河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终594号上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳普尔利交通工程器材有限公司，住所地湖北省襄阳市襄州区伙牌镇伙牌工业园农兴路**。法定代表人：梁玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙先平，湖北长久律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新野神龙建设有限公司，住所地河南省新野县产业集聚区**。法定代表人：王喜廷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小鑫，河南孙晓伟律师事务所律师。上诉人襄阳普尔利交通工程器材有限公司（以下简称襄阳普尔利公司）因与被上诉人新野神龙建设有限公司（以下简称新野神龙公司）加工合同纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（2020）豫1329民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人襄阳普尔利公司的委托诉讼代理人孙先平、李阳，被上诉人新野神龙公司的委托诉讼代理人王小鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。襄阳普尔利公司上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项，改判新野神龙公司返还襄阳普尔利公司价值175293.79元的Q235B热轧直发卷钢板（重量45.151吨，单价每吨3882.39元），并向襄阳普尔利公司赔偿逾期交货违约金（违约金自2020年4月3日起以175293.79元为基数、按月利率2％计算至全部清偿之日止）；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用均由新野神龙公司承担。事实和理由：1.一审认定部分事实错误。至2020年4月20日，新野神龙公司交付襄阳普尔利公司加工后的椎管共计75.59吨。2020年4月17日，新野神龙公司与襄阳普尔利公司就2020年3月16日至2020年4月10日之间交付锥管柱的规格型号、交付日期、数量、重量、加工金额进行对账，双方对该对账单均无异议。其中新野神龙公司向襄阳普尔利公司交付的锥管柱重量共计为57.72吨。经2020年4月17日对账后，就剩余加工锥管柱，新野神龙公司也只在2020年4月17日向襄阳普尔利公司交付规格型号为180＊250＊14mm＊7M的锥管柱20根，于2020年4月20日交付规格型号为180＊250＊14mm＊7M锥管柱23根，规格型号为180＊250＊14mm＊7.5M锥管柱2根，共计交付锥管柱45根，重量为21.87吨。故至2020年4月20日，新野神龙公司交付襄阳普尔利公司加工后的椎管共计75.59吨，而非一审认定事实部分的81.750362吨；2.2020年5月11日，新野神龙公司最终履行合同义务的时间，疫情已经不再是影响新野神龙履行合同约定义务的不可抗力，新野神龙公司不按期履行交付货物的行为已经构成违约。2020年3月19日，××感染肺炎疫情防控指挥部发布关于在全省范围内认可外省健康码的通知，从2020年3月19日开始，只要新野神龙公司工作人员拥有“健康码”就可来往于襄阳与新野之间，疫情已经不再是影响新野神龙公司履行合同约定义务的不可抗力。因新野神龙公司未按照襄阳普尔利公司指定的交货日期交付锥管柱，襄阳普尔利公司曾多次安排工作人员去往新野神龙公司交涉交付锥管柱事宜，最终襄阳普尔利公司于2020年5月5日向新野神龙公司邮寄工作联系函（关于无法满足合同工期和质量要求而取消后期合作的函，EMS快递单号为1135497106978），并在函中载明：我方已将剩余加工费交付于第三方保管，我方要求贵方三日内将剩余全部锥管柱及余料送回我厂，第三方也会第一时间支付加工费。该工作联系函于2020年5月8日由新野神龙公司法定代表人王喜廷签收。三日后，即2020月5月11日，新野神龙公司依然未将剩余全部锥管柱及余料送回襄阳普尔利公司，此时，新野神龙公司不按期履行交付货物的行为已经构成违约。因新野神龙公司的逾期交货行为，导致襄阳普尔利公司向中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部逾期交货，致使襄阳普尔利公司不能达成与新野神龙公司签订《锥管柱框架合同》的目的，构成根本违约，新野神龙公司应返还襄阳普尔利公司45.151吨Q235B热轧直发卷钢板。襄阳普尔利公司与新野神龙公司签订合同定作的锥管柱，是专用于襄阳普尔利公司与中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部签订的合同（合同编号：WYGD-2019-09）。因新野神龙公司在2020年5月11日依然未将剩余全部锥管柱及余料送回襄阳普尔利公司，襄阳普尔利公司不能按时按质量向中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部履行交付义务，中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部于2020年7月7日向襄阳普尔利公司下达椎管柱通知函（编号：电武物函-20207-7）：取消襄阳普尔利公司后续合同数量。对于中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部已下订单，襄阳普尔利公司只能通过其他渠道另行定作锥管柱向中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部履行交付义务。现襄阳普尔利公司与中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部之间签订的合同已经解除。新野神龙公司不能按时按质量交付椎管柱的行为，致使襄阳普尔利公司不能达成与新野神龙公司签订《锥管柱框架合同》的目的，构成根本违约。本案中的锥管柱是特定化的，不具有重复买卖性，此时，新野神龙公司返还已加工的椎管和余料对襄阳普尔利公司不再具有任何产品价值，既不能向中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部交付，也不能自己使用，更不能转卖。现襄阳普尔利公司因新野神龙公司的根本违约行为，要求解除双方签订的《锥管柱框架合同》，并要求新野神龙公司返还襄阳普尔利公司45.151吨Q235B热轧直发卷钢板。因新野神龙公司逾期交货的行为已经构成根本违约，新野神龙公司返还已加工的椎管和余料已经对襄阳普尔利公司不再具有任何产品价值，且襄阳普尔利公司要求新野神龙公司返还的是45.151吨Q235B热轧直发卷钢板，不存在加工费，襄阳普尔利公司不需要支付新野神龙公司加工费67233.6元。另《锥管柱框架合同》第七条：“交货时，甲方（襄阳普尔利公司）收到乙方（新野神龙公司）开具增值税发票，（6月30日之前开具5％增值税发票，6月30日之后开具13％增值税专票）支付乙方全部货款”，故只有在新野神龙公司先交付锥管柱，并开具符合合同约定的增值税发票时，襄阳普尔利公司才履行付款义务。新野神龙公司辩称，一审对双方交付商品数量、质量约定均因疫情原因双方在微信做了沟通予以认定，在襄阳普尔利公司所说的2020年5月8日之前新野神龙公司均已将所有钢板加工为成品，2020年4月19日新野神龙公司在雇佣车辆送第二批次第二车货物时一并将发票带给襄阳普尔利公司，增值税发票是1%，因此襄阳普尔利公司扣车扣人，在滚动交付情况下，新野神龙公司两车货物在开具发票的情况下襄阳普尔利公司仍不支付加工费，系襄阳普尔利公司构成违约，还是通过报警才解决，因此襄阳普尔利公司违约在先，一审判决无误，同时2020年5月8日襄阳普尔利公司向新野神龙公司发邮政快递确实收到，但新野神龙公司不认可支付方式，新野神龙公司认为货款两清，不是通过第三方。因此襄阳普尔利公司的上诉理由不能成立，请求驳回。襄阳普尔利公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的《锥管柱框架合同》；2.依法判令新野神龙公司返还襄阳普尔利公司价值175293.79元的Q235B热轧直发卷钢板（重量45.151吨，单价每吨3882.39元）；3.依法判令新野神龙公司赔偿襄阳普尔利公司逾期交货违约金，违约金自2020年4月3日起以175293.79元为基数、按月利率2％计算至全部清偿之日止；4.诉讼费用由新野神龙公司负担。新野神龙公司向一审法院反诉请求：1.判令襄阳普尔利公司支付新野神龙公司加工费67233.6元，并将成品及余料拉走；2.诉讼费用由襄阳普尔利公司负担。一审法院认定事实：2020年1月16日，襄阳普尔利公司与新野神龙公司签订《锥管柱框架合同》一份，约定新野神龙公司按襄阳普尔利公司提供的样品及图纸要求加工锥管柱800吨，加工费为含税到站单价为1200元／吨，此单价含工人工资、能源消耗、设备折旧、模具费、利润、税收、运输等产品制作过程中产生的所有费用；交货时间为滚动交货，襄阳普尔利公司将下车原材料拉到新野神龙公司内，新野神龙公司必须将前面批次合格产品加工完成并交付给襄阳普尔利公司；结算方式为交货时，襄阳普尔利公司收到新野神龙公司开具增值税发票，（6月30日之前开具5％增值税发票，6月30日之后开具13％增值税专票）支付被告全部货款；新野神龙公司不能按合同要求交货的，每逾期一天按逾期交货货款的1％计算，向襄阳普尔利公司偿付逾期交货的违约金，逾期交货的，襄阳普尔利公司有权解除合同；其他约定事项：1.材料由襄阳普尔利公司提供；2.襄阳普尔利公司将原材料送货至新野神龙公司加工厂区，新野神龙公司负责卸货及过磅并第一时间与襄阳普尔利公司办理材料接收清单；3.新野神龙公司交货时，应连同襄阳普尔利公司的原材料余料一同交回，并与襄阳普尔利公司办理材料物资交接清单；4.新野神龙公司加工厂收货的原材料过磅重量与发回襄阳普尔利公司材料过磅重量要基本相符（扣除数控切割损失重量），如有短缺，由新野神龙公司自行补齐；5.本合同为合同主体，双方办理的供货通知单、图纸、材料交接清单、物资接收清单、退货交接清单等相关附件与合同具有同等法律效应，如附件与合同主体产生矛盾时，以合同主体为准。合同签订后，襄阳普尔利公司分5次交付新野神龙公司139.247吨钢板，新野神龙公司组织工人进行加工。至2020年4月20日，新野神龙公司交付襄阳普尔利公司加工后的锥管共计81.750362吨，返还余料14.506吨。襄阳普尔利公司支付新野神龙公司加工费69264元。后双方为合同履行时间、质量等产生纠纷，引起本案诉讼。一审法院认为，襄阳普尔利公司与新野神龙公司签订的《锥管柱框架合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。现双方在履行合同中产生纠纷，其主要争议焦点为：1.关于双方争议的合同是否应予以解除。襄阳普尔利公司要求解除《锥管柱框架合同》，新野神龙公司表示同意，故对襄阳普尔利公司要求解除合同的诉讼请求，依法予以支持。但根据双方在庭审中的陈述和认定的上述事实，新野神龙公司已经为襄阳普尔利公司运送的钢板加工完毕，新野神龙公司应当将已加工的锥管和余料返还给襄阳普尔利公司。2.新野神龙公司应返还襄阳普尔利公司钢板问题。襄阳普尔利公司交付新野神龙公司钢板139.247吨，扣除损耗部分5.56988吨（庭审中，新野神龙公司称依据加工规则损耗应为5％，襄阳普尔利公司称为3％，双方均无证据，酌定为4％），再扣除新野神龙公司交付锥管81.750362吨和余料14.506吨，下余为37.420758吨。新野神龙公司称未交付已加工锥管为32.5864吨，新野神龙公司应交此锥管32.5864吨及余料4.834358吨交付给襄阳普尔利公司。但襄阳普尔利公司应依据新野神龙公司提供的发票支付襄阳普尔利公司加工费用67233.6元。3.关于襄阳普尔利公司请求的违约金问题。双方合同约定的履行期间，正处于众所周知的疫情期间，属于不可抗力，双方均无过错。另根据新野神龙公司提供的双方公司工作人员微信记录显示，双方对履行期限也有一定的变更。故襄阳普尔利公司请求新野神龙公司支付其违约金，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除襄阳普尔利交通工程器材有限公司与新野神龙建设有限公司于2020年1月16日签订的《锥管柱框架合同》。二、新野神龙建设有限公司于判决生效之日起十日内交付襄阳普尔利交通工程器材有限公司锥管32.5864吨，并返还余料4.834358吨。三、襄阳普尔利交通工程器材有限公司于判决生效之日起十日内支付新野神龙建设有限公司加工费67233.6元。四、驳回襄阳普尔利交通工程器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4050元，由襄阳普尔利交通工程器材有限公司负担700元，新野神龙建设有限公司负担3350元。反诉费740元，由襄阳普尔利交通工程器材有限公司负担。本院二审期间，襄阳普尔利公司向本院提交两组新证据：1.襄阳市政府官网网页页面截图《关于在全省范围内认可外省健康码的通知》一份，证明从2020年3月19日开始，只要新野神龙公司工作人员拥有“健康码”就可以来往于襄阳与新野之间，疫情已不再是影响新野神龙公司履行合同约定义务的不可抗力；2.中铁电气化局集团武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部文件（编号：电武物函-20207-7）打印件一份，证明因新野神龙公司未按时向襄阳普尔利公司交付椎管柱，导致襄阳普尔利公司不能按时按质量向中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部履行交付义务，该项目部于2020年7月7日向襄阳普尔利公司下达椎管柱通知函（编号：电武物函-20207-7）：取消襄阳普尔利公司后续合同数量。新野神龙公司的行为致使襄阳普尔利公司不能达成与新野神龙公司签订《椎管柱框架合同》的目的，构成根本违约。对于中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部已下订单，襄阳普尔利公司已通过其他渠道另行定作椎管柱向中铁电气化局集团西安电气化工程有限公司武夷新区轨道交通线上工程线上施工项目部履行交付义务，新野神龙公司返还已加工的椎管柱对襄阳普尔利公司不再具有任何产品价值。新野神龙公司经质证认为，对通知的真实性无异议，对证明目的不予认可，双方合同具体履行时间均在微信上做了新的变更。对文件上约定的数量远超出新野神龙公司交付给襄阳普尔利公司的锥管数量，是多家公司共同加工，不能证明是因新野神龙公司原因导致解除合同，同时因为4月19日襄阳普尔利公司扣车扣人的行为导致合同不能履行。新野神龙公司无新证据提交。本院对襄阳普尔利公司提交的两份新证据的真实性予以采信。本院对一审认定的除已交付加工后的椎管吨数以外的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审认定已交付锥管数量是否正确，判决交付锥管及余料是否适当；2.新野神龙公司是否构成违约，是否应支付违约金；3.襄阳普尔利公司是否应当向新野神龙公司支付加工费。本案中，襄阳普尔利公司向新野神龙公司交付钢板为139.247吨，对此双方均无异议。新野神龙公司共向襄阳普尔利公司交付两批椎管，第一批椎管双方已在2020年4月16日进行过结算，对第一批椎管重量57.72吨不存在异议。目前存在争议的是新野神龙公司向襄阳普尔利公司交付的第二批椎管，双方对第二批交付椎管的数量为45根均无异议，但由于该45根椎管未称重，双方对重量存在争议。二审中，新野神龙公司与襄阳普尔利公司分别提交了各自关于45根椎管重量的计算方法，新野神龙公司依据百度百科中关于椎管重量计算的公式，依据该公式计算出45根椎管的重量为23.4322吨。襄阳普尔利公司则根据双方在2020年4月16日第一批货物的对账单，对同一型号的椎管包括不合格产品的重量及数量分别相加计算出每种型号的平均单位重量，并依据45根椎管的对应型号计算出45根椎管的重量为21.72吨。本院认为，新野神龙公司与襄阳普尔利公司所提供的计算方法均存在不妥之处，新野神龙公司所提供的行业通用的计算标准为标准生产模式下的计算方法，该计算方法与新野神龙公司的具体生产条件可能存在不符之处，而襄阳普尔利公司提供的计算方法虽比较符合新野神龙公司的实际生产状况，但将不合格产品的重量及数量纳入计算范围，有失偏颇。为了更加贴近新野神龙公司的实际生产状况，结合本案具体情况，本院根据双方在2020年4月16日第一批货物的对账单，对同一型号的椎管仅限于合格产品的重量及数量分别相加计算出每种型号的平均单位重量，并依据45根椎管的对应型号计算出45根椎管的重量为21.960271吨。加之在2020年4月18日新野神龙公司向襄阳普尔利公司微信发送的加工对账单，襄阳普尔利公司无异议并予以确认，本院确认2020年4月16日第一批货物对账单少计算的吨位为1.54吨。综上，新野神龙公司共向襄阳普尔利公司交付椎管总重量为57.72+21.960271+1.54=81.220271吨。一审对此计算有误，本院依法予以纠正。因双方对已返还余料14.506吨及一审酌定的损耗部分的重量均未提出异议，故本院对已返还余料14.506吨及一审酌定的损耗5.56988吨予以确认。一审中新野神龙公司称未交付已加工椎管为32.5864吨，因此，新野神龙公司应向襄阳普尔利公司交付椎管为32.5864吨，余料为139.247-5.56988-81.220271-14.506-32.5864=5.364449吨。对于新野神龙公司是否违约，是否应当支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据双方在2020年1月16日签订的椎管柱框架合同约定，交货时间为滚动交货，通过双方的微信聊天内容可知，襄阳普尔利公司对椎管柱的数量尺寸进行了更改，双方就合同约定的部分内容已进行了变更。因2020年4月9日襄阳普尔利公司向新野神龙公司发送第二批椎管的具体尺寸，从而直接导致新野神龙公司未能按照合同约定的交货时间向襄阳普尔利公司履行义务。而通过2020年4月17日至4月19日双方的微信聊天可知，襄阳普尔利公司已对新野神龙公司就第二批椎管及剩余部分的加工对账单予以确认，并经襄阳普尔利公司同意，新野神龙公司开具第二批椎管及剩余部分加工费的发票，该发票数额同样得到襄阳普尔利公司的确认，同时襄阳普尔利公司向新野神龙公司承诺先付款后卸货，因新野神龙公司在将第二批椎管运至襄阳普尔利公司后，襄阳普尔利公司未能按照双方在微信聊天中的约定向新野神龙公司付款，且双方因付款事宜产生纠纷，导致新野神龙公司未能继续履行后续义务，故襄阳普尔利公司称新野神龙公司存在违约，应当支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于襄阳普尔利公司是否应向新野神龙公司支付加工费，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，因在2020年4月18日襄阳普尔利公司已对新野神龙公司的第二批椎管及剩余部分的加工对账单予以确认，并经襄阳普尔利公司同意，新野神龙公司开具了加工费的发票，该发票数额已经襄阳普尔利公司确认并承诺把账全部结了，襄阳普尔利公司应当按照双方在微信聊天中的约定向新野神龙公司支付加工费。综上所述，襄阳普尔利交通工程器材有限公司的上诉请求部分成立，其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新野县人民法院（2020）豫1329民初1927号民事判决第一、三、四项；二、变更河南省新野县人民法院（2020）豫1329民初1927号民事判决第二项为：新野神龙建设有限公司于判决生效之日起十日内交付襄阳普尔利交通工程器材有限公司锥管32.5864吨，并返还余料5.364449吨。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4050元，由襄阳普尔利交通工程器材有限公司负担700元，新野神龙建设有限公司负担3350元；反诉费740元，由襄阳普尔利交通工程器材有限公司负担。二审案件受理费4050元，由襄阳普尔利交通工程器材有限公司负担4000元，由新野神龙建设有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二一年四月九日法官助理孙方超书记员王萌