北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1438号上诉人（原审原告）：常利，男，1972年4月25日出生，汉族，住天津市塘沽区。上诉人（原审原告）：温群华，女，1973年10月5日出生，汉族，住河北省任丘市。被上诉人（原审被告）：北京赢鼎教育科技股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院8号楼D座9层901室。法定代表人：王海涛，董事长。委托诉讼代理人：麻智惪，男，1992年12月24日出生，北京赢鼎教育科技股份有限公司员工。上诉人常利、温群华与被上诉人北京赢鼎教育科技股份有限公司(以下简称赢鼎教育公司)因合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。常利、温群华上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持一审时常利、温群华的全部诉讼请求或发回重新审理；2、全部诉讼费用由对方承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。“一点马高考名师机器人”产品进货价为一年版14000元每套、二年版17000元每套、三年版20000元每套，这个价格里面绝对不单纯是机器设备的价格。一审法院不能将此案产品等同于普通货物买卖诸如柴米油盐、家电家具一样去看待。认为赢鼎教育公司把产品的机器设备部分，交付给代理商就算合同履行完毕了，哪有这么简单。赢鼎教育公司发货给我们代理商的“一点马高考名师机器人”机器设备，实质上是一台一台的贏鼎教育公司远程控制的微型电脑。代理商们付完款、拿到“一点马高考名师机器人”机器设备后，此时的设备功能是不能够使用的，这一特点绝对不同于普通的家电家具，买回来就能用，每台设备的功能就是能让学生观看教学视频。每台机器设备的功能在打开使用前，每个代理商必须先做的第一件事情，就是要先通过个人电脑连接“一点马高考名师机器人”机器设备，再通过互联网登录到赢鼎教育公司提前设置好的网站后台，进行产品的激活，否则就是废品一个。只有产品激活成功了，机器设备功能才能正常使用，同时服务周期开始计时。激活的过程就是，到赢鼎教育公司网站进行注册，在网站上填写购买客户的学生信息、家长信息，确定客户是要买一年版的、二年版的、还是三年版的机器设备。一年版的视顾客开通的日期，最长能观看学习课件一整年，二年版的也是视开通的日期，最多能观看两年，三年版的也是最多能观看三年。请记住我说的“最长”。就是，如果客户买机器的时间节点不好，你是看不了一年、二年或三年的，因为赢鼎教育公司的视频截止点是高三高考结束之时，届时视频自动锁死，将无法再观看，除非客户再另付费购买新课时，新购课时非常贵。然后代理商们再根据客户开通的版本，提供相应的视频软件升级和机器设备维修等方面的服务。赢鼎教育公司是让代理商们按每台“2万元/三年版服务价格”先行交付货款的，即这2万元款项里面，是包含3年服务期费用的。赢鼎教育公司存在双重诈骗代理商的手段之一就是：机器设备在代理商手里的这3年服务期，赢鼎教育公司把它做成了“民法上的除斥期间”，过了这三年，即便是你代理商的机器设备没有进行过激活，也已丧失激活权限。如果想再激活，就需要另付费给赢鼎教育公司。代理商不另付费购买，则机器设备就是废品，只能烂在自己手里。赢鼎教育公司在协议中有承诺：代理商拿到货后，如果销售出去的是一年版或二年版的，赢鼎教育公司再按约定的一年版进货价格或二年版进货价格返差价给代理商，但赢鼎教育公司从未给常利、温群华及其他代理商们履行过返款义务。此条款在“代理协议”中第10页上有列明。这也正是为什么“代理协议”是三年期限的缘故。常利、温群华及代理商们每台机器先按三年版付费2万元，买的不仅仅是机器设备，买的主要是机器设备里面的教学视频的软件的观看期限和服务。在常利、温群华包括所有代理商机器设备都还没有激活的情况下，一审法院怎么能认定赢鼎教育公司已履行合同义务。另外，常利、温群华及所有代理商的“代理协议”三年到期后，就丧失设备的激活权限。等于说贏鼎教育公司收款后发货15台的机器设备，对于整个合同义务来说，只是刚刚才开始的一部分，赢鼎教育公司并未履行完合同义务。据在天眼查了解赢鼎教育公司的情况，该公司在2009年成立至今该公司存在大量的被投诉控告、举报及诉讼情况，经天眼网查询该公司开庭公告33起、法律诉讼45起、限制消费令40个、终本案件27起、失信信息9次、被执行人18等还有各种处罚若干次。还有一审法院应对涉案产品的功能、内容是否为其宣传的相符、及常利、温群华甚至考生的使用情况进行调查及审理，涉案产品的内容是本案审理的关键。因为对方欺诈广告才导致常利、温群华及其他大量的受害人作出了错误的意思表示，对方欺诈范围涉及到全国的所有怀揣着发家致富的人。常利、温群华跟全国的代理商是一样的，逐渐才发现赢鼎教育公司的广告宣传是虚假宣传，赢鼎教育公司的行为是坑害消费者的行为。被欺诈的代理商们自2018年开始，不断有人到北京市海淀区市场监管部门举报，海淀区市场监管部门从开始的不作为到后来的慢作为，这样才有了后来2019年和2020年的对赢鼎教育公司的罚款。据常利、温群华和诸多代理商所知，赢鼎教育公司自2017年下半年就开始在全国行骗。二、一审法院适用法律错误。根据常利、温群华提供的证据足以证明对方有其他违约行为致使不能实现合同目的，一审法院应当按照法定程序全面、客观地审查核实证据。三、一审法院违法及变相违法剥夺当事人辩论权利。一审法院未按法定程序给常利、温群华送达开庭通知书和举证通知书，搞突然袭击。对常利、温群华提供的证据清单，在法庭上说看不到。常利、温群华提交的很多证据，没有进行质证。庭审质证期间多次制止常利、温群华对证据发表质证意见。赢鼎教育公司辩称，一审判决认定事实清晰，适用法律正确，应支持原判。常利、温群华向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《一点马高考名师机器人代理协议书》（以下简称涉案协议）；2.赢鼎教育公司返还常利、温群华代理协议费300000元；3.赢鼎教育公司赔偿常利、温群华广告费20000元、房租36000元及其他费用2000元。事实和理由：本案系特许经营合同纠纷，2018年3月13日，常利、温群华与赢鼎教育公司签订了涉案协议及补充协议，双方约定：赢鼎教育公司授权常利、温群华在河北省沧州市任丘市代理销售产品；常利、温群华承诺自代理协议生效之日起向赢鼎教育公司订购首批货品，货款为人民币300000元。涉案协议及补充协议生效后，常利、温群华向赢鼎教育公司支付货款300000元，收货后经几个月的市场运营及情况调查，发现赢鼎教育公司的宣传是精心设计的骗局，且后续运营中的产品质量和服务保障中存在诸多欺诈行为。故诉至法院。赢鼎教育公司在一审法院辩称：赢鼎教育公司认为双方的法律关系是销售关系，常利、温群华是特定区域产品的代理销售商，赢鼎教育公司并未向常利、温群华收取特许经营费，仅提供购买机器服务，该合同是经销合同，不符合特许经营合同的条件。常利、温群华提出解除合同的要求没有合法依据，合同签订是双方真实意思的表示。常利、温群华因缺乏商业风险承受能力，导致产品滞销。此外，常利、温群华花费的广告费及房租等与赢鼎教育公司无关，是常利、温群华因商业运营作出的支出。不同意常利、温群华的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2018年3月13日，常利、温群华（乙方）与赢鼎教育公司（甲方）签订涉案协议，约定：2.1甲方同意乙方申请，并授权乙方为“一点马高考名师机器人”产品（以下简称产品）的线下区域销售代理商；2.2甲方授权乙方在河北省沧州市任丘市区代理销售产品，授权期限除另有约定外，原则上自合同生效之日起三年截止；3.1乙方承诺自本协议生效之日起按合同约定向甲方订购首批产品，货款为300000元整，乙方支付该笔货款是获得区域独家代理的前提条件，付清该笔货款后甲方给予区域为期壹年独家保护。约定期限届满时，乙方若继续获得区域独家代理资格的，仍需向甲方先行付清相当于首批贷款额度的费用，如未按期进货，独家保护自动取消；5.2甲方将根据市场变化对赢鼎教育品牌形象进行不断完善和提升，会不定期组织市场宣讲活动；5.7在本协议有效期内，甲方有权根据市场现状调整产品市场定价、产品内容及销售模式等，但应提前15日书面或邮件通知乙方，新的产品市场定价、产品内容及销售模式等自乙方收到通知之日起执行；6.3乙方可在代理区域内开展市场营销活动及广告宣传，但必须按照甲方产品的现有服务项目内容做相应宣传工作，不可虚假、夸大。只能按照甲方统一的产品零售价格公布，其它中间价格不得对外公开发布；6.5乙方不得以任何形式和方法扩大使用甲方商标及其VI设计的实用范围，不得以任何形式制作类似的营销活动，乙方不得以甲方品牌开展其他与甲方业务无关的活动；7.6乙方自行或者帮助他人盗录、盗印、制造、生产或销售侵害甲方知识产权的产品，甲方有权提前终止本协议，并扣除乙方全部保证金；9.3提出解除协议的一方应当以书面形式通知，通知在到达另一方时生效。本协议被解除后，不影响一方当事人要求支付违约金和赔偿损失的权利；9.5乙方有下列行为之一的，甲方有权书面通知单方解除协议：（1）乙方严重违约，导致甲方协议目的不能实现的；（2）乙方在经营过程中违反国家和地方的有关法律、法规、政策；9.6本协议终止后，除甲方接收外，乙方应按甲方要求撤换营业地所有带有甲方经营体系特有的内外部设计、装修、装饰、颜色配置、布局、家具、设备，或清除注册商标、标识及其他与经营体系有关的任何标识。2018年3月13日，常利、温群华（乙方）与赢鼎教育公司（甲方）签订补充协议，约定：1.1乙方进货的产品名称为“一点马名师机器人三年版”，产品型号为“IN-1”，数量为“15”，单价为“20000”，总价为“300000”；1.2.1乙方购买甲方1.1所列产品并付清款项的，甲方附带赠与乙方如下物品：赠送8000元二次进货款；1.2.2在协议期内，无论任何原因双方解除《代理协议》及本协议的，乙方应返还甲方所有的赠品，若乙方已经使用、已经激活或已经遗失毁损的，需按原价赔偿，甲方有权从退款中予以扣除；6.产品须有说明书、合格证或认证，甲方所交产品品种、型号、规格、质量不符合合同规定的，应根据具体情况，由甲方负责修理或调换，并承担因此发生的费用；7.1产品交付后，如发现系列、型号、规格，数量（含相关辅助配件）等表面瑕疵等与事先双方约定标准不符的，乙方应在15个工作日内书面（邮件/传真/快递）通知甲方，甲方应在收到通知后5个工作日内做出处理并提交书面答复，并视产品具体情况，由甲方负责修理或调换。如乙方未在约定的期限内提出异议的，视甲方产品合格；7.2甲方的产品具备“智能名师”及“创新学习中心”等两个模块功能，乙方应在产品激活之日其3个工作日内就包括两个模板功能以及其他功能进行验收确认，若乙方未能及时激活产品的，至迟在收到产品1个月内完成产品的软件验收，否则，视为乙方对产品的软件无异议。常利、温群华按约支付货款300000元，赢鼎教育公司给付常利、温群华15台涉案产品。赢鼎教育公司亦向常利、温群华颁发了“一点马高考名师机器人授权经销商”的授权牌匾。为证明常利、温群华的经济损失，其提交了以下证据：1.租房合同及房租收据，证明常利与案外人韩栋签订了租房合同，约定年租金为36000元，租赁期限为2018年3月20日至2019年3月20日；2.三张广告费用票据，金额共计17240元；3.物流费收据，证明常利、温群华支付赢鼎教育公司邮寄涉案产品的运费。为证明赢鼎教育公司存在虚假宣传及欺诈行为，常利、温群华提交了以下证据：1.行政处罚查询记录的网页打印件，证明北京市海淀区市场监督管理局分别于2019年12月17日、2020年6月11日作出处字京海市监工罚（2019）1042号决定书、京海市监（2020）第213号决定书。其中，2019年12月17日作出的处罚决定认定的违法行为类型为“广告中使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”；2020年6月11日作出的处罚决定认定的违法行为类型为“广告主发布含有对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺内容的教育、培训广告”；2.涉案产品的宣传海报及广告，内容包括“上市公司，全程帮扶，省心省力，六大营销保证，四大盈利模式，让你创业无忧！”；3.涉案产品全国代理商招募手册，证明赢鼎教育公司夸大产品性能；4.中国国家强制性产品认证证书及赢鼎教育公司后台记录打印件，证明赢鼎教育公司取得涉案产品认证的时间为2018年2月18日，而后台记录其中一台涉案产品出厂信息显示“yingding-G1705”,证明该产品生产日期为2017年5月，故该产品未经过国家强制性产品认证，涉案商品为假认证；5.案外人赵应朝的微信记录；6.商务部网站查询截图打印件，证明赢鼎教育公司未进行特许经营备案；7.勘误表，证明涉案产品提供的名师讲课讲题服务出现较多错误，授课水平一般，未达到广告宣传的效果。上述事实，有双方当事人陈述，常利、温群华提交的涉案协议、补充协议、收据、网页打印件、微信聊天记录等及法院庭审笔录在案佐证。一审法院认为，商业特许经营管理条例第三条规定，本条例所称商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，合同中虽载明常利、温群华使用甲方商标、VI设计以及经营体系特有的内外部设计、装修、装饰灯等条款，但合同中亦明确约定赢鼎教育公司授权常利、温群华为“一点马高考名师机器人”产品的线下区域销售代理商，代理销售产品，合同亦约定的常利、温群华按照合同向赢鼎教育公司订购产品并支付货款300000元涉案款项系货款性质，上述款项并非特许经营费用。综上，本案为代理销售合同纠纷，故本案案由为合同纠纷。本案中，常利、温群华与赢鼎教育公司签订的涉案协议及补充协议是双方真实意思的表示，未违反强制性法律法规的规定，应属有效，双方当事人应该按照合同的约定享有权利并履行义务。涉案补充协议约定，常利、温群华向赢鼎教育公司支付完首批货款300000元后，赢鼎教育公司在收到货款后向常利、温群华发货了15台涉案产品，已履行合同义务。关于常利、温群华主张从后台记录“yingding-G1705”中可以看出该涉案产品生产日期为2017年5月，而赢鼎教育公司取得该产品的国家强制性产品认证证书的时间为2018年2月18日，故属于未经国家质量监管部门认证的不合格商品的意见，法院认为，从上述编号无法证明涉案产品的生产日期，且从其提交的证据显示涉案商品已于2018年2月18日取得国家强制性产品认证证书，常利、温群华对此亦予以认可，而涉案协议和产品发货日期均在2018年2月18日之后，故对其该部分主张，法院不予采信。关于常利、温群华主张涉案产品存在服务效果不佳、勘误率高等问题，其提交的勘误表等证据无法证明涉案产品存在严重的质量问题导致无法实现合同目的，故法院对该意见亦不予采纳。关于常利、温群华主张赢鼎教育公司构成虚假宣传和存在欺诈行为，法院认为判断赢鼎教育公司是否构成虚假宣传和欺诈，关键在于相关宣传内容及行为是否直接关系到合同的实质内容，足以导致常利、温群华错误的签订合同。本案中，常利、温群华主张赢鼎教育公司在2019年及2020年均因广告语受到行政处罚，法院认为，赢鼎教育公司在产品的宣传有部分夸大的描述，确有不妥，但该描述尚不足以导致常利、温群华在违背自己真实意思的情况下签订合同，且上述处罚决定均在涉案协议签订后作出，不属于缔约过失责任，广告语的内容亦不会导致合同目的不能实现。常利、温群华作为负有完全民事行为能力的自然人，应在选择投资领域、投资成本等内容时应当事先经过充分的市场考察和评估，亦应当意识到经营过程中可能出现的经营风险。综上，对于常利、温群华要求解除涉案协议、返还货款的主张，法院不予支持。关于常利、温群华主张房屋租赁、广告宣传费用等损失的诉求，如前所述，在案证据无法证明赢鼎教育公司在履行涉案合同中存在违约行为，故法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回常利、温群华的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常利、温群华提交的证据材料有：合格证，用以证明设备没有进行“3C”认证，产品不合格；租赁合同，用以证明对方要求必须有门店，门店还要有地址、电话、固话，我方有这个支出。赢鼎教育公司针对上述证据发表质证意见：关于租赁房屋，我们只是建议，并不是硬性要求；关于对方主张合格证生产日期，对方依据yingding-G1705来判断产品生产日期是2017年，我方不认可，这是产品的编号，并不是生产日期。赢鼎教育公司在二审中未提交新的证据。对于上述证据，本院意见为：常利、温群华提交的证据不足以达到其证明目的，故本院对常利、温群华的上述证据的证明目的不予采信。本院经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，常利、温群华与赢鼎教育公司签订的涉案协议及补充协议是双方真实意思的表示，未违反强制性法律法规的规定，应属有效，双方当事人应该按照合同的约定享有权利并履行义务。协议签订后，常利、温群华与赢鼎教育公司履行了合同约定的义务。常利、温群华未提交证据证明涉案产品质量存在问题，亦未在协议约定的时间向赢鼎教育公司提出异议，故对常利、温群华要求赢鼎教育公司返还货款的主张，本院不予支持。就常利、温群华主张赢鼎教育公司构成虚假宣传和存在欺诈行为，虽赢鼎教育公司在2019年及2020年均因广告语受到行政处罚，但不会导致合同目的不能实现，亦不足以导致常利、温群华在违背自己真实意思的情况下签订合同。就常利、温群华主张房屋租赁、广告宣传费用等损失，现有证据无法证明赢鼎教育公司在履行涉案合同中存在违约行为，故法院不予支持。综上所述，常利、温群华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6670元，由常利、温群华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 琳审 判 员  刘福春审 判 员  吴扬新二〇二一年四月二十八日法官助理  王 欣书 记 员  胡春萌