甘肃省张掖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）甘07行终16号 上诉人（一审原告）：施某，男，汉族，住甘州。 委托诉讼代理人：陈某1，甘肃金彤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈某2，甘肃金彤律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:张掖市城市管理行政执法局。地址:甘州区西环路16号。 法定代表人:陈某3，该局副局长。 委托诉讼代理人：唐某，该局法制科副科长。 委托诉讼代理人：费某，该局法律顾问。 上诉人施某与被上诉人张掖市城市管理行政执法局（以下简称“张掖市城管执法局”）责令限期拆除一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初49号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施某委托诉讼代理人陈某1、陈某2，被上诉人张掖市城管执法局委托诉讼代理人唐某、费某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：原告施某系甘州区馨宇丽都A区1号楼1单元101室的住户。原告购买该房屋时，开发商给原告赠送了楼前25平方米小花园一处。2019年11月7日，张掖市城管执法局以群众信访举报对原告涉嫌未取得《建设工程规划许可证》修建建筑物进行立案调查，查明2016年原告将赠送的南侧小花园加高搭建为一座彩钢结构板房，原告搭建彩钢结构板房未取得《建设工程规划许可证》。同年11月26日，被告致函张掖市自然资源局就原告在其住房南侧花园搭建彩钢结构板房影响城市规划的程度进行认定。2019年12月12日，张掖市自然资源局向张掖市城管执法局作出答复，答复为：经现场踏勘，该建设未经规划审批擅自修建，且占用小区住户的公共空间，属违法建设行为，建议你局依法予以拆除。2020年1月8日，张掖市城管执法局向原告送达权利义务告知书，告知了原告拟处罚的违法事实、法律依据以及拟作出的处罚决定，同时告知原告享有的陈述、申辩以及听证的权利。同年1月12日原告向被告提出听证申请，张掖市城管执法局根据原告听证申请向原告送达听证通知书，并于同年3月3日组织进行了听证。2020年4月13日，张掖市城管理执法局作出张城管限拆决字（2020）北2号限期拆除决定书，认定原告施某未取得《建设工程规划许可证》，××区修建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告施某作出责令限期7日内（2020年4月14日-2020年4月20日）自行拆除该建筑物的决定。 一审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《甘肃省人民政府关于张掖市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，被告对辖区内未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为具有行政处罚的职责。原告作为甘州区馨宇丽都A区1号楼1单元101室的住户,原告对其房屋拥有所有权，对开发商赠送的该住宅南侧小花园有使用权，该小花园符合小区建设规划，且经规划审批验收，其用途明确，但原告对该花园不具有所有权。原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，将赠送的南侧小花园封闭搭建为一座彩钢结构板房，其建设行为改变了小花园的用途及小区建设工程规划，原告应依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，申请办理《建设工程规划许可证》，原告未取得《建设工程规划许可证》进行修建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。原告认为其搭建的彩钢结构板房是否对城市规划的实施构成影响，需要相关机构进行鉴定，被告在没有相关鉴定意见的情况下作出限期拆除决定，缺乏事实和法律依据的意见，因《中华人民共和国城乡规划法》对尚可采取改正措施和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形未予明确，且本案中被告对原告搭建彩钢板房影响城市规划程度致函张掖市自然资源局进行认定，张掖市自然资源局答复意见认定该建设未经规划审批擅自修建，且占用小区住户的公共空间，属违法建设，建议依法予以拆除，故原告修建的彩钢结构板房应属于必须拆除的范畴。原告虽在修建时征得物业公司及相邻住户的同意，但不能代替行政许可审批，不能否定原告未取得《建设工程规划许可证》进行修建的事实，被告作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告施某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告施某承担。 施某提出上诉：1.请求依法撤销甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初49号行政判决，撤销张掖市城管执法局作出的张城管限拆决字（2020）北2号限期拆除决定书；2.一、二审案件受理费均由被上诉人张掖市城管执法局承担。事实与理由：一审法院采信证据不当，认定事实不清，判决错误。首先，一审法院以张掖市自然资源局的答复意见中“（上诉人施某）搭建的彩钢结构板房系未经规划审批擅自修建，且占用小区住户的公共空间，属违法建筑，建议依法予以拆除”为依据，认定上诉人修建的彩钢结构板房属于必须拆除的范畴明显错误。理由是，虽根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对违法建设的处理分为二种情形，但对尚可采取改正措施和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形未予明确。因此，上诉人修建的彩钢结构板房究竟属于采取改正措施即可改正的，还是属于无法采取改正措施必须拆除的，需要相关第三方机构进行是否影响城市规划实施的鉴定后予以明确。但由谁来鉴定，法律并无规定。根据《甘肃省城乡规划条例》第四十四条第二款的规定，只有对城市、县城、镇的空间布局、防灾能力、交通能力、环境质量形成重大影响的建设项目才能够得上是影响规划实施的情形。上诉人在自己的小花园搭建彩钢结构板房并非上述四种情形。在此情况下，一审法院直接采信上述张掖市自然资源局的答复意见，认定被上诉人的限拆决定合法错误。其次，被上诉人作出的张城管限拆决字（2020）北2号限期拆除决定书明显违反合理行政原则。理由是，上诉人在购房时由开发商赠送的小花园上搭建彩钢结构板房供个人使用，没有妨碍相邻关系，且修建前征得了小区物业公司及周围邻居的同意，故此，上诉人对搭建的彩钢结构板房是正当合理进行使用。被上诉人对此直接采取《中华人民共和国城乡规划法》中最严厉的处罚方式，责令上诉人限期拆除，明显不是对行政相对人损害最小的处罚手段，严重违背行政执法的比例原则。并且在整个事件发生过程中，被上诉人曾主持因上诉人搭建彩钢结构板房一事而上访的第三人进行过调解，只是后来迫于调解不成的压力对上诉人作出了限期拆除决定。由此可见，对上诉人搭建彩钢结构板房一事原本还有其他解决方式，并非只能限期拆除，被上诉人选择其中最为严重的一种方式作出决定，同样是违背行政执法比例原则的，该限期拆除决定是应予撤销的。综上，请求二审法院正确采信证据，查清案件基本事实，作出公正判决，撤销被上诉人所作的不适当的限期拆除决定书。 张掖市城管执法局辩称，一、一审认定事实清楚，程序合法，判决适当，上诉人要求撤销一审判决没有事实及法律依据。二、答辩人作出的限期拆除的行政处理决定事实清楚，程序合法，法律适用准确。上诉人利用开发商赠与的小花园搭建彩钢结构板房未取得《建设工程规划许可证》属于违法建设是确定的事实。答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出了《限期拆除决定书》，实体和程序均符合法律规定，上诉人要求撤销答辩人作出的限期拆除决定没有事实和法律依据。三、上诉人片面理解行政合理性原则，导致对其违法搭建行为没有正确的认识。行政合理原则是行政法的基本原则之一，属于实质行政法治范畴，它指的是行政机关作出行政决定时要有理性，主要适用于自由裁量性质的行政活动。在具体应用时，行政理性表现为三个原则，一是公平公正原则，二是考虑相关因素原则，三是比例原则。其中上诉人提到的公平原则，指的是在行政执法中要平等地对待行政管理相对人，不偏私，不歧视，并非上诉人所指适用了《中华人民共和国城乡规划法》最严厉的处理措施就是不公平。在比例原则的适用上，主要考虑尽量采取对相关人损害最小的手段，但这一原则适用的前提，都必须在法律规定的自由裁量权的范围之内。上诉人搭建的彩钢结构板房，在法律性质上属于无法采取改正措施消除对城市规划实施影响的范围，张掖市自然资源局的答复意见明确指出要依法拆除。答辩人作为具体执行机关，只能按照答复意见依法拆除。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，在依法拆除时，还可给予违法建设造价10%的罚款，答辩人未予罚款，就是考虑了比例原则，达到行政管理目的即可。综上所述，一审判决认定事实清楚、程序正当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案被上诉人张掖市城管执法局具有作出被诉限期拆除决定的法定职权，对此双方当事人不持异议,本院予以确认。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理工程规划许可证”。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。上诉人施某在未取得建设工程规划许可证,也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件的情形下，将其购买房屋时开发商赠送的南侧小花园封闭搭建为彩钢结构板房。根据上述法律规定，案涉彩钢结构板房属于违法建设，且不符合尚可采取改正措施消除对规划实施影响的法定情形,属于无法采取改正措施消除对规划实施影响,责令限期拆除的法定情形。被上诉人张掖市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定对上诉人施某作出被诉《限期拆除决定书》，符合法律规定,行政程序合法,并无不当。上诉人的上诉意见和理由于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人施某的上诉意见不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人施某负担。 本判决为终审判决。 审判长  高彩虹 审判员  李文哲 审判员  杨祝续 二〇二一年四月二十日 书记员  房岳丽 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。