河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1347号上诉人(原审被告)：宝丰嵩阳盛源煤业有限公司，住所地平顶山市宝丰县大营镇宋坪村，统一社会信用代码：91410404052265211Y。法定代表人：栗万明，总经理。委托诉讼代理人：刘冰冰，河南容克律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵元僖，河南容克律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：戴进伟，男,1970年4月29日出生,汉族,住河南省汝州市。委托诉讼代理人：宁坤，河南黎民律师事务所律师,系法律援助律师。上诉人宝丰嵩阳盛源煤业有限公司因与被上诉人戴进伟劳动合同纠纷一案，不服河南省平顶山市石龙区人民法院（2021）豫0404民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宝丰嵩阳盛源煤业有限公司的委托诉讼代理人刘冰冰、赵元僖，被上诉人戴进伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝丰嵩阳盛源煤业有限公司上诉请求：1.请求依法撤销石龙区人民法院作出的(2021)豫0404民初11号民事判决,依法改判或发回重审。2.一、二审案件受理费由戴进伟承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误。根据宝丰嵩阳盛源煤业有限公司一审向法院提交的证据《劳动合同书》可以证实宝丰嵩阳盛源煤业有限公司与戴进伟双方于2019年3月1日签订书面劳动合同,故双方的劳动关系自此成立。虽然戴进伟在2017年6月经人介绍到宝丰嵩阳盛源煤业有限公司工作,但双方并未形成真正的劳动关系,宝丰嵩阳盛源煤业有限公司为雇主,戴进伟为雇员,戴进伟为宝丰嵩阳盛源煤业有限公司提供劳务,宝丰嵩阳盛源煤业有限公司为戴进伟发放劳务工资,可见宝丰嵩阳盛源煤业有限公司与戴进伟之间系劳务关系,宝丰嵩阳盛源煤业有限公司在戴进伟2017年6月提供劳务后即为其缴纳工伤保险,也是出于一片好意,是为了充分保障戴进伟的人身安全。戴进伟工伤发生时间为2019年7月22日,距双方签订劳动合同书不满一年,故此双方解除劳动关系后按照劳动合同法第四十七条之规定,宝丰嵩阳盛源煤业有限公司只应向戴进伟支付一年的经济补偿金即可,一审法院置宝丰嵩阳盛源煤业有限公司提交的证据于不顾,认定“对原告工作期间也应从2017年6月被告为原告缴纳工伤保险时日起开始计算”属于错误,以此判决宝丰嵩阳盛源煤业有限公司赔偿戴进伟解除劳动合同经济补偿金19200元属数额错误。综上,宝丰嵩阳盛源煤业有限公司认为一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,为保护宝丰嵩阳盛源煤业有限公司的合法权益,望贵院判如所请。戴进伟辩称，一、宝丰嵩阳盛源煤业有限公司主张其与戴进伟之间是劳务关系而非劳动关系，与事实不符。劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别是主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等），成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。戴进伟入职后，接受宝丰嵩阳盛源煤业有限公司的管理，服从其安排，从事井下掘进工作，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司为戴进伟缴纳工伤保险，足以说明双方己经形成了事实劳动关系而非劳务关系。二、戴进伟的工作期间应从2017年6月开始而不是2019年3月开始，一审判决认定事实清楚。宝丰嵩阳盛源煤业有限公司在一审中提交的2019年3月《劳动合同书》不能等同于戴进伟开始工作的时间。戴进伟早在2017年6月就到宝丰嵩阳盛源煤业有限公司处工作，为此一审中提交的有当时同事的证言。因用工考勤表、工资表等均是在宝丰嵩阳盛源煤业有限公司处保存，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司负有举证义务却刻意隐瞒事实真相，在仲裁和一审阶段拒不提供对其不利的证据，应承担举证不能的相关法律后果。结合一审法院调取的平顶山市石龙区社会医疗保险中心《关于石龙区人民法院调查戴进伟参加工伤保险的答复》中2017年6月宝丰嵩阳盛源煤业有限公司为戴进伟缴纳工伤保险的事实，足以证实戴进伟与宝丰嵩阳盛源煤业有限公司自2017年6月开始存在劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司提出的上诉理由与事实不符、于法无据，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判，保护工伤劳动者的合法权益。戴进伟向一审法院起诉请求：1．判决解除宝丰嵩阳盛源煤业有限公司与戴进伟之间的事实劳动关系；2．判决宝丰嵩阳盛源煤业有限公司支付戴进伟医疗费、住院伙食补助费、陪护费、停工留薪期薪金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、未签订劳动合同2倍工资、解除劳动合同经济补偿金等各项损失共计376137.51元；3.本案诉讼费用由宝丰嵩阳盛源煤业有限公司承担。一审法院认定事实：2017年6月，戴进伟经人介绍到宝丰嵩阳盛源煤业有限公司工作。戴进伟在宝丰嵩阳盛源煤业有限公司工作初期，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司未与戴进伟签订书面劳动合同，为戴进伟只办理和缴纳了工伤保险。2019年3月1日，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司、戴进伟双方补签《劳动合同书》，劳动合同约定期限为一年，戴进伟岗位为掘进岗位，工资劳动计酬，标准为每月1900元，双方必须按照国家和地方有关社会保险的规定，按时足额缴纳社会保险费（养老、失业、医疗、工伤、生育等保险），因公负伤待遇按照国家和地方有关规定执行。2019年7月22日，戴进伟在宝丰嵩阳盛源煤业有限公司井下掘进工作面工作过程中遭遇事故伤害。当日戴进伟被就近送往平顶山市韩庄矿务局职工医院治疗，经诊断为左膝关节侧副韧带损伤，2019年10月15日治疗后出院，出院医嘱：1周、2周、1月、3月、6月复诊，不适随诊。2019年11月9日戴进伟又因伤痛在宝丰县人民医院治疗，入院诊断：1、左膝关节前交叉韧带损伤；2、左膝外侧副韧带损伤；3、左股骨远端及胫骨近端骨髓水肿或缺血改变；4、左膝关节腔及髌上囊积液；5、外侧半月板前后角变性；6、左膝关节周围软组织及髌下脂肪水肿；7、左侧腘窝囊肿。2019年1月18日治疗后出院，出院医嘱：继续修养三个月，每月复查一次，继续用活血化瘀愈合药物治疗，还需二次手术取出出门型钉，不适随诊。2020年4月16日，平顶山市石龙区人力资源和社会保障局以平龙（人社）工伤认字【2020】03号《工伤决定书》认定戴进伟为工伤。2020年7月27日，平顶山市劳动能力鉴定委员会以平劳鉴结字2020年98号《劳动能力初次鉴定结论书》鉴定戴进伟伤情为九级伤残，无护理依赖。2020年12月28日平顶山市石龙区劳动人事争议仲裁委员会以平龙社仲案字（2020）029号仲裁裁决书裁决：一、解除申请人戴进伟与被申请人宝丰嵩阳盛源煤业有限公司之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿5345.67元；三、被申请人支付申请人停工治疗期薪金6个月×5345.67元＝32074元；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金91073.33元；五、由被申请人按程序为申请人办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、住院伙食补助费等费用的赔偿事宜，具体数额以社会保险经办机构核算为准，该部分费用赔付至被申请人后，由被申请人再向申请人支付；六、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司在一审法院指定的举证责任期间未提供用工考勤表、工资表和发放证明，一审法院查明戴进伟平均每月实际工资收入约为6400元，戴进伟在工伤治疗期间自己垫付医疗费用1311.5元，戴进伟在住院治疗期间，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司未安排人员陪护。一审法院认为，本案审理范围应围绕戴进伟的诉讼请求及其争议焦点进行审理，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司未在仲裁裁决书规定的时间内提起诉讼，诉讼中也未反诉，是其行使处分权的一种体现，应视为认可仲裁裁决书的意思自治行为，应予以尊重。根据《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，戴进伟因在工作中遭受事故伤害被平顶山市石龙区人力资源和社会保障局平龙（人社）工伤认字【2020】03号《工伤决定书》认定为工伤，戴进伟应享受工伤保险待遇；戴进伟在宝丰嵩阳盛源煤业有限公司工作期间未按照合同的约定为戴进伟依法足额缴纳社会保险费，存在违约行为，戴进伟诉称解除劳动合同符合法律规定，其提出要求解除劳动合同经济补偿金于法有据，一审法院予以支持；戴进伟诉称要求宝丰嵩阳盛源煤业有限公司支付未签订劳动合同2倍的工资，已过仲裁时效一年期，戴进伟此项诉求于法无据，一审法院不予支持。宝丰嵩阳盛源煤业有限公司所称和戴进伟之间系劳务关系非劳动关系，无提供有关证据予以证明且与戴进伟签订的有劳动合同按月计酬而非完成一定的工作成果、另合同中还约定了宝丰嵩阳盛源煤业有限公司为戴进伟缴纳社会保险金，均与宝丰嵩阳盛源煤业有限公司辩称的双方系劳务关系相悖，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司、戴进伟的关系从形式和特征及职业性质和实质均符合劳动关系的性质，故对宝丰嵩阳盛源煤业有限公司的此项辩称一审法院不予支持；戴进伟所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、医疗费、住院伙食补助费等费用的赔付事宜，应由宝丰嵩阳盛源煤业有限公司、戴进伟按照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条规定申请由社会保险经办机构核算在工伤保险基金中统筹解决，在此一审法院不予评判；根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”和《工伤保险条例》第三十一条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”和第三十三条“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，戴进伟因工受伤用工单位需支付戴进伟住院护理费（陪护费）、经济补偿金、停工留薪期薪金、一次性伤残就业补助金；宝丰嵩阳盛源煤业有限公司辩称戴进伟的进厂工作时间应为2019年3月1日、戴进伟的工资非每月6400元，一审法院责令其提交用工考勤表、工资表和发放证明，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司在限定期限内未提供相关证据，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司未完成举证义务应承担举证不能的法律后果，一审法院综合戴进伟的举证情况及考虑煤矿采掘业的性质、收入状况，对戴进伟诉称每月实际工资6400元予以支持，对戴进伟的工作期间也应从2017年6月宝丰嵩阳盛源煤业有限公司为戴进伟缴纳工伤保险时起开始计算。综上，戴进伟所诉称的停工留薪期内住院期间护理费（陪护费）19397.07元、一次性伤残就业补助金91073.33元，不超出法律规定，一审法院予以支持，戴进伟诉称的要求宝丰嵩阳盛源煤业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金为3年×6400元＝19200元、戴进伟所主张的停工留薪期薪金根据戴进伟的伤残程度和恢复状况也以6个月计算为宜，戴进伟停工留薪期薪金6个月×6400元＝38400元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条、第三十八条、第三十九条、第四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十七条规定，判决如下：一、解除戴进伟与宝丰嵩阳盛源煤业有限公司的劳动关系；二、宝丰嵩阳盛源煤业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿戴进伟解除劳动合同经济补偿金19200元、住院期间护理费（陪护费）19397.07元、一次性伤残就业补助金91073.33元、停工留薪期薪金38400元，上述共计168070.4元；三、戴进伟要求其享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、医疗费、住院伙食补助费等工伤保险待遇由戴进伟与宝丰嵩阳盛源煤业有限公司申报社会保险经办机构核算处理；四、驳回戴进伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半后收取5元，由宝丰嵩阳盛源煤业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审认定宝丰嵩阳盛源煤业有限公司与戴进伟自2017年6月成立劳动关系，并以此判决宝丰嵩阳盛源煤业有限公司支付戴进伟解除劳动合同经济补偿金19200元是否正确。宝丰嵩阳盛源煤业有限公司上诉称其与戴进伟于2019年3月1日签订书面劳动合同，双方的劳动关系自此时成立，虽然戴进伟于2017年6月到宝丰嵩阳盛源煤业有限公司工作，但在签订书面劳动合同之前双方只是劳务关系，故宝丰嵩阳盛源煤业有限公司与戴进伟签订劳动合同期间不满一年，只需向戴进伟支付一年的解除劳动合同经济补偿金，一审判决宝丰嵩阳盛源煤业有限公司向戴进伟支付三年的解除劳动合同经济补偿金19200元错误。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”因此，用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系的衡量标准为是否实际用工，而非是否签订劳动合同。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项保险费的记录；……”，故各项保险费的缴纳记录可以作为认定劳动关系成立的依据。本案中，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司与戴进伟虽然于2019年3月1日签订书面劳动合同，但戴进伟是2017年6月经人介绍进入宝丰嵩阳盛源煤业有限公司工作，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司对此也予以认可，且宝丰嵩阳盛源煤业有限公司自2017年6月开始为戴进伟缴纳工伤保险，综合上述情况可以认定宝丰嵩阳盛源煤业有限公司对戴进伟的实际用工之日应为2017年6月，故自2017年6月开始宝丰嵩阳盛源煤业有限公司与戴进伟之间成立事实劳动关系，一审法院以此计算宝丰嵩阳盛源煤业有限公司向戴进伟支付解除劳动合同经济补偿金19200元符合事实与法律规定。宝丰嵩阳盛源煤业有限公司的上诉理由不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，宝丰嵩阳盛源煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3661元，由宝丰嵩阳盛源煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘继扬审判员盛华平审判员李华亮二〇二一年四月二十八日法官助理朱斐斐书记员朱国彬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。