河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4517号上诉人（原审被告）：郑州裕华丰田汽车销售服务有限公司，住所地郑州市管城回族区。法定代表人：李桂屏，董事。委托诉讼代理人：夏铮，北京市君泽君律师事务所律师。委托诉讼代理人：席争峥，北京市君泽君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凤雷，男，汉族，1972年2月6日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：禄海占，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州裕华丰田汽车销售服务有限公司（以下简称裕华公司）因与被上诉人张凤雷劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初9177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张建军独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。裕华公司上诉请求：1．请求撤销郑州市管城回族区人民法院做出的（2020）豫0104民初9177号民事判决，改判驳回张凤雷的全部诉讼请求；2．一审、二审诉讼费由张凤雷承担。事实与理由：一、一审法院认定自2010年3月至2019年3月裕华公司与张凤雷之间并非劳务派遣关系错误。1．裕华公司在一审中提供的证据能够证明该公司与张凤雷之间在2010年3月至2019年3月期间是劳务派遣关系。2．张凤雷提供的证据不足以证明双方在2010年3月至2019年3月期间存在劳动关系。二、一审法院认定裕华公司违法解除劳动合同，并判令向张凤雷支付经济赔偿金缺乏事实和法律依据。1．裕华公司和张凤雷变更工作地点是为了支持巩义分店工作，且从未以张凤雷拒绝调换工作地点为由与其解除劳动关系。2．在裕华公司与张凤雷就调换工作地点未达成一致的情况下，张凤雷无故不到原工作地点工作存在过错，已严重违反公司规章制度。三、一审法院对未休年休假工资认定错误。1．裕华公司不应承担张凤雷2010年3月5日至2019年3月30日期间的未休年休假工资。2.2019年4月1日以后，张凤雷实际休息天数已经远超法定年休假天数，一审法院判令裕华公司支付未休年休假工资没有事实依据。请求对张凤雷与郑州金领服务有限公司之间签订的《劳动合同书》中签名处“张凤雷”及指纹是否为张凤雷本人所签所捺进行鉴定。张凤雷答辩称：一、一审判决认定张凤雷与裕华公司自2010年3月至2019年3月双方之间是劳动关系正确。1、裕华公司提供的《劳务派遣协议书》不符合劳务派遣协议的基本形式，名为劳务派遣实为劳动合同。2、即便（此处为假设）张凤雷在2010年同时期与其他单位也签订了劳动合同，但张凤雷实际履行的是与裕华公司之间的劳动合同。3、社保记录和工资流水是证明劳动关系存在的基本证据，也是最有力的证据。4、所谓劳务派遣单位“郑州金领服务有限公司”和裕华公司同在郑州市，属于同一个社保统筹地区。5、劳务派遣单位“郑州金领服务有限公司”在2016年7月25日已注销，也能印证裕华公司提交的《劳务派遣协议书》的虚假性。6、张凤雷与裕华公司总经理李秋凤及售后服务部长陈永的聊天记录，从未提到所谓的“劳务派遣”。二、裕华公司利用其优势地位，以非法恶意调岗的形式辞退张凤雷，依法应承担责任。三、张凤雷在裕华公司处工作10多年，裕华公司从未安排张凤雷休过年休假，一审判决裕华公司支付张凤雷未休年休假工资，符合法律规定。请求维持原判。张凤雷向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告违法解除劳动合同的21个月平均工资的经济赔偿金21万元；2、依法判令被告支付原告未休年休假工资45，977.01元（2010年-2020年共计50天年休假，按平均工资的200％支付）；3、依法判令由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：1、原告提供的养老保险信息查询单显示，其参加工作及参保时间为2011年4月1日，单位名称为郑州裕华丰田汽车销售服务有限公司。2、2019年3月25日，原告（乙方）被告（甲方）之间签订《劳动合同书》一份，约定，自2019年4月1日起至2028年3月31日止，乙方同意根据甲方工作需要，安排普通岗位工作。甲方对乙方实行不低于郑州市最低工资标准工资制度。合同约定工资中含每周1日加班工资。3、2020年11月3日，被告方工作人员通过微信向原告送达《解除劳动合同书》，内容为，原告自2020年8月5日开始旷工，根据被告方员工手册考勤管理制度第九条之规定，公司解除合同，并不予补偿，双方签订的劳动合同于2020年8月19日解除。《解除劳动合同书》落款时间为2020年8月19日。4、被告提供2010年3月5日，原告与郑州金领服务有限公司签署的《劳动合同书》一份，对该《劳动合同书》，原告不予认可，并称其未与郑州金领服务有限公司签署过《劳动合同书》。郑州金领服务有限公司现已注销。5、原告提供的其与被告方工作人员的谈话及微信聊天记录显示，被告意欲让原告到巩义工作，原告明确表示不同意。2020年8月4日后，原告不再到被告处上班。2020年11月3日，原告与被告方工作人员沟通时，原告明确表示不去被告处上班，被告方人员通过微信向原告送达《解除劳动合同书》。6、被告向原告发放工资至2020年8月4日。7、原告提供的交通银行流水显示，其收到工资情况为2019年8月为7，668.59元、9月为8，057.61元、10月为7，730.82元、11月为9，482.27元、12月为9491.07、2020年1月为9，291.72元、2月为4，548.04元、3月为1，417.26元、4月为13，564.27元、5月为9，038.81元、6月为7，208.6元、7月为8，439.63元、8月为4，754.91元。一审法院认为，原告提供的证据显示，因为调换工作地点，原告与被告方人员未达成一致意见，原告表示，不愿意去巩义上班，如果非让去巩义，就不准备干了。被告方人员也曾表示，如果不到新的工作地点，则双方好和好散。之后，原告自2020年8月4日后未到被告处上班，被告以原告旷工为由向原告出具《解除劳动合同书》，应为非法解除劳动关系。被告认为原告2010年3月系自郑州金领服务有限公司派遣至其公司工作，该意见与原告提供的养老保险及工资流水记录不符，因此，被告关于自2010年3月至2019年3月双方系劳务派遣关系的主张原审法院不予采信。在此期间，应认定为双方存在劳动关系。综上，原告主张被告因违法解除劳动关系应支付的经济赔偿金，原审法院予以支持。原告2019年工资发放情况为，9月为8，057.61元、10月为7，730.82元、11月为9，482.27元、12月为9491.07、2020年1月为9，291.72元、2月为4，548.04元、3月为1，417.26元、4月为13，564.27元、5月为9，038.81元、6月为7，208.6元、7月为8，349.63元、8月为4，754.91元。鉴于2020年3月工资发放数额为1，417.26元，低于郑州市最低工资1，900元，应按照1，900元计算，即解除合同前一年平均工资应为7，784元，经济赔偿金为163，470元。关于未休年休假工资45，977元，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工工作满1年不满10年的，年休假5天。被告未提供证据证明原告已经休公休假的情况，因此，原告主张支付未休年休假工资45，977元，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，郑州市管城回族区人民法院判决：判决生效后十日内，被告郑州裕华丰田汽车销售服务有限公司支付原告张凤雷经济赔偿金163，470元，未休年休假工资45，977元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、减半收取计5元，由被告郑州裕华丰田汽车销售服务有限公司负担。本院二审期间，双方提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张凤雷录音证据证明，张凤雷是按裕华公司要求未在2020年8月4日之后去原单位上班，因此裕华公司以旷工为由解除与张凤雷的劳动关系属于违法解除劳动合同，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。原审判决对违法解除劳动合同赔偿金的处理并无不当。裕华公司在二审中提交了张凤雷的考勤打卡记录，由于张凤雷需要经常在外执行工作任务，所以该记录并不能完整证明张凤雷的日常考勤情况及年假休息情况，因此裕华公司应当支付未休年休假工资。根据双方在诉讼中提交的社保记录、工资流水以及张凤雷在裕华公司处工作十年多的事实，能够证明张凤雷和裕华公司之间存在劳动关系。本院认为，根据一、二审查明的有关劳动争议的基本事实，裕华公司请求对张凤雷与郑州金领服务有限公司之间签订的《劳动合同书》中签名处“张凤雷”及指纹是否为张凤雷本人所签所捺进行鉴定，已经没有必要。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。本院对裕华公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州裕华丰田汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二一年四月二十三日书记员  汪 雨