江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终7682号上诉人（原审原告）：葛卫东，男，1970年1月14日生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：潘家喜，江苏华昕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京申伦建设工程有限公司，住所地南京市建邺区恒山路**西堤国际城第壹区******。法定代表人：赵亚峰，该公司经理。委托诉讼代理人：杨军，江苏向德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵亚峰，男，1974年4月15日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：杨军，江苏向德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建设集团有限公司，住所地在，住所地在南京市云南路**v>法定代表人：屠亚星，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，江苏向德律师事务所律师。上诉人葛卫东因与上诉人南京申伦建设工程有限公司（以下简称申伦公司），被上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称省建公司）、赵亚峰建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院作出的(2019）苏0105民初9806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛卫东上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持其的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用、保全费用、保全担保费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定其与赵亚峰、申伦公司之间签订的《江苏省档案馆迁建工程土建安装总承包工程水电安装工程分包合同》合法有效错误。根据一审中被上诉人省建公司提供的与江苏省机关事务管理局签订的《建设工程施工合同》以及省建公司与申伦公司签订的《江苏省档案馆劳务及分项工程分包合同》，省建公司将与江苏省机关事务管理局签订的《建设工程施工合同》中的全部工程交由申伦公司施工。申伦公司接手该工程后，又由赵亚峰将涉案工程中的水电安装工程交给其施工，省建公司与申伦公司签订的《分包合同》，赵亚峰与其签订的《江苏省档案馆迁建工程土建安装总承包工程水电安装工程分包合同》属于典型的非法转包和违法分包。二、其与赵亚峰、申伦公司签订的《分包合同》第二条约定分包方式为包工包料，第三条约定工程造价暂定为壹仟陆佰万元人民币（最终以审计结算后的分部分项工程费作为甲乙双方的结算价格）。乙方按最终工程结算价中分部分项工程费的金额为基数向甲方支付16%金额的管理费。从上述约定的内容上看，双方同意按分部分项结算工程价款和向赵亚峰、申伦公司交纳16%的管理费是建立在包工包料的基础上的，而在合同实际履行中，双方并没有按照包工包料的方式履行，近千万元的主材并非由其购买，其仅采购了部分辅材。既然包工包料的基础已经不存在，也就是说双方约定的计价标准发生了变化，按分部分项结算工程价款和交纳16%的管理费的约定同样也不应该继续执行，况且其所取得的款项大部分为劳务费和人工工资。三、涉案工程价款是按照主材不下浮，人工费下浮40%，机械费下浮70%进行的结算。其是基于包工包料包括施工用的主材由其购买，才同意人工费、机械费下浮、按分部分项结算工程价款作为结算基数并上交16%的管理费，其目的是用主材部分的利润弥补上述让利和应交纳的费用，实际取消了主材由其购买的约定，造成了劳务人员工资都无法支付。四、在申伦公司与省建公司的签订《江苏省档案馆劳务及分项工程分包合同》中并没有约定，实际结算中也没有按照分部分项结算工程价款，更没有约定16%的管理费。其如果按照分部分项结算工程价款再交纳16%的管理费，再加上工期的延误1200多天的损失以及拖欠的工程款，其因赵亚峰、申伦公司的违法行为在涉案工程中损失的数额达700万元以上。五、上诉人向申伦公司交纳的40万元履约保证金应支付利息，一审法院却以合同未约定为由不予支持，与法律规定不符。六、赵亚峰应承担给付工程款的连带责任。案涉合同双方主体分别为葛卫东和赵亚峰，赵亚峰在本案中在承担连带责任。八、上诉人交纳的诉讼保全担保费用应由被上诉人承担。诉讼中以保函形式提供担保所支出的保险费属于合理支出，应由违约方承担。申伦公司、省建公司、赵亚峰共同辩称，一、案涉合同明确约定了结算的条款和结算的方法，合同的效力请求法庭予以认定，但是工程质量合格，按照双方的约定进行结算有法律依据。二、40万元履约保证金根本就没有支付，更谈不上利息。三、赵亚峰不应当承担连带责任，根据双方提供的合同，上面均有申伦公司的盖章，只是葛卫东提供的合同上最后签章没有申伦公司，但是第一页和骑缝处都有申伦公司的盖章。葛卫东主张在履行合同过程中有一部分的材料是业主自行购买，就不应当履行双方订立的合同没有任何依据。葛卫东主张工程由于各种原因造成了亏损，所以就不应当履行合同的理由是不成立的。另，省建公司不应当承担连带责任。综上，请求驳回葛卫东的上诉。申伦公司上诉请求：一、撤销建邺区人民法院（2019)苏0105民初9806号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决其返还葛卫东40万元保证金没有事实依据，其会计虽出具的收条一张，但没有收到此款。二、一审错误认定葛卫东向其借取工程款100万元为向案外人丁佐领借款，从而得出“本案不予以理涉”错误。三、一审遗漏葛卫东向其借取40万元工程款的审理。2013年11月14日，葛卫东借取工程款40万元，一审中其己经提供了相关证据，但判决中却遗漏了这一事实，没有作出任何认定和处理。四、一审认定葛卫东己经交付了有关发票没有事实依据。葛卫东除最后一笔275万元直接从总承包处拿款提供了发票外，其他均未提供票据。五、一审遗漏了葛卫东应当承担超额审计费和甲供材超供部分扣款的审理。葛卫东应当承担审计费217918.93元及甲供材超供部分扣款27103.54元。六、一审判决“武警用房”工程水电安装系葛卫东完成缺乏事实证据。在施工过程中，葛卫东多次帮忙联系购买材料，在做决算时也给予了帮助，但不能证明工程是他完成的。七、省建公司己经付清了工程款，应当免除其责任。葛卫东辩称，一、其向上诉人交纳的40万元保证金理应返还。分包合同中约定了葛卫东需交纳40万元的履约保证金，上诉人出具的收据中也明确注明了收到的是现金。二、关于100万元借款。2014年1月28日，葛卫东收到工程款300万元，该300万元均系省建公司支付的工程进度款，赵亚峰伪造其中100万元系向省建公司在涉案项目中负责人丁佐领的个人借款，目的是套取葛卫东利息。在2014年1月，申伦公司还欠葛卫东大量工程进度款，自2014年1月后，申伦公司还陆续支付葛卫东部分工程款，如情况如申伦公司所述，该100万元借款及利息早已在应付工程进度款中扣除。三、葛卫东没有收到上诉人的40万元借款。申伦公司每次汇款均系通过银行转帐，包括5万元的汇款，申伦公司在庭审中开始陈述是用现金代葛卫东支付工人工资，在葛卫东要求申伦公司提供代发工资付款明细、收款人员、收款数额和有收款工人签字的帐册时，申伦公司均没有提供，申伦公司根本就没有代葛卫东支付过任何工人工资。四、葛卫东根据所拿的工程款已全部提供了发票。根据申伦公司与省建公司签订的分包合同约定，每次付款须提供材料发票，同样，葛卫东每次领取工程款也必须提供发票，2019年5月24日，葛卫东提供发票275万元，申伦公司根据发票数额支付275万元，也就是说，每次发票金额与汇款必须保持一致，才能支付进度款。五、申伦公司主张的审计费及超供材料没有依据，没有证据证明。六、武警用房工程水电安装工程均由葛卫东完成，一审中，葛卫东提供了购货发票、供货清单、付款记录、水电安装预算资料和结算资料及设计变更图纸等武警用房水电安装工程全部的资料，申伦公司一开始认为武警用房水电与葛卫东无关，在葛卫东补交证据后，申伦公司又称是委托葛卫东代为预算、结算、谈判等，申伦公司在一审庭审多次做出虚假陈述，并与省建公司串通。七、省建公司在涉案工程中没有付清工程款，对一审判决也没有提出异议，不是本案的上诉人，申伦公司代表省建公司提出工程款已付清的抗辩，违反法律规定。赵亚峰、省建公司述称对申伦公司的上诉无意见。葛卫东向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令葛卫东与赵亚峰签订的《分包合同》无效；2、请求判令赵亚峰、申伦公司返还葛卫东保证金40万元，并自2015年5月19日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至全部还清为止；3、请求判令赵亚峰、申伦公司给付葛卫东工程款5482876.89元，并自2015年5月19日起至2018年12月26日止，根据欠款数额4637157元；自2018年12月27日起至2019年5月24日止，根据欠款数额7513733元；自2019年5月25日起至全部付清为止，根据欠款数额5482876.89元，均按中国人民银行同期贷款利率支付利息，省建公司在欠付赵亚峰、申伦公司工程款范围内承担连带清偿责任；4、请求判令申伦公司、省建公司、赵亚峰承担诉讼保全担保费10500元；5、请求判令申伦公司、省建公司、赵亚峰承担本案诉讼费用、保全费。一审法院认定事实如下：2010年12月，省建公司与江苏省省级机关事务管理局签订江苏省档案馆迁建工程总承包施工合同，约定，省建公司承建江苏省档案馆迁建工程土建安装总承包工程，工程地点位于南京河西地区角，承包范围为土建安装工程总承包，合同工期400天，工程质量标准为符合国家质量验收标准，创国家级优质工程奖或鲁班奖，并约定工程款支付方式和时间为：发包方支付合同价的10%作为工程预付款；主体框架结构±0.00封顶经验收合格后，支付合同价款的15%；完成地面三层（含裙楼）经验收合格后，支付合同价款的15%；完成地面五层经验收合格后，支付合同价款的10%；主体框架结构封顶经验收合格后，支付合同价款的15%；合同范围内的装饰及主要设备安装结束，支付合同价款的10%；工程竣工验收合格后，付至合同价的75%；竣工结算经审计后付至审定总价的95%；审计价5%的质量保修金按照承包人质量保证的履行情况结算，质量保修金不计利息。2011年1月13日，葛卫东与申伦公司的法定代表人即赵亚峰签订江苏省档案馆迁建工程土建安装总承包工程水电安装工程分包合同，约定，申伦公司将总承包工程中送排风及室内排烟加压系统、智能化预埋、电气、给排水等所有总包范围内的安装工程的施工及安装管理交由葛卫东施工，承包方式为包工包料；工程造价暂定为壹仟陆佰万元人民币（最终以审计决算后的分部分项工程费作为双方的结算价格）；并约定，葛卫东按最终工程结算价中分部分项工程费的金额为基数，向申伦公司支付16%金额的管理费。葛卫东提供所有发票，若葛卫东不提供发票，申伦公司代葛卫东提供发票的，材料发票申伦公司按照发票金额的2%向葛卫东收取费用，劳务发票按实际发生的税费向葛卫东收取费用。葛卫东在签订本协议后三天内支付40万元的履约保证金到申伦公司账上，葛卫东施工和生活用电、用水费由葛卫东承担。还约定，在葛卫东施工至本工程三层后，申伦公司应根据葛卫东所完成的工程量进行付款，进度付款的付款比例按照总承包合同的条款执行。合同签订后，2011年1月17日，葛卫东向申伦公司交纳了40万元履约保证金，并进场施工。2015年11月30日，工程通过竣工验收。2018年12月26日，工程经结算审定，葛卫东施工的档案馆主体部分工程价款为13589444元，分部分项工程款为12385901.69元，档案馆附属武警用房安装结算价为793432.89元。申伦公司支付葛卫东工程款890万元。一审庭审中，葛卫东认为其完成的工程为档案馆迁建工程13589444元及武警用房工程793432.89元，合计14382876.89元，三被告认可档案馆迁建工程13589444元，不认可武警用房工程为葛卫东施工，并认为应按照合同中约定以审计决算后的分部分项工程费12385901.69元作为双方的结算价格，在此基础上，葛卫东应支付16%的管理费及提供发票，支付施工期间的水、电费及餐费。葛卫东则认为分包合同约定包工包料，但实际并未包工包料，故不能按分部分项工程费作为双方的结算依据，且申伦公司不应为此收取葛卫东16%的管理费。因2019年5月24日，葛卫东收到申伦公司支付的275万元工程款时，提供了金额275万元的发票，故之前申伦公司付款时，葛卫东均已提供发票。关于施工期间的水电费，只能按照国家定额水电安装工程水电费用占整个工程造价的0.3%-0.4%计算，为5万元左右，认可餐费40200元。而申伦公司认为应按照国家定额的0.7%计算葛卫东的水电费，并要求葛卫东支付在施工期间向案外人丁佐领借款100万元及利息。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，葛卫东与申伦公司签订的《江苏省档案馆迁建工程土建安装总承包工程水电安装工程分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。合同签订后，葛卫东按约履行合同义务，申伦公司未能按期支付工程款，引起此纠纷，申伦公司应承担责任。庭审中，通过各方的举证、质证，一审法院可以认定葛卫东所做的工程价款包括档案馆主体部分分部分项工程款12385901.69元及档案馆附属武警用房安装结算款793432.89元，合计13179334.58元。扣除申伦公司已支付的890万元、档案馆迁建工程的管理费1981744.27元、施工期间的水电费52717.34元、餐费40200元，申伦公司应当支付葛卫东工程款2204672.97元。关于葛卫东主张其与赵亚峰签订的《分包合同》无效的诉讼请求，因葛卫东与赵亚峰签订的分包合同，事后得到申伦公司的追认，申伦公司在该合同上签章，故对葛卫东的该项诉讼请求，一审法院不予支持。赵亚峰不是本案的适格主体。关于葛卫东要求赵亚峰、申伦公司返还葛卫东履约保证金40万元的诉讼请求，因葛卫东已履行了分包合同，一审法院认为申伦公司应返还葛卫东履约保证金40万元，但对葛卫东要求赵亚峰返还履约保证金及赵亚峰、申伦公司支付该保证金的利息的诉讼请求，因无合同依据，一审法院不予支持。关于葛卫东要求申伦公司支付欠付工程款利息的诉讼请求，根据合同约定，竣工验收后，应支付工程总价的75%，该工程竣工日期是2015年11月30日，申伦公司已付葛卫东615万元，故自2015年12月1日至2018年12月26日止，以欠付款3734500.94元为基数，审计后付至审定总价的95%，该工程结算审定日为2018年12月26日，故自2018年12月27日起至2019年5月24日止；以欠付款6370367.85元为基数，2019年5月24日，申伦公司支付葛卫东275万元，故自2019年5月25日起至2019年8月19日，以欠付款2204672.97元为基数，均按照中国人民银行同期贷款利率计息。自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于葛卫东要求省建公司在申伦公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，因省建公司提交的证据不足以证明其与申伦公司已完成涉案工程的结算，故该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于葛卫东要求申伦公司承担诉讼保全担保费10500元，因无依据，一审法院不予支持。关于申伦公司要求扣减葛卫东的工程款，以冲抵葛卫东在施工期间向案外人丁佐领借款100万元及利息，因借款与本案不属同一法律关系，故本案不予以理涉。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、南京申伦建设工程有限公司应于判决生效之日起三十日内返还葛卫东履约保证金40万元。二、南京申伦建设工程有限公司应于判决生效之日起三十日内向葛卫东支付欠付工程款2204672.97元。三、南京申伦建设工程有限公司应当支付葛卫东逾期付款利息（自2015年12月1日起至2018年12月26日止，以欠付款3734500.94元为基数，自2018年12月27日起至2019年5月24日止，以欠付款6370367.85元为基数，自2019年5月25日起至2019年8月19日止，以欠付款2204672.97元为基数，均按照中国人民银行同期贷款利率计。自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）。四、江苏省建设集团有限公司对南京申伦建设工程有限公司上述第二、三项付款义务承担连带清偿责任。五、驳回葛卫东的其他诉讼请求。一审案件受理费52980元，保全费5000元，合计57980元，由葛卫东负担26192元，南京申伦建设工程有限公司负担31788元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案中，申伦公司与葛卫东签订水电安装工程分包合同，将江苏省档案馆迁建工程土建安装工程中送排风及室内排烟加压系统、智能化预埋、电气、给排水等所有总包范围内安装工程的施工及安装管理分包给没有施工资质的个人葛卫东，违反了法律法规的强制性规定，该合同依法应属无效。一审法院对案涉分包合同的效力认定有误，本院对此予以纠正。因案涉分包合同无效，申伦公司主张依据合同约定计取16%的管理费没有法律依据，一审法院对此予以支持不当。结合案涉分包合同的订立和履行情况、当事人的过错程度、根据公平原则，本院酌定葛卫东应负担的管理费为800000元。葛卫东应得的工程价款计算基数为档案馆主体部分分部分项工程款12385901.69元及档案馆附属武警用房安装结算款793432.89元，合计13179334.58元。扣除申伦公司已支付的8900000元、管理费800000元、施工期间的水电费52717.34元、餐费40200元，申伦公司应当支付葛卫东工程款3386417.24元。关于欠付工程款的利息，参照合同约定，竣工验收后，应支付工程总价的75%，该工程竣工日期是2015年11月30日，申伦公司已付葛卫东615万元，故自2015年12月1日至2018年12月26日止，应以欠付款3734500.94元为基数；根据约定，审计后付至审定总价的95%，该工程结算审定日为2018年12月26日，故自2018年12月27日起至2019年5月24日止；应以欠付款6370367.85元为基数；2019年5月24日，申伦公司支付葛卫东275万元，故自2019年5月25日起至2019年8月19日，应以欠付款3386417.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计息。自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。葛卫东主张其向申伦公司交纳的40万元履约保证金应支付利息，其支出的诉讼保全担保费用应由被上诉人承担，但双方对此并无合同约定，本院对此不予支持。葛卫东又主张赵亚峰应承担给付工程款的连带责任，因申伦公司在案涉合同上签章确认，系合同相对方，故对葛卫东的该项上诉主张，本院不予支持。申伦公司主张一审判决其返还葛卫东40万元保证金、认定“武警用房”工程水电安装系葛卫东施工及葛卫东已出具发票没有事实依据，但葛卫东已就此提供了相应的证据，申伦公司虽不予认可，但未能提交相反的证据予以反驳，故一审法院认定并无不当，应予维持。申伦公司主张一审判决遗漏葛卫东向其借取400000元、葛卫东应当承担超额审计费和甲供材超供部分扣款、省建公司己经付清了工程款，应当免除其责任，但其提供的证据均不足以证明该上诉主张，本院不予支持。申伦公司主张一审判决错误认定葛卫东向其借取工程款1000000元为向案外人丁佐领借款1000000元，从而得出“本案不予以理涉”错误，但借贷关系与本案不属同一法律关系，一审法院对此不予理涉并无不当。综上，葛卫东的上诉请求部分成立,应当予以支持。申伦公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市建邺区人民法院作出的(2019）苏0105民初9806号民事判决第一、四、五项；二、变更江苏省南京市建邺区人民法院作出的(2019）苏0105民初9806号民事判决第二项为：南京申伦建设工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内向葛卫东支付欠付工程款3386417.24元；三、变更江苏省南京市建邺区人民法院作出的(2019）苏0105民初9806号民事判决第三项为：南京申伦建设工程有限公司应当支付葛卫东逾期付款利息（自2015年12月1日起至2018年12月26日止，以欠付款3734500.94元为基数，自2018年12月27日起至2019年5月24日止，以欠付款6370367.85元为基数，自2019年5月25日起至2019年8月19日止，以欠付款3386417.24元为基数，均按照中国人民银行同期贷款利率计息。自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；四、驳回南京申伦建设工程有限公司的上诉请求。如未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审受理费52980元，保全费5000元，合计57980元，由葛卫东负担21462元，南京申伦建设工程有限公司负担36518元；二审案件受理费30030元，由葛卫东负担13603元，南京申伦建设工程有限公司负担16427元。本判决为终审判决。审判长  马帅审判员  郑慧审判员  李斐二○二一年四月九日法官助理闫宇虹书记员朱亚芳