浙江省德清县人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)浙0521刑初23号 公诉机关浙江省德清县人民检察院。 被告人匡督，男，1995年11月17日出生，汉族，技校文化，湖北省仙桃市人，家住湖北省仙桃市。2020年9月6日因本案被德清县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于德清县看守所。 指定辩护人吴玉明，浙江广明律师事务所律师。 被告人汪云康，男，1994年9月27日出生，汉族，中专文化，浙江省德清县人，家住浙江省德清县。2020年10月20日因本案被德清县公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于德清县看守所。 指定辩护人温斯琦，浙江莫干山律师事务所律师。 被告人施小龙，男，1996年10月17日出生，汉族，高中文化，浙江省德清县人，家住浙江省德清县。2019年5月21日因在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟行为被德清县公安局决定行政拘留二日。2020年9月6日因本案被德清县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于德清县看守所。 指定辩护人陈梦佳，浙江苏杭律师事务所律师。 被告人费云强，男，1991年10月18日出生，汉族，初中文化，浙江省德清县人，家住浙江省德清县。2020年9月6日因本案被德清县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于德清县看守所。 辩护人钱炼，浙江汉鼎律师事务所律师。 被告人王瑞锡，男，1995年3月8日出生，汉族，小学文化，江苏省响水县人，家住江苏省响水县。2011年7月22日因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。2020年9月6日因本案被德清县公安局刑事拘留，同年9月24日被德清县公安局取保候审。现在家候审。 指定辩护人金辉辉，浙江清溪律师事务所律师。 德清县人民检察院以德检刑诉[2021]105号起诉书指控被告人匡督、汪云康、施小龙、费云强、王瑞锡犯非法经营罪，于2021年1月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭审理。本院在审理过程中发现本案有不宜适用简易程序审理的情形，故于2021年2月8日转为普通程序，公开开庭审理了本案。德清县人民检察院指派检察员张炜出庭支持公诉，被告人匡督及指定辩护人吴玉明、被告人汪云康及指定辩护人温斯琦、被告人施小龙及指定辩护人陈梦佳、被告人费云强及辩护人钱炼、被告人王瑞锡及指定辩护人金辉辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关起诉书指控： 2019年7月至2020年5、6月期间，被告人匡督、汪云康在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从王永清（另案处理）等人处购入危险化学品“笑气”（品名：一氧化二氮）后通过微信销售等方式高价售出，并安排被告人施小龙、王瑞锡等人负责送“笑气”，使用被告人施小龙、王瑞锡等人的微信、支付宝等收款码收取费用，将“笑气”贩卖给陈某1、卜某等人。其中，被告人匡督、汪云康累计经营数额达人民币37万余元，被告人施小龙累计经营数额达人民币8万余元，被告人王瑞锡累计经营数额达人民币7万余元。 2020年5月至同年9月期间，被告人费云强、施小龙在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从上家处购入危险化学品“笑气”后通过微信销售等方式高价售出，将“笑气”贩卖给陈某1、吴某1等人。其中，被告人费云强累计经营数额达人民币10万余元，被告人施小龙累计经营数额达人民币5万余元。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关的书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据。据此认定被告人匡督、汪云康、施小龙、费云强、王瑞锡的行为均已构成非法经营罪，且被告人施小龙、王瑞锡在第一起犯罪中系从犯，被告人匡督、汪云康、施小龙、王瑞锡系坦白，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，依法判处。同时，公诉机关认为被告人匡督、汪云康、王瑞锡在侦查阶段及审查起诉阶段均自愿认罪认罚，结合其情节表现，建议对被告人匡督判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；对被告人汪云康判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；被告人王瑞锡犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 被告人匡督及指定辩护人对公诉机关起诉书指控被告人匡督犯非法经营罪的犯罪事实、罪名及当庭质证的证据均无异议。被告人匡督的指定辩护人提出被告人匡督系坦白，且自愿认罪认罚，签署《认罪认罚具结书》，请求法庭对其从宽处罚。 被告人汪云康及指定辩护人对公诉机关起诉书指控被告人汪云康犯非法经营罪的犯罪事实、罪名及当庭质证的证据均无异议。被告人汪云康的指定辩护人提出被告人汪云康系坦白，且自愿认罪认罚，签署《认罪认罚具结书》，请求法庭对其从宽处罚。 被告人施小龙及指定辩护人对公诉机关起诉书指控被告人施小龙犯非法经营罪的犯罪事实、罪名及当庭质证的证据均无异议。被告人施小龙的指定辩护人提出被告人施小龙系坦白，且在第一起犯罪中系从犯，请求法庭对其从宽处罚。 被告人费云强对起诉书指控其犯非法经营罪的罪名无异议，但对非法经营的数额有异议，其与证人孟某、吴某1之间存在借贷关系，涉及相关金额应予扣除。被告人费云强的辩护人提出：1.对非法经营的数额有异议，被告人费云强与证人孟某、吴某1之间存在借贷关系，涉及相关金额应予扣除；2.被告人费云强被公安机关扣押的车子一辆应予发还，该车子平时用于通行，偶尔用于运输笑气，不应作为作案工具；3.被告人费云强构成坦白情节，虽然其在庭上对事实部分的细节供述与之前有差异，但不影响其如实供述的认定。4.2020年5月至同年9月被告人费云强与被告人施小龙合作期间，被告人施小龙存在自行向上家进货，购气款项及销售所得均由其个人承担及收取，该部分销售金额不应作为共同犯罪的数额。 被告人王瑞锡及指定辩护人对公诉机关起诉书指控被告人王瑞锡犯非法经营罪的犯罪事实、罪名及当庭质证的证据均无异议。被告人王瑞锡的指定辩护人提出被告人王瑞锡系坦白，在第一起犯罪中系从犯，且自愿认罪认罚，签署《认罪认罚具结书》，请求法庭予以从宽处罚。 经审理查明： 2019年7月至2020年5、6月期间，被告人匡督、汪云康在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从王永清（另案处理）等人处购入危险化学品“笑气”（品名：一氧化二氮）后通过微信销售等方式高价售出，并安排被告人施小龙、王瑞锡等人负责送“笑气”，使用被告人施小龙、王瑞锡等人的微信、支付宝等收款码收取费用，将“笑气”贩卖给陈某1、卜某等人。其中，被告人匡督、汪云康累计经营数额达人民币37万余元，被告人施小龙累计经营数额达人民币8万余元，被告人王瑞锡累计经营数额达人民币7万余元。 2020年5月至同年9月期间，被告人费云强、施小龙在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从上家处购入危险化学品“笑气”后通过微信销售等方式高价售出，将“笑气”贩卖给陈某1、吴某1等人。其中，被告人费云强累计经营数额达人民币8万余元，被告人施小龙累计经营数额达人民币5万余元。 另查明，被告人费云强退出违法所得人民币13000元，暂存于本院账户。 上述事实，由经当庭举证、质证的人口信息、归案经过、被告人匡督、汪云康、施小龙、费云强、王瑞锡的供述与辩解、同案人施文康、邵学军、王永清的供述与辩解、刑事辨认笔录、辨认笔录、证人卞某、卜某、吴某2、孙某、柯某、孟某、吴某1、陈某1、陈某2、王某、谈某、林某、陈某3、吴某3、徐某的证言、刑事提取笔录、现场照片、刑事搜查笔录、扣押清单、扣押照片、发还清单、手机基础信息、微信信息及微信转账记录、支付宝信息及支付宝转账记录、电子证物检查笔录、接受证据清单、视频截图、鉴定意见、前科查询、刑事判决书、行政处罚决定书、情况说明等证据证实，足以认定。 关于被告人费云强及辩护人提出的被告人费云强非法经营的数额应扣除其与证人吴某1、孟某之间的借贷关系所涉金额的辩解及辩护意见，经查，证人吴某1、孟某及微信转账记录均证实，被告人费云强与证人吴某1、孟某之间确有借贷关系，故本院将公诉机关指控被告人费云强非法经营的数额扣除借贷金额后调整为人民币8万余元，故对上述辩解及辩护意见，本院予以采纳。 关于被告人费云强的辩护人提出的2020年5月至同年9月被告人费云强与被告人施小龙合作期间，被告人施小龙存在自行向上家进货的情况，购气款项及销售所得均由其个人承担及收取，该部分销售金额不应作为共同犯罪的数额的辩护意见，经查，被告人施小龙在2020年5月至同年9月期间仅与被告人费云强合作非法经营笑气，在此期间其非法经营的数额均应认定为其二人的共同犯罪金额，故对上述辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人匡督、汪云康、施小龙、费云强、王瑞锡违反国家规定，结伙他人在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人施小龙、王瑞锡在第一起犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人匡督、汪云康、施小龙、费云强、王瑞锡虽不具有自首情节，但在归案后均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人费云强退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人匡督、汪云康、王瑞锡均自愿认罪认罚，签署《认罪认罚具结书》，均以从轻处罚。辩护人据上述理由提出要求对各自被告人从宽处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人匡督犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月6日起至2022年7月5日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳)。 二、被告人汪云康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月20日起至2022年6月19日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳)。 三、被告人施小龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月6日起至2022年1月5日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳)。 四、被告人费云强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月6日起至2021年11月5日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳)。 五、被告人王瑞锡犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 六、被告人费云强退缴违法所得人民币一万三千元，予以没收，由扣押机关上缴国库；继续向被告人匡督、汪云康、施小龙、费云强、王瑞锡追缴违法所得。 七、扣押的犯罪工具笑气包装盒碎纸片1片、奶油枪枪嘴2个、笑气1680瓶、手机5部均予以没收；身份证1张，发还被告人王瑞锡；身份证1张、大众轿车（浙Ｅ3××××）1辆，发还被告人施小龙；身份证1张、汽车钥匙1个、奥迪轿车（浙Ｅ5××××）1辆，发还被告人费云强；白色马自达轿车（浙Ｅ6××××）1辆，发还被告人匡督。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  潘钟芬 人民陪审员  王 梁 人民陪审员  俞慧敏 二〇二一年四月二十七日 法官 助理  杨璐婷 书 记 员  林芳琴