湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂09刑终42号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄烨珊，女，1988年10月11日生，汉族，本科文化，户籍所在地广东省揭东县，住深圳市南山区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月9日被刑事拘留，2019年1月8日被指定居所监视居住，2019年1月25日被逮捕。现被羁押于湖北省汉川市第一看守所。辩护人何树利，北京市国振律师事务所律师。辩护人陈志鹏，湖北董永律师事务所律师。湖北省汉川市人民法院审理湖北省汉川市人民检察院指控原审被告人黄烨珊犯诈骗罪一案，于2020年1月19日作出（2019）鄂0984刑初467号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省汉川市人民检察院提出抗诉；原审被告人黄烨珊不服，提出上诉。本院于2020年9月14日作出（2020）鄂09刑终72号刑事裁定，以原审认定事实不清，证据不足，且在判决前未就变更罪名听取控辩双方的意见，违反法定程序为由撤销原判，发回重审。湖北省汉川市人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2020年12月25日作出（2020）鄂0984刑初521号刑事判决。宣判后，原审被告人黄烨珊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年5月至2018年7月间，李柱峰、张金霞（均在逃）等人在位于香港特别行政区海港城6栋20楼，以创利丰金业有限公司（下称创利丰金业，其在中国大陆及香港地区均无贵金属期货经营资质，对外公布网站为××，该网站为北京锐行未来教育科技有限公司所备案登记），通过多种途径发展了包括编号为118、125在内的下级“运营中心”300余个，由“运营中心”再自行招收下级代理，组成创利丰金业、运营中心、下级代理的三级甚至多层级诈骗网络集团。2017年5月，谢某1（又名谢长江，另案处理）前往香港创利丰金业有限公司，与张某5、李某3会面，商定谢某1成为创利丰金业的下级运营中心事宜。张某5、李某3同意谢某1以谢长江名字注册成为在创利丰金业下一级运营中心，账户代号“118运营中心”，授权谢某1使用“创利丰118运营中心”名义自行发展下级代理，由下级代理发展客户在网站××上投资伦敦金等贵金属，约定返佣比例为客户每交易一手1000美金，创利丰金业收取12美金手续费，余下的客户亏损由谢某1所在运营中心及其发展的下级代理自行约定返佣比例进行分成。随后，谢某1、李某2（另案处理）等人在深圳市以深圳华信瑞富投资管理有限公司、深圳矩形空间、深圳市前海华信瑞富投资有限公司等公司名义，发展丁某1（另案处理）等下级代理数十个。2017年6月，丁某1与谢某1商定成为“118运营中心”的下级代理后，通过多种方式招聘业务员，指导业务员根据非法获取的QQ号、微信号、手机号等个人信息，对不特定的客户拨打电话或添加好友，使用固定的话术与客户逐一进行聊天，拉近与被害人距离，筛选出其中的真实股民，推荐其加入股票直播群、股票微信群，各业务员在群内用固定话术相互配合，营造明星号的“指导老师”，并在群内发送直播间链接让客户进群观看直播，“指导老师”在直播间讲一段时间股票知识、获取客户信任后，再宣传进入创利丰金业炒“伦敦金”等贵金属的优越性，引导被害人在网站××上注册入金投资“伦敦金”，各业务员伪装成普通客户在群内与“指导老师”相互配合，吹嘘自己炒“伦敦金”获利丰厚，以骗取其他真实客户的信任，使他们不断加大投入，并频繁换手交易，从中收取高额交易手续费。创利丰金业网络以当日人民币兑换美元的汇率伪装成美元进行交易，通过反向引导并制定高额交易杠杆、资金低于50%时对被害人账户进行强制平仓等一系列不平等交易规则，使被害人投入的资金在短时间内大量亏损。经审计鉴定，“118运营中心”利用××网站平台实施诈骗，共造成366名被害人损失人民币26443436.38元，其中创利丰金业向“118运营中心”及其下级代理共返佣23230059.37元，创利丰金业从中获利3213377.01元。2017年6月，曾某、李某4（均在逃）伙同杨某2、丁某2、陈某4、丁某2（均另案处理）等人前往香港，与李某3、张某5商定以丁某3的名字注册成为创利丰金业的又一“运营中心”，账户代号“125”，张某5、李某3授权曾某、李某4等人使用“125运营中心”名义自行发展下级代理，由下级代理发展客户在创利丰金业对外网站××上投资“伦敦金”等贵金属，并约定返佣比例为客户每交易一手1000美金创利丰金业公司收取9美金手续费，余下的客户亏损由曾某、杨某2等人所在的运营中心与其发展的下级代理再自行约定返佣比例进行分成。随后，曾某、杨某2、陈某4、丁某2等人组成的125运营中心，在深圳市以前海创赢投资控股有限公司的名义，发展鲁某1（另案处理）等下级代理数十个。鲁某1团伙在广东省东莞市采用前述与丁某1团伙相同手段诱骗客户在网站××上投资“伦敦金”。经审计鉴定，“125运营中心”利用创利丰金业对外网站××实施诈骗，共造成786名被害人损失人民币64269998.02元，其中创利丰金业向“125运营中心”及下级代理共返佣55397852.00元，创利丰从中获利8872146.02元。经对创利丰金业对外公布网站××下级域名“member.clfgold.com”及“member2.clfgold.com”的服务器数据进行审计鉴定，2017年5月22日至2018年7月4日，创利丰金业通过前述手段发展的运营中心及其下级代理，累计诱骗21897名被害人投资创利丰金业“贵金属”，造成被害人损失金额合计人民币2580165329.77元。2017年4月至2018年7月期间，被告人黄烨珊在香港创利丰金业工作期间，担任创利丰金业客服，为创利丰金业与下级“运营中心”在中国内地诱骗被害人投资“伦敦金”等贵金属提供对接服务，在整个诈骗活动中起到了辅助衔接作用。其参与实施诈骗犯罪的主要活动如下：一是与第三方支付公司对接，处理创利丰金业与网络支付公司的支付通道相关事宜。2017年5月，被告人黄烨珊受李某3、张某5指使，以烟台醉美国际商贸公司、北京锐行未来教育科技有限公司名义向银盛支付公司上海分公司申请开通商户账号，为创利丰金业建立网络支付通道。在创利丰金业以烟台醉美国际商贸公司、北京锐行未来教育科技有限公司名义向银盛支付公司上海分公司申请开通商户账号期间，被告人黄烨珊多次联系银盛支付公司工作人员将客户支付页面显示的上述两家商户名称修改为“创利丰金业有限公司”，从而达到欺骗客户的目的；在上述商户账号因交易量巨大而出现经营异常时，被告人黄烨珊又多次联系银盛支付公司工作人员通过造假的方式让商户账号重新通过审核；在出现客户投诉银盛支付公司的情况下，黄烨珊联系下级代理出面配合银盛支付公司处置。通过上述手段，使被害人投入创利丰金业的资金顺利通过银盛支付公司通道进入烟台醉美国际商贸公司、北京锐行未来教育科技有限公司等空壳公司开设的账户内，最终流向李某3、张某5犯罪团伙。二是处理创利丰金业与下级运营中心对接出金（即返佣）。创利丰金业下级运营中心要求出金时，直接与被告人黄烨珊所在的客服部进行对接，运营中心先将出金申请提交创利丰金业客服部黄烨珊等人，由客服部经理黄烨珊审核签名后，将申请表提交至创利丰金业公司“盘房”，“盘房”工作人员审核该运营中心网络后台内有资金可以出金后，再将出金申请提交至公司负责人李某3，经李某3审批同意，由黄烨珊与运营中心联系，确定该笔资金以何种方式放款，确定放款后，黄烨珊将申请表提交至创利丰财务部，由财务部对下级运营中心放款，为整个诈骗活动的完成起到了辅助作用。三是处理客户投诉。创利丰金业在中国内地给众多投资被害人带来巨大损失，大量被害人发现被骗后采取多种方式投诉，当遇到有客户报案或者投诉维权时，被告人黄烨珊向李某3、张某5等人汇报，李某3、张某5根据不同情况指使黄烨珊等客服部工作人员、下级运营中心、第三方支付公司联系并协调进行处理，最终由下级运营中心与被害人进行协商，若被害人同意在公安机关撤案或者提供撤销投诉的相关资料后，对被害人的损失按一定比例进行赔偿。另查明，侦查机关冻结中国工商银行股份有限公司沧州文园支行户名为李芥萍银行账号为62×××65的存款3522957.11元（此款由创利丰金业平台经多途径转入）；冻结中国银行中山坦洲同胜支行户名为才洪宇银行账号为62×××87的存款2272135.30元（该账户系创利丰金业平台资金结算账户）；冻结中国工商银行股份有限公司黑龙江省黑河中央街支行户名为张金梅银行账号为62×××57的存款30108.65元（该账户系创利丰金业平台资金结算账户）。被告人黄烨珊在创利丰金业平台团伙犯罪期间共获利约23.6万港元。原判认为，被告人黄烨珊明知李某3、张某5等人在实施网络诈骗犯罪，依然接受指使并协助李某3、张某5等人实施网络诈骗犯罪，且参与诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人黄烨珊起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条的规定，判决：一、被告人黄烨珊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金4.5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，两日折抵刑期一日。被告人黄烨珊2018年12月9日被刑事拘留，2019年1月8日至2019年1月25日被指定居所监视居住18日，应当折抵刑期共计一个月九日。即从2019年1月25日起至2023年6月15日止。罚金限本判决生效之日起缴纳。）二、被告人黄烨珊退赔涉案赃款，侦查机关已冻结的涉案赃款予以抵扣退赔款，不足部分继续退赔。宣判后，原审被告人黄烨珊不服，上诉提出：一审判决定性错误，上诉人不构成诈骗罪。一审法院认定事实错误，关键事实没有充分证据予以证实，部分事实根本没有证据。一审法院认定上诉人参与的所谓的诈骗行为根本就不存在。认定在整个诈骗活动中起辅助斜街作用，是错误的；认定上诉人多次联系银盛支付公司工作人员将客户支付页面显示的商户名称修改为“创利丰金业有限公司”，从而达到欺骗客户的目的，是子虚乌有；认定在支付账号出现经营异常时，多次联系银盛公司工作人员通过造假的方式让商户账号重新通过审核的事实也是不存在；认定上诉人明知李某3等人实施网络诈骗犯罪，是错误的；认定李某3等人盗用他人的信息备案域名，在案证据中也没有相关证据予以证实。其辩护人的辩护意见是：一、一审判决认定上诉人黄烨珊参与实施诈骗犯罪的三项主要活动的事实不清，或者说没有证据证明。二、本案一审判决所确认的据以定罪量刑的事实几乎都没充分证据。没有证据能够证明上诉人黄烨珊“明知”。三、一审法院对本案的定性错误，上诉人黄烨珊不构成犯罪。四、即便本案构成犯罪，一审判决对上诉人黄烨珊的量刑明显畸重。系从犯，归案后积极配合公安机关调查，如实供述所涉案的事实，虽然其并不认为自己的行为构成犯罪，但其对自己行为性质的辩解并不影响其对行为事实的坦白。上诉人除了按照聘用合同获得基本工资以外，并没有获得任何其他违法所得。经审理查明，原判认定的事实有：被害人蒋某、项某、刘某1、张某1、陈某1、张某2、陈某2、张某3、宋某、杜某、李某1、张某4、王某1、汪某、何某1、华某、徐某、王某2、陈某3、何某2等的陈述，证人谢某1、王某3、丁某1、蓝某、陆某、李某2、陈某4、丁某2、丁某3、杨某1、朱某1、谢某2、刘某2、刘某3、骆某、刘某4、郑某、尹某、鲁某1、鲁某2、黄某等的证言，被告人黄烨珊的供述，被害人提供的聊天记录截图、邮箱截图、银行交易明细等，黄烨珊部分手机资料，手机取证报告部分内容截图，黄烨珊邮箱内部分资料截图，辨认笔录及照片，扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押物品照片，北京锐行未来教育科技有限公司相关资料，烟台醉美国际贸易有限公司相关资料，才洪宇、刘某2、张某6、魏某、周某、刘某5、刘某6、陈某4、苏某、邸志刚、聂某等的银行交易明细，第三方支付调取证据通知书（银生宝、杉德、智付、天翼电子、讯付信息、天下支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 董琳审判员  董威审判员  李菁二〇二一年四月十五日法官助理胡乙海书记员黄康