贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终559号上诉人（原审原告）：六盘水尚邦物业服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区南环路110号，社会统一信用代码：91520200666980041R法定代表人：刘晓荷，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄静，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200211727453。委托诉讼代理人：张佳，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201411552927。被上诉人（原审被告）:鲍忠立，男，1974年5月2日出生，苗族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：惠天艺，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201710329530。上诉人六盘水尚邦物业服务有限公司因与被上诉人鲍忠立物业服务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人六盘水尚邦物业服务有限公司及其委托诉讼代理人黄静，被上诉人鲍忠立的委托诉讼代理人惠天艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六盘水尚邦物业服务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人支付上诉人物业费3069元；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实严重错误。原审法院以被上诉人提供外墙渗水的图片推定上诉人不履行物业服务义务错误。外墙归业主所有，并不在物业公司服务的范围内，若要物业公司进行维修，必须启动公共维修金，且必须由相关业主、业主大会提出书面申请，业主大会或占人数三分之二以上的业主通过，向有关部门申请，通过审核后公共维修基金划转至维修单位，而上诉人并没有接到业主或业主大会的任何决议或申请。原审法院将过错归至上诉人系事实认定错误。二、原审法院适用法律错误，严重违反民事审判辩论原则。在本案中，上诉人已经完全履行约定的义务，被上诉人应当按照物业合同支付上诉人物业费。被上诉人并没有提出反诉或是要求上诉人承担赔偿损失等违约责任，上述理由也没有作为庭审归纳的争议焦点进行辩论，原审法院在没有任何事实、法律规则、原则支撑的情况下主动进行判断，判决驳回上诉人的诉讼请求，严重违反庭审辩论原则，擅自处分了被上诉人的权利。上诉人在一审中向法院出示的照片，足以证明在上诉人撤离时向被上诉人的房门上张贴了催收物业费的通知，一审法院只是依据被上诉人的口头陈述“没有见过”，就主观的认定上诉人没有向被上诉人主张过权利。上诉人于2020年3月10日向法院提起诉讼，一审法院将上诉人的案件委派调解，调解不成功后，上诉人才向法院提起诉讼，而一审法院简单的认定上诉人在2020年4月22日才向法院提起诉讼，属认定事实错误，适用法律错误。审理过程中，上诉人补充事实及理由如下：一、上诉人的请求并未超过诉讼时效。在上诉人正式退出涉案小区物业服务之前，由于各被上诉人持续拖欠、拒缴应交上诉人的物业费用，上诉人于2017年3月23日至3月26日期间，采取逐一上门向各被上诉人房门张贴《物业费催缴通知》，该《物业费催缴通知》上清晰记载了各被上诉人的房号、姓名、欠费起止时间、欠费金额、缴费期限以及逾期不缴的后果，并加盖有上诉人的公章同时有时间水印，足以说明上诉人行使物业费催缴权利的事实。各被上诉人均已入住，其辩称没有看见完全系违背常理，上诉人已举证证明尽到催缴义务，各被上诉人是否看见并不影响对该证据及事实的认定。除上述催收方式以外，上诉人就各被上诉人拖欠物业费拒缴一事，还多次向行业主管部门六盘水市物业管理协会请求协助帮忙解决，该协会曾于2015年至2017年期间组织上诉人及涉案小区业主委员会成员召开协调会处理该问题。上诉人正式退出涉案小区物业服务后，又于2017年6月1日委托第三方上海集君法律咨询服务有限公司贵州分公司通过电话以及与该公司合作的律师事务所向各被上诉人发送律师函的方式催缴，各被上诉人收到律师函后仍然拒缴，上诉人又分别于2018年、2019年通过诉讼方式主张权利。上述事实，均充分印证了上诉人一直在不间断地向包括被上诉人在内的“金山豪景”各业主依法行使物业费催缴权利的事实，不存在一审判决认定的超过诉讼时效。二、一审判决对证据的审查认定及判决结果，与相同案件的生效判决文书所确认的事实及判决结果完全相悖，上诉人2018年提起的与涉案小区业主肖升琼物业服务合同纠纷（2018）黔0201民初1662号案件中，上诉人在同一法院采取与本案相同的事实、理由及证据向肖升琼主张物业费权利，该案中予以认定并判决支持了上诉人的诉请。一审判决显然系同案不同判，完全违背了生效判决确认的结果。三、一审判决主动审查诉讼时效，违反法律规定。本案上诉人的诉请并未超过诉讼时效，大部分被上诉人在一审庭审中并未主动提出时效抗辩，而一审法官却主动提醒、询问被上诉人是否需要诉讼时效抗辩，明显违反法律规定。《物业管理委托合同》仅约定了物业费的标准系为1元/㎡/月，并未约定缴费周期及方式，属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条中“没有约定履行期限的合同”，诉讼时效期应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，上诉人向各被上诉人要求缴费的最后期限为2017年5月1日，至上诉人提起本案诉讼时，仍在诉讼时效期间。况且，各被上诉人一直持续拖欠物业费用，构成持续侵权，应从侵权行为终了之日作为诉讼时效起算节点。四、一审判决对事实的认定与判决主文相矛盾，且滥用自由裁量权。大部分被上诉人以上诉人提供物业服务不到位、涉案小区曾出现消防栓内无水、小区电梯停运等理由抗辩拒缴物业费。一审判决对此认定系“该问题的持续时间、程度等均无法确定，亦不能因出现该情况就完全免除被告支付物业费的责任。”但判决主文却适用诉讼时效后，对未过时效期间的物业费以上诉人服务期间存在管理混乱为由不予支持；对未提出时效抗辩的同样以管理混乱为由减半支持，滥用自由裁量权。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，物业服务企业是否履行了物业服务的义务并不是业主拒缴物业费的法定理由。若业主认为物业服务企业未按照物业服务合同提供相对应的物业服务，业主可通过反诉或另行起诉的方式要求继续履行、采取补救措施或赔偿损失等方式，而不能拒缴物业费用。五、由于被上诉人拒缴物业费的行为使上诉人没有收入来源，造成至今无法支付公司员工几十万元工资的严重后果及不稳定因素。一审判决驳回上诉人的请求，助长了业主在享受物业服务的同时又不履行缴费义务的不良风气。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院改判支持上诉人的上诉请求。鲍忠立答辩称,一、本案中，存在两个诉讼时效与管辖权异议的问题，《前期物业管理委托合同》中第二十四条约定的争议解决方式为“提交六盘水市仲裁委员会”解决，即2016年6月12日前的所有物业服务费争议应由六盘水市仲裁委员会处理，本案的诉讼管辖权存在异议，法院只能受理《物业管理委托合同》期间发生的争议。上本案诉讼时效已过，上诉人的诉讼请求不应当得到支持，上诉人与金山豪景小区业主委员会签订《物业管理委托合同》的时间为2016年6月12日，合同约定服务期限为3年，2017年4月11日上诉人对被上诉人所在小区停止物业服务，上诉人的物业服务期间为2016年6月12日至2017年4月11日，上诉人起诉立案时间为2020年4月22日，上诉人虽称述因一审法院委托调解，但并未在举证期提交调解笔录或者法院情况说明予以证实，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第一百九十二条的相关规定，上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。二、金山豪景小区业主委员会与上诉人签订的《物业管理委托合同》未经业主召开全体业主大会决定仅由金山豪景小区业主委员会委员“李贵”签订合同，该《物业管理委托合同》未经决议和公示，违反诚实信用和公平公正的原则，且被上诉人属于善意第三人，该《物业管理委托合同》不是被上诉人的真实意思表示，不应当对被上诉人产生约束力。三、上诉人提供的物业服务存在重大瑕疵。上诉人的服务质量达不到《物业管理委托合同》约定的标准，合同第二条约定的保洁、维护、公共环境卫生、生活垃圾的清运、车辆停放的秩序安全、公共秩序安全等当面上诉人均未服务到位且存在重大瑕疵，小区安全和秩序存在重大混乱及隐患，在上诉人服务期间，小区内业主多次发生车辆被挂、业主被盗、小区门禁安装、车辆乱序停放及外来车辆随意有偿出入等，其次是小区公共区域，上诉人让第三方在公共区域内投放大量广告，而这些有偿的收益上诉人从未进行公示直接非法侵占，在上诉人服务期间，多次对小区业主采取断水、断电等方式催收物业费用，造成小区内多位业主的电器损毁。在合同第三条第4项第2款约定小区照明在2016年1月完成，第三款约定车位规范、划线为9月、监控于10月、12月完善门禁系统以及第5款的电梯维护等，上诉人均未按合同约定完成，并于2017年4月11日停止对小区的服务，2017年4月30日搬离小区，根据合同相关约定及法律的相关规定，上诉人违约在先，被上诉人只是在行使不安履行抗辩权。四、上诉人收取被上诉人的装修保证金至今未退还，上诉人在在交房入住时向包含被上诉人在内的每一户业主收取过3000元的装修保证金并签订《业主公约》，在业主要求退还时口头承诺会抵扣物业费用，但实际并未抵扣。因时间较长，多数业主已经将票据损毁遗失，但这是众所周知的事实。本案中，被上诉人均为同一小区业主住户，其他被上诉人缴纳装修保证金的收据可作为循环证据使用并向法院申请上诉人提供本案的涉案票均存根，对于被上诉人缴纳的装修保证金法院应当酌情对上诉人的起诉的金额予以抵扣。五、上诉人在服务期间对小区电梯不进行妥善的维护，电梯经常处于损坏状态，给上诉人造成不可估量的损失。综上所述，虽然上诉人在二审中补交了部分新证据，但该证据不能证明本案诉讼时效中断，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由上诉人承担无法举证的不利后果，上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，请求二审法院查明案件事实依法公正判决。六盘水尚邦物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告立即支付原告物业服务费3069元;2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2009年1月1日，案外人六盘水鹏程房地产开发有限公司与原告六盘水尚邦物业服务有限公司签订《前期物业管理委托合同》，约定该公司选聘原告六盘水尚邦物业服务有限公司为其在六盘水市钟山区南环路110号的高层住宅（即金山豪景项目）实施前期物业管理服务，服务期限为2010年1月1日至2015年1月1日，合同第二十四条约定如发生争议提交六盘水市仲裁委员会仲裁，双方并约定其他内容。2015年1月26日，金山豪景业主委员会经批准备案成立，有效期为2年。2016年6月12日，金山豪景业主委员与原告六盘水尚邦物业服务有限公司签订《物业管理委托合同》一份，约定该业主委员会选聘原告六盘水尚邦物业服务有限公司对金山豪景小区实施物业管理，住房物业费为每月每平方米1元，合同期限为2016年6月12日至2019年6月12日，合同第三条第6.5项约定如业主逾期不缴纳物业费等，原告六盘水尚邦物业服务有限公司有权向人民法院提起诉讼，双方并约定其他内容。2017年4月30日，原告六盘水尚邦物业服务有限公司因与金山豪景小区业主存在诸多矛盾纠纷未能解决而撤离该小区。在原告六盘水尚邦物业服务有限公司对金山豪景小区服务期间，该小区曾出现消防栓内无水、小区电梯停运等问题。2011年8月30日，被告鲍忠立与案外人六盘水鹏程房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定向该公司购买位于钟山区米（项目名称为金山豪景3号楼）3栋1606的房屋。现原告六盘水尚邦物业服务有限公司因主张被告鲍忠立差欠其物业费，经索要未果，故诉至法院。另，庭审中被告鲍忠立认可涉案房屋物业费应由其支付，主张其本案中未支付的原因系原告六盘水尚邦物业服务有限公司的服务存在诸多问题。一审法院认为，关于《物业管理委托合同》效力问题，涉案房屋所在小区成立了业主大会，业主委员会系业主大会的执行机构，根据《物业管理条例》第十五条的规定，其与原告签订物业委托合同即系代表业主大会及业主的意思表示，至于业主大会对选聘的物业服务企业是否经过相应比例业主的同意系业主与业主大会之间的问题，不能以此对抗合同相对方，故对被告该合同未经相应比例业主同意无效的理由本院不予采信。虽然签订该合同时，金山豪景业主委员会备案登记的有效期为两年，其与原告签订的合同约定期限为三年，但法律法规对此并无禁止性规定，且原告及该小区业主委员会并未在有效期限内对该合同效力提出异议，故该《物业管理委托合同》合法有效。关于管辖权问题，虽然《前期物业管理委托合同》中第二十四条约定发生争议时应经六盘水市仲裁委员会仲裁，但原告系庭审中对此提出异议，其提出异议的时间不符合法律法规的强制性规定，故对原告的该抗辩理由不予采信。关于诉讼时效问题，原告并未提交证据证明涉案房屋实际交付时间，同时，原告2017年4月30日撤离该小区，于2020年4月22日提起本案的诉讼，原告亦未提供有效证据证明向被告催要物业费的情况，故2017年4月22日前的物业费已超过诉讼时效。虽然自2017年4月22日至原告撤离该小区2017年4月30日期间有8天，但根据物业服务的服务及交易习惯，物业费的计算至少应按月计算，且根据双方提交的有效证据表明，原告服务期间确存在部分管理混乱的问题，基于公平原则，此期间的物业费亦不应再行计算，故对原告主张被告支付2014年12月31日至2017年4月30日期间的物业费不予支持。对被告主张房屋实际面积少于房产证上登记的面积，应按实际面积计算物业管理费及原告服务不应收取物业管理服务费的主张，因被告未提交有效证据证明涉案房屋经登记的实际面积情况及经相应部门或业主大会对原告服务等级的评价情况，故对被告的该主张不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《物业管理条例》第十五条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告六盘水尚邦物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，因适用简易程序减半收取25元，由原告六盘水尚邦物业服务有限公司负担（原告已自愿预交）。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1、上诉人六盘水尚邦物业服务有限公司提交的小区巡查记录表（2012年-2016年）、电梯维护保养记录、照片（疏通污水管道、化粪池；更换排水管；安装监控）、《关于物业公司安装巡更系统的通知》、《关于检测及维修楼宇对讲呼叫系统的通知》、《责令限期改正通知书》、《消防监督检查记录》，其中小区巡查记录表（2012年-2016年）系上诉人单方制作，对其三性本院不予确认；对电梯维护保养记录、照片（疏通污水管道、化粪池；更换排水管；安装监控）、《关于物业公司安装巡更系统的通知》、《关于检测及维修楼宇对讲呼叫系统的通知》、《责令限期改正通知书》、《消防监督检查记录》可以证明上诉人提供物业服务的事实，且提供物业过程中存在消防栓无水的问题，故对该部分证据的三性本院予以确认。2、上诉人六盘水尚邦物业服务有限公司提交的上诉人上门张贴催缴物业费用的照片、六盘水市物业管理协会出具的《情况说明》、海集君法律咨询服务有限公司贵州分公司负责人《情况说明》、企业信息、《金山豪景小区业主缴交各项费用缴清或欠费情况明细表》、《律师函》、邮寄快递回单及快件跟踪签收截图、《六盘水金山豪景项目收费人员日收费对账表》、（2018）黔0201民初1657、1662、975、969、972、973号案件《民事调解书》、《民事判决书》、《民事裁定书》及对应的民事诉状、证据，证人王某、张某的证言。以上证据相互印证，结合生活常识，可认定上诉人于2015年以来至其搬离期间一直对小区物业服务费进行主张的事实，本院予以采信。3、上诉人六盘水尚邦物业服务有限公司提交的收费票据（业主支付物业费用、水费、门卡、垃圾处置费），该部分票据因系上诉人单方制作，本院不能核对其三性，故本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。另查明，《前期物业管理委托合同》约定的物业服务费用的为按年交纳，《物业管理委托合同》未约定物业服务费用的交纳期限。被上诉人与案外人六盘水鹏程房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》载明的建筑面积为109.6平方米。上诉人因案涉小区物业费收取问题，曾通过向六盘水市物业管理协会请求协调、上门张贴物业费通知等方式于2015年至2017年搬离小区期间不间断向小区业主主张物业费。上诉人申请的证人张某陈述，上诉人在搬离案涉小区时，指示其对案涉小区实施了断水断电行为。再查明，上诉人于2020年3月23日向钟山区人民法院申请与被上诉人就案涉纠纷进行诉前调解，经委派调解机构调解无果，钟山区人民法院于2020年4月22日对该案立案受理。本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、上诉人的诉讼请求是否已经超过诉讼时效；二、2016年签订的物业服务合同是否有效；三、被上诉人是否应向上诉人支付物管费，支付金额为多少。关于争议焦点一，上诉人为包括被上诉人在内的案涉小区提供物业服务的期间为2010年1月1日至2017年4月30日。根据《前期物业服务合同》的约定被上诉人应按年交纳物业服务费用，现上诉人主张被上诉人欠缴的物业服务费期间为2014年12月31日至2017年4月30日。经审理查明，上诉人于2015年至2017年搬离小区期间，一直通过多种方式向小区业主主张物业服务费，上诉人在2020年4月30日前已经向一审法院主张权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”、第二百零六条：“本法自2017年10月1日起施行。”和《最高人民法院关于适用》第二条的:“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”规定，本案上诉人主张被上诉人欠缴期间的2014年12月31日至2017年4月30日期间的物业服务费并未超过诉讼时效期间。一审法院认定上诉人的诉请超过诉讼时效错误，应予纠正。关于争议焦点二，一审法院对该合同的效力认定正确，本院予以支持，具体理由与一审一致不再赘述。关于争议焦点三，上诉人在物业服务期间实际履行物业管理服务义务，被上诉人理应承担支付物业服务费用的义务。虽根据合同约定，被上诉人应依据其住房109.6平方米按每月每平方米1元承担从2014年12月31日至2017年4月30日的物业服务费3069元，但因上诉人在提供物业服务期间确实存在未能完全履行物业管理服务的情形。故本院结合本案案情，对于被上诉人应承担的上述物业服务费用本院酌情予以调整为按照合同约定的70%给付，即2148.30元。综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用》第二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初1376号民事判决；二、被上诉人鲍忠立于本判决生效之日起十日内支付上诉人六盘水尚邦物业服务有限公司物业服务费2148.30元；三、驳回上诉人六盘水尚邦物业服务有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，共计75元，由被上诉人鲍忠立负担。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  徐 芳审判员  何与芹二〇二一年四月二日法官助理王海霞书记员陈玲