江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1622号上诉人（原审被告）：江苏荣迈建设集团有限公司，住所地徐州市鼓楼区鼓楼生态园综合楼三楼3314。法定代表人：拾蓓，该公司总经理。委托诉讼代理人：封坡，该公司项目经理。委托诉讼代理人：耿超，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙正松，男，1968年1月25日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：张丙升，徐州市鼓楼区丰财法律法律服务所法律工作者。上诉人江苏荣迈建设集团有限公司（以下简称荣迈公司）因与被上诉人孙正松建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人荣迈公司的委托诉讼代理人封坡、耿超，被上诉人孙正松的委托诉讼代理人张丙升到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人荣迈公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的《模板施工承包协议》系无效协议，因被上诉人无施工资质，故该模板协议应无效，而原审认定有效无法律依据。2、涉案工程量应以上诉人与被上诉人之间达成的两张结算单载明的工程量及单价计算总工程量，按照双方签订《模板施工承包协议》约定的计算依据，再结合两张结算单工程量及单价，能计算出被上诉人完成的工程量及对应的工程价款，而原审却没有按照结算单作为定案依据，明显无事实依据和法律依据。3、原审认定被上诉人施工量无事实和法律依据，应以两张结算单为计算工程量的依据。原审认定按照合同综合价即50/m²元无事实和法律依据，应以双方之间签订的《模板施工承包协议》及两张结算单上载明的价格计算，故原审认定50元/m²是错误的。4、上诉人主张扣除的抢工费297900元是有事实及法律依据的，因发包方要求抢工期完成销售方案，因被上诉人工人不足，无法完成要求，为此上诉人提供工人参与施工，所产生的工程价款应予以扣除是客观事实，被上诉人进场施工前，已有3个模板施工班组进行预售抢工期施工，并且是在施工一段时间后才签订的合同，被上诉人在签订合同时完全了解施工现场和开发商对预售工期的要求，其他三个模板施工班组地下室单价为50元/m²，而被上诉人为70元/m²，其多出的20元/m²就是被上诉人要求增加抢预售的费用。原审将上诉人提供工人参与施工的工程量5090.52平方米计算给被上诉人，且产生的工人工资297900元并不从被上诉人工程款中扣除，有失公允。5、关于对讲机费用、剔凿费、零星修补费、丢失螺丝扣减费、支付靖昌州模板费用是有事实依据的，而原审对此不予支持显然是错误的，与客观事实不符，上述全部费用系被上诉人施工所产生的，这些费用应予以扣除，而原审对此不予支持明显错误。6、根据《模板施工承包协议》第八条2.6约定“乙方必须服从甲方领导，若工期、质量达不到甲方要求，乙方必须退场，所完成工程量按70%结算，如乙方在中途自行退场，则不办理任何决算”，原审中并未体现。7、两张结算书中明确说明了其施工的质量存在问题，在后期维修的相关费用应从被上诉人工程款中扣除。综上，上诉人不欠被上诉人工程款，应依法驳回其起诉，原审对被上诉人施工工程量计算无事实和法律依据，系导致最终的错误判决，上诉人所支付的费用有事实及法律依据，而原审对此不予支持显然错误。被上诉人孙正松辩称：上诉人和被上诉人之间签订的模板施工承包合同合法有效，在一审法院已经提到过施工资质，只是没有年审而已。对于被上诉人向一审法院提供的两张结算单载明的工程量和计算工程量及单价，与模板施工合同承包是相互一致的，并且已经得到上诉人的认可。一审法院根据查明的事实作出的判决，程序合法，认定事实正确，请求二审法院维持原判。孙正松向一审法院提出诉讼请求：1、荣迈公司给付工程款293024元；2、诉讼费用由荣迈公司承担。一审法院审理查明：2019年1月9日，孙正松之弟孙慧以孙正松的名义与荣迈公司签订《模板施工承包协议》。该协议主要约定：孙正松以包工不包料方式承包米山鼓楼紫云府1-16号楼所有模板工程；工期详见进度计划表，各层进度需控制在6日内；结算时按施工图实际模板接触面积计算，综合单价为50元/平方米；如有量的增减以发包方书面通知为准；12号楼地下室70元/平方米；每月按工程量付70%工程款，结构封顶、模板拆除清理完成后付95%工程款，余款粉刷墙前付清；工人进场付生活费，每人每月不低于2000元，每次支付工程进度款时，单栋为一个独立结算点，工程款到位后应先保证发放工人工资并附经每位工人签章的工资表。各次付款必须经甲方施工员签字认可；当各层模板拆除结束，孙正松应及时清理所有钢管、扣件、模板、木方以及木工施工中产生的垃圾；孙正松必须服从荣迈公司领导，若工期、质量达不到荣迈公司要求，孙正松必须退场，所完成工程量按70%结算，如孙正松在中途自行退场，则不办理任何决算等内容。合同签订后，孙正松于2019年1月12日正式进场施工，于2019年5月20日左右完工，于2019年6月10日正式离场。期间，孙正松实际施工了涉案小区内6号楼、11号楼、12号楼的部分模板工程。庭审中，双方均认可：孙正松的施工面积为6号楼2432平方米，11号楼1861平方米（含地库1166.54平方米），12号楼9379.94平方米（含地库2132.08平方米），11号楼和12号楼中间地库2002.64平方米。2019年6月3日，双方进行工程结算，并形成结算清单2份。根据荣迈公司提供的有孙正松签名的结算单查明：12号楼（包含11号楼地下室）扣除未拆除模板及未清理等款项，结算金额为286575.20元。该结算单下方备注有“以上工程未按合同有关内容完成，经验收存在部分质量不合格工程。由于其他原因同意结算完成部分的工程量，按完成工程款的90%结算，剩余款项待抹灰结束后扣除剔凿费用后一次付清”的内容。6号楼（包含12号楼模板拆除）扣除整改模板4个工日及模板未拆除、未清理等款项后，结算金额为202833.60元。该结算单下方备注有“以上工程未按合同有关内容完成，经验收存在部分质量不合格工程。由于其他原因同意结算完成部分的工程量，按完成工程款的90%结算，剩余款项待抹灰结束后扣除剔凿费用后一次付清”的内容。同时在下方另手写记载：增加零工5000元，扣除房租4000元。孙正松认可收到荣迈公司已付工程款615888元（该款项中包含荣迈公司向孙正松付款316212元及经政府协调由荣迈公司代孙正松向工人支付工资299676元）。庭审中，荣迈公司主张还应自孙正松的工程款中扣除抢工费297900元、打凿费49400元、丢失扣件款4350元、零星修补工程款3000元、模板工程款1800元、房租4000元、啤酒300元、对讲机费用400元。另查明，孙正松施工6号楼一、二层模板系贺克卫拆除，二层以上模板系贺克卫带人施工，11号楼一、二层的一半及二层以上的模板系贺克卫带人施工。12号楼的屋面模板系郭勇户带人施工。再查明，涉案工程于2019年10月15日主体竣工验收合格，主体验收后即可进行粉刷。据荣迈公司陈述，现涉案工程还有零星部分尚未粉刷完毕，表示如欠付工程款，同意支付。2019年5月，孙正松工人到鼓楼区住建局反映未完全发放工资，经协调，孙正松及其工人代表张小洋、戈修启、葛一胜与荣迈公司于2019年5月28日达成调解书，对相关工资发放事项达成协议。2019年6月11日，张小洋等工人代表出具证明，证实经与荣迈公司协商最终确定由荣迈公司代发孙正松方工人工资299676元。一审法院认为：孙正松与荣迈公司签订的《模板施工承包协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均有约束力。对于孙正松施工的部分模板工程，孙正松有权依据本协议及结算单向荣迈公司主张支付相应工程款。关于孙正松施工工程量的工程总价款问题。首先，庭审中荣迈公司对孙正松施工的工程量为6号楼2432平方米，11号楼1861平方米（含地库1166.54平方米）、12号楼9379.94平方米（含地库2132.08平方米）、11号楼和12号楼中间地库2002.64平方米予以认可，法院予以确认。其次，因2019年6月3日两张结算单不能完整反映孙正松完成的全部工程量，故法院认为结算单载明的施工面积10585.06平方米应按照结算价款进行结算，结算单之外的工程量5090.52平方米，因荣迈公司未能提供双方存在其他结算价款的约定，故应按照合同约定的综合单价即每平方50元予以计算。经计算（详见附表一），总工程价款为791797元。另根据结算单载明的增、扣减款项（详见附表二），增加金额为120473.60元（含12号楼模板拆除115473.60元、增加零工5000元），扣减金额为102506.80元（含模板未拆除未清理97226.80元、6号楼模板整改1280元、房租4000元）。综上，孙正松工程价款数额应为791797元+120473.60元-102506.80元=809763.80元。关于荣迈公司主张的各项扣款：1、抢工费用297900元，孙正松不予认可。本院认为，荣迈公司对此应承担举证责任，证明是因孙正松施工延误造成荣迈公司安排其他人员抢工期，以及经原、荣迈公司确认的具体施工内容及费用支出明细，庭审中荣迈公司提供的监理日志并不能反映上述内容，且未能提供其他证据予以补强，应承担举证不能的不利后果，故对荣迈公司的该项扣款主张，法院不予支持。2、讲机费用400元、啤酒费300元，孙正松不予认可，因荣迈公司既未提供费用支付相关单据，也未提供证明上述费用应由孙正松支出的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故对荣迈公司的该项扣款主张，法院不予支持。3、剔凿费51220元（49400元+1820元），孙正松主张剔凿系荣迈公司提供的模板重复使用导致，该费用不应由孙正松承担。法院认为，2019年6月3日的两张结算清单上均载有“剩余款项待抹灰结束后扣除剔凿费用后一次性付清”的内容，即孙正松认可在双方结算时存在需进一步剔凿的情况，也认可该部分费用应自其工程款中予以扣除，故荣迈公司有权在与孙正松结算工程时将该部分费用予以扣除。庭审中荣迈公司主张其安排张世同、郭兴民对孙正松施工的模板进行剔凿，并提供其与张世同和郭兴民的工程结算单予以证明。张世同结算单记载“11-13#楼打凿总工程量190工日单价260总价49400元扣除孙正松”，法院认为孙正松未施工13号楼，故参照三栋楼剔凿费用总价款，酌定11号楼、12号楼剔凿费用为32933元。郭兴民工程结算单记载“11号楼前集水井、东墙后浇水带3工日单价260总价780元扣孙正松”，对于该部分费用的扣款主张法院予以支持。综上，剔凿费用扣除总额为33713元，对于荣迈公司超出该部分的扣款主张，因其未能提供充分证据证明，法院不予支持。4、零星修补费3000元，庭审中荣迈公司主张其安排孟凡得对孙正松施工的模板在剔凿后进行修补，并提供其与孟凡得工程结算单予以证明，该结算单载明“11-13号楼总价10470元……孙正松3000元”，对于该部分扣款主张法院予以支持。5、丢失螺丝扣减4350元，荣迈公司提供的证据系荣迈公司单方制作，无孙正松签字确认，且2019年6月3日其与孙正松的结算单未载明在双方结算价款时应扣除该部分款项，故对荣迈公司的该项扣款主张不予支持。6、支付郭昌洲模板工程款1800元，荣迈公司主张孙正松找郭昌洲帮忙施工，其代孙正松代为支付费用。法院认为荣迈公司未能举证证明孙正松委托其向郭昌洲支付款项，也未能证明该款项与涉案孙正松施工工程有关，故对荣迈公司的该项扣款主张不予支持。7、房租4000元，该费用在双方结算单中明确载明，荣迈公司主张在工程款中予以扣除有事实合法依据，法院予以支持。综上，扣除款项数额为33713元+3000元+4000元=40713元。综上，扣除荣迈公司已付工程款615888元及工程扣款40713元，荣迈公司应支付孙正松工程款数额为809763.80元-615888元-40713元=153162.80元，对孙正松超出该部分的主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，遂判决：一、江苏荣迈建设集团有限公司于判决生效十日内给付孙正松工程款153162.80元；二、驳回孙正松的其他诉讼请求。一审案件受理费5995元，由孙正松负担2930元，江苏荣迈建设集团有限公司负担3065元。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：孙正松与荣迈公司签订的《模板施工承包协议》的内容是包工不包料，孙正松仅是提供模板工的劳务，该内容不违反法律强制性规定，系双方当事人真实意思表示，应为合法有效的。荣迈公司上诉主张孙正松不具备劳务施工资质，而导致合同无效，本院依法不予支持。荣迈公司对孙正松施工的工程量为6号楼2432平方米，11号楼1861平方米（含地库1166.54平方米）、12号楼9379.94平方米（含地库2132.08平方米）、11号楼和12号楼中间地库2002.64平方米予以认可。但是，2019年6月3日两张结算单载明的施工面积仅为10585.06平方米，并未完全体现被上诉人的施工工程量，且上述两张结算单与被上诉人提交的被上诉人与张尊科共同签字的工程量统计单中的内容也不一致。故上述两张结算单并不是双方之间的最终结算，不能以此认定涉案工程的价款。基于上述情况，一审法院认为结算单载明的施工面积按照结算单进行结算，结算单之外的工程量5090.52平方米，按照合同约定的综合单价即每平方50元予以计算，上述结算方式并无不当，本院依法予以维持。荣迈公司上诉主张结算单之外的工程量5090.52平方米包含在工程结算清单（米山项目6#楼模板）中载明的12#楼模板拆除5773.68平方米中，即对于结算单之外的工程量5090.52平方米，因孙松正没有进行模板安装，仅是进行了模板拆除，所以载明的是12#楼模板拆除的工程量及费用。对此，本院认为，结算单以外的工程量包括了未在结算中体现的6#、11#、12#楼的部分工程量，而非仅是12#楼的工程量，与其记载的12#楼模板拆除的工程量内容不一致；其次，双方认可的11#、12#楼的工程量与孙正松、张尊科共同签字的工程量统计单中工程量一致，在孙正松、张尊科共同签字的工程量统计单中并未载明11#、12#楼存在孙正松未安装仅拆除的情形。综上，荣迈公司的该项上诉主张本院依法不予支持。关于荣迈公司上诉主张的各项扣款：1、抢工费用297900元，孙正松不予认可，且未在工程量统计单以及结算单中体现，一审时荣迈公司提供的监理日志不足以证明其主张，本院依法不予支持。2、讲机费用400元，孙正松不予认可，荣迈公司既未提供费用支付相关单据，也未提供证明上述费用应由孙正松支出的相关证据，本院不予支持。3、根据荣迈公司提供的证据，其主张的剔凿费包括其他楼的剔凿费，故一审法院酌定扣除孙正松未施工的楼栋的剔凿费，并无不当。4、丢失螺丝扣减4350元，荣迈公司提供的证据系荣迈公司单方制作，无孙正松签字确认，结算单中也未载明，本院不予支持。5、支付郭昌洲模板工程款1800元，荣迈公司未能提供证据证明其代孙正松支付的该笔费用，本院依法不予支持。荣迈公司上诉主张孙正松施工的内容存在质量问题，应当扣除后续的维修费用。本案中，孙正松包工不包料，其未全部施工完毕即退场，荣迈公司又另行找他人继续施工完毕。且荣迈公司未能提供证据证明孙正松施工存在质量问题，也未提供证据证明其通知孙正松进行维修，孙正松未进行维修，其自行维修而产生的费用。故对于荣迈公司的该项主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5995元，由上诉人江苏荣迈建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年四月二十九日书记员 杭恒宇