浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终3304号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江宏承明仓储设备有限公司。住所地：杭州市萧山区衙前镇浙江纺织采购博览城2幢18号。 法定代表人：王晓凯。 委托诉讼代理人：吴树林、吴昌佶，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州国立物流有限公司。住所地：杭州市余杭区五常街道丰岭路18号。 法定代表人：吴国强。 委托诉讼代理人：王敏志，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金雨露，浙江六和律师事务所实习律师。 上诉人浙江宏承明仓储设备有限公司（以下简称仓储公司）为与被上诉人杭州国立物流有限公司（以下简称物流公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初16852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员崔丽适用普通程序独任审理，并于2021年4月1日公开开庭进行了审理，上诉人仓储公司法定代表人王晓凯及其委托诉讼代理人吴树林，被上诉人物流公司委托代理人王敏志、金雨露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仓储公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持仓储公司原审中的全部诉讼请求，驳回物流公司的反诉请求；本案诉讼费由物流公司承担。事实及理由：原审判决部分事实认定错误，适用法律错误。一、本案不应以新货架与旧货架的重量尺寸是否完全一致来认定仓储公司是否违约，而应当以新货架是否符合合同约定的重量及尺寸标准来认定仓储公司是否违约。1.案涉《产品销售合同》是双方履行义务的依据。该合同明确约定了立柱片、横梁、层板的重量、长度等标准，仓储公司制作的货架立柱片为70*90C型、横梁为50*110P型，与合同约定的标准完全一致，也与原货架规格型号一致。合同上立柱片、横梁、层板的尺寸、重量等数据都是物流公司向仓储公司提供的，并且物流公司明确要求仓储公司按照其提供的数据进行制作。仓储公司向物流公司发送的两份报价单上，立柱片的长度是长于合同约定长度的，加筋的根数也是多于合同约定的4根，但是物流公司对仓储公司报价单上写的规格不同意，明确要求仓储公司按照其提供的数据进行制作。2.本案不应仅以合同约定了“货架规格型号与原有货架保持一致，可匹配”就认定仓储公司交付的货架不符合合同约定。“货架规格型号与原有货架保持一致，可匹配”是比较笼统的表述，在物流公司向仓储公司提供了新货架的相关尺寸标准，并明确要求仓储公司按照该标准制作的情况下，仓储公司就只能按照物流公司提供的及合同明确约定的数据标准制作。况且，物流公司除了向仓储公司提供新货架的重量、尺寸等数据外，也没有另行向仓储公司提供原货架的重量、尺寸等数据。如果仓储公司制作的货架与原货架重量、尺寸一模一样，则仓储公司制作的货架就与合同约定的重量、尺寸不符，物流公司也会以此认为仓储公司违约。因此，法院不应据此认定仓储公司违约，新货架与原货架不一致完全是物流公司一方造成。3.原审判决也认定，仓储公司在货架制作过程中，物流公司派专人进行监督。如仓储公司制作的货架出现与合同约定不符的情况，物流公司的监督人员从未提出相关问题。4.关于钢材的材质，合同虽然约定的是宝钢Q235，但在市场上，宝钢、首钢、沙钢的钢材都是通用的。上述钢厂都属于国内大型钢厂，其钢材都符合钢材行业Q235的材质标准，首钢与沙钢在质量及承重上与宝钢没有差别。货架的主要作用是承重，并不需要拉伸，沙钢的屈服强度甚至高于宝钢。况且，仓储公司制作的货架大部分使用了宝钢的钢材，只有一部分使用了首钢和沙钢的钢材。法院不应以此简单认定仓储公司违约，而应当看仓储公司使用首钢和沙钢的钢材后对物流公司是否有实质的影响。二、仓储公司事后向物流公司发送的几份货架误差处理协议及双方的微信记录并不能证明仓储公司有违约行为。物流公司在提出相关问题后，仓储公司本着尽快化解纠纷、减少货款损失的态度积极与物流公司协商，尽量满足物流公司提出的各项要求。从这些协议的内容及双方的聊天记录也能够看出，仓储公司是按照合同约定的重量及尺寸制作，而物流公司事后提出的要求远远超出了最初合同的约定。仓储公司交付的货架在重量及尺寸上确实与原货架存在一定的误差，但造成误差的责任不在仓储公司。虽然仓储公司作出很大让步，但物流公司仍然不同意，有意制造纠纷。并且，根据了解，本次纠纷完全是物流公司相关负责人之间为争夺采购权，人为制造。三、本案并非物流公司的合同目的无法实现，涉案《产品销售合同》不应当解除。首先，如前所述，仓储公司履行合同的行为符合合同约定，不存在违约的情形。其次，仓储公司按照合同制作的货架在个别细节上与原货架出现差异，但该差异并不影响物流公司的使用。货架不属于精密仪器，即使物流公司向仓储公司提供了原货架的相关数据、标准，新货架在颜色上出现色差，在尺寸上存在一定的误差也很正常。因为货架的功能是存储货物，色差不影响使用，立柱片的高度低一点，也对使用没有任何影响。横梁短一点，只是层板与横梁之间的间隙小一点，也不影响使用。仓储公司制作的立柱片、横梁等，都是可以与原货架零部件交叉使用的。再次，从维护市场交易秩序、保持交易稳定的原则出发，即使仓储公司在履行合同中有轻微违约行为，合同也不应当解除。仓储公司交付的货架物流公司完全可以使用，如果解除合同并返还货架，仓储公司交付的货架就只能作为废铁处理，将造成资源浪费，给双方造成不必要损失。四、物流公司的律师代理费不应当由仓储公司承担。本案属于普通合同纠纷，不属于必须由律师代理的案件，且双方合同也未对律师代理费的承担作出约定。因此，即使仓储公司有违约行为，物流公司的律师代理费也不应当由仓储公司承担。原审法院判决物流公司的律师代理费由仓储公司承担，没有法律依据。综上，请求二审法院支持仓储公司的上诉请求。 物流公司辩称：一、仓储公司上诉称，本案不应仅以合同约定的“货架规格型号与原有货架保持一致，可匹配”作为货架存在质量问题的依据，原审判决在焦点问题二中明确，仓储公司所提供的货架与物流公司原有货架不匹配，材质不符合双方约定，故案涉货架存在质量问题，而且在双方多次往来函件中，以及律师函的发送过程中，尤其是2020年7月11日的协议，仓储公司多次表明并承认存在质量问题，且与原有货架不一致的原因，除了尺寸问题以外，还有电焊方法、层板加筋问题，物流公司在具体的商事交易过程中，为向客户提供运输服务，而且是自动化服务，所以货架质量要求比较高，仓储公司对此也很清楚。仓储公司的该项上诉理由不能成立。二、仓储公司主张，物流公司派专人进行监督。一审庭审所提交的证据显示，所派人员是司机，只是到现场催促进度。本案中，是仓储公司派员到物流公司现场做相应测量。本案系承揽合同，仓储公司提供了相应产品，应符合质量标准，并应由仓储公司承担举证责任。仓储公司提供的货架是否与物流公司原有货架一致、是否符合物流公司的要求，以及电焊方法等是否一致，均应由仓储公司承担举证责任。仓储公司认为，事后向物流公司发送的几份货架误差处理协议及双方的微信记录并不能证明仓储公司有违约行为，系对违约责任的理解存在重大偏差。关于物流公司内部争夺采购权造成本案纠纷也是仓储公司的主观臆断。三、关于案涉合同是否应当解除的问题。承揽合同中定作人有解除权，在不符合质量约定的情况下，双方已经进行了充分协商，并于2020年7月11日达成一致意见予以重作，若不能在7月底重作，则解除合同。而仓储公司于7月6日已经向法院提起诉讼，并无任何诚信行为。该协议中，仓储公司认可存在电焊方法等与合同约定不符的问题。综上，请求二审法院驳回仓储公司的上诉请求。 仓储公司向一审法院起诉请求：1.判令物流公司支付货款418800元；2.判令物流公司支付自2020年5月14日起至2020年7月6日期间的逾期付款违约金20730.6元，并按照日利率千分之一支付自2020年7月7日至全部款项付清之日的违约金；3.本案诉讼费由物流公司负担。 物流公司向一审法院反诉请求：1.判令解除仓储公司与物流公司签订的《产品销售合同》及补充协议；2.判令仓储公司立即向物流公司退还预付货款279200元，并向物流公司支付瑕疵交货的违约金暂计113774元（自2020年5月21日至实际支付之日止，暂计至2020年10月31日，每延迟一日，按合同总金额的千分之一支付违约金）；3.判令仓储公司向物流公司支付瑕疵交货部分的场地占用费及保管费10000元；4.判令仓储公司向物流公司支付律师费25000元；5.判令仓储公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年4月10日，仓储公司、物流公司签订产品销售合同一份，主要约定物流还是向仓储公司采购货架，对货架的规格、货架立柱片、横梁、货架层板均进行约定，同时约定货架规格型号与原有货架保持一致，可匹配。合同的标的额为698000元，自合同签订之日起，物流公司预付40%，到货后付款55%，剩余5%尾款到货后90天内付清；逾期付款，应按逾期付款总金额每日万分之壹拾向仓储公司支付资金利息，逾期不得超过一周，否则视为违约。物流公司预付货款后，仓储公司在25个工作日内交货，逾期交货，应按逾期交货总金额每日万分之壹拾向物流公司支付资金利息，逾期不超过一周，否则视为违约。同时合同明确约定货架材质为宝钢Q235。2020年4月13日，仓储公司出具收据单一份，载明今收到杭州国立工贸集体有限公司-杭州国立物流有限公司货架采购项目40%预付款，合计金额279200元。物流公司支付预付款后，仓储公司积极制作货架，但材质使用沙钢的，期间物流公司派人监督进程。2020年5月3日、5月6日，仓储公司将做好的货架交付给物流公司。2020年5月6日，物流公司工作人员即证人蔡宋波通过微信联系仓储公司法定代表人，发送仓储公司做好的货架照片，表示新的短了，跟老的不配套，仓储公司法定代表人表示“我送过来我没量”、“之前量的时候是2600，以前的货架是同一批做的吗？”，物流公司表示“这个是你们量的，你要么再去确定下”。2020年5月7日，仓储公司法定代表人通过微信发给物流公司一份货架误差处理协议，主要载明关于国立物流与宏承明仓储货架采购项目存在的尺寸误差及重量误差，公司有诚信与诚恳的态度与国立物流友好协商处理如下：1.原有货架横梁长度尺寸2610mm，本次采购横梁长度2600mm。为方便国立物流后期交叉使用，宏承明仓储承诺免费再提供20根横梁2600mm，20根2610mm，合计四十根横梁供国立物流后期使用，作为补偿国立物流；2.货架重量误差，宏承明仓储按总重量的误差总重，按照钢材市价补偿国立物流；3.关于货架整体承重保障。货架每层承载2000KG+，本公司承诺因货架质量问题导致国立物流的经济损失由宏承明仓储承担。2020年5月11日，仓储公司再次发给物流公司货架误差处理协议，处理方案由原来底部四根加筋的基础上增加两根加筋固定在层板底部，物流公司回复“看都不用看，肯定不行，你1.2改到1.0,2.75改到2.5怎么处理，7字型跟T字型，怎么处理”，仓储公司回复“王总的意思是扣钱，T字型的他说你们会找评估”。2020年5月15日，物流公司问“王总，请在今天上午给我明确回复”，仓储公司回复“横梁我重新做一批，层板我按你们仓库这边的要求加筋整改达到使用要求，你问问可以不”，物流公司回复“我移交给法务吧，我没办法跟你沟通了”。后仓储公司法定代表人与物流公司委托代理人王敏志协商如何处理，双方未达成一致意见，故仓储公司于 2020年10月26日诉至一审法院，请求上判。庭审中，仓储公司认为若合同解除，案涉货架返还问题事后沟通，不在本案处理。另查明，物流公司为实现本案诉讼而支付律师代理费25000元。 一审法院认为：本案争议焦点之一系本案为买卖合同还是承揽合同。依据法律规定，两者主要区别：一、买卖合同在订立时是以发生标的物所有权的转移为目的，而承揽合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的。二、买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性，一般有国家或行业标准；而承揽合同的标的物则是按照定作人的特殊要求，具有特定性。三、在承揽合同中，定作人为了获得特定的工作成果，往往会对承揽人的资质能力、技术水平、设备条件非常关心。除非当事人另有约定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，而买卖合同则无此种要求。四、定作人对产品生产过程有一定的控制力，承揽人负有接受定作人监督检查的义务，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验，买卖合同一般无此种要求。五、定作人可以随时解除承揽合同，而买受人无此权利。本案中，仓储公司、物流公司对标的物的型号进行明确约定，且约定货架型号与物流公司原有货架保持一致，说明该货架对定作人具有特殊用途。在仓储公司制作货架时，物流公司也派人进行监督，物流公司在选择仓储公司时，对仓储公司的资质能力、技术水平也关心，相信仓储公司有水平做出物流还是要求的货架。综上分析，本案应为承揽合同纠纷，仓储公司为承揽人，物流公司为定作人。焦点之二系仓储公司提供的货架是否符合合同约定问题。根据2020年5月7日的聊天记录，仓储公司认可交付的货架存在尺寸及重量误差。同时，根据法律规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。本案中，合同约定仓储公司应当使用宝钢Q235材质制作货架，但仓储公司实际使用的沙钢材质，更换材质时并未取得物流公司的同意。且合同也明确货架规格型号与原有货架保持一致，物流公司也要求仓储公司现场测量数据，仓储公司也去现场量取数据。现仓储公司提供的货架与物流公司原有货架不匹配，材质也不符合双方约定，故案涉货架存在质量问题，且造成货架不符合合同约定的责任在于仓储公司。焦点之三系仓储公司、物流公司签订的合同有无解除。根据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，仓储公司、物流公司发现问题后，就修理、重做、赔偿等问题积极协商，均未果。现仓储公司提供的货架与物流公司原有货架不匹配，造成合同目的无法实现，物流公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。因双方签订的合同已经解除，故对物流公司反诉要求仓储公司退还预付款279200元，予以支持。关于物流公司反诉主张的违约金，根据合同约定，仓储公司应在物流公司支付预付款后25个工作日内交货，物流公司于2020年4月13日支付预付款，即仓储公司应当自2020年5月18日之前交货，因仓储公司未按约交付合格货架，故对物流公司主张自2020年5月21日起计算违约金，予以支持。虽合同约定逾期交货，应按逾期交货总金额每日万分之壹拾支付资金利息，但违约金性质为补偿为主，该约定的计算标准过高，一审法院综合双方的损失酌情按日万分之五计算违约金，暂计算至2020年10月31日为22755元。关于物流公司反诉主张的律师代理费25000元，因仓储公司提供的货架不符合约定，且提起诉讼，致使物流公司为此支付律师代理费25000元，故该主张，理由充分，予以支持。关于物流公司反诉主张的场地占用费及保管费10000元，因仓储公司交付的货柜确系不符合合同约定，实际占用了物流公司的场地，理应支付相关费用，但考虑仓储公司已支付违约金，且物流公司在发现货架不符合约定后，应当及时通知仓储公司取回定作物，一审法院综合双方的实际损失，对该项诉请，不予支持。如判决生效后仓储公司未及时取走案涉货架的，仓储公司可收集证据另行主张。综上，仓储公司的诉请，于法无据，不予支持。物流公司反诉请求中的合理部分，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、浙江宏承明仓储设备有限公司与杭州国立物流有限公司2020年4月10日签订的《产品销售合同》于判决生效之日起解除；二、浙江宏承明仓储设备有限公司返还杭州国立物流有限公司已支付的预付款279200元，限于判决生效生效后十日内付清；三、浙江宏承明仓储设备有限公司支付杭州国立物流有限公司违约金22755元及自2020年11月1日起至预付款支付之日止的违约金（以279200元为基数，按日万分之五另计），限于判决生效后十日内付清；四、浙江宏承明仓储设备有限公司支付杭州国立物流有限公司为实现本案诉讼而支付律师代理费25000元，限于判决生效后十日内付清；五、驳回浙江宏承明仓储设备有限公司的全部诉讼请求；六、驳回杭州国立物流有限公司其他反诉诉讼请求。如浙江宏承明仓储设备有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费减半收取3946元，由浙江宏承明仓储设备有限公司负担；本案反诉案件受理费3860元，由杭州国立物流有限公司负担911元，由浙江宏承明仓储设备有限公司负担2949元，于判决生效后七日内交纳至一审法院。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对仓储公司二审期间提交的微信聊天记录、江苏沙钢集团有限公司热轧钢板质量证明书、宝山钢铁股份有限公司产品质量证明书、A钢网钢材报价截图，因均不能达到仓储公司的举证目的，故对其证据的效力在本案中均不予确认。 本院二审审理查明的事实除与一审法院审理查明的事实一致外，另查明：2020年7月11日，仓储公司与物流公司曾就仓储公司重作全部货架横梁、更改全部货架层板加筋，以及在仓储公司不履行相关义务的情况下，物流公司有权解除《产品销售合同》并要求仓储公司承担退货、退还预付款、另行赔偿损失等相关事宜进行协商。 本院认为，仓储公司与物流公司之间存在货架承揽合同关系，仓储公司交付的产品应当符合质量要求。根据本案现有证据以及双方当事人的陈述可以确认，物流公司委托仓储公司定作的货架规格型号等应与物流公司原使用的货架一致，且相匹配，而本案中，仓储公司实际提供的货架存在尺寸、重量、材质等与双方约定明显不符的情形，仓储公司亦多次与物流公司协商表明愿意给予相应整改、补偿、重作等处理方案，均无果。故物流公司以合同目的无法实现为由，据此要求解除合同，应予支持。仓储公司的本诉请求均不能成立，一审法院在解除案涉合同的基础上，结合双方反复协商的处理意见，判令仓储公司返还预付款、支付违约金以及赔偿律师费损失，该处理并无不当。综上，仓储公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11752元，上诉人浙江宏承明仓储设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 二〇二一年四月七日 书记员 周峻宇