湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终318号上诉人（原审被告）：湖南盈辉电力建设有限公司，住所地：湖南省湘潭市雨湖区羊牯村北二环路口（湘潭市羊古电镀厂二号综合楼2楼）。法定代表人：罗志飞，总经理。委托诉讼代理人：陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨安，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）刘华星，女，1963年7月20日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市，系死者周述光之妻。被上诉人（原审原告）：周升亮，男，1983年7月16日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市，系死者周述光之长子。被上诉人（原审原告）：周升戈，男，1988年1月11日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市，系死者周述光之次子。委托诉讼代理人：李建军，株洲市法学会法律服务中心法律工作者。代理权限：特别授权。上诉人湖南盈辉电力建设有限公司因与被上诉人刘华星、周升亮、周升戈劳动争议一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖南盈辉电力建设有限公司的委托诉讼代理人陈谷丰、杨安，被上诉人周升亮、周升戈及其委托诉讼代理人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湖南盈辉电力建设有限公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决，确认周述光与上诉人湖南盈辉电力建设有限公司不存在事实劳动关系。事实与理由：上诉人承包了国网株洲供电公司2020年醴陵农配网通道治理工程。2020年6月11日，周述光在该工地为上诉人提供砍树清障劳务时，不慎从高处摔下，后被送往湖南师范大学附属湘东医院住院治疗，后经抢救无效死亡。但一审法院认定周述光与上诉人存在事实劳动关系系事实认定和适用法律错误，理由如下:一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)项规定，“男满六十周岁，女满五十周岁，应该退休。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，结合本案，周述光自2020年4月在上诉人承包的工地上从事砍树清障工作时己年满63周岁，已超过国家法定退休年龄，其不能与上诉人成立劳动关系，双方之间系劳务关系，且该劳务关系不受劳动法律、法规的调整。因此，一审法院认定上诉人与周述光存在劳动关系适用法律错误。二、劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供报酬的劳动而产生的权利义务关系。结合本案，2020年4月至6月两个月时间内，周述光仅仅做了几天的事情，来去自由，并不需要考勤，不来做事也不需要请假，和他一起来做事的一共有4人，每人做几天事、什么时候来，每天有几人来，都由他们自行决定。在此需要特别强调的是，周述光等人每日开工所进行的拍照并不是上诉人所制定的员工考勤制度中的所谓上班打卡，而是周述光等人于当日提供劳务并进行报酬结算的依据。故本案中，上诉人单位与周述光并未形成管理与被管理、指挥与被指挥的关系，且周述光亦未能接受上诉人规章制度的约束，双方之间不存在人身依附性。且双方约定的报酬180元/天也非一审查明事实中认定的劳动报酬，该报酬系周述光提供劳务期间的劳务报酬。因此，周述光与上诉人之间不符合劳动关系的特征，一审法院认定上诉人与周述光存在劳动关系事实认定错误。三、周述光并非进城务工人员，从事的劳务行为是临时清障，是上诉人在当地农户中临时找的劳务人员，劳务地点是周述光所在的村庄。四、周述光从事的是临时性的工作，并非公司业务组成部分，上诉人业务经营范围是电力工程施工等，上诉人公司并不需要清障的工作岗位。五、周述光在上诉人处提供劳务时己经年满六十周岁，按照法律规定已经符合领取新型农村社会养老保险待遇的情形，属于已依法享受养老保险待遇的人员。六、一审法院认定企业与临时务工人员为劳动关系显失公平且和社会实践脱节。七、上诉人并不是拒绝承担应承担的赔偿责任，只是上诉人认为，周述光应当按提供劳务者受害纠纷来主张自己的权利。综上，请求二审法院查清事实、正确适用法律，依法确认周述光与上诉人不存在事实劳动关系。被上诉人刘华星、周升亮、周升戈答辩称：提供劳动者即因工死亡的周述光是在工作岗位，工作时间受伤致死，原审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，以用人单位招用周述光、肖业富等四人作为由上诉人承包的工程中完成一定工作任务为期限的临时工人，劳动者与用人单位符合法律、法规的主体资格；劳动者按照用人单位的要求，上工拍照上传进行计酬、按时上下班、佩戴安全帽等，完全是遵照用人单位的劳动规章制度；劳动者提供的劳动完全是用人单位本次中标承包合同中业务的组成部分，符合现行法律的规定。对于劳动者的年龄，因为周述光系不能享受退休待遇的农民工，其提供劳动是合法的，应当首先得到《中华人民共和国劳动法》等相关法律、法规的保护。二、农民工既没有退休，又未享受国家的基本退休职工待遇，听从上诉人的指挥、遵守上诉人的规章制度、按时上下班、为上诉人单位提供带电作业的高空、高危工作，并且属于抢险的高空作业工作，该工作是其单位自己固定的正式职工不能完成也不愿意做的特殊工种，是用人单位要求周述光等人完成该项一定工作任务为期限的工作。绝非上诉人强调的所谓拍照上传不是其制定的规章制度、上诉人单位没有清障砍树的工种等等不合乎情理的缪论来进行敷衍。三、周述光是一个老实本分，且身强力壮的没有退休待遇的农民工，用人单位对周述光的年满63周岁是明知的。上诉人无非是为了少赔钱而不愿意承担工伤责任的赔偿。请求驳回上诉，维持原判。原告刘华星、周升亮、周升戈向一审法院提出的诉讼请求：请求确认周述光与被告存在事实劳动关系。一审法院认定事实：被告湖南盈辉电力建设有限公司因承包了国网株洲供电公司2020年醴陵农配网通道治理工程，委托醴陵市泗汾供电所聘请人员完成清障工作。2020年4月，周述光、肖业富等人被聘请从事砍树清障工作，具体工作由醴陵市泗汾供电所安排，上班时间为上午8点至下午5点，劳动报酬为180元/天，由被告湖南盈辉电力建设有限公司发放，每日开始工作前需拍摄照片上传计酬。2020年6月11日，周述光在从事清障过程中，不慎从高处摔下，被送往湖南师范大学附属湘东医院住院治疗，后经抢救无效死亡。一审法院认为，本案系劳动争议。本案的焦点为：原告的诉讼请求能否得到法律的支持。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。周述光虽然年满60周岁后，可以享受城乡居民社会养老保险，但该保险每月金额较少，并不是城镇职工养老保险待遇，与城镇职工基本养老保险待遇或领取退休金金额差距甚远。醴陵市泗汾供电所受被告委托雇请其工作，对其每日工作进行具体安排，工作内容系被告业务的组成部分，有固定的工作时间，每日开工前需拍照才可计酬，由被告发放固定报酬，被告系自然人投资或控股的有限责任公司，双方符合劳动关系的特征。是否已经享受养老保险待遇或领取退休金应作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单地以是否具有超过法定退休年龄为标准认定周述光不符合劳动主体资格。已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。故周述光与被告之间存在事实劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，判决如下：确认周述光与被告湖南盈辉电力建设有限公司之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，本院决定免予收取。二审审理中，上诉人提供了两份证据：证据一：关于周述光等人用工情况说明，拟证明周述光等人只临时用工10天，且没有固定工作时间，并非一审证人所称2020年4月就开始长期受雇于上诉人，且一审证人做了虚假陈述证言；证据二：劳务费发票，拟证明包括一审三位证人在内的所有临时雇佣的砍青人员均开具劳务发票结算劳务费，双方之间系劳务关系而非劳动关系，一审证人作了虚假陈述证言。被上诉人质证称：证据一并没有周述光的签名，如果主张是劳务关系，就应当在工作时就开具劳务费发票，是后期制作的。在一审中，有证人出庭作证，是有质证的，且客观的。证据二是在2020年12月17日开具的，且一审判决是2020年12月28日是下达的，不属于新证据；不能达到对方的证明目的，是虚假证据。被上诉人在庭后提交了肖业富、丁立武、林正华签名的一份《我们对上有签字的说明》，拟证明对“没有规定工作时间8小时制”的文字没有注意，对增值税发票不知情，我们没有开具劳务发票。”上诉人称该证据系庭后提交，证人没有否定签字的真实性，只是对工作时间没有注意，开具劳务发票是公司一起开具的，另外证人与死者是邻居，其证明力不足。本院认证：对上诉人提供的两份证据的真实性予以确认，对关联性综合其他证据予以认定。本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人与周述光是否存在劳动关系？劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供劳动，用人单位支付报酬而产生的权利义务法律关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，周述光系农民工，未与上诉人签订劳动合同，其在上诉人处工作时，虽年满六十岁，但仍具备一定的劳动行为能力。醴陵市泗汾供电所受上诉人委托聘请周述光等人从事砍树清障工作，在2020年4月至6月，两个月的时间里实际工作仅10天，且系断断续续的间歇性工作，按日计算报酬为180元/天，砍树的工具亦由劳动者自备，上工拍照上传系计酬需要，故周述光获得报酬的劳动系临时性工作，不受上诉人的管理、指挥及规章制度的约束，双方之间不存在人身依附性，不符合劳动关系的特征。综上，上诉人与周述光之间不构成劳动关系，被上诉人应按提供劳务者受害纠纷向上诉人主张权利。上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2020)湘0281民初4141号民事判决。二、驳回刘华星、周升亮、周升戈的诉讼请求。一审案件受理费10元免收，二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  刘焦平审判员  段郴雯审判员  王 虹二〇二一年四月十六日法官助理黄慧娟书记员王菁钰