江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终312号上诉人（原审原告）：吉建业，男，1989年8月24日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：成钇桦，江苏中瀛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏我家鲜生超市有限公司，住所地连云港市海州区通灌路**。法定代表人：刘人铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：董淑远、丁敏，江苏海郡律师事务所律师。上诉人吉建业因与被上诉人江苏我家鲜生超市有限公司（以下简称我家鲜生公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吉建业上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一审法院依据《员工手册》认定上诉人违反公司规章制度予以辞退，但《员工手册》中明确约定的工作地点是海州区通灌南路96号，且依据该《员工手册》规定，对于无故旷工的应予书面警告，上诉人并没有收到书面警告。同时，被上诉人强行要求上诉人至偏远地点上班不符合法律规定，以短信通知、发告知函均是以合法形式掩盖非法目的，解除行为违法。关于加班工资，一审对上诉人在仲裁、一审期间提交证明加班加点的证据应予以支持。我家鲜生公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。疫情期间，在不改变（高于）原薪资待遇的情况下做出暂时性的工作调整，是企业行使自主管理权的行为，被上诉人多次书面通知，并写明了逾期未到岗的后果，上诉人所称与事实不符。关于加班工资，上诉人存在加班情况，但合同中约定的实际支付工资里包括加班工资，且与考勤表相对应，已经支付完毕。吉建业向一审法院起诉请求：1.确认被上诉人开除上诉人行为违法；2.被上诉人支付违法解除赔偿金6000元；3.被上诉人支付法定节假日、延时加班工资13655.18元；4.被上诉人支付年假工资2068.97元;5.被上诉人支付代通知金3000元；6.被上诉人支付经济补偿金3000元。一审法院认定事实：2019年3月26日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》，约定上诉人从事营运工作；工作地点江苏连云港，被上诉人根据工作需要，按照合理诚信原则，可变动上诉人的工作岗位；每月基本工资1900元，期限从2019年3月26日－2022年3月25日止。2020年2月5日，被上诉人向上诉人送达《临时支援通知函》,内容为：由于电商订单增加，人手不足，现通知你于2020年2月11日下午16点前至电商临时支援2个月，具体工作时间根据电商工作时间安排，提供食宿，原薪资待遇不变，且每个月补贴500元。支援地址大浦昌圩路10号。逾期未到岗的按旷工处理。同月14日，被上诉人对上诉人作出《通知》,内容为：因受新冠疫情的影响使我司网购量增加，为了发挥电商对防疫、保供的重要作用，减少运送到超市、上架、供顾客挑选等可能的污染中间环节，我司于2020年2月5日通知你于2020年2月11日前到电商部支援工作，但你收到通知后至今未到岗，你已构成旷工行为，望你能够遵守公司劳动纪律，在收到通知后立即到岗与公司共渡难关。上诉人在接到《临时支援通知函》和《通知》后未到电商部上班，被上诉人于2020年2月22日作出《解除劳动合同通知书》,内容为：因受新冠疫情的影响，我司对经营模式作了相应的调整，为此，我司多次通过书面、口头形式通知你前去电商部支援工作，并告知了公司的经营需要、公司规章制度及法律后果，但你无视公司规章制度，拒不服从公司的工作安排，已严重违反了公司的管理制度，现根据《劳动合同法》相关规定与你解除劳动关系。请你在收到通知三日内到我司人力资源部办理离职手续及相关结算。同一日，被上诉人将解除事由书面告知公司工会。嗣后，吉建业向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：被上诉人支付其违法解除劳动合同的赔偿金6000元、带薪年假500元、2020年1月28日－2月22日工资2600元、法定假日加班费3800元、日常加班费6489元及前三个月保险4000元。仲裁委于2020年5月27日作出海劳人仲案字[2020]第113号裁决书，裁决对上诉人上述仲裁请求不予支持。吉建业不服该裁决书，诉至法院。被上诉人原经营的超市名称为“我家鲜生超市”。2019年10月16日，被上诉人与他人共同出资注册成立江苏连云港鲜悟商业有限公司，该公司的注册登记地址及法定代表人均与被上诉人相同。同年11月超市装修后更名为“千庄超市”,该月上诉人停工待岗，被上诉人发放1830元工资。2019年12月6日，被上诉人发出《关于劳动合同等相关问题的通告》,内容为：因公司运营团队变更，为方便管理，公司新成立“江苏连云港鲜悟商业有限公司”,凡公司员工，均可继续执行与江苏我家鲜生超市有限公司签订的劳动合同或者选择与江苏连云港鲜悟商业有限公司签订劳动合同。选择继续执行江苏我家鲜生超市有限公司签订的劳动合同的，执行原福利待遇及相关政策。选择与江苏连云港鲜悟商业有限公司签订劳动合同的，相关合同年限、工龄计算、福利待遇不变，另外享有江苏连云港鲜悟商业有限公司所专有的培训、晋升、过年过节等福利。自2019年12月7日起，公司所有员工开始正常上班，自本通知发布日起，3日内未到岗的，按照劳动合同约定及公司规章制度，视为旷工自动离职。被上诉人《员工手册》第三章第六条第F款规定，连续旷工三天以上或者全年累计旷工6天者，视为严重违反公司规章制度，并予以辞退。对此，上诉人认可见过《员工手册》并签收。一审又查明，上诉人工作期间的实际工资按基本工资1900元+绩效工资300元+加班工资800元的标准发放。上诉人在被上诉人处正常工作至2020年2月5日，被上诉人发放其2020年2月工资517元（含个人社会保险费353.64元）。2019年3月26日-2020年2月22日期间，上诉人法定休假日工作6天；被上诉人提交2019年12月考勤表中加班小时栏存在“38.5”小时的记录。仲裁期间上诉人自认每天上班平均7个小时以上。一审法院认为，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金；劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位依法享有劳动合同解除权。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，双方在劳动合同中约定了被上诉人可调整上诉人工作岗位的情形，且上诉人对被上诉人的《员工手册》已知悉签收，而《员工手册》第三章第六条第F款规定，连续旷工三天以上或者全年累计旷工6天者，视为严重违反公司规章制度，并予以辞退。该规定对上诉人具有约束力。被上诉人因电商订单增加、新冠疫情影响对上诉人在不改变(高于)原薪资待遇的前提下作出暂时性的工作调整，是用人单位自主行使经营管理权的行为，上诉人在被上诉人于2020年2月5日及2月14日，两次书面通知催告后，一直未到新岗位报到上班。期间，上诉人虽到原岗位拍照留存，但并未提供用人单位要求的劳动。据此，被上诉人以上诉人严重违反公司规章制度，对上诉人作出《解除劳动合同通知书》并将解除事由告知公司工会，该解除行为未违反法律规定。故，上诉人要求被上诉人支付其违法解除赔偿金、代通知金、经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。用人单位安排劳动者工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；安排法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。劳动者累计工作已满一年不满10年的，年休假天数为5天。本案中，双方劳动关系在2020年2月22日解除，结合已查明的上诉人出勤事实，确认上诉人2019年3月26日－2020年2月期间的法定休假日加班工资为1820.69元、延时工资为730.17元,而该期间被上诉人已实际支付上诉人加班工资共7200元(800元×9个月),故对上诉人法定休假日加班工资及延时工资的诉求不予支持。当事人对其主张和诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。本案中，上诉人于2019年3月26日才至被上诉人处工作，关于其主张的年休假工资，因其至被上诉人处工作不满一年，且又未提供证明其在到被上诉人处之前在何单位工作，及在该单位未休年休假的有效证据，故一审法院对此不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十九条第（二）项、第四十条、第四十三条、第四十六条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回吉建业的诉讼请求。案件受理费10元，由吉建业负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审期间争议焦点：1.被上诉人解除劳动合同的行为是否违法；2.上诉人对加班工资的主张能否支持。本院认为，关于被上诉人解除劳动合同的行为是否违法的争议。自2020年2月5日至2月22日期间，被上诉人先后两次通知上诉人根据公司安排到岗上班，上诉人一直未到岗。依据上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同约定，及上诉人已知悉的《员工手册》规定，上诉人的行为后果属严重违反公司劳动纪律和规章制度，被上诉人履行通知工会程序，后与其解除劳动合同，符合法律规定。上诉人称被上诉人是恶意调整其工作地点，即使上诉人旷工，亦未先给予书面警告。本院认为，法律允许用人单位根据自身生产经营需要，合理调整劳动者的工作岗位及工作地点，用人单位享有自主用工的权利。当然，用人单位对岗位或工作地点的调整应具有合理性，充分保障劳动者的合法权益。本案被上诉人经营超市业务，疫情期间，电商订单增加，为应对该局面，暂时性调整上诉人前往支援，原薪资待遇不变，并安排食宿、增加补贴，此次工作地点变更不足以认定对上诉人产生较大不利影响，亦体现了对上诉人劳动权益的保障。在上诉人未按照第一次通知时间到岗、已构成旷工的情况下，被上诉人再次发出通知，说明上诉人工作调整原因，并要求其立即到岗，实质上已对上诉人的旷工行为给予警告，也足以说明被上诉人为应对疫情，迫切需要调配工作力量，其对上诉人的工作调整具有合理性。故上诉人就该争议的上诉主张不能成立，一审认定被上诉人解除劳动合同的行为未违反法律规定并无不当。关于上诉人对加班工资的主张能否支持。本院认为，首先应审查上诉人是否存在加班事实。本案中，上诉人主张存在加班事实，其应当就加班事实的存在承担举证责任；被上诉人公司存在考勤管理制度，被上诉人亦应提供上诉人出勤记录。然双方均不能就上诉人工作期间的出勤情况进行充分举证，一审法院结合举证规则及现有在案证据的证明效力，确认上诉人存在加班事实，并根据在案证据认定其延时加班时间和法定休假日上班天数并无不妥。其次，加班工资的计算基数如何确定。根据双方陈述及在案证据，吉建业每月工资为3000元，扣除个人负担社会保险部分，月实际收入2600元左右。双方对3000元的工资构成存有争议，上诉人称只是基本工资，不包含加班工资，被上诉人称包含基本工资1900元、绩效工资300元、加班工资800元。结合劳动合同约定和工资实际发放情况，一审法院认定上诉人每月工资含有800元加班工资并无不当，故加班工资计算基数应为2200元。综上，通过计算，上诉人主张的延时加班工资及法定休假日加班工资数额未超出相应期间内被上诉人已实际支付的加班工资，一审法院对其该主张不予支持具有事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉建业负担。本判决为终审判决。审 判 长 王小姣审 判 员 李 季审 判 员 黄文波二〇二一年四月九日法官助理 戚文静书 记 员 苏 洋法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。