山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终490号 上诉人（原审被告）:河北广鑫轴承有限公司。住所地：河北省临西县轴承工业园区泰山东路北侧。 法定代表人：王清旺，经理。 委托诉讼代理人：李继洲，河北冀南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:东阿县振兴钢球有限公司。住所地：山东省东阿县铜城街道办事处工业园。 法定代表人：徐桂兰，经理。 委托诉讼代理人：田振海，男，1974年2月8日生，汉族，该公司员工，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：苏利丽，山东淼淼律师事务所律师。 上诉人河北广鑫轴承有限公司（以下简称广鑫公司）因与被上诉人东阿县振兴钢球有限公司（以下简称振兴公司）加工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的诉讼代理人李继洲，通过互联网法庭参加诉讼。被上诉人的诉讼代理人田振海、苏利丽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广鑫公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回振兴公司的诉讼请求，鉴定费39000元由振兴公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.2019年9月，广鑫公司收到一审法院（2019）鲁1524民初2879号应诉通知书，记载审判人员为“周杨”。该案审理过程中，振兴公司申请撤回起诉，2020年4月13日一审法院作出准予其撤诉的民事裁定书。第二日，振兴公司又向一审法院提起诉讼，案号为（2020）鲁1524民初1106号，审判人员更换为“赵鹏”。振兴公司于2019年9月第一次提起诉讼，后突然撤诉，撤诉后随即第二次起诉，更换审判人员，一审法院竟然准许振兴公司无正当理由撤诉，又随即受理振兴公司第二次起诉。2.上海欣项检测科技有限公司鉴定报告作出后，振兴公司认为结论对其明显不利，后又以“是按广鑫公司要求的规制标准提供的钢球，不能以此作为评定提供的钢球不合格的标准；检材取样只采用广鑫公司选取的五箱钢球”为由，于2020年6月17日向一审法院申请重新鉴定。广鑫公司随即向一审法院提交“不同意重新鉴定申请书”，提出依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款、第三款、第三十八条的规定，不应准许重新鉴定。2020年6月12日一审开庭时，鉴定人并未出庭作出说明，足以证明振兴公司放弃异议，其重新鉴定理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于重新鉴定的规定。但一审法院在振兴公司重新鉴定理由不合法的情况下，执意同意委托洛阳轴承研究所检验检测有限公司进行重新鉴定，后振兴公司在广鑫公司不知情的情况下又撤回了重新鉴定申请。涉案鉴定报告系经一审法院委托司法鉴定机构作出的，鉴定程序合法，应予采信。一审法院同意振兴公司撤诉后又重新起诉，又同意振兴公司重新鉴定申请，随意允许振兴公司浪费司法资源，给广鑫公司增加诉累，袒护、偏向振兴公司。二、振兴公司所供轴承钢球不符合合同约定的质量标准，其行为属于根本性违约。1.双方签订的《供销合同》第一条约定“质量标准要求：执行GB/T308-2002国家标准”。上海欣项检测科技有限公司出具的鉴定报告，意见为“所取5种规格的钢球不符GB/T308.1-2013《滚动轴承球第一部分：钢球》质量标准中公差精度G10精度等级要求；2种钢球不符合JB/T8923-2010《滚动轴承钢球振动(加速度)技术条件》质量标准中振动加速度Z3精度等级要求”。鉴定报告可说明，振兴公司交付的钢球存在严重的质量问题，振兴公司违反了合同义务，构成根本性违约，导致广鑫公司合同目的无法实现，造成巨大损失。2.合同明确约定轴承不合格，广鑫公司无需支付相应款项。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条关于“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”的规定，和《供销合同》第五条“供方所提供的产品外观、尺寸、要严格按照广鑫企业标准执行，如出现质量问题，有权终止付款，等质量问题解决完后付款”的约定，广鑫公司无需向振兴公司支付货款。一审即对鉴定意见予以认可，又判决广鑫公司给付货款，相互矛盾。三、一审未对广鑫公司先行支付的鉴定费予以判决，属于漏判。广鑫公司为证实振兴公司所售的产品存在质量问题，先行垫付鉴定费39000元，该费用为必要的鉴定费用，一审在判决时未予判决，属于漏判。 振兴公司辩称，一、一审程序合法。振兴公司撤回起诉的原因是认为上海欣项检测科技有限公司的鉴定程序不合法，欲启动重新鉴定程序。1.鉴定机构在现场取样时，只选取了广鑫公司挑选的五箱钢球作为鉴材，并未选取振兴公司挑选的钢球。2.鉴定机构选取的鉴材在广鑫公司存放已久，期间存在很多的可能性，比如钢球存在混同等情况的发生。3.广鑫公司在购买钢球后厂区进行过搬迁，搬迁过程中存在各种不确定因素，鉴于钢球属于精密度要求高的产品，已经拆除包装的钢球会产生不同程度的碰撞，新厂址的温度、湿度以及其他化学成分含量等因素都会导致钢球出现产品质量的问题。基于以上原因，振兴公司要求重新鉴定，但未获准许，于是申请撤回起诉后，再次立案，目的是启动重新鉴定程序。再次起诉后，振兴公司提出上述理由以及相关证据后，一审同意再次委托鉴定，但广鑫公司不配合重新鉴定，造成鉴定取样等程序难以进行，振兴公司只得撤回重新鉴定申请。最终一审也是采纳了上海欣项检测科技有限公司的鉴定报告，作出了判决结果。二、振兴公司自2019年3月12日至2019年6月2日，共向广鑫公司供货12次，货款共计477303.02元，广鑫公司已支付242028元，下欠235275.02元。广鑫公司对以上供货事实无异议，但提出钢球质量不合格，要求将剩余钢球3078件退还振兴公司，但经庭审后双方核对，剩余钢球仅为289件，价值为94851元。从此可以看出广鑫公司在一审中未如实陈述案件事实，同时也看出虽然广鑫公司辩称钢球质量不合格，但事实上却使用了百分之九十的货物。涉案钢球虽鉴定为不符合国家标准，但不能说明不符合广鑫公司的企业标准，无法说明振兴公司的行为构成违约。因为涉案钢球的外观和尺寸及质量，是按照双方约定的广鑫公司企业标准执行的。供货过程中，每批货都由广鑫公司业务人员下订单，定制的均是超出国家标准规格和尺寸的钢球。广鑫公司之所以提出钢球质量鉴定，是因为其明知其定制的钢球超出国家标准，故鉴定意见钢球不合格，并不能作为广鑫公司不支付货款的理由。三、广鑫公司在一审程序中并未要求振兴公司承担鉴定费，根据“不告不理”原则，一审未对其鉴定费作出判决，并无不当。综上，请求维持一审判决。 振兴公司向一审法院起诉请求：请求判令广鑫公司支付货款235275.02元及利息。 一审法院认定事实：双方于2019年3月3日签订《供销合同》一份，约定由振兴公司供给广鑫公司轴承钢球，合同长期有效；质量标准执行GB/T308-2002；如出现重大质量问题由第三方认定；合同期间连续发货。合同签订后振兴公司共发货12次，共计货款477303.02元，广鑫公司支付货款242028元，现仍欠货款235275.02元。 广鑫公司现仍有剩余钢球289件：7.983型号87件、9.525型号47件、11.1125型号85件、11.509型号35件、12型号35件，计款94851.65元。 2019年10月30日，广鑫公司申请对振兴公司所供钢球进行质量鉴定。经委托，上海欣项检测科技有限公司进行了鉴定，意见为：所取5种规格钢球不符合GB/T308.1-2013《滚动轴承球第一部分：钢球》质量标准中公差精度G10精度等级要求；2种钢球不符合JB/T8923-2010《滚动轴承钢球振动（加速度）技术条件》质量标准中振动加速度Z3精度等级要求。 一审法院认为，双方于2018年8月1日签订的《供销合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。合同双方应全面履行合同权利义务。振兴公司发货后，广鑫公司现欠货款235275.02元，双方无异议应予认定。经双方核对，广鑫公司现有振兴公司的钢球289件，计款94851.65元，应予认定。 经广鑫公司申请，委托上海欣项检测科技有限公司对钢球质量进行了鉴定，审理中振兴公司申请重新鉴定，后撤回了鉴定申请，故对上海欣项检测科技有限公司的鉴定报告予以认可，振兴公司钢球部分指标存在超出标准的情形。广鑫公司要求退还剩余钢球的主张，应予支持。广鑫公司虽主张钢球存在质量问题对其公司造成损失，但未提起反诉，表示质量损害赔偿另行诉讼。故振兴公司的钢球虽存在部分指标超出标准的情形，但是否会造成广鑫公司的产品不合格，并进一步给广鑫公司造成损失，本案无法审理，也就无法冲抵广鑫公司所欠货款，广鑫公司仍应当支付扣除退货后的货款。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、广鑫公司在本判决生效后十日内给付振兴公司货款140423.37元；二、广鑫公司在本判决生效后十日内退还振兴公司钢球289件（具体型号数量见判决书查明部分）。案件受理费4830元，减半收取2415元，由振兴公司承担974元，广鑫公司承担1441元。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方争议的焦点问题是：一、一审是否违反法定程序；二、广鑫公司是否应支付相关货款；三、鉴定费的承担问题。 关于焦点一，振兴公司在（2019）鲁1524民初2879号案件审理过程中申请撤回起诉，一审法院予以准许，后又另行提起本案诉讼，一审法院对此予以受理，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审法院受理本案程序上并无不当。 关于一审法院准许振兴公司重新鉴定申请的问题。一审法院根据案情有权决定是否启动重新鉴定程序，至于振兴公司在准许重新鉴定申请后，又撤回重新鉴定申请，属于其对相关诉讼权利的放弃，一审法院曾对振兴公司重新鉴定申请予以准许的行为，不违反法定程序。 关于双方是买卖合同关系还是加工合同关系的问题。虽然双方签订的合同抬头名称为“购销合同”，并约定了钢球的相关规格，但未约定规值、数量、单价、总货款等，并且双方在实际履行过程中，亦非是按照合同约定的规格一次性或分批供货。从双方微信聊天记录所显示的内容看，双方的交易方式是，广鑫公司每次要货时，向振兴公司微信发送所需钢球的规格、规值，后振兴公司根据广鑫公司所要求的规格、规值进行加工发货。根据双方实际的履行情况，双方的法律关系是加工合同关系，而非买卖合同关系，一审确定本案为加工合同纠纷，并无不当。 关于焦点二，虽然涉案钢球经鉴定存在超出标准情形，但现广鑫公司处仅尚存钢球289件，其他钢球已被加工销售，广鑫公司对于不能退回的钢球（除289件外）货款，应予支付。涉案钢球超出标准是否给广鑫公司造成损失，广鑫公司可另行主张权利。 关于焦点三，涉案钢球经鉴定存在超标准情形，广鑫公司支出的鉴定费用39000元，应由振兴公司负担。 综上所述，广鑫公司的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。一审判决对于货款的给付问题认定事实清楚，适用法律适当，应予维持，对于一审漏判的鉴定费问题，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初1106号民事判决； 二、东阿县振兴钢球有限公司于本判决生效后十日内支付河北广鑫轴承有限公司鉴定费损失39000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3108元，由上诉人广鑫公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈家勇 审 判 员 闫 红 审 判 员 刘 颖 二〇二一年四月八日 法官助理 唐端阳 书 记 员 张珂欣