山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1028号上诉人（原审被告）：山东睿腾一品建筑装饰工程有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经六路名士花园二区3号。法定代表人：焦维杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄贞海，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:德州宏磊建材有限公司，住所地德州市德城区新华工业园华润路与津豪路交叉口。法定代表人：宋加军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马丙亮，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石拓，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州胡桃里餐饮有限公司，住所地山东省德州市德城区广川街道办事处东风中路376号10A号楼1层。法定代表人：高攀博，执行董事。委托诉讼代理人：张涛，男，1991年1月2日出生，汉族，住山东省临邑县，该公司员工。上诉人山东睿腾一品建筑装饰工程有限公司（以下简称睿腾公司）因与被上诉人德州宏磊建材有限公司（以下简称宏磊公司）、德州胡桃里餐饮有限公司（以下简称胡桃里公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初5308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。睿腾公司上诉请求：1.依法撤销德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民5308号判决书，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。判决书第三页一审法院认为焦维杰出具的单据载明的是“欠宋加军材料费加人工费共计人民币210000元”，而单据很明显记载的是“欠宋加军材料费加人工费共计约合人民币210000元”，显然一审法院故意断章取义曲解上诉人的真实意思，并且为了佐证这一句话，焦维杰后面又补充了一句话，“实际款项产生的工程量以最后双方测量签字为准”，法院审理案件应当以事实为依据，以法律为准绳，不能断章取义，显然一审法院认定事实错误。并且在一审法院第一次庭审后，宏磊公司主动发函给上诉人要求对账，可见被上诉人自己都认为账目是没有对清楚的，认为21万元不是最终结算数额。在收到被上诉人对账函后，上诉人积极核对公司账目，经核算还拖欠12331元款项未支付。为此上诉人也回函告知，宏磊公司如果有异议，请于10日内带着相关材料来上诉人公司核对，但是至今为止，宏磊公司从来都没有联系过上诉人提出异议，可见其对拖欠款项的数额是没有异议的，应当以12331元作为判决依据。二、一审法院适用法律错误。对于宏磊公司自己提供的《石材供货及安装协议书》第五条明确载明，“石材到场或在施工安装过程中及竣工验收经甲方工程部、材料部按合同第二条标准及样品验收，验收合格由乙方提供有效验收单经甲方代表签字确认。”该合同是宏磊公司提供的格式合同，其当然会按照合同履行。但在对账和整个庭审中，宏磊公司没有提供任何经上诉人代表签字结算的材料单据。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，宏磊公司不提供证据证明自己的主张，应当承担不利后果。而一审法院却将举证责任倒置，要求上诉人证明不拖欠21万元，显然适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。宏磊公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。一审中，宏磊公司通过提交石材供货及安装协议书、欠条、银行交易明细清单等证据证明了上诉人欠付材料费及人工费共计14万元的事实，对于该事实，睿腾公司没有任何证据进行抗辩。一审第一次庭审，上诉人并未出庭，其法定代表人焦维杰通过电话与主审法官联系，要求进行对账，宏磊公司庭后向其邮寄对账结算函，后上诉人一直未与宏磊公司联系，直到2020年12月7日宏磊公司收到上诉人的对账回复函，但宏磊公司不予认可，已经在12月8日的庭审中提出异议。二、一审法院适用法律正确，程序合法。宏磊公司已经提供了充分的证据，上诉人只提出反驳却未提交任何证据抗辩，因此，一审法院认定事实没有错误，程序正当合法。胡桃里公司辩称，对上诉人的欠款不太清楚。宏磊公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款14万元及违约金；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.原告与睿腾公司签订《石材供货及安装协议书》一份，约定：原告为睿腾公司供应石材并负责为德州市芒果KTV室内精装修工程，石材施工工程完且竣工验收后，双方进行结算，甲方（睿腾公司）应在结算后7日内付至结算总价款的95%，其余5%工程款于工程竣工后30日内一次性付清。睿腾公司若不能按期支付货款，每逾期一日按照逾期款项的0.5%支付违约金。2.2016年12月27日，睿腾公司法定代表人焦维杰向原告出具欠条一份：“因胡桃里公司未能及时支付我公司款项，我司欠宋加军材料费加人工费共计人民币210000元，实际款项产生的工程量以最后双方测量签字为准，暂定款项为上述金额。”，截止2017年5月4日，睿腾公司先后向宏磊公司支付70000元。一审法院认为，睿腾公司未提交新的证据抗辩其法定代表人焦维杰于2016年12月27日向原告出具的欠条所证明的“欠宋加军材料费加人工费共计人民币210000元”的事实，因此，睿腾公司应在已经偿还70000元的基础上，向宏磊公司支付其余款项140000元，并应承担违约责任。双方合同约定的“每逾期一日按照逾期款项的0.5%支付违约金”过高，应参照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整为原告起诉时一年期贷款报价利率的四倍计算支付违约金。胡桃里公司应在所欠睿腾公司工程款限额内负连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告睿腾公司支付原告宏磊公司材料款及人工费140000元，并自2017年5月5日起按照年利率15.4%向原告宏磊公司支付违约金。限判决生效之日起十日内执行；二、被告胡桃里公司在其所欠被告睿腾公司工程款范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，案件申请费1520元，由被告睿腾公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。睿腾公司提交（2020）鲁14民终2740号开庭笔录一份和电子回单打印件3张，证明胡桃里公司庭审中主张代睿腾公司向宏磊公司付款15万元。宏磊公司对睿腾公司证据的质证意见为：对该证据真实性认可，对关联性及证明目的不予认可；2016年12月20日，胡桃里公司付15万元，同日睿腾公司班士远以借材料款的名义要求贾丽转给其7万元，2016年12月27日，上诉人在出具欠条时已经去除该款项。胡桃里公司对睿腾公司证据认可。胡桃里公司提交德州市德城区人民法院执行裁定书一份，证明睿腾公司的欠款已经全部执行完了。睿腾公司质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，上诉人对二审判决已申请再审，上诉人认为胡桃里公司尚未全部付清。宏磊公司对胡桃里公司证据的质证意见为：对证据真实性予以认可，该证据恰恰能够证明在一审过程中，胡桃里公司仍欠付睿腾公司部分工程款。对于二审中的证据，本院认证如下：1.对睿腾公司提交证据的真实性予以认可，但案涉款项支付时间早于欠条出具时间，睿腾公司不能证明款项包含在欠条数额中，对睿腾公司主张的证明目的不予采信；2.胡桃里公司提交的执行裁定书具备真实性，但胡桃里公司不属本案上诉人，且该执行裁定书也仅载明划拨胡桃里公司账户内存款人民币495435元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案案由应定为装饰装修合同纠纷，当事人争议的焦点问题为：睿腾公司是否应当向宏磊公司支付材料款及人工费14万元并承担违约金。对于案涉纠纷，上诉人睿腾公司与被上诉人宏磊公司在法律关系建立之时签订有《石材供货及安装协议书》，合同履行后，2016年12月27日，上诉人的法定代表人出具了欠条，载明“我司欠宋加军材料费加人工费共计约合人民币210000元”，该欠条是具备结算性质的欠款凭证，虽然该凭证同时载明工程量以最后测量签字为准，但该欠款凭证出具后上诉人并没有进行所谓的测量和最终结算，导致被上诉人宏磊公司为索要欠款在多年后的2020年提起本案诉讼。诉讼中，宏磊公司提交了石材供货及安装协议书、欠条、银行交易明细、索要欠款的聊天记录等证据证明睿腾公司欠款，应当视为其已经完成了举证义务。这种情况下，睿腾公司再以其在欠条中写入的“测量签字为准”作为抗辩理由，显然与案件实际事实已不相符，应由其承担证明实际工程量及欠款数额不同于欠条的举证责任。但本案诉讼中，睿腾公司并未提交充分有效的证据对工程量及欠款数额进行证明，因此，一审判决依据上诉人出具的欠条认定数额并无不当。对于睿腾公司上诉提到的对账回复函，落款时间为2020年12月6日，宏磊公司在2020年12月8日的一审庭审中即已明确表示不认可，睿腾公司在回复函中主张的欠款数额也缺乏证据印证，故不能以此认定本案欠款数额。对于睿腾公司二审调查中提到的胡桃里公司代付15万款项的问题，款项支付时间早于欠条出具时间，睿腾公司在欠条出具前也支付过其他款项，且睿腾公司二审中陈述“贾丽退还了7万”，不能证明其出具欠条时不知该笔款项支付事实，睿腾公司显然不能证明上述代付款项包含在欠条中。违约金方面，宏磊公司提出了诉讼请求，双方签订的《石材供货及安装协议书》对逾期付款责任也有约定，一审判决对违约金的认定并无不当。根据以上认定可知，一审判决睿腾公司向宏磊公司支付材料款及人工费14万元并承担违约金具有事实和法律依据，应予支持。对于本案一审判决，胡桃里公司未提起上诉，也不属二审应当主动审理的法定范畴，其可在判决执行时主张处理。综上所述，睿腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人山东睿腾一品建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二一年四月二十九日法官助理刘立琛书记员陈艳