广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3600号上诉人（原审原告）：广州播了么传媒科技有限公司。法定代表人：胡洁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邵嘉颖，该公司员工。委托诉讼代理人：陈杰帆，该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳沸点天下网络有限公司。法定代表人：张楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张勇，该公司员工。委托诉讼代理人：杨德林，广东开野律师事务所律师。原审被告：四星竞赛（深圳）体育资产管理有限公司。法定代表人：田牧，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘硕一，广东舜华律师事务所律师。上诉人广州播了么传媒科技有限公司（以下简称播了么公司）因与被上诉人深圳沸点天下网络有限公司（以下简称沸点公司）及原审被告四星竞赛（深圳）体育资产管理有限公司（以下简称四星公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初25778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人播了么公司委托诉讼代理人邵嘉颖、陈杰帆，被上诉人沸点公司委托诉讼代理人张勇、杨德林，原审被告四星公司委托诉讼代理人刘硕一均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。播了么公司上诉请求：1.判令沸点公司支付广告费280万；2.判令沸点公司支付逾期付款的违约金（其中28万元自2019年1月16日起，126万元自2019年3月1日起，126万元自2019年4月1日起，按万分之五/日计算，计至清偿之日止）；事实和理由：（一）一审认定事实不清。沸点公司庭审中承认播了么公司为其投放过广告；双方没有签署过其他的书面合作文件，但播了么公司事实上为沸点公司投放过广告，其未支付过广告费。（二）一审适用法律错误。沸点公司委托四星公司与播了么公司签署广告投放协议，其应承担相应的合同后果。（三）根据一审判庭审笔录，沸点公司对委托书的真实性是认可的，四星公司对在广告合同上盖章是认可的。（四）一审判决书第13页倒数第2行没有涉及签订有偿合同的事宜。在一审庭审记录第14页第9行，是否有证据证明是无偿的资源互换，沸点公司回答没有。案涉三个公司均是以盈利为目的的经营主体，必然需要相应的对价。对方庭审中一直没有主张过这是无偿的行为，也没有证据证明属于资源互换，因此案涉合同是唯一的合同，一审法院认为合同中没有有偿的约定是错误的，因为广告行为本来就是商业行为，必然是有偿行为。（五）一审判决书第14页没有对广告样片进行确认，但根据庭审记录，沸点公司认可播了么公司播放了广告，如果沸点公司没有提供样片，播了么公司怎么播放广告呢？同时，沸点公司发表推文确认投放广告的事实。（六）合同约定的广告时间为2018年11月17日，对方发文的日期是2018年11月19日，时间吻合，一审法院认定时间不相符显然认定错误。（七）用于宣传的文章不等于广告，应审查，且有证据相互印证。文章中对广告发布时间的描述和合同约定的发布时间几乎一致，合同约定的时间是2018年12月14日，发布的时间前后和广告只差两天。文章中还配有播了么公司和其他客户的聊天记录，对播了么公司的阅读量进行记录；沸点公司是正常记录的公司，对其行为应依法承担责任。基于上述理由，本案构成自认，沸点公司承认本案广告发布的量非常大，发布的范围是全国，推文内容与合同条款是可以相互印证的。（八）依据《中华人民共和国民法总则》第162条，代理人在代理权限内代理的行为，对被代理人产生法律效力，四星公司在合同上盖章，当事人采用合同形式订立合同的。（九）根据《最高法关于民事诉讼若干证据的规定》第3条，构成自认，沸点公司没有证据证明其主张，应当承担相应的举证不能的后果。沸点公司辩称，（一）播了么公司以合同及委托函为依据，要求沸点公司按照合同支付广告费及违约金。但是沸点公司没有委托四星公司代为签订有偿的合同，四星公司也不是基于沸点公司的委托而代为签订有偿的合同及确定具体合同条款。一审查明，播了么公司未提交合同及委托函原件，沸点公司及四星公司对合同真实性均不予确认，而且沸点公司签署委托函是基于与播了么公司资源互换，互相无偿推广宣传。沸点公司委托函的内容仅为委托四星公司代理投放60万部电梯电视广告事宜，并无涉及签订有偿合同等事宜，合同的电梯数量为10万台，与委托函记载的数量也不符合。合同内容也没有涉及沸点公司的任何记载和描述，是完全与沸点公司无任何关联的合同。播了么公司无任何证据证明沸点公司参与合同的订立或在本案之前知道合同的存在；播了么公司也无任何证据证明四星公司是基于沸点公司签署的委托函而签订合同。四星公司称也不知道案涉委托函的存在。（二）合同未达到合同约定的生效条件并且播了么公司未提供证据证明其已按照合同约定履行了广告发布义务。1.合同第八条明确合同生效的条件是既要签名又要盖章，但合同并无签名，即未达到合同约定的生效条件，四星公司与沸点公司均主张合同为未生效合同。2.根据合同第一条第5项、第8项及第三条第2项，无论是四星公司还是沸点公司，均未向播了么公司提供或确认过上刊定版单和样片，也从未收到过播了么公司自行制作的刊播报告，更未对刊播报告进行确认。而且，广告发布之后长达一年多的时间内，播了么公司既未要求确认电梯广告投放情况，也未要求付款或者进行对账结算。以上事实进一步证明播了么公司并未按照合同实际履行广告发布义务。四星公司、沸点公司均陈述合同并未实际履行。播了么公司既无证据证明其按照合同实际履行广告发布义务，也不清楚合同实际履行情况，具体是与哪位经办人进行协商沟通，显然违背实际履行合同的常理。3.播了么公司主张其实际投放广告的证据为其单方制作的刊播报告及沸点公司等发布的宣传文章。四星公司、沸点公司均主张刊播报告为播了么公司单方制作，从未知悉、参与或确认，对其证据三性均不予认可。沸点公司发布的宣传文章是营销宣传，不能直接作为播了么公司实际履行了合同约定的发布广告义务的证据。播了么公司主张沸点公司发布的上述文章构成对其实际履行的自认，无事实和法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，沸点公司发布的文章既不属于诉讼过程中当事人陈述或承认，也不属于当事人明确承认的情形。（三）即使播了么公司有少量投放广告的行为，在无任何合同依据的情形下，不能仅凭单方广告投放行为而要求广告费用。至于其实际上有无投放相关广告并不影响案件处理。即使播了么公司进行了少量广告的投放，是基于资源置换协议，为无偿投放，并未对投放广告的数量作出硬性约定，故播了么公司从未告知沸点公司广告投放情况，更未要求沸点公司对广告投放的情况进行确认。（四）沸点公司实际履行了资源置换协议，通过微商春晚、微信公众号推文、线下展会等为播了么公司进行了大量宣传。沸点公司为履行资源置换协议而做出的系列宣传推广具有较高的国内影响力及商业价值。播了么公司正是看中微商春晚在行业中有极高的影响力和知名度，通过新潮传媒60万部电梯营销事件，可以吸引行业的关注，从而影响用户关注新潮传媒，去选择新潮投放广告。（五）案涉合同签订的主体是播了么公司与四星公司，合同约定提供样片方是四星公司，即使沸点公司给播了么公司提供过广告样品，也没有证据证明是在履行案涉协议。四星公司述称，（一）播了么公司一审庭审已经明确放弃对四星公司的诉讼请求，上诉时也未列四星公司为被上诉人。故四星公司在本案中不再承担实体民事责任。（二）播了么公司没有提供任何证明其已经履行了短期内进行大工作量的计划、安排和分工的基础资料或支撑性文件，播了么公司没有完成举证义务，应承担举证不能的不利后果。播了么公司向一审法院起诉请求：1.判令四星公司支付广告费280万；2.判令四星公司支付逾期付款的违约金（其中28万元自2019年1月16日起，126万元自2019年3月1日起，126万元自2019年4月1日，按万分之五/日计算，计至清偿之日止）；3.判令沸点公司对1、2项诉请承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年11月15日沸点公司向播了么公司出具委托函（无原件）：现我司委托四星公司代理投放贵司60万部电梯电视广告事宜，请给予配合。落款处有沸点公司的盖章。播了么公司（乙方）与四星公司（甲方）签订《新潮电梯电视联播网广告发布合同（框架）》（无原件），约定：一、甲方委托乙方发布的广告如下：1.广告形式：FLASH或JPG格式或视频；2.广告时长：15秒；3.发布频次：300次/天；4.终端位置及数量：上屏10万台；下屏10万台（具体点位以实际上刊定版单为准）。鉴于乙方以电梯电视LED电子屏作为广告发布载体，可能存在设备故障、电梯维护等客观因素，乙方以诚信为原则，为保证甲方广告实际发布效果，避免客观因素给甲方广告投放效果的影响，甲方在选择广告发布终端时，可在其实际购买终端数量上增加10%作为“终端保障量”，并由乙方一并投放发布，本合同约定之广告发布完毕，乙方实际发布终端数量（包括终端保障量）≥甲方购买终端数量，即为乙方按约完成全部广告发布量；5.发布时间：广告发布时间自2018年11月17日至2018年12月14日止，该期间乙方根据甲方提供的上刊定版单的发布日期进行分期发布；6.发布区域：全国资源；7.媒体播放时间：15小时/日，广告换画时间为每周六、周日（特发除外）；8.发布内容：由甲方提供广告样片，乙方可以根据甲方提供的广告样品进行剪辑，甲方负责提供其广告发布审批之一切证明文件，并保证该等证明文件的真实、准确和完整性。如广告无法通过审核，乙方可以要求甲方另行提供。因广告内容涉及到著作权、肖像权、专利权等权益事项的法律责任由甲方全部负责，乙方不承担任何法律责任。9.广告样品应交甲方确认后，再进行发布。二、合同金额：1.本合同所指广告费包括：媒体费、电费、管理费、广告编辑费、维修维护费等费用。2.广告价格刊例价：上屏438元/台/周/s、下屏80元/台/周/s，刊例价金额：518元，合同金额共计280万元（扣除优惠后）。三、甲方的权利和义务：1.在合同期内，广告内容如有质量问题，有权要求乙方对广告内容进行及时维护处理。2.甲方有权核实乙方提供发票的真实性并要求乙方提供刊播报告，按约定向乙方支付有关款项（第一笔款项28万于2019.1.15前付清，第二笔款项126万于2015.2.28前付清，第三笔款项126万于2019.3.31前付清）。3.甲方应根据《广告法》等法律法规及有关规定，如实向乙方提供广告发布审批的所有手续……四、乙方的责任和义务：1.乙方根据合同约定收取广告发布费，按照合同约定发布广告。2.广告发布期内，乙方负责广告的日常巡查、维修、维护。……4.甲方向乙方提供的广告样片不符合相关法律法规之要求的，乙方有权要求甲方进行修改，若乙方拒不修改或在合理期限内不能完成修改，乙方有权解除本合同，并要求甲方承担因此给乙方带来的损失……6.乙方对甲方提供的所有资料（包括但不限于发布审批手续、广告内容等）的核查，不构成为乙方对该等资料的认可、保证及担保，不能豁免甲方对提交所有资料的合法性、真实性、未侵犯第三方权益的承诺和保证的义务。五、违约责任：1.甲乙双方应当按照本合同的约定履行，任何一方因违反本合同所规定的有关义务、所做出的承诺、声明和保证，即视为该方违约（不可抗力除外），并由此给其他方造成损失的，违约方应向守约方支付本合同金额10%的违约金。2.如任何一方单方面提出解除本合同，应承担相当于合同未履行部分价款30%的违约金（本合同约定可单方面解除合同情形除外）。3.甲方若未按照合同约定付款，除向乙方支付拖欠的费用外，每逾期一天，应按照本合同总金额的万分之五/日支付滞纳金。六、其它约定事项：……4.如遇政府行为及其它不可抗力事件或重大社会活动或事件等特殊情形从而导致广告不能正常发布或被迫终止，乙方不承担违约责任，双方可根据实际情况重新协商广告发布期，若双方无法协商广告发布期的，则按广告实际发布时间予以结算，合同自然终止。七、争议解决……八、合同生效：本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份，由双方授权经办人在本合同签名并加盖公章或合同专用章之日起生效。该合同签名盖章处分别盖有甲方四星公司公章、乙方播了么公司公章，但甲乙双方授权经办人（签字）栏目和签订日期栏目均为空白。对于上述委托函及合同，四星公司质证认为：播了么公司没有提供合同原件，无法核实真实性。四星公司确实签订过相关的合同，但对播了么公司提供的合同内容不清楚，目测（合同上的）章是真的。当时是播了么公司的员工黄莹拿着合同到四星公司，称找四星公司做中介，起一个过桥作用，四星公司的领导与黄莹之前是认识的，基于对黄莹的信任就盖了章（给黄莹）拿走了，播了么公司应该是有合同原件的，四星公司没有合同。在本案之前，四星公司不认识沸点公司。根据合同第1条第8、9项，发布的内容需要经过甲方即四星公司的确认，但播了么公司从未找过四星公司确认，根据甲方的权利义务第3项，四星公司也从未提供过手续，且播了么公司方也从未向四星公司提出过付款或要求发布广告的提示。四星公司认可沸点关于合同效力的陈述，双方从未签名，从形式上未生效。委托函没有原件，对三性不予认可，委托函上记载的沸点公司出现是随机的，也有可能是其他人，进而要求四星公司承责，从内容上讲，播了么公司也是知晓四星公司只是代理人，并没有实际委托播了么公司发布广告的意思表示。沸点公司质证认为：对合同的三性不予确认，沸点公司从未知晓及参与案涉合同的签署及履行，在本案收到诉讼材料之前，沸点公司根本不知道四星公司以及案涉合同的存在。合同对生效条款、发布时间、样板等实际履行有明确的约定，播了么公司并未提供相应的证据证实合同实际履行情况，而且合同中关于播了么公司发布广告的时长、频次也有具体的约定，同样播了么公司无任何证据予以证实。对委托函的真实性予以确认，对合法性、关联性不予确认。案涉委托函是沸点公司应播了么公司的要求基于双方达成无偿的资源互换协议，播了么公司无偿为沸点公司宣传推广而需要沸点公司的授权。就委托书的内容来看，仅委托代为发布广告，没有约定代为签订合同、商谈广告费用等涉及有偿的事项。沸点公司在向播了么公司提交了委托书之后，根本不知道四星公司与播了么公司签订了广告发布合同的情况，该份委托函与案涉的广告发布合同无任何的关联。结合四星公司当庭说明的实际情况，沸点公司认为播了么公司在与沸点公司商谈资源互换之时就已经预谋套路行为，所以该份委托函不合法，也证明不了播了么公司主张的证明目的。播了么公司确认黄莹为其公司的员工，并称其是2018年11月16日拿到电子稿的合同和委托函，合同和委托函都是黄莹通过手机回传给公司的，播了么公司认为合同是生效的，双方就合同履行的细节已达成一致，因合同约定投放时间为2018年11月17日开始，时间很紧，所以即使只有扫描件就上刊了，播了么公司也已实际履行合同，沸点公司通过自认的方式确认了合同履行的情况，沸点公司是广告实际受益方。至于没有经办人签名是基于当时先交换盖章扫描件，一直没拿到纸质原件所以没有签名。对于沸点公司所称的资源互换，播了么公司不予确认。播了么公司为证明其履行了发布广告的义务，提交了其自行制作的刊播报告（光盘）以及若干份公证书，其中：刊播报告存有播了么公司自行制作的文件，列明了其已发布广告的数量、发布地点等，并附有相应图片。2020年6月1日，中华人民共和国上海市徐汇公证处出具（2020）沪徐证经字第3709号公证书，公证事项：保全证据；申请人成都新潮传媒集团有限公司因固定证据需要，由委托代理人陈杰帆于2020年5月22日向我处申请对其使用本处手机登录、访问相关页面并对所访问到的页面内容进行截图、打印的过程办理保全证据公证。后附截图打印件，其中显示：1.注册微信号为×××、账号主体为沸点公司的微信公众号，沸点天下于2018年11月19日发布标题为《官宣微商春晚60万部电梯广告上线了！》的微信推文，推文中写到：“抬头低头到处都是微商春晚！这得花多少钱啊！”；2.注册微信号为×××、账号主体为四川省特种设备安全管理协会的微信公众号，四川电梯于2018年11月23日发布标题为《新潮传媒60万部电梯电视助力超级IP微商春晚》的微信推文，推文中写到：“第四届微商春晚即将在12月20日于深圳大运中心体育馆举办，由广东广播电视台携手沸点天下联合主办。作为电梯传媒引领者——新潮传媒60万部电梯电视广告，助力超级IP微商春晚的品牌传播。”2020年6月1日，中华人民共和国上海市徐汇公证处出具（2020）沪徐证经字第3710号公证书：公证事项：保全证据；申请人成都新潮传媒集团有限公司因固定证据需要，由委托代理人陈杰帆于2020年5月22日向我处申请办理保全证据公证。后附截屏打印件，其中显示：网站首页网址为××的主办单位名称为沸点公司，该网站在2018年11月19日发表标题为《官宣|今天，微商春晚上了全国60万部电梯广告！》的文章；在2018年11月19日发表标题为《微商春晚创始人勇哥首谈为什么要在60万部电梯上投微商春晚的广告！》的文章，该文章中写到：“这次电梯广告的投放，您是和哪个平台合作的呢？新潮传媒，非常感谢他们的配合，不仅给了大力的支持，广州公司的所有支持人员还通宵加班，完成广告替换工作，非常感动！”；在2018年11月23日发表标题为《勇哥：用60万部电梯广告宣告微商不是一个趋势，而是一个时代！》的文章，该文章中写到：“他（沸点公司的董事长勇哥）一举拿下了全国100座城市60万部电梯广告位，在11月18日至12月20日之间连续投放一整个月的微商春晚主体广告。”2020年6月29日，中华人民共和国上海市徐汇公证处出具（2020）沪徐证经字第5658号公证书：公证事项：保全证据；申请人成都新潮传媒集团有限公司因固定证据需要，由委托代理人陈杰帆于2020年6月24日向我处申请对其使用本处手机登录、访问相关页面并对所访问到的页面内容进行截图、打印的过程办理保全证据公证。后附截图打印件，其中显示：注册微信号为×××、账号主体为沸点公司的微信公众号，沸点天下在2018年12月12日发表标题为《微商春晚让你领略什么才是品牌曝光》的微信推文，推文中写到：“11月20号的时候，勇哥决定今年新增一个宣传活动，在全国60万部电梯上投放微商春晚的广告！从12月开始，还会在这60万部电梯上投放微商春晚联合发起品牌的宣传广告……60万部电梯遍布中国99个城市……这些广告的播放频率高达每部电梯每天300次以上。”另查，播了么公司播了么公司成立于2016年9月8日，其唯一股东为成都新潮传媒集团有限公司。播了么公司称，“新潮传媒”是播了么公司电梯广告的品牌。庭审中，沸点公司称上述网络推文中写到的“60万台电梯宣传”是一种营销宣传，并不属于自认，既营销播了么公司的电梯广告资源也营销沸点公司的微商春晚，黄莹在与其洽谈时宣称播了么公司有60万台电梯，故就对外宣称60万台电梯，但对于资源互换协议的沟通协商等过程的证据其并无保留；基于资源互换协议，播了么公司应该有投放部分广告，但因双方没有硬性要求，故沸点公司对播了么公司实际投放的数量等情况也不清楚。播了么公司确认其除了自行制作的刊播广告外，并无其他为履行合同而与四星公司、沸点公司沟通往来等证据证明合同的履行，其也无书面证据证明其曾向四星公司、沸点公司催收过款项，因当时经办的黄莹没有收回案涉款项已被开除了，故播了么公司现也不清楚是与四星公司、沸点公司的具体哪位人员交案涉涉广告投放事宜。案涉合同约定的是10万台电梯，客观上10万台电梯播放4周，相当于40万次，而实际刊播报告载明的是38万余次，沸点公司宣传60万台电梯是对方的事情，其也无法控制。沸点公司为证明其与播了么公司存在资源互换协议，沸点公司在其举办的微商春晚等活动中为播了么公司进行了宣传，提交了微商春晚的现场照片、微商春晚的审批文件、其编著的微商行业年鉴中对新潮传媒集团的宣传页等证据。庭审中，播了么公司明确放弃对四星公司主张权利，无需四星公司承担责任。各方均确认，四星公司、沸点公司没有向播了么公司支付过任何款项。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”播了么公司主张沸点公司委托四星公司与其签订了案涉广告合同，其履行了发布广告的合同义务，其依据案涉合同向四星公司、沸点公司主张案涉合同约定的280万元广告发布费。则播了么公司应当对其主张的上述事实承担举证证明责任。首先，本案中，播了么公司并无提交案涉合同及委托函的原件，而四星公司、沸点公司对于案涉合同的真实性均不予确认。虽沸点公司确认其曾出具案涉委托函，但委托函的内容仅为其委托四星公司代理投放60万部电梯电视广告事宜，并无涉及签订有偿合同等事宜，案涉合同的电梯数量为10万台，与委托函记载的数量也不符合。案涉合同第八条约定，合同由双方授权经办人在合同签名并加盖公章或合同专用章之日起生效，而案涉合同并无授权经办人的签名。因此，案涉合同是否成立且生效并不明确，应要结合案涉合同有无实际履行予以判断。其次，即使案涉合同真实成立并生效，播了么公司收取广告发布费的前提应当是其实际履行了发布广告义务，而根据案涉合同约定，广告发布的终端位置及数量具体点位以实际上刊定版单为准，播了么公司根据四星公司、沸点公司提供的上刊定版单的发布日期进行分期发布，而发布内容由四星公司、沸点公司提供广告样片，播了么公司对广告样片进行剪辑，广告样片交四星公司、沸点公司确认后，再进行发布。但本案中，对于该合同履行情况，播了么公司提交的刊播报告为其自行制作，四星公司、沸点公司均不予确认。而播了么公司并未提交其他的其与四星公司、沸点公司基于履行案涉合同进行广告样片的确定、上刊定版单的确定等协商沟通交涉的任何证据，在庭审中播了么公司亦表示也不清楚与四星公司、沸点公司的具体哪位经办人进行协商沟通交涉；案涉合同广告发布费为280万元，数目较大，案涉合同亦明确了具体付款时间为2019年1月15日至3月31日，但在案涉合同约定广告发布完成后的一年多时间，播了么公司未向四星公司、沸点公司要求确认广告投放的情况，也无催促四星公司、沸点公司付款或者确定账款显然不合常理。虽沸点公司在网络推文中宣称“60万台电梯宣传”，但该推文的内容所提及的电梯数量、广告播放时间等与案涉合同的约定并不相符，且沸点公司在2018年11月19日即发布了上述的推文，而案涉合同约定的广告发布时间为2018年11月17日至2018年12月14日，沸点公司解释称是营销宣传，有一定的合理性，该网络宣传不能直接作为播了么公司实际履行了合同约定的发布广告的义务的证据，案涉合同是否实际履行或者履行的情况还是要结合播了么公司提交的其他证据予以认定。但播了么公司提交的证据并不足以证明案涉合同是否实际履行或者履行的数量、时间等是否符合案涉合同的约定。再次，根据四星公司、沸点公司的陈述，沸点公司称播了么公司发布了少量广告是基于沸点公司与播了么公司达成了口头资源互换协议，互相无偿宣传，并提交了其为播了么公司宣传的证据，而四星公司则称其是播了么公司员工黄莹找到其起过桥作用，其仅盖了公章，并无实际参与案涉合同，四星公司、沸点公司均称在本案前相互不认识。四星公司、沸点公司对其主张的事实，无提交充分的证据予以证明。即综合本案的证据，无论是播了么公司还是四星公司、沸点公司提交的证据均未达到高度盖然性可证明其主张的事实，各方所主张的事实均处于真伪不明的状态，即对于播了么公司与四星公司、沸点公司有无签订案涉合同、播了么公司有无实际投放广告、基于何种依据投放广告、投放广告的数量、时间等事实均无充分的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。现播了么公司依据案涉合同、委托函要求沸点公司支付280万元广告发布费，缺乏充分的依据，一审法院对其诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回播了么公司全部诉讼请求。一审案件受理费33761元，由播了么公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：播了么公司与沸点公司是否存在广告合同关系及实际履行发布广告义务。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：播了么公司主张与沸点公司存在广告合同关系并履行了发布广告的合同义务。首先，从合同签订情况来看，双方之间并未直接签订合同，即使根据沸点公司出具的委托函显示其委托四星公司代理投放广告事宜，播了么公司也不能举证证明合同协商过程中四星公司授权的具体经办人员、合同约定广告投放终端数量与委托函注明的电梯电视数量不一致的原因、将变更事宜告知沸点公司以及后续处理情况。现沸点公司、四星公司均到庭表示不认识对方，现有证据难以认定播了么公司与四星公司签订的合同是基于沸点公司委托四星公司代理并订立的广告合同。其次，从合同的履行情况来看，播了么公司提交的刊播报告为其自行制作，并非四星公司、沸点公司提供广告样片，也未经两公司确认，既不符合合同约定也不符合广告投放的商业惯例，同时播了么公司也未就投放广告的数量、次数、时长等合同履行情况与沸点公司进行对账和确认，即便沸点公司在网络推文中对广告投放情况进行宣传，但该网络推文发送时案涉合同的广告投放时间并未届满，沸点公司解释称网络推文为基于双方资源互换下的营销手段具有一定合理性，播了么公司据此证明其已经全部履行了合同约定的广告投放义务较为牵强。综上，播了么公司的举证未能对其与沸点公司存在广告合同关系及已经实际履行发布广告义务达到高度盖然性，对其要求沸点公司支付广告费及违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，播了么公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33761元，由上诉人广州播了么传媒科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒙 刚审判员 汤 瑞审判员 汪 毅二〇二一年四月二十七日书记员 胡惠玲赵智荣