浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终1301号 上诉人（原审被告）：浙江创宇印染有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区滨海工业区北七路以北、东三路以西(南厂区)，统一社会信用代码91330621MA288F0B2G。 法定代表人：王立斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵均苹，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：湛涛，男，1969年12月25日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：申海洋，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周天翔，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所法律工作者。 上诉人浙江创宇印染有限公司（以下简称创宇公司）因与被上诉人湛涛劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2021）浙0603民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 创宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、被上诉人受伤前月平均工资7587元是由3000元基本工资和4587元加班工资组成，符合双方在劳动合同中的约定。根据浙江省仲裁院和浙江省高级人民法院民一庭的解答精神，停工留薪期的工资不包括加班工资，故被上诉人的停工留薪期工资应为3000元。一审无视事实，以工资组成不清为由按7折确定，违背了以事实为依据、法律为准绳的原则。二、被上诉人是在2020年3月3日受伤，8月17日劳动能力鉴定委员会已受理伤残鉴定申请，期间被上诉人只提供了4个月的休息证明，按照一审适用的工伤保险条例规定，被上诉人最长也只能确定休息5个月零14天，但一审认定了7个月，显属滥用自由裁量权，属于认定事实和适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，故请求二审支持上诉人的上诉请求。 湛涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 湛涛向一审法院起诉请求：1.从2020年11月18日起解除双方之间的劳动关系；2.创宇公司支付湛涛各项工伤待遇合计189516.64元。 一审法院经审理查明：湛涛系创宇公司职工，创宇公司为湛涛缴纳了工伤保险费。2020年3月3日下午13时许，湛涛在单位工作时，不慎被掉落的布匹砸伤，即被送到医院治疗，住院14天，经诊断为骨盆骨折、多出挫伤、腰椎横突骨折等。2020年4月1日，创宇公司申请工伤认定。2020年4月2日，绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定湛涛之伤为工伤。2020年10月22日，绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定湛涛伤残玖级。另查明，湛涛受伤前十二个月平均工资为7587元。2020年11月18日，湛涛就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委逾期未作出是否受理的决定，湛涛遂诉至法院。还查明，创宇公司为湛涛支付伙食费1707.2元、2020年3月至7月停工留薪期工资10488元、2020年3月至2020年11月社保个人缴费部分3001.17元，合计15196.37元。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。湛涛系工伤职工，其要求解除劳动关系，该院予以支持，故双方劳动关系应于湛涛申请仲裁之日即2020年11月18日起解除。 湛涛受伤后被认定为工伤且鉴定伤残程度为玖级的事实清楚，该院予以认定。因创宇公司已为湛涛缴纳工伤保险费，故湛涛主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费依法应由社保经办机构审核支付，本案中不作处理，创宇公司应配合湛涛向社保经办机构理赔。双方劳动关系解除的前提下，对于创宇公司应支付湛涛的工伤保险待遇该院认定如下：湛涛住院14天，住院伙食补助费创宇公司认可280元，该院予以照准；护理费2764.64元，创宇公司认可，该院予以照准；对湛涛主张的停工留薪期8个月,该院根据医疗诊断证明及湛涛伤情，酌情认定7个月，按照7587元/月计算，结合湛涛自认上班时间7点30分至19点30分，存在加班的事实，停工留薪期工资认定为37176.3元（7587×70%×7）；湛涛主张一次性伤残就业补助金24026元合理，该院予以认定，以上合计64246.94元。已经支付15196.37元，尚需支付49050.57元。创宇公司主张应扣除11月社保企业缴费部分815.45元，因2020年11月双方劳动关系尚存，该费用应由创宇公司负担，该院不予支持。创宇公司主张扣除付给湛涛妻子的3750元，湛涛认为3750元是给其妻子的工资，与本案无关，创宇公司未提供其他依据，该院不予支持。创宇公司还主张扣除水电费133元，未提供依据，该院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，判决：一、湛涛与创宇公司于2020年11月18日起解除劳动关系；二、创宇公司支付湛涛工伤待遇合计49050.57元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回湛涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湛涛负担。 二审中，上诉人为证明其主张向本院提交了劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级鉴定申报表一份，以证明被上诉人于2020年8月17日申请劳动能力鉴定，说明其于该日已经治疗终结的事实。 被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。针对上述鉴定申报表，被上诉人质证认为一方面该申报表上并无被上诉人的亲笔签名，另一方面因鉴定需要等待，被上诉人于2020年8月17日提交鉴定申报表仅是为了排队，而不是说明于该日已经治疗终结。 本院认证认为，仅凭该鉴定申报表尚不足以证明被上诉人于该日已经治疗终结的事实，故不能达到上诉人的证明目的，本院对此不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，上诉人对解除双方之间的劳动关系和一审认定的被上诉人的住院伙食补助费、护理费、一次性伤残就业补助金等均无异议，故本案二审中的争议焦点主要是对被上诉人的停工留薪期工资认定问题。上诉人主张被上诉人的月基本工资仅为3000元、停工留薪期最长仅为5个月零14天，故其停工留薪期工资应为16400元。本院经审查后认为，虽然双方签订的劳动合同中有月基本工资3000元的记载，但计算劳动者停工留薪期工资的基数不仅仅是其基本工资，上诉人引用的解答精神也仅是将劳动者的加班工资排除在了计算基数之外，故在上诉人未能举证证明被上诉人的月平均剩余工资4587元全是其加班工资的情况下，应当承担举证不能的不利后果。一审根据被上诉人自认存在的加班事实，按照双方无争议的月平均工资7587元的70%作为计算被上诉人的停工留薪期工资基数并无不当。至于被上诉人的具体停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。故应认为在无特殊情况下，停工留薪期间可计算至劳动者的伤残等级评定之日。现双方当事人对被上诉人于2020年3月3日受伤、2020年10月22日评定伤残等级的客观事实均无异议，故一审酌情认定7个月的停工留薪期符合上述条例规定。上诉人主张停工留薪期仅能计算至被上诉人提出劳动能力鉴定申请之日于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江创宇印染有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  傅芝兰 审判员  茹赵鑫 二〇二一年四月二十六日 书记员  张 珺 7