山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终612号 上诉人（原审原告）：陕西华东建筑劳务工程有限公司，住所地：西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园B座4层404室。 法定代表人：朱洪喜，总经理。 委托诉讼代理人：裴莎，陕西朱西江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西勇捷建设工程有限公司，住所地：陕西省渭南市临渭区乐天大街兴化大厦1202号。 法定代表人：陈勇，董事长。 委托诉讼代理人：董少锋，陕西泰普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，陕西恒济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何名珠，男，1967年3月9日出生，汉族，福建省福清市三山镇虎邱村240号居民。 委托诉讼代理人，周骥，陕西其源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城市华元房地产开发有限公司，住所地：运城禹都三区北楼13号。 法定代表人：周临瑞，总经理。 委托诉讼代理人：杨晓晗，山西河东律师事务所律师。 上诉人陕西华东建筑劳务工程有限公司（以下简称华东公司）因与上诉人陕西勇捷建设工程有限公司（以下简称勇捷公司）、被上诉人何名珠、运城市华元房地产开发有限公司（以下简称华元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华东公司上诉请求：1、请求撤销原判决第五项并改判被上诉人陕西勇捷建设工程有限公司赔偿上诉人停工损失600万元或发回重审；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人陕西勇捷建设工程有限公司承担。事实与理由：上诉人认为原审法院认定部分事实错误，应改判上诉人陕西勇捷建设工程有限公司向上诉人承担涉案项目在2016年9月之后的全部停工损失600万元。1、2018年12月3日上诉人与被上诉人就涉案项目进行最终对账结算后，达成合法有效的书面《针对运城市诚信嘉苑小区项目索赔费用明细》，该索赔费用明细中包含被上诉人应承担上诉人停工损失600万元，该索赔费用明细系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。但原审法院认为上诉人主张的劳务补偿费用200万元和上诉人主张的停工损失600万元重复计算，显然系认定错误。2、上诉人因被上诉人陕西勇捷建设工程有限公司的原因导致涉案项目停工两次，双方在第一次停工后复工时达成书面《劳务补偿协议》。仅就2016年元月份一2016年9月份期间的停工损失确认为200万元，并未涉及第二次停工以及后期停工的所有停工损失以及材料折价等费用。后因涉案项目一直停工双方在2018年12月3日对涉案项目做了最终的结算，形成《针对运城市诚信嘉苑小区项目索赔费用明细》，该明细相当双方最终结算单。被上诉人最终确认应付上诉人涉案项目各项费用1400万元，其中200万元的损失部分与600万元损失部分并不存在重叠，因为600万元中损失产生的损失时间以及明细与200万元不是包含关系而是并列客观存在的。依据《合同法》第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迂、材料和构件积压等损失和实际费用。结合本案上诉人和被上诉人在平等仂、商的基础上经过对账，最终达成书而索赔费用明细，被上诉人应付上诉人各项款项明确具体，足以说明被上诉人应该承担该部分损失。综上，原审法院认为上诉人主张的停工损失赔偿600万元与200万元系重叠，明显属于认定错误，现上诉人要求贵院能够查清事实，依法改判或者发回重审以维护上诉人的合法利益。 上诉人勇捷公司上诉请求：1、撤销山西省运城市盐湖区人民法院于2020年11月8日作出的（2019）晋0802民初8876号民事判决书；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审将上诉人列为被告属错列被告。本案的《建设工程工合同》签订后，因种种原因，挂靠人何名珠、韦改峰要求改变该工程挂靠单位，因此，上诉人与运城市华元房地产开发有限公司、福建省长鸿建筑工程有限公司河南分公司签订了《山西运城诚信嘉苑住宅楼项目施工合同主体变更三方协议》在该协议中，己将原挂靠在上诉人名下签订的《建设工程施工合同》中的权利义务全部转让给了福建省长鸿建筑工程有限公司河南分公司，当然也将付款等相关责任也转让给福建省长鸿建筑工程有限公司河南分公司，在签订该三方协议后，上诉人也告知了被上诉人，被上诉人知道上诉人已经不是该建设工程的施工单位，施工单位己经变更为福建省长鸿建筑工程有限公司河南分公司。因此，本案的施工单位应该是福建省长鸿建筑工程有限公司河南分公司，因而将上诉人列为本案被告是错误的。2、一审中上诉人和被上诉人均认可属于何名珠借用上诉人资质的挂靠行为，一审判决却以无证据为由对双方都认可的事实不予认定。根据新的证据，何名珠韦改峰于2015年10月11日与上诉人签订的《诚信嘉苑4号住宅楼项目承包责任合同书》所涉内容：开工日期、工程内容、工程合同造价等都是以上诉人与华元开发公司签订的《建设工程施工合同》内容为蓝本签订的，上诉人与华元开发公司所签订的《建设工程施工合同》生效时间为2015年10月20日，何名珠、韦改峰与上诉人于2015年10月11日在建设工程施工合同未生效前就签订了《诚信嘉苑4号住宅楼项目承包责任合同书》，承包了《建设工程施工合同》的全部施工内容、并且在合同中约定只向上诉人交纳0.5％的管理费，这是一种典型的利用上诉人资质与发包方签订《建设工程施工合同》的挂靠行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二项规定，对这一挂靠事实应予以认定。3、依据挂靠协议及法律规定，何名珠、韦改峰应为《建设工程施工合同》实际施工人，他们不但借用上诉人名义与发包方签订了《建设工程施工合同》。还借用上诉人名义任命实际施工人何名珠、韦改峰为项目部负责人，建设部建筑市场监管司《建筑工程施工转包违法分包等违法行为人违法行为认定查处管理办法》第七条三项规定：施工总承包的单位或专业分包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目部负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的属于转包，该办法释义对该条解释为虽施工单位以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构主要人员同施工单位没有合法的劳动、工资、社保关系的，对施工单位的行为认定为转包。上诉人出具的任命书中的人员都与上诉人没有合法的劳务、工资、社保关系，因而，项目部也是挂靠人何名珠、韦改峰自己设立的，借用上诉人名义任命项目部负责人也是无效的，其项目部负责人实施的行为对上诉人也是无效的。4、一审判决认为：“上诉人和被上诉人签订的《建设工程劳务扩大化分包合同》、《建设工程水、电安装合同》应否解除问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建遮王程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持，依据上述规定原告与被告签订的两个合同应为有效。”上诉人认为，一审判决书上述认定是错误的。1、对合同认识错误。《建筑工程劳务扩大化分包合同》《建筑工程水、电安装合同》其合同内容都与建筑工程施工合同内容基本一致，根据最高人民法院司法解释规定，确认合同性质不以合同标题确定，而是以合同所涉内容来确定，因而《建筑劳务扩大化分包合同》就其内容来看，是一个建筑工程施工合同，并非单纯的劳务合同，《建筑工程水、电安装合同》是一个典型的工程施工合同，也是需要相关资质的。2、何名珠、韦改峰将全部《建设工程施工合同》所涉建设事项全部交由被上诉人施工完成，因而构成共同实际施工人，并非单纯的劳务分包。3、从一审判决第二项上诉人于判决生效后15日内支付被上诉人工程款156.47922万元，而并非支付劳务费这也说明一审判决认定事实与判决结果相互矛盾。4、一审判决适用法律错误。一审判决书引用的法条，从立法本意来讲，就是要确保农民工工资的发放，以维护社会稳定，但一审判决的主文所涉内容都是《建设工程施工合同》所涉及的内容，而并非劳务合同所涉及的内容，因而，认定事实部分是按建设工程施工合同内容认定的，适用法律却是按劳务合同适用的，判决部分也是按建设工程施工合同法律规定判决的。因而，这属认定事实不清，适用法律错误，而且劳务合同是一方付出劳务，一方支付劳务费的合同，根本不涉及建设工程主体结构的施工，如果涉及，就严重违背了合同法第272条3款的规定，应属无效。5、一审判决认定上诉人和被上诉人签订的合同有效是错误的。盐湖区法院（2019）晋0802民初548号民事判决书认定华元开发公司与上诉人签订的合同无效，华元开发公司与上诉人长鸿公司河南分公司签订的主体变更三方协议属于建设施工合同权利义务的概括转让，该协议自三方签订之日其成立，因所转让的原始合同为无效合同，该转让协议也属无效，同样不适用合同解除制度。由于何名珠、韦改峰以挂靠上诉人名义与发包方签订的协议被生效判决认定为无效，实际承包人将该工程转包给只有劳务资质的被上诉人，依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十三条二款规定，违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。由于原始合同被认定为无效，该转包合同亦无效。同样不适用合同解除制度。因而一审判决解除上诉人和被上诉人签订的两个合同是错误的。6、何名珠、韦改峰、被上诉人陕西华东建筑劳务工程有限公司为共同的实际施工人。在共同实际施工中自己给自己签订有关工程量、工程款及损失的，应属实际施工人内部的结算，对上诉人不具有约束力。所以，一审认定是代理上诉人的职务行为是违背本案法律法律事实和上述法律法规规定，是错误的。综上所述，上诉人不是本案适格被告，一审判决书错误的将无效合同认定为有效合同而支持被上诉人的诉讼请求是严重错误的。一审判决书认定事实错误，错误的认定何名珠的职务行为，导致错误的判决结果。因此现提出上诉，望二审法院能够支持上诉人的上诉请求。 当庭上诉人勇捷公司还提交补充上诉状称：一、一审判决认定事实错误。1、与被上诉人签订《建设工程水、电安装施工合同》、《工程结算单》、签订《保证金退还时间》《劳务补偿协议》的是何名珠，并非上诉人，上诉人并未加盖印章，给被上诉人发进场通知的也是何名珠，并非上诉人，而一审判决将这些行为均认定为上诉人的行为是错误的。2、何名珠收取的保证金是410万元，不是420万元。被上诉人提供的《保证金退还时间》中明确何名珠收取保证金是410万元，也明确了何名珠退还时间，一审判决书却认定何名珠收取的保证金是420万元也是错误的。二、除一审认定的何名珠退还的32万元外，何名珠让其儿子和公司共退还被上诉人3儿万元，还将两辆车折价95万元给了被上诉人折抵涉案款，一审判决对该部分事实没有查清。何名珠于2018年年底将一辆奔驰车折价60万元和一辆大众途观折价35万元抵偿给被上诉人，又多次给让其儿子何挺、何松及何松经营的陕西铭尚恒达房地产开发有限公司给被上诉人转款311万元退还保证金。一审判决书这部分涉案重大金额往来的事实没有查清。三、一审判决书在没有查清被上诉人知道任命书时间的情况下，就轻易的认为任命书足以使被上诉人有理由相信何名珠有权代表上诉人实施行为权利是错误的。何名珠并非上诉人公司人员，上诉人也未对其进行授权，一审判决书只认定上诉人出具任命书，并未认定上诉人给谁出具了任命书，也未认定该任命书是否对外公布，更未认定和查明被上诉人是什么时候知道这一任命书，上诉人只是给华元公司出具了任命书，并未给包括被上诉人之外的其他任何人出具过任命书，该任命书也从未以任何形式对外公布，只是被上诉人的代理人在开庭时通过对（2019）晋0802民初548号案件的判决书质证时才知道有这一任命书，这就说明被上诉人给何名珠支付保证金、与何名珠签订工程结算单、劳务补偿协议、保证金退还时间的时候并不知道有这一任命书。因此，一审判决以任命书为由认为被上诉人有理由相信何名珠是代表上诉人实施上述行为是不成立的。四、本案一审遗漏当事人，属于程序错误。2016年11月12日，上诉人、福建长鸿建筑工程有限公司河南分公司（下称福建长鸿公司）、运城市华元房地产开发有限公司签订了一份《山西运城诚信嘉苑住宅楼项目施工合同主体变更三方协议》，一审判决对这一事实也予以认定，该协议明确约定上诉人将案涉工程建设工程施工合同中的权利义务转让给福建长鸿公司，这属于概况转让，既然福建长鸿取得了案涉工程的所有权利和义务，就应该承担因案涉工程所产生的付款等相关责任，应当将福建长鸿公司追加为当事人，但该案在一审中并没有将福建长鸿公司追加为本案当事人。 被上诉人何名珠辩称：一、答辩人以垫付自有资金的形式给被答辩人陕西华东建筑劳务工程有限公司分次退回406.5万元保证金事实应依法认定。被答辩人陕西华东建筑劳务工程有限公司通过银行转付的410万元保证金，答辩人已全部转给被上诉人运城市华元房地产开发有限公司，另答辩人以垫付自有资金的形式给被答辩人陕西华东建筑劳务工程有限公司分次退回共计406.5万元的保证金，原审中答辩人有些证据没有找到，原以为被答辩人对该基本事实不会否认，但不料被答辩人对该基本事实不予承认，导致原审以证据问题没有认定，故此事实请法庭依法予以确认。二、答辩人签字的所谓200万元的“劳务补偿协议”依法未生效，被答辩人陕西华东建筑劳务工程有限公司的所谓损失应据实确定。答辩人签字的所谓200万元的“劳务补偿协议”是在被答辩人对答辩人有一定协迫的情况下所为，另因被答辩人陕西华东建筑劳务工程有限公司没有实际损失事实依据，因此，被答辩人陕西勇捷建设工程有限公司一直不认可，另该协议所谓支付200万元数额的前提条件是20层主体封顶，现该条件未成就，因此，该协议没有实际约束力，因此，被答辩人的所谓损失应据实确定。综上，请求依法对被答辩人的不合理上诉请求依法予以驳回。 答辩人何名珠庭审中补充陈述：答辩人是内部责任承包，承包勇捷公司的工程，我不在工地，钱是我投资的。 被上诉人华元公司辨称：答辩人针对上诉人陕西勇捷建设工程有限公司（以下简称陕西勇捷公司）、上诉人陕西华东建筑劳务工程有限公司（以下简称陕西华东公司）、不服盐湖区法院（2019）晋0802民初8876号判决提出的上诉，作如下答辩：一、本案中何明珠等人是否借用陕西勇捷公司资质，对本案审理结果不产生任何影响。首先，何明珠等人是否借用陕西勇捷公司资质与答辩人签订建设工程施工合同，只是影响陕西勇捷公司与答辩人之间的合同效力，该合同已经被生效判决认定为无效合同。不论何明珠等人是否借用陕西勇捷公司的资质，但何明珠的项目负责人身份是不容置疑的，其对外以陕西勇捷公司的名义实施的有权代理行为，法律后果都应由陕西勇捷公司承担，无权代理行为则应由何明珠个人承担。我国法律将借用资质所签合同认定为无效合同，所产生的的法律后果之一是赋予实际施工人有权以自己名义向发包人主张权利。借用资质行为并不能对合同的外观进行否定，也就是实际施工人借用被挂靠方签订的建设工程施工合同仍应按照商事外观主义来确定权利义务，只在特殊情形即被挂靠方怠于向发包方主张权利时，为了保护实际施工人利益，赋予实际施工人以自己名义向发包方主张工程款的权利。所以说是否认定借用资质不影响本案的处理结果。二、本案的劳务分包合同与建设工程承包合同之间不属于主从合同关系，建设工程施工合同无效并不影响符合法律规定的劳务分包合同的效力。虽然劳务分包合同与总包合同之间具有关联性，但是二者分别属于独立合同，应按照各自的法律规定确定各自的合同效力。依据建设工程司法解释及最新颁布的建设工程司法解释一的规定，劳务承包合同主体只要具有相应的劳务资质，原则上就属于合法有效的合同。一审引用《建设工程司法解释一》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”完全正确。三、一审法院未支持600万元停工损失认定正确。一审法院对上诉人陕西华东公司主张的停工损失600万元未予支持，具有事实和法律依据。首先，该协议签订时间是2018年12月3日，答辩人华元房产公司与陕西勇捷公司的总包合同已经于2016年12月11日转让给福建长鸿公司。从2016年12月11日起，何明珠已经不是陕西勇捷公司的项目负责人，已经不具有陕西勇捷公司的代理权。其次，一审就本案事实已经认定，从2016年1月之后，陕西华东公司就没有再进行施工，2016年9月进入工地也只停了10天就离开工地。何明珠与陕西华东公司在工程停工后的2016年6月2日签订工程款结算单结算工程款为156.4792万元，于2016年9月22日签订工程停工损失补偿协议确定停工损失为200万，这两项主张一审已经给与支持。2016年12月11日陕西勇捷公司将合同转让给福建长鸿公司，陕西华东也是知情的。第三，陕西华东公司主张的600万索赔费用明细，形成于2018年12月3日，形成于停工两年多之后。是在保证金、工程款156.4792万元、已经计算过的200万损失基础上，又罗列了方木多层板材料费187万元、大模板租赁费89万元、爬架租赁费34万元、安装活动房34万元、村内协调费10万元、塔吊租赁费36万元、按装材料及工费20万元、电线电缆电箱材料费30万元、往返费用30万元、螺杆螺母材料费30万元、管理人员误工补发工资16万元、停工期间看场费8万元、钢管扣件租赁费68万元、剩余租赁材料损坏赔偿31万元，还按照月息三分、三分计算了保证金利息和工程款利息500余万元。这些费用既没有计算依据，而且应当推理为是对156万工程款、200万损失补偿的重复计算。且工程款仅156万，已经在停工后的2016年9月22日签订工程停工损失补偿协议计算了各种补偿费用共计200万损失。2018年12月3日再结算600万损失，与工程款156万相比较既不合逻辑，也不符合生活法则和生产习惯。一审法院如果支持该项600万元的主张，必然使陕西华东劳务公司获得不当利益。所以一审根据案件事实及相关法律规定在权衡各方利益、过错等之后，作出支持156万工程款、200万损失补偿外，对600万损失不予支持的判决，既符合客观事实，也有较好的社会效果。综上，答辩人认为一审判决既符合法律规定，也综合考虑各方过错，判决结果较为客观，请二审依法维持。 上诉人勇捷公司针对上诉人华东公司的上诉答辩称：一、涉案的劳务分包合同应定性为工程转包合同，应属无效合同。涉案合同虽然名称为劳务分包合同，但从其实质内容来看，应属工程转包合同，劳务分包仅仅是提供劳务，除劳务之外其他施工所需主辅材、继续设备等全部不包括在承包范围之内，但从本案的劳务合同约定来看，除工程施工的主材料以外，其余的如机械设备、辅材、模板模具等所有施工所需的及相关技术全部是由被答辩人提供的，全部在被答辩人的承包范围之内对整栋楼进行施工。因而这一劳务合同是工程施工合同，其中只包含了很小部分的劳务。另外，被答辩人起诉时也要求的是工程款，不是劳务费，这也能够说明陕西华东建筑劳务工程有限公司认为该合同属于工程转包合同。一审判决书也是按照工程施工合同判决的，这就说明一审审理是按照工程施工法律关系审理的，不是按照劳务分包法律关系审理。一审判决书从论理部分到适用法律规定直至判决结果均是将涉案劳务分包合同按照工程施工合同来对待的。因此该合同应该定性为工程施工转包合同，那么工程施工合同已经被法院生效判决书认定无效，转包合同当然应该无效。二、被答辩人和何名珠属于共同的实际施工人，实际施工人之间的任何结算与答辩人无关。何名珠挂靠上诉人承包涉案工程，在其承包涉案工程后，由将涉案工程转包给被答辩人，这些均属于何名珠和被答辩人之间的关系，且其二人属于共同的实际施工人，何名珠和被答辩人之间的任何行为，均属于共同实际施工人内部的行为，应由其相互之间承担责任，与答辩人无关。三、何名珠给陕西华东建筑劳务工程有限公司的《针对运城市诚信嘉苑小区项目索赔费用明细》签字时涉案工程的施工主体已经变更为福建长鸿河南分公司。2016年11月12日，上诉人和华元公司、福建长鸿河南分公司签订了一份《陕西运城诚信嘉苑住宅楼项目施工合同主体变更三方协议》，将涉案工程的施工主体变更为福建长鸿河南分公司，福建长鸿河南分公司也给何名珠出具了一份任命书，任命何名珠为福建长鸿河南分公司该项目负责人。被答辩人要求何名珠对《针对运城市诚信嘉苑小区项目索赔费用明细》签字的时间为2018年11月18日。在涉案工程施工主体变更之后，因此何名珠所签的该费用明细与答辩人无关，其以此为由要求赔偿其600万元的损失无法律依据和事实依据。四、被答辩人要求的600万元停工损失属于重复计算，不应得到支持，一审判决不予支持符合案件事实。首先，被答辩人要求的停工损失的主要依据就是索赔费用明细，但其在该明细中的所列损失均与工程款、保证金、补偿费用等存在重复，被答辩人提供的其他证据均不能证实其损失真实存在。其次，被答辩人提供的劳务补偿协议第2条明确约定在项目所有工程全部施工完期间不再产生任何费用。这儿就说明劳务补充协议中的200万元补偿已经包含施工期间的所有补偿。其提供的关于600万元损失的明细已经证据中均已经包含在200万元补偿中。因此被答辩人再次要求600万元停工损失属于重复计算。因此一审判决对其要求的600万元损失不予支持是正确的。综上所述，涉案名为劳务分包合同实为工程转包合同应为无效，被答辩人提供的所有证据属于共同实际施工人内部行为，被答辩人要求何名珠对索赔费用明细签字是施工主体已经发生变化，被答辩人要求的600万元损失属于重复计算。因此，望依法驳回被答辩人的上诉请求。 上诉人华东公司针对上诉人勇捷公司的上诉答辩称：1、本案合同不论合同效力，也不影响上诉人勇捷公司承担责任，合同是合法有效的，即使被答辩人发包超出范围，过错也不是答辩人导致的；2、何名珠系内部承包关系，是内部负责人，一审查明的事实是客观的，所以何名珠签订的赔偿单对被答辩人应该产生约束力，被答辩人认为福建公司属变更施工主体，答辩人不认可，答辩人没有同第三方达成劳务分包合同；3、一审认定尚未退还保证金及劳务费是正确的，600万元的停工损失一审法院有遗漏。 上诉人华东公司原审起诉请求：1、解除原告与被告勇捷公司签订的《劳务扩大化分包合同》和《建设工程水、电安装合同》。2、判令三被告支付原告工程款1564792.2元及利息损失1189241.92元（以1564792元为基数，按照月息2分，自2016年9月至实际付清之日，暂计至2019年12月），保证金420万元及利息84000元（以420万元为基数，按照月息2分，自2019年11月1日至实际付清之日，暂计至2019年12月1日），劳务补偿费200万元，停工损失600万元，合计15038034.12元。3、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年10月8日，被告华元公司与被告勇捷公司签订了《建设工程施工合同》，由被告勇捷公司承包华元公司在运城市盐湖区槐树凹北六巷开发建设的诚信嘉苑小区2号住宅楼的建设施工工程，双方约定由被告勇捷公司垫资施工及工程款的支付期限。合同还约定了由被告勇捷公司自合同签订之日起7个工作日向原告提供500万元保证金，工程主体施工至“正负零地下一层”时，退还500万元保证金。2015年10月20日，被告勇捷公司作出勇捷建发（2015）021号任命书，任命何名珠、韦改峰为工程项目负责人，王向阳担任项目经理，卢建国任技术负责人，刘介任现场负责人。 2015年10月15日，被告勇捷公司与原告签订一份《建筑工程劳务扩大化分包合同》，约定原告承包的工程名称为：诚信嘉苑住宅楼。承包范围为：施工图内全部土建工程施工的劳务。工作内容为：包含人工费、施工机械、周转材料、主体施工用零星材料等。施工劳务承包价格为：按建筑面积以465元/平米计算承包费用（其中主体结构部分为300元/平米、砌体工程按85元/平米、其他剩余工程部分为80元/平米）。原告支付被告保证金200万元，100万元在工程第一次付款时退还，剩余在主体封顶后退还（该项保证金在此期间不计任何利息，以无息方式退还）。原告必须服从被告勇捷公司各项管理制度规定等。2015年10月21日，被告何名珠代表被告勇捷公司与原告又签订一份《建设工程水、电安装施工合同》，约定工程名称：诚信嘉苑住宅小区。工程量：建筑面积约80000㎡，最终按实际工程量结算。承包范围：水、电、通风。工程进度支付方式：按照被告勇捷公司与建设单位合同约定付款方式进行付款（每次支付款项时需扣除管理费）。履约保证金为100万元。因被告勇捷公司原因造成工程无法进行，按约定退还履约保证金。上述合同签订后，原告以转账方式于2015年10月15日-2015年11月5日期间向被告何名珠共计支付保证金420万元。原告进场施工后，于2016年1月份停止施工。 2016年6月2日，原告与被告勇捷公司签订《工程结算单》，主要内容为；因被告勇捷公司原因导致工程停工11个月无法进行施工，经双方协商现对已完部分工程量进行结算并支付工程款，如后续开工继续履行原大合同。已完工程量及金额为：地下室基础面积：3068.22*0.7*300元/㎡＝644326.2元。地一层建筑面积：3068.22*300＝920466元，以上合计金额：1564792.2元，被告何名珠在该结算单上签名。2016年9月20日，被告勇捷公司向原告发出《进场通知》，以勇捷公司与华元公司前期问题协商一致为由，通知原告于2016年9月21日二次进场，全面开始施工，前期停工期间费用协商解决。原告第二次进场仅施工10天左右即再次停工至今。 2016年9月21日，原告法定代表人朱洪喜与被告勇捷公司签订一份《保证金退还时间》，内容为：经双方协商，原告前期交纳的保证金在2016年9月底退还100万元，2016年10月20日退还200万元，剩余款项在2016年年底退还，期间不产生任何费用。被告何名珠及原告法定代表人朱洪喜均在该《保证金退还时间》上签名。2016年9月22日，双方再次签订一份《劳务补偿协议》，内容为：原告在给被告勇捷公司所施工的诚信嘉苑项目劳务扩大事项上，因各种原因，从2016年元月至2016年9月底停工，经双方协商，在此停工期间，被告勇捷公司补偿原告各项费用共计200万元，此费用在本项目主体20层封顶支付100万元，剩余100万元在原告承包工程全部完工后支付，期间不再产生任何费用。2016年8月11日至2017年1月24日期间，被告何名珠向原告退还保证金合计32万元。 2016年11月12日，华元公司、勇捷公司、福建长鸿河南分公司签订一份《山西运城诚信嘉苑住宅楼项目施工合同主体变更三方协议》，约定由福建长鸿河南分公司取代勇捷公司成为原合同的一方。 2018年11月18日，原告制作一份《针对运城市诚信嘉苑小区项目索赔费用明细》，载明主要项目为：2015年1月至2016年9月劳务补偿、已完工程量结算本息、保证金本息、方木多层板材料费、大模板租赁费、爬架租赁费、安装活动房、村内协调费、塔吊租赁费、安装材料及工费电线电缆电箱材料费、往返费用、螺杆螺母材料费、管理人员误工补发工资、停工期间看场费、钢管扣件租赁费、剩余租赁材料损坏赔偿，以上费用合计1887.6224万元，结尾用笔标注“费用总计确认为1400万元最终价款此费用合计已扣除已付款项”，被告何名珠于2018年12月3日在该明细复印件最后一页“确认人签字（单位盖章）”处签名，未加盖被告勇捷公司的印章。 同时查明：2019年1月8日，华元公司起诉勇捷公司、福建长鸿河南分公司及福建省长鸿建筑工程有限公司，要求解除双方之间的《建设工程施工合同》和补充合同，本院于2019年9月9日作出（2019）晋0802民初548号民事判决书，认定华元公司与勇捷公司签订的《建设工程施工合同》因未取得施工许可，属于无效合同。 一审法院认为，一、关于原告与被告勇捷公司签订的《建筑工程劳务扩大化分包合同》、《建设工程水、电安装施工合同》应否解除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。本案原告具有劳务作业法定资质，依照上述规定，原告与被告勇捷公司签订的《建筑工程劳务扩大化分包合同》、《建设工程水、电安装施工合同》，应为有效。被告勇捷公司以其与华元公司签订的《建设工程施工合同》无效为由，辩称原告主张的本案合同无效，不予支持。现原告所施工的项目因客观原因无法再继续施工，原告客观上已经无法实现合同目的，故对原告要求解除与被告勇捷公司签订的《建筑工程劳务扩大化分包合同》、《建设工程水、电安装施工合同》，本院予以支持。 二、关于欠付工程款的数额问题。根据原告与被告勇捷公司2016年6月2日签订的《工程结算单》，对原告已完工程进行了确认，即：已完工的工程款为1564792.2元。原告主张工程款1564792.2元，理据充分，本院予以支持。被告勇捷公司辩称被告何名珠无权代表勇捷公司确认工程量和工程款。因被告何名珠系被告勇捷公司任命的工程项目负责人，故对被告勇捷公司的该项辩称意见，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案原告所施工的工程因不可归责于原告的原因停工至今，双方对工程款的利息没有约定，鉴于双方已经结算工程款，依照上述规定，故对原告主张的工程款利息，自2016年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。原告主张按月利率2%计算利息，本院不予支持。 三、关于保证金的问题。原告依据约定向被告何名珠交纳了保证金420万元，虽未直接交付至被告勇捷公司的账户内，但被告何名珠作为被告勇捷公司任命的工程项目负责人，其收取原告的保证金行为，为职务行为，应视为被告勇捷公司收取了原告的保证金。故勇捷公司辩称未收到被答辩人420万元的保证金的意见，本院不予采纳。现原告已经不可能再继续施工，故被告勇捷公司应退还原告保证金420万元，根据双方签署的《保证金退还时间》，双方约定保证金在2016年年底全部退还，期间不产生任何费用。因被告何名珠已经退还了32万元，故被告勇捷公司欠付原告的保证金数额应为388万元。被告何名珠辩称其垫付了自有的资金给原告分次退回100多万元的保证金，无证据证实，本院不予采纳。被告勇捷公司未按双方约定的时间退还保证金，故对原告主张从2019年11月1日开始计算保证金利息，本院予以支持，鉴于双方未约定逾期退还保证金利息的计算标准，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于资金占用期间利息的相关规定，自2019年11月1日起按一年期贷款市场报价利率计算为宜。原告主张按月利率2%计算，本院不予支持。 四、关于劳务补偿费及停工损失的问题。根据原告提供的证据《劳务补偿协议》，原告因被告勇捷公司的原因在施工中停工，势必给原告造成因停工而造成各项损失。对原告的停工期间的损失，被告何名珠代表被告勇捷公司与原告达成《劳务补偿协议》，对原告停工期间的各项损失予以认可并确认停工期间的各项费用为200万元，同时约定了支付的时间。虽双方就损失200万元的具体赔偿项目没有明确的计算标准或计算方法，但该《劳务补偿协议》系双方协商的结果，故对原告主张的劳务补偿费200万元，本院予以支持。被告勇捷公司认为《劳务补偿协议》是被告何名珠的个人行为，无权代表勇捷公司给原告进行赔偿，本院不予采纳。对原告主张的停工损失，鉴于停工给原告造成各项损失，故双方签署了《劳务补偿协议》，虽名为劳务补偿，但实际上属于因停工造成的损失，故对原告再次主张停工损失，本院不予支持。原告虽提供了索赔费用明细，但该明细上的项目与原告主张的工程款、保证金、补偿费用存在重叠，故对原告依据该明细主张停工损失600万元，本院不予采纳。 五、关于责任承担的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。本案原告与被告勇捷公司签订相关合同，依照上述规定，被告勇捷公司应承担支付原告工程款、返还保证金并赔偿损失的民事责任。被告勇捷公司以被告何名珠不是其公司人员，勇捷公司没有给其授权，何名珠关于工程款确认、赔偿、收款、发送相关指令等行为属于个人行为为由，辩称不应承担责任。鉴于被告勇捷公司任命何名珠为工程项目负责人，原告有理由相信何名珠的行为即代表被告勇捷公司，故对被告勇捷公司的该辩解意见，不予采纳。 （2019）晋0802民初548号案件中查明，2015年10月20日，被告勇捷公司作出勇捷建发（2015）021号任命书，任命何名珠、韦改峰为工程项目负责人。说明被告何名珠系被告勇捷公司委派的项目负责人，其在工程施工中的行为，应视为代表被告勇捷公司的职务行为，其责任应由被告勇捷公司承担相应的民事责任。原告认为被告何名珠与被告勇捷公司系挂靠关系，要求被告何名珠与被告勇捷公司共同承担责任，未提供证据证实，本院不予支持。被告勇捷公司认为何名珠系是借用勇捷公司的资质施工，未提供证据证实，其与何名珠之间的关系及责任承担，被告勇捷公司可另行主张。原告未提供证据证实被告华元公司欠付被告勇捷公司的工程款的数额，故对原告要求被告华元公司在未付工程款范围内承担责任的主张，不予支持。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第一百零八条规定，判决：一、解除原告陕西华东建筑劳务工程有限公司与被告陕西勇捷建设工程有限公司2015年10月15日签订的《建筑工程劳务扩大化分包合同》及2015年10月21日签订的《建设工程水、电安装施工合同》；二、被告陕西勇捷建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陕西华东建筑劳务工程有限公司工程款156.47922万元及利息（自2016年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至款付清之日止）；三、被告陕西勇捷建设工程有限公司于本判决生效后十五日内返还原告陕西华东建筑劳务工程有限公司保证金388万元及利息（自2019年11月1日起按一年期贷款市场报价利率计算，至款付清之日止）；四、被告陕西勇捷建设工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告陕西华东建筑劳务工程有限公司劳务补偿费200万元；五、驳回原告陕西华东建筑劳务工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112028元，保全费5000元，共计117028元，由原告陕西华东建筑劳务工程有限公司负担33600元，被告陕西勇捷建设工程有限公司负担83428元。 二审中，上诉人勇捷公司提供了以下证据： 1、项目承包责任书，证实何名珠、韦改峰就涉案工程与陕西勇捷建设工程有限公司签订了项目承包责任书，责任书约定由何名珠、韦改峰独立核算，并承担项目过程中的全部经济责任，自负盈亏，勇捷公司只收取0.5％的管理费。说明涉案工程系何名珠、韦改峰借用陕西勇捷建设工程有限公司资质的挂靠行为。 2、录音证据（提供U盘，未提供原始载体），系陕西勇捷建设工程有限公司经理杨某、陈政虎与陕西华东建筑劳务工程有限公司法定代表人朱洪喜谈话录音，证实朱洪喜知道涉案工程是何名珠挂靠陕西勇捷建设工程有限公司施工的。说明陕西华东建筑劳务工程有限公司知道何名珠不能代表陕西勇捷建设工程有限公司。 3、承诺书、公司授权委托书，证实福建长鸿建筑工程有限公司河南分公司愿意承担诚信嘉苑2号楼中的一切责任，说明该公司应该承担本案责任，应该将该公司追加为当事人。福建长鸿建筑工程有限公司河南分公司2016年11月8日对何名珠授予了山西运城诚信嘉苑住宅楼项目的业务联系、合同履行、工程结算及相关事宜的权利。说明何名珠的行为是代表福建长鸿建筑工程有限公司河南分公司的。 4、何挺证明、身份证、建行交易明细7页，证实何挺与何名珠是父子关系，何挺代何名珠给陕西华东建筑劳务工程有限公司法定代表人朱洪喜账户转账支付58万元，属于何名珠退还的保证金，该58万元应从涉案款中应退还的保证金中扣除。 5、何松证明、身份证、农行信合工行转款凭证14页，证实何松与何名珠是父子关系，何挺代何名珠给陕西华东建筑劳务工程有限公司法定代表人朱洪喜账户转账支付225万元，属于何名珠退还的保证金。该225万元应从涉案款中应退还的保证金中扣除。 6、陕西铭尚恒达房地产开发有限公司证明及邮政储蓄银行电子回单3页，证实陕西铭尚恒达房地产开发有限公司代何名珠给陕西华东建筑劳务工程有限公司法定代表人朱洪喜转账支付18万元，该18万元同样应该从涉案款应该退还的保证金中扣除。 上诉人华东公司质证认为，均不属于二审新证据。1、真实性、合法性、关联性不认可，证明目的不认可，承包责任书是其公司内部双方之间的合同。2、录音的真实性不予认可，不属于新证据。3、承诺书、公司授权委托书真实性无法核实，关联性和证明目的均不认可。4、关于4、5、6的证据的转账记录，我们公司同何挺、何松、何名珠有其他债务关系，转账记录与本案没有关联性，不属于新证据。 被上诉人何名珠质证认为，第一证据证明双方不是挂靠，而是内部转包。其他证据的证明目的均认可。 被上诉人华元公司质证认为，1、劳务分包合同不因挂靠而产生影响。2、退还保证金请法庭依法审查。3、不认同上诉人勇捷公司的证明目的，但能够证明总包合同的债权转给福建公司，债务没有转给福建公司。 被上诉人何名珠二审提交以下证据： 1、何挺书面证明及建设银行交易明细，证明被上诉人何名珠退还上诉人保证金58万元； 2、何松书面证明及银行交易明细，证明被上诉人何名珠退还保证金225万元； 3、陕西铭尚恒达房地产开发有限公司转账记录及营业执照，证明何名珠给上诉人退回28.5万元。 证据同上诉人勇捷公司的证据一样，证明何名珠当时已经退还保证金，除300万元外还有95万元的车，共406.5万元均是退还保证金。 上诉人华东公司质证意见同上述质证意见。 上诉人勇捷公司对以上证据没有异议。 被上诉人华元公司没有异议。 上诉人勇捷公司还申请证人杨某出庭作证，证人杨某当庭陈述：其本人是上诉人勇捷公司的副经理，同上诉人华东公司的法定代表人朱洪喜认识，何名珠是挂靠我们公司做的项目，我把项目介绍给华东公司的法定代表人朱洪喜时，就告诉朱洪喜，何名珠是挂靠，挂靠协议就是项目责任承包合同，我与何名珠以前不认识，与工程也没有关系，只是知道。证人同时陈述，2015年交保证金时勇捷公司的账户是其发短信给朱洪喜的，何名珠不是勇捷公司的员工，本案起诉后，证人曾找朱洪喜协商过，朱洪喜知道何名珠是挂靠。 庭审中，上诉人勇捷公司向本院提交《解除财产保全申请书》，庭审后，2021年4月19日，上诉人勇捷公司给本院提交了陕西博众诉讼保全担保有限公司出具的《反担保函》,要求解除保全措施。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，2015年10月8日，上诉人勇捷公司与被上诉人华元公司签订《建设工程施工合同》，上诉人勇捷公司作为工程承包人，之后同上诉人华东公司分别签订了《建筑工程劳务扩大化分包合同》、《建设工程水、电安装施工合同》，上诉人华东公司具有相应的资质，故上诉人勇捷公司与上诉人华东公司双方签订的合同合法有效。上诉人勇捷公司与被上诉人华元公司签订《建设工程施工合同》依法被确认为无效，不影响其同上诉人华东公司之间的分包合同效力，故上诉人勇捷公司以该合同无效主张上述两份合同，理据不足，本院不予支持，原审根据本案情况依法解除双方之间的两份合同，并无不当。关于被上诉人何名珠是否存在借用资质的问题，上诉人勇捷公司同被上诉人华元公司签订建设施工合同后，任命何名珠为项目负责人，审理中，其提供的同何名珠签订的《项目承包责任合同书》，亦载明是为加强企业内部的经营管理，充分调动员工的生产积极性为目的，属企业内部管理，进一步证明何名珠为其员工，负责本案所涉项目建设施工，2016年11月上诉人勇捷公司还同被上诉人华元公司、案外人签订三方合同，均说明上诉人勇捷公司认可其为本案所涉工程的承包人，故上诉人主张何名珠系借用资质的挂靠行为，本院不予采信。关于上诉人主张追加案外人福建长鸿河南分公司参加诉讼的问题，本案所涉工程款项于2016年6月上诉人勇捷公司与上诉人华东公司已结算，上诉人勇捷公司与案外人福建长鸿河南分公司签订的三方协议时间为2016的11月12日，且该三方协议已认定为无效合同，故上诉人主张其主体不适格、应追加案外人福建长鸿河南分公司参加诉讼，理据不足，本院不予支持。关于保证金问题，根据本案查明的事实，上诉人华东公司共缴纳保证金420万元，何松的证言亦能印证420万元保证金的事实，故本院予以认定。关于保证金退还的问题，审理中，上诉人勇捷公司及被上诉人何名珠均提供证据证明已退还保证金400余万元，上诉人华东公司不予认可，从提供的转款记录看，附言中多为“借款”、“还款”，未出现退还保证金的附言，其中一笔转款时间为2016年7月1日，在双方签订《保证金退还时间》之前，上诉人勇捷公司及被上诉人何名珠仅提供证人证言及转款记录不足以证明款项同退还保证金有关，本院不予采信，可同朱洪喜另行解决。关于上诉人华东公司主张的600万元停工损失问题，2016年6月，本案工程已经结算，2016年9月双方签订《劳务补偿协议》，根据上诉人华东公司主张的工程款来看，2019年9月之后，上诉人华东公司并未再参与施工，其应及时退场减少损失，故上诉人华东公司主张的600万元损失不具有客观性，原审综合考虑本案的实际，未予以支持，并无不当。另，上诉人勇捷公司庭审后于2021年4月19日向本院提交《反担保函》,要求解除保全措施，因本院及时对本案作出裁决，故不予准许。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人陕西华东建筑劳务工程有限公司交纳的二审案件受理费53800元，由陕西华东建筑劳务工程有限公司负担；上诉人陕西勇捷建设工程有限公司交纳的二审案件受理费67004元，由陕西勇捷建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年四月二十三日 书记员  牛晓彤