湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终567号上诉人（原审原告、反诉被告）：龙落星，男，1968年10月13日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：李忠林，汨罗市正言法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）:孟红，男，1975年1月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市。委托诉讼代理人：聂拥军，湖南五湖律师事务所律师。上诉人龙落星与上诉人孟红因承揽合同纠纷一案，均不服湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙落星上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判龙落星不承担孟红房屋修复费用23,983.18元、鉴定费用24,900元；2.由孟红承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、孟红房屋的施工质量缺陷由龙落星承担没有事实和法律依据。根据双方当事人在2015年9月6日签订的建筑工程承包合同，龙落星的合同义务就是按照孟红的施工要求单纯地提供劳务，没有约定房屋出现质量问题由龙落星承担修复责任，在房屋竣工孟红验收搬家后，龙落星的合同义务就已经履行完毕。建造房屋的施工员实际是孟红，因此房屋出现的施工质量缺陷与龙落星没有任何因果关系，是孟红急于搬家、瞎指挥不按建筑工程施工程序所致。二、鉴定费用由龙落星承担于法无据。确定房屋出现质量缺陷的鉴定意见是在龙落星履行了合同义务后差不多5年才出具，其鉴定房屋出现质量缺陷与龙落星没有合同约定的法定修复义务和事实上的因果关系。2015年底孟红即已入住案涉房屋，入住三年多再来提起反诉，没有事实和法律依据。一审判决认定事实不清，适用法律错误。孟红辩称，在案涉房屋完工后，孟红于2016年农历5月才搬入房屋，不久后地面瓷砖翘起，农历8月即发现漏水。2016年、2017年即发现外墙砖有空鼓脱落现象。龙落星承诺将房屋修好，孟红才向龙落星出具了欠条，但是龙落星至今未履行修复义务。孟红上诉请求：1.改判龙落星多支付修复费用15,549.42元，多支付鉴定费8100元。事实与理由：一审法院对《建设工程造价咨询报告》理解错误。《建设工程造价咨询报告》对属于施工质量缺陷部分的修复费用评估为31,757.89元，对于《土木建筑工程鉴定意见书》第5条“楼板开裂属于质量缺陷”作出的修复费用为7774.71元。该“施工质量缺陷”部分与“质量缺陷”的修复费用在咨询报告中是分别作出的，不存在包含与被包含的关系，一审法院将7774.71元从31,757.89元中剔除错误。二、一审法院由孟红自负质量缺陷楼板修复处理的责任错误。孟红的房屋由龙落星以包工（不包料）的方式承建，孟红负责采购和提供建筑材料，大部分材料是在与龙落星商定或按其要求购买的。房屋的“楼板”不是从市场上采购的成品预制板，而是由龙落星在房屋施工中采用砂石、水泥、钢筋捣制的“现浇板”。“现浇板”是房屋的整体，捣制施工在龙落星的施工范围内。湖大土木建筑工程检测有限公司对房屋沉降及沉降倾斜度进行了检测，确定房屋没有出现整体或局部沉降，排除了因此引起“现浇板”开裂的可能。故现场捣制的楼板出现裂缝并渗水不是孟红原因所致，是施工人员施工工艺或者流程没有到位所致，该楼板开裂的责任不应当由孟红承担。三、一审判决由孟红承担鉴定费8100元错误。孟红申请鉴定的事项均在人民法院的审查范围内，一审判决孟红承担鉴定费8100元是基于修复费用分摊而来，现一审判决对修复费用的分摊是错误的，所有修复费用均应由龙落星承担，孟红不用承担鉴定费。四、一审判决驳回孟红提出的损失要求错误，请二审予以纠正，损失指修复费用和鉴定费用。龙落星辩称，在房屋施工完成后，孟红两次向龙落星出具了金额为7万元的欠条，如果其对房屋质量有异议，不会出具前述欠条。阳台返水是因为天降大雨，孟红没有及时疏通管道杂物所致，孟红未要求阳台板面低于室内房间地面。外墙瓷砖所用的胶是龙落星调制的，因天气太冷而脱落。2017年孟红房屋同一个地方有数块瓷砖翘起，别人家没有这个问题，是瓷砖质量问题。双方未约定对房屋进行防水，孟红未购买防水材料，渗水责任不应当由龙落星承担。农村建房一般都是按照房主的意思进行施工，渗水、瓷砖空鼓都是常见的问题，捣制“现浇板”的材料中有杂质不可避免，是谁的责任不好说。龙落星向一审法院起诉请求：1.判令孟红支付劳务工资7万元；2.由孟红承担本案全部诉讼费用。孟红向一审法院反诉请求：1.判决龙落星对其承包建设的孟红房屋的露台漏水、墙体渗水、楼面开裂、墙砖松裂脱落、地砖隆起进行修复，如不能修复，则判决龙落星赔偿孟红的全部损失；2.判决龙落星承担诉讼费用（含将来的鉴定费用）。一审法院认定事实：2015年9月6日，甲方孟红与乙方龙落星签订《住房建筑工程承包合同》，约定孟红将其位于××乡××村的一栋两层住房承包给龙落星建设，龙落星包工但不包料，合同还对单价、付款方式等进行了约定。合同签订后，龙落星即组织人员进行施工。庭审中，双方认可孟红没有提供施工图纸，要求龙落星按照他人已有的住房式样进行建设。住房建成后，经结算，孟红尚欠龙落星工程款7万元。龙落星多次催讨，孟红均以房屋质量存在问题为由不予支付，双方由此形成纠纷。本案审理过程中，一审法院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司就涉案房屋的质量问题进行鉴定。2020年10月20日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具《土木建筑工程鉴定意见书》，鉴定意见为：1.汨罗市屈原管理区孟红私宅房屋主体结构测点倾斜测量值满足《建筑地基基础设计规范》ＧＢ50007-2011允许值要求；2.汨罗市屈原管理区孟红私宅房屋楼面梁抽测部位混凝土强度推定值为31.1ＭＰａ，满足《混凝土结构设计规范》ＧＢ50007-2010（2015年版）中混凝土材料最低强度等级Ｃ20的要求；3.汨罗市屈原管理区孟红私宅各楼层墙面瓷砖均存在空鼓起拱脱落现象，属于施工质量缺陷，不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》ＧＢ50210-2018要求；4.汨罗市屈原管理区孟红私宅各楼层地面砖均存在空鼓、起拱及开裂现象，属于施工质量缺陷，不满足《建设地面工程施工质量验收规范》ＧＢ50209-2010；5.汨罗市屈原管理区孟红私宅部分楼板存在裂缝，裂缝宽度在0.1-0.2ｍｍ，裂缝处存在渗水痕迹表明裂缝贯穿楼板，楼板开裂属于质量缺陷，建议对其进行处理；6.汨罗市屈原管理区孟红私宅二层阳台存在返水现象，属于施工质量缺陷。针对上述缺陷进行修复，经湖南格瑞工程建设集团有限公司出具的《建设工程造价咨询报告》鉴定为：1.对汨罗市屈原管理区孟红私宅房屋加固设计修复费用进行评估金额为31757.89元；2.根据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《汨罗市屈原管理区孟红私宅房屋主体工程及装饰工程质量司法委托检测、鉴定报告》第二部分“司法鉴定意见”第5条，因受损原因无法确定，该部分金额列为争议，以供法院判决参考，该部分金额为7774.71元。一审法院认为，本案为农村建房施工合同纠纷。孟红系在农村建设二层住宅，系农民自建低层住宅，其建筑活动不适用建筑法，故双方签订的施工合同为有效合同。双方约定包工不包料。虽孟红未提供施工图纸，但龙落星负责承包施工，属于施工质量方面的缺陷应由其负责。按照鉴定意见，各楼层墙面瓷砖存在空鼓起拱脱落现象，各楼层地面砖存在空鼓、起拱及开裂现象，二层阳台存在返水现象，上述均属于施工质量缺陷，应由施工方即龙落星负责修复。鉴定意见第5条认定“楼板开裂属于质量缺陷”，经一审法院与鉴定人联系，其明确该处不属于施工质量缺陷，故该修复责任应由孟红自行负担。按照《建设工程造价咨询报告》，“楼板开裂”修复费用为7774.71元，故龙落星应承担的修复费用为31,757.89-7774.71=23,983.18元。龙落星辩称其系受孟红指示施工，不应承担责任，因其系承包施工而非从事点工，应在施工范围内对其施工质量承担责任，一审法院对其辩解意见不予支持。孟红为质量鉴定及修复费用评估花费鉴定费33,000元，应当按照双方的责任进行分担。在第二次开庭中，在一审法院要求孟红明确其诉讼请求时，其委托诉讼代理人明确诉讼请求为：1.房屋修复费用为39,532.60元；2.房屋内装修损失约20,000元；3.鉴定费33,000元。该第2项诉讼请求为增加的诉讼请求。在本案已经鉴定的情况下，孟红增加诉讼请求，延缓了诉讼活动，且其委托诉讼代理人代理权限为一般代理，无权增加诉讼请求，故一审法院对该诉讼请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限孟红在判决生效后15日内支付龙落星欠付施工款70,000元；二、限龙落星在判决生效后15日赔偿孟红因房屋施工质量造成的修复费用23,983.18元；三、限龙落星在判决生效后15日支付孟红预交的鉴定费24,900元；四、抵扣第二、三项后，孟红还应支付龙落星21,116.82元，该款限在判决生效后15日支付；五、驳回孟红的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1550元，反诉案件受理费减半收取806元，共计2356元，由龙落星负担1356元，孟红负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙落星提交了孟红于2017年1月26日出具的欠条作为证据，孟红对该欠条的真实性无异议,对证明目的有异议。本院认为，该证据能够证明孟红曾经向龙落星出具欠条，但不能证明房屋无质量问题，对该证据本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的一致。另查明，案涉房屋在2016年、2017年即已存在阳台返水、漏水、地面砖空鼓、外墙瓷砖脱落等质量问题。本院认为，孟红系农村居民，将自建低层住宅以包工不包料的方式交由龙落星施工并向其支付对价，龙落星自备设备，以自己的技术和劳力完成房屋的建造，双方之间的《住房建筑工程承包合同》符合承揽合同的法律特征，属承揽合同关系。龙落星主张其仅提供劳务，与孟红是雇佣关系，与事实不符，本院不予采纳。龙落星作为具有农村建房专业知识的承揽人，应当向孟红交付能够安全正常使用的房屋，且在交付房屋后一定期限内对房屋质量问题承担相应责任。龙落星向孟红交付的房屋存在质量问题，经鉴定机构鉴定，墙面瓷砖空鼓、起拱、脱落，地面砖空鼓、起拱、开裂，二层阳台返水等质量问题是施工质量缺陷；龙落星主张墙面瓷砖问题是天气、材料所致，地面砖问题是材料所致，但是未能提交证据，且龙落星作为承揽人负有原材料检验义务；龙落星主张**台返水是因为孟红未要求修建挡水墙、未要求阳台板面低于室内地面高度、未提供防水材料，但根据常理二层阳台板面应当低于室内地面或修建防水墙；龙落星在施工时本应避免上述质量问题的发生，应当对以上质量问题承担相应责任。对楼板开裂问题，在房屋修建过程中没有设计图纸，双方约定该楼板为“现浇板”，孟红未能举证属于施工质量问题，房屋的安全性能够满足正常使用要求，不应当由龙落星承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，一审法院判决由龙落星承担因施工质量缺陷导致的修复费用并无不当。根据湖南格瑞工程建设集团有限公司出具的《建设工程造价咨询报告》，龙落星应承担的修复费用为31,757.89元，一审法院在该费用中扣除楼板开裂的修复费用不当，应予纠正。据此，由龙落星承担鉴定费26,510元更为合适。综上所述，龙落星的上诉请求不成立，孟红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十六条第一款、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初773号民事判决第一项；二、撤销湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初773号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、由龙落星在本判决发生法律效力后十五日内支付孟红房屋修复费用31,757.89元、鉴定费26,510元；四、驳回孟红的其他诉讼请求。抵扣第一、三项，孟红还应在本判决发生法律效力后十五日内支付龙落星11,732.11元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1550元，由孟红负担；反诉案件受理费806元，由龙落星负担628元，由孟红负担178元。二审案件受理费1413元，由龙落星负担1072元，由孟红负担341元。本判决为终审判决。审判长  田光辉审判员  许 进审判员  王欣辉二〇二一年四月二十日法官助理张艳辉书记员方晶晶