湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0502民初5445号原告：湖州吴兴锦绣天地大酒店，住所地：湖州市虹门口**。经营者：马良。委托诉讼代理人：徐涛，浙江东唐人律师事务所律师。被告：交通银行股份有限公司湖州分行，，住所地：湖州市人民路**负责人：徐建平，该行行长。委托诉讼代理人：赵海青、汤卫松，浙江六和（湖州）律师事务所律师。原告湖州吴兴锦绣天地大酒店与交通银行股份有限公司湖州分行财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法由审判员张俊按简易程序公开开庭进行了审理。原告湖州吴兴锦绣天地大酒店的委托诉讼代理人徐涛到庭参加诉讼。被告交通银行股份有限公司湖州分行的委托诉讼代理人汤卫松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2006年，被告在湖州市新天地商务楼顶设置了四周大型户外广告固定设施。2015年被告在上述营业网点搬迁但未将大型户外广告固定设施拆除。2019年4月湖州市综合行政执法局向被告下达违法建设自行拆除通知书（见证据一）。被告于2019年11月上旬实施拆除。在拆除过程中将原告所经营的宾馆大厅用塑料围布全部围住，致使顾客以为原告已停业或正在装修(见证据二)。相比2018年同月份，营业额分别下降70069.8元、36607.8元、18566元(见证据三)。且原告于2019年6月对宾馆进行了部分装修，营业额相比2018年同期有所上升。然因被告的不当拆除行为，致使原告营业额自2019年11月起相比2018年同期发生严重下滑。原告认为：被告拆除户外广告固定设施所实施的施工措施致使住宿客人误认为原告已停止营业，以致于原告的经营发生重大损失。原告依据我国法律规定诉至法院。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失125243.6元；2、判令被告承担本案诉讼费用。原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1：违法建设自行拆除通知书、拆除公告各一份，证明案涉的广告牌使用人是被告的事实。证据2：照片一组，证明广告牌拆除时脚手架将原告的宾馆包围，影响了原告经营的事实。证据3：报表一组，证明原告因被告的拆除广告牌的行为损失125243.60元的事实。证据4：完税证明、纳税证明各二份，证明原告在被告拆除广告牌期间的经营损失的事实。被告对原告提交的证据质证认为：对证据1的真实性无异议，对其关联性有异议，案涉广告牌系被告租赁使用，租赁期限已于2015年9月到期，被告并非广告牌所有权人和使用权人；对证据2的证据三性均有异议，施工时已对原告正常经营的情况予以提示；对证据3的证据三性均有异议，该证据系原告单方制作，证明原告的损失不合理，酒店宾馆经营状况会受到其他因素的影响，施工并非唯一因素；对证据4的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该证据不能证明原告的损失，反而与原告的住宿情况相矛盾。被告为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：证据1：新天地大厦楼顶广告位发布协议一份，证明案涉广告位系被告向案外人湖州市政兴龙广告有限公司租赁的事实。证据2：发票一组，证明被告与湖州市政兴龙广告有限公司租赁协议实际履行情况的事实。证据3：函一份，证明被告于2015年8月已终止租赁广告位的事实。证据4：照片一组，证明广告设施拆除期间，施工单位有告知原告照常经营的事实。证据5：关于新天地商务楼楼顶广告牌拆除事项的说明一份，确认案涉广告牌系被告对外招投标后由浙江同泰建设集团有限公司实施拆除的事实。原告对被告的证据质证认为：对证据1的真实性无法确认，该证据与本案缺乏关联性；对证据2、证据3的真实性无异议，对其关联性有异议，该证据是被告与案外人湖州市政兴龙广告有限公司之间的关系，与本案无关；对证据4的真实性无异议，但该告知牌直到施工快结束时才安装，被告也未采取其他补救措施；对证据5未质证。本院对证据认定如下：原告提交的证据1经被告质证对其真实性无异议，结合被告的证据5，虽然被告并非案涉广告牌的所有权人，但被告确认了其将广告牌的拆除工程发包给案外人施工的事实，故原告的证据1、证据2的证明效力，本院予以确认，同时被告的证据1、证据2、证据3系证明被告并非广告牌的所有权人，该部分事实无法确认。原告的证据3系其单方制作，为审查原告的损失，本院调取了公安机关关于原告宾馆房间经营数据，并委托第三方审计机构对原告的损失进行评估，但第三方审计机构认为该损失无法评估，对本院的委托予以退回。原告的证据4符合有效证据形式要件，但该证据无法对比原告在2018年1月至2020年1月期间每月经营状况，对其证明效力不予确认。被告的证据4中施工方告知原告照常经营的时间无法确认，对其证明效力不予确认。经审理，本院认定如下事实：2019年11月至2020年1月初，被告交通银行股份有限公司湖州分行将新天地商务楼楼顶广告牌拆除工程发包给案外人施工，施工过程中在该商务楼外墙搭建了脚手架，脚手架部分遮挡了原告湖州吴兴锦绣天地大酒店经营的锦绣天地宾馆门头。现原告以被告的广告牌拆除工程影响原告经营，导致营业额下降为由，诉至本院。本案的争议焦点为：一、被告的广告牌拆除工程是否对原告的经营存在不利影响；二、关于被告的责任；三、原告的损失。关于第一个争议焦点。由于案涉广告牌拆除工程施工已结束，无法实地调查施工对原告经营的影响。本院从湖州市公安局吴兴分局调取了原告宾馆在2018年1月至2020年1月期间的房间入住人数情况。由于2019年2月至10月并未施工，因此对比2018年2月至10月与2019年2月至10月的入住人数，可以得出两个年度中2月至10月的入住人数变化。其中2018年2月至10月的入住人数为12177人，2019年2月至10月入住人数为10942人，后者相比前者下降10.14%。同时结合新冠疫情影响，又对比了2018年11月至2019年1月23日与2019年11月至2020年1月23日的入住人数变化，其中2018年11月至2019年1月23日入住人数为3220人，2019年11月至2020年1月23日的入住人数为2638人，后者相比前者下降18.07%。综上，2019年原告宾馆的客流量相比2018年，在施工期之外亦有所下降，但施工期间下降幅度比非施工期间更大。本院认为，原告关于被告的广告牌拆除工程施工对其经营存在影响的主张成立，但影响的参与度无法确定。被告关于影响宾馆经营的因素较多，施工并非唯一因素的主张，因被告并未对其他因素举证予以证明，本院不予采信。原告称2019年6月起对宾馆进行了装修，客流量理应上升，但2019年7月至10月的数据对比2018年7月至10月的客流量数据仍存在下降，故原告的该主张无法成立。关于第二个争议焦点。被告主张，广告牌的拆除行为是基于其对建筑物区分所有权的行使，其他权利人有容忍义务，被告及施工方均无过错，因此无需对原告的损失承担责任。本院认为，这里所说的容忍义务应当是原告对于施工行为的容忍，即原告不得阻挠权利人行使建筑物区分所有权，但建筑物区分所有权的权利人行使权利过程中对其他权利人的利益造成损害的，仍应当予以赔偿。且本案原告称其并非广告牌的所有权人，更无行使建筑物区分所有权的权利，被告的广告牌拆除工程对原告造成的损害应当由被告承担赔偿责任。关于被告以其并非施工方为由进行抗辩，提出原告应当向施工方主张赔偿的主张，本院认为，施工方是基于其与被告之间的合同进行施工，无论被告是否为广告牌的所有权人，在该广告牌拆除工程中，被告即发包人，属于工程的业主方，工程施工对原告造成损害的，原告有权向被告或者承包人主张，现本案原告选择向被告主张并无不当。关于第三个争议焦点。原告的证据并未能证明其损失的具体数额，原告根据营业额的差额计算损失的方法并未刨除经营成本，无法真实反映原告的损失，本院不予采信。由于无法通过第三方机构对原告的损失进行评估，本院认为应当从客流量的下降情况酌定原告的损失。综上，本院认为被告的广告牌拆除工程对原告的经营存在一定的影响，酌定被告应赔偿原告的经营损失为20000元，原告诉请中超出20000元部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条之规定，判决如下：一、被告交通银行股份有限公司湖州分行应当赔偿原告湖州吴兴锦绣天地大酒店经营损失20000元，限于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告湖州吴兴锦绣天地大酒店的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2805元，减半收取1402.50元，由原告湖州吴兴锦绣天地大酒店负担1252.50元，由被告交通银行股份有限公司湖州分行负担150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员 张 俊二〇二一年四月九日书记员 潘蓉秀