新疆维吾尔自治区额敏县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4221民初2321号 原告：熊守富，男，1973年3月8日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：徐金兵，系新疆翔瑞律师事务所律师。 被告：张旭文，男，1972年3月8日出生，汉族，系个体，住新疆维吾尔自治区额敏县。 原告熊守富与被告张旭文建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月20日作出（2019）新4221民初1218号民事判决，被告张旭文不服一审判决，向塔城地区中级人民法院提起上诉，塔城地区中级人民法院于2020年7月22日作出（2020）新42民终434号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院于2020年10月1日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年11月9日公开开庭进行了审理，诉讼中，原告申请司法鉴定，本院准许后，依法委托新疆中远工程检测有限公司进行司法鉴定，被告同时提出反诉，本院合并进行了审理。司法鉴定终结后，本案恢复诉讼，于2021年3月12日再次公开开庭进行了审理。原告熊守富及其诉讼代理人徐金兵到庭参加诉讼，被告张旭文第二次庭审时，经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院按撤回反诉处理。本案现已审理终结。 原告熊守富向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告工程款500041.84元；2.本案诉讼费用及其他费用由被告承担。事实与理由：2016年5月28日，原告与被告签订一份外墙装饰施工合同。合同约定，被告将塔额路张旭文综合楼外挂石材的装饰工程承包给原告。除石材外其他辅助材料、人工、机械均有原告提供。双方约定合同总价款500000元，其中炮楼造型因主体当时未完工，方案没有确定，价款待定。合同签订后，原告开始施工，但被告未按照约定的进度支付工程款，只支付了25000元工程款，且被告认为原告未按照图纸施工，双方产生了争议，剩余部分工程原告没有再继续施工，被告也另找人进行了施工。原告向被告索要已完工部分的工程款，被告拒不给付，为维护原告的合法权益，故提起诉讼。 被告张旭文在第一次庭审中辩称，被告与原告签订外墙装饰施工合同是事实，总造价50万元。原告只干了部分工程，现主张50多万元工程款，已超出了全部工程价款不合理。当时双方约定，超出合同部分的工程，必须有被告签字，才能认可。原告没有干超出合同以外的工程，合同以外的工程是被告单另找人干的。原告施工部分的工程款应当找一个权威的机构进行核算。原告在施工中没有按效果图进行施工，被告要求原告返工，原告不返工，还有部分工程不合格，后原告离开工地，被告无奈另找他人施工，将不合格的工程进行修复，支付修复的工程款88500元，此款原告应当支付给被告，或从工程款中扣除。被告支付的工程款不止2.5万元，被告共向原告及其工人支付工程款共计8.5万元，被告并没有违约，是原告违约在先，原告将工程干一半后不干是不合理的，后期都没有人愿意再继续干。按照合同约定，原告擅自解除合同，应当赔偿被告合同总价款20%的损失为10万元。 经审理查明：2016年5月28日，原、被告签订一份《外墙装饰施工合同》，并附额敏县商务酒店外墙预算表一份。约定被告将额敏县塔额路张旭文综合楼外墙石材装饰工程发包给原告。工程总造价：除石材外，总造价500000元。质量要求：工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可；施工中，被告如有特殊施工项目或者特殊质量要求，双方应友好协商确定增减项和价格，并由双方签字确认；凡由被告自行采购的材料、设备、产品质量由被告负责。施工质量由原告负责；原告采购的材料、设备、产品质量和施工质量由原告负责。付款方式：材料到现场，被告支付原告50000元；钢架焊接完工支付50000元；余款40万元在二层以上真石漆施工完工和工程完工后10个月内结清。双方约定工期为30日。违约责任：合同生效后，在合同履行期间擅自解除合同方，应按工程总价款100%作为违约金赔偿给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，按实际损失数额赔偿。预算表中的价款为708039.2元，双方在预算表中约定，扣除石材主材（即序号为1.16.23.26.29的项目）后，总造价为500000元，其中序号为22的炮楼造型，因主体没有完工方案没有确定，价款待定，费用另计，不在500000元工程款内。合同签订后，2016年6月初，原告即进场施工。在完成了部分工程后，被告以原告的施工部分与效果图不一致，原告未按图纸施工，双方发生争执。被告要求原告返工，原告以施工符合效果图为由，不同意返工。同时原告以被告未按工程进度付款，于2016年9月份离开施工工地。对于原告未完工部分，被告已另找他人进行施工。施工期间，被告支付原告工程款25000元。 另查明，原审时，原告申请对涉案外挂大理石的面积进行鉴定。经本院委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，鉴定机构对涉案房屋的大理石面积及线条长度作出了鉴定意见。因双方在签订合同时并非按照大理石面积及线条长度约定的价款，故本院重审时，按照原告的申请，委托鉴定机构对原告施工的外墙装饰工程量及价款进行司法鉴定，因双方均不能提供施工图纸等鉴定资料，导致鉴定机构无法对工程量内容及价款进行鉴定，将案件退回本院。本案在审理过程中，被告当庭提起反诉，要求原告赔偿违约损失188500元，但被告在第二次开庭时未到庭，本院按撤回反诉处理。 以上事实有外墙装饰施工合同、额敏县商务酒店外墙预算表、效果图复印件、原审证人何兵、方林勇的证人证言、鉴定意见书以及原、被告的当庭陈述予以证实。 本院认为，原、被告签订的《外墙装饰施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方均具有法律约束力，本院予以认定。因本案系发回重审案件，民事行为也均发生于《中华人民共和国民法典》修订以前，故本案仍适用原《中华人民共和国合同法》的相关规定。本案中，原告完成部分工程后，双方因施工内容产生分歧，原告同时以被告未按工程进度付款，停止施工，撤离工地，被告也另找他人施工，视为双方达成一致意见解除合同。 本案争议焦点为：原告已完工部分工程价款如何认定？ 本案中，原、被告双方在合同预算表中对每项工程量及数量、单价、规格等进行了明确约定，双方也按照预算表中的50万元价款签订了《外墙装饰施工合同》，载明工程总造价除石材主材外为50万元，视为固定价款合同。双方已签订合同并履行，有证人证言及双方的陈述予以证实，按照双方在原审时的陈述，铝板原告定制回来后，被告没有让安装，至今仍存放在托运部。因该铝板系按照被告的房屋定制，无法变卖，造成该损失系被告原因造成，故即使被告未使用，也应承担该部分价款，即双方预算表中约定的第19项铝板费用。因铝板未安装，故铝板安装费也就是第20项原告没有施工，另外真石漆、踏步铺贴、平面铺贴及雨棚防水原告没有施工，也就是《额敏县商务酒店外墙预算表》内序号为18.24.25.27.28.32的工程原告没有施工。且依照举证证明规则，原告可按照约定的工程价款向被告主张权利，被告也可就不属于原告施工部分的工程提供证据，但被告未向法庭举证证实哪些工程系被告另找人施工。按照预算表约定的上述未完工部分的价款合计146225元，应从总工程款50万元内扣除，故原告施工的合同内的工程价款应为353775元。按照双方确认的《额敏县商务酒店外墙预算表》，双方又同时约定序号为22的炮楼造型，因主体没有完工方案没有确定，价款待定，费用另计。据此可以证实，炮楼的价款不在50万元工程款内。关于超出合同以外的线条部分，双方在预算表第17项约定线条安装费为154米，单价200元每米。该费用包含在50万元工程款内。也就是扣除炮楼外的费用，原告完成全部工程量的价款为50万元，该费用为固定价款。双方在预算表中另约定除炮楼造型价款待定外，其余增加项目需双方核实其价值、材料品牌及工程量，签字后方可施工。该预算表中的项目系原告按照被告房屋的情况，与被告商定后作出的固定价款，原告应该能够预算出工程的线条长度。按照原审鉴定意见，外挂大理石线条长度合计为645.46米，远远超出了约定的线条长度154米，仅该项就超出了工程款98292元（[（654.46米-154米）×200元/米]。因该鉴定线条长度包括南北炮楼线条251.07米，即使扣除当时未约定的炮楼的线条长度251.07米外，线条长度仍然达394.39米，该数额远远超出了当时约定的154米，超出的工程款也达48078元[（394.39米-154米）×200元/米]，该超出部分均未经被告签字确认。且线条也不属于增加的项目，因双方在合同中已经约定了线条项目。按照双方的约定，除非有增减项目，否则工程款是固定的，只有50万元。正如原告陈述的第15项施工吊篮、脚手价，约定的就是10400元，超出的部分即使用于工程原告也不承担，被告也实际向租赁站杨松林支付了超出部分的15000元租赁费。且原审时，原告也是按照固定价款50万元扣除未完工部分和已支付的工程款来主张剩余的工程款。据此，超出部分的线条，本院不予认定。按照原审鉴定意见，虽然有炮楼的面积及其线条的长度，但因双方未约定该部分价款，鉴定机构也未作出该部分工程造价，原告主张500元每平方米系其单方自行主张，没有合法依据，被告亦不予认可，本院无法确认。故原告该项主张，本院不予支持。 综上，对原告施工的工程价款，本院按照双方约定的50万元价款，减去原告未施工部分的价款146225元后，本院确认原告施工的工程价款为353775元。原告在本次重审时，变更了诉讼请求，放弃了利息，故本院不再予以评判。关于原告在原审时交纳的鉴定费5000元，原告未作为诉讼请求予以主张，本院不予确认。本案中双方合同虽然已经解除，但原告按照合同要求，已完成了部分工程。根据被告的付款金额和时间，可以确认被告未按期履行付款义务，导致双方合同解除，原告没有过错，故被告仍应继续给付原告已施工部分的工程价款。原告于2016年9月已撤离工地，被告至今不予给付工程款，已经构成违约，被告应继续履行给付责任。 关于被告支付的工程款，据双方陈述，原告是2016年6月开始进场，2016年8月底到9月期间离开工地，原告此前陈述，被告在施工期间只支付了25000元工程款，且原告从进场到离场，未收到任何工程款也不符合交易习惯和原告的陈述。原审时，因被告未能提供2016年9月8日的20000元转账记录，故原告对该笔费用没有认可。被告亦辩称，向原告支付过20000元现金，据此可以认定，被告在重审时提供的2016年9月8日的20000元转账记录与原告此前认可的25000元工程款不是同一笔工程款，故本院对被告于2016年9月8日支付原告的20000元工程款也予以认定。被告另支付租赁站杨松林15000元租赁费，系按照双方当时在预算表中约定原告只承担10400元租赁费，双方均认可租赁费为25600元（注：原告自行多承担了200元为10600元），且如该费用均应由原告支付，被告也无义务支付该笔费用。故该笔费用不能从原告的工程款中扣除，被告该项辩称意见不成立，本院不予采信。被告另辩称，于2016年6月30日向原告支付15000元,其提供的转账记录无卡号，原告亦不认可，本院不予采信。被告辩称还给原告的工人武卫民转账870元、给李俊营转账21500元，虽提供了银行流水，但均无对方卡号和姓名，也无证据证实系原告的工人，原告亦不认可该两人系原告雇佣的工人，故本院不予采信。综上，被告向原告合计支付工程款45000元，应从原告的工程款中扣除。 关于被告反诉诉称要求原告支付修补大理石及苯板线条人工费88500元的请求，被告第二次庭审时，未到庭参加诉讼，本院已按撤回反诉处理，且被告仅提供了一份收条，原告亦不予认可，本院无法确定其真实性。 综上所述，扣除被告已支付的工程款外，被告还应支付原告工程款308775元（353775元-45000元）。对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张旭文于本判决生效之日起十五日内给付原告熊守富装修工程款人民币308775元； 二、驳回原告熊守富其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4400元，由原告熊守富负担1683元，张旭文负担2717元。案件申请费2160元，由被告张旭文负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。 审 判 长  黄宝珠 人民陪审员  刘增喜 人民陪审员  卓 娅 二〇二一年四月十三日 书 记 员  杨 立