湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘02民终499号 上诉人（原审原告）：吴雄，男，1987年10月14日出生，汉族，户籍地湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：甘章华，湖南正强律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：曾俊，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）：江西安德合鑫建筑劳务有限公司。住所地：江西省九江市德安县彭山林场集镇**。 法定代表人：李卫东，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宁峰，湖南俊彦律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审被告：西安黑玛门窗幕墙系统有限公司。住。住所地：陕西省西安市经济技术开发区凤城五路雅荷春天**楼****/div> 法定代表人：张玉春，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李宁峰，湖南俊彦律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人吴雄因与被上诉人江西安德合鑫建筑劳务有限公司及原审被告西安黑玛门窗幕墙系统有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴雄上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴雄的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，双方协商过程中就部分分项的计价比例达成的一致意见应当作为结算的依据，根据《中华人民共和国民法总则》相关规定，双方就相应的分项、价款、计价比例依据达成了合意。二、鉴定意见书已鉴代审，且程序违法，鉴定依据与实际情况不符，自相矛盾，且是将完工较多分项价格调低、完工较少的价格较高，达到降低总价的目的，不能作为定案依据。三、一审认为诉争工程款依照鉴定结论确定为2043005.51元错误。 安德劳务公司辩称：一审判决正确。 吴雄向一审法院起诉请求：1．安德劳务公司向吴雄支付工程款786,411.4元及保证金40,000元，并自2020年3月26日起按照同期银行同业拆借利率支付利息至本息全部清偿之日止；2．黑玛门窗公司对安德劳务公司在欠付工程款范围内承担付款责任。 一审法院认定事实： 安德劳务公司与吴雄于2019年3月18日签订了《门窗工程施工安装承包协议》，约定安德劳务公司将位于株洲市天元区湘芸路与炎帝大道交汇处湖南株洲××＃××＃地块项目的门窗安装工程发包给吴雄，施工面积为30000㎡，双方就工程概况、协议工期等权利义务进行约定。2019年12月1日，安德劳务公司（甲方）与吴雄（乙方）另行签订《门窗工程施工安装承包协议》，对2019年3月18日签订的《门窗工程施工安装承包协议》进行了变更，工程面积增加到约60000平方米，工程名称变更为“湖南株洲绿地城际空间站”，其余合同内容基本不变，主要内容为：一、工程概况：承包范围：门窗的安装费、利润、规费、税金、装卸货物、二次搬运费、二次保护人工、辅材费、固定玻璃及扇玻装配黏贴人工、维修保修费等各类费用；承包方式：包辅材、包人工、包机械、包玻璃（固玻、扇玻）安装、包维修；承包内容：工地现场安装施工；二、质量标准：1、门窗工程质量标准：达到国家质量验收合格标准，并确保一次性验收合格；2、门窗工程质量验收合格证明文件应以国家相关部门验收合格证明文件为准。三、协议价款：约定本协议安装总价以《门窗安装单价表》包干不含税单价＊加工送货面积计算，《门窗安装单价表》中载明的“铝合金95元／㎡包干、百叶30元／㎡包干”，并备注现场施工单价细分：1、框安装完成，通过隐蔽工程验收，或得到验收合格证的情况下，折合施工单价的50％；2、扇与固玻、扇玻安装完成，五金安装调试完成，通过验收或者得到验收合格证书的情况下，折合施工单价的40％；3、总体工程（门窗）验收交付，折合施工单价的5％；4、剩余结算价款总额的5％为质保金，第一年如无质量问题，支付结算价款总额的2％，待质保期满如无质量问题、无代扣代付维修费用，30天内无息付清剩余质保金。本协议不含税协议价款暂定为增值税税率9％；四、甲、乙双方义务职责：甲方指派余仲达为本工程巡查员，对工程质量、进度进行监督检查。有权监督工程质量、进度、安全文明施工等管理工作，对乙方在施工过程中存在的工期、质量、安全，文明施工等问题有权提出限期整改、处罚措施；乙方指派吴雄为本工程项目经理，对工程质量、进度、安全，办理验收、变量、登记手续和其他事宜负全部责任，行使项目经理职权，负项目经理责任，承担项目管理应负的法律责任。五、付款方式：1、乙方每月25日向甲方递交当月完成情况、施工质量报告以及下月计划，并报进度款。甲方按乙方当月完成的并经业主及监理共同确认质量合格工程的月进度相对应产值的70％于次月15日前支付乙方；2、全部完整完毕并经业主及监理共同确认质量合格的工程产值进行结算，支付至协议工程款施工安装总承包的95％；3、剩余结算价款总额的5％为保修金。第一年如无质量问题，支付结算价款总额的2％。待质保期届满后无质量问题、无代扣代付维修费用，30天内无息付清剩余质保金。上述两份《门窗工程施工安装承包协议》中附件2均载明《项目经理部授权书》，主要内容为：委托余仲达为该项目经理，全权负责处理安德劳务公司承包的项目中各项工程在施工过程中的一切事务，包括但不限于工程管理、签证结算，安德劳务公司愿为此承担责任。委托期限：自协议签字盖章生效之日起至工程完工、协议履行结束，项目部无转委托权。 2020年3月3日，案外人余仲达通过微信询问吴雄“吴总，开工在即，继续做或者撤场给个答复，我好安排。继续做那就不要说资金的问题，如果撤场我们就按实际清算……”。3月10日，吴雄通过微信向案外人余仲达发送了《汇总表》、《3-4地块内容》以及株洲绿地城际空间站项目首开区5-1#、5-2#、5-3#、5-5#、5-6#、6-1#、6-2#、6-3#、6-4#、6-5#、6-6#、6-7#、8-1#、8-2#、8-4#、8-6#安装明细汇总统计表。3月21日，吴雄通过微信告知案外人余仲达“余总，株洲那个事情，反正今天不管你怎么样给我一个回复。今天再不给我回复，我不会跟你们耗着了，我明天就会去株洲。我这个事情没有解决之前其他班组是不允许进场子的”，并将上述表格重新发给案外人余仲达，后双方就已完成工程比例进行协商、调整，案外人余仲达于3月26日将以吴雄命名的压缩文件（内含株洲绿地城际空间站项目首开区5-1#、5-2#、5-3#、5-5#、5-6#、6-1#、6-2#、6-3#、6-4#、6-5#、6-6#、6-7#、8-1#、8-2#、8-4#、8-6#安装明细汇总统计表）发送给吴雄。之后，吴雄将3月26日案外人余仲达发送的安装明细汇总统计表打印出来送达给余仲达，余仲达在每一栋明细汇总统计表的第一页签名“余仲达”。5月14日，案外人余仲达通过微信告知吴雄“明天下午见个面，还是结算的事情，有些问题我们还是要说一下啊，沟通好公司会有个结算单处理，签字盖章。” 2020年5月25日，吴雄与案外人余仲达就吴雄班组株洲绿地空间3#、5#、6#、8#地工作量进行核算，双方签字确认吴雄实际完成的工程量，核对之后的工程量与余仲达签收的安装明细汇总统计表中的工作量存在差异。 在合同履行过程中，案外人余仲达向吴雄转账76万元涉案工程款；安德劳务公司向吴雄转账83万元涉案工程款；黑玛门窗公司向吴雄转账47万元涉案工程款，以上合计支付206万元。吴雄认为安德劳务公司已支付的工程款未达到其实际完成的工程量，且安德劳务公司未退还吴雄所缴纳的保证金，故诉至一审法院。庭审中，吴雄认可收到安德劳务公司支付的工程款206万元。 在一审法院受理的（2020）湘0211民初2145号案件审理过程中，安德劳务公司向一审法院申请司法鉴定，由安德劳务公司及吴雄共同选定鉴定机构，并由一审法院委托北京建标诚和工程咨询有限公司对“湖南株洲绿地城际空间站门窗工程由吴雄已完成的施工安装工程量价款”进行鉴定，该鉴定机构接受委托后依据吴雄班组株洲绿地空间站工作量清单、安装明细汇总表、《门窗工程施工安装承包协议》等鉴定证据，于2020年11月23日作出湖南株洲绿地城际空间站门窗工程施工安装合同纠纷造价鉴定意见书（征求意见稿），双方据此提出异议，鉴定机构针对当事人提出的异议对工程进行了复核，并对双方提出的异议作出相应的回复，鉴定机构在回复意见中明确“推断性鉴定造价包含合同约定的结算价款的5％的质保金及总体工程（门窗）验收后支付折合施工单价的工程款，此部分只作为推断性鉴定，是否支付由法院裁决”。2020年12月14日于出具湘建价鉴（2020）03号《鉴定意见书》，鉴定意见为：湖南株洲绿地城际空间站门窗工程吴雄完成的工程造价为2043005.51元（大写贰佰零肆万叁仟零伍元伍角壹分）；其中：确定性鉴定工程造价1838704.95元（大写壹佰捌拾叁万捌仟柒佰零肆元玖角伍分），含外框安装、内扇固玻、窗扇安装、五金安装调试、清理卫生；推断性鉴定工程造价为204300.56元（大写：贰拾万零肆仟叁佰伍角陆分），包含质保金及验收后支付部分工程款。 另查明：安德劳务公司提供的联系函显示“5#地块1#-4#、5#-7#栋门窗工程已施工完成，具12月30日交付”、“6#地块1#=7#栋门窗工程，项目已于2020年8月份全部施工完成，9月30日已交付业主使用”、“8#地块1#-4#、6#、10#栋门窗工程，已于2020年9月28日通过竣工验收，具交付”，上述联系函安德劳务公司最终未作为证据提交。 一审法院认为： 本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1．吴雄与安德劳务公司之间签订的《门窗施工安装承包协议》是否合法有效？2．北京建标诚和工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》是否可以采纳？3．安德劳务公司是否应当继续向吴雄支付工程款？4．吴雄的其他诉求有无事实及法律依据？现分析如下： 一、关于吴雄与安德劳务公司之间签订的《门窗施工安装承包协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案中，吴雄系个人，未取得建筑施工企业资质，故双方之间签订的《门窗工程施工安装承包协议》为无效合同。根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样，为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，故上述司法解释确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定支付承包人工程价款。结合上述司法解释的理念，对合同无效的认定并不排除参照合同约定确定工程价款的空间。本案中，涉案建设工程未完工，吴雄中途退场，但因为《门窗工程施工安装承包协议》系双方真实意思表示，该合同约定的工程价款结算条款可以作为双方结算的依据。 二、北京建标诚和工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》是否可以采纳？吴雄认为鉴定程序不合法，鉴定意见依据的证据材料不全面，鉴定机构以偏概全。一审法院经审查后，对北京建标诚和工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》予以采纳，理由如下：1、吴雄认为鉴定意见依据的证据材料不全面，鉴定机构以偏概全，主要是认为，其与案外人余仲达已就完成工程量及比例达成一致。一审法院认为，依据吴雄及案外人余仲达的微信聊天记录可知，双方自2020年3月10日起就已完成工程量及付款比例一直在进行协商、调整，吴雄主张余仲达通过微信向其发送安装明细汇总统计表，并在首页签字即表明双方已就完成工程量及付款比例达成一致与事实不符。首先，若被告于2020年3月26日收到案外人余仲达发送的安装明细汇总统计表为最终结算，则被告将上述表打印出来送达给案外人余仲达时，案外人不可能仅在每份表格的首页签名；其次，2020年5月14日，案外人余仲达通过微信告知吴雄“明天下午见个面，还是结算的事情，有些问题我们还是要说一下啊，沟通好公司会有个结算单处理，签字盖章”，说明涉案工程结算需书面结算；再次，被告与案外人于2020年5月25日确认签字的工作量清单亦与余仲达签收的安装明细汇总统计表中的工作量存在差异，说明2020年3月26日并非最终结算；最后，涉案工程总造价200多万元，涉及工程面积60000平方米，仅凭案外人与吴雄的微信往来就视为双方结算，亦不符合行业习惯。吴雄以双方已结算为由否认鉴定程序的合法性，理由不充分，一审法院对该意见不予采纳。2、本案中，北京建标诚和工程咨询有限公司是通过司法鉴定程序委托的鉴定，鉴定机构接受委托后依据吴雄班组株洲绿地空间站工作量清单、安装明细汇总表、《门窗工程施工安装承包协议》等鉴定证据作出湖南株洲绿地城际空间站门窗工程施工安装合同纠纷造价鉴定意见书（征求意见稿）。针对当事人提出的异议，鉴定机构对工程进行了复核，对双方提出的异议作出相应的回复后出具正式《鉴定意见书》，并出庭接受质询。现吴雄无任何证明该鉴定依据明显不足，仅凭鉴定意见书（征求意见稿）与正式《鉴定意见书》存在差异就否定该鉴定意见于法无据，一审法院不予采纳。另吴雄主张无两个鉴定人签字，程序违法，一审法院认为，鉴定人指具有专业技术的人员，案涉《鉴定意见书》由工程造价鉴定人员曾携男、项目负责人王英杰签字，其中曾携男拥有注册造价工程师的资格证书，王英杰拥有全国建设工程造价员的资格证书，具有鉴定人的资格，由两人出具的鉴定意见符合司法鉴定程序规范，故对吴雄抗辩鉴定程序不合法的意见不予采纳。 三、关于诉争工程价款应如何计算与认定。一审法院委托北京建标诚和工程咨询有限公司对诉争工程的造价进行鉴定，鉴定结论为：诉争工程总造价2043005.51元，其中：确定性鉴定工程造价1838704.95元，含外框安装、内扇固玻、窗扇安装、五金安装调试、清理卫生；推断性鉴定工程造价为204300.56元，包含质保金及验收后支付部分工程款。鉴定机构在回复意见中明确“推断性鉴定造价包含合同约定的结算价款的5％的质保金及总体工程（门窗）验收后支付折合施工单价的工程款，此部分只作为推断性鉴定，是否支付由法院裁决”。双方签订的《门窗工程施工安装承包协议》中约定“全部完整完毕并经业主及监理共同确认质量合格的工程产值进行结算，支付至协议工程款施工安装总承包的95％；剩余结算价款总额的5％为质保金。第一年如无质量问题，支付结算价款总额的2％。待质保期届满后无质量问题、无代扣代付维修费用，30天内无息付清剩余质保金”，因本案中吴雄属于中途退场，根据安德劳务公司提供的联系函显示“5#地块1#-4#、5#-7#栋门窗工程已施工完成，具12月30日交付”、“6#地块1#=7#栋门窗工程，项目已于2020年8月份全部施工完成，9月30日已交付业主使用”、“8#地块1#-4#、6#、10#栋门窗工程，已于2020年9月28日通过竣工验收，具交付”，虽上述联系函安德劳务公司最终未作为证据提交，但可作为一审法院的参考依据。据此，一审法院认为涉案工程已竣工验收，安德劳务公司依据合同约定应支付吴雄总承包款的95％，剩余5％为质保金。结合质保金“第一年如无质量问题，支付结算价款总额的2％。待质保期届满后无质量问题、无代扣代付维修费用，30天内无息付清剩余质保金”的约定，可知涉案工程的质保期为2年。质保期从建设工程通过竣工验收之日起算，因涉案工程未过质保期，故安德劳务公司暂应支付给吴雄的工程款为2043005.51元×95％=1940855.23元，而安德劳务公司已支付206万元，已属于超额支付，因此，吴雄要求安德劳务公司继续支付工程款786,411.4元的诉求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 四、吴雄要求安德劳务公司返还保证金40,000元及要求黑玛门窗公司承担连带责任有无事实及法律依据？因吴雄未提供充分证据证实其已向安德劳务公司支付40,000元保证金，且未提交证据证实黑玛门窗公司与安德劳务公司存在发包关系，故一审法院对吴雄要求安德劳务公司返还保证金40,000元及要求黑玛门窗公司承担连带责任的诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴雄的所有诉讼请求。本案案件受理费12，064元，减半收取6032元，保全费4652元，共计10,684元，由吴雄负担。 二审中，安德劳务公司向本院提交了以下证据：微信聊天记录截图，拟证明双方结算在5月25日。吴雄质证意见：对该证据的真实性无异议，关联性有异议，但计价比例3月份形成了合意。本院认证，该证据能够证明双方直至5月25日之前还在就结算进行协商，本院对该证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是鉴定意见是否可以作为本案工程款认定的依据。首先，吴雄未提交充分证据证明其与安德劳务公司的代表人就案涉工程量、工程款、计算比例等结算事宜达成了一致。故一审采用鉴定的方式认定工程价款合法合理。其次，建设工程价款在双方充分发表意见的基础上作出，并未剥夺当事人双方的诉讼权利。综上所述，吴雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12064元，由吴雄负担。 本判决为终审判决。 审判长 羊 敏 审判员 卢飞虎 审判员 曹 阳 二〇二一年四月二十七日 法官助理陈河 书记员贺双平