文书内容中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终555号上诉人(原审被告)：宁波赛冠车业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省慈溪市。法定代表人：应文权，该公司董事长。委托诉讼代理人：张豪仁，北京大成(宁波)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：宁波优升车业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省慈溪市。法定代表人：凌张权，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈燕，浙江海泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：禧玛诺(新)私人有限公司[SHIMANO(SINGAPORE)PRIVATELIMITED]，住所地新加坡共和国裕廊贲耐段20号(20BenoiSector,JurongTown,SINGAPORE)。法定代表人：谢振生(ChiaChinSeng)，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨祖民，北京市磐华律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵思静，北京市磐华(上海)律师事务所律师。上诉人宁波赛冠车业有限公司(以下简称赛冠公司)、宁波优升车业有限公司(以下简称优升公司)因与被上诉人禧玛诺(新)私人有限公司(以下简称禧玛诺公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国上海知识产权法院(2019)沪73民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭,于同年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人赛冠公司的委托诉讼代理人张豪仁、上诉人优升公司的委托诉讼代理人吕甲木以及被上诉人禧玛诺公司的委托诉讼代理人杨祖民、赵思静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛冠公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回禧玛诺公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.被控侵权产品的外观设计与涉案专利不相同不近似，一审认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围系认定错误。被控侵权产品HG-21、HG-21A与涉案专利设计1相比，在基座部件下方的固定螺栓、连杆组件和基座部件正面的两条弧线、基座部件中央安装的固定螺母等处设计不同；被控侵权产品HG-24、HG-24A、HG-24B与涉案专利设计2相比，在基座部件下方的固定螺栓、连杆组件和基座部件正面的两条弧线、基座部件中央安装的固定螺母、外侧板底部形状、外侧板在连杆组件上方露出部分、外侧板侧面突出物等处设计不同。上述区别设计特征对产品整体视觉效果产生显著影响。2.一审法院未查明赛冠公司有生产、销售、许诺销售行为，仅根据优升公司实施的行为即推定赛冠公司共同实施了侵权行为，系事实认定错误。赛冠公司自2014年起已停止经营活动，2016年至2018年的展会均系优升公司参展，与赛冠公司无关。一审判决书第25页认定的“公司网站”是优升公司维护和使用，与赛冠公司无关。虽然赛冠公司和优升公司的注册地址相同，但慈溪市市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》和慈溪市人民法院相应的行政判决书均证明浙江省慈溪市胜山镇大湾村的经营场所中仅有优升公司进行生产经营活动，赛冠公司已经停止生产经营活动。优升公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回禧玛诺公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.本案为涉外民事纠纷案，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称涉外民事关系法律适用法)第五十条的规定，本案适用被请求保护地法律，即中国法律，但一审法院未就该涉外民事关系的法律适用问题作出认定，属于适用法律错误。2.一审判决主文第一项未明确具体的侵权行为，属于对当事人提出的诉讼请求未作判决，系明显的法律适用错误。3.被诉侵权设计没有包含授权外观设计的全部创新性设计特征，不构成授权外观设计的近似设计。连杆组件和基座部件正面的两条弧线、基座部件中央安装的固定螺母两处设计特征是授权外观设计区别于现有设计和抵触申请的创新性设计特征，而被诉侵权设计未包含上述创新性设计特征，据此两者不构成近似设计。4.如果被诉侵权设计与涉案外观设计专利构成近似，则被诉侵权设计与抵触申请即专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利无实质性差异，亦不构成侵权。5.赛冠公司已名存实亡，主观上和客观上都不可能与优升公司共同实施侵权行为，一审法院认定两被告共同侵权属于事实认定错误和法律适用错误。一审法院依据慈溪市市场监督管理局查处的相关事实认定两被告存在制造被控侵权产品的高度可能性，系事实认定错误，行政查处的产品与本案无关。6.调解协议不能作为后续诉讼中对当事人不利的证据。调解协议约定的违约金系违约责任计算方式，而非侵权损害赔偿的计算方式。赛冠公司与禧玛诺公司在前案中签订的调解协议对优升公司没有拘束力。一审法院以优升公司知悉调解协议并与赛冠公司共同实施侵权行为为由判决优升公司和赛冠公司共同赔偿人民币(以下币种同)100万元，属于法律适用错误和事实认定错误，且违反了侵权责任的因果关系原则和比例原则，造成严重的不公平和利益失衡。被上诉人禧玛诺公司辩称：1.本案中，一审法院适用了中国法律，符合涉外民事关系法律适用法第五十条的规定，亦没有必要在判决书中专门论述。2.一审法院认定“两被告共同实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为”。一审判决主文第一项所判决的停止侵权既包括两被告停止制造、许诺销售行为，也包括两被告不得继续从事销售、进口被控侵权产品等其他侵权行为，该判决并无不妥。3.经比对，被控侵权产品HG-21、HG-21A与涉案专利设计1构成近似，被控侵权产品HG-24、HG-24A、HG-24B与涉案专利设计2构成近似。优升公司和赛冠公司主张的区别设计特征均不明显，实际上是由于拍照和制图的不同效果所造成，没有实质性区别。4.国家知识产权局在涉案专利无效宣告请求审查决定中认定专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利(即对比设计2)与涉案专利存在三处不同点，被诉侵权设计与该对比设计2同样存在上述三处不同点，故优升公司的现有设计抗辩不能成立。5.一审法院认定优升公司和赛冠公司共同侵权，理由充分，事实认定准确。首先，2016年和2017年的展会会刊、宣传册、展台、名片等同时对外公示了优升公司和赛冠公司。其次，两被告在公司网站上对外宣传“宁波优升(赛冠)车业有限公司”是专业生产拨链器在内的自行车零部件企业，在展会宣传册中也对外宣传赛冠公司专业从事自行车零部件生产，主导产品有自行车拨链器。再次，行政机关查处的证据显示，优升公司有后拨链器生产车间、设备和半成品，生产计划表中有与被控侵权产品型号相同的产品HG-21AED、HG-21ACP，型号后的ED和CP指表面处理工艺。最后，优升公司和赛冠公司注册地址相同，对外宣传的公司地址、电话、邮箱、网址亦相同。优升公司和赛冠公司的上诉主张均不能成立。6.赛冠公司与禧玛诺公司在前案调解协议中关于将来侵权罚则的约定不属于对争议事实的妥协认可，故不适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定。上述调解协议中的将来侵权罚则约定不属于合同法中的违约金，应适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十八条的规定。优升公司明知或者应知赛冠公司签订的上述调解协议，两公司的共同侵权行为显然具有逃避再次侵权应承担调解协议约定的赔偿数额之目的。两公司具有明显的共同侵权故意和意思联络，基于共同侵权连带责任，两公司理应共同承担100万元的赔偿责任。同时，优升公司和赛冠公司故意侵权、重复侵权，依法应予严惩。优升公司同意赛冠公司的上诉意见。赛冠公司同意优升公司的上诉意见。禧玛诺公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止制造和许诺销售侵犯XXXXXXXXXXXX.0号外观设计专利权的产品，以及停止其它一切侵犯上述专利权的行为；2.判令两被告销毁所有库存侵权产品以及制造侵权产品专用的工具、模具，删除所有宣传资料上登载的侵权产品信息(包括但不限于产品目录)；3.判令两被告共同赔偿原告经济损失以及合理支出共计100万元，并承担连带责任。一审法院认定事实：一、关于原告主张权利方面的相关事实2012年2月7日，原告向国家知识产权局申请名称为“自行车后变速器”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0的外观设计专利，2012年8月1日获得授权，优先权日为2011年9月29日。该专利权目前有效。该专利简要说明记载：本外观设计产品的设计要点在于产品的形状。最能表明设计要点的图片或者照片为设计1主视图。原告明确本案中其主张的专利权保护范围包括设计1、设计2。2019年9月23日，国家知识产权局作出第41797号无效宣告请求审查决定：维持涉案专利权有效。该决定书载明：涉案专利设计2与设计1的设计基本相同，仅内外侧板的长度、外侧板正面的凸起形状有所不同。将涉案专利设计1与对比设计1、对比设计2相比，主要不同点在于：(1)基座部件和连杆组件的外形设计不同，涉案专利设计1连杆组件以及基座部件正面连续地横向附有两条向中间弯曲的弧线，两弧线围成的中间部位向外凸起；对比设计1连杆组件为简单的长方体，未显示其他细节设计；对比设计2连杆组件为一个略向内凹陷的长方体，从左视图看基座部件是平的。(2)外侧板的形状不同，涉案专利设计1正面中间部分带有一端小，另一端大的类三角形凸起部分；对比设计1、对比设计2的外侧板正面中间部分平滑。(3)内外侧板底部左端的设计不同，涉案专利设计1内侧板底部的左端相对于外侧板弧状外延有一个向外呈类梯形状的突出部分，突出部分上带有一个L型弯折部分；对比设计1、对比设计2的内侧板和外侧板呈镜面对称，没有凸出和弯折部分。(4)支架轴组件的形状不同。因上述区别位于产品的正面，处于正常使用时容易看见的部位，且上述区别在整个产品中所占比例较大，不能认为是局部细微差异，对自行车后变速器的整体视觉效果产生了显著影响，涉案专利设计1与对比设计1、2均有明显区别，不构成相同也不构成实质相同，鉴于涉案专利设计1、2的设计基本相同，基于同样理由，涉案专利设计2与对比设计1、2具有明显区别。故无效请求人提出的无效宣告理由不成立。请求人优升公司和专利权人对合议组归纳的上述区别点均予以认可，同时均认可支架轴组件上是否具有接片属于该类产品的惯常设计。中华人民共和国国家标准《自行车部件分类、名称和主要术语》(GB/T3564-93)记载，后拨链器的主要型式有连接片固定式和直接固定式两种。涉案专利设计1、2均系直接固定式。二、关于两被告被诉侵权行为的事实2016年5月6日，申请人北京市磐华律师事务所的委托代理人在北京市中信公证处公证员和工作人员监督下至位于上海市青浦区崧泽大道333号的上海国家会展中心对“2016中国国际自行车展览会”咨询台前取得该展会会刊，整车馆及传动操控零件馆A0402展位示意图中，中文显示为优升车业，英文显示为SAIGUAN，参展企业名录记载该展位单位名称为宁波优升车业有限公司(原赛冠车业)，通讯地址：浙江省慈溪市胜山工业开发区，电话：0574-XXXXXXXX，网址：www.saiguan.com，E-mail：eric@saiguan.com。会刊由公证员带回公证处并由公证处工作人员进行复印，复印件与原件相符，原件交申请人保存，北京市中信公证处对上述过程作出(2016)京中信内经证字39941号公证书。2016年5月6日，申请人北京市磐华律师事务所的委托代理人在北京市中信公证处公证员和工作人员监督下至位于上海市青浦区崧泽大道333号的上海国家会展中心对“2016中国国际自行车展览会”A0402展位及展位上展示的样品进行拍照，并从该展位领取了标有“赛冠车业自行车产品型录2016-2017”字样的宣传册一本以及写有“宁波赛冠车业有限公司范玲云内销部”“宁波赛冠车业有限公司凌张飞业务经理”“宁波赛冠进出口有限公司宁波优升车业有限公司朱国鑫内销部经理”字样的名片各一张。展位上标志为“SAIGUAN?赛冠车业”。宣传册第1页记载：“宁波赛冠车业有限公司是中外合作企业，……专业从事自行车零部件的研究、开发和生产。主导产品有SAIGUAN自行车拨链器……，年产量600多万套。……远销美国……等几十个国家和地区”，宣传册第25页有被控侵权产品HG-21、HG-21A图片，第26页有被控侵权产品HG-24、HG-24A、HG-24B图片。当日，申请人向“2016中国国际自行车展览会”组委会提出投诉，并取得了“2016中国国际自行车展览会”组委会出具的通知一份。该通知书记载：“我们已通知被投诉单位(宁波优升、新赛冠)并进行了调解。现在情况如下：1.被投诉人已主动撤下宣传册……”。宣传册封底记载：“宁波赛冠车业有限公司地址：宁波慈溪市胜山工业区胜山大道955号,电话：0086-574-XXXXXXXX，XXXXXXXX，XXXXXXXX,XXXXXXXX,XXXXXXXX-2，E-mail：saiguan@public.cx.nbptt.zj.cn，eric@saiguan.com,www.saiguan.com”。上述宣传册、名片以及通知由公证员保管并带回公证处由公证处工作人员进行复印，复印件与原件相符，原件交申请人保存，北京市中信公证处对上述过程作出(2016)京中信内经证字39930号公证书。2017年5月6日，申请人北京市磐华律师事务所的委托代理人在北京市中信公证处公证员和工作人员监督下至位于上海市青浦区崧泽大道333号的上海国家会展中心对“第二十七届中国国际自行车展览会”咨询台前取得《CHINACYCLE2017会刊》一本，参展企业名录记载展位号A0402单位名称为宁波优升车业有限公司，右侧标有商标SAIGUAN?，通讯地址：浙江省慈溪市胜山工业开发区，电话：0574-XXXXXXXX，网址：www.saiguan.com，E-mail：eric@saiguan.com。会刊由公证员带回公证处并由公证处工作人员进行复印，复印件与原件相符，北京市中信公证处对上述过程作出(2017)京中信内经证字72602号公证书。2017年5月6日，申请人北京市磐华律师事务所的委托代理人在北京市中信公证处公证员和工作人员监督下至位于上海市青浦区崧泽大道333号的上海国家会展中心对“第二十七届中国国际自行车展览会”A0402展位及展位上展示的样品进行拍照，并从该展位领取了标有“赛冠车业自行车产品型录2016-2017”字样、封底载明赛冠公司名称及相关联系信息的宣传册一本以及写有“宁波赛冠车业有限公司宁波新赛冠进口有限公司王**外贸部”字样的名片一张。展位上方标明商标SAIGUAN?。上述宣传册、名片由公证员保管并带回公证处由公证处工作人员进行复印，复印件与原件相符，现场照片由公证处工作人员打印所得，照片内容与实际情况相符，北京市中信公证处对上述过程作出(2017)京中信内经证字72586号公证书。该公证书中的宣传册与(2016)京中信内经证字39930号公证书中的一致，区别仅在于2017年的宣传册中HG-21A型号产品图片被不干胶遮挡。2018年5月7日，申请人北京市磐华律师事务所委托代理人田恒与公证处公证员、工作人员前往上海市青浦区徐泾镇国家会展中心(上海)标有“2018中国国际自行车博览会”，一同进入展会中标识有“优升车业”等字样的展位，田恒在该展位取得“宁波优升车业有限公司”名片一张、“赛冠车业自行车产品型录”宣传册一本，并在公证处公证员及工作人员监督下，使用经公证员进行过清洁度检查的拍摄设备对上述展位的外观及周边进行拍照。照片显示SAIGUAN标志下是优升车业。名片显示“苏明全”系赛冠公司和优升公司驻天津办的工作人员，名片背面印有“宁波优升车业有限公司”及其税号、账号、开户行。产品宣传册标识为“宁波赛冠车业有限公司”。该宣传册中未显示有被控侵权产品图片。北京市长安公证处对上述过程作出(2018)京长安内经证字第33428号公证书。2018年5月23日，慈溪市市场监督管理局作出《实施行政强制措施决定书》，因优升公司涉嫌生产侵犯“SHIMANO”注册商标专用权商品扣押相关产品，现场图片中显示有后拨器的半成品、配件以及生产车间。2018年8月29日，慈溪市市场监督管理局作出慈市监处(2018)910号《行政处罚决定书》，处罚包括没收侵犯他人商标的后拨器半成品426个。2019年3月1日，优升公司不服慈溪市市场监督管理局作出的工商行政处罚决定，向慈溪市人民法院提起行政诉讼，请求撤销处罚决定。2019年5月5日，慈溪市人民法院作出(2019)浙0282行初18号行政判决书，判决驳回优升公司的诉讼请求。该判决认定，徐国明系优升公司总经理。处罚过程中查获的优升车业的生产计划表记载有型号为HG-21AED、HG-21ACP的后拨链器。2019年12月25日，北京市磐华律师事务所委托代理人刘佳阳向北京市长安公证处申请办理保全证据公证，在公证处公证员和工作人员的监督下，刘佳阳操作公证处计算机对相关页面进行浏览截屏，在baidu.com网页中搜索“宁波优升赛冠”，点击页面上方“宁波优升(赛冠)车业有限公司︱-PoweredbyLe-soCMSAlpha0.9”，进入该页面，点击页面上方“公司简介”，显示“宁波优升(赛冠)车业有限公司是中外合作企业……公司专业从事自行车零部件的研究、开发和生产，主导有优升‘(赛冠)(SAIGUAN)’牌自行车拨链器……，年产量600多万套”。附图有企业场所外观照片，标识“宁波优升(赛冠)车业有限公司”，依次点击“公司设备”“产品展示”“新闻中心”“人才招聘”“联系我们”，其中“产品展示”中有后拨链器的产品图片，“新闻中心”2018年5月30日报道称，“宁波优升(赛冠)车业有限公司是个年轻有实力的上升企业，从创业(1991年)至今(2004年)，每年销售总产值以高于60%的增产率上升，……赛冠公司在未来的五年(2004-2008年)内，年销售产值由现在的13,200万元上升至50,000万元，并争取上市。”网页显示公司地址为浙江省慈溪市胜山镇工业开发区胜山大道955号，电话：0574-XXXXXXXX,XXXXXXXX,XXXXXXXX,XXXXXXXX,XXXXXXXX-2。北京市长安公证处对上述过程作出(2019)京长安内经证字第65658号公证书。2020年1月8日，宁波乐搜网络科技有限公司(以下简称乐搜公司)出具情况说明以及2018年5月14日签订的《网络服务合同》，证明乐搜公司与优升公司签订《网络服务合同》，约定制作该企业网站(域名：saiguan.com)，网址：http：//site9.hm.test.le-so.cc//用于提交给客户核验检查。该公司法定代表人还证明，自2018年5月至2020年1月8日，网址http：//site9.hm.test.le-so.cc//上所有相关产品公司信息等内容均由优升公司提供，2018年5月收到优升公司的合同预付款10,000元。原告在本案中主张涉案外观设计专利设计1与设计2，主张被控型号HG-21和HG-21A产品侵犯设计1的专利权，被控型号HG-24、HG-24A、HG-24B产品侵犯设计2的专利权。经勘验(2016)京中信内经证字39930号公证书第25页展示的被控侵权产品HG-21图片，其中显示该产品由支架轴组件、基座部件、连杆组件、导向轮、张力轮以及内侧板和外侧板等构成，整体呈近似“Z”字形。内外侧板间安装有张力轮和导向轮，张力轮安装在内外侧板底端，内外侧板的另一端安装有导向轮。连杆组件一端连接在基座部件上，另一端(外侧端)上方连接有顶端呈类“F”状的部件。基座部件的另一端连接有支架轴组件。连杆组件下方设置有横向螺栓。连杆组件以及基座部件正面连续地横向附有两条对称向中间弯曲的弧线，两弧线围成的中间部位向外凸起，该凸起部分印有“SAIGUAN”标贴；外侧板的正面中间部分带有下端小，上端大的类三角形凸起部分；内侧板底部的左端相对于外侧板弧状外延有一个向外呈类梯形状的突出部分，突出部分上带有一个L型弯折部分。该页展示的被控侵权产品HG-21A的连杆组件外侧端有顶端呈圆形的部件，其余设计特征与HG-21相同。经勘验(2016)京中信内经证字39930号公证书第26页展示的HG-24被控侵权产品图片，其中显示该产品由支架轴组件、基座部件、连杆组件、导向轮、张力轮以及内侧板和外侧板等构成，整体呈近似“Z”字形。内外侧板间安装有张力轮和导向轮，张力轮安装在内外侧板底端，内外侧板的另一端安装有导向轮。连杆组件一端连接在基座部件上，另一端(外侧端)上方连接有顶端呈类“F”状的部件。基座部件的另一端连接有支架轴组件。连接组件下方设置有横向螺栓。连杆组件以及基座部件正面连续地横向附有两条对称向中间弯曲的弧线，两弧线围成的中间部位向外凸起，该凸起部分印有“SAIGUAN”标贴；外侧板的正面中间部分带有上端小、下端大的类平行四边形凸起部分；内侧板底部的左端相对于外侧板弧状外延有一个向外呈类梯形状的突出部分，突出部分上带有一个L型弯折部分。该页展示的HG-24A的连杆组件外侧端有顶端呈圆形的部件，HG-24B的连杆组件外侧端有顶端呈反“C”状的部件，其余设计特征均与HG-24相同。经比对被控侵权产品HG-21、HG-21A与涉案专利设计1，原告认为各部件的形状和整体视觉效果几乎完全相同，区别仅在于：1.涉案专利基座部件上没有商标贴，被控侵权产品基座部件上有“SAIGUAN”的商标；2.两者的螺栓旋紧状态不同；3.接片固定方式不同。商标贴属于功能限定的特征，其余区别均属于细微差别，对整体视觉效果不产生影响。被告赛冠公司认为，两者除原告所述的区别外，还具有以下区别：1.支架轴组件方向不同；2.连杆组件上的螺母不同，涉案专利是向内凹，被控侵权产品是向外凸；3.导向轮凸出幅度不同，涉案专利的凸出幅度较大；4.涉案专利的连杆组件有两条贯穿到底的曲线，被控侵权产品的两条曲线并未贯穿到底，对整体视觉效果影响较大；5.张力轮整体比例不同，整体视觉效果不同。优升公司认为，两者的区别有：1.涉案专利设计1连杆组件下方的固定螺栓一体成型，大体上呈圆柱体，且中间有三条分界线，而被控侵权产品的固定螺栓分为两部分，前头小，后头大；2.涉案专利设计1连杆组件以及基座部件正面连续地横向附有两条向中间弯曲的弧线，而被控侵权产品虽具有两条向中间弯曲的弧线，但不横跨基座部件和连杆组件两个构件；3.涉案专利设计1基座部件安装固定螺母的位置具有青蛙眼睛状的凸起覆盖块，固定螺母不直接裸露，而被控侵权产品相应部分的固定螺母从正面直接可见，没有眼睛状凸起的覆盖块；4.涉案专利设计1托架的L型内弯处具有一个类三角突出物，而被控侵权产品不具有；5.涉案专利1支架轴组件下方靠近外侧板安装有莲花状螺帽，而被控侵权产品为普通的方六角螺帽。经比对被控侵权产品HG-24、HG-24A、HG-24B与涉案专利设计2，原告认为区别点与被控侵权产品HG-21、HG-21A与涉案专利设计1的比对结果相同，各部件的形状和整体视觉效果几乎完全相同。被告赛冠公司认为区别点与被控侵权产品HG-21、HG-21A与涉案专利设计1的比对结果相同，不构成相同也不构成近似。优升公司认为，被控侵权产品HG-24、HG-24A、HG-24B与涉案专利设计2比对，除了具有前述被控侵权产品HG-21、HG-21A与涉案专利设计1存在的区别外，还有以下区别：6.涉案专利设计2外侧板的底部为半圆形，而被控侵权产品外侧板底部非半圆形；7.涉案专利设计2从正面看，在连杆组件上方，外侧板相对其高出部分为类三角形，且外侧板没有完全覆盖齿轮部分，而被控侵权产品相对连杆组件高出的外侧板外围为圆弧状，齿轮完全被外侧板所包围；8.涉案专利设计2的外侧板的侧面有一个梯形突出体，被控侵权产品相应部分为一个三角形突出体。优升公司认为，上述区别不属于一般消费者施以一般注意力易觉察到的局部细微差别，其会对产品的整体视觉效果产生显著影响。被控侵权产品的外观设计与涉案专利既不相同也不近似。四、两被告之间关系的相关事实两被告提供的28份购销合同及相应发票显示，自2014年2月27日至2014年8月22日期间，赛冠公司向优升公司销售二辊冷轧机、注塑机、直流电机、压力机、车床等设备，共计金额5,155,900元。2015年5月8日，赛冠公司将第XXXXXXX号商标转让给优升公司，商品/服务类别包括电动自行车等。2016年6月30日，赛冠公司将第864321号商标转让给优升公司，商品/服务类别包括自行车配件等。工商登记信息显示，赛冠公司成立于2001年9月20日，法定代表人凌玉波于2015年7月31日变更为应文权，股东为慈溪市世亚达车业有限公司和(罗马尼亚)银河自行车实业有限公司，凌玉波为监事，徐文灿为副董事长，徐国明为董事。慈溪市世亚达车业有限公司的法定代表人为应文权，股东为徐国明和凌玉波。优升公司成立于2013年9月10日，其法定代表人于2015年9月15日由凌张权变更为目前的凌黎挺，股东为凌张权和罗秀凤。两被告住所地均为浙江省慈溪市胜山镇大湾村。2017年11月24日，株式会社岛野委托代理人针对2016年5月、2017年5月被告赛冠公司在展会上仍然存在散发印有被控侵权产品图片的产品型录的行为通过邮件(saiguan@public.cx.nbptt.zj.cn；eric@saiguan.com)向赛冠公司发送律师函，其中表明被告赛冠公司上述产品侵犯其关联公司即原告的涉案外观设计专利权，要求依调解书赔偿100万元。Eric.Yang于2017年12月5日通过电子邮箱(eric@saiguan.com)向株式会社岛野代理人发送复函称，其按照赛冠公司与原告签订的调解协议履行义务，2016年主动暂停发放含有被控侵权产品图片的产品型录并对有关图片进行了遮挡，2017年5月发放的是在HG-21A后拨链器上覆盖不干胶贴纸的2016-2017产品型录，该邮件落款名字Eric.Yang后注明NINBOYOUSHENGBICYCLECO.,LTD以及www.saiguan.com。慈溪市市场监督管理局于2018年5月查获的优升公司电话表中包括有徐国明、凌玉波、徐文灿、应文权、王**、朱国鑫、苏明全、凌张飞等人。慈溪市关于2018年度慈溪市跨境电商专项资金拟补助(奖励)企业的公示名单中有“应文权(优升车业)”。赛冠公司提供增值税纳税申报表、增值税纳税申报表附列资料、农产品核定扣除增值税进项税额计算表、部分产品销售统计表、增值税减免税申报明细表显示，2016年尚有少量纳税数据，而2017年以及2018年的相关报表显示，赛冠公司的销售数量、销售额、纳税额等经营数据均为零。2020年1月16日，优升公司提交书面说明，主要内容有：1.确认徐国明、凌玉波、王**、苏明全、凌张飞目前为优升公司的员工，赛冠公司将商标和设备卖给优升公司后，其公司实际上已经歇业，人员已经遣散。优升公司陆续接收了上述几位原赛冠公司员工；2.确认(2018)京长安内经证字第33428号公证书中苏明全名片背面的账号确系优升公司的账号；3.原告提供的天津二中院20号案证据中2014年上海展会苏明全名片印的是驻天津办，名片背面账号为赛冠公司的账号。五、关于两被告提出的抵触申请和现有设计的相关事实名称为“自行车后拨链器(5)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利，申请日为2011年6月21日，授权公告日为2011年11月23日。名称为“自行车后拨链器(6)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5的外观设计专利，申请日为2011年6月21日，授权公告日为2011年11月30日。名称为“自行车部件组件、缆索固定螺栓用的工具及将缆索固定螺栓保持在松动状态的方法”、申请号为XXXXXXXX.6的发明专利，授权公告号为CNXXXXXXXC，申请日为2000年5月29日，优先权日为1999年5月28日，授权公告日为2005年3月9日。将被控侵权产品图片分别与上述专利附图比对，在连杆组件以及基座部件正面弧线和凸起形状、外侧板正面中间部分凸起形状、内侧板底部左端相对于外侧板弧状外延突出部分均存在差异。六、关于损害赔偿相关的事实原告就2013年、2014年被告赛冠公司制造、销售、许诺销售的HG-21A自行车部件的行为向天津市第二中级人民法院起诉，指控赛冠公司侵犯其ZLXXXXXXXXXXXX.0号外观设计专利权。法院于2015年1月9日受理该案，案号为(2015)二中民三知初字第20号。后原告与被告赛冠公司达成调解，天津市第二中级人民法院于2015年2月10日出具民事调解书对双方自愿达成的协议予以确认，调解协议内容包括：二、被告承认HG-21A型被控侵权产品落入本外观设计专利的保护范围,承认其制造、许诺销售、销售的产品侵犯了涉案专利;三、自本协议生效之日起，被告停止制造、许诺销售、销售任何落入涉案专利保护范围的产品,包括但不限于HG-21A型被控侵权产品及其他与本外观设计专利的外观设计相同或相近似的产品;四、自本协议生效之日起一个月内,被告销毁所有落入本专利保护范围的剩余侵权产品以及制造侵权产品的专用工具、模具，并删除所有登载侵权产品的宣传资料(包括但不限于产品目录、相关网页)；五、被告不得为他人侵犯原告上述专利权提供便利条件,或以任何方式教唆、帮助他人实施侵犯原告上述专利权的行为；六、被告若违反上述第三项、第四项或第五项的约定,向原告支付违约金人民币1,000,000元整；七、自本协议生效之日起十日内，被告向原告支付本案的赔偿费共计人民币40,000元整(已履行)。一审法院认为，原告是专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0的“自行车后变速器”外观设计专利权人，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。否则，应当依法承担相应的法律责任。本案主要争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入原告专利权保护范围；二、两被告是否构成人格混同或者共同侵权，是否实施了原告指控的侵权行为；三、若两被告侵权成立，应当承担何种民事责任。关于争议焦点一，我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被控侵权产品与涉案专利产品均为后拨链器，属于相同种类产品。本案第41797号无效宣告请求审查决定内容表明，涉案专利的设计要点在于形状，涉案专利与现有设计的主要区别特征在于：(1)基座部件和连杆组件的外形设计，涉案专利设计连杆组件以及基座部件正面连续地横向附有两条向中间弯曲的弧线，两弧线围成的中间部位向外凸起；(2)外侧板的形状，涉案专利设计1正面中间部分带有下端小，上端大的类三角形凸起部分，涉案专利设计2正面中间部分带有上端小、下端大的类平行四边形凸起部分；(3)内外侧板底部左端的设计，涉案专利设计内侧板底部的左端相对于外侧板弧状外延有一个向外呈类梯形状的突出部分，突出部分上带有一个L型弯折部分；(4)支架轴组件的形状。经比对，一审法院确认原告指控的各型号被控侵权产品均具备涉案专利的上述区别设计特征。关于被控侵权产品与涉案专利的区别点：(1)支架轴组件上是否具有接片属于该类产品的惯常设计，原被告在无效程序中亦对此予以确认；(2)标贴属于功能性设计特征，且标贴对应位置的形状与涉案专利相同；(3)被控侵权产品连杆组件以及基座部件正面也是连续地横向附有两条对称向中间弯曲的弧线，因连杆组件和基座部件并非一体成型，连接处有间隔属于正常现象，但两边的弧线延长趋势完全可以无缝衔接，与涉案专利相同；(4)连杆组件下部的螺栓、基座部件正面固定螺母的形状、外侧板侧面的突出体的形状、外侧板高出连杆组件的部分形状等均属于局部细微差异，对整体视觉效果不产生实质性影响。故一审法院认为，被控侵权产品HG-21和HG-21A的外观设计与涉案专利设计1构成近似，HG-24、HG-24A、HG-24B的外观设计与涉案专利设计2构成近似。关于两被告提出的抵触申请抗辩和现有设计抗辩，名称为“自行车后拨链器(5)”、申请号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利，申请日在涉案专利优先权日前，授权公告日在涉案专利优先权日之后，可以作为抵触申请抗辩的依据。名称为“自行车后拨链器(6)”、申请号为ZLXXXXXXXXXXXX.5的外观设计专利，申请日在涉案专利优先权日前，授权公告日在涉案专利优先权日之后，可以作为抵触申请抗辩的依据。名称为“自行车部件组件、缆索固定螺栓用的工具及将缆索固定螺栓保持在松动状态的方法”、申请号为XXXXXXXX.6的发明专利，申请日和授权公告日均在涉案专利优先权日之前，可以作为现有设计抗辩的依据。将被控侵权产品图片与上述专利附图比对，上述专利附图连杆组件以及基座部件不具有正面连续地横向附有两条对称向中间弯曲的弧线以及两条弧线围成的中间部位向外凸起的形状，外侧板正面中间部分不具有凸起形状，内侧板底部左端相对于外侧板弧状外延突出部分上不具有带L型弯折部分。一审庭审中，两被告确认存在上述区别点，优升公司认为上述区别点也是被控侵权产品与涉案专利的区别点，判断是否构成近似的标准应当是一致的，如果认为被控侵权产品与涉案专利构成近似，则被控侵权产品与抵触申请、现有设计构成无实质性差异，不构成侵权。一审法院认为，上述抵触申请、现有设计与被控侵权产品存在明显差异，这些差异点并非被控侵权产品与涉案专利的区别点而恰是被控侵权产品与涉案专利的相同点，被控侵权产品均与上述抵触申请、现有设计不近似，故被告优升公司以上述专利文件为依据提出的抵触申请抗辩和现有设计抗辩均不能成立。综上，被控侵权产品HG-21和HG-21A落入涉案专利设计1的保护范围，被控侵权产品HG-24、HG-24A、HG-24B落入涉案专利设计2的保护范围。关于争议焦点二，被告赛冠公司是否实施了原告指控的侵权行为，原告认为两被告构成人格混同或者共同侵权，对此两被告予以否认。关于两被告是否构成人格混同的问题，原告认为两被告经营场所相同，人员和经营活动无明显区分，且资产转让发票第一联记账联应由卖方持有，本案中却由买方优升公司提供，证明两被告财务混同，故主张两被告人格混同。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司财产是否混同且无法区分。判定两公司人格混同标准应为两公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格。本案中，在案证据显示两被告经营场所相同，员工存在重叠，共同参加展会，然两被告为经工商部门登记设立的两个独立的公司，赛冠公司已将商标和固定资产转让给优升公司，两者之间资产转移存在购销合同和票据为证，且赛冠公司2017年、2018年的各项财务账目金额均为零，发票的记账联由买方优升公司持有、发票联由卖方赛冠公司持有的客观状态也不能直接推导出两被告财务混同，故原告现有证据尚不足以证明两被告财务状况高度混同，各自的财产无法区分，已经丧失了独立的人格，认定两被告人格混同尚缺乏事实和法律依据。关于两被告是否构成共同侵权，一审法院经查，首先，在2016年和2017年展会中的展会会刊、展会宣传册、展台布置、展位工作人员名片等同时对外公示了优升公司与赛冠公司，且宣传册中均含有被控侵权产品，即使2017年遮去了HG-21A，仍然还有四款产品落入涉案专利权保护范围。其次，两被告在公司网站上对外宣传宁波优升(赛冠)车业有限公司是专业生产拨链器在内的自行车零部件的企业，在展会宣传册中也对外宣传宁波赛冠车业有限公司专业从事自行车零部件的生产，主导产品有SAIGUAN自行车拨链器。再次，2018年优升公司被行政机关查处商标侵权的相关证据证明其有后拨链器的生产车间、生产设备和半成品，且慈溪市市场监督管理局查获的优升公司生产计划表中有HG-21AED、HG-21ACP，与被控侵权产品型号近似。最后，两被告注册地址相同，均为慈溪市胜山镇大湾村，两被告对外宣传的公司地址也相同，均为慈溪市胜山工业区胜山大道955号，上述行政机关查扣场所系优升公司位于慈溪市胜山镇大湾村的经营场所，故两被告的经营场所相同。此外，两被告对外公示的电话、邮箱、网址亦相同。因此，两被告存在制造被控侵权产品的高度可能性。一审法院据此认定两被告共同实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为。关于争议焦点三，两被告应当承担何种民事责任。优升公司与赛冠公司共同制造、许诺销售被控侵权产品，两被告均应承担停止侵害的民事责任。原告并未举证证明两被告具有库存侵权产品以及制造侵权产品专用的工具、模具，故其关于销毁库存侵权产品和制造侵权产品专用的工具、模具的诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求删除所有宣传资料上登载的侵权产品信息(包括但不限于产品目录)，一审法院认为，原告该项诉讼请求属于停止许诺销售之义，当属停止侵害之民事责任范畴，无需另行判决，故对该诉讼请求亦不予支持。关于赔偿责任，原告主张赛冠公司应当依照前案调解协议约定赔偿原告100万元,被告优升公司作为共同侵权人,承担连带责任。赛冠公司认为不能直接引用前案调解书约定，而应根据侵权行为具体情况确定赔偿数额。关于赛冠公司是否应按照前案中调解协议约定承担本案赔偿责任，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十八条规定，权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。本案中，赛冠公司的侵权行为明显违反了前案调解协议中的第三、四、五项的约定，应当按协议约定承担赔偿100万元的民事责任。优升公司认为该调解协议具有相对性，其并非调解协议的当事人，该调解协议对其不具有约束力。一审法院认为，首先，赛冠公司包括生产设备在内的固定资产以及商标均转让给了优升公司，公司法定代表人应文权、副董事长徐文灿、董事徐国明、监事凌玉波等高级管理人员均至优升公司任职，其中徐国明担任优升公司总经理。其次，针对权利人的索赔律师函，被告优升公司通过其对外公示的邮箱回函表明其已履行调解协议内容，且在2017年宣传册中遮盖HG-21A产品。最后，优升公司与赛冠公司共同参加展会，在展会和官网上均以两公司名义共同对外宣传，优升公司还在其公司网站对外宣称的公司名称为宁波优升(赛冠)车业有限公司。两被告上述一系列行为均系在赛冠公司或者其与优升公司实施侵害原告涉案外观设计专利权的行为期间所进行。上述事实能够证明优升公司明知或者应当知晓赛冠公司存在前案调解协议约定的赔偿条款，两被告的共同侵权行为显然具有逃避再次侵权应承担调解协议约定的赔偿数额之目的。况且，在2016年展会上原告提出投诉之后两被告仍持续侵权，具有明显的共同侵权故意和意思联络，因此，两被告理应就该100万元赔偿数额承担共同赔偿责任。综上，一审法院判决：一、被告赛冠公司、优升公司应于判决生效之日起立即停止侵害原告禧玛诺公司享有的名称为“自行车后变速器”(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0)的外观设计专利权；二、被告赛冠公司、优升公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿原告禧玛诺(新)私人有限公司经济损失以及合理开支共计1,000,000元；三、驳回原告禧玛诺公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费13,800元，由被告赛冠公司、优升公司负担。本院二审期间，被上诉人禧玛诺公司向本院提交了(2020)京长安内经证字第42079号公证书，证明本案被控侵权产品实际制造并在市场上销售。上诉人优升公司在二审庭审后向本院提交了国家税务总局慈溪市税务局出具的增值税专用发票认证结果通知书及其财务账册中对应的增值税专用发票抵扣联，证明赛冠公司在一审中提交的其所开具的16份增值税专用发票均已由优升公司向税务部门认证抵扣成功，增值税专用发票抵扣联装订在优升公司财务凭证中。上诉人赛冠公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赛冠公司对(2020)京长安内经证字第42079号公证书的形式真实性无异议，对关联性不予认可，理由是：赛冠公司已停止生产经营并将商标转让给优升公司，公证书中的产品并非赛冠公司生产，公证书中的店铺与赛冠公司无任何关系；公证书的内容也不能证明被控侵权产品的生产主体，可能是其他主体生产的侵犯优升公司商标权的产品。优升公司对(2020)京长安内经证字第42079号公证书的真实性、合法性和关联性均不认可，理由是：该证据不属于二审新证据；优升公司没有制造、销售被控侵权产品，与公证书中记载的店家没有业务往来，也不知道公证书中的被控侵权产品来源；公证书只显示了被控侵权产品图片，无产品实物，有可能是网络店铺从网上下载了相关图片予以使用；即使市场上有被控侵权产品在销售，也可能是赛冠公司在前案调解前已经销售的产品。赛冠公司对优升公司提交的认证结果告知书、增值税专用发票抵扣联的真实性无异议，认为赛冠公司开具发票后错拿了发票联并不影响发票的抵扣认证。禧玛诺公司对优升公司提交的认证结果告知书、增值税专用发票抵扣联质证认为，上述证据于二审庭审后提交，超出了举证期限，不应采纳；上述证据的真实性由法院予以认定，即使证据属实，亦不能证明优升公司和赛冠公司不存在财务混同。本院经审查认为，禧玛诺公司提交的(2020)京长安内经证字第42079号公证书真实性和合法性可予确认，其中公证保全的网页图片所显示的产品与本案被控侵权产品HG-21和HG-21A外观一致，故该证据与本案相关，本院对该份证据予以采纳；优升公司提交的认证结果告知书、增值税专用发票抵扣联为证明优升公司和赛冠公司不存在财务混同，而一审判决已认定发票的记账联由买方持有、发票联由卖方持有的客观状态不能直接推导出两者财务混同且该认定亦非上诉争议内容，故本院对优升公司提交的上述证据不予采纳。本院经审理查明，一审判决书第13页至第15页中对被控侵权产品外观的以下几处表述有误。第13页倒数第2行至第14页第2行“连杆组件一端连接在基座部件上，另一端(外侧端)上方连接有顶端呈类‘F’状的部件。基座部件的另一端连接有支架轴组件。连杆组件下方设置有横向螺栓。”应表述为“基座部件一端连接在连杆组件上，另一端(外侧端)上方连接有顶端呈类‘F’状的支架轴组件。基座部件下方设置有横向螺栓。”第14页第7行至第8行“连杆组件外侧端有顶端呈圆形的部件”应表述为“基座部件外侧端有顶端呈圆形的支架轴组件”。第14页第13行至第16行“连杆组件一端连接在基座部件上，另一端(外侧端)上方连接有顶端呈类‘F’状的部件。基座部件的另一端连接有支架轴组件。连接组件下方设置有横向螺栓。”应表述为“基座部件一端连接在连杆组件上，另一端(外侧端)上方连接有顶端呈类‘F’状的支架轴组件。基座部件下方设置有横向螺栓。”第14页倒数第2行至第15页第1行“HG-24A的连杆组件外侧端有顶端呈圆形的部件，HG-24B的连杆组件外侧端有顶端呈反‘C’状的部件”应表述为“HG-24A的基座部件外侧端有顶端呈圆形的支架轴组件，HG-24B的基座部件外侧端有顶端呈反‘C’状的支架轴组件”。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，2020年10月21日，北京市磐华律师事务所委托代理人刘子琛向北京市长安公证处申请办理保全证据公证，在公证处公证员和工作人员的监督下，刘子琛操作公证处计算机对相关页面进行浏览截屏，在www.1688.com网站上搜索货源“赛冠后拨”，并点击商品链接分别进入广宗县昊熙自行车配件厂、哈龙青燕自行车配件有限公司、广宗县燕军自行车配件厂等店铺浏览商品信息，其中商品图片展示的两款产品与被控侵权产品HG-21和HG-21A外观一致，商品信息显示的产品品牌为“赛冠”，购买评价的日期在2018年7月至2020年10月。北京市长安公证处对上述过程作出(2020)京长安内经证字第42079号公证书。本院认为，本案系涉外知识产权侵权纠纷案件，根据涉外民事关系法律适用法第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案中，中华人民共和国系被请求保护地，本案应适用中国法律。一审法院虽未引用涉外民事关系法律适用法的上述规定，但其在本案中适用的法律未违反上述规定，不属于法律适用错误，故优升公司关于一审法院未就涉外民事关系的法律适用作出认定属于适用法律错误的上诉理由不能成立。本案二审的争议焦点是：一、被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围；二、优升公司上诉主张的现有设计抗辩是否成立；三、赛冠公司和优升公司是否共同实施了侵权行为；四、一审法院依据赛冠公司与禧玛诺公司在前案中签订的调解协议确定本案的损害赔偿金额是否有误。关于第一个争议焦点，即被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围，《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。又根据上述司法解释第十一条的规定，在判断被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑；产品正常使用时容易被直接观察到的部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，被控侵权产品与涉案专利产品种类相同。经比对被控侵权产品HG-21、HG-21A与涉案专利设计1，两者的基座部件、连杆组件、导向轮、张力轮、内侧板和外侧板等部件外形相同，整体形状亦相同。虽然被控侵权产品HG-21的支架轴组件形状与涉案专利不同，但该部件属于该产品惯常设计，对整体视觉效果不产生影响。被控侵权产品上印有的“SAIGUAN”标贴属于商业标识，在外观设计比对时也不应予考虑。赛冠公司和优升公司指出的两者连杆组件和基座部件正面的两条弧线设计不同、基座部件中央安装的固定螺母设计不同、连杆组件下方的螺母形状不同均不能被明显观察到。赛冠公司和优升公司指出的两者基座部件下方的固定螺栓设计不同则属于局部细微差异，对整体视觉效果不产生实质性影响。综上，被控侵权产品HG-21、HG-21A的外观设计与涉案专利设计1基本相同，落入涉案专利权保护范围。经比对被控侵权产品HG-24、HG-24A、HG-24B与涉案专利设计2，两者的基座部件、连杆组件、导向轮、张力轮、内侧板和外侧板等部件外形相同，整体形状亦相同。虽然被控侵权产品HG-24、HG-24B的支架轴组件形状与涉案专利不同，但该部件属于该产品惯常设计，对整体视觉效果不产生影响。被控侵权产品上印有的“SAIGUAN”标贴属于商业标识，在外观设计比对时也不应予考虑。赛冠公司和优升公司指出的两者连杆组件和基座部件正面的两条弧线设计不同、基座部件中央安装的固定螺母设计不同、外侧板底部形状不同、连杆组件下方的螺母形状不同均不能被明显观察到。赛冠公司和优升公司指出的两者基座部件下方的固定螺栓设计不同、外侧板和导向轮在连杆组件上方露出部分不同则属于局部细微差异，对整体视觉效果不产生实质性影响。综上，被控侵权产品HG-24、HG-24A、HG-24B与涉案专利设计2基本相同，落入涉案专利权保护范围。关于第二个争议焦点，即现有设计抗辩是否成立，专利法第二十三条第四款规定,现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案二审中，上诉人优升公司明确以专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利主张现有设计抗辩。上述外观设计专利的申请日在涉案专利优先权日之前，其授权公告日在涉案专利优先权日之后，属于涉案专利的在先申请，可以参照适用现有设计抗辩的规定。经比对上述外观设计专利与被控侵权产品，两者整体结构相同，但基座部件和连杆组件的外形设计区别较大，外侧板的形状设计亦明显不同，且上述部件容易被一般消费者关注到，对整体视觉效果影响较大。鉴于上述外观设计专利与被控侵权产品的外观设计存在明显差异，优升公司上诉主张的现有设计抗辩不能成立。关于第三个争议焦点，即赛冠公司和优升公司是否共同实施侵权行为，本院认为，在案证据虽不足以认定赛冠公司和优升公司存在人格混同，但可以认定赛冠公司和优升公司在被控侵权产品的制造和许诺销售中存在业务混同，具体表现在：其一，在2016年和2017年展会上，虽然参展单位登记为优升公司，但发放的宣传册上记载了赛冠公司的企业信息和宣传内容，且展位工作人员名片中同时记载有赛冠公司和优升公司的名称，故两公司系以共同的名义进行产品宣传和许诺销售；其二，两公司对外公布的网址均为“www.saiguan.com”，两公司在该网站中以“宁波优升(赛冠)车业有限公司”的名义进行宣传，并称“公司专业从事自行车零部件的研究、开发和生产”，表明两公司对外宣称其以共同的名义进行产品研究、开发和生产；其三，行政机关于2018年在两公司共同的经营场所查获的优升公司生产计划表中载有被控侵权产品的近似型号HG-21AED、HG-21ACP。基于上述事实，一审法院认定赛冠公司和优升公司共同实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为，并无不当。赛冠公司虽以相关财务报表主张其已停止经营活动，但该辩称与其上述对外表示行为不符，本院不予采信。优升公司虽否认其制造被控侵权产品，但未就生产计划表中载有被控侵权产品的近似型号作出合理解释并提供反驳证据，本院对其辩称亦不予采信。综上，赛冠公司和优升公司系共同实施侵权行为，依法应承担连带责任。至于优升公司上诉提出一审判决主文第一项未明确具体侵权行为系对当事人提出的诉讼请求未作判决，本院认为，一审判决书第26页明确认定赛冠公司、优升公司共同实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为，故一审判决主文第一项判令赛冠公司、优升公司立即停止侵害禧玛诺公司享有的涉案外观设计专利权，系对禧玛诺公司一审诉讼请求第一项内容予以全部支持，一审法院并不存在对一审诉讼请求未作审理和判决的情形。优升公司的上述上诉理由不能成立，本院不予采信。关于第四个争议焦点，即本案损害赔偿金额的确定，优升公司上诉认为不能以前案调解协议约定的违约金作为本案侵权损害赔偿的计算方式，且赛冠公司与禧玛诺公司在前案中签订的调解协议对优升公司没有拘束力。本院对此认为，首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十八条规定，权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。赛冠公司与禧玛诺公司在前案中签订的调解协议约定了“三、自本协议生效之日起，被告停止制造、许诺销售、销售任何落入涉案专利保护范围的产品,包括但不限于HG-21A型被控侵权产品及其他与本外观设计专利的外观设计相同或相近似的产品;……六、被告若违反上述第三项、第四项或第五项的约定,向原告支付违约金人民币1,000,000元整”，该约定并非双方缔结合同权利义务法律关系，而是对后续发生的侵权行为如何承担侵权赔偿责任的约定，其第六条约定的“违约金”属于上述司法解释规定的“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额”，故可以作为确定本案侵权损害赔偿金额的依据。其次，在案证据表明，赛冠公司在与禧玛诺公司签订上述调解协议后，就将生产设备和商标转让与优升公司，其公司高级管理人员转至优升公司任职，继续实施侵害禧玛诺公司涉案外观设计专利权的行为，上述行为显然具有逃避调解协议约定的侵权赔偿责任之目的。虽然优升公司并非上述调解协议的签订主体，但基于其与赛冠公司共同侵权的意思联络及故意逃避调解协议所约定的侵权赔偿责任之共同目的，其理应与赛冠公司连带承担相应的赔偿责任。据此，优升公司辩称其不受前案调解协议关于赔偿金额的约束，本院不予采信。再次，禧玛诺公司在二审中提交的公证书显示，2018年至2020年期间，市场上仍有部分被控侵权产品在销售。赛冠公司和优升公司辩称公证书中显示的被控侵权产品可能是其他主体生产的侵犯优升公司商标权的产品抑或赛冠公司在前案调解前已经销售的产品，但未提供任何证据予以佐证。本院认为其辩称的上述事实不具有高度盖然性，故对其辩称不予采信。据此，禧玛诺公司确因赛冠公司和优升公司的侵权行为而遭受了实际损失。最后，《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。第三条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。本案中，赛冠公司和优升公司系故意侵权、多次侵权，并存在故意逃避侵权责任的情节，可以适用《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条关于惩罚性赔偿的规定。一审法院依据前案调解协议之约定判决本案的损害赔偿金额为100万元，有利于保护民事主体合法权益、维护社会和经济秩序，亦有利于弘扬社会主义核心价值观，且未超出本案各方当事人的合理预期。优升公司关于一审判赔金额违反侵权责任的比例原则、造成严重不公平和利益失衡的上诉理由不能成立。综上所述，赛冠公司和优升公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决遗漏处理财产保全费，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件财产保全费人民币5,000元，由原审被告宁波赛冠车业有限公司、宁波优升车业有限公司负担；二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人宁波赛冠车业有限公司、宁波优升车业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马剑峰审 判 员 陶 冶审 判 员 朱佳平二〇二一年四月八日法官助理 刘 伟书 记 员 刘 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……