山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终233号 上诉人（原审被告）：山西省投资集团国有资产经营有限公司。住所地：山西省太原市平阳路98-1号（一品嘉园）9幢3层。 法定代表人：卢向伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛园园、侯普文，泰和泰（太原）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李尚泽，男，1990年2月11日出生，汉族，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：李扬，山西君宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建全，男，1957年8月28日出生，山西省运城市盐湖区河东东街凤凰小区14号楼1单元302室居民，系李尚泽之父。 原审第三人：运城市城区药材有限公司。住所地：运城市盐湖区工业园复旦东大街与振兴大道交叉口。 法定代表人：张春红，该公司经理。 委托诉讼代理人：祁倩，山西众志诚律师事务所律师。 上诉人山西省投资集团国有资产经营有限公司（以下简称山西投资公司）因与被上诉人李尚泽、原审第三人运城市城区药材有限公司侵权责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山西投资公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人与原审第三人恶意串通、出借账户，转移城区药材公司财产，属于认定事实错误。上诉人设立并使用尾号为1869银行账户，属于履行《贸易合作协议》的约定的行为，不存在与城区药材公司恶意串通，出借账户的行为。上诉人不存在转移城区药材公司资产的行为。2、一审法院认定运城市鑫泉小额贷款公司存在150万元本金及利息的损失，属于事实认定不清。3、一审法院认定上诉人与原审第三人共同出具《委托收款的情况说明》的行为，导致被上诉人债权未能实现，属于认定事实错误。4、一审法院认定上诉人出借账户，将上诉人列为被告，却将借用账户的城区药材公司列为第三人，属于程序错误。5、一审诉讼适用法律错误。一审法院对事实认定错误导致其法律适用错误；一审法院认定上诉人承担全部责任，属于适用法律错误；一审法院在证人茹某无正当理由未出庭作证的情况下对其证人证言予以采信，属于适用法律错误。 被上诉人李尚泽辩称：1、在山投公司与原审第三人签订《贸易合作协议》之前，答辩人就原审第三人欠款150万元本金及利息、违约金已经申请了法院强制执行，人民法院已经下达了执行通知书，在山投公司与原审第三人签订《贸易合作协议》之时，双方约定设置共管账户，用于第三人全部药品采购付款及药品配送回款唯一账户，但事实上签订《贸易合作协议》之后，上诉人在浦发银行开立了自己公司的一般账户，而并非专用账户或者共管账户。在上诉人与第三人签订《贸易合作协议》履行过程中，至迟2016年9月，上诉人就已经明知第三人欠答辩人借款的事实，在明知欠款存在的情况下，上诉人与第三人于2016年11月28日出具委托收款的《情况说明》，将上诉人尾号这1869银行账户作为第三人销售回款的唯一账户。2、上诉人在明知第三人与答辩人的债权债务关系存在的前提下，客观上实施了拖延时间、出借账户、帮助第三人逃避执行的行为，并给答辩人造成巨额债权未能得到清偿的法律后果。山投公司明知城区药材公司存在拖欠答辩人借款未偿还的情况下，仍然开立账户、出具委托收款的《情况说明》，将城区药材公司的应收货款直接支付到自己的银行账户，而该账户又并非其所称的全部药品采购付款及药品配送回款专用账户，而用于了城区药材公司发放人员公司、支付货款、车辆维修费、电信业务飞等经营业务结算账户。并且从一审答辩人提供的录像资料来看，山投公司将城区药材的公章都占为已有，显然其实际控制了城区药材公司的全部资金，从而导致人民法院无法发现城区药材公司可供执行的财产，并因而终结执行。山投公司明知而为的行为，存在明显的过错，因此才导致了答辩人无法实现债权，其侵权行为与答辩人的损害结果之间存在因果关系。3、山投公司以尾号为1869银行账户未向其偿还过欠款为由称其与城区药材公司之间不存在恶意串通、转移资产的行为系无理狡辩。上文已经陈述了该账户的全部资金实际上已经为山投公司所掌控，城区药材公司是否以该账户的资金向山投公司支付欠款与山投公司侵犯答辩人的债权毫无关联。4、山投公司称城区药材公司已经偿还本案借款本金，与事实严重不符。执行程序中，答辩人已经按顺序扣除城区药材公司所欠的借款本金及利息，扣除上述金额后，本案涉案150万元本金及利息尚未清偿。而且在一审中，城区药材公司对此问题提出了审计申请，答辩人亦同意其审计，并将公司账目提供给了法院，但遗憾的事城区药材公司自己撤回了审计申请，故而其认为已经偿还本案借款本金的辩解不能成立。5、本案一审并不存在程序违法之处，将城区药材公司列为第三人并无不当。本案案由系侵权责任纠纷，侵权法保护债权是通过对第三人故意侵害债权的行为苛以侵权责任的方式来救济债权人，以达到保护债权的目的。债务人作为债权关系中的特定人，其侵害债权是通过债务不履行制度来实现对债务保护的目的，不适用侵权责任条款。而且一审中将城区药材公司列为第三人也只是为了查明案件的事实。所以一审程序不存在任何错误问题。6本案适用法律正确。答辩人债权的无法实现，就是基于山投公司在执行调解过程中恶意拖延时间、出借银行账户、帮助城区药材公司转移资金而逃避执行的行为，况且山投公司的行为已经不仅仅是帮助逃避执行，其更是将城区药材公司的资金掌控在自己的名下，其对于答辩人债权无法实现是存在百分之一百过错的。而且一审法院正是基于考虑到山投公司的过错程度以及给答辩人造成的损失，才综合判定其承担全部侵权责任，是公平且公正的。7、一审茹某虽未出庭，但其作为答辩人与城区药材公司案件的执行法官，其所出具的情况说明是具有公信力的，而且就是本案执行阶段的事实，更何况该情况说明与答辩人提交的视频资料亦能相互印证，所以一审法院采信茹某的情况说明并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。 原审第三人运城市城区药材有限公司述称：对于上诉人提出的上诉请求，答辩人没有异议，对于被上诉人向第三人主张的债务，第三人已偿还完毕。 被上诉人李尚泽原审起诉请求：1、判令被告向原告赔偿本金l50万元及利息(利率按月息2分自2014年7月23日起计算至款付清之日止，暂定5万元)；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月23日，原运城市鑫泉小额贷款有限责任公司与第三人运城市城区药材有限公司及连带保证人周黎明、张春红签订《借款合同书》，约定第三人运城市城区药材有限公司从原运城市鑫泉小额贷款有限责任公司处借款l50万元，月息按利率2%计算，借款期限自2013年8月23日起至2014年2月23日止。2013年8月26日，经原运城市鑫泉小额贷款有限责任公司和运城市城区药材有限公司、周黎明、张春红共同申请，运城市河东公证处作出(2013)运证经字第2138号具有强制执行效力的债权文书公证书，赋予该借款合同书强制执行效力。后因运城市城区药材有限公司、周黎明、张春红违约，运城市河东公证处于2014年8月7日作出(2014)运证执字第66号执行证书，原运城市鑫泉小额贷款有限责任公司据此于2015年9月21日申请强制执行。该院受理后，于2015年10月30日向第三人运城市城区药材有限公司的法定代表人张春红及另一担保人周黎明作出了（2015）运盐执字第1324号执行通知书，告知其归还运城市鑫泉小额贷款有限责任公司借款本金150万元、利息25万元、违约金45万元，合计人民币220万元。该执行通知书及报告财产令一并于2015年11月12日向第三人运城市城区药材有限公司及担保人张春红、周黎明送达，但第三人运城市城区药材有限公司及担保人张春红、周黎明均未清偿该债务。该院于2016年4月8日作出了（2015）运盐执字第1324号执行裁定书，于2016年6月16日冻结了被执行人运城市城区药材有限公司在浦发银行运城分行的账户，被执行人运城市城区药材有限公司及张春红、周黎明出具还款承诺书，承诺于2016年6月22日还款30万元、解除账户冻结30分钟内归还20万元、2016年6月30日前归还35万元、2016年7月30日前还清全部款项。该院解除第三人运城市城区药材有限公司被冻结的账户后，各被执行人均不履行承诺，未向运城市鑫泉小额贷款有限责任公司履行还款义务。该院再次冻结第三人运城市城区药材有限公司的账户后，各被执行人再次作出承诺还款期限，但逾期仍未还款。2016年9月中下旬，被告山西省投资集团国有资产经营有限公司派其公司一名刘姓财务总监与第三人运城市城区药材有限公司法定代表人张春红找到该院执行人员茹某，要求暂缓执行，并承诺次年6月份由被告向所有债权人清偿债务，当执行人员要求被告提供书面担保时，被告不予提供。 同时查明，该院对第三人运城市城区药材有限公司强制执行期间，被告山西省投资集团国有资产经营有限公司与第三人运城市城区药材有限公司2015年11月13日签订了一份《贸易合作协议》，双方约定合作开展药品贸易，期限为一年，由乙方运城市城区药材有限公司“将其药物结算专用账户设置为双方合作专用账户，并在账户上为甲方（即本案被告）设置一枚印鉴，该账户由双方共同管理，用于乙方全部药品采购付款及药品配送回款唯一账户”，同时约定“甲方向双方共管专用账户投入最高额人民币3000万元的业务资金，实行专款专用，专项用于乙方药品的采购业务”。协议签订后，被告于2015年11月26日以其公司名义在浦发银行运城分行新设立了尾号为1869的账户，用于管理向第三人运城市城区药材有限公司投入和收取合作资金。当该院在执行第三人运城市城区药材有限公司对运城市鑫泉小额贷款有限责任公司的借款案件中，冻结了第三人运城市城区药材有限公司的营业账户后，第三人运城市城区药材有限公司因无法使用其公司的业务结算账户，便于2016年11月28日和被告山西省投资集团国有资产经营有限公司共同向运城市卫计委及各县卫计局出具了一份《委托收款的情况说明》，告知各部门其设立了尾号为1869的共管账户，作为运城市城区药材有限公司所有药品销售回款的唯一账户，要求各部门将支付给第三人运城市城区药材有限公司的药款汇入该账户。此后自2016年12月份至2017年8月份，被告山西省投资集团国有资产经营有限公司的该账户内用于接收运城市城区药材有限公司的药材销售回款达189笔，累计14784808.66元，而被告的该银行账户还直接用于向第三人运城市城区药材有限公司的工作人员、关联人员发放工资或支付款项、向其他债权人还款，其中有第三人公司的出纳师美玲、工作人员赵某、业务员李建斌、财务科长段立军、门卫张中堂、张春红姐张清莲、债权人王建国等人。 2017年1月16日，被告山西省投资集团国有资产经营有限公司在山西省太原市晋源区人民法院对第三人运城市城区药材有限公司、周鹏提起了诉讼，要求判令运城市城区药材有限公司向其偿还剩余业务资金2940万元，要求周鹏承担连带还款责任。山西省太原市晋源区人民法院经审理后，于2017年5月25日作出（2017）晋0110民初139号民事判决，判决运城市城区药材有限公司向山西省投资集团国有资产经营有限公司于判决生效之日起十五日内一次性给付欠款2940万元及按照日利率万分之五自2016年11月13日起至判决确定的给付之日止的利息、律师费10万元，判决周鹏承担连带偿还责任。 2017年12月20日，该院因被执行人运城市城区药材有限公司、周黎明、张春红暂无履行能力，作出（2015）运盐执字第1324号之二执行裁定书，终结本次执行程序。第三人运城市城区药材有限公司所欠运城市鑫泉小额贷款有限责任公司的150万元借款及利息至今未归还。 另查明，原运城市鑫泉小额贷款有限责任公司提起本案诉讼后，其公司因资金出现困难无法继续经营，决定注销登记。2018年10月8日，该公司成立清算组进行清算，并于2018年11月13日作出清算报告。次日，运城市人民政府金融工作办公室作出批复，同意办理注销登记。2018年11月20日，运城市鑫泉小额贷款有限责任公司召开股东会议并作出决议，全体股东一致同意公司对外所有债权20337950元本金及利息、违约金由股东李尚泽承受并负责向债务人追偿，所涉法律程序债权人的变更等均以该股东会议决议确定的李尚泽为据。2018年11月23日，该公司再次召开股东会议，决议注销运城市鑫泉小额贷款有限责任公司。2018年12月20日，运城市工商行政管理局作出准许注销登记通知书，准予其公司注销登记。 一审法院认为，运城市鑫泉小额贷款有限责任公司于2015年9月21日申请强制执行债务人运城市城区药材有限公司及担保人张春红、周黎明后，被告山西省投资集团国有资产经营有限公司与执行案件的被执行人运城市城区药材有限公司于2015年11月13日签订《贸易合作协议》，约定使用被执行人运城市城区药材有限公司的药物结算专用账户作为双方的共管账户，但在强制执行过程中冻结了被执行人运城市城区药材有限公司的该账户后，被告山西省投资集团国有资产经营有限公司便与被执行人运城市城区药材有限公司协商使用被告在浦发银行运城分行设立的尾号为1869号的账户，并向被执行人运城市城区药材有限公司的所有业务单位共同发出《委托收款的情况说明》，通知将被执行人运城市城区药材有限公司的应收货款交付至被告的该银行账户，再由被告和第三人共同决定如何支付、向谁支付，其中用以给被执行人公司员工发放工资、支付各种货款、车辆维修费和燃油费、电信业务费、财务咨询费等各项费用，该账户显然成了被执行人公司的经营业务结算账户，使被执行人的资金“体外循环”，被告的行为不仅是向被执行人出借其公司的银行账户使用，而且实际控制了被执行人公司的全部资金，导致人民法院无法发现被执行人的可供执行存款，并导致执行程序因被执行人暂无履行能力而被终结执行。被告是在明知被执行人运城市城区药材有限公司被该院强制执行并被冻结银行账户后，却与被执行人共同作出上述行为，其性质属于与被执行人恶意串通、违反金融管理法规出借银行账户、转移被执行人财产的违法行为，该行为不仅严重损害了被执行人的全体债权人合法权益，而且规避了人民法院的强制执行，根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”关于被告应当承担何种相应的民事责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款的规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”关于侵害债权是否属于侵权，是否适用侵权责任法，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款的规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”该条法律规定采用的是不完全列举式的立法形式，即所列举的具体民事权益并未穷尽，虽然在列举的具体各项权利中没有明确列出债权，但根据法律规定的民事权益特征，债权属于民事权利主体一项基本的财产权益，属于侵权责任法的保护范围，故被告的行为属于侵害债权的侵权行为，应当承担侵权赔偿责任。该赔偿责任的范围应当限于给被侵权人所造成的损失，针对本案而言，应当是原告在被执行人运城市城区药材有限公司无法实现的债权，即借款本金150万元及利息。即使被告也是被执行人的债权人，但根据法律规定的债权平等原则，作为一般债权的被执行人的所有债权人，已经进入执行程序的，在被执行人无其它财产可供执行的情况下，均应当不分先后按照债权比例参与分配，被告的债权也属于一般债权，并不享有优先权，更何况被告在提供账户并控制被执行人资金时，双方签订的《贸易合作协议》尚在履行期间，其债权并未到期，被告的债权更不可能进入诉讼和执行程序，针对已经进入执行程序的债权并不存在参与分配的前提条件。故被告以其公司是被执行人的最大债权人进行抗辩，无法否定其行为的违法性和侵权行为的成立，其观点依法不能成立，不予支持。被告无证据证明进入其提供的银行账户的运城市城区药材有限公司药品回款哪些属于被告投资的资金，哪些属于被执行人以前的应收货款，被告将被执行人的货款全部作为自己投资的款项进行管理，显然超出了《贸易合作协议约定》的共管范围。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，判决：被告山西省投资集团国有资产经营有限公司于本判决生效后十五日内向原告李尚泽赔偿未能执行第三人运城市城区药材有限公司的借款本金150万元及利息（利息按月利率2%自2014年7月23日起计算至借款本金还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元，由被告山西省投资集团国有资产经营有限公司负担。 二审中，上诉人提交了三份证据，1、2015年11月16日的《补充协议》，证明合作期间，以上诉人名义设立共管账户为合作专用账户及第三人结算专用账户，由双方共同管理，用于第三人采购付款及药品配送回款唯一账户。2、2016年1月29日上诉人与第三人签订的《贸易合作协议》，证明上诉人投入资金4800万元及参与第三人的管理等，并对业务合作各个环节进行了审核、监督。3、尾号1869账户明细汇总，证明上诉人向第三人通过1869银行账户投入资金58746500.88元，回款只有1200万元，支出资金均用于第三人药材采购，支付第三人药材采购款91052089.16元。 被上诉人李尚泽质证认为，不属于二审新证据，不应审查。证据1的真实性有异议，一审审理中未提到该补充协议，第三人未签订日期，结合上诉人提交的贸易协议应当有张春红本人签字，证明第三人资金的实际控制人是上诉人公司，有理由相信补充协议是后补的，该协议未加盖齐缝章，不符合习惯。证据2与本案没有关联性。证据3真实性没有异议，但对证明内容有异议，上诉人已经自认1869银行账户并非双方共管账户，与双方之间的《贸易合作协议》和补充协议是矛盾的，该银行流水足以证明药材公司的回款全部进入到上诉人公司，证明不了双方的合作模式。 原审第三人运城市城区药材有限公司认为，认可两份协议的真实性，当时合作经营才能偿还债务。 被上诉人李尚泽申请证人赵某出庭作证，证人当庭陈述其原为原审第三人运城市城区药材有限公司工作人员，2016年6月份，上诉人公司财务总监刘爱苗、原审第三人法宝代表人张春红和其本人及法院工作人员在该院会议室开会，就申请执行进行协商，未达成一致意见。2016年9月份先后在法院及小贷公司就人民法院执行原审第三人再次进行了协商。上诉人公司财务总监刘爱苗表示，先不要执行原审第三人，承诺明年（2017年）6月份开始还款等。对于证人证言，被上诉人李尚泽认为上诉人对原审第三人与被上诉人之间存在债权债务关系是明知的。上诉人认为，证人证言的真实性不认可，在2016年6月份前后同原审第三人有两次合作。原审第三人认为，证人证言的真实性不予认可，证人已离职，公司保留对其的诉讼权利。 同时，二审审理中上诉人认为原审第三人已还清本案借款，并申请对被上诉人与原审第三人之间债务进行司法审计。被上诉人认为原审第三人对一审判决未提出上诉，其对一审事实是认可的，司法审计应在一审审理时提交，原审第三人在一审时提交过审计申请，但又撤回申请，应承担相应的责任。原审第三人表示同意上诉人提出的司法审计申请。 庭审后，原审第三人向本院提供了运城市盐湖区人民法院（2015）运盐执字第1324号执行通知书和《协助扣划存款通知书》，证明涉案本金运城市盐湖区人民法院于2016年7月7日执行扣划其中的58万元，一审法院判决150万元与事实不符。被上诉人质证认为，真实性没有异议，原以为58万元是扣划在250万元执行案里面，同意本案本金减少58万元。 经审理查明：2016年7月7日，（2015）运盐执字第1324号案执行原审第三人款项58万元，并从该案本金中予以扣除，该执行案尚欠本金92万元。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，本案所涉债务，原运城市鑫泉小额贷款有限责任公司于2015年9月21日即向一审法院申请强制执行，随后冻结了原审第三人营业账户，至原审第三人无法使用其公司的业务结算账户，根据本案查明的事实及证人证言，上诉人公司财务负责人就人民法院执行原审第三人财产问题，同人民法院的执行人员进行过协商，故上诉人对人民法院强制执行原审第三人的事实是清楚的。2015年11月26日，上诉人基于其同原审第三人之间的《贸易合作协议》，以其公司名义在浦发银行运城分行新设立了尾号为1869的账户，用于管理原审第三人运城市城区药材有限公司投入和收取合作资金，因原审第三人的账户被冻结，上诉人便与原审第三人共同向原审第三人所有业务单位发出《委托收款的情况说明》，致使原审第三人的应收货款进入上诉人设立的账户，并共同决定如何支付使用。上诉人在明知原审第三人被人民法院强制执行的情况下，其行为导致人民法院无法发现被执行人的可供执行财产，属违反相关规定出借账户、转移被执行人财产的违法行为，侵害了原审第三人债权人的权利，依法应承担赔偿责任。关于原审第三人所欠款项数额问题，经本院查明，本案原审第三人尚欠被上诉人本金92万元，应予以认定，利息应分段计算。一审中，原审第三人曾对所欠款项提出异议，并申请审计，后放弃审计申请，上诉人二审提出审计不符合法律规定，本院不予准许。 综上所述,上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1750号民事判决； 二、山西省投资集团国有资产经营有限公司于本判决生效后十五日内向李尚泽赔偿未能执行第三人运城市城区药材有限公司的借款本金92万元及利息（利息按150万本金、月利率2%计算自2014年7月23日起计算至2016年7月6日，按92万元本金、月利率2%计算自2016年7月7日至本金还清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18750元，二审案件受理费18750元，共计37500元，由山西省投资集团国有资产经营有限公司负担23000元，由李尚泽负担14500元。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年四月十六日 书记员  牛晓彤