浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终66号 原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴汉龙，男，1978年7月21日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，户籍地福建省云霄县，现住福建省漳州市云霄县。2018年1月8日因犯危险驾驶罪被广东省汕头市潮南区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币三千元。2019年4月2日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人钱忠诚，浙江浩诚律师事务所律师。 原审被告人吴勇森，男，1982年10月14日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，户籍地福建省云霄县，现住福建省云霄县。2019年4月2日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月20日被变更为指定居所监视居住（折抵刑期10天），同年5月9日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 原审被告人周万建，曾用名周亚建，男，1983年1月4日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，户籍地福建省云霄县，现住福建省云霄县。2013年1月10日因犯非法经营罪被福建省平和县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。2019年4月2日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 原审被告人朱岳英，男，1975年1月25日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，户籍地浙江省临海市，现住浙江省临海市。2019年4月3日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 原审被告人廖伟，男，1990年11月18日出生于江西省新余市渝水区，汉族，初中文化，户籍地江西省新余市渝水区，现住福建省漳浦县。2019年4月2日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 原审被告人马文伟，绰号“马馒头”，男，1976年11月12日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，户籍地浙江省临海市，现住浙江省临海市。2008年5月12日因犯盗窃罪被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三千元。2019年4月3日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 原审被告人吴景森，男，1989年8月1日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，户籍地福建省漳浦县，现住福建省漳浦县。2012年6月12日因犯盗窃罪被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年两个月，并处罚金人民币一万元。2019年4月21日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 原审被告人许志伟，男，1988年12月12日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，户籍地福建省漳浦县。2016年10月21日因犯盗窃罪被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元，2017年4月17日刑满释放。2019年4月2日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 原审被告人徐中祥，绰号“小灵光”，男，1983年1月28日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，户籍地浙江省临海市。2016年5月11日因犯开设赌场罪被浙江省临海市人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。2019年4月3日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月9日变更强制措施为取保候审，2020年5月9日被继续取保候审，同年11月27日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 原审被告人陈志龙，男，1993年10月5日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，户籍地福建省漳浦县。2019年4月21日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月28日变更强制措施为取保候审，2020年5月28日被继续取保候审。 原审被告人庄春方，男，1984年7月12日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，户籍地福建省漳浦县，现住福建省漳浦县。2016年9月30日因犯诈骗罪被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，2017年4月27日刑满释放。2019年4月2日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2020年12月1日变更强制措施为取保候审。 浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控被告人吴汉龙、吴勇森、周万建、廖伟、马文伟、吴景森犯生产、销售伪劣产品罪，被告人许志伟、陈志龙、徐中祥、朱岳英、庄春方犯非法经营罪一案，于2020年12月11日作出（2020）浙0781刑初31号刑事判决。被告人吴汉龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、2018年8月至2019年3月，被告人吴汉龙通过从广东省汕头市潮阳区和平镇港头里村的生产假烟厂家处购买假烟后，雇佣被告人吴勇森帮助组织运输，被告人吴勇森组织被告人吴景森、许志伟、陈志龙、庄春方等驾驶员，或经被告人吴勇森介绍后再由被告人周万建安排被告人廖伟和张某（另案处理）、魏志荣（另案处理）等驾驶员在福建省云霄县负责接收假烟，后驾车将假烟运送至浙江省临海市××，出售给被告人朱岳英、“老鼠”等人，到临海市后由被告人马文伟、徐中祥、陈灵（另案处理）、朱岳英等人负责接货，并运送至仓库存储，每车由接货方支付给送货人员约10000元运输费用，由参与运输的人员进行分配。被告人朱岳英、“老鼠”等人购得假烟后再通过快递邮寄、送货等方式进行销售。具体如下： （一）2018年8月至2019年3月底，被告人吴汉龙通过从广东省汕头市潮阳区和平镇港头里村的生产假烟厂家处购买假烟后，以中华牌卷烟65元一条，其他品牌卷烟50元一条的价格销售给被告人朱岳英，并雇佣被告人吴勇森组织被告人吴景森、庄春方等将假烟运送至浙江临海市。被告人吴汉龙将卷烟销售给被告人朱岳英共计销售金额达24.57万元。其中，2019年3月10日，被告人吴汉龙指使吴勇森组织运输假烟，吴勇森安排吴景森，吴景森又安排庄春方驾驶车牌号为湘Ａ7××××奔驰车将吴汉龙的一车假烟约16余箱从福建省云霄县运送至浙江临海市林桥小区东门口，由被告人朱岳英负责接货，合计销售金额约3.68万元。 被告人朱岳英从福建省云霄县上家被告人吴汉龙处购买伪劣卷烟，在浙江省临海市安排接货，使用车牌号为浙ＪＸ××××黑色比亚迪轿车进行接送假烟，将假烟先存放于临海市林桥小区28号车库，然后转移至临海市××村××号其姐家里进行打码，并在无烟草专卖零售许可证的情况下，以中华牌卷烟80元至105元、其他品牌假烟60元至80元不等的价格通过送货、邮寄的方式销售给徐某、林某1、宋某等人，合计销售金额7800元。2019年4月2日，兰溪市公安局民警在被告人朱岳英的指认下，在临海市××小区××号××查获卷烟2006条；在临海市××街道××村××号查获卷烟473.1条。经浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述2479.1条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。查明未销售卷烟货值金额76.6939万元。 （二）2019年2月22日，被告人吴汉龙指使吴勇森组织运输假烟，吴勇森安排被告人吴景森驾驶湘Ａ7××××奔驰车将一车假烟约16箱，从福建省云霄县运送至浙江省临海市销售给买家“老鼠”。买家“老鼠”指使马文伟负责接货，被告人马文伟根据“老鼠”的指使，安排徐中祥驾驶车牌号为浙Ｊ1××××白色福特轿车前往浙江省临海市区金家汇新村附近，再驾驶由被告人吴景森从福建云霄开来的车牌号为湘Ａ7××××奔驰轿车到临海市，将湘Ａ7××××奔驰轿车内假烟卸货至小溪村仓库，并交付吴景森1万元运费，被告人吴景森从中获利2000余元；该车约16箱假烟、销售金额约3.68万元。后由陈灵（另案处理）帮助马文伟将小溪村仓库内卷烟运至增棚埠村仓库进行存放。被告人马文伟从中获利700元。 （三）2019年2月24日，被告人吴汉龙指使被告人吴勇森组织运输假烟，吴勇森指使被告人吴景森安排被告人庄春方驾驶车牌号为湘Ａ7××××奔驰车将吴汉龙的一车假烟约16余箱，同时联系被告人周万建运输，周万建又安排廖伟、魏志荣（另案处理）驾驶车牌号为闽ＤＷ××××丰田轿车将吴汉龙的一车假烟约16余箱，从福建省云霄县运送至浙江省临海市销售给买家“老鼠”。买家“老鼠”指使马文伟、徐中祥负责接货，马文伟、徐中祥驾驶车牌号为浙Ｊ1××××白色福特轿车前往浙江省临海市区金家汇新村附近，再分别驾驶由被告人庄春方从福建云霄开来的车牌号为湘Ａ7××××奔驰轿车及廖伟、魏志荣开来的车牌号为闽ＤＷ××××丰田轿车到临海市小溪村，将两车内假烟卸货存放至小溪村仓库，并交付给对方驾驶员每人1万元运费。每车约16箱假烟、销售金额约3.68万元，合计销售金额约7.36万元。 （四）2019年2月25日、2月27日、3月4日，被告人吴汉龙指使吴勇森组织运输假烟，吴勇森安排吴景森先后三次驾驶车牌号为湘Ａ7××××奔驰车，同时联系被告人周万建运输，周万建分别自己驾驶闽ＤＷ××××丰田轿车、安排他人驾驶闽Ｄ0××××汽车、安排魏志荣等人驾驶闽ＤＷ××××丰田轿车，将吴汉龙的六车假烟从福建省云霄县运送至浙江省临海市销售给买家“老鼠”；买家“老鼠”分别指使马文伟、徐中祥负责接货，被告人马文伟、徐中祥在“老鼠”的安排下，分别驾驶浙Ｊ8××××比亚迪轿车、浙ＪＦ××××汽车前往浙江省临海市区金家汇新村附近、临海西高速收费站，再分别驾驶从福建省云霄县开来的车牌号为闽ＤＷ××××丰田轿车、湘Ａ7××××奔驰轿车及闽Ｄ0××××汽车到临海市小溪村及带路至临海市白水洋镇东方××村口，将车内假烟卸货至小溪村仓库、东方红村等地。每车假烟约16余箱、销售金额约3.68万元，合计销售金额约22.08万元。其中吴景森从中获利6000余元。 （五）2019年3月18日，被告人吴汉龙指使吴勇森组织运输假烟，被告人吴勇森安排吴景森驾驶车牌号为苏ＥＫ××××别克轿车，吴景森又安排庄春方驾驶湘Ａ7××××奔驰车，将吴汉龙的两车假烟从福建省云霄县运送至浙江省临海市销售给买家“老鼠”；买家“老鼠”指使马文伟、陈灵（另案处理）驾驶车牌号为浙ＪＰ××××长安面包车前往浙江省临海市区金家汇新村附近负责接货，再分别驾驶由庄春方从福建省云霄县开来的车牌号为湘Ａ7××××奔驰轿车及吴景森开来的车牌号为苏ＥＫ××××别克轿车到临海市江南街道小溪村，将两车假烟卸货存放至小溪村仓库，每车约16余箱假烟，合计销售金额约7.36万元。 （六）2019年1月9日，被告人吴汉龙指使吴勇森组织运输假烟，吴勇森安排被告人许志伟、陈志龙驾驶粤ＳＳ××××黑色丰田轿车将一车卷烟运送至浙江省境内予以销售，在途经浙江省兰溪市Ｇ60高速游埠出口时被兰溪市公安局和兰溪市烟草专卖局查获，当场扣押了车辆及车内的卷烟1381条。经浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述1381条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经浙江省烟草专卖局价格认定，涉案烟草1381条合计货值金额为48.65万元。 2019年4月2日，兰溪市公安局民警在被告人马文伟的指认下，在临海市××街道××村××号查获白沙（和天下）卷烟440条。经浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述440条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经浙江省烟草专卖局价格认定，涉案烟草440条合计货值金额为44万元。 二、2019年1月15日，被告人周万建为他人将一车假烟从福建省云霄县运送至浙江省临海市销售给买家芦群，并安排被告人廖伟和张某驾驶闽ＤＱ××××奔驰轿车将假烟运送至浙江省临海市白水洋镇，买家芦群指使驾驶员杨某（另案处理）负责接货，在杨某驾驶闽ＤＱ××××奔驰轿车前去卸货途经白水洋镇大岭隧道路段时被临海市烟草专卖局查获，车内共有白沙（和天下）卷烟880条。经浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述880条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经浙江省烟草专卖局价格认定，涉案烟草880条合计货值金额为88万元。 综上，被告人吴汉龙、吴勇森涉案销售金额约110.02万元（其中未遂货值金额48.65万元）；被告人周万建涉案销售金额合计约102.72万元（其中未遂货值金额88万元）；被告人廖伟涉案销售金额合计约91.68万元（其中未遂货值金额88万元）；被告人吴景森涉案销售金额合计约29.44万元；被告人许志伟、陈志龙涉案货值金额48.65万元（未遂）；被告人庄春方涉案销售金额合计约14.72万元；被告人马文伟涉案销售金额合计约40.48万元（未遂），被告人徐中祥涉案销售金额合计约33.12万元（未遂）。被告人朱岳英涉案销售金额77.4739万元（其中未遂76.6939万元）。 原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人吴汉龙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人吴勇森犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。三、被告人周万建犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。四、被告人朱岳英犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。五、被告人廖伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。六、被告人吴景森犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十六万元。七、被告人马文伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元。八、被告人许志伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。九、被告人徐中祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。十、被告人陈志龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。十一、被告人庄春方犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。十二、已扣押在案的伪劣卷烟、供犯罪所用的工具，依法予以没收；追缴各被告人的违法所得，依法予以没收并上缴国库。 被告人吴汉龙上诉及其辩护人辩护提出，1.一审认定被告人吴汉龙销售伪劣产品金额110.02万元事实不清、证据不足。除被告人吴勇森、朱岳英的供述外，其他人均未供述受吴汉龙雇佣运输假烟，且被告人吴勇森的供述具有反复性和虚假性，不足采信。银行交易明细、被告人吴汉龙手机中提取的信息等，只能证明被告人吴汉龙和吴勇森存在经济往来，无法证明吴汉龙参与除朱岳英外的其他数起销售假烟行为。2.被告人吴汉龙销售给朱岳英的假烟货值只有16万余元。被告人吴汉龙销售给朱岳英的假烟只有一车，交易货值为3.68万元。即使认定朱岳英购买的假烟全部系吴汉龙销售，销售金额也只有16万余元。3.本案不属于犯罪集团，被告人吴汉龙也不是首要分子。被告人吴汉龙仅委托吴勇森销售假烟给朱岳英，未参与其他销售假烟的犯罪事实，属于一般共同犯罪。除被告人吴勇森、朱岳英外，其他被告人不认识吴汉龙，且运输假烟的人员不具有稳定性，一审认定犯罪集团依据不足。综上，请求二审查清事实，依法改判。 被告人吴勇森、周万建、廖伟、马文伟、吴景森、许志伟、陈志龙、徐中祥、朱岳英、庄春方对原判决无异议。 经审理查明，原判认定被告人吴汉龙、吴勇森、周万建、朱岳英、廖伟销售伪劣产品，被告人马文伟、吴景森、许志伟、陈志龙、徐中祥、庄春方非法经营的事实有证人陆某、林某1、宋某、徐某、林某2、朱某1、朱某2、杨某、芦群、林某3、张某等人的证言，辨认笔录，电子证物检查工作记录，光盘，微信聊天记录，手机截图，银行流水，银行卡交易明细清单，现场勘验检查笔录，现场平面图及现场照片，视频侦查报告，湘Ａ7××××、粤ＳＳ××××、闽Ｄ0××××、闽ＤＷ××××、苏ＥＫ××××、粤ＶＺ××××、云ＤＵ××××过车记录信息，闽ＤＱ××××高速过车记录、高速抓拍记录、临海境内过车记录，汽车租赁合同、身份证、驾驶证复印件、营业执照，租借协议，驾驶证协议，扣押决定书，扣押清单，照片，涉案烟草抽检单，卷烟鉴别检验报告，样品清单，鉴别检验报告、鉴定意见通知书，浙江省涉案烟草专卖品价格证明，涉案卷烟、雪茄烟价格证明表，浙江省烟草专卖局关于公布浙江省2018年烟草专卖品平均价格的通知，情况说明，刑事判决书，罪犯档案资料，抓获经过，人口详细信息，常住人口基本信息，被告人吴汉龙、吴勇森、周万建、朱岳英、廖伟、马文伟、吴景森、许志伟、陈志龙、徐中祥、庄春方的供述等证据证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人吴勇森在归案后多次稳定供述，其按照被告人吴汉龙的要求安排和联系驾驶员将假烟运送到浙江临海，且其只帮吴汉龙一人运输假烟，吴汉龙负责联系生产假烟的广东厂家先将假烟运至福建云霄，再用不同手机号码将接货人朱岳英、马文伟等人的联系号码发送给其，其再转发给驾驶员，由驾驶员联系接货人。侦查机关从被告人吴勇森手机中所提取的信息亦证实吴勇森曾多次收到标注为“龙哥”、“汉”的机主所发送的接货人朱岳英、马文伟等人的联系电话。被告人朱岳英的供述亦证实其多次从被告人吴汉龙处购买假烟，由吴汉龙安排运输，运货驾驶员到浙江临海后会与其联系。以上证据相互印证，证实被告人吴汉龙指使被告人吴勇森多次组织他人运输假烟到浙江临海销售给朱岳英等人的事实。被告人吴汉龙及其辩护人所提吴汉龙仅销售一车假烟给朱岳英的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。2.根据本案在案证据，向被告人吴汉龙购买假烟的买家有被告人朱岳英及“老鼠”。原判认定被告人吴汉龙销售给被告人朱岳英的假烟金额共计24.57万元的事实，有银行流水、从朱岳英处扣押的笔记本及被告人朱岳英的供述予以证实，足以认定。原判根据过车记录、手机电子物证记录、被告人吴勇森、吴景森、庄春方、廖伟、许志伟、陈志龙、马文伟等人的供述确定吴勇森组织运输销售假烟给“老鼠”的次数，以每车约3.68万元销售金额的交易惯例就低认定，并最终认定被告人吴汉龙销售给“老鼠”的卷烟销售金额为36.8万元，并无不当。原判对被告人吴汉龙未完成交易而被查扣在案的假烟，依据浙江省烟草专卖局出具的价格认定，按照货值金额48.65万元认定为未遂金额，亦无不当。综上，被告人吴汉龙及其辩护人所提原判认定吴汉龙销售伪劣产品金额事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。3.被告人吴汉龙为了非法销售假烟，多次雇佣被告人吴勇森联系具体运输事宜，被告人吴勇森再分别联系被告人吴景森、庄春方、许志伟、陈志龙、周万建等人负责运输，被告人吴汉龙与被告人吴勇森单线联系，吴勇森每次联系运输的驾驶人员亦不固定，故本案尚未形成相对固定的组织，不宜认定为犯罪集团，本案系一般共同犯罪。在共同犯罪中，被告人吴汉龙起主要作用，应认定为主犯。被告人吴汉龙及其辩护人提出本案不应认定为犯罪集团的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人吴汉龙、吴勇森、周万建、朱岳英、廖伟明知是伪劣卷烟仍予以销售、购买，或明知他人销售伪劣卷烟仍帮助组织、运送，且涉案销售金额五十万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人马文伟、吴景森、许志伟、陈志龙、徐中祥、庄春方明知他人销售伪劣卷烟制品，仍帮助运输、接收、存放，其中被告人马文伟、吴景森、许志伟、陈志龙、徐中祥情节特别严重，被告人庄春方情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法，但原判认定本案系犯罪集团不当，本院予以纠正。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合在共同犯罪中的作用大小以及归案后认罪态度和悔罪表现等，所作量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二一年四月十五日 代书记员  王新如