上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终90号上诉人(原审被告)：金佰利(中国)有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：张海婴，董事长。委托诉讼代理人：杨宇宙，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦琳，北京大成(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京洁韵雅纸业有限公司，住所地北京市。法定代表人：尚金勇，经理。委托诉讼代理人：郑晓，北京若普律师事务所律师。上诉人金佰利(中国)有限公司(以下简称金佰利公司)因与被上诉人北京洁韵雅纸业有限公司(以下简称洁韵雅公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初11989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人金佰利公司的委托诉讼代理人杨宇宙、秦琳，被上诉人洁韵雅公司的委托诉讼代理人郑晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金佰利公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人洁韵雅公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定上诉人在其婴儿纸尿裤上使用“心选”字样与被上诉人主张的注册商标构成相同商标，并进而认定上诉人的行为构成商标侵权，属于认定事实不清，适用法律错误。被诉侵权标识与涉案注册商标仅构成近似，且被诉侵权行为不易导致相关公众混淆与误认，故不构成商标侵权。2.一审判决认定上诉人使用“心选”字样构成商标性使用，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人认为被诉侵权行为是对“心选”一词的合理使用，不构成商标性使用。3.一审判决认为被上诉人对涉案商标进行了使用，属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人的证据不足以证明其对涉案商标在婴儿纸尿裤产品上进行了真实有效的商标性使用，其有限的使用证据仅是为了维持涉案商标注册所作的宣示性证据。因此，不应认定上诉人构成商标侵权，即便构成侵权也因涉案商标连续三年不使用而不应承担赔偿责任。4.一审判决认为被上诉人恶意申请注册商标行为与本案无关属于适用法律错误。被上诉人申请注册大量与他人在先使用且具有较强显著性的商标相同或者近似的商标，属于以其他不正当手段取得商标注册，而后对上诉人提起诉讼，该等不当取得和使用注册商标的行为不应得到法律保护。被上诉人洁韵雅公司辩称：1.被诉侵权标识与涉案注册商标构成相同商标，且上诉人使用被诉侵权标识构成商标性使用，一审法院的相关认定并无不当。2.上诉人是否申请了其他商标，与本案审理并无关联。综上，请求驳回上诉人全部上诉诉请，维持一审判决。洁韵雅公司向一审法院起诉，请求判令：1.金佰利公司立即停止侵犯洁韵雅公司商标专用权的行为，包括但不限于停止销售侵权产品，删除侵权商品链接；2.金佰利公司赔偿洁韵雅公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用人民币(以下币种除标明外均为人民币)200,000元。一审审理中，洁韵雅公司明确第一项诉讼请求为金佰利公司立即停止生产、销售侵权产品，不再主张删除侵权商品链接。一审法院认定事实：一、与双方当事人相关的注册商标情况洁韵雅公司注册成立于2007年1月15日，注册资本2,000,000元，经营范围为销售纸制品、日用品、化妆品、文具用品。经国家知识产权局核准，洁韵雅公司注册第XXXXXXXX号商标，核定使用商品国际分类为第5类：消毒纸巾、卫生巾、失禁用吸收裤、失禁用尿布、婴儿尿裤、卫生垫、婴儿尿布，注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。经国家知识产权局核准，洁韵雅公司注册第XXXXXXXX号商标，核定使用商品国际分类为第5类：抗菌皂、浴用泥浆、漂白粉(消毒)、化学盥洗室用消毒剂、蚊香、卫生内裤、失禁用尿布、消毒纸巾、医用棉签、卫生巾，注册有效期自2020年4月14日至2030年4月13日。经国家知识产权局核准，洁韵雅公司注册第XXXXXXXX号商标，核定使用商品国际分类为第5类：医用阴道清洗液、消毒剂、杀虫剂、卫生内裤、卫生巾、失禁用尿布、婴儿尿布、消毒纸巾、防溢乳垫、医用棉签，注册有效期自2019年8月14日至2029年8月13日。金佰利公司注册成立于1998年1月14日，注册资本84,319,640美元，经营范围为在个人卫生护理用品、个人防护用品、劳动防护用品、日用化学用品、妇女保健用品、工业清洁用品、沐浴液、洗手液、卫生纸巾和一次性卫生用品、一类医疗器械、擦拭用品、消毒类产品、化妆品及前述关联产品和相关材料方面进行投资等。金佰利公司经核准注册第XXXXXXX号商标，核定使用商品类别为第5类：紧身短衬裤衬里(卫生用)、浸药液的卫生纸、薄纸、空气清新剂、失禁用尿布、卫生垫、卫生巾、吸收式失禁用尿布裤、内裤、消毒纸巾、月经短裤(衬里)等。该商标经续展有效期至2022年6月13日。2003年，该商标被转让给金佰利国际公司。金佰利国际公司经核准注册第XXXXXXX号商标，核定使用商品国际分类为第5类：空气清新剂、卫生巾、卫生垫、月经短裤(衬里)、止血栓、止血用棉塞、紧身短衬裤衬里(卫生用)、失禁用尿布、吸收式失禁用尿布裤、卫生短内裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸、消毒纸巾。该商标有效期至2022年8月20日。金佰利国际公司经核准注册第XXXXXXXX号商标，核定使用商品类别为第5类：婴儿尿布、婴儿尿裤、训练小孩上厕所用一次性尿裤、消毒纸巾、失禁用衣、浸药液的薄纸、卫生巾、失禁用尿布、失禁用吸收裤、产包。该商标有效期至2025年12月13日。金佰利国际公司经核准注册第XXXXXXXX号商标，核定使用商品国际分类为第5类：内裤衬里(卫生用)、浸药液的薄纸、空气净化制剂、失禁用尿布、卫生护垫、卫生巾、婴儿尿裤、婴儿尿布、失禁用吸收裤。该商标有效期至2027年3月6日。金佰利国际公司经核准注册第XXXXXXXX号商标，核定使用商品国际分类为第5类：一次性尿布、一次性尿裤。该商标有效期至2028年1月27日。2018年，金佰利公司与金佰利国际公司签订《许可和技术援助协议》，约定金佰利国际公司将上述第XXXXXXX号商标、第XXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标许可给金佰利公司进行制造、销售。该协议生效日期为2018年1月1日，截止日期为2019年12月31日。二、洁韵雅公司、金佰利公司对注册商标使用及商标知名度相关的事实洁韵雅公司为证明其使用涉案商标的情况，提交了与案外人南安市老有福卫生用品厂签订的《委托代工生产合同》，约定2018年11月25日至2019年11月25日期间，洁韵雅公司委托案外人加工生产心选牌学步裤。洁韵雅公司还提交了其“心选”牌宝宝学步裤实物，包装左上角印有“心选?”字样，与第XXXXXXXX号注册商标相比，未使用注册商标内“心形”的图样；学步裤实物包装中间部分印有“宝宝学步裤”字样，侧面印有“北京洁韵雅纸业有限公司委托生产”“受委托制造商：南安市老有福卫生用品厂”，并有“有效日期2022年1月18日”。洁韵雅公司另提交了与案外人签订的《生活用纸地区独家代理合同》，约定2015年8月1日至2016年8月30日期间，由案外人代理“轻飘”“心选”牌卫生纸、湿巾、纸手帕、抽纸产品。洁韵雅公司还提交广告宣传单、北京国泰平安百货有限公司的增值税发票及清户通知，以证明洁韵雅公司的“心选”牌卫生用品曾在谷德玛特、国泰百货密云店等处的广告单上进行宣传并销售。洁韵雅公司未提交其“心选”注册商标的知名度证据。洁韵雅公司明确其“心选”牌纸尿裤主要在北京远郊地区进行销售。金佰利公司提交了一系列使用“好奇”和“HUGGIES”相关注册商标的情况以及知名度的证据。金佰利公司好奇HUGGIES纸尿裤在天猫、京东购物平台均有官方旗舰店，好奇HUGGIES天猫官方旗舰店截图显示，截至2020年9月，开店时长10年，其中“好奇铂金装拉拉裤XL136婴儿夏季超薄透气尿不湿裤型纸尿裤小桃裤”的销量265,217件，累计评价量28,366条，月销量逾7,500件；好奇京东自营官方旗舰店截图显示，截止2020年9月，“好奇HUGGIES铂金装拉拉裤XL96片(12-17kg)加大号婴儿尿不湿成长裤裸感小桃裤新老包装随机发货夏日超薄透气”款累计评价逾200万条，“好奇HUGGIES铂金装纸尿裤L120片(9-14kg)大号婴儿尿不湿，小桃裤新老包装随机发货夏日超薄透气”款累计评价逾758万条。金佰利公司的“好奇HUGGIES纸尿裤”曾在搜狐网、中国网科学频道、TOM网、新华网、新浪网、中国经济网、小红书、知乎、什么值得买社区等多个网站以及报刊媒体宣传报道。金佰利公司在2017年至2019年期间，分别与贝贝熊孕婴童连锁商业有限公司、北京京东世纪贸易有限公司、东莞市乐其网络科技有限公司、华润万家有限公司等公司签订关于购销好奇HUGGIES纸尿裤等产品的合作协议；投入广告宣传费用，在搜狐网、妈妈帮、网易新闻、新浪公益等多个网站发布其开展关爱早产儿活动的照片以及过程中推介相关好奇品牌的早产儿纸尿裤等产品；金佰利公司2015年至2019年审计报告显示其营业收入分别为57亿、60亿、62亿、44亿、47亿余元。另，金佰利公司的好奇品牌、好奇铂金装、心钻装纸尿裤多次获得“育儿网年度人气纸尿裤”“辣妈帮千万辣妈信赖的美国纸尿裤品牌”“妈妈网中国母婴品牌口碑榜妈妈最爱奖”“2016(秋)经典金品”“2017(秋)高端金品”“2018(秋)畅销金品”等荣誉。三、洁韵雅公司所诉金佰利公司侵权相关的事实2019年9月17日，洁韵雅公司至北京市求是公证处申请保全公证。在公证人员的监督下，洁韵雅公司法定代表人尚金勇操作已做清洁度检查的工作电脑，在百度搜索栏中输入“苏宁易购”后，进行账号登录，在搜索栏中输入“心选”后，页面显示存在多款“好奇心选成长裤/拉拉裤”，其中包括苏宁自营店及另一家母婴专营店。点击苏宁自营店的“好奇心选成长裤/拉拉裤XL码104片加大号尿不湿XL104(12kg-17kg)”后点击“加入购物车”并购买付款158.91元。该商品网页显示的商品名称为“好奇心选成长裤/拉拉裤XL码104片加大号尿不湿XL104(12kg-17kg)”，价格169元，评价1,400+，该商品页面左侧有商品图片，图片内显示有“好奇HUGGIES”字样，在该字样左上角有稍小的文字“心选”，对商品的介绍“品牌：好奇(Huggies)”，并有“英伦出口品质妈妈用心之选”的宣传文字，并附有授权书图片，内含“好奇HUGGIES授权书”“金佰利(中国)有限公司授权”等字样。同日，公证人员监督尚金勇在北京市海淀区中关村南大街XXX号公证处门口接收苏宁易购快递送来的纸箱一个，用手机对纸箱外观进行拍照后启封取得箱内物品(两包成长裤)，用手机进行拍照，后将上述物品装入原纸箱密封，加贴公证处封条予以固定。北京市求是公证处对此出具(2019)京求是内经证字第1404号公证书。前述公证购买实物包装箱上四周的四面及顶面处均有大号字体“好奇HUGGIES成长裤”字样，在该字样的左侧偏上位置印有稍小字体的“心选”二字；箱内成长裤的塑料包装及成长裤本身只印有“好奇HUGGIES”字样，并无“心选”字样。经比对，洁韵雅公司认为金佰利公司在包装箱上使用的“心选”字样与洁韵雅公司第XXXXXXXX号注册商标相同，与洁韵雅公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标构成近似；金佰利公司则认为包装箱上“心选”二字与洁韵雅公司注册商标存在差异，不构成相同或近似。金佰利公司认为其在产品包装和网页上使用“心选”二字意在说明该纸尿裤是“妈妈用心之选”，与金佰利公司其他商品上所使用“心钻装”“金装”“金钻装”“白金装”系列一样，均是表明好奇品牌纸尿裤的级别和质量。金佰利公司另提交“心选”在商业活动中使用情况的网页截图，显示“心选”一词在商业宣传及商品广告中多次出现。金佰利公司据此认为其对“心选”字样系作描述性使用，而非商标性使用。一审审理中，洁韵雅公司、金佰利公司均确认目前苏宁易购平台上相关产品链接已经删除。金佰利公司明确涉案产品纸尿裤已经停止生产、销售，洁韵雅公司对此未予以确认。洁韵雅公司主张为本案支出律师费20,000元，并提交相关委托代理合同；主张支出公证费9,040元，并提交相关发票，但确认该公证费涉及两个案件；主张支出差旅费6,000元，并提交不足该金额的机票、火车票、车票、住宿费发票等票据。一审法院认为，本案争议焦点为：一、金佰利公司是否实施商标侵权行为；二、若金佰利公司侵权，应承担何种民事责任。洁韵雅公司经核准注册第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标，在核定使用的商品范围内享有注册商标专用权，他人未经许可不得在相同或类似商品上使用上述商标或与上述商标近似的商标，以免引发混淆。本案中，洁韵雅公司主张金佰利公司商品所使用的“心选”字样，侵害了洁韵雅公司涉案商标权。对此，一审法院认为：首先，金佰利公司商品外包装除底面以外的五面均使用文字，该字样所用字体略稍小于该字样右下方的“好奇”“HUGGIES”字样，相关公众可以清晰看到字样，该二字可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。金佰利公司认为其“心选”二字系为说明其纸尿裤是“妈妈用心之选”，与金佰利公司其他商品上所使用“心钻装”“金装”“金钻装”“白金装”系列一样，均是表明好奇品牌纸尿裤的级别和质量，但金佰利公司在涉案商品的使用方式上，与“心钻装”“金装”等的描述方式存在区别，其仅使用“心选”二字，而非对该二字进一步使用描述性词语加以修饰，从而所起到的并非描述性的作用，而为标识性的作用，故对于金佰利公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。其次，金佰利公司商品为婴儿纸尿裤，与洁韵雅公司涉案注册商标核定使用商品类别相同，两者属于相同商品。再次，金佰利公司商品外包装上的字样，与洁韵雅公司第XXXXXXXX号注册商标相比，后者将“心选”二字中的点撇捺笔画以小号的心形图形替代，但该二字的其他笔画、字形未作改变，整体视觉基本无差别，结合两者的读音、含义相同，故一审法院认定两者构成相同商标。综上，金佰利公司在其商品上使用“心选”字样并对外提供，侵害洁韵雅公司第XXXXXXXX号注册商标专用权。洁韵雅公司还主张金佰利公司商品所用“心选”字样侵害洁韵雅公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权。经比对，洁韵雅公司的前述商标与金佰利公司所用“心选”字样在含义、“心选”文字字形方面存在区别，整体视觉不构成近似，结合洁韵雅公司未证明上述商标具有知名度，综合看，并不会引发公众混淆，故一审法院对洁韵雅公司的该主张，不予支持。金佰利公司认为洁韵雅公司未在纸尿裤产品上使用过涉案商标，但根据洁韵雅公司提交其与案外人签订的《委托代工生产合同》、提交的“心选”牌宝宝学步裤实物等证据，可以反映洁韵雅公司确对其涉案商标进行了使用，故对金佰利公司的该意见，一审法院不予采纳。金佰利公司实施了侵害商标权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因无证据证明洁韵雅公司因金佰利公司的侵权行为而遭受的实际损失及金佰利公司因侵权行为而获得的利益，故一审法院综合考虑洁韵雅公司涉案商标的知名度一般、洁韵雅公司涉案商标字样对金佰利公司被诉商品销售的贡献有限、洁韵雅公司与金佰利公司销售渠道存在较大差别、金佰利公司侵权行为目前对洁韵雅公司所造成的影响有限、金佰利公司主观过错程度等因素，依法酌定赔偿数额。对于洁韵雅公司要求金佰利公司赔偿律师费、公证费、差旅费的主张，一审法院根据洁韵雅公司委托诉讼代理人的工作量、实际出庭的事实、案件难易程度、律师收费标准、相关支出与本案的关联性及必要性等因素，酌定支持。一审法院根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，判决：一、金佰利公司立即停止侵犯洁韵雅公司第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为；二、金佰利公司于判决生效之日起十日内赔偿洁韵雅公司经济损失及合理费用50,000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,300元，由洁韵雅公司负担1,612元，金佰利公司负担2,688元。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：第XXXXXXXX号注册商标“”申请日期为2014年1月8日。根据双方当事人二审的诉辩意见，对于本案的四个争议焦点，本院分别评述如下：一、关于上诉人使用的被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成相同商标本院认为，商标法意义上的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案被诉侵权标识“”与被上诉人的注册商标“”在字体上略有差异，注册商标“”字样中的“心”字的点撇捺以心形图案替代，但两者文字、呼叫均相同，且字体差异不大，基于相关公众的一般注意力，被诉侵权的商标与被上诉人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。一审法院认定上诉人在相同商品上使用相同商标并无不当，本院予以维持。二、关于上诉人使用被诉侵权标识是否属于商标性使用本院认为，根据商标法第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。如果经营者在商业活动中使用他人商标只是为了描述或说明某种客观情况，并非用于识别商品或服务的来源，则该行为并非商标法意义上的商标使用行为，而是一种正当的商标使用行为，商标权人无权对此予以禁止。上诉人主张“心选”一词的第一含义为“用心选择”或“用心之选”，其在纸尿裤产品中使用“心选”一词系指“妈妈用心之选”，没有超出描述产品品质和级别的合理范围。对此，本院认为，“心选”一词并非汉语固有词汇，且上诉人在被诉侵权商品上使用该标识时与其注册商标“好奇”相对独立，在对“心选”一词未作进一步描述的情况下，不足以认定其使用被诉侵权标识属于描述性使用。因此，一审法院认定上诉人使用被诉侵权标识属于商标性使用并无不当，本院予以维持。由于上诉人系在相同商品上使用相同商标，在商标侵权的判断上，无需进一步考虑混淆之情形是否存在。因此，本院认定上诉人的被诉行为构成商标侵权，对其相关上诉请求，不予支持。三、被上诉人是否存在恶意申请注册商标的行为本院认为，商标法第七条规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”该规定是诚实信用原则在商标法领域的具体体现。诚实信用原则要求民事主体在市场经济活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求利益。本案中，上诉人确认其使用被诉侵权标识的时间为2019年，而被上诉人申请注册“”商标的时间为2014年。显然，在被上诉人申请涉案注册商标之前，上诉人尚未使用被诉侵权标识，本案中并无证据证明其构成对涉案商标的恶意注册。至于被上诉人申请其他注册商标的行为是否构成恶意注册，与本案的审理并无直接关联。对于上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。四、关于上诉人是否应当承担损害赔偿的民事责任上诉人认为，被上诉人未实际使用涉案注册商标，其不应承担损害赔偿责任。本院认为，在案证据显示，上诉人提交了贴附有涉案注册商标的商品实物、有关商品销售代理合同及广告宣传单，可以证明其实际使用了涉案注册商标。因此，对于上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,050元，由上诉人金佰利(中国)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 张本勇审 判 员 范静波二〇二一年四月二十日法官助理 陈蕴智书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……