广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终237号上诉人（原审原告）：曹凤珍，女，1964年9月14日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区×××××××××××××。委托诉讼代理人：程晖，广东金韶律师事务所律师。委托诉讼代理人：高度风，广东金韶律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳市夺天工环境建设有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区××××××××××××××××××××。法定代表人：刁继辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭扬武，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立，广东宝城律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市夺天工环境建设有限公司韶关分公司，住所地：广东省韶关市浈江区××××××委爱福楼旁韶关市东联水产品（禽畜）批发市场的C12号铺位。负责人：黄德海，该分公司总经理。被上诉人（原审被告）：张海峰，男，1978年9月26日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区××××××××××。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：彭扬武，广东宝城律师事务所律师。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王立，广东宝城律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钟国强，男，1969年10月12日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区××××××××××××××。委托诉讼代理人：谭碧慧，广东南水律师事务所律师。上诉人曹凤珍、上诉人深圳市夺天工环境建设有限公司(以下简称夺天工公司)因与被上诉人深圳市夺天工环境建设有限公司韶关分公司（以下简称夺天工韶关分公司）、张海峰、钟国强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2019)粤0203民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曹凤珍的委托诉讼代理人程晖、高度风、上诉人夺天工公司、被上诉人夺天工韶关分公司、张海峰的共同委托诉讼代理人彭扬武、王立、被上诉人钟国强的委托诉讼代理人谭碧慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹凤珍上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持曹凤珍的诉讼请求；2.本案诉讼费用由夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰、钟国强负担。事实和理由：一、一审判决认定曹凤珍存在过错，认定事实不清，适用法律不当。曹凤珍为张海峰、夺天工韶关分公司、夺天工公司雇请的务工人员，曹凤珍作为受雇者只能接受他们的指示工作，无选择余地，张海峰、夺天工韶关分公司、夺天工公司不对曹凤珍进行安全教育培训，不提供安全措施，曹凤珍也只能接受。而且本案事故具有突发性，并非曹凤珍违规作业导致，曹凤珍不存在过错。退一步而言，即便认定曹凤珍存在过错，但承担30%的责任，比例过高。二、张海峰、夺天工韶关分公司应对赔偿承担连带责任。本案工程为市政工程，张海峰为实际承包人，系挂靠夺天工公司及其分公司施工，且张海峰下列事实及行为足以认定：（一）工作均由张海峰安排及指挥；（二）曹凤珍工资全部由张海峰直接支付。同时：（一）张海峰并未提供在事故发生前，在夺天工公司或其分公司购买社会保险、书面劳动合同、工资收支凭证、工资收入完税证明等证明其为夺天工公司或其分公司工作人员等的证据。（二）夺天工公司或其分公司可以提交公司与张海峰之间的银行流水以证明张海峰究竟为公司的工作人员还是涉案工程的实际承包人。以上证据均由张海峰、夺天工公司、夺天工韶关分公司掌握，依照证据规则相关规定，应当由其三人举证，而非由曹凤珍举证。夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰辩称，其三人与曹凤珍之间不存在劳动合同关系和劳务关系，曹凤珍到涉案地点工作是钟国强雇佣的。曹凤珍因工作受伤害请求赔偿与夺天工公司、夺天工韶关分公司和张海峰没有法律关系，其三人均不是适格的当事人。从本案事实上看，钟国强作为涉案园林工程的承包人，应当对曹凤珍的损害承担赔偿责任。钟国强辩称，一审判决认定其在本案中与曹凤珍不存在分包关系，曹凤珍与夺天工公司存在劳务关系正确。一、在涉案园林种植工程中，钟国强与夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰均不存在口头或书面的分包协议。二、钟国强及曹凤珍在涉案种植项目中均受张海峰管理，工作地点、时间、内容均由张海峰安排，劳务报酬由张海峰给付，一审法院认定钟国强与夺天工公司形成劳务关系正确。（一）夺天工公司自认涉案的种植项目工程是其承接的工程，由其委托夺天工韶关分公司负责，张海峰是夺天工韶关分公司的员工，夺天工韶关分公司交由张海峰具体负责，即张海峰仅是涉案项目的一名项目负责人员，不是承包或分包主体，不存在张海峰作为承包主体将工程分包他人的情况。（二）在涉案项目中，具体的种植地点、安排多少种植人员均是由张海峰提前通知钟国强的，钟国强再根据张海峰的指令通知人员出工；张海峰指定专人在现场登记出工的男女人数，并按出工的男、女工数、出工时间结算工人工资，一审庭审中各当事人的陈述已确认该事实。钟国强的工作岗位相当于班头，从张海峰微信聊天记录看，张海峰微信备注钟国强为“石下工人”，不是承包人。从微信内容及三份统计单，再结合钟国强的记工时单看，钟国强日常登记的是每天出工的人员，汇总出男工、女工人数及加班工时，而涉及到工钱的具体金额，则是根据张海峰的指令计算汇总，由张海峰核对确认。微信中的三份统计单是在事故发生后的2018年2月，钟国强依据张海峰的指示制作的，涉及款项张海峰也没有给付钟国强等种植工人，很明显，张海峰的目的就是在事故发生后想通过这张统计单制造钟国强有承包的假象。曹凤珍作为涉案项目的工人，清楚钟国强的身份，曹凤珍在一审庭审中明确钟国强相当于班头，是一起工作的工人。事实上，从本案证据材料及一审庭审情况可见，涉案工人的工作制度、时间及工钱是由张海峰制定的，工人每天工作时间为8小时，超过8小时另计加班，男工每天120元，女工每天100元，种植树木涉及的顶木、钉子等材料费用，雇请勾机费用，工人上下班的车费每天150元都是张海峰承担的。工人的工资由张海峰转给钟国强，再由钟国强支付给每一名工人。张海峰陈述女工100元/天，曹凤珍陈述按每天100元领取工钱，充分证明钟国强没有从中获利。夺天工公司称从张海峰的银行转账流水可确认钟国强是管理人、责任人和受益人不可采信。钟国强与曹凤珍等种植工人均受张海峰管理，从张海峰处领取薪酬，本案起诉前曹凤珍的受伤费用也是由张海峰支付，夺天工公司称张海峰是其员工，履行的是职务行为，因此，一审法院认定钟国强与曹凤珍等工人与夺天工公司形成劳务关系正确。三、曹凤珍对于自己的受伤负有过错责任。曹凤珍作为一名完全行为能力人，长时间从事种树工作，明知刚移植的树木有倒下的可能，却在树下休息，被树木砸到致受伤，曹凤珍对于其所受的伤害应承担自己的责任。夺天工公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判钟国强承担曹凤珍的损害赔偿责任；3.上诉费由曹凤珍、钟国强负担。事实和理由：一、夺天工公司与曹凤珍之间不存在任何形式的劳动合同、劳务合同关系。曹凤珍到涉案地点芙蓉园林工作，系受钟国强雇佣的。曹凤珍与夺天工公司从未订立过任何形式的劳动合同、劳务合同，不存在任何形式的劳动关系、劳务关系。因此，夺天工公司不是本案适格的被告，曹凤珍请求夺天工公司承担损害赔偿责任于法无据，不应成立。二、钟国强作为涉案园林工程的承包人，理应对曹凤珍的损失承担赔偿责任。（一）从钟国强与张海峰的银行转账摘要和转账记录来看，充分说明钟国强已承包了涉案园林工程，钟国强作为涉案园林工程的管理人、责任人和受益人，理应对曹凤珍的损失承担赔偿责任。如果钟国强只是个普通的园林工人，张海峰不可能如此大金额及频繁地转账给钟国强。（二）对于张海峰提交的微信聊天记录的真实性，钟国强当庭承认。从微信聊天内容看可确认钟国强是跟张海峰进行结算的，双方地位平等，并无上下级指令关系，其中张海峰还提醒钟国强大树是用棵计算的，实际上双方也是通过种植树木的棵数进行费用结算的。（三）钟国强提交的计工时单，恰能证明钟国强是劳务分包，只有管理人员才会拥有计工时单。根据张海峰提交的聊天记录，该出勤天数及人数均对应，且张海峰也是按照钟国强所提供的工时单以及种树的棵数进行费用结算的。（四）钟国强一审时陈述，其与张海峰是每月结算的，而钟国强与曹凤珍则是每日结算。钟国强还承认张海峰转给自己的钱，自己先给工人发放工钱，剩下的归自己所有。因此，钟国强确实已承包涉案园林工程，并且有收益。按照“谁受益谁承担”的原则，钟国强应对曹凤珍的损害承担全部责任。为维护合法权益，夺天工公司特提起上诉，请二审法院支持上诉请求。曹凤珍辩称，一、夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰应当对曹凤珍的损失承担连带赔偿责任。本案为市政工程，张海峰是涉案工程的实际承包人。根据张海峰社保缴费清单，开始时间为2017年9月，而本案事故发生于2017年4月3日，因此，张海峰当时并非夺天工公司、夺天工韶关分公司的工作人员，而是实际承包人。因为按当时规定，园林工程需要有资质的单位承接，因此，张海峰是挂靠夺天工公司、夺天工韶关分公司实施工程，全部工程由张海峰安排指挥，曹凤珍工资由张海峰支付，相关医疗费用由张海峰垫付。夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰未提供事故发生时和张海峰有劳动关系的相关证据。曹凤珍、钟国强是张海峰找来为涉案工程提供劳务的人员，因此，夺天工公司、夺天工韶关分公司和张海峰应对曹凤珍的受损承担连带赔偿责任。过错比例问题，由于本案事故具有偶发性，即使曹凤珍当时接受夺天工公司、夺天工韶关分公司和张海峰提供的劳务器具，也不足以避免本次事故的发生，更何况上述主体并未提供相关劳务器具，曹凤珍不是过错方。同时，树木的倒下与夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰种植的深度有直接关系，但是种植深度和曹凤珍没有因果关系，一审法院判决曹凤珍承担30%的比例并不合理。夺天工韶关分公司、张海峰辩称意见与夺天工公司上诉意见一致。钟国强的辩称意见与前文辩称意见一致。曹凤珍向一审法院起诉请求：1.判令张海峰、夺天工公司向其支付误工费（计算至2019年4月30日）、护理费（计算至2019年4月30日）、医疗费、精神损害抚慰金、交通费、住院伙食补助费、营养费合计357627.60元；2.2019年4月30日至定残日止的误工费；3.2019年4月30日之后的护理费（以定残鉴定结论为依据计算）；4.判令夺天工公司、张海峰向曹凤珍支付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费（以定残鉴定结论为依据计算）；5.案件诉讼费、鉴定费用等由夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰、钟国强共同负担。一审诉讼过程中，曹凤珍变更第一项诉讼请求为判令夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰、钟国强共同向曹凤珍赔偿医疗费56806.07元、误工费131293.09元、精神损害抚慰金50000元、交通费2000元、住院伙食补助费24200元、营养费5000元、鉴定费3940元；撤回第二项诉讼请求；变更第三项诉讼请求为判令夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰、钟国强共同向曹凤珍赔偿护理费211500元；变更第四项诉讼请求为判令四人向曹凤珍赔偿残疾赔偿金343360元、被扶养人生活费15411元；以上合计843510.16元。一审法院认定事实：曹凤珍自2016年下半年起在韶关市武江区×××××××林种植工作，每日报酬100元。2017年4月3日下午3:20分许，曹凤珍在涉案苗圃工作时，被一棵刚移植的大树砸伤腰部。随即，曹凤珍被送往粤北第二人民医院救治，至2017年5月31日出院，住院58天。出院诊断：T11脊髓损伤并完全截瘫；第11胸椎爆裂性骨折伴椎管内血肿；第12胸椎椎板骨折；第11胸椎棘突及棘上、棘间韧带断裂；双肺挫伤伴双侧胸腔积液；右侧第10、第11肋骨骨折；脾大；全身多处软组织挫伤。出院医嘱：转上级医院进一步康复治疗。在粤北第二人民医院出院当天，曹凤珍即转入粤北人民医院住院治疗至2017年12月1日出院，住院184天。出院诊断：胸11脊髓损伤并双下肢完全截瘫，双下肢感觉障碍，大小便功能障碍，ADL大部分依赖；胸11椎体爆裂骨折并椎管内血肿；胸11棘突及棘上、棘间韧带断裂；胸12椎板骨折；右侧10、11肋骨骨折；双肺挫伤伴双侧胸腔积液；脾大；全身多处软组织挫伤；胸腔积液。出院医嘱：注意休息，加强营养、继续康复训练、防跌倒，注意安全，定期复查/CT/MR等，住院期间陪护1人。曹凤珍因赔偿事宜与夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰、钟国强协商未果，遂起诉至一审法院要求解决。一审法院另查明，夺天工韶关分公司系夺天工公司设立的分支机构，夺天工韶关分公司的经营范围为受公司委托联系相关业务，夺天工公司的经营范围包含园林绿化工程施工及养护、市政公用总承包工程等。张海峰原为夺天工韶关分公司登记的负责人，2014年4月24日已经变更为黄德海。张海峰、夺天工公司、夺天工韶关分公司均主张张海峰系夺天工韶关分公司的员工，涉案工程由夺天工公司中标后交给夺天工韶关分公司负责，夺天工韶关分公司则交由张海峰具体负责涉案园林种植的相关事宜，张海峰于本案中的行为属职务行为。此外，张海峰还向一审法院提交了其参保缴费明细表拟进一步佐证其系夺天工韶关分公司的员工，据该明细表显示，缴费自2017年9月起至2020年4月止，投保单位为夺天工公司。另，张海峰、夺天工公司、夺天工韶关分公司还主张钟国强系通过张海峰承包了夺天工韶关分公司涉案的园林种植业务，曹凤珍是钟国强聘请的工人。为此，张海峰向一审法院提交了其自2016年11月至2017年的银行流水，据该银行流水显示，张海峰于2016年11月7日转账30000元（摘要备注为项目承包费）、于2016年12月16日转账5000元、于2016年12月28日转账10000元、于2017年1月23日转账50000元（摘要备注为苗木种植款）、于2017年4月2日转账10000元给钟国强。钟国强则表示其与包括曹凤珍在内的工人一样，也是帮张海峰打工的，其仅是替张海峰代发工人工资而已。一审法院再查明，涉案园林种植具体事宜由张海峰与钟国强直接联系，并由钟国强召集包括曹凤珍在内的工人前往涉案苗圃干活，张海峰每天给予钟国强150元作为工人往返的交通费。工作过程中，由张海峰指定工作的地点，并由专人登记出工的人数，按男工120元/天（8小时）、女工100元/天（8小时），超过8小时则另计加班费与钟国强结算，再由钟国强具体发放给包括曹凤珍在内的工人，钟国强自认其报酬比其他男工稍稍微多一点，最多为150元/天左右。此外，夺天工公司、夺天工韶关分公司还主张就所种植的每一棵大树额外支付60元费用给钟国强，并提供了张海峰与钟国强于2018年2月14日的微信聊天记录拟予佐证。据该聊天记录显示，张海峰备注钟国强为石下工人，钟国强前后发了三份结算凭证给张海峰，第一张结算凭证仅仅是记载了男工及女工的出工天数，在张海峰提示钟国强“大树是用棵计算”之后，钟国强又先后向张海峰发了两份结算凭证，该两份结算凭证除了男女工出工天数外，还分别载有“大树345棵×40＝13800元”、“大树345×60＝20700元”的内容。夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰及钟国强均确认该结算凭证并未实际支付款项。一审法院又查明，事故发生后，张海峰垫付医疗费244894.57元、护具费360元，并向曹凤珍支付护理费50500元。一审诉讼过程中，曹凤珍申请对其伤残等级及伤病关系、护理期、误工期、护理依赖程度进行鉴定，一审法院依法摇珠选定粤北人民医院法医临床司法鉴定所对此进行鉴定，该所于2020年6月3日作出粤北司鉴所[2020]临鉴字第038号《鉴定意见书》，其分析说明部分其中认为：本案曹凤珍现年56岁，2017年4月3日脊髓损伤完全截瘫经治疗今已三年余，其截瘫无改善，考虑不能恢复，是因伤残致持续误工和因残疾不能恢复生活自理能力的受害者，其误工期、护理期建议参照高院有关规定。鉴定意见为：1.曹凤珍脊髓损伤完全瘫痪、大小便功能障碍构成一级伤残，与本次树木砸伤存在直接因果关系，损伤参与度100%；2.曹凤珍完全截瘫需大部分护理依赖；3.曹凤珍完全截瘫，其误工期、护理期建议参照高院有关规定。曹凤珍对该鉴定意见无异议；张海峰、夺天工公司、夺天工韶关分公司对鉴定意见第三项持有异议，但经一审法院实名，其均表示不需要函询鉴定机构。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点为各方当事人之间构成何种关系以及责任如何承担。夺天工公司自认涉案工程由其中标后交由夺天工韶关分公司负责，夺天工韶关分公司亦自认张海峰系其员工，具体工程事宜由张海峰经办，张海峰于本案中的行为属于职务行为。结合夺天工公司、夺天工韶关分公司的经营范围以及张海峰提交的参保证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，对于夺天工公司、夺天工韶关分公司自认的前述于己不利的事实，一审法院予以确认。至于曹凤珍提出张海峰是以挂靠夺天工公司或夺天工韶关分公司的形式完成涉案工程，张海峰是实际的承包人的主张，曹凤珍对于该主张并未提供相应的证据予以佐证，一审法院不予采信。至于夺天工公司、夺天工韶关分公司提出涉案工程已经分包给钟国强,曹凤珍是为钟国强提供劳务的主张，一审法院作如下分析：首先，夺天工公司、夺天工韶关分公司亦或张海峰并未与钟国强签订任何分包协议。其次，庭审中，夺天工公司、夺天工韶关分公司自认在工作过程中张海峰每天给予钟国强150元作为工人往返的交通费，由张海峰指定工作的地点，并由专人登记出工的人数，按男工120元/天（8小时）、女工100元/天（8小时），超过8小时则另计加班费与钟国强结算。如果涉案工程已经分包给钟国强，钟国强在承包过程中的具体成本支出（包括工人往返的交通费、工人工资等）完全是其个人的事情，张海峰还额外给予钟国强工人往返的交通费，指定专人在现场负责登记出工的人数，并按出工的男工、女工数与钟国强进行结算，显然不符合日常生活逻辑。再次，关于夺天工公司、夺天工韶关分公司提出每种一棵大树额外给予钟国强60元费用，钟国强是有获利的主张，从张海峰与钟国强的微信聊天记录看，该记录形成于2018年2月份，即形成于事故发生之后，张海峰备注钟国强为石下工人。另外，结算凭证前后有三份，第一份完全是按照人工数进行结算，在张海峰提示钟国强“大树是用棵计算”后又形成两份结算凭证，且大树结算的费用标准并不一致。如果此前双方有明确的约定，钟国强作为一名完全民事行为能力人，正常情况下不会少计算自己应获得的收益。从最后一份结算凭证载明的内容，总的结算金额为29800元，其中车费3150元，人工5950元（男工：35工×120元＝4200元；女工：17.5工×100元＝1750元），大树20700元（345×60）。男女工的工资结算标准与夺天工公司、夺天工韶关分公司自认的标准一致，与曹凤珍（女工）陈述的其工资标准也一致，在人工工资加上交通费才9100元的情况下，钟国强就纯获利20700元，难以让人信服。因该结算凭证并未实际支付款项，而对于此前的结算方式或结算凭证夺天工公司、夺天工韶关分公司并未提供证据予以证明，故对于夺天工公司、夺天工韶关分公司提出每种一棵大树额外给予钟国强60元费用，钟国强是有获利的主张，一审法院不予采纳。综上，涉案工程并未分包给钟国强，钟国强与曹凤珍均是夺天工公司聘请的工人，均与夺天工公司形成劳务关系。至于各方当事人应如何承担的赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，夺天工公司作为劳务接受方，应做好岗前培训工作，监督作业人员做好安全保护措施，但夺天工公司未能提供证据证明其已经进行了相关的安全教育培训并提供了相应的安全保护措施，未尽到责任。曹凤珍作为完全民事行为能力人，应当知晓移植林木有一定的风险，尽可能谨慎作业，但其在未佩戴任何安全措施的情况下仍进行作业，自身亦有一定的过错。因此，一审法院酌情确定夺天工公司对曹凤珍的损害后果承担70%的责任，曹凤珍自行承担30%的责任。曹凤珍因本次事故造成的损失，一审法院核定如下：1.医疗费。曹凤珍住院产生医疗费301700.67元，有相应的医疗票据予以佐证，一审法院对此予以确认。2.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，曹凤珍因本次事故因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，即从2017年4月3日计算至2020年6月2日，合计1156天，曹凤珍事故发生天的工资为100元/天，故曹凤珍的误工费为115600元。3.精神损害抚慰金。此次事故造成曹凤珍一级伤残，给曹凤珍的身心造成重大创伤，曹凤珍主张精神损害抚慰金50000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。4.交通费。结合曹凤珍的就医地点及住院天数，曹凤珍亲属及曹凤珍往返治疗确需产生一定的交通费，曹凤珍主张交通费2000元，一审法院依法予以支持。5.住院伙食补助费。曹凤珍住院合计242天，主张住院伙食补助费24200元（100元/天×242天）不违反法律规定，一审法院予以确认。6.营养费。曹凤珍在粤北人民医院的出院医嘱载明加强营养，再结合曹凤珍的伤残等级，曹凤珍主张营养费5000元于法有据，一审法院予以支持。7.鉴定费3940元。曹凤珍为确定其伤残等级等事项委托鉴定机构进行鉴定支付了3940元，并提供了合法有效的票据予以佐证，一审法院对此予以确认。8.护理费。曹凤珍在粤北人民医院的出院医嘱载明住院期间陪护1人，虽然在粤北第二人民医院的出院医嘱未载明住院期间是否需要陪护，但结合曹凤珍转入上级医院治疗时仍需陪护1人的医嘱，一审法院确定曹凤珍在粤北第二人民医院住院期间需陪护比较合理。曹凤珍主张住院期间护理费36300元[150元×（58天＋184天）]不违反法律规定，一审法院予以支持。另外，鉴定机构出具的鉴定意见分析认定曹凤珍系因残疾不能恢复生活自理能力的受害者，曹凤珍暂主张五年的出院护理费175200元（120元/天×80%×5年×365天）符合法律规定，一审法院予以支持。因此，曹凤珍的护理费应为211500元。9.残疾赔偿金。曹凤珍因本次事故造成一级伤残，现主张残疾赔偿金343360元（17168元/年×20年×100%），有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。10.被扶养人生活费。曹凤珍母亲杨美英（1939年1月31日出生）生育了包括曹凤珍在内的5个子女，故曹凤珍主张被扶养人生活费15411元（15411元×5年÷5人）于法有据，一审法院依法予以支持。综上，曹凤珍以上损失合计1072711.67元。另，张海峰已经垫付的护具费360元，曹凤珍虽在本案中并未主张该项费用，但该费用也应按前述比例分担。因此，曹凤珍总的损失为1073071.67元（1072711.67元+360元），夺天工公司按应承担的责任比例支付的赔偿款为751150.17元（1073071.67元×70%），因张海峰已经支付了295754.57元（垫付医疗费244894.57元、护具费360元，支付护理费50500元），故夺天工公司尚应支付455395.60元（751150.17元－295754.57元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，于2020年9月18日作出（2019）粤0203民初1273号民事判决：一、深圳市夺天工环境建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付人身损害赔偿款455395.60元给曹凤珍；二、驳回曹凤珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12235.10元，由曹凤珍负担4104.17元，深圳市夺天工环境建设有限公司负担8130.93元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕曹凤珍、夺天工公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、如何认定与曹凤珍形成劳务关系的主体；二、夺天工韶关分公司、钟国强应否对曹凤珍的损失承担赔偿责任；三、曹凤珍在本案中应承担过错的比例。一、关于如何认定与曹凤珍形成劳务关系的主体的问题。（一）曹凤珍主张张海峰是以挂靠夺天工公司或夺天工韶关分公司的形式完成涉案工程，张海峰是实际承包人；夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰则主张涉案工程由夺天工公司中标后交由夺天工韶关分公司负责，张海峰是夺天工韶关分公司员工，具体工程事宜由张海峰经办。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，夺天工公司、夺天工韶关分公司自认张海峰系夺天工韶关分公司的员工，结合张海峰提交的社会保险缴费清单，一审法院确认张海峰系夺天工韶关分公司的员工，张海峰的行为属于履职行为并无不当。曹凤珍对其上述主张未提供相应的证据证明，本院不予支持。（二）夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰主张与曹凤珍形成劳务关系的是钟国强，钟国强则主张与曹凤珍形成劳务关系的是夺天工公司。对此，本院认为，考察劳务关系是否成立，主要看以下几点：1.双方是否有劳务合同（包括口头合同）；2.提供劳务者是否获得报酬；3.提供劳务者是否以提供劳务为内容；4.提供劳务者是否受接受劳务者的控制、指挥和监督。本案中，夺天工公司、夺天工韶关分公司在一、二审时陈述，在工作过程中张海峰每天给予钟国强150元作为工人往返的交通费，由张海峰指定工作的地点，并由专人登记出工的人数，按男工120元/天（8小时）、女工100元/天（8小时），超过8小时则另计加班费与钟国强结算；夺天工韶关分公司也会在现场进行监督，确认工作人数、工作内容和工作时间。而曹凤珍在询问时亦陈述张海峰在工作现场安排任务给钟国强和曹凤珍，并现场监工。据此显示，钟国强以及其带领的工人在工作过程中接受夺天工韶关分公司的控制、指挥和监督。张海峰与钟国强的微信聊天记录形成于2018年2月份，为涉案事故发生之后，微信聊天记录中的结算凭证并未实际支付款项，难以确认钟国强所获利益。因此，与曹凤珍形成劳务关系的主体为夺天工韶关分公司，一审法院认定并无不当。夺天工公司、夺天工韶关分公司、张海峰主张与曹凤珍形成劳务关系的是钟国强理由不充分，本院不予支持。二、关于夺天工韶关分公司、钟国强应否对曹凤珍的损失承担赔偿责任的问题。（一）夺天工韶关分公司是夺天工公司依法成立的分支机构，其经营范围为受公司委托联系相关业务，其亦不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，夺天工韶关分公司的民事责任应由夺天工公司承担，因此，夺天工公司应对曹凤珍的损失承担赔偿责任。曹凤珍诉请夺天工韶关分公司与夺天工公司承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。（二）如第一个焦点所论述，与曹凤珍形成劳务关系的是夺天工公司、夺天工韶关分公司，曹凤珍诉请钟国强承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于曹凤珍在本案中应承担过错的比例的问题。曹凤珍从2016年4月至2017年3月份均在事发地工作，种植花草和树木，应知道其所靠的大树是刚移植的，却仍靠在大树旁，而没有风险防范意识，其应为其损失承担相应的责任。但曹凤珍为夺天工韶关分公司提供劳务，夺天工韶关分公司却未能提交证据证明其有对工人进行安全培训和提供安全保护措施，其应对事故的发生负更为主要的责任。考虑双方的过错程度和涉案事故的严重性，本院酌情确认夺天工公司承担90%的责任，曹凤珍承担10%的责任。一审法院认定曹凤珍对其自身损伤承担30%的责任不当，本院予以纠正。对于一审法院认定的曹凤珍的损失，本院予以确认。曹凤珍的损失为：1.医疗费301700.67元，2.误工费115600元，3.精神损害抚慰金50000元，4.交通费2000元，5.住院伙食补助费24200元，6.营养费5000元，7.鉴定费3940元，8.护理费211500元，9.残疾赔偿金343360元，10.被扶养人生活费15411元，11.张海峰已经垫付的护具费360元。曹凤珍总的损失为1073071.67元。夺天工公司承担90%的责任，即应赔偿965764.50元（1073071.67元×90%）。张海峰作为夺天工韶关分公司的员工，已经支付了295754.57元（垫付医疗费244894.57元、护具费360元，支付护理费50500元），故夺天工公司尚应支付赔偿款670009.93元（965764.50元−295754.57元）给曹凤珍。综上所述，曹凤珍的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初1273号民事判决第二项；二、变更韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初1273号民事判决第一项为：深圳市夺天工环境建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款670009.93元给曹凤珍；三、驳回曹凤珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12235.10元，由曹凤珍负担2569.37元，深圳市夺天工环境建设有限公司负担9665.73元。二审案件受理费15252.65元，由曹凤珍负担3203.06元，深圳市夺天工环境建设有限公司负担12049.59元。曹凤珍已交纳7121.72元，本院退还3918.66元给曹凤珍，深圳市夺天工环境建设有限公司已向本院交纳8130.93元，深圳市夺天工环境建设有限公司还应向本院交纳3918.66元。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  毛文芳二〇二一年四月十四日书记员  陈金明