文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终127号上诉人（原审被告、反诉原告）：巴东县兴东建设总公司，住所地湖北省巴东县信陵镇云沱小区北京大道132号，统一社会信用代码91422823183213913H。法定代表人：朱超，总经理。委托诉讼代理人：牟淑平，女，1969年8月28日出生，土家族，世沐家园项目实际投资人。委托诉讼代理人：王潇潇，湖北雄视律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘学文，男，1967年12月17日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：谭登福，重庆海灯律师事务所律师。上诉人巴东县兴东建设总公司（以下简称兴东总公司）因与被上诉人刘学文建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴东总公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘学文的诉讼请求，支持兴东总公司的反诉请求；由刘学文承担案件诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、兴东总公司与刘学文签订的《劳务承包合同》第十条质量保修约定，刘学文承包的工程有保修期，工程存在质量问题的，刘学文应按照合同约定承担责任。1.虽刘学文与兴东总公司签订的合同名称为《劳务承包合同》，但刘学文的施工行为会对涉案工程质量造成重大影响。刘学文承认施工的混凝土是其自拌，而并非按照标准商拌，故足以影响到修建房屋的质量。防水层、保护层松动、起皮都与此有关。2.工程验收合格，刘学文仍需承担责任。根据《建筑工程质量管理条例》第40条第1款第2项的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏期限为5年。涉案工程存在屋面防水保护层大面积开裂起层等质量问题，刘学文主张的验收时间为2016年6月23日，而涉案工程“世沐家园”出现质量问题是在2017年3月、4月，仍在质保期内，刘学文应该承担法定保修期限内的保修责任。且隐蔽性质量问题可能在验收时无法检测出来，随着时间的推移，存在的质量问题才会暴露出来。不因刘学文是劳务承包，涉案工程验收合格，就认定刘学文不应承担责任。二、兴东总公司对涉案工程存在的质量问题提交了证据，并非对其反诉请求未提交证据。“世沐家园”水电存在问题说明、强电整改说明、一期屋面及二层线条整改用工工资清单、车库整改及现存问题的照片等均是兴东总公司提供的支持其反诉请求的证据。三、“世沐家园”质量问题是双方争议的焦点。兴东总公司于2019年4月29日当庭提出反诉，于2019年5月13日提出鉴定申请，于2020年6月9日第二次开庭审理时再次提出鉴定申请。一审法院对兴东总公司的鉴定申请未作回复。兴东总公司于2020年7月14日提交证据保全申请书，请求一审法院对需要进行质量鉴定部分的证据进行保全，但一审法院并未回复。在长达一年多的时间里，一审法院既未组织鉴定，也未告诉兴东总公司不进行鉴定的原因。后一审法院在向兴东总公司提出鉴定申请一年多时间后，才出具不予鉴定的《通知书》，称因兴东总公司在诉讼前自行修复部分问题工程、自行完成部分工程，致使是否存在质量问题以及未完成的工程量无法界定，故一审法院无法委托鉴定机构进行质量鉴定和价款认定，剥夺了当事人的权利。因大量业主已经入住，兴东总公司必须对部分质量问题进行维修，并未对所有质量问题都进行了维修，维修比例大概为10%，故仍还有90%的质量问题仍可以进行鉴定。本案中只有进行质量鉴定，确定存在质量问题的原因，才能确定兴东总公司是否应向刘学文支付余下的款项。刘学文辩称：一、兴东总公司在一审开庭时当庭认可了质保金的金额属实，且未支付，刘学文也提供了结算单予以证明，故刘学文的诉求事实清楚，证据充分，且得到了兴东总公司的认可，依法应当得到支持。二、兴东总公司上诉请求支持其反诉请求的事实理由不成立。1.兴东总公司未提供任何证据证明刘学文的施工存在质量问题，且法庭调取的房屋验收报告备案相关资料证明了房屋系合格工程，刘学文的施工不存在任何质量问题。2.即使兴东总公司所称的质量问题属实，也不是刘学文的施工造成的。兴东总公司上诉所称的质量问题主要体现在：一是车道有半边环形车道未施工，三道防火墙未修砌，轴线影响消防验收。对该问题，施工图纸不是设计的环形车道，也没有防火墙的设计，刘学文完全是按照施工图纸施工的。后竣工验收后修改了图纸。二是负一楼地下室积水，影响排水，负一楼、二楼屋面局部面积松动、起层。对该问题，本案工程所有建筑材料是由开发商购买，混凝土配合比由开发商提供，刘学文带人做工。开发商与建设方的投资人为牟淑平，其为了节约成本，不听刘学文规劝，不做防水以及购买的水泥标号不符合图纸设计的要求所致，与刘学文的施工无关。三是屋面松动、起层、开裂抹灰脱落。对该问题，是因开发商和建设方为了节约成本不作保温层，降低水泥标号，加上所处高寒地带，气温极冷受冻开裂，地基自然沉降等多种原因所致，与刘学文的施工无关。3.根据双方签订的《劳务承包合同》第十条的约定，质量保修期限为一年，故刘学文的质保期至2017年12月28日结束。在质保期内，刘学文未收到过任何口头或书面因质量问题需返工的通知。现已过了质保期，兴东总公司才提出质量问题，显然不符合双方的合同约定，也不符合法律规定。4.刘学文只是做劳务，如果是因材料不合格导致的质量问题与刘学文无关。工程每做一道工序，均是在开发商、建设方、监理公司、质检站等相关部门的代表现场认可合格后才做下一道工序，如有问题会当时返工。涉案工程已验收合格，且办理了产权证。5.“世沐家园”项目于2016年11月28日经四方验收合格并交付使用，罗继明代表兴东总公司和实际投资人牟淑平与刘学文的现场负责人进行了结算，兴东总公司并未提出质量问题。兴东总公司提出的修复存在的质量问题及赔偿违约损失的诉请，无任何事实和法律依据。三、兴东总公司提出的司法鉴定没有必要，一审法院不予准许正确。兴东总公司提出的七个方面的质量问题根本无法鉴定；且超过了质保期，依法不应支持，对其进行鉴定没有必要性。且兴东总公司当庭陈述，对其诉称的七个方面的质量问题，其已经整改了大部分，也就是质量问题已经掩盖，没有提供充分的证据证实，根本无法鉴定。刘学文向一审法院起诉请求：1.判令被告支付质保金315248元人民币并自2017年12月14日起计算产生的资金占用利息至付清之日止（暂按银行同期贷款利率计算至2019年3月14日为18925.83元人民币），上述两项合计334173.83元；2.判令被告承担诉讼费、保全费。兴东总公司向一审法院反诉请求：要求刘学文修复质量问题，并赔偿兴东总公司违约损失910590元。一审法院认定事实：牟淑平系巴东县乾峰投资有限公司“世沐家园”楼盘（位巴东县××号号地块）的实际投资人，又是以兴东总公司名义承建上述楼盘的实际施工人。2015年8月15日，刘学文和案外人巫俊淑与兴东总公司、牟淑平签订《劳务承包合同》，约定由刘学文负责实施位于巴东县野三关镇“世沐家园”项目的劳务。2016年3月9日，刘学文及案外人巫俊淑与兴东总公司、牟淑平签订《补充协议》，约定案外人巫俊淑退出原劳务承包合同。2016年11月23日，兴东总公司现场负责人罗继明与刘学文劳务分包现场负责人谭生魏对刘学文完成的工程量确认为28400.7平方米，《工程量计算表》上捺盖巴东县兴东建设总公司世沐家园项目部印章。2017年1月13日，罗继明、谭生魏对工程款、应付工程款、已付工程款、质量保证金进行结算，认定总工程款11151148元（含合同外工程款642889元）、质保金扣留315248元。约定质保金315248元按劳务承包合同第三条关于第六次付款方式执行，兴东总公司应当在全部竣工验收合格后一年20天内支付3%质保金。2016年11月28日，施工单位兴东总公司代表朱承璋、建设单位巴东县乾峰投资有限公司投资人牟淑平、设计单位重庆大学建筑设计院的代表、地勘单位湖北省地质勘察基础工程公司代表、监理单位上海华谊建设工程监理有限公司代表向文学参加对世沐家园工程的主体、基础、住宅工程分户验收。其中对分部工程资料8项、质量控制资料1283页、安全和主要使用功能资料317页、观感质量验收资料21页等进行核查验收，并对工程施工、设备安装质量和各管理环节做出总体评价为：工程施工单位施工石料符合要求，各管理环节管理严格，管理制度落实到位，质量体系健全，运行正常，验收合格。案涉工程已经交付业主入住使用，从该时点加385天即2017年12月13日前，被告应当支付剩余质保金。质保期满后，经原告多次催讨，被告以工程质量存在问题均推诿拒绝给付，原告以被告的行为损害其合法权益，向法院起诉。兴东总公司反诉要求刘学文承担因质量问题修复支出和未完成工程支出的费用共计910590元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。刘学文系劳务承包，并不对工程质量承担责任，按照建设工程施工的交易习惯，工程质量应由建设单位、总承包单位、监理单位、设计勘察单位共同负责。刘学文按照劳务合同和补充协议约定完成其义务，兴东总公司也依约支付全部工程进度款，只剩下质保金未支付。上述事实有《工程量计算表》、《工程量结算单》予以证实。根据《劳务承包合同》第三条约定，兴东总公司支付质保金的条件已经成就，因此，兴东总公司拒付工程质保金的理由不能成立，应当及时支付，并承担因违约给刘学文造成的资金占用损失。关于兴东总公司反诉称刘学文在从事劳务过程中致工程存在质量问题、存在部分工程未完成情形，并拒绝承认罗继明与谭生魏结算结论等问题。一审法院认为，“世沐家园”项目已于2016年11月28日经验收合格，并交付使用，有巴东县建设工程质量监督站的《竣工验收备案证》等资料予以证实该工程为合格工程，兴东总公司辩称工程质量存在问题的理由不予采纳。罗继明代表兴东总公司和实际投资人牟淑平与刘学文的现场负责人谭生魏结算的结果，已由合同相对方实际履行。在结算和履行过程中，兴东总公司并未提出质量问题、未完成工程量问题，当刘学文向兴东总公司主张工程质保金时，兴东总公司提出上述问题，但兴东总公司没有提供证据证实其反诉请求，一审法院不予采纳其反诉主张。关于兴东总公司在诉讼中申请对工程质量修复价格和未完成工程量价格进行鉴定的问题。一审法院不予准许其鉴定请求，理由如下：按照兴东总公司在庭审中陈述，其已在刘学文起诉前后对自认为与刘学文有关的问题工程和未完成工程进行修复和施工，但未提交切实充分的证据予以证实。综上，判决：一、限判决生效后10日内由巴东县兴东建设总公司支付刘学文工程款315248元，并自2017年12月14日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金占用损失费，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算资金占用损失费；二、驳回刘学文其他诉讼请求；三、驳回巴东县兴东建设总公司的反诉请求。本诉案件受理费6312元，由巴东县兴东建设总公司负担，反诉案件受理费12906元，由巴东县兴东建设总公司负担。本院二审期间，兴东总公司提交了一组证据，即《工伤赔偿协议书》，拟证明：因工伤赔偿，兴东总公司给刘学文垫资的6万元应从工程款中扣除。本院组织当事人进行了质证，刘学文质证认为该笔6万元在双方进行结算时已予以扣除。本院认为，兴东总公司提交的《工伤赔偿协议书》载明的时间为2015年12月23日，而双方结算的时间为2017年1月12日，故不能达到兴东总公司的证明目的，本院对该证据不予采信。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点归纳为：兴东总公司是否应向刘学文支付下余款项。对此，分析评判如下：兴东总公司与刘学文于2015年8月15日签订的《劳务承包合同》第六条“质量标准”约定“满足设计要求及国家现行的质量标准，要求质量达到质监站一次性验收合格，质量评定为合格。要求天棚混凝土为清水不抹灰。”第十条“质量保修”约定“具体保修期限执行如下规定：1.基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为1年。3.其他项目的保修期限为1年。4.质保期满后无息据实退还质量保证金。”兴东总公司在二审中述称“刘学文做的所有工程约定的保修期都是一年”，案涉工程于2016年12月27日形成了《住宅工程分户验收签字汇总表》，于2016年12月28日形成了《建筑工程竣工验收报告》，于2018年1月5日办理竣工验收备案，取得了《工程竣工验收备案证明书》，故本案应审查刘学文施工部分是否在一年的质保期内出现了质量问题。兴东总公司为证实刘学文施工部分在一年的质保期内即2017年12月28日前出现了质量问题，在一审中提交了湖北发东物业管理有限公司出具的《工作联系函》，载明的时间为2017年3月6日，内容为“1.所有到户的电表线都差一截，无法给业主住户送电导致业主装修延误；2.电表房和水表井都出现建筑垃圾没有清理；”“世沐家园5、6号楼从交房起就出现楼顶及二楼采光台地面出现大面积抛沙（屋面地板起砂），如果不及时处理会导致楼下住户室内漏水，请世沐家园开发公司对楼顶屋面及二楼及时处理为谢！”以及上海华谊建设工程监理有限公司出具的《监理通知单》，载明的时间为2017年4月15日，内容为“1.负一层大面积松动、起层、开裂；2.负一层三道防火墙未砌；3.负一层积水多，且排水沟未设置；4.负一层有一车道未施工，达不到消防验收要求；5.二层层面防水保护层大面积松动、起层、开裂；6.屋面防水保护层大面积开裂起层；7.屋面女儿墙、抹灰、立面大面积脱落开裂。”兴东总公司于2019年5月13日向一审法院申请质量鉴定事项与上述《监理通知单》上载明的7个事项一致。兴东总公司在二审中述称“土石方、基坑建设、门窗、绿化、消防、防水、过道乳胶漆、外墙漆是兴东总公司自行做的”，其称存在的质量问题为“刘学文的施工工艺有问题，水电没有做到位”。兴东总公司在一审中申请鉴定的质量问题事项与其二审中所陈述的质量问题并不完全一致，且《监理通知单》上载明的7个事项中，其中第2项三道防火墙未砌、第3项排水沟未设置、第4项一车道未施工等均为验收时就可发现的问题。2016年12月27日形成的《住宅工程分户验收汇总表》上载明的每户验收项目中包括了楼地面、墙面和天棚、防水、建筑节能保温、水电安装等，验收结论为：验收合格。2016年12月28日形成的《建筑工程竣工验收报告》上载明“按图纸设计要求及合同所约定的工程项目及工程量全部完成。”监理单位上海华谊建设工程监理有限公司及施工单位、建设单位、设计单位、地勘单位均在上述验收汇总表和验收报告上签字、盖章。兴东总公司提起质量鉴定申请时已超过了其与刘学文约定的一年的质保期，故一审法院对兴东总公司提出的鉴定申请未予准许并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兴东总公司提交的证据不足以证明刘学文施工部分在一年质保期内出现了质量问题，故其应承担举证不力的法律后果。对于兴东总公司是否在2017年12月28日前通知过刘学文房屋存在质量问题，兴东总公司在一审中称“公司没有书面资料与刘学文进行沟通，就是牟淑平本人与刘学文电话联系的，但是也打不通刘学文的电话，后来没有办法我们就自行施工了。”其在二审中称“是打电话告诉刘学文的，确实没有书面通知刘学文”，刘学文对此不予认可，兴东总公司亦未举证证明其在质保期内向刘学文主张过质量问题。兴东总公司对于其自行修复房屋质量问题的时间，在一审中称“是2019年，起诉之前有一部分已经维修，起诉之后大概是2019年夏天的时候也有一部分。”但其所举证的给周光青支付修复费用的《领款单》载明的时间为2018年2月至2018年7月，明显与其陈述的修复时间不符。《劳务承包合同》第三条“合同价款及支付”中约定，第六次付款：全部竣工验收合格，一年后20天内支付3%的质保金”，案涉工程验收的时间为2016年11月28日，现已过约定的付款期限。一审法院判决兴东总公司支付刘学文下余款项具有事实和法律依据。综上所述，兴东总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12482元，由上诉人巴东县兴东建设总公司负担。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华            本件与原件核对无异      二〇二一年四月七日书记员  张贤岚