浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终254号 上诉人（原审原告）：马素雅，女，1958年1月25日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：周望、顾琳芬，浙江昂迈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董小军，女，1970年9月2日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：令狐智铮、向璠，广东谷泰律师事务所律师。 原审被告：陈建新，男，1953年2月26日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上诉人马素雅因与被上诉人董小军、原审被告陈建新借用合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马素雅上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或依法改判董小军对损失赔偿承担连带责任；2、本案一审、二审诉讼费用全部由董小军承担。事实和理由：原判认定事实错误、适用法律错误，陈建新借用案涉位于杭州市萧山区××镇××幢××室的房屋构成陈建新、董小军的夫妻共同债务。一、原审法院认定事实错误。1、陈建新提供的2017年1月31日的招商银行香港分行一卡通户口月结单系银行提供，不显示对方信息，法院可依职权调查对方信息或董小军招商银行账户是否于当日收到该笔款项。2、案涉房屋出售后，款项打入陈建新账户，之后陈建新合计向董小军打款100余万元（扣掉期间双方往来的款项），大部分以外汇形式支付，系因董小军告知陈建新为办理双方西班牙移民在境外购买房产所需，一审并未核实款项转账给董小军之后的用途属于遗漏认定重要事实。一审对于款项的认定中只有以下三笔款项不属于董小军收到陈建新打款后再打回给陈建新的情形:（1）2016年4月1日董小军向陈建新转账的70000元款项，附言系借款，且时间早于售房之日。（2）2017年2月21日董静玲转账给陈建平32万元，一审董静玲未出庭作证，对款项用途、法律关系均无法证明。（3）2017年3月17日，董静玲向袁永革转账340000元，袁永革于当日将该款兑换成49000美元后转账给陈建新。该笔款项系案外人与陈建新之间的款项往来，与陈建新和董小军之间的款项往来无关。3、陈建新的中国银河证券股份有限公司仅系短期理财账户，款项打入该账户后陆续从该账户转出，分别通过陈建新其他账户转给董小军或者直接转给董小军，从陈建新提交的中国农业银行个人交易明细中可以反映，原判遗漏认定陈建新在案涉房屋出卖后累计打款给董小军100余万元的事实。4、首先，董小军无证据证明其有合理理由认为案涉房屋系陈建新用中山中路房屋互换所得。其次，中山中路的房屋系陈建新与马素雅离婚时协议约定归陈建新所有，系陈建新与董小军婚前陈建新的个人财产，陈建新如何处分该财产与本案无关，而案涉房屋为婚后所借且在董小军经手下出售，所得款项转账给董小军，应认定为是夫妻共同债务;最后，陈建新告知马素雅案涉房屋为夫妻共同所借，马素雅有理由相信本案系夫妻共同债务，董小军辩称对于该房屋借用并不知情，但董小军实际使用了案涉房屋变卖所得价款，应承担相应责任。二、原审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，本案通过三方提供的证据，能够证明案涉房屋出卖所得全额汇入董小军账户，董小军享有房屋出售后的利益，因此依据该解释本案应当认定夫妻共同债务。董小军也未证明该债务明确约定为个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故而陈建新、董小军对所借用的案涉房屋负连带返还义务。考虑到案涉房屋属于特定物，事实上已被转让至第三人而无法返还，故马素雅主张陈建新、董小军共同赔偿马素雅损失符合法律规定。综上所述,请求二审支持马素雅的全部上诉请求。 被上诉人董小军辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、马素雅与陈建新原为夫妻，陈建新在与马素雅离婚后与董小军结婚。婚后董小军发现陈建新与马素雅有私下一同旅游的行为，且和陈建新也产生了矛盾，因此董小军与陈建新婚后关系不融洽，甚至在2019年8月期间，曾提起过诉讼离婚。在这样的背景下发生了本案民事诉讼纠纷。故在一审中，陈建新一直表态承认马素雅的所有指控，且提供了大量的证据试图让董小军承担本不属于其应承担的债务。二、一审关于马素雅与陈建新之间的借用关系是否成立的论述是建立在马素雅和陈建新签订的两份承诺书及陈建新对女儿作出赠与房屋承诺的意思表示前提之下的。一审判决推定相互约定较为合理，得出借用关系成立的说法是一种假设和推论的结果，而陈建新与马素雅签订承诺书建立借用合同的目的是利用陈建新与董小军的现实夫妻关系，让董小军承担借用合同的连带责任。三、本案关于董小军是否知道承诺书的事情并且同意。诉讼过程中，马素雅与陈建新相互配合、歪曲事实。且上诉状中的表述没有逻辑推理联系且缺乏证据支持，并无事实和法律依据。本案的事实和证据表明，马素雅和陈建新签订的承诺书目的就是让董小军承担借用合同的连带责任，而董小军对所谓的马素雅和陈建新签订的承诺书并不知情，承诺书记载因陈建新个人办理移民手续所需，董小军没有借房需求，且事前不知陈建新与马素雅签订承诺书的行为，事后亦未追认。故本案不属于夫妻共同承担债务的法定情形。四、上诉状引用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》不是本案应适用的法条。综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 马素雅向一审法院起诉请求（并在审理中予以变更）：1.陈建新、董小军赔偿马素雅不能返还房屋的损失2800000元；2.陈建新、董小军支付占有使用费660000元（自2016年4月7日至2019年12月11日共计44个月，每月15000元）。 一审法院认定事实：马素雅与陈建新于2010年4月16日协议离婚，双方离婚协议书约定夫妻双方共有的中山中路的房屋归陈建新所有，金域三江园的房屋归马素雅所有，剩余按揭贷款由马素雅承担。 2010年4月17日，陈建新出具承诺书1份，承诺将中山中路的房屋赠与女儿陈可，同时要求其母亲徐桂秋可以永久居住，同意陈可在适当的时候变更房产证中的所有人。 2010年5月17日，陈建新与董小军登记结婚，目前仍处于夫妻关系存续期间。 2013年1月7日，马素雅与陈建新签订财产约定书1份，载明“坐落于中山××路××号××单元××室房屋，原系男方和女方的婚内共同财产。2010年4月16日，双方经协议离婚。2013年1月7日，我们双方在房管局现场约定上述房屋所有权归马素雅所有，陈建新自愿放弃该套房屋的产权……” 2016年4月7日，陈建新出具承诺书1份，载明“我与马素雅办理离婚时，萧山区义桥镇金域三江园一幢2606房屋协议是给马素雅的，当时没有办理析产，现因我需要该房产办理在我名下，特向马素雅借用。房子是马素雅的，大约在二年左右归还。如我移民手续能提前办好，此证（房产三证）当即归还给马素雅。待归还时，归还方法由马素雅决定。特此承诺。”同日，陈建新与马素雅向杭州市萧山区房地产交易产权登记管理中心出具财产约定具结书1份，载明“本人陈建新与马素雅系合法的夫妻关系，通过购买方式取得坐落于萧山区××镇××幢××室的房屋一套，现经我们夫妻决定，将上述房产约定为陈建新一人所有，另一方自愿放弃上述房产的所有权……”当日，马素雅、陈建新与抵押权人中国工商银行股份有限公司杭州萧山支行共同申请，注销了该房屋上设定的他项权利。2016年4月11日，该房屋由马素雅、陈建新共同共有变更登记为陈建新单独所有。 2016年7月20日，陈建新将金域三江园的房屋（含车位1个）以1200000元的价格转让给案外人，并于2016年7月22日办理房屋所有权转移登记。出售房屋所得价款由杭州麦田房地产代理有限公司客户交易结算资金账户于2016年7月15日、2016年8月12日分别转入陈建新账户，陈建新收到上述款项后，支取现金80000元，转入中国银河证券股份有限公司（客户）账户1120000元。 2016年4月1日，董小军向陈建新转账70000元，附言系借款；2016年12月7日，董小军向陈建新交付2300000元，陈建新于同日交付董小军3000000元；2016年12月8日，董小军分两次向陈建新转账310000元、390000元，其中310000元由陈建新兑换成41500欧元后又转入董小军账户；2016年12月26日，徐桂秋将41000欧元转账给陈建新，陈建新又将该款转账给董小军；2017年2月21日，董静玲转账给陈建平320000元，陈建平于当日兑换成43700欧元，并于2017年2月22日将43700欧元转账给徐桂秋，徐桂秋于2017年2月27日将43700欧元转账给董小军；2017年2月22日，董静玲将300000元转账给徐桂秋，徐桂秋于同日将43000美元转账给陈建新，陈建新于同日转账给董小军；2017年3月12日，陈建新从其中国农业银行账户向其汇丰银行账户转入242000元，后兑换成29500欧元转账给董小军；2017年3月26日、2017年4月20日，陈建新分别向董小军转账100000元、40000元；2017年3月17日，董静玲向袁永革转账340000元，袁永革于当日将该款兑换成49000美元后转账给陈建新，陈建新于当日又将49000美元转账给董小军。 2018年6月5日，陈建新出具承诺书1份，载明“本人陈建新于2016年4月7日借用马素雅所有的位于××镇××幢××室的房屋用于办理本人与妻子董小军及子女的移民手续，现因办理移民手续尚未办理完成还需要继续借用房屋。现董小军、陈建新承诺于2019年3月31日前归还所借房屋。马素雅有权选择要求返还房屋或返还时对应的房屋价值的款项。如逾期归还的，则马素雅有权要求本人及董小军自2016年4月7日起按每月？15000元的标准支付房屋借用使用费，直至返还房屋（或等同价值款项）之日止。如因本房屋借用相关事宜发生纠纷的，双方同意由杭州萧山人民法院管辖。马素雅因实现债权所支付的费用由本人及董小军承担。” 2019年12月13日，马素雅向本院递交起诉材料，该院委托进行诉前调解，未果，故于2020年1月23日立案受理本案。本案审理过程中，因各方对金域三江园的房屋现有价值无法达成一致，故该院依法委托深圳市世联土地房地产评估有限公司杭州分公司进行评估，深圳市世联土地房地产评估有限公司杭州分公司于2020年9月27日出具估价报告书1份，认为该房屋2020年1月23日的市场价值为2620000元，地下车位价值为180000元，合计2800000元。马素雅为此预缴评估费9600元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.马素雅与陈建新之间的借用关系是否成立。2.如果借用关系成立，董小军对案涉债务是否应当承担责任。 关于第一个争议焦点，董小军主张马素雅与陈建新之间存在房屋互换，金域三江园的房屋已经归陈建新所有。对此，从马素雅提交的陈建新于2010年4月17日出具的承诺书及庭审中对承诺书中的证明人高荣祖的调查来看，陈建新在与马素雅离婚第二天即作出将中山中路的房屋赠与女儿陈可的意思表示，此时，双方并未涉及将金域三江园的房屋约定为陈建新所有。而陈建新于2016年4月7日出具承诺书向马素雅借用金域三江园的房屋，双方又于同日向杭州市萧山区房地产交易产权登记管理中心出具财产约定具结书，约定该房屋归陈建新所有，从承诺书的内容及承诺书、财产约定具结书出具的时间来看，马素雅关于财产约定具结书系因陈建新借用房屋而出具的解释较为合理，董小军主张马素雅与陈建新就中山中路的房屋与金域三江园的房屋进行了互换，依据尚不充分，该院不予采信。陈建新于2016年4月7日出具的承诺书关于借用房屋的意思表示明确，故该院认定马素雅与陈建新之间成立借用合同关系。 关于第二个争议焦点，第一，就陈建新于2016年4月7日出具的承诺书内容来看，陈建新借用房屋系其个人办理移民手续所需；第二，从金域三江园的房屋出售过程来看，房屋出售时登记在陈建新名下并以陈建新的名义出售，加之，陈建新将中山中路的房屋登记至马素雅名下，而未有证据表明董小军知晓陈建新将房屋赠与陈可并由马素雅代为持有该房屋的事实，董小军主张其认为马素雅与陈建新进行了房屋互换，故即便董小军参与了房屋出售过程，也无法认定董小军知道或应当知道陈建新向马素雅借用房屋事宜；第三，虽然陈建新于2018年6月5日出具的承诺书载明借用房屋系为其与董小军及子女办理移民手续所需，由董小军与其共同承担返还房屋的义务，但该承诺书未有董小军签字确认，不足以认定董小军对此予以认可。综上，陈建新为个人需要向马素雅借用房屋，根据合同相对性原则，马素雅要求董小军承担责任，依据不足，该院不予支持。马素雅主张陈建新、董小军共同侵害物权，陈建新主张董小军对借用房屋的事项属明知，且享受出卖房屋所得利益，应承担案涉赔偿、付款义务，依据不足，该院不予采纳。 陈建新对按房屋现有价值进行赔偿并支付借用期间的房屋使用费无异议，故该院对马素雅对陈建新的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈建新于判决生效之日起十日内赔偿马素雅损失2800000元；二、陈建新于判决生效之日起十日内支付马素雅费用660000元；三、驳回马素雅的其余诉讼请求。如陈建新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34480元，财产保全申请费5000元，合计39480元，由陈建新负担。马素雅预付的评估费9600元，由陈建新负担9600元，陈建新于判决生效之日起十日内支付给马素雅。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系董小军对马素雅诉请的案涉损失及费用是否应承担责任的问题。马素雅以借用合同为由起诉并主张案涉房屋系陈建新和董小军夫妻共同所借用，董小军对此予以否认。首先，根据马素雅和陈建新离婚协议书载明约定位于中山中路房屋归陈建新所有，案涉金域三江园房屋归马素雅所有。后显示通过财产约定书及财产约定具结书，金域三江园房屋变为归陈建新所有，则中山中路房屋归马素雅所有。在无证据证明董小军知道陈建新将中山中路房屋赠与陈可且由马素雅代为持有的情况下，董小军认为马素雅和陈建新系进行房屋互换的解释，符合常理。其次，案涉2016年4月7日、2018年6月5日出具的二份承诺书均系陈建新单方出具，董小军并未签字予以确认且无证据显示其事后予以追认，故仅凭现有证据亦无法认定董小军客观上对陈建新向马素雅借用房屋事实是知晓的。如前所述，案涉承诺书系陈建新系为其个人需要向马素雅借用房屋而出具的，且经审理查明，案涉金域三江园房屋被陈建新擅自出售后所得的款项亦转入陈建新个人账户，之后陈建新分别以取现及转入其中国银河证券股份有限公司账户的形式进行使用，故一审根据合同相对性原则，对马素雅要求董小军承担责任的诉请不予支持，并无不当。综上，马素雅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34480元，由马素雅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  赵 魁 审 判 员  陈俊杰 二〇二一年四月二日 法官助理  林叶红 书 记 员  刘沁怡