辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3082号上诉人（原审被告）：辽宁绅沣钢结构工程有限公司，住所地沈阳机加泵阀工业园泵阀一街4号。法定代表人：赵世龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵诗琪，辽宁沈鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜树超，男，1972年11月23日出生，汉族，住新民市。委托诉讼代理人：王艳，新民市忠诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：华厦外包服务（辽宁）有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路140号（2601-2608）。负责人：李国峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯涛，该公司员工。委托诉讼代理人：解英璐，该公司员工。上诉人辽宁绅沣钢结构工程有限公司因与被上诉人姜树超、华厦外包服务（辽宁）有限公司劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初12985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁绅沣钢结构工程有限公司上诉请求：1.依法改判上诉人不再向被上诉人支付停工期间的劳动报酬；2.依法改判上诉人不向被上诉人支付失业金；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人是和被上诉人建立劳动关系的实际用工单位，原审法院将上诉人认定为劳务派遣单位是错误的；上诉人与被上诉人在2016年12月份签订劳动合同，被上诉人系上诉人单位的职工，上诉人为被上诉人交纳了意外保险，为被上诉人支付劳动报酬，是真正的用人单位，并不是派遣单位。二、被上诉人受伤后上诉人一直向其支付工资，原审法院对此没有予以认定是错误的；被上诉人受伤后，上诉人一直在不间断的向其支付工资，对此不仅一审答辩意见中就提出，而且出示了为其支付工资的证据，可是原审法院却忽略了此点，判令上诉人向其支付停工期间劳动报酬48000元，对于已经支付给他的工资没有做任何说明，对此二审法院应当依法予以改判。三、原审判令上诉人向被上诉人支付失业金是错误的，二审应当予以改判；因为上诉人一直在向被上诉人支付工资，也没有同意与其解除劳动合同，并且上诉人也为其交付了失业保险，况且本次解除劳动合同是被上诉人提出的，所以申请人不应得到失业金也无权向答辩人主张赔偿，因为《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(二)、非本人意愿中断就业的。本案中由于申请人个人原因辞职，本就不符合领取失业金的条件，所以被上诉人得不到失业金是法律规定，不应当判决上诉人向其支付失业金。综上所述，原审判决错误，二审法院应当依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。姜树超辩称，同意一审判决。华厦外包服务（辽宁）有限公司辩称，同意一审判决。姜树超向一审法院起诉请求：1.请求被告给付原告经济补偿金52875元（5875元×4.5×2)；2.请求两被告给付原告停工期间劳动报酬82250元；3.请求两原告给付原告工伤津贴49350元；4.请求两被告给付原告一次性伤残赔偿105750元（5875元/月×18个月)；5.请求两被告给付原告一次性就业补助金164500(5875元/月×28个月)；6.请求两被告给付原告一次性医疗补助金106128元（6633元/月（社平工资）×16个月)；7.请求两被告给付原告失业保险金11832元(986元/月×12个月)。一审法院认定事实：2016年12月8日，姜树超与辽宁绅沣钢结构工程有限公司签订《劳动合同书》，约定固定期限为2016年12月8日起至2021年12月8日止。工资标准为4000元每月。姜树超被派遣至华厦外包服务（辽宁）有限公司处从事焊工工作，2017年8月5日，姜树超在工作中受伤，致肘创伤性切断。2017年9月7日，沈阳市人力资源和社会保障局出具沈人社工认字（2017）第1906号认定工伤决定书，认定为工伤。2018年11月8日经沈阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为5级伤残。2019年10月8日，姜树超向华厦外包服务（辽宁）有限公司出具解除劳动关系告知书，载明“……鉴于贵公司及受派遣单位在我受伤后不能按时足额给付工资，并且没有为我交纳养老保险。本人现提出于2019年10月8日与贵公司解除劳动合同。”此后姜树超不再到华厦外包服务（辽宁）有限公司工作。另查明，辽宁绅沣钢结构工程有限公司（甲方）与华厦外包服务（辽宁）有限公司（乙方）签订了《人力资源外包服务合同》，约定甲方委托乙方为其员工办理以下服务：1、工伤服务：代缴工伤保险，及员工工伤管理方面的服务。……2020年3月5日姜树超向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2020年3月5日出具沈河劳人仲不字[2020]134号不予受理通知书，现姜树超对该仲裁结果不服，起诉至一审法院。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位应当履行用人单位对劳动者的义务，用工单位仅就劳动保护、支付加班费和绩效奖金、岗位培训等对劳动者承担义务。本案中，辽宁绅沣钢结构工程有限公司作为劳务派遣单位承担用人单位对劳动者的义务，华厦外包服务（辽宁）有限公司不应承担用人单位对劳动者义务。关于姜树超主张辽宁绅沣钢结构工程有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的问题，本案姜树超系因辽宁绅沣钢结构工程有限公司未依法为其交纳养老保险提出辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，辽宁绅沣钢结构工程有限公司应支付姜树超经济补偿金。辽宁绅沣钢结构工程有限公司在庭审中表示，姜树超于2016年11月入职辽宁绅沣钢结构工程有限公司单位，双方于2020年1月解除劳动合同关系。因姜树超、辽宁绅沣钢结构工程有限公司均未向法庭提交关于工资发放的完整证据，故根据劳动合同的约定，可以确定姜树超每月工资为4000元。故辽宁绅沣钢结构工程有限公司应给付姜树超经济补偿金14000元（4000元×3.5）。关于姜树超主张自2015年3月起入职辽宁绅沣钢结构工程有限公司单位的问题，因姜树超未提供充分的证据证明自2015年3月起与辽宁绅沣钢结构工程有限公司之间已经形成了劳动关系，且姜树超在2020年5月25日接受法庭询问每月怎么休息时表示“有活天天干，没有活休息”与证人刘铁林表述工作时间为“早7点30分至晚5点30分”不一致，故对姜树超的此项主张，一审法院不予支持。关于姜树超主张2017年8月5日至2018年10月11日停工期间报酬的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中姜树超未提交延长停工留薪期的相关证据，故其停工留薪报酬应以12个月为标准进行计算，经计算为48000元（4000元×12个月）。关于姜树超主张辽宁绅沣钢结构工程有限公司支付一次性伤残补助金的诉求，根据沈阳市社会保障事业服务中心出具的《工伤人员定期及一次性待遇审核表》，一次性伤残补助金金额为58853元。因该款项已经存于辽宁绅沣钢结构工程有限公司华厦外包服务（辽宁）有限公司账户，由辽宁绅沣钢结构工程有限公司华厦外包服务（辽宁）有限公司转账给辽宁绅沣钢结构工程有限公司。故辽宁绅沣钢结构工程有限公司应将一次性伤残补助金58853元给付姜树超。关于姜树超主张辽宁绅沣钢结构工程有限公司给付伤残津贴的问题，因姜树超已提出离职，故姜树超的此项主张不符合法律规定，一审法院不予支持。关于姜树超主张辽宁绅沣钢结构工程有限公司支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求。根据沈阳市社会保障事业服务中心出具的《工伤保险医疗待遇审核表》，一次性医疗补助金金额为第一次33819.34元，第二次131161.95元。因该款项已经存于华厦外包服务（辽宁）有限公司账户，由华厦外包服务（辽宁）有限公司转账给辽宁绅沣钢结构工程有限公司。故姜树超主张辽宁绅沣钢结构工程有限公司给付一次性医疗补助金106128元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于姜树超主张辽宁绅沣钢结构工程有限公司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第二款的规定，一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月。故辽宁绅沣钢结构工程有限公司应给付姜树超一次性伤残就业补助金112000元（28个月×4000元）。关于姜树超主张辽宁绅沣钢结构工程有限公司支付失业金的主张，因辽宁绅沣钢结构工程有限公司未按法律规定为姜树超缴纳失业险，故其应向姜树超支付失业金。根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。姜树超主张按每月986元给付失业金符合法律规定，故辽宁绅沣钢结构工程有限公司应给付姜树超失业金8874元（986元×9个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十八条、第六十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，判决如下：一、被告辽宁绅沣钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜树超解除劳动合同经济补偿金14000元；二、被告辽宁绅沣钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜树超停工期间劳动报酬48000元；三、被告辽宁绅沣钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜树超一次性伤残补助金人民币58853元；四、被告辽宁绅沣钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜树超一次性医疗补助金106128元；五、被告辽宁绅沣钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜树超一次性伤残就业补助金112000元；六、被告辽宁绅沣钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜树超失业金8874元；七、驳回原告姜树超的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告辽宁绅沣钢结构工程有限公司负担。二审中，双方当事人都未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：1.辽宁绅沣钢结构工程有限公司是实际用工单位还是派遣单位；2.欠付停工期间工资数额如何确定；3.失业金损失应否支持。关于辽宁绅沣钢结构工程有限公司是用工单位还是派遣单位的问题。因姜树超、华厦外包服务（辽宁）有限公司在二审庭审中均认可辽宁绅沣钢结构工程有限公司系用工单位不是派遣单位，故本院对辽宁绅沣钢结构工程有限公司的该项主张予以支持。一审判决不当之处，本院予以纠正。关于欠付停工期间工资数额的问题。因辽宁绅沣钢结构工程有限公司、姜树超均认可，辽宁绅沣钢结构工程有限公司于停工期间每月向姜树超支付1500元，故上述款项应当在停工劳动报酬总额中予以扣除。姜树超每月工资4000元，最长可以享受12个月的停工留薪期，故辽宁绅沣钢结构工程有限公司尚应支付停工期间劳动报酬30000元（4000元×12个月-1500元×12个月）。一审判决不当之处，本院予以纠正。关于失业金损失应否支持的问题。因辽宁绅沣钢结构工程有限公司存在拖欠工资的情形，姜树超据此解除与辽宁绅沣钢结构工程有限公司之间的劳动关系，符合“非本人意愿中断就业”的条件，其有权获得失业保险金。辽宁绅沣钢结构工程有限公司主张姜树超无权获得失业保险金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述,辽宁绅沣钢结构工程有限公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初12985号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初12985号民事判决第七项；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初12985号民事判决第二项为：辽宁绅沣钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付姜树超停工期间劳动报酬30000元；如当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回姜树超的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由姜树超负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年四月二十七日法官助理刘振书记员唐娜