辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终349号上诉人（原审原告）：姜冶，男，1986年3月28日出生，满族，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。委托诉讼代理人：于恩杰，辽宁顺清满律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余姚舜煜数控设备厂，住所地浙江省余姚市泗门镇镇北路**。经营者：方伟峰，男，1978年10月15日出生，汉族，住浙江省余姚市。委托诉讼代理人：马志宇，辽宁胤阳律师事务所律师。上诉人姜冶因与被上诉人余姚舜煜数控设备厂合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜冶上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法发回重审或改判支持上诉人的诉求；3、两审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，上诉人与被上诉人既然达成协议，那么在被上诉人违约后应当承担相应损失。首先，上诉人与被上诉人达成的是承揽合同，即双方达成协议的目的是由被上诉人根据自己的专业知识，按照抚顺特钢的技术要求提供符合标准的设备，并且通过现场安装及调试、测试等最终实现合同目的，而一审在审查了微信聊天、各项合同之后却认为双方属于买卖合同，且上诉人没有主张相应权利，显然与事实有悖。而且，既然上诉人支付的40000元费用属实，那么在被上诉人没有按照双方真实意愿完全履行义务的情况下，应当予以返还，不应当被简单地认定为是货款。第二，上诉人于一审中已经提供了较为充分的证据予以证明被上诉人提供的货物及相应的承揽工作并不符合需方要求，且在微信聊天记录中也可以体现出被上诉人主动承认了按照需要要求其根本无法提供符合标准的承揽标的物，这也足以认定被上诉人己经构成根本违约，在此情况下一审全盘驳回上诉人的诉求于情于理实属偏颇。其次，就一审中提出的4600元保证金也是由上诉人先行出资的保证金，既然合同因被上诉人之过错导致根本无法实现，那么该4600元也应当由被上诉人承担。另外，就上诉人提出的违约金11210元及自动测长软件费用等也真实发生，均由被上诉人违约导致，应当由被上诉人承担。一审适用法律缺失，对合同性质认定错误。首先，本案中上诉人与被上诉人达成的是承揽合同，依据《中华人民共和国合同法》第251条、252条、253条之规定，本案中项目具有需要加工、定作、修理、测试、检验等合同内容，也包含标的物、质量、数量、验收标准和方法等承揽合同的属性。必须要说明的是，本案中看似应当为买卖物的电脑、工业相机等，其实是100吨大剪在线自动测量设备的组成部分，需要依据设备最终要实现的目的而特殊调试、搭配、组合，并且需要现场测试、安装相应的软件之后才能实现，做个比方来说，特钢需要的是一辆符合技术要求的特殊车辆，而不是购买全部符合要求的零件就算完成承揽合同的。也请二审法官抛开日常使用电脑、软件、相机的割裂的思维模式，对于该领域而言，这类设备的定作，与其他行业的加工承揽无异，请二审法官研判。第二，即便双方并没有就违约责任进行约定，也不能免除被上诉人的违约责任。一审中认为上诉人没有主张权利的说法显然有失偏颇，上诉人既然通过诉讼来解决纠纷正是其主张权利的行为，也符合法治社会处理矛盾的要求，而且在起诉前也尝试要求被上诉人承担责任，在微信聊天中也体现，甚至有被上诉人认为不能把他如何如何等的言论，依据《中华人民共和国合同法》第107条之规定，上诉人享有当然的要求被上诉人基于违约承担相应责任的法定权利，还请二审纠正错误。余姚舜煜数控设备厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系，并非像上诉人所述的加工承揽合同关系。被上诉人按照上诉人的要求出售相关货物，并发送至指定地点，上诉人至今仅支付被上诉人4万元货款，尚欠被上诉人18480元，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。姜冶向一审法院起诉请求：一、余姚舜煜数控设备厂返还姜冶支付的承揽费40000元、投标保证金4600元；二、余姚舜煜数控设备厂赔偿姜冶支付的违约金11210元、购买测长软件32800元；三、诉讼费由余姚舜煜数控设备厂承担。一审法院认定事实：2019年7月10日，案外人鞍山市海汇自动化有限公司与抚顺特殊钢股份有限公司签订《工业定型产品买卖合同》，约定抚顺特殊钢股份有限公司向鞍山市海汇自动化有限公司购买一套“1000吨大剪在线自动测量设备”，鞍山市海汇自动化有限公司于2019年8月28日出具一份《证明》，载明：“我公司于2019年7月10日和抚顺特殊钢股份有限公司签订了一份〈1000吨大剪在线自动测量设备买卖合同〉，合同号为FBJA190559，合同价款为153000元。签订该合同后，我公司将合同项下全部权利及义务一并转移给姜冶，由姜冶实际履行合同，合同的转移也得到了抚顺特殊钢股份有限公司的同意”。2019年5月开始，姜冶与余姚舜煜数控设备厂口头协商由余姚舜煜数控设备厂采购配件并送货到抚顺特殊钢股份有限公司用于组装工业设备。2019年7月5日，姜冶向余姚舜煜数控设备厂经营者方伟峰微信转款4600元，并告知其将该款备注为投标保证金转账到鞍山市海汇自动化有限公司账户内，7月6日方伟峰如约转款。后余姚舜煜数控设备厂陆续采购配件并送往抚顺特殊钢股份有限公司，姜冶于2019年9月16日通过微信转账向余姚舜煜数控设备厂支付货款40000元。庭审中双方陈述2019年10月余姚舜煜数控设备厂将设备安装完毕，姜冶自述该设备调试结果与技术协议严重不符，对此余姚舜煜数控设备厂不予认可。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方2019年5月开始口头协商，由余姚舜煜数控设备厂采购配件后陆续送货到抚顺特殊钢股份有限公司进行组装工业设备，此间姜冶向余姚舜煜数控设备厂支付40000元货款，故应视为双方订立了口头合同，该口头合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律，应当认定有效。关于姜冶要求余姚舜煜数控设备厂返还其支付的40000元及4600元投标保证金一节，双方订立合同后，余姚舜煜数控设备厂陆续送货至指定地点，姜冶于2019年9月16日向余姚舜煜数控设备厂支付了40000元，应为双方按约定履行合同，结合姜冶、余姚舜煜数控设备厂之间的微信聊天记录，自2019年5月起双方一直通过微信沟通采买、送货及具体安装事宜，姜冶未能提供证据证明其向余姚舜煜数控设备厂主张过所购配件不符合要求，并由余姚舜煜数控设备厂承担保修义务等，故对于姜冶要求余姚舜煜数控设备厂返还40000元货款一节，本院不予支持；对于姜冶向余姚舜煜数控设备厂转账的4600元投标保证金，余姚舜煜数控设备厂已按约定将该款转账到鞍山市海汇自动化有限公司账户内，故姜冶要求余姚舜煜数控设备厂返还该保证金无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于姜冶要求余姚舜煜数控设备厂赔偿其支付的违约金11210元及购买的自动测长软件32800元一节，因姜冶未能提供充分证据证明上述款项系由姜冶实际支付并与余姚舜煜数控设备厂履行义务存在关联性，故对于姜冶的该项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中国人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用二审中，上诉人姜冶提交如下证据：证据1、对抚顺特殊钢第一轧厂设备科科长张野的走访调查记录，拟证明：双方达成的是加工承揽合同，被上诉人经营者方伟峰到抚顺特殊钢进行了技术交流和设备的安装与调试。证据2、技术人员姜自强出具的情况说明，拟证明：被上诉人加工承揽的设备不符合技术要求，无法正常使用，为了进行补救，后续的工作人员开展了补救工作。被上诉人余姚舜煜数控设备厂质证意见：对两份证据的三性均有异议。1、上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系，不存在设备加工定做的事情。2、上诉人以鞍山市海汇自动化有限公司的名义与抚顺特殊钢签订的是加工承揽合同，而与被上诉人之间并无此合同关系。在走访调查记录中，显示张野是抚顺特殊钢第一轧厂的设备科科长，我们对张野的身份有异议，张野没有资格出具这样的证明。3、即便方伟峰曾到现场，但是也无法证明上诉人所要证明的加工承揽合同关系。4、上诉人代理人刚才已经明确他们对这项工程完全不知晓，事实上说，根本没有能力承揽这项工程，上诉人不能把其不能履行合同的责任和义务转嫁给被上诉人。针对情况说明，证人需要出庭作证，这份材料是扫描件，真实性无法确定，在这份情况说明第二段清楚的载明“受姜冶委托，我于2019年11月至2020年1月间，协助完成……设备的安装和调试”，上诉人向我厂购买货物双方确定货物时间是2019年9月14日，4万元汇款是在9月16日，在加上刚才上诉人庭审中所表述的是在2019年5月份给被上诉人发的大剪项目的技术要求，时间是完全不符。因此，这份情况说明和本案完全不相符，两份证据都不能作为定案的依据。被上诉人余姚舜煜数控设备厂未提交新证据。本院除对一审法院认定事实予以确认外，另查明：2019年5月13日，姜冶通过微信将“1000吨剪自动测长设备技术协议”发送给方伟峰。再查明：2020年3月18日，鞍山市海汇自动化有限公司（卖方）与抚顺特殊钢股份有限公司（买方）签订协议，载明：双方2019年7月10日签订的“1000吨大剪在线自动测量设备”买卖合同中的设备没有通过验收，调试未成功，双方协商解除合同。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案，姜冶与余姚舜煜数控设备厂虽未签订书面合同，但通过姜冶与余姚舜煜数控设备厂经营者方伟峰的微信聊天记录可以看出，双方达成了由余姚舜煜数控设备厂按照姜冶提出的“1000吨剪自动测长设备技术协议”向案外人抚顺特殊钢股份有限公司交付案涉设备的合意，余姚舜煜数控设备厂亦在履约过程中遵照相关要求完成工作。余姚舜煜数控设备厂虽否认“1000吨剪自动测长设备技术协议”与本案的关联性，但其抗辩理由未对该技术协议作出合理说明，且从合同的订立、履行过程看，不足以否定该技术协议系姜冶向余姚舜煜数控设备厂提出的定做要求。因此，姜冶关于其与余姚舜煜数控设备厂达成承揽合同的上诉理由，本院予以采信。姜冶与余姚舜煜数控设备厂订立的合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，双方均应按约定全面履行自己的义务。因余姚舜煜数控设备厂交付的设备未达到定做要求而没有通过验收，导致合同目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除情形，故姜冶主张余姚舜煜数控设备厂返还已支付的承揽费40000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于姜冶要求余姚舜煜数控设备厂赔偿其支付的违约金11210元及购买自动测长软件费用32800元的上诉请求，因姜冶提供的证据不足以证明已经由其实际支付以上费用，亦不足以证明以上费用系由余姚舜煜数控设备厂违约造成的损失，故姜冶该上诉请求本院不予支持。关于姜冶要求余姚舜煜数控设备厂返还4600元投标保证金的上诉请求，因余姚舜煜数控设备厂已按姜冶指示将该款转账到指定账户，故姜冶要求返还缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，姜冶的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2048号民事判决；二、余姚舜煜数控设备厂于本判决生效后十日内返还姜冶承揽费40000元；三、驳回姜冶的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1381元，减半收取691元，由姜冶负担379元、余姚舜煜数控设备厂负担312元。二审案件受理费1381元，由姜冶负担758元，余姚舜煜数控设备厂负担623元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  刘晓菲审判员  张 秦二〇二一年四月二十八日书记员  刘佳伟