上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终808号上诉人(原审原告)：马敬振，男，1981年10月13日出生，汉族，户籍地山东省。委托诉讼代理人：杨春敬，上海市国雄律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海东涂汽车技术服务有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人：朱忠敏，董事长。委托诉讼代理人：雷芳，上海开觉律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊妮莎，上海开觉律师事务所律师。上诉人马敬振因与被上诉人上海东涂汽车技术服务有限公司(以下简称“东涂公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初17481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马敬振上诉请求：撤销一审判决，改判：1．东涂公司支付马敬振2011年10月11日至2019年9月30日期间休息日加班工资人民币(以下币种均为人民币)92，689元；2．东涂公司支付马敬振2019年1月1日至2019年9月30日期间浮动奖金9，000元；3．东涂公司支付马敬振违法解除劳动赔偿金121，590.72元(7，599.42元＊16个月)。事实和理由：马敬振工作时间一般是上午八点半到下午五点，单周工作6天，双周工作5天，在公司指纹考勤，出差通过钉钉考勤，现马敬振已被踢出钉钉群，无法获取考勤记录，而东涂公司应该有所保留，应由单位提供完整的考勤记录，来审查马敬振的具体工作加班时间。马敬振在东涂公司及其关联公司工作多年，奖金的发放一直延续相同的政策，岗位及相应的奖金级别有不同的分类标准，马敬振提交的奖金表格来源于东涂公司，东涂公司不应否认。马敬振八年来在东涂公司不同的关联公司工作，都是基于东涂公司的工作需要和安排，根据最高院相关的司法解释，马敬振八年的工龄可以连续计算，相应经济赔偿金的工作年限应以八年为标准进行计算。东涂公司辩称，马敬振主张的2011年10月11日至2019年9月30日周末加班费无事实依据，且“大小周”工作制系正常工作时间安排，应当维持一审判决。马敬振主张的浮动奖金并无合同约定，在其工作期间亦无此先例，从工资明细中可以看到，马敬振的工资组成既未包含月度绩效，也不存在年度绩效发放记录。马敬振离职、入职系个人原因，而非东涂公司安排，马敬振关于连续计算工龄的诉讼请求无事实及法律依据。马敬振向一审法院起诉请求：1．东涂公司支付2011年10月11日至2019年9月30日期间休息日加班工资92，689元；2．东涂公司支付2019年1月1日至2019年9月30日期间浮动奖金9，000元；3．东涂公司支付违法解除劳动合同赔偿金110，624元。东涂公司向一审法院起诉请求：不予支付马敬振违法解除劳动合同赔偿金45，596.52元。一审法院认定事实：马敬振系本市外来从业人员。2013年10月11日，马敬振与上海东来科技有限公司(以下简称“东来科技公司”)签订2013年10月11日至2016年10月10日的劳动合同。2016年10月11日，马敬振与东来涂料技术(上海)股份有限公司(以下简称“东来涂料公司”)签订2016年10月11日至2019年10月10日的劳动合同。2016年12月9日，马敬振向东来涂料公司出具申请信，载明：经慎重考虑，本人希望提前解除与公司之间的劳动合同。2016年12月19日，马敬振与东涂公司签订2016年12月19日至2019年11月18日的劳动合同，约定马敬振综合工资收入为2，190元。当日，马敬振填写员工登记表，载明：进东涂公司媒介为应聘。马敬振在东涂公司担任售后服务技术岗位，工资由基本工资2，000元、岗职津贴800元、职能保密津贴4，300元及销售浮动(金额不固定)组成，东涂公司每月通过系统向马敬振发送工资明细。2017年9月1日至2019年8月31日期间，东涂公司经批准对售后服务人员岗位实行不定时工作制，马敬振在东涂公司申请不定时工作制的人员名册内。马敬振离职前12个月平均工资为7，599.42元。2020年4月14日，马敬振向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东涂公司支付2011年10月11日至2019年9月30日期间周末加班费92，689元、2019年1月至9月期间浮动奖金9，000元、违法解除劳动合同赔偿金110，624元。2020年6月17日，该会嘉劳人仲(2020)办字第602号裁决书作出裁决，东涂公司应支付马敬振违法解除劳动合同赔偿金45，596.52元，不支持马敬振的其他请求。马敬振、东涂公司均不服仲裁裁决，分别诉至法院。一审法院另查，2019年9月25日，东涂公司销售总监王磊与马敬振进行谈话，希望马敬振自行离职，马敬振表示要求公司给予补偿，王磊要求马敬振与管理部商谈。同日，马敬振与东涂公司人力资源部吴慧进行沟通，就公司辞退其要求公司补偿9个月工资，吴慧表示仍需协商。9月26日，人力资源部吴义成、吴慧与马敬振就离职补偿事宜进行谈话，最后未达成一致意见。9月30日下午14时许，吴义成通过电话通知马敬振，公司决定开除马敬振，今天是最后一天，要求马敬振搬出宿舍并进行工作物品交接。同日下午16时27分，马敬振就吴义成通知其开除一事告知东涂公司金总，金总回复没通知开除，现在还没有结论，该怎样怎样。马敬振在东涂公司实际工作至2019年9月30日。一审法院又查，东涂公司《员工手册》薪资制度第一条规定，员工工资在发放后3日内未书面提出异议的，视为员工认可当月工资；考勤管理第1条规定，作息时间：大小礼拜轮休制度，即单周上班、双周休息，工作时间为上午8：30-17：00，午休时间：11：30-13：00；因岗位需要或季节性生产变化等情况公司将适时进行调整。单周周六上班是以平时未满8小时的差额进行调休的结果，不额外计算加班费，属于正常作息时间。一审法院再查，东来涂料公司系东涂公司股东，东涂公司法定代表人朱忠敏系东来科技公司股东兼执行董事、东来涂料公司的股东、法定代表人兼总经理及董事长。东来涂料公司为马敬振办理2012年5月1日至2016年12月27日的招退工手续，东涂公司为马敬振办理2017年1月1日至2019年9月30日的招退工手续。一审法院认为，根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，马敬振主张东涂公司于2019年9月30日违法解除与马敬振的劳动合同，东涂公司则对此不予认可，并主张马敬振自动离职。根据东涂公司人力资源部工作人员吴义成与马敬振的通话记录显示，吴义成于2019年9月30日通知马敬振，公司决定开除马敬振，要求马敬振当即搬离宿舍并办理交接，表明吴义成代表东涂公司告知马敬振解除劳动合同的意思表示，在此之前，吴义成代表东涂公司与马敬振协商解除劳动合同的补偿事宜，吴义成亦有权代表东涂公司通知马敬振，双方劳动合同解除。马敬振遂告知东涂公司金总，公司已开除其，金总回复公司没有开除马敬振，而劳动合同解除权属于消灭性形成权，一经行使，便产生解除或终止劳动关系的效力，表明双方劳动合同于2019年9月30日因东涂公司开除马敬振而解除，期间马敬振从未表明辞职的意思。虽金总表示公司还未作出开除马敬振的决定，但9月30日后，东涂公司也从未通知马敬振继续上班或作出其他要求马敬振返岗的意思表示，金总事后的否认行为无法推翻东涂公司作出的已经生效的解除劳动合同决定。劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务。东涂公司就解除劳动合同的合法性未提交任何证据证实，相应举证不利的法律后果由东涂公司自行承担。东涂公司于2019年9月30日解除与马敬振的劳动合同无事实和法律依据，属违法解除，马敬振要求东涂公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法有据，予以支持，东涂公司要求不予支付马敬振违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。关于马敬振的工作年限一节，根据查明事实，马敬振于2016年12月9日向东来涂料公司提出辞职，2016年12月19日，经应聘入职东涂公司，不属于法律规定的非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，工作年限合并计算的情形，故马敬振的工作年限从入职东涂公司之日2016年12月19日起算，根据双方确认的离职前12个月平均工资计算，东涂公司应支付马敬振违法解除劳动合同赔偿金45，596.52元。关于马敬振主张2011年10月11日至2019年9月30日期间休息日加班工资一节。依据劳动法规定，安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。另据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，马敬振于2016年12月19日入职东涂公司，东涂公司与东来科技公司、东来涂料公司分属不同的法人主体，东涂公司没有支付马敬振2011年10月11日至2016年12月18日期间加班工资的法定义务。其次，东涂公司每月将工资明细告知马敬振，东涂公司《员工手册》明确规定如对工资有异议，在工资发放后三日内书面提出，未提出的视为认可当月工资。马敬振在职期间从未向东涂公司就未支付加班工资提出异议，表明马敬振认可东涂公司发放的工资。再次，马敬振实行单周周六上班，双周休息的工作制度，每天工作时间为8：30-17：00，扣除午休时间11：30-13：00，每天实际工作7小时，根据上述工作制度核算，马敬振每月工作时间未超过标准工时制规定的工作时间，不存在加班的情形。综上，马敬振要求东涂公司支付2011年10月11日至2019年9月30日期间休息日加班工资的请求，于法无据，不予支持。关于马敬振主张2019年1月至9月期间浮动奖金一节，双方确认的工资明细中未有浮动奖金的栏目，马敬振亦未提供证据证实双方对浮动奖金有过相应约定，故马敬振要求东涂公司支付浮动奖金的请求，缺乏事实依据，不予支持。一审判决：一、上海东涂汽车技术服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付马敬振违法解除劳动合同赔偿金45，596.52元；二、马敬振要求上海东涂汽车技术服务有限公司支付2011年10月11日至2019年9月30日期间休息日加班工资92，689元的诉讼请求，不予支持；三、马敬振要求上海东涂汽车技术服务有限公司支付2019年1月1日至2019年9月30日期间浮动奖金9，000元的诉讼请求，不予支持。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法解除劳动合同赔偿金，双方对违法解除的事实和计算违法解除劳动合同赔偿金的基数没有异议，马敬振对其在东涂公司的工作年限有异议，认为应该包含其在东涂公司关联公司工作的年限。对此，根据查明的事实，马敬振于2016年12月9日向东来涂料公司提出辞职，2016年12月19日经应聘入职东涂公司，马敬振虽称是东涂公司安排但并未提供证据佐证，故一审法院从2016年12月19日起算马敬振的工作年限，并无不当，马敬振要求计算8年工作年限的意见，于法无据，本院不予采信。关于2011年10月11日至2019年9月30日期间休息日加班工资，一审法院已根据东涂公司的工作制度核算马敬振并无加班的情况，本院予以认同，不再赘述。关于2019年1月1日至2019年9月30日期间浮动奖金，马敬振在二审中亦未提供新的证据与理由，故本院不予支持。综上，马敬振提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人马敬振负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二一年四月六日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……