浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终568号 上诉人（原审原告）：王关荣，男，1953年2月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：骆舒洁,浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：胡元成，男，1961年4月22日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人（原审被告）：傅良军，男，1974年1月27日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 胡元成、傅良军共同委托诉讼代理人：戚信跃,金华市婺城区务诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：义乌市众恒园林绿化工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道戚继光路481号综合楼3楼。 法定代表人：何健芳。 委托诉讼代理人：蒋秉树，浙江星耀律师事务所律师。 上诉人王关荣、胡元成、傅良军因与被上诉人义乌市众恒园林绿化工程有限公司（以下简称众恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初8906号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王关荣上诉请求：1.一审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判；2.判令胡元成、傅良军、众恒公司赔偿王关荣医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计人民币170570.49元；3.一、二审诉讼费用全部由胡元成、傅良军、众恒公司承担。事实和理由：一、本案应当由胡元成、傅良军、众恒公司承担全部责任，一审判决确定由王关荣承担70%的责任，与客观事实不符，对王关荣显失公平，判决错误。首先，本案是雇佣法律关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，明确了雇主责任的无过错责任原则。在一审过程中，胡元成明确表示王关荣确实是由其雇佣从事本案绿化施工工作。其次，从本案发生的事实来看，王关荣受伤是因为施工现场需要移栽树木，王关荣在上树捆绑的过程中不慎踩中枯枝跌落，导致受伤。王关荣提供的证人明确表示，是领导（指胡元成、傅良军、施工员施某）让其及施工小队共同移除树木的，证明移除树木本身就是受到指令需要完成的工作内容。胡元成、傅良军提供的证人施某，作为施工现场管理人员也在庭审过程中陈述该工地的树木移除不完成，工程无法通过验收，上午已经移除了一颗树木，并且是由其自己亲自上树捆绑的。该证言可以与王关荣提供的证人鲍某所作的证言相互映证，证明移除树木正是施工队需要完成的工作内容之一。即使胡元成、傅良军辩称其并未授权让王关荣爬树，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。一审法院在判决中仍将“王关荣是否属在从事胡元成、傅良军指派的工作过程中受伤”作为争议焦点，并认定证人鲍某的证言无法证明王关荣是在从事胡元成、傅良军指派的工作，实难理解，也与事实不符。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定了受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。民法理论上的重大过失是指行为人因为疏忽或者过于自信，不仅没有遵守法律对他较高的义务，甚至连常人一般应该注意并能够注意的要求都没有达到，以致造成某种损害后果。显然，王关荣在受伤过程中并无故意或重大过失行为，依法应当由胡元成、傅良军、众恒公司承担全部赔偿责任。退一步来说，即使王关荣存在一般过失，在雇佣法律关系中，法律规定受害人的一般过失责任也是可以不考虑的。再退一步说，即使王关荣存在重大过失，那么根据不同归责原则，过错责任原则和无过错责任原则不同情况下的受害人的重大过失所能减轻赔偿义务人的责任的比例与大小应当区别对待。即雇佣关系中的受害人对同一损害的发生有重大过失的则承担较小比例的责任。王关荣对损害的发生尽到了一般常人应尽的注意义务，不存在有故意或者重大过失的过错，依法应由胡元成、傅良军、众恒公司承担全部的赔偿责任。而一审法院作出王关荣承担70%的赔偿责任，实系不符事实、证据不足的错误判决。二、本案众恒公司应当对王关荣的损害承担赔偿责任。虽然2017年4月13日发布的《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》规定园林绿化项目取消资质核准行政许可，但并不能免除众恒公司基本的注意义务；并且根据2017年12月发布的《园林绿化工程建设管理规定》第三条“园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规”，第四条“园林绿化工程施工实行项目负责人负责制，项目负责人应具备相应的现场管理工作经历和专业技术能力”作为个人，胡元成、傅良军显然不具备安全生产的基本条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故众恒公司作为被告也应当对王关荣的损害承担赔偿责任，并不能因为取消资质审核行政许可就连基本的注意义务都不需承担。 胡元成、傅良军共同答辩称：1、不存在雇佣关系。王关荣在一审和二审均无证据证明双方存在雇佣关系。具体还可以从以下方面进一步分析：首先，不需要移栽涉案的树木。该树木是在胡元成、傅良军承包项目以外的树木，不移栽不影响该项目，王关荣也无权移植该树木，因为该树木是有主的。法庭如有需要可去现场勘察，该树木至今还保留在原地，现场清楚地表示该树木在项目之外，因为项目里种植是花草，有护栏，而该树木在护栏外。其次，胡元成、傅良军没有向王关荣作出移树指令，相反，胡元成还特别强调如果谁要去移树，谁要是不在项目范围内擅自干业务外的事，是要拒发放工资也不予聘任的。而涉讼树木根本不在项目范围内。再次，王关荣称胡元成、傅良军共同移除树木，实际上二者不但未参与移栽树木，且根本不在场。最后，不存在项目管理不善的情形，因为涉讼事项不在胡元成、傅良军承包的范围内，因此就没有管理的义务，也不存在管理不善的说法。2、本案一审法院认定王关荣存在雇佣关系的主张缺少证据，其无异议。但对管理不善的认定有异议，如前所述几条的基础上，还有挖机员的身份需要明确。挖机员鲍某和胡元成、傅良军是合同关系而非雇佣关系。鲍某是以计时的方式与胡元成、傅良军发生业务，根据胡元成、傅良军的业务要求，实际完成的时间计算工资，本案中鲍某的工作范围，胡元成曾经强调是涉案的事发地是不需要用挖机的，因此胡元成也没有给鲍某签工时单，鲍某至今也没有证据证明向胡元成和傅良军领到该地段的工时款。是什么原因导致要擅自实施移树行为不知，也与胡元成、傅良军无关。3、王关荣的上诉距其收到的时间比较长久，请求二审法院核实是否超过上诉时间。 胡元成另外补充称，其与鲍某之前有纠纷，事发当天早上其明确说这里的工程不是其承包的，其没有雇过甚至还阻止过，其并称不干这边的活就不发工资的，当时解雇他们过。王关荣的上诉与其无关，不受其指派，也不在承包的范围内，王关荣住院期间，其出于人道主义还派护工去照顾王关荣，鲍某也不是其雇佣的，与其无关。 众恒公司答辩称：1、其中标涉案绿化工程后，转包给胡元成、傅良军。2017年4月13日发布的《住房城乡建设部办公厅关于做好城市园林绿化企业资质核准行政许可的相关工作的通知》第一条明确取消了园林绿化工程资质核准许可，并在第二条明确了不得强制要求将资质作为施工业务的条件。即使胡元成、傅良军个人不具有上述条件，傅良军、胡元成也完全可以通过雇佣、租用等方式满足该条件，转包行为符合法律规定，不存在选任不当的过错。2、2020年12月13日最高人民法院已对原人身损害赔偿案件若干问题的司法解释进行了修正，修正后的司法解释删除了原司法解释的第十一条。3、本案原审判决王关荣自负70%责任，原因是举证不能，应承担举证不能的后果。4、王关荣在6个月后第二次住院时间长，而且王关荣本身对事故发生有过错，跌落的树木不在中标的施工范围内，应由王关荣自行承担相应责任。关于赔偿义务，按照民法典第一千一百九十二条第二款的规定，双方按照各自的过错自行承担责任。原审判决对其的部分认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回王关荣的上诉请求。 胡元成、傅良军上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回王关荣对胡元成、傅良军的诉讼请求或发回重审；二、由王关荣承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，判决不公。一审仅以“王关荣在工地因爬树摔伤”为由，判决其承担赔偿王关荣的受伤损失缺乏事实依据。此处有三个问题没有查清，一是是否在工地上的事实没有查清。实际上，王关荣所爬之树并不在工地上。二是为何爬树的事实没有查清,实际情况是王关荣擅自离开工地去工地以外的地方爬树。其三，王关荣如何爬树的事实没有查清。所谓王关荣爬树实际是案外人用机械（即挖机）送上去的。但是，一审却罔顾事实作出不合理的判决。二审中补充：送王关荣上树的挖机不是其聘请的，以前聘请是计时合同，不是雇工，因此挖机员不能当作胡元成、傅良军的工作人员。王关荣主张和胡元成、傅良军存在雇佣关系没有证据证明，事发地不在胡元成、傅良军承包的范围内，不属于其的管理范围，不存在管理不善的情形。 王关荣答辩称：1、在一审及诉前调解的过程中，傅良军、胡元成均认可王关荣是他俩雇佣的工人，并且案发当天王关荣是与整个施工队的施工员一起在工地上施工，王关荣作为受雇佣的一方，施工员让其在哪里工作，其就在哪里工作，没有立场去检查施工范围。并且从施工现场看，那块工地是整体，中间没有划分，不存在明显界限，一般人无法知道哪块属于施工范围。王关荣也是在施工员的要求下进行移植，且当天下午施工队已移栽了一棵树木，事故是移栽第二棵树木时发生的，并且其提供的录像是施工队在移栽第一棵树木时拍摄的，当时一审所有参与的证人、施工员及挖机员和王关荣都有出现。实际上施工队的老板胡元成、傅良军并非时刻都在工地，工地其实主要由管理员施某管理。当天中午施工员告知王关荣移除两颗树木，王关荣带了绳子作为下午的安全绳，下午开始上班后，整个施工队在该处施工，14时施工队移栽了一课树木，王关荣再移除第二棵树木，王关荣在爬树捆绑绳子的过程中，不慎摔落。胡元成既不承认雇佣了王关荣，又拒不承认当时事发时整个施工队都在那里工作是强词夺理，且完全不符合常理的说法。务工人员不会在没有指示的情况下从事其他工作，因为工资是按天结算。在一审庭审中，施工员也陈述了该块地方不整理出来是无法通过验收的，并且事实上事故发生后，施工员还继续爬到挖机上清理。一审判其自负70%的责任，对其极不公平。 众恒公司答辩称：傅良军、胡元成没有对其提出上诉，原审对其的判决是正确的。 王关荣向一审法院起诉请求：判令胡元成、傅良军、众恒公司赔偿王关荣医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计170570.49元。 一审法院认定事实：众恒公司承包了义乌市佛堂镇靖安塘村和美乡村建设工程。嗣后，众恒公司将该工程转包给胡元成、傅良军施工。胡元成、傅良军雇佣王关荣等人为其工作。2019年9月22日，王关荣在工地因爬树摔伤，胡元成将其送到浙江大学医院附属第四医院治疗。同年9月22日至10月12日王关荣在该院住院治疗，诊断为：1、左跟骨骨折；2、糖尿病。王关荣共花去医疗费43110.85元。2020年4月4日至4月27日王关荣在该院住院治疗，诊断为：1、左跟骨骨折术后感染；2、糖尿病。王关荣共花去医疗费11554.64元（自理）。另外王关荣因门诊治疗花去治疗费802.3元，因治疗花去医疗器械费用944元。同年5月11日，王关荣委托金华天鉴司法鉴定所对伤残等级、伤病关系、误工期、护理期、营养期进行鉴定，结论：1、王关荣的损伤与本次事故存在完全作用关系，糖尿病与本次外伤无关；2、王关荣因故受伤致左足跟骨粉碎性骨折术后致骨性结构破坏，呈畸形愈合，构成人体损失十级残疾；3、王关荣因故伤后所需的误工期限为受伤日至定残前一天，护理期为90天，营养期为120天。王关荣花去鉴定费2600元。本案审理过程中，胡元成、傅良军曾提出申请，要求对王关荣伤残等级、伤病关系、误工期、超范围用药进行司法鉴定。该院曾委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所进行鉴定，因胡元成、傅良军未交纳鉴定费，该所终止鉴定程序。 另查明，王关荣自认胡元成已支付医疗费3400元。 再查明，2017年4月13日，住房和城乡建设部办公厅发布建办城[2017]27号住房和城乡建设部办公厅关于做好城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知，该通知规定园林绿化项目取消资质核准行政许可。 一审法院认为：王关荣系受胡元成、傅良军雇佣在涉案工地因爬树摔伤事实清楚。关于争议焦点：一、王关荣是否属在从事胡元成、傅良军指派工作过程中受伤。二、胡元成、傅良军、众恒公司对王关荣医疗费等合理损失是否应承担赔偿责任。关于第一个问题。因一审庭审中胡元成、傅良军否认王关荣是在从事其指派工作过程中受伤。根据“谁主张，谁举证”诉讼原则，王关荣对自己主张的事实应承担举证责任。王关荣在庭审中申请证人王某、鲍某出庭作证，用以证明其是胡元成、傅良军受指派去爬树而摔伤。证人王某出庭作证时陈述，王关荣摔伤时其不在现场，其证言无法达到王关荣欲证明目的。证人鲍某出庭作证陈述，工地施工员（施某）指派其与王关荣将树清除掉，王关荣因爬树而摔伤。而施工员施某出庭作证时陈述，其未指派王关荣和鲍某将树清除掉，只是叫王关荣将垃圾和杂物清理掉就好了。故证人鲍某证言也无法达到王关荣欲证明目的。关于第二个问题。虽然王关荣提供证据无法证明其是在从事胡元成、傅良军指派工作过程中受伤，但胡元成、傅良军作为雇主，由于对施工工地管理不善，未阻止王关荣的危险行为，导致王关荣因爬树摔伤，为此胡元成、傅良军理应承担相应赔偿责任。一审法院酌情确定由胡元成、傅良军对王关荣受伤所造成合理损失承担30%赔偿责任。确定王关荣受伤造成合理损失有：医疗费56411.79元，残疾补偿金64868.7元，护理费13500元，住院伙食补助费1290元，营养费7200元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2600元，共计150870.49元，胡元成、傅良军应赔偿王关荣医疗费等合理损失45261.15元（150870.49＊30%）。关于误工费问题，因王关荣已超过60周岁，王关荣要求被告赔偿误工费于法无据。众恒公司将涉案工程转包给胡元成、傅良军施工并无过错，王关荣诉请要求其承担共同赔偿责任于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、胡元成、傅良军于判决生效后十日内赔偿王关荣医疗费等合理损失45261.15元，扣除胡元成、傅良军已支付3400元，实际应支付41861.15元；二、驳回王关荣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1856元，由王关荣负担1390元，胡元成、傅良军负担466元。 二审中，王关荣向本院提交视频光盘1个，证明事故发生当天王关荣所在施工队在事故发生地进行树木清除工作。 胡元成、傅良军质证认为：对三性均有异议，该视频不属于新证据，应在一审中提交。视频内容不能证明王关荣的举证目的，无法确定的视频的真实性、关联性，视频时间短，拍摄的画面不全面，无法判断现场的范围。相反，通过挖机上穿黄衣服的人的图象，反而能证明该视频与本案无关。因为本案的项目内容是苗木种植，发生地应在地上，而不是房顶；其次视频中的人不是王关荣本人，视频中其他人与本案无关。 众恒公司质证认为：真实性有异议，该视频没有具体时间、也没有具体工地的名称，合法性有异议，该证据不属于新证据，关联性有异议，视频内容没有具体的本案事故现场，也不完整，与本案无关。 本院认证认为：该视频的真实性难以认定，且亦无法达到其证明目的。 其他各方当事人均未向本院提交证据。 本院二审对原判认定的事实予以确认。 本院认为，一、王关荣是否系胡元成、傅良军雇佣？王关荣陈述其是被胡元成叫来干活的，与一审庭审中胡元成的自认相印证。胡元成、傅良军共同承接案涉工程，胡元成叫王关荣来干活，该权利义务由胡元成、傅良军共同承受。二、事发时王关荣是否从事雇佣活动？根据一审中胡元成、傅良军申请出庭作证的证人证言，证人施某陈述其是工地的施工员，是傅良军叫其来干活的，本来那几棵树是要清理掉的，上午其已经挖掉了一棵，和涉案的这棵差不了几米，根据图纸，要清理掉这几棵树作为花坛，否则工程无法验收；一审庭审中证人鲍某所陈述的：树挡到房子了，领导（施工员）叫我们剪掉一部分，剪去一部分就不会砸到房子，然后王关荣上树之后不小心踩到死枝，就掉下来了；众恒公司所提对照现场及图纸，事发的树离施工范围仅几米。再结合王关荣的陈述、现场照片及分项工程清单及计价表可知：涉案工程本身有大小树木栽种项目，施工员施某自己都曾于当天在事发树边清理掉一株树木，在施某看来，涉案树木即属于施工范围；即便实际上不是，涉案树木仅相距施工范围几米，而事发场地草树杂生，并无特殊界限；且从常理而言，王关荣作为年愈六旬的打工者，如非为从事雇佣工作，在工作时间由挖机斗送到树上从事自身事务的概率极低，故王关荣系为从事雇佣活动而从树上摔落致伤具有高度盖然性。在王关荣已提供证据证明其在从事雇佣活动过程中致害的证据后，胡元成、傅良军负有进一步举证的责任，但其并未所提充分证据证实，应就其举证不能承担相应后果。胡元成、傅良军作为雇主，未提供相应的安全措施，且对工地管理不善，也未阻止王关荣的危险行为，存在明显过错，应承担主要责任。王关荣自身在无防护装置的情况下爬树，导致从树上摔伤，自身未尽合理注意义务，对造成的后果具有过错，应对其自身损害承担相应责任。本院酌情确定由胡元成、傅良军承担本次事故损失的70%，由王关荣承担30%的责任。三、关于众恒公司是否要承担责任。本案中，与王关荣形成雇佣合同的相对人是胡元成、傅良军，在园林绿化项目已取消资质核准行政许可，王关荣未能提供证据证明本案是安全生产事故的情况下，其对众恒公司所提的主张依法不能支持。四、关于王关荣是否可支持误工费，案发时，王关荣已年满60周岁，虽陈述其以打零工为生，有一定收入，但该收入并不稳定、无法确定，故在王关荣无法提供充分证据证明实际收入的情况下，本院亦难以支持其误工费主张。对其余费用，各方均未提出上诉，本院予以认可。 综上，王关荣的合理损失医疗费56411.79元，残疾补偿金64868.7元，护理费13500元，住院伙食补助费1290元，营养费7200元，鉴定费2600元，共145870.49中的70%及精神抚慰金3500元，合计105609.34元，应由胡元成、傅良军负担。王关荣的部分上诉理由成立，本院予以支持，王关荣的部分上诉理由，胡元成、傅良军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第一条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初8906号民事判决； 二、胡元成、傅良军于本判决生效后十日内赔偿王关荣医疗费等各项合理损失105609.34元，扣除胡元成、傅良军已支付3400元，实际应支付102209.34元； 三、驳回王关荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1856元，由王关荣负担707元，胡元成、傅良军负担1149元；二审案件受理费3712元，由王关荣负担666元，胡元成、傅良军负担3046元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 黄 晖 审 判 员 王玲雅 二〇二一年四月二十日 代书记员 施金金 8-