江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1520号上诉人（原审被告）：孙玉，男，1972年2月11日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：杨莉，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：薛飞，男，1974年12月16日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。上诉人（原审被告）：宋传红，男，1970年2月6日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：李金动，男，1967年4月5日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘洋，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州金昌锰钢厂，住所地徐州市铜山区三堡街道三堡社区。法定代表人：施子英，该厂厂长。委托诉讼代理人：佟玉廷，徐州经济技术开发区金桥法律服务所法律工作者。上诉人薛飞、宋传红、孙玉因与被上诉人李金动、徐州金昌锰钢厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人孙玉及其委托诉讼代理人杨莉，上诉人薛飞、宋传红，被上诉人李金动的委托诉讼代理人刘洋、徐州金昌锰钢厂的委托诉讼代理人佟玉廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙玉、薛飞、宋传红上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李金动的诉讼请求，诉讼费用由李金动负担。事实和理由：1.李金动与孙玉、薛飞、宋传红之间系共同劳动、收入平均分配的松散型合伙关系，相互之间不构成劳务关系。2.李金动在从事共同劳动时不慎受伤，作为合伙人的孙玉、薛飞、宋传红不存在过错，不应承担过错责任。根据公平原则及合伙受益，孙玉、薛飞、宋传红可给予李金动适当经济补偿，但在孙玉、薛飞、宋传红前期已支付75817.93元的情况下，不应再承担补偿责任。3.李金动系包工头，常年带人从事钢结构安装，应明知高空作业需要配戴安全绳等相应安全防护措施，其未尽到自身安全注意义务，应负本次事故的主要责任。一审确定李金动对其自身损害后果仅承担25%的责任，与李金动的过错程度不符。4.李金动、孙玉、薛飞、宋传红与徐州金昌锰钢厂之间系工程施工合同关系，应受《中华人民共和国建筑法》调整。徐州金昌锰钢厂将涉案建设工程项目发包给没有施工资质的个人，应当承担选任过失责任。徐州金昌锰钢厂辩称，1.孙玉、薛飞、宋传红上诉主张，其与李金动之间系合伙关系，未提供有效证据予以证实，且李金动亦未予认可。2.徐州金昌锰钢厂系将一层厂房的改建工程发包给薛玉进行施工，并不属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴。3.一审关于责任比例的认定，符合案情实际。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，孙玉、薛飞、宋传红的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回孙玉、薛飞、宋传红的上诉，维持原判。李金动辩称，1.孙玉、薛飞、宋传红与李金动之间系雇佣关系，孙玉、薛飞、宋传红作为雇主理应承担赔偿责任。2.一审确定的责任比例，并无不当，已经考虑了李金动的过错责任。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，孙玉、薛飞、宋传红的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回孙玉、薛飞、宋传红的上诉，维持原判。李金动向一审法院起诉请求：1.请求依法判令薛飞、宋传红、孙玉、徐州金昌锰钢厂赔偿医疗费58402.52元、住院伙食补助费1500元（50元/天×30天，实际住院24天）、交通费1000元，共计60902.52元（要求薛飞、宋传红、孙玉共同承担赔偿责任，徐州金昌锰钢厂承担连带赔偿责任）；2.本案诉讼费用由薛飞、宋传红、孙玉、徐州金昌锰钢厂负担。一审法院认定事实：2019年11月19日，案外人王大河受徐州金昌锰钢厂（甲方）委托与孙玉（乙方）签订一份《三堡厂房改建协议书》，协议约定乙方为甲方改建厂房（不含门窗）。改建面积约500平方米，单价为60元每平方米。甲方提供乙方在施工中所需要的电、气、焊条、吊车、脚手架等辅助材料。乙方自带焊机工具等，在保证质量的情况下安全施工，在施工中如果出现任何安全事故由乙方自行承担。2019年11月27日上午10时许，李金动在徐州金昌锰钢厂厂房内从事钢结构施工时，从约5米高处的钢结构大梁上坠落致身体多处受伤，当日被送入徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：多发伤，右根骨、右外踝、左桡骨、左外踝、左距骨、腰椎体、下颌骨等多处骨折及头面部挫裂伤、牙齿断裂等。李金动于2019年11月27日、2019年12月9日进行了手术治疗，于2019年12月21日出院，共计住院24天。其中，宋传红为李金动垫付医疗费10109.28元、薛飞为李金动垫付医疗费708.65元。另，薛飞向李金动儿子转账6万元（2019年11月30日转了1万元，12月2日转了1万元，12月5日转了1.5万元和1万元，12月8日转了1万元，12月12日转了0.5万元，均通过微信转给李金动儿子）及现金支付0.5万元（2019年11月30日在医院给李金动儿子0.5万元）。李金动认可，收到以上支付的75817.93元。李金动住院及复查共计花费医疗费118402.52元。庭审中，李金动称薛飞、宋传红、孙玉三人系合伙关系，三人是李金动的雇主。孙玉、宋传红称李金动与薛飞、宋传红、孙玉四人是合伙关系。薛飞称，也不知道是几人合伙，在李金动出事的前一天给李金动打电话，也没有跟李金动说多少钱，就问他来干活吗，他说干。孙玉、宋传红对薛飞的上述陈述认可。一审法院认为，一、关于李金动与孙玉、薛飞、宋传红、徐州金昌锰钢厂之间及孙玉、薛飞、宋传红与徐州金昌锰钢厂之间的法律关系问题。首先，李金动与薛飞、宋传红、孙玉之间系雇佣关系。雇佣关系是指受雇人在一定或者不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，薛飞、宋传红、孙玉对外承揽工程，再找工人干活，除去工人工资后的所得平均分配。在事故发生前一天，薛飞主动联系李金动来干活，故应认定李金动与薛飞、宋传红、孙玉构之间构成雇佣关系，而非宋传红、孙玉所称的四人合伙。其次，徐州金昌锰钢厂与薛飞、宋传红、孙玉之间系承揽合同关系。徐州金昌锰钢厂将其一层钢结构厂房的改建发包给孙玉等人施工，改建一层厂房不属于建筑法等调整的范围，孙玉等人按照徐州金昌锰钢厂的要求独立施工，自带焊机工具等，向其提供劳动成果，进而结算劳动报酬，故应认定徐州金昌锰钢厂与薛飞、宋传红、孙玉之间为承揽合同关系。二、关于雇员即李金动在施工过程中遭受损害的赔偿问题。首先，确定赔偿主体。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。薛飞、宋传红、孙玉作为承揽人在完成工作过程中，其雇员受到损害的，其作为雇主应承担赔偿责任。徐州金昌锰钢厂作为定作人原则上不承担责任。如果定作人对定作、指示或者选任有过失时，则应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。具体到本案，徐州金昌锰钢厂作为定作人，将一层的厂房改建发包给孙玉，不违反相关法律法规的强制性规定，不存在选任或指示等方面的过失，故不应对李金动的损害后果承担赔偿责任。其次，确定损失数额。关于李金动的损失，认定如下：1.医疗费，根据李金动提供的其就医医院的医疗费票据，对医疗费总额118402.52元予以确认。2.住院伙食补助费，李金动主张1500元（50元/天×30天），李金动主张的该费用标准予以支持，但应根据实际住院天数计算，由此调整住院伙食补助费为1200元（50元/天×24天）。3.交通费，李金动主张1000元，虽未提供票据，但结合其伤情、就医地点、住院天数及复查情况等，酌定支持交通费300元。以上合计119902.52元。最后，确定赔偿比例及数额。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案，李金动作为有完全民事行为能力的施工人，其并未提供证据证明其在施工过程中已经采取必要的安全措施，结合证人证言及李金动自认，李金动在施工过程中并没有佩戴安全带，故认为李金动对自身的损害后果存在过错。酌定李金动对自身的损害后果承担25%的责任，薛飞、宋传红、孙玉对李金动的损失承担75%的责任。由此薛飞、宋传红、孙玉应在本案中赔偿李金动医疗费、住院伙食补助费及交通费损失合计89926.89元（119902.52元×75%），扣除薛飞、宋传红、孙玉已经为李金动垫付的医疗费等费用共计75817.93元，薛飞、宋传红、孙玉还应赔偿李金动各项损失共计14108.96元。综上，遂判决：一、孙玉、薛飞、宋传红于判决生效之日起十日内一次性共同赔偿李金动医疗费、住院伙食补助费及交通费损失合计14108.96元；二、驳回李金动的其他诉讼请求。二审中，孙玉围绕其上诉请求，提交了微信转账记录截图打印件1份，拟证明虽然《三堡厂房改建协议书》记载的系改建工程，但该工程实际系将原有的500平方米厂房全部拆除后另行重建，厂房的建设高度约为8米左右，并不是在原有厂房的基础上进行修缮。薛飞、宋传红质证认为，认可该证据的真实性及证明观点。李金动质证认为，对该证据的真实性不予认可。徐州金昌锰钢厂质证认为，对于微信转账记录的真实性无异议，但涉案《三堡厂房改建协议书》明确记载为厂房改建，并非新建（新建厂房单价不可能系60元/平方米），且该微信转账记录也不能证明涉案工程项目层高为8米。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于李金动与孙玉、薛飞、宋传红之间是否存在合伙关系的问题。本案中，孙玉、薛飞、宋传红上诉称其与李金动之间存在合伙关系，而李金动予以否认，根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，孙玉、薛飞、宋传红应对其与李金动之间建立合伙关系负有举证义务。经查，宋传红在与李金动及其委托诉讼代理人刘洋在2020年1月8日的通话录音中，明确表示“（李金动）跟俺干的是不错，但是俺也都是挣点工钱，都是出力的”，并陈述孙玉、薛飞、宋传红及薛飞外甥等4人之间存在合伙关系（一审正卷99-100页），并未主张其与李金动之间系合伙关系，且宋传红的上述陈述意见，亦能与薛飞在一审中确认的内容相互印证。因此，在薛飞、宋传红的上诉主张与其陈述意见之间存在矛盾的情况下，孙玉、薛飞、宋传红亦未举证证明其与李金动存在合伙关系，故孙玉、薛飞、宋传红应承担举证不能的法律后果。一审法院基于全案在案证据，综合确定李金动与孙玉、薛飞、宋传红之间系劳务关系，符合案情实际，本院依法予以确认。二、关于涉案改建工程是否属于建设工程范畴。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”国务院《建设工程质量管理条例》（国务院令第714号）第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第七条第一款规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”住房和城乡建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》[建质（2004）216号]规定：“……对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和建设工程强制性标准实施监督管理。……”《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》[建市（2020）94号]规定，“钢结构工程专业承包”（施工资质类型）并入“建筑工程施工总承包”具体到本案，根据《三堡厂房改建协议书》约定的施工内容及范围来看，涉案工程性质系既有钢结构厂房及附属设施的改建工程，不属于抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动。依据上述法律规定，涉案工程应按《中华人民共和国建筑法》等相关规定执行，属于建设工程范畴。徐州金昌锰钢厂与孙玉等人之间系违法发包关系，故徐州金昌锰钢厂作为定作人存在选任上的过失。三、关于一审确定的比例是否适当的问题。本案中，孙玉、薛飞、宋传红作为接受劳务者，对提供劳务者的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。依法应对李金动在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任。徐州金昌锰钢厂将其厂房改建工程发包给不具有施工资质的孙玉等人，且在施工中其作为发包方监督管理不力，具有过错，应对孙玉、薛飞、宋传红承担的责任限额负连带责任。李金动作为实际劳务施工方，在进行高处作业施工过程中，并没有佩戴安全带，对于可预见的危险性，未尽谨慎注意义务，放任危害结果的发生，其行为是高处坠落事故发生直接因素，故李金动对其自身损害亦存在一定过错。综上所述，本院基于各方当事人在本案事故中所负的义务及各方当事人的主观过错程度，酌定李金动对自身的损害后果承担25%的责任，孙玉、薛飞、宋传红对李金动的损失承担75%的责任责任，徐州金昌锰钢厂对孙玉、薛飞、宋传红承担责任份额负连带责任。综上，上诉人孙玉、薛飞、宋传红的上诉请求，部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初1043号民事判决第一项，即“孙玉、薛飞、宋传红于本判决生效之日起十日内一次性共同赔偿李金动医疗费、住院伙食补助费及交通费损失合计14108.96元”；二、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初1043号民事判决第二项，即“驳回李金动的其他诉讼请求”；三、徐州金昌锰钢厂对孙玉、薛飞、宋传红承担的前述款项负连带责任；四、驳回李金动的其他诉讼请求；五、驳回孙玉、薛飞、宋传红的其他上诉诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费510元，由李金动负担110元，由孙玉、薛飞、宋传红、徐州金昌锰钢厂共同负担400元。二审案件受理费1200元，由孙玉负担400元、薛飞负担400元、宋传红负担400元。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  王 超审 判 员  孙守明二〇二一年四月二十七日法官助理  嵇海勇书 记 员  薛淑淑