浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10429号 上诉人（原审被告）：北京煜本电子商务有限公司，住所地北京市朝阳区化工路59号院2号楼1至14层101内13层107房间。 法定代表人：王丙林。 上诉人（原审被告）：河南贝咪咪婴童用品有限公司，住所地河南省南阳市宛城区溧河乡王堂村一组1号北侧厂房。 法定代表人：王丙林。 被上诉人（原审原告）：台州好娃娃婴童用品有限公司，住所地：浙江省临海市沿江镇下洋岙村。 法定代表人：夏顺贵，执行董事。 委托诉讼代理人：王优飞、李双，浙江优飞律师事务所律师。 原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴、朱彤，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人北京煜本电子商务有限公司（以下简称煜本公司）、河南贝咪咪婴童用品有限公司（以下简称贝咪咪公司）为与被上诉人台州好娃娃婴童用品有限公司（以下简称好娃娃公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）不正当竞争纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本院于2021年1月6日组织双方当事人进行了调查，煜本公司、贝咪咪公司的法定代表人王丙林，好娃娃公司的委托诉讼代理人王优飞，天猫公司的委托诉讼代理人朱彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 煜本公司、贝咪咪公司共同上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回好娃娃公司的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由好娃娃公司承担。事实与理由：一、一审法院认为煜本公司在所销售的宝贝页面使用“好娃娃”文字、贝咪咪公司在其生产的儿童娱乐车上使用好娃娃公司字号相同的“好娃娃”标识构成共同不正当竞争行为，属于认定事实错误。1、煜本公司、贝咪咪公司所销售的是“好娃娃”品牌的正品商品。煜本公司、贝咪咪公司接受台州市彭沅电子商务有限公司（以下简称台州彭沅公司）的授权，于2017年7月15日至2019年7月14日期间在其销售的玩具、玩具车上使用第5227559号“好娃娃”商标，煜本公司、贝咪咪公司严格按照授权书和商标所核定的商品使用“好娃娃”商标，与好娃娃公司字号无关。2、煜本公司、贝咪咪公司未使用好娃娃公司的厂名、厂址。煜本公司、贝咪咪公司销售的产品外包装及广告宣传上明确标明“安徽彭沅电子商务有限公司（以下简称安徽彭沅公司）监制河南贝咪咪婴童用品有限公司制造”，使用说明书中载明“北京煜本电子商务有限公司监制河南贝咪咪婴童有限公司制造”，并有“贝咪咪Beimimi”标识,未出现好娃娃公司的相关信息。煜本公司、贝咪咪公司销售的产品上虽有“好娃娃”商标，但是该商标经合法授权，且与好娃娃公司的商标存在明显不同。3、煜本公司、贝咪咪公司使用的“好娃娃”商标系被合法授权，不具有违法性，主观上也不存在攀附好娃娃公司商业信誉的故意；同时，好娃娃公司也未能举证证明煜本公司、贝咪咪公司销售的娱乐健身车容易使人误认为与其存在联系及对其造成不良影响的事实，因此不构成不正当竞争。二、一审法院判决煜本公司、贝咪咪公司赔偿经济损失120000元过高，无事实依据和法律依据。三、因煜本公司、贝咪咪公司所使用的“好娃娃”商标系受台州彭沅公司授权使用，该商标原权利人为安徽彭沅公司（系台州彭沅公司前身），一审法院应当追加其为共同被告但未追加，致使不能查清案件事实，故本案应发回重审。 好娃娃公司辩称，一、煜本公司在销售页面显示的商品名称、品牌、图片中不仅包含“好娃娃”中文标识，而且还包含英文“howawa”标识。这些标识与好娃娃公司的字号、商标相同，容易使相关消费者误以为煜本公司销售的扭扭车系好娃娃公司生产，煜本公司、贝咪咪公司攀附好娃娃公司的字号、商标的知名度、影响力，构成不正当竞争。二、煜本公司、贝咪咪公司称经合法授权的第5227559号“好娃娃”商标已经被撤销，二审行政判决已经生效。三、一审判决金额合理合法。煜本公司在天猫销售页面标注“好娃娃”标识进行不正当竞争，在该销售页面的产品售价88—169元，截至2019年4月23日，总销售数量4720件。煜本公司、贝咪咪公司侵权获利较大，且侵权范围广、时间长，具有严重的侵权故意。四、本案事实清楚，无需追加义乌市彭苑电子商务有限公司（以下简称义乌彭苑公司）参加诉讼。综上，请求驳回煜本公司、贝咪咪公司的上诉请求。 天猫公司辩称，认可一审判决，请求驳回煜本公司、贝咪咪公司的全部上诉请求。 好娃娃公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认煜本公司、贝咪咪公司使用“好娃娃”的行为构成不正当竞争；2.煜本公司、天猫公司立即删除侵犯好娃娃公司“好娃娃”字号的产品链接和侵权信息；3.煜本公司、贝咪咪公司立即停止使用“好娃娃”的不正当竞争行为，销毁侵犯好娃娃公司“好娃娃”字号的库存侵权产品；4.煜本公司、贝咪咪公司赔偿好娃娃公司经济损失20万元（包括好娃娃公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；5.天猫公司对上述赔偿承担连带责任；6.本案诉讼费用由煜本公司、贝咪咪公司、天猫公司承担。鉴于侵权链接已经删除，好娃娃公司自愿放弃第2项诉讼请求。 一审法院认定事实如下：好娃娃公司于2000年1月24日注册成立，注册资本818万元，经营范围包括塑料制品、文具、玩具、家具、服装、鞋帽、纺织用品、模具制造等。好娃娃公司于2005年以纪念册形式在健身童车等商品宣传中使用了“好娃娃”字号，2005年7月12日在台州晚报宣传使用“好娃娃”商标，2006年-2010年好娃娃公司为参加玩具展会、进行宣传等支出参展场地费用、宣传费以及网络维护费等，2004年好娃娃公司参展第16届中国广州国际玩具、儿童用品及礼品展览会暨广州国际玩具原料、配件及设备展览会，2005年好娃娃公司成为黄岩模具行业协会团体会员单位，2003年11月13日好娃娃公司注册顶级国际域名“howawa.com”，好娃娃公司在《玩具世界》杂志2005年1月、3月、7月、10月刊连续整页在健身童车等商品宣传中使用了“好娃娃”字号。此后，好娃娃公司继续通过对其字号或商标的使用宣传，先后荣获“台州市知名商品”、“中国品牌玩具”、“台州市级高新技术企业”、“年度人气儿童玩具”等多项荣誉，并先后获得浙江省塑料行业协会理事单位、中国玩具协会会员、中国玩具和婴童用品协会会员、中国质量检验协会团体会员单位等证书，两款扭扭车产品曾分别入围第十届（2011年）玩具创“星”大赛及获得婴幼儿学前玩具铜奖，一款健身娱乐车产品荣获第十五届（2016年）中国玩具和婴童用品创新设计风车奖。好娃娃公司通过对其字号、商标的持续使用宣传，具有较高的行业声誉。 煜本公司于2013年2月27日注册成立，注册资本10万元，法定代表人王丙林，股东为王丙林，经营范围包括销售电子产品、日用品、文具用品、体育用品、服装、鞋帽等。贝咪咪公司成立于2015年4月13日，注册资本100万元，法定代表人王丙林，股东为王丙林、煜本公司，经营范围包括日用品、电子产品、文体育用品、服装鞋帽等的销售；塑料制品、模具、玩具制造及销售等。 2019年4月23日，好娃娃公司代理人李双到浙江省台州市正立公证处要求证据保全。公证员与助理与李双来到台州市椒江区××小区××栋，李双在菜鸟驿站处签收“单号为70722303383314”的百世快递一件带回公证处，由公证员对上述快递查验并打开拍照后封存交由李双保管。在公证员与工作人员监督下，在李双要求下，公证员使用电脑登录天猫网站，使用密码登录后进入“我的淘宝”项下“已买到的宝贝”，进入订单号“414899906518770176”项下查看物流，显示“百世快递，运单号：70722303383314”，点击进入订单快照页面，显示商品名称“好娃娃扭扭车儿童溜溜车男宝宝车子1-3-6岁女宝万向轮音乐滑行车”，价格368元，图片中显示“好娃娃”文字，在宝贝详情中品牌：好娃娃。点击进入该商品的最新详情页面，显示价格88-169元，月销667，累计评价444，总销量4720，品牌名称：好娃娃，点击进入店铺企业资质查看，显示煜本公司。2019年4月30日，浙江省台州市正立公证处分别出具（2019）浙台正证字第1252、1253号公证书，好娃娃公司支付公证费3160元。 当庭查看公证实物，实物张贴有单号为“70722303383314”的百世快递面单。内有“娱乐健身车”一辆及使用说明书一份；车体上面贴有“好娃娃”标识，标识上标明“安徽彭沅电子商务有限公司监制河南贝咪咪婴童用品有限公司制造”，使用说明书中载明“北京煜本电子商务有限公司监制河南贝咪咪婴童用品有限公司制造”并有“贝咪咪Beimimi”标识。另查明，第5227559号“好娃娃”申请人名称为台州彭沅公司，专用权期限为2009年7月21日至2019年7月20日，商标状态为撤销/无效宣告申请审查中。 再查明，天猫网由天猫公司注册经营。天猫公司确认会员名为“煜本母婴专营店”开设的店铺由煜本公司注册。2019年4月25日，好娃娃公司以“不当使用他人权利”中“虚假宣传”对涉案侵权链接进行投诉，天猫平台以“目前提供的材料无法确认被投诉商品侵权”为由要求好娃娃公司进一步提供侵权依据，认定投诉不成立；2019年4月28日，好娃娃公司以“不当使用他人权利”中“虚假宣传”对涉案侵权链接进行投诉，天猫平台以“无法判断商品为侵犯厂名厂址的仿冒商品，烦请提供进一步的侵权证明”为由认定投诉不成立；2019年5月5日，好娃娃公司以“不当使用他人权利”中“虚假宣传”对涉案侵权链接进行投诉，天猫平台通知商家后，商家于5月8日提供了不侵权的分析意见等材料，天猫公司认定商家申诉成立。后好娃娃公司向法院起诉，商家于2020年4月9日自行删除了涉案商品链接。 一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，好娃娃公司的“好娃娃”字号于2000年注册，期间分别以纪念册形式、《台州晚报》刊登广告等形式对“好娃娃”字号开展宣传使用；好娃娃公司为经营、宣传，陆续参加玩具、儿童用品展会、运行维护网站、注册顶级国际域名“howawa.com”，并支付相应费用，2005年好娃娃公司成为黄岩模具行业协会团体会员单位；在由中国轻工业联合会主管、中国工艺美术协会玩具专业委员会主办的国家级期刊《玩具世界》杂志2005年1月、3月、7月、10月刊，好娃娃公司连续整页刊登广告使用“好娃娃”字号对其健身童车等商品开展宣传，经过好娃娃公司在多年的持续宣传使用，目前显然获得了较高的知名度和行业声誉。综上，一审法院认为好娃娃公司的“好娃娃”字号已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，应当受到法律保护。 煜本公司在涉案儿童娱乐车商品名称、宝贝详情及销售页面展示图片中使用“好娃娃”文字，主观上具有攀附好娃娃公司商誉的故意，客观上亦使得相关公众对商品来源产生误认或误以为商品生产者与好娃娃公司之间存在特定关系，该种不当利用他人经过诚信经营及持续宣传累积的商誉的行为，构成不正当竞争。贝咪咪公司在其生产的涉案儿童娱乐车上使用与好娃娃公司字号相同的“好娃娃”标识，同样容易引人误认其商品与好娃娃公司有一定联系而造成市场混淆，贝咪咪公司的行为亦构成不正当竞争。贝咪咪公司辩称其是接受义乌彭苑公司授权后使用第5227559号“好娃娃”商标。一审法院认为，经查明上述商标现处于撤销状态，贝咪咪公司提供的授权书系复印件，真实性无法认定，贝咪咪公司也未到庭应诉，该事实难以认定，故一审法院对其抗辩，不予支持。好娃娃公司同时主张煜本公司、贝咪咪公司构成共同侵权。一审法院认为，涉案商品上使用了“好娃娃”标识，并标明煜本公司作为监制，贝咪咪公司制造，且两公司股东重合，法定代表人相同，贝咪咪系涉案商品生产者，煜本公司作为监制并进行销售，可以认定两者在主观上存在共同意思联络，双方构成共同侵权，故对好娃娃公司主张，一审法院予以支持。 好娃娃公司还主张天猫公司在其投诉后未尽到删除义务，应当承担连带责任。一审法院认为，好娃娃公司对涉案链接共投诉三次，前两次因未提交构成侵权的初步证据，天猫平台审核未通过，第三次因商家提供初步不侵权证据，天猫平台认定申诉成立，天猫公司不存在过错，好娃娃公司也未举证证明天猫公司存在其他明知或应知平台内侵权行为而未及时采取必要措施的行为，故对好娃娃公司的主张，一审法院不予支持。 关于本案赔偿金额，本案中好娃娃公司因被侵权所受到的实际损失、煜本公司、贝咪咪公司因侵权所获得的利益等均难以确定，故一审法院综合考虑煜本公司、贝咪咪公司侵权行为的性质、情节、时间、后果，好娃娃公司企业名称的声誉、知名度以及好娃娃公司为制止侵权的合理支出等因素酌定赔偿数额。同时，一审法院注意到以下因素：1、涉案商品价格88-169元，总销量4720，月销量667，累计评论444；2、好娃娃公司的企业名称知名度较高；3、好娃娃公司为维权进行公证、购买实物并委托律师出庭。 综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2020年9月20日判决：一、煜本公司、贝咪咪公司立即停止使用“好娃娃”标识的不正当竞争行为，销毁库存侵权产品；二、煜本公司、贝咪咪公司于判决生效之日起十日内赔偿好娃娃公司经济损失（含合理费用）120000元；三、驳回好娃娃公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由好娃娃公司负担860元，煜本公司、贝咪咪公司负担3440元。 二审中，煜本公司、贝咪咪公司向本院提交了： 1、微信聊天记录截图，证明煜本公司、贝咪咪公司使用“好娃娃”商标经过合法授权。 2、淘宝网交易记录及QQ聊天记录截图，证明其与好娃娃公司的合作范围只有座便器，不包括扭扭车，且2018年3月后未再销售台州好娃娃座便器及其他产品。 3、涉案产品的天猫后台证据截图，证明涉案产品的销售价格低于一审中认定的88元以上，并且存在刷单，刷单部分应在侵权获利中扣除。 4、投诉信息截图，证明涉案商品已于2019年5月27日下架。 5、产品包装图片，证明涉案产品外包装被替换过，实际并非煜本公司、贝咪咪公司制造。 经质证，好娃娃公司对证据1中聊天记录部分的真实性、合法性、关联性予以认可，但对聊天记录中授权书内容的真实性、合法性、关联性均有异议，认为授权书系为了应对行政诉讼案件捏造；对证据2、3、4的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明对象有异议，认为上述证据不能证明煜本公司、贝咪咪公司不知晓好娃娃公司的扭扭车产品，不能证明煜本公司、贝咪咪公司网店销量低的事实；对证据5真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明煜本公司、贝咪咪公司销售的产品系案外人制造。本院经审查认为，对证据1，煜本公司、贝咪咪公司未提供聊天记录中显示的授权书原件，无法核实其真实性，本院对该证据不予采信；对证据2、3、4，煜本公司、贝咪咪公司仅提供了部分淘宝、天猫网上的交易信息，无法全面反映涉案商品的销售情况、下架时间，不能达到其证明目的，且该证据在一审中煜本公司、贝咪咪公司就可以客观取得，并非二审中的新证据，本院对该三份证据不予采信；对证据5，该证据仅为煜本公司、贝咪咪公司单方拍摄的照片，其真实性无法核实，煜本公司、贝咪咪公司亦未提供其他证据与之相互印证证明涉案产品外包装被替换的事实，本院亦不予采信。 好娃娃公司向本院提交了: 1、货物运单一份,证明煜本公司、贝咪咪公司对好娃娃商标和字号的知名度是明知的。 2、北京市高级人民法院作出的（2020）京行终3656号行政判决书一份，证明第5227559号“好娃娃”商标已被撤销。 经质证，煜本公司、贝咪咪公司对上述两份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为证据1不能证明其已经取得案外人的商标授权，具有侵权恶意。本院经审查认为，对证据1，该证据煜本公司、贝咪咪公司对真实性、合法性、关联性没有异议，本院对该证据予以采信，至于该证据是否可以达到好娃娃公司的证明目的，本院将在本院认为部分予以评述；对证据2，煜本公司、贝咪咪公司对其无异议，本院予以采信。 本院二审认定的事实除与一审法院查明的事实一致外，另认定：河南省天力物流有限公司货物运单（No.1001164）载明：王丙林于2017年8月30日收取了品名为好娃娃的货物20件，发件人记事自提，付款方式到付。 2018年12月5日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第239821号《关于第5227559号“好娃娃”商标撤销复审决定书》，认定：义乌彭苑公司提交的证据不能证明诉争商标在2014年8月3日至2017年8月2日在核定使用的商品上进行了公开、真实、有效的商业使用，故诉争商标予以撤销。义乌彭苑公司不服该决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院判决驳回义乌彭苑公司的诉讼请求。义乌彭苑公司不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2020年9月29日作出的（2020）京行终3656号行政判决，驳回上诉，维持原判。 综合双方的诉辩意见及庭审中的陈述，本案二审中的争议焦点在于：一、一审法院是否遗漏了必要的共同诉讼当事人；二、煜本公司、贝咪咪公司的行为是否构成不正当竞争；三、若侵权成立，一审法院的判赔金额是否合理。 关于争议焦点一，煜本公司、贝咪咪公司主张其从案外人台州彭沅公司处取得商标授权，应当追加为共同被告。本院认为，本案系不正当竞争纠纷，台州彭沅公司并非本案的必要共同诉讼当事人，一审法院未将其追加为被告，并无不当。煜本公司、贝咪咪公司关于一审法院遗漏了必要的共同诉讼当事人的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，煜本公司、贝咪咪公司主张其使用“好娃娃”标识系经他人合法授权，除合法使用商标外，未实施其他使用“好娃娃”字号的行为，不构成不正当竞争。本院认为，煜本公司、贝咪咪公司二审中仍未能提供其主张的商标授权文书的原件，且其主张第5227559号“好娃娃”商标在2014年8月3日至2017年8月2日因未在核定使用的商品上进行公开、真实、有效的商业使用，被原国家工商行政管理总局商标评审委员会予以撤销，本院对煜本公司、贝咪咪公司关于其使用“好娃娃”标识系经他人合法授权的上诉主张不予支持。 煜本公司在涉案儿童娱乐车商品名称、宝贝详情及销售页面展示图片中使用“好娃娃”文字，客观上攀附了好娃娃公司通过诚信经营及持续宣传累积的商誉，在案证据表明，煜本公司的法人王丙林在销售涉案儿童娱乐车之前，已经与好娃娃公司有过商业合作，其理应知晓好娃娃公司字号的知名度，主观上亦存在过错，其行为构成不正当竞争。同理，贝咪咪公司在涉案商品上标注“好娃娃”文字亦构成不正当竞争。涉案商品上使用了“好娃娃”标识，并标明煜本公司监制，贝咪咪公司制造的字样，且两公司法定代表人相同，一审法院认定两公司存在意思联络，共同实施了侵权行为，并无不当。本院对煜本公司、贝咪咪公司关于其不构成不正当竞争的上诉主张不予支持。 关于争议焦点三，本案中好娃娃公司因被侵权所受到的实际损失以及煜本公司、贝咪咪公司因侵权所获得的利益均无法查清，一审法院综合考虑煜本公司、贝咪咪公司侵权行为的性质、情节、时间、后果，好娃娃公司企业名称的声誉、知名度以及好娃娃公司为制止侵权的合理支出等因素通过法定赔偿的方式确定本案的赔偿数额为120000元，并无不当，本院对煜本公司、贝咪咪公司关于一审判赔金额过高的上诉主张不予支持。 综上所述，煜本公司、贝咪咪公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2700元，由上诉人北京煜本电子商务有限公司、河南贝咪咪婴童用品有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 奕 审 判 员  黄斯蓓 审 判 员  梁 琨 二〇二一年四月八日 法官助理  陈翀翊 书 记 员  张天马