辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽民再17号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连钜丰建筑工程有限公司。法定代表人：曲连浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春阳，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：周世杰，辽宁华夏律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：王宝和，男。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：清原易和广场有限公司。法定代表人：王巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：程国滨，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建东，辽宁法大律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：吴明川，男。委托诉讼代理人：翟文斌，辽宁数典律师事务所律师。王宝和与大连钜丰建筑工程有限公司(以下简称钜丰公司)、清原易和广场有限公司(以下简称易和广场)、吴明川建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市中级人民法院于2019年6月17日作出（2017）辽04民初129号民事判决。宣判后，王宝和与钜丰公司均不服，上诉至本院。本院于2019年12月9日作出（2019）辽民终1508号民事判决，该判决发生法律效力后，钜丰公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年12月31日作出（2020）最高法民申2226号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人钜丰公司的委托诉讼代理人李春阳、周世杰，被申请人王宝和，被申请人易和广场的委托诉讼代理人程国滨、陈建东，被申请人吴明川及其委托诉讼代理人翟文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钜丰公司申请再审称，一、王宝和并非案涉工程的实际施工人，无权主张钜丰公司向其支付工程款。1.王宝和与钜丰公司或吴明川之间不存在分包或转包法律关系。2.王宝和未组建项目管理团队，未对施工现场进行管理和控制。3.王宝和未对案涉工程进行实际投入。二、原一、二审法院以《工程造价鉴定报告》作为依据，认定案涉工程造价为72369392.71元存在事实认定错误，不依法组织鉴定属于适用法律错误，鉴定程序重大违法。1.涉案证据中的《工程造价鉴定报告》认定的工程造价为72369392.71元，此节认定证据不足，属于事实认定错误。2.涉案证据中的《工程造价鉴定报告》应当依法重新鉴定，原一审、二审法院不依法组织鉴定属于适用法律错误，鉴定程序重大违法。三、原一、二审法院以《专项审计报告》的结论认定案涉工程款支付依据，法院未查清钜丰公司支付吴明川40**.5万元工程款的去向，认定钜丰公司拖欠工程款，属于事实认定不清。1.《专项审计报告》的结论不宜作为定案依据。2.法院不依据《民事诉讼法》、《证据规则》对吴明川不采取法律措施，不调查4082.5万元工程款的去向，属于认识事实不清，适用法律错误。综上，钜丰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。王宝和辩称，一、王宝和是案涉工程的实际施工人。王宝和就实际施工人身份问题向法庭提交了相关证据，并经过双方质证，证据形成了完整的证据链，充分证明王宝和为实际施工人。二、钜丰公司对造价报告中900余万工程款的异议不能成立。1.案涉造价鉴定报告作出后，原审法院要求各方针对鉴定报告提交质证意见及相关证据，并给予各方充分的准备时间。钜丰公司虽提出11项异议（即对900余万工程款的异议），但均为无中生有，且未提交任何证据加以证明。2.钜丰公司应当承担举证不能的责任。三、鉴定程序完全符合法律规定。1.原审各方提供相关鉴定资料的程序合法。2.本案审理过程中，钜丰公司及易和广场拒绝参加摇号确定鉴定机构，但在鉴定程序中，包括后续的质证过程中，其对鉴定依据的资料从未提出异议。四、原审法院采信案涉《专项审计报告》符合法律规定。钜丰公司无法证明其向吴明川支付了工程价款。钜丰公司与吴明川之间的关系是内部管理关系，双方还有其他合作项目。其往来账目与案涉工程价款无关，不能用于证明案涉工程价款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应依法驳回钜丰公司的再审申请。易和广场辩称，一、本案施工人为钜丰公司，其与吴明川系内部承包关系。钜丰公司将工程承包给其员工吴明川负责的项目部，由吴明川负责对钜丰公司承担工程施工盈亏，钜丰公司将工程交由吴明川完成，系其内部的一种经营行为，依法有效。因此，吴明川与钜丰公司之间系内部承包关系。二、吴明川与王宝和之间并非转包或违法分包关系。王宝和介入案涉工程施工后，吴明川自始至终在现场管理工程，并且现场的技术人员、安全人员等也均是钜丰公司的员工，而王宝和仅通过购买村料和为吴明川对外融资，参与了案涉工程的施工工作，并未独立地投资管理组织案涉工程的施工，更未承包全部案涉工程，并且，在钜丰公司解除内部承包关系，撤换现场项目负责人吴明川时，王宝和与吴明川系同时撤离现场。三、案涉工程系钜丰公司实际施工，王宝和并非案涉工程的实际施工人，其无权向易和公司主张工程款。原审判决易和广场承担连带责任，系事实查明不清，法律适用错误，应当依法予以纠正。吴明川辩称，一、原审判决认定案涉工程由吴明川转包给王宝和，王宝和是实际施工人一节系认定事实错误。吴明川没有将案涉工程转包给王宝和，王宝和与吴明川就是朋友间帮忙的关系，是吴明川基于信任,让其帮忙借款并参与了部分的管理工作，根本没有转包一说。二、审计报告将钜丰公司截至2015年4月吴明川撤场前共拨付吴明川款项4299万元，审计认定4082.5万元为钜丰对吴明川的支出，却没有认定为案涉工程款支出，直接导致判决结果错误。三、审计报告将4082.5万元认定为支付给吴明川的支出，但是没有认定是案涉工程款支出是因为没有找到吴明川，审计报告此节的论述分明是罔顾事实。本院再审认为，原审判决认定的基本事实不清。一、关于案涉工程造价数额的认定问题。一审法院在本案中委托鉴定机构辽宁祥丰工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构于2018年9月20日作出案涉《工程造价鉴定报告》，载明案涉工程造价(不含签证项目)72369392.71元和钜丰公司提供资料(施工签证部分)造价619870.05元(合计72989262.76元)。针对上述鉴定工程造价(不含签证项目)72369392.71元，钜丰公司提出了11项异议，认为该工程造价(不含签证项目)应当扣除9345736.14元。针对上述异议，鉴定机构于2019年3月11日出具《情况说明》，答复如下：该鉴定机构出具的鉴定报告是依据王宝和单方提供的施工范围及施工内容做出的，经审核发现钜丰公司出示的施工范围及施工内容与王宝和提供的施工范围及施工内容存在差异；钜丰公司提出的934.5万元异议主要是由于施工范围和施工内容差异所致；由于钜丰公司和王宝和双方提供的施工范围和施工内容出现差异，无法认证哪个更真实、准确，对此需要对钜丰公司和清原项目部的负责人、工程技术人员、工程监理等相关人员到项目现场共同确认施工范围及施工内容，再根据经过现场确认的施工范围及施工内容进行相应修改调整造价鉴定结果。鉴定机构根据王宝和提供的吴明川于2015年6月27日致王宝和的书面材料(复印件)，确定的鉴定工程范围。该书面材料内容为：“2013年8月29日，清原易和广场奠基仪式，2013年9月27日开始施工34#楼售楼处A.B区及2014年2月18日开始施工F7地块的整个地下室及1#、2#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼主体所有王宝和的总投入的钱按照每月2.6%计息，计息时间为2014年11月20日(冬歇期开始)直到全款付清止。”从证据形式上看，鉴定机构进行鉴定所依据的上述书面材料为复印件，且在一审中未经质证，钜丰公司对此有异议，该份证据材料尚不能作为认定案件事实的依据；从证据内容上看，上述书面材料仅确认开工时间及王宝和投入款项的计息方式，而未确认王宝和实际施工的范围及其完工情况。上述书面材料不能作为认定案涉工程施工范围和实际完工情况的依据，鉴定机构据此作出的鉴定意见也缺乏事实基础，不应予以采纳。王宝和主张其进行了实际施工，应当对施工范围和完工情况进行举证证明。况且，在一审中鉴定机构也明确提出其难以确定有争议的施工范围及施工内容，需要当事人到项目现场共同确认施工范围及施工内容后修改调整造价鉴定结果。在此情况下，原审仍完全采信案涉《工程造价鉴定报告》，直接认定鉴定工程造价(不含签证项目)72369392.71元中有争议的部分价款9345736.14元，缺乏证据证明。二、关于钜丰公司已付工程价款数额的认定问题。吴明川作为钜丰公司的内部承包人，钜丰公司拨付工程价款的主要方式是将工程价款支付给吴明川，再由吴明川支付给王宝和；辽宁永盛会计师事务所有限责任公司于2019年1月31日出具的《专项审计报告》记载，钜丰公司向吴明川支付4082.5万元；吴明川二审中也承认其已经收到钜丰公司支付的工程价款4299万元。吴明川、王宝和从案涉工程中撤场后，钜丰公司于2015年6月27日书面承诺“在2015年7月30日前一次性结清吴明川、陆德泉、王宝和三人共同签字的欠条和利息”。一审法院查明钜丰公司偿还王宝和与吴明川签字确认的欠款13618894元，其中本金为10617500元，利息为3001394元。对于钜丰公司主张的上述付款4082.5万元和3001394元，是否为案涉已付工程价款需要在审理中进一步查明有关事实作出认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）辽民终1508号民事判决及抚顺市中级人民法院（2017）辽04民初129号民事判决；二、本案发回抚顺市中级人民法院重审。审判长  孟凡永审判员  张云涌审判员  王 双二〇二一年四月二十日法官助理张颂秋书记员辛颖