山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终125号上诉人（原审原告）：杨四才，男，1963年10月5日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：杨知州（系杨四才之子），住滕州市。委托诉讼代理人：王岩，山东荆河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东枣庄长城建筑集团有限公司，住所地枣庄市市中区枣庄经济开发区谷山路**。法定代表人：张向乾，董事长。委托诉讼代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。原审被告：张元栋，男，1979年12月28日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人杨四才因与上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司(以下简称长城公司)、原审被告张元栋建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄巿薛城区人民法院(2020)鲁0403民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。杨四才上诉请求：1.撤销枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初1832号民事判决书第一项，在原审判决长城公司支付杨四才工程欠款326963.21元的基础上，增加工程欠款121969.81元，依法改判为工程欠款448933.02元及其利息(以应付工程款448933.02元为基数，自2015年8月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算)；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。因本案双方当事人对于工程价款不能协商一致，根据原审法院委托，鉴定机构枣庄东山建设项目管理有限公司作出鲁枣东山鉴字[2020]第004号工程造价鉴定意见书，载明鉴定依据之一“2013年价目表；人工费执行53元/工日，下浮10%”即47.7元/工日。鉴定结论是案涉工程原告施工总数量10793.78工日，单价47.7元/工日，总计514863.21元。“2013年价目表”是枣庄市住房和城乡建设局发布的枣住建工字(2013)13号[转发的山东省住房和城乡建设厅鲁建标字(2013)7号)]文件规定，枣庄地区实行人工单价为66元/工日，自2013年4月1日文件执行之日起均不得低于最低单价59元/工日。而人工费53元/工日是山东省住房和城乡建设厅2011年发布的鲁建标字(2011)21号文件规定的2011年人工费单价。上诉人依法向原审法院提交了枣住建工字(2013)13号原件、鲁建标字(2011)21号网络打印件。鉴定机构的鉴定依据虽然载明取用“2013年价目表”的人工单价，却实际取用2011年人工单价，这明显是鉴定机构偷梁换柱，偷换人工单价标准，是违法行为，下浮10%更没有依据，涉案工程施工时间是2014年3月至2015年10月，按照市场物价持续上涨规律，不仅不能下浮，更应该上浮。针对此行为，上诉人多次向原审法院提交了异议。在有政府主管部门强制性明文规定的情况下，鉴定机构仅依据所谓的“枣庄当时市场行情”出具了鉴定意见，擅自降低人工单价，违反政府文件规定，原审法院在审查鉴定结论时应当根据相关规定依法予以纠正，但是原审法院仍然确认了鉴定机构作出的案涉工程造价为514863.21元的鉴定结论，这明显是认定事实错误。本案案涉工程，上诉人按照“2013年价目表”规定的最低单价59元/工日进行诉请，乘以数量10793.78工日，涉案工程总价款应为636833.02元。扣除已付187900元，被上诉人应当再付上诉人工程欠款448933.02元，原审法院的判决明显少判121969.81元。长城公司辩称，杨四才的上诉理由不成立，其在一审中并未向法庭提交重新鉴定的申请，应视为对其权利的放弃，一审鉴定不存在民诉法规定的可以重新鉴定的情形。长城公司上诉请求：1.撤销枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初1832号民事判决。2.请求驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实及适用法律错误，严重违反法定程序，依据《民事诉讼法》第一百七十条规定，依法应撤销、改判或者发回重审。一、原判决认定长城公司与杨四才之间存在建设工程分包关系的基本事实缺乏证据证明。民事诉讼“谁主张、谁举证”，杨四才作为一审原告，应就其主张的当事人之间存在建设工程分包法律关系承担举证责任。按照《合同法司法解释一》第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，杨四才应提供证据证明其与长城公司之间已就分包标的及数量达成合意，否则不能认定当事人之间成立工程分包法律关系。在案证据不能证明上述内容，原判决认定存在工程分包法律关系不符合待证事实的存在具有“高度可能性”的证明标准，原判决对证据采信不当。1.杨四才未提供任何分包合同，不符合建设工程承包、分包的惯例和常理。且在案涉工程竣工数年后才借清理拖欠农民工工资之机向有关部门反映，亦可佐证双方间系劳务关系且工资结清的事实。2.案外人陈新太签署的工程量汇总统计表不能证明工程分包关系。(1)杨四才一审提供的证据二即案涉工程施工资料复印件显示，杨四才系瓦工组负责人，并非工程分包的承包人，该施工资料仅能证明相关人员的职责分工情况，不能证明杨四才与长城公司之间的工程分包关系。(2)汇总表中的三中车库工程量清单有关不同工种、工序工程量的记录只是长城公司与建设单位统计工程量的草稿和结账的依据，不能证明杨四才承包了瓦工工程。(3)汇总表中文景嘉园15#、16#楼工程量清单共四页，其中一页无陈新太签字，其他三页系陈新太离职两年多后，在杨四才携财物登门且严重醉酒状态下签名，并且陈新太已声明作废，上述清单不能作为合法证据使用，且该清单内容既不能证明案涉工程系杨四才施工，更不能证明存在案涉工程分包关系。3.周文田与甘信红的通话录音不能证明案涉工程分包关系。(1)甘信红非本案当事人，通话录音属传来证据，并且很多内容实在甘信红引诱下说出的，证明力较低，不能作为有效证据采信。(2)周文田通话中否认其知道杨四才与张元栋之间的关系。(3)周文田并非法律工作者，其对承包关系与共同雇佣中由其中一人代表领取工资不能准确区分，其通话中的模糊表述不能作为认定案涉法律关系性质的事实依据。4.长城公司向杨四才9次拨付29.79万元款项的事实，只能证明款项支付情况，不能证明款项性质是分包工程价款。且上述款项支付凭证中均明确记载系工资、人工费、瓦工等，数额也符合集中代领的特征。5.枣庄东山建设项目管理有限公司的鉴定材料不能证明存在本案工程分包关系。鉴定报告记载其鉴定依据为鉴定委托书、设计图纸及签证资料等工程资料、《工程消耗定额》及计价表、双方签字的现场勘验记录，上述鉴定资料中的签证资料即为工程量汇总表，其证据效力如前所述，不再赘述；现场勘验笔录“工程收量工作底稿”中明确记载杨四才只是带了数人参与部分施工，工资已支付，其不是分包合同当事人，因此不能作为认定分包关系的证据。另外长城公司根据法院通知配合法院诉讼程序中的现场勘验等所有行为，不代表其同意杨四才的任何主张和请求。二、《工程造价鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。1.依据《建设工程施工合同司法解释一》第十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第十四条规定，未经质证的鉴定材料不能作为鉴定的依据，相关材料经过质证不能作为鉴定依据的，依据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。2.作为鉴定依据2的签证资料即工程量汇总表应属于经质证不能作为鉴定依据的材料。(1)文景嘉园15#、16#楼工程量清单共四页，其中一页无陈新太签字，其他三页系陈新太离职后，在杨四才携财物登门且严重醉酒状态下签名，陈新太已声明作废，上述清单不能作为合法证据使用。(2)陈新太时任案涉工程技术负责人，其既不是施工负责人，也不是项目经理，无权对工程量进行签字确认，更无权在离职后确认工程量。(3)对标号为“B1”、时间为2015年5月17号的工程量清单的真实性不予认可，时间的书写明显不符合正常的书写习惯，无法判断形成的真实时间，且该证据存在添加和涂改的情形，属于有瑕疵的证据，不符合证据形式要件有效的法定判断标准。(4)标号为B1-B4的四份清单，均无法指向施工项目的具体名称，达不到杨四才的证明目的，根本无法证明与杨四才所诉本案涉案工程具有关联性，不能作为鉴定工程价款的依据。3.《鉴定意见书》记载，其鉴定依据4为涉案甲、乙双方签字的现场勘验笔录“工程收量工作底稿”，该笔录作为鉴定所依据的重要材料之一，法院未组织当事人进行质证，明显违反《民事诉讼证据规定》第三十四条，不能作为鉴定的依据。4.作为鉴定依据4的现场勘验笔录“工程收量工作底稿”中明确记载，长城公司现场指认杨四才只是带了数人参与部分施工，工程量统计表中的多处工程部位施工杨四才并未参与，鉴定意见无视上述勘验结果，仅根据杨四才提供的工程量统计表计算工程量，显属不当。5.长城公司虽然在第一次庭审中对工程量统计表的真实性予以认可，但在得知上述清单系杨四才携礼登门、陈新太离职、醉酒情形下签字且其声明作废后，对原认可的证据反悔，并提交了陈新太的作废声明、情况说明等证据，并向法院书面申请证人出庭作证，符合《民诉法司法解释》第229条和《民事诉讼证据规定》第89条的规定，原认可的证据应当作为待证事实和争议焦点重新审理并审核认定。三、原判决适用法律错误，本案应属于劳务合同法律关系。1.山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2020.8.15)第七条规定，建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。杨四才提供的证据二显示其为案涉工程瓦工班组负责人，按照上述规定，其与长城公司之间并非分包关系，而是劳务合同关系。2.参照山东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2020.11.4)第一条实际施工人的认定，杨四才主张其系施工人，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。本案中，杨四才所在瓦工班组仅投入劳力，未提供材料或投入资金，系单纯的劳务法律关系，不应属于施工人的范畴。3.如前所述，在当事人之间系劳务合同法律关系且杨四才未提供证据证明长城公司拖欠其工资款的前提下，原判决以工程款的鉴定意见作为判决依据，明显不当。四、原判决认定长城公司已付款项数额错误。原判决认定2015年5月15日借款人为杨四才、马洪良用途为“瓦工文景工地”的50000元为长城公司已付款项，足以证明马洪良同系文景工地杨四才瓦工班组人员，二人代表施工班组支取部分工资款的事实。但原判决及杨四才对2015年9月14日借款人为马洪良、用途为“文景一期15、16#楼砌砖人工费”的5000元借支款项，以及2015年12月18日借款人为马洪良、用途为“文景一期15、16#楼砌砖清账”的39500元借支款项却不予认定，明显前后矛盾，认定错误。五、一审法院未应长城公司申请通知陈新太出庭作证，严重违反法定程序，并直接导致鉴定材料虚假、鉴定意见错误。1.证人证言是一种重要的证据形式，长城公司作为一审当事人，既有举证的责任，更有举证的权利。长城公司申请陈新太出庭作证，属于第一次庭审后长城公司为反驳杨四才提交的证据三而提供的证据，依据《民事诉讼证据规定》第五十一条第三款“举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制”以及《民事诉讼法》第六十五条、第一百三十九条的规定，上述证据并未超过举证期限，且不属于当事人因故意或者重大过失逾期提供证据而法院可以不予采纳的情形。2.根据《民事诉讼证据规定》第七十条第二款规定，当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。如前所述，陈新太有关杨四才携带礼物登门造访、其严重醉酒后签字、其对相关施工内容不清楚以及声明签名作废等证明内容，对工程量清单等所谓签证材料能否作为工程价款鉴定依据以及认定案涉法律关系的性质意义重大，证人作证事项与本案待证事实密切相关，通知其出庭具有必要性，长城公司的申请显然不属于法院不予准许的范围。3.根据《民诉法司法解释》第一百一十七条第三款“未经人民法院通知，证人不当出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”，在长城公司提出书面申请明确载明“作证的主要内容、作证内容与待证事实的关联性、以及证人出庭作证的必要性”等相关全部内容的情况下，一审法院既未作出不予准许的裁定并说明理由，更始终未通知证人出庭作证，导致陈新太因未收到法院出庭通知而未能出庭陈述本案关键事实，严重违反法定程序，限制了长城公司提交证据的诉讼权利，与法相悖，依法应予纠正。六、原判决认定杨四才起诉未超诉讼时效，不符合证据审核认定的相关规定。原判决认定案涉工程最后竣工时间为2015年8月15日，证人孙某1证明其曾于2016年阴历年底即2017年1月22日或者23日随杨四才及其家属到长城公司处要过账，并据此认定时效于此时中断。工程竣工五年之久，如果拖欠工程款，还有不索要的可能吗？仅凭有利害关系的证人证言就认定诉讼时效中断，实在难以令人信服。后又于2020年1月14日因向主管部门反映拖欠农民工工资再次中断。由此可知，原判决认定第一次时效中断的唯一证据为孙某1的证人证言。孙某1作为在案证据记载的瓦工班组人员，与案涉工程款或者工资款争议具有厉害关系。根据《民事诉讼证据规定》第九十条第三项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。原判决仅依据孙某1的证言即认定杨四才曾于上述时间主张债权的事实，不符合上述证据审核认定的规则。杨四才辩称，一、杨四才与长城公司之间存在事实的建筑工程分包关系，从陈新太签署的杨四才工程量汇总统计表、周文田与甘信红的通话录音、2014和2015年度长城公司9次共向杨四才拨付29.79万元款项的事实，以及枣庄东山建设项目管理有限公司的鉴定资料，足以证实杨四才与长城公司的建设工程分包关系，一审法院对此予以确认无误，长城公司称一审法院此项认定错误的理由不能成立。事实是，从2009年至2015年，杨四才承接了长城公司的多处工程项目，长城公司利用自己的优势地位从未和杨四才签订合同，都是项目经理张元栋和杨四才口头约定。杨四才自行组织、管理工人，负责工人工资发放。工程完工后先由技术负责人陈新太统计施工数量，再由张元栋核算价款，长城公司根据张元栋的报告与杨四才进行结算。在本案涉案工程完工后，技术负责人陈新太签署了杨四才工程量汇总统计表，杨四才多次索要工程款，长城公司和张元栋以各种理由拖延结算，进而造成大量拖欠农民工工资情况。2019年10月17日，杨四才与家属甘信红再次到长城公司索要工程款时遭到长城公司董事长张向乾的殴打，报警后张向乾逃逸。2019年12月，众农民工找杨四才索要工资时，要求杨四才一起向枣庄市住房和城乡建设局反映情况，长城公司为规避国家相关规定，掩盖拖欠农民工工资的事实，恶意向枣庄市薛城区人民法院提起名誉侵权诉讼【(2020)鲁0403民初500号】，故意给法院提供错误的送达信息，造成杨四才在毫不知情的情况下缺席，薛城区法院开庭审理该案驳回了长城公司的诉讼请求。本案一审第一次开庭审理时，长城公司辩称与杨四才之间是劳动关系，已结清杨四才的全部报酬11万元，所有工人均由公司组织管理及工资发放，并指使其多名员工虚假作证，漏洞百出。第二次开庭时，长城公司无法自圆其说，改称与杨四才之间是劳务关系，但是其对杨四才的人员组织、管理施工及工资发放情况一概不知，并提交了从2013年至2016年，其向杨四才支付870730元款项的借条，其中本案案涉款项为29.79万，与其第一次庭审辩称的已结清全部款项11万相差甚远，自相矛盾。此外，支付工程款应该让收款人打收条，而不是借条，这也可以看出长城公司自始就有坑人的打算。长城公司上诉称陈新太是醉酒于2019年底补签的工程量汇总表及诱骗周文田进行录音的理由不能成立。(一)长城公司法定代表人张向乾在第一次庭审中已经认可技术负责人陈新太签署的工程量汇总表的真实性，另认可陈新太在二涉案工程中担任预算员。从陈新太签署的工程量汇总表的纸张氧化程度看，明显不是近期制作，且其中几张载有日期2014.8.30、2015.5.17，长城公司辩称的该汇总表于2019年底制作的理由当然不能成立。针对此汇总表，长城公司在第二次庭审时反悔，辩称陈新太醉酒签署了杨四才工程量汇总表，并提交了陈新太的作废声明，杨四才对于该声明的真实性合法性关联性均不予认可，换句话说，一个人不可能在醉酒的情况下完成如此精细繁琐的工作，其情况亦不符合其所称的《民诉法司法解释》第229条和《民事诉讼证据规定》第89条规定的针对庭审准备材料反悔的情况，长城公司出尔反尔、反复无常。(二)杨四才提交的施工负责人周文田与甘信红通话录音中记载有“车库是杨四才干的、工人是杨四才从滕州找的、周文田配合杨四才领着工人干活、杨四才包了文景一期垒砖的活”等相关内容，周文田作为完全民事行为能力人在庭审中亦认可了该录音的真实性，显然不是长城公司所辩称的诱骗。实际是长城公司利用其公司地位迫使陈新太、周文田虚假陈述。二、鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》应当作为认定本案杨四才施工工程量事实依据，该鉴定机构是在人民法院主持下，由双方当事人共同选定。鉴定机构根据经过质证并确认真实性的工程量汇总表以及双方当事人现场勘验记录得出杨四才的施工数量。鉴定机构工程价款单价使用错误不影响杨四才承包长城公司工程项目及施工数量的事实。三、案外人马洪良借据与杨四才无关，当然不应计算在杨四才已收到的本案案涉工程拨款之内，一审法院认定无误。四、本案未超诉讼时效。2015年8月15日涉案工程竣工后，杨四才在一审中已证明于2016年底、2019年底向长城公司主张权利，并于2020年6月3日起诉。之所以现在才起诉，是因为2019年10月17日，杨四才与家属甘信红到长城公司索要工程款时遭到长城公司董事长张向乾的殴打，才选择法律途径解决。在长城公司拖欠了杨四才几十万工程款的情况下，杨四才不可能不索要，更何况此款项包含众多农民工的血汗钱。杨四才作为一个农民，虽多次索要但不擅于证据的保存。本案案涉工程最后竣工日期为2015年8月15日，证人孙某1证明其曾于2016年阴历年底(还有5、6天就过年)随杨四才及其家属去长城公司处要过账，而2016年阴历年底为阳历2017年1月27日(2017年1月28日为大年初一)，杨四才向长城公司主张权利的时间为2017年1月22号或23号，此时即引起诉讼时效的中断；后向枣庄市住房和城乡建设局反映长城公司拖欠农民工工资，枣庄市住房和城乡建设局于2020年1月14日函告长城公司调查处理又再次引起诉讼时效的中断；2020年6月3日杨四才向薛城区人民法院提起诉讼。因此，杨四才的诉讼并未超过诉讼时效，长城公司的该抗辩观点不能成立。综上所述，长城公司的上诉理由均不能成立，其在整个诉讼过程中出尔反尔、反复无常，一直不诚信。请人民法院依法驳回长城公司的全部上诉请求并支持杨四才的上诉请求。张元栋未到庭陈述意见。杨四才向一审法院起诉请求：1、判令被告张元栋支付工程款636，833.02元及利息暂计13万元(以636，833.02元为基数，自2015年8月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、被告支付鉴定费30，000元；3、被告山东枣庄长城建筑集团有限公司承担连带责任；4、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年1月26日，被告张元栋向原告出具内容为“今欠瓦工组11万元”的证明一份，原告认可此欠款被告后来已结清；在该院受理的另一起案件【长城公司诉杨四才名誉权纠纷，案号：(2020)鲁0403民初500号】中，长城公司亦主张上述11万元欠款已支付杨四才，并向法庭提交其公司2014年5月28日支付原告7万元、同年8月7日支付原告2万元、同年12月8日支付原告2万元的借据三张，作为支付上述欠款的凭据。后被告长城公司承建了枣庄市实验中学二期地下车库及文景嘉园等相关工程，其中枣庄市实验中学二期地下车库2014年3月份开工，同年7月竣工；文景嘉园15#楼计划开工日期2014年10月1日，计划竣工日期2015年8月15日，实际验收时间为2015年6月12日；文景嘉园16#楼开工日期2014年10月1日，竣工日期2015年8月15日；被告张元栋系被告长城公司的项目经理，案外人陈新太系项目技术负责人(第一次庭审中，被告长城公司法定代表人张向乾另认可陈新太为实验高中车库和枣庄市文景嘉园的预算员)，原告为施工班组长和技术交底人，案外人周文田为专业工长(施工员)。原告就其施工的瓦工工程量进行了汇总统计，并制作了工程量汇总统计表，陈新太在上述汇总统计表中签署了自己的名字；后经原告申请，该院委托枣庄东山建设项目管理有限公司于2020年9月10日做出鉴定结论：枣庄市实验高中二期地下车库和枣庄市文景嘉园15#、16#楼瓦工工程造价为514，863.21元。原告对上述鉴定结论提出异议，认为枣庄东山建设项目管理有限公司以人工费47.70元/工日(53元/工日下浮10%)的标准认定原告工程款有误，其认为涉案的工程虽然发生在2014年到2015年，但应当执行山东省住房和建设厅鲁建标字[2013]7号文件通知标准和枣庄市住房和城乡建设局枣住建工字[2013]13号文件通知标准，该两份文件均规定枣庄市的人工费应当执行的标准是66元/工日，最低不低于59元/工日。枣庄东山建设项目管理有限公司答复：本鉴定工程为包清工工程，结合当时工程发生时间及枣庄当时地区人工费行情考虑。人工费适用53元/工日下浮10%，双方并没有对人工费规定签订协议，省定额人工单价发布价格当时枣庄并未强制执行，故不作为参考依据，定额价格与市场人工价格是两回事。被告长城公司以借款的形式分别于2014年5月28日支付原告瓦工工程款7万元(被告长城公司自认用于支付2014年1月26日11万元欠款)、2014年7月21日支付原告瓦工工程款1万元、2014年8月7日支付原告瓦工工程款2万元(被告长城公司自认用于支付2014年1月26日11万元欠款)、2014年12月8日支付原告瓦工工程款2万元(被告长城公司自认用于支付2014年1月26日11万元欠款)、2015年1月13日支付原告瓦工工程款2万元、2015年5月15日支付原告及案外人马洪良瓦工工程款5万元、2015年6月15日支付原告瓦工工程款4万元、2015年9月11日支付原告瓦工工程款6万元、2016年2月5日支付原告人工工资7，900元，以上合计29.79万元。被告长城公司另提交了案外人马洪良借据、原告于2014年1月28日收到临舍瓦工人工费的借据及2013年度原告借据一宗，主张已向原告拨付工人工资，其公司不再欠款，对此，原告均予以否认，并主张案外人马洪良借据与其无关，2013年度的原告借据与本案案涉工程无关，2014年1月28日借据系支付被告建设施工所需临舍人工费，其并未算在本案案涉工程范围内。庭审中，证人孙某1证明其曾于2016年阴历年底(具体时间记不清，但能记得是还有5、6天就过年了)随原告及其家属去被告长城公司处要过账。证人孙某1、孙某2、李某、甘某、杨某1、杨某2证明其跟原告干活、干的是三中车库和老师宿舍楼、工资由原告发、至今还拖欠工资.原告提交的周文田与甘信红通话录音中记载有“车库是原告干的、工人是原告从滕州找的、周文田配合原告领着工人干活、原告包了文景一期垒砖的活”等相关内容。原告曾将被告长城公司拖欠其本案案涉的农民工工资问题反映至枣庄市住房和城乡建设局，枣庄市住房和城乡建设局于2020年1月14日函告被告长城公司调查处理。原告的诉讼是否超出诉讼时效?原告与二被告之间的关系以及二被告应承担的责任如何认定?原告对枣庄东山建设项目管理有限公司鉴定结论所提出的异议如何处理?本案欠工程款数额及利息如何认定?鉴定费如何承担?对上述焦点问题，原、被告双方各执一词，争执不下，对此一审法院做如下认定：一、关于本案诉讼时效。本案案涉工程最后竣工日期为2015年8月15日，证人孙某1证明其曾于2016年阴历年底(还有5、6天就过年)随原告及其家属去被告长城公司处要过账，而2016年阴历年底为阳历2017年1月27日(2017年1月28日为大年初一)，故该院认定原告向被告长城公司主张权利的时间为2017年1月22号或23号，此时即引起诉讼时效的中断；后原告向枣庄市住房和城乡建设局反映被告长城公司拖欠其农民工工资、枣庄市住房和城乡建设局于2020年1月14日函告被告长城公司调查处理又再次引起诉讼时效的中断；2020年6月3日原告向该院提起诉讼。综上，原告的诉讼并未超过诉讼时效，被告的该抗辩观点不能成立。二、关于原告与二被告之间的关系，以及二被告应承担的责任。庭审中二被告否认原告主张的与被告长城公司间的建设工程分包关系，其仅认可原告与被告长城公司系劳务关系，二被告的该项诉讼主张，与陈新太签署的原告工程量汇总统计表、周文田与甘信红的通话录音、2014和2015年度被告长城公司9次共向原告拨付29.79万元款项的事实，以及枣庄东山建设项目管理有限公司的鉴定资料相矛盾，可以认定原告与被告长城公司的建设工程瓦工项目分包关系，被告长城公司应承担支付原告工程欠款的义务；被告张元栋系被告长城公司的项目经理，代表被告长城公司履行工作职责，其本人在本案中不应承担责任。三、关于原告对枣庄东山建设项目管理有限公司鉴定结论所提出的异议。虽然原告提交了省市两级住建部门关于人工费最低标准的文件，但上述文件仅系指导性文件，具有一定的参考价值，建筑行业中同样也注重对价格进行协商，比如目前建筑市场上就常有诸如“大包”、“小包”、“一口价包死”等突破文件精神的现象存在，定额确与市场价格存在差异，枣庄东山建设项目管理有限公司根据当时市场行情进行鉴定，并无不当，对该公司做出的本案案涉工程造价为514，863.21元的鉴定结论，该院予以确认。四、关于本案欠工程款数额、利息及鉴定费。被告长城公司提交的2013年度拨款借据以及2014年1月28日临舍瓦工人工费拨款借据均发生在本案案涉工程开工之前，因原告否认且被告也未能再提交其他证据加以证明，故上述借据不应计算在原告已收到的本案案涉工程拨款之内；案外人马洪良借据显然与原告无关，亦不应计算在原告已收到的本案案涉工程拨款之内，被告长城公司对本案案涉工程实际拨付款项应认定为18.79万元(29.79万元-11万元)。综上，被告长城公司还应支付原告工程欠款326，963.21元(514，863.21元-18.79万元)。关于原告主张的利息，因本案案涉工程的最后竣工验收日期为2015年8月15日，原告据此主张利息并无不当，对原告的该项诉请，该院予以支持。原告关于鉴定费的诉请，合理有据，该院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、被告山东枣庄长城建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨四才工程欠款326，963.21元及其利息(以应付工程款326，963.21元为基数，自2015年8月15日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算)；二、被告山东枣庄长城建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨四才鉴定费3万元；三、驳回原告杨四才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，768元，减半收取5，884元，由原告杨四才负担2，557元，被告山东枣庄长城建筑集团有限公司负担3，327元，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人杨四才提交2020年10月30日枣庄市公安局市中分局永安派出所出具的接警证明一份，2019年10月17日永安派出所接到报警，证明长城公司一直称长达五年的时间没要钱，不是事实，对方一直在骗杨四才，后期对方打人，杨四才提起的诉讼，杨四才并没有放弃索要工程款，只是因为对方一直不认可。上诉人长城公司质证认为，对证据真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明杨四才在2019年10月17日向长城公司索要过涉案工资款。派出所已经出警了，打人不是事实。假设当天索要了工资，从2015年至2019年也已经超过诉讼时效。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，长城公司与杨四才并未签订书面合同，但结合陈新太签署的杨四才工程量汇总统计表记载的施工部位及数量、周文田与甘信红的通话录音、2014和2015年度长城公司9次共向杨四才拨付29.79万元等证据，可以认定长城公司与杨四才系分包关系，一审对此认定并无不当。长城公司主张与杨四才系劳务关系，缺乏证据支持。一审第一次庭审时，长城公司对陈新太签署的杨四才工程量汇总统计表（杨四才提交的证据三）真实性无异议，但称只能证明是施工中长城公司与建设方统计工程量的草稿，只是长城公司与建设方结账的依据，不能证明所列的工程量是杨四才承包施工。长城公司法定代表人张向乾亦自认证据三陈新太是杨四才所说的实验高中车库和文景嘉园二个工地的预算员，但称杨四才是班长，不是他承包。而在一审第二次庭审时，长城公司又主张陈新太在杨四才工程量汇总统计表上的签字是在杨四才向陈新太送礼且陈新太严重醉酒状态下签署的，并提交了陈新太的作废说明。一审法院对长城公司该反言，结合长城公司的的诉讼能力、杨四才与陈新太及长城公司与陈新太的利害关系大小，当事人陈述等案件情况，不予采信并对上述证据予以采信，符合证据认定规则。经一审法院委托，枣庄东山建设项目管理有限公司依据鉴定资料结合现场勘验作出了鉴定意见。并对人工费执行标准作出了答复。一审法院经审查后予以采信，并据此认定涉案工程造价正确。2015年9月14日、2015年12月18日两张案外人马洪良的借据与本案无直接关联性，一审不予认定为杨四才已收到的本案工程款亦正确。涉案工程最后竣工日期为2015年8月15日，一审法院结合证人孙某1证言、杨四才向枣庄市住房和城乡建设局投诉等认定杨四才提起诉讼并未超过诉讼时效，于法有据。上诉人杨四才、长城公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。综上所述，上诉人杨四才、长城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11768元，由上诉人杨四才负担2739元，由上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司负担9029元。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二一年四月九日书记员 吴 凡