山西省太原市中级人民法院行政赔偿判决书（2021）晋01行赔终3号上诉人（原审被告）太原市小店区营盘街道办事处。负责人马某。出庭负责人王某1。委托诉讼代理人彭某，山西勤义律师事务所律师。委托诉讼代理人张某1，山西勤义律师事务所律师。上诉人（原审被告）太原市小店区自然资源局。负责人景某。出庭负责人田某。委托诉讼代理人王某2。上诉人（原审被告）太原市小店区住房和城乡建设局。法定代表人杨某。委托诉讼代理人张某2。上诉人（原审被告）太原市小店区城乡管理行政执法局。法定代表人贾某。出庭负责人李某。委托诉讼代理人柴某，山西晋一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山西新政通电力建设有限公司。法定代表人郝某。委托诉讼代理人王某3，山西国华律师事务所律师。委托诉讼代理人刘某，山西国华律师事务所律师。原审被告太某。法定代表人赵某。委托诉讼代理人郑某。上诉人太原市小店区营盘街道办事处、太原市小店区自然资源局、太原市小店区住房和城乡建设局、太原市小店区城乡管理行政执法局因与被上诉人山西新政通电力建设有限公司行政赔偿一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110行赔初7号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审审理查明，原告在并州南路西一巷106号电建小区内分别建设了南侧厂房、内院大门东侧塑钢厂、靠近大门西侧物管部办公室、邻街大门东侧配电室、邻街大门西侧传达室等涉案房屋，涉案房屋均没有房产证或办理建房批准手续。2012年4月17日，山西省电力公司电力建设总公司更名为中国能源建设集团山西省电力建设总公司。2014年11月7日，中国能源建设集团山西省电力建设总公司更名为山西新政通电力建设有限公司。2018年5月12日，被告营盘街办并南西一社区向原告涉案房屋的承租户浩海鑫汽修、中通快递、王林平羊汤馆下发搬迁通知，要求其于2018年5月13日下午6时前将属于自己的东西自行搬离，且于2018年5月14日中午12时前将所租赁房屋的有关手续交至并南西一社区办公室，否则按临时违建予以拆除。2018年5月14日，被告营盘街办向原告发出《关于拆迁亲贤路红线范围内地上建筑物的函》，函告原告：“市、区两级政府对亲贤路改造相关会议研究决定，拟在近期将对该道路实施改造。目前，红线已划定，望你单位在接到通知后：1．组织商户在2018年5月13日前完成搬迁；2．向街道办事处提供地上合法建筑相关文书；3．2018年5月17日前自行拆除违建。”2018年5月28日，五被告联合向中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司作出并专治（小）字［2018］第874号违法建设限期拆除通知书，但实际送达的是原告，认定原告位于××路内的南侧厂房未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建筑，责令原告3日内自行拆除。2018年5月29日，五被告联合向原告送达并专治（小）字［2018］第875号违法建设限期拆除通知书，认定原告位于××路内的门房、物业办公室、羊汤馆等三处临时建筑未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建筑，责令原告3日内自行拆除。2018年6月8日，原告向五被告复函，认为五被告无权作出拆除通知书，且该通知书没有依法进行调查，没有给予当事人救济的权利，程序严重违法。原告要求五被告对涉案房屋予以合理补偿，并以书面方式反馈原告或双方进一步协商。2018年6月14日，被告小店住建局、被告营盘街办联合作出《关于山西新政通电力建设有限公司复函的回函》，内容为：1．对有产权的房屋已委托第三方评估，根据评估结果给予补偿，在等待评估结果期间，原告可先行自拆；2．对没有产权的房屋按违建实施拆除；3．道路红线范围内，需要改迁的实施改迁，无需改迁的，工程施工尽可能保证管线不受破坏，如有破损，尽快恢复，力争将对百姓生活的影响降到最低。2018年7月21日凌晨6时，原告南侧厂房、内院大门东侧塑钢厂、靠近大门西侧的物管部办公室、邻街大门西侧传达室，以及两处有证房屋被强制拆除。因原告认为拆除主体是太原市小店区人民政府，故向山西省阳泉市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认小店区政府强制拆除的行政行为违法。2018年12月3日，山西省阳泉市中级人民法院作出（2018）晋03行初387号行政裁定书，认为拆除通知书系由本案五被告作出，原告所诉的小店区政府主体不适格，经释明原告拒绝变更被告，故裁定驳回原告的起诉。原告不服，上诉于山西省高级人民法院。2019年5月6日，山西省高级人民法院作出（2019）晋行终102号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2018年10月，原告的邻街大门东侧配电室也被强制拆除。原审法院认为，本案的争议焦点为：原告要求上述被告赔偿经济损失的诉讼请求有无事实和法律依据？首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案是因政府对亲贤路进行改造，原告的涉案房屋处于规划的红线范围内而需要拆除的，是政府为了实现公共利益而实施的行为，虽然政府未作出征收决定、补偿方案并予以公告，但其行为的性质应当认定为征收，故对于原告的涉案房屋应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定执行。五被告违反“先补偿、后征收”的原则，超越法定职权，未经法定程序，强制拆除原告涉案房屋的行为，客观上造成了原告的财产损失，故五被告是本案的赔偿义务机关，理应对原告的损失予以赔偿。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。该司法解释第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。该法第三十六条第一款第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，虽然被告强制拆除原告涉案房屋的行为已经被确认违法，但原告对其提出的各项赔偿请求仍然负有主要举证责任，被告对原告提出的赔偿请求有异议，应当提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。原告未能提供涉案房屋系合法建设的相关手续，故不能认定涉案房屋为合法建筑。违法建筑不属于合法财产权益，但建筑本身违法并不意味着组成建筑物的材料违法，其仍是原告的合法财产。五被告未能提供经原告认可的涉案房屋建筑总面积的相关证据，现房屋已拆除，无法进行复原或评估，故五被告应当承担举证不利的后果；且建筑材料已被全部毁损、拉走，对此，五被告应当赔偿原告相应的建筑材料损失。因原告的涉案房屋系非住宅房屋，故一审法院根据原告提供的涉案房屋有：南侧厂房（面积113．1㎡）、内院大门东侧塑钢厂（面积62．9㎡）、靠近大门西侧物管部办公室（面积42．38㎡）、邻街大门东侧配电室（面积10．8㎡）、邻街大门西侧传达室（建筑面积58．5㎡），即涉案房屋的总建筑面积为287．68㎡，酌定原告的建筑材料费为500元／㎡，故涉案房屋建筑材料款的赔偿金额为500元×287．68㎡﹦143840元。判决如下：一、被告太原市小店区营盘街道办事处、被告太某、被告太原市小店区自然资源局、被告太原市小店区住房和城乡建设局、被告太原市小店区城乡管理行政执法局自本判决生效之日起三十日内赔偿原告山西新政通电力建设有限公司因强拆其涉案房屋造成的经济损失143840元。二、驳回原告的其他诉讼请求。上诉人太原市小店区营盘街道办事处上诉称，一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，理由如下：1、山西省新政通电力建设有限公司所有的南侧厂房、内院大门东侧塑钢厂房、靠近大门西侧物管部办公室、临街大门西侧传达室、配电室均系违法建筑。上述建筑均系建设电建小区时临时搭建的供停放设备和施工工人居住的临时建筑，后一直未自行拆除，这些建筑也从未取得过建设工程规划许可证，属于违法建筑。并且向被上诉人下达了《违法建设限期拆除通知书》，认定前述建筑属于违法建筑。2、根据相关法律规定对违法建筑的拆除不予补偿。根据并政发〔2013〕13号《太原市国有土地上房屋征收与补偿暂行规定》第六条第四款：“对未经登记的建筑，房屋征收部门应组织住建、规划、国土、财政、房管等部门进行认定。认定为合法建筑的，应予以补偿；认定为违法建筑的，不予补偿”的规定，上诉人拆除山西省新政通电力建设有限公司所有的南侧厂房、内院大门东侧塑钢厂房、靠近大门西侧物管部办公室、临街大门西侧传达室、配电室的行为，无须补偿。上诉请求：1、撤销太原市晋源区人民法院作出的（2019）晋0110行赔初7号行政判决书，改判上诉人不承担责任；2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉人太原市小店区自然资源局上诉称，一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，理由如下：1、山西省新政通电力建设有限公司所有的南侧厂房、内院大门东侧塑钢厂房、靠近大门西侧物管部办公室、临街大门西侧传达室、配电室均系违法建筑。上述建筑均系建设电建小区时临时搭建的供停放设备和施工工人居住的临时建筑，后一直未自行拆除，这些建筑也从未取得过建设工程规划许可证，属于违法建筑。并且向被上诉人下达了《违法建设限期拆除通知书》，认定前述建筑属于违法建筑。2、根据相关法律规定对违法建筑的拆除不予补偿。根据并政发〔2013〕13号《太原市国有土地上房屋征收与补偿暂行规定》第六条第四款：“对未经登记的建筑，房屋征收部门应组织住建、规划、国土、财政、房管等部门进行认定。认定为合法建筑的，应予以补偿；认定为违法建筑的，不予补偿”的规定，上诉人拆除山西省新政通电力建设有限公司所有的南侧厂房、内院大门东侧塑钢厂房、靠近大门西侧物管部办公室、临街大门西侧传达室、配电室的行为，无须补偿。上诉请求：1、撤销太原市晋源区人民法院作出的（2019）晋0110行赔初7号行政判决书，改判上诉人不承担责任；2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉人太原市小店区住房和城乡建设管理局上诉称，一审判决认定事实错误、适用法律错误，具体理由如下：1、本案中，上诉人不具有强制拆除行为的职责，也没有越权参与强拆，主体不适格，不应推定上诉人为强制拆除实施单位。本案中，上诉人没有拆除违章建筑的法律授权和相应职责，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，组织拆除违章建筑的权利是授予县级以上地方人民政府的，上诉人没有法律、行政法规的授权，也没有越权参与强拆，不属于本案的适格被告。一审法院片面的认定被告主体适格，属于事实认定错误。2、被上诉人未能提供涉案房屋的合法手续，应当认定为违章建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第五条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。依据上述法律，行政赔偿的原则是赔偿合法权益，被上诉人的违章建筑建成已久，临时搭建后并未自行拆除，而且用于商业活动收取租金，现一审法院判决仍让上诉人对其非法建筑承担赔偿责任，既不合法也不合理。上诉请求：1、撤销山西省太原市晋源区人民法院作出的（2019）晋0110行赔初7号行政判决，并依法予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人太原市小店区城乡管理行政执法局上诉称，一审判决认定事实错误、适用法律错误，具体理由如下：1、本案中，上诉人不具有强制拆除行为的职责，也没有越权参与强拆，主体不适格，不应推定上诉人为强制拆除实施单位。本案中，上诉人没有拆除违章建筑的法律授权和相应职责，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，组织拆除违章建筑的权利是授予县级以上地方人民政府的，上诉人没有法律、行政法规的授权，也没有越权参与强拆，不属于本案的适格被告。一审法院片面的认定被告主体适格，属于事实认定错误。2、被上诉人未能提供涉案房屋的合法手续，应当认定为违章建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第五条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。依据上述法律，行政赔偿的原则是赔偿合法权益，被上诉人的违章建筑建成已久，临时搭建后并未自行拆除，而且用于商业活动收取租金，现一审法院判决仍让上诉人对其非法建筑承担赔偿责任，既不合法也不合理。上诉请求：1、撤销山西省太原市晋源区人民法院作出的（2019）晋0110行赔初7号行政判决，并依法予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人山西新郑通电力建设有限公司辩称，首先，上诉人称有证的房屋7000元每平米没有依据或标准过高，首先五被告在强制拆除被上诉人合法建筑的时候，未作出任何房屋征收决定。一审审理期间，被上诉人依法委托一审法院进行市场价评估，并非被上诉人原因，而是上诉人每次对评估资料质证时都不予认可，导致评估机构无法出具评估。被上诉人基于上述既没有作出征收决定，又无法做出评估的情况下，向法庭提交了案涉房屋临近地段市场价的房屋参考标准，法院基于此酌定7000元每平米。其次，上诉人中有的部门说没有参与拆除、主体不适格、不应赔偿的问题，五部门强制拆除行为违法被确认为违法，已经是一个生效判决。第三，关于营盘街办说非住宅房屋一律不予补偿，依据的是太原市的13号文件，但是国家征补条例以及山西省文件均无此规定。第四，上诉人说的违法建筑，没有一份正式有效的法律文书认定7号判决中涉案的房屋是违法建筑。第五，小店区城乡管理行政执法局称房屋赔偿标准应由政府部门委托的第三方出具，但实际上选择鉴定机构的权利在被征收人手中，而不是行政机关，并且第三方出具的明细表时间矛盾。最后，搬迁费、安置费、奖励费属于直接损失，被告因为没有合法征收应予以赔偿。原审被告太某述称，同意小店区营盘街办的意见，没有上诉是因为超过上诉期限。经本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，首先，关于赔偿义务机关的认定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。本案中生效判决已经确认原审五被告实施强制拆除被上诉人案涉建筑的行为违法，故原审五被告应为本案的共同赔偿义务机关。其次，关于被上诉人要求赔偿损失的请求有无事实和法律依据的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。该法第三十六条第一款第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，被上诉人未能提供案涉建筑系合法建设的相关手续，故案涉建筑不能认定为合法建筑，但可利用的建筑材料属合法财产，应当予以赔偿。故原审根据双方提供证据对案涉建筑材料酌定赔偿金额并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 郭朝艳审判员 贾 仑审判员 张翠萍 二O二一年四月七日法官助理 宋秀平书记员 王 婷