广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4375号上诉人（原审原告）：张贵平。委托诉讼代理人：杨树深，广东国盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：詹学森。被上诉人（原审被告）：王登烈。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：邝灼枢，广东广从律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄诗韵，广东广从律师事务所律师。上诉人张贵平因与被上诉人詹学森、王登烈（詹学森、王登烈系原广州市辉源塑料有限公司股东）劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。张贵平一审诉讼请求：1.詹学森、王登烈连带赔偿解除劳动关系的经济补偿金42300元（3525元/月×12个月）；2.詹学森、王登烈连带赔偿因未缴社保导致的养老金损失（自2018年9月起，每月向张贵平支付退休金损失1000元）；3.詹学森、王登烈承担本案诉讼费用。一审庭审中，张贵平变更诉讼请求第2项为：詹学森、王登烈连带一次性赔偿张贵平自法定退休年龄起至年满75周岁止的退休金损失300000元（25年×12个月×1000元/月）。一审法院于2020年11月17日作出判决，判决：驳回张贵平的诉讼请求。本案受理费10元，由张贵平负担。判后，张贵平不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，判决詹学森、王登烈连带赔偿张贵平经济补偿金42300元；2.判决詹学森、王登烈连带赔偿张贵平养老金损失300000元（25年×12个月×1000元/月）3.判决詹学森、王登烈承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院未认定张贵平的入职时间。张贵平于2004年2月10日入职广州市辉源塑料有限公司（以下简称辉源公司），并已经提交了工卡、工友王连花的证人证言予以证明，并一直工作至2019年10月22日辉源公司注销。在詹学森、王登烈未能提交相反证据证明的情况下，应当认定张贵平的入职时间是2004年2月10日。2.一审法院未认定张贵平自2004年2月10日至2019年10月22日与辉源公司存在劳动关系。张贵平为证明自2004年2月10日至2019年10月22日与辉源公司存在劳动关系，提交了工卡、2013年至2020年的银行流水、工伤和解承诺书及现金收据、劳务协议、工友王连花的证人证言等证据予以证明。即使按照一审法院认定张贵平与辉源公司的劳动关系于2013年8月25日终止的观点，也应当认定双方在2004年2月10日至2013年8月25日期间存在劳动关系。3.一审法院认定张贵平未提供证据证明社会保险经办机构明确答复不能补办的事实属于认定错误。一审法院认为张贵平可参考《广东省人力资源和社会保障厅、广东省地方税务局关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》（粤人社发〔2011〕237号）申报一次性补缴养老保险费，且张贵平未能提供证据证明社会保险经办机构明确答复无法补办，故认定张贵平因举证不能而应承担不利后果。一审法院认定的前述事实具有明显错误。首先，一审法院参考的上述文件适用人员系为广东省户籍人员，而张贵平户籍为湖北省，该文件对于张贵平不适用。其次，即使可以参考上述文件补办，也需要劳动者一次性缴清全部费用，即使得张贵平无法通过本案追回损失，且还需额外支付补缴费用，该情形有悖于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的立法精神。此外，张贵平已向广州市从化区人力资源和社会保障局以及广州市从化区地方税务局多次咨询，并且在国家税务总局广东省税务局以及广州市人力资源和社会保障局官方网站在线咨询，得到的明确答复均为无法补办，但张贵平要求上述机关出具不能补办的答复材料时，被告知需要法院协查函才可出具。张贵平是否可以补办社会保险的举证责任应由詹学森、王登烈承担，或法院主动审查，不应由张贵平承担。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定张贵平主张解除劳动合同补偿金的诉讼请求超过仲裁时效属于适用法律错误。一审法院认定张贵平达到退休年龄即2013年8月25日与辉源公司之间的劳动关系终止，属于适用法律错误。首先，劳动权作为公民的基本权利，未有法律明确规定劳动权利能力和行为能力受到劳动者年龄上限限制。其次，《劳动合同法实施条例》规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，该规定系赋予劳动者与用人单位均有在劳动者到达法定退休年龄条件下终止劳动合同的权利，并不等于达到法定退休年龄就不能建立劳动关系。最后，根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动关系的终止须以劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇为前提。本案中，张贵平达到退休年龄后，张贵平和辉源公司均不选择终止劳动关系，因此双方仍属于劳动关系。双方劳动关系应于辉源公司注销之日（即2019年10月22日）终止。而张贵平于2020年8月24日申请仲裁，未超过仲裁时效。况且，辉源公司及其股东违反劳动法律法规，为了不缴纳社保，未与张贵平签订劳动合同，一直侵害张贵平的合法权益。况且，即使张贵平的仲裁时效自达到退休年龄之日（即2013年8月25日）起算，但张贵平一直在辉源公司上班直至其注销，受制于辉源公司，无法通过仲裁主张权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条的规定，张贵平自2004年2月10日至2019年10月22日一直在辉源公司上班，属于因客观原因无法申请仲裁，应认定本案仲裁时效中止，仲裁时效自用人单位注销之日（即2019年10月22日）连续计算。故从仲裁时效中止的角度上看，张贵平也未超过仲裁时效。2.一审法院主动审查仲裁时效存在适用法律错误。张贵平基于广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称从化劳动仲裁委）作出的穗从劳人仲不〔2020〕116号以被申请人主体不适格为由决定不予受理而向一审法院提起本诉的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，一审法院适用该条司法解释的前提为劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条规定，以当事人仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知。而本案系由于被申请人主体不适格而作出不予受理决定，并未涉及仲裁时效问题。在从化劳动仲裁委未审查仲裁时效以及詹学森、王登烈未提起仲裁时效抗辩的前提下，一审法院主动审查仲裁时效存在错误。3.一审法院将社会保险经办机构不能补办的举证责任归于张贵平承担系适用法律错误。根据法律规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件：一是用人单位未为劳动者参加基本养老保险；二是社会保险经办机构明确答复不能补办；三是劳动者达到法定退休年龄。本案中，张贵平已经提交了证据证明满足上述所有条件。首先，在用人单位已经注销的情况下，张贵平作为湖北省籍的劳动者，不是《广东省人力资源和社会保障厅、广东省地方税务局关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》（粤人社发〔2011〕237号）的适用对象，而且广东省社保经办机构也没有任何的规章制度和文件可以参考适用使得张贵平能申报一次性补办基本养老保险。其次，广州市从化区税务局对于张贵平申请补办社会保险已经口头答复不能补办，且在法院未出具协助调查函的前提下，无法出具书面答复。根据上述事实，张贵平的基本养老保险已不能补办。此外，为劳动者办理社会保险为用人单位的法定义务，若能为劳动者补办社会保险，用人单位有义务为劳动者补办。因此，对于社会保险经办机构能否补办的举证责任本应由用人单位承担，即由辉源公司原股东詹学森、王登烈承担。综上，请求二审法院依法改判，支持张贵平的上诉请求。詹学森、王登烈答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由如下：一、辉源公司于2004年4月22日成立，张贵平主张其于2004年2月1日入职早于辉源公司的成立时间，故该主张缺乏依据，詹学森、王登烈对于张贵平提交的工卡上的盖章不予确认，且工卡不能确定张贵平的入职时间。根据工资发放资料，张贵平的入职时间应为2013年2月20日。二、张贵平自2013年8月24日年满50周岁，达到法定退休年龄，自该日之后，双方之间应为劳务关系，且双方于2019年6月亦签订了一份劳务协议。三、辉源公司从未辞退过张贵平，张贵平系于2019年自行离职，张贵平主张经济补偿金没有事实和法律依据。四、张贵平应当自2013年8月25日双方劳动关系终止时主张经济补偿金，现其主张已经超过仲裁时效。五、张贵平达到退休年龄时是知道其自己不能发放退休金的权利受损的，其主张相应权利超过了仲裁时效。六、关于张贵平上诉主张一审法院主动审查仲裁时效违法的问题，詹学森、王登烈在向一审法院提交的代理词中已经提出了时效抗辩，一审法院审查时效具有法律依据。七、一审法院对于认定由于张贵平不能证明其不能补交社会保险的举证责任在于其自身的认定是正确的，根据谁主张谁举证的原则，应当由张贵平承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院驳回张贵平的上诉请求。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，张贵平向本院提交如下证据：1.《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》（粤人社发〔2011〕237号），拟证明张贵平无法适用该文件补缴社会保险；2.12333劳动保障热线录音光盘及音译本；3.广州市从化区社会保险中心8796×××8电话录音光盘及音译本，证据2-3拟共同证明社会保险经办机构明确答复张贵平的情况无法补办基本养老保险。詹学森、王登烈对于张贵平提交的上述证据发表质证意见称：1.对于证据1的真实性、合法性及关联性不予认可；2.对于证据2-3的真实性、合法性及关联性不予认可，该两份证据无法证明张贵平无法补缴社会保险，张贵平应否补缴社会保险应由相关部门出具书面文件予以确认，且对于录音中的人员是否为劳动保障部门人员不清楚，录音内容也无法明确证明张贵平不能补办和补交社会保险。二审期间，詹学森、王登烈没有向本院提交新的证据。另查明，一审法院于2020年10月29日开庭审理了本案，詹学森、王登烈经一审法院合法传唤，没有到庭参加诉讼。一审开庭后，詹学森、王登烈于2020年11月2日向一审法院提交了《代理词》，詹学森、王登烈主张“张贵平与辉源公司于2013年8月24日自动解除劳动关系，其主张因劳动关系而产生的相关权利应于一年内提出，现张贵平于2020年8月25日才提起诉讼主张相关权利，本案已超过一年的劳动争议时效和三年的民事诉讼时效，法庭应当驳回张贵平的诉讼请求。……综上，张贵平要求詹学森、王登烈赔偿解除劳动关系经济补偿金和养老金损失无事实和法律依据，且本案已过一年劳动争议时效和民事诉讼时效，请求法庭驳回张贵平的诉讼请求。”再查明，二审期间，张贵平向本院提交《调查收集证据申请书》，申请本院向广州市从化区社会保险基金管理中心、广州市从化区税务局调查取证，要求广州市从化区社会保险基金管理中心书面答复张贵平是否符合补办基本养老保险的条件。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据张贵平的上诉以及詹学森、王登烈的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.辉源公司原股东詹学森、王登烈应否向张贵平支付解除劳动关系的经济补偿金42300元；2.辉源公司原股东詹学森、王登烈应否向张贵平支付养老金损失300000元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于辉源公司原股东詹学森、王登烈应否向张贵平支付解除劳动关系的经济补偿金42300元问题。对此，本院认为，张贵平于2013年8月25日达到法定退休年龄，其与辉源公司的劳动关系自该日终止，其应当自达到法定退休年龄之日知道自己劳动权利受到侵害，但其于2020年8月24日才提起本案劳动仲裁，请求辉源公司的原股东詹学森、王登烈向其支付双方劳动关系项下的解除劳动关系的经济补偿，已经超过了一年的仲裁时效，本院不予支持。对于张贵平上诉主张其在达到法定退休年龄后仍在辉源公司工作，故本案存在仲裁时效中止情形问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”张贵平以其达到法定退休年龄后仍在辉源公司工作为由主张仲裁时效中止不符合法律规定，本院不予采纳。对于张贵平上诉主张詹学森、王登烈在一审中未提出时效抗辩，一审法院系主动审查仲裁时效，程序违法问题。根据本案查明的事实，虽然詹学森、王登烈经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，但其庭后向一审法院提交的《代理词》已经明确提出了仲裁时效的抗辩，张贵平该项上诉主张与事实不符，本院亦不予采纳。综上，一审法院认为张贵平要求辉源公司原股东詹学森、王登烈支付解除劳动关系的经济补偿金42300元的请求已经超过一年仲裁时效，且无中止或中断情形，并据此对张贵平该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。张贵平上诉请求辉源公司原股东詹学森、王登烈向其支付解除劳动关系的经济补偿金42300元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于辉源公司原股东詹学森、王登烈应否向张贵平支付养老金损失300000元问题。如前所述，张贵平与辉源公司之间的劳动关系自其达到法定退休年龄之日即2013年8月25日依法终止，双方之间自该日之后应为劳务关系，故即使按照张贵平主张的其自2004年2月10日入职辉源公司，其与辉源公司的劳动关系存续期间亦不足10年。根据广州市现行社会保险政策，即广东省人民政府《关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府〔2006〕96号）规定，“三、改革基本养老金计发办法。从2006年7月1日起，改革企业基本养老金计发办法。（一）享受基本养老金的条件。参保人符合下列条件之一的，可申请按月领取基本养老金：1.1998年7月1日后参加基本养老保险，达到国家规定退休年龄，累计缴费年限（含视同缴费年限，下同）满15年的；……”根据上述社保政策的规定，即使辉源公司在张贵平与其劳动关系存续期间为张贵平购买了社会保险，但双方劳动关系存续期间不足10年，未满15年，现张贵平亦无提交证据证明在其与辉源公司建立劳动关系之前，曾在广州市购买社会保险。故按照上述政策规定，在张贵平退休前未购买过社保情况下，即使辉源公司为张贵平补缴了社保，张贵平现依然不能享受养老保险待遇。至于张贵平将来能否补办社保，应由社保部门进行审核认定，故张贵平主张的该项损失属于将来有可能存在的损失，本院在本案中暂不处理，张贵平可待其实际补缴社会保险后，若确实存在损失，可另循法律途径解决。一审法院对张贵平的该项诉请处理结果正确，但理由欠妥，本院予以纠正。关于张贵平申请本院向广州市从化区社会保险基金管理中心、广州市从化区税务局调查取证的问题。如前所述，即使按照张贵平主张的入职时间认定其在辉源公司工作的时间，其与辉源公司劳动关系存续期间亦不满15年，根据广州市现行社会保险政策，张贵平在达到法定退休年龄时亦无法享受养老保险待遇。据此，张贵平在达到法定退休年龄时无法享受养老保险待遇的事实已经由上述政策作出规定，因此张贵平申请调查取证的内容不影响本案的处理结果，故本院对张贵平的调查取证申请不予准许。综上，张贵平上诉主张辉源公司原股东詹学森及王登烈向其支付养老金损失300000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院审理期间，张贵平既未有新的事实与理由，其二审提交的证据亦无法佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对张贵平的上诉请求，不予支持。综上所述，张贵平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张贵平负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年四月二十二日书记员  王威淞黄翠婷