山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终738号 上诉人（原审被告）：王世豪，男，1968年11月20日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：申建国，曹县庄寨法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王培轩，男，1966年8月18日出生，汉族，住曹县。 上诉人王世豪因与被上诉人王培轩建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初6095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 王世豪上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人只承担支付被上诉人工程款114761元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，被上诉人主张上诉人支付工程款254661元，明显违背常识常情常理，违背客观事实，不应采信。首先，被上诉人在一审时主张在2018年10月28日已经结算过铝合金门窗及外墙涂料款、电费不符合事实。一会主张其应承担铝合金门窗及外墙涂料款、电费已经结算完毕，一会主张时间长记不清楚，三样10万元左右。其次，本案的基本事实是上诉人在2018年10月28日之前，铝合金门窗及外墙涂料款、电费这三样费用仅支付了铝合金门窗款三万元左右，尚欠案外人近16万余元，怎么可能给被上诉人结算。最后，上诉人庭审后曾向一审法院提交案外人张某亲笔书写的证明，被上诉人出具的收款收据中也不难看出，2019年4月份老张购买被上诉人的楼房时，曾替被上诉人垫付了5万元的涂料款。这也足以说明上诉人与被上诉人之间没有结算过铝合金门窗及外墙涂料款、电费的事实。综上所述，一审法院认定事实错误，判决不公。 被上诉人辩称，2018年10月28日竣工结算已经把铝合金、涂料、门窗费用算到里面了。 原审原告向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款254661元及逾期付款违约金（从2018年10月28日按全国银行间同业拆借中心发布的利率计算）。 一审法院认定事实：2015年4月11日原、被告签订建筑承包合作协议，协议约定：被告将其四层楼房的建设工程发包给原告；承包范围为图纸设计内的土建部分及水电安装、过户门、楼梯栏杆、外墙涂料、车库门、铝合金窗户；承包价格为700元/平方米；付款方式为基础完成付20%，车库完成、一层完成、二层完成、三层完成、四层完成各付10%，内外粉刷完成付20%，水电、外墙涂料完成付到98%，余2%作为维修金一年后付清；开工时间2015年4月11日，竣工时间2015年11月11日。协议签订后原告即按约定组织施工，被告按约定支付原告部分工程款。原告建房期间用电单独设表，电费由原告支付。施工中被告因资金紧张未能及时向原告支付工程款，双方同意由被告负责联系安装铝合金窗户、粉刷外墙涂料，铝合金窗户款、外墙涂料款及电费由被告支付，由被告与原告结算。原告主张竣工交付时间为2016年夏天，被告则主张竣工交付时间为2015年11月。2018年10月28日原告向被告出具收到王世豪工程材料款1491140元的收据，并在收据上方注写了：总楼款3885.51平方×700元/平方＝2719857元，被告王世豪签名确认。双方均认可收据中1491140元的工程款为之前被告向原告支付。2018年11月9日、2019年3月29日、4月19日被告三次分别付给原告工程材料款5000元、407600元、369408元，之后被告又付给原告款192048元，被告分别为原告出具了四份收（领）到工程款的收据，并在收据上分别注明本次为2018年10月28日竣工决算后第一、二、三、四次领款。 一审法院认为，原、被告签订建筑承包合作协议，由原告为被告建设楼房，双方为建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：----（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告没有建筑施工资质，原、被告所签订的建设工程施工合同虽然无效，但原告已将楼房建成并交付给被告，原告要求被告支付尚欠的工程价款254661元及违约金，违约金按全国银行间同业拆借中心发布的利率计算，本院予以支持。依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告王世豪于本判决生效后7日内付给原告王培轩工程款254661元及违约金（从2018年10月28日起按全国银行间同业拆借中心发布的利率计算至付清款之日止）。案件受理费5120元，减半收取2560元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人申请证人张某、王某出庭作证，张某拟证明王培轩通过张某支付5万元涂料款；王某拟证明其与王世轩口头约定提供门窗玻璃、楼梯栏杆等，双方没有结算，王世豪以现金方式向其支付12万元，王某向王世豪出具了证明条。本院审查认为，证人张某一审时出具了书面证明，王某是涉案工程的门窗等供货方，两人的证言应结合全案证据综合认定。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 关于铝合金门窗、外墙涂料款、电费应否从未付工程款中扣除的问题。对于铝合金门窗、外墙涂料、电费，均是由王世豪支付的，双方当事人均不持异议。但王培轩主张在2018年10月28日结算时，已经将上述三笔款项扣除。王世豪主张2018年10月28日并未扣除上述三笔款项。双方签订的承包合作协议中明确约定，铝合金门窗、外墙涂料均在王培轩的承包范围，但事实上施工过程中，铝合金门窗、外墙涂料并未由王培轩进行施工。因此，无论双方何时进行结算，王世豪均不应向王培轩支付铝合金门窗款、外墙涂料款。2018年10月28日的收条中，记载的总工程款是按照合同约定的单价乘以面积，在总工程款中并未将铝合金门窗、外墙涂料款进行扣除。2018年10月28日的收条中没有记载铝合金门窗款、外墙涂料款的数额，在一审庭审中王培轩亦多次陈述记不清铝合金门窗款、外墙涂料款的数额。关于上诉人主张的外墙涂料款7900元，结合证人张某、梁某两人出庭作证以及王培轩2019年4月18日出具的收取张某楼款的收据，可以认定2018年10月28日，外墙涂料款并未结算。关于上诉人主张电费的问题。王世豪仅提供欠据无其他佐证，本院不予认可。关于上诉人主张铝合金门窗款的问题。上诉人申请证人王某出庭作证，并提供王某出具的证明条。结合王某、张某、梁某的证言、证明条以及的收条中没有记载核铝合金门窗、外墙涂料款的情形，本院认定2018年10月28日的收条中并未扣除铝合金门窗、外墙涂料款具有高度可能性，应当认定该事实的存在。因此，王世豪还应支付王培轩工程款254661元-7900元-122000元＝124761元。一审法院应根据对合同效力的认定向当事人释明是否将违约金变更为逾期付款利息，本案中一审法院未进行释明，直接把逾期付款利息按违约金判决表述不当，但结果并无不当，且上诉人并未对该项内容提出上诉，本院对表述予以纠正。 综上所述，王世豪的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初6095号民事判决； 二、上诉人王世豪于本判决生效后七日内付给被上诉人王培轩工程款124761元及利息（从2018年10月28日起按全国银行间同业拆借中心发布的利率计算至付清款之日止）。 三、驳回被上诉人王培轩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5120元，减半收取2560元，由上诉人王世豪负担1254元，被上诉人王培轩负担1306元。 二审案件受理费2595元，由上诉人王世豪负担1268元，由被上诉人王培轩负担1327元。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇二一年四月九日 书记员  王 森