湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂28刑终85号抗诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭巡，男，1991年6月3日出生于湖北省利川市，汉族,中专文化，无职业，住利川市。曾因犯故意伤害罪，于2011年3月11日被利川市人民法院判处有期徒刑三年零四个月；又因犯交通肇事罪，于2012年6月1日被利川市人民法院判处有期徒刑一年零二个月，与原判刑罚有期徒刑三年零四个月合并决定执行有期徒刑四年。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2020年11月12日被利川市公安局刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕。现羁押于利川市看守所。利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人谭巡犯容留他人吸毒罪一案，于2021年2月10日作出（2021）鄂2802刑初63号刑事判决。原审被告人谭巡不服提出上诉，原公诉机关利川市人民检察院以谭巡认罪认罚后反悔等为由提起抗诉，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月16日公开开庭审理了本案。恩施州人民检察院指派检察员涂可丰出庭履行职务，原审被告人谭巡到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，2020年9月份，被告人谭巡在利川市龙船大道131号福瑞酒店以酒店老板柳某的身份信息登记开房并长期入住。2020年10月25日，谭巡在其入住的福瑞酒店8906号房间内，与张某、周某、瞿某、田某一起以“烫吸”的方式吸食甲基苯丙胺（冰毒）。2020年10月27日20时许，民警在福瑞酒店盘查有吸毒史的谭巡并将其带至利川市公安局询问，谭巡主动交代了容留他人吸毒的事实。另查明，被告人谭巡因伙同他人吸食甲基苯丙胺（冰毒）违法，于2020年10月28日被利川市公安局处于行政拘留十五日，期限自2020年10月28日至2020年11月12日。上述事实有以下经庭审举证质证的证据予以证实：户籍证明、抓获经过、利川市人民法院（2011）利刑初字第44号、（2012）鄂利川刑初字第00067号刑事判决书、行政处罚决定3份、现场检测报告书4份、吸毒人员动态管控详细信息、利川市公安局凉雾派出所情况说明2份等书证；证人谭某、周某、田某、张某的证言；利川市公安局凉雾派出所现场勘验笔录以及被告人谭巡的供述和辩解等。利川市人民法院审理认为，被告人谭巡构成容留他人吸毒罪。谭巡提出对其从轻处罚的辩解意见成立。谭巡有犯罪前科，可以酌情对其从重处罚；被告人谭巡的罪行尚未被公安机关发觉，仅因被公安机关盘查讯问吸毒情况，就主动如实交代自己容留他人吸毒的罪行，应视为自首，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人谭巡因此次伙同他人吸食甲基苯丙胺，被利川市公安局行政拘留十五日应当折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人谭巡犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，行政拘留十五日折抵刑期十五日，即自2020年10月28日起至2021年7月27日止。所处罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。谭巡上诉提出：1.我是自首，开庭时我提出这个意见，检察官当庭表示应认定我为自首，一审判决也已予认定，但并未适当减刑。2.我主动协助公安机关给周某、张某打电话，要他们到案说明情况，二人在我的通知下，到利川市公安局说明情况，应视为立功。3.本人家庭困难，父母离异、本人离异，孩子还小，生活困难，希望从轻处罚。本人在五年之内并未犯新罪，不属累犯，鉴于本人有自首、立功，不宜从重处罚。请求二审酌情减少刑期。利川市人民检察院抗诉提出：原判决适用法律不当，确有错误，理由如下：1.被告人谭巡认罪认罚后反悔，以原判量刑过重为由提出上诉，不缴纳罚金。原判刑罚已不足以体现罪责刑相适应原则，应在原判决量刑的基础上对其增加刑期。2.刑期折抵错误。2020年10月28日，谭巡因吸食毒品被利川市公安局行政拘留15日，同年11月12日因涉嫌容留他人吸毒罪被刑事拘留。谭巡被行政拘留是其因吸食毒品的违法行为承担的法律后果，而并非其容留他人吸毒的法律后果，并非同一行为，故该行政拘留时间不能折抵刑期。3.自首适用法律错误。被告人谭巡构成自首，但一审适用了《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，适用法律错误。提请本院依法判处。恩施土家族苗族自治州人民检察院提出以下支持抗诉意见：1.原审被告人谭巡认罪认罚后以量刑过重为由提出上诉，其已不具备适用认罪认罚从宽制度的条件，原判刑罚已不足以体现罪责相适应原则，应在原判量刑的基础上，对其增加刑期。2.一审判决错误认定折抵刑期的“同一行为”，将谭巡行政拘留的十五日折抵有期徒刑刑期，系适用法律错误。经本院审理查明，利川市公安局于2020年10月28日，以“谭巡伙同他人在利川市都亭办事处观景名都田某出租屋内吸毒”等事实，决定对谭巡行政拘留十五日，行政拘留期限自2020年10月28日至11月12日。本院审理查明的其他事实和全案证据与一审一致。关于本案争议焦点问题，本院评判如下：1.原审被告人谭巡提出上诉是否构成对其所签署的《认罪认罚具结书》的翻悔或者撤销问题。经审查，谭巡因吸毒接受公安机关询问时主动交代了容留他人吸毒的犯罪事实，依法构成自首。因为本案一审系以视频方式开庭，谭巡对庭审过程中公诉机关所述《认罪认罚具结书》所载明的量刑建议是否已考虑自首情节不明晰，一审宣判后谭巡就此问题提出上诉属于对相关量刑情节认识上的误解，不能认定其翻悔或者撤销了《认罪认罚具结书》。利川市人民检察院、恩施州人民检察院提出与谭巡认罪认罚有关的抗诉意见和支持抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。谭巡上诉提出一审没有考虑其自首情节的理由亦不能成立。2.谭巡是否构成立功的问题。经审查，谭巡称其到案后就其容留他人吸毒事实，主动打电话通知周某、张某到案说明情况，属谭巡到案后关于自己犯罪事实的如实供述过程，并非刑法规定的立功情形。因此，其所提构成立功的理由不能成立，本院不予采纳。3.谭巡被行政拘留期间是否折抵刑期的问题。经审查，利川市公安局于2020年10月28日，以“谭巡伙同他人在利川市都亭办事处观景名都田某出租屋内吸毒”等事实，决定对谭巡行政拘留十五日，与本案认定的谭巡容留他人吸毒犯罪事实并非同一事实，不属于应当折抵刑期的情形。一审判决折抵刑期属适用法律错误，本院予以纠正，即谭巡的刑期自2020年11月12日起至2021年8月11日止。利川市人民检察院、恩施州人民检察院提出刑期折抵适用法律错误的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人谭巡在其住处容留多人吸食毒品甲基苯丙胺，构成容留他人吸毒罪。谭巡有犯罪前科，可酌情对其从重处罚；谭巡在被公安机关盘查其吸毒情况时主动如实交代自己容留他人吸毒的罪行，系自首，可从轻或者减轻处罚；谭巡能够认罪认罚，可对其从宽处理。利川市人民法院根据上述量刑情节并参考公诉机关的量刑建议后判处的刑罚适当。因此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。本院予以维持。一审判决将谭巡被利川市公安局决定行政拘留的十五日予以折抵刑期不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，第六十七条第一款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。（上诉人谭巡的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月12日起至2021年8月11日止。）本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二一年四月二十八日法官助理田永松书记员李敏谭明旻