湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1628号上诉人（原审原告）：向征，女，1981年8月26日出生，土家族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：詹海燕，湖南华硕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南中医药大学第二附属医院，住所地湖南省长沙市蔡锷北路233号。法定代表人：李木清，院长。委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如今律师事务所律师。委托诉讼代理人：李巨星，湖南如今律师事务所律师。上诉人向征与上诉人湖南中医药大学第二附属医院（以下简称中医附二医院）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初9173号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向征上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令中医附二医院支付向征法定节假日加班工资117627元、未休年休假工资73517元。事实与理由：1.向征在长达16年的劳动合同期内，中医附二医院从来没有在法定节假日安排向征休息，也没有支付加班工资。2.年终奖是对员工的年终奖励，并不是法定节假日加班工资。3.中医附二医院在长达16年的劳动合同期内未安排向征休年休假，应支付未休年休假工资73517元。中医附二医院答辩称：向征的上诉请求不应当支持。在医院节假日上班的模式，向征是清楚的，年终都会有绩效和年终奖，就相当于是对加班的奖励，医院行业的工作模式就是这样的。中医附二医院上诉请求：撤销一审判决，改判中医附二医院无需支付向征赔偿金247118.8元及未休年休假工资13366.8元。事实与理由：1.中医附二医院并没有解除劳动合同，系向征自2019年9月1日起一直旷工，在未经用人单位同意的情况下，向征连续旷工，系其自身原因自行离职，不能将劳动合同解除的原因归于中医附二医院。一审法院以中医附二医院未举证证明向征拒签无固定期限劳动合同为由，直接采纳向征的主张，没有事实和法律依据。2.一审法院认定中医附二医院应支付向征未休年假工资没有事实依据，且计算标准过高。向征答辩称：1.向征向中医附二医院提出签订无固定期限合同，但是中医附二医院没有同意。中医附二医院于2019年10月8日和10月16日多次向向征发送文件，要求按照以前的条款签订，但是向征不同意签订，所以中医附二医院单方面将向征辞退。2.向征入职之后起，从未休过年休假，中医附二医院也没有对其进行任何的调休或者工资补偿，一审法院认定的向征每月平均工资7000多元是正确的。向征向一审法院起诉请求：1.判决中医附二医院支付向征2013年2月至2019年7月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额613157.93元；2.判决中医附二医院支付向征违法解除劳动合同赔偿金262781.97元；3.判决中医附二医院支付向征法定节假日加班工资193310.87元；4.判决中医附二医院支付向征未休年休假工资120819.30元。一审法院经审理查明：向征于2003年2月入职中医附二医院，从事临床护理工作。向征入职后，分别签订了期限为2005年11月1日至2006年9月30日、2007年4月1日至2008年2月28日、2008年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2011年12月31日、2013年8月1日至2016年7月31日、2016年8月1日至2019年7月31日的《临时聘用合同书》。中医附二医院于2006年6月起为向征缴纳医疗保险，2008年1月起为向征缴纳养老保险，2017年7月起为向征缴纳公积金。2019年7月双方劳动合同到期后，向征向中医附二医院提出要求签订无固定期限劳动合同，并要求补足向征在职期间的社保，中医附二医院对此予以拒绝，仍要求与向征签订固定期限劳动合同。2019年9月1日后，向征未再去中医附二医院上班。2019年10月18日，中医附二医院人事科向向征出具《关于向征同志自动辞职的通知》，载明“向征合同已于2019年7月31日到期，经院党委会研究同意续签合同。现向征未在规定的时间内续签合同，视为向征放弃续签合同，按自动离职处理。自2019年10月31日起，解除双方签订的劳动合同，中医附二医院为向征缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险、公积金至2019年10月31日止。”根据向征提交的工资发放流水，中医附二医院向向征发放2018年9月工资1164.3元、奖金6063元，2018年10月工资1158.33元、奖金5468元，2018年11月工资936.06元、奖金5792元，2018年12月工资1053.04元、奖金3575元，2019年1月工资1181.95元、奖金3347元，2019年2月工资1183.25元、奖金2402元，2019年3月工资1183.25元、奖金7071元，2019年4月工资1183.25元、奖金6168元，2019年5月工资1183.25元、奖金5437元，2019年6月工资1543.25元、奖金4395元，2019年7月工资1251.7元、奖金4442元，2019年8月工资1251.7元、奖金3779元，向征离职后，补发工资2430元、奖金80元。中医附二医院向向征发放2018年年终奖12507.75元，2019年年终奖8327元。一审法院根据向征工资发放记录，计算其离职前十二个月平均工资为7268.2元。双方因劳动合同及社保缴纳发生争议，向征向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年10月19日湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲不字（2020）第053号不予受理案件通知书。向征不服仲裁结果，遂起诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点有：一、关于向征主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。向征称2013年在中医附二医院工作已满十年，符合签订无固定期限劳动合同的情形，但中医附二医院仅签订了固定期限劳动合同。一审法院认为，2013年8月向征虽然符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条所规定的签订无固定期限劳动合同的情形，但向征仍与中医附二医院签订了2013年8月1日至2016年7月31日的三年期固定期限劳动合同，向征已经以其行为表示同意签订固定期限劳动合同，现向征再以未签订无固定期限劳动合同要求支付二倍工资差额不符合法律规定，一审法院不予支持。二、关于劳动关系解除的问题。向征主张中医附二医院违法解除劳动关系要求支付赔偿金。经审查，向征系因中医附二医院拒绝签订无固定期限劳动合同而于2019年9月1日后未至中医附二医院上班，中医附二医院于2019年10月18日以书面形式通知向征因拒签劳动合同而解除劳动关系。一审法院认为，向征符合签订无固定期限劳动合同的情形，中医附二医院应当与其签订无固定期限劳动合同，中医附二医院在《关于向征同志自动辞职的通知》中载明向征未续签劳动合同，但中医附二医院并未举证证明向征系拒签无固定期限劳动合同，一审法院采纳向征所称因中医附二医院拒绝签订无固定期限劳动合同导致双方劳动关系解除的意见，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八、第八十七条所规定支付经济赔偿金的情形，结合向征的月平均工资及在中医附二医院的工作年限，中医附二医院应向向征支付经济赔偿金247118.8元（7268.2元×17×2)。三、关于向征主张的法定节假日加班工资的问题。经庭审查明，向征确有在法定节假日上班的事实，向征与中医附二医院之间一直按照该方式进行用工，这种用工模式符合医护行业的特征及中医附二医院用工的惯例，向征在长期的工作过程中知晓并认可这种工资及工作模式，中医附二医院支付给向征的工资中已包含了其相应的劳动对价，故对于向征主张法定节假日加班工资，一审法院不予支持。四、关于支付未休年休假工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。”对于离职两年以前未支付年休假工资的事实，劳动者应承担举证责任。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。”向征2003年2月入职中医附二医院，根据《职工带薪年休假条例》的规定，向征可依法享受每年10天的年休假。中医附二医院未提交证据证明向征离职前两年内已享受年休假或已发放未休年休假工资，故中医附二医院应当支付向征离职前两年内未休年休假工资13366.8元（7268.2元÷21.75×20天×200%），对于离职前两年以前的未休年休假工资，因向征未提交证据证明，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：（一）中医附二医院在判决书生效之日起十日内支付向征经济赔偿金247118.8元；（二）中医附二医院在判决书生效之日起十日内支付向征未休年休假工资13366.8元；（三）驳回向征的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由中医附二医院负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，结合本案案情及双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.中医附二医院是否应当支付向征加班工资；2.中医附二医院是否应当支付向征违法解除劳动合同赔偿金；3.中医附二医院是否应当支付向征未休年休假工资及数额。关于争议焦点一。根据向征一审提交的工资发放流水，中医附二医院每月支付了向征数额较大的奖金。同时考虑到向征对于中医附二医院的用工模式是知情的，在提起劳动仲裁前向征未就工资发放提出过异议。一审法院认定中医附二医院支付给向征的工资中包括了相应劳动的对价并无不当，本院予以支持。向征要求中医附二医院支付法定节假日加班工资117627元的请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，向征2003年2月入职中医附二医院，至2019年7月31日，向征在中医附二医院连续工作已满十年，中医附二医院应当与向征签订无固定期限劳动合同。中医附二医院因不同意签订无固定期限劳动合同解除其与向征的劳动关系违法，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定支付赔偿金。中医附二医院上诉提出其未解除与向征的劳动关系，系向征主动离职与事实不符，本院不予支持。中医附二医院上诉还提出，应当由向征承担中医附二医院不愿意签订无固定期限劳动合同的举证责任。但是根据上述法律规定，用人单位负有为符合条件的劳动者提供无固定期限合同的义务。中医附二医院作为用人单位，负有举证证明其履行了法定义务的责任，中医附二医院主张由向征承担举证责任，与法律规定不符，本院不予支持。关于争议焦点三。中医附二医院主张其已支付的工资中包括未休年休假工资，中医附二医院不需要支付向征未休年休假工资13366.8元。向征主张其在中医附二医院工作16年，每年均未休年休假，中医附二医院需要支付向征未休年休假工资73517元。本院认为，中医附二医院的主张没有事实依据，应不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位保存工资支付凭证的期限为两年。中医附二医院只对两年内的工资支付情况承担举证责任。对于两年以外的工资支付情况，应当由向征承担举证责任。向征未举证证明中医附二医院在2003年2月至其离职前两年的期限内，中医附二医院未安排其休年休假且没有支付未休年休假工资。向征要求中医附二医院支付未休年休假工资73517元，证据不足，本院不予支持。综上，向征与中医附二医院的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人向征和上诉人湖南中医药大学第二附属医院各承担5元。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年四月六日法官助理邹志斌书记员何冰洁