北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4453号上诉人（原审原告）：郑文程，男，1984年11月9日出生，汉族，住址广东省揭阳市揭东区。委托诉讼代理人：崔风雷，北京融尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢智文，男，1983年12月27日出生，汉族，住址河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人：王欣，北京市中合律师事务所律师。原审第三人：张君，男，1984年9月6日出生，汉族，住址北京市西城区。委托诉讼代理人：王欣，北京市中合律师事务所律师。上诉人郑文程因与被上诉人谢智文、原审第三人张君合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑文程上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持郑文程一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由谢智文承担。事实和理由：一、一审判决认为账户交易密码已经提供给郑文程，属于事实认定错误，应予纠正。首先，涉案《股票融资协议》明确约定了账户密码的告知方式。在协议第五条约定应通过短信、微信或QQ等联系方式沟通，而且协议签字页中郑文程的联系方式清晰。协议履行时，谢智文应该也能够按约定将账户交易密码提供给郑文程，而谢智文没有提供或提供给其他人都是不符合协议约定的，依法应该对其自身行为承担相应法律后果。其次，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，协议义务的履行应由义务方承担举证责任。本案作为股票配资合同纠纷，提供证券账户和交易密码的举证责任完全在谢智文，而不是郑文程。所以，郑文程未收到交易密码的主张只能由谢智文举证予以抗辩，而在各方提交的材料中，也没有任何证据指向谢智文已经将账户交易密码提供给了郑文程。一审判决认定谢智文提供了交易密码违反举证原则，没有事实依据。再次，一审中谢智文、张君和证人李某都承认账户交易密码没有提供给郑文程，而是告知了张翔辉。但张翔辉仅仅是涉案股票配资的牵线人，协议签署和履行均与其没有任何关系。涉案协议仅涉及是郑文程和谢智文，不涉及他人。一审判决将张翔辉或张翔辉公司等同于郑文程，将所谓的张翔辉聊天记录强加到郑文程身上，推定郑文程收到交易密码是错误的。最后，一审判决认为郑文程分两次支付保证金即是验资是错误的。因为：一是所谓验资仅是一种说法，并不是协议约定的程序，也不是配资的必要程序；二是郑文程第一笔保证金付款397万，有零有整，且接近总额的90%，一审判决的验资认定不符合商业常理；再有，临时分笔支付合作款项在商业日常往来中并不少见，不能因此就推定双方增加了协议履行约定。二、一审判决认为涉案账户的交易操作是郑文程完成，属于事实认定错误，应予纠正。首先，根据协议约定，当事双方对交易亏补、提盈等有明确的核算方式约定，谢智文应依协议履行约定与郑文程进行股票操作交易的风险控制和核算。从第三人张君提交的微信聊天记录中可以看出，除谢智文、第三人张君等外，郑文程并没有出现在该记录里，也没有其他证据指向郑文程知晓或参与了该账户交易的操作过程。其次，一审时证人李某在出庭作证时明确承认账户是张翔辉公司来操作或他本人操作的。而且在谢智文、张君和证人等参与的微信记录中“亏损18万；亏损40万；保证金20万放账外”等内容，都足以证明涉案账户交易是由张翔辉或其他人操作完成，而不是郑文程操作，郑文程没有义务举证证明账户交易人。既然不是郑文程操作的，法律责任就不应该由郑文程来承担。最后，一审判决认为“向郑文程提交了相应账户和密码，交易行为发生在获取密码之后，故在双方均无直接证据证明由谁进行了涉案账户的股票交易时，认定涉案账户的股票交易系郑文程操作具有高度盖然性”错误，一是涉案账户有证人证言和微信记录等直接证据证明有交易操作人，谢智文关于账户交易由郑文程操作的主张应进一步举证，完善证据链条。二是一审判决以密码告知的推定结论为基本前提，再次推定股票交易由郑文程操作，该推定有违客观性和法律逻辑，属于事实认定错误，依法应予改判纠正。三、一审判决关于交易亏损、过错分担、利息返还等认定和法律适用错误，依法应予以纠正。（一）一审判决对涉案账户的交易亏损认定错误。首先，一审判决错误的认定了郑文程收到交易密码，成为股票交易操作方，账户的交易亏损不应由郑文程承担。其次，第三人张君提供的银行明细和聊天记录均表明涉案账户的实际操作结束日期在2019年3月20日之后。一审判决的审查截止于2019年1月24日属于事实审查不清。再者，第三人张君提供的2019年3月19日聊天记录有“……合计应转郑文程385252．46元，账外就剩下343434．42元”等内容，即不论哪方作为操作主体，2019年3月19日结算后，谢智文共计有728686．88元资金没有退还是事实。所以，一审判决无视账户实际使用时间，账户交易亏损金额审查不清，属于事实认定错误，请二审法院予以查明纠正。（二）一审判决对交易亏损过错的法律适用错误。首先，《中华人民共和国证券法》和中国证券监督委员会关于《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》等法律法规规定“任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”。其次，谢智文为追求高额收益，违规与用资方签订场外配资合同，实际参与涉案账户管理，应承担相应的过错责任。一审判决认为谢智文对交易亏损没有过错属于法律适用错误，依法应予以改判纠正。（三）一审判决对已付利息的法律适用错误。首先，一审判决在认定场外配资合同无效后，应根据《中华人民共和国合同法》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定处理已经支付的利息。“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，已经支付的利息依法应予以全部返还或抵扣穿仓亏损。其次，谢智文在庭审中陈述“郑文程多次通过姓黄的财务人员进行账户补金和利息支付，通过黄的账户支付”，而且提供了相应的银行流水记录。该利息支付、补金等行为在微信聊天记录中亦有核算过程加以验证。所以，即使一审判决认定所有交易行为系郑文程操作，也应对已付利息进行核实抵扣，一审判决遗漏审理事项，适用法律错误，依法应予以改判纠正。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，郑文程请求二审法院依法予以改判。谢智文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回郑文程的上诉请求，维持一审判决。一、关于对郑文程认为：“一审判决认定事实错误，适用法律错误”的意见。郑文程的上诉理由称涉案协议约定了明确的密码告知方式，但根据合同条款可知，双方并未约定密码告知方式，也就不存在郑文程所称的“不符合协议约定情形”，郑文程有恶意杜撰、曲解条款含义之嫌。对于账户、密码交付的举证责任问题，谢智文已经举证证明其已将账号、密码交付给了张翔辉，而在一审审理过程中，郑文程明确承认在双方签署合同过程中，均是由张翔辉负责接洽、传递等工作。郑文程从未有任何一次与谢智文联系，故谢智文有理由相信，张翔辉与郑文程之间是合作或代理关系，谢智文等人向张翔辉交付账户、密码应当视为向郑文程交付。另外，郑文程在完全未与谢智文沟通协商的情况下，接受张翔辉的指令向吕艳红账户打款，亦能证明其与张翔辉之间属合作或代理关系。郑文程认为一审判决认为郑文程分两次支付保证金是验资行为是错误，验资不是协议约定程序。谢智文认为验资行为是行业惯例，如前所述，郑文程与谢智文素未谋面，连电话沟通都从未进行过，如果未验资即向一个完全不掌握的账户汇入数百万元，有悖生活常理，而对于分两笔汇款问题，谢智文提请法庭注意，该两笔汇款不是同一日，两次汇款间隔一天，恰恰可以说明，郑文程已经过深思熟虑，可推定，其看到账户中已存在800万元后才放心汇入第二笔款。二、关于郑文程称：“一审判决认为涉案账户的交易操作是郑文程完成，属于事实认定错误”的问题。首先，通过一审查明的事实及合同约定，谢智文、张君履行了风险控制和核算。其次，对于微信记录中“亏损18万、亏损40万、保证金20万放账外”等问题的讨论，确无郑文程参与，但不能说明操作行为郑文程没有参与，郑文程的表述属于偷换概念。退一步讲，即使假设是张翔辉在操作，由于张翔辉与郑文程系合作关系，张翔辉与郑文程之间存在的分歧、矛盾应由其双方自行解决，不应向谢智文主张。最后，对于郑文程对一审判决高度盖然性表述不认可的问题，谢智文认为，首先微信记录可以证明张翔辉、小廖等人参与账户管理的讨论，而张翔辉作为郑文程的合作或代理人，参与讨论恰恰能证明，该协议正在履行，而一审认定谢智文等人已将账户、密码交付。在此基础上，郑文程与谢智文均不能证明准确操作人，一审法院适用高度盖然性原则完全正确，郑文程的观点不能成立。三、关于过错分担问题。（一）张君提供的银行明细和聊天记录，主要证明其是本案适格的第三人主体，其与谢智文系合作关系。而2019年3月前后发生的交易系其他合作项目，与本案无关。同时，如果按照郑文程的观点，应当结算，则与其一审诉讼请求及理由相矛盾，违反“禁反言原则”。（二）关于亏损过错问题，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条明确规定：“用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持”。由此可见《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于资金损失，不适用过错原则，对于用资人自有资金，法律不予保护。一审认定正确。（三）关于已付息利的问题，根据谢智文提供的银行流水及一审法院调取的吕艳红股票账户明细可证，谢智文等收到的利息不足以抵扣配资损失，同时，该观点仍与郑文程的一审诉讼请求理由相矛盾。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张君述称，同意郑文程的答辩意见，请求驳回郑文程的上诉，维持一审判决。2019年3月19日的微信聊天记录显示郑文程一直在使用涉案股票账户，对该账户的情况郑文程是知晓的。郑文程向一审法院起诉请求：1．判令谢智文向郑文程退还资金400万元并支付利息损失（以400万元为基数，自2018年12月4日起按同期人民银行贷款利率计算至清偿之日止）；2．谢智文承担本案诉讼费。一审法院认定事实：谢智文（甲方、出资方）与郑文程（乙方、操作方）签订《股票融资协议》，约定甲方就股票操作事宜与乙方达成一致。甲方应乙方要求，将户名吕艳红/吕艳红（信用）、开户证券公司平安证券、资金账号×××/×××股票账户与资金交与乙方用于股票投资。合作期自2018年7月25日起至2019年1月24日止。合作期间，乙方承担账户全部交易风险并享受账户全部赢利。合作期间甲方将800万元加上乙方资金200万元转至甲方所提供的平安证券资金账号×××信用帐户内，向平安证券券商按1：1比例融出1000万元。乙方再向甲方提供250万元，由甲方转至甲方所提供的平安证券普通资金账号×××内。涉及资金出入的操作时（例如费用划取、追加等操作），甲方应通过手机短信、微信或QQ向乙方发送包含资金调拨原因及金额、乙方最新权益等数据的账单。乙方应在发生资金变动的当日复核账单内容是否正确无误，如乙方未收到账单或对账单内容有异议，须在当日内告知甲方。乙方须注重风险控制，当合作账户总资产低于（警戒线）2070万元时，乙方应于第二个交易日开盘前补足，如未能补足的，乙方禁止开新仓，否则视为乙方违约，本协议终止。因乙方违规操作所产生的亏损部分由乙方承担，如有盈利归甲方所有；当合作账户总资产低于（平仓线）2025万元时，乙方应于第二个交易日开盘前补足，如未能补足的，甲方应随时按市价将持仓进行平仓，甲方平仓操作以盘中价格走势为依据。当合作账户总资产超过2250万元时，乙方可随时要求提取盈利部分（每次提取不得低于5万元），甲方应在接到乙方要求后及时转出乙方盈利并于当日将该笔资金汇入乙方银行账户。乙方在任何时候均无权对甲方所提供的交易帐户进行密码修改操作。如乙方擅自修改密码但在修改后未进行违约操作的，须在接到甲方通知后10分钟内将密码复原为约定密码。如按本协议联系方式无法与乙方取得联系或在取得联系后拒绝将密码复原的，甲方应将账户全部持仓平仓，盈利扣除，亏损乙方自担；如乙方在修改密码后进行违反协议约定的操作，甲方将无条件收回帐户，合作中止，造成的损失全部由乙方承担。合同到期或终止的，如乙方交易产生亏损，亏损额不超过乙方资金时，甲方有权直接予以扣除；超过的，乙方应当日补足，否则日罚息不足金额的千分之一。甲方于每月的25日收取出资额的年化11．5%（即76667元）作为固定收益。若乙方未按时支付并超过三天还未支付利息的，甲方有权从合作帐户中扣除利息，由此引起的损失由乙方承担。本协议仅在乙方支付风险保证金之后至双方结清之前有效，如乙方未支付风险保证金的，合作账户不予保留，此后的账户盈利与乙方无关。本协议解除或到期时，甲方应在三个工作日内退还乙方该帐户除甲方出资额及固定收益之外的所有资金，否则日罚息千分之一。2018年7月24日，张君向吕艳红银行卡账户转入800万元。2018年7月25日，郑文程向谢智文银行卡账户内转账共397万元。2018年7月26日，郑文程又向谢智文银行卡账户内转账53万元。2018年7月25日、7月26日，谢智文向吕艳红平安证券资产账号×××转账共计250万元。截止至2019年1月11日，吕艳红平安证券资产账号×××中资金余额为0元。庭审中，谢智文表示吕艳红系其亲姨。关于签订《股票融资协议》过程，郑文程表示其通过张翔辉认识了谢智文，此协议先由谢智文签字，2018年7月25日由张翔辉交给郑文程后，郑文程再签字。谢智文、张君表示通过朋友李某认识了张翔辉，由张翔辉介绍用资方即郑文程。2018年7月24日，张君以其自有账户向吕艳红的账户转账800万元。注资后郑文程验资。2018年7月25日，谢智文在《股票融资协议》上签字，李某把谢智文签字的视频和《股票融资协议》快递发给张翔辉，张翔辉又将协议给了郑文程。郑文程在张翔辉收到视频当天就向谢智文账户转入397万元，次日又转账53万元，共计450万元。现郑文程表示《股票融资协议》已到期解除，谢智文则表示此协议已到期履行完毕。一审庭审中，郑文程、谢智文均认可郑文程转账给谢智文450万元系双方签订《股票融资协议》中的风险保证金。张君表示其向吕艳红转账的800万元系其与谢智文的共同款项。郑文程表示因谢智文未告知其吕艳红的账户密码，导致其无法进行股票账户操作。谢智文、张君对此不予认可，表示签订《股票融资协议》后郑文程先进行验资，若郑文程不知道股票密码，不可能分几次向谢智文账户内转账，并向本院提交李某、张翔辉的微信聊天记录，证明2018年7月23日李某已将账号和密码告知给张翔辉。郑文程对此不予认可。谢智文申请李某到庭作证，李某表示其自2012年后与张翔辉有合作，其给张翔辉介绍客户。谢智文是其在证券公司认识的客户，2015年之后其把谢智文介绍给张翔辉作为客户，2018年张翔辉做的配资业务出现风险，赔了谢智文大约500万元左右的本金，后协商由谢智文再出资800万元，由张翔辉打保证金四、五百万元，张翔辉提出由第三方即郑文程与谢智文签订合同，当时因为张翔辉赔的自己没有钱了，所以只能找第三方出保证金，实际交易买卖由张翔辉操作。《股票融资协议》是由张翔辉给其模板，由其打印出来，找谢智文签字，后其将谢智文签好的协议邮寄给张翔辉的公司即福建中辉资产管理有限公司。签订协议后，其一直与张翔辉公司的一个名为小廖的分控对接，主要是通过电话、微信对接，协议中约定了一个平仓线，要是低于平仓线就要把股票全部卖出或者增加保证金使款项到达平仓线。李某表示账户、密码是其通过微信文字方式告知给张翔辉，股票账户是张翔辉公司来操作或张翔辉本人来操作。郑文程不认可李某所述。一审庭审中，谢智文表示其于2018年8月27日、9月28日、10月30日收到杨琳三笔转账，均为76666元，虽不认识杨琳，但认可系郑文程按《股票融资协议》约定支付的年化11．5%的利息。郑文程对此不予认可，表示其不认识杨琳。一审法院认为，本案争议焦点之一为谢智文、郑文程签订的《股票融资协议》的效力认定问题。场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。本案中，谢智文、郑文程签订的《股票融资协议》符合场外股票融资合同的特征，合同性质应认定为场外股票融资合同。场外股票配资属于证券业务，应当遵守《中华人民共和国证券法》及相关行政管理规定。设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准；未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。本案中，谢智文在未经金融监督管理部门批准的情况下提供融资服务，违反了国家对于金融特许经营的强制性规定，故谢智文、郑文程签订的《股票融资协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的关于合同无效的情形，应属无效合同。本案争议焦点之二为谢智文应向郑文程返还款项的金额。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，郑文程向谢智文转账450万元的事实双方均无异议。关于损失问题，根据现有证据，能够证明谢智文在收取郑文程的保证金后，向吕艳红账户转入资金800万元，并向郑文程提供了相应账户及密码，并且涉案账户的股票交易行为均发生在郑文程获取该账户及密码之后，故在双方均无直接证据证明由谁进行了涉案账户的股票交易时，一审法院认定涉案账户的股票交易系郑文程操作具有高度盖然性。郑文程应当对其股票账户产生的损失承担相应的风险和责任。据此，一审法院认为，现有在案证据无法证明谢智文对上述账户股票交易的亏损负有过错，且《股票融资协议》到期前，该股票账户中资金余额已为0元，故郑文程要求谢智文返还投资款项400万元并支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。郑文程称谢智文未将涉案股票账户密码告知其一事，根据涉案股票账户明细及转账记录可见，谢智文在向涉案股票账户转入800万元后，郑文程又向谢智文账户转账53万元，应视为郑文程作为股票操作方在足额支付风险保证金前已对涉案股票账户进行验资，故对郑文程称未取得涉案股票账户密码，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条规定，判决：驳回郑文程的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院补充查明：郑文程在二审庭审中自认，其工作为职业股民，且曾经参与过杠杆炒股的相关业务，并与张翔辉一直存在合作关系。郑文程向本院主张其在将涉案款项打入约定账户后，一直到发生本案争议时，向谢智文和张翔辉均提出过要求提供账户、密码和返还诉争款项的主张，但未提交证据证明其上述主张。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点问题有两个：一是郑文程与谢智文签订《股票融资协议》是否实际履行；二是郑文程要求谢智文返还诉争款项的上诉意见能否得到支持。关于第一个争议焦点问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据已查明事实，郑文程认可其与谢智文签订《股票融资协议》和将涉案款项向谢智文支付的事实，亦认可其是通过张翔辉与谢智文进行的沟通联系，其本人并不认识谢智文，再结合郑文程本人的职业背景和从业经历，及其与张翔辉的合作关系，应当可以认定郑文程对于《股票融资协议》的签订及履行情况系明知的。现郑文程上诉提出因谢智文未按照约定告知其账户及密码、涉案协议并未实际履行的主张，因涉案协议系通过张翔辉联系达成，谢智文也通过第三方将账户、密码告知了张翔辉，且涉案账户的股票交易均发生在谢智文告知张翔辉账号、密码之后，故郑文程在通过张翔辉与谢智文订立涉案协议并投入大额款项后，如其主张涉案协议并未实际履行，其应当及时向张翔辉或谢智文提出返还投资款项或尽快告知账号、密码等主张，以便于其实际操控证券买卖或挽回损失，但郑文程截至二审庭审结束，仍未能提交证据证明其主张过上述权利，与常理不符。因此，本院有理由相信郑文程对涉案账号股票交易情况系知情的，在此基础上，一审法院认定涉案账户的股票交易系郑文程操作具有高度盖然性，并不违反相关法律规定，本院不持异议。关于一审法院认定郑文程、谢智文签订的《股票融资协议》属无效合同，因双方当事人均未提出异议，故本院对该认定亦不持异议。关于第二个争议焦点问题，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。用资人以其因使用配资导致投资损失为由申请配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采用更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。本案中，依据已查明事实，郑文程作为职业炒股人员，在参与过杠杆炒股的前提下，与谢智文签订《股票融资协议》，其本人在协议中系用资人身份。因郑文程在本案审理过程中，未能提交充分有效证据证明谢智文存在法律规定的相关过错行为，故其本人应当承担相应举证不能的法律后果，故本院对郑文程提出的谢智文对于交易亏损存在过错的上诉意见，不予支持。一审法院认定谢智文对于股票交易亏损不负有过错，不予支持郑文程要求谢智文返还投资款项并支付利息的诉讼请求，不违反相关法律规定，并无不当，本院予以维持。关于郑文程提出的其他上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，郑文程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39600元，由郑文程负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 楠审 判 员  曹 欣审 判 员  王 朔二〇二一年四月二十九日法官助理  苏琪越书 记 员  张 雯