山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终344号 上诉人（原审原告）：刘亲香，女，汉族，1974年3月3日生，住址：河津市。 委托诉讼代理人：王国梁，山西律动律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西铝厂职工医院，地址：山西省河津市山西铝厂民生路2号。 法定代表人：原天平，职务：院长。 委托诉讼代理人：武臻，男，山西法实威律师事务所律师。 上诉人刘亲香因与被上诉人山西铝厂职工医院医疗损害责任纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘亲香上诉请求：1、请求依法撤销河津市人民法院（2019）晋0882民初2336号民事判决书；2、请求依法对上诉人的伤残等级及“三期”（护理期、营养期、误工期）以及过错参与度重新鉴定；3、请求依法判决支持原告住院期间的医疗费125477.12元，护理费30000元，误工费4500元，交通费5000元，营养费4500元，鉴定费1700元，伙食补助费4500元，共计175677.12元；4、残疾赔偿金及“三期”费用等伤残鉴定后主张，后续治疗费及康复支出的合理费用待实际发生后另行主张；5、精神损失费待伤残鉴定后另行主张；6、诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用程序错误，并且判决书内容缺失、漏洞、错误百出，是对法律及上诉人的不负责任。简易程序是针对双方争议不大的案件进行审理的快捷方式。本案中涉及多家医院，多个医学、法律问题，争议较大，案情复杂，应当采用普通程序。2019年10月8日立案至2020年11月2日收到判决书，整整1年多时间，简易程序3个月，普通程序6个月。本案属于超期审理。判决书中出现了以下错误：第1页倒数第二行：“经几家医院综合分被告在原告入院时”，缺少个分析的“析”字。第二页正数第一行：“造成了原告终生残病”。缺少了残疾的“疾”。并且多了个“病”字。第二页原告针对其诉讼请求向本院提交以下证据：1、2、3、4排列顺序错误，应当是1、4、3、2顺序才正确。并且应当总结以上4次住院，共计45天。第2页原告刘亲香于2018年11月28日急诊住院，应当是11月23日。第3页倒数第四行：2018年12月20日出院应当是2019年1月7日出院。第4页2020年7月6日，原告向本院提出伤残鉴定申请书，而事实是2019年10月8日就提出了鉴定申请。第5页因被告过错参与度为5%，故被告应承担鉴定费12000元，自行逻辑矛盾。民事判决书是代表国家出具的并且具有权威性、严肃性、规范性的法律文书。如此这样的判决书是对法律与当事人的严重不负责，是把上诉人的关系人生重大健康与幸福的案件，视同儿戏，这是渎职。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照山西光大司法鉴定所认定的5%参与度划分责任比例于法无据。《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在《侵权责任法》第七章医疗损害责任中，只是认可医疗机构有无过错，至于过错大小不影响医疗机构的赔偿。即参与度与赔偿责任比例不直接挂钩。但一审法院在无任何法律依据支持的前提下，即认定被上诉人承担5%的责任，属于理解和适用法律错误。三、一审法院对于上诉人申请伤残鉴定及三期鉴定多次阻挠，不予鉴定。上诉人在2019年10月份立案时，就提出了伤残鉴定及“三期”鉴定申请，后通过运城市中院将鉴定材料指定稷山司法鉴定中心，但不知什么原因，又将该材料退回运城中院。后又委托运城中院，指定到山西光大司法鉴定中心，但既是如此，河津市人民法院以上诉人未申请、未委托中院为由，不予鉴定伤残级别。后上诉人代理律师，据理力争，在因果关系及参与度质证结束后，审判员又给山西光大司法鉴定中心打电话，方又同意作伤残鉴定。反反复复，说不合规定，但又同意做了伤残鉴定。这本身就是违反程序，所以上诉人请求重新鉴定，合乎法律规定。也就是说一审法院伤残鉴定违反法律程序，因而无效。四、一审法院认定事实不清。上诉人终导致无法正常生活及丧失绝大部分劳动力，是因为被上诉人漏诊、误诊导致的后果，最终河津市人民法院、西安唐都医院都在诊疗中发现，但发现时在被上诉人处早就出现，只是被上诉人漏诊所致。同时无论鉴定、开庭、上诉人都需要搀扶，而河津人民法院却以没有误工证明，没有护理证明不予支持误工费、护理费，对于上诉人主张的营养费、交通费是否支持，只字不提。同时，上诉人在住院期间误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费也只字未提。五、做三期鉴定与伤残无关，但一审法院未鉴定，这是对上诉合法权益权利的严重侵犯。 被上诉人辨称：一、一审判决程序合法。1、一审法院适用简易程序审理案件符合法律规定。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第257条明确规定了不得适用简易程程序的七种案件，本案不属于上述七种案件类型：根据法律规定，鉴定时间不计入审限，故本案不存在超期审判情形：上诉人申请司法鉴定，司法鉴定意见作出后，双方当事人的权利义务是明确的。故，一审适用简易程序根据司法鉴定意见作出判决，程序合法。2、一审法院并未对上诉人的鉴定事项置之不理。一审时，在山西光大司法鉴定中心进行医疗损害鉴定时，上诉人当场提出还要进行伤残等级鉴定，并未提出对“三期”进行鉴定，这是当事人对自己权利的处分，法院并未加以干涉。根据证据规则，鉴定应当在举证期内提出，现上诉人在一审举证期内未提出“三期”鉴定（如果上诉人坚持认为其在起诉之出就提出过“三期”鉴定，那么在之后太原光大司法鉴定中心进行鉴定时，上诉人的行为是自行放弃了对“三期”的鉴定），故，一审程序合法。二、一审判决适用法律正确。根据《侵权责任法》第七章（现《民法典》第七编第六章）的规定，医疗损害责任纠纷的规则原则为过错原则，而过错原则中就包括是否存在过错，及过错大小。根据上诉法律规定，侵权案件中，侵权人是否承担责任，承担多大责任是根据侵权人是否存在过错及过错程度大小来判定的。所以上诉人提出过错大小不影响医疗机构的赔偿的上诉意见，明显与法律规定相悖，该上诉意见没有法律依据。并且上诉人在一审时提出的司法鉴定事项中就包括“医院的过错与损害的因果关系及参与度”，上述事实证明上诉人也认可应当根据过错程度来承担责任。故，一审判决根据鉴定意见，适用《侵权责任法》第54条规定是适用法律正确。三、一审认定事实正确。鉴定意见是民事诉讼法规定的证据的一种。鉴于医疗行为的专业性较强，医疗纠纷案件中往往需要借助于专业鉴定人员的鉴定意见来认定案件事实。所以在医疗损害纠纷案件中，鉴定意见应当作为认定案件事实的关键性证据。根据《侵权责任法》第54条及证据规则的规定，本案应由上诉人承担举证责任，在没有相关证据的情况下，法院对上述人主张的误工费、护理费未予以支持系根据举证责任作出的事实认定，事实认定清楚。另，人民法院审理案件不得超出原告的诉讼请求的范围，故，对上诉人一审未主张对营养费、交通费、住院伙食补助费等费用未作出裁判系认定事实清楚，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉，维持原判。 上诉人刘亲香原审起诉请求：要求对伤残进行重新鉴定，护理费按每天100元计算20年730000元，误工费每月2000元计算至原告60周岁共计14年336000元，共计1066000元按参与度60%的责任应承担639600元。13700元鉴定费、诉讼费均由被告承担。对参与度也要求重新鉴定。 一审法院认定事实：原告刘亲香于2018年11月23日到被告山西铝厂职工医院处就医，经急诊检查后以“功能失调性子宫出血、失血性贫血”住院。2018年12月5日出院，出院诊断：1、肾性高血压，高血压3级（很高危），2、多囊肝、多嚢肾，3、失血性贫血、功能失调性子宫出血、子宫肌瘤，4、甲状腺功能减退，5、颈椎病。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。后原告于2018年12月5日转至河津市人民医院就诊两天，于2018年12月7日出院，出院诊断：1、蛛网膜下腔出血，原告待诊；2、高血压2极（很高危）；3、甲状腺功能减退；4、贫血（中度）；5、双侧多嚢肾；6、癫痫原告待查；出院医嘱：转上级医院进一步检查，明确诊断及治疗。2018年12月7日原告又就诊于西安唐都医院，2018年12月19日出院，出院诊断为：1、右侧前交通动脉瘤；2、蛛网膜下腔出血；3、继发性癫痫，出院医嘱：1、出院带药：无带药；2、给病人建议：适度活动，避免剧烈运动及情绪激动；3、健康教育：规律服药，控制血压平稳；4、复查时间：出院后1月复查。随后又于2018年12月19日在河津市人民医院入院，2019年1月7日出院。原告在唐都医院花费116795.7元。在河津市人医院花费18349.07元，自付7077.18元，报销11271.89元，在山西铝厂职工医院花费3440.84元，自付1604.24元，报销1836.6元。原告在诉讼过程中向本院提交鉴定申请书，请求对被告的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，过错与损害因果关系及参与度进行鉴定，本院通过运城市中级人民法院委托山西光大司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定中心于2020年9月7日作出晋光司鉴【2020】法临鉴字第F200204号司法鉴定意见书，鉴定意见为：山西铝厂职工医院对刘亲香的诊疗行为存在一定过错，与患者的损害后果之间存在轻微间接因果关系，过错参与度为5%。2020年7月6日，原告提出伤残鉴定申请书，申请对原告的伤残等级进行鉴定，我院委托山西光大司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定中心于2020年8月12日作出晋光司鉴【2020】法临鉴字第F200259号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘亲香的目前情况不达伤残等级。 另查明，原告申请鉴定医疗过错、因果关系参与度花费鉴定费12000元，鉴定伤残等级花费鉴定费1700元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一是否应准许原告重新鉴定伤残等级、三期及过错参与度；山西光大司法鉴定所做的两份鉴定意见书，是根据原告申请，通过运城市中级人民法院依法委托所指定的鉴定机构，且鉴定材料经过双方当事人的质证，同时该鉴定机构、鉴定人员均具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据质证过的材料所做，不存在违法违规情形，故原告要求重新鉴定的请求不予支持，山西光大司法鉴定所做的晋光司鉴【2020】法临鉴字第F200204号司法鉴定意见书、晋光司鉴【2020】法临鉴字第F200259号司法鉴定意见书真实合法，应予采信。被告是否应赔偿原告住院治疗费共计125477.12元；患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据医疗损害侵权责任的构成要件及司法鉴定意见，被告对刘亲香的医疗行为存在一定过错，与患者的损害后果之间存在轻微的间接因果关系。因此根据鉴定意见，被告承担5%的责任，即6274元。被告是否应支付原告护理费按每天100元计算20年730000元，误工费每月2000元计算至原告60周岁共计14年336000元，共计1066000元按参与度60%的责任应承担639600元。因原告鉴定不达伤残等级，且原告并未提供需要护理及误工相关证据，故被告不应承担原告的护理及误工费。原告申请鉴定医疗过错，因果关系花费鉴定费用12000元，因被告过错参与度为5%，故被告应承担鉴定费12000元。因原告并未达到伤残等级，由原告承担伤残等级的鉴定费1700元。原告其他请求无相关证据证明，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告山西铝厂职工医院于本判决生效之日起十日内一次性给付原告刘亲香6274元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费807元，鉴定费13700，由被告山西铝厂职工医院承担12040元，原告刘亲香承担2467元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，本案上诉人刘亲香一审审理期间向人民法院分别提交了《医疗过错鉴定申请书》和《伤残鉴定申请书》，一审法院通过本院委托鉴定机构进行了鉴定，该鉴定机构、鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论应予采信，上诉人原审提出重新鉴定，但并未提供足够的反驳证据，原审未予以准许，并无不当。关于被上诉人山西铝厂职工医院应承担责任比例问题，本案上诉人申请了因果关系和参与度鉴定，鉴定机构给出了鉴定意见，司法实践均以鉴定结论的过错参与度比例认定责任比例，故一审依据鉴定意见认定被上诉人承担5%的责任，亦无不当。被上诉人对上诉人的医疗行为，根据鉴定意见存在过错，由此给上诉人造成的其他损失，亦应承担相应的责任，一审审理中，上诉人虽提出请求但未能完成举证，鉴于上诉人的实际情况，可在证据充分时另行主张。关于一审审理程序问题，一审法院根据案件情况决定审理方式，不违反法律规定，判决书中出现笔误等非严重违反法定程序，未影响本案的实体审理，不宜发还重审。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3813元，由刘亲香负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年四月二十三日 书记员  牛晓彤