沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0102民初12932号原告：胡今诗，男，1962年6月5日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：许德昱，系辽宁尊赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：王石，系沈阳市沈河区中天法律服务所法律工作者。被告：辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司，住所地沈阳市沈河区北京街19-2号（1-17-3室），统一社会信用代码：912101035893816938。法定代表人：刘俊鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫晓东，女，该公司员工。被告：荷泽汇思人力资源服务有限公司，住所地山东省菏泽市中华西路47号桑盾大厦316室，统一社会信用代码：913717025625359981。法定代表人：纪德峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王岩山，男，该公司员工。原告胡今诗与被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司（以下简称诚涵鼎盛保安公司）、荷泽汇思人力资源服务有限公司（以下简称荷泽汇思人力资源公司）劳动争议一案，本院立案后，依法由审判员高阳适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡今诗及其委托诉讼代理人许德昱，被告诚涵鼎盛保安公司的法定代表人刘俊鹏及其委托诉讼代理人闫晓东，被告荷泽汇思人力资源公司的委托诉讼代理人王岩山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡今诗向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付加班工资153,631元；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金29,484元；3.判令被告赔偿原告失业金损失12,852元；4.判令被告向原告支付由于未签订书面劳动合同应支付的11个月双倍工资差额部分27,390元。事实和理由：2014年6月，原告与被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司订立口头劳动合同，合同期限为无固定期限，工作岗位为消防监控员，工作内容为：在消防监控室控制消防主机等相关设备，工作地点为沈阳，采用标准工时制，每次上班连续工作24小时，休息48小时。合同订立后，被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司要求原告在多张空白表格、空白合同上签字，随后被告取回，自行添加内容。原告在空白合同、空白表格上签字时，空白合同、空白表格上并未写明劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等内容，原告对被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司将会添加何种内容也不知情，故该空白合同不能体现原告真实意思表示，且合同不符合《劳动合同法》第十六条、第十七条规定的劳动合同形式要件，应视为被告未与原告订立书面劳动合同。自2015年起，辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司要求原告与被告曹县汇思劳务有限公司订立劳动合同，再由曹县汇思劳务有限公司将原告派遣至辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司，原告工作地点、内容、工资不变，曹县汇思劳务有限公司仍要求原告在空白合同、空白表格上签字，后与荷泽汇思人力资源服务有限公司同样签的也是空白的合同、空白表格。自2014年6月6日至2020年4月30日，被告工作地点被安排在省疾控中心，每月的工作小时均超过法定的工作时间，但被告从未向原告支付加班工资。根据《劳动法》第三十六条、第四十四条规定，被告应向原告补足加班工资。原告2014年6月至12月共在休息日工作480小时，在法定休假日工作24小时，工作日延长工作时间30小时。原告2014年每月平均工资为2,490元。原告2015年1月至12月共在休息日工作768小时，在法定休假日工作96小时，工作日延长工作时间48小时。原告2015年每月平均工资为2,490元。原告2016年1月至12月共在休息日工作624小时，在法定休假日工作96小时，工作日延长工作时间120小时。原告2016年每月平均工资为2,490元。原告2017年1月至12月共在休息日工作744小时，在法定休假日工作72小时，工作日延长工作时间0小时。原告2017年每月平均工资为2,590元。原告2018年1月至12月共在休息日工作860小时，在法定休假日工作48小时，工作日延长工作时间0小时。原告2018年每月平均工资为2,457元。原告2019年1月至12月共在休息日工作600小时，在法定休假日工作144小时，工作日延长工作时间0小时。原告2019年每月平均工资为2,457元。原告2020年1月至4月共在休息日工作216小时，在法定休假日工作120小时，工作日延长工作时间0小时。原告2020年每月平均工资为2,457元。综上，被告应向原告补足加班工资共152,420.82元。2020年4月末，被告未与原告协商，也未向原告支付经济补偿，即口头通知原告立即解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同己经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金、第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告应向原告支付赔偿金。原告在被告处工作时间为2014年6月6日至2020年4月30日，劳动合同终止前12个月平均工资2,457元，故被告应向原告支付赔偿金29,484元(2,457元×6个月×2)。根据《社会保险法》第四十四条，被告有义务为原告办理和缴纳失业保险。原告在被告处工作5年零11个月，被告未给原告缴纳失业保险，造成原告失业后不能领取失业金。故被告应向原告赔偿失业金损失11,403元。被告未与原告签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故申请判令被告向原告支付11个月工资27,390元。庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付加班工资152,420.82元；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金29,484元；3.判令被告赔偿原告失业金损失11,403元；4.判令被告向原告支付由于未签订书面劳动合同应支付的11个月双倍工资差额部分29,484元；5.诉讼费由被告承担。被告诚涵鼎盛保安公司辩称，辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司原为沈阳诚涵保安服务有限公司，在2016年1月19日更名为辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司。沈阳诚涵保安服务有限公司于2012年6月1日起与荷泽汇思人力资源服务有限公司签订《劳动派遣协议》合同至2018年5月31日止，更名后辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司于2016年2月1日起与荷泽汇思人力资源服务有限公司签订《劳动派遣协议》合同至2026年1月31日止。胡今诗（劳动者）于2014年9月1日与荷泽汇思人力资源服务有限公司签订劳动合同，被荷泽汇思人力资源服务有限公司（劳动派遣单位）派遣到我司（实际用人单位）工作。胡今诗（劳动者）签订劳动合同的单位为荷泽汇思人力资源服务有限公司，所以胡今诗（劳动者）的劳动关系隶属于荷泽汇思人力资源服务有限公司（劳动派遣单位），和我司（实际用人单位）没有劳动关系。劳动派遣中劳务派遣单位，实际用人单位，劳动者之间的法律关系：1.劳务派遣单位与实际用人单位是劳务派遣关系；2.劳务派遣单位与劳动者是劳动关系；3.劳动者与实际用人单位不是劳动关系。《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”综上所述劳务派遣单位履行用人单位对劳动者的义务，与劳动者是劳动关系。实际用人单位与劳动者没有劳动关系。在本案中劳务派遣单位为：荷泽汇思人力资源服务有限公司，实际用人单位为：辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司，劳动者为：胡今诗。综上所述，辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司（实际用人单位）与胡今诗（劳动者）不存在劳动关系，胡今诗的主张缺乏事实依据和法律依据，其诉求主体发生根本性错误，请求依法驳回胡今诗全部诉讼请求。切实维护我公司合法权益。被告荷泽汇思人力资源公司辩称，1.关于被告向原告支付加班工资问题：原告在工作期间公司要求每天工作8小时，实际工作中岗位编制为1人，由6名保安在72小时内自由调整工作时间，岗位上有1人在岗即可。所以监控员值班休息、睡觉都是他们商量好的，只要保证有一人值班就行（照片证明）。因此平均每名保安在72小时内只工作12小时，每月最多132小时，未超过每月平均21.5天的172小时工作时限。原告在这几年的工作中，每年都利用串休时间外出旅游，去过杭州，越南等，2019年7月份又串休一个月骑摩托去拉萨旅游（监控室的同事都知道此事，发过朋友圈）。在法定假日工作公司已给予法定假日补助（工资条已经本人签字确认）。故被告没有让原告在工作中超过工作时限，所以无需向原告支付加班工资。2.关于被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金问题：原告在2020年4月1日以书面形式向我司以个人原因为由申请离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位无须向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金，所以我司不应向原告支付解除劳动合同赔偿金。3.关于被告赔偿原告失业金损失问题：因原告以个人原因提出离职，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从事业保险基金中领取事业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的。即因公司解除劳动合同、被单位开除等非职工本人意愿中断就业的，按照规定可以申请失业保险金；但原告是属于因个人原因申请离职的，不符合领取失业保险金的条件，且2020年5月1日胡今诗在原项目原岗位继续工作（沈阳玫瑰服务有限公司），并没有失业。所以无论其是否缴纳失业保险都不能领取失业保险金，故不需支付原告失业保险金。4.关于原告提出未签订劳动合同要求双倍工资的问题：因为被告与原告已签订劳动合同，故不存在不签订劳动合同而支付双倍工资的问题。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告胡今诗2014年6月6日入职。2014年7月1日，被告荷泽汇思人力资源公司与原告胡今诗签订劳动合同，合同期限自2014年7月1日起至2020年6月30日止，工作岗位为消防监控员，工作地点为沈阳，工资标准为每月1,300元，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。被告于每月10日前以货币或转账形式足额支付乙方工资。劳动合同签订后，被告荷泽汇思人力资源公司将原告胡今诗派遣至被告诚涵鼎盛保安公司工作，被告在诚涵鼎盛保安公司安排原告至辽宁省疾病预防控制中心从事消防监控工作，工作时间为工作24小时，休息48小时，与其他工作人员实行倒班制。2020年4月30日起，原告未再上班，被告荷泽汇思人力资源公司提供一份《员工离职申请表》，入职时间为2014年7月1日，辞职申请日期为2020年4月1日，离职理由陈述部分载明“个人原因”。原告对该申请表上其本人的签名没有异议，但主张系原告入职时被要求签名的空白表格，除签名外其他内容是被告自行填写。被告荷泽汇思人力资源公司庭审中陈述“在空白纸张上签字是正常的，都是一起签的，当时是原告认可的”，认可原告在空白纸张上签字，但主张与原告签字是同时间书写。原告申请对给申请表中“个人原因”是否为本人书写及尾部“胡今诗”的签名笔体形成先后时间进行鉴定，本院委托沈阳佳实司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构以委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围为由予以退鉴。原告要求继续进行鉴定，因沈阳市中级人民法院鉴定机构库中无该项鉴定资质的鉴定单位，故本院要求原告自行寻找相应鉴定资质的鉴定机构，但原告在本院限定的期限内未能提供相应的鉴定机构。另查明，2012年6月1日，被告荷泽汇思人力资源公司作为乙方，沈阳诚涵保安服务有限公司（被告诚涵鼎盛保安公司原名称，以下统称被告）作为甲方签订《劳务派遣协议》，协议有限期为2012年6月1日至2018年5月31日，约定在协议有效期内乙方向甲方提供劳务派遣服务。2016年1月13日，沈阳诚涵保安服务有限公司更名为辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司。2016年2月1日，被告荷泽汇思人力资源公司作为乙方，被告沈阳诚涵保安服务有限公司作为甲方签订《劳务派遣协议》，协议有限期为2016年2月1日至2026年1月31日，约定在协议有效期内乙方向甲方提供劳务派遣服务。2020年6月19日，原告以曹县汇思劳务有限公司、被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项与本案一致。该委于2020年6月30日作出沈和劳人仲不字[2020]1106号不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。庭审过程中，原告以被申请人曹县汇思劳务有限公司系主体错误向本院申请变更被告为荷泽汇思人力资源服务有限公司，荷泽汇思人力资源服务有限公司出庭应诉，本院予以变更。在本案审理过程中，金国良作为证人出庭作证，自作证内容为原告胡今诗是诚涵鼎盛保安公司的员工。原告胡今诗主张其离职前月工资平均为2,457元，被告诚涵鼎盛保安公司、荷泽汇思人力资源公司认可2,457元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。本案原告与被告荷泽汇思人力资源公司签订《劳动合同书》，双方当事人之间存在劳动关系，被告荷泽汇思人力资源公司将原告派遣到辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司工作，不影响被告荷泽汇思人力资源公司的用人单位身份，其应当承担用人单位的义务。关于原告主张支付加班工资152，420.82元的请求，据原告庭审中自认其在入职前已经明知其工作岗位及工作时间并认可，入职后实行工作24小时、休息48小时的倒班制，其提供的证据不足以证明其工作时间超过法定时间加班，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告支付违反解除劳动合同经济赔偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本项诉讼请求，争议焦点有二个，分别为：1.劳动合同是否解除；2.是否为违法解除劳动合同。关于劳动合同是否解除，被告荷泽汇思人力资源公司提交了证据《员工离职申请表》，原、被告三方对《员工离职申请表》底部本人签字真实性无异议，且原告于2020年4月30日后，未去单位上班。因此本院认定原、被告双方于2020年4月解除劳动合同。关于离职原因，原告对《员工离职申请表》中离职申请理由的陈述内容不予认可，并主张该内容系其签名后非本人书写并申请鉴定，但经本院组织鉴定，鉴定机构予以退鉴。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。按照日常生活经验法则，如劳动者主动申请离职，应自行书写离职原因，并提交用人单位审核。被告荷泽汇思人力资源公司承认原告在空白《员工离职申请表》中签字，可以认定离职申请表中的个人原因不是原告离职的真实原因。2020年4月30日，原告所在岗位工作内容已结束。被告未在2020年4月30日后为原告安排新的工作。因此，本院认定是由被告提出并与原告协商一致后解除劳动合同，被告应当给付原告经济补偿金。关于经济补偿金数额的问题。原告在被告荷泽汇思人力资源公司处工作时间为2014年6月至2020年4月，共计5年零11个月，原告主张其工资为2,457元，被告对此数额无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应支付原告经济补偿金额为14，742元（2,457元×6个月）。关于原告主张的失业金问题。原告在用工单位工作5年零11个月，用人单位未为原告缴纳失业保险，造成原告失业后不能正常领取失业金，故该损失应由用人单位承担。现原告主张7个月的失业保险金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，同时参照沈阳市2020年的标准，被告应赔偿原告7个月的失业金损失10,773元（1,539元×7个月）。关于原告主张的被告向原告支付由于未签订书面劳动合同应支付的11个月双倍工资差额部分29,484元，因被告提供《劳动合同》证明原、被告已经在法定期限内签订了劳动合同，该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告荷泽汇思人力资源服务有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告胡今诗经济补偿金14,742元（2,457元×6个月）；二、被告荷泽汇思人力资源服务有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告胡今诗失业保险金损失10,773元（1,539元×7个月）；三、驳回原告胡今诗的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告荷泽汇思人力资源服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员  高阳二〇二一年四月十五日法官助理杨欣彤书记员赵文文本判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以说明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。