浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终515号 上诉人（原审被告）：义乌市望江塑料厂，住所地：浙江省义乌市经发大道238号。 投资人：赵贤昌。 委托诉讼代理人：吴旭标，浙江欧凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江恒道建设有限公司，住所地：浙江省义乌市江南三小区110幢1号。 法定代表人：杨兴民，执行董事。 委托诉讼代理人：鲍江云、朱书程，浙江冠森律师事务所律师。 上诉人义乌市望江塑料厂（以下简称望江塑料厂）因与被上诉人浙江恒道建设有限公司（以下简称恒道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初19122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 望江塑料厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.从恒道公司提供的三份投诉书证明了工人的情况是由于恒道公司自身原因造成的。投诉书的内容证明了是恒道公司要求工人停工，答应付清工人的工资，后又反悔不结算工资。最后既没有开工，也不结算工资。恒道公司所谓的五大员也是一样，都是恒道公司的员工，恒道公司作为建设工程有限公司，他们是公司必须配备、必不可少的工作人员，恒道公司按时支付其工资。望江塑料厂不可能造成五大员的损失。况且，双方签订的补充协议约定工程承包的方式是属于一次性包清工，就算五大员有损失，也不应由望江塑料厂承担。2.关于厂房一的问题。各厂房之间独立存在，厂房一及地下室均是恒道公司的施工范围。当时望江塑料厂已及时交付恒道公司施工。因为恒道公司的违约，恒道公司承建的所有厂房都没有及时完工。厂房一没有施工更是因为恒道公司的根本性违约没有施工造成。由于厂房一没有施工给望江塑料厂造成巨大损失，所以一审要求望江塑料厂承担恒道公司的损失没有事实和法律依据。3.关于塔吊的损失是由于恒道公司自己延期，没有按时完成工程，自身违约、没有将塔吊及时拆除造成的，与望江塑料厂无关。4.双方签订的补充协议约定工程承包的方式是属于一次性包清工，望江塑料厂支付给恒道公司的工程款不应由望江塑料厂开具增值税发票。一审法院判定望江塑料厂为恒道公司开具70%的增值税发票没有事实与法律依据。5.金华大明价格事务所有限公司对其所需鉴定的内容没有鉴定资质，一审法院对其所鉴定的结果不应予以采纳。 恒道公司答辩称：望江塑料厂的上诉请求不能成立，应予驳回。1.恒道公司一审主张的人工损失、五大员损失与上诉状提到的恒道公司是否及时支付结算工资是两个不同的法律关系，相互之间没有任何关联。恒道公司一审中主张的这两项损失是指工程停工造成的损失，人工损失是工程停工至施工班组实际撤离止的损失，五大员损失是工程停工至合同解除止的损失，是按工程停工原因来认定，与恒道公司有无及时支付结算工资无关。2.厂房一没有交付施工是客观事实，没有交付施工的原因生效判决有明确认定，依据充分，恒道公司自然有权主张预期利益损失。3.塔吊的损失也是工程停工后的损失，工程停工延期的责任，生效判决也有明确认定，有望江塑料厂的责任。4.望江塑料厂负有开具材料增值税发票的义务，是双方合同明确约定的，合同依据是建筑施工合同第三条第五项。 恒道公司向一审法院起诉请求：1.望江塑料厂赔偿恒道公司人工误工损失1103185元；2.望江塑料厂赔偿恒道公司五大员损失559000元；3.望江塑料厂赔偿恒道公司因厂房一未能交付恒道公司开工给恒道公司造成的预期利润损失489100元；4.望江塑料厂赔偿恒道公司塔吊损失332500元；5.望江塑料厂赔偿恒道公司脚手架损失191328.48元；6.望江塑料厂按5633189元工程款提供70%材料发票。一审中，恒道公司明确，关于第一、第二、第三项诉请以价格评估结论书的结论为依据得出；第四项诉请塔吊损失，T00335、T00467直接计算停工期间（即2014年4月30日-2014年10月5日5个月）的损失，每个月分别为7500元和12000元，T00637的损失为235000元；第五项诉请脚手架损失，恒道公司称按照本案实际完成的工程量恒道公司本来只需要支付脚手架的承揽方费用是1128671.52元，后因为工程停工，双方的纠纷没有妥善解决，脚手架一直到2017年都未拆除，脚手架的承揽方向法院提起诉讼，除了承揽的费用外还提起了损失的赔偿，后来在法院组织调解下总共支付了脚手架的承揽方132万元（起诉前已支付805000元，案件调解中支付了515000元），实际补偿脚手架承揽方的损失是191328.48元，这部分费用也要望江塑料厂赔偿给恒道公司。 一审法院认定，2012年10月15日，望江塑料厂（发包人）与恒道公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为望江塑料厂厂房一、二、三、综合楼，工程地点稠江街道经济开发区，工程内容建筑面积54953.77㎡土建、水电安装，资金来源自筹，开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数410天，合同价款3572万元，工程款支付的方式和时间为基础完成付20%，二层结构完成付20%，屋顶结构付20%，主体中间验收付20%，外脚手架拆除付10%，竣工验收合格付7%，留3%质保金，钢材由发包人自行提供，钢材款不计在合同造价之内，合同造价内不包括税收，一切税收由发包人承担，与承包人无关。2012年10月20日，双方又签订补充协议书一份，约定：工程名称及概况为望江塑料厂工程，厂房一、二、三、综合楼，框架结构，总面积约为55001.47㎡，承包方式为一次性包清工，承包范围为根据望江塑料厂提供的设计文件（施工图、设计变更），图纸内标明的全部土建工程、隐蔽工程由恒道公司组织并实施施工，工作内容有主体框架砼、砖砌体、砼养护、内外墙面粉刷的土建工程等，税收由望江塑料厂承担，恒道公司按办理施工许可证的合同价的5.8%比例收取，合同价款按办理施工许可证的价款，所有税收在工程验收前全部交纳清楚。望江塑料厂提供70%材料税务发票和30%的人工工资表。望江塑料厂按恒道公司要求开具真实有效的材料发票，否则望江塑料厂承担恒道公司材料发票出现的任何问题，恒道公司有权向望江塑料厂要求按比例赔偿。用于工程实体中的材料如水泥、钢材、砂、红砖、水泥砖、石子、石灰等由望江塑料厂负责供应，用于施工及保证工程施工安全的有关施工机械设备、材料、工具如木模、铁钉、铁丝、搅拌机、切割机、电焊机、焊条、螺丝杆、泥桶、锹、内外钢管脚手架、毛竹片、安全网、水泵、提升机、水管、照明灯等由恒道公司负责，恒道公司应提前15天将需要的材料以书面方式报告望江塑料厂，否则延误工程由恒道公司自负，厂房一、二、综合楼工期为410天，厂房三工期为400天，开工日期以施工许可证批复日期为准，恒道公司完成本合同约定的工作内容视为竣工，即完成内外墙粉刷。本工程以包清工形式承包给恒道公司施工，面积按设计图纸计算，厂房基础100元／㎡，厂房主体208元／㎡，综合楼主体220元／㎡，综合楼地下室、厂房一地下室320元／㎡，地下室基础不再计算，水电65元／㎡，预应力40元／㎡，消防池暂定300元／㎡。付款方式以幢为单位，基础完成付基础款的50%，综合楼地下室完成望江塑料厂验收合格付地下室的70%，每层框架完成付一层的主体款的40%，每层砌体完成付一层主体款的10%，中间验收后支付基础款、地下室款的全部款和整幢主体款的20%，层面完成内粉刷付15%，留主体款的15%待工程竣工验收及备案资料转交望江塑料厂后30日内付清，各期付款在每层结顶一周内付清。恒道公司应在主合同工期约定的期限内竣工，提前10天竣工的奖200元／天，超过工期竣工的罚1000元／天，超过工期30天后竣工的罚2000元／天。补充协议还对其他事项进行了约定。2013年3月4日，义乌市住房和城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证载明的合同开工日期为2013年3月4日，合同竣工日期为2014年4月18日。2013年3月28日由双方签章的开工报告载明的开工日期为2013年3月28日。在恒道公司施工过程中因双方发生纠纷，恒道公司于2014年5月停止施工。2014年7月8日，望江塑料厂为与恒道公司建设工程施工合同纠纷一案，向一审法院提起诉讼，诉讼过程中恒道公司于2014年8月4日提起反诉。一审法院于2015年7月24日作出（2014）金义民初字第1478号民事判决。望江塑料厂不服该判决，上诉至金华市中级人民法院，金华市中级人民法院于2016年1月11日作出（2015）浙金民终字第1527号民事裁定：撤销浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第1478号民事判决，并发回浙江省义乌市人民法院重审。后，一审法院于2016年1月27日立案重审，并于2019年6月28日作出（2016）浙0782民初2155号之一民事判决。恒道公司不服该判决，上诉至金华市中级人民法院，金华市中级人民法院于2019年10月10日作出（2019）浙07民终4527号民事判决：驳回上诉，维持原判。恒道公司不服（2019）浙07民终4527号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2020年9月11日作出（2020）浙民再169号民事判决。在（2020）浙民再169号案件中，浙江省高级人民法院认为：“造成本案工程延期的原因既有望江塑料厂和恒道公司双方的原因，又有材料供应商及分包单位的原因，还有未经政府规划审批的地下室建造等方面的原因。综合上述因素，对于涉案工程工期延误造成的损失，本院酌情确认由恒道公司承担70%的责任。”另查明，2017年3月15日，义乌市瑞利建筑机械租赁有限公司为与恒道公司建筑设备租赁合同纠纷一案，向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年10月15日作出（2017）浙0782民初4289号民事判决。恒道公司不服该判决，上诉至金华市中级人民法院，金华市中级人民法院于2019年1月29日作出（2018）浙07民终5954号民事判决。金华市中级人民法院认为：“望江塑料厂施工工程停工后，翁小敏曾于2014年4月通知瑞利公司将涉案的三台塔机拆除，恒道公司明确表示不履行主要债务，符合单方解除合同的条件，瑞利公司收到该通知后未提出异议，合同自2014年4月30日解除……2014年7月5日，望江塑料厂起诉恒道公司，要求解除建设工程施工合同及补充协议，搬离存放在施工现场的机械设备，从该诉讼请求看，望江塑料厂同意涉案的塔机拆卸搬离，故酌定2014年10月5日前为合理的拆卸搬离期和寻租期，故2014年4月30日至2014年10月5日可参照租金计算租金损失。此后损失为瑞利公司擅自扩大造成，应由其自行承担。综上，涉案型号ＱＴＺ40（设备备案编号×××35）、型号ＱＴＺ80（设备备案编号×××67）、型号ＱＴＺ80（设备备案编号×××37）各一台的租金及租金损失为222400元＋213600元＋140000元＝576000元；三台塔机进出场费用为25000元＋25000元＋12000元＝62000元，两项合计638000元。”又查明，徐樟盛系涉案工程项目经理，翁燕珍系涉案工程土建安全员。本案审理过程中，根据恒道公司的申请，一审法院依法委托金华市大明价格事务所有限公司作出金大明估字［2020］16号价格评估结论书，评估结论为：评估标的在价格评估基准日的价格（利益损失）为人民币489100元；木工损失为245元／天，钢筋工损失为245元／天，架子工损失为255元／天，项目负责人损失为10000元／月，技术负责人损失为7000元／月，土建施工员损失为6000元／月，土建质量员损失为5000元／月，土建安全员损失为5000元／月。恒道公司预交鉴定费1万元。 一审法院认为，根据双方诉请的理由及答辩理由，本案的争议焦点主要有：一、恒道公司因涉案工程停工造成的合理损失有多少？二、望江塑料厂应否对恒道公司的合理损失承担赔偿责任？一、关于恒道公司因涉案工程停工造成的合理损失。1、木工班组32人、钢筋班组21人、架子工班组20人的停工损失。关于该损失，恒道公司提供了三份投诉书拟证明工人的停工情况。但该三份投诉书仅记载了工人的投诉内容，至于投诉情况是否属实，未经义乌市劳动监察大队确认；且恒道公司未提供证据证明其已实际支付该些工人停工工资，即恒道公司的该项损失是否已实际产生，其并未提供证据。故该项诉请，不予支持。2、五大员损失。根据查明的事实，徐樟盛系涉案工程项目经理，翁燕珍系工程土建安全员。根据鉴定结论，该二人自2014年5月涉案工程停工起至2015年6月4日涉案建设工程施工合同及其补充协议书解除止的工资分别为13万元、65000元，合计195000元。一审法院认为该二人虽然不能以资质证书所载明的身份从事专业工作，但其并未为履行涉案合同而上班，其仍可从事其他普通劳务工作，故其损失应扣除按城镇居民身份从事劳务所能获得的报酬。按2014年、2015年城镇居民人均可支配收入分别为37851元、40393元计算，二人共应扣除84128元。据此实际损失应为110872元（195000元-84128元）。3、厂房一未能施工造成的利益损失489100元，应为恒道公司的合理损失。4、塔吊损失。根据（2018）浙07民终5954号民事判决书认定的内容，2014年4月30日至2014年10月5日期间三台塔机的租金损失应为恒道公司的合理损失。经核算，租金损失共计为157500元。5、脚手架损失。（2016）浙0782民初7145号案件中，本案恒道公司提供多组证据证明该案恒道公司王宗林“明知钢架不拆，会造成租金损失，但是仍然扩大损失”、“王宗林因其自身原因，没有及时拆架，造成的租金损失应由王宗林自行承担，与恒道公司无关”。本案中，恒道公司又称脚手架承揽费用的损失系由望江塑料厂造成，与其在（2016）浙0782民初7145号案件中的陈述自相矛盾；且恒道公司未提供充分证据证明脚手架的实际工程量，即脚手架的损失无法确定。故该项诉请，不予支持。二、关于望江塑料厂应否对恒道公司的合理损失承担赔偿责任。根据（2020）浙民再169号民事判决的认定：“造成本案工程延期的原因既有望江塑料厂和恒道公司双方的原因，又有材料供应商及分包单位的原因，还有未经政府规划审批的地下室建造等方面的原因。综合上述因素，对于涉案工程工期延误造成的损失，酌情确认由恒道公司承担70%的责任。”故一审法院酌情确认由望江塑料厂承担20%的责任。即由望江塑料厂赔偿恒道公司五大员损失110872元的20%即22174.4元，厂房一未能施工造成的利益损失489100元的20%即97820元，塔机租金损失157500元的20%即31500元。关于恒道公司要求望江塑料厂按5633189元工程款提供70%材料发票的诉请。一审法院认为，本案中，开具发票属于合同约定内容，望江塑料厂自主作出向恒道公司开具发票的意思表示后，是否可以取得发票将影响恒道公司的民事权益。故恒道公司主张望江塑料厂提供70%材料税务发票有事实和法律依据。但根据（2020）浙民再169号民事判决的认定，涉案工程价款应为3681846.33元+1948342.67元=5630189元。综上，恒道公司合法有据的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、义乌市望江塑料厂于判决生效后十日内赔偿浙江恒道建设有限公司五大员损失22174.4元；二、义乌市望江塑料厂于判决生效后十日内赔偿浙江恒道建设有限公司厂房一未能施工造成的利益损失97820元；三、义乌市望江塑料厂于判决生效后十日内赔偿浙江恒道建设有限公司塔机租金损失31500元；四、义乌市望江塑料厂于判决生效后十日内按工程款5630189元向浙江恒道建设有限公司开具70%的增值税发票；五、驳回浙江恒道建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31378元，由浙江恒道建设有限公司负担28048元，由义乌市望江塑料厂负担3330元。鉴定费1万元，由浙江恒道建设有限公司负担5000元，由义乌市望江塑料厂负担5000元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案工程延期的原因经生效判决认定，“造成本案工程延期的原因既有望江塑料厂和恒道公司双方的原因，又有材料供应商及分包单位的原因，还有未经政府规划审批的地下室建造等方面的原因。综合上述因素，对于涉案工程工期延误造成的损失，酌情确认由恒道公司承担70%的责任”。望江塑料厂对于工程延期存在一定的原因；除了恒道公司应承担的70%责任和望江塑料厂的责任外，还存在其他案外人的因素，故一审法院酌定望江塑料厂承担20%的责任并无不当，即望江塑料厂应对工程延期导致的五大员损失、厂房一未能施工造成的利益损失、塔吊损失承担20%的责任。因工程延期导致五大员不能以资质证书所载明的身份从事专业工作，由此导致的五大员损失应由望江塑料厂承担相应责任。望江塑料厂支付给恒道公司的工程款由望江塑料厂开具增值税发票系双方合同约定，一审法院判决望江塑料厂提供材料税务发票并无不当。对于鉴定机构的鉴定资质，并无证据证明其鉴定资质和鉴定程序存在不当。综上，望江塑料厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费3300元，由上诉人义乌市望江塑料厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 黄 晖 二〇二一年四月十三日 代书记员 罗 婧