安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终500号 上诉人（原审被告）：芜湖集拓实心胎有限公司，住所地芜湖经济开发区凤鸣湖南路17号。 法定代表人：吴喜林，公司总经理。 委托诉讼代理人：夏厚本，安徽纬纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪燕燕，安徽纬纶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵锡军，男，1986年2月9日出生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。 委托诉讼代理人：董静，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱洪霞，安徽明博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪翔，男，1985年7月17日出生，汉族，住安徽省当涂县。 被上诉人（原审被告）：尚贤旺，男，1969年4月14日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：戴荣京，安徽致臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁家军，上海全辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖驰迈机电设备有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区中国芜湖商品交易博览城C09#楼208。 法定代表人：张霞，公司总经理。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：汤志娟，当涂县太白镇法律服务所法律工作者。 上诉人芜湖集拓实心胎有限公司（以下简称芜湖实心胎公司）因与被上诉人赵锡军、尚贤旺、汪翔、芜湖驰迈机电设备有限公司（以下简称芜湖驰迈公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院(2020)皖0521民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 芜湖实心胎公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判；2.一、二审诉讼费由赵锡军、尚贤旺、汪翔和芜湖驰迈公司承担。事实与理由：芜湖实心胎公司与芜湖驰迈公司签订《实心胎车间改造合同书》中拆除活动板房等所有内容均无资质要求。且合同标的仅为面积不到10m2、高度不到3m的活动板房拆除、安排门禁等内容,安装门禁等均属于芜湖驰迈公司的经营范围。芜湖实心胎公司是在芜湖驰迈公司对承揽合同及安全管理的能力等作业承诺的前提下才签订的涉案《实心胎车间改造合同书》。芜湖实心胎公司对芜湖驰迈公司将部分承揽业务分包给尚贤旺的事实并不知情,且尚贤旺系当涂县黄池镇旺发门窗经营部经营业主,当涂县黄池镇旺发门窗经营部及其经营业主尚贤旺作为市场经营主体应该对承揽业务的内容及能力作出判断,否则应当对其雇员或职工在承揽业务过程中受伤承担全部赔偿责任。 尚贤旺辩称，芜湖实心胎公司主张芜湖驰迈公司将工程承包给尚贤旺的情况不符合客观事实，尚贤旺不是赵锡军的雇主，双方也不是承包关系，尚贤旺不应当承担部分责任。一审法院虽然对芜湖实心胎公司确认了选任过失的责任，但芜湖实心胎公司承担的责任比例过小，芜湖驰迈公司作为承揽人的责任过低。 赵锡军辩称，根据建设工程安全生产管理条例，建筑拆除工程安全技术规范等法律法规，活动板房的拆除工程必须由具备拆除专业承包资质的单位施工。本案中，芜湖驰迈公司无相应的资质，芜湖实心胎公司存在选任过失。对于芜湖实心胎公司与芜湖驰迈公司的内部安全协议对外没有法律效力，以及其是否知道芜湖驰迈公司将工程再发包给尚贤旺不影响芜湖实心胎公司选任过失成立。芜湖实心胎公司应当承担相应的责任。 汪翔、芜湖驰迈公司辩称，芜湖驰迈公司将该合同项下拆除活动板房交由尚贤旺，尚贤旺具有拆除活动板房的经营能力，芜湖驰迈公司已经做到了应有的注意义务。涉案工程芜湖实心胎公司和芜湖驰迈公司没有签订任何安全协议，芜湖实心胎公司自身对涉案工程持有放任风险的态度，存在一定的过错。另外，涉案工程当中，尚贤旺借赵锡军所使用的梯子是芜湖实心胎公司提供的。 赵锡军向一审法院提出诉讼请求：1.判令尚贤旺、芜湖实心胎公司、汪翔和芜湖驰迈公司赔偿赵锡军人身损害赔偿金共计616946.9元；2.案件诉讼费、保全费由尚贤旺、芜湖实心胎公司、汪翔和芜湖驰迈公司承担。 一审法院认定事实如下：2019年10月27日，芜湖驰迈公司与芜湖实心胎公司签订《实心胎车间改造合同书》，由芜湖驰迈公司为芜湖实心胎公司库房吊顶、隔离实施拆除工作，拆除起点位于芜湖实心胎公司，合同约定工程款为叁万肆仟伍佰元整（34500.00元）；同时约定乙方（芜湖驰迈公司）须遵守芜湖实心胎公司的《承包商安全环境健康管理制度》、《动电动火管理制度》，施工期间发生的一切安全问题由乙方自行承担。合同签订后，双方加盖公司印章，吴良龙作为芜湖驰迈公司负责人在合同中签名。 2019年11月26日，吴良龙至尚贤旺经营的当涂县黄池镇旺发门窗经营部，与尚贤旺商谈拆除工作，双方约定至现场看到所要进行的工作量后，以固定价格包给尚贤旺。次日上午，尚贤旺带了工具，吴良龙开车将尚贤旺及尚贤旺邀集的赵锡军以及另外两人送至芜湖实心胎公司进行相关拆除及其他工作，吴良龙与尚贤旺约定报酬为1200元。不久，赵锡军在人梯上操作时不慎摔下，后被尚贤旺、汪翔等人送至芜湖市第六人民医院、弋矶山医院进行治疗，汪翔支付了赵锡军的医疗费用。出院记录诊断为：1、腹部闭合性损伤，创伤性脾破裂、胰腺挫裂伤、腹膜后血肿，左侧肾上腺血肿？2、急性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血。3、胸部损伤、双侧多发肋骨骨折、肺挫伤、右侧血胸。4、多发骨折、C5椎体骨折、右侧肩胛骨骨折、骨盆骨折-右侧骶翼骨折；左侧耻骨上支骨折T12-T14左侧横突骨折等多处伤情。2020年6月1日，经赵锡军申请，安徽广济司法鉴定所作出鉴定意见为：1、赵锡军创伤性脾破裂、胰腺挫裂伤，行剖腹探查＋脾切除+胰腺破裂修补术后，伤残等级分别评定为八级、十级；其双侧多发肋骨骨折（右侧第5、左侧3-5及7-12肋骨骨折），肋骨骨折达6根以上，伤残等级评定为十级；其C5椎体粉碎性骨折，伤残等级评定为十级；其T12-14左侧横突骨折，现畸形愈合，影响腰部活动功能，伤残等级评定为十级；其骨盆骨折（右侧骶骨骨折，左侧耻骨上支粉碎性骨折伴断端错位），现畸形愈合，伤残等级评定为十级。2、结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给予误工期210日，护理期120日，营养期150日。另查明，芜湖驰迈公司的法定代表人是张霞，股东分别是张霞、吴良龙，汪翔与张霞系夫妻关系。庭审中，汪翔陈述其于事发后代表芜湖驰迈公司支付赵锡军住院期间及出院后门诊复查的相关医疗费用合计92613.96元。 庭审中，尚贤旺陈述其为赵锡军扶人梯时和吴良龙在说话，赵锡军从人梯上摔下来。赵锡军于2013年8月18日生育一女孩，取名赵子墨，2017年2月18日生育一女孩，取名赵梓妤。赵锡军父亲赵荣保、母亲顾桂香，分别于1960年7月9日、1963年9月25日出生，其父母育有赵锡军在内的两名子女。 一审法院认为：芜湖驰迈公司与芜湖实心胎公司签订《实心胎车间改造合同书》，由芜湖驰迈公司为芜湖实心胎公司拆除芜湖实心胎公司库房吊顶、隔离等，约定报酬为34500元，属于一次性给付劳动报酬，而非定期给付劳动报酬；芜湖驰迈公司的股东吴良龙代表公司与尚贤旺约定完成活动板房的拆除工作及报酬，尚贤旺邀集赵锡军，并携带工具到指定地点进行拆除工作。芜湖驰迈公司作为承揽人承揽工程，应具备从事承揽活动的相应资质，并应当在施工现场设置安全防护措施，保证施工安全，但其缺乏相应资质，不但未自己施工及布置好安全措施等工作，反而将所承揽的项目违法转包给没有施工资质或工作经验的尚贤旺，理应承担赔偿责任。芜湖实心胎公司作为定作人，将拆除活动板房工程发包给没有相应资质的承揽人芜湖驰迈公司施工，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，赵锡军在完成拆除工作过程中，从人梯上摔下受伤，芜湖实心胎公司应承担相应的赔偿责任。芜湖驰迈公司承揽拆除芜湖实心胎公司工程，之后，将承揽的拆除活动板房工程交付给尚贤旺，尚贤旺邀集赵锡军共同完成，尚贤旺与芜湖驰迈公司约定报酬，根据现有证据能够确定赵锡军与尚贤旺之间形成雇佣关系，尚贤旺对赵锡军应当提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，但其未尽到督促赵锡军做好自身安全保护措施，导致赵锡军在活动板房拆除工作过程中跌落受伤，故尚贤旺应承担赔偿责任。鉴于赵锡军系在芜湖驰迈公司承揽的拆除工作中发生了人身损害事故，故应由芜湖驰迈公司承担赔偿责任，汪翔个人不承担赔偿责任。对汪翔、芜湖驰迈公司提出赵锡军因身体原因不适宜从事该劳务，其自身存在过错的抗辩意见，未提供相关证据，不予采信。 经核实，确定赵锡军的各项损失为：住院伙食补助费690元（30元／天×23天），营养费4500元（30元／天×150天），误工费33600元（160元／天×210天），护理费16264.8元（135.54元／天×120天），残疾赔偿金262780元（37540元／年×20×35％），被抚养人生活费274682.1元（23782元／年×35％×（18－7）÷2＋237782×35％×（18－3）÷2＋23782×35％×20÷2×2），精神损害抚慰金21000元（6000元×3.5），交通食宿费酌定为1000元。鉴定费系本案鉴定产生的费用，为1430元。综上，赵锡军的各项损失合计615946.4元，加上芜湖驰迈公司支付的医疗费92613.96元，总计为708560.36元，由芜湖实心胎公司承担20%的赔偿责任，即141712.07元（708560.36元×20%）；芜湖驰迈公司承担40%的赔偿责任，即283424.14元（708560.36元×40%），扣减其事发后已经支付的款项，实际支付190810.18元；尚贤旺承担40%的赔偿责任，即283424.14元（708560.36元×40%）。判决：一、尚贤旺赔偿赵锡军医疗费等各项损失共计283424.14元；二、芜湖驰迈机电设备有限公司赔偿赵锡军医疗费等各项损失共计190810.18元。（扣减已经支付的款项）；三、芜湖集拓实心胎有限公司赔偿赵锡军医疗费等各项损失共计141712.07元；四、驳回赵锡军其他诉讼请求。案件受理费4985元，诉讼保全费3620元，合计8605元，由尚贤旺、芜湖驰迈机电设备有限公司各负担3442元，芜湖集拓实心胎有限公司负担1721元。 二审期间，本案当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。尚贤旺提供的证人证言达不到其证明目的，不予认定。 二审查明的事实与一审相同。 本院认为，本案二审的争议焦点为：芜湖实心胎公司对赵锡军的损失，是否承担赔偿责任。公民的健康权受法律保护。承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。涉案《实心胎车间改造合同书》内容为库房吊顶、隔断等拆除工作。芜湖实心胎公司作为定作人，选任没有资质的芜湖驰迈公司从事拆除工作，存在选任过失，一审法院酌定芜湖实心胎公司承担20%的赔偿责任，并无不当。 综上所述，芜湖实心胎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3134元，由上诉人芜湖集拓实心胎有限公司担。 本判决为终审判决。 审判长  范秀媛 审判员  方 芳 审判员  张瑞菊 二〇二一年四月三十日 法官助理俞家佳 书记员袁园