陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕01民终205号上诉人（原审原告）：洪江波，男，1959年3月19日出生，汉族，西安市长安区韦曲西韦村村民，住该村组。委托诉讼代理人：洪鑫达，男，1983年12月24日出生，汉族，个体工商户，住西安市未央区广安路西岸国际花园小区北苑9号楼9-504号。（系洪江波之子）被上诉人（原审被告）：西安大明宫建材实业（集团）有限公司,住所地：西安市太华北路甲字88号。法定代表人：席有良，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：潘晓堂，陕西淙远律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鹏虎，陕西淙远律师事务所律师。上诉人洪江波因与被上诉人西安大明宫建材实业（集团）有限公司（以下简称大明宫公司）侵权责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初15530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪江波委托诉讼代理人洪鑫达、被上诉人大明宫公司委托诉讼代理人潘晓堂、周鹏虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪江波上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.判令大明宫公司赔偿洪江波自2013年10月1日至2018年1月24日期间的经济损失共计490763.8元（一、二层按照60元/㎡/月、三层按2000元/月计算）；3.一审、二审诉讼费用由大明宫公司承担。事实与理由：1.大明宫公司并非房屋征收主体，亦无任何政府部门授权或委托，其对洪江波所在大明宫建材市场西区的改造不具有行政因素。2.大明宫公司拆除市场、破坏洪江波房屋的动机是建设五星级酒店。2013年10月大明宫公司实施拆除行为，直至2018年征收决定正式发出才将市场西区列入征收范围，故原审法院称大明宫公司行为是为公共利益毫无依据。3.《西安市国有土地征收与货币补偿协议》系洪江波与西安曲江大明宫遗址区城中村（棚户区）改造办公室签订，原审法院将洪江波领取的补偿款与其请求的经济损失混为一谈明显错误。大明宫公司辩称，1.涉案的大明宫市场A区之所以拆除，原因在于西安市重大市政工程即地铁四号线大明宫北站点的出入口、排风口、雨污水井，和北二环大明宫立交改造工程中匝道和人行道等，建设施工范围在该市场范围内，A区市场的拆除系公共利益，与被上诉人无关。2. 上诉人所述案件事实，不符合客观真实情况，被上诉人没有对上诉人实施过侵权行为。会议纪要和相关证据证明A区和部分B区列入了红线范围，被上诉人不可能违反市政规划，在地铁和立交桥红线范围内开发商业。上诉人所述的其他侵权行为均不存在。3.上诉人请求赔偿损失的诉请，缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。被上诉人没有实施侵权行为，市场的拆除行为属于为市政建设的不可抗力所致。大明宫保护办已与上诉人达成的安置补偿协议书中包含了所有相关的损失赔偿。洪江波向一审法院起诉请求：1.判令大明宫公司停止侵权、排除妨害，拆除“大明宫建材市场西区一期”四周围墙，清理堆放在“大明宫建材市场西区一期”内所有建筑垃圾，恢复“大明宫建材市场西区一期”内房屋水电供应及广告门头，恢复“大明宫建材市场西区一期”原状；2.判令大明宫公司修复其位于太华北路甲字88号12幢7-7号的房屋，修复至其房屋被破坏前原状；3.判令大明宫公司赔偿拆除其所有的位于“大明宫建材市场西区一期”太华北路甲字88号12幢7-7号127.89㎡房屋的停业损失490763.8元（自2013年10月1日起，以127.89㎡为基数，一、二层按照60元/㎡/月、三、四层按2000元/月房屋租金计算至2018年1月24日止）。4.诉讼费由大明宫公司承担。一审法院认定事实：“市场”西区位于西安市太华路立交桥西南角，占地面积51.88亩，营业用房总建筑面积41030.18㎡，均为二到三层建筑。1998年6月26日，洪江波、大明宫公司签订了《房地产买卖契约》，洪江波购买了大明宫公司开发的“市场”西区一期12幢7-7号营业房。1998年8月，洪江波取得了该房屋的所有权证书，该证书记载：房屋坐落未央区太华北路马旗寨甲字88号，丘（地）号15，产别私有房产，幢号12，房号7-7，总层数2层，建筑面积127.89㎡，用途商业。此后，洪江波将房屋出租他人使用。2013年4月18日，西安市人民政府办公厅召开议题为“研究地铁四号线玄武路站建设有关问题”的专题会议，并形成《西安市人民政府专项问题会议纪要》（89），其中载明：“会议经过研究，确定以下事项：一、由市规划局牵头，市市政局、市地铁办、未央区政府和西安大明宫实业集团参与，按照‘位置向北靠近北二环，设计施工符合技术条件’的总体要求，兼顾周边商业和客流需求，对地铁四号线玄武路站设计方案做进一步完善，于4月26日前报市政府研究。二、由市建委负责，市市政局配合，尽快完善太华路-北二环立交改造方案，力争将该项目列入2014年城建计划。三、由未央区政府负责，西安大明宫实业集团配合，10月31日前务必完成太华路-北二环十字三个角拆迁工作，为地铁和立交桥施工留足交通疏导空间，同时认真做好施工环境保障工作。”2013年10月8日，大明宫公司向大明宫保护办提出了《关于实施大明宫建材市场西区改造提升的申请》（实业字[2013]24号）,请求对“市场”西区进行改造提升。2013年10月31日，大明宫保护办向大明宫公司出具《关于大明宫建材市场西区改造提升事宜的答复》（以下简称《答复》），内容为：“我办收到贵公司关于实施大明宫建材市场西区改造提升的申请，现将有关情况回复如下：经西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室会议研究决定，同意贵公司对西区市场自行改造，请贵公司严格遵守国家相关法律规定，确保拆除改造工作安全稳定进行”。此后，大明宫公司采取回购商户房屋及拆除其自有房屋的方式对西区市场进行提升改造。市场其他业主王丽梅、徐雪琴、刘勇等人认为其位于“市场”的商铺系私产，2013年12月17日以大明宫公司在没有任何批准文件、公示、公告、未召开任何会议的情况下，在“市场”的房屋及设施上写满“拆”字，使整个“市场”满目疮痍、建筑垃圾遍地、无法经营，就《答复》向西安市人民政府提出复议，请求撤销。西安市人民政府复议认为：“大明宫保护办并不具有收回国有土地使用权和房屋拆迁的审批权,其向大明宫实业有限公司作出的《答复》并非具体行政行为。因此，申请人对《答复》提起行政复议，不符合行政复议案件的受理条件。目前大明宫实业有限公司拆除的是其自有营业房和“市场”公共设施，并未拆除未签订房屋拆迁补偿安置协议书业主的营业房”，驳回了王丽梅、徐雪琴、刘勇等人的行政复议申请。2017年8月10日，陕西省西安市汉唐公证处对薛苏宁等23位业主委托陕西盛拓律师事务所律师宁宝保全“市场”商铺的现状进行了公证。洪江波于2017年8月以排除妨害为由将大明宫公司诉至未央法院，要求大明宫公司：1、停止侵权、排除妨害，拆除“大明宫建材市场西区一期”四周围墙，清理堆放在 “大明宫建材市场西区一期”内的所有建筑垃圾，恢复“大明宫建材市场西区一期”内房屋水电供应，恢复“西安大明宫建材装饰材料市场”的广告门头，恢复“大明宫建材市场西区一期”原状；2、修复位于太华北路甲字88号12幢7-7号房屋至被破坏前原状；3.判令大明宫公司自2013年10月1日起至2017年8月1日止，一、二层按照60元/㎡.月、三层四层按2000元/月计算赔偿其经济损失444976.40元4、承担本案诉讼费。未央法院于2017年12月20日作出（2017）陕0112民初11028号民事裁定，以拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼，人民法院不予受理为由，裁定驳回洪江波起诉。洪江波不服上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2018年3月20日作出（2018）陕01民终2509号民事裁定，查明：2013年4月18日，西安市人民政府就地铁四号线玄武路站建设有关问题，进行专项问题研究，确定了“由未央区政府负责，西安大明宫实业集团配合，10月31日前务必完成太华路-北二环十字三个角拆迁工作，为地铁和立交桥施工留足交通疏导空间......”的具体方案；根据西安市城市规划设计研究院2015年4月制作的太华路与北二环立交道路红线图，能够显示上述‘三个角’包括涉案西区市场A区的大部分区域；2013年10月31日，大明宫保护办对大明宫公司出具《答复》，同意大明宫公司对西区市场进行自行改造；2014年2月11日，西安市人民政府作出市政复驳字【2013】137号驳回行政复议申请决定书认为，大明宫保护办并不具有收回国有土地使用权和房屋拆迁的审批权，其向大明宫公司作出的《答复》并非具体行政行为。西安市人民政府于2018年1月24日作出市房征决字[2018] 2号房屋征收决定，本案所涉区域已经纳入城市改造范围。西安市中级人民法院认为，大明宫公司的改造行为中确实存在一定的政府行为因素，且本案审理期间，西安市人民政府已将本案所涉区域纳入城市改造范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。洪江波向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2019年1月16日作出（2018）陕民申2937号民事裁定，指令西安市中级人民法院再审本案。西安市中级人民法院于2019年7月2日作出（2019）陕01民再72号民事裁定书，认为洪江波以大明宫公司非法损害其房屋，破坏“市场”经营环境，并对“市场”内的经营户采取断水断电，导致其无法继续经营为由，请求恢复原状并赔偿损失，该诉请系侵权之诉，并非要求拆迁安置补偿之诉，大明宫公司也不是本案合法拆迁人，故一审认定本案所涉纠纷属于拆迁人与被拆迁人因达不成拆迁安置补偿协议引起的争议，不属于民事案件受案范围，驳回洪江波的起诉不当。洪江波主张的侵权行为人系大明宫公司，亦非行政机关，二审以大明宫公司的改造行为中存在一定的政府行为因素为由驳回洪江波的起诉，于法无据。再审中，大明宫公司主张其行为属于行政委托行为未提供证据证明，依法不予采信。认为洪江波的起诉属于民事案件受案范围，原一、二审驳回洪江波的起诉明显不当，裁定撤销了（2018）陕01民终2509号及（2017）陕0112民初11028号民事裁定，指令未央对本案进行审理。另查，西安市人民政府于2018年1月24日作出的市房征决字[2018]2号《关于对太华路-北二环立交项目国有土地上房屋予以征收的决定》（以下简称[2018]2号房屋征收决定）及市房征告字[2018]2号《通告》，载明：“西安市政府委托西安曲江新区管理委员会（以下简称曲江管委会）决定对太华路-北二环立交项目涉及国有土地上的房屋予以征收，一、征收项目：太华路-北二环立交项目。二、征收范围：东起太华路中心线向东246.96米，西至太华路中心线向西246.96米，南起北二环中心线向南209.17米，北至北二环中心线向北209.17米。具体范围以道路红线图及征地成果表为准。三、房屋征收组织部门：曲江管委会。四、房屋征收实施单位：大明宫保护办。五、签约期限：自征收决定通告之日起6个月。六、征收补偿方案：见附件。被征收人应当在补偿协议约定或补偿决定确定的期限内完成搬迁，如对房屋征收决定不服的，可在本决定公布之日起60日内依法申请行政复议，或者在6个月内提起行政诉讼，该决定附件为《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》。洪江波及其市场其他业主薛苏宁等认为其在陕西省西安市未央区太华北路有合法商铺，2018年1月24日西安市人民政府做出的[2018]2号房屋征收决定将其房屋纳入征收范围内,西安市人民政府该房屋征收决定的行为违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，从实体到程序均存在违法，且补偿标准过低，侵犯了其的合法权益，提起行政诉讼，要求撤销该决定。西安铁路运输中级法院于2018年10月9日作出（2018）陕71行初612号行政判决（薛苏宁案），认为西安市人民政府作出[2018]2号房屋征收决定程序欠当，本应撤销，但因西安市人民政府作出该房屋征收决定涉及公共利益，且已实际实施，涉案地块的部分房屋已被拆除，撤销该房屋征收决定会给社会公共利益造成重大损失，故判决西安市人民政府作出上述决定的行政行为违法。当事人不服，提起上诉。陕西省高级人民法院于2019年11月26日作出的（2019）陕行终210号行政判决，认为西安铁路运输中级法院所做出的上述行政判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，驳回上诉，维持原判。同时查明：2019年9月，洪江波已与大明宫保护办就本案所涉房屋签订《西安市国有土地上房屋征收与补偿货币补偿协议》，补偿款洪江波现已领取；未央法院调查取证时，大明宫保护办回函表示2016年8月根据《关于下达西安市2016年城市建设维护投资计划的通知》（市建发【2016】1号）要求，其成立房屋征收指挥部启动太华路-北二环立交项目房屋征收涉及的各项前期工作，与愿意搬迁的被征收人就搬迁补偿等相关事宜进行协商并达成一致，2018年1月24日取得了征收手续。本案审理过程中，洪江波增加诉讼请求为：要求经济损失计算至2018年1月24日止。庭审中，洪江波、大明宫公司坚持诉、辩主张。庭审调解，因当事人各持己见致调解未果。一审法院认为，2018年1月24日西安市人民政府已经发布 [2018]2号房屋征收决定，且洪江波与大明宫保护办已达成《西安市国有土地房屋征收与货币补偿协议》，现房屋已被拆除，故洪江波要求恢复“市场”及修复“房屋”的原第1、第2项诉讼请求无法实现，不予支持。本案主要争议焦点为大明宫公司是否构成侵权。本案主要争议焦点为大明宫公司是否构成侵权。首先，2013年4月27日，西安市人民政府“研究地铁四号线玄武路站建设有关问题”专题会议纪要确定未央区政府负责，大明宫公司配合在10月31日前务必完成太华北路-北二环十字三个角的拆迁工作，为地铁和立交施工留足交通疏导空间；根据西安市城市规划设计研究院制作的太华路与北二环立交道路红线图能够显示“三个角”包括“市场”西区A区的大部分地区；会议纪要形成之后，大明宫公司向大明宫保护办申请进行改造提升，大明宫保护办以《答复》的形式同意大明宫公司进行改造，“市场”其他业主王丽梅等人虽对《答复》申请行政复议，但复议申请被驳回，《答复》并未被撤销，大明宫公司依据西安市人民政府的会议纪要及大明宫保护办的《答复》对“市场”西区实施改造，可见大明宫公司对“市场”西区的改造行为具有行政因素。其次，会议纪要明确拆迁工作是为地铁和立交施工留足疏导空间，大明宫公司在2013年12月1日张贴在“市场”的“致西区广大业主的公开信”中和部分业主达成的“大明宫建材市场西区改造补偿安置协议书”中亦公开明示是为积极响应政府关于大明宫遗址保护区周边提升改造的号召、支持市政立交桥扩建工程及地铁站口建设施工,事实上此处亦实际建设了地铁出口、立交桥等公共设施,且大明宫公司仅拆除了其回购及自有的房屋，并未拆除未达成协议的洪江波房屋，大明宫公司拆除自有房屋及围挡的行为与公共利益相联，并非洪江波所述大明宫公司是为了开发建设五星级酒店的商业目的，故大明宫公司对“市场”西区的改造是为了实现公共利益；再次，大明宫公司改造目的与西安市人民政府市 [2018]2号房屋征收决定相符，依据“决定”洪江波的商铺在征收范围内且涉及公共利益，“市场”其他业主虽对[2018]2号房屋征收决定提起了行政诉讼请求撤销，但经陕西省高级人民法院终审判决未予撤销，之后洪江波与[2018]2号房屋征收决定指定的大明宫保护办签订了《西安市国有土地房屋征收与货币补偿协议》，大明宫保护办对洪江波以货币补偿方式按照《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》的规定对洪江波的房屋、停产停业损失及附属物等进行了足额补偿，洪江波已领取补偿款。结合上述情况，洪江波主张大明宫公司侵权不能成立，洪江波要求大明宫公司赔偿2013年10月1日至2018年1月24日的经济损失不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：驳回原告洪江波的诉讼请求。案件受理费8661元（原告洪江波已预交），由原告洪江波承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大明宫公司认可对A区市场进行提升改造的方式包括回购、置换等。洪江波与大明宫保护办签订的《西安市国有土地上房屋征收与补偿货币补偿协议》签订时间为2020年1月18日。一审查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为大明宫公司是否因过错侵害洪江波权益构成侵权。经查，2013年4月27日，西安市人民政府“研究地铁四号线玄武路站建设有关问题”专题会议纪要确定未央区政府负责，大明宫公司配合在10月31日前务必完成太华北路-北二环十字三个角的拆迁工作，为地铁和立交施工留足交通疏导空间；根据西安市城市规划设计研究院制作的太华路与北二环立交道路红线图能够显示“三个角”包括“市场”西区A区的大部分地区；会议纪要形成之后，大明宫公司向大明宫保护办申请进行改造提升，大明宫保护办以《答复》的形式同意大明宫公司进行改造，大明宫公司依据西安市人民政府的会议纪要及大明宫保护办的《答复》对“市场”西区实施改造的行为具有行政因素。会议纪要明确拆迁工作是为地铁和立交施工留足疏导空间，大明宫公司在2013年12月1日张贴在“市场”的“致西区广大业主的公开信”中和部分业主达成的“大明宫建材市场西区改造补偿安置协议书”中亦公开明示是为积极响应政府关于大明宫遗址保护区周边提升改造的号召、支持市政立交桥扩建工程及地铁站口建设施工,事实上此处亦实际建设了地铁出口、立交桥等公共设施。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”洪江波上诉称大明宫公司在2013年10月至2018年1月期间对其进行断水断电、强行破坏，大明宫公司对此不予认可，依据本院查明的事实，大明宫公司拆除的系其自有及回购的房屋，并未拆除未达成协议的洪江波的房屋，其行为是为响应政府号召实现公共利益，故洪江波提供的证据亦不足以证明其主张的事实，对洪江波的上诉主张，本院不予采信。洪江波要求大明宫公司向其承担侵权责任的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，洪江波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8661元，由洪江波负担。本判决为终审判决。 审  判  长    陈      平审  判  员    李      刚审  判  员    陈      帅 二〇二一年三月三十日 书 记 员  刘 书 方     1