广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终447号 上诉人（原审被告）：刘艳玲，女，1974年11月18日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：杨鑫鹏，广西启泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西普华供应链管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区创园路2号。统一社会信用代码：91450200MA5NBGH178。 法定代表人：李法训，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：伍德松，广西金柳律师事务所律师。 原审第三人：柳州立亚物流有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区创园路2号办公楼1楼109室。统一社会信用代码：91450204MA5P775LX8。 法定代表人：李宗训，总经理。 上诉人刘艳玲因与被上诉人广西普华供应链管理有限公司（以下简称普华公司）及原审第三人柳州立亚物流有限公司（以下简称立亚公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初6179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭以询问方式进行了公开审理。上诉人刘艳玲的委托诉讼代理人杨鑫鹏，被上诉人普华公司的委托诉讼代理人伍德松、原审第三人立亚公司的法定代表人李宗训到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘艳玲上诉请求：1.撤销一审判决。2.驳回普华公司的诉讼请求，确认刘艳玲与普华公司在2019年10月15日至2020年5月8日期间存在劳动关系。3.本案一、二审诉讼费用由普华公司承担。 事实与理由： 从刘艳玲所提交的桂林银行分户账页记载来看，普华公司通过银行转账的方式向刘艳玲发放工资。根据《工资支付暂行规定》第三条的规定，“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”劳动关系与劳务关系报酬形式不一样，在劳动关系中发放的报酬是“工资”，而劳务关系中发放的报酬是“劳务费”。又根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。普华公司应当提供充分证据证明其与刘艳玲不存在劳动关系，否则应当承担举证不利的后果。普华公司所提交的《业务外包合同》、《劳动合同》都是虚假的，是因为这两份证据的签订时间都在第三人公司成立之前，显然是为了逃避责任而伪造的。因此，刘艳玲与普华公司在2019年10月15日至2020年5月8日期间存在劳动关系。 普华公司辩称，刘艳玲的上诉请求没有事实及法律依据，应维持原判，驳回上诉。一、某一法律行为属于何种法律关系，应当以法律行为的性质来确定。在本案中刘艳玲仅凭普华公司在第三人发放报酬的行为主张与普华公司存在劳动关系，依据不足，应当考虑到企业的工作人员大多不具有法律专业知识，要求这些人员在具体工作中使用十分严谨的法律术语，过于苛刻。二、劳动关系是指双方当事人达成合意，由劳动者一方提供劳动，用人单位一方支付劳动报酬，所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。在本案中，根据一审提交的证据以及一审开庭时各方的陈述，刘艳玲是与立亚公司签订劳动合同，在签订了劳动合同的过程中并没有普华公司的参与，而且在劳动仲裁开庭阶段刘艳玲的代理人陈述是以为是与普华公司签订劳动合同，由此可见普华公司与刘艳玲并没有达成建立劳动关系的合意。此外，在本案中普华公司将货物运输装卸等物流服务业务发包给立亚公司，普华公司与立亚公司之间是一种承揽关系。根据普华公司与立亚公司之间的约定，由立亚公司招聘管理人员和驾驶人员，普华公司根据立亚公司之间的约定，按照刘艳玲统计的其他刘艳玲运输业务的出车次数计算报酬，经过立亚公司确认之后普华公司代立亚公司直接将相应的报酬发放给立亚公司，符合立亚公司与普华公司之间的约定，也不违反法律的规定。根据刘艳玲在一审开庭的陈述，刘艳玲上班没有固定的时间，有业务就出车，没有业务就等，每天按照出车的次数计算报酬没有基本工资，可见普华公司与刘艳玲之间并不存在劳动关系意义上的管理，刘艳玲与普华公司之间不存在人身从属性。 立亚公司述称，立亚公司是由四个自然人合伙成立的。立亚公司股东孙立成认识杨祖明，由杨祖明帮招所有的驾驶员。立亚公司员工的工资是按趟数计算，早上8点开始上班，公司有货司机就可以拉，没货就休息，立亚公司按趟给员工开工资，没有底薪。工作人员只是负责运输拉货。刘艳玲是立亚公司聘用负责给员工计发工资的，给所有员工计趟数，由广西普华供应链管理有限公司代发工资，应维持原判。 普华公司向一审法院起诉请求：1.请求确认普华公司与刘艳玲于2019年10月15日至2020年5月8日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由刘艳玲承担。 一审法院认定的事实：普华公司成立于2018年8月3日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）。第三人立亚公司成立于2019年12月3日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。 2019年10月1日，普华公司作为甲方与立亚公司作为乙方签订《业务外包合同》，合同期限自2019年10月1日至2020年9月30日，约定甲方将其货物运输、装卸等物流服务业务发包给乙方，乙方项目部人员工资由甲方代发，乙方项目部依据甲方营运计划，确定员工录用、辞退、奖惩、岗位调整等，乙方项目部员工与乙方之间为劳动关系或者劳务关系。 2019年10月15日，刘艳玲与立亚公司签订《劳动合同》，合同期限为固定期限3年，担任统计方面工作，而刘艳玲的其他同事是担任司机方面的工作。普华公司通过桂林银行向刘艳玲发放2019年12月、2020年1月、4月、7月的工资，工资数额不具有规律性。 因与普华公司发生争议，刘艳玲向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认2019年10月15日至2020年5月8日期间存在劳动关系；2.支付解除劳动关系经济补偿3200元；3.赔偿失业保险待遇损失2896元。2020年8月13日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字〔2020〕第1126号仲裁裁决书，裁决：1.确认2019年10月15日至2020年5月8日期间存在劳动关系。2.其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。普华公司对上述仲裁裁决不服，遂于2020年9月3日向该院提起诉讼。 一审庭审中，刘艳玲认可在普华公司工作到2020年5月8日，工资支付到2020年4月份。关于工作及工资发放，普华公司陈述，刘艳玲的其他同事是在五菱公司从事运输装卸业务，五菱公司是普华公司的客户，另外普华公司对刘艳玲没有考勤管理，工资发放形式是先由刘艳玲对其他同事从事运输的趟次进行核算，然后根据业务趟次对应的工资经立亚公司确认后普华公司代发。刘艳玲辩称，双方的劳动关系没有终止，平时工作的形式是普华公司安排了工作就去，没有安排就不去；刘艳玲是管理人员，其他同事都是司机，刘艳玲上班没有固定上下班时间，早上八点报到，有工作就做，没有工作就在那里等，下班时间不固定，有时候没有工作就中午12点下班；刘艳玲没有基本工资，其他司机的工资按照每天趟数计算，趟数是刘艳玲发到群里计算的。 一审法院认为，本案中，普华公司与刘艳玲未订立书面劳动合同，立亚公司与刘艳玲订立了书面劳动合同，普华公司与立亚公司签订了《业务外包合同》。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。庭审中刘艳玲认可其上班没有固定时间、没有基本工资、其他司机的工资按照出车趟数计次结算发放。首先，司机的报酬是按其实际出车次数来计算，普华公司给付司机的报酬，不是司机付出驾驶技能的报酬，而是司机驾车运输成果（出车次数）的报酬；刘艳玲负责的统计工作，是为便于计算报酬将车次进行的汇总，其工作量大小随着车次多少而变化，更符合业务外包的报酬计算方式；其次，刘艳玲的报酬数额不是有规律的获取，其与一般劳动者领取的工资在性质上并不一样。 又根据上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。普华公司确认工资是其直接向刘艳玲发放，但本案没有社会保险费缴纳记录、没有刘艳玲填写的普华公司招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，而仅有普华公司向刘艳玲发放工资的记录，不能据此确定双方成立劳动关系。 综上，刘艳玲与普华公司并无身份上的从属和依附关系，普华公司未直接招用过刘艳玲，也未对其进行过劳动关系意义上管理，双方之间不存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，因此该院确认普华公司、刘艳玲在2019年10月15日至2020年5月8日期间不存在劳动关系。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审法院判决：确认普华公司与刘艳玲在2019年10月15日至2020年5月8日期间不存在劳动关系。案件受理费5元（普华公司已预交，已减半收取），由刘艳玲负担。 本院二审期间，上诉人刘艳玲对一审判决认定的事实有以下异议：1.一审认定刘艳玲与立亚公司签订《劳动合同》的事实有误，刘艳玲并没有与立亚公司签订劳动合同，而且该时间在立亚公司注册成立之前，当时立亚公司并没有成立，自然没有用工主体资格。2.一审认定刘艳玲没有固定上班时间有误，刘艳玲是管理人员，不是司机，固定上班时间早上8点—晚上8点和固定工资。刘艳玲二审期间未向本院提交新的证据。 被上诉人普华公司及原审第三人立亚公司对一审判决认定事实均无异议，也均未向本院提交新的证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.刘艳玲认可劳动合同上的签名为其本人所签，合同文本明确记载用人单位处为立亚公司。刘艳玲作为完全民事行为能力人，其有义务在签订劳动合同时应当对合同文本进行审查，如有疑问应提出异议，但本案刘艳玲提供现有证据不足以证明签订该劳动合同时合同文本用人单位一栏均为空白。因此，刘艳玲的该项异议理由不成立。2.关于工作时间问题，一审法院根据刘艳玲委托诉讼代理人的陈述予以认定该事实，刘艳玲未提供相反证据予以推翻。故刘艳玲的该项主张亦不成立。 据此，一审判决认定的事实属实，本院依法予以认定。 二审另查明，刘艳玲在二审庭审中提及的冲压项目司机在途反馈内部微信群的建立者系孙立成，孙立成为立亚公司的股东及高管，该聊天信息的主要内容为劳动者在运输过程中与案外人五菱公司对接的情况。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：刘艳玲与普华公司是否存在劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。判断是否存在劳动关系，有形式和实质两种依据。劳动者与用人单位之间所签订的书面劳动合同，可作为判断劳动关系成立与否的基本依据，但劳动者与用人单位之间不签订书面劳动合同而发生事实劳动关系的情形也客观存在。原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，认定是否存在事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。 本案中刘艳玲主张其与普华公司而非与立亚公司存在劳动关系，本院对其诉请不予支持，理由如下： 刘艳玲与立亚公司签订了书面劳动合同。刘艳玲对其合同文本中其个人的签名系其本人笔迹并不否认。虽然其主张签订合同时合同文本用人单位处为空白，但其作为完全民事行为能力人，由义务对合同文本内容进行审查，如有疑问应当及时向签订合同对方当事人提出。其提供的现有证据既不能证明签订合同时文本用人单位处为空白，也不能证明其向合同对方当事人提出了异议，而普华公司与立亚公司对此均不予认可。故该书面合同可以作为认定涉案劳动关系双方主体的依据之一。虽然刘艳玲签订合同时，立亚公司尚未工商注册登记成立，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释〔2010〕12号）第四条的规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。即使立亚公司签订本案劳动合同时尚未注册成立，也应以该公司作为当事人。至于此期间劳动关系是否成立则系另一法律关系。不能因立亚公司签订劳动合同时尚未成立，而当然认定普华公司为劳动合同当事人。 刘艳玲提供的证据虽然能够证明其提供的运输司机工作与普华公司的业务存在关系，但关键在于刘艳玲在提供劳动中是否受到普华公司基于劳动合同的管理。刘艳玲在二审中提及的冲压项目司机在途反馈内部群微信聊天记录，称普华公司通过该群对其进行管理，但该工作群的建立者孙立成为立亚公司的股东及高管，该聊天信息的主要内容为对接五菱公司，因运输项目与五菱公司有关，则在工作群中出现对接五菱公司的内容不能证明普华公司对运输人员是基于劳动用工的管理。因此，本院认定刘艳玲提供劳动期间系接受立亚公司管理，而非普华公司管理。 虽然刘艳玲提供的银行流水清单记载工资由普华公司账户支付，但根据立亚公司与普华公司签订的《业务外包协议》，该协议明确约定外包期间工资由普华公司代立亚公司向劳动者发放，而普华公司也提供其与立亚公司之间的结算材料证明该协议已经实际履行。因此，该工资应当认定为普华公司代为立亚公司向劳动者发放，不能作为认定刘艳玲与普华公司存在劳动关系的依据。 综上所述，刘艳玲的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，判决正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（刘艳玲已预交），由刘艳玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阳永乐 审 判 员 丁立波 审 判 员 赵 旭 二〇二一年四月十九日 法官助理 李 颖 书 记 员 刘锦燕