浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终120号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）傅建云，男，1970年9月19日出生于浙江省武义县，汉族，大学文化，家住武义县。2019年11月8日因本案被东阳市监察委员会依法留置，2020年1月22日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人俞晨，北京盈科（义乌）律师事务所律师。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人傅建云犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，受贿罪一案，于2020年10月23日作出（2020）浙0783刑初362号刑事判决。被告人傅建云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2006年1月，被告人傅建云担任武义县公安局白洋派出所所长，2006年12月任武义县白洋街道党委委员、白洋派出所所长，2009年7月任武义县公安局党委委员、治安大队大队长，2009年11月任武义县公安局局长助理，2011年7月任武义县公安局副局长，2014年10月任武义县壶山街道党工委副书记、办事处主任，2018年10月任武义县王宅镇党委副书记（主持工作），2019年1月任武义县王宅镇党委书记。 （一）包庇、纵容黑社会性质组织事实 上世纪90年代以来，杨某、童某（均另案处理）等人采取暴力、威胁等手段，在武义县辖区内有组织地长期实施违法犯罪活动，逐步形成以杨某为组织、领导者，童某等人为骨干成员的黑社会性质组织。2006年以来，被告人傅建云在担任武义县公安局白洋派出所所长、县公安局党委委员、治安大队大队长、局长助理、副局长期间，明知该组织实施违法犯罪行为，不仅不依法履行职责，反而与杨某、童某等人交往密切，收受杨某、童某财物，同时利用职务上的便利，帮助童某等人逃避打击，为黑社会性质组织充当“保护伞”，其中： 2014年3月，童某承揽了武义县壶山广场土石方工程，因对施工过程中产生的沙石归属问题与发包方的工程管理人员朱某发生矛盾，并对朱某怀恨在心。同月23日晚上，童某及其驾驶员王国武在武义县开禧廊桥酒店一楼会议室找到朱某，对朱某用茶杯砸、凳子敲、拳头打等手段实施殴打。武义县公安局熟溪派出所接报警后受案调查，于同年3月25日传唤童某、王国武到所接受询问。当晚，杨某找到时任武义县公安局副局长的被告人傅建云商议，要求帮忙。被告人傅建云了解相关案情后，明知童某等人的行为涉嫌寻衅滋事，仍打电话给时任武义县公安局熟溪派出所所长的涂某，要求进行调解处理，并将童某释放。当晚，熟溪派出所将童某、王国武释放。事后，熟溪派出所民警又到朱某处做调解工作，朱某要求依法处理，但熟溪派出所因为被告人傅建云打过招呼等原因，将该案存档备查。经鉴定，朱某所受损伤达轻微伤。现杨某等人涉黑案包括本起行为在内的违法犯罪行为已被判决。 （二）受贿事实 2006年至2015年，被告人傅建云利用职务便利，非法收受杨某、童某、梅某、吕某1等人的财物，共计人民币2963688元（下均指人民币），为请托人谋取利益。具体事实如下： 1.2006年至2012年春节期间，被告人傅建云利用职务之便，为杨某、童某黑社会性质组织充当“保护伞”，多次收受杨某、童某财物，共计价值31688元，其中： 2011年春节期间，被告人傅建云在其住处，收受杨某所送的和天下香烟10条，计价值8000元。 2012年春节期间，被告人傅建云在其住处，收受杨某所送的53度飞天茅台酒1箱6瓶，计价值12000元。 2006年至2010年，每年春节期间，被告人傅建云在其住处，先后5次收受童某所送的烟、酒，每次软中华香烟2条、52度五粮液酒2瓶，共计价值11688元。 2.2007年春节期间，被告人傅建云经童某介绍，结识武义县灵星房地产开发有限公司（现已更名为灵星控股集团有限公司，以下简称灵星公司）实际控制人梅某，后两人交往密切。在交往期间，被告人傅建云利用职务之便，收受梅某财物，计价值193.2万元，并为其谋取利益。具体事实如下： 2012年4月份，梅某经考察后认为投资前景较好，欲以灵星公司的名义收购平江县财富地产开发有限公司（注册地湖南省平江县）及其开发的商铺项目（以下简称平江项目）。此后，梅某将该项目的投资前景告知被告人傅建云，双方商定由被告人傅建云投资270万元，占该项目3%股份。同年4、5月间，被告人傅建云分3次汇给梅某270万元，灵星公司将上述款项以“平江项目投资款”入账。嗣后，被告人傅建云一直密切关注平江项目的进展情况，在得知该项目房产销售较差后，于2013年5月向梅某要求退股。梅某表示同意，并将上述270万元投资款转为借款，按月利率2%支付利息。2013年4月，被告人傅建云又出借给梅某150万元，同年9月再出借300万元，共计720万元，均按月利率2%计算利息。2014年4月，梅某因经营不善，资金链断裂，被告人傅建云得知后频繁向梅某讨要债务，甚至让杨某出面催讨。2014年6月17日，梅某用其公司开发的商品房抵押筹措的部分款项，归还了被告人傅建云470万元，并付清了全部债务截至当月15日的利息，仍有250万元债务本金无力归还。 2012年5月，梅某等人出资在新疆和静县设立和静县科克乌苏水电开发有限责任公司（以下简称水电公司），投资建设水电站，梅某占股45%（100股中的45股）。同年下半年，被告人傅建云从梅某处得知水电公司投资前景看好，便要求入股。2013年9月3日，双方商定梅某将水电公司2%股份按每股55万元（含投资成本30万元，溢价25万元）的价格转让给被告人傅建云，股份挂在梅某名下。次日，被告人傅建云将投资款110万元转入梅某账户。2014年2月28日，梅某以每股55万元的价格从水电公司其他股东处转让得5%股份，其名下股份达50%。 2014年7月，被告人傅建云时任武义县公安局党委委员、副局长，在得知水电公司股份有溢价的情况下，利用职务之便，向梅某提出，不计算溢价，仅以投资成本每股75万元的价格购买梅某5%的股份。同时，被告人傅建云提出用梅某欠其的250万元债务，以及该债务自2014年6月16日起至股份转让日止按月利率2%计算产生的利息，和270万元平江项目投资款在投资期间（转为借款前）按月利率2%计算1年的利息，共计321.8万元，抵扣转让价款，不足部分则不予支付。梅某鉴于被告人傅建云所担任的职务及其曾给予的帮助等原因，只好表示同意。 2014年7月28日，水电公司召集全体股东召开股权转让会议，会议决定梅某名下的公司股份全部清空，转让价格为每股103万元，其中投资成本75万元，溢价28万元。被告人傅建云妻子姜某作为股东代表参加会议，对会议决定的每股103万元转让价格表示同意。为了规避直接从梅某处转让股份，根据被告人傅建云的要求，梅某先将7%的股份（包括之前挂在梅某名下的2%股份）转至公司另一名股东彭某名下，再由彭某转至被告人傅建云母亲周某名下。2014年8月6日，水电公司完成股权变更登记，其中周某占股7%。被告人傅建云在追加每股20万元投资后，于2014年12月中旬将其中2%股份以132万元的价格转让给他人。现被告人傅建云以周某的名义，仍持有水电公司5%股份。 综上，被告人傅建云收受梅某贿赂价值193.2万元。 3.吕某1在武义县辖区开办浙江清水湾沁温泉度假酒店有限公司、浙江隆达园艺家具制造有限公司等多家企业，经营温泉度假山庄、金属家具制造等业务。2010年7月，吕某1的公司参股收购了江西省南丰县盱江边的房地产开发项目，并在该收购项目中占股33%，该项目投资前景看好。 2011年1月，吕某1鉴于被告人傅建云系武义县公安局领导干部，为在经商办企业方面可以取得被告人傅建云的照顾和帮忙，故给予被告人傅建云在该项目投资额度300万元。被告人傅建云仅投入150万元，并提出由吕某1为其出资其余的150万元。吕某1出于上述原因，亦予同意。 2013年8月，上述项目转让后，吕某1获取巨额利润。被告人傅建云除收回投资本金150万元、分得利润150万元外，另外收受了吕某1以代为投资为名给予其的“利润”100万元。 被告人傅建云归案后如实供述了犯罪事实，其中主动供述了监察机关尚未掌握的收受吕某1贿赂的犯罪事实；并先后向东阳市监察委员会和东阳市人民检察院退缴赃款730721.49元、2232966.51元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，以包庇、纵容黑社会性质组织罪判处被告人傅建云有期徒刑二年六个月；以受贿罪判处被告人傅建云有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。 被告人傅建云上诉及其辩护人辩护提出：一、傅建云纵容、包庇童某，系基于其与童某系公安线人、朋友及邻居关系而打电话了解案情，相关案件系基于民事纠纷产生，当时仅认为是治安案件，不构成寻衅滋事，对该案件的处理符合通常的办案方式，且该案事后存档备查的主要原因是朱某不肯验伤，且表示不再追究，并非因为傅建云的包庇行为，故傅建云的包庇行为未造成恶劣社会影响，犯罪情节,轻微危害不大，请求对傅建云包庇、纵容黑社会性质组织部分从轻处罚。二、傅建云收受杨某、童某财物均发生于春节期间，财物价值不大，有人情往来成分，且烟酒价格鉴定存在重大瑕疵，烟酒无实物在案，也无关于真伪、质量等的鉴定依据，认定受贿数额31688元证据不足。三、傅建云获得水电公司股权以抵偿债务，系在梅某财务恶化的情况下不得已而为，股权转让价格系考虑经营风险等因素后经双方协商一致的结果，不能以股东会议确定的转让价格确定受贿金额，即使抵偿价格不合理，也可以民事方式解决。故傅建云无从梅某处收受贿赂，收取交易差价的主观故意。且抵偿债务的5%股权中有2%有回购约定，并非股权转让，而系让与担保，即使傅建云构成受贿罪，该部分数额亦应予扣减。四、傅建云与吕某1存在150万元的借款，指控的受贿款实际系傅建云的投资回报，傅建云并非利用职权收取财物，且与吕某1之间不存在日常而紧密的关系，无影响职权行使的现实可能性，不应视为承诺为吕某1谋取利益。五、傅建云已如实供述了全部犯罪事实，并已退出全部赃款，对于收受吕某1的100万元系主动供述，认罪悔罪，且未给国家造成经济损失。请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人傅建云包庇、纵容黑社会性质组织，受贿的事实，有证人杨某、童某、涂某、陶某1、潘某1、郑某、潘某2、朱某、姜某、梅某、方某、王某1、吴某、王某2、章某、彭某、曾某、刘某1、陶某2、李某、何某、王某3、陈某、吕某1、吕某2、王某4、鲍某、刘某2等人的证言，任职情况、武义县组织部文件、武义县人民政府文件、武义县人大常委会文件、干部任免审批表、中共武义县公安局委员会文件、公务员转任登记表，朱某被寻衅滋事案材料，杨某等人涉嫌组织、领导黑社会性质组织案相关材料，公司登记基本情况等材料，平江财富房地产项目的相关材料，和静县科克乌苏水电开发有限公司等相关材料，廖小青介绍卖淫案相关材料，阮和建和余菊花等人打架相关材料，银行转账凭证、记账凭证、转账记录、借条、保证书，香烟价格证明、价格认定结论书，暂扣款票据，情况说明，监察机关及检察机关出具的抓获经过，户籍证明及傅建云的供述与辩解等证据证明。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：一、根据傅建云的供述，其明知杨某系当地黑社会，童某系以杨某为首的黑社会性质组织的骨干分子。按规定寻衅滋事类案子应该在违法行为人到案后，根据被害人的伤势给予治安处罚或者刑事处罚。但在童某等人因寻衅滋事被公安机关传唤后，其要求对童某等人寻衅滋事案件违法进行调解并释放童某等人。涂某、陶某1、潘某1、郑某的证言亦证实其等人明知童某涉嫌寻衅滋事，应予刑事或行政处罚，但傅建云利用武义县公安局副局长的身份施压，致使童某等人免受法律制裁。朱某陈述其在公安机关对其询问时要求公安机关对童某依法处理，对于公安机关做其工作的行为及处理方式其是不服的。故傅建云为使以杨某为首的黑社会组织成员不受打击，利用职权授意派出所负责人对童某寻衅滋事案件进行调解并释放童某，致使黑社会组织成员逃避法律惩处，影响恶劣，系典型的包庇、纵容黑社会性质组织行为，该起犯罪不存在从轻处罚的情节。傅建云及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。二、杨某、童某向傅建云行贿的烟酒虽无实物在案，但杨某、童某明确陈述了所送烟酒的品牌、规格、数量，傅建云亦对收受烟酒的事实供认不讳，具有价格鉴定资质的鉴定机构据此认定涉案烟酒价值，程序合法，其鉴定结论应予采纳。春节及人情往来亦非国家工作人员受贿的理由及从轻情节，傅建云及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。三、傅建云供述梅某系其服务对象，其曾多次帮助梅某处理问题，梅某之所以要带其挣钱，是因为其当时是公安局副局长，他遇到一些事情需要其出面帮忙，其也是会帮的。其还供述：“当初在会议上协商好转让梅某股份的价格是103万元一股，其中成本价75万元一股，溢价28万元一股。我老婆会议结束后也和我讲过这个价格的，我当时也害怕的，用50万元一股就购买了103万元一股的股份，所以我不敢签协议。”另外，根据在案证据，傅建云曾把梅某请到其家吃饭，授意杨某威胁梅某向其归还由平江项目投资款转化的借款。梅某陈述其因惧怕傅建云借故将其抓起来及杨某伤害其和家人，才同意以转让水电公司股份等方式多付傅建云利息。故梅某并非自愿以低价向傅建云转让股份，傅建云利用职务之便，迫使梅某以价值515万元的股权抵偿梅某欠的其250万元借款及相关利息，傅建云在与梅某通过股权转让方式抵偿债务的过程中，并未足额支付相应对价，构成受贿。原判按水电公司股权转让会议确定的每股103万元的价格计算受让股权价格总额，减去梅某欠其的借款及相关利息认定傅建云的受贿数额，并无不当。即使按照口头约定梅某存在2%股权的回购权，因该条款未履行，亦不影响傅建云受贿数额的认定。傅建云及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。四、关于吕某1要给傅建云投资项目的理由，傅建云供述除吕某1感谢其老婆为项目协调与当地政府关系外，因其是武义县公安局副局长，武义是小地方，吕某1在武义企业员工比较多，在很多地方可以帮到他。根据吕某1的证言，其当初答应给傅建云300万元的投资额，傅建云只给其150万元，另外150万元要求其帮他投资，其便将自己的75万元划到傅建云名下，经结算项目赚了一倍，也是按翻一番给傅建云分红。按300万元投资款翻一番是600万元，减去其挂名出资的150万元本金及50万元利息，给傅建云400万元，若按实际投资计算，其只要给他300万元即可，其多给了傅建云100万元。其当时也不在乎这100万元，因其企业很大，员工多，肯定要用到公安局，且傅建云的妻子出了很多力，其感觉送钱太直接，以分红的形式给他说得过去一点。故在投资过程中傅建云既未向吕某1出具借条，亦未向吕某1归还借款，双方并未形成借贷关系。傅建云系基于职务便利从吕某1处获取巨额回报，为他人谋取利益，构成受贿罪。傅建云及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。五、关于傅建云坦白、退赃等从轻情节，原判均已予以考虑，二审中傅建云及其辩护人未提供证据证明存在新的从轻情节，故傅建云及其辩护人所提对傅建云从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人傅建云作为国家机关工作人员，包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪；其利用职务便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人傅建云一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人傅建云归案后能如实供述自己的罪行，且主动供述了监察机关尚未掌握的同种较轻罪行，予以从轻处罚；其已退出全部赃款，在一审庭审中认罪态度好，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪与适用法律准确，审判程序合法。根据被告人傅建云的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，原判所作量刑适当。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二一年四月二十六日 法官助理 倪思蓓 代书记员 戈婷婷