北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2225号上诉人（原审原告）：广西合浦南国乳业有限公司，住所地广西北海市合浦工业园区合浦大道东侧。法定代表人：郭海明，执行董事。委托诉讼代理人：左敬梅，河北金房律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李泽然，国家知识产权局审查员。上诉人广西合浦南国乳业有限公司（简称南国乳业公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初12566号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：南国乳业公司。2．申请号：40013139。2．申请日期：2019年7月30日。3．标志：4．指定使用商品（第29类、类似群2907）：可可牛奶（以奶为主）；以牛奶为主的饮料；牛奶制成的饮料；含水果的牛奶饮料；牛奶；奶油（奶制品）；牛奶饮料（以牛奶为主）；饮用酸奶；牛奶制品；酸奶。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：心岸（上海）实业有限公司。2．注册号：30661838。3．申请日期：2018年5月3日。4．专用权期限至2029年2月13日。5．标志：6．核定使用商品：（第29类、类似群2901-2905;2907;2908）：肉松；奶昔；水果罐头；花生酱；酸奶；食用可可脂；食用海藻提取物；果酱；蔬菜慕斯；奶酪。（二）引证商标二1．注册人：心岸（上海）实业有限公司。2．注册号：30670274。3．申请日期：2018年5月3日。4．专用权期限至2029年2月13日。5．标志：6．核定使用商品（第32类、类似群3202;3203）：乳酸饮料（果制品，非奶奶茶（非奶为主）；无酒精果汁；苏打水；饮料制作配料；水（饮料）；果汁冰水（饮料）；乳清饮料；起泡水；果昔。（三）引证商标三1．注册人：心岸（上海）实业有限公司。2．注册号：30664914。3．申请日期：2018年5月3日。4．专用权期限至2029年2月13日。4．标志：5．核定使用商品（第30类、类似群3001;3002;3005;3006;3013;3019）：茶饮料；黄色糖浆；冰淇淋；冰糕；咖啡饮料；面包；搅稠奶油制剂；果汁刨冰；冻酸奶（冰冻甜点）；蛋筒冰淇淋。（四）引证商标四1．注册人：阳曲县瑞美乳业有限公司。2．注册号：31372714。3．申请日期：2018年6月4日。4．专用权期限至2029年3月13日。5．标志：6．核定使用商品（第29类、类似群2901;2903-2908;2910-2912）：肉片；牛奶；酸奶；干食用菌；水产罐头；蛋；水晶冻；食用菜油；汤浓缩汁；以果蔬为主的零食小吃。三、被诉裁定2020年7月15日，国家知识产权局作出[2020]第202437号《关于第40013139号“NG及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标的申请注册构成2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条规定所指之情形，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。南国乳业公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实南国乳业公司在原审庭审中明确表示，对被诉决定作出的程序无异议；认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、四核定使用的商品构成类似，不认可诉争商标指定使用的商品与引证商标二、三核定使用的商品构成类似。北京知识产权法院认为，依据《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“可可牛奶（以奶为主）；牛奶饮料（以牛奶为主）”等商品属于2907商品类似群第三、四自然段；引证商标二核定使用的“乳酸饮料（果制品，非奶奶茶（非奶为主）；无酒精果汁；苏打水；饮料制作配料；水（饮料）；果汁冰水（饮料）；乳清饮料；起泡水；果昔”等商品属于3202商品类似群；引证商标三核定使用的“茶饮料”商品属于3002第（二）部分商品类似群。依据《类似商品和服务区分表》注释，2907商品类似群第三、四自然段与3202商品类似群、3002第（二）部分商品类似群构成交叉检索类似商品。因此，诉争商标指定使用商品与引证商标二、三核定使用的商品构成同一种或类似商品。关于商标近似方面，诉争商标文字部分由字母“NG”构成，图形部分为牛奶瓶剪影，占据标识主体，为其显著识别部分。四引证商标图形亦由牛奶瓶剪影构成。诉争商标的图形部分与四引证商标在指代事物、构图要素、线条运用、设计风格、整体视觉效果等方面相近，相关公众施以一般注意力不易区分，诉争商标与四引证商标应认定为近似商标。诉争商标与四引证商标若共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标审查具有个案性，其他商标共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。南国乳业公司的相关主张缺乏法律依据。被诉决定认定诉争商标的申请注册违反了2019年商标法第三十条之规定，结论并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回南国乳业公司的诉讼请求。南国乳业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、一审判决对诉争商标显著识别部分的认定有误。瓶子图形在牛奶、饮料类商品中属于常用图形，显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分为字母“NG”，并非瓶子图形。二、诉争商标的图形部分与四引证商标在构图要素、线条运用、设计风格、整体视觉效果等方面差异极大，不构成近似商标。三、引证商标一至三与引证商标四分属不同的注册人，均处于有效状态。根据商标审查一致原则，诉争商标也应当予以核准注册。四、诉争商标中字母“NG”取自南国乳业公司字号“南国”的拼音首字母，经过长期、大量的经营、推广，诉争商标已经具有一定知名度，与南国乳业公司已经形成了唯一对应的联系，诉争商标与四引证商标共存于市场，不会造成相关公众的混淆和误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标与引证商标档案、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标指定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）；饮用酸奶”等商品与引证商标一核定使用的“酸奶”等商品、引证商标二核定使用的“乳酸饮料（果制品，非奶奶茶（非奶为主）”等商品、引证商标三核定使用的“咖啡饮料；茶饮料”等商品、引证商标四核定使用的“牛奶；酸奶”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同，且在《类似商品和服务区分表》中归属于同一类似群组或交叉检索，故构成类似商品。诉争商标由字母“NG”及瓶子图形构成，引证商标一至四均由瓶子图形构成。由于商标中的文字部分通常被相关公众用于认读及呼叫，易被识别和记忆，故字母“NG”系诉争商标的显著识别部分之一。诉争商标的图形部分与引证商标一至四的图形虽然指代事物相同，但瓶子系日常生活用品，且常被使用在牛奶制品或饮料的包装上，故不能仅因为引证商标含有瓶子图形而在商标设计上垄断相关素材和资源，且诉争商标的瓶子图形与引证商标一至四的瓶子图形在设计上亦存在一定差异。综合考虑上述因素，诉争商标与引证商标一至四在构成及呼叫方面差异较大，整体视觉效果亦不相近，即使在同一种或类似商品上共存，相关公众仍能相互区分，不易对商品的来源产生混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一至四不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。此外，南国乳业公司有关诉争商标经过长期、大量的经营、推广，已经具有一定知名度的主张缺乏证据支持。商标审查因个案事实情况不同可能结论各异，其他商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性。故对于南国乳业公司的相关主张，本院不予支持。综上，原审判决及被诉决定认定事实及适用法律部分有误，依法应予撤销。南国乳业公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初12566号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的[2020]第202437号《关于第40013139号“NG及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对广西合浦南国乳业有限公司就第40013139号“NG及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  俞惠斌审判员  陈 曦审判员  王晓颖二〇二一年四月二十八日书记员  李晓琳