贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终843号上诉人（原审被告）：贵州天日房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区石桥村1号，统一社会信用代码：915202905609116467.法定代表人：黄清海，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖正文，男，汉族，1994年9月10日生，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：谭新，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202200410769704。被上诉人（原审原告）：卢芳，女，汉族，1977年10月16日，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：刘清海，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201510858180。委托诉讼代理人：詹鸿煜，系贵州崇典律师事务所实习律师，证号：23082005110009。上诉人贵州天日房地产开发有限公司（以下简称“天日房产公司”）因与被上诉人卢芳商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天日房产公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人双倍返还定金的诉讼请求；2、木案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人，判决有失公正。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条对商品房认购协议中定金的处理原则进行了规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一万原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。违约行为的存在，是适用定金法则的前提，本案中法院对事实认定有误，上诉人并没有违约行为，从上诉人与被上诉人于2014年4月29日签订《“领翔国际五金建材商员城”订购协议》内容上看，该协议未约定上诉人与被上诉人签订正式《房屋买卖合同》的具体时间及交房时间，也就是在签订该协议时，上诉人及被上诉人均知道签订正式《房屋买卖合同》时间及交房时间处于待定状态，上诉人也没有以任何形式向被上诉人承诺具体签约时间及交房时间。时至今日，签订《房屋买卖合同》时间及交房时间仍处于待定状态，但上诉人并没有以任何形式向被上诉人作出不愿按“订购协议”履行义务的意思表示，仅是签约条件及交房条件尚未成就。现因被上诉人不愿继续等待，导致定购协议不能继续履行，而非上诉人不愿继续履行，如严格适用定金法则，上诉人无需返还定金。但上诉人出于及时化解纠纷，减轻诉累考虑，愿意返还被上诉人实际支付的定金。另外，《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第二十六条的规定“未取得商品房预售许可证的，房地产开发企业和房地产经纪机构不得向买受人收取任何形式的预订费用”，既然上诉人违反该条管理条例规定收受定金，也应当是确认违法收受定金行为无效，判决上诉人返还定金，而不是由此推定不能订立正式商品房买卖合同是被告的原因所致，从而直接适用定金法则，双倍返还定金，法院作出这样的推定存在故意偏袒被上诉人之嫌，判决有失公正。综上所述，请求二审法院依法查明事实维护上诉人的合法权益。卢芳答辩称，上诉人与被上诉人2014年4月29日签订定购协议，该定购协议明确被上诉人向上诉人交付定金10万元作为定购款，定购被上诉人位于领翔国际2期8栋一层38、39号建筑面积94.22平方米商品房。被上诉人交付定金后，上诉人至今未启动该楼盘的开发，且经一审法院核实被上诉人至今未开发该楼盘，是因未取得该楼盘土地使用权，且经红桥新区住建局调查核实，上诉人至今也未办理商品房预售许可，故上诉人在与被上诉人签订定购协议之日起就不可能按协议约定向被上诉人交付预定的房屋，上诉人的行为严重违反了双方合同约定，违反了民法典关于定金的相关约定，上诉人的违约行为导致被上诉人损失，应当按照民法典关于定金往返的相关规定，支付被上诉人双倍定金。卢芳向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告双倍返还原告的定金共计200000元;2、本案案件诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2014年4月29日，原告卢芳作为乙方与被告天日房产公司作为甲方签订了《“领翔国际五金建材商贸城”定购协议》，该协议约定：“定购标的号：领翔国际贰期捌栋壹层38、39号，共计两个商铺；建筑面积：94.22㎡（建面最终以产权处核定为准，多退少补，据实结算房价），单价10888元/㎡，购房总房款1025867.00元；乙方在签定合同当日向甲方支付购房定金100000.00元；乙方付款方式为按揭付款，乙方在甲方修建该栋楼至肆层之前向甲方支付50%以上的房价款515867元，剩余房价款510000元乙方按照银行相关规定办理银行按揭贷款；甲乙双方以优惠后的成交单价来签署商品房买卖合同；办理商铺的产权证及相关手续所产生的费用由乙方承担。”当日，原告向被告交付了购房定金100000元。另外，六盘水市人民政府于2014年11月18日印发了六盘水府专议（2014）218号《关于研究贵州天日集团领翔国际五金建材商贸城等问题的会议纪要》，该会议纪要载明：“钟山经济开发区要高度重视，积极筹措资金，确保2014年12月15日前完成贵州天日集团领翔国际五金建材商贸城项目的征地拆迁工作。同时，尽快梳理钟山经济开发区辖区内各建设项目在完善手续方面存在的问题，形成处理意见后市政府研究。由市规划局按程序办理领翔国际五金建材商贸城项目的规划许可证。”2018年12月25日，贵州钟山经济开发区住房和城乡建设局作出的《贵州钟山经济开发区住房和城乡建设局关于领翔国际五金建材商贸城项目规划验收的请示》（钟开建请（2018）16号）文件载明：领翔国际五金建材商贸城因征地拆迁等原因，项目至今未办理竣工备案。原告向被告所购买涉案上述两个商铺，被告至今尚未取得商品房预售许可证。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、《“领翔国际五金建材商贸城”定购协议》是否有效；二、被告应否向原告双倍返还定金。关于《“领翔国际五金建材商贸城”定购协议》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定,商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。及《商品房销售管理办法》第十六条规定,商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。结合原被告签订的《“领翔国际五金建材商贸城”定购协议》所约定的内容，《“领翔国际五金建材商贸城”定购协议》并不具备上述商品房买卖合同中主要内容,且鉴于商品房预约合同是指开发商与购房者之间达成的双方将来在一定期间内签订商品房买卖合同的协议，故该定购协议不应视为是商品房买卖合同，而应认定为商品房预约合同，该预约合同目的在于确保当事人能够最终订立商品房买卖合同。因此，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,即不应以取得商品房预售许可证作为商品房定购协议生效的必要条件。鉴于《“领翔国际五金建材商贸城”定购协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。关于被告应否向原告双倍返还定金的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当依照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定,虽被告提出其迟迟不能与原告签订正式的房屋买卖合同是政府行为所致，属不可抗力，农户拆迁问题未解决的辩称，但根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第二十六条的规定“未取得商品房预售许可证的，房地产开发企业和房地产经纪机构不得向买受人收取任何形式的预订费用。”被告作为房开企业理应知道其有义务在取得商品房预售许可证的前提下才能对商品房进行销售，但被告未履行取得商品房预售许可的义务,致使不具有签订正式商品房买卖合同的条件，故应当认定系被告的原因导致原被告双方无法就涉案商铺签订正式的商品房买卖合同，从而致使原告的合同目的不能实现，因此，对于被告的该项辩称，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金”的规定,被告作为收受定金一方,其未取得商品房预售许可证，无法按照定购协议的约定与原告签订正式的商品房买卖合同，构成违约，其应当承担向原告双倍返还定金的义务，故对于原告提出要求被告双倍返还定金20万元的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告贵州天日房地产开发有限公司于判决生效后七日内双倍返还原告卢芳定金200000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，因本案适用简易程序减半收取2150元，由被告贵州天日房地产开发有限公司负担（原告已预交，限被告于判决生效后七日内支付给原告）。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为:上诉人贵州天日房地产开发有限公司是否存在违约行为并进而承担双倍返还定金的责任。从案涉《领翔国际五金建材商贸城定购协议》内容及签订背景来看，双方当事人在二审中均表示案涉楼盘在定购协议签订之日并未实际动工即不满足房屋预售许可的必要条件，而双方在《领翔国际五金建材商贸城定购协议》中即未具体约定未来签订商品房预售合同的具体时间，亦未约定案涉楼盘的必要施工进度。综合上述事实，可以认定案涉《领翔国际五金建材商贸城定购协议》仅是双方所签订的框架协议。被上诉人卢芳主张上诉人贵州天日房地产开发有限公司曾以口头方式承诺将于定购协议签订之日起三年内交付所约定的房屋。因其未能提供证据予以佐证，本院不予采信。案涉楼盘虽至今仍不具备法定预售条件，但依据双方当事人的约定及我国法律法规规定，上诉人贵州天日房地产开发有限公司并不存在违反法定义务或约定义务的情形，故其不因此承担违约责任。依据《最高人民法院关于关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条即“……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还返还买受人”之规定，上诉人应向被上诉人返还定金10万元，鉴于上诉人贵州天日房地产开发有限公司长期占用案涉款项的事实，本院酌情按照同期银行5年以上期贷款利率（即年利率6.55%）对被上诉人予以补偿，金额合计45304元（10万×6.55%/年÷12×83）。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《最高人民法院关于关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3785号民事判决；二、贵州天日房开房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向卢芳支付145304元；三、驳回卢芳的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，共计6450元，由上诉人贵州天日房开房地产开发有限公司负担4686元，由被上诉人卢芳负担1764元。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  徐 芳审判员  何与芹二〇二一年四月二十二日法官助理王海霞书记员陈玲