贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终186号 上诉人(原审被告):中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路89号，统一社会信用代码91610000220523065J。 法定代表人：邓勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈青。 上诉人(原审被告):贵定县麒麟建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县城关镇环城东路惠云小区商住楼A栋1单元3层B号，统一社会信用代码91522723MA6DK4R79F。 法定代表人：胡成祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏红，该公司主管。 被上诉人（原审原告）:黎明亮，男，1977年3月13日生，汉族，贵州省贵定县人，农民，初中文化，住贵州省贵定县。 被上诉人（原审原告）:王有军，男，1984年7月17日生，汉族，贵州省贵定县人，农民，小学文化，住贵州省贵定县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨光贵，贵州平越律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘健，贵州平越律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1985年1月20日生，布依族，贵州省贵定县人，农民，初中文化，住贵州省贵定县。 委托诉讼代理人：李庭江，贵州正苍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵定县交通运输局，住所地贵定县贵定北综合客运枢纽站附属楼7楼。 法定代表人：罗荣，该局局长。 上诉人中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁公司）、贵定县麒麟建筑工程劳务有限公司（以下简称麒麟公司）因与被上诉人黎明亮、王有军、刘涛、贵定县交通运输局（以下简称贵定交通局）建设工程合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2020）黔2723民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中铁公司的上诉请求:撤销贵定县人民法院（2020）黔2723民初1516号民事判决第二项，改判中铁公司对刘涛支付被上诉人黎明亮、王有军的工程款七十五万五千六百三十元及资金占用费不承担连带清偿责任。主要事实及理由：一、中铁公司与麒麟公司签订的《劳务分包合同》合法、有效，应当按照合同相对性执行，不涉及合同关系以外第三人。二、麒麟公司违法转包，其与刘涛之间的合同无效，刘涛与黎明亮之间的合同亦无效。中铁公司作为承包人没有法律规定对工程款承担连带责任。三、黎明亮与王有军即便认定为实际施工人，也应该是发包人贵定县交通局在欠付工程价款范围内承担责任。 上诉人麒麟公司的上诉请求:撤销一审判决，依法改判。主要事实及理由：一、一审法院认定事实错误，判决上诉人对被上诉人刘涛应支付工程款承担连带责任与其认定事实与实际不符，相互矛盾，依法应予以撤销。涉案公路因被上诉人黎明亮、王有军及刘涛拒不整改、修复而未验收合格，一审法院却判令因黎明亮、王有军修建的涉案通村道路已经投入，故刘涛主张未经验收不符合给付工程款条件的理由不成立。一审法院判定涉案通村道路已经投入使用无任何事实依据。二、根据合同相对性原则，上诉人对于刘涛而言是发包人，黎明亮、王有军则为实际施工人。上诉人只应在欠付刘涛工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审法院判决上诉人对被上诉人刘涛应支付工程款承担连带责任于法无据，上诉人已按照约定比例付清被上诉人刘涛的工程款。本案真实情况是2019年4月25日完工，2020年6月12日主管部门进行验收未合格，上诉人多次电话、微信通知被上诉人进行整改，但均未果，导致工程不具备交付条件。至本案起诉前上诉人支付刘涛涉案公路工程款为2775775.65元，达工程量的74.38%，完全履行了双方约定。三、上诉人按照合同应付被上诉人刘涛工程款仅为64137.42元，这与一审法院判决上诉人承担连带责任的755630相差甚远。根据合同约定，如涉案公路完成验收、审计后，按照已完成工程量90%拨付工程款，共计拨付金额为3330733.33元，被上诉人刘涛已得款金额为2775775.65元，还剩余拨付金额为554957.68元，减去刘涛未支付各项费用共计490820.26元，实际应拨付金额为64137.42元。综上所述，一审法院认定事实错误、混淆了本案合同法律关系，一审判决上诉人承担连带责任金额远超上诉人应付被上诉人刘涛的金额，依法应予以撤销。 被上诉人黎明亮、王有军二审答辩称：一审认定事实清楚，采信证据客观公正，审判程序合法，适用法律正确。一、黎明亮、王有军已根据协议履行了合同义务，且全部竣工并经过上诉人验收合格，但刘涛一直未支付剩余工程款，故其应该承担相应的民事责任。二、一审判令麒麟公司对案渉工程款承担连带清偿责任，适用法律正确。麒麟公司将工程分包给刘涛，没有对刘涛的资质予以审查，存在过错。三、关于合同相对性的问题。实际施工人本就可以在所欠工程款范围内要求发包人承担连带清偿责任，一审判决于法有据，并没有突破合同相对性的原则。若上诉人中铁公司主张新的事实，应当提供充分的证据予以证明。 被上诉人刘涛二审答辩称：一、刘涛已按照合同约定实际履行了合同的支付义务，违约责任不应由刘涛承担。截止工程完工，刘涛依照合同约定向黎明亮、王有军支付了70%的工程款，剩余工程款应该在工程竣工验收完毕后支付。二、案渉工程存在质量问题，黎明亮、王有军拒绝对质量不合格处进行整改，导致该工程至今未能竣工验收，合同约定的付款条件并未达到。三、刘涛与黎明亮、王有军的施工协议并未约定违约责任的资金占用费比率，黎明亮、王有军的该项诉求无事实及法律依据，不应得到支持。四、刘涛在工程完工后已经将保证金一半退还，剩余的保证金按照协议约定待完成验收后一并退回。五、黎明亮与刘涛签订的协议约定每公里53万元包工包料，故施工原材料的涨跌所产生的盈亏由黎明亮、王有军自行承担。六、导致本案违约的责任并不在于被上诉人刘涛，而是发包人，诉讼费应该由贵定交通局承担。 被上诉人贵定交通局二审答辩称：一、黎明亮、王有军与贵定交通局之间无合同关系，一审判决贵定交通局承担工程款的给付责任，突破了合同的相对性。二、贵定交通局已按合同约定向中铁公司支付了进度款，本案所涉通村公路尚未审计决算，最终决算款并未确定亦未到合同约定的付款期限。 原审原告黎明亮、王有军向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除双方于2017年3月30日签订《施工协议》；2、判令被告刘涛支付欠二原告工人工资755630元，并以755630元为基数从2018年9月20日起按月息1%支付资金占用费至实际付款之日止；3、判令被告刘涛退还二原告工程保证金160000元，并以160000为基数从2018年9月20日起按月息1%支付资金占用费至实际付款日之止；4、判令被告刘涛支付二原告工程施工期间水泥差价153990元；5、判令被告中铁公司、麒麟公司、贵定交通局在欠付刘涛工程款范围内承担连带责任；6、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：贵定交通局根据“十三五”规划对贵定境内农村公路建养一体化进行施工，中铁公司中标后，以包工包料方式将工程分包给麒麟公司。2016年4月9日，麒麟公司（乙方）与中铁公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：“工程总价以审计部门审定结算；乙方完成的合格工程按70%计量，其余30%作为补偿甲方的经济损失不予计量支付等等”。麒麟公司承建分包工程后，将犀牛塘至乐邦、乐邦至洗马两条通村公路转交刘涛施工。麒麟公司（甲方）与刘涛（乙方）双方签订了两份《劳务合作协议》，协议约定：“本合作协议以中铁与麒麟公司协议为主合同；犀牛塘至乐邦总长度2.855公里、总造价232.01万元，乐邦至洗马总长度2.807公里、总造价172.17元；总造价包含了人工、机械、材料、税费等；乙方应履行甲方管理人员安排及监督管理等等”。刘涛向麒麟公司承接犀牛塘至乐邦、乐邦至洗马通村道路施工后，于2017年3月30日以包工包料方式将施工工程交黎明亮施工。刘涛（甲方）与黎明亮（乙方）签订《施工协议》，约定：“路总长5.6公里；每公里甲方支付乙方53万元；乙方交纳16万元保证金给甲方，公路完工，甲方退还一半保证金、验收合格后退还余下保证金；施工过程中，甲方按进度70%支付工程款、验收完毕支付至总款90%，剩余的10%作为保证金一年后由甲方支付给乙方等等”。协议签订当日，黎明亮向刘涛交纳修建通村硬化路保证金16万元。此后，黎明亮、王有军对犀牛塘至乐邦、乐邦至洗马通村道路进行施工，2019年3月施工结束。2019年11月3月，黎明亮、王有军与刘涛进行结算，黎明亮、王有军修建犀牛塘至乐邦、乐邦至洗马共计支出工程款1754420元。因王有军在修建其他通村硬化道路时总支出款项为999600元，该款包括修建其他通村道路面款项685660元和新巴老磨沟机械安装的费用49000元及德新镇高枧坪工程款130000元，余款134940元（999600元-685660元-49000元-130000元）作为黎明亮、王有军修建犀牛塘至乐邦、乐邦至洗马的工程款，因此，黎明亮、王有军修建犀牛塘至乐邦、乐邦至洗马所领取工程总款为1889360元（1754420元+134940元）。2020年春节前，刘涛支付黎明亮、王有军75000元。双方在庭审中认可，按照合同每公里53万元，犀牛塘至乐邦、乐邦至洗马共计长度为5.133公里，总工程款为2720490元（530000元/公里×5.133公里），双方按2720000元计算。刘涛未付涉案工程款为755640元（2720000元-1889360元-75000元）。刘涛因黎明亮、王有军所修涉案公路未经验收，且黎明亮、王有军对不合格部分道路拒不修复，贵定交通局未拨款等因素未支付剩余工程款项。2020年7月14日，黎明亮、王有军向一审法院起诉，提出如前诉讼请求。 庭审中，刘涛主张按照合同总工程款为2720000元，工程未验收，应支付工程款70%为1904000元，但刘涛已支付1889360元，再加上为王有军偿还借款30000元，共计1919360元，因此，按照合同刘涛不欠黎明亮、王有军的工程款。黎明亮、王有军除主张工程款外，还主张因贵定交通局联合召开会议决定每公里补偿3万元水泥上涨价损失，刘涛应补偿黎明亮、王有军的工程款为（30000元/公里×5.133公里）153990元。 另查明，2017年4月23日黎明亮与王有军签订《合作协议》，约定：“双方共同实施刘涛所承包的工程；路总长5.6公里，每公里单价53万元；共同交纳16万元保证金等等”。2019年6月20日，中铁公司、监理单位（河南同济路桥工程技术有限公司）、贵定交通局对犀牛塘至乐邦通村道路价款审核结算金额为1928591.09元（并在工程情况统计中标明包含了水泥补差80979元）。同年8月20日，中铁公司、监理单位（河南同济路桥工程技术有限公司）、贵定交通局对乐邦至洗马通村道路价款审核结算金额为1772223.72元（并在工程情况统计中标明包含了水泥补差88979元）。刘涛已退还黎明亮、王有军修建通村硬化路保证金8万元。 一审法院认为，贵定交通局根据“十三五”规划需对贵定境内农村公路建养一体化进行施工，中铁公司中标后，发包人贵定交通局与承包人中铁公司签订《贵定县交通运输局“十三五”农村公路项目“建养一体化”服务合同协议》，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，协议成立生效。中铁公司将工程分包给麒麟公司，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同对中铁公司与麒麟公司具有约束力。之后，麒麟公司又将犀牛塘至乐邦、乐邦至洗马通村道路交刘涛施工，双方签订的两份《劳务合作协议》实为转包关系，因至今刘涛未提供其具有相关的施工资质，故该协议属于无效协议。刘涛将犀牛塘至乐邦、乐邦至洗马通村道路以包工包料方式转交黎明亮具体施工，刘涛与黎明亮签订的《施工协议》约束刘涛与黎明亮。黎明亮与王有军系合作关系，刘涛也与王有军结算过工程价款，故王有军、黎明亮与刘涛成立事实上的施工关系。黎明亮、王有军组织人员对犀牛塘至乐邦、乐邦至洗马通村道路施工完毕，刘涛应按照《施工协议》的约定与黎明亮、王有军进行结算。刘涛主张涉案工程未经验收，不符合给付工程款条件，因黎明亮、王有军修建的涉案通村道路已经投入使用，故刘涛主张未经验收不符合给付工程款条件理由不成立，一审法院不予采纳。现黎明亮、王有军要求解除刘涛与黎明亮于2017年3月30日签订的《施工协议》，该《施工协议》虽未约定履行期限，但协议中约定的涉案工程已修建完毕且已投入使用，故一审法院予以支持。黎明亮、王有军要求刘涛支付工程款755630元及从2018年9月20日起按月息1%支付资金占用费至实际付款之日止，经一审法院审查，刘涛尚欠工程款为755640元，一审法院支持由刘涛给付黎明亮、王有军的工程款金额为755630元，至于刘涛主张为王有军偿还3万元借款，应由王有军与刘涛另行处理；关于黎明亮、王有军主张由刘涛给付资金占用费问题，双方未在《施工协议》中约定，但双方结算时间为2019年11月3日，故按照法律规定，一审法院支持从2019年11月4日起，以应付工程款755630元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止。上述款项，因麒麟公司将涉案工程转包给不具有施工质资的刘涛，麒麟公司对刘涛应支付工程款承担连带责任；中铁公司将涉案公司分包给麒麟公司，对麒麟公司转包行为未进行监督，中铁公司作为承包人，对上述款项亦应承担连带责任；贵定交通局作为发包人，按照法律规定，应在其欠付工程款范围内承担责任。黎明亮、王有军要求刘涛退还修建通村硬化路保证金16万元，庭审中双方认可已退还8万元，现涉案通村硬化路已交付使用，故应由刘涛退还修建通村硬化路剩余的保证金8万元。黎明亮、王有军要求刘涛按照贵定交通局会议决定每公里补偿水泥差价3万元，共计153990元，因刘涛与黎明亮、王有军未对水泥差价的补偿进行约定，虽黎明亮、王有军提供的工程情况统计中有水泥补差的金额，但该工程情况统计上没有相关人员签名或相关单位盖章，且该工程情况统计中标明的“账单”系刘涛，黎明亮、王有军也未提供证据证实贵定交通局将水泥差价直接补偿给黎明亮、王有军，贵定交通局与中铁公司、麒麟公司、刘涛如何结算，并不影响刘涛与黎明亮、王有军《施工协议》的约定，故对黎明亮、王有军的该项请求，一审法院不予支持。黎明亮、王有军要求被告给付因财产保全，由中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司承担保证责任所交纳的保险费2000元，因申请财产保全系申请人应当提供相应的担保责任，法律并未规定该担保责任需由保险公司提供担保方能实施，故其自行要求保险公司提供担保所交纳费用，应自行承担，一审法院不予支持。原告在诉状中主张律师费，但未明确律师费的金额，也未提交双方对律师费进行约定的相关证据，故一审法院不予支持。贵定交通局未出庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证、抗辩的权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘涛于本判决生效之日起十日内支付原告黎明亮、王有军工程款七十五万五千六百三十元（￥：755630元）及资金占用费（资金占用费的计算方式：以应付工程款755630元为基数，从2019年11月4日起以全国银行同业拆借中心公布的贷款同期市场报价利率计算利息至工程款付清之日止）；二、被告中铁二十局集团有限公司、贵定县麒麟建筑工程劳务有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；贵定县交通运输局对上述工程款在其未付工程款的范围内承担给付责任；三、被告刘涛于本判决生效之日起十日内退还原告黎明亮、王有军修建通村硬化路质量保证金八万元（￥：80000元）；四、驳回原告黎明亮、王有军的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8112元，财产保全费5000元，共计13112元，由被告刘涛、中铁二十局集团有限公司、贵定县麒麟建筑工程劳务有限公司、贵定县交通运输局连带负担。 本院二审期间，上诉人麒麟公司提交了七份证据：1、向刘涛支付（洗马至乐邦、犀牛塘至乐邦）工程款的凭证，拟证明麒麟公司已经按照合同支付74.38%的工程款给刘涛；2、2017年10月24日会议纪要（复印件）及签到表，拟证明刘涛与麒麟公司约定支付工程款70%；3、2019年4月25日洗马至乐邦、犀牛塘至乐邦现场收方记录及图片，拟证明案涉工程并没有进行验收且不合格，经电话通知整改也未整改；4、洗马至乐邦、犀牛塘至乐邦工程资料鉴定申请书，拟证明案涉路段工程不合格；5、2020年6月12日竣工验收会议纪要签到表及各部门验收意见表，拟证明案涉工程质量有问题；6、刘涛收到整改信息未整改微信截图，拟证明案涉工程质量有问题，麒麟公司已通知刘涛；7、刘涛与黎明亮签订的施工协议，拟证明他们签订的施工协议与麒麟公司无关。上诉人中铁公司质证意见：以上证据与中铁公司无关。被上诉人刘涛质证意见：对第1份证据无异议，我们确实收到了74.38%的工程款，我们也按照拨付比例支付给了黎明亮和王有军。第2份证据中签到表没有时间，会议纪要没有刘涛签名，与本案不具有关联性。认可第3份证据，我们也曾经要求黎明亮、王有军进行整改，但是对方置之不理。第4份证据与本案争议事实无关联。认可第5、6份证据。第7份证据不属于新证据，一审已经提交过了。被上诉人黎明亮、王有军质证意见：第1份证据中刘涛借款部分与本案无关联性。第2份证据与我方无关联性，达不到其证明目的。第3份证据达不到上诉人的证明目的，收方记录表明2018年8月9日就收方了，但2020年6月19日才出具验收整改通知书，该路段已经使用两年，不存在不合格的事实。第4份证据鉴定申请书载明其申请鉴定质量合格，这与他们的证明目的相矛盾。第5份证据与本案无关联性，达不到其证明目的。第6份证据不符合证据的三性。第7份证据不属于新证据，一审我们已经提交过了。被上诉人贵定交通局未到庭发表质证意见。本院认为，上述证据能证明上诉人曾因案渉工程质量问题要求施工人进行整改，其他拟证明事项与本案无关联性，本院不予采信。 经二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中铁公司系承包人，麒麟公司系违法分包人，二上诉人均非发包人，黎明亮、王有军主张中铁公司、麒麟公司在其欠付工程款范围内承担责任，与上述司法解释的规定相悖，因此黎明亮、王有军的主张突破合同相对性，要求与其没有合同关系的中铁公司、麒麟公司承担责任缺乏法律依据。 综上所述，上诉人中铁公司、麒麟公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵定县人民法院（2020）黔2723民初1516号民事判决第一、三项； 二、撤销贵定县人民法院（2020）黔2723民初1516号民事判决第二、四项； 三、贵定县交通运输局对刘涛欠付的上述工程款在其未付工程款的范围内承担给付责任； 四、驳回被上诉人黎明亮、王有军一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8112元，财产保全费5000元，共计13112元，由被上诉人刘涛、贵定县交通运输局连带负担；二审案件受理费11356元，由被上诉人刘涛、贵定县交通运输局连带负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭浩 审判员  王军 审判员  王锦 二〇二一年四月九日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜