河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终22号上诉人（原审原告）：郭海有，男，1974年11月21日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：王治中，河南谦荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淇县文化广电和旅游局，住所地河南省淇县上街路176号法定代表人：邢培生，该局局长。委托诉讼代理人：韩涛，男，该局员工。委托诉讼代理人：王洪玉，河南王洪玉律师事务所律师。原审被告：河南弘展建设有限公司，住所地洛阳市西工区九都路92号隆安星河华居6-3-501号。法定代表人：朱兴伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭志强，河南慕容律师事务所律师。原审第三人：王红军，男，1972年5月28日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。上诉人郭海有因与被上诉人淇县文化广电和旅游局（以下简称文广局）、原审被告河南弘展建设有限公司（以下简称弘展公司）、原审第三人王红军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭海有及其委托诉讼代理人王治中，被上诉人文广局的委托诉讼代理人韩涛、王洪玉，原审被告弘展公司的委托诉讼代理人郭志强，原审第三人王红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭海有上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持郭海有的一审诉讼请求或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由文广局承担。事实与理由：1.原审判决认定王红军借用弘展公司资质，系实际施工人，支持淇县审计局的审计结论作为工程价款的结算依据错误。2.原审王红军未提出诉讼请求，原审认定王红军可另案主张权利超出诉请裁判。3.郭海有建议参照合伙关系并按照出资比例与王红军分配涉案工程款，不属于变更诉讼请求。4.郭海有申请对增加工程内容的工程量和价款进行鉴定，原审法院不予准许错误。文广局辩称，弘展公司以承包方的名义与文广局签订过建设工程施工合同，但王红军是以弘展公司委托代理人的身份代表弘展公司与文广局对接，并就合同履行的具体事宜进行协商及参加竣工验收等全过程。郭海有在合同签订前、履行过程中及竣工后从来未对接文广局，文广局也从来没有向郭海有支付过工程款。支付的3594352.83元的工程款，均是在王红军提供弘展公司的发票后，按照王红军的要求进行转账，其中包括向王红军支付的一部分现金，258万元按照王红军的要求转到了弘展公司的账户内。就涉案工程的工程造价，已经与弘展公司的委托代理人王红军双方共同委托审计，且王红军与文广局均愿意接受审计结论的约束，故本案的审理不应再进行工程造价鉴定。综上，请求驳回上诉，维持原判。弘展公司辩称，1.弘展公司未向王红军出具委托书，一审法院开庭时王红军说不认识弘展公司，在一审庭审笔录第19页可以印证。一审法院认定弘展公司委托王红军进行施工错误。2.鹤壁市中级人民法院（2020）豫06民终342号民事判决已经认定弘展公司只是出借资质方，对涉案工程款没有权利，弘展公司当然不具有支付义务，一审法院判决驳回郭海有对弘展公司诉请应当维持。3.郭海有以弘展公司的名义进行施工，文广局向弘展公司已支付的工程款，弘展公司通过濮阳办事处已支付完毕，郭海有也予以认可，弘展公司不欠郭海有工程款。4.涉案工程中增加工程量的工程价款，应当依法鉴定评估后作为定案依据。5.一审法院认定如果文广局不履行合同义务，王红军可另案主张权利，明显违反法律规定。请查明案件事实，依法裁判。王红军述称，郭海有的起诉属于虚假诉讼，郭海有和弘展公司在一审法院和鹤壁市中级人民法院已经执行过的案件中多次说过不认识。郭海有和弘展公司串通用虚假合同搞虚假诉讼，属于诈骗行为。请查明事实，维持原判。郭海有向一审法院起诉请求：1.依法判令弘展公司、文广局支付其工程款680万元及利息（利息自2019年9月4日起，按年利率6%计算至实际履行之日）；2.由弘展公司、文广局承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月28日，淇县文物旅游局（现更名为淇县文化广电和旅游局）通过招投标方式将淇县朝阳山停车场工程对外公开招标，弘展公司中标后，弘展公司委托王红军以弘展公司的名义和文广局签订了《工程合同书》，约定由弘展公司承建文广局的朝阳山停车场工程项目，工程造价为3790799元。同年8月29日弘展公司向王红军出具加盖有弘展公司的委托书，委托王红军具体实施工程项目的建设事宜。王红军与文广局对接，王红军又委派郭玉龙为施工负责人具体实施工程项目的建设事宜。弘展公司于2016年9月3日，为王红军出具了一份证明确定王红军是朝阳山停车场工程工地的实际施工人，工程全部由王红军本人投资建设并负责验收、结算和办理一切手续。施工中文广局追加了部分工程，估算工程造价为740万元。2018年10月12日，涉案工程完成后，经验收合格。针对工程项目变更情况及工程造价的增加，王红军、文广局共同委托淇县审计局对朝阳山停车场的工程造价进行审计，王红军、文广局均同意变更后的工程造价以淇县审计局出具的审计报告为结算依据。淇县审计局出具的审计报告确认，涉案工程总造价为7295604.96元。文广局已向弘展公司支付工程款2430000元，向王红军支付工程款1014352.83元，另代付农民工工资150000元。文广局向弘展公司、王红军支付工程款共计3594352.83元。弘展公司向郭海有支付工程款2430000元。本次诉讼中文广局同意按合同约定及审计报告确定的工程造价向王红军支付下余工程款。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求应依据的事实当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十条第二款：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。文广局、弘展公司签订《工程合同书》，弘展公司未实际投资、亦未参与施工，而是委托王红军代表弘展公司进行施工，弘展公司是出借资质方。王红军是涉案工程的实际施工人，有涉案工程发包方文广局、监理公司的认可，承包方弘展公司出具的委托书及人民法院已生效的判决书确认。作为涉案工程的实际施工人，认可工程价款以淇县审计局审计结论为结算依据，应予支持。法庭辩论终结前郭海有变更诉讼请求，要求参照合伙关系并按双方出资比例与王红军分配涉案工程价款。王红军对郭海有主张双方系合伙关系不予认可。郭海有对此未提供证据，不能认定郭海有与王红军之间的合伙关系成立。对郭海有要求参照合伙关系并按双方出资比例与王红军分配涉案工程价款的诉讼请求，不予支持。本案为建筑工程施工合同纠纷，郭海有在涉案工程中虽然有投资并参与部分工程的施工，如郭海有认为与王红军在涉案工程中存在合伙关系，郭海有应与王红军共同作为原告并提出一致的诉讼请求另案主张权利。本案中，郭海有主张增加的工程量以鉴定结论作为工程价款的结算依据，而王红军主张以淇县审计局审计结论作为工程价款的结算依据。在郭海有与王红军的请求不统一的情况下，不应支持郭海有要求参照合伙关系并按双方出资比例与王红军分配涉案工程价款。王红军在本案中是以追加第三人的身份参加诉讼，其虽提出诉讼请求，但请求不明确，应视为无诉讼请求。如文广局不履行合同义务，王红军可另案主张权利。一审法院判决：驳回郭海有的诉讼请求。案件受理费59400元，由郭海有负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人郭海有所提出的原审判决认定王红军借用弘展公司资质，系实际施工人，支持淇县审计局的审计结论作为工程价款的结算依据错误的上诉理由。本案中，已经发生法律效力的本院（2019）豫06民终811号民事判决、（2020）豫06民终147号民事判决，均确认王红军受弘展公司的委托负责涉案工程投资建设、验收、结算工程款及办理一切相关手续，郭海有未能提供足以推翻的相反证据，一审法院认定王红军为涉案工程实际施工人并无不当。但是，多份已经发生法律效力的民事判决，确认弘展公司将涉案工程的部分工程转包案外人郭海有施工，郭海有为实际施工人。文广局认可王红军为涉案工程实际施工人，弘展公司认可郭海有为涉案工程实际施工人，王红军、郭海有均借用弘展公司资质参与施工，案涉建设工程施工合同为无效合同，故关于工程价款的结算应参照弘展公司、王红军、郭海有与文广局的合同约定进行。上诉人郭海有的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人郭海有所提出的原审王红军未提出诉讼请求，原审认定王红军可另案主张权利超出诉请裁判，郭海有建议参照合伙关系并按照出资比例与王红军分配涉案工程款，不属于变更诉讼请求的上诉理由。原审中，王红军作为第三人参加诉讼，虽提出诉讼请求，但其请求不明确，一审法院认为应视为无诉讼请求，但在判决中告知其诉讼权利并无不当。郭海有要求参照合伙关系并按双方出资比例与王红军分配涉案工程价款，只是计算其应得工程款的方式，不属于变更诉讼请求，但郭海有对与王红军之间存在合伙关系未能提供充分有效证据，一审法院不予支持并无不当。王红军、郭海有均为涉案工程的实际施工人，二者之间关于工程款的分配可另行解决。上诉人郭海有的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人郭海有所提出的郭海有申请对增加工程内容的工程量和价款进行鉴定，原审法院不予准许错误的上诉理由。本案中，文广局认可王红军为涉案工程实际施工人，弘展公司认可郭海有为涉案工程实际施工人，王红军、郭海有均借用弘展公司资质参与施工，在郭海有与王红军的请求不统一的情况下，一审法院对郭海有的鉴定申请不予准许并无不当。上诉人郭海有的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人郭海有的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59400元，由郭海有负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二一年四月一日书记员  张立平