中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1922号上诉人（原审原告）：漯河市雅迪投资有限公司，住所地中华人民共和国河南省漯河市郾城区金山路858号市委党校综合楼323室。法定代表人：赵临生，总经理。委托诉讼代理人：刘大伟，上海华勤基信律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭彬彬，上海华勤基信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐耀达，男，1954年5月22日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省宁波市镇海区。被上诉人（原审被告）：XUJAMESYUENONG（徐跃农），男，1960年10月25日出生，美利坚合众国国籍，护照号码XXXXXXXXX。原审第三人：上海量鑫投资管理有限公司，住所地中华人民共和国上海市闵行区元江路5500号第1幢E4562室。法定代表人：薛嘉鸣，经理。委托诉讼代理人：赵俊，上海骏昆律师事务所律师。上诉人漯河市雅迪投资有限公司（以下简称雅迪公司）因与被上诉人徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）及原审第三人上海量鑫投资管理有限公司（以下简称量鑫公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初24335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雅迪公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：量鑫公司违规向投资人作投资保底承诺，在投资人亏损结算时，直接扣除了量鑫公司事先支付的保证金，给量鑫公司造成损失。XUJAMESYUENONG（徐跃农）作为公司高管，在执行职务时违反法律规定，给公司造成损失，其执行职务时违法与公司经营损失之间的因果关系确凿明了，故应依据公司法第一百四十九条的规定纠正一审错误，请求二审法院依法改判。被上诉人徐耀达未作答辩。被上诉人XUJAMESYUENONG（徐跃农）辩称，不同意上诉人的上诉请求，其没有违反法律法规的行为，且是否具有违法行为和公司盈利亏损没有因果关系，故请求二审法院维持原判。原审第三人量鑫公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，公司在经营过程中没有违反法律法规或相应的私募基金条款，经营中获利或损失均有可能，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。雅迪公司向一审法院起诉请求：1.判令徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）连带赔偿量鑫公司损失人民币（以下币种相同）2,394,042.38元；2.判令徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）向量鑫公司连带赔偿以2,394,042.38元为基数，自2017年8月14日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息。一审法院认定事实：2017年8月29日，XX管理有限公司（以下简称XX公司）作为甲方、量鑫公司作为乙方签订编号为金控合字[2017]第89-1号合作协议一份，约定甲方拟收购乙方发行并管理的“星辰之量鑫多策略2号私募证券投资基金”（产品编码：【SN2448】），合作期限为12个月，由甲方将申购款50,000,000元划转至本基金募集账户（如非同日划款，以最后划款至本基金募集账户之日为准）后的下一个工作日起，至起始日起12个月后的对应月对应日的前一日止，合作期限届满后经甲乙双方协商决定是否续约；乙方应支付给甲方保证金3,000,000元；甲方从本基金中实现投资退出时（包括但不限于本基金终止清算、甲方赎回其持有全部基金份额等情形），如甲方从本基金中累积取得的投资退出金额（累积取得的投资退出金额定义为累积取得的收益分配金额加上申购款金额之和，以下简称共计投资退出金额）低于申购款的，则甲方有权自行提取保证金（包括该等保证、而形成的利息）以补足累计投资退出金额与申购款的差额（以下简称保证金补足）如前述保证金补足完成后，保证金仍有剩余的，则甲方应于从本基金中实现投资退出之日起的三个工作日内将剩余部分的保证金退回至乙方在本协议中指定的账户。逾期支付的，甲方应支付未付金额每日干分之五向乙方支付违约金，直至前述资金支付完毕。（2）甲方从本基金中实现投资退出时（包括但不限于本基金终止清算、甲方回其持有的全部基金份额等情形），如甲方取得的累计投资退出金额高于或者等于申购款的，则自甲方应于从本基金中实现投资退出之日起的三个工作日内，将保证金（不含利息）退还至乙方在本协议中指定的账户。逾期支付的，甲方应支付未付金额每日干分之五向乙方支付违约金，直至前述资金支付完毕。2017年8月14日，量鑫公司向XX公司支付3,000,000元。2017年8月16日，国泰君安证券股份有限公司向XX公司出具基金交易确认函，确认XX公司申购星辰之量鑫多策略2号私募证券年投资基金，金额为50,000,000元。2017年8月20日，国泰君安证券股份有限公司向XX公司出具基金交易确认函，确认XX公司赎回星辰之量鑫多策略2号私募证券年投资基金，金额为47,605,957.62元。国泰君安星辰之量鑫多策略2号私募证券年投资基金于2017年10月12日、2018年1月4日、2018年4月4日、2018年7月6日、2018年10月11日分别向量鑫公司支付101,051.46元、188,906.48元、182,051.14元、178,190.39元、102,097.32元，摘要均为“附言：SN2448_管理费支付”，以上合计为752,296.79元。2019年7月2日，雅迪公司向量鑫公司暨执行董事、监事发送通知函，请求量鑫公司、公司执行董事及监事就XUJAMESYUENONG（徐跃农）操控量鑫公司与XX公司签订合作协议，违规向XX公司做出投资保底承诺的事宜对XUJAMESYUENONG（徐跃农）提起诉讼。一审庭审中，XUJAMESYUENONG（徐跃农）认可其是量鑫公司的实际控制人，徐耀达的股份是代XUJAMESYUENONG（徐跃农）持股，二人系亲兄弟。一审法院另查明，量鑫公司成立于2015年1月4日，2017年9月19日，投资人（股权）由徐耀达、董某、雅迪公司变更为徐耀达、雅迪公司，2019年6月26日，法定代表人由XUJAMESYUENONGB变更为薛嘉鸣。一审法院认为，XUJAMESYUENONG（徐跃农）系美利坚合众国国籍，故本案系涉外纠纷。双方就本案纠纷的法律适用未作书面约定，雅迪公司与XUJAMESYUENONG（徐跃农）在本案审理过程中均同意本案适用中华人民共和国法律，且本案侵权行为地在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国法律处理。根据公司法的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司在经营过程中均有获利或损失的可能性，本案中，徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）就量鑫公司的涉案经营行为有可能获利，也有可能损失，该获利或损失与雅迪公司所主张的徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）的行为是否违规并不具有直接的因果关系，雅迪公司认为徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）的行为违规违法缺乏事实和法律依据，因此，雅迪公司要求徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）向公司赔偿相关损失的主张不能成立，不予支持。徐耀达、量鑫公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条,《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于二○二○年十一月二十四日作出判决：驳回漯河市雅迪投资有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费27,618.59元，由漯河市雅迪投资有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人雅迪公司主张徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）损害公司利益，应向公司承担相应的赔偿责任，故上诉人雅迪公司应就徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）执行公司职务时是否具有违反法律法规或者公司章程规定的行为、公司利益是否受损以及该损失与行为之间是否具有因果关系承担相应的举证责任，否则上诉人雅迪公司需承担举证责任的不利后果。现上诉人雅迪公司未能举证证明XUJAMESYUENONG（徐跃农）在与案外人签订合作协议时存在违规行为，且公司在商业经营活动中造成盈亏的因素有许多，故尚不足以得出XUJAMESYUENONG（徐跃农）的上述行为与量鑫公司的损失之间存在直接的因果关系之结论，故上诉人雅迪公司主张徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）应承担损害公司利益之责任的请求，缺乏依据，本院难以支持。综上，上诉人雅迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,618.59元，由上诉人漯河市雅迪投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 韩朝炜审判员 潘俊秀二〇二一年四月七日书记员 赵雅丽附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……