山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终251号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东荣城建筑集团有限公司，住所地荣成市邹泰南街296。法定代表人：于海国，董事长。委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东荣成农村商业银行股份有限公司，住所地荣成市成山大道中段15号。法定代表人：于洋，董事长。委托诉讼代理人：杜永峰，山东胶东律师事务所律师。上诉人山东荣城建筑集团有限公司（以下简称荣建集团）与山东荣成农村商业银行股份有限公司（以下简称荣成农商行）建设工程施工合同纠纷一案，山东省荣成市人民法院于2018年5月30日作出(2017)鲁1082民初3245号民事判决，荣成农商行不服，提出上诉，山东省威海市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）鲁10民终2003号民事判决，维持原判。荣成农商行向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2019年11月1日作出（2019）鲁民申4412号民事裁定，指令威海市中级人民法院再审本案。威海市中级人民法院审理后，于2020年3月26日作出（2019）鲁10民再58号民事裁定，将本案发回重审。山东省荣成市人民法院于2020年11月27日作出(2020)鲁1082民初2028号民事判决，现荣建集团、荣成农商行均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣建集团上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、撤销该判决第一项中违约金计算的起始日期(即自2016年6月16日起)和计算标准(即按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算)，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由荣成农商行承担。事实与理由：一审判决认定如下关键事实不清、适用法律错误。一、一审判决认定“荣成农商行没有迟延付款，未认定荣建集团具有该方面工期顺延的合法权利”有误。事实上，荣成农商行没有按照合同约定给付工程进度款，逾期支付工程进度款，荣建集团对于工期具有合法的顺延权利。一审判决既已认定涉案工程于2015年9月12日竣工(暂不论是否属实)，但荣建集团在2016年4月14日仍在向荣成农商行申请支付工程进度款。显然，荣成农商行没有按照合同约定支付工程进度款，属于荣成农商行逾期支付工程进度款。荣建集团对于工期具有合法的顺延权利，不存在给付工期延误违约金之说。二、一审判决认定“荣成农商行自2016年6月16日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金”有误。事实上，因涉案工程最晚于2015年9月12日竣工，荣成农商行应自该日起按照合同约定(最少也应按照每日万分之三)给付荣建集团违约金。1.荣成农商行最晚应是在2015年9月12日入住、使用涉案工程，荣成农商行理应自2015年9月12日起支付违约金；2.涉案合同约定的违约金标准为：每迟延一日，按照千分之二计算，不违反法律法规的规定，应子支持。假使存在过高，也应按照每日万分之三计算。三、一审判决认定“涉案工程存在逾期竣工，且荣建集团对于逾期竣工存有责任”有误。事实上，假使涉案工程竣工日期存在比合同约定日期迟延的情况，也是荣成农商行的责任造成的，荣建集团对此没有责任，不应该承担所谓的工期延误违约金，且一审判决与法相悖。1.涉案工程实际完工日期如比合同约定日期迟延，对其责任能够完全无误的显示依据只能是施工单位在工程施工过程中书写的《施工日志》。一审过程中，荣建集团已经书面申请一审法院责令荣成农商行提交涉案工程的《施工日志》，并明确提出如荣成农商行拒不提供，视为荣建集团的主张成立。在此情况下荣成农商行拒不提供涉案工程的《施工日志》，根据证据规则，一审法院应推定荣建集团对于涉案工程的所谓逾期竣工没有责任；2.一审中，荣建集团提交的工程竣工报告显明报告出具日期为2014年9月5日(该复印件上有监理公司盖章确认)。根据最高院关于建设工程司法解释一(法释【2014】14号)第14条规定可知：即使迟延，但监理公司认为不是荣建集团的责任造成的。竣工日期就是2014年9月5日，即涉案工程竣工日期没有迟延；3.一审法院已经认定“在2014年11月6日前荣建集团的施工工作已经基本完成，至2015年9月12日仅进行配合荣成农商行施工的项目及部分零星修整，但一审判决却又认定“对此期间认定为工期延误，且荣建集团承担次要责任”有误。按照一审法院对工程完成日期的认定(2014年11月6日)及后续系为配合荣成农商行，则工程竣工日期就是2014年11月6日，且即使工程竣工日期应为2015年9月12日，但因荣建集团只是配合及部分零星修整，该阶段就不属于荣建集团施工工期迟延。四、一审判决认定“荣建集团管理不力，电缆丢失，存在管理不严的情况”有误，且没有事实和法律依据。电缆丢失说明：在此之前，荣建集团已经施工完毕，仅是施工后的电缆被盗，这与荣建集团的管理责任没有关联性。需要说明的是，涉案工程一直是交叉施工，且2014年11月6日之后，荣建集团仅是配合。在此过程中，荣成农商行就涉案工程又多方分包，荣建集团无权约束，荣成农商行没有证据证明荣建集团存在所谓管理不严的事实。荣成农商行自行分包的其他分包方，也不是荣建集团的管理范围及责任。五、一审判决认定“荣建集团主张的屋面工程、地下室工程施工方案迟延确定，但因该工序不具有控制性，荣建集团可通过交叉方式，且均在控制性工序前完工，该部分工期不予顺延”有误，无事实和法律依据。六、一审判决认定“荣建集团应按同期银行贷款利率之1.3倍计算并给付荣成农商行工期延误违约金”有误，没有事实和法律依据。1.假设一审判决认定的荣建集团对于工期延误所应承担的比例正确，但因荣成农商行根本没有实际损失，也未举证证明因工期延误给其造成的实际损失，故荣建集团无需按照一审判决给付期延误违约金；2.一审判决既然认定“荣建集团在荣成农商行控制性工序延期的前提下，调整施工，并与荣成农商行单独发包的工程交叉施工，不损害荣成农商行整体施工利益”，但却又判令“荣建集团需支付一定标准的工期延误违约金”自相矛盾，判决荣建集团承担工期延误违约金没有依据。荣成农商行本应在工程开工前将施工许可证办理完毕，但其直到原审一审诉讼时仍未办理，涉案工程不存在逾期峻工之说，且荣成农商行无权就本应停工却未停工的违法施工行为享有违法的工期利益；4.退一万步讲，假使荣建集团对工期延误存有责任，根据最高院(2013)民一终字第111号《中华人民共和国最高人民法院民事判决书》可知：在发包人和承包人对工期逾期均有责任的情况下，发包人主张工期逾期违约金的，不予支持。即荣建集团无需给付工期延误违约金。七、一审判决认定“涉案工程工期逾期310天”有误，没有事实和法律依据。事实上，该所谓310天没有证据证实，也与事实相悖。假使属实，也是荣成农商行的责任造成的，与荣建集团无关。八、一审判决认定“行政机关未作出停工通知或处理决定，且事后也取得施工许可证，该行为对施工不具有实质性影响”有误，也没有事实和法律依据。荣成农商行的无证行为，违背了法律的禁止性规定，且施工许可证只是在原审一审过程中才取得的。荣成农商行无权享有违法利益。荣成农商行答辩称，一、荣成农商行超付工程进度款，不存在逾期支付工程进度款的事实。首先一审将案涉工程竣工时间确定为2015年9月12日，是依据案涉工程水电验收报告及荣成农商行主张荣建集团预期期限截止时间所确定，而事实上，荣建集团此时并未完工，其于2016年4月4日还向荣成农商行申请支付70%范围内的工程进度款，按照双方签订的施工合同约定“工程竣工，经监理组织验收合格，付至工程总价的75%”，足以证明荣建集团2016年4月14日施工尚未竣工。其次，工程进度款的支付程序为：荣建集团按合同约定的施工进度款比例及完成的工程造价，向荣成农商行申请，荣成农商行审查后予以支付。荣成农商行对荣建集团的每一笔工程进度款的支付申请从未拒绝，均系核实后予以支付。按照至2017年8月23日确认的荣建集团最终实际完成的工程造价为52700595.03元计算，荣成农商行支付300万元后，支付款项已将达到工程总造价的71.07%，已经超额支付。再次，荣建集团在原审一、二审级本案重审一审时从未主张过工程进度款逾期，从未将工程款付款问题作为其逾期理由。二、关于后期工程款逾期违约金计付的起始时间。按照合同专用条款16.3条约定，工程竣工，经组织验收合格，并由质检部门出具《建设工程质量监督报告》、造价咨询公司审核定案、发包人审核批准，付至工程造价的95%。只有在工程造价确定的情况下才能计算确定付款95%，因荣建集团一直怠于配合造价咨询公司的审核，至2017年8月23日荣建集团才确认审核结论，故应以2017年8月23日作为计算后期付款违约金的计算起点。三、关于工程逾及逾期时间的确定。施工日志是建筑公司单方面制作，不具备证明效力，且荣建集团一方面主张施工日志交给荣成农商行，一方面又向法院提供对其有利的施工日志。荣建集团主张竣工时间应以2014年9月5日的竣工报告（复印件）为依据不成立。合同明确约定，工期顺延必须由包括监理方在内的三方签证，但荣建集团处对桩基整修须延期24天办理了三方签证外，并未办理其他事项工期顺延签证，应视为不需要延期；威海市中级人民法院（2019）鲁10民再58裁定书明却告知荣建集团应对工程延期的合理事由申请鉴定，但荣建集团未申请鉴定，应视为其举证不能。退一步而言，扣除桩基整修24天后，案涉工程开工时间确定为2011年10月19日，完工时间按照2015年9月12日计算，扣除约定工期450天，荣成农商行同意扣除天气原因逾期100天、工程变更顺延112天，幕墙工程影响施工181天，荣建集团逾期581天。四、关于工程逾期的责任。双方应按合同约定履行，荣建集团除办理桩基整修延期24天的签证外再未办理工期顺延签证，图纸变更实际减少的工程量（最终工程造价比合同约定造价低1181944.97元），装修工程、幕墙工程、消防工程因荣建集团施工进度未达到施工条件，特别是电缆安装工程，导致其他工程延后；荣建集团作为工程总承包商，收取管理费用，有义务协调各施工单位保证如期竣工，因此，荣建集团应承担工程逾期的全部责任。至于工程施工许可证，因该证属行政部门的管理性措施，且荣建集团在2011年9月25日的开工报告中确认，工程已具备开工条件，故该证办理情况不影响荣建集团施工。综上，荣建集团所述事实与真相不符，且无证据支持，其上诉请求不成立。荣成农商行上诉请求：1.将一审判决第一项中逾期付款违约金“自2016年6月16日始”，改判为自2017年8月23日开始”计；2.将一审判决第二项中支付“工期延误违约金816498.26元”，改判为“支付工期延误违约金10278000元”；3.将一审判决第三项增加“荣建集团向荣成农商行支付逾期交付竣工资料违约金54万元”的判决内容；4.诉讼费用依法承担。事实与理由：一、一审判决认为：基于工程完工后，组织验收及审计工作由发包人主导，考虑竣工验收后合理的报备及造价审计时间，仍按原一审认定的2016年6月16日起算为宜”错误。首先，按照合同约定，只有在造价咨询公司审核定案情况下才能确定“审定工程造价的95%”的具体金额；2016年6月16日造价咨询公司尚未审核定案，且尚未审核定案的原因系荣建集团拒不配合造价咨询公司审核定案工作，拒不确认造价咨询公司审核定案结论所致，直到2017年8月23日本案原审一审第三次开庭时荣建集团才予以确认。其次，2015年8月17日、2016年2月25日荣建集团才分两次将涉案工程的《土建决算书》、《室内、外水电安装决算书》送交荣成农商行，荣成农商行收到后立即将涉案工程决算书交付双方共同确认的工程造价审核机构三维公司。2016年9月8日工程造价审核机构将作出的《审核报告》通过微信发送给荣建集团经理周荣建，但荣建集团却迟迟不予确认。2017年5月9日荣成农商行在收到荣建集团5月8日寄来的《催款函》后，向其寄发了《关于催款函的复函》，明确告知荣成农商行审计结果早已出具，请你司尽快与审计方联系确认盖章，抓紧结算”。对于造价审计机构作出的《审核报告》，荣成农商行予以同意并予签署，但荣建集团却一直不予签署认可，故在荣建集团签署工程造价审核报告前，属工程造价未予审定，工程造价款尚未具体确定，不可能存在合同约定的”付至审定工程造价的95%”的前提。2017年8月23日在本案原审一审第三次开庭时，荣建集团才明确确认了三维公司的工程造价审核报告，故应以此作为计算剩余工程款逾期付款违约金的起点。再次，确定逾期付款违约责任必须依据约定的条件成就为前提，只有约定条件成就情况下，才能确定当事人是否违约及应承担的违约责任，本案中约定的剩余工程款付款条件于2017年8月23日才成就。一审判决将当时并未确定的付款金额的2016年6月16日设定为荣建集团应履行的义务，既不合情理，也不符合法律规定。二、一审判决第二项中将工期延误违约金“确定为816498.26元”，不符合事实，违背公平合理原则和法律规定，荣建集团应支付工期延误违约金10278000元。1.一审将荣建集团原因所致工程逾期期间确定100天，与事实严重不符，极不公平。荣建集团工程逾期至少应确定为581天。其一，包括一审判决在内的历次判决均将本案所涉工程开工日期确定为2011年10月19日，竣工日期确定为2015年9月12日，合同约定工期为450天，工程逾期974天。合同专用条款9.1中，特别强调“工期顺延必须有发包人和监理方认可的工期顺延签证单”。在实际施工中，需要工期顺延。未签署工期顺延签证单，则不符合工期顺延条件，不应延期。其二，图纸变更导致工程量有增有减，本案中合同价款为53882540元，案涉工程造价审定值为52700595.03元，较合同约定价款减少1181944.97元，这足以证明图纸变更减少了工程量，工期应当缩短，根本不存在延长问题。对于装修、幕墙、电梯等工程交叉施工导致的工期延误问题。荣建集团承包的土建工程施工在先，装修、幕墙、电梯等工程施工在后，不可能因后续施工工程而耽误在前的工程施工；即使土建施工后期，确实存在装修、幕墙等工程交叉施工导致荣建集团延误部分工期，荣建集团作为工程总承包人，担负协调各施工单位施工进度的责任，且也应对因个别施工单位延误工期办理工期顺延签证单。对于荣建集团没有办理工期顺延签证单的情况，应视为工期不需顺延。其三，不申请工程逾期鉴定的责任及工程逾期举证责任承担。山东省高高级人民法院、威海市中级人民法院涉及本案的裁判文书已经向荣建集团释明了申请司法鉴定的必要性及举证责任承担，但荣建集团一直拒不申请司法鉴定，应当承担举证不能的责任。其四，退一步而言，即使按一审确定的方式计算工期合理顺延期，一审判决的计算结果是错误：(1)对于内墙砌体影响工期问题。一审判决认为：“会议纪要记录的工程内墙砌体停工等待、拆除、设计变更所造成的停工，系因荣成农商行单方面原因所致，亦应当顺延工期，结合会议纪要的记载，停工至内墙砌筑方案的确定时间为65天，自方案确定之日起合理施工天数为90日，顺延工期155天，为2013年8月21日”。该认定结论与一审判决中荣建集团陈述及提供证据证明的事实相矛盾。①荣建集团提供的会议纪要载明：2012年10月24日主楼一层砌体开始施工，2013年3月18日已砌筑至主楼12层。据此计算该段施工期间为145天，每层楼内墙砌筑工期为12天；②荣建集团提供的会议纪要称：荣成农商行于2013年3月19日要求暂停内墙砌筑施工；即，从该日起可计算工期顺延期限；③荣建集团提供的会议纪要称：2013年5月16日确定了5-8层拆墙具体位置，要求进行部分拆除，5月22日内墙砌体变更及拆除、清理完成，荣建集团要求进入下一道工序施工；据此可以确定：该项拆除清理工程耗时6天。从以上荣建集团述称及提供的证据可以确定：停工期应自2013年3月19日开始，到2013年5月22日止，共计64天；即使5-8层内墙砌筑工程全部拆除后再砌筑，按每层楼砌筑工期为12天计，重新施工期为48天，工程顺延期至多为112天，不应为一审判决确定的155天。(2)对于桩基整理而影响工期问题。一审判决认为：荣建集团进场后，“即因为桩位位移、高度问题进行整理而停工”。而事实上，荣成农商行、荣建集团、监理方三方已于2011年10月19日已签署了工期顺延签证单，确定可以顺延工期24天，历次判决因此未将荣建集团进场时的2011年9月28日确定的开工日，而是将桩基整理完毕后的2011年10月19日作为涉案工程开工日期。(3)对于幕墙工程而影响荣建集团外墙保温工期问题。一审判决认为：“进入幕墙施工后，因为幕墙方案迟迟未确定，而影响了后续保温工程的完工”，“幕墙工程于2013年11月前后开始施工，至2014年5月前主龙骨安装完毕，保温工程可顺延至该期限及期后合理的保温工程施工期限，工期由此可顺延至2014年5月底，该期限也与2014年5月21日形成的保温工程验收记录表基本吻合。对此，一审认为保温工程可顺延至幕墙主龙骨安装完毕”该期限及其后合理的保温工程施工期限，该合理期限以30日计算，既然确定保温工程自”幕墙主龙骨安装完毕”后30日为合理施工期，而该期间系保温工程合理施工期，即使没有幕墙工程施工，该保温工程也需耗费该30天时间，该30天不应计入顺延期限内。按幕墙工程自2013年10月31日开始计，幕墙主龙骨安装完毕期以2014年4月30日计，顺延工期至多为181天。(4)关于电缆安装工程完工期限及其责任的确定。2014年11月6日的会议纪要清晰地载明：“一至二十层电缆已安装完成，但十七层以上被盗割”。即荣建集团对施工工地管护未尽职责，致使“十七层以上电缆被盗割，同时，地下室及附楼电缆尚未安装“。需要说明的是，水电安装工程有明确的施工图，荣建集团按施工图施工即可，不应将工程逾期责任推卸到装修工程施工中。(5)荣建集团工程逾期天数。综上，扣除双方认可有天气原因导致工期顺延100天，扣除内墙砌筑变更、拆除、重新施工倾延工期112天，再扣除幕墙工程影响保温工程工期181天，荣建集团原因导致工程逾期至少581天(974天-393天)。2.一审判决确定荣建集团应承担的违约金计算标准违背合同约定，违反法律规定；本案不应为确定“以同期银行贷款利率之1.3倍”计算荣建集团应承担的违约金，而应以合同约定为依据，且一审确定同期银行贷款利率4.5%也是错误的。其一，双方在合同中对逾期完工违约金有明确约定。合同中约定：逾期完工，每延误一天，荣建集团向荣成农商行支付6000元违约金；延误超过十天，从第十一天起每天支付12000元违约金；延误超过二十天.从第二十一天起每天支付18000元违约金。该约定清楚明确，合法有效。其二，荣建集团不认为违约金过高，未要求过减少违约金。在荣建集团没有举证证明违约金过高的情况下，一审判决予以大幅降低违约金标准，不符合法律规定。同时，一审判决将同期贷款利率确定为4.5%也是错误的，同期贷款利率为4.75%。综上所述，按双方合同约定的违约金计算标准，以逾期581天计，荣建集团应向荣成农商行支付工程逾期违约金10278000元。三、荣建集团应向荣成农商行支付逾期交付竣工资料违约金54万元。一审判决认为“对于逾期交付技术资料违约金，荣成农商行对于荣建集团提供的技术资料签收单予以认可，且不能提供证据证明移交报告存在重大瑕疵，有关部门不予备案，其主张支付逾期支付交付技术资料违约金没有事实及法律依据”。该项判决不能成立：其一，合同中明确约定了逾期交付资料违约金的计算方式。合同第三部分第19条约定：“工程竣工后，承包人不按时提交竣工资料的，每延迟一天，应向发包人支付2000元违约金，直到承包人提供完整资料为止”；其二，荣建集团逾期交付技术资料的天数是确定的，双方没有争议。以一审判决将荣建集团施工竣工时间确定为2015年9月12日起始计算，以荣建集团于2016年6月8日将部分竣工资料交付荣成农商行为止，自2015年9月12日至2016年6月8日，荣建集团提交资料逾期270天。逾期提交资料违约金为：270天*2000元/天=54万元。其三，荣建集团不认为该项违约金过高，未要求法院予以适当减少。其四，该项违约行为对荣成农商行利益造成了实质性损害。提交工程竣工资料是施工单位的义务，交付时间早晚关系到建设方能否及时办理工程竣工手续，能否及时办理产权证书的问题，并直接影响到荣成农商行利益。双方在合同中明确约定的违约责任应当得到执行，荣成农商行该项诉讼请求有事实根据和法律依据，应当得到人民法院的支持。荣建集团辩称，荣成农商行的上诉请求没有事实和法律依据，依法应驳回，支持荣建集团的上诉请求。一、荣成农商行主张逾期付款违约金应自2017年8月23日起开始计算错误。最高院关于建设工程司法解释一对逾期付款违约金起算时间规定为“工程交付使用之日”，本案工程使用日期最晚为2015年9月12日，荣成农商行应自该日起给付荣建集团逾期付款违约金。二、荣成农商行主张荣建集团应给付其工期延误违约金错误。（一）荣成农商行主张因荣建集团原因所致案涉工程逾期至少581天错误，也是荣成农商行不诚信的表现。1.案涉工程的实际竣工日期比合同约定日期迟延，责任在荣成农商行，且案涉工程存在交叉施工，工程竣工迟延与荣建集团无关；2.无论荣成农商行就案涉工程的工期事项是否签署顺延签证单，案涉工程均必须按照实施来确定工期是否顺延；3.荣成农商行主张因桩基不合格只能顺延工期24天错误。一审将开工日期确定为2011年10月19日，此时荣建集团虽进场准备，却无法实际施工，直至2012年5月24日桩基基础才验收合格，荣建集团有权顺延220天；4.荣成农商行主张因工程总造价比合同约定价款减少没说明图纸变更减少工程量，工期应当缩短错误。在工程开工后，因荣成农商行对案涉工程图纸进行变更，造成荣建集团无法施工，只能等待图纸会审后才能施工。本案图纸直至2012年7月4日才会审完毕（2012年6月，一层等设计图纸变更才正式确定），故荣建集团此时才能施工，工期应当顺延，工期顺延与工程量的增减无关；5.装修工程是2014年5月开始，幕墙工程于2013年10月开始，按照荣成农商行主张荣建集团施工在线，装修、幕墙施工在后，不可能因后续施工耽误在前施工，荣建集团就案涉工程的竣工日期最晚应为2014年5月，自然不存在工期逾期；6.山东省高级人民法院和威海市中级人民法院的裁判文书只是阐述原审期间未审查认定荣建集团的抗辩是由是否导致工期顺延及顺延天数，并阐述应予查明，必要时向当事人释明是否进行司法鉴定，荣建集团已经举证证明工期逾期的责任是荣成农商行造成的，且荣成农商行为掩盖事实拒不提供施工日志，应推定荣建集团主张工期逾期与荣建集团无关的主张成立；7.荣建集团已经提供证据证实工期顺延可达1429日，不存在因荣建集团自身原因造成迟延。且荣成农商行遗漏薄壁方箱变更导致合理顺延81日，一层等设计图纸变更可顺延307日，增加挖土方工程可顺延30日，荣成农商行要求主楼筏板向南增加18厘米可顺延35日，内墙抹灰可顺延75日，增加外墙抹灰可顺延78日，附楼地下室顶板由薄壁方箱变更为梁结构板可顺延30日，地下室地面做法未而确定可顺延88日，屋面工程做法未确定可顺延160日及荣成农商行给付工程进度款迟延可顺延210日。（二）按照荣成农商行的主张对于违约金的计算标准应按合同约定计算，故对于荣成农商行应给付荣建集团的逾期付款违约金也应按合同约定执行，即每迟延一日，按照千分之三计算。（三）一审中，荣建集团对荣成农商行主张的荣建集团就工期违约金，提出荣成农商行主张的工期违约金应以其实际损失为准，且其并未对实际损失提供证据证实，即荣成农商行还没有实际损失。三、合同明确约定交付竣工资料的时间为工程竣工验收后一个月内提供，案涉工程至今没有竣工验收，不存在逾期交付竣工资料；竣工验收的前提是建设单位办理施工许可证，而且荣成农商行直到一审诉讼期间才办理施工许可证，故荣成农商行主张荣建集团应给付其逾期交付竣工验收资料违约金错误。荣建集团向一审法院起诉请求：1.判令荣成农商行给付拖欠的工程款26158131.84元、给付至实际全部付清之日止的违约金（每迟延一日，按26158131.84元的千分之三计算，暂计算至2017年5月31日为468512元）及给付至实际全部付清之日止的利息（以26158131.84元为基数，按照银行同期贷款利率计算，暂计算至2017年5月31日为57493元）；2.确认对荣成农商行的荣成农信大厦工程享有优先受偿权。荣成农商行向一审法院提出反诉请求：1.判令荣建集团支付荣成农商行逾期竣工违约金1729.8万元，支付逾期提交竣工资料违约金54万元；2.判令荣建集团配合荣成农商行完成工程竣工验收工作。一审法院认定事实：2011年8月31日，荣成农商行与荣建公司签订建设工程施工合同，荣建公司承包荣成农商行所属荣成农信大厦工程。合同约定：工程开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2012年12月1日，工期有效施工天数为450天。承包范围为土建、给排水、压力排污、强电工程，工程造价暂定53，882，540元，最终以工程竣工验收审计定案后的结算价格为准。通用条款13.1约定，因以下原因造成的工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按专用条款的约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款约定或工程师同意工期顺延的其他情况。专用条款9.1，双方约定工期延误的其他情况执行通用条款13.1约定，工期顺延必须有发包人和监理方认可的工期顺延签证单。工程款（进度款）支付约定为第一阶段，地下层基础部分施工完毕；第二阶段，地下层部分施工完毕（包括回填结束），监理组织验收合格；第三阶段，地上三层结构工程完毕，监理组织验收合格；第四阶段，完成每5层框架施工完毕经监理组织验收合格分次拨付；第五阶段，结构封顶，经监理组织验收合格；第六阶段，主体封闭完毕，经监理组织验收合格；第七阶段为装修、安装阶段，每月根据完成的实际工程量拨付；第八阶段，单位工程竣工，经监理组织验收合格；第九阶段，工程竣工，经发包人组织设计、施工、监理等单位竣工验收，并由质监部门出具《建设工程质量监督报告》以及造价咨询公司审核定案。施工合同同时约定进度款付款条件及比例为：第一至七阶段，按照荣建集团完成的工程量，经造价咨询公司确认、发包人审核批准的该结算工程造价的70%；第八阶段，单位工程竣工，经监理组织验收合格后付至75%；第九阶段，单位工程竣工，经组织验收合格，并由质监部门出具《建设工程质量监督报告》、造价咨询公司审核定案、发包人审核批准，付至审定工程造价的95%。质量保修金为5%，待工程竣工验收合格之日起满两年后一个月内，双方确认后付清保修金。关于承包人的违约责任，逾期完工，每延误一天，承包人向发包人支付6000元违约金，延误超过十天，从第十一天起每天支付12000元违约金，延误超过二十天，从第二十一天起每天支付18000元违约金。合同同时约定：“工程竣工后，承包人不按时提交竣工资料的，在约定的期间每迟延一天，应向发包人支付2000元违约金，直到承包人提供完整资料为止”。合同签订后，荣建集团于2011年9月25日出具开工报告，报告载明计划开工日期2011年9月28日，计划竣工日期2012年12月28日，说明第4点载明主要人员、材料、设备已进场。准备工作已就绪，定于2011年9月28日正式开工，希望监理（建设）单位于2011年9月28日前进行审核，特此报告。2011年9月28日，第一监理公司出具审核意见为同意开工。2011年11月17日，荣成农商行支付荣建集团工程款530万元，截至2016年4月，荣成农商行共支付荣建集团工程款37452471.52元。2017年7月14日，山东三维建设项目管理有限公司烟台分公司出具荣成农信大厦项目结算审核报告，经审核，涉案工程造价52700595.03元。涉案工程至原审法庭辩论终结前未进行竣工验收，但已投入使用，荣成农商行称投入使用时间为2016年6-7月。现双方就工程结算、工期延误索赔事宜协商未果，遂成诉。另查明，涉案工程荣建集团系工程总包方，荣成农商行于2017年12月19日取得涉案工程建筑工程施工许可证。承包范围之外的桩基础工程、装饰装修工程、弱电工程等由荣成农商行另行发包给案外人交叉施工。荣建集团提出工程之所以延期，有荣成农商行另行发包工程影响施工以及设计变更、桩基不合格需整改等因素造成，与荣建集团无关。涉案工程完工前，荣成农商行一直未取得施工许可证，致使工程处于违法施工状态，荣成农商行不能取得工期利益。涉案工程未按期完工，双方一致确认天气原因导致工期顺延的时间为100天。荣成农商行为证明其反诉主张，提交了会议纪要及工程款支付申请函各一宗以及2014年9月5日验收记录、2015年9月12日工程验收记录，证明荣建集团系工程总承包单位，需协调其他工程施工；施工组织和管理存在不当行为，导致八个分部工程于2014年9月5日方验收合格、电气工程于2015年9月12日才验收，工程未能按期竣工；荣建公司直到2015年6月19日还在申请给付进度款，能够验证当时工程尚在施工中。荣建公司对于荣成农商行提供证据的真实性没有异议，但认为工程未按期完工系因荣成农商行提供的桩基不合格、设计变更等原因造成。荣建公司主张按期完工，提供以下证据主张工期顺延后按期完工：（1）关于薄壁方箱设计方案的施工日志五张，载明2012年4月1日，荣建集团收到变更后的设计文件，5月11日又再次变更设计，直至6月21日薄壁方箱进场,拟证明结合最后一次图纸会审的时间，工期顺延至2012年7月4日；（2）基坑标高尺寸图、工程签证记录，分别标注土方量另计算、筏板及部分桩位外扩，需增加工程量，拟证明上述两项变更，工程量增加，分别增加工期30天、35天。（3）2013年3月19日施工日志、3月22日会议纪要、4月12日会议纪要、5月9日会议纪要、5月25日监理人员出具的情况说明，拟证明根据荣成农商行要求暂停施工、增加施工项目及部分已施工项目需要拆除，其中停工等待至5月22日为65天；内墙更改增加工期68日；墙体拆除及清理增加工期31日；内墙抹灰增加工期75日，合计239日。施工日志记载甲方要求内墙全部取消。3月22日会议纪要记录：12层及以上内墙砌体取消、12层以下电梯间以北砌筑到顶，以南暂停砌筑施工，附楼三层内墙砌体停止砌筑；电梯间以北抹灰，以南抹灰取消。4月12日会议纪要记录：甲方提出主楼5-8层南部墙体遮挡光线，需要拆除，具体拆除部分再通知。5月9日会议纪要记录：施工单位提出10层、11层未砌筑完成部分如何处理，水电安装因装修设计图纸一直未组织施工，希望尽快落实装修图纸，以便参照施工；建设单位提出未砌筑完暂停砌筑的部分，待装修图纸确定后再决定如何处理；监理单位人员王来刚提出主体结构进入收尾阶段，主体资料尽快收集整理；施工情况说明载明：2012年10月24日主楼一层砌体开始施工，2013年3月18日已砌筑至主楼12层；2013年3月19日，甲方卢主任参观工地，要求所有砌体暂停施工，装修改变；2013年3月22日监理会议上，甲方王**主任再次要求12层以上内墙暂停施工；2013年4月12日监理会议上，甲方王**主任要求对5-8层部分已经砌筑的墙体拆除，变更装修方案，具体拆除部位另行通知；2013年5月9日会议上仍没有具体施工部位，并通知等装修图纸出来再施工；2013年5月16日，甲方王**主任在会议上提出了5-8层拆墙的具体位置，并提出内墙抹灰的部分要求；2013年5月22日内墙变更及拆除、清理已完成，请准许下一道工序施工。（4）梁板设计变更图纸一张（图纸名称9XB轴处梁板变更图），变更内容为一层、二层顶LL3、三层LL5取消；对应楼板洞口（电梯井）取消，板钢筋拉通；四层对应楼板标高改为楼层标高，拟证明副楼地下室顶板由原薄壁方箱变更为梁板结构，增加工期30天。（5）2013年3月4日会议纪要，记录：施工单位提出主楼九层甲方要求变更，需尽快提出图纸；地下室作法尽快确定；外墙原设计无抹灰，现要求抹灰，拟证明地下室作法迟迟未能确定，增加工期88日（2013年3月4日至2013年5月30日）；外墙抹灰属于新增的项目，增加工期78天。（6）2013年5月30日、6月6日、7月4日会议纪要，2013年11月47日签证单，三次会议记录均记录施工单位要求确认屋面作法，签证单记录屋面作法并由三方签字确认，拟证明屋面作法迟迟未确定，工期可以顺延160日。（7）2013年9月26日、2013年10月10日、2014年4月24日、2014年5月22日会议纪要，纪要记录的内容为荣成农商行单独发包的石材幕墙工程，从施工准备到基本施工完毕的时间为362天，拟证明荣建集团保温施工因工序问题需在幕墙施工完毕后才能收尾完工，需顺延工期362天。(8)主体结构工程质量验收报告，2012年12月21日，涉案工程主体分部，拟证明涉案工程2012年12月21日主体施工完毕。（9）监理人员罗忠沈2013年5月25日签字的外墙抹灰工程质量验收记录表、监理人员王来刚2014年5月21日签字确认的墙体节能工程质量验收表、施工单位与监理单位于2014年9月5日签字盖章的工程竣工报告单，拟证明外墙抹灰工程与墙体保温工程的完成时间差，该时间应当顺延工期；2014年5月，荣建集团将保温工程施工完毕后即工程竣工。（10）2014年5月22日工程会议纪要，天成装饰公司参加会议，拟证明荣建集团负责施工的工程已经完工，其已经将工程交付给荣成农商行委托的装修公司进行施工。（11）荣建集团于2012年6月5日出具给监理单位基础施工延期申请，因桩基回填、桩长度误差、桩位置偏移，经过不断整修，直至2012年5月24日才收到桩基检测合格报告，需要顺延工期，申请将开工日期定为2012年5月20日，拟证明荣建集团桩基础导致工期延误。（12）荣成市农信大厦施工技术资料签收单（共20卷），荣成农商行工作人员王**于2016年6月8日签字并加盖荣成农商行后勤服务中心公章确认，拟证明已将涉案工程技术资料移交荣成农商行。荣成农商行对于以上证据的质证意见为：关于薄壁方箱设计方案的施工日志系荣建集团单方制作为由，对真实性及关联性不认可；对基坑标高尺寸图、工程签证记录，真实性无异议，关联性有异议；对3月22日会议纪要、4月12日会议纪要、5月9日会议纪要真实性无异议，对2013年3月19日施工日志、5月25日监理人员出具的情况说明的真实性及关联性有异议；对梁板设计变更图纸真实性无异议，对关联性有异议；对2013年3月4日会议纪要真实性无异议，关联性有异议；对2013年5月30日、6月6日、7月4日会议纪要，2013年11月47日签证单真实性无异议，对关联性有异议；对2013年9月26日、2013年10月10日、2014年4月24日、2014年5月22日会议纪要真实性无异议，对关联性有异议，不认可荣建集团证明目的；对主体结构工程质量验收报告的真实性无异议，对关联性有异议；对监理人员罗忠沈2013年5月25日签字的外墙抹灰工程质量验收记录表、监理人员王来刚2014年5月21日签字确认的墙体节能工程质量验收表的真实性无异议，关联性有异议，对施工单位与监理单位于2014年9月5日签字盖章的工程竣工报告单真实性及关联性均有异议，根据记载2014年10月9日，电缆还没有进入工地，截止11月6日还有部分楼层电缆没有安装，并且荣建集团在2016年4月还在请求拨付70%的工程款；对2014年5月22日工程会议纪要的真实性无异议，关联性有异议；对荣建集团于2012年6月5日出具给监理单位基础施工延期申请的真实性有异议，认为桩基础导致的工期延误应以三方签字的确认日期2011年10月19日为准；对荣成市农信大厦施工技术资料签收单（共20卷）的真实无异议，但主张签收单只能证明其收到材料，并不能证明所收材料的真实性。一审法院认为，荣建集团、荣成农商行双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规等强制性规定，为有效合同，合同签订后，双方均应按照合同内容全面履行各自义务。涉案工程的价款已由双方协商确定，95%的工程款的付款条件已经成就，双方对此已无争议。本案争议焦点为1.工程的开工日期与竣工日期；2.荣建集团是否享有优先受偿权；3.荣建集团主张的违约金是否过高；4.工程逾期完工的责任如何认定。关于涉案工程开工及竣工日期。合同约定开工时间为2011年9月27日，荣建公司主张通过2012年5月24日出具桩基础检验合格的证明、2012年7月4日进行了最后一次图纸会审，应以最后一次图纸会审的时间作为开工时间。荣成农商行主张桩基础施工不合格需要修整的时间已经经过三方签证确认，顺延工期24天，应以开工报审表确定的2011年10月19日作为开工时间。在2012年7月4日前，荣建集团、荣成农商行分别于2011年9月28日、11月20日进行过图纸会审，图纸会审时间不能作为确定开工时间的依据。开工时间应当以开工报告或签证为准，桩基础修整、图纸会审系影响施工进度的因素，不影响开工，故开工日期按荣成农商行认可的2011年10月19日认定，并且该日期也能够和双方合同约定的开工进场首付款的支付时间印证，故对荣建集团主张的开工时间，不予支持。关于工程竣工日期，荣成农商行于2015年10月9日将其办公住所地变更为涉案工程，以此主张工程于2015年9月12日竣工，该事实与荣成农商行自认的索赔工期违约金的工程竣工时间相互印证，应当以2015年9月12日为竣工日期。荣建集团称竣工日期为2014年9月5日，但从荣成农商行提供的多次《会议纪要》及多份验收记录中可以看出，荣建集团在2014年9月5日后仍对涉案工程进行施工，故对荣建公司主张的竣工时间，不予采信。关于优先受偿权，根据协商确定的工程价款及合同约定，荣建集团有权主张的95%工程价款，扣除已付款后的余额为12613094元（52700595.03元×95%-37452471.52元）。依据法律规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2015年9月12日实际竣工，荣建集团主张优先受偿权已超过法定期限，依法不予支持。关于荣建集团要求的违约金，依据法律相关规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合本案，依法确定荣成农商行按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付荣建集团违约金。合同中，荣建集团、荣成农商行双方已就荣成农商行逾期付款时承担的违约责任进行了约定，按照法律规定判令荣成农商行按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付违约金，在荣建集团未有证据证明其还存在其他损失的情况下，支持的违约金已填补对荣建集团造成的实际损失，依据法律规定，违反合同义务一方应当承担的损害赔偿责任以合同守约方的实际损失为限，现荣建集团再行要求荣成农商行支付利息，超出荣建集团实际总损失，于法无据，不予支持。关于违约金的起算时间，合同约定单位工程竣工，经组织验收合格，并由质监部门出具《建设工程质量监督报告》、造价咨询公司审核定案、发包人审核批准，付至审定工程造价的95%。但基于工程完工后，组织验收及审计工作由发包人主导，考虑工程竣工验收后合理的报备及造价审计时间，仍按原一审认定的2016年6月16日起算为宜。关于工程逾期完工的责任问题。涉案工程开工及施工过程中未取得施工许可证，属于行政违法行为，但荣建集团并未提供行政机关作出的停工通知或者处理决定，且事后也依法取得了施工许可证，该行为对荣建集团施工行为不具有实质影响，不能否定荣建集团按期完工的合同义务。荣建集团此项抗辩理由不当，不予支持。诉争承包合同约定工期为450日，涉案工程于2015年9月12日竣工，逾期974天。双方协商确认的天气原因导致的停工期间100天，属于合同履行的不可抗力因素范围，依法应当顺延工期。根据双方合同约定，工期顺延应当经工程师签字。荣建集团主张的其他工期顺延、荣成农商行主张的工期延误罚款均没有工程师的签证证明，但不能因此即否认荣建公司提出的合理工期抗辩，需结合本案施工过程及其他技术资料综合作出认定。会议纪要记录的工程内墙砌体停工等待、拆除、设计变更所造成的停工，系因荣成农商行单方原因导致，亦应当顺延工期。结合会议纪要的记载，停工至内墙砌筑方案的确定时间为65天，自方案确定之日起合理施工天数为90日，顺延工期155天，为2013年8月21日。建筑工程施工的工程质量、安全管理、工期管理具有很强专业性。质量和工期目标的完成，有赖于建设、监理、施工、设计等各单位的通力合作，涉及分包的，更需要各施工单位配合协助。荣成农商行采取将土建、给排水、压力排污、强电工程发包给荣建集团，将桩基础工程、幕墙工程、装饰装修工程、弱电工程、电梯工程等分别发包给其他不同的施工单位施工，对各承包商、不同工序之间的衔接要求较高，该种建设方式不利于控制工期。根据会议纪要及施工记录，荣建公司进场后，即因为桩位位移、高度问题进行整理而停工；进入幕墙施工后，又因为幕墙方案迟迟未确定，而影响了后续保温工程的完工。根据工序要求，荣建集团土建施工部分的完工时间受幕墙工程的控制制约，给排水工程、电气工程、供暖工程等相应设备的位置排布也必然受到最终装修方案的控制制约。因此，该工程的最终竣工时间必然受到荣成农商行自行发包的其他分项工程的工期制约，依据最终的竣工验收时间来确定施工单位的工期责任，有失公允。根据监理记录及会议纪要的记载，2013年4月，土建部分二十层开始外墙砌筑，外墙抹灰持续至6月，而截止2013年10月，幕墙施工方案尚未确定，足以证明荣建集团施工部分的工期未对幕墙施工开工造成影响；至于强电工程，其本身就属于和其他工序交叉施工的工序，不受天气的客观因素影响，不易导致工期延误，但因其管线位置高度受天棚位置的制约，其完工时间受最终装修方案的控制。而荣成农商行未能提供证据证明装修方案的最终确定时间，对于强电工程是否造成工期延误以及工期延误的时间难以确定，该不利的法律后果由荣成农商行承担。对于幕墙工程、装修导致的工期顺延。幕墙工程于2013年11月前后开始施工，至2004年5月前主龙骨安装完毕，保温工程工期可顺延至该期限及其后合理的保温工程施工期限，该合理期限以30日计算，工期由此可顺延至2014年5月底，该期限与2014年5月21日形成的保温工程验收记录表基本吻合。保温工程验收时，幕墙工程还在施工中。截止2014年7月，除强电工程外的其他分部工程的验收记录均已形成，该事实与荣建集团主张的电缆敷设需待装修方案及荣成农商行提供的2014年10月9日的会议纪要中记录的变更签证完成，电缆进场的事实相互印证。根据该记录，强电工程工期可以顺延至2014年10月9日及其后强电工程合理施工期限，该期限以2014年11月6日会议纪要日期认定。荣建集团主张的屋面工程、地下室工程施工方案的延迟确定，因该工序不具有控制性，荣建集团可以通过交叉方式施工，且均在控制性工序前完工，该部分工期不予顺延。综合，扣除以上天气、荣成农商行原因导致的合理顺延，工期逾期310天。在2014年11月6日前，荣建集团施工的工程已基本完成，至2015年9月12日仅进行配合荣成农商行施工的项目及部分零星修整，造成工程延误310天的主要责任应在荣成农商行的建设组织上缺陷，不同分部工程衔接、工程方案确定不能合理衔接，有效控制，导致设计方案的变更过多，控制性工程施工方案久拖不决，延误了最终竣工时间。荣建集团管理不力，电缆丢失，足以说明存在管理不严的情况，应承担次要责任。因此，一审法院认定以上310天中的100天为荣建集团原因造成的延误，荣建集团应承担工期延误的违约责任。关于违约责任的标准，涉案工程超出计划工期900多天，监理单位及会议纪要并未提及工期延误索赔、荣建集团也没有提出窝工赔偿，可见在合同履行过程中，双方已形成荣建集团可以根据荣成农商行控制性工序后延调整施工进度以减少、弥补停工等待的窝工损失的合意，这也与荣建集团方申请进度款的进度相印证，亦符合建设工程施工的惯例。否则不可能出现双方均未提及索赔亦无罚款的情况。荣建集团在荣成农商行方控制性工序延期的前提下，调整施工组织，在不影响荣成农商行整体施工进度，与荣成农商行单独发包的工程交叉施工，不损害荣成农商行既有的工期利益，荣成农商行要求按合同约定的罚款标准支付违约金，显示公平，结合本案案情，以荣建集团主张的逾期付款违约金标准即同期银行贷款利率之1.3倍计算较为适宜。计得违约金为816498.26元（52700595.03元×4.35%×1.3÷365天×100天）。对于逾期交付技术资料违约金，荣成农商行对于荣建集团提供的技术资料签收单予以认可，且不能提供证据证明移交报告存在重大瑕疵，有关部门不予备案，其主张支付逾期交付技术资料的违约金，没有事实及法律依据，不予支持。荣建集团作为施工单位，即使已经交付施工技术资料，但仍应当协助荣成农商行履行其他工程竣工验收事项的义务，荣成农商行该项反诉请求，理由正当，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条，《最高人法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、山东荣成农村商业银行股份有限公司于判决生效后十日内支付山东荣城建筑集团有限公司工程款12613094元及违约金（以12613094元为本金，自2016年6月16日始至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算）；二、山东荣城建筑集团有限公司于判决生效后十日内支付山东荣成农村商业银行股份有限公司工期延误违约金816498.26元；三、山东荣城建筑集团有限公司继续履行协助山东荣成农村商业银行股份有限公司办理工程竣工验收义务；四、驳回山东荣城建筑集团有限公司、山东荣成农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110127元，由山东荣城建筑集团有限公司负担15733元，由山东荣成农村商业银行股份有限公司负担94394元。反诉费128828元，由山东荣城建筑集团有限公司负担7238元，由山东荣成农村商业银行股份有限公司负担121590元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。荣成农商行提供如下证据：证据一，荣成农商行与山东恒基消防安全工程有限公司于2012年7月18日签订的建筑消防设施安装施工合同一份，证明该合同约定消防工程的开工时间为2012年7月18日，但因荣建集团工期延误，电缆安装等强电工程施工延后，致使消防工程无法正常开工和施工；同时证实荣建集团2014年11月6日地下室及附楼电缆尚未安装，17楼以上电缆被盗割，且2015年6月19日、2016年4月14日还向荣成农商行申请拨付工程竣工前的70%的工程进度款。证据二，荣成农信大厦石材幕墙工程施工合同，证明幕墙工程施工合同签订的时间为2013年7月29日，合同约定的幕墙工程竣工时间为2013年，但因荣建集团施工逾期，致使幕墙工程施工不具有施工条件而延误，还证明幕墙工程在大厦保温工程之外只能因荣建集团施工迟延影响幕墙工程，而幕墙工程不可能影响保温工程。证据三，建筑装饰工程施工合同，证明装饰工程开工时间为2014年3月27日，竣工时间为2014年9月20日，但因荣建集团电缆未安装及其他安装工程仍在施工，导致装饰工程无法正常施工；荣建集团的工程在先，而装饰工程施工在后，并非装修工程耽误了荣建集团安装工程的施工。证据四、五、六，天盛装饰公司004-006号工程联系单，证明了因荣建集团墙面电箱未处理，因各层主电缆线路未完成，电缆未安装使吊顶工程不能封顶，致使装饰工程无法施工，天盛装饰分别于2014年7月4日、7月11日要求报停木工施工，同时证实荣建集团施工工期延误，导致装饰工程无法施工。经质证，荣建集团认为，该六份证据不属于新证据不予质证。另外关于涉案工程的有几点事项，说明如下，第一、合同约定的开工日期虽然是2011年10月，但荣建集团进场后发现荣成农商行另行发包的桩基工程不合格，荣建集团通知农商行，荣成农商行通知桩基单位及桩基设计单位进行整改，一直到2012年的5月24日桩基工程才经主管部门验收合格，此后才能实际进行工程施工。详见荣建集团一审时就农商行反诉提供的证据二。荣成农商行在荣建集团2011年10月进入工地准备开工后，除桩基础桩基础不合格外，荣成农商行对涉案工程的设计图纸进行设计变更，一直到2012年6月底正式确定的变更后的设计图纸才设计出来，2012年7月4日，荣成农商行才组织各方对最终确定的设计图纸设计变更图纸进行图纸会审，此前涉案工程不可能进行施工及开工。在该日期之前其他工程包括消防在内是不可能开工，也不可能是荣建集团阻碍了消防施工。第二、关于荣成农商行装修图纸的确定时间是否影响荣建集团施工的问题，在施工过程中，因荣成农商行对装修设计图纸一直未能确定致使致使荣建集团的水电安装无法正常开展，只能等待荣成农商行将装修设计图纸确定后，荣建集团就水电才能施工，此前荣建集团多次催促荣成农商行快速确定装修设计图纸，详见一审反诉提交的证据七中的2013年5月9日的会议纪要及其他会议纪要。第三、关于幕墙工程是否阻碍了荣建施工的事项，在荣建集团准备施工外墙保温时，因荣成农商行另行发包的幕墙工程的图纸迟迟未确定且在幕墙工程图纸确定后，幕墙施工单位对幕墙工程的龙骨施工迟迟未能施工完毕。造成荣建集团停工等待直到幕墙工程将其龙骨全部施工完毕后，才能进行外墙保温，显然是幕墙工程阻碍了荣建集团工程的施工，详见反诉提交的证据十一中的会议纪要四份。荣成农商银行主张，第一、其提供上述证据系证明荣建集团的工期违约行为导致的其他工程无法正常施工，因此，这些证明案件事实的材料属于本案的新证据，在荣成农商银行已经将相关证据的原件提交法庭以后，荣建集团拒绝举证，是对于新的证据予以认可。第二、关于荣建集团进场时间。荣建集团在2011年9月27日，签发的开工报告中，明确确认于2011年9月28日正式开工，荣建集团是2011年9月28日进入现场施工的，刚才荣建集团主张是2011年11月进场不是事实。第三、关于桩基工程的问题，桩基工程已有三方确认，荣建集团所称的理由根本不能成立。第四、关于设计图纸的会审问题，荣建集团认为图纸会审的时间是2012年7月4日，而事实上在2011年9月28日，2011年11月20日均进行过图纸会审工作，图纸会审的时间根本不是开工的时间。第五、关于装修图纸的确定问题。荣成农商银行向法庭提交的证据中，包含了其与天盛装饰公司于2014年3月26日签订的装饰装修工程合同，并且约定2014年3月27日开始施工，如果图纸没有确定，不可能在签订合同第二天就肯定了开工的时间，因此，装修图纸的确定时间一定是在装修施工合同签订之前根本不是荣建集团所称的装修图纸影响了荣建集团的施工。第六、关于幕墙工程是否阻碍了荣建集团的施工，以及如何对待幕墙工程与荣建集团施工之间的关系，一审对于幕墙工程可能影响荣建集团的施工工期做了大致的界定，对于幕墙工程可能影响的荣建集团的工期进行了计算，可以确定工期的顺延，因幕墙工程迟延最多为181天，荣建公司举证362天根本没有事实根据。第六、对于墙体的拆除和重新砌筑的时间。荣成农商银行在上诉状中也按照一审判决的事实进行了具体的记载，计算结果为112天。第七、关于图纸的变更问题。合同约定的工程造价为5388万余元，但最终荣建集团确认的工程实际造价为5270万余元，利息及工程造价比合同约定的工程造价减少了118万元多，因此图纸的变更是减少了工程量，没有增加工程量。第八，关于薄壁方箱的问题。薄壁方箱是施工单位浇筑楼板时所用的施工材料，该材料是由施工单位制作，并且用于工程混凝土的浇筑当中，显然薄壁方箱是由荣建集团具体实施的，是属于工程施工行为的组成部分，因此该项材料的制作及施工其责任在于荣建公司。第九、关于增加的项目问题，施工过程中确系存在的个别的小的工程项目增加的问题，但更多的在本案中所涉的工程是涉及到大量确定的工程取消和减少问题。有荣建公司参加并签署的2013年3月22日的会议纪要确认12层及以上的内墙砌体取消，12层以下电梯间以南停止砌筑施工，附楼三层内墙砌体停止砌筑施工，除卫生间以外其他的瓷砖施工项目全部取消，在2013年5月30日的会议纪要中，还确定进库旁边地下室电梯围墙不砌筑，显然大量的原来确定的工程项目在实际施工中已经取消，增加和减少的工程项目相比，工程造价实际减少额为118万元多。因此不存在增加工程量需要工期顺延问题。第十、关于内墙砌体拆除及施工期限问题。本案确实涉及到八层以下内墙砌体部分拆除，一审法院对此也作为重点事实予以了调查。一审法院确定的该合理延期期限为64天，而荣建公司先主张合理期限为65天，相差不大。第十一、关于荣建集团在答辩状中所声称的薄壁方箱延期、一层设计图纸变更延期、土方工程延期、主楼筏板延期以及内墙抹灰延期、外墙抹灰延期、地下室顶板延期以及地下室地面做法延期、物面做法延期等均属于没有增加工程量的工程项目的个别变更，不存在工程延期的事实根据，其与减小的工程量相比不足以构成工程延期的事实。且也没有依据合同约定进行三方签证，无论是从合情合理的事实上，还是从合同约定的情形下，都不能作为荣建公司延期的合理理由。因此本案中涉及到的合理延期理由天气原因100天，幕墙施工181天，但是工程变更顺延112天，应为64天（由于内墙砌体的变更主要是体现在12层以上内墙砌体全部取消，五至八楼部分内墙砌体拆除并重新砌筑，该变更合理延期时间为64天）。对此，荣建集团主张，一、关于工程造价实际增加的事项，合同约定的为5388万余元，但一审时双方为了便于计算，在法庭确认的工程总造价为5270万余元（不包括建筑企业农民工养老社会保障金147万元），该147万元和5270万余元的总和即为5417万余元，即工程总造价是增加的；二、关于变更图纸包括一楼一层在内的图纸变更，出具日期是2012年6月，此前不存在施工之说；三、关于薄壁方箱制作所依据的施工图是荣成农商行提供，荣成农商行对于薄壁方箱的施工图是反复变更；四、关于因幕墙顺延天数事项，自2013年5月25日外墙抹灰验收合格之日起施工单位就在等待幕墙施工才能进行外墙保温，一直到2014年5月21日，在此需要说明的是关于2013年5月25日外墙抹灰验收合格，显然在该日期之前抹灰就已经完毕，显然顺延日期为362天；五、荣成农商行主张的抹灰、土方均属于新增加的工程项目，均是增加了工程量，工程施工期限法定延期，至于荣成农商行主张的薄壁方箱设计图纸变更、地下室及屋面系不增加工程量的变更，工程工期不顺延也是不成立的。前述各项目变更必然涉及工程量的变化，但对施工单位来讲涉及的是施工等待。在施工等待期限该期限是法定的顺延期限；六、荣建集团在此向法庭申请，责令农商行提供通水试验记录、水压试验记录和通电运行记录及电力全负荷运行记录，拟证明涉案工程的竣工日期远远早于法庭认定的2015年9月12日。荣成农商行主张荣建集团向法庭提交的2015年9月12日建筑给排水及采暖工程分部工程验收记录，以及其提交的2015年9月12日建筑电气分部工程验收记录，结合双方签订的工程施工合同足以说明荣建公司在2015年9月12日才将承包范围内的给排水和强电工程通过了验收。荣建集团要求提供的水电实验记录和电力负荷运行记录并不等于工程进行了分部验收，也没法证实荣成农商行实际使用。直到2016年6月份，荣成农商行才迁入涉案工程中正式使用。荣成农商行主张违约金的计算期限截止到2015年9月12日，以及一审法院以该时间作为计算工程逾期违约金的截止时间，并不是荣建集团将工程竣工的时间，也不是荣成农商行将该工程投入使用的时间，荣建集团要求交取的材料对于本案没有证明意义。荣建集团陈述，荣成农商行主张按照合同约定计算违约金，其也同意，但是荣成农商行主张荣建集团承担违约金，因荣成农商行没有实际损失，也未举证证明其实际损失，其不承担违约责任。荣成农商行同意按合同约定标准计算违约金；其在一审中提交了土地出让合同及相关工程的施工合同，证实案涉工程各方面的投资超过一亿元，同时因逾期完工导致其使用损失以及耽误营业所产生的损失都是客观存在的。荣建集团主张2015年给了荣成农商行一套完整的技术资料，但是荣成农商行没有签字，后来2016年6月8日荣成农商行又要，其又给了荣成农商行一套完整的技术资料。荣成农商行认可荣建集团确实在2016年6月8日向其交付过部分建筑施工资料；其主张的逾期交付技术资料的违约金，也是从2015年9月22日计算到2016年6月8日。另查，本案原二审判决生效后，荣成农商行已经支付给荣建集团工程款12613049元及违约金及逾期执行债务利息190万元和案件受理费45313元。荣建集团认可荣成农商行于2019年9月29日主动给付质保金2108023元。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.荣成农商行是否按照合同约定给付荣建集团工程进度款，应否及应如何承担逾期付款违约金？2.荣建集团是否存在工程逾期，应否及应如何承担工期逾期违约金？3.荣建集团应否承担逾期交付资料违约金及具体数额。荣建集团主张荣成农商行最晚自2015年9月12日入住使用涉案工程，荣成农商行应自2015年9月12日起支付违约金。而荣成农商行主张应按照合同约定由造价咨询公司审核定案，付至审定工程造价的95%即2017年8月23日起计算违约金。荣建集团与荣成农商行虽在建设工程施工合同中明确约定工程款（进度款）按阶段支付及付款条件及比例。但案件事实表明，荣成农商行在涉案工程未经验收的情况下即擅自使用该工程。一审法院在综合双方当事人提供的证据及荣成农商行存在已支付工程款未达到应支付工程款比例构成逾期付款的事实，结合荣成农商行自认其与2016年6月15日使用涉案工程及办理相关工程手续尚需合理的时间等事实，认定荣成农商行以2016年6月16日起承担逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。同时，一审法院根据荣成农商行的请求对于该项违约金依法予以调整，并确定按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付荣建集团违约金亦无不当，本院予以维持。荣建集团、荣成农商行有关逾期付款违约金的主张，不能成立，本院均不予支持。关于工程逾期完工的责任及违约金数额问题。本院认为，通过双方当事人签订合同约定及实际履行情况看，工程确实存在逾期的事实。荣建集团主张荣成农商行存在未按合同约定支付工程进度款，其具有该方面工期顺延的合法权利，但通过双方合同约定工程进度款的支付程序，荣建集团应按合同约定的施工进度款比例及完成的工程造价，向荣成农商行申请，荣成农商行审查后予以支付。按照双方确认的荣建集团完工的工程造价为52700595.03元计算，荣成农商行在2016年4月支付款项已经超过工程总造价的70%。荣建集团现有证据并不足以证实荣成农商行逾期支付工程进度款，荣建集团该项主张，证据不足，本院不予支持。荣成农商行主张荣建集团工期逾期至少应为581天，其计算时虽扣除因天气原因顺延100天，内墙砌筑变更、拆除、重新施工顺延112天（后变更为64天，对其在上诉状中认可5-8层拆除重新砌筑工期48天扣除未举证），幕墙工程影响保温工程工期顺延181天，并主张按合同约定工期顺延必须有工期顺延签证单，而荣建集团未提供该签证单亦未申请鉴定，应承担举证不能的责任。荣成农商行提供建筑消防设施安装施工合同、石材幕墙工程施工合同、建筑装饰工程施工合同及工程联系单拟以证实因荣建集团原因导致工期逾期，但其提供的上述证据不属于新证据，且仅上述证据不足以证实系荣建集团的原因导致工期逾期，故对上述证据本院不予采信。通过双方提供的施工过程中的会议纪要、图纸会审记录、桩基检测报告、工程施工日志和监理日志、工程停工报审表及确认表、工程签证记录、验收记录、验收报告等证据可以看出，除荣成农商行认可的上述工期顺延情况外，双方对于施工过程中因设计图纸变更、桩基基础不合格、薄壁方箱变更、增加土方、内墙抹灰、外墙抹灰等亦系导致工期顺延的因素。一审法院根据施工过程的实际情况及其他技术资料，考虑到各承包商、不同工序之间的衔接、控制制约等因素，扣除合理顺延天数，并根据双方对于工期逾期的责任，最终认定逾期100天的原因系荣建集团造成并承担违约责任正确，本院以维持。荣成农商行主张荣建集团应按合同约定支付工期逾期违约金，荣建集团为要求减少该违约金，故不应以同期银行贷款利率的1.3倍计算该违约金。双方在合同中对逾期完工违约责任的承担约定分段计算违约金，荣建集团虽然未明确请求法院予以适当减少，但荣建集团答辩时明确主张其不存在拖延工期的事实，从举重以明轻的角度看，一审法院对工期逾期违约金予以调整并无不妥，本院亦予以维持。荣建集团、荣成农商行其他有关工期逾期违约金的主张，与上述认定不符，本院均不予支持。双方当事人在合同中虽明确约定，工程竣工后承包人不按时提交竣工资料，每迟延一天，应向发包人支付2000违约金，直到承包人提供完整资料为止。但该合同条款并未明确约定竣工资料的具体交付日期，且荣建集团已向荣成农商行提供技术资料签收单证实其已将技术资料交付给荣成农商行，故一审未予支持荣成农商行主张的逾期交付技术资料违约金正确，本院予以维持。综上所述，荣建集团、荣成农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128828元，由上诉人山东荣城建筑集团有限公司负担7238元、山东荣成农村商业银行股份有限公司负担121590元。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二一年四月十一日书记员  丛丽颖