北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终948号上诉人（原审原告）：广州漾兰化妆品有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：周豫生，执行董事。委托诉讼代理人：康瑜，河北悦群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李颖雪，国家知识产权局审查员。原审第三人：厦门秀传医疗投资管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人：张秀霞，总经理。委托诉讼代理人：石倩，北京中细软律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，北京中细软律师事务所律师。上诉人广州漾兰化妆品有限公司（简称广州漾兰公司）因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人厦门秀传医疗投资管理有限公司（简称厦门秀传公司）注册商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14448号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．注册人：厦门秀传公司。2．注册号：23432945。3．申请日期：2017年4月6日。4．专用期限至：2028年3月20日。6．核定使用服务（第44类）：医疗诊所服务；医院；牙科；整形外科；头发移植；芳香疗法；治疗服务；美容服务；化妆师服务；配镜服务。二、被诉裁定被诉裁定：商评字[2019]第230473号《关于第23432945号“漾×××”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认定：诉争商标未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第七项、第八项、第十五条第二款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，诉争商标予以维持。广州漾兰公司不服被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。三、证据情况广州漾兰公司在行政阶段提交了以下主要证据：1、广州漾兰公司企业营业执照；2、广州漾兰公司提供的“YAVANNA漾兰”产品的检测报告；3、“YAVANNA”、“漾兰”在百度中的搜索截图；4、广州漾兰公司签订的工程施工活动、效果图以及现场活动照片；5、加盖“广州市德兴塑料包装制品有限公司”的订货单、委托加工合同以及订货合同；6、广州漾兰公司签订的“YAVANNA漾兰”品牌经销代理合同；7、广州漾兰公司开设的“YAVANNA漾兰”品牌专柜图片；8、广州漾兰公司“YAVANNA漾兰”美容院高端推广渠道的截图；9、小红书对“YAVANNA漾兰”品牌的推荐文章。广州漾兰公司在原审诉讼阶段提交了以下主要证据：1、厦门秀传公司注册商标信息一览表及抄袭、复制知名品牌一览表（部分）；2、广州漾兰公司参加展会的参展合同、展台搭建合同等；3、广州漾兰公司与其他企业签订的网络招商合同、网络维权委托协议。原审法院认为：诉争商标的申请注册未违反商标法第十条第一款第七项、第八项规定。广州漾兰公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前，其已经将“漾×××”作为商号及商标使用在化妆品商品上，诉争商标的的申请注册未违反商标法第十五条第二款及第三十二条规定，亦未违反商标法第四十四条第一款规定。被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法。广州漾兰公司的诉请理由缺乏事实及法律依据。原审法院判决：驳回广州漾兰公司的诉讼请求。广州漾兰公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判决国家知识产权局重新作出裁定。广州漾兰公司的主要上诉理由是：一、“漾×××”品牌是广州漾兰公司及关联企业的独创设计，有其独特的设计理念和含义，该品牌作为欧洲知名高端护肤品牌之一，已经在瑞士申请商标注册。二、广州漾兰公司主营化妆品和美容服务，其企业字号“漾兰”在行业内已经具有较高的知名度和影响力，诉争商标指定使用的美容服务、化妆师服务、整形外科、头发移植等服务与广州漾兰公司从事的化妆品、美容行业存在特定联系，关联性极强，消费群体具有较大的重合性，诉争商标的注册和使用损害了广州漾兰公司的在先商号权，违反了商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。三、诉争商标的注册和使用属于对广州漾兰公司“漾×××”品牌的恶意抢注，厦门秀传公司申请注册诉争商标的行为违反了商标法第三十二条“申请商标注册也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。四、厦门秀传公司与广州漾兰公司所处的行业具有较大关联性和重合性，且二者主营地域相近，同处东南沿海地区，厦门秀传公司明知广州漾兰公司的“漾兰”品牌，仍将高度近似的诉争商标注册在广州漾兰公司在先使用的类似商品和服务上，违反商标法第十五条第二款规定。五、厦门秀传公司申请注册商标均围绕几个申请人及一个特定品牌反复注册，具有抄袭复制的主观恶意，其行为违反了商标法第四十四条第一款规定。因此，诉争商标应全部宣告无效。国家知识产权局与厦门秀传公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审期间，广州漾兰公司提交了“漾兰Yavanna”品牌获得的荣誉及广州漾兰公司与其他主体签订的加盟合同部分交易发票复印件等证据复印件，用以在证明广州漾兰公司在诉争商标申请日之前已经投入使用，广州漾兰公司与多个美容机构、企业签订了品牌加盟合同，在美容行业建立了较高知名度，并于2016年、2018年被推荐为第21届、第23届“中国美容博览会中国好品牌”的荣誉，诉争商标的注册明显具有抢注的恶意。对此本院认为，广州漾兰公司二审期间提交的证据仅系复印件本院无法核实其真实性，且无正当理由不在在先程序中提交，本院不予采信。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案实体问题应适用2013年修正的商标法进行审理，程序问题的审理应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。根据各方当事人的诉辩意见及本院查明事实情况，本案二审焦点在于：一、诉争商标是否应依据商标法第十五条第二款规定宣告无效；二、诉争商标是否应依据商标法第三十二条第二款规定宣告无效；三、诉争商标是否应依据商标法第四十四条第一款规定宣告无效。一、诉争商标是否应依据商标法第十五条第二款规定宣告无效商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第十六条规定：“以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的‘其他关系’：（一）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；（二）商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；（三）商标申请人与在先使用人营业地址邻近；（四）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；（五）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。”在为建立代理或者代表关系的磋商阶段，商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，构成代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为；与代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人，对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定；商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的，可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通，构成代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。通常说来，商标法第十五条并不适用于在既不相同也不类似的商品或服务上申请注册商标的情形。本案中，诉争商标核定使用的服务为第44类：医疗诊所服务；医院；牙科；整形外科；头发移植；芳香疗法；治疗服务；美容服务；化妆师服务；配镜服务，而广州漾兰公司主张其在诉争商标申请日前将“漾×××”作为商号及商标使用在化妆品商品上，即二者未构成相同或类似的商品和服务。同时，广州漾兰公司提交的证据中或因存在自制证据无法确认其形成时间，或证据形成时间晚于诉争商标申请日，或缺少相关发票、销售业绩予以佐证等情况，不足以证明广州漾兰公司在诉争商标申请日前已经将“漾×××”作为商号及商标使用在化妆品商品上，也不能证明其在诉争商标申请日前已经将“漾×××”作为商号及商标使用在诉争商标指定使用的服务或类似商品或服务上。此外，广州漾兰公司提交的证据也不能证明其与诉争商标的申请人之间具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该其商标存在的情形。因此，原审法院认定诉争商标的申请注册未违反商标法第十五条第二款规定的情形，并无不当。广州漾兰公司有关诉争商标应依据商标法第十五条第二款规定宣告无效的上诉理由依据不足，本院不予支持。二、诉争商标是否应依据商标法第三十二条规定宣告无效商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。商号属于商标法第三十二条规定的“在先权利”，但诉争商标构成抢注他人在先商号至少应具备诉争商标指定使用商品或服务与他人在先商号实际使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务。同时，审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，广州漾兰公司并无医疗经营资质，其工商登记的经营范围为“化妆品及卫生用品批发、零售”，与诉争商标核定使用的“医疗诊所服务；整形外科；美容服务”等服务差别较大，如前所述诉争商标核定使用服务与广州漾兰公司商号实际使用的化妆品未构成相同或类似的商品和服务。同时，广州漾兰公司提交的证据不足以证明其在诉争商标申请注册前已将“漾×××”作为商号使用在“医疗诊所服务；整形外科；美容服务”等服务上并使之具有一定知名度，亦不足以证明其在诉争商标申请日前已在与诉争商标核定使用的服务相同或类似服务上使用“漾×××”商标或与之近似的商标并已具有一定影响。因此，原审法院认定诉争商标的申请注册未违反商标法第三十二条规定的情形，并无不当。广州漾兰公司有关诉争商标应依据商标法第三十二条第二款规定宣告无效的上诉理由依据不足，本院不予支持。三、诉争商标是否应依据商标法第四十四条第一款规定宣告无效商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”该项规定在于树立公序良俗原则，维护健康的商标注册和管理秩序，营造良好的社会主义市场环境。一般认为，所谓“其他不正当手段”是指欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者牟取不正当利益的手段；“以其他不正当手段取得注册”规制的是除商标法第十条、第十一条、第十二条及欺骗手段之外，其他以扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者牟取不正当利益的手段取得商标注册的行为。商标注册原则上应当以使用为目的。超出使用需求之外囤积商标、以销售或转让为目的注册商标，不仅影响有正当注册需求的市场主体依法注册商标，增加其注册商标的成本，亦会对商标注册秩序产生冲击。非以使用为主要目的，没有正当理由大量注册或囤积商标，特别是具有以牟利为目的转让或者意图转让其注册或囤积商标的情节的，通常可认定为“其他不正当手段”。如果商标注册行为仅仅损害特定民事权益，一般不属于该条款调整范围，但如果商标注册行为不仅损害特定民事权益，亦损害商标注册秩序和社会公共利益，则可以由本条款加以调整。本案中，广州漾兰公司仅提交了厦门秀传公司的注册商标信息一览表及其抄袭、复制知名品牌一览表（部分），二审期间虽然提交了部分使用证据和荣誉称号，但因复印件等原因本院无法采信，故在案证据并不足以证明厦门秀传公司存在扰乱商标秩序、不正当占用公共资源等行为。因此，原审法院认定诉争商标的申请注册未违反商标法第四十四条第一款规定，并无不当。广州漾兰公司有关诉争商标应依据商标法第四十四条第一款规定宣告无效的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，广州漾兰公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州漾兰化妆品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年四月二十六日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰