山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4695号 上诉人（原审被告）：徐君智，男，1975年1月20日出生，汉族，住青岛市。 委托诉讼代理人：霍玉梅，山东崇杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王铭羽，山东崇杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：市北区淼音乐酒吧，住所地青岛市市北区。 主要负责人：周广宇。 委托诉讼代理人：张鑫，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭涛，男，1980年6月19日出生，汉族，住青岛市。 委托诉讼代理人：王俊锋，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。 上诉人徐君智、市北区淼音乐酒吧因与被上诉人郭涛财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初10087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐君智委托诉讼代理人霍玉梅、王铭羽，上诉人市北区淼音乐酒吧委托诉讼代理人张鑫，被上诉人郭涛委托诉讼代理人王俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐君智上诉请求：1.依法撤销青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初10087号民事判决书第一项、二项判决事项，或依法改判上诉人侵权赔偿责任；2.一、二审诉讼费用，鉴定、评估费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人未妥善管理和使用房屋，属认定事实错误。本案中，上诉人与被上诉人《房屋租赁合同》中显示，上诉人已于2019年12月7日将涉案商铺出租给了被上诉人市北区淼音乐酒吧，在被上诉人郭涛所称漏水期间，该商铺始终由市北区森音乐酒吧实际占有、使用管理。并且在争议发生时，上诉人积极与被上诉人郭涛、市北区淼音乐酒吧双方进行沟通，了解实际情况。且根据《房屋租赁合同》第三条的约定，被上诉人市北区淼音乐酒吧居住使用期间对水、电、煤气等设施使用不当出现损害或火灾，由被上诉人市北区淼音乐酒吧修复或承担。上诉人未实际占有使用房屋，且已尽到管理人的妥善管理义务，判决中认定上诉人未妥善管理和使用商铺明显缺乏依据，属于事实认定错误，应当予以纠正；2.一审法院未确认上诉人与被上诉人之间的责任分担比例，明显属于法律适用错误。本案中，被上诉人市北区淼音乐酒吧作为商铺的实际占有使用人，是侵权行为人，应当承担赔偿责任。上诉人作为商铺所有人，即使存在管理责任，也应当承担补充赔偿责任，一审判决中认定双方对损失均存在过错，承担连带责任，属于适用法律错误，应当予以纠正。 市北区淼音乐酒吧上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市市北区人民法院作出的（2020）鲁0203民初10087号民事判决书，并依法改判上诉人不承担责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，应当依法予以改判。（1）一审鉴定程序中，其使用的鉴定方法不当，导致案涉鉴定结论不科学、不准确，不能作为定案依据。就案件事实而言，漏水通常分为管道破裂所致和防水未做好所致，若要得出准确的鉴定结论，鉴定机构应当入户针对漏水位置进行细致检查。但本案中，鉴定机构并未进入到案涉漏水房屋内，仅凭在被上诉人处通过肉眼观察便得出漏水系上诉人的原因所致，显然是不科学、不准确的；另一方面，就案涉鉴定报告载明的内容而言，漏水的原因系在排水管四周，而非在上诉人处，故无法得出漏水系上诉人使用不当的鉴定结论。其原因更应考虑系房屋管道自身的问题，而非上诉人原因。上诉人在一审庭审前也申请过重新鉴定，但未被一审法院允许，故案涉鉴定结论不能作为定案依据。（2）就本案发生的时间及上诉人提交的证据而言，漏水事件发生时，案涉房屋并未接通水电，更没有投入使用，且上诉人处的水管周围始终保持干燥，没有漏水现象，故漏水原因与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任。2.被上诉人在发现房屋漏水后，未能采取积极措施及时主张权利，放任损失的扩大，其本身存在过错，应当自行承担责任。本案中，被上诉人自认2020年1月18日已发现漏水情况，此时上诉人并未对案涉漏水房间进行装修，且尚未接通水电，更没有投入使用，被上诉人知晓该情况，应考虑系建筑物管道本身的问题或其他非上诉人的原因，并积极扩大自查范围，但被上诉人却消极处理此事，直至半年后才主张权利，刻意放任本次漏水事故中损失的扩大，其本身存在过错，故应当自行承担责任。综上所述，一审法院认定事实不清。 郭涛辩称，本案属于共同侵权，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审法院认定二上诉人承担连带赔偿责任正确，请求维持原判。 郭涛向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵权，修复渗漏部位并做好防水措施；2.判令两被告赔偿原告房屋维修损失11230.78元；3.判令两被告赔偿原告租赁费损失958元（暂计2020年6月4日，计算至被告实际给付之日止）；4.判令两被告赔偿原告因维权支付的律师代理费5000元。上述各项费用暂计合计17188.78元；5.诉讼费、鉴定费、评估费等由两被告共同承担。事实与理由：郭涛系青岛市市北区xx路xx号xx号商铺的房屋所有人，徐君智系xx号商铺的房屋所有人，该商铺目前由市北区淼音乐酒吧承租使用。xx号商铺与xx号商铺系上下楼相邻关系。2019年12月28日，被告装修时，砸掉的碎石块落入原告商铺的通风井，因未造成人员伤亡，且双方系相邻关系，郭涛予以容忍。2020年1月18日，郭涛发现商铺储藏室里外两间顶部均有落水，地面积水严重，谨慎自查后发现水源来自被告商铺，遂向物业反映。1月22日，物业入户勘验，发现被告商铺的卫生间旁间隔一洗浴间，位置对应楼下郭涛商铺的两处落水点。时至今日，被告仍然没有停止不当用水的侵权行为，亦未对渗漏部位做好防水措施，致使房屋漏水问题愈发严重，已严重影响郭涛对商铺的正常出租。经物业协商无果，郭涛无奈诉至法院，望判如所请。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。1.郭涛系青岛市市北区xx路xx号xx号商铺的房屋所有人，该商铺位于一楼。徐君智系xx号商铺的房屋所有人，该商铺位于二楼。xx号商铺与xx商铺系上、下楼对应邻居。2.徐君智于2019年12月7日将xx号商铺出租给市北区淼音乐酒吧，市北区淼音乐酒吧承租后，于2020年1月份将房屋进行了装修。郭涛所有的位于一楼xx号商铺房屋顶板自2020年1月18日起开始渗水至今。3.郭涛向一审法院申请对房屋漏水原因以及是否与楼上商铺之间存在因果关系及所需修复方案进行鉴定，一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对上述事项进行了鉴定。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：郭涛涉案房屋顶板、墙面、地面渗漏及霉变和浸泡系该顶板上（即被鉴定申请人在涉案房屋上侧渗漏所致）存在渗漏所致。处理意见为：（1）首先是将被鉴定申请人房屋防水做好，并做48小时蓄水试验，没有渗漏后方可对鉴定申请人房屋进行修缮处理；（2）再就是将鉴定申请人房屋因渗漏导致顶板腻子存在问题的，将腻子清理干净，重新挂腻子，其他部位进行打磨处理；将存在渗漏痕迹及霉变的墙面抹灰清理干净，抹1：2.5水泥砂浆找平层，重新刮腻子处理；将石膏板隔墙拆除后重新安装。并刮腻子处理；将顶板、墙面、统一粉刷乳胶漆；（3）更换地板及其他相应装饰。郭涛支付鉴定费15000元。4.郭涛向一审法院申请对房屋漏水造成的损失所需要承担的修复费用进行评估，一审法院依法委托青岛海丰源保险公估有限公司对上述事项进行了评估。青岛海丰源保险公估有限公司出具财产损失评估报告，评估结论：因房屋漏水造成青岛市市北区xx路xx号xx号商铺的损失所需修复费用金额11230.78元。郭涛支付评估费3000元。5.诉讼过程中，一审法院到涉案房屋现场进行勘验，对涉案的一楼、二楼以及三楼、四楼相对应的商铺进行了现场查看，郭涛一楼xx号商铺漏水部位仍有渗漏，漏水部位对应的是二楼xx号商铺即市北区淼音乐酒吧内的洗手间、洗浴间位置，三楼、四楼商铺与一楼漏水部位对应位置并没有用水设施。对该事实，双方当事人均无异议。 对当事人有争议的下列证据和事实，一审法院认定如下。1.徐君智、市北区淼音乐酒吧对青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见书报告的真实性均没有异议，对鉴定意见有异议。徐君智认为，从鉴定报告可以看出漏水的原因在排水管四周，故无法得出“被鉴定申请人在涉案房屋上侧渗漏所致”的鉴定意见。市北区淼音乐酒吧对鉴定意见证明事项不予认可。一审法院认为，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，结论依据明确，该鉴定报告一审法院予以认定。2.郭涛提交物业证明一份，证明房屋漏水后即向物业报告，物业入户查验，发现二楼商铺的卫生间旁间隔一洗浴间，位置对应楼下商铺的两处落水点，后经多次试验，只要楼上马桶冲水或者洗浴间地面有积水，楼下就漏水，漏水点均上下对应，一楼房屋漏水系二楼所致，二者具有因果关系。徐君智、市北区淼音乐酒吧对于该证据的真实性均不予认可，认为该证据系第三方出具，无法证明其具备专业知识能够鉴定漏水原因，不能证明双方之间存在因果关系。该证据形式不符合法律规定，一审法院不予认定。3.郭涛提交商铺租赁合同一份、微信聊天截图一份，证明郭涛于2019年6月18日将商铺租给案外人刘晋霞，租期三年，自2019年7月20日至2022年7月20日，年租金为35000元。2020年5月25日，因房屋漏水问题一直没解决，且如果任由损失扩大，将存在安全隐患，刘晋霞无法正常经营，向原告提出解除合同，二被告应当承担原告解除合同之日起至本案漏水问题彻底解决（原告可再次对外出租）期间的租赁费损失，从原告与承租人解除合同的次日（2020年5月26日）计算至被告实际给付之日，算至2020年11月4日共计162天约15534元。徐君智、市北区淼音乐酒吧对该证据的真实性及证明事项均予以否认。对该证据一审法院不予认定。4.徐君智提交房屋租赁合同一份、接房通知书一份，证明徐君智收在xx商铺至出租给市北区淼音乐酒吧期间，没有装修是毛坯房，一直没有使用，并不存在漏水，交付市北区淼音乐酒吧即2020年1月18日才发生漏水，此时徐君智不占有控制涉案商铺，不是直接侵权人。在此期间发生的损害应当由市北区淼音乐酒吧承担，徐君智无需承担侵权赔偿责任。郭涛对房屋租赁合同真实性不予认可，称该合同是徐君智与案外人陆忠签订，与本案无关；对接房通知书真实性予以确认，认为徐君智自认涉案商铺交付才发生漏水，交付之前属于空置的毛坯房没有装修，再次印证涉案侵权事实系由房屋租赁装修所致。市北区淼音乐酒吧对上述证据的真实性无异议，合同是我方签订的，酒吧登记经营者是周广宇，实际经营管理人是陆忠，但无法证明漏水事故发生在租赁期间内，该合同无法证明漏水时间。一审法院对证据的真实性予以认可，对证明事项不予认可。5.市北区淼音乐酒吧提交光盘一份，证明2020年10月29日通过自行凿开对应区域确认后，被告处水管不存在渗漏，且水管周围干燥无漏水痕迹，所以原告处漏水与被告无关。郭涛对该证据的真实性不认可，称该视频无法证明是涉案商铺且即便如被告所述是自行凿开的涉案商铺，但没有凿开马桶下面的位置和洗浴间的位置。被告自行凿开认定不存在漏水不是专业机构的认定，且通过视频里可以发现所填埋的固体物有大量石块、塑料袋等，该视频是10月29日录制，已经与本案的漏水时间相距过久，不足以证明。徐君智对证据的真实性及证明事项均无异议。一审法院对该证据的真实性予以认可，对证明事项不予认可。 一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据相关规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担其侵权责任。本案中，郭涛所有的位于一楼xx号商铺与徐君智所有的二楼xx号商铺系上、下邻居关系。徐君智将其商铺出租给市北区淼音乐酒吧经营使用期间，位于一楼的郭涛所有的商铺楼顶发生漏水，造成原告的房屋受损。经郭涛申请一审法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对房屋漏水原因以及是否与楼上商铺之间存在因果关系及所需修复方案进行了鉴定，虽两被告对该鉴定意见有异议，但两被告均未提供证据证明鉴定机构鉴定程序违法，故对该鉴定意见，一审法院予以采纳，据此一审法院确认郭涛所有的涉案房屋渗漏系二楼xx号商铺在涉案房屋上侧渗漏所致。关于市北区淼音乐酒吧所称“漏水原因也不排除整栋楼房的供水、排水系统出现问题，或更高楼层存在漏水现象而渗透下来”的问题。一审法院到现场进行了勘验，郭涛一楼商铺漏水部位仍有渗漏，漏水部位对应的是二楼市北区淼音乐酒吧内的厕所及洗浴间位置，三楼、四楼商铺与一楼商铺漏水部位对应位置均没有用水设施；且市北区淼音乐酒吧未提交相关证据证明该陈述，该陈述亦不符合现场情况及生活常理，故对该辩称理由，一审法院不予采信。徐君智系二楼xx号商铺所有人，对房屋有管理的义务，对其所称不是直接侵权人、不应承担侵权责任的理由，一审法院不予采信。综上，因两被告未妥善管理和使用房屋，对郭涛的损失均存在过错，应承担连带责任。 关于房屋漏水造成的损失所需要承担的修复费用已由一审法院委托的青岛海沣源保险公估有限公司作出鉴定结论，鉴定程序合法，结论依据明确，一审法院予以采信，原告要求被告赔偿因所需修复费用11230.78元的主张，一审法院予以支持。 关于郭涛要求赔偿其租赁费损失的主张。郭涛提供的证据无法证明案外人解除合同的原因，故一审法院不予支持。 关于郭涛要求赔偿其因维权支付的律师代理费5000元的主张，无法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、被告徐君智、被告市北区淼音乐酒吧停止侵权，并按青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定意见书中的鉴定意见修复渗漏部位并做好防水措施；二、被告徐君智、被告市北区淼音乐酒吧连带赔偿原告郭涛损失11230.78元；三、驳回原告郭涛的其他诉讼请求； 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一审法院判令徐君智、市北区淼音乐酒吧对郭涛财产损失承担连带赔偿责任是否正确妥当。本案一审过程中，经郭涛申请一审法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对房屋漏水原因以及是否与楼上商铺之间存在因果关系进行了鉴定，鉴定意见为：郭涛涉案房屋顶板、墙面、地面渗漏及霉变和浸泡系该顶板上（即被鉴定申请人在涉案房屋上侧渗漏所致）存在渗漏所致。一审过程中，两被告虽对该鉴定意见有异议，但两被告均未提供证据证明鉴定机构鉴定程序违法，一审法院根据鉴定意见并结合实地勘验情况确认郭涛所有的涉案房屋渗漏系二楼xx号商铺在涉案房屋上侧渗漏所致并无不当。徐君智为二楼xx号商铺所有权人、市北区淼音乐酒吧为二楼xx号商铺承租人，徐君智、市北区淼音乐酒吧未对房屋尽到妥善管理和使用义务，对郭涛的损失均存在过错，一审法院因此判决徐君智、市北区淼音乐酒吧承担连带责任并无不当，应予维持。 综上所述，徐君智、市北区淼音乐酒吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费460元，由上诉人徐君智、市北区淼音乐酒吧负担。 本判决为终审判决。 审判长  伍亚荣 审判员  于水清 审判员  张好栋 二〇二一年四月二十六日 书记员  刘云龙 书记员  李 勇