安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终728号 上诉人（原审被告）：寿县泰信置业有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇现代汉城二期金湾广场A区1#楼13号商铺，统一社会信用代码91340422MA2N0CC19Q。 法定代表人：李正山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔迅，男,该公司法务。 委托诉讼代理人：于伟，安徽事茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽智淼建材科技集团有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区大杨镇四里河路明发商业广场C2区238号，统一社会信用代码91340100MA2MQC3Q73。 法定代表人：李满营，该公司董事长。 委托诉讼诉理人：刘金瑞，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨圣楠，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人寿县泰信置业有限公司（以下简称泰信置业公司）因与被上诉人安徽智淼建材科技集团有限公司（以下简称智淼建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2020)皖0422民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 泰信置业公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回智淼建材公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.2020年1月20日，泰信置业公司单位员工黄其凡初步审定工程价款为3564371.83元，并将该结果告知智淼建材公司（由于该员工已离职，无法取得联系，一审期间泰信置业公司未能提供证据证明该事实）。受疫情影响，2020年4月1日，泰信置业公司向智淼建材公司发送初审结果，并未过分迟延,不能机械认定“逾期答复”。2.根据泰信置业公司一审提交证据材料及智淼建材公司的自认，关于案涉工程结算价，智淼建材公司在报送结算资料和诉讼中先后有5种不同的主张。一审法院仅依据《锦天楚都壹号院外墙保温真石漆工程时汇总表》即认定案件工程总价款为4184389.12元缺少依据。二、一审判决适用法律错误。1.本案不应当适用“逾期答复视为认可”规则。泰信置业公司在答复结算文件时必定不会认可智淼建材公司提出的结算价。且智淼建材公司在案涉工程施工过程中，存在施工质量、施工期限等方面的瑕疵，其报送的验收资料和竣工结算文件等材料均存在不完整、不及时等问题，以该金额作为结算价对泰信置业公司极为不公。2.泰信置业公司不应承担逾期付款的违约责任。依据双方合同约定，双方因结算等发生争议的，甲方可以中止付款，且不承担违约责任。三、一审判决程序错误。一审中，泰信置业公司提交了案涉工程量《汇总表》用以证明工程价款总额，一审法院未予采信，此时应当向泰信置业公司释明是否申请鉴定，一审法院未予释明，也没有受理泰信置业公司庭后提交的鉴定申请，以泰信置业公司“未在举证期限内申请专业评估”为由，径行采信智淼建材公司提交的证据材料，损害了泰信置业公司申请鉴定的权利。 智淼建材公司未发表书面答辩意见。 智淼建材公司向一审法院起诉请求：依法判令泰信置业公司立即支付智淼建材公司工程款1960000元（诉讼请求当庭变更为1592389.12元）及违约金89376元(以1960000元为基数，以日万分之一为系数，自2018年12月1日起暂计算至2020年3月1日)直至全部结清之日止。 一审法院认定事实：2017年8月3日，发包方（甲方）泰信置业公司与承包方（乙方）智淼建材公司签订《寿县楚都壹号院一期外墙保温装饰工程施工合同》。合同约定泰信置业公司将寿县楚都壹号院一期外墙保温装饰工程承包给智淼建材公司，承包内容及范围为外墙保温胶泥（建筑反射隔热涂料外墙外保温系统）以及外墙真石漆施工；承包方式为包工、包料、包安全、包验收；施工面积为外墙保温胶泥+仿面砖真石漆约4万平方米，真石漆约1万平方米，其中仿面砖真石漆型指分割缝为8mm-10mm，分割尺寸约为60mm×200mm；真石漆型指分割缝为8mm-10mm，分割尺寸不小于600mm×600mm（依据甲方提供的施工图纸，具体分割尺寸根据图纸及现场情况由工程部确认）；合同暂定含税总价为480万元(税率为11%)(最终以施工面积按实结算)，并对不同的单价作出具体的约定；合同同时约定，每单栋工程的工期为45个工作日(阴、雨、雪、大风天顺延)；工程质量标准为合格，并符合国家节能标准，且乙方保证通过验收；工程质量保证期为5年，外墙防水（渗漏）质保期为5年，自每栋楼外墙装饰工程竣工验收之日起计算，质保期内不得有开裂、渗水、剥落等质量问题，由乙方进行维修并承担所有费用；根据工程施工进度，每月请款一次，每栋楼外墙保温胶泥施工结束，经甲方及监理验收合格结算后,甲方支付该单体工程进度款40%(扣除土建方未完成的部位)；每栋楼外饰面(真石漆、涂料)施工结束，甲方支付该单体工程进度款为70%(扣除土建方未完成的部位)；装饰工程竣工验收合格工程决算审计完成后三个月内工程款付至已完工程量的95%；留最终合同结算价的5%作为质保金，三年内无息付清，自竣工验收案合格之日起，每年支付质保金的三分之一，每次付款前需经物业同意；每次付款前，乙方须提供同等数额的有效增值税专用发票(税率为11%)及相关资料，否则，不予支付工程款。合同对工程验收结算亦作出明确约定：乙方施工结算后应及时向甲方提供工程竣工验收报告及符合归档要求的竣工验收材料，经甲方审核合格后，甲方应在二十日内安排验收，如甲方因特殊情况不能及时安排验收需要延期的，延长期限不得超过十日，逾期则视为该竣工验收报告已被甲方认可，视为验收合格；单项工程竣工验收合格后，乙方向甲方提交竣工结算文件，甲方须在收到竣工结算文件后一个月内给予答复，逾期不予答复，视为甲方认可该竣工结算文件，乙方有权据此按照本合同之约定要求泰信置业公司支付工程款。合同第八条第2项约定：甲方应按合同约定及时足额向乙方支付工程款，如甲方违约，应向乙方支付所欠款项日万分之一的违约金。2020年1月3日，智淼建材公司向泰信置业公司提交《工程款支付审批表》，并附送总价款4184389.12元的《锦天楚都壹号外墙保温真石漆工程时汇总表》和《工程量计算书》，审批表载明：形象进度描述已竣工，并已交付业主，已递交工程结算资料，至报批日期前一日，累计已收取工程进度款260万元。泰信置业公司项目工程部于2020年1月3日办理完成签字审核手续，项目财务部于2020年1月4日办理完成签字审核手续。但泰信置业公司的其他部门既未审核签字，也未对该支付审批表提出审核异议意见。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程款是否进行结算、工程款为多少；二、智淼建材公司主张的违约金是否应当得到支持，违约金如何计算；三、智淼建材公司未提供发票，泰信置业公司是否有权拒付工程款。 关于焦点一，智淼建材公司与泰信置业公司自愿签订的涉案合同，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应按照合同约定履行义务。合同约定工程竣工验收合格，智淼建材公司向泰信置业公司提交竣工结算文件，泰信置业公司须在收到竣工结算文件后一个月内给予答复，逾期不答复，视为认可该竣工结算文件，智淼建材公司有权据此按照本合同之约定要求泰信置业公司支付工程款。本案中，智淼建材公司于2020年1月3日提交了送审价为4184389.12元的工程款支付审批表，泰信置业公司在一个月内无故未予以答复，诉讼中，也未在举证期限内申请专业评估，应当按照智淼建材公司提交的送审价4184389.12元作为案涉工程价款。抵除泰信置业公司已向智淼建材公司支付的工程款260万元和根据合同约定留出5%的质保金209219.46元，智淼建材公司在本次诉讼中应得到的工程款为4184389.12元-（4184389.12元×5%）-2600000元=1375169.66元。 关于焦点二，根据合同约定，泰信置业公司审核结算文件的最后时限应为一个月即2020年2月3日，时限届满后，泰信置业公司应在三个月内即2020年5月3日前支付工程款1375169.66元，现泰信置业公司未按时支付所欠工程款，应当承担相应的违约责任；智淼建材公司要求泰信置业公司按合同约定支付所欠款项日万分之一的违约金，不违反法律规定和合同约定，应当予以支持。支付违约金的数额应当以1375169.66元为基数，自2020年5月4日起按日万分之一计算至款清息止。 关于争议焦点三，依法纳税是纳税人的基本义务。本案中，涉案合同虽约定智淼建材公司未提供发票，泰信置业公司有权拒绝支付工程款，但在诉争工程款数额存在争议的情况下，要求智淼建材公司先行提供发票有违常理，在泰信置业公司应付工程款义务确定的情况下，智淼建材公司应提供相应的发票。故泰信置业公司此项辩解意见不予采纳。判决:一、寿县泰信置业有限公司于本判决生效后十日内支付安徽智淼建材科技集团有限公司工程款1375169.66元，并自2020年5月4日起按日万分之一计算违约金至工程款付清时止；二、驳回安徽智淼建材科技集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费23196元，减半收取11598元，保全费5000元，合计16598元，由安徽智淼建材科技集团有限公司负担5312元，由寿县泰信置业有限公司负担11286元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳二审争议焦点为：一审关于工程价款、违约金的认定及未启动鉴定程序是否妥当。 本院认为，关于工程价款一节，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，泰信置业公司与智淼建材公司于2017年8月签订的《寿县楚都壹号院一期外墙保温装饰工程施工合同》中关于验收结算期限有明确约定。2020年1月3日，智淼建材公司向泰信置业公司提交《工程款支付审批表》，泰信置业公司未有证据证明其在约定期限内就审核表提出异议意见。依据双方合同约定，泰信置业公司构成逾期答复，视为认可智淼建材公司审批表结算内容。关于泰信置业公司认为受疫情影响在4月份答复并不违约，因仅系价款内部核算及回复工作，一审认定逾期答复并无不当。《工程款支付审批表》中显示泰信置业公司项目工程部、财务部已完成审核并签字，该表中载明的欠付数额明确，并不存在价格不确定影响到泰信置业公司回复。因涉案保温工程已竣工验收，故对泰信置业公司主张的存在施工质量、施工期限等方面的瑕疵不予采信。关于违约责任一节，智淼建材公司是一家具有建筑企业资质的公司，涉案合同合法有效。在案涉工程竣工后，智淼建材公司向泰信置业公司提交了送审价为4184389.12元的工程款支付审批表，泰信置业公司未在合同约定的答复期内予以答复，应视为认可该审批表报价数额。在合同约定的时间内，并未有泰信置业公司主张的因结算等发生争议的情形出现，一审依约认定违约责任并无不当，予以维持。关于未启动鉴定程序一节，泰信置业公司在一审开庭后近五个月才提出评估申请，确属未在举证期限，且根据一审查明的事实，本案也无鉴定需要，故泰信置业公司此节上诉请求不能成立。 综上所述，泰信置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17177元，由寿县泰信置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  陈燕 审判员  魏宁 二〇二一年四月二十九日 法官助理李长梅 书记员李时雪