北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6232号上诉人（原审原告）：北京众大佳宏科技有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街305号二区4号楼17层2010。法定代表人：王艳，总经理。委托诉讼代理人：张一庆，北京市逢时律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉琪，北京市逢时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：京铁物流有限公司，住所地北京市西城区南蜂窝路9-2号902室。法定代表人：王建设，董事长。委托诉讼代理人：李长青，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：景娜，北京市隆安律师事务所律师。上诉人北京众大佳宏科技有限公司（以下简称众大佳宏公司）因与被上诉人京铁物流有限公司（以下简称京铁物流公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初32811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众大佳宏公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由:一、一审法院认定事实不清。一审法院对于2009年4月起京铁物流公司将众大佳宏公司的人员、固定资产和车辆进行占有、使用，成本和管理费用核算在众大佳宏公司的成本支出账目上，而取得的利润核算归属京铁物流公司，以及2012年底京铁物流公司将众大佳宏公司人员全部收编后，仍然将众大佳宏公司的固定资产和车辆进行占有、使用，成本和管理费用仍核算在众大佳宏公司的成本支出账目上，以及京铁物流公司的法定代表人承诺待经营活动捋顺或是合作公司清盘时一并解决的客观事实，没有加以任何认定，而京铁物流公司的前法定代表人明确地表述了上述客观事实的存在，一审法院无视证人证言真实存在，竟然没有任何事实的表述和认定，特别是众大佳宏公司所有的车辆在一审诉讼期间仍然在京铁物流公司处占有、使用后才办理了交还手续的情节，也未给予任何认定。二、一审法院遗漏了众大佳宏公司提交的重要证据，该证据清楚地表明了争议双方的经营状况，清晰地表述了京铁物流公司将众大佳宏公司的人员、固定资产和车辆进行占有、使用，成本和管理费用核算在众大佳宏公司的成本支出账目上，而取得的利润则核算归属京铁物流公司，该证据为众大佳宏公司提交的京铁物流公司原法定代表人张某的谈话录音，其详细描述了双方争议的基础事实，张某作为京铁物流公司的前法定代表人且现仍为京铁物流公司的上级领导，其法律地位及陈述的情况是极其特殊的且无人可替代的，其自认的事实充分证明众大佳宏公司诉请客观事实的存在。一审法院所称的“张某证言内容较为概况而不具体”是指谈话录音还是一审法庭单方询问的情形？至于票据、账目等，张某作为证人，是不能提供的，需要争议双方提交并进行评估。一审法院未认定该录音证据，显然违法。三、一审法院对证据的审核认定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。（一）本案一审中众大佳宏公司提交了证人证言并经过了一审法庭对证人张某进行了单独的询问，其真实性也被认定，足以作为一审定案的证据，但一审法院却对于京铁物流公司一审提交的与众大佳宏公司无约束力的、属于京铁物流公司内部文件的《对京铁物流公司原主任张某同志任期经济责任履行情况的审计结论和决定》，加以表述和认定，该文件是属于京铁物流公司内部文件，是京铁物流公司所称的理由，更是本案所要查清的争议事实，属于自证行为。特别是，一审法院竟然称“证人证言的证明效力低于登记的书证”，所谓的结论和决定根本不属于登记证书的证据，该结论和决定属于京铁物流公司一方对于其法定代表人的离任审计，是以其账面账目所做的，对于众大佳宏公司及京铁物流公司实际经营中的人员、资产使用、成本利润等实际情况并没有全面审查，也因此产生了双方的争议，但在一审诉讼中京铁物流公司的前法定代表人真实地还原了客观事实，且与众大佳宏公司所陈述和提交的证据相符。《对京铁物流公司原主任张某同志任期经济责任履行情况的审计结论和决定》根本不属于登记的书证，一审法院任意扩大了相关司法解释的适用范围。（二）证人刘某、李某、邓某此前为京铁物流公司的司机、财务负责人，其证言充分证明京铁物流公司使用众大佳宏公司的资产并为京铁物流公司办理业务，而因此产生的费用、保险等均记载在众大佳宏公司账目内，特别是京铁物流公司原法定代表人张某的证言，更加充分详尽地证明了京铁物流公司占有、使用众大佳宏公司的人员、固定资产和车辆，成本和管理费用核算在众大佳宏公司的成本支出账目上，而取得的利润核算归属京铁物流公司。为此，一审法院还专门询问了证人张某，再次落实了上述事实的存在后才组织争议双方启动评估程序，但一审法院竟然以证人司机刘某“不能说明因何报销该费用，亦不能说明众大佳宏公司相关账目的记载情况”，证人司机李某、财务经理邓某“能够证明京铁物流公司使用了众大佳宏公司的车辆，却不能说明因使用车辆产生的费用账目的记载情况”。证人张某“证言内容为概括而不具体，且缺乏相应票据、合同、账目的支持”来否定证人证言的效力，从而否定京铁物流公司占有、使用众大佳宏公司的人员、固定资产和车辆，成本和管理费用核算在众大佳宏公司的成本支出账目上，而取得的利润核算归属京铁物流公司的事实，相反却将京铁物流公司内部的审计结论和决定作为登记的书证，以此否定证人证言的效力。这一所谓的登记书证是京铁物流公司提交的唯一的证据，其内容为京铁物流公司及其上级单位的内部审计和决定，众大佳宏公司不知晓也没有参与，更不了解京铁物流公司对于其占有、使用众大佳宏公司的人员、固定资产和车辆，成本和管理费用核算在众大佳宏公司的成本支出账目上，而取得的利润核算归属京铁物流公司的事实是如何记账的，这样的审计和决定属于京铁物流公司的内部材料，不能约束众大佳宏公司，特别是该材料不属于政府相关机构登记的书证，一审法院严重地混淆了证据的属性和证据的审核认定的规定，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。四、一审法院审理案件中程序违法。本案发回前，一审法院在众大佳宏公司提出评估申请后，专门询问了证人张某有关争议事实，由此同意了众大佳宏公司的评估申请，专门组织双方进行了谈话，众大佳宏公司明确表示评估的内容以及账目清楚完整（此前双方另一争议的案件评估时刚刚提交了账目），现一审法院以不能提供证据证明基础事实存在且与京铁物流公司具有关联性，拒不启动评估程序，剥夺了众大佳宏公司的诉讼权利，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院有关评估鉴定的规定，程序上严重违法。五、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第二款并论述了一些关于控股股东的认识和判断，而此案的争议焦点和事实与控股股东没有任何关联，一审法院就此适用法律均是错误的。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，审判程序违法。京铁物流公司辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，众大佳宏公司的上诉理由不成立，应维持一审判决。众大佳宏公司向一审法院起诉请求：1.京铁物流公司返还2009年7月1日至2012年10月31日众大佳宏公司为其承担的人工费13775722.86元、车辆的成本和管理费用2012873.69元、固定资产1205627.17元、2012年11月1日至2015年10月31日车辆的保险及折旧费1002505.51元；2.京铁物流公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年10月18日，北京京铁嘉田物流有限公司成立，后更名为众大佳宏公司。2015年9月2日，众大佳宏公司工商登记信息中的股东由京铁物流公司、北京慧能佳业科技发展有限公司（以下简称慧能佳业公司）变更为慧能佳业公司。一审法院另查，张某为京铁物流公司前法定代表人，2014年11月5日北京铁路局对张某进行了内部离任审计，并出具《对京铁物流公司原主任张某同志任期经济责任履行情况的审计结论和决定》，该决定已报北京铁路局监察部门备案。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和规定损害公司债权人的利益。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。京铁物流公司是否实施了损害众大佳宏公司利益的行为，众大佳宏公司对此负有举证责任。众大佳宏公司为证明京铁物流公司使用了其人员、车辆和固定资产提供的证据为4个证人证言。其中证人刘某证言仅能证明京铁物流公司为众大佳宏公司报销了部分车辆的使用费用，却不能说明因何报销该费用，亦不能说明众大佳宏公司相关账目的记载情况。证人李某、邓某能够证明京铁物流公司使用了众大佳宏公司的车辆，却不能说明因使用产生的费用账目的记载情况。证人张某证言内容较为概括而不具体，且缺乏相应票据、合同、账目的支持，并与北京铁路局《对京铁物流公司原主任张某同志任期经济责任履行情况的审计结论和决定》的证明内容相佐。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人证言的证明效力低于登记的书证，故对该证言的证明效力一审法院不予认可。综上，众大佳宏公司未能举证证明京铁物流公司存在损害其利益的行为。尽管众大佳宏公司申请评估，但因为众大佳宏公司不能提供证据，证明众大佳宏公司为京铁物流公司承担了人工、固定资产、车辆的成本和管理费用的基础事实存在、且与京铁物流公司具有关联性，故一审法院对其提出的评估申请不予准予。京铁物流公司的第1、2、3、4、6、7条辩论意见，符合事实，于法有据，一审法院予以采信；第5条关于诉讼时效的辩论意见，于法无据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二百一十六条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二项之规定，判决：驳回北京众大佳宏科技有限公司诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：众大佳宏公司提交车辆交接单、车辆维修单据、停车记录明细、ETC收费明细，证明众大佳宏公司车辆被京铁物流公司占有、使用和控制。京铁物流公司认可车辆交接单的真实性，但不认可其证明目的，认为已生效的裁判文书认定京铁物流公司未侵占和使用众大佳宏公司的车辆，京铁物流公司没有扣留众大佳宏公司车辆的意思表示，交接原因是为了防止车辆在京铁物流公司停车场丢失或损坏。京铁物流公司对于车辆维修单据、停车记录明细、ETC收费明细的真实性、合法性、关联性均不认可。京铁物流公司认为众大佳宏公司在一审时未提交上述证据，二审法院不应再采纳。本院认为，众大佳宏公司提交的上述证据均非二审新证据，对证据的证明目的问题将在“本院认为”部分进行阐述。本案二审审理过程中，众大佳宏公司申请本院调取众大佳宏公司车辆维修保养记录、ETC使用记录，证明众大佳宏公司车辆被京铁物流公司实际占有、使用和控制。本院认为，众大佳宏公司的申请与本案的审理焦点缺乏关联性，其依据不足，故对此不予准许。二审中，众大佳宏公司称京铁物流公司通过减资退出众大佳宏公司，退出前众大佳宏公司存在慧能佳业公司与京铁物流公司两名股东，持股比例分别为58%与42%。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为京铁物流公司作为股东，是否存在损害公司利益责任，而应当向众大佳宏公司承担赔偿责任。从性质上讲，损害公司利益责任纠纷是公司法领域的侵权责任纠纷，按照侵权责任的构成要件，股东构成损害公司利益责任，首先应存在股东违反法律、行政法规或公司章程的规定，滥用股东权利损害公司利益的行为。众大佳宏公司主张其原股东京铁物流公司存在使用众大佳宏公司人员，占有、使用众大佳宏公司车辆的行为，损害众大佳宏公司利益，为证明其上述主张，众大佳宏公司提供了证人证言、车辆交接单、车辆维修单据、停车记录明细、ETC收费明细等证据。但京铁物流公司退出前，众大佳宏公司原有慧能佳业公司与京铁物流公司两名股东，持股比例分别为58%与42%，京铁物流公司并非控股股东，如按众大佳宏公司所述，存在京铁物流公司自2009年以来长期损害其利益的事实，众大佳宏公司、慧能佳业公司在明知的情况下，仍未采取有效措施，放任损害行为，有悖常理。众大佳宏公司在作出减少注册资本的决议后，自2015年京铁物流公司即已退出众大佳宏公司，现难以认定京铁物流公司持股期间存在滥用股东权利损害公司利益的行为，一审法院驳回众大佳宏公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，众大佳宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129780元，由北京众大佳宏科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇二一年四月三十日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊