浙江省象山县人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙0225行初4号 原告张琦，女，1994年7月1日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。 委托代理人游康微（特别授权代理，系原告丈夫），男，1992年７月4日出生，汉族，福建省龙岩市人，住浙江省象山县。 被告象山县综合行政执法局，住所地浙江省象山县丹东街道塔山路**。 法定代表人石雷霆，局长。 出庭应诉负责人韩晖，象山县综合行政执法局大队长（副局级）。 委托代理人张灵启（特别授权代理）。 委托代理人杨国林（特别授权代理），浙江之鹰律师事务所律师。 原告张琦诉被告象山县综合行政执法局强制拆除房屋或者设施一案，本院于2021年1月4日立案受理，1月8日向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等材料。2021年2月2日，本院依法组成合议庭对本案公开开庭审理。原告张琦的委托代理人游康微，被告象山县综合行政执法局的出庭应诉负责人韩晖及委托代理人张灵启、杨国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年6月8日，被告对原告在大目湾世茂天玺8号别墅周边的公共绿地上搭建的围墙行为作出代履行决定书，并于6月10日拆除原告搭建的围墙。 原告张琦起诉称，原告家住象山县××花园小区。2020年，原告对家中花园进行改造。同年5月8日，原告收到被告停止建造家中花园围墙的《责令停止违法行为通知书》，原告遂停止建设。6月10日，在未接到其他任何相关行政文书，且未通知原告家人情况下，被告对原告花园围墙进行强拆。 原告认为，此花园按购房合同规定，小区业主拥有所属花园的独立使用权，为个人独立使用，且法院（2015）甬象民初字第1047号民事判决书认定，关于绿地使用面积，合同中虽未就原告房屋周边的绿地使用面积作出明确约定，但案涉合同附件八第二十四条约定了房屋相邻绿化、花园、天台等的独立使用权，并结合售房与交房时候，原告方与被告工作人员的沟通交流，可确定被告确实允诺原告具有房屋周边620平方米绿地的独立使用权，该绿地属性在规划及竣工备案中虽系公共绿地，但合同附件八第二十四条的约定可视为全体业主对绿地使用达成的公约，独立使用权有实现可能。因此，原告对所属花园围墙有权进行改造，被告作出的行为与决定不合法。故请求确认被告象山县综合行政执法局强拆围墙行为违法。 为证明其诉称主张，原告向本院提供了如下证据： 1.《责令停止违法行为通知书》复印件1份，用以证明被告强拆围墙的行为程序违法； 2.天玺花园庭院围栏修建方案复印件1份，用以证明原告修建绿地周边围墙是合法的，依据是民法典绿地属于小区业主共有绿地，不是公共绿地； 3.房屋买卖合同复印件1份，用以证明房屋周边花园绿地归业主个人使用； 4.现场照片复印件1份，用以证明被告作出的行政行为及被拆后的现场。 被告象山县综合行政执法局答辩称，一、根据浙政办发〔2020〕28号、甬政办发〔2019〕84号文件的规定，被告有权对未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为予以处罚，并对公共绿地上的违法建筑立即实施代履行的职权。二、2020年5月8日，被告接到举报后调查发现，原告在大目湾世茂天玺花园8号别墅周边的公共绿地上搭建围墙，其中正南面搭建大门围墙，长6.1米，高2.3米；南面靠西搭建护栏式围墙，长4.3米，高分别为0.7米和1.5米；西面和邻居中间搭建围墙长21米，高0.5米；北面搭建半圆弧形护栏式围墙，长22.4米，高分别为0.7米和1.5米；东面搭建横向护栏式围墙，长11.7米，高分别为0.7米和1.5米。上述围墙均系砖混结构。由于涉案房屋位于大目湾中心城区，属于城市规划区内，原告未取得建设工程规划许可证，擅自在公共绿地上搭建围墙，系违法建设。被告根据《宁波市城乡规划条例》第32条、52条规定，发出《责令停止违法行为通知书》并送达原告。后由于原告未拆除建违法建筑，被告依据《行政强制法》及相关文件规定作出《代履行决定书》，并于6月10日在小区物业管理人员在场下予以强制拆除。 原告诉称涉案绿地系个人独立使用，与房产权属证书登记不符，且案涉围墙的搭建情况也不符该小区业委会提出的围栏修建方案。 综上所述，被告作出诉争行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告诉称不成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内本院向提供了如下证据材料： 1.浙政办发〔2020〕28号文件、甬政办发〔2019〕84号文件复印件各一份，用以证明被告有权对公共绿地上的涉案违法建筑进行查处并立即实施代履行的事实； 2.现场检查（勘查）笔录、照片、图示、《责令停止违法行为通知书》及送达回证、调查询问笔录、房产权属登记信息、植物竣工图等复印件，用以证明原告未取得建设工程规划许可证在大目湾世茂天玺8号别墅周边的公共绿地上搭建围墙的事实； 3.《代履行决定书》、现场拆除笔录及照片复印件各1份，用以证明被告依法对公共绿地上的涉案违法建筑实施代履行拆除的事实。 被告向本院提供作出涉案行政行为所依据的法律、法规及规范性文件依据： 《宁波市城乡规划条例》第三十二条第一款、第五十二条第一款；《中华人民共和国行政强制法》第五十二条；甬政办发〔2019〕84号文件第四条。 经庭审质证，本院对原、被告提交的证据认定如下： 原告提供的证据，被告质证认为，《责令停止违法行为通知书》只是个通知，不能证明程序违法。天玺花园庭院围栏修建方案与法律规定冲突，业主不可以决定公共绿化，不可以用围墙将其围起。买卖合同只涉及原告和开发商的买卖关系。房产证上未将绿地划归原告所有。被告对上述证据的真实性未提出异议，故本院对原告证据的真实性予以认定。 被告提供的证据，原告质证后对真实性无异议，关联性提出异议，认为小区内的公共绿地和城镇公共绿地有区别，小区内公共绿地属所有业主所有，有独立的使用权，且民事判决也认定属个人业主独立使用。被告下达的是《责令停止违法行为通知书》，没有下达强制拆除通知书，被告没有强拆权利，且拆除时未通知原告，《代履行决定书》原告未收到。故本院对上述证据的真实性予以认定。 根据上述对证据的认证，结合原、被告在庭审中的陈述，本院确认的案件事实如下： 原告张琦为涉案大目湾世茂天玺8号别墅登记所有人，案涉房屋位于象山大目湾中心城区，属于城市规划区。该别墅土地使用权登记面积236.18平方米，建筑登记面积268.20平方米，土地登记面积外的周边土地为公共绿地。 2020年5月8日，被告接到举报后经调查发现，原告在大目湾世茂天玺8号别墅周边的公共绿地上搭建围墙，其中正南面搭建大门围墙，长6.1米，高2.3米;南面靠西搭建护栏式围墙，长4.3米，高分别为0.7米和1.5米;西面和邻居中间搭建围墙长21米，高0.5米;北面搭建半圆弧形护栏式围墙，长22.4米，高分别为0.7米和1.5米;东面搭建横向护栏式围墙，长11.7米，高分别为0.7米和1.5米，上述围墙均系砖混结构。当日，被告发出《责令停止违法行为通知书》，并送达原告，认定原告未取得建设工程规划许可证，擅自在公共绿地上搭建围墙，系违法建设，责令停止违法行为。事后，原告未拆除上述违法建筑，被告于2020年6月8日作出（2020）甬象建设一代字第1号《代履行决定书》，拆除当事人在公共绿地上搭建的围墙，6月10日，被告在小区物业管理人员在场情况下拆除了上述围墙。 浙政办发〔2020〕28号浙江省人民政府办公厅《关于公布浙江省综合行政执法事项统一目录的通知》规定，被告对未取得建设工程规划许可证进行建设行为具有行政处罚权。 本院认为，《宁波市城乡规划条例》第三十二条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当按照下列程序申请办理建设工程规划许可证。第五十二条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。甬政办发〔2019〕84号宁波市人民政府办公厅《关于印发宁波市违法建筑分类处置办法的通知》文件第五条规定，侵占城乡道路、消防通道、广场、公共绿地等城乡公共设施、公共场所用地的，可以代履行。涉案原告未取得建设工程规划许可证，擅自将围墙搭建在城市规划区内的公共绿地上，该行为违反了上述法律、法规等规定，构成违法建设，据此，被告依法作出《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止违法行为。事后，因原告未拆除上述违法建筑，被告作出《代履行决定书》，并在小区物业管理人员在场情况下拆除了上述围墙，被告代履行决定，认定事实清楚，拆除围墙程序合法。原告认为，所属花园围墙其有权进行改造，被告作出的行为与决定不合法，请求确认被告象山县综合行政执法局强拆围墙行为违法，于事实于法律均不符。综上，被告作出的代履行决定并拆除原告围墙认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告张琦的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告张琦负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  张永革 人民陪审员  王美华 人民陪审员  张雪珍 二〇二一年四月九日 代书 记员  石晓路 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 2 1