贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1541号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳崇尚运动体育文化发展有限公司，住所地贵阳市南明区南厂路38号都市国际6、8号楼一层［兴关社区］。法定代表人：罗文辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明明，贵州商筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州全新名达装饰工程有限公司，住所地贵阳市南明区富水南路１８８号１层25号［大南社区］。法定代表人：王友朋，该公司总经理。上诉人贵阳崇尚运动体育文化发展有限公司（以下简称崇尚公司）因与被上诉人贵州全新名达装饰工程有限公司（以下简称全新名达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初14230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崇尚公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判全新名达公司向崇尚公司退还工程尾款及消防工程款项7万元以及向崇尚公司开具102.1万元的发票；二、改判崇尚公司不向全新名达公司支付消防工程款6万元；三、本案一、二审诉讼费用以及公证费3000元由被上诉人承担。事实和理由：一、全新名达公司未进行消防施工；二、崇尚公司将消防工程承包给案外人并没有违约；三、公证费3000元应当由被上诉人承担；四、被上诉人应当给上诉人开具发票；五、按照合同约定应该不支付尾款10万元，所以被上诉人应当将已经支付的尾款8万元全部返还。故，请求二审法院依法予以改判，支持一审本诉原告的全部诉讼请求，驳回反诉原告的全部反诉请求。全新名达公司答辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人称被上诉人没有对消防工程进行施工明显不符合事实。二、关于消防工程部分的合同履行被上诉人并无违约行为，由于上诉人自身原因未办理消防手续，导致被上诉人对消防工程施工至80%时不得已而停工，在双方合同未解除的情况下上诉人就将剩余的部分消防工程承包给其他人进行施工，上诉人的这一行为已经构成违约。三、关于漏水问题被上诉人在一审中已经提供证据证明并非被上诉人的装修不合格原因造成，并且上诉人在一审中也自认在上诉人装修之前就存在屋顶漏水情形。四、关于公证费与发票开具问题一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。崇尚公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令解除原被告双方于2018年4月24日签订《装饰装修工程施工合同》及2019年1月12日签订的《工程协议》；二、请求判令被告返还原告于2019年3月4日支付给被告的尾款的8万元；三、请求判令被告返还原告于2018年5月6日支付给被告的消防工程款项3万元；四、请求判令被告向原告开具102.1万元的发票；五、请求判令诉讼费等由被告负担。庭审中，原告要求被告承担本案公证费3000元及鉴定费。全新名达公司向一审法院提出反诉请求：一、请求判令被反诉人支付崇尚运动游泳项目消防工程款12万元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月24日，崇尚公司（甲方）与全新名达公司（乙方）签订《装饰工程施工合同》，约定：甲方将位于贵阳市南明区的游泳健身装修工程承包给乙方；承包范围为消防、水电、木工、泥工；承包方式为包工包料；工期为90天，自2018年４月26日至2018年７月26日；合同预算价为92万元；甲方于2018年５月10日支付10万元，于2018年６月10日支付40万元，于2018年７月１日支付20万元，于2018年７月28日支付19万元，剩余３万元待完工后３月内付清；合同双方当事人中任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿对方造成的经济损失。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品造成的，由甲方负责。因一方原因，造成合同无法继续履行，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。另外，双方还约定乙方为甲方代办消防，本工程消防总价15万元，于2018年5月5日支付3万元，审批合格支付7万元，拿到消防合格证付清余款5万元。合同签订后，全新名达公司开始进场对该游泳健身装修工程进行施工。崇尚公司分别于2018年5月6日向全新名达公司支付装修工程款3万元，于2018年5月10日支付10万元，于2018年6月11日支付40万元，2018年7月4日支付20万元，于2018年7月21日支付17.5万元。该工程完工后，崇尚公司发现游泳池存在漏水情况，并与全新名达公司就游泳池的漏水问题进行协商。2019年1月12日，崇尚公司（甲方）与全新名达公司（乙方）签订《工程协议书》，约定：现于甲乙双方及协议总额22.5万元整装修问题款项（关于消防问题另行解决），甲方1月13号前付款乙方10万元整，剩余尾款维修完成包括（淋浴间漏水、泳池防水及漏水、所有前面气泡瓷粉打磨粉刷）验收合格后，当日结算10万元整，剩余2.5万元整保证金于2个月后一次付清，如还存在以上问题，甲方不予支付乙方。关于（淋浴间漏水、泳池防水及漏水）问题乙方维修，如维修完工，继续漏水，上述尾款10万元甲方不予支付乙方。甲方现聘请乙方做泳池边缘地面防水铺砖以及淋浴区吊顶工程，合计4.6万元，材料到齐支付乙方2.6万元，剩余款项2万元，工程完工甲方检验合格当日支付乙方。协议签订后，崇尚公司分别于2019年1月13日向全新名达公司的法定代表人王友朋支付10万元，于2019年1月20日支付2.6万元，于2019年2月19日支付2万元，于2019年3月4日支付8万元。同时，全新名达公司对淋浴间漏水和泳池防水、漏水问题进行了维修。2018年9月25日，崇尚公司与案外人党文签订《消防工班组劳务协议》，约定：崇尚公司将贵州省贵阳崇尚运动一层及负一层的火灾自动报警系统（报警主机、布线、烟感、温感）、应急照明和疏散指示路线及产品安装以17800元的价格给案外人党文。2019年7月31日，贵州润物物业管理有限公司出具《证明》，载明：“崇尚公司，所经营的位于都市国际内游泳池，从2018年9月至今一直处于漏水状态，2019年2月进行维护过1次，但一直没有维修好，现在仍然漏水严重。”2019年9月19日，崇尚公司因健身场馆内游泳池漏水，为固定场内现状证据，向贵州省贵阳市立诚公证处申请办理保全证据公证。该公证处于2019年10月14日作出（2019）黔贵阳立诚民字第9654号《公证书》，对照片及摄像文件进行保全公证。其后，崇尚公司遂诉至法院，提出诉请如前；全新名达公司亦提出如前反诉。另查，全新名达公司已对游泳池消防工程进行了大部分施工，并支付了20000元的消防工程款。审理中，崇尚公司称消防证系其申请办理，全新名达公司未做消防工程，应返还其中的3万元消防款。全新名达公司未维修好游泳池，一直处于漏水，并不断加价，应按约退还8万元。全新名达公司表示，装修工程于2018年8月13日完工，当时未验收，崇尚公司实际对游泳池投入使用；两份合同已履行完毕，游泳池漏水是历史遗留问题。对于消防工程，全新名达公司已对消防管道、水电进行了实际施工，工程量达80%，后期由崇尚公司找人另行施工。另外，全新名达公司于2019年10月25日向法院申请司法鉴定，要求对其所做的消防工程的工程进度及工程价值进行鉴定。上述事实，有双方当事人的陈述及《装饰工程施工合同》、《工程协议书》、《转账凭证》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审判决认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，崇尚公司与全新名达公司签订的《装饰工程施工合同》、《工程协议书》意思表示真实，内容合法，均系有效合同，双方均应依照合同的约定履行各自的义务。关于合同解除的问题，从双方提供的证据来看，崇尚公司支付相应的款项后，全新名达公司对案涉游泳健身装修工程进行了施工。该工程完工后，双方就游泳池的漏水问题进行协商，并由全新名达公司进行维修。因双方对游泳池仍处于漏水状态的问题产生分歧，在全新名达公司对游泳池消防工程进行施工的过程中，基于消防手续问题，其停工后，崇尚公司将剩余消防工程应急照明和疏散指示路线及产品安装等项目以17800元的价格承包给案外人党文施工。由此表明，崇尚公司与全新名达公司签订的《装饰工程施工合同》、《工程协议书》已实际履行，项目投入使用，仅有少部分消防工程未施工，系事出有因。崇尚公司主张解除合同，于法无据，不予支持。关于返还尾款的问题，双方约定，出现的漏水问题由全新名达公司进行维修，如维修完工后出现继续漏水，则尾款10万元，崇尚公司不予支付给全新名达公司。从贵州润物物业管理有限公司出具的《证明》及贵州省贵阳市立诚公证处作出的《公证书》的内容来判断，可推定全新名达公司对案涉游泳健身装修工程的施工与维修后仍处于漏水状态的问题存在因果关系。此种情况下，全新名达公司理应对剩余消防工程继续施工，并继续维修以解决游泳池的漏水问题，但崇尚公司却将该部分工程承包给案外人党文施工。显然，双方的行为均已构成违约，且过错的程度相当。故崇尚公司主张返还尾款８万元，于约有据，结合双方过错的程度，酌情支持4万元，超过部分，不予支持。关于返还消防工程款项的问题，崇尚公司提出全新名达公司未对消防工程进行施工，与事实不符，其主张返还消防工程款项３万元，缺乏证据支撑，不予支持。关于开具发票的问题，崇尚公司主张开具１０２．１万元的发票，鉴于双方并未约定，而是否开具发票属于税务机关稽查的执法范畴，不在本案处理范围。对该主张，不予支持。关于公证费用、鉴定费的问题，崇尚公司主张公证费3000元及鉴定费，双方在合同中并未对此进行约定，而公证费不属诉讼消费科目，鉴定费亦未实际产生。对该主张，不予支持。关于鉴定问题，全新名达公司申请司法鉴定，要求对其所做的消防工程的工程进度及工程价值进行鉴定。从证人证言及相关证据的角度，可以判断全新名达公司对案涉消防工程施工的工程量及价值，则本案无需鉴定。关于消防工程款的支付问题，全新名达公司主张支付消防工程款12万元，由于其已对案涉游泳池消防工程进行了大部分施工，而双方约定本工程消防总价为15万元，从崇尚公司将剩余消防工程项目以17800元的价格承包给他人施工的情况来判断，可推定全新名达公司施工的工程量达80%，即工程价值为12万元。鉴于全新名达公司在消防工程施工中实际付出了劳动，应当取得相应的工程劳务对价。扣除崇尚公司已支付的消防工程款项３万元之后，尚欠工程款9万元。结合双方的过错程度，对该主张，予以支持6万元，超过部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州全新名达装饰工程有限公司于本判决生效后十日内，返还原告（反诉被告）贵阳崇尚运动体育文化发展有限公司工程尾款4万元。二、原告（反诉被告）贵阳崇尚运动体育文化发展有限公司于上项同时，支付被告（反诉原告）贵州全新名达装饰工程有限公司消防工程款6万元。三、驳回原告（反诉被告）贵州全新名达装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）贵州全新名达装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1275元、反诉费1350元，由原告（反诉被告）贵州全新名达装饰工程有限公负担1525元，被告（反诉原告）贵州全新名达装饰工程有限公司负担1100元。二审审理中，上诉人崇尚公司向法庭提交了如下证据：第一份证据：上诉人与案外人贵州智快算企业有限公司签订的代办服务合同。该合同上显示，消防办证费用为10万。拟证明上诉人与被上诉人的施工合同中关于消防总价15万元的报价是包含两个部分，一是实际的消防设备安装，二是办证，消防行业里面最难的就是办理消防证，所以15万元里面有10万元是办证的钱，其余5万元是安装消防设备的钱，对方没有实际安装消防设备，也没有办理消防证，应退还全部款项15万元。全新名达公司质证意见为：对该组证据的三性均不认可，消防工程我们已经做了80%，之所以没有完全施工完毕是因为上诉人未支付工程款。第二组证据为：视频5个。视频显示的内容为：被上诉人第一次维修游泳池漏水的视频，只维修了游泳池上面30公分，维修完后还是漏水；2019年9月我方又重新给游泳池做全面防水换砖视频；2019年9月我方找案外人做完防水贴马赛克的视频。拟证明被上诉人装修的游泳池防水及漏水工程不合格。全新名达公司质证意见为：不认可上诉人证明目的，无法证明漏水的原因和漏水的范围是全新名达公司施工的范围。第三组证据为：照片9张，照片显示的内容为被上诉人第一次施工完的游泳池以及因被上诉人装修质量不合格，上诉人又自己找其他人做的漏水引流管。证明被上诉人装修的游泳池防水及漏水工程不合格。全新名达公司质证意见为：照片的真实性无异议，但不认可证明目的。该组证据不能证明是全新名达公司的施工范围。被上诉人全新名达公司向本院提交一份租赁合同复印件，该合同是崇尚公司的法定代表人向房东租赁案涉房屋来开办案涉游泳池，根据该合同约定的内容，显示该房屋本来就存在漏水情况。证明出现漏水的情况不在全新名达公司。崇尚公司质证意见为：真实性和合法性无法核实。对该证据的关联性有异议，2018年4月24日上诉人与被上诉人签订的施工合同，该合同中也约定包含水电，同时在双方2019年1月12日签订的工程协议书中，专门针对游泳池的漏水问题进行协商，无论上诉人承包时该游泳池是否漏水或确实存在漏水，上诉人才需要找装修公司对防水及漏水进行施工，若游泳池不存在防水和漏水的问题，上诉人也不需要找施工公司进行装修，其次对游泳池的装修，本身应包含游泳池的防水和漏水，如只是进行简单的装修也无法进行使用。关于开具发票的问题，鉴于双方并未约定，而是否开具发票属于税务机关稽查的执法范畴，不在本案处理范围。对该主张，不予支持。关于公证费用、鉴定费的问题，崇尚公司主张公证费3000元及鉴定费，双方在合同中并未对此进行约定，而公证费不属诉讼消费科目，鉴定费亦未实际产生。对该主张，不予支持。本案查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”本案双方当事人就贵阳市南明区的游泳健身装修工程分别于2018年4月24日、2019年1月12日签订《装饰装修工程施工合同》、《工程协议书》，系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规之强制性规定,应属有效,双方均应依约履行。但双方在合同履行过程中发生纠纷,崇尚公司起诉全新名达公司解除合同、返还已付工程款以及开具发票、承担因纠纷产生的相应费用,全新名达公司则反诉崇尚公司支付消防工程款。崇尚公司起诉主张，因案涉游泳池经全新名达公司施工后仍然存在漏水严重的情况，根据双方合同的约定，剩余的工程尾款应当不予支付，崇尚公司已支付尾款8万元，故要求全新名达公司退还，同时案涉合同约定的消防工程全新名达公司并未实际施工，故主张返还消防工程款项3万元。首先，崇尚公司认为案涉工程存在质量问题,相应工程款应予扣减,根据民事诉讼证据规则,其应当就工程质量问题承担举证责任。二审中，崇尚公司向本院提交了视频及照片作为新证据，拟证实全新名达公司对案涉游泳健身装修工程的施工与维修后仍处于漏水状态的事实。一审根据崇尚公司在审理过程中崇尚公司提交的贵州润物物业管理有限公司出具的《证明》及贵州省贵阳市立诚公证处作出的《公证书》，推定全新名达公司对案涉游泳健身装修工程的施工与维修后仍处于漏水状态的问题存在因果关系，同时结合双方过错的程度，酌情支持4万元，并无不当。关于案涉消防工程款项的问题。崇尚公司主张全新名达公司未对消防工程进行施工，二审中，崇尚公司向本院提交其与案外人贵州智快算企业有限公司签订的《代办服务合同》，拟证实案涉工程的消防办证费用为10万，而全新名达公司并未提供办证服务，因此崇尚公司已向全新名达公司支付的消防工程的款项3万元应当予以退还。根据双方案涉合同的约定及经庭审查明的事实，关于崇尚公司主张全新名达公司未对消防工程进行施工的主张与事实不符，同时其提交的证据亦无法证实在双方就消防工程约定的工程款15万元中，其中有10万元属于办证服务费用。一审根据全新名达公司就消防工程施工的情况并结合双方的过错程度，扣除崇尚公司已支付的消防工程款项３万元，酌情判决崇尚公司仍应当向全新名达公司支付6万元，并无不当。关于崇尚公司要求全新名达公司开具工程款发票的问题。关于开具发票的规定,属于法定义务，因崇尚公司主张被上诉人开具发票,应向税务主管部门反映处理，故一审判决并无不当。关于公证费用3000元的问题，系崇尚公司因本案纠纷所产生的费用，结合本案案件事实，本院认定该项费用由其自行承担。综上所述，故上诉人所提之上诉理由不能成立，综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由上诉人贵阳崇尚运动体育文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年四月二十日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦