浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8292号 上诉人（原审原告）：程东丽，女，1974年1月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：杭州荣家房地产代理有限公司。住所地：杭州市余杭区良渚街道缔逸城5幢1513室。统一社会信用代码：91330110MA27YEUK54。 法定代表人：李凡强。 委托诉讼代理人：洪星星，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人程东丽因与被上诉人杭州荣家房地产代理有限公司（以下简称荣家公司）劳动争议一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员陈艳适用普通程序独任审理，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人程东丽、被上诉人荣家公司的委托诉讼代理人洪星星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年12月30日，程东丽与荣家公司签订《荣家地产劳动合同》，双方约定合同期为2016年12月21日至2021年12月2日，程东丽在业务部门门店担任经纪人工作。同日，程东丽在《荣家地产行政及制度》上签名，表示已认真阅读且认可公司文化制度，遵从公司的规章制度。该制度规定：“高级经纪人、主任经纪人保障薪资3000元，并按实际产生利润核算业绩，提成60%；公司可代缴社保，但不承担社保费用……业绩核算方式，收取佣金当月核算90%，预留10%待整单完结发放……”。2018年5月12日，案外人张梦茹作为甲方与荣家公司作为丙方，签订了《购房意向合同》，该合同约定：“丙方促成甲方双方签订本协议，甲乙双方即应向丙方支付代理服务费40000元。其中甲方应支付40000元……”协议落款处，程东丽在丙方处签字，案外人张梦茹在甲方处签字。2019年8月27日，荣家公司与案外人张梦茹在杭州市余杭区人民调解委员会主持下达成调解协议，该协议主要内容如下：“张梦茹同意支付荣家公司33000元，但需扣除其支付给程东丽已经收取的中介费用10000元，其余款项当场付清。荣家公司同意按33000元处理，扣除张梦茹支付给程东丽的10000元，但如程东丽未收取到张梦茹支付的10000元，则仍有权向张梦茹主张。协议主要条款如下：一、张梦茹支付荣家公司居间费用人民币23000元，于2019年8月27日付清（已当场付清）；二、荣家公司放弃其他诉讼请求；三、荣家公司与张梦茹就《杭州市房屋转让合同》项下的居间费用再无其他争议。”2020年1月10日，程东丽以荣家公司为被申请人，向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年1月10日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲不（2020）0002号《不予受理案件通知书》，认定：程东丽要求荣家公司为其支付提成一案，因本委已在浙杭西湖劳人仲案（2019）1468号作出处理，故根据一事不再理原则，本委不予受理。后程东丽不服，于2020年1月10日诉至原审法院，请求判令：一、荣家公司支付程东丽工资14224元；二、诉讼费用由荣家公司承担。 原审法院另查明，1、根据已经生效的（2019）浙01民终4253民事判决书查明：“2018年10月17日，荣家公司向程东丽出具了《离职证明》，证明程东丽2016年12月21日至2018年10月12日在荣家公司处工作，职位为高级经纪人；自2018年10月12日起正式离职，与荣家公司解除劳动关系。”2、原审庭审中，程东丽陈述其于2018年9月收到张梦茹支付的10000元中介费用。 原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，双方当事人对提成工资的计算公式为：业绩金额×60%，均无异议。但双方对计算提成工资的业绩金额存在分歧。程东丽认为，业绩金额应当以《购房意向合同》中的约定金额为准（40000元）。而荣家公司认为，应当以实际回款为准（23000元），且因程东丽于回款前已经离职，其业务需荣家公司工作人员接手故还应当扣除10%款项。根据荣家公司提交的（2019）浙0110民初11854号庭审笔录、调解笔录、民事调解书，原审法院认定案涉《购房意向合同》的最终回款为33000元。上述款项中的10000元由案外人张梦茹直接支付给程东丽，另有23000元由案外人张梦茹支付给荣家公司。根据程东丽签字确认的《荣家地产行政及制度》规定，高级经纪人、主任经纪人保障薪资3000元，并按实际产生利润核算业绩，提成60%。故案涉提成工资应以实际回款作为计算提成工资计算基数，即33000元。程东丽又主张案涉《购房意向合同》约定的中介费用原为40000元，系因荣家公司故意怠于主张权利导致最终回款少于预期，故荣家公司应当承担责任。但对该主张程东丽并未提交确凿有效证据予以证明，应当承担不利后果。关于是否需要扣除程东丽10%业绩的问题。根据《荣家地产行政及制度》（业绩分成及核算）部分内容：“业绩核算方式，收取佣金当月核算90%，预留10%待整单完结发放；若离职则10%业绩由售后方继承”之规定，结合程东丽已于2018年10月12日离职的实际情况，对荣家公司的主张予以采信。综上，程东丽的提成工资合理部分为：6500元（33000元×60%-33000元×10%－10000元），对该部分予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，于2020年4月3日判决：荣家公司应于判决生效之日起十日内支付给程东丽工资6500元。案件受理费5元，由荣家公司负担。如未按判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 宣判后，程东丽不服，向本院提起上诉称：程东丽在一审中递交的购房者张梦茹老公张飞的亲笔证人证言，此证人证言表明原来的中介费是40000元，其多次要给中介费，荣家公司不要，后来荣家公司多次电话骚扰张梦茹夫妻，由于张梦茹不知道中介费给谁，不予理会，后被荣家公司以46160元的数额起诉，张梦茹夫妻对该数额不认可。该案诉讼时所有的证据都在程东丽处，荣家公司没有向程东丽索要，也没有让程东丽出庭作证，最终以张梦茹夫妻总共支付33000元调解结案。原中介费为40000元，荣家公司的调解行为严重侵害了程东丽的劳动付出。原审法院未依法对该证人证言予以认定，导致事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初719号民事判决书，并依法改判荣家公司支付程东丽工资14224元；2、本案诉讼费由荣家公司负担。 上诉人程东丽在二审中提交收据复印件（与原件核对无误）一份，证明程东丽为签约垫付560元。 被上诉人荣家公司在二审中辩称：1、1万元经纪费在余杭法院审理过程中已经支付完毕。2、程东丽在荣家公司任职过程中违反相应规定，故不予支付相应提成。 被上诉人荣家公司在二审中未提交新证据。 上诉人程东丽在二审中提交的证据，经出示，被上诉人荣家公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为并非荣家公司开具，应该是都市房网开具的，该笔费用应从业务员提成中扣除，最终承担主体是业务员。本院认为，该收据并非由被上诉人开具，现程东丽虽持有该收据原件，但并没有证据证明收据上载明的签约费的最终承担者是荣家公司，不能证明程东丽的证明对象。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为：程东丽在一审中提交了张飞的书面证言一份，以证明张梦茹一直想向荣家公司支付中介费，但荣家公司一直不肯出面，最终导致张梦茹和荣家公司达成协议，由张梦茹支付荣家公司33000元。但该证人在一审中并非出庭作证，其所陈述的证言亦缺乏其他有效证据予以佐证，故该证言不具有证明效力，程东丽的上述主张缺乏得以采纳。根据已查明的事实，张梦茹的这一笔购房业务中介代理费是在程东丽离职后，荣家公司通过诉讼方式取得，在诉讼中双方达成调解协议，由张梦茹支付荣家公司23000元（另10000元已由程东丽收取），程东丽对此所认为的荣家公司存在此前故意不收取中介费、诉讼中不向程东丽索要证据，最终调解解决损害了程东丽的合法利益缺乏证据证明，本院不予采信。根据《荣家地产行政及制度》的相关规定，原审按实际回款作为计算程东丽提成工资基数并无不当。程东丽的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由程东丽负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二一年四月一日 书记员 袁其伟