安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终59号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽钰坤建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县牌坊回族满族乡政府大院南楼102-5室，现住所地安徽省合肥市蜀山区井岗路CBC拓基广场B座706室，统一社会信用代码91340122575706469M。 法定代表人：梁伯韬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪智，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽沪浦房地产有限公司，住所地安徽省合肥市高新区红枫路富邻广场科研2号楼11层1108室，统一社会信用代码913401005901510009。 法定代表人：孙舒南，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李朝旭，安徽赵长利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽沪浦房地产有限公司亳州分公司，住所地安徽省亳州市谯城区经济开发区药都大道北侧，统一社会信用代码913416000907542787。 负责人：孙舒南，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李朝旭，安徽赵长利律师事务所律师。 原审第三人：胡家旺，男，1975年8月3日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人安徽钰坤建设工程有限公司（以下简称钰坤公司）、安徽沪浦房地产有限公司（以下简称沪浦公司）因与被上诉人安徽沪浦房地产有限公司亳州分公司、原审第三人胡家旺建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602民初5967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钰坤公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判沪浦公司支付欠付工程款14966700元及利息，利息以14966700元为基数，自2017年11月10日至2019年8月19按照银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：关于案涉工程总工程款，案涉工程总工程款应当是33916700元，一审判决认定错误。案涉合同以包干价形式约定工程价款33916700元，一审判决以固定单价认定错误。沪浦公司没有举证证明其自行分包的自来水项目属于上诉人的施工范围，一审判决从总工程款内扣除该部分款项没有依据。案涉补充协议虽有约定工程范围包括土建、消防、水电、电气、装饰等，但施工范围应当以签订合同时的设计图纸为限，在沪浦公司没有提供证据证明自来水项目属于设计图纸范围之内的情况下，应当承担举证不能的后果。关于已付工程款，沪浦公司已付工程款共计1895万元，一审判决认定错误。2017年7月5日沪浦公司支付的200万元已经包含在双方认定的1895万元之内，一审判决不应重复计算认定为已付工程款。胡家旺向案外人借款的830万是其个人对外借款，不应认定为已付工程款。胡家旺向沪浦公司的借款1230674元是其个人对外借款，不应认定为已付工程款。胡家旺的个人借款，上诉人不知情，没有出具过收据，也没同意从工程款中扣除，该借款与我方主张的工程款性质不同，主体不同，一审判决从工程款中扣除没有任何事实和法律依据。2016年4月15日胡家旺出具收条的线管材料款45280元，不应认定为已付工程款。沪浦公司支付给案外人吕玲玲资料费1万元，不应认定为已付工程款，该款项与上诉人无关。钰坤公司主张的维修费用71840元不应当从工程款中扣除，案涉工程竣工验收合格，被上诉人提交的证据材料不能证明维修责任在上诉人，上诉人不应当承担所谓的维修费用。关于损失，一审法院酌定我方承担20万元损失，没有任何事实和法律依据。沪浦公司反诉并没有主张工期延误损失，一审判决违反民事诉讼不告不理的基本原则。案涉合同无效，工期条款应无效，一审判决认定逾期完工没有依据，基于逾期完工认定的损失同样没有依据。实际工期较合同工期合同长的责任不在于我方，判令我方赔偿沪浦公司损失没有事实依据。我方一审提交的停工报告和工程开工令，两份文件上能够证明工期应当顺延的事实。案涉项目原设计图纸存在大量不符合消防验收标准的设计，严重影响了我方的施工进程。根据竣工备案报告，我方施工没有逾期。关于利息，欠付工程款利息是我方的合法权益，一审判决以我方出借资质存在过错为由不支持，不符合法律规定。沪浦公司逾期支付工程款应当自提交竣工结算文件之日起支付逾期付款利息。关于发票，一审判决我方开具案涉工程全部工程款发票没有法律依据。开具发票属于行政法规调整范畴，没有有效约定，司法机关不应对此进行审判。开具发票的主体应当是提供服务，且收取款项的单位和个人，我方不应当开具发票。本案中一审判决认定胡家旺为实际施工人，那么胡家旺在其收取的工程款范围内应当开具发票，我方没有开具发票的义务。综上，请支持上诉请求。 沪浦公司辩称：合同是固定单价合同，以施工总量计算。胡家旺的830万元借款应该进行抵扣，胡家旺与钰坤公司有内部承包合同，胡家旺自负盈亏，胡家旺是实际施工人。当时胡家旺向沪浦公司出具承诺由沪浦公司代胡家旺偿还小贷公司的830万元本金及相关利息。自来水工程应该由施工单位来承担。45280元是胡家旺出具收条的材料款，胡家旺买的管材，由我们帮他代付的款。维修费是我发实际支出的，在质保期内我方给钰坤公司发函并多次要求其维修，其并未来人维修。给资料员吕玲玲的费用10000元是2018年7月12日胡家旺签的字。钰坤公司签订合同时包括全部工程，其中也包括消防，依据消防支队谯城区大队出具的消防验收备案凭证，足以能证明涉案工程的竣工日期为2018年4月12日，开工日期为2015年11月10日。我方认为不应该支持利息，合同无效，应该先给发票后给款项，由于钰坤公司一直没有给发票，我方无法给付工程款。依据补充协议，工程验收合格后并且将竣工资料及发票交于甲方，七日内沪浦公司付款。依据双方认可的已付的1895万元，钰坤公司只开具了1000万元税票，工程款未及时结清责任在钰坤公司，索要利息更是于法无据。 沪浦公司上诉请求：请求二审法院改判我方向钰坤公司少支付工程款1815391.3元，改判钰坤公司向我方支付逾期交付工程违约金（损失）115万元，消防整改费用24950元，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：钰坤公司依法应当承担第三人胡家旺向我方及案外人借款产生的利息1815391.3元，胡家旺的行为构成表见代理，其行为的后果应当由被代理人钰坤公司承担。一审法院没有认定胡家旺对外借款产生的利息是错误的，我方向一审法院提供了胡家旺向案外人阜阳市颍上县金基小额贷款股份有限公司借款的证据、胡家旺请求我方代其支付借款本金及利息的证据以及我方实际向小贷公司支付本金及利息的证据，一审判决却以我方未提供证据为由不予支持，显然无法无据。胡家旺是完全民事行为能力人，应当对其行为的法律后果承担责任，在胡家旺本人书写的说明中明确认可我方支付工程款的时间节点未到，而向我方借款及抵付购房首付款并同意承担相应的利息，这足以证明胡家旺借款及抵扣购房款应当承担利息的事实，一审判决以我方未提供证据与具体数额为由，不予支持该部分款项的利息错误。一审判决钰坤公司赔偿因延期竣工给我方造成的损失20万元，不足以弥补我方的损失，案涉工程逾期345天，钰坤公司违法将工程交给不具备施工资质的胡家旺施工导致我方不能按时将预售房屋交付买受人而支付违约金，还造成了大量人力物力浪费。我方向一审法院提交了因实施消防整改行为而产生的证据及相关发票，足以证明我方对此的支出是合理，而且在工程质保期内，该费用应当由消防工程承包人钰坤公司承担，而一审法院没有支持，显然混淆了合同责任和侵权责任的承担规则。综上，请支持上诉请求。 钰坤公司答辩意见同上诉意见，胡家旺借款不构成表见代理。 钰坤公司一审诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款16,566,700元及利息（以14,870,865元为基数，自2017年11月10日起，按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止；以1,695,835元为基数，自2018年11月10日起，按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止。暂计算至2019年7月5日，利息为1,181,201元＋48,564元＝1,229,765元）；2．判令被告承担本案的全部诉讼费用。 沪浦公司反诉要求：1．判决钰坤公司向沪浦公司支付逾期交付工程违约金（罚款）115万元；2．判决钰坤公司向沪浦公司支付涉案工程维修费等各项费用共计532,052.79元；3．判决钰坤公司向沪浦公司开具工程款发票（以法院认定的工程款数额为准，扣除已开具的1,000万元金额）；4．判决本案诉讼费用全部由钰坤公司负担。 一审法院认定事实：2015年9月6日，钰坤公司作为发包人（甲方），胡家旺、魏俊共同作为承包人（乙方），签订了《项目工程承包合同》。该合同主要约定：工程名称为亳州市沪浦大厦工程；合同价款暂计为33,917,619元；本工程由乙方包工包料全额责任承包，实行独立核算、自负盈亏、超支不补，乙方按工程决算价款缴纳在工程责任承包期内的营业税、企业所得税及管理费、社会上分摊的各种费用等，利润归乙方享有，如发生亏损由乙方全额承担；由乙方实行“四包”（包质量、包安全、包工期、包造价），对工程进度、工程款、工程质量、工程安全、文明施工均由甲方全面实施监督管理，乙方必须服从甲方管理；乙方对甲方与建设单位签订的《建筑工程施工合同》中的各项条款需熟悉并逐条认真履行，乙方在施工中，造成甲方不良的社会影响或受上级行政主管部门处罚的，由乙方承担，同时应给予甲方合同价款5%的损害赔偿；乙方必须按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》确认的进度设计组织实施，对实施进度与计划不符时，乙方应按甲方要求，积极采取措施，实现计划进度目标，若造成工程进度滞后，经有关部门投诉，甲方有权委派人员进行管理，为此乙方应支付甲方管理人员工资以及由此产生的一切相关费用；乙方应严格履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》包括补充协议和其他承诺书等……；乙方应将工程所需的原材料、构配件等在征得建设单位、监理部门认可后使用……；乙方在材料、设备确因工程急需的情况下，要求建设单位支付材料款时必须提前三日向甲方提出书面申请，征得甲方同意后，由甲方财务人员到建设单位办理购买材料、设备款项等相关手续；建设单位支付的工程款必须按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的账户、账号汇入，乙方不得以任何借口或理由擅自要求建设单位将工程款转换入其他账户或直接从建设单位支取现金；本次工程建设单位所需的履约保证金及借款一律由乙方承担，乙方需在建设单位要求的期限前三日交至公司财务部门，并由公司财务部门代为办理汇入建设单位指定的账户；甲方按与建设单位签订的《建设工程施工合同》及最终决算收取工程造价的1.2%管理费（不含营业税、企业所得税及其他费用），其他需缴纳的规定发生自本次项目的费用由乙方自理。等等。 2015年9月10日，沪浦公司作为发包人，与钰坤公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，该合同分为三部分，第一部分合同协议书主要约定，工程名称为新沪浦大厦；计划开工日期为2015年9月20日，计划竣工日期为2017年3月13日，工期总日历天数540天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；质量标准为工程质量符合合格（当地质检站等相关单位验收通过）；签约合同价为33,916,700元，包干价；承包人项目经理为张**中。第二部分通用合同条款，第7.2.2项施工进度计划的修订约定，施进度计划不符合合同要求或与工程的实际进度不一致的，承包人应向监理人提交修订的施工进度计划，并附具有关措施和相关资料，由监理人报送发包人。除专用合同条款另有约定外，发包人和监理人应在收到修订的施进度计划后7天内完成审核和批准或提出修改意见。发包人和监理人对承包人提交的施工进度计划的确认，不能减或免除承包人根据法律规定和合同约定应承担的任何责任或义务。第7.5.1条约定，因发包人原因导致工期延误，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：1、发包人不能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；2、发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；3、发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；4、发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；5、发包人不能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；6、监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；7、专用条款中约定的其他情形。因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数，因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2条（施工进度计划的修订）执行。第7.5.2条因承包人原因导致工期延误，因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限，承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。另外，第7.6条约定了不利物质条件。第7.8条约定了发包人、承包人原因引起的暂定施工。第10条约定了变更，其中载明：涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明，如变更超过原设计标准后批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。第12.5条处约定，发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户。第13.2.3条竣工日期约定，工程经竣工验收合格的，以承包人提交工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的、以转移占有工程之日为实际竣工日期。第三部分专用合同条款第10条处约定，变更的范围按补充协议；第12.1条处约定，综合单价1,700元/㎡，风险范围参照补充协议；第12.4.1条处约定，付款周期参照补充协议；第12.4.4条处约定，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为逾期20天以后，未支付的进度款按照当年同期银行利率作为违约金；第15.3.2条约定，保修期满1个月后，若无任何工程质量问题未支付质保金，发包方承担银行同期利率作为违约金。其中胡家旺在承包人中的委托代理人处签名。附件3工程质量保修书约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 同日，钰坤公司作出《关于启动新沪浦大厦工程工程项目部印章的通知》，并附有项目部章样式。 《建设工程施工合同》签订后，沪浦分公司作为甲方与钰坤公司作为乙方签订了《新沪浦大厦施工承包合同补充协议》。该协议乙方委托代理人处有胡家旺签字。该协议第一部分第一条约定，原合同工程总造价包括签订合同时设计图纸中所有工程费用，在施工变更总价不超过5万元（含5万元）按实际变更全额增减工程造价；第5条约定，全部工程一次包干，物价风险由乙方承担；第9条约定，图纸上包含的所有涉及到土建的工作量或是其他工程量都为乙方承包范围内，乙方不得提出增加变更工程量（全部土建、消防、水电、电器、装饰等）；第10条约定，项目工期540天，若乙方延期一个月则罚款10万元，若提前一个月，则奖励10万元。补充协议付款方式及保证处约定，签订本合同后，5日内缴纳10万元合同履约保证金。工程开工后7日内再缴40万元保证金。合计保证金50万元。第一次付款：基础正负零施工结束七日内付已完成工程量的70%；第二次付款：六层结构施工完成七日内付已完成工程量的70%；第三次付款：12层封顶七日内支付已完成工程量的70%；第四次付款：工程验收合格并将所有竣工资料及发票交于甲方七日内，付至工程总款的95%并退还保证金（50万元）。（5%质保金应于1年后支付，质保期按照国家标准执行）。该补充协议没有落款时间。 因施工场地内埋有电缆，工程实际于2016年3月9日开工。2017年1月12日钰坤公司向沪浦公司出具停工报告，以临近春季、气温低、室内外施工难度加大为由拟定于2017年1月20日停止施工。该报告监理单位加盖了印章及相关人员进行了签名，建设单位相关人员进行了签名。2017年2月21日，监理部门以具备开工条件同意开工向钰坤工程出具开工令，开工时间为2017年2月21日。2017年5月1日和2017年8月30日钰坤公司出具工程联系单。2017年5月24日，沪浦分公司与钰坤公司就小区土方、绿化景观、道路、地下管道等的设计及施工工程签订新沪浦大厦道路管道及附属工程施工合同。2016年8月25日安徽勤志消防机电工程有限公司（以下简称勤志消防公司）与钰坤公司签订消防工程安装施工合同，该工程中消防工程由勤志消防公司完成。后勤志消防公司起诉至该院，该院作出（2019）皖1602民初3489号民事判决书。2016年11月16日，钰坤公司与阜阳亿达门窗工程有限公司（以下简称阜阳亿达公司）签订《新沪浦大厦1#、2#楼铝合金门窗工程施工合同》，后阜阳亿达公司起诉至该院，该院作出了（2019）皖1602民初4614号民事判决书。 2017年6月30日，沪浦分公司作为发包人，与杜杰作为承包人签订了《三网合一工程施工合同》。该合同主要约定，发包人委托承包人承包亳州市新沪浦大厦小区内光纤到户工程，施工费用为50,985元。后沪浦公司申请安徽阜阳永诚工程造价咨询公司进行鉴定，沪浦大厦1#楼三网合一项目工程造价为94,148.09元。 2017年7月10日，沪浦分公司作为甲方，与亳州市自来水公司作为乙方签订了《工程承包合同》。该合同主要约定，甲方将案涉工程自来水项目交由乙方施工，工程造价为33万元。后沪浦公司申请安徽阜阳永诚工程造价咨询公司进行鉴定，沪浦大厦1#楼自来水公司项目工程造价为45,834.7元。2017年11月10日，案涉工程1#楼、2#楼、地下车库经竣工验收合格。2018年4月12日在消防部门进行备案。案涉工程竣工后，因存在质量问题，沪浦公司委托案外人进行了维修，并垫付维修费用71,840元。 2016年至2018年，沪浦分公司向钰坤公司支付工程款1,735万元，代钰坤公司支付门窗款60万元，并委托付款100万元，共计1,895万元。沪浦公司与钰坤公司对此均予以认可。2017年7月4日，胡家旺向沪浦分公司借款200万元，并出具了借条，但沪浦分公司将该款转入钰坤公司账户及钰坤公司沪浦大厦项目农民工工资专户。2016年至2017年，胡家旺于施工过程中向沪浦公司借款共计1,230,674元，并出具了借条。2019年6月，胡家旺向沪浦公司出具《关于本人向沪浦房公司出具5张共计1,230,674元借条的情况说明》，该说明中称，因其于案涉工程施工过程中欠付材料供应商、施工人员工资，又因沪浦公司支付工程款节点未到，其与材料供应商、施工人员及沪浦公司协商，由材料供应商、施工人员、胡家旺购买沪浦公司房屋，以购房款抵付欠款。并同意上述款项从胡家旺工程款中扣除。2016年至2017年，胡家旺向阜阳市颍上县金基小额贷款有限公司贷款共830万元用于工程施工。后胡家旺向沪浦公司申请代为偿还该贷款并向沪浦公司出具了委托书，委托书中载明胡家旺同意代偿款自工程款中扣除。随后沪浦公司向阜阳市颍上县金基小额贷款有限公司偿还了该贷款。2018年11月27日，沪浦公司向钰坤公司发出《回复函》对钰坤公司于2018年9月16日向沪浦公司发送的《关于我方与胡家旺、魏俊以房抵债协议函》作出回复。《回复函》中称，因工程实际建筑面积比图纸面积少97.64㎡，该部分工程款应予扣除，故实际应付工程款为33,750,712元。已付至钰坤公司指定账户18,528,270元，付至胡家旺、魏俊名下11,543,595元，剩余工程款中139,982.79元因工程系沪浦公司交由他人承建应予扣除。再扣除应扣5%质保金后，剩余未付工程款为1,851,229.21元。待钰坤公司开具足额发票后方能支付。 2018年12月3日，钰坤公司向沪浦公司发出《关于回复＜回复函＞的函》，主要内容为，钰坤公司未授权胡家旺、魏俊代收工程款；因沪浦公司尚欠工程款未付，该部分发票不予开具。2018年12月12日，沪浦公司向钰坤公司发出答复函，主要内容为，该公司认为胡家旺、魏俊有权代收工程款，钰坤公司应先开具发票，沪浦公司才能支付剩余工程款。 一审法院认为，沪浦分公司对外不能独立承担民事责任，应由设立该分公司的沪浦公司承担，故钰坤公司要求沪浦分公司承担责任的主张，不予支持。2015年9月10日，沪浦公司与钰坤公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，而钰坤公司与胡家旺、魏俊于2015年9月6日便已就该工程签订《项目工程承包合同》，可知案涉工程实为胡家旺、魏俊借用沪浦公司资质承包。胡家旺、魏俊作为自然人，不具备建筑资质，其借用钰坤公司资质的行为违反了法律、行政法规的强制性规定。因此，《项目工程承包合同》、《建设工程施工合同》及《新沪浦大厦施工承包合同补充协议书》均无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，故沪浦公司应当支付工程款。钰坤公司提供的竣工验收备案表及竣工验收报告，载明新沪浦大厦1#楼、2#楼、地下车库竣工验收日期为2017年5月30日，沪浦分公司及其他相关单位盖章确认日期为2017年11月10日。沪浦公司及沪浦分公司所提供永城审核（2018）-11-154号工程决算报告载明开工日期为2015年9月20日，2017年3月13日竣工。其提供的消防备案凭证为2018年4月12日，沪浦分公司向消防部门进行备案登记。依据双方签订的合同通用条款第13.2.3条约定，工程经竣工验收合格的，以承包人提交工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明……。因此，原告报送验收日期为2017年5月30日，沪浦分公司于2017年11月10日盖章确认。故钰坤公司主张按照2017年11月10日，作为竣工日期，不予采纳。 案涉工程款项问题，该院认定如下： 一、总工程款。沪浦公司与钰坤公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.1条处已约定综合单价1,700元/㎡，故案涉工程总价款应按照合同约定的单价及实际工程量计算。《新沪浦大厦施工承包合同补充协议》第9条约定，图纸上包含的所有涉及到土建的工作量或是其他工程量都为乙方承包范围内，包括全部土建、消防、水电、电器、装饰等。沪浦公司将沪浦大厦工程中三网合一工程与自来水工程发包给案外人施工。沪浦公司认为上述工程钰坤公司并未实际施工，其工程款应当扣除。钰坤公司认为上述工程并不包含在双方签订的建设工程施工合同中，不应扣除。故双方的争议焦点为三网合一工程与自来水工程是否属于钰坤公司的施工范围。该院认为，《新沪浦大厦施工承包合同补充协议》中已明确约定工程范围包括全部土建、消防、水电、电器、装饰等。故自来水工程应由钰坤公司、胡家旺施工，该部分工程款应予以扣除。但沪浦公司并未提供证据证明三网合一工程属于钰坤公司、胡家旺施工范围，也未提供分摊的燃气部分费用的证据，故沪浦公司要求扣除三网合一工程款及燃气费的反诉请求，不予支持。工程竣工验收报告载明案涉工程1#楼工程规模15016.92㎡，2#楼工程规模998.44㎡，地下室工程规模3838㎡，共计19853.36㎡。故总工程款应为33,704,877.3元（19853.36㎡×1,700元/㎡-45,834.7元）。 二、已付工程款。钰坤公司认可沪浦分公司已向其支付工程款1,735万元，代其支付门窗款60万元，受其委托支付材料款等100万元，共计1,895万元。胡家旺曾于2017年7月4日向沪浦公司借款200万元，并出具了借条，但沪浦公司将该款转入钰坤公司账户及钰坤公司沪浦大厦项目农民工工资专户，故该款项实际系沪浦公司向钰坤公司支付的工程款，应予扣除。胡家旺、魏俊作为案涉工程的实际施工人，沪浦公司向其直接支付工程款并无不妥，故沪浦公司向胡家旺支付的工程款，应当予以扣除。沪浦公司代胡家旺偿还的贷款、胡家旺向沪浦公司的借款，以及代胡家旺支付的材料款与资料费均应作为支付的工程款予以扣除。沪浦公司称代胡家旺偿还阜阳市颍上县金基小额贷款股份有限公司本金830万元及利息，该830万元本金，胡家旺于事实证明及庭审中予以认可，应当作为工程款予以扣除，但该830万元产生的贷款利息，沪浦公司并未提出具体的数额，也未提交证据证明已代胡家旺偿还，故沪浦公司要求将贷款利息作为已付工程款予以扣除的辩解，不予支持。另，沪浦公司称其代胡家旺还款时尚未到达工程款支付节点，至工程款支付节点期间产生的利息，应当作为工程款扣除，但沪浦公司未提出证据证明代胡家旺还款的具体时间及工程款支付节点的具体时间，无法计算该资金占用期间，故对其该辩解，不予支持。胡家旺于案涉工程施工过程中，因其欠付材料供应商、施工人员工资，故与沪浦公司协商后约定，由材料供应商、施工人员购买沪浦公司房屋，以购房款抵付欠款，胡家旺亦购买了房屋，以购房款抵付工程款。胡家旺因此向沪浦公司出具欠条。上述款项共计1,230,674元，应予扣除。沪浦公司曾于2016年4月15日，向胡家旺支付线管材料款45,280元，于2018年7月12日代胡家旺支付资料员吕玲玲资料费1万元，该款项应予扣除。已付工程款为30,535,954元（1,895万元＋200万元＋830万元+1＋230,674元+45,280元+1万元）。 三、其他应扣除工程款。案涉建设工程施工合同无效，其中工程延期一个月则罚款10万元的约定，及发包人未在知道或应知索赔事件发生后28天内索赔即丧失索赔权的约定，亦无效。故沪浦公司要求钰坤公司支付逾期违约金的反诉请求，不予支持。钰坤公司称沪浦公司无索赔权的辩解，不予采纳。沪浦公司称代付移除施工现场电信公司电缆费用5万元，但施工现场存在通信电缆并非钰坤公司过错，该费用不应由钰坤公司承担，故该费用不应扣除。沪浦公司因案涉工程缴纳了15万元的工程质量保证金，但沪浦公司审批表中载明，工程质量无问题一年后退回，故其代缴保证金并未造成实际损失，其要求钰坤公司支付该15万元保证金的反诉请求，不予支持。沪浦公司称其代钰坤公司支付整改消防工程费用24,950元，但其并未提供证据证明消防工程需整改系钰坤公司过错导致，对该反诉请求，不予支持。沪浦公司称其代钰坤公司支付消防验收业务支出4万元，但其并未提供足以证明该支出存在的证据，对该反诉请求，不予支持。沪浦公司因案涉工程质保期内质量问题垫付维修费用71,840元，该款项应承包人负担，故沪浦公司要求扣除工程款71,840元的反诉请求，予以支持。综上，其他应扣除的工程款为71,840元。 四、下欠工程款。沪浦公司仍欠工程款为3,097,083.3元（总工程款33,704,877.3元-已付工程款30,535,954元-其他应扣除工程款71,840元）。沪浦分公司系沪浦公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由沪浦公司承担。钰坤公司要求沪浦公司支付工程款及利息，因钰坤公司允许胡家旺借用其资质承包案涉工程，自身亦具有一定过错，其要求沪浦公司支付利息的诉讼请求本院不予支持。钰坤公司起诉之日，案涉工程质量保证期已届满，故沪浦公司应支付钰坤公司含保证金在内的全部工程款共3,097,083.3元。另，沪浦公司向钰坤公司支付工程款，钰坤公司应当向沪浦公司开具发票。沪浦公司认可钰坤公司已开具1,000万元的工程款发票。下余23,704,877.3元工程款发票，应于沪浦公司支付全部工程款后开具。 五、其他问题。双方签订的合同约定了开工日期为2015年9月20日，但因施工场地内埋有电缆，工程实际于2016年3月9日开工，该延误期限并非因钰坤公司原因所致，故其施工的工程相应的顺延。双方于2015年9月10日签订了《建设工程施工合同》第一部分合同日期中约定，工期总日历天数540天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；双方约定的最迟工期为540天，且其他合同或协议也均有类似约定，因此，虽合同中存在延期等问题，但仍不能超过该约定的天数。自2016年3月9日至2017年11月10日，日历天数611天，与540天相差71天。虽双方签订的协议无效，但对于履行合同的实施部分，仍应当遵守，故原告实施工程逾期71天，双方约定罚款系一种违约，因合同无效而无效，原告逾期完工应当承担一定的责任，故酌定由原告支付被告损失20万元，对被告反诉要求的超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、安徽沪浦房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽钰坤建设工程有限公司工程款3,168,923.3元；二、安徽钰坤建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽沪浦房地产有限公司维修费71,840元，支付违约金20万元；（上述一至二项扣除后，合计安徽沪浦房地产有限公司还应支付安徽钰坤建设工程有限公司工程款为2,897,083.3元）三、安徽钰坤建设工程有限公司自收到安徽沪浦房地产有限公司支付的工程款后十五日内向安徽沪浦房地产有限公司开具23433.37.3元（33,704,877.3元-1,000万元-71,840元-20万元）的工程款发票；四、驳回安徽钰坤建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽沪浦房地产有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128,579元，由安徽钰坤建设工程有限公司负担105,684元，由安徽沪浦房地产有限公司负担22,895元。反诉费9,969元，由安徽钰坤建设工程有限公司负担1,611元，安徽沪浦房地产有限公司负担8,808元。 当事人二审没有提交新证据。 除已付工程款总额外，本院对一审法院查明的其他基本事实予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审认定工程造价、欠付工程款数额是否正确；工期延误损失应否支持，数额是否适当；工程款利息应否支持；判决开具税票是否正确。 关于案涉工程造价的认定问题。钰坤公司称案涉施工合同是固定总价合同，应以合同约定的签约价33916700元认定工程款数额。本院认为，钰坤公司举证的施工合同中并未明确案涉工程采用固定总价方式计价，合同价格形式约定“包干价”。通用条款中明确约定采用单价合同的计价方式，综合单价为1700元每平方米。总价包干与单价包干均属于工程包干价的范围，在合同通用条款中明确约定了综合单价计价、核量的情况下，按照单价方式核算钰坤公司应得工程款符合双方约定。故一审法院据实结算钰坤公司应得工程款不违反法律规定，钰坤公司该项上诉理由不成立。 钰坤公司上诉称自来水项目不属于其施工范围，该部分款项不应从其工程款中扣除。经审查双方施工合同补充协议，该协议约定施工图纸上包含的所有涉及土建或其他工程量都属于钰坤公司承包范围，包含全部土建、消防、水电、电器、装饰等。审理中，钰坤公司没有提供施工图证明自己该项上诉理由，故一审法院将该部分款项从钰坤公司工程款中扣除并无不当。综上，钰坤公司工程款总额为33704877.3元（19853.36㎡×1700元/㎡-45834.7元）。 关于欠付工程款数额的问题。该部分双方主要争议点在于胡家旺确认的款项应否认定为沪浦公司已经支付的工程款。根据查明的事实，钰坤公司与沪浦公司之间案涉项目施工合同，胡家旺以钰坤公司委托代理人身份签名确认。钰坤公司与胡家旺、魏俊之间就案涉项目签订有《项目工程承包合同》，合同约定工程由胡家旺、魏俊包工包料全额责任承包，实行独立核算、自负盈亏，钰坤公司收取最终决算价1.2%管理费，钰坤公司对该合同的真实性并无异议。审理中，胡家旺、钰坤公司虽称没有实际履行该合同，但该辩解与胡家旺实际参与了案涉工程施工的事实不符，也与胡家旺之前起诉钰坤公司、沪浦公司时诉状中所述事实矛盾，本院不予采信。另一审时，胡家旺明确其对外借款800多万元时，钰坤公司项目经理当时在现场，知道情况，沪浦公司会计当时说由他们代还。一审法院对胡家旺实际施工人的认定，钰坤公司也未提起上诉。综合上述事实并结合建筑市场上转包、违法分包施工过程中的实际情况，能够认定自案涉项目磋商缔约时，胡家旺已经代理钰坤公司参与管控案涉项目，沪浦公司按照实际施工人胡家旺要求支付的相关款项，应当计入已付工程款从钰坤公司主张的工程款总额中扣除。 关于扣除数额的问题。二审中，就钰坤公司上诉所称2017年7月5日沪浦公司支付的200万元已经包含在双方认可的1895万元内，一审法院存在重复扣除的问题，沪浦公司认可该款已经计入双方认可的1895万元，一审判决存在重复扣减，对此，本院予以纠正。 关于沪浦公司代偿的胡家旺与案外人颍上县金基小额贷款公司之间830万元债务的问题。胡家旺一审中称钰坤公司项目负责人对该笔债务知情，其在举债时，也将案涉与钰坤公司签订的《项目工程承包合同》提交小贷公司作为相关信用凭证，其在2019年6月21日的《事实证明》中，明确称其借颍上县金基小额贷款公司的830万元全部用在新沪浦大厦项目上，同意将该830万元本金由沪浦公司从工程款中扣除，利息由双方协商解决。根据上述事实，一审法院将沪浦公司代实际施工人胡家旺偿还的830万元款项从工程款中扣除并无不当。鉴于沪浦公司举证的胡家旺确认的《事实证明》《情况说明》中明确了“利息由双方协商解决”，可以认定双方就该部分支出应否从工程款中扣除并未最终达成一致，沪浦公司上诉要求从工程款中扣除相关利息的理由依据不足，本院不予支持，双方可另行处理。 关于1230674元款项的扣除问题。就该款项，胡家旺2019年6月21日出具的《关于本人向沪浦房公司出具5张共计1230674元借条的情况说明》中，已经就该款的产生经过做出详细说明，并同意该部分款项由沪浦公司从其工程款中扣除。钰坤公司上诉所称材料款45280元以及资料费10000元，实际施工人胡家旺也均予以认可。故，一审法院从钰坤公司工程款总额中扣除上述部分款项并无不当。 关于维修费的问题，就工程质量问题沪浦公司举证曾向钰坤公司发函要求维修，所举相关收据等证据可以证明案涉工程竣工验收后存在维修事实，一审法院综合案情对沪浦公司主张的维修费用予以部分支持不违反法律规定。 综上，沪浦公司已付工程款为28535954元（1895万元＋830万元+1230674元+45280元+10000元）。 关于欠付工程款利息应否支持的问题。因诉讼前双方并未完成案涉工程款结算，实际欠付数额处于不确定状态，故钰坤公司诉求自2017年11月10日起计算利息于法无据。同时，双方补充协议上约定“工程验收合格后并且将所有竣工资料及发票交于甲方七日内，付至工程总款的95%并退还保证金。”鉴于钰坤公司并未按协议中结算条款交付沪浦公司发票，一审法院综合双方履约情况未支持钰坤公司工程款利息请求并无不当。 关于沪浦公司主张的工期损失的问题。沪浦公司反诉中提出了工期索赔，一审法院按照沪浦公司反诉请求进行了审理，不存在钰坤公司所称的违反不告不理的基本原则的情形。且施工合同无效并不免除施工方应当承担的工期迟延责任。根据查明的事实，案涉工程实际工期较双方合同约定超出71天。沪浦公司上诉称逾期345天与事实不符，不予认定。钰坤公司上诉中认可超期事实，但称责任不在己方。本院经审查，钰坤公司所举证据显示施工中确实存在可能部分影响工程进展的事实，但其所举证据并不足以免除其全部工期延迟责任，一审法院综合案情酌定其承担20万元工期损失并无不当，本院予以维持。 关于发票开具问题。双方施工合同约定了施工方有开具发票的义务，该义务属于收款方应当履行的附随义务，不因施工合同无效而免除，此种情况下，沪浦公司也不能以未开具发票为由拒付工程款。钰坤公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。 沪浦公司上诉所称消防整改费用问题。根据在卷《工程竣工验收备案表》，案涉工程2017年11月10日已经竣工验收合格，沪浦公司在2018年11月就工程款问题给钰坤公司的回函中，也未就消防整改费用问题提出意见，一审法院认定沪浦公司不能证明消防工程整改系钰坤公司原因导致并无不当。 综上，钰坤公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。沪浦公司的上诉请求不成立，本院不予支持。本案中沪浦公司欠付工程款数额为5168923.3元（33704877.3元-28535954元）。钰坤公司应赔偿沪浦公司工期损失200000元及维修费71840元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602民初5967号民事判决； 二、安徽沪浦房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽钰坤建设工程有限公司工程款5168923.3元； 三、安徽钰坤建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽沪浦房地产有限公司维修费71840元及工期延误损失200000元； 四、安徽钰坤建设工程有限公司自收到安徽沪浦房地产有限公司支付的工程款后十五日内向安徽沪浦房地产有限公司开具23433037.3元（33704877.3元-10000000元-71840元-200000元）工程款发票； 五、驳回安徽钰坤建设工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回安徽沪浦房地产有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费128579元，由安徽钰坤建设工程有限公司负担90006元，由安徽沪浦房地产有限公司负担38573元。反诉费9969元，由安徽钰坤建设工程有限公司负担1611元，安徽沪浦房地产有限公司负担8808元。二审案件受理费111527元，由安徽钰坤建设工程有限公司负担80805元，由安徽沪浦房地产有限公司负担30722元。 本判决为终审判决。 审判长  安翠香 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二一年四月二日 法官助理高辛冉 书记员李遨宇