湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终50号上诉人（原审原告）：鄂州银泰百货商业有限公司，住所地鄂州市南浦路特**（国贸大厦**）。法定代表人：陈晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周波，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北魅力广告有限公司，住所地武汉市汉阳区龟山北路****。法定代表人：陈全胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘春燕，湖北妍君律师事务所律师。上诉人鄂州银泰百货商业有限公司（以下简称银泰公司）因与被上诉人湖北魅力广告有限公司（以下简称魅力公司）不当得利纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银泰公司委托诉讼代理人周波、被上诉人魅力公司法定代表人陈全胜及其委托诉讼代理人刘春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银泰公司上诉请求：依法改判支持我方全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、银泰公司诉讼请求主张的并不是2018年6月16日之后的租金，而是广告位占用费，租金和占用费在性质上有本质区别，占用费是出租人要求承租人返还占有利益的一种方式，一审法院认为银泰公司主张的是租金的观点是错误的。二、银泰公司主张的是楼顶广告位（其性质是楼顶的使用权）的占用费，并不是广告设置载体的占用费，魅力公司一直占有使用银泰公司楼顶位置，并在上面设置广告发布载体用于发布广告，魅力公司获益的基础是楼顶的使用权，而楼顶的使用权与广告牌的使用权有本质上的区别，并不存在违法的情况，此类使用权出租也不需要审批手续。银泰公司有权要求魅力公司支付占用费。三、银泰公司已向一审法院提交魅力公司使用楼顶广告位的证据（照片及视频），该组证据充分证明魅力公司占有使用楼顶广告位至2019年10月27日，而且魅力公司在2019年8月22日的回函中也间接承认使用楼顶广告位的事实。魅力公司辩称，一、银泰公司要求的广告占用费无事实和法律依据。二、合同的解除是由于政府的限期通知拆除而我方的合同未到期，所以拆除义务应由银泰公司承担，魅力公司不应该承担违约责任，魅力公司保留向银泰公司追索的权利。请求驳回银泰公司的上诉，维持一审判决。银泰公司向一审法院起诉请求：判令魅力公司支付银泰公司2018年6月16日至2019年11月16日实际使用银泰公司广告位期间全部占用费136300元。一审法院认定事实，2015年3月16日，银泰公司（甲方）、魅力公司（乙方）签订《户外广告设置载体使用及经营权租赁合同》一份，约定：乙方通过承租承建方式享有甲方经营管理的位于鄂州市××路××货大楼外墙ＬＥＤ电子屏广告位及裙楼楼顶广告位（在现有6米基础上加高到8米）的使用权，期限5年，自2015年6月16日起至2020年6月15日止，广告载体的使用必须符合规划、城管、工商等管理部门的规定，乙方负责办理经营电子屏所需工商备案审批工作，乙方自行设置建设户外广告设施、发布户外广告、办理相关手续，甲方负责协助，第一年租金571000元，租金每年在上一年的基础上上浮5%，年租金在每年6月16日前、12月16日前分二次支付，电子屏电费乙方自理，合同约定的户外广告载体使用期限内，如遇市政建设、城市规划调整、社会公共利益需要等原因造成乙方无法继续使用，甲方应通知乙方并根据乙方实际使用期限计算租金，租用期限届满甲方无偿收回户外广告载体使用权。合同签订后，魅力公司在银泰百货大楼裙楼楼顶按合同约定的位置改建3块户外广告牌后投入发布广告经营。2017年1月20日，双方协商后签订《广告位租赁协议》一份，约定：魅力公司租赁银泰百货大楼裙楼楼顶广告位期限6个月，自2016年12月16日起至2017年6月15日止，租金6万元，魅力公司发布广告画面前须经银泰公司审核、许可后方可安装，银泰公司应向国家相关主管部门办理执行本协议所需之审批手续，使用期满，本合同自行终止。上述协议期限届满前后，双方又签订《广告位租赁协议》一份，约定魅力公司租赁银泰百货大楼外墙上述广告位期限12个月，自2017年6月16日起至2018年6月15日止，租金10万元，其余约定不变。魅力公司按双方合同、补充协议的约定向银泰公司交纳了2018年6月15日之前的租金。2018年6月5日，鄂州市人民政府发布《关于限期拆除违法户外广告的通告》，决定即日起对户外广告进行综合整治，城区内未经批准设置、超期设置、违法设置的户外广告（设施）在通告发布之日起7日内自行拆除，案涉广告位（牌）因银泰公司未在有关管理部门办理案涉广告位（牌）的审批手续而在整治之列，该广告位的广告牌在2019年被拆除。银泰公司认为魅力公司在2018年6月16日双方协议期满后，未续签协议继续使用广告位（牌）至广告牌被拆除，未向银泰公司支付该期间的租金，因而成讼。另查明，魅力公司经营范围包括广告设计、制作、代理、发布等。一审法院认为，魅力公司与银泰公司签订的《户外广告设置载体使用及经营权租赁合同》及双方协商一致后就合同变更签订《广告位租赁协议》，均系签约双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故成立有效，签约当事人均应依约履行合同。合同签订后，银泰公司向魅力公司交付了广告位，魅力公司在银泰百货大楼裙楼楼顶按合同约定改建户外广告牌投入发布广告经营，魅力公司亦交纳了合同期限内的租金，魅力公司履行了全部合同义务。但银泰公司未按双方《广告位租赁协议》约定向国家相关主管部门办理执行协议所需之审批手续，导致案涉广告位（牌）在2018年6月5日鄂州市人民政府发布《关于限期拆除违法户外广告的通告》起7日内应自行拆除，该广告位（牌）在2018年6月12日之后继续存在和发布广告已不合法，故银泰公司诉请主张魅力公司支付2018年6月16日双方合同期满后的租金无法律依据。另外，双方协议约定魅力公司发布广告画面须经银泰公司审核、许可后方可安装，表示魅力公司发布广告须经银泰公司同意，可见即使魅力公司在协议期满后继续使用了上述广告位（牌），银泰公司应有证据证实，但其并未举证；其次，双方还约定广告位使用期满，合同自行终止，银泰公司在协议期满后应主动收回广告位（牌）使用权，其放弃行使该权利与魅力公司无关。综上，银泰公司主张魅力公司协议期满后继续使用了广告位（牌）证据不足，其要求魅力公司支付协议期满后的占用费的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。魅力公司的答辩意见符合双方协议约定和法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回鄂州银泰百货商业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为1513元，由银泰公司负担。本院二审期间，各方均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，银泰公司起诉的是双方《广告位租赁协议》到期后的占用费而非租金，一审法院据此认为其主张租金无法律依据，认定非所请，本院予以纠正。根据银泰公司的主张，本案案由应为不当得利纠纷。银泰公司一方面强调其主张的不是“广告设置载体的占用费”，而是楼顶的使用权的占用费，一方面主张依据双方签订的《广告位租赁协议》收取占用费，依据不足。考虑到涉案广告位被鄂州市人民政府通知拆除，魅力公司通过广告位获取收益的目的已无法实现，银泰公司所主张的占用费不应建立在广告位租赁基础上，不能参照广告位租赁费用计算。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于该场地占用损失，银泰公司未提出相应证据和其他计算依据，亦未提交证据证实魅力公司因涉案广告位取得利益。故应由其承担举证不能的不利的后果，其要求魅力公司支付占用费136300元的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，银泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3026元，由鄂州银泰百货商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 柯君审判员刘岳鹏审判员郭玥彤二〇二一年四月八日法官助理李思书记员尹瑞