河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终465号上诉人（原审原告）：河南欧景防腐保温工程有限公司。住所地：平顶山市卫东区矿工路东段贾庄清真寺北院。统一社会信用代码：91410403663427822P。法定代表人：刘世远，总经理。委托诉讼代理人：王柯，河南金豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱艳艳，河南金豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平顶山天安煤业股份有限公司六矿。住所地：新华区新新街北。统一社会信用代码：91410400739088098E。负责人：李延河，矿长。委托诉讼代理人：冯建朋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平煤神马建工集团有限公司。住所地：平顶山市卫东区建设路东段南4号院。统一社会信用代码：91410400706763026N。法定代表人：李勤山，总经理。委托诉讼代理人：王清太，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李益，河南金年华律师事务所律师。上诉人河南欧景防腐保温工程有限公司（以下简称“欧景公司”）、平顶山天安煤业股份有限公司六矿（以下简称“平煤六矿”）因与被上诉人平煤神马建工集团有限公司（以下简称“平煤建工公司”）建设工程合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧景公司的委托诉讼代理人王柯、朱艳艳,上诉人平煤六矿的委托诉讼代理人冯建朋、陈军校，被上诉人平煤建工公司的委托诉讼代理人王清太、李益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧景公司上诉请求：1.撤销原审判决第一，二项内容，改判被上诉人平煤建工公司、平煤六矿向原告支付工程款2000万元及利息665万元（自2013年2月8日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际清偿之日止）；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程全部材料设备由平煤六矿提供系基本事实认定错误。1.平煤六矿在庭审陈述中以及其向法庭提交的供热管网《审核书》中均明确表述“除管道防腐保温材料（含主材、辅材）外其它设备主材、辅材由六矿提供……”被上诉人对于管道防腐保温材料（含主材、辅材）的提供方为上诉人欧景公司的事实是明确认可的；一审法院不顾双方当事人均已认可的事实，且在被上诉人平煤六矿未提供该部分材料合同、清单、购货凭证的情况下，一揽概括推定全部材料由平煤六矿提供，并将全部设备主材费从鉴定总造价中予以扣除，事实认定存在明显错误。2.《鉴定意见书》中所列设备、主材，除平煤六矿认可的管道防腐保温材料（含主材、辅材）外，其它材料均由上诉人欧景公司实际出资提供。涉案工程发生在2008年，同时期平煤集团下属多家矿供热管网工程同时开工，被上诉人平煤建工公司承包了集团各矿全部的供热管网工程，其中上诉人欧景公司就从平煤建工公司内部承包了一矿、二矿、五矿、六矿等多家工程。平煤集团各矿所需材料均由平煤建工公司购买后由平煤供应处提供，平煤供应处按平煤集团对各单位审批的计划进行发料。五矿材料计划充足，六矿材料计划紧缺无法在供应站提货；经六矿和五矿领导同意，上诉人将五矿等单位的审批计划材料用在了六矿工程中，因名义上的承包人均为平煤建工公司，在被上诉人平煤建工公司与其它矿结算后，故与上诉人结算过程中通过磨账、材料工程款抵销等方式，最终由欧景公司实际承担了此部分材料设备款。被上诉人平煤六矿在一审庭审中向法庭提交了一箱证据，用以证明相关材料设备系由其提供，但上诉人认为这些证据只能证明当时平煤集团因各矿供热管网建设确实采购了大批主材、设备，各矿的出料均从供应处提取，不能证明平煤集团所购的材料都实际属于平煤六矿，也不能证明平煤供应处出库的这些材料都是属于平煤六矿。二、上诉人有证据证明相关证据由二被上诉人持有，二被上诉人既不认可又不出示，一审法院应当按上诉人主张进行认定。1.被上诉人平煤建工公司为名义承包人，上诉人按照平煤建工公司要求，采购相关材料设备均以建工集团名义向供应商购买，合同以平煤建工公司名义鉴定，发票开至平煤建工公司，付款系以工程款抵销或其它变相磨帐等方式由上诉人欧景公司实际承担。平煤建工公司提交的证据《帐务明细单》中明确区别显示付至上诉人的费用有劳务费、有材料费，却拒不说明哪些材料系由上诉人实际出资，为何在与上诉人的结算中将材料列入，一问三不知，法庭所有问题均以“同被告六矿意见”为答复。2.鉴于被上诉人平煤建工公司与被上诉人平煤六矿均为平煤集团关联单位，上诉人将所有原始材料在项目竣工后提交给平煤建工公司，诉讼中因二被上诉人恶意沟通损害上诉人合法权益，平煤建工公司拒不提供所有相关材料，致上诉人举证艰难。设计图纸由一审法院调取后，二被上诉人仍不认可，在经过十年风吹日晒后坚持要求按现场测量数量进行鉴定，对上诉人明显不公。上诉人通过多种渠道，在一审判决后找到了设计院当时向二被上诉人出具的设计变更单，可以证明《鉴定意见书》中的工程总造价少计算约800万元。三、原审判决认定利息起算时间错误。涉案项目2012年1月1日前因平煤六矿原因停工，至今未进行正式竣工结算，但平煤六矿于2013年2月8日又委托上诉人河南欧景公司将供热站予以拆除，应当视为平煤六矿实际处分使用涉案工程，虽然平煤建工公司和平煤六矿拒不出示工程实际停工结算日期的证据，但相关利息至少应当自2013年2月8日即平煤六矿将供热设施拆除日起算。四、涉案鉴定意见应进行补充鉴定。一审法院向鉴定人移交鉴定材料不全面，整套《竣工资料》及《结算资料》仅移交了现场签证单，致鉴定人对部分鉴定事项不能计算造价；涉案造价鉴定的事实认定不清，鉴定内容存在错误，有明显遗漏项，如工程量清单中确认的补口，在签证中有明确的必需辅材电阻热熔套及单价，鉴定中却遗漏该项造价。因二被上诉人持有设计施工图纸及相关变更设计单拒不出示，且上诉人现发现的新证据关于保温层、保护层的厚度和工艺有明确的指标，该证据足以改变原鉴定结果，特申请对变更设计部分及遗漏项进行补充鉴定。五、一审判决扣减5%管理费存在错误。平煤建工公司将涉案项目分包给上诉人，不出资不出人，仅收管理费，结合《六处工程项目内部承包协议》的内容与多次庭审笔录中陈述的事实可以认定属于违法分包，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定，《六处工程项目内部承包协议》应当无效，平煤建工公司作为名义承包人既不出资又不承担责任，工程停工至今怠于主张工程款，在上诉人起诉后又拒不配合，一审判决从剩余工程款中为建工集团扣留5%管理费，没有事实和法律依据。六、欧景公司于一审诉讼过程中垫付鉴定费30万元，一审判决未予处理，该30万元应由平煤建工公司与平煤六矿负担。平煤六矿针对欧景公司的上诉请求及理由辩称，一、一审法院依据双方提交的证据，认定案涉工程设备、主材由平煤六矿提供，并将该部分费用予以扣除，认定事实清楚，适用法律正确。（一）欧景公司称涉案工程的设备、材料由自己供应的说法与合同约定相违背，没有事实依据不能成立。案涉工程的《建设施工合同》中已经明确约定由发包人平煤六矿供应设备材料，且该事实在欧景公司的起诉书中也得到了欧景公司的自认，该自认应当作为法院认定事实的依据。在原施工合同已经明确约定平煤建工公司仅负责劳务安装的前提下，平煤建工公司又将涉案工程转包给欧景公司时，绝不可能超出原施工合同约定的施工内容和范围进行转包。（二）欧景公司以找到了所谓的“设计变更单”为由，主张鉴定结论存在遗漏项的说法不能成立。一审审理过程中，平煤六矿提供了大量证据证明案涉工程的设备、材料确由平煤六矿实际供应，应将设备、材料款项从工程总价款中扣除。欧景公司主张相关设备、材料由其供应，但仅是利用其自行制作的《结算资料》（内含伪造的“工程材料确认表”）作为证据材料使用，这些材料系单方制作的，不具有任何证明效力。欧景公司提供的《结算资料》系单方制作的资料，发包方平煤六矿不知情也从未见过，不具有任何证明效力。对于欧景公司提交的《结算资料》，实为“结算申请资料”，该“结算申请材料”必须经平煤六矿审核后才能成为真正的结算依据。一审法院委托的鉴定机构是以现场勘测记录为基础进行的工程总造价鉴定，不存在被答辩人所称的因设计变更导致遗漏项的问题，同时也不存在鉴定机构已将主机、大型钢管的费用从工程总造价中扣除的情况。欧景公司施工的工程，大部分为地面、非隐蔽工程，且大部分现场保存完好，一审审理过程中经多方协商，最后确定以现场实际测量为准，进行工程总造价的鉴定。涉案鉴定意见是以2020年6月29日现场勘察的各项数据为依据，对案涉工程的总造价进行了鉴定评估。即便现场实际施工时出现了轻微的变更，也都有现场签证，并已经纳入到鉴定机构对工程总造价的鉴定之中。同时，鉴定意见将案涉工程2（5）#换热站至4#换热站主供热管网安装工程、2（5）#换热站安装工程、4#换热站安装工程、2（5）#换热站和4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤工程的全部设备、主材费均计入工程总造价中，不存在被答辩人欧景公司所称的已经将主机及大型钢管的费用进行扣除的情况。（三）欧景公司所提交的“六矿计划科”加盖公章的“工程材料确认表”系伪造，不能用以证明涉案工程的相关材料由欧景公司供应。平煤六矿对上述文件的出处并不知情，上述文件所证明的内容也是虚假的，在对上述证据进行核实时发现，欧景公司提供证据中加盖的印章编号为4104027000608的公章，与平煤六矿计划科的公章明显不是同一印章，章面编号内容有实质性差别，该公章确系被答辩人欧景公司伪造。另外，《平煤建工集团有限公司安装处金属无损伤探伤检测报告》，也系伪造证据，应追究欧景公司及直接责任人的相关法律责任，移交公安机关立案查处。（四）欧景公司在上诉状中辩称其通过磨帐、材料工程款抵销等方式承担了案涉工程的材料设备款，该说法既与欧景公司此前的说法矛盾，也不具有任何事实依据。被答辩人称其将五矿等单位的计划材料用在了案涉工程，并通过磨帐、工程款抵销等方式承担了材料费用，既不符合常理常识，也未提供任何关于“以材抵账”的材料调动凭证、磨帐凭证或财务结支单据等事实证据加以证明。二、被答辩人欧景公司称其实际提供材料的相应证据由平煤六矿及平煤建工公司持有并拒不出示的说法，明显与常理不符，不具有任何事实依据。被答辩人欧景公司作为独立的法人单位，在承建案涉工程的过程中，理应对各项支出产生的单据及手续进行财务管理或入账统计。平煤建工公司仅仅是名义上的管理单位，根本不需要用欧景公司的单据或发票入账，欧景公司称将其实际购买供材的相应证据提交给了平煤建工公司的说法明显违背基本的财务记账规则。同时，假如欧景公司真的存在支出，那么这些支出账目也应由欧景公司进行统计和制作，即便欧景公司曾向平煤建工公司提交过上述数据，欧景公司也应该是账目及数据的原始保存单位。三、被答辩人欧景公司要求平煤六矿及平煤建工公司承担一审鉴定费用的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。一审审理过程中，答辩人主张已经将工程款向欧景公司支付完毕，在此情况下，欧景公司又向法院提出鉴定申请，请求对工程总造价进行鉴定。本次鉴定产生的费用，完全是不必要费用，应当由申请人欧景公司自行承担。平煤六矿上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不向被上诉人承担任何支付款项的责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对欧景公司施工范围的认定属事实不清、证据不足，不应将欧景公司未实际施工的部分计入工程总造价并要求六矿支付。一审判决所认定欧景公司施工的七项内容中，第6项中，欧景公司仅实际施工了其中的2（5）#换热站至五矿龙山佳苑小区东南角管道防腐保温、铁路北五矿路口新中加油站至铁路南主管网管道防腐保温部分；第7项中，全部非由欧景公司实际施工。在一审中，欧景公司主张其完成了上述7项工程范围实际施工的证据只是一份由平煤建工公司六处项目部的王清太于2018年10月12日出具的《情况说明》，但在2019年4月18日的庭审中，平煤建工公司已明确对该证据的真实性及证明力提出了异议。首先，该《情况说明》真实性存疑，王清太仅是建工集团项目部的员工，其对建工集团与六矿签订的施工合同出具《情况说明》不具有信服力。其次，王清太出具的《情况说明》中涉及的工程范围与涉案工程《内部承包协议》中的工程范围不具有一致性，《情况说明》中涉及的部分实际施工的工程范围已经超出了合同约定的工程范围，根据建筑行业内部惯例，当实际施工范围超出合同约定的施工范围时，对超出部分的工程量、工程实际施工情况及相应的工程价款需经工程业主方及发包方平煤六矿予以核实确认，对超出施工部分的确认已经不是施工方欧景公司与承包方平煤建工公司之间通过合意直接就能够确定的内容，更何况王清太仅仅是承包方平煤建工公司项目部员工，其更不能对工程的实际施工范围作出任何负责任的说明。其次，庭审中建工集团与六矿对上述第4项工程范围表述为“2（5）#换热站和4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤”也不能视为对欧景公司主张工程范围的认可。“2（5）#换热站和4#换热站区域”与“2（5）#换热站至4#换热站区域”虽在字面上仅一字之差，但却代表两个完全不同的施工范围。一审审理过程中，各方当事人均对“2（5）#换热站至4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤”的施工范围表示认可，但在一审法院委托司法鉴定的委托书中，却将该范围误做为“2（5）换热站和4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤”，平煤六矿立即向一审法院提交说明《说明》一份，对“和”与“至”对应的工程范围向一审法院做了释明，并对认定工程范围为“2（5）#换热站和4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤”提出了异议。二、涉案鉴定意见存在重大错误。（一）被上诉人提供的证据中未见与任何液压实验、水冲洗、电器仪表调试相关的施工方案和施工资料，不能证明被上诉人欧景公司实际实施了液压实验、水冲洗、电器仪表调试的作业，该部分费用不应算入安装费用并计入工程总价款。（二）鉴定意见不应统一以喷砂除锈的最高标准计算除锈等级并计取费用。涉案工程所用的新管道未达到需以最高标准喷砂除锈的锈蚀程度，同时依照工程建设惯例，在图纸未标明除锈等级的情况下，若被上诉人要采取最高标准的除锈工艺，必须经过发包方平煤六矿的同意，但平煤六矿对此毫不知情。（三）通过对现场的勘察，采点十处，有四处管道均未见漆膜，鉴定机构却按照刷两遍防锈漆的标准计取该项费用明显存在重大错误。（四）对于涉案工程聚氨酯保温层的费用及直埋管道外保护层硬橡胶板主板的费用，鉴定机构的询价明显过高，应分别按照以最临近施工日期（2013年6月9日）的广材价20元/kg、目前广材网能查到的距离施工日期最近的广材价33.04元/㎡为标准进行计算并计入工程总造价。（五）对于涉案工程玻璃钢保护层的厚度，若按照鉴定机构计入工程造价的油布层数，那么厚度将明显大于现场勘察的玻璃钢保护层厚度，且鉴定机构推定的油布层数存在明显的前后矛盾，即在2（5）#换热站至4#换热站主供热管网工程标段，鉴定机构将平均厚度为4.68mm的弯头补口处核定为三布四油+四布五油（七布九油）的标准进行造价计算，但在2（5）#换热站至坑口电厂主供热管网工程标段，在该标段的玻璃钢保护层平均厚度为4.55mm时，鉴定机构反倒以更厚的十二布十五油核算工程造价，鉴定机构的这种计算方式前后矛盾，不能排除随意造价的可能。（六）被上诉人欧景公司向一审法院及鉴定机构递交的“结算材料”中含有《金属无损探伤检测报告》一份，上诉人平煤六矿在一审审理过程中已经向上述报告的做出单位进行了核实，并将相关证据提交了法院，被上诉人提交的上述报告确系伪造，不能证实被上诉人实际实施了管道探伤作业，管道探伤费用不应计入工程造价。欧景公司针对平煤六矿的上诉请求辩称，一、一审判决对施工范围的认定事实清楚、证据充足。一审被告平煤建工公司在欧景公司起诉前出具书面《情况说明》，对7项施工范围均予以认可。关于第4项“2（5）#换热站和4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤”中“至”与“和”的表述，2019年5月30日鉴材质证笔录第2页、2019年8月2日鉴材质证笔录第2页中，原告陈述“我的施工范围包括：……4、2（5）#换热站和4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤……，”被答辩人和一审被告建工集团均明确答复：“对原告所说的1、2、3、4、5项无异议……”另，本项施工内容是“区域供热管网“的防腐保温及补口补伤，设计图纸中关于2（5）#换热站区域供热管网、4#换热站区域供热管网的设计图本身就是“面“而非“点”，故相邻区域之间的表述用“至”或“和”，意思一致，范围相同，工程专业领域中对此不会产生歧义。3.关于第6、7项工程范围的认定：平煤六矿和平煤建工公司在一审庭审中分别提交了《情况说明》，关于第6、7项工程范围的异议表述为“欧景公司实际施工了2（5）#换热站至五矿龙山佳苑小区东南角管道防腐保温、铁路北五矿路口新中加油站至铁路南主管网管道防腐保温部分，第7项非由欧景公司实际施工”。本案项目施工是在2008年开始，当时五矿路口还没有“新中加油站”，而一审认定的施工范围第6、7项范围与鉴定机构计量的范围是一致的，只是与被答辩人的地点名称表述不同，第6项施工范围的司法鉴定中不包括第7项，第7项为单独计价，二者范围不同，不存在重复计量。一审判决所表述的“新新街”正是被答辩人表述的“五矿龙山佳苑小区东南角”，一审法官、鉴定人员及各方当事人均到现场，现五矿龙山佳苑小区东南角的围栏外正是“新新街”；而原“医药公司”正是现在的“国大药房”，“新中加油站“就位于五矿路路口。故一审认定的施工范围第6、7项与鉴定机构计量的范围及被答辩人认可表述的范围实质是一致的。二、平煤六矿上诉主张总造价过高的理由不能成立。关于被答辩人提出的各项计量争议和计价争议，根据住房城乡建设部所发布GB/T51262-2017国家标准《建设工程造价鉴定规范》第5部分鉴定内容中第5.1、5.3、5.4、5.5、5.6项中均已明确：合同约定不明确时，鉴定人有权以施工图算、估算、概算等方法鉴定；当鉴定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应某行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量；无国家标准的，按行业标准或地方标准计量；计价产生争议的，合同有约定的按合同约定鉴定，合同约定不明的，鉴定人可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定。本案中，保温层、玻璃钢保护层的厚度鉴定人应当按照图纸计算，不应当再通过现场测量；关于平煤六矿提出的其它计价争议，属鉴定人有权依据国家标准规范合理确定的造价。另，关于《金属无损探伤检测报告》，是由一审被告建工集团的下属单位出具，答辩人如实向法庭提供，无论是否存在形式瑕疵均不影响鉴定，因为金属无损探伤是管道工程的必有程序，鉴定人按照国家标准规范计价不存在任何问题。按照平煤六矿与平煤建工公司共同签字盖章确认的《施工组织设计》中对平煤六矿所提出的所有争议事项实际都有明确规定，管道探伤、试压、除锈、吹洗、补口等均有技术要求，是管道工程的必有工序。另，在欧景公司提交的《竣工资料》中关于上述施工有平煤建工公司与监理单位的共同盖章确认，足以证明实际施工；同时也证明该施工部分对应的工序材料是由欧景公司提供的。平煤建工公司针对欧景公司、平煤六矿的上诉请求及理由辩称，1.一审认定欧景公司、平煤建工公司、平煤六矿三方关系认定事实清楚，平煤建工公司与欧景公司之间的内部承包协议合法有效，涉案工程由时任项目经理及现场管理人员进行管理。一审法院在综合各方证据的基础上，对涉案工程范围及工程价款予以认定，认定事实清楚，欧景公司起诉也是基于内部承包协议的约定进行起诉，各方基于该协议进行结算。2.平煤建工公司已将平煤六矿支付的工程款，扣除各项税费后，全部支付给欧景公司。欧景公司向一审法院起诉请求：判令二被告共同向原告支付工程款2000万，并自2012年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利息支付垫付工程款利息至实际清偿之日止。一审法院认定事实：一、关于三方当事人之间的关系。2008年8月25日，平煤六矿（发包方）与平煤建工公司（承包方）共同签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为平煤六矿供热管网，工程内容为1、坑口电厂供热主管道至六矿各热交换站供热管网安装，2、二座热力站土建工程及热交换站设备安装，3、工业广场室内外供热管网安装，4、供热管网的保温及防腐；开工日期为2008年9月1日，竣工日期为2008年11月15日，未按合同规定时间支付工程款，工期可顺延；合同价款以集团公司造价部门审批的预算价加签证增减费用。2009年2月20日，平煤建工公司六处第六项目部与欧景公司经协商签订《六处工程项目内部承包协议》一份，约定工程名称为平煤六矿供热管网，工程结构形式为管道安装；工期目标为2008年9月1日开工至2009年8月31日竣工；成本目标为根据工程实际情况，双方协商约定，本工程管理费按工程总造价的5%，劳务票税金5.5%，其它税金按实际情况扣除；工程竣工验收合格并结算完毕，按回收的工程款额，扣除各项费用后，预留工程总造价的5%质量保修金，同时预留工程总造价的10%工程预算审计保证金，剩余款项支付施工队。二、关于欧景公司的施工范围。2018年10月12日，平煤建工公司六处第六项目部向平煤六矿出具《情况说明》一份，显示：平煤六矿与平煤建工公司签订《建设工程施工合同》后，欧景公司按与平煤建工公司六处第六项目部的约定承担部分工程施工，施工范围：1、2/5#换热站至4#换热站主供热管网安装工程，2、2/5#换热站安装工程，3、4#换热站安装工程，4、2/5#换热站至4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤，5、施工现场签证单，6、2/5#换热站至坑口电厂主供热管网防腐保温及补口补伤，7、六矿医院至2/5#换热站直埋管道防腐保温及补口补伤，8、医药公司至新新街（未安装）直埋管道的防腐保温。一审庭审中，平煤六矿和平煤建工公司对欧景公司主张的上述八项施工范围不认可，他们于2019年4月24日和4月28日分别向本院提交《情况说明》各一份，共同显示：对欧景公司诉请工程范围第1、2、3、4、5项无异议，第6项欧景公司实际只干了5#换热站至五矿龙山佳苑东南角管道防腐保温，铁路北五矿路口新中加油站至铁路南主管网管道防腐保温，龙山佳苑至铁路北五矿路口新中加油站因为与当地村民协调不成而没有施工，诉请7、8与事实不符，不是欧景公司施工的。后欧景公司于2019年6月6日撤回了对上述第7项的起诉，即六矿医院至2/5#换热站直埋管道防腐保温及补口补伤。再结合二被告质证时，对上述第4项表述为“2/5#换热站和4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤”的认可，一审法院认定欧景公司的施工范围为：1、2/5#换热站至4#换热站主供热管网安装工程，2、2/5#换热站安装工程，3、4#换热站安装工程，4、2/5#换热站和4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤，5、施工现场签证单，6、2/5#换热站至坑口电厂主供热管网防腐保温及补口补伤，7、医药公司至新新街（未安装）直埋管道的防腐保温。三、关于工程造价的鉴定。2019年4月12日，欧景公司申请对其所施工建设的六矿供热管网工程造价进行司法鉴定。2020年9月15日，经驰远工程管理有限公司（以下简称“驰远公司”）鉴定：1、2/5#换热站至4#换热站主供热管网安装工程造价为5255108.1元，社保费105851.85元（含税单列），包含无争议部分677825.79元、设备主材费3298258.13元、除锈工程207845.99元、刷油工程37071.72元、玻璃钢保护层820684.46元、管道探伤179462.84；2、2/5#换热站安装工程造价为2433750.88元，社保费18258.93元（含税单列），包含无争议部分180790.52元、设备主材费2143025.39元、除锈工程7627.23元、刷油工程3593.08元、玻璃钢保护层30473.77元、管道探伤68240.89元；3、4#换热站安装工程造价为4017638.1元，社保费29938.8元（含税单列），包含无争议部分341375.75元、设备主材费3535617.25元、除锈工程18415.82元、刷油工程5307.77元、玻璃钢保护层32974.38元、管道探伤83947.13元；4、2/5#换热站和4#换热站区域供热管网防腐保温及补口补伤工程造价为5908092.6元，社保费211680.26元（含税单列），包含无争议部分328480.99元、设备主材费3027912.95元、除锈工程257963.1元、刷油工程29154.95元、玻璃钢保护层2226185.96元、管道装卸运输费38394.65元；5、施工现场签证单造价为124788.81元，社保费5732.07元（含税单列）；6、2/5#换热站至坑口电厂主供热管网防腐保温及补口补伤造价为3705721.08元，社保费87394.37元（含税单列）；7、医药公司至新新街未安装直埋管道的防腐保温造价为584576.11元，社保费11413.12元（含税单列）。综上，案涉平煤六矿供热管网工程的造价为22029675.68元，社保费（含税单列）470269.4元，其中设备、主材造价为12004813.7元（3298258.13元+2143025.39元+3535617.25元+3027912.95元）。四、关于设备、主材费等应否在案涉工程总造价中扣除。平煤六矿主张，案涉工程的设备、材料均由其购置或提供，该部分价款不应计入工程总造价中，其向法庭提交了平煤集团购买施工材料的资料、以及欧景公司起诉时自认的平煤六矿与平煤建工公司签订合同时约定材料由平煤六矿提供；而欧景公司主张设备、材料系其所提供，仅提交了两份单价确认单，且上面加盖的六矿计划科印章和六矿计划科备案印章，编号明显不同；故一审法院依据双方提交的证据，认定案涉工程设备、主材为平煤六矿提供，该部分费用应予扣除。关于平煤六矿的其他抗辩，依据不足，不能推翻欧景公司施工范围和施工内容的事实。五、关于已支付工程款。庭审中，欧景公司和平煤建工公司确认，案涉工程平煤六矿已支付给平煤建工公司1032.73万元，平煤建工公司在扣除各项税费后，实际支付给欧景公司9242933.5元，平煤六矿对此也未提出异议。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，遵循诚实信用原则，履行民事义务，承担民事责任。本案中，平煤六矿作为发包人与平煤建工公司作为承包人就平煤六矿供热管网工程签订《建设工程施工合同》，将该工程发包给平煤建工公司；其后平煤建工公司六处第六项目部将案涉工程交由欧景公司实际施工。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在查明平煤六矿欠付平煤建工公司建设工程价款的数额后，平煤六矿应在欠付建设工程价款范围内对欧景公司承担责任。因此，对欧景公司要求平煤建工公司、平煤六矿共同向其支付工程款2000万的诉讼请求，因欧景公司施工范围的工程造价为22029675.68元，社保费（含税单列）470269.4元，合计22499945.08元，扣除设备、主材费12004813.7元后，工程造价为10495131.38元；结合平煤建工公司庭审中述称“工程结算应按工程总造价的5%管理费，并扣除劳务票税金5.5%，其他税金按实际情况扣除”及其与欧景公司的协议约定，欧景公司实际应得工程款为9393142.59元[10495131.38元×(1-5%-5.5%）]；同时欧景公司认可已收到工程款9242933.5元，故下余工程款为150209.09元（9393142.59元-9242933.5元），对该部分工程款，平煤建工公司、平煤六矿有继续支付的义务。对欧景公司要求平煤建工公司、平煤六矿，自2012年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利息支付垫付工程款利息至实际清偿之日止的诉讼请求，因双方均未提供结算时间，故对该诉求，一审法院酌定自欧景公司起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日止。欧景公司诉求过高部分，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、平煤神马建工集团有限公司、平顶山天安煤业股份有限公司六矿于判决书生效之日起十日内向河南欧景防腐保温工程有限公司支付所欠工程款150209.09元及利息（自2019年1月18日之日起以150209.09元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付至实际清偿之日止）；二、驳回河南欧景防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，欧景公司围绕其上诉请求提交以下证据材料：1.固化剂、树脂、异辛酸、聚醚等材料的发票7张及购销合同1份，拟证明：除了管道防腐、保温外的相关材料，是由欧景公司以平煤建工公司的名义实际出资购买，用到项目工程中；2.《设计更改通知单》1份，拟证明涉案工程图纸确实发生过变更，一审鉴定意见最终的结论是错误的，应当按照最终变更内容对该部分工程造价补充鉴定。平煤六矿对欧景公司提交的证据的质证意见为：1.欧景公司在一审诉讼期间未在法庭指定的质证期间内提交上述证据，且没有正当的理由，二审提交上述证据，违背民事诉讼法的关于证据提交的规定，不应作为认定案件事实的依据；2.针对设计更改变更单不能作为支持欧景公司上诉请求的理由，该案所涉鉴定均是由鉴定机构在法院的组织下带领各方当事人进行现场实地勘验，甚至进行破坏性检测，就是打开这些保温层测量厚度等。关于实际勘测当中所体现的资料一般就是最终施工的实施状态，所以不管什么样的设计或者设计变更，以最终现场实际施工的状态进行鉴定，我们认为是相对客观的，所以二审又提出设计更改通知书，我们认为这项内容其实已经包含在原现场鉴定机构的勘验当中，不能据此再改变现场勘验的内容；3.对欧景公司提交的中平能化建工集团有限公司六处的发票，我们认为不能作为证据使用。首先这些发票是复印件，无原件核对。其次，购货单位是中平能化建工集团有限公司六处，而不是欧景公司，作为六处不管增值税发票是否属实，他承揽的工程是非常多的，其采购也是正常的现象，欧景公司不能将这些发票所记载的内容，就移接到案涉工程的施工当中，在证据上是缺乏足够依据支持的。4.欧景公司提供的购销合同，也是复印件，不具有真实性。同时这些购销合同注明的同样是平煤建工集团有限公司，而不是欧景公司。平煤建工公司对欧景公司提交证据的质证意见为：以上提供的证据均不属于新证据，其中证据一的设计变更通知单是否存在变更情形，可以根据施工现状予以确认。一审各方也就施工现状进行了勘验鉴定，应当以客观的实物现状为准。欧景公司提供的其他发票均显示购置方为平煤建工公司，且未提供相关原件，该组证据与本案不具有直接的关联性，也无法证明其主张相关的发票中显示的主材是由欧景公司购买这一事实。对当事人争议的事实，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题主要是：一、原审判决认定欧景公司的实际施工范围是否适当；二、涉案工程原材料由哪方购买；三、鉴定意见关于造价部分认定是否适当，可否作为定案依据；四、涉案5%的管理费应否扣减；五、涉案利息起算日期应如何认定；六、鉴定费用应如何负担。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩意见，综合分析评判如下：一、关于原审判决认定欧景公司的实际施工范围是否适当的问题。关于该问题的认定，一审判决所依据的核心证据为平煤集团公司六处第六项目部于2018年10月12日向平煤六矿出具的《情况说明》。对该《情况说明》的证明效力，作为欧景公司合同相对人的平煤建工公司虽于一审诉讼过程中提出异议，但在二审答辩过程中表示认可一审判决所认定的事实及结果；作为发包人的平煤六矿虽主张该《情况说明》中的第6项并非全部由欧景公司施工、第7项全部非由欧景公司施工，但未提交有效证据证明该两项工程的实际施工人系除欧景公司之外另有他人，应当承担举证不力的法律后果。故一审判决认定欧景公司在涉案工程的施工范围适当，平煤六矿关于原审判决认定欧景公司施工范围错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于涉案工程原材料由哪方购买的问题。本案中，欧景公司于起诉时自认平煤六矿与平煤建工公司签订合同时约定材料由平煤六矿提供，同时又主张涉案工程中所使用的原材料、设备系其提供。根据“履行方应就履行变更、合约履行之情况承担举证责任”的举证规则要求，作为履行方的欧景公司应当就其所主张的提供原材料、设备之事实，承担“原约定变更为应由欧景公司提供相关设备材料、欧景公司按变更后的约定实际提供了相关设备材料”等事项承担举证责任。但是，在一审诉讼过程中，欧景公司仅提交了两份单价确认单，且上面加盖的六矿计划科印章和六矿计划科备案的印章编号明显不同，一审法院据此否定了该两份单价确认单的证据能力；在二审诉讼过程中，欧景公司又提交了购买固化剂、树脂、异辛酸、聚醚等材料的发票7张及购销合同1份，拟证明除管道防腐、保温外的相关材料，系由欧景公司以建工的名义实际出资购买，但该7张发票上所注明的购货单位为“中平能化建工集团有限公司六处”、“平煤建工集团有限公司第六工程处”“平煤建工集团有限公司”等单位，购销合同上的“需方”则为“平煤建工集团有限公司”，均非上诉人欧景公司。从上述书证所载明内容来看，不能证明涉案工程的材料、设备系欧景公司提供。在平煤建工公司不予认可欧景公司所主张的系欧景公司以平煤建工公司之名义购买涉案工程相关材料、设备这一事实的情况下，欧景公司未能提交有效证据证明其主张成立，应当承担举证不力的法律后果。故欧景公司关于涉案材料、设备系欧景公司实际提供的上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于鉴定意见关于总造价部分认定是否适当，可否作为定案依据的问题。（一）涉及材料、设备的造价款项，不应纳入欧景公司应得价款范畴。如前所述，欧景公司并未提交有效证据证明涉案工程设备、材料由其提供，关于材料、设备的造价款项不属于其应得工程价款范畴。故欧景公司上诉所主张的应针对补口补伤电阻热熔材料等材料项目进行补充造价鉴定，明显缺乏必要性，本院不予支持。（二）欧景公司关于补充鉴定的申请依据不足，不能成立。二审诉讼中，上诉人欧景公司提交一份《设计更改通知单》，拟证明涉案工程图纸发生变更，《工程造价鉴定意见书》最终结论错误，并主张应按最终变更内容进行补充鉴定。关于补充鉴定应否启动，应从《设计更改通知单》的证明效力应否予以认定以及补充鉴定是否具有必要性两个方面来予以分析：1.《设计更改通知单》客观性不足，应予否定。一审判决认定涉案工程为欧景公司于2008年9月1日起实际负责全面施工，各方当事人对此均无异议；而根据欧景公司所提交的《设计更改通知单》显示，设计单位煤炭工业郑州设计研究院有限公司系于2008年12月18日向发包方平煤六矿发送了该《设计更改通知单》。如果该《设计更改通知单》为真，则系设计单位于工程施工过程中向发包单位发送了设计变更通知，但向发包单位发送了设计变更通知，并不意味着施工单位也进行了施工变更。涉案工程是否实际发生了施工变更，则还需要作为合同施工履行方的欧景公司就施工变更的情况进行举证证明，而欧景公司并未提交其他有效证据予以印证证明。2.欧景公司所主张的补充鉴定必要性不足，应予否定。首先，涉案司法鉴定意见系驰远公司根据当事人提交的施工图纸、现场签证单等相关书面资料，并在结合多次实地现场勘测情况的基础上形成，并非单纯依据书面材料形成，即使涉案工程存在设计变更故而施工变更的情况，通过现场勘测的方法亦能予以及时检测匡正；其次，一审法院多次组织各方当事人与鉴定机构共同到场进行实地勘验，鉴定人员在一审时出庭接受各方当事人质询并说明解答相关具体问题，已充分保障了各方当事人针对涉案司法鉴定的相关法定权利；再次，诸如DN450管网防腐保温运输及补口补伤等具体项目均于鉴定意见的附件《单位工程计算表》中逐一列明。综上，上诉人欧景公司所申请的补充鉴定缺乏必要性，本院不予支持。（三）平煤六矿上诉所主张的针对鉴定意见的相关异议不能成立。二审诉讼过程中，上诉人平煤六矿明确表示其上诉状中针对一审鉴定意见所提出的六项异议均于一审诉讼过程中提过，但鉴定机构针对第四、五项未给予明确回复。关于其第四项异议，平煤六矿表示认可一审判决结果；对第四项之外的其他异议项，平煤六矿未提供有效证据推翻鉴定意见的相关结论，应当承担举证不力的法律后果。此外，关于平煤六矿上诉状中所提出“‘2（5）#换热站和4#换热站区域’与‘2（5）#换热站至4#换热站区域’字面上仅一字之差，即两个完全不同的施工范围”之表述异议，平煤六矿于二审诉讼过程中认可鉴定意见之结果，并明确表示放弃该项异议。综上分析，一审关于涉案鉴定意见关于总造价部分认定适当，应当作为定案依据。四、关于涉案5%的管理费应否扣减的问题。本案中，平煤建工公司六处第六项目部与欧景公司所签订的《六处工程项目内部承包协议》明确约定“……本工程管理费按工程总造价的5%……”，关于管理费的约定系双方真实意思表示，在计算涉案工程款时，扣减5%管理费之条款应作为依据。故上诉人欧景公司关于不应扣减5%管理费的上诉理由不能成立，本院不予采信。五、关于利息起算日期应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，欧景公司主张“平煤六矿于2013年2月8日委托其将涉案供热站拆除”应当视为“六矿实际处分使用涉案工程”，故而主张涉案工程款利息的起算时间应为2013年2月8日，于法无据，不能成立。一审判决酌定涉案工程款利息计算的时间起点并无不妥，应予维持。六、关于鉴定费用应如何负担的问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付……”本案中，涉案鉴定系由欧景公司申请启动，以证明其所主张的涉案工程款数额，根据前述法规中“谁主张、谁负担”的要求，在欧景公司已经交纳了涉案鉴定费用且于一审诉讼过程中未明确要求该鉴定费用应由其他当事人负担的情况下，一审法院对涉案鉴定费用负担问题未予明确虽属程序瑕疵，但并不影响本案实质处理结果。针对欧景公司关于涉案鉴定费用应由平煤六矿、平煤建工公司负担的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人河南欧景防腐保温工程有限公司、平顶山天安煤业股份有限公司六矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费178354元，由上诉人河南欧景防腐保温工程有限公司负担175050元；由上诉人平顶山天安煤业股份有限公司六矿负担3304元。本判决为终审判决。审判长  李明审判员  郭滨审判员  彭莉二〇二一年四月十六日法官助理雷东书记员王艳华附：本案裁判法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。