贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终613号上诉人（原审原告）：田兴礼，男，1958年2月26日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：倪志康，贵州中工律师事务所律师。委托诉讼代理人：向糠，贵州中工律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋移运，男，1999年4月16日出生，汉族，住贵州省修文县。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司贵阳中心支公司，住所地贵州省贵阳市云岩区公园路国贸置业大厦10楼。负责人：陈颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红刚，男，1985年6月13日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人田兴礼因与被上诉人宋移运、太平财产保险有限公司贵阳中心支公司（以下简称太平财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。田兴礼上诉请求：1、依法撤销（2020）黔8601民初894号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审关于误工费的判决有误。上诉人属于建筑行业的自由工人，该行业特点是不会有相应的劳动合同，做工地点不固定，劳动报酬也无社保证明和纳税证明予以印证。上诉人提交了相关合同和工资证明，证明上诉人是建筑行业的自由工人，提交社保缴费证明，证明上诉人在没有达到退休年龄以前没有公司为上诉人缴纳社保。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，本案刚好属于无固定收入的情况，故应以查明的实际情况作出认定，如果无法查明，在能证明上诉人有工作、有误工损失的前提下至少也应当按照查明的工作性质的行业标准作为计算依据，而不能不认定误工费。二、一审关于护理费的判决有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于护理费的解释，上诉人系由其儿子田应平照顾，田应平也是建筑行业的自由工人，一审中上诉人也提交了相关证明证实田应平的工资水平，即使一审认为该证据不足以证明田应平的工资水平，也应当按照建筑行业标准支付，而不是以居民服务行业标准进行计算。太平财保公司辩称，上诉人已经超过务工年龄，且参照交通事故人身损害赔偿标准，超过务工年龄的如需要理赔相应误工费应当提供相应的返聘合同及工资流水予以佐证，否则其误工费的诉请不应得到支持。一审法院判决合理，有法可依，上诉人的上诉请求不应当得到支持。宋移运辩称，答辩意见与太平财保公司一致。一审法院认定事实：2020年2月29日宋移运驾驶车牌号为贵Ａ×××××的小型客车，在贵州省修文县转弯时，与田兴礼驾驶的无牌普通摩托车碰撞，致两车受损，田兴礼受伤的交通事故。交通责任认定书认定宋移运应承担本起事故的全部责任。事故发生后，田兴礼被送往修文百信医院住院治疗69日，诊断为左股骨粗隆间骨折等。住院期间的医疗费由被告宋移运支付，并支付原告6500元生活费。2020年8月5日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心评定，原告因本次交通事故致左股骨粗隆间粉碎性骨折行手术治疗后现遗留左髋关节活动部分受限属十级伤残，后期治疗费10000元至12000元，误工期为180日至270日、护理期90日至180日、营养期90日至180日。原告支付鉴定费用1900元。另查明，被告宋移运驾驶车辆系其所有，该车在被告太平财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任险（保险限额100万元），事故发生在保险期内。一审法院认为，侵害民事权益，依法应当承担责任。本案中，宋移运承担此次事故的全部责任，田兴礼无责任，有道路交通事故认定书认定，予以确认。对于原告因此次交通事故造成的合理损失，应由被告太平财保公司在交强险责任范围及第三者责任险范围内承担赔偿责任。根据本案查明的事实及本案当事人的诉辩，对于原告的各项诉请，一审法院评判如下：1.伤残补助金61927元、住院生活补助费6900元、后续医疗费11000元、鉴定费1900元的诉请，原、被告均无异议，一审法院予以支持。2.误工费112500元的诉请。根据查明的事实，原告在本次交通事故发生时已年过60周岁，庭审中虽提交工资证明、微信收款记录，拟证明其每月收入15000元，并以此为据计算误工费，但并未提交劳动合同、收入流水及纳税证明佐证，不足以证明其误工损失，一审法院对该诉不予支持。3.护理费63000元的诉请。原告以135日计算护理期，并无不当。但原告陈述由其子田应平护理，期间提交的田应平每月工资14000元的证明，并无劳动合同、收入流水及纳税证明佐证，一审法院对该证明不予采纳，对其以每月14000元作为护理费不予支持，以2019年贵州省居民服务业46821元，护理费为46821元／年÷365日×135日≈17317元。4.营养费13500元的诉请。原告以135日计算营养期，并无不当，但以每日100元计算过高，一审法院以每日50元计算，营养费为6750元。5.精神损害抚慰金5000元的诉请过高，一审法院支持3000元。6.交通费1500元的诉请，无交通票据佐证，考虑实际受伤情况，一审法院支持200元。7.住宿费1000元的诉请，无住宿票据佐证，一审法院不予支持。以上损失合计108994元，扣除被告宋移运支付的6500元生活费，原告实际损失为102494元，可由被告太平财保公司在交强险及第三者责任险范围内向原告直接赔偿。被告宋移运已垫付的医疗费及6500元生活费，可另行向太平财保公司主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司贵阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告田兴礼损失102494元；二、驳回原告田兴礼的其他诉讼请求。案件受理费5474元，减半收取计2737元，由原告田兴礼负担1562元，被告太平财产保险有限公司贵阳中心支公司负担1175元（原告田兴礼预交的案件受理费1175元自本判决生效后自行向一审法院申请退回。被告太平财产保险有限公司贵阳中心支公司应负担的案件受理费1175元于本判决生效次日起七日内向一审法院支付。开户名称：贵阳铁路运输法院；开户行：中国建设银行股份有限公司贵州省贵阳市黔灵支行；账号：52×××51）。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。田兴礼提交证据如下：1、息烽县村民委员会出具的证明（原件），拟证明上诉人从2000年3月至今从事木工装修工作，证明其有实际误工损失。宋移运、太平财保公司质证称对该组证据三性不予认可，村委会并非相应的执法部门或技术监督部门，上诉人没有提交证据证明其木工装修资质。2、贵州省贵阳市中级人民法院民事判决（2020）黔01民终8607号，拟证明类似案件是支持误工费的。宋移运、太平财保公司质证称对该组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，达不到上诉人的证明目的。3、申请证人徐某、黄某出庭作证，两位证人陈述田兴礼一直与证人一起做装修工作。前述证人证言拟证明上诉人因发生交通事故导致长时间误工，并产生了相应误工损失。宋移运、太平财保公司质证称两位证人明确说明在正常的工作时间内也并非每天从事木工装修工作，系不固定收入，且上诉人也并未举证证实其实际收入来源，所以证人只能证明其达到退休年龄后继续务工增加收入减少家庭压力，但误工费是针对伤者在务工年龄范围内所产生的损失进行补偿。息烽县村民委员会出具的证明载明：田兴礼于2000年3月至今外出从事室内木工装修工作。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：田兴礼诉请的误工费应否支持以及护理费应当如何认定。关于误工费，田兴礼上诉主张应当按照实际收入情况或者建筑行业从业人员收入标准予以支持，并在二审中提交其户籍所在地息烽县村民委员会出具的证明、另案民事判决书以及申请证人出庭作证，拟证实其前述主张。本院认为，田兴礼在事故发生时虽已年满62周岁，达到法定退休年龄，但并不必然表示其已丧失劳动能力，并且田兴礼二审提交其户籍所在地村委会出具证明载明其多年来一直在外从事室内装修工作，结合其申请出庭的证人所作证言以及其一审提交的从事装修的合同能够印证其在年满60周岁后仍在从事装修工作，其因本次交通事故受伤并经鉴定确定存在误工期，必然会导致该期间收入减少，故应当支持其误工损失。至于误工费的计算标准，因田兴礼提交的证据不能证明其因误工实际减少的收入或最近三年的平均收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定，本院参照建筑行业收入标准予以支持，即误工费为2019年贵州省建筑业从业人员年平均工资72739元／年÷365天×200天＝39857元。关于护理费，田兴礼主张应当根据其护理人员田应平的实际收入或者建筑业收入标准予以认定，但其提交的证据并不足以证明田应平的实际收入情况以及田应平系从事建筑行业，故一审判决参照2019年贵州省居民服务业年平均工资认定护理费并无不当，本院予以维持。综上，本院认定误工费为39857元，护理费为17317元，连同一审判决认定且各方当事人均无异议的伤残赔偿金61927元、住院伙食补助费6900元、后续医疗费11000元、鉴定费1900元、营养费6750元、精神损害抚慰金3000元、交通费200元，田兴礼因本案交通事故产生损失合计148851元，扣除宋移运支付的6500元生活费，田兴礼实际损失为142351元，应由太平财保公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任。综上所述，田兴礼的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条（2012年9月17日最高人民法院审判委员会通过），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初894号民事判决第二项；二、变更贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初894号民事判决第一项为：太平财产保险有限公司贵阳中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险和商业三者险范围内赔偿田兴礼各项损失共计142351元；三、驳回田兴礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5474元，减半收取2737元，由田兴礼负担1300元，太平财产保险有限公司贵阳中心支公司负担1437元；二审案件受理费1125元，由田兴礼负担520元，由太平财产保险有限公司负担605元。本判决为终审判决。审判员  李娜二〇二一年四月八日法官助理钟钦书记员赵瑞雪