浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终225号 上诉人（原审被告）：郑茂祥，男，1954年11月10日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托代理人：刘应梅，浙江满江红律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州临安天云电子有限公司，住所地：杭州市临安区天目山镇建国新街189号，统一社会信用代码91330185092049441A。 法定代表人：张小女，执行董事兼总经理。 委托代理人：余玉豹、马骁，浙江厚来律师事务所律师。 上诉人郑茂祥因与被上诉人杭州临安天云电子有限公司（以下简称天云公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员徐丹适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 郑茂祥上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回天云公司对郑茂祥的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由天云公司承担。事实和理由：一、一审判决证据和事实认定错误。1、郑茂祥提供的证据二、证据六，都与本案具有高度的关联性。该两组证据客观证实天云公司的注册资本始终都是认缴出资,股权转让前郑茂祥认缴出资165万元、陈喆认缴出资135万元，股权转让后张小女认缴出资300万元，故郑茂祥投入天云公司的193万余元款项性质只能是融资性借款，该两组证据是证明郑茂祥投入天云公司的款项性质系融资性借款的客观证据，与本案具有关联性，一审证据认定错误。2、根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，若股东以货币实缴出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户，且财务上会计科目应注明款项性质为“实收资本”。郑茂祥并非将货币直接存入天云公司在银行开设的验资账户，而是在天云公司运营过程中陆续为天云公司提供融资性借款，用于流动资金，包括为天云公司运营提供现金流、为天云公司承担购买材料、支付工资、税收、水电费等各项成本性支出，从公司法规定、工商登记法规及郑茂祥提供资金的方式和用途来看，即使部分收据有“投资款”字样，该1930215.91元款项性质仍为融资性借款而非投资款。3、首先，本案与《最后协议》无关。本案系公司与股东之间的诉讼，无论是借款本息还是工资待遇的收回与领取，都是郑茂祥与天云公司之间的法律关系，而《最后协议》的签订主体是郑茂祥与陈进军，是两个股东间的协商行为，故该《最后协议》对本案没有约束力，不能作为本案认定案件事实的依据。其次，根据《最后协议》第一条、第二条约定，陈进军应在协议签订后一周内向法院申请解除对衡美电器可得收益的冻结。但至今陈进军未亲自向法院提交解封手续。因财产保全未解封，衡美电器一直以此为由拒付郑茂祥货款，故郑茂祥权益未得到保障，《最后协议》实际并未履行,若以此作为本案的证据,有违公平合理原则。二、一审判决法律适用错误。1、本案中,一审没有考虑郑茂祥未上交款项的合法性,也没考虑到除了意向抵销权,法律还规定有法定抵销权。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。无论是天云公司尚欠郑茂祥的借款本息及工资待遇，还是郑茂祥从杭州盼得照明电器有限公司（以下简称盼得公司）、杭州雷威电器有限公司（以下简称雷威公司）处收取的货款，两者本身的性质和特点一致，都是支付金钱，故郑茂祥与天云公司互负到期债务的标的物种类相同，郑茂祥有权行使法定抵销权。一审关于抵销权的法律适用错误。2、一审判决违背公平原则。郑茂祥在公司运行中向天云公司提供了193余万元融资性借款。天云公司停产后，陈喆取回了其投入的全部机器设备和对天云公司的借款本息，一审却判决郑茂祥不能取回其投入的融资性借款，郑茂祥在经济上遭受重大损失，该判决明显不公平不合理。综上所述，郑茂祥认为一审判决证据和事实认定、法律适用均错误，严重损害了郑茂祥的合法权益。 被上诉人天云公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，郑茂祥违反公司法第一百四十八条第一款第一项的规定，擅自挪用公司资金，应当予以返还。且根据双方签订的《最后协议》，天云公司以债权转让的形式偿还了郑茂祥对天云公司的债权，郑茂祥上诉请求不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。 天云公司向一审法院起诉请求：一、郑茂祥立即返还天云公司383789.02元，并赔偿天云公司资金占用期间利息损失42520.45元（暂计算至2020年8月3日止，之后的逾期利息以383789.02元为基数按年利率3.85%计算至款项实际清偿之日止）；二、本案诉讼费由郑茂祥承担。 一审法院认定事实：郑茂祥原系天云公司股东和法定代表人。2017年12月7日，郑茂祥作为经办人从盼得公司领取了该公司支付天云公司的货款210000元，但郑茂祥并未将该210000元款项转交天云公司。郑茂祥作为经办人又在2017年3月30日、2017年5月31日、2017年10月27日分别从雷威公司处收取了该公司支付天云公司的货款40000元、70000元和63789.02元，除其中一笔40000元的货款，郑茂祥交付给天云公司外，其余两笔货款，郑茂祥未转交天云公司。 2017年11月19日，为处理郑茂祥与陈进军、陈喆在合作期间存在的股东之间、股东与天云公司之间、天云公司与供应商之间的债权、债务问题等事项，郑茂祥、陈喆、陈进军三方签订了《最后协议》，该协议第一条中约定：郑茂祥在天云公司的工资、借款（包括利息）等债权，天云公司同意将其对于临安力拓电子有限公司、杭州临安衡美照明电器有限公司、浙江一友光电科技有限公司、临安海诺照明电器有限公司四家公司共计433175.12元的债权转让给郑茂祥，以履行还款义务。 2018年12月12日，天云公司与陈喆签订《债权转让协议》，约定天云公司将其所持有的对于郑茂祥的债权转让给陈喆，陈喆就此向郑茂祥主张债权，但郑茂祥未向陈喆清偿其主张的受让债权。后2020年7月30日，双方又解除上述《债权转让协议》，约定仍由天云公司向郑茂祥主张上述债权，并通知了郑茂祥。 一审法院认为，郑茂祥作为天云公司的经办人员在向盼得公司、雷威公司收取天云公司的应收账款后，有343789.02元款项仍未上交天云公司的事实清楚。郑茂祥经天云公司催讨后，至今未予以返还，侵害了天云公司的财产利益，依法应承担返还财产及赔偿损失的民事责任。天云公司主张郑茂祥应返还的383789.02元应收账款中，其中一笔金额为40000元的应收账款，根据《2016年9月-2017年4月楼星雨经手款》显示，郑茂祥已将该40000元上交天云公司，故对于天云公司要求返还该40000元款项的这部分诉讼请求，该院不予支持。郑茂祥未上交领取的天云公司应收款，天云公司依法有权要求其赔偿占用款项期间的利息损失，上述343789.02元款项按年利率3.85%的利率从郑茂祥领取相应款项的次日起算，计算至2020年8月3日的相应利息损失为36813.9元。关于郑茂祥主张其收取的案涉应收账款被用以抵销天云公司应偿付郑茂祥的融资性借款本息及工资的意见，首先，在2017年11月19日形成的《最后协议》中已经约定天云公司将其对四家公司的应收账款债权转让给郑茂祥，以履行天云公司欠郑茂祥个人的工资、借款（包括利息）等债务，故天云公司欠郑茂祥的包括借款、工资在内的债务已通过上述方式进行清偿，至于在履行《最后协议》中产生的合同纠纷，双方可另行处理；其次，郑茂祥与天云公司从未达成过用案涉应收账款抵销天云公司所欠借款本息、工资的合意；故对于郑茂祥抗辩案涉未上交的应收账款已被用于抵销天云公司对其所负债务的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款第（四）项、第（八）项之规定，判决：郑茂祥应于判决生效之日起十日内返还杭州临安天云电子有限公司款项343789.02元，并赔偿杭州临安天云电子有限公司款项占用期间的利息损失（暂计算至2020年8月3日为36813.9元，从2020年8月4日起至款项付清之日止的利息损失，以343789.02元为基数按年利率3.85%计算）。如果郑茂祥未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3847.5元，由杭州临安天云电子有限公司负担412.5元，郑茂祥负担3435元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系郑茂祥从盼得公司、雷威公司收取的天云公司应收账款是否应返还天云公司的问题。现郑茂祥上诉主张其投入的193万余元的性质应为融资性借款，且案涉《最后协议》对本案无约束力。本院经审查后认为，郑茂祥、陈喆、陈进军三方于2017年11月19日签订案涉《最后协议》，协议签订当时天云公司的股东系郑茂祥与陈喆二人，郑茂祥在天云公司关于工资、借款（包括利息）等所有债权均通过签订该协议达成由郑茂祥受让天云公司对四家单位债权的方案得以实现，且之后郑茂祥与天云公司按照《最后协议》内容另行签订债权转让协议，天云公司亦向相关四家单位出具债权转让通知书，二审调查时郑茂祥自认并未对案涉《最后协议》提起撤销之诉，故《最后协议》应视为郑茂祥与天云公司之间就债权债务的终结性协议，故郑茂祥关于《最后协议》对本案无约束力的辩解，本院不予采信。至于《最后协议》的实际履行问题，不属于本案的审理范围，可另行主张。现郑茂祥超出《最后协议》约定的范畴领取案涉天云公司对盼得公司、雷威公司的应收账款，一审判决其返还并赔偿相应的利息损失，并无不当。综上，郑茂祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7009元，由郑茂祥负担（郑茂祥已预缴二审案件受理费7695元，于本判决生效之日起七日内向本院申请退费）。 本判决为终审判决。 审 判 员  徐 丹 二〇二一年四月二日 法官助理  林叶红 书 记 员  刘沁怡