北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5274号上诉人（原审被告）：劲膳美食品集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道固陵路52号6幢301室。法定代表人：胡安然，董事长。委托诉讼代理人：杨晓青，北京市赵晓鲁律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：浙江永葆康安医疗科技有限公司，住所地浙江省金华市兰溪市兰江街道越中路21号。法定代表人：周小燕，董事长。委托诉讼代理人：杨晓青，北京市赵晓鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京协和科技开发有限责任公司，住所地北京市东城区帅府园1号。法定代表人：盖小荣，董事长。委托诉讼代理人：张珊，北京市泽文律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛珊，北京市泽文律师事务所律师。上诉人劲膳美食品集团股份有限公司（以下简称劲膳美公司）、上诉人浙江永葆康安医疗科技有限公司（以下简称永葆康安公司）因与被上诉人北京协和科技开发有限责任公司（以下简称协和公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初11984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。劲膳美公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或者查清事实后改判由劲膳美公司与协和公司分担损失责任。事实与理由：一、一审判决第3页认定的2016年7月1日劲膳美公司与协和公司签订的《代销协议书》系伪造，一审判决不准许鉴定属认定事实不清。劲膳美公司在2020年12月17日一审开庭时一再否定《代销协议书》的真实性，指出该文件尾部的公章是假的，并提供了双方当事人当时签订的有关销售关系的《十二五科技支撑计划购买合同》。两份文件所盖的劲膳美公司的公章明显不同，不用鉴定也能看得出来。至于法定代表人的签名，劲膳美公司法定代表人胡安然在开庭前没有明确表示该签名是假的，所以代理人开庭时没有否定法定代表人签名的真实性。但庭后经与胡安然核实，其明确表示该签名是假的。因2020年12月17日开庭时，劲膳美公司没有授权代理人可以申请鉴定，所以代理人无权申请鉴定。但庭后劲膳美公司决定授权代理人申请鉴定。2020年12月18日，劲膳美公司代理人就向一审法院提出了鉴定申请。《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”另外，劲膳美公司在一审开庭前并没有见过《代销协议书》的原件，无法申请鉴定。除了2016年7月1日《代销协议书》外，协和公司一审还提交了2017年7月1日《代销协议书》的复印件，却交不出原件，说明该文件也是伪造的。劲膳美公司有充足理由于开庭后第二天提出鉴定申请，但一审法院拒绝劲膳美公司对伪造的《代销协议书》提出的鉴定申请，也拒绝依职权委托鉴定。在事实没有查清之前，即依据该两份伪造的《代销协议书》作出一审判决，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的相关规定。二、双方当事人有关销售关系的文件是当时签订的《十二五科技支撑计划购买合同》，因该销售关系造成的损失应由双方分担。依据双方2015年10月签订的《十二五科技支撑计划购买合同》，双方有权销售本产品。产品当时注册的固体饮料国家标准，经北京市东城区食品药品稽查大队委托国家肉类食品质量监督检验中心、上海谱尼试集团、北京市东城区食品药品监督管理局委托北京市营养源研究所、北京市东城区食品药品稽查大队委托北京微量化学研究所分析测试中心等第三方专业检测机构检测，符合《固体饮料国家标准GB/T29602-2013》中第4.6条植物固体饮料标准规定要求，符合《食品安全国家标准预包装食品营养标准》《预包装食品营养标准》，符合产品外包装标签标示的所有营养成分数据，没有质量问题，可以销售。协和公司在一审开庭时也承认，这些检测是他们在以前的诉讼中要求做的，检测结果他们都认可。糖尿病全营养配方食品设计预研产品就是饮料型产品定位。在2016年7月《特殊医学用途配方食品注册管理办法》未发布之前，只能注册为固体饮料标准，劲膳美公司在产品外包装标明产品生产标准为固体饮料标准，符合《食品安全法》相关规定。一审判决引用“郑贺月案”判决书审理查明部分记载，该两款商品包装盒上标注“符合特殊医学用途配方食品通则标准”，并没有标注产品就是“特殊医学用途配方食品”。涉诉产品后来经检测，也符合“特殊医学用途配方食品通则标准”，符合产品外包装标签标示的所有营养成分数据，没有质量问题。然而，协和公司在中国医学科学院北京协和医院（以下简称北京协和医院）大厅销售该产品时，明知该产品是固体饮料型产品，而故意打出“特殊医学用途配方食品专柜”的广告，以固体饮料食品冒充特殊医学用途配方食品，违反了《食品安全法》《广告法》，引发了后续一系列诉讼，造成很大的损失。根据《广告法》第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。”对此，协和公司应负主要责任,劲膳美公司应负一定责任。所以，由此造成的损失应由经营者双方分担，而不能由劲膳美公司全部承担。一审开庭时劲膳美公司提供了合法的证据，许多证据（如产品经检测没有质量问题的证据）协和公司均予以认可，但一审判决一概不予采信，却采信了协和公司提供的假合同，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，显失公平。一审判决引述一审法院前三个法律文书，不能说明本案所涉两份《代销协议书》的真实性，也不能说明本案所涉销售行为导致的损失协和公司可以完全免责，应由劲膳美公司全部担责。综上，请求法院支持劲膳美公司的上诉请求。永葆康安公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或者查清事实后改判永葆康安公司不承担赔偿消费者损失的连带责任。事实和理由：一、《食品安全法》第一百四十八条并没有规定经营者先行赔付后，生产者必然承担全部责任。反之亦然。先行赔付消费者损失后，首先要确定该损失应该属于经营者或生产者“谁的”责任。但一审判决对经营者或生产者的责任完全没有认定，就将消费者损失的全部责任判归永葆康安公司承担，没有任何法律和事实依据，属于认定事实不清，适用法律错误。二、《食品安全法》第一百四十八条并没有规定在经营者或生产者内部之间互相存在连带责任。经营者或生产者在对外赔付消费者损失时承担连带责任。但在内部，各个经营者或生产者之间均是民法上的独立主体，享有各自不同的权利义务。永葆康安公司在一审开庭时提交了永葆康安公司作为生产者与作为经营者的劲膳美公司之间的《委托生产合同》，明确了永葆康安公司对经营、销售、产品外包装设计均不负责任。劲膳美公司、协和公司都是经营者，一审判决没有认定清楚二者之间的责任，对永葆康安公司与劲膳美公司之间的权利义务及责任更没有进行认定。一审判决由永葆康安公司与劲膳美公司承担连带责任，没有任何法律和事实根据，实属认定事实不清，适用法律错误。三、一审判决混淆不同法律关系，将永葆康安公司错误列为第三人，实属认定事实不清，应当发回重审。本案案由是协和公司与劲膳美公司经营者之间的代销合同纠纷。永葆康安公司与该合同没有任何关系，不是该合同的当事人，也不是第三人。永葆康安公司的生产行为对该合同的履行没有造成任何不利影响。消费者已经与协和公司进行过三次诉讼，没有对永葆康安公司生产的产品提出任何质量问题。《民法典》第一千二百零二条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”因此，如果协和公司要追究永葆康安公司生产者产品缺陷责任，应当另行起诉，而不应在本案中混淆不同法律关系，蒙蔽法庭，搅乱事实。综上，请求二审法院支持永葆康安公司的上诉请求。协和公司辩称，不同意劲膳美公司、永葆康安公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。协和公司向一审法院起诉请求：1.判令劲膳美公司、永葆康安公司赔偿协和公司因代销劲膳美公司及永葆康安公司产品所造成的经济损失316356元及资金占用期间的利息（以316356元为基数，自2020年7月22日起至实际支付之日止，按照LPR计算）；2.判令劲膳美公司、永葆康安公司赔偿协和公司名誉损失50万元；3.本案诉讼费由劲膳美公司、永葆康安公司承担。一审法院认定事实：2016年7月1日，协和公司（乙方）与劲膳美公司（甲方）签订《代销协议书》。协议第十条约定，甲方提供的产品及配件、附件、宣传材料等侵害任何第三方的知识产权和其他合法权益情况的，应当承担相应的责任。因该产品给乙方造成经济和名誉损失的，甲方应赔偿乙方的损失。劲膳美公司不认可协议尾部其公司公章的真实性，但认可法定代表人签名的真实性。经一审法院释明，劲膳美公司不申请对协议尾部的公章进行鉴定。2018年6月，一审法院对（2018）京0101民初6957号郑贺月诉协和公司买卖合同纠纷一案（以下简称郑贺月案）作出判决：协和公司于判决生效之日起十日内退还郑贺月货款30062元并支付赔偿金300620元。该判决书审理查明部分记载：2018年2月6日，郑贺月在协和公司位于北京协和医院门诊楼内的经营处购买了诺丽果浆裸藻粉29盒与枳椇子裸藻粉5盒，价款共计30062元，协和公司出具了增值税普通发票。该两款商品包装盒上标注“符合特殊医学用途配方食品通则标准”“请在医生或临床营养师指导下使用”“本品适用于10岁以上肝病患者作为营养补充”与“本品适用于10岁以上肿瘤患者作为营养补充”“不适宜……非目标人群使用”以及两款商品的研发与临床试验等表述性语言。该两款商品包装盒上标注的执行标准为GB/T29602-2013，生产许可证编号为QS330706011077。本院认为部分记载：涉案的两款商品实为固体饮料，其执行标准是固体饮料国家标准，固体饮料国家标准与特殊医学用途配方食品国家标准为不同的食品国家标准，不存在谁高谁低的问题。现协和公司销售的商品名为特殊医学用途配方食品，实为固体饮料，该固体饮料与特殊医学用途配方食品要求的营养标准与相关技术要求存在较大差异，以固体饮料冒充特殊医学用途配方食品，严重危害特定人群生命健康安全，亦有违《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，故涉案食品属于不符合食品安全标准的食品……本案中，协和公司作为取得食品经营许可证的公司，对食品安全标准应当知晓，对其所售食品是否符合食品安全标准负有法定的审查与注意义务。现涉案食品包装上多处标示特殊医学用途配方食品相关信息，仅凭商品外观即可判断，而协和公司明知其实为固体饮料而仍以原包装名义售出，应视为其明知涉案食品不符合食品安全标准而销售，依法应承担相应的法律责任。郑贺月有关要求退还货款并十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，应予支持。2018年10月，一审法院审理的（2018）京0101民初17633号李红梅诉协和公司买卖合同纠纷一案，双方达成调解：2018年10月31日前，李红梅将28盒诺丽果浆裸藻粉返还给协和公司，协和公司支付李红梅116160元。2019年1月，一审法院审理的（2019）京0101民初1146号钟先江诉协和公司买卖合同纠纷一案（以下简称钟先江案），双方达成调解：协和公司支付钟先江14万元。协和公司支付郑贺月案执行款338719元、支付钟先江案执行款91290元。另，劲膳美公司支付协和公司12363元，协和公司尚欠劲膳美公司货款101290元，协和公司自愿在本案中扣除。2015年5月，劲膳美公司（甲方）与永葆康安公司（乙方，曾用名浙江劲膳美生物科技有限公司）签订《委托生产合同》，载有：第一条代加工内容，甲方委托乙方为其加工系列产品，加工数量、款式（或开发信息）、标准、质量要求由甲方提供，价格由双方协商确定，另在订单上详述。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，永葆康安公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了质证的权利。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。本案中，根据已查明的事实，劲膳美公司委托永葆康安公司加工生产涉诉商品，故一审法院认定协和公司销售的涉诉商品系劲膳美公司委托永葆康安公司生产。劲膳美公司和永葆康安公司提交的证据不符合法律规定的免责事由，故一审法院对劲膳美公司和永葆康安公司的意见不予采纳。劲膳美公司认可协和公司赔偿的金额及诉请金额316356元的计算方式，对此一审法院不持异议。协和公司作为经营者，在对消费者进行赔偿后，有权向劲膳美公司及永葆康安公司追偿，故一审法院对协和公司主张劲膳美公司和永葆康安公司赔偿其损失316356元的诉请予以支持。关于协和公司主张的利息，没有相关法律依据，故对该项诉请一审法院不予支持。关于协和公司主张劲膳美公司赔偿名誉损失的诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、劲膳美食品集团股份有限公司、浙江永葆康安医疗科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京协和科技开发有限责任公司316356元；二、驳回北京协和科技开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。协和公司提出，劲膳美公司所提交的《十二五科技支撑计划购买合同》的签约主体是劲膳美公司和北京协和医院，协和公司是北京协和医院的子公司，该合同与本案所涉《代销协议书》不是同一法律关系。二审中，劲膳美公司提交鉴定申请，要求对《代销协议书》中其公章和法定代表人胡安然的签名的真实性进行鉴定。协和公司明确表示不同意劲膳美公司提出的鉴定申请。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，根据生效法律文书认定，协和公司销售的涉案商品不符合食品安全标准，协和公司已赔偿相关消费者款项共计316356元。因协和公司销售的涉案商品系劲膳美公司委托永葆康安公司生产，按照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，协和公司承担先行赔偿责任后，有权向有责任的经营者和生产者追偿。本案中，劲膳美公司和永葆康安公司提交的证据不符合法律规定的免责事由，应承担相应的法律责任。故一审法院判令劲膳美公司和永葆康安公司赔偿协和公司损失316356元，处理并无不当。劲膳美公司一审庭审中虽然不认可《代销协议书》尾部其公司公章的真实性，但其认可法定代表人签名的真实性，经一审法院释明，劲膳美公司不申请对协议尾部的公章进行鉴定。二审中劲膳美公司否认法定代表人签名的真实性，提出对《代销协议书》中其公司公章及其法定代表人签名的真实性进行鉴定，本院不予准许。因此，劲膳美公司和永葆康安公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，劲膳美公司、永葆康安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23928元，由劲膳美食品集团股份有限公司负担11964元（已交纳），由浙江永葆康安医疗科技有限公司负担11964元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 邢 军审 判 员 李卫东二〇二一年四月三十日法官助理 牛晓煜书 记 员 王思雨