中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终443号上诉人(原审被告)：亿顿(上海)食品有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区。法定代表人：孙丽伟，执行董事兼总经理。上诉人(原审被告)：泰安市圣亚经贸有限公司，住所地中华人民共和国山东省泰安市。法定代表人：米海燕，执行董事兼总经理。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈光，上海知信律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄妍楣，上海知信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：保健然有限公司(SAVENCIASA)，住所地法兰西共和国巴黎市。代表人：萨比娜·勒·尼(SabineLENY)，知识产权部门主管。被上诉人(原审原告)：爱德维斯公司(EdelweissGmbH&Co.KG)，住所地德意志联邦共和国肯普滕市奥勃斯多夫大街XXX号。代表人：萨比娜·勒·尼(SabineLENY)，知识产权部门主管。被上诉人(原审原告)：邦士(天津)食品有限公司，住所地中华人民共和国天津市。法定代表人：杨巍，董事长。上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋利玮，北京市联德律师事务所律师。上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：尹艳雯，北京市联德律师事务所律师。原审被告：山东君君乳酪有限公司，住所地中华人民共和国山东省。法定代表人：王振顺，董事长。委托诉讼代理人：马兰花，女。上诉人亿顿(上海)食品有限公司(以下简称亿顿公司)、泰安市圣亚经贸有限公司(以下简称圣亚公司)因与被上诉人保健然有限公司(以下简称保健然公司)、爱德维斯公司、邦士(天津)食品有限公司(以下简称邦士公司)、原审被告山东君君乳酪有限公司(以下简称君君公司)擅自使用有一定影响的商品包装、装潢及虚假宣传纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初26503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人亿顿公司、圣亚公司的共同委托诉讼代理人陈光、黄妍楣，被上诉人保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司的共同委托诉讼代理人蒋利玮、尹艳雯，原审被告君君公司的委托诉讼代理人马兰花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人亿顿公司、圣亚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人的百吉福棒棒奶酪商品装潢不具有稳定性、特有性，不属于有一定影响的商品装潢。(一)百吉福棒棒奶酪商品的包装、装潢基本上每年都在不断变换，且变化前后差异较大，新旧版本之间存在明显差别。而商品装潢的变动使得装潢的稳定性差，继而导致商品装潢的识别性不高，无法产生较大的市场影响力。(二)从整体来看，百吉福棒棒奶酪外包装袋正面装潢的基本色调是蓝色，上部印有由红色和黄色两种颜色构成的“MILKANA百吉福”商标。其中，商品正面装潢主要起识别作用的元素应是“MILKANA百吉福”商标，而非一审法院认为的“泼洒状的牛奶图案、使用鲜艳、对比明显的线条颜色与填充色的艺术字体‘棒棒’”。原因在于：1.涉案商品为奶制品，泼洒状的牛奶图案仅仅体现了商品本身的主要原料属性，系奶制品企业常用的图案，并不具有显著性；2.由于涉案商品系主要针对少儿市场的消费品，故使用鲜艳、对比明显的线条颜色与填充的艺术字体属于该行业常用的设计方式。二、百吉福棒棒奶酪商品装潢与被诉侵权的安仕顿奶酪商品装潢具有明显区别，不会引起相关公众的混淆误认，两者在大小、图案、文字、商标以及颜色几方面均存在明显区别。(一)就包装袋形状而言，两者明显不同。安仕顿奶酪外包装袋均为正方形，商品净含量较小；而百吉福棒棒奶酪外包装整体形状呈长方形，商品净含量较大。(二)就外包装袋整体背景而言，安仕顿奶酪外包装背景色彩更为浓重(如：深绿色、深红色)，这与百吉福棒棒奶酪外包装背景色整体偏天蓝色区别明显。(三)就商品装潢的构成要素而言，两者自上而下均存在显著区别。在外包装上部，安仕顿奶酪外包装上方正中心是“安仕顿”文字商标与图形标识，左上角印制着黄色的“酪小宝”文字商标与儿童头像图案，右上角印制了商品价格，背景色为黄色。而百吉福棒棒奶酪外包装印制的是“MILKANA百吉福”商标，右上角为进口标志。在外包装中部，两者的图案亦不一致。因此，两者商品装潢在整体背景色、商标标识及其他构成要素方面均区别明显，不构成相同或近似。此外，由于涉案商品系主要针对少儿市场的消费品，直接牵涉孩子们的健康安全，故作为直接购买者的成年人在为自己的孩子选购食品时，会施加更高的注意力于商品的品牌本身，而非商品的包装装潢。综上，双方的涉案装潢并不会引起相关公众的混淆误认。三、一审法院适用法定赔偿属于法律适用错误。根据双方确认的涉案淘宝店后台销售记录，2017年10月1日至2019年12月19日期间，被诉侵权商品成功销售的订单共330个，共463袋(11.90元/袋)。在一审时，圣亚公司已将涉案商品从其淘宝店下架。据此可知，上诉人获利金额已有清晰计算依据，故应优先以侵权获利作为赔偿计算依据。而一审法院却认为被上诉人因被侵权受到的实际损失及上诉人侵权所获利益均难以确定，继而酌情确定赔偿额，并无事实依据，且法律适用错误。四、被上诉人在与本案同一时期，以不正当竞争为由起诉了案外人汕头市华乐福食品有限公司，与本案的起诉时间、权利依据及除侵权公证材料以外的证据材料均一致，三被上诉人也并未提交合理费用的实际支付凭证，一审法院支持的律师费金额过高，且过分高于《上海市律师服务收费管理办法》等规定的指导价标准，属事实认定错误，适用法律错误。被上诉人保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司共同辩称：一、百吉福棒棒奶酪的包装、装潢具有稳定性和特有性，应当获得反不正当竞争法的保护。百吉福棒棒奶酪外包装系列主要样式虽前后共6个版本，但各版本设计细节略有差异，在整体风格上保持一致，主要识别特征具有前后继承关系，具有稳定的设计特征。其具有独特的要素排布和设计，具有特有性。虽然牛奶是奶酪商品的原材料，但在设计包装时，是否使用牛奶图案、使用何种牛奶图案、牛奶图案在包装上的位置、造型、与其他要素的搭配等仍有很大的选择空间。同样，“棒棒”文字采用何种艺术字体、何种线条、何种填充颜色，也有相当大的设计自由度。因此，在可以自由设计的范围内，被上诉人将包装、装潢各要素独特排列组合使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成商品特有的包装、装潢。二、上诉人的商品包装与被上诉人的商品包装高度近似，容易引起消费者误认。安仕顿奶酪商品包装与百吉福棒棒奶酪商品包装存在对应关系，相同的口味采用相同系列的颜色。考虑到百吉福棒棒奶酪的销量巨大，其包装、装潢的知名度较高，普通消费者极易从相似的包装中联想到被上诉人，故当消费者施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆。另外，上诉人称成年购买者会更加注意商标而非包装装潢，并无事实依据。三、上诉人侵权恶意明显，造成被上诉人损失及维权合理开支巨大，一审法院认定的赔偿数额合理。(一)圣亚公司的涉案淘宝店铺显示其侵权商品的库存量为15,090件，保质期为6个月。此外，安仕顿奶酪销售渠道并非只有淘宝店铺，还包括京东商城、线下商店、超市等。(二)根据上诉人在一审过程中提交的《委托加工协议》显示，上诉人委托生产涉案侵权商品时曾购置价值295余万元的设备，这些设备足以支撑受委托方大量生产，足见侵权规模之大。(三)涉案商品专为儿童设计，消费者基本都是儿童。而消费者对儿童食品的安全度期望值更高，更看重其品牌背后的安全价值。在此背景下，上诉人仍在儿童食品领域从事侵权行为，恶意明显，应当从严惩处。(四)被上诉人已支出律师费等费用共21万余元，尚不包括本次二审的费用支出。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告君君公司述称，对一审判决无异议。保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司向一审法院起诉请求：1.判令亿顿公司、圣亚公司、君君公司立即停止擅自使用保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司的百吉福棒棒奶酪商品有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为，即停止制造、销售涉案侵权奶酪商品，停止在各种渠道的宣传中使用侵权奶酪商品的包装、装潢；2.圣亚公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；3.亿顿公司、圣亚公司、君君公司就第一项诉讼请求中的行为共同向保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司赔偿经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计50万元(合理费用指律师费211,950元)。一审法院认定事实：一、保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司及其涉案百吉福棒棒奶酪产品的相应情况保健然公司系1973年9月14日成立于法国的公司，经营范围包括乳制品、奶酪制品的制造、销售等。爱德维斯公司系2003年7月18日成立于德国的公司。邦士公司成立于2005年8月8日，经营范围包括生产、销售奶酪、奶制品、预包装食品等。保健然公司系爱德维斯公司、邦士公司共同的最终控股公司。爱德维斯公司在我国享有第XXXXXXX号“Milkana百吉福及图”商标、第XXXXXXXX号“MILKANA百吉福及图”商标、第XXXXXXXX号“MILKANA”商标、第XXXXXXXX号“百吉福”商标及第XXXXXXXX号“MILKANA百吉福及图”商标的注某商标专用权，均核定使用在第29类牛奶、奶酪等商品上。爱德维斯公司将上述商标许可给邦士公司使用。保健然公司于2016年7月在第29类牛奶、奶酪等商品上申请注某“棒棒”“棒棒及图”商标，均因与案外人注某在相同或类似商品上的近似商标容易导致混淆为由，未获核准注某。2010年9月起，邦士公司开始在我国生产、销售涉案百吉福棒棒奶酪产品。产品的包装上先后使用了爱德维斯公司的前述注某商标，标注邦士公司为生产厂家，并介绍该产品由法国Savencia集团出品。邦士公司通过经销商将该产品销售到全国各地，还通过天猫旗舰店“MILKANA百吉福旗舰店”及京东网店“milkana百吉福京东自营专区”进行销售。其天猫旗舰店2019年9月的网页显示，该产品的销量排名第4，规格为120克(20克×6支)的产品标价18元。根据普华永道中天会计师事务所有限公司北京分所所作的审计报告，邦士公司2011年以来的经营活动主要是从事奶酪及相关食品的生产、销售及进出口业务，主营业务收入(即销售奶酪制品)逐年增加，2011年为2亿6千余万元，2017年为9亿余元。2011年开始，邦士公司通过案外人群某(上海)广告有限公司通过各种线上、线下渠道投放百吉福棒棒奶酪产品的广告，广告片中显示了该产品的外包装及内容物包装。此外，涉案产品还通过其官方微博“Milkana法国百吉福”及其他网络平台进行宣传。全球婴童网2016年5月发布的多篇关于百吉福棒棒奶酪产品的宣传文章中有该商品2014-2015年及2015-2016年版包装的配图，中粮我买网等电商平台、妈妈帮网站等论坛中亦发布了百吉福棒棒奶酪产品不同版本包装的配图。根据央视市场研究股份有限公司出具的声明，针对4万户消费者2013年至2018年第三季度在奶酪市场的调研结果显示，邦士公司旗下品牌百吉福棒棒奶酪在销量上位居奶酪品牌之首，其中2013年的销量占比为20%，后持续增加，2018年前三季度的销量占比为37%。二、被诉侵权行为相应事实(一)亿顿公司、圣亚公司、君君公司生产、销售被诉侵权产品的事实亿顿公司成立于2015年3月31日，注某资本1000万元，经营范围包括食品销售等。圣亚公司成立于2007年12月12日，注某资本50万元，经营范围包括批发预包装食品、乳制品等。胡宝廷系该两公司的共同股东，在两公司的持股比例分别为60%和50%。君君公司成立于2016年10月28日，注某资本3000万元，经营范围包括饮料、食用油脂、乳制品生产、销售等。2013年1月12日开始，邦士公司与圣亚公司签订数份经销协议，约定邦士公司授权圣亚公司在山东省泰安市经销百吉福奶酪或其他授权产品，邦士公司为此向圣亚公司出具了多份产品经销授权书，有效期至2019年6月30日。邦士公司还于2017年向圣亚公司出具2份授权圣亚公司为百吉福系列零售产品电商渠道经销商的产品经销授权书，有效期至2018年12月31日。2017年6月12日，亿顿公司与君君公司签订《委托加工协议》，约定亿顿公司委托君君公司生产奶酪和奶油系列奶制品，合同期限自2017年6月10日至2022年6月10日；亿顿公司负责购买总计近300万元的生产设备，君君公司按照亿顿公司提交确认的生产计划组织生产，原材料费、代工费从设备总货值中扣除，扣完为止，扣除完毕后采用款到发货的方式结算，并在开具发票后将设备产权转移至君君公司；设备加工量3个月后必须达到设备产能的20%以上，6个月后达到50%以上；合同约定的各类产品加工费为每包装单位(瓶、包、袋、盒、杯等)0.30元。双方还签订过一份《代加工包材使用协议书》，约定由亿顿公司负责提供包装袋和PVC片材设计图案，加工品牌注某商标及PVC片材图案的一切权利归亿顿公司所有，合同履行期间产生的一切对外纠纷由亿顿公司负责，君君公司不承担任何责任。签订合同时，亿顿公司向君君公司提供了“榛棒”“安仕顿”注某商标的相应材料，包括亿顿公司于2016年7月14日获准注某第XXXXXXXX号“安仕顿”商标、案外人何某某于2018年6月28日获准注某第XXXXXXXX号“榛棒”商标及第XXXXXXXX号“酪小宝”商标、何某某授权亿顿公司使用商标的授权书。以上商标均核定使用在第29类黄油、奶油、奶酪等商品上。亿顿公司于2018年1月1日出具授权书，授权圣亚公司在山东省泰安地区销售亿顿公司的安仕顿系列奶酪产品，负责全部商超、便利店的产品配送。同时还出具产品经销授权书，授权圣亚公司为亿顿公司安仕顿系列产品的电商渠道经销商。以上授权书的有效期均至2019年12月31日。(2018)京方圆内经证字第17211号公证书载明：1.圣亚公司经营的淘宝网企业店铺“圣亚美食”中销售“百吉福”“BIGM”“安仕顿”三个品牌的奶酪产品。2.其中，百吉福棒棒奶酪的产品详情页配图上有百吉福商标及“官方授权企业店铺”字样，并公示了邦士公司对圣亚公司的产品经销授权书。该产品规格为120g，所标的原价为29元，淘宝价16元。3.名为“安仕顿棒棒奶酪儿童健康零食宝宝高钙奶酪4种口味榛棒奶酪80g4支”的产品所标的原价为16元，淘宝价11.90元，并显示累计评论174，交易成功149，库存15,197件。4.被上诉人的代理人于2018年6月6日购买了5袋百吉福棒棒奶酪产品及4袋安仕顿奶酪产品，其中百吉福棒棒奶酪产品的包装为第5版，安仕顿奶酪产品的外包装上标明的出品商为亿顿公司，生产商为君君公司，生产日期分别为2018年5月5日、17日和20日。经双方确认的圣亚公司前述淘宝网店后台销售记录显示，其在2017年10月1日至2019年12月19日期间销售该产品的成功订单共330个，涉及463袋(11.90元/袋)。审理中，圣亚公司已将该包装的产品从其淘宝网店下架，并删除了自称百吉福“官方授权企业店铺”和公示产品经销授权书的页面。(2018)京方圆内经证字第19769号公证书载明：圣亚公司经营的京东网店铺“圣亚生鲜专营店”中销售“安仕顿”牌奶酪产品，其中80g规格的“安仕顿棒棒奶酪”标价为12.90元。被上诉人的代理人在该店铺购买了4包产品，产品外包装袋与前一次公证购买的产品不同，生产日期分别为2018年5月2日和5日。(二)双方产品包装、装潢的比对情况涉案百吉福棒棒奶酪有5个口味，至保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司提起本案诉讼，该产品先后有过6个版本的外包装袋设计，分别为2011-2012年版、2012-2014年版、2014-2015年版、2015-2016年版、2016-2018年版及2018年年末至今版(见附图一)。不同版本外包装袋的组成要素相同，仅在部分文字和图形的设计上存在一定区别。包装袋的正面自上而下由商标标识、产品名称和口味标识、透明视窗和卡通装饰图案三部分组成，背面自上而下由“棒棒”标识及品牌介绍、产品特点介绍、营养成分表、生产信息、生产日期及条形码五部分组成，不同口味包装除整体背景颜色、口味标识的文字及背景色、右下角的卡通形象不同外，其余布局及设计均相同。其中，包装正面的“产品名称和口味标识”的背景为白色的牛奶泼洒形状，下方为大口径的透明视窗，视窗左侧或右侧有“高钙好营养”或类似宣传文字，右侧有卡通形象，透过透明视窗可见内容物。6个版本外包装袋的区别主要在正面装潢的设计上，除个别文字和图形的细节设计略有变化外，主要区别在于：1.使用的商标不同，分别是爱德维斯公司许可邦士公司使用的不同注某商标；2.产品名称略有变化，2016年前的4个版本均为“棒棒奶酪”的艺术字体，之后的2个版本为“棒棒及图”标识，其中的文字均为黄色填充色，绿色、蓝色或红色线条的艺术字体；3.牛奶泼洒状的图形略有不同；4.透明视窗的形状有变化，2018年前的5个版本均为大笑的口部形状，第6版为圆形；5.透明视窗右下角的卡通图案不同。百吉福棒棒奶酪产品内容物的包装(见附图三)为棒状鱼形，由可食物部分及手柄部分组成，其中可食物部分包装的形状为圆形，正面为不同的卡通图案，背面为不同的趣味问答题，手柄部分的形状为方形。从圣亚公司淘宝网店购买的产品外包装袋(见附图二)布局与百吉福棒棒奶酪外包装基本相同，正面自上而下由商标标识(“酪小宝”和“安仕顿”商标)、产品名称和口味标识、透明视窗和卡通装饰图案三部分组成，背面自上而下由“榛棒”标识及品牌介绍、营养成分表、生产信息、生产日期及条形码四部分组成，不同口味包装除整体背景颜色、口味标识的文字及背景色、“安仕顿”商标下方的水果图形及右下角的卡通形象不同外，其余布局及设计均相同。其中，包装正面的“产品名称”为“榛棒”，系黄色填充色及根据不同口味而线条颜色不同(绿色、紫色、蓝色或红色)的艺术字体，背景为白色的牛奶泼洒形状(该形状与百吉福棒棒奶酪外包装上的牛奶泼洒形状略有不同)；包装正面下方为椭圆形的透明视窗(比百吉福棒棒奶酪外包装的透明视窗稍小)，视窗左侧为上下排列的“高钙”“更健康”文字，右侧为卡通形象，透过透明视窗可见内容物。该产品内容物的包装(见附图四)为棒状鱼形，由可食物部分及手柄部分组成，其中可食物部分包装的形状为椭圆形，正面为不同的卡通图案，背面为不同的趣味问答题，手柄部分为梯形。从圣亚公司京东网店购买的产品外包装袋的设计与前述包装不同，内容物包装相同。包装袋正面主要由三部分构成，上部为“安仕顿及图”商标，中间为“棒棒奶酪”产品名称及口味等信息，中下部为大幅卡通图案，并标明了净含量等信息；背面的上部为卡通图案及宣传语，中下部左侧为配料等产品信息及生产信息，中下部右侧为营养成分表及条形码等信息。审理中，亿顿公司、圣亚公司、君君公司提交了其生产日期为2019年7月1日和7月6日的产品，外包装袋的设计与前述2种包装袋均不同，内容物包装相同。包装正面主要由两部分构成，上部为“Anston安仕顿”商标及宣传语，主体部分为产品名称“奶酪棒”及大幅卡通图案，并标明了口味标识、净含量等信息；背面的上部为“Anston安仕顿”商标及宣传语，中间左侧为配料等产品信息及条形码，中间右侧为营养成分表及生产信息，下部为带有卡通图案的长方形透明视窗。三、其他事实爱德维斯公司为本案诉讼支出律师费211,950元。保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司针对案外人何某某的第XXXXXXXX号“榛棒”商标提起商标无效宣告申请，国家知识产权局以保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司在该商标申请注某日前已将“棒棒”作为商标使用在奶酪商品上并有一定知名度及影响力，该商标构成《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注某他人已经使用并有一定影响的商标”的情形为由，于2020年3月9日裁定该商标在奶油(奶制品)、牛奶、奶酪、人造黄油商品上予以无效宣告。在化学工业出版社2004年1月出版的《现代乳品加工技术丛书干酪》一书中，关于再制干酪的品种，介绍“市场上还可以见到少量用玻璃罐、小容器或不定型塑料袋包装”的再制干酪产品，附图中的包装形状有棒状鱼形等形状。在保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司开始使用“棒棒”商品名称前，有多个主体在第29类商品上获准注某“棒棒”商标或含有“棒棒”二字的注某商标。其中，案外人十堰市亿金实业公司最早于1995年9月4日在第29类商品上申请注某“棒棒”商标，1997年4月14日获准注某，2003年因三年不使用而被撤销。根据《京华时报》2008年12月11日的报道，光明乳业宣传将在2009年推出棒棒奶酪等新品。本案审理过程中，市面上存在以下的儿童奶酪棒产品：(一)“夏洛克”牌的“棒棒奶酪”，包装袋正面下方为带有卡通图案的不规则透明视窗，内容物为有卡通图案的棒状包装。(二)“光明”牌的“棒棒成长奶酪棒”，外包装袋正面左侧为卡通图案，下方为不规则透明视窗。内容物包装为棒状鱼形，正反面均为卡通图案。(三)“妙可蓝多”牌的“奶酪棒”，外包装袋正面下半部分为带有卡通图案的枕形透明视窗。内容物包装为棒状鱼形，其中可食物部分的包装为卵形，手柄的形状为骨头形，正面为卡通图案，背面为趣味知识问答。(四)“蒙牛”牌的“未来星儿童成长奶酪”，外包装袋正面下方为卡通图案，中间右侧为五角星形状的透明视窗。内容物包装为棒状鱼形，其中可食物部分的包装为梅花形，正面为卡通图案，背面为趣味知识问答。此外该品牌还有一款突出使用了“蒙牛”“未来星”和“棒棒”商标的商品，外包装及内容物的造型设计基本与“未来星儿童成长奶酪”相同。(五)“伊利”牌的“儿童奶酪棒”，外包装袋正面中央为卡通图案，右下角有两个圆形半透明视窗。内容物包装为水瓶形，正反面均为卡通图案。此外，“可尼斯”牌的棉花糖产品外包装袋正面下方为带有卡通图案的椭圆形透明视窗。一审法院认为，鉴于并无证据证明被诉行为在2019年4月23日前已停止，故本案应适用2019年4月23日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)。本案争议焦点在于：保健然公司、爱德维斯公司是否有权提起本案诉讼；保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司指控的擅自使用有一定影响的包装、装潢的不正当竞争是否成立；保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司指控的虚假宣传不正当竞争是否成立；若亿顿公司、圣亚公司、君君公司行为构成不正当竞争，其应承担何种民事责任。一、关于保健然公司、爱德维斯公司是否有权提起本案诉讼反不正当竞争法第十七条第二款规定，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，被诉不正当竞争行为主要围绕百吉福棒棒奶酪商品展开，故有权提起本案诉讼的主体应为该商品在我国的经营者。根据反不正当竞争法第二条第三款的规定，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。广义的经营行为包括商品生产、销售、宣传、品牌管理、售后服务、客户服务等，其中商品的生产、销售或服务提供行为是核心经营行为。上述经营行为的主体可能是同一主体，也可能是存在关联关系的多个主体。本案中，邦士公司系百吉福棒棒奶酪的生产者，保健然公司系商品上标明的出品方，爱德维斯公司系商品上使用的注某商标的所有人。同时，保健然公司系爱德维斯公司和邦士公司的最终控股公司。根据以上事实，可以认定保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司均与百吉福棒棒奶酪的经营存在直接、紧密的关系，均属于该商品在我国的经营者及该商品在我国经营过程中积累的声誉的享有者，有权提起本案诉讼。对亿顿公司、圣亚公司、君君公司认为保健然公司、爱德维斯公司无权提起本案诉讼的意见，一审法院不予采纳。二、关于保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司指控的擅自使用有一定影响的包装、装潢的不正当竞争是否成立根据反不正当竞争法第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司指控的该项不正当竞争是否成立，应就其主张的商品包装、装潢是否具有一定影响，双方商品的包装、装潢是否相同或近似及是否会导致相关公众产生混淆进行审查。法院认定商品包装、装潢是否具有一定影响，应考虑相关公众对该包装、装潢的知晓程度；该包装、装潢使用的持续时间；使用该包装、装潢的商品进行任何宣传工作的持续时间、程度和地域范围；该商品包装、装潢在业内所获得各类荣誉；该商品包装、装潢作为有一定影响的包装、装潢获得行政或司法保护的情况等因素，进行综合审查。本案中，保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司主张的有一定影响的商品包装、装潢分别包括涉案百吉福棒棒奶酪的外包装袋的包装、装潢及内容物的包装、装潢。就外包装袋的装潢而言，保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司主张的设计要点中，外包装袋背面的设计系常见设计，其识别部分在于包装袋正面的装潢设计。百吉福棒棒奶酪自2010年上市后，经营过程中虽更换过包装袋的设计，但其装潢的整体风格保持一致，且主体部分基本相同，仅在具体卡通图案、个别文字及图形的细节设计上略有变化。对相关公众而言，百吉福棒棒奶酪产品外包装袋一直有着稳定的设计特征，主要体现在：鲜艳的底色及撞色；中间突出使用颜色鲜明的“棒棒”或“棒棒奶酪”艺术字体产品名称；产品名称背景处经独特设计的牛奶泼洒状图案；下方采用透明视窗设计；右下角使用卡通图案。以上设计及其组合具有较高的视觉冲击力和较强的识别性，能够起到识别商品来源的作用。根据现有证据显示的保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司商品的销售时间及地域范围、多年的广告宣传、在一定人群中的市场占有率及网络报道情况等因素，已足以证明该商品经多年经营已在所属行业及相关公众中具有一定影响，使得相关公众将其前述持续使用的具有稳定特征的装潢与保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司商品联系起来，成为相关公众识别其商品来源的显著特征。因此，使用于百吉福棒棒奶酪商品的具有稳定性和特有性的各个版本的外包装袋装潢构成有一定影响的商品装潢，可获得我国反不正当竞争法保护。亿顿公司、圣亚公司、君君公司以保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司商品更换过外包装装潢为由认为其不应获得保护的意见不成立，一审法院不予采纳。亿顿公司、圣亚公司、君君公司称，百吉福棒棒奶酪商品装潢上的“棒棒”二字不具有显著性且并非保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司首创，但保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司在本案中并未依据“棒棒”提出擅自使用有一定影响的商品名称的诉讼请求，故“棒棒”二字是否具有显著性及是否由保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司首创并不影响本案的认定。即便“棒棒”二字作为商品名称不具备显著性，但保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司将其设计为艺术字体并使用鲜艳、对比明显的线条颜色与填充色后作为商品装潢的一部分长期稳定使用，已能起到识别商品来源的作用。亿顿公司、圣亚公司、君君公司还提出，保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司商品装潢上的牛奶泼洒状图形是奶制品的常见装潢。一审法院认为，即便如此，但关于牛奶图案具体造型的设计、该造型在商品装潢上的位置、该造型与其余要素的搭配等，不同使用者会有不同的选择，而保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司在其商品装潢上作出了较为独特的设计和选择。因此，对亿顿公司、圣亚公司、君君公司的上述意见，一审法院亦不予采纳。就保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司主张的外包装的包装及内容物包装、装潢而言，一审法院认为，在包装袋上采用透明视窗系较为常见的设计，在不考虑包装袋装潢的情况下，仅凭包装袋上的透明视窗设计并不足以起到区分商品来源的作用。同时，根据现有证据，奶酪商品内容物的棒状类鱼造型早已在2004年前成为同类商品的常见设计并被专业书籍予以记载，目前市面上亦确有大量同类商品采用此种设计；采用鲜艳的卡通造型作为装潢并使用趣味知识问答以吸引儿童注意，属于此类少儿食品的常见设计思路，市面上也确有其他少儿食品采用此种设计。可见，仅凭保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司商品内容物的包装、装潢亦不足以起到区分商品来源的作用。缺乏区分商品来源功能的商品包装、装潢无法作为有一定影响的商品包装受到反不正当竞争法的保护，且亿顿公司、圣亚公司、君君公司商品的外包装上的透明视窗设计及内容物的具体造型、装潢与保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司的相应设计亦存在区别，不会造成相关公众对其来源产生混淆。因此，对保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司关于涉案商品内外包装及内容物装潢的主张，一审法院不予支持。关于安仕顿奶酪商品外包装袋上的装潢是否与百吉福棒棒奶酪商品外包装袋上的装潢近似及是否易导致混淆。商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，具有识别性和装饰性两大功能。从识别性功能上看，商品装潢的功能与商标基本相同。因此，在对商品装潢的相同或近似与否进行判断时，可以参考注某商标相同或近似的判断标准。商品装潢的相同是指装潢在视觉上基本无差别；商品装潢的近似是指图形的构图及颜色，或各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告有特定的联系。法院认定商品装潢的相同或者近似时，应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对装潢的整体比对，又要进行对主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；还应当考虑请求保护的商品装潢的显著性和知名度。本案中，保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司主张，其从圣亚公司淘宝网店购买的商品的外包装袋装潢构成侵权。从装潢外观上看，二者的主要组成要素及其布局相同，除商标及右下角的卡通造型不同外，其余组成要素的造型仅存在细节设计的不同，整体视觉效果较为相似。在包装袋正面处的产品名称及背景图部分，百吉福棒棒奶酪商品装潢在被诉行为发生时使用的是蓝色线条、黄色填充色的“棒棒及图”标识，安仕顿奶酪商品上为艺术字体、蓝色线条、黄色填充色的“榛棒”，二者的字体风格、颜色搭配、字形均高度近似，再配以仅存在细节差别的牛奶泼洒状背景图片，二者商品装潢的主要部分构成高度近似。鉴于双方当事人商品装潢的整体和要部设计均构成近似，同时考虑到百吉福棒棒奶酪商品装潢的知名度较高，双方当事人商品均系主要针对少儿市场的快消品等事实，根据普通消费者购买此类商品时可能施加的一般注意力，容易对商品来源产生混淆。亿顿公司、圣亚公司、君君公司提出涉案商品的购买者为成年人，而成年人关注的是商标，故不会产生混淆。一审法院认为，商品装潢与商标均系消费者识别商品来源的依据，亿顿公司、圣亚公司、君君公司在相同商品上使用与保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司商品装潢高度近似的装潢，即便使用了不同的商标，也仍容易导致消费者对商品来源产生混淆，故一审法院对亿顿公司、圣亚公司、君君公司的上述意见不予采纳。三、关于保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司主张的虚假宣传不正当竞争是否成立反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司主张圣亚公司在销售其商品的页面上宣称是百吉福“官方授权企业店铺”及展示产品经销授权书的行为构成虚假宣传。根据现有证据，圣亚公司自2013年开始成为百吉福棒棒奶酪商品的经销商及电商渠道经销商，邦士公司向圣亚公司出具了多份产品经销授权书，直至本案取证时仍在有效期内。圣亚公司据此在其经营的淘宝网企业店铺中销售百吉福品牌产品，并在销售百吉福品牌商品的网页中展示产品经销授权书及宣称“官方授权企业店铺”的行为合理且正当。保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司称该淘宝网店同时销售双方当事人产品，圣亚公司的上述行为容易造成与百吉福棒棒奶酪产品的混淆。一审法院认为，圣亚公司在该网店同时销售双方当事人的产品，但仅在销售百吉福品牌商品的网页中作出前述宣传，并未在网店首页、销售“安仕顿”产品的网页或其他任何页面实施上述行为，不会导致相关公众对商品来源产生误解。因此，对保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司认为圣亚公司的行为构成虚假宣传的主张，一审法院不予支持。四、关于亿顿公司、圣亚公司、君君公司是否应承担及如何承担民事责任根据现有证据，涉案侵权商品系亿顿公司委托君君公司生产，由圣亚公司销售。因此，亿顿公司系侵权商品装潢的实际使用者，其行为构成擅自使用有一定影响的商品装潢的不正当竞争，应承担相应民事责任。圣亚公司虽然表面上仅为侵权商品的销售者，但其与亿顿公司拥有共同的股东，且被诉行为发生时圣亚公司是百吉福棒棒奶酪商品的经销商。圣亚公司作为百吉福棒棒奶酪商品的经销商，其在明知百吉福棒棒奶酪商品装潢的情况下，由其关联公司委托他人生产近似装潢的相同商品，主观上存在明显的攀附百吉福棒棒奶酪商品商誉的故意。根据以上事实，有合理的理由相信亿顿公司、圣亚公司分工合作，共同经营涉案侵权商品，二者应就涉案不正当竞争行为共同承担民事责任。关于君君公司是否应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。君君公司经亿顿公司委托而加工侵权商品，并非侵权商品装潢的直接使用者，但客观上为亿顿公司的侵权行为提供了帮助，其是否应与直接侵权人亿顿公司承担连带责任，取决于其主观上是否明知或应知亿顿公司委托其加工的商品所使用的装潢侵害保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司的合法权益。有一定影响的商品装潢本质上属于一种未注某商业标识，在法院依法作出司法认定前，某一商品装潢是否可作为有一定影响的商品装潢获得法律保护、被诉装潢是否与权利装潢构成近似等均处于不确定状态。鉴于商品装潢并非如注某商标那样具有公示性，相应不正当竞争行为的认定也较为专业、复杂，故对于接受委托加工、仅收取加工费的加工方而言，不宜对其苛以过高的注意义务。一般而言，可综合考虑以下因素对加工方是否尽到合理的注意义务进行审查认定：(一)权利装潢的知名度和影响力，权利装潢的知名度越高，影响力越大，加工方更容易注意到其接受委托加工的商品装潢可能涉嫌侵权；(二)双方当事人商品装潢的近似程度，在双方当事人商品装潢完全相同或高度近似的情况下，加工方更容易注意到被诉装潢可能涉嫌侵权；(三)载有侵权装潢的包装材料由谁设计、提供；(四)加工方实际履行了何种注意义务。本案中，百吉福棒棒奶酪商品外包装装潢在儿童奶酪制品行业具有较高的知名度和较大的影响力，安仕顿奶酪商品装潢与百吉福棒棒奶酪商品的装潢构成近似，但仍存在一定差别；安仕顿奶酪商品上使用了获准注某或经许可使用的注某商标，标明了生产者等信息，君君公司在接受委托时对此均进行了审查；侵权商品的全部包装材料均由委托方即亿顿公司提供；君君公司接受亿顿公司委托加工各类奶酪产品，涉案侵权商品仅是其中的一种。综合考虑以上因素，一审法院认定君君公司已经尽到了合理的注意义务，不应与亿顿公司承担连带责任，但其不应继续接受亿顿公司委托加工使用侵权装潢的商品。亿顿公司、圣亚公司就其擅自使用他人有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为，应共同承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额的确定，亿顿公司、圣亚公司称侵权产品产量少、销量差、侵权时间短、未盈利，但并未提交证据予以证明，且与现有证据反映的其淘宝网店库存数据不符。鉴于保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司因被侵权所受到的实际损失及亿顿公司、圣亚公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司商品具有较高的知名度和市场占有率；外包装装潢在涉案商品交易中的吸引力和利润贡献率；亿顿公司为君君公司购置的设备及其合理的产能；亿顿公司和圣亚公司通过线上、线下渠道销售侵权商品；侵权商品的线上销售量、库存量；保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司商品及侵权商品各自的价格；侵权持续时间；亿顿公司和圣亚公司存在攀附保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司商品知名度的侵权恶意；侵权商品为儿童食品等因素酌情予以确定。根据以上因素，保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司主张的经济损失赔偿数额尚属合理，一审法院予以支持。保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司为制止侵权行为支出了律师费，且金额亦属合理，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条规定，判决：一、亿顿公司、圣亚公司自判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；二、君君公司自判决生效之日起立即停止加工使用有涉案侵权装潢的商品；三、亿顿公司、圣亚公司自判决生效之日起十日内共同赔偿保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元；四、驳回保健然公司、爱德维斯公司、邦士公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,800元，由亿顿公司、圣亚公司共同负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、涉案的百吉福棒棒奶酪商品外包装袋装潢是否属于有一定影响的装潢；二、被诉侵权的安仕顿奶酪商品外包装袋装潢是否与百吉福棒棒奶酪商品外包装袋装潢构成近似，是否会导致他人混淆误认；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。对于第一项争议焦点，上诉人针对该装潢是否具有稳定性、特有性提出异议。本院认为，就其稳定性而言，虽然百吉福棒棒奶酪商品曾多次更换外包装袋装潢设计，但不同版本的装潢的区别仅在于具体卡通图案、个别文字及图形细节设计上，装潢的主体要素及整体布局仍基本相同，整体风格保持一致并且具有稳定的设计特征。就其特有性而言，百吉福棒棒奶酪商品的外包装袋装潢由鲜艳的底色及撞色、商标、突出使用且颜色鲜明的“棒棒”或“棒棒奶酪”艺术字体商品名称、牛奶泼洒状图案、透明视窗、卡通图案等要素组成，以上各要素的造型设计、排列组合、整体布局、色彩搭配等属于独特装潢设计的具体表现。上诉人关于百吉福棒棒奶酪商品装潢不具有稳定性、特有性的上诉意见，本院不予采纳。一审法院根据被上诉人涉案商品的销售情况、广告宣传、市场占有率、媒体报道等因素，认定被上诉人的百吉福棒棒奶酪商品外包装袋装潢构成有一定影响的商品装潢，具有事实和法律依据。对于第二项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，比对百吉福棒棒奶酪外包装袋装潢与安仕顿奶酪外包装袋装潢，两者的组成要素及其布局相同，整体视觉效果相似，一审法院从两者外包装装潢的整体和要部设计的相似程度、百吉福棒棒奶酪商品装潢的知名度以及普通消费者对快消品可能施加的注意力等因素，对两者构成近似且易使消费者对商品来源产生混淆的分析理由充分，认定正确，本院予以认同。上诉人主张，涉案商品系儿童食品，成年人为儿童选购该商品时会更关注商品商标而非其包装装潢。本院认为，商标与商品装潢均系相关公众识别商品来源的依据，即便两者外包装上使用的商标不同，由于两者商品外包装装潢近似，亦容易导致消费者对商品来源产生误认，故本院对上诉人的该项意见不予采纳。对于第三项争议焦点，上诉人主张，圣亚公司涉案淘宝店销售被诉侵权商品只有463袋，判决赔偿金额过高。本院认为，涉案淘宝店铺仅是被诉侵权商品的其中一个销售渠道，涉案淘宝店的销量并不是确定赔偿数额的唯一依据。圣亚公司曾是百吉福奶酪的授权经销商，圣亚公司和亿顿公司是关联公司，圣亚公司和亿顿公司在明知百吉福奶酪商品装潢及知名度的情况下，仍实施仿冒行为，主观过错明显。在被上诉人因被侵权所受到的实际损失与两上诉人因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合考虑其所列举的相关因素，酌情确定的赔偿数额并无不妥，本院予以维持。上诉人主张，被上诉人没有提交代理合同等证据，一审法院认定被上诉人支出律师费211,950元，属于事实认定错误。本院认为，被上诉人在一审期间已举证了金额为211,950元的律师费发票及账单，考虑到本案证据较多，律师的工作量较大，被上诉人主张的211,950元的律师费在合理范围内，一审法院予以全额支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人亿顿公司、圣亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,800元，由上诉人亿顿(上海)食品有限公司、泰安市圣亚经贸有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 刘 静审 判 员 邵 勋二〇二一年四月十九日法官助理 李冰雪书 记 员 朱丽娜附：相关法律条文附图一：百吉福奶酪外包装2011-2012年版2012-2014年版2014-2015年版2015-2016年版2016-2018年版2018年年末至今版附图二：安仕顿奶酪外包装附图三：百吉福奶酪内包装附图四：安仕顿奶酪内包装《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。