山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁02刑终111号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘钰杰，男，1988年8月26日出生于山东省青岛市，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月11日被刑事拘留，因涉嫌犯贷款诈骗罪、诈骗罪于2020年1月17日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人于海涛，山东新岛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张小超，男，1992年9月19日出生于河南省宜阳县，汉族，小学文化。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月24日被刑事拘留，因涉嫌犯贷款诈骗罪于2020年1月17日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人时晓，山东江河海律师事务所律师。 辩护人刘雪莲，山东江河海律师事务所律师。 山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人刘钰杰犯信用卡诈骗罪、诈骗罪、原审被告人张小超犯信用卡诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月十五日作出（2020）鲁0203刑初546号刑事判决。原审被告人刘钰杰、张小超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：（一）信用卡诈骗的事实 2015年9月初，被告人刘钰杰因无力偿还个人债务，遂与被告人张小超预谋，由刘钰杰以帮助办理大额信用卡为名骗取持卡人的银行信用卡、U盾及密码，并将银行预留手机号码改为刘钰杰自己的手机号码，在持卡人不知情的情况下，由张小超操作刘钰杰骗取的借记卡通过互联网办理“中信银行个人在线消费贷款”，将贷出的款项扣除提成后转给刘钰杰用于归还个人债务。 2015年9月28日，被告人刘钰杰以上述方式骗取被害人杨某银行借记卡、U盾及密码，并将银行预留手机号码改为刘钰杰自己的手机号码。被告人张小超明知刘钰杰系骗得他人的借记卡，仍通过互联网操作该卡办理贷款人民币250900元（以下币种均为人民币），刘钰杰分得赃款19万元，张小超分得赃款58080元。后在杨某的催要下，刘钰杰于2015年12月3日归还15000元。 2015年11月3日，被告人刘钰杰以上述方式骗取被害人赵某1银行借记卡、U盾及密码，并将银行预留手机号码改为刘钰杰自己的手机号码。张小超明知刘钰杰系骗得他人的借记卡，仍通过互联网操作该卡办理贷款191900元，刘钰杰分得赃款161000元，张小超分得赃款3万元。后在赵某1的催要下，刘钰杰于2015年12月22日归还300元。 案发后被告人张小超的亲属代为退赔被害人杨某58080元。 原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证及辨认笔录，被告人刘钰杰的供述、辩解及辨认笔录，被告人张小超的供述及辨认笔录等。 （二）刘钰杰诈骗牟某的事实 2019年1月，被告人刘钰杰用虚构的“李斌”的身份与被害人牟某以恋爱名义交往。同年1月25日至4月2日期间，刘钰杰编造其开办培训学校、装修学校需要资金的事实，欺骗牟某办理网络贷款后将资金供其使用，并使用牟某的招行信用卡、华夏银行信用卡、平安银行信用卡的资金，共计骗取牟某414276元，上述款项用于其偿还个人债务。为骗取牟某信任，被告人刘钰杰向牟某出具有虚假名字和身份证号码的借条一张。后刘钰杰陆续归还244776元，案发前尚有189500元未归还。 原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证及辨认笔录，被告人刘钰杰的供述、辩解及辨认笔录，被告人张小超的供述及辨认笔录等、青公北（刑二）鉴（痕）字[2019]020号鉴定书等。 （三）刘钰杰诈骗陈某的事实 2019年6月，被告人刘钰杰与被害人陈某相识。2019年8月8日至11月27日期间，刘钰杰编造帮助陈某投资、开办培训学校、帮陈某偿还信用卡需要资金等事实，共骗取陈某333346元，并将上述款项用于偿还个人债务。期间刘钰杰归还陈某2000元，案发前尚有331346元未归还。 原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证及辨认笔录，被告人刘钰杰的供述、辩解及辨认笔录，被告人张小超的供述及辨认笔录等。 另查明，被告人刘钰杰系被查获，被告人张小超被公安机关电话传唤到案。 原审判决认定上述事实的综合证据有：公安机关的立案决定书、发破案经过、抓获经过，相关户籍信息查询，电话查询记录，见证人情况说明等。 原审法院认为，上诉人刘钰杰、张小超冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，构成信用卡诈骗罪；刘钰杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，又构成诈骗罪；对刘钰杰应数罪并罚。刘钰杰如实供述诈骗赵世彪的罪行，对该部分犯罪依法可从轻处罚；二上诉人退赔了被害人杨湘强、赵世彪的部分经济损失，张小超在共同犯罪中所起作用相对略小，原审法院在量刑时均予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人刘钰杰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币十五万元。被告人张小超犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。责令被告人刘钰杰、张小超共同退赔被害人杨湘强人民币177820元，共同退赔被害人赵世彪人民币191600元。责令被告人刘钰杰退赔被害人牟某人民币189500元，退赔被害人陈某人民币331346元。 上诉人刘钰杰的上诉理由是：其不构成信用卡诈骗罪，应构成贷款诈骗罪或诈骗罪；其与牟某、陈某之间均是借款，是民事纠纷而不构成诈骗罪，如果认定诈骗罪，犯罪数额只能认定15万；其系初犯，且家庭经济困难，对其判处的刑期和罚金刑都过重。 刘钰杰辩护人提出的辩护意见是：虽然刘钰杰向牟某、陈某借款的过程中存在虚构借款理由的情形，但其借款目的和用途是为了缓解资金周转的压力，偿还前期债务，其主观上具有归还的意图，只是临时没有偿还能力，因此不具有非法占有目的；即使刘钰杰构成信用卡诈骗罪和诈骗罪，原审判决对其数罪并罚决定执行有期徒刑十六年属于量刑畸重。 上诉人张小超的上诉理由是：变更银行电话号码的主意不是其出的，是刘钰杰自己变更的电话号码，其在本案中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯；本案被害人的大部分钱财被刘钰杰挥霍，其仅收取了很少一部分手续费，原审判决认定其与刘钰杰共同退赔损失有失公平，应对退赔比例合理区分；其自愿认罪认罚，并愿意退赃和缴纳罚金，请求对其从轻、减轻处罚。 张小超辩护人提出的辩护意见是：上诉人张小超在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；其系主动投案，在二审中能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，应认定为自首；其系初犯、偶犯，愿意积极退赔全部经济损失，确有悔罪表现，请求考虑其家庭特殊情况，对张小超从轻、减轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，关于上诉人刘钰杰所提“其不构成信用卡诈骗罪，应构成贷款诈骗罪或诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人刘钰杰、张小超结伙以给被害人办理信用卡提升额度为由骗取被害人的信用卡，并在被害人不知情的情况下冒用被害人的信用卡办理贷款，将所贷款项个人使用，其行为侵害了信用卡管理制度和被害人的财产权利，符合信用卡诈骗罪的构成要件，故本院对刘钰杰的该上诉理由不予采纳。关于上诉人刘钰杰所提“其与牟某、陈某1之间均是借款，是民事纠纷而不构成诈骗罪，如果认定诈骗罪，犯罪数额只能认定15万”的上诉理由及其辩护人所提“虽然刘钰杰向牟某、陈某1借款的过程中存在虚构借款理由的情形，但其借款目的和用途是为了缓解资金周转的压力，偿还前期债务，其主观上具有归还的意图，只是临时没有偿还能力，因此不具有非法占有目的”的辩护意见，经查，上诉人刘钰杰在没有还款能力的情况下，虚构姓名等身份信息及虚构开办学校、帮助被害人投资等事实，隐瞒其负债累累的事实，使牟某、陈某1产生错误认识而向其交付财物，被其用于偿还个人债务，至案发前尚有189500元未归还牟某，有331346元未归还陈某1；本院认为，刘钰杰对上述尚未归还的钱款具有非法占有目的，其上述行为完全符合诈骗罪的构成要件，且上述未归还钱款依法均应计入其诈骗犯罪数额，故本院对上诉人刘钰杰的该上诉理由及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于上诉人张小超所提“变更银行电话号码的主意不是其出的，是刘钰杰自己变更的电话号码，其在本案中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人张小超在共同犯罪中起辅助作用，系从犯”的辩护意见，经查，上诉人张小超、刘钰杰在侦查阶段的供述相互印证，均证实虽然信用卡诈骗的犯意由刘钰杰提起，张小超分得赃款少于刘钰杰，但在共同犯罪中张小超向刘钰杰传授了更改在银行所留电话号码的方法，并直接办理了相关贷款的手续，其行为对于完成信用卡诈骗犯罪至关重要，并非仅起次要、辅助作用，不能认定为从犯，故本院对上诉人张小超的该上诉理由及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于上诉人张小超所提“本案被害人的大部分钱财被刘钰杰挥霍，其仅收取了很少一部分手续费，原审判决认定其与刘钰杰共同退赔损失有失公平，应对退赔比例合理区分”的上诉理由，经查，上诉人张小超与刘钰杰共同实施信用卡诈骗犯罪，骗取了被害人杨某、赵某1的财物，其骗取财物后如何分赃依法不影响其对被害人承担共同退赔责任，故本院对张小超的该上诉理由不予采纳。关于张小超的辩护人所提“张小超系主动投案，在二审中能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，应认定为自首”的辩护意见，经查，张小超系经公安机关电话传唤到案，其在一审期间没有如实供述其犯罪事实，依法不能认定为自首，其在二审期间再表示认罪依法不符合自首的条件，故本院对其辩护人的此项辩护意见不予采纳。关于上诉人刘钰杰所提“其系初犯”的上诉理由，及张小超的辩护人所提“张小超系初犯、偶犯”的辩护意见，经查，二名上诉人在被查获前均实施两笔信用卡诈骗犯罪，刘钰杰还实施了另外两笔诈骗犯罪，故二名上诉人并非初犯、偶犯，本院对刘钰杰的该上诉理由及张小超辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于张小超及其辩护人所提“张小超愿意退赔全部经济损失、缴纳罚金”的上诉理由和辩护意见，经查，张小超退赔杨某58080元的情节，原审法院其量刑符合法律规定，并无不当；张小超不具有法定减轻处罚情节，虽然在二审期间表示认罪认罚，但其一审期间没有如实供述自己的罪行，本院结合其具体犯罪事实及量刑情节，认为原审对其量刑适当；故本院对二名上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定上诉人刘钰杰犯信用卡诈骗罪、诈骗罪、上诉人张小超犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  付春雷 审判员  李 政 审判员  安 诚 二〇二一年四月九日 书记员  李权泰