浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终138号上诉人（原审原告）：张海章，男，1971年4月4日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：俞佳伟，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州道通建筑劳务有限公司，住所地杭州市滨江区聚工路********，统一社会信用代码91330108593056447D。法定代表人：李兵，执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何建辉，浙江康城律师事务所律师。上诉人张海章因与被上诉人杭州道通建筑劳务有限公司（以下简称道通公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初6515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海章上诉请求：1.撤销嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初6515号判决，改判由道通公司承担工伤待遇95160.67元（一次性伤残补助金补差14976元、一次性就业补助金24026元、停工留薪期间工资43200元、住院期间护理费6458.67元、交通费500元及拆除内固定的医疗费用6000元）；2.道通公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.张海章在道通公司工作时间未满一个月就发生工伤事故，确实无法按事故前12个月平均工资计算工资。但一审法院参照21.75天计算月工资或者参考同行业标准，按上年度建筑行业就业人员工资计算，推定道通公司缴费基数正确过于草率。张海章从事的工程是嘉兴市市区快速路环线工程（一期）土建1标项目，是嘉兴市重点工程，工程进度紧迫，工作压力大，张海章每月出勤30天，完全符合当时的状况。按照每日240元，每月工作30天计算，张海章月工资7200元符合其工种的实际收入，其工资也可参考同工地同工种其他人员的工资计算。2.根据《浙江省工伤保险条例》第三十三条规定：“用人单位未依法参加工伤保险或者未足额缴纳工伤保险费，其职工发生工伤的，由用人单位按照国家和省规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用或者支付差额部分费用。”道通公司未按其实际工资为基数缴纳工伤保险，故对一次性伤残补助金，除工伤保险基金核付的金额外，不足部分应由道通公司补足。停工留薪期工资也应按月7200元进行计算。3.张海章虽做了劳动能力鉴定，但右手手腕的内固定后期还要拆除，尚需手术费用6000元左右，该后期的医疗费也应由道通公司承担。4.张海章受伤部位诊断为右手腕舟骨骨折、右手皮肤挫裂伤，右手已经无法正常抓握，按上去无知觉，无法用右手写字，很多工作已无法从事，直接影响到今后的工作生活。张海章家庭条件比较艰苦，有三个子女要抚养，这次工伤事故对其家庭打击是巨大的，现在张海章只能从事保安工作，收入水平下降严重。事故后，道通公司对其不管不顾，医疗费还是其多次去劳动部门，在劳动部门的施压下才支付的。综上所述，一审判决未查清张海章工资状况，请求改判。道通公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，道通公司已经全部履行了给付义务，应驳回张海章的全部上诉请求。张海章向一审法院起诉请求：1.道通公司支付张海章工伤保险待遇89160.67元（其中一次性伤残补助金补差14976元、一次性就业补助金24026元、停工留薪期工资43200元、住院期间护理费6458.67元、交通费500元），其余由工伤保险基金核付；2.本案诉讼费由张海章承担。一审法院认定事实：2019年10月，张海章在道通公司位于本市市区快速路环线1期工程从事钢筋工工作。道通公司为张海章缴纳了工伤保险，缴费月工资基数为5536元。2019年10月21日，张海章在进行预制梁场钢筋加工棚内进行电焊作业时，不慎压伤右腕。张海章即被送往浙江省荣军医院治疗，诊断为右腕舟骨骨折、右手皮肤挫裂伤，后张海章经过连续的住院治疗，于同年11月16日住院，共住院治疗26天。张海章出院后，医嘱建休4个月。2019年11月20日，嘉兴市人力资源和社会保障局依据道通公司的申请，依法认定张海章上述伤害构成工伤。2020年5月，嘉兴市劳动能力鉴定委员会出具工伤职工劳动能力鉴定结论书，综合评定张海章因工致残程度为玖级。2020年7月20日，张海章向道通公司提交了辞职申请，表示因工伤致不能适应原工作岗位。张海章因与道通公司的工伤保险待遇纠纷，向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求道通公司支付一次性医疗补助金24026元、一次性就业补助金24026元、住院期间护理费6916元、交通费500元、一次性伤残补助金70200元、停工留薪期工资46800元、伙食费3040元，合计175508元。该仲裁委经审理后于2020年9月8日作出仲裁裁决，裁决道通公司支付张海章停工留薪期工资33216元、一次性伤残就业补助金24026元、护理费6458.67元、交通费300元，驳回了其他仲裁请求。后张海章因不服上述裁决，依法提起了诉讼。另查明，工伤保险基金于2020年8月25日核付张海章一次性伤残补助金49824元、住院伙食补助费798元、医疗费25727.81元，合计工伤保险待遇76349.81元，后道通公司于2020年10月28日将上述待遇扣除医疗费之外的50622元全部支付张海章（医疗费由道通公司先行垫付），并于同日向张海章履行了前述仲裁裁决的付款义务，即又向张海章支付款项64000.67元。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。本案中，由于道通公司为张海章缴纳了工伤保险，故属于工伤保险基金赔付的项目，由工伤保险基金核发后支付张海章，关于该部分项目，本案中不作处理。用人单位未足额缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由用人单位按照国家和省规定的工伤保险待遇项目和标准支付差额部分费用。本案之所以成讼，乃因张海章认为其月工资收入为7200元（240元×30天），而道通公司工伤保险的月工资缴费基数仅系5536元，低于其认为的月工资收入，故应由道通公司补足相应工伤保险待遇差额部分。该院经审查认为，本案中双方并未签订书面劳动合同约定月工资标准、工作时间、休息休假制度等，仅口头约定张海章每日工资为240元，而张海章在提供劳动未满一个月即因工受伤未能继续劳动，由于张海章实际提供劳动的时间未满一个月，故无法确定张海章一个月的实际出勤天数，参照月平均计薪天数21.75天，按照每日240元计算，得出的月工资也仅为5220元，因此道通公司按照5536元作为基数缴纳工伤保险费，并不存在未足额缴纳情形。同时，考虑到建筑行业由于天气、工期等原因，农民工出勤天数的确存在其行业特点以及不特定性，故在考量张海章月工资收入时，可参考同行业标准。比照事故发生日上年度的建筑行业就业人员年平均工资，其中私营单位为50879元、非私营单位为60501元，道通公司的缴费工资显然也高于行业标准，因此对于张海章主张按照7200元的月工资基数计算各项工伤保险待遇的主张，缺乏证据支撑，不予采信。对于张海章要求补足一次性伤残补助金，并调高停工留薪期工资的诉讼请求，均不予支持。至于交通费，按照规定，属于工伤保险基金赔付项目，现道通公司已经按照仲裁裁决及时履行了支付义务，属于对其权利的处分，该院予以尊重，但对于张海章要求道通公司调高交通费的主张，不予支持。鉴于道通公司已经向张海章履行了应由用人单位承担的工伤保险待遇支付义务，因此对于张海章的全部诉讼请求，均予以驳回。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回张海章的全部诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由张海章负担。二审中，张海章提供证据CT片子两张，证明其后期还要去拆除固定装置，还有医疗费产生。道通公司质证认为，该证据与本案没有关联性，新增加的诉讼请求可以另行起诉或仲裁。本院认证认为，后续治疗费用尚未产生，对该证据不予认定。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为张海章的一次性伤残补助金和停工留薪期工资数额，实质上是张海章的月工资标准如何确定的问题。张海章与道通公司未签订书面劳动合同，对月工资约定不明，仅口头约定日工资为240元，加之张海章提供劳动未满一个月，导致难以直接确定月工资数额。张海章主张以30天计算月工资，缺乏法律依据。张海章又主张按照同工地同工种其他人员的工资计算，但未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。现查明道通公司为张海章缴纳工伤保险的月缴费基数已超过同行业工资标准，并按此标准支付了停工留薪待遇，故对于张海章主张的一次性伤残补助金差额和停工留薪待遇，本院不予支持。至于张海章上诉主张的后续医疗费用，一方面该笔费用尚未实际产生，另一方面该请求属于二审增加的诉讼请求，根据法律规定，不作为二审审理范围，故对张海章的该项上诉请求，同样不予支持。综上所述，张海章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张海章负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱锷青审 判 员 樊钢剑审 判 员 王黎明二〇二一年四月九日法官助理 张淑慧书 记 员 黄晓琴书 记 员 郭敏倩