湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3396号上诉人（原审原告暨被告）：北京市金龙腾装饰股份有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路18号7号楼035。法定代表人：孙喜顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡律学，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊霞，湖北诚明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告暨原告）：徐进一，男，1975年12月13日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：陈茜，湖北敏讷律师事务所律师。武汉市法律援助中心指派法律援助。委托诉讼代理人：黎丹丹，湖北敏讷律师事务所律师。武汉市法律援助中心指派法律援助。上诉人北京市金龙腾装饰股份有限公司（以下简称金龙腾公司）与被上诉人徐进一劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初5322号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月19日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。金龙腾公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的上诉费用由徐进一承担。事实和理由为，一、一审法院事实认定不清，适用法律错误。徐进一在一审庭审调查中自认，目前仍为停薪留职的公职人员，其社保由原单位继续缴纳；其在与原单位保持劳动关系的情形下，不能与金龙腾公司建立劳动关系。公务员禁止与其他单位建立劳动关系，且不适用劳动法的相关规定。一审法院事实认定不清，错误参照劳动合同法相关规定做出判决。二、一审法院判决金龙腾公司支付徐进一2020年1月9日至2020年5月21日的工资差额29,806.90元、未签订劳动合同的双倍工资差额17,275.86元、违法解除劳动关系的赔偿金9,000元，没有事实和法律依据。徐进一通过介绍，于2019年12月9日到金龙腾公司应聘，没有提交任何身份材料和资料，也没有表明其身份系停薪留职的公职人员，其社保仍由湖北省孝昌县周巷镇新建路政府大院内的原工作单位缴纳，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第―款“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，徐进一既不属于非全日制用工的劳动者，也不属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员。徐进一在与原单位保持劳动关系的同时，不具备法律规定的可以再与其他用人单位建立劳动关系的主体资格，无法再与金龙腾公司另行建立合法有效的劳动关系。因此，双方之间建立的是劳务关系而非劳动关系，不适用劳动法的相关规定。金龙腾公司无需向徐进一支付2020年1月9日至2020年5月21日的工资差额29,806.90元、未签订劳动合同双倍工资差额17,275.86元以及违法解除劳动关系赔偿金9,000元。三、徐进一因不符合录用标准，金龙腾公司决定予以解除劳动关系，不属于违法，不需要支付经济补偿金。徐进一应聘就职的岗位涉及专业知识及商业秘密，对劳动者的学历、专业知识要求较高，徐进一在试用期一直未按照要求提供相关学历证书、资质证书，且其在一审庭审中自述与原单位之间系停薪留职，其社保也由原单位缴纳；其次，徐进一在试用期间不服从项目部的工作安排，多次无故旷工逛街，与项目部的后勤人员打架，上述的种种行为及表现均不符合录用的标准。故金龙腾公司解除试用期间的劳动关系不属于劳动合同法第四十六条规定的向劳动者支付经济补偿的情形。徐进一答辩认为，一审判决适用法律和认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。1.徐进一不是政府公职人员，并未停薪留职，也无单位为其缴纳社保。2.金龙腾公司对法律认识存在错误，现行政策允许双重劳动关系存在。3.金龙腾公司与徐进一未签订书面劳动合同，未约定试用期，更未要求徐进一提供简历、学历、资质证书。4.金龙腾公司拒不支付徐进一的工资，严重损害了徐进一作为劳动者的合法权益。金龙腾公司一审诉请判令：1.金龙腾公司不支付2020年1月9日至2020年5月21日工资29,750.58元；2.金龙腾公司不支付双倍工资34,164.37元；3.金龙腾公司不支付经济补偿金4,500元；4.确认双方解除试用期的劳动关系；5.本案诉讼费由徐进一承担。徐进一一审诉请判令：1.金龙腾公司支付徐进一未签订劳动合同的双倍工资差额89,400元；2.金龙腾公司支付徐进一2020年1月9日至2020年5月22日的工资共计40,200元；3.金龙腾公司支付徐进一绩效工资40,000元；4.金龙腾公司支付徐进一2020年4月16日至2020年5月20日加班工资8,925元；5.金龙腾公司支付徐进一违法解除的经济赔偿金9,000元。一审审理查明，徐进一经人介绍于2019年12月9日入职金龙腾公司，从事成本核算员工作，主要负责东风凤凰城项目部成本核算，双方未签订书面劳动合同，未书面约定工资待遇、试用期限及试用期录用条件。金龙腾公司通过工作人员个人银行卡转账的方式于2020年1月19日向徐进一支付2019年12月9日至2020年1月8日的工资9,000元，因武汉疫情原因徐进一于2020年4月10日复工，金龙腾公司通过工作人员个人微信转账方式于2020年5月3日向徐进一支付工资1,000元，通过工作人员支付宝转账方式于2020年5月16日向徐进一支付工资3,000元。2020年5月13日晚6时许，徐进一与金龙腾公司后勤管理人员因宿舍钥匙发生冲突。2020年5月21日下午，金龙腾公司项目负责人通过微信通知徐进一“你跟杨总把工资清算完了可以走人了”，此后宿舍不让徐进一入住，次日徐进一的个人物品被人从公司宿舍扔出，徐进一为此报警并由出警人员协调处理。徐进一向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：金龙腾公司支付徐进一2020年1月9日至2020年5月22日的工资共计40,200元、未签订劳动合同双倍工资差额89,400元、绩效工资40,000元、2020年4月16日至2020年5月20日加班工资8,925元、违法解除劳动关系的经济补偿金9,000元。该委经过审理后于2020年8月21日作出武开劳人仲裁字[2020]第247仲裁裁决书，裁决：金龙腾公司支付徐进一2020年1月9日至2020年5月21日工资29,750.58元、未签订书面劳动合同双倍工资34,164.37元、经济补偿金4,500元；驳回徐进一的其他仲裁请求。金龙腾公司和徐进一均不服该裁决，法定期间分别诉至法院，请求依诉予判。审理过程中，金龙腾公司自愿撤回确认双方解除试用期的劳动关系的诉讼请求。另查明：徐进一复工后为金龙腾公司的甲方从事东风凤凰城项目有关的施工图纸设计和成本核算等工作，关于该部分的费用徐进一无证据证实金龙腾公司需另行与之结算报酬。2020年5月13日徐进一是否未经审批私自外出双方各执一词，金龙腾公司未能提供公司相关管理制度及徐进一知晓该制度的证据。一审法院审理认为，徐进一于2019年12月9日入职金龙腾公司，双方建立劳动关系，建立劳动关系应依法签订劳动合同，确定各自的权利和义务，因金龙腾公司至今未与徐进一签订劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，金龙腾公司应对因用人单位作出的开除、减少劳动报酬等决定而引发的争议负举证责任；金龙腾公司于2020年1月19日向徐进一支付2019年12月9日至2020年1月8日的工资9,000元，结合徐进一入职时间，该工资应认定为徐进一入职第1个月的工资；即使徐进一存在金龙腾公司所述的试用期打架、私自外出等行为，但金龙腾公司无证据证实该行为不符合录用条件或属于严重违反用人单位规章制度，金龙腾公司的解除行为无有效的规章制度依据和法律依据，不符合用人单位享有法定解除权的情形，属于违法解除，金龙腾公司应当向徐进一支付赔偿金9,000元（9,000×0.5×2），徐进一主张违法解除的经济赔偿金9,000元的诉讼请求予以支持，金龙腾公司主张不支付经济补偿金4,500元的诉讼请求不予支持，金龙腾公司自愿撤回确认双方解除试用期的劳动关系的诉讼请求予以准许。关于双倍工资，金龙腾公司未在徐进一入职之日起一个月内依法签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”的规定，金龙腾公司只要未依法与徐进一签订书面劳动合同，就应当支付徐进一未签订书面劳动合同的双倍工资，但考虑本市2020年1月23日至2020年4月7日处于城市封控、复工复产和人员出行受限的状态，金龙腾公司在该期间与徐进一签订劳动合同存在客观障碍，徐进一在2020年4月10日前也未为金龙腾公司提供劳动，若该期间适用双倍工资的惩罚性规定势必导致双方权利义务不对等，有违公平原则，但金龙腾公司未在徐进一复工日2020年4月10日及时补订劳动合同，故应支付徐进一2020年1月9日至2020年1月22日及2020年4月10日至2020年5月21日的未签订劳动合同的双倍工资差额17,275.86元(9,000÷21.75×11+9,000+9,000÷21.75×9)，金龙腾公司主张不支付双倍工资34,164.37元的诉讼请求部分予以支持，徐进一主张未签订劳动合同的双倍工资差额89,400元的诉讼请求部分不予支持。关于工资，因疫情原因，我市春节假期延长至2020年2月13日，2020年4月8日解除因疫情防控采取的城市封控措施，企业开始全面复工复产，徐进一于2020年4月10日正式返岗工作，徐进一2020年1月9日至2020年5月21日期间的工资应根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电［2020］5号)第二条“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”的规定执行。金龙腾公司在2020年1月19日发放了徐进一截至2020年1月8日的工资、2020年5月补发4,000元工资，故徐进一2020年1月9日至2020年2月13日的工资及停工停产一个工资支付周期的工资即2020年2月14日至2020年3月13日的工资均应当按正常工资标准发放计20,068.97元（9,000×2+9,000÷21.75×5），停工停产超过一个工资支付周期的工资因徐进一未提供劳动即2020年3月14日至2020年4月9日的工资按照武汉市最低工资标准的70%发放计1,013.79元（1,750×70%÷21.75×18），徐进一2020年4月10日返岗工作至2020年5月21日的工资应按正常标准发放计12,724.14元（9,000+9,000÷21.75×9），扣减金龙腾公司2020年5月补发的4,000元工资，金龙腾公司应支付徐进一2020年1月9日至2020年5月21日的工资差额29,806.90元，金龙腾公司主张不支付2020年1月9日至2020年5月21日工资29,750.58元的诉讼请求不予支持，徐进一主张2020年1月9日至2020年5月21日的工资共计40,200元的诉讼请求部分不予支持。关于加班工资和绩效工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，徐进一未能提供证据证明存在加班事实，也未提供证据证明为金龙腾公司的甲方从事东风凤凰城项目有关的施工图纸设计和成本核算等工作需由金龙腾公司在工资外另行支付报酬，故徐进一主张加班工资8,925元和绩效工资40,000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、金龙腾公司于本判决生效之日起5日内支付徐进一2020年1月9日至2020年5月21日的工资差额29,806.90元；二、金龙腾公司于本判决生效之日起5日内支付徐进一未签订劳动合同的双倍工资差额17,275.86元；三、金龙腾公司于本判决生效之日起5日内支付徐进一违法解除劳动关系的赔偿金9,000元；四、驳回金龙腾公司的其他诉讼请求；五、驳回徐进一的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由金龙腾公司负担5元，由徐进一负担5元(免予交纳)。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金龙腾公司提交的裁判文书中裁判观点为与事业单位存在人事关系的在编人员，不应认定为属于承认双重劳动关系的例外情形。但一审庭审中，徐进一自述其社保是原政府职能部门缴纳，属于停薪留职人员。该自述不能确定徐进一属于与事业单位存在人事关系的在编人员。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于徐进一是否具备与金龙腾公司建立劳动关系主体资格的问题，金龙腾公司以我国公务员法的相关规定，认为我国法律禁止公务员与其他单位再建立劳动关系，但金龙腾公司没有提交证据证明徐进一属于公务员序列或者属于与事业单位存在人事关系的在编人员，其主张与徐进一之间不存在劳动关系，双方之间系劳务关系的理由不能成立。用人单位不得克扣劳动者工资。金龙腾公司与徐进一之间虽未签订书面劳动合同，但从金龙腾公司在徐进一入职满一个月后向其支付9,000元来看，徐进一的月工资应为9,000元。其后金龙腾公司仅在2021年5月向徐进一支付4,000元，其间虽涉及疫情及城市管控导致徐进一没有到岗上班，但该金额明显不符合疫情期间关于工资支付的相关规定，一审法院根据相关规定计算金龙腾公司应支付徐进一的工资，具有事实和法律依据。徐进一入职后，金龙腾公司未与其签订书面劳动合同，根据我国劳动合同法的规定，金龙腾公司应当自用工次月起向徐进一支付两倍的工资。一审法院依据法律规定，并结合新冠疫情的具体情形，酌情支持部分二倍工资差额，符合法律规定，也充分考虑了新冠疫情对企业经营造成的影响，一审法院的处理公平合理。金龙腾公司认为不应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉理由不能成立。关于违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”金龙腾公司与徐进一没有签订书面劳动合同，对用人单位的处罚就是支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”对于未签订书面劳动合同的事实劳动关系，双方应当协商补签书面劳动合同。协商不成时，任何一方均可提出终止劳动关系。金龙腾公司提出终止与徐进一的劳动关系，应依法向徐进一支付经济补偿金。一审判决金龙腾公司向徐进一支付赔偿金，适用法律错误。综上，金龙腾公司的上诉请求，部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初5322号民事判决第一项、第二项，即一、北京市金龙腾装饰股份有限公司于本判决生效之日起5日内支付徐进一2020年1月9日至2020年5月21日的工资差额29,806.90元；二、北京市金龙腾装饰股份有限公司于本判决生效之日起5日内支付徐进一未签订劳动合同的双倍工资差额17,275.86元；二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初5322号民事判决第三项、第四项、第五项，即三、北京市金龙腾装饰股份有限公司于本判决生效之日起5日内支付徐进一违法解除劳动关系的赔偿金9,000元；四、驳回北京市金龙腾装饰股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回徐进一的其他诉讼请求；三、北京市金龙腾装饰股份有限公司于本判决生效之日起5日内支付徐进一经济补偿金4,500元；四、驳回北京市金龙腾装饰股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回徐进一的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京市金龙腾装饰股份有限公司负担。一审案件受理费按照一审判决执行。本判决为终审判决。审判员  马海波二〇二一年四月二十三日法官助理张利钦书记员朱洁娴