浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终311号 上诉人（原审原告、反诉被告）：金彩英，女，1964年10月2日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：陶兴波，浙江协鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：金礼星，男，1962年9月18日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：戚灵巧，浙江时空（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖龙辉，男，1990年5月4日出生，汉族，住湖北省阳新县。 委托诉讼代理人：李旭珍，浙江时空（台州）律师事务所律师。 上诉人金彩英、金礼星因与被上诉人肖龙辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金彩英上诉请求：1、撤销（2020）浙1082民初997号民事判决，改判对方当事人共同赔偿各项损失共计元179098.52元；2、浙江汉博司法鉴定中心及宁波天童司法鉴定中心的鉴定费由金礼星承担；三、一、二审案件受理费由对方当事人承担。事实和理由：一、根据肖龙辉在公安机关的第一次笔录中可以明确，系其先将金彩英推倒在地，金彩英才抓肖龙辉的头发且持续时间较短，金彩英松开后，肖龙辉又将金彩英推倒在地。金吕香的笔录中可以看出，肖龙辉除多次推到金彩英外，还用拳头多次殴打金彩英肩膀。综上，结合行政处罚决定书，可以明确肖龙辉首先殴打金彩英，存在主观故意。二、金礼星、肖龙辉共同殴打金彩英的客观事实已经得到确认，对金彩英所造成的损害结果客观存在。至于肖龙辉的殴打行为能否造成损害结果的发生，根据《民法典》第1168条、1170条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，相应的举证责任在于肖龙辉，金彩英已经证明金礼星、肖龙辉殴打金彩英并造成了同一的损害结果，不应再加重金彩英的举证责任。肖龙辉并没有证据证明损害结果的发生不是由其行为造成的，故须承担连带的赔偿责任。三、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金认定偏低。1、根据金彩英提交的证据，金彩英实际支出的部分伙食费已达1168.70元，故住院伙食补助费应以每天100元计算。2、根据出院记录，金彩英在3个月均无法自行活动，护理费应按完全护理的标准计算。3、鉴定意见书中明确营养期为60日，一审仅支持300元不合理，应以每天50元一天的标准。4、结合金彩英的伤情、拆线、复诊等情况以及居住地址，一审酌情认定的交通费200元过低，应以2000元为宜。5、精神损害抚慰金应按5000元计算。四、金礼星的脸部受伤，系金礼星用钢管掼打金彩英，肖龙辉拳头殴打金彩英的情况下，金彩英在自卫及紧急避险过程中无意抓伤的，并没有存在过错及故意的行为，无需承担赔偿责任。 金礼星辩称，一、伙食费按照30元/天计算并无不当。二、金彩英并未举证其需要完全护理，其上诉理由不应当得到支持。三、金彩英未提供交通费支出凭证用以举证证明其交通费支出，交通费不应当被支持。四、本案是金彩英主动挑起的纠纷，金彩英对事故的发生起绝对主要的因素，金礼星的行为固然存在错误，但属于正当防卫。金彩英在本案中并未收到任何的身心伤害，反之是对金礼星造成了不可磨灭的身心伤害。金彩英与其配偶金吕苗上门主动挑衅金礼星，并在金礼星家中咒骂金礼星及其家属，事故发生时周围有很多的邻居围观，对金礼星的声誉造成不可磨灭的影响。且金礼星脸部受伤，脸部对人的形象气质起到最关键的作用。故金彩英不应当获得精神损害赔偿，反之应当对金礼星受到的精神损害进行赔偿。五、金彩英的行为确实导致了金礼星受伤，二者之间存在因果关系，金彩英需承担赔偿责任。 金礼星上诉请求：1、撤销（2020）浙1082民初997号，改判金彩英不合理的诉讼请求，金彩英的赔偿数额应按照赔偿总金额的50%予以扣减，再结合双方过错责任比例确定具体赔偿数额；金彩英的残疾赔偿金应按农村居民标准计算；金彩英的误工费应按其实际减少的收入计算；金礼星的误工费以及护理费时应当按照197元／天标准进行计算；2、一、二审诉讼费用由金彩英承担。事实和理由：一、根据宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书知，外伤参与度为50%。金彩英自身疾病对损伤后果起到加重和辅助作用，故在计算赔偿数额时，应当按照赔偿总金额50%予以扣减，再结合双方过错责任比例确定具体赔偿数额。在司法实践以及以往判例中，一般都采纳司法鉴定中关于参与度来认定事故双方在案件中责任比例，考虑参与度并不是减轻赔偿责任，而是更公正地要求侵权人对其造成的损害后果承担相对应的赔偿责任。本案计算赔偿责任时应考虑参与度。二、残疾赔偿金应按农村居民标准计算。金彩英是农村户口，一直居住在临海市××镇××村，该村属于农村，因此，本案中应当适用农村标准进行计算。金彩英并非失土农民，金彩英在西横村享有农村土地承包经营权，土地未流失。事实上，金彩英的土地并未被政府征收，是其本人对外出租了自己的土地，不符合失土农民养老保险的参保条件。三、关于精神损害抚慰金。本起事件是由金彩英挑起的，金礼星属于正当防卫，金彩英受伤有50%的原因是因为其自身的疾病导致的，金彩英不应当享受精神损害赔偿，即使享受，也应当按照50%进行计算。四、金彩英的误工费以及护理费不应当按照197元／天的计算标准计算，应当按照金彩英实际减少的收入计算。一审中，金彩英提供的临海市之平眼镜装饰工艺制品厂出具的工作证明，恰恰能证明在事故发生前金彩英的固定工资是3500元／月，因此在计算误工费的时候应当按照每月3500元的标准计算，即误工费为3500／30＊150＊50%＝8750元，护理费为（3500／30＊25＋3500／30＊35／2）＊50%＝2479.17元。五、金礼星的误工费、护理费应按197元／天的计算标准。 金彩英辩称，一、关于参与度问题。根据侵权责任法的规定，计算残疾赔偿金等项目应当根据过错行为进行分析，本案中，金彩英自身因素并不是过错，不存在减轻或免除责任的情形，一审对参与度的认定正确。二、关于残疾赔偿金的标准问题。一审中，金彩英提交了基本养老保险及工作证，证明其并非以农业为主要收入来源，一审对残疾赔偿金计算并无不当。三、金彩英并不是以农业为主要收入来源，金彩英的每月收入远超过3500元，一审计算金彩英的误工费正确。四、关于金礼星误工费标准问题。金礼星伤情只是软组织挫伤，并无误工、护理情况，不应该赔偿误工费和护理费，一审以完全护理以来标准计算误工费不合理。 肖龙辉辩称，一、对金礼星的上诉无异议。二、肖龙辉并未实施侵权行为，肖龙辉是在劝架，在劝架过程中，也是金彩英主动出手，金彩英的受伤与肖龙辉是不存在因果关系。从鉴定意见书来看，金彩英的受伤是外伤所致的十级伤残，肖龙辉没有实施殴打行为，也没有拿水管去打金彩英，肖龙辉的行为不可能造成十级伤残结果。本案能确定实际侵害人的，所以一审认为金彩英并没有就专项治疗倒地所致的受伤进行举证，肖龙辉无需承担相关赔偿责任正确，符合客观事实和法律规定。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 金彩英向一审法院起诉请求：判令金礼星、肖龙辉支付金彩英医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及鉴定费等经济损失计218719.50元。本案在审理过程中，金彩英变更诉讼请求，要求金礼星、肖龙辉支付金彩英医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及鉴定费等经济损失计223897.25元。 金礼星向一审法院反诉请求：判令金彩英赔偿金礼星医疗费2998.46元、伙食补助费90元、误工费1820元、护理费546元及交通费100元，共计5554.46元。 一审法院认定事实：2018年10月18日下午，在临海市××镇××村××号金礼星家前面，金礼星与金彩英因金彩英家围墙被拆一事发生争吵后引起打架，金礼星用钢管掼打金彩英头部、背部，造成金彩英头部、背部受伤，临海市公安局作出行政处罚决定书给予金礼星行政拘留十日；肖龙辉系金礼星女婿，其在劝架过程中被金彩英拽住头发，肖龙辉用手推金彩英，金彩英松手后，肖龙辉用手将金彩英推倒在地上，临海市公安局作出行政处罚决定书给予肖龙辉行政拘留六日。金彩英用手抓金礼星脸部，造成金礼星脸部受伤，临海市公安局作出行政处罚决定书给予金彩英行政拘留七日。金彩英受伤后被送至临海市××人民医院住院治疗，于2018年11月2日转院至台州医院，并于2018年11月12日出院，共住院25天。金礼星受伤后进行门诊治疗，并于2018年10月20日送至临海市××人民医院住院治疗，2018年10月23日出院，共住院3天，医嘱休息5天。2019年8月23日，台州市博爱医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定金彩英因本次外伤现遗留右肩关节活动功能丧失25%以上，构成十级残疾，误工期150日、护理期90日以及营养期90日，金彩英为此花费鉴定费1900元。2020年6月29日，浙江汉博司法鉴定中心出具司法鉴定书，评定临海市××人民医院病人费用清单中的“注射用奥美拉唑钠327.15元”与本次外伤关联性不足，应为不合理医疗费用，金彩英因本次外伤现遗留右肩关节功能丧失25%以上后遗症，构成人体损伤致残程度十级伤残，误工期150日、护理期60日以及营养期60日，金礼星为此预交鉴定费3170元。2020年11月18日，宁波天童司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定金彩英右肩关节已存在较严重的退行性改变，金彩英右肩关节活动功能障碍的残情系本次外伤与其自身关节退变共同作用所致，建议外伤参与度为50%，金礼星为此预交鉴定费1450元。 一审法院认为，我国侵权责任法规定，侵害他人人身权益造成损失的，应承担赔偿责任。本案中，金礼星与金吕苗虽因围墙被拆一事发生争论，金彩英赶到后致争吵激烈，期间金礼星用钢管掼打金彩英，造成金彩英受伤，但金彩英对本次吵打的起因存有过错，可适当减轻金礼星的侵权责任，结合本案实际，对金彩英因此遭受的经济损失，酌定由金礼星承担80%赔偿责任。肖龙辉在劝架过程中推搡金彩英倒地，其行为不当，但金彩英未能举证专项治疗倒地致伤的费用，故对金彩英要求肖龙辉承担赔偿责任的主张不予支持。 金彩英受伤产生的合理经济损失如下： 1.医疗费用，浙江汉博司法鉴定中心出具的司法鉴定书评定临海市××人民医院病人费用清单中的“注射用奥美拉唑钠327.15元”与本次外伤关联性不足，为不合理医疗费用，应予剔除；临海市××人民医院住院费用中包含伙食费315元，台州医院住院费用中包含伙食费853.70元，因金彩英已单独主张住院期间伙食补助费，故上述费用计1168.70元应予以剔除；临海市××人民医院病历复印费非医疗费用，该院不予支持；大药房处花费的医疗费用1694.60元有增值税发票为证，系金彩英从台州恩泽大药房购买，且所购买药片、医疗辅助用品与其伤情有关，故该院对该费用予以支持，综上，金彩英因本次伤情共花费合理医疗费用计46595.06元，因金彩英提交的赔偿清单上自愿按照47991元主张医疗费用，属金彩英对其自身权益的自由处分，该院确定医疗费用为46485.15元。 2.住院伙食补助费750元（30元/天×25天）。 3.误工费29550元（197元/天×150天）。 4.护理费，住院期间护理费为4925元（197元/天×25天），因金彩英未能提交证据证实其出院后需要完全护理依赖，结合金彩英的伤情，该院酌定金彩英出院后的护理费按部分护理依赖的标准计算，故出院后护理费为3447.50（98.5元/天×35天），护理费共计8372.50元。 5.残疾赔偿金，金彩英提交了基本养老保险历年参保证明，参保时间为2015年11月，参保名目为被征地基本生活保障衔接职工养老，可见金彩英在受伤之前已经办理了失地农民保险。金礼星虽然提交了西横村村民委员会出具的证明及农田承包款发放明细表来证实金彩英及其家庭的承包地并未实际流失，金彩英户仍在领取土地承包款，该院认为，西横村村委会证明并无出具人员签字，形式要件欠缺，且金彩英家庭虽然有领取土地承包款，但一户仅领取1411元，该收入显然不足以维持日常生活所需，结合金彩英已经办理失地农民保险这一事实，金彩英要求按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，该院予以支持，金彩英的残疾赔偿金为120364元（60182元/年×20年×10%）。 6.交通费，金彩英并未提供交通费支出凭证，但其为治疗花费一定交通费确属必要，故该院酌定交通费为200元。 7.营养费，金彩英伤情达到十级伤残，需一定的营养补充，故该院酌定营养费为300元。 8.鉴定费1900元。 上述金彩英因本次事故产生的合理经济损失计207921.65元，金礼星应赔偿金彩英166337.32元（208031.56元×80%）；关于精神抚慰金，金彩英的伤情已构成十级伤残，对其身心造成一定的影响，故该院酌定精神抚慰金为3200元。综上，金礼星应赔偿金彩英经济损失计169537.32元。金礼星、肖龙辉辩称经宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书评定，金彩英右肩关节活动功能障碍的残情系本次外伤与其自身关节退变共同作用所致，建议外伤参与度为50%，故应按照赔偿总金额的50%进行扣除。该院认为，《侵权责任法》第26条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。因此，在计算残疾赔偿金等赔偿项目时是否应当扣减应当根据受害人对损害后果的发生是否存在过错进行分析，本案中，虽然金彩英右肩关节已存在较严重的退行性改变，但该个人体质状况是损害后果发生的客观因素，并不是侵权责任法规定的过错，无法律上的因果关系，金彩英不因个人体质状况而自负相应责任，故金彩英自身关节存在退变等个人体质状况不能成为减轻金礼星赔偿责任的事由，计算金彩英赔偿数额时不应扣除，金礼星、肖龙辉的上述抗辩意见缺乏法律依据，该院不予采信。 本案中，金彩英也有致伤金礼星脸部的行为，考虑本次纠纷中金礼星用钢管掼打金彩英，才致金彩英抓伤金礼星脸部，为此，应认定金礼星自身存在一定过错，可减轻金彩英的赔偿责任，综观本案实际，该院酌定由金彩英对金礼星的经济损失承担60%的赔偿责任。 金礼星的合理经济损失有： 1.医疗费用，其中的医疗门诊费用57.55元，因本案纠纷发生于2018年10月18日，且金礼星主要是脸部被抓伤，但该门诊治疗时间为2019年8月19日，所使用的泰诺、迪尔诺等药物主要针对感冒等症状，与金礼星脸部被抓伤并无关联性，该57.55元医疗费用应予剔除，故金礼星医疗费用为2940.91元。 2.住院伙食补助费90元（30元/天×3天）。 3.误工费1456元（182元/天×8天）。 4.护理费546元（182元/天×3天）。 5.交通费，金礼星并未提供交通费支出凭证，但其为门诊、住院治疗花费一定交通费确属必要，故酌定交通费为50元。 上述金礼星因本次事故产生的合理经济损失计5082.91元，金彩英应赔偿3049.75元（5082.91元×60%）。金礼星合理的反诉请求，予以支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金礼星于本判决生效之日起十日内赔偿金彩英医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等经济损失计人民币169537.32元。二、金彩英于本判决生效之日起十日内赔偿金礼星医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等经济损失计人民币3049.75元。一、二两项相抵后，由金礼星于本判决生效之日起十日内给付金彩英人民币166487.57元。三、驳回金彩英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1520元，已减半收取760元，由金彩英负担150元，金礼星负担610元；反诉案件受理费400元，已减半收取200元，由金礼星负担80元，金彩英负担120元；浙江汉博司法鉴定中心鉴定费3170元（金礼星预交），由金彩英负担1000元，金礼星负担2170元；宁波天童司法鉴定中心鉴定费1450元（金礼星预交），由金礼星负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金礼星提交了西横村村民委员会的证明，以证明金彩英有领取土地承包款，并非失土农民。金彩英质证认为该证据非新证据，对真实性无异议，但经办人金亚兰系金礼星的女儿。肖龙辉质证无异议。 本院认为，金礼星提供的上述证据应结合本案的其他证据加以综合认定。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对双方的各自上诉理由，本院分析认定如下：一、《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。公安机关对肖龙辉的行政处罚决定书中明确载明，肖龙辉在劝架过程中被金彩英拽住头发，肖龙辉用手推金彩英，金彩英松手后，肖龙辉用手将金彩英推倒在地上。公安机关对金礼星的行政处罚决定书亦载明，金礼星用钢管掼打金彩英头部、背部，造成金彩英头部、背部受伤。因此，结合金彩英的伤情，在无其他证据证明金礼星与肖龙辉存在共同侵权的事实以及金彩英未能举证证明专项治疗倒地致伤费用的情况下，一审认定肖龙辉不承担赔偿责任有事实和法律依据。二、宁波天童司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认为金彩英右肩关节活动功能障碍的残情系本次外伤与其自身关节退变共同作用所致，建议外伤参与度为50%。虽然金彩英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这并非侵权责任法等法律规定的过错，受害人的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。故金礼星上诉称本案应考虑参与度的主张于法无据，本院对此不予支持。三、根据金彩英在一审期间提供的基本养老保险历年参保证明以及工作证明，可以认定金彩英并非以农业生产作为主要生活来源，故一审对金彩英的残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当。而金礼星称金彩英及其家庭的承包地并未实际流失，金彩英户仍在领取土地承包款，并在一、二审提供了相应的证据。虽然上述证据显示金彩英家庭领取相应的土地承包款，但一户仅领取1411元，该收入明显不足以维持日常生活所需，且金礼星二审提供的证据的经办人之一系金礼星的女儿，仅凭该证据尚无法证明金礼星的主张。四、精神损害抚慰金的确定应当根据侵权人的过错程度、侵害手段、侵权行为所造成的后果来确定以及受诉法院所在地平均生活水平加以认定，故根据双方当事人的过错程度、金彩英的伤情、年龄、当地的生活水平，一审确定的精神损害抚慰金并无不当，亦在合理范围。五、误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。虽然金彩英一审期间提供了工作证明，但在无其他证据加以佐证的情况下，一审根据金彩英的请求确定的误工费、护理费标准并无不妥，且金彩英称该证明中的收入仅是基本工资。根据金礼星一审的诉请，一审确定其误工费、护理费得当，且一审中金礼星明确表示反诉请求不改变。六、根据金彩英的伤情、住院时间、居住地址、就诊的次数以及本地的司法实践，一审确定的住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费并无不当。七、从本案查明的事实看，双方当事人在本次事件中均有过错，据此均可减轻对方当事人的责任，故综合考量本次事件发生的原因、各方当事人之间的过错程度以及造成损害后果的原因力大小，一审确定的责任比例亦并无不当。八、鉴定费的承担应根据案件的具体情况、当事人的诉讼请求、判决支持的数额决定当事人各自负担的数额，故一审判决各当事人鉴定费的负担数额得当。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1520元，由上诉人金彩英、金礼星各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二一年四月十三日 代书记员 严 凌 14- 15-