贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黔01刑终28号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘争，男，1976年3月8日出生，汉族，本科文化，非人大代表，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区，住贵州省贵阳市云岩区。因涉嫌犯国有公司、企业人员失职罪，；2020年9月15日被贵州省贵阳市花溪区人民检察院决定刑事拘留，同月21日经贵州省贵阳市花溪区人民检察院决定逮捕，同月22日由贵州贵安新区公安局执行逮捕，现羁押于花溪区看守所。辩护人张海、颜宇彤(实习），贵州民族律师事务所律师。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人犯受贿罪、国有公司、企业人员失职罪一案，于2020年12月31日作出（2020）黔0111刑初520号刑事判决。原审被告人刘争不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员邹瀚莹、石光敏出庭履行职务。上诉人刘争、辩护人张海、颜宇彤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定,贵安新区开发投资有限公司为国有控股有限责任公司，贵州贵安新区管理委员会占股80%以上。贵安新区开发投资有限公司于2013年3月出资100%设立贵州贵安建设投资有限公司，公司类型为有限责任公司（法人独资）；2015年7月6日公司经营范围从工程总承包、项目管理、土地一级开发、工程施工、公共事业的投资与运营等变更登记为贵安新区城市综合开发建设：市政道路、公路等城市基础设施及其配套项目的投资、建设和经营，法定代表人从苏永泓变更登记为刘争；2016年10月27日公司登记新增股东国开发展基金有限公司（占股24.242%）以及中国农发重点建设基金有限公司（占股4.735%），公司类型变更登记为其他有限责任公司；2017年12月29日公司股东持股比例变更登记为贵安新区开发投资有限公司71.1884%、国开发展基金有限公司24.0767%、中国农发重点建设基金有限公司4.7348%。被告人刘争分别于2013年4月19日、2014年6月1日与贵安新区开发投资有限公司签订劳动合同，工作部门为贵州贵安建设投资有限公司。经相应提名、任命程序，2013年5月至2017年被告人刘争先后担任贵州贵安建设投资有限公司副总经理、总经理、董事长。刘争作为副总经理的职责为：协助董事长处理公司日常工作，负责公司行政办公、人事后勤、项目规划前期、项目招投标、合同计量管理、项目决算工作；完成公司交办的其它工作；分管党政办公室、计划前期部（总工办）、合同计量部。刘争作为总经理的职责为：主持公司经理层全面工作；协助董事长组织实施董事会决议；负责项目预、决算，合同管理和审计工作；分管合同计量部。刘争作为董事长的职责为：主持公司全面工作等。一、受贿罪的事实被告人刘争在分别担任贵州贵安建设投资有限公司副总经理、总经理、董事长期间，利用职务便利，先后收受项目施工方、监理方、设计方等单位的李技新、于辉、潘光权等15人送予的财物，为施工方、监理方、设计方等单位在工程项目承接、推进，工程款项结算、拨付等方面谋取利益。具体事实如下：1.2013年中秋节前，被告人刘争收受贵州省交通建设咨询监理有限公司副总经理李技新现金人民币10000元和12瓶53度飞天茅台酒（折合人民币18228元）。2.2013年中秋节，被告人刘争收受中铁七局集团第三工程有限公司副总经理于辉2瓶53度飞天茅台酒（折合人民币3038元）。3.2013年中秋节前，被告人刘争收受中铁五局集团路桥工程有限责任公司副总经理潘光权人民币10000元的国贸集团购物卡。2015年春节前，收受潘光权人民币10000元的国贸集团购物卡。2017年中秋节，收受潘光权人民币10000元的国贸集团购物卡和2瓶15年份茅台酒（折合人民币9598元）。4.2013年中秋节，被告人刘争收受贵州省公路工程集团有限公司第九分公司经理汤怀2瓶15年份茅台酒（折合人民币9598元）。2014年春节，收受汤怀现金人民币10000元和6瓶53度飞天茅台酒（折合人民币7194元）。2015年春节，收受汤怀现金人民币10000元和6瓶53度飞天茅台酒（折合人民币7194元）。2016年春节,收受汤怀1瓶15年份茅台酒（折合人民币4799元）。5.2013年底，被告人刘争收受贵州众飞科技有限责任公司卢莹10000欧元。2014年春节前，收受卢莹现金人民币10000元和6瓶53度飞天茅台酒（折合人民币7194元）。2014年底，收受卢莹5000欧元。2015年春节前，被告人刘争在其位于贵阳市云岩区的家中，收受卢莹现金人民币10000元和6瓶53度飞天茅台酒（折合人民币7194元）。6.2014年春节，被告人刘争收受广州宏达工程顾问集团有限公司贵州分公司负责人吴茱萸1瓶15年份茅台酒（折合人民币4799元）。7.2014年春节，被告人刘争收受贵州陆通公路工程监理有限责任公司副总经理黄猛人民币10000元的国贸集团购物卡。2015年春节，收受黄猛人民币10000元的国贸集团购物卡。8.2014年春节前，被告人刘争收受中交第四公路工程局有限公司孟祥源6瓶53度飞天茅台酒（折合人民币7194元）。2015年春节前，孟祥源6瓶53度飞天茅台酒（折合人民币7194元）。9.2014年春节，被告人刘争收受贵州三维工程建设监理咨询有限公司董事长付涛人民币3000元的中粮集团粮油购物卡。2015年春节，收受付涛人民币4000元的中粮集团粮油购物卡。2016年春节，收受付涛人民币3000元的中粮集团粮油购物卡。10.2014年春节，被告人刘争收受贵州交勘生态园林有限责任公司原法定代表人吴辉12瓶53度飞天茅台酒（折合人民币14388元）。2015年春节，收受吴辉12瓶53度飞天茅台酒（折合人民币14388元）。2016年春节，收受吴辉12瓶53度飞天茅台酒（折合人民币14388元）。2017年春节，收受吴辉12瓶53度飞天茅台酒（折合人民币15588元）。11.2015年春节，被告人刘争收受贵州正业工程技术投资有限公司董事长沈志平12瓶53度飞天茅台酒（折合人民币14388元）。2016年春节，收受沈志平1瓶15年份茅台酒（折合人民币4799元）。12.2015年春节，被告人刘争收受贵州贵诚道路设施有限公司销售经理朱佳丽1瓶15年份茅台酒（折合人民币4799元）。2016年春节，收受朱佳丽1瓶15年份茅台酒（折合人民币4799元）。13.2015年下半年，被告人刘争收受陕西永明项目管理有限公司贵州分公司负责人梁宇5000欧元。14.2016年上半年，被告人刘争收受贵州省交通规划勘察设计研究院股份有限公司副总裁龙万学12瓶53度飞天茅台酒（折合人民币14388元）。15.2016年下半年，被告人刘争收受七冶建设集团有限责任公司杨快乐1瓶50年份茅台酒（折合人民币17999元）。被告人刘争共计收受现金人民币50000元，购物卡折合人民币60000元，茅台酒折合人民币213148元，以及20000欧元。另查明：被告人刘争案发前已退还潘光权1瓶15年份茅台酒、退还朱佳丽1瓶15年份茅台酒和2瓶53度飞天茅台酒、退还杨快乐1瓶50年份茅台酒；除上述已退还的茅台酒外，被告人刘争将其余茅台酒变卖获利款项人民币336000元于案发后退缴至贵安新区纪检监察工作委员会。案发后，被告人刘争家属、杨志强代刘争、朱佳丽代刘争、潘光权代刘争分别向贵安新区纪检监察工作委员会退缴涉案款项人民币110000元、17999元、7797元、12399元。以上，共计退缴至贵安新区纪检监察工作委员会人民币484195元。贵安新区纪检监察工作委员会于2019年12月13日决定立案调查被告人刘争涉嫌国有公司、企业人员失职罪一案，被告人刘争到案后主动供述了多次收受其监督管理对象的现金人民币、欧元、购物卡以及茅台酒的事实。二、国有公司人员失职罪的事实2013年，贵州贵安新区管理委员会启动“三纵一横”一期路网工程建设，由贵州贵安建设投资有限公司作为业主方组织实施，建设内容包括金马路等市政道路建设项目。2013年5月至2017年，被告人刘争在贵州贵安建设投资有限公司先后担任副总经理、总经理、董事长一职。在工程项目建设过程中，被告人刘争严重不负责任，不认真履行职责，违反工程项目基本建设程序，在项目施工阶段组织召开会议研究确定不履行工程变更程序，将发生变更的工程量纳入0#台账计量；在竣工结算阶段组织0#图纸编制工作专题会议，确定发生变更的工程量纳入0#图纸、0#台账进行管理等，致使金马路的施工单位借机采取虚构施工内容、虚报工程量及2标虚设班组等方式，将虚增的工程量纳入施工图纸，直接进入0#台账进行计量拨款，获得工程价款结算，造成贵州贵安建设投资有限公司严重损失，国家利益遭受特别重大损失。经审计：（1）金马1标在路基土石方挖、弃、填过程中共计虚增工程价款15179061.92元，其中：①改变土石比路基土石方挖、弃虚增工程款2118630.86元；②淤泥挖方、弃方及换填方虚增工程价款4313487.28元；③路基填方及便道填方虚增工程款6189197.69元；④强夯虚增工程量及价款1385350.23元；⑤挖建筑垃圾的挖方、弃方合计虚增工程价款1172395.87元。金马路1标无竣工决算审核书，依据金马路1标《施工结算审核表》，建设单位审批金额为451733051元。金马路1标已付款金额347407377.55元，占建设单位审批金额的比例为76.91%，以《施工结算审核表》建设单位审批金额为基础，本次审核虚增工程价款共计15179061.92元。如按支付比例计算，虚增工程款已付款项为11673527.28元（15179061.92元*76.91%）。（2）金马路2标虚增价款共计49083158.76元，其中：①变更施工方式虚增工程价款13765932元：金马2标项目部通过曾郁、游洪军、谢江业三个劳务班组将1125661.8M3普通爆破工程变更为城镇控制爆破工程，虚增价款共13765932元；②通过四个劳务班组虚增爆破工程价款17462200.03元：金马2标项目部通过四个班组虚增爆破工程量266842.91M3，多报价款17462200.03元（65.44元*266842.91M3），应主要系以吕茂全和曾郁两个班组虚增的爆破工程量价款；③虚设吕茂全劳务班组虚增爆破工程以外的工程价款17855026.73元。贵州鹏业工程建设咨询事务所有限责任公司于2017年4月对金马路2标出具《竣工结算审核报告书》，审定金额为570339029.66元。金马路2标已付款金额503959957元，占审定金额的比例为88.36%，以《竣工结算审核报告书》审定金额为基础，本次审核虚增工程价款共计49083158.76元，如按支付比例计算，虚增工程款已付款项为43370601.15元（49083158.76元*88.36%）。（3）金马路4标段路基土石方工程虚增工程价款共计37871186.2元，其中：①改变土石比和虚增挖路基方量虚增工程价款5653554.66元；②虚增挖路基土石方弃方工程量虚增工程价款2641338.6元；③路基清表工程量差异致工程价款差异-64540.62元；④挖淤、换填及弃方虚增的工程量虚增工程价款24365856.13元；⑤虚增KST锚杆支护护坡工程量虚增工程价款5102665.69元；⑥虚报雨水、双壁波纹管铺设DN150虚增工程价款172311.75元。德汇工程管理（北京）有限公司于2017年6月6日出具《贵安新区金马路道路工程土建施工第4标段结算审计档案》，金马路4标结算审定金额为482711827.44元，金马路4标已付款金额387648791元，占审定金额的比例为80.31%，以《贵安新区金马路道路工程土建施工第4标段结算审计档案》审定金额为基础，本次审核虚增工程价款共计37871186.2元。如按支付比例计算，虚增工程款已付款项为30413009.81元（37871186.2元*80.31%）。（4）金马路5标段路基土石方工程虚增工程价款共计27791193.99元，其中：①挖土石方虚增工程量虚增工程价款2216960.21元；②清表及挖淤泥虚增工程量虚增工程价款282078.1元；③填方虚增工程量虚增价款18998411.55元；④弃土方虚增工程量虚增价款5710831.6元；⑤虚增雨水、双壁波纹管铺设DN150工程量虚增工程价款582912.53元。中磊工程造价咨询有限责任公司于2017年12月30日对金马路5标出具《竣工结算审核报告》，金马路5标审定金额为312756001.83元，金马路5标已付款金额248740100元，占审定金额的比例为79.53%，以《竣工结算审核报告》审定金额为基础，本次审核虚增工程价款共计27791193.99元。如按支付比例计算，虚增工程款已付款项为22102336.58元（27791193.99元*79.53%）。（5）金马路6标路基工程共计虚增工程价款30473522.52元，具体情况如下：①路基土石方工程虚增工程价款，金马6标路基土石方工程共虚增工程款26159379.62元，其中：挖土方虚增工程款112860.33元、挖石方虚增价款-540848.34元、挖淤泥虚增工程款463889.7元、路基清表虚增工程款-132915.63元、填方虚增工程款23233483.41元、余方弃置（弃土）虚增工程款3022910.15元；②改变爆破方式增加挖石方单价虚增工程价款，施工单位将普通爆破改变为城镇控制爆破，以提高单价虚增工程价款3326816.89元；③中央分隔带虚增工程价款，中央分隔带工程实际未实施，但是结算的时候却将此部门进行结算从而虚增工程款987326元。祥浩工程造价咨询有限责任公司于2017年6月27日对金马路6标出具《竣工结算审核报告》，金马路6标审定金额为283909659元，金马路6标已付款金额251833655元，占审定金额的比例为88.7%，以《竣工结算审核报告》审定金额为基础，本次审核虚增工程价款共计30473522.52元。如按支付比例计算，虚增工程款已付款项为27030635.67元（30473522.52元*88.7%）。综上，金马路第1、2、4、5、6标段虚增工程价款共计人民币160398123.39元，其中已付款项共计人民币134590110.49元。案发后，中铁一局集团有限公司向贵安新区开发投资有限公司退金马路项目工程款人民币3000000元；中铁七局集团有限公司贵安新区金马路4标项目经理部向贵安新区开发投资有限公司退回工程款人民币28000000元；中国化学工程第七建设有限公司向贵阳市公安局花溪分局代七公司付暂付款人民币6000000元，向贵阳市公安局花溪分局退工程量款人民币4000000元；以上共计人民币41000000元。另查，中铁七局集团第三工程有限公司贵安新区荷园施工一标项目经理部向贵安新区开发投资有限公司退回工程款人民币6429000元；贵州贵安新区公安局在侦查一起涉嫌诈骗案件中，扣押中铁五局集团路桥工程有限责任公司人民币43000000元至贵安新区公安局账户内。原判认为，贵安新区开发投资有限公司为国有控股有限责任公司，贵安新区开发投资有限公司全资设立贵州贵安建设投资有限公司，均系国家出资企业。被告人刘争与贵安新区开发投资有限公司签订劳动合同并经提名、任命程序在贵州贵安建设投资有限公司先后担任副总经理、总经理、董事长，主要职责分别为协助董事长处理公司日常工作，负责公司行政办公、人事后勤、项目规划前期、项目招投标、合同计量管理、项目决算工作，分管党政办公室、计划前期部（总工办）、合同计量部；主持公司经理层全面工作，协助董事长组织实施董事会决议，负责项目预、决算，合同管理和审计工作，分管合同计量部；主持公司全面工作等，对于国有资产具有管理职责，被告人刘争应当认定为国家工作人员，其主体身份符合受贿罪的主体要件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第一款：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”之规定，被告人刘争的主体身份亦符合国有公司人员失职罪的主体要件。被告人刘争在履行公务过程中，利用职务上的便利，多次收受项目施工方、监理方、设计方等单位人员贿赂共计人民币323148元及20000欧元，为他人谋取利益，被告人刘争的行为已触犯刑法，应以受贿罪定罪处罚，且数额巨大。被告人刘争在履行公务过程中，严重不负责任，不认真履行职责，违反工程项目基本建设程序，在项目施工阶段组织召开会议研究确定不履行工程变更程序而是将发生变更的工程量纳入0#台账计量，在竣工结算阶段组织0#图纸编制工作专题会议确定发生变更的工程量纳入0#图纸、0#台账进行管理等，造成经济损失共计人民币134590110.49元，致使国家利益遭受特别重大损失，被告人刘争的行为已触犯刑法，应以国有公司人员失职罪定罪处罚。对于被告人刘争应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条、第一百六十八条第一款、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、刑法第三百八十三条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人刘争犯受贿罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金人民币二十万元；犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑四年零五个月，总和刑期有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑六年零二个月，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人刘争已退缴至贵安新区纪检监察工作委员会的受贿所得赃款人民币323148元依法予以没收，上缴国库。三、对被告人刘争受贿所得赃款20000欧元依法予以追缴没收，上缴国库。宣判后，原审被告人刘争提出上诉，其上诉理由是“一审刑期过重，罚金过高。”本院二审开庭中，上诉人刘争的辩护人向法庭提出一份证据，中国市政工程西南设计研究总院有限公司2018年５月28日向贵阳新区审计局出具的“关于金马路设计情况的简要汇报”，提出如下辩护意见“在涉嫌受贿罪中，对刘争判决追缴2万欧元属于适用法律错误，判处罚金20万元明显过重。在涉嫌国有公司人员失职罪中，刘争具有以下从轻、减轻情节。1.案涉1.3亿损失金额并不能全部归咎于刘争一人。2.刘争的监管责任并不能当然排除建设工程中的其他四方责任。3.0#台账与0#图纸并不当然导致1.3亿的损失。4.刘争所涉国有公司人员失职罪的实际损失是可以挽回并且很可能全部挽回”。出庭检察员向法庭出示了两份立案决定书，以证实刘争检举揭发情况属实，提出如下出庭意见“刘争不正确履职造成国有公司特别巨大损失，构成国有公司人员失职罪，相关单位退还的涉案款项不应扣减，但可在量刑时酌情考虑。一审判决在定罪和量刑情节上的认定，基于当时的证据情况并无不当，但二审期间出现了新的证据，建议法院依法判决”。经审理查明，一审判决认定上诉人刘争2013年5月至2017年在担任贵州贵安建设投资有限公司副总经理、总经理、董事长期间，利用职务便利，多次收受项目施工方、监理方、设计方等单位李技新、于辉、潘光权等15人给予财物，为施工方、监理方、设计方等单位在工程项目承接、推进，工程款项结算、拨付等方面谋取利益；上诉人刘争在履行公务过程中，严重不负责任，违反工程项目基本建设程序致使国家利益遭受特别重大损失，上诉人刘争构成受贿罪，国有公司人员失职罪的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。另查明，根据上诉人刘争提供的检举揭发线索，监察委员会查证属实，贵州省监委已于2020年11月10日对被检举人立案调查；开阳县监委已于2021年1月11日对被检举人立案调查。关于上诉人刘争提出的“一审刑期过重，罚金过高”的上诉理由及其辩护人提出“在涉嫌受贿罪中，对刘争判决追缴2万欧元属于适用法律错误，判处罚金20万元明显过重。在涉嫌国有公司人员失职罪中，刘争具有以下从轻、减轻情节。1.案涉1.3亿损失金额并不能全部归咎于刘争一人。2.刘争的监管责任并不能当然排除建设工程中的其他四方责任。3.0#台账与0#图纸并不当然导致1.3亿的损失。4.刘争所涉国有公司人员失职罪的实际损失是可以挽回并且很可能全部挽回”的辩护意见，经查，关于受贿罪，一审判决根据上诉人刘争主动交代，认定其有自首情节，作了减轻处罚，罚金刑根据法律规定判处，并无不当。刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴，刘争收受的2万欧元，并未退缴，一审判决追缴2万欧元正确，不属于适用法律错误。关于国有公司人员失职罪，上诉人刘争严重不负责任，不认真履行职责，违反工程项目基本建设程序，在项目施工阶段组织召开会议研究确定不履行工程变更程序而是将发生变更的工程量纳入0#台账计量，在竣工结算阶段组织0#图纸编制工作专题会议确定发生变更的工程量纳入0#图纸、0#台账进行管理等，造成经济损失共计人民币134590110.49元，致使国家利益遭受特别重大损失。一审判决根据上诉人刘争如实供述犯罪事实，本案部分损失已追回等情节对刘争作了从轻判处，综上，对上诉人刘争提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘争作为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，价值323148元，数额巨大，构成受贿罪；上诉人刘争作为国有公司工作人员，严重不负责任，造成经济损失共计人民币134590110.49元，致使国家利益遭受特别重大损失，构成国有公司人员失职罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，一审量刑适当，但鉴于上诉人刘争检举揭发他人违法犯罪行为，二审期间，纪监委已对被检举人立案审查调查，查证属实，具有立功表现，可以对其从轻从罚，本院依法对其改判。出庭检察员出庭意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第一百六十八条第一款、第六十九条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、刑法第三百八十三条第一款、第十九条第一款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111刑初520号刑事判决书第二项，即对被告人刘争已退缴至贵安新区纪检监察工作委员会的受贿所得赃款人民币323148元依法予以没收，上缴国库。第三项，即对被告人刘争受贿所得赃款20000欧元依法予以追缴没收，上缴国库。二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111刑初520号刑事判决书第一项即被告人刘争犯受贿罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金人民币二十万元；犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑四年零五个月，总和刑期有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑六年零二个月，并处罚金人民币二十万元。三、上诉人刘争犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑三年零五个月。总和刑期有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月13日起至2025年2月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二一年四月九日书记员  薛青青