贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终366号上诉人（原审被告）：贵州铜仁竞阳保安服务有限公司，住所地：铜仁市万山区大众创业万众创新产业园A栋三楼。法定代表人：刘飞，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：杨某2，男，1963年3月15日出生，汉族，住贵州省铜仁市。被上诉人（原审原告）：黄银兰，女，1965年3月28日出生，汉族，住贵州省铜仁市。被上诉人（原审原告）：杨某1，男，2007年4月10日出生，汉族，住贵州省铜仁市。监护人：杨某2（系杨某1爷爷），男，1963年3月15日出生，汉族，住贵州省铜仁市。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：万晴，贵州黔东律师事务所律师。上诉人贵州铜仁竞阳保安服务有限公司（以下简称铜仁竞阳公司）因与被上诉人杨某1、杨某2、黄银兰劳动争议一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铜仁竞阳公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任或者依法发回重审；2．本案诉讼费用由上诉人与被上诉人依法承担。事实及理由：一、一审判决认定杨猛与上诉人有事实劳动关系，但实际用工单位为铜仁市第二人民医院（以下简称铜仁市医），铜仁市医应当承担用工主体责任。杨猛被派遣时年仅35岁，单从年龄和外在特征看，上诉人无法审查杨猛是否存在影响其履职的重大疾病。上诉人在选派保安时，已明确要求填写是否患有重大疾病，杨猛在接受上诉人选派时隐瞒患有重大疾病的事实。二、杨猛的损害与上诉人的劳务派遣无因果关系。一审判决认定，杨猛系因心脏骤停死亡，而不属于工作原因。结合杨猛仅仅被派遣履职13天的事实，其从事的保安工作并不会引起心脏骤停的结果，其死亡结果并非上诉人派遣引起。三、一审判决程序和仲裁裁决程序均遗漏本案当事人，致使判决结果不当。杨猛生前工作的地点是铜仁市医,用工单位为铜仁市医,且事发时对杨猛进行抢救的也是铜仁市医。因此，本案中应依法追加铜仁市医参与仲裁或者诉讼。首先，上诉人仅是从事保安劳务派遣的法人，而实际的用工单位是铜仁市医。杨猛与铜仁市医存在事实上的用工关系。杨猛工作的岗位受到铜仁市医的监督管理。其次，案发后上诉人曾多次前往铜仁市医调取杨猛的抢救记录和病理资料，但其拒绝提供。直至一审判决时，杨猛抢救记录及死因未查明。作为用工单位，没有证明其采取了必需的救济措施或者履行相应的用工义务。四、一审判决计算供养亲属抚恤金的标准错误，金额过高。依照《工伤保险条例》第三十九条一款二项之规定“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，……”，应按照杨猛本人工资的30%进行计算。依照《工伤保险条例》第六十四条二款之规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”，对此三被上诉人未举证证明，应按照其本人实际工资1500元计算或者按照铜仁市碧江区月最低工资标准1680元计算。杨某1、杨某2、黄银兰未作二审答辩。杨某1、杨某2、黄银兰向一审法院起诉请求：1.判决被告一次性支付杨某1供养亲属抚恤金83个月×984.22元／月＝81690.26元；2.诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：死者杨猛生前于2019年1月11日与被告建立劳动关系，由被告派遣到铜仁市医工作，担任保安员，双方没有签订书面劳动合同，杨猛工资1500元／月。2019年1月23日，杨猛在铜仁市医工作时突然昏迷倒地，经抢救无效死亡，经诊断死亡原因为：心跳骤停原因，达到临床死亡标准。2019年5月14日，铜仁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤（亡）决定书》（铜人社工伤［2019］418号）认定杨猛死亡为工亡。原告杨某2系杨猛之父亲，出生于1963年3月15日；黄银兰系杨猛之母亲，出生于1965年3月28日。杨猛于2016年10月10日与其妻子黎萍离婚，二人于婚姻存续期间的2007年4月10日生育儿子杨某1。被告未为原告办理缴纳工伤保险相关手续。杨猛死亡被告已支付三原告70000元。三原告于2020年5月21日，向铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求内容为：“一、裁决杨猛与被申请人（被告）存在劳动关系，解除双方劳动合同关系；二、裁决被申请人支付杨猛2019年1月的工资1500.00元；三、裁决被申请人支付申请人各项损失赔偿1124816元（丧葬补助金15796.00元、供养亲属抚恤金324000.00元、一次性工亡补助金785020元）”。在仲裁过程中，原告表示放弃第一项仲裁请求，铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会予以同意。2020年8月7日铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会作出碧劳人仲字【2020】66号裁决书，裁决结果为：“一、被申请人铜仁竞阳公司支付申请人杨某2、黄银兰、杨某1丧葬补助金、一次性工亡补助金、工资、支付申请人杨某119个月的供养亲属抚恤金共计820524.18元，扣除被申请人已支付申请人的70000.00元，被申请人还需支付三申请人750524.18元。二、被申请人铜仁竞阳公司自2020年9月起，每月支付申请人杨某1供养亲属抚恤金984.22元；三、驳回申请人杨某1、杨某2、黄银兰其它仲裁请求。”原告不服该裁决第二项请求，认为原告杨某1的抚恤金应一次性支付，故提出前列诉讼请求。另查明，被告不服务铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会作出的碧劳人仲字【2020】66号裁决结果，在法定期限内向一审法院提起诉讼，案号为（2020）黔0602民初4043号，诉请一审法院判决铜仁市医支付三原告丧葬补助金、一次性工亡补助金、工资、19个的供养亲属抚恤金，并支付杨某1供养亲属抚恤金492.11元（即从2020年9月至杨某1年满18岁为止，每月支付杨某1的供养亲属抚恤金492.11元）。以上事实，有原告诉称及其提供的证据材料、被告辩称以及本案庭审笔录等在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案争议焦点：原告杨某1的供养亲属抚恤金是否应当一次性支付？对焦点问题做如下分析：结合铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会作出的碧劳人仲字【2020】66号裁决书,一审法院认为认定三原告应获得赔偿的相关费用金额具体项目、标准及相关理由如下：杨猛工资金额问题。关于上年度职工月平均工资标准，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局印发的《关于公布2018年贵州省城镇单位就业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》可知，铜仁市2018年平均工资为65,615.00元。杨猛每月工资收入为1,500元。根据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”裁决书以铜仁市2018年年平均工资的60%为基数核算金额为65615元/年÷12月/年×60%≈3,280.75元/月。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”及贵州省人力资源和社会保障厅《关于调整2017年贵州省最低工资标准的通知》（黔人社发[2017]279号）之规定，铜仁市碧江区月最低工资为1,680元，由于杨猛工资为1,500元，因此，低于碧江区最低工资，因此，计算杨猛工资按照1,680元/月计算，上班时间13天，即上班月数计算得13天÷21.75天≈0.6月,计算得出杨猛工资为1680元/月×0.6月=1,008元，故支持请求金额为1,008元。一审法院认为，该项请求应依法予以支持。丧葬补助金金额问题。根据《工伤保险条例》第三十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”确定丧葬补助金为65,615元/年÷12月×6个月=32,807.5元，并结合申请人的仲裁申请金额，一审法院支持金额15,796元。一次性工亡补助金金额问题。根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十一条规定“社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。上一年度全国城镇居民人均可支配收入以国家统计局公布的数据为准。”及国家统计局公布的《中华人民共和国2018年国民经济和社会发展统计公报》数据显示，2018年全国城镇居民人均可支配收入为39,251元，支持一次性工亡补助金为39,251元/年×20年=785,020元，对该项请求金额，一审法院予以支持。供养亲属抚恤金金额问题。根据《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条规定“本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女;本规定所称父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母;本规定所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。”第三条规定“上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：（一）完全丧失劳动能力的;（二）工亡职工配偶男年满6ｏ周岁、女年满55周岁的;（三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的;（四）工亡职工子女未满18周岁的;（五）工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的;（六）工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的;（七）工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。”第四条规定“领取抚恤金人员有下列情形之一的，停止享受抚恤金待遇：（一）年满18周岁且未完全丧失劳动能力的;（二）就业或参军的;（三）工亡职工配偶再婚的;（四）被他人或组织收养的;（五）死亡的。”根据《贵州省工伤保险条例》第二十条第一款规定“工伤职工的伤残津贴、生活护理费自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受，供养亲属抚恤金自职工死亡时的次月起享受。”供养亲属抚恤金自杨猛死亡的2019年1月23日次月起计算，即自2019年2月1日起计算。仲裁委以原告杨某2、黄银兰年龄不符合供养亲属抚恤金领取条件而未支持。因二原告对此未提出诉讼，对此，一审法院不予审查。因杨某1未成年，符合供养亲属范围，应当领取抚恤金，因此，供养亲属杨某1的抚恤金应计算至杨某1年满18周岁的2025年4月10日为止，共计74个月。结合前述杨猛工资收入情况及《工伤保险条例》第三十九条之规定，杨某1的供养亲属抚恤金为65615元／年÷12月×60%×30%×74个月＝72832.28元。至于该笔费用应否一次性支付，目前未查到相关法律、法规规定，为便于解决问题，减少当事人诉累，一审法院参照工亡补助金一次性支付的方式，一次性支付更为妥当。综上所述，一审法院支持的金额如下：杨猛工资金额1008元，丧葬补助金15796元，一次性工亡补助金785020元，供养亲属杨某1抚恤金72832.28元，超出部分金额，一审法院不予支持。以上费用，因被告未给职工杨猛按照规定参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，杨猛未按照规定参加工伤保险，被告应当按照《工伤保险条例》的上述规定支付上述费用给三原告。另，涉及到裁决申请中的其他请求事项及对应的金额，原告没有提出诉请，一审法院不予审查。据此，根据《工伤保险条例》第三十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十四条、第四十八条第二款、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十一条，《贵州省工伤保险条例》第二十条第一款，《中华人民共和国2018年国民经济和社会发展统计公报》，《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条、第三条、第四条，《关于公布2018年贵州省城镇单位就业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》，《关于调整2017年贵州省最低工资标准的通知》，《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，一审判决：一、被告铜仁竞阳公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨某1、杨某2、黄银兰关于杨猛的工资1008元、丧葬补助金15796元、一次性工亡补助金785020元，共计801824元，扣除被告铜仁竞阳公司已支付的70000元，还需支付731824元；二、被告铜仁竞阳公司的于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨某1供养亲属抚恤金72832.28元；三、驳回原告杨某1、杨某2、黄银兰其他诉讼请求。在二审中，双方均未提交新的证据。对一审查明事实，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、是否应当追加铜仁市医作为本案当事人；二、一审判决认定亲属抚恤金金额是否有误。关于焦点一。本案中，2018年12月15日，上诉人铜仁竞阳公司与铜仁市医与签订《安保服务合同》后，于2019年1月11日依照上述协议约定，派遣杨猛至铜仁市医担任保安员。2019年1月23日，杨猛在铜仁市医工作时突然倒地昏迷，经铜仁市医抢救无效后死亡。2019年5月14日，铜仁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤（亡）决定书》（铜人社工伤［2019］418号）认定杨猛死亡为工亡。上诉人主张应追加铜仁市医对杨猛因工亡造成的损害承担连带赔偿责任。上诉人作为死者杨猛的用人单位，未与劳动者签订劳动合同及缴纳相关社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”、第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”、《劳务派遣暂行规定》第八条第四项“劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；”之规定，劳务派遣用工中，员工发生工伤，承担工伤认定、鉴定及相关赔偿责任的主体是派遣公司即用人单位，并非用工单位，上诉人作为劳务派遣单位，应当承担用人单位的全部权利和义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”、《劳务派遣暂行规定》第十条第一款“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”之规定，被派遣劳动者在工作中遭受事故伤害，只有系因用工单位原因造成或用工单位存在过错的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，而用工单位不存在任何过错的，应由劳动派遣单位承担工伤赔偿责任。上诉人作为派遣单位，并无直接证据证实用工单位铜仁市医对劳动者杨猛的工亡存在过错或者因果关系，应当承担举证不能的法律后果，一审法院并未追加铜仁市医作为本案当事人并无不当，其要求追加铜仁市医承担连带责任的上诉理由，本院不予采纳。关于焦点二。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，本案中，死者杨猛的实际工资为1,500元/月，远远低于铜仁市2018年职工平均工资年平均工资基数核算金额65,615元（即月均工资约为5,467.97元）的标准，故计算工伤保险待遇时应按上述法律规定调整杨猛的本人工资为3,280.75元/月（65,615元/年÷12月/年×60%）。因“亲属抚恤金”是按照《工伤保险条例》的规定予以调整，一审法院计算亲属抚恤金时按照该规定的“本人工资”计算“亲属抚恤金”并无不当，上诉人主张亲属抚恤金应以死者杨猛的实际工资1,500元或者本地的最低工资1,680元/月予以调整没有事实和法律依据，其上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人铜仁竞阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州铜仁竞阳保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 前审判员 田 芳审判员 唐正洪二〇二一年四月十九日法官助理李正雷书记员伍昊