天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1293号上诉人（原审原告）：天津高度工程装饰设计有限公司，住所地天津市河东区七纬路83号第六层B区680号。法定代表人：张东升，经理。委托诉讼代理人：胡艺璇，北京论法律师事务所律师。委托诉讼代理人：单越，北京论法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市长青印刷有限公司，住所地天津市东丽区军粮城街军星辅城底商7-8号。法定代表人：刘长青，总经理。委托诉讼代理人：杨军建，男。上诉人天津高度工程装饰设计有限公司（以下简称高度公司）因与被上诉人天津市长青印刷有限公司（以下简称长青公司）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初5278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高度公司上诉请求:1.撤销一审民事判决并依法改判支持高度公司的诉讼请求;2.判令长青公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审法院对案件基本事实认定不清,既未按合同约定将高度公司完成涉案工程并验收合格这一基本事实进行认定,也未对案件中双方存在争议的工程量、工程造价和工程质量等事项进行认定,而是依据与事实不符的长青公司证人证言做出错误裁判。(一)一审法院未按合同约定,在长青公司家居饰品进场且入住情况下,对涉案工程竣工并验收合格这一事实进行认定。1、高度公司人和长青公司签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》(以下简称《施工合同》)及补充协议明确约定,长青公司家居饰品进场或入住房屋,则视为高度公司工程竣工并验收合格,具体条款如下:《施工合同》10.5条约定:“为分清责任双方未办理验收手续,甲方(长青公司)不得入住,如甲方擅自入住视同验收合格,由此而造成的损失由甲方承担。”补充协议9.2条约定:“施工完成时,甲方的家居饰品进场视为乙方工程竣工合格”,9.4条约定:“如果甲方未办理相关程序,中途更换场地施工钥匙,则视为乙方所施工程已通过验收,工程结束”。现涉案房屋已装修完成,长青公司家居饰品已进场,长青公司也已实际入住,视为高度公司所施工程已竣工并验收合格。2、高度公司和长青公司并未就合同变更和解除达成书面协议,双方需严格按照施工合同和补充协议的约定履行自己的义务。《施工合同》6.1条约定:施工期间本合同约定的工程内容如需变更,双方应当协商一致。共同签订书面变更协议,同时调整相关工程费用及工期、工期变更协议,作为竣工结算和顺延的根据。补充协议4.4条约定:合同签订后,甲方(长青公司)要求减少金额超过工程合同金额10%以上的部分,甲方需向乙方(高度公司)支付该部分金额的10%作为乙方管理费。因此,高度公司和长青公司并未就工程变更协商一致,共同签订书面变更协议,且长青公司也未就其主张的减少金额向高度公司支付该部分金额10%的管理费,双方签订的施工合同和补充协议合法有效,既未被变更,也未被解除,长青公司家居饰品进场且已入住,应按施工合同和补充协议的约定认定高度公司已将涉案工程完工,并验收合格。(二)一审法院未查清双方存在争议的工程量、工程造价和工程质量等事项,也不同意对上述争议事项的鉴定申请。高度公司主张已按合同约定完成了涉案工程,长青公司应按合同约定支付款项,但长青公司对涉案工程的工程量、工程质量和工程造价提出了异议,为查清事实,高度公司向一审法院提出申请,由法院进行实地勘查或由专门的鉴定机构进行司法鉴定,对双方存在争议的工程量、工程质量和工程造价等问题进行确定。本案高度公司提供了《设计方案》及《工程报价单》,对各项施工工程明细及价格都进行了详细约定,完全存在鉴定的基础。一审判决对双方存在争议的工程量、工程质量和工程造价问题予以回避,对案件基本事实模糊处理,既不主动查清案件基本事实,也不同意高度公司司法鉴定申请,以“不具备鉴定基础”草草带过,致使案件事实认定不清。(三)一审法院不应将未有其他证据补充证明,且与事实不符的长青公司证人证言作为认定案件事实的依据。长青公司的证人为高度公司的工长,是涉案工程的施工人员,其陈述长青公司委托案外人进行施工,长青公司不再让高度公司继续施工,与事实不符,也未提供书面证据证明,涉嫌虚假陈述,不排除其和长青公司私下串通,将长青公司工程完工,但私下收款的可能。案件的判决应建立在事实的基础上,但一审判决不尊重有效成立的合同约定、不依职权调查、也不同意高度公司的鉴定申请,而采信不能作为认定案件事实的长青公司证人证言,对案件事实认定不清。二、一审法院违反相关法律规定做出判决,适用法律严重错误。(一)一审法院违反《中华人民共和国合同法》规定,在双方有施工合同和补充协议,且合同就工程价款、竣工验收进行明确约定的情况下,不按照合同约定裁判,适用法律严重错误,违反了现代社会的契约精神和诚信原则。《中华人民共和国合同法》第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”因此,高度公司和长青公司签订的施工合同和补充协议,是双方真实意思表示,合法有效,双方并未就合同变更和解除达成一致的书面协议,双方应当按照合同约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。现涉案房屋的装修工程已完工且验收合格,在高度公司履行完合同约定的装修义务后,长青公司有义务将合同约定的全部工程款付清,但长青公司没有正当理由,拒绝支付,一审法院应严格按照合同约定判令长青公司支付剩余款项129,124元及违约金。(二)一审法院违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释一》)规定,未按现有证据确认实际发生的工程量,合同约定确认工程量,结算工程价款。1、《解释一》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”。本案涉案工程已完成,长青公司已入住,其以质量问题主张不应支付剩余款项,不应予以支持。2、《解释一》第十四条第三款规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案涉案工程已完工,长青公司已入住,视为擅自使用,以转移占有涉案房屋之日为竣工日。3、《解释一》第十六条规定:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。双方在合同中对工程总价进行了明确约定,应按照合同约定结算工程价款。4、《解释一》第十九条:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案高度公司已将长青公司的房屋装修完毕,长青公司已入住,可视为涉案工程竣工合格。另外,安装主材与涉案工程独立存在。双方已办理主材结算,现有证据完全可以证明涉案工程完工,虽然未有签证文件,但应按现有证据确认实际发生的工程量,按合同约定结算工程价款。(三)一审法院违反《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称《解释二》),错误分配举证责任,不合理的加重高度公司的举证责任。1、在高度公司和长青公司存在合法有效的装饰装修合同法律关系,双方办理了主材结算,长青公司已入住的情况下,涉案工程当然由高度公司完成。长青公司若主张涉案工程由第三方完成,应当提供证据加以证明。《解释二》第90条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。高度公司提供了《施工合同》及补充协议,工程报价单、设计方案、主材结算单,且涉案房屋已装修完成,长青公司已入住,结合现有证据,能证明涉案工程竣工合格,高度公司的举证责任已完成。长青公司主张房屋未由高度公司装修完工,由第三人对涉案房屋进行装修,但并未提供与第三方装修公司或自然人签订的施工合同、打款记录等有关证据,应由长青公司承担举证不利的法律后果。2、一审法院在高度公司提供的证据已形成完整的证据链,能够证明所述事实的情况下,错误分配举证责任,不合理的加重高度公司的举证责任。(1)涉案房屋实际处于长青公司控制下,双方对工程量和工程造价发生争议,始终未能达成一致,一审法院要求高度公司提供需被上诉人签字同意的文件(工程签证单、确认单、验收单、工程完工效果图),实在是强人所难。(2)现有法律规定,包括《解释一》对“未能提供签证文件时依据现有证据确认实际工程量和结算工程款”做了明确约定,《解释二》对“长青公司反驳高度公司诉请所依据的事实,需提供证据加以证明”也做了明确规定。一审法院罔顾法律规定,非但不要求长青公司提供证据证明其主张涉案工程由第三方完工的事实,更是不合理的加重高度公司的举证责任,严重违反了公平原则。长青公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。高度公司没有证据证明自己完工，没有完工不能进行结算。高度公司申请鉴定长青公司没有异议，因为工程就不是高度公司干的。高度公司向一审法院起诉请求：1.判令长青公司给付高度公司装修工程款129,124元，并支付违约金18,446.3元，共计147,570.3元；2.判令长青公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2017年3月18日长青公司（甲方）与高度公司（乙方）签订《天津市住宅装饰装修工程施工合同》，约定高度公司为长青公司位于天津市东丽区××别墅××房屋进行装修，装修面积190平方米，工程总造价184463元。乙方包工、包部分材料，甲方供应其余部分材料。工程期限120日。工程验收：双方在施工过程中分下列阶段对工程质量进行联合验收：材料验收、隐蔽工程验收、中期工程验收、竣工验收。隐蔽工程，中期工程完工后，乙方应当通知甲方在3日内进行验收，待双方验收合格并签订确认后，乙方方可进行下道工序施工。如甲方不进行验收，乙方有权暂停施工。工程完工后，乙方通知甲方进行竣工验收，甲方自接到竣工验收通知单后3日内组织验收。验收合格后双方签署工程验收单、工程决算单结清尾款，办理工程移交手续，并签署家庭工程保修单。工程款支付方式：签订合同当日，对预算设计方案认可，支付60%。工程进度过半，中期工程验收通过3日内支付35%，竣工验收通过3日内支付5%。同日，高度公司出具《工程预算书》，内容涉及一层门厅、玄关、会客厅、餐厅、客房、西厨、中厨、卫生间，二层主卧、衣帽间、化妆区、客房、书房、起居室、晾衣房、卫生间，三层主卧、衣帽间、化妆区、健身区、过厅、卫生间、楼梯间等各项装修报价金额总计为174015.07，另装修工程水电报价金额为20,155.20元。高度公司主张签订合同时减免部分费用后，合同金额为184,463元。一审诉讼中，长青公司方证人牛某出庭证实，其为高度公司方委派的工长，高度公司自2017年10月开始施工，高度公司对一楼厨房、二楼卫生间铺设了墙砖，一楼、二楼的吊顶及三楼过厅的吊顶进行了部分装修，水电工程进行部分施工，后来长青公司因装修费用、房屋面积问题与高度公司发生争议，长青公司不再让高度公司继续施工，后续工作没有完成，长青公司另委托案外人进行施工。长青公司已向高度公司支付材料款10万元，并支付装修费55,339元，2018年1月25日高度公司退还长青公司材料款44,808元。一审庭审中，高度公司主张其履行了合同全部义务，但一审法院询问高度公司其委派的现场管理人员及实际施工人员，高度公司均不予明确作答，且亦未提交工程签证单、确认单、验收单、工程完工效果图等相关证据。一审诉讼中，高度公司提出对涉案房屋工程量及造价进行鉴定申请。一审法院认为，高度公司、长青公司签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效，高度公司、长青公司均应按合同履行义务。双方约定的工程价款为184,463元，长青公司已支付55,339元，高度公司主张长青公司还应支付工程款129,124元，应当提供证据证明其按合同约定履行了全部义务，现高度公司不清楚现场管理人员及实际施工人员，且未提交工程签证单、确认单、验收单、工程完工效果图等相关证据，证明其履行了涉案房屋的全部装修义务，且证人证实高度公司只对一楼厨房、二楼卫生间铺设了墙砖，一楼、二楼的吊顶及三楼过厅的吊顶、水电改造进行了部分施工，其余工作均未完成，高度公司要求对涉案房屋全部装修项目进行工程量鉴定，并不具备鉴定基础，对此高度公司应承担举证不利的法律后果。故高度公司要求长青公司支付工程款129,124元及违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告天津高度工程装饰设计有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1,625元，由原告天津高度工程装饰设计有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高度公司提交的证据不能证明与本案的关联性，真实性亦无法核实，无法达到其证明目的，对上述证据，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案二审争议焦点为长青公司应支付给高度公司的装修费数额如何认定。两审中高度公司均主张已完成双方签订的施工合同约定的全部装修内容，但未提交任何证据证实，其虽在一审申请对案涉房屋装修工程量进行鉴定，但该项鉴定应当以高度公司实际施工完毕并提交初步证据为前提，高度公司的该项鉴定申请缺乏必要性和关联性，一审法院据此未准许该项鉴定申请，并无不当，本院予以确认。另，高度公司委托的工长牛某一审出庭作证证明高度公司并未完成全部装修工程，高度公司虽不认可证人证言，认为其存在虚假陈述，但未提交充分证据予以反驳，本院不予支持。综合上述情况，高度公司未能举证证明其按照合同约定装修施工完毕，故其按照合同价款主张装修款及违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，高度公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,250元，由上诉人天津高度工程装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 晶审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年四月二十一日法官助理武冬馨书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……