新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终706号 上诉人（原审被告）：福建省天闽建筑装饰有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路81号五洲大厦写字楼11层C、D单元。 法定代表人：俞若明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李娜，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方斌，男，1993年1月18日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：侯宪珍，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庄建忠，男，1971年4月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审被告）：刘林，男，1985年4月21日出生，汉族，住重庆市开县。 原审被告：张家勇，男，1982年1月29日出生，汉族，住重庆市开县。 上诉人福建省天闽建筑装饰有限公司因与被上诉人方斌、庄建忠、刘林、原审被告张家勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，因原审被告张家勇未合法送达，经查阅一审卷宗及询问当事人，双方当事人均未提出新的事实、理由和证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建省天闽建筑装饰有限公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3185号民事判决第一、二项，改判被上诉人刘林赔偿被上诉人方斌住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计55,751.05元；2．判令被上诉人方斌配合上诉人福建省天闽建筑装饰有限公司办理保险理赔事宜；对于保险理赔后的剩余赔偿数额由上诉人福建省天闽建筑装饰有限公司、被上诉人庄建忠与被上诉人刘林承担连带责任或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院审理案件程序错误，应发回重审或依法改判。1．上诉人为本案涉案工程购买建筑工人意外险，其目的在于发生损害时能够为受害者及时获得赔偿并减少自己的损失，受害人无论从哪种渠道获取救济，都不能获得重复、超额的赔偿。2．上诉人在一审中申请追加渤海财产保险股份有限公司新疆分公司为本案被告，但一审法院一直未准许，意外保险合同与本案虽不是同一法律关系，但从案件赔偿的实质内容来看，保险理赔与本案各项赔偿均有直接关系，一审法院应予以查明。3．上诉人是涉案保险合同的投保人，有权免除自己对被上诉人方斌承担的部分赔偿责任，被上诉人方斌希望通过另案起诉保险公司再次获得赔偿，被上诉人的该行为是违反法律规定的。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1．一审中上诉人提交证据证实已对施工安全问题进行教育、示明、告知，被上诉人方斌仍在施工过程中拒绝配戴安全带，其自身行为导致本案事故的发生，应当承担主要过错责任或50%的过错责任。2．一审法院认定各项损失数额不当。原一审判决赔付被上诉人方斌各项费用合计148,758.61元，在被上诉人方斌未提交任何新证据的情况下，本次一审判决赔付被上诉人方斌各项费用合计153,153.21元，合计数额高出5,850元无法律依据。3．上诉人对被上诉人方斌提交的荣县长山中心卫生院病情证明不认可，无医院的检查、治疗、诊断等证据佐证，该卫生院是否有出具全休3个月医嘱的资质，一审法院对此未审查。4．一审法院对被上诉人方斌出院后的护理期推定为53天无依据，被上诉人方斌所提交的医嘱仅为住院期间需要护理，出院后是否需要护理以及具体天数一审法院未查明。5．原一审法院判决住院伙食补助费每天25元，计算70天合计为1,750元，一审法院重审后认定住院伙食补助费为每天80元，计算70天合计5,600元无依据。6．一审庭审过程中上诉人天闽公司以及被上诉人庄建忠对被上诉人方斌的伤残鉴定等级均提出异议，认为是在其他几方当事人不知情的情况下做出的，鉴定程序不符合法律规定，且被上诉人方斌至今尚未取出内固定，应在被上诉人方斌取出内固定后再进行伤残鉴定。7．后续治疗费及伤残赔偿金同时出现在诉讼主张内时，应择一认定。8．原一审判决认定营养费2,000元、精神损害抚慰金2,000元，本案一审认定营养费3,000元、精神损害抚慰金3,000元，比原一审判决高出1,000元无依据。 方斌辩称，1．上诉人认为已购买团体意外险，应追加渤海财产保险公司新疆分公司作为被告，并冲抵上诉人应当承担的赔偿数额，被上诉人认为上诉人该上诉理由无事实及法律依据。意外险不是责任险，其不能成为用人单位用工风险的分摊工具，人身损害赔偿填平原则是对被侵权人损失的最低保障，而不是最高保护。本案是提供劳务者受害责任纠纷，如果扣除被上诉人方斌可以依据意外险获得的赔偿金，其实质是把用人单位作为意外险的受益人，不符合《中华人民共和国保险法》相关规定。2．一审法院基于被上诉人方斌在施工作业时疏于自身安全的注意，对损害的发生存在一定过错让其承担30%的责任并无不当，上诉人作为工程的施工方、受益人将工程发包给不具备相应资质以及安全生产条件的个人，应承担主要过错责任。3．原审法院认定被上诉人方斌的各项损失数额符合法律规定，上诉人虽然对各项赔偿数额提出质疑但未能提供足以反驳的相应证据，其上诉主张不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庄建忠、刘林、张家勇未向本院提交书面答辩意见。 方斌向一审法院起诉请求：由四被告支付误工费40,460.27元、护理费23,926.03元、住院伙食补助费8,280元、伤残赔偿金131,056元、残疾辅助器具费860元、鉴定费1,400元、营养费3,750元、交通费3,000元、后续治疗费9,000元、精神抚慰金4,000元，合计225,732.3元。 一审法院认定事实：2016年12月25日被告天闽公司与被告庄建忠签订内部协议，将天闽公司承建的天和城品项目商业街外装修工程交由庄建忠施工，承包方式为自主经营、独立核算、自负盈亏、包安全、包质量完成该工程所有内容。2017年7月25日庄建忠委托陈进辉与被告刘林签订一份《幕墙施工承包合同书》，约定将天和城品项目商业街二标段工程8#、10#石材幕墙工程以甲方与业主单位签订的合同内容为依据，以包工不包料的方式由刘林负责施工，被告张家勇也在工地提供劳务，并为被告刘林管理工地，原告经工友介绍至刘林处后，在该工地上负责打胶。2017年11月6日原告在工地施工时未佩戴安全带，从操作架上坠落，至双足受伤，当日被送至昌吉市人民医院就诊，诊断为：双侧跟骨骨折，右足跖骨折（第1、2、3跖骨基底），右足楔骨骨折（足）（内、中、外侧楔状骨），右侧足部脱位（跖跗关节脱位）。原告急诊治疗的医疗费由被告刘林支付，但票据已丢失。原告在昌吉市人民医院住院治疗至2017年11月11日，自行转院到新疆医科大学第六附属医院治疗。入院诊断为：右跟骨粉碎性骨折，右足第二跖骨基底部粉碎性骨折，左跟骨粉碎性骨折，右跟骨骨折术后感染，原告住院治疗64天后出院。出院时医嘱：全休两月，以后半年至一年取出内固定物，逐步行功能锻炼加强营养，住院期间陪护一人，出院陪护一人，不适随诊。被告刘林承担了原告在昌吉市人民医院住院期间的治疗费2,677.94元，在新疆医科大学第六附属医院住院期间的治疗费77,193.6元。原告方斌治疗期间购买轮椅一辆，支出860元。原告方斌出院与其父亲方勇于2018年1月15日乘飞机从乌鲁木齐回到成都，共支出交通费2,060元。原告方斌回到成都后，由荣县长山中心卫生院出具病情证明，建议注意休息3个月，加强营养。在原告治疗过程中，2017年12月21日被告庄建忠向原告支付医疗费15,000元，该费用最终从刘林的工程款中扣减。2017年12月5日被告张家勇经办（实际为刘林支付）向原告支付27,000元，其中25,000元用于支付医疗费，2,000元为支付原告的生活费。该15,000元及25,000元均用于支付医疗费，均包含于原告在新疆医科大学第六附属医院住院期间的医疗费之中。2018年12月4日新疆恒正司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人方斌双足跟骨粉碎性骨折后畸形愈合为九级伤残；2．被鉴定人方斌右跟骨内固定物遗留体内，后期需择期行内固定物取出术，后医疗费共约需人民币9,000元左右。原告支付鉴定费1,400元。原审法院对原告损失的认定如下：1．误工费，法院对其误工期确定为208天（住院70天加出院时医嘱全休2月，卫生院全休医嘱3个月），原告系按71,000元年工资标准计算的误工费，法院对原告主张的误工费40,460.27元予以确认（71,000元÷365天×208天）。2．护理费，原告住院70天期间需要护理，其出院时医嘱护理1人，并无明确期限，考虑到其伤情和治疗情况，法院对出院后的护理期酌情确定为53天，护理期合计123天，原告系按71,000元年平均工资标准计算的护理费，法院对原告主张护理费确定为23,926.03元（71,000元÷365天×123天）。3．住院伙食补助费，原告按每天120元主张，法院酌情确定原告住院伙食补助费为5,600元（80元／天×70天）。4．残疾赔偿金，法院根据其伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算为131,056元（32,764元×20年×20％）。5．残疾辅助器具费860元，系原告购买轮椅费，法院予以确认。6．营养费，法院酌情确定为3,000元。7．交通费，根据原告提交的证据法院核定为2,060元。8．鉴定费1,400元系原告为确定损害后果所支出的合理的必要的费用，法院予以支持。9．后续治疗费9,000元，取出内固定的费用有相应的鉴定意见，法院予以确认。10．精神损害抚慰金，法院综合侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，本地平均生活水平等因素，对具体数额酌情确定为3,000元。一审法院认为，结合查明的事实及双方的诉辩主张，法院对原告的各项诉讼主张评判如下：原告方斌在为被告刘林提供劳务时因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告刘林作为接受劳务一方，在方斌施工现场作业时未采取相应的安全措施并加以监督和指导，以致发生本案事故，其对损害的发生具有主要过错。原告疏于对自身安全的注意，明知应佩戴安全带施工，而认为施工楼层较低未佩戴安全带，对损害的发生具有次要过错。综合双方的过错程度，法院酌情确定被告刘林承担70％的赔偿责任，原告自负30％的损失。被告刘林应赔偿原告误工费40,460.27元、护理费23,926.03元、住院伙食补助费5,600元、伤残赔偿金131,056元、残疾辅助器具费860元、鉴定费1,400元，营养费3,000元、交通费2,060元、后续治疗费9,000元，合计217,362.3元的70％，即152,153.61元［217,362.3元×70％］，另需赔偿精神损害抚慰金3,000元。因被告刘林在原告住院期间曾支付原告2,000元生活费从中扣减，被告还应支付原告各项赔偿款共计153,153.61元。被告天闽公司将该工程发包给不具备安全生产资质的被告庄建忠，被告天闽公司、庄建忠应与刘林承担连带赔偿责任。被告张家勇与原告不存在雇佣关系，在本案中不承担民事责任。在诉讼过程中，被告天闽公司认为已在涉案工地购买意外险，如果承担责任也应由保险公司先行承担。法院认为，天闽公司就涉案工程投保的建筑工程团体意外伤害保险属于人身保险，根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定，该保险不属于强制性保险，亦不具有转移企业事故风险的功能。人身保险适用定额给付原则，当保险合同约定的情形出现时保险公司即应按照相应的标准给付保险金，这不同于由保险人代替致害人对受害人承担赔偿责任的责任保险，责任保险适用损失补偿原则，故人身保险投保人的投保行为并不能当然免除其作为侵权责任方的赔偿责任。本案原告主张雇主承担责任，并未主张保险公司按保险合同进行赔偿，故被告天闽公司的辩解属于和本案不同的法律关系，法院对该意见不予采信。遂判决：一、被告刘林于判决生效后十日内赔偿原告方斌误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计153,153.61元；二、被告天闽公司、庄建忠与被告刘林承担连带赔偿责任；三、驳回原告方斌的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审一致，对一审法院查明事实本院予以确认。 本院认为，关于原审法院是否遗漏诉讼主体的问题。上诉人认为其购买了团体意外伤害险，应将保险公司追加为本案被告，对被上诉人方斌的损失数额应先由保险公司承担赔偿责任。对其该项上诉理由，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人方斌作为提供劳务一方，其有权选择以何种法律关系提起诉讼，保险公司未作为本案被告参加诉讼，不影响本案损失的确定和承担赔偿责任的主体。上诉人系团体意外伤害险的投保人，其投保该险种的目的一方面为劳务者提供安全保障，同时也是在发生人身伤亡事故时，让团体意外伤害保险为上诉人转移风险，减少上诉人的损失，故对团体意外伤害保险如何赔偿，由谁主张，权利人可以通过另案诉讼解决，原审法院程序合法，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于原审法院对被上诉人方斌主张的各项损失数额认定是否符合法律规定的问题。1．误工期，上诉人对被上诉人方斌主张的误工期中由荣县长山中心卫生院出具的全休三个月的医嘱不认可，因该证明加盖医院公章，且诊断事项与出具时间具有连续性，原审法院依据该证明认定被上诉人方斌的误工期正确。2．护理期，被上诉人方斌在提供劳务过程中受伤并构成九级伤残，确有需要护理的必要，原审法院根据被上诉人方斌受伤部位、受伤严重程度对出院后的护理期酌定53天适当，本院对此予以维持。3．住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金，本案系发回重审案件，原审法院在重审时根据本地区经济发展水平、被上诉人方斌的治疗及恢复情况认定住院伙食补助费5,600元、营养费3,000元及精神损害抚慰金3,000元并无不当。4．残疾赔偿金，新疆恒正司法鉴定中心对被上诉人方斌的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心具有鉴定资质，且鉴定程序合法，上诉人认为应当在其知情的情况下进行伤残等级鉴定无法律依据，原审依据恒正司法鉴定中心出具的鉴定报告计算伤残赔偿金正确。上诉人要求伤残赔偿金和后续治疗费择一认定的上诉理由亦无法律规定，本院对此不予支持。原审法院对被上诉人方斌各项损失数额的认定正确，本院对此予以维持。关于双方当事人过错责任比例的问题。被上诉人方斌系给被上诉人刘林提供劳务过程中受伤，被上诉人刘林作为接受劳务一方，应当提供安全的作业环境并采取安全的措施以及现场监督指导，由于被上诉人刘林未提供安全措施导致被上诉人方斌的损害后果，被上诉人刘林和被上诉人方斌均具有过错，原审法院根据双方过错程度认定被上诉人方斌自行承担30%的责任正确，被上诉人刘林作为直接承担责任的一方，对此并未提出上诉，视为对其承担责任比例的认可。上诉人将工程发包给不具备安全生产资质的人员，其存在过错，应当承担连带赔偿责任。 综上所述，福建省天闽建筑装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,235元，由福建省天闽建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 宋晓蕾 审 判 员 赵 丽 审 判 员 彭 涛 二〇二一年四月二十六日 法官助理 马海成 书 记 员 于 慧