广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终878号上诉人（原审被告）：张淦，男，1970年12月29日出生，汉族，住江西省赣州市赣县×××××××××××，公民身份号码为362×××××××********。被上诉人（原审原告）：刘凡玉，男，1972年12月25日出生，汉族，住广东省××××××××××××××××**，公民身份号码为430×××××××********。委托诉讼代理人：姚省尹，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东宾力建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市×××××××××××××××××××××××××。统一社会信用代码为××××××××。法定代表人：邓某1。被上诉人（原审被告）：宋强，男，1979年11月26日出生，汉族，住湖北省通山县××××××××××××××，公民身份号码为421×××××××********。委托诉讼代理人:钟维松,广东闻彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪明，广东闻彰律师事务所辅助人员。原审第三人：广州荣祥中建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区××××××××××（部位：自编311-A）。统一社会信用代码为914××××××××1020749。法定代表人：朱某1。委托诉讼代理人：王云辉，该公司员工。上诉人张淦因与被上诉人刘凡玉、广东宾力建设工程有限公司（以下简称宾力公司）、宋强,原审第三人广州荣祥中建筑工程有限公司（以下简称荣祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘凡玉向一审法院提起诉讼，请求：1.张淦、宾力公司、宋强向刘凡玉连带支付工程损失补偿款4863000元及利息（利息以4863000元为本金，按月利率2%，从2017年1月23日起计算至实际付清之日止）；2.张淦、宾力公司、宋强负担本案的诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、限张淦于判决发生法律效力之日起五日内向刘凡玉支付款项4863000元及支付利息（以4863000元为本金，按月利率2%，从2017年1月23日起计算至付清之日止）；二、驳回刘凡玉的其他诉讼请求。案件受理费66015.97元（刘凡玉预交），由张淦负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18191号民事判决。张淦不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回刘凡玉对张淦的诉讼请求；2.本案一、二审案件诉讼费用均由刘凡玉负担。事实和理由：（一）仅凭一份服务费的票据和张淦所写的欠条，不能认定本案为建设工程施工合同纠纷。（二）张淦向刘凡玉支付550000元案涉工程中标保证金后，就不再参与案涉工程的任何事情。（三）荣祥公司于2016年12月1日缴纳服务费79129.82元，张淦在2016年12月4日、5日转账支付刘凡玉550000元，之后在2016年12月6日至2017年1月18日案外人宋纲要委托徐雅兰转账支付刘凡玉8000000元，2017年1月23日刘凡玉在年关让张淦写了4863000元的欠条。（四）张淦于2017年1月23日所写的欠条，并非刘凡玉前期施工损失补偿剩余款项，而是刘凡玉就案涉工程进行卖标未收余款。刘凡玉辩称，（一）本案是因履行工程损失补偿款而引起的纠纷，其法律性质就是建设工程施工合同纠纷。（二）案涉工程的幕后老板是宋强、宋纲要、张淦等人，张淦作为成年人对出具欠条的相关法律责任应当很清楚。（三）张淦向刘凡玉出具的欠条性质是案涉工程剩余的损失补偿，是依据刘凡玉对案涉工程的前期投入及后期工程利润计算的，张淦应当承担清偿责任。荣祥公司向本院陈述，（一）宋强、宋纲要是东莞鸿骏城市生鲜（农产）加工配送中心的实际控制人，荣祥公司与宋旺生签订合作协议时，宋强作为见证人。因宋旺生个人不具有完成整个项目的经济实力，且宋旺生是宋强、宋纲要的亲戚，荣祥公司认为宋强、宋纲要才是案涉工程的实际控制人。（二）根据宋强、徐雅兰离婚后的银行转账情况可以看出，宋强、徐雅兰仍是宾力公司的实际控股人。二审诉讼期间，张淦向本院提交了工程分包合同等证据，拟证明案涉工程存在卖标。本案其他当事人未提交新的证据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人张淦的上诉请求，本案争议焦点为:张淦是否应向刘凡玉支付补偿款。2016年11月21日，荣祥公司中标“东莞鸿骏城市生鲜（农产）加工配送中心”工程项目后，将部分工程转包给刘凡玉。刘凡玉承接后又全部转包给张淦，张淦等以宾力公司的名义承接了案涉工程。2017年1月23日，刘凡玉与张淦签订了《欠条》。刘凡玉主张《欠条》系其将案涉工程转让给张淦的对价，张淦应依据《欠条》支付4863000元。《中华人民共和国建筑法》（2011年）第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。依据上述规定，荣祥公司将案涉工程违法分包给刘凡玉及张淦等以宾力公司名义承接案涉工程所签的合同均系无效合同，刘凡玉与张淦因转让工程而签订的《欠条》亦为无效约定。刘凡玉主张4863000元由后期利润及前期投入构成。承上所述，案涉所有分包转包均系无效约定，故刘凡玉主张预期利润缺乏依据。此外，刘凡玉没有提交证据证明存在前期投入，即便有，相应工程款也应当由荣祥公司支付。综上，刘凡玉请求张淦支付《欠条》中的4863000元理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18191号民事判决；二、驳回刘凡玉的全部诉讼请求。一审案件受理费66015.97元（刘凡玉预交），由刘凡玉负担；二审案件受理费66015.97元，由刘凡玉负担，刘凡玉应在本判决发生法律效力之日起五日内向本院交纳。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二一年四月十五日书记员  薛玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。