河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1106号上诉人（原审原告）：信阳市南湾管理区康达钢管租赁站。统一社会信用代码92411500MA40GCAT57。经营者：肖良海，男，汉族，1967年9月6日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：韩静秋、胡建成（实习），河南晓燕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程书鑫，男，汉族，1968年11月20日生，住商城县。委托诉讼代理人：高捷，河南上品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鑫厦建设集团有限公司。统一社会信用代码91411522745762958B。法定代表人：代启林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王发强，男，汉族，1968年11月20日出生，住河南省光山县。系该公司员工。委托诉讼代理人：易承爽，河南善济律师事务所律师。上诉人信阳市南湾管理区康达钢管租赁站（以下简称康达租赁站）因与上诉人程书鑫、被上诉人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）租赁合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康达租赁站的经营者肖良海及委托诉讼代理人韩静秋、上诉人程书鑫的委托诉讼代理人高捷、被上诉人鑫厦公司的委托诉讼代理人王发强、易承爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。康达租赁站上诉请求：1、撤销信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1790号民事判决第二项，改判鑫厦公司对拖欠的租金、物资损失、运费、拆卸费682416.1元、违约金124229.1元承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原审判决案涉富联盛创业园11#、12#厂房是鑫厦公司通过招投标承包建设，鑫厦公司与程书鑫签订的《工程施工管理协议》名为工程管理协议，实为挂靠协议，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第54条的规定，鑫厦公司作为被挂靠人应当对本案租赁费承担连带清偿责任。二、上诉人本意是与鑫厦公司签订合同，承租方为鑫厦公司，《建筑施工物资租赁合同》上加盖的公章也是河南鑫厦建筑工程有限公司富联盛创业园三期项目专用章，租赁地注明的是富联盛创业园11#、12#楼，且在实际履行中所有的物资都用于11#、12#楼。二、富联盛创业园三期项目专用章是否为鑫厦公司授权刻制不影响鑫厦公司承担连带责任，项目部的公章刻制为三期项目专用章符合客观实际和常理，且在11#、12#厂房建设中，购买原材料使用的都是该印章。鑫厦公司辩称，一、鑫厦公司不是租赁合同的当事人，不应对康达租赁站主张的租赁费承担支付责任。二、本案不属于突破合同相对性承担法律责任的情形，鑫厦公司不应承担法律责任。三、程书鑫的行为不构成表见代理，鑫厦公司也未事后追认，程书鑫的行为依法不产生约束鑫厦公司的法律后果。四、康达租赁站诉请鑫厦公司承担连带责任无事实和法律依据。程书鑫对康达租赁站的上诉请求及理由不发表意见。程书鑫上诉请求：1、改判程书鑫不承担违约金124229.1元；2、改判程书鑫不承担运费6471元及拆卸费39000元；3、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人不存在违约，不应承担违约金。《建筑施工物资租赁合同》约定每栋楼封顶付清一次租赁费，11#楼未封顶，不应支付租赁费。康达租赁站于2018年10月6日在案涉工程尚未完工，程书鑫还需使用租赁物的情况下擅自拆除11#楼租赁物，程书鑫当然不应当支付租赁费，所以程书鑫不存在违约，不应支付违约金。康达租赁站自行拆除租赁物未通知程书鑫对租赁物的数量及缺损情况进行核对，致使双方对租金和物资缺损情况发生争议，一直无法结算。二、假设程书鑫承担违约责任，其违约金的损失应当以实际损失结算，原审判决支付的违约金过高，应予减少。程书鑫不应当承担运费及拆卸费。三、康达租赁站自行拆除租赁物系违约行为，拆卸费及运费应自行承担。《协议书》及运费的证据均是康达租赁站与第三方签订并自行实施的，程书鑫不予认可。即便程书鑫应承担拆卸费及运费，根据合同约定应当各自负担一半。康达租赁站辩称，一、被答辩人的行为构成根本违约，应当向答辩人支付违约金124229.1元。二、被答辩人履行不能，致使答辩人拆除租赁物，其应当赔偿案涉运费6471元及拆卸费39000元。鑫厦公司述称，同意程书鑫的上诉意见。康达租赁站向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《建筑施工物资租赁合同》；2、判决被告支付租金、物资损失、运费及农民工工资欠款共计956888.8元，并承担违约金156225.04元；3、被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2015年，原告康达租赁站与被告程书鑫签订了建筑施工物资租赁合同，合同第三条约定被告程书鑫租赁原告的钢管，钢管价格为每日每米0.009元，扣件每日每套0.006元，钢管接头每日每个0.007元，顶托每日每个0.03元。备注为来回运费双方各一半。自租赁日起，每栋楼封顶付清一次租赁费，以后每月付清一次租赁费。承租方逾期不能全部付清租金，出租方有权收回全部租赁物（拆卸费、人工装卸费和运输费均由承租人承担）和逾期租金，否则租金上浮30%，同时承租方还应承担违约金。合同第九条约定承租方不按时交付租金，应支付租金总额20%的违约金。合同还约定了其他相关内容。承租方加盖河南鑫厦建筑工程有限公司富联盛创业园三期项目专用章。合同签订后，原告陆续向被告程书鑫承建的富联盛创业园三期11号楼、12号楼供应物资。被告程书鑫承建的11号楼停工时间较长，无法继续施工，导致原告无法收取租金，2018年10月6日，原告的经营者肖良海派人将11号楼的内外脚手架拆除。被告程书鑫先后支付原告租赁费80000元。原告以多次向被告催要租赁费未果为由起诉来院，请求法院支持其诉讼请求。另查明，2015年1月27日，被告鑫厦公司与被告程书鑫签订了工程施工管理协议书，鑫厦公司将富联盛创业园二期（11号、12号厂房）建设施工交由被告程书鑫管理，被告程书鑫行使风险包干、独立核算、自负盈亏。被告程书鑫向鑫厦交付管理费，接受鑫厦公司监督管理。名为工程施工管理协议书，实为挂靠协议。原告曾为被告程书鑫施工建设的富联盛一期工程提供过钢管，后该钢管被程书鑫没有返还，拉到三期工地继续使用，该钢管被原告方一并拆卸运回。原告与被告程书鑫一致认可租赁费共计701145.57元，原告称丢失物资18452元，被告程书鑫认可15799.5元。原告请人拆除12号楼内外架花费39000元，三轮车运费6471元。在诉讼中，被告鑫厦公司向公安机关报案，举报程书鑫私刻河南鑫厦建筑工程有限公司富联盛创业园三期项目专用章，公安机关已经立案受理。原鑫厦公司提供备案的公章中没有富联盛创业园三期项目专用章。一审法院认为：本案的争议焦点为被告鑫厦公司是否对被告程书鑫租赁物资承担连带责任。根据被告鑫厦公司提供的公安机关备案的公章中没有富联盛创业园三期项目专用章，被告程书鑫也无证据证明鑫厦公司授权其刻盖章，对被告程书鑫私刻公章的行为，该院予以认定。被告程书鑫私刻富联盛创业园三期项目专用章是否是表见代理行为？程书鑫虽然在工地施工，但原告没有举证其审查了程书鑫与鑫厦公司的关系，程书鑫是挂靠鑫厦公司还是鑫厦公司将工程转包给程书鑫，抑或程书鑫是被告鑫厦公司工作人员，也未提供鑫厦公司对程书鑫的授权范围，是否可以代表鑫厦公司代为实施相应的行为。原告仅看见程书鑫在工地施工并提供一枚项目部公章就认定该行为代表鑫厦公司，原告是有过失的，不是善意第三人，其主张被告鑫厦公司承担连带责任，缺乏依据。综上，原告未尽到审慎的审查义务，被告鑫厦公司对被告程书鑫私刻公章与原告签合同的行为也不予追认，原告请求被告鑫厦公司承担连带责任，该院不予支持。被告程书鑫承建的一栋楼封顶，一栋楼烂尾无法施工，原告已经拆除了相应的租赁物资，合同已经无法履行，原告请求解除与被告签订的建筑施工物资租赁合同，被告程书鑫也同意解除合同，该院予以支持。原告与被告程书鑫对租赁物资的费用为701145.57元无异议，该院予以确认。被告程书鑫已经支付原告80000元租金，尚欠原告租赁费621145.57元。鉴于被告程书鑫与原告对物资损失达不成一致意见，对部分签字被告也不予认可，该院采信物资损失为15799.5元。原告有证据后可以另行主张。被告程书鑫因建设的大楼烂尾，迟迟不能施工，致使不能向原告支付租金，属于合同履行不能，原告为了减少损失，以拆除租赁物资行为表示解除租赁合同，拆除租赁物资的费用应该由被告支付。原告向施工人员支付了相应费费用，并申请证人出庭作证，接受双方的咨询，被告处程书鑫也无相反证据证实该费用过分超出实际费用，对原告主张拆除物资的费用及运费，该院予以采信。因被告未按时支付租赁，按照合同约定应当承担违约责任。原告请求按照租金总额的20%支付违约金，明显过高，本院支持按照未支付租金的20%计算违约金。即违约金为124229.1元（621145.57×20%）。一审法院判决：一、被告程书鑫于本判决生效后五日内支付原告信阳市南湾管理区康达钢管租赁站租金、物资损失、运费及拆卸费用共计682416.1元，违约金124229.1元。二、驳回原告信阳市南湾管理区康达钢管租赁站的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14818元，保全费5000元，原告信阳市南湾管理区康达钢管租赁站承担2952元，被告程书鑫承担16866元。本院二审期间，康达租赁站提交《信阳市非国有资金投资工程建设项目施工直接发包通知书》（复印件），拟证明案涉11#、12#楼的承包人是鑫厦公司。鑫厦公司质证意见：鑫厦公司确实承包了创业园项目，但是是分期的，程书鑫施工的是二期，康达租赁站要租赁费的是三期，双方结算租赁费的印章显示项目也是三期，从合同上看鑫厦公司包给程书鑫的并不是同一个项目；本案是租赁合同纠纷，不是工程款纠纷，该通知书达不到证明要求鑫厦公司承担连带责任的证明目的；该通知书不是原件，鑫厦公司未收到该通知书，无从知晓来源。程书鑫对该证据没有异议。程书鑫于二审庭审后补充提交以下证据：1、黄治华出具的《证明》复印件，拟证明鑫厦公司三期项目专用章是黄治华刻制的，不是程书鑫刻制的，刻制该章是经过鑫厦公司同意的，目的是方便本项目使用，未用于其他项目，是信阳新区建设项目的惯用做法；2、《建筑施工物资租赁合同》，该合同加盖有鑫厦公司印章和河南鑫厦建筑工程有限公司富联盛创业园三期项目专用章，拟证明河南鑫厦公司对该三期项目章是同意并知晓的，如不同意不会加盖公司印章；3、《供需合同》、《钢筋施工协议》、《商品砼买卖合同》、《木工劳务合同》、《质量评估报告》，拟证明裴仁福是鑫厦公司在该项目的负责人，在本案项目工程施工过程中签订合同都是加盖河南鑫厦建筑工程有限公司富联盛创业园三期项目专用章和鑫厦公司公章，鑫厦公司对该项目章是同意刻制的。康达租赁站质证意见：对黄志华证明的真实性没有异议，认可证明目的。该证明符合客观事实，程书鑫和鑫厦公司签订有管理合同，可以证明鑫厦公司同意让程书鑫管理本案工程，项目是二期开工还是三期开工，不影响鑫厦公司承包11#、12#楼的客观事实；裴仁福是鑫厦公司的负责人，从程书鑫提供的质量评估报告中可以相关印证，该质量评估报告的盖章有裴仁福的签名，并且加盖有鑫厦公司的公章，由此看鑫厦公司对裴仁福是项目负责人的身份是认可的；对租赁合同的真实性和证明目的认可。我方与鑫厦公司签订租赁合同，合同承租方显示是鑫厦公司，加盖有鑫厦公司三期专用章，本案涉及11#、12#楼由鑫厦公司中标，无论是三期还是二期，我们是与鑫厦公司建立关系，实际承租人应该是鑫厦公司，应承担支付租赁费的责任；按照最高院关于适用民诉法解释第54条的规定，要求程书鑫和鑫厦公司共同承担责任符合法律规定；对三份；协议真实性和证明目的表示认可，该三份合同可以出有三期项目章，鑫厦公司在合同上加盖公章予以认可，证明鑫厦公司对三期项目章的刻制是知晓并同意的。鑫厦公司质证意见：证人《证明》不符合证据规则，黄志华身份不清，未提交身份证明，证人也没有到场，没有接受询问，不具备证明效力；裴仁福并不是鑫厦公司的工作人员，也没有得到鑫厦公司的授权；鑫厦公司授权刻制的章在公安进行了备案，本案案涉的章未备案，鑫厦公司对本案涉案的章并不知情；《建筑施工物资合同》加盖鑫厦公司的印章，但是加盖的位置不是承租方，且上面仅仅说与原件核对无异，并不代表鑫厦公司就是承租方；从租赁合同内容看程书鑫的债权债务关系由本人承担。租赁合同存在不代表鑫厦公司有授权同意承担责任；《供需合同》和《木工劳务合同》不是本案的钢管租赁，证明不了本案的事实；租赁张要求鑫厦公司承担连带责任，连带责任需司法解释加以规定，本案是租赁合同争议不是建设工程施工合同纠纷，因此不能适用建设工程施工合同的相关司法解释，本案合同在履行过程中康达是租赁方，程书鑫是承租方，租赁费不能因为在鑫厦公司的工地使用就应该由鑫厦公司承担，不存在连带责任。鑫厦公司未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1程书鑫是否构成违约，是否应支付违约金；2、程书鑫是否应承担运费和拆卸费；3、鑫厦公司是否应负连带责任。关于第一个争议焦点：程书鑫称11#楼至今尚未封顶，根据租赁合同不应支付租赁费，本院认为，11#楼至今不能完工的原因是长期停工导致工程烂尾，程书鑫在履行合同过程中存在过错，致使康达租赁站获取租赁费的合同目的无法实现，故原审认定为程书鑫构成合同违约，并无不当。根据租赁合同的约定，程书鑫作为违约方应当向康达租赁站支付违约金，原审判令程书鑫按未支付租赁费的20%向康达租赁站支付违约金，符合本案客观实际情况，本院予以支持。关于第二个争议焦点，根据租赁合同的约定，程书鑫逾期不能全部付清租金，康达租赁站有权收回全部租赁物，租赁物的拆卸费、人工装卸费、运输费均由程书鑫负担。康达租赁站提交了收据、证人证言等证据证明上述损失的实际发生及金某，程书鑫对拆卸费、人工装卸费、运输费有异议，但未提交证据反驳。故本院综合双方举证情况，对康达租赁站的该项请求予以支持。关于第三个争议焦点，“河南鑫厦建筑工程有限公司富联盛创业园三期项目专用章”不是鑫厦公司的备案公章，程书鑫也不是鑫厦公司的职工，康达租赁站在签订合同时应当尽到审查义务，不能仅凭一枚项目章即认定程书鑫代表鑫厦公司，因此程书鑫不构成表见代理。且本案是租赁合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，不能任意突破合同的相对性。程书鑫是本案租赁合同的相对人，租赁物资亦是由程书鑫使用，根据合同相对性，康达租赁站应向程书鑫主张权利。程书鑫提交的《建筑施工物资租赁合同》系鑫厦公司在合同复印件上加盖公章，而非在合同原件上加盖公章，该加盖公章行为并不能推导出鑫厦公司同意就案涉合同承担责任的结论，不能据此认定鑫厦公司为合同的承租方。故原审认定鑫厦公司不承担本案责任，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人康达租赁站、程书鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15560元，由上诉人信阳市南湾管理区康达钢管租赁站负担11866元，程书鑫负担3694元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 时华军审判员 韩 洋二〇二一年四月十九日法官助理熊涛书记员朱婧