浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终125号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余根六，男，1963年4月17日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住浙江省义乌市。2019年2月12日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年3月21日变更强制措施为取保候审，2020年6月11日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人洪金生，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人余根六犯诈骗罪一案，于2021年1月25日作出（2020）浙0702刑初437号刑事判决。被告人余根六不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年底，江苏省新沂市风景房地产开发有限公司（以下简称风景公司）投资建设的风景翰苑小区房地产开发项目遇到资金问题无以为继，引发社会群体事件，新沂市政府介入并成立新沂市风景房地产政府处置工作组（以下简称工作组），敦促风景公司寻找合作方投资并接手完成该项目。2013年1月至10月期间，被告人余根六虚构其系义乌新光集团董事长亲戚、在金华等地开发过大型房地产项目且是大股东等背景，自称资金实力雄厚，熟悉房地产开发项目运作，还可联系工程建设公司负责垫资施工，能够负责整个项目运作等，宣扬其有资金有实力接手项目。在无资金来源、自身无资产的情况下，先拉拢缪某、陈某2、毛某注册成立无真实投资、无任何资产、无建设资质的新沂市宏盛置业有限公司（以下简称宏盛公司），接洽风景公司负责人陆某及工作组人员，假意与风景公司、工作组商谈接手开发事宜，期间还通过签订若干无效或不能履行的协议等方法，以该项目为诱饵，向多人实施诈骗： 1、2013年1月，因工作组要求4000万元项目保证金，被告人余根六向宏盛公司其他股东表示其负责资金来源，同时以上述资金使用一年需要400万元“贴息”费用为由，让毛某承担130万元、陈某2承担140万元，其余由其解决。毛某、陈某2于2013年1月17日将共计270万元转账给中间人朱向政。后被告人余根六系通过他人，以支付费用的形式让若干案外人到工作组指定银行存款，分别在各自名下存入总计4000万元的个人存款充当项目保证金，余根六或宏盛公司并没有使用权，案外人实际收取费用仅约数万元，余根六仅通过任某（余根六之妻，另案处理）账户于2013年1月14日支付给朱向政5万元。 2、2013年1月下旬，被告人余根六通过陈某2介绍，认识金华市中宇建筑工程有限公司（以下简称中宇公司）负责人方某，以风景项目需要资金运作、日后将风景小区建设交给中宇公司承建为由，向中宇公司借款，中宇公司因认为余根六等人拿下风景小区项目后会交给中宇公司承建，遂答应借款给宏盛公司，因宏盛公司新近注册尚无账户，中宇公司于2013年1月29日先将120万元打入余根六尾号为8966的成泰银行账户，于2013年2月6日又打款50万元至同一账户。 3、2013年2月，被告人余根六通过任某认识被害人张某、李某1母子，余根六、任某在与被害人交往过程中，鼓吹余根六关系广、实力强，骗取被害人信任，并以风景小区项目为诱饵让张某、李某1投资，后被害人张某、李某1在2013年3月5日至5月6日先现金支付2万元、后转账给余根六、任某198万元。 4、2013年4月，叶某（另案处理）牵线浙江海顺建设集团股份有限公司（以下简称海顺公司）的陈某1、李某2与被告人余根六联系承建风景小区项目事宜。2013年4月28日，余根六以宏盛公司名义和海顺公司签订《工程建设施工合同》。2013年5月8日，海顺公司支付给叶某好处费200万元，叶某将100万元转入任某尾号为7888的建设银行账号。 5、2013年6月，被告人余根六称宏盛公司运作项目需要资金，向海顺公司借款，并以公司账户提取现金不便为由，要求打款到其个人账户。2013年6月6日，海顺公司将80万元打入余根六尾号为8615的建设银行账号。 2013年9月17日，新沂市政府工作组、风景公司、宏盛公司签订《合作续建合同》，约定由宏盛公司负责收购、再建风景小区，收购价款为3.5亿元，合同约定宏盛公司需确保以下资金共计至少8500万元到位：在15日内存入指定银行3000万元作为保证金、建设期间流动资金不少于2000万元、给风景公司提供无息支持资金1000万元、负责原施工单位退场费用1800万元、土地证首付款至少700万元等。2013年9月24日，宏盛公司发函给海顺公司，要求进场施工，海顺公司遂组织人员、设备进入小区，进行了施工场地平整、搭设临时设施等工作，但因原施工单位未从宏盛公司获得退场费用拒不退出，海顺公司无法正常施工。后海顺公司核算总花费约68万元。2013年10月11日，工作组向宏盛公司发出《工作联系函》，敦促宏盛公司尽快履行上述8500万元项目费用。 6、2013年10月17日，被告人余根六又以还缺200万元资金即可凑足支付给原施工单位的款项、之后项目就能正常施工为由，再次向海顺公司借款。海顺公司为能够正常施工，将200万元打到宏盛公司尾号为6666的建设银行账户。 被告人余根六诈骗金额共计人民币1000余万元，且导致风景小区项目注资续建工作停滞多月。上述资金中已查明550万元由被告人余根六或任某直接占有，其中至少400万余元用于归还赌债、处理其他经济纠纷、自行消费等。 2013年10月下旬，被告人余根六更换电话号码无法联系。 2019年2月12日，被告人余根六在珠海市被当地警方抓获归案。 另查明，2014年12月19日中宇公司民事起诉陈某2、毛某、余根六、宏盛公司，要求归还借款本金170万元及利息，2015年4月29日法院判决中宇公司胜诉。执行阶段，陈某2与中宇公司达成执行和解，归还50万元；毛某与中宇公司达成执行和解，归还60万元。2016年5月23日，海顺公司收到叶某退款30万元。 原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余根六犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年二个月，并处罚金人民币七十万元。二、责令被告人余根六于判决生效后十日内，退赔各被害人、被害单位经济损失。 被告人余根六上诉及其辩护人辩护提出，1.被告人余根六不构成诈骗罪。宏盛公司系被告人余根六和缪某、毛某、陈某2共同成立，余根六签订的两份合同均代表公司及股东意志。宏盛公司已做好项目的准备工作，系风景公司违约导致合同无法履行。被告人余根六没有自称资产实力雄厚及有房地产开发经验，没有以涉案项目为诱饵实施诈骗。2.原判认定部分事实不清、证据不足。海顺公司的280万元款项系宏盛公司的借款，用于办公经费和公司日常开支等。毛某、陈某2转入朱向政账户的270万元用于借款贴息，属于为公司运转的自愿出资。被告人余根六向中宇公司借款170万元属于民事纠纷。叶某向海顺公司收取的200万元好处费属于双方自行约定，之后的100万元系被告人余根六向叶某的借款，均不应计入诈骗数额。通知海顺公司进场施工属于公司行为，海顺公司进场施工损失68万元的依据不足。3.原判量刑过重，请求二审查清事实，依法改判。 经审理查明，原判认定被告人余根六诈骗的事实有被害人方某、陈某1、李某2、毛某、陈某2、李某1、张某的陈述，证人陈某3、叶某、刘某、高某、缪某、倪某、姚某、王某、陆某、何某、任某的证言，银行账户交易信息，存取款记录，理财产品资料，房产信息，抵押合同，二手车买卖合同，和解协议，民事判决书，借款协议，出入境记录，营业执照，进场通知，企业资料，工程合同，续建合同工作联系函，会议决议，委托书，收购合同，领条，归案经过，户籍信息，被告人余根六的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被害人毛某、陈某2的陈述，证人缪某的证言，转账凭证，被告人余根六的供述等证据相互印证，证实缪某、余根六、陈某2、毛某共同注册成立宏盛公司，各股东均未有真实出资，在没有任何资金运作项目的情况下，被告人余根六谎称由其负责前期工程投入资金，并以宏盛公司名义承接风景小区房产项目，在风景公司及工作组要求承接项目需缴纳4000万元项目保证金的情况下，被告人余根六以借款缴纳4000万元保证金需要“贴息”为幌子，在没有实际借到4000万元款项的情况下，让公司股东毛某、陈某2各出资130万元、140万元，并将上述款项汇至案外人朱向政账户，后款项不知去向。被告人余根六的上述行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗论处。2.被害人方某、陈某1、李某2、毛某、陈某2、李某1、张某的陈述，证人陈某3、叶某、刘某、高某、缪某、倪某、姚某、王某、陆某、何某、任某的证言，收购合同，续建合同工作联系函，建设工程施工合同，借款协议，银行账户交易信息及被告人余根六的供述等证据证实，被告人余根六在宏盛公司无资金运作项目，自身亦无筹集巨额资金的情况下，谎称其有筹集资金、负责项目运作的实力，以宏盛公司的名义与风景公司、工作组相关人员商谈风景小区的续建工程项目，并签订多份收购合同，对外以实施该合同项目为幌子，以将风景小区项目交给中宇公司承建为诱饵，骗取中宇公司170万元的无息借款；以投资风景小区项目能收取高额利益为诱饵，骗取张某、李某1母子的200万元投资款；以与海顺公司签订该项目《工程建设施工合同》的方式，从中获取100万元款项；以宏盛公司运转该项目需要资金，凑足给原施工单位的款项，项目就能正常施工为由，骗取海顺公司借款280万元。上述所得款项或汇入被告人余根六及其妻子任某的个人银行账户中被用于个人消费、偿还个人债务而挥霍一空，或被案外人以其他名义取走，造成上述款项至今无法归还。综上，被告人余根六的行为符合诈骗罪的构成要件。3.基于被告人余根六虚构宏盛公司已实际运作风景小区项目的事实，海顺公司在收到宏盛公司名义的《进场通知书》后，组织相关人员及采购设备进场施工，造成的损失客观存在，原判作出海顺公司进场施工损失68万元的事实认定，并无不当。 本院认为，被告人余根六以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确。原判根据被告人余根六的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，所作量刑并无不当。被告人余根六的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二一年四月二十八日 代书记员  王新如