湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4432号上诉人（原审原告）：长沙市雨花区高桥建材市场志勇玻璃批发部，住所地湖南省长沙市雨花区高桥建材市场15栋9、11号，统一社会信用代码：92430111MA4MX3DU0Q。经营者：谢料华，女，1975年12月8日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹茂松，男，1967年11月27日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：曾春月，广东国晖（长沙）律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区高桥建材市场志勇玻璃批发部（以下简称志勇玻璃批发部）因与被上诉人曹茂松劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0111民初9248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。志勇玻璃批发部上诉请求：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9248号民事判决；二、本案的一审及二审诉讼费用全部由曹茂松承担。事实和理由：一、原审法院认定“2019年9月15日，曹茂松在志勇玻璃批发部搬运玻璃时摔倒，造成右手小指被压伤”的事实错误。1.曹茂松在一审时提交的《证明》中的盖章不是志勇玻璃批发部的，《证明》没有负责人的签名亦没有经办人的签名，不足以证明其真实性。2.《证明》的证明内容是曹茂松在高桥建材市场抬玻璃摔倒，并没有说曹茂松是在志勇玻璃批发部处工作期间受伤。该《证明》的内容是李志勇所填，但是《证明》上的印章不是志勇玻璃批发部的。3.曹茂松提供的两份证人证言均与志勇玻璃批发部存在利害关系，且证人在仲裁开庭时作出与证人证言相矛盾的证词，足以证实证人证言的虚假性，另外，证人在一审中没有出庭作证，接受法官的相关询问。二、原审法院适用法律判定“志勇玻璃批发部与曹茂松存在事实上的劳动关系”错误。1.曹茂松原本就是自行开玻璃批发门店的，由于经营不善关门。后来曹茂松有承包志勇玻璃批发部的玻璃安装，但没有入职志勇玻璃批发部。根据曹茂松提供的微信记录可知，双方根本不存在管理与被管理的关系，曹茂松是根据客户订单自行安排时间完成玻璃安装承包业务。2.玻璃安装不是志勇玻璃批发部的业务组成部分。不能因为在订货单上有安装费一项，就此认定安装玻璃属于志勇玻璃批发部的业务。3.曹茂松从志勇玻璃批发部获取的是承包费，不是工资。从曹茂松提供的微信记录可知，曹茂松存在预支的情况，且志勇玻璃批发部支付给曹茂松的款项不是按月支付，数额相差也大，根本不是工资的支付而是承包费的支付。曹茂松辩称：志勇玻璃批发部主张公章并非其所有没有提供相应的证据予以证实，志勇玻璃批发部提及的证明内容是志勇玻璃批发部的经营者李某所写，已经证明其真实性，已经确信曹茂松是在志勇玻璃批发部公司从事玻璃安装，曹茂松与李某的微信聊天记录可以证明曹茂松是受志勇玻璃批发部雇请，接受其管理，从事志勇玻璃批发部安排的工作，由其发放工资。一审中志勇玻璃批发部提交的订货单均有玻璃安装费一项，这可充分证明志勇玻璃批发部的经营范围包括了玻璃安装。志勇玻璃批发部确实存在预支工资的情况，但从侧面反映了双方并非承包关系。承包关系是临时性的平等性，因此在结算时应当按单结算，不可能预支承包费，且如果双方是承包关系不可能存在加班费，综上，双方应属于事实劳动关系。志勇玻璃批发部向一审法院提出诉讼请求：判令志勇玻璃批发部与曹茂松不存在劳动关系。一审法院认定事实：志勇玻璃批发部于2004年12月13日登记设立，经营者谢料华，经营范围为建材、装饰材料零售。2018年3月3日，志勇玻璃批发部经营者谢料华的丈夫李某通过微信邀请曹茂松到志勇玻璃批发部处上班。2018年3月4日，李某向曹茂松发送微信“明天上班”，但曹茂松未予答复。2019年6月11日，曹茂松通过微信和李某联系，双方确定曹茂松于6月16日开始到志勇玻璃批发部工作，后曹茂松于2019年6月16日起正式到志勇玻璃批发部工作。志勇玻璃批发部与曹茂松未签订劳动合同，也未办理社保，工作模式为当客户在志勇玻璃批发部购买玻璃建材后，由曹茂松和案外人黎某二人负责玻璃安装业务，每次安装时均有“勇志玻璃批发”订货单，订货单上载明安装费的金额。2019年9月15日，曹茂松在志勇玻璃批发部店铺搬运玻璃时摔倒，造成右手小指被压伤。曹茂松于当日被送往湖南旺旺医院治疗，影像学诊断为右手小指中节指骨粉碎性骨折。2019年8月2日，李某向曹茂松微信转账800元，并注明为加班费。2019年8月3日，李某又向曹茂松微信转账200元，并陈述“加班费结清”。2020年1月15日，李某通过微信向曹茂松发送了一张工作记录的照片，显示曹茂松上晚班、加班、支取款项、休息等的情况。2019年11月30日，志勇玻璃批发部出具了一份《证明》，载明：兹有我司员工曹茂松，身份证号432502196711××××，职业工种为安装，主要从事工作内容玻璃安装；2019年9月15日，曹茂松在高桥建材市场抬玻璃中摔倒，造成玻璃压在小手指上。该证明的主文内容由李某书写，日期为曹茂松所写，志勇玻璃批发部加盖了公章。后志勇玻璃批发部根据2019年6月16日-2020年1月7日期间的“勇志玻璃批发”订货单记载的安装费，对上述期间的安装费进行了结算，总计金额为70763元，由曹茂松与案外人黎某二人平分。2020年1月15日，李某通过微信向曹茂松支付了尚欠的9470元，转账说明为“工资以结清”。2020年6月，曹茂松向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认志勇玻璃批发部与曹茂松存在事实劳动关系。2020年8月2日，该仲裁委作出雨劳人仲案字［2020］第495号仲裁裁决书，裁决确认志勇玻璃批发部与曹茂松存在事实劳动关系。志勇玻璃批发部不服该仲裁裁决书，故诉至一审法院。一审法院认为：根据李某邀请曹茂松来志勇玻璃批发部上班、向曹茂松支付加班费、对曹茂松工作情况进行记录、与曹茂松结清报酬，可以认定李某系志勇玻璃批发部的实际经营者。志勇玻璃批发部与曹茂松之间未订立书面劳动合同，现双方对是否存在劳动关系产生争议，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，首先志勇玻璃批发部、曹茂松符合法律、法规规定的主体资格。其次、志勇玻璃批发部的实际经营者李某邀请曹茂松来上班，李某对曹茂松的工作情况进行了记录，载明有“晚班”、“加班”，并记录了曹茂松的休息情况，李某亦向曹茂松发放了加班费，应当认定曹茂松受志勇玻璃批发部的劳动管理，志勇玻璃批发部向曹茂松支付了劳动报酬。第三、客户向志勇玻璃批发部购买玻璃后，曹茂松即向客户提供玻璃安装服务，安装费亦记载在志勇玻璃批发部的“勇志玻璃批发”订货单上，应当认定曹茂松从事了志勇玻璃批发部安排的劳动，曹茂松提供的安装系志勇玻璃批发部玻璃销售业务的组成部分。第四、李某与曹茂松结清报酬时，明确为工资已结清。第五、志勇玻璃批发部出具的《证明》，明确曹茂松为志勇玻璃批发部的员工。志勇玻璃批发部诉称《证明》上的公章与实际不一致，未能提交相应的证据予以证实，一审法院不予采信。综上，应当认定志勇玻璃批发部与曹茂松存在事实劳动关系。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：志勇玻璃批发部与曹茂存在事实劳动关系。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由志勇玻璃批发部负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为曹茂松和志勇玻璃批发部是否存在事实劳动关系。志勇玻璃批发部主张双方系承包关系，并在一审中提供了证人黎某的证言予以证明。证人黎某在一审过程中陈述其与曹茂松一起承包了志勇玻璃批发部的玻璃安装业务，承包费在年底统一按件结算，且没有加班费，只有承包费。经审查，曹茂松向一审法院提交的微信转账记录明确表明志勇玻璃批发部经营者谢料华丈夫李某向曹茂松发放了加班费，证人黎某的主张与该事实存在明显矛盾，且证人黎某与谢料华、李某存在亲属关系，在没有其他证据证明其证言真实性的情况下，一审法院对黎某的证言未予采信并无不当，故志勇玻璃批发部的上述主张无有效证据予以证明，本院不予采信。原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，志勇玻璃批发部与曹茂松均具备成立劳动关系的主体资格。其次，曹茂松系受志勇玻璃批发部经营者丈夫李某邀请为志勇玻璃批发部的客户进行玻璃安装工作，该工作系志勇玻璃批发部向客户出售玻璃后为客户提供的安装服务，在志勇玻璃批发部提供的订货单上亦明确记载有安装费，故该工作属于志勇玻璃批发部的业务组成部分。再次，李某对曹茂松的加班、晚班以及休息等工作情况进行了记录，并向曹茂松发放了加班费及工资，应当认定志勇玻璃批发部对曹茂松进行了劳动管理并发放劳动报酬。最后，曹茂松向一审法院提交的盖有“长沙市雨花区高桥建材市场志勇玻璃批发部”印章的《证明》，明确载明曹茂松系其员工，志勇玻璃批发部虽主张该《证明》上的印章并非其所有，但未提交相反的证据予以证明，且志勇玻璃批发部认可该《证明》系李某填写，故志勇玻璃批发部对该《证明》真实性提出的异议本院不予采信。鉴于以上事实，志勇玻璃批发部与曹茂松虽未签订书面劳动合同，但双方符合上述通知规定的成立事实劳动关系的情形，一审法院判决双方成立事实劳动关系并无不当。综上所述，上诉人志勇玻璃批发部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由长沙市雨花区高桥建材市场志勇玻璃批发部负担。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二一年四月二十五日法官助理曾锦书记员廖幸附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。