北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4734号上诉人（原审原告、反诉被告）：李加明，男，1972年3月12日出生，汉族，无业，住安徽省巢湖市无为县。上诉人（原审被告）：北京六建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区玉泉路甲2号院8号楼。法定代表人：孙振泉，董事长。委托诉讼代理人：孙玉琳，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：沈晓杰，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山市东安建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省黄山市屯溪区新安南路16号1幢405室。法定代表人：季东，总经理。委托诉讼代理人：陈磊，天津津北斗律师事务所律师。上诉人李加明、上诉人北京六建集团有限责任公司（以下简称六建公司）因与被上诉人黄山市东安建筑劳务有限责任公司（以下简称东安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李加明上诉请求：1．撤销一审判决，判令东安公司、六建公司支付李加明056工程款1023984．58元；2．案件受理费由东安公司、六建公司负担。事实和理由：东安公司于2013年4月从六建公司处承揽位于北京市西城区和平门056保密工程装饰装修，于2013年4月18日与我签订内部承包协议，将该装饰装修工程转包给我。现该工程已于2013年9月19日施工完毕，已投入使用，工程量也经六建公司现场管理人员彭存良、沈晓杰签字确认。东安公司已支付承包款1348252元，剩余1023984．58元推脱不付。所做工程造价鉴定多项没有算出平方米，多项单价不符合实际情况。六建公司辩称，不同意李加明的上诉请求，坚持我方的上诉请求。东安公司辩称，同意一审判决，不同意李加明的上诉请求。六建公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回李加明的诉讼请求；2．案件受理费、工程造价鉴定费由李加明、东安公司负担。事实和理由：我方与李加明不存在合同关系，亦不存在转包、违法分包、挂靠等情形，没有适用相应司法解释，即实际施工人可以直接起诉发包人的理由，我方作为一审被告主体不适格；即便认为存在转包关系，我方也已向东安公司付清全部合同款项，不应再承担责任，我方与东安公司结算的工程量包含造价鉴定所有工程量，同时，彭存良的签字不能作为确认工程量的依据；本案对我方已过诉讼时效；《工程造价鉴定意见书》鉴定依据不合理；我方严格依约履行了对东安公司的付款义务，李加明针对我方的诉讼请求没有事实和法律依据，我方不欠付任何款项，我方不应当负担案件受理费及鉴定费。李加明辩称，不同意六建公司的上诉请求，坚持我的上诉意见。东安公司辩称，同意一审判决，不同意六建公司的上诉请求。李加明向一审法院起诉请求：1．判令东安公司、六建公司支付我工程款1023984．58元；2．案件受理费由东安公司负担。东安公司向一审法院反诉请求：1．判令李加明返还东安公司多支付工程款项597762．6元；2．案件受理费由李加明负担。一审法院认定事实：2013年4月23日，六建公司（发包人）、东安公司（承包人）就056工程装修综合劳务分包工程签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），约定东安公司劳务范围为“1、室内地面工程（含踢脚）。2、室内墙面工程：（含车库出入口）。3、室内顶棚工程（含窗帘盒、车库出入口）。4、屋面广场砖。5、临时设施、安全文明施工及工程措施项目所需的人工及辅材。6、施工期间的装卸材料用工（含甲供材料的二次搬运）7、各种行政用工及施工现场内其他劳务用工。8、施工期间的所有小型机具、手使工具及小辅料（详细见附表）9、成品保护”。合同总价款3071350元，期限自2013年4月25日起至2013年8月15日止。后双方签订补充协议，约定劳务分包建筑面积为20140平方米，质量评定为合格，等级奖项为建筑长城杯。所有的机具等生产工具由承包人负责提供，费用包含于承包单价中。劳务作业承包人不得将本合同项下的劳务作业转包给他人。就056工程装修施工事宜，东安公司（甲方）另行与李加明（乙方）签订《内部合作协议书》，约定由李加明组织约50名工人进行施工，承包价格为：1、吊顶安装15元/平米（包括轻钢龙骨石膏板吊顶、矿棉板吊顶、窗帘盒）；2、刮腻子、刷涂料：15元/平米（包括贴布、刮腻子刷涂料）；3、铺砖：30元/平米（包括楼梯间、踢脚线及楼道房间卫生间铺砖）。按照实际完成的工程量进行结算。工程质量标准为“长城杯”，施工材料由甲方负责，超出范围外的材料费用由乙方承担。关于合同履行情况，李加明主张涉案056装修工程于2013年9月19日施工完毕，实际施工的工程量有六建公司现场管理人员彭存良予以签字确认。因李加明的装修工程与其他施工工程同步进行，且后续工程存在管线提高等改动情况，导致其已进行的装修工程被部分破坏，李加明应六建公司的要求，对非因其自身原因造成的破坏进行了修补，且李加明在施工过程中垫付了部分材料款。东安公司虽然已向李加明支付工程款1348252元，但根据已完成的装修及修补工作量计算，东安公司仍拖欠承包款1023984．58元未能支付。为证明上述主张，李加明提交以下证据用于证明：1．《六建公司056工程项目完成确认单》（以下简称项目确认单），记载地下二层至地上四层刮腻子、铺地板、装吊顶、制作窗帘盒等一系列《内部合作协议书》约定的工作范围内施工完成情况。落款处有六建公司工作人员彭存良签字。2．《六建公司056工程零工及原结构找平确认单》（以下简称零工单）、《建工六建公司056工程（油工修补）确认单》（以下简称油工单），记载工程中若干修补项目以及所有工种的垃圾清运工作由原告完成，其中油工单中记载的“4条、10条、12条为瓦工施工内部事情应内部处理”，该两份确认单落款处均有彭存良签字。3．2014年4月明细价格表、工程汇总表、056工程的工程量确认单9张，李加明称上述证据3从六建公司调取。4．收据若干。东安公司对上述证据的真实性均不予认可，主张彭存良并非东安公司人员，无权认定工程量，针对056装修工程，东安公司已与六建公司结算完毕。另外，东安公司已向李加明支付工程款1348252元，根据实际发生的工程量，东安公司存在多支付工程款的情况。且李加明自2013年9月撤场起算，截至其第一次起诉的时间（2015年11月），李加明的诉讼请求已超过诉讼时效。材料款属于辅料范畴，李加明应自行承担。六建公司不认可上述证据1、2、4的真实性，主张证据1、2上的签字虽然是彭存良的签字，但彭存良为现场施工管理人员，仅对施工情况进行记录，无权对工程量进行确认。认可证据3的真实性，但不认可证明目的，主张证据3系东安公司、六建公司工程签证沟通文件，但是并没有获得双方的一致确认，且与李加明施工工程无关。一审诉讼中，李加明申请对项目确认单、零工单、油工单所记载的工程造价进行鉴定。经摇号确定北京中润达工程咨询有限公司（以下简称中润达公司）为案件工程造价鉴定机构。中润达公司于2020年12月10日出具《工程造价鉴定意见书》，显示项目确认单涉及工程造价1107621．96元、零工单涉及工程造价442417．33元、油工单涉及工程造价27936元。同时载明项目确认单中2、3、4条以及无电梯运料部分的工程造价计入零工单第1-3条以及“第7条”（笔误，应为第17条）的工程造价。李加明主张该《工程造价意见书》计算的工程造价较低。东安公司主张《工程造价意见书》以彭存良签字的文件作为工程造价计算依据不妥，故对该鉴定意见不予认可。六建公司对该鉴定意见不予认可。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。东安公司将其承包的工程另行分包给无资质的个人，不仅违反了有关分包的禁止性规定，亦违反了有关内部承包人资质的规定，故东安公司与李加明签订的《内部合作协议书》应属无效。在工程已实际投入使用，没有证据表明工程存在质量问题的情况下，东安公司应参照原《内部合作协议书》约定的施工范围内实际发生的工程量及造价向李加明支付工程款。因没有证据表明东安公司与李加明曾就实际发生的工程量进行过确认，但彭存良系工程发包方（六建公司）的现场施工管理人员，其就已发生工程量的确认性文件具有很强的证明力。故法院依据工程造价鉴定结论，考虑鉴定意见书中反映的项目确认单、零工单工程项目重复计算部分，以及油工单中确认的施工内部项目部分，根据公平原则以及案件的具体情况，酌定李加明与东安公司签署的原《内部合作协议书》合同范围内工程造价约为1212770元，故在东安公司已向李加明支付1348252元工程款的情况下，李加明要求东安公司支付欠付工程款，依据不足，法院不予支持。对于东安公司要求李加明退还多支付工程款一项诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。关于零工单、油工单中其他工程项目，因零工单、油工单记载项目（除去重复计算部分）多为维修或其他工程事务，并不在原《内部合作协议书》合同范围内，考虑到通常情况下，工程质量维修责任属施工方应尽的义务，如因工程质量问题需要返工，承包方显然不会另行确认维修金额及工时，并签署相应的单据。彭存良另行签署零工单、油工单的行为明显违反常理。而油工单中亦有“4条、10条、12条为瓦工施工内部事情应内部处理”的记载内容，由此可以反证其他修理项目并不在施工方（李加明）施工范围内。故在彭存良作为六建公司工程管理人员在零工单、油工单签字确认的情况下，李加明主张因装修工程非因自身原因而受其他工程破坏、且工程存在变更事项，应六建公司的要求进行维修更改的事实存在高度盖然性，属合理抗辩意见，法院予以采信。因没有证据表明东安公司、六建公司就上述维修更改事宜进行过结算，六建公司应承担其他维修变更工程款支付义务，法院以鉴定意见书中“零工单、油工单”工程造价为基础，除去前述施工范围内重复计算的工程造价部分，秉持公平原则以及案件具体情况酌定六建公司应承担其他维修变更工程款数额，并对李加明要求六建公司支付工程款诉讼请求中的合理部分予以酌情支持。关于诉讼时效，考虑到李加明作为实际施工人以实际发生的工程量结算工程款，案件并无明确的证据证明双方已实际结算完毕，故李加明的债权存在不确定性，东安公司、六建公司有关诉讼时效的抗辩意见，法院不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年12月28日判决：一、自判决生效之日起七日内，北京六建集团有限责任公司支付李加明装修工程款365200元。二、自判决生效之日起七日内，李加明退还黄山市东安建筑劳务有限责任公司工程款135482元。三、驳回李加明的其他诉讼请求。四、驳回黄山市东安建筑劳务有限责任公司的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，六建公司提交了东安公司申报056工程结算书、056工程结算单及明细，欲证明六建公司与东安公司之间已经结算完毕，且李加明主张的诉请包含在六建公司与东安公司最终结算书中。李加明主张对上述证据的真实性无法核实，东安公司认可证据的真实性，但不认可六建公司的证明目的。二审中，李加明主张《工程造价意见书》中对于彭存良签字的确认单中部分未确认具体工程量的项目未予计算，且部分人工费价格与市场价格不符。关于确认单中部分未确认具体工程量的项目，李加明主张六建公司的沈晓杰曾给他出示过《扩大式劳务分包结算价格明细表》的复印件，其中记载的工程量与六建公司提交的其与东安公司的结算明细基本一致，应以该文件中载明的工程量作为计算依据。六建公司对此不予认可，主张从未向李加明出示过其所述文件，不知李加明如何取得的，且六建公司提交的结算明细系其与东安公司之间的结算内容，东安公司承包的工程在李加明撤场后又有其他班组进场继续施工，该工程量并非全部由李加明完成。关于合同外用工部分，六建公司主张在其与东安公司的结算中已经包含该部分内容，李加明主张的合同外用工亦包含其中，六建公司不应再向李加明支付，但对该部分其无法提交具体明细。东安公司对此不予认可，主张李加明依据六建公司彭存良签字的确认单起诉，其不认可彭存良签字的确认单，亦与东安公司无关。李加明对此主张不确定彭存良给其确认的合同外用工部分是否包含在六建公司结算的部分中。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，东安公司将其承包的工程另行分包给无资质的个人李加明，东安公司与李加明签订的《内部合作协议书》应属无效。但李加明实际进行了施工，应获得相应的工程款。李加明依据彭存良签字的三张工程量确认单主张相应的工程款，六建公司已认可彭存良系其在现场负责工程量确认的员工之一，故其对李加明工程量的确认具有相应的证明力。李加明主张确认单中未确认工程量的项目应以《扩大式劳务分包结算价格明细表》中记载的工程量为准，对此应当指出，首先，李加明提交的该文件仅为复印件；其次，即使该文件中记载的工程量与六建公司、东安公司最终结算的明细基本一致，但东安公司与六建公司结算中包含除李加明之外其他班组施工的工程量，故李加明主张以此确认工程量依据不足。原审法院参考《工程造价意见书》确定李加明与东安公司合同范围内工程造价并无不当，本院对此不持异议。东安公司要求李加明返还多付的工程款，于法有据，应予支持。关于李加明主张的合同外工程量部分，彭存良确认的零工单、油工单应属洽商变更部分，六建公司主张该部分包含在其与东安公司结算的金额中，不应再向李加明另行给付。但对于六建公司已与东安公司结算的合同外用工部分，其无法提交具体的用工明细，东安公司对此亦不予认可，故六建公司并未就此提交充足的证据予以证明，对六建公司的该上诉意见，本院不予采纳。原审法院参考《工程造价意见书》中该部分数额，扣除合同内工程量中重复计算的部分，确定六建公司应给付李加明的工程款数额亦无不当，本院对此亦不持异议。综上所述，李加明、六建公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17614元，由李加明负担8807元（已交纳），由北京六建集团有限责任公司负担8807元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈雨菡审 判 员 陈 妍审 判 员 高宝钟二〇二一年四月二十九日法官助理 丁一哲书 记 员 张 璐