浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5055号 上诉人（原审被告）：兰溪市恒春建筑有限公司，住所地：浙江省兰溪市兰江街道西山路255号。 法定代表人：徐飞，执行董事。 委托诉讼代理人：陈国荣，兰溪市长安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：兰溪市香溪镇人民政府，住所地：浙江省兰溪市香溪镇广场路30号。 法定代表人：沈文忠，镇长。 委托诉讼代理人：徐欣、童华仙，浙江九联律师事务所律师。 上诉人兰溪市恒春建筑有限公司因与被上诉人兰溪市香溪镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰溪市恒春建筑有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.（2018）浙0781民初2649号民事判决书、（2018）浙07民终4534号民事判决书、（2018）浙0781民初5092号民事判决书中，作为本案中唯一证据的《兰溪市水利水电物资供应站销售发货单》，均未向法院提交作为应当由兰溪市恒春建筑有限公司承担返还或赔偿责任的证据。一审法院仅在2020年10月30日本案第二次开庭当庭收到兰溪市香溪镇人民政府的《兰溪市水利水电物资供应站销售发货单》，以此作为本案事实的唯一证据而认定和参照，双方当事人都未进行过质证认定，而且兰溪市香溪镇人民政府完全有异议的《工程造价鉴定意见书》中《需赔付甲供材料款》及未对13个签名收货人真实性、合法性，是否有权代表兰溪市恒春建筑有限公司进行核对审查，以未经施工单位确认的《兰溪市水利水电物资供应站销售发货单》认定兰溪市恒春建筑有限公司已收到全部工程材料，违背客观法律事实，违反了民事诉讼法确认的“谁主张、谁举证”民事诉讼证据制度基本原则，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条的规定。2.本案中浙江圣加工程管理咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》，涉案工程造价鉴定价为1275985元，其中姚郎村工程总造价鉴定价格为32154元，作为建设单位的兰溪市香溪镇人民政府自2015年11月9日至2016年4月15日共13次已将价值为79286.67元材料全部提供给兰溪市恒春建筑有限公司，违背了姚郎村施工现场、施工进度、工程量需要的客观法律事实。根据现场的勘验事实及现场的现状，兰溪市恒春建筑有限公司仅对姚郎村的部分污水处理工程实施了施工，而涉及姚郎村新村改造所需要的污水处理工程的相关材料及施工均由兰溪市香溪镇人民政府自行完成，从而充分证明了兰溪市恒春建筑有限公司在姚郎村的施工过程中仅对实际工程量所使用的材料，并未造成相关损失，据此，不难看出在案涉的上新方村、大路村、黄沙圩村的污水处理工程中也完全依据定额使用甲供材料，不可能造成对兰溪市香溪镇人民政府甲供材料的损失。3.兰溪市香溪镇人民政府向一审法院提交的上新方村、大路村、黄沙圩村、朗姚村2015年10月12日至2016年4月15日180天时间内（按连续工作时间180天计算），共计向施工单位发放70余次总价值为729998元甲供材料。根据这一现状及施工进度，任何一个人都能在合同约定的期限内完成案涉《建设工程施工合同》的签约价2076185元全部工程量。作为建设单位的兰溪市香溪镇人民政府，其指派的是香溪镇领导班子负责污水处理工程建设的负责人潘章友、马跃先作为现场指挥的监督、管理人员，既不会也不应当不根据实际的施工进度及工程需要向水利水电物资供应站领取严重违背实际施工需要的甲供材料提交给现场施工人员，更不会不负责任地让施工人员无故造成香溪镇污水处理工程所需材料的严重损失。况且，建设单位在不足以证明在《销售发货单》收货人及施工单位处签署名字的13人是否具有兰溪市恒春建筑有限公司的授权依据、并具有收取甲供材权利的情况下，就将全部工程所需材料交给他们；兰溪市香溪镇人民政府为证明《销售发货单》已经由兰溪市恒春建筑有限公司确认，应当提交兰溪市恒春建筑有限公司的相关授权证据。但截至今日兰溪市香溪镇人民政府均未有相关证据提交法院，负有承担举证不能的法律责任。4.兰溪市香溪镇人民政府向一审法院提交的《兰溪市水利水电物资供应站销售发货单》监理单位黄少伟签名，存在由其他人模仿签名的事实。2020年11月10日兰溪市恒春建筑有限公司员工向黄少伟本人通过电话及微信方式进行求证，黄少伟微信中针对仅发给其的四张图片，明确答复有两张不是其本人亲自签署。经兰溪市恒春建筑有限公司清点核对，非本人署名六份及他人仿签十五份，共计二十一份，存在严重的伪造行为，一审法院均未对该法律事实进行依法查实。一审法院以非本人署名及他人仿签的事实认定为监理单位签署事实，作为判决的法律事实，存在严重错误；兰溪市香溪镇人民政府不符合事实的陈述导致一审法院认定事实不清，适用法律错误。综上所述，兰溪市香溪镇人民政府对案涉工程的管理上存在严重混乱行为，明知在《销售发货单》收货人及施工单位处签署名字的13人不具有兰溪市恒春建筑有限公司的授权，未进行有效的监督管理和对甲供材料保管和管理义务，是导致案涉工程甲供材料损失的主要原因，应当承担损失的全部责任。一审法院（2018）浙0781民初2649号民事判决书中对违约金的认定为《建设工程施工合同》签约价2076185元全部工程量的30%（计622855.5元，涉案工程审定仅为127万余元），根据我国法律对违约金作出的明确规定，违约金的目的在于补偿因违约的损失，债权人要求违约方支付赔偿性违约金之后，不能再要求违约方赔偿损失，违约金与赔偿损失不能并用。而一审法院在（2020）浙0781民初2634号民事判决中未能对（2018）浙0781民初2649号民事判决书兰溪市恒春建筑有限公司已承担总工程款30%的违约金的事实，依法审查兰溪市香溪镇人民政府请求的合法性，仍支持兰溪市香溪镇人民政府赔偿损失的诉讼请求，加重了兰溪市恒春建筑有限公司的负担，违反了相关的法律规定。为维护兰溪市恒春建筑有限公司的合法权益，请求二审法院支持兰溪市恒春建筑有限公司的上诉请求。 兰溪市香溪镇人民政府答辩称：1.案涉材料由兰溪市恒春建筑有限公司领取的事实清楚，证据充分。（2018）浙0781民初5092号案件中，兰溪市恒春建筑有限公司自行提交的证据材料已经自认案涉材料由其全部领取的事实。而且该材料的数量经浙江圣加工程管理咨询公司现场鉴定得出《工程造价鉴定意见书》，对于案涉工程等的已用材料进行鉴定，剩余未用材料至今未退还。兰溪市恒春建筑有限公司对上述《工程造价鉴定意见书》三性没有异议，表明其认可该鉴定意见书的内容。该鉴定意见书中清楚表明案涉工程已用材料的数量及单价和未用材料的数量及单价。2.《兰溪市水利水电物资供应站销售发货单》也表明案涉材料由兰溪市恒春建筑有限公司领取的事实。该发货单上载明施工单位、建设单位、监理单位等的签字，表明货物是由兰溪市恒春建筑有限公司领取的事实。且根据兰溪市恒春建筑有限公司与兰溪市香溪镇人民政府的合同，也表明兰溪市恒春建筑有限公司对领取材料负有保管义务。鉴于兰溪市恒春建筑有限公司之前已经认可领取全部材料事实的前提下，兰溪市香溪镇人民政府同样申请了一审法院调取当初领取货物的情况予以佐证货物是由兰溪市恒春建筑有限公司领取的事实。兰溪市恒春建筑有限公司在（2018）浙0781民初5092号案件中也自行提交了由兰溪市水利水电物资供应站领取货物的情况。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 兰溪市香溪镇人民政府向一审法院起诉请求：判令兰溪市恒春建筑有限公司立即返还价值245199元材料，如不能返还，兰溪市恒春建筑有限公司赔偿材料损失318759元。 一审法院认定：2015年8月30日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由兰溪市恒春建筑有限公司承建兰溪市香溪镇农村生活污水处理工程第二期I标段施工。因该工程一直未完工，该合同已经法院判决解除，兰溪市香溪镇人民政府已支付兰溪市恒春建筑有限公司工程款。关于材料及设备供应，合同约定，“承包人要做好甲供材料管理工作，甲供材料应控制在额定消耗量以内，超出额定消耗量以外的部分按采购价的1.3倍在工程款中扣除”。兰溪市恒春建筑有限公司进场施工，甲供施工材料由兰溪市水利水电供应站提供，供应站、乡镇、监理单位和施工单位均在材料销售发货单上签字，兰溪市恒春建筑有限公司领取材料后进行保管和使用。经浙江圣加工程管理咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》统计，截至兰溪市恒春建筑有限公司停工前，甲供材料金额共计为729998元，超出额定消耗量金额245200元。 一审法院认为，兰溪市香溪镇人民政府与兰溪市恒春建筑有限公司签订的建设工程施工合同合法有效，虽然该合同已经法院判决解除，但并不影响合同中有关争议处理的条款的效力。甲供材料的领取由供应站、乡镇、监理单位和施工单位人员四方在销售发货单上签字，且发货单上也注明了数量和价格，兰溪市恒春建筑有限公司曾在证明其工程量的过程中使用了兰溪市水利水电物资供应站提供的甲供材料清单，兰溪市恒春建筑有限公司认为没有足额领取清单上的材料，不予采信。兰溪市恒春建筑有限公司应返还多领取的材料，否则应按合同约定，对超出额定消耗量以外的部分予以赔偿，但按1.3倍计算过高，一审法院酌情予以调整。经兰溪市恒春建筑有限公司要求，一审法院征得兰溪市香溪镇人民政府同意，将兰溪市香溪镇人民政府应承担的10950元材料管理费在本案中一并处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条之规定，判决：一、兰溪市恒春建筑有限公司于判决生效之日起十日内返还兰溪市香溪镇人民政府价值234249元材料（已扣除兰溪市香溪镇人民政府应承担的材料管理费10950元）；二、若兰溪市恒春建筑有限公司不能返还上述材料，则于判决生效之日起十日内赔偿兰溪市香溪镇人民政府材料损失234249元（已扣除兰溪市香溪镇人民政府应承担的材料管理费用10950元）；三、驳回兰溪市香溪镇人民政府的其他诉讼请求。如果未按判决指定得期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4007元（已减半收取），由兰溪市香溪镇人民政府承担2007元，兰溪市恒春建筑有限公司负担2000元。 二审中，兰溪市恒春建筑有限公司向本院提交微信截图、发货截图各一份，证明兰溪市香溪镇人民政府提交的销售发货单存在编造行为。 兰溪市香溪镇人民政府质证认为：对证据的三性均有异议，不能确认聊天对象是黄少伟，案涉发货单兰溪市恒春建筑有限公司已经进行过质证，对其真实性予以认可；根据前案的鉴定报告及兰溪市恒春建筑有限公司自行从兰溪市水利水电物资供应站调取的材料领取情况看也是与发货单一致。 本院认为，该证据本质上属于证人证言，黄少伟未出庭作证，无法确认证据的真实性及黄少伟的真实意思表示，故本院不予认定。 兰溪市香溪镇人民政府未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，兰溪市香溪镇人民政府明确其诉讼请求为要求兰溪市恒春建筑有限公司赔偿材料损失318759元。 本院认为，对于甲供材料损失问题，已在前案中经工程价款鉴定明确，截至兰溪市恒春建筑有限公司停工前，甲供材料金额共计729998元，超出额定消耗量金额245200元。兰溪市恒春建筑有限公司并未提供证据证明该鉴定意见存在不当，且在前案中兰溪市恒春建筑有限公司对于鉴定意见并无异议。兰溪市香溪镇人民政府也已提供了材料销售发货单，并经供应站、镇乡（街道）、监理单位、施工单位四方签字；兰溪市恒春建筑有限公司作为施工单位也应持有相应的材料销售发货单，其并未提供证据证明兰溪市香溪镇人民政府提供的材料销售发货单存在错误，故应承担举证不能的法律后果。故兰溪市恒春建筑有限公司认为不存在甲供材料损失的上诉理由，本院不予采信。前案中判决的违约金与本案中判决的甲供材料损失是基于两个不同事由，不存在违约金与赔偿损失并用的问题。另外，因兰溪市香溪镇人民政府在一审中的第一项诉讼请求并不明确，一审判决的第一项判决主文亦无法执行；二审中，兰溪市香溪镇人民政府明确其诉讼请求为要求兰溪市恒春建筑有限公司赔偿材料损失318759元，兰溪市恒春建筑有限公司也明确其没有占有相关材料。为减少诉累，本院二审径直对于一审判决进行变更。综上，兰溪市恒春建筑有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初2634号民事判决； 二、兰溪市恒春建筑有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿兰溪市香溪镇人民政府材料损失234249元（已扣除兰溪市香溪镇人民政府应承担的材料管理费用10950元）； 三、驳回兰溪市香溪镇人民政府的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定得期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4007元，由兰溪市香溪镇人民政府承担2007元，兰溪市恒春建筑有限公司负担2000元；二审案件受理费4000元，由兰溪市恒春建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 黄 晖 二〇二一年四月七日 代书记员 罗 婧