浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终720号 上诉人（原审原告）：张小伟，男，1983年9月3日出生，汉族，住江苏省邳州市。 被上诉人（原审被告）：永康市泳恒体育管理有限公司，住所地：浙江省金华市永康市江南街道广电路288号。 法定代表人：程梦笑。 委托诉讼代理人：王霞、李梦驰，浙江三星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何根平，男，1990年5月14日出生，汉族，住江西省万年县。 上诉人张小伟因与被上诉人永康市泳恒体育管理有限公司（以下简称泳恒体育公司）、何根平装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张小伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张小伟的全部诉讼请求。事实与理由：1、泳恒体育公司、何根平具有共同利害关系，泳恒体育公司提供的《领（付）款凭证》除2017年3月19日、2017年4月12日的两张由张小伟本人签字确认外，其余均系何根平或第三人单方签字，属于随时可以单方制作的材料，且未见对应的实际转账记录，证据真实性存疑，不能证明2017年5月之后的工程是由何根平施工。业委会提供的《证明》系证人证言，需要证人出庭作证才能查明事实，作为证据进行认定，而业委会并未出庭作证。且业委会只是表面看到何根平或其他工人在铭仕汇会所中的业主活动中心的现场做事，并不知道工人是代表谁在施工，是谁的工人在施工，因此业委会并不能证明张小伟承包的案涉工程部分是由何根平施工。2、何根平提供的转账凭证系转给第三人的款项，与本案的关联性存疑，不能证明就是用于张小伟承包的案涉工程部分的工人工资，且单凭转账记录也不能证明何根平在2017年5月后就是案涉工程的实际施工人。3、何根平在2017年10月24日向张小伟出具了《永康市广电路288号装修工程量清单》，已经明确与张小伟结算的张小伟施工工程款（包括增项）是217767.5元。该款项是根据施工实际情况确定的各项施工部分数额，结合了各方的实际情况，是各方的真实意思表示，应按该款项据实进行结算，不应再让张小伟申请鉴定。4、鉴定机构在现场勘查时直接被泳恒体育公司赶出去，导致鉴定机构无法仔细勘查核验现场，鉴定结果与张小伟实际施工量相差甚远。鉴定机构鉴定的工程总造价203519.95元已经偏低，而在计算款项时还扣除施工组织措施费、企业管理费、规费、危险作业意外伤害保险费、税金等不合理费用，导致与张小伟的实际工程量大相径庭。张小伟作为实际施工人，材料费、人工费等均由张小伟超额垫付，完工之后却被无故克扣工程款，于理不容，于法无据。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。 泳恒体育公司答辩称：1、张小伟是在施工过程中半途把工程落下，把半尾的工程扔给泳恒体育公司，那么现在张小伟要求主张支付工程款需要满足：（1）其是以个人名义要求主张支付工程款。主体承接必须要有相应工程施工合格的证据，主体才有资格主张要求支付工程款项，但张小伟并没有相应资质。（2）张小伟必须要有相应的已经实施多少工程量的证据才能主张相应的工程。从一审庭审及调查过程看，张小伟对上述两项证据都是欠缺的。2、张小伟在一审时否认与何根平之间存在劳动和管理职工的关系。3、张小伟主张的结算清单，该结算单的金额与张小伟在一审申请鉴定的金额不一致，对于鉴定意见张小伟在一审中没有异议。所以鉴定金额已经否定了张小伟所提交的结算单的金额，结算单不能作为结算依据。4、2017年3月张小伟与泳恒体育公司之间签订合同，张小伟施工到5月份时便停止施工，该事实在一审中已经予以查明。综上，一审法院判决事实清楚，合法有据，请求二审法院驳回张小伟的上诉。 何根平未发表答辩意见。 张小伟向一审法院起诉请求：1、判令泳恒体育公司、何根平共同向张小伟支付剩余款项暂计人民币121767.5元（实际数额根据鉴定结果计算）；2、判令泳恒体育公司、何根平共同向张小伟支付逾期付款利息暂计人民币12003元（逾期付款利息以121767.5元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2017年7月15日暂计至2019年11月29日，实际要求支付至全部款项付清之日止）；以上总计133770.5元；3、判令泳恒体育公司、何根平共同承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。 一审法院认定，2017年3月14日，张小伟与泳恒体育公司签订《装修施工合同》，由张小伟对坐落金华市永康市广电路288号铭仕汇健身会所进行装饰装修。合同约定：工程施工面积暂定1000平方米（以实际测量为准），工程价款暂定人民币165000元（以实际面积结算）。合同签订后，张小伟雇请何根平为工程的施工负责人，负责管理涉案工程的施工。2017年5月，张小伟因资金问题停止了施工，后泳恒体育公司与何根平经协商，涉案工程由何根平继续负责施工，并于2017年8月竣工。另查明，在工程施工过程中，泳恒体育公司为案涉工程向张小伟支付96000元，对外以及向何根平支付64134元，何根平确认与泳恒体育公司已结清工程款。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，张小伟认为其已按合同以及泳恒体育公司的要求完成了全部装饰装修工作，泳恒体育公司却未支付全部的装饰装修工程款。但从张小伟所提供的证据看，只证明了涉案工程在2017年5月之前是由张小伟施工，且对张小伟的施工，泳恒体育公司也根据工程的进展向张小伟支付了工程款96000元。对于2017年5月之后的施工情况，张小伟并未能提供证据予以证明，而泳恒体育公司与何根平所提供的泳恒体育公司、何根平之间关于工程款的支付、装修材料的采购、施工人员工资（生活费）的支付等证据却能说明在2017年5月之后的涉案工程是由何根平施工完成。故，在张小伟否定何根平是为其工作的情况下，张小伟诉请所基于的其已按合同以及泳恒体育公司的要求完成了全部装饰装修工作的事实并不能成立。既然张小伟并未按合同以及泳恒体育公司的要求完成全部装饰装修工作，其就无权获得全部的工作报酬。对泳恒体育公司提出张小伟的原告主体资格不适格的抗辩意见，一审法院认为，张小伟虽是金华博惠装饰工程有限公司（2020年9月29日变更为浙江博惠经贸有限公司）的法定代表人，但从合同上看，张小伟是以个人名义与泳恒体育公司签订合同的，浙江博惠经贸有限公司也向一审法院表明案涉工程与其无关，而泳恒体育公司提供的证据又不足以证明张小伟系代表金华博惠装饰工程有限公司签订合同，故一审法院对张小伟的原告主体资格予以确认。综上，张小伟并未证明其完成了全部装饰装修承揽义务，因此，对张小伟的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决：驳回张小伟的诉讼请求。案件受理费1488元（已减半收取），由张小伟负担。 二审中，张小伟向本院提交微信支付凭证5张、淘宝采购记录4张、支付宝支付凭证8张、手机照片截图1张，证明2017年5月份之后张小伟仍然在施工。 泳恒体育公司质证认为：上述证据不属于新证据；上述证据中2017年5月份之前的证据与其主张的证明目的不存在关联性，2017年5月份之后的淘宝采购记录与本案没有关联性，即便是张小伟采购的建材，也无法证明采购的建材是用于涉案工地；支付宝支付凭证与本案没有关联性；手机照片截图三性均有异议，无法看出与本案的关联性。 何根平未发表质证意见。 本院认为，上述证据既不能证明系由张小伟采购，也不能证明系用于涉案工地，故本院不予认定。 泳恒体育公司、何根平未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张小伟自认其对于涉案工程仅施工至2017年5月，而涉案工程直到2017年8月才竣工，2017年5月之后的工程款项与张小伟无涉，故张小伟无权主张全部工程款项。在张小伟离场时，其并未与泳恒体育公司进行工程款结算，无法举证证明其离场时已经完成的工程量。故张小伟既不能举证证明其已完成全部装饰装修承揽义务，也无法举证证明其离场时的工程量，应承担举证不能的法律后果。一审中，张小伟申请委托鉴定且对鉴定结论并无异议，二审中又要求根据何根平出具的《永康市广电路288号装修工程量清单》确定工程价款，明显有违诚信原则，且《永康市广电路288号装修工程量清单》系何根平单方制作，未经泳恒体育公司认可，故本院不予认可。无论是按照合同约定价165000元，还是工程造价咨询报告书确定的实际工程量177914.63元，泳恒体育公司（包括业委会代为支付的24104.25元）支付给张小伟和何根平的款项总额均已经超过上述金额，故张小伟向泳恒体育公司及何根平主张工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2976元，由上诉人张小伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 黄 晖 二〇二一年四月二十五日 代书记员 罗 婧