贵州省铜仁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔06民终420号上诉人（原审被告）：肖品军，男，1969年01月07日出生，汉族，住贵州省铜仁市。被上诉人（原审原告）：卢以堂，男，1968年12月14日出生，苗族，住贵州省铜仁市。原审第三人：梁敏，男，1972年10月02日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人肖品军因与被上诉人卢以堂、原审第三人梁敏不当得利纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖品军上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回卢以堂的一审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由卢以堂承担。事实及理由：肖品军已将第三人梁敏支付给卢以堂270000元借款已交付给卢以堂了，肖品军每次收取第三人梁敏支付给卢以堂借款后肖品军、卢以堂、案外人徐某三人都会当面进行对账，在卢以堂支付肖品军与案外人徐某介绍费后再通过转账方式支付给卢以堂，并且在第三人支付的270000元借款中，有一部分是卢以堂自愿支付给案外人徐某与肖品军的介绍费，一审法院判决肖品军一人转交270000元判决错误。首先，卢以堂与肖品军并不是朋友关系，第三人梁敏与肖品军也并非朋友关系，案外人徐某与卢以堂系朋友关系，肖品军系通过案外人徐某介绍认识的卢以堂。该案借款事实的经过是第三人梁敏需要借款就找到与肖品军认识的一位老人，该老人就介绍向肖品军和案外人徐某借款，由于卢以堂有钱且在对外放款，案外人徐某与肖品军就介绍向卢以堂借款，并且第三人梁敏通过案外人徐某与肖品军的中间介绍向卢以堂借取25万元借款，约定月息8分，并且卢以堂还让其肖品军与案外人徐某帮其收款，卢以堂本人还承诺用每月收取的2万元利息中的1万元用于支付肖品军与案外人徐某的介绍费每人5000元。肖品军在收取第三人梁敏支付卢以堂借款后，卢以堂按事先约定支付肖品军与案外人徐某的介绍费，在肖品军、徐某与卢以堂当面支付结算后再扣除卢以堂应支付给肖品军与案外人徐某介绍费部分后，肖品军再将剩余的借款利息通过转账方式转付给卢以堂，对于肖品军收取的第三人梁敏270000元借款本息已转付给卢以堂了，如果肖品军在该案中取得的介绍费应当予以返还给卢以堂，那么应当是在卢以堂处取得介绍费部分进行返还，而不是270000元；对于案外人徐某所得的部分不应当由肖品军承担。由于卢以堂与案外人徐某系朋友关系较为熟悉在一审中没有作为被告，存在遗漏被告的情形，判决肖品军对不应该承担责任部分承担了责任。同时对于肖品军收取第三人梁敏270000元借款，卢以堂在支付肖品军与徐某的介绍费后本人通过转账方式已转交给了卢以堂。由于肖品军一审开庭要提供相关书面转账记录，但是一审开庭时未提交，直接导致一审判决错误。被上诉人卢以堂未作二审书面答辩。卢以堂向一审法院起诉请求：1．判令肖品军将其在梁敏处收取的借款本息共计294,000元返还给卢以堂；2．判令肖品军将保管的借款本息共计60,000元归还给卢以堂；3．案件诉讼费由肖品军承担。一审法院查明事实：梁敏于2015年09月23日、2018年10月16日向卢以堂借款，并向卢以堂出具《借条》各一张，《借条》载明的借款金额分别是25万元、8万元。卢以堂与肖品军认识之后，卢以堂给肖品军发送短信委托肖品军全权处理梁敏向卢以堂还款事宜。梁敏将其中294,000元还款支付给肖品军，该笔款项肖品军仅转交给卢以堂2万元。为此，卢以堂起诉要求梁敏偿还借款本金38万元及利息，案号为（2020）黔0602民初1592号。后卢以堂发现款项系因肖品军未转交而撤回起诉，并将肖品军诉至法院。一审法院认为：（一）关于肖品军是否构成不当得利问题。不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实，受益人取得利益没有法律上的根据是认定“不当”的核心内容。根据卢以堂发给肖品军的短信，本案应为委托合同纠纷民事法律关系，委托合同是指当事人双方约定一方委托他人处理事务，他人同意为其处理事务的协议。本案中，卢以堂发短信给梁敏，要求“小肖（肖品军）全权处理这个事比较好，有什么问题你和他（肖品军）沟通就行了”，肖品军与梁敏均认可上述行为，系卢以堂与肖品军真实意思表示，不违反法律之规定，肖品军收取梁敏偿还的款项是基于卢以堂的授权同意而为之，因此，双方成立委托合同纠纷民事法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”及第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，肖品军应当按照约定全面履行自己的义务。（二）关于肖品军应当返还卢以堂的本息问题。梁敏已经将所欠卢以堂的其中294,000元支付给肖品军，而肖品军尚有274,000元未返还给卢以堂。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”肖品军的行为违反了上述法律之规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，肖品军仍应履行较交卢以堂274,000元的义务，因此，对卢以堂的该项请求，予以支持。另，卢以堂第二项请求中，并未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，卢以堂应承担举证不能的法律后果，对其请求，不予支持。肖品军抗辩其已经将款项全部支付给卢以堂，但未提供证据，同理亦应承担举证不能的法律后果，对其辩解不予采纳。（三）根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，卢以堂诉讼请求金额为35,4000元，支持金额为274,000元，卢以堂已预交诉讼费3305元，应当由肖品军负担2,855元，卢以堂自行承担450元。一审法院判决：一、肖品军于判决生效之日起十日内转交卢以堂274,000元；二、驳回卢以堂其他诉讼请求。案件诉讼费收取3305元，由肖品军负担2855元，卢以堂自行负担450元。在二审举证期限内，双方均未提交新的证据。对一审查明的事实，二审予以确认。另外，本院于2021年3月31日组织肖品军、卢以堂进行调查询问。在询问中，肖品军陈述称，肖品军及徐某是卢以堂与梁敏借款关系的介绍人，借款利息是每月8分，收到梁敏支付的294000元是事实，但均是利息，根据双方的约定，卢以堂与肖品军（含徐某）双方各分一半，双方已就收到的款项分配结算清楚，卢以堂应分得的部分已通过现金或转账的方式支付完毕；举示微信转账记录，用以证明通过转账已付卢以堂4万元；其余金额是现金支付。肖品军申请的证人徐某证实，其是卢以堂与梁敏借款关系的介绍人之一，卢以堂梁敏借贷关系的利息是每月1角，当时约定梁敏偿还的利息，由肖品军与徐某分一半，卢以堂分一半。卢以堂针对肖品军的陈述及证人徐某的证言质证称，与梁敏借款约定的利息是每月8分，认可双方存在“对梁敏支付的利息由卢以堂与肖品军（含徐某）各分一半”的约定，收到肖品军微信转账4万元及现金1万元是事实，一审认定的收到肖品军2万元（另外的2万元）也是事实，但事后应肖品军的借款请求又将这些款项支付给肖品军了。根据以上调查询问以及证人作证的情况，本院除对一审认定的事实予以确认以外，同时认定以下事实：肖品军是卢以堂与梁敏发生民间借贷关系的介绍人，卢以堂与肖品军之间存在“对收到的利息由卢以堂与肖品军（含徐某）各分一半”的约定；肖品军收到梁敏支付的294000元后，已向卢以堂支付7万元（含一审认定的2万元）。本院认为：在卢以堂与梁敏之间的民间借贷关系中，梁敏向卢以堂借款，肖品军是促成该借款关系发生的介绍人。同时，在卢以堂与肖品军之间存在关于“收到的利息双方各分一半”的约定。梁敏在偿还借款本息时，其根据卢以堂的要求向肖品军支付，实际支付294,000元给肖品军。由于该294,000元是梁敏对卢以堂借款的偿还，同时由于卢以堂与肖品军之间存在“对收到的利息各分一半”的约定，因而在对卢以堂与梁敏之间的民间借贷关系，尚未根据法律关于民间借贷的具体规定，确定卢以堂对该294,000元是否享有权利以及享有多大权利的情况下，卢以堂向肖品军主张返还294,000元的全部或部分金额，在程序上尚不具有权利事实的依据，即卢以堂的本案诉讼缺乏起诉条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，对卢以堂的起诉应裁定驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初4318号民事判决；二、驳回卢以堂的起诉。一审收取的案件受理费3,305元，退还卢以堂；上诉人肖品军预交的二审案件受理费5,410元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  向 前二〇二一年四月七日法官助理丁雄书记员张祝红