浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0784民初2415号 原告：鲍小华，男，1970年4月8日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 委托诉讼代理人：吴志荣，浙江联浩律师事务所律师。 被告：张德权，男，1970年7月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被告：海南天腾建龙建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市龙华区国贸大道北侧帝国大厦11层B-1113号01室。 法定代表人：祖光亚。 被告：浙江省永康经济开发区九龙村股份经济合作社，住所地：浙江省永康市经济开发区九龙村。 法定代表人：刘飞龙。 委托诉讼代理人：吴刚方，永康市四方法律服务所法律工作者。 原告鲍小华与被告张德权、海南天腾建龙建筑工程有限公司（以下简称“天腾公司”）、浙江省永康经济开发区西朱村股份经济合作社建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案。后被告浙江省永康经济开发区西朱村股份经济合作社变更为浙江省永康经济开发区九龙村股份经济合作社（以下简称“九龙村经济合作社”）。本院依法适用普通程序于2020年10月22日公开开庭进行审理。原告鲍小华及其委托诉讼代理人吴志荣，被告九龙村经济合作社的委托诉讼代理人吴刚方到庭参加诉讼。被告张德权经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告天腾公司经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲍小华向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告张德权支付工程款398897元，并自起诉之日按年利率6％支付利息；2、诉讼费用由被告张德权承担；3、被告天腾公司对上述款项承担连带清偿责任；4、被告九龙村经济合作社在欠付工程款范围内支付原告工程款。庭审中，原告变更诉讼请求：1、请求法院判令被告张德权支付工程款398897元，并自2020年1月7日起按全国银行间拆借中心公布的利率（LPR）计算利息；2、诉讼费用由被告张德权承担；3、被告天腾公司对上述款项承担连带清偿责任；4、被告九龙村经济合作社在欠付工程款范围内支付原告工程款。事实与理由：2018年10月，西朱村经济合作社就永康经济开发区F10—1地块项目1号至8号厂房进行招标，被告天腾公司投标并中标，双方签订了“建设工程施工合同”。2018年12月，被告天腾公司与被告张德权签订“内部施工承包劳务协议”。2018年12月9日，原告与被告张德权签订一份施工合同，张德权以包清工形式承包给原告施工，工程地点在永康市西朱村，工程具体项目是西朱村厂房1号、2号、3号、7号、8号楼，旋挖钻孔落注施工，合同中明确各种规格均按185元每米计算，桩基总数及深度以实际为准，工程款在桩基工程完工一次性付清，随后，原告即安排机械及人工进入现场施工，被告方派出现场技术员方官忠在现场协调。2018年12月21日在3号楼施工过程中，方官忠发现已施工完毕的10号桩因被告方的图纸位置有误差，要求重新打桩，并出具签证单，12月底工程施工完毕。2019年1月1日，原告与方官忠在现场对实际桩基总数与深度进行测量与核对，方官忠在统计表上签字确认，经统计：1号楼为395.3米；2号楼599.8米；3号楼677米；7号楼461米；8号楼18.1米，另外3号楼10号桩加5米，共计2156.2米，工程款398897元。随后经业主监理代表，被告方验收合格后，被告方承诺会立即将工程款结算给原告。但一年多时间过去了，房子主体结构都已完工，被告方却以种种理由推托，未支付工程款，原告已多次向被告催讨，至今分文未付。 被告张德权提交书面答辩状辩称，一、将张德权列为被告，属主体不适格，有以下事实与理由予以印证:案涉工程项目是天腾公司与西朱村经济合作社（现为九龙村经济合作社）签订的建设工程施工合同，即天腾公司为工程总承包，案涉桩基工程也是包含在海南天腾公司总承包范围内，原告诉状中亦承认案涉工程为西朱村1号、2号、3号、7号、8号厂房工程，原告实际施工完成的旋挖钻孔灌注桩也是包含在天腾公司承包的西朱村工程项目，张德权仅以代理人身份在合同上签字，也就是说张德权是代表天腾公司履行职责而已，并非旋挖钻孔灌注桩施工合同的发包人，该合同产生的后果理应由天腾公司承担，张德权的行为属职务行为。因此，将张德权列为被告要求支付桩基工程价款的诉请缺乏事实与法律依据。2、原告向法庭提交的书证4，即由方官忠在2018年12月21日签署的签证单非常清楚的记载，方官忠是代表天腾公司永康经济开发区西朱村项项目部经办人的名义签署的，如果是答辩人发包给原告施工的，此份签证单应由张德权签名，方官忠最多也就是在签证单上证明一下事实而己，而不是由方官忠代表天腾公司签署，由此可见，原告对于其承包完成的桩基工程是由谁分包的事实也是清楚的。3、2019年1月30日(2月5日春节)，案涉工地现场项目负责人方官忠领取工资时，就是与天腾公司进行的结算，工资也是由天腾公司支付，与原告提交的书证2、书证3中签署的方官忠系同一人，这也再次证明案涉工程是由天腾公司承包。二、原告要求张德权承担应付工程价款的年利率6%更是无稽之谈。退一万步讲，既使原被告间的分包关系成立，从灌注桩施工合同中，从未对逾期付款所产生的利息损失的比例进行过约定，因此，张德权认为，要求张德权支付原告逾期利息纯属无稽之谈。综上，张德权认为，本案原告将张德权列为被告属主体不适格，且双方间不存在任何权利义务关系，为此，要求法院驳回原告对张德权的起诉。 被告天腾公司未作答辩，亦未在法定期限内向本院提交抗辩证据。 被告九龙村经济合作社辩称，一、根据合同相对性原则，被告九龙村经济合作社与原告无合同关系，不是合同相对人，不承担任何形式的工程款支付义务；二、支持原告诉讼请求的前提是我方有“欠”工程款，根据与被告天腾公司在2018年10月26日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，我方没有原告所称欠付工程款。1、《建设工程施工合同》中条款12.4.1及21.3和《补充协议》条款第五条：“本工程先由乙方垫资建造，等主体工程结顶后（结构完成），甲方付给乙方总工程款的50％（按照乙方工程结构验收进度分三次支付）；待所有项目工程全部完工后，由甲方业主进行检测验收，合格后再付总工程款的30％；经国家有关部门综合竣工验收合格并备案完成后付17％；留下3％的质量保证金，待保修期满（二年）后付清。”第七条，“甲方只提供土地给乙方施工。本工程施工过程中所需和所产生的一切费用均由乙方负责，甲方不承担不支出本工程的任何费用。”约定上述付款周期及方式，由于乙方工程进度远远未达到付款周期，所以我方按合同约定不应支付任何款项，也就没有所谓的所欠工程款。被告张德权以实际施工人的名义起诉被告天腾公司、被告九龙村经济合作社主张全部工程款案（包含本案的工程款）已经由永康市人民法院受理，案号（2019）浙0784民初7916号，因工程量在审计中，未判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款的规定，建议依法中止诉讼，或审查是否为重复起诉或累诉。2、《建设工程施工合同》中条款7.5.2、16.2.2和《补充协议》条款第三条：“工程必须在规定的工期内完成，无故不得延误，如出现工期延误，在30天内，乙方须承担每天壹万元的违约金。如延误工期超过30天，则乙方须承担每天贰万元的违约金。违约金从工程款中扣除并连带承担延误期后的监理费用。”以此约定承包人违约责任，而承包人即被告天腾公司确实因违约而已于2019年4月被通知解除合同，我方依合同条款主张被告天腾公司的违约责任，违约责任的违约金远远大于工程进度的工程款，且可以从工程款中扣除，所以我方没有欠付工程款，不需承担支付原告所称所欠工程款的支付义务。被告九龙村经济合作社诉被告天腾公司主张合同违约金案已经由永康市人民法院受理，案号（2019）浙0784民初9949号，未判决。综上，因被告天腾公司违约，致使《建设工程施工合同》被通知解除；因工程进度未到支付工程款的约定周期和进度，我方没有履行支付工程款的义务，且被告张德权以实际施工者的名义提起诉讼，要求支付工程款，我方提交工程造价评估报告的实际完成工程的评估价为1479592元，应包含本案的诉讼工程款，但由于存在争议，在等待审计结果，建议本案中止诉讼，等待该案判决结果；由于被告天腾公司违约，且根据合同约定，我方有权在工程款中扣除，我方亦已提起诉讼，等待判决结果，如果我方胜诉，将无工程款欠款。 原告鲍小华围绕诉讼请求依法提交了证据：身份证、企业信息；《旋挖钻孔灌注桩施工合同》原件；签证单原件；统计表原件；建设工程施工合同复印件；内部承包协议复印件；民事诉状复印件。被告九龙村经济合作社围绕其抗辩主张，依法提交了证据：补充协议复印件（原件保存在（2019）浙0784民初9949号案件中）。被告张德权围绕其抗辩主张，提交了证据：中标通知书复印件；建设工程施工合同复印件；工资结账单复印件。 经审查，对原告提供的证据，被告九龙村经济合作社对《旋挖钻孔灌注桩施工合同》、签证单、统计表的真实性、合法性、关联性均有异议，对其他证据的真实性均无异议。对被告九龙村经济合作社提供的证据，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对被告张德权提供的证据，原告除建设工程施工合同复印件，对其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议；被告九龙村经济合作社对中标通知书复印件、建设工程施工合同复印件的真实性无异议，对工资结账单复印件的真实性、合法性、关联性均有异议。 双方对真实性无异议的证据，本院对真实性予以确认，其中签证单和统计表载明工程量为2356.9米，原告自认2156.2米，有利于被告，本院以原告自认为准，其他证据本院将在后文予以综合认证。 经审理，本院认定事实如下：2018年10月26日，天腾公司与原西朱村经济合作社（现为九龙村经济合作社）签订《建设工程施工合同》及《永康经济开发区F10-1地块工程补充协议》各一份，地块标准厂房建设项目，工程名称为永康经济开发区F10-1地块项目（以下简称“案涉工程”），建筑总面积为96095.68平方米，工程单价为950元/平方米绝对定价。 2018年12月9日，张德权与鲍小华签订《旋挖钻孔灌注桩施工合同》，约定张德权将原西朱村经济合作社标准厂房建设项目的工程基础桩部分以清工形式承包给鲍小华施工；双方协商桩径900-1100-1400-1600的按每米185元计算（本单价不含税）；桩基工程完工一次性付清工程款。合同签订后，鲍小华进行施工2156.2米，工程款398897元。 另查明，本院另案受理了原告张德权起诉被告天腾公司、九龙村经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）浙0784民初7916号。天腾公司在该案的庭审中主张张德权与其系挂靠关系，案涉工程实际系由张德权施工，张德权亦陈述案涉工程刚开始系由其承接，因为需要有建设公司而找到了天腾公司，并由天腾公司与九龙村股份经济合作社签订建设工程施工合同。张德权在该案中提交《旋挖钻孔灌注桩施工合同》原件，用以证明桩基工程是由张德权分包给鲍小华施工的事实；提交《解除合同通知书》原件，用以证明九龙村股份经济合作社单方面解除了案涉工程的施工承包合同的事实；提交与本案原告鲍小华提供的《内部施工承包劳务协议》复印件一致的原件一份，用以证明天腾公司将案涉工程全部转包给张德权施工的事实。 《内部施工承包劳务协议》载明，2018年12月25日，天腾公司与张德权约定由张德权承包永康经济开发区F10-1地块项目工程施工图纸范围内所有的建设工作内容，内部承包结算方法为按《浙江省2014定额》，所有材料费、人工费、机械费、措施费、管理费、利润、税金等执行清单固定单价每平方米按950元计算，本工程进度支付工程款，按总承包合同的付款方式、进度付款，天腾公司收取配合管理费3%，发包方的工程款进账后公司财务按进账比例扣留。 本院认为，被告张德权、天腾公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是对法律的不尊重，也是对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果应由其自行承担。两被告虽未到庭参加本案诉讼，但参加了（2019）浙0784民初7916号案件的诉讼，结合两被告在该案中的庭审陈述，本院认定张德权借用天腾公司的建筑施工资质，以天腾公司名义与原西朱村股份经济合作社（现为九龙村经济合作社）订立合同，后双方又签订《内部施工承包劳务协议》，对双方权利义务进行约定，并约定了管理费，该协议系以“内部承包”形式的工程挂靠施工。结合张德权在（2019）浙0784民初7916号案件的举证情况及本案九龙村经济合作社的抗辩意见，本院认定张德权进行了部分施工，后九龙村经济合作社解除其与天腾公司签订的《建设工程施工合同》及《永康经济开发区F10-1地块工程补充协议》。后张德权离场。张德权退场后，九龙村经济合作社将案涉工程发包给其他建筑企业，并在原施工基础上进行施工。张德权作为实际施工人，其与鲍小华签订的《旋挖钻孔灌注桩施工合同》应予认定无效，但九龙村经济合作社解除与天腾公司的合同之后，将案涉工程发包给其他建筑企业，并在原施工基础上进行施工，应当认定张德权原施工工程合格，亦应当认定鲍小华施工合格，鲍小华请求参照合同约定支付工程价款的，本院予以支持。张德权辩称方官忠系天腾公司的员工，代表天腾公司在工程量统计表及签证单上签字确认工程量，本院认定张德权系实际施工人，故认定方官忠系代表张德权确认原告的工程量，对张德权的抗辩意见不予采纳，张德权应当支付鲍小华工程款398897元，逾期支付应承担相应的违约责任。被告天腾公司作为被挂靠人，与张德权约定了挂靠费，故应当对张德权的上述债务承担连带清偿责任。张德权向被告九龙村经济合作社主张工程款，被告九龙村经济合作社作为发包人应当在欠付张德权工程款的范围内对鲍小华承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告张德权于本判决生效之日起十日内支付原告鲍小华工程款人民币398897元并支付逾期付款的利息【逾期付款利息以工程款人民币398897元为基数，自2020年1月7日起按同期全国银行间拆借中心公布的利率（LPR）计算至实际付款之日止】。 被告海南天腾建龙建筑工程有限公司对张德权的上述债务及诉讼费承担连带清偿责任。 三、被告浙江省永康经济开发区九龙村股份经济合作社在欠付被告张德权工程款的范围内对第一项债务承担清偿责任。 如果被告未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费7284元、公告费460元，合计7744元，由被告张德权负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  徐露苗 人民陪审员  赵洁波 人民陪审员  李丽娜 二〇二一年四月三十日 代书 记员  徐英晓 12 13