贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1165号上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路**。法定代表人：徐鹏程，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冯雪，女，1995年11月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：梁荠，女，1997年5月2日生，苗族，住贵州省思南县。被上诉人（原审原告）：万腊根，男，1966年1月10日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：刘芳军，贵州贵弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晏正东，男，1969年2月4日出生，汉族，住贵州省绥阳县。被上诉人（原审被告）：蒋兴刚，男，1972年1月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审第三人）：贵州星诚宇劳务有限责任公司，住，住所地贵州省贵阳市观山湖区碧海花园黎阳家园**楼负****/div>法定代表人：陈昌纪。上诉人中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局）因与被上诉人万腊根、晏正东、蒋兴刚，原审第三人贵州星诚宇劳务有限责任公司（以下简称星诚宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。水电九局上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项，并依法改判上诉人不承担连带清偿责任或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用错误法律，导致作出错误的判断。上诉人是规章制度很完善的大型央企，宋兆飞非上诉人员工，也无上诉人授权委托，其是星城宇公司的项目经理，无资格代表上诉人与其他人签订合同，且蒋兴刚出具的《人工挖孔成孔工程分包合同》签订时间为2015年4月21日，那时上诉人项目部还未成立，该合同上加盖的公司公章非上诉人公章。此份合同中有关我司的代理人及公章均不真实，故合同无效。又因为宋兆飞为星城宇公司的项目经理，应认定事实上是星城宇公司与蒋兴刚有合同关系或者债权债务关系；2、案涉工程是由上诉人合法发包给星诚宇公司，上诉人只与星城宇公司有合同关系，既然上诉人已经将案涉工程发包给了星诚宇公司，上诉人对该工程就没有处分权，更无理由再将工程分包给自然人。一审认定上诉人为转包人，应当承担连带责任的事实认定错误；3、一审判决中既然认定合同的签订人系宋兆飞，其无上诉人的任何授权。故宋兆飞的行为到底代表谁，一审竟然绕过星城宇公司直接判决我公司承担责任系适用法律错误；4、根据相关司法解释规定，上诉人系工程承包人，与万腊根、蒋兴刚等人并无合同关系，也不属于可以突破合同相对性的例外情况。一审法院认定发包人城投公司与本案无直接的法律关系、上诉人需承担连带责任的判决系认定事实错误、适用法律错误。万腊根答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回其上诉请求，并维持一审判决。被答辩人主张《人工挖孔成孔工程分包合同》无效缺乏事实和法律依据。被答辩人以宋兆飞无代理权为由主张合同无效错误。应当认定被答辩人与蒋兴刚之间存在合同关系。蒋兴刚不具有承建工程的主体资质，被答辩人属违法分包，应当承担连带责任。一审对帐中已经明确我方进场时间为2015年6月，案涉工程施工完成时间是2016年6月，自2015年晏正东与蒋兴刚一直给我们支付工程款。晏正东答辩称，其没有拿到钱。蒋兴刚答辩称，还没办结算。星诚宇公司答辩称，其支付蒋兴刚790多万元，工人工资已经全部付完，且星诚宇公司与上诉人还没全部结算，还有一部分尾款。万腊根向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告晏正东向原支付工程劳务费343896.5元，并支付相应的资金占用费，以343896.5元为基数，从2016年8月1日起至2019年8月20日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际付清之日止；2、判令被告蒋兴刚及水电九局在被告晏正东付款范围内承担连带支付责任；3、由三被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：被告水电九局是案涉工程的承建方，其与星诚宇公司先后签订《白云区白金片区保障性住房（公租房）（1＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃）楼及部分地下室土建装饰工程施工劳务分包合同》及补充协议，约定星诚宇公司承包案涉楼栋的基础、主体、装饰装修、安装、绿化、附属设施及部分地下室土建装饰工程等，合同价款由19980575.73元增加至57415966.93元。后经双方协商改1＃楼为2＃楼。截止2018年2月，水电九局共计支付给星诚宇公司工程款109481126.3元。2015年4月21日，星诚宇公司的项目经理宋兆飞以水电九局的名义与蒋兴刚签订《人工挖孔成孔工程分包合同》，约定将白云区白金片区保障性住房（2＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃楼及相关裙楼）分包给蒋兴刚,被告水电九局加盖公章、宋兆飞在委托代理人处签字。2015年6月23日，蒋兴刚（甲方）与晏正东（乙方）签订《人工挖孔桩水磨钻合作协议》，约定：甲方将白云区白金片区保障性公租房孔桩承包给乙方施工；承包内容为人工挖土石方，石方采用水磨钻工艺。二次转运由甲方负责。乙方负责抽水、安拆护壁模板、浇灌护壁混凝土、扩孔、封底，不包括材料，只包括工人做工；桩基结算价格：桩径不分大小类别，土方按200元／立方米计算,石方按850元／立方米计算，护壁厚度按每边5厘米，共计10厘米从孔口计算至孔底，孔底扩大头部分另行计量计算。孔桩深度超过15米外的按主合同价临时决定；桩基材料由甲方提供，乙方自备工具进场；付款方式：以甲方与总公司签订的付款比例为准，但最低保证乙方完成几栋甲方结算几栋工程款的30%给乙方，单栋封顶甲方无条件再支付给乙方该栋的60%工程款，若乙方完成单栋孔桩后甲方房建停工两个月未开工，甲方必须支付乙方该栋60%的工程款，余下10%甲方在单栋抺灰完成全部结算给乙方（时间为2个月之内）。不得拖欠所有工程款，如遇春节甲方按乙方完成的工程量产值70%以上付给乙方发放工人工资等内容。同日，原告（乙方）与晏正东（甲方）签订《人工挖孔桩水磨钻合作协议》，合同中除第5条桩基结算价格为：桩径不分大小类别，土方按180元／立方米计算,石方按790元／立方米计算以外，其余合同内容均和蒋兴刚与晏正东签订的《人工挖孔桩水磨钻合作协议》一致。2015年7月18日，双方签订《关于人工挖孔桩水磨钻合作协议的补充协议》，明确约定原告完成的是水电九局在贵阳白云片区的孔桩施工，11-15号楼的孔桩与原告无关，原告不得要求进行施工。此后，原告进场施工，实际完成了案涉2＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃楼的挖孔桩及部分群楼挖孔桩等工程，该工程已层层交付至水电九局使用。被告蒋兴刚直接或通过被告晏正东向原告支付部分工程款。2020年11月10日经原告与被告晏正东结算，被告晏正东尚欠原告工程款273364.1元未支付。审理中，被告蒋兴刚、水电九局及第三人星诚宇公司均称案涉工程未最终结算。上述事实，有原、被告第三人的在庭陈述及原告提供的原、被告的身份信息、两份《人工挖孔桩水磨钻合作协议》、《关于人工挖孔桩水磨钻合作协议的补充协议》、《人工挖孔桩合同》（复印件）、挖孔孔桩方量结算单及孔桩终孔和土石方分界收方记录（复印件）、支付工程款银行凭证；被告晏正东提供的欠条；被告蒋兴刚提供的《人工挖孔桩成孔工程分包合同》、《人工挖孔桩水磨钻合作协议》、借条、承诺书、进账单、领条、工人工资结算清单、协议、协议收条等；被告水电九局提供的《白云区白金片区保障性住房（公租房）（1#、3#、4#、6#、7#、8#、9#、10#)楼及部分地下室土建装饰工程施工劳务分包合同》及付款凭证；第三人星诚宇公司提供的承诺书、收条、付款凭证、《白云区白金片区保障性住房（公租房）（1#、3#、4#、6#、7#、8#、9#、10#)楼及部分地下室土建装饰工程施工劳务分包合同》等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以采信，作为本案的定案依据。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，被告水电九局是案涉工程的承建方，其将劳务工程分包给第三人星诚宇公司，同时又将案涉工程的人工挖孔成孔工程分包给自然人蒋兴刚，蒋兴刚又转包给晏正东、晏正东再转包给原告，但原告、蒋兴刚、晏正东均是不具有建设工程资质的自然人，故三人签订的施工分包合同均无效。虽建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，但原告是实际施工人，案涉工程已由其施工完毕并经层层验收已交付使用，原告可以参照合同约定主张工程款。被告晏正东、蒋兴刚向原告支付了大部分工程款，2020年11月10日，原告与被告晏正东对案涉工程的工程款进行了结算，被告晏正东尚欠原告工程款273364.1元未支付，故对原告主张被告晏正东履行支付工程欠款的合理部分，一审法院予以支持。根据各方当事人提供的工程分包合同，证实被告水电九局、蒋兴刚系转包人和违法分包人，应对工程欠款承担连带责任，一审法院予以支持。对于原告主张的工程欠款的利息，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告与被告晏正东系2020年11月10日进行的最终结算，此前晏正东和蒋兴刚陆续支付原告工程款，故应从2020年11月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。被告晏正东、蒋兴刚、水电九局提出因与上家未进行工程款结算而无法最后与原告进行工程款结算的辩称，系另外的法律关系，与本案无直接关系，且未向一审法院提供充分的证据，故一审法院不予采纳。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决，一、被告晏正东于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告万腊根工程款273364.1元及利息（自2020年11月10日起按按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至欠款付清之日止）；二、被告蒋兴刚、中国水利水电第九工程局有限公司对被告晏正东的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告万腊根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取人民币3229元（原告已预交），由原告万腊根承担650元，被告晏正东、蒋兴刚、中国水利水电第九工程局有限公司承担2579元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交《2020黔01民终1391号》民事判决，拟证明在同一案涉工程法律关系类似的诉讼中上诉人是合法分包给星诚宇公司，且判决上诉人不承担责任。万腊根对该证据的真实性、合法性无异议，关联性不认可。其认为该案中争议的劳务费用与本案不一致。晏正东、蒋兴刚、星诚宇公司与万腊根意见一致。二审查明其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于一审判决上诉人水电九局承担责任是否正确的问题。被上诉人万腊根系与晏正东签订《人工挖孔桩水磨钻合作协议》，晏正东将贵阳白云片区的孔桩工程分包给万腊根施工。万腊根进场施工，实际完成了案涉工程的挖孔桩及部分群楼挖孔桩等工程，该工程已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的的规定，合同应为无效。”之规定，因万腊根与晏正东均无施工资质，双方签订的合同应为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”万腊根已完成合同项下工程，工程已交付使用，其有权参照合同要求合同相对人晏正东支付工程款。至于水电九局承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，万腊根作为实际施工人仅有权突破合同相对性向发包人主张权利。但本案中上诉人水电九局仅是案涉工程的总承包方，并非业主方即发包方，不属于可以突破合同相对性的例外情况，万腊根主张上诉人承担责任于法无据。至于一审判决后，蒋兴刚未提出上诉，从其自愿。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3716号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3716号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3716号民事判决第二项为：蒋兴刚对晏正东的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回万腊根的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币3229元，由万腊根承担650元，晏正东、蒋兴刚承担2579元；二审案件受理费用6458元，由万腊根承担1300元，晏正东、蒋兴刚承担5158元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年四月二十六日书记员  蒲美君