河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1853号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司开封分公司，统一社会信用代码：91410200665976390F（1-1），住所地：河南省开封市夷山大街郦城10号临街营业房。负责人：姚远远，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘乙，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张中琴，女，1941年10月20日出生，汉族，朱河南省太康县。委托诉讼代理人：刘中华，周口市太康县创新法律服务所法律工作者。原审被告：李帅，男，1999年8月25日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人太平财产保险有限公司开封分公司（以下简称太平财险开封分公司）因与被上诉人张中琴及原审被告李帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2021）豫1627民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太平财产保险有限公司开封公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1被上诉人主张医疗器械费用未见相应医嘱，一审判决缺乏法律依据。2、鉴定费是间接损失，上诉人不是直接侵权人，不应由上诉人承担。3、精神抚慰金一审判决金额过高，请法院酌情减少。4一审判决医疗费未扣除10％非医保用药费用，判决不合理，上诉人请求扣除10％非医保用药后再进行赔付。被上诉人张中琴辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告李帅未答辩。张中琴向一审法院起诉请求：判令太平财险开封公司、李帅赔偿张中琴的各项损失共计123589.01元，诉讼费用由太平财险开封公司、李帅负担。一审法院认定事实：2020年7月8日7时许，李帅驾驶豫Ｂ×××××轻型仓栅式货车沿太康县太板公路由西向东行驶至太康县××××路段处，超车时碰撞到前方同方向刘克亭驾驶的三轮电动车，造成刘克亭、张中琴受伤及双方车辆损坏的交通事故。本案经过太康县公安交通警察大队出具事故认定书，认定李帅负事故的全部责任，张中琴、刘克亭无责任。事故发生后，张中琴即被送至太康济民骨科医院进行治疗。经诊断，张中琴伤情为：1、左前臂挤压皮肤撕裂伤；2、左尺桡骨开放性骨折并下尺桡关节分离；3、左肱骨髁上开放性粉碎性骨折。2020年8月21日，张中琴出院，共住院44天，支付医疗费62279.32元，出院时医嘱：“1、患肢适当功能锻炼；2、院外继续药物治疗，创面换药处理；3、定期复查，不适随诊。”住院期间，张中琴因病情购买医疗仪器器械披肩矫形器一台，为此支付1800元。事故发生后，李帅及太平财险开封分公司各为张中琴垫付医疗费10000元。张中琴的伤情经其申请及法院委托，2020年12月28日，周口泰康法医临床司法鉴定所作出周口泰康司鉴所［2020］临鉴字第45号司法鉴定意见书，张中琴的伤残等级被评定为九级伤残，张中琴为此支付鉴定费700元。庭审中，太平财险开封公司对张中琴的司法鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，经法院审查后，未予准许。另查明，张中琴系河南省居民家庭户口。本次事故车辆豫Ｂ×××××号小型客车登记车主为开封市祥符区路信通货物运输有限公司，该车辆在太平财险开封市分公司投保有交强险、机动车损失保险、商业第三者责任保险且不计免赔，期限均为2020年4月12日14时49分至2021年4月12日23时59分止，交强险项下死亡伤残赔偿限额为：110000元；医疗费用赔偿限额为：10000元；财产损失赔偿限额为：2000元：商业三者险赔偿限额为：1000000元。一审法院认为，自然人享有健康权，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依据法律规定并结合本案已查清的事实，李帅驾驶豫Ｂ×××××轻型仓栅式货车与刘克亭驾驶的三轮电动车发生碰撞，造成乘坐人张中琴身体损害的交通事故，且负本次交通事故全部责任，由于李帅驾驶的豫Ｂ×××××轻型仓栅式货车，在太平财险开封市分公司投保有“交强险”和“商业三者险”，且本次事故发生在保险期间，太平财险开封市公司应当在“交强险”和“商业三者险”责任限额范围内替代李帅对张中琴进行赔偿。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，张中琴本次起诉的各项损失依法核定如下：医疗费62279.32元（按照张中琴提交的医疗费票据进行计算）、医疗器械费1800元（根据张中琴的病情、伤残等级情况结合医疗仪器器械发票确定）、护理费5648.64元（按照2019年度河南省居民服务和其他行业平均工资46858元÷365天×住院44天×1人护理）、住院伙食补助费2200元（50元／天×住院44天）、营养费880元（20元／天×住院44天）、交通费880元（20元／天×住院44天）、残疾赔偿金34200.97元（按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元×5年×20％）、精神损害抚慰金10000元（根据张中琴的伤残等级依法酌定）、鉴定费700元（按照鉴定费票据进行计算），张中琴各项损失共计118588.93元。其中由太平财险开封市分公司在交强险医疗费用赔偿责任限额范围内支付张中琴医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿责任限额范围内支付张中琴精神抚慰金10000元、残疾赔偿金34200.97元、护理费5648.64元、交通费880元、鉴定费700元，交强险赔付后下余的57159.32元，太平财险开封市公司已先行垫付给张中琴的医疗费10000元，应在张中琴的损失中直接扣除，李帅已垫付给张中琴的医疗费10000元应在张中琴的损失中扣除后由太平财险开封市分公司直接支付给李帅，以上扣除后的37159.32元由太平财险开封市分公司在商业第三者责任保险赔偿限额范围内支付给张中琴。综上，由于张中琴的损失能在“交强险”和“商业三者险”责任限额范围内得到足额赔偿，李帅不再赔偿。关于太平财险开封市分公司辩称，医疗费需扣除10％的非医保用药，于法无据，法院不予采纳；其又辩称张中琴住院期间存在挂床现场，缺乏证据，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百零八条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条之规定，判决：太平财产保险有限公司开封市分公司在“交强险”医疗费用赔偿责任限额范围内支付张中琴医疗费10000元；在“交强险”死亡伤残赔偿责任限额范围内支付张中琴精神抚慰金10000元、残疾赔偿金34200.97元、护理费5648.64元、交通费880元、鉴定费700元；在“商业三者险”赔偿责任限额范围内支付张中琴37159.32元，以上合计98588.93元。太平财产保险有限公司开封市分公司在“商业三者险”赔偿责任限额范围内支付给李帅垫付款10000元。三、驳回张中琴的其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容，于判决生效之日起七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理减半收取1386元，由张中琴负担280元，由李帅负担1106元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审相同。本院认为，关于上诉人太平财险开封公司诉称的被上诉人主张的医疗器械费缺乏法律依据的问题，依据周口泰康法医临床司法鉴定所作出周口泰康司鉴所［2020］临鉴字第45号司法鉴定意见书，被上诉人张中琴的伤残等级被评定为九级伤残，结合被上诉人张中琴的住院治疗情况，原判上诉人赔偿被上诉人医疗器械费1800元，符合法律规定，且并无不当，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人诉称的原判上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金10000元过高的理由，因本次事故造成被上诉人张中琴左前臂挤压皮肤撕裂伤、左尺桡骨开放性骨折并下尺桡关节分离、左肱骨髁上开放性粉碎性骨折，对被上诉人张中琴的身心造成一定的损害，原审判决上诉人在保险范围内赔偿被上诉人精神抚慰金10000元，经二审审查并无不当，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否应扣除10%非医保用药的问题。经本院审查，一审中上诉人并未举证证明双方在保险合同中有扣除非医保用药的约定，也未举证证明对免除上诉人部分保险责任的条款尽到了提示和明确的说明义务，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人诉称的其他理由，同样因无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，太平财产保险有限公司开封分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由太平财产保险有限公司开封分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 金 薇审判员 张 杰审判员 张子亚二〇二一年四月九日法官助理王明旭书记员马家欣