呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终848号   上诉人（原审被告）：侯兆伟，男，1967年6月21日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区新城区。   委托诉讼代理人:孟瑞芬，慧聪律师事务所律师。   委托诉讼代理人:李嘉方，慧聪律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区兴安北路169号蒙苑建材市场北1号。   法定代表人：熊守丰，该公司经理。   委托诉讼代理人：戈永强，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：张磊，内蒙古辩证律师事务所律师。   原审被告：孙红梅，女，1973年3月6日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。   上诉人侯兆伟因与被上诉人呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司（以下简称居然之家建材公司）、原审被告孙红梅租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   侯兆伟上诉请求：1.撤销（2020）内0102民初2475号判决，发回重审；2.判令本案一、二审诉讼费由居然之家建材公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、侯兆伟对居然之家建材公司的售后处理意见不知情，而非不接受，侯兆伟不存在违约行为，更不应承担违约责任，不应支付违约金。原审判决在本院认为部分称“根据双方签订的《居然之家商品销售合同》，居然之家建材公司向侯兆伟发出《通知函》，及居然之家建材公司与消费者签订的《消费者投诉调解协议书》，且侯兆伟未按照三方协商的时间，即2020年1月20日前送货安装，已经构成了违约，且侯兆伟不接受售后处理意见，居然之家建材公司有权终止合同，本院认定双方之间的招商合同，自《通知函》发出之日，即2020年4月13日解除。”这于本案的实际情况不符，属于事实认定错误。首先，侯兆伟从未与居然之家建材公司及消费者三方协商过“2020年1月20日前送货完成”，居然之家建材公司没有任何证据表明存在该约定，应承担举证不能的责任，原审法院不能仅依据居然之家建材公司的口头陈述认定根本不存在的情况。实际上，侯兆伟2020年1月前，已经大部分货物给消费者送到并安装，侯兆伟无违约行为。其次，侯兆伟对居然之家建材公司与消费者签订的《消费者投诉调解协议书》不知情，该调解协议书是居然之家建材公司私自与消费者签订的，侯兆伟没参与过调解，更未在调解协议书上签字，侯兆伟不知道调解协议书中的内容及售后处理意见，并非不接受售后处理意见，因此不适用侯兆伟与居然之家建材公司签订的《居然之家招商合同》第三十九条“当乙方与消费者就质量和服务无法取得一致意见时，必须无条件接受甲方的处理意见，乙方不接受甲方的售后处理意见，甲方视同乙方严重违约并终止合同”的约定。居然之家建材公司虽然在原审中多次强调侯兆伟不接受售后服务处理意见，视同违约，但是居然之家建材公司没有举出任何证据证明侯兆伟有不接受处理意见的行为。原审法院在审理本案的过程中，不要求居然之家建材公司提供侯兆伟不接受处理意见的证据，也不听取侯兆伟的辩解，仅依据居然之家建材公司的主观陈述就认定侯兆伟存在违约行为，与《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳相违背。另外，原审法院认定双方的招商合同，自居然之家建材公司向侯兆伟发出《通知函》之日，即2020年4月13日解除，是错误的。《通知函》是居然之家建材公司给消费者发出的通知，通知对象是消费者，并非是发给侯兆伟的通知，该《通知函》与侯兆伟无关，并且原审开庭前，侯兆伟根本不知道该通知函的存在，更不知道该通知函的内容。该通知函不是居然之家建材公司发给侯兆伟的解约通知书。因此，并不能根据与侯兆伟无关的《通知函》就认定招商合同己经解除，解除日期更不可能是《通知函》上记载的日期。二、侯兆伟没有拖欠租金的行为，根据新冠肺炎疫情期间的政策规定，2020年2月及3月应当减免租金。侯兆伟没有拖欠租金的行为，侯兆伟没有交2020年2月、3月的租金，是因为新冠肺炎疫情期间，国家及政府出台了减免疫情期间租金的政策，居然之家建材公司也给同商场内租户进行了租金的减免。本案中，侯兆伟没有违约行为，且侯兆伟与居然之家建材公司签订的《居然之家招商合同》并未到期，也不存在提前终止的情况。根据侯兆伟与居然之家建材公司签订的《居然之家招商合同》第四十七条约定及原审判决中居然之家建材公司陈述针对守约商户免除租金的承诺，居然之家建材公司应给侯兆伟免除租金。三、居然之家建材公司无故打砸侯兆伟的店铺，构成违约。侯兆伟一直遵守合同，诚信经营。居然之家建材公司单方面强行解除招商合同，并在侯兆伟不知情的情况下，打砸毁坏了侯兆伟租赁的商铺及货物，居然之家建材公司的行为给侯兆伟造成了财产损失，侵犯了侯兆伟的合法权益，不仅属于违约行为，而且己构成刑事犯罪。综上所述，原审法院没有査清案件的关键事实，判决书中据以认定事实的证据不足，且适用法律错误，请二审法院査明事实，撤销原判，支持侯兆伟的上诉请求，以维护侯兆伟合法权益。   居然之家建材公司辩称，侯兆伟与消费者多次沟通协商解决纠纷，一直未达成一致意见，且在最后一次居然之家建材公司为双方调解时侯兆伟也是在场的，消费者要求按照居然之家商品销售合同的约定并支付违约金。侯兆伟不同意离开了。后经消费者强烈的要求居然之家建材公司才与消费者签订了《受理消费者投诉调解协议书》，并且居然之家建材公司是按照居然之家销售合同以及侯兆伟跟消费者签订的《受理消费者投诉调解协议书》的约定对消费者进行的赔付，并未超出赔付范围。同时，依据《居然之家招商合同》第46条、第47条的约定，在侯兆伟与消费者无法达成一致意见时侯兆伟必须无条件接受居然之家建材公司的售后处理。侯兆伟不接受视为侯兆伟违约。依据这一条本案的侯兆伟已经构成违约。通知函是本案的居然之家建材公司向孙红梅发出的，并且在一审中孙红梅也承认了收到了通知函。关于双方身份关系在一审中也进行了查明。关于减免租金的问题，国家并未对私人企业做出减免租金的相关规定、侯兆伟在履行合同中存在违约，居然之家建材公司不予减免租金并未违反法律法规规定。不存在打砸抢砸的情况，如果侯兆伟认为有这方面纠纷可另案处理。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。   孙红梅述称，侯兆伟与居然之家建材公司之间的纠纷与其无关。   居然之家建材公司向一审法院起诉请求：1.判令侯兆伟、孙红梅共同支付居然之家建材公司租金17980.5元、市场管理费10170元、广告促销费3390元、违约金20340元、代为先行赔付款125213元，共计177093.5元；2.诉讼费用由侯兆伟、孙红梅承担。   一审法院认定事实:2019年6月1日，甲方居然之家建材公司与乙方孙红梅签订了《居然之家招商合同（2018版）》，约定：甲方将位于呼市新城店家居家饰馆三层，面积为339平方米。摊位号为DS011-4-3-015场地租赁给乙方用于商业经营，乙方经营类别为实木家具，经营品牌为创辉；合同期限自2019年6月1日至2020年5月31日，免租期共计366天，免租金额共计7137元，若乙方违约导致合同提前终止，乙方应赔付甲方免租期间的租金；第四条约定：租金为每平方米每日1元，共124074元，乙方应支付甲方租金116937元，租金为每两个月一付；第六条保底销售和市场管理费约定：乙方应于每月15日之前向甲方按上月的销售额的1%缴纳市场管理费，乙方租赁摊位的保底销售额为每月每平方米1000元，合计共339000元，乙方每月销售低于保底销售额的，市场管理费按保底销售额的1%收取；第七条广告促销费约定：乙方须于每月15日之前按上月实际销售额的1%向原告支付广告促销费；第八条合同保证金约定：3.合同期满后，双方正常续约，乙方本合同期的保证金自动转作下个合同期的保证金，若双方不再续约，则甲方在乙方所售商品或服务“三包”期满（以甲方对外承诺的三年为准）6个月后，经核实乙方所售商品和服务不存在质量问题和纠纷，并且对甲方没有任何未付债务时，甲方将保证金余额返还乙方；第四十六条约定了先行赔付条款，第四十七条约定：当乙方与消费者就质量和服务无法取得一致意见时，必须无条件接受甲方的处理意见。乙方不接受甲方的售后服务处理意见，甲方视同乙方严重违约并终止合同；第五十五条违约责任2.除双方另有约定之外，因乙方违约导致合同提前终止的，乙方除了补齐所欠租金及费用，退还甲方在合同期内给予乙方在租金、物业管理费、广告费等方面的减免优惠和促销活动中甲方给予乙方的补贴外，乙方还须赔付甲方相当于两个月租金的违约金。2020年3月5日，侯兆伟向居然之家建材公司出具《售后服务承诺书》，内容为：因经营需要，侯兆伟将居然之家呼市新城店经营的创辉实木家具品牌，经营摊位DS011-4-3-015，合同主体挂靠乙方名下，实际经营人为侯兆伟，从2017年9月1日至2020年5月31日，存在的所有经济纠纷及售后问题均由侯兆伟承担，与乙方无关。侯兆伟尚欠居然之家建材公司2020年2月、3月的租金为17980.5元；2020年1月至3月的市场管理费10170元；2020年3月的广告促销费3390元。2019年7月14日，消费者韩英香与侯兆伟经营的创辉家具签订了两份《居然之家商品销售合同》，约定：消费者韩英香向创辉家具购买价值分别为67200元、55000元的家具，并约定卖方应于2019年10月30日前送货。侯兆伟向消费者韩英香开具了金额分别为55000元、45000元的交款凭证。   2020年4月13日，居然之家建材公司通过微信向孙红梅发出了《通知函》，内容为：根据与创辉家具签订的《招商合同》第八章第三十九条的规定，创辉家具与韩英香顾客签订的家具销售合同严重违约，且符合先行赔付的条件，贵店自2019年12月30日至今仍未处理，居然之家建材公司决定动用合同条款对顾客进行先行赔付，并终止与贵品牌的合作，限您于2020年4月15日18：00前将相关物品搬离，并与居然之家建材公司结算相关费用，逾期，遗留物品视为放弃，居然之家建材公司不承担任何责任。2020年4月20日，居然之家建材公司与消费者韩英香签订了《消费者投诉调解协议书》，内容为：客户韩英香于2019年7月14日订购创辉家具共计货款10万元，约定于2019年10月30日送货安装，结果于2019年12月底仍未到货，顾客投诉到居然之家建材公司，经协商商户答应于2020年1月20日送货安装，到期后仍未履约，受疫情影响，顾客于2020年3月20日再次投诉到居然之家建材公司，要求退回货款10万元，并赔偿违约金3万元；经协商，决定如下：先行赔付客户货款10万元，赔偿客户违约金3万元，其中3487元以订购双叶和慕思货款优惠作为补偿，另扣除客户购买创辉产品时买赠领取1300元油卡费用，实际支付客户违约金25213元，共计赔偿客户货款及违约金125213元。2020年4月27日，居然之家建材公司向消费者韩英香支付了先行赔付款10万元，及违约金25213元。   一审法院认为，居然之家建材公司与孙红梅签订的《居然之家招商合同》，及侯兆伟向居然之家建材公司出具的《售后服务承诺书》，均系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；因庭审中，侯兆伟认可其注册的个体工商户的负责人为侯兆伟，孙红梅为其雇佣人员，孙红梅与居然之家建材公司签订的招商合同，系代侯兆伟所签订，故一审法院认定合同的双方为居然之家建材公司与侯兆伟，对于居然之家建材公司请求孙红梅承担支付租金、市场管理费、广告促销费等费用的责任的诉请，一审法院不予支持；根据居然之家建材公司向本院提交的侯兆伟经营的创辉家具与消费者韩春香签订的《居然之家商品销售合同》，居然之家建材公司向孙红梅发出的《通知函》，及居然之家建材公司与消费者韩春香签订的《消费者投诉调解协议书》，侯兆伟未按照与消费者韩春香签订的销售合同约定按时送货，也未按照三方协商的时间，即2020年1月20日之前送货安装，已经构成违约，且因侯兆伟未能与消费者韩春香达成退款协议，导致居然之家建材公司承担了先行赔付货款及支付违约金的责任，侯兆伟亦违反了居然之家建材公司与其签订的招商合同的约定，构成了违约，应当承担违约责任；根据招商合同约定，侯兆伟不接受售后处理意见，居然之家建材公司有权终止合同，故本院认定居然之家建材公司与侯兆伟签订的招商合同，自居然之家建材公司向孙红梅发出《通知函》之日，即2020年4月13日解除；侯兆伟抗辩称因疫情原因，居然之家建材公司承诺免除一个月的房屋租金，居然之家建材公司陈述免除租金系对于守约商户，因侯兆伟存在违约，不予免租，因侯兆伟违反与消费者韩英香签订的合同约定，亦违反与消费者韩英香协商的推迟送货时间的约定，已经构成合同中约定的违约情形，侯兆伟作为违约方，居然之家建材公司不予免除因疫情原因导致的一个月房屋租金，符合法律规定，及生活一般常理，故对于侯兆伟的此抗辩理由，本院不予支持；对于居然之家建材公司请求侯兆伟按照合同约定支付租金17980.5元、市场管理费10170元、广告促销费3390元、违约金20340元的诉请，一审法院予以支持；对于居然之家建材公司请求侯兆伟支付先行赔付款125213元的诉请，侯兆伟抗辩称未与侯兆伟协商，侯兆伟不知情，因庭审中，侯兆伟认可消费者韩英香于2019年12月份已联系侯兆伟协商退货事宜，2020年3月侯兆伟也见过消费者韩英香两次，即侯兆伟对于与消费者之间存在纠纷系明确知晓的，自其违约之日止居然之家建材公司与消费者协商一致之日，已近五个月，侯兆伟未能与消费者协商处理，根据合同约定，居然之家建材公司按照先行赔付条款先行向消费者赔偿，符合双方约定，故对于侯兆伟的此抗辩理由，一审法院不予支持；侯兆伟抗辩称向居然之家建材公司支付了保证金6万元，应予以抵顶，因根据双方签订的招商合同约定，居然之家建材公司于“三包”期满（以居然之家建材公司对外承诺的三年为准）的六个月后退还侯兆伟，现退还保证金的条件未成就，故对于侯兆伟的此抗辩理由，本院不予支持；对于居然之家建材公司请求侯兆伟支付先行赔付款的诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、侯兆伟于本判决生效之日起十日内向呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司支付租金17980.5元、市场管理费10170元、广告促销费3390元、违约金20340元、先行赔付款125213元，合计人民币177093.5元；二、驳回呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币1921元，由被告侯兆伟负担。   本院二审期间，当事人均没有提交新证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为居然之家建材公司诉请侯兆伟支付租金、市场管理费、广告促销费、违约金及先行赔付款的诉请有无事实及法律依据。本案中，双方签订的《居然之家招商合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。因侯兆伟与顾客之间发生争议无法协调，居然之家建材公司依据《居然之家招商合同》第四十六条先行赔付条款向顾客先行赔付并无不当，且依据该条约定侯兆伟须无条件接受居然之家建材公司的处理意见，如不接受售后服务意见，则视同侯兆伟严重违约，居然之家建材公司有权依约终止合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因侯兆伟不接受居然之家建材公司的售后服务意见，本案中当事人约定的合同解除条件已成就。故有解除权一方居然之家建材公司向侯兆伟发出解除合同《通知函》通知侯兆伟，且侯兆伟在接到通知后未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，合同应当自通知书到达侯兆伟一方时解除。合同解除后，侯兆伟应当支付租赁期间产生的租金、市场管理费、广告促销费、违约金及先行赔付款等款项。   另外，关于2020年2月、3月租金是否应当减免的问题，侯兆伟主张根据《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条第二款之规定，居然之家建材公司应对疫情期间的租金予以免除。对此，本院认为，新冠肺炎疫情属不可抗力事件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。2020年初，新冠疫情突发，2月、3月为疫情最严重的时期，销售行业遭到严重影响，各行各业均出台了相关费用的减免政策，内蒙古自治区人民政府也发布了《关于支持防控疫情重点保障企业和受疫情影响生产经营困难中小企业健康发展政策措施的通知》，鼓励大型商务楼宇、商场、市场运营方对中小企业租户适度减免疫情期间的租金，且对采取减免租金措施的租赁企业可给与适度财政补贴和政策支持。本院认为，在新冠疫情这一不可抗力事件背景下，应将国家出台的一系列惠及企业租金方面的政策在司法实践中贯彻落实，当事人也应本着互谅互让的原则共克时坚，且居然之家建材公司已对其商户出台了相关租金减免政策，侯兆伟虽存在其他违约情形，但其作为商户也应平等享受租金减免优惠，故本院对居然之家主张2020年2月、3月租金的诉请不予支持。此外，关于侯兆伟主张居然之家建材公司对其造成损失的问题，侯兆伟应当另行主张。   综上所述，侯兆伟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初2475号民事判决第二项；   二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初2475号民事判决第一项为：侯兆伟于本判决生效之日起十日内向呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司支付市场管理费10170元、广告促销费3390元、违约金20340元、先行赔付款125213元，合计人民币159113元；   三、驳回呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1921元，由侯兆伟负担1729元，由呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司负担192元；二审案件受理费3842元，由侯兆伟负担3458元，由呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司负担384元。   本判决为终审判决。   审 判 长 达 林 太   审 判 员 吴   芳   审 判 员 靳 宝 维      二〇二一年四月二十五日   法官 助理 刘   敏   书 记 员 红湖尔珠拉