湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终338号上诉人（原审原告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦松区建设中路**。法定代表人：龙兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻智慧，男，1955年2月13日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。委托诉讼代理人：陈南泉，湖南谐正律师事务所律师。上诉人（原审被告)：绥宁县交通运输局，，住所地绥宁县长铺镇中心街**法定代表人：陈又清，该局局长。委托诉讼代理人：王元旦，男，1966年1月2日出生，汉族，住湖南省绥宁县。委托诉讼代理人：周勇，湖南方剑律师事务所律师。上诉人（原审被告)：绥宁县公路建设公司，住，住所地绥宁县长铺镇中心街**/div>法定代表人：陈又清，该公司经理。委托诉讼代理人：廖勇，男，1975年7月12日出生，苗族，住绥宁县。委托诉讼代理人：周勇，湖南方剑律师事务所律师。上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称湖南五公司）因与上诉人绥宁县公路建设公司（以下简称绥宁公路公司）、上诉人绥宁县交通运输局（以下简称绥宁交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2019）湘0527民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南五公司上诉请求：请求二审判令绥宁交通局、绥宁公路公司承担本案鉴定费35000元并承担二审诉讼费。事实与理由：湖南五公司在一审依法缴纳了35000元鉴定费，一审法院采纳了鉴定意见，支持了湖南五公司的诉请，却未对鉴定费用的负担进行处理，请求二审支持湖南五公司的上诉请求。绥宁交通局、绥宁公路公司辩称：一审鉴定程序违法，依据相关法律规定，程序违法的鉴定费用鉴定机构需要退回，该鉴定费不应由绥宁交通局、绥宁公路公司承担。绥宁交通局、绥宁公路公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回湖南五公司的诉讼请求或发回重审；由湖南五公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。湖南五公司未依法及时缴纳诉讼费，也未办理诉讼费减免手续，一审审理程序违法。一审法院对于湖南五公司提交鉴定的证据材料没有按照程序认证，鉴定机构没有对鉴定材料的真实性、合法性、关联性进行审查，审理和鉴定程序违法。二、本案诉讼主体不当。本案系自然人（喻智慧等人）借用资质并挂靠湖南五公司施工，系涉案工程实际施工人，湖南五公司对涉案工程仅出借了公司建设资质参与投标和签订合同，没有实际参与建设施工，也没有提供公司税务发票，不是本案适格原告。实际施工人喻智慧等人依法应当作为案件当事人参与诉讼，本案遗漏了必要的案件当事人。绥宁公路公司是涉案工程业主，系依法成立的事业法人单位，不需要进行工商登记，可以依法独立承担法律责任。绥宁交通局非本案适格被告，与湖南五公司没有合同关系，在本案中不应承担法律责任。三、一审认定案件事实不清，证据不足。一审认定涉案公路工程经过竣工验收证据不足。湖南五公司提交的部分鉴定资料系其委托诉讼代理人雇请他人单方所做，湖南五公司主张增加工程量无事实依据，涉案工程原招投标文件约定适用“公路工程造价定额规范”计价，鉴定机构擅自采用“市政工程造价定额规范”进行鉴定，鉴定结论不具有关联性，不能作为定案证据使用。湖南五公司主张的增加工程款与双方合同内容不相符，与其制作的竣工资料也不相符，且相互矛盾。涉案工程不可能违背工程增加的程序规定超合同总金额一倍多价款。湖南五公司辩称，绥宁交通局、绥宁公路公司的上诉理由没有事实依据，应依法驳回。原审程序合法，湖南五公司已依法缴纳了诉讼费，所作出的鉴定结论也是根据双方质证后由法院移送的材料进行鉴定的。本案诉讼主体合法。涉案工程已经验收，湖南五公司也在工程验收后向业主方提交了结算报告，而且多次要求业主方对工程进行结算，因此本案没有超过诉讼时效。综上，绥宁交通局、绥宁公路公司的上诉理由不成立，应予驳回。湖南五公司向一审法院起诉请求：1、判令绥宁交通局、绥宁公路公司支付“中心北路道路改造工程”增加工程量的工程款727806.8元及“东正路道路改造工程”增加工程量的工程款568291.67元，合计1296098.56元；2、判令绥宁交通局、绥宁公路公司支付拖欠湖南五公司工程款的利息1117641.51元（按银行同期贷款利率计算，从2005年1月15日计算至2018年7月15日）；3、判令绥宁交通局、绥宁公路公司承担湖南五公司因催款已经实际支付差旅费用等共计15000元；4、本案诉讼费由绥宁交通局、绥宁公路公司承担。一审庭审中，湖南五公司变更工程款数额为1253304.97元。一审法院认定事实：绥宁县人民政府为改造东正路和中心北路两个项目进行了招投标，在招投标中接受了湖南五公司的投标书。2004年10月5日，绥宁公路公司向湖南五公司发出《中标通知书》。2004年10月10日，湖南五公司与绥宁公路公司就东正路和中心北路两个项目分别签订了《合同协议书》。其中东正路改造为：东正路K0＋000至K0+680，长680米，水泥混凝土路面宽16米，采用三辊轴机组铺筑。该合同根据工程量清单所列的预计数量和中标单价计算的合同总价为伍拾捌万陆仟肆佰陆拾肆元（￥586464元）。中心北路改造为：中心北路由K0＋000至K0+582水泥混凝土路面宽14米，采用三辊轴机组铺筑。该合同根据工程量清单所列的预计数量和中标单价计算的合同总价为伍拾叁万伍仟柒佰零壹元（￥535701元）。两份合同均约定工程工期为30天，工程工期截止期为2004年11月10日。两份合同均约定：“……5、由于业主按本协议书第6条所述给承包人支付合同价款，承包人在此立约：保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。本合同工程缺陷责任期为二年。6、作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款”。2004年10月25日，经中心北路指挥部和绥宁交通局、绥宁公路公司及县规划设计院技术人员就中心北路部分路基弯沉值达不到规范要求问题进行研究后作出了设计变更，绥宁县城乡规划勘测设计院将变更内容向湖南五公司发送了变更通知单。2004年11月18日，设计院又将东正路改造变更的内容向湖南五公司发送了变更通知单。湖南五公司按照变更内容对增加的工程进行了施工。2005年1月15日，湖南五公司对东正路和中心北路及增加工程进行了验收并交付使用。由于双方对合同价款及变更后增加工程的结算发生争议，酿成纠纷。2005年以后，湖南五公司的工程负责人喻智慧多次找绥宁公路公司要求按市政道路定额结算未果。一审法院受理本案后，委托湖南天健造价事务所有限公司对增加工程进行了鉴定。2020年7月28日，湖南天健造价事务所有限公司作出湘天健［2020］造鉴字第17号造价鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有提供的鉴定资料及现场勘察情况，绥宁县“中心北路道路改造工程”增加工程量的工程款和绥宁县“东正路道路改造工程”增加工程量的工程款（用市政道路定额计算标准）金额为1253304.97元，其中：1、绥宁县“中心北路道路改造工程”增加工程量的工程款为727624.56元；2、绥宁县“东正路道路改造工程”增加工程量的工程款为525680.41元。另查明，绥宁交通局系绥宁公路公司的主管单位，绥宁公路公司以公司名义对外从事经营活动但未办理工商注册登记手续。又查明，绥宁公路公司在招投标的投标人须知资料表5项中载明资金来源为：国债资金、省配套资金与绥宁县人民政府自筹。在附件1：工程说明4、工程描述该路为“城市道路”。湖南五公司在2005年9月9日《关于绥宁县中心北路、东正路道路工程定额套用问题的专题报告》中要求将增加工程按市政定额规定套价，绥宁县城市中心北路指挥部签署意见“同意该道路为市政道路应按市政定额计算，价格由领导考虑，属增加部分工程”。还查明，绥宁公路公司于2004年12月24日、2004年12月27日、2005年1月12日、2005年1月17日、2005年1月19日、2005年1月27日、2005年1月28日、2005年9月5日先后十次向湖南五公司支付了工程款和返还了中标担保金及工程押金，其中工程款1443284.61元，中标担保金和工程押金14万元。一审法院认为，本案系建设工程施工结算纠纷。关于绥宁交通局是否是适格被告的问题。绥宁公路公司未办理工商注册登记，不具有法人资格，资金来源于主管单位，其以公司名义开展民事活动的法律责任应由其主管单位绥宁交通局承担。关于本案的诉讼时效问题。湖南五公司与绥宁公路公司对中标的工程和增加的工程结算产生分歧，双方未形成结算统一意见，工程亦未经过审计，且双方对增加的工程结算标准没有书面约定。不能确定履行期限的诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人从债权人第一次向其主张权利之日起明确表示不履行义务的从债务人向债权人第一次主张权利人之日起计算，故本案未超过诉讼时效。关于湖南五公司主张增加工程按什么标准结算的问题。湖南五公司在招投标中明确改造的道路为市政道路，而且对增加的工程在形成会议纪要时明确了按市政道路计算，且当时的指挥部也同意按市政定额计算，故湖南五公司要求增加的工程按市政道路标准进行结算的请求应予以支持。关于工程款的利息如何计算的问题。当事人对付款时间没有约定的，建设工程已实际交付了为交付之日，本案的工程在2005年1月15日验收并交付使用，故从2005年1月15日起计算。关于湖南五公司要求绥宁交通局、绥宁公路公司支付差旅费的问题，绥宁公路公司、湖南五公司对工程结算都负有义务，湖南五公司为工程结算付出的开支应由其自己承担，故对该项请求不予支持。据此判决：一、由绥宁公路公司支付湖南五公司拖欠的工程款932185.36元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2005年1月15日起计算至2018年7月15日）；二、绥宁交通局对绥宁公路公司的上述款项承担连带偿还责任；三、驳回湖南五公司其他诉讼请求。案件受理费26230元，由湖南五公司负担10000元，由绥宁交通局、绥宁公路公司负担16230元。二审期间，湖南五公司提交一张35000元的鉴定费发票，拟证明其已经支付了鉴定费。绥宁交通局、绥宁公路公司质证认为，鉴定费的付款人为喻智慧，与本案没有关联。湖南五公司质证认为该笔鉴定费系其委托喻智慧代付，付款人喻智慧对此也并无异议，故本院对该笔费用的真实性予以采信。本院二审查明，湖南五公司支付鉴定费用35000元。本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审争议焦点为：1、本案的诉讼主体是否适格；2、本案是否已过诉讼时效；3、鉴定结论是否可以作为确定涉案工程增加工程款的依据。关于本案的诉讼主体问题。绥宁交通局、绥宁公路公司上诉提出喻智慧系涉案工程的实际施工人，湖南五公司系被挂靠单位，湖南五公司非本案适格原告，绥宁交通局也非本案适格被告。经查，湖南五公司与绥宁公路公司系案涉建设工程施工合同的签订主体，湖南五公司已依约全部完成了施工任务，绥宁公路公司也依约支付了部分工程款，现湖南五公司依照合同约定向绥宁公路公司主张涉案工程价款符合法律规定，湖南五公司为本案的适格原告。喻智慧等人是否系本案实际施工人不影响本案的实体处理，喻智慧等人并非本案必须共同进行诉讼的当事人，且喻智慧作为湖南五公司的一、二审委托诉讼代理人全程参与了本案的审理，绥宁交通局、绥宁公路公司提出本案遗漏当事人的理由不成立，本院不予支持。《事业单位登记管理暂行条例》第三条规定“事业单位经县级以上各级人民政府及其有关主管部门（以下统称审批机关）批准成立后，应当依照本条例的规定登记或者备案。事业单位应当具备法人条件。”绥宁公路公司系经审批机关批准设立，事业单位登记管理机构登记备案并颁发了《事业单位法人证书》的事业单位法人，有统一社会信用代码，具有法人主体资格，能够对外独立承担民事责任，虽然绥宁公路公司未在《事业单位法人证书》有效期满后及时完善手续，但绥宁公路公司至今一直在正常运行，无证据证明其已被撤销或注销，其民事主体资格仍然存在。本案中，与湖南五公司签订合同并向湖南五公司支付工程款的是绥宁公路公司，并非绥宁交通局。绥宁交通局虽系绥宁公路公司的举办单位，但非湖南五公司签订合同的相对人，与本案没有直接利害关系，不是本案的适格被告。一审法院认定绥宁公路公司未办理工商注册登记，不具有法人资格，判令绥宁交通局对绥宁公路公司应支付给湖南五公司的工程款承担连带清偿责任不当，应予纠正。关于本案是否已过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。由于湖南五公司与绥宁公路公司对涉案工程增加工程量的结算标准未进行书面约定，双方也没有就增加工程量的结算标准形成统一意见，具体增加的工程价款金额一直未予明确。在无法确定工程价款的情况下，本案履行期限亦无法确定，故一审法院认定本案未超过诉讼时效并无不当。关于鉴定结论是否可以作为确定增加工程量价款依据的问题。绥宁交通局、绥宁公路公司上诉认为对于合同外增加的工程量应该依照招投标文件约定的公路工程造价定额结算，鉴定机构采用市政工程造价定额进行计价违反合同约定。经查，对于案涉工程合同外增加工程量的结算标准，招投标文件以及双方签订的合同均没有进行约定，但招投标文件中标明涉案道路为城市道路，当时的涉案道路改造工程指挥部也在湖南五公司提交的《关于绥宁县中心北路、东正路道路工程定额套用问题的专题报告》上签署了同意按市政定额计算的意见，并加盖了指挥部的公章，故一审法院对于涉案新增工程量的造价委托鉴定机构依照市政道路定额标准进行司法鉴定并无不当。绥宁交通局、绥宁公路公司上诉认为一审司法鉴定所需鉴材不完全客观真实，鉴材没有经过法院的认证，鉴定机构对鉴材三性也没有进行审查，鉴定程序违法，鉴定意见书不能作为本案确定增加工程价款的依据。经查，一审法院对鉴定所需的鉴定资料组织双方当事人进行了质证，鉴定过程中鉴定人员也组织双方当事人到现场勘查，并形成了现场勘查记录，因现场已经过多次改造变更，双方均同意按提供的资料进行鉴定。鉴定机构根据相关人员签字认可的工程变更方案报审表、增加工程量清单等施工资料，对变更增加工程量用市政道路定额计算标准进行计价，绥宁交通局、绥宁公路公司对鉴定机构作出的司法鉴定意见初稿提出异议后，鉴定机构对其异议意见亦一一进行了回复。绥宁交通局、绥宁公路公司虽对鉴定结论不服，但未提供相关反驳证据，也未申请重新鉴定。本案鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，一审将其作为涉案争议工程量计价依据并无不妥。绥宁交通局、绥宁公路公司认为一审鉴定程序违法，鉴定结论无效的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。另外，在一审审理过程中，湖南五公司按标准缴纳了诉讼费用，一审审理程序并未违法，但判决时对鉴定费用的承担未作处理不当。综上，绥宁交通局、绥宁公路公司和湖南五公司的上诉理由部分成立，本院均部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖南省绥宁县人民法院（2019）湘0527民初1398号民事判决第一项为：由绥宁县公路建设公司在本判决生效之日起三十日内支付湖南省第五工程有限公司工程款932185.36元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2005年1月15日起计算至2018年7月15日止）；二、撤销湖南省绥宁县人民法院（2019）湘0527民初1398号民事判决第二、三项；三、驳回湖南省第五工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26230元，由湖南省第五工程有限公司负担10000元，绥宁县公路建设公司负担16230元。二审案件受理费26905元，由湖南省第五工程有限公司负担6905元，绥宁县公路建设公司负担20000元。一审鉴定费用35000元，由湖南省第五工程有限公司负担10000元，绥宁县公路建设公司负担25000元。本判决为终审判决。审 判 长  李玉芳审 判 员  谭晓飞审 判 员  王彦懿二〇二一年四月九日法官助理姜黎青代理书记员  周 鑫附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……