呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终176号   上诉人（原审原告）：陈治贵，男，1978年8月28日出生，汉族，住浙江省平阳县。   委托诉讼代理人：苏昊，内蒙古规度律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曹振财，内蒙古规度律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：翟小梅，女，1981年10月22日出生，汉族，住浙江省平阳县。   委托诉讼代理人：苏昊，内蒙古规度律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曹振财，内蒙古规度律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市大盛魁文创园****商业**楼**。   法定代表人：王岗，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘银雪，内蒙古誉昊律师事务所律师。   委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。   上诉人陈治贵、翟小梅因与被上诉人内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司（以下简称蒙拓公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。陈治贵、翟小梅的共同委托诉讼代理人苏昊、曹振财，蒙拓公司委托诉讼代理人刘银雪到庭接受询问。本案现已审理终结。   陈治贵、翟小梅上诉请求：1.撤销原审判决,发回重审或依法改判。2.本案诉讼费用由蒙拓公司承担。事实和理由：一、原审认定事实不清,证据不足。1.原审判决认为“本案诉争房屋已实际建成并投入使用,符合现房销售的条件...”。陈治贵、翟小梅认为此认定严重错误。中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第七条规定:商品房现售,应当符合以下条件:(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;(三)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(四)已通过竣工验收;(五)拆迁安置已经落实;(六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;(七)物业管理方案已经落实。第八条规定:房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。本案中,涉案房屋未达到以上任何规定,不符合现房销售的条件。在原审庭审中蒙拓公司明确表示,无法指明陈治贵、翟小梅所购房屋的具体坐落位置。由此可以看出,事实上涉案房屋蒙拓公司是无法实际交付的,陈治贵、翟小梅的合法权益已经遭受了严重侵害。原审判决在无任何证据表明涉案房屋达到现房销售条件的情况下,认定符合现房销售,明显事实不清,证据不足,没有法律依据。因此到目前为止,本案涉案房屋销售仍须取得房屋预售许可证明。2.原审判决书表述“购房人的主张也是以履行《商品房购买协议》为基础...”明显错误,与事实不符。本案陈治贵、翟小梅在原审中的诉讼请求为“确认房屋买卖合同无效、返还已付购房款和要求赔偿”,而不是原审判决表述的“以履行《商品房购买协议》为基础”。二、该商品房买卖合同应当认定无效,原审判决适用法律不当。1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。”以上法律规定明确而具体,唯一例外是出卖人在开庭前取得商品房预售许可证明。但本案截至开庭前蒙拓公司并未取得预售许可证明,因此原审应当依法认定该商品房预售合同无效,原审判决中突破了法律规定,没有任何法律依据,判决明显错误。2.原审法院已有生效判决,认定同类案件商品房买卖合同无效,二审法院支持了该无效认定。呼和浩特市玉泉区人民法院(2014)玉民一初00438号民事判决,对原告郭亚宁诉被告蒙拓公司房屋买卖合同纠纷一案件出判决,认定被告无房屋预售许可证，所签订的房屋买卖合同无效,呼和浩特市中级人民法院二审维持了一审的认定。而本案原审判决与以上生效判决相悖,亦说明本案错误明显。三、蒙拓公司应承担赔偿责任,原审判决未予认定,明显错误。中华人民共和国城市房地产管理法第四十五条规定:商品房预售,应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。本案蒙拓公司明知未达到以上条件,未取得预售许可证而仍然销售房屋,如果不能证明已明确告知买受人此商品存在以上瑕疵,就足以构成故意隐瞒,足以认定其构成民事欺诈,应当承担相应的法律赔偿责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条都对以上民事欺诈行为的民事赔偿责任作出了明确规定,陈治贵、翟小梅要求蒙拓公司承担已付购房款一倍的赔偿责任于法有据,理应得到支持。综上,原审判决事实不清、适用法律不当,判决明显错误,显失公平。请求查明事实,依法支持陈治贵、翟小梅的诉求。   蒙拓公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。另外，就该批其他业主上诉的系列案件二审法院也已作出判决，请求维持原判，驳回上诉。   陈治贵、翟小梅向一审法院起诉请求：1.请求依法确认陈治贵、翟小梅与蒙拓公司签订的《商品房购买协议》无效。2.请求依法判令蒙拓公司返还陈治贵、翟小梅购房本金208403元。3.请求依法判令蒙拓公司赔偿陈治贵、翟小梅208403元。4.本案诉讼费用由蒙拓公司承担。   一审法院认定事实：2013年1月16日,出卖人蒙拓公司与买受人陈治贵、翟小梅签订《商品房购买协议》,陈治贵、翟小梅购买了位于呼和浩特市××区商业用房,建筑面积23.6平方米,单价为每平方米17305.21元,总金额为408403元;付款方式约定为:买受人应在签订本协议之日支付首期房款208403元;约定剩余房款以银行按揭方式付清。双方约定该房屋暂定2014年8月31日前交付买受人使用,如遇特殊情况造成交付日期推迟,则按实际情况相应顺延。逾期交房违约责任约定出卖人未按本协议规定的期限将该房屋交付买受人使用,自本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。合同签订后,陈治贵、翟小梅向蒙拓公司支付了购房款208403元,剩余房款约定以银行按揭付款方式付清。庭审经核实,涉案房屋具备交付条件,未实际办理交付。该楼盘无相关建设审批手续。   一审法院认为，陈治贵、翟小梅与蒙拓公司签订的《商品房购买协议》已就房屋的价格、交付条件、房屋面积、位置、违约责任等事项作出具体而明确的约定,双方所签协议已具备商品房买卖合同的主要内容,依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定,“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”故对其性质应认定为商品房买卖合同。本案中,蒙拓公司尚未取得商品房预售许可证,陈治贵、翟小梅与蒙拓公司签订《商品房购买协议》的效力认定是本案首要解决的问题。商品房预售主要是指房地产经营企业将正在建设的房屋预先出售给购房人,并承诺在未来的日期将预售的房屋交付给购房人,购房人预先支付定金或购房款的一种法律行为。商品房预售不同于现房销售,双方所签合同的履行存在不确定性,为规范商品房预售市场,通过商品房预售许可证降低商品房预售市场的不稳定性和交易风险。结合本案实际,本案诉争房屋已实际建成并投入使用,符合现房销售的条件,购房人的诉讼主张也是以履行《商品房购买协议》为基础,本案又属系列案件,涉及众多购房人的权利,从稳定交易秩序的实际出发,因本案涉案房屋已属现房,故不应再以出卖人未取得商品房“预售”许可证为由认定合同无效。故一审法院认定陈治贵、翟小梅与蒙拓公司所签《商品房购买协议》系双方当事人真实意思表示,应认定为有效协议。在庭审中,经过一审法院释明询问陈治贵、翟小梅是否变更诉讼请求,陈治贵、翟小梅未变更诉讼请求,故对于陈治贵、翟小梅请求确认《商品房购买协议》无效的诉讼请求不予支持,因此对于其要求返还购房款208403元及赔偿款208403元的诉讼请求因无事实和法律的依据不予支持。综上,陈治贵、翟小梅的诉讼请求不成立,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决:驳回陈治贵、翟小梅的诉讼请求。案件受理费3776元,由陈治贵、翟小梅负担。   本院二审期间，上诉人陈治贵、翟小梅，被上诉人蒙拓公司均未向本院提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人,由买受人支付定金或房价款的行为。同时,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,房地产开发企业未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。该规定明确指向为商品房预售合同和商品房的预售行为。而本案所涉合同,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容,应认定为商品房买卖合同,而非商品房预售合同。又经庭审查明,涉案房屋虽未实际投入使用,但按照本级政府的相关文件精神,涉案项目的相关手续作为遗留问题已在逐步办理当中。在此情况下,对于此类商品房买卖合同是否仍以取得商品房预售许可证明作为认定合同效力的判断标准,法律并无明确规定。同时,陈治贵、翟小梅作为买房人,应尽到基本的审查义务并积极主张权利,自双方当事人订立合同至陈治贵、翟小梅提起诉讼已达五、六年之久,二人迟迟未就此主张权利,视为对其权利的放任和消极不作为,应承担由此产生的相关不利后果。故陈治贵、翟小梅要求以此认定合同无效的诉讼请求,于法无据,本院不予支持。综上所述,陈治贵、翟小梅的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7552元，由陈治贵、翟小梅负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼   审 判 员 韩 东 妹      二〇二一年四月十三日   法官助理 王 文 京   书 记 员 刘 东 升