安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终610号 上诉人（原审被告）：淮南市公安局交通警察支队，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆西路，统一社会信用代码11340400003050783P。 主要负责人：朱银章，该单位支队长。 委托诉讼代理人：王谦，安徽震一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏娜，女，1989年7月10日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：刘斌，安徽云君积贤律师事务所律师。 原审被告：淮南市人才流动中心，住所地安徽省淮南市国庆中路92号，统一社会信用代码123404007668569023。 法定代表人：张寿帆，该中心主任。 原审被告：淮南市同帮人力资源有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆中路（印机厂综合楼101），统一社会信用代码91340400682072887X。 法定代表人：李进，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁蓉蓉，安徽安铎律师事务所律师。 上诉人淮南市公安局交通警察支队（以下简称交警支队）因与被上诉人苏娜，原审被告淮南市人才流动中心、淮南市同帮人力资源有限公司（以下简称同帮公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2020)皖0403民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人交警支队委托诉讼代理人王谦、被上诉人苏娜及其委托诉讼代理人刘斌、原审被告同帮公司的委托诉讼代理人梁蓉蓉到庭参加诉讼。原审被告淮南市人才流动中心经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 交警支队的上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、苏娜一审诉求已超出法定诉讼时效时间，一审法院判决支持其部分诉求系属不当。苏娜自2017年与交警支队终止劳动关系，已近3年，超出劳动争议申请仲裁时效1年的期间。二、一审法院判决交警支队支付违法辞退二倍赔偿金29287.09元不当。苏娜从2011年3月至2017年3月在交警支队处工作，2017年4月1日至2019年3月31日苏娜与淮南市人才服务事务所签订《人才派遣劳动合同书》，由淮南市人力服务事务所派遣至交警支队处工作。2019年3月31日合同期满后，苏娜与淮南市人力服务事务所双方未再签订书面劳动合同。2019年7月22日，淮南市人力服务事务所电话通知苏娜并登报公告终止其与苏娜的劳动合同。1.淮南市人力服务事务所与苏娜之间劳动合同属合同到期后自然终止，并非用人单位违法解除未到期的劳动合同，故不适用劳动合同法第87条的规定；2.从2019年3月31日至2019年7月22日，淮南市人力服务事务所与苏娜存在不定期的事实劳动关系，双方都有权随时解除劳动合同，淮南市人力服务事务所终止与苏娜之间的劳动合同符合法律规定，并不违法，故即使淮南市人力服务事务所需向苏娜支付经济补偿金，也只应支付8.5个月的工资即14643.50元，一审判决支付二倍经济补偿金29287.09元不当。三、一审法院判决交警支队支付苏娜法定节假日加班工资21609.81元和双休日加班工资60350.32元不当。苏娜提交的淮南市交警支队车管所出具的证明不具有法律效力，该证据仅有车管所盖章，并没有法定代表人和文字制作人签名，不符合单位向人民法院出具证据的法律规定，一审法院不应予以认定。最高人民法院审理劳动争议案件司法解释三第九条规定，苏娜未能完成加班事实的举证责任，应当承担不利后果。车管所出具的证明仅说明苏娜未获得过周末和节假日加班补助，不能以此推断苏娜在周末和节假日加班。一审法院判决认定苏娜8年期间在每年所有的法定节假日和双休日都在加班明显不符合客观事实。 苏娜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，交警支队的上诉请求及理由与事实不符、于法无据，请求维持原判，依法驳回上诉。一、苏娜的诉请没有超过法定的诉讼时效，依法应当得到支持。苏娜于2011年3月到交警支队处工作，交警支队没有为苏娜缴纳社保，苏娜一直向交警支队提交缴纳社保的要求，交警支队与淮南市人力服务事务所违法解除劳动合同时间是2019年7月，苏娜于2019年9月份就开始到有关部门进行信访，反映交警支队存在违法解除劳动关系、拖欠劳动报酬等问题。苏娜于2020年6月申请劳动仲裁，依照法律规定，苏娜的诉请并没有超过仲裁时效。二、一审判决交警支队支付苏娜赔偿金于法有据。依照法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故2012年3月起，交警支队与苏娜双方已订立了无固定期限劳动合同，交警支队为逃避法律责任，强制要求苏娜与淮南市人力服务所签订人才派遣劳动合同，但工作场所、工作岗位均没有发生改变，名为劳动派遣，实际用工单位仍是交警支队。依照相关法律规定，交警支队在长达6年的时间里没有与苏娜签订书面劳动合同，双方应当在建立劳动关系满一年后签订无固定期限劳动合同。三、一审判决交警支队支付苏娜加班工资符合客观事实。苏娜自2011年3月在交警支队车管所工作以来，一直从事第一线工作，工作繁重，经常存在加班现象，苏娜遵守单位纪律常年在节假日和周末加班工作，未获得过加班补助，车管所出具的证明客观公正，证明具有法律效力，一审认定苏娜加班符合客观事实。 同帮公司陈述意见同一审答辩意见。 淮南市人才流动中心未发表书面陈述意见。 苏娜向一审法院起诉请求：1.判令交警支队支付苏娜2011年3月-2017年3月共计72个月未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资201411.36元（每月实发工资1743.38元＋每月五险1054元＝2797.38元，2797.38元×72个月＝201411.36元）；赔偿养老、医疗、失业、工伤、生育等社保经济损失63335.52元（每月养老保险645.31元、医疗180.01元、失业16.98元、工伤13.59元、生育23.77元，每月合计879.66元，879.66元×72个月）；2.判令交警支队、同帮公司、淮南市人才流动中心共同承担支付苏娜连续工作8年4个月被违法辞退的赔偿金46995.90元（应发工资2797.38元×2倍×8年4个月）；3.判令交警支队、同帮公司、淮南市人才流动中心共同承担支付苏娜劳动合同期满，没有续签劳动合同继续用工4个月的双倍工资赔偿金11189.52元（应发工资2797.38元×4个月）；4.判令交警支队赔偿未给苏娜缴纳失业保险金6年造成经济损失的赔偿金，帮助办理社保减员，失业金领取的一切相关手续。按规定每月1242元，计算18个月，为22356元。5.判令交警支队立即支付补偿苏娜8年4个月未享受年休假期间的三倍工资16020.60元（2797.38每月×3倍×42天÷22天=16020.60元）。6.判令交警支队立即支付2014年1月-2019年7月共计67月的加班工资，每月双休日每月四天，共67个月，268个班，按每月应发工资2797.38元除以22天等于127.15元每天，共68154.34元，法定节假日是88个，127.15×3×88。88个班是一年11个，共8年。同帮公司、淮南市人才流动中心对上述请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2011年3月苏娜到交警支队下属的车管所工作，双方未签订书面劳动合同，交警支队未为苏娜购买社保。2017年3月苏娜（乙方）与淮南市人才服务事务所（甲方）签订“人才派遣劳动合同书”，其中乙方一栏：派遣用工单位名称：淮南市交警支队车辆管理所，本人简历：2004年9月—2007年6月毕业于淮南市白天鹅艺术学校；2012年2月1日--2017年2月工作于淮南市交警支队车辆管理所。劳动关系状况：在与淮南市人才服务事务所签订劳动合同前未建立劳动关系。苏娜的丈夫马林传代替苏娜填写了上述信息并代替苏娜签字确认。约定合同期限从2017年4月1日至2019年3月31日，甲方派遣乙方到交警支队岗位工作。第十条约定：甲方根据用工单位提供的岗位报酬，以货币形式每月20日前将劳动报酬按用工单位提供的工资清单，发放至乙方的银行工资卡中。由于用工单位未及时支付到账，一切责任由用工单位承担。第十五条约定：本合同所约定的甲方相关义务，经甲方与用工单位协议约定，由用工单位承担；本合同依据与用工单位签订的《人才派遣合同》解除和终止。双方依法终止和解除合同的，甲方应当向乙方出具解除或终止合同证明，并在15日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。乙方应当按照双方约定与用工单位办理工作交接，应当支付经济补偿款的，在办理工作交接时支付。合同对社会保险和福利、劳动争议处理等均进行了约定。甲方盖章，乙方苏娜（由丈夫马林传签字确认）。合同到期后，苏娜继续在交警支队车管所工作至2019年7月，淮南市人才服务事务所通知苏娜劳动合同到期，不用再继续上班，淮南市人才服务事务所曾经通知苏娜办理离职手续并领取失业保险等，因通知未果，淮南市人才服务事务所曾经登报公告。在劳动派遣期间，淮南市人才服务事务所按期为苏娜缴纳了社保，发放了工资。 苏娜与交警支队、淮南市人才服务事务所、淮南市人才流动中心的劳动纠纷，苏娜于2020年6月4日向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.要求补办2011年3月--2017年3月社保,赔偿社保损失91456.56元（1270.23元每月×6年）；2.缴存公积金16493.76元（8年3个月的）；3.支付违法辞退赔偿金50015元（3013元每月×2倍×8年3个月）；4.劳务派遣合同严重违法,按《劳动法》《劳动合同法》自动视为长期无固定期限劳动合同；5.在合同未解除前停办的8/9/10三个月的社保3154.83元继续由交警支队支出（1051.61×3）；6.失业保险金应按8年给予发放22356元（1242元×18个月）；7.各项补偿、赔偿金额共计183475.76元。淮南市劳动人事争议仲裁委员会2020年6月16日以不属受案范围下发不予受理通知书并送达给苏娜，苏娜遂诉讼来院。诉讼过程中苏娜申请对《人才派遣劳动合同书》中签名进行笔迹鉴定,因对该份证据已经评判认定,不予安排鉴定。根据苏娜提交的2020年3月18日打印的淮南市社会保险参保缴费证明显示，参保人姓名苏娜，缴费单位安徽携创房地产销售代理有限公司，职工类别在职，养老保险缴费起止时间自2017年4月至2020年2月，累计缴费月数31；工伤保险缴费起止时间自2017年4月至2020年2月，累计缴费月数31；失业保险自2017年4月至2020年2月，累计缴费月数31；医疗保险自2017年4月至2020年2月，累计缴费月数31；医疗保险自2017年4月至2020年2月，累计缴费月数31。 一审另查明：2013年9月1日，甲方交警支队与乙方淮南市人才服务事务所签订一份《人才派遣合同》，约定：乙方依甲方要求派遣工作人员到甲方工作，派遣费用包含被派遣者的劳动报酬、社会保险费用（包括用工单位承担部分和被派遣者个人应承担部分）及住房公积金、按国家规定应支付的税金和各类基金、甲方应向乙方支付的人才派遣管理费用，标准为：30元/人/月、其他应由甲方承担的一次性派遣费用，如经济补偿金、赔偿金等。其中第七条（三）3.有下列情形之一的，甲方应依照《劳动合同法》第四十七条用人单位向被派遣者支付经济补偿金的标准，向乙方支付一次性派遣费用：……（3）因甲方原因，乙方与被派遣者解除劳动合同，而应向被派遣者支付经济补偿金的其他情形。合同对被派遣者的招录与变更、派遣期限、派遣退回、终止延续及经济补偿等均进行了详细约定。双方均加盖公章予以确认。 一审再查明：庭审中查明，淮南市人才服务事务所于2019年10月11日注销，其全部业务已移交给同帮公司。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。交警支队在庭审中提出了超过仲裁时效的抗辩。经审查，苏娜所主张的支付2011年3月到2017年3月共72个月未签订劳动合同的双倍赔偿请求201411.36元的诉请，该项请求不同于工资，按照规定苏娜在2011年4月在在交警支队车管所上班一个月以后未签订书面劳动合同就应当知道自己的权益被侵害，这时候就应当及时的在法律规定的时效内主张权利，苏娜放任该情况的发生，而截止2020年6月4日申请仲裁时均已经远超过一年仲裁时效，丧失了胜诉权，该项诉请不予以支持。 苏娜请求72个月社保金损失63335.52元。经审理查明苏娜2011年3月到交警支队车管所工作，直到2017年3月苏娜（乙方）与淮南市人才服务事务所（甲方）签订“人才派遣劳动合同书”之前，单位交警支队一直没有按规定给苏娜缴纳社保，虽然苏娜至2020年6月才申请仲裁，交警支队也作出了该项请求超过仲裁时效的答辩，但是因为交警支队车管所出具书面证明，称苏娜一直向单位主张缴纳“五险一金”，该书面证据加盖有单位印章，已经予以认定，基于此苏娜的该项请求产生仲裁时效中断的法律效果，没有超过仲裁时效。本市养老保险单位月缴费比例2016年5月1日之前为20%，此后调整为19%，2019年5月1日以后为16%，医疗保险的单位缴费比例为6.5%。本市2011-2019年最低档社会保险金的月度缴费基数分别为：1720元、2032元、2305元、2390元、2620元、2849元、3064元、3396.35元、3017.01元。经过计算、统计苏娜2011年3月至2017年3月养老保险及医保单位部分缴纳损失金额分别为34548.50元、11228.36元，小计45776.86元。对于失业保险，苏娜没有举证证明领取不到，也没有举证证明因交警支队前期未缴纳费用造成的损失比例、损失程度，故该分项诉讼请求不予支持。对于生育保险，苏娜未举证证明存在应当享受生育保险情形的前提下而不能享受生育保险，故分项诉讼请求不予支持。 苏娜当庭表示住房公积金另案处理，符合法律规定。关于苏娜诉请交警支队支付失业保险损失及办理社保减员、失业金领取的手续等，苏娜未提交证据证明该项社保已经实际受到损失，故对于要求支付该部分损失的请求不予支持,但是根据法律规定,用人单位在解除或终止劳动关系时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内办理社会保险关系转移手续等,故苏娜要求交警支队办理社保减员手续,同时要求同帮公司、淮南市人才流动中心承担连带责任,对此项具体请求,同帮公司及交警支队应当予以协助办理;该项下其他请求不符合法律规定,不予支持。 关于要求交警支队承担被违法辞退的赔偿金请求46995.90元。苏娜从2011年3月至2017年3月在交警支队工作期间，该段时间，经查交警支队未与苏娜签订劳动合同，未依法为苏娜缴纳社保等违反了法律规定；苏娜从2017年4月至2019年通过签订人才派遣劳动合同书的方式与淮南市人才服务事务所产生劳动关系，交警支队为用工单位。该工作期间，通过苏娜具体工作部门交警支队车管所出具的证明，苏娜未休年休假、加班均未获得报酬，交警支队、淮南市人才服务事务所均未提交支付年休假工资、加班工资报酬的证据，故淮南市人才服务事务所解除终止劳动关系存在违法行为，而苏娜2020年6月申请仲裁，不超过仲裁时效。对于苏娜要求支付未休年休假工资、加班工资，根据法律规定，应当一并审理。对于该项请求，应当依法支持。苏娜前后工作8年零4个月，工作地点均在交警支队车管所，根据法律规定，苏娜在原用人单位的工作年限可合并计算至新用人单位的工作年限。苏娜的工作期限8年4个月，应当依法赔偿8个半月工资的二倍的赔偿金，对于计算的工资基数，应当以苏娜在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算，根据苏娜提供的工资发放银行流水，计算解除终止劳动关系前12个月的平均工资为1722.77元，故该项请求的数额确定为29287.09元（1722.77元×8.5月×2倍）。该款由于淮南市人才服务事务所违反法律规定，解除或终止劳动关系，应当承担民事责任，但是由于淮南市人才服务事务所与交警支队约定补偿金或赔偿金等由交警支队承担，为节约诉讼成本，该款应当由交警支队承担。 关于苏娜要求交警支队支付8年4个月未休年休假的工资16020.60元及苏娜工作8年4个月法定节假日和周末加班的工资。经审理查明苏娜从2011年3月至2017年3月在交警支队工作，但双方未签订劳动合同，从2017年4月1日至2019年7月苏娜与淮南市人才服务事务所签订《人才派遣合同》，由淮南市人才服务事务所派遣苏娜至交警支队工作，具体工作地点仍然在交警支队下属的车管所。故2011年3月至2017年3月，苏娜与交警支队具有劳动关系；2017年4月至2019年7月，苏娜是劳动者，淮南市人才服务事务所是用人单位，交警支队是用工单位。根据苏娜提交的交警支队车管所的证明，苏娜从2011年3月至2019年7月没有享受年休假，没有获得加班补助，对此证据交警支队对真实性没有异议，对苏娜未休年休假及没有获得加班补助的事实予以认定，苏娜从2011年3月至2017年3月在交警支队工作，双方具有事实劳动关系，这期间的工资补助，由于交警支队未提交支付工资补助的证据，故应当由交警支队承担，对于2017年4月至2019年7月的工资补助，因为淮南市人才服务事务所未提交支付上述款项的证据，故淮南市人才服务事务所应支付苏娜工资补助。另查明，淮南市人才服务事务所于2019年10月11日注销，其全部业务已移交给同帮公司。庭审中同帮公司认可其承继了淮南市人才服务事务所注销后的权利义务，但辩称依照淮南市人才服务事务所与交警支队签订的《人才派遣合同》约定，经济补偿金应当由交警支队承担，并提交了《人才派遣合同》在卷佐证。经审查认为，同帮公司作为淮南市人才服务事务所权利义务的继承单位，应当承担淮南市人才服务事务所作为用人单位的义务，但根据《人才派遣合同》第七条（三）3约定“有下列情形之一的，甲方应依照《劳动合同法》第四十七条用人单位向被派遣者支付经济补偿金的标准，向乙方支付一次性派遣费用：……（3）因甲方原因，乙方与被派遣者解除劳动合同，而应向被派遣者支付经济补偿金的其他情形。”淮南市人才服务事务所应支付的工资补助应当由交警支队实际支付，本案中，为节约司法资源，提高诉讼效率，认为该经济补偿金由交警支队直接支付给苏娜更加妥当，同帮公司答辩意见有事实和法律依据，予以采纳。但是苏娜基于计算的工资基数有误，应当予以调整。 关于苏娜要求交警支队支付8年4个月未休年休假的工资16020.60元的具体数额确定。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。苏娜2011年3月参加工作，故苏娜2012年3月起应当享受年休假，2019年7月离职时满8年4个月，故2012年至2019年苏娜每年的年休假为5天。由于没有苏娜近8年4个月的工资表，而苏娜提供的银行流水显示其2016年至2019年7月每月工资为1380元至2100.85元不等，经过统计计算，苏娜的平均月工资为1709.14元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，苏娜未休年休假工资经计算为6679.4元（1709.14元÷21.75天×200%×5天×8.5月）。 关于苏娜要求交警支队支付工作8年4个月法定节假日和周末加班的工资数额确定。根据法律规定，每年的法定休息日为11天，根据本案证据，苏娜8年4个月以来节假日及周末加班未获补助。苏娜法定节假日的工资为21609.81元（1709.14元÷21.75天×11天×3倍×8年＋1709.14元÷21.75天×11天×3倍÷3,4个月按照每年的三分之一计算），苏娜周末加班的工资为60350.32元（1709.14元÷21.75天×4天每月×12月×2倍×8年，请求计算8年，以庭审记录明确的请求为准）。 上述请求事项，要求交警支队承担，同帮公司、淮南市人才流动中心承担连带责任，因交警支队与淮南市人才服务事务所（后续业务移交给同帮公司）约定费用由交警支队负担，为节约司法成本，判决由交警支队承担。由于交警支队、同帮公司均具有独立资格，淮南市人才流动中心与本案没有关联性，不承担责任。判决：一、淮南市公安局交通警察支队于判决生效后十日内支付苏娜养老保险、医保损失45776.86元、违法辞退赔偿金29287.09元、未休年休假工资6679.40元、法定节假日的加班工资21609.81元、双休日加班工资为60350.32元，合计支付163703.48元；二、淮南市公安局交通警察支队于判决生效后十日内协助办理苏娜的社保减员手续等；三、驳回苏娜其他诉讼请求。案件受理费10元，由淮南市公安局交通警察支队负担。 二审中，交警支队为证明其上诉请求向法院提交如下证据，本院组织质证并认证如下： 证据一、车管所情况说明。证明：车管所在2020年11月11日为苏娜出具的《证明》没有经过单位仔细审查，证明中陈述内容与客观事实不符，不能作为证明苏娜存在加班和未获得加班补助的证据。 证据二、2015年-2019年部分月份工资表。证明：单位值班安排及工资发放情况，交警支队没有拖欠苏娜加班费。 苏娜质证认为，交警支队二审提交的证据不属于新证据，其中2015年至2019年的工资表已经在一审开庭前客观存在，交警支队没有在一审庭审时提交，应承担不利后果。对情况说明的三性均有异议，交警支队在一审中并未对苏娜提交的证明提出异议，且在一审庭审时对车管所出具证明的真实性予以认可。交警支队作为国家机关对于其出具的加盖公章的证明的真实性理应具有清醒认识。2015年、2016年的工资表中20元钱经核对是交警支队每个工作日延长的加班时间，不是周末法定节假日的加班，2017年没有，2017年至2019年的工资表没有加班工资项目，可以印证交警支队没有支付苏娜加班工资和节假日工资。 本院认为，针对车管所二审期间出具的情况说明,该说明不能直接否定其2020年11月11日的证明,“经办人在盖章时未予认真仔细审查”也不是正当理由。关于2020年11月11日证明中表述的情况是否采信，本院将结合其他证据在后文综合认定。关于交警支队二审提交的2015年-2019年的工资表，显示苏娜有加班，并支付加班费，具体时间：2015年2月、3月、6月至12月，2016年1月至4月、6月、8月至10月。2016年11月至2017年2月为苏娜产假期，2017年3月至2019年7月虽有工资表，但是，工资表中具体明细中并无加班费这一项构成。庭后交警支队提交答复意见也表示未保留延时加班、双休日、法定节假日加班考勤表。另，苏娜二审自认国庆节有轮班休息、春节休息。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳二审争议焦点为：一、本案诉请是否超过法定诉讼时效；二、一审关于双倍违法解除赔偿金、节假日加班工资、双休日加班工资的认定是否正确。 本院认为，关于争议焦点一，根据2020年11月11日交警支队下属的车辆管理所出具的《证明》，该证明明确显示苏娜本人一直主张相关权利，故关于超过仲裁时效一节不予采信。该证明虽被二审交警支队的书面证明予以否定，但是，本院对此不予采信。 关于违法解除赔偿金一节，原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一项规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款延用了该规定。淮南市人才服务事务所与苏娜固定期限合同到期后，苏娜仍继续在原岗位工作，淮南市人才服务事务所也未提出异议，后淮南市人才服务事务所提出终止劳动关系，符合上述法律规定，苏娜主张淮南市人才服务事务所违法解除劳动合同，无事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。从上述司法解释规定看，双方以原条件继续履行劳动合同，劳动合同并未终止，淮南市人才服务事务所提出终止劳动关系适用劳动合同法该规定，同帮公司承继了淮南市人才服务事务所注销后的权利义务，未尽到该条除外情形的举证证明责任，故依法应当向苏娜支付经济补偿。一审根据《人才派遣合同》第七条（三）3约定，将该项同邦公司应付责任确定直接由交警支队承担，并无不当。苏娜的工作期限8年4个月，应支付8.5个月工资标准的补偿金，苏娜在解除终止劳动关系前12个月的平均工资为1722.77元，故应支付经济补偿金数额为14643.54元（1722.77元×8.5月）。一审认定交警支队支付经济赔偿金的性质及金额不当，应予纠正。 关于节假日和双休日加班工资一节，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的相关司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。2020年11月11日车辆管理所的《证明》和二审交警支队提交的部分加班工资表，可以证明苏娜工作中存在加班事实。但是，交警支队未能提交考勤表等证据进一步证明其上诉主张，应当承担不利后果。结合二审证据认证，对2015年和2016年两年中已支付加班工资予以确认；苏娜二审也自认国庆节存在调休、春节并未加班的事实。经核查，2015年至2016年苏娜月平均加班工资为（120+80+80+20+220+20+20+100+180+60+280+160+200+160+240+140）=2080÷16=130元。本院酌定交警支队未支付苏娜月加班工资取已支付月加班工资平均值，数额计算如下：100（8年4个月）-16（已支付加班工资月份）-4（产假）=80个月×130元=10400元，该数额包含本节节假日和双休日加班工资。上述工资表中明确列明“加班补助”，对苏娜辩称仅是日延时加班的理由不予采信。 综上所述，交警支队的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院(2020)皖0403民初3935号民事判决第二项，即“淮南市公安局交通警察支队于判决生效后十日内协助办理苏娜的社保减员手续等”； 二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2020)皖0403民初3935号民事判决第一项、第三项，即“淮南市公安局交通警察支队于判决生效后十日内支付苏娜养老保险、医保损失45776.86元、违法辞退赔偿金29287.09元、未休年休假工资6679.40元、法定节假日的加班工资21609.81元、双休日加班工资为60350.32元，合计支付163703.48元”“驳回苏娜其他诉讼请求”； 三、淮南市公安局交通警察支队于判决生效后十日内支付苏娜养老保险、医保损失45776.86元、经济补偿金14643.54元、未休年休假工资6679.40元、法定节假日及双休日加班工资10400元，合计支付77499.80元； 四、驳回苏娜其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费10元，由淮南市公安局交通警察支队负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  陈燕 审判员  魏宁 二〇二一年四月二十九日 法官助理李长梅 书记员李时雪