江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终328号上诉人（原审原告）：吴新芽，男，1954年10月16日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：马红星，江西大升律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓方，江西大升律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董小玲，男，1957年5月7日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审被告）：付香连，女，1957年11月20日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李潜，江西弘道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘小金，男，1967年11月17日出生，汉族，住江西省樟树市。上诉人（原审被告）：邓火芽，男，1963年11月1日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审被告）：邓火根，男，1963年4月2日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审被告）：罗根水，男，1958年1月15日出生，汉族，住江西省樟树市。上述四上诉人委托诉讼代理人：李春红，新余市金春法律服务所法律服务工作者。上诉人吴新芽因与上诉人董小玲、付香连、刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水侵权责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初6652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴新芽的委托诉讼代理人马红星，上诉人董小玲、付香连共同的委托诉讼代理人李潜，上诉人刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水共同的委托诉讼代理人李春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴新芽上诉请求：1.撤销一审判决第一项改判为在第一项判决的基础上增加赔偿款105,357.83元即判令董小玲、付香连向吴新芽支付赔偿款195,715.67元；2.撤销一审判决第二项改判为在第二项判决的基础上每人增加赔偿款105,357.83元即判令刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水各向吴新芽支付赔偿款157,036.75元；3.本案二审诉讼费用由董小玲、付香连、刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水承担。事实和理由：一、本案中，即使认定涉案老旧房屋屋顶翻新工作不需要建筑业施工资质，亦不能排除董小玲、付香连在本案中存在选任不当的过失责任。首先，涉案的房屋屋顶翻新工程作业施工高度已超过4米，属于高空作业，相关从业人员应当具有高空作业操作证方能持证上岗作业，而吴新芽不具有高空作业操作证。其次，涉案屋顶翻新工程系高空作业项目，董小玲、付香连就当聘请年富力强、身手灵活的相关人员进行施工。而本案中吴新芽在承接董小玲、付香连交付给吴新芽施工的老旧房屋屋顶翻新工程时年龄已达到64岁，明显不适合从事高空高危险作业。有鉴于此，董小玲、付香连在本案中应当承担选任不当的过失责任。故吴新芽请求二审法院在一审判决基础之上增加判决董小玲、付香连承担吴新芽赔偿总额20%的赔偿责任。二、吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水在本案中系合伙关系，吴新芽在从事合伙过程中遭受人身损害由此导致的损失依法应当认定为合伙债务。故刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水应当对吴新芽在从事合伙事务过程中遭受的人身损害分担损失责任。综上所述，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决并改判支持吴新芽的全部上诉请求。董小玲、付香连辩称，一、本案承揽合同不适用建筑法的规定，不存在需要高空作业中操作的情形；二、董小玲、付香连在发包之前充分了解了吴新芽从事作业的资质、经验及经历，不存在选任不当的问题；三、吴新芽64岁还在从事本案工作，这不是董小玲、付香连的过错。综上，一审认定董小玲、付香连不存在选任过错是正确的。请求驳回吴新芽对董小玲、付香连的上诉请求。刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水辩称，吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水不是合伙关系，吴新芽承揽董小玲、付香连的业务，是一个人完成不了就雇请了刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水四人做事，约定每人每天报酬160元，基于以上事实，吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水之间是雇佣关系，而非合伙关系，所以刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水不应承担赔偿责任。请求二审法院驳回吴新芽对刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水的上诉请求。董小玲、付香连上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回吴新芽对董小玲、付香连的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由吴新芽承担。事实和理由：一、董小玲、付香连只有防水要求，而无防水方案。二、“打槽防水方案”是吴新芽提出并负责实施，董小玲、付香连并无任何指示。屋面防水是质量指示，“打槽”才是解决防水问题的方案。正是董小玲、付香连提出防水要求，吴新芽因此提出、设计并实施“打槽防水方案”，并不是董小玲、付香连提出和选定“打槽防水方案”。事实上，董小玲、付香连作为定做人，也是外行，并不清楚屋面防水要如何实现，不可能提出方案，也不可能对“打槽防水方案”有所指示。三、“打槽防水方案”遭到吴新芽的合伙人质疑，吴新芽却无视风险。四、一审判决董小玲、付香连承担20%的赔偿责任违反了承揽合同法律规定。即使一审查明董小玲、付香连有所指示，也要进一步查明指示是否失当、错误；即使有所失当、错误，还要再查明其与事故的因果关系的有无和大小。一审判决显然没有解决上述问题，却判定董小玲、付香连承担20%的赔偿责任，显然与承揽合同法律关系不符，定做人只对承揽工作成果支付报酬，而不对承揽人具体组织、实施、实现工作成果的过程负责。综上，一审判决对董小玲、付香连就“打槽防水方案”作出指示且存在过失的认定属认定事实错误，分配董小玲、付香连承担20%的赔偿责任属适用法律错误。故请求二审法院判如所请。吴新芽辩称，一审认定董小玲、付香连与吴新芽之间是承揽合同关系、董小玲和付香连存在指示不当是正确的，董小玲、付香连选任不具有高空作业资质的吴新芽从事高度超过4米的房屋翻新工程，且吴新芽年龄达到64岁明显不适宜从事该项工作，因此，董小玲、付香连存在选任不当的过错，应驳回董小玲、付香连的上诉请求。刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水述称，没有异议。刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水不承担赔偿责任；2.吴新芽承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由，一审认定事实错误。刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水与吴新芽之间不是合伙关系而是雇佣关系，吴新芽承揽董小玲、付香连的屋顶翻新工作，之后雇佣刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水做事并约定报酬为160元/天。根据《民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是两上以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水为吴新芽雇佣，并不存在《民法通则》第三十条、第三十一条规定的情形，且吴新芽并没有提供任何证明其与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水之间是合伙关系。故此，吴新芽受伤与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水无关，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水不应承担赔偿责任。吴新芽辩称，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水未提供任何证据其与吴新芽之间是雇佣关系，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水与吴新芽之间是合伙关系，吴新芽在从事合伙事务过程中遭受人身损害，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水对此应分担相应的损失赔偿责任。董小玲、付香连述称，结合农村合伙的实际情况进行裁判。吴新芽向一审法院起诉请求：1.判决董小玲、付香连因选任不当向吴新芽支付人身损害赔偿款1,026,855.28元；2.判令刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水向吴新芽承担合伙事务损失赔偿款1,026,855.28元；3.本案诉讼费用由董小玲、付香连、刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水承担。一审法院认定事实：吴新芽系新余市渝水区村民。董小玲、付香连系夫妻关系。因农村老旧房屋改造需要，董小玲、付香连将其位于新余市渝水区的老屋屋顶翻新工作交由吴新芽完成。董小玲、付香连为增强防水性选定的屋顶翻新方案是在屋面与高出部分的相邻处打槽，把琉璃瓦镶嵌一部分进去。吴新芽接下该工作后，找来刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水以及一案外人共同完成该工作。此前，吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水曾一起为刘小兵位于新余市渝水区的老屋翻新屋顶，刘小兵以一台升降机抵债的方式向吴新芽及刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水支付了工作报酬。2018年11月1日，因作业过程中屋顶墙体倒塌，导致吴新芽从屋顶摔落受伤。吴新芽受伤后被送至新余市人民医院救治，共计住院治疗81天，花费医疗费92619.28元，通过城乡居民医疗保险报销后，吴新芽个人承担的医疗费金额为36949.27元，其中董小玲、付香连为吴新芽垫付医疗费23000元。出院诊断为：截瘫、胸部脊髓损伤、手术后恢复期、胸椎骨折Ｔ11／Ｔ12、四根以上肋骨骨折不伴第一肋骨骨折、肺挫伤、神经源性膀胱、神经源性直肠。出院医嘱建议加强双上下肢肌力训练，增加双下肢关节活动度训练，适当站床训练，注意防止褥疮，预防跌倒，预防烫伤，按时服药，不适随诊。经吴新芽委托江西新余司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费用及护理依赖程度进行鉴定，该鉴定中心于2019年5月16日作出的鉴定意见为：吴新芽的脊髓损伤评定为一级伤残，属于完全护理依赖，后续治疗费用为10000元。吴新芽支付鉴定费1900元（伤残等级鉴定费700元、后续治疗费鉴定费600元、护理依赖程度鉴定费600元）。经董小玲、付香连申请，一审法院委托江西天剑司法鉴定中心对吴新芽的损伤进行护理依赖程度重新鉴定。该鉴定中心于2020年4月1日作出的鉴定意见为：吴新芽护理依赖程度为大部分护理依赖。另查明，吴新芽受伤住院后，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水及一案外人继续完成了董小玲、付香连老屋屋顶翻新工作。刘小金从董小玲、付香连处领取了工作报酬4000元。该工作报酬的分配，在扣除餐费、临时工工资以及吴新芽的电话费和业务费（因工作系吴新芽揽来的，故向其支付了几十元作为联系业务的费用）后，剩余款项由吴新芽（因受伤住院算满勤）、刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水以及一案外人平均分配。一审法院认为，本案属侵权责任纠纷。本案的争议焦点是：一、董小玲、付香连将案涉老屋屋顶翻新工作交由吴新芽完成是否存在指示、选任过失？一审法院认为，董小玲、付香连将其位于新余市渝水区的老屋屋顶翻新工作交由吴新芽完成，双方形成承揽合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，故案涉老旧房屋屋顶翻新工作无施工资质要求，董小玲、付香连不存在选任不当的过失。故吴新芽关于董小玲、付香连存在选任不当过失的主张，一审法院不予支持。吴新芽摔落受伤系因作业过程中屋顶墙体倒塌，而墙体倒塌与屋顶翻新方案具有紧密联系，该方案系董小玲、付香连选定的，故应当认定董小玲、付香连存在指示过失，一审法院根据其过错程度酌定其对吴新芽所受损害承担20%的赔偿责任。董小玲、付香连关于其不存在过错的抗辩意见，一审法院不予采纳。二、吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水及一案外人是否为合伙承揽案涉屋顶翻新工作？一审法院认为，吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水及一案外人共同劳动，取得的工作报酬扣除开支外平均分配，共担报酬不能取得等风险，故吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水及一案外人实际构成合伙关系，吴新芽只是案涉屋顶翻新工作合伙事务的负责人。吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水及一案外人不存在人身支配、管理及经济上的依附关系，双方不构成劳务关系，故刘小金、邓火芽、邓火根关于其受雇于吴新芽从事案涉屋顶翻新工作的抗辩意见，一审法院不予采纳。吴新芽是在从事合伙事务中受伤，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水虽无过错，但吴新芽是在为全体合伙人共同利益进行劳动的过程中受到伤害，作为合伙经营的受益人，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水应给予吴新芽适当经济补偿。故，一审法院酌定刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水各对吴新芽所受损害给予10%的经济补偿。吴新芽主张的各项赔偿费用是否支持，一审法院评判如下：1.关于医疗费92619.28元，吴新芽住院治疗共计花费医疗费92619.28元，通过城乡居民医疗保险报销后，吴新芽个人承担的医疗费金额为36949.27元，故吴新芽主张的医疗费，一审法院仅支持其个人承担部分即36949.27元。2.关于误工费38197元（70772元／年÷365天／年×197天），一审法院认为，吴新芽受伤时虽已达到法定退休年龄，但吴新芽仍有劳动收入，本案吴新芽受伤即是在劳动过程中发生的，故吴新芽有权主张误工费，吴新芽的误工天数计算至定残日前一天为196天，因吴新芽无固定收入，且未举证证明其近三年平均收入状况，参照私营修理行业工资标准，一审法院支持吴新芽的误工费为20097.25元（37426元／年÷365天／年×196天）。3.关于护理费54385元（50382元／年÷365天／年×197天×2人），一审法院认为，吴新芽主张护理人数为2人，无医疗机构或者鉴定机构的意见为依据，一审法院不予支持，护理人数应按1人计算，吴新芽共计住院治疗81天，一审法院参照非私营服务行业工资标准支持吴新芽住院期间的护理费为11180.66元（50382元／年÷365天／年×81天）。4.关于交通费810元（10元／天×81天），一审法院认为，吴新芽虽未提交交通费票据，但吴新芽在住院期间必然会产生交通费用，结合吴新芽的住院天数，一审法院酌定交通费为324元（4元／天×81天）。5.关于住院伙食补助费2430元（30元／天×81天），吴新芽主张按住院期间30元每天的标准计算住院伙食补助费符合法律规定，一审法院予以支持。6.关于营养费2430元（30元／天×81天），吴新芽主张按30元每天的标准计算营养费偏高，一审法院支持按20元每天的标准计算营养费为1620元（20元／天×81天）。7.关于残疾赔偿金231360元（14460元／年×16年），结合吴新芽的伤残等级、年龄、2018年度农村居民人均可支配收入标准，一审法院予以支持。8.关于后续治疗费10000元，根据江西新余司法鉴定中心出具的鉴定意见可以确定，一审法院予以支持。9.关于后续护理费503820元（50382元／年×10年），一审法院认为，吴新芽的护理依赖程度以一审法院委托鉴定机构重新鉴定作出的鉴定意见为准，吴新芽的护理依赖程度为大部分护理依赖，一审法院根据吴新芽的年龄、健康状况等因素确定护理期限为5年，故一审法院支持吴新芽的后续护理费为201528（50382元／年×80%×5年）。如吴新芽5年后仍需护理可另行主张。10.关于被扶养人生活费51704元（10885元／年×19年÷4人），一审法院认为，吴新芽未能举证证明其妻子无生活来源，故一审法院不予支持。11.关于鉴定费2100元，一审法院认为，吴新芽为确定其伤残等级、后续治疗费用支付的鉴定费为1300元，一审法院予以支持。吴新芽为确定其护理依赖程度支付的鉴定费600元，因一审法院委托鉴定机构重新鉴定意见已改变吴新芽自行委托鉴定意见，故该费用由吴新芽自行承担。12.关于精神损害抚慰金60000元，综合考虑吴新芽的伤残等级、董小玲、付香连过错程度、本地生活水平等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。一审法院支持吴新芽主张的上述各项费用共计526789.18元，由董小玲、付香连向吴新芽支付赔偿款113357.84元［（526789.18元－10000元）×20%＋10000元］，扣除董小玲、付香连已垫付的医疗费23000元，董小玲、付香连还应向吴新芽支付赔偿款90357.84元（113357.84元－23000元），由刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水各向吴新芽支付经济补偿51678.92元［（526789.18元－10000元）×10%］。综上所述，董小玲、付香连应向吴新芽支付赔偿款90,357.84元，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水应各向吴新芽支付经济补偿51,678.92元。罗根水经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，并承担由此产生的对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第157条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、董小玲、付香连应于本判决生效之日起十日内向吴新芽支付赔偿款90,357.84元；二、刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水应于本判决生效之日起十日内各向吴新芽支付经济补偿51,678.92元；三、驳回吴新芽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,042元，财产保全申请费5000元，合计19,042元，由吴新芽负担11,241元，董小玲、付香连负担2373元，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水各负担1357元。二审期间，当事人均未提供新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案属侵权责任纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、董小玲、付香连是否存在过错？二、吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水之间是合伙关系还是雇佣关系？三、应当如何划分各方当事人的责任比例？就上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于董小玲、付香连是否存在过错的问题1.关于董小玲、付香连是否存在选任过错的问题，因涉案翻新的房屋属农民自建低层住宅，该房屋翻新工作无需施工资质，故吴新芽所提涉案房屋翻新工程施工作业属于高空作业，而其不具有高空作业操作证，董小玲、付香连存在选任过错的上诉理由，不能成立。至于吴新芽所提其已年满64周岁，明显不适合从事高空高危险作业，董小玲、付香连将涉案房屋翻新工程交由其施工，存在选任过错的上诉理由，于法无据，不能成立。2.关于董小玲、付香连是否存在指示过错的问题，经查，为了防水，吴新芽提供了两个方案即“抹水泥防水方案”和“打槽防水方案”给董小玲、付香连的儿子即董新民，现实际作业采用的是“打槽防水方案”，如董新民选定的方案不是“打槽防水方案”，明显与常理不符，故本院认定董小玲、付香连选定的防水方案为“打槽防水方案”，而实施该防水方案与墙体倒塌致使吴新芽摔落受伤具有法律上的因果关系，因此董小玲、付香连存在指示过错。综上，董小玲、付香连所提其未选定“打槽防水方案”，不存在指示过错的上诉理由，不能成立。二、关于吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水之间是合伙关系还是雇佣关系的问题正如一审判决所认为，吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水及一案外人共同劳动，取得的工作报酬扣除开支外平均分配，共担报酬不能取得等风险，故吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水及一案外人实际构成合伙关系，吴新芽只是案涉屋顶翻新工作合伙事务的负责人；吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水及一案外人不存在人身支配、管理及经济上的依附关系，双方不构成劳务关系。故本院认为，吴新芽与刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水及一案外人之间是合伙关系而非雇佣关系。因此，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水所提其受雇于吴新芽的上诉理由，不能成立。三、关于应当如何划分各方当事人的责任比例的问题如上所述，董小玲、付香连存在指示过错，一审法院根据其过错程度酌定董小玲、付香连对吴新芽所受损害承担20%的赔偿责任并无不当，对此本院予以确认。因此，吴新芽所提董小玲、付香连应在一审判决的基础上增加20%的赔偿责任的主张以及董小玲、付香连所提其不应承担赔偿责任的主张，本院均不予采纳。正如一审判决所认为，吴新芽是在从事合伙事务中受伤，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水虽无过错，但吴新芽是在为全体合伙人共同利益进行劳动的过程中受到伤害，作为合伙经营的受益人，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水应给予吴新芽适当经济补偿。故一审法院酌定刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水各对吴新芽所受损害给予10%的经济补偿并无不当，对此本院予以确认。因此，吴新芽所提刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水在一审判决的基础上各应向其增加赔偿款105,357.83元的主张以及刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水所提其不应承担赔偿责任的主张，本院均不予采纳。综上所述，吴新芽、董小玲、付香连、刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,493元，由吴新芽负担9067元，董小玲、付香连负担2058元，刘小金、邓火芽、邓火根、罗根水各负担1092元。本判决为终审判决。审判长  赵志刚审判员  艾力钊审判员  赵卫珍二〇二一年四月七日书记员  杨 玲