山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终1015号 上诉人(原审原告)：寿光市晋升建筑有限公司，住所地寿光市化龙镇化龙村东。 法定代表人：张津霖，董事长。 委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈文亭，山东联邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东路垚橡胶有限公司，住所地曹县青岛北路东侧松花江路南侧。 法定代表人：张爱方，执行董事。 被上诉人（原审被告）：山东雷湖轮胎制造有限公司，住所地曹县青岛北路东侧松花江路南侧。 法定代表人：崔文龙，执行董事。 被上诉人（原审被告）：申海军，男，1971年5月2日出生，汉族，居民，居所曹县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：武占民，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。 上诉人寿光市晋升建筑有限公司因与被上诉人申海军、山东雷湖轮胎制造有限公司、山东路垚橡胶有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初6734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 寿光市晋升建筑有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、保全费等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。2013年12月8日上诉人与山东路垚橡胶有限公司签订《山东路垚橡胶有限公司密炼车间施工合同》，2014年5月29日签订《建筑工程承包合同》，分别约定由上诉人承包施工山东路垚橡胶有限公司公司的密炼车间及仓库工程。签约后，上诉人依约履行合同并全部将全部工程交付山东路垚橡胶有限公司使用。2015年2月10日，经上诉人与山东路垚橡胶有限公司进行结算，工程总造价为1559.8万元。因山东路垚橡胶有限公司欠付工程款，上诉人于2018年1月2日向曹县人民法院起诉主张工程款。曹县人民法院于2018年3月30日作出（2018）鲁1721民初38号民事判决书。判决山东路垚橡胶有限公司于判决生效之日起10日内支付上诉人工程款4957158.11元及利息。因山东路垚橡胶有限公司资金紧张，经其请求，2018年8月14日上诉人与被上诉人达成和解协议，约定分期付款，后被上诉人并未按约履行和解协议。2020年1月15日上诉人与三名被上诉人又达成《还款协议》一份，约定分期还款，2020年5月31日前付清，如不按照协议履行，山东路垚橡胶有限公司欠上诉人的数额仍按照双方之间的判决书计算。上述协议达成后，被上诉人仅仅支付部分款项，其余款项一拖再拖，拒绝支付。原审判决认定事实错误、适用法律错误。1、对于本案被上诉人判决后两次达成的协议违约情况不予认定，仅以2020年发生的疫情为由认定对还款协议产生客观基础障碍，发一生不可抗力的情势变更，是罔顾事实。此次疫情山东地区并非疫区，且疫情早已结束，而三被上诉人至起诉之日仍未完全履行还款义务。2、2020年1月15日还款协议达成后，被上诉人的还款主要在1月、3月，共还款712000元。而在疫情过后，被上诉人并未进行还款。在上诉人的催要下，9月、11月还款300000元。3、一审判决认为上诉人对不能完全履行还款协议未提出书面异议，并接受部分还款则不构成违约认定事实严重错误，有枉法裁判之嫌。违约方不履行约定反而要求守约方书面异议，没有任何依据也不符合法律规定。若按照曹县人民法院之说法，本年度内所有的违约均可构成情势变更，不用承担责任。此举将严重导致社会公平诚信的丧失。4、2020年1月15日达成的还款协议，是为了保证被上诉人履行付款义务，上诉人放弃部分权利的无奈之举。违约责任明确写明：不按照协议履行，被告欠原告的数额仍按照双方之间的判决书计算，被告二、三提供连带责任保证。该约定合法有效，各方应予遵守。双方之间的债务数额应以判决书载明的判决数额为准，包含案件受理费、保全费、利息。曹县人民法院以一事不再审不予处理，属于适用法律错误。虽然在（2018）鲁1721民初38号案中已处理，但与本案存在主体不同（增加保证人）、依据不同，本案依据的是2020年1月15日的还款协议，不能认定“一案二审”。综上所述，一审法院判决存在事实认识错误，适用法律错误。另补充：2018年8月14日达成的和解协议与2020年1月15日达成的还款协议都是对上诉人与山东路垚橡胶有限公司之间的建设工程款形成的协议，两份协议中对于约定税款由山东路垚橡胶有限公司代扣代缴不符合法律强制性规定，应为无效。2020年1月15日的还款协议中的应税额85954.41元是针对2018年8月14日协议中税款计算差额由山东路垚橡胶有限公司承担的约定，该部分约定是总税款的一部分，一审判决未查明该款项的来源及计算方式即认定无效而减除了上诉人该部分应得的权益，认定事实不清，适用法律不当。 被上诉人辩称，签订还款协议后三被上诉人因经营困难确实没有及时偿还涉案款项，但是被上诉人申海军与上诉人多次沟通取得上诉人认可和同意，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。 寿光市晋升建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告山东路垚橡胶有限公司偿付工程款2875158.11元、损失30377元及利息607700元（按照同期银行贷款利率自2015年2月11日暂计算至2017年12月11日，自2019年8月20日起至被告还清之日按银行间同业拆借利率计算），共计3513235.11元；2、被告山东雷湖轮胎制造有限公司、申海军对3513235.11元债务承担连带偿还责任；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告寿光市晋升建筑有限公司与被告山东路垚橡胶有限公司于2013年12月8日签订《山东路垚橡胶有限公司密炼车间施工合同》，合同约定：原告为被告在其厂区内建筑密炼车间及附属配套工程，工程建筑面积9305平方米，工程造价1063万元，附属工程造价60万元，自2013年12月10日开工至2014年6月30日竣工验收，工期200天，二层主体完工，甲方付乙方总价款的20%，主体完工，甲方拨付给乙方总工程款的20%，装修完成，甲方拨付乙方总工程款的20%，竣工验收合格后甲方拨付乙方总工程款的10%，交付使用后满六个月甲方拨付乙方总工程款的20%，余款10%为质保金，竣工满一年付5%。合同还约定了其他事项。2014年5月29日原被告双方又签订《建筑工程承包合同》，约定：原告承包被告公司场区内的车间工程，原告按一次性包死，车间工程共计：2553.6平方米×170元/平方米，按实际面积结算。付款方式：按工程进度拨付工程款，完成基础付总工程款的30%，工程完工经甲方验收合格后付到工程总款的95%，剩余5%工程款一年内付清。如果本工程发生变更增减项目，按实结算，以甲方签证单为准。双方还约定了其他事项。2015年2月10日山东路垚橡胶有限公司对原告所建筑工程出具造价单，2013年12月8日密炼车间及2014年5月29日的公司车间工程造价合计1532.6万元，到2017年7月20日被告已支付工程款共计836.068元，扣除张俊现另行结算的工程款外，被告山东路垚橡胶有限公司尚欠原告工程款4957158.11元及利息一直未支付。本院（2018）鲁1721民初38号民事判决书判决山东路垚橡胶有限公司于判决生效后10日内支付寿光市晋升建筑有限公司工程款4957158.11元及利息（以4957158.11元为基数，自2015年2月11日计算至2017年12月11日的利息为607700元，自2017年12月12日起至实际给付之日止，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费减半收取25377元，保全费5000元，共计30377元，由山东路垚橡胶有限公司负担。该判决于2018年4月20日生效，原告寿光市晋升建筑有限公司未在告知的申请强制执行期限内申请法院强制执行。 2020年1月15日，寿光市晋升建筑有限公司作为甲方（债权人）与乙方（债务人）山东路垚橡胶有限公司、丙方（保证人）申海军、丁方山东雷湖轮胎制造有限公司达成还款协议，协议载明：一、甲、乙双方共同确认，乙方应向甲方清偿的债务为2192714.78元。丙方、丁方对此不持异议。注明2192714.78元应税额约为85954.41元由乙方承担。乙方根据每笔业务付款比例支付给甲方，甲方开具发票给乙方。二、乙方按如下约定向甲方清偿债务：1、本协议生效，乙方向甲方支付人民币300000元（本款约定事项必须在2020年1月底之前完成）。2、2020年2月底之前，乙方向甲方支付400000元。3、2020年3月底之前，乙方向甲方支付500000元。4、2020年4月底之前，乙方向甲方支付300000元。5、2020年5月底之前，乙方向甲方支付300000元。6、2020年6月底之前，乙方向甲方结清。（同时在支付最后一笔款项时，甲方、乙方与王怀国共同结算，共同协商王怀国欠申海军的款项，以双方签字为准）。三、丙方、丁方为乙方的债务向甲方提供连带责任保证。如果乙方不按本协议执行，乙方所欠甲方的数额仍按照双方之间的判决书执行。寿光市晋升建筑有限公司、山东路垚橡胶有限公司、山东雷湖轮胎制造有限公司在还款协议上加盖公章，公司法定代表人在还款协议上签名盖章确认，申海军在还款协议上签名按手印确认。2020年1月15日，山东雷湖轮胎制造有限公司转账支付寿光市晋升建筑有限公司款312000元。2020年3月17日，山东雷湖轮胎制造有限公司转账支付寿光市晋升建筑有限公司款400000元。2020年6月4日，山东雷湖轮胎制造有限公司转账支付寿光市晋升建筑有限公司款200000元。2020年9月30日，山东雷湖轮胎制造有限公司转账支付寿光市晋升建筑有限公司款100000元。2020年11月4日，山东雷湖轮胎制造有限公司转账支付寿光市晋升建筑有限公司款200000元。另查明，王怀国原系寿光市晋升建筑有限公司涉案工程的项目经理。2018年10月12日，寿光市晋升建筑有限公司法定代表人李增学向山东路垚橡胶有限公司发联系函，对山东路垚橡胶有限公司拨入王连银账户的款项寿光市晋升建筑有限公司予以承认。2018年11月26日，申海军向王连银账户内转账付款100000元，并注明交易用途为王怀国工程款。申海军提供王怀国出具的2018年5月4日的收据一份，收据载明：今收到建筑工程款（宝马车抵工程款）80000元。申海军提供王怀国出具的2018年6月29日的收据一份，收据载明：今收到建筑工程款（轮胎抵工程款）70000元。申海军提供王怀国出具的2019年1月20日的收据一份，收据载明：今收到山东路垚橡胶有限公司建筑工程款100000元。申海军提供王怀国出具的2019年5月4日的收据一份，收据载明：今收到山东路垚橡胶有限公司建筑工程款60000元。 一审法院认为，本院（2018）鲁1721民初38号民事判决书判决山东路垚橡胶有限公司支付寿光市晋升建筑有限公司工程款4957158.11元及利息，判决于2018年4月20日生效后，作为债权人的寿光市晋升建筑有限公司并未在申请执行期限内就该判决向法院申请强制执行。2020年1月15日，寿光市晋升建筑有限公司在放弃部分权利后，寿光市晋升建筑有限公司与山东路垚橡胶有限公司在平等、自愿的基础上达成还款协议，共同确认山东路垚橡胶有限公司欠寿光市晋升建筑有限公司工程款债务数额为2192714.78元，山东路垚橡胶有限公司与寿光市晋升建筑有限公司双方在自愿的基础上就涉案工程款重新确定债务数额，形成了新的债权、债务关系，这种权利的行使，不违反法律规定，不损害第三人的利益，还款协议对山东路垚橡胶有限公司与寿光市晋升建筑有限公司均具有约束力，双方均应按还款协议确定的债务数额行使权利，履行义务。申海军、山东雷湖轮胎制造有限公司自愿为山东路垚橡胶有限公司2192714.78元的债务向寿光市晋升建筑有限公司提供连带责任保证，是其真实意思表示，不违反法律规定，申海军、山东雷湖轮胎制造有限公司在2192714.78元的债务范围内向寿光市晋升建筑有限公司承担连带清偿责任。还款协议签订后，山东雷湖轮胎制造有限公司分五次偿还寿光市晋升建筑有限公司还款协议确定的债务1212000元，尽管山东雷湖轮胎制造有限公司还款时间、数额与还款协议约定的还款时间、数额不完全一致，存在对还款协议迟延履行、不完全履行的情况，但寿光市晋升建筑有限公司没有对山东雷湖轮胎制造有限公司迟延、不完全履行还款协议行为及时提出书面异议通知，并接受了山东雷湖轮胎制造有限公司的五次还款。债权人主张金钱债务的履行请求权时，特定情形下应考虑债务人履行障碍的原因，2020年发生的疫情，对山东路垚橡胶有限公司履行还款协议产生了客观行为基础障碍，发生了不可抗力的情势变更。所以，山东路垚橡胶有限公司受不可抗力的障碍影响，迟延履行、不完全履行还款协议的行为不能构成根本违约，不属于还款协议第三条约定的不执行还款协议的情形，山东路垚橡胶有限公司应继续履行还款协议，使寿光市晋升建筑有限公司实现还款协议约定的债权。合法的债权受法律保护，债务应当清偿。山东路垚橡胶有限公司欠寿光市晋升建筑有限公司款2192714.78元，事实清楚，证据充分，山东路垚橡胶有限公司应负清偿责任。扣减山东路垚橡胶有限公司已偿还的1212000元后，山东路垚橡胶有限公司应偿还寿光市晋升建筑有限公司款980714.78元，申海军、山东雷湖轮胎制造有限公司在980714.78元范围内对寿光市晋升建筑有限公司承担连带清偿责任。还款协议约定的“在支付最后一笔款项时，寿光市晋升建筑有限公司、山东路垚橡胶有限公司与王怀国共同结算，共同协商王怀国欠申海军的款项”，系王怀国与寿光市晋升建筑有限公司、山东路垚橡胶有限公司、申海军之间的债权、债务，与本案不属于同一法律关系，本院不予以合并处理，当事人可另行结算或依据依法主张权利。税额、税率由法律规定，还款协议约定应税额约为85954.41元，不符合法律规定，对约定双方没有约束力。本次诉讼，寿光市晋升建筑有限公司要求判令山东路垚橡胶有限公司承担（2018）鲁1721民初38号民事判决书确定的案件受理费、保全费计30377元及利息607700元，有悖于一事不再审原则，对此诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告山东路垚橡胶有限公司于本判决生效后十日内偿还原告寿光市晋升建筑有限公司款980714.78元。被告申海军、山东雷湖轮胎制造有限公司在980714.78元范围内对原告寿光市晋升建筑有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告寿光市晋升建筑有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取17452元，由原告寿光市晋升建筑有限公司负担10602元，被告山东路垚橡胶有限公司负担6850元。 本院二审期间，被上诉人提交通话录音并当庭播放，拟证明双方多次提到被上诉人没有及时还款，上诉人认可同意，双方进行过多次沟通，被上诉人迟延还款是得到上诉人同意谅解的。上诉人质证称，首先该录音证据并非新证据，根据该录音证据的文字材料记载录音时间是在2021年1月7日，而一审判决时间是2021年1月18日，是在一审诉讼期间形成，而且通过录音内容可以推断双方多次陈述等判决书下来再商议，可以推断该录音是一审判决前形成的。其次张德祥虽然是上诉人的股东并非上诉人的法定代表人，其言行不能当然代表公司。第三即使该录音内容真实在录音中张德祥多次强调等判决书下来再商议再协调，由此可见双方对延迟付款并未达成协议，也没有对被上诉人延迟付款形成谅解，如果形成谅解就不可能存在本案的诉讼。第四该录音内容并没有体现被上诉人多次协调的情况。第五从录用文字内容第二页张德祥的陈述明确可以看出张德祥的态度是“你拖一个月两个月我认可”，由此可见这只是张德祥对于被上诉人短期逾期付款的一个态度，而并非对被上诉人延迟这么长时间的谅解。第六该录音内容整体来看双方对延迟付款并未达成一致意见。经本院审查认为，上诉人并未对上述录音的真实性提出异议，其证明目的本院结合案件事实综合评判。本院对一审判决查明的事实予以认定。 本院认为，关于上诉人主张被上诉人应按照（2018）鲁1721民初38号民事判决确定的数额支付工程款、利息及诉讼费用的问题。上诉人与被上诉人之间的基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，双方的债权债务已经由生效的裁判文书确定。山东路垚橡胶有限公司应支付上诉人工程款4957158.11元及利息，判决生效后，上诉人并未申请强制执行，而是两次与被上诉人达成和解协议或还款协议。上述判决生效后，被上诉人通过以物抵债、转账等多种方式偿还工程款，截至双方第二次签订的还款协议日期（即2020年1月15日），被上诉人还欠付上诉人219万余元。协议签订后，被上诉人未严格按照还款协议约定的日期偿还，被上诉人分五次偿还上诉人121.2万元。被上诉人提供的其与上诉人的大股东张德祥之间的通过录音，张德祥在录音中表示“推一个月两个月都认可”“没有说过一个不字”等。该录音可证明双方签订涉案还款协议后，仍在协商还款事宜，上诉人对还款的日期也有过让步，且2020年发生疫情对被上诉人的还款造成事实上的客观障碍。被上诉人在此种情形下将欠付的495余万元的工程款偿还大部分，一审法院认定被上诉人受不可抗力影响未完全履行还款协议的行为不构成根本违约、被上诉人仍应按照还款协议偿还工程款并无不当。一审法院认定还款协议中约定的税额不符合法律规定并无不当。一审法院认定上诉人主张的利息、诉讼费不符合一事不再理原则并无不当。综上所述，寿光市晋升建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13607元，由上诉人寿光市晋升建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  秦 迅 审判员  井 慧 二〇二一年四月九日 书记员  王 森