新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终276号 上诉人（原审原告）：周成军，男，1971年4月7日出生，汉族，住石河子市。 委托诉讼代理人：高峻，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆石河子八棉纺织有限公司，住所地新疆石河子市工一区西三路7号。 法定代表人：李安平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩秋林，新疆石河子市石河子镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨金莲，女，该公司企划部部长。 上诉人周成军因与被上诉人新疆石河子八棉纺织有限公司劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周成军及委托诉讼代理人高峻，被上诉人新疆石河子八棉纺织有限公司的委托诉讼代理人韩秋林、杨金莲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 周成军上诉请求：依法撤销一审判决，改判：支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：上诉人自1994年进入被上诉人处工作，1995年因工受伤并被认定为工伤，伤残等级为六级。1.2008年《中华人民共和国劳动合同法》施行后，劳动关系的终止只有法定中止，没有推定中止，原审法院在被上诉人未提供双方解除劳动关系的相关证据的情况下，以上诉人未向被上诉人提供劳动为由认定双方劳动关系终止，适用法律错误。双方劳动关系存续期间，被上诉人存在未足额支付上诉人劳动报酬、未依法为上诉人缴纳社会保险费等违法行为，上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，单方解除与被上诉人之间的劳动关系，并要求被上诉人支付经济补偿金，符合法律规定。2.上诉人已向被上诉人递交申请工伤待岗报告，且上诉人保留职工待遇至今。尽管上诉人自2008年10月后再未向被上诉人提供劳动，但这并非上诉人的原因造成。被上诉人应当支付上诉人待岗生活费。原审法院驳回上诉人该项请求，违反法律规定。被上诉人停发工资、停缴社保后，上诉人一直通过信访解决工作问题。3.2009年4月《人力资源和社会保障部关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理工作的通知》要求“积极稳妥地将这部分人员纳入工伤保险社会化统筹管理，不仅有利于保护‘老工伤’人员的切身利益，也有利于促进社会和谐稳定”由于被上诉人的失职，上诉人未纳入工伤统筹管理，导致上诉人无法享受相关待遇。原审中，被上诉人承认无法为上诉人补办相关手续，因此应当赔偿上诉人损失。 新疆石河子八棉纺织有限公司辩称：一、在2008年9月，被上诉人与上诉人之间就不存在劳动关系。但考虑到上诉人受伤的事实，被上诉人为上诉人缴纳社保至2008年10月。2008年10月之后，上诉人不辞而别。因上诉人系自动离职，被上诉人多次联系上诉人，但一直未联系上，直到上诉人起诉被上诉人。依据关于确立劳动关系的相关法律规定，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。且自2008年10月后，上诉人既未给被上诉人提供过劳动，被上诉人也没有给上诉人发放过报酬。因此，双方的劳动关系实际已解除。二、上诉人虽主张向被上诉人提出过待岗申请，但被上诉人并未收到，上诉人也未提供证据证明其向被上诉人提交过该申请。三、关于工伤保险待遇，同意原审法院的意见，且2008年10月双方就不存在劳动关系了，被上诉人也没有义务为上诉人解决老工伤的问题。四、上诉人的仲裁申请超过仲裁时效。无论上诉人是通过社区还是去上访都不发生时效中止、中断的法定情形。 周成军向一审法院起诉请求：1.判令确认原、被告之间自2008年10月起至今存在劳动关系；2.判令被告支付原告2008年11月1日至2020年4月1日期间的待岗生活费57600元；3.判令解除原、被告之间的劳动关系；4.判令被告支付原告各项工伤待遇共计226942.2元，其中包括一次性伤残补助金9600元、一次性工伤医疗补助金63924.2元、一次性伤残就业补助金153418元；5.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金30000元。 一审法院认定事实：被告新疆石河子八棉纺织有限公司于2001年7月27日依法在石河子工商行政管理部门登记成立，属于有限责任公司（国有控股）。 原告于1994年9月19日进入被告前身新疆石河子八一棉纺织厂第二分厂工作。1994年10月1日，双方签订书面劳动合同，合同期限自1994年9月19日至1999年9月18日，该份书面劳动合同期满后，双方未再续签劳动合同。2001年新疆石河子八一棉纺织厂第二分厂经改制成立被告单位，原告继续在被告处工作至2008年。1995年1月24日，原告在工作中受伤，后被劳动行政部门认定为工伤。1996年4月1日，原告伤情经石河子劳动鉴定委员会鉴定为六级伤残，负伤部位为右手拇指残断缺失。 2019年6月10日，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认申请人（该案原告）与被申请人（该案被告）之间自2008年10月起至2020年6月存在劳动关系；2.被申请人支付申请人2008年11月1日至2020年6月期间的待岗生活费117300元；3.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；4.被申请人支付申请人各项工伤待遇共计226942.2元，其中包括一次性伤残补助金9600元、一次性工伤医疗补助金63924.2元、一次性伤残就业补助金153418元；5.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金30000元。该仲裁委员会于2020年7月10日作出石劳人仲裁字〔2020〕454号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服，诉至该院，请求判如所请。 庭审中，原告称其受伤前月平均工资为400元，工资通过银行打卡发放。受伤后，其于1996年回单位工作，并陆续接受治疗。在被告处工作至2008年10月16日，离开被告单位前从事的工作为在厂区巡逻。因身体不好，被告单位不能给其安排合适的工作岗位，故原告于2008年10月16日将书面申请工伤待岗的报告交至警卫队队长何某处。被告单位是否批准该报告，原告并不清楚。此后，原告未再向被告单位提供劳动。自2009年至今，原告多次要求被告解决工作岗位问题，但被告对原告采取不见面、不联系的方式。原告认为，原、被告至今存在劳动关系。现其提出解除双方劳动关系，被告应当根据《工伤保险条例》第三十六条规定，支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。 被告称原告受伤后为其调整了工作岗位，2008年安排原告在单位的警消队巡逻。自2008年9月1日起，原告不辞而别，未向单位告知。被告考虑到原告在其单位发生工伤，故为其缴纳社会保险费至2008年10月。被告认为，双方劳动关系于2008年9月1日起已经解除或终止。因无法联系到原告，故被告并未对原告的离职作出书面处理决定。被告不同意支付原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇。 另经仲裁委查明，被告为原告缴纳了1994年10月至1995年12月、2001年10月至2002年5月及2002年8月至2002年12月企业基本养老保险费，2002年1月至5月及2002年8月至12月失业保险费，2002年4月、5月及8月至12月的工伤保险费及生育保险费，被告自2005年8月起为原告缴纳企业基本养老保险费、失业保险费、基本医疗保险费、工伤保险费及生育保险费至2008年10月。八棉中心为原告缴纳了1996年1月至2001年10月的企业基本养老保险费，2001年3月至2001年9月及2002年6月至7月失业保险费，2002年5月至12月基本医疗保险费，2003年1月至2005年7月的企业基本养老保险费、失业保险费及基本医疗保险费。 一审法院认为，该案的争议焦点：一、原、被告之间2008年10月起至今是否存在劳动关系；二、原告的各项请求理由是否成立，能否得到支持；三、原告的主张是否已过仲裁时效。 关于劳动关系问题。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”上述条款规定了用人单位用工满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，但该法于2008年1月1日起施行，按照法不溯及既往的原则，上述条款并不能适用于该法实施前的用工满一年未签订劳动合同的劳动关系。该案中，原告自1999年9月18日劳动合同到期后仍在被告处工作至2008年，双方未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。而2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行后，无论是按照原告陈述的在被告处工作至2008年10月16日，还是被告所陈述的原告自2008年9月1日起不辞而别，原告在被告处工作的时间均未满一年，故不能依照上述法律规定视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同。同时，判断原、被告双方劳动关系是否终止，主要是从双方当事人是否履行了劳动关系实质权利义务而决定。结合该案，双方对原告在被告处提供劳动至何时存在争议，原告称其在被告处提供劳动至2008年10月16日，被告对此不予认可，但经查明被告为原告缴纳社会保险费至2008年10月。由此可见，原告履行双方之间劳动关系义务至2008年10月，该事实恰恰能与原告的陈述相互印证，故该院采信原告在被告处提供劳动至2008年10月16日的陈述。事实劳动关系的了结是一种终止行为，任何一方均可随时提出。《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理（试行）办法》第十一条规定：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未做出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动关系。”该案中，劳动能力鉴定结论系八师劳动能力鉴定委员会于1996年4月1日作出，而原告自2008年10月17日起未再向被告提供劳动，故此时应视为原告提出与被告终止了劳动关系。原告要求确认其与被告自2008年10月17日至今存在劳动关系，无事实依据，该院对此不予支持。 关于待岗生活费问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费……。”庭审中，原告称其向被告递交了申请工伤待岗的报告，但被告是否批准该报告其并不清楚，而被告对此予以否认。该院认为，原告并未向该院提供证据证明被告同意其待岗，且亦无证据证明其符合上述条款规定的用人单位应当支付待岗生活费的情形，故原告关于待岗生活费的主张无事实依据，该院对此不予支持。 关于劳动关系解除问题。庭审中，原告要求解除与被告之间的劳动关系。对此，该院认为，双方之间的劳动关系已被该院确认于2008年10月17日终止，且双方未签订劳动合同，故不存在解除的问题。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金工伤待遇问题。该案中，原告于1995年1月24日发生工伤，并于1996年4月1日完成丧失劳动能力等级的鉴定，对其应当享受何种工伤待遇的判断，不应由1996年10月1日起试行的《企业职工工伤保险试行办法》和2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》进行调整，而应当适用当时有效实施的《中华人民共和国劳动保险条例》和《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》的相关规定，而该条例及实施细则修正草案中关于“各项劳动保险待遇的规定”仅规定了：“部分丧失劳动力尚能工作者，应由企业行政方面或资方分配适当工作，并由劳动保险基金项下，按其残废后丧失劳动能力的程度，付给因工残废补助费……”并未规定“一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金”等待遇，故原告的该项请求缺乏法律依据，该院对此不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“……三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”该案中，原、被告对劳动关系的存续期间双方存在争议，但结合原告自述可以看出，系原告以其未再提供劳动的实际行为表达了不再继续履行双方事实劳动关系的意思表示。原告不符合上述条款规定的被告提出终止劳动关系应当支付经济补偿金的情形，故对原告该项请求，该院不予支持。 关于仲裁时效问题。因原、被告对劳动关系的存续期间存在争议，不存在原告离开被告时即已知道或应当知道其权利受到侵害。该案中，被告于2019年8月26日作出《关于周成军信访问题的答复》。因此，该院认为，应当以此时作为原告知道或者应当知道其权利被侵害之日，原告于2019年6月10日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，并未超过一年的仲裁时效期间。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第九十七条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《工资支付暂行规定》第十二条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定，判决：驳回原告周成军的诉讼请求。案件受理费免于收取。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 另查明：被上诉人于2019年8月26日作出《关于周成军信访问题的答复》。本项事实有上诉人在一审提供的《关于周成军论文问题的答复》在卷证实。 本院认为，上诉人主张因被上诉人失职，未将上诉人纳入工伤统筹管理，导致上诉人无法享受相关待遇，请求被上诉人赔偿上诉人损失的上诉理由，超出其仲裁请求范围，且与诉争的劳动争议不具有不可分性，故本院不作处理。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否已过仲裁时效；二、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；三、被上诉人是否应支付上诉人待岗生活费、各项工伤保险待遇、解除劳动关系经济补偿金。 关于焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，被上诉人自述因无法联系到上诉人，其未对上诉人的离职作出书面处理决定。在被上诉人向上诉人作出《关于周成军信访问题的答复》前，上诉人并不知道被上诉人与其解除劳动关系。故不存在上诉人明知或应知权利被侵害的仲裁时效起算事实,其申请确认劳动关系,未超出仲裁时效期间。 关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”根据上述规定,本案上诉人主张其与被上诉人自2008年11月1日至今存在劳动关系,应当提供证据予以证实。本案中，上诉人与被上诉人前身签订书面劳动合同，该劳动合同于1999年9月18日期限届满后双方未签订劳动合同。上诉人继续在被上诉人处工作，双方形成事实劳动关系。上诉人2008年10月17日离开被上诉人处时，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第九十七条第二款规定的视为订立无固定限期劳动合同的情形，且上诉人离开被上诉人处后，其与被上诉人之间的隶属关系终止，双方之间的事实劳动关系终止。故上诉人应对2008年11月1日至今仍与被上诉人之间存在事实劳动关系提供相应证据。由于上诉人提供的证据,不足以证实其与被上诉人之间自2008年11月1日至今存在事实劳动关系，故应由上诉人承担举证不能的法律后果。故上诉人主张其与被上诉人自2008年11月1日至今存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。 关于焦点三。关于待岗生活费的问题。依据法律规定,上诉人主张待岗生活费的事实基础是与被上诉人之间存在劳动关系。经审查,上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。故上诉人主张待岗生活费没有事实依据。故对上诉人主张2008年11月1日至2020年4月1日期间的待岗生活费的上诉请求，本院不予支持。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”上诉人于1995年1月24日发生工伤，于1996年4月1日完成丧失劳动能力等级鉴定。根据法不溯及既往的原则，其应当享受何种工伤待遇的判断应当适用当时有效的《中华人民共和国劳动保险条例》和《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》的相关规定，而上述条例及草案未规定“一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金”的待遇问题，故上诉人请求被上诉人支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉请求，本院不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金的问题。上诉人自述其于2008年10月16日，因身体不好将书面申请工伤待遇的报告交到警卫队队长处，被上诉人是否批准其并不清楚，后再未向被上诉人提供过劳动。从其自述可知，上诉人以其未再提供劳动的实际行为表述了其不再继续履行双方事实劳动关系的意思表示，不符合法律规定被上诉人应当支付解除劳动关系经济补偿金的情形。故上诉人主张被上诉人支付其解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周成军负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年四月二十八日 书记员  陈 丽