天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1146号上诉人（原审原告）：天津月星家居市场管理有限公司，住所地天津市津南区辛庄镇津沽路879号。法定代表人：李国祥，经理。委托诉讼代理人：庄xx，女，该公司职员。委托诉讼代理人：翟中玉，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王菲，女，1987年10月17日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：郭文倩，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳欣，天津张盈律师事务所实习律师。上诉人天津月星家居市场管理有限公司（以下简称“月星公司”）因与上诉人王菲劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初5950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。月星公司上诉请求：1、撤销（2020）津0112民初5950号民事判决书，改判月星公司无需向王菲支付解除劳动合同赔偿金21110元；2、一、二审诉讼费用由王菲承担。事实与理由：1、月星公司因王菲违反公司规章制度、员工手册等规定，与其解除劳动合同，解除事由及程序均合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金21110元；2、一审判决对王菲工资构成认定错误；3、月星公司不存在违法解除劳动合同的行为，不应适用劳动法规中经济赔偿金的规定，一审判决适用法律错误，依法应予改判。王菲辩称，不同意月星公司的上诉请求，一审判决认定月星公司违法解除是正确的，王菲对一审判决认定的赔偿金的金额不认可。王菲上诉请求：1、依法撤销（2020）津0112民初5950号民事判决书，改判月星公司支付王菲违法解除劳动合同赔偿金29736.52元；2、一、二审诉讼费用由月星公司承担。事实和理由：计算赔偿金的月工资标准应按劳动者应得工资为基数计算，包括计时工资或计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审判决对绩效工资、各类补贴在计算平均工资时予以扣除违反上述法律法规规定。王菲在解除劳动关系前12个月的平均工资为7434.13元，应以此为标准计算赔偿金。月星公司辩称，坚持月星公司上诉请求。月星公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决月星公司无需向王菲支付违法解除劳动合同赔偿金29736.52元；2、诉讼费由王菲承担。一审法院认定事实：王菲2018年7月9日入职，工作岗位为人事行政经理，入职当天双方签订书面劳动合同，合同期限三年2018年7月9日至2021年7月8日，合同附件一双方约定：基本工资4000元，职务津贴1850元，各类补贴150元，月应发工资为6000元，月度绩效奖金650元，须结合当月度个人绩效考核的完成情况考核后另行发放。固定加班工资一项未约定。每月15日通过银行转账形式发放工资，下发薪。每周工作5天，工作时间为上午9：00-12:00，下午13:30-18:00，中午休息一个半小时。指纹打卡及部门考勤表相结合的形式记录考勤。2019年11月11日至2020年1月30日，王菲通过集团OA系统向公司请假，2019年11月11日至2020年1月8日期间的请假获得批准，2020年1月9日至2020年1月30日期间的请假未得到公司OA系统的批准，但王菲向月星公司邮寄了该期间的书面请假材料，月星公司均表示收到。2020年1月19日，月星公司以王菲严重违法公司规章制度，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由通知王菲2020年1月20日解除劳动合同，王菲2020年1月20日收到该通知。2020年4月1日，王菲向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：月星公司支付其2019年11月至2020年1月病假期间工资差额7902.65元，2018年7月至2019年11月延时、休息日、法定节假日加班费31559.08元，2018年至2020年未休年休假工资10089.66元，2019年年终奖金3250元，违法解除劳动合同经济赔偿金30400元。2020年6月28日，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）第324-1号终局裁决书，裁决月星公司支付王菲2019年11月10日至2019年12月31日病假工资差额805.52元、2018年7月至2019年11月延时、休息日、法定节假日加班费22545.39元，共计23350.91元。王菲未在收到该裁决十五日内对该裁决提起诉讼，月星公司不服该裁决，于法定期限内向天津市第二中级人民法院申请撤销裁决，天津市第二中级人民法院于2020年9月23日做出（2020）津02民特100号民事裁定书，裁定撤销天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出的津南劳人仲裁字（2020）第324-1号仲裁裁决。王菲于2020年10月10日向一审法院提起诉讼。天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会另于2020年6月28日作出津南劳人仲裁字（2020）第324-2号仲裁裁决书，裁决：月星公司支付王菲违法解除劳动关系赔偿金29736.52元。月星公司不服该裁决于法定期限内亦向一审法院提起诉讼，即为本案。庭审中，月星公司陈述劳动合同中的职务津贴指固定加班费，即工资表中加班补助一项。双方签订的书面劳动合同中有固定加班工资、职务津贴两项内容，职务津贴的数额为1850元，而固定加班工资为空，与月星公司陈述的事实明显相悖，月星公司亦未提交充足证据证明职务津贴系加班补助，故一审法院对2019年3月之后的工资表中标明“加班补助：1850元”一项为加班费的事实不予确认，一审法院确认工资表中“加班补助：1850元”为职务津贴。一审法院认为，用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点为：1、王菲是否存在严重违法公司规章制度，严重失职、营私舞弊的情形；2、月星公司是否应支付王菲违法解除劳动合同经济赔偿金及具体数额。围绕本案争议焦点，一审法院评析如下：1、关于王菲是否存在严重违法公司规章制度，严重失职、营私舞弊的情形。月星公司提交案外人张xx有关录用、辞退、发放工资等证据证明王菲未对张立强的录用尽职尽责造成公司经济损失，提交工资明细表、考勤打卡记录表等证据证明王菲存在计算工资错误、伪造考勤记录、改动绩效考核数据等严重违反岗位工作职责的行为，为公司造成了经济损失。一审法院认为，月星公司提交上述证据并不足以证明王菲存在严重违反公司规章制度，严重失职、营私舞弊的行为，月星公司解除与王菲间的劳动关系系违法解除，应支付王菲违法解除劳动合同赔偿金。2、关于违法解除劳动合同经济赔偿金的具体数额。月星公司提交的2018年7月至2020年1月工资明细表，王菲对该工资表的真实性认可，经一审法院确认工资表中“加班补助：1850元”为职务津贴，应计算为应发工资，故月星公司主张计算以4000元计算解除劳动合同前12个月平均工资没有法律依据一审法院不予支持。因绩效工资650元须结合当月度个人绩效考核的完成情况考核后另行发放，工资表中的各类补贴，包括通讯、餐费、防暑降温费、冬季取暖费、端午节补贴等亦不固定，故上述项目应予扣除，经计算双方解除劳动合同前12个月平均工资为5277.5元，因王菲工作不满两年，故月星公司应支付王菲违法解除劳动合同经济赔偿金21110元。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、天津月星家居市场管理有限公司于本判决生效后10日内支付王菲违法解除劳动合同经济赔偿金21110元。二、驳回天津月星家居市场管理有限公司的其他诉讼请求。如天津月星家居市场管理有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天津月星家居市场管理有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审认定月星公司与王菲系违法解除劳动合同并判令月星公司向王菲支付违法解除劳动合同赔偿金及数额是否正确。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，月星公司主张王菲存在失职、伪造考勤记录等严重违反公司制度的情形，其与王菲系合同解除劳动合同。但月星公司所举之证不能证明其所述王菲严重违反公司制度等情形属实，亦不证实其履行了公司章程中规定的全部手续，且王菲亦对此予以否认。故月星公司主张合同解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，应依法支付解除劳动合同赔偿金。关于数额计算，一审法院在扣除王菲补贴等不确定项目后，以其解除劳动合同前12个月的平均工资为基数，再根据王菲的工作年限，所计算的月星公司应付王菲解除劳动合同经济赔偿金数额并无不当。月星公司及王菲主张的计算基数均无事实及法律依据，二上诉人意见，本院均不予采纳。综上所述，月星公司及王菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人天津月星家居市场管理有限公司负担10元，由上诉人王菲负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年四月十二日法官助理王玉晓书记员郭光光