江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1301号上诉人（原审被告）：南京华捷艾米软件科技有限公司，住所地南京市雨花台区软件大道******。法定代表人：李骊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王胜禹。委托诉讼代理人：徐玉洁。被上诉人（原审原告）：黄骏，男，1978年11月24日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：王琳，江苏天倪律师事务所律师。上诉人南京华捷艾米软件科技有限公司（以下简称华捷艾米公司）因与被上诉人黄骏劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院(2020)苏0114民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人华捷艾米公司的委托诉讼代理人王胜禹、徐玉洁，被上诉人黄骏的委托诉讼代理人王琳参加诉讼。本案现已审理终结。华捷艾米公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判华捷艾米公司不支付2020年2-3月工资、2019年度、2020年度未休年休假工资差额、2019年度13薪、解除劳动合同经济补偿金。事实与理由：1.2019年9月份开始，黄骏与华捷艾米公司董事长及其他管理团队发生争议，华捷艾米公司管理层免除了黄骏的总经理职位，将其从邮件系统和OA系统中移除。为减小影响，没有解除劳动合同，但双方产生解除劳动合同的意愿是在2019年9月，而非2020年4月份。从2019年9月起，黄骏就没有上班，华捷艾米公司正常支付工资、缴纳社保至2020年1月。2020年2-3月，黄骏没有上班，华捷艾米公司不应当支付2020年2-3月工资。2.黄骏主张的13薪就是年终奖金，须通过年终绩效考核确定是否发放，主要结合公司经营状况和员工个人表现，黄骏在2019年9月后没有上班，因其被移出OA系统，也没有正常履职，没有参加年终绩效考核，华捷艾米公司不应支付年终绩效奖金。3.黄骏从2019年9月份开始未上班，且总经理岗位不需要考勤，上班时间自由度较高，不应当享受年假，华捷艾米公司不应该支付其年休假工资。4.华捷艾米公司在黄骏被免职的情况下支付了5个月的工资，已经超出了经济补偿的金额，华捷艾米公司无需支付解除劳动合同经济补偿金。请求二审支持华捷艾米公司的上诉请求。黄骏辩称：1.黄骏作为华捷艾米公司的高管，平时不坐班，也不受考勤打卡的限制，在一审中双方已确认这一事实。2019年的9月18日，华捷艾米公司将黄骏从钉钉系统中移除，黄骏自此无法通过钉钉系统正常考勤，但华捷艾米公司支付了2019年9月18至2020年1月的工资，故考勤记录并非是华捷艾米公司发放工资的唯一依据。如果黄骏作为总经理在2020年的2月和3月期间没有出勤，华捷艾米公司也未能举证其要求黄骏出勤到岗或者履职的任何书面证据。因疫情影响，华捷艾米公司对薪资标准进行调整，黄骏予以认可，一审据此计算2020年2、3月份工资，是合理的。2.黄骏作为企业的员工，应当依法享受带薪年休假，不能因为其担任企业高管、上班时间自由度比较高，就排除该项权利。双方在一审中均认可黄骏2019年应休未休年休假的天数为10天。一审法院根据黄骏的离职时间折算2020年应休未休年休假为2天，计算的年休假工资符合法律规定。3.黄骏作为生产经理入职时，华捷艾米公司向其发送的录用通知中载明黄骏的工资构成含有13薪。2019年的2月2日，黄骏领取的13薪为34920元。4.华捷艾米公司没有足额支付劳动报酬，黄骏提出解除劳动合同，华捷艾米公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。请求驳回华捷艾米公司的上诉请求。黄骏向一审法院起诉请求：1.确认双方间的劳动合同关系自2020年4月3日起解除；2.判令华捷艾米公司支付解除劳动合同经济补偿金177687.8元;3.判令华捷艾米公司支付2019年13薪工资44421.95元、2020年2月及3月工资88843.90元;4.判令华捷艾米公司支付2019年及2020年未休年假工资76589.57元。一审法院认定事实：2016年6月21日，华捷艾米公司向黄骏发送《录用通知书》，其中载明黄骏入职后13薪为30000元。黄骏于2016年7月11日入职华捷艾米公司，双方签订了合同期限自2016年7月11日起至2019年7月10日止劳动合同，合同约定黄骏从事生产经理工作；实行标准工时制，当日双方签订了《薪资福利确认书》，载明黄骏转正后基本工资为20000元/月、绩效工资为10000元/月。2019年7月11日，双方续签劳动合同至2022年7月31日止，合同约定黄骏担任总经理岗位。2019年7月前华捷艾米公司采用指纹打卡考勤，2019年7月后，华捷艾米公司采用钉钉系统人脸识别考勤。因黄骏与公司领导层经营理念发生矛盾，2019年9月18日，华捷艾米公司将黄骏从钉钉系统、OA系统以及邮件系统中移除。华捷艾米公司陈述黄骏作为公司高管，平时上班不采用坐班制，不受考勤打卡的限制。2020年2月期间，因受疫情影响，华捷艾米公司直至2020年2月25日才正式复工，当日，华捷艾米公司向全体员工发送《致华捷艾米人一封信》，言明全体公司管理人员在疫情期间薪资调整为原来薪资的50%…。2020年4月2日，黄骏向华捷艾米公司发送《解除劳动合同通知书》一份，言明因华捷艾米公司未足额支付黄骏2019年年底13薪、2020年2月及3月工资，2019年及2020年未休年休假工资，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，决定与华捷艾米公司解除劳动合同。双方均确认劳动关系自2020年4月3日起解除。华捷艾米公司向黄骏发放工资至2020年1月。根据华捷艾米公司提交的工资单显示黄骏2020年2月、3月应发工资均为40362元，因华捷艾米公司认为黄骏缺勤故未予发放。黄骏2019年度月平均工资为35483.46元。2019年2月2日，华捷艾米公司向黄骏发放34920元，黄骏陈述该款项系2018年年度13薪，华捷艾米公司陈述该款项系2018年度绩效奖金。华捷艾米公司认可按照工龄计算，黄骏2019年应休年休假天数为10天，黄骏2019年没有休过年假，但认为黄骏作为公司高管，平时有事不需要请假，时间相对自由，故公司不需向其支付年休假工资。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，华捷艾米公司在劳动合同履行期间未向黄骏发放2020年2月至3月的工资，其应当对此承担举证责任。华捷艾米公司向一审法院提交了2020年2月至2020年4月的钉钉考勤记录打印件以及2020年2月25日至2020年3月31日的一日健康体测表，拟以此证明黄骏在2020年2月至2020年3月期间未到岗提供劳动，华捷艾米公司无需向其支付工资。对此，一审法院认为，庭审中查明自2019年7月起华捷艾米公司采用钉钉人脸识别考勤，2019年9月18日，华捷艾米公司将黄骏从钉钉系统中移除，即自该日起黄骏无法通过钉钉系统正常录入考勤，但华捷艾米公司自2019年9月18日至2020年1月仍正常向黄骏发放工资，且华捷艾米公司陈述黄骏作为公司高管，平时上班不采用坐班制，不受考勤打卡的限制，故不宜以考勤记录作为华捷艾米公司是否应向黄骏发放工资的唯一依据。华捷艾米公司提交的2020年2月25日至2020年3月31日的一日健康体测表中虽未对黄骏进行登记，但华捷艾米公司认可黄骏的出勤形式不仅拘泥于在公司上班，华捷艾米公司亦未在2020年2月、3月期间以任何书面或其他形式要求黄骏出勤、到岗或履职等。综上，华捷艾米公司提供的证据不足以证明其抗辩意见，应由其承担举证不能的法律后果。2020年2月25日，华捷艾米公司向全体员工发送《致华捷艾米人一封信》中言明全体公司管理人员在疫情期间薪资调整为原来薪资的50%，一审中黄骏将该公开信作为证据提交，视为其对其中内容予以认可。根据工资单显示黄骏2020年2月、3月应发工资分别为40362元，考虑到目前我国疫情尚未结束、公司经营状况、黄骏在一审中认可其2020年2月至3月期间很少去公司等因素，一审法院综合认定华捷艾米公司应向黄骏支付2020年2月、3月期间工资40362元（40362元/月×2个月×50%）。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数进行折算。双方对于黄骏2019年应休未休年休假天数为10天不持异议，黄骏2019年度月平均工资为35483.46元，且黄骏正常上班期间工资已发放，故华捷艾米公司应向黄骏支付2019年未休年休假工资差额32628.47元（35483.46元÷21.75天×10天×2倍）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。黄骏于2020年4月2日提出离职，即黄骏2020年在华捷艾米公司工作天数为93天，2020年黄骏应休未休年休假天数为2天（93天÷365天×10天取整），2020年黄骏月平均工资为24917.18元【（34389.55元+40362元）÷3个月】，故华捷艾米公司应向黄骏支付2020年度应休未休年休假工资差额为4582.47元（24917.18÷21.75天×2天×2倍）。2016年6月21日华捷艾米公司向黄骏发送的录用通知书中明确写明黄骏的工资构成中含13薪，且华捷艾米公司2019年2月2日亦实际向黄骏发放了34920元，华捷艾米公司抗辩称13薪仅是黄骏任生产经理时的约定，2019年黄骏任公司总经理时无13薪，华捷艾米公司向黄骏发放的34920元系绩效奖金而非13薪。对此，一审法院认为，因减少劳动报酬而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。华捷艾米公司抗辩称黄骏升职为总经理后不再享有13薪，应就双方就此达成合意或黄骏不符合领取13薪条件等承担举证责任，现华捷艾米公司提供的证据不足以支持其抗辩意见，不利后果由其自行承担，故对其上述抗辩意见不予采信。黄骏根据其2019年应发平均工资主张华捷艾米公司向其支付2019年13薪44421.95元，华捷艾米公司称13薪需要根据黄骏年底绩效考核表的具体分数折合成相应的比例进行计算，华捷艾米公司作为用人单位未能说明年底13薪的具体计算方法以及黄骏2019年13薪的具体数额，黄骏以其当年度应发平均工资主张并无不当，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项之规定，用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。根据上文查明事实，黄骏以华捷艾米公司未足额支付劳动报酬与其解除劳动合同于法有据，双方确认劳动关系于2020年4月3日解除，华捷艾米公司应向黄骏支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。黄骏于2016年7月11日入职，2020年4月3日与华捷艾米公司解除劳动合同关系，其在华捷艾米公司工作超过三年六个月不满四年，故经济补偿金应按4个月计算；黄骏离职前十二个月平均工资超过2019年度南京职工月平均工资三倍，故应以2019年度南京职工月平均工资三倍即29726.5元（118906元÷12个月×3倍）作为经济补偿金计算基数，综上，华捷艾米公司应向黄骏支付经济补偿金118906元（29726.5元/月×4个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、黄骏与南京华捷艾米软件科技有限公司之间的劳动合同于2020年4月3日起解除；二、南京华捷艾米软件科技有限公司于判决生效之日起十日内，向黄骏支付2020年2月至3月工资40362元、2019年未休年休假工资差额32628.47元、2020年度未休年休假工资差额为4582.47元、2019年度13薪44421.95元；三、南京华捷艾米软件科技有限公司于判决生效之日起十日内，向黄骏支付经济补偿金118906元；四、驳回黄骏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。在二审审理过程中，双方均未提交新证据。华捷艾米公司陈述，自2019年9月起，黄骏被免职，自此不再上班，但华捷艾米公司并未就此发布书面通知。华捷艾米公司口头告知黄骏去找工作，在此期间工资正常支付。黄骏不认可双方有上述约定，也没有收到口头通知。华捷艾米公司在一审中对黄骏2019年9月至2020年1月正常工作未提出异议。华捷艾米公司在一审中陈述，年终奖的发放需要经过考核，因黄骏与华捷艾米公司的矛盾较为严重，故2019年底没有对其进行考核。双方在二审中均确认黄骏主张的13薪就是年终奖，华捷艾米公司陈述，年终奖的考核结果采取口头沟通方式，没有书面材料。双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。二审争议焦点：1.华捷艾米公司应否支付2020年2-3月工资；2.华捷艾米公司应否支付2019年度、2020年度未休年休假工资差额；3.华捷艾米公司应否支付2019年度13薪；4.华捷艾米公司应否支付经济补偿金。本院认为，华捷艾米公司与黄骏签订的劳动合同合法有效，双方均应按照合同约定和法律规定享受权利、履行义务。华捷艾米公司主张自2019年9月起，口头免除了黄骏的总经理职务，让其重新找工作，从此黄骏不再上班，华捷艾米公司一直按月足额发放黄骏的工资至2020年1月。对此，黄骏不予认可。华捷艾米公司在一审中对黄骏2019年9月至2020年1月正常工作不持异议，其在二审中亦未能提供证据证明双方存在上述口头约定，本院对其该项主张不予采信。华捷艾米公司认可黄骏的工作岗位不需要坐班，平时不受考勤打卡限制，其以黄骏2020年2-3月没有考勤记录为由，主张黄骏未正常履行职责，依据不足，本院不予支持。因疫情原因，华捷艾米公司将公司管理人员的薪资调整为原来薪资的50%，黄骏对此予以认可，工资单显示黄骏2020年2、3月份的工资分别为40362元，一审法院据此判决华捷艾米公司支付黄骏2020年2-3月工资40362元，并无不当。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。华捷艾米公司主张黄骏自2019年9月起未正常上班，应当抵销2019年度及2020年度的年休假，缺乏事实依据，本院不予支持。华捷艾米公司主张黄骏系高级管理人员，平时工作时间自由度较高，不应享受年休假，缺乏法律依据，本院不予支持。双方均认可2019年黄骏应休未休年休假为10天，一审法院根据黄骏2020年的工作情况折算2020年度的应休未休年休假为2天，符合法律规定。双方对一审判决的年休假工资差额计算金额均无异议，本院予以确认。关于13薪，黄骏入职后，华捷艾米公司均于次年年初向其发放了13薪。双方在二审中均确认13薪为年终奖，金额为一个月的工资数额。华捷艾米公司主张年终奖的发放需经过年终考核，因黄骏与公司存在矛盾，故没有对其进行2019年的考核。对于年终奖考核的相应制度，华捷艾米公司仅在一审中提供了北京华捷艾米科技有限公司的《薪酬管理制度》，但并未提交证据证明该制度经民主程序制订，不能证明该制度对华捷艾米公司的员工具有约束力。且华捷艾米公司主张年终奖的考核结果只通过口头告知，并未举证证明2019年华捷艾米公司对年终奖的发放进行了考核。在黄骏2019年度正常履职的前提下，华捷艾米公司主张黄骏不应当享受年终奖（即13薪），本院不予支持。双方对一审判决的13薪数额没有异议，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。黄骏以华捷艾米公司未足额支付劳动报酬为由，要求其支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定。黄骏认可劳动关系于2020年4月3日解除，华捷艾米公司在一审中确认劳动关系的解除时间为2020年4月3日，二审中主张双方劳动合同于2019年9月解除，缺乏事实依据，本院不予认可。一审法院按照劳动合同于2020年4月3日解除计算经济补偿，有事实和法律依据。双方对一审计算经济补偿金的基数均无异议，一审判决华捷艾米公司支付黄骏经济补偿金118906元，符合法律规定。华捷艾米公司主张不予支付经济补偿，本院不予支持。综上，华捷艾米公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 刘  干审 判 员 王  熠审 判 员 刘  懿二〇二一年四月九日法官助理 汪光骞书 记 员 储  娜