山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终700号 上诉人（原审原告）：淄博嘉辰置业有限公司，住所地山东省淄博市张店区张周路7号甲7。 法定代表人：王建花，经理。 委托诉讼代理人：王立强，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天维建设集团有限公司，住所地山东省淄博市高新区北西六路369号香榭大厦A座11层。 法定代表人：刘修维，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：于帅，山东天矩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于宗国，山东天矩律师事务所律师。 上诉人淄博嘉辰置业有限公司（以下简称嘉辰公司）因与被上诉人山东天维建设集团有限公司（以下简称天维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初6327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 嘉辰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未能查清案件事实，以鉴代审，作出错误判决。1、山东博华工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书博华工鉴字(2020)第0601号，由于被上诉人在鉴定过程中提供了伪造的《顺延工期说明》，导致鉴定结论不准确。山东博华工程造价咨询有限公司作出博华工鉴字(2020)第0601号工程造价鉴定报告书后，上诉人经对被上诉人提供的《顺延工期说明》核实，并不是上诉人及相关人员出具，而是由被上诉人伪造而成。为此，上诉人提出笔迹鉴定申请，经山东浩德物证司法鉴定所鉴定，结论为送检的《顺延工期说明》中“郭斯永”签名字迹不是郭斯永所写，“崔德忠”签名字迹不是崔德忠所写。鉴定结论足以证明被上诉人提供的《工期顺延说明》是伪造的。在此情况下，一审法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充，而且上诉人在庭审中已要求根据新的证据对博华工鉴字(2020)第0601号工程造价鉴定报告书进行补充说明，而一审法院对如此明显的伪造的证据却视而不见，对鉴定结论不进行必要性审查而继续使用，导致案件事实不清。2、由于被上诉人在施工过程中不能科学组织施工，合理安排施工力量，导致工期拖延。虽然博华工鉴字(2020)第0601号工程造价鉴定报告书只对4-11号楼的工期逾期进行了说明，但由于最先开工的4-11号楼未能及时完工，13#商业房、14#服务中心及地下车库无法进行施工，必然逾期竣工。由于被上诉人施工组织不力，导致的是整个施工合同约定的施工内容不能按时完成，举轻已明重，被上诉人应当对整个施工合同承担逾期竣工的违约责任。违约金的计算依据也应当按照双方的签约合同价为基数，原因是因被上诉人违约造成中途解除合同，无法实现最终的总造价核算(总造价是指被上诉人完成所有工程内容的结算价款，并非指被上诉人实际完成的工程价款)，另外由于被上诉人的违约，造成上诉人不得不另寻施工单位，其时间成本及人力成本已大大超过上诉人主张的违约金金额。综上，一审法院作出的判决缺少事实与法律依据。请求二审法院查明事实后依法作出改判。 天维公司辩称，一、因上诉人另行寻找第三方开挖土方及上诉人的其它原因导致工期延误，且13号商业房、14号服务中心及地下车库上诉人并未给被上诉人下发过开工令，因此，系因上诉人的原因导致工期逾期。二、每个单体工程未确定合同签约价款、工程总造价没有审计定案，即使被上诉人存在逾期，现上诉人的上诉请求也无事实和法律依据。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 嘉辰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告逾期竣工违约金452万元；2.本案诉讼费、保全费用、保全担保费用等由被告承担。 一审法院认定事实：原告围绕诉讼请求依法提交了证据：证据1、企业信用信息公示报告一份；证据2、2017年4月3日建设工程施工合同一份；证据3、2017年7月5日建设工程施工合同一份；证据4、康居花苑项目施工工期及拨付工程款补充协议一份；证据5、补充协议一份；证据6、合同终止协议一份；证据7、关于调整康居花苑5#、9#住宅楼及地下车库施工队伍的报告一份；证据8、付款明细一份以及康居花苑2#、3#楼主体框架和基坑支付割算汇总表一份；证据9、山东浩德物证司法鉴定所司法鉴定意见书（笔迹鉴定意见）一份；证据10、博华工鉴字（2020）第0601号工程造价鉴定报告书一份；证据11、鉴定费发票二张。 被告提供证据：证据1、博华工鉴字（2020）第0601号工程造价鉴定报告书一份；证据2、一组证据，共七份证据组成，（1）1#楼开工报告、（2）1#楼地基验槽、（3）2#楼开工报告、（4）2#楼地基验槽检查验收记录、（5）3#楼开工报告、（6）3#楼地基验槽检查验收记录、（7）土石方工程施工合同复印件及康居花苑住宅楼会议纪要；证据3、涉案现场视频一份；证据4、证人证言。 原被告间工程建设项目较多，原告本次诉讼主张的违约金系指案涉4#-11#楼工程，故一审法院仅审查与4#-11#楼工程有关的证据材料，其余与4#-11#楼工程无关的证据不予审查。对上述证据原被告依法质证，双方对施工合同内容无异议，仅对工期是否逾期及逾期原因有争议。 根据原被告陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 一、2017年4月3日，原被告双方签订建设工程施工合同一份，原告系发包人，承包人为被告。工程名称“康居花苑4#-11#楼、13#商业、14#服务中心及地下车库项目”。合同工期：“计划开工日期：2017年5月1日（以原告开工令为准）；计划竣工日期：2019年5月1日；工期总日历天数：730天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准”。签约合同价为：“人民币（大写）贰亿贰仟陆佰零肆拾万元整（￥22640万元）”。上述施工合同关于工期延误的约定：“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工程每逾期一天，承包人需向发包人支付签约合同价0.2‰的违约金，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总造价的2%。”另，质量保证金条款：“关于是否扣留质量保证金的约定，扣留工程总造价的3%作为质量保证金。” 二、关于工期逾期及逾期原因的鉴定咨询意见。2020年7月10日山东博华工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书“博华工鉴字（2020）第0601号”一份，对原告与被告建设工程施工合同纠纷一案所涉工程工期逾期竣工天数及原因进行鉴定咨询。1、该鉴定报告的鉴定依据有“4#-11#楼、13#商业楼、14#服务中心及地下车库建设工程施工合同1份”，“2017年9月16日签订的补充协议1份”，“2018年3月13日签订的补充协议1份”，“山东齐鲁工程审计监理有限公司4#、6#、7#、9#、10#、11#楼监理日志23册”，“山东文德建设项目管理有限公司（后更名为山东新沃工程项目管理有限公司）5#、8#楼监理日志3册”，“4#-11#楼停工时间统计资料、重污染天气预警资料、会议纪要资料1套”。2、鉴定报告关于合同约定工期及实际开竣工日期的认定：4#-11#楼实际开工无甲方下达的开工令，本次鉴定依据双方签订的补充协议2017年8月3日为开工日期，相应鉴定竣工日期为2019年8月3日。工期逾期的原因包括天气原因，是指因恶劣性阴雨及大风天气导致的停工；发包方原因，是指发包方提供三通一平、材料供应、复工手续办理缓慢、发生设计变更、主动要求停工、工程款未按照合同约定支付等原因引起的工期延误，双方合同专用条款第7.5条对此条原因引起的工期延误为双方另行约定；政策性原因，是指合同双方在履行合同期间内，因政府部门发文要求施工生产停止施工生产的文件等。双方合同专用条款第7.6条对此条约定为执行通用条款；周边原因，是指项目周边村民阻止项目正常施工生产的活动。3、鉴定结论：2017年4月3日签订的4#-11#楼合同部分：4#楼单位工程比鉴定竣工日期天数滞后约计404天，因天气、发包方、政策性原因停工天数436天；5#楼单位工程比鉴定竣工日期天数滞后约计404天，因天气、发包方、政策性原因停工天数437天；6#楼单位工程比鉴定竣工日期天数滞后约计343天，因天气、发包方、政策性原因停工天数及付款滞后原因影响工期383.5天；7#楼单位工程比鉴定竣工日期天数滞后约计333天，因天气、发包方、政策性原因停工天数及付款滞后原因影响工期313.5天；8#楼单位工程比鉴定竣工日期天数滞后约计404天，因天气、发包方、政策性原因停工天数437天；9#楼单位工程比鉴定竣工日期天数滞后约计384天，因天气、发包方、政策性原因停工天数384天；10#楼单位工程比鉴定竣工日期天数滞后约计354天，因天气、发包方、政策性原因停工天数及付款滞后原因影响工期387天；11#楼单位工程比鉴定竣工日期天数滞后约计344天，因天气、发包方、政策性原因停工天数及付款滞后原因影响工期389.5天。 最终，鉴定结论为4#-6#楼、8#-11#楼工期未逾期；7#楼工期逾期19.5天。 三、2020年11月10日，山东浩德物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，对送检的《顺延工期说明》中“郭斯永”、“崔德忠”签名字迹是否本人所写进行鉴定，检材：《顺延工期说明》1份，内容“山东天维建设集团有限公司承建的淄博嘉辰置业有限公司发包的康居花苑1#-11#住宅楼、13#商业房、14#服务中心及地下车库工程项目，因淄博嘉辰置业有限公司欲更换现场施工队伍，将施工队伍更换为由淄博嘉辰置业有限公司实际控制的陈克峰施工队伍负责施工，导致山东天维建设集团有限公司承建该工程项目中5#、8#、9#楼在2018年8月至2019年5月期间无法施工，该期间不计入施工工期，工期相应顺延。”鉴定结论：送检的《顺延工期说明》中“郭斯永”签名字迹不是郭斯永所写；“崔忠德”签名字迹不是崔忠德所写。因该《顺延工期说明》，博华工鉴字（2020）第0601号鉴定结论中各扣除5#、8#、9#楼180天为发包方原因导致的逾期施工工期。诉讼中，被告天维公司提供证人证明上述签名笔迹确实为郭斯永、崔忠德所写，为此申请重新鉴定。 四、庭审中，原告陈述其诉讼请求违约金4520800元的计算依据为：以合同签约价22640万元为基数，按照日0.2‰计算，因合同约定了违约金上限为合同总造价的2%，故为4520800元。逾期天数则以8#楼为参照依据，其中该8#楼鉴定意见显示，比鉴定竣工日期逾期384天，减去政策性原因竣工逾期天数82天，逾期竣工天数为302天，其他楼号逾期天数参照该8#楼。 一审法院认为，原告主张案涉违约金4520800元的计算依据不准确，不具体，无事实支持，该诉讼主张不成立。理由如下：首先，原告按照合同签约价22640万元计算本案违约金上限，从而主张案涉违约金数额，不符合双方签订的建设施工合同约定。根据双方施工合同的约定，承包方违约金的上限为“合同总造价”的2%。合同总造价与合同签约价显然不是一个概念，合同总造价应该系指建设工程最终审计定案之值，合同签约价是指合同签订时的估算价。从施工合同关于质量保证金的约定：“关于是否扣留质量保证金的约定，扣留工程总造价的3%作为质量保证金。”可以得出工程总造价的上述含义。因此，原告主张以工程合同签约价22640万元计算案涉违约金上限总额，其计算依据、计算基础，计算基数均不当。 其次，依据博华工鉴字（2020）第0601号鉴定报告，4#至11#楼每个单体工程的工期逾期原因、天数均不一致，依照合同约定应该按照合同签约价分别计算逾期违约金，但每个单体工程的合同签约价没有单独区分约定，且4#至11#楼的合同签约价也并非原告主张的22640万元，依据施工合同，该22640万元签约价尚包括13#商业、14#服务中心及地下车库项目在内，原告没有剔除该部分工程的签约价款，径直以22640万元作为基数计算违约金，亦属不当。经一审法院核实，目前关于工程造价问题正在审计鉴定之中，尚没有结果。故，原告现主张的违约金数额，其条件、时机都不具备，无法支持。 最后，根据前述鉴定报告显示，4#楼至11#楼，并不存在因承包方原因导致的工期逾期问题。该报告依据“施工合同、监理日志、会议纪要”等证据资料作出，基本反映了建设工程全过程，可信度较大，可以采信。同时，一审法院也注意到，即使个别单体工程存在因承包方原因导致的工期滞后问题，但因发包方原因、政策性原因、天气原因等非承包方原因导致的工期逾期客观存在，个中因素突出，系构成本案工期逾期的主要原因。 综上，一审法院认为，原告主张的一次性案涉违约金452万元，在每个单体工程未确定合同签约价；工程总造价没有审计定案，并且尚存在非因承包方原因导致的工期逾期的情形下，现原告诉讼之主张，基础事实依据不足，与双方的施工合同约定相背，一审法院难以支持。其诉讼请求，应予驳回。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，判决：驳回原告淄博嘉辰置业有限公司的诉讼请求。案件受理费21480元、申请费5000元，由原告淄博嘉辰置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方签订的建设工程施工合同对逾期竣工违约金有明确约定，“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工程每逾期一天，承包人需向发包人支付签约合同价0.2‰的违约金，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总造价的2%。”根据上述合同约定，双方约定的逾期竣工违约金的上限为工程总造价的2%，现被上诉人施工的案涉工程造价尚在另案审计鉴定过程中，且根据一审法院委托鉴定机构对工期逾期及逾期原因作出的鉴定咨询意见，案涉工程存在因天气、发包方、政策性原因导致的停工。故，上诉人径行以合同签约价作为计算违约金的上限要求被上诉人承担逾期竣工违约金452万元依据不足。综上，一审驳回上诉人的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人淄博嘉辰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42960元，由上诉人淄博嘉辰置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 马士军 审 判 员 王 娜 二〇二一年四月九日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 周京京