上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11768号上诉人(原审被告)：马1，女，1971年10月17日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：傅明霞，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：伊沁梅，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某某，女，1946年9月17日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：傅志祥，上海光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱平，上海光明律师事务所律师。原审被告：马某2，男，1973年7月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人马1因与被上诉人张某某、原审被告马某2法定继承纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初16229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马1上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，依法改判马1和马某2对马恒良的遗产多分；对张某某依法不分或依法将本案发回重审。2．本案一审、二审案件受理费由张某某承担。事实与理由：1．一审判决认定事实不清，法律适用错误，马1对马恒良尽了主要抚养义务，依法应当多分遗产。首先是因张某某恶意隐瞒，导致一审法院未向马1送达本案诉讼材料，导致上诉人未能及时参与一审庭审，严重损害马1的合法权益。马恒良于2015年5月10日在普陀区中心医院住院治疗，治疗费用均由马1承担。马恒良出院回到上海市西康路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称：“系争房屋”)居住。之后，马1雇佣钟点工照顾马恒良。2018年10月马恒良因病再次住院。2018年的系争房屋的物业费、水电费均由马1承担。住院期间马恒良也是由马1和马某2、马恒良的两个妹妹共同照顾，因此，主要是马1赡养照顾马恒良，依法应对马恒良名下的遗产多分。其次，被继承人马恒良与张某某于2018年3月22日登记结婚，马恒良于2018年11月13日去世，在马恒良生前马1及其马恒良的亲属均对马恒良与张某某登记结婚毫不知情，且在马恒良生前张某某并未与其共同生活，从未照顾过马恒良，没有尽任何扶养义务。因此，张某某无权对马恒良名下的遗产进行分割。2．本案系争遗产为房屋，因马1与马小鸣并无共有基础，一审判决马1与马小鸣共同向张某某支付房屋折价款无法律和事实依据。另外，马1经调阅一审案卷，认为一审诉讼程序错误，应发回重审。其一，通过调阅一审案卷可知，一审法院在公告之前并未通过电话、微信、短信等穷尽方式通知马1，而是EMS被退回后，没有穷尽所有的送达方式，一审中张某某在谈话笔录里向一审法院提供马1的户籍地址及西康路XXX弄XXX号XXX室房屋地址，但一审法院也未向该地址邮寄送达本案相关诉讼文书，一审法院未穷尽所有的送达方式，直接采取公告送达，属于程序错误。其二，在一审当中马某2提起管辖权异议，法院裁定后，马某2上诉后，二审法院于2020年4月20日作出裁定，同年4月27日予以公告，但一审法院于2020年5月12日公告本案传票等文书，上诉人认为一审法院在二审管辖异议裁定公告期限届满之前即直接以公告方式再次送达本案诉状和开庭传票，属于严重程序错误。被上诉人张某某不同意上诉人马1的上诉请求以及事实和理由，要求维持原判。原审被告马某2未作答辩。张某某向一审法院提出诉讼请求：1．依法继承被继承人马恒良名下位于上海市西康路XXX弄XXX号XXX室房屋的产权份额；2．诉讼费由张某某、马1、马某2依法承担。一审法院经审查认定事实如下：一、被继承人马恒良(2018年11月13日去世)与亡妻徐来娣生育了两个子女，即马1、马某2，2018年3月22日与张某某登记结婚。马恒良生前未领养、收养其他子女，马恒良的父母均先于其去世。二、上海市西康路XXX弄XXX号XXX室房屋产权登记在被继承人马恒良及马1、马某2名下，其中马恒良占三分之二产权份额，马1、马某2各占六分之一产权份额。庭审中，经张某某申请，法院依法委托上海国城土地房地产估价有限公司对西康路房屋进行评估，评估价格为人民币618.4万元。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，没有遗嘱的，按照法定继承办理。被继承人马恒良在上海市西康路XXX弄XXX号XXX室房屋内三分之二产权的份额，系其个人合法财产，可以依法继承，因其未立遗嘱，按照法定继承办理，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等；综合考虑马1、马某2系西康路房屋共有人，故由马1、马某2继承房屋份额，支付张某某折价款为宜。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、十三条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、上海市西康路XXX弄XXX号XXX室房屋归马1、马某2按份共有(各占二分之一产权份额)；二、马1、马某2应于判决生效后三十日内支付张某某遗产折价款人民币137.4万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人马1提供第一组报警记录、居民死亡推断书，证明2018年11月13日马某2在系争房屋内发现父亲马恒良死亡，马1报警请求民警到场处理。居民死亡推断书中记载联系家属为马某2，可以推定张某某在马恒良去世之前没有与马恒良居住在一起，双方没有共同生活，张某某未履行过任何的扶养义务。第二组是复旦大学附属中山医院的病历资料、住院收费的票据、马1信用卡账单，证明2015年5月15日马恒良因心脏病住院，2015年6月4日出院，治疗费用为人民币105，810.65元，其中现金支付人民币70，367.99元由马1支付。第三组系付新兰证词，证明付新兰系钟点工，自2013年始至2018年8月一直在马恒良居住的系争房屋工作。2015年马恒良出院后长期居住在马1家中，由马1和其丈夫赡养照顾。2015年10月马恒良身体好转后回到系争房屋居住，之后马1也常前往系争房屋探望和照顾马恒良。付新兰的护工费用中其中有多个月份由马1支付，张某某从未在系争房屋与马恒良共同生活过。因此马1对马恒良尽到主要的赡养义务，依法应当多分财产，张某某未尽任何扶养义务，应当不分或少分财产。第四组是普陀区人民医院的病历资料、马红娣证词，证明马红娣系马恒良的妹妹，家人均对马恒良与张某某登记结婚不知情。2015年马恒良住院期间，包括出院后一直由马1赡养照顾。2018年10月12日马恒良因身体不适再次住院，住院期间及出院后一直是马红娣送饭菜，张某某仅去看过马恒良两次，停留时间较短，从未留下照顾马恒良，更不曾搬去系争房屋与马恒良共同生活，马恒良去世后，所有丧葬事宜均是马1与马某2操办，张某某从未履行过妻子应尽的义务，分割遗产时应当不分或少分。第五组是上海市普陀区人民法院的庭审笔录，证明张某某在一审庭审时认可其晚上并未与马恒良一起共同生活，且其有照顾马恒良的能力，但根据前述证人证言及马1了解的事实可知，张某某白天实际上也从未前往系争房屋或医院照顾马恒良，因此认为张某某未履行扶养义务，在分割遗产时应当不分或少分。第六组证据是物业费收据、天然气缴费通知单两张、水费缴费通知单三张、电费发票六张、电话费付费通知单六张，证明在2018年期间，马恒良生前居住的系争房屋物业费、天然气、水电以及电话费等费用均由马1支付，马1对马恒良尽到主要赡养义务。第七组是上海宝罗瞑园墓穴购销合同、发票、付款凭证，证明2017年3月11日马1为其父亲马恒良、母亲徐来娣购买墓穴。墓穴费用为人民币128，000元，刻字费人民币2，255元。第八组照片五张、永福寺的往生牌位、付款凭证。证明马恒良去世后所有丧葬事宜及费用，均由马1和马某2操办及承担。之后马1一直在各大寺庙为父母祈福累积功德。第九组至十一组是上海市普陀区人民法院(以下简称：“普陀法院”)谈话笔录、普陀法院民事裁定书、送达回证、公告；上海市第二中级人民法院民事裁定书、公告、普陀法院公告，证明本案一审程序严重违法，应当发回重审。被上诉人张某某对上诉人马1提供的上述证据不予认可，并认为一审程序正当合法，没有任何错误，其次，两个证人没有到庭，其证言无法达到马1所要证明的所谓张某某没有尽扶养义务，而马1自己尽了主要赡养义务的标准。被上诉人张某某提供结婚证两张，证明第一段婚姻缔结于1969年9月；第二段婚姻缔结于1986年2月。普陀法院(2019)沪0107民初21013号民事判决书，证明马1对房产分割案、继承案是知情的，因为在该案中马某2的代理人与本案马1的代理人是同一个人。上诉人马1对结婚证、裁判文书真实性予以认可，但认为张某某第三次与马恒良结婚动机不纯；裁判文书反映马1未参与诉讼。原审被告马某2对上诉人马1提供支付马恒良相关赡养费用的证据不予认可；认为被上诉人张某某与马恒良在婚后确未予共同生活，同时马某2表示接受一二审判决，要求尽快判决。本院对一审查明的事实和证据予以确认。本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，没有遗嘱的，按照法定继承办理。被继承人马恒良在上海市西康路XXX弄XXX号XXX室房屋内三分之二产权的份额，系马恒良个人合法财产，可以依法继承。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，本案中，张某某系与被继承人马恒良于2018年3月22日再婚，马恒良于2018年11月13日病故，张某某在一审庭审中自认婚后没有与马恒良共同生活，综合全案证据亦无法证明考虑张某某尽了扶养义务，故在分割遗产时，相对马恒良子女来说，可以酌情少分。一审鉴于马1、马某2系西康路房屋共有人，故判决马1、马某2继承房屋份额，支付张某某折价款，并无不妥，但三人均分不妥，本院对分割比例予以调整，马1、马某2分别各继承遗产份额的40％，张某某继承遗产份额的20％。同时，一审判决马1、马某2共同支付张某某折价款不妥，应当分别予以支付。需要指出的是，本案一审诉讼程序确有瑕疵，但鉴于二审诉讼中，上诉人马1已充分行使举证、质证、辩论等诉讼权利，故对上诉人马1提出发回重审的要求，难以支持。综上所述，上诉人马1的上诉请求成立，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初16229号民事判决第一项，即上海市西康路XXX弄XXX号XXX室房屋归马1、马某2按份共有(各占二分之一产权份额)；二、撤销上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初16229号民事判决第二项，即马1、马某2应于本判决生效后三十日内支付张某某遗产折价款人民币137.4万元。三、马1、马某2应于本判决生效后三十日内分别各支付张某某遗产折价款人民币41.22万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币30，800元，由张某某负担人民币6，160元、马1负担人民币12，320元、马某2负担人民币12，320元。二审案件受理费人民币12，320元，由被上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  沈 燕审 判 员  陆晓波二〇二一年四月二十八日法官助理  祝丽娟书 记 员  闵嘉阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。