河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1010号上诉人(原审原告)：毛慧娟，女，1970年4月17日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人:薛文杰,河南华凌律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭慧,河南华凌律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：焦作市东桂基金房地产开发有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区东二环银建**楼**。主要负责人：石文伟，焦作市桂基金房地产开发有限公司管理人河南法本律师事务所主任。委托诉讼代理人：张峻山，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：程华，河南法本律师事务所实习律师。上诉人毛慧娟因与被上诉人焦作市东桂基金房地产开发有限公司取回权纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛慧娟上诉请求：一、请求撤销焦作市山阳区人民法院(2020）豫0811民初5179号民事判决书。二、依法发回重审或改判:1、请求判令位于山阳区解放东路金桂苑商业广场负一层B97号不属于被上诉人的破产财产。2、请求判令被上诉人继续履行双方的《商品房买卖合同》,为案涉房屋办理房产登记手续。3、请求判令被上诉人返还案涉房屋。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人主张的物权符合法律法规，应予确认。主要理由是：（1）上诉人已经全额缴纳房款。（2）被上诉人已经将房屋交付给上诉人，并且被上诉人在委托经营期间，已经按照合同约定向上诉人支付了租金，从法律事实上，上诉人实际对案涉房屋已经占用、处分和取得收益。依法实际享有物权。（3）案涉房屋已经取得不动产登记管理部门的预登记，具有法律上的准物权，且是被上诉人依照双方的《商品房买卖合同》进行办理的手续，并非上诉人的单方行为。（4）案涉房屋属于上诉人委托被上诉人经营的租赁物，被上诉人向上诉人支付租金的行为是案件事实，根据《破产法》司法解释（二）的规定，不应认定为属于被上诉人即债务人的财产。（5）案涉房屋虽未经消防验收，但已实际交付使用，违反规定的交付是只对交付条件发生效力，但决不能否定房屋买卖的合同效力。（6）原审既已认定存在售后回租，那么租后回租的行为说明两个事实，一是肯定了交付中是承认租赁关系，被上诉人基于租赁关系占用、使用上诉人的财物依法应当返还。2、房地产公司破产后，已支付全款的购房户对尚未建成交付的特定化房屋享有取回权。本案中，上诉人所购房屋的地点、位置、楼层、面积具体明确，且已完全支付对价，属于特定物。按照《破产法》第三十八的规定，上诉人依法享有取回权。3、原审判决与该院（2016）豫0811民初1500号民事判决书相矛盾。该院（2016）豫0811民初1500号民事判决书已然认定另一原告与被上诉人之间的委托经营行为属于租赁关系，本案却排除《破产法》司法解释（二）第二条（一）项的法律适用，完全是自相矛盾，不能令人信服。4、上诉人与被上诉人的《商品房买卖合同》和《委托经营管理合同》应依法确认有效。在此基础上，不能否定物权，更不应当确定为属于债权。合同依法成立，就应当继续履行，或者在具备履行条件的情况下继续履行。上诉人的诉讼请求并无不当。5、被上诉人的第二次债权人会议的决议内容未能查明，属于事实不清。在上诉人庭审时请求查明的情况下，原判仍未能释明不能令人信服。6、根据最高人民法院类案同判的规定，原审判决与最高院的有关判例和外省法院等诸多案例观点及适用法律相左，本案的判决应予以严格审查并对不符合最高院裁判观点的意见予以纠正。7、本案的判决结果将引发一系列诉讼。本案中证据显示，焦作市存在诸多问题楼盘，其中不乏交付多年但未办理产权登记的情况，已引发信访及不稳定，政府为此付出极大的精力，如果还有类似房地产开发公司破产，本案的判例，从社会效果看，将会引发不安和恐慌，极大不利于社会的稳定。焦作市东桂基金房地产开发有限公司辩称，上诉无事实与法律依据，应予驳回。一、案涉商品房产权并未发生转移，属于东桂公司财产。二、上诉人要求东桂公司向其交付商铺，属于合同的继续履行，因金桂苑项目已烂尾多年，且东桂公司已进入破产程序，案涉合同存在事实上履行不能的状况，其个别清偿的请求应予驳回。三、上诉人购买商铺，并非为居住所需，不属于消费者购房人，并无获得优先保护和优先受偿的特殊权益。毛慧娟向一审法院起诉请求：1．请求依法判令原告和被告于2008年11月20日签署的《商品房买卖合同》［合同编号：GF-2000-0171］项下商品房，位于山阳区××号（编号焦国用（2005）第033号）金桂苑商业广场的房产负一层B97号不属于被告的破产财产；2．请求依法判令被告继续履行《商品房买卖合同》［合同编号：GF-2000-0171］，交还位于负一层B97号房屋及经营权，并依法办理房产证；房屋原交款23097元；3．请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2008年11月20日，被告东桂公司作为出卖人、原告毛慧娟作为买受人，双方签订商品房买卖合同，按照约定，原告购买被告建设的金桂苑商业广场负一层B97号房，建筑面积8.02平方米，总金额23098元，一次性付款；出卖人应当在2009年1月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备装修条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人关于基础设施、公共配套建筑的约定以图纸设计和交房为准。原告于2008年9月20日前向被告缴清了房款。后案涉商铺办理了预售登记。2009年1月31日，原告与被告分别作为委托方（甲方）和受托方（乙方），签订了委托经营管理合同，约定甲方毛慧娟自愿将金桂苑商业广场负一层B97号商铺委托乙方东桂公司经营管理，合同有效期内全权委托乙方以乙方的名义统一对外招租和管理，自主经营、自负盈亏；委托经营期限为12年，从2009年2月1日起至2021年7月31日止，2009年2月1日至2009年7月31日为商场招商、装修、开业筹备期，在此期间乙方不向甲方支付任何目标租金收益。在合约期限内，乙方从返款开始之日起以商铺总价年回报率8.33％向甲方支付相应收益。支付方式按季度分期支付目标收益，每季度结束后5-10日为支付时间。合同签订后，原告已获得该房屋的部分租金。焦作市公安消防支队于2008年12月23日作出焦公消审［2008］第0315号《建筑工程消防设计审核意见书》，认为被告东桂公司申报的金桂苑商业广场消防设计基本符合《高层民用建筑设计防火规范》等规范的要求，同意施工，但在设计中尚存在建筑、给排水、电气、暖通等专业方面的问题，按消防技术规范要求变更后方可施工；工程竣工后应报公安消防机构验收，经消防验收合格后方可投入使用。2012年5月3日，焦作市公安消防支队作出焦公消验［2012］第0023号《建设工程消防验收意见》，认为金桂苑商业广场-2层至7层消防验收不合格，存在建施、电施、暖施、水施等问题，要求被告东桂公司进行整改，整改完毕后重新申报验收；该工程未经消防验收合格不得投入使用。2019年5月10日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08破申1号民事裁定书，裁定受理申请人中国华融资产管理股份有限公司河南省分公司对被申请人焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产申请。2019年6月12日，焦作市中级人民法院裁定本案由焦作市山阳区人民法院审理。2019年8月7日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号决定书，指定河南法本律师事务所担任焦作市东桂基金房地产开发有限公司管理人。原告毛慧娟向被告东桂公司申报债权，东桂公司管理人作出的［JS-819］债权审查通知书载明申报权利为交付商铺（房款23098元）、申报租金19293元、利息／违约金72221元，合计114612元，管理人予以确认已交房款23098元、利息／违约金3465元，共计26563元。一审法院认为，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案原告毛慧娟在审理中明确主张案涉商品房系其个人财产，其诉讼请求要求被告继续履行商品房买卖合同、交付房屋，因此其提起诉讼的主要目的是为了取得其从被告东桂公司处购买的商品房，而被告东桂公司已经进入破产程序，故本案案由应为取回权纠纷。关于案涉商品房是否属于破产财产的问题。破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。首先，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案所涉商品房未发生物权变动，原告毛慧娟享有的仅为合同债权并非物权，该房屋未办理产权过户登记手续前仍应属于债务人财产。其次，2013年9月16日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律，行政法规不属于债务人的财产。"本案所涉商品房不属于上述司法解释规定的情形。再次，原告主张根据2002年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”、第（六）项“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”规定，认为案涉房屋不属于破产财产。本案所涉商品房虽系被告从原告处全款购买，但案涉商品房至今仍未经消防验收合格，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”，故案涉商品房至今尚不具备登记和交付条件，客观上无法转移占有；原被告虽然签订了委托经营管理合同，原告亦收取过部分租金，但该售后回租行为并不能产生法律上的实际交付效力。故本案所涉商品房不属于该司法解释第（五）项、第（六）项规定的情形。因此，原告诉请涉案商品房不属于债务人破产财产并要求交付案涉商品房的理由不能成立。关于原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同的问题。人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案已经认定案涉商品房属于债务人破产财产，原告对被告享有的仅为合同债权，现原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同，实质是要求被告东桂公司对其合同债权的个别清偿，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条、第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告毛慧娟的诉讼请求。案件受理费50元，由原告毛慧娟负担。本院二审期间，当事人均没有提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同经过备案登记，上诉人对涉案房屋已经完全支付对价，涉案房屋的方位、位置、区号、房号、面积均具体明确,能够与其他房屋相区别。上诉人与被上诉人签订了委托经营管理合同，涉案房屋由被上诉人实际经营数年，上诉人已经获得部分收益，可以认定被上诉人已经向上诉人交付涉案房屋，上诉人已经实际占有涉案房屋。涉案房屋属于特定物买卖中，相对人已完全支付对价的特定物、属于尚未办理产权证但已向买方交付的财产，符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、(六)项规定的情形，不属于破产财产。上诉人自称被上诉人已经交付房屋，本院已认定该事实。涉案房屋未经验收，不具备办理不动产所有权证书的条件。所以，上诉人请求被上诉人继续履行合同交付房屋、办理不动产所有权证书的请求不能够得到支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、(六)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5179号民事判决；二、毛慧娟与焦作市东桂基金房地产开发有限公司于2008年11月20日签署的《商品房买卖合同》［合同编号：GF-2000-0171］项下位于山阳区解放东路8号金桂苑商业广场的负一层B97号房屋不属于焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产财产；三、驳回毛慧娟的其他诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费377元，由焦作市东桂基金房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王胜利审判员杨柳审判员米新秀二〇二一年四月二十日法官助理王文杰书记员王永乐