广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）桂民申2309号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：防城港市盛唐鸿装饰有限公司，住所地广西防城港市港口区西湾广场金鹰小区E12号。 法定代表人：唐葵，该公司经理。 被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：防城港市港口区新餐库餐厅，住所地广西防城港市港口区金花茶大道与西湾大道交汇处瑞海尚都二期6号楼155.156.157号商铺。 经营者：叶煊。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：叶煊，女，1975年8月11日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。 再审申请人防城港市盛唐鸿装饰有限公司（以下简称盛唐鸿公司）因与被申请人防城港市港口区新餐库餐厅（以下简称新餐库餐厅）、叶煊装饰装修合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2020）桂06民终983号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 盛唐鸿公司申请再审称：（一）新餐库餐厅出具的《装修结算报告》属于对自己不利事实的承认，是行使处分权的具体表现，具有免除盛唐鸿公司举证责任的效力，盛唐鸿公司依据《装修结算报告》所载工程量诉请支付工程款有事实依据。《装修结算报告》自认合同内装修各款项已达355664.43元。应当以此认定盛唐鸿公司所做工程量并不低于该报告所载工程量。（二）一审法院未通知盛唐鸿公司对涉案工程量提交鉴定材料及到庭参加质证，存在程序错误本案鉴定不能的责任不在于盛唐鸿公司。一审法院的鉴定通知书及出庭通知书没有送达给盛唐鸿公司。据此请求：1、依法撤销二审判决；2、依法提审本案，支持盛唐鸿公司对新餐库餐厅、叶煊的诉讼请求。 本院认为，本案事实表明，新餐库餐厅于2015年2月3日注册，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为叶煊。2017年4月9日，叶煊（甲方）与盛唐鸿公司（乙方）签订《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》，约定由盛唐鸿公司以包工包料的方式将新餐库餐厅的室内装饰工程交由盛唐鸿公司施工，工程为60天，期限从2017年4月9日至2017年6月8日。第一次开工前新餐库餐厅付款50％即10万元给盛唐鸿公司，工程内容详见施工图纸及报价单，并以报价单为准。约定合同签订生效后，双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价10％的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。该合同的第二条款（合同细节说明）还对有关事项作约定。随后，双方签订《新餐库工程项目报价表（2017）》，确定新餐库工程项目报价为202453.9元，按该报价表实施，按实际工程量结算；同意增加员工宿舍、外仓库、厨房水电及地面盖板等工程，具体金额按实际工程量结算，待工程验收后支付。工程完工后，盛唐鸿公司提交证据中的新餐库工程项目结算表记载新餐库工程项目总价324901.3元，盛唐鸿公司提交的宿舍装修工程项目结算表记载宿舍装修工程项目总价32300.94元，盛唐鸿公司提交的办公室、仓库装修装修工程项目结算表记载办公室、仓库装修装修工程项目总价18308.078元，但叶煊、新餐库餐厅没有在结算表上签名及签写日期。 盛唐鸿公司在庭审时出具一份加盖有新餐库餐厅印章的《装修结算报告》，该报告记载涉案工程实际完工日期为2017年8月18日；原合同金额202453.9元，去除未完成施工的部分31310元后金额共计171143.9元；合同外增建工程结算为127062.53元，去除双方5次实量核算，油漆和防水涂料减去29761元，应付97301.53元；新餐库办公室、宿舍、仓库装修工程结算46641元，厕所瓷砖和搬运费结算共计9317元，灯具安装按原合同1500元结算。报告还记载装修逾期违约金额及逾期赔偿金额等。盛唐鸿公司未在该《装修结算报告》上盖章确认。盛唐鸿公司认可新餐库餐厅向其预付装修款13万元。新餐库餐厅已使用该涉案工程并已营业。原审审理过程中，盛唐鸿公司向一审法院申请对新餐库餐厅装饰装修工程量及工程造价进行鉴定。一审法院依法向双方发送《提供评估鉴定材料通知书》。2019年11月20日，新餐库餐厅及叶煊向一审法院提交《关于新餐库餐厅无法评估鉴定的回复》，说明因多次施工，工程重叠、混同等，难以鉴定辨析属于盛唐鸿公司原工程内容及工程量，致使无法鉴定。盛唐鸿公司也未提供符合鉴定要求的鉴定材料。 盛唐鸿公司提交的《装修结算报告》中载明：“先确认总工程量、赔偿金经双方签字后再进入付款程序，双方不能达成一致，请进入法律程序，根据法院判决进入付款程序”。盛唐鸿公司没有按照一审法院《提供评估鉴定材料通知书》要求参加一审法院于2019年12月3日组织的质证。一审法院判决：一、新餐库餐厅、叶煊在判决生效后十日内支付盛唐鸿公司工程款195903.43元及利息（利息以195903.43元为基数，从2017年8月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、驳回盛唐鸿公司的其他诉讼请求；三、驳回新餐库餐厅、叶煊的反诉诉讼请求。本诉案件受理费5282.62元，诉讼保全费1520元，共计6802.62元，由盛唐鸿公司承担1416.87元，新餐库餐厅、叶煊承担5385.75元；反诉案件受理费2541.99元，由新餐库餐厅、叶煊承担。二审法院判决：一、维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2759号民事判决第三项；二、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2759号民事判决第一项、第二项；三、驳回被上诉人防城港市盛唐鸿装饰有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费5282.62元，诉讼保全费1520元，共计6802.62元，由被上诉人防城港市盛唐鸿装饰有限公司负担；反诉案件受理费2541.99元，由上诉人防城港市港口区新餐库餐厅、叶煊负担；二审案件受理费7824.61元（上诉人防城港市港口区新餐库餐厅、叶煊已预交），由上诉人防城港市港口区新餐库餐厅、叶煊负担2541.99元，被上诉人防城港市盛唐鸿装饰有限公司负担5282.62元。 现盛唐鸿公司向本院申请再审。 关于盛唐鸿公司请求新餐库餐厅、叶煊支付工程款及利息是否有事实和法律依据的问题。 本案涉案工程除了新餐库工程项目外，还有员工宿舍、外仓库、办公室、厨房水电及地面盖板等增加的工程。由于双方签订的施工合同并未约定涉案工程装修总造价，并且双方在《新餐库工程项目报价表（2017）》中已确认增加的工程量即员工宿舍、外仓库、办公室、厨房水电及地面盖板等增加的工程按实际工程量结算，待工程验收后支付，故本案应当通过双方结算或者鉴定确认工程造价。双方结算的依据盛唐鸿公司提交的仅有新餐库餐厅盖章的《装修结算报告》，该报告载明了装修结论和结算方案，记载了原合同结算金额为202453.9元等内容，同时记载了盛唐鸿公司在装修中存在装修质量及逾期等问题。该报告最终确认总施工金额为319146.43元，逾期违约及逾期赔偿金额为162775元。虽然新餐库餐厅在该报告中盖章也交给盛唐鸿公司，但是盛唐鸿公司并未在上面签章，表明盛唐鸿公司并未认可该报告的所有内容。盛唐鸿公司在庭审中亦承认其只认可工程量结算金额等内容，对质量问题和逾期赔偿数额不予认可。故二审法院认定双方意见分歧过大，无法对涉案工程达成结算合意，涉案工程并未进行结算，《装修结算报告》不应视为双方结算的依据，不能作为本案的定案依据。一审法院组织双方对涉案工程量及造价进行鉴定，盛唐鸿公司作为主张工程款的一方，未按照要求提交鉴定材料。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，在双方没有结算且盛唐鸿公司以自身行为导致涉案工程无法通过鉴定确认工程量和工程造价的情况下，二审法院未支持其给付工程款的请求有事实和法律依据。本院予以维持。 综上所述，二审判决认定事实清楚。盛唐鸿公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回防城港市盛唐鸿装饰有限公司的再审申请。 审 判 长 周家开 审 判 员 韦志勇 审 判 员 曾亦桦 二〇二一年四月十九日 法官助理 茹 超 书 记 员 陈安戈