辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2884号上诉人（原审原告）：刘连成，男，汉族，1975年2月5日生，住吉林省洮南市。委托诉讼代理人：周彦民，辽宁书源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永珊，男，汉族，1958年1月15日生，户籍地吉林省舒兰市。被上诉人（原审被告）：殷爱芹，男，汉族，1974年12月28日生，户籍地江苏省九江市湖口县，现住江西省九江市浔阳区。被上诉人（原审被告）：大连天泰装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区宏大路18号26层，统一社会信用代码9121020075156988XB。法定代表人：吕广敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢云鶆，该公司员工。委托诉讼代理人：高扬，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连泓源建设有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区富民路120号，统一社会信用代码912102007644045901。法定代表人：朱义鹏，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：郭刚、杨晨，均系辽宁诚高律师事务所律师。刘连成因与被上诉人李永珊、殷爱芹、大连天泰装饰工程有限公司（以下简称天泰装饰公司）、大连泓源建设有限公司（以下简称泓源建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理。本案现已审理终结。刘连成上诉请求：请求撤销大连市甘井子区人民法院(2020)辽0211民初6670号判决，依法改判大连天泰装饰工程有限公司、大连泓源建设有限公司承担连带给付责任。事实和理由：一、本案的实际情况是殷爱芹挂靠二公司联合体予以中标，以二公司的名义和发包方签订了工程施工合同，后又将该工程全部转包给了李永珊，并非是单纯分包、转包关系。故殷爱芹的关于该工程所有的行为都应该视为二公司的行为，从刘连成原审中提供的录像中可以看出作为发包方的文体局始终将殷爱芹作为天泰装饰公司的代表而不是分包人，在整个施工中全部是李永珊组织刘连成等施工人进行的施工，中标的全部工程都是由李永珊完成，这里存在违法转包的问题，系二公司将该工程违法转包给了李永珊，而不是殷爱芹将案涉工程转包给了李永珊。二、二公司承担连带责任的依据。(一)事实依据。殷爱芹在刘连成的结算单中均有“殷爱芹依照雇佣合同约定在未给付部分与李永珊承担连带责任”。关于该签字性质的认定，因为本案殷爱芹与二公司之间系挂靠关系或者借用资质关系，故殷爱芹的行为均应对二公司产生法律效力，尽管其表明其个人承担连带责任，但其不是案涉工程一方主体，其行为对二公司起到表见代理的作用。应视为二公司同意承担连带责任。(二)法律依据。天泰装饰公司与泓源建设公司作为工程施工方与李永珊系违法转包关系；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经收得的非法所得。”故二公司存在违法转包、分包行为导致李永珊与上诉人的合同无效。刘连成主张不适用解释第二十六条，应适用《解释》的第四条，《民法通则》一百三十四条。本案刘连成起诉的是违法转包人、违法分包人并非发包人，故原审法院以“发包人”不宜随意扩大内涵和外延的解释，属于认定事实错误。应依据第四条规定违法转包、分包合同无效，应由导致合同无效的过错方承担责任，本案中二公司存在违法转包、分包的行为导致合同无效，故其应当承担连带责任，否则，违法转包、分包人没有任何责任，实际系对该违法行为的纵容，也与合同无效的过错原则相驳。同理殷爱芹与李永珊之间的转包合同亦属于非法转包、违法分包行为导致合同无效。况且殷爱芹与二公司之间没有书面合同，应视为没有合同，故殷爱芹没有权利以个人名义将案涉工程全部转包给李永珊。在合同无效或没有合同的前提下二公司应承担付款责任，殷爱芹与李永珊应对合同无效负有过错责任，故应当与二公司承担连带给付责任。三、原审以二公司未在结算单中盖章确认刘连成的主张突破合同相对性原则判决二公司不承担责任是错误的。首先，在双方的结算单中虽然没有二公司的盖章，但殷爱芹代表二公司施工，其在结算单中的签字应当对二公司产生法律效力。故二公司应承担连带责任。其次，本案违法转包、违法分包，因违法而导致合同无效，无效合同即双方不存在合同关系，故不存在合同相对方，就不能运用合同相对性原则。合同无效即实际施工人为二公司，二公司应承担给付责任。四、本案系以公司的名义中标后实际上由殷爱芹个人施工，而二公司虽然是名义上的中标单位，但实际上是收取了一定的挂靠费未进行任何施工获取了不正当利益，同理应承担付款责任，并且应当收缴已经取得的非法所得。天泰装饰公司辩称，不同意刘连成的全部上诉请求，认为原审判决认定事实、适用法律正确，应当驳回刘连成的上诉请求。第一，上诉状当中均是刘连成进行的陈述和对法律理解的错误。在本案当中，天泰装饰公司与殷爱芹之间是分包关系，并不是转包关系。殷爱芹也并未将全部案涉工程转包至李永珊处。因为文化馆相关项目施工的过程中还存在其他的工程，比如空调安装调试工程，此处工程是由天泰装饰公司与案外人签订的施工和安装合同，所以殷爱芹并没有承揽了全部的案涉工程，又怎么能够将全部工程转包至李永珊处，这是错误的。第二，刘连成在一审和本次庭审过程当中，都没有证据证明殷爱芹对外签署合同或履行合同义务，能够构成表见代理，按照《解释二》当中的规定，所谓追加转包人或违法分包人为本案当事人，其立法精神是为了配合人民法院查清案件事实，而并没有直接规定由转包人或违法分包人承担相关的法律责任，只是要求发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。特别是《解释二》当中第二十四条，这也是上诉人所提供的一个法律依据。不能对第二十四条作出扩大的解释，也就是不能对发包人的外延作出扩大解释，这从《解释二》以及现在现行的司法判例中已经多次确认，所以刘连成的法律依据不足。案涉文化馆工程是由天泰装饰公司和泓源建设公司作为联合体中标，其中装饰装修部分由天泰装饰公司进行施工，土建部分由泓源建设公司进行施工。泓源建设公司辩称,原审判决认定事实、适用法律正确，应当驳回上诉人刘连成的上诉请求。第一，殷爱芹与泓源建设公司的关系是泓源建设公司将案涉工程的土建部分分包给殷爱芹，二者是合法分包，而不是违法分包，并且案涉工程的全部土建费用，被上诉人泓源建设公司已全部支付给案外人刘东，在一审庭审中有过记载，此费用用于后续殷爱芹支付土建部分的劳务费用及工程费用。第二，根据原审审理可知，上诉人的唯一合同相对人是李永珊，而李永珊的唯一合同相对人是殷爱芹，两重民事法律关系均与泓源建设公司无关，刘连成不应突破合同相对性原则向泓源建设公司主张权利，此处可以参照最高人民法院（2016）最高法民申3339号民事裁定书：“张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。”即刘连成无权向承包人主张权利，本案中，泓源建设公司与刘连成无任何合同关系，不应承担任何责任。另外，关于刘连成主张殷爱芹对泓源建设公司系“表见代理”一节，依据《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、十四条的规定，殷爱芹的行为系个人行为，其也未向李永珊或刘连成提供过其能代理泓源建设公司从事相关事务的材料，泓源建设公司有理由相信李永珊内心确信的合同相对人是殷爱芹，那么作为李永珊合同相对人的刘连成，主张殷爱芹的行为对泓源建设公司起到表见代理的作用毫无事实与法律依据。李永珊、殷爱芹未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。刘连成向一审法院起诉请求：1、要求被告共同支付工程款443，479元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：大连市甘井子区文化馆(发包人)与天泰装饰公司、泓源建设公司(承包人)于2015年1月19日签订《建设工程施工合同》。上述合同约定，工程名称大连市甘井子区文化馆装修改造项目工程施工，工程承包范围旧楼建筑改造、内外及剧场装修装饰、建筑幕墙、钢结构、通风空调、采暖、消防、给排水、强弱电等，具体内容详见工程量清单，签约合同价13,533,686.61元。天泰装饰公司(发包方、甲方)与案外人大连玖江实业发展有限公司(承包方、乙方)于2015年6月8日签订《大连市甘井子区文化馆装修改造项目工程室内精装修合同》约定，工程名称大连甘井子文化馆装修改造项目工程，合同价款12，857，002元；乙方承包范围旧楼建筑改造、内外及剧场装修装饰、建筑幕墙、钢结构、通风空调、采暖、消防、给排水、强弱电等，乙方驻工地代表殷爱芹，工程款支付方式银行转账支票，合同尾部落款发包人处大连天泰装饰工程有限公司盖章，承包人处大连玖江实业发展有限公司盖章，殷爱芹签字。殷爱芹(甲方)与李永珊(乙方)于2015年4月28日签订《施工合同》约定，甲方将大连市甘井子区文化馆改造工程承包给乙方施工，乙方遵守并执行甲方与天泰装饰公司签订的承包合同及天泰装饰公司与甘井子区文体局签订的建设工程施工合同，乙方向甲方缴纳200,000元履约保证金。工程按期结束后，甲方返还保证金。如乙方中途退场及不按图纸施工，则甲方不予返还保证金。工期按甲方与文体局签订的合同执行，如发生涉及变更，按建设单位制定的顺眼工期进行顺延，施工内容按甲方提供的蓝图及工程量清单并结合招标文件进行施工，如发生设计变更，乙方在做好工程量签证的同时要按设计变更进行施工，工程造价按工程量签证单的结算值为准。甲方按现有的清单报价和扣除公司的管理费及税金3，000，000元，每次付工程款甲方扣除23%至付款到90%时，全部扣清，余款10，500，000元作为乙方整个工程施工费用及保修费用。每月初乙方将工程量完成情况及时报送甲方，由甲方申办拨付工程款。工程款拨付后，甲方扣除代购的材料款及公司管理费、税金，将剩余款项支付给乙方。乙方自行考虑并解决工人工资及自购的材料款。如发生欠薪事件均与甲方无关。如发生工程量增加，甲方收取总增加工程款的15%，其余部分归乙方。刘连成提交的文化馆工程验收单记载，施工项目、工程量，验收负责人处载有王光、刘忠国的签字确认。刘连成提交的大连市甘井子区少年宫二包工程结算单记载了包含原告施工内容在内的多个施工项目的工程量、价款等，土建钢结构欠款503,400元，项目负责人处载有被告李永珊的签字，合同右下尾部载有“殷爱芹依照雇佣合同约定在未给付部分与李永珊承担连带责任”，该字样上盖有被告殷爱芹的手印。原告刘连成与被告殷爱芹、被告天泰装饰公司、被告泓源建设公司均认可案涉工程已经竣工验收并交付使用。被告天泰装饰公司、被告泓源建设公司、被告殷爱芹均认可，被告殷爱芹负责案涉装修、土建工程施工。被告天泰装饰公司、被告泓源建设公司已与被告殷爱芹结算完毕，工程款均已结清。一审法院原审认为，关于原告要求被告李永珊给付工程款一节。被告李永珊将案涉土建钢结构工程违法分包给原告施工，整个装修改造工程已经竣工验收并交付使用，被告李永珊在二包工程结算单中签字确认尚欠原告工程款503,400元，现原告要求被告李永珊给付工程款443,479元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告殷爱芹给付工程款一节。被告殷爱芹在二包工程结算单中载有“殷爱芹依照雇佣合同约定在未给付部分与李永珊承担连带责任”处捺印。被告殷爱芹虽称其是在受胁迫情况下捺印，但被告殷爱芹提交的证据不足以证明其主张；且被告殷爱芹提供的证据不足以证明其与被告李永珊已经进行结算、工程款支付完毕。因此，对于原告主张的工程款，被告殷爱芹应当承担连带给付责任。关于原告要求被告天泰装饰公司、被告泓源建设公司给付工程款一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该司法解释中“实际施工人”及“发包人”均不宜作随意扩大内涵和外延的解释，发包人应系指工程建设单位，既非指工程总承包人，亦非指转包人或分包人。本案从整个转包、分包脉络来看，原告与被告天泰装饰公司、泓源建设公司未直接签订施工合同，二公司仅系案涉工程的转包人或分包人，且案涉结算单上亦无该二公司盖章确认。故原告主张突破合同相对性，诉请被告天泰装饰公司、泓源建设公司承担给付责任，不符合上述司法解释的规定，一审法院不予支持。被告李永珊经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃。故一审法院判决：一、被告李永珊于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘连成工程款443，479元；二、被告殷爱芹对上述主文第一项被告李永珊之债务承担连带责任；三、驳回原告刘连成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费7952元(原告刘连成已预付)，由被告李永珊负担，被告殷爱芹承担连带给付责任。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩观点，归纳总结本案争议焦点为天泰装饰公司与泓源建设公司对刘连成所诉请的案涉工程款是否应承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”该法条确立了合同相对性原则。通过本案梳理的转包、分包脉络来看，天泰装饰公司与泓源建设公司联合中标大连市甘井子区文化馆装修改造项目工程，天泰装饰公司将部分装饰装修工程、泓源建设公司将土建工程违法分包给殷爱芹，殷爱芹又将其分包的部分装饰装修工程、土建工程违法分包给李永珊，李永珊将案涉土建钢结构工程违法分包给刘连成施工。依据合同相对性原则，刘连成与天泰装饰公司、泓源建设公司因未直接签订施工合同，故二公司与刘连成之间并未形成合同相对方。刘连成的合同相对人是李永珊，而李永珊的合同相对人是殷爱芹，两重民事法律关系均与天泰装饰公司、泓源建设公司无关。二公司仅系案涉工程的分包人，在案涉结算单上亦无该二公司盖章确认。故刘连成主张突破合同相对性原则，诉请天泰装饰公司、泓源建设公司承担连带给付责任与法无据。一审判决驳回刘连成关于天泰装饰公司、泓源建设公司应承担连带给付责任的诉请并无不当。纵观刘连成的上诉请求及事实理由，均是建立在其主张殷爱芹挂靠天泰装饰公司及泓源建设公司联合体予以中标并以二公司的名义和发包方签订工程施工合同后又将该工程全部转包给李永珊的事实基础上，但刘连成提供的证据不足以证明其主张的上述事实合法存在。结合本院前述论述内容，故本院对刘连成的上诉请求及事实理由均不予支持。综上所述，刘连成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，952元，由上诉人刘连成负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 王迎春审判员 孙利颖二〇二一年四月二十九日书记员 于 涵附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。