浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙01刑终678号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）来华，曾用名来国华，男，1979年3月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，户籍所在地杭州市滨江区。因本案于2019年8月14日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人虞逸烽，浙江峰翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马达，男，1954年3月21日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2019年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2020年9月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人楼宇广、王晖，浙江杭天信律师事务所律师。 原审被告人高海军，男，1977年12月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，户籍所在地杭州市滨江区。因本案于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2020年9月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人夏亮、章百益，浙江六和律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控被告人来华、马达、高海军犯寻衅滋事罪一案，于2020年10月16日作出（2020）浙0108刑初65号刑事判决。杭州市滨江区人民检察院提起抗诉，来华、马达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员涂广涛及蒋春萍出庭履行职务。来华、马达、高海军及其辩护人虞逸烽、楼宇广、王晖、夏亮、章百益到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定，2008年3月，被告人马达与孔某、汤某合伙，由马达出面作为承租人，取得杭州市滨江区浦沿镇园区二路1、2、3号（杨家墩商业街）房屋的15年租赁权。三方约定：共投资268万元，由马达、孔某、汤某分别占40%、40%、20%的股份。三方投资均到位。 因经营亏损，同年6月，上述三人签订协议，马达将其股份转让给孔某，后因孔某和汤某未能按时支付转让款。2009年3月，三人再次签订协议，增加约定转让的股份需社区同意后生效等内容。当日，被告人马达向杨家墩社区申请转让，社区未予同意。 2009年，孔某在汤某在场的情况下，向来华和鲁某分别借款30万元、10万元，以不支付月息2分的条件，换取将商业街的收益按15％、5％的比例给他们分红。 2009年底，孔某、汤某向马达付清了全部转让款及借款，马达退股。2010年8月，孔某退股。汤某获得全部股权。 汤某依照孔某向来华、鲁某的承诺，自2011年起每年给来、鲁二人分红。 2014年，被告人来华因其是否占有15%股份的问题与汤某发生纠纷。2015年，被告人马达提出退股协议因社区未同意、股权转让费未按约定时间给付而无效，也与汤某发生纠纷。 2015年5月，被告人来华、马达共谋，承诺给被告人高海军股份，通过高海军找到其堂哥高某（因涉黑已判刑）帮忙。2015年7月至10月，高某纠集邢某、穆某、杨治业、徐世龙（已判刑）等人，采用强占汤某在杨家墩商业街办公室等方法胁迫汤某转让股份，被告人来华、马达、高海军还指使邢某多次带领穆某、李世贺等人，对租户进行威胁，要求租户将租金交至马达提供的账户，并到汤某家里进行威胁、骚扰等，汤某母亲来某（时年80岁）因受到惊吓住院治疗。 2015年11月23日，汤某因不堪长期滋扰，被迫给马达50%的股份，被告人来华、高海军从马达获得的份额中各获得20%股份。截至案发，被告人来华、马达、高海军等人已分红共计1300000元（其中来华分得44万元，马达分得42万元，高海军分得44万元）。 案发后，被告人来华、马达、高海军被公安机关电话通知到案。被告人高海军退出赃款440000元并取得被害人汤某和孔某的谅解，被告人马达已取得被害人汤某谅解。 杭州市滨江区人民检察院鉴于三被告人认罪认罚、有自首等情节，建议以寻衅滋事罪，对被告人来华判处有期徒刑一年；对被告人马达、高海军各判处有期徒刑一年，缓刑二年。 原审法院认为，公诉机关量刑建议不当，于2020年9月25日发函要求变更，杭州市滨江区人民检察院于10月13日回函，认为对各被告人的量刑建议适当，不予调整。 原审法院据此以寻衅滋事罪，分别判处被告人来华有期徒刑三年；判处被告人马达有期徒刑二年六个月；判处被告人高海军有期徒刑二年三个月。并判令被告人来华、马达、高海军退出违法所得人民币1300000元（包括高海军退出的违法所得人民币440000元），发还被害人汤某。 杭州市滨江区人民检察院抗诉称：原判量刑畸重，且认定事实错误，适用法律不当，理由如下：（一）被告人来华、马达、高海军自愿认罪认罚，该院根据各被告人所犯事实、情节及认罪悔罪态度提出确定量刑建议，三被告人在审查起诉阶段对罪名、刑期签字具结。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。杭州市滨江区人民法院将被告人来华刑期由建议的有期徒刑一年改为有期徒刑三年；将被告人马达、高海军的刑期由有期徒刑一年，缓刑二年改为有期徒刑二年六个月，属量刑畸重。（二）原判认定被告人来华、马达、高海军构成寻衅滋事罪，未认定三被告人主观上有非法占有目的。且本案因股权纠纷引发，取得股权后的分红款不应认定为违法所得。原判责令来华、马达、高海军退出违法所得人民币130万元，属于认定事实错误，适用法律不当。对此，请求本院予以改判。 出庭检察员认为：（一）原判认定三被告人寻衅滋事犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确。（二）一审判决无故不采纳检察机关的量刑建议，不符合法律规定。（三）一审判决责令被告人退出违法所得属适用法律不当。综上，请求本院依法予以纠正。 上诉人来华上诉称，原判对其量刑过重，判令其退出违法所得错误。 上诉人来华的辩护人提出，一审判决量刑过重，未采纳滨江区人民检察院的认罪认罚量刑建议，缺乏依据。来华本就持有15%股权，其在本案中获得的钱款未超合法收益，原判再责令其退出违法所得错误。 上诉人马达上诉称：（一）原判无故不采纳量刑建议，系适用法律错误，应予以纠正。（二）原判对其判处实刑，量刑过重。（三）其系初犯、偶犯并取得被害人谅解，且系民营企业家，身体较差，不宜羁押等情况。综上，请求对其适用缓刑。 上诉人马达的辩护人提出：（一）原判无故不采纳检察机关的量刑建议，不符合法律规定，应予以纠正。（二）原判未充分考虑马达的酌情从轻情节，致量刑畸重。综上，请求本院对马达适用缓刑。 原审被告人高海军的辩护人提出：（一）原判量刑过重。（二）高海军退出违法所得错误，应予以返还。 经审理查明，原判认定上诉人来华、马达、原审被告人高海军寻衅滋事的事实，有被害人汤某、来某的陈述，证人孔某、虞某1、高某、邢某、穆某、张某、林某、虞某2、鲁某、吴某、虞某3、戴某、陈某、杨某、王某、朱某、虞某4的证言，会议纪要、招股公告等材料，协议、授权书，报告，房租交易记录，收取租金的凭证，交易记录，通知，证明，通知，委托书，函告，银行交易记录及银行流水，情况说明、银行转账记录、证明、收支凭证，租金说明，2015-2018年收入支出汇总账及2015-2017年股东分红明细，银行卡明细，专项审核报告，借条，来某病例，报警记录，到案经过、抓获经过，户籍证明等证据证实。上诉人来华、马达、原审被告人高海军亦有供述，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据已予庭审质证，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实，充分。 本院认为，上诉人来华、马达、原审被告人高海军伙同他人，采用威胁、恐吓他人的手段，强拿硬要，情节严重，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。关于抗诉机关的抗诉意见、出庭检察员的出庭意见、上诉人来华、马达、原审被告人高海军及辩护人的诉辩意见，本院综合评判如下：（一）原判对各被告人的量刑。经查，来华、马达、高海军在公安机关电话通知到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。来华、马达、高海军自愿认罪，且高海军已退出违法所得并取得被害人谅解，马达已取得被害人汤某谅解，可酌情予以从轻处罚。但是，来华、马达、高海军纠集“黑社会性质组织”人员，采用滋扰、威胁等手段，在未支付对价的情况下从被害人处攫取股权并非法获利，上述三人的行为严重破坏了社会秩序，应予严惩。原公诉机关提出对来华、马达、高海军各判处有期徒刑一年，并对马达、高海军适用缓刑的量刑建议明显失当。原审法院通过合法程序，依照职权综合考量各被告人犯罪的性质、后果、从重及从轻情节，对各被告人重新作出量刑，审判程序合法，量刑适当。（二）原判责令被告人退出违法所得是否适当问题。经查，来华、马达、高海军采用非法手段攫取股权，并在股权的基础上通过分红的方式非法获利，基于“任何人不得从其违法行为中获利”的司法原则，原判判令各被告人退出违法所得理据充分。综上，抗诉机关、出庭检察员、上诉人、辩护人的相关意见均不能成立，本院均不予采纳。原判定罪及适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回杭州市滨江区人民检察院之抗诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）来华、马达之上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二一年四月一日 书记员  丁 佳