文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终25251号上诉人（原审原告、互诉被告）：陈仕琼，女，汉族，1978年12月30日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：陈国军，广东竹石律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华昌，广东竹石律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市中海商业服务有限公司，住所深圳市福田区深南中路中信城市广场办公楼3楼，统一社会信用代码91440300724714949L。法定代表人：刘洪兴，总经理。委托诉讼代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖磊，广东深天成律师事务所律师。上诉人陈仕琼与上诉人深圳市中海商业服务有限公司（以下简称中海公司）劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初54220号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈仕琼的上诉请求：一、维持原审判决第二项、第三项、第四项、第六项判决。二、撤销原审判决第一项、第五项判决并改判如下：1、自2017年9月1日至2019年8月30日期间的平时加班工资43546元；周六日加班工资27896元；法定节日加班工资12587元；2、本案律师代理费5000元。三、判决一审、二审诉讼费由中海公司承担。事实和理由：关于加班工资原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审予以纠正。原审认定陈仕琼夜间值班不属于加班是认定事实错误，恳请二审予以纠正。证据《管理处值班经理制度》五内容（二）值班要求中规定1-10项：其中2、关于紧急事件处置即值班期间项目若出现紧急事件，值班经理应确保30分钟内赶赴现场进行初期处置；其中4、关于巡岗即平日18-22点和节假日期间应对各岗位至少巡查1次，并将巡查情况记录在《值班记录表》；其中5、关于突击检查即每周0-6点期间应对各岗位实施1次突击检查，突击检查情况记录在《夜间查岗记录》（女性可免除夜间查岗）。如实施夜间突击查岗，次日可推迟2小时上班……。证据《综合值班表》及值班记录表和夜间查岗记录表能够充分证明陈仕琼共处置紧急事件33次，巡岗140次，突击查岗0次（突击查岗次日可推迟2小时上班）。依照通常的每次紧急事件处置、每次巡岗各需至少2小时计算，所以，除中海公司主张的所谓的值班待岗时间外，值班期间陈仕琼客观上的加班时间应不少于346小时（即(33+140)×2小时）。以上证据在中海公司都没有异议的情况下，原审不支持陈仕琼值班期间的加班工资明显错误，请二审予以纠正。原审认定2017年9月至2018年7月陈仕琼无加班工资差额是错误的，原审对双方都已经确认的工资表的格式和工资构成于不顾，偏信中海公司伪造的工资表，导致该部分判决错误，恳请二审予以纠正。综上，原审关于加班工资判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以纠正，律师费望二审能酌定处理并改判支持陈仕琼的上诉请求。上诉人中海公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判中海公司无需支付陈仕琼2018年8月至2019年8月30日期间休息日加班工资差额及2019年1月1日元旦、2019年2月4日至2019年2月6日春节、2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节、2019年6月7日端午节法定节假日加班工资差额共计4349.45元；二、撤销原审判决第二项，依法改判中海公司无需支付陈仕琼解除劳动合同的经济补偿97888元；三、撤销原审判决第三项，依法改判中海公司需支付陈仕琼2018年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资2629.89元；四、撤销原审判决第四项，依法改判中海公司无需支付陈仕琼2017年6月1日至2017年10月31日、2018年6月1日至2018年10月31日、2019年6月1日至2019年8月30日期间高温津贴差额650元；五、本案一审及二审案件受理费由陈仕琼承担。上述争议金额为110197.79元。事实和理由：一、陈仕琼的工资由固定月薪制4700元（包括正常工作时间工资2200元+平日加班工资+休息日加班工资）及单独核算的法定节假日加班工资组成，原审法院未充分理解上述工资构成由来，作出了错误的加班费差额认定，陈仕琼提出被迫解除劳动关系的真实原因是不服从中海公司调岗而非中海公司存在未足额支付加班费。从上述陈仕琼工资构成由来及前后数额可以看出，陈仕琼在深圳市中信物业管理有限公司被收购后的工资大幅上升，中海公司完全可以将平日、休息日及法定节假日加班工资全部包在固定月薪标准4700元里面，但是出于企业并购中员工安置的考虑，还是愿意将法定节假日加班工资单独核算作为给予员工的福利。二、因中海公司已足额支付加班费，故无需支付解除劳动合同的经济补偿。即使退一步存在未足额支付加班费的情形，依照《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第82条第三款规定，陈仕琼于2008年1月1日前（即2000年11月26日）入职，其以中海公司未足额支付加班工资为由提出被迫解除劳动合同，经济补偿的计算年限从2008年1月1日起算，补偿年限也应为12年而非19年。三、陈仕琼2018年度年休假剩余7天未休及2019年度年休假尚未开始休，中海公司仅应支付上述未休年休假工资2629.89元【2200/21.75*(7+6)*200%】。年休假是法律赋予劳动者的休息权，是一种福利，不是劳动报酬，应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原审法院支持2016年及2017年年休假工资差额没有法律依据。四、陈仕琼工作地点是在物业管理处，配备有空调，原审法院支持相关髙温津贴差额没有事实依据。综上所述，原审法院未充分理解上述工资构成及由来，作出了错误的加班费差额认定，进而错误地支持了解除劳动关系的经济补偿，陈仕琼工作地点有空调，且支持2016年度及2017年度的未休年休假工资没有法律依据，原审法院支持解除劳动关系经济补偿金等请求没有事实依据。中海公司于2000年10月10日成立，所属中海物业服务有限公司在物业服务领域是公认的领军国有参股企业，所聘员工的入职要求及薪酬均远高于行业平均工资标准，不会拖欠任何员工的加班工资报酬。上诉人陈仕琼向一审法院起诉请求：1.中海公司支付2019年8月1日至8月30日的工资差额1381元和2017-2019年降温补贴差额650元；2.中海公司支付2017年9月1日至2019年8月30日期间的平时加班工资43546元、周六日加班工资27896元、法定节假日加班工资12587元；3.中海公司支付解除劳动合同的经济补偿97888元；4.中海公司支付2016年1月1日至2019年8月30日未休年休假的工资报酬15818元；5.中海公司支付本案律师代理费5000元；6.中海公司承担本案的诉讼费。上诉人中海公司向一审法院起诉请求：1.中海公司无需支付陈仕琼2017年9月4日至2019年8月30日期间休息日加班工资差额及2019年1月1日元旦、2019年2月4日至2019年2月6日春节、2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节、2019年6月7日端午节法定休假日加班工资差额共计15873.55元；2.中海公司无需支付陈仕琼解除劳动合同的经济补偿97888元；3.中海公司无需支付陈仕琼2018年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资2629.89元；4.中海公司无需支付陈仕琼2017年6月1日至2017年10月31日、2018年6月1日至2018年10月31日、2019年6月1日至2019年8月30日期间高温津贴差额650元；5.本案诉讼费由陈仕琼承担。一审法院认定事实：一、入职时间：2000年11月26日。二、工作岗位：物业管家。三、月工资标准：4700元/月（工资结构为基本工资3290元＋月度绩效940元＋岗位津贴470元）。四、最后工作日：仲裁确认陈仕琼最后工作日为2019年8月30日上午，双方未对此提出异议，法院予以认定。五、离职前12个月月平均工资：5152元。六、关于高温津贴差额：双方当事人均确认陈仕琼在室内工作，中海公司已按100元/月支付陈仕琼2017年5月1日至2019年8月31日期间高温津贴。陈仕琼主张其工作环境无空调，仅有风扇，中海公司未按法律规定足额支付其高温津贴。中海公司主张陈仕琼工作环境有空调，不符合应当支付高温津贴的条件，中海公司无需支付陈仕琼高温津贴。七、关于延长工作时间、休息日及法定休假日夜间值班加班费：陈仕琼主张其2017年9月1日至2019年8月30日期间存在夜间值班（即18：00-次日8：00），上述期间平时值班82天，休息日值班33天、法定休假日值班7天，并提交《关于实行管理处值班经理制度的通知及管理处值班经理制度》及《海天一色管理处综合值班表》等证据证明其主张。中海公司认可上述证据的真实性，对上述证据法院予以釆信。中海公司主张陈仕琼值班期间系在宿舍待命，若遇紧急情况才需处理，无紧急情况时系在休息。八、关于延长工作时间加班工资：陈仕琼主张其2017年9月1日至2019年8月30日期间正常工作时间每天均上班10小时，该期间存在每天延长工作时间加班2小时的情形，中海公司未支付该期间延长工作时间加班工资。中海公司主张陈仕琼该期间每天上班8小时，中午11：30-13：30为休息时间，不存在延长工作时间加班的情形。经法院查实，双方确认的《海天一色管理处综合值班表》中载明“客户服务中心平日服务时间8：00-18：00，中午11：30-13：30为休息时间”。九、关于已支付的加班工资数额：陈仕琼向法院提交《工资表》（2018年9月份、2018年10月份、2019年1月份、2019年2月份、2019年4月份、2019年5月份、2019年6月份）以证明中海公司已支付部分加班工资。中海公司向法院提交《工资表》（2018年9月份至2019年8月份）以证明工资发放情况。结合双方当事人提交的《工资表》显示，双方当事人主张的2018年9月份至2019年8月份期间已支付的加班工资数额一致，即中海公司已支付陈仕琼2018年9月份至2019年8月份期间加班工资共计3034.49元，具体支付数额如下表：            月份              陈仕琼提交的《工资表》载明已支付的加班工资数额              中海公司提交的《工资表》载明已支付的加班工资数额                  2018年9月份              均为303.45元                  2018年10月份              均为910.34元                  2018年11月份              未提交              0元                  2018年12月份              未提交              0元                  2019年1月份              均为303.45元                  2019年2月份              均为606.9元                  2019年3月份              未提交              0元                  2019年4月份              均为303.45元                  2019年5月份              均为303.45元                  2019年6月份              均为303.45元                  2019年7月份              未提交              0元                  2019年8月份              未提交              0元                  合计              3034.49元      十、关于休息日及法定休假日加班工资：依《劳动合同法》第三十三条规定，中海公司并购深圳市中信物业管理有限公司，不影响劳动合同履行。经查，中海公司提交原深圳市中信物业管理有限公司与陈仕琼2010年12月30日的无固定期限劳动合同，订立时约定的陈仕琼正常工作时间工资为2000元，并明确不得低于市政府公布的当年最低工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资。双方当事人确认陈仕琼每月上班24天，存在休息日及法定休假日加班的情形。陈仕琼主张其2017年9月1日至2019年8月30日期间休息日每天均上班10小时，休息日共计加班54天，2019年1月1日元旦、2019年2月4日至2019年2月6日春节、2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节及2019年6月7日端午节法定休假日每天均加班10小时，法定休假日共计加班7天，中海公司已支付该期间部分加班工资，存在未足额支付休息日及法定休假日加班工资的情形。中海公司主张，陈仕琼月工资标准为固定月薪制已包含休息日加班工资，即便当月员工有请假也一律按全勤予以了计发。经查，双方确认的考勤表显示陈仕琼每天工作时长为7或8小时，陈仕琼主张10小时，法院不予采信。中海公司陈述,为核算方便，在其并购深圳市中信物业管理有限公司后，从2018年8月起更改工资项：因陈仕琼月延长工作时间、休息日加班时长固定，其工资结构中的月薪标准项4700元，包含基本工资3290元（4700×70%）＋月度绩效940元＋加班工资＋岗位冿贴470元，其中延长工作时间、休息日加班为固定工资607元包含在固定月薪内，当月有法定节假日加班的另计，以上为陈仕琼应发工资总额。中海公司认为，应发总额在扣除陈仕琼个人应缴社保等费用后已全部足额发放给了陈仕琼，不存在少发。经查，中海公司未就其主张的于陈仕琼的工资发放总额中已包含的每月延长工作时间、休息日固定加班工资607元提供财务核算依据证明或就此有与陈仕琼进行过确认举证证明，陈仕琼对此不予认可，故法院不予采信。十一、关于解除劳动合同的经济补偿：陈仕琼通过EMS以“长期拖欠或克扣工资、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费”为由向中海公司提出解除劳动关系，中海公司确认其于2019年9月2日收到陈仕琼向其发出的《解除劳动合同通知书》，故，法院认定双方劳动关系解除的时间为2019年9月2日。如前所述，法院已认定中海公司存在未足额支付陈仕琼劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，中海公司应向陈仕琼支付解除劳动合同的经济补偿。综上所述，中海公司应支付陈仕琼解除劳动合同的经济补偿97888元，计算方式：5152×19。十二、关于未休年休假工资：双方当事人确认陈仕琼每年度应享年休假10天，其中2018年度剩余年休假7天未休，2019年1月1日至2019年8月30日期间剩余年休假6.6天未休。陈仕琼主张其2016年度剩余3天年休假未休，2017年度剩余7天年休假未休。中海公司主张陈仕琼2016年度及2017年度年休假均已休完，并向法院提交《请假单》、《请休假申请流程》及《请休假申请表》等证据予以证明。陈仕琼不认可上述证据真实性，经查实，《请假单》、《请休假申请流程》及《请休假申请表》均无原件核对，法院无法核实其真实性，故对该三份证据法院不予釆信。十三、仲裁案号：深福劳人仲案[2019]2601号。十四、仲裁请求：1.被申请人（中海公司）支付2019年8月1日至2019年8月30日期间正常工作时间工资差额1381.78元；2.被申请人支付2017年5月1日至2019年8月31日期间高温津贴差额750元；3.被申请人支付2017年9月1日至2019年8月30日期间延长工作时间加班工资29597元及延长工作时间夜间值班加班费13948元；4.被申请人支付2017年9月1日至2019年8月30日期间休息日加班工资20412元及休息日夜间值班加班费7484元；5.被申请人支付2019年1月1日元旦、2019年2月4日至2019年2月6日春节、2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节、2019年6月7日端午节法定休假日加班工资6237元及2017年9月1日至2019年8月30日期间法定休假日夜间值班加班费6350元；6.被申请人支付解除劳动合同的经济补偿97888元；7.被申请人支付2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资15818元；8.被申请人支付律师费10000元。十五、仲裁结果：1.被申请人深圳巿中海商业服务有限公司支付申请人陈仕琼2017年9月4日至2019年8月30日期间休息日加班工资差额及2019年1月1日元旦、2019年2月4日至2019年2月6日春节、2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节、2019年6月7日端午节法定休假日加班工资差额共计15873.55元；2.被申请人中海公司支付申请人陈仕琼解除劳动合同的经济补偿97888元；3.被申请人中海公司支付申请人陈仕琼2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资9940.14元；4.被申请人中海公司支付申请人陈仕琼2017年6月1日至2017年10月31日、2018年6月1日至2018年10月31日、2019年6月1日至2019年8月30日期间高温津贴差额650元；5.驳回申请人陈仕琼其他的仲裁请求。一审法院认为：一、关于工资差额：双方当事人均确认中海公司已支付陈仕琼2019年8月1日至2019年8月30日期间工资3770.22元，2019年8月份社会保险个人应缴数额为443.9元，2019年8月份住房公积金个人应缴数额为410.88元，代扣餐费为175元。经法院核算，中海公司已足额支付陈仕琼该期间工资，陈仕琼该项请求缺乏事实依据，法院不予支持。二、关于高温津贴差额：首先，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，高温津贴应享月份为每年6月至10月期间，故，陈仕琼主张2017年5月1日至2017年5月31日、2017年11月1日至2018年5月31日、2018年11月1日至2019年5月31日期间高温津贴差额缺乏法律依据，法院不予支持；其次，中海公司作为用人单位，应就已采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下承担举证责任，其未向法院提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；综上所述，中海公司应当按月向陈仕琼发放高温津贴，经法院核算，中海公司应支付陈仕琼2017年6月1日至2017年10月31日、2018年6月1日至2018年10月31日、2019年6月1日至2019年8月30日期间高温津贴差额650元，计算方式：（150-100）×13。三、关于延长工作时间、休息日及法定休假日夜间值班加班费：加班是针对同一工作延长工作时间，而待岗值班并非是完成履行原岗位工作任务，如认定为加班则明显对用人单位有失公平,理由一，陈仕琼确认其在接到电话或信息通知时需处理问题，无通知情况下可休息；理由二，根据双方确认的《海天一色管理处综合值班表》中载明每天值班情况基本均为正常，仅系偶尔需处理“安排维修工处理跳闸、收函件、安排清洁工清扫蟑螂”等事宜；理由三，虽值班情况下必然也会对劳动者工作时间之外的自主休息时间造成损失，但根据双方确认的《关于实行管理处值班经理制度的通知及管理处值班经理制度》中载明“如实施夜间突击检查，次日可推迟两小时上班”，明确对值班给予补偿,已充分保障了劳动者的休息权。综上，法院认定陈仕琼的上述值班行为属于待岗值班状态，并非完全意义上的正常工作，不属于加班。陈仕琼该加班工资主张无事实依据，法院不予支持。四、关于延长工作时间加班工资：首先，中海公司主张陈仕琼中午休息时长与其客户服务中心中午休息时长一致，且中午11：30-13：30期间为中午饭点时间，安排吃饭休息亦符合常理；其次，陈仕琼未向法院提交证据证明其每天上班10小时，应承担举证不能的法律后果；再，根据双方确认的考勤表显示，陈仕琼不存在延长工作时间加班的事实。综上，陈仕琼主张2017年9月1日至2019年8月30日期间延长工作时间加班工资的请求缺乏事实依据，法院不予支持。五、关于休息日及法定休假日加班工资：中海公司按该变更后的工资结构进行工资发放，且发放金额未低于陈仕琼此前的实际收入，陈仕琼对此也未提出异议并其提交的工资表也与中海公司相关证据内容一致，视为陈仕琼对该工资结构的认可。故，法院确认中海公司2018年8月后的工资表的真实性。在此情形下，法院根据双方确认的《员工考勤确认表》核算，陈仕琼2018年8月至2019年8月30日期间休息日加班天数共计为26天，陈仕琼诉讼主张其法定休假日加班天数为7天，未超出考勤确认范围，法院予以确认。陈仕琼主张该期间存在加班工资支付差额，中海公司未提交证据证明其已足额支付陈仕琼主张期间的加班工资，应承担举证不能的法律后果。法院依上述认定并合同约定的加班工资计算基数，经核算，中海公司应支付陈仕琼2018年8月至2019年8月30日期间休息日加班工资5259.8元（2200元÷21.75×26天×200%），及2019年1月1日元旦、2019年2月4日至2019年2月6日春节、2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节、2019年6月7日端午节，共7天法定休假日的加班工资2124.14元（2200元÷21.75×7天×300%），中海公司已付3034.49元，还应支付差额4349.45元。陈仕琼请求超过部分，法院不予支持；中海公司请求不支付，法院不予支持。关于2017年9月份至2018年7月期间加班工资，中海公司提交《工资表》证明其工资结构主张并已足额支付加班费的事实，陈仕琼以无原件核对为由不认可其真实性，法院不予采信。双方对此期间加班工资实发情况均未提交有效证据证明，均应承担举证不能的不利后果。双方确认中海公司工资结构包括加班费并合同约定有正常工作时间工资标准，中海公司工资表中核定的工资总额也为陈仕琼确认收取，法院依前述认定并结合双方确认的员工考勤表核算，中海公司不存在少付的情形。陈仕琼主张存在加班工资差额，但未就该事实举证，应承担举证不能的不利后果。陈仕琼该期间加班工资的主张无事实依据，法院不予支持。对中海公司该部分主张，法院予以支持。六、关于未休年休假工资：中海公司未向法院提交其他有效证据证明陈仕琼2016年度及2017年度年休假已休完，应承担举证不能的法律后果，故法院釆信陈仕琼主张的未休年休假天数；另，中海公司亦未向法院提交证据证明其已支付陈仕琼上述期间未休年休假工资，亦应承担举证不能的法律后果；再，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。综上所述，中海公司应支付陈仕琼2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资9940.23元，计算方式：4700÷21.75×（3＋7＋7＋6）×200%。七、关于律师费：陈仕琼仲裁庭审中确认未支出律师费，法庭审理中也就此未举证，故，陈仕琼该项请求缺乏事实依据，法院不予支持。一审法院判决：一、中海公司支付陈仕琼2018年8月至2019年8月30日期间休息日加班工资差额及2019年1月1日元旦、2019年2月4日至2019年2月6日春节、2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节、2019年6月7日端午节法定休假日加班工资差额共计4349.45元；二、中海公司支付陈仕琼解除劳动合同的经济补偿97888元；三、中海公司支付陈仕琼2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资9940.23元；四、中海公司支付陈仕琼2017年6月1日至2017年10月31日、2018年6月1日至2018年10月31日、2019年6月1日至2019年8月30日期间高温津贴差额650元；以上款项，中海公司于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回陈仕琼的其他诉讼请求；六、驳回中海公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中海公司负担。经二审查明，原审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，中海公司与陈仕琼之间的原劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案的争议焦点是：1.中海公司是否应支付陈仕琼2017年9月1日至2019年8月30日期间平时加班工资、周六日加班工资和法定节假日加班工资；2.中海公司是否应支付陈仕琼经济补偿金；3.中海公司是否应支付陈仕琼2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资；4.中海公司是否应支付陈仕琼2017年6月1日至2017年10月31日、2018年6月1日至2018年10月31日、2019年6月1日至2019年8月30日期间高温津贴差额；5.律师费。关于中海公司是否应支付陈仕琼2017年9月1日至2019年8月30日期间平时加班工资、周六日加班工资和法定节假日加班工资的问题。一审法院对陈仕琼夜间值班加班费和延长工作时间加班工资所涉的相关事实已作详细分析，认定适当，本院不再赘述，予以确认。关于休息日和法定节假日加班工资，本院认为，中海公司按该变更后的工资结构进行工资发放，且发放金额未低于陈仕琼此前的实际收入，陈仕琼对此未提出异议且其提交的工资表也与中海公司相关证据内容一致，应视为陈仕琼对该工资结构的认可。因此，一审法院确认中海公司2018年8月后的工资表的真实性并无不当，本院予以确认。一审法院根据双方确认的《员工考勤确认表》核算，认定陈仕琼2018年8月至2019年8月30日期间休息日加班天数共计为26天，法定休假日加班天数为7天，亦无不当，本院予以确认。中海公司未提交证据证明其已足额支付陈仕琼上述期间的加班工资，依法应承担举证不能的不利法律后果。一审法院根据上述认定和合同约定的加班工资计算基数，核算得出中海公司应支付陈仕琼2018年8月至2019年8月30日期间休息日加班工资5259.8元，2019年1月1日元旦、2019年2月4日至2019年2月6日春节、2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节、2019年6月7日端午节，共7天法定休假日的加班工资2124.14元，并无不当，本院予以确认。扣除中海公司已支付的3034.49元，中海公司还应支付差额4349.45元。至于2017年9月份至2018年7月期间加班工资，因双方对此期间加班工资实发情况均未提交有效证据予以证明，双方依法均应承担举证不能的不利法律后果。又，因双方确认中海公司工资结构包括加班费且合同约定有正常工作时间工资标准，中海公司工资表中核定的工资总额也为陈仕琼确认收取，故一审法院依前述认定并结合双方确认的员工考勤表，核算中海公司不存在少付的情形。从而认定陈仕琼主张该期间的加班费无事实依据并无不当，本院予以确认。关于中海公司是否应支付陈仕琼经济补偿金的问题。如前所述，中海公司确实存在未足额支付陈仕琼加班工资的事实，故中海公司依法应当支付陈仕琼被迫解除劳动合同的经济补偿金。中海公司主张因陈仕琼的经济补偿金应从2008年1月1日起算。对此，本院认为，在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项的规定，用人单位仅有未足额支付加班工资的事实并不足以构成劳动者享有单方解除劳动合同的权利。用人单位必须在劳动者解除劳动关系前存在拒不支付加班工资的事实，劳动者才能解除劳动关系并要求经济补偿，而本案中陈仕琼并未提交证据证明中海公司存在上述拒不支付加班工资行为。因此，用人单位虽未足额支付加班工资，但并不构成拒不支付，劳动者不能以此主张被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿。然而，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，劳动者就可以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿。由于在《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，相关法律法规对用人单位未足额支付加班工资，但不存在拒不支付的情形下，劳动者是否享有提出解除劳动合同及要求支付经济补偿的权利作出了不同的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，因此，本案中海公司支付经济补偿的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。经核算，中海公司应当支付陈仕琼解除劳动合同的经济补偿金61824元（5152×12）。关于中海公司是否应支付陈仕琼2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资的问题。中海公司上诉主张陈仕琼2016年度和2017年度的未休年休假工资已过仲裁时效。对此，本院认为，中海公司未提交证据证明其在本案仲裁阶段提出过仲裁时效的抗辩，仲裁委对陈仕琼2016年1月1日至2019年8月30日期间未休年休假工资的请求进行了实体性裁决，应视为中海公司在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利，后中海公司在本案诉讼阶段再以超过仲裁时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，中海公司未提交其他有效证据证明陈仕琼2016年度及2017年度年休假已休完，依法其应承担举证不能的法律后果，故一审法院釆信陈仕琼主张的未休年休假天数并无不当，本院予以确认。又，因中海公司亦未提交证据证明其已足额支付陈仕琼上述期间未休年休假工资，亦应承担举证不能的法律后果。经核算，中海公司应支付陈仕琼2016年1月1日至2019年8月30日期间的未休年休假工资为9940.23元。一审法院对此计算无误，本院予以确认。关于中海公司是否应支付陈仕琼2017年6月1日至2017年10月31日、2018年6月1日至2018年10月31日、2019年6月1日至2019年8月30日期间高温津贴差额的问题。中海公司未提交证据证明陈仕琼工作场所环境降至33℃以下或已足额支付陈仕琼高温津贴的事实，依法应当承担举证不能的不利后果，且中海公司确认其有向陈仕琼发放高温津贴，但每月仅发放100元高温津贴，与广东省高温津贴标准不符，依法应当向陈仕琼补足高温津贴差额。经核算，一审法院判决中海公司应当支付陈仕琼2017年6月1日至2017年10月31日、2018年6月1日至2018年10月31日、2019年6月1日至2019年8月30日期间高温津贴差额650元无误，本院予以确认。中海公司诉请不予支付上述期间高温津贴差额650元没有事实和法律依据，本院不予支持。关于律师费。因陈仕琼在仲裁庭审中确认未支出律师费，本案一审、二审审理期间也未就此举证，故陈仕琼该项请求缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。综上，上诉人中海公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持;上诉人陈仕琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初54220号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初54220号民事判决第五项、第六项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初54220号民事判决第二项为：中海公司应支付陈仕琼解除劳动合同的经济补偿金61824元；四、驳回陈仕琼的其他诉讼请求；五、驳回深圳市中海商业服务有限公司的其他诉讼请求。以上款项，中海公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由深圳市中海商业服务有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人陈仕琼、深圳市中海商业服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二一年四月九日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。