贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终163号上诉人（原审原告）：贵州大树农旅开发有限公司，住所地贵州省铜仁市德江县香树路275号。法定代表人：余鸿钧，公司董事长。委托诉讼代理人：刘宇，贵州亿和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈超，男，1983年2月5日出生，汉族，居民，住湖北省保康县。上诉人贵州大树农旅开发有限公司（以下简称大树公司）与上诉人沈超因劳动争议一案，不服贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人大树公司的委托诉讼代理人刘宇，上诉人沈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大树公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判大树公司不支付沈超工资及加班工资共计35,040元，或将本案发回重审；2、本案一切诉讼费用由沈超承担。事实和理由：一、沈超提交的关于岗位薪酬的相关文件，系公司的讨论稿，沈超因系高管层参与讨论从而接触该文件。该文件并未经董事会决议通过，更未发文向全公司人员公布，沈超提交的文件材料也没有加盖公司的印章，该文件不能作为确定岗位工资的依据。沈超的工资标准应当按照劳动合同的约定进行确定。根据该约定，工资系由基本工资以及津补贴等组成。基本工资相对固定，但奖金、津补贴等应当根据考核结果发放。沈超入职后，第一个月只上班半个月，因时间较短未能全方位考核，公司临时给其发放了18,000元，该金额系基本工资加上全部奖金、津补贴的总和，并不能由此推定公司将沈超的工资标准确定为固定的36,000元。2019年10月8日，经公司管理层研究，确认沈超的工资标准为25,000元/月，并及时通知了沈超，沈超接到通知后未提出异议。从当月开始直至沈超离职，双方均按该标准结算工资，即双方已按25,000元/月的工资标准履行3个多月，期间沈超从未提出过任何异议，应当认定双方将沈超工资从2,000元另加奖金、津补贴变更为25,000元有效。一审判决认定岗位工资为36,000元属于认定事实错误，且认定试用期内至少应当按该工资的80%给沈超发放28,800元，从而判决公司应当补足差额部分，没有事实依据。二、一审判决根据考勤记录认定沈超连续工作127个工作日属于事实认定错误。公司提供了员工刷卡记录、证人证言，充分证明了考勤记录系为了不扣除高管层工资，而由沈超安排下属部门操作而来，该考勤记录并不能真实的反应出勤情况。且公司也提交了员工的请假条作为证据，证明员工请假期间，考勤记录记载该员工仍然在出勤工作，该证据也足以推翻考勤记录记载内容的真实性。按公司加班管理制度规定，加班须报审批同意后方可实施。沈超的职务为总经理，对其出勤的考核应当由更高层的领导审批通过或公司盖章后，才能确认。考勤记录系沈超作为现场最高领导安排下属相关部门制作，不能以此认定沈超的出勤情况。在公司提供的证据足以推翻考勤记录记载内容的情况下，应当认定加班事实存疑，沈超应当进一步就加班事实承担举证责任，否则应当由其承担不利后果。在加班事实存疑的情况下，公司无需证明沈超有调休事实。即使沈超有正常工作时间以外在公司工作场所的情况，也并非是公司安排，沈超是否是在加班、为什么加班、加班完成什么工作内容均不得而知，其也未能提供任何证据证明公司安排其加班完成工作事项，其要求支付加班费没有事实基础。双方劳动关系解除的原因系沈超主动提出辞职，并不存在违法解除情形，不应支付经济补偿金。沈超请求支付经济赔偿金没有事实及法律依据。沈超辩称，对方称2019年10月公司高管会议记录，该会议记录是伪造的，有两位是已离职人员，且总经理的薪酬是由董事会决定，不是高管层决定。考勤记录四部门签字盖章，并非全部人员都是发全额工资，考勤记录是比较严格的。公司属于强制加班，不加班是会扣工资的。董事长觉得沈超不是其想要的总经理，要沈超离职，三份离职手续，对方提交交接表与沈超手中的不一致。如果是因为沈超主动离职，公司是不会给沈超报销杭州机票退票费用。沈超上诉请求：1、撤销一审判决，请求判令大树公司支付沈超2019年10月至2020年1月应发克扣工资14,864.25元；2、请求判令大树公司支付沈超2019年9月16日至2020年1月20日法定节假日加班费15,889.65元、休息日加班费47,668.96元，延时126.5小时加班费31,406.89元，加班费共计94,965.5元；3、请求判令大树公司支付解除劳动合同的经济补偿金37,344.87元；4、请求追究大树公司伪造相关主要证据之应负法律责任；5、本案一审、二审诉讼费用由大树公司承担。事实和理由：劳动者月计薪天数为21.75天，一审日工资计算系数为30天无相关法律依据，且违背劳动法第三十八条每周至少休息一日的规定。故沈超2019年10月1日至2020年1月20日应发克扣工资为3,800×3＋（28,800÷21.75×20）=14,864.25元。沈超在职期间享有2019年法定假4天，18周休息日18天，法定节假日的天数不包含于休息日的天数。一审中休息日判定为14天，应为18天。加班工资属于月工资额外支付部分，加班报酬不低于相应标准，劳动者法定休息日单位需支付工资。沈超即使法定假日在家休息，也依法应得本日工资。一审中扣除每月已发天数工资违反劳动法相关条款，无法律依据。一审中因不定时工作制否决了沈超延时加班费的诉求无法律和事实依据，根据劳动法第三十九条及劳动部门关于不定时工作制的申请与审批相关规定，公司并未提交有关审批手续的证明材料，与公司签订的2,000元劳动合同里也明确确定了沈超工作时间为标准工时制。公司上班时间为早上8点30分，12点下班，中午休息一个小时，下午上班时间为1点到6点，每日工作时间为8.5小时，每周工作时间（去除一天休息日）为8.5×6=51小时。根据劳动法第三十六条，每周平均工作时间不超四十四小时规定，每周超时工作7小时，总计延时工作为7×18+0.5=126.5小时。故沈超2019年9月16日至2020年1月20日法定节假日加班费15,889.65元、休息日加班费47,668.96元，延时126.5小时加班费31,406.89元，加班费共计94,965.5元。沈超提交的离职交接表与公司提交的离职交接表中离职原因一栏有根本不同，沈超提交的离职交接表内离职原因为空白，大树公司为个人离职。个人申请离职应有离职申请书，离职交接表，离职协议书并签字。沈超并无离职动机，公司除有争议的交接表外无其他证据，谈话录音已经明确原因为公司辞退，故要求大树公司支付未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资28,800元并支付半个月工资作为经济补偿金。据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局联合发布的《贵州省2019年人力资源和社会保障事业统计公报》（黔人社通（2020〕97号），2019年铜仁地区在岗职工年平均工资为68,359元，故要求大树公司支付金额为68,359×3×O.5+28,800=37,344.87元。大树公司提供的2019年10月8日高管会议决议系伪造，参会人员中安明刚于9月28日已离职，涂远贵为非公司人员。员工刷卡记录表造假，公司员工请假均要由总经理批准，有微信聊天记录表明陈砚毅、舒波、王兵三人请假时间里打卡记录表里仍有记录，大树公司在劳动仲裁和一审中伪造证据，唆使相关人员做假证，应依法追究其相应法律责任。大树公司辩称，大树公司没有克扣沈超的工资。2019年10月8日，经大树公司董事会，通过关于公司岗位设置及人员薪酬的决议，确定各岗位职级工资由基准社保工资加岗位工资加绩效工资三部分组成，其中总经理岗位职级工资分ABC三等，A等为最高，对应25,000元，大树公司已按最高总经理职级工资全额发放工资给沈超。其余答辩意见同大树公司的上诉意见。大树公司向一审法院起诉请求：1、请求判决大树公司不支付沈超加班工资20,000元；2、案件受理费由沈超承担。沈超一审辩称，请求法院判决大树公司支付沈超2019年10月至2020年1月应发工资40,940.32元；支付沈超2019年9月16日至2020年1月20日法定节假日加班费19,862.06元、休息日加班费59,586.20元，延时126.5小时加班费39,258.62元，应付共计118,706.88元；支付解除劳动合同的经济补偿金44,544.87元。一审法院认定事实：大树公司系政府招商引资到德江县合兴镇从事农业公园投资建设，公司投资项目地点为德江县合兴镇新合朋社区。2019年9月16日，沈超被大树公司招聘为总经理，双方建立劳动合同关系，并签订了《全日制劳动合同》，该合同约定：劳动合同期限为3年，即从2019年9月16日至2022年9月16日，其中试用期为3个月，公司有权根据乙方的实际工作表现缩短或者延长试用期，但最长不得超过6个月；试用期工资为2,000元/月，转正后基本工资为2,000元/月，另加其他奖金、津补贴等均按照公司薪酬管理制度或考核协议执行。同时，沈超签字确认了《入职须知》，《入职须知》载明：员工实行上下班打卡制度，每天打卡二次，即上午08:30分之前，下午在18:00分之后。沈超入职后，大树公司按照之前总经理岗位待遇依然每月36,000元发放沈超9月份工资（15个工作日），2019年10月，沈超工资按照每月25,000元发放至2020年1月20日（沈超离职）。期间，大树公司按照合同约定每月2,000元工资标准为沈超交纳社会保险费。沈超离职后，认为大树公司未按照有关规定足额发放工资和加班费等，并于2020年8月14日，向德江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2020年8月20日作出了德劳人仲字（2020）18号裁决书，明确大树公司支付沈超加班工资20,000元，并驳回沈超的其他申请请求。大树公司不服裁决提起诉讼。另查明：大树公司于2019年8月16日制定的《加班管理制度》，载明：总经理、副总经理属于不定时工作制，根据公司工作需要开展工作，没有加班。其他员工加班必须提交申请，经审批后才能计为加班，而且是采取调休制度。员工工作手册载明：考勤方式实行双线考核制度，工程、生产部门考核由部门负责人考核负责，其余部门以公司指纹打卡模式进行考核；加班公司可以通过调休方式处理，加班调休原则上在一个季度内有效，过期作废；特殊情况由部门负责人上报调休方案后确定。2020年1月20日，双方签订确认的《离职交接表》载明：2020年1月，沈超出勤20天（1日-20日），离职原因系沈超本人辞职。一审法院认为，对沈超主张大树公司扣留的工资问题，因沈超从事总经理岗位，该岗位月薪为36,000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期内工资不得低于本相同岗位工资或劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”的规定，在试用期内，大树公司将沈超月收入降为25,000元，已经违反该规定，至少应当按照其岗位工资80%发放，即36,000元×80%=28,800元发放工资。沈超从2019年9月16日至2020年1月20日一直未转入正式员工，仍处于试用期状态，故应当补发沈超工资为3个月×3,800元（28,800元-25,000元）+126元（3,800元÷30天）×20天=13,920元。关于沈超主张加班费及其延时费问题，因考勤制度载明，总经理属于不定时工作制度，故不存在延时工作时间。虽然大树公司提供的打卡记录存在沈超缺卡现象，因打卡记录对沈超不具有约束力，大树公司又未提供其他证据证明沈超有调休事实，相反，沈超提供了发放工资的依据（考勤记录），证明沈超在试用期内一直在上班，故应当认定沈超已经连续工作127个工作日。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”的规定，即沈超应当休息天数为127天÷7天=18天，沈超在大树公司工作127个工作日期间，包含国庆节3天、元旦节1天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）……；（二）休息日安排劳动者工作又不补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的支付不低于工资的300%的工资报酬。”的规定，大树公司应当支付沈超休息日加班工资报酬为14天×2×960元（28,800元÷30天）=26,880元，法定假日的报酬为4天×3×960元（28,800元÷30天）=11,520元，扣除大树公司已经支付给沈超18天的正常工资18天×960元=17,280元，以上合计人民币为：13,920元+26,880元+11,520元-17,280元=35,040元。至于大树公司是否存在单方违法解除劳动合同关系问题。大树公司、沈超均提供的《离职交接表》上已经载明系沈超自动申请辞职，沈超已经签订认可该《离职交接表》上所反映的内容，因此应当认定沈超系自动辞职，故其要求大树公司支付解除劳动合同经济补偿金44,544.87元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限在判决生效后十日内，由贵州大树农旅开发有限公司支付沈超工资、加班工资共计人民币35,040元；二、驳回沈超的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州大树农旅开发有限公司承担。二审中，大树公司提交公司董事会文件《关于公司岗位设置及人员薪酬设定的决议》，拟证明2019年10月8日经董事会决议，大树公司正式下发岗位设置及人员薪酬设定，确定大树公司各岗位职级工资由基准社保工资加岗位工资加绩效工资三部分组成，其中总经理岗位职级工资分ABC三个等级，A为最高，对应25,000元。经质证，沈超对大树公司提交的证据真实性不认可，认为文件应有董事会全体人员签字，也应有沈超的签字。经审查，大树公司在一审中提交2019年10月8日会议纪要证实沈超的月工资调整为25,000元，而该会议纪要上参会人员安明钢在之前已离职，故不予采信。沈超提交与员工的微信聊天截图3页，拟证明大树公司提供的员工刷卡记录表上，即使员工请假了，考勤上仍然是全勤，大树公司提交的证据是伪造的。经质证，大树公司对沈超提交的证据不认可，认为该证据来源不清晰，不知道微信的备注是否系实际使用人，请假也未经公司的审批程序。经审查，微信中的员工姓名与大树公司提交员工刷卡记录表上员工姓名一致，故对沈超提交的该证据予以采信，能够证明大树公司提交员工刷卡记录表不真实。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、沈超的月工资标准是多少，大树公司是否欠付沈超工资；2、沈超是否存在法定节假日、休息日、每日延时加班的情况，大树公司是否应付沈超加班工资；3、大树公司是否违法解除与沈超的劳动关系，是否应支付经济补偿金。关于焦点1，大树公司主张沈超的月工资在2019年10月8日已从36,000元调整到25,000元。大树公司与沈超签订劳动合同，双方约定：沈超试用期为3个月，公司有权根据乙方的实际工作表现缩短或者延长试用期，但最长不得超过6个月；试用期工资为2,000元/月，转正后基本工资为2,000元/月，另加其他奖金、津补贴等均按照公司薪酬管理制度或考核协议执行。但在沈超提供劳动过程中，双方并未按劳动合同的约定履行支付工资，试用期大树公司2019年9月向沈超发放半个月工资为18,000元，此后每月工资按25,000元发放，沈超辩称系董事长承诺先按每月25,000元发放，剩余的分到年终奖金中。大树公司对此不认可，认为已将沈超的工资调整为25,000元。虽然大树公司提交的会议纪要不能采信，但沈超对其辩称的理由也未举示证据证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，双方以月工资25,000元的标准实际履行了三个多月，沈超在领取2019年10月工资25,000元并未提出异议，视为其认可该工资标准，故应当认定沈超的月工资为25,000元。对沈超主张月薪为36,000元，大树公司扣留其的工资的诉讼请求，不予支持。关于焦点2，大树公司主张沈超不存在加班，大树公司不应支付加班工资。沈超主张其存在法定节假日、休息日、每日延时加班的事实，大树公司应当支付加班工资。大树公司的《加班管理制度》载明总经理属于不定时工作制，根据公司工作需要开展工作，没有加班，对此沈超作为总经理是明知的，故不存在延时工作时间，对沈超要求大树公司支付每日延时加班费的请求，不予支持。沈超提出与公司签订的劳动合同载明沈超的工作时间为标准工时制，该主张与《加班管理制度》载明的内容不一致，且劳动合同约定的工资标准与实际发放的亦不相符，双方并未按劳动合同履行，对不定时工作制是否需要劳动部门进行审批，属于行政审批的范围，不能否认沈超的工作系不定时工作制，故对沈超的该上诉理由，不予采信。沈超提交微信聊天截图，能够证明大树公司提交员工刷卡记录表不真实，但根据沈超提交的微信截图，2019年11月29日舒波、杨雄在微信中称请假至周日，即2019年12月1日舒波、杨雄仍有请假中。根据沈超提交的考勤记录，2019年12月1日舒波、杨雄均记录出勤。沈超未提交2019年11月和2020年1月的考勤表，舒波、杨雄、王兵请假情况是否在考勤表中记录无证据证明，但2019年12月的考勤表显然不真实，故沈超以考勤表证明其连续工作127天显然证据不足。沈超主张加班工资，按照公司加班管理制度的规定，即使有加班情况，也是其职责所在，且沈超提交的证据亦不能证明连续工作127天，故对大树公司主张不支付沈超加班工资的请求，予以支持。关于焦点3，沈超提出大树公司违法解除劳动合同关系，要求大树公司支付经济补偿金。大树公司提出沈超系自动离职，大树公司不应支付经济补偿金。根据大树公司提交的离职交接表上，沈超签字，并对离职原因为本人辞职打钩确认。沈超提出其持有离职交接表上对于离职原因并未确认，是因为大树公司违法解除劳动合同。双方在签订离职交接表后，沈超办理了离职交接手续，沈超作为总经理，对离职交接表需完整填写是知晓的，故沈超以其持有的离职交接表主张大树公司持有的离职交接表上打钩确认的内容不真实，大树公司违法解除劳动合同的上诉理由，不予采信。因沈超系本人辞职，故对沈超主张大树公司支付未提前一个月通知解除合同的一个月工资请求，亦不予支持。综上所述，上诉人大树公司的上诉请求成立，应予支持。沈超的上诉请求不成立，予以驳回。原判认定事实有误，予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初2143号民事判决；二、贵州大树农旅开发有限公司不支付沈超工资、加班工资、经济补偿金；三、驳回沈超的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由沈超负担。二审案件受理费20元，由沈超负担。本判决为终审判决。审判长  代静云审判员  龙 俊审判员  罗依婷二〇二一年四月九日法官助理陆茜书记员龙丹