河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终889号上诉人（原审原告、并案被告）：王**，男，1963年10月20日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：陶俊，安阳市文峰区秉言法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王红伟，安阳市文峰区宏大法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、并案原告）：四川摩天集团有限公司，住所地四川省华蓥市红星五路44号。法定代表人：曲春成，董事长。委托诉讼代理人：冯小亮，河南鼎维律师事务所律师。上诉人王**与上诉人四川摩天集团有限公司（以下简称摩天集团公司）因劳动争议纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初5525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王**上诉请求：依法撤销安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初5525号民事判决书第一、二、三、四项，改判确认上诉人王**与摩天集团公司之间存在事实上的劳动关系(从2019年11月至2020年6月30日);改判摩天集团公司支付拖欠王**工资2019年11月至2020年2月每月20000元×4月=80000元、2020年3月、2020年4月每月4000元×2月=8000元、2020年5月8000元、2020年6月12000元共计108000元;改判摩天集团公司支付王**未签订书面劳动合同二倍工资140000元;改判摩天集团公司支付王**经济赔偿金40000元和代通知金20000元。一二审诉讼费由摩天集团公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,证据不足，适用法律错误。1、上诉人王**2019年11月到摩天集团公司安阳华强城项目部工作,摩天集团公司2019年12月开始为上诉人王**在深圳分公司缴纳了社会保险。上诉人王**和摩天集团公司之间应于2019年11月即建立了劳动关。虽然上诉人王**2019年11月12月在河南嘉州房地产开发有限公司工作,但河南嘉州房地产开发有限公司未给上诉人缴纳社保,上诉人王**也未给其签订劳动合同。原审法院仅认定上诉人王**从2020年1月起与摩天集团公司之间存在劳动关系是错误的。2、《劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。上诉人王**于2019年11月开始到摩天集团公司工作,上诉人王**接受摩天集团公司的领导,提供劳动。上诉人王**按照摩天集团公司的安排从事单位的工作,发送安阳华强城项目部的建筑图纸及相关文件,从上诉人王**提供的与摩天集团公司后勤财务负责人屈福灿的电话录音、微信记录中明确的说明上诉人月工资为20000元，现在是按80%发放的。故摩天集团公司仍拖欠上诉人王**2019年11月至2020年2月每月20000元×4月=80000元、2020年3月4月每月4000元×2月=8000元、2020年5月8000元、2020年6月20000元，共计116000元,原审法院未足额判决摩天集团公司支付上诉人王**拖欠的工资是错误的。3、《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”。二倍工资的计算应以应发工资为基数,包括提成、奖金、津贴和补贴等。上诉人王**于2019年11月和摩天集团公司建立劳动关系，至2020年6月30日被违法解除共计8个月。摩天集团公司未依法给上诉人签订书面的劳动合同，应从2019年12月至2020年6月支付双倍工资。数额应按照屈福灿的微信聊天录音数额,即每月20000元支付共计140000元。4、《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。上诉人王**于2019年11月和摩天集团公司建立劳动关系，至2020年6月30日被违法解除共计8个月，摩天集团公司应当按月工资20000元的两倍支付赔偿金。本案中摩天集团公司依照《劳动合同法》第四十条第二项给上诉人王**解除劳动关系，在提出解除或者终止劳动合同时应该提前30日书面通知上诉人,但摩天集团公司没有依法提前通知上诉人王**,故摩天集团公司除应支付40000元的经济赔偿金外，还应支付一个月的代通知金20000元。5、摩天集团公司给上诉人王**2020年6月30日违法解除劳动关系后,2020年7月8月仍然使用上诉人的一级建造师证开展业务,造成上诉人无法持证件到另外单位就业,导致的损失应当由摩天集团公司承担。6、上诉人王**2020年5月16日上班途中发生的交通事故符合工伤认定,因摩天集团公司与上诉人王**未签订劳动合同无法认定工伤,摩天集团公司存在过错,事实是上诉人王**上班途中在安阳华强城门口处发生交通事故,安阳市交通警察支队二大队事故认定书足以证明这一事实。摩天集团公司上诉请求：撤销安阳市文峰区人民法院(2020)豫0502民初5525号民事判决,并依法改判。本案一二审诉讼费由王**承担。事实与理由:1、一审判决认定劳动关系的建立时间有误。王**在2020年3月5日才正式为摩天集团公司提供劳动,应当以2020年3月5日作为劳动关系建立的起始时间,一审认定2020年1月建立劳动关系有误。2、上诉人摩天集团公司认为与王**存在劳动关系的时间为2020年3月5日至2020年6月30日,上诉人摩天集团公司并不存在拖欠王**1月和2月工资的事实,不需支付王**1月和2月工资共计16000元。3、上诉人摩天集团公司认为未签订书面劳动合同二倍工资差额为惩罚性赔偿,应当以工资标准每月8000元从4月份开始计算,故未签订书面劳动合同二倍工资差额应为24000元。4、上诉人摩天集团公司认为与王**存在劳动关系的时间不满六个月,应当按照半个月工资乘以2的标准计算经济赔偿金。摩天集团公司针对王**的上诉请求辩称，1、摩天集团公司与王**之间自2019年11月至2020年3月不存在劳动关系；2、摩天集团公司已足额支付王**工资并无拖欠；3、摩天集团公司与王**约定试用期不签劳动合同，无需支付未签订劳动合同二倍工资；4、王**主张解除合同赔偿金、代通知金相互矛盾，摩天集团公司因依法解除劳动合同，不需支付赔偿金；5、王**已领走一级注册建造师证书，安全考核合格证需核实，如已办出王**可随时领走；6、同意给王**出具解除劳动关系证明。王**针对摩天集团公司的上诉请求辩称，否认摩天集团公司的上诉请求及事实理由，请求支持己方的上诉请求。王**向一审法院起诉请求：1、确认原告王**与被告摩天集团公司之间自2019年11月至2020年6月30日存在劳动关系；2、判决被告摩天集团公司支付拖欠原告王**2019年11月至2020年2月工资80000元（每月20000元×4个月）、2020年3月4月工资8000元（每月4000元×2个月）、2020年5月工资8000元、2020年6月工资20000元，共计116000元；3、判决被告摩天集团公司支付原告王**未签订书面劳动合同二倍工资140000元；4、判决被告摩天集团公司支付原告王**经济赔偿金60000元；5、判决被告摩天集团公司返还原告王**一级注册建造师证书(编号：00985474)，安全考核合格证(编号：川建B（2019）3006458)；6、判决被告摩天集团公司给原告王**出具解除劳动关系证明。本案诉讼费由被告摩天集团公司承担。摩天集团公司向一审法院起诉请求：1、确认王**与摩天集团公司自2019年11月至2020年3月不存在劳动关系；2、判决摩天集团公司不需再支付王**工资8000元；3、判决摩天集团公司不需支付王**二倍工资差额60000元；4、判决摩天集团公司不需支付王**经济赔偿金40000元。本案诉讼费用由王**承担。一审法院认定事实：1、2020年7月28日，王**向安阳高新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请：1、确认申请人王**与被申请人摩天集团公司之间从2019年11月至2020年6月30日存在事实劳动关系；2、裁决被申请人支付拖欠申请人工资2019年11月至2020年2月每月20000元×4月=80000元、2020年3月2020年4月每月4000元×2月=8000元、2020年5月8000元、2020年6月20000元，共计116000元；3、裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资140000元；4、裁决被申请人支付申请人经济赔偿金60000元；5、裁决被申请人返还申请人一级注册建造师证书，安全考核合格证；6、裁决被申请人给申请人出具解除劳动关系证明。2020年10月28日，该委作出安开劳人仲案字[2020]53号仲裁裁决书，裁决：一、依法确认申请人王**与被申请人摩天集团公司自2019年11月至2020年6月30日存在劳动关系；二、限被申请人摩天集团公司在本裁决生效十日内支付拖欠申请人王**的工资8000元；三、限被申请人摩天集团公司在本裁决生效十日内支付申请人王**未签订书面劳动合同的二倍工资差额60000元；四、限被申请人摩天集团公司在本裁决生效十日内支付申请人王**经济赔偿金40000元；五、限被申请人摩天集团公司在本裁决生效十日内返还申请人王**安全生产考核合格证；六、限被申请人摩天集团公司在本裁决生效十日内为申请人王**出具解除劳动关系证明。王**、摩天集团公司均不服仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。2、原告王**到被告摩天集团公司工作，双方未签订书面劳动合同。原告王**一级注册造价师资格证显示初始注册时间为2019年11月18日，所在单位为摩天集团公司；原告王**的建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书，企业名称为摩天集团公司，发证日期为2019年12月18日。被告摩天集团公司2019年12月至2020年6月为王**缴纳社会保险。2020年3月10日，被告摩天集团公司印发《关于王**等人任命的通知》（川摩集[2020]011号），任命王**为安阳华强城2.2期A区、2.2期B区二标段、1.3期B区、幼儿园项目施工总承包工程项目经理。原告王**提交其电子邮箱截屏显示，2020年1月20日、21日、23日、2月27日向被告摩天集团公司相关负责人发送华强城项目相关文件、图纸等信息。被告摩天集团公司提交的河南嘉州房地产开发有限公司工资发放记录显示，该公司于2019年11月15日、12月16日、2020年1月15日均向原告王**中国工商银行尾号为3289的银行账号汇款7000元，该公司同时作出说明：“王**已于2019年12月从我公司离职”。3、原告王**主张与被告摩天集团公司约定月工资20000元，提交其与屈福灿、周琴通话录音各1份，屈福灿在通话中称：王**月工资20000元，按百分之八十开是16000元，屈福灿转给王**6000元，因王**以前借其10000元，这次给王**扣掉；周琴称：王**5月份工资按在岗一半开的，因王**5月份上班15天，工资发12000元。原告王**提交的组织结构图显示屈福灿系安全组负责人，被告摩天集团公司提交的2020年3月29日安阳华强城第八期项目部会议纪要显示屈福灿为后勤采购综合部经理，屈福灿出庭作证称其于2020年3月16日负责工地采购，至2020年5月份开始专职做安全员，为将采购账目交还公司，于2020年5月份从王**工资中扣除其借给王**的10000元，又再次转给王**6000元，其是听项目经理王**说他的月工资为20000元。被告摩天集团公司提交的考勤表显示，原告王**2020年3月出勤27天、4月出勤30天、5月出勤15天、6月未出勤。王**在职期间实际工资发放情况如下：2020年3月、4月均领取工资16000元（工资标准8000元＋岗位补助2000元＋加班费6000元），5月份领取工资12000元（工资标准8000元＋岗位补助2000元＋加班费2000元）、6月份领取工资8000元（工资标准8000元）。4、2020年5月16日6时36分许，原告王**在交通事故中受伤，原告王**提交的安阳地区医院出院证显示原告2020年5月25日入院，2020年6月22日出院。5、2020年5月14日，安阳华强新城市发展有限公司向被告摩天集团公司出具工作联系函称：“贵司承建的安阳华强城1.8B、22A、2.2B(四期)施总承包工程项目。项目周期内，我司检查发现施工现场管理混乱、扬尘治理被督导组多次通报，严重影响我项目正常施工；施工现场安全隐患较多，2020年5月10日施工现场发生火灭，施工现场的安全无法保证；施工质量无法满足设计要求，施工现场多次出现技术性错误，无法满足我项目的质量目标要求，被深圳华强总部工程审计巡查提出点名批评；且我司按合同要求贵司项目经理应具有创优经历及相关工作经验，现以书面正式告知贵司，请贵司尽快更换项目相关负责人及管理人员，以利施工的顺利进行并确保施工质量符合设计要求”。2020年6月30日，被告摩天集团公司华强城1.3B、2.2A工程项目部向原告王**出具解聘通知，载明：“王**同志：您于2020年2月28日在我项目部担任项目经理职务，在三个月的试用期内，根据您的工作表现，您不能胜任本项目部此职位，故决定自2020年6月30日起，本项目部解除与您的聘雇劳动关系，请在收到通知书三日内到项目部办理相关离职手续。解聘理由如下:根据劳动法第四十条第二项:劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。具体原因如下：（1）开发区建设行政主管部门及建设单位多次明确提出项目经理王**同志的工作能力无法胜任“华强城1.3期B区、2.2期A区工程”的需要，请项目部及时更换本工程项目经理；（2）项目经理系项目部安全生产管理第一责任人，不能正常履行安全生产管理职责,现场安全管理管理混乱；（3）5月16日早上班途中骑行电动车违章，发生交通事故。截至到今日，仍不能到岗，实际脱岗时间45天”。6、原告王**编号：川建B（2019）3006458的安全生产考核合格证在被告摩天集团公司处存放。一审法院认为:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告摩天集团公司虽未与原告王**签订书面劳动合同，但原告王**受被告摩天集团公司劳动管理，向被告摩天集团公司提供劳动，领取报酬，双方之间已形成事实劳动关系。关于原告王**请求确认与被告摩天集团公司之间自2019年11月至2020年6月30日存在劳动关系的诉讼请求，被告摩天集团公司对解除劳动关系时间2020年6月30日予以认可，被告摩天集团公司对于原告王**主张的双方建立劳动关系为2019年11月不予认可，原告王**提交的一级注册建造师执业印章图和资格证显示日期为2019年11月，社会保险参保证明显示为2019年12月，但被告摩天集团公司调取的河南嘉州房地产开发有限公司工资发放记录显示原告王**在2019年11月至12月仍在该公司领取工资，2019年12月才从该公司离职，故原告王**主张其与被告摩天集团公司在2019年11至12月存在劳动关系，法院不予采信。原告王**提交的微信记录、电子邮件信息显示在2020年1月、2月期间为被告摩天集团公司提供与案涉项目相关业务劳动，故法院依法确认原告王**与被告摩天集团公司自2020年1月至2020年6月30日存在劳动关系。关于原告王**请求判决被告摩天集团公司支付拖欠工资116000元的诉讼请求，原告据以主张月工资为20000元的证据为其与屈福灿的通话录音，屈福灿证言称系听王**所说工资20000元，提交的证据不足以证明屈福灿具有决定职工工资数额或对项目部人员工资具有管理等的相应职责，故原告王**主张月工资20000元的证据不足，法院不予采纳；被告摩天集团公司提交的考勤表、3月至6月份工资表，根据原告王**出勤实际工作时间向其发放相应的工资，符合按劳分配的工资分配原则，亦不违反相关法律规定，原告王**诉请被告摩天集团公司支付2020年3至6月份拖欠工资36000元，缺乏事实及法律依据，不予支持；因原告王**与被告摩天集团公司2019年11月至12月不存在劳动关系，且原告亦未提交证据证明该期间向被告实际提供劳动，故原告要求被告支付该时间段工资，不予支持；关于原告王**主张的2020年1至2月工资，因原告在该时间段已同被告建立劳动关系，其虽未实际到被告处工作，但其向被告相关负责人发送华强城项目相关文件、图纸等，为被告提供了一定的劳动，被告应按照工资8000元的标准向原告支付2020年1月、2月份的工资，故被告需支付拖欠原告的2020年1月、2月工资共计16000元，原告王**诉讼请求超出部分，不予支持。关于原告王**要求被告摩天集团公司支付未签订书面劳动合同二倍工资140000元的诉讼请求，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，被告摩天集团公司辩称其与原告王**约定试用期不签劳动合同的证据不足，法院不予采信，故被告应支付原告未签订书面劳动合同二倍工资60000元（8000元＋16000元＋16000元＋12000元＋8000元），原告诉讼请求超出部分，不予支持。关于原告王**要求被告摩天集团公司支付经济赔偿金60000元的诉讼请求，被告摩天集团公司辩称是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定与原告王**解除劳动关系，但其未能举证证明经培训或调整工作岗位，原告仍不能胜任工作，故摩天集团公司属于违法解除劳动合同，故原告请求被告按照经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金的诉讼请求，于法有据，应予支持。原告与被告存在劳动关系6个月，被告应支付原告的经济赔偿金为22666.67元[（8000元＋8000元＋16000元＋16000元＋12000元＋8000元）?6个月′1个月′2倍]；原告王**请求被告摩天集团公司支付1个月工资的的代通知金，于法无据，不予支持。原告王**当庭认可已将一级注册建造师证书取回，法院予以确认。关于原告王**请求被告摩天集团公司返还编号为川建B（2019）3006458的安全考核合格证的诉讼请求，予以有据，被告应予返还。关于原告要求被告出具解除劳动关系证明书的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十二条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告王**与被告四川摩天集团有限公司自2020年1月至2020年6月30日存在劳动关系；二、限被告四川摩天集团有限公司在本判决生效十日内支付拖欠原告王**的工资16000元；三、限被告四川摩天集团有限公司在本判决生效十日内支付原告王**未签订书面劳动合同的二倍工资差额60000元；四、限被告四川摩天集团有限公司在本判决生效十日内支付原告王**经济赔偿金22666.67元；五、限被告四川摩天集团有限公司在本判决生效十日内返还原告王**安全生产考核合格证[证书编号川建B（2019）3006458]；六、限被告四川摩天集团有限公司在本判决生效十日内为原告王**出具解除劳动关系证明；七、驳回原告王**的其他诉讼请求；八、驳回被告四川摩天集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告王**承担5元，被告四川摩天集团有限公司承担5元。二审期间，上诉人王**又提供证据：国家企业信息查询网营业执照截图（复印件1份）。单位名称：广安市玖盛建筑劳务有限公司。上诉人摩天集团公司对该证据发表意见称：该证据不能证明其证明目的，关于屈福灿身份及其所能起到的证明作用在一审已经查明。上诉人摩天集团公司又提供证据：劳动合同书（原件六份）。上诉人王**对以上证据发表意见称：王**当时正在医院住院，不存在单位要求其签订劳动合同这个事，其他五份合同与本案无关。经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：关于王**请求确认与摩天集团公司之间自2019年11月至2020年6月30日存在劳动关系的诉讼请求，综合审查判断双方当事人提供的证据，河南嘉州房地产开发有限公司的工资发放记录显示王**在2019年11月至12月仍在该公司领取工资，2019年12月才从该公司离职，王**主张与摩天集团公司在2019年11至12月存在劳动关系，一审法院不予支持并无不当。结合王**提交其电子邮箱截屏显示在2020年1月2月期间为摩天集团公司提供与案涉项目相关业务劳动，一审法院确认王**与摩天集团公司自2020年1月至2020年6月30日存在劳动关系，并无不当。关于王**请求判决摩天集团公司支付拖欠工资116000元的诉讼请求，综合审查判断双方当事人提供的证据，摩天集团公司提交的考勤表、3月至6月份工资表，根据王**出勤实际工作时间向其发放相应的工资，符合按劳分配的工资分配原则，王**主张月工资20000元的证据不足，一审法院不予支持并无不当。结合本案的实际情况，一审法院认定摩天集团公司应按照工资8000元的标准向王**支付2020年1月2月份的工资共计16000元、对王**该项诉讼请求超出部分不予支持，并无不当。关于王**要求摩天集团公司支付未签订书面劳动合同二倍工资140000元的诉讼请求，经审查，摩天集团公司辩称与王**约定试用期不签劳动合同的证据不足，不予采信，摩天集团公司应支付王**未签订书面劳动合同（从2020年2月至6月）二倍工资差额60000元（8000元＋16000元＋16000元＋12000元＋8000元），对王**该项诉讼请求超出部分不予支持。关于王**要求摩天集团公司支付经济赔偿金60000元的诉讼请求，本案中，摩天集团公司解除与王**劳动关系的理由是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，但其未能举证证明经过培训或调整工作岗位，王**仍不能胜任工作，因此，摩天集团公司属于违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。结合本案的实际情况，王**与摩天集团公司存在劳动关系6个月，摩天集团公司应支付王**的赔偿金为22666.67元[（8000元＋8000元＋16000元＋16000元＋12000元＋8000元）?6个月1个月2倍]。王**请求摩天集团公司支付1个月工资的的代通知金，不属于本案应当适用的情形，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人王**与上诉人摩天集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元,由上诉人王**承担10元，由上诉人摩天集团公司承担10元。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  苗 飞二〇二一年四月三十日书记员  李亚蔚