浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终120号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张潭，男，1992年1月17日出生，汉族，江西省抚州市人，大学文化，户籍所在地抚州市临川区。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人徐高琦，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李枫，男，1988年9月19日出生，汉族，浙江省宁波市人，大专文化，户籍所在地宁波市海曙区。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人王亚超，浙江卓特律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘健，男，1995年5月17日出生，汉族，安徽省肥东县人，大专文化，户籍所在地肥东县。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人樊俊涛，浙江圣港律师事务所律师。 原审被告人洪晨锐，男，1995年4月11日出生，汉族，浙江省文成县人，初中文化，户籍所在地文成县。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人洪彬，男，1993年1月12日出生，汉族，浙江省文成县人，小学文化，无业，户籍所在地文成县。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人罗志馗，男，1991年4月18日出生，汉族，重庆市人，大专文化，户籍所在地重庆市渝北区。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人张金华，男，1987年6月18日出生，汉族，浙江省文成县人，初中文化，户籍所在地文成县。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人胡俊，男，1999年7月9日出生，汉族，浙江省文成县人，初中文化，户籍所在地文成县。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人胡林辉，男，1993年8月17日出生，汉族，浙江省文成县人，中专文化，户籍所在地文成县。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕，2021年3月25日变更为取保候审。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人洪晨锐、洪彬、张潭、李枫、刘健、罗志馗、张金华、胡俊、胡林辉犯开设赌场罪一案，于2021年1月15日作出（2020）浙0104刑初388号刑事判决。张潭、李枫、刘健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本院审理过程中，李枫、刘健申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，2017年5月至2019年12月期间，被告人洪晨锐以他人名义注册杭州良鑫网络科技有限公司（以下简称良鑫公司），设计并运营以捕鱼游戏为主的网络赌博平台“西湖茶馆”APP。为逃避查处，该APP内的捕鱼游戏仅允许赌客直接充值兑换游戏金币（即上分），赌客赌博赢得的游戏金币无法通过平台网站直接兑换人民币（即下分），转由第三方结算网点为赌客进行游戏币与人民币之间的兑换并从中盈利（兑换比例上分100元=200万金币，下分100元=210万金币）。 经查，该APP运营期间，通过平台网站充值端口于2018年11月28日至2019年11月27日期间收取赌客充值的赌资人民币508万余元；通过胡慧旺名下尾号4066的工商银行卡于2018年7月28日至2019年3月31日期间收取赌客充值的赌资人民币728万余元；通过吴丽丽名下尾号2972的农业银行卡于2018年2月28日至2019年9月31日期间收取赌客充值的赌资人民币688万余元；通过游戏内铁匠铺系统ID“88888888”账号于2019年10月1日至12月25日期间收取第三方结算网点代收的赌客充值赌资人民币356万余元，赌资总计至少达人民币2282万余元，获利至少达人民币508万余元。 在该平台运营期间，被告人张潭于2017年下半年受聘先后担任良鑫公司产品经理、副总经理，负责公司游戏项目优化、人事等工作；被告人刘健、李枫、罗志馗分别在2017年6月至2018年1月期间受聘为技术人员，负责“西湖茶馆”APP的日常运营、维护及专门用于游戏内转移游戏币的“铁匠铺”功能开发、测试、维护等工作；被告人张金华、胡俊、胡林辉在2018年下半年开始受聘为游戏客服，负责联系第三方结算网点结算游戏币等工作。被告人张潭于2017年8月10日至2019年12月11日共计获得工资人民币599613.46元，被告人李枫于2018年2月11日至2019年12月11日共计获得工资人民币535536.86元，被告人罗志馗于2017年9月11日至2019年12月11日共计获得工资人民币471157.26元，被告人刘健于2017年9月11日至2019年12月11日共计获得工资人民币329811.41元。被告人张金华共计获得工资人民币4万余元，被告人胡俊共计获得工资人民币3万余元，被告人胡林辉共计获得工资人民币4万余元。 被告人洪彬伙同其妻子汪某1（另案处理）雇佣奚某、胡某1（均另案处理），在安徽省芜湖市××方结算网点，为“西湖茶馆”ＡＰＰ进行赌客的游戏币与人民币之间兑换并从中盈利。案发后经核查，2019年10月至12月25日期间，该第三方结算网点通过使用游戏内的ＩＤ“铁匠铺340256”，从赌客处收取赌资人民币371万余元，获利至少人民币10余万元。 案发后，公安机关依法扣押作案工具苹果牌手机11部、VERTU牌手机1部、OPPOR9S手机1部、坚果3手机1部、天语牌手机1部、华为牌手机2部、小米牌手机1部、魅族手机1部、手机（串号868790022092776）1部，华硕牌笔记本电脑1台，台式一体机电脑2台、电脑主机4台、联想笔记本电脑2台、苹果电脑一体机2台、苹果电脑1台、苹果牌笔记本电脑1台。 另查明，被告人洪晨锐的家属代为退出违法所得人民币10万元、被告人洪彬的家属代为退出违法所得人民币3万元、被告人张潭的家属代为退出违法所得人民币3万元、被告人刘健的家属代为退出违法所得人民币5万元、被告人李枫的家属代为退出违法所得人民币1万元、被告人罗志馗的家属代为退出违法所得人民币6.5万元、被告人胡林辉的家属代为退出违法所得人民币1万元。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第八条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人洪晨锐有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元；判处被告人洪彬有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人张潭有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币35000元；判处被告人李枫有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人刘健有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人罗志馗有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；判处被告人张金华、胡俊各有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币15000元；判处被告人胡林辉有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。判令将扣押在案的手机、电脑等作案工具予以没收，上缴国库。判令将被告人洪晨锐、洪彬、张潭、刘健、李枫、罗志馗、胡林辉等退出的违法所得人民币295000元予以没收，上缴国库，继续追缴被告人洪晨锐、洪彬、张潭、李枫、刘健、罗志馗、张金华、胡俊、胡林辉其余违法所得。 上诉人张潭上诉称：（1）其刚进入公司时不知道“西湖茶馆”APP涉嫌赌博，没有犯罪的意愿，主观恶性较小；（2）公司打给其的钱款中包含房租等报销款，该部分钱款不应认定为其违法所得金额；（3）公安机关在其家中查扣的黑色联想电脑系其私人所有，未用于犯罪，不应予以没收。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求本院依法予以改判。 其辩护人提出，被告人张潭与公诉机关签署认罪认罚具结书，建议判处有期徒刑一年四个月，该量刑建议并无明显不当，原判量刑过重，请求本院依法予以改判。 经审理查明，原审认定洪晨锐、洪彬、张潭、李枫、刘健、罗志馗、张金华、胡俊、胡林辉开设赌场的事实有经一审庭审质证的证人凌某、程某、胡某2、李某1、罗某、华某、彭某、徐某1、张某1、方某、尹某、锁言明、孙某、章某、张某2、徐某2、陈某、张某3、吴某、姜某、傅某、熊某、刘某、金某、任某、朱某、汪某1、奚某、胡某1、周某1、胡某3、胡某4、栾某、于某、李某2、黄某1、李某3、丘某、黄某2、徐某3、胡某5、严某、成某、叶某、黄某3、徐某4、周某2、汪某2的证言，接受证据清单及转账记录，调取证据清单及工商登记材料，协助查询财产通知书、银行流水，搜查笔录、扣押清单及笔录、作案工具照片，司法鉴定意见书，工资流水收入，情况说明，浙江省法院执行、调解款票据，抓获经过，户籍证明，被告人洪晨锐、洪彬、张潭、李枫、刘健、罗志馗、张金华、胡俊、胡林辉的供述与辨认笔录等证据证实。 关于张潭就本案事实方面所提上诉理由，经查，（1）张潭用于个人住房的房租不是用于公司经营的钱款，并非报销款，且在案无证据证实公司打给张潭的钱款中包含其他报销款，故原判根据在案的工资流水认定其违法所得人民币599613.46元并无不当，张潭所提公司打给其的钱款中包含房租等报销款，该部分钱款不应认定为其违法所得金额的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。（2）张潭明确表示其有将公司文件拷贝到侦查人员从其家中查获的私人电脑上，故该电脑应当认定为犯罪工具，原判将该电脑予以没收，符合法律规定，张潭所提公安机关在其家中查扣的黑色联想电脑未用于犯罪，不应予以没收的上诉理由，与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人洪晨锐建立赌博网站并接受投注，提供给他人赌博，从中牟利，情节严重，被告人洪彬明知他人开设赌博网站仍提供资金支付结算服务，情节严重，被告人张潭、李枫、刘健、罗志馗、张金华、胡俊、胡林辉明知他人经营赌博网站，仍提供技术支持等服务、帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。洪彬、张潭、李枫、刘健、罗志馗、张金华、胡俊、胡林辉在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人洪彬、张潭、李枫、刘健、罗志馗、胡林辉退出部分违法所得，依法予以从轻处罚。关于上诉人张潭所提其主观恶性较小的相关上诉理由，经查，洪晨锐、张潭、李枫、刘健、罗志馗等人的供述、证人张某2、徐某2、陈某、张某3等人的证言相互印证，证实赌客可在“西湖茶馆”ＡＰＰ上充值赌博，并可实现与第三方结算网点之间的赌资结算，该ＡＰＰ系赌博网站。张潭先后担任良鑫公司产品经理、副总经理，负责公司游戏项目优化，给技术人员分配工作等，与李枫、刘健、罗志馗等人一起参与“西湖茶馆”平台的运维保障等工作，并在洪晨锐的要求下为平台开发了铁匠铺功能，能够更隐蔽的实现玩家与第三方结算网点之间的赌资结算。上诉人张潭作为技术人员，明知“西湖茶馆”系赌博网站，仍在良鑫公司担任产品经理、副总，负责产品开发及技术等方面工作，持续时间长达二年有余，主观恶性较大，张潭所提前述上诉理由，与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、退赃情况等裁量刑罚，并无不当，张潭及其辩护人所提原判量刑过重的相关意见不能成立，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人李枫、刘健申请撤回上诉应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人李枫、刘健撤回上诉； 二、驳回上诉人张潭之上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郭志平 审 判 员 高 强 审 判 员 李跃华 二〇二一年四月一日 法官助理 汤 琰 书 记 员 陆勋潮