山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终530号 上诉人（原审原告）：马明选，男，1967年8月28日出生，汉族，山西省运城市盐湖区王范乡。 委托诉讼代理人：李养林，运城市盐湖区法律援助中心志愿者。 上诉人（原审被告）：山西汇鑫联塑业有限公司。住所地：运城市盐湖区上王乡郭村。 法定代表人：袁长春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛创民，运城市山河法律服务所法律工作者。 上诉人马明选因与上诉人山西汇鑫联塑业有限公司（以下简称汇鑫联公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马明选及其委托诉讼代理人李养林、被上诉人汇鑫联公司的委托诉讼代理人薛创民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马明选上诉请求：一、撤销（2019）晋0802民初8780号民事判决第二项；二、增判误工费24300元、一次性医疗补助费16200元、一次性伤残就业补助27000元；三、本案诉讼费由汇鑫联公司承担。事实和理由：一、停工留薪期应按12个月计算，一审仅判三个月明显少判了；二、请求二审增判一次性医疗补助6个月计27000元。 汇鑫联公司辩称，马明选曾向运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会经审查，上诉人申请仲裁超过仲裁时效，不符合受理条件，决定不予受理，马明选未确定劳动关系，未申请工伤鉴定，未申请劳动能力鉴定，不具备工伤保险待遇的条件，原审判决汇鑫联公司赔偿马明选工资、住院伙食补助费、伤残鉴定费，完全错误。 汇鑫联公司上诉请求：一、撤销运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8780号民事判决，并改判驳回马明选的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由马明选承担。事实与理由：一、马明选为重复起诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的一事不再审原则；二、一审法院对马明选第二次起诉判决是错误的；三、原判决认为马明选申请仲裁未超过仲裁时效是错误的；四、原审法院对劳动争议直接判决是错误的；五、原判决马明选享受工伤保险是错误的。 马明选辩称，一、本案并非一事二诉，汇鑫联公司曲解法律，二审不应采信；二、本案时效发生中断，并未超过时效规定；三、马明选在工作中受到伤害，汇鑫联公司除了医疗费外对其他损失一并作出赔偿判决是正确的，并无不当。 马明选向一审法院起诉请求：一、确认马明选与汇鑫联公司之间存在劳动关系。二、判令汇鑫联公司承担人身损害各种经济损失93784元。 一审法院认定事实：2016年10月下旬，马明选经人介绍在汇鑫联公司工作，从事驾驶公司三轮车送货工作，但双方并未签订劳动合同。2016年11月29日，马明选在给万荣一冷库送货时车辆损坏，因修理车辆需找人帮忙，马明选在万荣冷库不慎掉至冷库地下室受伤。马明选被冷库工作人员送至山西省万荣县人民医院进行治疗，共计住院14天，马明选的伤情被诊断为：右侧第1、2、4、5、6、7、9、10、11、12肋骨骨折；右肺挫伤；脑震荡；骨盆骨折。马明选住院花费医疗费27976元及相应的护理费均由汇鑫联公司垫付。马明选的伤情经山西省盐湖司法鉴定中心鉴定，结论为：马明选右侧多发肋骨骨折达IX（九）级伤残。马明选出院后，汇鑫联公司分两次给马明选支付了2700元工资。马明选出院后，多次要求汇鑫联公司赔偿，但汇鑫联公司不予赔偿，遂于2019年8月12日向提起了民事诉讼，因马明选与汇鑫联公司之间属于劳动争议，未在起诉前先行申请劳动仲裁，于2019年11月27日驳回了马明选的起诉。当日，马明选即向运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，不予受理。2019年12月2日，马明选提起本案诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，且用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，并应当建立职工名册备查。汇鑫联公司违反了上述法律规定，并未与马明选签订书面劳动合同，但自马明选在汇鑫联公司工作之日起，马明选与汇鑫联公司便建立了事实劳动关系，双方之间的权利义务关系仍应当受劳动法律法规的调整。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及国务院《工伤保险条例》的规定，用人单位不仅应当与劳动者签订劳动合同，而且还应当为劳动者缴纳社会保险费和工伤保险费，在劳动者因工受伤后，还应当自劳动者受伤之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，但汇鑫联公司严重违反了上述法律法规的规定，并未与马明选签订劳动合同，更未给马明选办理相关的社会保险和工伤医疗保险，在马明选受伤后也未及时申请工伤认定，导致马明选不能享受劳动者应当享有的合法权利，在马明选受工伤后无法享受工伤医疗待遇，汇鑫联公司的行为不仅应当受到相应的行政处罚，还应当对马明选遭受的人身损害承担赔偿责任。关于本案确定赔偿项目和数额是适用国务院的《工伤保险条例》还是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”故本案应当按照《工伤保险条例》处理。《工伤保险条例》确定劳动者因工受伤造成残疾的，应当赔偿的项目有医疗费、伤者住院期间的伙食补助费、生活护理费、工伤期间的工资、交通食宿费、辅助器具费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案马明选主张的误工费即为工伤期间的工资，主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金符合上述规定，予以支持。马明选主张的精神损失费、营养费不符合上述规定，不予支持。关于马明选被司法鉴定机构鉴定的九级伤残是否应当在本案中适用的问题，因《工伤保险条例》第二十一条只规定了“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”并在第二十三条规定由劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，而非伤残等级鉴定，即使是《工伤保险条例》规定可以由劳动能力鉴定委员会一并进行伤残等级鉴定，但也没有规定伤残等级只能由该委员会进行鉴定，并不排除其它有资质的鉴定机构进行伤残等级鉴定，故马明选委托司法鉴定机构所作出的伤残等级鉴定应予在本案中适用。关于马明选应得到的一次性伤残补助金数额，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残应当为马明选本人9个月的工资。双方关于马明选的月工资陈述不一，马明选主张每天100元，汇鑫联公司称每月1500元，但汇鑫联公司又称其公司最高的月工资为2700元，且汇鑫联公司在马明选受伤后，两次向马明选共计支付了2700元，应当属于向马明选支付的受伤前所拖欠的一个月工资，汇鑫联公司辩称该款项属于其出于个人感情给马明选的补偿，理据不足，不应采信。故汇鑫联公司应当向马明选赔偿一次性残疾补助金24300元。马明选主张的误工费即工伤期间的工资，可按三个月计算，应为8100元。马明选主张的伙食补助费应按住院天数14天，每天100元计算，共计1400元。关于马明选申请劳动仲裁是否超过了一年的申请仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算；而因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。本案马明选自受伤后多次向汇鑫联公司主张权利，且汇鑫联公司在马明选受伤住院期间支付医疗费和护理费，并先后在马明选出院后的2017年春节前后向马明选支付工资，后因双方未能达成赔偿协议，马明选于2018年9月12日委托司法鉴定机构进行伤残鉴定，又因不知道双方之间的争议属于劳动争议应选择劳动仲裁，于2019年8月12日提起诉讼，足以证明马明选持续向汇鑫联公司主张权利、汇鑫联公司同意履行义务的事实存在，仲裁时效存在中断的情形，且马明选有正当理由导致仲裁时效中止，自第一次起诉于2019年11月27日被驳回起诉后，仲裁时效继续计算，故马明选申请仲裁并未超过仲裁时效，汇鑫联公司以马明选超过仲裁申请时效应驳回马明选诉讼请求的抗辩理由，理据不足，不予支持。马明选第一次起诉是因不符合法律关于劳动争议仲裁前置程序的规定被驳回起诉，人民法院并未对其主张的实体权利作出裁决，故马明选提起本案诉讼并非重复起诉，不违反民事诉讼法规定的“一事不再理原则”，汇鑫联公司关于此观点依法不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条，国务院《工伤保险条例》第十七条第四款、第三十条、第三十七条第（一）项的规定，判决：一、马明选与山西汇鑫联塑业有限公司之间存在劳动关系；二、山西汇鑫联塑业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿马明选工伤期间三个工资8100元、住院伙食补助费1400元、一次性伤残补助金24300元、伤残鉴定费1500元，共计35300元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案是否为重复诉讼及马明选申请仲裁是否超过时效的问题，一审法院认定正确，汇鑫联公司提起上诉事实和理由不能成立，本院不予支持。关于汇鑫联公司主张原审法院不能对劳动争议案直接判决的问题，马明选于2019年11月27日向运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会以马明选的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理，对马明选的请求未作出实体裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，马明选可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，故对汇鑫联公司的该项主张不予认可。关于马明选是否享受工伤保险待遇的问题，属于马明选在运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会仲裁请求不予受理后，向法院起诉进行权利救济的问题，因其系工伤事故遭受的人身损害，一审法院适用《工伤保险条例》并无不当。关于马明选要求增判的上诉请求，其事实与理由没有否定一审认定的实质内容，本院不予认可。 综上所述，马明选的上诉请求不能成立，应予驳回；汇鑫联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由马明选负担10元，山西汇鑫联塑业有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 解和吉 审判员 陶佩林 二〇二一年四月九日 书记员 苏 琳