湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终488号上诉人（原审原告）：王亮，男，汉族，1975年11月15日出生，住湖南省株洲市天元区。上诉人（原审原告）：仇自明，男，汉族，1967年9月1日出生，住湖南省株洲市天元区。上诉人（原审原告）：殷友明，男，汉族，1967年10月12日出生，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：仇伟，湖南廖香明律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘兴河，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：株洲市海雁建筑工程有限责任公司，住所地株洲市荷塘区红旗中路27号。法定代表人：罗劲松，系公司董事。委托诉讼代理人：梅寒盛，男，汉族，1975年2月25日出生，系公司员工，住湖南省株洲市荷塘区。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：彭华，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人王亮、仇自明、殷友明因与上诉人株洲市海雁建筑工程有限责任公司（以下简称“海雁建筑公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院(2020)湘0211民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王亮、仇自明、殷友明的上诉请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付钢材款本金4812475元及垫资利息734978元等合计5547453元（自2016年12月31日起暂计算至2020年8月30日），2020年8月30日后的垫资利息以钢材款本金4812475元为基数按2%/月的标准计算至钢材款全部清偿之日为止，被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费。在二审诉讼过程中，上诉人王亮、仇自明、殷友明自愿申请将原双方约定的垫资利息从24%/年的年利率调低至20%/年（即从2016年12月31日起按20%/年的年利率计算至货款付清之日止），自愿放弃剩余4%年利率的利息。事实和理由：原审认定事实基本正确，但适用法律存在部分错误。一、上诉人与被上诉人在《购销合同》中对垫资利息作出的约定，系双方自愿协商达成，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，原审法院无权对当事人约定的垫资利息作出调整。理由如下：首先，上诉人与被上诉人约定月息2%的垫资利息，充分考虑了上诉人垫资的财务成本和融资成本；其次，原审法院以上诉人未举证证明实际损失为由调整垫资利息，背离了商业惯例和商业经验；再次，原审法院以上诉人未及时通过诉讼主张权利，导致利息损失扩大，存在过错为由，调整上诉人垫资利息，也无事实和法律依据。上诉人提供的钢材的规格、质量、数量均符合合同约定，已经及时全面履行合同义务，没有过错可言。权利人是否及时通过诉讼主张权利不是判断过错的标准；二、原审法院对诉讼费、保全费的分摊处理有失公平，存在明显不合理。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉主张，维护上诉人的合法权益。被上诉人海雁建筑公司辩称：一、以海雁建筑公司的上诉状为准；二、原审法院认定事实错误，而且原审法院适用法律错误。上诉人的上诉请求不成立，请求予以驳回。上诉人海雁建筑公司的上诉请求：请求撤销原审判决，改判为上诉人海燕建筑公司不承担任何法律责任，由被上诉人王亮、仇自明、殷友明承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实和适用法律错误。本案中《购销合同》、《对账表》应当无效，且尤其对上诉人应当不发生法律效力，上诉人不应当承担任何法律责任。1、本案被上诉人极不诚信，与唐芝国之间存在恶意串通，不是善意第三人，唐芝国的行为不构成表见代理，他们签订的《购销合同》、《对账表》对上诉人应当不发生法律效力，上诉人不应当承担任何法律责任。上诉人与唐芝国之间在被上诉人与唐芝国签订买卖合同8个月后才建立建筑工程施工挂靠关系。买卖合同不需要资质，被上诉人与唐芝国又有恶意串通算计上诉人，因上诉人与唐芝国的挂靠关系而要求上诉人承担责任无法律依据；2、从本案被上诉人与唐芝国在合同中约定资金占有利息的主要目的，从合同订立、履行等情况综合衡量，本案买卖合同约定的资金占有利息条文也应当是无效的。本案约定资金占有利息的合同目的在很大程度上是为了获取高额利息。合同的订立有违合同法的诚实信用原则和公平原则；二、退一万步说，就算上诉人作为表见代理要承担法律责任，原审法院认定事实和适用法律也存在错误，法院也应当考虑被上诉人没有实际损失且极不诚信又有恶意串通的过错，最多按照每年贷款市场报价利率3.85%计算迟延履行违约金，更不应当对迟延履行违约金计算复利，应当重新计算纠正错误。上诉人也不应当就其错误计算的线材和盘螺钢材28542.12元承担责任。2016年12月30日前的迟延履行违约金最多按照银行一年期贷款利息计算损失。上诉人代唐芝国支付了的367万元在银行转账时也备注了支付汇通3号栋项目钢材款，更不应当计算违约金；三、原审法院裁定驳回上诉人一审时追加唐芝国为第三人的请求，存在程序错误。唐芝国为案涉买卖合同的主体、当事人，且与被上诉人之间存在恶意串通。无论从查明事实还是与本案的责任承担，均应当追加唐芝国为第三人。综上，请求二审法院判决上诉人不承担任何法律责任。被上诉人王亮、仇自明、殷友明辩称：一、案涉《购销合同》合法有效，答辩人与实际施工人唐芝国之间不存在恶意串通关系；二、案涉《购销合同》、《对账单》中对垫资利息作出的约定合法有效，不违反法律的禁止性规定。本案货款债权属于金钱之债，且债权人垫资数额巨大，唐芝国与答辩人约定2%/月的垫资利息，是充分考虑了答辩人垫资的财务成本，也非常符合当下购销合同的交易习惯。垫资利息的约定主要目的在于促进被答辩人及时支付货款，答辩人可按期偿付民间借贷本息，并非为获取较高的利息。如果答辩人拥有足够的资金，完全不必通过贸易的这种交易复杂且风险较大的方式获得较高的收益。综上所述，被答辩人上诉事实与理由不能成立，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求。上诉人（原审原告）王亮、仇自明、殷友明向一审法院起诉请求：1、被告海雁建筑公司立即向三原告支付钢材款本金4812475元及垫资利息，共计9047453元（自2016年12月31日起暂计算至2020年8月30日，之后的垫资利息按月利率2%的标准计算至货款本息全部支付完毕之日止）；2、被告海雁建筑公司承担本案诉讼费和保全费。一审法院查明：被告海雁建筑公司系株洲市汇通置业有限公司发包的芦淞服饰物流配送中心（汇通金港）3#栋土建工程项目的承包人。案外人唐芝国系挂靠于被告海雁建筑公司该项目的负责人。2013年10月16日，原告王亮、仇自明、殷友明（甲方）与被告海雁建筑公司（乙方）签订一份《购销合同》。合同约定：甲方向乙方承建的芦淞服饰物流工程项目供应所需钢材5000吨，甲方垫资2500吨；甲方垫资的2500吨钢材结算价格均按所送钢材装车日当天湖南天贸网上长沙区域对应钢厂对应规格公布的价格为定价基础，甲方垫资部分的款项由乙方付月息2%作为甲方的垫资财务费用；合同自双方法定代表或委托代理人盖章签字后生效。该合同落款处甲方代表一栏有王亮签字，乙方一栏有唐芝国签字并加盖“株洲市海雁建筑工程有限责任公司芦淞服饰物流项目部”印章。上述合同签订后，原告依约履行了合同义务，自2014年2月起至2015年3月期间共分47批次向被告海雁建筑公司项目工地供应了钢材，被告海雁建筑公司通过公司账户及项目负责人唐芝国的个人账户向原告支付了部分钢材款。2019年11月20日，三原告与被告海雁建筑公司项目负责人唐芝国进行对账结算，双方确认：株洲市海雁建筑工程有限责任公司芦淞服饰物流项目3#栋钢材货款总金额为9682612元，已支付货款本金为4870137元，尚欠钢材货款本金4812475元，截至2016年12月30日所欠货款月息已全部结清（货款本金未付）。此后，原告追讨剩余货款未果，为维护自身合法权益，原告诉至法院，望判如所请。另查明：一、被告海雁建筑公司通过招投标程序，中标株洲市汇通置业有限公司发包的芦淞服饰物流配送中心（汇通金港）3#栋土建工程项目。该项目于2014年2月20日开工，2015年9月22日竣工；二、被告海雁建筑公司于2019年2月2日通过公司账户向原告王亮转账50万元，转账用途显示为“汇通”，该笔款项未计入2019年11月20日双方对账的已付工程款。原告王亮称该笔款项系被告海雁建筑公司为案外人唐芝国于2017年4月20日向原告王亮借款100万元承担担保责任而偿还的借款本息，不是支付本案案涉钢材款。三原告为支持该主张，向一审法院提交了《借款协议》一份和原告王亮向唐芝国转账100万元的转账凭条一张，《借款协议》约定被告海雁建筑公司为唐芝国向王亮借款100万元承担连带责任担保，借款期限自2017年4月20日至2018年10月20日。该《借款协议》中“连带责任担保人”处盖有株洲市海雁建筑工程有限责任公司公章，没有负责人或授权人签字。但该公章与被告海雁建筑公司提交的答辩状等应诉材料中所盖公章不一致。被告海雁建筑公司主张该笔款项系代案外人唐芝国支付的钢材款；三、本案一审诉讼过程中，被告海雁建筑公司于2020年10月26日通过公司账户向原告王亮支付钢材款300万元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在钢材买卖合同关系？二、如双方的钢材买卖合同关系成立，则原告起诉的钢材款本金及垫资利息有无事实及法律依据？现具体分析如下：关于争议焦点一。被告海雁建筑公司认为其对案涉钢材买卖不知情，其并非案涉钢材买卖合同的主体。一审法院认为，根据庭审查明的事实，可以认定原、被告之间的钢材买卖合同关系成立。理由如下：首先，根据中标通知书、建设工程施工合同、工程竣工验收报告可以认定被告海雁建筑公司系案涉芦淞服饰物流配送中心（汇通金港）3#栋土建工程项目的施工人，被告海雁建筑公司庭审中也认可案涉钢材全部供应用于该项目，且对钢材供应的数量没有异议，双方事实上存在钢材买卖合同关系；其次，被告海雁建筑公司认可唐芝国系挂靠于被告海雁建筑公司的项目负责人，而唐芝国作为被告海雁建筑公司该项目负责人以海雁建筑公司项目部的名义与三原告签订《购销合同》，虽然被告海雁建筑公司对该合同中所盖项目部公章不予认可，但被告海雁建筑公司在合同履行过程中向原告支付了部分钢材款，其履行合同的行为亦可证实被告海雁建筑公司对钢材购销关系知情；再次，唐芝国系被告海雁建筑公司的项目负责人，三原告有理由相信唐芝国有权代表被告海雁建筑公司实施包括签订《购销合同》在内的与工程施工有关行为。综上，唐芝国作为被告海雁建筑公司的项目负责人代表被告海雁建筑公司与原告签订的《购销合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。关于争议焦点二。《购销合同》签订后，原告按约履行了供货义务，被告海雁建筑公司未按合同约定足额支付相应货款，系民事违约行为，应承担支付剩余钢材货款及违约金的民事责任。2019年11月20日，唐芝国作为被告海雁建筑公司的项目负责人与三原告就已付钢材款、未付钢材款及垫资利息进行了书面对账。该对账单确定的内容合法有效，可以作为本案钢材款的结算依据。根据该对账单的内容，截止至2016年12月30日，被告海雁建筑公司尚欠钢材款本金4812475元，之前的利息已清结。庭审中，被告海雁建筑公司主张双方约定的垫资利息过高，应予核减。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《购销合同》约定的垫资利息实质上是对被告海雁建筑公司逾期付款所约定的违约金，而被告海雁建筑公司逾期付款给原告造成的损失表现为资金占用期间的利息损失，三原告未举证证明其实际损失，故资金占用期间的利息损失可以同期同类商业银行贷款利息为基准，适当予以上浮作为违约的惩罚性赔偿金。至于上浮的比例问题，综合考虑原、被告双方履行合同行为的过错程度，结合庭审查明的事实，被告海雁建筑公司拖欠工程款达数年之久，存在明显违约，但原告在此过程中也未及时通过诉讼主张权利，导致利息损失扩大，亦存在过错。综合考虑上述情由，酌情核定本案逾期付款的违约金为以尚欠的钢材款本金为基数，从2016年12月31日起按年利率9%计息。至于双方对账中已支付的垫资利息，一审法院认为，双方的对账行为其实质是双方当事人对自身权益的处置，从“诚实信用”原则出发，在无明显违背法律规定的情形下，一审法院对已支付的垫资利息不予调整。关于被告海雁建筑公司于2019年2月2日向原告王亮转账50万元的性质问题。虽然三原告主张该笔款项系被告海雁建筑公司为唐芝国承担担保责任而偿还的借款本息，但其提供的证据不足以支持该主张。且被告海雁建筑公司提供的该笔转账记录上转账用途标明了案涉工程项目的名称“汇通”，被告海雁建筑公司提交的其他笔钢材款的转账也标记为“汇通钢材款”、“汇通工程款”，故该笔50万元的款项应认定为钢材款。根据上述认定的逾期付款利息，以及对账后被告海雁建筑公司支付的钢材款，对目前尚欠钢材款本金及垫资利息核算如下：2016年12月31日至2020年10月26日，产生垫资利息为1689178元（4812475元×9%/年×3.9年），2016年12月30日之后被告支付了3500000元，扣除垫资利息1689178元后，可冲抵钢材款本金1810822元，故截止至2020年10月26日，被告海雁建筑公司尚欠钢材款本金3001653元（4812475元-1810822元）。2020年10月27日之后的垫资利息以尚欠的钢材款本金3001653元为基数，按年利率9%计算至钢材款支付完毕之日止。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告株洲市海雁建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告王亮、仇自明、殷友明支付钢材款3001653元及垫资利息（以欠付的钢材款本金3001653元为基数按年利率9%的标准自2020年10月27日起计算至钢材款全部清偿之日止）；二、驳回原告王亮、仇自明、殷友明的其他诉讼请求。一审案件受理费75132元，财产保全费5000元，共计80132元，由原告王亮、仇自明、殷友明负担53547元，被告株洲市海雁建筑工程有限责任公司负担26585元。二审中，案件当事人均未提交新的证据，上诉人王亮、仇自明、殷友明自愿申请将原双方约定的垫资利息从24%/年的年利率调低至20%/年（即从2016年12月31日起按20%/年的年利率计算至货款付清之日止），自愿放弃剩余4%年利率的利息。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：上诉人王亮、仇自明、殷友明，上诉人海雁建筑公司各自的上诉理由和请求是否成立？现综合分析如下：从双方提交的证据材料和查明的案件事实看，海雁建筑公司系案涉芦淞服饰物流配送中心3#栋土建工程项目的施工人，唐芝国系挂靠于海雁建筑公司的项目负责人，2019年11月20日，唐芝国作为海雁建筑公司的案涉芦淞服饰物流配送中心3#栋土建工程项目负责人与王亮、仇自明、殷友明就已付钢材款、未付钢材款及垫资利息进行了书面对账，构成职务行为，故对项目负责人的职务行为由公司即海雁建筑公司承担责任。虽然2013年10月16日唐芝国以海雁建筑公司项目部的名义与王亮、仇自明、殷友明签订《购销合同》时，涉案项目尚未进行招投标，但是唐芝国对外宣称系海雁建筑公司的项目负责人，王亮、仇自明、殷友明有理由相信唐芝国有权代表海雁建筑公司实施包括签订《购销合同》在内的与工程施工有关行为。签订《购销合同》后，在合同履行过程中海雁建筑公司向王亮、仇自明、殷友明也支付了部分钢材款，海雁建筑公司对钢材购销关系不知情不符合情理。再者，海雁建筑公司并未提供足够证据证实唐芝与王亮、仇自明、殷友明国之间存在恶意串通行为。综合本案实际情况，唐芝国以海雁建筑公司项目部的名义与王亮、仇自明、殷友明签订《购销合同》构成表见代理，其对外效力及于海雁建筑公司。2013年10月16日的《购销合同》、2019年11月20日《对账单》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。海雁建筑公司上诉称唐芝国的行为不构成表见代理，《购销合同》和《对账单》应当无效，对上诉人海雁建筑公司不发生法律效力，上诉人海雁建筑公司不应当承担任何法律责任。海雁建筑公司的上诉理由，缺乏相关依据，本院不予支持。《购销合同》签订后，王亮、仇自明、殷友明按约履行了供货义务，海雁建筑公司未按合同约定足额支付相应货款，系民事违约行为，应承担支付剩余钢材货款及垫资利息的民事责任。《购销合同》约定的垫资利息2%/月即24%/年系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。在二审诉讼过程中，上诉人王亮、仇自明、殷友明自愿申请将原双方约定的垫资利息从24%/年的年利率调低至20%/年（即从2016年12月31日起按20%/年的年利率计算至货款付清之日止），自愿放弃剩余4%年利率的利息，系当事人行使处分权的行为，不违反相关法律规定，本院予以支持。根据调低的垫资利息以及对账后支付的钢材款，对目前尚欠钢材款本金及垫资利息核算如下：2016年12月31日至2020年8月30日，产生垫资利息为3529148元（4812475元×20%/年÷12×44个月），2016年12月30日之后海雁建筑公司支付了3500000元，按照先付利息再付本金的惯例，冲抵后垫资利息还剩29148元，故截止至2020年8月30日，海雁建筑公司尚欠钢材款本金4812475元及垫资利息29148元。2020年8月30日之后的垫资利息以尚欠的钢材款本金4812475元为基数，按垫资利息20%/年的标准计算至钢材款支付完毕之日止。至于双方对账中已支付的垫资利息，双方的对账行为其实质是双方当事人对自身权益的处置，在无明显违背法律规定的情形下，一审法院对已支付的垫资利息不予调整并不违反相关法律规定。海雁建筑公司认为系复利，不应当就其错误计算的线材和盘螺钢材28542.12元承担责任，缺乏相关事实和法律依据，本院不予支持。一审法院在一审中没有追加唐芝国为案件第三人，但一审法院对唐芝国进行了谈话，了解了相关情况，查明了有关案件事实，并要求案件当事人对谈话笔录进行了质证，上诉人海雁建筑公司和王亮、仇自明、殷友明均发表了质证意见，故一审法院没有追加唐芝国为案件第三人不应认定为程序错误。上诉人海雁建筑公司承担责任之后可以依据海雁建筑公司与唐芝国双方之间的挂靠协议主张权利。综上，上诉人王亮、仇自明、殷友明的上诉理由和请求成立，本院予以支持。上诉人海雁建筑公司的上诉理由和请求不成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，程序合法，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初3167号民事判决；二、上诉人株洲市海雁建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向上诉人王亮、仇自明、殷友明支付钢材款4812475元及垫资利息29148元，2020年8月30日之后的垫资利息以钢材款4812475元为基数按照20%/年的标准计算至上诉人株洲市海雁建筑工程有限责任公司实际清偿之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费57979元，由株洲市海雁建筑工程有限责任公司负担。一审案件受理费75132元，财产保全费5000元，共计80132元，由株洲市海雁建筑工程有限责任公司负担53547元，王亮、仇自明、殷友明负担26585元。本判决为终审判决。审判长  祁湘清审判员  彭德华审判员  肖 晶二〇二一年四月二十八日法官助理陈强书记员刘林玉