北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5042号上诉人（原审被告）：北京巨能制药有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌北路3号。法定代表人：马健，女，住北京市通州区，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：王庆峰，男，汉族，住河北省廊坊市永清县。上诉人北京巨能制药有限责任公司（以下简称巨能制药公司）因与被上诉人王庆峰劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初15325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。巨能制药公司上诉请求：请求维持劳动仲裁的结果。事实和理由：一是一审法院对于王庆峰提成额度的认定前后矛盾；二是王庆峰离职系主动行为，对于杨×微信记录的认定前后不一，有失公平；三是王庆峰在公司制造虚假信息，骗取业务费用，严重违反劳动纪律，尚欠公司报销款25632元未退还。王庆峰辩称，同意一审判决，不同意巨能制药公司的上诉请求。王庆峰向一审法院起诉请求：1.判令巨能制药公司向王庆峰支付违法解除劳动合同赔偿金95331元；2.判令巨能制药公司向王庆峰支付2019年5月1日至2019年11月30日业务提成款133382.40元；3.本案诉讼费由巨能制药公司承担。一审法院认定事实：王庆峰于2018年8月1日入职巨能制药公司，任职销售岗位，负责河北区域药品销售及回款清收工作。双方签订过劳动合同，合同约定工资标准为3500元/月，每月10日支付上一自然月工资。另查明，巨能制药公司委托××网络信息技术（上海）有限公司（以下简称××公司）代发员工工资。2019年12月2日，巨能制药公司的杨×向王庆峰发送微信，向其告知2020年销售指标，并需缴纳58594元保证金，王庆峰对此进行询问。2019年12月6日11:51，王庆峰：你问一下，我之前签的劳动合同和现在让签的劳务协议有什么区别？能否后期在巨能继续买社保……杨×随后向其发送《巨能制药-地区负责人劳务协议》文件及需准备的材料提示。2019年12月6日14:56，杨×向其发送离职证明、员工离职申请，其中离职证明载明王庆峰于2019年11月30日离职，劳动关系解除。2019年12月12日，王庆峰到开发区劳仲委申请仲裁，要求：1.巨能制药公司支付王庆峰2019年5月1日至2019年11月30日期间提成款133382.40元；2.巨能制药公司支付王庆峰2018年8月1日至2019年4月30日期间克扣工资39378.96元；3.巨能制药公司支付王庆峰违法解除劳动合同赔偿金95331元；4.巨能制药公司支付王庆峰2019年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假补偿金24722.2元。2020年6月1日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2020]第708号裁决书，裁决：一、巨能制药公司支付王庆峰2019年1月1日至11月30日期间未休年休假工资1287.35元；二、驳回王庆峰其他申请请求。巨能制药公司认可上述裁决，王庆峰不服开发区劳仲委作出的裁决，诉至法院。王庆峰和巨能制药公司对上述事实没有争议，法院予以确认。庭审中，关于工资构成。王庆峰主张其薪资构成为工资加提成，提成为口头约定，根据销售业绩核算（药品按不同的客户，执行不同的计提价格），按销售回款到账核发，提成的发放由巨能制药公司找第三方代发。2018年8月1日至2019年12月31日期间应获提成740894元，公司已支付提成607511.60元，剩余提成133382.40元未支付。对此提交其与巨能制药公司员工杨×（王庆峰主张杨×系公司后勤人员，其工作由杨×负责通知）的微信聊天记录、在职期间销售明细回执对照表（自行制作）及银行回款记录。其中，杨×2018年-2019年多次向王庆峰发送各月份费用回款表，2018年10月回款表载明，在扣除报销费9999元、工资3500元基础上，推广费（提成）为32237.80元；2018年12月回款表载明，在扣除报销费9980元、工资3500元、社保1267.04元基础上，推广费（提成）为32839.07元；2019年1月回款表载明，在扣除报销费10042.72元、工资3500元、社保费1267.04元基础上，推广费（提成）为49705.31元；2019年3月回款表载明，在扣除工资3500元、社保费1267.04元基础上，推广费（提成）为48838.73元；2019年4月回款表载明，在扣除工资3500元、社保费1267.04元、报销费9982.25元基础上，推广费（提成）为113551.84元。销售明细回执对照表系由王庆峰自行制作，表格载明相关购货日期、购货单位、结款日期、单价、数量、金额、提成率、推广费，并提交所对照的电子回单予以证明。巨能制药公司对与杨×的微信聊天记录、电子回款单的真实性认可，对销售明细回执对照表的真实性不认可，证明目的均不认可，主张杨×是公司物控部（采购、销售部）经理，负责王庆峰的订货信息及发货信息，对账单不会经过杨×，王庆峰的工资构成仅为劳动合同约定的3500元，无提成，无推广费。关于劳动关系解除过程。王庆峰主张公司于2019年12月2日向其下达销售任务，并让其交纳保证金，王庆峰不同意交纳保证金；2019年12月6日，杨×电话通知王庆峰让其填写离职证明、离职申请，并告知双方劳动合同于2019年11月30日解除，双方劳动合同改签为劳务协议，王庆峰不同意解除劳动合同，未在离职材料上签字，后于2019年12月12日以巨能制药公司于12月6日违法解除劳动合同为由向开发区仲裁委提起申请，要求支付违法解除劳动合同赔偿金，并主张其直至2020年3月期间并未离岗脱岗。巨能制药公司称公司人事部于2019年12月6日向王庆峰发放离职证明，双方劳动关系于当日已解除，巨能制药公司不清楚王庆峰是否将签字后的离职证明及申请送达给公司，并称解除事由为王庆峰2019年12月自行离职，并提交微信聊天记录截图，截图显示，杨×于2019年12月9日在名为“巨能123”微信群中称：“……王庆峰和对方说辞职了……”；王庆峰对截图不予认可。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2019年5月1日至2019年11月30日业务提成款的问题。王庆峰与巨能制药公司之间并无关于业务提成的书面约定，王庆峰所提交的其自行制作的销售明细回执对照表无巨能制药公司盖章确认，无法证明其表格中相关货物销售均由王庆峰负责，对货物数量、金额、提成率等信息亦未提交相关依据予以佐证，且巨能制药对此不予认可，应承担举证不能的不利后果，故对王庆峰关于巨能制药公司需支付其133382.40元提成的诉讼请求，本院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。王庆峰基于巨能制药公司要求其改签劳务协议，并向其出具离职证明，其不同意解除劳动合同，主张双方劳动关系解除时间为离职证明载明的2019年11月30日。巨能制药公司称双方劳动关系于2019年12月6日解除，主张系王庆峰在2019年12月6日之前自行离职，但所提交的证据不足以证明该主张，且并未向王庆峰提出返岗要求，巨能制药公司未就解除事由提供其他证据予以证明。结合本案证据及双方陈述，法院认定双方劳动关系于2019年12月6日解除。根据本案查明的事实，解除劳动关系的提议首先由巨能制药公司提出，但并未向王庆峰出具解除劳动关系通知，巨能制药公司亦不足以证明王庆峰系自行离职，考虑到双方劳动关系事实上已解除但原因不明，法院比照双方协商一致解除劳动关系情形，巨能制药公司应支付王庆峰解除劳动关系经济补偿金；关于离职前十二个月平均工资，结合本案证据，法院可以认定，王庆峰在职期间存在提成收入，巨能制药公司在本院释明后仍坚持以双方并不存在提成为由进行抗辩，法院依法采信王庆峰关于其在职期间已发提成款607511.60元（2018年8月至2019年11月）的主张，加上每月3500元，经核算，王庆峰平均工资超过北京市上年度职工月平均工资三倍（2018年北京市法人单位从业人员月平均工资为10592.25元），经济补偿金的标准应按照职工月平均工资的三倍数额计算，经计算，巨能制药公司需支付王庆峰解除劳动关系经济补偿金47665.12元。据此，一审法院判决：一、北京巨能制药有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王庆峰解除劳动关系经济补偿金47665.12元；二、驳回王庆峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，各方对一审判决认定的事实并无异议，本院对于一审判决已经认定的事实予以确认。本院认为，巨能制药公司要求王庆峰改签劳务协议，并向其出具离职证明，故解除劳动关系的提议首先由巨能制药公司提出，且未向王庆峰出具解除劳动关系通知；巨能制药公司的员工杨×于2019年12月9日解除劳动关系后才在“巨能123”微信群中称：“……王庆峰和对方说辞职了……”，而且是单方陈述其听到的信息，故巨能制药公司关于王庆峰系自行离职的主张证据不足，且其未向王庆峰提出返岗要求，未提交其他证据证明解除原因，鉴于双方劳动关系事实上已解除，一审法院比照双方协商一致解除劳动关系情形，判令巨能制药公司支付王庆峰解除劳动关系经济补偿金是正确的。关于提成款，王庆峰提交的微信聊天记录显示：杨×2018年-2019年多次向王庆峰发送各月份费用回款表，同时有银行回款记录印证，巨能制药公司对与杨×的微信聊天记录、电子回款单的真实性认可，故一审法院对已经发放的提成款607511.60元予以认定，并据此核算确定了解除劳动关系经济补偿金标准是正确的。对于王庆峰主张的需支付的提成款，鉴于其未发生，一审法院认为王庆峰的证据不充分而不予认定，符合法律规定且充分保护了巨能制药公司的合法权益，巨能制药公司据此认为一审法院对提成款的认定前后矛盾，缺乏事实依据。关于业务报销款，因未经仲裁，法院不予审理，巨能制药公司可另行解决。关于仲裁裁决的未休年休假工资1287.35元，一审判决未涉及，但鉴于王庆峰未上诉且在本院表示对此可以接受，故本院对此不作处理。综上所述，巨能制药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京巨能制药有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  时 霈审 判 员  王 磊审 判 员  胡珊珊二〇二一年四月二十九日法官助理  刘力之书 记 员  黄 珊-2-