北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3523号上诉人（原审原告）：北京东方汇翔商务服务有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路469号院1号楼159室。法定代表人：郭京明，执行董事。委托诉讼代理人：刘翠娥，北京市安理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭进海，男，1971年6月23日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市化得县。委托诉讼代理人：施林，北京市嘉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢娟，北京市嘉昊律师事务所实习律师。上诉人北京东方汇翔商务服务有限公司（以下简称东方汇翔公司）因与被上诉人郭进海劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院(2021)京0114民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人东方汇翔公司的委托诉讼代理人刘翠娥、被上诉人郭进海的委托诉讼代理人施林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东方汇翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判双方之间不存在劳动关系；一、二审诉讼费用由郭进海承担。其上诉理由主要是：2019年1月15日东方汇翔公司与郭进海签订的是劳务合同，东方汇翔公司对郭进海不进行管理，双方之间不存在人身依附性及管理与被管理的关系。双方于2019年8月解除该劳务关系，后郭进海与安徽跃橙灵工科技有限公司（以下简称跃橙灵工公司）签订《自由职业者服务协议》，转为自由职业者。故2019年1月15日至2019年8月期间，东方汇翔公司与郭进海是劳务关系，不存在劳动关系。自2019年8月22日起，郭进海转为自由职业者，双方之间不存在劳务或劳动关系。一审法院仅凭郭进海提交的银行流水便认定双方于2017年11月12日至2020年8月19日期间存在劳动关系缺乏事实依据。郭进海答辩称：同意一审判决。1.2019年1月15日签订的劳务合同具有管理与被管理的特征，是劳动合同的延续。2.郭进海与跃橙灵工公司签订协议，只是改变了东方汇翔公司向郭进海支付工资的形式，工资发放的主体仍是东方汇翔公司。发生交通事故后东方汇翔公司向郭进海也支付了相应工资，符合劳动关系特征。东方汇翔公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认双方之间不存在劳动关系；2.诉讼费由郭进海承担。一审法院认定事实：1.2019年1月15日，东方汇翔公司（甲方）与郭进海（乙方）签订《劳务用工合同》，载明：“鉴于甲方业务的需要，雇用乙方为甲方提供劳务。……1.用工项目：肯德基宅急送；2.用工方式：双方不为劳动关系，乙方独立完成甲方交办的劳务内容，甲方以乙方完成工作的数量及质量作为发放乙方劳务报酬的依据；3.用工时间：采用非固定形式，临时用工。甲方至少提前2天通知乙方，所需劳务用工时间；4.劳务费用：全天劳务9.00元/单（提供住宿，调至8.5元/单），要求每月26天，每天10小时（含午餐休息时间），早晚高峰在场，兼职劳务7.50元/单（不提供住宿）。其单价已综合包括了完成递送所需全部劳务用工费用，单价如需调整的双方可另行签订《补充协议》。4.1劳务费用计算以实际发生的应完成时间、完成质量及完成数量为准；4.2劳务费用的发放标准依据：附件一《肯德基宅急送送餐外包服务工作说明书》，附件二《肯德基宅急送送餐外包服务评估指标》，附件三《肯德基宅急送岗位说明书》，附件四《肯德基骑手违纪通知单和单量统计表》及双方签署的各种应完成甲方用工项目协议、通知、会议纪要等，甲方将根据以上文件标准及乙方实际提供的劳务量进行综合计算并发放。”合同另约定了肯德基宅急送操作标准、甲方责任（包括对乙方进行业务培训、对各项目实施过程中的质量、安全、技术、物资采购、实施进度进行全方面的管理、控制，乙方按合同约定时间支付劳务费）、乙方责任（保质保量完成任务，如给甲方带来经济损失，甲方有权扣除劳务费，做好劳动保护和安全生产）、违约责任。2.2019年8月22日，郭进海与跃橙灵工公司通过独立日平台app签订《自由职业者服务协议》，双方约定通过本协议与跃橙灵工公司的合作伙伴（跃橙企业服务外包（上海）有限公司）（以下简称合作公司）提供服务：“第二条协议效力：2.2本协议自签订之日起一年内有效。期限届满，双方应另行签署新的协议；若双方未签署新的协议，而以实际行动继续合作的，视为双方同意协议期限顺延直至按照本协议约定终止或解除时为止……第三条我司的权利和义务：3.1您应根据我司的安排为合作公司服务，服务期间您应遵守合作公司有关服务内容、服务质量等方面的要求。合作公司可根据自身的运营要求制定具体工作安排，您应予遵守。3.2我司将按合作公司的相关规定与合作公司共同对您为合作公司提供服务的工作成果进行验收。3.3我司应按约定及时向您支付费用。此处您应明确：您作为我司的合作人员，在合作公司正常向我司结算情况下，您的相关费用结算将由我司完成支付，您不应向合作公司或其关联公司主张任何费用。您通过合作公司渠道发起的提现/或任何申请支付的行为，均视为向我司发起，而并非向合作公司或其关联公司发起……第四条您的权利和义务：4.1您应按时尽责地完成我司以及合作公司要求的工作内容，并达到规定的质量标准，不得有侵犯他人知识产权、财产权、人身权、肖像权、隐私权、商业秘密或其他合法权益以及其他违法国家法律法规、国家政策、或有悖于公序良俗的内容……4.3除本协议事项外，您不能以我司及/或合作公司的名义开展任何与完成约定的工作任务无关的业务或活动……第五条服务费用的支付：5.1我司将根据经合作公司确认的项目服务人员服务标准及收费标准向您支付服务费用。由于您所提供的服务内容、服务质量、服务时长等情况的不同，该等服务费用金额可能会程序浮动，您清楚并了解该等浮动为正常情况。我司以人民币形式向您支付服务费用，您应缴纳的个人所得税及其他相关税费由我司负责代扣代缴。”3.2019年9月1日，东方汇翔公司（甲方）与跃橙灵工公司（乙方）就甲方使用乙方的独立日平台签订《独立日平台使用协议》（发单方），约定合同期限自2019年9月1日起至2020年8月31日止。甲方可以在完成平台注册程序后使用平台根据自己需要的服务内容发布订单（甲方也是平台的“发单方”），并由在平台上注册的承揽人（“承揽人”）自由抢单承揽；承揽人完成订单后，甲方应当根据订单向乙方支付费用，乙方应将服务费和保障补贴在依法扣除相关费用后转付给承揽人。4.郭进海为证明日常受东方汇翔公司管理，提交了与东方汇翔公司员工蔡某的微信聊天记录以及考勤记录予以佐证。东方汇翔公司认可与蔡某2020年4月17日、18日的聊天记录内容，其他聊天记录真实性不认可，证明目的不认可。不认可考勤记录的真实性。东方汇翔公司称，骑手工作比较自由，公司仅根据其完成订单数量与独立日平台进行结算，骑手迟到、早退公司均不会对其进行惩罚，蔡某不直接管理骑手，个别骑手向蔡某反应劳务费发放的问题，蔡某也会进行回复。5.郭进海提交北京银行个人账户对账单（日期范围：2018年1月1日至2019年12月31日），显示东方汇翔公司每月向其代发工资至2019年8月，自2019年9月起至2020年8月止，由独立日平台代为发放工资，东方汇翔公司认可上述事实，自2020年3月郭进海发生交通事故起，东方汇翔公司通过独立日平台向郭进海支付自2020年3月至8月共6个月的生活费，每月2000元。东方汇翔公司称该部分生活费为借款，但未提交证据。6.2020年8月19日，郭进海向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：依法确认申请人与被申请人在2017年11月12日至2020年8月19日双方存在劳动关系。北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月29日作出京昌劳人仲字[2020]第3983号裁决书，裁决：北京东方汇翔商务服务有限公司与郭进海在2017年11月12日至2020年8月19日期间存在劳动关系。东方汇翔公司对裁决不服，持所诉请求诉至该院。一审法院认为，东方汇翔公司主张双方在2019年8月之前系劳务关系，理由为双方签订的为《劳务用工合同》；此后郭进海与跃橙灵工公司签订《自由职业者服务协议》，郭进海转为自由职业者。郭进海陈述双方为劳动合同关系，理由为依据公司的薪酬管理、考勤制度，实质为劳动合同关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系有三方面的判断依据：一是劳动者与用人单位均具有法律、法规规定的主体资格；二是劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位向劳动者支付劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系与劳务关系的主要区别为：一、当事人的权利义务不同。劳动关系中，劳动者享有休息休假权，超出法定工作时间提供劳动的，应支付相应加班费。劳务关系中，对劳务提供方不存在加班工资的适用。二、用人单位对当事人在管理方面的不同。劳动合同中，用人单位对劳动者进行日常考勤。劳务合同中，根据劳动者提供的劳务计算劳务报酬，工作时间相对灵活。本案中，该院分析如下：一、依据郭进海提交的银行对账单显示，自2018年1月至2019年8月，东方汇翔公司基本按月支付郭进海工资，此后，依据东方汇翔公司转变工资发放方式，在独立日平台上结算订单数量后，将款项划入独立日平台，并由该平台向郭进海支付工资。2020年3月1日，郭进海发生交通事故，此后，东方汇翔公司仍每月通过独立日平台向郭进海每月支付2000元工资。二、郭进海每日进入肯德基店后需要扫码登陆计算考勤，东方汇翔员工蔡某对骑手进行日常管理。三、双方所签订的《劳务用工合同》对合同解除做了较为详尽的约定，与劳务合同的解除有本质的不同。综上，该院认为双方虽签订书面《劳务用工合同》，且在约定中排除双方属劳动关系，东方汇翔公司提交的《自由职业者服务协议》《独立日平台使用协议（发单方）》仅能显示其公司发单方式及工资发放形式发生了变化，但东方汇翔公司与郭进海之间实质仍为劳动合同关系。用人单位对劳动者在本单位的工作年限负有举证责任，如举证不能，应承担不利后果，故该院对郭进海称于2017年11月12日入职东方汇翔公司的主张予以采信。东方汇翔公司认可支付郭进海生活费至2020年8月，因此对郭进海要求确认于东方汇翔公司在2017年11月12日至2020年8月19日期间存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认郭进海自2017年11月12日至2020年8月19日期间与东方汇翔公司存在劳动关系；二、驳回东方汇翔公司的全部诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据2018年1月至2019年8月东方汇翔公司按月向郭进海支付工资和2020年3月郭进海发生交通事故后东方汇翔公司仍每月向其支付2000元工资的事实，以及郭进海每日进入肯德基店需扫码登陆计算考勤、东方汇翔员工蔡某对郭进海等骑手进行日常管理的事实，结合双方所签《劳务用工合同》中关于合同解除的约定内容，一审法院认定东方汇翔公司与郭进海之间实质为劳动合同关系，并对郭进海要求确认双方于2017年11月12日至2020年8月19日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持，本院认为具有事实依据，并无不当。综上，东方汇翔公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京东方汇翔商务服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李春华二〇二一年四月二十八日法官助理 马云辉书 记 员 原 月