广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂05民终210号 上诉人（一审被告）：北海市人民医院，住所地北海市和平路83号,登记号：49878427-845050211A1001。 法定代表人：陈志宇，院长。 委托诉讼代理人：欧作贤，广西汇百川律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张秀香，女，1963年1月1日出生，汉族，住吉林省伊通满族自治县。 被上诉人（一审原告）：董秀岩，女，1985年5月11日出生，满族，住吉林省伊通满族自治县。公民身份号码： 220323198505112429。 被上诉人（一审原告）：董文涛，男，1993年3月28日出生，满族，住吉林省伊通满族自治县。公民身份号码： 220323199303282416。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐俊新，浙江广城律师事务所律师。 -2- 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：周伟，浙江广城律师事务所律师。 上诉人北海市人民医院因与被上诉人张秀香、董秀岩、董文涛医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初3882号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北海市人民医院的委托诉讼代理人欧作贤，被上诉人张秀香及三被上诉人的共同委托诉讼代理人徐俊新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北海市人民医院上诉请求：撤销原判，改判：一、上诉人不予赔偿被上诉人董文涛被扶养人生活费；二、按一审法庭辩论终结前被上诉人的诉讼请求判决上诉人依法承担的赔偿责任；三、按责任比例分担上诉人所垫付的尸解死因鉴定费。事实与理由：一、一审判决上诉人赔偿被扶养人生活费的证据明显不足。（一）一审判决认为董葆荣具有扶养他人能力的证据不足。在案证据不能证明董葆荣患病前仍有收入来源。被上诉人提供了董葆荣办理的营业执照及《现金日记账本》，以证明其具有收入来源。但《现金日记账本》书写的文字与董葆荣《北海市门（急）诊通用病历》封面书写的文字有差异，不能证明2019年5月3日至6月6日董葆荣在本院住院期间仍有营业收入，被上诉人不能提供经营发生的纳税证据。因此，以营业执照和《现金日记账本》证明董葆荣患病前“仍有收入来源”的证据不足。董葆荣患病后仍具有扶养他人能力的证据不足。退而言之，董葆荣患病前“仍有收入来源”，但不能证明其患病后“仍有收入来源”，仍具有扶养他人的能力。司法鉴定意见认为，董葆荣“所患大疱类天疱疮为复杂的自身免疫性疾病”，“所患疾病病因复杂，病史长，并发症多，死亡率高，治疗所需药物服用方法特殊，毒性强”，可见已超过64岁的董葆荣患病后，仍有收入来源、仍具有扶养他人能力的证据明显不足。一审判决上诉人赔偿被上诉人20年的被扶养人生活费，那么已患严重疾病的董葆荣，不但要活到超过84岁，而且还得非常健康。原判认为董德荣 -3- “虽已达到法定退休年龄，但仍有收入来源”，从而判决上诉人赔偿被上诉人被扶养人生活费的证据明显不足。(二）以残疾证认定被上诉人董文涛无劳动能力的证据不足。GBAT16180—2014《职工工伤与职业病致残等级》是我国现行的劳动能力鉴定标准，该标准将职工工伤与职业病致残等级分为十级。《中华人民共和国残疾人证》适用《残疾人实用评定标准（试用）》评定，其中肢体残疾分为三级。被上诉人董文涛所持《残疾人证》为肢体残疾人，残疾等级为二级，劳动能力如何不得而知。原判将董文涛“肢体二级残疾”与适用GB/T16180—2014《职工工伤与职业病致残等级》评定的二级等同明显不当，因为残疾人肢体残疾“二级”与因工伤残“二级”的评定标准完全不同。二、被上诉人无权在法庭辩论终结后变更诉讼请求。在一审审理过程中，被上诉人不按《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定在举证期限届满前申请鉴定，而是在2019年11月13日法庭辩论终结、双方陈述了最后意见后才申请鉴定。按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审再次开庭对鉴定意见进行质证后，应依法对案件作出判决。尽管上诉人明确反对，但一审法院组织对鉴定意见质证后，仍按被上诉人增加的诉讼请求进行审理，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定。请二审法院按一审法庭辩论终结前被上诉人的诉讼请求，判决上诉人承担赔偿责任。三、原判没有将上诉人垫付的尸解死因鉴定费按责任分担。一审认定上诉人已垫付董葆荣“尸解、死因鉴定费17500元”，但没有作出处理。被上诉人垫付的鉴定费一审判决按双方责任分担，上诉人垫付的也应作同样处理。综上，一审在法庭辩论终结后仍按被上诉人增加的诉讼请求进行再审理于法无据，判决上诉人赔偿被扶养人生活费的证据明显不足，对上诉人垫付的尸解死因鉴定费未按责任分担，请求二审法院判如所请。 -4- 被上诉人张秀香、董秀岩、董文涛辩称，一、关于上诉人不予赔偿被上诉人扶养费及死者董葆荣是否具有扶养能力的问题。被上诉人在一审过程中提供了相应的证据，董葆荣是个体工商户，于2013年12月到北海从事房屋中介经营，有经营收入，有经营收入与是否记账以及何人记账没有必要的关系，更与纳税证明无关。其有营业执照从事经营是不争的事实，并不是每个个体工商户都需要纳税的，纳税与经营无必要的逻辑关系。被上诉人认为死者在住院期间有收入是客观事实，其做的是房屋中介类的业务，患的是皮肤病，到2016年6月已治愈。鉴定报告中已显示真正的死亡原因是在治疗皮肤病出院后才死亡的。上诉人认为死者的死亡率高是鉴定过程中对鉴定意见有异议的，是不客观的。被上诉人经济困难无法缴纳上诉费用1万多元，故而没有提出上诉。死者所患的是皮肤病，当时治疗是吃药和休息，病情并没有严重到必须卧床的程度，生病期间可以打电话、微信联系、跑业务，有收入记录，否则不会将账本的原始记录交给一审法庭。死者在北海要生存和养家，其从事房产中介业务取得一定的收入，虽然不高但也是靠微薄的收入支撑整个家庭开支，上诉人的上诉理由认为不予给付被扶养人生活费没有事实及法律依据。对被扶养人计算年限的问题，是扶养人死亡后对被扶养人的法律保障，扶养人经过20年后是不是有扶养能力和被扶养人是否生存无关，死者是有扶养义务的，其义务是基于法律的规定，一审在判决书中也写得明确是因为董文涛没有生活来源和劳动能力，所以死者要承担董文涛的扶养费的。关于董文涛是否属于被扶养人的条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是受害人依法承担扶养义务的未成年人或丧失生活能力无生活能力的人，董文涛是死者的儿子，死者对董文涛有扶养义务，董文涛丧失生活能力，没有生活来源，有村委会出具的《证明》、残疾人证明二级肢体伤残、病情资料等证实。董文涛刚已到庭，因身体原因已回家休息，董文涛丧失劳动能力属于事实的判定，与是否丧失劳动能力进行鉴定无关。一审开庭是在家人和朋友的协助下到庭参加诉讼的，其并 -5- 不是为了得到法庭的同情。丧失劳动能力不一定要提供丧失劳动能力的残疾证明证实，被上诉人在一审中提供了残疾人证和董文涛在上诉人治疗的记录。董文涛患有静脉瘤和颅内出血等疾病，目前是不能走路的，可见并无劳动能力。一审对照工伤条例进行鉴定的，二级是不能独立实现日常的生活劳动。残疾人证是分三级，董文涛是二级，属于中度残疾，属于既没有生活来源也没有劳动能力的人，加上死者对其有扶养义务的，一审判决认定董文涛为被扶养人符合法律和事实，根据工伤保险条例进一步补充说明，即使参照其标准并无不妥。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，一审法庭辩论终结前并不是第一次开庭辩论终结，辩论原则是贯彻整个民事诉讼的过程，只要一审法庭没有作出判决不管开几次庭都没有法庭辩论终结，上诉人故意混淆了此区别，其上诉理由不成立，不符合法律的规定，即便被上诉人不变更诉讼请求，根据解释的第三十五条，一审判决也是参照最新的标准来判决。三、关于尸解死因鉴定费的问题，一审法庭没有作出处理是正确的。该问题不是按责任分摊的问题，而是应不应该处理的问题，被上诉人认为根本不应该进行处理，上诉人提出的上诉是没有法律依据的，此费用产生于起诉前，在诉讼中也没有要求一并处理。鉴定的申请人是上诉人，而且也承诺费用由其承担，所以一审法院对此费用无权处理。四、关于医疗赔偿鉴定的事项，当时做了鉴定，死因是明确，上诉人的过错是明确的，要按全部责任来判决其赔偿责任，但一审认为缺乏判决的依据，要求被上诉人提出医疗损害鉴定，被上诉人认为一审判决是偏向上诉人。综上，尽管被上诉人对一审判决有异议，但被上诉人的经济困难无能力支付上诉费故没有上诉，一审判决符合法律规定，上诉人的上诉理由不成立，没有事实及法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。 张秀香、董秀岩、董文涛向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被扶养人生活费等共计755334元。在诉讼过程中变更诉求如下： -6- 判令被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被扶养人生活费等共计1092309元（1.死亡赔偿金34745元/年×16年=555920元；2.丧葬费6626元/月×6个月=39756元；3.处理事故人员误工费6626元/月×5人×3天=3313元；4.交通费1000元；5.精神抚慰金50000元；6.被扶养人生活费：妻子、儿子为残疾人及孙女，21591元/年×20年=431820元；7.鉴定费10500元）。 一审法院判决：一、被告北海市人民医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、处理事故人员误工费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计424556.94元给原告张秀香、董秀岩、董文涛；二、驳回原告张秀香、董秀岩、董文涛的其他诉讼请求。案件受理费14630.78元，由原告张秀香、董秀岩、董文涛负担8944.78元，由被告北海市人民医院负担5686元。 二审期间，双方均无新证据，对一审认定的事实均无异议。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。昆明医科大学鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法,鉴定结论依据充分，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。根据该鉴定意见，一审法院综合本案情况认定北海市人民医院承担50%的赔偿责任并无不当。 关于董葆荣是否具有扶养他人能力的问题。本案中，董葆荣生前在北海经营一家名为“北海市海城区亿隆房屋信息服务部”的房屋信息服务机构，儿子董文涛患病在家无收入来源，妻子张秀香为家庭主妇，家庭的日常开支主要由董葆荣负担，且根据被上诉 -7- 人提交的账本能证实董葆荣在患病期间仍有收入来源，能扶养家庭。上诉人认为董葆荣不具有扶养他人能力的上诉理由不成立，本院不予采信。 关于董文涛是否具备被扶养人的条件的问题。董文涛系残疾人，残疾程度为肢体二级残疾，丧失劳动能力、没有固定收入，靠董葆荣与张秀香扶养。北海市人民医院虽上诉对此提出异议，但未提供相反证据，本院对其此项主张不予采信。董葆荣和张秀香作为董文涛的父母，有法定的抚养义务，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定判决北海市人民医院承担被扶养人董文涛的部分生活费正确，本院予以维持。 关于被上诉人增加诉讼请求是否合法的问题。根据《最高人民法院适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”，原告可以在法庭辩论终结前增加诉讼请求。本案一审审理过程中，被上诉人根据诉讼中委托鉴定的结果在第二次开庭审理前增加诉讼请求，符合上述规定，一审法院对变更后的诉讼请求进行综合性审查并作出判决并无不当。 关于尸体解剖、死因鉴定费的问题。广西金桂司法鉴定中心于2019年6月29日受理了张秀香的死因鉴定申请并作出了《司法鉴定意见书》，北海市人民医院垫付了尸体解剖、死因鉴定费17500元，该费用应由双方按照过错参与度50%负担，被上诉人张秀香、董秀岩、董文涛按50%的比例承担责任即为8750元，由北海市人民医院履行赔偿义务时予以扣减，即北海市人民医院应向被上诉人支付赔偿款共计415806.94元（424556.94元-8750元=415806.94元）。一审法院未处理该项鉴定费用不当，本院予以纠正。上诉人对该部分上诉理由成立，本院予以支持。另，一审判决第一项判项中已计算被扶人生活费，但漏写该赔偿项目，本院一并纠正。 -8- 综上，上诉人关于鉴定费应分担的上诉请求成立，本院予以支持，其余不成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，唯未扣减上诉人按责任比例预付的尸体解剖、死因鉴定费17500元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初3882号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初3882号民事判决第一项为：上诉人北海市人民医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶人生活费、处理事故人员误工费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计415806.94元给被上诉人张秀香、董秀岩、董文涛。 一审案件受理费14630.78元，由被上诉人张秀香、董秀岩、董文涛负担9070.78元，由上诉人北海市人民医院负担5560元。二审案件受理费14630.78元，由上诉人北海市医院负担14461.29元，被上诉人张秀香、董秀岩、董文涛负担169.49元。 本判决为终审判决。 审判长 文 全 审判员 何能媛 -9- 审判员廖红 二〇二一年四月十八日 法官助理范柳婷 书记员龚安珍