重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2021)渝0111民初1111号原告:张祥,男,1984年5月5日出生,汉族,住重庆市大足区。被告:重庆长途汽车运输（集团）有限公司大足分公司,住所地重庆市大足区龙岗街道办事处双塔路**,统一社会信用代码91500225709449180X。主要负责人:谷希,系公司经理。委托诉讼代理人:蒋阳,重庆泰升律师事务所律师。原告张祥与被告重庆长途汽车运输(集团)有限公司大足分公司(以下简称大足分公司)劳动争议一案,本院于2021年2月9日立案,依法由审判员杨廉贵于2021年3月16日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张祥,被告大足分公司的特别授权诉讼代理人蒋阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张祥向本院提出诉讼请求,判决:1.被告与原告存在劳动关系,不与原告签订劳动用工合同违法;2.诉讼费由被告承担。事实和理由:原告于2015年9月11日在被告处从事出租车驾驶工作,但被告至今不按照与政府签订的《大足区出租汽车客运特许经营协议》约定,与原告签订劳动用工合同,也未给原告参加社会保险,违反了《劳动合同法》规定和《大足区出租汽车客运特许经营协议》约定,损害了原告的合法权益。2020年12月22日,原告向劳动争议仲裁部门申请仲裁,仲裁部门作出渝足劳人仲案字（2021）第13号仲裁裁决,认为原告与被告的劳动关系不成立。该裁决与事实不符,与法律规定不符,与特许经营协议约定不符。出租车实行特许经营,出租车驾驶员从事出租车驾驶工作需要获得从业资格证,被告与政府签订有特许经营协议,承诺保障出租车驾驶员合法权益,所以,被告不履行与政府签订的行政协议,违反劳动合同法不与出租车驾驶员建立劳动合同关系,不仅违法,更是违约。特提起上述诉讼请求。被告大足分公司辩称,原告不是被告单位的员工,与被告之间无劳动关系。涉案出租车牌号原为渝XX,现为渝XX,该车辆属案外人姚明均经营承包,原告系姚明均雇佣的驾驶员,因出租车的特殊性,需两个驾驶员轮班工作;又因出租车驾驶员需要特殊资质,所以轮班驾驶员需由车辆经营单位发放特殊证件,属特殊岗位上岗性质的证明,不属于用工性质的证件。所有出租车驾驶员,包括临聘和雇佣的,均需到出租车公司备案并许可。原告从未在被告处领取工资,被告从未对原告进行考勤计勤,原、被告之间无合同约定的劳动关系,也无事实上的劳动关系,原告的诉求无事实和法律依据,应驳回原告的请求。经审理查明:被告大足分公司系经批准成立的分公司,其经营范围:县内班车客运,县际班车客运,省际班车客运,出租客运等……。被告大足分公司系渝XX号出租车的所有权人。2015年8月31日，重庆长途汽车运输(集团)有限公司及被告重庆长途汽车运输(集团)有限公司大足分公司(甲方)与案外人姚明均(乙方)签订了《重庆长途汽车运输(集团)有限公司出租汽车承包经营合同》，约定:被告将渝XX号出租车承包给案外人姚明均经营,期限为2015年8月31日至2019年12月31日。该合同第一条约定:实行车辆承包经营制[乙方交纳承包费,规税费,自主经营,费用自理,超收全留,亏损自负,风险自担的出租汽车营运管理办法]。第四条约定:合同期间,乙方每月向甲方交纳规费4583元。乙方营运收入减除交纳给甲方的规费后,其余营收归乙方所有。用于乙方支付经营期间发生的各项成本费用,包括乙方及乙方所聘用的从业人员的劳动报酬、社会保险及乙方应缴的个人收入所得税等其它一切费用。第五条约定:车辆必须按照“先投保后营运”的原则,按国家保险公司规定的保费标准向甲方交纳保险费,由甲方统一办理车辆投保和索赔,投保险种为:交强险、第三者责任险、车损险,乘座险,保费按保险公司的标准计算。……如发生交通事故,应立即报告公安交警、保险公司和甲方。甲方协助乙方处理交通事故及善后工作,经济损失由乙方按甲方规定的免赔款数额交纳给甲方,剩余部分由甲方垫资,由甲方向保险公司索赔,所得赔偿款减去甲方垫资后归乙方。如实际经济损失与保险公司赔偿额发生差额,差额由乙方负责……。第八条约定:甲方按照合同约定向乙方收取承包费、规费及其它代收费用。甲方根据国家和上级行业部门的相关规定,结合企业的实际制定出各项规章管理制度,对乙方的经营行为、行车安全、车辆及附属设施设备技术状况的良好和完整性、二级维护、出租汽车驾驶人资质、服务质量等进来管理、检查、监督和处罚;组织乙方学习国家有关政策、法规、安全生产、优质服务等规定和文件,加强对乙方安全管理和教育。向乙方提供车辆运营手续及有关证照,乙方终止或解除合同,甲方有权收回营运手续及有关证照……。第九条约定:按时向甲方交清承包费、规费和其它各种代收费税。在合同期限内,乙方及乙方雇佣的从业人员应遵守国家法律法规、物价政策和甲方及有关部门的各项规章管理制度,接受行业管理部门和甲方的监督、检查和管理等。按时参加甲方或其它部门组织的安全、业务学习。乙方应与聘请驾驶人签订聘用协议书,须承担其经济责任并报甲方备案。乙方在签订本合同时,应一次性向甲方缴纳安全保证金10000元（不计息）。……乙方应承担营运中造成自己或他人的伤、残、亡等的经济责任和法律责任。在合同期限内,乙方因事故修车、年审或其他原因造成车辆停驶的,仍应向甲方交纳承包费。……2015年12月21日,因渝XX号车辆更换,车牌变更为渝XX号,双方重新签订了《重庆长途汽车运输(集团)有限公司出租汽车承包经营合同》,新合同内容发生变化的条款为:第二条甲方向乙方收取一次性车辆发包费总额91459元,乙方所交承包费甲方不予退还。第四条约定:合同期间,乙方每月向甲方交纳规费4783元。新合同的其余内容与原合同的内容一致。原告于2015年9月11日起驾驶案外人姚明均所承包经营的渝XX号及渝XX号出租车,原告与案外人姚明均系同车不同班次的驾驶员。被告公司于2015年9月11日收取了原告张祥的建档费200元、服务卡180元、安全学习费1200元、保证金1000元。原告自此以被告公司驾驶员身份驾驶渝XX号涉案出租车,被告向其制发了服务监督卡,从业资格证书,道路交通春运服务证。案外人姚明均承包经营该出租车期间,原告与姚明均自行协商驾驶涉案车辆的白班或者晚班,上下班时间自行协商安排,运营收入自行收取管理,被告收取原告当班期间驾驶该车辆应交纳的规费,被告每月组织原告进行安全学习。原告在驾驶渝XX号及渝XX号出租车期间,被告未向原告发放过工资,也未为原告购买社会保险。对于车辆的维修费、保养费、加油等费用由驾驶员自行承担。原告于2020年12月22日以大足分公司为被申请人向大足区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求:依法确认与被申请人之间从2015年9月11日起存在事实劳动关系。重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月19日作出渝足劳人仲案字（2021）第13号仲裁裁决书,裁决:申请人与被申请人之间劳动关系不成立,并于2021年2月1日送达裁决书给原告。原告收到该裁决书后不服,向本院提起了诉讼,并提出了上述诉讼请求。本院认为,劳动关系的存在是劳动者和用人单位享受权利、履行义务的前提和基础。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位指挥、命令、管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。关于原告张祥是否与被告大足分公司存在劳动关系的问题。本案中,原告未举示书面劳动合同,那么从未签订书面劳动合同角度来理解,原告驾驶被告大足分公司的运营出租车是事实,但从查明的情况来看,涉案出租车系案外人姚明均承包经营,原告与案外人姚明均共同驾驶涉案出租车,在经营过程中,原告当班的收入交纳涉案车辆的规费,剩余收入归原告享有,被告并不对包括原告在内的经营人单独支付工资报酬等费用,由此能够反映出包括原告在内的经营人具有独立的、自收自支的性质。虽然被告对原告制发了服务监督卡,进行安全学习和车辆保养管理,但仅是基于出租车行业向社会公众提供出行服务的公益属性以及安全营运的行业管理需要,是属于出租汽车行业在经营期间应履行的监管职责;从原告实际经营行为来看,原告的工作时间、地、地点系其根据营运需要自行支配受被告作息时间的限制。原告也不需遵守被告单位的考勤制度、晋升管理以及工资晋级管理等制度。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定,“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合该规定和查明的情况来看,原、被告不存在劳动关系上的管理与被管理关系,原、被告之间并不具备劳动关系成立的法律特征,因此,原、被告之间不存在劳动关系,也不需签订劳动合同,故原告的诉讼请求无事实依据和法律依据,本院对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张祥的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元,由原告张祥负担,本院决定予以免收。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  杨廉贵二〇二一年四月九日书记员  邓茹双