辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5254号上诉人（原审原告）：刘钧，男，1970年9月9日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人（原审被告）：东北制药集团股份有限公司，住所地沈阳经济技术开发区昆明湖街。法定代表人：郭启勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小芳，女，1988年4月8日出生，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人刘钧因与上诉人东北制药集团股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初6970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘钧上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉求；被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：我方与东北制药集团股份有限公司签订了长期无固定期限劳动合同，东北制药集团股份有限公司单方违法解除劳动合同，请求支付违法解除劳动合同经济赔偿金272100元；失业保险金29240元。东北制药集团股份有限公司辩称，同我司上诉主张。东北制药集团股份有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一审认为我司在未能将安置通知书有效送达到刘钧的情况下，以刘钧旷工2天严重违反公司规章制度为由解除劳动合同应支付补偿金，无事实及法律依据。刘钧填写的《信息确认书》明确了如果通信送达地址变更应于变更之日予以书面更改确认，否则由于地址变更造成的不利后果由劳动者本人承担，按照通信地址送达的文件视为有效送达。我司发送的复工通知、安置通知均是按照刘钧确认的地址进行送达且进行了多次送达，刘钧多次拒收邮件，我公司依据刘钧旷工的事实解除与其劳动合同合法合理。刘钧辩称，东北制药集团股份有限公司给我变换工作岗位且未通知我，属于非法解除。刘钧向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告解除劳动合同赔偿金140000元；2.支付失业保险金。庭审中原告变更诉讼请求为：1.请求判令被告支付违法解除合同经济赔偿金272100元；2.要求被告支付原告失业保险金29240元（2019年5月起至国家规定的支付截止日期止，暂以1720元为基数计算至今）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告提交EMS快递单、快递记录、限期复工通知书用以证明2019年2月22日被告通过EMS快递告知原告于2019年2月28日上班及逾期未报到的不利后果，原告称未接到相关通知，被告公司员工张利华与原告一直有联系，且通过电话、微信、短信方式进行过有关岗位问题的沟通，同时被告未能举证证明该快递已成功送达到原告，故对于被告上述证据所证明的问题不予采信。被告提交2019年5月14日中国劳动保障报，证明2019年5月14日被告登报通知原告按要求上班，原告称未看到不予认可。报纸公告送达应适用于电话等其他方式均无法取得联系，即穷尽送达手段后的送达方式，而本案中原告与被告员工一直有联系，通过电话、微信、短信进行过多次沟通，故被告用报纸公告通知原告按期到岗上班的送达方式并不能证明已向原告进行有效送达，对被告该证据所要证明的问题不予采信。被告提交2019年6月17日、6月27日安置通知书，证明其通过EMS两次向原告发送安置通知书，原告表示未收到不予认可，被告提交的EMS邮寄单只能证明其邮寄行为，但未能提交其他佐证证明原告确已收到该安置通知书，故对于被告该证据所要证明的问题不予采信。被告提交EMS快递单，证明其2019年7月23日向原告邮寄解除通知，并告知原告办理失业金手续，原告称未收到不予认可，该快递单显示未妥投退回，故原告不能以此证据证明原告对解除通知内容已知晓，对于被告该证据所要证明的问题不予采信。原告于1995年起在被告公司工作，2010年因原告工作的制剂销售处不存在了，至解除劳动合同前原告为待岗状态。2019年2月22日被告通过EMS快递告知原告于2019年2月28日上班；于2019年5月14日在中国劳动保障报刊登公告，通知原告按要求上班；2019年6月17日、6月27日被告两次通过EMS向原告发送安置通知书；2019年7月23日被告通过EMS快递向原告发出解除劳动通知，上述EMS快递及报纸公告原告称均未收到或看到。2019年7月26日被告以短信方式通知原告与其解除劳动合同并限期办理失业金手续，该短信原告收到。被告企业员工张利华曾就复工后的岗位问题与原告进行过沟通，并要求原告提交相关竞聘材料，但原告未被安排上岗。被告向原告发送的安置通知书只写明让原告限期内到物业公司报到，未明确原告复工的岗位。2019年7月22日被告下发文件，以原告旷工超过2天为由，按照公司《劳动纪律管理办法》第6.3.2.2条的规定,认定原告严重违反用人单位规章制度,并与其解除劳动合同。原告称其待岗前12个月平均工资4000元，被告未能提交工资表。另查明，被告因解除劳动合同事宜向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1、支付1995年9月至2019年7月26日解除劳动合同经济补偿金140000元；2支付失业保险金。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月6日作出仲裁裁决书，原告不服诉至一审法院。一审法院认为，原告于1995年进入被告企业工作，从2010年起待岗，其待岗前在制剂销售处从事销售工作，至2019年解除劳动合同时其已待岗近9年。2019年被告在能与原告取得联系的情况下，采用邮寄、报纸公告等多种送达方式，向原告送达安置通知书，要求被告限期复工报到，在未能将安置通知书有效送达到原告的情况下，以原告旷工2天严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同，且安置通知书中亦未载明复工的具体岗位，故被告解除劳动合同的行为违法，应按照法律规定给付原告赔偿金。原告庭审中将仲裁请求事项第一项“补偿金”变更为“赔偿金”，同时将数额由“140000元”增加为“272100元”，因原告增加的诉讼请求未经过仲裁前置程序，故不予审理。原告解除劳动合同前一直为待岗状态，每月仅有200余元的生活费，虽其主张待岗前12个月平均工资4000元，但未能提供银行流水等证据加以证明，故应按被告单方解除劳动合同时本地最低工资标准作为经济补偿金的计算基础。被告应向原告支付违法解除劳动合同补偿金38880元(1620元×24个月)。关于原告主张的失业保险金，被告于2019年7月26日向原告发出短信，告知与其解除劳动合同事宜，并通知其限期内到被告处办理失业保险手续，逾期后果自负，原告对收到短信一事予以认可。被告已按照法律规定向原告告知办理失业险事宜，原告在接到短信通知后未能前往被告处办理失业险手续，故未能领取失业保险是原告自身原因造成，因此原告该项诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：“一、被告东北制药集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘钧补偿金38880元；二、驳回原告刘钧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告东北制药集团股份有限公司负担。”二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于刘钧主张违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。因刘钧仲裁请求为解除劳动合同经济补偿金140000元，一审其变更为赔偿金，增加数额为272100元，因就增加的诉讼请求未经仲裁前置，故一审不予审理符合法律规定，现刘钧上诉主张支持其变更的诉讼主张于法无据，本院亦不予审理。关于东北制药集团股份有限公司主张不应支付经济补偿金的问题。庭审中东北制药集团股份有限公司陈述，刘钧原负责药品销售，现要求刘钧返岗到物业公司，具体岗位待定。刘钧陈述知晓东北制药集团股份有限公司要求其到物业公司工作一事，但本人不同意，双方一直在协商。本院认为，刘钧自2010起开始待岗，东北制药集团股份有限公司陈述其原就职的岗位已不存在，尽管其要求刘钧返岗的具体岗位未明确，但亦属于企业经营方式转变过程中解决员工就业的举措，不宜认定为违法解除，一审认定东北制药集团股份有限公司违法解除劳动合同不当，本院予以纠正。结合本案的具体案情，在双方未就返岗问题达成一致意见的情况下，双方解除劳动关系的情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条（三）项的情形，即劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，在此情况下用人单位与劳动者解除劳动合同的，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。故东北制药集团股份有限公司主张不支付经济补偿金的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，上诉人刘钧、上诉人东北制药集团股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘钧、上诉人东北制药集团股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年四月二十八日法官助理王斌书记员马日本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。