浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终570号 上诉人（原审原告）：赵卫荣，男，1969年6月12日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。 上诉人（原审原告）：朱东红，男，1969年2月14日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨毓根，江苏圣典（义乌）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：赵雨蒙，江苏圣典（义乌）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：宏胜建设有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道杨村一区23幢6号。 法定代表人：龚红星，执行董事。 被上诉人（原审被告）：龚炜，男，1992年4月17日出生，汉族，住浙江省义乌市稠江街道杨村一区23幢6号。 宏胜建设有限公司、龚炜共同委托诉讼代理人：张姗姗，北京盈科（义乌）律师事务所律师。 宏胜建设有限公司、龚炜共同委托诉讼代理人：徐国平，公司员工。 被上诉人（原审被告）：凌云环境建设集团有限公司，住所地：浙江省开化县华埠镇易云电子商务创业园2幢。 法定代表人：姚志云，执行董事。 委托诉讼代理人：巩国朋、郑立钧，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 上诉人赵卫荣、朱东红因与上诉人宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）及被上诉人龚炜、凌云环境建设集团有限公司（以下简称凌云公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初2506号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵卫荣、朱东红上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持赵卫荣、朱东红的全部诉讼请求。事实与理由：一、铝板工程、熏蒸房、配电房一、二的铝合金窗安装均应属增加工程。1、铝板工程应属于增加工程，增加工程款为724468元。首先，赵卫荣、朱东红与宏胜公司就义乌国际家居市场二区装饰钢架工程、铝板安装分别签订合同，根据交易习惯，双方之间钢结构与铝板安装分开承包，所以本案中铝板安装应属于增加工程。其次，2015年5月的海关、国检、综合建施图原设计雨棚均为彩钢板，这表明原设计雨棚为彩钢板。再次，赵卫荣、朱东红提供的钢结构工程预算书中没有铝板安装内容，该预算书是双方签订钢结构制作、安装承包合同的价格组成依据，其体现的价格27350144元与承包合同确定价格完全一致，其真实性应当予以认定。而赵卫荣、朱东红提供的建施图上设计为彩钢板，至今为止设计院图纸还未变更，因此可以表明龚炜、宏胜公司提供给赵卫荣、朱东红的图纸就是彩钢板。第四，2020年4月1日监理证明明确：雨棚做法不明确，2015年11月9日通过监理例会的形式确定按工程量清单描述的铝板装饰进行安装施工（具体施工方法由设计单位深化设计，按设计要求施工），实际由钢结构班组完成施工。该证明明确2015年11月9日才确定铝板装饰施工，另设计图也在例会后才设计出来。因此，铝板装饰工程不属于原合同范围，属于增加工程。第五，2015年11月9日下午监理例会纪要监理单位提出的第2条写明“局部装饰材料为纯铝板，需定制，材料是否提前落实”。这也证明铝板装饰在2015年11月9日才确定下来，赵卫荣、朱东红与宏胜公司的合同不可能预料到，是后期增加的工程。综上，合同双方的交易习惯为雨棚装饰工程与钢结构分开发包，并且本案中建施图原设计为彩钢板，赵卫荣、朱东红提供的工程预算也是彩钢板，监理证明及监理例会记录也表明2015年11月9日才确定为铝板。所有的证据相互印证，形成一个完整的证据链，证明宏胜公司的雨棚工程在2015年11月9日才由彩钢板改为铝板。铝板工程经鉴定，铝板雨棚工程量706841元，钢质天沟为30127元，合计为736968元；扣除彩钢板价款12500元，增加工程量724468元。2、熏蒸房、配电房一、二的铝合金窗安装应属增加工程。熏蒸房、配电房铝合金窗并非施工范围，有现场照片证明已经由赵卫荣、朱东红施工，合计83.79平方，价款41400.7元，这与龚炜、宏胜公司提供的审计报告一致。在录音中徐国平陈述：“还有一个签证增加，四份签证增加，总共是二十二万”，这也与审计报告相吻合。二、一审法院以浙江至城公司做出的审计价与中标价差额扣除赵卫荣、朱东红的工程款错误。一审法院认定“钢结构工程款和铝合金窗工程款共计核减了工程款1740950.74元，该工程1740950.74元扣除管理费，凌云公司实际从发包方少取工程款1479808.13元”错误。本案中凌云公司中标“义新欧”铁路口岸一期工程后，将工程转包给龚炜、宏胜公司。龚炜、宏胜公司又将钢结构、铝板工程转包给赵卫荣、朱东红。中标价与审计价并不必然与赵卫荣、朱东红发生关系。一方面报审金额是凌云公司自己确定，即使凌云公司多报，该数据也不是赵卫荣、朱东红报给他，多报后审计减少也是凌云公司自身原因导致，责任应由其自行承担。另一方面，中标价只在凌云公司与建设单位之间有约束关系，而赵卫荣、朱东红与龚炜、宏胜公司、凌云公司是因转包合同关系，中标价与赵卫荣、朱东红无关。即使按审计价计算，也远高于赵卫荣、朱东红承包价。三、一审法院认定“工程款审计结论是2019年12月24日作出，因目前一年期限未届满，宏胜公司有权扣留总工程款5%暂不支付”错误。根据承包合同第五条约定，“余额在竣工验收合格结算审计后一年内付清”。本案中5%款项双方均确认为保修金，一审庭审中宏胜公司确认已经在2020年3月取得保修金，而且被本案诉讼保全。工程已经于2016年9月完工，已过工程保修期。正常工程肯定审计结果早于保修期，由于审计拖延导致2019年12月24日才出结果。双方订立保修金条款的意图是完成保修义务后付保修款，本案中既然宏胜公司已经取得保修款，扣着保修金已经没有任何意义，应当及时支付。四、龚炜、宏胜公司应付工程款4354580.7元。赵卫荣、朱东红与龚炜、宏胜公司原合同约定价27350144元，增加铝板工程款724468元、增加铝合金窗款41400.7元、签证工程款22万元，扣除审计铝合金厚度不足减38.9万元。龚炜、宏胜公司尚欠工程款4354580.70元。五、一审法院认定“宏胜公司转包涉案工程钢结构制作安装工程，其与凌云公司不存在直接合同关系，况且赵卫荣、朱东红于2020年1月23日向凌云公司出具承诺书，明确表示不以任何理由和途径要求其支付涉案钢结构分包工程的工程款，故赵卫荣、朱东红要求凌云公司对宏胜公司的债务承担连带责任于法无据，不予支持”属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。龚炜、宏胜公司转包凌云公司的工程后，又将工程承包给赵卫荣、朱东红，龚炜、宏胜公司作为合同相对人应承担付款责任。凌云公司作为合同转包人，根据公平原则，应对龚炜、宏胜公司的付款承担补充责任。赵卫荣、朱东红出具承诺书，是以凌云公司承诺付款为前提，而且凌云公司的责任是法律所规定的，应当予以承担，否则与立法意图相背离。 龚炜、宏胜公司答辩称：一、一审法院认定铝板工程、熏蒸房、配电房一、二的铝合金窗安装为非新增工程，并无不当。1、赵卫荣、朱东红说的义乌国际家居市场二区的合同与本案无关。本案的操作与赵卫荣、朱东红之前的做法不一样，不能形成交易习惯。且在家居城施工时，赵卫荣、朱东红都会要求单独签订铝板安装合同，而本案中却没有，恰恰说明铝板是含在钢结构里面。如果是新增工程，那么一定会有签证单，赵卫荣、朱东红四项新增项中最少的仅有工程款12589元都会要求签证增加，而对于鉴定出来有70余万元工程款的铝板雨棚和钢制天沟却没有签证单，有违常理。2、赵卫荣、朱东红称建施图雨蓬为彩钢板，但这是小雨棚的做法。大雨棚的做法要看钢施图，且是铝板，并非彩钢板。这个在招标文件、审计报告里都有写明。3、赵卫荣、朱东红提供的钢结构工程预算书是其自制的材料，什么时候制作、有无改动都不清楚，龚炜、宏胜公司也从来没有收到过这份材料，其价格与合同价格一致说明不了问题，也不能证明其真实性。本案的施工内容应该按照双方签订的合同里明确的“按照施工图纸内容及招标单位提供的清单”为准。4、赵卫荣、朱东红提供的监理证明，是赵卫荣、朱东红为本次诉讼单方找熟人开具，监理单位根本无权就设计问题出具证明，且内容与招标清单上确定的施工内容明显矛盾，在2015年5月的设计图纸上明确就有铝板工程。5、监理纪要只是讲了铝板材料的落实，可以认为之前本身就是设计有铝板，没有讲变更问题，与监理证明相矛盾。因此，铝板工程系合同内的工程，不是新增工程。6、根据赵卫荣、朱东红一审提供的录音，其说，“我们这个合同啊，当时说的门窗，我的概念当时是说铝合金的门窗，整个范围啊是我做的，这是毫无疑问的”，很明显，其自认整个范围的门窗都应当由其施工的。二、宏胜公司计算的核减的工程款是以中标价和至诚公司的审计价为基准计算，并非是宏胜公司在结算资料中虚报工程量被核减。因此，一审法院就因赵卫荣、朱东红原因导致的核减工程款1740950.74元的85%在工程款中扣除，并无不当。综上，请求驳回赵卫荣、朱东红的全部上诉请求。 凌云公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回赵卫荣、朱东红对凌云公司的诉请。2、从合同相对性上看，凌云公司与赵卫荣、朱东红之间并没有合同关系，其要求凌云公司承担补充责任没有依据。凌云公司与赵卫荣、朱东红也没有法律规定或者是合同约定需要承担补充责任的情形。3、从法律上看，本案中凌云公司也不是案涉工程的发包人，所以赵卫荣、朱东红无法突破合同相对性要求凌云公司来承担责任。4、赵卫荣、朱东红自愿出具给凌云公司的承诺书中已经很明确与凌云公司无关，不以任何理由和途径要求凌云公司支付案涉工程的工程款，本案赵卫荣、朱东红的起诉以及上诉本身明显有违诚实信用的原则，其上诉也没有事实和法律依据。请求法院依法予以驳回。 宏胜公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、一审法院认定室外围栏不属于赵卫荣、朱东红的承包范围错误。根据龚炜与赵卫荣、朱东红在2015年8月11日签订的《钢结构制作、安装承包合同》第二条约定：承包方式按设计施工图清单及合同书中的工作内容，包工包料、包质量、安全，包整体钢结构、门窗、围栏、油漆等。相比于上述合同第一条，很明显承包的施工内容多了围栏。合同虽然将围栏这一内容写在了第二条承包方式中，但不能否认赵卫荣、朱东红的施工总承包范围包括室外围栏。虽然赵卫荣、朱东红在提供的录音中将室外围栏予以否认，将其理解为钢结构中的楼梯围栏，但实际上钢结构的楼梯围栏同样不是赵卫荣、朱东红制作施工，而是案外人胡龙安装施工，赵卫荣、朱东红在一审质证时也认可钢结构楼梯栏杆不是由其施工，这一质证意见明显自己否定了录音中将合同约定的围栏讲成钢结构楼梯围栏的说法。因而按照赵卫荣、朱东红的质证意见，实际上合同中约定的围栏其没有施工过。一审法院在事实认定部分对于围栏的内容进行了认定，但在一审法院认为部分，又没有将围栏的价款从赵卫荣、朱东红的总工程款中予以扣除，存在矛盾。根据合同约定，非常清楚围栏属于赵卫荣、朱东红的施工范围，在其未施工时，应当将这部分的审计价乘以85%在赵卫荣、朱东红的工程款中予以扣减，即459693.26元。二、多支出审核费105546.94元应由赵卫荣、朱东红承担，在工程款中扣减。工程造价审定单在备注一栏第8项明确，因工程款存在大量核减，宏胜公司需支付追加审核费217227元，这部分款项在总工程款中以扣除。本案工程包括了由赵卫荣、朱东红施工的钢结构、窗户等，相对应的工程款项都是由赵卫荣、朱东红与审计单位核对的，对应该部分的审核费105546.94元应由赵卫荣、朱东红承担，在工程款中扣减。 赵卫荣、朱东红答辩称：室外围栏不属于承包范围，合同第一条第二项工程承包范围中没有室外围栏内容，合同第二条约定的是承包方式为包工包料，因钢结构本身有围栏并非室外围栏，且该条款未明确承包方式，并不能作为承包范围，更不能扩大解释为室外围栏。宏胜公司室外围栏工程实际承包给他人施工，且未做甩项，说明其认可工程并非由赵卫荣、朱东红施工，多支出的审核费用与赵卫荣、朱东红无关，宏胜公司与赵卫荣、朱东红是分包关系，工程审计是宏胜公司与凌云公司及甲方之间约定的工程承包方式，且审计内容由宏胜公司与凌云公司编制，其报给审计公司的工程款远远高于报给赵卫荣、朱东红的价款，多报的工程款被审计核减1740000余元，与赵卫荣、朱东红无关。其多报支出的审计费用105546.94元与赵卫荣、朱东红无关。且审计后的工程款远远高于赵卫荣、朱东红的工程款，达到3400万余元。 凌云公司答辩称：凌云公司不是宏胜公司上诉针对的被上诉人，故针对其上诉请求、事实和理由部分由法院予以认定。 龚炜答辩称：没有意见。 赵卫荣、朱东红向一审法院起诉请求：1、判令龚炜、宏胜公司支付赵卫荣、朱东红工程款4171854.2元（其中铝板安装工程款暂计为944142.2元，具体以审计为准）及利息损失（利息损失自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计至实际照行之日止）；2、判令凌云公司对上述工程款及利息给付承担补充责任。一审审理过程中，赵卫荣、朱东红变更第一项诉讼请求为：判令龚炜、宏胜公司支付赵卫荣、朱东红工程款3801086.7元及利息损失（利息损失自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付至实际履行之日止）。 一审法院认定：凌云公司承包了义乌市国际陆港集团有限公司义乌西铁路货场扩建一“义新欧”铁路口岸一期工程。凌云公司将该工程转包给宏胜公司施工。2015年8月11日，龚炜代表宏胜公司以凌云公司名义与赵卫荣、朱东红签订钢结构制作、安装承包合同，该合同载明：工程名称义乌西铁路货场扩建“义新欧”铁路口岸一期工程；工程范围施工图纸内容及招标单位提供的清单内所有钢结构内容，包括所有材料、张拉式与架式膜结构、油漆、预埋件、所有门窗等，包括所有钢结构制作和运输、安装检测、资料，具体做法参见施工图纸焊接工艺必须符合设计规范要求。包验收合格；承包方式按施工图纸清单及合同书中的工作内容。包工包料、包质量、安全，包整体钢结构、门窗、围栏、油漆等；工程造价合同价为27350144元，按合同价一次性包死，不再增加任何费用，不发生点工。增加工程量增加部分公司按15%收取管理费，合同价款包含所有钢结构内容、安全文明施工费、技术措施费、资料费；工程价款支付实际完成工程产值的50%，在次月15日前支付：工程全部结束付至总价的70%，工程验收合格后一个月内付至总价的85%，竣工验收合格结算审计后一个月内付至总价的95%，余额在竣工验收合格结算审计后一年内付清等内容。赵卫荣、朱东红对承包的钢结构制作工程进行了施工。宏胜公司已支付工程款23592432元。2020年1月23日，赵卫荣、朱东红向凌云公司出具承诺书，承诺书载明：鉴于我方因承建义乌××路××期工程的钢结构分包工程项目与宏胜公司、龚炜、龚红星签订施工合同并履行，现就该钢结构分包工程的工程款结算及支付事宜向贵公司承诺如下：我方与贵公司间就该工程的钢结构分包工程不存在合同关系，我方承诺不以任何理由和途径要求贵公司支付该钢结构分包工程的工程款，该钢结构分包工程的工程款结算与支付事宜由我公司与宏胜方处理，与贵公司无关。如我方违反此承诺而向贵公司主张的，则贵公司有权要求我方承担由此给贵公司造成的一切损失并承担每次50万元的违约金，且由此产生的诉讼费、律师费等也均由我方承担。本案审理过程中，经赵卫荣、朱东红申请，一审法院委托浙江耀信工程咨询公司对涉案工程中铝板安装项目造价进行鉴定，结论：本工程鉴定造价为706841元，钢结构天沟部分造价30127元。另查明，一审庭审中赵卫荣、朱东红与宏胜公司一致认可增加工程的工程款：国检、综合增加钢梯104813元，Ｃ型钢65408元，海关监管仓库三层电梯井平台12589元，檩条Ｄ200消防水管支架加固设置96219元，共计279029元。根据赵卫荣、朱东红与宏胜公司签订的钢结构制作、安装承包合同中有关于“增加工程量增加部分公司按15%收取管理费”的规定，扣除15%的管理费后，宏胜公司应支付赵卫荣、朱东红增加工程的工程款为237174.65元。又查明，2019年12月13日，浙江至诚工程咨询有限公司对涉案工程的工程款做出审计结论。其中载明：所有门的工程款审计价为546316.25元；钢结构工程款中标价为31219402.7元，最终审计价为29994770.48元，共计核减了工程款1224632.22元；铝合金窗工程款中标价为1190706.09元，最终审计价为674387.57元，因厚度与实际不符、电动窗改为推拉窗等原因核减了工程款516318.52元。钢结构工程款和铝合金窗工程款共计核减了工程款1740950.74元，该工程1740950.74元扣除15%管理费，宏胜公司实际从发包方少取得工程款1479808.13元（1740950.74元－1740950.74元＊15%）。再查明，赵卫荣、朱东红在起诉状自认，涉案工程总工程款为27764286.2元，由以下项目构成：合同价款27350144元＋铝板安装暂计费944412.2元＝总工程款为28294556.2元；应扣除签证审计减去160000元，防火门减去370000元；总工程款为27764286.2元。宏胜公司已支付23592432元，尚欠工程款为4171854.2元。经一审开庭审理，赵卫荣、朱东红认为宏胜公司应支付总工程款为27907657元，由以下项目构成：合同价款27350144元＋增加铝板工程款724468元＋增加铝合金窗款41400.7元＋签证增加部分工程款279029元＝28395041.7元；扣除审计铝合金厚度不足扣减389000元，扣除管理费增加工程量655897.7元＊15%＝98384.65元；总工程款为27907657.05元。宏胜公司已支付23592432元，尚欠工程款为4315225.05元。 一审法院认为：凌云公司将其承包的义乌市国际陆港集团有限公司义乌西铁路货场扩建一“义新欧”铁路口岸一期工程转包给宏胜公司施工，宏胜公司又将其中的钢结构制作、安装工程转包给赵卫荣、朱东红施工，赵卫荣、朱东红与宏胜公司签订的钢结构制作、安装承包合同因违反法律规定属无效合同。因涉案工程经竣工验收合格，赵卫荣、朱东红可参照双方签订的合同，要求宏胜公司支付工程款。本案争议焦点：一、涉案工程中铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程，以及熏蒸车间、配电房一、二的铝合金窗安装是否属增加工程；二、涉案工程中门（木质、钢质防火门、防盗门、金属卷帘门、防火卷帘门）、室外围栏工程是否属涉案固定价合同施工范围；三、宏胜公司被审计单位核减的工程款1740950.74元是否应从赵卫荣、朱东红应得工程款中扣除，以及宏胜公司送审的工程款被核减了5277026.08元，对于核减金额产生审计费105546.94元是否应由赵卫荣、朱东红承担。四、宏胜公司是否有权扣留余款5%暂不支付问题；五、龚炜是否应与宏胜公司承担共同支付涉案工程款；六、凌云公司是否应对宏胜公司债务承担连带责任。关于涉案工程中铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程，以及熏蒸车间、配电房一、二的铝合金窗安装是否属增加工程问题，赵卫荣、朱东红主张铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程属增加工程，其提供证据为赵卫荣、朱东红与宏胜公司在义乌国际家居市场二区装饰钢架工程合同书、钢结构装饰工程施工承包合同，欲证明双方交易习惯钢结构与装饰合同分开签约，铝板安装工程属于装饰不属于钢结构承包范围。一审法院认为，上述合同不能证明双方存在钢结构与装饰合同分开签约交易习惯，况且涉案工程并未就铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程单独签订合同，赵卫荣、朱东红提供的该证据不能达到其证明目的。赵卫荣、朱东红提供监理证明、监理例会纪要，欲证明铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程属增加工程。一审法院认为，双方签订的合同明确约定工程范围是施工图纸内容及招标单位提供的清单内所有钢结构内容，上述内容中已明确有铝板雨蓬安装和钢质天沟安装内容。况且如铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程属增加工程，双方应另外单独签订合同，或者对增加工程量进行签证，但赵卫荣、朱东红未提供这方面证据。赵卫荣、朱东红提供监理证明、监理例会纪要不能证明其主张事实成立。故一审法院认定赵卫荣、朱东红主张铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程属增加工程的事实不能成立，其要求宏胜公司支付该工程款于法无据，不予支持。关于熏蒸车间、配电房一、二的铝合金窗安装是否属增加工程问题，根据赵卫荣、朱东红提供的证据录音整理文字资料（当事人：赵卫荣、朱东红，宏胜公司方总、徐国平、傅晓荣、吴功瑞），在该录音资料中，赵卫荣、朱东红承认所有门窗应由赵卫荣、朱东红施工，门包括木质门、防护门、消防门。故一审法院认定熏蒸车间、配电房一、二的铝合金窗安装不属于增加工程。赵卫荣、朱东红要求宏胜公司支付该工程款于法无据，不予支持。关于涉案工程中门（木质、钢质防火门、防盗门、金属卷帘门、防火卷帘门）、室外围栏工程是否属涉案固定价合同施工范围的问题。根据赵卫荣、朱东红与宏胜公司签订的钢结构制作、安装承包合同，工程范围为施工图纸内容及招标单位提供的清单内所有钢结构内容，包括所有材料、张拉式与架式膜结构、油漆、预埋件、所有门窗等，包括所有钢结构制作和运输、安装检测、资料，具体做法参见施工图纸焊接工艺必须符合设计规范要求，包验收合格。从上述内容中可以看出，门包括在涉案固定价合同施工范围内，赵卫荣、朱东红主张门（木质、钢质防火门、防盗门、金属卷帘门、防火卷帘门）不属涉案固定价合同施工范围内不能成立。因赵卫荣、朱东红未对涉案工程中所有门进行施工，故涉案工程中门的工程款应从赵卫荣、朱东红应得工程款中扣除。根据审计结论门的工程款为546316.25元，扣除15%管理费后，该工程款464368.81元（546316.25元－546316.25元*15%）应从赵卫荣、朱东红应得工程款中扣除。根据涉案承包合同确定工程范围，室外围栏工程并不属于涉案固定价合同施工范围内，室外围栏工程根据审计结论工程款为1087131.85元，宏胜公司要求将该工程款从赵卫荣、朱东红应得工程款中扣除于法无据，不予支持。关于宏胜公司被审计单位核减的工程款1740950.74元是否应从赵卫荣、朱东红应得工程款中扣除，以及宏胜公司送审的工程款被核减了5277026.08元，对于核减金额产生审计费105546.94元是否应由赵卫荣、朱东红承担的问题。由赵卫荣、朱东红施工涉案钢结构工程款和铝合金窗工程款，经审计共计核减了工程款1740950.74元属实，扣除15%管理费后，宏胜公司实际从发包方少取得工程款1479808.13元。为此该工程款1479808.13元应从赵卫荣、朱东红应得工程款中扣除。至于由于工程款被核减产生多支出审计费105546.94元，因涉案合同工程款的送审价是宏胜公司编制的，故该多支出审计费105546.94元不应由赵卫荣、朱东红负担。关于宏胜公司是否有权扣留余款5%暂不支付问题。根据赵卫荣、朱东红与宏胜公司签订的钢结构制作、安装承包合同中关于“竣工验收合格结算审计后一个月内付至总价的95%，余额在竣工验收合格结算审计后一年内付清”的规定，涉案工程的工程款的审计结论是2019年12月24日做出，根据双方合同约定，赵卫荣、朱东红要求宏胜公司支付余额5%工程款的期限未到，宏胜公司有权扣留总工程款余额5%工程款暂不支付。关于龚炜是否应与宏胜公司承担共同支付涉案工程款问题。龚炜系代表宏胜公司与赵卫荣、朱东红签订涉案合同，龚炜行为所产生的法律后果应由宏胜公司承担，赵卫荣、朱东红诉请要求龚炜与宏胜公司共同承担支付涉案工程款责任于法无据，不予支持。关于凌云公司是否应对宏胜公司债务承担连带责任的问题。赵卫荣、朱东红是从宏胜公司转包涉案的钢结构制作、安装工程，其与凌云公司不存在直接合同关系，况且赵卫荣、朱东红于2020年1月23日向凌云公司出具承诺书，明确表示不以任何理由和途径要求其支付涉案钢结构分包工程的工程款。故赵卫荣、朱东红要求凌云公司对宏胜公司的债务承担连带责任于法无据，不予支持。综上，宏胜公司应支付赵卫荣、朱东红涉案工程的总工程款为25643141.71元（合同固定价工程款27350144元+增加工程量的工程款237174.65元－所有门的工程款464368.81元－钢结构工程和铝合金窗工程应扣减工程款1479808.13元）。宏胜公司已支付赵卫荣、朱东红工程款23592432元，故尚欠赵卫荣、朱东红工程款为2050709.71元。根据双方签订涉案承包合同中关于“竣工验收合格结算审计后一个月内付至总价的95%，余额在竣工验收合格结算审计后一年内付清”的约定，因涉案工程的工程款审计结论是2019年12月24日做出，因目前一年期限未届满，宏胜公司有权扣留总工程款5%暂不支付。为此宏胜公司应支付赵卫荣、朱东红工程款为768552.62元（2050709.71元－25643141.71元*5%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、宏胜建设有限公司于判决生效后十日内支付赵卫荣、朱东红工程款768552.62元及利息（利息从2020年3月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付至实际履行之日止）；二、驳回赵卫荣、朱东红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40174元，由赵卫荣、朱东红负担28688元，由宏胜建设有限公司负担11486元。保全费5000元，由宏胜建设有限公司负担。鉴定费13879元，由赵卫荣、朱东红负担。 二审中，赵卫荣、朱东红向本院提交建设图三份，证明大雨棚的原设计是彩钢板。 宏胜公司、龚炜质证认为：对证据的真实性、关联性均有异议，该证据不是原件。本案中，根据审计报告和招标文件，审计报告第二百四十五页和二百四十六页中第四十八项中可以明显看出其写明大雨棚为2.5毫米铝板，施工详见钢施二十、二十一及雨棚大样图，赵卫荣、朱东红举证的建施图并非大雨棚的做法。招标文件第二十七页第四十八项明确写明小雨棚的做法详见建施十三雨棚大样图，所以赵卫荣、朱东红提供的为小雨棚的做法。大雨棚的做法一开始就是要求做铝板，不存在新增和变更。 凌云公司质证认为：与宏胜公司和龚炜的质证意见一致。 本院认为，从一审的施工图纸内容及招标单位提供的清单可以表明并非所有雨棚原设计均为彩钢板，且不能表明铝板雨棚安装属于新增工程，故本院不予认定。 宏胜公司、龚炜、凌云公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在钢结构制作、安装承包合同钢结构工程预算书中，双方对于所有楼梯围栏扶手的报价总额为96727元。 针对赵卫荣、朱东红的上诉理由，本院认为，对于新增工程问题，因双方系采取固定价计价方式，赵卫荣、朱东红主张新增工程，应由其进行举证。一审中赵卫荣、朱东红虽提供在另外工程中存在与宏胜公司分别签订钢结构工程和铝板安装的情形，但不能仅以在另外工程中的一次行为就认定双方存在分别签订合同的交易习惯；双方在钢结构制作、安装承包合同明确系按施工图纸内容及招标单位提供的清单，而上述内容中明确有铝板雨棚安装，双方又没有另行对铝板雨棚问题另行签订合同或进行新增工程签证，故一审法院认定铝板雨棚安装不属于新增工程并无不当；双方在钢结构制作、安装承包合同约定的承包范围包含所有门窗，且一审赵卫荣、朱东红提供的录音中也承认所有门窗应由其施工，故一审认定熏蒸车间、配电房一、二的铝合金窗安装不属于增加工程亦无不当。对于因审计核减的工程款1740950.74元，该金额系经发包方委托审核结算确定的涉案钢结构工程款和铝合金窗工程款，该金额核减系因赵卫荣、朱东红施工导致，该费用在扣除管理费后应在赵卫荣、朱东红的总工程价款中扣除。对于扣留总工程款5%的问题，因截至本案判决，工程款审计结论做出已满一年，二审中宏胜公司也同意支付该款项，故该款项应予以支持。对于凌云公司的责任问题，凌云公司并非赵卫荣、朱东红的合同相对人，故不承担连带责任。 针对宏胜公司的上诉理由，本院认为，对于室外围栏是否属于承包范围的问题，在赵卫荣、朱东红与宏胜公司签订的钢结构制作、安装承包合同中对于工程范围并未约定室外围栏，虽然在承包方式中约定了围栏，但赵卫荣、朱东红解释为钢结构中的楼梯围栏，双方在工程预算书中也有对于楼梯围栏扶手的报价约定，赵卫荣、朱东红的解释存在合理性，故宏胜公司主张室外围栏的工程中应予以扣减的上诉理由，本院不予采信。但是，赵卫荣、朱东红自认楼梯围栏扶手亦不是由其实际施工，故楼梯围栏扶手的工程款应予扣除。一审对楼梯围栏扶手的工程款未予扣除存在不当，本院予以纠正。对于多支出的审核费用，因涉案合同工程款的送审价并非赵卫荣、朱东红编制，赵卫荣、朱东红对于审计情况无从掌握，故因此而多支出的审核费用不应由赵卫荣、朱东红负担。 经本院重新核算，宏胜公司应支付赵卫荣、朱东红涉案工程的总工程款为25546414.71元（合同固定价工程款27350144元+增加工程量的工程款237174.65元－所有门的工程款464368.81元－钢结构工程和铝合金窗工程应扣减工程款1479808.13元－楼梯围栏扶手96727元），宏胜公司已支付赵卫荣、朱东红工程款23592432元，故尚欠赵卫荣、朱东红工程款为1953982.71元。其中，671825.62元的逾期利息从2020年3月12日开始计算，1282157.09元的逾期利息从2020年12月14日开始计算。 综上，赵卫荣、朱东红与宏胜公司的上诉理由均部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初2506号民事判决； 二、宏胜建设有限公司于本判决生效后十日内支付赵卫荣、朱东红工程款1953982.71元及利息（671825.62元的逾期利息从2020年3月12日起，1282157.09元的逾期利息从2020年12月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付至实际履行之日止）； 三、驳回赵卫荣、朱东红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40174元，由赵卫荣、朱东红负担20616元，由宏胜建设有限公司负担19558元；保全费5000元，由宏胜建设有限公司负担；鉴定费13879元，由赵卫荣、朱东红负担。二审案件受理费40174元，由赵卫荣、朱东红负担20616元，由宏胜建设有限公司负担19558元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 黄 晖 二〇二一年四月十五日 代书记员 罗 婧