江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终747号上诉人（原审被告）：江苏无锡二建建设集团有限公司，统一社会信用代码91320200135901519J，住所地无锡市梁青路56号（建工大厦）7-9楼。法定代表人：钱正伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州巨凝混凝土有限公司，统一社会信用代码913204117651205817，住所地常州市新北区薛家镇。法定代表人：袁强国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹波，江苏乐天律师事务所律师。上诉人江苏无锡二建建设集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人常州巨凝混凝土有限公司（以下简称巨凝公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人二建公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判二建公司无需支付巨凝公司货款，一、二审诉讼费用由巨凝公司承担。事实和理由：一、一审法院遗漏了应查明的两项重要事实。（一）二建公司与巨凝公司签订的《混凝土销售合同》中第七条第1、（1）明确“乙方按发票金额付给甲方每月货款的70%”，也就是说巨凝公司开具发票是二建公司付款的前置条件，且双方已发生的往来均是按照合同约定，由巨凝公司先开具发票，再由二建公司进行付款。现一审法院违法了法律规定，突破了合同意思自治的原则，否认了合同双方当事人的约定。（二）二建公司与巨凝公司签订的《混凝土销售合同》中第七条第1、（2）明确“由乙方提供经甲方指定水泥品牌的原材料水泥（江苏无锡二建建设集团有限公司），其他原材料由甲方提供。在开票结算时需除去水泥成本价开票，水泥发票税率16%”，也就是说二建公司已将应向巨凝公司支付的货款支付完毕，按照二建公司与巨凝公司之约定，其余款项应由二建公司向水泥供应商支付，且在诉讼前二建公司已多次向水泥供应商支付了货款。二、一审法院审判程序违法。二建公司在法定期间内向一审法院提交了反诉状及所有证据材料，二建公司所提反诉属于人民法院应当合并审理的情形，且反诉并不属于其他人民法院专属管辖不应受理的情形，但一审法院却未受理二建公司之反诉申请，亦违反了相关法律规定。三、一审法院查明事实有误。一审法院查明部分表述“二建公司尚欠货款未能及时支付”有误，因二建公司并不结欠巨凝公司货款。案件中涉及的《巨凝商品混凝土结算清单》均是巨凝公司制作好后带到二建公司处要求二建公司员工签字，因该结算清单已打印好无法且巨凝公司也不允许二建公司更改其格式，故二建公司员工在签字时明确备注“调差及价格由老板确认”字样，二建公司员工在结算清单上的签字仅是对于供货方量的确认。结合《混凝土销售合同》第三（2）点“……该发货单和该批砼汇总单由施工方盖项目章或签字确认后作为供方实际供应混凝土数量的结算依据”也可以看出，在清单上的签字仅可视为对混凝土数量的结算依据。四、一审法院认定事实有误。（一）一审法院认定“二建公司工作人员自签字后至本案起诉前从未向巨凝公司提出关于金额的异议，本院认定二建公司对《巨凝商品混凝土结算清单》金额的确认。”二建公司基本在每次结算清单上均明确“价格、调差由老板确认”字样，该事实首先就表示了签字工作人员对金额未进行确认，且签字工作人员仅为项目上收料员，也没有确认二建公司与巨凝公司双方往来金额的权利，且客观上收料员也不具备确认双方往来金额的途径，该确认工作应属于公司财务工作范围。（二）一审认定“二建公司要求扣除2018年10月的《巨凝商品混凝土结算清单》中二建公司工作人员认为少0.6方量，和同年11月《巨凝商品混凝土结算清单》中方量不准，需对方量进行核对的抗辩；……本院对二建公司上述数量异议的抗辩不予采纳”有误。首先巨凝公司提交的《巨凝商品混凝土结算清单》上明确载明缺少方量的事实，故应予以认可且应根据双方《混凝土销售合同》中第三3条款，“对甲方所供混凝土进行随机抽验，如出现单车供应量欠方情况，则当天所供砼每车一律扣减方量进行结算”的方法进行扣减。（三）一审法院认定“合同中虽然约定巨凝公司需向二建公司开具相应发票，并按发票金额支付货款，但该开具发票义务属于合同的附随义务，不得影响合同的主义务即二建公司支付货款的义务“有误。因本案合同中不仅是约定了巨凝公司的开票义务，而是明确需要由巨凝公司先开具发票，二建公司再支付款项，该种开票及付款的先后关系属于双方约定范围，判决应从双方约定。五、一审判决没有查明双方实际发生往来的总货款的金额，支付货款的条件是否成就，二建公司是否存在违约及是否应支付违约金，违约金的约定是否过高，以16.6%作为违约金的依据是否合理等，特别是总货款的金额以及支付货款的条件是先开具发票后支付货款属于合同法第六十七条约定的先后履行义务的约定，二建公司享有先履行抗辩权。一审在确认该合同真实有效的情况下对该约定条件做了错误的认定，以至判决错误。1、关于冯锦兵等人的签字是否代表二建公司产生结算的效力，虽然合同中该两名人员是签单授权人，但是在该授权人签名时明确写明只确认方量，具体的价格需与老板确认。同时，巨凝公司将该结算清单作为主张数量的依据的话就应该结合合同第七、1对账及结算由双方结合合同约定的下浮率进行对账确认，所以巨凝公司举证的数量的证据不足为总货款的依据。2、根据合同第七、1（2）的约定，其中的水泥是巨凝公司指定由二建公司支付水泥款，水泥款由水泥厂同时开具发票的形式进行支付，那么巨凝公司一审主张的总货款就包含了除已支付的280万元水泥款之外的未支付的水泥款部分，而该水泥款部分需要水泥厂单独开具发票，由二建公司根据发票支付给水泥厂，那么就不属于巨凝公司享有的总货款的金额，所以总货款的金额一审没有查明。3、一审没有受理二建公司的反诉，二建公司坚持认为反诉程序及事实均成立，但一审认为需通过抗辩的方式即可行使自己的权利，二建公司也抗辩了方量减少的理由和证据，是2018年10月、11月两个月抽查的方量不足以及每车少的部分和其他的质量问题，一审只查明了计量问题的扣款，但未对方量少的事实进行认定，在真实的交易往来中，二建公司工作人员注明方量不足和每车少的数量，巨凝公司也举证了有该内容的送货单，所以巨凝公司也是认可的，应该扣除该部分，总金额的部分就相应应该减少。4、2019年11月最后的一次单据实际已包含了二建公司另外支付的280万元，但该280万元是支付给了水泥厂，所以可以认定2019年11月最后一笔单据中的欠款金额并不是实际欠巨凝公司的金额，是包含了欠水泥厂的金额。因为混凝土主要的成分就是水泥，所占金额也比较高，二建公司在一审的材料中反映有860万余元，一方面涉及到应支付给巨凝公司、水泥厂各自的金额，也涉及到票面的金额。被上诉人巨凝公司辩称，1、关于先票后款的问题，开票作为附随义务除非双方在合同中明确将此作为付款所附条件，否则不能以此拒付货款。涉案合同中只是约定“甲方按双方确认的金额开具发票，乙方按发票金额付给甲方每月货款的70%……”，并没有明确约定开具发票是支付货款的前提条件，事实上目前二建公司付款也是超过巨凝公司开票金额的，说明双方交易习惯付款并不以收到发票作为前提。2、上诉状中所提到的水泥发票的问题，合同第七条第1、2款并不能得出二建公司向水泥厂支付货款的意思表示，实际上双方在合同中讲了这么件事情，是说二建公司自行打款给水泥厂，然后水泥厂向巨凝公司供水泥，相当于甲供材，巨凝公司结算的时候把这部分未支付对价就取得的水泥款从双方货款中扣除作为二建公司的已付货款，巨凝公司开票的时候根据水泥在混凝土中的相应比例（按照混凝土配合比清单测算）开具混凝土发票。因为水泥票的税率是13%，混凝土的税率是3%，相差10个点，这个方式是二建公司提出的，说要多开水泥票少开混凝土票，以此获得多10个点的抵扣税点。兴厦公司出具的证明称其受二建公司的委托向水泥厂打款280万元，该款已在巨凝公司主张的货款中予以扣除，这280万元的发票已经全部由盘固水泥厂和扬子水泥厂开给了兴厦公司。所以根本不存在二建公司向水泥厂支付剩余货款的问题。巨凝公司主张的就是双方拖欠的混凝土货款。3、关于冯锦兵的身份问题，他的身份在双方的合同第七条第二款中有明确载明，第七条本身就是对账结算及付款方式的约定内容，而且合同中明确约定冯锦兵的签名等同于二建公司的行为，法律责任由二建公司承担，在此情况下冯锦兵的签名不可能是简单确认数量的问题，因为巨凝公司每个月的结算清单中都有明确的方量和结算金额。4、关于方量短缺的问题，二建公司已经另行向新北法院提起了诉讼，不应该在本案中再行提出。5、关于利息约定的问题，双方的合同中第五、5明确约定无理由拖延货款按拖延金额万分之九每天作为违约金支付，本案一审中法院已经对该违约金金额酌情进行调整，在二建公司明显违约的前提下该约定合法有效，一审判决的违约金尺度合法有效。同时要说明的是，二建公司属于恶意违约，在拖欠货款的前提下巨凝公司多次催要货款并且发送过律师函，但二建公司明确回函不予支付。6、关于双方结算的数量，（1）虽然冯锦兵本人在部分结算单中写到需要老板确认，但事实上最后结算金额的几份结算单中都有李双平的签名，包括最后结算的单子上都有他的签名。李双平据说是项目承包人，就是工地上所谓的老板，在合同上也是他签的名。不可能让二建公司的法定代表人来签字，所以让老板签字认可才能付款的抗辩是不能成立的。（2）巨凝公司的结算单格式是总金额是当月所供金额，累计方量是到这个月为止巨凝公司一共的供货，还有累计付款、累计供货以及尚欠总金额。在2019年11月最后的一份结算单中尚欠混凝土款金额为10315211.15元，减去下一行的调差94589.1元，再减去2020年1月22日和23日二建公司的付款250万元以及水泥款280万元，再减去一审查明的巨凝公司补贴给二建公司的砼损耗的费用共计61399.2元即为本案起诉金额4953812元。最后一份结算单减去相关费用即为本案实际欠款金额。二建公司向一审法院起诉请求：1、判令二建公司支付货款4953812.15元及利息（自2020年1月1日起至实际付清之日止，按年利率24%计算）；2、本案诉讼费用由二建公司承担。一审法院认定事实：2018年6月1日，巨凝公司与二建公司签订一份《混凝土销售合同》，约定二建公司向巨凝公司购买商品混凝土，由巨凝公司向二建公司承包的空港八村安置住宅小区交付；按当月信息指导价下浮10%作为结算货款单价，确定每个月25日为双方价款结算日期（即上月26日至次日25日内），结算前双方要在对账确认单上签字确认，巨凝公司按双方确认的金额开具发票，二建公司按发票金额付每月货款的70%，2018年年底付至总货款的80%，余款在2019年年底全部结清；如无理由拖延付款按照金额万分之九/天作为违约金。合同签订后，巨凝公司自2018年6月至2019年11月持续向二建公司指定的工地供应混凝土，每日根据运送的方量（即立方米）由二建公司向巨凝公司出具送货单，每月月底或下月初，双方根据送货单，每月签署《巨凝商品混凝土结算清单》，该结算单载明每日交付的方量数、结算单价以及该月的总方量、货款金额，结算清单累计总货款为33315211.15元，该结算单有二建公司多个工作人员逐级签字确认。2018年10月的《巨凝商品混凝土结算清单》中，二建公司工作人员签有“10月22日，2号房八层结算方量抽查，其中一车少0.6方”；11月的《巨凝商品混凝土结算清单》中，二建公司工作人员签有“扣除11月15日、16日抽查方量不足5.19方”；2019年4月的《巨凝商品混凝土结算清单》中，二建公司工作人员签有扣除废料87方，价款36644.4元，清理人工8580元，小挖机1680元，合计46904.4元；5月的《巨凝商品混凝土结算清单》中，二建公司工作人员签有“扣除废料21方，价款9185.4元，清理人工3900元，合计13085.4元”。2019年6月6日，二建公司出具一份《砼损耗费用清单》，载明巨凝公司自2019年3月15日至5月7日发送的人工料中，连续存在质量问题，属于废料共计报废了108方，后使用挖机和人工予以清理，产生费用为废料、清理人工费、小挖机，合计61399.2元。在该清单上有高小强签收。期间二建公司已支付2830万元，尚欠货款未能及时支付，巨凝公司遂诉至法院。一审法院认为，双方当事人之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。自2018年6月至2019年11月间，根据二建公司工作人员签署的《巨凝商品混凝土结算清单》，二建公司对巨凝公司交付的方量数没有异议，但认为工作人员对金额没有签字权，对金额不予认可。双方签订的《混凝土销售合同》约定在结算前双方要在对账确认单上签字确认，该结算清单中有对数量核对的工作人员签字，又有其他人员的签字，且二建公司工作人员自签字后至本案起诉前从未向巨凝公司提出关于金额的异议，法院认定二建公司对《巨凝商品混凝土结算结单》金额的确认；另外，根据合同约定，双方以当月信息指导价下浮10%作为计算的单价，二建公司也未能提供证据证明巨凝公司的单价计算存在错误，故法院对二建公司该项抗辩不予采纳。各月《巨凝商品混凝土结算结单》累计金额为33315211.15元。关于二建公司在《巨凝商品混凝土结算清单》中于2019年4月要求扣除废料87方的价款36644.4元以及清理人工、小挖机，合计46904.4元，和于同年5月要求扣除废料21方的价款9185.4元以及清理人工，合计13085.4元；二建公司于2019年6月6日出具的《砼损耗费用清单》中要求扣除2019年3月15日至5月7日废料108方量及人工费等合计61399.2元；《砼损耗费用清单》的内容与前述两项异议的内容完全一致，时间包含两异议的内容，应认定《砼损耗费用清单》是对两异议的处理结果。巨凝公司同意扣除61399元，法院予以确认，二建公司要求在巨凝公司已扣除了61399元的基础上再扣除61399.2元的请求不予支持。二建公司要求扣除2018年10月的《巨凝商品混凝土结算结单》中二建公司工作人员认为少0.6方量，和同年11月《巨凝商品混凝土结算结单》中方量不准需对方量进行核对的抗辩；经查明，双方签署的《巨凝商品混凝土结算结单》，是依据该月多份送货单，该送货单是每日交付时二建公司确认的方量数量；根据合同法规定，对数量和外观瑕疵，应当即时检验；二建公司在收货时已经确认数量，二建公司在没有提供相关证据的情况下提出数量异议，异议不能成立，法院对二建公司上述数量异议的抗辩不予采纳。巨凝公司交付货物价款33315211.15元，扣除二建公司已支付28300000元，再扣除61399元，二建公司尚应支付4953812.15元，法院对巨凝公司要求二建公司支付货款4953812.15元的请求予以支持。合同中虽然约定巨凝公司需向二建公司开具相应的发票，并按发票金额支付货款，但该开具发票义务属于合同的附随义务，不得影响合同的主义务即二建公司支付货款的义务，法院对二建公司以此拒绝支付货款的抗辩不予以采纳，但巨凝公司仍有义务向二建公司开具发票。合同约定二建公司应于2019年年底前支付全部货款，巨凝公司要求二建公司自2020年1月1日起的利息请求予以支持；合同约定逾期付款按每天万分之九的标准支付利息，该标准超出法律的规定，法院确认按二建公司违约时贷款市场报价利率4.15%的四倍即16.6%计算，对巨凝公司要求按24%的标准计算利息的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十七条、第一百五十九条之规定，判决：江苏无锡二建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付常州巨凝混凝土有限公司货款4953812.15元及利息（自2020年1月1日起至实际给付之日止，按年利率16.6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47367元，减半收取23683.5元，保全费5000元，合计28683.5元，由二建公司负担。二审中，巨凝公司提交如下证据：证据一、二建公司另案诉讼的材料一组，包括新北法院合议庭通知书、民事起诉状及附表，用以证明本案中二建公司所主张的缺方等相关损失已经在另案提起诉讼，不应在本案中处理。证据二、巨凝公司发出的律师函及二建公司的回复函各一份，用以证明二建公司属于恶意违约。二建公司质证称，对第一组证据真实性无异议，但该证据恰恰能证明一审程序违法，一方面没有受理法定期间内的反诉，另一方面认定可以抗辩主张但二建公司已经抗辩的情况下却没有扣除方量减少的问题，虽然另案诉讼但最终还是影响总货款的金额，一审认定事实不清是可以确定的。对第二组证据真实性无异议，但律师函是巨凝公司的单方行为，其律师函的内容也不是确定的事实，因为二建公司也进行了回复并且根据查明的事实和二建公司的上诉理由实际也不欠款或付款条件还没有成就，所以该份证据对本案没有证明力。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，关于案涉混凝土所用水泥的问题。本院询问：“除了上诉人已付货款的280万元水泥，其余的水泥是由哪方提供的？”巨凝公司回答：“是我们直接采购的，水泥款也已经结清了。水泥厂的交易习惯都是先付款再提货。根据合同约定由上诉人采购的水泥我方会从混凝土款中扣除，不足部分就由我公司自行采购。”本院询问：“上诉人你方是认为所有水泥都应该由你方采购，那你们有没有及时采购提供给被上诉人？”二建公司回答：“根据合同第七条第一项的第二款，水泥是上诉人提供品牌由被上诉人指定，这就确定了水泥由我们来提供，这就区别于被上诉人采购这样的理由。同时还约定结算时需去除水泥成本价开票，在实际履行过程中水泥都是我方根据被上诉人指定的采购完并加工完成后供货给上诉人，再由指定的水泥厂开具发票给我们收款来分别支付。”本院认为，关于欠款金额问题，首先，二建公司对巨凝公司提交的结算单中记载的案涉混凝土的方量数并无异议，而是认为冯锦兵等人标注了“方量无误，调差由老板确认”等字样，故冯锦兵等人仅有权确认方量无权确认金额。但结算单中不仅有冯锦兵等人确认方量的签名，还另有李双平的签名并加盖案涉工程资料章，而李双平在案涉混凝土销售合同中作为二建公司代表签名，故一审法院认定本案结算单金额已经过二建公司确认并无不当，二审予以维持。其次，二建公司主张水泥款中除280万元已付款外其余货款也应由二建公司与水泥厂进行结算，巨凝公司无权主张。但二建公司并未提交证据证明除已付280万元货款的水泥外，案涉混凝土所用其他水泥也系二建公司采购。二建公司二审所述先由水泥厂供货、然后开具发票、之后再付款的交易模式也明显与水泥市场的实际情况不符。故对二建公司的该观点本院不予采纳。最后，二建公司主张的其他扣款已通过另行诉讼主张权利，本案不予理涉。关于付款条件是否成就的问题。案涉合同约定为“结算前双方要在对账确认单上签字确认，甲方（巨凝公司）按双方确认的金额开具发票，乙方（二建公司）按发票金额付每月货款的70%，2018年年底付至总货款的80%，余款在2019年年底全部结清”。二建公司主张根据合同巨凝公司未开具发票二建公司有权不支付货款，即主张先履行抗辩权。但合同该部分内容并未明确必须先开票才付款，反而明确2019年年底全部结清。开具发票义务属于合同的附随义务，如无特殊约定不得影响合同的主义务即支付货款的义务。故一审法院认为二建公司无权以巨凝公司未开具发票拒付货款并无不当，二审予以维持。关于违约金的问题，如前所述，二建公司未按约定期限向巨凝公司支付货款，应当承担逾期付款违约金。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，合同约定逾期付款违约金为欠付金额的万分之九/天，巨凝公司考虑该标准过高，一审诉讼请求明确为按年利率24%计算。一审判决按二建公司违约时贷款市场报价利率4.15%的四倍即16.6%计算，系参照民间借贷关系中的利率标准，即认为巨凝公司的实际损失为民间借贷融资成本，该认定并无明显不当，二审予以维持。综上所述，二建公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47367元，由上诉人江苏无锡二建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈超彦审 判 员 王 星审 判 员 尤建林二〇二一年四月十三日法官助理 郭 强书 记 员 陈茹珺