新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终352号 上诉人（原审原告）：新疆如意纺织服装有限公司，住所地新疆石河子市开发区天山路6-11号。 法定代表人：晁翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜娟，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁江海，男，1986年11月2日出生，住石河子市。 上诉人新疆如意纺织服装有限公司（以下简称如意纺织公司）因与被上诉人梁江海劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人如意纺织公司的委托诉讼代理人杜娟到庭参加诉讼，被上诉人梁江海经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 如意纺织公司上诉请求：1.撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初4153号民事判决第一、二、三项，改判不支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金，休息日、法定节假日加班工资；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：根据劳动合同法等相关法律、法规规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位的规章制度前提下，可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。本案中，上诉人根据公司内部的规章制度解除与被上诉人的劳动合同并没有任何违法之处，因此，上诉人无需支付任何经济补偿金。被上诉人在一审有意隐瞒其旷工违反用人单位规章的真实情况。关于加班工资的问题，被上诉人从事的工作实行的是计件工资制，其为了增加收入自动放弃了部分休息日，被上诉人进入上诉人处工作的时候对上诉人处的工作性质是明知的，上诉人没有剥夺被上诉人享受休息的权利。即使存在加班情形，上诉人也按照规定为其发放了加班工资。 梁江海未到庭，未提交书面答辩状。 如意纺织公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金11797.17元；2.判决原告不支付被告2017年12月18日至2019年11月23日期间休息日加班工资22452.22元；3.判决原告不支付被告2017年12月18日至2019年11月23日期间法定节假日加班工资4245.51元；4.判决被告承担该案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：原告新疆如意纺织服装有限公司于2010年7月1日在石河子工商行政管理部门登记成立，属于有限责任公司。 被告梁江海于2016年10月15日进入原告公司从事打包工工作，双方签订了书面劳动合同，被告已不记得劳动合同期限，劳动合同未约定具体劳动报酬，工资以银行打卡的方式发放，当月工资次月发放，以指纹打卡的方式记录考勤。被告自述其在原告处工作期间存在法定节假日、休息日加班的情形，原告未支付该加班工资。2019年11月23日，被告向原告单位领导讨要拖欠的工资时被告知以被解除劳动关系。 2019年12月17日，被告因支付劳动报酬、加班工资及经济补偿金等问题向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人(该案原告)支付申请人（该案被告）拖欠工资9500元；2.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金12125元；3.被申请人支付申请人2016年10月至2019年11月期间休息日加班工资100916元；4.被申请人支付申请人2016年10月至2019年11月期间的法定节假日加班工资15268元。该仲裁委员会于2020年7月20日作出石劳人仲裁字〔2020〕100号《仲裁裁决书》，裁决：1.对申请人第一项仲裁请求不予支持；2.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金11797.17元；3.被申请人支付申请人2017年12月18日至2019年11月23日休息日加班工资22452.22元；对申请人主张2016年至2017年12月17日期间休息日加班工资的仲裁请求不予支持；4.被申请人支付申请人2017年12月18日至2019年11月23日法定节假日加班工资4245.51元；对申请人主张2016年至2017年12月17日期间法定节假日加班工资的仲裁请求不予支持。 另查，2015年7月至2017年12月期间八师石河子市职工最低工资标准为1470元/月。2018年1月起，八师石河子市职工最低工资标准为1620元/月。 一审法院认为：原、被告对原告已支付被告拖欠的工资无异议，该院予以确认。该案争议的焦点是原告应否支付被告解除劳动关系经济补偿金及休息日、法定节假日加班工资。 关于解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”原告提交的解除劳动关系证明书勾划的解除事由为第4项，即“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”，但有明显的涂改情况，故该院对该证据不予采信。被告陈述2019年11月23日向原告单位领导讨要拖欠的工资，原告单位告知“愿意干就干，不愿意干就走”。原告认可被告提交的中国银行个人账户交易明细清单的真实性，该证据显示至2019年11月23日，原告确实存在欠发被告2019年10月和11月工资的事实。虽然原告于2019年11月28日以被告旷工为由与其解除劳动关系，但该处理决定未经法定程序且未送达被告。被告辩称是因原告拖欠工资而离开原告处，与原告解除劳动关系，被告因拖欠工资原因解除与原告的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的情形，根据该法第四十六条第（一）项之规定，原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告于2016年10月15日进入原告处工作，于2019年11月23日离开原告处，根据上述法律规定，原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金的年限为3.5个月，被告仅主张3个月本人工资的经济补偿金，系其对自身合法权益的自由处分，该院无异议，具体数额以被告2018年12月至2019年11月的平均工资3932.39元为计算标准[计算公式：（3858.43元+2627.72元+3570.06元+3677.51元+4502.97元+4424.19元+3369.7元+5386.81元+4618.5元+3430.92元+4226.28元+3495.6元）÷12个月]。 关于加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该案中，被告对仲裁裁决不支持其关于2017年12月18日之前休息日加班工资及法定节假日加班工资的主张无异议。该案中，原告提供的工资汇总表及考勤统计汇总表并非原始财务凭证中的工资册及原始考勤记录，被告对其真实性不予认可，因此，该院对原告提交的上述工资汇总表及考勤汇总表不予采信。原告未尽到举证责任，应当承担举证不能的不利后果。2017年12月18日之后被告的加班天数以其主张的为依据。根据被告所列的加班日期明细，被告自2017年12月18日至12月31日期间存在休息日加班3天、法定节假日加班0天的情形；2018年休息日加班82天，法定节假日加班10天；2019年1月1日至11月23日休息日加班66天，法定节假日加班9天。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发〔2009〕8号）规定：“劳动者加班工资的计算基数为劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数的，从其约定；劳动合同没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；用人单位没有集体合同、工资支付制度或者集体合同、工资支付制度均未规定的，按照劳动者在法定工作时间提供了正常劳动应支付的工资报酬确定，依照上述办法确定的加班工资基数不得低于当地的最低工资标准。”该案中，原告与被告均未就双方是否约定加班工资基数提供证据予以证明，原告亦未提交其单位薪酬管理制度，因被告主张的加班工资计算基数中包含非标准工作时间的报酬，再以该工资标准计算其加班工资显然重复计算，石河子市劳动人事争议仲裁委员会以2018年1月1日起师市最低工资标准1620元/月作为计算基数，被告对此予以认可，该院予以确认，并按此标准计算被告的加班工资。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《工资支付暂行规定》第十三条第一款之规定，判决： 一、原告新疆如意纺织服装有限公司于该判决生效之日起十日内支付被告梁江海解除劳动关系经济补偿金11797.17元[计算公式：（3858.43元+2627.72元+3570.06元+3677.51元+4502.97元+4424.19元+3369.7元+5386.81元+4618.5元+3430.92元+4226.28元+3495.6元）÷12个月×3个月]； 二、原告新疆如意纺织服装有限公司于该判决生效之日起十日内支付被告梁江海2017年12月18日至2019年11月23日期间的休息日加班工资22452.22元[1470元/月÷21.75天×3天×200%+1620元÷21.75天×（82天+66天）×200%]； 三、原告新疆如意纺织服装有限公司于该判决生效之日起十日内支付被告梁江海2017年12月18日至2019年11月23日期间法定节假日加班工资4245.51元[1620元/月÷21.75天×（10天+9天）×300%]； 四、对被告梁江海的其他请求不予支持。 案件受理费，该院免予收取。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人主张不支付解除劳动关系经济补偿金，休息日、法定节假日加班工资的上诉理由应否支持。 关于解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”用人单位若欲依照其制定的规章单方解除劳动合同,不仅其规章制度的制定、公示要符合法律规定，而且应当按照法律规定的程序办理解除劳动关系。上诉人认为被上诉人严重违反单位规章制度，应当对这一事实承担举证责任,但其提供的证据不足以证明其事实主张,应承担不利后果。故上诉人主张不支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。 关于休息日、法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位安排劳动者在休息日、法定节假日加班的，应当依法支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。本院认为，认定劳动者是否存在加班的证据，应为考勤管理记录或工资支付原始财务凭证，而上述证据属于用人单位掌握管理。上诉人仅提供被上诉人一个人的考勤及工资汇总表，且被上诉人对其真实性不认可，故上诉人未尽到举证责任，应当承担不利后果。上诉人关于没有剥夺被上诉人享受休息的权利的上诉理由与应否支付加班工资无关；关于上诉人主张被上诉人实行计件工资的上诉理由，没有事实依据。一审法院判决上诉人支付被上诉人休息日、法定节假日加班工资，计算方法和金额正确，本院予以确认。上诉人主张不支付被上诉人休息日、法定节假日加班工资的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆如意纺织服装有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年四月二十二日 书记员  陈 丽