安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2452号 上诉人（原审被告、原告）：合肥睿棋人力资源服务有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路绿地蓝海国际大厦A座1908室。 法定代表人：蒯爱戎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹梦，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告、被告）：张贤，女，1989年5月28日出生,汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：许丹，合肥市蜀山区法律援助中心指派律师。 原审被告：宏盛华源铁塔集团有限公司，住所地山东省济南市高新区孙村片区35号路以南2号路以西。 法定代表人：马新征，执行董事。 委托诉讼代理人：魏子玉，北京中银（合肥）律师事务所律师。 原审被告：安徽宏源钢构有限公司，住所地安徽省肥西县经济开发区锦绣大道218号。 法定代表人：卢防震，执行董事。 委托诉讼代理人：魏子玉，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人合肥睿棋人力资源服务有限公司(以下简称睿棋公司)因与被上诉人张贤、原审被告宏盛华源铁塔集团有限公司(以下简称宏盛公司)、原审被告安徽宏源钢构有限公司(以下简称宏源公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初7186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 睿棋公司上诉请求：撤销一审判决，1、改判睿棋公司无需支付张贤工资5542.91元、经济补偿金65000元；2、改判睿棋公司无需承担支付张贤双休日加班工资4781.61元、未休年休假工资差额2988.51元的连带责任。事实与理由：一、关于经济补偿金，一审法院适用法律错误。宏源公司作为用工单位，根据公司经营需要，将张贤由车间办公室调整至车间班组，仅仅只是换了工位，后张贤以各种理由拒绝到公司上班，张贤提供的全部诊断证明中的身体不适，是在调整工位后发生的，提供的诊断证明均是其自述阑尾炎、疑似怀孕等，每份诊断证明均是在上一份期满之后立刻开具，时间跨度长达六个月，张贤存在拒绝工作情形。张贤未按照单位规章制度办理请假手续不来上班，构成旷工。解除劳动关系责任在张贤。二、关于工资，睿棋公司已足额发放，不需再另行支付，理由同上。三、一审认定加班费及未休年休假工资基数过高，睿棋公司不存在欠付加班费及未休年休假工资事实。劳动仲裁认定张贤平均工资4240.42元，一审法院未将张贤2019年9月、10月、11月工资计算在内，认定张贤的月平均工资为6500元，与事实不符。张贤月均工资存在较大差额，每月工资高于合肥地区一般职工工资，中间差额不符就是睿棋公司为其发放的加班工资等补助。 张贤辩称，一、张贤自2009年7月份入职安徽宏源线路器材有限公司（以下简称宏源线材公司）并建立劳动关系，其岗位一直统计员岗位，其工作地点及工作内容均没有发生过任何变化，张贤也是一直接受宏源线材公司的工作安排及领导，只是宏源线材公司为了规避法律责任先后以顺安电网、金来劳务、睿棋公司名义购买社保，其签订的劳动合同也是购买社保需要签订，张贤对此是不清楚的。张贤的岗位也并非是符合劳动合同法的劳务派遣岗位的三性要求，不具备临时性、辅助性特征。虽然仲裁及一审认定张贤是睿棋公司的劳务派遣人员，但是无论是劳务派遣与否，在劳动者的岗位已经固定为统计员的情况下，用人单位在需要对劳动者进行调岗时都应当取得劳动者的同意，而不是直接强行进行调岗。本案中张贤一直正常提供劳动，2019年9月份宏源线材公司就直接强行调岗，其行为明显违反劳动法相关规定。至于睿棋公司抗辩的张贤旷工的问题，张贤本人不存在旷工行为。张贤本人确实是因身体原因在2019年9月开始请假，其在仲裁及一审阶段都是已经提交了全部的病例，且宏源线材公司对于张贤的病假也是准予到2019年12月31日，可见在此期间宏源线材公司已经查证张贤的病假需求。2020年1月1日后，虽然宏源线材公司未批准张贤的病假申请，但是张贤确实是身体原因需要在家休息，且后期因身体不适流产对于张贤本人也是巨大的打击，张贤在一审及仲裁中都已经陈述并提交了病例材料，一审认定并无不当。二、张贤的病假自2019年10月份至2020年3月25日，但是用人单位只发放了2019年10月、11月份工资，故而一审支持张贤的病假工资是正确的。三、一审认定加班费及年休假工资并无不当。张贤在2018年8月份到2019年9月份正常期间的平均工资是6500元，2019年9月份双方就因调岗一事发生分歧最终进行仲裁，而故2019年9月份是双方发生劳动争议的时间点，一审法院以此时间点认定平均工资是符合劳动合同法的。 宏源公司、宏盛公司述称，一、安徽宏源线路器材有限公司存续分立为安徽宏源线路器材有限公司（存续公司）和安徽宏源钢构有限公司（新设公司）。后安徽宏源线路器材有限公司（存续公司）名称变更为宏盛华源铁塔集团有限公司。张贤要求支付克扣工资的请求没有事实和法律依据。张贤称被宏源线材公司扣发其6个月工资共计40159元，一审法院对张贤提供的考勤表复印件证明效力全部不予确认，却支持了张贤双休日加班工资的诉请，宏源公司、宏盛公司对此不予认可。张贤以各种理由自2019年9月23日就拒绝工作，理由是未经其同意强行调岗，但一审判决书已明确写明，“张贤自述宏源公司将工作地点进行了调整”，其工作内容、工作岗位并未发生任何变化，没有强行调岗。张贤所提供的全部诊断证明中的身体不适，恰恰是在张贤调整后发生的，且一直是张贤的自述，未附有任何进一步诊断依据，宏源公司、宏盛公司有理由认为，张贤存在虚构病史拒绝工作情形。一审法院在第8页写明张贤认可2019年1月1日前双休日加班的加班费宏源公司已按70元/天的标准发放，在此之后张贤的工资未见明显波动，仍然高于同地区平均工资，证明宏源线材公司仍然在为其发放加班工资，不存在2019年1月1日后拒绝向张贤发放加班工资，且张贤在长达一年的时间内未提出任何异议，故宏源公司、宏盛公司不应再另行支付其余加班工资。二、一审法院认定的平均工资过高，应当按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算一审法院认定双方劳动关系于其病假结束之日即2020年3月25日解除，则按照法律规定，应当以劳动合同解除或终止前十二个月即2019年2月至2020年3月的平均工资来计算，仲裁裁决中确认的平均工资正是2019年4月至2020年3月，张贤的平均工资应为4240.24元，一审法院在同样时间内确定的平均工资却是6500元，其认定的平均工资标准明显不当，应当按照仲裁裁决中确认的工资标准予以认定。三、张贤未休年休假工资宏源线材公司已足额发放，无需再对张贤另行支付。宏源线材公司在张贤工作期间一直向张贤足额发放了加班工资及未休年休假工资，张贤提供的银行流水中显示，其月均工资明显存在较大差额，且每月工资均高于合肥地区一般普通职工工资，中间差额部分就是宏源线材公司为其发放的加班工资等补助。 张贤向一审法院起诉请求：1.判决确认解除张贤与睿棋公司间的劳动关系；2.判决睿棋公司、宏源线材公司共同支付张贤克扣工资40159元；3.判决睿棋公司、宏源线材公司共同支付张贤经济补偿金71757元；4.判决睿棋公司、宏源线材公司共同支付张贤加班费182297.2元；5.判决睿棋公司、宏源线材公司共同支付张贤未休年休假工资18852元。 睿棋公司向一审法院起诉请求：判决睿棋公司无需向张贤支付经济补偿金4676.37元、工资46644.62元。 一审法院认定事实：2014年7月2日，张贤与睿棋公司签订《劳动合同书》，约定合同期自2014年7月1日至2016年6月20日，从事操作工岗位工作；2016年7月1日，双方续签《劳动合同书》，约定合同期自2016年7月1日至2022年6月30日，睿棋公司将张贤派至宏源线材公司。庭审中，张贤陈述其自2009年7月起至2019年9月10日一直在宏源线材公司从事统计员工作，工作岗位、工作内容未发生过变化。2019年9月11日，宏源线材公司将张贤的工作地点由车间办公室调整至车间班组，张贤未同意。2019年9月25日起，张贤因身体不适陆续向宏源线材公司提交病假申请单，申请休病假至2020年3月25日，并提交了相关的医院诊断证明，宏源线材公司同意张贤自2019年9月25日休病假至2019年12月31日，之后未再同意张贤的病假申请。后张贤以宏源线材公司、睿棋公司为被申请人向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为：1、确认解除张贤与宏源线材公司的劳动关系；2、宏源线材公司、睿棋公司共同支付张贤克扣工资40159元；3、睿棋公司、宏源线材公司共同支付张贤经济补偿金71757元；4、睿棋公司、宏源线材公司共同支付张贤加班费182297.2元；5、睿棋公司、宏源线材公司共同支付张贤未休年休假工资18852元。2020年5月17日，安徽省劳动争议仲裁委员会作出[2020]皖劳人仲裁字38号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认张贤与睿棋公司的劳动关系解除，睿棋公司于裁决生效之日起十日内支付张贤工资4676.37元（1240×6-1073.21-845.21-845.21）、经济补偿金46644.62元（4240.42×11）；二、宏源线材公司于裁决生效之日起十日内支付张贤年假工资差额1949.62元（4240.42÷21.75×200%×5），睿棋公司对该项支付承担连带责任；三、驳回张贤的其他仲裁请求。 另查，张贤自2019年9月25日请病假后未再前往宏源线材公司上班。在职期间，睿棋公司实际向张贤发放2019年9月工资1073.21元、10月工资845.21元、11月工资845.21元，之后的工资未再发放。离职前，张贤正常提供劳动期间（2018年9月至2019年8月）的平均工资为6500元/月。2018年，宏源线材公司未安排张贤休年休假，亦未支付年休假工资。 根据张贤提交的有考勤员签字的考勤表原件，2018年3月至2020年3月期间，张贤双休日加班共8天，其中2019年加班8天。张贤认可2019年1月1日前双休日加班的加班费宏源线材公司已按70元/天的标准发放。根据张贤提交的合肥市社会保险个人参保证明，张贤自2010年4月开始缴纳社会保险至2019年12月，缴纳社保的单位依次是安徽顺安电网建设有限公司、合肥市金来劳务有限公司、睿棋公司。合肥市金来劳务有限公司与睿棋公司存在关联关系。 一审法院认为，张贤自2009年7月入职宏源线材公司至2019年9月10日一直在宏源线材公司从事统计员工作，期间虽于2014年7月2日与睿棋公司签订《劳动合同书》后，以劳务派遣形式至宏源线材公司工作，但其工作岗位、工作内容一直未发生过变化之事实，有当事人的当庭陈述及张贤提交的合肥市社会保险个人参保证明、工作牌、银行交易流水明细单、《劳动合同书》等证据予以佐证，该院予以确认。宏源线材公司、睿棋公司虽对张贤关于2009年7月入职宏源线材公司的主张持有异议，但未能相反提供证据予以反驳，亦未提供证据证明张贤的实际入职时间，应承担举证不能的不利后果。张贤因身体不适自2019年9月25日起陆续申请病假，并提供了相关诊断证明，但宏源线材公司、睿棋公司对其2020年1月1日后的病假申请未予准许，且未按规定支付张贤病假期间的工资，张贤据此主张要求解除与睿棋公司的劳动关系，并要求睿棋公司支付病假期间工资、经济补偿金，具有事实和法律依据，该院予以支持，双方劳动关系于其病假结束之日即2020年3月25日解除，睿棋公司需支付张贤2019年10月至2020年3月25日期间的病假工资差额5542.91元（合肥市月最低工资标准1550元/月×80%×5+1550元/月×80%÷30天×25天-845.21元-845.21元）；张贤诉请的工资超出5542.91元部分，该院不予支持。关于经济补偿金。自2009年7月入职宏源线材公司后至2019年9月10日期间，张贤的工作岗位、工作内容未发生过变化，但用人单位发生了变更，且为张贤缴纳社会保险的单位在不同单位之间进行转移，睿棋公司及宏源线材公司均未能提供合法有效证据证明上述变更及转移系因张贤个人原因导致，因此，在计算经济补偿金的工作年限时应从张贤2009年7月入职宏源线材公司时起算，睿棋公司应支付张贤经济补偿金65000元（6500元/月×11月）；张贤诉请的经济补偿金超出65000元部分，该院不予支持。张贤要求宏源线材公司对病假工资、经济补偿金承担共同支付责任的诉请，于法无据，该院不予支持。劳务派遣期间，宏源线材公司作为用工单位安排张贤在休息日工作，且未能安排补休，2018年亦未安排张贤休年休假，张贤诉请要求宏源线材公司支付双休日加班工资4781.61元（6500元/月÷21.75天×8天×200%）、未休年休假工资差额2988.51元（6500元/月÷21.75天×5天×200%），具有事实和法律依据，该院予以支持；超出部分，该院不予支持。张贤诉请的法定节假日加班工资，缺乏证据予以证明，该院不予支持。2019年张贤休病假累计超过3个月，其关于2019年年休假工资的诉请，于法无据，该院不予支持。张贤要求劳务派遣单位睿棋公司对双休日加班工资4781.61元、未休年休假工资差额2988.51元承担共同支付责任的诉请，于法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第六十二条第一款第（三）项、第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第一款第（四）项，《安徽省工资支付规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、合肥睿棋人力资源服务有限公司与张贤之间的劳动关系于2020年3月25日解除；二、合肥睿棋人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付张贤工资5542.91元；三、合肥睿棋人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付张贤经济补偿金65000元；四、安徽宏源线路器材有限公司于判决生效之日起十日内支付张贤双休日加班工资4781.61元、未休年休假工资差额2988.51元；五、合肥睿棋人力资源服务有限公司对判决第四项承担连带支付责任；六、驳回张贤的其他诉讼请求；七、驳回合肥睿棋人力资源服务有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10元，减半收取计5元，由张贤负担；反诉案件受理费5元，由合肥睿棋人力资源服务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，张贤在工作期间因病请假，并提供相关诊断证明等证据予以证明。宏源线材公司、睿棋公司对张贤2020年1月1日之后的病假未予准许且未按规定支付工资，违反劳动合同法规定，张贤以此为由提出解除与睿棋公司的劳动关系，一审法院判决睿棋公司支付张贤拖欠的工资及经济补偿金，并无不当。睿棋公司主张不欠付张贤工资，请求不支付张贤经济补偿金及工资，与查明事实不符，本院不予支持。因睿棋公司在2019年9月、10月、11月未正常发放张贤工资，故在计算张贤月平均工资时，不应将此段时间内的工资计算在内。睿棋公司主张将此段时间内发放的工资作为张贤月平均工资的计算基数，无法律依据，本院不予支持。睿棋公司主张张贤工资高于合肥地区普通职工平均工资的部分是支付张贤的加班工资，未提供证据证明，本院不予支持。睿棋公司亦未提供证据证明用工单位已安排张贤休年休假或已支付张贤未休年休假工资，故睿棋公司主张不承担支付张贤加班工资和未休年休假工资的连带责任，本院不予支持。安徽宏源线路器材有限公司存续分立为安徽宏源线路器材有限公司（存续公司）和安徽宏源钢构有限公司（新设公司）。后安徽宏源线路器材有限公司（存续公司）名称变更为宏盛华源铁塔集团有限公司，原由宏源线材公司承担的相关责任应由宏源公司和宏盛公司承担连带责任。 综上，睿棋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初7186号民事判决第一、第二项、第三项、第六项、第七项，即：合肥睿棋人力资源服务有限公司与张贤之间的劳动关系于2020年3月25日解除；合肥睿棋人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付张贤工资5542.91元；合肥睿棋人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付张贤经济补偿金65000元；驳回张贤的其他诉讼请求；驳回合肥睿棋人力资源服务有限公司的反诉请求。 二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初7186号民事判决第五项； 三、宏盛华源铁塔集团有限公司、安徽宏源钢构有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付张贤双休日加班工资4781.61元、未休年休假工资差额2988.51元； 四、合肥睿棋人力资源服务有限公司对本判决第三项承担连带支付责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费10元，减半收取计5元，由张贤负担；反诉案件受理费5元，由合肥睿棋人力资源服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由合肥睿棋人力资源服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年四月九日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。