河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1885号上诉人（原审被告、反诉原告）：多走路智造（河南）科技有限公司，住所地：河南省周口市鹿邑县产业集聚区26号路北侧吉贞路东侧，统一社会信用代码：91411628MA479DD400。法定代表人：刘辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗楚兵，该公司员工。委托诉讼代理人：易世移，广东中亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海市喜邑广告有限公司，住所地：珠海市横琴新区宝华路6号105室-32268（集中办公区），统一社会信用代码：91440400MA4WQW280F。法定代表人：吕曦，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄晓斌，广东雷德律师事务所律师。上诉人多走路智造（河南）科技有限公司因与被上诉人珠海市喜邑广告有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2021）豫1628民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人多走路智造（河南）科技有限公司的委托诉讼代理人易世移，被上诉人珠海市喜邑广告有限公司的委托诉讼代理人黄晓斌参加诉讼。本案现已审理终结。多走路智造（河南）科技有限公司上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审；2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审严重违反法定程序。1、审判未完成立案程序的案件，严重违反法定程序。上诉人的反诉于2021年2月22日下午本诉开庭前依法提出，法庭当庭受理反诉，2021年3月1日，上诉人根据法庭的口头要求交纳诉讼费用人民币1150元，既在2021年3月1日上诉人才办理完反诉的立案手续。在立案程序并未完成，反诉不具备开庭的条件。但一审在反诉未完成立案的情况下于2021年2月22日开庭对于反诉的审理，在程序上是违法的。2、一审原告代理人无权代理反诉案件，法庭允许原告代理人针对反诉发表代理意见在程序上是违法的。代理人代理案件的权限是基于当事人的授权，现有证据表明，原告代理人的代理授权是基于原告对于本诉的授权，而原告代理人没有取得反诉的书面授权，庭审时，法庭让没有代理权限的原告代理人对于反诉提出代理意见在程序上是违法的。二、一审剥夺了上诉人的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条之规定，人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。在法庭决定受理上诉人的反诉案件后，既没有向上诉人提供书面的《缴费通知书》，也没有受理案件通知书，更没有告知上诉人在反诉中的诉讼权利，也没有给予上诉人在原审反诉中合理的举证期限，在反诉立案程序未完成的情况下直接开庭，剥夺了上诉人的诉讼权利。本案属于广告服务合同纠纷，上诉人对于被上诉人提起的反诉是基于大量的证据甚至有些来源于第三方，其赔偿有可能需要第三方的评估方可，上诉人提起反诉若法院受理则上诉人会提交相关证据基于申请评估；若法庭不受理上诉人的反诉，则上诉人可另行起诉。但法庭在受理反诉后，在上诉人未完成立案程序前即行审判，显然在程序上严重违法，导致上诉人无法提交相关证据。综上所述，原审判决严重违反法定程序，剥夺了上诉人在一审中的诉讼权利，其判决显然是错误的。珠海市喜邑广告有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无错误，不应撤销。一审法院经审理查明，上诉人与被上诉人在2020年9月10日签订了《多走路品牌焕新传播项目合同》，合同总金额为人民币400万元，被上诉人与上诉人在2020年12月2日签订了《补充协议》，约定上诉人在2020年12月25日前分期支付完毕剩余的240万元，但上诉人逾期仍未支付。上诉人在一审庭审中对上述事实并无异议，只是提出《补充协议》是在被上诉人的胁迫下签订的，被上诉人所提供的广告服务未达到合同约定的目的，給上诉人造成巨大的损失，但上诉人对其上述主张并没有提供任何证据予以证明。一审法院据此认定上诉人存在违约行为，最终判决上诉人支付被上诉人广告费240万元及违约金,并驳回了被上诉人的反诉请求。一审法院认定事实清楚,适用法律正确，并无不当之处。二、一审法院在审理过程中，并不存在违反法律程序，剥夺上诉人诉讼权利的情形。首先根据《中华人民共和国民事诉讼法》第51条、140条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第232条、233条的规定“在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求，被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”(2021)豫1628民初553号案是在2021年1月18日由河南省鹿邑县人民法院立案受理。上诉人是在2021年2月22日开庭前提起反诉，当时该案已经由立案庭移交给民事审判庭负责审理。按照法律相关规定，上诉人提起反诉，也应该向负责审理本案的法官提出,并由该法官决定是否受理及是否与本诉案件合并审理,而不是由立案庭受理。2021年2月22日一审开庭时。由于被上诉人是从广东长途跋涉到河南开庭，为了避免诉累,而且对于上诉人提出的反诉诉讼请求,被上诉人同意放弃答辩期与举证期，因此一审法官同意将该案的本诉与反诉一并审理。虽然上诉人当时尚未缴纳反诉费，但是一审法官在庭审时已经告知上诉人,在本次庭审后7天内向一审法院缴纳反诉费，否则其反诉将会作撤诉处理，而上诉人也在期限内缴纳了反诉费。一审法官的处理并没有违反民事诉讼法的相关规定,并无不当。至于举证期限的问题,（2021)豫1628民初553号案，本来是定于2021年2月5日开庭审理，后来上诉人以需要时间答辩及收集证据,申请延期审理，后改在2021年2月22日开庭审理。上诉人在提交反诉状时,并没有提交任何的证据。在一审庭审中,法官询问上诉人是否有证据提交，上诉人也称没有证据向法庭提交。从开庭到2021年3月5日一审判决作出的十几天时间里，上诉人也没有向法庭补充提交任何证据。一审法院并没有剥夺上诉人举证的权利,而是上诉人一直怠于举证,举证不能而导致的后果应当由上诉人承担。其次,关于被上诉人代理人在一审上诉人提起的反诉中是否有代理权的问题。被上诉人对其代理人的权限为在被上诉人与上诉人合同纠纷一案中代为起诉、代为承认、放弃、变更诉讼请求等特别授权。其授权范围既包括被上诉人作为原告起诉上诉人的代理权限,也包含上诉人提起反诉时作为被告应诉的代理。自始至终，被上诉人对于其代理人在一审中无论是本诉还是反诉的所有代理行为也是认可的,并愿意承担相应的法律责任。而且在一审开庭前，主审法官询问双方对对方出庭人员及代理权限是否有异议时,上诉人的代理人也是表示没有异议的。因此,即使上诉人质疑被上诉人的代理人在一审反诉中是否具有代理权,但被上诉人已经明确确认其代理人具有代理权，上诉人质疑的理据就已经不存在。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，上诉人对于拖欠被上诉人的事实也是予以承认,一审法院适用法律也没有任何问题。至于上诉人所称的一审法院在审理过程中存在违反法定程序的情形也是根本不存在的。上诉人以所谓的程序问题提起上诉,实质上是拖延时间，以方便其将财产转移，最终导致生效判决无法执行。被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的所有上诉请求,维持原判，以维护被上诉人的合法权益。珠海市喜邑广告有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告广告费240万元及按日千分之三的标准从2020年12月5日起向原告支付逾期违约金至完全清偿之日止，暂计至起诉日止为212400元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告珠海市喜邑广告有限公司与被告多走路智造（河南）科技有限公司于2020年9月10日签订《多走路品牌焕新传播项目合同》。合同约定，甲方（多走路智造（河南）科技有限公司），乙方（珠海市喜邑广告有限公司），双方履行并承担各自在本合同项下的全部权利、义务。本合同旨在明确甲方委托乙方进行“多走路品牌焕新传播”项目。为保证项目服务的质量，乙方参加项目的工作人员必须经甲方事先书面认可。经甲方确认的乙方参加项目工作人员详见附件乙方工作人员清单。服务周期：本委托工作原则上自2020年8月启动，至2020年10月15日结束，实际服务起止时间按项目实际需求，由甲乙双方商定。乙方应完成工作并达成服务目标。按照甲方提供工作需求为基础之上，乙方提供的服务包括但不限于以下内容：根据甲方需求拟定2020年9月的整合传播策略；根据甲方需求拟定TVC创意；广告媒体规划及投放执行，包括但不限于地铁投放、各社媒KOL、PR网站等；广告投放内容文案撰写及画面设计；广告媒体投放监测及总结，具体工作细则以附件报价表为准。投放周期及内容：详见本合同附件《多走路品牌焕新传播执行方案》、附件《多走路品牌亮相传播报价》。项目费用及付款时间：甲方向乙方应支付款项总额为400万元，含税；甲方与乙方确定9月整合传播焕新方案，双方对方案内容达成一致后，甲方与乙方签订合同，乙方提供等额增值税专用发票5个工作日内，甲方向乙方支付费用的40％即160万元；品牌焕新传播9月18日正式开始，传播开始后7个工作日内，乙方提供等额增值税发票后5个工作日内，甲方向乙方支付总费用的40％即160万元；甲方在项目结束并收到乙方结案数据，以及相应金额增值税发票5个工作日内，甲方支付乙方合同总额剩余20％款项即80万元。付款方式：乙方需在甲方付款前提供收款等额专项发票，否则甲方有权不支付任何费用且不承担任何责任。如由于甲方付款延迟，乙方有权取消所代订之媒体及本合同所述之服务，或若媒体广告已刊登，则因而产生的广告费用、媒体罚款、利息、法律费用等均应由甲方负担，但上述迟延付款是乙方原因导致的除外，本合同项下费用以汇款方式支付。违约责任：如一方违反本合同所规定的的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在7日内赔偿守约方因此受到的所有损失。如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除就其所有损失而获得违约方赔偿外，亦有权提前终止本合同。对于错播或漏播的广告投放，乙方需要在甲方的限期内要求第三方尽快将差量给予补足投放，或者退还甲方已支付的错播或漏播部分的信息服务费。本合同执行过程中发生的争议应当友好协商解决，无法协商解决的，双方一致同意提交至多走路智造（河南）科技有限公司所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。2020年9月21日，被告多走路智造（河南）科技有限公司向原告珠海市喜邑广告有限公司支付项目费用160万元。2020年12月2日，原告珠海市喜邑广告有限公司与被告多走路智造（河南）科技有限公司签订《多走路品牌焕新传播项目合同》补充协议，协议约定：甲方（多走路智造（河南）科技有限公司）确认乙方（珠海市喜邑广告有限公司）已经完成合同中约定的所有工作，并已经甲方验收确认合格；双方确认甲方尚未支付给乙方的费用为240万元，乙方已将上述金额发票开具并交付给甲方，甲方承诺按以下时间分期支付上述费用给乙方：2020年12月4日，甲方支付60万元；2020年12月11日，甲方支付60万元；2020年12月18日，甲方支付60万元；2020年12月25日，甲方支付60万元。如甲方未能按照前款约定的时间支付款项，甲方按照未支付金额的每日千分之三支付违约金给乙方，甲方任何一期款项延期支付超过5天，乙方有权要求甲方一次性支付剩余的全部款项。本协议与原合同约定不一致之处，以本协议约定为准，原合同与本协议不冲突之约定，继续有效。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，与原合同具有同等法律效力，自双方盖章之日起生效。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中原、被告之间签订的《多走路品牌焕新传播项目合同》及《多走路品牌焕新传播项目合同》补充协议系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案原告已经完成合同约定的所有工作，并经被告验收确认合格，原告履行了合同义务。被告未按补充协议约定的时间支付原告项目费用款，构成违约，被告依法应当承担违约责任。原告要求被告支付广告费240万元的请求，有事实和法律依据，法院予以支持。关于原告主张的逾期付款违约金212400元，因双方约定按每日千分之三支付违约金的标准过高，法院参照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％的四倍标准，予以支持。被告辩称多走路品牌焕新传播项目合同补充协议是原告威胁签订的，但被告没有提供相关证据证明，其抗辩理由不成立，法院不予采纳。被告反诉要求原告赔偿损失，但其未能提供相关证据证明，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告多走路智造（河南）科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告珠海市喜邑广告有限公司广告费240万元及违约金28746.67元（以各分期付款为基数按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％的四倍标准自各分期付款日计算至2021年1月13日，以后违约金另计至清偿完毕之日止）；驳回原告珠海市喜邑广告有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告多走路智造（河南）科技有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27699.2元，减半收取13849.6元，保全申请费5000元，反诉费1150元，被告负担19264.99元，原告负担734.61元。本院二审期间，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争执的焦点是本案程序是否严重违法。一、一审是否审理未完成立案程序的案件，是否严重违反法定程序。本案上诉人多走路智造（河南）科技有限公司是在2021年2月22日开庭时提出了反诉，为了避免诉累，且对于上诉人提出的反诉请求，被上诉人同意放弃答辩期与举证期，一审法院将该案本诉与反诉一并审理。一审法院当庭告知上诉人在本次庭审后7日内向一审法院缴纳反诉费，上诉人也于2021年3月1日缴纳了反诉费。上诉人认为缴纳了反诉费才视为反诉立案程序完成并无法律依据。本案一审法院将本诉与反诉合并审理，并告知上诉人在7日内缴纳反诉费，如逾期不交可按撤回反诉处理，一审法院的处理并不违反民事诉讼法的相关规定，也符合司法实践中的做法。一审并未严重违反法定程序。二、关于被上诉人珠海市喜邑广告有限公司代理人在一审上诉人提起的反诉中是否有代理权的问题。通过查阅被上诉人的授权委托书，其授权代理人权限包括：1、调查取证；2、代为提起诉讼、上诉；3、申请财产保全；4、出庭参加仲裁、诉讼并发表意见；5、代为承认、放弃、变更诉讼请求；6、申请法院强制执行；7、签收各种法律文书；8、其他与本案有关的法律活动。从其授权委托书可以看出，被上诉人诉讼代理人可以出庭参加诉讼并发表代理意见，并不限于本诉的诉讼活动，被上诉人对其委托诉讼代理人一审的庭审活动也并未提出异议，上诉人称一审原告代理人无权代理反诉案件无事实依据。且在一审开庭前，一审法官询问双方对对方出庭人员身份是否有异议时,上诉人的代理人也是表示没有异议的。三、关于是否剥夺上诉人诉讼权利的问题。上诉人一审提交反诉状时,并没有提交任何的证据。一审庭审中,法官让上诉人进行举证并陈述证明目的时，上诉人称没有书面证据提供，上诉人也并未向法庭提出给予其反诉举证的期限。直至二审上诉人也未就反诉提供证据，一审法院并没有剥夺上诉人举证的权利。本案一审属于按简易程序审理的案件，上诉人的反诉一审法院当庭予以受理并与本诉合并审理，已口头告知其庭审后7日内缴纳反诉费，上诉人也已按期缴纳；根据一审庭审笔录显示，有关当事人的诉讼权利与义务，庭前已告知双方当事人，一审审理程序并不违反法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27699元，由多走路智造（河南）科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建松审判员  张淮滨审判员  朱发亮二〇二一年四月二十九日书记员  刘 鑫