河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4880号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市雅源空间配饰有限公司。法定代表人：黄文华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄丽霞，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南天鹅城置业有限公司。法定代表人：高丽红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张红圈，河南仰天律师事务所律师。上诉人深圳市雅源空间配饰有限公司（以下简称深圳雅源公司）因与被上诉人河南天鹅城置业有限公司（以下简称河南天鹅城公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳雅源公司的委托诉讼代理人黄丽霞，被上诉人河南天鹅城公司的委托诉讼代理人张红圈到庭接受询问。本案现已审理终结。深圳雅源公司上诉请求：撤销原判第一至四项，改判支持深圳雅源公司原审全部诉讼请求并驳回河南天鹅城公司全部反诉请求。事实与理由:一审法院判决事实不清，证据不足。一、一审认定深圳雅源公司交付艺术品符合合同约定品质的数量、不符合合同约定品质的数量，及不在合同约定范围的数量及各项价款，依据片面、单一，与事实严重不符。判决依据均是来源于河南天鹅城公司于诉讼期间递交的、单方制作的验收情况汇总表的数据，深圳雅源公司在一审中也明确不认可。1.该汇总表对各数量的统计不符合事实也不符合合同约定。2014年11月17日与11月18日，河南天鹅城公司的工作人员对涉案艺术品进行了核对与验收，并制作了《天鹅城酒店验收清单》两份，一份有数量没有价款的交给深圳雅源公司，一份有数量且有价款的河南天鹅城公司留存，其中有部分艺术品的外观等与原设计图纸有差异，均在验收清单上予以备注，验收清单载明共计验收208种材料,数量为1208件，这两份《天鹅城酒店验收清单》均有河南天鹅城公司工作人员谭柯芳、郭闯、余海等人的签字确认。深圳雅源公司于诉讼期间单方制作的验收情况汇总表与以上法院认定的验收事实不相符，数据相互矛盾，不能作为认定深圳雅源公司实际交付的数量依据。2.河南天鹅城公司验收情况汇总表总数量是1156件，二者总数就相差52件。3.汇总表中关于符合合同要求的艺术品数量为115件，不符合合同的艺术品数量为931件、交付合同中未约定艺术品数量为110件，合同内未交付的艺术品数量为671件，以上数据均与事实不符，均是河南天鹅城公司在不尊重合同及事实的基础上任意归类、任意编造出来的数据。深圳雅源公司已按合同约定全部交付艺术品，验收清单是河南天鹅城公司依据诉讼期间的情况，是河南天鹅城公司使用涉案艺术品将近2年才出具的，涉案艺术品在河南天鹅城公司使用过程中或有丢失或有毁损或有更换，导致数据差异产生。汇总表中关于符合合同要求的艺术品数量为115件，不符合合同的艺术品数量为931件、交付合同中未约定艺术品数量为110件。该数据与验收单不符，验收单仅有9项共23件注明不相符的，分别是第3、7、10、11、12、13、17、39、57项。不相符项主要是实木画没有外框、画的内容不符、图片与实物不符，以上注明的不相符项符合双方在合同里的约定，双方在签订合同时已经预见了实物将与合同约定在风格、图片、尺寸上不一致，实际货品以现场实物为准。4.河南天鹅城公司统计汇总表对价款的计算不是按照合同约定的单价，汇总表单价低于合同约定的单价。合同有约定单价，要统计价款应按照合同约定的单价。虽然深圳雅源公司在合同总价上给予河南天鹅城公司优惠，并不代表可以在单项的单价上给予此优惠比例。河南天鹅城公司不能以利己立场曲解远低于合同的单价计算各项价款。深圳雅源公司交付给河南天鹅城公司的艺术品即使有部分与合同约定不完全相符,但交付的品质是更优于合同约定。一审法院判定河南天鹅城公司应支付给深圳雅源公司的价款显然是依据不足，使深圳雅源公司利益严重受损。河南天鹅城公司递交2014年11月17日的验收清单中，在当时的验收金额已然是2095143元，2012年深圳雅源公司实际交付的货品金额肯定多于该金额。二、合同第四条约定的该合同为总价合同。合同报价清单报价为3784996元，最终双方确认该软装艺术品工程总价为2780000元。一审判决无视最高院的该司法解释，无视河南天鹅城公司于收到涉案货品2年期间未提出数量或质量异议的事实，处理不公。三、一审法院未支持深圳雅源公司关于迟延付款违约金的诉讼请求，使深圳雅源公司利益受损。河南天鹅城公司未按约定向深圳雅源公司支付货款，自2012年深圳雅源公司交付案涉艺术品，时至今日河南天鹅城公司未按约定向深圳雅源公司支付货款，长期占用深圳雅源公司的资金，无论是按照合同约定或按照法律规定，河南天鹅城公司均应向深圳雅源公司支付资金占用费。合同第9.2条约定，河南天鹅城公司应每日按合同总金额0.1%向深圳雅源公司支付逾期付款违约金。一审法院以双方在合同履行过程中均有过错为由，不支持深圳雅源公司关于迟延付款违约金的诉讼请求，依据不足。四、一审判定深圳雅源公司向河南天鹅城公司支付人工搬运及安装费45000元,判决依据不足，平添深圳雅源公司负担。河南天鹅城公司未有证据证明其实际支付了相应的人工费及安装费，也未有足够的证据证明相应的人工费及安装费是因为深圳雅源公司未履行义务而产生的，一审法院以河南天鹅城公司提交的《监理通知单》（2012年11月23日、2013年3月10日）认定深圳雅源公司未将艺术品安装完毕，依据不足。深圳雅源公司未曾收到该两份《监理通知单》，河南天鹅城公司也未能提供该《监理通知单》已送达深圳雅源公司的证据。河南天鹅城公司辩称，一、一审判决依据的是2014年11月17日至11月18日的交货清单，在交货清单中河南天鹅城公司工作人员不仅是对数量进行了清点,也对规格及质量有异议的部分也进行了标注。对照验收清单可以核查出深圳雅源公司未交货的物品数量是671件，所对应的合同价款1223814元。一审判决对未交货的货品价款应当对照合同约定予以扣除。按照合同约定应交付艺术品1665件，未交付671件，未交付占合同总件数40%，价款计1223814元。已经交付并符合合同约定的艺术品件数仅115件，占合同总件数7%，价款241819元。二、深圳雅源公司已交付且不符合约定品质和合同未约定的物品931件，因不符合合同约定的品质，从而无法依照合同价格计算其价值，经河南天鹅城公司委托专业鉴定机构鉴定，该部分价值534700元。一审判决酌定不符合合同约定货品的价款105万元，加上交付的合同中未约定的货品酌定21.5万元，合计126.5万元。已经是鉴定机构所确定价款的近二倍半,深圳雅源公司在上诉状中所述应按合同约定价款确定价格无事实依据。三、河南天鹅城公司为了避免影响酒店的正常开业，造成更大损失，自行组织员工将深圳雅源公司已交付的合格与不合格的艺术品进行安装，实际产生人工费97520元，一审判决仅按45000元酌定，深圳雅源公司没有按照承揽合同进行安装，理应由深圳雅源公司承担此部分损失。但从河南天鹅城公司提交监理公司的《监理通知单》可证实:深圳雅源公司在2013年春节前在没有将艺术品安装完毕的情况下就私自离开，并再未派人来进行安装。河南天鹅城公司搬运安装艺术品共计使用人工424工日;河南天鹅城公司酒店施工期间零星用工为230元/工，因此人工搬运及安装费用为97520元。深圳雅源公司向一审法院起诉请求：1、判令河南天鹅城公司支付深圳雅源公司货款2224000元；2、判令河南天鹅城公司向深圳雅源公司支付违约金667200元。河南天鹅城公司向一审法院提出反诉请求：1、深圳雅源公司支付河南天鹅城公司违约金494840元；2、深圳雅源公司赔偿河南天鹅城公司人工搬运及安装费97520元；3、深圳雅源公司支付河南天鹅城公司罚款5000元，上述三项合计597360元，扣除深圳雅源公司未支付的报酬220519元后为376841元。一审查明事实：2012年8月30日，河南天鹅城公司作为发包方与深圳雅源公司作为承包方签订《酒店艺术品工程制安合同》一份，合同约定，深圳雅源公司承包河南天鹅城公司的“郑州天鹅城国际大酒店艺术品制安项目”，材料名称、规格、型号具体详见合同后附清单，材料范围包括清单所含艺术品制安工程的一切内容，艺术品的质量和包装严格按照国家级行业标准执行；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，与合同正文具有同等法律效力；合同总价为2780000元，该合同总价包括艺术品制安工程所需一切费用；河南天鹅城公司应在合同签订生效后向深圳雅源公司支付合同总价20%的预付款，此后每批软装艺术品制作完成到达现场安装完毕，经验收合格后支付该批艺术品总额的85%，深圳雅源公司须按河南天鹅城公司工程进度要求提供艺术品，软装艺术品全部安装合格后，经河南天鹅城公司、监理方验收完毕后，支付合同总价的95%；质保金为扣除剩余合同结算总价的5%，在质保期2年期满后支付；公区一至四层、客房区八至九层艺术品在2012年9月25日前制作、安装完毕，其余艺术品在50个工作日内运抵现场；深圳雅源公司应遵守安装验收规范标准，预先制定安装方案和计划，与河南天鹅城公司进行研究协调，做出统一具体安排，其还应保证所提供的材料是优质的、全新的、全套齐全的、无损的、符合本合同技术规格和质量的产品，河南天鹅城公司有权要求修复缺陷或调换；河南天鹅城公司未按合同约定期限付款，每逾期一天，应向深圳雅源公司支付合同总额1‰的违约金；深圳雅源公司未按合同约定期限制作安装，每逾期一天，应向河南天鹅城公司支付合同总额1‰的违约金。当日，双方分别在该合同上签字并加盖公司印章，合同后附深圳雅源公司于2012年8月18日制作的报价表一份，该报价表显示：酒店艺术品清单中有“一层大堂电话台艺术挂件”、“二十一层走道过道挂画艺术挂件”等共计230种材料，数量为1672件（实际为1665件），金额为3784996元（含普通包装、税收运输）；制作时间为90天；报价单中的尺寸以现场测量的实际尺寸为准，方案所示图片仅为艺术风格示意，具体内容及尺寸效果等以艺术家自行创作为准，不可作为后期验收标准，实际货品以执行方案或现场实物为准。2012年8月28日，深圳雅源公司、河南天鹅城公司双方工作人员均在该报价表上签字并经最终谈判确定合同总金额为2780000元。2014年11月17日至11月18日，河南天鹅城公司及深圳雅源公司双方的工作人员对天鹅城酒店艺术品进行了核对和验收，河南天鹅城公司的工作人员谭柯芳制作《天鹅城酒店验收清单》一份，载明共计验收208种材料，数量为1207件，该验收清单经各部门核查后，分别由各部门负责人签字确认，其中有部分艺术品的外观等与原设计图纸有差异，均在验收清单上予以备注。2017年4月25日，深圳雅源公司向河南天鹅城公司出具《关于郑州天鹅城艺术品货款到期未付的催款函》一份，该催款函的主要内容为，双方于2012年8月30日签订了郑州天鹅城国际大酒店《酒店艺术品工程制安合同》，合同金额为2780000元；2014年11月18日，河南天鹅城公司已经签字确认验收涉案货物且酒店早已开业，视为验收合格，但河南天鹅城公司仅向深圳雅源公司支付了预付款556000元，后续进度款及质保金2224000元未付，根据合同约定河南天鹅城公司延期支付上述款项的违约金以30%上限计算为834000元；深圳雅源公司在催款函中要求河南天鹅城公司于收函后7日内结清上述款项，如有异议可在收函后5日内书面函告深圳雅源公司，否则视为河南天鹅城公司对上述款项的认可；如果河南天鹅城公司未有任何举措，深圳雅源公司将通过法律途径进行维权。2017年5月13日，河南天鹅城公司签收该催款函。2017年6月6日，河南天鹅城公司向深圳雅源公司出具《回函》一份，该回函的主要内容为，河南天鹅城公司认为深圳雅源公司延期交付的货物数量与合同约定完全不符，质量也与合同约定的国家及行业标准不符，已造成双方订立合同目的无法实现；河南天鹅城公司回函通知解除双方于2012年8月30日签订的《酒店艺术品工程制安合同》并要求深圳雅源公司返还其已支付的预付款556000元。另查明：2012年11月23日，郑州广源建设监理咨询有限公司郑州天鹅城监理部对深圳雅源公司艺术品制安工程下发《处罚通知》一份，显示处罚5000元，从工程款中扣除。2013年1月1日，涉案的郑州天鹅城国际大酒店开业，因深圳雅源公司未按合同约定的日期向河南天鹅城公司交付全部艺术品，也未将艺术品安装完毕，河南天鹅城公司自行组织酒店工程部员工进行了安装。2013年3月10日，郑州广源建设监理咨询有限公司郑州天鹅城监理部对深圳雅源公司艺术品制安工程作出关于加快客房艺术品安装相关事宜的《监理通知单》一份，该通知单显示，深圳雅源公司提供的艺术品及人员于2012年12月初进场安装且其公司安装施工人员在1-4层公区安装未完成的情况下，未经许可私自离场，不合格艺术品也未进行更换。要求深圳雅源公司尽快（在2013年3月20日前）派人更换不合格艺术品，并将剩余1-4层未安装部分及7-21层客房艺术品安装完成，以免影响酒店的正常开业。又查明：河南天鹅城公司对照合同附件清单及验收清单制作验收情况汇总表，显示已收到深圳雅源公司交付的艺术品共计1156件，其中符合合同约定品质的艺术品115件，合同价款为241891元；不符合合同约定品质的艺术品931件，合同价款为1403670元；不在合同约定范围内的艺术品110件。合同有约定但深圳雅源公司未交付艺术品共计671件，合同价款为1223814元。2019年8月11日，河南天鹅城公司委托河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所对其认为上述不符合合同约定的1043件（933件＋110件，其中合同附件清单中编号为82号的艺术品，合同中按组计算为2组，每组2幅，鉴定时按幅计算，故多出2件）艺术品做2013年时价值鉴定，并支付鉴定费用70000元。2019年8月22日，河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明委托事项为对涉案文化艺术品做2013年时价值鉴定，鉴定地点为河南天鹅城饭店有限公司，共计鉴品1043件，总价值为534700元。以上事实有《酒店艺术品工程制安合同》《天鹅城酒店验收清单》《关于郑州天鹅城艺术品货款到期未付的催款函》《回函》《处罚通知》《监理通知单》、验收情况汇总表、司法鉴定意见书及本案庭审笔录在案佐证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。深圳雅源公司与河南天鹅城公司之间签订的《酒店艺术品工程制安合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，深圳雅源公司在合同签订后至涉案酒店开业前，向河南天鹅城公司交付了艺术品且河南天鹅城公司也予以使用，合同已经履行。关于深圳雅源公司主张的剩余合同价款。该院认为，本案系加工承揽合同，货物数量是认定合同价款的重要事实。本案中，河南天鹅城公司与深圳雅源公司签订的《酒店艺术品工程制安合同》及所附报价表中，对所制作安装的艺术品数量、单价等进行了明确约定。虽然双方在按报价表计算总价基础上又约定了包干总价，但双方对合同总价的优惠并非是对约定的艺术品数量的变更。合同中约定的实物以现场为准的内容均是针对艺术品的尺寸、效果等内容，并非是数量可以随意减少。在没有证据证明双方对数量存在变更的情况下，深圳雅源公司应按合同约定的数量履行义务。2014年11月17日和18日，双方工作人员均在场的情况下河南天鹅城公司对深圳雅源公司提交的艺术品进行了核对，河南天鹅城公司工作人员在《天鹅城酒店验收清单》中对艺术品的数量、部分艺术品的实物与设计图样差异情况进行了标注。实际交付的数量与合同约定的数量存在较大差距，且河南天鹅城公司收到深圳雅源公司的《关于郑州天鹅城艺术品货款到期未付的催款函》后，在《回函》中提出了艺术品数量及质量与合同约定不符等主张。从双方均认可的《天鹅城酒店验收清单》的清点内容看，是对艺术品数量的清点，尚不足以据此认定河南天鹅城公司认可深圳雅源公司交付的艺术品符合合同的约定；另从清点行为发生的时间看，能反映双方发生纠纷后有过沟通，深圳雅源公司以河南天鹅城公司在签收涉案艺术品时未表示重新报价或评估或结算且酒店已正常开业为由主张验收合格，依据不足。结合本案合同履行的客观情况，深圳雅源公司未交付艺术品671件，价款为1223814元，该部分款项应予以扣除；已交付艺术品中符合合同约定的为115件，价款为241891元；不符合合同约定品质的艺术品931件，合同价款为1403670元，因合同中对艺术品的质量要求是国家及行业标准，而艺术品存在非唯一性特征，设计图纸仅具有参考意义，无法代表验收时的质量标准，合同中又明确约定实物以现场为准，河南天鹅城公司收到该艺术品后亦正常使用，但深圳雅源公司也不能基于此交付大量不符合合同约定的艺术品，结合实际差异情况，该院酌定该部分艺术品价款为1050000元。另深圳雅源交付合同中未约定艺术品共计110件，鉴于河南天鹅城公司已经使用，综合考量本案的基本情况，该院参照合同中与其类似艺术品酌定该部分价款为215000元。河南天鹅城公司虽委托鉴定机构对上述不符合合同约定的共计1043件艺术品做2013年时的价值鉴定，鉴定价值为534700元，但该鉴定系河南天鹅城公司单方委托，深圳雅源公司不予认可，且鉴定价值与合同约定价值相差悬殊；考虑现实情况，涉案合同于2012年签订时已对各项艺术品的价格进行了明确的约定，该价格是双方均认可并同意的，结合市场行情，同样的产品在不同时期价格不一致，即使是同时期在不同商家之间价格亦不一致，河南天鹅城公司更是在涉案艺术品使用约7年时间后才委托机构进行鉴定，该鉴定意见不具有实质参考价值，故该院不予采纳。综上，扣除已付的预付款556000元和监理方在《处罚通知》中处罚的5000元，该院认定河南天鹅城公司还应向深圳雅源公司支付剩余价款945891元。对于深圳雅源公司主张货款的过高部分，与庭审查明的事实不符，该院不予支持。关于双方主张的违约金。经庭审查明，深圳雅源公司在向河南天鹅城公司提供艺术品时存在有拖延交付和未安装完毕及未交付全部符合约定艺术品的情形，河南天鹅城公司在组织验收及支付价款时亦存在消极处理的情形，均存在一定的过错，故双方在合同履行过程中互有违约。该院认为，双方发生纠纷后理应及时协商处理，避免造成更大的损失，而双方均怠于沟通解决，至2014年11月17日才组织核对、验收，后续亦不积极处理，导致各方均有不同程度的损失。根据双方在合同中对违约责任的约定，结合双方实际履行的情况，河南天鹅城公司未支付剩余货款系因深圳雅源公司未按照合同约定交付全部艺术品，而该院在认定剩余货款时已经对不符合合同约定及未交付艺术品的价款进行了相应的减免，综合考量本案的情况，对双方主张的违约金，该院均不予支持。关于河南天鹅城公司主张的人工搬运及安装费用。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，河南天鹅城公司未向该院提交有效的支付凭证证明其因人工搬运及安装所造成的实际损失；但鉴于深圳雅源公司客观上确实未对酒店艺术品履行完安装义务且河南天鹅城公司自行组织了人力进行安装，结合当时的市场行情，考虑搬运及安装涉案艺术品的人工成本，故该院酌定深圳雅源公司应当向河南天鹅城公司支付人工搬运及安装费45000元，对河南天鹅城公司主张的过高部分，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南天鹅城置业有限公司于判决生效之日起十日内向深圳市雅源空间配饰有限公司支付剩余合同价款945891元；二、深圳市雅源空间配饰有限公司于判决生效之日起十日内向河南天鹅城置业有限公司支付人工搬运及安装费45000元；三、驳回深圳市雅源空间配饰有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南天鹅城置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29930元，由深圳市雅源空间配饰有限公司负担20138元，河南天鹅城置业有限公司负担9792元；反诉案件受理费4887元，由河南天鹅城置业有限公司负担4519元，由深圳市雅源空间配饰有限公司负担368元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案承揽合同的签订及履行均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据深圳雅源公司提交的河南天鹅城公司工作人员签收制作的《天鹅城酒店验收清单》，一审法院经核算共计收208种材料、数量为1207件正确。结合双方合同中报价表约定的艺术品名称、图片、规定、单位、数量、单价及金额，分类分项逐一核算，对河南天鹅城公司提交的验收情况汇总表分析核定，认定已交付的艺术品价款、酌定不符合约定的艺术品价款、未交付的艺术品价款、酌定已交付未在合同中约定的艺术品价款，扣除监理方罚款，判决河南天鹅城公司支付深圳雅源公司剩余价款945891元并无不妥。深圳雅源公司上诉称对数量、价款及核定价格有异议，但未提供相反证据加以证明，故本院不予采信。根据验收汇总清单，可以证明深圳雅源公司未按合同约定交付艺术品671件，有不符合合同约定的艺术品931件，合同约定艺术品全部安装合格后，经河南天鹅城公司、监理方验收完毕后，深圳雅源公司支付合同总价的95%。深圳雅源公司未提供证据证明已经监理方验收合格的相应证据，故其请求河南天鹅城公司支付违约金的理由，本院不予采纳。根据监理方出具的《监理通知单》《罚款通知》《证明》及相关《备忘录》，一审法院酌定深圳雅源公司支付河南天鹅城公司相应人工搬运费及安装费45000元并无不当。深圳雅源公司上诉称不应支付该项费用的理由，未提供相反证据加以证明，故本院不予采纳。综上所述，深圳雅源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29930元，由深圳市雅源空间配饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  赵俊丽审判员  秦 宇二〇二一年四月三十日书记员  曹芳宇