湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终80号上诉人（原审原告）：鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部，住所地湖南省常德市鼎城区红云街道红云社区红云村十一组。经营者：黎江东。委托诉讼代理人：郑冰燕，湖南厚川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李攀贵，湖南厚川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省慈利县建筑工程总公司，住所地湖南省慈利县零阳镇西街九十三号。法定代表人：唐志远，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建军，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何秀官，男，1960年4月6日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：李文华，湖南风云律师事务所律师。原审第三人：廖泽贵，男，1973年7月27日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。上诉人鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部（以下简称“旺发租赁部”）因与被上诉人湖南省慈利县建筑工程总公司（以下简称“慈利建总公司”）、何秀官及原审第三人廖泽贵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。旺发租赁部上诉提出：1.请求撤销一审判决，改判由被上诉人慈利建总公司及何秀官支付自2016年9月8日至2017年7月8日期间的工程款284134.8元，2.改判由被上诉人慈利建总公司、何秀官支付内架超期费77274.27元，外架超期费404456.8元，合计481731.07元；3.判令被上诉人慈利建总公司、何秀官支付自2017年5月23日至2019年7月12日止的违约金294173.41元，并支付自2019年7月13日起至付清之日止的违约金（合同约定日利率2%，上诉人自愿降为年利率24%，即日利率0.067%）；4.两被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决慈利建总公司不承担责任，认定事实与适用法律错误。1.一审法院已经生效的相关法律文书已经认定何秀官是“世纪新城”的项目实际施工人，何秀官对此事实予以认可，一审法院认定慈利建总公司是“世纪新城”的中标单位，又不认定慈利建总公司承担责任，属认定事实错误。2.在旺发租赁部与何秀官签订的《建设工程外墙钢管脚手架项目施工承包合同》中，抬头是慈利建工世纪新城项目部，何秀官在代表处签字，符合何秀官在世纪新城的身份，且慈利建总公司认可涉案项目由其中标，并指派何秀官为项目部行政负责人（已生效的（2019）湘08民终604号民事判决书中查明的事实），何秀官是项目部工作人员，是涉案项目的实际施工人，其代表慈利建总公司的行为是职务行为，旺发租赁部有充分理由相信何秀官能代表慈利建总公司与其签订施工承包合同，旺发租赁部作为脚手架的施工方，进入工地施工，慈利建总公司没有提出异议，且脚手架施工分包内容属于慈利建总公司施工总承包范围，慈利建总公司是受益人，应向旺发租赁部支付工程款。二、1.一审法院认定双方没有办理工程超期签证，超期使用期间不明，认定事实错误。旺发租赁部已提供现场代表廖泽贵及拖货司机的证明。内架超期47天，外架超期164天，且何秀官已认可内架拆除时间，印证了廖泽贵陈述事实的真实性，一审法院却不认定该事实，属认定事实错误。2.旺发租赁部在一审申请对超期费用进行鉴定，一审法院告知无法做鉴定，旺发租赁部提交了书面申请调取施工日志，慈利建总公司却拒不提供，应承担举证不能的法律后果。三、一审法院未判决支付利息，适用法律错误，施工合同约定了义务，欠付工程款按合同约定应承担违约金、赔偿损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，拖欠工程款的，施工方有权主张拖欠工程款利息，故旺发租赁部主张违约金的请求，有事实依据及法律依据。被上诉人何秀官答辩称：一、旺发租赁部主体身份不适格，案涉工程款只应由廖泽贵领取，旺发租赁部没有资格领取；旺发租赁部上诉要求何秀官支付工程款284113.8元，依法不能成立；旺发租赁部没有提供充足的证据证明超期使用脚手架及超期费用的事实，旺发租赁部要求支付内外架超期费用的请求不能成立；旺发租赁部要求支付违约金的请求应予驳回，因双方所签施工合同无效；第三人廖泽贵欠付的相关款项应当在工程款中予以扣减。综上，请求二审人民法院驳回旺发租赁部的全部上诉请求。被上诉人慈利建总公司未作书面答辩，但口头辩称，原判认定事实清楚，处理正确，请求二审维持。原审第三人廖泽贵未作陈述。旺发租赁部向一审法院提出的诉讼请求：1.判令解除旺发租赁部与何秀官之间签订的《建设工程外墙钢管脚手架项目施工承包合同》；2.判令慈利建总公司、何秀官向旺发租赁部支付自2016年9月8日至2017年7月8日期间的工程款284134.8元；3.判令慈利建总公司、何秀官向旺发租赁部支付内架超期费77274.27元，外架超期费404456.8元，合计481731.07元；4.判令慈利建总公司、何秀官向旺发租赁部支付自2017年5月23日至2019年7月12日止的违约金人民币294173.41元，并支付自2019年7月13日起至全部款项实际付清之日止的违约金（合同约定日率2%，旺发租赁部自愿降为年利率24%。即日率0.067%）；5.判令慈利建总公司、何秀官承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，张家界宝居置业有限公司受让取得湖南省慈利县零阳镇金慈小学旁土地一宗进行房地产开发，项目名称为宝居世纪新城，之后与何秀官约定：由何秀官负责宝居世纪新城项目的建筑施工，何秀官应取得资质，通过招投标确定何秀官所属施工单位为中标单位后签订建筑工程施工合同，为加快工程进度，在签订建筑工程施工合同前，何秀官可以先期进场施工。随后何秀官即组织施工，施工中何秀官与旺发租赁部达成建设工程脚手架施工承包口头协议，2016年9月8日，旺发租赁部的脚手架钢管进入工地开始施工。2016年10月17日，慈利建总公司收到中标通知成为涉案项目的中标建筑施工单位，慈利建总公司按竞标文件指派了相关人员组建项目部，并指定何秀官为项目部行政负责人。2017年1月25日，旺发租赁部与何秀官补签了一份《建设工程外墙钢管脚手架项目施工承包合同》，何秀官将宝居.世纪新城项目工程2标3#-4#楼的脚手架内外架工程发包给旺发租赁部，旺发租赁部指派廖泽贵为现场代表。合同第一条（八）项约定：“架工期：脚手架开始搭设时间以实际搭设签字日期为准，总工期内层楼为10个月，外架为15个月。1.外墙钢管脚手架在合同期内按每平方包工包料50元人民币，……。2.以上超过合同期限使用脚手架，内架按所超建筑面积×天数×2元/平方米租金计算，每个月结一次工程款。3.以上超过合同期限使用脚手架，外架按所超建筑面积×天数×3元/平方米租金计算，每个月结一次工程款。”现双方合同已经履行完毕。双方认可计价面积为28499平方米，工程款1424950元，加上内架加固定及补助148550元，合计工程款1573500元。已经支付1325720元，下欠247780元。双方没有办理工程超期签证单，超期使用期间不明。经双方核对认可，何秀官在施工中压坏了旺发租赁部的竹跳板90块、锯断旺发租赁部钢管398支、损耗钢管418米。一审庭审听取了双方议价意见，并参考市场网络报价的中位价，酌定外径50mm的钢管11.5元/米，竹跳板18元/块。计算该部分损失为：418米×11.5元/米＋90×18元/块=6427元。一审法院认为，公民、法人和其他组织应当依法从事民事活动，订立合同应当诚实守信、遵守国家法律法规。建设工程施工领域并非法外之域。慈利建总公司通过招投标取得宝居.世纪新城项目工程施工总承包人地位，却将工程交由无建筑施工资质条件的自然人何秀官实施。何秀官以项目部负责人名义自负成本组织施工，是实际施工人。慈利建总公司的行为，是变相出借资质的违法行为，应当承担相应的行政法律责任，但该公司并未实际参与施工，也与本案旺发租赁部、廖泽贵之间不存在合同关系，也无证据表明其参与了工程款的结算和拨付，故对于旺发租赁部、廖泽贵要求慈利建总公司对何秀官欠付工程款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。根据《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》的相关规定，脚手架施工应当取得模板脚手架专业承包资质，旺发租赁部无脚手架专业承包资质，何秀官无施工总承包资质，双方于2017年1月25日签订的《建设工程外墙钢管脚手架项目施工承包合同》违反国家强制性、管理性法律规范，一审法院依法确认该合同无效。但鉴于合同已经履行完毕，必须对建筑领域的劳动工人的报酬予以优先保护，无效合同中的工程款结算条款可按有效条款对待。故对旺发租赁部要求何秀官支付下欠工程款的请求予以支持。因合同无效且已履行完毕，对旺发租赁部解除合同和支付违约金的请求不予支持。在旺发租赁部、何秀官签订的《建设工程外墙钢管脚手架项目施工承包合同》文本上，廖泽贵是以旺发租赁部现场代表的身份签字的，旺发租赁部也出示了向廖泽贵发放薪酬的证据，廖泽贵在原一审中曾以证人身份出庭，清楚地表明自己是旺发租赁部委派的施工现场代表。廖泽贵在本次诉讼也陈述了旺发租赁部欠付工人工资导致拆除支架延期的事实。证据表明，廖泽贵以独立的实际施工人自居是没有事实依据的，也违反了禁止反言的诉讼原则。其主张已与旺发租赁部达成合同权利义务概括转移的协议，但旺发租赁部予以否认，故不能认定有此协议存在。无效合同仍然具有合同的相对性，廖泽贵不是涉本案合同的权利义务主体，不具有对于工程款的请求权，故对于廖泽贵提出的诉讼请求不予支持。廖泽贵为施工垫付必要开支而引起的与旺发租赁部的纠纷，不属于本案审理范畴，双方可另案诉讼解决。按合同约定，脚手架搭设工期以实际搭设、拆除签字日期为准，旺发租赁部在履行合同中怠于行使合同权利，没有办理超期签证，未能向法庭提交签字单据，亦未能举证证明其超期未拆是由何秀官工期延误所致，应当承担举证不能的后果，对旺发租赁部要求何秀官、慈利建总公司支付超期费的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、何秀官在本判决生效后十日内给鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部支付工程款247780元并赔偿因钢管、竹跳板损耗造成的经济损失6427元。二、驳回鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部的其他诉讼请求。三、驳回廖泽贵的全部诉讼请求。案件受理费14340.35元，由何秀官负担3352元，鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部负担10988.35元。二审期间，慈利建总公司向本院提交施工日志，但与脚手架有关的只有两份，拟证明脚手架于2016年12月1日搭设，2017年12月1日拆除。经质证，旺发租赁部对两份施工日志的合法性、真实性、关联性均有异议。被上诉人何秀官对两份施工日志的合法性、真实性均无异议，但对关联性有异议。原审第三人廖泽贵未发表质证意见。本院认为旺发租赁部的质证意见成立，故对以上两份证据不予采信。二审经审查，本案脚手架搭设时间应当是2016年9月8日，内架拆除时间是2017年8月25日，外架拆除时间是2018年1月19日，合同约定内架使用期为10个月，外架使用期为15个月，即内架超期47天，外架超期42天。内架超期47天使用费为77274.27元（24662㎡×2元/㎡/月÷30×47天），外架超期42天使用费为103580.4元(24662㎡×3元/㎡/月÷30×42天)。认定上述事实的依据将在本院认为部分具体阐述。对一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点为：1.慈利建总公司应否承担责任；2.脚手架使用是否超期，应否支付超期使用费；3.所欠工程款是多少，应否支付违约金及利息。1.慈利建总公司应否承担责任问题。本案慈利建总公司是案涉项目的中标人，却将项目转包给无施工资质的自然人何秀官施工，违反了国家法律相关规定，何秀官以项目部负责人名义自负成本组织施工，是实际施工人。慈利建总公司的行为，是变相出借资质的违法行为，应当承担相应的行政法律责任，但该公司并未实际参与施工，也与本案旺发租赁部之间不存在合同关系，故对于旺发租赁部要求慈利建总公司对何秀官欠付工程款承担责任的上诉请求，本院不予支持。2.脚手架使用是否超期，应否支付超期使用费问题。旺发租赁部上诉提出外架超期164天，并在一审提供了证人廖泽贵的证言，拟证明外架拆除是2018年5月22日，何秀官在一审中自认内架拆除是2017年8月25日，外架拆除是2018年1月19日；关于脚手架搭设起算时间，旺发租赁部主张脚手架搭设起算时间是2016年9月8日，何秀官辩称脚手架开始搭设时间以实际搭设签字日期为准,但未能提供签字件，并声称施工日志有记载，但施工日志上的简单记载证明不了脚手架搭设的起始时间，旺发租赁部提供的证人证言亦不能达到其证明目的。旺发租赁部与何秀官签订的《施工承包合同》具体开工时间记录：钢管从2016年9月8日进工地。钢管进入工地后，闲置不用也不符合客观常情，脚手架的搭设及拆除时间虽无双方共同签字确认，但综合比较，可以认定脚手架搭设时间是2016年9月8日，内架拆除时间是2017年8月25日，外架拆除时间是2018年1月19日，即内架超期47天，外架超期42天。根据双方合同约定，何秀官应当向旺发租赁部支付内、外架超期使用费。3.所欠工程款是多少，应否支付违约金及利息问题。旺发租赁部上诉称尚欠工程款应为284134.8元，证据不足，不予支持，一审认定所欠工程款247780元并无不当。因旺发租赁部与何秀官签订的《建设工程外墙钢管脚手架项目施工承包合同》无效，故旺发租赁部要求支付违约金的请求没有法律依据，不予支持。但何秀官应当从应付工程款之日起支付旺发租赁部银行利息至付清之日止，至于利息的计算标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，之后的利息计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，上诉人旺发租赁部所持部分上诉理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持慈利县人民法院（2020）湘0821民初1135号第一项和第三项即“被告何秀官在本判决生效后十日内给原告鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部支付工程款247780元并赔偿因钢管、竹跳板损耗造成的经济损失6427元。”和“驳回第三人廖泽贵的全部诉讼请求。”二、撤销慈利县人民法院（2020）湘0821民初1135号第二项即“驳回原告鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部的其他诉讼请求。”三、何秀官给鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部支付工程款247780元的银行利息（以247780元为基数,从2017年5月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，从2019年8月21日之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至247780元付清之日止）；四、何秀官给鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部支付超期使用脚手架的费用即内架超期47天使用费为77274.27元,外架超期42天使用费为103580.4元，合计180854.67元；上述款项于本判决生效后十日内付清。五、驳回鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14340.35元，二审案件受理费14340.35元，一、二审案件受理费共计28680.7元，由何秀官负担14340.35元，鼎城区武陵镇旺发建筑器材租赁部负担14340.35元。本判决为终审判决。审判长  彭建民审判员  周 洁审判员  刘 华二〇二一年四月十五日法官助理陈飞燕书记员胡丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。