浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终738号 上诉人（原审被告）：金福兴，男，1956年9月6日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：虞景勇、曹伦齐，义乌市天地法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴贵忠，男，1968年12月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：虞翔，浙江浙融律师事务所律师。 上诉人金福兴因与被上诉人吴贵忠建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初7245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金福兴上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吴贵忠的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误，应予改判，理由如下：一、金福兴将三间旧改房屋建造以包清工方式（地上每平方米190元，地下室每平方米290元）承包给吴贵忠。但吴贵忠在最初施工地下室时，由于施工不当，造成地下室底部漏水。为此，双方到街道调解委员会解决纠纷，当时双方的意思是由金福兴先押3万元到调解员处，3个月后双方确认地下室不漏水，在双方在场情况下由调解员将款支付给吴贵忠，漏水的，由吴贵忠负责维修好后再付款。双方解除口头承包合同。因为地下室漏水严重，虽经金福兴多次要求，但吴贵忠拒不履行维修义务，金福兴为了避免损失进一步扩大，只好采取在吴贵忠施工的地下室底部平面上架空另外浇筑了一层水泥板，留了一个口安装了抽水机，随时进行抽水。对于吴贵忠施工的地下室底部漏水事实，有现场照片、证人证言、一审现场勘验为证，事实清楚。一审判决认为没有证据证明地下室漏水系吴贵忠施工质量问题所致，进而判决金福兴支付吴贵忠工程款3万元，金福兴认为，一审判决认定事实、适用法律均错误，导致判决错误。二、在吴贵忠拒不履行修复义务的情况下，金福兴采取补救措施是为了避免损失扩大而采取的合理行为，并不能认为是金福兴放弃向吴贵忠主张修复的权利，一审判决认为金福兴另行浇筑水泥板的行为视为放弃向吴贵忠主张维修或继续施工改正的认定错误的。三、关于地下室工程款的金额问题，金福兴认为，地下室的面积为140.4平方米，每平方米290元，总工程款为40716元，扣除已付18000元和未粉刷工程45000元，吴贵忠施工的实际工程款为18216元。金福兴押在调解员处3万元，是修复不漏水并完成粉刷后的押金，并不是吴贵忠施工工程款本身的金额。3万元属于暂时押金，且调解员也向一审法院证明工程款没有3万元。因此，3万元属于押金，而非工程款的金额。一审判决金福兴支付3万元工程款，认定事实、适用法律均错误。四、金福兴采取补救措施花去材料费、人工费合计29690元，已经超过吴贵忠可以取得的18216元工程款，金福兴花去的费用应由吴贵忠承担，在本案中应予抵扣。因此，吴贵忠的诉请不能成立。五、根据《建设工程质量管理条例》第40条、41条的规定，防水防漏工程的最低保修年限为5年，在保修期内发生质量问题的，应当由施工单位履行保修义务并赔偿损失。因此，吴贵忠无权要求金福兴支付工程款。综上，金福兴认为，吴贵忠施工的地下室底部漏水事实清楚，维修是吴贵忠的义务，吴贵忠拒不履行维修义务，金福兴可以采取补救措施，金福兴采取措施并未改变吴贵忠施工的地下室底部漏水的现场，也未改变吴贵忠施工不当造成漏水的事实，更不能作为金福兴放弃主张权利的依据，金福兴的维修费用应由吴贵忠承担，并在本案中抵扣工程款。吴贵忠的诉讼请求没有法律依据，请求二审撤销原判，依法改判驳回吴贵忠的诉讼请求。 吴贵忠书面辩称：1、本案的起诉原因是吴贵忠在条件成就时，向金福兴领取暂存在吴良宝处的工程款3万元时。金福兴以建筑质量存在问题为由，不予配合的情况下，吴良宝本人建议吴贵忠走法律途径的。在此之前，金福兴一直未向吴贵忠及调解组织提出过质量问题，金福兴缺乏诚信。2、即便双方对质量存在争议，金福兴应充分提供证据（由有资格的鉴定机构的合法鉴定结论）提出反诉才是本案审理的范围，在金福兴不反诉的情况下，其有权另行起诉，但不能作为其拒付建筑款的理由。3、原判认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、实体处理正确，应予维持。金福兴的上诉缺乏正当理由，应予驳回。 吴贵忠向一审法院起诉请求：1、确认双方于2019年5月28日达成的《人民调解协议书》有效；2、判令金福兴支付吴贵忠工程款3万元，并赔偿利息损失（利息自起诉日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2018年11月，金福兴将自己的三间旧改房口头承包给吴贵忠施工。2019年4月底，吴贵忠完成了工程地下室施工，金福兴以吴贵忠在浇筑地下室平面时有15平方米混凝土没有震动加实为由，与吴贵忠发生纠纷，吴贵忠因此停止施工。2019年5月28日，经义乌市福田街道人民调解委员会调解，双方签订人民调解协议书，约定：1、双方现已解除承建合约，为此双方将施工工程量和账目理清，将应付给吴贵忠的剩余款项暂存“福田大联盟”吴良宝处，待过三个月后确认地下室平面不漏水后，将暂存的款项在双方在场下付给吴贵忠；2、如有漏水，吴贵忠负责将漏水完全修复满意后再付该款；3、从今后吴贵忠不能以任何理由阻挠金福兴后期施工；4、此协议为双方真实意思表示，签字后生效。附加：如经质量检测部门鉴定质量不合格，吴贵忠承担责任。同时，金福兴将3万元暂存于调解员吴良宝处。事后，金福兴因认为地下室仍存在漏水，于2020年3月左右在该地下室平面上另浇筑一层水泥板，使用抽水机定期抽水。后福田街道人民调解委员会调解员吴良宝将该3万元款项转交至一审法院。 一审法院认为，吴贵忠、金福兴签订的人民调解协议书系双方真实意思表示、未违反法律规定，合法有效，予以确认。该调解协议文字表述结合金福兴暂存款项金额可以确认调解协议约定暂存款项3万元即为双方约定的工程款。因金福兴未举证证明房屋地下室漏水系吴贵忠施工质量问题，且已另行浇筑水泥板改变施工现场，视为金福兴放弃向吴贵忠主张维修或继续施工改正，故应及时支付工程款并赔偿利息损失。吴贵忠的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条的规定，判决：一、确认吴贵忠、金福兴于2019年5月28日签订的《人民调解协议书》有效；二、金福兴判决生效之日起五日内支付吴贵忠工程款3万元，并赔偿利息损失（自2020年6月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由金福兴负担。 二审中，金福兴向本院提交以下证据：货单、收条共8张及清单1张，证明金福兴采取补救措施花去材料费、人工费共计29690元的事实。 吴贵忠书面质证认为：一、关于金福兴出具的收条，对该证据三性均有异议。该收条内容与证人马某、汪某的证言相矛盾，且金福兴基本身份信息都不明确，未依法出庭作证也无提供具体的款项支付凭证，该证据不予采信。二、对其余7份证据的三性均有异议，即使吴贵忠购买过这些建筑材料，也不能证明该批建筑材料用于地下水漏水施工工程。 本院认证认为，关于收条，收款人显示系案外人，该证据本质上是证人证言，证人未经出庭作证并接受询问，不符合证据的形式要件；关于其余的货单，真实性难以核实，亦无法证明与本案有直接关联；关于清单，是单方手写统计材料，真实性难以核实，本院不予采纳。 吴贵忠未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。金福兴主张吴贵忠为其修建的地下室存在质量问题，且其为此花去的维修费用均未提供充分证据证实。关于地下室的工程款欠付金额，虽然金福兴一直认为其欠付的金额不到3万元，但金福兴在一审庭审中的数次说法不一，且该数额与一审法院对调解员吴良宝的核实数额均不一致，而涉案人民调解书是本案双方当事人达成合意后自愿签署的，故一审按照调解书载明的数额确定欠付工程款并无不当。 综上，金福兴的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由金福兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 黄 晖 审 判 员 王玲雅 二〇二一年四月二十七日 代书记员 施金金 7-