河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终746号 上诉人（原审被告）：石家庄深华建筑有限公司辛集分公司，住所地辛集市育红街与西华路交叉口（原工业局一楼西头），统一社会信用代码：91130181091107793E。 负责人：李进普，该公司经理。 委托诉讼代理人：王跃峰，国浩律师（石家庄）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辛集市鑫丰轻钢彩板厂，住所地辛集市束鹿大街东头，统一社会信用代码：92130181MA0CU12K0C。 负责人：李英年，该厂厂长。 委托诉讼代理人：赵丽红，河北冀华律师事务所律师。 上诉人石家庄深华建筑有限公司辛集分公司（以下简称深华公司）因与被上诉人辛集市鑫丰轻钢彩板厂（以下简称彩板厂）承揽合同纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深华公司上诉请求：1、撤销河北省辛集市人民法院作出（2019）冀0181民初1972号民事判决书（下称一审判决），将本案移交河北省深泽县人民法院审理，或者，查清案件事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由应为建设施工合同纠纷应当由不动产所在地的深泽法院专属管辖。被上诉人负责钢结构工程的建造和施工，双方的权利义务也是围绕着建造成合格钢结构工程，双方系建设施工合同关系，并非加工承揽关系，依据民事诉讼法第三十三条第（一）项：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释（2015)5号，自2015年2月4日起施行）第二十八条第二款：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。上诉人和被上诉人讼争建设施工地点在深泽县辖区，因此，本案应当由不动产所在地的深泽人民法院专属管辖，辛集市人民法院对本案没有管辖权。因此，二审法院应当依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015)5号，自2015年2月4日起施行）第三百三十一条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”的规定，撤销一审判决将本案移送深泽人民法院审理。二、一审判决认定上诉人同被诉人之间存在直接合同关系属事实认定错误。被上诉人主张同上诉人存在直接的建设施工合同关系，但未提供足够的证据证实，上诉人则在一审提供了李跃庭的书面证言，证实是上诉人将工程承包给李跃庭后，李跃庭又转包给了被上诉人，李跃庭的证言未被一审判决采信，导致一审判决事实认定错误。需要特别说明的是，被上诉人虽然提供了上诉人拨付其款项的票据，抛开其真实性不说，也仅能证明，被上诉人从上诉人处领取了款项，而无法证明双方存在直接的合同关系，上诉人发包给李跃庭，李跃庭再转包给被上诉人，经李跃庭认可也可以由上诉人直接向被上诉人拨付款项，也就是说拨付款项只是事实行为，并不无法证实双方存在直接的建设施工合同关系，若一审判决据此认定双方存在直接的合同关系显然属有认定事实错误。三、一审判决关于工程款数额的认定事实不清，证据不足。一审判决在被上诉人缺少了施工日志等施工进度的证据材料以及竣工交验的证据材料的印证的情况下，仅依据被上诉人单方提供的预算单和出库单据根本无法确定预算单所提工程量是否真实发生以及工程量的真实性和准确性。一审判决对该事实认定显然是事实不清，证据不足。四、一审判决将2014年6月13日预算报价的3829460.96元认定为双方结算价格是错误的。被上诉人在2018年11月6日的《民事起诉状》中，自述签订了286.16万元的《工程预算单》，在2018年11月11日将诉讼请求增加了102万元，增加到了168.16元（此次发回重审后又变更为138.16元），而被上诉人并未对该重大变动的矛盾之处作出合理的解释。其诉状自述的价款为286.16万元，并非空穴来风，显然是有其出处的，该《工程预算单》应当在被上诉人手中，但故意隐藏起来不向法院提供，而增加的102万元，是以被上诉人2014年6月13日制作并由李跃庭签字的《工程预算单》为依托而构建的所谓“案件事实”。但只要我们仔细研究知分析一下被上诉人2014年6月13日制作并经李跃庭签字的《工程预算单》，就发现其虚假的一面。首先，上诉人同河北康润安再生资源科技有限公司于2014年6月25日才签订《河北康润安再生资源科技有限公司关于年处理5万吨废旧轮胎车间施工协议》，该协议第三条约定：“钢结构工程预计投资560元，详单价等蓝图确定后再计算，按2012年预算下浮30％做，若有疑问可去有关部门审计，先由乙方垫付及加工安装费用等”（该事实被上诉人提交的深泽人民法院（2017)冀0108民初1092号判决书也进行表述和认定）。可见，上诉人同河北康润安再生资源科技有限公司在2014年6月25日也只是就预概算进行了约定，并没有确定最终的承包价格，怎么可能在这之前的2014年6月13日同被上诉人确定承包价格呢？由此可见，2014年6月13日由李跃庭签字的工程预算单中的数额并不是双方的承包价格，只不过是上诉人在工程承包前对工程预概算的询价报价的记录而已。况且，深泽人民法院（2017）冀0108民初1092号判决书并未将合同约定的预算560万元认定为上诉人与河北康润安再生资源科技有限公司合同价款，而是认定了经对账结算的460万元为价款。一审判决，将2014年6月13日预算单中3829460.96元的预算数额认定为双方最终结算价格，显然与事实不符，其认定存在明显的错误。五、286.16万元是双方真实价格。被上诉人辛集市鑫丰轻钢彩板厂2014年5月22日报价3132042.43万元（见证据一），与其向一审法院提交的2014年6月13日的预算单3829460.96明显要低很多，按常理，被上诉人有3132042.43万元，上诉人不可能接受3829460.96元，况且还有其它报价更低的商家，德扬彩钢经销处2014年5月22日向我公司报价为2576534.3元，辛集市常威彩钢厂2014年5月22日向我公司报价为2765593.289元（见证据二、三），由此可见，被上诉人提交的2014年6月13日的预算单3829460.96元称是双方协商确定的价格，与常理不符，根本不可信，3829460.96元只是被上诉人虚构的事实，意在取得不正当的利益，双方真实价格应了3132042.43元之下，否则上诉人不会选择被上诉人做这个工程，其民事诉状中提到的286.16万元才是符合交易实际的真实价格。六、关于2014年6月13日的工程预算单李跃庭签字的问题。李跃庭没有权利代表上诉人对外签订如此重要的合同，被上诉人也没有提交证据证实李跃庭有这样的授权。因此，即使是李跃庭签字是真实的，也只代表他个人的行为，并不能代表上诉人，更不产生合同效力。七、关于2014年6月13日的工程预算单只具有预算报价功能，不具有合同效力。被上诉人的2014年6月13日的预算单，在双方询价过程中，就如其名一样，只具有预算报价的功能，李跃庭在预算单上的签字，但没有认可不认可的意思表示，仅证明签收过这样文件，不能证明李跃庭认可了其中的报价，更不代表上诉人同意按这个价格分包给被上诉人。更何况被上诉人此前的报价远低于2014年6月13日的预算单，上诉人不可能选择高价，这一矛盾之处说明，双方2014年6月13日的预算单的报价也不可能是最终价格。另一矛盾之处，就是其在民事诉状明确写明了双方签订有286.16万元工程预算单，证明被上诉人给上诉人不只出具过一份，而且明确认可286.16万元是双方的商定的价格。八、被上诉人在施工过程虚报的工程量和未完成项目应当结算时扣除。2014年8月15日和2014年10月30日两份监理通知证实被上诉人在施工过程存在工程进度缓慢，停工，工程施工不规范，质量不达标等问题，影响了上诉人同业主的合同履行和结算，监理事项说明明确了被上诉人在施工过程存在虚报工程量和未按要求完成项目施工的问题，该部分应当在结算时扣除，虚报298144.412元应当在结算时扣除，未完工项目133563.75元应当在结算时扣除。九、上诉人不再欠付被上诉人工程款。双方的合同价格是286.16万元，已向被上诉人支付了250万元，扣除被上诉人虚报工程量298144.412元和未完工项目133563.75元，另外约定在项下结算的邓彦勋的104832元也应当扣除。计算公式如下:2861600-2500000-298144.412-133563.75-104832=240268.25元。综上所述，一审法院对本案没有专属管辖，一审判决在实体认定上事实不清，证据不足，所认定事实存在明显错误，判决结果有失公平公正，为此，特提出上诉，望二审法院依法纠正相关错误，支持上诉人的上诉请求。 彩板厂答辩称，一、本案不属于不动产纠纷，不适用于不动产专属管辖，辛集市人民法院对本案具有管辖权。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事解释》第28条第一款明确规定，民事诉讼法第33条第一项规定的不动产纠纷，指因不动产的权利确认分割、相邻关系等引起的物权纠纷。答辩人要求被答辩人给付工程款属于债权请求，不属于物权纠纷。答辩人所施工的钢结构工程已通过验收并已交付使用，不存在因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。上诉人请求将本案移送深泽法院，没有任何事实和法律依据。二，答辩人提供的证据即被答辩人的证据可以证实答辩人承揽了涉案项目，在一审中被答辩人一直辩称李跃庭与其无关，其将工程转包给了李跃庭，但是被答辩人未能提供证据对其主张予以证实。答辩人提供的证人证言，被答辩人向答辩人支付工程款的银行转账记录。答辩人厂长李英年与被答辩人负责人李进普之间的通话记录，被答辩人的证人肖某证言，形成了一个完整的证据链，证实了李跃庭系被答辩人项目经理，证实了答辩人与被答辩人之间存在承揽合同关系。三、一审判决认定被答辩人尚欠答辩人138.16万元正确，一审法院依据双方所提交的相关证据认定双方存在承揽合同关系。被答辩人尚欠答辩人款项138.16万元是正确的。被答辩人认为一审法院认定的数额错误，对其主张未能提供有关证据证实，仅凭其推测无法推翻答辩人提供的证据。答辩人提供的证据已经证实在被答辩人已向答辩人支付250万元后仍欠答辩人一百多万元。根据法律规定，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据加以证明，不能提供证据的，应当承担不利后果。答辩人提供的报价单及预算单均由被答辩人项目经理的签字认可，因此一审法院认定被答辩人尚欠答辩人138.16万元是正确的。一审法院判决主文的第一项是被答辩人在判决生效后一个月内与答辩人进行结算，以结算结果给付答辩人工程款。第二项是如果被答辩人不与答辩人进行结算，则于第一项结算期满后5日内给付答辩人138.16万元。依据上述内容也就是说被答辩人给付答辩人款项是以结算结果为准的。只有在被答辩人与答辩人不结算的情况下，才在结算期限届满后给付答辩人138.16万元，因此对于欠款数额也并不是就是确定为138.16万元还是以结算结果为准。虽然答辩人认为被答辩人就应当给付138.16万元，但对于一审判决的内容，答辩人本着尽快解决纠纷的原则，认可一审判决结果。综上，答辩人认为一审判决正确，请求二审法院予以维持。 彩板厂向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付工程料款168.16万元及利息（利率按同期同类银行贷款利率计算）；2、诉讼费用被告承担。事实与理由：2014年6月，被告深华公司承揽了河北康润安再生资源科技有限公司《关于年处理5万吨废旧轮胎项目主车间钢结构工程》，被告根据工程要求，请求原告供料并按装，原、被告双方签订了价值3882105.44元《工程预算单》施工过程中，被告先后付款220万元。尚欠1681600元。竣工验收交付后经多次催要未果。因此原告只得诉至法院，以上诉讼请求，请法院予以支持。 一审法院认定事实：2014年6月被告承揽了河北康润安再生资源科技有限公司《关于年处理5万吨废旧轮胎项目主车间钢结构工程施工补充协议》，被告将该工程转包给了原告，原告编制了工程预算单、报价单总金额是3382105.44元，由被告负责人李跃庭、张树林签字进行了确认，原告对该工程进行了施工，该工程已竣工交付使用。被告已给付原告工程款250万元，原、被告在该工程完成后未进行结算。 另外，被告深华公司于2017年8月14日向河北省深泽县人民法院提起民事诉讼，向河北康润安再生资源科技有限公司索要工程款374万元。经深泽县人民法院审理以（2017）冀0128民初1092号民事判决书认定深华公司垫资460.44929万元，河北康润安再生资源科技有限公司已付工程款320万元，故判决河北康润安再生资源科技有限公司给付深华公司140.448万元及利息。 一审法院认为，原、被告之间虽然未签订书面承揽合同，但原告提交的证据即被告支付部分工程款单据、原、被告负责人之间要账的通话录音及证人当庭出庭证明均能证实原、被告之间存在建筑工程承揽关系，故本院对原、被告存在承揽关系的事实予以确认。原、被告是承揽合同的相对人，工程已竣工交付使用，被告应当及时给原告结算剩余工程款项。故本院对原告主张被告给付尚欠工程款项138.16万元的诉讼请求予以支持。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故原告要求被告给付利息的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，判决如下：一、被告石家庄深华建筑有限公司辛集分公司在本判决书生效后一个月内与原告辛集市鑫丰轻钢彩板厂进行结算，依结算结果给付原告辛集市鑫丰轻钢彩板厂工程款；二、如被告石家庄深华建筑有限公司辛集分公司不与原告辛集市鑫丰轻钢彩板厂进行结算，则于上述第一项结算期满后五日内给付原告辛集市鑫丰轻钢彩板厂工程款138.16万元；三、驳回原告辛集市鑫丰轻钢彩板厂的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审基本一致。 本院认为,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。首先，关于上诉人与被上诉人之间是否存在合同关系，综合《关于年处理5万吨废旧轮胎项目主车间钢结构工程施工补充协议》、工程预算单、报价单等证据及被上诉人已进行施工并交付使用，可以证实双方之间存在合同关系，一审法院认定并无不当。其次，对于工程款数额的认定，被上诉人对于上诉人已经支付了250万元予以认可，工程完成后虽未进行结算，但被上诉人提供的报价单及预算单均由上诉人项目经理认可，因此双方若未能结算而依据该款项确认符合事实。最后，对于上诉人提出的双方的预算报价、结算价格一审法院认定并无不当，本院予以认可。 综上所述，石家庄深华建筑有限公司辛集分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,934.0元，由上诉人石家庄深华建筑有限公司辛集分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国顺 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇二一年四月七日 书记员  李 然