江西省新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0502民初8938号 原告：付细平，男，1978年3月16日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：付卫兵，男，1973年6月3日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：付细牙，男，1977年10月12日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：付小勇，男，1975年1月10日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：傅兵子，男，1972年2月1日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：付仁东，男，1964年4月14日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：付明富，男，1952年3月28日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：付志勇，男，1951年11月26日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：傅丽华，男，1987年10月2日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：付金苟，男，1965年6月9日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：傅小华，男，1976年9月14日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 以上十一原告委托诉讼代理人：李春红，新余市金春法律服务所法律服务工作者。 以上十一原告委托诉讼代理人：王浩，新余市金春法律服务所法律服务工作者。 被告：新余市利朋工程有限公司，住所地：江西省新余高新区城东办事处1059号。统一社会信用代码：913605043432302625。 法定代表人：肖红平，该公司总经理。 被告：肖红平，男，1973年10月24日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 被告：胡平勇，男，1972年1月8日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 以上三被告委托诉讼代理人：蒋学民，江西配德律师事务所律师。 原告付细平、付卫兵、付细牙、付小勇、傅兵子、付仁东、付明富、付志勇、傅丽华、付金苟、傅小华（下称十一原告）与被告新余市利朋工程有限公司（下称第一被告）、肖红平（下称第二被告）、胡平勇（下称第三被告）侵权责任纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告傅兵子、付金苟及十一原告委托诉讼代理人王浩第一次到庭参加诉讼，原告付细牙、付志勇第二次到庭参加诉讼；原告付细平、付卫兵、付小勇、付明富及十一原告委托诉讼代理人李春红，第一被告法定代表人肖红平即第二被告，三被告委托诉讼代理人蒋学民二次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 十一原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告赔偿十一原告各项损失合计580371元；2.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2018年，新余市山背村委进行房屋拆迁。2019年5月，山背村委村民在新余学院旁新建回迁房屋。2019年6月10日，十一原告为建造房屋向三被告购买混凝土。在混凝土浇筑完毕2天后拆除模板时，十一原告发现浇筑的混凝土没有凝结硬化。第二被告到工地现场查看后表示如28天后混凝土不硬化，再用混凝土回弹仪检测混凝土是否合格。2019年7月17日，十一原告将砼芯样抗压试块送至新余市安泰建设工程检测技术有限公司检测，显示送检样品的单个强度值分别为19.7、18.7，低于合格水平。2019年8月5日，十一原告再次将砼芯样抗压试块送检，检测结果均低于合格水平。因三被告提供的混凝土不合格，导致已建造的部分房屋需拆除重建，造成十一原告的重大损失。经双方协商未果，故十一原告向法院起诉，并提出如上诉请。 三被告辩称，1.十一原告系向第一被告购买混凝土，第二、三被告与十一原告之间不存在买卖合同关系，第二、三被告不是本案的适格主体，不应承担责任。2.第一被告向十一原告销售的预拌混凝土属半成品，质量完全合格，十一原告并未因此造成实际损失；即使存在损失，也是由于十一原告的自身过错所导致，故十一原告的诉请缺乏事实和法律依据，三被告请求法院依法驳回。 经审理查明，2019年5月，十一原告为建造新余学院旁新余市渝水区山背安置小区14号楼，与第一被告订立标号为C25的混凝土买卖合同，约定价格为每立方米340元。2019年6月10日，第一被告向十一原告供应混凝土合计307立方米，因第一被告的混凝土数量不够，其中5立方米C25标号混凝土系第一被告向新余市建盛商品混凝土有限公司（简称建盛公司）购买后供应。混凝土浇筑完毕后，十一原告在拆除混凝土模板时发现浇筑的混凝土没有凝结硬化，故对地梁混凝土质量能否达到C25标号产生质疑。2019年7月19日，新余市安泰建设工程检测技术有限公司（简称安泰公司）受胡国华委托对地梁砼芯样抗压试块进行检测，检测砼芯样单个强度值分别为19.7MPa和18.7MPa。2019年8月6日，安泰公司就山背村14号楼的地梁砼芯样抗压试块出具《混凝土芯样抗压强度检测报告》，检测地梁部位样品的单个强度值分别为19.3MPa、19.1MPa、18.1MPa、17.9MPa、18.2MPa、18.1MPa、18.2MPa。因第一被告提供的混凝土未达到C25标号，经原、被告协商未果，故十一原告诉至本院，并提出前列诉请。 另查明，因三被告对安泰公司出具的检测报告提出异议，2019年11月27日，十一原告向本院申请对案涉混凝土的产品质量进行鉴定。本院依法予以准许，并委托中国检验认证集团江西有限公司（简称检验集团江西公司）进行鉴定。2020年3月3日，江西省鼎盛工程质量检测有限公司（简称鼎盛公司）受检验集团江西公司委托，对新余学院旁山背安置小区14号楼基础梁的混凝土芯样作出抗压强度检测报告，抗压强度分别为：18.3MPa、17.1MPa、19.0MPa、26.4MPa、18.9MPa、19.2MPa、18.1Mpa、17.9MPa、17.2MPa、18.4MPa、19.3MPa、20.9MPa、19.7MPa、20.0Mpa、21.7MPa、21.4MPa、18.6MPa、19.9MPa、20.7MPa、19.3Mpa。2020年3月16日，检验集团江西公司作出CCICJX20200120JD001司法鉴定意见书，该公司通过材料收集、现场查勘以及综合分析，根据国家规范、检测结果情况初步计算确定，新余学院旁山背安置小区14号楼地梁混凝土抗压强度推定值为17.0MPa，本批次混凝土强度平均值为19.6MPa，低于双方约定的混凝土强度C25标号和《中华人民共和国产品质量法》的要求。十一原告支付鉴定费28000元。第一被告对上述鉴定结论提出异议，2020年4月14日，本院发函要求检验集团江西公司对第一被告的异议作出书面答复。2020年4月18日，检验集团江西公司作出回复函，载明：1.现场的混凝土地梁质量强度未达到C25标号要求，其已完成了本次委托鉴定事项；2.混凝土质量影响因素的原因分析，不属于本次鉴定范围。三被告虽对检验集团江西公司作出的回复函仍有异议，但明确表示不申请鉴定人出庭作证。因三被告提出案涉混凝土地梁质量强度未达到C25标号是十一原告的施工过错所致，本院向其释明可申请进行质量不合格的原因鉴定，同时指定提出书面鉴定申请的期限，但三被告并未提出原因鉴定申请书。 再查明，2020年5月13日，十一原告向本院提出申请，要求对混凝土质量不合格造成的损失进行鉴定。本院依法予以准许，并委托新余金山建筑工程咨询有限公司（简称金山公司）进行鉴定。2020年6月9日，金山公司向本院发函，认为目前没有专业机构作出的专业处理方案，其不能作出损失鉴定，故退回该鉴定委托。经原、被告同意，由案涉房屋的设计单位华诚博远工程技术集团有限公司（简称华诚公司）就已建工程出具处理方案。2020年8月4日，本院向华诚公司发函，要求其将案涉工程的处理方案函复本院。2020年8月14日，华诚公司作出回复函，载明：经公司内部相关专业人员计算讨论，针对新余学院旁山背安置小区14号楼地梁混凝土强度不达标的情况给出如下建议，方案一为对该已建工程进行拆除处理；方案二为原、被告共同委托专业检测鉴定机构对本工程结构进行全方位检测及评估后，由专业加固设计公司进行加固设计，并由专业加固施工单位按设计要求进行加固。2020年9月4日，第一、二被告向本院提交司法鉴定申请书，要求对新余学院旁山背安置小区14号楼地梁建筑达到工程设计的加固方案进行鉴定。本院依法予以准许，并委托新余市建筑设计院对加固方案及其造价进行司法鉴定。2020年11月10日，新余市建筑设计院向本院作出回执函，载明：根据《江西省司法厅·关于严格依法规范司法鉴定登记管理工作的通知》（2019鉴6号）文件要求，该院道能建筑工程司法鉴定所属于“四类外”鉴定机构，自2020年1月1日以来，已停止以司法鉴定名义受理新的司法鉴定类委托事项及司法鉴定类业务，故不能接受委托。2020年11月12日，本院再次向华诚公司发函，函询其能否进行加固方案设计、加固方案的成本是否高于拆除处理的成本、现有工程进行加固处理有无必要性。2020年11月24日，华诚公司再次作出回复函，载明：经咨询多家有专业资质的加固设计公司，本项目由于只施工了地梁一下部分，重新检测鉴定后进行加固处理费用及周期远高于拆除重建需要的费用及周期，综合考虑建议拆除处理。鉴于上述情形，本院对十一原告关于已建工程进行拆除处理的主张予以准许，并依法委托金山公司对新余学院旁山背安置小区14号楼浇筑的混凝土进行拆除重建的损失进行评估鉴定。2021年3月4日，金山公司出具工程造价鉴定意见征求稿，按现场已施工工程量计算重建损失，鉴定造价为356892.44元。十一原告对征求意见稿提出异议，本院交由三被告质证后，要求金山公司作出回复。2021年4月2日，金山公司对原、被告的意见分别作出回复函，并载明桩芯损坏的可能性更大，列为争议费用。2021年4月7日，金山公司作出赣余金[2021]建造鉴字第003号工程造价鉴定意见书，说明该鉴定只考虑重建造价，不含应收或应付各项款项，鉴定造价为432998.2元（不含桩芯混凝土及钢筋），其中混凝土材料为111121.7元；有争议性桩芯混凝土及钢筋造价为17135.43元，其中混凝土材料共计3174.6元。十一原告支付鉴定费18000元。三被告对造价鉴定提出异议，但表示不申请鉴定人出庭作证。 又查明，1.第二被告系第一被告的股东和法定代表人，股份比例为80%；第三被告系第一被告股东，股份比例为20%。2.十一原告未支付案涉混凝土货款。 以上事实，有营业执照、企业投资方信息、新余市利朋工程有限公司章程，第一被告送货单、建盛公司送货单，混凝土芯样抗压强度检测报告，检验集团江西公司出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票、回复函，华诚公司出具的回复函，司法技术委托书回执函，金山公司出具的工程造价鉴定意见征求稿、回复函、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票，质证笔录，调查笔录和庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，本案属买卖合同纠纷。第一被告向十一原告所建的新余学院旁山背安置小区14号楼供应混凝土307立方米的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。对本案的争议焦点，本院评判如下： 一、关于十一原告与三被告之间是否存在买卖合同关系问题。十一原告关于其与三被告之间均存在买卖合同关系的主张，首先，原、被告双方对十一原告与第一被告之间存在买卖合同关系的事实没有异议，本院予以认定。其次，依据《中华人民共和国民法典》第六十一条第二款：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，十一原告方人员虽与第二被告商订混凝土买卖合同，但第二被告是第一被告的法定代表人，其系以第一被告名义从事的民事活动，且第一被告履行了全部送货义务，故第二被告的行为属于职务行为，该法律后果应由第一被告承担。据此，案涉买卖合同的出卖人为公司即第一被告，而非公司股东即第二、三被告，第二、三被告与十一原告之间不存在买卖合同关系。 二、关于第一被告应否赔偿十一原告的损失问题。十一原告与第一被告订立的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，第一被告应当按照约定的质量要求交付标号为C25的混凝土。经本院委托检验集团江西公司作出司法鉴定意见书，鉴定新余学院旁山背安置小区14号楼地梁混凝土抗压强度推定值为17.0MPa，本批次混凝土强度平均值为19.6MPa，低于双方约定的混凝土强度C25标号。第一被告对该鉴定结论提出异议，认为：1.该鉴定书中的芯块样品属混凝土结构实体构件，而第一被告销售的预拌混凝土属半成品，其在转化为成品过程中的任一环节均可能影响混凝土构件的质量，因原告没有委托具有建筑资质的公司承建房屋，未能严格按照施工程序和进度施工，导致混凝土地梁构件强度下降，原告自身存在重大过错；2.依据相关规定，混凝土质量的检测只能通过出厂检验及交货检验，因双方交货时未能提取封存检验试块，现已不具备检验鉴定的条件，故不能依据混凝土构件不合格得出混凝土质量不合格的结论。本院认为，首先，第一被告作为出卖人对预拌混凝土的质量负有出厂检验义务，但第一被告并未履行该义务，第一被告无法证明其生产的预拌混凝土符合双方约定的质量要求。其次，第一被告提供的307立方米混凝土中包含5立方米建盛公司的混凝土，该事实与鼎盛公司作出的抗压强度检测报告中仅有一个样芯的抗压强度为26.4Mpa，其余均在25Mpa以下的结论相吻合，且该抗压强度检测报告能够证明第一被告关于本案已不具备检验鉴定条件的异议不成立。第三，第一被告虽在收到鉴定人的书面答复后仍有异议，但明确表示不需要鉴定人出庭作证，应视为其放弃异议。因第一被告没有任何证据足以推翻检验集团江西公司作出的司法鉴定意见书，故本院对该鉴定结论予以采信，并作为定案依据。第四，第一被告关于混凝土质量不符合双方约定系十一原告未按施工程序和进度施工所致的主张，根据“谁主张、谁举证”的原则，第一被告对此负有举证义务。经本院向第一被告释明后，第一被告并未在法院指定的期限内提出原因鉴定申请书，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，视为其放弃申请，应由第一被告承担举证不能的责任，故本院对第一被告的该项主张不予支持。综上，本院认定本批次混凝土强度平均值为19.6MPa，低于双方约定的混凝土强度C25标号，第一被告未按约交付C25标号混凝土的行为，属于违约行为，应承担赔偿十一原告损失的违约责任。 三、关于十一原告的损失如何认定问题。因原、被告一致同意由华诚公司就已建工程出具处理方案，华诚公司在综合考虑加固处理费用及周期远高于拆除重建需要的费用及周期等情形后，最终建议拆除处理，故本院对十一原告关于已建工程进行拆除处理的主张予以准许。经本院依法委托金山公司作出工程造价鉴定意见书，第一被告虽提出异议，但表示不需要鉴定人出庭作证，应视为其放弃异议，故本院对该鉴定意见书予以采信，并认定拆除重建的损失为432998.2元（不含桩芯混凝土及钢筋），其中混凝土材料共计111121.7元。因十一原告未向第一被告支付混凝土货款，故重建的混凝土材料款111121.7元应由十一原告自行承担，扣除该款后，第一被告应赔偿十一原告的损失为321876.5元（432998.2元-111121.7元）。有争议性桩芯混凝土及钢筋造价费用为17135.43元，因该费用系可能发生的费用，故本院在本案中不予一并处理，十一原告可待桩芯实际损坏后另行主张权利。十一原告向检验集团江西公司和金山公司支付的鉴定费46000元（28000元+18000元），应由第一被告承担。十一原告超出部分的费用诉请，缺乏依据，本院不予支持。 四、关于第二、三被告在本案中应否承担赔偿责任问题。十一原告关于第二、三被告应共同承担赔偿责任的主张，因第二、三被告不是案涉买卖合同的相对方，无需承担违约责任，加之十一原告未举证证明第二、三被告存在恶意逃避债务、抽逃出资等应由公司股东承担责任的情形，故十一原告的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第六十一条第一款、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十三条、第六百一十五条、第六百一十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告新余利朋工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告付细平、付卫兵、付细牙、付小勇、傅兵子、付仁东、付明富、付志勇、傅丽华、付金苟、傅小华赔偿损失321876.5元，支付鉴定费46000元，合计367876.5元。 二、驳回原告付细平、付卫兵、付细牙、付小勇、傅兵子、付仁东、付明富、付志勇、傅丽华、付金苟、傅小华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9604元，由原告付细平、付卫兵、付细牙、付小勇、傅兵子、付仁东、付明富、付志勇、傅丽华、付金苟、傅小华负担2785元，被告新余利朋工程有限公司负担6819元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审 判 长 张  昱 人民陪审员 欧阳红梅 人民陪审员 周  安 二〇二一年四月二十九日 法官助理雷佳 书记员李丽