陕西省高级人民法院 民事裁定书                                 (2021)陕民申766号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：中国工商银行股份有限公司汉中天台路支行，住所地陕西省汉中市汉台区西侧。负责人：赵刚，该支行行长。委托诉讼代理人：李文喜，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐彬，陕西至正律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：张伟平，男，汉族，住陕西省汉中市汉台区。再审申请人中国工商银行股份有限公司汉中天台路支行（以下简称为工行天台路支行）因与被申请人张伟平借记卡纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院(2019)陕07民终1115号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。工行天台路支行申请再审称，(一)原判决认定本案所涉资金系被申请人张伟平之损失，缺乏证据证明。本案所涉资金是否属于张伟平的合法财产，尚无定论，法院径行认定该部分被盗刷的资金属于被申请人的损失，属于事实认定错误。二审期间，申请人递交了新证据，证明张伟平作为黑社会组织犯罪的嫌疑人，已经被公安机关立案侦查，其银行账户已被公安机关采取了冻结措施。关于张伟平账户资金究竟是否违法所得，申请人并无举证义务。张伟平要求申请人向其赔偿损失，首先应当证明该损失是其享有权利的合法财产，即其应当承担证明涉案资金系其合法财产的举证责任。在案件审理中，张伟平并不能证明本案所涉资金系其合法财产，人民法院应当中止审理本案，待刑事案件审结明确本案所涉资金性质之后，再行恢复诉讼。若刑事判决确认本案所涉资金属于赃款，本案便应当驳回张伟平的诉讼请求。刑事判决的执行法院应当向本案盗刷张伟平借记卡的犯罪嫌疑人追缴本案所涉资金。若刑事判决确认本案所涉资金并非赃款，属于张伟平的合法财产，本案方可结合查明的案件事实与法律规定，进行判决。案涉资金是否系张伟平合法财产这一“基本事实”没有查清，依据《民事诉讼法》第二百条第二项规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，人民法院应当对本案进行再审。（二）张伟平无法证明其妥善保管密码，且一、二审判决均认定其存在泄漏密码的可能，却仅要求其承担20％的责任，明显适用法律错误，有违公平原则。根据《陕西省高级人民法院关于审理银行借记卡伪卡盗刷民事案件工作座谈会纪要》第五部分“民事责任划分问题”，第11项“银行借记卡被伪造后交易的，发卡银行、ATM机具所有行、收单机构不能识别伪卡并完成交易的，一般应当承担资金损失50%的责任。持卡人对银行借记卡被伪造存在过错的，可以适当减轻发卡银行、ATM机具所有行、收单机构责任。”第12项“银行借记卡被伪造后交易的，持卡人没有尽到妥善保管密码义务导致伪卡盗刷的，一般应当承担资金损失50%的责任。发卡银行、ATM机具所有行、收单机构（或特约商户）对密码被泄露存在过错的，可以减轻或者免除持卡人的责任。” 本案中，张伟平并无任何证据证明申请人工行天台路支行对其借记卡密码被泄漏存在过错，反倒是申请人通过反证，证明其多次将借记卡交给他人办理对外支付类业务、代刷POS机、在澳门通过“代刷”的方式进行套现，且在多人知晓其借记卡支付密码后，仍未及时进行密码修改，加大了密码被他人获取的风险。一审、二审判决在确认张伟平未妥善保管密码的事实后，却对《纪要》精神以及《合同法》的规定不予适用。（三）在第一笔盗刷金额发生后，申请人已经第一时间向张伟平发送短信通知，其却并未采取任何措施，导致损失扩大，应适用《合同法》“减损规则”的有关规定，但一、二审判决却不适用，适用法律错误。张伟平与申请人签订了《中国工商银行网上银行个人客户工行信使服务协议》，在2018年12月13日上午6点07分07秒发生第一笔交易285316.44元时，其签约手机号码亦显示收到了该笔交易信息，在庭审中其也自认收到了相关短信通知。张伟平当时便应当知道涉案银行卡发生了异常交易。《合同法》第一百一十九条第一款规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据该规定，张伟平在收到短信后，应当第一时间采取紧急措施，拨打工商银行客服电话，阻止后续的损失发生。对于其未及时止损造成的扩大损失，应由其自身承担责任。事实上，张伟平并没有采取任何措施，仅以早上6点多无法起床为由进行辩驳。一、二审在查明张伟平没有采取相关措施的事实后，却未适用上述法律规定。综上所述，根据《民事诉讼法》第二百条第二、六项规定，本案应当进行再审。本院经审查认为，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的规则，在公安机关未认定被申请人张伟平案涉账户资金系违法所得的情况下，申请人工行天台路支行主张被申请人案涉账户资金系违法所得，应当承担相应的举证责任，而被申请人并无自证其财产系合法财产的举证责任。申请人所称“关于被申请人账户资金究竟是否违法所得，申请人并无举证义务”以及“被申请人应当承担证明涉案资金系其合法财产的举证责任”，于法无据，理由不能成立。申请人在原审中虽提交了部分证据，但尚不足以证明被申请人案涉账户资金确系违法所得。申请再审中，申请人亦只是称“案涉账户资金的性质尚不能确定”“存在非合法财产的可能性”。因申请人的诉讼主张缺乏证据支持，原审法院不予采信并无不当。原审法院结合双方举证情况，能够查明本案的基本事实，进而认定案涉账户资金系张伟平之损失，符合证据规则。本案不存在法律规定必须中止审理的情形，原审法院未中止审理本案，并不违反法律规定。根据原审查明事实，本案能够认定案涉借记卡系被伪造盗刷。申请人未按照《中国人民银行关于进一步加强银行卡风险管理的通知》关闭被申请人借记卡芯片磁条复合卡的磁条交易功能，并给其换发符合安全交易的金融IC卡，是导致本案损失发生的根本原因，且申请人未能成功识别出伪卡交易，应承担相应责任。原审考虑到被申请人多次委托他人办理借记卡支付业务及多次前往澳门通过POS机刷卡取现进行博彩，存在泄露借记卡交易密码的可能性，判令被申请人承担20％的责任，已适当减轻了申请人的责任，所酌情判令双方承担责任比例并无明显不当。申请人称原审法院对责任比例划分适用法律错误，缺乏事实和法律依据。申请人主张其于2018年12月13日上午6点07分发生第一笔交易时，已向被申请人发送短信通知，而被申请人并未采取任何措施，导致损失扩大，扩大部分损失应由被申请人承担。本院认为，申请人给被申请人发送了账户变动提示短信的行为，并不能免除其作为发卡行所应承担的保障资金安全的义务。借记卡在上午6点07分开始盗刷，被申请人称该时间其正在睡觉休息，符合常理。申请人称被申请人当时便应当知道涉案银行卡发生了异常交易，理由不能成立。被申请人在发现借记卡被盗刷后，先后采取了向其借记卡业务经理报告情况并按要求拨打挂失电话，第一时间在申请人营业窗口进行挂失，到公安机关报案等措施，并非申请人所称“未采取任何措施”。申请人亦无其他证据证明被申请人存在故意扩大损失或怠于行使权利的行为。故申请人该项再审申请理由，本院不予支持。综上，中国工商银行股份有限公司汉中天台路支行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中国工商银行股份有限公司汉中天台路支行的再审申请。  审 判 长    赵建民  审 判 员    滕欣燕     审 判 员    张叡婕    二〇二一年四月十二日                        法官助理    杨亚洲                                 书 记 员    谢  云1