文书内容山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终234号上诉人（原审被告）：山东恒基消防安全工程有限公司，住所地济南市历城区华信路15号凯贝特大厦B座八层806号。法定代表人：庞博，总经理。委托诉讼代理人：朱绍磊，山东储誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雪蕾，山东储誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹平宾馆有限责任公司，住所地邹平市黄山三路70号。法定代表人：车坤，总经理。委托诉讼代理人：成鸿雁，山东天健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛明金，男，1966年10月1日出生，汉族，住济南市历下区。上诉人山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人邹平宾馆有限责任公司（以下简称邹平宾馆）、牛明金民间借贷纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒基公司上诉请求：1.撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初4670号民事判决并依法改判牛明金承担还款责任，依法驳回邹平宾馆对恒基公司的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由邹平宾馆、牛明金承担。事实和理由：一、案涉借款不属实，不具有合法性。邹平宾馆主张民间借贷诉求的证据是借条和银行承兑汇票。借条显示出具的借款时间为2014年8月5日。银行承兑汇票的出票日期是2014年8月8日。借条在前，票据出票在后；借条出具时，借款并不存在。从借款流向上，邹平宾馆提交的承兑汇票的出票人是上海协华玻璃有限公司，收款人是圣戈班玻璃有限公司。案涉承兑汇票没有经过背书，邹平宾馆没有提交证据证明其是该承兑汇票的持票人并享有权利。牛明金在庭审中陈述其出具借条时没有收到承兑汇票，并且没有提交证据证明其收到案涉承兑汇票的具体时间以及承兑方式。恒基公司没有收到过邹平宾馆出借的任何款项，也没有偿还过邹平宾馆款项。在借款时间上，邹平宾馆对所谓借款时间事实的陈述自相矛盾。借条上显示借款时间为2014年8月5日，民事诉状中陈述借款时间显示为2014年9月5日，前后矛盾。借条落款时间也存在明显改动的痕迹。从借款金额上，邹平宾馆诉求的借款本金是承兑汇票的票面金额。牛明金一审庭审中陈述将案涉票据前往小额贷款公司进行的贴现。根据票据贴现的实践，实际收到的现金金额是小于票面金额的，民间借贷是实践合同，是以实际收到的现金款项为借款金额的。本案不存在50万元借款。退一步讲，借条记载系银行承兑汇票借款，但没有经合法背书于恒基公司，存在个人私自交付行为，违反了票据法规定，属于无效交易行为，不成立合法借贷关系，不具有合法性。据此，本案中除了牛明金本人承认收到过承兑汇票外，没有其他证据证明案涉借款已实际发生。案涉借款不属实，不具有合法性。二、牛明金自认收到银行承兑汇票前往小额贷款公司进行了承兑，款项由牛明金获取，依法应由牛明金个人承担。牛明金的行为不构成恒基公司向邹平宾馆借款的表见代理。根据《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中对于第四个问题“项目经理以承包人名义……对外借款等行为，效力如何认定？”，明确回答了“对于对外借款行为效力的认定要从严掌控，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，并结合承包人与项目经理之间关于涉案工程的资金投入、结算方式等约定，综合认定是否由承包人承担还款责任”。1.所谓借款的银行承兑汇票由牛明金个人承兑获取。一审中邹平宾馆提交的银行承兑汇票显示票面金额50万元。本案没有证据证明邹平宾馆系该承兑汇票的票据权利人。只是在一审第二次庭审中，牛明金自认收到银行承兑汇票前往小额贷款公司进行了承兑。该承兑汇票既没有背书于恒基公司，承兑款项也没有汇入恒基公司银行账户，而是由牛明金个人私下倒票获取一定金额的汇兑金额的款项。2.案涉借款用途并不能明确用于东方华城二期。根据有效判决（如任尚龙案），牛明金在邹平挂靠恒基公司承揽消防工程的同时，也以其他公司名义进行过工程承揽。一审中，牛明金庭审中陈述因邹平项目资金紧张，才对外借款。在存在牛明金以恒基公司在邹平承揽工程的同时，还存在以其他公司名义在邹平承揽工程情形。在没有恒基公司明确授权及没有事后追认情形下，本案案涉借款用途并不明确用于东方华城二期。案涉借款用于东方华城二期的用途并不明确。而且邹平宾馆对借款的时间前后矛盾。3.邹平项目部没有对外融资的权限。本案系大额的民间借贷纠纷，山东恒基公司从未授权牛明金对外借款，邹平项目部没有对外融资的权限。建筑工程项目部只是为组织施工而设立的机构。4.邹平宾馆不具有善意且无过失地相信牛明金具有代表公司借款的代理权。借款不同于购买工程材料、租赁工程设备。所借款项除非直接汇入建筑企业，否则应通常理解为个人借款。邹平宾馆出借款项时既没有审查恒基公司的借款委托授权书，也没有将款项汇于恒基公司银行账户。一审中恒基公司提交了山东强力消防工程有限公司《证明》及《山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告》共同证明牛明金曾在2009年6月以山东强力消防工程有限公司名义与邹平宾馆签订过“邹平宾馆大楼消防工程”施工合同。牛明金曾挂靠过山东强力消防工程有限公司承揽邹平宾馆消防工程。邹平宾馆作为发包人清楚明确牛明金的身份，明知牛明金不是山东恒基消防公司员工。本案所谓项目部借款没有恒基公司的事先授权或事后追认，邹平项目部没有对外融资权限。本案中邹平宾馆不具有表见代理中善意的主观意思，所谓项目部的借款不成立表见代理，依法应由牛明金个人承担。本案中，从项目部章的使用权限上，恒基公司自始没有授予牛明金对外借款的权利，牛明金使用项目部章对外借款明显超出了项目部章的使用范围；从借款流向上，邹平宾馆既没有直接将借款转入恒基公司账户也没有将银行承兑汇票背书于恒基公司。恒基公司从未收到过邹平宾馆出借的任何款项。除有加盖所谓项目章借条的表象形式要素外，邹平宾馆并没有提交其他证据证明自己善意且无过失地相信牛明金具有代表公司借款的代理权。牛明金并非《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款所规定的企业法定代表人或负责人，借款行为对恒基公司无法律约束力。因此，邹平宾馆与恒基公司没有形成借款合意，通过强力公司的签约行为明知牛明金的身份，不具有善意且无过失地相信牛明金具有代表公司借款代理权。牛明金从邹平宾馆获取银行承兑汇票私下倒票的行为不构成恒基公司借款的表见代理，本案应由借款人牛明金承担还款责任。三、一审判决认定恒基公司偿还借款没有法律依据。首先，上诉人在一审判决书没有看到认定恒基公司承担偿还借款责任的法律条款，不清楚一审法院适用的是《民法总则》第172条还是《合同法》第51条。一审裁判认定恒基公司担责的法律依据是不明确的。其次，一审法院错误适用“类案同判”原则。（1）根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”之规定，本案系民间借贷纠纷，争议焦点是挂靠人在对外借款时加盖公司项目部章的责任承担问题。本案从案由、争议焦点以及法律适用问题等方面与之前邹平市人民法院裁判生效的案件不具有相似性，不能因建设工程施工合同纠纷案件中判决恒基公司承担责任，所以就认定恒基公司在民间借贷纠纷中也应承担责任。（2）根据上述意见第十条“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”之规定，一审中，恒基公司提交了《案例检索报告》，以证明在与本案具有相似性的类案中，对于挂靠人加盖项目部印章的借款，应认定对外借款不属于与建设工程有关的必要事项，在没有公司授权、追认的情况下，不构成表见代理。一审法院在收到《案例检索报告》后，没有通过释明等方式对恒基公司进行回应，也没有适用类案同判原则判决牛明金承担本案责任。再则，生效判决对牛明金身份的确认并不当然证明“牛明金任职期间，以项目部名义对外发生”一切“业务，行为后果均应由恒基公司承担。根据最高人民法院(2018)最高法民申5106号民事裁定的裁判要旨，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条之规定，生效判决认定的事实虽具有免证性，却并非绝对而是相对的，当事人可以用相反的证据予以推翻。一审中，恒基公司提交了《山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初497号民事判决书》、《邹平牛明金消防工程在山东恒基消防安全工程有限公司合同统计明细表》、《山东鑫盟智能科技开发有限公司企业公示信息》等证据证明了牛明金与恒基公司存在挂靠关系。且根据禁止反言原则，牛明金曾在庭审中认可挂靠恒基公司的事实。因此，一审判决错误适用类案同判原则，本案系民间借贷纠纷对于对外借款行为效力的认定要从严掌握；对于加盖项目部印章的借款，应认定对外借款不属于与建设工程有关的必要事项，在没有公司授权、追认的情况下，不构成表见代理，应由牛明金承担还款责任。四、一审法院程序不当。恒基公司依法向一审法院提出鉴定申请，申请对邹平宾馆有限责任公司（以下简称“邹平宾馆”）提交的2014年8月5日《借条》中项目印章的同一性及借条内容的形成时间进行司法鉴定。一审法院以鉴定申请对本案待证事实无意义为由，不予准许。关于项目印章的同一性，恒基公司在邹平市人民法院及滨州市中级人民法院的其他案件中，没有认可过恒基公司存在多枚项目章，且牛明金私刻的项目专用章已于2014年销毁；关于借条内容的形成时间，牛明金没有告知过恒基公司其对外借款的情况，恒基公司在被起诉时才知悉。现邹平宾馆在恒基公司可以向山东宏城置业有限公司申领工程款时，突然提起对恒基公司的诉讼，恒基公司有理由怀疑《借条》不是2014年所形成的，而是最近所形成的。一审法院仅凭邹平宾馆与牛明金之间高度一致的陈述，而认定恒基公司的鉴定申请对本案待证事实无意义，严重加重了恒基公司的负担。五、一审判决利息计算没有事实依据。一审裁判按照银行承兑汇票的票面金额50万元人民币自2014年8月9日计算利息没有事实依据。因为民间借贷属于实践合同，牛明金没有收到50万元的借款现金，不能将汇票的票面金额作为借款本金数额。没有证据证明牛明金系2014年8月9日进行了承兑。根据票据市场实践，银行承兑汇票出票人是上海公司，收款人是南京公司，而且出票时间为2014年8月8日，不可能在出票的第二天就可以对省外的银行承兑汇票在邹平某小额贷款公司进行承兑。本案利息计算的本金数额及计息时间的基本事实没有证据证明。综上，案涉借款既不属实，也不具有合法性。恒基公司从未向邹平宾馆借用过任何资金，也从未授权委托任何人向邹平借款或事后追认过借款，邹平宾馆与恒基公司没有形成借款合意。案涉票据的私下倒票行为应由牛明金个人承担法律责任，恒基公司依法不承担清偿责任。邹平宾馆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人牛明金作为上诉人的项目负责人，因上诉人承包工程的需要，其向邹平宾馆借款属于职务行为，其后果由上诉人承担。被上诉人牛明金在担任上诉人的邹平项目部项目经理期间，因东方华城二期工程施工筹资需要，于2014年8月5日向邹平宾馆借款50万元，被上诉人牛明金向邹平宾馆出具借条，并加盖山东恒基消防安全工程有限公司项目专用章。根据民法总则、《民法典》第一百七十二条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”邹平宾馆作为善意相对人，有充分理由相信牛明金的借款行为系代表上诉人，牛明金在任职期间，以项目部名义对外发生的业务，理应由上诉人承担。上诉人在上诉状中陈述“牛明金的借款行为未经上诉人授权、邹平项目部没有对外融资权限、牛明金与恒基公司存在挂靠关系”等欲证实该借款系被上诉人牛明金个人借款，印章的使用、授权以及被上诉人牛明金与上诉人是否是挂靠关系等均系上诉人内部管理问题，不能产生对外效力，邹平宾馆无从知晓，与邹平宾馆无关，该理由均不能成立，所产生的借款由上诉人承担。综上所述，一审认定事实是清楚，适用法律正确，因此，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。牛明金辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。上诉人主张牛明金与上诉人是挂靠关系，请出具书面的挂靠协议。邹平宾馆向一审法院起诉请求：1.恒基公司、牛明金立即返还邹平宾馆借款50万元及2014年9月5日至2020年9月4日期间的利息54万元及以后利息（以50万元为基数，按月利率1.5%，自2020年9月5日起计算至实际还清之日）；2.案件受理费、保全费等费用由恒基公司、牛明金全部承担。庭审中变更诉讼请求为：1.恒基公司、牛明金立即返还邹平宾馆借款50万元及2014年8月5日至2020年8月4日期间的利息54万元及以后利息(以50万元为基数，按月利率1.5%，自2020年8月5日起计算至实际还清之日止);2.案件受理费、保全费等费用由恒基公司、牛明金全部承担。并将诉状中的借款日期更正为“2014年8月5日”。一审法院认定事实：牛明金在担任恒基公司的邹平项目部负责人期间，因东方华城二期工程施工筹资需要,于2014年8月5日向邹平宾馆出具借条一份，载明“借条今借邹平宾馆银行承兑汇票壹张，即伍拾万元整用于东方华城二期消防工程安装，月息为壹分伍厘。借款人：山东恒基消防安全工程有限公司邹平项目部（加盖山东恒基消防安全工程有限公司项目专用章）牛明金（手印）2014.8.5”。出具借条后，邹平宾馆于2014年8月8日取得汇票并交付牛明金。后经邹平宾馆催要，恒基公司、牛明金未还。一审法院认为，1.关于牛明金的身份及恒基公司的责任承担问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条规定:下列事实当事人无需举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。本案中,对于牛明金的身份，一审法院及滨州市中级人民法院多份生效判决均已确认，牛明金系山东恒基消防安全工程有限公司邹平项目部负责人。恒基公司主张与牛明金是挂靠关系，未提交有效证据予以证实，牛明金本人也不认可，恒基公司在多起案件中都有挂靠关系的主张，但在牛明金不自认的情况下，均未被确认为挂靠关系；且双方是否为挂靠关系，属于其内部关系问题，对外不具有约束力。牛明金任职期间，以项目部名义对外发生业务，其行为产生的后果应由恒基公司承担。邹平宾馆作为善意相对人，无从辨认牛明金与恒基公司是何种关系，也无从辨认印章的真伪，其有充分理由相信牛明金有权代表恒基公司对外发生业务，即便借条中的印章是假的，也是恒基公司的内部管理问题，对邹平宾馆不产生约束力。根据类案同判原则，恒基公司应对本案借款承担偿还责任。2.关于项目部对外借款的效力及借承兑汇票的合法性问题，现行法律对此并没有禁止性规定，借承兑汇票与借现金是不同的借款支付方式。3.牛明金的身份问题早已被诸多生效判决所确认，其是否曾以山东强力消防工程有限公司的名义承揽工程与本案待证事实无关联，因此对恒基公司的调取证据申请，一审法院不予准许。综上，一审法院对恒基公司的答辩主张不予采纳。邹平宾馆要求恒基公司偿还借款的请求，符合法律规定，予以支持。牛明金代表的系恒基公司，履行的是职务行为，不应承担还款责任。邹平宾馆请求的借款利息，超过法律规定的部分不予支持，借款利息的起算时间，应以实际收到借款为准。综上所述，对邹平宾馆要求恒基公司偿还借款本息的部分诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告山东恒基消防安全工程有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告邹平宾馆有限公司借款50万元及相应利息［以50万元为基数，按一年期贷款市场报价利率的四倍（3.85%*4=15.4%），自2014年8月9日起计算至实际还清之日止］；二、驳回原告邹平宾馆有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7080元、保全费5000元，合计12080元，由被告山东恒基消防安全工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了《邹平牛明金消防工程在山东恒基消防安全工程有限公司合同统计明细表》、投标格式函、电子银行回单、消防劳务分包合同、工程预（结）算书、恒基公司购买消防设备截图、宏城二期未完成工程量、东方华城商住开发东区（二期）：交付邹平昊阳物业管理有限公司公共物品清单、《东方华城二期消防工程工程结算报告》、《宏城置业付款表》、最高人民法院作出的（2018）最高法民申5106号民事裁定书、（2015）邹商初字第566号民事判决书、（2016）鲁1626民初2186号民事调解书、（2016）鲁1626民初2235号民事判决书等三十份书证，并申请证人刘某、王某1、王某2出庭作证；被上诉人牛明金提交了东方华城二期消防工程施工合同、东方华城二期消防设备采购安装工程造价咨询核定总表、建设工程竣工验收消防备案情况登记表等证据，经质证，本院补充认定以下事实：2013年5月8日，发包人（甲方）山东宏诚置业有限公司（以下简称宏城公司）与承包人（乙方）恒基公司签订《东方华成商住东区开发住宅楼、地下车库、沿街消防设施施工及设备采购、安装工程合同书》（即东方华城二期消防工程），该合同书中最后一页末尾乙方处加盖了恒基公司合同专用章，被上诉人牛明金作为乙方授权代表签字。合同签订后，牛明金开始组织东方华城二期消防工程施工，2015年至2016年期间，牛明金撤出东方华城二期消防工程施工场地。直至牛明金撤场之前，恒基公司未向牛明金提供资金支持。在此期间，牛明金使用盖有恒基公司财务专用章的收据以恒基公司的名义陆续向宏诚公司领取工程款9笔共计2360000元。2016年之后，东方华城二期剩余消防工程由恒基公司重新安排人员接手并进行扫尾，在此期间，宏诚公司向恒基公司支付工程款214728.99元。2020年8月，宏诚公司与恒基公司就东方华城二期消防工程进行了核算，审定工程造价为4748028.67元，宏诚公司与恒基公司在工程造价咨询核定总表上盖章确认。截止目前，宏诚公司已支付工程款2574728.99元，未支付工程款2173299.68元。另外，上诉人主张恒基公司就东方华城二期消防工程后期施工费用及相关的判决、调解等费用共支出2481999.74元，牛明金主张其施工期间共支出费用400余万元。本院认为，对上述主张，双方提交的证据并不充分，双方亦不予认可对方的主张，故对恒基公司、牛明金的上述主张本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为牛明金以恒基公司项目部的名义向邹平宾馆借款行为的效力及恒基公司是否应承担还款责任。关于上诉人称牛明金并非恒基公司的邹平项目部经理，其与恒基公司系挂靠关系的主张，本院不予采纳。上诉人主张其与牛明金之间系挂靠关系，理由和证据均不充分，牛明金曾以恒基公司邹平项目部负责人的身份实施了多项工程，在本院已生效的多份判决中，恒基公司也曾确认过有邹平牛明金项目部存在，因此，对外牛明金具有恒基公司邹平项目部负责人的身份外观。上诉人与牛明金之间的真实关系为何属于其内部约定，不能对抗善意的出借人，牛明金以上诉人的名义向邹平宾馆借款，并在借条上加盖了恒基公司项目专用章，具备构成表见代理的权利外观。且经本院查明，涉案借款发生在东方华城二期消防工程施工期间，该工程系由恒基公司承揽并由牛明金具体实施，在牛明金负责该项工程施工期间，恒基公司未提交证据证明其曾投入资金支持，结合本案资金投入及结算情况，牛明金主张该笔借款的实际用途即为借条中所注明的“用于东方华城二期消防工程安装”，符合常理。关于上诉人恒基公司称涉案借条中所加盖的恒基公司项目专用章系牛明金私刻的主张，未提交充分证据予以证实，本院不予采信。关于出借银行承兑汇票的法律效力问题，本案中的出借人邹平宾馆将其所持有的金额为50万元的银行承兑汇票出借给借款人,并由借款人按票面金额还款,符合票据在市场流通进行资金融通的方式,本质上是借用有价证券在市场融通资金的民间借贷行为。票据作为有价证券，以其所记载的票面金额直接体现其权利价值。虽然牛明金主张其拿到承兑汇票后，在贴现机构通过扣取手续费的方式兑现了涉案票据，但该行为不能归责于出借人邹平宾馆，故上诉人称本案应系票据纠纷且不应按照票面价值偿还涉案借款本金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14160元，由山东恒基消防安全工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李添珍审 判 员 张发荣审 判 员 宋 洁二〇二一年四月十九日法官助理 贾梦琦书 记 员 田雨辰