江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1270号上诉人（原审被告）：涂国平，男，1970年12月18日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：董洪清，江苏宏拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾彦祥，男，1970年5月17日生，汉族，住泗阳县。原审被告：徐山，男，1971年3月11日生，汉族，住盐城市亭湖区。上诉人涂国平因与被上诉人顾彦祥、原审被告徐山建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初10326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。涂国平上诉请求：撤销一审判决，改判其仅承担30000元的返还责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定被上诉人顾彦祥是假意答应，明显是对事实的歪曲。根据该录音可以看出，顾彦祥与其一直在沟通，顾彦祥一直同意只要其支付30000元，就与其无关。以前一直是双方电话沟通没有证据，其是在顾彦祥起诉后，为明确双方在起诉前就已经达成该协议而固定一下证据，而顾彦祥也照实陈述一下，顾彦祥不是假意答应。二、一审适用法律错误。根据合同法第一百零五条规定，债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。合同法第九十一条规定有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(五)债权人免除债务。因此，顾彦祥是具有完全民事行为能力的人，应知道自己行为的法律效力，债务免除是债权人拋弃债权的单独行为，自债权人向债务人表示后，即产生债务消灭的效果。故一旦债权人作出免除的意思表示，不得撤回。顾彦祥在起诉前就与其达成了仅支付30000元的协议，对其的其他权利自愿抛弃。被上诉人顾彦祥辩称：录音中“把30000元钱给我，我在法庭上撤掉”，是指如果当时涂国平支付30000元给其，其可以撤回对涂国平的起诉，但是涂国平直至一审开庭前都没有支付。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告徐山未作陈述。顾彦祥向一审法院起诉请求：1.判令徐山、涂国平返还材料款129900元，并承担其中50000元自2019年9月6日起，49900元自2019年9月7日起，30000元自2019年9月20日起，均按年利率16%计算至实际付清之日止的利息；2.判令徐山、涂国平赔偿其工人工资100000元、项目部租房租金30000元，共计130000元。一审法院经审理认定事实如下：2019年9月3日，甲方无锡盛浩方科技有限公司（以下简称盛浩方公司）与乙方涂国平签订施工协议，约定盛浩方公司将江阴市农村污水处理工程发包给涂国平。同日，涂国平与徐山签订合作协议，载明：现就江阴农村污水管网改造项目，本人与徐山商量，双方合作，互惠互利共同施工此项目，到此工程结束，账务结清，本协议终止。涂国平、徐山在合作人双方签字处签字确认。2019年9月4日，甲方徐山与乙方顾彦祥签订江阴市村庄生活污水治理建设项目施工合作协议，约定徐山将涉案污水处理工程发包给顾彦祥，协议约定：协议签订后乙方需向甲方缴纳材料押金100万元，二天内支付到甲方指定账户，否则协议自动作废。2019年9月6日、2019年9月7日，顾彦祥通过财务张娟账户向涂国平转账支付50000元、49900元，合计99900元；2019年9月20日，顾彦祥向涂国平微信转账支付30000元；顾彦祥合计支付129900元。2019年9月25日，徐山通过微信向顾彦祥发送终止协议通知书，通知顾彦祥解除协议，该通知书落款时间为2019年9月20日。一审法院认为：徐山将合伙人涂国平自盛浩方公司分包的工程再次分包给没有施工资质的个人顾彦祥，双方签订的施工协议违反了法律的强制性规定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案一审的争议焦点为：一、徐山、涂国平应返还的款项数额；二、顾彦祥主张的损失数额。针对争议焦点一：徐山、涂国平对双方系合伙关系并无异议，但徐山认为其已与顾彦祥解除施工协议，涉案工程与其无关；涂国平认为张娟代付的99900元系徐山与其之间有其他经济往来而支付的款项，且其提交的电话录音中顾彦祥也承诺只要其支付30000元。顾彦祥对徐山及涂国平的上述辩称均不认可。法院认为：徐山、涂国平应对所有合伙债务129900元承担连带付款责任，理由如下：1.徐山、涂国平系合伙关系，合伙期间徐山为实现合伙目的对外与顾彦祥签订的施工协议对全体合伙人都具有约束力，合伙人对合伙的债务对外承担连带责任。2.涉案129900元材料款系顾彦祥委托张娟或由顾彦祥自行支付给涂国平，涂国平确认收到上述款项，故涂国平系作为涉案工程的合伙人对外收取顾彦祥支付的材料款，至于其与徐山之间的纠纷，与本案无关，涂国平可另行主张权利。3.对于涂国平提交的电话录音，系在本案顾彦祥起诉立案后，由涂国平电联顾彦祥并进行电话录音，顾彦祥陈述系假意答应，要求涂国平返还全部材料款。法院认为涂国平提供的电话录音并不能达到其证明目的，具体理由为：（1）根据涂国平提交的电话录音，其多次提到顾彦祥起诉前就说过只要还30000元，具体为“你上次不是答应过我，要我还三万，其余的钱与我不搭界”、“我们去年就说好了的，对吧，今年上半年说好的”，但顾彦祥本次诉讼仍将涂国平列为被告并要求其返还全部材料款，可见顾彦祥对于涂国平的还款金额并未明确作出承诺；（2）涂国平系在知晓本案顾彦祥起诉立案后，在顾彦祥不知情的情况下通过电话录音取证，顾彦祥对此亦不认可，坚持要求涂国平返还全部材料款，故涂国平并未提供证据证明顾彦祥所作承诺系出于真实意思表示；（3）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。故即便是在法院主持调解下，只要双方未达成调解协议，当事人所作的让步表示不可作为判决依据，举重以明轻，对于非法院组织调解，由双方电话协商且一方对电话进行录音从而作为证据举证，该电话录音当然不能作为对顾彦祥不利的根据。4.对于徐山辩称已与顾彦祥解除协议，最后一笔30000元并非其指示顾彦祥支付，但徐山并未提供证据证明解除协议系在顾彦祥付款30000元之前出具，且涂国平与顾彦祥均确认徐山系在30000元支付后才出具的解除协议。此外，徐山与涂国平系合伙关系，顾彦祥在合伙人涂国平催款后根据以往支付习惯将最后一笔30000元支付给涂国平，即便没有徐山的授意，亦应认定该30000元是徐山与涂国平合伙的共同收入。徐山认为其与顾彦祥解除协议后就不需要返还款项，暂且不论本案施工协议效力，即便施工协议有效，协议解除后，按合同法规定，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。即便是徐山后续退伙，对在合伙经营期间因合伙经营活动所产生的债务，亦应承担连带责任。故对于徐山辩称其不承担还款责任法院不予采纳。5.徐山与涂国平关于合伙内部的纠纷，并不影响其对外就合伙债务承担连带责任。针对争议焦点二：顾彦祥认为其为履行合同前期花费的费用，应由徐山、涂国平赔偿；徐山、涂国平均认为顾彦祥系违约方，损失应由其自行负担。法院认为：对于顾彦祥主张的工人工资损失及租房租金损失共计130000元，顾彦祥作为没有施工资质的个人承接多次违法分包的工程，其对合同的无效具有过错，对于合同无效的后果应当有所预见，故对于顾彦祥为履行无效施工合同进行准备工作而造成的相关损失由其自行负责，且顾彦祥在庭审时亦明确对该项损失没有证据证明，故法院对其该主张不予支持。对于顾彦祥主张的利息，其主张按年利率16%计算并无依据，对于利息起算点，因双方对合同无效均有过错，故对于本案起诉前的利息损失由原告自行负担，对起诉后的利息损失由被告负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条之规定，作出判决：一、徐山、涂国平应于判决发生法律效力之日起十日内返还顾彦祥材料款129900元，并承担该款自2020年9月27日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回顾彦祥的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2600元（顾彦祥已预交），由顾彦祥负担1150元，由徐山、涂国平负担1450元，于判决发生法律效力之日起十日内直接给付顾彦祥。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：顾彦祥在录音中是否做出了只要求涂国平归还30000元的承诺。本院认为：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人涂国平主张被上诉人顾彦祥免除其部分还款义务，即在总额为129900元的债务中免除99900元，仅需支付30000元，就该事实，其提供的证据系与顾彦祥的通话录音。就该录音反映的通话内容，主要是涂国平询问顾彦祥是否仅需返还30000元，顾彦祥的答复是“你到时候把30000元给我，我在法庭上撤掉就行”“这到时候法庭说，现在是撤不出来的”，该答复是否属于直接免除部分付款义务，还是附条件免除，并不明确。现顾彦祥的解释是涂国平先付30000元，其才撤回对涂国平的起诉，该解释存在可信度。据此，涂国平关于免除部分付款义务的主张真伪不明，其仍应就其付款义务已经免除的事实继续举证，没有证据的，对其主张不予采信。综上，涂国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2330元，由上诉人涂国平负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年四月十二日书记员  陆焱琳