北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1690号上诉人（原审被告）：侯可斌，男，1969年2月14日出生，汉族，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：钟益平，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：北京中首智慧停车管理有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号10层1001-01。法定代表人：张士宏，董事长。委托诉讼代理人：岳鹏，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘悦，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。原审被告：中海重工（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：宁帅，董事长。委托诉讼代理人：钟益平，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。原审被告：张士宏，男，1969年1月20日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：钟益平，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。上诉人侯可斌因与被上诉人北京中首智慧停车管理有限公司公司（以下简称中首智慧公司）、原审被告中海重工(深圳)有限公司(以下简称中海重工公司)、原审被告张士宏公司关联交易损害责任纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初7342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人侯可斌及原审被告中海重工公司、原审被告张士宏之共同委托诉讼代理人钟益平，被上诉人中首智慧公司的委托诉讼代理人岳鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯可斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中首智慧公司对侯可斌的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由中首智慧公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。中首智慧公司承担赔偿责任的前提是案涉资金拆借行为是属于损害公司利益的关联交易，且确定给公司造成了损失，而不只是因为未履行相应的决策程序。法律并不禁止关联交易，只是禁止损害公司利益的关联交易。1.根据《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（五）》第一条的规定，关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。3.根据一审法院查明的事实，中首智慧公司不否认公司之间存在拆借行为，但拆借行为应该履行相应程序作为前置条件，如果可以规避前置程序损害公司利益，并不能以常见行为为由就主张该种行为是合法有效的。综合以上三点可知，案涉借款属于公司之间正常的资金拆借行为，中首智慧公司不能以该行为未履行董事会决议为由主张损害赔偿，侯可斌亦不能简单的以该行为履行了董事会决议程序为由抗辩，而应回归到涉案借款是否属于损害公司利益的关联交易的认定上来：区别于传统的损害公司利益的关联交易（如低买高卖、夺取本属于公司的商业机会等），涉案借款发生于中海重工集团有限公司内部的关联公司之间，是属于集团公司之间正常的资金拆借行为，该行为并不损害中首智慧公司利益。如果仅仅以涉案借款未履行董事会决议程序为由而认定损害公司利益，明显不符合上述《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定。再者，中首智慧公司尚未遭受确定的损失，涉案借款在中首智慧公司财务报表里亦计入其他应收款而未计提坏账，并且可以通过诉讼等催收方式追回，侯可斌承担赔偿责任的前提尚不存在。中首智慧公司可待与中海重工公司之间的借款合同纠纷胜诉且被终结本次执行后再另行起诉侯可斌。中首智慧公司辩称，同意一审判决，请求驳回侯可斌的上诉请求。侯可斌及中海重工公司实施了损害中首智慧公司的关联交易，侯可斌作为中首智慧公司曾经的法定代表人，总经理、公司董事，对于中首智慧公司的公司章程和各项规定是知晓的，并且侯可斌也知晓中海重工公司与中首智慧公司之间的关联关系，因此在发生关联交易时，侯可斌作为中首智慧公司重要的高级管理人员，应当按照公司章程的相关规定，履行公司的决策程序，确保关联交易符合公司法、公司章程的有关规定，不得损害中首智慧公司的合法利益。但是在发生案涉交易时，侯可斌明确知晓应当履行公司董事会的决议程序，却没有将相关事项提交董事会审议表决，导致相关款项一直被中海重工公司无偿占用，至今未归还，所以该等交易已经给中首智慧公司造成了明确的损失，且该损失系因侯可斌违反公司章程而导致的，因此侯可斌应当承担相应的赔偿责任。侯可斌在上诉状中错误的解释公司法解释五第1条的规定，该规定指的是当公司认为董事、监事、高级管理人员损害公司利益而要求该等人员进行赔偿时，该等人员仅以相关事项履行了决策程序为由，拒绝抗辩，法院不支持抗辩，履行了相关决策程序，不能证明有关人员没有损害公司利益，在没有履行决策程序的情况下，更证明有关责任主体存在损害公司利益的情形，侯可斌以公司法没有的规定，未损害公司的利益抗辩，不应被支持。2.侯可斌以案涉交易拆借行为为由，没有事实依据，更不符合法律的强制性规定，侯可斌认为由于中首智慧公司与中海重工公司之间是关联交易，案涉交易是集团公司的内部拆借，所以没有给中首智慧公司造成损失，以此作为上诉理由没有事实依据，与公司法相违背，在侯可斌的指示下，中海重工公司从中首智慧公司无偿挪用资金680万元，是不包括已经在一审程序和解方式解决的15万元，该等资金占用没有履行公司决策程序没有支付利息，自2017年至今未归还，中首智慧公司已经受到了损失，侯可斌主张没有给中首智慧公司造成损失，没有事实依据。中首智慧公司与中海重工公司之间案涉交易因为是集团的内部拆借，所以不需要履行公司决策程序是与公司法向违背的，中首智慧公司与中海重工公司是关联公司，但是中首智慧公司仍然是独立的公司法人，对公司名下财产享有完整的所有权。由于关联交易极易发生损害，所以为了维护公司与债权人的合法权益，公司法规定公司的控股股东、董事、监事，不得利用关联关系损害公司的利益，还规定如果违反公司章程，损害公司利益，应当承担赔偿责任。侯可斌作为中首智慧公司原法定代表人，更应当严格公司章程的有关规定，将相关交易进行决策程序。侯可斌没有履行相应的责任和义务，导致中首智慧公司大额资金被无偿占用。侯可斌应当承担相应的赔偿责任。中海重工公司述称，同意侯可斌的上诉意见，中海重工公司会尽快归还案涉借款，履行义务。中首智慧公司向一审法院起诉请求：1.判令中海重工公司、侯可斌、张士宏共同向中首智慧公司返还资金占用本金人民币180元；2.判令中海重工公司、侯可斌、张士宏共同向中首智慧公司赔偿资金占用期间的损失(以资金占用本金人民币180元为基数，自2017年7月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2019年8月20日起至资金占用本金全部偿还完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);3.判令中海重工公司、侯可斌、张士宏共同赔偿中首智慧公司因本案所支出的律师费9万元、诉讼保全责任保险费2023元；4.判令中海重工公司、侯可斌、张士宏共同承担本案的案件受理费、保全费。一审法院认定事实：中海重工集团有限公司2018年度《报告》显示，中首智慧公司与中海重工公司均系受中海重工集团有限公司控制的公司。2017年间，张士宏为中海重工公司法定代表人、董事、总经理及中首智慧公司法定代表人、董事长；侯可斌任中首智慧公司董事兼总经理。中首智慧公司企业信息显示，北京首钢绿节创业投资有限公司系中首智慧公司股东；沈灼林系中首智慧公司监事。中首智慧公司的公司章程第四十一条载明：董事会行使下列职权，第十一项，任何单笔未超过300万元且累计未超过1000万元的借款或贷款；…。需要经全体全体董事中的三分之二以上审议通过。2017年7月20日侯可斌签名的《通用审批单》载明:审批详情,中海重工(深圳)有限公司拟向中首借款人民币180万元整，现申请付款；审批人，侯可斌已同意、张士宏已同意。2017年7月20日，中海重工公司出具的《借据》载明:“北京中首智慧停车管理有限公司:今向贵公司借款人民币180万元用于公司流动资金，借款期限3个月，不计利息”。2017年7月21日的《付款回单》显示：金额，180万元；收款人户名，中海重工公司。2019年7月10日，北京爱思济会计师事务所有限责任公司出具的中首智慧公司2018年度至2019年度《审计报告》显示，中首智慧公司至2019年6月30日对中海重工公司享有应收款项180万元。2018年12月28日，北京市天元律师事务所周宓律师向张士宏出具的《律师函》载明，致：张士宏，北京市天元律师事务所(以下简称“本所”或“我们”)受北京首钢绿节创业投资有限公司(以下简称“委托人”或“首钢绿节”)的委托，就委托人要求张士宏(以下简称“张士宏”或“贵方”)赔偿北京中首智慧停车管理有限公司(以下简称“中首智慧公司”或“公司”)相应损失相关事宜，向贵方出具本律师函。根据委托人提供的材料及介绍我们了解到：委托人与中海物贸(深圳)有限公司(以下简称“中海物贸”)、南京辉通电子科技有限公司(以下简称“南京辉通”或“贵方”)共同投资设立了中首智慧公司，贵方为该公司的法定代表人，亦为中海物贸选派至中首智慧公司的董事长。2018年2月28日，委托方与中海物贸、南京辉通签署《章程》,约定董事应为公司和股东的利益忠实尽责地履行职务,如在执行职务时违反法律法规或章程给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2018年8月6日,大华会计师事务所(特殊普通合伙)受中首智慧公司董事会委托，对中首智慧公司进行内部审计，大华会计师事务所(特殊普通合伙)据此出具的《内部审计报告》显示，中首智慧公司存在大量关联交易、关联借款等，应经而未经董事会审批，公司亦因此遭受了重大损失。贵方作为董事长，未能忠实尽责地履行职务，并导致公司因此遭受重大损失，贵方的行为已经违反了《章程》约定，应当对公司承担相应赔偿责任。该所认为，所涉《章程》由委托人、中海物贸及南京辉通协商一致共同签署，是中首智慧公司组织与行为的基本准则，贵方作为中首智慧公司的董事长及法定代表人，应当受到《章程》的约束。贵方违反《章程》约定，未能忠实尽职地履行相应职责，并因此导致公司遭受了重大损失。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，贵方在执行公司职务时违反章程规定，给公司造成了重大损失，应当承担相应赔偿责任。为弥补中首智慧公司因贵方行为遭受的损失，首钢绿节特委托该所函告贵方如下：请贵方自收到本函之日起30日内,赔偿中首智慧公司因贵方未能忠实尽责履行职务的行为遭受的损失，包括中海物贸关联方借款人民币695万元、其他关联交易所导致的公司损失以及前述资金被占用期间的资金成本。如贵方未在前述期限内履行完毕全部赔偿义务，则委托人将不排除采取包括但不限于法律行动在内的一切必要之措施，以维护自身的合法权益。如委托人或任何第三方后续发现因贵司行为导致中首智慧公司遭受了未在《内部审计报告》中列明的其他损失，则贵方需就该等损失另行承担相应责任。为减少可能需要承担的违约责任和/或其他损失，上述律师函还请贵方认真对待。有关本函的任何事宜，贵方可直接与首钢绿节(联系人联系)联系也可与本函签字律师联系。以上律师函不代表委托人对其根据相关文件以及所适用的法律所享有或可能享有的任何实体和程序上的权利的放弃或减损，也不代表对贵方的任何义务或责任的减免、容忍、变更或弃权。2019年1月18日，张士宏出具的《签收回执》载明：今收到北京首钢绿节创业投资有限公司委托北京市天元律师事务所周宓律师向1.中海物贸(深圳)有限公司、2.张士宏先生出具的律师函正本各一份，特此签收。2020年4月，北京首钢绿节创业投资有限公司向中首智慧公司监事沈灼林出具的《关于提请监事代表公司进行诉讼的书面申请》载明：沈灼林监事：中首智慧公司现任法定代表人兼董事长张士宏及公司原总经理侯文斌在职期间，违反《公司章程》的规定，擅自实施关联交易，给公司造成严重损失，具体情况如下：1.2017年6月1日，公司关联方中海重工公司以支付保证金为由向公司申请借款200万元，该项交易构成关联交易，未提交公司董事会审议，款项支付后关联方未归还占用资金；2.2017年8月3日及2017年8月28日，山东瑞通智慧停车建设运营有限公司以支付勘察费和设计费为由向公司申请借款共计15万元，该项交易构成关联交易，未提交公司董事会审议，款项支付后关联方未归还占用资金；3.2017年7月20日，中海重工公司以公司流动资金为由向公司申请借款180万元，该项交易构成关联交易，未提交公司董事会审议，款项支付后关联方未归还占用资金；4.2017年2月27日，中海重工（深圳）融资租赁有限公司以往来款为由要求公司支付300万元，该项交易构成关联交易，未提交公司董事会审议，款项支付后关联方未归还占用资金。鉴于上述情形，根据《公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”之规定，北京首钢绿节创业投资有限公司作为公司的股东，特向公司监事提出书面申请，恳请公司监事代表公司对有关关联方及公司法定代表人兼董事长张士宏、公司原总经理侯文斌提起诉讼，要求该等主体向公司返还占用资金，赔偿公司因此而遭受的损失，维护公司的合法权益。2020年6月9日，中首智慧公司与北京市竞天公诚律师事务所上海分所签订《法律服务协议》载明：甲方1，中首智慧公司；甲方2，北京京西创业投资基金管理有限公司；乙方，北京市竞天公诚律师事务所上海分所。根据本《法律服务协议》中以下条款的约定，中首智慧公司及北京京西创业投资基金管理有限公司（合称“甲方”）委托北京市竞天公诚律师事务所上海分所（下称“乙方”，甲方和乙方统称“双方”）为其提供法律服务，乙方同意接受甲方的委托，双方为上述目的于2020年5月在北京市签订本协议。法律服务的范围和形式，1.甲方委托乙方提供：（1）甲方1与中海重工公司、侯可斌、张士宏之间的公司关联交易损害责任纠纷；（2）甲方1与中海重工公司、侯可斌之间的公司关联交易损害责任纠纷；（3）甲方1与山东瑞通智慧停车建设运营有限公司、侯可斌之间的公司关联交易损害责任纠纷（4）甲方1与中海重工（深圳）融资租赁有限公司、侯可斌之间的公司关联交易损害责任纠纷。甲方委托乙方提供上述四案一审阶段的诉讼代理法律服务。…律师费和实际费用：11．关于本协议约定的法律服务，甲乙双方约定按照固定收费的方式支付律师费：（1）自本协议签署之日起十个工作日内，甲方2按照每个案件5万元的标准向乙方支付首期固定律师费，共计20万元；（2）自收到一审法律文书之日起（包括一审判决书、调解书、法院根据甲方撤诉申请所出具的裁定书）十个工作日内，甲方2按照每个案件人民币4万元的标准向乙方支付第二期固定律师费，共计人民币16万元。乙方应在每次付款前向甲方提供等额有效的增值税专用发票；12．四起案件一审阶段的律师费总金额不超过人民币40万元，但不包含6％的增值税金额，…。2020年5月29日的《上海增值税专用发票》显示，中首智慧公司向北京市竞天公诚律师事务所上海分所支付本案律师费为5万元。一审法院认为，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中首智慧公司的公司章程第四十一条载明：董事会行使下列职权，第十一项，任何单笔未超过300万元且累计未超过1000万元的借款或贷款；…。需要经全体全体董事中的三分之二以上审议通过。2017年7月20日，侯可斌签名的申请付款《通用审批单》显示，作为审批人的侯可斌及张士宏均已同意被告借款180万元整。诉讼中，中海重工公司与侯可斌及张士宏均未能证明，借款180万元事项的审批经过了公司董事会审议程序。侯可斌与张士宏作为中首智慧公司高管人员违反了公司章程，对给公司造成的损失应承担赔偿责任。2017年7月21日的《付款回单》显示，中海重工公司收到180万元。中海重工公司占用“借款”逾期未还，现中首智慧公司主张中海重工公司返还本金及逾期占用损失并支付律师费，有事实及法律依据，本院予以支持。中海重工公司及侯可斌及张士宏的抗辩意见，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二百一十六条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.中海重工公司与侯可斌及张士宏于判决生效内10日内偿还中首智慧公司借款180万元；2.中海重工公司与侯可斌及张士宏于判决生效内10日内赔偿中首智慧公司资金占用期间的损失（以资金占用本金180万元为基数，自2017年7月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率4.75％计算，自2019年8月20日起至资金占用本金全部偿还完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.中海重工公司与侯可斌及张士宏于判决生效内10日内赔偿中首智慧公司本案律师费5万元；4.驳回中首智慧公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审诉讼中，中海重工公司表示资金充裕时可以偿还案涉借款，但目前阶段没有偿还能力。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条第一款第三项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案诉争款项系由中首智慧公司向中海重工公司提供借款180万元，侯可斌虽主张款项发生系中海重工集团有限公司内部正常的资金拆借，但未能提举中海重工集团有限公司相关文件等证据予以证明，故本院不予采信。通过查明事实可知，案涉借款发生时，张士宏为中海重工公司法定代表人、董事、总经理及中首智慧公司法定代表人、董事长；侯可斌任中首智慧公司董事兼总经理，亦担任中海重工公司董事，中海重工公司出具的《借条》中载明了不计利息及借款期限，《通用审批单》载明:侯可斌和张士宏已同意，同时仅有侯可斌签名。根据中首智慧公司章程的约定，董事会行使下列职权：任何单笔未超过300万元且累计未超过1000万元的借款或贷款，需要经全体董事中的三分之二以上审议通过。本院认为，张士宏、侯可斌作为中首智慧公司的高管人员，明知公司章程对公司对外提供借款需要履行相应内部程序有约定的情况下，违反章程约定，擅自审批对外借款，违反了高管人员对公司负有的忠实义务。因张士宏、侯可斌的上述行为，导致案涉借款自2017年7月21日至今未能收回，且截至二审诉讼，中海重工公司仍表示目前不具备偿还能力，故应认定张士宏、侯可斌擅自批准对外借款的行为给中首智慧公司造成了损失，一审法院判决侯可斌、张士宏与中海重工公司对案涉债务共同承担偿还责任并无不当。综上所述，侯可斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22987.02元，由侯可斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 陈 实审 判 员 甄洁莹二〇二一年四月二十七日法官助理 黄晓宇书 记 员 曹明媛书 记 员 张春城