山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终284号 上诉人（原审原告）：山东聊建集团有限公司，住所地：山东省聊城市东昌东路139号。 法定代表人：张宗志，总经理。 委托诉讼代理人：耿建涛，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝作兵，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘成勇，男，1970年4月24日出生，汉族，住东阿县。 委托诉讼代理人：孙保华，女，1969年12月10日出生，汉族，农民，住东阿县，系刘成勇之妻。 上诉人山东聊建集团有限公司因与被上诉人刘成勇劳动争议一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人山东聊建集团有限公司上诉请求：依法撤销山东省高唐县人民法院作出的(2020)鲁1526民初2478号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人需向被上诉人出具书面终止劳动关系证明，属认定事实错误。2019年7月5日，被上诉人受杨振东雇佣，前往上诉人新城金樾府工地从事砌块搬运工作，为杨振东提供劳务，由其发放劳务费，与其形成雇佣关系，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2020年7月12日，上诉人与被上诉人之间签订的书面劳动合同，并非双方真实意思表示，是为申报保险而补签的书面劳动合同，对双方没有约束力，不能作为认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的依据。被上诉人实际系为杨振东提供劳务，与其形成雇用关系，且被上诉人一直系山东时风(集团)有限责任公司正式员工，山东时风(集团)有限责任公司也一直为被上诉人发放工资、缴纳社保。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人需向被上诉人出具书面终止劳动关系证明，属认定事实错误。二、上诉人无需向被上诉人支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费。被上诉人系山东时风(集团)有限责任公司正式员工，山东时风(集团)有限责任公司一直为被上诉人发放工资、缴纳社保，被上诉人不存在失业的事实情况，而一次性就业补助金系为保障因工伤失业人员基本生活而设立的，被上诉人无权主张该部分费用，其实际也不存在停工留薪期，无权主张停工留薪期工资。而且，通过被上诉人在高唐县人民医院出院记录可以看出：被上诉人入院时神志清楚，语言、听力、视力正常，仅左上肢活动受限，余肢体活动正常，出院时四肢肌力、肌张力正常，劳动能力鉴定结论通知书中载明的生活自理障碍程度也为：无生活自理障碍，被上诉人无需护理人员进行护理，其主张护理费用没有事实及法律依据。三、一审法院认定被上诉人的日平均工资为139.6元，属认定事实错误。2019年7月5日至2019年7月27日被上诉人提供劳务期间，共获得劳务收入698元，其提供的劳务的时间为22天，被上诉人日平均工资为31.73元，而非一审法院所认定的日平均工资139.6元。一审法院在未查明具体工作天数的情况下，即将发放劳务费的次数作为实际提供劳务的天数，据此认定被上诉的日平均工资为139.6元，显然是错误的。因此，即使存在停工留薪期，也应当按照日平均工资31.73元计算停工留薪期待遇。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，山东时风(集团)有限责任公司一直为被上诉人发放工资、缴纳社保，被上诉人也不存在失业及停工的情形，其也无需护理人员进行护理。请求二审法院查明事实，依法撤销山东省高唐县人民法院作出的(2020)鲁1526民初2478号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人刘成勇辩称，一、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第一项的规定，职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位，并结合事实，上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、上诉人申请的《工伤认定书》已生效，再争论劳动关系无异议。三、关于被上诉人停工留薪款项18217.8元是一审法院与高唐县劳动人事仲裁院在上诉人处取证后计算所得，不容置疑。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。 山东聊建集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销高唐县劳动人事争议仲裁委员会作出的高劳人仲案字[2020]第87号仲裁裁决书；2.依法确认原、被告之间不存在劳动关系，原告无需向被告出具书面终止劳动关系证明书；3.依法判令原告无需向被告支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费合计123625.61元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告刘成勇系山东时风（集团）有限责任公司正式职工。2019年7月5日，刘成勇到原告山东聊建集团有限公司处高唐县新城金樾府工地从事砌块搬运工作，山东聊建集团有限公司分别于7月5日、14日、18日、24日、27日五次向刘成勇发放工资共计698元。双方于2020年7月12日签订书面劳动合同。2019年8月，山东聊建集团有限公司为刘成勇参加了建筑施工企业（项目）工伤保险。2019年8月9日，刘成勇在新城金樾府工地8号楼工作时受伤，住院治疗19天，其中二人护理3天，一人护理16天，护理人员为其妻孙保华和女儿刘晓宇，均为农村居民。住院期间山东聊建集团有限公司支付医疗费22156.13元，营养费、伙食费5000元。2019年11月4日，高唐县人力资源和社会保障局作出了《认定工伤决定书》，认定刘成勇为因工受伤。2020年6月24日，聊城市劳动能力鉴定委员会作出了《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为劳动功能障碍程度七级。2020年7月21日，刘成勇向山东聊建集团有限公司提交解除劳动合同书申请未果，于2020年7月28日向高唐县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书。2020年9月15日，高唐县劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字[2020]第87号仲裁裁决书，裁决山东聊建集团有限公司自仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内为刘成勇办理如下手续及支付其应享受的工伤保险待遇：一、出具书面终止劳动关系证明书；二、一次性伤残就业补助金103840元、停工留薪期待遇18217.80元、护理费1567.81元，以上款项合计123625.61元。山东聊建集团有限公司因对仲裁裁决书不服，在法定期限内向法院提起了诉讼。2018年聊城市城镇在岗职工月平均工资为5192元。2019年聊城市最低工资标准为1550元/月。 一审法院认为，原告山东聊建集团有限公司与被告刘成勇于2020年7月12日签订了书面劳动合同，山东聊建集团有限公司虽称该劳动合同不是其真实意思表示，但未提交相关证据相佐证，原、被告之间的劳动关系应予认定。 《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”刘成勇经鉴定为七级伤残并提出解除合同，山东聊建集团有限公司作为用人单位应支付一次性伤残就业补助金，其拒绝支付的理由不能成立，法院不予支持。刘成勇系工伤且进行了工伤认定及劳动能力鉴定，故应享受停工留薪期待遇，停工留薪期为6个月，山东聊建集团有限公司应支付该款项。刘成勇住院期间，山东聊建集团有限公司未派护理人员，故其应支付刘成勇住院期间的护理费。 关于一次性伤残就业补助金的数额计算，高劳人仲案字[2020]第87号仲裁裁决书认定一次性伤残就业补助金的数额准确且有相关依据，法院确定为103840元；关于停工留薪期待遇的数额计算，山东聊建集团有限公司分别于7月5日、14日、18日、24日、27日五次向刘成勇发放工资共计698元，故刘成勇日平均工资为139.6元，月计薪天数为21.75天，停工留薪期待遇为139.6元/天×21.75天×6=18217.8元；关于护理费的数额计算，护理人员孙保华和刘晓宇，均为农村居民，无固定收入且未提交收入实际减少的证据，应按2019年聊城市最低工资标准1550元/月计算，护理费为1550元×22÷21.75=1567.8元。刘成勇要求增加数额的请求没有法律和事实依据，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、聊城市人力资源和社会保障局《关于进一步做好工伤保险工作的意见》之规定，判决如下：一、驳回原告山东聊建集团有限公司的全部诉讼请求；二、原告山东聊建集团有限公司出具书面终止劳动关系证明书；三、原告山东聊建集团有限公司支付给被告刘成勇一次性伤残就业补助金103840元、停工留薪期待遇18217.8元、护理费1567.8元，共计123625.6元。以上二、三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告山东聊建集团有限公司承担。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为,当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，没有证据证明的，应当承担不利的法律后果。山东聊建集团有限公司与刘成勇签订了书面的《劳动合同》，该合同未违反法律行政法规的强制性规定，在未有相反证据推翻的情况下，应当将该合同认定为有效合同。山东聊建集团有限公司称该合同系为申报保险而补签，并非双方真实意思表示，但其未能提供有效证据证明，对山东聊建集团有限公司的主张，本院不予支持。刘成勇与山东聊建集团有限公司签订了劳动合同，且在山东聊建集团有限公司处的工地工作，应当认定山东聊建集团有限公司与刘成勇存在劳动关系，刘成勇可以要求山东聊建集团有限公司出具终止劳动关系证明。 刘成勇在山东聊建集团有限公司处工作期间，于2019年7月5日、14日、18日、24日、27日共得工资698元，山东聊建集团有限公司主张698元系22天的工资，日平均工资为31.73元，本院认为，山东聊建集团有限公司的说法明显与日常生活经验不符，31.73元明显低于一个完全民事行为能力人的一天劳动所得，且山东聊建集团有限公司未提供有效证据证明其主张，对其该项说法，本院不予认可。698元应为5天的工资，故刘成勇的日平均工资应为139.6元。 聊城市劳动能力鉴定委员会于2020年6月24日作出的《劳动能力鉴定结论通知书》认定刘成勇劳动功能障碍程度七级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级的，职工本人提出解除劳动的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，一次性伤残就业补助金的标准为：解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级为20个月。在仲裁时，刘成勇主张的一次性伤残就业补助金数额为103840元，一审法院对此进行了确认，并无不当。 根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因刘成勇被鉴定为劳动功能障碍程度七级，一审法院依据实际情况认定刘成勇的停工留薪期为六个月，从而认定停工留薪期待遇为18217.8元（139.6×21.75×6＝18217.8元）于法有据，并无不当。 刘成勇住院19天，其中由一人护理16天，由二人护理3天，一审法院按照2019年聊城市最低工资标准1550元/月计算，得出护理费1567.8元（1550÷21.75×22＝1567.8元）合情合理，并无不当。 综上所述，上诉人山东聊建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东聊建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔繁奎 审 判 员 石 鑫 审 判 员 孙久强 二〇二一年四月十三日 法官助理 陈守菊 书 记 员 郭 静