湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终367号上诉人（原审原告）：冉兆祥，男，汉族，1974年9月30日出生，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：黄莎莎，湖北思捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北顺丰速运有限公司荆州分公司，住所地：荆州市沙市区塔桥北路与318国道交汇处义乌小商品市场一期11号楼101-103、118-120号商铺。法定代表人：徐均，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨楠，男，汉族，1983年1月4日出生，住武汉市武昌区，系被上诉人公司员工。委托诉讼代理人：聂芳，女，汉族，1986年11月18日出生，住武汉市江汉区,系被上诉人公司员工。上诉人冉兆祥因与被上诉人湖北顺丰速运有限公司荆州分公司劳动争议一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冉兆祥及其委托诉讼代理人黄莎莎、被上诉人湖北顺丰速运有限公司荆州分公司的委托诉讼代理人杨楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉兆祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定双方系全日制用工劳动关系，但未确认计酬方式，从而不支持上诉人补发工资的请求于法无据。一审法院已确认双方系全日制劳动关系，根据双方签订的《劳动合同书》被上诉人计酬方式是以每小时13元计发工资，上诉人上班时长超过8小时，约为12小时，被上诉人应发上诉人工资为136500元，实发工资为75729元，少发的工资被上诉人应予补发。2.一审法院以上诉人未提交相关证据证明其社会保险损失为由不予支持，无法律依据，被上诉人应支付上诉人养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险损失共计25605.24元。湖北顺丰速运有限公司荆州分公司答辩称，1.被上诉人与上诉人签订的为非全日制劳动合同，认定双方系全日制用工的劳动关系与事实不符。2.被上诉人已经全额支付上诉人在职期间工资。为激励员工，我公司的薪酬发放规则为：如计提工资大于计时工资，则我公司按照计件发放工资。我公司实际发放的工资已大于上诉人应得的小时工资，且上诉人在职期间一直未对该薪酬发放模式提出异议。3.劳动合同已经明确约定“双方一致同意甲方向乙方支付的工资报酬已包含社保费用，甲方无须再为乙方交纳社会保险”。上诉人要求我司支付补偿金的诉求无法律依据。4.上诉人要求我公司承担诉讼费的主张没有法律依据。冉兆祥向一审法院起诉请求：1、请求确认2016年6月27日至2019年5月17日原告与被告系全日制用工的劳动关系；2、请求被告支付原告少发的工资61221元；3、请求被告为原告补办社会保险，不能补办的应赔偿相应损失；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月27日，原、被告签订了《顺丰非全日制用工劳动合同书》，约定采用非全日制用工的方式，原告担任被告公司的收派业务员，原告的工作时间为每天不超过4小时，每周不超过24小时，劳动报酬的标准为每小时13元，每月7日和22日被告公司向原告支付劳动报酬。当日，原告即在被告公司出具的《劳动合同书》签收凭证上予以签字确认。2019年5月17日，原告即从被告公司离职。2019年5月24日，原告向荆州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委制发荆劳人仲裁字（2019）113号《仲裁裁决书》后，原告对裁决不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。另查明：被告公司每月分两次向原告支付工资，原告劳动关系解除前十二个月工资发放情况为：2019年5月2037.85元、4月2378.16元、3月2441.7元、2月3493.86元、1月2404.91元、2018年12月2397.29元、11月2300.46元、10月1196.32元、9月1904元、8月2222元、7月2114.25元、6月2445.88元，平均工资为2278.05元。原告在被告公司工作期间，被告公司未为其缴纳养老保险、医疗保险等社会保险。一审法院认为：结合庭审中原、被告双方的举证、质证及陈述，归纳争议焦点为：双方是否为全日制劳动关系？被告公司是否向原告支付少发的工资61221元？被告公司是否应当为原告补缴劳动关系存续期间的社会保险或赔偿损失？关于双方是否为全日制劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，第七十二条规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。根据双方签订的劳动合同，原告的工资应按时计算，13元每小时，但原告的实际收入远超过每天4小时每小时13元计算所得的报酬，不符合其合同约定的按时计酬的标准，且被告公司向原告支付报酬的时间虽为每月两次但周期时常大于15天，不符合非全日制用工的形式要件，所以一审法院认定，自2016年6月27日至2019年5月17日期间，原被告双方为全日制劳动关系。关于被告公司是否应向原告支付少发的工资61221元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，原告认为自己每天的工作时长超过12小时，要求被告公司按照12小时的时长计算其工资，则原告应当就其在2016年6月27日至2019年5月17日期间工作时长的事实承担举证责任，但原告未能提供充分有效证据予以证明其工作时长，且被告向一审法院提交的考勤记录表中有原告的签字确认，表示原告确认了在被告公司的工作时长，故一审法院对于原告提出的应按照每天12个小时计算其工资的标准要求被告公司补发61221元工资的诉请不予支持。关于被告公司是否应为原告补缴社会保险和补偿损失的问题。因补缴社会保险不属于人民法院受案范围，应当另行裁决。原告诉请要求被告公司支付未缴纳社会保险的赔偿金但没有提交相关证据证明其具体的损失，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告冉兆祥与被告湖北顺丰速运有限公司荆州分公司在2016年6月27日至2019年5月17日期间系全日制用工劳动关系；二、驳回原告冉兆祥其它诉讼请求。二审中，上诉人冉兆祥提交了以下证据：证据一：收派件记录截图，拟证明：上诉人工作时间超过了12个小时。被上诉人湖北顺丰速运有限公司荆州分公司质证意见为：该证据系复印件，对于真实性不予认可。该证据时间集中在2019年4月，并不能证明所有的工作时长。证据二：上诉人冉兆祥申请证人潘德年作证，其证人证言证明：每天上下班打卡，早上七点上班晚上八点下班，按照计件工资发放工资报酬的。被上诉人湖北顺丰速运有限公司荆州分公司质证意见为：潘德年没有提供本人的劳动合同，无法对身份进行认证，对其身份不予认可，认可计件发工资，对工作时长不认可，因小时工和正式工是不一样的。被上诉人湖北顺丰速运有限公司荆州分公司提交了该公司薪酬管理制度及员工签收页，拟证明：薪酬管理制度上明确一线员工实行计提工资制，上诉人冉兆祥在制度签收页上签字，其已经知晓按照计提工资发放工资报酬。上诉人冉兆祥质证意见为：不是本人的签名，且被上诉人不能证明该证据经过职工代表大会或职工全体会议讨论通过，对上诉人不产生法律效力。本院经审查认为：对上诉人冉兆祥提交的证据一和证据二的关联性和证明目的不予认可。对被上诉人湖北顺丰速运有限公司荆州分公司提交的证据，虽然上诉人冉兆祥否认在签收页上签字，但其并未提出相应反证，本院对该证据予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1.被上诉人是否应支付上诉人加班费。2.被上诉人是否应支付上诉人社会保险损失。关于争议焦点1，一审法院认定双方系全日制用工。被上诉人未提出上诉，视为对其予以认可。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定:“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”被上诉人的《薪酬管理制度》中明确规定，一线员工实行计提工资制，计提工资含加班工资。上诉人对薪酬管理制度予以签收，并“承诺如实遵守并认真执行”，且在合同履行中，被上诉人一直按照计提工资支付给上诉人劳动报酬，上诉人在职的三年期间内均未提出异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。因此,依据上述规定并结合本案的实际情况,可视为双方对调整为计提工资的计酬方式达成一致。上诉人提供证据不能证明被上诉人在计件任务之外安排其他工作并延长工作时间，故上诉人要求被上诉人支付加班费的主张不予支持。关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构做出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”之规定，案涉用人单位湖北顺丰速运有限公司荆州分公司未为劳动者冉兆祥办理缴纳社保的手续，未为冉兆祥开通缴纳社保的账户，社会保险由用人单位向社会保险经办机构为劳动者进行申办，截止二审开庭湖北顺丰速运有限公司荆州分公司未举证证明社保经办机构能够补办或其已为劳动者补办，故冉兆祥要求赔偿社会保险损失的请求属于人民法院劳动争议受案范围。湖北顺丰速运有限公司荆州分公司应赔偿冉兆祥在双方劳动关系存续期间的社会保险损失。依照湖北省人社厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发[2009]35号）第十五条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，被上诉人应支付上诉人养老保险损失13668.3元（2278.05元×2个月/年×3年），失业保险损失8694元（1380元×0.9×7个月），基本医疗保险个人账户损失2013.36元（297.48+647.16元+696.48元+372.24元），上述共计24375.66元。关于工伤和生育保险，上诉人冉兆祥未提交证据证明在职期间有该项费用发生，不予支持。综上，上诉人冉兆祥的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，适用法律部分错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条、第四十四条、第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第四十三条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市沙市区人民法院(2020)鄂1002民初622号民事判决第一项，即：原告冉兆祥与被告湖北顺丰速运有限公司荆州分公司在2016年6月27日至2019年5月17日期间系全日制用工劳动关系；二、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院(2020)鄂1002民初622号民事判决第二项，即：驳回原告冉兆祥其它诉讼请求；三、被上诉人湖北顺丰速运有限公司荆州分公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人冉兆祥社会保险损失24375.66元；四、驳回上诉人冉兆祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖北顺丰速运有限公司荆州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨志兰审判员  杜坚松审判员  张心愿二〇二一年四月二十九日法官助理王南书记员胡钰婧