辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14338号上诉人（原审原告）：杨丽，女，1969年1月20日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：武彼，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘川文，辽宁观策律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市和平区南京北街163甲1。负责人：赵曾政，该分行行长。委托诉讼代理人：马静、赵丽媛，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。上诉人杨丽、平安银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“平安银行沈阳分行”）因相互间的财产损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初4501号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨丽上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持杨丽的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用，由平安银行沈阳分行承担。上诉理由:一、原审认定基本事实错误。星石7号基金属于高等风险，而原审法院以双方无争议为由，错将星石7号基金认定为中高风险，未认定平安银行沈阳分行就该基金的推介行为构成不当推介，未就该部分损失判决由该行赔偿错误。二、关于双方的责任比例问题，原审法院以杨丽具有投资理财产品经验，应当承担更高的谨慎注意义务，以及对于评估存在疏于进行关注和监督的过失为由，减轻平安银行沈阳分行35%的赔偿责任错误。（一）平安银行沈阳分行未告知杨丽案涉理财产品的风险等级，杨丽基于错误认识，无法尽到高风险投资的谨慎注意义务，且杨丽虽进行过投资理财，但均为中等风险（3级）以下的普通投资，不具有任何基金产品、结构理财产品的专业投资经验，因此不应减轻或免除平安银行沈阳分行未履行适当性推介义务而应承担的责任。（二）杨丽未疏于对评估账号密码进行管理，不应承担过错责任。2015年5月15日的风险评估属于平安银行沈阳分行的工作人员在杨丽不知情的情况下作出的，2015年5月15日在杨丽购买完和聚2号基金后，平安银行沈阳分行的工作人员向杨丽推介大成睿景混合A理财产品，后由于该产品需要在网络银行上购买，于是向杨丽索要账号密码，在银行柜台替杨丽进行申购操作。后在杨丽向中国人民银行投诉的时候才知道平安银行沈阳分行的工作人员在索要杨丽账号密码后，为了能够达到申购大成睿景混合A所需的风险承受等级，私自进行了一次客户风险承受度评估，侵犯杨丽的权利，该责任应由平安银行沈阳分行承担，而非苛责杨丽未尽到账号密码的管理职责。三、杨丽主张的利息损失，应当由平安银行沈阳分行承担。1.风险自负原则为证券市场投资的基本原则，但该原则仅在金融消费者与金融产品销售者的投资关系中适用，而本案为金融消费者与金融服务提供者（银行）之间的财产损害赔偿纠纷，故仍应适用过错原则，原审法院依据风险自负原则，认定杨丽应自行承担利息损失错误。2.原审法院认为杨丽赎回时机不当，造成损失扩大不具有事实及法律依据。理财产品的盈亏具有波动性属于客观情况，某一时点盈亏可能比未来多，亦可能比未来少，无论投资在何时赎回，均不可能在当时确认该时点即为盈利最多或亏损最少的时点，因此不应以此为由，免除平安银行沈阳分行承担利息损失的责任。3.杨丽的损失是由于平安银行沈阳分行未尽到适当性义务的不当推介行为所导致的，因此，杨丽资金被不当占用的损失，应当由平安银行沈阳分行赔偿。4.根据全国法院民商事审判工作会议纪要（第九次）》第77条“【损失赔偿数额】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。”之规定，平安银行沈阳分行应当赔偿杨丽的实际损失，包括本金损失和利息损失，利息损失就是案涉理财资金因平安银行沈阳分行重大过错而被不当占用产生的损失。而且根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二款“前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。”的规定，应当判决平安银行沈阳分行赔偿我方从购入至赎回期间的利息损失。综上，杨丽的本金及利息损失均系平安银行沈阳分行的不当推介行为产生，杨丽对于上述损失没有过错，不应减轻平安银行沈阳分行的过错责任，请求二审法院改判，支持杨丽的原审全部诉讼请求。平安银行沈阳分行上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回杨丽的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由杨丽承担。事实与理由：一、一审法院认定杨丽在购买和聚2号、星石7号两款私募基金的过程中，平安银行沈阳分行存在不当推介，属于认定事实错误。1、一审法院采信杨丽提交的真实性存疑的证据，认定和聚2号属于高风险产品，继而认定平安银行沈阳分行存在不当推介行为，属于认定事实错误。和聚2号的风险等级为中风险，而杨丽提供所谓的北京和聚投资管理有限公司网站截图，拟证实和聚2号的风险等级为高风险。但网站截图属于电子证据，没有任何机构盖章确认，更没有公证机关公证认证，其真实性存在疑。2、星石7号的产品等级与杨丽的风险承受能力等级完全相匹配，且杨丽曾自认购买星石7号完全系其自主选择，而一审法院却主观推测平安银行沈阳分行2015年5月15日所作的风险测评是平安银行沈阳分行发起并操作的，进而认定平安银行沈阳分行有违适当性义务，属于认定事实严重错误。二、一审判决理由部分未对结构理财产品进行任何论述，未认定平安银行沈阳分行存在任何不当推介行为，却径行判令平安银行沈阳分行对杨丽在此产品上的损失承担65%的责任，令人匪夷所思。2015年6月19日，杨丽购买该理财产品前，平安银行沈阳分行已向其出示该产品《投资说明书》、《风险揭示书》等文件，详细介绍了产品信息、收益分析与计算、风险特征等情况，杨丽在《投资说明书》、《风险揭示书》上亲笔签字确认，而且杨丽有一定的投资知识及经验，而非其对证券市场一无所知。平安银行沈阳分行在销售结构理财产品时无任何不当推介行为，因此，不应承担任何责任。三、一审法院适用法律错误。涉案三款产品的销售时间为2015年5月15日、6月11日、6月19日，而《商业银行理财业务监督管理办法》是2018年9月26日公布并实施的，一审适用该办法认定平安银行沈阳分行存在不当推介行为，属适用法律严重错误。四、一审判决对利息的计算与杨丽的一审诉讼请求不一致。原告杨丽向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告三项金融产品本金及利息损失共计480,992.37元，并按照249,959.92元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2019年5月31日计算至实际付清之日止；2.请求人民法院依法判令本案诉讼费、公告费、鉴定费等全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年5月11日，原告在被告银行开户并接受客户风险承受评估，评估等级为平衡型（对应中等风险)，2015年5月15日，由于原告意图购买的固收理财产品售罄，被告公司工作人员违反《商业银行理财产品销售管理办法》规定的风险匹配原则向原告推介风险评级超出原告风险承受等级的多款私募基金、结构理财、资产管理计划等金融产品，并分别于2015年5月15日（销售两款）、2015年6月11日、2015年6月19日销售原告以下四款金融产品，分别为：高等风险的“平安汇通搏股通金（和聚）主动管理2号三期特定客户资产管理计划”（以下简称“和聚基金”）、偏高风险的“大成睿景混合A”（以下简称“大成公募”）、高等风险的“平安汇通星石7号特定客户资产管理计划”（以下简称“星石7号”）、偏高风险的“平安财富私人银行专享结构类（90%保本挂钩ETF)2015年37期人民币理财产品”（以下简称“结构理财”），在销售过程中被告并未向原告出示金融产品相关说明条款文件如相关业务规则、投资说明书、资产管理合同等，未履行风险告知义务也未将原告签署相关文件交付给原告。截止至起诉之日，由于被告违反金融销售者的适当性义务及风险告知义务等重大过错行为，造成原告因上述四项金融产品遭受大量损失（由于大成公募损失数额暂未确定，原告不在本案中起诉，但保留诉权)。原告曾多次向有关机构投诉无果，万般无奈诉至法院，请求人民法院维护原告的合法权益。一审法院认定事实如下：2015年5月11日，原告在被告处填写《客户风险承受度评估报告》，经评估，原告测评结果为平衡型。2015年5月15日，原告作为委托人与被告作为推广机构签订《资产管理计划电子签名约定书》，约定：委托人同意自本约定书签订之日起，委托人在推广机构参与由管理人所管理的资产管理计划过程中，使用电子签名合同；与在纸质合同上书面签名具有同等的法律效力，无须另行签署纸质合同和文书；委托人应妥善保管密码，经委托人密码登陆委托人账户的所有操作视同委托人本人行为，委托人承担由此产生的一切法律后果。2015年5月15日，原告于11时29分09秒及11时32分57秒在被告处分别进行电子合同签约及基金产品申购两次交易，产品名称均为和聚主动管理2号（以下称“和聚2号”），申购金额为101万元。当日，原告在被告处于12时04分21秒另申购大成睿景混合A基金，申购金额为10万元。现和聚2号基金已赎回，于2019年5月31日回款809,972.24元，于2019年10月28日回款67.84元。2015年6月11日，原告于17时06分40秒及17时08分38秒在被告处分别进行电子合同签约及基金产品认购两次交易，产品名称均为星石7号，认购金额为101万元。现星石7号基金已赎回，于2019年12月20日回款1,027,741.52元。2015年6月19日，原告在被告处办理预约购买业务，产品名称为平安财富私人银行专享结构类（90%保本挂钩ETF）资产管理类2015年37期人民币理财产品TLP150037（以下称结构类理财），认购金额为50万元。现结构类理财已赎回，于2016年6月24日回款45万元。现原告诉至法院，主张被告向原告推介风险评级超出原告风险承受等级的金融产品，违反适当性义务，且在销售过程中未履行风险告知义务，应向原告赔偿所购买金融产品的本金和利息损失。原告主张，因大成睿景混合A基金的损失数额暂未确定，在本案中不主张。被告主张原告在其公司共有三次风险测评，根据原告据此举证的银行系统打印材料显示，第一次为2015年5月11日11时57分，评估结果为平衡型；第二次为2015年5月15日12时03分18秒，评估结果为成长型；第三次为2016年8月14日22时48分17秒，评估结构为稳健型。对于第一次和第三次风险测评，原告予以认可，并表明第一次是在被告营业场所通过填写问卷操作，第三次是在家中电脑通过网银操作；对于第二次风险测评，原告不认可，其表明是柜台工作人员为了销售更高风险等级的金融产品，向原告索要了密码并私自在柜台电脑操作完成的，其在当时并不知晓该次风险测评。关于和聚2号基金，被告举证《关于代销平安汇通搏股通金（和聚）主动管理2号二期提前成立及三期特定客户资产管理计划的发行通知》，其上记载该基金风险等级为中风险（三级），适合风险评级为平衡型、进取型及成长型的客户；原告主张该基金属于高风险投资品种，并举证北京和聚投资管理有限公司网站上公示的和聚主动管理2号私募基金相关信息截图，其上显示本基金属于高风险投资品种，适合风险识别、评估、承受能力为进取型的合格投资者。被告另举证《风险揭示书》及《客户风险承受能力调查表》，该调查表第2页记载“平安汇通搏股通金（和聚）主动管理2号三期特定客户资产管理计划属于高等风险、收益浮动的投资品种，如果您没有勾选任何带*号的选项，表明您的风险承受能力至少为中等风险承受能力，与平安汇通搏股通金（和聚）主动管理2号三期特定客户资产管理计划的风险收益特征匹配。”原告主张，该两份证据被告工作人员仅是将最后一页交给原告，请求其配合签名，并未向其出示其他页内容，且其他勾选和内容填写均为被告工作人员所为。关于星石7号基金，被告提供《关于代销【平安汇通-星石5号特定客户资产管理计划】、【平安汇通-星石6号特定客户资产管理计划】【平安汇通-星石7号特定客户资产管理计划】【平安汇通-星石8号特定客户资产管理计划】的发行通知》，其上记载该基金风险等级为中高风险（四级），适合风险评级为进取型及成长型的客户。被告另举证《风险揭示书》、《客户风险承受能力调查表》及《个人理财产品销售流程尽职调查表》；原告主张，被告工作人员仅是将前述文件最后一页交给原告，请求其配合签名，并未向其出示其他页内容，其他勾选和内容填写均为被告工作人员所为，被告工作人员亦未向原告告知说明文件的具体内容。关于结构类理财，被告举证《平安财富私人银行专享结构类（90%保本挂钩ETF）2015年37期人民币理财产品说明书（产品代码：ETF150037）》，其上记载产品风险评级为四级（偏高），评定为成长型、进取型的客户适合购买本产品。被告另举证《风险揭示书》、《个人理财产品销售流程尽职审查表》及回访录音，《风险揭示书》落款处由原告手写“本人已经阅读上述风险提示，愿意承担相关风险”；原告主张，因被告隐瞒风险导致原告产生错误认识，因此《风险揭示书》并不能表达原告真实意思表示，《尽职审查表》相关内容的勾选并非原告填写，被告亦未将相关文件交给原告，不能就此认定被告履行了告知说明和文件交付等适当性义务，关于该录音原告并不记得，其中声音与原告声音近似。另，根据被告制定的《平安银行理财产品客户权益须知》中所载“客户风险测评等级与理财产品风险登记匹配表”显示，风险等级保守型对应理财产品低风险；稳健性所对应的最高风险类型为中低风险；平衡型所对应的最高风险类型为中等风险；成长型所对应的最高风险类型为中高风险；进取型所对应的最高风险类型为高风险。一审法院认为：本案属于侵权责任纠纷，依据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据原、被告双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、被告在销售案涉金融产品时是否违反适当性义务；二、如果被告存在违反适当性义务的侵权过错，其应承担的赔偿责任范围如何确定。关于第一个争议焦点。被告作为代理销售机构由其工作人员向原告推介案涉金融产品并提供了客户风险登记评估等服务，原告据此在被告营业场所购买了案涉理财产品，由此，双方形成了金融服务合同法律关系。中国银保监会《商业银行理财业务监督管理办法》第二十六条规定“商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。商业银行理财产品宣传销售文本应当全面、如实、客观地反映理财产品的重要特性，充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息，所使用的语言表述必须真实、准确和清晰。”第二十九条规定，“商业银行只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品，并在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围，在销售系统中设置销售限制措施。商业银行不得通过对理财产品进行拆分等方式，向风险承受能力等级低于理财产品风险等级的投资者销售理财产品。”综合本案来看：第一，被告是否存在向原告销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品的行为。对于和聚2号基金，原告在购买时风险评估等级为平衡型双方已无争议，双方对该基金的风险类型有争议。从被告举证的《发行通知》来看记载基金风险类型为“中风险”，但该通知被告并未向原告出示，且被告提供的该基金《风险承受能力调查表》记载该基金“属于高等风险、收益浮动的投资品种”，该基金投资顾问北京和聚投资管理有限公司亦将其列为高风险投资品种，因此，本院对原告主张该基金属于高风险产品，对应进取型客户的意见予以采信。由此，被告在推介此产品时存在不当推介行为。对于星石7号基金和结构类理财，原、被告对该两项产品的风险为中高风险已无争议，双方对2015年5月15日的风险评估有争议。从该风险评估的具体时间来看，是12时03分18秒，处于原告当日购买的两项产品之间，原告所购买的该两项产品均在被告营业场所，因此，该评估必然亦是在被告经营场所处操作的。双方争议在于，原告主张是被告操作，被告主张为原告自行操作。从评估时间点来看，原告在当日前几日刚做过风险评估，原告没有理由主动提出再次做风险评估，而被告知晓基金所对应的客户风险等级，且被告亦主张当日所购两项产品第一项风险等级为中等，第二项风险等级为中高，因此，原告所主张是被告在发现原告风险等级低于第二项产品而主动提出再次进行风险评估的说法比较符合常理，但从现有证据来看无法判断操作机器为银行柜台电脑还是原告手机，但无论是由谁来操作，在原告在几日前已作出风险评估结果的情况下，被告这种为推介产品而再次发起风险评估的行为有违其应承担的适当性义务。第二，被告是否存在未向原告充分披露信息和揭示风险的行为。从被告举证的《风险揭示书》、《客户风险承受能力调查表》及《个人理财产品销售流程尽职调查表》来看，虽均有原告签字，但均仅为最后一页签名，对于其他内容的填写及勾选被告并无证据证明为原告操作，且内容均是一般性条款，未有所对应金融产品的具体说明和相关内容，仅有结构性理财产品的《风险揭示书》落款处设置有客户确认栏并抄录“本人已经阅读上述风险提示，愿意承担相关风险”，其他两项产品均无该项内容。综上，本院认为，在此种情况下，原告签字同意购买、接受风险的行为与被告之间仅形成一种形式化的合意，不能仅仅依据此种形式上的合意就认定被告已充分履行了风险揭示义务。且根据查明的事实，相关的投资说明书被告亦未交付原告。被告亦未提供证据证明曾经向原告出示过投资说明书以供原告查阅、了解，也没有按照金融监管的要求由原告书面确认是客户主动要求了解和购买产品，并妥善保存顾问服务的记录。故被告在履行信息披露和风险揭示环节存在瑕疵，未尽到以充分、必要、显著的方式向原告揭示案涉金融产品本身所具有的高风险特征的适当性义务。关于第二个争议焦点。综合前述分析，被告在向原告推介案涉金融产品过程中，存在不适当推介行为，若无被告的不当推介行为，则原告不会购买案涉产品，相关损失亦不会发生，故被告的不适当推介行为与原告的经济损失之间具有相当因果关系，被告应向原告赔偿因其过错程度所造成的损失。第一，关于责任承担比例。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，依前述，被告向原告出具了《风险揭示书》、《客户风险承受能力调查表》及《个人理财产品销售流程尽职调查表》，均经原告签字确认，虽原告主张除本人签字外，其他内容非本人勾选，且未看到产品投资说明书等资料，仅仅是按照工作人员要求进行签名，但原告已投资理财产品多年，具有既往投资经验，理应对基金等理财产品的类型、风险有一定的认识，其所从事的是高风险投资行为，其亦应当承担较一般民事主体更高的谨慎注意义务，谨慎投资并合理预见相应的投资风险，从而根据自己的风险承受能力及预判合理选择理财产品，并对理财产品的购买拥有最终的决定权。同时，原告主张2015年5月15日的评估并非其本人操作，自己是在不知情的情况下向被告工作人员出具了密码，本院认为，虽现已无法查清该评估是由原告自行操作还是被告工作人员操作，但无论何种情况，均需原告提供密码才可进行评估，原告对于评估存在疏于进行关注和监督的过失。据此，综合考量被告在推介案涉产品时适当性义务履行的瑕疵以及原告自身过失等因素对损失影响的权重比例，本院酌定被告承担责任比例为65%。第二，关于经济损失数额，应当以实际损失为基础。关于原告主张的本金，从查明的事实来看，和聚2号基金本金损失199,959.92元，星石7号基金无本金损失，结构类理财产品本金损失5万元，故本金损失数额总计为249,959.92元。由此，被告应赔偿原告的本金损失金额为162,473.95元（249,959.92元×65%）。关于原告主张的利息，购买金融产品本身是一种投资行为，风险自负原则为证券市场投资的基本原则，且原告对投资产品亦一直处于自己管理状态，其虽可自由选择时间予以赎回，亦有义务减少损失的扩大，综合上述因素，本院对原告主张的金融产品赎回前的利息不予支持。关于赎回后的利息损失，亦应结合前述各方的责任比例，由此，和聚2号的利息损失，应以129,973.95元（199,959.92元×65%）为基数，自2019年10月29日起算利息；结构类理财产品的利息损失，应以32,500元（5万元×65%）为基数，自2016年6月24日起算利息，均应按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《商业银行理财业务监督管理办法》第二十六条、第二十九条规定，判决如下：一、被告平安银行股份有限公司沈阳分行于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨丽本金损失162,473.95元；二、被告平安银行股份有限公司沈阳分行于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨丽利息损失，以129,973.95元为基数，自2019年10月29日起至被告实际给付之日止，以32,500元为基数，自2016年6月24日起至被告实际给付之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算；三、驳回原告杨丽的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4,281元，由原告杨丽负担2,131元，由被告平安银行股份有限公司沈阳分行负担2,150元。本院二审中，平安银行沈阳分行为证明自己的上诉主张，提供了一份产品风险等级信息截图，证明：和聚2号产品风险等级为中风险，星石7号产品风险等级为中高风险，与杨丽自身风险评级相匹配，该行不存在任何有违适当性义务的行为。杨丽质证意见：对这份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议。1、该份证据均为图片，记录的是电脑信息，未经过公证且未出示原始载体，并且该搜索项为平安银行官网，无法确定搜索时间，且平安银行沈阳分行实际控制该网站，可以在任何时间更改所有信息，所以无法证明该内容的真实性。2.平安银行沈阳分行对案涉金融产品的评级不具有客观性，因为平安银行沈阳分行是案涉私募基金的代销机构，且该评级与平安银行沈阳分行一审提交的《风险承受能力调查表》第二页上方明确记载的“平安汇通搏古通金（和聚）主动管理二号三期特定客户，资产管理计划属于高等风险”相矛盾，应当以《风险承受能力调查表》中记载的内容为准。3.星石7号的风险等级应以平安银行沈阳分行提供的证据7《客户风险能力调查表》第三页记载“……属于高等风险。”的为准，因此，该理财产品属于高等风险等级。4.在杨丽购买理财产品时，平安银行沈阳分行均未向杨丽出示上述材料，因此对杨丽不产生任何法律效力。本院认证意见：因杨丽对该证据有异议，且该产品风险等级信息截图是平安银行沈阳分行理财系统中的信息截图，故本院须结合其他证据方能确认其是否具有证据效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实正确，本院予以确认。另查明：一审中，平安银行沈阳分行提供的星石7号发行通知上载明：产品亮点：稳健获取绝对回报，超额收益，星石1号自2014年9月成立以来年收益率88%，在2015年4月发行了星石2、3、4号特定客户资产管理计划，业绩非常理想。平安银行沈阳分行提供的结构类理财说明书产品概述上载明：收益率测算：根据当期可投资资产收益率，本期理财产品预期收益率为0.00—12%。又查明：杨丽在一审自认曾在中信银行和平支行、东亚银行和平支行、华夏银行和平支行购买过三级以下风险等级的理财产品，没有本金损失。原审法院审理时，杨丽对其一审诉讼请求的本金及利息损失480,992.37元，解释为：1、2015年5月15日购买和聚2号，2019年5月31日赎回，本金损失199,959.92元，利息损失以投入的本金101万元为基数，按照同期人民银行三年期存款利率自2015年5月15日至2019年5月31日分段计算；2、2015年6月12日购买星石7号，2019年12月20日回款，利息损失以投入的本金101万元为基数，按照同期人民银行三年期存款利率自2015年6月12日至2019年12月20日分段计算，扣除收益17,741.52元；3、2015年6月19日购买结构类理财，2016年6月24日回款，本金损失5万元，利息损失以投入的本金50万元为基数，按照同期人民银行三年期存款利率自2015年6月19日至2016年6月24日分段计算。本院认为：平安银行沈阳分行对杨丽进行了风险承受能力的评估，杨丽也在该行购买了案涉的三种理财产品，但购买后，杨丽未能收回本金，致杨丽提起本案诉讼，要求平安银行沈阳分行予以赔偿。根据双方当事人的上诉请求、理由，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、平安银行沈阳分行在向杨丽销售案涉理财产品时是否遵循风险匹配原则，履行了适当性义务，应否赔偿杨丽的损失。2、杨丽的损失数额、双方的责任比例应如何确定。关于第一个争议焦点——平安银行沈阳分行在向杨丽销售案涉理财产品时是否履行了适当性义务，应否赔偿杨丽的损失的问题。本院认为，本案杨丽在平安银行沈阳分行购买案涉的三种理财产品的时间是2015年5、6月份，根据2012年1月1日起实施的《商业银行理财产品销售管理办法》【中国银行业监督管理委员会令（2011年第5号）】第九条“商业银行销售理财产品，应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品。风险匹配原则是指商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品。”的规定，平安银行沈阳分行只能向杨丽销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品，这也就是司法实践中所说的金融产品的发行人、销售者以及金融服务的提供者在向金融消费者推介、销售银行理财产品的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品或者服务销售或提供给适合的金融消费者的适当性义务。根据我国民事诉讼举证责任分配原则，并参考最高人民法院《全国法院民商审判工作会议纪要》中的对金融消费者权益保护纠纷案件的审理的指导意见，本案应由卖方机构，即平安银行沈阳分行对其是否遵循风险匹配原则，是否履行了适当性义务承担举证证明责任。本案双方当事人对2015年5月11日11时57分杨丽在平安银行沈阳分行处接受风险评估，经评估为平衡型的事实没有争议，且有杨丽签字确认的《客户风险承受度评估报告》为证。现双方争议最大的问题是2015年5月15日12时03分18秒，平安银行沈阳分行是否对杨丽进行了第二次风险评估、评估的结果、合规性如何以及案涉的和聚2号、星石7号、结构类理财三种理财产品分别属于何种风险等级的理财产品，与杨丽的风险评估等级是否相匹配。本院根据双方当事人提供的证据及中国银行业监督管理委员会下发的相关监管规定，分别论证如下：一、关于2015年5月15日12时03分18秒，平安银行沈阳分行是否对杨丽进行了第二次风险评估、评估的结果及合规性问题。本案平安银行沈阳分行主张其在上述时间对杨丽进行了第二次风险评估的证据有三：一份《风险提示书》，一份其自制的记录和一份形成日期为2015年5月15日、一式三页的《客户风险承受能力调查表》。其中前二份证据自不必论，不能做为认定平安银行沈阳分行对杨丽进行风险评估的证据。关于第三份证据——一式三页的《客户风险承受能力调查表》是否是平安银行沈阳分行对杨丽进行第二次评估的证据问题，本院分述如下：1、杨丽对《客户风险承受能力调查表》第1页（仅是客户告知内容）上的签名不予认可，且上面没有风险评估的内容。2、第2页的《风险承受能力调查表》上面，没有对杨丽的风险偏好类型（积极型、稳健型、保守型）做勾选，且上面没有杨丽的签名。3、第3页上面，虽然杨丽在“自愿承担平安汇通搏古通金（和聚）主动管理2号三期特定客户资产管理计划的风险”这二行字的下面签名，但是，杨丽主张其签名时平安银行沈阳分行未向其出示前两页，违反了其应当遵守的告知说明义务，而且该页上的所有文字，均不是风险评估的内容。4、双方当事人在本院二审中均确认对客户的风险评估有效期为一年，正常情况下无需进行再次评估，而本案杨丽于2015年5月11日，即四天前刚刚做完风险评估，其再次进行评估的意义和必要性不大。5、平安银行沈阳分行提供的这份《客户风险承受能力调查表》，与四天前进行第一次进行风险评估时所填写的《客户风险承受度评估报告》相比，不但制式不同、内容不同，而且没有测评结果，更没有杨丽的签字确认。6、这份《客户风险承受能力调查表》与平安银行沈阳分行提供的另一份形成时间为2015年6月12日的《客户风险承受能力调查表》的制式、页数完全一样，但平安银行沈阳分行却从未主张这份2015年6月12日的《客户风险承受能力调查表》也是一次风险评估。7、2012年1月1日起实施的《商业银行理财产品销售管理办法》二十八条规定“商业银行应当在客户首次购买理财产品前在本行网点进行风险承受能力评估。风险承受能力评估依据至少应当包括客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识以及风险损失承受程度等。商业银行完成客户风险承受能力评估后应当将风险承受能力评估结果告知客户，由客户签名确认后留存。”，但平安银行沈阳分行却一直未能提供2015年5月15日由杨丽签名的、上面记载风险评估等级的《客户风险承受度评估报告》。综上所述，本院认定这份2015年5月15日的《客户风险承受能力调查表》，不是平安银行沈阳分行对杨丽进行第二次风险评估的有效证据，不能以此认定2015年5月15日平安银行沈阳分行对杨丽进行了第二次风险评估。二、关于案涉的和聚2号、星石7号、结构类理财三种理财产品分别属于何种风险等级的理财产品的问题。本院认为：1、根据杨丽在一审提供的从该产品的管理人/受理人——深圳平安大华汇通财富管理有限公司的网站上下载的该基金情况介绍看，该基金属于高风险投资品种，适合进取型的投资者，这也与平安银行沈阳分行在一审提供的该理财产品的《客户风险承受能力调查表》第2、3页所载明的“平安汇通搏古通金（和聚）主动管理2号三期特定客户资产管理计划，属于高等风险，收益浮动的投资品种”相一致，故杨丽主张和聚2号是高风险等级的理财产品，具有事实依据，本院予以确认。2、平安银行沈阳分行在一审提供的另一份关于星石7号的《客户风险承受能力调查表》，上面明确写明“平安汇通-星石7号特定客户资产管理计划属于高等风险的投资品种”；而且，双方于2017年6月在平安银行沈阳分行VIP室交涉时，平安银行沈阳分行的工作人员也自认该基金为5级风险，所以，本院认定星石7号基金属于高等风险等级的理财产品。3、因平安银行沈阳分行在一审提供的《平安财富私人银行专享结构类（90%保本挂钩ETF）2015年37期人民币理财产品说明书》，即结构类理财说明书上面，已明确写明“该理财产品风险评级为四级（偏高），适合成长型、进取型客户购买。”，再对照平安银行沈阳分行制定的《平安银行理财产品客户权益须知》上的《客户风险测评等级与理财产品风险登记匹配表》中标注的客户风险测评等级与理财产品风险类型对照明细看，该结构类理财产品应当属于中高风险的理财产品。三、关于平安银行沈阳分行在向杨丽在销售上述三种理财产品时是否遵循了风险匹配原则，履行了适当性义务、应否赔偿杨丽的损失的问题。平安银行沈阳分行制定的《平安银行理财产品客户权益须知》上的《客户风险测评等级与理财产品风险登记匹配表》显示：风险等级保守型对应理财产品低风险；稳健性所对应的最高风险类型为中低风险；平衡型所对应的最高风险类型为中等风险；成长型所对应的最高风险类型为中高风险；进取型所对应的最高风险类型为高风险。本案杨丽在2015年5月11日11时57分，被平安银行沈阳分行评估为平衡型的金融消费者，对应上述《客户风险测评等级与理财产品风险登记匹配表》，平安银行沈阳分行只能向杨丽推介最高风险等级为中等风险的理财产品。但是，本案平安银行沈阳分行却在明智杨丽为平衡型的消费者的情况下，于2015年5月15日向杨丽推介了高风险等级的和聚2号，于2015年6月11日向杨丽推介了高风险等级的星石7号，于2015年6月19日向杨丽推介了中高风险等级的结构类理财三种理财产品，违反了上述《商业银行理财产品销售管理办法》第九条所规定的商业银行在销售理财产品时所应当遵循的风险匹配原则，未履行将适当的产品或者服务销售或提供给适合的金融消费者的适当性义务，造成杨丽购买和聚2号和结构类理财产品后产生损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担债权责任。”的规定，平安银行沈阳分行应对杨丽因购买上述两种理财产品所造成的损失，承担赔偿责任。虽然，平安银行沈阳分行抗辩杨丽已在两份《客户风险承受度评估报告》上“自愿承担平安汇通搏古通金（和聚）主动管理2号三期特定客户资产管理计划的风险”及“自愿承担平安汇通星石7号特定客户资产管理计划的风险”这二行字的下面及《风险揭示书》上签名，而且，杨丽还在结构类理财确认函下面签署“本人已经阅读上述风险提示，愿意承担相关风险。”，但是，因平安银行沈阳分行所提供的上述材料均是文字内容繁多、专业语言较强，且是其制式的文件，非进行详实的告知和说明，一般常人是无法理解或全部理解的。特别是平安银行沈阳分行在星石7号发行通知上载明“该产品亮点为稳健获取绝对回报，超额收益，星石1号自2014年9月成立以来年收益率88%，在2015年4月发生了星石2、3、4号特定客户资产管理计划，业绩非常理想。”、在结构类理财说明书产品概述上载明“该产品收益率测算：根据当期可投资资产收益率，本期理财产品预期收益率为0.00—12%。”，即均具有高额回报之诱导，因此，平安银行沈阳分行的不当推介行为，与杨丽的损失间具有因果关系，应当承担赔偿责任。而且，根据中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务风险管理指引》【银监发〔2005〕63号】第二十三条第二款“客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品”之规定，现平安银行沈阳分行未能提供任何书面证据证明杨丽主动要求了解和购买案涉的高风险等级的理财产品，因此，本院对平安银行沈阳分行提出的其不应承担赔偿责任的抗辩和上诉理由，不予支持。关于第二个争议焦点——杨丽的损失数额、双方的责任比例应如何确定的问题。本案杨丽购买和聚2号本金损失199,959.92元，购买星石7号没有本金损失，购买结构类理财本金损失50,000元，这样，杨丽的本金损失数额为249,959.92元。就杨丽的利息损失应否计入损失赔偿范围、数额应如何确定的问题，双方当事人在二审中争议也较大。对此，本院认为，因我国现有法律对这类纠纷案件的赔偿范围没有明确具体的规定，本院根据损害赔偿纠纷案件的损失填补原则，即赔偿受损者的实际损失为主，并依据最高人民法院《全国法院民商审判工作会议纪要》中的对金融消费者权益保护纠纷案件的审理的指导意见，参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十条“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。”的规定，确定杨丽因购买上述理财产品而产生的损失，即包括本金损失，还应包括其投入的本金自买入日起至赎回日时止的利息损失，对于本金损失部分，自赎回后次日起至实际给付之日止的利息，均以中国人民银行公布的同期活期存款利率为标准计算。一审仅将杨丽购买和聚2号、结构类理财两种理财产品所造成的本金损失及该部分损失的自赎回之日起至付清之日止的利息计入损失范围，而对于杨丽购买三种理财产品赎回前的利息损失未计入损失范围不当，本院对此予以纠正。但对于杨丽购买星石7号赎回前的利息损失，应扣除杨丽购买该理财产品的收益17,741.52元。最终，本院认定杨丽购买和聚2号的利息损失是：以投入的本金101万元为基数，自2015年5月15日起至2019年5月31日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算。杨丽购买星石7号的利息损失是：以投入的本金101万元为基数，自2015年6月12日起至2019年12月20日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算，但应扣除收益17,741.52元。杨丽购买结构类理财的利息损失是：以本金50万元为基数，自2015年6月19日起至2016年6月24日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算。关于双方的责任比例应如何划分的问题，本院认为，因杨丽在平安银行沈阳分行提供的三种理财产品的《风险揭示书》、《客户风险承受能力调查表》及《个人理财产品销售流程尽职调查表》上的相应位置上签名确认，虽然其主张除本人签名外，其他内容非本人勾选，且未看到产品投资说明书等资料，仅仅是按照工作人员要求进行签名，但因杨丽在一审自认此前已做过多次投资理财，应当具有一定的投资理财之经验和教训，应对基金等理财产品的类型、风险有一定的认知，其对所从事的高风险投资行为，亦应承担更为谨慎的注意义务。一审法院综合考量平安银行沈阳分行在推介案涉理财产品时，未遵循风险匹配原则及适当性义务的履行瑕疵，以及杨丽自身过失等因素，对杨丽的损失，酌定由平安银行沈阳分行赔偿65%，杨丽个人承担35%，符合本案实际，本院对双方当事人就责任比例问题分别提出的上诉理由，均不予支持。本院判决平安银行沈阳分行赔偿杨丽投入本金的利息损失的65%，并赔偿杨丽本金损失162,473.95元及其自赎回日起至付清之日止的资金占用利息损失。但由于杨丽对于其购买和聚2号的本金损失129,973.95元的自2019年5月31日至2019年10月28日间的利息损失未提起上诉，故本院对一审判决的第二项予以维持。关于平安银行沈阳分行提出的一审法院适用法律错误，涉案三种理财产品的销售时间为2015年5月15日、6月11日、6月19日，一审判决援引的《商业银行理财业务监督管理办法》是2018年9月26日公布并实施的问题，本院认为，任何行政法规只能在发布后实施，不能以行为发生后中国银行业监督管理委员会新颁发的监管规定，来规范平安银行沈阳分行此前的销售行为，故平安银行沈阳分行提出的此项上诉理由成立，本院予以支持，并参照双方购销理财产品时，中国银行业监督管理委员会颁发的《商业银行理财产品销售管理办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》中的相关监管规定，审查平安银行沈阳分行的经营行为是否遵循风险匹配原则，履行了适当性义务。综上所述，上诉人杨丽、平安银行沈阳分行提出的上诉理由均部分成立，本院均予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初4501号民事判决的第一项、第二项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初4501号民事判决的第三项；三、上诉人平安银行股份有限公司沈阳分行于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人杨丽的利息损失【其中，以本金101万元为基数，自2015年5月15日起至2019年5月31日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算；以本金101万元为基数，自2015年6月12日起至2019年12月20日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算，但应扣除收益17,741.52元。以本金50万元为基数，自2015年6月19日起至2016年6月24日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算】的65%；四、驳回上诉人平安银行股份有限公司沈阳分行的其他上诉请求；五、驳回上诉人杨丽的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向上诉人杨丽加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4281元，均由上诉人平安银行股份有限公司沈阳分行负担。上诉人杨丽、上诉人平安银行股份有限公司沈阳分行分别预交的二审案件受理费8562元，由双方各自负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 刘小丹审判员 任 江二〇二一年四月二十九日法官助理韩雪书记员王天秀本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。