浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0205民初929号 原告：郑志远，男，1954年11月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：林红正，浙江泽商律师事务所律师。 被告：宁波演音股权投资基金管理有限公司（统一社会信用代码：91330205MA28YATR6B）。住所地：浙江省宁波市江北区慈城镇慈湖人家267号2012室。 法定代表人：徐巧雪，该公司总经理。 原告郑志远与被告宁波演音股权投资基金管理有限公司委托理财合同纠纷一案，本院于2021年2月26日立案后，依法适用简易程序进行审理，于2021年4月2日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人林红正网络参加诉讼。被告经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑志远向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告张学友北京站演唱会投资认购款150万元及违约金(违约金自2018年11月6日起至2019年2月15日止，按年利率24%计付；自2019年2月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；2.本案受理费、公告费、保全费等诉讼费用由被告承担。 事实与理由：经被告的法定代表人兼执行董事徐巧雪的宣传，原告开始跟投由被告管理的演唱会基金，并于2018年11月6日与被告签订了《张学友演唱会投资份额认购协议》，约定：原告同意投资由被告发起并管理的2019年张学友北京站演唱会基金，认购金额壹佰伍拾万元，是B类份额认购人即进取级投资人。被告担任基金的资产管理人，基金存续期限为2018年11月6日起至2019年2月15日止，项目清算时间为2019年2月15日，被告应于项目清算后三个工作日内把全部认购款和收益款支付至原告指定收款帐号。协议还对基金投资范围、募集规模、本金及收益分配条款及管理费税收承担等权利义务进行了详细约定，并约定任何有关协议的争论均受被告所在地人民法院管辖。原告根据约定将款项汇至指定帐户。演唱会已经成功举办，约定的项目清算时间亦已届至，经原告多次催促，被告声称票款被挪用，最初声称票款被大麦网暂扣，后又称票款转投陈奕迅演唱会，徐巧雪安慰原告演唱会售票情况很好，演唱会收益超过年化36%，只因票款被挪用，现时无法兑付。自款项兑付逾期后，原告听信徐巧雪的说辞，一直给予被告机会筹措资金兑付投资款及收益，但至今无法兑付款项。原告认为，被告作为演唱会基金的管理人，对基金财产没有尽到合同义务，导致投资款和收益无法兑付，已有多名投资者向法院起诉被告并经终审判决生效在案，被告的违约行为事实清楚，应承担返还投资款和支付违约金的责任。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，望判如所请。 被告宁波演音股权投资基金管理有限公司未作答辩。 原告围绕诉讼请求向本院提交了《张学友演唱会投资份额认购协议》一份、汇款凭证一组、（2020）浙02民终3431号民事判决书一份、《关于张学友演唱会项目结算解决方案》一份。 被告未答辩，未对原告提供的证据质证，未向本院提供证据。 对原告提供的上述证据，本院经审核后认定真实有效，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 2018年11月6日，被告（管理人、甲方）与原告（投资份额认购人、乙方）签订《张学友演唱会投资份额认购协议》，该协议约定：一、乙方同意投资于甲方发起并管理的合伙企业，以投资于张学友演唱会，合伙企业的投资范围：2019年张学友巡回演唱会北京站。二、本协议未规定或法律法规不符的，按国家法律法规的规定。三、甲方发起并管理的本合伙企业，投资于总份额为3750万元，投资人认缴金额达到80%时，本项目即可投资，视为投资成立。四、本投资项目投资期间为102天，即2018年11月6日起至2019年2月15日止。五、乙方认购金额为150万元。六、各方一致同意：甲方担任本次投资项目的管理人。七、项目清算时间为2019年2月15日（遇法定节假日顺延至下一工作日），可根据项目实际运营情况，提前清算；若清算时间延期，普通管理人提前三个工作日通知。八、本项目在投资期间，因特殊事由导致的资金短期闲置，由甲方负责投资和管理，其投资方向、标的、期限等应与本协议相关规定一致。九、乙方应于2018年11月12日前把全部认购款支付至甲方指定账户，投资人的投资款项从款项到账日开始计息。十、甲方以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用乙方所委托资产，但并不向乙方承诺保本和最低收益。十一、乙方为本协议第十四条所规定的B类投资份额认购人。十二、投资的本金及收益分配顺序如下：1.支付本协议第十四条中投资人（A类、B类投资份额认购人）本金及约定预期收益。2.扣除以上后的剩余资金，支付给普通合伙人。十三、份额认购人的本金及收益分配方式如下：……2.B类基金认购人系进取级投资人：1.B类投资人的本金和收益分配劣后于优先级投资人。2.进取级投资人收益按照实际可分配收益分红，投资期满后清算总收益。3.进取级投资人的预期年化收益分配方式为：1.R＜12%，可分配比例为90%；2.20%＞R≥12%，可分配比例为70%；3.40%＞R≥20%，可分配比例为70%；4.R≥40%，可分配比例为50%。[R为进取级投资人可分配年化收益率=（投资项目净收益/总投资金额）*365/N，N为实际投资周期。]A.若进取级的可分配年化收益率小于12%（不含），进取级投资人可获得全部可分配收益的90%。B.若进取级的可分配年化收益率大于12%（含）小于20%区间，进取级投资人可获得全部可分配收益的70%。C.若进取级的可分配年化收益率大于20%（含）小于40%，进取级投资人可获得全部可分配收益的60%。D.若进取级的可分配年化收益率大于40%（含），进取级投资人可获得全部可分配收益的50%。十四、甲方应于项目清算后三个工作日内把全部认购款和收益款支付至乙方指定收款账户内。十五、本投资项目存在由于不可抗力因素而导致项目取消的风险，由此因素导致项目取消的，普通合伙人按本合同第十四条执行，向优先级投资人支付投资收益及归还本金；劣后级投资人不享受利息赔付，在6个月内完成延期项目或转投其他项目。十六、由于政府部门审批因素导致项目取消的，普通合伙人向劣后级投资人按当期中国人民银行定期存款利率支付利息及归还本金；优先级投资人按本合同第十四条执行。或延长投资期限，在6个月内完成延期项目或转投其他项目。十七、因市场对歌手的认可度的差异引起的票房的不确定性，劣后级投资人需承担项目风险；优先级投资人不承担项目风险，按本合同第十四条执行。……二十二、任何有关协议的争论均受甲方所在地人民法院管辖。本合同自各方签字盖章后生效。本协议未尽事宜，经协商并签署其他协议确定。 合同签订后，原告于2018年11月7日依约转账汇入被告指定账号150万元。 根据中国证券投资基金协会官网公示的信息，被告未进行私募基金管理人备案，涉案的“张学友演唱会基金”没有进行登记备案，也未进行信息披露。 2018年11月13日，中创投汇艺文化传媒有限公司（以下简称中创投公司）、被告与梁昊共同签订《张学友演唱会投资合约书》，约定：被告投资2018年12月14、15、16日张学友巡回演唱会北京站三场。活动成本预算为每站演出1250万元，三场合计3750万元，超出预算外的支出由中创投公司自行负责。 2018年12月14日，被告在投资人微信群里发送了《张学友演唱会北京站加场转投说明》，载明，“各位投资人于2018年12月投资了我公司发起并管理的张学友演唱会投资基金-北京站加场（12月13日），张学友演唱会北京站加场原计划于2018年12月13日举行，总投资金额1500万元，由于时间较紧，及公安审批及演出场地排期原因导致演出取消。为保障投资人收益，经过慎重考虑研究后，决定将北京站投资款转投至张学友演出香港站（2019年1月16日），演出地点为香港红磡体育馆，预期结算时间为2019年3月16日”。 2019年3月8日，中创投公司、被告与北京动起来文化传媒有限公司（以下简称动起来公司）共同签订《张学友演唱会投资合约书补充协议》，约定：被告于2018年11月投资张学友演唱会北京站三场（12月14、15、16日），已如期演出。现因主办方（中创投公司和动起来公司）原因造成北京站的投资款及收益未能如期结算，严重影响后期合作。经三方友好协商，约定：将上述北京三场演出投资款共计3750万元（每场1250万元）转投张学友演唱会香港站（2019年1月11、17、20日）三场。 2019年4月26日，被告向中创投公司发送《催款函》，载明：本公司所投资演唱会项目张学友香港站已顺利演出结束，但票房款至今未结算。……上述未结算项目合计投资本金18750万元，均已严重逾期结算！请贵公司尽快结算! 2019年6月24日，被告与中创投公司向投资人发送了《关于张学友演唱会项目结算解决方案》，载明：因张学友主办方将我公司所投2018年张学友演出项目部分结算款移用至申办陈奕迅巡演项目主办权，导致张学友演出项目结算延期。经本公司与主办方协商，主办方同意将已获得授权的陈奕迅2020年巡演国内30场演出主办权、收益权、陈奕迅经纪公司官方授权文件全部质押给我公司，双方已签署相关协议，经审慎考虑并结合部分投资人意见，现提出解决方案如下：1.全部转投/部分转投，选择全部转投/部分转投陈奕迅项目的投资人可优先结算原张学友项目收益（仅结算转投部分），转投本金直接转投至陈奕迅项目，投资协议另行签订。本次转投部分均为优先级份额（收益率年化18%），待演出上架售票后，投资人可选择将投资份额转为劣后级，或继续持有优先级份额（预期收益率年化24%），选择转投的投资人可优先选择投资场次（演出城市），并按每场成本1800万元计算（实际成本每场2000万元）。2.放弃转投。选择放弃转投的投资人，待陈奕迅巡演项目转让后结算本金及收益。结算时间以项目转让款到账时间为准。 2019年7月26日，被告与中创投公司向投资人发送了《关于张学友演唱会项目结算通告》，载明：本公司根据最新工作进展情况及后期项目的落实进度安排，现对张学友演唱会项目结算做出如下安排：1.决定转投陈奕迅巡演项目的，请在2019年7月31日前向本公司申明，并寄回《关于张学友演唱会项目结算方案》回执函，未在上述时间截止前将决定回复至本公司的，则视为放弃转投。……3.放弃转投的投资人待承办方将陈奕迅演出项目落实至外部投资人并回款后，按原合同约定逐步结算本金及收益，预期结算时间如下：2019年10月31日前、2019年11月30日前、2019年12月31日前分别结算张学友演出项目余下份额（放弃转投的份额）30%、30%、40%。后陈奕迅演唱会并未如期举行。 现原告向被告催讨投资款本金及收益未果，致纠纷发生。 本院认为,涉案《张学友演唱会投资份额认购协议》虽然较为完整地涵盖了法律规定的私募基金合同基本要素，但被告未进行基金管理人备案登记，涉案张学友演唱会投资项目亦未经登记备案。因此，该协议属于名为投资基金，实为民间委托理财合同。虽然被告并非适格的基金管理人，但被告以基金管理人的身份与原告订立投资份额协议，对于作为投资者的原告而言，可合理期待被告作为基金管理人履行义务，因此，本案应当参照基金管理人的标准去评判被告是否尽到了约定的“诚实信用、勤勉尽责”义务。首先，协议约定被告管理的投资金额为3750万元，作为受托人在处理委托理财事项前应当全面了解理财产品的运营条件、风险防控以及转委托人的专业化经营情况、股权结构、实际控制人、高管人员资质等信息并及时向委托人履行全面披露义务，但被告并未提供证据证明其在处理委托理财事项前履行了尽职调查义务以及全面披露信息义务；其次，除基金合同对基金财产的托管事项另有约定外，私募基金财产应当由符合证券投资基金法规定的基金托管人进行托管，基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。协议未约定委托理财产品的托管事项，被告既未委托专业基金托管机构进行托管，亦未采取其他妥当的资金监管方式安全保管委托人资产，导致项目结束后未能及时结算且资金被第三方挪用，应认定被告未尽资金监管义务；最后，被告未采取恰当的止损措施。张学友演唱会北京站因主办方原因导致项目未依约结算，被告将张学友演唱会北京站投资款转投至张学友演唱会香港站，后又转投陈奕迅演唱会项目。当约定的投资事项完成之时，被告应当按约完成结算并分配权益。因客观情况或第三方原因导致不能完成结算并分配权益，被告应采取合理措施，召开投资人会议，决定资金转投或采取法律措施。换言之，在投资人未同意转投其他项目，项目承办方擅自将投资款项转投其他项目的情况下，被告应当及时主张权利，减少损失，但被告并未采取诉讼、保全等合理方式向承办方主张权利或保全财产，反而与承办方直接签订转投其他项目的协议，只要原告未同意转投或对此不予追认，被告即相应地需要承担结算义务。退一步讲，即便按照被告于2019年7月26日向投资人发布的结算通告，项目最后结算时间（2019年12月31日）亦已届满，被告作为受托人理应按照合同约定承担结算义务，因此，原告诉请被告返还投资款本金，本院予以支持。关于原告主张的违约金，实质系原告在委托理财期内涉案投资款的应得收益，以及在委托理财期外被告应支付原告资金占用期间的利息损失。原告主张按涉案协议约定结算日即2019年2月15日为界，之前按照年利率24%支付原告收益，之后按照支付原告资金占用期间利息损失，本院予以采纳，但是原告实际支付投资款为2018年11月7日，投资收益起算点应为2018年11月7日。因此，被告应支付原告的违约金包括：1.以150万元为基数，自2018年11月7日起至2019年2月15日按年利率24%计算投资收益为99616元；2.以150万元为基数，自2019年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；3.以150万元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。被告经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零一条、第四百零四条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告宁波演音股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郑志远投资款1500000元，并支付投资收益99616元，及以1500000元为基数自2019年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失； 二、驳回原告郑志远的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19196元，减半收取计9598元，由原告郑志远负担50元，被告宁波演音股权投资基金管理有限公司负担9548元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  王翔 二〇二一年四月六日 书记员  林杰 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。