广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4350号上诉人（原审被告）：广州汇融易互联网金融信息服务有限公司，住所地广州市天河区花城大道68号2909、2910、2911号。法定代表人：谢晓玲。委托诉讼代理人：鲜跃平，该公司职员。委托诉讼代理人：吴涛，该公司职员。被上诉人（原审原告）：邓永优，男，1986年8月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：苏怡，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李容川，广东启源律师事务所律师。上诉人广州汇融易互联网金融信息服务有限公司（下称汇融易公司）因与被上诉人邓永优劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汇融易公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令汇融易公司无需支付邓永优2018年3月至2018年8月的工资差额168000元；2.本案受理费10元、保全费1710元由邓永优承担。事实和理由：一审判决事实认定和适用法律错误。一、因公司业务处于停工停产状态，汇融易公司在停工停产期间向邓永优支付的工资已远高于法定标准，不存在拖欠邓永优工资的事实。2017年12月1日，《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（整治办函[2017]141号）第三条第（三）款规定，银行助贷业务应当回归本源，银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务。由于汇融易公司是专门从事银行助贷业务的信息服务公司，受上述监管政策影响，汇融易公司因无担保资质无法再接受银行委托从事原来的助贷业务，从2018年1月起汇融易公司业务全面处于停顿状态，直到目前，公司业务仍然没有恢复。在停工停产阶段，邓永优的工作以及其所管理的部门工作也完全停止。根据广东省工资支付条例第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。汇融易公司在2018年1、2月都是按照46000元/月的基本工资标准发放邓永优工资。从2018年3月起才按照停工停产规定下调工资标准，2018年3月至2018年8月按照月18000元标准进行发放工资。邓永优从2018年9月主动离职去其它公司工作，未正式办理离职手续，汇融易公司依然在2018年9月发放30670元；2018年10月、2018年11月分别发放6670元；2018年12月和2019年1月分别发放4000元。虽然从2018年1月后公司并无安排邓永优从事其它工作，但是如果按照广东省工资支付条例第三十九条规定的标准向邓永优发放停工停产期间的生活费，与其之前所领取的工资差距太大，因此，在公司当时的经济能力范围内汇融易公司按照18000元/月标准向邓永优发放停工停产期间的工资，已远超过当地最低工资标准百分之八十的法定标准。因此，公司拖欠邓永优停工停产期间工资没有事实和法律依据。二、对于公司助贷业务全面停顿、工资金额调整的变更事实，邓永优在自己主动离职前并未提出过任何异议，依法应视为双方已就此变更协商一致。对于公司业务停顿需依法变更工资的问题，公司法定代表人当时曾与邓永优进行过沟通，在2018年3月1日第一次按停工停产调整标准发放工资后，邓永优已经清楚知道该变更。汇融易公司从2018年3月至2018年8月按照调整后的工资标准每月18000元发放工资。2018年9月邓永优主动离职去其它公司工作，邓永优催促汇融易公司补发工资的行为均发生在邓永优主动离职后。邓永优在长达6个月的时间（2018年3月至2018年8月）未就实际领取工资数额向汇融易公司提出异议，在2018年9月主动离职以后才提出异议，且邓永优也未曾就工资差额问题向劳动行政部门投诉过，不符合正常行为逻辑。故应认为邓永优已经以实际行动对已领取的工资款项予以默认，此默示行为应视为其认可并同意接受该期间的工资数额。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。邓永优现要求按照原工资标准补发工资，没有法律和事实依据。三、一审判决适用法律有误。一审判决依据劳动合同法第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”规定，认为“用人单位调整工资必须建立在与劳动者协商并取得劳动者书面同意的基础之上”。但“应当”与“必须”是不同意思的表达，“应当”不等同于“必须”。此外，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。此明确变更劳动合同不是“必须”采用书面形式。四、一审判决事实认定有误。一审判决查明“案件事实（五）工资情况”列示邓永优提供的证据，其中“证据六、李秀云、张旭出具的证言，称原告在职期间多次向公司催讨工资”、“证据八、原告于2019年8月24日向被告发送的催讨拖欠工资的电子邮件”，一审判决存在明显的事实认定错误。证据六中的证人“张旭”已于2018年4月从公司离职；“李秀云”已于2019年1月从公司离职，其两人出具证词的时间均在邓永优离职时间（2018年9月）之后，且两名证人与邓永优私交较好，两个证人证词有失公平和独立性，故不应当认定“原告提供的证据也可证实原告在职期间以及离职后就工资问题多次向被告提出异议”。对于证据八“原告于2019年8月24日向被告发送的催讨拖欠工资的电子邮件”，此时，邓永优已不在公司工作，邓永优2018年9月已主动离职去其它公司工作，其发送催讨拖欠工资的电子邮件时间已距离其离职超过一年时间。此外，邓永优在调整工资发放长达半年的时间内未曾就工资差额提出过任何异议，也未曾就工资差额问题向劳动行政部门投诉过，在其离职后提出的异议不应当认定为事实依据。五、一审判决结果与公司其他员工的同类案件判决结果不一致。范文佳与邓永优之前同为邓永优公司员工，两人就工资差额问题的诉讼基本相同，属于同类案件，但天河区法院判决结果为“驳回原告范文佳的全部诉讼请求”，即驳回范文佳的工资差额补偿要求。该案件与本案一审案件为同类案件，但判决结果却不一致。邓永优答辩称，一审法院适用法律正确，事实认定清楚，汇融易公司的上诉请求没有法律依据。邓永优在汇融易公司在职期间没有停工停产，虽没有新增业务，存量业务正常处理。汇融易公司对工资调整的事实陈述前后矛盾，说明双方没有就工资调整达成一致意见。一审判决第五页查明，邓永优的人力总成本均在48000元以上，但2018年3月下调为18000元，2018年5月和10月才补发1、2月的工资，汇融易公司拖欠工资状态持续。2018年3月还没有补发1、2月工资。一审法院适用劳动合同法第三十一条规定正确，汇融易公司主张适用劳动争议司法解释四十一条规定是对法律的错误理解，变更劳动合同应取得邓永优的同意。汇融易公司主张工资每月46000元变成18000元是对劳动合同的重大变更，汇融易公司应征得邓永优书面同意或双方达成一致意见，但汇融易公司没有举证证明就此征求过邓永优的同意，汇融易公司单方少发工资的行为不能认定邓永优以默示方式表示同意，否则单位降低工资超过一个月后劳动者没有提出异议视为同意降薪不合理。请求二审法院维持原判。邓永优在一审的诉讼请求：1.汇融易公司支付2018年3月1日至2018年8月31日拖欠的工资共168000元（28000元/月×6个月）；2.汇融易公司支付解除劳动合同经济补偿金69000元（46000元×1.5个月）。一审法院查明，（一）仲裁情况：邓永优于2019年9月20日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.汇融易公司支付2018年3月1日至2018年8月31日期间工资168000元；2.汇融易公司支付解除劳动关系经济补偿金69000元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案[2019]4956号《仲裁裁决书》，裁决：驳回邓永优的全部仲裁请求。（二）入职情况：邓永优于2017年2月3日入职汇融易公司处。（三）签订劳动合同情况：双方签订《劳动合同》，约定：邓永优的工作岗位为技术开发部技术总监，合同期限自2017年2月3日起至2020年2月3日，试用期从2017年2月3日至2017年5月2日止，试用期以及转正工资均为46000元/月。（四）最后工作日：2018年8月31日。（五）工资情况：汇融易公司每月10日以银行转账形式向邓永优发放上个月的工资，2017年12月之前汇融易公司每月向邓永优发放（税前）46000元（其中18000元通过汇融易公司的账户发放，其余28000元通过汇融易公司前法定代表人施虹或者案外人陈奕连的账户发放）。一审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十五第一款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”原、汇融易公司在劳动合同中约定邓永优的月工资为46000元/月，自2018年1月至2018年8月期间汇融易公司将邓永优的工资调整为18000元/月。根据上述规定，用人单位调整工资必须建立在与劳动者协商并取得劳动者书面同意的基础上。汇融易公司主张因政策调整导致公司业务停顿，因此调整邓永优的工资，但汇融易公司并未提供证据证实与就工资调整已出台相应的工资调整方案、明确将相应的调整告知劳动者、与劳动者协商一致，也未提供证据证实就调整工资已向当地劳动保障部门备案。邓永优提供的证据也可证实邓永优在职期间以及离职后就工资问题多次向汇融易公司提出异议。因此，汇融易公司主张对于工资调整邓永优是认可且同意的缺乏事实依据，本院不予采信。汇融易公司在2018年1月后降低邓永优的工资待遇违反法律规定，邓永优要求补发符合法律规定，本院予以支持。邓永优现要求汇融易公司补发2018年3月至2018年8月的工资差额168000元（28000元×6个月）并无不当，本院予以支持。至于汇融易公司所主张的邓永优欠公款的问题，由于未经劳动争议仲裁前置程序，本案不予调处。（六）离职原因：邓永优主张其多次与汇融易公司交涉补发公司的事宜均未获得回复，因此在2018年8月31日被迫离职，与汇融易公司的总经理进行了口头沟通，但未提交书面辞职申请。汇融易公司就此予以否认，邓永优未提供证据证实。汇融易公司主张该司一直向邓永优发放工资并缴纳社保至2019年1月，汇融易公司并未解除与邓永优的劳动关系，邓永优系自行离职。一审法院认为：邓永优主张其以汇融易公司未足额发放工资为由申请离职，但就此邓永优并未提供证据证实，一审法院对此不予采信。邓永优亦未提供其他证据证实其提出的解除事由系《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，邓永优要求汇融易公司支付解除劳动合同的经济补偿金依据不足，本院不予支持。（七）需要说明的其他事项：1.邓永优申请诉前财产保全，本院以（2019）粤0106财保222号案予以受理，邓永优缴纳了保全申请费1710元。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五第一款、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州汇融易互联网金融信息服务有限公司向邓永优支付2018年3月至2018年8月的工资差额168000元；二、驳回邓永优的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、保全费1710元，均由广州汇融易互联网金融信息服务有限公司负担。二审期间，汇融易公司向本院提交如下证据：1.（2019）粤0106民初38512号广东省广州市天河区人民法院民事判决书，拟证明范文佳与邓永优同为汇融易公司原员工，范文佳同样就工资差额起诉法院，范文佳案与邓永优案关于工资差额问题属于同类案件，但法院判决结果不一致。2.穗天劳人仲案[2019]3340号广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，拟证明范文佳最初就2018年2月至2018年12月工资差额176690元申请劳动仲裁，裁决结果为驳回范文佳本案全部仲裁请求。邓永优质证称，对两份证据的真实性和合法性认可，关联性不予认可，恰好证明汇融易公司拖欠邓永优工资，且范文佳是销售岗位、浮动工资，邓永优是技术岗位、固定工资，不具有参考性，不存在同类不同判的情形。邓永优未向本院提交新证据。对汇融易公司提交的前述证据，本院经审查认为，范文佳与邓永优岗位及工资标准均不相同，而范文佳案与本案情形及证据亦不完全一致，故范文佳案件的审理结果不能作为本案的参考依据，对证据的证明目的，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为汇融易公司是否应向邓永优支付2018年3月至2018年8月的工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。同时，《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，由用人单位负有举证责任。本案中，汇融易公司与邓永优在劳动合同中约定邓永优的月工资为46000元，而汇融易公司在2018年3月至2018年8月按照18000元/月向邓永优支付工资。汇融易公司主张因公司业务停顿已与邓永优就调整工资金额达成一致意见，对此，汇融易公司对此应提交证据予以证明。邓永优提交了其在职期间及离职后就工资问题多次向汇融易公司提出异议的相关证据，而汇融易公司既未提供证据证明其就工资减少出台了相应的工资调整方案，并报当地劳动保障部门备案，也未提交充分有效的证据证明其已与邓永优就工资减少协商并达成一致意见，故本案应由汇融易公司承担举证不能的责任。一审法院认定汇融易公司向邓永优补发2018年3月至2018年8月的工资差额，于法有据，本院予以确认。汇融易公司虽上诉称一审法院认定事实和适用法律错误，但本院审理期间，汇融易公司提交的证据不足以证明其上诉主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，对汇融易公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州汇融易互联网金融信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 乔 营审判员 李 婷二〇二一年四月二十一日书记员 薛淑婷方蕾