辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终588号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁立德电力工程设计有限公司，住所地沈阳市东陵区智慧大街600-1号。法定代表人：陶玉龙，经理。委托诉讼代理人：李汪**，辽宁仁锦合律师事务所律师。委托诉讼代理人：程丽，女，辽宁立德电力工程设计有限公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北票市佳合新能源工程建筑有限公司，住所地北票市南山管理区合兴社区。法定代表人：王春敏，经理。委托诉讼代理人：杨宏伟，男，1970年10月30日出生，北票市三宝管理区法律服务所工作人员，住北票市。上诉人辽宁立德电力工程设计有限公司（以下简称“立德公司”）因与被上诉人北票市佳合新能源工程建筑有限公司（以下简称“佳合公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人立德公司的委托诉讼代理人程丽、被上诉人佳合公司的委托诉讼代理人杨宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立德公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决，将本案改判或发回重审，并由被上诉人承担两审的诉讼费用。事实和理由：1．原审判决认定事实不清。一是上诉人与被上诉人间共存在两个合同。上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同关系。双方2019年4月3日签订《建设工程施工合同》，就上述合同双方于2019年5月签订《建平县光伏扶贫2MWP分布式光伏发电项目补充协议》调整标的单价。上诉人与被上诉人存在承揽合同关系。双方及北票市惠众工程有限公司（以下简称“惠众公司”）共同签订《北票光伏项目工程代付款协议书》。协议约定被上诉人完成北票及建平共39个地块的整改工作，惠众公司代上诉人向其支付款项。二是对于建设施工合同，上诉人依照双方合同约定，于2019年4月15日向被上诉人给付建平项目施工预付款93,728.64元；2019年11月4日上诉人通过银行转账给付建平项目工程款5万元；2019年12月25日通过惠众公司向被上诉人电汇10万元建平工程款。就此，上诉人已向被上诉人支付243,728.64万。根据双方认可的已完工程确认单及合同约定，建平项目的建设施工合同总价款为226,420元，而被上诉人并未按照合同约定移交档案审核，目前上诉人应支付的项目工程款应为合同总价款的93%（即210,570,6元）。据此，上诉人已超付工程款33,158.04元。三是被上诉人主张惠众公司向其电汇10万元为上诉人与被上诉人另外的施工合同，但并未提供相关证据予以证明另外施工合同的存在。四是上诉人依照代付款协议，于2019年12月10日由惠众公司向被上诉人支付五万元。上诉人已提供工作联系函、快递单、微信聊天记录、施工确认单、施工地明细等相关材料证明了代付款协议约定北票及建平共39个地块的具体位置及施工情况，被上诉人仅是不予认可，但并未就其认为合同约定的39个地块具体地点予以说明。因此，《北票光伏项目工程代付款协议书》约定的39个地块，包含部分在建平县内。五是根据《北票光伏项目工程代付款协议书》第四条、第五条约定可知，上诉人在如约支付五万元预付款后，在没有最终验收的情况下是没有任何付款义务的，且就目前被上诉人完成的工作量看，其价值远远不足已支付的五万元预付款。因此，该十万元付款为建平项目工程款。2．原审判决适用法律错误。原审法院认为上诉人主张被上诉人申请保全定制的施工设备材料，致使上诉人未如期履行与第三方合同，重新定制设备材料的损失并非被上诉人履行建设施工合同给上诉人造成的直接损失，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，只要法院能够认定上诉人并未拖欠工程款，则被上诉人应当赔偿上诉人因被上诉人保全行为造成的损失。3．原审判决违反法律程序。原审判决认为，关于上诉人提出对工作量造价鉴定申请的问题。申请人请求的是对被申请人建设消缺合同中对消缺工程实际发生的工程造价进行鉴定，因该申请事项与本案无关联，该院不予准许。本案的焦点问题为2019年12月25日通过惠众公司向被上诉人电汇10万元款项的用途。而就被上诉人完成对北票及建平共39个地块施工情况的工作量造价的鉴定结论，是查明上述10万元款项用途的关键证据。工作量造价属于专业问题，上诉人有权向法院申请鉴定。法院不准许鉴定不仅影响上诉人的实体权利，而且影响上诉人的程序利益，剥夺了上诉人的举证权利。因此，原审判决违反法律程序。佳合公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。佳合公司向一审法院起诉请求：1．判令被告给付原告施工工程款111,450.02元；2．被告承担本案的诉讼费用。立德公司向一审法院反诉请求：1．判令佳合公司返还超付款项及赔偿设备材料损失共计28.937344万元；2、佳合公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告为具有从事风能发电工程、光伏发电工程安装、维修、调试、维护，土木工程建筑、房屋建筑施工的自然人独资有限责任公司。2019年4月3日，原被告签订了《建设工程施工合同》，就上述合同双方于2019年5月签订了《建平县光伏扶贫2MWP分布式光伏发电项目补充协议》调整标的单价。合同约定：发包方（被告）委托承包方（原告）承担建平县光伏扶贫工程2MWP分布式光伏发电项目工程的施工工作。承包范围包含但不限于下列范围：1、光伏发电工程全部的场区场地的平整；场区内外道路；基础施工、场内地面、场区围墙、大门；2、光伏发电工程全部的光伏支架、设备构架安装、接地；包含全部构架（接地体材料采购）；3、甲供材料接卸、运输、保管、安装以及相关资料的接受、保管、整理。4、承包人在施工过程中所造成的所有压耕地、青苗损坏、农用设施损坏及其他相关设施损坏、事故干扰等均由承包人负责协调并赔偿；5、承包人在开工前充分向当地有关部门了解施工区域内的地下设施分布，必要时采取保护措施，如未了解情况或在施工中造成地下设施损坏由承包人负责赔偿。合同工期为：2019年4月3日至4月30日；工程建设目标：通过发包方组织的竣工验收，分项工程合格率100%；合同价格：采用全部费用综合单价（含10%工程专业增值税），具体价格构成见分部分项报价清单。根据双方认可的已完工程确认单及合同约定，原被告的建平项目的建设工程总价款为226,420元。该价格为投标报价除包含工程量清单内容外，还包括本工程临时施工用征地费用；进场、退场、施工现场供水、……处理施工过程中排障及阻碍施工事项费用。预付款及结算：进度款最多支付至工程款总价80%发包人停止支付，通过验收后支付10%竣工工程款；……质量保证金：5%，支付条件：通过观察竣工验收，取得竣工验收证书之日起，经过质保期约定期限（二年）提交申请后30日内支付。本协议签订后，原告开始按合同施工，在施工过程中双方在原告提供的2019年4月27日至5月22日《工程签证单》签证并盖章。该《工程签证单》对在施工过程中因案外人阻碍施工出现窝工、材料运输等的原因、数量、计算方式进行了标注。原告自行计算价款为28,758.66元。被告按双方最初签订的《建设工程施工合同》标的价格支付原告预付款93,728.64元，给付进度款5万元，合计支付给原告工程款143,728.64元。现尚欠原告工程款82,691.36元未支付（含质保金11，321元）。一审法院另查明，被告向该院提交了与原告及案外人惠众公司签订的《北票光伏项目工程代付款协议书》，就原告在北票光伏工程39个地块及所有屋面已施工完成项目，发包给原告进行整改，该工程费用由惠众公司代被告向原告付款进行了约定。被告提供了2019年12月25日案外人惠众公司接受立德公司委托的“委托付款函”，旨在证明付给原告的10万元，是“建平县项目”；原告质证意见为对此原告不予认可，因代付款协议书中没有约定惠众工程公司为被告代付建平的光伏工程款，该笔款为北票光伏工程款。一审该次庭审后，原告申请该院对“委托付款函”的真伪进行核实，经该院向案外人惠众公司下达“准许调查收集证据申请通知书”，惠众公司将“委托付款函”原件及其附属凭证复印加盖单位公章发函给该院，该“委托付款函”并未注明“建平县项目”。被告提交2020年1月15日至3月12日寄给原告的“工作联系函”，内容涉及原告在北票光伏项目全部地块消缺整改情况。被告提供其与北京华泰中恒电力技术发展有限公司的《产品购销合同》及货品签收单欲证明反诉人未如期履行与第三方合同，只能花费23.225275万元重新定制购买设备材料，要求原告予以赔偿；原告质证意见为该证据只能证明被告购买了相关的光伏项目组件，并且用在北票市的施工工地，与本案无关。被告提供出库单、施工确认单定制材料使用明细欲证明原告虚报工程量；原告质证意见为出库单是北票施工项目的材料，与本案无关，裁定书中查封的材料，被告已经使用了两捆，施工确认单与本案无关。原告将追究被告的刑事责任，但本案不主张。被告提供工时费明细及施工地明细，欲证明原告的工作量；原告质证意见为是被告自己制作的虚假的工程表，没有原告及第三方的认可。一审法院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》依法成立并有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方对合同总价款为226,420元不存在争议，被告称，“鉴于特殊原因，该工程现已交付使用，建平项目视为已验收”，被告就应按约定给付原告尾欠部分工程款，原告要求被告给付施工工程款的诉讼请求，合理的部分，该院予以支持。即对现尚欠原告工程款82,691.36元（含质保金11，321元）应予给付原告。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点是：一是原告与被告签订的“工程签证单”中的工作量如何认定的问题。原告认为该签证单是双方对合同之外工程的确认及数额的确认；被告认为合同明确约定采用全费用单价计算合同价款，且原告主张的项目已在合同中全部注明，签证单没有价格，有价格的也是原告自己计算的没有法律依据。签证单虽经被告盖章签字，但签证单中所及或收购人员窝工或运输材料等，而该部分均在双方签订的合同中有约定，属合同约定由原告承包范围之内的工作量，被告该辩解意见，属双方合同之内的部分，该院予以采纳。对属于双方合同之外的工作量，原告可另行主张权利。二是对被告提供的《北票光伏项目工程代付协议书》及在《委托付款函》如何认定的问题。《北票光伏项目工程代付协议书》明确约定为“将北票光伏工程39块地及所有屋面已施工完成项目发包给丙方进行整改”，被告称包含部分建平县内的项目的意见，因所提交的证据不能证明其主张，且原告不予认可，故被告该主张，不予采信。被告提供的《委托付款函》旨在证明对原告施工的建平项目于2019年12月25日由惠众公司代付款10万元给原告的事实。因被告提供的该《委托付款函》与原告所提交的《委托付款函》所标注的内容为同一时间、同一票据单号以及该院依职权调取的同一时间、同一标的《委托付款函》及所附付款凭证相矛盾，并不能确认该笔款项拨付的是原告的建平项目，被告的上述意见，该院不予采纳。三是关于被告反诉请求能否支持的问题。原被告除本案所涉《建设工程施工合同》外，双方还签订了北票市光伏建设工程施工合同等合同，反诉原告在不能提供充分证据证明建平光伏项目与北票光伏项目有关联的情况下，坚持将北票光伏项目的工程款计算到建平项目内，其所称超付给了被反诉人工程款的意见，证据不足，该院不予支持。至于反诉原告提供其与北京华泰中恒电力技术发展有限公司的《产品购销合同》及货品签收单证明反诉人未如期履行与第三方合同，重新定制购买设备材料所造成的损失，要求被反诉人予以赔偿，因所谓的该损失并非本案原告在履行本案合同给反诉原告造成的直接损失，其反诉请求，该院不予支持。关于被告提出对工作量造价鉴定申请的问题。申请人请求的是对被申请人建设消缺合同中对消缺工程实际发生的工程造价进行鉴定，因该申请事项与本案无关联，该院不予准许。关于质保金，按双方约定的质保期尚未期满，应自工程款中按约定的5%予以扣除，待条件成就时，权利人另行主张权利。综上所述，原告的合理的诉讼请求，该院予以支持。反诉原告的反诉请求，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法法﹥的解释》第九十条、第一百二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，一审法院判决：一、被告辽宁立德电力工程设计有限公司于该判决发生法律效力后五日给付原告北票市佳合新能源工程建筑有限公司工程款71,370.36元。二、驳回反诉原告辽宁立德电力工程设计有限公司的反诉诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1265元，保全费1120元，合计2385元，由被告辽宁立德电力工程设计有限公司负担，于该判决发生法律效力后五日内一并给付原告。反诉费2820元，由反诉原告辽宁立德电力工程设计有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：立德公司向本院提交了哈尔滨银行记账通用凭证（2017年6月6日立德公司向惠众公司打款共计2000万元）及北票市人民政府与辽宁立德投资控股集团有限公司之间签订的《北票分布式光伏建设协议》，用以证明上诉人对代付款的用途是有决定权的，惠众公司对于是什么原因打款，凭证上均有记载。佳合公司对上述证据提出异议，认为《北票分布式光伏建设协议》与被上诉人无关，被上诉人与上诉人在建平的合同是独立的。对于记账通用凭证也是针对北票光伏建设的汇款，且被上诉人与上诉人及惠众公司三方签订了代付款协议，明确了代付款的项目范围，与上诉人履行建平的合同无关。上述证据不能证明上诉人欲证明的问题。立德公司于二审审理期间向本院提交了调取证据申请，请求本院向惠众公司调取该公司代为支付10万元款项是存放在该公司账户内启动金的证据。本院经审查认为，立德公司提交的上述证据以及申请本院调取的证据只能证明立德公司向惠众公司汇款2000万元作为北票市光伏扶贫项目的建设启动金，并不能证明2019年12月25日通过惠众公司向佳合公司电汇10万元款项系用于建平光伏项目，且经一审法院调取惠众公司相关证据，立德公司提供的《委托付款函》与一审法院调取的同一时间、同一标的《委托付款函》及所附付款凭证相矛盾。本院对立德公司提交的上述证据不予采信，对立德公司提出的调取证据申请不予支持。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》依法成立并有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方对合同总价款为226,420元不存在争议，上诉人称，“鉴于特殊原因，该工程现已交付使用，建平项目视为已验收”，上诉人就应按约定给付被上诉人尾欠部分工程款，被上诉人要求上诉人给付施工工程款的诉讼请求，合理的部分，本院予以支持。即对现尚欠被上诉人工程款82,691.36元（含质保金11，321元）应予给付被上诉人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。对于上诉人提供的《北票光伏项目工程代付协议书》及在《委托付款函》如何认定的问题。上诉人提供的《委托付款函》旨在证明对被上诉人施工的建平项目于2019年12月25日由惠众公司代付款10万元给被上诉人的事实。因上诉人提供的该《委托付款函》与一审法院向惠众公司调取的同一时间、同一标的《委托付款函》及所附付款凭证相矛盾，并不能确认该笔款项拨付的是被上诉人的建平项目，上诉人的上述意见，本院不予采纳。《北票光伏项目工程代付协议书》明确约定为“将北票光伏工程39块地及所有屋面已施工完成项目发包给丙方进行整改”，上诉人称包含部分建平县内的项目的意见，因所提交的证据不能证明其主张，且被上诉人不予认可，故上诉人该主张，不予采信。关于上诉人反诉请求能否支持的问题。上诉人与被上诉人除本案所涉《建设工程施工合同》外，双方还签订了北票市光伏建设工程施工合同等合同，上诉人在不能提供充分证据证明建平光伏项目与北票光伏项目有关联的情况下，坚持将北票光伏项目的工程款计算到建平项目内，其所称超付给了被上诉人工程款的意见，证据不足，本院不予支持。至于上诉人提供其与北京华泰中恒电力技术发展有限公司的《产品购销合同》及货品签收单证明上诉人未如期履行与第三方合同，重新定制购买设备材料所造成的损失，要求被上诉人予以赔偿，因所谓的该损失并非本案被上诉人在履行本案合同过程中给上诉人造成的直接损失，其反诉请求，原审未予支持并无不当。关于上诉人提出对工作量造价鉴定申请的问题。申请人请求的是对被申请人建设消缺合同中对消缺工程实际发生的工程造价进行鉴定，因该申请事项与本案无关联，原审法院未予准许并无不当。综上，立德公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1584元，由辽宁立德电力工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年四月二日书记员  张 多（法官助理代）