安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖08刑终76号 抗诉机关安徽省岳西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）房远金，男，1960年6月1日出生，汉族，高中文化，退休职工，户籍地及住址安徽省岳西县。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2020年8月5日被岳西县公安局取保候审，2020年11月20日被岳西县人民检察院取保候审，2020年12月1日被岳西县人民法院取保候审。2020年12月16日经岳西县人民法院决定逮捕，同日由岳西县公安局执行逮捕。因房远金患有严重高血压等疾病，岳西县看守所不予收押，同年12月16日被岳西县人民法院变更强制措施为取保候审。2021年3月18日被本院决定取保候审。 指定辩护人夏午，安徽刘光耀律师事务所律师。 安徽省岳西县人民法院审理岳西县人民检察院指控原审被告人房远金犯危险驾驶罪一案，于2020年12月17日作出（2020）皖0828刑初202号刑事判决。宣判后，岳西县人民检察院提出抗诉，原审被告人房远金提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员吴转丽、检察官助理朋琪依法出庭履行职务，上诉人房远金及其指定辩护人夏午到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2020年7月16日晚上20时8分，被告人房远金无证驾驶无号牌二轮燃油车沿建设东路由南园红绿灯往城东加油站方向行驶，当车辆行驶至岳西县妇幼保健站附近路段时，与正在道路上同向行走的程某和胡某1发生碰撞，造成程某、胡某1、房远金受伤、车辆受损的后果。岳西县公安局交通管理大队认定被告人房远金负该事故主要责任。民警在勘察事故现场中发现被告人房远金有酒后驾车的嫌疑，遂将被告人房远金带至岳西县医院抽取血样送检。经安徽信立司法鉴定所鉴定，被告人房远金血液中乙醇含量为198毫克／100毫升。经安徽中衡司法鉴定中心鉴定，被告人房远金驾驶的二轮燃油车属于机动车。 2020年7月18日，岳西县公安局民警到岳西县医院对被告人房远金进行讯问，被告人房远金如实供述了犯罪事实。案发后，被告人房远金已获得被害人程某、胡某1的谅解。2020年12月1日，被告人房远金在律师的见证下自愿签署了认罪认罚具结书。 原判据以认定上述事实的证据有接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过、当事人身份信息、驾驶证、车辆信息、保险单复印件，道路交通事故认定书，前科劣迹查询证明、岳西县公安局行政处罚决定书、当事人血样提取登记表、呼气式酒精检测结果、现场检测报告书，诊断证明、出院记录、残疾证复印件、职工医保就诊卡复印件，申请、谅解书，证人吴某、胡某2、徐某的证言，被害人程某、胡某1的陈述，被告人房远金的供述，安徽信立司法鉴定所血中乙醇含量鉴定检验报告书，安徽中衡司法鉴定中心司法鉴定意见书，尿液提取笔录，现场勘查笔录、现场图及照片，抽血照片等。 原判认为：被告人房远金在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人房远金系自首的辩护意见，经查，被告人房远金系被处理交通事故的民警现场发现酒后驾车嫌疑进而被抽取血样，后民警在医院对房远金进行讯问，房远金如实供述了犯罪事实。被告人房远金不具有自动投案情节，不能认定自首，辩护人的此节辩护意见不予采纳；被告人房远金无证驾驶无号牌机动车上路行驶发生交通事故，且负事故主要责任，应从重处罚；被告人房远金归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，且获得被害人谅解，可从轻处罚。检察机关对被告人房远金的量刑建议适当，予以采纳。被告人房远金及其辩护人请求判处缓刑的意见，不予采纳。综合上述情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车行驶案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）、（五）项之规定，判决被告人房远金犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。 岳西县人民检察院抗诉书认为：房远金在审查起诉阶段自愿认罪认罚，但在一审庭审中对该院量刑建议中拘役一个月提出异议，且在一审法院采纳量刑建议对其从宽处理后，又以一审判决量刑过重为由提出上诉，在此情形下，房远金认罪认罚的量刑情节不应再予以认定，应当从重处罚。 安庆市人民检察院支持抗诉意见书认为：抗诉理由成立，决定予以支持。出庭检察员的出庭意见：原判在房远金当庭表示不认罚的情况下，仍依据检察机关在认罪认罚基础上提出的量刑建议对其判处刑罚，属于量刑明显不当。另外，原审法院在审理认罪认罚案件期间未听取被害人意见，也未告知被害人有权提起附带民事诉讼，审判程序违法。建议二审法院发回重审或依法改判。 房远金上诉提出：一审量刑过重，请求二审改判适用缓刑。 房远金的辩护人提出：1、房远金具有自首情节；2、房远金无证驾驶机动车的行为已经受到了行政处罚，一审判决再将该行为作为从重处罚情节予以考虑，违反了禁止重复评价原则；3、房远金在审查起诉阶段自愿认罪认罚，其在庭审中对量刑建议提出异议，是基于其自身健康和家庭状况，且在二审开庭前，与被害人就后续赔偿问题达成了协议，故对房远金仍然应该按照认罪认罚从宽处理。 经审理查明，原判认定房远金犯危险驾驶罪的事实已为原审判决书列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证并经查证属实，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 另查明，2020年8月3日，岳西县公安局交通管理大队对房远金未取得机动车驾驶证驾驶摩托车的行为以及上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌的行为处以罚款500元。该事实有经庭审举证、质证并经查证属实的岳西县公安局交通管理大队岳公（交）行罚决字〔2020〕3408282000183447号行政处罚决定书予以证实。 再查明，2021年2月，房远金与被害人胡某1就案涉交通事故后续赔偿问题达成协议，除已经赔付到位的医疗费外，房远金再补偿胡某1各项损失6000元，其中3000元已一次性支付，剩余3000元由房远金从2021年3月份开始，每月支付1000元。该事实有经庭审举证、质证并经查证属实的被害人胡某1的陈述笔录、房远金与胡某1后续赔偿协议予以证实。 针对抗诉机关提出的抗诉理由、上诉人房远金提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院结合庭审查明的事实和证据，综合评述如下： 关于检察机关提出原判量刑明显不当的问题。经查，房远金在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，认可并同意检察机关指控的犯罪事实、罪名以及量刑建议，但在一审庭审中又对量刑建议中的“拘役一个月”提出异议，当庭表示不认罚，在此情形下，原审法院仍然采纳检察机关在认罪认罚基础上提出的量刑建议，确有不妥。但是综合考虑房远金犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及二审期间房远金又与被害人就后续赔偿问题达成协议并积极履行的情节，鉴于原审判决不属于量刑畸轻的情形，故对房远金所判刑罚可不予调整。检察机关的此节意见部分成立，予以采纳。 关于检察机关提出一审审判程序违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十一条第一款规定，人民法院受理刑事案件后，对符合刑事诉讼法第九十九条和本解释第一百三十八条第一款规定的，可以告知被害人或者其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。从上述司法解释的规定来看，在刑事诉讼中通知被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼，并非是刑事诉讼中的必经程序。本案中，一审法院基于被害人已出具书面谅解书并称房远金已积极赔偿医疗费的实际情况，而未告知被害人有权提起附带民事诉讼。同时，鉴于房远金在审查起诉阶段自愿认罪认罚，检察机关也已听取被害人意见，一审法院在案件审理阶段未再专门听取被害人意见，审判程序并无违法之处。检察机关的此节意见不能成立，不予采纳。 关于房远金提出一审量刑过重，应当适用缓刑的上诉理由。经查，房远金醉酒驾驶机动车，酒精含量高达198毫克/100毫升，同时又具有无证驾驶无号牌机动车、发生本人负主要责任的非单方交通事故等从重处罚情节，故不宜对其适用缓刑。上诉人的此节上诉理由不能成立，不予采纳。 关于房远金的辩护人提出原判对无证驾驶情节存在重复评价的辩护意见。经查，对于危险驾驶罪，行为人只要实施在醉酒状态下驾驶机动车的行为即构成本罪。无证驾驶等其他违反道路交通安全法应受行政处罚的行为，只是醉驾行为的伴随情节而非危险驾驶罪的构成要件，应当对此类情节进行单独评价，或者作为行政违法行为予以行政处罚，或者作为危险驾驶罪从重处罚情节予以刑事追究。但应当遵循的原则是，对同一违法行为不得重复评价，即如果将其他行政违法行为作为量刑情节予以考虑，则行政处罚所处行政罚款或行政拘留应当折抵罚金或刑期。本案中，2020年8月3日，岳西县公安局交通管理大队对房远金未取得机动车驾驶证驾驶摩托车以及上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌的违法行为处以罚款500元，原审法院又将上述交通违法行为作为危险驾驶罪的从重处罚情节予以考虑，故遵循禁止重复评价原则，该500元行政罚款应当折抵罚金。辩护人的此节辩护意见成立，予以采纳。 关于房远金的辩护人提出房远金构成自首的辩护意见。经查，岳西县公安局交通管理大队民警在对事故现场进行勘察时，发现房远金有涉嫌酒驾的嫌疑，遂将房远金带至岳西县医院抽血送检，后房远金虽然向公安机关主动交代了犯罪事实，但因其不具有自动投案情节，依法不能认定为自首。辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人房远金在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。房远金到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。房远金案发后积极赔偿被害人医疗费并取得谅解，二审期间又与被害人就后续赔偿事宜达成协议并积极履行，可酌情从轻处罚。房远金无证驾驶无号牌机动车上路行驶，发生非单方交通事故且负事故主要责任，依法应从重处罚。检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见部分成立，予以采纳。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳；其辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱丹青 审判员  程 鸿 审判员  刘 鑫 二〇二一年四月八日 法官助理余炜 书记员王朋飞 附：本裁定适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。