上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终31号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海神州美景健康科技有限公司，住所地上海市浦东新区沪南公路4199号9幢302、303、304、309、311室。法定代表人：陈某，执行董事。委托诉讼代理人：高国治，上海观驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海巨奥医疗科技中心，住所地上海市奉贤区城乡路333号1幢三层3423室。法定代表人：蔡明明，经理。委托诉讼代理人：仝宁，北京京都（上海）律师事务所律师。上诉人上海神州美景健康科技有限公司（以下简称神州美景公司）因与被上诉人上海巨奥医疗科技中心（以下简称巨奥中心）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初33537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神州美景公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：巨奥中心在与神州美景公司签订合同的过程中，恶意磋商，假借签订合同的名义实现办理二类医疗器械经营范围备案之目的，虽向神州美景公司支付了保证金，但是拒绝与神州美景公司签订合同，其行为严重违背了诚实信用原则，导致合同不能成立。巨奥中心的上述行为致其造成损失，应承担相应的赔偿责任，应适用《合同法》第四十二条的规定，本案一审法院适用《合同法》第六十条第一款，属于适用法律错误，应当予以撤销。巨奥中心辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，神州美景公司在一审中主张其与巨奥中心之间存在代理合同关系且合同已经实际履行，在二审中，其又认为双方的合同并未成立，巨奥中心应承担缔约过失责任。神州美景公司的主张存在前后矛盾，且其在二审中改变主张的行为不应予以支持。第二，神州美景公司与巨奥中心之间的外包协议并未成立。双方从未签署过书面外包协议，巨奥中心及蔡某也并未作出过签约的意思表示。第三，外包协议未实际履行且不应当继续履行。神州美景公司从未依照外包协议向巨奥中心发货，在起诉前，神州美景公司也从未催告过巨奥中心履行外包协议。神州美景公司既然已经出具《承诺书》承诺退还款项，且该《承诺书》未违反法律法规的强制性规定，神州美景公司对《承诺书》中载明的“如没特殊情况”亦无法做出合理解释，故其应按照《承诺书》载明的内容按时履行其义务。巨奥中心于2020年5月21日向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令神州美景公司向巨奥中心退还保证金60万元；2、判令神州美景公司以60万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向巨奥中心支付自2020年1月1日至实际付款之日的逾期付款损失；3、神州美景公司赔偿巨奥中心损失5,000元；4、本案诉讼费用、财产保全费用由神州美景公司负担。神州美景公司在一审中提出如下反诉诉请：1、判令巨奥中心支付未履行的40万元代理合作保证金以及自2020年1月1日起至实际履行日止的按中国人民银行同期贷款利率支付的利息；2、判令巨奥中心支付2019年度设备租金和芯片卡费用13.5万元以及自2020年1月1日起至实际履行日按中国人民银行同期贷款利率支付的利息；3、判令巨奥中心承担本案全部诉讼费用。经审理查明：2019年9月起至11月期间，巨奥中心法定代表人蔡明明的父亲蔡某与神州美景公司员工恰某对于《脑卒中早期预警和脑血管健康管理项目运营外包协议》（以下简称外包协议）的签署事宜进行沟通。在2019年9月和11月两个版本的外包协议的第1.2.1条约定合作保证金为100万元；第1.2.5条约定两年内至少完成5家医院的项目开发，给予5台GT3000的租赁额度；完成每台每年5000张芯片的采购任务；第1.3.2条约定合作保证金于协议签订3天内汇至指定账户，协议于保证金到账之日起生效并开始执行；第1.3.3条约定先支付仪器租金和芯片卡费用，收到款后发货……而在第2.1.1条约定神州美景公司有权要求对方提供企业营业执照、资信证明、银行开户许可证、相关业务经营许可证（含二类医疗器械经营备案凭证）等与业务合作相关的资料，并对合作资质进行审核。在第7.2条中约定协议到期，完成协议任务，租赁仪器归还，保证金退回……在附件2中约定“芯片卡销售价格为25元／张”，附件3约定脑血管功能检测仪（GT-3000）年租用价格为10,000元／台。前述两份外包协议版本上双方都未盖章或签字。2019年9月5日，神州美景公司出具《授权书》，授权巨奥中心为其合法经销商，负责“脑血管功能检测仪”在和田市中的销售、配送、服务等事宜。授权期限自2019年9月5日起至2020年3月4日止。随后神州美景公司将前述《授权书》和营业执照、医疗器械生产许可证等复印件寄送给巨奥中心，庭审中巨奥中心称其于2019年9月底收悉前述文件。2019年10月9日，巨奥中心进行了第二类医疗器械经营范围（不含体外诊断试剂）的备案。2019年10月15日，巨奥中心向神州美景公司支付60万元保证金。2019年11月8日，在神州美景公司员工恰某告知同事陈某巨奥中心的蔡某不签协议要求先发机器，对此，陈某微信回复“没有协议，厂里现在发不出货……”“按协议来执行，之前他也打了一部分保证金，我们先帮他把政策保住了，所以他把协议签了，我们按协议执行，安排发货”。2019年12月16日，神州美景公司出具《承诺书》，记载“我公司于2019年10月15日收到上海巨奥医疗科技中心保证金人民币陆拾万元整。现上海巨奥医疗科技中心要求退回此笔款项，如没特殊情况，我公司在本日起的15天内，按原账户退回此笔款项。如15天内此笔款项未能退回，我公司支付上海巨奥医疗科技中心员工两次从新疆喀什到上海到我公司催款的差旅费用及银行利息。”2020年3月26日，蔡某在自述中陈述了巨奥中心与神州美景公司之间的业务洽谈情况，并称双方没有签订协议且因对方不发货故要求退还60万元保证金。另查明，根据巨奥中心营业执照显示，2019年7月26日该中心成立，从事的经营范围包括从事医疗科技、信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、二类医疗器械等。再查明，2019年9月18日，案外人中国XX基金会作为甲方（课题承担单位）、案外人XX医院作为乙方（课题实施单位）和案外人喀什XX有限公司作为丙方（课题支持单位）签署研究协议书合作“脑卒中早期预警与脑血管健康管理”多中心应用研究，从而评价“脑卒中早期预警与脑血管健康管理”方案应用实施的效果。该协议书约定本研究协议期限不少于五年，自2019年6月起至项目任务完成时止。庭审中，神州美景公司的员工陈某、玉某称2020年1月曾将一台旧设备拉至XX医院并做相应培训。对此，巨奥中心辩称研究协议书与其无关，且不认可XX医院内设备照片。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，都应提供证据加以证明。本案中，根据已经查明的在案事实显示，巨奥中心诉请返还的60万元系属于双方未缔约成功时神州美景公司承诺的需返还巨奥中心已付的保证金；而神州美景公司抗辩双方已经签署协议并且其已履行相应义务。对此，首先，关于外包协议约定的项目设备是否已经提供之事实主张，神州美景公司为此提供了医院设备照片和其员工的证人证言，但该些证据材料并不足以证明该公司已在XX医院提供项目设备，即便其已提供前述设备，但根据其自行提供的案外人研究协议书所记载的内容，也无法证明XX医院设备系外包协议所约定的项目设备，故神州美景公司关于其已提供外包协议约定的项目设备之主张，缺乏事实依据。其次，神州美景公司主张双方已经签署了外包协议，故应由神州美景公司承担证明外包协议已签订成立的举证责任，然根据神州美景公司提供的外包协议上并无双方盖章，同时其也未提供证据证明双方对保证金数额进行变更或外包协议约定的项目设备已提供之事实，且根据外包协议第2.1.1条约定提供资质并非神州美景公司合同义务，因此现有在案证据不能证明双方当事人已签署了外包协议，故应由神州美景公司承担举证不利的法律责任。再者，巨奥中心主张返还的60万元系基于神州美景公司出具的《承诺书》；神州美景公司虽确认该承诺书的真实性但认为约定的前提条件未成就，其解释《承诺书》中的“没有特殊情况”是指代理关系解除并支付完租赁费用和赔偿；而巨奥中心解释“没有特殊情况”是因当时神州美景公司要求在一笔款项到账后才还钱。对此，从《承诺书》的上下文语义中无法得出神州美景公司的相关解释，且其也并未证明双方之间已经签署了外包协议，因此作为出具《承诺书》的神州美景公司无法对“没有特殊情况”作出合理解释，其关于《承诺书》约定的前提条件未成就之主张，于法无据。因此，如前所述，巨奥中心依据神州美景公司自行出具的《承诺书》主张返还60万元保证金，并无不当，法院予以准许；同时，根据《承诺书》记载，神州美景公司应在2019年12月31日前退还60万元保证金，否则需承担差旅费用及银行利息；故巨奥中心主张要求神州美景公司支付相应逾期付款利息，并无不妥，法院予以支持。但是由于巨奥中心并未提供证明该中心为员工支付所涉催款支出的差旅费用的相关证据，故对其要求承担差旅费之诉请，因缺乏证据支持，不予确认。最后，关于神州美景公司要求继续履行合同的相应反诉主张，根据前述因其未能证明所依据的外包协议已经成立之基础事实，故本案的反诉诉请因缺乏事实和法律依据，法院不予确认。此外，如若其确实将旧设备送至XX医院，神州美景公司可根据其与实际使用人之间的法律关系，另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、神州美景公司于判决生效之日起十日内向巨奥中心返还60万元；二、神州美景公司于判决生效之日起十日内向巨奥中心支付逾期付款利息（以60万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月1日起计算至实际付款日止）；三、驳回巨奥中心的其余本诉诉请；四、驳回神州美景公司的全部反诉诉请。案件本诉部分受理费9,970元，减半收取计4,985元，保全费3,520元，反诉部分受理费减半收取计4,575元，均由神州美景公司负担。本院二审期间，上诉人提交2020年1月14日蔡某与玉某的通话录音一份，欲证明巨奥中心存在恶意磋商的行为并将上诉人的设备运至XX医院使用。被上诉人对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认为，该录音无法证明巨奥中心存在恶意磋商的行为，也并不能体现XX医院的设备系上诉人依据案涉外包协议向被上诉人交付的，故对该证据本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是神州美景公司是否应当向巨奥中心归还60万元及相应的利息。首先，经查，《承诺书》上盖有神州美景公司的公章且有陈某1的签字。神州美景公司并未否认曾出具《承诺书》，对《承诺书》上的公司公章真实性亦予以认可，其也认可陈某1系当时持有公司公章的行政管理人员，因此，本院认为该《承诺书》真实有效，系神州美景公司的真实意思表示，故神州美景公司应当按照《承诺书》的内容履行其承诺。其次，神州美景公司抗辩称，即便存在《承诺书》，但是退款条件并未成就。就该条件是否成就，即《承诺书》中“如没特殊情况”的表述，神州美景公司无法作出合理解释，同样亦未能就其主张提出相应证据，故本院对该项主张亦无法认同。第三，双方之间的外包协议存在多次修改但最终并未签署以及巨奥中心在与神州美景公司磋商的过程中还存在向案外公司购买类似设备的行为并不能证明巨奥中心存在恶意磋商的行为，也无法证明双方之间协议未能签署系巨奥中心的过错。相反，巨奥中心曾于2019年10月15日向神州美景公司支付了60万元保证金，神州美景公司从未向巨奥中心发送过任何合作协议项下的货物，因此，对神州美景公司的该项主张，本院不予认可。此外，对于神州美景公司提出的与XX医院有关的事实，因神州美景公司提交的证据无法证明XX医院的设备系外包协议所约定的项目设备，一审法院认为神州美景公司可根据其与XX医院处设备的实际使用人之间的法律关系另行主张权利，本院认为并无不当。综上所述，神州美景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,375元，由上诉人上海神州美景健康科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二一年四月一日书记员 蒋晨婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。