四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川05刑终69号 原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胥国强，男，1995年7月17日出生于四川省富顺县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省富顺县，住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月28日被执行逮捕。现羁押于四川省泸州市看守所。 上诉人（原审被告人）杨某1，男，1986年3月9日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，无业，住四川省泸州市江阳区。因本案于2019年7月21日被刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于四川省泸州市看守所。 原审被告人张德佳，男，1984年11月20日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省泸州市江阳区，住四川省泸州市江阳区。2011年1月14日，因犯抢劫罪被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，2012年9月5日刑满释放。因本案于2019年6月11日被刑事拘留，同年6月28日被执行逮捕。现羁押于四川省泸州市看守所。 原审被告人王雪梅，女，1988年10月26日出生于四川省泸州市龙马潭区，汉族，中专文化，无业，户籍地四川省泸州市龙马潭区，住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月28日被执行逮捕，于2021年3月23日被取保候审。 原审被告人毛林炼，曾用名毛倩，女，1993年8月22日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，中专文化，住四川省泸州市江阳区。因本案于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月13日被监视居住，经本院决定，2020年9月30日被执行逮捕，因被告人毛林炼怀孕，四川省合江县看守所不予收押，2020年10月13日变更为取保候审。 四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院指控被告人胥国强、杨某1、张德佳、王雪梅、毛林炼犯开设赌场罪一案，于2020年12月28日作出（2019）川0502刑初645号刑事判决。原审被告人胥国强、杨某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅四川省泸州市人民检察院的书面意见，讯问各上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定：2018年9月，被告人王雪梅与被告人张德佳二人协商通过微信群组织赌客使用“斗牛牛”手机软件进行网络赌博，从中抽头渔利。赌客进入微信群后，王雪梅等人利用“牛总管”APP开设房间，将房间号发至微信群后，赌客进入房间，以“斗牛牛”的方式进行赌博。参赌人员6至10人不等。当每局赌博完成后，将按照“斗牛牛”软件后台分数进行输赢结算，输家将钱通过微信或支付宝转至张德佳等人账户，按照约定的抽头渔利比例，由张德佳等人扣除抽头渔利的数额后将钱转给赢家。 2018年年底，被告人胥国强加入张德佳、王雪梅管理团队并继续拉人进入微信群参与赌博，三人约定对抽头渔利数额进行平均分配。2019年1月，被告人王雪梅退出管理团队，并由被告人杨某1顶替加入管理团队，杨某1也继续拉人进入微信群参与赌博。被告人王雪梅未退出微信群，仍替张德佳等人代充房卡并在群里参与赌博。因参赌人数较多，张德佳聘请被告人毛林炼统计微信群里每局的抽头渔利数额，张德佳等人每天支付毛林炼300-400元不等的报酬。2019年5月，胥国强因与张德佳等人在管理上发生矛盾，退出管理，后被告人王雪梅再次加入进行管理。截至案发，共有80余人在该微信群参与赌博，张德佳等人累计抽头渔利33万余元。 另查明：1.被告人胥国强于2019年5月23日9时许被抓获归案，被告人毛林炼于同日10时许被抓获归案；被告人王雪梅于2019年5月23日16时许主动到公安机关投案；被告人张德佳于2019年6月10日15时许主动到公安机关投案；被告人杨某1于2019年7月21日15时20分被抓获归案。 2.被告人张德佳因犯抢劫罪于2011年1月14日被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，2012年9月5日刑满释放。 3.案发后，被告人毛林炼已退还违法所得三万元。 原判认定事实采纳的证据有：受案登记表，立案决定书，拘留证，逮捕证，监视居住决定书，户籍证明，抓获经过，到案情况说明，搜查证，搜查笔录，调取证据通知书，扣押决定书，扣押清单，接受证据材料清单，微信截图，微信转账记录，支付宝转账截图，协助冻结财产通知书，协助查询财产通知书，银行交易明细清单，刑事判决书，刑满释放证明书，前科情况说明，情况说明，证人杨某、宋某、朱某、姜某、张某、熊某、赵某、蔺某、徐某、罗某、骆某、许某、李某、温某、田某、彭某的证言，辨认笔录，被告人胥国强、杨某1、张德佳、王雪梅、毛林炼的供述，账本，电子数据等。 原判认为，被告人胥国强、杨某1、张德佳、王雪梅、毛林炼利用微信群招揽赌客，使用赌博软件组织赌客赌博，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人胥国强、杨某1、张德佳、王雪梅、毛林炼系共同犯罪，被告人胥国强、杨某1、张德佳、王雪梅在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人毛林炼受张德佳等人安排，对微信群内的赌博计算抽头渔利数额，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人张德佳、王雪梅案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人胥国强、杨某1、毛林炼归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人王雪梅、毛林炼到案后承认指控的犯罪事实，自愿接受处罚，签订认罪认罚具结书，可依法从宽处理；被告人毛林炼案发后主动退赃30000元，可酌情从轻处罚；被告人张德佳曾因故意犯罪被刑事处罚，可酌情从重处罚。原判根据被告人胥国强、杨某1、张德佳、王雪梅、毛林炼的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪表现，决定对被告人张德佳、王雪梅、毛林炼依法减轻处罚，对被告人杨某1、胥国强依法从轻处罚。公诉机关对被告人王雪梅的量刑建议适当，予以支持，但对被告人毛林炼的量刑建议不当，予以调整。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人胥国强犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人杨某1犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人张德佳犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人王雪梅犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；被告人毛林炼犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案的30000元依法予以追缴，尚未追缴到案的被告人违法所得继续追缴。 上诉人（原审被告人）胥国强的上诉意见是：其不构成共同犯罪，不认可原判认定的共同犯罪金额33万元。 上诉人（原审被告人）杨某1的上诉意见是：其行为不构成开设赌场罪，应认定为聚众赌博罪；其在共同犯罪中仅起次要作用，实际分得2万多元；系初犯，请求从轻处罚。 四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，二被告人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）胥国强、杨某1，原审被告人张德佳、王雪梅、毛林炼利用微信群招揽赌客，使用游戏软件组织赌客赌博，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应当追究刑事责任。上诉人杨某1关于其行为不构成开设赌场罪的上诉理由不能成立，不予采纳。本案各上诉人、原审被告人的供述、书证记账本等证据证实，上诉人胥国强、杨某1、原审被告人张德佳、王雪梅相互勾结，利用微信群招揽赌客，使用游戏软件组织赌客赌博，从中抽头渔利予以共同分配，仅2019年2月至4月期间即抽头渔利33万余元，上诉人胥国强在此期间均参与该赌博平台的管理，故胥国强关于其不构成共同犯罪，原判认定违法所得33万元与事实不符的上诉理由不能成立，不予采纳。共同犯罪中，胥国强、杨某1、张德佳、王雪梅起主要作用，是主犯；毛林炼受张德佳等人安排，对微信群内的赌博计算抽头渔利数额，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。原审被告人张德佳、王雪梅案发后自动投案，如实供述罪行，具有自首情节，可从轻或减轻处罚；胥国强、杨某1、毛林炼归案后如实供述罪行，可从轻处罚；王雪梅、毛林炼认罪认罚，可从宽处罚；毛林炼案发后退赃3万元，酌情从轻处罚；张德佳有犯罪前科，酌情从重处罚。原判根据各上诉人、原审被告人的犯罪事实和量刑情节判处刑罚，量刑并无不当。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 春 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇二一年四月二十一日 书记员 雷 宇