甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）甘01行终21号上诉人（原审被告）兰州市安宁区城市管理局（以下简称：安宁城管局）。住所地：兰州市安宁区建安东路900号。法定代表人赵碧涛，安宁城管局局长。委托代理人高维杰，安宁城管局工作人员。委托代理人魏娟，甘肃西润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马国英，男，1975年2月1日出生，东乡族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审原告）马红俊，男，1975年6月16日出生，东乡族，住甘肃省广河县。被上诉人共同委托代理人王军、张彦强，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。原审第三人兰州市安宁区人民政府（以下简称：安宁区政府）。住所地：兰州市安宁区安宁西路500号。法定代表人王立山，安宁区政府区长。委托代理人张涌涛，安宁区司法局副局长。委托代理人董广武，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人安宁城管局因与被上诉人马国英、马红俊强制拆除房屋一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安宁城管局的委托代理人高维杰、魏娟，被上诉人马国英及其与马红俊的共同委托代理人王军、张彦强，原审第三人安宁区政府的委托代理人张涌涛、董广武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2010年1月1日，马国英、马红俊合伙投资48万元人民币从马文龙、陈义海处转买位于兰州市安宁区××路××＃路××道××道××＃××路区域内，建筑面积为114.95平方米的房屋一套，该房屋系卢国勇自建并于2008年4月14日以4.6万元人民币转让给马文龙。2019年1月18日，兰州市安宁区安西路街道办事处向安宁城管局转《关于违法建设查处的函》，称“在我街道584＃规划路征拆调查过程中发现知行学院桥以北，大青沟以西，拟建584＃规划路上以东区域有部分建筑物无法提供建设规划手续，涉嫌违法，请安宁区城市管理局依法查处。”安宁城管局遂于当日对该函中反映问题立案调查，通过向相关部门发出协查函、对马国英、马红俊询问调查、现场勘验等，于2019年1月29日调查终结，2019年2月15日安宁城管局分别作出《责令改正通知书》（兰成安责改字［2019］第14号）和《行政处罚预先告知书》（兰城安（西路）预字［2019］第14号），告知马国英、马红俊在接到通知书之日起三日内享有要求举行听证，提出陈述和申辩的权利，逾期不提出、不申请的，视为放弃上述权利。当日向马国英、马红俊送达，二人拒绝签收，也未在法定期限内提出举行听证要求和提出陈述、申辩意见。2019年2月21日，安宁城管局作出《行政处罚决定书》（兰城安（西路）行罚字［2019］第14号），限被答辩人七日内自行履行拆除违法建筑。该《决定书》当日送达，二人仍拒绝签收。2019年3月11日，安宁城管局作出《催告通知书》（兰成安（西路）催告字［2019］第14号），并张贴《违法建筑拆除公告》，催告马国英、马红俊履行拆除该违法建筑义务，同时告知在接到催告通知书之日起三日内，可以向安宁城管局提出陈述和申辩，逾期不陈述、不申辩的视为放弃上述权利。马国英、马红俊仍拒绝签收，未在规定期限内提出陈述或申辩意见，也未履行拆除义务。2019年3月28日，安宁城管局作出《兰州市城市管理行政执法强制执行决定书》（兰成安（西路）强执决字［2019］第14号），认定：马国英、马红俊位于安宁区××路××＃路××道××道××＃××路区域的一处房屋（砖木结构平房，面积63.84㎡；砖木结构平房，面积31.82㎡；棚子，面积11.13㎡；简易房，面积8.16㎡。总建筑面积114.95㎡）建设在国有土地上，未取得国有土地使用权，未办理建设工程规划手续，且建设在大青沟洪道西侧50米内，占压了城市规划蓝线和红线，违反了兰州市城市总体规划（2011-2020）强制性内容，并且建设至今未办理《建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和第四十四条之规定，自本强制执行决定的行政复议和行政诉讼期满之后，将由安宁区政府责成安宁城管局对违法建筑依法强制拆除。同时告知如对本处罚决定不服，可以在接到本决定书之日起60日内向安宁区政府或者兰州市城市管理综合行政执法局申请复议；也可以在接到本决定书之日起6个月内向兰州市七里河区人民法院提起行政诉讼。该决定书当日向马国英、马红俊送达被拒绝签收。2019年5月14日，安宁城管局拆除了马国英、马红俊的房屋。另查明，马国英、马红俊因不服《兰州市城市管理行政执法强制执行决定书》，于2019年5月27日向安宁区政府申请行政复议；5月28日向兰州市城市管理综合行政执法局申请行政复议，均被受理。安宁区政府于2019年7月11日作出《行政复议决定书》（安复决字［2019］14号），以兰州市城市管理综合行政执法局已受理该复议申请，且被申请人已经向兰州市城市管理综合行政执法局提交《行政复议答复书》及证据材料，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十条、第四十八条之规定，驳回申请人的行政复议申请。2019年7月23日，兰州市城市管理综合行政执法局作出《行政复议决定书》（兰城复决字［2019］第002号），以安宁城管局对马国英、马红俊的行政处罚及行政强制决定认定事实不清、证据不足，程序违法为由，依法撤销安宁城管局作出的《兰州市城市管理行政执法强制执行决定书》。再查明，2019年10月11日，马国英、马红俊向兰州铁路运输中级法院提起行政诉讼，要求确认安宁区政府、安宁城管局组织实施强制拆除其位于安宁区××路××＃路××道××道××＃××路区域内，建筑面积为114.95平方米的房屋及建筑物的行政行为违法。兰州铁路运输中级法院审理期间，马国英、马红俊申请将被告安宁区政府变更为第三人，并要求将案件移送有管辖权的人民法院审理。兰州铁路运输中级法院遂于2019年11月27日作出（2019）甘71行初260号行政裁定，将案件移送一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点是被诉强制拆除行为是否合法。2019年4月23日前施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据上述规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，需要强制拆除的，应当由建筑物所在地县级以上地方人民政府责成有关部门采取强制拆除措施。本案中，安宁城管局对案涉房屋实施了强制拆除，但未提供案涉房屋所在地县级以上地方人民政府即安宁区政府责成其采取强制拆除措施的证据，安宁区政府在庭审中亦表示其未责成安宁城管局实施强拆行为，故安宁城管局实施的强制拆除行为超越职权。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，安宁城管局于2019年3月28日对马国英、马红俊作出《兰州市城市管理行政执法强制执行决定书》，并于当日送达。2019年5月27日、28日马国英、马红俊分别向安宁区政府、兰州市城市管理综合行政执法局申请行政复议。基于以上事实，可以认定尚在马国英、马红俊提出行政复议申请的法定期限内，安宁城管局即于2019年5月14日组织人员对案涉房屋实施了强制拆除，其行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，违反法定程序。综上，安宁城管局对案涉房屋实施的强制拆除行为违反法定程序、超越职权，依法应当予以撤销，因拆除行为系行政事实行为，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认安宁城管局对马国英、马红俊位于安宁区××路××＃路××道××道××＃××路区域内，建筑面积为114.95平方米的房屋及建筑物的行政行为违法。案件受理费50元由安宁城管局承担。上诉人安宁城管局上诉称，一、本案案涉建筑没有建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证等手续，为违法建筑，一审法院未对此作出认定。二、上诉人根据实地考察确认案涉建筑为违法建筑后，向被上诉人送达了《责令整改通知书》和《行政处罚预先告知书》，告知被上诉人享有要求举行听证、提出陈述和申辩的权利。但被上诉人未在法定期间内提出举行听证的要求，也未提出陈述和申辩意见。之后，上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定先后向被上诉人送达了《行政处罚决定书》《催告通知书》，被上诉人未在规定的期限内提出陈述或者申辩意见，亦未履行拆除义务，上诉人遂向被上诉人送达了《兰州市城市管理行政执法强制执行决定书》。上诉人作出的《兰州市城市管理行政执法强制执行决定书》查明事实清楚、程序合法、证据确实充分，没有违反法律规定，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审。被上诉人马国英、马红俊辩称，一、涉案房屋所在区域内的房屋修建始于1992年，且房屋初始建造人不详。上诉人安宁城管局未查清涉案房屋的具体建造时间及初始建造人等基本事实，仅以涉案房屋违反了《兰州市城市总体规划》(2011-2020)以及答辩人未提供涉案房屋的《建设工程规划许可证》等为由，主张涉案房屋属于违法建筑的依据明显不足。一审法院未将涉案房屋认定为违法建筑，事实认定清楚。上诉人关于涉案房屋为违法建筑的上诉理由依法不能成立。二、安宁城管局作出的《兰州市城市管理行政执法强制执行决定书》早已被复议机关兰州市城市管理综合行政执法局以“安宁城管局对马国英的行政处罚及行政强制决定，事实认定不清，证据不足，程序违法”为由，予以撒销。故，上诉人安宁城管局关于其作出的强制执行决定书查明事实清楚、证据确实充分、程序合法，原审法院对此未予认定的上诉理由，毫无根据。三、安宁城管局以涉案房屋为违法建筑为由，对涉案房屋进行拆除，依据不足，超越其法定职权，违反法定程序，一审判决结果正确，应依法予以维持。原审第三人安宁区政府述称，本案行政强拆行为是安宁城管局做出的，行政复议也是由其上级单位兰州市城市管理行政执法局作出的。安宁区政府并没有参与强拆。安宁区政府对于一审判决服判。关于上诉状中所述的行政行为到底是否合法，安宁区政府的意见是请求二审法院依法进行审查。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，马国英、马红俊对《兰州市城市管理行政执法强制执行决定书》不服，向兰州市城市管理综合行政执法局提出行政复议申请的时间是2019年5月26日。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案上诉人于2019年3月28日作出强制执行决定,告知被上诉人可以在接到该决定书之日起60日内提起行政复议，或者在6个月内提起行政诉讼。然而，2019年5月14日，上诉人即对被上诉人的房屋实施了强制拆除，未保障被上诉人的救济权。且兰州市城市管理综合行政执法局复议决定已撤销了案涉强制执行决定，安宁城管局实施本案强制拆除行为缺乏事实和法律依据。虽然一审判决将马国英、马红俊向兰州市城市管理综合行政执法局提出行政复议申请的时间认定为2019年5月28日，但该认定对案件实体处理并不产生影响，本院予以纠正。综上，上诉人提出其作出该强制执行决定查明事实清楚、程序合法、证据确实充分的主张不能成立。关于上诉人提出一审法院未对案涉建筑为违法建筑作出认定的主张。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围,因此，对上诉人这一主张，本院不予支持。况且，认定违法建筑，应当合法合理，按照土地管理法及其实施条例以及城乡规划法等法律、法规规定，依法判断、准确认定；有些历史形成的没有取得合法手续的建筑物、构筑物和设施，应当本着实事求是原则，依法依规妥善处理，不宜“一刀切”而引发社会矛盾。再者，认定违法建筑，要尊重历史，全面了解城市规划的历史变革，了解相关法律、法规的历史发展，结合不同时期的有关法律、法规进行认定。在法律、法规颁布实施之前建设的建筑物，由于不存在相关部门核发许可证等规定，不宜认定为违法建筑；法律、法规实施后，要根据相关条款修改时间确定建筑物是否合法的时间节点。对于认定的违法建筑，应当按照法律、法规规定作出恰当的处理，而不能不区分具体情况，一律采取无偿拆除的方式处理。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人兰州市安宁区城市管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 卫审 判 员  刘祥礼审 判 员  杜占才二〇二一年四月十三日法官助理  安方**书 记 员  洪 镭