山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终211号 上诉人（原审被告）:张全军，男，1972年9月26日出生，汉族，农民，住莘县。 上诉人（原审被告）:张建领，男，1979年8月1日出生，汉族，农民，住莘县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：丁志鹏，北京金沃律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:贾松棵，男，1972年7月27日出生，汉族，农民，住莘县。 委托诉讼代理人：李茜，山东联森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:聊城兴农保温棚有限公司，住所地山东省聊城市莘县观城镇远庙村东头。 法定代表人:张全林，该公司执行董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告）:张建立，男，1978年4月6日出生，汉族，住莘县。 原审被告:崔振秒，男，1974年3月7日出生，汉族，农民，住河南省南乐县。 上诉人张全军、张建领因与被上诉人贾松棵、聊城兴农保温棚有限公司（以下简称兴农公司）、张建立及原审被告崔振秒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2020）鲁1522民初3480号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 张全军、张建领上诉请求:1.依法撤销原审判决，发回重审本案；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院并没有查清案涉各方当事人之间的法律关系，认定基本事实不清，适用法律错误。一、关于本案事实。1.2020年4月8日，崔振秒通过微信与上诉人张全军协商翻建鸡棚事宜，最终由被上诉人兴农公司承接崔振秒的鸡棚翻建工作。上诉人张全军系被上诉人兴农公司的经理，由其负责包括工程洽谈、款项收取、材料购买等工作内容，上诉人张建领同样系兴农公司的员工，由其配合张全军开展公司各项业务工作，二上诉人均从兴农公司领取工资。据此，不能仅以上诉人张全军与原审被告崔振秒的微信聊天记录就当然认定鸡棚翻建工作的承包主体系上诉人张全军，而是应当综合考虑上诉人张全军的公司职务身份、承接工作的具体内容、原审被告崔振秒陈述，以及兴农公司工资表、考勤表、财务表等证据材料，认定系由兴农公司承接崔振秒的鸡棚翻建工作这一基本案件事实。2.上诉人张全军所承接的鸡棚翻建工作属于兴农公司的经营范围，因此，其所实施的行为依法不能认定为个人行为。此外，上诉人张建领与张全军系同事关系，并且在承接鸡棚翻建工作时，仅由上诉人张全军与崔振秒对接，故更不应该将上诉人张全军所实施的职务行为认定为系上诉人张全军、崔振秒共同实施的个人行为。按照上诉人一审提交的证据，事故发生后，原兴农公司法定代表人张建立向上诉人张全军转账5万元用于处理此事，由此更能说明上诉人所实施的行为并非个人行为，而是为兴农公司处理相关事务的职务行为。3.兴农公司承接鸡棚翻建工作之后，交由李某1带班施工。经李某1介绍，被上诉人贾松棵作为李某1班组成员从事施工作业，其直接由李某1安排具体工作，与其他工人（包括上诉人张全军、张建领等人）一样，被上诉人贾松棵的出勤考核、工资发放等均是由兴农公司审核后确定，而并非由二上诉人指派。另，按照兴农公司人员分工，二上诉人主要负责业务承揽，而具体施工安排则由公司其他人员负责。综上所述，一审法院认定“张建领、张全军雇佣贾松棵从事劳务活动，二者形成了雇佣关系”明显违背事实。二、关于法律适用。1.根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位与劳动者形成劳动关系并不以签订书面劳动合同为要件，即：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，就可以认定劳动关系成立。此外，工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录仅是认定劳动关系存在的可参照凭证。再结合最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释中，就劳动者可以针对“劳动报酬”“没有签订劳动合同”“未办理社会保险手续”等事项提出主张的规定可知，劳动合同、社保明细、工资流水等系认定劳动关系的充分不必要条件，也即不能仅以劳动合同、社保明细、工资流水等认定劳动关系。上诉人认为，依据上述法律法规及相关司法解释，能够确定二上诉人及会计王某等人与兴农公司存在事实上的劳动关系，而被上诉人贾松棵并非与上诉人形成雇佣关系，而是与兴农公司存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第79条之规定，被上诉人贾松棵应当首先通过劳动仲裁解决争议纠纷，对劳动争议仲裁结果不服时方可提起民事诉讼。2.针对承接农村鸡棚翻建工作事宜，目前并没有相关法律法规要求承接主体必须具有资质，更没有鸡棚翻建的操作规范。兴农公司的主营业务范围：保温大棚加工、销售、安装，由此可知其能够承接鸡棚翻建工作。另，被上诉人贾松棵并非首次入场施工作业，且其作为具备完全行为能力之人应当知晓如何安全作业，应当尽到谨慎注意义务。上诉人作为兴农公司员工，没有法定义务对贾松棵予以岗前技术、安全培训，更不应由上诉人担负监管和安全保障义务。三、一审法院违反关于回避程序的法律规定，严重侵害上诉人合法权益。一审法院原定于2020年11月3日上午公开开庭审理本案，在原被告双方当事人均按时到庭后，审判人员要求上诉人与被上诉人贾松棵调解解决纠纷，调解不成后上诉人及时向本案主审法官提交了《回避申请书》，但一审法院并未就回避事宜依法处理，而是当天下午继续开庭审理本案。上诉人认为一审法院违反关于回避程序的法律规定，严重侵害上诉人合法权益，二审法院应依法纠正。四、一审法院对被上诉人贾松棵遭受的损失计算有误。1.关于医疗费。被上诉人贾松棵系因“在施工过程中从棚顶上坠落致伤”，其医疗费用的赔偿范围应仅限于因本次受伤而支付的费用，不应包括医院诊断的慢性胃炎治疗费用。因此，对于医疗费用所涉及到治疗慢性胃炎的部分应当予以扣除。2.关于误工费。根据最高院相关司法解释，计算误工费的首选参数系受害人的固定收入，但一审法院并未查证被上诉人贾松棵的收入情况。姑且不论被上诉人贾松棵是从兴农公司处领取工资这一基本事实，单说一审法院认定贾松棵“每天工资120”元就是违背事实的。首先，被上诉人贾松棵在施工期间每天的收入并不是固定的；再次，所谓的固定工资应当具有可持续性、稳定性，然而贾松棵的收入并不符合这一特点。所以，对于误工费的计算应当参照被上诉人贾松棵“最近三年的平均收入”或“受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资”计算。3.关于护理费。根据最高院相关司法解释，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。在本案中，被上诉人贾松棵的护理情况是一个事实问题，需要法院查证属实是由谁提供护理，而不是本院认定护理人员系谁。针对一审法院认定的贾某的护理费计算，同上述第2点的理由。对于马月华的护理费计算应当依据当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，而非“以上年度农村居民人均可支配收入及人均消费性支出”为标准。4.关于残疾赔偿金、被扶养人生活费。根据一审法院查明的事实，被上诉人贾松棵系农民，据此应当以上一年度农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，以上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人生活费。所以，一审法院以上年度城镇居民家庭人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，以上年度城镇居民家庭人均消费性支出标准计算被扶养人生活费明显不妥当。 贾松棵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉。一、本案事实。二上诉人经常承包建棚工程。被上诉人贾松棵经人介绍给二上诉人提供劳务，每天由二人派活，工作地点和内容由二人指定，接受二人管理、支配，工资由二人计算并按月结算，由二人雇佣的会计发放，干活的工具和交通工具均由二上诉人提供，被上诉人贾松棵与二上诉人之间是典型的雇佣关系。原审被告崔振秒将翻建鸡棚工程承包给二上诉人，被上诉人贾松棵是在接受其安排翻建鸡棚时摔伤，直到起诉时，贾松棵都不知道还有一个所谓的兴农公司。虽然二上诉人提出系兴农公司工作人员，但是未提供劳动合同、社保明细、工资流水等证据综合佐证，二上诉人派活的地方确实有厂房，但这个厂房没有任何标识，跟兴农公司没有任何关系，厂房是二上诉人的。基本事实是案涉工程由二上诉人承揽，工程款由二上诉人跟崔振秒结算，并由二上诉人领取，然后二上诉人雇佣的会计根据工作天数给各劳务人员据实结算劳务费。二、法律适用问题。开庭笔录明确记载各方当事人对审判员、书记员不申请回避，且代理人在宣读时解释，庭长在其未有证据证明时口头回复不予准许。三、被上诉人贾松棵的损失计算问题。1.被上诉人贾松棵不存在过度医疗问题，均是医院根据需要进行的必要救治，任何手术都需要相应的抗炎治疗。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，上诉人对异议有举证责任，上诉人如认为有过度医疗部分，其应当提供相应药品或器械为非必要治疗的说明书等相关证据，否则上诉理由不应得到支持。2.关于误工费，指因伤导致收入减少的部分，按照实际在上诉人处工作的工资水平计算，对于为二上诉人提供劳务工资120元/天，一审时各方均无异议。被上诉人贾松棵从事的行业为建筑业，标准为162.39元/天，如果上诉人坚持按照上述标准，请求法院考虑。3.关于护理费，指因护理伤者造成护理人员收入损失的一种补偿，被上诉人贾松棵妻子系农民，按照农村收入标准计算护理费没有任何问题。被上诉人贾松棵受伤严重，住院期间多人轮流护理，一审庭审时，贾松棵已经对此进行过解释，虽然贾松棵提交了儿子贾庆宾从事理发工作的视频等证据，法院并未支持，出于尽快化解矛盾的想法，贾松棵并未上诉，二上诉人不应再对此提出异议。4.关于残疾赔偿金及被扶养人生活费，根据山东省高级人民法院鲁高法[2020]18号文规定，人身损害赔偿标准城乡统一，残疾赔偿金按2019年度城镇居民人均可支配收入计算，被扶养人生活费按照山东省2019年度城镇居民人均消费性支出计算。因该项上诉人不再主张，被上诉人贾松棵也不再回应。 兴农公司辩称，对上诉人的上诉请求无异议。 崔振秒述称，这个棚是包给张全军公司了，包工料，在贾松棵出事时，崔振秒不在现场，一概不知，包括施工崔振秒从没插过手，全权有公司的人工作，崔振秒相当于6万2买了个棚顶。干活的时候崔振秒什么都不管，包括找工人。张全军当时代表其公司跟崔振秒谈的活，说的是包工包料，贾松棵跟崔振秒没有关系，不应该起诉崔振秒。 张建立经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。 贾松棵向一审法院起诉请求:1.判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等损失暂计1万元（具体数额待鉴定后确定）；2.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：请求判令被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费、鉴定费共计374031.06元。其中已扣除被告张建领、张全军垫付的原告医疗费36535.37元。 一审法院认定事实:兴农公司曾系从事保温大棚加工、销售、安装的一人有限责任公司，张建立为该公司唯一股东，2020年9月25日该公司变更类型为有限责任公司。2020年4月8日被告崔振秒通过微信与被告张全军协商翻建鸡棚事宜并对工程内容、所用材料、总价款及付款方式作出约定。同年5月2日，原告等人受被告张全军、张建领指派至被告崔振秒鸡棚所在地南乐县东吉干村进行施工。当日下午，原告在施工过程中从棚顶上坠落致伤，由在场工友将其送至南乐县中医院，后转至濮阳市人民医院住院治疗，入院诊断：1、创伤性脾破裂，（1）失血性休克，（2）急性失血性贫血，2、左侧肩胛骨闭合性骨折，3、左侧第2-4肋肋骨骨折，4、多发性腰椎左侧横突骨折，5、慢性胃炎。住院28天，于2020年5月30日出院，出院诊断：1、创伤性脾破裂（1）失血性休克（2）急性失血性贫血2、多发性腰椎左侧横突骨折3、慢性胃炎。住院期间花费医疗费36535.37元，该笔费用已由被告张建领、张全军垫付。经贾松棵申请，一审法院依法委托聊城东昌府人民医院司法鉴定所对贾松棵因本次受伤而构成的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、护理依赖程度、营养期限进行鉴定。2020年8月27日，聊城东昌府人民医院司法鉴定所出具聊东司法鉴定所［2020］临鉴字第115号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人贾松棵脾破裂行脾切除术后，构成人体损伤致残程度八级。腰椎四处横突骨折，腰部活动受限，疼痛构成人体损伤致残程度十级。误工期限评定为120天，护理期限评定为60天，住院期间评定为2人护理，出院后评定为1人护理，营养期限评定为80天。无护理依赖。一审法院向双方进行了送达，双方均未在指定期限内对该鉴定意见书提出异议。原告贾松棵为此花费鉴定费3000元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院经审理，认定如下：关于雇佣主体的认定。原告主张其系受被告张全军、张建领雇佣并被安排至被告崔振秒处进行鸡棚翻建工作，提供劳务期间因受伤所造成的损失应由两人赔偿。被告兴农公司、张全军、张建领辩称被告张全军、张建领系其兴农公司工作人员，原告受伤后张全军、张建领受公司委派处理原告的相关事宜；公司雇佣案外人王某为公司会计，负责发放工资；原告系受兴农公司雇佣提供劳务并从会计王某处领取工资，原告所受损失应由兴农公司赔偿。一审法院经审查认为，兴农公司及张全军、张建领虽主张张全军、张建领系兴农公司工作人员，但均未提供劳动合同、社保明细、工资流水等证据予以佐证；亦未提供证据证明三被告主张的会计王某系受兴农公司雇佣；且综合证人李某1、李某2、李某3、贾某的证言，可以证实原告提供劳务系与张全军、张建领联系并受两人指派，工资亦是与两人约定；同时崔振秒的工程款由张全军、张建领收取，两人亦未提供证据证明工程款交付至兴农公司；在案涉事故发生后，原告的医药费由被告张全军、张建领垫付，两人还曾委托李某1作为中间人与原告商议调解事宜；综合上述事实，一审法院认定系被告张全军、张建领从崔振秒处承揽了鸡棚修建工程并将该劳务分配给贾松棵等人，两人为提供劳务者贾松棵的实际雇佣方，应对原告提供劳务期间所受损失承担相应的赔偿责任。关于原告提交的2020年6月12日、15日的门诊收费单据复印件四份及7月6日的门诊收费单据原件一份。五被告不予认可，辩称复印件票据所载费用已由被告垫付且原告所受损伤为骨伤，与门诊票据显示的肝胆外科门诊无关。一审法院经审查认为，门诊收费票据复印件四份无原件佐证，缺乏真实性，不予认可；门诊收费票据原件为原告于2020年7月6日在濮阳市人民医院肝胆外科门诊就诊凭证，因原告住院期间系由ＥＩＣＵ转入肝胆外科住院治疗，出院后又于2020年7月6日到肝胆外科检查复诊，故该门诊花费406元为该次事故发生后的合理支出，予以采信。关于原告提交的损失清单中对于住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金、交通费、鉴定费等费用的计算被告均提出异议，辩称各类损失主张标准过高，且住院费、医疗费已由兴农公司垫付。一审法院经审查，综合相关标准认定原告各项损失如下：一、医疗费。原告住院花费36535.37元，已由被告张全军、张建领全额垫付。门诊检查费406元。二、住院伙食补助费1400元（50元／天×28天）。三、营养费。根据鉴定意见，原告营养期限为80天，故营养费为2400元（30元／天×80天）。四、误工费。通过庭审查明，原告受伤前在被告张全军、张建领处务工，每天工资120元，故原告因受伤产生的护理费亦应按此标准计算，依据鉴定意见，原告务工期限为120天，故误工费为14400元（120元／天×120天）。五、护理费。依据鉴定意见，原告住院期间两人护理，出院后一人护理；原告住院期间由其弟弟贾某护理，原告受伤前与贾某均向被告张全军、张建领提供劳务，日工资120元，故原告由贾某护理的护理费均应120元／天计算；另原告住院期间需两人护理，除贾**护理外，原告主张其子贾庆宾提供护理，贾庆宾系从事理发业务的个体工商户，应以居民服务修理和其他服务业收入标准进行护理费计算，但根据原告提供的营业执照等证据，理发店个体经营人非其子贾庆宾，对其主张不予采信，认定原告住院期间由其妻子马月华和贾某护理，出院后由马月华护理。马月华为原告提供护理的护理费以上年度农村居民人均可支配收入及人均消费性支出为标准进行计算，即每天82.4元。故原告护理费为8304元（120元／天×28天＋82.4元／天×60天）。六、伤残赔偿金。依据鉴定意见，贾松棵所受伤害构成一处八级伤残、一处十级伤残，故贾松棵的伤残赔偿金应为：270905.6元（42329元／年×20年×32%）。七、被扶养人生活费。原告父亲贾敬斋（1945年2月4日出生）、母亲张合景（1948年8月3日出生）系其被扶养人，二人共育三子，原告应在其责任份额内承担扶养责任，故被扶养人生活费为37066元（26731元／年×5年×32%×1／3＋26731元／年×8年×32%×1／3）。八、精神损害抚慰金。贾松棵因本起事故导致八级伤残、十级伤残，确已造成精神损害，其主张被告赔偿精神损害抚慰金5000元，结合原告伤情，酌定其精神损害抚慰金为4000元。九、交通费，原告虽未提供相应单据，但该费用在原告就医过程中确实发生，根据原告的就医地点、时间等因素酌定为1000元。十、鉴定费，根据原告提供的相应单据，鉴定费为3000元。 一审法院认为，被告张建领、张全军雇佣原告贾松棵从事劳务活动，二者之间形成了雇佣关系，原告在向二被告提供劳务期间遭受身体伤害，事实清楚。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。二被告在原告提供劳务过程中未进行岗前技术、安全等培训，亦未提供安全防护措施，未尽安全保障义务，致使原告受伤致残，在本次事故中应承担主要责任。根据本案实际情况和被告张全军、张建领的过错，一审法院酌定由张全军、张建领承担80%的赔偿责任。被告崔振秒将案涉工程交给无任何安全作业条件的被告张全军、张建领施工，在施工现场也没有尽到监管和安全保障的义务，以致原告在施工过程中受伤，被告崔振秒对该事故存在选任过错，应当承担相应的责任，一审法院酌定由被告崔振秒承担10%的赔偿责任。贾松棵作为完全民事行为能力人，在工作过程中，未尽到谨慎注意义务，对其自身所受伤害负有过错，应承担相应责任，以承担10%为宜。原告的损失：一、医疗费36535.37元，门诊检查费406元；二、住院伙食补助费1400元；三、营养费2400元；四、误工费为14400元；五、护理费8304元；六、伤残赔偿金270905.6元；七、被扶养人生活费37066元；八、精神损害抚慰金4000元；九、交通费1000元；十、鉴定费3000元；合计损失379416.97元。被告张全军、张建领应赔偿贾松棵303889.6元（375416.97元×80%+4000元×88.9%），扣除张全军、张建领已向贾松棵垫付的医疗费36535.37元，两人尚应赔偿原告267354.23元；被告崔振秒应赔偿贾松棵37985.7元（375416.97元×10%+4000元×11.1%），余之花费及损失由贾松棵自负。被告张建立、兴农公司并非劳务实际雇佣人，与案涉事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任，故贾松棵要求张建立、兴农公司承担赔偿责任的诉求无事实和法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告张全军、张建领于本判决生效之日起五日内赔偿原告贾松棵护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金等费用共计267354.23元。二、被告崔振秒于本判决生效之日起五日内赔偿原告贾松棵护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金等费用共计37985.7元。三、驳回原告贾松棵对被告张建立、聊城兴农保温棚有限公司的诉讼请求。四、驳回原告贾松棵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6911元，减半收取3456元，由原告贾松棵承担515元，被告张全军、张建领承担2615元，崔振秒承担326元。 二审中,二上诉人提交1.2020年5月30日的支出清单及附随单据，拟证明上诉人张全军垫付的费用系由兴农公司支付，张全军并非责任主体，与张建领无关。2.被上诉人兴农公司2020年3-5月份工资表及涉案工地的考勤表，拟证明张全军、张建领与贾松棵以及证人王某、李某1等人均系兴农公司员工，领取工资及提成等。被上诉人贾松棵与兴农公司存在法律关系，与上诉人张全军、张建领不存在雇佣关系。一审证人李某1工资构成为工龄工资＋话费＋奖金，由此证实李某1包括贾松棵在内的工人施工的事实。3.上诉人张全军微信朋友圈信息，补强一审时张全军提交的微信头像及与贾松棵的微信聊天记录，拟证明张全军系兴农公司的职工，张全军、张建领与贾松棵不存在雇佣关系。4.被上诉人兴农公司办公地点的照片及公司工装，拟证明贾松棵提供证人李某1所说的前往厂子领取工资的真实性，兴农公司有办公地点财务制度、统一工服，系本案的责任主体。被上诉人贾松棵质证意见为：证据1、2均系二上诉人单方制作，工资表及考勤表、附随单据等均不显示跟兴农公司有任何关系，工资表上有张全军的个人签名，说明实际发放工资的是张全军等人。通过工资表看出二上诉人是以承接各种工程为生，在5月份的工资表上看出承接多个工程。上诉人称是李某1带领施工，与事实不符，事发当日李某1受二上诉人指派在其他工地工作。不能证明被上诉人与兴农公司之间存在任何关系，所谓公司的报销凭证没有公户流水佐证，无法证明与支出凭证当日报销等情况，支出凭证只能证明二上诉人已经将支出在两人的支出中做账。对证据3、4，上诉人没有提交符合证据形式的证据，另外张全军的朋友圈并不能起到补强微信头像及微信聊天的作用，因为一审中上诉人提交的是张全军与崔振秒的微信截图，微信截图的形式在一审卷宗的280页，该截图不能显示双方聊天的时间是2020年4月8日，且在聊天记录中未显示关于兴农公司的任何字眼。聊天头像可以随时进行更改，不能显示聊天时的真实情况，对于一审提交的聊天记录的真实性有异议，是后补的，不能反映承揽时的真实情况，对于证据4，贾松棵拟提供每天二上诉人给做劳务工作者派活的派工地点，也就是“厂子”。被上诉人从未见过所谓的工资、工装，也从未被发放，更未见过上诉人提交的办公室情况。无法确认手机系张全军本人，对于朋友圈的真实性及证明目的均不认可，因为微信名上不显示张全军的名字。兴农公司质证意见为：对证据1、2、3、4的真实性无异议。崔振秒质证意见为：上诉人提交的证据跟崔振秒没关系，不发表意见。被上诉人贾松棵提交1.光盘一张，内含照片一张、视频一段及谈话录音一份，拟证明二上诉人给上诉人派工地点没有任何标识，在房屋的背面有“承接各类防水、火保温棚、建设鸡棚鸭舍等建设工程”等字样，上面留的电话是张建领个人号码，以及录音中崔振秒明确承接鸡棚工程的为张建领、张全军个人。二上诉人质证意见为：关于录音，真实性不确定，因为崔振秒说过谈话不完整。对于证明目的不予认可，谈话录音及崔振秒的陈述存在贾松棵引诱崔振秒参加诉讼的嫌疑，录音中提到贾松棵可以给崔振秒出具保证书以及不要崔振秒钱的承诺。该证据无法证明贾松棵系受雇于上诉人，二上诉人跟崔振秒在业务上没有来往。兴农公司质证意见为：谈话录音内容不全，不符合实际。崔振秒质证意见为：确实是崔振秒跟贾松棵的谈话录音，但是谈话录音内容不完整。当时贾松棵带着东西找崔振秒说其很可怜，让崔振秒作证。当时崔振秒跟其说过跟崔振秒没关系，没安排崔振秒干活也不开崔振秒工资，出事时崔振秒也没在现场。本院经审查后认为，上诉人提交的证据1和证据2中无公司印章，仅有张全军个人签字，在没有公司相关账目相印证的情况下，本院不予采信。上诉人提交的证据3、证据4不能直接证明被上诉人贾松棵与上诉人及兴农公司之间的法律关系。关于被上诉人贾松棵提交的证据，崔振秒主张谈话录音不完整，在贾松棵不能举证证明其提交证据没有删减的情况下，对该证据，本院不予采信。二审中，经法庭询问，被上诉人兴农公司的法定代表人张全林称不清楚公司是否有公司账户。上诉人则称，有对公账户，但是平时的经济往来不用这个账户。 本院认为,关于原审是否查清涉案各方当事人之间的法律关系问题。本案中，当事人围绕各自主张的法律关系提交了各自的证据，综合评判各方提交的证据，证人李某1、李某2、李某3、贾某的证言，可以证明包括贾松棵在内的劳务人员均受上诉人张全军、张建领管理和指挥。而贾松棵受伤后，上诉人张全军、张建领为贾松棵垫付医疗费并委托李某1与贾松棵协商赔偿事宜。尽管上诉人及兴农公司均主张涉案工程系兴农公司从崔振秒处承揽，但双方又表示没有签订承揽合同，崔振秒应付的工程款直接向上诉人张全军、张建领支付，也不付至兴农公司账户。原审判决崔振秒具有选任过错承担侵权责任后，崔振秒也未提起上诉。上诉人张全军、张建领提交的证据形式要件具有瑕疵，也缺乏兴农公司账目的佐证。综上，支持贾松棵与张全军、张建领存在雇佣关系的证据较为充分，而支持贾松棵与兴农公司形成劳动关系的直接证据比较薄弱。因此，综合本案事实，结合原、被告双方提交的证据，本院认为，在贾松棵与张全军、张建领是否形成雇佣关系和贾松棵与兴农公司之间是否形成事实劳动关系上，本案中关于贾松棵与张全军、张建领之间存在雇佣关系的证据形成了优势证据，原审认定贾松棵受张全军、张建领雇佣并无不当。但鉴于兴农公司存在管理混乱的事实，张全军、张建领及兴农公司法定代表人张建立之间存在亲属关系；上诉人张全军、张建领主张两人系职务行为，被上诉人兴农公司称张全军、张建领系其工作人员，贾松棵由李某1介绍工作，李某1是独立施工团队，公司与李某1团队系承揽关系；本院认为，因本案系贾松棵作为原告提起的提供劳务者受害责任纠纷，各被告之间既有共同的利益又存在利益的冲突，对被告之间的法律关系，本案中各被告提交的证据并不充分，张全军、张建领与兴农公司及张建立之间的法律关系可另案处理或另行追偿。 关于上诉人是否有监管和安全保障义务的问题。雇主有为雇员提供安全生产条件的义务，应对雇员进行安全生产教育和培训，上诉人关于没有法定义务提供监管和安全保障义务的主张，本院不予支持。 关于原审法院是否违反回避程序相关规定的问题。上诉人以审判人员态度强硬恶劣为由提出回避申请，但在下午的开庭中，法官已经告知上诉人回避申请不符合法定理由，不予批准。原审法院以口头形成作出决定驳回回避申请并继续审理案件符合民事诉讼法的规定，上诉人关于原审法院没有对回避事宜依法处理的主张，不能成立。 关于原审认定赔偿费用问题。上诉人对贾松棵的医疗费提出异议，认为有慢性胃炎的治疗费用，但上诉人并没有证据证明医疗费用是否存在治疗慢性胃炎的费用及治疗慢性胃炎的合理性及必要性，因此，对于上诉人该项上诉主张，本院不予支持。关于误工费和护理费，贾松棵以打工获得收入，属于有固定收入的人员，原审按照查明的工资收入作为计算误工费的依据并无不当。护理人员已经由原审法院予以认定，上诉人没有证据证明护理人员另有其人，因此，原审依据查明的护理人员的收入情况确定护理费并无不当。上诉人关于应按照最近三年的平均收入或相同或相近行业上一年度的职工平均工资计算的主张，本院不予支持。关于伤残赔偿金、被抚养人生活费的问题。贾松棵虽系农民，但按照人身损害赔偿标准城乡统一的原则，原审按照城镇居民的标准计算赔偿费用并无不当，上诉人关于应按照农村居民的标准计算赔偿费用的主张，本院不予支持。 综上所述,上诉人张建领、张全军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6911元，由上诉人张建领、张全军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王玉东 审 判 员 李曙霞 审 判 员 杨 轲 二〇二一年四月二日 法官助理 陈 闪 书 记 员 孙静文