广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤06行终263号上诉人（原审原告）许俊，男，1967年9月25日出生，汉族，住广州市天河区，公民身份号码440××××××××××××。上诉人（原审原告）年冀，男，1967年11月7日出生，汉族，住广州市天河区××××××××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××。委托代理人孔令威,广东红棉律师事务所律师。委托代理人杨曼佳,广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地佛山市高明区××××××××××。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄文军，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。上诉人许俊、年冀因诉被上诉人佛山市高明区城市管理和综合执法局(以下简称高明区城管局)责令限期拆除一案，不服佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初822号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明：2020年1月18日，佛山市自然资源局作出《关于许俊、年冀在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》（以下简称《认定》），认为许俊、年冀在佛山市高明区××××××××××××（以下简称龙山果园）**号地块进行非农建设，建成房屋4幢，占地面积约为370平方米，建筑面积约为581平方米。许俊、年冀的上述建设行为没有办理合法的建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予以限期拆除。高明区城管局据此于2020年1月19日到现场进行调查，并于同日作出和在涉案建筑物门口张贴《责令限期改正（停止）违法行为通知书》和《询问调查通知书》，责令许俊、年冀2020年1月22日前改正违法行为，并要求许俊、年冀在2020年1月21日9时到高明区城管局杨和分局接受询问调查。2020年3月9日，高明区城管局作出明管（和）罚〔2020〕字第35号《行政处罚意见告知书》，告知许俊、年冀拟责令二人七日内自行拆除上述违法建（构）筑物，该告知书于同年3月10日邮寄送达许俊。2020年3月9日，高明区城管局以在涉案建筑物门口张贴的方式将《行政处罚意见告知书》送达年冀。许俊、年冀于2020年3月12日委托代理人黄彪律师向高明区城管局提交《行政处罚申辩书》。高明区城管局经审核对许俊、年冀提出的申辩意见不予采纳，于2020年3月27日作出明管（和）罚〔2020〕字第35号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），并于同年3月30日送达许俊，同年4月4日送达年冀。另查明，庭审中，许俊、年冀确认高明区城管局所调查的房屋为其建设。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”国法函[2001]200号《国务院法制办公室关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定：“广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作。”2004年2月26日，广东省人民政府发布粤府[2004]17号《广东省人民政府关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，该公告明确佛山市各区城市管理行政执法局分别为各区人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关。高明区城管局作为佛山市高明区集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的机关，其经调查作出《限期拆除决定书》具有职权依据，法院予以确认。对于程序，许俊、年冀认为高明区城管局没有履行听证、集体讨论程序和送达程序违法，经查，高明区城管局在2020年1月19日作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》和《询问调查通知书》时，将该两份文书张贴在案涉房屋门口；2020年3月9日作出明管（和）罚〔2020〕字第35号《行政处罚意见告知书》，通过邮寄方式送达给许俊，在涉案建筑物门口张贴该告知书送达年冀。法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”据此，行政机关送达文书时首先应采取直接送达方式送达，只有在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收文书时才能采取留置方式送达，案件中，高明区城管局未能提供证据证明其采取了直接送达和受送达人或其同住成年家属拒绝接收的事实，故高明区城管局采取直接在案涉房屋门口张贴的送达方式违反了上述规定，但鉴于案件中，在高明区城管局作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》和《询问调查通知书》后，许俊、年冀向高明区城管局提交了陈述申辩意见，故高明区城管局向许俊、年冀送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》和向年冀送达《行政处罚意见告知书》的方式虽然存在不当，但两份文书已经为许俊、年冀知悉，未对许俊、年冀的合法权益产生影响，故法院确认高明区城管局的上述送达属于程序瑕疵，予以指正。对于听证和集体讨论问题，《限期拆除决定书》属于行政命令，并非行政处罚，不适用《中华人民共和国行政处罚法》关于听证和集体讨论的规定，故高明区城管局在作出《限期拆除决定书》前没有根据许俊、年冀的听证申请组织听证和进行集体讨论并无不当。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”案件中，根据佛山市自然资源局作出的《认定》，许俊、年冀在位于龙山果园**号地块上建设的房屋为未取得建设工程规划许可证进行建设，且不可以采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑物。而许俊、年冀在行政执法程序和在诉讼中提交的证据并不能证明其建设案涉建筑物取得了建设工程规划许可证，故高明区城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出《限期拆除决定书》符合法律规定，法院予以支持。许俊、年冀认为，案涉建筑物是在政府的支持和鼓励下进行建设，高明区城管局现作出《限期拆除决定书》有违信赖保护。对此，法院认为，即使如许俊、年冀所称，案涉建筑物是在政府的支持和鼓励下建设，但许俊、年冀提交的证据并不能证明具有规划报建审批权的部门同意其可不经规划报建即进行建设。并且，许俊、年冀提出的上述主张实质上是对《认定》的质疑，而《认定》作为有权机关作出的行政行为，除非有明显的事实依据或者经具有法律效力的文书所推翻，对此，许俊、年冀应承担举证责任，否则《认定》一经作出即具有公定力和执行力。因此，在《认定》已经确认案涉建筑物属于违法建设，且无法采取改正措施消除对规划实施影响，而许俊、年冀并没有充足证据否认《认定》合法性的情况下，许俊、年冀的理由并不能否认案涉建筑物没有取得建设工程规划许可证进行建设的事实，故许俊、年冀的主张缺乏理据，法院不予支持。综上，高明区城管局作出的《限期拆除决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，虽然在送达程序方面存在瑕疵，但不影响合法性。许俊、年冀的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回许俊、年冀的诉讼请求。案件受理费50元由许俊、年冀负担。上诉人许俊、年冀上诉称：一、一审法院对本案案由认定有误，被上诉人高明区城管局作出的限期拆除决定属于行政处罚，两上诉人依法有要求听证的权利。一审判决认为被诉《限期拆除决定书》为行政命令，认定本案案由为行政命令纠纷，明显错误。1.高明区城管局对案涉房屋进行查处的系列行为完全依据行政处罚法规定的程序，其作出的《限期拆除决定书》理应属于行政处罚。2.行政处罚是对行政相对人最为严格的行政措施，包括罚款、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留等。虽然我国现行法律没有明确规定限期拆除决定属于行政处罚，但从立法精神上看，法律将对相对人利益造成影响最大的几种措施列入行政处罚规范的范围，其目的旨在规范和约束行政机关的执法行为，以保护相对人的利益。限期拆除决定将给建筑物带来不可逆转的毁灭性后果，举轻以明重，影响较小可回转的行政措施被纳入了相对严格的行政处罚规范程序，影响更大理应更慎重的行政行为，更应该纳入行政处罚的规范程序。3.根据行政处罚法第四十二条第一款和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，处以5000元以上罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。案涉房屋所涉及的利益远远大于5000元罚款，从立法本意来看，更有听证的必要性。龙山私家果园和杨梅私家果园共计两百多栋建筑进行拆除，涉及人数多，范围广，影响大，也应当进行听证。二、一审判决认定高明区城管局送达程序违法，却又认为不构成撤销的理由，明显互相矛盾。1.行政送达程序的意义绝非为了让行政机关达到通知的目的，而是行政行为合法有效的基础。高明区城管局将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴在门口的送达方式违反了法律规定，《限期拆除决定书》便失去合法有效的基础，必然应当予以撤销。2.高明区城管局将上述通知书张贴在墙上，并未向上诉人送达。两上诉人对《行政处罚意见告知书》进行陈述和申辩，只是对自己权利的积极行使，并不产生对送达行为进行确认的后果，也不能改变行政行为违法的性质。三、高明区城管局在对涉案建筑查处过程中程序上存在诸多违法。1.高明区城管局依据佛山市自然资源局所作的《认定》对涉案建筑进行查处，但该《认定》在程序上存在严重违法。佛山市自然资源局先作出违法建设认定,后进行勘测。现场勘测图没有勘测人员名字和签名。2.高明区城管局并未真正进行现场调查，现场调查笔录存在伪造嫌疑。四、两上诉人依据国有建设用地使用权转让程序取得案涉土地使用权及案涉房屋，案涉房屋应当属于合法建筑。五、涉案建筑所在的龙山私家果园属于政府的扶贫和招商引资项目，《限期拆除决定书》违反行政信赖保护原则。1.龙山私家果园属于高明市政府招商引资的扶贫项目，在里面建设房屋是政府允许并鼓励的行为。2.《限期拆除决定书》违反行政信赖保护原则。龙山私家果园是政府招商引资的扶贫项目，政府为了履行自己的经济管理职能对果园的业主作出承诺，应当受承诺的约束，不能随意变更，否则应当承担责任。两上诉人基于对政府的信赖投资购买土地和房屋，并缴纳相关税费。如今一纸《限期拆除决定书》将龙山私家果园所有建筑全部认定为违法建设，使得政府的公信力荡然无存。综上，案涉《限期拆除决定书》程序严重违法，缺乏事实依据，适用法律错误，依法应予撤销。请求二审法院：1.撤销一审判决；2.确认高明区城管局作出的《限期拆除决定书》违法；3.本案一、二审诉讼费由高明区城管局承担。被上诉人高明区城管局辩称：一、限期拆除决定不是依法必须听证的事项。限期拆除的决定是一种很常见的行政行为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条没有将其作为法定的听证事项。在没有法律明确规定要听证的情况下，高明区城管局并不违反听证程序。二、送达程序瑕疵，但没有影响上诉人许俊、年冀的权利以及作出限期拆除决定，不属于撤销情形。有关法律文书送达方式虽然存在瑕疵，但两上诉人已经收到了《行政处罚意见告知书》《限期拆除决定书》。高明区城管局在作出限期拆除决定前，已经告知作出决定的依据及理由，保证了陈述申辩的权利，遵循了程序正当原则，对作出限期拆除决定没有产生实际的影响。三、《限期拆除决定书》适用法律正确。违法建设行为在新法生效之后仍然持续，属于新法生效以后的行为，应依据新法作出处罚，并且新法和旧法的规定一致，都认定是违法行为，且要求限期拆除。高明区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理，适用法律正确。根据《中华人民共和国城市规划法》第三条规定，城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇，案涉土地已经被征用为国有土地，不属于农村集体土地，因此属于城市规划区，非农村规划区，即使适用《中华人民共和国城市规划法》，也不影响认定结果。四、本案认定事实的程序合法、正确。五、案涉建筑物没有取得建设工程规划许可证，也没有进行合法的农业设施建设备案，属于违法建筑。佛山市自然资源局认定案涉房屋属于非农建设，两上诉人辩称是农业设施，无事实和法律依据。1.案涉房屋不符合农业附属设施建设的范围和标准。2.案涉房屋没有办理合法的农业设施用地备案手续。3.案涉建筑没有办理改变土地用途的审批手续和建设工程规划许可证，因此属于违法建设。六、两上诉人的行为不适用信赖保护原则。政府只是鼓励发展果园经济，并非鼓励建设房屋。两上诉人也明知土地用途为果园用地，不能改变土地用途用于非农建设，两上诉人的建设行为是明知违法而为之，不适用信赖保护原则。七、案涉建筑已经被拆除，不具有可撤销的内容，两上诉人要求撤销没有法律意义。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人高明区城管局针对上诉人许俊、年冀“未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响”的行为作出本案被诉之限期拆除决定，此为本案审查范围。高明区城管局在答辩中提到许俊、年冀改变土地用途、案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件等内容，不属于本案审查范围，本院不予置评。对于本案被诉之限期拆除决定的合法性，本院评析如下：关于限期拆除决定的性质。对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的性质，理论界和实务界存在争议，有的认为属于行政强制，有的认为属于行政处罚，也有认为属于行政命令的，不同的观点各有自己的依据和理由，尚未达成一致意见。因此，在国家立法机关和最高司法机关对该问题作出明确规定之前，一审法院认定限期拆除为行政命令并无不当。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。上诉人许俊、年冀关于限期拆除决定属于行政处罚的上诉意见虽有一定道理，但是理据并不充分，本院不予支持。当然，不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须一样地坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。关于职权依据。根据《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]200号）、《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》（粤府函[2003]381号）、《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2004]17号）、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》等文件，被上诉人高明区城管局作为相对集中行使行政处罚权的行政机关，对辖区内违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权，又根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，具有行政处罚权的行政机关亦有作出责令改正或者限期改正决定的行政职权，高明区城管局也具有对违反规划管理的行为作出责令改正或者限期改正的命令的职权。故高明区城管局作出本案被诉之限期拆除决定的职权依据合法。关于听证程序。《中华人民共和国城乡规划法》对于限期拆除是否可申请听证没有作出明文规定，故听证不是作出限期拆除决定的必经程序。上诉人许俊、年冀关于其依法有要求听证权利的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。关于送达。根据被上诉人高明区城管局提交的证据，高明区城管局于2020年1月19日将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴于案涉建筑物门上，并在留存的该两份文书底部注明“留置送达”并由两名执法人员签名；于2020年3月9日将《行政处罚意见告知书》，通过邮寄方式送达给上诉人许俊，在涉案建筑物门口张贴该告知书送达上诉人年冀。高明区城管局没有证据证明案涉房屋所在地为上诉人年冀住所，也没有证据显示送达时存在年冀或者其同住成年家属拒绝接受文书的情形，高明区城管局留置送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》不符合相关法律规定。虽然其送达上述文书方式不合法，但两上诉人在收到上述文书后均按照要求接受了调查、陈述了申辩意见，没有损害二人的陈述、申辩等权利。且责令限期改正不是限期拆除行政决定的必经程序。因此，高明区城管局送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》不合法，尚不足以据此认定其作出限期拆除决定的程序违法。关于现场勘验程序。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第一款规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。”本案中，被上诉人高明区城管局提供的现场检查笔录载明了检查时间、检查地点和检查内容，且河西社区党群服务中心工作人员冯卫芬、冯缕雄到场见证。上述现场检查笔录的制作符合上述法律规定，并无不当。故两上诉人对该份现场检查笔录的质疑，理据不足，本院不予支持。关于法律适用。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，案涉房屋建成于该法实施之前，但是违反规划法律法规规定未取得建设工程规划许可证进行建设无法消除对规划实施影响的违法状态延续至《中华人民共和国城乡规划法》施行之后、被拆除之前；并且案涉房屋建造时施行《中华人民共和国城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》，两部法律、法规均要求建设房屋需报批规划许可，否则相关行政机关可责令限期拆除。因此，被上诉人高明区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出案涉限期拆除决定并无不当。上诉人许俊、年冀关于一审法院对“法不溯及既往”原则理解错误、高明区城管局适用法律错误的上诉意见理据不足，本院不予支持。关于事实认定和证据依据。被上诉人高明区城管局认定案涉房屋建设没有取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施的主要证据是佛山市自然资源局出具的佛自然资明（认定）〔2020〕38号《关于许俊、年冀在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》。该认定属于独立的行政行为，根据行政行为确定力、拘束力的原理，该认定在依法被确认无效或者被撤销之前，具有法律效力。该认定文件在本案中属于证据，本案不宜对该认定行为的合法性进行全面的审查，只能对该认定函的证据属性进行审查，只要该认定没有明显违法的情形，即可采信。该文件由规划行政主管部门作出，不存在超越职权、显失公正等明显违法情形，可以作为认定案件事实的依据。上诉人许俊、年冀关于该认定函在程序上存在严重违法的质疑意见，尚不足以否定该认定函的效力。综上，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，根据被上诉人高明区城管局提供的现场勘测图、现场检查笔录、询问笔录和《认定》等证据，足以认定上诉人许俊、年冀在高明区杨和镇河西居委会龙山果园**号地块上建设的房屋没有办理合法的建设工程规划许可证。根据上述法律规定，高明区城管局作出被诉《限期拆除决定书》证据充分，法律适用正确。上诉人许俊、年冀上诉还称案涉建筑物所在龙山果园项目系政府合法招商项目得到广东省国土厅合法审批。经查，项目建设均需依法进行，建设房屋不仅要获得用地审批，还要取得规划许可。广东省国土厅《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》第四点明确：“该土地只能用于发展三高农业开发，不得用于房地产开发，如须改变用途，须到国土部门重新办理用地手续”,故不能以龙山果园项目合法倒推龙山果园之内建筑物的建设合法。本院对两上诉人的此项上诉意见不予支持。综上所述，被上诉人高明区城管局作出案涉行政决定职权依据合法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人许俊、年冀负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇二一年四月二十二日法官助理  杨 阳书 记 员  黄晓琳