广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终694号 上诉人（原审原告）：舒峥，男，汉族，1974年2月10日出生，住上海市黄浦区。 委托诉讼代理人：张明，上海市世民律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：桂林旅游股份有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区。 法定代表人：李飞影，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖国靖，广西通诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王霞，广西通诚律师事务所律师。 上诉人舒峥因与被上诉人桂林旅游股份有限公司（以下简称桂旅股）公司决议撤销纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舒峥的委托诉讼代理人张明，被上诉人桂旅股的委托诉讼代理人廖国靖、王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 舒峥上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2020)桂0304民初2752号民事判决，发回重审或依法改判撤销被上诉人2019年度股东大会决议第（7)项议案的表决结果；2.本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2020年4月28日召开了2019年度股东大会，其中第（7)项议案主要内容为：关于终止公司非公开A股股票事项，拟终止非公开发行A股股票（原增发对象为桂林旅游发展总公司和东方美域（北京）文化旅游集团有限公司），并进行了表决，形成了2019年度股东大会决议（以下称“案涉决议”）。作为本次增发对象的桂林旅游发展总公司（被上诉人的股东，持股比例7.06%,以下简称“桂旅总”)回避了表决，但是被上诉人的单一最大股东桂林航空旅游集团有限公司（持股比例为16%,以下简称“桂航集团”）参与了表决。上诉人认为，桂航集团系桂旅总的关联方，实质为桂旅总的一致行动人，而根据相关法规及被上诉人章程规定，桂航集团作为关联方理应回避表决，其参与表决的案涉决议违反了上述回避表决的规定，案涉决议应予撤销。一审判决事实查明不清，对关键事实的认定不准确，从而判决错误，主要理由如下：一审法院对本案关键事实认定有误。本案中桂航集团与桂旅总是否构成关联方的事实查明部分，原审法院对于上诉人主张的第五项理由的事实认定有误。首先，根据桂航集团成立当时的《出资协议》以及其后的《补充协议二》以及《补充协议三》可以看到，2014年6月18日《出资协议》签订当时约定桂旅总以其持有的被上诉人18%的股份出资，实际相当于出资额4.08亿元，而海航旅游集团有限公司（以下简称“海航旅游集团”）相应出资16.25亿元；而2016年7月15日签订的《补充协议三》又将桂旅总的出资股份总价提高到近6亿元，由此海航旅游集团为确保其出资比例,海航旅游集团与其控股的北京首都航空有限公司共同出资19.8亿元，海航旅游集团为此多投入将近3.6亿元的现金。其次，桂航集团成立后，其持有被上诉人16%的股份，已经成为事实上被上诉人的单一第一大股东，根据海航旅游集团在桂航集团持股65%的实际控股地位，海航旅游集团完全可以通过桂航集团在涉及被上诉人经营决策事项的表决上起到决定性作用，然而海航旅游集团仍然在《补充协议二》中承诺不单独谋求成为被上诉人的第一大股东或实际控制人的地位。由此可见，海航旅游集团与包括桂旅总在内的《出资协议》的其他三方相对方之间不仅存在绝大的共同利益，同时从海航旅游集团表明的“不单独谋求”可以看出其与包括桂旅总在内的其他三方之间实际为一致行动人，这就必然使得在涉及包括本次增发在内的被上诉人经营决策层面，桂航集团实际就是桂旅总以及海航旅游集团的直接关联方。另外，从桂航集团成立后的被上诉人发布的相关公告中的表述看，被上诉人始终将桂旅总称为第一大股东及实际控制人（包括其中有将桂旅总法定代表人称为第一大股东的表述）的表述，而桂旅总直接持有上市公司7.06%股份，再加上通过桂航集团间接持有的3.15%也只有10.21%，怎么也称不上单独第一大股东或实际控制人，但如果将海航旅游集团乃至桂航集团视作桂旅总的关联方及一致行动人，这一表述就变得正确无比了。一审法院对于上述事实并未加以分析和深究，甚至没有进行任何合理推断，仅以该份补充协议已履行完毕为由否定了关键事实。其实只要仔细阅读《出资协议》与各补充协议就可以看出，虽然协议中约定的主要出资事项履行完毕，但《补充协议二》中海航旅游集团向桂旅总做出的“不单独谋求成为被上诉人的第一大股东或实际控制人的地位”承诺依然持续有效，由此决定了在涉及被上诉人利益表决的公司治理层面，桂旅总对于桂航集团具有实际控制力，因此，既然案涉决议桂旅总应当回避，则桂航集团也应当回避。上诉人认为，本案的关键争议焦点在于桂航集团与桂旅总是否构成关联方，也是案涉决议是否应当被撤销的决定性所在。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（四）项明确规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控股的企业之间的关系以及可能导致公司利益转移的其他关系。本案中桂旅总与桂航集团之间是否构成关联方，不应只看双方之间是否有直接或间接的控股关系,更应查看双方之间是否有利益关联的其他关系。仅就上诉人前文所述的事实来看，首先，在涉及上市公司（被上诉人）权益的事项上，由于桂航集团系桂旅总的参股公司，且在其成立后涉及被上诉人的任何股东会决议事项的表决中均与桂旅总的表决内容完全一致。其次，就各自的利益而言，桂航集团作为海航旅游集团完全控制的实体，如其根据《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，其在被上诉人（上市公司）的股东大会上对案涉决议行使表决权的行为实质上完全可以认为体现了海航旅游集团的意思表示，而海航旅游集团又受到《出资协议之补充协议二》第四条的限制，其必然会在任何投票中采取与桂旅总一致的表决行为，因此桂旅总与海航旅游集团控股的桂航集团之间存在《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（四）项规定的“导致利益转移的关系”，并由此决定了桂航集团必须回避表决。虽然案涉决议的内容是终止增发方案，对于被上诉人乃至包括上诉人在内的股东而言并无实质损害，但表决程序不当，表决内容也就无效，如不能坚持程序正义,则对于包括上诉人在内的中小股东而言终将反受其害。综上，提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 桂旅股辩称，桂航集团与桂旅总不属于关联方，一审法院查明事实清楚，上诉人的上诉理由错误，具体如下：1.海航旅游集团与桂旅总等公司出资设立桂航集团，属于各方之间的正常商业行为。各公司作为桂航集团的发起人，在公司筹建阶段根据实际需要调整认缴出资额与股权比例，是十分正常的商业行为，与本案无直接的关系，亦不能证明上诉人主张的“海航旅游集团与包括桂旅总在内的《出资协议》的其他三方存在绝大的共同利益”。2.桂航集团成为被上诉人的股东之后，仅持有被上诉人16%的股权，该持股比例较低，亦非被上诉人的控股股东，无法达到上诉人主张的“海航旅游集团完全可以通过桂航集团在涉及被上诉人经营决策事项的表决上起到决定性作用”。3.海航旅游集团在《补充协议（二）》中承诺“不单方面谋求通过二级市场增持、关联交易、一致行动人协议、定向增发等任何形式成为桂林旅游股份有限公司第一大股东或实际控制人”无法推论出“其与包括桂旅总在内的其他三方之间实际为一致行动人”。本案中，新城投资公司、经济建设公司已经出具说明，确认与桂旅总不属于一致行动人，且无其他证据证明海航旅游集团与新城投资公司、经济建设公司、桂旅总属于一致行动人。4.在桂航集团成为被上诉人股东后，桂航集团持有被上诉人的股权一直为16%。在2019年12月31日之前，由于桂旅总直接持有被上诉人7.06%股权，并且五洲旅游公司持有被上诉人10.81%股权，而五洲旅游公司是桂旅总控制的企业，根据《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定，桂旅总控制的被上诉人的股份应合并计算，即共计17.87%，桂旅总是被上诉人的实际第一大股东和控制股东，桂林市人民政府是被上诉人的实际控制人。这一事实，被上诉人在桂航集团成为被上诉人股东后的历年年度报告（2016年开始）中均有披露，深圳证券交易所、中国证监会对此从未提出过不同的意见和质疑，不能仅凭上诉人凭空的臆想而推翻。2019年12月31日，五洲旅游公司持有的被上诉人10.81%股权过户至桂旅总，过户完成后，桂旅总直接持有被上诉人17.87%股权；2020年2月10日至5月15日，桂旅总增持被上诉人股票1770051股。截至目前，桂旅总直接持有被上诉人的股票比例为19.36%，仍为被上诉人的控股股东。5.海航旅游集团在《补充协议（二）》中“不单方面谋求……成为桂林旅游股份有限公司第一大股东或实际控制人”的承诺，并不是单独对桂旅总的承诺，实质上是海航旅游集团向被上诉人所有股东的承诺，且被上诉人已依法依规进行公开披露。此承诺无法推论出“桂旅总对于桂航集团具有实际控制力”。并且，上诉人已承认海航旅游集团对桂航集团具有实际控股地位，属于自相矛盾。6.桂旅总与桂航集团是各自独立的法人主体，两公司的控股股东和实际控制人也是各自独立且无关联的主体。桂航集团享有独立的投票权，即使其在被上诉人股东大会上与桂旅总的表决内容完全一致，也不能倒推两公司存在“导致利益转移的关系”。并且，事实上，除了桂航集团，还有其他股东在被上诉人的历次股东大会上与桂旅总投票结果一致。如按照上诉人的逻辑，难道只要与桂旅总投票结果一致，就存在利益转移吗？被上诉人的各股东对被上诉人股东大会议案的表决意见是由各股东自行作出的，各股东有按照自己的真实意思投票的自由，被上诉人无从干涉。上诉人只是被上诉人的股东之一，只能在法律法规和公司章程允许的范围内行使股东权利，不能无故猜忌和干涉其他股东的合法投票权。上诉人的主张完全是从其个人理解的角度出发，并未依法、客观地将各股东的表决权同等对待，也未充分考虑被上诉人全体股东的利益。综上，一审认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。 舒峥向一审法院起诉请求：1．判令被告撤销2019年年度股东大会决议中对于第（7）项议案的表决结果；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告桂旅股为深圳证券交易所上市公司。根据巨潮资讯网的信息显示，2020年3月31日，该公司“十大股东”包括：桂旅总（持股比例18.09％）、桂航集团（持股比例16％）、原告舒峥（持股比例1％）。 被告公司章程第八十二条载明：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。股东大会审议关联交易事项时，下列股东应当回避表决：（一）交易对方；（二）拥有交易对方直接或间接控制权的；（三）被交易对方直接或间接控制的；（四）与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的；（五）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的；（六）中国证监会或深圳证券交易所认定的可能造成公司对其利益倾斜的法人或自然人。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有权部门的同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中作出详细说明。关联股东的回避和关联交易的表决程序依照《深圳证券交易所股票上市规则》所确定的原则及国家有关法律法规的规定执行。” 2020年4月28日，被告召开了2019年年度股东大会，采取现场投票和网络投票相结合的方式，会议审议通过了以下议案：1．公司2019年度董事会工作报告；2．公司2019年度监事会工作报告；3．公司2019年年度报告及年度报告摘要；4．公司2019年度利润分配方案；5．关于续聘大信会计师事务所（特殊普通合伙）为公司2020年度财务审计机构的议案；6．关于续聘大信会计师事务所（特殊普通合伙）为公司2020年度内部控制审计机构的议案；7．关于终止公司非公开发行A股股票事项的议案。其中第7项议案变更了被告桂旅股2019年第二次临时股东大会审议通过的关于公司非公开发行股票事项等相关议案，该议案属于关联交易事项，关联股东桂旅总已回避表决，被告公司股东桂航集团参与了表决。 桂旅总系全民所有制企业。桂航集团系有限责任公司，股东为：海航旅游集团（持股比例33％）、北京首都航空有限公司（以下简称首都航空，持股比例32％）、桂旅总（持股比例19.67％）、经济建设公司（持股比例7.665％）、新城投资公司（持股比例7.665％）。首都航空为海航旅游集团控制的旗下企业，海航旅游集团直接或间接合计持有桂航集团65％的股权，为桂航集团的控股股东。被告于2020年4月28日召开了2019年年度股东大会时，没有桂旅总的董事、监事、高级管理人员在桂航集团任职，也没有桂航集团的董事、监事、高级管理人员在桂旅总任职。 2015年6月17日，桂旅总与桂航集团共同出资成立了桂林航空，桂旅总出资比例为60％，桂航集团出资比例为40％。2019年7月5日，桂旅总与交通投资公司签订《桂林航空有限公司股权转让协议》，桂旅总将其所持有的桂林航空60％股权全部转让给交通投资公司，并于2019年8月5日完成股权变更登记。 2020年3月，原告舒峥向一审法院提起诉讼，要求被告桂旅股撤销2019065号临时股东大会决议。一审法院于2020年6月10日作出（2020）桂0304民初586号民事判决书，判决驳回了舒峥的诉讼请求。舒峥不服该判决，提起上诉。桂林市中级人民法院于2020年9月2日作出（2020）桂03民终2804号民事裁定书，裁定按舒峥撤回上诉处理，一审判决自该裁定送达之日起发生法律效力。 一审法院认为，综合诉辩双方的主张及庭审质证，本案争议焦点为：一、原告提起本案诉讼是否超过法律规定的期限；二、桂航集团与被告2019年年度股东大会第7项议案（关于终止公司非公开发行A股股票事项的议案）是否存在关联关系，是否应回避该议案的表决。关于第一个争议焦点。依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”之规定，股东提起公司决议撤销之诉的除斥期间为决议作出之日起六十日。本案中，原告要求撤销的被告2019年年度股东大会第7项决议于2020年4月28日通过，原告于2020年6月23日通过广西法院网上立案平台起诉并未超过六十日，故原告提起本案诉讼符合法律规定。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”《深圳证券交易所股票上市规则》第10.2.2条规定：“股东大会审议关联交易事项时，下列股东应当回避表决：（一）交易对方；（二）拥有交易对方直接或者间接控制权的；（三）被交易对方直接或者间接控制的；（四）与交易对方受同一法人或者自然人直接或者间接控制的；（五）在交易对方任职，或者在能直接或者间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或者间接控制的法人单位任职的（适用于股东为自然人的）；（六）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或者影响的；（七）中国证监会或者本所认定的可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或者自然人。”本案中，被告2019年年度股东大会第7项关于终止公司非公开发行A股股票事项的议案属于关联交易事项，关联股东桂旅总已回避表决，原告认为桂航集团系桂旅总的关联方，也应当回避该议案的表决。原告主张桂航集团系桂旅总的关联方应回避表决的理由之一是桂旅总与桂航集团共同组建了桂林航空，桂旅总通过控制桂林航空的财务，与桂航集团在利益上紧密相连，桂旅总通过桂林航空对桂航集团有着重大的控制力和影响力。对此，一审法院认为，桂旅总与桂航集团共同出资设立桂林航空属于商业投资行为，不能以此推论桂旅总通过桂林航空控制桂航集团，且桂旅总在2019年7月5日已将其所持有的桂林航空60％股权全部转让给交通投资公司，并于2019年8月5日完成股权变更登记，在2020年4月28日被告召开2019年年度股东大会时，桂旅总已不是桂林航空的股东，因此，原告的该项理由不能成立。原告主张桂航集团系桂旅总的关联方应回避表决的理由之二是桂旅总持有桂航集团19.67％的股权，桂航集团成立时，桂旅总向桂航集团派入了公司高管人员，时至今日仍参与桂航集团的经营决策，桂航集团有5人担任被告桂旅股的董事或监事，而桂旅总正是被告桂旅股的实际控制人，就此认为桂旅总与桂航集团存在密切的关联关系。对此，一审法院认为，桂旅总是桂航集团的股东之一，但桂航集团的控股股东为海航旅游集团，并非桂旅总，被告召开2019年年度股东大会时，并无桂旅总的董事、监事、高级管理人员在桂航集团任职，桂航集团作为被告的股东派人担任被告公司的董事和监事属于股东正常行使股东权利的行为，不应视为桂航集团与被告的另一股东桂旅总存在关联关系。原告主张桂航集团系桂旅总的关联方应回避表决的理由之三是桂旅总、新城投资公司、经济建设公司受桂林市政府委托共同入股桂航集团，应视为一致行动人，三家公司所占桂航集团股份合计占到35％，桂旅总应视为桂航集团的关联方。对此，一审法院认为，虽然桂旅总、新城投资公司、经济建设公司的实际控制人均为桂林市政府，但公司法第二百一十六条第四项明确规定，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系，因此，不能以此认定桂旅总、新城投资公司、经济建设公司系一致行动人共同控制桂航集团，更不能将桂旅总视为桂航集团的关联方。原告主张桂航集团系桂旅总的关联方应回避表决的理由之四是根据《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.6条的规定，桂旅总在案涉决议前不到十二个月内将其所持有桂林航空60％股权转让给共同出资主体的交通投资公司，仍应将桂旅总与桂航集团视为关联方。对此，一审法院认为，桂旅总、桂航集团、桂林航空均不是上市公司，不应适用上述规定来认定其关联人，且桂旅总转让的是桂林航空的股份，并不是桂航集团的股份，以此推论桂旅总与桂航集团为关联方毫无根据。原告主张桂航集团系桂旅总的关联方应回避表决的理由之五是桂航集团的控股股东海航旅游集团与桂旅总及其一致行动人在2016年签订了关于股权转让的三份补充协议，使桂航集团的表决权受到限制和影响，根据上市规则第10.2.2条第（六）项，桂航集团与交易对方桂旅总存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使表决权受到限制和影响，应当回避表决。对此，一审法院认为，出资协议和三份补充协议是桂航集团的各股东为了设立或入股桂航集团而签署，桂旅总于2016年7月15日签订了补充协议三，以其所持有的被告桂旅股16％股份出资入股桂航集团，占桂航集团19.67％的股份，该补充协议已履行完毕，并已完成工商变更登记，并不符合上市规则第10.2.2条第（六）项规定的情形，不应作为桂航集团回避表决的理由。原告另主张桂旅总将其所持有的桂航集团股权质押给银行为桂林航空的巨额债务提供担保，认为桂旅总与桂航集团存在控制关系且存在可能导致公司利益转移的担保关系。对此，一审法院认为，根据查明的事实，桂旅总是将其所持有的桂航集团股权进行质押，为自身的银行借款提供担保，桂旅总将其持有的股权用于质押贷款属于正常的贷款行为，并不能以此推断桂旅总对桂航集团享有实际控制权。综上所述，原告主张桂航集团系桂旅总的关联方应回避表决的依据不足，桂航集团参与被告2019年年度股东大会第7项议案的表决并未违反公司法、上市规则和公司章程的规定。原告要求撤销被告2019年年度股东大会第7项议案的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十二条第二款、第二百一十六条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告舒峥的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告舒峥负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据，亦未对一审查明的事实提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人以桂航集团与桂旅总存在关联关系，根据相关法律法规以及被上诉人公司章程规定，桂航集团作为关联方应回避表决，但桂航集团参与了案涉决议表决，违反了法律规定，主张撤销案涉协议，因此，本案二审的争议焦点为：桂航集团与桂旅总是否存在关联关系。 《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”本案中，桂旅总虽然为桂航集团的股东，但持股比例为19.67%，而海航旅游集团直接或间接合计持有桂航集团65%的股权，为桂航集团的控股股东，桂旅总并非桂航集团的控股股东。案涉股东会决议召开时，桂旅总的董事、监事、高级管理人员没有在桂航集团任职，桂航集团的董事、监事、高级管理人员也没有在桂旅总任职。因此，桂旅总与桂航集团不存在关联关系。上诉人以桂航集团的控股股东海航旅游集团与桂旅总签订了《出资协议》以及三份补充协议，其中《补充协议二》第四条约定，海航旅游集团不单方面成为被上诉人的第一大股东或实际控制人为由，依据被上诉人公司章程第八十二条第（五）项规定：“因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的”，主张桂航集团应回避表决。针对该项主张，本院认为，被上诉人公司章程第八十二条第（五）项规定股东应回避表决的情形系因与交易对方或者其关联人存在尚未履行的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的，而本案中，桂航集团与案涉决议的交易对方桂旅总不存在协议，使其表决权受到限制或影响，上诉人主张的出资协议及补充协议系海航旅游集团与桂旅总之间的协议，并非桂航集团与桂旅总之间的协议，因此，上诉人的主张不符合被上诉人公司章程第八十二条第（五）项规定的情形。上诉人的上诉主张不能成立，本院依法不予采纳。 综上所述，舒峥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人已预交本院），由上诉人舒峥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 杨寒玲 二〇二一年四月二十六日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君