上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1323号上诉人(原审被告)：孙伟栋，男，1963年4月29日出生，汉族，户籍地上海市虹口区，现住上海市虹口区。被上诉人(原审原告)：周波，男，1982年9月29日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：王冬，浙江海群律师事务所律师。上诉人孙伟栋因与被上诉人周波服务合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初12403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙伟栋上诉请求：撤销原审法院(2020)沪0109民初12403号民事判决，改判驳回周波的原审诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实和适用法律严重错误。孙伟栋与周波之间是咨询服务关系，不属于中介服务。孙伟栋已经就井冈山项目为周波提供了咨询服务，项目虽然最终未谈成，但孙伟栋已经为此进行了大量工作，付出了心血，并且孙伟栋所提供的是技术咨询服务，不属于中介服务，即便项目最终未谈成，也不影响咨询管理费用的收取。周波承认参与了上海华南路项目，并且认为华南路项目工程款少，但不能因为华南路工程款少就否认孙伟栋为其提供的咨询服务。此外，既然周波愿意参加华南路项目，也说明其认可了该项目是孙伟栋纯粹出于其井冈山项目未谈成而进行的一种特别关照。周波在原审的诉讼请求明确要求孙伟栋返还中介费用，而法院却判决返还咨询管理费用，明显超出周波诉讼请求的范围，属于严重违反法定程序。请求二审法院撤销原审判决，予以改判。被上诉人周波辩称：原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，孙伟栋应当退还自周波处收取的咨询管理费。周波向原审法院起诉请求：1．要求孙伟栋返还咨询管理费人民币5万元；2．要求孙伟栋支付逾期还款的损失5，432元［具体计算方法为：以5万元为基数，自2018年7月1日起以中国人民银行同期贷款基准利率年利率4.75％计至2019年8月19日为2，737.84元；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止(现暂计至2020年12月16日为2，695.28元)］。原审法院认定事实：2018年3月27日，孙伟栋向周波出具《收条》一份，内容为：今收到周波人民币伍万元，该笔费用为井冈山项目的咨询管理费，收款人对于国基项目(井冈山)的合同执行及配合水电消防分包的施工发挥作用。次日，姚良勇银行转账于孙伟栋5万元。2020年4月9日，周波通过微信向孙伟栋发问：孙总，井冈山项目的五万咨询费什么时候能还？已经两年了，我现在急用钱。孙伟栋回复：当初华南路项目给你做，是吴思友、小姬这里跟你谈过的，属于那个项目的延续，华南路项目停工复工后我也问过你，是否继续，你也同意了。周波回复：我花5万元的咨询费做400万的项目，现在一个50几万的就打发了？孙伟栋回复：你可以选择不做的，不过，没有他们，我也不可能给你做。周波回复：我做华南路项目，没有人和我说过是作为井冈山项目的延续，也没有人和我说过要咨询费，我也没见过签过相关的文件资料。我在宁波和你签的两份收款凭证，写的清清楚楚，你收到的是关于井冈山项目咨询费五万，井冈山保证金十万，并没有其他项目。孙伟栋回复：你这样说的话，那你可以用你认为合适的方式去解决。2020年6月16日，周波起诉至原审法院，要求孙伟栋返还咨询管理费5万元，并要求孙伟栋赔偿逾期还款的损失。原审审理中，姚良勇向原审法院陈述：2018年3月，周波向自己借款5万元，因自己不放心周波的借款用途，所以特地和周波一起来上海与孙伟栋见面，了解项目情况后，自己于2018年3月28日通过手机银行将5万元转账于孙伟栋。自己与孙伟栋之间无任何关系，就给付于孙伟栋的5万元不会向孙伟栋主张权利。原审审理中，周波针对孙伟栋的辩称意见，表示：1．周波给付孙伟栋5万元咨询管理费，包含两方面的内容，一是居间介绍取得项目，二是项目取得后孙伟栋需要进行咨询管理，虽然孙伟栋做了一些居间介绍的工作，也做了相关对接工作，但是最后没有居间成功，项目工程未实际开始，谈不上咨询管理，因此要求孙伟栋全额退还5万元；2．华南路项目周波的确是通过孙伟栋才承接到的，但该项目的承包费只有50万余元，而井冈山项目的承包费当初约定的是400万元，显然不能相提并论；3．周波在井冈山项目未能承接后，即向孙伟栋催讨5万元，虽然提供的书面证据显示催讨日期为2020年4月9日，但实际催讨时间更早。对于周波的陈述，孙伟栋则认为，咨询管理费是一次性收取，不存在退还的问题，项目成功与否不是孙伟栋个人能够决定的，项目不成功的责任也不能归咎于孙伟栋，并且孙伟栋已经通过给周波青浦华南路项目做了补偿。孙伟栋为证明其所述，提供了其为国家一级建造师的执业资格证书予以佐证其专业资质，对此周波并无异议。孙伟栋还提供了吴思友的书面证人证言，其书面陈述：井冈山项目终止后，华南路项目开工，该项目属于孙伟栋个人承接的项目。我和姬晨牧将华南路项目信息告知周波后，周波表示因为井冈山项目没能继续，所以想承包华南路项目的水电分包施工，将孙伟栋的咨询服务延续到华南路项目，请我和姬晨牧协调，经协调后，周波愿意以57万元的价格承包华南路项目的水电分包施工，并签订了分包施工协议，现该项目已完成全部施工任务且通过竣工验收。在原审法院2020年9月21日的庭审中，孙伟栋称将申请吴思友作为本案证人出庭作证；然在2020年12月16日的庭审中，吴思友未出庭作证。对于孙伟栋提供的吴思友的证人证言，周波称：按照法律规定证人应当出庭作证，无正当理由不出庭作证，其证言不能作为定案依据；而且，吴思友证言中提到的井冈山项目的咨询管理服务延续至华南路项目并无依据，因此不能免除孙伟栋的返还义务。原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。周波出示了孙伟栋书写的《收条》和相应的转账凭证，以此证明孙伟栋已收到5万元，孙伟栋对此未作否认表示，故法院确认孙伟栋已如《收条》中所述，收到了周波给付的5万元咨询管理费。周波陈述孙伟栋收取5万元咨询管理费有两个作用，一是项目承接前期的居间介绍，二是项目承接之后的咨询管理；而孙伟栋则认为，项目承接成功与否，收取咨询管理费都不存在退还的问题，且已通过让周波承接华南路项目给其利润和补偿。从双方的庭审陈述来看，双方对以下事实均没有争议：一是在井冈山项目前期，孙伟栋的确为周波进行了一定的居间介绍，也做了一些相应的对接工作，二是最后周波的确未能成功承接井冈山水电工程的分包项目，三是项目未承接成功的原因与周波、孙伟栋均无关。结合双方无争议的事实以及孙伟栋出具的《收条》，法院经审查后认为：1．该《收条》系孙伟栋书写，孙伟栋在《收条》上载明了其收取的5万元系井冈山项目的咨询管理费，但是在项目未成功承接的前提下，前期咨询管理所产生的工作量显然要比项目成功承接后所产生的工作量要少得多；2．在《收条》中，孙伟栋称要在“合同执行及配合水电、消防分包的施工发挥作用”，但由于项目未能成功承接，合同并未执行，配合水电、消防分包的施工更无法实现，所以孙伟栋事实上并没有如《收条》所述，进行项目承接后相应的咨询管理服务；3．至于孙伟栋称已给周波华南路工程作为补偿，但《收条》上收取的咨询管理费明确对应的工程为“国基公司(井冈山)”，应当理解为仅指该项目，而且亦没有约定提供咨询管理费的期限，所以孙伟栋所述的已给周波另外工程作为补偿，在周波不认可，亦无其他书面证据的情况下，法院难以采信。综上，孙伟栋抗辩的理由缺乏事实依据和法律依据，但因在庭审中，周波也认可孙伟栋在井冈山项目前期做了一些居间介绍、沟通对接的工作，故从公平合理的角度出发，法院酌情确定孙伟栋需返还周波咨询管理费的数额为4万元。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，对于周波要求孙伟栋支付逾期还款损失的主张，法院予以认可。关于损失起算日，周波主张孙伟栋应自2018年7月1日起支付，但根据其提供的微信截屏，其仅于2020年4月9日曾向孙伟栋提出过还款5万元的要求，且当时未提及支付相应损失，其向孙伟栋主张支付逾期还款损失的请求系其起诉时方才提出，鉴于法院立案日期为2020年6月16日，故法院认为孙伟栋支付周波逾期还款损失应从2020年6月16日起计算为宜。至于支付损失的标准，周波提出在此期间按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于法不悖，法院予以确认。原审法院判决：一、孙伟栋于判决生效之日起十日内返还周波咨询管理费4万元；二、孙伟栋于判决生效之日起十日内支付周波逾期还款的损失(以人民币4万元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基准，自2020年6月16日起计至实际清偿之日止)。案件受理费1，185.80元，由周波负担50元，孙伟栋负担1，135.80元。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院审理过程中，吴思友出庭作证，确认其原审中出具的证言，即受孙伟栋之托与周波洽谈，周波同意将井冈山项目的咨询管理服务延续至华南路项目。另，孙伟栋表示对于上诉状中关于原审判决超诉请范围的主张不再坚持。本院认为：周波向孙伟栋支付涉案款项5万元，目的是寻求孙伟栋的帮助承接井冈山工程项目。而井冈山工程项目的落空，势必对当事人的利益有所影响，更会影响当事人之间因咨询服务关系所形成关系的平衡。孙伟栋虽重新努力使周波承接了华南路工程，该行为带有补偿性质，其目的也是促使当事人利益的平衡。但是，相较井冈山工程项目的规模，华南路工程项目明显偏小，也会导致周波盈利数额的降低。因此，即便如证人吴思友所称周波同意将井冈山项目的咨询管理服务延续至华南路项目，也只是当事人止损的手段，在结算费用环节上，仍然应当考虑当事人的利益平衡。原审法院基于孙伟栋工作量的减少，调整相应的咨询费数额，结合井冈山工程项目与华南路项目规模的比较，本院认为原审判决未致当事人利益失衡，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，185.80元，由上诉人孙伟栋负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 毅审 判 员  黄 亮审 判 员  郑 璐二〇二一年四月二十八日法官助理  冯则煜书 记 员  姚君君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……