湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘04民终551号 上诉人(原审被告)：资小古，男。 委托诉讼代理人：陈陆成，湖南湘德律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：湖南万力建设集团有限公司。 法定代表人：雷慕为，该公司董事长。 湖南万力建设集团有限公司管理人：无锡市金顺经济咨询有限公司和湖南湘军麓和律师事务所联合体。 管理人负责人：张浩宇。 委托诉讼代理人：李城双，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。 上诉人资小古因与被上诉人湖南万力建设集团有限公司(以下简称万力公司)挂靠经营合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2019)湘0481民初11662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭进行审理，并于2021年3月23日对上诉人资小古的委托诉讼代理人陈陆成与被上诉人万力公司的委托诉讼代理人李城双、刘延泉进行了调查询问。本案现已审理终结。 资小古上诉请求：撤销一审判决，改判驳回万力公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由万力公司负担。事实与理由：1.资小古未以万力公司名义对外承接项目和施工。宏宇星城项目中，是耒阳市宏宇房地产开发有限公司(以下简称宏宇公司)挂靠万力公司进行施工，以宏宇星城项目部的名义与长沙市天心区耀东建材经营部(以下简称耀东建材经营部)、舒连平签订合同的是宏宇公司，与耒阳大唐混凝土有限公司(以下简称大唐公司)签订合同的是宏宇公司法定代表人梁小勇；财富广场项目中，以万力公司财富广场项目部的名义与大唐公司签订合同的是谢勇，并非资小古。2.万力公司因生效判决被扣划款项，资小古并未取得。3.耀东建材经营部与万力公司、宏宇公司一案调解结案，万力公司自愿承担担保责任系万力公司的自愿行为，被扣划的1903318元与资小古无关，且扣划时间为2015年，已超过诉讼时效。4.一审法院将案由变更为不当得利纠纷错误，对万力公司逾期举证予以准许，剥夺资小古的举证权利违反法定程序。 万力公司答辩称，一审判决认定资小古在承包万力公司耒阳办事处期间挂靠万力公司承建耒阳市财富广场、宏宇星城项目事实清楚，资小古在承建项目中欠付材料款、租赁费，导致法院扣划了万力公司财产，造成损失应由资小古予以赔偿。 万力公司向一审法院起诉请求：1、判令资小古向万力公司支付因资小古承建项目造成万力公司被法院强制执行的损失款项共计5104486.80元；2、判令资小古向万力公司支付因资小古承建项目造成万力公司支出的诉讼费用损失151805元；3、判令资小古向万力公司支付因资小古承建项目造成万力公司垫付的钢材款损失20万元；4、判令资小古向万力公司支付欠付的管理费30万元，并自2014年4月19日起至2019年11月18日止，按月利率2%计算，向万力公司支付利息402000元；5、判令资小古偿还万力公司为资小古项目派驻人员垫付的工资款项共计180万元；6、判令资小古承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：万力公司在本企业资质证书许可的范围内从事房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程、土石方工程、机电安装工程、建筑幕墙工程、公路工程、钢结构工程、地基与基础工程、水利水电工程的施工承包、机械设备租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。资小古不是万力公司的员工。2012年3月28日，万力公司（甲方）与资小古（乙方）签订《湖南万力建设集团有限公司耒阳办事处承包合同》，约定：乙方承包甲方设在耒阳市的办事处，负责甲方在该地区的经营业务，利用乙方的技术、设备承揽工程，实行自主经营、自担风险、自负盈亏的承包模式，乙方的债权债务均由乙方自负；承包期限暂定一年，即自2012年4月1日至2013年3月31日。办事处在甲方营业执照、现有资质证书，允许经营的范围内从事经营活动，并以甲方授权范围为限，乙方以办事处名义只能在耒阳地区范围内从事建筑施工业务。甲方聘请乙方为办事处负责人，负责办事处的日常经营管理；甲方委派1名财务人员协助乙方工作，费用均由乙方承担；办事处的其他人员由乙方负责任命，并报甲方备案。乙方每年向甲方缴纳保底管理费人民币贰拾万元，按年向甲方支付，无论是否承揽施工业务、无论承揽施工业务多少，乙方均须缴纳上述管理费。办事处的具体经营由乙方负责，甲方委派的办事处负责人总体把关。办事处独立核算，自负盈亏，经营期内发生的一切费用、债权债务及各种责任全部由乙方负责承担。甲方自行在耒阳地区承接工程任务，乙方应充分利用自身优势对甲方工作予以支持；甲方其他合作人在耒阳地区内承接工程业务如与乙方有冲突时，甲方保证乙方享有优先权。双方还约定了其他事项。资小古已支付了本合同的承包管理费20万元。 2013年4月19日，万力公司（甲方）与资小古（乙方）又签订《湖南万力建设集团有限公司耒阳办事处经营权承包合同》，合同约定：乙方承包甲方设在耒阳市的办事处，负责甲方在该地区的经营业务，实行自主经营、自担风险、自负盈亏的承包模式，乙方的债权债务均由乙方自负；承包期限暂定一年，即自2013年4月19日至2014年4月18日。办事处在甲方营业执照、现有资质证书，允许经营的范围内从事经营活动，并以甲方授权范围为限，乙方以办事处名义只能在耒阳地区范围内从事建筑施工业务。甲方聘请乙方为办事处负责人，负责办事处的日常经营管理；甲方委派1名财务人员和1名经营人员协助乙方工作，费用均由乙方承担；办事处的其他人员由乙方负责任命，并报甲方备案。乙方每年向甲方缴纳保底管理费人民币叁拾万元，按年向甲方支付，无论是否承揽施工业务，乙方均须缴纳上述管理费。办事处的具体经营由乙方负责，甲方委派的办事处负责人总体把关。办事处独立核算，自负盈亏，在经营期内发生的一切费用、债权债务及各种责任全部由乙方负责承担。甲方自行在耒阳地区承接工程任务，乙方应充分利用自身优势对甲方工作予以支持；甲方其他合作人在耒阳地区内承接工程业务如与乙方有冲突时，甲方保证乙方享有优先权。双方还约定了其他事项。本合同承包管理费30万元，尚未支付。万力公司耒阳办事处自始未实际设立。 另查明：2013年10月11日，湖南华青房地产开发有限公司（以下简称华青公司）与万力公司签订《建设工程施工合同》，由万力公司承建华青公司耒阳市西门洞小区财富广场项目的框剪、土建、部分装饰、水电安装工程施工，并成立了湖南万力建设集团有限公司耒阳市财富广场项目部（以下简称万力公司财富广场项目部），同日，资小古持此合同到万力公司进行了合同评审备案。 2014年3月21日，宏宇公司与万力公司签订了《建设工程施工合同》，由万力公司承建宏宇公司的宏宇星城项目的土建、部分装饰、水电安装工程施工，并成立了湖南万力建设集团有限公司耒阳市宏宇星城项目部（以下简称万力公司宏宇星城项目部）。同日，资小古持此合同到万力公司进行了合同评审备案。 又查明：2014年3月6日，万力公司宏宇星城项目部与耀东建材经营部签订《钢材购销合同》，约定万力公司宏宇星城项目部向耀东建材经营部购买钢材用于宏宇星城项目建设，宏宇公司为担保方。2015年7月9日，耀东建材经营部将万力公司、宏宇公司诉至长沙市天心区人民法院（以下简称天心区法院），请求判令：1、万力公司、宏宇公司立即支付钢材款1697402元；2、万力公司、宏宇公司自应付款日起至2015年7月8日止以逾期付款额为基数按每日1.5‰的标准支付耀东建材经营部逾期付款违约金（700000元）；2015年7月8日以后的违约金仍以逾期付款额为基数按每日1.5‰的标准继续支付至付清全部货款日止；3、本案全部诉讼费由万力公司、宏宇公司承担。经调解，天心区法院于2015年7月20日作出（2015）天民初字第02772号民事调解书，调解协议如下：一、耀东建材经营部、万力公司、宏宇公司三方经核算确认：宏宇公司共拖欠耀东建材经营部钢材货款人民币1697402元整；因宏宇公司逾期付款行为造成耀东建材经营部损失，宏宇公司自愿补偿耀东建材经营部损失（包括但不限于截止2015年7月20日止的付款利息、案件受理费、财产保全与担保费等）计人民币633598元整；以上两项合计，宏宇公司共应支付耀东建材经营部人民币2331000元整；二、自本协议签订后当日内由宏宇公司支付耀东建材经营部300000元整，余款2031000元由宏宇公司分6次支付给耀东建材经营部，其中2015年8月30日前支付200000元；2015年9月30日前支付200000元；2015年10月30日前支付200000元；2015年11月30日前支付200000元；2015年12月30日前支付700000元；2016年1月30日前支付531000元；三、若宏宇公司没有按照本调解协议第二条的约定及时足额履行其中任何一项付款义务，则耀东建材经营部有权要求宏宇公司一次支付全部余款，且宏宇公司还应以未付款项为基数，承担自应付款额之日起至实际清偿之日止按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率四倍逾期付款利息；万力公司对以上款项支付承担担保责任；四、耀东建材经营部、万力公司、宏宇公司三方再无其他任何争议；五、本案案件受理费、财产保全费已包含在本协议第一条所述款项中，故耀东建材经营部已向人民法院缴纳的案件受理费、财产保全费及担保费等由耀东建材经营部自行承担；耀东建材经营部、万力公司、宏宇公司一致同意不对本案事实进行描述。2015年9月1日，万力公司向耀东建材经营部支付了钢材款200000元。此后，耀东建材经营部依据天心区法院作出的（2015）天民初字第02772号民事调解书向天心区法院申请执行，执行过程中，天心区法院于2015年11月19日以（2015）天执字第01627-1号执行裁定书、（2015）天执字第01627-1号协助划拨（提取）存款通知书，扣划了万力公司尾号1823的银行存款1903318元。 2015年8月18日，大唐公司将万力公司诉至一审法院，请求判令：1、万力公司立即向大唐公司支付混凝土价款2650025元及逾期违约金（自2014年8月1日至全部价款付清时止按每日0.5‰计算）；2、全部诉讼费用由万力公司承担。该院于2016年7月7日作出（2015）耒民二初字第234号民事判决书。该院经审理查明：梁小勇是宏宇公司的法人代表。2014年3月6日，万力公司中标耒阳市宏宇星城开发项目。2014年3月21日，宏宇公司与万力公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由万力公司承建“宏宇星城”开发项目的土建、部分装饰、水电安装。由此，万力公司派驻了工作人员，同时成立了“宏宇星城”项目部，开工时间以2013年12月7日万力公司下达的开工令为准。2014年3月20日，万力公司“宏宇星城”项目部与大唐公司签订了《商品混凝土销售合同》，大唐公司自2014年3月20日起向“宏宇星城”项目部供应商品。合同签订后，宏宇公司按照合同约定供应了“宏宇星城”项目工程建设混凝土。至2014年6月，大唐公司总共供应混凝土5477480元，“宏宇星城”项目部支付268万元，尚欠大唐公司货款2797480元。此后，大唐公司多次要求万力公司支付货款未果，诉至法院，请求判令万力公司向大唐公司支付混凝土2650025元及逾期违约金（按每日利息0.5%，从2014年8月1日算至实际偿还之日止）。另查明，2015年12月25日，由于“宏宇星城”项目因资金周转困难，拖欠民工工资问题，由耒阳市信访联席办调解，要求施工方万力公司在限定时间内支付民工工资150万元。该院判决：一、万力公司在本判决生效后5日内支付大唐公司货款2650025元及利息（利息按年利率24%以2650025元为基数，从2016年6月7日算至实际执行之日止）；二、驳回大唐公司的其他诉讼请求。该判决作出后，万力公司提起上诉，本院于2017年1月13日作出（2016）湘04民终1472号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。此后，大唐公司依据本院作出的（2016）湘04民终1472号民事判决书和一审法院作出的（2015）耒民二初字第234号民事判决书向一审法院申请执行，执行过程中，该院于2017年1月22日以（2017）湘0481执56号执行裁定书、（2017）湘0481执56号协助划拨存款通知书，扣划了万力公司尾号为5155的银行存款1365000元。 2014年4月1日，发包方万力公司宏宇星城项目部就宏宇星城项目与承包方舒连平签订《建筑工程劳务分包合同书》，约定发包方将宏宇星城项目的土建工程项目以清包方式发包给舒连平施工。2016年7月20日，舒连平将万力公司、宏宇公司、梁小勇诉至一审法院，请求判令：1、万力公司支付舒连平工程款272.89万元，退还履约保证金195万元及利息260万元（利息算至2016年7月20日止，以后的利息算到保证金付清时止）；宏宇公司及梁小勇对前面两笔债务及利息负连带责任；2、万力公司赔偿舒连平经济损失277万元（该损失算到2016年7月20日止，以后的损失算到机械设备安全撤出时止），宏宇公司及梁小勇负连带赔偿责任；3、万力公司、宏宇公司、梁小勇共同偿付舒连平400万元借款及利息305万元；4、确认舒连平建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、诉讼费等由万力公司、宏宇公司、梁小勇承担。该院于2017年1月20日作出（2016）湘0481民初1560号民事判决书。该院经审理查明：宏宇公司是耒阳市宏宇星城工程项目的建设单位，于2013年将宏宇星城项目发包给天义公司，之后，天义公司将该工程转包给舒连平，并约定三个月内开始施工，舒连平遂向天义公司交纳了60万元履约保证金，天义公司将该60万元转付给了宏宇公司。后由于天义公司资金不足，无法满足施工，宏宇公司便与天义公司解除了合同。因舒连平已向天义公司交纳了60万元履约保证金，便找宏宇公司问明原由。宏宇公司告之天义公司资金断链，意欲将该工程另行发包他人承建，要求舒连平向宏宇公司交纳600万元履约保证金，才可签订承包合同，待签订合同后按约连同此前交纳给天义公司的60万元，共660万元再予退还，舒连平同意按宏宇公司的要求承包该工程。至2013年10月止，舒连平陆续共向宏宇公司交纳了600万元保证金，并于2013年12月开始以万力公司的名义实施临建。2014年3月21日，宏宇公司就宏宇星城项目与万力公司签订建设工程施工合同，约定由万力公司垫资，按照设计施工图在730天内完成施工。万力公司为此设立了万力公司宏宇星城项目部，并派驻技术、管理人员。舒连平知道后，要求与宏宇公司签订正式承包合同，宏宇公司称舒连平只能劳务分包，舒连平不答应，双方由此争执不下。经协商，宏宇公司承诺将收取天义公司的60万元保证金返还给舒连平，将舒连平此前向宏宇公司交纳的600万元保证金中的300万元转为借款，月息9万元（即月利率30‰），借期至2014年12月31日止；另由宏宇公司向舒连平补偿100万元，继续由舒连平承包施工。2014年4月1日，万力公司宏宇星城项目部就宏宇星城项目与舒连平签订建筑工程劳务分包合同书，将土建工程项目以清包方式发包给舒连平施工，由舒连平交纳保证金300万元，该300万元在签订合同前已由宏宇公司收取；宏宇公司以担保人的名义在该合同上加盖公司印章，其法定代表人梁小勇签名确认；合同约定进场开工日期暂定为2014年4月15日，具体开工时间由万力公司宏宇星城项目部通知。后因桩基础工程量增加，以致工期延长，经万力公司宏宇星城项目部与舒连平协商，于2014年6月25日签订了补充合同，约定自补充合同签订日起两个月内返还舒连平保证金200万元，主体施工至第五层时返还100万元；原合同约定为2014年4月15日进场施工，因桩基础工期延误，至2014年6月15日下发开工令，延期两个月补偿舒连平资金利息18万元；综合价总包干493.8元/㎡。宏宇公司的法定代表人梁小勇在该补充合同上以担保方的法定代表人身份签名确认。2014年6月15日，舒连平带队进场施工，至2015年6月，完成了1#楼地下室两层，地上主体工程10层的施工。之后，由于宏宇公司资金缺位，无法向舒连平提供原材料、支付工程进度款，造成停工、窝工，机械设备、材料和物件积压而无法正常施工，舒连平遂退出施工，双方自此终止了合同的履行，但未签订书面终止合同。截至2015年7月16日止，宏宇公司共向舒连平支付了工程款596.8万元、300万元借款的约定利息52万元，并退还了保证金170万元。而后，因舒连平与宏宇公司就工程款未予结算，且涉及农民工工资的支付问题，舒连平遂上访相关部门，经协调，万力公司于2016年1月22日前向舒连平支付了150万元工程款，至此，舒连平实际领取的工程款总额为746.8万元。2015年12月7日，舒连平委托南京永道工程咨询有限公司对已完成的工程部分作结算评估，该公司对舒连平完成施工的地下室（2层）和框剪1﹟1-10层钢筋混凝土部分作出结算结论，工程款总额为10188968.62元。另查明，舒连平未取得建筑施工企业资质。在施工过程中，宏宇公司已将舒连平所交纳的保证金中的300万元转为借款并用于涉案工程。舒连平与万力公司签订合同后，万力公司并未实际投入资金、原材料，仅向万力公司宏宇星城项目部派驻了技术、管理人员，由宏宇公司直接向建材供应商支付价款，并以宏宇公司的名义或万力公司宏宇星城项目部的名义向舒连平支付工程款，对该情形，万力公司均知情。一审法院判决：一、万力公司、宏宇公司连带向舒连平支付工程款2720968.62元（先行支付的746.8万元已核减）；舒连平应获取的建设工程价款就涉案工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权；二、万力公司、宏宇公司连带向舒连平返还保证金190万元以及2014年6月15日前的利息损失18万元，并自2016年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至保证金清偿完毕之日止；三、万力公司、宏宇公司连带向舒连平偿还借款300万元，并自2015年1月1日起按银行同期同类贷款利率计付利息至本金实际偿还完毕之日止；四、万力公司、宏宇公司连带向舒连平赔偿损失100万元；五、驳回舒连平的其他诉讼请求。上列第一、二、三、四项，限在本判决生效之日起10日内履行完毕。万力公司不服提起上诉。本院于2017年5月5日作出（2017）湘04民终441号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。万力公司为此案支付了律师费用20000元。2017年5月22日，舒连平依据本院（2017）湘04民终441号民事判决书和一审法院（2016）湘0481民初1560号民事判决书向一审法院申请执行。执行过程中，该院以（2017）湘0481执707号协助执行通知书，扣留万力公司缴纳在劳保基金1483452.8元（其中耒阳碧雅苑项目472124.80元、耒阳金星国际项目508560元、耒阳群英大厦项目502768元）。该院于2017年10月20日扣划了万力公司在衡阳市劳保基金35万元。 2015年12月16日，耒阳市金安建筑器材租赁部（以下简称金安租赁部）将万力公司诉至一审法院，请求判令：1、万力公司向金安租赁部支付截至2015年12月11日止所欠租金及其他费用334023元；2、万力公司向金安租赁部支付顶托赔偿款12920元；3、万力公司向金安租赁部支付截至2015年12月11日止的违约金73180元，并支付自2015年12月15日起至欠款付清之日止的后续违约金（按日利率1‰计算）；4、万力公司向金安租赁部支付律师代理费20000元；5、万力公司承担本案诉讼费及保全费。该院于2016年5月3日作出（2015）耒民一初字第777号民事判决书，该院经审理查明：万力公司与华青公司签订了耒阳市财富广场项目的建设工程施工合同，万力公司成立了财富广场项目部，谢勇为该项目部工作人员。2014年4月14日，谢勇作为承租人与金安租赁部签订了《耒阳市金安建筑器材租赁合同》，合同约定：1、承租人预计租用金安租赁部架管70000米、扣件60000套；2、预计租赁时间从2014年4月1日起至2015年8月1日止，租赁期届满，承租人未归还租赁物，视同承租人仍承租租赁物，合同继续有效，租赁期限为不定期；租用时间不少于30日，不足30日按30日计收租金，超过30日后按实际天数计算租金，以实际发货单日期开始计算租金至还清全部器材为止；3、成本价值：钢架管16元/米、扣件6元/套、顶托20元/套、螺杆、螺帽0.6元/套；租金标准：钢架管0.01元/天/米、扣件0.006元/天/套、顶托0.04元/天/套；4、租期每满30天结算一次，如逾期未结算，出租人按实际逾期时间加收滞纳金（日利率3%）。如承租人超过约定期限60天未支付租金，出租方有权终止合同并自行收回租赁物，承租人承担全部费用。谢勇在签名处签字后，加盖了万力公司财富广场项目部的印章。之后，金安租赁部分批向万力公司财富广场项目部发送了租赁物，万力公司财富广场项目部支付了部分租金。2016年1月6日，因金安租赁部催讨租金，谢勇向金安租赁部出具了领条，确认“领到耒阳市财富广场支付租赁钢管扣件租金款叁拾贰万元整，同意从湖南省华青公司直接支付金安租赁公司”，华青公司的负责人在领条上签字，同意在2016年1月25日前支付至罗湘云账户，但由于至今未支付，金安租赁部便未收到结算的租金。该院判决：一、湖南万力建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付金安租赁部租金32万元，并从2016年1月7日起按银行同期贷款利率支付违约金至付清之日止；驳回金安租赁部的其他诉讼请求。万力公司不服提起上诉，本院于2016年12月16日作出（2016）湘04民终1023号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。此后，金安租赁部依据本院作出的（2016）湘04民终1023号民事判决书和一审法院作出的（2015）耒民一初字第777号民事判决书，向一审法院申请执行。该院以（2017）湘0481执27号执行裁定书、（2017）湘0481执27号协助划拨存款通知书划拨了万力公司尾号2222账户的银行存款352716元。 一审法院认为，本案系不当得利纠纷。因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。本案中，万力公司与资小古双方签订的承包合同，名义上是资小古承包万力公司耒阳办事处的经营权，实质上是资小古借用万力公司的建筑资质，承接耒阳地区的建筑工程项目，从事建筑施工业务。虽然合同约定万力公司聘请资小古为办事处负责人，但资小古并不是万力公司的聘请员工，耒阳办事处亦未实际设立，且双方约定资小古是利用自己的技术、设备承揽工程，实行自主经营、自担风险、自负盈亏的承包模式。可见，双方是以内部承包的形式，掩盖万力公司出借建筑资质的事实。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条中关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，双方签订的承包合同，违反了建筑法的禁止性规定，属无效合同。因此，万力公司请求资小古支付承包管理费300000元及利息损失402000元，没有法律依据，该院不予支持。 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。资小古并不是万力公司的员工，资小古持财富广场项目和宏宇星城项目的建设施工合同到万力公司进行合同评审登记，并不是履行职务的行为，相反，根据双方签订的耒阳办事处承包合同，可以认定涉案的财富广场项目和宏宇星城项目由资小古以万力公司的名义承建，同时成立了万力公司财富广场项目部和万力公司宏宇星城项目部，并以万力公司财富广场项目部和万力公司宏宇星城项目部的名义对外签订相关合同，因此，资小古应对上述两项目因以万力公司财富广场项目部和万力公司宏宇星城项目部的名义对外签订合同所引起的债务承担责任。在双方签订的承包合同被确认无效的情况下，现资小古以万力公司财富广场项目部的名义与金安租赁部签订相关合同，以万力公司宏宇星城项目部的名义与耀东建材经营部、大唐公司、舒连平签订相关合同，因资小古对耀东建材经营部、大唐公司、舒连平、金安租赁部的违约行为所造成的损失，万力公司在向耀东建材经营部、大唐公司、舒连平、金安租赁部履行了债务后，资小古即获得了不当利益，万力公司有权基于不当得利对已支付的款项向资小古主张承担相应的赔偿责任。经核实，万力公司已被人民法院强制执行上述四个案件的执行款数额为3971034元（1903318+1365000+350000+352716= 3971034），万力公司已为资小古向耀东建材经营部支付了钢材款200000元。因此，万力公司请求资小古支付被强制执行损失款3971034元，具有事实和法律依据，该院依法予以支持。超过部分，没有事实依据，该院不予支持。万力公司请求资小古支付其垫付的钢材款200000元，有事实和法律依据，该院依法予以支持。万力公司诉称的因舒连平上访事宜，资小古向其借支100万元用于支付农民工工资，不属于本案诉讼请求范围，该院不予审理。 万力公司诉称的诉讼费用损失是因资小古以万力公司的名义与第三人所实施的民事法律行为而产生，对此，资小古亦应赔偿。经查实，万力公司为此支付了舒连平案的律师费20000元。但万力公司提交的62200元的一般缴款书凭证用以证明为舒连平案的上诉费，而本院（2017）湘04民终441号民事判决书，判决的万力公司应承担的诉讼费为124393元，且一般缴款书上未注明具体案号，故在没有其他证据相佐证的情况下，不能认定该费用为舒连平案诉讼费用；万力公司提交的7415元银行转账回单的证据为他人代万力公司支付（2017）湘0481民初446号案件上诉费，因万力公司没有提交其他证据，该院无法认定为（2017）湘0481民初446号案件的诉讼费用。另万力公司未提交其他62190元的诉讼费用损失证据。因此，万力公司请求资小古支付的诉讼费用损失20000元，该院依法予以支持；超过部分，证据不足，该院不予支持。 万力公司诉称其为资小古的项目派驻人员垫付了工资款项共计180万元，并提供了《工作派遣单》、《资小古证件费用结算单》，但该组证据均是万力公司单方制作的证据，资小古并未对费用结算单进行签字确认，万力公司亦未提供其他证据相佐证，该院对该组证据不予采信。因此，万力公司诉请资小古支付项目派驻人员垫付的工资款项共计180万元，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：一、资小古支付湖南万力建设集团有限公司被强制执行损失款3971034元；二、资小古支付湖南万力建设集团有限公司垫付的钢材款损失200000元；三、资小古支付湖南万力建设集团有限公司诉讼费用损失20000元；四、驳回湖南万力建设集团有限公司的其他诉讼请求。上列第一、二、三项，限本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67508元，由湖南万力建设集团有限公司负担27180元，资小古负担40328元。 本院二审期间，资小古围绕上诉请求提交证据1-4，分别为梁小勇的身份证件、法人身份证明、宏宇公司营业执照以及宏宇公司法定代表人梁小勇作出的《关于宏宇星城的说明》，以上4份证据拟证明，宏宇公司及其法定代表人声明，宏宇星城项目是宏宇公司挂靠万力公司组织施工，资小古未参与宏宇星城的施工管理及分红，对万力公司在上述生效判决中被执行的款项，宏宇公司明确表示愿意承担，但因万力公司要求支付利息致使双方不能达成一致意见。本院组织双方当事人进行了质证，万力公司对上述证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。本院认为，对上述证据的真实性予以认可，对宏宇公司陈述其挂靠万力公司，资小古没有参与宏宇星城项目的部分，因是本案的争议焦点，将综合本案其他证据在说理部分予以综合认定，对宏宇公司陈述的其他事实本院予以确认。一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，2014年3月21日，宏宇公司作为发包方与万力公司作为承包方就宏宇星城项目签订《建筑工程施工合同》，发包人落款处由宏宇公司盖章，法定代表人梁小勇签名，承包人落款处，仅有万力公司的公章以及法定代表人雷慕为的个人印章，委托代理人处签名无法辩认，但并非资小古的签名。 在耀东建材经营部诉万力公司、宏宇公司买卖合同纠纷一案中，耀东建材经营部与万力公司宏宇星城项目部签订《钢材购销合同》，在购货单位落款处，盖有万力公司宏宇星城项目部的公章，由封漠军签名，宏宇公司在担保方处盖章并由梁小勇签名，根据该案庭审笔录以及《施工项目人员任命书》记载，封漠军系由万力公司委派的施工人员，但工资由梁小勇发放。天心区法院作出的(2015)天民初字第02772号民事调解书确认：耀东建材经营部、万力公司、宏宇公司三方经核算确认，宏宇公司拖欠耀东建材经营部钢材货款，并自愿补偿耀东建材经营部的损失(包括逾期付款利息、案件受理费、财产保全与担保费等)，万力公司对以上款项承担担保责任。 在大唐公司诉万力公司买卖合同纠纷一案中，大唐公司与万力公司宏宇星城项目部签订的《商品混凝土销售合同》，甲方(购买方)落款处盖有万力公司宏宇星城项目部印章，法定代表人落款处由梁小勇签名，该合同实际由宏宇公司法定代表人梁小勇签订，万力公司在该案庭审中予以认可。万力公司关于该案的答辩意见及上诉意见均主张：万力公司不是涉案工程的实际施工单位，梁小勇作为宏宇公司的法定代表人与大唐公司签订混凝土买卖合同，实际付款人也是梁小勇和宏宇公司。 在舒连平诉万力公司、宏宇公司、梁小勇施工合同纠纷一案中，舒连平与万力公司签订《建筑工程劳务分包合同书》，发包单位落款处仅有万力公司宏宇星城项目部的印章，担保单位落款处盖有宏宇公司印章并由梁小勇签名，万力公司仅有封漠军在现场。舒连平因施工领取的工程款领款凭单均由封漠军审批并由梁小勇作出同意付款的签字。该案一审判决认定，宏宇公司向舒连平支付工程款596.8万元、300万元借款约定利息52万元，并退还了保证金170万元，因涉及农民工工资的支付问题，舒连平遂上访相关部门，经协调，万力公司于2016年1月22日前向舒连平支付了150万元工程款。舒连平与万力公司签订合同后，万力公司并未实际投入资金、原材料，仅向万力公司宏宇星城项目部派驻了技术、管理人员，由宏宇公司直接向建材供应商支付价款，并以宏宇公司的名义或万力公司宏宇星城项目部的名义向舒连平支付工程款。一审法院认为，宏宇公司实际上是借用万力公司的企业资质即挂靠于万力公司从事工程建设，万力公司对宏宇公司的上述行为均知情。 万力公司对原一、二审判决不服，向湖南省高级人民法院申请再审，请求撤销原判，改判万力公司不承担连带责任。该院指令本院再审。本院于2018年7月9日作出(2018)湘04民再24号民事判决，再审判决对原审查明的事实予以确认，认为原一、二审判决以宏宇公司借款的款项使用在涉案项目开发中，判决万力公司承担借款及其利息损失的偿还责任无法律依据。对万力公司提出其不应当承担宏宇公司300万元借款及承诺的100万元损失的再审理由成立，判决：维持一审判决第一项“万力公司、宏宇公司连带向舒连平支付工程款2720968.62元（先行支付的746.8万元已核减）；舒连平应获取的建设工程价款就涉案工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权”、第二项“万力公司、宏宇公司连带向舒连平返还保证金190万元以及2014年6月15日前的利息损失18万元，并自2016年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至保证金清偿完毕之日止”，撤销一审判决第三、四、五项，改判万力公司对宏宇公司偿还舒连平借款300万元，宏宇公司向舒连平赔偿损失100万元不再承担连带责任。 在金安租赁部诉万力公司租赁合同纠纷一案中，案涉项目为财富广场项目，华青公司耒阳市西门洞小区财富广场作为发包人，与作为承包人的万力公司于2013年6月15日签订了《建设工程施工合同》，发包人落款处华青公司盖章及签名，承包人落款处，仅有万力公司的公章以及法定代表人雷慕为的个人印章。与金安租赁部签订《耒阳市金安建筑器材租赁合同》中，承租方落款盖有万力公司耒阳市财富广场项目部的印章，并由谢勇签名。2016年1月6日，因金安租赁部催讨租金，谢勇向其出具领条，内容为“领到耒阳市财富广场支付租赁钢管扣件租金款参拾贰万元整，同意从湖南省华青公司直接支付金安租赁公司”，华青公司盖印章，并由其负责人注明“同意该租赁款在2016年元月25日前由公司直接支付”。该案庭审中万力公司陈述，其与华青公司签订建筑施工合同后未实际施工，工程实际上是由开发商华青公司将劳务分包给劳务公司，劳务公司再与谢勇发生合同关系。 2020年1月6日，万力公司向耒阳市人民政府要求协调解决因宏宇公司违约发包给他人，且不办理结算，造成万力公司损失，请求协调宏宇公司支付1-7项款项，其中包括本案宏宇星城项目中申请执行人为耀东建材经营部、大唐公司、舒连平被法院强制执行的三笔款项。 本院认为，本案为万力公司主张资小古借用其资质对外以万力公司的名义承包建筑工程，请求资小古赔偿损失的诉讼案件，根据《民事案件案由规定》，本案案由应为挂靠经营合同纠纷。综合资小古的上诉请求及万力公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、资小古是否应对万力公司因生效判决被执行款项承担赔偿责任，案涉工程是否资小古以万力公司名义实际承包施工；二、万力公司主张资小古应承担为其垫付的钢材款以及诉讼费用是否应予支持。三、一审程序是否违法。本院分别评析如下： 一、资小古是否应对万力公司因生效判决被执行款项承担赔偿责任，案涉工程是否资小古以万力公司名义实际承包施工。 本院认为，虽资小古在2012年、2013年与万力公司签订了《万力公司耒阳办事处承包合同》以及《办事处经营权承包合同》，但合同约定设立的耒阳办事处并未设立，且根据上述合同约定，万力公司可自行在耒阳市承建项目，或将资质借用给他人挂靠，万力公司主张资小古承担案涉四个案件被强制执行款项的损失，须证明案涉四个案件所涉项目由资小古挂靠承包施工，被执行款项承担支付义务的主体为资小古。 根据查明的事实，案涉宏宇星城项目、财富广场项目中，与发包方签订建筑工程施工合同，代表万力公司的签约人并非资小古，在本案中，万力公司提交《舒连平信访事项协调会会议纪要》，该会议纪要名单中，资小古作为万力公司衡阳负责人出席，万力公司董事长与副董事长均在场；万力公司提交银行流水，该证据载明，万力公司转账100万至耒阳市第三建筑有限公司(资小古为该公司法定代表人)农民工工资保障金专户，用以发放农民工工资；万力公司还提交一份领款凭单，内容载明“今领到耒阳市宏宇房地产开发有限公司单位湖南万力建设集团有限公司项目责任承包合同的履约金叁拾万元，领款人：资小古代”，以上证据拟证明资小古挂靠万力公司，是案涉宏宇星城项目、财富广场项目的实际承包人。本院认为，万力公司提交的上述证据，仅能证明资小古作为万力公司衡阳负责人参与过舒连平案件的协调，万力公司转账款项至耒阳市第三建筑有限公司，资小古代为收取过履约金等事实，不足以证明资小古在案涉项目中系借用万力公司资质实际承包了案涉工程。在本案所涉的四个执行案件中，代表万力公司与申请执行人耀东建材经营部、大唐公司、舒连平、金安租赁部分别签订《钢材购销合同》《商品混凝土销售合同》《建筑工程劳务分包合同书》《耒阳市金安建筑器材租赁合同》的签约人均非资小古，在工程中对上述耀东建材经营部、大唐公司、舒连平、金安租赁部付款的亦非资小古，万力公司在上述四个案件一、二、再审的应诉过程中，万力公司分别主张系宏宇公司、华青公司挂靠万力公司对宏宇星城项目、财富广场项目进行实际施工，均未向人民法院主张过义务主体为资小古，也未主张过资小古借用万力公司资质承包案涉工程，另在耀东建材经营部诉万力公司、宏宇公司买卖合同纠纷一案中，万力公司在调解中作出承担担保责任的意思表示，其要求资小古承担因万力公司自愿承担担保责任的法律后果，没有事实和法律依据。且执行法院强制执行万力公司1903318元的扣划时间在2015年，万力公司未提供证据证明其在诉讼前向资小古主张过权利，存在诉讼时效中断的情形，万力公司该项诉讼请求亦已超过三年的诉讼时效。 综上，万力公司主张案涉宏宇星城项目、财富广场项目工程系资小古以万力公司名义实际承包施工，资小古应对万力公司因上述四生效判决被强制执行的损失3971034元承担赔偿责任，缺乏证据证明，本院不予支持。对资小古在二审期间提交的证据，可作为上述事实的佐证，本院予以采信。资小古关于其不应对万力公司被强制执行损失3971034元承担赔偿责任的主张成立，本院予以支持。 二、万力公司主张资小古应承担为其垫付的钢材款以及诉讼费用是否应予支持。 万力公司为证明其在耀东建材经营部为资小古垫付200000元钢材款，提交了《中国建设银行单位客户专用回单》(以下简称《回单》)，拟证明万力公司为资小古支付了上述款项。本院认为，《回单》上载明时间为2015年9月1日，用途为“付长沙市天心区”耀东建材经营部案款，付款人为万力公司，收款人为赵生平(耀东建材经营部经营者)，根据查明的事实，资小古未与耀东建材经营部就宏宇星城项目签订钢材购销合同，在耀东建材经营部诉万力公司、宏宇公司买卖合同纠纷一案中，万力公司亦未提出上述主张，就万力公司提交的现有证据不足以证明上述款项系代资小古支付，万力公司主张应由资小古支付上述款项缺乏事实依据，本院不予支持。万力公司关于因资小古挂靠万力公司造成其所涉四个案件的诉讼费用损失，应予赔偿的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 一审程序是否违法。 资小古主张一审法院将案由变更为不当得利纠纷错误，对 万力公司逾期举证予以准许，剥夺资小古的举证权利违反法定程序。本院认为，本案案由应为挂靠经营合同纠纷，一审法院将案由定为不当得利纠纷，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”的规定，即便超过举证期限的证据并未一律不予采信。资小古主张一审法院对万力公司逾期举证予以准许违反法定程序，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，资小古主张一审法院剥夺资小古的举证权利，缺乏证据证明，本院不予支持。 综上所述，资小古的上诉请求成立。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省耒阳市人民法院(2019)湘0481民初11662号民事判决； 二、驳回湖南万力建设集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费67508元，二审案件受理费40328元，共计107836元，由湖南万力建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 宏 审 判 员  刘丽娅 审 判 员  张 健 二〇二一年四月二十二日 法官助理  许晓华 书 记 员  刘婉君