陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1185号 上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司咸阳支行，住所地:咸阳市，组织机构代码：XXXXXXXXXXXXXX1853。 法定代表人：王书敏，该行行长。 委托诉讼代理人：黄平，陕西渭民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王治清，陕西渭民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑熙，女，1985年10月11日出生，汉族，河南省洛阳市人，住河南省洛阳市，现住北京市丰台区楼XX门，公民身份号码：41030XXXX510110527。 委托诉讼代理人：葛建，系郑熙之父。 被上诉人（原审被告）：葛建，男，汉族，1953年6月28日出生，汉族，河南省洛阳市人，住河南省洛阳市，公民身份号码：41030XXXX306280517。 被上诉人（原审被告）：郑莉华，女，1961年9月30日出生，汉族，河南省洛阳市人，住河南省洛阳市，现在陕西省女子监狱服刑，公民身份号码：41030XXXX109300528。 被上诉人（原审被告）：陕西永大房地产开发有限公司，住所地：咸阳市秦都区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4241。 法定代表人：陈永，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈佳，陕西罗泰律师事务所律师。 上诉人兴业银行股份有限公司咸阳支行（以下简称：兴业银行咸阳支行）因与被上诉人郑熙、葛建、郑莉华、被上诉人陕西永大公司房地产开发有限公司（以下简称：永大公司）借款合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404民初1589号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人兴业银行咸阳支行委托诉讼代理人黄平及王治清，被上诉人葛建兼为被上诉人郑熙的委托诉讼代理人、被上诉人永大公司委托诉讼代理人陈佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人请求：1、撤销咸阳市渭城区人民法院(2016)陕0404民初1589号民事判决书，依法改判上诉人与郑熙、葛建、郑利华陕西永大房地产开发有限公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》合法有效，郑熙、葛建、郑利华立即归还借款本息金5107017.56元（利息计算至2016年4月30日，之后另计）并支付违约金120万元：陕西永大房地产开发有限公司对上述款项承担连带偿还责任。2、本案一审和二审的诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由如下：一、一审法院认为上诉人在签订《个人购房抵押（保证）借款合同》时，未对借款人、共同债务人的身份进行严格审查，致使郑莉华代替郑熙在合同上签名，郑熙在合同上的签名并非郑熙本人所签，未体现郑熙的真实意思表示、故《个人购房抵押（保证）借款合同》无效。且该合同违反《中华人民共和国商业银行法》第七条第—款、第三十五条的强制性规定，故判决《个人购房抵押（保证）借款合同》无效，这是对事实的认定不清和对法律的适用不当而导致的错误判决，应予以撤销并改判。 本案中，《个人购房抵押（保证）借款合同》存在的基础是郑熙、郑莉华、葛某某与陕西永大房地产开发有限公司在在2013年9月26日与陕西永大房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，对于该合同的签署及履行，各个被上诉人均无异议。郑熙要在映西永大房地产开发有限公司买房，其当时没有能力支付全款，只能通过在银行按揭借款的形式支付房款，该合同上明确了付款方式为按揭付款，按揭银行是兴业银行股份有限公司成阳支行；其与上诉人签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》按揭贷款，就是为了其买房支付房款的需求，因此其与上诉人签订《个人购房抵押（保证）借款合同》是其真实意思的体现。且一审判决也认定了郑熙的辩称：借款事实存在，购房行为是本人所为，且在购房合同上签字为本人购买房产应为本人所有。从上诉人在一审时所举的全部证据来看，已经构成了完整的证据链，足以证明上诉人的诉讼主张是成立的，首先，郑熙与陕西永大房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》的时间是2013年9月26日，该合同上明确了付款方式为按揭付款，按揭银行是兴业银行股份有限公司咸阳支行：其次，贷款按揭申请资料系郑熙本人提供的（有关其本人的婚姻状况证明。工资收入证明按照规定须本人提供，这一点没有人能代劳），贷款资料中郑熙的签名均为其本人签名；第三，原告也提供了有郑熙签名的《个人购房抵押（保证）借款合同》，并合理的解释了2014年3月各方签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》上有关郑熙签名的变化情况，那是因为上诉人的上级分行在审查的时候因为郑熙本人的签名不符合汉字书写规范并要求增加共同债务人的情况下才没有批准，才有了上诉人要求郑熙按照汉字书写规范重新签署《个人购房抵押（保证】借款合同》的情况，而这次的合同，是郑莉华拿走的让郑熙签署的。也正因为如此，才有了郑熙主张的所谓的签名不真实、系郑莉华代签的情况：第四，上诉人提供的证据购房按揭贷款的发放以及流水账也充分的证明了上诉人已经履行了合同，将按揭贷款发放给了郑熙，该款已被郑熙用作了购房支付给了陕西永大房地产开发有限公司的事实；第五，上诉人提供的2015年3月31日郑熙在郑莉华非法吸收公众存款案件发生后在和渭城区公证书的公证人员的谈话笔录中也陈述了其在2014年4月19日与上诉人签订《个人购房抵押（保证）借款合同》的事实，上面有郑熙真实的签名这是无可辩驳的。第六，《个人购房抵押（保证）借款合同》的共同债务人是三个人，有郑熙、郑莉华、葛某某，郑熙与郑莉华系母女关系，与葛某某系夫妻关系，郑莉华的签字系本人所签署的，是真实的。一审法院不顾该事实的存在，简单的认定整个合同无效显然是错误的。第七，2017年11月7日的开庭过程中，郑熙亲口承认在已经还的10笔房贷中，有3笔是她自己还的，关于这一点，参加庭审的全部人员听得清清楚楚，庭审笔录也应有所反应。通过以上完整的证据链可以充分的反映了郑熙完全知悉并与上诉人、陕西永大房地产开发有限公司签订、履行《个人购房抵押（保证）借款合同》案件事实。即使合同的签订过程有部分瑕疵，但是郑熙自己还款的事实也完全可以认定其行为是其所主张的其母亲郑莉华代签合同的追认，在该案中，应充分的考虑到郑熙、郑莉华的母女关系及郑熙郑莉华系共同债务人的事实。即郑熙、郑莉华、陕西永大房地产开发有限公司与原告之间的有关签订及履行的《个人购房抵押（保证）借款合同>事实清楚、证据充分，合法有效。另外《中华人民共和国商业银行法》第七条第一款、第三十五条的规定，仅仅是管理型规定，并非效力性规定，一审法院适用该条认为《个人购房抵押（保证）借款合同》无效显然是不成立的。二、关于陕西永大房地产开发有限公司的保证责任问题。一审法院认为陕西永大房地产开发有限公司不承担担保责任是完全错误的，陕西永大房地产开发有限公司在《个人购房抵押（保证）借款合同》的签章是真实有效的，不存在有谁代签或者伪造的情况，也不存在欺诈胁迫的可能，是其真实意思的表示。根据上诉人与陕西永大房地产开发有限公司签订的《按揭贷款业务合作协议书>第四条“（二）本协议所设立的保证具有独立性，无论何种情况，本协议不因其所保证的主合同无效而无效。如主合同被确认无效，则乙方对债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带保证责任。”的约定，被告陕西永大房地产开发有限公司的担保责任从始至终是存在的，无论发生何种情况，其均有承担连带保证责任制义务。 综上，本案一审法院认定事实错误，适用法律不当，所做出的判决明显错误，故恳请二审法院查明案件事实，依法撤销成阳市渭城区人民法院(2016)陕0404民初1589号民事判决书，依法改判郑熙、葛建、郑利华立即归还借款本息并支付违约金，陕西永大房地产开发有限公司对上述还本付息的款项承担连带偿还责任：本案一审和二审的诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人葛建当庭答辩意见为：一审证据证明借款合同及担保合同上的签名并非郑熙和葛建的亲笔签名，上诉人也并未提出反驳，该事实十分清楚。故郑熙和葛建对该笔贷款不应承担责任。 被上诉人永大地产答辩如下：原审认定《个人购房抵押（保证）借款合同》无效，事实认定清楚，适用法律正确，证据充分。该合同未体现郑熙的意思表示且违反法律规定而无效，因此答辩人与上诉人之间的担保条款亦无效。答辩人对该合同无效的后果没有过错，故答辩人不应承担民事责任。即使按照双方的《按揭贷款义务合作协议书》第四条，因签名的人为郑莉华，而非郑熙，而答辩人仅为郑熙提供保证。故答辩人不应对债务人郑莉华存在的返还财产或者赔偿损失的义务承担连带保证责任。请二审驳回上诉，维持原判。 上诉人兴业银行咸阳支行在一审的诉请为：1、要求解除与四被告签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》。2、要求被告郑熙、葛建、郑莉华立即归还原告的借款本息5107017.56元（利息暂计算至2016年4月30日，之后利息另计）。3、要求被告郑熙、葛建、郑莉华支付原告违约金120万元。4、要求被告陕西永大房地产开发有限公司对上述款项承担连带偿还责任。5、因本案产生的诉讼费、律师费由四被告承担。 一审法院查明以下事实：2013年9月26日，郑熙与永大公司签订一份商品房买卖合同，合同约定；郑熙购买永大公司开发的咸阳市XX路XX幢XX层XX号商铺，商铺面积共计559.58平方米，单价21526.592元/平方米，总价款12040255元。商品房买卖合同第六条付款方式及期限“3、贷款方式付款。买受人可以首期支付购房总价款的50.17%，其余价款可以向兴业银行咸阳支行或者住房公积金管理机构借款支付，抵押权人兴业银行股份有限公司咸阳支行，期限10年”。2014年3月19日，郑莉华以其女儿郑熙为借款人，以其丈夫葛建及郑莉华本人为共同债务人，并代写郑熙、葛建的签名，与兴业银行咸阳支行、永大公司签订了一份《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定借款人民币600万元，用于购买永大公司开发的咸阳市XX路XX幢XX层XX号商铺。借款期限为120个月，自2014年3月27日至2024年3月27日止。被告永大公司为该笔借款提供阶段性连带责任担保，即保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年。另外，永大公司与兴业银行签订了《按揭贷款业务合作协议》（阶段性担保及回购），约定被告永大公司为购房者（借款人）提供保证担保，若借款人未按《借款合同》约定偿还借款本息，由其代为偿还，保证方式为连带责任保证。同时约定永大公司自愿作为协议项下所售房屋回购人，无条件承担不可撤销的回购责任，至购房者（借款人）将《商品房买卖合同》、购房收据等原告要求的其他资料交于原告并办妥房产证并将原告作为抵押权人的《房屋他项权证》正本交由甲方收执之日止。《个人购房抵押（保证）借款合同》签订后，兴业银行即向郑莉华以郑熙名义，在兴业银行开设的账户发放了贷款600万元，用于支付购买永大公司的房款。2015年9月14日，因郑莉华涉嫌非法集资犯罪，郑熙名下位于咸阳市XX路XX幢XX层XX号购房产被咸阳市公安局渭城区分局于2015年9月14日查封。“郑熙”名下在兴业银行咸阳支行的贷款由郑莉华偿还12期共计偿还本息823611.58元，偿还至2015年3月10日后，再未能按期归还月供。2015年4月以后至2018年11月30日，兴业银行在永大公司保证金账户扣划44期3078730.67元。现贷款余额为3762003.6元。 本案在审理过程中，一审法院根据原告兴业银行股份有限公司咸阳支行的财产保全申请，于2016年8月1日作出（2016）陕0404民初1589号民事裁定书，在咸阳市住房和城乡建设规划局房地产交易管理处对郑熙位于咸阳市XX路XX幢XX层XX号购房产进行了查封（轮候）。 一审法院认为，本案争议的主要焦点在于《个人购房抵押（保证）借款合同》的效力问题。兴业银行主张借款及保证合同有效，永大公司承担保证责任。郑熙、葛建均认为其没有在《个人购房抵押（保证）借款合同》上签名，不承担还款责任。永大公司认为合同的借款人栏是郑莉华代签的郑熙名字，并非本人所签，故《个人购房抵押（保证）借款合同》无效，借款合同无效，那么从合同即担保合同也无效，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，永大公司认为其不承担民事责任，于法有据，。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条对有效的民事法律行为作了规定：“下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《中华人民共和国商业银行法》第七条第一款规定：商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。第三十五条规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。兴业银行在签订《个人购房抵押（保证）借款合同》时，未对借款人、共同债务人的身份进行严格审查，致使郑莉华代替郑熙、葛建在借款合同上签名，未体现主债务人郑熙、共同债务人葛建的真是意思表示，且违反《中华人民共和国商业银行法》第七条第一款、第三十五条关于商业银行应当对借款人资信进行严格审查的强制性规定，故该《个人购房抵押（保证）借款合同》无效。合同无效后，郑莉华因合同取得的借款，应当由郑莉华予以返还，6000000减去已还的823611.58元后，再返还5176388.42元。郑熙、葛建对不承担还款责任；兴业银行对《个人购房抵押（保证）借款合同》无效，存在过错，对其要求支付利息及违约金的请求，依法不予支持。永大公司无过错，不承应担保证责任，对兴业银行要求永大公司承担担保责任的请求依法不予支持。兴业银行在永大公司保证金账户分44次扣划的3078730.67元，本案中永大公司未提出请求或者反诉，本案不予论处，永大公司可以另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国商业银行法》第七条第一款、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、郑莉华以郑熙为借款人，以葛建及郑莉华本人为共同债务人，与兴业银行股份有限公司咸阳支行、保证人陕西永大房地产开发有限公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》无效。二、郑莉华在30日内返还兴业银行股份有限公司咸阳支行5176388.42元。三、驳回兴业银行股份有限公司咸阳支行对郑熙、葛建、陕西永大房地产开发有限公司的诉讼请求。四、驳回兴业银行股份有限公司咸阳支行的其他诉讼请求。 二审中，本院在监狱与郑莉华进行了谈话。郑莉华陈述：购买永大公司的房产，签订购房合同后，第一次借款保证合同未获审批后，曾向永大公司和银行表示自有资金充足，不愿意贷款按揭。后经银行工作人员劝解，遂同意继续贷款。但当时女儿不在本地，自己在银行当着银行工作人员的面，在借款合同上签了三人的名字，将合同交给银行。 二审中，对借款合同涉及的借款人在兴业银行的账户453619039211申请办理情况进行询问，上诉人并未提交该账号的开户资料，仅对其在一审提交的申请贷款及信用卡的证据进行了重新说明（信用卡申办为空白）。主张在该申请贷款的办理过程中，郑熙、郑莉华、葛建均签名。被上诉人对此申请表末尾的签名认为该表中郑熙的名字出现了两次，明显有一次不是郑熙的真实签名。也印证了郑熙此前主张的银行要求她补签了部分资料的行为属实。二审经审查发现，该组资料中多次出现郑熙补充签名的情形。同时申请贷款资料中“声明及授权内容”，均显示为本人自愿向贷款经办行提出借款申请…，无授权他人代为申请的内容。同时本案中的《个人购房抵押（保证）借款合同》的签名栏处，债权人和保证人两栏文字内容显示该两方允许进行代理，而主债务人、共同债务人、抵押物共有人处没有表明允许进行代理。 除一审法院查明的事实外，二审另查明：本院（2017）陕04刑终105号刑事裁定书认为：因原审被告人郑莉华非法吸收公众存款数额巨大，尚有51450598.4元应予退陪，故对本案查封、扣押的所有资产，可在执行阶段，由相关部门根据生效判决逐一明确权属以及与案件的关联性，结合郑莉华应予退赔的情况，依法作出处理； 郑熙作为原告提起的执行异议之诉，其诉请内容为：1、请求法院不对北京丰台区前泥洼三区8号楼XX门103号；河南省洛阳市洛龙区的泉舜小区的5号楼3302室予以执行；2、请求法院确认北京丰台区前泥洼三区8号楼XX门103号为郑熙个人财产；确认河南省洛阳市洛龙区的泉舜小区的5号楼3302室属于郑熙所属份额。对属于郑熙的案外合法财产予以保护，上述财产原市值为150万元；3、本案诉讼费由被告承担。该案的生效判决本院（2019）陕04民终331号民事判决书最终驳回郑熙的诉请。 葛建作为原告向一审法院提起的执行异议之诉的诉请为：1、请求法院判决确认河南省洛阳市XX号住房和1-D127负113号储仓房；河南省洛阳市洛龙区的泉舜小区的5号楼3302室以及两个车位G-负G50、G-负G52号；咸阳市永大官邸商铺1-2层1-4号；北京丰台区前泥洼三区8号楼XX门103号；牌照为豫CXXXXXD的小汽车；京PXXXXX的小汽车属于葛建的50%部分财产不被执行；2、请求法院确认上述财产为葛建与郑莉华的夫妻共有财产，葛建享有上述财产50%的所有权。上述财产属于葛建50%的所有权原市值约为400万元；3、本案诉讼费由被告承担。该案本院生效的（2019）陕04民终331号民事判决书最终驳回了葛建的诉请。 本院认为：本案所涉《个人购房抵押（保证）借款合同》是基于商品房买卖合同的后续合同。在房屋买卖合同中，购房者名义上为郑熙个人，但从公安机关目前查明的事实和采取的实际查封措施可以看出，该房屋的实际买受人是郑莉华本人，郑莉华借用了其女郑熙的名义与永大公司签订商品房买卖合同。在该买卖合同的表面形式上，郑莉华及葛建均未作为共同买受人出现。现《个人购房抵押（保证）借款合同》的封面显示债务人为郑熙个人，与购房合同一致。在该借款合同中出现的所谓“共同债务人”郑莉华和葛建不是房屋的共同买受人，也就不能按照共同借款人来处理，郑莉华和葛建在借款合同中的地位应按照保证人来认定，其作用是对本案所涉的借款承担担保责任。 郑熙作为具有完全民事行为能力的个人，其应当独立自主实施民事行为，不存在法定代理，同时在郑熙与上诉人的民事行为中也没有出现过郑熙对郑莉华的授权代理行为。 商业银行进行贷款业务，应严格按照《中华人民共和国商业银行法》的规定，审查贷款申请人相应资质并签订借款合同。对于允许进行代理的环节，应严格审查代理行为的真实性，杜绝无权代理情形的发生；对不允许进行代理的环节，应严格落实本人亲自申请并签字的要求，杜绝冒用他人名义行为的发生。对于在本案贷款申请及办理中涉及的三个环节，银行账户设立、贷款申请、借款合同签订，上诉人并未提交其内部对于这三个环节是否允许贷款人进行代理的规范性文件。但从上诉人在郑莉华已经代郑熙在贷款申请资料中签字后还要求郑熙再次进行签字以及在本案一审申请对借款合同中郑某某签字进行鉴定来证明签字人确为郑某某的行为表明，本案所涉及的贷款申请、借款合同签订应由本人亲自实施。 因此本案中郑莉华以郑熙、葛建名义在借款合同中签字的行为，属于冒用他人名义进行的民事行为，因此不能发生对被冒用人的法律约束力。郑莉华冒用郑熙名义签字的行为导致本案中《个人购房抵押（保证）借款合同》缺乏借款合同所必须的借款人（债务人）而应认定为该借款合同实际仅对郑莉华和上诉人之间产生权利义务关系，郑熙不承担该借款合同的债务人责任。同理，因合同未成立作为另一被冒用名义人的葛建也无需承担所谓的共同债务人的民事责任。在该借款合同中针对郑熙提供保证的被上诉人永大公司无证据显示对郑莉华借用、冒用郑熙名义知情或存在过错，因此也无需承担该合同约定的保证责任和过错责任。 被上诉人郑莉华冒用他人名义办理贷款的申请、借款合同的签订等整个流程，郑莉华已经以该合同取得了上诉人600万元的款项用于支付本案房产的开发单位永大公司的剩余房款。在本案所涉房产被公安机关认定为郑莉华以犯罪所得支付首付款并采取查封措施的情形下，应由郑莉华独立承担与本案相关款项的清偿责任。 上诉人兴业银行咸阳支行提出郑熙明知其母用其名义贷款，借款行为是郑熙真实意思表示，郑莉华构成表见代理的理由不能成立。上诉人并未举证证明在郑莉华签订借款合同的当时，郑熙对郑莉华冒名签字知情并同意。同时《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定中的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”已经被2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条所修正。因此不能以郑熙知情推定借款行为系郑熙的真实表示，进而要求郑熙承担债务人的民事责任。在本案借款合同不能代理、未发生代理的情形下，郑莉华当然不构成表见代理。上诉人主张该借款合同成立并有效不能得到支持，涉案合同虽表面形式签订完毕，但对于郑熙、葛建、永大公司而言该合同未有效成立，该合同仅对上诉人与被上诉人郑莉华产生约束力。 综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，依法应予驳回。然一审判决认定借款合同无效不妥，因为合同无效的返还责任仍然属于合同的名义签订人。本案所涉借款合同的实际的借款人系郑莉华，郑莉华应承担借款的清偿责任。因此判决主文第一项的内容应当予以纠正撤销，其余条款应予以维持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百七十一条，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条、第三十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持咸阳市渭城区人民法院(2016)陕0404民初1589号民事判决书第二、三、四项。 二、撤销咸阳市渭城区人民法院(2016)陕0404民初1589号民事判决书第一项。 一审案件受理费55949元，保全费5000元，二审案件受理费55949元，合计116898元。由上诉人兴业银行咸阳支行承担66598元，由被上诉人郑莉华承担50000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇二一年四月二十日 书记员  赵茜儒 1