河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终849号 上诉人（原审被告）：王林山，男，1960年9月11日出生，汉族，住内蒙古牙克石市。 委托诉讼代理人：刘伟，河北万佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：保定中燃保南能源有限公司，住所地保定市清苑区冉庄镇冉庄村，统一社会信用代码91130608MA08RMLX59。 法定代表人：史本训，公司董事长。 委托诉讼代理人：王斌，该公司员工。 委托诉讼代理人：王录，该公司员工。 上诉人王林山因与被上诉人保定中燃保南能源有限公司（以下简称中燃保南公司）劳动争议一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王林山上诉请求：1、撤销河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初2546号民事判决书，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误。根据劳社部发（2015）12号文件《关于确定劳动关于有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招录记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。上诉人开庭时向一审法院说明了被上诉人给其向人保财险公司投保社会保险的事实，符合劳社部（2015）12号文第二条（一）规定，但原审法院却不调查核实。上诉人在一审时向一审法院提交了《燃气入户安装单》，该安装单就是用人单位向劳动者发放的“服务证”，在被上诉人没有给上诉人发放工作证的前提下，这就证明上诉人和被上诉人存在劳动关系，否则在上诉人实际的入户安装燃气表时又如何向接受施工的业主证明其身份呢？这符合劳社部（2015）12号文第二条（二）规定。综上所述，被上诉人作为一个企业，应具有担当精神，在其劳动者受到伤害时应勇于承担其相应法律责任，而不是撇清其用工主体的用工义务，被上诉人明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了上诉人的合法权益，为了依法维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益，请二审法院依法改判或发回重审。 中燃保南公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人是临时性提供劳务的人员，和其所诉中提及的劳动关系有天壤之别，上诉人也不受被上诉人的实际管理，上诉人也从未与被上诉人产生直接的金钱往来。2、上诉人在诉状中提及的燃气入库安装单并非我公司直接发放到上诉人手中，而是通过上诉人的工程总承包人即案外人中晨宏远建设工程有限公司取得的，同时安装单是上诉人完成临时劳务相应的证明文件之一，通过安装单才可以向实际雇佣上诉人的个人或者单位获得劳务报酬，并非上诉人所诉的是被上诉人发放的服务证件。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中燃保南公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告之间不存在事实劳动关系；2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年被告王林山向保定市清苑区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告王林山与原告中燃保南公司自存在劳动关系。2020年11月26日保定市清苑区劳动人事争议调解仲裁委员会作出清劳人仲案字【2020】第030号裁决书，确认被告王林山与原告中燃保南公司之间劳动关系成立。原告不服该裁决，诉至法院，要求确认原被告之间不存在劳动关系。原告为证明自己的主张提交了以下证据：1、农村气代煤ＰＭＣ项目管理承包合同。证明原告将清苑区农村居民区农村气代煤项目天然气管道安装工程发包给案外人中晨宏远建设工程有限公司。2、建设工程劳务分包合同，证明中晨宏远建设工程有限公司将劳务部分分包给案外人沧州市中原劳务有限公司，而被告既是通过分包的劳务人员招入，与原告并无关系。被告质证：在案外人中晨宏远以及中原劳务公司没有出庭的情况下，无法核实所谓分包合同的真伪，对其真实性不予认可。被告王林山陈述称，是李某给秦康打电话，秦康让我们一起去干活。李某、秦康是哪个公司的员工不清楚，工资是秦康发给李某，李某发给我。上班没有工资表、出勤表，按照安装单计算工资，安装一块表工资80、100、120、130元不等，当时没说是长期跟秦康他们干嘛。抗辩主张：被告与原告已形成劳动关系。被告为证明自己的抗辩主张提交了以下证据：1、原告制作的燃气入户表安装单，证明被告受原告指派进行入户安装燃气表，其中有王林山、李某及安装用户的签字。2、通话录音1份，证明本案被告之妻与人保财险公司周荣荣通话，证实原告向包括王林山在内的施工人员投保。3、原告和其他用户的用气合同，证实燃气的供应以及相关设施的施工售后等均属于原告。原告质证：1、燃气入户安装单。真实性无异议，关联性有异议，此份证据仅能证明王林山作为施工人员进行了施工，并不能证明与原告存在任何法律关系，同时此份证据是原告派发给总包的中晨宏远公司，再由中晨宏远将安装单发放至劳务人员，而劳务人员的结算是通过用户确认的安装单与劳务公司结算。2、录音通话。对三性有异议。根据民事诉讼法证据规则，录音通话应提供原始载体，同时其通话内容并没有表述存在任何的法律关系，同时如果法院需要，可以与当事人周荣荣进行调查取证，我司从未通过公司账户为所谓的劳务人员缴纳任何保险。（听过原始载体播放后质证）同之前质证意见。补充，希望法庭注意在录音中对方与原告代理人通话的保险人员，多次说明是由施工队缴纳的保险费用，是在被告代理人追问下以非常无奈的口吻进行了答复，同时被告代理人在提问过程中有诱导的嫌疑。3、用气合同。对三性有异议，原告不知被告通过何种手段获取了原告方的用气合同，原告方作为天然气的经营企业，销售燃气是公司的经营日常，而本案中所涉及的施工是需要相应的劳务人员完成的，本公司的员工不具备相应的技术，也不能证明被告的行为与原告存在直接的法律关系。原告申请证人李某出庭作证证言：我与被告一起在刘指挥为保南中燃干活，被告摔了脚，是秦康打电话叫我去干活的，不知道秦康是哪个公司的。原告对证人证言质证意见：证人证言仅能证明证人与被告是工友关系，同时证人与被告间可能存在利益关联关系，证人也未能明确证实劳动关系的真实性。 一审法院认为，根据劳社部发（2015）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招录记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。原告中燃保南公司主张原、被告之间不存在劳动关系，提交了农村气代煤ＰＭＣ项目管理承包合同、建设工程劳务分包合同，证明原告将清苑区农村居民区农村气代煤项目天然气管道安装工程发包给案外人中晨宏远建设工程有限公司，中晨宏远建设工程有限公司将劳务部分分包给案外人沧州市中原劳务有限公司。同时，根据被告的陈述，是李某给秦康打电话，秦康让被告去干活，工资是秦康发给李某，李某发给被告，上班没有工资表、出勤表，是按照安装单计算工资，李某、秦康是哪个公司的员工被告并不清楚。证人李某出庭作证证言也能证实是秦康打电话叫被告去干活的，不知道秦康是哪个公司的。综上，一审法院认为被告并非原告公司员工，原、被告之间不存在劳动关系，对原告的主张予以支持。对被告王林山抗辩主张原、被告之间存在劳动关系，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：原告保定中燃保南能源有限公司与被告王林山之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告王林山负担。 二审中，被上诉人中燃保南公司申请证人张某出庭作证，证明上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系。证人张某系中晨宏远建设公司的员工，其陈述被上诉人是清苑李庄乡等五个乡镇农村气代煤工程的发包方，其所在单位的宏远公司是施工管理方。这个工程劳务部分分包给沧州市中原劳务有限公司，上诉人和建设方是不存在劳动关系的。证人张某称，上诉人属于哪个公司受谁的指派去干活不清楚，张某曾代表中燃保南公司就赔偿问题和上诉人调解过，和上诉人也认识，但是本人和上诉人没有关系，也不清楚上诉人具体从事的工作内容。上诉人对证人证言不予认可。被上诉人对证人证言真实性认可，证人证言可以证明被上诉人是工程发包方，与提供临时劳务的被上诉人无论是从法律上还是从理论上都不可能建立任何法律关系。二审经审理查明的其他事实与原审查明事实一致。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”故对于双方当事人之间是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断，应从双方是否存在人身依附性及财产性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。根据双方当事人举证、陈述来看，被上诉人中燃保南公司主张其与上诉人王林山之间不存在劳动关系，一审中提交了农村气代煤ＰＭＣ项目管理承包合同、建设工程劳务分包合同，证明被上诉人将清苑区农村居民区农村气代煤项目天然气管道安装工程发包给案外人中晨宏远建设工程有限公司，中晨宏远建设工程有限公司将劳务部分分包给案外人沧州市中原劳务有限公司。另上诉人王林山在一审中陈述，是李某给秦康打电话，秦康让上诉人去干活，工资是秦康发给李某，李某发给上诉人，上班没有工资表、出勤表，是按照安装单计算工资，李某、秦康是哪个公司的员工上诉人并不清楚。上诉人王林山提交的《燃气入户安装单》仅能证明案涉工程系中燃保南公司所有的工程，而王林山未提交“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，亦未提交其工资由被上诉人发放的相关证据，故上诉人依据现有证据不足以证实其受被上诉人中燃保南公司制度的约束和管理，未形成完整的证据链证实上诉人在被上诉人中燃保南公司工作。基于上述情况，一审认定双方之间不存在劳动关系并无不当。 综上所述，上诉人王林山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王林山负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  黄俊学 审判员  于纪芳 二〇二一年四月三十日 书记员  王路瑶