新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终23号 上诉人（原审被告）：新疆合上成房地产投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路162号。 法定代表人：陈国南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：耿民，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆警察学院（原名称新疆警官高等专科学校），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市长沙路1108号。 法定代表人：江宜怀，该院院长。 委托诉讼代理人：闫芳，女，该院工作人员。 委托诉讼代理人：马衡，男，该院工作人员。 被上诉人（原审被告）：新疆华泰博远房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路168号。 法定代表人：陈国彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田春亮，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆合上成房地产投资有限公司（以下简称合上成房产公司）因与被上诉人新疆警察学院（以下简称警察学院）、被上诉人新疆华泰博远房地产开发有限公司（以下简称华泰博远房产公司）合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭于2021年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人合上成房产公司的委托诉讼代理人耿民，被上诉人警察学院的委托诉讼代理人闫芳、马衡，被上诉人华泰博远房产公司的委托诉讼代理人田春亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合上成房产公司上诉请求：1．依法撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初678号民事判决第一、二项，改判驳回警察学院的诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由警察学院负担。事实与理由：一、紫金长安二期商铺销售款是由警察学院与案外人新疆汇通（集团）股份有限公司（以下简称汇通公司）进行结算，与合上成房产无关，一审法院判令合上成房产公司向警察学院返还3270000元二期商铺销售款不当。1．二期商铺是以汇通公司的名义开发建设、对外销售，销售款由汇通公司实际收取。2010年1月19日合上成房产公司与警察学院、汇通公司签订《关于紫金长安二期房产项目合作开发的相关协议》第二条明确约定二期项目各项账务处理由汇通公司完成，合上成房产公司没有参与二期商铺销售款的收取和结算，不存在合上成房产公司向警察学院返还二期商铺销售款的前提条件。2．双方于2008年11月9日签订《商品房包销协议》，于2010年1月19日签订《关于紫金长安二期房产项目合作开发的相关协议》。《关于紫金长安二期房产项目合作开发的相关协议》是对二期商铺的销售款结算方式进行了重大变更，从合上成房产公司包销收款变更为销售款进入汇通公司的账户，再由警察学院与汇通公司统一结算。合上成房产公司只负责二期商铺的销售工作，财务结算与合上成房产公司无关。警察学院提供的《紫金长安二期商铺销售款明细表》是警察学院与汇通公司之间对账而成，无法全面反映对账前的二期商铺销售回款情况和销售款去向，也无法证实对账后二期商铺销售回款情况，该明细表未经过合上成房产公司的确认，不能作为认定合上成房产公司应向警察学院返还3270000元二期商铺销售款的依据。二、一审法院对二期商铺销售佣金认定错误。一审法院已经查明二期商铺由合上成房产公司包销完毕。根据《商品房包销协议》约定，警察学院应当按照二期商铺包销总价向合上成房产公司支付销售佣金。一审法院既然认定合上成房产公司需要向警察学院返还商铺销售款，就应以二期商铺包销总价作为扣减二期商铺销售佣金的基数，但一审法院仅以3270000元二期商铺销售款作为扣减销售佣金的基数，对二期商铺的其他包销佣金不予扣减，严重损害了合上成房产公司的合法权益。三、一审法院将合上成房产公司与警察学院共同合作开发的紫金长安三期商业楼加层扩建商铺认定为《商品房包销协议》的范围没有事实根据。《商品房包销协议》签订时，该商业楼加层扩建项目未进行规划变更，双方达成合作开发合意后，合上成房产公司才开始负责办理加层扩建项目的规划施工手续。合上成房产公司提供《函告》足以证明加层扩建项目与本案《商品房包销协议》不属于同一法律关系，商业楼加层扩建项目虽在三紫金长安期地产范围内，但该商业楼加层扩建项目与《商品房包销协议》中的包销商铺不属于同一标的物。一审法院断章取义，将商业楼加层扩建项目认定在包销范围中属认定基本事实错误。四、合上成房产公司主张抵销的债权与警察学院主张的销售款互为金钱债务，具备抵销的法定条件，合上成房产公司主张2112044.85元借款应在警察学院收益中予以抵销应当得到支持。抵销不以债权债务是同一法律关系为前提，只要标的物种类、品质相同就可以抵销，一审法院以不属于同一法律关系为由，对抵销事宜未作审查认定属适用法律错误。五、合上成房产公司与警察学院签订的多份协议中均明确约定二期、三期房产项目的销售收入优先用于支付合上成房产公司为紫金长安房产项目垫付的资金和项目开发建设费用，警察学院仅以《商品房包销协议》提起本案诉讼，恶意诉讼意图明显。在警察学院未完成紫金长安三期项目结算的情况下，无权要求合上成房产公司返还商铺销售款。六、本案警察学院恶意提起诉讼，并申请诉讼财产保全，保全费用应当由其自行承担，合上成房产公司不承担付款责任。 警察学院辩称，警察学院委托汇通公司开发紫金长安二期并委托销售二期商铺，销售款入账前是合上成房产公司经办的，合上成房产公司收取了3270000元二期销售款没有入账，应向警察学院返还。警察学院认可对二期商铺销售款扣除佣金的前提是合同无效，合上成房产公司要求按照8000元/平方米销售款单价向警察学院主张返还二期销售款。但一审法院没有认定合同无效，没有按照8000元/平方米认定销售款的单价，故警察学院认为不应扣减佣金。商品房预售许可证中明确载明紫金长安三期加层扩建预售许可。从行政审批的角度也充分说明紫金长安商业楼加层扩建部分包含在紫金长安三期建设销售范围中。警察学院与合上成房产公司存在代建代售的关系，在警察学院的土地上，由合上成房产公司开发的加层扩建的真正的所有权人仍然是新疆警察学院。故加扩建部分属于警察学院委托合上成房产公司代售商铺的内容。警察学院在一审中虽认可合上成房产公司主张抵销的票据，但不能说明债务真实存在。因为双方未对紫金长安三期委托代建代售进行清理清算，债权债务并不明晰。在销售过程中，警察学院丧失了对整个销售款的管控，导致财务管理混乱。陈国南又借机侵吞警察学院的销售利益，已构成犯罪。在此情形之下，一审法院没有处理债务抵销是正确的。合上成房产公司所主张借款属于另一个法律关系，合上成房产公司可以另行主张相关的权利。 华泰博远房产公司辩称，合上成房产公司与警察学院于2008年11月9日签订《商品房包销协议》时只是包销，双方没有形成合作开发的意向。2009年4月30日，双方签订《紫金长安三期开发协议书》约定了开发、销售及收入分配顺序。《紫金长安三期开发协议书》实际上是对《商品房包销协议》明确变更，合上成房产公司与警察学院之间不仅有商品房包销关系，还有开发、垫付等一系列法律关系，双方约定发生了重大变化，应当依据《紫金长安三期开发协议书》结算。华泰博远房产公司认为合上成房产公司与警察学院之间虽签订的是委托协议，但实际是商品房合作开发，所有开发手续都在合上成房产公司名下，故双方不是代建的法律关系。华泰博远房产公司不是合上成房产公司和警察学院签订的一系列协议中的合同当事人，一审法院仅凭华泰博远房产公司出具的函认定华泰博远房产公司与合上成房产公司共同还款错误。综上，请求二审法院支持合上成房产公司的上诉请求。 警察学院向一审法院起诉请求：1．确认警察学院与合上成房产公司于2008年11月9日签订的《商品房包销协议》无效；2．判令合上成房产公司和华泰博远房产公司共同返还警察学院销售款141351928.35元；3．判令合上成房产公司和华泰博远房产公司负担案件受理费与诉讼保全费。事实与理由：1．警察学院与合上成房产公司于2008年11月9日签订《商品房包销协议》，约定由合上成房产公司包销警察学院开发的紫金长安二、三期全部地面商铺，总建筑面积为15367平方米，最终的计价面积以房地产管理部门核定的建筑面积为准。双方根据6000元/平方米进行结算，多退少补。合同签订后，合上成房产公司以高于6000元的价格销售了商铺，紫金长安二期商铺销售款为59191360元，紫金长安三期商铺销售款为137118010元，合计为196309370元，扣除警察学院应支付合上成房产公司销售佣金8833921.65元（按销售价款的4.5%计算）、返还合上成房产公司包销保证金5000000元后，合上成房产公司还应向警察学院返还销售款141351928.35元。华泰博远房产公司与合上成房产公司系关联企业，华泰博远房产公司应共同承担返还销售款的义务。2．合上成房产公司与警察学院的原书记李彦明之间以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害警察学院利益，警察学院与合上成房产公司于2008年11月9日签订的《商品房包销协议》应属无效合同，合上成房产公司与华泰博远房产公司基于无效合同取得的财产应当向警察学院返还，请求依法支持警察学院的诉讼请求。 合上成房产公司辩称，1．合上成房产公司与警察学院作为签订《商品房包销协议》的平等民事主体，均具有相应的民事行为能力，《商品房包销协议》是警察学院与合上成房产公司的真实意思表示。合上成房产公司与警察学院的原任书记李彦明之间不存在任何恶意串通行为，订立《商品房包销协议》没有损害警察学院的利益。李彦明不是合上成房产公司的股东，没有参与合上成房产公司的经营，李彦明收受贿赂的行为与订立《商品房包销协议》无关，警察学院认为《商品房包销协议》属无效合同的理由不能成立。2．紫金长安二期是警察学院和汇通公司共同开发建设，汇通公司是紫金长安二期的开发商，紫金长安二期商铺全部是以汇通公司的名义对外销售，所有款项均被汇通公司收取，合上成房产公司并未收取3270000元二期商铺销售款，不应向警察学院返还该笔款项。3．紫金长安三期加层扩建项目【紫金长安三期1栋扩建商铺、紫金长安三期商业楼（紫薇宫）】是合上成房产公司与警察学院合资合作开发的房地产，与案涉《商品房包销协议》不属于同一个法律关系，应另案处理。且根据双方签订的委托开发协议书约定，紫金长安三期商铺的所有销售款用于该项目的开发建设，警察学院未支付全部项目的开发成本之前，无权要求合上成房产公司返还商铺销售款。4．紫金长安三期1栋原建商铺包销面积为3641.48平方米，包销总价款21848880元，警察学院应支付合上成房产公司包销佣金983199.6元，应返还合上成房产公司包销保证金5000000元。5．2008年12月2日，警察学院收取了合上成房产公司合作开发235亩土地的保证金10000000元，但该合作开发房地产项目未实际履行，警察学院应向合上成房产公司返还10000000元。2015年3月31日，经合上成房产公司与警察学院共同签订协议书确认，警察学院因办公需要向合上成房产公司借款2112044.85元用于购买四部车辆，双方商定该笔借款从紫金长安三期财务结算款中偿还。警察学院向合上成房产公司主张紫金长安三期商铺销售款时，应当扣减该二笔款项，共计12112044.85元。6.2010年1月26日，警察学院向合上成房产公司借款3883625元用于支付紫金长安项目的土地出让金，警察学院向合上成房产公司承诺借款利息在三个月内为银行同期利率上浮100%，三个月后为月利率3%，即便按照月利率2%核算借款利息，截至2019年11月6日，警察学院应支付借款利息9000181.03元。借款本息折抵警察学院主张紫金长安三期商铺包销款后，警察学院还应向合上成房产公司还款。因此，合上成房产公司不但不应向警察学院返还商铺销售款，反而对警察学院享有债权，请求依法驳回警察学院的诉讼请求。 华泰博远房产公司辩称，警察学院以《商品房包销协议》作为起诉依据，但华泰博远房产公司不是《商品房包销协议》的相对方，与警察学院陈述的事实没有任何关系，在本案中不应承担责任。 一审法院认定事实如下：2008年11月9日，新疆警官高等专科学校与合上成房产公司签订《商品房包销协议》，约定：“第一条包销项目：紫金长安系警察学院开发的商品房项目，项目位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路162号，二期地面商铺的建筑面积约为7420平方米，三期地面商铺的建筑面积约为7927平方米，本协议项下的包销项目系指紫金长安房地产项目二期三期的全部地面商铺（不包含地下室部分），总建筑面积约15367平方米。第二条包销价格：合上成房产公司包销全部地面商铺的平均价格为每平方米6000元，依暂定建筑面积约15367平方米计算，包销总价款暂定为9220万元。最终的计价面积以房地产管理部门核定的建筑面积为准，双方根据前款约定的平均价格进行结算，多退少补。包销期间销售环节发生的按照规定应当由开发商承担的相关税费由警察学院承担。第四条包销保证金：合上成房产公司必须在本协议签订后十五个工作日内向警察学院支付500万元作为包销保证金。第五条包销期限：本协议项下的包销期限为地面商铺竣工验收并取得分户房产证之日起三个月内。第七条包销价款之结算：包销期间的销售收入，双方按套按时间销售价格进行结算：实际销售价格超出前款约定的包销平均价格的溢价部分为合上成房产公司应得的包销盈余收入，由警察学院在客户付清该套房产的购房款之日起三日内支付给合上成房产公司，其余销售收入为合上成房产公司履行本协议实现的包销价款。包销期限届满，双方按照最终实测面积和前款约定的平均价格进行最终结算。第八条未售面积之处理：包销期限届满之日起三十日内，合上成房产公司应当按照约定的包销平均价格将未售出面积的包销价款支付给警察学院，还未返还的包销保证金同时抵作包销价款。包销期限届满之后，包销项目未售出的面积归合上成房产公司所有，合上成房产公司拥有完全的不受任何限制的处分权，合上成房产公司可以选择继续以开发商新疆汇通水利集团公司的名义对外销售，或者对外出租，或者自用。警察学院必须保证配合合上成房产公司办理未售面积销售、出租的相关手续。销售、出租未售面积取得的销售收入和租金收入归合上成房产公司所有。包销期限届满之日起一年内，如果合上成房产公司愿意将余下的未售面积退还给警察学院，则警察学院同意按原价收回；已经销售的面积则按照本协议的约定据实结算。”2008年12月2日，合上成房产公司向警察学院交纳包销保证金5000000元。 关于紫金长安二期商铺的销售款的问题。警察学院与合上成房产公司均认可紫金长安二期剩余的商铺系由合上成房产公司销售，该二期剩余商铺销售后尚有3270000元销售款没有返还。 关于紫金长安三期商铺的销售款的问题。警察学院与合上成房产公司均认可在诉讼前多次进行对账，警察学院与合上成房产公司认可紫金长安三期1栋原建商铺的销售面积为3641.48平方米，紫金长安三期1栋扩建商铺的销售面积为3060.38平方米，紫金长安三期商业楼（紫薇宫）商铺的销售面积为8316.27平方米。双方因对返还销售的价款存在争议，最终没有达成一致意见。按本案包销协议约定的每平方米6000元计算，紫金长安三期1栋原建商铺的销售金额为21848880元，紫金长安三期1栋扩建商铺的销售金额为18362280元，紫金长安三期商业楼（紫薇宫）商铺的销售金额为49897620元。 2010年4月19日，合上成房产公司与华泰博远房产公司出具说明，内容为：“合上成房产公司与华泰博远房产公司在与警察学院合作开发（建设、销售）紫金长安小区及长沙路校区、延安路校区四宗土地过程中，合上成房产公司与华泰博远房产公司是关联企业，共同对警察学院享有权利、承担义务，清理结算中两企业共同承担债权债务。” 本案工程的建设工程规划许可证记载建设项目紫金长安三期1＃、3＃底商住宅楼，紫金长安三期2＃住宅楼，建设地址天津北路。商品房预售许可证记载的项目名称为紫金长安商业楼加层、扩建。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。警察学院与合上成房产公司于2008年11月9日签订的《商品房包销协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。关于警察学院认为《商品房包销协议》应属无效合同的意见，因警察学院提交的刑事判决书中没有认定李彦明是合上成房产公司的隐名股东，故警察学院所持的李彦明是合上成房产公司隐名股东，签订《商品房包销协议》属于恶意串通，损害国家和集体利益，属于以合法形式掩盖非法目的的意见，没有相应的事实及法律依据，不予支持。警察学院要求确认涉案的《商品房包销协议》无效的诉讼请求，不予支持。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依法成立的合同对双方当事人均具有法律拘束力，当事人均应依照合同约定履行合同义务。双方在协议中约定包销全部商铺的平均价格为每平方米6000元，合上成房产公司应根据约定的每平方米6000元的单价向警察学院返还已销售商铺的价款。警察学院要求合上成房产公司按实际销售每平方米8000元返还销售价款的诉讼请求没有事实依据，不予支持。警察学院与合上成房产公司对紫金长安二期剩余的商铺是由合上成房产公司销售，该二期剩余的商铺销售后尚有3270000元销售款没有返还均无异议，但合上成房产公司辩称其未收取紫金长安二期商铺的销售款，其不应承担返还责任。经查明，紫金长安二期剩余的商铺已由合上成房产公司对外销售完毕，合上成房产公司销售商铺后尚有3270000元销售款没有返还，根据《商品房包销协议》的约定，合上成房产公司销售了商铺就应将销售价款向警察学院返还，合上成房产公司的该项抗辩理由没有事实依据，不予采纳。警察学院要求返还紫金长安二期商铺销售款3270000元的诉讼请求能够成立，予以支持。 关于警察学院要求返还紫金长安三期1栋原建商铺、三期1栋扩建商铺、三期商业楼（紫薇宫）销售款的问题。警察学院与合上成房产公司均认可紫金长安三期1栋原建商铺的销售面积为3641.48平方米，紫金长安三期1栋扩建商铺的销售面积为3060.38平方米，紫金长安三期商业楼（紫薇宫）商铺的销售面积为8316.27平方米。根据《商品房包销协议》约定的合上成房产公司包销商铺的平均价格为每平方米6000元的单价计算，合上成房产公司针对紫金长安三期1栋原建商铺应返还的销售款为21848880元，针对紫金长安三期1栋扩建商铺应返还的销售款为18362280元，针对紫金长安三期商业楼（紫薇宫）商铺应返还的销售款为49897620元，该三个项目应返还的销售款项共计为90108780元。关于合上成房产公司称紫金长安三期1栋扩建商铺、紫金长安三期商业楼（紫薇宫）商铺是加层扩建项目，不包括在本案包销协议内的抗辩意见。一审法院认为，根据本案工程的建设工程规划许可证记载的内容反映，本案三期的工程项目在建设的过程中，规划部门根据建设场地的实际情况对紫金长安三期商铺的坐落位置进行了调整，但商铺的性质没有改变，合上成房产公司将紫金长安三期的商铺进行销售，即应按《商品房包销协议》约定的单价向警察学院返还销售款，合上成房产公司所述的意见与本案已查明的事实不符，一审法院不予采纳。 关于合上成房产公司称警察学院应返还土地保证金10000000元，双方存在合作开发关系合上成房产公司应优先使用紫金长安二期、三期商铺销售款，警察学院向合上成房产公司的借款应当从已销售商铺的价款中扣减的抗辩意见，因合上成房产公司所陈述的问题，均与本案纠纷不属同一法律关系，双方应另行解决。 警察学院同意向合上成房产公司返还包销保证金5000000元、同意向合上成房产公司支付销售佣金4202045.1元（按已销售价款93378780元的4.5%计算），并在本案中予以扣减，一审法院予以确认。 2010年4月19日由合上成房产公司和华泰博远房产公司出具的说明上明确写明“合上成房产公司与华泰博远房产公司是关联企业，共同对警察学院享有权利、承担义务，清理结算中两企业共同承担债权债务”，根据该说明的内容反映，华泰博远房产公司承诺对合上成房产公司的清理结算共同承担责任，故华泰博远房产公司应与合上成房产公司共同承担返还商铺销售款的责任。合上成房产公司、华泰博远房产公司应返还警察学院款项共计84176734.9元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰博远房地产开发有限公司返还新疆警察学院商铺销售款84176734.9元；二、新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰博远房地产开发有限公司支付新疆警察学院案件保全费5000元；三、驳回新疆警察学院要求确认其与新疆合上成房地产投资有限公司于2008年11月9日签订的《商品房包销协议》无效的诉讼请求。新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰博远房地产开发有限公司应支付新疆警察学院款项共计84181734.9元于判决书生效后三十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费748559.64元（新疆警察学院已预交），由新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰房地产开发有限公司负担445767.27元，新疆警察学院负担302792.37元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。警察学院提供以下证据：证据1：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104刑初196号刑事判决书一份，证据2：合上成房产公司股东陈远忠《询问笔录》一份，证据3：《紫金长安销售代理补充协议》一份。欲证明：刑事判决书的内容可以证实紫金长安项目的销售问题。陈远忠的笔录证明了紫金长安二期销售范围、三期建筑范围，合上成房产公司向警察学院返还销售款应包括加层扩建部分的销售款。 经质证，合上成房产公司对于证据1、证据3的真实性、合法性认可，关联性不认可。警察学院不是该刑事判决书的当事人，刑事判决书第六页张明辉的证言仅表述其于2009年9月-2016年在合上成房产公司工作，没有涉及二期商铺的销售款问题，且刑事判决书没有认定张明辉的表述，该份刑事判决书亦未生效，不能作为认定本案事实的依据。陈远忠的证言明确表述紫薇宫六层（地下2层、地上4层）都是后期加建的项目，并没有表述加层扩建包含在《商品房包销协议》范围中。2012年加层扩建项目办理规划许可证是在双方签订协议之后完成，双方签订协议时显然不包括后期规划、变更销售的事宜。2017年4月10日警察学院出具给合上成房产公司的《函告》表示其对加层扩建项目与合上成房产公司按照三七比例分配，双方形成新的意思表示，符合双方合作意图。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，该询问笔录应属保密资料，合上成房产公司对该份证据来源持有异议，笔录中载明了销售，但没有表述包含在包销协议范围中。 华泰博远房产公司对证据1真实性认可，合法性、关联性不认可，该份刑事判决书没有生效，不能作为证据使用，内容与本案无关。对于证据2、证据3的质证意见与合上成房产公司的质证意见一致。合上成房产公司与警察学院是同等地位民事主体，但证据2是警察学院制作的，对于证据2的证明力请二审法院充分考虑。 上述证据对方当事人对真实性没有异议的，本院对其真实性予以采信。对合法性、关联性有异议的，本院将根据当事人的质证意见、相关法律规定及本案其他证据综合认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，一、2012年5月11日，乌鲁木齐市城乡规划管理局颁发的《建设工程规划许可证》（建字第650104201200735号）中载明：“建设单位：合上成房产公司。项目名称：紫金长安商业楼加层、扩建。建设地址：天津北路。建设规模：壹万叁仟贰佰肆拾壹点零肆（13241.04）平方米。栋号：三期1#。工程名称：1．商业楼加层及扩建。建筑用途：商业。层数地下2层、地上4层。建筑面积：地下3466.54平方米，地上6714.02平方米。2．底商扩建。建筑用途：商业，地上1层。建筑面积：3060.48平方米。总计：2栋。总面积：13241.04平方米，其中地上面积：9774.5平方米，地下面积：3466.54平方米。” 紫金长安三期商业楼加层、扩建部分（紫薇宫）是指《建设工程规划许可证》中的“商业楼加层及扩建”，地下2层，地上4层，总面积为10180.54平方米。紫金长安三期1栋扩建商铺是指《建设工程规划许可证》中“底商扩建”，面积为3060.38平方米。 2017年4月30日，警察学院向合上成房产公司出具的《函告》中载明：“依照警察学院与贵公司就紫金长安商业楼加层扩建项目所形成的相关约定，根据建设工程规划许可证（建字第650104201200735号）文件的相关内容，双方对该物业所涉及的商业房产按三七开比例进行分配，即警察学院占30%，合上成房产公司占70%。具体分配方案以合同形成具体约定，以上情况请贵公司予以确认。”合上成房产公司在《函告》空白处加盖公章并注明：“我公司确认贵院占30%、我公司占70%。” 二、2015年3月31日，警察学院（甲方）与合上成房产公司（乙方）签订《协议书》约定：“2011年5月至2012年8月期间，因甲方工作需要，经甲乙双方协商一致，由甲方出具借条，乙方出资分别购买了工作车辆起亚汽车一部，荣威汽车一部，恩威汽车一部，丰田汽车一部。四部汽车价款及相关费用共计2112044.85元。甲乙双方商定四部车的购车费用在甲乙双方进行紫金长安三期财务结算时，从甲方应得收益中扣还乙方，甲乙双方签署本协议后，乙方同意将四部车的产权过户至甲方名下。” 三、紫金长安三期商业楼加层、扩建部分（紫薇宫）地下2层，地上4层。合上成房产公司已销售5层，剩余3层1号商铺（面积为1864.27平方米）未出售。紫金长安三期1栋扩建商铺已销售完毕。 2020年1月2日，警察学院以合上成房产公司为被告，向乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼，请求合上成房产公司向警察学院交付紫金长安三期1栋28层5单元2801号住宅、交付紫金长安商业楼加层扩建3层1号商铺、交付紫金长安三期2栋1层幼儿园、2层幼儿园、交付紫金长安小区107个车位。经审理，该院以（2020）新01民初17号民事判决认定以下事实：（一）2009年4月30日，新疆警官高等专科学校（甲方、委托方）与合上成房产公司（乙方、受托方）签订《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议》，约定：“紫金长安系甲方开发的商品房项目，项目位于新疆乌鲁木齐市天津北路162号。为了建设新疆公安警察培训基地，配合甲方运营土地，确保国有资产增值，基于甲方对其房地产项目整体开发的原则，以适应甲方建设和运营需要为前提。甲、乙双方本着自愿平等、互利互惠、优势互补、共同发展、加快项目建设的原则，经过充分的可行性研究和相互协商，就紫金长安三期房产开发项目达成如下委托开发协议。第一条协议主旨，乙方受甲方委托就紫金长安三期房产项目、（包括六栋高层、地下车库和商铺部分）向甲方实施定向开发（达到竣工验收条件）。项目开发所涉及的前期拆迁费、办理项目开工前所需五证费用由甲方承担。甲方向银行申请贷款额度壹亿元，其中5000万元贷款额度必须在2009年8月31日之前到位，其余5000万元贷款额度在2009年10月31日前到位并汇入甲乙双方设立的专用账户实行封闭管理，专用于紫金长安三期主体工程建设。贷款利息由甲、乙双方各承担50%，其余建设资金全部由乙方负责筹措。第二条协议内容，一、委托开发价格的确定，1．紫金长安三期房产项目的五栋商品房（面积约8.3万平方米）按照施工图建筑面积2470元/平方米的包干价格委托乙方进行开发。该包干价格由1970元/平方米的建安成本和500元/平方米的项目开发管理费用构成。2．地下车库（面积约2万平方米）按一类工程取费，以双方共同认可的具有造价资质单位确定结算价，另加项目开发管理费500元/平方米委托乙方进行开发。3．室外配套工程按照实际发生的工程量按现行的工程预算定额据实结算。4．其中一栋职工住宅楼（约1.7万平方米）按1970元/平方米确定造价，另加项目开发管理费300元/平方米委托乙方进行开发。5．六栋商品房参照一、二期主体工程施工图标准依据施工图施工；6．上述包干价格均为一次性包死价格，不再作任何价格调整。7．上述项目开发管理费用和包干价格已经包含乙方的资金成本、管理费用和合理收益。二、费用和税金的负担，1．项目开发所涉及的前期拆迁费、办理项目开工前所需五证的费用由甲方承担；2．项目所有税金依照谁收益、谁承担原则，各自承担相应的税项。本条第一项委托开发价格当中约定的建安成本和项目开发管理费已经包含相应的工程税金；本项目开发、销售环节的相关税金由甲方承担。三、建设资金的筹集，1．甲方负责向银行申请贷款额度不少于壹亿元的开发贷款，专款用于紫金长安三期的开发建设，贷款利息由甲、乙双方各承担50%；其中5000万元贷款必须在2009年8月31日之前到位，其余5000万元贷款必须在2009年10月31日前到位。2．除甲方负责申请的开发贷款之外，其余建设资金由乙方负责筹措。四、项目开发收入及分配顺序，1．甲方收入：本项目的销售收入扣除应支付给乙方的委托开发价款后的余额为甲方的收入。2．乙方收入：乙方的收入为依照本条第一项的约定甲方应支付给乙方的委托开发价款，包括建安成本和项目开发管理费用。3．分配顺序：本项目的销售收入优先用于支付乙方的垫付资金和依照本条第一项的约定应付乙方的委托开发价款，不足部分由甲方以自有资金或其他项目收益弥补。4．委托开发价款的结算：甲乙双方在工程竣工验收结算确认后15天内办理委托开发价款的结算，结清应付乙方垫付的资金和委托开发价款。五、考虑到紫金长安项目遗留问题较多且很有可能会影响紫金长安三期的开发建设和市场销售，甲方同意将紫金长安一、二、三期的商铺先过户更名到乙方名下，作为其履行合同义务的担保，过户更名费用由甲方承担，其余按甲乙双方已签订的商铺包销合同执行。六、项目开发工作进度表项目开工及竣工时间由双方另行协商确定。七、项目销售及相关约定，1．乙方负责紫金长安三期的销售。销售底价和分成比例及销售管理费用的计算办法双方另行协商确定。项目实现的所有销售收入均进入甲乙双方为本项目设立的专用银行账户，封闭管理。并确保优先用于本项目的开发建设。2．本项目所开发的商品房，未经乙方同意，甲方不得用于抵付甲方承担的、除对乙方以外的债务。第三条、双方的权利与义务，一、甲方权利，1．有权按照协议约定获取项目开发收入。2．有权委派专人对项目资金使用情况进行监督。3．有权对工程进度和工程质量进行监督与管理。二、甲方义务，1．收回紫金长安三期商住楼项目的开发经营权，包括协调上海二中院解除对紫金长安三期商住楼土地的查封。2．2009年6月15日前将紫金长安三期商住楼项目（包括土地）过户更名到乙方名下，过户更名的税费由甲方承担。3．紫金长安三期已完成工程的所有债权债务、违约责任和工程质量问题均由甲方负责，已完成的工程量的结算经双方审核确定为准。4．全面履行本协议的所有合作条款，确保乙方合法权益。5．利用自身的资源优势为乙方项目开发营造和谐的外部环境。6．全面配合乙方就本项目进行的所有融资活动。7．办理项目整体规划、设计以及所有设计图纸的报批。三、乙方的权利，1．乙方有权按照本协议约定收回其所有投资及权益（包含但不限于乙方垫付资金、乙方已经完成的开发任务所对应的开发价款）。2．乙方有权利用项目土地或项目本身作抵押，向金融机构申请项目开发专项贷款或开展其他方式的融资活动。四、乙方义务，1．按照双方约定的工程进度、工程质量并按国家基本建设规范，完成施工图的全部内容。2．根据市场和施工条件可就项目整体规划、设计以及所有设计图纸向甲方提交专业性建议。3．负责本项目的资金筹措工作，确保项目开发建设所需资金。4．全面配合甲方办理项目建设所需手续、证照。5．负责按照项目进度表的约定时限完成项目开发启动工作。6．在甲方统一协调下，服从甲方对施工质量的全面监督和进度的催促。7．所建项目质量及配置不低于甲方生活区一、二期。8．负责项目开发涉及的所有税费的申报工作。9．妥善保管本项目所有基础档案资料。10．负责项目竣工验收及备案工作。第四条违约责任，一、甲方违约责任，1．甲方负责贷款人民币壹亿元的款项，其中5000万元如果无法在2009年8月31日之前到位，其余5000万元人民币无法在2009年10月31日前到位，则视为甲方严重违约，甲方需向乙方支付1000万元的违约金。2．自甲、乙双方签署本协议之日起，就紫金长安三期房产项目甲方不得再与第三方签署影响乙方权益实现的相关合作协议，否则视为甲方违约，甲方需向乙方支付500万元违约金，如违约金不足以弥补乙方损失，甲方应赔偿乙方损失。3．由于甲方原因，导致本项目不能按开发工作进度表约定如期开工或者如期竣工（除不可抗力的原因外），乙方在签订及履行本协议过程中所发生的一切费用及损失由甲方承担，且甲方需向乙方支付500万元违约金。二、乙方违约责任，1．由于乙方原因，导致本项目不能按开发工作进度表约定如期开工或者如期竣工（除不可抗力的原因外），乙方需向甲方支付500万元违约金，如违约金不足以弥补甲方损失，乙方应赔偿甲方损失。2．由于乙方没有履行或者没有按约定正确履行本协议内容造成工期延误以及由此给甲方产生的经济损失由乙方承担，乙方须向甲方支付500万元的违约金。” （二）2010年9月27日，新疆警官高等专科学校（甲方）与合上成房产公司（乙方）签订《紫金长安销售代理补充协议》，约定：“甲乙双方经友好协商，就双方于2009年6月15日签订的《紫金长安三期销售代理合同》签订以下补充协议。商铺，紫金长安所有的商铺甲方依照乙方包销价格（按6000元/平方米计）的总销售额的4.5%计付乙方销售代理费，乙方在竣工验收合格证颁发一年内办理完毕，否则，由乙方自行购回。住宅商品房，紫金长安一、二期新事达公司销售的剩余住宅商品房由乙方销售，双方约定按3000元/平方米的基准价的4.5%计付乙方销售代理费；超出3000元/平方米的部分，甲乙双方按6∶4分成，其中甲方分得60%，乙方分得40%。乙方2010年12月31日前全部销售完。地下停车位，1．双方约定地下停车位其中200个销售基准均价为10万元/个，甲方按地下停车位基准价（10万元）的2.5%计付乙方销售代理费。2．双方约定地下停车位另外336个销售基准均价为12万元/个，甲方按地下停车位12万基准价的4.5%计付乙方销售代理费。超出基价的部分，甲乙双方按8∶2分成，其中甲方分得80%，乙方分得20%。3．所有地下停车位乙方必须在2011年年底前销售完毕。销售资金折抵工程款。4．甲方拟预留的100个车位事宜，具体内容另行商定。本协议自签署之日起生效。” 该院于2020年10月19日判决，新疆合上成房地产投资有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆警察学院交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期1栋28层5单元2801号住宅；新疆合上成房地产投资有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆警察学院交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期107个车位；驳回新疆警察学院要求新疆合上成房地产投资有限公司交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安商业楼加层、扩建商业楼3层商业1号商铺的诉讼请求；驳回新疆警察学院要求新疆合上成房地产投资有限公司交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期2栋1层幼儿园、紫金长安三期2栋2层幼儿园的诉讼请求。该判决作出后，警察学院与合上成房产公司均不服，向本院提起上诉。 本院认为，一、关于加层扩建项目【紫金长安三期商业楼加层、扩建部分（紫薇宫）、紫金长安三期1栋扩建商铺】是否在委托开发、委托销售的范围内，该加层扩建项目销售款如何处理的问题。 （一）依据已查明事实，紫金长安三期商业楼加层、扩建部分（紫薇宫）、紫金长安三期1栋扩建商铺属于加层扩建项目。双方均认可2008年11月9日签订《商品房包销协议》及2009年4月30日签订《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议》时，当时的规划设计中并不含有加层扩建项目，属于规划设计后的新增加的项目。2012年的《建设工程规划许可证》进一步证实该加层扩建项目属于单独的规划许可，故本院认定紫金长安三期商业楼加层、扩建部分（紫薇宫）、紫金长安三期1栋扩建商铺的房产虽属商铺性质，但并不在双方约定的委托开发、委托销售的范围中。 （二）关于紫金长安三期加层扩建项目销售款如何处理的问题。合上成房产公司主张加层扩建项目应当依据2017年4月10日警察学院向其出具《函告》按三七比例分配。根据该《函告》载明的内容，警察学院依据双方之前签订的合同，虽在《函告》中提出该部分房产按三七比例分配，但其同时提出具体分配方案以合同形成具体约定。该加层扩建项目商铺价值上亿，双方之前成立包销合同时并未对该部分范围进行明确约定，双方之后亦未以订立合同的形式将分配方式明确约定。合上成房产公司仅以该《函告》主张按三七比例分配，其获取七分利益依据不足，且警察学院当庭明确表示不予认可，故本院不予支持。加层扩建项目虽不属于合上成房产公司的包销范围，但本案涉及的房产系警察学院交由合上成房产公司开发建设，房产建成之后警察学院又将商铺交由合上成房产公司包销。在双方签订的包销合同对此没有明确约定，且合上成房产公司已将该部分商铺予以销售的情形下，基于商铺的来源及双方当事人之间的法律关系，一审法院为化解纠纷，将该部分商铺参照双方之间订立的包销合同的约定予以处理，并无不当，本院予以维持。 二、关于借款2112044.85元是否应在销售款的范围内予以扣减的认定问题。 《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。本案中，2015年3月31日警察学院与合上成房产公司签订《协议书》约定：“2011年5月至2012年8月期间，因警察学院工作需要，经双方协商一致，由警察学院出具借条，合上成房产公司出资分别购买了四部工作车辆。四部汽车价款及相关费用共计2112044.85元。双方商定四部车辆的购车费用在双方进行紫金长安三期财务结算时，从警车学院应得收益中扣还合上成房产公司，双方签署本协议后，合上成房产公司同意将四部车辆的产权过户至警车学院名下。”上述内容表明警察学院与合上成房产公司一致同意将警察学院的债务在紫金长安三期销售款中予以扣减，该合同内容并不违反法律、法规强制性规定，应属有效。警察学院欠付合上成房产公司购车款与案涉商铺销售款均属互为到期的金钱债务，根据上述法律规定及合同约定，具备抵销的法定和约定条件。一审法院以上述两笔款项不属于同一法律关系为由，未予抵销属适用法律错误，本院予以纠正。故合上成房产公司上诉主张警察学院借款2112044.85元应在销售款范围内予以扣减的理由成立，本院予以支持。 三、关于二期商铺销售款3270000元是否应予返还的认定问题。 警察学院一审时提供的《二期商铺销售款明细》中明确载明了欠交房款3270000元，依据2008年11月9日合上成房产公司与警察学院签订《商品房包销协议》有关“包销项目为紫金长安二期、三期全部地面商铺”的约定及紫金长安二期商铺已由合上成房产公司全部销售完毕的事实，合上成房产公司虽抗辩二期商铺销售款3270000元未进入到其公司的账户中，但提供的证据不能证实该笔款项进入汇通公司的账户并且应由汇通公司向警察学院支付，合上成房产公司应承担举证不能的法律后果。依据《商品房包销协议》的约定，合上成房产公司理应按约向警察学院支付销售款，一审法院予以支持警察学院要求合上成房产公司返还二期商铺销售款3270000元的诉讼请求正确，本院予以维持。合上成房产公司上诉主张不应向警察学院返还二期商铺销售款3270000元的理由不能成立，本院不予支持。关于包销佣金基数的认定问题。因双方未对紫金长安二期的商铺销售款进行清算，且警察学院本案中起诉仅要求合上成房产公司返还二期销售款3270000元及紫金长安三期的商铺销售款，并未涉及紫金长安二期其余销售款，故一审判决认定以3270000元二期销售款计算销售佣金并无不妥，双方可另行主张紫金长安二期其余销售款、佣金，本案对此不作处理。 综上，合上成房产公司应支付警察学院销售款为82064690.05元【90108780元﹢3270000元﹣（90108780元﹢3270000元）×4.5%﹣5000000元﹣2112044.85元】。 四、关于合上成房产公司是否应支付保全费5000元的认定问题。 如前所述，合上成房产公司欠付警察学院商铺销售款客观存在，本案系因合上成房产公司欠付销售款的违约行为而产生，警察学院为此交纳了诉讼费、保全费可以认定为警察学院实现债权支付的合理必要费用，属合上成房产公司给警察学院造成的损失。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。一审支持警察学院5000元保全费的诉讼请求正确，本院予以维持。合上成房产公司上诉主张警察学院恶意提起诉讼，保全费应由警察学院自行承担的理由不能成立，本院不予支持。 合上成房产公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初678号民事判决第二项、第三项：“新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰博远房地产开发有限公司支付新疆警察学院案件保全费5000元；驳回新疆警察学院要求确认其与新疆合上成房地产投资有限公司于2008年11月9日签订的《商品房包销协议》无效的诉讼请求”； 二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初678号民事判决第一项：“新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰博远房地产开发有限公司返还新疆警察学院商铺销售款84176734.9元”为“新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰博远房地产开发有限公司返还新疆警察学院商铺销售款82064690.05元”； 三、驳回新疆警察学院的其他诉讼请求。 以上款项应于本判决书生效之日起三十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费748559.64元，由新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰房地产开发有限公司负担434613.73元，新疆警察学院负担313945.91元。新疆合上成房地产投资有限公司已预交的二审案件受理费462708.67元，由新疆警察学院负担11567.72元，新疆合上成房地产投资有限公司负担451140.95元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙        祎 审 判 员 李        李 审 判 员 希丽娜依·西尔买买提 二〇二一年四月三十日 法官助理 王    秋    琼 书 记 员 叶    云    飞