四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终195号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐禾，男，1971年1月5日出生，汉族，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：马迎峰，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：钟旺，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川西昌电力股份有限公司，住所地四川省西昌市胜利路**。 法定代表人：牟昊，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈荣，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人徐禾因与上诉人四川西昌电力股份有限公司（以下简称西昌电力公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐禾及其委托诉讼代理人马迎峰、钟旺，上诉人西昌电力公司的委托诉讼代理人陈荣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 徐禾上诉请求：撤销一审判决，改判恢复上诉人与被上诉人之间的劳动关系，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，依法应当恢复上诉人与被上诉人的劳动关系。被上诉人没有提交合法有效的证据证明上诉人在检查组检查期间从未到岗上班且近年从未到公司上班的证据。被上诉人实际于2018年1月16日决定与上诉人解除劳动关系，但一直为上诉人购买社会保险，且上诉人也没有旷工15天，被上诉人解除与上诉人的劳动关系没有事实依据，是违法的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，上诉人要求恢复劳动关系的诉讼请求合理合法，且恢复劳动关系也并非不具备基本条件，故请二审法院支持上诉人的上诉请求。二、上诉人在一审中提出赔偿损失100000元的诉讼请求，并非是指违法解除劳动合同的赔偿金，一审判决据此判决被上诉人赔偿上诉人违法解除劳动合同的赔偿金100000元是错误的。上诉人在一审中提出被上诉人赔礼道歉、恢复名誉、赔偿上诉人损失100000元，是指2003年被上诉人在未经调查，缺乏证据的情况下，乱定性上诉人“白条收取电费”、“挪用电费”，对上诉人进行乱处罚，导致取消了上诉人入党积极分子资格，撤销了西溪供电所所长职务，调离原工作岗位的不公正待遇，上诉人书写书面材料申诉，期待被上诉人能给予公正调查，恢复名誉，但没有任何回复。如今，被上诉人又无故违法解除劳动关系,让上诉人的亲戚朋友、社会大众误认为上诉人是因为挪用公款被开除，使上诉人受到极大精神损害，所以提出以上诉讼请求。即使一审法院认为无法恢复劳动关系，也应当按照法律规定计算违法解除劳动合同的赔偿金423220.37元，不能视为上诉人放弃超出部分。综上所述，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 西昌电力公司辩称，1、答辩人与徐禾解除劳动合同关系是依照《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定依法进行解除。徐禾旷工是客观事实，其旷工是自2017年7月至2019年解除劳动合同时均属于旷工的状态，在徐禾向西昌市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请的时候就已经自认，2017年7月其岳母确诊癌症时一直至2018年1月18日都是没有正常上班。2、徐禾旷工的事实违反了答辩人公司相关的工作制度，根据公司制度，旷工累计达到15天以上公司可以单方解除劳动合同。规定也是依法制定并进行公示的。3、徐禾的旷工事实及答辩人公司制度结合劳动合同法39条的规定，答辩人公司解除与徐禾的劳动关系是合法的，并不是违法解除，不应当恢复双方的劳动关系。二、答辩人公司不应当支付补偿金或赔偿金10万元。1、徐禾说的补偿金是因为公司损害了他的名誉，没有事实和依据，劳动合同法也没有规定。2、答辩人公司与徐禾并不是违法解除劳动关系，就不应当恢复劳动关系，不该支付赔偿金。综上，本案客观事实清楚，答辩人公司解除与徐禾的劳动关系是依法解除，不是违法解除，请法院驳回其起诉请求。 西昌电力公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人解除与被上诉人的劳动关系行为合法，不支付被上诉人经济赔偿金；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系系违法解除，属认定事实错误。被上诉人长期旷工系客观事实，其向凉山州劳动争议仲裁委员会提交的证据显示，因其岳母在2017年7月确诊癌症晚期至2018年1月18日去世，自认期间确实属于旷工，上诉人公司检查组在此期间进行的农电业务专项检查中也发现被上诉人的旷工事实，因此，被上诉人旷工时间已超出上诉人公司《劳动纪律管理办法》规定的15天，因此上诉人作出解除与被上诉人的劳动关系有事实依据，系合法解除。二、上诉人向被上诉人送达解除劳动合同通知之前，被上诉均未上班，也未履行请假手续，应视为旷工，其旷工行为应计算至2019年3月27日，一审判决将其旷工行为计算至2018年1月16日属于认定事实错误。综上所述，被上诉人长期旷工，用人单位解除与其之间的劳动合同是行使自主管理权的体现，是合法的，不应支付补偿金或赔偿金。请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 徐禾辩称，一、仲裁裁决和一审判决中认定的旷工时间都是2018年1月2日开始算，没有证据能证明答辩人是2017年7月开始没有上班。二、2018年1月2日-1月16日中，答辩人未到岗上班事出有因，休年假15天，假条也由所长签字，后因答辩人岳母去世，本想料理后事完成丧假手续，但2018年1月17日被答辩人公司发通知解除与答辩人的劳务关系，答辩人知道后向公司提交书面申辩材料，被答辩人公司从2018年2月开始继续为答辩人缴纳社保和公积金，所以答辩人在这段时间没有旷工。被答辩人公司解除合同的行为是违法的。且就算这段时间内答辩人请假手续不完善，2018年扣除没有上班的时间也没有15天，被答辩人公司不能以此为由解除劳动关系，解除的行为是违法的。一审判决认定被答辩人公司违法解除劳动合同是正确的，事实清楚，证据充分，被答辩人公司称答辩人在2018年1月没有上班及近年都没有上班，但是没有提交证据证明，应当承担举证不能的后果，2018年1月17日至2019年3月29日被答辩人公司也没有证据证明答辩人不上班的证据，也应当承担举证不能的后果。请二审法院驳回被答辩人公司的上诉请求。 徐禾向一审法院起诉请求：1.依法判决确认西昌电力公司于2019年3月28日作出的西电组〔2019〕12号《关于与徐禾解除劳动合同关系的通知》无效；2.恢复西昌电力公司与徐禾之间的原固定期限劳动合同关系；3.由西昌电力公司补发拖欠徐禾2018年1月18日至今的工资每月7000余元；4.由西昌电力公司向徐禾恢复名誉、赔礼道歉，赔偿损失人民币100000元。 西昌电力公司向一审法院起诉请求：1.判令西昌电力公司不支付徐禾经济补偿金84000元；2.案件受理费由徐禾承担。 一审法院认定事实：徐禾于1993年入职西昌电力公司营销部。2005年8月8日，徐禾与西昌电力公司签订了无固定期限的《劳动合同书》。根据《劳动合同书》第八条第二项，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位依法建立的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。2014年1月1日，西昌电力公司印发西电〔2014〕1号《四川西昌电力股份有限公司关于印发〈公司劳动纪律管理暂行办法〉的通知》。《公司劳动纪律管理暂行办法》第三十七条规定一般员工请假1天及以下由科、班、站、所长审批，1天以上5天及以下由部门负责人审批，5天以上30天以下由分管领导审批；第三十八条规定年休假、丧假、婚假等由本人提出书面申请，人力资源部核准休假天数，按权限逐级审批，报人力资源部备案，请假审批手续完成后，将申请交至本部门考勤员处方可离开；第四十三条规定一年内累计旷工时间15天及以上者，属严重违反公司考勤制度，公司根据《中华人民共和国劳动合同法》规定可与其解除劳动合同关系。2018年1月2日——2018年1月16日期间，徐禾未上班。西昌电力公司于2018年1月16日下午召开办公会议，经讨论确定按相关规定与徐禾解除劳动合同。2018年1月17日，西昌电力公司印发西电〔2018〕8号《四川西昌电力股份有限公司关于整改规范农电业务和奖惩有关人员的决定》，其中载明：“1.徐禾：现任礼州供电营业所营销业务员，检查组检查期间其从未到岗上班，属旷工行为。经调查，徐禾近年从未到岗上班。故决定按照有关规定与其解除劳动合同”。徐禾不服，向西昌电力公司申辩，并于2018年2月6日向公司领导出具《检讨保证书》。西昌电力公司自2018年1月起继续为徐禾购买社会保险和缴纳住房公积金费用至2019年3月，但在此期间未向徐禾发放工资。2019年3月27日，西昌电力公司向公司工会发出《四川西昌电力股份有限公司关于与徐禾解除劳动合同的通知》，其中载明公司因徐禾旷工决定根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及《四川西昌电力股份有限公司劳动纪律管理暂行办法》相关规定自2019年3月28日起与徐禾解除劳动合同关系，并于2019年4月起停止为其购买保险，请工会对此进行审查。西昌电力公司工会于当日向公司人力资源部发出《四川西昌电力股份有限公司工会关于公司与徐禾解除劳动合同关系的意见》，公司工会认为徐禾的旷工行为属实，且严重违反公司制度，同意公司与徐禾解除劳动合同关系。2019年3月29日，西昌电力公司向徐禾送达西电组〔2019〕12号《四川西昌电力股份有限公司关于与徐禾解除劳动合同关系的通知》，其中载明：“公司员工徐禾因旷工，根据国家劳动法、劳动合同法及《四川西昌电力股份有限公司劳动纪律管理暂行办法》相关规定，从2019年3月28日起公司与徐禾解除劳动合同关系。”，徐禾在该通知上签字确认已签收。2020年1月6日，徐禾向凉山州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决：1.确认西昌电力公司于2019年3月28日作出的西电组〔2019〕12号《关于与徐禾解除劳动合同关系的通知》无效；2.恢复西昌电力公司与徐禾之间的原固定期限劳动合同关系；3.由西昌电力公司补发拖欠徐禾2018年1月18日至今的工资每月7000余元；4.由西昌电力公司向徐禾恢复名誉、赔礼道歉，赔偿损失人民币100000元。凉山州劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月29日作出凉劳人仲案〔2020〕3号《仲裁裁决书》，裁决：一、由西昌电力公司按照徐禾工作年限以解除劳动关系前12个月的平均工资为基数一次性支付徐禾经济补偿84000元（7000元×12个月）；二、对徐禾的其他请求事项不予支持。徐禾和西昌电力公司均不服该裁决，在法定期限内先后提起诉讼。另查明，根据徐禾提交的员工请假审批表，徐禾申请休2017年度休假，请假天数15天，所长陈贵俊于2017年5月16日在该表上签字同意。该表无公司分管领导和人力资源部的意见及签字。又查明，徐禾2017年月平均工资为7985.29元〔（7122.12元+6122.12元+6762.12元+6622.12元+6622.12元+7822.12元+6754.12元+6860.12元+7360.12元+7274.12元+6718.12元+19784.12元）÷12个月〕。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.关于西昌电力公司是否合法解除与徐禾的劳动合同关系的问题。根据西昌电力公司制定的《公司劳动纪律管理暂行办法》，一般员工请假5天以上30天以下要由分管领导审批，且年休假由本人提出书面申请，人力资源部核准休假天数，按权限逐级审批，报人力资源部备案，请假审批手续完成后，将申请交至本部门考勤员处方可离开，而徐禾提交的请年休假15天的员工请假审批表上只有所长陈贵俊的签字，不符合公司的请假流程，且陈贵俊的签字日期为2017年5月16日，结合本案相关事实，一审法院认定徐禾在2018年1月2日——2018年1月16日期间存在旷工行为。西昌电力公司于2019年3月29日以其旷工为由向徐禾送达《四川西昌电力股份有限公司关于与徐禾解除劳动合同关系的通知》，西昌电力公司在庭审中主张徐禾在2018年1月整月旷工，且其在对营业所专项检查中也发现徐禾长期旷工的事实。经查明，西昌电力公司于2018年1月16日下午召开办公会议，经讨论确定按相关规定与徐禾解除劳动合同，并于2018年1月17日印发《四川西昌电力股份有限公司关于整改规范农电业务和奖惩有关人员的决定》，以徐禾在检查组检查期间从未到岗上班且近年来从未到岗上班系旷工为由决定按照有关规定与其解除劳动合同。一方面，西昌电力公司未提交合法、有效的证据证明徐禾在检查组检查期间从未到岗上班且近年来从未到岗上班，应承担举证不能的不利后果；另一方面，西昌电力公司实际于2018年1月16日已决定解除与徐禾的劳动合同关系，虽然徐禾在2018年1月2日——2018年1月16日期间存在旷工行为，但该期间扣除国家法定休息日，旷工时间不到15天，而徐禾于西昌电力公司作出解除劳动合同关系决定后在2018年1月17日——2019年3月29日期间未上班，西昌电力公司未提交徐禾系个人原因在该期间不上班的证据。据此，一审法院认定西昌电力公司违法解除与徐禾的劳动合同关系。2.关于徐禾要求与西昌电力公司恢复劳动关系应否予以支持的问题。法律对于用人单位行使劳动合同解除权有严格的限制，非法定事由用人单位不得随意解除劳动关系，但劳动关系又是一种包含了经济关系和人身隶属关系的特殊的社会关系。整个劳动过程的顺利实现需要劳动者与用人单位互相信任和配合。考虑到上述因素，劳动合同相关法律对于用人单位无法定事由解除劳动关系的并未一味采取责令恢复劳动关系的手段，而是允许视情以支付违法解除劳动合同赔偿金的方式进行惩罚替代恢复劳动关系，即劳动者不主张恢复劳动关系或确无法恢复的，用人单位应当支付劳动者赔偿金。徐禾实际自2018年1月起未在西昌电力公司上班，西昌电力公司早已安排他人接替，且双方之间因劳动争议先后进行仲裁和诉讼，已不具备恢复劳动关系和继续履行劳动合同的互信基础和基本条件，本案恢复劳动关系客观上难以实现，对徐禾要求确认《关于与徐禾解除劳动合同关系的通知》无效和恢复西昌电力公司与徐禾之间劳动合同关系的诉讼请求不予支持。3.关于徐禾要求西昌电力公司补发拖欠2018年1月18日至今的工资每月7000余元的诉讼请求，工资是劳动者向用人单位提供了正常劳动，用人单位按照约定向劳动者支付的劳动报酬，徐禾自2018年1月起未向西昌电力公司提供正常劳动，徐禾该诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。同理，关于徐禾要求西昌电力公司恢复其名誉、赔礼道歉的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。4.关于徐禾要求西昌电力公司赔偿损失100000元的诉讼请求，西昌电力公司违法解除与徐禾的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，西昌电力公司应向徐禾支付赔偿金而不是经济补偿金，凉劳人仲案〔2020〕3号《仲裁裁决书》裁决西昌电力公司支付徐禾经济补偿84000元错误。因徐禾自2018年1月起至2019年3月未向西昌电力公司提供正常劳动，西昌电力公司在该期间亦只为徐禾购买社会保险和缴纳住房公积金费用，故本案经济补偿涉及的徐禾离职前12个月的月平均工资应以其正常劳动期间的工资，即以2017年月平均工资7985.29元为计算标准，结合徐禾在西昌电力公司的工作年限，西昌电力公司应向徐禾支付赔偿金423220.37元（7985.29元×26.5个月×2倍），因徐禾起诉要求西昌电力公司赔偿损失100000元，故一审法院认定西昌电力公司向徐禾支付违法解除劳动合同赔偿金100000元。5.关于西昌电力公司要求不支付徐禾经济补偿金84000元的诉讼请求，因凉劳人仲案〔2020〕3号《仲裁裁决书》裁决西昌电力公司支付徐禾经济补偿错误，一审法院已支持西昌电力公司向徐禾支付违法解除劳动合同赔偿金100000元，故对该诉讼请求予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、被告（原告）四川西昌电力股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（被告）徐禾违法解除劳动合同赔偿金100000元；驳回原告（被告）徐禾的其他诉讼请求；三、被告（原告）四川西昌电力股份有限公司不支付原告（被告）徐禾经济补偿金84000元。案件受理费20元，减半收取计10元，由被告（原告）四川西昌电力股份有限公司负担。 本案二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人西昌电力公司提交了以下证据，徐禾向凉山州劳动争议仲裁委员会提交的《申辩请求》一份，拟证明徐禾在该《申辩请求》中自认2017年7月起岳母确诊癌症后至2018年1月18日均存在旷工行为。 徐禾的质证意见是：对真实性无异议，但不是新证据。2018年1月16日，公司决定与徐禾解除劳动关系后，徐禾向公司领导请示，公司领导叫徐禾端正态度，徐禾为保住工作，才写了该《申辩请求》和《检讨书》，徐禾只承认旷工，但未达到累计15天。 本院认证如下：上诉人提供的证据，被上诉人对其真实性无异议，本院予以确认，对其证明目的，本院将结合其他证据综合予以评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。另查明：2018年1月25日，徐禾向西昌电力公司递交《申辩请求》一份，其中第二项载明：“家事刚巧也牵绊，老丈母自2017年7月确诊癌症晚期，并于2018年1月18日病逝，期间我本已向农电科冷科长当面保证要好好上班了，结果老人病重耽误了时间，确实属于旷工。虽然营业所所长给我签了公休假，但我未及时到公司完善请假手续，悔之晚矣！” 本院认为，本案的争议焦点是，徐禾的旷工行为是否属于电力公司劳动纪律管理暂行办法第43条规定的在一年内累计旷工达到15天严重违反劳动纪律的情形，西昌电力公司单方面解除与徐禾的劳动合同，是否符合法律的规定。根据西昌电力公司制定的《公司劳动纪律管理暂行办法》，一般员工请假5天以上30天以下要由分管领导审批，且年休假由本人提出书面申请，人力资源部核准休假天数，按权限逐级审批，报人力资源部备案，请假审批手续完成后，将申请交至本部门考勤员处方可离开，而徐禾提交的请年休假15天的员工请假审批表上只有所长陈贵俊的签字，不符合公司的请假流程，且陈贵俊的签字日期为2017年5月16日，同时徐禾在其自书的《申辩请求》中认可其在2017年7月至2018年1月18日期间未上班的行为确实属于旷工。虽然徐禾辩解称该《申辩请求》是为保住工作而书写，但结合徐禾2017年5月16日徐禾提交的年休假审批手续未完善的事实，以及2018年2月6日徐禾书写的《检讨保证书》载明的内容，能够认定徐禾一年内累计旷工达到15日的事实。一审判决仅以西昌电力公司2018年1月生产工作考核卡，认定徐禾在2018年1月2日——2018年1月16日期间存在旷工行为，但该期间扣除国家法定休息日，旷工时间不到15天，不符合本案事实。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”说明《中华人民共和国劳动合同法》在保护劳动者合法权益的同时，同时也保护用人单位的用工自主权，用工单位有权在合理合法的范围内对单位员工进行纪律管理。西昌电力公司根据《公司劳动纪律管理暂行办法》第四十三条规定：“一年内累计旷工时间15天及以上者，属严重违反公司考勤制度，公司根据《中华人民共和国劳动合同法》规定可与其解除劳动合同关系。”的规定，以徐禾严重违反公司规章制度，单方面与其解除劳动合同，并报经公司工会审查同意后，由公司人力资源部向徐禾送达了解除劳动合同的书面通知，西昌电力公司单方面解除与徐禾的劳动合同有事实依据，程序合法。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。 综上所述，上诉人四川西昌电力股份有限公司的上诉请求成立，应予支持，上诉人徐禾的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初3324号民事判决； 二、上诉人四川西昌电力股份有限公司与上诉人徐禾之间的劳动合同于2019年3月29日解除； 三、驳回上诉人徐禾的一审诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人徐禾承担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  马 燕 审判员  蒋 强 二〇二一年四月十三日 书记员  张博涵