上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终62号上诉人(原审被告)：石家庄葫芦娃食品有限公司，住所地河北省石家庄裕华区。法定代表人：贾淑娟，执行董事。委托诉讼代理人：刘敏，山东临正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：速达，总经理。委托诉讼代理人：陈少兰，上海百一慧智律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿婷，上海漕溪律师事务所律师。上诉人石家庄葫芦娃食品有限公司(以下简称葫芦娃公司)与被上诉人上海美术电影制片厂有限公司(以下简称美影厂)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初20029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问了当事人。上诉人葫芦娃公司的委托诉讼代理人刘敏，被上诉人美影厂的委托诉讼代理人耿婷到庭接受了询问。本案现已审理终结。上诉人葫芦娃公司上诉请求：1.撤销上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初20029号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回美影厂一审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由美影厂承担。事实和理由：一、葫芦娃公司经许可取得第631343号“葫芦娃及图”商标(以下简称葫芦娃商标)的使用权，有权在该商标核定使用的“无酒精饮料”商品上规范使用。葫芦娃公司在涉案产品包装上使用葫芦娃商标的行为系合法使用。二、葫芦娃商标申请于1992年，申请之时适用的法律为1982年的商标法，该法律尚未规定著作权为影响商标的在先权利。现在不能要求当时的注册人具有著作权意识、也不能考察注册时美影厂“葫芦兄弟”美术作品的知名度。该商标的注册没有违反任何法律法规的规定，任何人无权禁止葫芦娃公司合法使用。三、葫芦娃公司使用的葫芦娃商标与美影厂美术作品中的葫芦七兄弟在服装、动作、表情、脸型和修饰图、修饰背景上均有明显差别，故未侵犯美影厂的著作权。四、一审判决第四项赔偿数额没有依据。葫芦娃公司未实施侵害著作权的行为，美影厂所取证的产品均没有实际生产，没有经营、没有获利。固体食品、服装、气球、遮阳伞等产品上并没有使用葫芦娃商标，只有设计概念图，没有投产使用。五、公证证据内容中的艾陶朋友圈内容，属于艾陶个人行为，不受葫芦娃公司干涉。朋友圈所发布的内容针对特定人群，不能认定为宣传性质。六、公证内容中关于食品招商网的文章系招商网平台所某，与葫芦娃公司无关，葫芦娃公司主观上没有攀附及混淆的意图，只是在自身商标核定范围内正当使用该商标，不构成不正当竞争行为。综上，葫芦娃公司认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求本院判如所请。被上诉人美影厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。葫芦娃公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一、葫芦娃公司法定代表人贾淑娟经受让成为葫芦娃商标专用权人。一审中，葫芦娃公司虽然提供了其与贾淑娟的《商标使用许可合同》复印件，但未能提供原件，美影厂对此不予认可。即使在授权使用事实成立的情况下，“葫芦娃”美术作品仍构成在先权利，葫芦娃公司实施的被诉侵权行为构成侵害美影厂享有的“葫芦娃”美术作品的信息网络传播权。关于葫芦娃公司提到的1982年商标法，首先，虽然当时此法没有明确提到过侵害他人在先权利，但是葫芦娃公司的相关宣传行为误导消费者其与美影厂存在特定关系，与1982年商标法第一条的立法初衷背道而驰，亦受第六条所规制。其次，葫芦娃商标虽然注册在1992年，但是贾淑娟的受让行为发生在2013年，应适用2001年商标法，2001年商标法明确规定了注册商标不得损害他人现有的在先权利，贾淑娟在受让商标时应尽到注意义务。在这种情况下，贾淑娟的受让行为存在明显恶意。再次，无论1982年商标法还是2001年商标法都规定了“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，但葫芦娃公司存在超出核定使用商品类别上的使用行为。二、葫芦娃商标图案与美影厂的“葫芦娃”美术作品相比，除了手部姿势及服装配饰元素尺寸略有不同外，包含了涉案美术作品的全部主要特征，加之文字部分标注了葫芦娃，指向性更加明显，构成实质性相似。三、涉案美术作品具有极高的知名度和市场价值，葫芦娃公司的行为给美影厂造成了极大的损失。葫芦娃公司的侵权情节严重，侵权持续时间长，主观恶意极强，应当加大赔偿。同时，葫芦娃公司在使用过程中还故意进行虚假宣传，使得消费者误认为葫芦娃公司与美影厂存在授权关系，从而吸引流量销售其其他产品。故一审法院的判决金额并无不当。四、艾陶是葫芦娃公司的两个出资股东之一，也是葫芦娃公司的监事，同时相关招商网站的联系方式和电话都是指向艾陶的，艾陶的微信朋友圈也是表明了葫芦娃公司的身份及招商的意图，结合艾陶的身份和商业利益的归属，可以认为艾陶发布微信朋友圈的侵权行为代表了葫芦娃公司的意思。五、对于葫芦娃公司关于的食品招商网的文章系招商平台所某，葫芦娃公司并未授权的陈述，葫芦娃公司在一审中并未提供其委托招商平台发布文章的证据，即便有委托创作的关系，葫芦娃公司作为委托人也应当对文章的内容负责。该篇文章的表述易误导消费者，引人误解葫芦娃公司与美影厂存在特定联系，构成虚假宣传的不正当竞争。综上，美影厂请求本院驳回上诉，维持原判。美影厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令葫芦娃公司停止侵犯“葫芦娃”美术作品著作权的行为及虚假宣传的不正当竞争行为；2.判令葫芦娃公司赔偿美影厂经济损失人民币2,000,000元(以下币种均为人民币)及因调查制止侵权行为所支付的公证费2,500元；3.判令葫芦娃公司就涉案侵权行为在《人民法院报》、微信公众号“葫芦娃食品”上公开声明，消除影响；4.判令葫芦娃公司承担本案诉讼费用。美影厂明确经济损失部分不对著作权侵权及不正当竞争作出区分。一审法院认定事实如下：一、涉案美术作品情况美影厂名称原为上海美术电影制片厂，2015年12月30日经核准变更为现有名称。美影厂持有《葫芦兄弟》系列动画片DVD光碟及中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印的《影片目录》(1987年)均载明该系列动画片由上海美术电影制片厂出品。该动画片曾先后获评1986-1987年优秀美术片奖、第三届童牛奖小红花奖、第三届童牛奖等奖项。关于涉案美术作品“葫芦娃”的著作权归属问题，曾有过争议，并引发诉讼。2012年3月上海市第二中级人民法院在(2011)沪二中民五(知)终字第62号案件中就胡进庆、吴云初与美影厂著作权权属纠纷一案作出终审判决。上海市第二中级人民法院查明并认定，1985年底，美影厂指派其员工胡进庆、吴云初担任美术设计，二人绘制了“葫芦娃”角色造型稿。葫芦七兄弟造型一致，其共同特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。结合“葫芦娃”创作时的时代背景、历史条件、当时法律法规的规定、单位的规章制度等，法院判决认定“葫芦娃”角色造型美术作品(即本案涉案美术作品)属于特定历史条件下胡进庆、吴云初创作的职务作品，由美影厂享有除署名权之外的其他著作权。二、被诉侵权行为及相关商标注册情况(一)被诉著作权侵权的行为中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，案外人柳河县儿童营养保健品公司注册了第631343号图文商标“葫芦娃”，核定使用商品为第32类无酒精饮料，有效期自1993年2月28日至2003年2月27日(申请日为1992年3月5日)，后经续展至2023年2月27日。2013年10月20日，该注册商标经核准转让给葫芦娃公司法定代表人贾淑娟。该注册商标图案部分为一卡通造型，四方脸型、粗短眉毛、大眼、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩、腰部有较小的葫芦叶装饰，右手持葫芦，左手竖大拇指，文字部分为“葫芦娃”。2018年8月15日，美影厂委托代理人向上海市卢湾公证处申请保全证据，上海市卢湾公证处于2018年8月17日出具(2018)沪卢证经字第2282号公证书。根据公证书、所附照片及录像截屏页显示，证据保全情况如下：1.通过360搜索“火爆食品饮料招商网”，查看搜索结果中的“火爆食品饮料招商网-中国食品招商……”(网址：www.5888.tv)，并浏览。2.在该网站中搜索“石家庄葫芦娃食品有限公司”，点击进入搜索结果中的“石家庄葫芦娃食品有限公司-火爆食品饮料招商网【5888.TV】”(网址：hlw.5888.tv)，并浏览该网站信息。3.在标有“石家庄葫芦娃食品有限公司”字样的页面内，可见公司介绍“河北石家庄葫芦娃有限公司是一家集食品研发和销售为一体的现代化公司……为了迎合更为广阔的儿童食品市场，公司2013年投入300万元研发生产葫芦娃品牌系列儿童饮品，并与柳河县儿童营养保健品公司、武汉洛之洲食品有限公司、河南欧利优乳业有限公司建立了长期的战略合作伙伴关系。生产产品包括葫芦娃冰糖葫芦棒、儿童成长核桃乳、儿童复合蛋白饮品等系列产品……”。在其后的产品招商推广页面，可见葫芦娃公司在如下产品上使用了第631343号注册商标，主要包括：饮料类产品中的葫芦娃复合蛋白饮料、儿童成长核桃乳植物蛋白饮品、牛盼盼冰糖葫芦棒、葫芦娃布丁风味饮品大礼包200ml*40瓶(包括葫芦娃椰果派对果肉饮料、葫芦娃儿童花生牛奶、葫芦娃复合蛋白、葫芦娃儿童复合蛋白、葫芦娃山野小核桃核桃乳、葫芦娃山野小核桃、葫芦娃山野核桃王核桃乳、神奇葫芦红色/黄色、神奇葫芦乳味饮料、葫芦娃儿童成长核桃乳、葫芦娃冰糖葫芦棒等)、葫芦娃生榨椰子冻布丁风味饮品椰奶味/礼盒、葫芦娃生榨荔枝冻布丁风味饮品荔枝味/礼盒、葫芦娃生榨黄桃冻布丁风味饮品黄桃味/礼盒、葫芦娃冰糖葫芦汁等；其他类产品中的文化衫、气球、遮阳伞、遮阳棚等。2019年1月2日，美影厂通过可信时间戳认证方式对hlw.5888.tv相关页面截屏情况予以证明，主要内容包括：在显示有“公司名称：石家庄葫芦娃食品有限公司”的页面下方“在线留言”框留言姓名、电话等信息后，弹出对话窗口，显示有“石家庄葫芦娃食品有限公司联系方式移动电话XXXXXXXXXXX艾经理联系时请说在火爆网看到的”。2019年1月10日，美影厂通过可信时间戳认证方式对huLuwass(葫芦娃)截屏情况予以证明，主要内容包括：通过“XXXXXXXXXXX”电话号码添加微信好友，显示该用户微信名“葫芦娃”，该微信号朋友圈可见使用了第631343号注册商标的产品相关图片，包括：葫芦娃儿童益智型核桃乳等，另转发一篇食品招商网题为《知名动漫形象授权25年老品牌实力背书这款儿童饮品经销商千万不能错过》的文章，文内包含黄桃冻、生榨椰子冻等使用第631343号注册商标图样的产品图片。该文尾还标注如下信息：速来抢代理石家庄葫芦娃食品有限公司艾总XXXXXXXXXXX(微信同号)等。2020年1月16日，美影厂通过可信时间戳认证方式对微信号huLuwass(葫芦娃)截屏情况予以证明，该微信号朋友圈可见使用了第631343号注册商标的产品相关图片，包括：AD钙奶饮料、原味乳酸菌饮品、香草冰淇淋、糖葫芦、冰糖葫芦棒等。另在一篇葫芦娃公司招商文案中使用第631343号注册商标图样。2019年5月29日朋友圈有第631343号注册商标图样的单图显示。2020年4月17日，美影厂再次通过可信时间戳认证方式对微信号huLuwass(宝葫芦)2020年1月17日至同年4月17日的截屏情况予以证明，该微信号朋友圈可见使用了第631343号注册商标的产品相关图片，包括：AD钙奶饮料等。此外，葫芦娃公司运营的微信公众号“葫芦娃食品”主页宣传和黄桃冻、糖葫芦等产品上可见第631343号注册商标图样。一审审理中，美影厂明确，本案中仅主张葫芦娃公司使用第631343号注册商标图样构成著作权侵权。上述网页、微信公众号、微信朋友圈中还包含其他与“葫芦娃”形象近似的图案，但在本案中不作主张。经一审比对，被诉侵权的商标图案除了手部姿势和腰间装饰葫芦叶大小外，包含了涉案美术作品“葫芦娃”的全部特征，即四方脸型、粗短眉毛、大眼、头顶葫芦冠、葫芦叶项圈、坎肩等。(二)虚假宣传部分2019年1月10日，美影厂通过可信时间戳认证方式对huLuwass(葫芦娃)截屏情况予以证明，主要内容包括：通过XXXXXXXXXXX添加微信好友，显示微信名“葫芦娃”，该微信号朋友圈转发一篇食品招商网题为《知名动漫形象授权25年老品牌实力背书这款儿童饮品经销商千万不能错过》的文章，文内包含如下内容：葫芦娃是一部最优秀的动画片之一……石家庄葫芦娃食品有限公司同知名卡通形象葫芦娃签订了长期战略合作协议，成为相关类别国内唯一授权商，利用这一人人皆知的卡通形象迅速同广大儿童建立联系并赢得他们的喜爱。该文后的留言包括“这种产品自带ip。”2020年8月31日一审开庭审理期间，经现场登录勘验相关微信公众号及网页，美影厂、葫芦娃公司均确认葫芦娃公司运营的微信公众号“葫芦娃食品”上仍可见被诉著作权侵权的内容，食品招商网上被诉虚假宣传的文章已被删除，但在“食品视界”平台仍可见该文。三、与涉案美术作品市场价值相关的情况2015年3月，美影厂与案外人深圳市腾讯计算机系统有限公司签订《版权许可合同》，非独占许可后者在QQ客户端开发使用相关美术形象，许可费60万元(2015年3月31日至2016年3月30日)。2016年10月18日，美影厂与案外人北京童梦商贸有限公司签订《形象衍生产品授权合作协议书》，许可后者在中国大陆区域使用《葫芦兄弟》的文字、形象和/或标志的可动性塑胶手办玩具许可商品，许可费50万元(2017年1月18日至2019年1月17日)。2017年3月3日，美影厂与案外人掌上纵横信息技术(北京)股份有限公司签订《游戏授权开发合同》，授权后者在中国大陆区域使用《葫芦兄弟》动画片的知识产权内容改编、开发、发行、宣传推广手机游戏(2017年6月16日至2020年6月15日)，采保底预付分成180万元+30%比例分成的方式。2017年7月17日，美影厂与案外人网某(杭州)网络有限公司签订《授权合作协议》，普通许可后者在中国大陆区域使用《葫芦兄弟》著作权等素材进行改编，植入手机游戏，授权金50万元(游戏内植入合作自2017年9月21日起六个月，宣传片合作自2017年10月20日起两个月)。四、与本案有关的其他情况(一)与葫芦娃公司侵权相关的其他事实hlw.5888.tv显示有葫芦娃公司名称的页面中所留的联系人艾经理，为葫芦娃公司两个出资股东之一艾陶(占股40%)，并任葫芦娃公司监事。2020年1月10日，葫芦娃公司法定代表人贾淑娟申请注册第32类商标(申请号XXXXXXXX)，包括无酒精果汁饮料、乳清饮料等，图案同第631343号商标。另葫芦娃公司名下申请或注册有“六个石磨”等多个第32类上的商标。(二)美影厂维权费用支出情况2018年5月25日，美影厂与案外人上海右上角文化传媒有限公司签订有《委托代理合同》，授权后者就“葫芦兄弟”等形象进行著作权维权。2018年8月20日，后者向上海市卢湾公证处支付公证费2,500元，对应(2018)沪卢证经字第2282号公证书。一审法院认为，本案涉案作品“葫芦娃”属卡通形象的美术作品，其以线条、色彩等构成了具有审美意义的造型，属于著作权法上的美术作品，应受我国著作权法的保护。美影厂以上海市第二中级人民法院的生效判决等作为依据，主张其对“葫芦娃”美术形象作品享有著作权。根据民事诉讼相关证据规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。故一审法院认定，美影厂对涉案“葫芦娃”卡通形象的美术作品依法享有信息网络传播权等著作权。根据查明的事实，结合双方当事人的诉辩意见，一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否由葫芦娃公司实施，是否侵犯了美影厂的著作权；二、被诉侵权行为是否由葫芦娃公司实施，是否构成虚假宣传的不正当竞争；三、如果构成侵权，葫芦娃公司应当承担的民事责任。一、关于争议焦点一：被诉侵权行为是否由葫芦娃公司实施，是否侵犯了美影厂的著作权美影厂认为，葫芦娃公司在微信公众号及相关网站上发布有大量带有“葫芦娃”形象的产品内容，股东艾陶在微信朋友圈发布的侵权内容亦可视为葫芦娃公司行为，葫芦娃公司法定代表人虽经受让成为第631343号注册商标专用权人，但其一对其授权许可葫芦娃公司使用的事实不予认可，其二即便葫芦娃公司有权使用第631343号注册商标，因该商标侵害了美影厂享有的在先著作权，且葫芦娃公司存在扩大核定商品类别的使用，因此葫芦娃公司的行为仍构成著作权侵权。葫芦娃公司则认为，其享有第631343号注册商标的使用权，其使用涉案作品系合法规范使用商标权利，故不构成著作权侵权，如美影厂认为葫芦娃公司侵权，可以通过行政程序寻求救济；艾陶朋友圈系其个人行为，与葫芦娃公司无关。对此一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》之规定：美影厂以他人注册商标使用的文字、图形侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。本案中，美影厂主张葫芦娃公司未经其许可，在产品宣传推广时非法使用其美术作品，因此就该实际使用环节的行为提起诉讼，属于民事权益争议，属于法院的受案范围，法院可依法受理并作出侵权与否之认定。葫芦娃公司在其运营的微信公众号及相关招商网站上发布有大量带有“葫芦娃”形象的产品图片，可以认定系葫芦娃公司实施了该被诉侵权行为。至于艾陶的微信朋友圈内容，一则艾陶系葫芦娃公司两个出资股东之一，占股40%，并任葫芦娃公司监事，二则葫芦娃公司在相关招商网站所留联系人及电话指向艾陶，三则艾陶微信朋友圈文章内亦表明了葫芦娃公司身份及招商意图，结合艾陶的身份及商业利益最终归属，一审法院认定该微信朋友圈发布被诉侵权之行为亦可视为由葫芦娃公司实施，代表葫芦娃公司意志。著作财产权是权利人依法享有的以特定方式利用作品获得经济利益的权利。著作权人通过对作品的信息网络传播等专有行为进行控制的方式，实现其著作权，未经著作权人许可擅自实施受著作权人专有控制的行为，构成著作权侵权。本案中，涉案“葫芦娃”美术作品创作完成并发表于上世纪八十年代，具有极高知名度，葫芦娃公司有接触可能性。将被诉侵权的图案与涉案作品比对，尽管手部姿势及服装配饰元素尺寸略有不同，但已包含了涉案作品的全部主要特征，加之文字部分即标注为“葫芦娃”，其指向性更为明显，实难谓巧合，故一审法院认定两者构成实质性相似。葫芦娃公司在网站、微信公众号、微信朋友圈等网络宣传中使用涉案作品，使公众得以在个人选定的时间和地点获得作品，构成对美影厂享有的信息网络传播权的侵害。关于著作权与商标权的冲突问题，一审法院认为，葫芦娃公司法定代表人贾淑娟经受让成为第631343号注册商标专用权人，本案中，葫芦娃公司提供了贾淑娟(商标许可人)与葫芦娃公司(商标使用被许可人)签订的《商标使用许可合同》复印件，但因无原件印证，故对该证据法院未予采纳。但退一步说，考虑到贾淑娟与葫芦娃公司的关系，即便在授权使用事实成立的情况下，一审法院认为葫芦娃公司实施的涉案行为仍构成侵害美影厂享有的“葫芦娃”美术作品信息网络传播权。理由如下：著作权与注册商标专用权作为各自独立的民事权利，具有各自的权利边界，权利人在行使自己合法权利的同时，亦不应侵犯他人的合法权利。商标专用权性质为排他权，用于控制他人在特定范围内使用注册商标的权利，即他人未经商标权人许可不得在特定范围内使用注册商标，而非指商标权人有在核定使用的商品或服务上使用注册商标的绝对自由。即使商标已经获得注册，仍有可能因其使用侵犯了他人的在先权利，而被禁止使用。本案中，涉案作品“葫芦娃”的创作完成及发表时间，早于第631343号注册商标申请日，且知名度极高，可认定构成在先权利，故葫芦娃公司在使用商标时擅自实施了在先著作权人专有控制的信息网络传播行为，仍构成著作权侵权。此外，一审法院还关注到，美影厂主张的葫芦娃公司侵权行为中，除在第631343号注册商标核定使用商品类别即无酒精饮料之外，还涉及到固体食品、服装、气球、遮阳伞/棚等产品，举轻以明重，如上所述理由，即便是在核定使用商品类别上的规范使用，已侵犯美影厂享有的在先著作权，更不论葫芦娃公司在超出核定使用商品类别上的使用行为更具侵权性，理由同上，不再赘述。综上，一审法院认定，葫芦娃公司实施了被诉侵权行为，构成对美影厂享有的“葫芦娃”美术作品信息网络传播权的侵害。二、关于争议焦点二：被诉侵权行为是否由葫芦娃公司实施，是否构成虚假宣传的不正当竞争美影厂认为，艾陶朋友圈转发的文章中表明葫芦娃公司同美影厂有合作关系，是国内唯一授权商。美影厂涉案作品主要面向儿童群体，而葫芦娃公司主要经营儿童饮品，双方具有潜在竞争关系，葫芦娃公司的宣传将致公众误认为其与美影厂具有合作授权关系，构成虚假宣传的不正当竞争。葫芦娃公司则认为，该文章系委托案外食品招商网所撰写，与葫芦娃公司无关。对此，一审法院认为，基于前述理由，加之上述文章中明确指向葫芦娃公司，因此艾陶微信朋友圈发布被诉侵权之行为可视为由葫芦娃公司实施，代表葫芦娃公司意志。至于葫芦娃公司抗辩称该文系委托案外人所某，但无法提供相应证据予以佐证，即便确有委托创作关系，葫芦娃公司作为委托人，亦应对文章内容负责。美影厂作品的受众群体主要为青少年，与相关行业及产品开展授权合作是美影厂利用著作权等知识产权要素进行生产经营的重要方式，葫芦娃公司主营儿童食品，两者存在潜在竞争关系。分析涉案文章，其开篇明确指向了《葫芦娃》动画片，并称“葫芦娃公司同知名卡通形象葫芦娃签订了长期战略合作协议，成为相关类别国内唯一授权商”，即便如葫芦娃公司所言，其使用的是第631343号注册商标，但该等表述却回避披露这一实则与美影厂动画片或美术作品“葫芦娃”毫无关联的商标信息，反而通过上下文表述，刻意建立与美影厂的联系，进一步增加了混淆误认的可能性，考虑到美影厂及其作品的极高知名度，这一宣传方式容易误导消费者，引人误解葫芦娃公司及其产品与美影厂具有特定联系。综上，一审法院认定，葫芦娃公司实施了被诉侵权行为，构成虚假宣传的不正当竞争。三、关于争议焦点三：如果构成侵权，葫芦娃公司应当承担的民事责任根据《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，构成侵权的，侵权人应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。本案中，葫芦娃公司侵害了美影厂就“葫芦娃”美术作品享有的信息网络传播权，并构成虚假宣传，应当停止侵权。需要指出的是，一审法院亦关注到第631343号注册商标目前尚属有效，但葫芦娃公司自述涉案产品仅处于宣传推广阶段，并未实际投产销售，可见相关产品并未实际占据市场份额，未建立起注册商标、产品及产品提供者三者的稳定对应关系，判令葫芦娃公司停止涉案著作权侵权行为，并不会对葫芦娃公司产生影响，亦不会破坏市场消费者的辨识习惯，进而造成不良影响。故对于美影厂要求葫芦娃公司停止著作权侵权及虚假宣传不正当竞争行为的诉请，一审法院予以支持。关于赔偿损失额，美影厂对著作权侵权及不正当竞争部分不作区分，同时以其美术作品一年授权许可费50至60万元，葫芦娃公司自2013年起发布侵权信息，故以该期间授权许可费损失为主要计算依据主张200万元经济损失赔偿额。对此一审法院认为，美影厂举证与案外人的授权合同等证据，但具体授权内容与本案葫芦娃公司的使用方式、范围等有所区别，故本院仍将综合考虑涉案作品知名度及商业价值、创作的难易程度、侵权行为的持续时间、性质和情节、葫芦娃公司的主观过错、涉案作品贡献度等，并结合美影厂授权费的一般区间，酌情确定相应的赔偿金额。美影厂主张的公证费实际发生，属于维权合理开支，一审法院予以支持。关于消除影响，葫芦娃公司侵害著作权部分，仅涉及信息网络传播权著作财产性权利，一审法院已判令葫芦娃公司承担经济赔偿责任，故不再对此部分要求消除影响的诉请予以支持。但针对葫芦娃公司虚假宣传的不正当竞争行为，因足以误导消费者，故对于美影厂要求葫芦娃公司就此公开声明、消除影响的诉请，予以支持。考虑到消除影响的范围应与侵权行为的范围及损害程度等相适应，涉案侵权行为发生在网络，故判令葫芦娃公司在其运营的微信公众号上发布声明以消除影响。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项，第十条第十二项，第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年)第八条第一款，第十七条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，判决：一、葫芦娃公司立即停止侵害美影厂享有的“葫芦娃”美术作品信息网络传播权的行为；二、葫芦娃公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；三、葫芦娃公司于判决生效之日起十日内在其微信公众号“葫芦娃食品”就虚假宣传的不正当竞争行为发布声明、消除影响(至少维持三十天，内容需经一审法院审核)，逾期不履行的，一审法院将在相关媒体上刊登一审判决内容，相应费用由葫芦娃公司负担；四、葫芦娃公司于判决生效之日起十日内赔偿美影厂经济损失200,000元及合理开支2,500元；五、驳回美影厂司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,820元，由美影厂负担10,256元，葫芦娃公司负担12,564元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辨意见，本案的争议焦点在于：一、葫芦娃公司的被诉侵权行为是否侵害了美影厂的著作权；二、葫芦娃公司的被诉侵权行为是否构成虚假宣传的不正当竞争；三、如果构成侵权，一审法院的判赔金额是否合理。关于第一项争议焦点。葫芦娃公司认为其经许可取得葫芦娃商标的使用权，对葫芦娃形象的使用行系对葫芦娃商标的合法使用；葫芦娃商标申请于1992年，应适用1982年的商标法，该部商标法并未对在先权利作出规定；葫芦娃公司使用的葫芦娃形象与美影厂“葫芦娃”美术作品差别明显，不构成著作权侵权。股东艾陶发布微信朋友圈的行为系其个人行为，与葫芦娃公司无关。美影厂则认为，“葫芦娃”美术作品构成在先权利，葫芦娃公司对葫芦娃商标的使用超出了核定使用的商品类别，故葫芦娃公司实施的被诉侵权行为侵害了美影厂享有的“葫芦娃”美术作品的信息网络传播权。艾陶发布微信朋友圈的行为应视为葫芦娃公司的行为。本院认为，已生效的民事判决书可以证明美影厂系“葫芦娃”美术作品的著作权人，有权禁止他人侵害上述作品的著作权。本案中，首先，被诉侵权的葫芦娃商标与“葫芦娃”美术作品相比，除了手部姿势和腰间装饰葫芦叶大小略有不同外，包含了“葫芦娃”美术作品的全部主要特征，且文字部分为“葫芦娃”，更具有指向性，两者构成实质性相似。其次，葫芦娃公司实施了在其运营的微信公众号及相关招商网站上发布带有“葫芦娃”形象的产品图片的行为。再次，艾陶系葫芦娃公司两个出资股东之一，葫芦娃公司在相关招商网站上所留的联系人及电话均指向艾陶，且艾陶微信朋友圈文章内容亦表明了葫芦娃公司的身份及招商意图，此行为已非单纯的个人行为，结合艾陶的身份及最终利益归属，可以认定艾陶发布微信朋友圈的行为为葫芦娃公司实施的行为。综上，一审法院认定葫芦娃公司在网站、微信公众号、微信朋友圈等网络宣传中使用涉案作品，使公众得以在个人选定的时间和地点获得作品，构成对美影厂享有的“葫芦娃”美术作品的信息网络传播权的侵害，并无不当，本院予以维持。关于葫芦娃公司认为其系对注册商标的合法使用以及1982年商标法并未规定在先权利的主张。本院认为，首先，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，葫芦娃商标核定使用的商品为无酒精饮料，故葫芦娃公司在固体食品、服装、气球、遮阳伞/棚等产品上使用葫芦娃商标超出了商标的核定使用范围，不属于对葫芦娃商标的使用。其次，商标专用权虽是由法律授予商标权利人在指定商品或服务上使用其注册商标的权利，但如果这种权利的取得实质上是违反诚实信用原则，违背了公认的商业道德，即便其形式具有合法性，仍不能阻却在先权利人的合法权益。从本案看，美影厂享有的“葫芦娃”美术作品的著作权受法律保护。尽管葫芦娃公司享有葫芦娃商标在无酒精饮料上的商标专用权，但“葫芦娃”美术作品创作完成时间及发表时间均远早于葫芦娃商标的申请日，且在葫芦娃商标申请日前该美术作品已经享有极高的知名度，故其享有在先权利。葫芦娃商标的申请人将与在先“葫芦娃”美术作品实质性相似的形象作为标识，并不具有正当性，损害了美影厂享有的在先权利。更何况葫芦娃公司的法定代表人贾淑娟受让该商标的时间已在2013年，此时适用的商标法已明确了在先权利，在“葫芦娃”美术作品享有极高知名度及商业价值的情形下，受让人理应持有审慎的态度。最后，从葫芦娃公司的使用行为看，其不仅在核定商品上使用葫芦娃商标，在非核定使用的其他涉案商品上亦使用葫芦娃商标，并在2020年1月仍然使用与葫芦娃商标相同的标识继续申请商标注册，且在宣传中还虚构其与美影厂存在合作关系，具有主观故意。综上，葫芦娃公司的相关上诉主张不能成立，本院不予采纳。关于第二项争议焦点。美影厂认为其与葫芦娃公司存在竞争关系，艾陶在微信朋友圈转发的文章中表明葫芦娃公司与美影厂有合作关系，是国内唯一授权商，会使公众误认为其与美影厂具有合作关系，构成虚假宣传的不正当竞争。葫芦娃公司则认为，该文章系委托食品招商网所撰写，与葫芦娃公司无关。本院认为，如前所述，艾陶发布微信朋友圈的行为应视为葫芦娃公司实施的行为。葫芦娃公司虽主张该篇文章系委托食品招商网所撰写，但并未提交证据予以佐证，即便委托创作关系成立，葫芦娃公司作为委托人，对发布的文章内容亦具有审核义务，故对葫芦娃公司的该项主张本院不予采纳。一审法院关于葫芦娃公司的被诉侵权行为构成虚假宣传的不正当竞争的论述具体、详尽，本院予以认同，在此不再赘述。关于第三项争议焦点。葫芦娃公司主张一审法院判决的赔偿数额没有依据。对此，本院认为，葫芦娃公司侵害了美影厂就“葫芦娃”美术作品享有的信息网络传播权，并构成虚假宣传，应当承担赔偿责任。一审法院综合考虑涉案作品知名度及商业价值、创作的难易程度、侵权行为的持续时间、性质和情节、葫芦娃公司的主观过错、涉案作品贡献度等因素，并结合美影厂授权费的相关情况，酌情确定的赔偿金额，并无不当，本院予以维持。综上所述，葫芦娃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,337.5元，由上诉人石家庄葫芦娃食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 范静波审 判 员 杨 韡二〇二一年四月六日法官助理 杨 洁书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……