天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终640号上诉人（原审原告）：吴军，男，1967年11月21日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：易利娟，天津睿度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津天士力服务管理集团有限公司,住所地天津市北辰区普济河东道2号。法定代表人:田雨，董事长。委托诉讼代理人：丁x，女，该公司职员。委托诉讼代理人：李涛，天津五君律师事务所律师。上诉人吴军因与被上诉人天津天士力服务管理集团有限公司（以下简称“天士力服务公司”）劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初6209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴军上诉请求：1、撤销（2020）津0113民初6209号民事判决书，发回重审或改判支持吴军原审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由天士力服务公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、天士力服务公司以吴军严重违反单位规章制度为由单方解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，不具有合法性。处分决定作为辞退的前置条件本身不具有合法性。处分所举六项失职行为是处分依据的充分必要条件，天士力服务公司并未提供客观有效证据证明其所称的六项失职行为。辞退是解除的直接条件，天士力服务公司在一审提供的证据不能有效证明吴军有“私自决定聘用上岗”的行为，尤其是该行为所对应的“疫情期间集团员工上岗的若干规定及措施”是否具有合法性以及是否向吴军进行了明示，缺乏充分有效证据。天士力服务公司不能证明吴军的行为违反了集团员工上岗的若干规定和措施。2、关于工时制度和加班事实，一审判决无视庭审中查明的吴军实际执行固定的标准工时，每周六必须到岗加班的事实，机械适用劳动合同，适用法律不当。天士力服务公司辩称，不同意吴军的上诉请求、事实和理由，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。吴军向一审法院起诉请求：1、依法确认:2020年3月16日,天士力服务公司以吴军严重违反用人单位的规章制度为由予以辞退,解除劳动合同的决定不成立，系违法解除(要求天士力服务公司继续履行劳动合同);2、判令天士力服务公司向吴军支付自2020年3月16日违法解除劳动合同之日至裁判生效之日止的工资损失(计付方式为:以吴军月平均应得工资8624元为基数);3、判令天士力服务公司向吴军支付自2011年4月1日起至2020年3月15日止期间的加班费386990元;4、本案诉讼费用由天士力服务公司承担。一审法院认定事实：天士力服务公司公司具有企业法人资格。吴军于2011年3月28日与天士力服务公司建立劳动关系,双方签订劳动合同，劳动合同约定吴军工作时间为不定时工时制。吴军工作岗位为营运服务事业部二产业园餐厅经理,负责员工餐厅的管理工作。2019年3月28日，吴军、天士力服务公司签订无固定期限劳动合同。2020年3月6日，天士力服务公司作出服集人事［2020］01号《关于给予吴军记过处分的决定》，载明营运服务事业部二产业园xx经理吴军在疫情发生期间，工作极度不负责任，……接连发生了如下工作失职行为：1、1月31日属下员工在开餐前公然将蝈蝈带入就餐区域摆放，作为餐厅经理未能及时制止和处理，此现象已在一段时间存在了；2、疫情防控期间现场巡视管理工作履责不到位，在开餐期间餐厅窗帘未能拉开，影响通风效果，不符合开窗通风疫情防控的工作要求；3、在员工餐厅餐桌制作隔板施工期间，未能按照统一要求和部署有效组织餐厅员工积极配合，导致工期延误；4、在售卖菜品验收时厨师长验货不认真，导致售卖菜品品相不合格，负连带管理责任；5、蔬菜售卖期间未按公司领导要求及时制作价签，导致工作延误；6、在周六、日期间未能合理调配人力，使员工就餐时段内无专人负责为进入餐厅的人员进行手部酒精消毒，未按集团和餐厅的防疫期间操作规范执行……经报请服务集团领导同意，给予吴军记过处分，有效期十二个月；在处分有效期内，如再次出现违纪行为，纪律处分自动升级，予以辞退或开除处分，与之解除劳动合同。2020年3月16日，天士力服务公司给予吴军辞退决定，理由是：依据《天士力控股集团纪律处分管理制度》第5.3条，“在处分有效期内，如再次出现违纪行为，纪律处分自动升级，予以辞退或开除处分，与之解除劳动合同”之规定，于2020年3月16日对吴军予以辞退。天士力服务公司为吴军缴纳社会保险到2020年3月。再查，2020年4月19日，吴军作为申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人天士力服务公司：1、请求依法确认被申请人解除劳动合同决定不成立，要求继续履行劳动合同；2、请求判令被申请人依法支付2020年3月16日至裁判生效之日止的工资损失（计算方式：以申请人月平均应得工资8624元为基数计付）；3、请求依法判令被申请人支付自2011年4月1日起至2020年3月15日止期间产生的加班费386990元；4、诉讼费由被申请人承担。2020年8月3日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出津北辰劳人仲裁字（2020）第408号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人全部仲裁请求。吴军对仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1、天士力服务公司与吴军解除劳动合同行为是否违法，如违法天士力服务公司应否支付吴军工资损失；2、吴军是否存在休息日加班，天士力服务公司应否支付吴军休息日加班费。关于争议焦点1，天士力服务公司与吴军解除劳动合同行为是否违法，吴军主张天士力服务公司以吴军存在六项工作失职给予记过处分后，又以吴军未经请示、备案即聘用外包人员毛月霞而与吴军解除劳动合同，系违法解除，吴军主张依据劳动合同法第四十八条规定与天士力服务公司继续履行劳动合同。天士力服务公司辩称，基于吴军存在六种工作失职行为已于2020年3月6日给予吴军记过处分，在处分有效期内，又出现外包公司人员毛月霞在未进行核算检测，未进行14天隔离的情况下上岗工作的情况，天士力服务公司给予吴军处分升级并予以辞退，系合法解除劳动合同，不同意继续履行劳动合同。一审法院认为，因新冠疫情突发，我市自2020年1月24日零时起启动《天津市应对新型冠状病毒感染的肺炎应急预案》一级响应，对于新冠疫情的防控成为一切工作的重中之重。天士力服务公司按照天津市疾病预防控制中心的要求，在本案所涉及的2020年1月至3月期间多次召开疫情期间餐饮保障专题会，对疫情防控进行相关工作部署，如2020年1月31日会议纪要强调要求返津人员须居家隔离或在天士力医院隔离病房内完成隔离14天，并核酸检测合格后，方可返岗复工；在2020年3月5日的会议纪要中要求，所有复工人员上岗前必须进行核算检测并隔离14天，并暂停所有新员工入职。天士力服务公司提供证据吴军的工作说明书中已明确规定，吴军负责外包服务方推荐人员的招聘、使用、调整、解聘，以及向人事部门报备工作。吴军虽称会议纪要中没有吴军签字，对证据真实性不予认可，但吴军作为餐厅部门领导及直接责任人，尤其是对疫情防控的工作会议要求有贯彻执行的必要义务，吴军的质证意见有违常理，一审法院不予采信。虽天士力服务公司未提供与吴军解除劳动合同依据的《天士力控股集团纪律处分管理制度》经民主程序产生的证据，存在举证瑕疵，但天士力服务公司所列明的吴军存在六项工作失职均发生在疫情期间，且吴军在被记过处分后又未经请示批准擅自违反会议纪要要求雇佣新员工入职，吴军虽主张新员工毛月霞后来经确认并无××，但疫情期间防控优先，天士力服务公司作为向大型药企天士力集团公司提供员工餐饮服务的公司，如出现疫情则后果不堪设想。综上，天士力服务公司依据已履行告知义务的《天士力控股集团纪律处分管理制度》，且已将给吴军辞退的决定通知到工会并得到工会同意，因此天士力服务公司与吴军解除劳动合同行为系合法解除，对吴军主张继续履行劳动合同的诉请，一审法院不予支持。因一审法院已确认天士力服务公司与吴军系合法解除劳动合同，因此不存在天士力服务公司应支付吴军违法解除劳动合同之日至裁判生效之日工资损失的事项。关于争议焦点2，吴军是否存在休息日加班工资一项，天士力服务公司辩称双方劳动合同约定吴军工作时间为不定时工时制，且周末为值班也并非加班，因此不存在休息日加班情况。一审法院认为，双方劳动合同已约定吴军工作时间为不定时工时制，且天士力服务公司提供行政审批部门的《准予行政许可决定书》，其中包括不定式工作制岗位包括吴军所在的企业管理人员，因此原告主张休息日加班工资一项无法律依据，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：“驳回原告吴军的全部诉讼请求。案件受理费，减半收取计5元，由原告吴军担负。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、天士力服务公司是否属于违法解除劳动合同；2、吴军主张的加班费是否有据。关于争议焦点一。本案事实发生之时正值疫情最严重期间，天士力集团作为医药企业无疑是抗击疫情的重要保障力量，其企业内部提升对疫情防控的要求符合当时的背景。疫情防控是每个公民的责任与义务，吴军作为该单位餐厅部门领导及直接责任人，更应严格依照疫情期间相关指示、规定来进行管理。吴军在疫情期间存在多种失职行为，已被处分，在处分有效期内又违反会议纪要相关规定擅自允许新员工入职。天士力服务公司履行相关手续后，给予吴军处分升级并辞退，不违反法律的强制性规定，且已经送达给吴军，对其具有约束力。吴军主张天士力服务公司违法解除劳动合同，依据不足，该上诉理由本院不予采信。吴军要求天士力服务公司支付工资损失亦无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。吴军虽主张在天士力服务公司处实际工作中履行的是标准工时制，但未对此提供证据予以证实。双方劳动合同中已经明确约定吴军工作时间为不定时工时制，且天士力服务公司已就不定时工时制向相关部门进行备案，结合吴军亦不存在打卡记录考勤的情况，一审法院认定双方实行的是不定时工时制，并对吴军要求天士力服务公司给付加班费的诉讼请求未予支持，并无不当。对吴军有关加班费的上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，吴军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴军负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年四月十二日法官助理王玉晓书记员郭光光