山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁16刑终45号原公诉机关博兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）张永方，曾用名张昆明，男，1977年1月6日出生于山东省博兴县，汉族，大专文化，个体，户籍所在地博兴县，捕前住博兴县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月3日被取保候审，2019年9月16日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。辩护人朱伟光，山东王宁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人高建忠，男，1968年3月22日出生于山东省博兴县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及捕前住博兴县。曾因犯贩卖毒品罪，于2019年2月2日被博兴县人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月2日变更为取保候审2019年9月12日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。辩护人张华兵，山东志城律师事务所律师。博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人张永方、高建忠开设赌场罪一案，于二〇二〇年十二月十五日作出（2019）鲁1625刑初350号刑事判决。宣判后，原审被告人张永方、高建忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，滨州市人民检察院指派检察员李丹娜、张艳出庭履行职务，上诉人张永方及其辩护人朱伟光、上诉人高建忠及其辩护人张华兵到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2011年至2014年1月，被告人张永方、高建忠在博兴县××镇××街西侧新世纪超市以北租赁房屋，设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博，赌资数额达200余万元。案发后，公安机关自游戏厅内扣押红蚂蚁游戏机12台、大小豹游戏机13台、一台捕鱼机（六座），经认定，全部为具有赌博功能的电子游戏机。2014年3月16日，被告人高建忠被抓获归案;同年4月3日，被告人张永方主动到公安机关投案。原审法院认定上述事实的证据有：户籍证明、博兴县公安局扣押决定书、扣押清单、销毁清单、销毁现场图片、尾号3222银行卡交易明细、博兴县公安局调取证据清单、山东省博兴县博鑫商贸有限公司收据、博兴县公安局追缴物品清单和结算票据、博兴县公安局博公治行罚决字［2014］00017、00018、00019号行政处罚决定书、博兴县人民法院（2018）鲁1625刑初335号刑事判决书、犯罪嫌疑人归案情况说明、受案登记表、立案决定书等书证；证人李某、王某1、马某、王某2、刘某、陆某、张榜岭、吕某的证言；滨州市公安局治安支队（滨）公治机认定字［2014］第02号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》；博兴县公安局滨公（博兴）勘［2014］Ｋ3716250000002014010006号现场勘验检查工作记录；证人王某2、马某、刘某、李某的辨认笔录；被告人张永方、高建忠供述等。原审法院认为，被告人张永方、高建忠利用具有赌博功能的电子游戏机设施设备开设赌场,其行为均构成开设赌场罪。案涉赌资达200余万元，已达“情节严重”。被告人张永方主动投案，且如实供述了主要犯罪事实，虽其对部分事实存在辩解，但亦可认定其具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人高建忠如实供述主要犯罪事实，虽其对部分事实存在辩解，但亦可认定其具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人张永方、高建忠具有退赃情节，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条规定，以被告人张永方犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币八万元；以被告人高建忠犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币十万元。宣判后，上诉人张永方提出上诉，理由为：1.游戏机主板上的数字不等于游戏机厅所收钱数，一审判决依据解锁费数额为游戏机主板显示数额的20%，由王某1收取的解码费数额倒推出游戏厅赌资数额违背事实；2.其在2013年春节后就停止经营游戏厅，之后的赌博行为与其无关；3.一审判决所依据证人王某2、张榜岭的证言存在问题；4.其在2019年9月16日接受公安机关讯问时检举过周星开设赌场的犯罪行为，构成立功，应从宽处理；5.其具有自首情节，一审判决量刑明显过重。其辩护人提出的辩护意见除与其上诉理由相同外，还提出如下辩护意见：上诉人具有自首、主动缴纳非法所得的情节，本案应适用案发当时的刑事政策，并参照本案一审同期判决，一审量刑过重。上诉人高建忠提起上诉，理由为：1.其欠张永方的赌资，张永方让其做老板顶赌资，但是其不负责实际经营，其不了解情况；2.办案人员告知其在2014年3月16日的笔录签字，就可办取保候审，取保到期后办理了解除手续，本案在2014年时就处理完了，现在再处理不合适；3.一审量刑过重；4.本案证人证言与事实不符。其辩护人提出如下辩护意见：1.高建忠在犯罪中的作用明显小于张永方，一审对高建忠的量刑高于张永方明显不当；2.一审认定上诉人非法营利200余万元证据不充分；3.本案应依案发时刑罚严重程度进行量刑。滨州市人民检察院的出庭意见为：一审认定上诉人开设赌场事实清楚、证据确实充分、适用法正确、量刑适当，建议二审依法裁判。经二审审理查明的事实为：2011年至2014年1月，上诉人张永方、高建忠在博兴县××镇××街西侧新世纪超市以北租赁房屋，设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博并非法获利。案发后，公安机关自游戏厅内扣押红蚂蚁游戏机12台、大小豹游戏机13台、一台捕鱼机（六座），经认定，全部为具有赌博功能的电子游戏机。2014年3月16日，被告人高建忠被抓获归案;被告人张永方主动到公安机关投案。关于上诉人张永方及其辩护人提出“其在2019年9月16日接受公安机关讯问时检举过周星开设赌场的犯罪行为，构成立功，应予从宽处理”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张永方检举周可明，系如实供述同案犯的共同犯罪事实，不是立功，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张永方及其辩护人提出“其在2013年春节后就停止经营游戏厅，之后的赌博行为与其无关”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据可以证实其在高建忠接收经营后，张永方仍继续向高建忠提供具有赌博性质的游戏设备，对该期间的经营仍构成开设赌场罪共犯，且一审量刑时已考虑其参与度予以酌情从轻处罚，上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张永方及其辩护人提出“游戏机主板上的数字不等于游戏机厅所收钱数，一审判决依据解锁费数额为游戏机主板显示数额的20%，由王某1收取的解码费数额倒推出游戏厅赌资数额违背事实”的上诉理由和辩护意见，上诉人高建忠辩护人提出“一审认定上诉人非法营利200余万元证据不充分”的辩护意见，经查，现有证据仅能够证实李某自2011年5月2日至2014年1月6日向王某1银行卡转账四十余万元，认定张永方、高建忠非法所得数额已达200余万元的证据不足，上述上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人张永方及其辩护人提出“一审判决所依据证人王某2、张榜岭的证言存在问题”的上诉理由和辩护意见，上诉人高建忠提出“本案证人证言与事实不符”的上诉理由，经查，证人王某2、张榜岭的证言可以证实张永方、高建忠开设赌场的事实，其证明内容不影响对本案非法获利数额的认定，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高建忠提出“其欠张永方的赌资，让其做老板顶赌资，但是不负责实际经营，其不了解情况”的上诉理由及其辩护人提出“高建忠在犯罪中的作用明显小于张永方，一审对高建忠的量刑高于张永方明显不当”的辩护意见，经查，上诉人张永方、高建忠在侦查阶段的供述、证人李某、王某2证言等证据证实在2011年张永方开始着手经营涉案游戏厅，经营之初高建忠投资款项缴纳房租，张永方与高建忠采取六四分成的方式分取利润，2013年在游戏厅重新开业后高建忠通过张永方购买新的赌博机、自行更换主板，其所起作用并非辅助、次要作用，不符合从犯规定。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高建忠提出“办案人员告知其在2014年3月16日的笔录签字，就可办取保候审，取保到期后办理了解除手续，本案在2014年时就处理完了，现在再处理不合适”的上诉理由，经查，在案证据可以证实张永方、高建忠的行为构成开设赌场罪，应当追究刑事责任，一审依法判处符合法律规定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张永方、高建忠利用具有赌博功能的电子游戏机设施设备开设赌场,其行为均构成开设赌场罪。关于上诉人张永方提出“其具有自首情节一审判决对其量刑明显过重”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人具有自首、主动缴纳非法所得的情节，本案应适用案发当时的刑事政策，并参照一审同期判决，一审量刑过重”的辩护意见、上诉人高建忠提出“一审量刑过重”及其辩护人提出“本案应依案发时刑罚严重程度进行量刑”的辩护意见，经查，在案证据证实李某向王某1银行卡转账四十余万元，违法所得数额已达《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定的开设赌场罪情节严重情形，应判处三年以上十年以下有期徒刑，且一审量刑时充分考虑到张永方具有自首、退赃、高建忠具有坦白、退赃等情节已予以从轻处罚，确定的刑期符合法律规定。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。综上，一审判决认定赌资数额不当，但定罪准确，审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈文涛审 判 员 张 珊审 判 员 杨 慧二〇二一年四月十九日法官助理 周健萍书 记 员 韩树霞