北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3082号上诉人（原审原告）：王寅菲，女，1986年6月18日出生，汉族，北京科园信海医药经营有限公司法务经理，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：北京馨福母婴护理服务有限责任公司，住所地北京市大兴区旧宫镇旧中路16号旧忠宾馆210、211、212、213、215、216、217、218、219室。法定代表人：张爱荣，总经理。委托诉讼代理人：佟立新，北京中银律师事务所律师。上诉人王寅菲因与被上诉人北京馨福母婴护理服务有限责任公司（以下简称馨福母婴公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初20772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王寅菲上诉请求：1.撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初20772号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案上诉人与被上诉人是消费者与服务提供者的合同关系，在一审庭审中上诉人虽然表明被上诉人存在侵权，但其基础是合同关系，被上诉人未履行合同义务是其侵权的前提，一审法院按照侵权法律关系进行认定并推演相应证据，属于举证责任分配错误，上诉人产后在月子中心期间，全部护理均由被上诉人承担，护理服务的相关证据均由被上诉人掌握，应由被上诉人证明其护理行为与孩子肛周脓肿之间没有因果关系。2.一审对于案涉合同条款未进行效力审查，甚至认为其中排除上诉人主要权利的格式条款是有效的。合同中明确列举的相关新生儿服务中，多项涉及新生儿的臀部护理，上诉人支付了近8万元的服务费，孩子被诊断为臀红、肛周脓肿，接受服务者无法对此满意。被上诉人提交的微信记录记载的上诉人对被上诉人的感谢，是上诉人希望经过月子中心的护理使孩子得以康复，一审断章取义认为被上诉人提供了必要照顾，上诉人对被上诉人满意，使案件事实不清。二、一审判决适用法律错误。本案应为合同纠纷，一审法院以上诉人与被上诉人之间的合同为审理内容，但又适用侵权责任法对于被上诉人对上诉人的孩子不存在侵权行为进行判决，显然与本案双方当事人的诉辩意见及本案争议焦点不符。馨福母婴公司辩称，同意一审判决，不同意王寅菲的上诉请求。王寅菲向一审法院起诉请求：1.判令馨福母婴公司返还服务费79000元，并赔偿医药费987.74元及后续自费疫苗费2496元；2.判令馨福母婴公司赔偿服务费64000元；3.本案诉讼费由馨福母婴公司承担。一审法院认定事实：2019年8月10日，王寅菲、馨福母婴公司签订合同，合同约定。馨福（北京）月子中心是母婴产后护理服务的专业机构，不承担母婴医疗责任，无权提供医疗服务。协议实际生效日以产妇入住馨福（北京）月子中心当日为准28天为一个月。本护理期内乙方支付护理费用79000元，42天，在协议签订后即支付定金50%。入住当天付清剩余50%护理费用。馨福（北京）月子中心提供护理服务的内容：产妇服务范围：1、月嫂一对一服务。2、汉方调理、子宫修复、产后理疗。3、营养配餐，每天六餐。（正餐三菜一汤）4、产后乳房护理，观察产妇伤口愈合情况。5、指导妈妈母乳喂养（建议纯母乳喂养）。6、产妇定期体检。婴儿服务范围：1、黄胆观察、脐部护理。2、每日沐浴及浴后爽身，抚触护理。3、每周三次婴儿式游泳，（视婴儿体质而定）4、每次测量体重、量体温。乙方母婴在入住馨福（北京）月子中心期间，发现身体不适状况，应及时到附近医院就诊或进医院进行治疗。由于属于不可归责之事情又必须出院者，双方可停止执行本协议，按实际入住期限计算费用，多余费用由甲方退回乙方。同时若乙方母婴因身体状况发生异常，且不听从甲方工作人员劝告未能及时就医而延误病情这，乙方责任自负。2019年8月10日，王寅菲向馨福母婴公司支付押金10000元，2020年2月19日，王寅菲馨福母婴公司支付服务费69000元。王寅菲于2020年2月19日入住馨福（北京）月子中心，于2020年3月31日离开，共计入住42天。2020年3月25日，王寅菲之子到北京儿童医院就医，临床诊断：肛周脓肿；臀红。2020年3月31日，王寅菲到首都医科大学附属北京友谊医院就诊，门诊病历、彩超诊疗报告单等显示，宫腔积液，产后即时出血等。一审庭审中，王寅菲表示，馨福母婴公司未照约定让其入住507号房屋，而是让其入住505号房屋，因馨福母婴公司对产妇以及婴儿护理不利，导致其产后身体恢复不好，婴儿患肛周脓肿，其本人以及婴儿因看病支付了医疗费，孩子因肛周脓肿只能打自费疫苗，产生额外费用，馨福母婴公司应承担侵权责任。馨福母婴公司提出，505号房间的条件优于507号房间，并提交了505、507房间内环境、设施的视频，并表示王寅菲从未就入住505号房间提出异议，已经对产妇以及婴儿提供了合同约定的服务，不存在护理不当的问题，王寅菲身体问题以及婴儿肛周脓肿疾病与馨福母婴公司的护理之间不存在因果关系，很多原因可能导致上述问题，而且孩子在就医后，基本好了，后来王寅菲没有坚持给孩子用药，又产生了问题。馨福母婴公司一直与王寅菲保持很好的沟通，馨福母婴公司于2020年6月份向王寅菲转账15000元，其中10000元是考虑对方辛苦，5000元是给孩子的贺礼。另，馨福母婴公司提交其法定代表人与王寅菲的微信沟通记录，其内容显示王寅菲在离开馨福母婴公司处时，对馨福母婴公司的服务表示满意和感谢，且在王寅菲离开后，双方一直保持良好的沟通，馨福母婴公司的法定代表人亦提供一些咨询服务意见。一审法院认为，接受服务方要求服务者承担侵权损害赔偿责任，应当就其损害后果、服务者提供服务行为存在过错、过错行为与损害后果存在因果关系承担举证责任。本案中，王寅菲并未提交证据证明馨福母婴公司存在哪些具体的过错行为直接导致损害结果的发生，虽然王寅菲主张馨福母婴公司存在虚假宣传，月子餐未能一人一方案，无专家查房，无亲子训练等，但即便存在这些行为亦不能直接导致王寅菲产后恢复不好及婴儿患病。馨福母婴公司提交证据可以证明其对产妇以及婴儿进行了必要的照顾，馨福母婴公司并无明显的、具体的过错行为造成王寅菲的身体损害以及婴儿疾病。产妇于产后42天去医院复查，属于一般产妇按医院医嘱进行的常规检查，王寅菲在该检查中发现的问题属产后常见疾病，王寅菲之子患有肛周脓肿，亦属婴儿常见疾病，上述疾病成因多样，无直接证据证明疾病的产生与馨福母婴公司的护理行为之间存在因果关系。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王寅菲的诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。经阅查王寅菲向一审法院所提交起诉状，王寅菲起诉时以侵权责任纠纷为案由提起本案诉讼，请求馨福母婴公司退还服务费及赔偿医药费等损失。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，本案中王寅菲主张馨福母婴公司提供的服务与宣传、约定不符，造成婴儿肛周脓肿、臀红及自身恶露未尽等，故请求馨福母婴公司退还服务费用并赔偿损失。王寅菲系以馨福母婴公司存在侵权为由向一审法院提起本案侵权责任纠纷诉讼，一审法院根据原告诉请确定案由并分配相应举证责任不违反法律规定，王寅菲以本案应为合同纠纷、一审法院适用法律错误为由上诉，本院不予采纳。根据法律及司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。权利人应该就行为人存在违法行为、行为人具有过错、有损害后果的发生、违法行为与损害后果之间存在因果关系承担举证责任。王寅菲应该就其主张的侵权事实、损害后果、因果关系等承担相应举证责任。根据查明的事实，王寅菲在馨福母婴公司提供护理服务过程中对护理行为并未明确提出异议，且现有在案证据不足以证明馨福母婴公司对王寅菲实施了侵权行为，亦无证据证明馨福母婴公司的母婴护理行为与王寅菲所主张损害后果之间存在因果关系，王寅菲未能就其主张完成相应举证责任，依法应承担不利后果，一审法院据此判决驳回其诉讼请求符合法律规定。综上所述，王寅菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3228元，由王寅菲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  蒋春燕审 判 员  朱 印二〇二一年四月二十六日法官助理  周 珍书 记 员  赵鸿飞