安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1102号 上诉人（原审原告）：涡阳县伟达电器有限公司,住所地安徽省涡阳县淮中大道西段。 法定代表人:汪文斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李天麒，安徽谷水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江侠，涡阳县城关街道法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：丁新华,男,1967年10月5日出生,汉族,住安徽省涡阳县经济开发区。 委托诉讼代理人：冯更新，安徽彭线旗律师事务所律师。 上诉人涡阳县伟达电器有限公司、丁新华劳动争议一案，不服安徽省涡阳县人民法院(2020)皖1621民初5016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人涡阳县伟达电器有限公司的委托诉讼代理人李天麒、上诉人丁新华及委托诉讼代理人冯更新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 涡阳县伟达电器有限公司上诉请求:1.判令撤销（2020）皖1621民初5016号民事判决,改判支持上诉人一审诉讼请求;2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一、丁新华与我公司之间是劳务关系,不是劳动关系。2017年2月,我公司需要向相关部门报送4、5号商品楼验收资料,马某介绍并与丁新华商定有丁新华负责报送,至4、5号商品楼验收合格,劳务报酬为4万元。丁新华与我公司是一种事实上的劳务关系,不存在管理与被管理的关系。丁新华与我公司签订口头劳务协议后,刚开始还能正常的收集相关的验收资料,后来就怠于履行劳务协议,以各种名义向马某和我公司预支劳务费计3万元;再后来,竟然拒绝移交其已经收集的相关验收资料,导致4、5号商品楼自己无法验收,且经常无理的向我公司索要劳务报酬,导致劳务关系终止。二、原审认定事实错误、适用法律错误。劳动关系必备的特征:工资支付凭证、缴纳社会保险记录、工作证、服务证、考勤记录、其他劳动者证言等,本案一项都不存在。丁新华称是劳动关系没有任何事实依据。原审认为是项目负责人,就必然是劳动关系,不仅与劳动关系的构成要件相悖,而且与法无据,明显错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《工资支付暂行条例》第6条第3款规定的是:劳动关系存在的情况下,因开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生了争议,用人单位承担举证责任,本案没有证据证明劳动关系存在,显然不适用上述法条,且上述法条并没有规定工资表或工资发放清单、考勤记录应该由用人单位举证,原审适用上述法条倒推举证责任,否决我公司的诉讼主张,明显适用法律错误。综上所述,请撤销原判,支持我公司的上诉请求。 丁新华辩称，一、被答辩人诉称双方为劳务关系与事实不符。首先答辩人的岗位是具有资格的建筑领域工程项目负责人，工作的内容是完成被答辩人开发的锦绣花园4#5#住宅楼工程的顺利开工至竣工验收结束，期间不仅仅要监督建筑质量还要兼顾工程按时按量的完成，直至工程顺利竣工验收，其中涵盖的工作内容太多，且答辩人作为项目负责人还要签署终身负责制的文件，具有风险性，不可能仅仅约定40000元的劳务费，明显不符合事实。其次，被答辩人上诉状中的事实与理由部分也已经认可了双方是一种事实上的劳动关系，事实劳动关系也是劳动关系的一种，故被答辩人诉称双方为劳务关系不符合事实。二、答辩人离职系因被答辩人拖欠工资迟迟不予以发放，经多次催要未果才不得不离职，至于工程不能竣工验收系被答辩人自身原因所致，如工程质量符合验收条件，答辩人愿意配合被答辩人申报验收。三、被答辩人诉称劳动关系必备的特征本案一项都不存在，在此需释明，工资支付凭证、工作证、服务证、考勤记录等系被答辩人作为用人单位应依法制作并保存的证据，没有上述证据只能说明用人单位用工不规范，不能据此隐瞒、否认双方劳动关系的事实。四、被答辩人诉称的倒推举证责任，该举证责任系法律明文规定，在民事判决书中已经释明，不存在适用法律错误的情形。综上所述，一审法院认定答辩人与被答辩人双方关系为劳动关系事实清楚、适用法律正确，应依法驳回被答辩人的上诉请求。 丁新华上诉请求:1..撤销（2020）皖1621民初5016号民事判决,依法改判被上诉人支付工资120000元及经济补偿金15000元或发回重审;2.被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由:1、一审法院认定事实不清,双方劳动关系存续期间和月工资标准已经仲裁委实体审理确认,根据原告提交的证据能够印证该事实。在劳动仲裁庭审阶段,被上诉人委托有诉讼代理人,在法庭调查中,被上诉人对上诉人所有证据及发问均表示不知情,待庭后核实向仲裁委提交书面意见,但直至仲裁委下发劳动仲裁裁决书之前,被上诉人均未提交任何意见予以反驳,该情形应视为其对上诉人所主张劳动关系存续期间和月工资标准是不持异议的,且上诉人申请证人丁某的当庭陈述中对上班时间、地点、工资标准及支付方式,前后陈述稳定、合理,细节清晰,符合真实情况,故劳动仲裁委根据证人当庭陈述与上诉人提交的书面证据认定双方劳动关系存续期间为2017年2月23日至2018年5月,月工资标准10000元的事实,并做出裁决被上诉人支付拖欠工资待遇120000元、支付经济补偿金15000元完全符合事实且具有法律依据。2、在一审诉讼阶段,为了查明案件事实上诉人庭前申请证人丁某再次出庭作证,但仅因未携带身份证原件遭到被上诉人无理反对,导致一审法院无法查明案件事实从而依据2017年建筑业年平均工资52814元认定被上诉人拖欠的工资数额。但参照该标准明显低于一般建筑行业聘用项目负责人的工资标准,月工资10000元对工程项目负责人来说符合市场行情,故明显损害了上诉人的合法权益。3、原审法院引用《工资支付暂行条例》第六条第三款之规定并认定被上诉人应当承担举证不能的法律后果,该法律后果不仅仅是认可上诉人主张劳动关系存续期间的事实,同时亦应当认可月工资10000元的事实,因该条例中明确用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间。故原审法院应依法认定上诉人月工资为10000元的事实。综上所述,请依法支持上诉人的上诉请求。 涡阳县伟达电器有限公司辩称，（一）、一审将劳务关系认定为劳动关系，不是认定事实不清，而是认定事实错误。仲裁委及一审认定劳动关系存续期间为15个月，没有任何证据佐证;认定月工资为1万元，更没有任何证据佐证。丁某在仲裁庭审时，仅证明2017年2月认识丁新华，2018年5月验收时，丁新华在场，并没有对丁新华上班时间、地点、工资标准及支付方式作任何陈述，仲裁委裁决认定的事实及裁决的结果，均缺乏事实依据和证据支撑，不能成立。（二）、一审诉讼期间，丁某未带身份证，无法核实其身份，依法不能出庭作证。（三）、《工资支付暂行条例》第6条第8款规定:用人单位应当对支付劳动者工资的情况进行记录，该条款不能作为认定劳动关系成立的证据，更不能作为认定丁新华月工资1万元的证据。综上所述，丁新华的上诉不能成立，应予驳回。 涡阳县伟达电器有限公司向一审法院起诉请求:1.依法确认原、被告不存在劳动关系；2.原告不欠被告工资；3.原告不存在支付被告经济赔偿金。 一审法院认定事实:2017年2月23日原告将被告变更为自己单位开发的涡阳县锦绣花园4#5#住宅楼的项目负责人，处理施工管理相关事宜，同日被告还签署了建设单位项目负责人工程质量终身责任承诺书。双方未签订书面劳动合同、未建立社会保险关系。后被告在工作期间，因被告称与原告口头约定每月工资10000元，原告只发放3个月的工资后一直拖欠工资不予以发放，于2018年5月自行离职，2020年7月22日经涡阳县劳动人事争议仲裁委员会出具（2020）涡劳人仲裁字第65号裁决书，解决本案原告支付拖欠被告工资待遇120000元及支付经济补偿金15000元。因原告不服裁决书裁决结果，为此，向该院起诉。 一审法院认为，结合双方当事人的诉辩意见，对双方争议的焦点作如下分析：1、原、被告双方是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，被告于2017年2月23日入职原告公司并为原告开发的涡阳县锦绣花园4#5#住宅楼项目负责人，至2018年5月被告离职仍未与其签订劳动合同，视为原、被告之间签订了无固定期限的劳动合同，故对原告诉求法院判令原、被告不存在劳动关系，该院不予支持；2、原告是否欠被告工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《工资支付暂行条例》第六条第三款：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工作清单。经与原告法定代表人核查，原告公司不能提供该公司2017年、2018年的工资表或工资发放清单，并称该公司没有考勤记录，因原告应提供的证据不能提供，故原告称不欠被告工资，该院不予以支持；根据2017年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资显示，2017年建筑业年平均工资为52814元。被告称与原告口头约定每月工资10000元，原告已经支付3个月工资，还有12个月工资没有支付，对此，被告也未提交证据进行佐证，故该院认定原告还应支付被告工资待遇52814元；三、原告是否向被告支付经济赔偿金。被告在原告工作期间，原告作为用人单位应当订立书面劳动合同而未订立，也未按时足额的发放工资，存在相应过错，原告应向被告支付经济补偿金6602元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行条例》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告涡阳县伟达电器有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告丁新华工资待遇52814元；二、原告涡阳县伟达电器有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告丁新华经济补偿金6602元；三、驳回原告涡阳县伟达电器有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。涡阳县伟达电器有限公司二审申请证人马某出庭作证，其陈述我是伟达电器的债权人，与丁新华认识。丁新华是我介绍给伟达电器的。四年前，具体时间记不清楚了，伟达电器四、五号楼需要找一个验收资料的专业人员，通过朋友介绍我认识了丁新华，丁新华有这方面的工作经验，我就推荐给伟达电器，让丁新华负责四、五号楼的验收资料，当时是丁新华与伟达电器的汪文斌谈的，我不在场，事后汪文斌告诉我包下来给丁新华四万块钱。涡阳县伟达电器有限公司用予证明丁新华与伟达电器之间是劳务关系，劳务报酬四万元，因丁新华未按约定履行劳务工作，双方解除劳务关系，丁新华无权追要剩余一万元的劳动报酬。丁新华认为，证人证言的三性及证明目的均有异议，一、证人陈述与伟达电器是债权人的关系，双方有利害关系，其证言在常识上肯定偏向伟达电器；二、其自行陈述时对介绍丁新华入职的年限，前后说法混乱；三、丁新华与伟达电器怎么协商的，证人是不在场的，只是事后听说是四万元劳务费，可能丁新华与伟达电器按月发放工资，证人是不知情的。综上，证人证言不能作为本案定案依据。本院认为，上述证据达不到涡阳县伟达电器有限公司的证明目的，不予采纳。本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：丁新华与涡阳县伟达电器有限公司是否存在劳动关系；丁新华的工资支付标准及经济补偿金如何确定。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005]12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中,从双方所举证据营业执照、法人代表身份证明、授权书、变更通知、项目负责人终身责任承诺书、工程质量监督意见通知书、检验报告、住宅工程质量分户验收记录表、签到表、手机短信截图看，丁新华系自2017年2月23日到涡阳县伟达电器有限公司为其开发的锦绣花园4#、5#住宅楼从事项目负责人工作，双方之间未签订书面劳动合同，丁新华的工资由涡阳县伟达电器有限公司发放，双方之间存在管理与被管理的隶属关系。因此，丁新华与涡阳县伟达电器有限公司之间的关系，符合上述通知的规定。故一审判决丁新华与涡阳县伟达电器有限公司存在劳动关系正确。另本案一审判决已对丁新华的工资支付标准及经济补偿金如何确定作了阐明，本院予以确认。 综上所述，涡阳县伟达电器有限公司、丁新华的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由涡阳县伟达电器有限公司、丁新华各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  赵亮 审判员  程斌 审判员  任静 二〇二一年四月二日 书记员  李迪