浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）浙06行终16号 上诉人（原审原告）徐俊东，男，1982年2月28日出生，汉族，户籍地诸暨市，现住诸暨市。 被上诉人（原审被告）诸暨市人力资源和社会保障局。住所地诸暨市暨阳街道永昌路12号。 法定代表人杨永水，局长。 出庭行政机关负责人马丽学，副局长。 出庭行政机关负责人应仲九，副局长。 委托代理人毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 委托代理人朱国发，浙江曦明律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）诸暨市司法局。住所地诸暨市暨阳街道城东路9号。 法定代表人张建平，局长。 委托代理人杨光明，浙江正众律师事务所律师。 委托代理人王山，浙江正众律师事务所律师。 上诉人徐俊东因诉被上诉人诸暨市人力资源和社会保障局（以下简称“诸暨人社局”）、诸暨市司法局劳动和社会保障行政管理其他行政行为一案，不服新昌县人民法院（2020）浙0624行初102号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。2021年1月20日，上诉人徐俊东，被上诉人诸暨人社局副局长马丽学及该单位委托代理人毛卫东、朱国发，诸暨市司法局委托代理人杨光明、王山到庭应询。2021年2月25日，上诉人徐俊东，被上诉人诸暨人社局副局长应仲九及该单位委托代理人毛卫东、朱国发，诸暨市司法局委托代理人王山到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人徐俊东一审时诉称，2020年5月15日，被告司法局下发关于印发《诸暨市司法局2020年度局编干部绩效考核实施办法（试行）》的通知，经认真对照法律、行政法规等相关文件，认为该文件严重违法，应当废止。第一，该文件违反《公务员法》和《浙江省公务员考核实施细则》，业务能力、工作责任心、工作态度、工作作风强弱好坏，是作为年度考核优秀、称职、基本称职、不称职等次的要素之一；对称职以上等次的，享受年度考核奖金，对基本称职的不享年度考核奖金，对不称职等次的，还要降低职务层次及工资级别。换句话，只有在年度考核中的四种情形下才可以对年度考核奖金进行依法处理。现诸暨市司法局文件以每分50元，加以如不按时上下班扣2分等各种理由直接予以年终绩效奖金中扣除，属于超越法定职权行为。《关于公务员受处分工资待遇处理有关问题的通知》（人社部发［2010］105号）第一条的规定，公务员受警告、记过、记大过处分的，不降低职务工资、级别工资和津贴补贴。只有在受降级处分时的，从受处分的次月起，降低一个级别，级别工资就近就低套入降低后级别相应的工资档次，相应降低按级别确定标准的津贴补贴。第二，该文件制定程序违法。该文件第二条规定，本办法适用对象为局机关在编在岗行政事业干部，原告是事业编制工作人员，故该文件适用于原告。根据《事业单位人事管理条例》第四条的规定，事业单位应当建立健全人事管理制度。事业单位制定或者修改人事管理制度的，应当通过职工代表大会或者其他形式听取工作人员意见。从中可以看出，无论是哪种方式，都必须听取工作人员意见。诸暨市司法局文件制定过程中并没有听取工作人员意见，也没有听取职工代表大会的意见，程序违法。第三，每分扣50元和各项扣分分值的设定，于法无据且不合理。文件认为绩效考核扣分情况作为确定局编干部年度考核等次的重要依据，与局编干部的奖金、职务晋升、奖惩和交流调动挂钩。这是违法的，绩效考核情况可以作为年度考核的依据，但是绩效考核扣分进而扣钱与年度考核及奖金再挂钩，涉嫌同一行为被双重处理。且每分扣50元的规定，于法无据，为何不是每分25元或20元。其他如不遵守考勤纪律，扣2分。每半天扣4分。上班时间凡是出现脱岗、串门等现象影响工作的，经查实一次扣2分；上班时间出现闲聊、炒股、淘宝、玩游戏等现象的，经查实一次扣4分。凡此种种，分值的确定均于法无据。另外，文件规定，将其他人扣除出来的钱用于年终奖励，这种做法也于法无据。为此，原告于2020年5月18日向被告提出投诉举报，被告收悉后，于2020年7月15日作出回复。原告不服，现对该回复提起行政诉讼，除举报时的三点意见外，还有以下两点意见。第一，事业单位可以制定绩效考核办法，但制定的考核办法内容也要有法可依有据可查。如公安机关有行政处罚的权限，但不代表公安机关可以对所有违法事实都予以行政处罚。被告只审查了第三人有无制定了一分扣50元钱的规定，没有审查这种规定和做法的合法性和合理性。若行政机关有制定考核办法的权力，而不管这种考核办法中是否能扣钱以及扣除多少钱的内容合法性，那么行政机关或事业单位不如规定迟到一欠扣6000，一分扣5000好了，这样连工资都不用发了，为国家省钱，白得光干活不用发工资的事业人员，岂不更好!况且《诸暨市其他事业绩效工资实施办法》也是要求“根据考核结果，在分配中坚持多劳多得、优绩估酬”，这是奖励的办法，不是扣钱惩罚的办法。第二，被告调查程序违法。首先，被告将三个不同的举报案件在一次笔录中进行调查，违反一案一查原则。其次，被告参与调查的两位同志，只有一人持有并出示有效的行政执法证，另外一名同志没有有效的行政执法证（即使有也没有出示过）。特提起行政诉讼，请求判决撤销被告2020年7月15日作出的《的回复》，责令被告重新作出行政行为。 一审法院审理认为，提起履行法定职责之诉，对于原告来讲，需具有实体法上的请求权基础；对于被告来讲，需具有相应的法定职责。履行法定职责诉请成立的前提，是行政主体负有法律、法规、规章设定的职责。当行政主体有义务、有能力履行而存在不履行或不彻底、不正确履行的行为或者事实状态时，公民、法人或者其他组织才可以提起履行法定职责之诉。人力资源和社会保障机构负责指导本行政区域的劳动人事争议调解仲裁工作，组织协调处理跨地区、有影响的重大争议，负责仲裁员管理、培训等工作。劳动者与用人单位之间发生的劳动人事争议，由劳动人事争议仲裁委员会下设的实体化办事机构劳动人事争议仲裁院负责受理、调解、裁决。诸暨市劳动人事争议仲裁院为被告管理的公益一类事业单位，其干部人事、资产财务由被告统一管理。本案中，《诸暨市司法局2020年度局编干部绩效考核实施办法(试行)》系第三人制定的内部管理规定，规定本身未对原告权利产生直接影响，只有执行考核办法进行考核的行为，才会对相对人权益产生直接影响。原告与第三人之间关于实施办法是否合法、合理的不同意见，不属于劳动人事争议，被告及诸暨市劳动人事争议仲裁院均无权处理。原告请求被告责令第三人限期改正并废止实施办法，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，明显超出被告的职责范围。综上，原告之诉不符合行政诉讼起诉条件，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告徐俊东的起诉。本案诉讼费依法不予收取。 上诉人徐俊东上诉称：(2020)浙0624行初102号行政裁定据以作出驳回起诉决定的理由在于，“《诸暨市司法局2020年度局编干部绩效考核实施办法(试行)》系第三人制定的内部管理规定，本身未对原告权利产生直接影响，只有执行考核办法进行考核的行为，才会对相对人权益产生直接影响”。这是对行政诉讼法和司法解释的误解和法律适用错误，兹分析如下： 第一，上诉人具有法律上的利害关系和实际影响。第一个直接影响是直接影响的用词，第二个直接影响应当是现实影响的用词。但无论直接影响也好还是现实影响也好，都不是司法解释中的准确用词——实际影响。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第一条第二款第十项规定，下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(十)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。该解释第六十九条第一款第(八)项规定，有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：(八)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。两个条文都用实际影响来表述。首先，实际影响和直接影响是两个不同的概念。文学词语上，实际的反义词有名义、空洞、理想、夸诞、表面、理论、幻想，直接对应的反义词有含蓄、沉吟、婉转、曲折、间接、辗转。在法律语言中，直接影响对应的就是间接影响，但绝不等同于实际影响。就文义解释而言，直接就是没有中间环节，从起点就到终点了，间接则有中间环节。其次，实际影响不要求是现实影响。实际影响包括已然发生的(即现实影响)和未然但确定会发生的两种情况。举个很普遍的例子，如在《违章建筑拆除通知书》载明的拆除截止日期到来之前就提起行政诉讼，就是属于未然但确定会发生的情形。本案中，《诸暨市司法局2020年度局编干部绩效考核实施办法(试行)》适用于司法局局编行政事业人员。我是事业人员，属于该考核办法的受众，当然有直接关系。该考核办法中有直接扣分扣钱的规定，与原告的财产有利害关系。诸暨市司法局2020年度局编干部绩效考核实施办法(试行)》不仅与原告有直接的利害关系，而且产生实际影响。 第二，内部管理行为不适用于本案。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第二条第三款规定，行政诉讼法第十三条第三项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及行政机关工作人员公务员权利义务的决定。上诉人不是公务员，不在行政诉讼法第十三条的排除之列。同样是该司法解释，其中第一条第二款第(五)项规定的“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”，即通常意义上说的内部行政行为或内部管理行为。这条规定本身正确无误，但在本案中却不适用。该司法解释这一条款规定，其实有一个隐含的前提，那就是，直接针对行政内部行为提起的诉讼，不在行政诉讼范围之列。而上诉人提起的行政诉讼，直接针对的并不是行政内部行为，而是相关的行政机关依照法律规定履行法定职责正确与否的行政行为，这是有着重大区别的。今年是抗美援朝出国作战70周年，上诉人以其中的一个战法为例形象说明这两者的区别。朝鲜半岛某座山的南北，位于北面的中国人民志愿军和朝鲜人民军，为了消灭位于南面以美国为首的联合国军，如果以直线方式使用火炮直接打敌人，这是做不到的，因为山把直线之路阻断了。但是如果用火炮先向山头的上方打，再让其从上面以抛物线的方式掉下来，那能够打到敌人，这就是大家都熟悉的迫击炮原理。被上诉人诸暨人社局答辩的法律逻辑就是如同前一种直接的方式，那座山就是行政诉讼法司法解释，而上诉人采用的是后一种间接曲线的方式，这种方式就是行政诉讼法的规定。所以司法解释当中对行政内部行为予以排除，与行政诉讼法将依法履行职责纳入诉讼范围，并不矛盾。被上诉人诸暨人社局认为内部行政管理行为不属于行政诉讼范围的观点，本身也正确，但这个观点不适用于本案，不具备对抗履行法定职责的效力。用法言法语说，就是由于法律或行政法规赋予了其他行政机关对本单位的行政内部行为中存在的违法性进行调查和处置的权力时，行政内部行为就不具有不受行政诉讼规制的绝对排他性。行政内部行为虽然不能作为直接诉讼对象和标的，但完全可以在因为其他行政机关履行查处职责正确与否的行政诉讼中作为第三人身份参与进来。换成大白话说，如果上诉人以诸暨市司法局为直接被告而起诉行政机关内部管理，那么诸暨人社局的答辩就是能够成立的，但上诉人没有以诸暨市司法局为直接被告，而是以诸暨人社局为直接被告，司法局只是第三人，这是行得通的。 第三，本案属于行政诉讼受理范围。根据2014年3月14日最高人民法院[2013]行他字第14号《关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请人资格。结合行政复议法和行政诉讼法的法律原则和法律逻辑，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政诉讼的，同样具有行政诉讼原告主体资格，行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为同样在人民法院受案范围内。本案中，《事业单位人事管理条例》第四十条规定，对事业单位人事管理工作中的违法违纪行为，任何单位或者个人可以向事业单位人事综合管理部门、……投诉、举报，有关部门和机关应当及时调查处理。被上诉人有及时调查处理的法定职责。第三人制定的文件与原告所在科室有着扣分和扣钱的利害关系，故举报行为与上诉人有为维护自身合法权益的必然联系性。因此，上诉人具有原告主体资格，被上诉人诸暨人社局履行法定职责正确与否属于行政诉讼法及其司法解释规定的行政诉讼受理范围。况且被上诉人诸暨人社局在对上诉人的回复函最后一段也明确告知上诉人如不服可以申请行政复议或行政诉讼的权利救济，现在行政诉讼应诉阶段却辩称不属于行政诉讼案件受理范围，岂不是出尔反尔，有损政府公信力。综上，请求撤销(2020)浙0624行初102号行政裁定，发回重审。 被上诉人诸暨人社局辩称：1.上诉人要求被上诉人诸暨人社局责令诸暨市司法局限期改正并废止《考核实施办法》系内部管理行为，且诸暨市司法局早已经自行废止，对上诉人亦不会产生实际影响；2.诸暨市司法局系行政机关，上诉人要求被上诉人诸暨人社局责令其限期改正，废止《考核实施办法》，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，不属于被上诉人诸暨人社局的法定职责范围；3.被上诉人诸暨人社局对上诉人的答复属于信访回复，不属于行政案件的受理范围。综上，被上诉人诸暨人社局认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 被上诉人诸暨市司法局辩称：1.诸暨市司法局根据诸暨市委市政府[2020]7号《2020市级机关工作目标责任制考核办法》及绍兴市司法局《2020年度绍兴市司法行政系统信息工作考核评比办法》文件的规定，结合本局实际情况制定《诸暨市司法局2020年度局编干部绩效考核实施办法(试行)》，符合法律法规之规定。2.诸暨市司法局制定《诸暨市司法局2020年度局编干部绩效考核实施办法(试行)》属于行政机关内部管理行为，不属于行政诉讼受理范围。3.在诸司[2020]13号《诸暨市司法局2020年度局编干部绩效考核实施办法(试行)》试行一段时间后，根据试行情况及内部征求的意见，诸暨市司法局重新制定了诸司[2020]18号《诸暨市司法局2020年度局编干部绩效考核实施办法(试行)》并于2020年7月20日发布实施，上诉人在诉讼中涉及的诸司[2020]13号文件早在上诉人提起行政诉讼前已废止。4.被上诉人诸暨人社局并非诸暨市司法局的上级机关，诸暨市司法局的内部管理行为并不属于诸暨人社局的行政职责范围，诸暨人社局对上诉人举报投诉的回复不属于行政诉讼的受案范围。综上，一审裁定事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉缺乏相应的事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持一审裁定。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第（五）项规定，“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。故公民、法人或者其他组织针对投诉举报处理行为不服提起的行政诉讼是否符合受理条件，应综合考量其是否存在受到实质影响的合法权益。本案中，上诉人投诉举报所涉《诸暨市司法局2020年度局编干部绩效考核实施办法(试行)》已经废止，且试行期间未对上诉人造成扣钱、扣分等实际损害，故本案中上诉人的投诉举报事项未对其合法权益产生实质影响，被上诉人的处理行为亦不对其产生实质影响，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项之规定，一审裁定驳回上诉人起诉结论正确，可予维持。 综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  蒋 瑛 审 判 员  范卓娅 审 判 员  张亚彬 二〇二一年四月九日 法官助理  魏晓靖 书 记 员  俞银星