辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终4422号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐同军，男，1974年4月15日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托代理人：王向伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张洪光，男，1965年10月19日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。委托代理人：赵文博，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人徐同军因与被上诉人张洪光民间借贷纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初16152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员任江、彭聪共同组成合议庭审理了本案。上诉人徐同军上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判由被上诉人向上诉人支付酬金1590575.22元、垫付税费750000元、垫付决算费154578.76元、垫付农民工保障费44372元及上述各项费用的利息949976.4元(按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，从借款日起计算至实际付清借款为止，目前暂计算至起诉之日2019年6月5日)或将本案发回重审；二、由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对事实认定不清，上诉人与被上诉人之间的合同实际为居间合同。2012年4月，上诉人在获知案外人辽宁金帝第二建筑工程有限公司将要承包施工沈阳农业大学学生宿舍及食堂第二段3、4、5学生宿舍工程后，因自己没有能力承包施工，而被上诉人想施工涉案工程，故双方于2014年4月23日签订实际性质为居间合同的《承包合同》，约定上诉人帮助被上诉人承揽涉案工程，帮助被上诉人进行工地现场的协调管理、协调校方的工程款拨付和案外人税金的交付以及工程款追讨，被上诉人向上诉人支付工程总价6%的报酬。上述合同签订后，2012年5月7日案外人与沈阳农业大学签订《建设工程施工合同》，被上诉人开始施工涉案工程，上诉人帮助被告进行了工地现场的协调管理，协调校方的工程款拨付和实际施工人税金的垫付和工程款追讨。此外，上诉人还给被上诉人施工垫付了税金750000元、决算费154578.76元及建筑施工人员团体意外伤害保险费44372元等各种费用和借款289000元。涉案工程于2016年1月25日经大连宏发工程造价咨询事务所有限公司审定工程总造价为51526253.68元，按照合同约定被告应向上诉人支付3091575.22元，被上诉人已付179万元，另外，被上诉人欠上诉人289000元，故折抵后实际已付1501000元，现被上诉人尚欠1590575.22元，且上诉人垫付的费用被告至今未予以返还。一审法院认定案涉工程定案金额为51526253.68元。2012年6月14日上诉人向沈阳盛联招标咨询有限公司转账支付30万元。2012年7月1日，上诉人向案外人吕艳华(张洪光妻子)转账289000元。2012年9月13日，上诉人向案外人孙成东转账支付20万元，(实际是30万，区法院审案不严谨)2012年9月14日，上诉人通过案外人严侃账户向案外人孙成东转账支付30万元。上诉人主张案外人孙成东为辽宁金帝第二建筑工程有限公司的会计，向其转账的费用是支付税款。2012年12月28日，上诉人向案外人姜璎洪转账15万元。上诉人提供中国人民财产保险公司出具的保险费发票，记载投保人为辽宁金帝第二建筑工程有限公司，险种为建筑施工人员团休意外伤害保险，保险费金额为44373元。上诉人在一审过程中已提交相关证据材料，但一审法院并未对有关证据进行充分认定，更未对以上认定的事实作出相应的解释与判决。另，一审法院对于被上诉人提供的银行转账凭证及借条、收条，用以证明其向上诉人支付167万元及履约保证金的事实认定不清。二、一审法院法律适用错误。(一)一审法院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。无效的合同自始没有法律约束力，故未支持上诉人的全部诉请。在与本案同一法院的案件中，沈河区人民法院作出的已生效判决(2017)辽0103民初13200号中认定本案所涉《承包合同》系有效合同，就合同中约定的报酬以及双方约定的权利义务进行了确认，认定上诉人负责工程款追讨、现场的协调管理，并收取“工程总造价的六个点”报酬，认定被上诉人在项目资金垫付、材料采购、工程建设、管理等方面处于主要地位，上诉人处于次要地位，并作出了判决。同一法院就同一案涉工程的案件认定应保持一致，不应在本案中认定该合同无效。另，根据《中华人民共和国民法典》中第二十六章规定的“中介合同”，第九百六十一条“中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”上诉人与被上诉人签订的并非建设工程施工合同，而是居间合同，即“中介合同”。根据《民法典》第九百六十三条第一款，“中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报酬。”上诉人在案涉工程中向被上诉人提供了中介服务，被上诉人应按照合同约定向上诉人支付报酬。即使一审法院认定该合同为建设工程施工类合同，根据最高人民法院(2014)民申字第1078号判决裁判观点，上诉人与被上诉人双方在合同中明确约定了被上诉人应向上诉人支付工程总价6%的报酬。对此，实系上诉人为履行合同所发生的必要开支，上诉人帮助被告进行了工地现场的协调管理，协调校方的工程款拨付和案外人税金的交付和工程款追讨，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算；根据最高人民法院(2014)民申字第1277号案件裁判观点，上诉人在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，依照公平原则，应确定被上诉人应支付上诉人报酬；根据最高人民法院(2017)最高法民申2372号案件的裁判观点，管理费用是案涉工程实施已经实际产生的费用，实际施工人是否有施工资质与是否需要支付管理费用并无关联。建设工程经竣工验收合格后，实际施工人可以获得工程款，且需向违法分包、转包、被挂靠人支付管理费。(二)关于上诉人给被上诉人垫付的税金750000元、决算费154578.76元及农民保险费44372元等各种费用、借款289000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条，被上诉人应返还上述款项，并承担上述费用的利息。一审法院对于上诉人垫款的事实进行了确认，但是并没有判决被上诉人返还垫款，即使一审法院认定双方签订的合同无效，但是垫款事实实际发生，系民间借贷关系，建设工程施工合同无效不应影响上诉人基于民间借贷关系要求返还垫款的权利，被上诉人应返还上诉人垫付的款项并承担利息。即使一审法院基于无效合同来认定该法律关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十五条，应按约定返还垫资及利息，如合同条款无效，对垫资没有约定，则应按照工程欠款处理。以及依据第六条，即使建设工程施工合同无效，一方当事人仍可以请求对方赔偿损失，一审法院应对法院事实认定的上诉人垫付数额要求被上诉人承担给付或赔偿责任。在本院审理中，上诉人增加诉讼请求的金额，即诉讼请求第一项，由1590575.22元变更为1821575.22元；诉讼请求第二项，由750000元调整为994208.8元。被上诉人张洪光辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。上诉人新增加的诉讼请求不符合法律规定，不应当予以审理。上诉人所述的酬金、垫付费用均不存在，且与其起诉时所主张的法律关系不一致。原审法院审理中，被上诉人已申请法院调取证据，但是因为疫情的原因及该证据被其他法院调取审理案件，导致被上诉人未能举证，被上诉人另案提起反诉。本院经审理认为：本案是因辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称“金帝二建”）与沈阳农业大学签订了《建设工程施工合同》，约定由金帝二建承包建设沈阳农业大学的3、4、5学生宿舍的土建、装饰、给排水、采暖、电气、土石方、地基及基础工程后，上诉人将该工程全部转包给被上诉人施工，双方因此于2014年4月23日签订了《承包合同》，在该《承包合同》的履行过程中产生的纠纷。上诉人提起本案诉讼，一是要求被上诉人依该《承包合同》的约定，给付其尚未给付的酬金；二是要求被上诉人偿还其在上述工程施工过程中，由其垫付的税费、工程造价决算审计费、农民工保险费等相关费用。而被上诉人主张双方签订的《承包合同》因违反法律规定而无效，反诉要求上诉人返还其直接扣收的工程价款6%的不当得利款。现双方不但对上诉人是否垫付了上述费用及垫付的金额有争议，而且对上诉人从金帝二建和沈阳农业大学处收取的工程价款数额及实际交付给被上诉人的工程价款数额更有争议，而一审法院对上述事实均没有查清，就直接判决驳回双方当事人的诉讼请求不当，故本案应发回原审法院重审。原审法院重审时，一是要对上诉人与被上诉人签订的《承包合同》的效力进行审查；二是要对上诉人是否为被上诉人所施工的工程垫付了税费、工程造价决算审计费、农民工保险费以及垫付的数额进行正确认定；三是要对上诉人从金帝二建和沈阳农业大学处收取的工程价款数额进行认真审查，以确定上诉人从中扣收了多少酬金，应否返还给被上诉人；审理中如有需要，可通知金帝二建和沈阳农业大学参加诉讼，并提供相关证据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初16152号民事判决；二、本案发回沈阳市沈河区人民法院重审。上诉人徐同军预交的二审案件受理费28534元，予以退回。审判长  宋宁审判员  任江审判员  彭聪二〇二一年四月二日法官助理李家宝书记员教添茹本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。