广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终139号 上诉人(原审原告)：中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院，住所地广西壮族自治区桂林市象山区。 法定代表人：肖庆，该医院院长。 委托诉讼代理人：石文，广西嘉合律师事务所律师 委托诉讼代理人：张音芸，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：桂林市立方物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市。 法定代表人：潘锦至，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓金顺，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院（以下简称九二四医院）与上诉人桂林市立方物业服务有限责任公司（以下简称立方公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九二四医院的委托诉讼代理人石文，上诉人立方公司的委托诉讼代理人邓金顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九二四医院上诉请求：1.依法改判九二四医院与立方公司于2016年6月30日签订的《解放军第一八一医院后勤保障社会化服务承包合同》于一审法院送达起诉状副本给立方公司之日解除；2.改判立方公司立即赔偿九二四医院代为垫付的营房维修损失人民币200万元；3.改判立方公司支付九二四医院营养食堂的场地占用费人民币537500元(从2016年7月1日起按每年15万暂计至2020年2月29日，以后另计)；4.改判立方公司返还因违法经营营养食堂所得人民币1075000元(从2016年7月1日起按每年30万暂计至2020年2月29日，以后另计)；5.改判立方公司返还九二四医院经营太平间所得人民币30万元(从2018年8月7日起按每年20万暂计至2020年2月29日,以后另计)；6、判令立方公司承担本案所有诉讼相关费用。事实和理由:一、案涉合同解除之日应为解除通知送达之日，即一审法院送达起诉状副本给立方公司之日，一审法院认定事实不清。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”法律明确规定了解除通知自送达对方时合同解除，而解除通知可以由解除权人直接发送给对方，也可以通过诉讼的方式行使。而诉讼过程中，起诉状就属于解除权行使的通知，载有解除请求的起诉状在送达对方时，发生合同解除的效力，由于本案中立方公司服务不合格的事实符合九二四医院依法解除合同条件，故本案中一审法院在送达起诉状副本给立方公司时双方签署的合同已经解除。另，九二四医院于2020年6月16日，又发出一份《合同解除及撤场通知》给立方公司，立方公司也已经签收，故就解除合同的通知，九二四医院已经通过诉讼及直接送达的方式送了两份给立方公司，既然一审法院认定本案九二四医院可以依法解除合同，那么则应当依法认定合同的解除时间，以便于定分止争，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的司法实践要求“人民法院在判令合同解除时，应当对合同解除的时间作出认定”及参照2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”但一审判决未认定合同解除时间，属认定事实不清，适用法律错误。二、本案中由于立方公司未按合同约定履行维修义务，九二四医院自行委托第三方进行维修并垫付了费用，立方公司应该承担该部分费用，一审法院认定事实错误，且九二四医院就损失已经申请了鉴定，但是法院不同意鉴定，程序违法。根据合同约定，立方公司应该在合同履行期间对九二四医院的营房承担维修义务。而在合同履行过程中，立方公司却拒不完全履行维修义务，经常在九二四医院需要维修的时候不予处理，由于九二四医院属于医院，救死扶伤的性质决定了其必须保证医疗场所、设施及设备的正常使用，如此就必须保证维修的及时性，在立方公司不予履行维修义务时，九二四医院只能自行委托第三方进行维修，这些维修都有维修记录及相应的发票等，是客观事实，一审法院以未通知立方公司且未催款等来推断没有维修事实，属认定事实和适用法律错误。何况在一审时就维修的费用九二四医院已经申请了鉴定，但是一审法院以不认可为由，不同意鉴定，剥夺了九二四医院的合法权益，且一审法院并未启动营房维修、太平间违法所得、营养食堂违法所得的鉴定程序，也从未让评估机构介入要求提供账册资料等，更未通知九二四医院补充鉴定材料等，程序违法，不存在九二四医院未能提供资料的事实。三、立方公司使用九二四医院的营养食堂进行经营，根据中央军委文件必须要支付场地使用管理费，故立方公司应当依法支付，立方公司未支付任何使用费的行为严重损害了军队利益、国家利益，一审法院适用法律错误。对于营养食堂，中央军委于2018年8月31日印发的《关于改革期间营区生活保障社会化有个问题的通知》[军办发(2018)65号]，明确了类似于九二四医院营养食堂的社会化项目必须收取场地使用管理费，这是中央军委的文件，九二四医院必须执行，而立方公司也必须支付费用。文件下发后，九二四医院已经多次口头通知立方公司缴纳相关费用，但是立方公司却拒绝支付，立方公司的行为损害了军队及国家的利益，虽然在双方签订的承包合同中约定不明，但是作为中央军委直接下文要求支付的费用，立方公司必须按照文件进行支付。现立方公司不按文件支付管理费的行为已经损害了中央军委及国家公共利益，应当予以返还，法院也应当按照文件的规定，支持九二四医院的该项诉讼请求，一审法院认定事实不清，适用法律错误。四、立方公司违法经营营养食堂及太平间的行为违反法律规定，属于无效的合同约定，也损害了国家及军队利益，应当将违法所得归还给九二四医院。九二四医院将营养食堂及太平间发包给立方公司经营的行为违反了法律的强制性规定，相关的合同条款约定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故立方公司应该将所得返还给九二四医院，一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清、错误，适用法律错误，程序违法，应依法予以改判，判如所请。 立方公司针对九二四医院的上诉辩称，一、案涉合同不应解除，九二四医院在一审中提供的满意度调查不客观真实，不能作为本案定案依据，一审判决解除案涉合同错误，九二四医院要求确认案涉合同于一审法院送达起诉状副本之日解除无事实和法律依据。二、九二四医院诉请立方公司赔偿其代为垫付的营房维修损失200万元不成立。案涉合同签订后，立方公司即按约履行合同义务，包括及时对九二四医院营房维修，一审中，立方公司提供了相关证据予以证实。九二四医院提供的证据不能证实立方公司怠于履行维修义务，也不能证实其垫付维修费的事实。且，九二四医院从未就所谓垫付款向立方公司主张过权利。因此，九二四医院的该项诉请依法不能得到支持。三、九二四医院诉请的营养食堂场地占用费以及经营营养食堂、太平间所得无事实和法律依据。首先，本案双方当事人系合同关系，双方之间的权利义务由合同确定。案涉合同并未约定立方公司需向九二四医院支付场地占用费。同时，案涉营养食堂也为现役军人、离退休军人提供用餐服务，不属于上级文件中规定的收取场地占用费的项目。其次，案涉合同合法有效，不存在双方对营养食堂、太平间约定无效的情形，立方公司不存在所谓的违法所得，更没有1375000元的巨额款项，九二四医院的该项主张无任何理由。综上，九二四医院的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回九二四医院的上诉。 立方公司上诉请求：1.请求撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初609号民事判决第一、第二项，改判驳回九二四医院的诉讼请求；2.本案诉讼费由九二四医院承担。事实和理由：一审判决采信九二四医院满意度调查表并以此为依据判决解除双方当事人于2016年6月30日签订的《解放军第一八一医院后勤保障社会化服务承包合同》且不退还50万元保证金，是错误的。具体如下:一、九二四医院满意度调查表不客观真实，不能作为本案定案依据。承包合同虽约定九二四医院可以对立方公司保障满意度进行综合调查，但对于如何进行调查，以及调查对象、调查内容、调查方式、评价等级、满意率计算方法如何确定，该合同未作约定，双方当事人在案涉合同签订后也未补充约定。九二四医院在一审中提供的所谓满意度调查，全部为其单方面组织。立方公司为九二四医院提供的后勤保障服务的对象，不仅有医院的工作人员，更有广大就诊患者，但九二四医院调查的对象仅为其工作人员。尤为重要的是，九二四医院有上千工作人员，但九二四医院每次调查只选定数十人，不及九二四医院工作人员的十分之一，且不排除其按医院意愿进行勾选的可能，其调查结果不能反映九二四医院满意度。同时，调查的内容、评价等级等设定均为九二四医院单方确定且存在极大的不合理性，甚至存在“陷阱”。如，评价等级在“满意”、“不满意”之间设定“一般”，但是在计算满意率时，九二四医院又将“一般”归类于“不满意”，从而导致满意率偏低。在计算满意率时，九二四医院有时按票数计算，有时又按其单方设定的分数值计算。九二四医院设定的分数值也极不合理，如，“非常满意”分值为95分，但“非常不满意”却只有0分，“一般”却只算50分。另外，满意率调查表中的勾选存在任意、不客观的情况，如有的调查表勾选的全部为“一般”，但在总体评价中却勾选为“不满意”；有的调查表中勾选“满意”的内容远远多于“一般”，但在总体评价中却勾选为“一般”。基于上述情况，九二四医院的调查尤其是调查中分值的设定、计算方式等极为随意、极不合理，其调查结果不客观真实。在测评情况上签名的立方公司员工，只是普通工作人员，其签字行为不能表示为立方公司认可九二四医院调查内容、方式、评价等级及计分方法，更不能表示为立方公司认可其调查结果。二、一审判决认为，立方公司发出的复函和联系函，可以证明立方公司认可九二四医院的测评，与事实不符。根据九二四医院提供的证据，立方公司就九二四医院测评共有两次回函，时间分别为2016年10月24日、2020年1月6日。其中2016年10月24日的复函，处于双方当事人签订合同不久，其“公平、公正、公开”的表述内容，实为立方公司希望双方友好合作，不愿意在承包期开始时就与九二四医院产生矛盾。而且，该表述也仅针对九二四医院2016年10月19日的调查，不能表示立方公司对九二四医院此后各次调查的认可。同时，复函中“希望贵院将此次具体各项票数情况、满意率计算方法公布明示”等内容，事实为立方公司对九二四医院的调查提出了质疑。至于2020年1月6日的联系函，明确表明立方公司对九二四医院的测评、调查的不认可。三、一审判决认为立方公司并未举证证明就满意度的评价等级、分值计算的合理性问题与九二四医院进行过协商，双方亦未对承包合同达成补充协议变更约定，从而不采纳立方公司辩解意见是错误的。首先，由于立方公司对九二四医院的调查有异议，为了便于与九二四医院沟通及证明立方公司后勤保障服务满意度符合承包合同的约定，立方公司自行进行了10多次满意度调查，调查的对象为九二四医院各科室人员，且被调查人员均在调查表中签名确认，立方公司满意度调查分值均为70分以上。立方公司自行调查并将调查结果反馈给九二四医院的行为，足以证实立方公司对九二四医院满意度调查的不认可及与九二四医院沟通、协商的事实。其次，立方公司就九二四医院满意度调查的评价等级、分值计算等问题多次与九二四医院交涉、沟通、协商，九二四医院院领导或当时的部门负责人朱建华、刘华伟、耿峰园、黎阳、姚强、方琳、兰维恩、郝朝强、何少旺等人均参与其中，其代表九二四医院多次与立方公司进行沟通协商。综上所述，一审判决认定事实错误，判决不公。为此，立方公司依法提起上诉，请求二审法院查明事实，支持立方公司的上诉请求。 九二四医院针对立方公司的的上诉辩称，一、根据案涉合同约定，九二四医院有权对立方公司保障满意度进行综合调查，即合同明确了由九二四医院进行调查，而九二四医院也确实根据合同约定进行了调查，调查的时候有立方公司的工作人员在场，依法公平、公正地进行了调查，调查结果满意率七次未达到合同约定的70%，已经达到合同约定可以解除合同情形。二、因系立方公司违约，根据合同约定，九二四医院有权没收履约保证金，不予退还。立方公司的上诉请求不能成立，请求驳回。 九二四医院向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方于2016年7月1日签订的《解放军第一八一医院后勤保障社会化服务承包合同》；2.判令被告依法返还营养食堂、太平间的场所给原告；3.判令原告无需退还被告合同履约保证金500000元;4.判令被告立即赔偿原告代为垫付的营房维修损失2000000元；5.判令被告支付原告营养食堂的场地占用费537500元；6.判令被告返还因违法经营营养食堂所得1075000元；7.判令被告返还原告经营太平间所得300000元；8.判令被告承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：原告九二四医院原名称为中国人民解放军第一八一医院。2016年6月30日，原告九二四医院作为甲方，被告立方公司作为乙方，双方签订一份《解放军第一八一医院后勤保障社会化服务承包合同》，该合同主要内容:项目类型为后勤保障社会化服务；项目位置为桂林市象山区新桥园路1号，中国人民解放军第一八一医院;项目内容为①营房维修、②绿化保洁、③营区治安保卫、④科室卫勤、⑤营养食堂；合同期限为5年，自2016年7月1日起至2021年6月30日止；物业管理服务费用按照投标报价费用，具体投标报价费用为每年685万元，费用具体包括五个后勤保障项目，根据投标报价所列年承包费用，按年12个月平均计算，甲方按月向乙方支付物业承包管理费用计570833.33元/月；甲方向乙方支付的物业管理承包服务费用已包含乙方人员的工资、社保、医保、工伤、失业、生育等五险费用，年度法定节假日加班工资及夜班费等所有费用，除本合同约定应由甲方承担的费用外，甲方无需再向乙方支付其他任何费用；签订合同前乙方向甲方交纳合同履约保证金500000元；在合同执行过程中，甲方有权按照节约开支、节约经费的原则要求乙方，如有因超出合同范围原因，需由甲方负责维修配件费用的，乙方需向甲方提出书面申请，由甲方审批；甲方有权按约定条款对乙方提供的不合格服务进行经济处罚；甲方有权对乙方保障满意度进行综合调查，每季度整体满意率不得低于70%，否则给予每次5000元经济罚款，如连续三个季度整体满意率低于70%或累计5个季度整体满意率低于70%，甲方有权解除合同，合同保证金不予返还；乙方未按本约定提供服务或乙方提供的服务达不到约定标准的，甲方有权要求乙方在30日内改进，乙方在30日内仍未能改进的，甲方有权随时解除或终止本合同，乙方向甲方交纳的合同履约保证金不予以返还，由此导致甲方损失的，乙方还须承担全部赔偿责任。合同附件关于营养食堂的主要内容：由乙方经营甲方营养食堂，负责供应甲方住院病号及陪护家属人员用餐，负责住院的部队现役军人病号及老干部住院用餐，负责全院病号的治疗饮食供应保障；甲方军队现役军人和老干部住院用餐标准按部队现行伙食费标准供应，其他地方病号和陪人按乙方提供各种档次自行选择；承包期内，承包范围内的设施及房屋的维修整改费用及营养食堂的用具发生的一切维修费用由乙方自行承担；乙方负责食堂的经营管理，具体包括食堂人事，菜肴的搭配与制作及其环境卫生服务等，其中所有食堂员工工资和福利均由乙方负责。合同附件关于营房维修的主要内容：医院营区范围包括现有的全部营房建筑设施（含幼儿园，含2016年6月以前已经建好的所有营房建筑）的计划轮修及零星散维修；维修内容主要包括房屋、水、电、冷暖设施、营具等；维修人员在接到报修任务后，无特殊情况下在20分钟内必须到达现场，并且应迅速维修设备设施故障，保障营区的正常运作；经甲方管理人员检查，通知（电话通知或书面通知）乙方的保障工作存在问题后，没有及时（正常工作在半小时内，迎接上级检查时在10分钟内）解决，影响医院正常工作时，甲方有权单方面做出决定，安排人员处理，并由乙方承担所发生的费用。合同附件关于科室卫勤保障的主要内容：科室卫勤保障服务项目的范围包括太平间的日常维护和管理；医院规定范围内（军队人员遗体、有医疗纠纷遗体、医院通知病员遗体）的遗体管理接送不得收费，其他的遗体菅理接送按桂林市殡仪馆收费标准执行。在合同履行过程中，原告按照合同约定定期对被告提供的服务进行满意率测评，测评由医院院务处组织，医院机关及全体科室派出人员参加，政治处纪检人员和立方公司代表全程共同监督，其中2016年10月14日测评结果满意率为41.7%、2017年2月15日测评结果满意率为64.07%、2017年8月5日测评结果满意率为60.68%、2018年4月12日测评结果满意率为63.68%、2018年12月29日测评结果满意率为59.62%,2019年4月9日测评结果满意率为55.08%、2019年8月14日测评结果满意率为65.68%。每次测评后，原告会将测评统计结果及调查表反映具体意见汇总发函给被告。被告于2016年10月24日复函原告，告知原告2016年10月19日的满意率测评情况函已收悉，被告将按部门提出相应的整改措施，并积极落实整改，被告认为此次满意率测评是公平、公正、公开的，但希望原告将此次具体各项票数情况、满意率计算方法公布明示。2020年1月6日，被告向原告发出联系函，主要内容为：1.被告对原告单方面无记名调查的结果持保留意见，因为原告未及时向被告反馈履行承包合同中存在的具体问题；2.被告自行进行的满意度调查结果较为客观，供原告参考；3.建议原告尽快将调查的满意度结果进行汇总后，书面告知被告在服务中存在的具体问题，以便被告及时有针对性的进行整改。2020年6月16日，原告向被告发出《合同解除及撤场通知》。原告提出被告在履行承包合同过程中存在服务满意度不达标等违约行为，原告根据合同约定享有合同解除权，原告已向法院提起诉讼，并于2020年4月13日向被告送迗了民事起诉状，但被告收到民事起诉状后未主动撤出医院，原告再次通知被告于2020年6月28日前办理交接手续并停止服务，将营养食堂、太平间等所有场所返还给原告，如被告逾期交接，原告将于2020年6月30日起安排第三方单位进场接管。2020年6月22日，被告复函原告。被告提出双方合同纠纷一案正在法院审理过程中，尚未判决，被告是否违约，原告是否可以解除合同应由法院最终判定，何时解除合同应以法院的生效判决为准，法院向被告送法民事起诉状副本，并不表示合同已经解除，被告认为承包合同尚未解除，双方应当继续履行合同，被告无义务于2020年6月28日前办理交接手续并停止服务。2020年6月30日，原告将营养食堂、太平间收回，被告停止向原告提供服务。另查明，被告立方公司于2018年10月12日取得中国人民解放军卫生许可证，有限期限自2019年1月1日至2021年12月31日。2020年4月17日，被告在工商登记的经营范围除物业服务外增加了餐饮管理、餐饮服务、餐饮配送服务、殡葬服务等。在本案审理过程中，原告向该院申请对被告占有的营养食堂、太平间先予执行，要求被告立即归还给原告。由于本案系合同纠纷，被告依据合同约定对营养食堂、太平间进行经营、管理，故该院多次组织双方当事人进行协商。2020年6月30日，原告自行将营养食堂、太平间收回，已撤回先予执行申请。在本案审理过程中，原告申请对下列事项进行鉴定：1.对原告垫付的营房维修费用进行审计；2.对被告经营营养食堂的所得进行审计；3.对被告经营太平间的所得进行审计；4.对被告占用营养食堂期间的租金进行评估。由于鉴定事项第1-3项为财务审计，而原告没有在规定时间内提供有关的账册、账本、凭证、票据等必要的鉴定材料，且被告对原告提交的“2015年至2019年保障处报账目录清单”不予认可，故鉴定事项1-3项无法进行。该院依法委托国宏信价格评估集团有限公司对鉴定事项第4项进行评估，该公司于2020年9月25日作出国宏信桂林（价）字[2020]第051号价格评估报告书，结论为九二四医院的营养食堂场地占用期间（2016年7月1日至2020年6月30日）的租金在价格评估基准日的市场价格为542850元。原告为此支付评估费26000元。原告对价格评估报告书无异议。被告对价格坪估报告书的真实性认可，但认为不能作为原告向被告主张场地占用费的理由。 一审法院认为，综合诉辩双方的主张及庭审质证，本案争议焦点为：1.承包合同的效力问题以及原告是否有权解除合同；2.原告的各项诉讼请求能否得到支持。 对于第1个争议焦点。原告认为被告违法经营营养食堂和太平间，承包合同中关于承包营养食堂和太平间的部分应为无效。对此，该院认为根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定才导致合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。依据原、被告签订的承包合同，由被告经营原告的营业食堂，负责供应住院病号及陪护家属用餐、负责现役军人病号及老干部住院用餐、负责全院病号的治疗饮食供应保障；由被告对太平间进行日常维护和管理，医院规定范围内的遗体管理接送不得收费，其他的遗体管理接送按桂林市殡仪馆收费标准执行。被告依据承包合同的约定对营养食堂进行经营，对太平间进行维护和管理，并无法律和行政法规明确规定物业公司不得经营营养食堂、不得管理太平间，否则将导致合同无效，故承包合同的约定并未违反效力性强制性规定，原告主张承包合同部分无效的依据不足。即使被告在经营营养食堂过程中未办理餐饮许可证，在管理太平间过程中收取了一定费用，也属于行政管理的问题，应当由相关的行政职能部门进行查处，并不导致合同无效。因此，原、被告于2016年6月30日签订的承包合同应为合法有效，对双方当事人具有法律约束力。 《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，承包合同约定原告有权对被告保障满意度进行综合调查，如连续三个季度整体满意率低于70%或累计5个季度整体满意率低于70%，甲方有权解除合同，合同保证金不予退还。原告按照合同约定对被告的后勤保障满意率进行了调查并制作了台账，详细记录了测评时间、地点、参加人员、测评情况、统计结果，被告公司的工作人员每次测评都全程进行了监督，因此原告进行满意度调查的过程和结果应为真实有效。根据测评情况可知，被告在提供服务的过程中一直存在问题，未能及时整改，总体满意度距离原告的要求有差距。被告辩称承包合同对于如何进行满意度调查并无明确约定，原告测评时设置的评价等级、分值计算不合理，但通过被告向原告发出的复函和联系函可知，被告对于满意度调查的结果是知晓的，也认可测评是公平、公正、公开的，只是建议原告尽快告知被告在服务中存在的具体问题，以便被告及时有针对性的进行整改。在承包合同履行过程中，原告已经对被告进行了多次满意度调查，并一直延续了固定的调查方式，被告并未举证证明就满意度调查的评价等级、分值计算的合理性问题与原告进行过协商，双方亦未对承包合同达成补充协议变更约定，被告应当努力提升自己的服务来达到原告的要求，故该院对被告的辩解意见不予采纳。既然承包合同明确约定了解除合同的条件，在原告对被告保障满意度进行的调查中，被告已有七次整体满意率低于70%，解除合同的条件已成就，原告有权解除合同，合同保证金不予退还。 对于第2个争议焦点。如前所述，原告要求解除双方于2020年6月30日签订的承包合同，无需退还合同履约保证金500000元，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。关于原告要求被告返还营养食堂和太平间的诉讼请求，由于原告已自行收回营养食堂和太平间，该院对该项诉讼请求不再作出处理。 关于原告要求被告赔偿其代为垫付的营房维修损失2000000元的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告要求被告赔偿其代为垫付的营房维修损失，应由原告承担举证责任，但原告提交的证据不足以证明其主张，具体理由如下：首先，按照承包合同约定，经原告通知后，被告未能及时履行维修义务时，原告才有权单方面决定安排人员处理，并由被告承担所发生的费用，但原告并未举证证明因被告怠于履行维修义务而导致相应费用的产生。其次，原告主张赔偿其垫付的费用，应当举证证明其实际支出了相应的维修费，但原告并未提供付款凭证证明其费用支出情况，不足以证明原告实际垫付了费用。再次，双方已按照承包合同履行多年，如原告每年均代被告垫付了大量的营房维修费用，应当及时向被告进行主张，但并无证据证实双方就营房维修垫付的费用进行过沟通，亦不符合常理。因此，原告应承担举证不能的不利后果，该院对于原告的该项诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告支付营养食堂场地占用费537500元的诉讼请求。原告主张按照上级文件精神，医疗机构面向病员和陪护人员开放的医疗服务辅助配套项目应收取房屋设施和场地使用管理费。对此，该院认为本案为合同纠纷，双方之间的权利义务应当按照合同约定来确定，承包合同仅约定由被告经营营养食堂，提供用餐服务，并未约定被告需向原告支付场地占用费。如原告因上级文件精神需增加被告的义务，应当按照法律规定变更合同，明确被告应履行的付款义务。因此，原告要求被告支付营养食堂占用期间的场地占用费没有合同依据，于法无据，该院不予支持。 关于原告要求被告返还违法经营营养食堂所得1075000元、经营太平间所得300000元的诉讼请求。原告主张承包合同中关于经营营养食堂和太平间的约定应为无效，被告因该约定取得的收益应当予以返还。对此，该院认为关于上述约定是否无效的问题，一审判决在对第1个争议焦点进行评述时已阐明观点，此处不再赘述，原告依据合同约定无效要求被告返还违法经营所得的主张，于法无据，该院不予支持。即使被告存在违法经营或者乱收费的情形，也应当由行政职能部门按照相关法律法规的规定给予处罚，而不是由原告获取违法所得。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第九十三条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院与被告桂林市立方物业服务有限责任公司于2016年6月30日签订的《解放军第一八一医院后勤保障社会化服务承包合同》；二、原告中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院无需退还被告桂林市立方物业服务有限责任公司交纳的合同履约保证金500000元；三、驳回原告中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院的其他诉讼请求。案件受理费99650元，评估费26000元，合计125650元（原告已预交），由原告中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院负担56000元，被告桂林市立方物业服务有限责任公司负担69650元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。九二四医院提交的证据为：营房维修转账凭证及发票，证明九二四医院为维修营房所支出的费用。立方公司对该证据不予认可，认为不能证实九二四医院系在立方公司怠于履行合同约定的维修义务而产生的相关费用，且在本案诉讼之前，九二四医院从未提及为立方公司垫付的事实。且相当一部分用款项目是添置相关的设施、设备，不属于维修范围。立方公司提交以下证据：1.何少旺、耿锋园、郝朝强、刘华伟等人书面回复，证明立方公司对九二四医院满意度调查有异议并与医院沟通过，满意度调查在现场没有计算结果；2.举报信，证明立方公司就案涉问题向中央军委第三巡视组进行了举报。九二四医院对立方公司证据1的三性均不予认可，上述人员签字无法核实，且即使属实也不能代表九二四医院，九二四医院做的满意度调查均有立方公司代表参加并签字；九二四医院对立方公司证据2的三性均不予认可。 对双方当事人提交的证据，本院认证如下：九二四医院提交的证据与本案处理无关，本院不予采纳。对立方公司提交的证据1，本院认为，九二四医院一审提交的满意率测评情况相关证据显示均有计算结果，且均有立方公司代表参加并签字，上述复函与九二四医院一审提交的满意率测评情况不符，本院不予采纳。立方公司提交的证据2与本案处理无关，本院不予采纳。 经查，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.案涉合同是否应予解除，九二四医院是否应退还立方公司500000元合同履约保证金；2.立方公司是否应向九二四医院支付垫付的营房维修损失2000000元；3.立方公司是否应向九二四医院支付营养食堂的场地占用费；4.立方公司是否应向九二四医院返还经营营养食堂和太平间所得。 本院认为，九二四医院与立方公司签订的《解放军第一八一后勤保障社会化服务承包合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。 关于争议焦点一，九二四医院以其对立方公司保障满意度做的调查结果：累计五个以上季度整体满意率均低于70%，依据合同约定主张解除合同并不予退还履约保证金。立方公司认为双方对调查对象、调查内容、调查方式、评价等级、满意率计算方法如何确定合同未作约定，九二四医院一审提交的满意度调查系其单方组织，立方公司对此不予认可。本院认为，首先，案涉合同4.1条约定，甲方（九二四医院）对本物业区域内的物业管理服务事项享有监督权、知情权、处罚权。第4.2条约定，甲方（九二四医院）对乙方（立方公司）有建议、督促的权利。第6.3条约定：九二四医院有权对立方公司保障满意度进行综合调查，每季度整体满意率不得低于70%，否则给予每次5000元经济罚款，如连续三个季度整体满意率低于70%或累计五个季度整体满意率低于70%，九二四医院有权解除合同，合同保证金不予退还。上述约定表明九二四医院对立方公司保障满意度进行综合调查是九二四医院的一项权利，是其行使监督权的具体表现。其次，九二四医院组织的满意率测评由该院院务处组织，政治处纪检人员和立方公司代表全程共同监督，详细记录了测评时间、地点、参加人员、测评情况、统计结果，立方公司工作人员每次测评均参与并对测评情况签字确认，因此，九二四医院进行的满意率调查应为真实合法有效。再次，九二四医院于2016年10月12日对立方公司后勤保障项目满意率调查时，立方公司于2016年10月24日复函认为满意率评测是公平、公正、公开的，并未对调查对象、调查内容、调查方式、评价等级、满意率计算方法提出具体的异议，只是提出希望将具体各项票数情况、满意率计算方法公布明示，而九二四医院在满意率调查过程中，均公布了具体各项票数情况。关于满意率计算方法，立方公司提出九二四医院2016年10月12日之后的满意率测评是以各等级对应的分值计算满意率，认为分值的设定不合理。针对立方公司该项主张，本院认为，2016年10月12日之后的满意率调查，即使按照通常理解及第一次调查时间等级设定和满意率计算方法，以非常满意票以及满意票的票数总和除以总票数来计算满意率，立方公司满意率仍达不到70%，因此，一审认定立方公司已有七次整体满意率低于70%，符合合同约定解除合同的情形，500000元履约保证金不予退还，并无不当，本院予以维持。关于九二四医院上诉提出案涉合同于一审法院送达起诉状副本之日起解除的主张，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案九二四医院在起诉之前并未通知立方公司解除合同，而是以诉讼的方式主张解除合同，其诉请亦并非确认解除合同的效力，而是请求解除其与立方公司双方于2016年7月1日签订的《解放军第一八一医院后勤保障社会化服务承包合同》，并未明确提出具体解除时间，立方公司目前仍继续为九二四医院提供后勤保障服务，双方当事人仍在履行合同，九二四医院上诉主张案涉合同自一审法院送达起诉状副本之日起解除于法无据，亦与本案实际不符，本院不予支持。 关于争议焦点二，九二四医院认为立方公司未按合同约定履行维修义务，九二四医院自行委托第三方进行维修并垫付了相关费用，主张该部分费用应由立方公司承担。本院认为，九二四医院与立方公司签订的《解放军第一八一医院后勤保障社会化服务承包合同》约定营房维修属于立方公司应提供的后勤保障项目。作为合同附件的《项目二营房维修》约定了维修保障的范围、维修保障的标准、人员安排、双方责任以及违约责任。其中第六点违约责任中的第4点约定：经甲方（九二四医院）管理人员检查，通知（电话通知或书面通知）乙方（立方公司）的保障工作存在问题后，没有及时（正常工作在半个小时内，迎接上级检查时在十分钟内）解决，影响医院正常工作时，甲方有权单方面做出决定，安排人员处理，并由乙方承担所发生的费用。现九二四医院没有证据证明立方公司怠于履行维修义务，影响医院正常工作，因此，九二四医院要求立方公司支付其垫付的维修费用的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，立方公司是否应向九二四医院支付营养食堂场地占用费问题，本院认为，案涉合同约定由立方公司经营九二四医院食堂，负责供应九二四医院住院病号及陪护家属人员用餐。负责住院的部队现役军人病号及老干部住院用餐，负责全院病号的治疗饮食供应保障。在确保上述就餐正常供应后，可根据病区工作人员需要，兼营小炒（早、午、晚、夜宵），承接值班夜餐业务，牛奶、方便面、饮料等零售。不得在食堂外的其他区域开展以营利为目的的商业活动。合同并未约定立方公司需向九二四医院支付场地占用费，九二四医院要求立方公司支付场地占用费无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点四，立方公司是否应向九二四医院返还经营营养食堂和太平间所得问题，九二四医院主张立方公司经营营养食堂及太平间的行为违反了法律规定，属于无效的合同约定，应当将违法经营所得返还九二四医院。本院认为，立方公司依据合同约定经营九二四医院营养食堂，负责供应九二四医院住院病号及陪护家属用餐。负责住院的部队现役军人病号及老干部住院用餐，负责医院病号的治疗饮食供应保障。在确保上述就餐正常供应后，可根据病区工作人员需要，兼营小炒（早、午、晚、夜宵），承接值班夜餐业务，牛奶、方便面、饮料等零售。以及依据合同约定对太平间进行维护和管理，在医院规定范围内的遗体管理接送不得收费，其他的遗体管理接送按桂林市殡仪馆收费标准执行。上述合同约定未违反法律、行政法规的效力性强制规定，九二四医院主张合同约定无效，并依据合同无效后果要求立方公司返还经营所得的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院、桂林市立方物业服务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42100元（上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院预交38100元，上诉人桂林市立方物业服务有限责任公司预交10157元），由上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院负担37330元，上诉人桂林市立方物业服务有限责任公司负担4770元。上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院多预交的案件受理费770元，由本院予以退回，上诉人桂林市立方物业服务有限责任公司多预交5387元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二一年四月二日 法官助理 唐 静 书 记 员 周 红