江苏省泰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏12刑终36号原公诉机关泰州医药高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏士俊，男，1985年1月8日出生，原系安徽省合肥创佳网络科技有限公司(以下简称创佳公司）合伙人之一，住安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。上诉人（原审被告人）彭富，男1983年8月5日出生，原系创佳公司合伙人之一，住安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌诈骗罪,于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人王亚楠，安徽臻圆律师事务所律师。原审被告人李进，男，1974年10月6日出生，原系创佳公司实际经营人、合伙人之一，住安徽省合肥市瑶海。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。原审被告人李建，男，1990年3月17日出生，原系创佳公司合伙人之一，住湖北省武汉市汉阳区。因步嫌诈骗罪，于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。原审被告人李浩，男，1993年11月27日出生，原系创佳公司业务员，住安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。原审被告人李俊杰（系李进之子），男，1997年8月15日出生，原系创佳公司业务员，住安徽省合肥市，因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，分别于同年11月15日、2020年9月11日被取保候审。原审被告人沈建祥，曾用名沈阳，男，1990年12月1日出生，原系创佳公司业务员，住安徽省合肥市。因犯盗窃罪，于2015年3月4日被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日被刑事拘留，分别于同年9月12日、2020年9月11日被取保候审。原审被告人李方杰，男，1994年7月1日出生，原系创佳公司业务员，住安徽省淮南市潘集区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日被刑事拘留，分别于同年9月12日、2020年9月11日被取保候审。原审被告人刘婷，女，1984年1月25日出生，原系创佳公司业务员，住安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日被刑事拘留，分别于同年9月12日、2020年9月11日被取保候审。原审被告人杨婷婷，女，1991年8月2日出生，原系创佳公司业务员，住安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日被刑事拘留，分别于同年9月6日、2020年9月4日被取保候审。泰州医药高新技术产业开发区人民法院审理泰州医药高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李进、李建、苏士俊、彭富、李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出(2020)苏1291刑初29号刑事判决，原审被告人苏士俊、彭富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月27日公开开庭审理了本案，泰州市人民检察院指派检察员张咏臻、检察官助理叶晓燕出庭履行职务，上诉人苏士俊、彭富及辩护人王亚楠到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2017年至2019年间，被告人李进先后招募被告人彭富、苏士俊、李建、李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷等人，到其实际经营的创佳公司上班，被告人等虚构该公司为专业证券、股票咨询公司，其员工为专业证券、股票咨询经理、老师，虚构经过其指导或者通过其推荐的平台炒股可以赚钱的事实，通过“托儿群”向被害人等介绍股票骗取咨询会员费，同时通过该群及合作的“未来资本”、“融易通”等虚假股票交易平台骗取被害人炒股资金，共计骗得曹某、贺某、李建新等人947956元。其中，李进参与开办公司、租房、经营决策、提供他人银行卡用于存放资金、取款、发放工资和提成、与其他合伙人平某；李建参与经营决策、引进虚假股票交易平台、与平台方联系、培训指导务员如何诈骗被害人、冒充老师指导被害人炒股、冒充股民烘托“托儿群”气氛吸引被害人交纳会员费、与其他合伙人平某；苏士俊参与经营决策、培训指导业务员如何诈骗被害人、购买并分配作案用的微信、QQ、手机号、冒充老师指导被害人炒股、与其他合伙人平某；彭富参与经营决策、冒充经理给客户推荐股票、维护公司的电脑、网络设备、介绍苏士俊进公司、管理业务员、与其他合伙人平某。李进、李建、苏士俊、彭富组织、指挥并参与骗取7名被害人共计947956元。李浩参与管理、培训业务员，接管业务员推送的客户并获得提成，骗取3名被害人227551元；李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷作为业务员，参与联系客户、向客户进行虚假宣传、指导客户安装虚假股票交易平台、冒充股民烘托“托儿群”气氛吸引被害人交纳会员费等。其中李俊杰参与骗取1名被害人16万元，沈建祥参与骗取2名被害人30400元，李方杰参与骗取1名被害人99301元，刘婷参与骗取1名被害人99301元，杨婷婷参与骗取1名被害人30250元。被告人李浩参与诈骗过程中违法所得1万元，被告人李俊杰违法所得6000元，被告人沈建祥违法所得7000元，被告人李方杰违法所得4000元，被告人刘婷违法所得5000元，被告人杨婷婷违法所得3000元。上述事实，有经举证、质证的被告人照片及基本身份信息、到案经过情况说明、刑事判决书、搜查笔录及现场搜查照片、扣押清单，证人马某、王某、黄某、李某、尹某、冯某等人的证言，电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单，被告人李进、李建、苏士俊、彭富、李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷的供述等证据证实。具体事实分述如下：1.2019年3、4月，被告人李建、苏士俊、李浩等人结伙，通过虚构所推荐的优质股票能赚钱、需要交纳会员费才能指导炒股等方式，骗得林某98000元。2.2019年3、4月，被告人沈建祥通过虚构所推荐的优质股票能赚钱、需要交纳会员费才能指导炒股等方式，骗得朱某2400元。3.2019年5、6月，被告人李建、苏士俊、李俊杰结伙，通过虚构“未来资本”虚假股票交易平台能赚钱等方式，骗取贺某投入该平台16万元。上述事实，有经举证、质证的微信聊天、微信、支付宝、银行卡转账记录，被害人林某、朱某、贺某的陈述，被告人李建、苏士俊、李浩等人的供述等证据证实，足以认定。4.2019年5、6月，被告人李进、李建结伙，通过虚构“融易通”虚假股票交易平台能赚钱等方式，骗取李建新投入该平台530005元。上述事实，有经举证、质证的被告人李建、李进、苏士俊的供述，被害人李建新陈述，提取笔录，相关微信聊天记录、手机内容截图、个人账户交易明细清单、取款底单、银行账户交易明细及相关柜员机取款录像等证据证实。5.2019年5、6月，被告人苏士俊、沈建祥结伙，通过虚构所推荐的优质股票能赚钱、需要交纳会员费才能指导炒股等方式，骗得杨某28000元。上述证据，有经举证、质证的微信截图，沈建祥笔记照片，被害人杨某陈述，被告人沈建祥的供述等证据证实。6.2019年6月，被告人李建、苏士俊、李浩、杨婷婷结伙，通过虚构“未来资本”虚假股票交易平台能赚钱、所推荐的优质股票能赚钱、需要交纳会员费才能指导炒股等方式，共计骗得赵某30250元。7.2019年6、7月，被告人李建、李浩、李方杰、刘婷结伙，通过虚构“未来资本”虚假股票交易平台能赚钱等方式，骗取曹某投入该平台99301元。上述事实，有经举证、质证的微信转账、聊天记录，被害人赵某、曹某的陈述，被告人李建、苏士俊、李浩等人的供述等证据证实，足以认定。案发后，被告人李建自动投案，十名被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。被告人李进、李建、苏士俊、彭富近亲属代为退赔被害人曹某10万元、退赔被害人李建新17万元、退赔被害人贺某16万元、退赔被害人林某98000元、退赔被害人赵某30250元、退赔被害人杨某28000元、退赔被害人朱某2400元，并取得上述被害人的谅解。另查明，“融易通”平台涉案人员李某已退赔李建新28万元，成都市金牛区人民法院以（2020）川0106刑初132号刑事判决书判决李某等人退赔李某220005元。上述事实，有发还清单、收条、谅解书及刑事判决书证实，足以认定。审理期间，被告人李浩退出违法所得1万元，被告人李俊杰退出违法所得6000元，被告人沈建祥退出违法所得7000元，被告人李方杰退出违法所得4000元，被告人刘婷退出违法所得5000元，被告人杨婷婷退出违法所得3000元。被告人李建及上列被告人均预缴财产刑保证金。被告人李方杰、刘婷、杨婷婷居住地社区矫正机构均同意上述被告人进入社区矫正。原审人民法院认为，被告人李进伙同被告人李建、苏士俊、彭富、李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷等人，以非法占有为目的，利用网络骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，均应依法惩处。其中，李进、李建、苏士俊、彭富诈骗数额特别巨大，李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷诈骗数额巨大。李进、李建、苏士俊、彭富在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。李建犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚；其余被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。李进、李建、李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法予以从宽处理。李进、李建、苏士俊、彭富、李浩多次实施诈骗，沈建祥有犯罪前科，均酌情予以从重处罚。李进、李建、苏士俊、彭富退赔被害人全部经济损失，取得被害人谅解，均酌情予以从轻处罚。李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷退出全部违法所得；李建、李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷预缴财产刑保证金，均酌情予以从轻处罚。鉴于被告人沈建祥、李俊杰已退出全部违法所得，认罪悔罪，被告人李方杰、刘婷、杨婷婷社区矫正机构同意其进入社区矫正，故均给予一定的缓刑考验期限。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，以诈骗罪分别判处被告人李进有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；判处被告人李建有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；判处被告人苏士俊有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；判处被告人彭富有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；判处被告人李浩有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人李俊杰有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人沈建祥有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；判处被告人李方杰有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；判处被告人刘婷有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；判处被告人杨婷婷有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；被告人李浩退出的违法所得人民币一万元，被告人李俊杰退出的违法所得人民币六千元，被告人沈建祥退出的违法所得人民币七千元，被告人李方杰退出的违法所得人民币四千元，被告人刘婷退出的违法所得人民币五千元，被告人杨婷婷退出的违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库；扣押在案的电脑八台、手机四十五部、财务章一枚、电脑硬盘四只、U盘一只、账本十本等物品，予以没收。苏士俊的上诉理由：1.其不是公司合伙人，没有决策权，仅名义上平分收益但未实际获得，应认定其从犯。彭富的上诉理由：其在公司仅负责网络维护等辅助工作，未实施具体诈骗行为，应认定其从犯。彭富辩护人的辩护意见：1.应认定彭富为从犯。2.应以平台返利给公司的实际数额认定彭富的诈骗数额，彭富等人未实际获得的被害人被骗数额应认定为未遂。出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的诈骗犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，建议根据上诉人苏士俊、彭富在共同犯罪中的作用，认定二人为从犯并减轻处罚。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。针对检辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1.一审认定上诉人的诈骗数额是否准确。经查，上诉人苏士俊、彭富伙同李进等人通过欺骗手段诱使被害人将钱款汇入虚假股票交易平台，是利用平台与平台人员相互配合共同骗取被害人财物，财物进入平台后被害人即已失去控制，平台取得该财物，诈骗犯罪已既遂，后平台和李进团伙按比例分配，是骗取财物后的分赃行为，不影响犯罪数额的认定。一审以被害人损失数额认定为上诉人的诈骗犯罪数额，且均为既遂，该认定准确，对上诉人及辩护人的相关意见，本院不予采纳。2.上诉人苏士俊、彭富在共同犯罪中的作用。经查，上诉人苏士俊、彭富作为公司合伙人，与李进、李建四人共同商议公司经营事项；苏士俊负责培训指导业务员、购买并分配作案用微信、手机号等，并冒充老师指导被害人，彭富负责实施电信网络诈骗等必须的电脑、网络维护；同时上诉人苏士俊、彭富与李进、李建四人平分利润，故二上诉人在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，应认定为主犯，鉴于二人作用相对李进、李建较小，一审亦酌情对其从轻处罚。对上诉人及辩护人的相关意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人苏士俊、彭富、原审被告人李进、李建、李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷等人，以非法占有为目的，共同利用网络骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，均应依法惩处。其中，李进、李建、苏士俊、彭富诈骗数额特别巨大，李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷诈骗数额巨大。李进、李建、苏士俊、彭富在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。李建犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚；其余原审被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。李进、李建、李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法予以从宽处理。李进、李建、苏士俊、彭富、李浩多次实施诈骗，沈建祥有犯罪前科，均酌情予以从重处罚。李进、李建、苏士俊、彭富退赔被害人全部经济损失，取得被害人谅解，均酌情予以从轻处罚。李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷退出全部违法所得；李建、李浩、李俊杰、沈建祥、李方杰、刘婷、杨婷婷预缴财产刑保证金，均酌情予以从轻处罚。鉴于原审被告人沈建祥、李俊杰已退出全部违法所得，认罪悔罪，原审被告人李方杰、刘婷、杨婷婷所在社区矫正机构同意其进入社区矫正，故均给予一定的缓刑考验期限。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴晓蓉审判员  徐 佼审判员  祝年玺二〇二一年四月二十八日书记员  李 逸