山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终393号 上诉人（原审原告）:昭通市金辉建筑安装工程有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区迎丰路（市科协院内）。 法定代表人：王渝，总经理。 委托诉讼代理人：王**，山东兴鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沙建鹏，山东兴鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:山东锴荣交通设施有限公司。住所地：山东省冠县清泉街道办事处代屯村。 法定代表人：高林超，经理。 委托诉讼代理人：杨士安，冠县信同法律服务所法律工作者。 上诉人昭通市金辉建筑安装工程有限公司（以下简称金辉公司）因与被上诉人山东锴荣交通设施有限公司（以下简称锴荣公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初5542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的诉讼代理人王**、被上诉人的法定代表人高林超及其诉讼代理人杨士安，到庭参加诉讼。上诉人的诉讼代理人沙建鹏未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金辉公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判解除双方于2020年1月3日签订的《护栏销售合同》，锴荣公司返还定金、货款及损失共计120000元及利息（利息以120000元为基数，自2020年7月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算）。事实和理由：一、一审认定双方于2020年1月3日签订的《护栏销售合同》已于2020年4月17日解除，属于认定事实错误。2020年1月3日，金辉公司因工程需要与锴荣公司签订《护栏销售合同》，购买锴荣公司的产品并约定了产品名称、规格型号等。2020年1月10日，金辉公司向锴荣公司支付定金100000元，合同成立生效。2020年4月7日，锴荣公司向金辉公司供货，因金辉公司要求将100000元定金折抵货款双方发生争议，锴荣公司将货物拉回，后锴荣公司于2020年4月17日向金辉公司发送《解除合同函》。金辉公司遂同锴荣公司沟通合同履行事宜，为获得锴荣公司的信任，同意先付款并于2020年4月22日向锴荣公司支付货款211614.79元并继续履行双方签订的《护栏销售合同》。双方签订的《护栏销售合同》合同标的并未发生任何改变，金辉公司仍按《护栏销售合同》约定的价款向锴荣公司支付货款，锴荣公司仍按《护栏销售合同》约定向金辉公司提供货物。一审仅以付款方式发生了变化便认定双方另行订立了新的非书面合同，存在错误。二、一审认定金辉公司支付的100000元定金为履约定金，属于认定事实错误。《护栏销售合同》第六条明确约定“双方签订合同后，甲方支付定金100000元，此合同生效”，可见双方均认可金辉公司交付的定金为成约定金。三、一审认为金辉公司要求锴荣公司返还货款及赔偿损失没有证据支持，属于认定事实错误。一审中，金辉公司提交了出库单、银行电子回单、增值税发票、金辉公司项目负责人苟福平与锴荣公司法定代表人高林超的微信记录、苟福平及工作人员易云生因沟通合同履行事宜乘坐飞机的票据。以上证据足以认定金辉公司向锴荣公司支付货款855219.82元，锴荣公司仅交付价值为833903.61元的货物，锴荣公司应返还金辉公司剩余货款21316.21元并赔偿损失1188元。四、一审以《中华人民共和国合同法》第一百一十五条认定金辉公司无权要求锴荣公司返还定金，属于适用法律错误。金辉公司交付的100000元定金为成约定金，仅因金辉公司在订立合同时有过错才适用定金罚则。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可见，成约定金仅在金辉公司拒绝签订主合同的情况下才无权要求返还定金，现双方签订了《护栏销售合同》，故金辉公司有权要求锴荣公司返还定金100000元。 锴荣公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 金辉公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2020年1月3日签订的《护栏销售合同》；2.锴荣公司返还定金、货款及损失共计120000元及利息（利息以120000元为基数，自2020年7月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算）。后变更第二项诉讼请求为，锴荣公司返还定金100000元、返还货款21316.21元、赔偿损失3083元，共计124399.21元及利息（利息以124399.21为基数，自2020年7月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2020年1月3日，金辉公司与锴荣公司签订编号为20200103005的《护栏销售合同》一份，由锴荣公司向金辉公司提供二波护栏板（4320＊310＊85＊4.0，每片392.61元）、立柱（140＊4.5＊2150，每支207.73元）、防阻块（196××××＊200＊4.5，每个31.44元）、柱帽（140适配，每个6.43元）、防盗螺栓（Ｍ16＊40，每套1.85元；Ｍ16＊50，每套2.08元；Ｍ16＊170，每套3.94元）、垫片（76＊44＊4，每个1.24元）、端头（Ｒ160，每个95元），具体数量以实际发货为准；结算方式及期限：双方签订合同后，金辉公司支付定金100000元，此合同生效，锴荣公司安排生产，金辉公司货到付清尾款，锴荣公司按金辉公司要求将产品运送至其指定地点，金辉公司检验合格后，付清尾款方可卸车，金辉公司需在一日内接受所有货物，如延期收货，需支付锴荣公司1500元／天的材料积压费。2020年1月10日，金辉公司通过银行转账的方式向锴荣公司支付定金100000元。案涉工程的工程量大约5100米。 2020年4月4日，锴荣公司向金辉公司运送了一车合同项下的货物（车牌号为鲁ＮＹ××××，司机王志卫），于2020年4月7日到达案涉工程施工现场即云南省昭通市永善县水竹乡。金辉公司在未付款的情况下要求卸车，被锴荣公司明确拒绝。双方发生争议后货车司机王志卫报警，亦未得到妥善解决，该货车开至停车场停放两天。2020年4月9日，锴荣公司工作人员到达该货车停放处，将载有货物的车辆又原封不动的开回锴荣公司住所地山东省冠县。后金辉公司的诉讼代理人苟福平与锴荣公司的法定代表人高林超通过微信多次协商未果，高林超于2020年4月17日通过微信向其发送了《解除合同函》，载明“现我方已按照合同约定，将货物运至指定地方，你方在未支付货款的情况下，强行扣押车辆及货物，拒不履行合同约定的付款义务，并且在我方多次催告后仍未履行。鉴于你方的行为，现通知如下：解除双方签订的编号为20200103005号护栏销售合同，定金依据法律规定不予返还，同时我方保留要求你方对因违约造成的损失进行赔偿的权利”。金辉公司于2020年7月21日通过网上立案系统向法院提交民事起诉状，期间并未依法提出异议。 2020年4月22日，金辉公司向锴荣公司支付货款211614.79元，锴荣公司于2020年4月23日向其发出一车价值209369.98元的货物，并减免6000元，应付货款为203369.98元，金辉公司多支付货款8244.81元。2020年4月29日，金辉公司向锴荣公司支付货款192419.7元，于2020年5月12日支付货款6000元，锴荣公司于2020年5月14日向其发出一车价值206664.51元的货物，减去已支付的货款8244.81元，应付货款为198419.7元。2020年5月29日，金辉公司向锴荣公司支付货款330755.75元，锴荣公司于2020年5月30日向其发出一车价值207563.96元的货物，金辉公司多支付货款123191.79元。2020年6月12日，金辉公司向锴荣公司支付货款114429.58元，锴荣公司于当日向其发出一车价值237621.37元的货物。至此，金辉公司共计向锴荣公司支付货款855219.82元，锴荣公司也向其发出了价值相当的货物。 2020年6月6日，苟福平和易云生乘坐由昆明至济南的航班KY8231，每人花费418元。2020年6月12日，易云生乘坐由济南至昆明的航班SC4093，花费320元。2020年6月13日，苟福平乘坐由济南至昆明的航班MU5629，花费450元。 一审法院认为，金辉公司与锴荣公司于2020年1月3日签订的《护栏销售合同》，系双方真实意思表示，双方之间形成合法的买卖合同关系，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应严格按照合同约定履行各自的权利义务。本案中，双方签订的《护栏销售合同》明确约定锴荣公司按照金辉公司要求将货物送至指定地点后，金辉公司付清货款方可卸车。而在锴荣公司按照金辉公司的指示于2020年4月7日向其送达一车合同项下的货物，依照合同约定履行了自己的义务后，金辉公司并未按照合同约定支付货款，直至锴荣公司无奈之下将货物拉回并于2020年4月17日向其送达了《解除合同函》。从合同的履行来看，系因金辉公司未按照合同约定履行自己的付款义务导致合同无法正常履行，给锴荣公司造成了一定的损失，故锴荣公司行使了合同解除权，向金辉公司送达了《解除合同函》。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，金辉公司在收到锴荣公司发送的《解除合同函》后，并未按照上述法律规定提出异议，故可以认定双方于2020年1月3日签订的《护栏销售合同》自《解除合同函》通知到金辉公司时解除。虽然金辉公司在庭审中主张案涉《护栏销售合同》并未因锴荣公司发出《解除合同函》解除，而是经双方协商继续履行完毕。但是从后来双方的实际履行情况来看，锴荣公司于2020年4月17日向金辉公司送达了《解除合同函》后，双方于2020年4月22日后再次开始买卖交易，锴荣公司在金辉公司先向其付清款项后，再向金辉公司提供其所需的货物，这与原《护栏销售合同》中约定的结算方式及期限并不一致，作为合同主要条款的价款支付期限发生了变更，能够说明双方在2020年4月22日之后履行的并非原《护栏销售合同》。再结合锴荣公司因金辉公司违约而送达了《解除合同函》，可以认定双方以非书面形式变更了原《护栏销售合同》的内容并形成了新的买卖合同关系，且已履行完毕。故对于金辉公司的主张，不予认可。综上，可以认定双方于2020年1月3日签订的《护栏销售合同》因金辉公司的违约行为已于2020年4月17日解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，金辉公司作为合同买受方向锴荣公司支付了定金100000元，因其未按照合同约定履行付款义务导致合同解除，故金辉公司作为违约方，无权要求锴荣公司返还定金。 对于金辉公司提出的要求锴荣公司返还货款21316.21元及损失3083元的主张，因金辉公司并未提供充分有效的证据证明锴荣公司提供的货物存在质量问题，且该请求并非基于双方2020年1月3日签订的《护栏销售合同》所产生，故对于金辉公司的该主张，不予支持。金辉公司如有证据，可另行主张。 综上所述，双方签订的《护栏销售合同》已于2020年4月17日解除，且该合同的解除系因金辉公司违约所致，故对于金辉公司要求锴荣公司返还定金的请求，不予支持。对于金辉公司要求锴荣公司返还货款及赔偿损失的请求，如有证据，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回金辉公司的诉讼请求。案件受理费1350元，由金辉公司负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，金辉公司与锴荣公司于2020年1月3日签订销售合同一份，锴荣公司于2020年4月4日向金辉公司发送第一车货物，因金辉公司未付款，锴荣公司将货物拉回，后于2020年4月17日向金辉公司发送《解除合同函》，双方经交涉，于2020年4月22日再次发生交易，由原来约定的“货到付清款卸车”，变更为“先付款后发货”。锴荣公司主张双方于2020年4月22日后发生的交易与2020年1月3日的合同无关，4月22日后的交易是双方口头签订的新合同，1月3日的合同已于4月17日解除。金辉公司主张4月22日后的交易仅是对1月3日合同的付款方式进行了变更，双方履行的还是1月3日的合同，并不是口头重新签订了新合同。对此本院认为，金辉公司在收到锴荣公司发送的《解除合同函》后，经与锴荣公司交涉，双方将付款方式进行了变更，锴荣公司继续向金辉公司供货，金辉公司与锴荣公司进行交涉的行为，实质上是对解除合同提出异议和不认可，双方于4月22日后所发生的交易应属于是对1月3日合同的变更（付款方式）和延续，并不能视为系双方口头签订的新合同。现双方已供货完毕、价款付清，故本院对于金辉公司要求锴荣公司返还定金100000元的诉求，予以支持。关于金辉公司主张的利息损失，利息损失自一审法院受理本案之日（2020年9月11日）起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。鉴于双方于2020年1月3日签订的合同已履行完毕，故本院对于金辉公司要求解除合同的诉求，不予支持。锴荣公司如认为在合同履行过程中，金辉公司存在违约，造成其相关损失，可另行向金辉公司主张权利。 关于金辉公司主张返还货款（质量问题）21316.21元和赔偿差旅费损失的问题。金辉公司提交的现有证据不足以证明锴荣公司提供的货物存在质量问题，本院对其该主张，不予支持。 综上所述，金辉公司的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初5542号民事判决； 二、山东锴荣交通设施有限公司于本判决生效后十日内返还昭通市金辉建筑安装工程有限公司定金100000元及利息（利息以100000元为基数，自2020年9月11日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）； 三、驳回昭通市金辉建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由金辉公司负担225元，锴荣公司负担1125元。二审案件受理费2700元，由金辉公司负担450元，锴荣公司负担2250元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈家勇 审 判 员 闫 红 审 判 员 刘 颖 二〇二一年四月八日 法官助理 唐端阳 书 记 员 冉凡荣