江苏省睢宁县人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0324民初987号原告：陈桂芝，男，1958年2月28日出生，汉族，住睢宁县。原告：仝辉，男，汉族，1967年9月23日出生，无业，住睢宁县。二原告共同委托诉讼代理人：刘柏，睢宁县恒信法律服务所法律工作者。被告：朱愚，男，汉族，1950年5月6日出生，住睢宁县。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。原告陈桂芝、仝辉诉被告朱愚合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月11日立案受理后，先适用简易程序,后依法裁定适用普通程序公开进行了审理。原告陈桂芝、仝辉的委托诉讼代理人刘柏、被告朱愚及其委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈桂芝、仝辉向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付二原告人民币暂定164万元(具体以具有资质的鉴定机构鉴定数额为准)（案件审理过程中变更为向支付原告1797587.48元及利息（以1797587.48为基数，以6%年利率，自2012年1月1日起至本息履行完毕之日止）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用；事实和理由：2007年3月24日，原、被告签订合伙协议，被告朱愚出资占比40%，原告陈桂芝、原告仝辉各出资占比30%，合伙事务挂靠在睢宁县房地产开发总公司名下，开发睢宁县睢城镇文学南路苑南大厦小区商铺和住房，原告仝辉为合伙事务负责人，原告陈桂芝对合伙事务监督，被告朱愚为合伙事务财务主管。协议签订后，三人按照合伙协议的约定出资开发建设苑南大厦小区，现苑南大厦小区房屋已经出售完毕，大量售房款由被告朱愚控制，二原告多次找被告朱愚对合伙事务进行清算，要求被告朱愚将购房款拿出按合伙协议的约定分红，被告朱愚一拖再拖，经多次协商未果。为了保证原告胜诉后的利益，诉前原告已经对被告的到期债权进行了保全。综上，原告认为，合伙是合伙人之间依照法律规定和合伙协议的约定共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，合伙人对合伙经营的债务承担无限连带责任的商事组织，不参与合伙事务管理的合伙人有权对合伙事务进行监督，各合伙人有权要求分配合伙事务的盈余，被告朱愚拒绝将合伙盈余交出的做法是错误的，原告陈桂芝、仝辉要求分配盈余的是行使法律赋予的权利，被告朱愚无权拒绝。被告朱愚的做法侵犯了陈桂芝、仝辉的合法权益，原告根据《民事诉讼法》有关规定，现提起民事诉讼，请求给予合法公正之判决。被告朱愚辩称：原、被告就共同出资挂靠睢宁县房地产开发总公司的资质开发苑南大厦项目是真实的，被告出资比例占40%，原被告三人曾于2009年6月26日就三人达成具体的结算数字，由仝辉出具。具体的数额分别是陈桂芝占有资金是180.015万元，仝辉占有资金是108.145万元，朱愚占有资金是62.4512万元，按比例朱愚还应得到分配款项。因朱愚起诉陈桂芝，案件在（2009）4978号，案件在执行过程中，朱愚和陈桂芝于2019年6月10日达成协议，约定三方于2019年7月15日前对苑南大厦项目进行清算，清算结果由原被告三人共同签字认可，签字认可后多退少补。时至今日，原被告双方未达成结算意见。在本案审理过程中，原告依据徐州中德信会计事务所有限公司出具的审计报告的结果主张权利，该司法会计鉴定意见违背睢宁县人民法院委托鉴定事项，根据该鉴定结论文字表述部分第2页：因无法全面反映合伙事项，此次审计对…，该审计没有接受委托，只对其中借款还款审计，不能反映全面审计情况。原告对被告提起的是合伙之诉，该审计结论不能作为原告起诉的依据。原告主张利息损失没有法律依据。本案当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2007年3月22日，朱愚、陈桂芝、仝辉共同签订《协议》一份，内容为：“关于苑南大厦(暂定名--睢宁县土地局2006-1号地块)项目，原被告三人通过充分友好协商达成如下协议：1、三人共同拥有本地块，并成立房地产开发公司，其股份为：朱愚40%、陈桂芝30%、仝辉30%；2、以后再有投入，利润分成和风险都按上述比例分担；3、本协议一式三份，三人共同签字后具有法律效力。该三人并在协议上签字”。原被告三人挂靠睢宁县房地产开发总公司的资质并以该公司的名义其对外开发经营。现原告陈桂芝、仝辉以合伙事务已经完成，被告朱愚拒不清算合伙盈余进行利益分配，诉讼来院，请求如前。本案在审理过程中，依据二原告申请，本院依法启动司法鉴定（审计）程序，对合伙事务资产、收益、债务进行全面审计。徐州中德信会计师事务所于2021年2月5日作出徐中德信专审字【2021】第005号审计报告，认为：因当事人提供的资料无法全面反映合伙事务的经营情况，此次审计只对陈桂芝、仝辉、朱愚3人在合伙事务中借款、还款等事项进行审计。并将陈桂芝、仝辉作为一个整体进行反映和考量，最终实际结果为：陈桂芝仝辉应收到合伙经营项目金额为1797587.48元，朱愚应归还合伙经营项目金额1797587.48元。另查明：2009年8月19日，朱愚起诉陈桂芝合伙纠纷一案，本院立案受理，案号为(2009)睢民一初字第4978号。在该案中，朱愚请求判令陈桂芝给付欠款128万元及6个月利息19.2万元。本院经审理后查明：朱愚与陈桂芝系生意伙伴关系，2009年2月10日，双方进行结算，陈桂芝欠朱愚128万元，并为朱愚出具欠条一张，约定月息2.5分，未有约定还款期限。后朱愚催要，陈桂芝未有偿还。本院审理后认为债务应当清偿。陈桂芝欠朱愚128万元，有其出具的欠条证实，该欠条是双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当作为定案的依据。陈桂芝应当及时履行给付金钱义务，拒不履行，应当承担违约责任。因此，朱愚要求陈桂芝偿还128万元欠款本金的诉讼请求，予以支持。但是，双方约定的利息，高于银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出部分的利息不予保护。陈桂芝经合法传唤，无正当理由拒不到庭，该院依法缺席判决。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：陈桂芝于判决生效后十日内偿还朱愚欠款128万元及利息(利息的计算方法：以128万元为本金，按银行同类贷款利率的四倍，从2009年2月11日起计算至2009年8月11日)。陈桂芝不服该一审判决，于2020年2月7日向本院申请再审称：2007年3月24日，陈桂芝与朱愚、案外人仝辉签订合伙协议，开发江苏省睢宁县苑南大厦项目。2009年2月10日，经三合伙人一致同意，其从售房款中暂支128万元使用，出具了128万元欠条一张，因朱愚主管财务，该欠条保存在朱愚手中。一审期间，陈桂芝因非法吸收公共存款罪被前期调查中，诉状副本、开庭传票等法律文书是其家人代收，其不敢露面，所以未出庭应诉，一审缺席判决。一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，理由如下：1、一审判决认定事实不清。陈桂芝出具的128万元欠条的债权人是合伙，一审认定债权人为朱愚是错误的。朱愚在一审庭审笔录中陈述是合伙引起的债务，一审未就合伙事务是否清算进行调查，单凭朱愚手中的一张欠条判决陈桂芝还本付息。2、一审判决适用法律错误。一审案由为合伙协议纠纷，却未适用合伙纠纷的相关法律进行判决。3、一审判决审判程序违法，案件遗漏必要共同诉讼人。朱愚起诉要求返还合伙资金，一审应该通知全体合伙人参加诉讼，否则会损害未参加诉讼的合伙人仝辉的合法权益。综上，请求再审该案，驳回朱愚的诉讼请求。本院审查后于2020年8月4日作出(2020)苏0324民申4号民事裁定。经查明，朱愚与陈桂芝合伙协议纠纷一案，本院于2009年8月19日立案受理，并依法传唤了陈桂芝，其经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，该院遂依法缺席审理，并于2009年10月28日作出(2009)睢民一初字第4978号民事判决。双方均未提起上诉。因陈桂芝未履行该生效判决所确定的义务，朱愚向该院申请强制执行。因该案未发现可供执行的财产，该院遂依法裁定终结本次执行程序。2017年9月1日，陈桂芝与朱愚达成执行和解协议，协议约定陈桂芝于2017年9月1日偿还朱愚20万元。2019年6月10日，陈桂芝与朱愚再次达成协议，约定陈桂芝于2019年6月10日再付朱愚法院执行款6万元整，余款在2019年7月15日后苑南大厦账目清算后，多退少补。另查明，陈桂芝因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2010年1月8日被睢宁县公安局刑事拘留，2010年2月3日被睢宁县公安局取保候审，2010年5月27日被睢宁县公安局刑事拘留，2010年7月2日经睢宁县人民检察院批准逮捕，次日由睢宁县公安局执行逮捕。本院于2011年6月18日作出(2011)睢刑初字第5号刑事判决，判处陈桂芝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二十万元。其刑期自2010年5月27日起至2014年10月21日止。其余查明事实与一审一致。本院审查后认为，二审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审裁判错误，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。再审程序是特别救济程序，对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或者放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违二审终审制的基本原则。该案在一审程序中，依法缺席审理并作出裁判，向陈桂芝送达一审民事判决书后，其在上诉期内并未提起上诉，且在一审判决的执行程序中，陈桂芝先后二次与朱愚达成了执行和解协议。陈桂芝作为完全民事行为能力人，因其涉嫌违法犯罪或者躲避债务而未依法到庭参加一审诉讼活动并非其不参加一审诉讼活动或者未依法提起上诉的正当理由，其经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其对诉讼权利的放弃，一审依法缺席裁判并无不当，亦不存在其再审申请所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应予再审的法定事由。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，陈桂芝申请再审的理由不能成立，且其再审申请已超过法律规定的六个月法定期限。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定：驳回陈桂芝的再审申请。陈桂芝即向检察机关申请监督。陈桂芝认为本院(2009)睢民一初字第4978号民事判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。检察机关经审查后另查明：在(2009)睢民一初字第4978号案件庭审中，朱愚陈述，其与陈桂芝合伙做生意时，陈桂芝欠其的房屋款项经统一结算后，陈桂芝给其出具的涉案128万元欠条。而(2020)苏0324民申4号案件中，2020年5月28日，朱愚陈述，2009年1月份陈桂芝买通销售部签合同的人违反销售规定私自将门面房抵账抵给姚大永，抵账320万元。门面房虽然设了价格，但是没有定、没有卖，结果陈桂芝抵账了，把门面房卖了。其向陈桂芝要钱，索要其320万元的40%，陈桂芝没钱还即向其出具了涉案128万元的欠条。2020年7月27日，朱愚陈述陈桂芝、仝辉二人私下在红樱桃大酒店把苑南大厦的1层、2层门面房抵给姚大永，偿还陈桂芝、仝辉欠姚大永的钱320万元，因其占合伙出资的40%股份，所以320万元乘以40%是128万元，这就是其起诉标的的由来。后来陈桂芝向其出具128万元的欠条，其原意是让陈桂芝、仝辉二人写，陈桂芝说他一个人写就可以。陈桂芝陈述，其2009年时还在睢宁县树人中学任董事长，当时学校资金周转困难，苑南大厦售房部有部分资金，其与朱愚、仝辉商量借200万元到学校周转一下，以后再偿还，当时售楼部没有那么多钱，只有128万元，其就打一张欠条放在售楼部，该款项用于学校发工资了。该128万元系借的合伙资金，不是朱愚个人资金。其与仝辉共同多次向姚大永借过钱，大约200多万元，其没有将苑南大厦门面房卖给姚大永。检察机关分别向姚大永、仝辉进行询问，其中：姚大永陈述，苑南大厦1号楼1单元101号、201号房屋系其与陈桂芝、仝辉、朱愚草签协议后，其独自前往售楼部购买的。房屋总价5925965元，其中300万元房款系用之前出借给陈桂芝、仝辉、朱愚三人的借款抵的，剩余房款是其支付的现钱。该300万元均是该三人以工程名义向其借的，欠条都是一人签字两人担保还有开发公司的公章。仝辉陈述，苑南大厦系其与朱愚、陈桂芝挂靠在睢宁县房地产开发总公司名下共同合作开发的工程，朱愚主要负责财务工作，经陈桂芝口头授权和三人共同同意，陈桂芝的30%股权交由其行使，仝辉负责工程全面工作，陈桂芝不负责具体经营工作。案涉128万元欠条系陈桂芝在公司售楼部二楼出具的，当时朱愚、陈桂芝、仝辉三人均在，陈桂芝想借公司200万元使用，售房部只有128万元现金，其和朱愚就答应让陈桂芝提走了，由于朱愚是掌管财务的，最后欠条就交朱愚保管了。当初仝辉和朱愚跟姚大永谈关于苑南大厦101、102号商铺的问题，约定姚大永先出部分预付款，等房价定好后如果合适就抵房款，如果不合适就算作公司借姚大永的钱用于工程开发。后来姚大永觉得房价合适，之前出的300万元预付款都用来冲抵房款了，房价总共5925965元，剩余房姚大永也都给清了，后续收房款、开发票、办房证都是朱愚负责操作的。检察机关认为：陈桂芝、仝辉诉朱愚合伙协议纠纷，即本案案件审理中，涉案128万元借款系合伙事务产生的纠纷，应纳入合伙协议纠纷中进行审理。检察机关认为：有新的证据证实朱愚因合伙协议纠纷诉陈桂芝偿还128万元系虚假诉讼，符合检察监督条件。一、有新的证据证实涉案128万元系陈桂芝向合伙项目借款，该笔债权的实际享有者为合伙组织。1、朱愚关于涉案欠款产生经过的陈述是虚构的。朱愚向一审法院提供了涉案128万元欠条，并在一审庭审时陈述：其与陈桂芝合伙做生意时，陈桂芝欠其的房屋款项经统一结算后，陈桂芝给其出具的欠条。在案件再审期间陈述：陈桂芝曾欠案外人姚大永320万元，陈桂芝于2009年1月份擅自将合伙开发的苑南大厦中1号楼1单元101号、201号房屋作价320万元抵账给姚大永，因朱愚占合伙出资的40%，其向陈桂芝索要128万元(320万元×40%)，陈桂芝即向其出具了涉案欠条。但根据查明的案件事实，朱愚、陈桂芝、仝辉三合伙人曾以工程名义向姚大永借款300万元，陈桂芝个人未向姚大永借款320万元。姚大永购买苑南大厦中1号楼1单元101号、201号房屋共支付房款5925965元，其中首付款300万元系用之前出借给三合伙人的借款抵的，并非陈桂芝擅自将以上房屋作价320万元抵账给姚大永。故，朱愚关于涉案欠款产生经过的陈述是虚构的。2、涉案128万元系陈桂芝向合伙项目借款，该笔债权的实际享有者为合伙组织。陈桂芝与仝辉均陈述案涉128万元欠条系陈桂芝在公司售楼部二楼出具，当时朱愚、陈桂芝、仝辉三人均在，陈桂芝想借公司200万元使用，售房部只有128万元现金，仝辉和朱愚就答应让陈桂芝提走该款，由于朱愚掌管财务，后欠条交朱愚保管。朱愚虽对陈桂芝和仝辉的陈述不予认可，但未能提供相反证据证明其主张。涉案欠条未注明系欠朱愚个人款项，欠款在合伙期间产生，故涉案128万元系陈桂芝向合伙项目借款，该笔债权的实际享有者应为合伙组织。二、一审法院认定陈桂芝欠朱愚个人128万元缺乏证据证明、适用法律确有错误。朱愚、陈桂芝、案外人仝辉于2007年3月签订合伙协议，约定合伙出资并挂靠睢宁县房地产开发总公司的资质，以该公司的名义对外开发经营苑南大厦。至2020年初，陈桂芝、仝辉因合伙协议纠纷起诉朱愚至一审法院即本案，请求判令朱愚支付164万元，该案现正在审理中。而本案朱愚系于2009年8月起诉，要求陈桂芝偿还128万欠款及利息，当时合伙项目尚未终止、合伙财产亦未清算，合伙财产仍由三合伙人共同共有。就涉案128万元欠款而言，陈桂芝应系该合伙组织的债务人，而非朱愚的债务人，朱愚与陈桂芝之间不存在直接的法律关系，朱愚无权要求陈桂芝向其履行债务，其向一审法院提交的证据不能证实其主张。根据朱愚的陈述，就涉案128万元欠款而言，朱愚的请求权基础也是合伙财产的分配，一审法院未对合伙项目情况、合伙是否中止以及合伙财产是否已清算进行审查，仅根据朱愚提供的欠条及陈述即认定陈桂芝欠朱愚个人128万元，缺乏证据证明。本案性质系合伙协议纠纷，合伙人均应参加诉讼，一审法院却未追加仝辉参加诉讼，遗漏了必要共同诉讼人。由于合伙项目未进行清算，朱愚就合伙组织的涉案债权要求债务人陈桂芝对其个人进行清偿，无法律依据，一审法院判决陈桂芝向朱愚偿还128万元欠款及利息，适用的法律与案件性质明显不符，适用法律错误。三、朱愚虚构案件事实骗取一审判决书系虚假诉讼朱愚隐瞒涉案128万元系陈桂芝向合伙项目借款，虚构陈桂芝因擅自处理合伙财产而按合伙出资比例向朱愚出具涉案128万元欠条的事实，在法院庭审中作虚假陈述，骗取一审法院作出(2009)睢民一初字第4978号民事判决书，且已执行部分款项。朱愚的虚假诉讼行为，不仅侵害其他合伙人的合法权益，而且扰乱了正常的诉讼秩序，损害了司法权威和司法公信力。故检察机关依法提起抗诉。本院认为：本案系因原被告之间关于苑南大厦项目合伙所产生的纠纷，按照有关合伙纠纷的处理通说观点，合伙人在合伙合同终止前，合伙人原则不得请求分割合伙财产。根据检察机关查明所提起的抗诉书显示的内容来看，本院(2009)睢民一初字第4978号民事案件，也是本案案涉原被告之间关于苑南大厦项目合伙所产生的纠纷，虽然该案在审理时，双方合伙合同关系并未终止，故，朱愚、陈桂芝、仝辉均不得请求分割合伙期间取得的财产。但朱愚提起的系分割合伙期间的财产，应当以原被告之间已经终止合伙合同为前提，虽然朱愚起诉时该条件并未成就（但本案再审时，条件明显成就），故从法理分析，法院在对(2009)睢民一初字第4978号案件进行再审时，需要对双方在履行合伙合同期间的利润分配、亏损盈余一并清算进行审理。故本案纠纷在实质上是否定和改变对(2009)睢民一初字第4978号的再审裁判结果。故，二原告提起本案的诉讼属于重复起诉，违反民事诉讼法“一事不再理”的诉讼原则。具体地说：首先，本诉与(2009)睢民一初字第4978号通常当事人相同，即为朱愚、陈桂芝、仝辉，符合“一事不再理原则”原则中的“当事人相同”。至于原案中未有仝辉参加诉讼，但因其确实合伙合同的当事人，因此其不同，并不影响当事人相同这一要件的判断。其次，前案与本案诉讼标的相同。诉讼标的是指当事人争议的要求人民法院通过审判予以解决的某一民事法律关系或权利，诉讼标的界定为当事人争议的实体法律关系较为妥当。如果当事人已经就一个法律事实或法律行为选择一种诉因提起诉讼，则不能再就该法律事实或法律行为选择另外一种诉因提起诉讼。所以，原案已经对合伙合同期间取得的收益和盈余进行分配，按照上述分析，故与本案诉讼标的相同。当然，如果法院对(2009)睢民一初字第4978号进行再审后，依然未对双方在履行合伙合同期间的利润分配、亏损盈余一并清算进行审理，待再审案件发生法律效力后，双方还可以对再审中未有涉及的部分，再行解决。再次，前案与本案诉讼请求虽有不同，但因所处理的标的相同，(2009)睢民一初字第4978号抗诉虽然发生在本案立案之后，但(2009)睢民一初字第4978号的案件审理却在本案审理之前，故本案的审理程序应让步于(2009)睢民一初字第4978号再审程序。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告陈桂芝、仝辉的起诉；退还二原告交纳的案件受理费人民币9780元。本案案涉的鉴定费2万元、保全费5000元，待再审结果后，由双方当事人合理负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  黄玉宝人民陪审员  刘 洋人民陪审员  庄 伟二〇二一年四月二十日书 记 员  张业楠附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。