山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终3005号 上诉人（原审被告）：运城市盐湖区北城华玉保健食品经销部（字号：华玉），住所地：运城市盐湖区人民北路星河新天地4-12号。 经营者：韩玉杰，女，1981年9月6日出生，汉族，山西省临猗县三管镇梁家庄村第一居民组居民，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人:耿建军，运城市盐湖区龙居镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：郭华，男，1979年12月28日出生，汉族，运城市盐湖区黄河大道紫薇香河湾小区居民。 被上诉人（原审原告）：胡秀英，女，1956年7月20日出生，汉族，山西省河津市柴家乡苍底村居民，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：尚晓格，山西韶风律师事务所律师。 上诉人运城市盐湖区北城华玉保健食品经销部（以下简称华玉经销部）因与被上诉人胡秀英新产品责任纠纷一案，原审于2019年9月12日作出（2019）0802民初5091号判决后，华玉经销部不服，提起上诉，本院于2020年3月9日作出（2019）晋08民终3367号民事裁定书，裁定撤销原审，发回重审。原审重审判决后，上诉人华玉经销部不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华玉经销部上诉请求：1、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1360号民事判决书，改判驳回原告（被上诉人）的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原判认定上诉人“存在欺诈行为”错误。该案一审被上诉人提供的证据2，“迪源牌鲁迪核酸口服液和细胞能量仪的产品宣传册两份”，被一审判决认定为“原、被告无异议的证据”与庭审事实不符。对这份证据，庭审中上诉人明确表示，该期刊册子不是上诉人的产品宣传册，并且在销售过程中从来没有向任何人发放过和出示过宣传材料，被上诉人对该证据应当说明获得来源并要有证据证明，以及获得的时间。上诉人提出合理质疑，原判对此没有调查清楚，并排除其它与上诉人无关的可能，在原告证据不能有效支持其主张的情况下，便认定为上诉人的宣传册，并作为本案认定事实的证据，反而对上诉人提交的证据“视频资料”，被上诉人无异议的能够证明讲座客观事实，并对上诉人有利的证据没有认定，故原判认定事实不清，证据不足。原判“本院认为”部分，认为“原告自感身体不适，参加被告组织的讲座，并看到宣传手册上的治疗原理”后便购买该产品，明显与庭审调查的事实不符。其次，上诉人依据自己的证据1，向法庭申请追加被告，被法庭拒绝。上诉人认为依该证据，上诉人并不是产品宣传的主办方，应该追加讲座的主办方为被告，才能查清事实，公正判决，所以本案程序违法。最后，上诉人认为本案立案后，上诉人才知道，被上诉人明知自己有恶性疾病，故意隐瞒，而购买上诉人产品，存在恶意，其本次诉讼是恶意诉讼，其主张不应得到支持。 被上诉人胡秀英辩称：一、一审法院认定上诉人在销售保健食品过程中存在欺诈行为事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国食品安全法》第七十三条规定“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”，《中华人民共和国广告法》第十八条规定保健食品的广告不得含有涉及疾病预防、治疗功能的内容，本案中，上诉人为保健食品的经销商，其明确知道所销售的产品为保健品，没有预防、治疗疾病的功能，可其为了销售产品，除了在其产品宣传手册中载明有大量的其产品能够预防、治疗各种疾病的宣传用语，还通过会销的方式大肆宣传其产品能治疗各种疾病，上诉人主观上夸大产品的功效，存在欺骗的故意，客观上实施了欺诈的行为，使被上诉人对其产品的功效和用途产生误解，足以认定上诉人存在欺诈行为，一审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定判令上诉人退还货款、赔偿损失适用法律正确。二、被告主体适格，程序正当，一审法院判决正确。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条规定“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿”，本案中，上诉人作为产品的销售者，向被上诉人销售该产品，被上诉人有权向上诉人主张赔偿，完全符合法律规定。综上，一审判决公正，请二审法院驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。 被上诉人胡秀英原审起诉请求：1、判令被告退还原告货款10000元，并赔偿原告损失30000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，被告华玉经销部以“自愈力体检中心”名义组织健康知识讲座并对其销售的“迪源牌鲁迪核酸”和“智能细胞能量仪”产品通过知识讲座、视频播放进行宣传。宣传册2017年10月份月刊第13-39页，里面明确表述了“核酸代谢疗法治疗糖尿病”；其中33页中明确显示“核酸、易能对抗子宫肌瘤”“每天早晚各两支核酸，坚持用了半年，当再去医院的时候大的肌瘤已萎缩至3.2公分，1.5的肌瘤已经完全消失了”还宣传治疗腰椎、皮肤病等宣传用语。2018年2月份月刊里面更有“易能照一照，肠胃畅通了”“易能帮你远离医院”“易能抵御疾病一把手”“用了易能拐杖都不用了”“核酸攻克静脉曲张”。产品宣传册中含有大量的其产品能够预防、治疗各种疾病的宣传用语。原告通过讲座及宣传手册上刊登的病友服用效果，了解到其产品对肿瘤等疾病有预防和治疗的功能。因原告胡秀英当时感觉自己身体不适，在被告处看到自愈力宣传手册上讲解该产品的治疗原理，刊登病友服用该产品治疗肿瘤康复的文章后，于2017年11月23日向被告支付10000元购买“迪源牌鲁迪核酸口服液”和“智能细胞能量仪”，原告服用一段时间后，发现并没有被告宣传的治疗效果，身体情况未见好转。2018年6月7日原告到运城现代妇科医院就诊，被诊断为：可见非典型鳞状上皮细胞（意义不明确）ASC-US，建议病理进一步确诊。2018年8月31日原告到运城市妇幼保健院就诊，被诊断为：子宫颈鳞状细胞癌Ⅱ级，医生要求原告立即停止服用“迪源牌鲁迪核酸”产品，并接受正规治疗。原告于2019年2月27日到运城市第一医院肿瘤二科住院治疗，后在该院化疗。原告找到被告多次协商未果，后原告将被告投诉至山西省运城市盐湖区消费者协会。同时查明，被告销售的“迪源牌鲁迪核酸口服液”系国家批准山东省枣庄市生物工程技术研究所生产的保健品，本品不能代替药物。 一审法院认为，保健食品的广告内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能，还应当声明“本品不能代替药物”。本案中，因原告胡秀英当时感觉自己身体不适，参加被告组织的健康知识讲座，并看到自愈力宣传手册上讲解该产品的治疗原理，刊登病友服用该产品治疗肿瘤康复的文章后，便购买被告经销的“迪源牌鲁迪核酸”和“智能细胞能量仪”产品。被告华玉经销部经销的“迪源牌鲁迪核酸”虽系合法生产的保健食品，但在宣传过程中利用讲座、视频、宣传册等广告形式，夸大宣传保健品的功效，误导和欺骗消费者，存在欺诈行为。现原告要求被告退还货款10000元，并赔偿损失30000元，理据充分，予以支持。依据《中华人民共和国广告法》第十七条、第十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条第一款之规定，判决：被告运城市盐湖区北城华玉保健食品经销部于本判决生效后十五日内退还原告胡秀英货款10000元，并赔偿原告胡秀英损失30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告运城市盐湖区北城华玉保健食品经销部负担。 二审中，被上诉人当庭展示了一个绿色手袋，主张为上诉人发放，且印有“易经能量、中国首创、绿色治疗、世界领先”字样，证明上诉人在销售产品的过程中存在虚假宣传的行为。上诉人质证认为，绿色手袋系上诉人发放的，但不是二审新证据，不能证明被上诉人的主张。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，上诉人华玉经销部系“迪源牌鲁迪核酸口服液”保健品经销商，其在经销保健品时，应依法宣传，不得含有虚假内容，还应当明确声明本品不能代替药物。本案上诉人认可《自愈力》的宣传手册系其经销部内部交流资料，因该宣传手册夸大宣传相关产品的功效，必然误导消费者，上诉人在经销产品时，亦通过讲座等其他形式对产品进行了宣传，其发放的绿色手袋上也有“绿色治疗”的字样，存在欺诈行为，故一审支持被上诉人胡秀英的原审诉讼请求，并无不当。上诉人要求要求追加被告，非必须参加诉讼诉当事人，一审法院未同意追回，不违反法律规定。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由运城市盐湖区北城华玉保健食品经销部负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年四月十六日 书记员  牛晓彤