江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终467号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢炳森，男，1982年9月11日出生，汉族，福建省莆田市人，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：程杰，浙江融哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上饶市广丰区管村加油站，住址江西省上饶市广丰区东阳乡管村花溪岙，统一社会信用代码：92361122L66335658J。经营者：周兴，实际经营人。委托诉讼代理人：罗俊，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鑫旺，浙江泽大律师事务所律师。上诉人谢炳森因与被上诉人上饶市广丰区管村加油站租赁合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初5385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢炳森上诉请求：1.请求依法撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初5385号民事判决，改判支持上诉人要求被上诉人退还定金20万元及要求被上诉人赔偿上诉人违约金100万元；2.上诉费用及一审诉讼费用、保全费用等由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定的事实及适用法律存在严重错误，理由如下：一、原审法院认定双方间的加油站租赁合同未生效，并以合同未生效未支持上诉人违约金诉求系事实认定及法律适用错误。1.根据上诉人提供与被上诉人的现场录音及通话录音即可看出，2020年7月9日、8月18日录音中就有对110万元/年租金、三年一付等租赁细节问题达成了一致意见的体现，实际上双方只待道路通车协议即开始履行，双方只是对签署协议中合同起始的时间系道路通车为条件，其他条款均已协商完毕。2.在被上诉人自身提供的2020年10月12日通知函中自认了双方早已对租赁基本条款中关于租赁时间10年、租金110万元/年、租金支付方式为三年一付等达成一致，该证据也说明了双方已确定了合同条款。3.在调查环节从被上诉人当庭陈述中可见，合同模版双方均已协商完毕且由被上诉人朋友起草，双方一起去打印店打印，合同己打印出来，这也说明了合同条款实际均已经确认了。4.在上诉人与被上诉人间的微信记录中可以看出，2020年10月8日早上9点23分在上诉人向被上诉人发送起诉状后，被上诉人在下午2点42分就立刻将合同模版发送到上诉人微信，陈述说可以按照原来协商好的来，这说明双方对于合同模版中的条款均早已协商一致。根据合同法第八条、第三十七条、第二百一十五条相关规定可知，我国法律虽规定租赁合同需要采取书面形式，但未有书面形式并不影响合同的成立及生效。本案中上诉人已安排装修设计及购买加油站设备等事宜，合同已实际履行，故双方之间的加油站租赁合同成立并生效。二、原审法院不支持上诉人违约金的主张系法律适用错误。1.若二审法院认为租赁合同成立但未生效，被上诉人擅自变更合同内容的行为导致合同目的无法实现已然构成违约行为，被上诉人应当对自己的违约行为承担责任。一审法院完全不支持违约金毫无法律依据。2.若二审法院认为租赁合同未成立，双方交付立约定金已达成了预约合同。参照我国现行关于预约合同的相关法律规定，本案中双方交付定金及对合同条款进行确认的行为已经构成预约合同，故被上诉人也应当承担违约责任。上诉人主张违约金有法定依据，一审法院判决适用法律错误。综上所述，原审法院在事实认定、法律适用上均存在严重错误，请二审予以改判支持上诉人的诉请。上饶市广丰区管村加油站书面答辩称：一、原审法院认定加油站租赁合同未生效正确。上诉人上诉时仍以未生效的合同主张双方之间成立租赁合同关系且要求根据其中特定违约条款主张支付违约金于法无据，应予以驳回。在本案中，双方虽在2020年8月17日打印出来纸质租赁合同，但其仍是双方就租赁合同条款进行持续磋商的过程，自始至终双方均未在租赁合同上签字盖章，双方也均未实际开始履行合同义务，因此租赁合同并未成立，双方也未形成实质上的租赁关系。上诉人在上诉状中认为案涉合同是附生效条件的合同，道路通车即合同生效的条件。该观点明显错误，即便是附生效条件的合同，也应以合同成立为条件，而在本案中，合同自始至终未成立。并且，综合一审庭审双方提交的证据可以看出，双方并未就正式租赁合同的租赁条件达成一致意见。上诉人提交的定金收条上仅载明“租金每年壹佰壹拾万元正”，因此可以证明在收取定金时双方已一致同意年租金金额，但对其他租赁条件是未达成一致的。之后，双方就正式租赁合同中的租赁条件进行了多次磋商。双方并未就正式租赁合同条款达成一致意见。另外，上诉人提交的多份录音证据存在诸多瑕疵，无法确定是否经过删减、剪辑等。因此，上诉人提交的录音证据不能证明双方对租赁条件达成一致。二、正式租赁合同未能签订的责任在于上诉人，其应当向被上诉人承担合同违约的法律后果。双方在2020年7月6日成立定金合同关系后，根据定金合同，双方后续可在年租金110万元的基础上就正式租赁合同其他具体条款进行磋商，直至签署正式书面合同。因此，从2020年7月6日定金交付，到2020年9月26日双方因租赁合同部分内容引发争议，再到2020年10月12日、10月16日被上诉人向上诉人发出继续商谈和签署正式租赁合同的书面函件，该过程都是双方为尽快达成正式租赁合同必经的磋商程序，中间的你来我往，异议调和等均是磋商的正常方式，在定金合同并未实际解除的情况下，上诉人有义务按被上诉人的通知要求继续进行磋商直至达成正式的租赁合同。上诉人在两次收到被上诉人的书面催告函件后，一直单方面拒绝履行洽谈租赁合同内容及签订租赁合同的义务，由此可见其对租赁合同不能签订负有不可推卸的责任，其应当就其行为向被上诉人承担违约责任。鉴于本案中的20万元系立约定金性质，立约定金的目的是为了担保主合同的订立，因此，上诉人在10月份起多次拒绝与被上诉人继续进行磋商并签署正式租赁合同的行为存在明显违约，被上诉人虽未提出上诉，但依法有权没收20万元定金。综上，望二审法院驳回上诉人的上诉请求。谢炳森向一审法院起诉请求：1.请求判令上饶市广丰区管村加油站双倍退还定金400,000元（后变更为200,000元），赔偿谢炳森合同违约金1,650,000元和精神损失费、差旅费、误工费；2.本案诉讼费由上饶市广丰区管村加油站承担。上饶市广丰区管村加油站向一审法院反诉请求：1.判令上饶市广丰区管村加油站没收谢炳森200,000元定金；2.判令谢炳森承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明事实：原告谢炳森欲租赁被告上饶市广丰区管村加油站，2020年7月6日，原告向被告支付定金200,000元，由被告的法人代表周兴出具收条，并在收条上注明加油站每年租金1,100,000元。此后双方就加油站的租赁事项内容进行了协商，如约定租金三年一付，及在原告租赁期间，被告无正当理由不得单方终止合同，否则除退还原告未经营期间的租金外，还需按租金1.5倍支付违约金等，又约定本合同自双方签字并盖章之日起生效，并打印成了五页加油站租赁书面合同，因加油站道路施工等原因，双方未就合同的起止时间进行确定，也未在合同上签名。后来被告认为租金应当五年或十年一付等原因，原告由此认为被告不遵守诚信原则，不再租赁加油站，并认为被告违约，向一审法院起诉，要求被告返还双倍定金400,000元（后又变更返还定金200,000元），并赔偿原告合同违约金1,650,000元。被告认为原告在被告发出通知后迟延履行签署加油站租赁合同的义务（中通快递公司于10月13日将被告10月12日的通知函发出），且经被告多次催告后仍未积极履行，其行为已表明拒绝与被告签订正式加油站租赁合同，应当视为违约，反诉要求没收案涉200,000元定金。一审法院认为，原告为租赁加油站在签订租赁合同之前，向被告支付定金200,000元，被告代理人认为该定金为立约定金，一审法院予以认可，其目的在于保证正式订立合同的定金。但是本案的正式合同生效为“本合同自双方签字并盖章之日起生效”，并非以给付定金为生效条件。因此，本案的加油站租赁合同因双方未签字盖章而未生效。原告以未生效的加油站租赁合同为依据，要求被告按年租金1,100,000元的1.5倍，支付1,650,000元违约金，显然是无事实与法律根据的，该诉求，不予支持；可是原、被告双方因未签字盖章，致使已达成的口头至书面合同未生效，被告确有变更租金支付方式等实际情况，理应返还原告定金，现原告由要求被告返还双倍定金400,000元变更为200,000元，予以准许；被告以其发出通知，原告迟延履行签署加油站租赁合同的义务，要求没收原告定金200,000元的诉求，因其之前有变更租金支付方式等事由，况且发出通知时间确在原告起诉之后，其反诉诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、被告上饶市广丰区管村加油站在判决生效后立即返还原告谢炳森给付的定金款200,000元；二、驳回原告谢炳森其他诉讼请求；三、驳回被告上饶市广丰区管村加油站反诉请求。案件受理费23,200元，减半收取11,600元，反诉费8,600元，减半收取4,300元，合计15,900元，由原告负担10,000元，被告负担5,900元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，关于案涉加油站租赁合同是否生效的问题。本案中，双方当事人虽就租赁加油站的相关事宜进行了多次磋商，并就其中的部分条款达成了一致意见，但双方在协商过程中未就合同生效设定条件或期限，故该合同并非附条件或附期限合同。双方在磋商过程中未签订正式的书面合同，也未履行主要义务促使合同实际生效。上诉人虽支付了20万元定金，但一审中双方均认可该20万元为保证租赁合同的签订而支付的定金，故不能认定为实际履行了合同主要义务，因此一审法院认定案涉加油站租赁合同未生效并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张的违约金应否支持的问题。上诉人认为其给付定金后双方达成预约合同，被上诉人不履行合同义务应承担违约责任。经查，双方在磋商过程中交付了定金并明确约定租赁合同自双方签字并盖章方生效。本院认为，之后双方经磋商未能达成最终的交易合意，一审法院不予支持上诉人的违约金主张并无明显不当，本院予以维持。综上，上诉人谢炳森的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,600元，由上诉人谢炳森负担。本判决为终审判决。审判长  李少琴审判员  周富华审判员  蔡 霞二〇二一年四月九日法官助理童嘉琪书记员刘洋