河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4591号上诉人（原审被告）：河南领创置业集团有限公司，住所地郑州市中原区。法定代表人：赵中鑫，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨晓栋，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张魁，男，1983年3月2日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人河南领创置业集团有限公司（以下简称“领创置业”）因与被上诉人张魁劳动争议一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张建军独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。领创置业上诉请求：1．撤销郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初142号民事判决书第一项。2．将此案发回重审或者改判驳回张魁的全部诉讼请求。3．本案一、二审诉讼费由张魁负担。事实和理由：一、一审对未经劳动仲裁实质性裁判的劳动争议纠纷作出判决，属于严重程序错误。二、一审判决以“领创置业集团未与张魁协商一致”为由，否定领创置业集团对张魁调岗的正当性和合理性，属于认定事实不清，适用法律错误。三、张魁属于自行离职，其情形不符合《劳动合同法》规定的由用人单位向其支付经济补偿金的情形。因此，张魁要求领创置业集团向其支付经济补偿金的诉讼请求没有事实依据和法律依据。四、一审判决将张魁2020年的年终奖按月平均后计入张魁2020年12月份的工资并以此作为计算经济补偿金基数的做法没有法律依据。被上诉人张魁答辩：一、就劳动合同约定人资主管职位变更人事专员职位，公司并未与我协商一致，而且岗位通知书也没有说明调岗的原因和前提，我与公司沟通无果后才未去公司上班，然后才决定与公司解除劳动关系。二、仲裁问题同一审答辩意见，直接发起诉讼也有相关的案例。张魁向一审法院起诉请求：1、判令确认2020年11月9日《关于张魁岗位调整的通知》系违法调岗；2、判令被告向原告支付经济补偿金36,395元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2017年3月13日入职领创置业（2020年9月30日更名为河南领创置业集团有限公司）并签订《劳动合同书》一份，在综合部门担任人力资源主管一职。该合同书主要约定：甲方为河南领创置业有限公司，乙方为张魁。劳动合同期限为2017年3月13日至2020年3月12日。二、工作岗位和工作地点第二条乙方同意甲方对于乙方工作方位和工作地点的安排和调整，乙方按照甲方规定履行自己的工作职责。第三条合同期限内，甲方可以根据甲方规章制度、也无需要和乙方的实际工作表现，调整乙方的职位、职责、岗位、工作地点。五、劳动报酬甲方根据其薪酬制度规定按月向乙方支付工资。支付时间为：每月月底前支付上月工资；如甲方在依法修订其薪酬制度时对工资支付时间进行调整的，则按调整后的时间执行。六、保险福利待遇第十二条甲方有权根据其自身经营情况及乙方对经营目标的完成情况、乙方的工作表现情况，决定是否对乙方发放奖金（包括但不限于年终奖、目标责任奖等），及奖金发放的时间和标准。双方确认，如本合同终止或解除的，则以本合同终止或解除之日为界限，在该日期之前甲方和借用方已经发放给乙方的奖金归乙方所有，甲方无权索还。在该日期（含）之后甲方和借用方发放的任何奖金均与乙方无关，乙方无权索要。八、劳动合同的变更、解除、终止、续订第十九条乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除本合同：2、严重违反甲方或借用方规章制度的。3、严重失职，营私舞弊，给甲方或借用方造成重大损害的。再查，《员工入职审批表》显示薪资标准6,000元／月，其中绩效：600元／月，其他津贴补助按薪资制度执行。《员工关系管理制度》规定：7员工调岗7.1员工因业务需要调整岗位的，则需运营管理中心主导办理调岗手续，填写《员工岗位异动表》进行审批，相关福利标准按照新岗位标准执行。8员工离职8.2员工辞退条件有以下情况之一的员工，公司有权对员工提出辞退：8.2.1员工未向公司请假，随意脱离所在工作岗位三天（含）以上。《薪酬管理制度》规定：5.2.4调薪（2）调岗调薪：员工因业务需要调整岗位的，则需运营管理中心／项目综合部主导办理调岗手续，填写《员工岗位异动表》进行审批，薪资及相关待遇按照新岗位标准执行。具体审批流程参见《员工关系管理制度》的员工调岗部分。2020年3月13日，甲方与乙方张魁续签订《劳动合同书》一份，本合同期限类型为：固定期限劳动合同，有效期限自2020年3月13日至2025年3月12日。甲方的工资分配遵循按劳分配原则。本合同签订时乙方的工资标准为7,500元。其他内容同原被告签订的第一份《劳动合同书》。原告在被告处任职期间，被告领创置业为原告办理有社保手续，缴纳五险一金等社保费。被告领创置业于2019年12月至2020年11月向原告发放的工资分别为：31,039元（分6,789元和24,250元发放、被告认为24,250元为2019年终奖）、7,489元、6,089元、6,639元、7,378元、7,189元、6,639元、7,389元、7,539元、7,389元、7,520元、4,363元。2020年11月9日，被告领创置业向原告作出岗位调整的通知，通知原告调整为人事专员。2020年11月12日被告向原告发出上岗通知书。原告向被告公司领导进行沟通和反馈己方的意见无果后，于2020年12月1日后不再继续上班。2020年12月7日被告领创置业向张魁发放限期办理自动离职手续的通知。原、被告之间因劳动关系事宜发生争议，原告于2020年11月20日提请劳动仲裁，郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁申请没有明确的事实理由为由作出郑中劳人仲不字［2020］366号不予受理通知书。一审法院认为，经查原被告之间的劳动合同明确约定有原告的工作岗位为“人力资源主管”该约定具有工作岗位和职位的特定性、固定性，变更工作岗位和职位的程式性。原被告均应当受该约定的严格拘束。但被告未与原告协商一致，将原告的岗位调整为“人事专员”，被告没有提供证明该岗位调整通知书之前与原告进行了协商和取得一致意见，同时该岗位调整通知书中也没有指明调岗的原因和前提，因此，原告在接到岗位调整通知书后向被告进行沟通和反馈己方的意见具有合理性，原告在无果后不再上班视为原告在被告违约的前提下解除合同，该解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”的规定，故被告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”等规定，向原告支付经济补偿金。关于被告的辩称，其提供的证据不足以证明原告的行为属于严重失职或不称职，给用人单位造成重大损害的解除条件，故不予采信。关于经济补偿金的计算。经查原告工作年限为2017年3月13日至2020年12月1日，应按四个月的工资计付经济补偿金，原告于2019领取的24,250元系2019年度年终奖，可以按月平均后计入2019年12月份的收入，即2019年12月收入为8,809元，以此计算原告于2019年12月至2020年11月的平均月收入为7,036元，原告应获得的经济补偿金为28,144元。其他诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，河南省郑州市中原区人民法院判决如下：一、被告河南领创置业集团有限公司自判决生效之日起十日内向原告张魁支付解除劳动合同经济补偿金28,144元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南领创置业集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定事实相一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”上诉人领创置业未能举证证明其与张魁达成了调整岗位和薪酬标准的合意。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”原审判决将张魁2020年的年终奖按月平均计入张魁2019年12月的收入并无不当。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持，故对领创置业的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南领创置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二一年四月九日书记员  汪 雨