认罪认罚，依法予以减轻处罚。被告人池飞航、朱佩祎、姚巧红、孔群芝、李男具有自首情节，且自愿认罪认罚，均依法予以减轻处罚。被告人胡红意具有自首情节，且在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，并自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人吕红波归案后，能如实供述自己的犯罪事实，且在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且自愿认罪认罚，依法予以减轻处罚。被告人陈冲、钱巧玲、林小伟、胡红卫系自首，被告人胡建宏、徐斌鑫、池美容、程俊男、叶良、陈**超、施志明、李宏亮、吕方艳、吕兴业、朱柳青系坦白，且被告人陈冲、钱巧玲、林小伟、胡红卫、徐斌鑫、池美容、程俊男、叶良、陈**超、施志明、李宏亮、吕方艳、吕兴业、朱柳青均自愿认罪认罚，均依法予以从轻处罚。被告人吴勇斌能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人吴勇斌已退出部分违法所得，被告人胡建宏、陈冲、徐斌鑫、胡红意、池美容、池飞航、程俊男、朱佩祎、叶良、吕红波、陈**超、姚巧红、孔群芝、李男、施志明、李宏亮、吕方艳、吕兴业、钱巧玲、林小伟、朱柳青、胡红卫已退出全部违法所得，均酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪与适用法律准确，审判程序合法。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，原判所作量刑适当。被告人罗友旺及其辩护人所提对罗友旺从轻改判的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。为此，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）罗友旺的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二一年四月二十二日 法官助理 倪思蓓 代书记员 戈婷婷