贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终917号上诉人（原审原告）：何益恩，男，汉族，1971年8月4日出生，住四川省沐川县。委托诉讼代理人：敖梅，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201811035187。委托诉讼代理人：王明嫣，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201711564709。上诉人（原审被告）：重庆交通建设（集团）有限责任公司，住所地：重庆市渝北区香锦路4号，统一社会信用代码：9150000076590006X7。法定代表人：刘国强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：雷端英，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201211315077。委托诉讼代理人：李昊，男，汉族，1988年12月5日出生，住重庆市南岸区。上诉人何益恩、重庆交通建设（集团）有限责任公司(以下简称“重庆交通公司”)工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何益恩上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持何益恩在一审中主张的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由重庆交通公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，依法应当予以撤销。重庆交通公司系比德镇刘家寨隧道项目的承建单位，施工期间招聘何益恩从事隧道修建工作，并口头约定劳动合同期限自2018年11月13日起至该项目施工完毕时止。现该项目已竣工，故何益恩与重庆交通公司之间劳动关系已于该项目竣工时终止。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，双方之间的劳动关系自重庆交通公司承建的比德镇刘家寨隧道项目竣工后已经解除，故何益恩依据《工伤保险条例》第三十七条规定主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿，具有事实依据和法律依据，一审法院对该事实未予以核实便经行判决，不符合法律规定。二、何益恩在一审中主张的赔偿，依法应得到支持，一审法院关于赔偿的计算标准适用错误，应当依法予以撤销。关于一次性残疾补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定：何益恩因工受伤鉴定为八级伤残，一次性残疾补偿金应为11个月的本人工资，何益恩受伤时月平均工资为6000元，故何益恩的一次性伤残补助金为66000元；根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。何益恩工资为6000元/月，根据《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，何益恩停工留薪期为6个月较为适宜，故何益恩的停工留薪期为36000元/月。何益恩因工受伤住院需要护理，根据贵州省上一年度居民服务和其他服务业职工年平均工资标准为46821元/年计算，何益恩的护理费应为4361.41元。何益恩因工受伤，因住院及复查必然产生交通费用，应酌情予以支持。何益恩当庭补充上诉理由称：对于重庆交通公司是否为何益恩购买工伤保险，请求法庭依法再次核实，但是根据申报工伤保险的程序，是由投保人向投保单位提交相关资料，进行申报，申报的款项也是支付到投保人的账户，为了保护劳动者合法权益，何益恩请求一次性判决所有的工伤保险待遇由重庆交通公司支付。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，恳请二审法院查明案件事实，依法改判。重庆交通公司答辩称，一、重庆交通公司不是何益恩的用人单位，何益恩不是重庆公司招用，也未为重庆公司提供劳务，不是重庆公司向其发工资，重庆公司为其购买保险，是基于公司是案涉项目的总承包方，根据法律规定，建设项目必须购买工伤保险后才能开工，该工伤保险是以项目的合同总价作为基础进行购买，并非以是否具有劳动关系作为衡量标准，何益恩作为案涉项目劳务协作方贵州大智通易达建筑有限公司招用的劳务人员，他是为大智通提供劳务，也是由大智通公司支付工资，因此本案不存在劳动关系，也不存在已经解除劳动关系，所以重庆公司不应对何益恩进行赔偿。二、何益恩补充的上诉理由没有法律依据。重庆交通公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回何益恩的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由何益恩承担。事实及理由：一、一审判决错误认定“何益恩与重庆交通公司之间存在劳动关系”。虽然工伤认定决定载明何益恩的用人单位是重庆交通公司，但这与客观事实不符。重庆交通公司作为一家国企，聘用员工都有严格的条件和程序，被上诉人未经过任何招聘、录用程序，期间也未受到重庆交通公司的管理、未为重庆交通公司提供过劳动、未在重庆交通公司处领取过工资，重庆交通公司之所以为其购买工伤保险，是基于重庆交通公司是案涉工程的承包人，根据人社部及贵州省人社厅关于做好建筑业工伤保险工作的相关意见，重庆交通公司只有对案涉工程的所有劳务用工购买了工伤保险后，工程才能开工。因此，虽然重庆交通公司为案涉工程包括何益恩在内的所有劳务工人购买了工伤保险，但重庆交通公司并不是他们的用人单位，与他们不存在劳动关系。二、一审判决错误认定“重庆公司先行向原告支付上述工伤保险待遇后，再向工伤保险机构申请赔付”。根据工伤保险条例的规定，何益恩的一审诉讼请求中除了一次性就业补助金和停工留薪外，其余待遇全部应该由工伤保险基金赔付，这是法律的明确规定，并不存在模糊或存在其他另外的解释，而且相关部门在制定规定时，就已经考虑到劳动者合法权益的特殊保护，但一审判决滥用自由裁量权，将不属于用人单位支付的赔偿转嫁给重庆交通公司，加重了重庆交通公司的支付责任，何况针对某些项目的赔偿，工伤保险基金能不能赔付、具体能赔付多少都是一个未知。三、一审判决未支持重庆交通公司申请调取证据的请求，重庆交通公司申请调取的证据与本案案件事实有关，多余医疗费退还信息直接关系到何益恩就本次伤害已经多得到的款项，该款项应当从用人单位应付款中予以扣除。为了节约有限的司法资源和各方当事人的诉讼成本，应查明何益恩已多得款金额并进行扣减，一个案件中就解决了被上诉人受伤引起的赔偿纠纷和被上诉人多得款的不当得利返还纠纷。综上所述，一审判决认定部分事实错误、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，改判支持重庆交通公司的上诉请求为谢。何益恩答辩称，重庆交通公司认为其与何益恩不存在劳动关系，但本案的认定工伤决定书作出后，重庆交通公司并未在法定期限内提起行政诉讼或行政复议，该法律文书现已发生法律效力，工伤认定决定书作出的前提是基于双方之间存在劳动关系，重庆交通公司的上诉无事实及法律依据。何益恩向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期待遇等共计219948元（1、一次性伤残补助金:6000元/月×11个月=66000元；2、一次性就业补助金:6009元/月×9个月=54081元；3、一次性医疗补助金:6009元/月×9个月=54081元；4、停工留薪期待遇:6000元/月×6个月=36000元；5、护理费:43654元/年÷365天×34天=4066元；6、住院伙食补助费:100元/天×34天=3400元；7、交通费:2000元；8、鉴定费:320元，以上合计:219948元);二、本案诉讼费等由被告承担。一审法院审理查明：一审法院审理查明，2018年11月13日，原告何益恩在被告重庆交通公司比德镇刘家寨隧道处工作时受到事故伤害。同日，何益恩被送往六盘水市人民医院治疗至2018年12月3日，共住院20天。2018年12月4日至2018年12月11日，何益恩在贵州医科大学附属医院住院治疗7天。2018年11月29日，六盘水市人力资源和社会保障局作出编号为02042018136290认定工伤决定书，认定何益恩受到的事故伤害为工伤。2019年6月18日至2019年6月25日，何益恩又在贵州医科大学附属医院住院治疗7天。2019年10月14日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出六盘水市鉴字DJ201900966劳动能力初次（复查）鉴定结论书，何益恩工伤鉴定结论为伤残八级，何益恩为此支付了鉴定费320元。何益恩的工伤停工留薪期未经过市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定。2020年，水城县劳动人事争议仲裁委员会受理了何益恩与重庆交通公司工伤保险待遇争议一案。2020年5月6日，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字（2020）第23号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自2019年12月16日起解除何益恩与重庆交通公司之间劳动关系。二、由重庆交通公司自本仲裁裁决生效之日起10日内向何益恩支付一次性伤残补助金55972.62元、一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元、停工留薪期工资福利待遇20353.68元、住院期间伙食补助费748元、住院期间护理费1779.22元、劳动能力鉴定费320元，各项工伤保险待遇合计181101.58元。本仲裁裁决为终局裁决。”后，重庆交通公司向六盘水市中级人民法院申请撤销水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字（2020）第23号仲裁裁决。六盘水市中级人民法院于2020年8月5日作出（2020）黔02民特23号民事裁定书，裁定：撤销水城县劳动人事争议仲裁委员会黔水劳人仲字（2020）第23号仲裁裁决。另外，重庆交通公司已为何益恩购买了工伤保险。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第二条第二款：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”的规定，原告依法应享受相关的工伤保险待遇。本案中，虽然被告重庆交通公司提出原告不是被告所招聘的员工，其与原告之间不存在劳动关系的辩称，但重庆交通公司未能提供证据证明其对工伤认定决定不服，已在法定期限内向六盘水市人民政府或贵州省人力资源和社会保障厅申请行政复议，或向法院提起行政诉讼。鉴于认定工伤决定书上载明用人单位为重庆交通公司，已认定何益恩受到的事故伤害为工伤。故应认定原告与重庆交通公司之间存在劳动关系，对于重庆交通公司的该项辩称，不予采纳。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，结合查明的事实，被告享受的工伤待遇计算如下：1、一次性伤残补助金。根据原告的伤残等级为八级及《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，因原被告双方均未提供证据证明原告受伤前在重庆交通公司处领取的工资数额，故参照原告受伤时上年度六盘水市在岗职工月平均工资，故一次性伤残补助金为5088.42元×11个月＝55972.62元。2、停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，结合原告伤情，参照贵州省人力资源和社会保障厅《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，停工留薪期认定为4个月，参照被告受伤时上年度六盘水市在岗职工月平均工资计算停工留薪期待遇为5088.42元×4个月＝20353.68元。3、护理费。因原告未能举证证明具体的护理人员，但考虑原告受伤住院确需护理，酌情支持按一人护理，参照贵州省上一年度年居民服务和其他服务业职工年平均工资标准43654元/年计算，结合原告住院天数共计34天，护理费为43654元/年÷365天×34天＝4066元。4、住院期间伙食补助费。按照《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发（2018）34号）第三条规定，原告住院天数共计34天，故住院伙食补助费为22元×34天＝748元。5、交通费。原告未提供证据证明其在统筹地区外就医，故对原告诉请的交通费，不予支持。6、鉴定费。因原告提供了有效的鉴定费用，故对于原告诉请的鉴定费320元，予以支持。对于原告诉请的一次性就业补助金、一次性医疗补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因原告未能提供证据证明原、被告之间劳动合同期满终止，加之原告并未诉请解除其与被告之间的劳动关系，故对原告诉请的一次性就业补助金、一次性医疗补助金，不予支持。本案中，虽然重庆交通公司已为原告购买了工伤保险，但从保护劳动者合法权益的立法目的出发,应由重庆交通公司先行向原告支付上述工伤保险待遇,重庆交通公司可在向原告支付工伤保险待遇后再按照相关规定向工伤保险机构申请予以赔付。对于重庆交通公司提出原告的用人单位大智通益达建筑有限公司在原告受伤后已经支付了不应由其支付的4万余元，该4万多元应当从用人单位支付的金额中予以扣除的辩称及申请调取六盘水市人民医院2019年7月17日何益恩在该院办理出院时退还的1065.06元的收款人信息、调取贵州省医科大学附属医院2019年7月2日何益恩在该院办理出院时退还的19160.44元的收款人信息。因重庆交通公司辩称的该项费用不是由重庆交通公司支付，原告受伤后产生的医疗费也不是由重庆交通公司支付，重庆交通公司也未提供证据证明大智通益达建筑有限公司在原告受伤后向原告所支付的上述费用系受重庆交通公司委托而代为支付，故对重庆交通公司的该项辩称，不予采纳。对于重庆交通公司调取证据的申请，不予准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第四条、第三十条第四款、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆交通建设（集团）有限责任公司于判决生效后七日内向原告何益恩支付一次性伤残补助金55972.62元。二、被告重庆交通建设（集团）有限责任公司于本判决生效后七日内向原告何益恩支付停工留薪期待遇20353.68元。三、被告重庆交通建设（集团）有限责任公司于判决生效后七日内向原告何益恩支付护理费4066元。四、被告重庆交通建设（集团）有限责任公司于判决生效后七日内向原告何益恩支付住院伙食补助费748元。五、被告重庆交通建设（集团）有限责任公司于判决生效后七日内向原告何益恩支付鉴定费320元。六、驳回原告何益恩的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序减半收取5元，由原告何益恩负担。本案二审中重庆交通建设（集团）有限责任公司为支持其上诉主张向本院提交贵州大智通易达建筑有限公司工资册三页，用以证明何益恩是贵州大智通易达建筑有限公司的职工。何益恩质证称：该证据未在举证期限内提交，且不能反映何益恩的工作单位。该证据函头有重庆交通公司的名字也有大智通公司的名称，该证据并不能区分谁是用工单位。本院对上述证据的分析与认定：重庆交通建设（集团）有限责任公司提交的该组证据仅能反映何益恩的工资发放情况，其不足以推翻六盘水市人力资源和社会保障局作出的02042018136290号《认定工伤决定书》所认定的事实，故对上诉人提交该组证据的证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案第一个争议焦点为：重庆交通建设（集团）有限责任公司与何益恩之间是否存在劳动合同关系。六盘水市人力资源和社会保障局作出02042018136290号《认定工伤决定书》后，重庆交通建设（集团）有限责任公司未在法定期限内提出行政复议或行政诉讼，该《认定工伤决定书》已经发生法律效力。本院对双方之间的劳动合同关系予以确认。本案第二个争议焦点为：重庆交通建设（集团）有限责任公司与何益恩之间的劳动合同关系是否已经解除。本案中，在何益恩发生涉案工伤事故后，双方当事人从未就解除劳动合同关系达成一致性意见。水城县劳动人事争议仲裁会员会虽作出黔水劳人仲字（2020）第23号裁决书，裁决解除了双方当事人之间的劳动关系，但该仲裁裁决已经本院裁定撤销，已不具备法律效力。何益恩在本案中未诉请解除双方之间的劳动合同关系，径行要求重庆交通建设（集团）有限责任公司支付一次性伤残就业补助金无事实和法律依据，本院不予支持。本案第三个争议焦点为：工伤保险待遇支付主体应当如何确认。本案中，重庆交通建设（集团）有限责任公司已为何益恩购买了工伤保险。依据《工伤保险条例》的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费、一次性伤残补助金、解除劳动关系后的一次性工伤医疗补助金均由工伤保险基金支付。何益恩就上述费用向重庆交通建设（集团）有限责任公司所提给付之诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人何益恩关于个人实际工资标准、护理费标准、停工留薪期及必要交通费用的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第四条、第三十条第四款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3838号民事判决第二、三、五项；二、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3838号民事判决第一、四、六项；三、驳回何益恩的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计25元，由重庆交通建设（集团）有限责任公司负担15元，由何益恩负担10元。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  徐 芳审判员  何与芹二〇二一年四月二十五日法官助理王海霞书记员陈玲