上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终807号上诉人(原审被告)：上海益通路桥工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区。法定代表人：沈宇雄，总经理。委托诉讼代理人：李晴飞，江苏扬子江律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李海军，男，1977年10月22日出生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：李文科，上海市锦天城(苏州)律师事务所律师。上诉人上海益通路桥工程有限公司(以下简称“益通公司”)与被上诉人李海军因劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益通公司向本院提出上诉：请求依法撤销原判，直接改判或发回重审。事实与理由：一、原判程序违法。李海军已丧失胜诉权，原判应当依法驳回李海军的起诉。首先，李海军曾于2019年11月12日就本案向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“仲裁委”)申请仲裁，后因无正当理由拒不到庭，仲裁委按照自动撤回仲裁申请处理，李海军再某申请仲裁，仲裁委作出了不予受理通知，一审法院理应裁定驳回起诉。其次，李海军向一审法院提供的平煤(集团)十矿医院于2019年12月9日出具的诊断证明书，不足以证明其有正当理由可得拒绝参加仲裁庭审。仲裁委已事先告知庭审日期，李海军亦未提交门诊病历、住院病历、出院记录、医疗费票据等相关证据加以证实，亦未征得仲裁委同意，故而，李海军理应对其缺席行为承担相应的民事责任。二、原判确认益通公司应支付李海军绩效工资人民币(以下币种均为人民币)149，744元不能成立。首先，所谓绩效工资，顾名思义是以员工绩效的有效考核为基础，将工资与考核结果相挂钩。如仍是“固定不变的”或“非根据考核情况加以浮动”，就失去了设立绩效工资的本意和目的。其次，益通公司与李海军于劳动合同中约定的相关条款含义明确，即需根据项目完成情况进行考核后才发放绩效工资。再某，李海军于2018年10月入职益通公司，担任上海市浦东新区“张家浜楔形绿地三期项目”负责人，后因其不能胜任该工作，于2019年4月自行离职，其实际在益通公司工作不足七个月。因李海军不能胜任该工作，致该项目质量、进度均不能按约完成，给益通公司带来极为被动局面和不良影响，故益通公司不应支付绩效工资，李海军亦无权主张绩效工资。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。李海军辩称，一、仲裁委定于2019年12月10日开庭审理，然，12月9日李海军在出差途中因突发疾病于平煤(集团)十矿医院治疗，无法按时参加。一审中，李海军提供了《诊断证明书》足以证明前述事实。一审法院立案受理，并依法作出判决，程序合法，不存在任何程序违法的情形。二、就绩效工资一节，首先，根据李海军与益通公司签订的劳动合同书，双方约定每年支付安全、质量、进度工资各10万元，前述款项属于李海军工资的组成部分。双方并未约定相应工资应根据考核结果进行浮动，益通公司应严格按照合同约定向李海军支付，即每月25，000元。其次，即使按照益通公司辩称的该安全、质量、进度工资属于绩效工资，也属于工资的范畴，益通公司应将绩效考核制度告知李海军，并就绩效考核、绩效工资发放予以举证证明。但本案中，益通公司仅向一审法院提供了其单方制作的《项目经理绩效工资考核办法》，该办法未经过民主程序，也未告知李海军，益通公司亦未对李海军进行实际的绩效考核，且该绩效考核办法中绩效考核结果与绩效工资发放无任何关联关系。一审法院根据劳动合同约定，参照李海军出勤天数，判决益通公司支付李海军绩效工资149，744元，完全合理、合法，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李海军向一审法院提出诉讼请求：判令益通公司支付1.2018年10月10日至2019年4月30日期间工资合计91，785元；2.2018年10月10日至2019年4月30日期间绩效工资152，969元；3.2018年10月10日至2019年4月30日期间未签书面劳动合同双倍工资差额285，814元；4．垫付在益通公司项目实施过程中的资金15，000元(具体按照李海军单据据实计算)；5．其单方承诺的一个月经济补偿金55，000元；6．律师费23，000元。诉讼过程中，李海军变更第1、2、3、6项诉讼请求为：1．判令益通公司补发李海军2018年10月10日至2019年4月30日期间工资合计3，623元；2．判令益通公司支付李海军2018年10月10日至2019年4月30日期间绩效工资150，227元；3．判令益通公司支付李海军2018年10月10日至2019年4月30日期间未签书面劳动合同双倍工资差额275，498元；6．判令益通公司承担并支付李海军本次诉讼律师费20，000元。李海军为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1．不予受理通知书，证明本案经过劳动仲裁前置程序。2．《劳动合同书》、银行账户交易明细、李海军与沈宇雄的微信聊天记录、李海军与益通公司财务人员姚健林的微信聊天记录及李海军制作的工资表，证明双方存在事实劳动关系；益通公司支付李海军部分工资及拖欠的工资金额；李海军系与益通公司协商一致离职，益通公司同意对李海军进行经济补偿。3．《诊断证明书》，证明李海军因身体不适就医未参加劳动仲裁，并非无正当理由拒不参加。4．李海军与沈宇雄的微信聊天记录，证明益通公司单方解除劳动关系，应当支付赔偿金55，000元；沈宇雄认可2020年3月1日支付给李海军的35，000元系15，000元报销款及20，000元律师费。5．李海军与杨某某的微信聊天记录，证明经由杨某某协调，益通公司支付给李海军15，000元报销款及20，000元律师费，共计35，000元。益通公司对李海军提交的证据发表如下质证意见：对于证据1不予受理通知书无异议。对于证据2《劳动合同书》不予认可，李海军、益通公司之间有签字盖章的书面劳动合同；银行账户交易明细真实性无异议，该证据恰恰证明李海军与案外人苏州兴群建筑劳务有限公司存在劳动关系，且益通公司及其关联公司于2019年4月19日之前支付李海军8笔资金共计136，287.20元，于李海军提起本案诉讼之后又支付李海军3笔资金共计118，132元；李海军与沈宇雄、益通公司财务人员姚健林的微信聊天记录缺乏原始记载，真实性由法院审核，但该证据不能证明李海军的工资情况，不能证明李海军系与益通公司协商一致离职，也不能证明益通公司同意对李海军进行补偿；李海军工资表系其自行制作，不予认可。对于证据3《诊断证明书》真实性不予认可，李海军应当提供相关住院病历和出院记录，且该《诊断证明书》落款时间为2019年12月9日，次日即是劳动仲裁开庭日，李海军此时仍在平煤(集团)十矿医院治疗，本身即无参加仲裁的意愿。对于证据4、证据5微信聊天记录的真实性无异议，但不能证明李海军主张的事实。益通公司为证明其辩称，向一审法院提交以下证据：1．《劳动合同书》，证明李海军、益通公司之间有签字盖章的以完成一定工作任务为期限的书面劳动合同，签订日期为2018年10月10日。2．《关于张家浜楔形绿地工程(三期)I标段施工合同全面履行合同条款的函》及《监理通知》，证明李海军不能胜任项目经理工作，于2019年4月自行离职。3．杨某某出具的《情况说明》及2020年3月1日网上银行电子回单，证明经由杨某某协调，李海军、益通公司一致同意由益通公司补贴李海军35，000元解决纠纷。4.2020年1月24日网上银行电子回单，证明益通公司于2020年1月24日支付李海军83，132元，与前述35，000元相加，共计118，132元。5．项目经理绩效工资考核办法，证明益通公司对于项目经理绩效存在考核制度。李海军对益通公司提交的证据发表如下质证意见：对于证据1《劳动合同书》内容无异议，但形成时间不予认可，合同上益通公司的印章是在本案仲裁发生后补盖的。对于证据2函不予认可，函件是在李海军离职后四个月发出，与李海军无关，且益通公司在该工程项目中更换了三批管理团队，李海军系第一批团队成员，函件中所称施工现场管理混乱情况系李海军离职后发生，李海军对此并无责任；《监理通知》不予认可，该通知系工程施工中关于工程质量、进度、安全等问题的交流函，不能证明李海军不胜任工作。对于证据3《情况说明》不予认可，双方并未达成一致意见。对于证据3、证据4网上银行电子回单真实性无异议，但不认可款项用途。对于证据5绩效工资考核办法不予认可，该考核办法系益通公司自行制作，未经民主程序，未向李海军履行告知义务，未对李海军进行实际考核，且考核结果与绩效工资发放并无任何关联。一审庭审中，益通公司向一审法院申请证人杨某某出庭作证。杨某某述称：本人与李海军、益通公司均相识。因李海军尚无工作，本人遂介绍李海军与益通公司认识并达成协议。2018年益通公司承接的工程项目开始时，李海军遂前往工程项目现场组织施工。本人看到李海军、益通公司双方曾起草过劳动合同，但不清楚是否最终签字盖章。2019年李海军离职，本人从中协调，李海军说自己工作压力比较大，和益通公司沈总关系不太融洽，想辞职，其就和益通公司沈总说了这个情况，希望协商一下。后在其组织下双方达成结算金额，但不记得具体数字。2020年春节后，本人与李海军联系，希望李海军撤诉，李海军称益通公司尚有招待费、诉讼费及律师费等费用未支付。本人就与益通公司协商，希望其支付给李海军35，000元，益通公司沈总遂将35，000元支付给李海军，但此后李海军继续坚持诉讼。李海军对于证人杨某某的证言不予认可，认为证人陈述与李海军的微信聊天记录相互矛盾，且证人与益通公司之间存在利害关系。益通公司对于证人杨某某的证言无异议。一审审理中，经李海军申请，法院依法委托司法鉴定科学研究院对于益通公司提供的《劳动合同书》中“上海益通路桥工程有限公司”印文的形成时间进行鉴定，鉴定意见为：根据现有样本，无法判断检材《劳动合同书》上需检的“上海益通路桥工程有限公司”印文的形成时间。李海军对于鉴定意见真实性无异议，但认为益通公司在鉴定过程中故意不提供比对样本，导致鉴定样本不足，无法确定盖章时间；本案微信聊天记录及益通公司仲裁阶段提交的证据中并无劳动合同，且益通公司未为李海军缴纳社保，综合可以证明益通公司在李海军入职时未按时签订书面劳动合同，益通公司在本案中提交的劳动合同印章系其在李海军起诉后补盖。益通公司对于鉴定意见无异议。为查明案件事实，一审法院依职权向姚健林制作调查笔录一份。姚健林述称：本人系益通公司财务人员，李海军于2018年下半年至2019年上半年在益通公司工作，岗位为项目管理人员。李海军月工资30，000元，平时预支，年底结清。益通公司向李海军发放工资情况为：2018年12月27日40，000元、2019年2月2日20，516元、2019年春节前30，000元、2019年4月19日3，000元以及2020年1月24日两笔合计83，132元，还有2020年3月1日35，000元是双方协商后在工资之外另外补给李海军的。李海军名下建设银行账户交易明细中，2019年1月4日30，000元、2019年1月14日11，129.20元以及2019年1月26日1，267元三笔款项均系工地支出费用而非李海军工资，2019年4月19日375元系报销电话费。李海军离职时已结清全部报销款。李海军微信聊天记录中名为“姚健林上海益通财务”的用户身份确系本人，其中李海军问“我报账的钱什么时候能给”，本人称“结报的钱会另外转”，意思是指：工资和结报的钱分开支付，如有结报发票，益通公司会另外结算后转账支付，但事实上并无剩余需结算的费用。姚健林另向法院提交了李海军的工资表，其中应付工资合计180，271元，除扣发备用金2，000元及李海军结欠项目工地上的伙食费1，623元，其余176，648元均已实际发放。李海军对于姚健林陈述的工作时间、岗位、账目往来、2019年1月4日30，000元、2019年1月14日11，129.20元、2019年1月26日1，267元及2019年4月19日375元款项性质和用途无异议，但认为其对于李海军工资陈述不准确，未包括李海军年度绩效工资300，000元，且其对于2020年3月1日35，000元的性质陈述不准确，该费用系15，000元报销款及20，000元律师费；对于工资表，益通公司除支付月薪30，000元以外，还有电话费、生活费等每月700元；备用金2，000元不予认可，备注中的2019年扣除借款1，623元系因益通公司未支付李海军伙食费导致。益通公司对于姚健林的陈述及工资表无异议。一审法院经审理认定事实如下：2018年10月10日，李海军与益通公司签订《劳动合同书》，约定：李海军从事项目管理岗位，并根据益通公司工作需要从事其他管理岗位工作；劳动合同期限自2018年10月10日起至张家浜楔形绿地三期项目岗位工作完成之日止；益通公司对李海军实行月工资制，试用期满为月工资30，000元，另外根据项目情况每年支付安全、质量、进度每项各100，000元；益通公司应以货币形式每月支付李海军工资标准的80％，剩余部分春节前结清等。2019年4月30日，李海军从益通公司离职。2019年11月12日，李海军就本案诉讼请求向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因其未到庭参加庭审，仲裁委按撤回仲裁申请处理。此后李海军就该请求再某申请仲裁，仲裁委以重复申请为由决定不予受理。李海军不服，在法定期限内向法院提起诉讼。另查明，李海军2019年11月12日申请仲裁后，仲裁委定于同年12月10日9时开庭。2019年12月9日，李海军因病在平煤(集团)十矿医院治疗。一审审理中，双方一致确认李海军自2018年10月至2019年4月每月出勤天数分别为18天、30天、31天、28天、16天、30天、29天；益通公司应支付李海军上述期间的基本工资合计180，271元，其中实际支付176，648元；益通公司另于2020年3月1日支付李海军35，000元。综合案件事实、在案证据及当事人陈述，法院就有关争议焦点分析认定如下：第一，关于益通公司于2020年3月1日支付李海军35，000元的性质。益通公司称，李海军、益通公司经杨某某调解，一致同意以35，000元了结纠纷，故该款系一次性结算款，李海军无权再提出任何主张；李海军则认为，该款系益通公司支付李海军的报销款15，000元及律师费20，000元，双方并未达成和解。法院认为，根据证人杨某某的证言，该款系杨某某对李海军、益通公司之间的劳动争议进行调解过程中，经杨某某提议由益通公司支付李海军，以期一次性解决纠纷之用，但双方最终未能达成和解协议，并未以益通公司给付该35，000元一次性解决纠纷，故不能以此认定相关款项的性质及归属，该35，000元可从益通公司应支付的款项中予以扣除。第二，关于李海军的各项诉讼请求。1．关于工资余额。根据法律规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。本案中双方一致确认益通公司应支付李海军工资合计180，271元，现益通公司已支付176，648元，不足部分应予补发。益通公司主张从李海军工资中扣除备用金2，000元及伙食费1，623元缺乏依据，不予采信。故李海军要求益通公司补发工资3，623元的诉讼请求，法院予以支持。2．关于绩效工资。法院认为，双方在合同中约定安全、质量、进度工资每项各100，000元，其属于李海军工资的组成部分，益通公司应当按约支付。尽管益通公司认为该绩效工资须经考核后方能确定，并提交相应的考核办法加以佐证，但益通公司未能证明其提交的考核办法履行了民主程序，未能证明李海军知晓该考核办法的存在，亦未能证明实际工作中对李海军进行了考核，加之合同约定的绩效工资固定为每项各100，000元而非根据考核情况加以浮动，故对于益通公司的上述意见不予采信。李海军主张按每月25，000元的标准，参照基本工资计算方法即根据每月日历天数及李海军实际出勤天数计算绩效工资，并无不当，据此法院确认李海军的绩效工资为149，744元。3．关于未签书面劳动合同双倍工资差额。法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，益通公司提供了双方签署的劳动合同，李海军认为该劳动合同上益通公司的印章并非形成于双方劳动关系存续期间，对此李海军应承担相应的举证责任。现经李海军申请司法鉴定，仍无法判断益通公司在劳动合同上盖章的时间，故李海军主张益通公司在劳动合同上补盖印章并以此要求益通公司支付双倍工资差额的诉讼请求缺乏依据，法院难予支持。4．关于约定补偿金。李海军称其离职时益通公司法定代表人沈宇雄承诺补偿其一个月工资55，000元，对此益通公司予以否认，现李海军提供的证据不足以证明其主张，故对李海军要求益通公司支付其协商离职时承诺的一个月经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。5．关于报销款及律师费。李海军主张益通公司尚需支付其在项目中垫付的资金(报销款)15，000元，但未能就其垫资的事实提供充分证据予以佐证，故对该项诉讼请求不予支持。李海军要求益通公司承担本次诉讼律师费的诉讼请求并无法律依据，法院不予支持。第三，关于益通公司提出李海军无正当理由未按时参加仲裁庭审而被按撤回仲裁申请处理，再某申请仲裁后又被决定不予受理，依法应当驳回李海军起诉的意见。法院认为，李海军提交医疗机构出具的诊断证明书可以证明其并非无正当理由未到庭参加仲裁庭审，李海军提起本案诉讼符合法律规定，故法院对益通公司的上述意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十条第一款之规定，一审法院判决如下：一、上海益通路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李海军工资差额3，623元；二、上海益通路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李海军绩效工资149，744元；上述两项合计153，367元，扣除上海益通路桥工程有限公司已支付的35，000元，还需支付李海军118，367元。三、李海军的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李海军、上海益通路桥工程有限公司各半负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院经审理查明，李海军、益通公司确认双方劳动合同相关条款，以加盖益通公司公章的版本为准，其上载明“另外根据项目情况每年支付安全、质量、进度每项各100，000元(杨某某代付)”。本院另查，一审审理期间，2020年4月15日庭审，李海军陈述“其是场务经理，就是工程现场负责人，包括工程技术、安全等方面”，对于涉讼款项主张“工程领域通用，根据工程阶段来算奖金”，“通行惯例，年底结清”。二审审理期间，李海军于2021年3月12日审理笔录中陈述“假设就这段时间2018年10月10日到2016年4月期间，如果有什么问题的话，甲方和监理会发整改通知，我在职期间没有整改通知，所以我应该获得这些奖”。2021年4月6日，李海军陈述“公司提交的监理通知以及其他资料，均是工程建设过程之中正常的业务交流，…不能证明李海军不胜任工作”。对于涉讼款项“认可一审法院认定的是绩效工资”。本院再查，一审审理中，益通公司提供2019年3月4日至4月30日张家浜楔形绿地工程(三期)I标段往来监理通知、回复单数份，具体如下：1、2019年3月4日监理［2019］通知003号监理通知(一审已提供)上载：关于要求整改的通知。经现场监理巡视检查，你部对西侧湖区至友谊河开挖的排水沟未按设计要求进行回填，对此，现场监理已多次提出口头要求，但你部至今未进行整改。现发出通知，要求你部对此段进行返工处理，处理过程中通知监理现场监督进行。2、2019年3月6日宏波［2018］通知004号监理通知(一审已提供)上载：关于要求完善施工组织设计及施工方案的通知。2019年2月26日监理部已经下发了本工程项目的开工令，根据你部陆续上报的相关施工技术方案，经监理初步审核后还存在以下问题：1施工技术方案未完成相关内审程序；2施工技术方案存在明显错误较多；为保证本标段施工的顺利实施，现要求施工单位于2019年3月9日前完成相关方案的细化、完善工作，提高其操作性。3、2019年4月20日宏波［2019］通知009号监理通知(一审已提供)上载：关于进场方桩退场的通知。2019年4月20日，代建、监理巡视检查时发现贵部进场方桩共158根，现场未及时提供该批方桩的相关质保资料。现要求贵部对该批方桩在2019年4月22日16点前完成报批手续，否则予以退场。4、2019年4月28日宏波［2019］通知011号监理通知(一审已提供)上载：关于土方开挖及淤泥外运进度滞后的通知。根据施工总承包合同期限，自开工备案起90天完成景观水系开挖及外运土方工期任务(除高堆区土方外)，实际施工进度严重滞后。现要求你部抓紧制定切实可行的赶工措施，纠偏措施。于2019年4月30日12点前上报监理审核。一审中，李海军对前述证据的真实性未提异议，表示此为交流函件，不能从函件中得出其不胜任工作的结论。本院审理中，经本院传唤，杨某某作为证人再某出庭，杨某某到庭陈述，益通公司老板沈总是其朋友，李海军为其多年同事。诉争项目由益通公司承接后，因为杨某某在中铁二局做过项目经理、领导，沈总欲将项目交由杨某某，杨某某遂介绍李海军作为项目经理入职。虽签订劳动合同时杨某某不在场，但相关谈妥的条件杨某某是清楚的。关于合同中约定的“另外根据项目情况每年支付安全、质量、进度每项各100，000元(杨某某代付)”相关条款，杨某某未于合同上签字但对该条款知晓，当时益通公司的沈总说项目做得好，给杨某某奖励，杨某某就和李海军说了，如果项目做得好，沈总给杨某某的奖励，杨某某全部给李海军，但是，后来项目进度跟不上，李海军做了几个月也走了，杨某某因为这个事没办好，也不好意思和沈总要，这个事就算了。杨某某表述如果按约定完成进度、质量、安全，达到了业主的标准，监理也满意，给奖励也是可以的。如果他工作完成不好，那也不一定要给。益通公司对杨某某的证人证言认为真实可信，应予采纳，李海军则不予认可，主张杨某某之证言存在过多的评价性的论述，其作为证人与李海军有利益冲突，不应予以采信。本院认为，杨某某作为双方的介绍人，参与双方签订劳动合同的过程，作为调解人，参与离职协商过程，杨某某将其所了解的李海军、益通公司间纠纷作出了陈述，其作为参与人的陈述相对直接、客观、真实，本院予以采信。本院审理中，益通公司表示诉讼双方均经朋友介绍，为案结事了，益通公司支付李海军工资差额3，623元，并自愿一次性支付绩效工资105，000元(含已经支付的35，000元)，两项相加共计73，623元(不含已支付的35，000元)。本院认为，根据本案在案证据及查明之事实，李海军、益通公司于劳动合同中约定“另外根据项目情况每年支付安全、质量、进度每项各100，000元(杨某某代付)”，现双方对此存有争议，本案所涉争议焦点为1．前述款项为固定收入抑或绩效考核？2．如为绩效工资，应当如何考核？就此款项为固定工资收入抑或绩效一节，本院认为，对合同条款的解读理应全面，并应结合行业惯例作出认定。首先，从该条款协商约定的过程予以考察，杨某某到庭陈述，其代付的由来，系因杨某某为双方介绍人，如果项目做得好，他愿意在接受沈总的奖励后，将此奖励全部给付李海军，由此可见，该项奖励是为涉案工程项目特设，为双方一对一的拟定条款而非针对全体员工。其次，从该条款的文意理解，鉴于本案之考核系为单独项目所设绩效，显然应该以结果为导向，即根据项目情况，考核周期为“每年”，考核内容为“安全、质量、进度”，李海军主张在所不问任何情势自己均应获得安全、质量、进度共计30万元款项，有违缔约本意亦不符法理常情。再某，无论李海军于一审时表述涉诉款项为“工程领域通用，根据工程阶段来算奖金”，“通行惯例，年底结清”。还是二审时表述“认可一审法院认定的是绩效工资”。可见，涉诉款项与项目阶段、项目情况息息相关，而非固定所得。综上，本院认为，益通公司为了保证施工项目按期保质完成，调动李海军的工作积极性，根据企业生产经营特点，对李海军的劳动报酬实行基本工资加绩效工资的工资制度，并通过与李海军签订劳动合同，将该工资制度列入劳动合同的文本，作为调整双方权利义务的依据。该绩效工资并非固定金额，而是对李海军工作业绩进行考核之后的动态工资收入，本院认定前述款项非固定收入需经绩效考核。益通公司所提交的考核办法因未告知李海军，故不得作为本案考核依据，一审法院对此节认定正确，本院予以赞同。然，考核办法虽不能适用，亦不应推断李海军可全额获取。如前文所述，诉争条款为双方合意磋商，特别拟制的条款，根据该条约定，李海军应履职遵规，尽到勤勉职责，益通公司当视李海军完成项目情况决定绩效，这与付出回报对等、权利义务对等的普遍原则相符。从益通公司提供的李海军在职期间监理单位所发的多份《监理通知》可见，2019年3月4日监理［2019］通知003号监理通知载明“多次提出口头要求”、“至今未进行整改”、“返工处理”；2019年3月6日宏波［2018］通知004号监理通知载明“施工技术方案未完成相关内审程序”、“施工技术方案存在明显错误较多”；2019年4月20日宏波［2019］通知009号监理通知“未及时提供该批方桩的相关质保资料”、“否则予以退场”；2019年4月28日宏波［2019］通知011号监理通知“实际施工进度严重滞后”。前述种种可见，李海军任职期间，张家浜楔形绿地工程(三期)I标段，确存有工程质量、进度、安全等问题，李海军于一审中自述“工程现场负责人，包括工程技术、安全等方面”，可见，前述系其职责范围内应承担之责任，李海军要求按每月25，000元的固定标准，全额获取绩效工资，缺乏事实依据。李海军辩称《监理通知》仅为交流函，与在案证据相悖，本院不予采信。一审法院以李海军出勤天数计算绩效工资，缺乏合同依据，亦与双方设定的绩效工资之本意不符，本院予以纠正。现，项目尚未完成，李海军既已离职，约定的考核周期亦未到的情况下，益通公司自愿偿付李海军绩效工资105，000元(含已经支付的35，000元)，系对自身权益的处分，于法不悖，亦符合按劳计酬之原则，本院予以准许。益通公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决就绩效工资部分，确有不当，本院依法予以纠正。其余部分事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初785号民事判决第一项、第三项；二、撤销上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初785号民事判决第二项；三、准许上海益通路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李海军绩效工资人民币105，000元；扣除上海益通路桥工程有限公司已支付的人民币35，000元，还需支付李海军人民币70，000元。二审案件受理费人民币10元，由李海军负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二一年四月十二日法官助理  张 曦书 记 员  任思琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审……