湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）鄂07刑终6号原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张金松，男，1987年12月20日出生于湖北省浠水县，汉族，高中肄业，黄石米淇房产中介经纪有限公司法定代表人。户籍地湖北省黄冈市浠水县，住黄石市西塞山区。因本案，于2019年10月18日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人刘述录，湖南金凯华律师事务所律师。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人张金松犯诈骗罪一案，于2020年11月19日作出（2020）鄂0704刑初154号刑事判决。原审被告人张金松不服判决，提出上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月16日公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员李晓宝出庭履行职务。上诉人张金松及辩护人刘述录到庭参加诉讼。审理期间，因鄂州市人民检察院查阅卷宗，扣除审限43日。现已审理终结。原审判决认定：2019年9月23日，被害人钟某通过被告人张金松经营的黄石米淇房产中介经纪有限公司购买徐某、刘某2位于鄂州市花湖开发区，双方签订了房屋买卖合同。同日，徐某出具收取钟某定金3万元的收条。次日，钟某向张金松支付中介服务费3.5万元，刘某2出具收到钟某首付款18万元的收条。后张金松以中介公司负责监管购房款为由，让钟某向其交付剩余购房款，钟某于同月30日分别在鄂州市房管局、鄂州市花湖开发区通过微信、支付宝、银行柜台转账、现金交付等方式向张金松支付剩余购房款共计48万元，张金松出具收到钟某购房尾款49万元的收条（含定金1万元）。同时，钟某向张金松出具授权委托书，委托张金松办理该房屋权属转移登记的相关手续并领取过户后的不动产证书。张金松收款后，未在约定时间内为钟某办理房屋过户手续，并失去联系。买卖双方报警后，同年10月13日，张金松退还钟某定金1万元。同年10月8日，被害人左某1通过米淇房产公司购买桂某1位于黄石市黄石港区花湖大道30号万达公寓的一套住房，买卖双方签订房屋买卖合同，并支付定金3万元。同月10日，左某1将购房款16万元转至桂某1提供的其妻子王晶的湖北银行账户中。同日，张金松向左某1出具收到了中介费和房屋过户费共计2.6万元的收条。后张金松以中介公司负责监管购房款为由从桂某1手中骗取上述银行卡，并将16万元全部取出。被告人张金松将上述获取的款项用于偿还个人债务及消费、购买彩票等开支，至今未能退还。原判认定上述事实，依据经庭审举证、质证并确认的房屋买卖合同、收条、转账记录等书证，被害人钟某、桂某1的陈述，证人左某1、杨某、胡某等人的证言，被告人张金松的供述等证据证实。原审法院认为，被告人张金松以非法占有为目的，骗取他人信任，非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依法可认定其坦白，从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人张金松犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；责令被告人张金松退赔受害人钟某购房款48万元、左某1购房款16万元。该款项支付应在本判决生效后三十日内履行。上诉人张金松及辩护人上诉、辩护提出：1.原判认定事实错误，上诉人系受钟某委托办理房屋过户手续，未以中介公司负责监管购房款为由让钟某将剩余购房款交给上诉人，亦未失联，对钟某、桂某1等人没有实施欺诈行为；2.原判适用法律错误，上诉人的行为属于挪用公司掌控下的客户资金，主观上没有非法占有目的，不构成诈骗罪。出庭检察员提出：上诉人张金松利用其系房屋中介公司负责人的身份，在买卖双方之间居间进行房屋买卖中介的过程中，虚构中介公司有监管购房款的义务，致使被害人产生错误认识而自愿将购房款交由其保管。张金松将取得的购房款立即用于偿还个人债务及购买彩票，最终造成无法归还的局面。张金松主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取购房款的行为，应认定为合同诈骗罪。经审理查明：2019年7月至10月，上诉人张金松因投注巨额资金购买体育彩票亏损严重，导致债台高筑，资金周转困难。为消除资金压力，张金松利用经营黄石米淇房产中介经纪有限公司（以下简称米淇房产中介公司）的条件，在签订、履行房屋买卖中介合同过程中，以非法占有为目的，骗取合同对方当事人购房款共计68万元，用于购买彩票、偿还个人债务及个人消费等开支，造成合同对方当事人共计67万元购房款至今无法归还。同年10月17日，张金松被公安机关传唤到案。具体事实如下：（一）2019年9月23日，钟某通过上诉人张金松经营的米淇房产中介公司购买徐某、刘某2位于鄂州市花湖开发区的房屋，三方签订房屋买卖合同，约定购房价款为69万元。钟某随后依照合同约定，分别向徐某支付定金2万元、垫付解除抵押登记资金18万元共计20万元，向张金松支付履约保证金1万元和中介服务费3.5万元。徐某、刘某2向钟某分别出具收取定金3万元（含1万元履约保证金）和首付款18万元的收条。后张金松在为买卖双方办理房屋产权过户的过程中，骗取钟某信任，以卖方徐某、刘某2离异、不宜直接支付尾款为借口，让钟某将购房尾款48万元转至其个人账户，并出具收到49万元（含1万元履约保证金）的收条。张金松谎称当日无法办理过户手续，骗取钟某同意委托其10月8日后代为办理。张金松收到该款后立即向吕某转款31万元，安排吕某偿还其之前向陈红的借款30万元，余款张金松则用于购买彩票和个人消费等开支。后张金松以各种理由拖延办理，逾期未能办理房屋过户手续。经钟某一再催讨，10月13日，张金松通过微信转账退还钟某购房保证金1万元。至案发时，余款48万元未能归还。认定上述事实，依据以下证据证实：1.房产证、身份证复印件、房屋买卖合同、附件、收条、微信转账账单详情、银行账户明细、交易明细，证实2019年9月23日，钟某、徐某、米淇中介公司签订房屋买卖中介合同，约定钟某以69万元的价格购买徐某、刘某2位于鄂州市花湖开发区的住宅，中介服务费3.5万元。后徐某、刘某2仅收到钟某购房定金2万元、解除房屋抵押款18万元共计20万元，余款49万元转至张金松账户。2.授权委托书，证实刘某2和徐某委托其子刘某1办理涉案房屋的过户手续；钟某委托张金松办理涉案房屋的过户手续。3.证人刘某1（房主徐某、刘某2之子）的证言：我一共只收到钟某2万元定金和18万元解除房子抵押的垫资款。9月30日上午在鄂州市房产局办了解除抵押手续后，张金松说过户手续下午办不了，国庆长假后再来办。后来钟某说她已经把尾款48万元全部付给了张金松，写了委托书让张金松帮她办过户。我们就约了10月11号办过户。到了10月10日晚上，张金松的电话就打不通了。4.证人吕某（张金松的女友）的证言：2019年9月30日，张金松转了31万元到我的账户上。我按张金松的安排把30万元还给了陈某1。5.证人陈某1（黄石俏厨娘酒店店主）的证言：2019年6月4日，张金松跟我说他资金周转不开，找我借了40万元。8月30日，张金松还了10万元。9月30日，张金松叫吕某通过银行转账还了30万元。6.被害人钟某的陈述：2019年9月30日上午在鄂州市房产局办过户手续时，在房东来之前，张金松对我说房东徐某和刘某2离了婚，房款给谁都不好，交给他是最好的，叫我把尾款48万元交给他，并保证我能拿到房子。我相信了张金松的话，当场用微信给张金松现金1.4万元、转账7.9万元、支付宝转款3.5万元，张金松出具了49万元的收条给我。房东徐某、刘某2来了以后，张金松说所有的手续要等国庆长假后再办，叫我们回去。他还说10月8号过户我可以不去，他帮我办。当天下午两点多钟，我又转给张金松35.2万元，一共是48万元。后来张金松一直不带我们办理过户。10月12日我逼着张金松出来见面解决问题，张金松说他妈妈的房子可以卖30多万元，答应把钱一点点的还给我们。10月13日张金松通过微信退给我1万元定金。7.上诉人张金松的供述：因为之前找陈某1借的钱她催得很急，我也想买彩票中奖，就应下急，先把钟某交的48万元的购房款、1万元定金和3万多元的中介费都用了，我想着以后再想办法填上。我转给吕某31万元，让她还给陈某130万元，剩下的钱我自己用掉了。8.上诉人张金松的银行流水记录，印证了上述证人证言及张金松的供述。（二）2019年10月8日，左某1通过米淇房产中介公司购买桂某1位于黄石市黄石港区花湖大道30号万达公寓的一套住房，三方签订房屋买卖合同，约定购房价款为34万元，中介过户费2.6万元，首付19万元，余款15万元向银行申请按揭贷款支付。左某1当即将定金3万元转给米淇房产中介公司业务员胡某。同月10日，左某1将首付款16万元转至桂某1提供的其妻王晶的湖北银行账户中，并向张金松支付中介费和房屋过户费共计2.6万元。张金松以次日要办理过户、免得麻烦为由，安排公司业务员对该16万元不予办理冻结，并以该房已有按揭、该16万元易被银行封存为借口，骗取桂某1将存有该16万元的银行卡及密码交给公司业务员石某，后安排石某将该卡交给杨某，通过POS机刷卡取出该16万元转至其账户。张金松还要求公司业务员胡某将收取的3万元定金亦转至其个人账户。10日当晚和次日，张金松将该19万元首付款全部用于购买彩票。至案发时，张金松未能归还。认定上述事实，依据以下证据证实：1.房屋买卖合同、转账记录、银行交易明细和收条，证实2019年10月8日，左某1、桂某1、米淇房产中介公司签订房屋买卖合同，约定左某1以34万元的价格购买桂某1位于黄石市黄石港区花湖大道30号万达公寓的一套住房。后左某1向米淇房产中介公司支付购房定金3万元，向张金松支付中介费、房屋过户费共计2.6万元，向房东桂某1的妻子王晶账户转款16万元。2.证人刘某3（米淇房产中介公司业务员）的证言：左某1打入桂某1老婆银行卡里的首付款，本来是要到银行去办冻结的，张金松说明天就办过户，不要冻结了，我们就没有去办。当天晚上17点多钟，张金松给我打电话，说购房款不能在房东手上，叫我去找桂某1将银行卡拿过来。我不同意，他就说去找石某办这个事。3.证人石某（米淇房产中介公司业务员）的证言：2019年10月10日晚上18点左右，张金松打电话给我，叫我到客户桂某1手上拿一张银行卡，并在19点之前到杨某的公司把钱刷出来。桂某1将银行卡和密码给了我，我用微信把密码发给了张金松。我找到杨某，把卡和密码给她，她就上楼在POS机上刷了四次。杨某还打电话对张金松说扣了100元手续费。4.证人杨某的证言：2019年10月初的一天，张金松打电话给我，说有笔购房款16万元转到了房东的账上，他怕房东不配合过户，想把这16万元从房东的卡里转出来。过了一会，张金松手下一个姓石的业务员到我公司，当时我就在公司里用POS机分四次把姓石的业务员拿来的银行卡一共刷了16万元转到了张金松的账户上。5.证人胡某（米淇房产中介公司业务员）的证言：2019年10月10日16时许，张金松在微信上叫我在晚上19点之前把左某1交的3万元购房定金转给他。他一直催，我就把钱转给他了。6.证人左某1的证言：2019年10月8日下午，我通过米淇中介公司看中了桂某1的房子，我们谈好了房子价格34万元，首付19万，贷款15万，当天就签了合同。10日上午，我按要求将3万元首付款转到该公司业务员胡某的账上，把16万元转到房东桂某1的老婆王晶账户上，还付了中介费和过户费2.6万元给中介公司，一共是21.6万元。我们约好明天一起到房产局办理过户。第二天中午两点多，业务员方宝俊说老板张金松把钱刷走了，电话联系不上。7.被害人桂某1的陈述：2019年10月8日17时许，米淇房产中介公司业务员方宝俊带左某1来看房，晚上我们就签了合同。10月10日11时许，我按照中介公司的要求，以我老婆王晶的名义办了一张储蓄卡，左某1交了16万元首付款到卡中。后来我将卡交给了中介公司老板张金松叫来拿卡的业务员石家先。11日14时许，我们去中介公司准备办房屋过户手续，老板张金松不在，又联系不上，我就报警了。8.上诉人张金松的供述：我让公司业务员胡某把左某1交的3万元定金转到了我账上，面签时左某1又交了2.6万元中介费到我的账户。余下16万元首付款左某1打到了房东桂某1老婆账上。我给房东桂某1打电话说，因为这个房子有按揭，如果银行贷款审批通不过，这16万会被银行封了，所以不能放在你的账户上。桂某1当时就同意把这16万元放在我公司的账户上，我就叫公司员工石某去找他拿银行卡，再到杨某公司把钱转到我个人账户。当天晚上10点多钟，我微信转账5万元给彩票店卫老板买彩票，没有中奖。第二天我将剩下的15万多元都拿去投注足彩，也都没有中。9.上诉人张金松的银行流水记录，印证了上述证人证言及张金松的供述。认定上述事实，还依据以下综合证据证实：1.户籍信息表，证实上诉人张金松案发时已达到刑事责任年龄。2.违法犯罪记录证明，证实张金松案发时无违法犯罪记录。3.到案经过及情况说明，证实张金松被传唤到案的情况。4.营业执照，证实米淇房产中介公司于2019年7月19日注册成立，张金松系法定代表人。5.鄂州市住房和城乡建设局文件，证实相关主管部门规定，存量房在交易过程中的首付款、商业贷款等交易资金，应由交易资金监管协议中明确的监管银行实施监管，并在交易双方完成不动产转移登记后，按照监管协议的约定向卖方划转交易资金。6.证人汪某（鄂州市住房和城乡建设局行政审批科工作人员）的证言：住建局发给中介公司经纪机构的备案证上，都明确备注了中介公司不得从事资金托管活动。7.证人潘某（黄石市公园路体育彩票店店主）的证言：张金松经常在我的彩票店来买彩票。他一个星期要买四五次，平均一次买两千元左右。2019年8月份的一天，他中了120.96万元。8.证人卫某（黄石市八卦嘴体育彩票店店主）的证言：张金松经常在我这里买彩票，近几个月给我打了20多万用于购买体育彩票。9.彩票复印件、兑奖单据和兑奖记录，证实上诉人张金松于2019年8月19日因购买体育彩票中奖120.96万元。10.上诉人张金松的供述：我和吕某合买彩票中的120万元，除了分了26万元给吕某和还债，余下的50多万元不到一个月时间，我全部用来买彩票都输掉了。差不多9月底，我把自己的积蓄大约10几万元也全部输了，负债6、70万元。我就想把钟某、左某1的购房款拿去买足球彩票赌一赌，要是中了就能还债，当时我也相信自己能中大奖，谁知道全部没有中。本院对上诉人张金松的上诉理由和辩护人的辩护意见综合评判如下：一、关于上诉人张金松及辩护人提出原判认定事实错误，张金松未实施欺诈行为的上诉理由和辩护意见经查，在案证据相互印证，可以证明上诉人张金松在订立、履行房屋买卖合同过程中，利用钟某对其房屋中介经纪人身份的信任，通过谎称当日无法办理过户、骗取授权委托代办的方式，骗取钟某购房款48万元转至其个人账户；通过不依规办理房款冻结手续、谎称房款有被银行封存风险的方式，骗取桂某1同意将16万元购房款交给其保管，从而借机转至其个人账户。综上，张金松在签订履行合同过程中，对合同对方当事人实施了欺诈行为。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人张金松及辩护人提出原判适用法律错误，张金松无非法占有目的，本案应定性为挪用资金行为的上诉理由和辩护意见根据刑法相关规定，合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物达到一定数额标准的行为。它与诈骗罪最主要的区别在于行为人在实施诈骗时是否利用了合同形式。从危害后果方面考量，诈骗罪属于财产犯罪，主要侵犯了公私财物所有权，而合同诈骗罪属于扰乱市场经济秩序犯罪，不仅侵犯了对方当事人的财产权益，还同时破坏了正常的市场交易安全和秩序。挪用资金罪则是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。它与诈骗罪、合同诈骗罪最主要的区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。挪用资金罪的行为人主观上是将单位资金挪作他用，与诈骗罪及合同诈骗罪行为人主观上具有的非法占有目的区别十分明显。本案中，上诉人张金松明知自己已负债累累，无偿还能力，仍将其保管的合同当事人购房款绝大部分用于购买彩票这种高风险投资，以及“拆东墙补西墙”偿还个人债务、个人消费等开支，属于与房屋买卖合同无关的非经营行为，并最终造成无法归还的损害后果，应认定为其主观上具有非法占有的目的。客观方面，上诉人张金松是在签订、履行房屋买卖中介合同的过程中，采取谎称当日无法办理过户、已交房款有被银行封存风险、骗取授权委托代办、故意不依规在过户前办理房款冻结手续等手段，骗取合同对方当事人的购房款，不仅造成合同对方当事人的财产损失，亦破坏了市场交易安全和应遵循“诚实信用”原则的市场秩序。综上，张金松的行为符合合同诈骗罪的构成，应认定为合同诈骗罪。上诉人及辩护人提出张金松无非法占有目的，其行为系利用职务上的便利挪用房产中介公司资金归个人使用的行为，于事实和法律不符。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张金松以非法占有为目的，在签订、履行房屋买卖合同过程中，骗取合同对方当事人购房款共计68万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人张金松到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律均有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704刑初154号刑事判决，即被告人张金松犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；责令被告人张金松在判决生效后三十日内退赔钟某购房款四十八万元、左某1购房款十六万元。二、上诉人张金松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金十七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年10月18日起至2026年7月17日止。）罚金须于本判决生效后十日内缴纳。三、责令上诉人张金松向被害人退赔购房款共计六十八万元（含已退还给钟某的定金一万元），限于判决生效后三十日内履行。本判决为终审判决。审判长  洪玉颜审判员  明延发审判员  柯 冰二〇二一年四月十九日法官助理胡莉书记员肖菲