上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终444号上诉人(原审被告)：王伟，男，1977年4月21日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海再高餐饮管理有限公司，住所地上海市奉贤区。诉讼代表人：方俊，上海再高餐饮管理有限公司管理人的负责人。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓英，上海申浩律师事务所律师。上诉人(原审被告)：美亚投资控股有限公司(AIUSHINVESTMENTHOLDINGCO.,LIMITED)，住所地香港特别行政区湾仔轩尼诗道250号卓能世纪广场16层D。代表人：王伟，董事兼总经理。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海尔广餐饮管理有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：潘南云，执行董事。委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓微，北京市中伦(上海)律师事务所律师。上诉人王伟、上海再高餐饮管理有限公司(以下简称再高公司)、美亚投资控股有限公司(以下简称美亚公司)因与被上诉人上海尔广餐饮管理有限公司(以下简称为尔广公司)仿冒、虚假宣传和商业诋毁纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初18665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人王伟、再高公司、美亚公司的共同委托诉讼代理人陶勇刚，被上诉人尔广公司的委托诉讼代理人马远超、沈晓微到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王伟、再高公司、美亚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回尔广公司的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、关于仿冒纠纷。尔广公司的证据最多只能证明肇周路曾经有家馄饨店被人称作“耳光馄饨”，但不能证明潘国仙是“耳光馄饨”的最早使用人，更不能证明尔广公司法定代表人潘南云是“耳光馄饨”的创始人。尔广公司不能证明在美亚公司申请抗辩商标前，“耳光馄饨”已经成为具有一定影响的服务名称。且潘国仙未办理过相关营业执照和食品安全许可证，属于无证经营，违反了国家强制性规定。只有依法经营的经营者权益才值得法律保护。美亚公司抗辩商标申请日之后的情况，不能作为尔广公司主张“耳光馄饨”知名度的证据。一审判决将此前无关联、支离破碎的评价和图片进行拼接，据此认定潘国仙、潘南云享有在先权益，而对上诉人提交的证据不予采信，对双方当事人的证据采信标准不一。即使潘国仙在先使用“耳光馄饨”，因《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)中所规定的经营者权益并不同于普通财产性权益，不能仅通过授权的方式在无关联当事人之间进行约定转让和继受，故尔广公司对“尔广馄饨”标识无在先使用的权益。法人组织自成立之日起，才具有民事行为能力，尔广公司对成立之前他人的行为进行追索，违反法律规定，尔广公司不是本案适格主体。此外，美亚公司申请抗辩商标时，其股东系案外人。美亚公司作为在香港特别行政区注册的企业，其并不当然知晓“耳光馄饨”在上海地区的使用情况。美亚公司的抗辩商标系注册商标，即使认为美亚公司存在所谓商标抢注行为，也属于行政救济的范围，而不应适用反不正当竞争法。二、关于虚假宣传。再高公司网站引用民间流传的杜月笙轶事，均为转载，并非自己杜撰。对于此类民间传闻及故事闲谈，不能认定为虚假宣传。再高公司投入巨资进行网络宣传，受众众多，因此自称网红馄饨、知名小吃并不构成虚假宣传。三、关于商业诋毁。再高公司的打假维权声明，以及其他描述，从未指向肇周路潘国仙的店铺及尔广公司的店铺，一审判决认定再高公司构成商业诋毁有误。四、关于民事责任。一审判决推定美亚公司与王伟有仿冒合谋，没有事实依据。一审判决认定王伟将美亚公司作为实施仿冒行为的工具，过于牵强并有失公允。本案并无证据证明王伟以个人身份参与涉案不正当竞争，仅因王伟是再高公司和美亚公司的法定代表人或控制人，就判决王伟承担责任，没有法律依据。美亚公司和再高公司是独立法人，一审判决美亚公司和再高公司承担连带责任，没有事实和法律依据。此外，一审判决赔偿金额过高。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，应当依法改判。被上诉人尔广公司辩称：大量证据均证明，潘国仙、潘南云最早使用“耳光馄饨”，在美亚公司申请涉案商标之前，“耳光馄饨”在相关公众中已经具有极高的知名度。自尔广公司成立后，潘氏姐弟通过签署声明的方式将“耳光馄饨”相关权益转让给尔广公司，相关权益归属流转清晰。美亚公司、再高公司恶意注册、使用“耳光”等相关标识，造成市场混淆，属于仿冒行为。王伟至少在2008年就开始在上海地区从事餐饮经营活动，王伟通过其控制的美亚公司、再高公司实施仿冒行为，应承担责任。一审判决认定再高公司的有关宣传行为构成商业诋毁和虚假宣传，认定正确。判决赔偿金额在法定赔偿金的范围内。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。尔广公司向一审法院起诉请求：1.王伟、再高公司、美亚公司立即停止仿冒行为，即于所提供的馄饨商品及相关餐饮服务中停止使用含有“耳光”或“耳光馄饨”字样的标识；2.王伟、再高公司、美亚公司就共同实施的仿冒行为赔偿尔广公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计1,500,000元(包含合理费用88,500元，其中律师费60,000元，公证费28,500元)；3.再高公司立即停止虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争行为，并赔偿尔广公司由此产生的经济损失500,000元，王伟就该项经济损失承担连带赔偿责任；4.王伟、再高公司、美亚公司就前述实施的不正当竞争行为于再高公司运营网址为www.erguanghd.com的网站(以下简称再高公司网站)首页显著位置连续30日刊载声明、消除影响，并于《新民晚报》非中缝位置刊载声明、消除影响。一审法院认定事实：一、各方当事人基本情况尔广公司成立于2016年11月30日，注册资本5,555,830元，经营范围为餐饮企业管理，市场营销策划，会务服务，展览展示服务，商务信息咨询，餐饮服务(限分支机构经营)，食品销售。法定代表人为潘南云。美亚公司成立于2008年4月15日，原唯一投资人兼公司负责人为王军，任职公司董事。2015年7月27日，王军将所持有的全部公司股权出让给王伟，由王伟作为唯一投资人继任公司董事。再高公司成立于2016年8月2日，注册资本为500万元，经营范围为餐饮企业管理，企业管理咨询，商务信息咨询，厨房设备安装，酒店设备、厨房设备、日用百货的批发、零售，会务服务，展览展示服务。原法定代表人为王伟。2018年8月15日至工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，网站www.erguanghd.com的主办单位为再高公司，网站备案/ICP许可号为沪ICP备XXXXXXXX号-2，审核时间为2018年5月24日，网站负责人为王伟。二、王伟、美亚公司的过往涉诉情况王伟、美亚公司(时任投资人为王军)与案外人王**、上海面道餐饮管理有限公司(以下简称面道公司)、上海记盛餐饮管理有限公司(以下简称记盛公司，王伟时任该公司法定代表人)作为共同被告涉诉(2009)沪二中民五(知)初字第146号不正当竞争纠纷一案(以下简称“盛记一品”案件)。上海市第二中级人民法院经审理认定，该案原告张盛在先使用的“盛记一品”商品名称构成知名商品的特有名称，而被告王**、面道公司将在后申请注册，且仍在申请过程中的“盛记及盛记一品”商标转让给被告美亚公司，美亚公司又将该商标授权被告记盛公司在经营活动中实际使用，该系列行为给张盛及其关联企业的经营造成损害。考虑到“盛记一品”品牌已具有一定知名度，面道公司、记盛公司作为在上海地区从事经营活动的餐饮管理企业，应对此情况有所了解，其行为足证存在仿冒知名商品的特有名称的主观恶意，违背了经营者应当遵循的诚实信用的原则和公认的商业道德。综合相关案件事实，认定面道公司、美亚公司、记盛公司共同策划、分工实施了上述行为，且该行为已造成购买者对原知名商品的误认、混淆，故三者共同构成对张盛的不正当竞争。记盛公司、美亚公司对“盛记一品”名称或品牌并不享有任何合法民事权益的情况，但二者各自或联合发出的律师函、《声明函》中却声称系为“盛记一品”的合法权利拥有者，指责“张某”发布虚假信息、实施了诽谤、名誉侵害，以及仿冒的侵权行为，故记盛公司的上述行为属于捏造、散布虚伪事实，给作为同业经营者张盛的商业信誉、商品声誉造成了损害，构成商业诋毁的不正当竞争。王伟系记盛公司的法定代表人，且记盛公司承认王伟所实施的涉案行为系为该公司经营目的履行职责的行为，故其相应民事责任依法应由记盛公司承担。上海市第二中级人民法院据此判决，面道公司、记盛公司、美亚公司停止擅自使用知名商品特有名称不正当竞争行为，记盛公司停止商业诋毁不正当竞争行为，面道公司、记盛公司、美亚公司就其擅自使用知名商品特有名称不正当竞争行为刊登声明、消除影响，记盛公司就其商业诋毁不正当竞争行为刊登声明、消除影响，面道公司、记盛公司、美亚公司连带赔偿张盛经济损失100,000元。嗣后，面道公司、记盛公司不服，向上海市高级人民法院提出上诉，上海市高级人民法院于2011年6月21日作出(2011)沪高民三(知)终字第13号终审判决，驳回面道公司、记盛公司的上诉，维持原判。三、尔广公司“耳光馄饨”的由来承继及商业影响(一)系列抗辩商标申请日前的情况2019年4月19日，上海老西门物业管理有限公司(以下简称老西门物业公司)出具一份《情况说明》，其上载明老西门物业公司曾与潘国仙于1997年首次达成租赁协议，将老西门物业公司位于上海市黄浦区肇周路XXX号的房屋出租给潘国仙使用。此后该协议按年续签，直至2016年6月该处房屋拆迁止。租赁期间，潘国仙与其弟潘南云使用该处房屋共同经营馄饨店铺，起名为“耳光馄饨”，至今已有十五年历史。新浪博客中名为“白郎哥的博客”(网址为http：//blog.sina.com.cn/azurewwj)于2011年6月21日发表题为《卢湾第一暗黑料理奇葩辈出的弄堂美食》一文，载有如下内容：“前面在论坛里写的新天地肇周路周边的美食小吃，想想反正写都写了，就贴出来让大家分享一下吧。总之一个卢湾区一个南市区，新天地和豫园，是暗黑料理人才辈出之地……吃到现在最好吃的弄堂馄饨是肇周路合肥路口的那个荠菜肉馄饨，别名‘耳光馄饨’。就是被抽了耳光都不肯放的意思……荠菜馄饨旁边是卢湾大名鼎鼎‘长脚面’……再旁边肇周路吉安路口有家辣肉丝面馆，……以上三家一律被我统称为‘肇周路三怪杰’，谁让人家东西好吃呢……反正觉得那边做料理的，没点手艺活还真做不下去，便宜又好吃的实在太多。这条热闹的百姓街藏龙卧虎、奇葩辈出，个人觉得算卢湾区第一暗黑料理界，上海最佳之一，料理界的一朵大大大奇葩！！！”用户名为“胡歌”(加V认证，信息栏中还载有：演员，毕业于上海戏剧学院，……百度人物资料胡歌，1982年9月20日出生于上海市徐汇区，中国内地男演员、歌手、制片人。1996年，14岁的胡歌便成为……)发布于2011年6月14日的微博载有：“上海最好次滴馄饨啊！肇周路合肥路口先吃一碗凉拌的再吃一碗热汤的再来一碗辣肉面……”。2011年8月15日，华夏经纬网刊载《上海最好吃的小馄饨在哪里？(组图)》一文，该文中列举有如下内容：“特色荠菜肉馄饨别名：耳光馄饨……地址：黄浦区肇周路XXX号(合肥路口)实惠的小吃店，附近的大众人群经常照顾生意。推荐招牌的‘荠菜鲜肉馄饨’，夏天还有冷馄饨，个大皮实，馅儿清香细腻，难怪许多人喜欢。环境很一般，但是胜在随意，能吃出家里的味道。”千景旅游网中的会员社区栏目刊载由xueshuyang发布于2012年2月29日，名为《主题：【美食】耳光馄饨-特色荠菜肉馄饨(夜店专属)》的一篇帖子，载有：“耳光馄饨，我想大概就是打你耳光都不舍得放下的美食吧。店家取名很别出心裁，众多食客慕名而来……地址：黄浦区肇周路XXX号、213号(近合肥路)。”该帖子后附有悬挂“耳光馄饨”店招门头的店铺实景照片。2012年4月5日，腾讯网上刊载题为《上海滩美味馄饨全攻略》一文，其中内容有：“……耳光馄饨地址：黄浦区肇周路XXX-XXX号(近合肥路)推荐菜：荠菜肉馄饨，冷馄饨，菜肉馄饨人均：10元和一般传统汤馄饨不同，这里是冷馄饨，加上辣肉再配一碗热气腾腾的汤，里面浸着一块焖蹄，酥烂香嫩，入口即化。”上海人网(网址为www.shanghaining.com/forum)刊载有名为耳光馄饨的配图评论帖子，内容如下：“同事一直说肇周路上的耳光馄饨好吃，今天路过，就顺道来试试。来到肇周路上，就看到马路边停了不少车。外带的要排队，如果现吃的话，找空位先坐，再跟老板下单就行。边上有个小门面，可以坐里面吃，不过我们去的时候里面已经没位置了，只好坐街边的露天位了。煮馄饨的过(锅)蛮大的，热气十足，这么高温有点受不了……”。该贴子下方还载有“10只馄饨要12块啊，又涨价了(发表于2012-07-1009：45)”“皮厚……没想象中好吃(发表于2012-07-1010：48)”“肇周路合肥路路口～老婆家门口～天热了，冷馄饨老灵额！(发表于2012-07-1108：36)”“耳光馄饨？意思是吃了打耳光都不会吐出来的意思吗？(2012-07-1217：54)”“是的，就是这个意思，形容它非常好吃(发表于2012-07-1218：26)”等若干评论。上述原贴所示配图为顾客现场排队及露天排挡用餐的实景照片(图片左侧悬挂有标注“耳光馄饨”字样的店招及价目牌，画面正中的一根水泥电线杆将就餐人群区域划分排队区与露天用餐区)，照片中的店招部分与前述《主题：【美食】耳光馄饨-特色荠菜肉馄饨(夜店专属)》帖子所附照片所载场景相同。据开票日期为2012年8月3日，名为《上海白猫专用化学品有限公司送货(回)单》记载，(送货)产品名称为“手洗餐具洗洁精(B)”，包装规格为“25kg/桶”，数量为“5”，发票号码为“XXXXXXX”，客户为“耳光馄饨店”，到货地址为“肇周路XXX号”，收货联系人注明为“潘国仙”，要求送货的日期为“2012-8-6”。该单据由上海白猫专用化学品有限公司开具，与之对应的增值税普通发票所显示的内容均与前述记载信息吻合，购货单位一栏亦明确标注有“耳光馄饨店”字样。此外，在百度贴吧“耳光馄饨”的相关网页中，还出现了诸如“特色荠菜肉馄饨别名：耳光馄饨地址：黄浦区肇周路XXX号(合肥路口)。”“【好吃的#耳光馄饨#】：这绝对是我吃过的上海最好吃的馄饨！冷馄饨加辣肉，配一碗热气腾腾的汤，里面浸着一块闷蹄，又酥又烂，入口即化。地址：肇州(周)路合肥路口。”“地址：黄浦区肇周路XXX号(合肥路口)人都是被这张嘴给拖累的，人家已经叫‘耳光馄饨’，但是还是忍不住要去吃。小店开在肇周路上几十年了，虽然只有晚上才营业，但场场爆满，到了半夜依然门庭若市，最爱他家的冷馄饨了，花生酱浓，馄饨个头大，皮实，荠菜馅子，细腻中透着清香。”“【耳光馄饨】实在是太好吃了！又鲜又美味冷馄饨加辣肉配一碗热气腾腾的汤，里面浸着一块闷蹄，又酥又烂，入口即化。地址：肇州(周)路合肥路口。”“沪上十大夜宵圣地……耳光馄饨黄浦区肇周路XXX-XXX号(近合肥路)。”“上海美食：#夜宵推荐#【耳光馄饨】常常光顾的小店。夏天爱点冷馄饨，花生酱浓浓的，馄饨个头皮实，荠菜馅儿细腻清香；冬天转战汤馄饨，汤头鲜美，馄饨皮滑溜不僵，芯子饱满、咸淡正好。虽然店面看起来破破的，但生意奇好，到了半夜依然门庭若市，人均：11元，地址：肇周路XXX-XXX号#黄浦美食#”“肇州(周)路的耳光馄饨，长脚汤面，兰州拉面都好吃的。每次去新天地或附近都要去吃耳光馄饨，然后再带五碗冷馄饨回家吃，爽啊……现在又想吃耳光馄饨了，荠菜汤馄饨很新鲜清香，冷馄饨花生酱好味道棒。”“【耳光馄饨】这绝对是我吃过的上海最好吃的馄饨！……面食里，个人最喜欢的是馄饨……～～嘿嘿，耳光馄饨的意思大概是吃了打耳光都不肯放～。”“上海的：耳光馄饨。跑个题说个馄饨。黄浦区肇周路的荠菜馄饨。全国我都没吃过比这个好吃的荠菜了。”上述帖子的其发布时间分别为2010年9月、2011年12月、2012年4月、2012年5月、2012年6月不等。2012年6月6日，本地宝(上海)网站刊载《上海最火爆的夜宵小店(图)》一文，对部分上海地区的夜宵小店进行了介绍和推荐，其中载有“耳光馄饨营业时间：不固定。地址：黄浦区肇周路XXX-XXX号。推荐菜：荠菜肉馄饨、冷馄饨、辣肉面。”(二)系列抗辩商标申请日后的情况2014年12月30日，名为mydear青青的小鹿的微博载有“#鹿晗##1月8日重返20岁#我也是醉了，大半夜出去吃耳光馄饨啊！……”内容的博文，所附照片中拍摄有“耳光馄饨”字样的门头。2016年1月23日，案外人薛春娥作为出租方与潘国仙等签署《上海市房屋租赁合同》，由后者承租前者位于上海市黄浦区黄家阙路XXX号的房屋作为经营小吃店使用，租期至2020年4月15日止。2016年2月28日，城市生活网上刊载《独家！上海市井宵夜“耳光馄饨”3月份要搬到新地址了，你必须知道》一文：“独家消息！开了20多年的耳光馄饨，因为房子拆迁，3月份要搬到新的地址了：黄家阙路XXX号，靠近大兴街。新店开业手续已经齐全……新店还不涨价，这位是老板娘(配图为潘国仙本人侧面照)……耳光馄饨【美食推荐】冷馄饨加辣肉，焖蹄花浸热汤。和一般传统汤馄饨不同，这里是冷馄饨，加上辣肉再配一碗热气腾腾的汤，里面浸着一块闷蹄，酥烂香嫩，入口即化……不知何时起，耳光馄饨火了。这家匿于繁华新天地一角破旧弄堂边的小店，成了城中热点，屡屡见于电视与网络，每晚各路人士排队品尝那号称‘打耳光都不放过’的荠菜鲜肉馄饨，成了肇周路上的奇景，鼎盛时期，小店的路边停满跑车——那是即将赶赴夜店的派对动物在进食。每当一碗馄饨端上桌时，‘咔嚓咔嚓’的快门声不绝于耳，仿佛这碗馄饨晒到朋友圈的意义，远远大于它仅仅作为一份食物的内涵……简单的馄饨与炸猪排，可以说就是耳光馄饨的全部。商业的洪流没能放过这家新天地一角的小店。各路宣传与包装后，耳光馄饨也俨然成了一种情怀。夜里在耳光馄饨吃一碗夜宵，成了朋友圈和微博的热门主题。偶尔有一两个老客人经过……他们已然不懂这个世界了——当然耳光馄饨也没有他们的一席之地了，汹涌而来的客流占据了小半条马路……它现在更像是一种象征符号，一如‘来上海一定要去外滩’一类，是上海本地生活气息的缩影。”案外人上海晌盛小吃店(以下简称晌盛小吃店)成立于2014年4月9日，投资人为代帅兵。2016年12月5日，尔广公司作为授权方向晌盛小吃店出具《分店品牌授权书》，授权后者自该日起在位于上海市黄浦区黄家阙路XXX号底层经营“耳光馄饨”黄家阙路店过程中，使用“耳光馄饨”品牌。2019年4月19日，晌盛小吃店(载有代帅兵签字)在如下内容的《声明》上加盖公章予以确认：“上海市黄浦区黄家阙路XXX号的‘耳光馄饨’店，自2016年年初起营业，所用场地由潘国仙与其丈夫向房东薛春娥租赁而得，营业执照为代帅兵于2014年4月9日设立的个人独资企业上海晌盛小吃店，日常管理、运营由潘国仙、潘南云负责。潘国仙、潘南云将‘耳光馄饨’品牌统一授权上海尔广餐饮管理有限公司运营管理后，‘耳光馄饨’黄家阙路店也纳入上海尔广餐饮管理有限公司的统一管理体系，由上海尔广餐饮管理有限公司书面授权上海响盛小吃店使用‘耳光馄饨’品牌，由潘国仙、潘南云继续负责店内的日常管理、运营。”2017年1月13日，人民网转载来源于无锡新传媒，署名为蒋梦蝶，题为《宜兴人在上海创办网红草根品牌“耳光馄饨”》一文，载有：“‘耳光馄饨’是上海的一家草根品牌小吃店，多年来，小店凭借一碗荠菜馄饨红遍了网络，不但吸引了一波明星光顾，连迪士尼都向它发出过邀请。这家小店的经营主名叫潘国仙，宜兴西渚人。‘在家乡宜兴，形容东西好吃常常会说打耳光都不肯放手，这就是我店名的来源。’潘国仙笑着说。1995年，28岁的潘国仙跟随丈夫一起到上海打工。平日里，她除了给家里人洗衣做饭外便无其他事情可做。于是，便有了卖馄饨的主意，‘自己是从农村出来的，包馄饨自己最拿手’。她便推着小车，在路边做起了大排档生意。起初的几个月生意并不好，但潘国仙坚信只要自己的东西干净、实惠，肯定能有回头客。果然，一传十、十传百，小摊的生意越做越旺。每到夜深，小摊边的几张桌子都坐满了人，有时还要排队等翻桌，但这样的流动摊点让潘国仙感到没有安全感。她便在肇周路上租了一间小店面。小店面积不大，撇开开放式厨房外，只能放下5张桌子，人一多，食客们只能搬着塑料板凳到路边上吃，每到周末，店门口总是排起长队。此后，儿子挑起了这份家业，还自创了炸猪排。从此，一份馄饨加一份腊肉或炸猪排便成了‘耳光馄饨’的‘标配’。潘国仙告诉记者，自己的馄饨‘走红’没有别的原因，只要味道好、干净、实惠肯定能卖好。从面皮擀制、和馅到下锅煮，多年来，每一步潘国仙都亲力亲为……最近几年，‘耳光馄饨’不仅受到百姓的追捧，连许多明星都亲自到场试吃、强力推荐，店里一天要卖掉上百斤馄饨。演员胡歌吃过后发微博称是‘上海最好次(吃)的馄饨’。‘鹿晗、韩红、闫妮都来过，只不过我们忙得从未发现过，都是网友发到网上后，我们才知道的。’潘国仙说。半年多前，‘耳光馄饨’搬到了黄家阙路XXX号，工作人员从4人增加到了20多人，全新的店面依然保持着原来的经营模式与风格，坚持平民价，一碗馄饨依旧是15元。去年，上海迪士尼度假区的相关人士找到了潘国仙，邀请其到游乐园开店，面对这样的好事，她却拒绝了。几天后，对方又上门，提出降低合作费用标准，潘国仙考虑再三还是谢绝了。她说，开到迪士尼，馄饨的身价能翻好几倍，钱自然也来得快，但这不符合我坚守了二十多年的平价理念，我只想把小店做好，以后再开几家分店。”2017年5月22日，尔广公司签署《分店品牌授权书》，作为授权方授予上海臻轩餐饮有限公司自2017年6月1日起在后者位于上海市普陀区安远路XXX号XXX幢XXX室的营业场所内，使用耳光馄饨品牌，谓之“耳光馄饨安远路店”；尔广公司又于2017年10月9日签署内容相同的《分店品牌授权书》授权上海百樽餐饮有限公司自2017年11月1日起在后者位于上海市静安区大沽路XXX号的经营场所内使用耳光馄饨品牌，谓之“耳光馄饨大沽路店”。此外，尔广公司还于2018年2月9日成立上海尔广餐饮管理有限公司第一分公司(营业场所为上海市杨浦区黄兴路XXX号第4层B19-F04-1-005室)开设“耳光馄饨五角场店”；于2018年5月30日成立上海尔广餐饮管理有限公司第二分公司(营业场所为上海市黄浦区淮海东路XXX-XXX号XXX、XXX室)开设“耳光馄饨淮海东路店”。据尔广公司所提交的上述经营场所的实景照片显示，店面门头、店内装饰墙等处均标注有由矩形框架围绕的“耳光馄饨”标识(见附图1)，多数店铺还在店招等醒目位置载有“肇周路耳光馄饨·始于一九九七”的标记内容。2017年6月26日，搜狐网美食频道刊发《嗲！等了20年，上海人熟悉的“耳光馄饨”终于开出第一家分店！只是这画风....》一文，载有：“相信魔都大多数的资深吃货都知道这家著名的‘点心摊’吧。肇周路XXX号，全上海仅此一家的‘耳光馄饨’。一个城市的缩影，一口家里的味道。耳光馄饨刚刚开业时，招牌没有灯箱，‘开放式厨房’就架在路边，老板大勺一挥，就点燃了整个肇周路的烟火。渐渐地，奔驰宝马法拉利来了，脚踏车电瓶车来了，背爱马仕、LV的时髦girl来了，上海小囡来了，阿姨爷叔都来了…连胡歌鹿晗这样的明星大咖都会被她吸引……识货的大厨谢霆锋前不久也光顾了耳光馄饨，还准备偷师一把，蹲在地上点餐的样子让后厨的阿姨们笑开花。回想起来，距离1997年肇周路第一家店耳光馄饨，已经过去了20年时间。耳光馄饨也有了全新的第一家分店！但是等等！水泥墙+白瓷砖，复古灯具+木桌铁椅+阳光玻璃房+黑白色调。没想到耳光馄饨的新店竟然走起了小清新的文艺画风，这是噱头还是能让人找回那熟悉的味道？小编充满疑惑地踏进店里，看到老板熟悉的面孔，就知道这绝不是加盟店。老板说，为了能让大家吃到最初的味道，店里的师傅都是直接从老店带过来的，她们都有超过10年的经验。阿姨们十秒一个的娴熟手法，不到十五分钟的功夫满满一盘圆滚滚的馄饨就包好了。馄饨在沸水里几番滚腾之后，一个个饱满热烈欢实地出锅了。荠菜肉馅的汤馄饨，味道依旧。耳光馄饨用的碱水面皮，添加鸡蛋、色拉油特制，幼滑弹牙又略带清甜。混合着肥瘦相间的猪肉，颗颗菜香肉味美。最有家里味道的还是那加了一小勺猪油的葱花汤，馄饨从汤水中捞起，一口咬下去，满足得不得了！看见店里出了新品—虾仁肉馅馄饨，小编马上点了一份尝尝。价格倒是不便宜，6只30元...不过味道挺好，一整颗虾仁和扎实的猪肉裹在一起，配上甜香扑鼻，不稠不稀，刚好挂住馄饨‘耳朵’的特制花生酱，口感好浓郁。馄饨的最佳搭档，当属这份炸猪排！分量大，浇上‘泰康黄牌’辣酱油，味道绝了。一口馄饨一口汤一口猪排一口辣肉……其中的嗲吃过的人都懂！各种浇头(招牌辣肉、特色焖肉、狮子头、特色大肠)也是她们家的镇店之宝。点了一份葱油拌面，同样也是那一小勺猪油，简直让普普通通的拌面充满了灵魂。吃完馄饨和面，已经到了饭点。络绎不绝来用餐的人不一会儿就坐满了店里，占满了点餐台。老板笑呵呵地说，大众消费得起才是真的老百姓的好味道。在繁华热闹的静安区，耳光馄饨营业时间依旧是早上10点到凌晨两点，作为深夜食堂的耳光馄饨，将陪伴大家走过夜幕降临、午夜时分……用一道道热气氤氲的食物等待着新旧食客的考验，抚慰着一个个疲惫的灵魂。耳光馄饨新店地址：安远路XXX号新天大厦。”前述文字中穿插配图如下：1.耳光馄饨店店招门脸照片，其上载有“肇周路XXX号上海仅此一家”字样，该照片与前述上海人网站刊载之配图摄于基本相同的位置；2.艺人谢霆锋指点馄饨半成品的现场照片。2018年8月16日，在大众点评网站“耳光馄饨五角场店”店铺网页内容中载有如下点评：“……来到四楼，发现有耳光馄饨。久闻大名，今天就借机拔草一下……”“肇周路那家闻名去吃过，这次逛街碰巧路过，就在这里解决了晚饭。和妈妈一人一碗汤馄饨一碗麻酱拌馄饨，外加炸猪排和牛肉汤……”“小声光额米道，你还记得麽。小时候，能吃的东西比较少。耳光馄饨，一代人的记忆中，记忆中的肇州(周)路，小马路，如今物质条件今非昔比却依旧想……”“久闻大名，各种公众号馄饨专题都有推荐过……”“以前会去肇周路吃夜宵，新店第一次来～[荠菜馄饨]是老妈心头好，这次也点了……”“第一次吃耳光馄饨纯属偶然，好些年前了，半夜三更在肇周路吃了那么一碗，当时的印象说实话，感觉不怎么样，那个时候网络还没有现在这么发达，就是通过朋友知道那一带晚上夜市很……”。在“耳光馄饨淮海东路店”店铺网页内容中载有如下点评：“在朋友圈晒了一下图，朋友说这是耳光馄饨？！环境怎么变得这么好啦？早就在各种新闻里看过耳光馄饨的介绍，印象中是拥挤局促的小弄堂……其实人家早就变身宽敞明亮的……”“以前一直是去肇周路上的始祖店，晚上才开的。肇州(周)路给整顿了，那些黑暗料理店都不是休业就是另觅地方重新再来。耳光就步小杨的后尘，搞起连锁经营，肯定是大集团在背后策划经营……”“路过，耳光馄饨？这是网红店啊……算是馄饨里的LV了……”“晚上八点，肚子饿觅食，习惯性打开大众点评搜索附近美食，印象中的耳光馄饨还是在肇周路，距离250m没理由不拔草……”“很久之前朋友介绍过耳光馄饨说老店店面很小很简陋但是很好吃，一直心驰神往，后来电视上又介绍了，去办事就说找了淮海东路这家……”。腾讯视频平台载有《老肇周路的耳光馄饨，根本停不下来》(上传者：觅食迹，发布时间2015年8月17日)，《独家探访上海耳光馄饨》(上传者10路車，发布时间2017年1月1日)，《耳光馄饨搬迁》(上传者Gillian的心灵小屋，发布时间2016年3月2日)，《上海网红夜宵美食-明星都排队吃的耳光馄饨》(上传者不明，发布时间2017年1月17日)，《跟着霆锋吃喝在上海，抽你耳光也停不下来的馄饨！》(上传者小小萱域，发布时间2017年12月7日)等视频内容，其中明确载有“肇周路XXX-XXX号”“耳光馄饨”店招的影像片段。另，在名为《打耳光也不肯放的馄饨肇周路的“耳光馄饨”店》(上传者：海派真生活，发布时间2016年9月8日)的视频介绍文字中还载有：“肇周路上有一家火了10多年的冷馄饨店，鹿晗、韩红、闫妮等明星都曾慕名而来，这家小店还有个响亮的名字—耳光馄饨。小店一天要卖掉100多斤馄饨皮，四五千个馄饨。深夜时分，来解馋的队伍经常排到大马路。朴实精干的潘阿姨就是耳光馄饨的老板娘，经营22年，面对小店的名气，潘阿姨总是很淡然，只在意自己的馄饨质量，无论是明星还是普通食客，她都一视同仁。”该段视频中还出现前述用户名为“胡歌”，发布于2011年6月14日的微博截图。此外，爱奇艺视频平台转载的2016年11月25日上海卫视星尚频道《人气美食周五热榜》节目中的“‘小门面大味道’第五家-小门面尺寸：1.68米上榜店家：耳光馄饨”，《上海纪实：记忆中的那碗馄饨》，以及名为《安东尼·波登：未知之旅第四季》(AnthonyBourdain：PartsUnknownSeason4)的纪录片中均载有对肇周路XXX号至黄家阙路XXX号耳光馄饨的由来及变迁介绍。2018年8月，上海市餐饮烹饪行业协会授予尔广公司的“耳光馄饨—辣肉冷馄饨”荣获“2018年冷面、冷馄饨金牌奖”的荣誉证书。2018年8月13日，潘国仙与潘南云共同签署了一份名为《“耳光馄饨”正本清源之声明》的文件，其上载明：“1995年，声明人潘国仙从上海路边大排档馄饨生意做起，凭借干净、实惠的口碑，馄饨生意逐渐红火。1997年，潘国仙与弟弟潘南云在肇周路XXX号租赁店面共同经营馄饨店，深受广大顾客喜爱。有顾客形容我们的馄饨味道非常好——‘打耳光也不肯放’，所以我们在2004年于店内悬挂‘耳光馄饨’，既是店名，又是馄饨的别名。随着‘耳光馄饨’多次被娱乐明星光顾并在网上赞誉，电视媒体等也多次闻讯赶来采访报道，‘耳光馄饨’店被誉为‘网红店’。2016年年初，我们考虑到肇周路可能被拆迁，就在黄家阙路XXX号开设了‘耳光馄饨’分店，与肇周路XXX号‘耳光馄饨’店并存了几个月。2016年6月份左右，肇周路XXX号‘耳光馄饨’店被拆迁、关闭，黄家阙路店经营至今。2016年11月30日，上海尔广餐饮管理有限公司注册成立，由潘南云担任法定代表人、执行董事、经理，享有51%股权。截止2018年的8月，‘耳光馄饨’已有黄家阙路店、淮海东路店、安远路店、五角场店、大沽路店，共5家。为使‘耳光馄饨’进一步健康发展、规范经营，我们声明并授权如下：1.上海尔广餐饮管理有限公司成立之日起即为唯一享有‘耳光馄饨’有关的无形资产及其衍生权利(包括但不限于‘耳光切伐’‘潘国仙耳光馄饨’‘肇周耳光馄饨’)的主体，上述权利包括但不限于商标申请权、商标专用权、版权、外观设计、配方、商业标识权(包装、装潢)、商品名称权、商业主体名称权、域名权等；2.上海尔广餐饮管理有限公司有权将上述权利的全部或者部分授权许可其他‘耳光馄饨’分店经营主体使用；3.上海尔广餐饮管理有限公司有权以自己名义对侵害上述权利的主体通过发函交涉、行政投诉、民事诉讼、刑事报案等一切合法手段采取维权行动，追究侵权者法律责任。”四、系列抗辩商标的注册、授权、无效及相关情况美亚公司于2012年10月29日申请注册第XXXXXXXX号“耳光”文字商标，原国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)于2014年3月28日予以核准，核定使用在第43类服务中的自助餐馆、自助餐厅、备办宴席、餐馆、餐厅、茶馆、饭店、酒吧服务、咖啡馆、住所(旅馆、供膳食寄宿处)。美亚公司于2013年8月14日申请注册第XXXXXXXX号“耳光”文字商标，商标局于2014年12月28日予以核准，核定使用在第30类商品中的咖啡、茶饮料、糖、糕点、以谷物为主的零食小吃、大饼、谷粉制食品、面粉制品、豆浆、果汁刨冰。美亚公司于2017年3月10日申请注册第XXXXXXXX号“erguang+耳光”文字商标(见附图2)，商标局于2018年5月14日予以核准，核定使用在第43类服务中的自助餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、住所代理(旅馆、供膳食寄宿处)、咖啡馆、快餐馆、饭店、餐馆。美亚公司于2017年3月10日申请注册第XXXXXXXX号“erguang+耳光”文字商标(见附图3)，商标局于2018年5月14日予以核准，核定使用在第30类商品中的咖啡、茶饮料、糖、以谷物为主的零食小吃、馄饨、方便米饭、谷粉制面条、果汁刨冰、糕点。美亚公司于2018年1月31日申请注册第XXXXXXXX号“耳光+耳光馄饨”组合商标(见附图4)，使用的服务类别为第43类中的咖啡馆，酒吧服务，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，餐厅，茶馆，提供野营场地设施，饭店，住宿代理(旅馆、供膳寄宿处)，备办宴席，餐馆。2018年12月27日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出复审裁定，裁定驳回申请，不予核准注册。尔广公司基于潘国仙、潘南云就“耳光馄饨”标识的授权，作为申请人，以美亚公司采取不正当竞争手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，违背诚实信用原则，侵犯在先权利等为由，于2018年10月29日提出对第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标的无效宣告。国家知识产权局于2019年10月10日分别针对上述四枚注册商标的无效宣告请求依法作出裁定，援引《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第三十二条的规定认定上述四枚注册商标无效。相关裁定书中有如下表述：“本案中，申请人提交了肇周路XXX号房屋使用费发票、老西门物业公司与潘国仙续签的《房屋租借协议书》以及声明书等证据，同时结合大众点评网、腾讯新闻、中华美食、百度网络有关‘耳光馄饨’的报道等证据可以证明，坐落在肇周路XXX号的‘耳光馄饨’作为申请人的字号及商标在争议商标申请注册之前已经使用，并且在相关公众中已经具有一定知名度和影响力。被申请人作为同行业经营者，同在上海地区经营，对‘耳光馄饨’理应知晓，但被申请人未进行合理避让，却在餐饮及食品等相关服务及商品上将文字‘耳光’作为争议商标进行注册和使用，有违诚实信用原则。虽然被申请人提交了一定证据证明其已经使用争议商标并提交了部分申请人‘耳光馄饨’的负面报道，但所有证据均未能否定申请人‘耳光馄饨’已经在先使用的客观事实。综上，本案应当认定争议商标的注册是以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响商标的行为，违反了商标法第三十二条的规定。”另，美亚公司于2018年6月21日申请注册第XXXXXXXX号“肇周路”文字商标，拟核定使用的服务类别为第43类中的住所代理(旅馆、供膳寄宿处)，咖啡馆，餐厅，饭店，餐馆，快餐馆，酒吧服务，流动饮食供应，茶馆，外卖餐馆。目前正在注册异议审理中。经至国家知识产权局主办的中国商标网查询，截至2019年3月31日，美亚公司名下申请注册/已获核准注册的商标共88枚，其中大量申请/核定的商标注册类别为第43类服务上，而第30类商品上亦为数不少。前述商标中，其中最早申请注册日期为2006年，此后除2016年外，每年均有提出新的商标注册申请。前述申请注册中大量包含“耳光”文字内容的商标，同时亦有注册在第25类服装等商品上，与世界时装名模阿格妮丝·迪恩(AGYNESSDEYN)同名之商标。2014年12月28日，美亚公司签署《授权证明书》将第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标，以普通许可方式授权上海玖客餐饮管理有限公司(以下简称玖客公司)、记盛公司进行使用，授权期限自2014年12月28日起至2020年12月27日止。2016年8月28日，美亚公司再次签署授权证明书，将前述两枚商标以普通许可方式授权再高公司使用，授权期限自2016年8月28日起至2023年12月27日止。庭审中，美亚公司与再高公司共同确认，现玖客公司、记盛公司已不再享有美亚公司的使用许可。五、被控侵权内容及对应评论、混淆2018年8月15日，进入再高公司网站，网页正中为移动配图宣传素材，载有“好吃到打耳光都不放手—耳光馄饨是上海本地知名小吃品牌；是一家以各种特色馄饨为主，辅以不同口味秘制酱料、小吃、面类、饮品等，打造以传统馄饨为核心竞争力的创新馄饨连锁餐厅”。以及一份内容如下的《郑重审明》(原文如此)：“耳光馄饨品牌是由商标持有方授权我司上海再高餐饮管理有限公司独家使用，并独家运营该品牌在全国的连锁体系。针对目前市场上出现了假冒的‘耳光馄饨’店以及不法分子擅用我司名义，在互联网发布[寻找合伙人]等活动诈骗信息或擅自发布虚假加盟资讯借机推销他牌，意图骗取个人信息和金钱，我司郑重声明旗下未有其他品牌，一切信息以官网：www.erguanghd.com为准。另有山寨品牌鱼目混珠在耳光?注册商标旁添加附加类似图案，仿冒我司，意图骗取加盟金。为了更好的保护消费者的利益，在‘耳光馄饨’的授权门店内，均摆放或张贴由我司颁发的授权证书。凡是未经授权的山寨和仿冒门店，也请大家提高警觉进行举报，对任何侵害耳光?商标权之行为，我司必将依法维权严加速究，绝不宽贷！”再高公司网站全部网页左上角均载有“耳光+耳光馄饨+上海网红麻酱馄饨”组合标识(见附图5)，该内容在“门店展示”栏目中的部分门店门头照片中也有体现。“关于我们”栏目中的“品牌简介”，载有“上海网红麻酱馄饨及图”组合标识(见附图7)以及如下内容：“耳光馄饨是源自民国时期上海本地的小吃，后经美亚公司重新收购与包装后打造的一个馄饨连锁餐厅品牌。耳光馄饨隶属于美亚投资控股有限公司，由上海再高餐饮管理有限公司独占国内使用权。产品以各种特色馄饨为主，辅以不同口味秘制酱料、小吃、面类、饮品等。耳光馄饨，是美亚投资控股有限公司于2012年在国家商标总局申请注册的商标，申请号/注册号XXXXXXXX，类号43。并由再高餐饮500万独家购买其国内独占使用权。”“品牌文化”栏中载有：“品牌愿景：致力于打造上海网红馄饨品牌，弘扬民族餐饮文化。品牌宗旨：成为中华民族餐饮中的馄饨品牌，不仅要专注，更要专业；不仅要做好，更要做精；不仅要完善自身，更要成为行业的标杆，以至标准，肩负起带动整个产业发展的责任。品牌理念：手工包制、皮滑馅饱、拒绝速冻、当日新鲜配送，为顾客提供安全、健康、营养的产品”。“品牌故事”载有标注“转载自搜狐资讯”的如下内容：“杜月笙16岁那年，刚被鸿元盛水果店的老板扫地出门，又遇到几个混混，抢光了身上所有的铜板，可谓是悲惨世界。这天，肚皮咕咕叫的杜月笙，来到十六铺码头附近的一片馄饨摊，叫了一碗鲜肉馄饨。吃完后感觉没吃饱，想再来一碗，但是转念一想，还是节省一点，省的明天饿着肚子。于是准备喊老板结账，一摸口袋，没钱！杜于是叫来店老板说，老板给我赊账，明天一起结！老板上下打量了杜月笙一番，看他又瘦又小，衣履蓝衫，以为遇到骗吃骗喝的地痞混混了，想到自己起早贪黑的忙活，也赚不的几个铜板，心中一口恶气，上前就给杜月笙一个耳光，骂道，连一碗馄饨的钱都没的，你好意思来我这里骗吃骗喝？你咋不去国际饭店咧？钱我不要了，你赶紧滚吧，明天不要来了！不得不说，成功人士都有成功的特质。杜月笙年轻时就有气魄，自知理亏，心里憋气也没有发作出来。他摸着热辣辣的脸颊，不但没生气，还笑嘻嘻的跟老板说，老板你这碗馄饨，我先欠着，早晚有一天，我把你这个摊子收下来，你就专门给我做馄饨算了！后来过了二十五年，1929年，杜月笙42岁，出任公董局华董，这是华人在法租界最高的位置。杜月笙一次路过十六铺码头，看着繁忙的物流船只，想起当年自己的往事，于是还专程去码头找这个馄饨老板，没想到，二十多年过去了，这个老板已经60多岁了，还在码头边摆摊卖馄饨。于是杜上前去，招呼众兄弟坐下一起吃馄饨。众兄弟也不知怎么回事，只得遵命。吃完叫人把老板叫过来，问，老板您还记得我吗？时过境迁，看着衣着华贵随从众多的杜月笙，老板一脸茫然。杜月笙哈哈哈一笑，说，老板你打的好，没吃你那一记耳光，也没我杜月笙的今天！得知此人就是大名鼎鼎的杜月笙，自己当年打过他一个耳光，现在这周边一众人等的黑帮阵势，吓以为是他报复来了，吓得赶紧跪地求饶。杜月笙对众兄弟说，当年我就是在这个码头讨生活的，那时候没钱，但是人可以没钱但不能没有志气！当年我吃了这家的馄饨没得钞票给老板，这个馄饨老板还给我吃过一记耳光，我也告诉他我杜某总有一天会把他的馄饨摊收下来，让他专门给我做馄饨吃！众人听了杜老板的故事，莫不拍手称奇。杜月笙扭过头，说：我杜某人说过，要把你的馄饨摊买下来，你开个价吧！小摊老板哪里敢开价，只说一切悉听尊便。于是，杜月笙掏出十块大洋扔在桌上，说，这位老板，这十块大洋算是还我以前吃你的馄饨钱，够了吧？今天起，你个馄饨摊不要开了，就附近借个门脸，正正经经做生意，有谁为难你，尽管跟我说！还有，你这个牌子吧，就叫耳光馄饨！后来，馄饨店老板在杜老板给的资助下，租了个门店，为纪念此事，特地挂名耳光馄饨。因为杜月笙的名气，生意好得不得了，因为使得众人都喜欢来尝尝大亨当年吃过的馄饨，也顺便看看是个什么样的老板竟然敢扇杜老板的耳光。有些刚来上海的小混混，得知店老板跟杜月笙的关系，也不敢去在招惹。不过此事，足以看得出杜月笙的格局不一般，穷困时，不失志向，发达后，不计旧怨，还送钱给馄饨摊老板，帮他做生意。看来，这样格局和志向的人，不成功都难啊！”浏览搜狐网中搜狐资讯栏目，确有该内容的文章，发布者为“今日平说”，撰者不详，发布时间为2018年8月4日。“新闻资讯”栏于2018年8月6日发布的《耳光馄饨老板朱晓寅专访》一文，载有如下内容：“人物背景：朱晓寅，上海人，耳光馄饨老板，再高餐饮创始人……记者：听说你们收购了耳光馄饨这个品牌，能讲讲是怎么回事吗？朱：在我们投资公司香港美亚的协助下，我们这次收购了耳光和包大祥两个品牌。我们再高餐饮是致力于做国内最大的餐饮孵化基地，致力于为创业者提供餐饮创业一站式服务的平台。记者：那美亚投资是做什么的呢？朱：美亚投资香港的一家投资公司……解放前上海有一些民族品牌在建国后出现了断层，他们的后人大多都去了香港，有的已经失传……美亚一直在香港挖掘一些传统的品牌，希望能顾恢复这些品牌的生命，有的能够联系上创始人的后人，有的只能根据传说中的描述，去找专家还原品牌基因。我们公司跟美亚是合作关系，共同去开发这些老品牌的国内市场。记者：您以前是做什么的，怎么会想到创立这个品牌呢？朱：我先后任职上海静安希尔顿酒店……从事管理工作，……我和一帮热爱餐饮的朋友创立了再高餐饮，致力于打造民族餐饮品牌，耳光馄饨……在民国时期就有开店的故事，是符合我们的选题的要求的。记者：我看到市面上有存在耳光馄饨的山寨店，你们怎么处理呢？朱：我们收购的资产里主要就是品牌商标和技术专利，因为我们的运营管理团队已经很成熟了。我们也有自己的食品工厂，具备了业内较高的研发和生产配送能力。对于那些打擦边球的企业和个人，我们会采用先和谈后打击的方式。毕竟有些个体户夫妻店生存也不容易，所以能够收编的收编合作，不符合要求的，提报工商政府机关处理，该摘牌的摘牌该罚款的罚款。我们相信国家的法律对知识产权的保护会越来越完善。记者：之前听说肇州(周)路上有个耳光馄饨挺火的，您知道吗？跟你们有什么关系吗？朱：呵呵，你也说是听说而已，那你听说过这个牌子在民国时期就很火了吗？现在外面仿冒的人也很多，肇州(周)路我也是最近听说的，还特地去肇州(周)路找过，没找到。不过在黄埔(浦)区找到一个自称是耳光创始人的无锡人，但是据了解也跟民国期间的耳光馄饨没什么关系，是一个民工夫妻自己开的排挡店，众所周知，健康餐饮品牌必须要告别脏乱差的就餐环境，是需要专业团队来运营的，所以我也表示了愿意收购他们的意愿，对方也没有明确回复，可能还是想固守着自己的店养家糊口吧，类似这样的小店也还有几个，也在洽谈收编当中。记者：有人说分不清真假，市场会不会受影响呢？朱：我们已经从美亚拿到了商标授权，是国家注册商标，怎么会分不清真假呢，市场清理是需要时间的，以后也不排除还会有假冒的山寨店出来，但是我相信消费者的眼睛是雪亮的，产品好不好吃，有没有创新，环境干净卫生状况，就餐体验，这些是山寨店学不来的，我告诉你一个最简单的分辨方式，门店里有再高餐饮授权牌的，就是真的，其他的就是山寨的。……耳光馄饨也是起源于民国时期的一个老牌子，据说是跟杜月笙有关。是一个有题材的故事，也有些人在做模仿。我们公司致力于中华民族的传统的小吃的传承和创新……记者：那你们是多少钱收购的，打算如何规划？朱：我们这轮从我们的投资公司拿了5,000万，就是用来收购中国传统小吃品牌的，未来的规划是让这些传统品牌，能够连锁化规范化经营，走向全国，走出国门，未来3年内要实现1,000家店的目标。”“新闻资讯”栏目于2018年8月3日发布的《上海人的记忆，耳光馄饨品牌故事》一文，载有如下内容：“耳光馄饨属于上海再高餐饮管理有限公司……旗下核心产品。上海再高餐饮……致力于打造餐桌上健康而又不失美味的食品，再高……在2017年快速发展，研发了一系列餐桌美食。耳光馄饨每年花大量金钱与精力去不断完善产品的品质，在店铺设计上也改掉原来老式装修，结合当下流行趋势，全新改版，店面更加简洁、时尚，深受年轻人喜爱，更被评为‘上海网红麻酱馄饨’。”“新闻资讯”栏于2018年8月10日发布的《耳光馄饨分析餐饮业如何吸引人才》一文，载有如下内容：“员工稳固是企业发展根本，……耳光馄饨是有十多年连锁经验的知名品牌，凭借多年的努力发展，成为馄饨加盟行业的标杆，在此，为餐饮业如何吸引人才作出以下分析……”。另，在同栏目刊载的《为什么人们都选择耳光馄饨加盟店》一文中，载有“为什么那么多人选择开耳光馄饨加盟店而不是自己开店创业？……所以加盟有一定好处的，特别是像耳光馄饨加盟品牌下的连锁加盟店在全国范围内都有……是一个非常好的加盟项目……”。2018年8月15日，尔广公司委托代理人在公证员及公证人员的监督下至上海市共和新路3088弄5#103一处门头悬挂有“再高ZAOGAO餐饮创业孵化基地”“值得信赖的餐饮创业服务商”字牌内容的店面，其下的左侧门头上分别载有“耳光+耳光馄饨+上海网红麻酱馄饨”组合标识(见附图5)以及“耳光”标识(见附图6)，另其右侧门头上载有“包大祥”字样及图饰店招。进入店内，价目表、餐巾纸及包装盒、宣传易拉宝、墙壁、服务及后厨人员服装等多处展示有“耳光+耳光馄饨+上海网红麻酱馄饨”组合标识(见附图5)以及“耳光”标识(见附图6)，以及“打耳光都不肯放手的馄饨”字样。该场所内还摆放有一份《授权证书》，其上载有：“兹授权使用上海再高餐饮管理有限公司‘耳光馄饨’品牌特此授权”，下有再高公司名称及公章。此外，室内中还多处可见“包大祥”标识。尔广公司委托代理人进行点餐堂吃。同年12月7日，尔广公司委托代理人在公证员及公证人员的监督下再次至该处店铺取证，现场状况基本无变化。搜索并浏览大众点评网站中，名为耳光馄饨的前述店铺(地址标注相同)相关信息，载有如下评论内容：“久闻耳光馄饨的大名早有耳闻，今天正好到附近办事，顺便过来尝尝味道，点了份虾肉三鲜馄饨，虽然也是一家馄饨店，但比起其他店铺来要干净，简约很多，可能是网红店的关系吧……”“开在工业园区里面的小店，这次来吃了一下大名鼎鼎的耳光馄饨，虽然我猜不是那家‘耳光’，但是无所谓啊，好看好吃就行吧，……”“去朋友那里办事，偶然头一台竟然是：耳光馄饨，把我激动坏了，……办完事儿就立马点了记忆深刻的麻将馄饨和炸猪排！事实证明高大上的外表不一定和口味成正比……”“终于拔草久仰大名的网红餐厅耳光馄饨……”“之前耳光馄饨一直很火，现在连店都开出来了……”“去对面静安体育中心看比赛，周遭有点荒凉，看到这个以为是大火的那个耳光馄饨，结果好像不是！”“冒牌的耳光馄饨，自己做自己干嘛要起个和别人一样的店名来博得众人好感！从装修就经常路过这家店了，上次去……”“这家店是假的啊我一进去就觉得不对和其他耳光样子不一样的但是朋友想吃也懒得再找就都坐下来了东西上来一吃么就知道不对馄饨浇头味道都不对上当了呀虽然不贵但还是像吃了个苍蝇再也不会去了”“不是正宗的耳光馄饨，大兴的，味道很一般，卖得确挺贵”“办事路过这家店，点了馄饨和其他一些吃的，这家店的味道和肇周路的味道不一样，假冒的吧！”“虽然名字一样，但没有以前肇周路那的味道了……”“荠菜肉馄饨一般和外面的没有什么区别肉很少……这都能成网红，估计都不是老上海评的”“耳光老板看到要哭出来了，假冒的可以开的这么正大光明”“……警察叔叔这里有一家盗版的耳光馄饨，还盗的这么难吃……”等。另，在该店铺点评页面中，一则内容为“耳光，耳光，吃耳光都不肯放手的馄饨……跟随着肇周路上的老店，到现在的连锁店遍布几个商业圈的品牌店铺，老板真是一路辛苦，一路坎坷的走来真是不容易，现在紧跟时代潮流……”的评论后，附有含有悬挂有“耳光馄饨”标识(见附图1)的其他店铺的实景照片。查看该网络店铺所展示的“食品安全档案”，“单位名称”一栏为上海川趣餐饮管理有限公司第一分公司，营业执照照片展示为再高公司营业执照，食品经营许可证中的单位为上海川趣餐饮管理有限公司第一分公司。2018年8月15日，尔广公司委托代理人在公证员及公证人员的监督下至上海市天目西路XXX号一处门头悬挂“耳光”标识(见附图6)“包旺及图上海网红馄饨·锅贴系列”标识的店铺，正门店招载有“耳光+耳光馄饨+上海网红麻酱馄饨”组合标识(见附图5)。进入店内，价目表、餐具、墙窗装饰中大量载有“耳光”标识(见附图6)或“耳光+耳光馄饨+上海网红麻酱馄饨”组合标识(见附图5)。尔广公司委托代理人进行点餐堂吃。同年12月5日，尔广公司委托代理人在公证员及公证人员的监督下再次至该处店铺取证，现场状况基本无变化。搜索并浏览大众点评网站中，名为耳光馄饨的前述店铺(地址标注相同)相关信息，载有“这家是山寨的吧”等评论内容。公示的经营单位及食品经营许可证的持有者均为记盛公司。2018年9月5日，尔广公司委托代理人在公证员及公证人员的监督下，使用清洁手机登录微信程序。搜索并关注名为“耳光馄饨”的微信公众号，页面显示有“耳光+耳光馄饨+上海网红麻酱馄饨”组合标识以及“上海网红麻酱馄饨——耳光馄饨，你的第二个家！加盟热线：400-700-7606”的内容，以及题为《相识相知又一年，相爱相恋为相伴，“耳光馄饨”希望与你白头偕老》(发布于2018年8月16日)、《耳光馄饨祝大家端午安康》(发布于2018年6月17日)，进一步查阅账号主体信息，载明该微信公众号归属于再高公司，2018年4月16日注册该账号名称为“网红耳光馄饨”，2018年4月28日变更为“耳光馄饨总部”，2018年7月4日变更为现用名。搜索并关注名为“耳光馄饨会员中心”的微信公众号，页面显示有“耳光+耳光馄饨+上海网红麻酱馄饨”组合标识以及“随时随地获取耳光馄饨会员信息、优惠活动、最新产品等”“服务”栏目中，含有“会员专区”“加盟申请”两个栏目。进一步查阅账号主体信息，载明该微信公众号归属于再高公司，2018年4月16日注册该账号名称为“首饮”，2018年6月25日注册该账号名变更为现用名。另该微信公众号的“友情提醒”中载有“品牌总部在上海市静安区共和新路XXX弄XXX号楼(祥腾财富广场)随时欢迎您来现场考察”。2018年7月20日，尔广公司委托代理人在公证员及公证人员的监督下，使用清洁手机拨打前述“耳光馄饨”微信公众号中所载加盟热线400-700-7606，在确认接线人员为再高公司的客服人员后，尔广公司委托代理人表达了欲加盟“耳光馄饨”项目的意愿，想就相关情况进行了解。再高客服人员在交流中表示，公司于2018年5月开展加盟，目前签约的约有15家左右，单店加盟所需缴纳各项费用总金额约计100,000元左右，区域代理加盟费用约为150,000元左右。2018年9月12日，尔广公司委托代理人在公证员及公证人员监督下，使用公证处电脑登陆互联网，访问网址https：//sjh.baidu.com/site/cyjm168.com/XXXXXXXd-5c1d-401f-9f92-5113a1b89ac6?IDEA_ID=XXXXXXXXXXX的网页，页面中出现“网红麻酱馄饨招商中”的广告页面，其上端载有“耳光+耳光馄饨+上海网红麻酱馄饨”组合标识。该页面还载有“首次开放20个加盟名额；20年馄饨品牌；6款精品；一店多开(面食+)；新晋网红馄饨店；好评如潮排队如龙；明星食客云集品牌自带流量；我们的卖点-打耳光也不放手的馄饨”以及“上海股咚汇互联网科技有限公司”等内容，最下方为“拨打电话”“留言获取资料”两个链接。另，该广告页面中展示有“月牙+上海网红麻酱馄饨”的图文组合装饰背景墙的店铺内实景，该细节与再高公司网站中所展示的耳光馄饨店铺内对应实景装饰相同。另，经查上海股咚汇互联网科技有限公司成立于2015年08月11日；2019年4月18日，法定代表人由王伟变更为案外人金某某。2018年11月20日，再高公司与安徽今日互联科技有限公司签署《广告发布协议》，约定后者作为广告发布方，为前者所指定的项目名称“耳光馄饨”提供广告发布服务，包括在“今日头条”“西瓜视频”“火山视频”“抖音”等移动客户端应用程序在内的“今日头条网络平台”发布全平台广告。据对应发票显示，广告发布费用约计150余万元。再高公司所提供的广告视频截图中，出现类似于尔广公司于2018年9月12日公证固定的“网红麻酱馄饨招商中”广告页面中的相应内容。此外，2018年7月，再高公司作为甲方与作为乙方的自然人徐海龙、夏超分别签署《加盟区域意向协议书》，约定由乙方同意加盟甲方的“耳光馄饨”项目，分别拟于上海市杨浦区新江湾城及上海市徐汇区徐家汇开设实体店面，签约后二人向再高公司分别交纳(意向)定金20,000元。用户名为“迟斌”的加V微博内于2016年8月11日发布有以下内容“啊，大肠面放暑假，耳光馄饨不开门。啊，黄浦区最黑暗的一个中午”。2019年1月27日，同名微博内载有“听说上海的耳光馄饨名字由来就是因为老板抽过杜月笙耳光。老板一生中最辉煌的时刻。”其下发布一张某店铺背景墙的截图，该图下方为手绘船只图案，上方载有如下配文：“耳光馄饨起源于民国时期上海滩十六铺码头，传说杜月笙幼时贫困，因无钱支付馄饨店老板饭钱而被扇了一个耳光，后来杜月笙发达了，反而资助馄饨店老板去开店，由此得名‘耳光馄饨’”。再高公司认可在其授权经营的店铺中确实有与该图案一致的墙面装饰内容。另据再高公司陈述，位于上海市松江区庙前街、南京路悦荟广场、闵行区莘建东路、浦东新区商城路等上海市内的耳光馄饨店铺均为其授权加盟开设。此外在苏州、无锡等沪外地区亦有其授权开设的耳光馄饨店铺，累计数量约70余家。六、合理费用支出尔广公司与北京市中伦(上海)律师事务所签订《专项法律服务合同》，约定由后者派遣律师为前者的“耳光”相关品牌维权、授权、确权项目提供法律服务，其中服务内容明确包含本案的一审阶段，该阶段对应的律师服务费用为60,000元。为此北京市中伦(上海)律师事务向尔广公司开具了同等金额的发票。尔广公司还举证了如下的公证费发票：(一)由上海市新虹桥公证处开具，金额为19,000元，内容为鉴证咨询服务*公证费用(备注内容为“内经73-80”)；(二)由上海市新虹桥公证处开具，金额为3,500元，内容为鉴证咨询服务*公证费用(备注内容为“内经178-179”)；(三)由上海市浦东公证处开具，金额为2,000元，内容为鉴证咨询服务*公证费[备注内容为“(2018)沪浦证经字第2635号”]；(四)上海市东方公证处开具，金额为2,000元，内容为鉴证咨询服务*公证费等[备注内容为“(2018)沪东证经字第20683号”]；(五)上海市东方公证处开具，金额为14,000元，内容为鉴证咨询服务*公证费等[备注内容为“(2018)沪东证经字第20786-20787号”“(2018)沪东证经字第20927-20931号”]。一审法院认为，本案存在如下争议焦点：一、尔广公司所主张的“耳光馄饨”是否构成有一定影响的商品和服务名称；二、倘若构成，则其竞争权益归属，以及尔广公司是否享有诉权提起本案诉讼；三、再高公司、美亚公司使用及授权使用“耳光”“耳光馄饨”标识是否构成仿冒；四、尔广公司针对再高公司虚假宣传和商业诋毁的主张能否成立；五、倘若不正当竞争指控成立，则再高公司、美亚公司、王伟应承担的相应法律责任。一、“耳光馄饨”构成有一定影响的商品和服务名称有一定影响的商品或服务名称，作为一种未经核准注册而实际投入使用的商业标识，反不正当竞争法对附着其上的竞争权益在两个层面施以保护：即对区分商品或服务来源的识别功能给予保护，以及对该功能发挥所累积的商誉给予保护。因此，某一商品或服务名称纳入反不正当竞争法保护的前提，是其必须具备区分来源功能，即“特有”;同时亦需满足一定程度的商誉累积，即“影响”。尔广公司主张的“耳光馄饨”标识中，发挥区分功能的要素为“耳光”二字，其内涵与外延均与具体的馄饨商品及相关餐饮服务之质量、原料、功能、用途、重量、数量没有必然关联，故可以认定其与具体商品或服务相结合时，含有的“耳光”要素能够发挥区分来源的作用。需要说明的是，“特有”要件并不意味着垄断性的独创或首创，而是要求市场经营者在一定区域内将该名称与自己提供的商品或服务建立稳定的指向联系。诚如本案，大量在案证据所体现的诸多细节均已多次反复、关联契合地清晰佐证：潘国仙、潘南云等于上海市黄浦区肇周路XXX号店面内，将源自吴越一带包含评价含义的“耳光”俗语，与所供馄饨商品及相关餐饮服务相结合，标注“耳光馄饨”从事经营活动，该行为已使得“耳光馄饨”标识与之建立了稳定的指向关联，相关公众完全可以“认牌识货”。而此过程中累积重重商誉所产生的“影响”，亦使得公众获悉“耳光馄饨”的途径突破了传统口口相传的物理制约，长久、持续地知名，甚至走红于新闻媒介及互联网络。有鉴于此，一审法院认定尔广公司主张的“耳光馄饨”已构成有一定影响的商品和服务名称。二、“耳光馄饨”竞争权益归属、流转清晰，尔广公司享有本案诉权鉴于有一定影响的商品和服务名称之成立，源于实际投入商业使用，故由此产生的竞争权益亦应当归属于将该名称与己建立稳定关联的商品或服务提供者，即可以认定潘国仙、潘南云初始享有“耳光馄饨”标识之于馄饨商品及相关餐饮服务上的竞争权益。根据潘国仙、潘南云于本案立案前共同签署的《耳光馄饨正本清源之声明》，尔广公司经受让，已成为“耳光馄饨”标识所负载包括竞争权益在内全部无形资产与权利(权益)的唯一享有人。上述权益处分未违反法律的禁止性规定，应视为有效。另需明确的是，在“耳光馄饨”标识竞争权益发生流转后，潘南云、甚至潘国仙并未因此退出对“耳光馄饨”标识的使用，而是将原本的商业经营活动归并入尔广公司，并成为后者规模化、商业化运营“耳光馄饨”品牌业务的主导者与参与者。据此，一审法院认定，源于潘国仙、潘南云因实际使用而产生并负载于“耳光馄饨”标识之上的竞争权益，未因上述流转而发生割裂、间断，现鉴于尔广公司已经过合法、有效授权，完全承继了附于其上的相关竞争权益，故其作为本案原告适格，依法享有本案诉权。至于王伟、再高公司、美亚公司共同辩称潘国仙、潘南云系非法经营，使用“耳光馄饨”不可能产生商誉一节。一审法院注意到，没有任何在案证据证实有关机关曾就潘国仙、潘南云使用“耳光馄饨”标注馄饨商品及提供餐饮服务属非法经营或危害食品安全作出过具有法律效力的认定，故该辩称缺乏事实基础。再者，是否违反市场监管规范，与“耳光馄饨”标识能否负载竞争权益没有必然关联。另，王伟、再高公司、美亚公司还共同辩称尔广公司无法就其成立前的权益损失提出追索一节，一审法院考察《耳光馄饨正本清源之声明》的授权表述，结合潘国仙、潘南云将经营活动整合入尔广公司之事实，尔广公司就其成立前的权益损失提出追索并无不当，实无刻意切割权益主体的意义与必要，故一审法院对上述抗辩主张不予采纳。三、再高公司、美亚公司的行为构成仿冒仿冒条款的价值核心在于通过对商业标识违背诚信及商业道德之使用施加禁止，杜绝傍附他人商誉的市场混淆产生。需明确的是，构成仿冒不正当竞争行为应以经营者具备傍附他人既有商誉等竞争优势的故意为前提，而足以导致相关公众发生误认，或虽不至误认但却认定与他人存在特定联系则是必备的混淆结果。据此可知，虽然注册商标专用权和有一定影响的商品或服务名称分处于请求权基础不同的平行序列，均属依法可获保护之标识性权利(或权益)，但此种保护应以行为人主观善意为前提，倘若动机不纯、蓄意将他人在先已享有竞争权益之商品或服务名称作为商业标识投入使用，导致相关公众误认、混淆的，即应当认定构成仿冒行为。(一)潘国仙、潘南云使用“耳光馄饨”标识形成在先权益结合美亚公司于申请注册前没有实际使用或授权他人使用系列抗辩商标的陈述，一审法院注意到，无论是老西门物业公司出具《情况说明》、“白郎哥的博客”中《卢湾第一暗黑料理奇葩辈出的弄堂美食》，还是《上海白猫专用化学品有限公司送货(回)单》的细节记载；抑或知名艺人“胡歌”发布于2011年6月14日的微博、百度贴吧与上海人网站“耳光馄饨”配图帖子彼此间契合的关联呼应，均可得出在系列抗辩商标申请注册及实际使用前，潘国仙、潘南云等案外人早已使用“耳光馄饨”标注馄饨商品及所提供的餐饮服务，且由于互联网络等媒介的介入，使得“耳光馄饨”的知名度不再囿于因馄饨商品及服务客观属性所制约的地域局限，得以大范围地传播开来，形成了一定的影响力和知名度。从普通公众及知名人士结合自身消费体验，纷纷在“耳光馄饨”上加贴“上海知名小吃”“弄堂美食”“红遍了网络”“肇周路合肥路口”“弄堂馄饨”“荠菜肉馄饨”“上海最好次滴馄饨”“冷馄饨老灵额”“家里的味道”“花生酱浓”“麻酱冷馄饨”“特色荠菜肉馄饨”“细腻中透着清香”“黄浦区肇周路XXX-XXX号”等诸多特色标签，便可印证这一结论。前述一系列来自于互联网平台的评论，可以说从消费受众的感官体验角度完整诠释了“耳光馄饨”中“打耳光都不肯放”的含义及其程度。据此一审法院认定，相较之系列抗辩商标专用权而言，潘国仙、潘南云使用“耳光馄饨”标识已构成明显的在先竞争权益。(二)美亚公司、再高公司授权及使用“耳光馄饨”的行为已产生大量混淆、误认考察被控侵权事实，经由美亚公司授权、再高公司实际使用(及授权他人使用)的“耳光”“耳光馄饨”文字显然已与具体的馄饨商品及相关餐饮服务相结合，发挥着实质性的区分指示作用。难以否认的是，该作用的发挥是通过干扰、割裂，甚至破坏作为有一定影响之商品和服务名称“耳光馄饨”的“核心”指示功能得以实现的。美亚公司、再高公司通过使用相同及近似的标识，采取掩饰包装、商业粉饰等一系列手法刻意模糊、扭曲“耳光馄饨”原本的指向对象而将之嫁接于己身，不但大幅挤占了原本属于潘国仙、潘南云及尔广公司的商业空间，还攫取了后者通过多年辛勤劳作所累积的商誉，损害了附着于“耳光馄饨”上的竞争利益。更为严重的是，从相当数量消费者的售后点评中可以看出，其大多是因曾经消费，甚至仅因久慕“肇周路耳光馄饨”之名而与再高公司及其所授权店铺发生交易的，当发觉再高公司所营商品及服务与潘国仙、潘南云及尔广公司的“肇周路耳光馄饨”没有任何关联后，高呼“受骗”“上当”“假冒”“山寨”“大兴”者不乏其人；更有部分未能及时辨明此节且服务体验欠佳的消费者，将“盛名之下，其实难副”的负面评价直指“肇周路耳光馄饨”。基于以上林林总总的丛生乱象，一审法院有理由相信，美亚公司、再高公司对“耳光”“耳光馄饨”的使用已直接导致客观混淆的实际产生，在干涉了消费公众知情选择权利的同时，亦损害了尔广公司的竞争权益。(三)美亚公司、再高公司恶意明显稍加比对即可发觉，美亚公司、再高公司于本案中所实施之行为，较“盛记一品”案件既有相同又具变化。相同之处在于：美亚公司、再高公司再次联袂协同、密切配合，流程同样经历了从“拣选他人具有一定影响的商品和服务名称作为目标对象”，到“由香港注册之美亚公司出面申请商标注册”，再到“授权落地公司实施规模化运作”，最终实现“拓展品牌连锁加盟，全面抢占市场”之目的。变化之处在于：美亚公司就“耳光”文字的商标注册申请未受阻滞，顺利获得核准，将仿冒意图深埋于注册商标专用权的合法装裱之下。同时，由单纯仿冒手法转为组合行事，以“耳光”商标专用权人及合法授权主体自居，一方面援引注册商标公示归属为依据，附会所谓轶事旧闻，发布虚假宣传信息，宣称己方为“拾遗正宗”；另一方面，假借“权利警告”名义诋毁竞争对手，寄希抹除他人在先权益，实现误认、混淆。至于王伟、再高公司、美亚公司辩称美亚公司在申请注册前不知晓“耳光馄饨”一节。该辩称除与“盛记一品”案件中美亚公司所充任的“合法授权”角色明显矛盾外，其名下申请/已获核准于第43类服务及第30类商品上的大量商标，亦有理由相信，美亚公司在明知“耳光馄饨”在先权益存在及归属的情况下，于本案中因循旧例，再次担任了商业运作赖以成功的关键“孵化器”。耐人寻味的是，或许基于对注册商标专用权本质的错误理解，在遭遇尔广公司提出的维权诉讼后，美亚公司在本案审理期间竟然以防御为目的，在第43类餐饮服务上申请注册了与“耳光馄饨”源出地密切关联的“肇周路”商标……。至于王伟在首枚“耳光”商标核准注册后的2015年方才接手美亚公司，主观不知情亦无侵权故意，并非本案适格被告一节，一审法院注意到，尔广公司所提供证据能够佐证的绝大部分被控侵权事实均发生于王伟接手美亚公司之后，而王伟本人作为美亚公司与再高公司之间关键连接枢纽，其行为始终主导、贯穿于被控侵权事实始终。考虑到在“盛记一品”案件中，王伟曾深度牵涉其中，且该案案发当时即已与美亚公司存在密切往来，故一审法院推定王伟对本案侵权事实系明知且积极参与、谋划推动，其相应抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，一审法院依据在案事实的内在逻辑脉络，认定美亚公司、再高公司的行为违背了诚实信用原则及公认商业道德，将归属于他人的竞争利益假以混淆手段侵占，消费者利益则被漠视并遭受损害，原本高效、公平的竞争秩序被人为紊乱。有鉴于此，美亚公司、再高公司的行为已构成仿冒，尔广公司的相应主张成立。(四)美亚公司、再高公司援引系列抗辩商标的主张无法成立一审法院认为，任何构成对在先民事权益侵害的行为，不会因为获得某种形式上、程序上所谓的合法确授权而改变其侵权性质，除非法律另有明确的例外性规定。诚如辩称所言，一审法院于本案中无意对美亚公司申请注册系列抗辩商标的行为是否属于商标抢注加以评判。但商标法规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。显而易见，本案中异化并沦为商业运作核心利器的系列抗辩商标，通过再高公司持续投入商业使用，不间断地向社会公众传递出已遭扭曲的指向性信息。造成相关公众误认、混淆的同时，美亚公司、再高公司也逐步侵害着本归属于尔广公司附着于“耳光馄饨”之上的竞争利益，不断地挤压他人诚信经营、公平竞争的市场空间。一审法院还注意到，与善意商标注册申请者不同，美亚公司注册的系列抗辩商标，不会因形式上获得核准而享有值得法律保护的信赖利益。而所谓“一旦判定错误将从根本上动摇现有商标注册制度”的辩称背后，则传递出美亚公司、再高公司欲凭借系列抗辩商标核准之现状，固化攫夺自他人的竞争利益，通过强调“制度动摇”之虞，籍此换取法律责任豁免的意图。然而，包括商标法及反不正当竞争法在内的我国法律，现在，乃至可以预见的将来，全部规范所倡导的导向价值均不会与有违公平的无序竞争相契合。有鉴于此，一审法院对美亚公司、再高公司援引系列抗辩商标的辩称主张不予采纳，因实施仿冒所应承担的不正当竞争法律责任不得据此豁免。四、再高公司构成虚假宣传反不正当竞争法规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。据此可知，虚假宣传的成立需满足经营者之间具有竞争关系，宣传内容足以造成相关公众误解，以及对经营者造成了直接损害这三个要件。首先，依据前述认定事实，经过潘国仙、潘南云授权而拥有“耳光馄饨”竞争权益的尔广公司，其所营业务内容与再高公司业务之间存在“互为替代”的直接竞争关系，即二者均向社会公众提供以馄饨为核心内容的商品及相关餐饮服务，故一审法院认定二者互为竞争对手。其次，考察再高公司网站所转引，记载“耳光馄饨”源出于民国杜月笙轶事的网络文章，其撰者不详。缺乏历史档案的记载自不待言，倘属未予收录的乡野轶闻，却又无任何坊间流传痕迹相印证；而细品其间情节，内在因果逻辑混乱，通篇所烘托的“耳光”由来主旨，更是与再高公司网站首页所显现的“好吃到打耳光都不放手”之内容并无联系。但就是这凭空出世、荒诞不经的轶事，却使得再高公司仿冒“耳光馄饨”的行为与“对失传民国传统文化的拾遗、发掘”“重金打造，收购、重振老品牌”相关联。文化蕴味得以彰表的同时，侵权特征亦再次隐匿。而不明真相的消费受众在唏嘘、慨叹“耳光馄饨”源于民国杜月笙轶事的同时，大多会下意识结合再高公司网站中“……民国时期上海本地的小吃，后经美亚公司重新收购与包装后打造……并由再高餐饮500万独家购买其国内独占使用权”等表述，将美亚公司、再高公司所经营的“耳光馄饨”视为颇具历史传承的源流正宗，甚至将二者误作为潘国仙、潘南云所营“耳光馄饨”正规化商业运作后的承继者亦未可知。上述宣传，使得曾对“(黄浦区)肇周路耳光馄饨”有所知晓的知名艺人迟斌都发生了张冠李戴的混淆，其误导程度可见一斑。至于单纯的“上海本地知名小吃”“网红馄饨”等描述确如辩称所述，具有一定的通用性，亦非专属于尔广公司拥有竞争权益的“耳光馄饨”。但在再高公司诸多组合仿冒手法的烘托之下，辅以此类本就与“耳光馄饨”密切关联的系列特色标签，却已足以导致相关公众发生误认，继而影响其交易决策。另需要说明的是，再高公司网站中“成为中华民族餐饮中的馄饨第一品牌”“凝结着所有再高人的智慧和汗水，承载着厚重的社会责任”等表述，系再高公司所宣称之尚未实现的职业愿景，可以视为一定程度上的商业吹嘘，普通消费者有能力判断此类表述的真伪，尚不至因此出现误认，继而影响交易决策。最后，虽然再高公司实施前述不实宣传一定程度上意在对可能被察觉的仿冒痕迹予以进一步掩饰，但就其程度而言，业已足以误导相关公众，对交易决策产生实质性影响。与仿冒行为相同，因受上述误导宣传而引发的交易决策错误等现实损害，对象直指尔广公司，故一审法院判定尔广公司相关指控部分成立，再高公司的行为已构成虚假宣传。五、再高公司构成商业诋毁反不正当竞争法所规定的商业诋毁，是指以虚假或者误导性信息损害竞争对手的商业信誉或商品声誉的行为。若被控侵权行为因包含虚假或者误导性信息，同时亦符合虚假宣传的构成要件时，则应按照规范竞合规则，认定为构成商业诋毁。如前所述，经潘国仙、潘南云授权而拥有“耳光馄饨”竞争权益的尔广公司与再高公司之间存在直接竞争关系。而无论是再高公司网站中发布的《郑重审明》，抑或刊载的《耳光馄饨老板朱晓寅专访》均系明显出于竞争需要而实施之商业行为，故可对尔广公司的相应指控援引反不正当竞争法中的商业诋毁规范予以评价。一审法院注意到，再高公司于《郑重审明》中，除自诩为经过注册商标专用权人美亚公司授权的“耳光馄饨”品牌独家使用者外，还使用了“假冒的‘耳光馄饨’店”“发布诈骗活动信息”“意图骗取个人信息和金钱”“山寨品牌鱼目混珠”“凡是未经授权的山寨和仿冒门店”等诸多意有所指的表述。但该系列富有示警意味的表述背后，再高公司却对《郑重审明》发布的缘由起因、具体事件经过等细节语焉不详、讳莫如深，甚至于本案诉讼中亦未提交任何为一审法院所采信之证据佐证符合所述细节的假冒事件曾确有发生。有鉴于此，一审法院推定该假冒事件系人为杜撰的虚假信息。亦如辩称所言，《郑重审明》全文中既未出现潘国仙、潘南云及尔广公司的内容，亦没有标注“肇周路合肥路”等能够关联“耳光馄饨”之特色标签，但即便如此，亦不意味着普通公众无法识别、分辨《郑重审明》的所指对象。基于尔广公司与再高公司所于直接竞争地位，以及潘国仙、潘南云及尔广公司在实体店铺经营中大量使用“耳光馄饨”之现状，一审法院可以认定《郑重审明》中所被权利警告的“山寨和仿冒店”，至少涵盖有“未经(再高公司)颁发授权证书”的尔广公司所属及关联门店。至于辩称中“‘自动对号入座’属于(尔广公司)认知错误”的主张缺乏最基础的逻辑自冾，一审法院对此不予置评。更为重要的是，《郑重审明》中所载的判断逻辑及辨别标准，极易使相关公众同时结合再高公司网站中所公示的系列抗辩商标注册归属信息，对尔广公司所营“耳光馄饨”之真伪大加质疑、甚至直接予以交易否定。此类决策一旦形成，必将大幅削减尔广公司成功交易的商业机会，直至最终完全将其逐出相关餐饮市场。据此，一审法院认定再高公司于公司网站中，基于虚构事实发布的《郑重审明》，已实质性地损害了尔广公司的商业信誉，构成商业诋毁。另需说明的是，尔广公司就《郑重审明》中相同内容亦提出了构成虚假宣传的主张，对此一审法院基于反不正当竞争法对二者竞合时的规范适用规则，不再对虚假宣传主张做重复认定。相较于《郑重审明》中的暗示而言，《耳光馄饨老板朱晓寅专访》一文记载则显得十分直白。在一番强调己方为“耳光”正宗后，再高公司负责人朱某借记者提问契机，引出“打擦边球的企业和个人”“个体户夫妻店”“先和谈后打击”“收编”“摘牌”“罚款”等表述。而当记者点出“肇州(周)路上有个耳光馄饨”这一敏感话题时，朱某则顺势而为，明确指出其是一个与民国杜月笙轶事全无渊源的“民工夫妻自己开的排挡店”，且仅仅只在“最近听说”的情况下，便将此店真切地定义为“山寨店”，是下一步“市场清理”的对象；同时，还进一步从侧面向社会公众暗示该店“(缺乏)专业团队来运营”“就餐环境脏、乱、差”等缺欠。不过朱某评论并未止步于此，其在访谈后段所抛出“耳光馄饨”真伪判别标准，即“有商标(授权)即为真，无商标(授权)即为假”，其间诋毁之意尽显。纵观前述一文中朱某的全部评论，除去系列抗辩商标的归属及授权事实外，几乎全部是针对“肇州(周)路耳光馄饨”的负面评价，且均无证据佐证与实际相符。作为与尔广公司同业者再高公司的负责人，朱某显然未能秉持中立、客观之态度，谨言慎行地评价竞争对手。有鉴于此，一审法院认定，与《郑重审明》类似，《耳光馄饨老板朱晓寅专访》一文所传递的信息系出于无事实依据的虚构，在直接贬损尔广公司所提供之商品和相关服务的声誉的同时，已足以误导，甚至干涉消费者的理性交易选择，背离了自由竞争的维度。据此，一审法院亦认定再高公司的上述行为亦同样构成商业诋毁，尔广公司的相应主张成立。六、关于民事法律责任(一)法律责任承担主体首先，关于仿冒法律责任的承担主体。如前所述，由于美亚公司作为专用权人，就系列抗辩商标所为授权许可的实际帮助已贯穿于再高公司实施仿冒行为的始末，故美亚公司应与再高公司共同作为仿冒法律责任的承担主体。至于王伟，虽无任何证据佐证其曾以个人名义与美亚公司、再高公司一并实施仿冒，亦无证据表明其曾以个人名义对美亚公司、再高公司共同实施之仿冒加以教唆、引诱或提供帮助，但这并不意味其可籍此豁免。一审法院注意到，就实际控制而言，美亚公司单一的股权结构，决定了其所作出的任何决策，均系源于王伟个人意志；而从仿冒构成的逻辑链条分析，王伟在主导全部仿冒实施过程中发挥着协调美亚公司与再高公司的核心作用，其积极地推动和参与是促使仿冒故意转化为现实损害的关键。据此，一审法院判定，除系列抗辩商标注册环节外，本案中的美亚公司之于王伟而言，不再仅系由后者一人投资的商业公司，更是在意识上与其匹配一致，行为上协调契合的侵权工具。鉴于始终隐匿于美亚公司身后的王伟，因无法举证确有客观障碍阻却其知晓并主导美亚公司作出实施侵权的决策，故其应与再高公司、美亚公司一并承担仿冒法律责任。其次，关于虚假宣传和商业诋毁法律责任的承担主体。本案中，再高公司作为虚假宣传和商业诋毁行为的实施者，承担相应法律责任乃为应有之意。至于王伟，与美亚公司情形有别的是，现有证据不足以推定得出再高公司已同样沦为侵权工具之结论，而鉴于虚假宣传、商业诋毁的诸般情节中亦无任何私人行为牵涉其中，故王伟不应成为上述不正当竞争行为的责任主体，相关法律责任仍应当由再高公司独自承担。(二)停止侵权《中华人民共和国侵权责任法》规定，构成不正当竞争行为的，应当首先承担停止侵权的民事法律责任。鉴于本案中尔广公司主张的仿冒、虚假宣传、商业诋毁不正当竞争行为均已成立，且无任何证据佐证上述行为已于一审判决作出前实际停止，故王伟、美亚公司、再高公司应当承担停止涉案仿冒行为的法律责任，而再高公司则应当承担停止涉案虚假宣传、商业诋毁行为的法律责任。(三)消除影响鉴于美亚公司、再高公司，以及利用美亚公司作为工具实现侵权意志的王伟所实施的仿冒行为已导致相关公众发生了现实混淆；再高公司独自实施的虚假宣传和商业诋毁行为亦在误导相关公众，影响交易决策的同时，实质性地损害了尔广公司就“耳光馄饨”享有的商业信誉及“耳光馄饨”商品及相关服务的声誉，因此确有必要采取刊载声明、消除影响的方式对涉案事实予以澄清。考虑涉案虚假宣传和商业诋毁行为的发布平台为再高公司网站，且该网站为再高公司运营支配，基于声明澄清范围应与损害程度相适应的原则，一审法院确定再高公司网站为再高公司就虚假宣传、商业诋毁刊载声明的具体平台。同理，基于对仿冒行为波及范围的现实考量，一审法院认定在《新民晚报》上刊载该声明亦与王伟、再高公司、美亚公司实施之仿冒行为的损害影响相适应，故一审法院将该媒体确定为澄清仿冒损害的刊载平台。(四)经济损失赔偿鉴于尔广公司未能就涉案不正当竞争行为造成的实际损失或相应违法所得向一审法院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额，一审法院予以支持。一审法院认为，本案中损害赔偿金额的确定，既需衡量受害者因混淆、误认被挤占、丧失的商业交易机会，以及商业信誉、商品声誉受到贬损而缩减的市场价值。更应充分考察市场竞争背景下，加害者因实施不正当竞争行为的主、客观各项因素，通过彼此权衡、修正，向受害者提供恰如其分的司法救济，对加害者施以责当其过的代价惩戒，继而自根源上遏制不正当竞争行为的发生，规范市场竞争行为。诚如最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中所强调“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价”的这一核心要旨，一审法院在适用法定赔偿方式时，综合全案证据情况，重点考量如下因素确定损害赔偿金额：首先，仿冒混淆恶意程度较深。虽然上海市高级人民法院于“盛记一品”案件的终审判决中，精准划定了公平市场竞争的清晰界线及所应秉持的诚信竞争规则，但之于王伟、再高公司及美亚公司而言，显然没有意识到其中蕴含禁止攀附他人商誉的警示意义并引以为戒约束自身今后的行为，反而执意实施了如前所述的一系列针对“耳光馄饨”的商业仿冒，理应为自己的行为付出惩戒加重之代价。其次，因宣传、推广所导致的负面影响及加盟数量。为进一步将所攫夺自他人的商誉快速、高效地转化为己方竞争优势，并实现迅速抢占、主导市场的盈利目的，由再高公司出面，斥巨资与知名互联网媒体签署多份《广告发布协议》，实施了明显带有仿冒内容的商业宣传。考察仿冒推广的长时间、大范围、深影响，一审法院认定前述宣传显然已人为加剧了社会公众发生混淆的现实可能性，而再高公司自认招商成功所开设的70余家加盟店铺的数量，亦足以佐证这一结果。最后，不正当竞争实施手段的体系化。鉴于“盛记一品”案件中的败诉结果，再高公司意识到，掌握、主导市场舆论才是能够将仿冒行为彻底洗白的关键所在。如果将涉案虚假宣传理解为再高公司为进一步拱卫仿冒“耳光馄饨”所取得的混淆效果，那么后续的商业诋毁便可称得上是在巩固即有攫夺利益后，对潘国仙、潘南云及尔广公司所营“耳光馄饨”的关系切割与全面打压，考察诋毁之程度，对竞争对手而言已足以终结其商业生命。纵观本案，在涉案不正当竞争行为彼此契合、层递推进，有序衔接的背后，体现出行为人非孤立、成体系化的侵权故意与实操手段。除以上因素外，一审法院同时还参考再高公司、美亚公司、尔广公司各自的经营规模，仿冒、虚假宣传、商业诋毁信息的传播渠道与平台、内容及丰富程度等情节酌情判定后认为，尔广公司所主张的全部损害赔偿金额符合客观事实，且与法有据，一审法院全额予以支持。(五)合理费用支出关于公证费用，庭审中尔广公司为证明涉案不正当竞争行为，提交了多份公证书作为证据，其中除(2018)沪新虹桥证经字第178号公证书所载内容佐证主张未被一审法院采纳外，其余因制作公证所支出的费用确系维权所需，一审法院按照相应备注记载结合票面金额予以支持。需说明的是，有关(2018)沪东正经字第20930号公证书对应的支出费用，尔广公司在对应发票金额中已作析出，且金额合理，一审法院予以认可；另，尔广公司虽未就(2018)沪闸证经字第559号公证书、(2019)沪东证经字第6166号公证书提交对应公证费发票，但鉴于其在庭审中已出示了公证书原件，故一审法院比照前述票面记载金额支出标准酌情予以支持。综上，一审法院判定尔广公司就合理费用支出中公证费28,500元之主张符合维权实际，一审法院全额予以支持。关于律师费。尔广公司为佐证涉案不正当竞争主张成立，先后向一审法院提交相关证据90余项，合书面材料近万页，并委托律师多次参与本案庭前会议及庭审。一审法院考量代理律师实际工作量、案件诉讼标的额及其与实际判赔之比例，参照相关律师收费标准，同时结合《专项法律服务合同》及对应发票金额之记载，判定尔广公司就合理费用支出中60,000元律师费之主张符合维权实际，一审法院亦全额予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第八条第一款、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决：一、王伟、再高公司、美亚公司于判决生效之日起停止涉案仿冒行为；二、再高公司于判决生效之日起停止涉案虚假宣传和商业诋毁行为；三、王伟、再高公司、美亚公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿尔广公司因涉案仿冒行为造成的经济损失1,411,500元；四、再高公司于判决生效之日起十日内，赔偿尔广公司因涉案虚假宣传和商业诋毁行为造成的经济损失500,000元；五、王伟、再高公司、美亚公司于判决生效之日起十日内，就涉案仿冒行为共同于《新民晚报》上刊载声明、消除影响(声明内容须经法院审核，如不履行，法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由王伟、再高公司、美亚公司负担)；六、再高公司于判决生效之日起十日内，就涉案虚假宣传和商业诋毁行为于网址为www.erguanghd.com的网站首页连续72小时刊载声明、消除影响(声明内容须经法院审核，如不履行，法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由再高公司负担)；七、王伟、再高公司、美亚公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿尔广公司为制止侵权支出的合理费用88,500元；八、驳回尔广公司的其余诉讼请求。案件保全申请费3,020元，由王伟、再高公司、美亚公司共同负担。一审案件受理费22,800元，由尔广公司负担800元，王伟、再高公司、美亚公司共同负担22,000元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，再高公司原股东为高逸峰、玖客公司，法定代表人为高逸峰；2018年1月16日，再高公司股东变更为高逸峰、王伟，法定代表人变更为王伟；2020年9月9日，再高公司股东变更为李钢、上海歌娜餐饮管理有限公司，法定代表人变更为李钢。申请人康传建以被申请人再高公司无法清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力为由向上海市第三中级人民法院申请对再高公司进行破产清算。上海市第三中级人民法院于2020年9月1日作出(2020)沪03破257号民事裁定，受理申请人康传建对被申请人再高公司的破产清算申请；于2020年9月8日作出(2020)沪03破257号决定书，指定上海同汇清算事务有限公司为管理人，管理人成员为方俊等人，方俊担任负责人。本院认为，本案的争议焦点为各上诉人是否实施了不正当竞争行为及是否应承担相应的法律责任，本院分述如下：一、关于仿冒行为的认定(一)“耳光馄饨”是否是尔广公司享有权益的在先使用的标识反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。反不正当竞争法第六条中的“有一定影响”，并非要达到众所周知的程度，只要标识经过使用，在相关公众中有一定的知名度，已具有识别商品或服务来源的功能，即可认定该标识属于一定影响的标识。美亚公司在相关商品及服务类别上申请注册数个包含“耳光”等字样的商标，其中最早申请注册的商标为第XXXXXXXX号“耳光”商标，申请日为2012年10月29日。在2012年10月29日之前，新浪博客、华夏经纬网、千景旅游网、腾讯网、上海人网、百度贴吧等网站就已刊载了许多关于肇周路小吃“耳光馄饨”的文章。上述文章表明，原位于上海市黄浦区肇周路XXX号的“耳光馄饨”此时在相关公众中已具有一定的知名度，不少食客慕名而来，一些知名艺人亦对此进行了推荐。根据尔广公司举证的证据，可以认定在2012年10月29日之前，位于肇周路的小吃“耳光馄饨”属于有一定影响的商品及餐饮服务标识。关于“耳光馄饨”的经营者，上诉人主张，尔广公司的证据不足以证明“耳光馄饨”是潘国仙、潘南云在先使用的标识。本院认为，老西门物业公司出具的《情况说明》载明，自1997年至2016年6月期间，潘国仙承租了上海市黄浦区肇周路XXX号的房屋，潘国仙与其弟潘南云使用该处房屋共同经营“耳光馄饨”店。上海白猫专用化学品有限公司于2012年8月3日开具的《上海白猫专用化学品有限公司送货(回)单》载明，客户为“耳光馄饨店”，到货地址为“肇周路XXX号”，收货联系人注明为“潘国仙”。城市生活网于2016年2月28日刊载的《独家！上海市井宵夜“耳光馄饨”3月份要搬到新地址了，你必须知道》一文中载明，开了20多年的耳光馄饨，因为房子拆迁，3月份要搬到新的地址黄家阙路XXX号，该文中的配图显示，老板娘为潘国仙。晌盛小吃店(载有代帅兵签字)出具的《声明》确认，上海市黄浦区黄家阙路XXX号的“耳光馄饨”店日常管理、运营由潘国仙、潘南云负责。上述证据均指明，肇周路“耳光馄饨”的经营者为潘国仙、潘南云，而黄家阙路的“耳光馄饨”店系从肇周路店搬迁而来。尔广公司举证的证据已形成证据链，可以认定潘国仙、潘南云是在先使用“耳光馄饨”的经营者。上诉人否认潘国仙、潘南云是“耳光馄饨”的经营者，但又不能提供足以推翻上述认定的相反证据，对于上诉人的该项上诉意见，本院不予支持。上诉人还主张，潘国仙当初经营店铺时没有办理过相关证照，属于无证经营，不应受到法律保护。本院认为，经营者是否办理证照，并不必然影响其经营行为所产生的合法权益。潘国仙、潘南云在肇周路经营的“耳光馄饨”属于路边小吃，不能因其未办理相关证照，经营者就丧失因使用相关标识所产生的权益。商业标识作为一种财产权益，其权益可在不同的主体之间承继。潘国仙与潘南云共同签署的《“耳光馄饨”正本清源之声明》载明，尔广公司成立之日起即为唯一享有‘耳光馄饨’有关的无形资产及其衍生权利的主体，根据上述声明，尔广公司有权提起本案诉讼。(二)关于再高公司、美亚公司是否构成仿冒行为再高公司、美亚公司辩称，再高公司使用的涉案标识系美亚公司的注册商标，不构成不正当竞争。本院认为，如前所述，在美亚公司于2012年10月29日申请注册第XXXXXXXX号“耳光”商标之前，潘国仙、潘南云在从事小吃经营活动时所使用的“耳光馄饨”标识已经具有了一定的知名度。此后，经过潘国仙、潘南云及尔广公司的持续经营，“耳光馄饨”的知名度得到进一步提升。美亚公司以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的“耳光”等涉案商标，商标的取得有悖诚信，不具有正当性，再高公司不得以该商标权对抗尔广公司对“耳光馄饨”标识在先享有的权益。因此，再高公司、美亚公司关于其使用“耳光”等标识系使用美亚公司注册商标，不构成不正当竞争的抗辩意见，本院不予支持。美亚公司以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的“耳光”等涉案商标，又将涉案商标许可给再高公司使用；再高公司与尔广公司从事同类餐饮服务，再高公司使用涉案商标开展经营活动，会误导相关公众；美亚公司和再高公司分工合作实施上述仿冒行为，构成共同侵权。(三)关于王伟是否和再高公司、美亚公司构成共同侵权王伟辩称，其是再高公司和美亚公司的股东，是再高公司的法定代表人，其行为系履行职务的行为，不构成侵权，不应承担连带责任。本院认为，法人的法定代表人或者主要负责人明知法人实施的行为是侵权行为，且该法定代表人或者主要负责人自身积极参与侵权行为的实施，则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了其法定代表人或者主要负责人的意志，此时可以认定该法定代表人或者主要负责人与法人共同实施了侵权行为，应依法承担相应的法律责任。本院认为，王伟主观上有侵权故意。首先，王伟长期在上海从事餐饮经营活动，其有条件接触到上海本地知名小吃“耳光馄饨”，应当知道“耳光馄饨”是他人在先使用有一定影响的标识。其次，上海市高级人民法院于2011年6月21日对“盛记一品”案作出终审判决，认定记盛公司、美亚公司等实施了仿冒及商业诋毁不正当竞争行为。王伟时任记盛公司的法定代表人，“盛记一品”案判决生效后，其应当知道记盛公司、美亚公司等所实施的和本案类似的行为系不正当竞争行为。最后，再高公司、美亚公司在本案中所实施的不正当竞争行为与“盛记一品”案件中记盛公司、美亚公司等所实施的不正当竞争行为如出一辙。两者都由美亚公司以不正当手段抢注他人在先使用有一定影响的商标，再将商标授权给在上海注册的公司用于招商加盟；公司在经营过程中，都通过发布所谓声明，诋毁涉案标识在先使用人的商业信誉、商品声誉。王伟作为再高公司的控股股东及法定代表人、美亚公司的唯一股东，其对再高公司、美亚公司实施的涉案行为系不正当竞争行为，不但在主观上明知，而且在行动上积极参与实施。首先，再高公司在王伟担任法定代表人期间，其主要经营活动即是“耳光馄饨”的招商加盟活动。美亚公司除了在大陆注册商标，其并未能证明在香港特别行政区还有其他的正当经营活动。其次，美亚公司和再高公司涉案的不正当竞争行为主要发生在王伟作为两公司控股股东期间。最后，“盛记一品”案判决后，王伟不但没有吸取教训、诚信经营，反而通过受让美亚公司股权，由再高公司使用涉案商标，以与“盛记一品”案相同的手段再次实施不正当竞争行为。综上，通过本案证据足以认定，王伟主观上有实施仿冒行为的故意，客观上通过其控制的美亚公司、再高公司实施了仿冒行为，涉案不正当竞争行为体现了王伟的个人意志，美亚公司和再高公司客观上成为王伟实施涉案不正当竞争行为的工具，故其与美亚公司、再高公司构成共同侵权，并应与美亚公司、再高公司承担连带责任。二、关于虚假宣传行为的认定反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。根据现有证据可以认定，尔广公司使用的“耳光馄饨”源自俗语“打耳光都不肯放手”。媒体在报道尔广公司的“耳光馄饨”时，亦对该含义进行了报道，相关公众对此已有一定的认知。再高公司网站的“品牌故事”中宣传了所谓杜月笙与耳光馄饨的故事，而该故事并无可信的来源，无证据证实其所宣传的故事有事实依据或资料记载，可认定为杜撰的故事。再高公司在其网站还宣称，耳光馄饨是源自民国时期上海本地的小吃，后经美亚公司重新收购与包装后打造的一个馄饨连锁餐厅品牌，再高餐饮以500万独家购买其国内独占使用权。上述宣传内容亦无事实根据。再高公司在其网站发布此种并无事实根据的宣传内容，会使相关公众误认为“耳光馄饨”是源自民国时期的上海本地小吃，而再高公司才是“耳光馄饨”标识的真正合法权利人。在尔广公司与再高公司存在直接竞争关系的情况下，再高公司对“耳光馄饨”含义及起源等进行虚假的商业宣传，欺骗、误导消费者，构成虚假宣传不正当竞争行为。三、关于商业诋毁行为的认定反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。再高公司在其网站发布的《郑重审明》(原文如此)中称，“耳光馄饨品牌是由商标持有方授权我司上海再高餐饮管理有限公司独家使用，并独家运营该品牌在全国的连锁体系。针对目前市场上出现了假冒的‘耳光馄饨’店以及不法分子擅用我司名义，在互联网发布[寻找合伙人]等活动诈骗信息或擅自发布虚假加盟资讯借机推销他牌，意图骗取个人信息和金钱，我司郑重声明旗下未有其他品牌，一切信息以官网：www.erguanghd.com为准。另有山寨品牌鱼目混珠在耳光?注册商标旁添加附加类似图案，仿冒我司，意图骗取加盟金……。”由于尔广公司和再高公司均使用“耳光”等标识，再高公司的《郑重审明》中虽未明确指明尔广公司，但阅读了《郑重审明》的相关公众自然会将该声明与尔广公司联系起来，进而对尔广公司使用“耳光”等标识的正当性、其提供的商品和服务的质量等产生质疑。《耳光馄饨老板朱晓寅专访》一文中亦提及了类似指向尔广公司的内容。再高公司上述行为，损害了尔广公司的商业信誉、商品声誉，构成商业诋毁不正当竞争行为。四、关于民事责任的认定再高公司、美亚公司、王伟共同实施涉案仿冒不正当竞争行为，再高公司实施了虚假宣传、商业诋毁不正当竞争行为，给尔广公司造成经济损失，同时损害了尔广公司的商业信誉，依法应承担停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失的民事责任。本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，综合考量尔广公司涉案标识具有很高的知名度、商业价值较高，再高公司、美亚公司、王伟主观恶意明显，再高公司经营规模较大，本案涉及多种不正当竞争行为、影响范围广等因素，一审确定的赔偿金额并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,000元，由上诉人上海再高餐饮管理有限公司、美亚投资控股有限公司、王伟共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 吴盈喆审 判 员 邵 勋二〇二一年四月二十三日法官助理 李冰雪书 记 员 朱丽娜附：相关法律条文附图一、尔广公司使用的主要标识图1：二、美亚公司申请注册的部分图文商标：图2：第23106455号“”商标图3：第23106715号“”商标图4：第29037508号“”商标三、再高公司在本案经营活动中使用的标识图5：图6：图7：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……