浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终538号 上诉人（原审原告）：徐尔威，男，1994年11月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：王高瑾，义乌市外来农民工法律援助工作站指派律师。 委托诉讼代理人：楼瑛，义乌市外来农民工法律援助工作站指派律师。 被上诉人（原审被告）：金华市联城房地产经纪有限公司，住所地浙江省金华市金**金港大道**豪都金尊华府**105底商(自主申报)。 法定代表人：刘伟杰，执行董事。 委托诉讼代理人：肖颖，浙江兴茂律师事务所律师。 上诉人徐尔威因与被上诉人金华市联城房地产经纪有限公司（以下简称“联城公司”）劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初13639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐尔威上诉请求：依法撤销原判，改判支持徐尔威全部诉讼请求。事实与理由：1、徐尔威由盛英星招聘入职，但并非入职义乌市聚美房地产营销策划有限公司(以下简称聚美公司)，而是入职金华联城房地产经纪有限公司义乌分公司(以下简称联城义乌分公司)。聚美公司是自然人颜视燕独资的有限公司，成立于2018年4月23日。盛英星既不是股东，也不是高管或者负责人，不可能代表聚美公司招聘员工。联城公司提供的其法定代表人刘伟杰和盛英星的通话录音可以证明：盛英星用的是联城公司的名义，并没有用聚美公司，结合另案上诉人丁晓彪当庭提交的证据：丁晓彪于2018年4月29日9时53分在朋友圈发员工合影照片并配文字“联城房地产今天开业啦”，可以证明，盛英星是以联城公司的名义招聘徐尔威，徐尔威也同样认为自己入职的公司是联城公司，双方具有建立劳动关系的合意。2、盛英星招聘时联城义乌分公司尚未成立并不影响徐尔威在联城义乌分公司成立后与之建立劳动关系。首先，根据《劳动合同法》实施条例第4条之规定，用人单位的分支机构依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。其次，盛英星招聘时，联城公司已经成立，其法定代表人刘伟杰同意盛英星用联城的牌子。因此，盛英星应当用联城公司与徐尔威签订劳动合同或者在联城义乌分公司注册成立后，用联城义乌分公司与徐尔威签订劳动合同。3、一审法院认为聚美公司与联城义乌分公司注册地址近似，成立联城义乌分公司是聚美公司为了更好开展经营的工作内容的一部分，认为徐尔威与联城义乌分公司没有建立劳动关系的合意，依法确认徐尔威与聚美公司存在劳动关系。该认定缺乏法律依据。首先，两家公司的地址近似，并不能证明两家公司在同一地址经营。其次，即便两家公司在同一地址经营，即便成立联城义乌分公司是颜视燕为了更好地开展业务。但颜视燕是聚美公司的法定代表人的身份与她同时又是联城义乌分公司负责人的身份并不矛盾，关键是看对外以何名义经营。徐尔威对颜视燕另有聚美公司并不知情，一审法庭调查也明确徐尔威工作的场所是联城地产，徐尔威也一直以联城公司开展业务，所签订的合同都加盖联城公司的章。因此，徐尔威显然应当与联城公司存在劳动关系。一审法院强行确认徐尔威与聚美公司之间存在劳动关系，既没有得到徐尔威的认可，也没有得到聚美公司的认可，因此，确认徐尔威与聚美公司之间存在劳动关系缺乏法律依据。4、联城义乌分公司注销后，其诉讼主体和民事责任均应由联城公司承担。5、退一步讲，即使如联城公司在一审中答辩的：聚美公司和联城义乌分公司的位置是同一家商铺，两家公司是一套人马，两家手续。则联城义乌分公司和聚美公司属于公司人格混同，两家公司对债务应承担连带责任。在两家公司都注销后，徐尔威起诉联城公司要求其承担民事责任也符合法律规定。综上所述，徐尔威与聚美公司不存在劳动关系，与联城义乌分公司存在事实劳动关系，聚美公司和联城义乌分公司混同经营。徐尔威恳请二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支付徐尔威工资和为徐尔威缴纳社会保险。 联城公司答辩称:1.徐尔威自称是由盛英星招聘入职到联城义乌分公司是不存在的。盛英星即便不是聚美公司的员工，但与联城义乌分公司没有任何关联。徐尔威提供的丁晓彪朋友圈记录只能证明联城义乌分公司开业，徐尔威与联城公司之间并没有建立劳动关系的合意。2.徐尔威入职时间是在联城义乌分公司登记注册之前，且聚美公司注册登记时间也在联城义乌分公司之前。徐尔威和联城公司没有签订任何用工合同。徐尔威经过盛英星招聘入职后在聚美公司工作，徐尔威也未办理由聚美公司转移到联城义乌分公司的用工关系变更手续。但是在一审庭审过程中，徐尔威自述在入职时认为经智秀与颜视燕是夫妻关系，后面时间久了才知道两人只是同居关系。刘伟杰是通过盛英星认识了颜视燕，丁晓彪是经智秀的朋友。颜视燕经营聚美公司一段时间后生意萧条，认为联城这个房地产销售的品牌相对较好，双方协商之后约定，颜视燕只是挂一个联城的牌子，联城义乌分公司的任何收益和亏损与联城公司、刘伟杰没有任何关系，且刘伟杰也不参与联城义乌分公司的任何经营和管理。3.聚美公司和联城义乌分公司是同一个地址，联城义乌分公司的成立是通过陈倩来办理的，且聊天记录中也证明了徐尔威和联城公司之间并不存在劳动关系。徐尔威称是盛英星招聘入职的，盛英星证明徐尔威与聚美公司存在用工关系。所以联城公司不用承担相应的民事责任。4.联城公司、刘伟杰与聚美龚、联城义乌分公司并不存在实际上投资或者资金、业务上的任何关联，因此不存在人格混同。综上，联城公司认为徐尔威与联城义乌分公司并不存在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐尔威向原审法院起诉请求：一、依法判令联城公司支付徐尔威2019年5月工资6338元，6月工资8564元，7月工资1061元，合计15963元；二、依法判令联城公司为徐尔威补缴自2018年6月至2019年7月期间的社会保险。 原审法院认定事实：2018年6月中旬，徐尔威由盛英星招聘入职于聚美公司，双方并未签订劳动合同，徐尔威的工资由公司财务陈倩（徐尔威妻子）与聚美公司的法定代表人颜视燕确认后，由陈倩现金发放。工作岗位为业务员，由陈倩负责考勤，由盛英星指导工作。工作地点：义乌市佛堂镇宝龙广场底商5-07-1。工资底薪2000+提成。 另查明，聚美公司成立于2018年4月23日，于2019年6月24日经核准注销，颜视燕为其法定代表人，注册地址为浙江省义乌市××镇××路××号××广场××幢××室（自主申报）。联城义乌分公司成立于2018年6月19日，于2019年11月6日经核准注销，颜视燕为其负责人，注册地址为浙江省义乌市××镇××广场××（自主申报）。 2020年6月29日，徐尔威将联城公司作为被申请人向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年8月17日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2020）989号仲裁裁决书，裁决如下：“驳回申请人仲裁的请求。”徐尔威不服该裁决，于2020年9月4日向该院提起诉讼。 原审法院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，聚美公司成立在先，原告入职时，联城义乌分公司尚在筹建阶段，两个公司的注册地址相近似，且联城义乌分公司的注册手续亦由另案的原告陈倩（徐尔威的妻子）负责办理，故该院认定成立联城义乌分公司仅为聚美公司为了更好开展经营的工作内容的一部分，故该院认为徐尔威与联城义乌分公司并未有建立劳动关系的合意，该院依法确认徐尔威与聚美公司（已注销）存在劳动关系。综上，徐尔威的诉讼请求于法无据，该院依法不予支持。据此，依照《《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，判决：驳回徐尔威的诉讼请求。 二审期间，徐尔威向本院提交以下证据：丁晓彪2018.5.1朋友圈的截图一页（截图上传至移动微法院），证明徐尔威入职时是联城地产，入职后也以联城地产开展业务，徐尔威、丁晓彪及陈倩系同事关系。 联城公司质证认为：徐尔威在联城义乌分公司成立之前就已经入职聚美公司，在一审中已经明确。如果徐尔威要入职联城义乌分公司，应当办理相应的用工变更手续，但是并没有，因为双方并没有建立劳动关系的合意，所以该份证据并不能证明徐尔威与联城公司之间有劳动关系。 以上证据经质证，结合质证意见，本院认证如下：对于该证据，联城公司有异议，亦不能证明待证事实，本院不予认可。 二审期间，联城公司未向本院提供新证据。 本院经审查，对原判决认定事实予以确认。 本院认为，关于徐尔威与联城义乌分公司是否成立劳动关系的问题。根据查明事实，2018年6月中旬，徐尔威由盛英星招聘入职于聚美公司，双方未签订劳动合同,徐尔威入职时，联城义乌分公司尚在筹建阶段，该公司注册手续由陈倩（公司财务）负责办理，徐尔威的工资系由陈倩与聚美公司的法定代表人颜视燕确认后现金发放。由此可知，徐尔威与联城义乌分公司未有建立劳动关系的合意，结合招聘入职、用工管理、工资发放、业务收入等情况，一审确认徐尔威与聚美公司存在劳动关系，并无不当。 综上，徐尔威的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二一年四月二十日 代书记员  盛慧颖