北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终84号上诉人（原审原告）：马上消费金融股份有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人：赵国庆，董事长。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郭攀，国家知识产权局审查员。上诉人马上消费金融股份有限公司（简称马上消费公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9092号行政判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：马上消费公司。2．申请号：34579329。3．申请日期：2018年11月9日。4．标志：5．指定使用服务（第36类、3601-3602;3606;3608群组）：保险信息；金融贷款；信用卡支付处理；通过网站提供金融信息；金融信息和咨询服务；与信用卡有关的调查；账单支付服务；分期付款的贷款；担保；信托等。二、引证商标1．注册人：资鼎（上海）互联网金融信息服务有限公司。2．注册号：15094726。3．申请日期：2014年8月4日。4．专用权期限至：2028年1月6日。5．标志：6．核定使用商品或服务（第36类、3601-3609群组）：保险等。三、被诉决定：商评字[2020]第143015号《关于第34579329号“马上金融”商标驳回复审决定书》。作出时间：2020年5月28日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实马上消费公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审中，马上消费公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。在原审诉讼阶段，马上消费公司提交了诉争商标使用材料、马上消费公司的知名度材料、其他商标档案、引证商标权利人具有恶意及吊销材料等证据，用以证明诉争商标应予核准注册。引证商标仍为在先有效注册商标，能够成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。北京知识产权法院认为，马上消费公司申请中止审理本案，但其所述情形并非中止审理的法定情形。马上消费公司主张引证商标权利人已被吊销，引证商标不再构成诉争商标的权利障碍，但根据在案证据，即使引证商标权利人已被吊销，也不能证明引证商标无其他继受主体以致权利消灭。因此，引证商标仍构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在案证据尚不足以证明诉争商标经使用能够与引证商标相区分。引证商标权利人是否具有恶意不是本案审理范围，对此不予评述。另外，马上消费公司提出的其他商标获准注册的事实与本案情况不同，不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回马上消费公司的诉讼请求。马上消费公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷若干问题的解答》第13条明确规定，商标的主要部分影响相关公众对商标的整体印象，因此在判断商标是否近似时应当以整体比对方法为主，并辅之以主要部分比对方法。在（2019）最高法行再173号案件中，最高人民法院明确到，在判断商标是否近似时，应该进行整体比对，不能仅仅因为诉争商标与引证商标均包含了部分相同的文字即判定相关商标近似。基于此，最高人民法院认定“同城酒库”商标与“同城”“同城E库”等商标除包含“同城”二字以外，其余部分在构图、文字等要素及整体结构等方面均不相似，故不构成近似商标。本案不能仅仅因为诉争商标与引证商标均包含“马上”二字即认定两者构成近似商标，而诉争商标与引证商标在构成要素、整体视觉效果、读音、含义等方面区别明显，不构成近似商标。二、服务商标具有特殊性，相关公众会施以更高的注意力，诉争商标与引证商标的共存不具备导致相关公众混淆误认的可能性。三、引证商标权利人及其控股股东因违法从事金融服务已构成犯罪，引证商标实际为其从事犯罪的工具，该商标缺乏合法性，且引证商标权利人均无实际使用引证商标的意图，不应对引证商标予以保护。四、在先大量类似商标均已获准注册并共存的情况表明本案诉争商标亦应获准注册。五、引证商标已被提起无效宣告申请，其权利状态不稳定，故请求法院中止审理，待引证商标的权利状态稳定后再行审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，在二审诉讼阶段，引证商标仍为在先有效注册商标。该事实有引证商标的商标档案在案佐证。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，截至二审审理时，引证商标仍为在先有效注册商标，能够成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。鉴于马上消费公司在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由文字“马上金融”构成，其中“金融”使用在“金融贷款；信用卡支付处理；通过网站提供金融信息；金融信息和咨询服务”等服务上显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分应为“马上”，其与引证商标的显著识别文字部分“马上”相一致。诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，同时使用在相同或类似服务上，容易使相关公众认为两者系同一市场主体的系列商标，或认为两者的商标持有人之间存在某种特定联系，从而对服务来源产生误认。因此，被诉决定和原审判决认定诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标并无不当。诉争商标与引证商标的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，马上消费公司认为诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条之规定的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政诉讼，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。引证商标的权利人并未参加本案诉讼，对于引证商标是否实际使用等情况并无相关事实依据，而在案证据亦不足以证明相关公众对诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用服务会施以更高的注意力，从而不会产生混淆误认的可能。此外，商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其他商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据。另，引证商标处于无效宣告程序中亦非本案应予中止审理的法定理由。因此，对马上消费公司的相关上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马上消费公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由马上消费金融股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年四月二十五日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜