山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1154号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽土龙市政工程有限公司，住所地安徽省六安市裕安区韩摆渡镇孙井村。法定代表人：凃国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张如胜，山东忠旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中泰恒安市政工程有限公司，住所地北京市门头沟石龙南路40号5-111室。法定代表人：琚万森，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘向龙，宁津司正法律服务所法律工作者。上诉人安徽土龙市政工程有限公司（以下简称“安徽土龙公司”）因与被上诉人北京中泰恒安市政工程有限公司（以下简称“北京中泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安徽土龙公司上诉请求：1、请求法院查明事实，依法撤销原判，判决被上诉人赔偿上诉人可得利益等损失共计336000元；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清。首先，一审法院认定双方于2020年5月14日签订的《分包工程合同书》已经协议解除是错误的。北京中泰公司于2020年7月6日向安徽土龙公司发函要求终止双方签订的合同，安徽土龙公司于2020年7月8日复函“我司要求终止双方签订的合同，并赔付我司100万元的经济损失；望贵司接到此函后立即处理，否则一切后果由贵司承担”，该复函应当视为附解除条件的民事法律行为，同意解除合同的条件即“北京中泰公司赔付我司100万元的经济损失”。北京中泰公司并未与上诉人就赔偿损失、解除合同达成协议，上诉人一审中始终未予认可合同已经解除。其次，一审法院认定上诉人存在过错进而判决上诉人返还进场费是错误的。为了保障施工，在北京中泰公司未按照合同约定及时、足额支付进场费的情况下，上诉人积极组织人员、设备进场。被上诉人一审中主张合同约定“分包方保证150米顶进顺利贯通，除非出现2.2项中所述意外情况，否则顶进失败乙方不收款”，该项约定系施工能力承诺，即“乙方保证150米以内地段的贯通能力，单一施工地段长度超过150米时乙方不能保证贯通”。而且因被上诉人未提供地下地形勘测图，施工中遇到供水管道缠绕机头等影响顶管安全施工需要额外处理的负责情况，被上诉人主张该段施工不应收费不能成立。根据合同约定，被上诉人应当负责提供施工图纸，被上诉人未举证证明图纸已经交付应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定上诉人对施工出现问题负有责任缺乏依据。被上诉人未提供图纸，被上诉人现场负责人员口头指示进行施工，因缺乏地下地形勘测图在施工遇到困难时上诉人积极提出施工调整方案，而且被上诉人现场负责人的录音可以证实安排上诉人继续施工的事实，上诉人不存在任何过错。再次，基于上诉人合同履行过程中不存在违约行为，上诉人不予认可双方合同已经协议解除，被上诉人擅自解除合同应当赔偿上诉人包含可得利益在内的全部损失。对于已经施工完毕的99米应当按照合同约定支付施工款而非单纯支付利润，剩余2300米工程应当按照鉴定报告的利润率计算合同履行完毕的可得利益损失。综上所述，上诉人认为一审法院的判决是错误的，请查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。北京中泰公司辩称，一审法院认定双方在2020年5月14日签订的《分包合同书》于2020年7月8日解除，认定事实清楚。上诉人没有按照施工图纸施工，导致污水管线高程偏差不满足施工图纸及国家相关规范要求，存在严重施工质量问题，造成合同违约，一审法院判令上诉人向被上诉人返还预付款并赔偿修复款适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。北京中泰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原、被告解除2020年5月14日签订的《分包工程合同书》。由被告返还预付款86500元，并由被告赔偿给原告造成的经济损失111000元；2、诉讼费用全部由被告承担。安徽土龙公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人工人误工费、设备闲置损失及可得利益等各项损失共计340000元；2、判令被反诉人承担反诉人追索损失产生的律师代理费15000元；3、判令被反诉人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，2020年5月14日，北京中泰恒安市政工程有限公司（以下简称北京中泰）与安徽土龙市政工程有限公司（以下简称安徽土龙）签订《分包工程合同书》，第一条中约定了工程名称为“宁津县振华大街污水管道改造工程”，工程地点为“宁津县振华大街”，分包工程内容为“1200水泥管顶进施工”，工程量为“暂定工程量2400米，结算时以最终实际完成工程量为准”；第二条2.1约定“本工程按综合单价方式计价，单价为：机械部分1200*700元/米，800*650元/米，人工顶管部分为600元/米（人民币不含税）”；第四条4.6约定“分包方保证150米顶进顺利贯通。除非出现2.2项中所述的意外情况，否则顶进失败乙方不收款”；第五条5.1约定，“工程技术质量标准：执行相应的施工图纸、设计方案以及与本工程其他相关的法律、规范文件”；第七条7.1约定“进场费：发包方于合同机械进场后3日内前向分包方支付合同预付款人民币10万元整，进场费在工程尾款结算中扣除”。北京中泰主张于2020年5月31日分两次支付安徽土龙3500元，安徽土龙以不是其工作人员签名为由不予认可，北京中泰在法庭限定的时间内未申请笔迹签定。北京中泰于2020年6月9日通过网上银行向安徽土龙支付53000元，安徽土龙对其中50000元是施工费的真实性无异议，但表示其余3000元是北京中泰自愿承担的税款，北京中泰不予认可，安徽土龙对此未能提供证据。2020年6月29日北京中泰向安徽土龙支付工人工资20000元，2020年7月1日北京中泰通过网上银行向安徽土龙支付10000元。北京中泰于2020年6月24日、7月6日分别向安徽土龙送达告知函，其中7月6日告知函明确终止施工合同。安徽土龙于2020年7月8日向北京中泰送达终止合同的告知函。北京中泰于2020年7月21日申请对安徽土龙施工的污水管线进行鉴定、评估，安徽土龙施工部分经山东国泰建筑工程设计咨询有限公司鉴定，“六、鉴定意见及修复评估方案（一）鉴定意见：该涉案污水管线水平中线偏差满足施工图纸及国家相关规范要求；污水管线高程偏差不满足施工图纸及国家相关规范要求；涉案污水管线水泥管接口和水泥管内部顶管过程中顶碎现象暂无法认定。（二）修复评估方案及费用根据工程实际情况，如果对原有污水管抽出后再重新顶管施工，可能会造成局部塌陷，且施工复杂、成本较高。现场检测时，据申请人介绍，该段污水管线结束点至顶管井之间有一处检查井，检查井已填埋，无法查看，也无法检测该位置标高。因此，根据目前对该涉案污水管线现场勘验实际情况，依据国家相关规范规定，采取如下修复方案进行处理：对该污水管线由结束点至顶管井进行分段开挖至污水管埋深，边开挖边检测管线标高直至符合设计标高止。对已开挖管线按照施工图排水坡度及国家相关规范要求重新铺设污水管道，再对开挖部分地面按原样恢复。七、修复评估方案参考价依据修复评估方案，按照山东省市政工程消耗量定额，该涉案工程修复参考价格为64457.84元。为此评估北京中泰支付了鉴定费35000元。综上，北京中泰认为根据合同第四条第6项，被告不应当收款，被告实际施工为99.62米；安徽土龙的解释为原告在被告施工到100米的时候就解除了施工合同，并未顶进失败，所以费用不应当返还。安徽土龙表示北京中泰事先没有交付方式图纸，其主张高程偏差属于施工质量问题的主张不能成立。北京中泰表示施工前已经交付图纸。双方均未能提供证据证实自己的主张。安徽土龙对鉴定结论不予认可，不同意承担鉴定费。对于反诉，安徽土龙提供其工作人员凃国胜与北京中泰工作人员万瑞义的通话录音，证明北京中泰主张的安徽土龙施工高程偏差并不足以影响工程质量，北京中泰认可施工现状，并允许继续施工。北京中泰认可通话录音中是万瑞义，但表示录音不完整，但当庭明确表示不申请鉴定。2020年10月23日，安徽土龙对施工合同的净利润率进行评估。安徽土龙与北京中泰的施工合同经山东明信价格评估有限公司鉴定，“十一、价格鉴定结论安徽土龙市政工程有限公司申请的施工合同机械顶管的净利润率为20%，大写佰分之贰拾。安徽土龙市政工程有限公司申请的施工合同人工顶管的净利润率为25%，大写佰分之贰拾伍”。北京中泰表示该报告中第十三、4中称，“因工程量暂定为2400米，且机械部分与人工部分的工程量无法分割”，对此，安徽土龙表示其完全按照机械顶管的利润率计算损失为336000元，设备闲置费及工人误工费应当作为成本计算净利润时已经剔除，不再主张。律师费没有证据，为此次鉴定支付鉴定费20160元。北京中泰认为该评估报告与鉴定费单据真实性无异议，但与本案无关。一审法院认为，1、对于本诉中的合同解除问题，因北京中泰于2020年7月6日向安徽土龙发出终止施工合同的告知函，安徽土龙于2020年7月8日向北京中泰亦发函要求终止双方签订的合同，据此，一审法院认为双方于2020年5月14日签订的《分包工程合同书》已经于2020年7月8日协议解除。2、对于本诉中被告是否应当向原告返预付款及预付款金额。双方在合同中约定机械进场后3日内原告向被告支付合同预付款10万元，原告在诉讼中主张截止2020年7月1日共向被告支付了86500元，其中的3500元因被告不予认可，原告又未能举证证明，一审法院不予采信；被告认为其中3000元是原告自愿承担的税款，因未能提供证据，一审法院不予采信；综上，认定原告共向被告支付合同预付款83000元。根据被告提供的通话录音可以认定原告工作人员对施工出现问题负有责任，另外因双方均不能提交图纸是否交付的证据，故一审法院确定原、被告对合同的解除均有过错，各负50%的责任。因原告在支付预付款时存在违约，且顶进失败的责任并不能全部归责于被告，故认定被告应当返还预付款的50%，为41500元。3、对于本诉中原告要求赔偿的损失数额，因鉴定结论认定修复价格为64457.84元，双方各承担50%的责任，被告应当承担32228.92元。4、对于反诉中的可得利益，反诉人要求根据鉴定结论中利润率较少的计算，一审法院予以采信。但双方的合同自2020年7月8日就已经解除，反诉人对没有施工的部分主张利润于法无据，故只应当计算其施工部分的利润为（99.62*20%*700）13946.8元。5、对于本诉和反诉中的鉴定费，一审法院认为均由各方自行承担。综上所述，本诉中原告的诉讼请求一审法院予以部分支持，反诉中反诉人的诉讼请求一审法院予以部分支持。一审法院判决：一、原告北京中泰恒安市政工程有限公司与被告安徽土龙市政工程有限公司于2020年5月14日签订的《分包工程合同书》于2020年7月8日解除；二、被告安徽土龙市政工程有限公司应当返还原告北京中泰恒安市政工程有限公司预付款41500元；三、被告安徽土龙市政工程有限公司应当赔偿原告北京中泰恒安市政工程有限公司修复款32228.92元；四、驳回原告北京中泰恒安市政工程有限公司的其他诉讼请求；五、反诉被告北京中泰恒安市政工程有限公司应当向反诉原告安徽土龙市政工程有限公司支付工程利润13946.8元；六、驳回反诉原告安徽土龙市政工程有限公司的其他诉讼请求；七、本判决第二、第三、第五项相抵后，被告（反诉原告）安徽土龙市政工程有限公司于本判决生效后三日内向原告（反诉被告）北京中泰恒安市政工程有限公司支付59782.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4250元，减半收取计2125元，由原告中泰恒安市政工程有限公司负担；反诉案件受理费6626元，减半收取3313元，由反诉原告安徽土龙市政工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方合同订立及履行后产生争议发生在民法典施行前，因此本案适用当时《中华人民共和国合同法》的相关法律规定。根据上诉人安徽土龙公司的上诉请求及被上诉人北京中泰公司的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：一、一审法院认定合同解除并由上诉人向被上诉人返还预付款、支付修复费用是否正确；二、上诉人主张被上诉人向其赔偿可得利益损失336000元理由是否成立。针对第一个焦点问题：有以下两个方面的问题分析，即双方合同是否解除问题和案涉双方过错认定问题。首先，关于本案双方之间的合同解除。本案中被上诉人北京中泰公司2020年7月6日向上诉人安徽土龙公司发出终止施工合同的告知函，上诉人于2020年7月8日向北京中泰公司发《告知函》，该告知函记载“现我公司要求终止双方签订的合同，并赔付我司100万元的经济损失”。根据上诉人2020年7月8日《告知函》的以上记载内容，应视为上诉人已向被上诉人提出了要求终止双方之间合同的意思表示，因此结合被上诉人2020年7月6日终止合同的意思表示，双方在终止合同这一问题上达成一致意见，因此依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，一审法院认定双方合同2020年7月8日解除并无不当。关于上诉人有关不认可双方合同解除，《告知函》属于附条件的解除的主张，本院认为，双方对终止合同的意思表示在相互的函告中非常明确，只是对合同解除之后的相关损失赔偿有争议，该争议属于合同解除后法律后果的认定问题，不影响双方合同解除的事实。因此上诉人关于附条件解除的理由不能成立。其次，双方合同解除，由于双方在合同中约定“分包方保证150米顶进顺利贯通。除非出现2.2项中所述意外情况，否则顶进失败乙方不收款”。该约定在双方合同的“分包方权利和义务”部分，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。本案上诉人作为分包方其在双方合同解除前实际施工99.62米，未满足以上合同约定的收款条件，因此被上诉人要求上诉人返还预付工程款理由成立。关于返还数额的认定问题，还应考虑案涉双方的过错认定。本案双方签订合同后的履行过程中被上诉人没有按时足额支付10万元的预付款，而是支付了预付款83000元，一审认定合同履行过程中被上诉人存在支付预付款违约行为并承担50%的责任，对此认定被上诉人并未提出上诉，本院予以确认。关于上诉人的违约问题，上诉人作为合同的分包方，根据双方合同约定，上诉人应严格履行双方合同“4.4认真执行发包方技术、质量、现场管理制度中的有关规定，接受发包方的监督、检查，并按照要求及时向发包方汇报施工进度及工程质量方面的情况。……5.3分包方应认真按照标准、规范和设计要求组织施工，确保工程质量”的约定。本院认为上诉人作为有资质施工方，其进行施工前应知晓具备施工图纸、地质勘测等必备条件后方能施工，在相关条件不具备的情况下进行施工上诉人理应对其施工的工程质量承担责任。本案中双方合同终止后，被上诉人就上诉人的施工部分进行技术鉴定，鉴定意见“污水管线高程偏差不满足施工图纸及国家相关规范要求”即上诉人施工工程不符合国家相关规范，对这一后果上诉人作为施工方应承担相应违约责任，即承担相应的修复费用。一审法院结合双方之间合同履行事实，认定双方对合同解除的后果均负有相应责任，并按照50%均分双方之间的责任，公平合理，并无不妥。针对第二个焦点问题，关于上诉人主张可得利益损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。通过以上规定，可得利益可总结为，当事人签订合同后，合同一方当事人作为违约方未全面履行合同或不能继续履行合同等违约行为导致另一方即守约方本应在合同履行完毕后获取的财产权利丧失，该丧失的财产权利为可得利益损失。结合本案双方实际履行情况是，被上诉人虽在预付款的支付上存在违约，但根据合同约定的10万元预付款与被上诉人已经支付的83000元相比较，被上诉人在预付款支付行为上的违约程度并无过分严重。同时上诉人已经施工的相关工程依据鉴定结论存在不符合国家相关规范的情形，即上诉人未能交付合格工程，且已经施工的工程存在质量问题需要修复，因此本案中涉案合同的履行过程中上诉人存在违约且情形较重。另外，结合被上诉人要求终止合同时，上诉人未提出任何的工程修补意见或者合同补充意见，而是函告被上诉人其亦要求终止合同，双方合同未能继续履行不是被上诉人原因造成，上诉人要求可得利益损失不符合上述法律规定的守约方向违约方主张可得利益损失的情形。因此，一审法院驳回上诉人未施工部分可得利益损失的相关诉求并无不妥。综上所述，安徽土龙市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，由上诉人安徽土龙市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二一年四月二十八日法官助理郝洪丽书记员寇瑞雪