北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4204号上诉人（原审原告）：刘小波，男，1967年9月26日出生，住北京市平谷区。上诉人（原审被告）：李爱国，男，1960年2月18日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：刘桂芬，1966年2月1日出生，住北京市平谷区。上诉人刘小波与上诉人李爱国农村建房施工合同纠纷一案，双方均不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初5858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法适用独任制开庭进行了审理。上诉人刘小波，上诉人李爱国之委托诉讼代理人刘桂芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘小波上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判李爱国继续给付李小波工钱8600元。2.一、二审诉讼费用由李爱国承担。事实和理由：一、单价300元/平米，施工范围是正负零以上。正负零以上的部分劳务费价值是46650元整。二、一审证据已经证明李爱国应该给付刘小波正负零以下部分的劳务费8600元。1.正负零以下，刘小波已经付出劳务，李爱国在答辩时已经承认。所以，李爱国应该给付刘小波正负零以下部分的劳务费。2.李爱国在答辩时自认应付刘小波正负零以下（码磉钱）部分的劳务费高于刘小波主张的8600元。3.8600元是正负零以下部分的劳务费，不是正负零以上部分的劳务费，正负零以上部分，李爱国没有给付过任何款项。综上所述，刘小波认为8600元是正负零以下部分的劳务费，不是正负零以上部分的劳务费，不应该从正负零以上部分的劳务费中扣除。李爱国辩称，不同意刘小波的上诉意见。李爱国上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘小波承担。事实和理由：一审判决缺乏事实根据。首先要说明的是，双方没有签订书面合同，刘小波又没有提交证据，其所提交的都是自己书写的材料，根本算不上证据，其诉求是缺乏事实依据的。因此说，原审判决是没有事实根据的。其次是，双方均认可的是刘小波是包清工即不负责建房的材料，且法庭上双方均认可每平米300元，建到“扫地出门”的程度。但实际上刘小波只建到了工程的三分之一，一审法院却没有按照双方认可的造价，虽然在判决书中的认为部分强调“本院结合房屋目前情况及本地区农村建房行情、专业人士的咨询意见等进行综合判断”就认定“原告主张被告应给付其工程款46650元符合房屋建至现状的工程量造价”。这种判断是主观臆断，缺乏事实根据。李爱国的房子总面积是143平米，每平米300元，工程款应是42900元，这个42900元还应是“扫地出门”应给付的，46650元计算没有依据。建到现在这个程度就判决给付46650元，很显然没有考虑客观事实的存在。关于8600元、1500元这两个数字也无法认可。李爱国爱人给了刘小波20000元，刘小波仅认可给了8600元，在双方均存在书面证据不足的情况下，一审法院认可刘小波所讲的8600元，而不认可李爱国实际给付的20000元，明显偏袒刘小波。另外，原墙砌砖人工费1500元无法认可，因为砌砖也是包含在每平米300元之内的，不应该另加砌墙人工费1500元。刘小波承诺三个月将房子建完，至今快二年了，且房子有诸多地方质量是存在问题的，一审法院到现场勘查了，李爱国再找别人继续建筑多地方需修缮，明显加大开支，这是客观存在的。刘小波辩称，不同意李爱国的上诉意见。刘小波向一审法院提出诉讼请求：1.判令李爱国立即给付刘小波建房款及已垫付款项共计72395元及相应的利息（按全国银行间同业拆中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月16日起计算至款还清之日止）；2.本案诉讼费用由李爱国承担。一审法院经审理查明：2019年4月，刘小波、李爱国双方口头约定刘小波以包清工（即李爱国自己出建筑材料）的方式给李爱国建房，施工范围为正负零以上，单价是每平米300元。双方约定后，刘小波即进场施工。2019年6月，双方产生争议，刘小波停工。一审庭审中，双方均认可地基以下的费用双方已经结清。刘小波主张房屋建至目前现状李爱国应给付其工钱46650元。刘小波主张李爱国已给付8600元用工钱，但是系给房屋做地基活的工钱，李爱国不予认可，对此刘小波未提交证据证明。李爱国主张给付了刘小波20000元，并申请两名证人出庭作证，但只证明给付过工钱，未证明给付的具体数额。刘小波表示其垫付的钢筋费用不在本案中主张，其将另案解决。李爱国表示不同意刘小波继续建房，刘小波不持异议。一审法院对房屋现状进行了现场勘查，当前施工进度为房屋主体完工。经现场测量的数据为：李爱国房屋东西长14.3米、南北宽10米，内墙厚24厘米，檐下3.7米，基础到正负零1.3米，前檐出檐1.2米，后檐和东西两面檐子出檐均为40厘米，大檐以下大梁80厘米，院墙砖块大约45*130块。一审法院经审理认为，刘小波为李爱国建造房屋，双方形成事实上的合同关系，该合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。现李爱国不同意李晓波继续建房，刘小波不持异议，双方协议解除合同。双方的争议焦点为已完成工程量对应的工程款以及李爱国尚欠的款项，一审法院结合房屋目前情况及当地农村建房行情、专业人士的咨询意见等进行综合判断，刘小波主张李爱国应给付其工程款46650元符合房屋建至现状的工程量造价。另外，一审法院结合现场勘察情况以及专业人士的咨询意见酌定院墙砌砖人工费1500元。刘小波认可李爱国已经给付其8600元，刘小波虽主张该8600元系干地基活的工程款，不应计算在地基以上的工程款内，但未提交充分证据证明，故法院认定系李爱国给付刘小波的地基以上工程款。刘小波不在本案中主张垫付钢筋款的费用，法院不持异议。刘小波还主张为李爱国垫付了其他款项，李爱国不予认可，李爱国亦未提交充分证据证明，法院对刘小波的该项主张不予采纳。综上，李爱国还应支付刘小波工程款39550元。刘小波主张的利息无法律依据，法院不予支持。李爱国主张已付工程款20000元，但未提交充分证据予以证明，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、李爱国于判决生效后10日内给付刘小波工程款39550元；二、驳回刘小波的其他诉讼请求。一审案件受理费805元，由刘小波负担360元（已交纳），由李爱国负担445元（于判决生效后10日内交纳）。本院二审期间，李爱国申请证人李某出庭作证，证明李爱国支付刘小波20000元；刘小波未向本院提交新的证据。刘小波对李某的证言不予认可。本院经审查认为，根据现有证据，李某的证言不能证明本案待证事实成立，本院不作为新证据予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据刘小波、李爱国的陈述，刘小波以包清工的方式给李爱国建房，施工范围为正负零以上，人工费单价是每平米300元。由于刘小波、李爱国就建房未签订书面合同，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘小波与李爱国未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。李爱国、刘小波在一审法院现场勘查笔录签字确认，由此表明一审法院现场勘查笔录具有证明力。根据一审法院现场勘查情况，结合刘小波、李爱国对施工范围为正负零以上、人工费单价是每平米300元的确认，又结合李爱国、刘小波在一审法院“认可地基以下的费用双方已经结清”的陈述，在刘小波、李爱国目前提供的证据均不能证明一审法院认定的工程量造价46650元显失公平的情形下，一审法院结合房屋目前情况及本地区农村建房行情、专业人士的咨询意见等认定刘小波已经完成的工程量造价46650元的意见并无不妥，故本院对刘小波有关“李爱国应该给付刘小波正负零以下部分的劳务费8600元，改判李爱国继续给付李小波工钱8600元”的上诉理由和请求、李爱国有关“应给付工程款46650元缺乏事实根据，砌砖也是包含在每平米300元之内的，不应该另加砌墙人工费”的上诉请求和理由不予采纳。李爱国主张已经给付了刘小波20000元。依照上述民事诉讼法司法解释的规定，李爱国应对其主张的付款所依据的事实成立承担举证证明的责任。李爱国向一审法院提供的证人证言只能证明给付过工钱，不能证明给付的具体数额，据此，在李爱国目前提供的证据不能证明“其向刘小波支付20000元”主张所依据的事实成立的情形下，本院对李爱国有关“李爱国爱人给了其刘小波20000元”的上诉理由和请求不予采纳。刘小波认可收到李爱国的8600元的陈述属于刘小波的自认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，一审法院有关“刘小波认可李爱国已经给付其8600元，刘小波虽主张该8600元系干地基活的工程款，不应计算在地基以上的工程款内，但未提交充分证据证明，故本院认定系李爱国给付刘小波的地基以上工程款”的认定并无不妥，本院对李爱国有关“刘小波仅认可给了8600元，在双方均存在数字证据不足的情况下，一审法院认可刘小波所讲的8600元，而不认可李爱国实际给付的20000元，明显偏袒刘小波”的上诉理由不予采纳。依照上述民事诉讼法司法解释的规定，在李爱国目前提供的证据不能证明刘小波已经完成的工程量存在质量问题的情形下，一审法院判决李爱国向刘小波支付剩余工程款39550元的处理意见并无不妥，本院对李爱国有关“房子有诸多地方质量是存在问题的，李爱国再找别人继续建筑多地方需修缮”的上诉理由和请求不予采纳。刘小波、李爱国在2019年6月产生争议后，刘小波停工，依照上述民事诉讼法司法解释的规定，在李爱国目前提供的证据不能证明产生争议后停工应归责于刘小波的情形下，结合李爱国在一审法院审理中未就停工损失提出诉讼请求的情形，本院对李爱国有关“刘小波承诺三个月将房子建完，至今快二年了，明显加大开支，这是客观存在的”的上诉理由和请求不予采纳。综上所述，刘小波、李爱国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费839元，由刘小波负担50元（已交纳），由李爱国负担789元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张印龙二〇二一年四月二十八日法官助理 王永基书 记 员 卢园园