浙江省绍兴市越城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙0602刑初116号 公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 被告人朱江诚，男，1995年2月6日出生于浙江省诸暨市，汉族，本科肄业，个体经营，住绍兴市越城区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月19日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人屠柯威、张媛媛，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人祝悦滨，曾用名祝悦浜，男，1999年11月14日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，无业，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月19日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年7月24日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 被告人周卫飞，男，1995年9月10日出生于浙江省建德县，汉族，高中文化，无业，住浙江省建德市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月8日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。 被告人张成，曾用名张宗晨，男，1993年6月30日出生于浙江省建德市，汉族，高中文化，无业，住浙江省建德市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月8日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。 被告人翁晨，男，1993年10月19日出生于浙江省建德市，汉族，高中文化，无业，住浙江省建德市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月8日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民检察院以越检二部刑诉〔2021〕104号起诉书指控被告人朱江诚、祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨犯非法经营罪，于2021年2月18日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，依法组成合议庭适用简易程序，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员杨飞燕出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市越城区人民检察院指控： 1.2019年11月初至2020年6月，被告人朱江诚在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以转售牟利为目的，从被告人周卫飞等人处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），后通过微信、支付宝出售给吴某、吴佳琪、徐某等人，销售金额累计人民币70万余元，从中非法获利人民币10万余元。 2.2020年1月至5月，被告人祝悦滨在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以转售牟利为目的，从被告人朱江诚等人处购入危险化学品一氧化二氮，后通过微信、支付宝出售给汪某、傅某、郑海燕等人，销售金额累计人民币8万余元，从中非法获利人民币1万余元。期间,2020年4月初至5月初，被告人祝悦滨帮助被告人朱江诚运送笑气给买家，从中获利至少人民币1万余元。 3.2019年11月至2020年3月底，被告人周卫飞、张成、翁晨在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以转售牟利为目的，从他人处购入危险化学品一氧化二氮，后通过微信、支付宝出售给被告人朱江诚、唐某、喻于义等人，销售金额累计人民币11万余元，三被告人从中共同非法获利人民币2万余元。 2020年6月18日17时许，被告人朱江诚在绍兴市越城区××公寓附近被警察抓获归案；同日，被告人祝悦滨在绍兴市越城区××路××公寓被警察抓获归案。2020年7月2日21时，被告人周卫飞在杭州东站被警察抓获归案；同月7日18时许，被告人张成、翁晨主动至公安机关投案，并如实供述犯罪事实。案发后，被告人祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨分别退赃人民币2万元、8千元、8千元、8千元。 公诉机关认为，被告人朱江诚、祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下从事危险化学品经营，扰乱市场秩序，且系共同犯罪，其中被告人朱江诚非法经营情节特别严重，被告人祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨非法经营情节严重，五被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张成、翁晨在犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可以依法从轻处罚；被告人祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨已退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；被告人朱江诚、祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨均能自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条、第七十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议判处被告人朱江诚有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；被告人祝悦滨有期徒刑一年二个月，适用缓刑，并处罚金人民币三万元；被告人周卫飞有期徒刑一年，适用缓刑，并处罚金人民币一万元；被告人张成有期徒刑十个月，适用缓刑，并处罚金人民币一万元；被告人翁晨有期徒刑十个月，适用缓刑，并处罚金人民币一万元。公诉机关提出对手机、笑气、专业奶油发泡器，予以没收；灰色领克牌小型普通货车，系作案工具，予以没收；人民币44000元，系违法所得，予以没收。公诉机关在庭审中提交了被告人朱江诚、祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨的供述，证人吴某、徐某、汪某、唐某、傅某等人的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，检测报告，微信交易记录、支付宝交易记录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、微信账号信息、聊天记录截图，本院（2020）浙0602刑初600号刑事判决书，立案决定书，受案登记表，机动车信息查询结果单，车辆转移记录，情况说明，到案经过，常住人口基本信息等证据证实起诉指控的事实。 被告人朱江诚对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结。在庭审中，其提出1.其具有自首情节：①其在2020年1月其因购买“笑气”被骗，去北海派出所做过笔录；2020年2月份，其在塔山派出所供述过卖“笑气”的事情；2020年4月底因被他人举报，其向北海派出所投案，并详细供述了犯罪事实。其多次报案，并未被告知售卖“笑气”的行为违法；②因许雪刚抢劫“笑气”一案，2020年5月，其和祝悦斌主动去迪荡派出所投案，详细供述了犯罪事实。6月18日他人举报其售卖“笑气”，公安机关予以立案。2.其具有立功情节。许雪刚被判决的案由是抢劫案。其曾于2020年6月18日检举许雪刚，其多次提及许雪刚是其驾驶员，公安机关没有实施抓捕。许雪刚不止和他合作，涉及的犯罪金额不可能只有1万元。3.其对公诉机关提出灰色领克牌小型普通货车予以没收的处理意见有异议，该车辆是五月底六月初买的，其当时没有驾驶员，自己亦不具备驾驶能力。 被告人祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人提出以下辩护意见：1.被告人朱江诚具有自首情节。被告人许雪刚抢劫“笑气”一案，被告人朱江诚曾于2020年5月因自己“笑气”被抢向迪荡派出所报案，在公安机关制作的询问笔录中，朱江诚主动提及自己售卖“笑气”，因民警没有追问，朱江诚没有继续展开。被告人朱江诚在公安机关没有掌握情况，没对其讯问，已主动交代了涉案情况。辩护人认为，被告人朱江诚的行为应当视为自动投案中，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时主动交代自己的罪行。许雪刚案件立案时，朱江诚知道许雪刚因自身案件的关联性肯定会提及自己售卖“笑气”，在这种情况下，朱江诚依然没有逃避意图，配合公安机关直至被抓，且没有抗拒抓捕的行为，并主动交代了全部犯罪事实。2.被告人朱江诚主观犯罪动机不强。由于对“笑气”的认识不足，导致他认为在微信上卖“笑气”与微商在朋友圈卖东西是一样的，都是法律允许的。被告人朱江诚多次报案，并未被告知售卖“笑气”的行为违法。2020年5月，朱江诚自行报案并供述自己售卖“笑气”被抢，但公安机关没有传唤朱江诚，对他进行讯问，致使朱江诚有理由相信自己售卖“笑气”可能不入罪，也是其在2020年5月后继续售卖“笑气”的主要原因。被告人朱江诚主要收入来源是经营一家纹身店，售卖“笑气”只是业余赚点零花钱。3.被告人朱江诚涉案时间短、社会危害性小，且系初犯、偶犯。售卖“笑气”时间非常短，对象仅仅是朋友圈里能看到他微信状态的人，范围非常有限。4.被告人朱江诚年纪轻，之前是大学生，社会阅历较少，对社会认知不足才导致他误入歧途。综上，请求对被告人朱江诚从轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 对于庭审中，被告人朱江诚及其辩护人提出的辩解及辩护意见，综合收集在案的证据，评析如下： 一、关于被告人朱江诚是否具有自首情节问题。经查，1.被告人朱江诚不具有主动投案的主动性和自愿性。被告人朱江诚称其多次向公安机关主动提及销售“笑气”的情况，但非主动自愿地将自己置于司法机关的控制之下接受刑事处罚。2.被告人朱江诚并没有因其自述而停止违法犯罪行为。根据被告人朱江诚、祝悦滨的供述，证人证言，相关转账记录等证据，证实2020年5月9日，被告人朱江诚在公安机关做完笔录后到本案案发前，并没有停止犯罪行为。综上，被告人朱江诚的行为不符合自首的构成要件。被告人朱江诚及其辩护人提出被告人朱江诚具有自首情节，并请求从轻处罚的辩护意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。 二、关于被告人朱江诚是否具有立功情节问题。经查，①本院（2020）浙0602刑初600号刑事判决书载明，许雪刚曾因涉嫌犯敲诈勒索罪于2020年5月10日被绍兴市公安局越城区分局取保候审，同年7月29日被逮捕。而被告人朱江诚在庭审中供述其于2020年6月18日检举揭发许雪刚的犯罪行为，而公安机关在被告人朱江诚供述前就已对被告人许雪刚采取强制措施。②情况说明，证实因现有证据证明的许雪刚涉嫌非法经营的涉案金额为一万余元，尚未达到立案追诉标准，故暂未采取强制措施。即使被告人朱江诚到案后揭发同案犯共同犯罪的事实，亦不构成立功。综上，被告人朱江诚提出其具有立功情节的辩护意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。 三、关于灰色领克牌小型普通货车的处理问题。经查，机动车信息查询结果单、车辆转移登记信息，证实浙ＧＦ0××××车辆，原登记在郑卫生名下，于2020年5月22日转移登记至被告人朱江诚名下，变更车牌号为浙ＤＦ0××××。搜查笔录，证实民警从浙ＤＦ0××××车辆内搜查出7箱“笑气”及10个专业奶油发泡器。被告人祝悦滨曾供述其帮朱江诚运送笑气，一开始开的是一辆白色宝马车，后换成了金华牌照的领克，车牌上面有9988字样，现该辆车已变成绍兴牌照，其用该辆领克车送过货。庭审中，被告人朱江诚亦供述该车辆曾运送过“笑气”。故公诉机关提出该车辆属作案工具，应予没收的意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人朱江诚、祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下从事危险化学品经营，扰乱市场秩序，其中被告人朱江诚情节特别严重，被告人祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关的指控成立。被告人朱江诚、祝悦滨、周卫飞到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法对其从轻处罚。被告人张成、翁晨犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，且愿意接受处罚，依法从轻处罚。被告人祝悦滨、周卫飞、张成、翁晨能积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人请求对被告人朱江诚从轻处罚的意见，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人朱江诚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年六月十九日起至二○二五年六月十八日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人祝悦滨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后即时缴纳）； 三、被告人周卫飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人张成犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后即时缴纳）； 五、被告人翁晨犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后即时缴纳）； 六、公诉机关移送本院扣押在案的手机6只、笑气14箱11盒、专业奶油发泡器12盒，予以没收；灰色领克牌小型普通货车1辆，系作案工具，予以没收；人民币44000元，系违法所得，予以没收。继续向被告人朱江诚追缴违法所得人民币10万元，追缴后予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  黄 烨 人民陪审员  舒福花 人民陪审员  徐水英 二〇二一年四月二日 书 记 员  钱洲吉 附录：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。