北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终667号上诉人（原审原告）：谢平德，男，汉族，1979年2月10日出生，住所地福建省福州市。委托诉讼代理人：李伟，福建群韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴冕，男，汉族，1992年5月25日出生，福建群韬律师事务所实习律师，住安徽省安庆市宿松县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马媛媛，国家知识产权局审查员。原审第三人：景田（深圳）食品饮料集团有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：周敬良，总经理。委托诉讼代理人：李永旭，北京志霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖寒松，男，汉族，1979年9月5日出生，景田（深圳）食品饮料集团有限公司员工，住广东省深圳市南山区。上诉人谢平德因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5024号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：谢平德。2．注册号：13378244。3．申请日期：2013年10月17日。4．专用期限：2015年1月28日至2025年1月27日。5．标志：6．核定使用服务（第35类）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人采购（提其他企业购买商品或服务）；广告；特许经营的商业管理；商业管理辅助；进出口代理；替他人推销；人事管理咨询；对购买订单进行行政处理；会计（统称复审服务）。二、被诉决定：商评字[2020]第19415号《关于第13378244号“水中贵族”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年1月22日。被诉决定认定：谢平德提交的央视网品牌直通车合同确认书、广告视频显示的标志为“贵族家园”，非诉争商标标志；提交的营业执照、域名注册证书、商标许可合同均不能直接证明诉争商标的实际商业使用情况；提交的便利店照片、广告宣传单无时间要素；上述证据以及提交的购销合同、收据、相关网页等证据材料中可体现的仅为桶装水或与之相关的税票等商品，不属诉争商标核定服务之列；提交的微信微商城建设合同、小程序CMS系统销售合同实为他人对诉争商标在核定服务上的使用行为；即在案证据均未体现出诉争商标在核定使用的具体服务项目上的商业使用行为。因此，综合本案证据难以证明谢平德自身或授权他人在2015年6月4日至2018年6月3日内（简称指定期间）对诉争商标在核定服务上进行了真实有效的商业使用。国家知识产权局决定：诉争商标予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况在商标评审阶段，谢平德提交了如下主要证据材料，用以证明诉争商标在指定期间进行了实际使用：1．福州市晋安区水中贵族桶装水门店营业执照和照片。2．“水中贵族．com”域名注册证及网页截图。3．诉争商标许可使用合同及被许可人福建贵族家园商贸有限公司（简称贵族家园公司）的营业执照。4．印有“水中贵族”字样的送水车和商务车照片、宣传单等。5．关于水中贵族、贵族家园KT板、名片、桶标等材料的购销合同。6．微信商城建设合同及微信商城界面。7．小程序CMS系统销售合同及收据等。在原审诉讼阶段，谢平德补充提交了（2020）闽证经字第224号公证书，公证内容系对贵族家园公司的股东李翠娟与昵称为“李森-福建雅亿广告有限公司”的QQ聊天记录进行的保全公证，聊天内容中显示有后者为前者水中贵族桶装水设计的海报图片等。北京知识产权法院认为：谢平德提交的营业执照、店铺照片仅能证明谢平德桶装水门店的经营信息和相关情况，提交的域名注册证书仅能证明谢平德注册有“水中贵族．com”域名，以上材料均不能证明诉争商标在其核定服务上的使用情况。谢平德提交的商标许可使用合同以及被许可人营业执照可以证明许可使用关系的存在，但不能直接证明诉争商标已发挥了指示服务来源的作用。谢平德提交的送水车照片、宣传单、KV板和桶标购销合同、微信商城建设合同、小程序CMS系统销售合同等，虽然显示印有“水中贵族”字样，但其实质上是与桶装水产品相关的宣传或使用资料，一方面，诉争商标系核定使用在广告等服务上的服务商标，并非核定使用在桶装水产品上的商品商标，另一方面，谢平德或其被许可人是广告等服务的接受者而非提供者，前述材料不满足为他人提供服务的表征，并且部分宣传单等材料未显示是否形成于指定期间内，故前述证据不能表明商标权人具有真实的使用意图和使用行为。同样，关于谢平德在原审诉讼阶段补充提交的公证书，其显示的是他人为诉争商标被许可人贵族家园公司提供海报设计服务，而非谢平德及其被许可人自身从事了广告、替他人推销等服务，因此，该公证书亦不能用以认定诉争商标在广告等服务上进行了使用。综合考虑前述证据，在案证据难以证明谢平德及其被许可人在指定期间对诉争商标在核定服务上进行了实际使用，诉争商标应予以撤销。被诉决定对此认定正确，予以确认。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回谢平德的诉讼请求。谢平德不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：原审判决并未对在案证据予以全面客观认定，不仅没有审查谢平德在商标评审阶段提交的“证据六：部分分销店照片”，且对谢平德补充提交的公证书证明内容明显认识错误，公证书内容是为了体现被许可人贵族家园公司在指定期间委托他人制定KT广告版的时间要素。谢平德从2009年成立福州市晋安区中贵族家园桶装水店，就一直有使用“水中贵族”作为门店招牌对外推广使用。谢平德在二审诉讼中再次补充提交被许可人公司的股东李翠娟在经营“水中贵族”门店微信朋友圈发布的照片信息内容，也足以证明谢平德及其被许可人在指定期间对诉争商标的实际使用情况。国家知识产权局、景田（深圳）食品饮料集团有限公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在评审阶段和诉讼阶段中提交的其他证据及当事人陈述等在案佐证。在二审诉讼中，谢平德向本院提交了诉争商标的被许可使用人贵族家园公司的股东李翠娟经营水中贵族门面的朋友圈截图，用以证明诉争商标在指定期间进行了实际使用。以上事实，有谢平德在二审诉讼中提交的证据材料在案佐证。本院认为：本案实体问题的审理适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。本案中，诉争商标核定使用的服务系广告、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等服务，上述服务的特点系诉争商标的注册人或者被许可使用人为他人提供发布广告、为他人销售商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务。根据谢平德提交的在案证据，谢平德许可使用贵族家园公司使用诉争商标；各个店铺照片、会议室照片、送水车和商务车照片、员工服装照片均未显示形成时间；水券、宣传单、海报系自制证据，无形成时间，证明力较弱。上述证据内容体现的均系诉争商标的被许可人销售商品，与诉争商标核定使用的服务无关。贵族家园公司与案外人签订的购销合同书系贵族家园公司向案外人定制KT板、名片、喷绘布、桶标等，均与核定使用的服务无关。谢平德提交的央视网品牌直通车·行业标王合同确认书系福州市晋安区水中贵族桶装水店作为广告主委托他人发布广告，而非谢平德为他人提供广告服务，且非诉争商标。谢平德提交的官网界面、微信微商城建设合同、小程序CMS系统销售合同等，均系贵族家园公司销售其桶装水商品所进行的行为，与核定使用的服务无关。谢平德在原审诉讼中和二审诉讼中提交的证据材料亦与核定使用的服务无关。因此，被诉决定和原审判决关于诉争商标未在指定期间在核定服务上进行商业性使用的认定正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。谢平德的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由谢平德负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年四月三十日法官助理  谢伟辉书 记 员  何 雅