云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终321号上诉人（原审原告、反诉被告）：卢小维，男，1984年10月12日出生，汉族，住贵州省盘县。上诉人（原审原告、反诉被告）：唐自新，男，1959年1月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。二上诉人共同委托诉讼代理人：寸媛媛、段培永，云南兰云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南蒙森建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市滇池度假区湖畔之梦小区****商铺。统一社会信用代码：915301123291267685。法定代表人：郑颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚广和，该公司董事长。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨德钦，云南腾越律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人卢小维、唐自新与上诉人云南蒙森建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2020）云0581民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢小维、唐自新上诉请求：1.撤销腾冲市人民法院（2020）云0581民初4155号民事判决第一项即“驳回原告（反诉被告）卢小维、唐自新的诉讼请求”，改判支持卢小维、唐自新的全部上诉请求，并维持该判决第二项即“驳回被告（反诉原告）云南蒙森建设工程有限公司的反诉请求”；2.一审、二审诉讼费用由上诉人蒙森公司承担。事实及理由：1.上诉人卢小维、唐自新提交的证据足以确定卢小维、唐自新已经按合同约定完成了全部的工程量。因蒙森公司将其承包的“腾冲东山康养国际旅居小镇低层住宅5.6组团”项目工程的所有土建工程、所有人工挖孔桩工程分包给卢小维、唐自新施工，所以案涉工程的工程量可分为两部分进行审查，即人工挖孔桩工程部分和土建工程部分。（1）就人工挖孔桩工程部分工程量而言，一审是卢小维、唐自新提交云南恒信工程造价咨询有限公司作出的《低层住宅五、六组团房屋建筑工程竣工结算审核报告》（恒信工程审字［2019］363号）中挖孔桩验收记录相关内容，该份报告即为蒙森公司与开发商进行结算的相关资料，蒙森公司一审当庭对以上证据材料予以全部认可，因此可以依法认定该部分工程的人工挖孔桩有效桩长合计为8318.91米，该部分工程量并不存在任何争议。（2）就土建工程部分工程量而言，由于“腾冲东山康养国际旅居小镇低层住宅5.6组团”项目工程已整体竣工并交付业主使用，蒙森公司已经与开发商进行了结算。卢小维、唐自新承包的是5.6组团所有的土建工程，依据卢小维、唐自新调取的云南恒信工程造价咨询有限公司作出的《低层住宅五、六组团房屋建筑工程竣工结算审核报告》（恒信工程审字［2019］363号）第二册相关内容，5.6组团土建工程实际建筑面积为22449.37平方米。卢小维、唐自新按约定完成了全部的工程量，结合蒙森公司与开发商的结算资料即可确定卢小维、唐自新完成的土建工程部分工程量为22449.37平方米。一审时蒙森公司虽然抗辩卢小维、唐自新未按约定完成相应的工程量，但蒙森公司仅提交案外人尚朝团书面证明一份以及申请证人张某出庭作证。对于尚朝团的书面证明，一审法院并未予以采信，而证人张某与蒙森公司负责人认识，庭审时发表的证言不明确、不清晰，虽欲证明其2018年9月中旬进入涉案工地，组织人工和材料做剩余工程，并修复之前未达到验收标准的工程，但一直未能清楚说明进场时间、所作工程量、工程范围等关键信息。因此，一审时蒙森公司对卢小维、唐自新未按合同约定完成相应工程量的抗辩，缺乏有效证据支撑不能成立，依据证明规则一审法院应当认定卢小维、唐自新已经按合同约定完成了全部的工程量的主张依法成立。一审时人工挖孔桩工程部分工程量得到蒙森公司全部认可，土建工程部分工程量蒙森公司并无充分证据抗辩卢小维、唐自新未按合同约定全部完成的情况下，可以结合蒙森公司与开发商的结算资料确定卢小维、唐自新实际完成的工程量，因此一审时并不存在因未经结算而导致双方工程量难以确定的问题。2.上诉人卢小维、唐自新对结算事宜不存在过错，提交的证据足以证明完成的工程量及应得到的工程款数额。卢小维、唐自新与蒙森公司签订的两份《承揽合同》，均约定付款时间“根据定作人与开发商合同约定的时间节点支付”，现在“腾冲东山康养国际旅居小镇低层住宅5.6组团”已经竣工验收，经过开发商结算审核后，开发商已将上述工程除质保金外的款项全部支付给蒙森公司，因此按照上述合同约定，蒙森公司应将未向卢小维、唐自新支付完毕的工程款予以支付，但卢小维、唐自新从未收到蒙森公司关于决算的通知。卢小维、唐自新向一审法院起诉后，请求调取蒙森公司与开发商竣工验收资料，才能确定卢小维、唐自新完成的具体工程量以及应得到的工程款数额。土建工程部分，工程实际建筑面积为22449.37平方米，依据卢小维、唐自新20**年9月3日与蒙森公司签订的《承揽合同》中固定单价为每平方米567元的约定，蒙森公司针对土建部分应当支付卢小维、唐自新127287**.80元。人工挖孔桩工程部分的人工挖孔桩，有效桩长合计为8318.91米，依据卢小维2017年9月14日与蒙森公司签订的《承揽合同》中按人工挖掘孔桩的人工费固定单价为每米167元、桩身钢筋每吨650元、桩身砼每立方米13元的约定，蒙森公司针对人工挖孔桩部分应支付人工费1389257.97元、桩身钢筋费260000元（卢小维、唐自新完成的孔桩总数为1000棵，按每棵0.4吨计算）、桩身砼费用68764.54元（孔桩的直径为0.9米，根据圆柱体的体积公式，计算出所有孔桩的体积为3.14×0.45×0.45×831.91＝5289.58立方米），蒙森公司针对人工挖孔桩部分应支付卢小维、唐自新17180**.51元。故蒙森公司应当向卢小维、唐自新支付14446815.31元工程款。3.一审时根据双方当事人提交的银行明细以及财务单据可以查明蒙森公司仍欠付上诉人卢小维、唐自新工程款数额，并不存在因双方未经结算而导致卢小维、唐自新诉讼请求依据不足的情况。蒙森公司及其负责人姚富田在2017年12月14日至2018年2月14日向卢小维、唐自新通过银行转账方式共计支付3800000元；蒙森公司及其负责人姚富田在2018年3月3日至2018年9月30日向唐自新通过银行转账方式共支付1560000元，并于2018年4月10日通过现金支付唐自新2000**元，故上诉人唐自新共收到工程款1760000元。经过法庭调查，卢小维、唐自新认可蒙森公司共计向卢小维、唐自新支付的工程款以及代付的款项合计为9562511元。由于案外人尚朝团签字单据并未载明全部是其处理上述工程所产生的费用，蒙森公司提交的代付部分工资明显不是卢小维、唐自新承包范围内的工程产生的劳务费用。蒙森公司向卢小维、唐自新支付的工程款以及代付的款项合计为9562511元。由于蒙森公司应向卢小维、唐自新支付工程款14446815.31元，故蒙森公司还需向卢小维、唐自新支付工程款4884304.31元。故卢小维、唐自新在一审时向蒙森公司主张工程款980000元的事实清楚。综上，卢小维、唐自新与蒙森公司之间虽然未对案涉工程款和工程量进行结算，依据现有证据可以查明涉案争议事实，一审法院未能全面审查相关证据，最终导致判决错误，望二审法院支持卢小维、唐自新的上诉请求。上诉人蒙森公司上诉请求：1.撤销腾冲市人民法院（2020）云0581民初4155号民事判决第二项即“驳回被告（反诉原告）云南蒙森建设工程有限公司的反诉请求”，改判支持上诉人蒙森公司一审反诉请求即判令上诉人卢小维、唐自新赔偿蒙森公司违约金及垫付农民工工资200万元；2.一审、二审诉讼费用由上诉人卢小维、唐自新承担。事实及理由：1.一审庭审已经查明，卢小维、唐自新与蒙森公司签订的两份合同系劳务分包合同，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，受法律保护，法律依据《合同法》第八条、第十二条。2.一审庭审查明，卢小维、唐自新未按合同约定，按时完成并交付工作成果，该2人属于违约一方，应当承担违约责任。结合案件事实，卢小维、唐自新中途退场，其特别授权代理人尚朝团证实：该2人已经完成工程量大约为全部工程量的70%，余下30%由蒙森公司自行组织施工完成。根据合同第11条第5款“不能交付定作物或者不能完成工作的，应当偿付该工程价款总值20%的违约金，定作人有权单方解除本合同”的约定，蒙森公司有权单方解除合同，并要求卢小维、唐自新承担合同总值的20%的违约金。3.合同总值，合同第二条第1款“总价款按照审计的建筑面积计算，固定单价为每平方米567元”的约定，结合卢小维、唐自新、蒙森公司均未提交并认可的蒙森公司与业主方竣工结算报告，载明经审计认可的建筑面积21400平方米，合同总值21400平方米×567.00元／㎡＝12133800.00元，可知即使卢小维、唐自新全部完成，合同总值不超过12133800.00元。4.一审庭审查明，卢小维、唐自新出具给尚朝团的委托书授权范围“现委托尚朝团同志代表本人（唐自新）全权负责腾冲东山康养国际旅居小镇低层住宅五、六组团劳务总承包一切事务（包括代表本人签署所有合同文件、工程款核对、材料款核对与支付、工人工资核对与发放等等所有大小事务），尚朝团同志所有处理的事项均代表本人意愿，本人均予以认可，并承担相应的法律责任。”，结合案件事实，蒙森公司所有兑付给卢小维、唐自新包括尚朝团签单部分，总价款11518842.00元。结合上述第三项，如果卢小维、唐自新全部工程完工后，剩余款项应为12133800.00元－11518842.00元＝614958.00元，但问题是卢小维、唐自新尚余30%的工程量并未完工，而是蒙森公司就剩余30%自行组织施工至竣工结算，故蒙森公司自行完工的30%部分，不能算在卢小维、唐自新的工程量范围内，否则该2人构成不当得利。5.根据《合同法》第二百五十一条规定承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。综上，卢小维、唐自新仅大约完成全部工程量的70%，该2人违约在先，应当承担总合同价款20%的违约责任，即违约金2426760.00元（12133800.00元×20%）。卢小维、唐自新实际应进款项总价款12133800.00元×70%－实际已付款项11518842.00－违约金2426760.00元＝－5451942.00元。蒙森公司不仅不应该支付卢小维、唐自新任何款项，相反该2人还应当倒赔蒙森公司5451942.00元，鉴于该2人赔偿能力有限，蒙森公司仅要求该2人赔付200万元，已经仁至义尽。6.卢小维、唐自新为什么出现财务倒挂，是因蒙森公司兑付11518842.00元工程款之后，该2人未积极兑付农民工工资，蒙森公司按照《云南省农民工工资支付保障规定》总包负总责的原则，代为垫付农民工工资所致，这一客观事实有农民工工资清册印证。另，剩余工程量30%由案外人张某施工队接手完成，该事实张某已经亲自出庭证实。张某接手施工以后，因系扫尾工程，施工难度大，额外增加工程价款，蒙森公司出具付款委托，由业主方直接兑付张某施工班组625万元，该付款行为有业主方财务单据为证。综合全案事实，尚朝团作为卢小维、唐自新的特别授权代理人，接受委托后并未组织施工，接手时该2人仅仅完成全部工程量的70%，足以认定卢小维、唐自新未能交付工作成果，剩余30%由蒙森公司自行组织施工，卢小维、唐自新违约，该2人应当承担违约金2426760.00元。另外，尚朝团作为该2人的特别授权代理人代为领取的款项，该2人认为超出授权范围，不认可尚朝团的签单无事实和法律依据。一审判决认定，卢小维、唐自新和蒙森公司双方未进行结算，据此驳回蒙森公司反诉请求，同样于法相悖。上诉人卢小维、唐自新一审起诉请求：1.判令被告支付原告工程款980000元；2.本案诉讼费由被告承担。上诉人蒙森公司一审反诉请求：1.判令反诉被告返还反诉原告代为垫付的农民工工资并承担违约金合计2000000元；2.本诉、反诉费用全部由反诉被告承担。一审法院认定的法律事实：2017年9月3日，原告卢小维、唐自新与被告蒙森公司签订《承揽合同》（土建施工合同）一份，双方约定：被告蒙森公司将其承包的“腾冲东山康养国际旅居小镇低层住宅5.6组团”共计32栋包含的所有土建工程分包给原告卢小维、唐自新施工；合同总价款按审计的建筑面积计算，固定单价为567元/㎡；付款时间：根据定做人（被告蒙森公司）与开发商的合同约定的节点支付，并由定做人工程项目部计算、核准实际已完部分、分项工程量的适当比例分次支付工程进度款，需扣押的质保金在最后一次扣除。同时，该合同还对工期、双方权利义务、违约责任等进行了约定。2017年9月14日，原告卢小维与被告蒙森公司签订《承揽合同》（人工挖孔桩施工合同）一份，双方约定：被告蒙森公司将其承包的“腾冲东山康养国际旅居小镇低层住宅5.6组团”共计32栋包含的所有人工挖孔桩工程分包给原告卢小维施工，其中人工挖孔桩的人工费固定单价为167元/米，桩身钢筋的制作安装的人工费固定单价为650元/吨，桩身砼浇筑的人工费固定单价为13元/m3。同时，该合同还对工期、双方权利义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告卢小维、唐自新即购买材料，组织人员进行了施工，土建施工工程大部分完成，人工挖孔桩施工工程全部完成。施工过程中，被告蒙森公司向原告卢小维、唐自新支付了部分工程款，后又代二原告支付了部分农民工工资和材料费、租赁费等费用。现“腾冲东山康养国际旅居小镇低层住宅5.6组团”项目工程已整体竣工并交付业主使用。被告蒙森公司已经与开发商进行了结算，领取了工程款。但至今被告蒙森公司与原告卢小维、唐自新尚未对案涉土建施工工程和人工挖孔桩施工工程的工程量及工程款进行最终结算。现原告卢小维、唐自新认为被告还需向其支付工程款，故提起诉讼。一审法院认为，原告卢小维、唐自新与被告蒙森公司就“腾冲东山康养国际旅居小镇低层住宅5.6组团”项目的所有土建工程和人工挖孔桩工程事宜签订两份承揽施工合同是双方的真实意思表示，双方均应按照约定全面履行各自的义务。合同签订后，施工过程中，原告未将案涉工程全部施工完毕，被告蒙森公司也未如期支付原告工程款。庭审中被告蒙森公司主张已支付原告卢小维、唐自新工程款及代二原告支付人工工资、材料费、租赁费合计11518842元，但二原告仅认可支付了9562511元，认为其余1956331元不属于原告的合同范围。因原、被告双方至今未对工程量和工程款进行最终结算，原告要求被告支付剩余的工程款980000元依据不足，故对原告要求判令被告支付工程款980000元的诉讼请求，不予支持。对被告蒙森公司反诉称原告卢小维、唐自新根本违约，要求二原告返还代为垫付的农民工工资、支付违约金合计2000000元的反诉请求，因双方对案涉工程的工程量和工程款未进行最终结算，且在施工过程中，双方对争议问题未能妥善解决，均有一定过错，被告蒙森公司提交的证据不能证明原告卢小维、唐自新根本违约，故对被告蒙森公司的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：1.驳回原告（反诉被告）卢小维、唐自新的诉讼请求；2.驳回被告（反诉原告）云南蒙森建设工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费13600元，减半收取计6800元，由原告卢小维、唐自新负担；反诉费22800元，减半收取计11400元，由被告云南蒙森建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人卢小维、唐自新、上诉人蒙森公司未向本院提交证据。经审查，本院确认一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认，并确认一审审判程序合法。二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点归纳为：上诉人卢小维、唐自新请求撤销腾冲市人民法院（2020）云0581民初4155号民事判决第一项即“驳回原告（反诉被告）卢小维、唐自新的诉讼请求”，改判支持其一审全部诉请求并维持该判决第二项即“驳回被告（反诉原告）云南蒙森建设工程有限公司的反诉请求”和上诉人蒙森公司撤销该判决第二项即“驳回被告（反诉原告）云南蒙森建设工程有限公司的反诉请求”，并改判支持其一审反诉请求的上诉理由是否成立，上诉请求应否予以支持。本案中，上诉人卢小维、唐自新与上诉人蒙森公司应当按照双方签订的《承揽合同》约定，全面履行各自的义务。合同签订后，土建施工工程大部分完成，人工挖孔桩施工工程全部完成，同时上诉人蒙森公司也未如期支付卢小维、唐自新工程款。一审庭审中上诉人蒙森公司主张已支付上诉人卢小维、唐自新工程款及代该二人支付人工工资、材料费、租赁费合计11518842元，但卢小维、唐自新仅认可支付了9562511元，认为其余1956331元不属于双方的合同范围。由于上诉人卢小维、唐自新未按约定完成全部土建工程量，与上诉人蒙森公司至今未对所做实际工程量进行确认且双方存在争议，而卢小维、唐自新提交的证据并不能证实该二人按照合同约定完成了全部工程量，加之双方未对工程价款进行结算，也未对所支付工程款进行最终核实，故一审法院认定上诉人卢小维、唐自新要求上诉人蒙森公司支付案涉工程剩余价款980000元的证据不足，判决驳回上诉人卢小维、唐自新要求上诉人蒙森公司支付工程款980000元的诉讼请求，并无不当；同理，因双方对所做实际工程量未最终进行确认，也未对已结付工程款予以结算，且在施工过程中对争议问题未能妥善解决，均有一定过错，而上诉人蒙森公司提交的证据不能证明上诉人卢小维、唐自新根本违约，故一审法院对上诉人蒙森公司的反诉请求不予支持，符合本案客观事实。综上，上诉人卢小维、唐自新、蒙森公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对本诉案件受理13600元减半收取计6800元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费13600元由上诉人卢小维、唐自新负担，反诉费11400元由上诉人云南蒙森建设工程有限公司负担；二审案件受理费25000元，由上诉人卢小维、唐自新负担13600元，由上诉人云南蒙森建设工程有限公司负担11400元。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  古 颖审判员  田 旭二〇二一年四月八日书记员  王山果