北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京01民终3728号上诉人（原审原告）：张磊，男，1973年10月26日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：钟华荣，北京山晨水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中建工程顾问有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号中建大厦B座8层。法定代表人：杨传军，董事长。委托诉讼代理人：闫创，北京市中闻律师事务所律师。原审第三人：郭越，男，1971年7月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：潘伟，北京恒略律师事务所律师。上诉人张磊因与被上诉人北京中建工程顾问有限公司（以下简称中建顾问公司）及原审第三人郭越劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初158号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张静独任审理，本案现已审理终结。张磊上诉请求：依法撤销原裁定；指令海淀区人民法院按合同纠纷进行实体审理裁判；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人张磊与被上诉人北京中建工程顾问有限公司、第三人郭越企业承包经营合同纠纷一案依法向一审法院提起诉讼后，一审法院在没有依法开庭审理查明张磊与中建顾问公司之间真实法律关系情况下，仅通过20多分钟的在线谈话，就以张磊与中建顾问公司之间的纠纷属于“劳动争议，应先通过劳动争议仲裁前置程序”为由，驳回原告张磊的起诉。属于认定事实和适用法律错误。一、张磊与中建顾问公司存在劳动合同关系，有隶属关系，双方是签订经营承包合同的适格主体。二、张磊与中建顾问公司之间的法律从2015年5月20日起由劳动关系变更为经营承包合同关系。张磊与中建顾问公司于2015年5月20日和2017年1月1日平等、自愿、协商签订的经营承包合同和企业内部承包章程系双方真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的效力性强制性规定，应属于合法有效，各方均应依约全面履行。虽然张磊负责经营承包的44个项目没有分别签订经营承包合同，但每个项目均是在中建顾问公司同意情况下，由张磊依据上述经营承包合同和企业内部承包章程的约定，自行组建团队以中建顾问公司名义参加招投标，中标后以项目总监理工程师身份代理中建顾问公司签订监理合同，自行组建团队全过程负责经营承包项目的监理服务工作。三、张磊在44个经营承包监理项目中始终自主经营、自负盈亏，张磊本人的每月生活费，和委托中建顾问公司代缴的社会保险缴费基数均由张磊本人根据经营承包监理项目收支情况自主定，自己承担的。四、双方签订的经营承包合同和企业内部承包章程，以及自2015年5月20日以后履行的实情情况看，完全符合内部承包合同的以下三个基本特征：第一，内部承包合同主体之一的内部承包人必须是企业的内部人员；第二，内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是内部承包人需要向企业缴纳管理费，企业则需要对内部承包人进行一定的监督管理；第三，企业与内部承包人在承包合同中约定各自的权利义务，内部承包人在经济上可以独立核算，自负盈亏。内部承包虽然不是一个标准的法律术语，我国现行法律法规对此也没有明确的规定，但内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止，且在建设工程领域，其具有强大的生命力。五、双方签订的经营承包合同和企业内部承包章程，及实际履行情况，充分体现了合同自由原则，双方的法律地位平等，内容约定围绕着经营承包的工程项目监理、质量、安全、技术、管理费、利润分配、亏损负担等方面内容进行民事权利义务的分配，这些都不同于用人单位与劳动者之间管理与被管理的劳动关系。因此，张磊与中建顾问公司签订的经营承包合同和企业内部承包章程，及实际履行情况，不属于劳动法的调整范围。应当属于民事合同的范畴。本案中张磊与中建顾问公司之间的纠纷不涉及到劳动争议，不属于劳动争议纠纷，应属于民事合同纠纷。六、双方签订的经营承包合同第十五条和企业内部承包章程第八条明确约定，内部承包经营合同过程中发生纠纷的，可向人民法院起诉。张磊是在中建顾问公司就本案纠纷明确拒绝和解、调解情况下，才依法提起诉讼的。为了促进生产发展，维护诚信，保护当事人的合法权益，人民法院应当受理并依法审理。张磊向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认张磊与中建顾问公司从2015年5月20日至2018年7月31日存在合法有效的企业承包经营合同关系；2.请求责令中建顾问公司限期对张磊承包经营的44个监理项目进行结算；如不结算，责令中建顾问公司提供张磊承包经营项目资料，指令第三方审计机构进行审计结算；3.请求判令中建顾问公司向张磊支付应得的承包经营项目利润，暂时估算承包经营项目利润约100万元；4.请求判令中建顾问公司承担本案诉讼费用。事实与理由：张磊于2010年10月20日与中建顾问公司签订了无固定期限劳动合同，担任管理岗位工作。2015年5月20日，张磊与中建顾问公司签订经营承包合同，约定：张磊对承包经营项目监理业务负全部责任，独立承担承包经营项目的成本、费用、税费，自负盈亏；张磊的工资、福利，社会保险费用由中建顾问公司在张磊承包经营项目监理业务收费中代为支付；中建顾问公司负责对张磊承包经营的项目进行审批、备案、专业技术人员保障支持、监管考核等，按承包项目实收监理费的10%收取管理费，代扣代缴税费；承包经营项目需要时，提供、委派项目总监理工程师，并按中建顾问公司制定的标准收取相关人员费用。经营承包合同还约定，承包期限自2015年5月20日起至2015年12月31日止。承包期结束，张磊承包经营的项目监理业务仍在实施的，应按照相应监理合同和承包合同的约定继续履行。自此开始，张磊与中建顾问公司的劳动关系，变更为企业内部承包合同关系。2017年1月1日，经双方友好协商，达成第二份经营承包合同，除承包项目名称、承包期限不同外，其它条款内容与首份经营承包合同基本一致。2015年12月初，张磊与第三人郭越经口头协商达成一致，由郭越负责介绍监理项目，以中建顾问公司名义参加招投标，签订项目监理合同。项目监理合同达成后，由张磊负责承包经营项目监理业务。中建顾问公司收取项目10%的管理费、依法代扣代缴税费后，张磊分得承包经营项目利润的50%。自此开始，张磊先后共承包经营了郭越居间介绍的46个项目监理合同业务。截至2017年年底，张磊承包经营的项目均未进行正常结算，没有进行利润分配。自2018年初开始，张磊多次向中建顾问公司提出要求结算，并兑现项目利润，中建顾问公司以第三人郭越不配合为理由一直推拖。张磊于2018年3月提出辞职，但中建顾问公司以公司业务经营需要为由，一直拖延办理张磊相关手续，直至2018年8月才办结张磊的相关社保等关系、监理工程师转移注册手续。期间，张磊仍一直负责承包经营项目监理业务管理风险责任。此后，张磊仍持续多次与中建顾问公司负责人协商张磊承包经营项目结算和收益分配，也曾报请中建顾问公司上级单位领导调解，但中建顾问公司均以第三人郭越不配合，无法结算为由予以拒绝。一审法院经审查认为，张磊与中建顾问公司于2010年10月签订了无固定期限劳动合同，担任管理岗位工作。在劳动关系存续期间，张磊虽与中建顾问公司签订经营承包合同，但依据经营承包合同的约定，企业内部承包章程是经营承包合同的重要组成部分，争议解决执行企业内部承包章程条款。且张磊接受中建顾问公司管理，以中建顾问公司的名义交纳社会保险。由此可见，张磊虽以企业承包经营合同纠纷提起诉讼，但张磊与中建顾问公司之间的经营承包合同，并非平等主体之间设立的企业承包合同，而属基于劳动关系设立的内部承包关系，由此产生的纠纷不属于经济纠纷，而是属于劳动争议，应先通过劳动仲裁的前置程序，故张磊的起诉，依法应当驳回。一审法院裁定：驳回张磊的起诉。本院二审期间，张磊提交社会保险代缴协议。本院经审查认为，涉案经营承包合同系张磊基于与中建顾问公司的劳动关系而签订，并非平等民事主体之间的法律关系，故本案属劳动争议纠纷，应先经劳动争议仲裁前置程序。一审法院裁定驳回张磊的起诉并无不当，本院予以维持。对张磊所提的上诉理由，本院不予采纳。综上，张磊的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条及第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员  张 静二〇二一年四月二十七日法官助理  慕林芳书 记 员  李佳玲