河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终6294号 上诉人：（原审被告、反诉原告）：广东海富建设有限公司，住所地广州市黄埔区科学城科学大道245号总部经济区A6栋10楼。 法定代表人：周沐龙，公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯存有，广东汇胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦阳，北京瀛和律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：香河锦绣香江房地产开发有限公司，住所地香河县五一南路55号香江全球家居CBD暨总部集群项目一期B栋一层。 法定代表人：鲁朝慧，总经理。 委托诉讼代理人：周建军，河北厚天律师事务所律师。 原审第三人：陈祥清，男，1977年11月28日出生，瑶族，住湖南省邵阳市新宁县。 委托诉讼代理人：廖再华，广东远大永恒律师事务所律师。 上诉人香河锦绣香江房地产开发有限公司（以下简称香河香江公司）因与上诉人广东海富建设有限公司（以下简称广东海富公司），第三人陈祥清建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2018）冀1024民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 香河香江公司上诉请求：一、撤销一审判决中关于违约的认定和裁判，改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币436万元。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《香河香江全球家居CBD暨总部集群项目一期空调及通风系统工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定由上诉人将“香河香江全球家居CBD-期空调机通风系统工程发包给被上诉人，合同总工期为120个工作天（含节假日），开工日期为2012年8月15日，竣工日期为2012年12月15日。被上诉人严重拖延工期，且在施工过程中虚构材料损失、恶意报送工程量增加签证、使用不符合合同约定的劣质材料、甚至现场抢夺相关空调设备等一系列严重违约行为，应依据合同约定，应按合同固定总价格的20%支付违约金436万元。 海富公司辩称，香河香江公司上诉不成立，上诉请求应予驳回。 陈祥清述称，香河香江公司上诉不成立，上诉请求应予驳回。 广东海富公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判为由被上诉人向上诉人支付拖欠的工程结算款本金10240906.38元及利息。二、依法撤销一审判决第二项，改判为由被上诉人承担鉴定费。三、依法撤销一审判决第四项。四、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、重审一审认定案涉《香河香江全球家居CBD暨总部集群项目一期空调及通风系统工程施工合同》为有效合同错误。二、重审一审将实际施工人做为无利害关系的第三人参加诉讼错误。三、重审一审仍采用综合单价计算工程价款的方法明显错误。四、施工过程中经被上诉人确认调整了施工材料，且根据合同约定不构成价款调整，重审一审采信原审一审违法及失效的鉴定的内容作为判决依据，错误判决上诉人赔偿材料差价2313900.8元没有事实和法律依据。五、重审一审对上诉人增加工程量和损失部分没有作出认定或者认定错误。 香河香江公司辩称，广东海富公司上诉不成立，上诉请求应予驳回。 陈祥清述称，广东海富公司的上诉有事实和法律依据，应该予以支持。 香河香江公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还已超额收取的工程款3765735.23元，并按中国人民银行同期贷款利率自2013年9月27日起计算支付利息，至款项付清之日止；2.判令被告向原告支付违约金4360000元，超出部分的损失保留另诉权利；3.鉴定费330000元及本案诉讼费用由被告负担。 反诉原告广东海富公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付增加的工程款6364620.38元，并按年利率6%自2014年3月1日起计算支付利息，至款项付清之日止；2.判令反诉被告赔偿反诉原告停工、窝工等各项损失3488797.52元；3.鉴定费10286元及本案的诉讼费用由反诉被告承担。 原审第三人陈祥清向一审法院提出反诉请求：一、判决确认反诉原告与反诉被告一签订的《联营工程管理责任书》、《补充协议》等挂靠合同为无效合同；二、判决确认反诉原告挂靠反诉被告一以反诉被告一名义与反诉被告二签订的《香河香江全球家居CBD暨总部集群项目一期空调及通风系统工程施工合同》为无效施工合同；三、判令两反诉被告向反诉原告支付尚欠付的合同固定总价包干并支付逾期付款利息253544.05元（自2014年2月8日工程量确认计付之日起暂计算至2018年8月7日共4年6个月，最终须计算至实际清偿之日），以上合计：1439992.59元；四、判令两反诉被告向反诉原告支付尚欠付的合同固定总价包干范围外增加工程的结算款本金6948450.11元，并支付逾期付款利息1485231.20元（自2014年2月8日工程量确认交付之日起暂计算至2018年8月7日共4年6个月，最终须计算至实际清偿之日），以上合计：8433681.32元；五、判令反诉被告二向反诉原告支付窝工损失520000元，并支付逾期付款利息111150元（自2014年2月8日工程量确认交付之日起暂计算至2018年8月7日共4年6个月，最终须计算至实际清偿之日），以上合计：631150元；六、判令反诉被告二向反诉原告支付因空调末端风柜改为甲供的直接损失400000元，并支付逾期付款利息85500元（自2014年2月8日工程量确认交付之日起暂计算至2018年8月7日共4年6个月，最终须计算至实际清偿之日），以上合计：485500元；七、判令反诉被告二向反诉原告支付尚欠付的材料价款本金229259.17元，并支付逾期付款利息49004.15元（自2014年2月8日清点交付之日起暂计算至2018年8月7日共4年6个月，最终须计算至实际清偿之日），以上合计：278263.32元；八、判令反诉被告二退还反诉原告交付的投标保证金50000元。（以上诉讼请求三至七项合计金额为11318587.23元）；九、判令两反诉被告承担本案诉讼费用等。 一审法院认定事实：2012年9月18日，原告香河香江公司与被告广东海富公司签订了《香河香江全球家居CBD暨总部集群项目一期空调及通风系统工程施工合同》，约定原告将该工程承包给被告进行施工建设，工程范围为完成A栋、B栋全部的空调及通风（防排烟系统及A栋地下室通风系统除外）系统的供应、安装、调试、竣工验收、操作及维修培训等，承包方式为包工包料，合同计价方式为固定总价包干，固定总价为21800000元，支付方式为按工程进度支付。合同另约定，总工期为120个工作天（含节假日），开工日期为2012年8月15日，竣工日期为2012年12月15日，开工、竣工日期以开工确认书为准，若被告未按照开工确认书确定的日期进场施工，每逾期开工一日，应向原告支付固定总价的千分之一的违约金，逾期开工超过15日的，原告有权解除合同；……竣工验收时本工程质量须符合国家和行业的质量检验评定标准，材料、设备的品牌、型号及技术参数须符合本合同约定。被告施工使用的材料、设备应符合合同及附件约定的品牌、型号、规格及质量要求，符合国家和行业相关标准，并附质量合格证、质量保证书及其他有效资料的原件；发现所检查的材料与合同约定标准的任何一项不符合时，被告必须全部退货、返工，在赔偿原告由此遭受的实际损失的同时，还应当按照固定总价的5%向原告支付违约金；……原告授权何杭华为现场管理代表，被告委派陈祥清为项目负责人……；原告依照本合同约定单方解除合同的，乙方除按照本合同相关规定承担违约责任外，还应按照固定总价的20%向原告支付违约金。原告解除合同应向被告发解除合同通知书，自该通知书到达被告之日起合同即告解除；……合同附件中甲控品牌材料列表显示，原告可接受的机制玻镁风管的品牌为“天仁”一种。 签订合同当日，原、被告签署开工确认书，双方确认涉案工程于2012年8月15日（以下简称开工日）具备开工条件，由被告组织设备材料和人员进场施工，被告施工日期从开工日开始计算。另约定被告完成该工程的总工期为120个日历天，即应于2012年12月15日前按合同约定竣工。施工过程中，双方曾出现多次变更和洽商。 2013年5月17日，被告项目负责人陈祥清同意导致的停工、窝工损失520000元作为结算价款的一部分，可在结算款或进度款中扣除。2013年8月20日，香河香江全球家居CBD暨总部集群项目一期工程通过了竣工验收，施工单位为河北建设集团有限公司。此时，被告尚在继续施工。2013年12月3日，原告在对被告方购买的空调主机进行吊装时，发现只有两台主机，另三个木箱内没有主机，后报警。香河县公安局经济犯罪侦查大队随即对相关人员进行询问，并制作了询问笔录，被告项目负责人陈祥清确认当时就是只购买了两台主机。 截止至2013年10月29日，原告已向被告支付工程款共计13629242.01元。2014年1月15日，原告作出关于解除《香河香江全球家居CBD一期空调及通风系统工程施工合同》的通知函，并向被告送达。2014年1月24日，原、被告双方代表形成会议纪要，达成一致意见：1.被告同意于本日解除与原告签订的《香河香江全球家居CBD一期空调及通风系统工程施工合同》。2014年2月8日，双方代表对涉案工程进行清点，形成工程量完成情况检查记录表。并于2014年2月10日签署清点纪要，基本内容为被告已施工部分的工程量简述如下：B栋的风管安装完成约98%，排风系统管道及设备基本安装完毕，空调末端风口软连接完成约70%；A栋冷冻水立管安装完成，地下室水管道主管完成约65%，空调冷却水立管安装完成约95%，风管完成约75%。上述已施工部分工程表面状况显示部分工程还需要返修和修补，……；水管立管穿墙、楼板部分未穿套管，水管没有做保温、试压、油漆等。未完成的工程简述如下：空调主机、冷却塔未安装，A、B栋部分风管、风口、调节阀、防火阀、水管及保温、连接等未施工。自2014年2月10日起，被告将工程现场移交给原告，原告按照现状接收。2014年2月9日，双方代表签署工程签证处理意见书，对被告完成的合同外洽商部分工程进行了确认。 另查明，2016年6月17日，河北省科技咨询服务中心根据一审法院委托，对被告在施工中使用的风管、水管、阀门与防火阀等材料的品牌、数量及质量是否符合合同约定，出具鉴定意见为：该案中被告在施工中使用的风管、水阀门品牌不符合合同约定，水管壁厚达不到设计要求，不满足合同约定；防火阀品牌满足合同约定。并于2016年7月18日出具异议回复函，其中对现场取样的风管进行了测量，代表性样品1#风管、2#风管、3#风管壁厚分别平均为25.93mm、25.94mm、25.90mm。原告支出了鉴定费120000元。 2017年2月20日，廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司根据一审法院委托，对涉案工程中材料鉴定部分合同金额4086440.71元，鉴定金额1772539.91元，价差金额2313900.8元。对涉案工程中被告完成的变更洽商部分工程造价出具鉴定意见为：鉴定工程总造价人民币649390.16元。 2020年5月7日，廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司根据一审法院委托，对涉案工程中被告完成的合同内部分工程造价出具鉴定意见书，被告完成合同内部分工程造价为11965273.94元。原告支出鉴定费145000元。 再查明，2015年5月13日，河北冀通工程建设监理有限公司出具了“关于广东海富建设工程有限公司涉及《香河香江全球家居CBD暨总部集群项目一期空调及通风系统工程施工合同》工程签证表的说明”一份。 一审法院认为，原、被告签订了《香河香江全球家居CBD暨总部集群项目一期空调及通风系统工程施工合同》，双方形成了建设工程施工合同关系，应受法律保护。第三人陈祥清在庭审中反诉向原、被告主张权利，其主张与原告和被告之间的诉请重合，不予合并审理。本案争议焦点一，被告已完工工程是否需要评估，被告认为法律规定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，因此，对被告已完成工程量不应进行鉴定。一审法院认为，本次鉴定机构虽出具的是工程造价鉴定书，但实际是对原被告双方签字确认的《清点纪要》、《工程量完成情况检查记录表》及施工合同进行造价核算，并非对原告已经完成的工程进行现场勘查鉴定造价；另，法庭并不能依据《清点纪要》、《工程量完成情况检查记录表》直接得出被告已完成工程价款，因此，由专业机构对双方签字确认的《清点纪要》、《工程量完成情况检查记录表》进行造价核算是符合法律程序的。对被告申请鉴定机构鉴定人员出庭接受质询，一审法院认为本次鉴定机构具有资质，评估程序合法，对被告申请未予准许，对被告已完工工程造价11965273.94元，一审法院予以确认。本案争议焦点二，被告建设施工是否使用与合同约定一致的材料及价差、工程增项造价。被告认为材料价差是没有依据的。原告在原一审中申请委托专业机构作出鉴定：该案中被告在施工中使用的风管、水阀门品牌不符合合同约定，水管壁厚达不到设计要求，不满足合同约定；防火阀品牌满足合同约定。并依此委托评估出材料价差2313900.8元，一审法院认为被告未按合同约定施工，赔偿原告损失，并无不当，依法予以确认。对被告工程增项，原一审亦作出工程造价，金额649390.16元，予以确认。本案争议焦点三，违约金计算。原告主张被告存在严重的违约行为，应承担相应的违约责任，根据合同约定被告应按合同固定总价格的20%向原告支付违约金4360000元。被告认为本案自始至终没有任何证据表明原告存在任何损失，没有证据证明被告存在违约行为，双方协议解除合同，且解除合同时没有约定违约金支付比例，起诉要求判决违约金，法院应驳回原告诉请。一审法院认为，原被告双方合同有洽商增项，且双方协议解除合同，解除合同时未对违约金进行说明，此应视为原告对被告施工期限延长的认可，故原告主张被告支付违约金4360000元，不予支持。反诉原告主张反诉被告支付增加的工程款6364620.38元、应赔偿其停工、窝工等各项损失3488797.52元，反诉被告有异议。一审法院审查认为反诉原告证据并不充分，不能证实其主张，对反诉原告主张不予支持。 综合以上，被告实际完成的工程量造价为10300763.3元（合同内部分11965273.94+变更洽商部分649390.16元-材料价差2313900.8元），目前原告已支付工程款13629242.01元，故被告多收取的部分3328478.71元应返还原告。 原告主张被告应按多付工程款3328478.71元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年9月27日起计算支付利息，至款项付清之日止，被告有异议。因被告多收取工程款确会给原告造成利息损失，故被告应支付相应利息，一审法院予以支持，但利息应自原告最后支付工程款之日起计算，即自2013年10月29日开始计算。 另本案中发生的被告使用材料品牌数量质量标准鉴定费120000元、材料价差评估费65000元、已完工程评估费145000元，系因被告过错造成，故应由被告承担。一审法院判决：一、被告（本诉）广东海富建设有限公司于判决生效后十日内返还原告（本诉）香河锦绣香江房地产开发有限公司工程款3328478.71元，并支付相应利息（按本金3328478.71元，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年10月29日起计算至款项付清之日止）。二、被告（本诉）广东海富建设有限公司于判决生效后十日内向原告（本诉）香河锦绣香江房地产开发有限公司支付鉴定费330000元。三、驳回原告（本诉）香河锦绣香江房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告广东海富建设有限公司的全部诉讼请求。一审案件本诉案件受理费72790元及保全费5000元，由本诉原告负担37790元，本诉被告负担40000元；反诉案件受理费78042元，由反诉原告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，二审中当事人争议的焦点为：《香河香江全球家居CBD暨总部集群项目一期空调及通风系统工程施工合同》的效力。1、一审审判程序是否合法。2、一审判决认定合同内工程完成情况及价款计算是否正确。3、一审判决认定合同外工程量及价款计算是否正确。4、香河香江公司主张的违约金是否应当支持。5、广东海富公司主张的窝工损失是否应当支持。6、鉴定费如何分担。 关于第一个焦点，广东海富公司认为一审认定案涉《香河香江全球家居CBD暨总部集群项目一期空调及通风系统工程施工合同》（以下简称《施工合同》）为有效合同错误；一审将陈祥清作为无利害关系的第三人参加诉讼错误。关于合同效力，依法成立的合同受法律保护。广东海富公司和陈祥清主张案涉《施工合同》是陈祥清挂靠广东海富公司签署，应属于无效合同，但香河香江公司与广东海富公司签订的《施工合同》记载陈祥清是广东海富公司委派的项目负责人，不能体现该合同签订时香河香江公司知道陈祥清挂靠广东海富公司承揽案涉工程，在本案纠纷中广东海富公司和陈祥清依据他们之间的其它约定主张其二人系挂靠关系，进而主张香河香江公司与广东海富公司签订的《施工合同》无效，理据不足。关于陈祥清诉讼地位，一方面，本案是香河香江公司根据其与广东海富公司建设工程施工合同关系提起返还多付工程款之诉，现有证据不足以认定陈祥清对争议标的有独立请求权。另一方面，陈祥清已经就自己的主张另案提起诉讼，不应重复诉讼。二审中广东海富公司不再坚持此上诉请求。综上，广东海富公司主张一审存在的上述程序问题不能成立。 关于第二个争议焦点，合同内工程完成情况及价款计算。《施工合同》约定合同计价方式为固定总价包干，固定总价为21800000元，但工程并未完工，应按施工过程中形成的相应文件进行核算。广东海富公司主张廊泽价鉴（2019）14号《工程造价鉴定意见书》不能真实反应其完成的工程量，认为应按《清点纪要》计算工程量。为查明合同内工程完成情况及价款，一审法院在不能仅依据《清点纪要》、《工程量完成情况检查记录表》直接得出已完成工程价款的情况下，委托专业机构对双方签字确认的《清点纪要》、《工程量完成情况检查记录表》进行造价核算，系尊重客观实际。造价核算后虽出具的是《工程造价鉴定意见书》，但并不是对已经完成的工程进行现场勘查鉴定造价，实际是对双方签字确认的《清点纪要》、《工程量完成情况检查记录表》及施工合同进行造价核算，一审法院依此认定合同内工程造价，并无不当。建筑材料因品牌、质量不同，造价会存在差异，广东海富公司在施工中使用的风管、水阀门品牌不符合合同约定，水管壁厚达不到设计要求，不满足合同约定，一审法院依法委托专业机构对施工中使用的风管、水阀门等材料与合同约定是否相符以及材料价差进行鉴定，并依据专业机构鉴定意见，扣减相应价差，并无不妥。广东海富公司对上述鉴定意见不认可，理据不足。 广东海富公司认为2013年8月20日工程已经以总包方的名义申请验收合格，并于2014年6月29日及2014年8月29日经消防验收合格，因此说明其施工已经达到设计要求，但2013年8月20日，被告的工程尚在施工，2014年2月10日签署清点纪要，记录被告工程并未完工，2014年2月10日起，被告将工程现场移交给原告，原告按照现状接收。上述事实反映解除合同和移交工程时被告工程实际处于未全部完成状态，广东海富公司关于总包方验收合格，消防验收合格即说明其施工已经达到设计要求的说法与客观事实不符。 关于合同外工程量及价款，一审亦依法委托专业机构进行了鉴定。鉴定机构依据《香河香江全球家居CBD暨总部集群项目一期空调及通风系统工程施工合同》、施工图纸、香河县2014年信息价和市场价、工程经济文件、相关证据、现场勘察情况进行了鉴定。鉴定意见已经考量了双方的合同约定、经济文件、市场价格、实际施工情况，广东海富公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构也进行了书面回复，一审法院依据此鉴定意见认定合同外工程量及价款，并无不妥，广东海富公司对此的上诉理由，理据不足，不能得到支持。 关于第四和第五个焦点，香河香江公司主张广东海富公司严重拖延工期，应按合同约定，按合同固定总价格的20%支付违约金。但双方合同有洽商增项，应延长施工期限，一审法院根据双方在协议解除合同时并未对违约金进行说明的实际，认定双方对延长工期认可，不支持香河香江公司按合同约定支付违约金的诉求，并无不妥。同理，广东海富公司主张的停工、窝工损失，亦理据不足，不能得到支持。 鉴定费用系查明争议事实的必要支出，一审法院根据查明事实判决由责任方承担，并无不妥。 广东海富公司关于2013年5月17日的520000元应由香河香江公司负担的意见，理据不足，不能得到支持。广东海富公司在二审中主张一审在委托鉴定和采信鉴定意见中存在的程序问题，亦不足以否定一审判决结果。 综上所述，香河锦绣香江房地产开发有限公司、广东海富建设有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41680元，由上诉人广东海富建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  梁志斌 审判员  杨立军 审判员  马 兰 二〇二一年四月二十六日 书记员  闫 磊