山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4541号 上诉人（原审原告）：马x，男，1987年6月7日出生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：张成杰，青岛西海岸正道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛嘉年华环保设备有限公司，住所地青岛市黄岛区铁山街道办事处韩家村西。统一社会信用代码：913702117306072505。 法定代表人：林世伟，经理。 委托诉讼代理人：王政伟，山东锐进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏普照，男，1987年11月15日出生，住甘肃省通渭县。 被上诉人（原审被告）：纪德力，1980年2月8日出生，汉族，住山东省曹县。 被上诉人（原审被告）：赵广娟，女，1980年6月13日出 生，汉族，住山东省鱼台县谷亭镇鱼新一路**。居民身份证号码：。 上诉人马x因与被上诉人青岛嘉年华环保设备有限公司（以下简称嘉年华公司）、魏普照、纪德力、赵广娟劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马x的委托诉讼代理人张成杰，被上诉人嘉年华公司的委托诉讼代理人王政伟，被上诉人赵广娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马x上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟支付工伤待遇共计176690元；2.一、二审诉讼费用由嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，一审认定马x外地就医的交通费、住宿费根据《工伤保险条例》第三十四条第四款的规定不应由嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟支付，明显认定事实错误。马x经到嘉祥县医疗保险管理中心（工伤保险科）查询，并由该社保管理中心出具书面参保证明证实，菏泽汇思劳务有限公司嘉祥分公司（以下简称汇思劳务嘉祥分公司）仅仅在2015年7月至2016年2月期间为马x投缴工伤保险。但是，马x外地就医的交通费、住宿费均是发生在工伤保险期间外，嘉祥县医疗保险管理中心对马x在2016年2月之后外地就医的交通费、住宿费根据不符合从工伤保险基金支付的条件，主要原因在于菏泽汇思劳务有限公司（以下简称汇思劳务公司）。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。所以，由于汇思劳务公司未给马x足额连续投缴社会保险，导致马x外地就医的交通费、住宿费根本无法从工伤保险基金中支付，魏普照、纪德力、赵广娟应当按照相关标准予以支付。其次，嘉年华公司应当承担连带责任。由于汇思劳务嘉祥分公司违反规定，未能依法为马x连续、足额投保，所以依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，嘉年华公司对魏普照、纪德力、赵广娟的支付应当承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求改判由嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟支付马x工伤待遇共计176690元。 嘉年华环保公司辩称，马x的上诉理由不成立，交通费、住宿费的发生是基于工伤事故，只要投保单位在发生工伤事故时已经缴纳工伤保险的，社会保险部门都应按照工伤保险条例的规定支付工伤待遇。交通费、住宿费系工伤待遇的一部分，所以马x关于停缴工伤保险导致社保部门不支付交通费、住宿费的上诉理由不成立。请法院依法驳回马x的上诉请求。 赵广娟辩称，马x所有的工伤待遇已经由社保部门支付完毕，请求依法驳回上诉，维持原判。 马x向一审法院提出诉讼请求：1.嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟支付马x工伤待遇共计176690元；2.本案诉讼费由嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟承担。 一审法院认定事实：马x系汇思劳务公司派遣到嘉年华公司的员工，于2015年10月13日16时在车间链接电子元件时，不慎被倒塌的脚手架砸伤，经医院诊断为：创伤性腰1椎体脱位，创伤性腰2椎体骨折。马x受伤后，自2015年10月13日至2015年11月9日在中国人民解放军第四零一医院住院27天；自2016年5月27日至2016年7月6日在济宁医学院附属医院住院40天，住院期间为二级整体护理；自2016年10月17日至2016年11月30日在济宁医学院附属医院住院44天，住院期间为二级护理；自2016年11月30日至2016年12月26日在济宁医学院附属医院住院26天，住院期间为二级护理。马x提交的嘉祥县医疗保险管理中心工伤保险科出具的《参保证明》载明：经核对社保系统信息，菏泽汇思劳务有限公司嘉祥分公司（二）于2015年1月起在我县参加并缴纳工伤保险，马x（身份证号码：）在菏泽汇思劳务有限公司嘉祥分公司（二）参加工伤保险，缴费时间自2015年7月至2016年2月止。 2015年12月31日，马x经嘉祥县人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年4月10日，经济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定，马x需延长停工留薪期12个月（自2016年10月13日起至2017年10月12日止）。2018年5月2日，经济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定马x劳动功能障碍程度为贰级，生活自理障碍程度为大部分生活自理障碍。 2020年4月3日，马x向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟支付马x护理费115200元、交通费12228元、住宿费47000元、其他费用2262元。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月8日作出青黄劳人仲案字[2020]第824号决定书，以马x的请求不属于其受理范围为由，决定不予受理。 汇思劳务嘉祥分公司于2018年1月2日注销，其总公司汇思劳务公司于2019年3月1日注销。魏普照、纪德力、赵广娟系汇思劳务公司股东。 双方存在争议的证据及事实： 赵广娟提交2014年10月13日汇思劳务公司与嘉年华公司签订劳务派遣协议一份，嘉年华公司对该证据未持异议，马x对该份协议真实性不予认可。 马x要求被告支付工伤待遇共计176690元，其中护理费115200元（按照每月4800元，自2015年10月计算至2017年10月），交通费12228元，住宿费59228元，购买尿垫的费用2200元。马x为证明其主张提交加油费发票、尿垫收据、尿不湿发票、车票、过路费收据、房屋租赁合同及收据等。被告对马x提交的上述证据真实性不予认可，主张交通食宿费应当是劳动保险处承担，尿垫的费用不能确认。 嘉年华公司主张，马x在住院期间，嘉年华公司为马x聘请专业陪护人员一名，支付专业陪护人员护理费4680元，同时单位派遣两名职工张鹏、夏修辉陪护，出院后支付给马x护理费38600元，马x在济宁住期间支付给护理人员护理费880元。嘉年华公司为证明其主张提交以下证据：（1）现金付出单一份，载明收款人为马x，金额为五千元，该单据上有“马x”字样的签字；（2）2015年11月9日，护理费4680元的收据一份；（3）2016年9月21日，济宁市中心宏宇永康家政服务中心出具的880元收据一份，该收据载明的交款单位为马x；（4）夏修辉的证言一份，载明：我叫夏修辉（身份证）系青岛嘉年华环保设备有限公司职工，自2015年3月至今在该单位上班。2015年10月13日期起至2015年10月29日，2015年11月9日当天在中国人民解放军第四零一医院陪护受伤职工马x，特此证明；（5）张鹏的证人证言一份，载明：我叫张鹏（身份证号码），曾系青岛嘉年华环保设备有限公司的职工，自2015年10月13日起至2015年10月16日，10月29日起至11月9日在中国人民解放军第401医院陪护受伤职工马x；（6）考勤表一份，证明张鹏及夏修辉的出勤情况；（7）建设银行转账明细五份，证明其通过转账支付给马x陪护费24000元，2016年12月26日护理费9600元收条一份。马x对嘉年华公司出示的5000元的收条不予认可，认为该收条不是马x签字，是嘉年华公司支付给马x2016年3月去北京看专家的费用，马x对嘉年华公司提交的证人证言不予认可，但认可马x在四零一医院住院期间被告确实请人护理了，认可张鹏和夏修辉陪护了27天，在济宁期间确有个护理人员来护理，但是没干几天，也就干了五六天。 是马x自己给的钱。对护理费的转账记录24000及9600元护理 费收条认可。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟是否应当支付马x护理费；2.嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟是否应当支付马x交通费、住宿费等其他费用。 1、关于护理费。马x要求嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟支付护理费，马x自2015年10月13日伤后多次住院治疗，马x伤后停工留薪期为两年，马x在解放军四零一医院住院期间，嘉年华公司曾经派护理人员及工作人员护理，故马x主张的护理费应自2015年11月10日计算至2017年10月13日。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”马x停工留薪期间虽未评定护理依赖程度，但一审法院认为其护理费应该按照上述规定发放，故一审法院对马x主张每月护理费4800元不予认定，根据其提交的住院病案认定其2016年住院期间为一人护理，护理费为11000元（100元×110天）元，2015年的护理费为2780元（4038÷30天×52天×40%），2016年未住院期间的护理费为15278元（4476÷30×256天×40%），2017年护理费18723元（4910元÷30天×286天×40%），以上护理费共计47781元。嘉年华公司主张其已经支付给马x护理费38600元，因嘉年华公司提交的收条中未写明系护理费，故一审法院对其支付的护理费认定为33600元。根据嘉年华公司与汇思劳务公司签订的《劳务派遣协议》及《认定工伤决定书》，马x停工留薪期间护理费应由汇思劳务公司承担，因汇思劳务公司已注销，注销前未成立清算组，参照山东省劳动和社会保障厅《关于劳动争议处理若干问题的意见》（鲁劳社[2002]43号）第三（十二）条“用人单位被吊销营业执照或注销，劳动者因拖欠工资、欠缴社会保险费等与用人单位发生争议，用人单位成立清算组织的，应将企业或者清算组织列为被诉人，没有成立清算组织的，应由负有清算义务的主体为被诉人”的规定，魏普照、纪德力、赵广娟系汇思劳务公司的股东及注销人，依法负有清算的义务，故马x的护理费应由魏普照、纪德力、赵广娟支付，故魏普照、纪德力、赵广娟应支付马x护理费为14181元。马x要求嘉年华公司支付护理费于法无据，一审法院依法不予支持。 2、关于交通费、住宿费等其他费用。马x要求嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟支付外地就医的交通费、住宿费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，马x要求嘉年华公司、魏普照、纪德力、赵广娟支付交通费、住所费等于法无据，一审不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、 《工伤管理条例》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，参照山东省劳动和社会保障厅《关于劳动争议处理若干问题的意见》（鲁劳社[2002]43号）第三（十二）条，一审判决：一、魏普照、纪德力、赵广娟于判决生效之日起十日内支付马x护理费14181元；二、驳回马x的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由魏普照、纪德力、赵广娟负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，马x在被汇思劳务公司派遣至嘉年华公司工作期间发生工伤的事实已被当地劳动行政部门予以认定，且进行了劳动能力鉴定，马x应当依法享受相应的工伤待遇。汇思劳务公司只为马x缴纳了2015年7月至2016年2月期间的工伤保险费，未再续缴之后双方劳动关系存续期间的工伤保险费，违反了工伤保险条例、社会保险法及劳动合同法的相关规定；汇思劳务公司在与马x就马x工伤待遇存在纠纷尚未处理完毕的情况下，将其及嘉祥分公司予以清算注销，损害了马x的合法权益，因此，马x的相关工伤待遇应当由其股东魏普照、纪德力、赵广娟承担。马x受伤后，在解放军四零一医院住院期间（2015年10月13日至2015年11月9日），嘉年华公司委派人员对马x进行了护理；马x在济宁医学院附属医院住院期间，嘉年华公司委派人员护理6天。鉴于马x所受工伤经鉴定为劳动功能障碍程度贰级、大部分生活护理依赖以及需要人员进行全天候护理、照顾的实际情况，魏普照、纪德力、赵广娟应支付马x2015年11月10日至2017年10月13日期间的护理费69800元[698天（704天-6天）×100元]，扣除嘉年华公司已支付的护理费33600元，魏普照、纪德力、赵广娟还应支付马x护理费36200元（69800元-33600元）。对马x主张过高部分，本院不予支持。 关于马x主张的交通费、住宿费问题。本院认为，马x从解放军四零一医院出院后，因需要后续治疗陆续到济宁医学院附属医院住院治疗，系在统筹地区内进行的治疗，由此产生的交通费、住宿费应当由魏普照、纪德力、赵广娟承担。综合审查马x提交的交通费、住宿费单据情况，本院酌情认定魏普照、纪德力、赵广娟应支付马x交通费、住宿费35728元（马x主张交通费、住宿费的50%）。对马x主张过高部分，本院不予支持。 关于嘉年华公司应否承担连带责任问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，马x在嘉年华公司工作期间发生工伤造成损害，嘉年华公司作为用工单位依据上述法律规定应当承担连带赔偿责任。马x该项上诉理由成立，本院依法予以支持。 综上所述，上诉人马x的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8730号民事判决第二项； 二、变更青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8730号民事判决第一项为：被上诉人魏普照、纪德力、赵广娟于本判决生效之日起十日内支付上诉人马x护理费36200元； 三、被上诉人魏普照、纪德力、赵广娟于本判决生效之日起十日内支付上诉人马x交通费、住宿费35728元； 四、被上诉人青岛嘉年华环保设备有限公司对上述第二、三项判决确定的各项工伤待遇承担连带赔偿责任； 五、驳回上诉人马x的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人马x负担5元，被上诉人青岛嘉年华环保设备有限公司与被上诉人魏普照、纪德力、赵广娟负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月二十三日 法官助理 于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英