上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终816号上诉人(原审原告)：王兆肖，男，1991年12月20日生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市五河县，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：卢真杰，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人(原审被告)：太平保险经纪有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区民生路1399号信息大厦21层。法定代表人：李林斐，董事长。委托诉讼代理人：张雨，上海市中天阳律师事务所律师。上诉人王兆肖与上诉人太平保险经纪有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初90205号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王兆肖上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持王兆肖在一审时的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。1.就加班的事实，一审法院存在诸多事实认定不清，适用法律错误的情形。一审法院仅根据微信记录确定加班时间与事实不符。王兆肖提交的加班证据中包括完整的考勤记录和诸多微信记录，其中考勤记录的完整不仅体现在日期时间方面，还体现在包括王兆肖在内的所有部门人员的完整性。太平保险经纪有限公司全员长期加班，这可以从考勤记录中明显看出。王兆肖为了证明加班事实，还提交了大量微信截图。一审法院判决要求王兆肖提供所有日期的太平保险经纪有限公司要求加班的证据是对劳动者举证责任的加重。原审判决认定王兆肖实行综合工时工作制是适用法律错误。一审法院以基本工资作为加班基数没有法律依据；2.就年终奖的认定，原审判决存在明显错误；3.就经济补偿金问题，原审判决认定明显错误。综上，请求二审法院依法改判。太平保险经纪有限公司辩称，不同意王兆肖的上诉请求。就加班问题，王兆肖一审时仅提供了微信聊天记录以及考勤表作为证据证实其存在加班的事实，这属于事实不清，证据不足。在微信聊天记录中载明的开会等字样的内容，无法直接确定王兆肖参与了该会议并进行加班行为。即使参与了会议，会议持续时长是不能简单认为与其打卡记录相一致，其提供的证据难以达到高度盖然性的标准。另，双方在劳动合同中明确约定王兆肖的岗位实行综合工时制。对于加班基数，公司方在原审时提供的一个入职确认书明确载明王兆肖工资为每月人民币10,250元（以下币种相同），所以加班工资基数应以此为准。对于年终奖问题，根据双方提供的证据，可以证明王兆肖在收到确认年终奖邮件时明确回复无误，所以应当驳回王兆肖的年终奖的请求。关于经济补偿金，一审未予支持，并无不当。综上，请求驳回王兆肖的上诉请求。太平保险经纪有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决的第一、二项，并依法改判太平保险经纪有限公司无需支付王兆肖2019年1月至2019年6月期间工资差额42,600元，同时无需支付王兆肖2018年6月至2018年12月期间延时加班工资16,479.53元。事实与理由：一审法院认定王兆肖存在加班情况的事实不清，证据不足。一审法院仅根据王兆肖提供的考勤记录及片面的微信聊天记录予以认定王兆肖存在加班事实属于认定事实不清，证据不足。公司从未强制要求王兆肖进行加班，也未收到过王兆肖的加班申请。故一审法院认定王兆肖存在加班属认定事实错误。公司方在一审提供的证据足以证实绩效管理办法已向王兆肖告知。且王兆肖的提成与继续率考核息息相关，且公司对网服人员工资的计算标准系按照上述绩效管理办法予以发放，故王兆肖不可能不知晓该办法。综上，请求二审法院依法予以改判。王兆肖辩称，不同意太平保险经纪有限公司的上诉请求，关于加班的问题，一审法院仅根据微信聊天记录认定加班时间已经少于实际的加班情况。关于绩效管理办法，一审法院认定公司未向王兆肖告知，并无不当。故请求驳回太平保险经纪有限公司的上诉请求。王兆肖向一审法院提出诉讼请求：请求判令太平保险经纪有限公司支付：1.2019年1月至2019年6月期间工资差额42,600元；2.2018年年终奖差额49,163.05元；3.2018年6月1日至2019年6月21日工作日加班工资157,123元，双休日加班工资41,439元；4.2017年10月17日至2018年5月31日工作日加班工资84,604.69元，双休日加班工资22,331元；5.经济补偿金49,266元。一审认定事实：2017年10月17日，王兆肖与上海A有限公司签订期限为2017年10月17日起至2020年10月16日止的劳动合同，约定将王兆肖派遣到B有限公司（后更名为“C有限公司”）从事网服工作。该合同约定，王兆肖工作时间实行综合工时制。2018年5月1日，王兆肖与太平保险经纪有限公司签订期限自2018年5月1日至2021年4月30日的劳动合同，合同约定，太平保险经纪有限公司聘用王兆肖从事保险业务；王兆肖岗位实行综合工时计算工作制；太平保险经纪有限公司处实行加班审批制度，如员工需要加班的，应事先向公司进行书面申请，经书面批准后方可加班，否则视为自愿延长劳动时间的行为。2019年3月20日，太平保险经纪有限公司处员工向王兆肖发送电子邮件，告知因王兆肖7个月继续率为73%，应降至最低级即初级主管一级，自2019年1月起执行。2019年6月21日，王兆肖通过EMS快递向太平保险经纪有限公司法定代表人程治国寄送解除劳动合同关系通知书，并提交员工辞职申请及审批表，辞职原因载为解除劳动合同通知（劳动合同法第38条）。同日，王兆肖办理了员工离职交接。2019年7月1日，王兆肖向上海市浦东新区劳动人事争议委员会提出仲裁申请，要求裁令太平保险经纪有限公司支付王兆肖：1.2019年1月1日至2019年6月30日工资差额42,600元；2.2018年6月1日至2019年6月21日超时加班工资157,123元；3.2018年6月1日至2019年6月21日休息日加班工资41,439元；4.2017年10月17日至2018年5月31日超时加班工资84,604.69元；5.2017年10月17日至2018年5月31日休息日加班工资22,331元；6.2018年年终奖差额49,163.05元；7.解除劳动合同经济补偿49,266元。2019年8月28日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令太平保险经纪有限公司支付王兆肖2019年2月至2019年6月工资差额33,725元。对王兆肖其余请求不予支持。王兆肖不服，诉至一审法院。另查明，2019年5月17日，王兆肖上级马某向王兆肖发送了题为“2019年4月工资核对”的电子邮件，要求王兆肖核对并确认金额情况，王兆肖表示异议，并要求回补因继续率考核不当受到影响的薪资。2019年5月24日，太平保险经纪有限公司再次向王兆肖发送主题为“2018年补发年终奖年金险对应金额核对”的电子邮件并要求王兆肖核对，列明2018年年终奖应发数额为122,907.63元，邮件所附表格中载明2019年4月22日原计算金额为94,927.68元、年终奖差额27,979.95元，邮件明确“如无异议，请务必邮件回复确认无误”。王兆肖于当日通过电子邮件回复“无误”。一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就王兆肖主张工资差额的问题。太平保险经纪有限公司主张因王兆肖绩效考核不达标，故对其降级处理。王兆肖不予认可。对此，首先，王兆肖、太平保险经纪有限公司双方于2018年5月1日签订劳动合同，而太平保险经纪有限公司提供的《网络服务人员绩效管理办法》（2018版）制定于2018年5月4日，太平保险经纪有限公司虽称王兆肖在签订合同时已阅知相应规章制度，显然不包括该项规定；其次，太平保险经纪有限公司确认，其绩效管理办法系发布在公司OA系统中，但王兆肖没有OA系统账号，太平保险经纪有限公司亦未能提供其他证据证明该绩效管理办法已向王兆肖告知；最后，太平保险经纪有限公司对王兆肖的考核统计了2018年度7个月的业绩情况，相应时间亦超过了王兆肖、太平保险经纪有限公司劳动关系存续期间，故对太平保险经纪有限公司依据该绩效管理办法对王兆肖考核并调整王兆肖薪资的合理性，一审法院不予采纳。审理中，王兆肖、太平保险经纪有限公司一致确认，太平保险经纪有限公司实际自2019年1月起将王兆肖基本工资由10,250元调整为3,150元。经计算，太平保险经纪有限公司应向王兆肖补发2019年1月至2019年6月期间工资差额42,600元。就加班问题。首先，因2018年5月之前，王兆肖的劳动关系并非与太平保险经纪有限公司建立，对王兆肖主张2018年5月之前加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。王兆肖、太平保险经纪有限公司双方均确认2018年6月之前，太平保险经纪有限公司处并不存在考勤，王兆肖应对2018年5月至2018年6月之间存在加班承担举证责任，现王兆肖未能提供充分证据加以证明，一审法院对王兆肖主张2018年5月至2018年6月期间加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，就2018年6月之后加班问题，因王兆肖、太平保险经纪有限公司的劳动合同载明，太平保险经纪有限公司处实行加班申请制度。故不能仅依据打卡考勤记录时间确定王兆肖是否存在加班。王兆肖还提供了微信聊天记录并当庭演示了原件，证明太平保险经纪有限公司安排加班的情况。太平保险经纪有限公司确认其处有员工郭某，微信号与王兆肖演示的微信群内微信号一致，现虽对微信聊天内容不予认可，但未能提供相应反证，一审法院对王兆肖提供的该组证据真实性予以确认。从微信聊天内容来看，太平保险经纪有限公司处确有安排员工开会，冲业绩并汇报出勤情况等内容，结合王兆肖的考勤记录，一审法院对王兆肖主张予以采纳。对用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作，一审法院认定为存在加班。再次，太平保险经纪有限公司主张，王兆肖即便存在加班也应适用综合计算工时制，王兆肖不予认可。太平保险经纪有限公司提供了B有限公司网服人员岗位实行综合计算工时工作制的批复，王兆肖对该证据真实性无异议，一审法院对该证据真实性予以确认。虽然王兆肖工作期间太平保险经纪有限公司未就王兆肖岗位申请不定时工作制，但该证据亦可从一定程度上佐证王兆肖网服岗位的工作特点。王兆肖、太平保险经纪有限公司的劳动合同中也明确约定，王兆肖岗位实行综合计算工时工作制。审理中，王兆肖确认2018年5月与太平保险经纪有限公司签订劳动合同之后的工作内容与此前并无差别，均为管理并督促团队成员电话推销，一审法院对太平保险经纪有限公司主张予以采纳，对王兆肖的加班依综合工时工作制计算。审理中，王兆肖、太平保险经纪有限公司一致确认，太平保险经纪有限公司处工作时间为上午9时至晚上18时，对比王兆肖的考勤记录及微信聊天记录，一审法院对王兆肖2018年6月1日至2018年12月底期间加班酌情计算为延时186.5小时。太平保险经纪有限公司还主张已安排王兆肖2019年1月及同年2月6天调休，如有加班亦无需支付加班费，王兆肖不予认可。太平保险经纪有限公司提供了2019年春节的电子邮件加以证明，王兆肖对该证据真实性无异议，一审法院对该证据真实性予以确认。然该电子邮件中明确调休调班情况针对2019年1月及2019年2月，王兆肖对该两月的加班实际亦未予以主张，故对太平保险经纪有限公司该主张，一审法院不予采纳。对2019年3月的加班，王兆肖虽提供了微信聊天内容，但2019年3月20日的微信聊天内容并无法直接反映王兆肖存在加班，一审法院对王兆肖主张难以采纳。审理中，王兆肖、太平保险经纪有限公司一致确认，双方对王兆肖的加班工资计算基数并无约定，王兆肖工资由基本工资及提成等组成。一审法院对王兆肖的加班工资计算基数，以王兆肖基本工资10,250元计。经计算，太平保险经纪有限公司应向王兆肖支付2018年6月至2018年12月期间延时加班工资16,479.53元。就年终奖问题。太平保险经纪有限公司已于2019年5月24日向王兆肖发送电子邮件，明确要求王兆肖核对2018年度的应发年终奖金额。王兆肖已明确回复无误。王兆肖虽主张，其仅是认可依据当时公司对其所定级别对应的年终奖金数额，但结合2019年5月17日的电子邮件，太平保险经纪有限公司要求员工核对年终奖金数额，王兆肖提出异议并要求回补，并在此后于5月24日的电子邮件中得以修正。双方对年终奖的数额已然达成合意。王兆肖现又称其仅是对初级主管对应的年终奖金额无异议，并未提供证据加以证明，一审法院难以采纳。对王兆肖要求太平保险经纪有限公司支付年终奖金差额的诉讼请求，一审法院不予支持。就经济补偿金问题。一则，王兆肖在向太平保险经纪有限公司发出解除通知书时，仅称依据劳动合同法第38条，并未明确解除的具体事实依据，二则，王兆肖虽在审理中称系因未足额支付劳动报酬问题向太平保险经纪有限公司提出解除，然结合前述认定，王兆肖、太平保险经纪有限公司双方在相应加班费、年终奖的发放等问题的认识上存在争议，太平保险经纪有限公司并非存在恶意不支付的情形，故王兆肖以此为由要求太平保险经纪有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、太平保险经纪有限公司应自本判决生效之日起十日内支付王兆肖2019年1月至2019年6月期间工资差额42,600元；二、太平保险经纪有限公司应自本判决生效之日起十日内支付王兆肖2018年6月至2018年12月期间延时加班工资16,479.53元；三、驳回王兆肖的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：1.太平保险经纪有限公司是否应当向王兆肖支付工资差额；2.一审判决确定的加班工资的数额是否正确；3.太平保险经纪有限公司是否已经向王兆肖足额支付了年终奖；4.王兆肖主张的经济补偿金是否有法律依据。关于太平保险经纪有限公司是否应当向王兆肖支付工资差额的问题。对此，本院认为根据一审法院查明的事实，不论是双方签订劳动合同之日，亦或是太平保险经纪有限公司主张的绩效考核管理办法已发布在公司OA系统中，均不能证明太平保险经纪有限公司已向王兆肖告知过绩效考核管理办法的相关内容。二审期间，太平保险经纪有限公司亦未能提供证据证明已向王兆肖告知了绩效考核管理办法的相关内容。故一审法院认定太平保险经纪有限公司以绩效考核管理办法的规定为依据调整王兆肖的薪资缺乏合理性，本院予以认同。太平保险经纪有限公司上诉主张不予支付工资差额，本院对此不予支持。关于一审判决确定的加班工资的数额是否正确的问题。对此，本院认为加班工资数额正确与否取决于加班时长和加班工资的计算基数是否正确。关于加班时长的问题，根据一审查明的事实，2018年6月之前，太平保险经纪有限公司处未实行考勤制度，故王兆肖应当对其存在加班事实予以举证。然王兆肖对此未能提供充分证据予以证明。故一审法院对王兆肖主张的2018年6月之前的加班工资不予支持，并无不当。关于2018年6月之后的加班工资的问题，虽然太平保险经纪有限公司处实行加班申请制度，但是从王兆肖提供的证据来看，确实存在由太平保险经纪有限公司安排加班的事实。现太平保险经纪有限公司虽不认可加班事实，但未能提供证据予以反驳。故一审法院认定王兆肖存在加班有事实依据。关于王兆肖加班时长的问题，一审法院考虑到王兆肖岗位的特殊性，结合考勤记录及微信聊天记录等因素，酌情确定2018年6月1日至2018年12月底的加班时长为186.5小时，有事实依据。现双方当事人均对一审法院确定的加班时长不予认可，但又未能提供证据予以推翻上述认定，故本院对双方关于加班时长的主张，均不予采信。关于加班工资的计算基数问题，因双方当事人在《入职定级定薪确认书》中明确约定了基本工资，但并未约定加班工资的计算基数。一审法院据此以基本工资作为加班工资的计算基数，并无不当。现王兆肖认为应当将销售提成奖金一并计入加班工资的计算基数，缺乏法律依据，本院难以支持。故双方当事人对于加班工资的上诉主张，均不能成立。关于太平保险经纪有限公司是否已经足额支付了年终奖的问题。对此，本院认为，王兆肖主张年终奖的差额，但其在2019年5月24日通过电子邮件向太平保险经纪有限公司回复“无误”已确认了年终奖的数额。虽然王兆肖称所谓“无误”是对降级后的年终奖金数额予以确认，而降级本无依据，故存在年终奖差额。但是鉴于其在2019年5月17日对2019年4月工资提出了异议，要求回补因继续率考核不当受到影响的薪资，而在此后的5月24日，王兆肖却并未对年终奖的金额提出异议。故一审法院认定双方当事人对年终奖的数额形成了合意，并无不当。关于王兆肖主张的经济补偿金是否有法律依据的问题，一审法院已经详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，王兆肖、太平保险经纪有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王兆肖、太平保险经纪有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年四月十二日书记员 钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……