湖北省襄阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂06民申42号再审申请人（原审原告、二审上诉人)：赵姝丽，女，1977年11月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：蔡巍，湖北三顾律师事务所律师。被申请人（原审被告、被上诉人）：程成，男，1985年9月15日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被申请人（原审第三人）：丁竹青，女，1992年3月12日出生，汉族，住襄阳市樊城区。再审申请人赵姝丽因与被申请人程成、原审第三人丁竹青合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初114号民事判决和本院（2020）鄂06民终624号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人赵姝丽申请再审请求：1.撤销襄阳市中级人民法院（2020）鄂06民终624号民事判决和襄阳市高新区人民法院（2019）鄂0691民初114号民事判决，并支持申请人作为原告的全部诉讼请求即：判令被告程成向原告返还150000元人民币，并以此为基数从诉讼之日起至本判决生效之日止按人民银行同期贷款利率向原告赔偿利息损失；第三人丁竹青承担连带责任。2.本案一、二审费用由被申请人承担。事实和理由：一、通过双方签订的2016年8月18日《合伙经营合同》中。本案基础法律关系应当是设立公司的法律关系，而不是一审、二审认定的“合伙经营合同纠纷”法律关系。一审、二审适用法律错误，具体分析如下：1.涉案合同是以成立公司为目的，而非组成合伙组织为目的，故本案不是个人合伙法律关系；2.涉案合同名为《合伙经营合同》，但整个内容没有体现任何合伙经营、共同劳动的意思，也无入伙、退伙、合伙终止等其他有关合伙管理的约定。相反该合同体现合同当事人之间以设立公司为目的，整个合同是关于出资入股和公司成立后法人治理结构的设计等意思表示，如该合同的第2、3、5、6、7条约定，都是三方以设立“股东享有资产收益、参与重大决策、选择管理者”的普通有限责任公司为合同目的，而不是以“一个人财产与公司财产不分”独资自然人公司为合伙目的的。故应当以合同内容体现法律关系确定双方诉争法律关系，本案法律关系是“设立公司”的合同关系，而不是合伙纠纷。3.《民法总则》取消了个人合伙，民事案由只有“合伙协议”纠纷，故一审、二审将本案法律关系认定为“合伙人经营合同纠纷”或“合伙人公司清算纠纷”，均无法律依据。二、一审法院审理程序错误、二审法院未予纠正，表现在：依据原《民事诉讼证据的若干规定》第35条规定“当事人主张法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。这表明：审理法院告知其认定的法律关系，是当事人变更诉讼请求的前提。在本案中，详见2019年4月29日询问笔录第2面，申请人作为原告明确请求“一审法院先行使释明权，原告再决定是否变更诉讼请求”。但从2019年3月28日开庭笔录、4月17日和4月29日询问笔录来看，一审法院到底是认为本案是“合伙协议纠纷”，还是“公司解散纠纷”，还是“发起人设立公司纠纷”，一审法院均未告知其认定法律关系是什么！申请人作为原告无法得知“起诉法律关系与认定法律关系”是否“一致”或“不一致”。故一审法院在没有事先告知其认定法律关系的情况下，直接询问上诉人原告是否变更诉讼请求，并行使释明权而言，毫无意义。仅凭此，程序存在重大错误，应当再次予以发还重审。二审法院也未对申请人作为上诉人的此上诉理由依法裁决，请求再审法院依据当时法律法规纠正一审、二审法院重大程序错误。三、一审法院、二审法院认定被告程成设立湖北鑫佳正公司的行为符合《合伙经营合同》，是认定事实错误，理由如下：1.如前所述，本案法律关系本质是设立公司过程中发起人之间法律关系，并非合伙关系。虽然涉案合同第1.6条前段内容“公司是依照《公司法》等相关法律规定成立的有限责任公司（自然人独资），但该条款内容“甲乙丙三方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任”，这说明涉案合同该条款意思表示，对所设立公司到底是一个人公司还是众人有限公司，条款内容之间存在冲突的，或者表明发起人之间在此条款并未达成明确的一致的意思表示。一审法院不能仅依此条款确定是“设立一人有限责任公司、还是三人有限责任公司”；2.原合同法第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。《公司法司法解释（三）》第25条规定中“实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第25条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。在本案中，首先、涉案合同中没有实际出资人、名义股东以及投资权益的概念和其他任何意思表示，表明涉案合同不是隐名股东与名义股东之间法律关系合同，则申请人作为原告不是股东，又是不隐名股东或实际投资人，又不是合伙人，申请人的合同地位是什么？；其次、涉案合同第2条记载有“股东及其出资入股情况”；涉案合同第3条记载有“公司管理及职能分工”；涉案合同第5条记载有“盈亏分配”；涉案合同第6条记载有“转股或退股、增资”；涉案和以上约定均表明：三方是以设立“股东享有资产收益、参与重大决策、选择管理者”的普通有限责任公司为合同目的，而不是以“个人财产与公司财产不分”的独资自然人公司为合同目的。故被申请人程成设立一人公司的行为并不符合《合伙合作合同》设立普通有限公司的合同目的和内容。四、被申请人作为被告程成在2018年5月10日将其一人公司的股权向案外人转让（新证据），变成二人普通有限公司的条件下，一审法院仍然坚持按《合伙合作合同》第7条约定进行散伙清算违反公司法第11条规定、与程成单方将一人公司变更为二人有限公司的客观事实不符、与无法清算的后果不符。1.申请人作为原告也认为涉案合同有效，但鉴于其性质为发起人设立公司协议，在公司设立阶段对发起人有约束力，公司成立后，《公司章程》代替发起人设立协议，对包括公司清算行为在内的法人治理结构产生法律效力。故申请人同意按过错原则予以清算，但清算范围只囿于涉案合同签订的2016年8月18日至鑫佳正公司成立的9月5日。嗣后发生法律关系，由一人公司及程成享有权利并承担义务。程成个人决定将该公司股权转让给案外人的事实，正是一人公司特征的客观表现。2、当被告程成作为被申请人将一人公司股权转让并变更为二人普通有限公司后，鑫佳正公司名称虽然没变，但公司性质、财产关系、治理结构都发生根本性变化，此公司非彼公司，申请人作为原告不是股东、又不是合伙人，申请人依据《公司法》无权利请求清算，由于变更后的公司就是财合组织，申请人也无法清算。该不利后果应当由被申请人程成承担。3.依据公司法第11条规定，公司成立后的清算行为遵守公司章程的规定，而不是发起人设立协议的规定，故该一审、二审法院依据发起人设立协议第7条，要求包括原告申请人在内的发起人对公司成立后资产进行清算，违反法律规定，属于适用法律错误。五、被申请人报告程成按一人公司模式，经营鑫佳正公司，恣意支配公司财产、享有债权并行使其他权利（如自借自支公司11万元巨额资金），同样财产也应当承担由此产生的债务和其他负担。被申请人被告程成退还申请人原告的入股款项，符合公平、正义精神。综上所述，请求在审法院慎思明辨，公正公平解决此案。本院经审查认为，本案已查明的事实是：2016年8月18日，赵姝丽（丙方）与程成（甲方）及第三人丁竹青（乙方）签订《合伙经营合同》约定，其中：一、拟设立的公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围及性质。1.公司名称：湖北鑫佳正公司；2.住所：湖北省××新区××北路长虹观邸29栋2单元003号；3.法定代表人：程成；4.注册资本：陆佰万元；······6、性质:公司是依照公司法等相关法律规定成立的有限责任公司（自然人独资），甲、乙、丙三方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任。二、股东及其出资入股情况。公司由甲、乙、丙三方共同投资设立，前期启动资金总投资额为450000元。1.启动资金：（1）甲方出资100000元，占总资本的55%；（2）乙方出资200000元，占总资本的30%；（3）丙方出资150000元，占总资本的15%；。三、公司管理及职能分工。1.公司不设董事会，设执行董事和监事。2.甲方为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括：（1）办理公司设立登记手续；。3.乙方、丙方担任公司的监事，具体负责：（1）对甲方的运营管理进行必要的协助；（2）检查公司财务；（3）监督甲方执行公司职务的行为；（4）公司章程规定的其他职责。……七、协议的解除或终止。1.发生以下情形，本协议即终止：······（4）甲乙丙三方一致同意解除本协议。2、本协议解除后：（1）甲乙丙三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，甲乙丙三方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按股份比例分配剩余财产。（3）若清算后有亏损，各方以股份比例分担，遇有股东需对公司债务承担连带责任的，由甲方承担。······九、其他。1.本协议自甲乙丙三方签字画押之日起生效······2.本协议约定中涉及甲乙丙三方内部权利义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准。赵姝丽、程成及第三人丁竹青均在该合同丙方、甲方、乙方处签名捺印，并加盖湖北鑫佳正公司的合同专用章。2016年6月7日，赵姝丽向程成支付入股资金。同日，程成出具《收条》一份，载明“今收到赵姝丽现金壹拾伍万元，￥150000，作为湖北鑫佳正建设工程有限公司入股金”。同年9月5日，程成向工商部门申请注册湖北鑫佳正建设工程有限公司，《公司登记（备案）申请书》载明：法定代表人程成，注册资本600万元，公司类型为一人公司（自然人独资）。工商机关备案的《章程》载明：公司注册资本600万元，股东程成。《股东决定》载明：根据《公司法》及公司章程的规定，湖北鑫佳正建设工程有限公司股东于2016年9月5日决定事项如下：（一）、任命程成为公司的执行董事兼法定代表人；（二）任命向武为公司的监事；（三）通过湖北鑫佳正建设工程有限公司章程。程成在“全体股东签字处”签字。同日，经襄阳市工商局核准，湖北鑫佳正建设工程有限公司注册成立，《工商登记信息》显示：该公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东为程成。在湖北鑫佳正公司成立前后，为方便工作，赵姝丽、程成及第三人丁竹青等人专门建立了网名为“鸿扬宅配高层”和“鸿扬宅配工作群”的微信群。自2016年8月10日至2017年12月7日，三方就公司设立、经营决策等相关事宜在微信群进行协商、讨论，各自发表意见和建议。其间，赵姝丽于2017年7月7日在“鸿扬宅配高层”微信群里索要公司税号，第三人丁竹青将公司《营业执照》在群里拍发后，赵姝丽对《营业执照》登记的信息未提出异议，并继续多次参与公司经营事务的各项讨论。2017年12月，因公司出现亏损，赵姝丽未再在微信群参与讨论，并于同年12月7日通过邮政快递向程成和丁竹青发出解除《合伙经营合同》的《通知》，载明：“程成、丁竹青：鉴于已成立的湖北鑫佳正建设工程有限公司的股东登记为程成一人，且公司章程记载股东也是程成一人，程成也完全控制了公司，三方所签订的2016年8月18日《合伙经营合同》对于本人而言毫无意义。故特具此函，解除2016年8月18日《合伙经营合同》。特此通知。”程成和丁竹青收到解除合同《通知》后，于同年12月10日联名出具《回复函》，载明：“赵姝丽：你向我送达的《通知》，我已于2017年12月8日收到。关于你在《通知》中要求解除《合伙经营合同》的主张，我本人同意按照《合伙经营合同》第七条的约定事项解除该合同”。后赵姝丽认为程成未按《合伙经营合同》设立三人有限公司构成违约，要求程成返还15万元出资款。本案诉讼过程中，赵姝丽、程成和丁竹青均认可三方《合伙经营合同》已于2017年12月10日协商解除。一审法院在本案审理过程中，针对双方争议事实及基础法律关系，向赵姝丽释明是否仍坚持其起诉主张。赵姝丽表示，本案系公司设立前及设立过程中的发起人纠纷，因程成未按三方《合伙经营合同》约定设立2人以上有限责任公司，在《合伙经营合同》已协商解除的情况下，程成应依照《公司法》的有关规定返还其15万元出资款，故坚持不同意变更诉讼请求。2018年5月10日，程成将湖北鑫佳正公司（自然人独资）变更为自然人投资或控股、股东由程成变更为程成和石傲、法定代表人由程成变更为石傲。本案争议的焦点是：赵姝丽主张返还入股款150000元是否有法律依据的问题。根据赵姝丽与程成、丁竹青三方签订的《合伙经营合同》约定，三人共同投资设立湖北鑫佳正公司；注册资本6000000元；公司性质为有限责任公司（自然人独资）；法定代表人为程成；前期启动资金总投资额为450000元，其中赵姝丽出资150000元，占总资本的15%；协议解除后三方共同进行清算；协议约定中涉及三方内部权利义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准等。2016年9月5日，程成向工商部门申请注册湖北鑫佳正建设工程有限公司，《公司登记（备案）申请书》载明：法定代表人程成，注册资本600万元，公司类型为一人公司（自然人独资）。工商机关备案的《章程》载明：公司注册资本600万元，股东程成。同日，经襄阳市工商局核准，湖北鑫佳正建设工程有限公司注册成立，《工商登记信息》显示：该公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东为程成。由此可见，程成是依照三方订立的《合伙经营合同》约定的条件，进行申请并完成了公司注册登记，对企业登记情况，赵姝丽未提出异议。纠纷产生后，赵姝丽、程成和丁竹青均认可三方《合伙经营合同》已于2017年12月10日协商解除。依照《合伙经营合同》约定，协议解除后三方应当共同进行清算，故赵姝丽在未经清算的情况下，主张全额返还其投资款150000元及利息损失，没有事实和法律依据。对此，原一、二审判决均已作出较为详尽的评判，不再赘述。另外，虽程成将湖北鑫佳正公司（自然人独资）变更为自然人投资或控股、股东由程成变更为程成和石傲，法定代表人由程成变更为石傲，但不影响赵姝丽与程成、丁竹青就履行《合伙经营合同》的情况进行清算。综上，再审申请人赵姝丽申请再审的理由不符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回赵姝丽的再审申请。如不服本裁定，可在收到裁定书后向人民检察院申请检察建议或抗诉。审判长 张 强审判员 王启飞审判员 林璟萱二〇二一年四月十六日书记员 袁明玥