浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4484号 上诉人（原审被告）：朱文明，男，1973年1月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：金华行达建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹路2999号婺城城市广场A栋1106室。 法定代表人：汤罗良。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王俊乔，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州天地钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区东洲街道高尔夫路238号第9幢。 法定代表人：叶来明，执行董事。 委托诉讼代理人：何桢达、许洁峰，浙江秦望律师事务所律师。 原审被告：金华鼎源糖业食品有限公司，住所地浙江省金华市婺城区汤溪镇金西大道北浙江金西开发区管委会大楼255号。 法定代表人：王景玉。 上诉人朱文明、金华行达建设工程有限公司（以下简称行达公司）因与被上诉人杭州天地钢结构有限公司（以下简称天地公司）及原审被告金华鼎源糖业食品有限公司（以下简称鼎源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初6879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱文明、行达公司共同上诉请求：撤销原审判，依法改判。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序不当。一、对于工程造价鉴定报告的认定程序有误。该份鉴定于2016年在另案中天地公司委托法院鉴定，当时朱文明不是当事人，而作为实际施工人的朱文明对于工程具体情况十分知情，而行达公司仅仅是借用资质的公司，并没有实际参与施工，因此，对于工程的实际情况并不了解。因此在朱文明未参加的情况下作出的鉴定报告在本案中不具有约束力。在当庭质证时朱文明对于该份鉴定提出异议，法院应当释明是否提出重新鉴定，但原判武断认定了该份鉴定报告有效。二、对于工程质量的认定明显有误。原判于2019年11月2日对行达公司作了书面笔录，告知其对案涉工程质量有异议，应在期限内提出质量异议，对此行达公司由于对工程情况不是很了解，所以没有提出质量异议。但朱文明认为是否提出质量异议只要提供证据证明即可，原审中朱文明提供了工作联系单、整改通知单，足以证明涉案工程存在质量问题，这两份证据，一份是发包人签发的，另一份是监理公司出具的。天地公司尽管否认收到过该两份证据，但发包方早已联系不上，不可能是事后补写的，而且按常理来说，天地公司不可能没有收到过该两份证据，因此该两份能够证明存在工程质量问题的证据可以作为本案的有效证据认定。但原审却仅凭天地公司否认收到过该两份证据就对两份证据不予认定，实为草率定案。另外，原审法院也到工程现场勘察过，对于存在工程质量问题心知肚明，却简单予以否认。另外工程现状尚留存，对于工程是否存在质量问题一查便知。三、本案工程款支付的条件尚未成就。由于存在工程质量问题，应先整改，整改合格后才能主张工程款。另外，原审中提供的工程施工签证单明显存在矛盾，而且在该些签证单上签字的人员根本没有签证权限，也没有经公司或工程部盖章确认，并且与朱文明提供的整改通知书、工作联系单存在矛盾，因此原审对该些签证单的认定是错误的。四、关于工程优先受偿权的认定有误。首先，工程优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如果原判认为工程不存在质量问题，那么工程款早就应该支付，即工程优先权早就应该提出，本案已远超过规定的6个月期限。如果工程存在质量问题也应该先整改，待整改合格后才能主张相应的工程款，并对于由此造成的损失承担赔偿责任。 天地公司辩称：一、对于行达公司、朱文明上诉认为一审对于工程造价鉴定的认定程序有误问题。1、该鉴定报告系天地公司在2016年5月向一审法院就本案工程款向行达公司（原名：正鹏建设工程有限公司）以及鼎源公司提起的诉讼，案号为（2016）浙0702民初5163号案件中申请一审法院委托作出的司法鉴定报告，该案鉴定过程中鉴定机构浙江致远工程管理有限公司在主审法官的组织下，召集各方当事人对工程进行实地勘查，天地公司以及行达公司均派员参加，并在形成的会议纪要中签字确认。鉴定结论送达各方当事人后，行达公司也从未对该报告提出异议。2、本案一审查明朱文明与行达公司属于挂靠关系，故在原案未查清朱文明与行达公司关系的情况下，通知行达公司进行鉴定的各项工作，程序并无不当。且据了解，鉴定过程中代表行达公司参加现场勘查的人员实际是朱文明指派，故朱文明对该鉴定的过程和结论都非常清楚，在本案审理过程中虽对该鉴定报告提出异议，但也并未提出要求重新鉴定的申请。本案系（2016）浙0702民初5163号案发回重审的案件，故原审中依法由法院委托作出的司法鉴定意见应予采信，朱文明提出的该鉴定报告认定程序违法没有事实根据及法律依据。二、对于行达公司、朱文明提出的工程质量问题。对行达公司、朱文明在一审指定的期限内对整体工程质量是否合格并提出异议，1-3#成品库墙面未按图施工问题也并未提交有效证据证明。且根据其提交的监理工程通知单和工作联系函来看，提出墙面拉条未按图施工的时间在2013年8月和9月份，而从工程施工的签证单来看，1-3#成品库完成时间是在2014年8月5日，朱文明在2014年1月到12月期间支付给天地公司工程款数额为350万元。墙面拉条属于隐蔽工程，隐藏在外墙面板内侧，而本案1-3#成品库外围尺寸为187.7米×60.48米，高度为10.25米，也就是说每间成品库外墙面积有5087.69㎡（未扣除门窗面积），三个成品库面积达1.5万㎡左右，在这么大面积的施工情况下，且根据行达公司、朱文明提供的证据看监理单位和建设单位均己知道墙面拉条未安装的事实，涉案工程不可能进一步施工，朱文也不可能在2014年又支付350万元的工程款。结合（2016）浙0702民初5163号案件审理过程中行达公司从未提出质量问题的事实看，现行达公司、朱文明所提出的质量问题只是为了对本案的审理和执行制造障碍而已，该项上诉理由并没有事实根据，不能成立。三、对于行达公司、朱文明上诉称本案工程款支付条件未成就问题。1、本案双方签订的钢结构工程加工承揽合同因朱文明借用行达公司资质与鼎源公司签订的建设工程承包合同无效而导致合同无效，行达公司、朱文明按照无效合同适用返还的原则支付工程价款，故不能再依据合同约定的期限履行付款义务。2、即使按照双方合同的约定，本案工程款的付款时间亦早己届满。根据第四项工程款的支付与结算第1条约定：货到现场并按实际实物产量吊装后付止总价款70%。完工后付止总价款85%，余款待工程竣工验收后一个月内付止总价95%，留5%作质保金，质保期满一年后无质量问题一个月付清。本案1-3#成品库钢结构工程于2014年8月5日完工撤场，因鼎源公司的原因，行达公司、朱文明自2014年后不再履行建设工程，该工程至今未完工。故天地公司己完工的工程款部分早己届履行期限。四、对于行达公司、朱文明认为工程优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，故认为己经超过6个月的期限问题。本案属于建设工程施工合同无效的情形，故发包人给付建设工程价款是基于合同无效后的返还，而本案合同系由一审法院判决确认无效，故发包人应在判决确认无效后履行给付工程款的义务，并没有超过六个月的期限。另，天地公司是否对本案建设工程享有优先权对于行达公司、朱文明来说不存在诉讼利益，甚至天地公司享有建设工程优先权对于行达公司、朱文明而言是有利的，将会减轻行达公司、朱文明的实际付款责任。请求二审法院依法及时判决驳回行达公司、朱文明的上诉请求，维护天地公司的合法权益。 鼎源公司未作陈述。 天地公司向一审法院起诉请求：1.判令解除天地公司与行达公司、朱文明签订的《钢结构工程加工承揽合同》；2.判令由行达公司、朱文明共同支付天地公司工程款4897212元，支付逾期付款违约金1373515.38元以及从2016年5月10日起至付清日止按每日万分之六计的违约金；3.判令天地公司对行达公司、朱文明应支付的上述工程款范围内对鼎源公司坐落于金华市××镇××开发区工程在折价或拍卖的价款中优先受偿；4.判令由鼎源公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担垫付责任；5.本案诉讼费由行达公司、朱文明承担。 一审法院认定事实：行达公司原名正鹏建设工程有限公司（以下简称正鹏公司）。2012年6月15日，朱文明以正鹏公司的名义与鼎源公司签订一份《建设工程施工合同》，约定鼎源公司将其位于金华××镇××开发区××林绿化工程等内容全部发包给正鹏公司施工，系该工程总承包方。该合同由朱文明作为行达公司的委托代表人签字。2013年1月3日，正鹏公司与朱文明签订一份《建设工程项目内部承包合同》，约定将上述建设工程施工合同中所包含的内容内部承包交由朱文明施工，包工包料，朱文明向正鹏公司缴纳的管理费为施工合同结算审定工程总造价的1.8%；工程亏盈均由朱文明享有和承担。合同还约定了其他权利和义务。天地公司、行达公司、朱文明均认可朱文明借用行达公司资质承包工程施工，朱文明为实际施工人。2013年3月12日，朱文明将该项目中的钢结构工程分包给天地公司施工。双方签订《钢结构工程施工加工承揽合同》一份，约定：由天地公司承揽施工鼎源公司的钢结构建设工程，其中一期：1＃、2＃、3＃成品库，二期：1＃、2＃天然冰车间及单晶冰车间，三期：1＃、2＃原料库。承包范围和内容为该工程的施工图中±0.00以上的钢结构（不含土建、水电、防火涂料）及围护系统的制造、安装；工程面积约为80000.00㎡（最终按外包尺寸实际结算），单方实际造价为260元／㎡，工程一次性包干价为2080万元。商定工程总工期为60个工作日，1＃、2＃、3＃成品库暂定2013年3月20日材料进场安装，工期以定作方书面通知中确定的可以进场安装之日起算起。付款方式为货到现场按实际实物产量吊装后付至总价款70%，完工后付至总价款85%，余款待竣工验收后一个月内付至总价的95%，留5%做质保金，于质保期满一年后无质量问题一个月内付清；违约责任约定若未按规定支付工程款，每延期一天由定作方每天按合同总价的千分之三支付违约金等内容。天地公司提供的签证单显示，2013年5月14日，天地公司承建的一期工程中2＃、3＃成品库主构件进场施工，2013年5月24日，1＃成品库主构件进场施工。被告代表陈满康在签订证中签字确认，朱文明称陈满康为案涉项目部副总。2014年8月6日，王进代表正鹏公司在签证单中确认天地公司于2014年8月4日已完成案涉工程一期1＃、2＃、3＃成品库的门、窗安装工作。2014年8月5日，王进在安装完毕、工程队撤场签证单中确认案涉项目的一期工程已全部安装完毕。朱文明称，王进系总承包工程项目的采购员。2014年6月8日，王进在工程进场施工签订单中确认，二期工程即1＃、2＃天然冰车间及3＃单晶冰车间主构件进场施工，2014年7月12日，王进在签证单中确认上述二期工程的主构件吊装工作完成。2014年12月26日，行达公司出具确认单，确认其共支付天地公司承建的案涉钢结构工程1＃、2＃、3＃成品库、1＃、2＃天然冰车间、单晶冰车间工程款共计620万元。天地公司催讨剩余工程款未果诉至法院。 一审审理过程中，2016年12月，天地公司向婺城区人民法院提出对天地公司施工的鼎源公司一期1＃、2＃、3＃成品库钢结构部分、二期1＃、2＃天然冰车间和单冰车间主构件部分及增加部分司法鉴定的申请。该院依法定程序委托给浙江致远工程管理有限公司进行司法鉴定。2017年12月27日，浙江致远工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》1份，鉴定结论为：“金华鼎源糖业食品有限公司一期1＃、2＃、3＃成品库钢结构部分、二期1＃、2＃天然冰车间和单冰车间主构件部分及增加部分工程造价为10792747.02元。另施工联系单（甲方要求增加一条泛水包边，材料包括安装费用为22000元）由于建设单位仅签字未盖章，是否计取无法鉴定，由法院判定”。 另，一审法院于2019年11月21日及同年12月4日分别向行达公司和朱文明作了书面笔录，告知其如对案涉工程质量有异议，应在限期内提出质量异议。行达公司和朱文明在限期内未对工程质量提出异议。 一审法院认为，根据本案查明的事实，可以认定朱文明借用行达公司的资质与鼎源公司签订了《建设工程施工合同》，行达公司和朱文明间系挂靠行为，该行为违反了法律的效力性强制性规定，应认定无效。因该《建设工程施工合同》无效，且朱文明未经发包人即鼎源公司同意，将作为该项目工程组成部分的案涉钢结构工程分包给天地公司，双方因此签订的《钢结构工程施工加工承揽合同》亦应无效。合同无效后，双方因合同取得的财产应当返还，故作为被挂靠人和挂靠人的行达公司、朱文明应当共同支付天地公司工程款。案涉工程系未竣工及验收合格的工程，行达公司、朱文明称天地公司未按图纸要求对墙面拉条进行整改施工，并提交了工作联系函、整改通知单予以证明，但天地公司未予认可，行达公司、朱文明也未提供将整改要求通知天地公司的相关证据，且在法院指定的期限内未对工程质量提出异议，故对该辩称不予采纳。案涉已完工部分应当视为合格，经鉴定工程造价为10792747.02元，扣除行达公司、朱文明已支付的620万元，尚欠的工程款4592747.02元，行达公司、朱文明应当共同支付；天地公司主张的一期工程中增加泛水包边款22000元，因未经建设单位确认，不予支持；因天地公司与实际施工人朱文明签订的案涉合同无效，故对天地公司主张的违约金不予支持，但行达公司、朱文明应承担利息损失，利息自2014年8月6日起计算；案涉工程未能完工，天地公司已施工部分为一期1＃、2＃、3＃成品库钢结构部分、二期1＃、2＃天然冰车间和单冰车间主构件部分，即使按行达公司、朱文明所称因天地公司未按图纸要求对墙面拉条进行整改施工，导致发包方未支付工程款，按照合同约定行达公司、朱文明至少应支付一期工程价款的70%，二期工程价款的70%，即8418823元（一期工程8854630元×70%＋二期工程3172260元×70%），但行达公司、朱文明仅支付620万元，未能按约履行付款义务。故案涉工程未能完工的原因系行达公司、朱文明未按约付款所致，非天地公司自身原因所致，且双方对工程价款未进行确认，故天地公司在起诉后申请工程造价鉴定确认工程价款，并主张建筑工程价款优先权，符合法律规定，予以支持；因行达公司和朱文明未提供证据证明其向发包方即鼎源公司积极主张工程款，故鼎源公司应在欠付工程款的范围内承担责任。综上所述，天地公司的诉讼请求合法有据部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十四条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认杭州天地钢结构有限公司与朱文明于2013年3月12日签订的《钢结构工程加工承揽合同》无效；二、金华行达建设工程有限公司、朱文明于判决生效之日起十日内支付杭州天地钢结构有限公司工程款4592747.02元及逾期付款的利息损失（以4592747.02元为基数，支付自2014年8月6日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、杭州天地钢结构有限公司对其承建的金华鼎源糖业食品有限公司所有的案涉钢结构工程已完工部分，在金华行达建设工程有限公司、朱文明应付的上述工程款范围内享有建设工程优先受偿权；四、金华鼎源糖业食品有限公司在欠付金华行达建设工程有限公司、朱文明案涉工程的工程款范围内对杭州天地钢结构有限公司承担判决第（二）项确定的付款责任；五、驳回杭州天地钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费55696元，鉴定费77535元，共计133231元，由杭州天地钢结构有限公司承担10965元，由金华行达建设工程有限公司、朱文明负担122266元。 二审中，朱文明提交（2020）浙东证民内字第2009号公证书一份，证明涉案工程质量存在问题，没有整改。 行达公司认为：公证保全的第5段视频14分20秒至14分40秒期间及公证保全的获取的照片（IMG-20201208-163651）照片均可看出围墙拆掉盖板后，明显看到横档和横档之间没有拉钢筋进行固定，设计要求填充满的隔热棉也只填充薄薄一层，仅仅填了三分之一，显然存在重大质量问题。 天地公司质证认为：对于该证据的形式真实性没有异议，对内容真实性有异议，对合法性有异议，对关联性无异议，对证明目的有异议。理由如下：1、该视频共分5段，从拍摄时间看不连续、不完整，且作为证据保全的关键点拆除墙面板的地点并不是公证员随机选择的，从一开始就放好的脚手架来看是当事人事先选择好的地方进行拆除墙面板的可能性更高，不能排除事先当事人己做处理的可能性，故不能客观反映实际情况，对其真实性有异议。2、根据《公证法》第25条的规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。”本案的公证内容涉及不动产，故应由不动产所在地即金华市婺城区所在地的公证机构受理，东阳市公证处无权受理。另根据《公证法》第31条：有下列情形之一的，公证机构不予办理公证，其中第3款规定：申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项，本案是否存在拉条未施工是否存在质量问题，是需要通过专业的司法鉴定机构进行司法鉴定才能解决。故对该证据的合法性亦有异议。3、（2016）浙0702民初5163号案中对本案钢结构工程的工程造价进行了鉴定，鉴定中行达公司派员对工程量己作确认，从鉴定报告中工程造价汇总表可以看出，一期工程1#、2#、3#成品库钢结构部分己全部完工，即代表拉条部分己完工，故该公证文书不能达到拉条未施工的证明目的。 鼎源公司未发表质证意见。 本院认证认为：该公证材料只能证明其所见内容，尚不足以证明涉案工程是否存在质量问题，朱文明的证明目的不能实现。 其他各方当事人均未提交新证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、涉案鉴定报告系经前案当事人天地公司、行达公司等共同委托法院指定鉴定机构进行，行达公司是朱文明的挂靠单位，朱文明并无证据证明该鉴定报告存在不当，其在本案一审中亦未提交重新鉴定申请，故现其仅以其未参与即否认该鉴定报告的证据效力的意见不能成立。二、关于行达公司、朱文明对工程质量所提异议，经查，朱文明在一审中所提交的工作联系单、整改通知单只证明其通知天地公司进行整改并向发包方催款、对方回复的情况，且该证据不能证明天地公司已经收到，亦不能证明其已就涉案工程质量提出异议，且一审法院已另行对行达公司、朱文明做了书面笔录，经法院释明，行达公司和朱文明在限期内均仍未对工程质量提出异议，且亦未能提供充分证据证明工程质量不合格。三、本案工程款支付条件是否成就。根据朱文明与天地公司的合同约定，付款方式为货到现场按实际实物产量吊装后付至总价款70%，按该约定，货到现场即应按照支付该70%的工程款共计8418823元，但迄今为止，天地公司只收到工程款620万元。涉案工程尚未完工，但系因行达公司、朱文明未按约付款所致，而非因天地公司自身原因。现案涉已完工部分应当视为合格，朱文明、天地公司应承担相应付款义务。四、天地公司是否具有相应的建筑工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”涉案工程因未竣工验收，双方亦未对工程价款予以结算确认，直到天地公司提起诉讼并申请鉴定确定涉案工程造价，工程价款结算确认的条件才届成就。鉴此，天地公司在起诉后申请工程造价鉴定确认工程价款，并主张建筑工程价款优先权，符合法律规定，予以支持。 综上，行达公司、朱文明的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由朱文明、金华行达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 黄 晖 审 判 员 王玲雅 二〇二一年四月二十七日 代书记员 施金金 14- 13-