北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4094号上诉人（原审原告）：北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街305号5区1号楼0204。法定代表人：程品勇，执行董事。委托诉讼代理人：王志强，北京市大嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城市快轨建设管理有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街39号院2号楼7层。法定代表人：何孝贵，董事长。委托诉讼代理人：周宇，女，北京城市快轨建设管理有限公司职员。委托诉讼代理人：刘志弘，北京市君泽君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十五局集团有限公司，住所地上海市静安区共和新路666号6楼。法定代表人：张喜胜，董事长。委托诉讼代理人：张磊，男，中铁十五局集团有限公司法务。委托诉讼代理人：孙亮，男，中铁十五局集团有限公司法务。被上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第五工程有限公司，住所地天津市红桥区湘潭道1号。法定代表人：李文兵，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：王小动，男，中铁十五局集团第五工程有限公司职员。上诉人北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司（以下简称老城一锅公司）因与被上诉人北京城市快轨建设管理有限公司（以下简称城市快轨公司）、中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）、中铁十五局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十五局五公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初27109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。老城一锅公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持我方一审诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：1.我方系本案所涉经营场所的承租人和经营者，被上诉人中铁十五局的地铁施工行为影响了我方经营，致使收入减少。我方以相邻关系纠纷案由提起本诉。2.中铁公司具有主观过错，且行为存在违法行为。中铁公司应当预见地铁施工对我方经营的影响却轻信可以避免。中铁公司应当作出某种行为避免损害发生，却没有履行其义务，因此属于违法。3.老城一锅公司没有从地铁施工中受益，而是受害于地铁施工。4.一审判决错误适用了对于审计报告和鉴定报告认定的相关法律规定。审计报告系评估机构进行评估所需的材料而并非评估报告本身，审计机构应限于入围司法鉴定机构并无法律依据。并且审计机构审计的报表在审计前上诉人已作为证据向一审法院提交。城市快轨公司辩称，同意一审判决，不同意老城一锅公司的上诉请求。1.案由并不存在错误，相邻关系纠纷与财产损害赔偿纠纷均为物权纠纷下的案由，老城一锅公司要求我方承担侵权责任，因此确认为财产损害赔偿纠纷，符合本案的性质。2.老城一锅公司称自己未受益，不符合事实。且无论是否受益，都应当承担必要的容忍义务。3.一审判决对于审计报告、评估报告的质证程序符合法定程序。中铁十五局辩称，同意一审判决，不同意老城一锅公司的上诉请求。1.原审法院对本案案由认定正确。法官在询问老城一锅公司代理人时其表示是占用停车场和公共道路所以提出诉讼，不符合相邻权纠纷，因此老城一锅公司才主动申请变更为侵权纠纷。2.本案中我方主观上不存在过错，客观上施工行为不存在违法行为。我方的施工行为是完全按照相关法律规定和规范性文件要求执行的。3.老城一锅公司不能证明其所主张的损失与我方的行为之间存在因果关系。且老城一锅公司在预见到可能发生营业额下降以后，也没有采取措施减少损失。中铁十五局五公司辩称，同意一审判决，不同意老城一锅公司的上诉请求，具体理由与中铁十五局的意见一致。老城一锅公司向一审法院起诉请求：1、要求城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司共同赔偿自2014年1月1日至2018年12月31日期间的经营损失436万元；2、诉讼费及鉴定费由城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司共同承担。一审法院认定事实：北京地铁16号线是《北京市城市快速轨道交通近期建设规划（2007年-2015年）》调整版线网方案中的地铁线路之一。2011年，北京市规划和国土资源管理委员会批复了北京市基础设施投资有限公司上报的地铁16号线工程规划方案，并于2011年5月4日在北京市规划和国土资源管理委员会官方网站上予以政务信息公开。2013年3月，北京市规划委员会颁发《北京市规划委员会临时建设用地规划许可证（市政）》（2013规地市政临字0013号）：用地单位：北京地铁十六号线投资有限责任公司；用地位置：广安门外大街与三里河南延路相交路口、莲花河路与红莲南路相交路口；用途：地铁16号线工程达官营站，用地面积：7688平方米，使用期限（月）：24、地铁16号线工程红莲南路站，用地面积：9030平方米，使用期限（月）：24；注意事项：1、用地范围见附图。2、请恰当地区（县）人民政府按规定办理用地手续。3、用地时如涉及房屋、树木、电线、电缆、上下水道、煤热管道、排水沟、道路、铁路、文物、古迹、军事设施等事项、请事先与有关部门联系妥善办理。4、在临时用地上不得兴建永久性和半永久性建设工程。5、临时用地期满，用地单位即应负责交回，并无条件拆除用地上的一切建筑设施，恢复其有关使用性质。补充注意事项：1.本次核发地铁16号线工程达官营站、红莲南路站临时建设用地规划许可证，仅限于办理施工围挡、管线改移使用，进场前应就用户出入等问题做好相关用地权属单位及住户协调工作，尽量减少对周边用户及单位的影响，并保障非机动车及行人路线的连贯性。2.请建设单位进一步调查临时用地涉及占用军产、央产、宗教产及商品房住宅小区的情况，并在取得相关土地权属单位或相关属地管理单位书面同意意见后，再行开展进场施工等后续工作。3.施工围挡位置应充分考虑与周边建筑关系，保障居民、单位正常通行，并应充分满足消防要求。4.请建设单位合理安排施工组织方案，采取切实措施严格控制临时用地及施工围挡范围。5.请对临时用地内的树木进行保护，如涉及树木伐移，请建设单位商园林绿化主管部门办理相关手续。后北京市规划和国土资源管理委员会相继作出决定书，批准延续上述《北京市规划委员会临时建设用地规划许可证（市政）》（2013规地市政临字0013号）的有效期。2013年4月，北京市规划委员会颁发《北京市规划委员会临时建设用地规划许可证（市政）》（2013规地市政临字0021号）：用地单位：北京地铁十六号线投资有限责任公司；用地位置：三里河南延路与首特北路相交路口南侧，三里河南延路与小马厂路相交路口东侧，莲花河路东延与南马连道路相交路口北侧；用途：地铁16号线工程木樨地站～达官营站区间盾构井，用地面积3600平方米，使用期限（月）：24、地铁16号线工程木樨地站～达官营站区间施工竖井，用地面积：1070平方米，使用期限（月）：24、地铁16号线工程达官营站～红莲南路站区间盾构井，用地面积3670平方米，使用期限（月）：24。2013年3月18日，北京东直门机场快速轨道有限公司（发包人）与中铁十五局（承包人）签订《北京地铁16号线工程土建施工07合同段合同文件》，北京东直门机场快速轨道有限公司将“北京地铁16号线工程土建施工07合同段”发包给中铁十五局进行施工，工程内容为：达官营站、木达区间盾构接收井（含）～达官营站区间，承包范围为：土建工程、降水工程、总负责及协调管理服务、站前广场等，计划开工日期为：2013年6月1日，计划竣工日期为2016年12月28日。2013年3月19日，北京东直门机场快速轨道有限公司（甲方）、城市快轨公司（乙方）与中铁十五局（丙方）签订《北京东直门机场快速轨道有限公司债权债务转让协议》，约定甲方根据公司股东会决议，分立为甲方和乙方，甲方为分立后的存续公司，乙方为分立后的新设公司。2013年3月18日，分立前的公司与丙方签订了《北京地铁16号线工程土建施工07合同段合同文件》，经各方一致同意，标的合同项下的甲方权利义务自本协议签订之日起全部由乙方承继并处理相关事务，甲方不再享有标的合同项下的权利，同时不再承担标的合同项下的义务。2013年3月20日，北京城市快轨建设管理有限公司（发包人）与中铁十五局（承包人）签订《北京地铁16号线工程土建施工07合同段》合同名称变更为《北京地铁16号线工程土建施工19合同段的协议》，双方约定将原合同名称修改为《北京地铁16号线工程土建施工19合同段合同文件》，本协议对合同标段编号的修改并不调整原合同工程承接范围及合同双方的权利义务，除上述调整外，其余均按原合同约定执行。2013年4月22日，北京地铁十六号线投资有限责任公司（委托方）与城市快轨公司（受托方）签订《北京地铁十六号线工程委托建设管理合同》，北京地铁十六号线投资有限责任公司委托城市快轨公司进行地铁十六号线工程从初步设计至工程竣工的全过程建设管理，包括但不限于以下事项：初步设计、工程招标、工程实施、工程验收、工程结算等事项。2013年12月，北京城市快轨建设管理有限公司（建设单位）、中铁十五局（施工单位）取得北京市西城区市政市容管理委员会颁发的《北京市西城区挖掘占用城市道路核准书》，工程名称：北京地铁16号线19标（达官营站2号竖井、2号活塞风井、区间活塞风井）；工程性质：新建；类别：地铁；掘路位置：莲花河路；核准有效期限：2013年12月13日至2015年12月12日共720天；施工时段：以交管部门批准的时限为准；挖掘路面：沥青路面长215.5米、宽4米、面积862.8平方米，方砖路面长149.0米、宽5米、面积745.0平方米，合计面积1607.8平方米；施工要求：1、文明施工，确保安全，不得扰民；硬质围挡搭建要统一整体。2、施工用料要摆放整齐，渣土应进行覆盖并每日清运，减少污染，撒水降尘；施工期间确保工地周围干净整洁。3、严格按照工程图纸施工。回填要按照规定的比例、厚度和夯实工具，确保回填质量。4、本核准证书必须悬挂于明显的施工位置，并接受城管、交通、环保、园林、市政等部门的检查，否则视为非法施工，并接受处罚。后北京市西城区市政市容管理委员相继批准《北京市西城区挖掘占用城市道路核准书》延期。另外，中铁十五局（占道单位）取得了北京市公安局公安交通管理局西城交通支队颁发的《北京市公安局公安交通管理局西城支队准予／延续／变更影响交通安全的占道施工许可证》，工程名称：地铁16号线达官营站换乘厅、B出口、1号竖井占道施工；每日准许施工时间：24小时；占用车道情况：占用步道、非机动车道；道路名称：占用地点：莲花河路（三里河路南延）与广安门外大街交叉口北侧，具体位置：二环路至三环路（不含二环路和三环路）；交通设施设置方面的要求（见施工现场交通组织示意图）；工程概况：莲花河路为2上2下4条机动车道均宽3.5米，非机动车道宽5米，人行步道宽4.5米，中央隔离带宽2-8米。本工程需占用莲花河路部分路面进行地铁16号线达官营站换乘厅、B出口、1号竖井站到施工......日常管理要求：1、建设单位或施工单位执行此许可证到管界交通科联系，在负责警官指导下，落实交通管理措施后，方可施工。2、施工现场围挡整齐，有专人维护交通，并按规定穿着反光背心，随时检查安全维护措施规范设置情况。3、按法规、国际、部标和交通组织方案设计各种安全维护设施。4、严格按核准占路范围、时间施工。如需延期提前三天办理延期许可......其他交通管理措施：1、拟批准该单位于2017年12月31日至2018年6月30日时间段内，按照许可时间、地点进行占道施工作业。但遇节假日、重大政治活动、特殊情况及恶劣天气停止施工。2、准许昼夜围挡占用莲花河路东侧绿地、人行步道及相邻非机动车道1.5米宽进行施工，施工时将现况交通导入剩余10.5-12米宽道路通行，重新施划标线后莲花河路东侧形式为单向2条机动车道宽3.25-4米，非机动车道宽2.5米，人行步道宽1.5米，并采用有效硬隔离将机动车、非机动车、行人之间进行隔离。在施工现场周边安排交通协管员3处16人全天进行秩序维护及指挥疏导，确保交通安全。3、必须按照国标（GB5768-2009）及地方标准（DB11／854-2012）规范设置交通安全防护设施，并安排交通维护人员维护施工现场及周边道路交通秩序。施工期间，必须有施工负责人在现场值守，保证安全维护设施齐全有效，各项维护措施落实到位。4、施工前，由施工单位安排专门人员向管界支队及所属执勤大队报备施工起止时间、施工地点、占道范围、施工内容及可能对交通的影响等情况，根据相关管理意见进行施工作业。5、施工单位必须在施工区域设置醒目的占掘路监管公示牌，并须使用符合安全标准和相关管理规定的货运车辆，按照规定的时间、路线行驶。6、施工期间，管界支队安排巡逻民警加强施工路段巡逻检查，重点检查施工时间、占道范围、交通组织方案落实、安全防护设施设置和维护人员到位情况，发现不按规范和标准要求施工的，可立即责令停工进行整改，整改到位后方准予进行施工，确保施工路段及周边道路交通安全与畅通......2013年3月19日，老城一锅公司（乙方、承租方）与北京华域瑞创资产管理有限公司签订《房屋租赁合同》，双方约定了以下主要内容：由老城一锅公司承租甲方的广安门外大街305号5区1号楼部分物业（具体范围见附件（三）图纸红线圈定部分），建筑面积约为680平方米，用途为餐厅使用。租期自2013年5月1日起，至2022年4月30日止，共计9年。2013年4月1日至2013年4月30日为装修免租期，免收租金83333元。2013年5月1日至2016年4月30日，年租金为1000000元；2016年5月1日至2018年4月30日，年租金为1050000元；2018年5月1日至2020年4月30日，年租金为1102500元；2020年5月1日至2022年4月30日，年租金为1157625元。后老城一锅公司在其租赁的上述房屋内，开始经营餐馆（火锅店）。中铁十五局公司在开始进行上述地铁十六号线工程施工后，在老城一锅公司承租经营的北京市西城区广安门外大街305号5区1号楼的北侧、西北侧、西侧、西南侧均搭建了围挡墙体，墙体上印刷有包括老城一锅公司经营饭店在内的周边商户标识的广告，在1号楼西侧留有通道，并在通道最外侧处（靠道路侧）为老城一锅公司树立了大型广告标牌。中铁十五局公司在围挡墙体内，北侧、西北侧、西侧、西南侧均搭建有活动房屋、盾构井（含棚子）、简易宿舍、棚子等临时建筑物，临时建筑物高度在周边楼房一层至逾三层不等。上述临时建筑物对老城一锅公司经营饭店造成一定遮挡，从道路对面方向看向老城一锅公司经营餐馆仅能看到其经营餐馆的外墙二层顶部的“城一锅、羊蝎子、干锅鸭头、时尚火锅”的金色字样。另外，中铁十五局在车辆出入口设置了洗车、降尘设施。本案审理中，老城一锅公司主张，由于城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司的建设施工行为造成的对道路、交通造成影响、占用老城一锅公司门前空地使客人无法停车、将店面及名称全部遮挡、未设置直接通向店面的出入口、长期停驻大型机械设备、粉尘飘散、高分贝噪声等情形，导致老城一锅公司店面用餐环境质量严重下降，就餐客人流量急剧减少，对其经营活动造成严重影响，营业额直线下降，造成其经营损失。对此，老城一锅公司提供了营业收入测算表打印件、营业利润测算表打印件、北京银行电子缴税付款凭证、损益表打印件等证据予以证明。城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司对此均不予认可。故老城一锅公司在本案中申请对其2014年1月1日至2018年12月31日的营业损失数额进行评估、鉴定。法院先依法委托了国宏信价格评估集团有限公司对此进行评估、鉴定。2019年6月，国宏信价格评估集团有限公司作出退案说明：北京市西城区人民法院：我公司于2019年6月6日接受北京市西城区人民法院的委托，依法对贵院（2017）京0102民初27109号案件的涉及的对因城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司地铁施工造成的老城一锅公司的经营损失的数额进行鉴定。现因当事人无法提供相关资料，评估工作无法继续进行，经评估小组与委托人沟通后，做退案处理。特此说明。之后，老城一锅公司再次要求对其2014年1月1日至2018年12月31日的营业损失数额进行评估、鉴定。2019年8月，法院又依法委托了北京市京价价格评估有限公司对此进行评估、鉴定。该鉴定中，老城一锅公司在未通知法院和城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司的情况下，单方委托了北京思泰汉威会计师事务所有限公司对老城一锅公司的财务报表（包括2013年12月31日、2014年12月31日、2015年12月31日、2016年12月31日、2017年12月31日、2018年12月31日的资产负债表、2013-2018年度的利润表、现金流量表以及相关财务报表附注）进行审计。2020年3月，北京思泰汉威会计师事务所有限公司出具《北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司2013-2018年度审计报告》（思泰汉威审字〔2020〕第030115号）。庭审中，老城一锅公司陈述其是与评估单位沟通后，我们来委托有资质的审计机构来梳理一下，让评估公司再依据此进行评估，所以我们就委托了审计，审计后才提交法院。该审计报告提交法院后，经联系北京市京价价格评估有限公司，北京市京价价格评估有限公司要求各方当事人对审计报告发表意见。老城一锅公司认可该审计报告，并提请法院将审计报告转交鉴定机构。城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司对于该审计报告均不予认可。2020年5月25日，北京市京价价格评估有限公司致函法院《关于2017京0102民初27109号评估委托需要进一步提供补充资料的函》：北京市西城区人民法院：我司收到北京市西城区人民法院函寄的原告当事人于2020年4月23日的“关于对审计报告的意见”和被告当事人于2020年4月28日的民事答辩状和5月6日的质证意见。我司在认真研究了函寄资料后认为：一、我司完成经营损失类的委托评估项目，需要现场提取或获得经质证的当事人经营资料。现我司收到经贵院函寄的上述双方的资料，为遵循《价格法》、《资产评估法》及相关行政法规和评估准则的规定，确保出具的评估结论的合理性，特向贵院提出下述需要进一步提供补充的资料；二、被告当事人质证意见中质疑原告当事人提供审计报告所涉及的会计师事务所为未入围司法鉴定的机构。我司核实其未入围北京法院司法鉴定机构。故该审计报告是否可以作为评估工作依据，请主审法官裁定。三、被告当事人质证意见中提出施工影响与经营损失之间的因果关系及损失程度需要进行鉴定。我司认为需要确定上述因果关系及损失程度，以作为出具评估结论的依据。鉴于我司尚未获得充分完整的评估依据资料，故提请贵院及主审法官协助以进一步补充完善。2020年7月6日，北京市京价价格评估有限公司再次致函法院《关于撤销我司2020年5月25日函的说明》：北京市西城区人民法院：我司于2020年5月25日就收到的北京市西城区人民法院函寄的原告当事人于2020年4月23日的“关于对审计报告的意见”和被告当事人于2020年4月28日的民事答辩状和5月6日的质证意见出具了要求补充资料的函。鉴于被告方当事人提出的质证意见为评估报告出具前对相关资料的异议，不影响我司进一步的评估工作，故特向贵法院撤销我司于2020年5月25日发出的函。2020年7月10日，北京市京价价格评估有限公司作出《北京市西城区人民法院（2017）京0102民初27109号案件涉诉营业损失数额评估报告》（京价（民）字【2019】0075号），价格评估结论为：经评定估算评估标的在评估基准日2018年12月31日的评估结论为RMB278.30万元，人民币大写：贰佰柒拾捌万叁仟元整。在该评估报告的正文部分“五、评估依据”中写明：（一）法律、法规、行业规范依据：1、《中华人民共和国价格法》；2、最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》（法释﹝2011﹞21号）；3、《价格评估执业规范（试行）》（中价协事字﹝2017﹞12号）；4、北京市价格评估协会《涉案（涉诉）资产价格评估技术规范》；5、有关其他法律、法规等。（二）委托方提供的资料：1、北京市西城区人民法院鉴定评估委托书（2017）京0102民初27109号；2、委托方提供的北京思泰汉威会计师事务所有限公司出具的“思泰汉威审字〔2020〕第030115号”审计报告复印件；3、委托方提供的其他资料。（三）评估方提供的其他资料：1、北京市统计局网站数据；2、评估人员收集的其他价格资料。本案庭审中，法院向各方当事人释明，北京思泰汉威会计师事务所有限公司出具的《北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司2013-2018年度审计报告》（思泰汉威审字〔2020〕第030115号）在邮寄送达法院前，法院从未见到，也从未申请、委托对相关问题进行审计，系应北京市京价价格评估有限公司要求将审计报告邮寄给各方当事人让各方对审计报告提出意见。审计报告并非法院要求出具，法院对审计并不知情。城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司对于上述评估报告均不予认可。老城一锅公司对于该评估报告的主要意见为：一、京价公司应对提供评估计算过程材料，以说明固定费用（固定成本）的概念，固定费用和变动费用所包括的具体费用项目。二、《评估明细表》中的“预期营业利润”计算方式不当。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，经北京市规划和国土资源管理委员会审核、批准地铁16号线工程规划方案，北京东直门机场快速轨道有限公司（发包人，后经债权债务转让由城市快轨公司承继）与中铁十五局签订《北京地铁16号线工程土建施工07合同段合同文件》（后合同名称变更为《北京地铁16号线工程土建施工19合同段的协议》），并由北京地铁十六号线投资有限责任公司委托城市快轨公司进行地铁十六号线工程从初步设计至工程竣工的全过程建设管理。城市快轨公司作为案涉的地铁16号线工程的发包、管理单位，中铁十五局作为实际施工单位，也据此取得了北京市西城区市政市容管理委员会颁发的《北京市西城区挖掘占用城市道路核准书》、北京市公安局公安交通管理局西城交通支队颁发的《北京市公安局公安交通管理局西城支队准予／延续／变更影响交通安全的占道施工许可证》、北京市规划委员会颁发的《北京市规划委员会临时建设用地规划许可证（市政）》等相关的合法建设、施工、占地等审批手续。因此，地铁16号线工程的建设系经过行政管理部门合法审批的工程项目。中铁十五局在正常施工过程中，有权在核准范围内搭建临时建筑、构筑物、围挡建设施工区域、占用道路等。老城一锅公司作为案涉的地铁16号线工程达官营站附近租赁房屋经营饭店的商户，与中铁十五局的施工范围紧邻是不争事实。根据老城一锅公司提供的照片、视频等证据，结合法院现场勘验情况，可以认定地铁16号线工程达官营站中铁十五局的施工行为及与施工相关的占道、搭建的围挡墙体、活动房屋、盾构井、简易宿舍、棚子等临时建筑物对老城一锅公司的经营场所造成了一定程度的遮挡和影响。但中铁十五局在此的施工是经行政管理部门合法审批的工程项目，老城一锅公司也未能提供充足证据证明中铁十五局在进行该工程施工过程中存在违反法律禁止性或命令性规定的行为。故不能认定中铁十五局在施工过程中存在违法行为和主观过错。并且，中铁十五局在实际施工过程中，采取了在围挡墙体留有通道、在围挡墙体上印刷有包括老城一锅公司经营饭店在内的商户标识的广告、在通道最外侧处（靠道路侧）为老城一锅公司树立了大型广告标牌、设置洗车、降尘设施等举措，已将施工和遮挡对其造成的影响降低和减弱。而老城一锅公司作为经营商业的相邻关系人，除具有一般相邻关系人应当具有的容忍义务外，还应具有承担商业风险的能力和预见能力。就老城一锅公司主张的因城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司施工导致其经营损失与城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司施工的影响之间的直接关联性问题，老城一锅公司亦未能充分提供证据予以证明。并且，虽然经老城一锅公司申请，法院委托了北京市京价价格评估有限公司对老城一锅公司的营业损失数额进行评估、鉴定，但在鉴定过程中，未经通知法院和城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司，老城一锅公司单方委托了未入围司法鉴定的机构进行审计，出具审计报告。而北京市京价价格评估有限公司依据该审计报告的内容作出了《北京市西城区人民法院（2017）京0102民初27109号案件涉诉营业损失数额评估报告》（京价（民）字【2019】0075号）。现城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司对上述审计报告和评估报告均持异议，且老城一锅公司自身对评估报告亦有异议。因此，法院认为北京市京价价格评估有限公司作出的《北京市西城区人民法院（2017）京0102民初27109号案件涉诉营业损失数额评估报告》（京价（民）字【2019】0075号）不能在本案中作为定案依据予以采信。故老城一锅公司就此主张其经营损失数额也无具体依据。另外还应当指出，北京地铁16号线工程系国家投资兴建的公共基础设施项目，该地铁是连通城市西部南北方向的干线，其修建有效缓解了中心城区交通的压力，促进了城市功能布局，改善了附近居民的出行结构，是一项惠民工程。老城一锅公司作为地铁沿线的商业经营者，虽在短时间内存在一定的影响，但从长远来看，必将受益于地铁的开通。据此，一审法院判决：驳回北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经查，一审法院2018年3月9日庭审中，经法官释明，老城一锅公司代理人当庭表示同意将该案案由变更为财产损害赔偿纠纷。本案经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中，老城一锅公司上诉称，本案应当以相邻关系纠纷为案由进行审理。经查阅一审卷宗，一审法院针对本案案由问题向老城一锅公司进行过释明，老城一锅公司选择以财产损害赔偿纠纷作为本案案由，且老城一锅公司提出的请求内容系损害赔偿请求，因此在本案存在请求权竞合的情形下，人民法院按照当事人自主选择行使的请求权性质确定相应的案由，并无不妥。根据我国法律规定，行为人因过错造成他人损害的，应当承担赔偿责任。本案中老城一锅公司主张城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司从事地铁施工的行为属于侵权行为，应当证明该行为存在过错。据本院查明的事实，上述施工单位的施工行为依法依规获得国家机关审核、批准，取得挖掘、占用城市道路的相应许可证照，临时用地范围亦经审批，施工单位在施工路段搭建临时建筑、构筑物进行围挡、遮蔽是保障施工安全的必要举措，行为本身不存在违法性，也不具备侵权责任方的过错。老城一锅公司未提交充分证据证明施工单位存在违法违规施工的行为，故一审法院认定施工单位在施工过程中不存在违法行为和主观过错，符合本案实际情况，本院不持异议。应当指出，随着北京社会的发展、人口的增长以及城市化进程的日益加快，交通问题已成为制约百姓生活和工作的重要因素，其中作为出行交通工具的城市快轨发挥了积极的作用，方便了城市的出行，也有效缓解了交通拥堵的压力。但与此同时，城市快轨建设过程中，也不可避免地带来噪音、灰尘等，不同程度地影响商业活动的正常开展。根据已查明的事实，中铁十五局在实际施工过程中，亦采取了在围挡墙体留有通道、在围挡墙体上印刷有包括老城一锅公司经营饭店在内的商户标识的广告、在通道最外侧处（靠道路侧）为老城一锅公司树立了大型广告标牌、设置洗车、降尘设施等举措，已将施工和遮挡对老城一锅公司造成的影响降低和减弱，老城一锅公司要求城市快轨公司、中铁十五局、中铁十五局五公司承担侵权责任，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，老城一锅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22280元，由北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  屠 育审 判 员  魏曙钊审 判 员  宋 光二〇二一年四月二十六日法官助理  杨一树书 记 员  果满树