广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终2217号上诉人（原审被告）：梅州市敏捷建筑工程有限公司，住所地广东省梅州市梅江区。法定代表人：王铭。委托诉讼代理人：余佳珈，女，汉族，1995年1月14日出生，住广东省广州市，系公司员工。委托诉讼代理人：蔡明悦，女，汉族，1995年8月18日出生，住广东省广州市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：孟石权，男，汉族，1974年6月10日出生，住云南省曲靖市。委托诉讼代理人：李贵华，广东瀚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉金，广东瀚法律师事务所律师。上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司（以下简称敏捷建筑公司）因与被上诉人孟石权劳动争议一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告梅州市敏捷建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孟石权支付护理费3000元、一次性伤残补助金差额11298元、一次性工伤医疗补助金差额709元、一次性伤残就业补助金36400元、停工留薪期工资45500元、鉴定费105元；二、驳回原告孟石权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告梅州市敏捷建筑工程有限公司负担。”上诉人敏捷建筑公司不服原审判决，上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院（2020）粤0608民初4568号的判决，并依法改判；二、本案的二审诉讼费用全部由孟石权承担。事实与理由：一、首先，一审判决酌定孟石权月工作天数为26天缺乏法律及事实依据，且没有证据证明建筑行业月工作天数为26天的标准，即一审判决认定孟石权的工资标准为9100元/月缺乏法律及事实依据。在双方没有证据证明的情况下，即便要确定孟石权工作天数，也应按照法律法规所规定工作天数（21.75天）进行计算。孟石权于2019年11月11日进入敏捷建筑公司项目工作，于同年11月20日受伤，进场从事木工工作仅10天。在建筑行业的实际用工情况中，建筑工人的劳动时间也并非如其他行业有固定的上班日期，其工人工资计算也通常是以建筑工人在当月的实际施工天数来统计当月的工资收入。结合本案孟石权的情况，孟石权与案外人班组长徐某欣所约定以日工资为350元/日计算，也可证明孟石权的施工天数不是固定的，具有或然性和非确定性，且本案中，孟石权也未提供有效的证据证明其施工的天数达到26天。其次，没有证据证明建筑行业工人施工天数的标准为26天，一审法院主观酌定孟石权的工作天数为26天不符合建筑行业现实情况，同时也缺乏法律及事实依据。退一步讲，在双方都无法确定孟石权具体工作天数，也没有建筑行业标准的情况下，应当根据法律法规的规定确定孟石权工作天数。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）规定：“根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定……”月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，所以，孟石权的月工作天数应按上述规定认定为21.75天/月。结合孟石权的日工资为350元/日，孟石权的工资应为350元/天×21.75天=7612.5元/月。综上，一审法院判决以9100元/月的工资标准要求敏捷建筑公司承担一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资缺乏法律和事实依据，敏捷建筑公司无需承担一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额，仅应承担一次性伤残就业补助金29944元（4个月×7612.5元/月=30450元）、停工留薪期工资（5个月×7612.5元/月=38062.5元），共计68512.5元。二、对于一审判决敏捷建筑公司支付护理费，敏捷建筑公司不予认可。该费用并不是工伤保险赔偿范围，该项判决缺乏法律及事实依据。孟石权并未被鉴定为生活不能自理（佛山市劳动能力鉴定委员会认定“生活自理障碍等级为未达级”），亦并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。因此，并不存在任何敏捷建筑公司须向孟石权支付护理费的法定情形，敏捷建筑公司无需向孟石权支付任何护理费，该项判决缺乏法律及事实依据。退一步讲，即使敏捷建筑公司确需向孟石权支付护理费，一审判决酌定护理费标准150元/天，亦缺乏法律和事实依据。孟石权没有提供护理费的收据和支付凭证，孟石权应承担举证不能的责任。三、鉴定费并非工伤保险赔偿范围，一审判决孟石权承担鉴定费缺乏法律和事实依据。综上所述，敏捷建筑公司认为，一审判决认定事实不清，证据不足，一审法院据此作出的判决严重损害了敏捷建筑公司的利益。为维护敏捷建筑公司的合法权益，特依法提起上诉，请二审法院依法予以改判。针对敏捷建筑公司的上诉，被上诉人孟石权答辩称：一、关于基本工资的问题。孟石权实际到岗天数9天，工作时间是8.5天，按此折算，孟石权的实际月上班天数是28.4天。另外，孟石权的工资标准为350元/天，敏捷建筑公司对此没有异议，因此孟石权认为一审判决认定一个月工作天数26天，是低于孟石权实际上班天数，但因为孟石权没有上诉，愿意服判。二、关于护理费的问题。敏捷建筑公司主张孟石权并未被鉴定为生活不能自理，这一说法理由不成立。一审判决的护理费是住院期间的护理费，与敏捷建筑公司主张的护理费是两个不同概念。一审判决支持的住院期间护理费是有依据的，是根据住院医嘱和住院时间确定的。三、关于鉴定费的问题。本案鉴定费是孟石权因本案工伤事故产生的实际损失，同时孟石权已经提交了相应票据证明该费用已经实际产生，所以一审判决并无不当。双方在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。对于双方当事人均未上诉服判的项目，本院无需论述，予以确认和维持。归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。一、关于孟石权月工资标准问题。本案中，孟石权是在敏捷建筑公司案涉项目处从事木工工作时受伤，孟石权自称其是受敏捷建筑公司处承包案涉木工工程的案外人徐某欣个人的聘请；虽然敏捷建筑公司与孟石权之间不存在劳动关系，但因敏捷建筑公司将案涉工程发包给不具备资质的徐某欣个人。现孟石权在工作时受伤且已经被认定为工伤，敏捷建筑公司应当对此承担工伤保险待遇赔付责任。上述事项双方当事人均无异议。本案争议焦点在于孟石权月工资标准如何确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条的规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，劳动合同应当具备包括工作时间、劳动报酬、劳动保护和社会保险等等必备条款。又根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。虽然双方并非劳动关系，但因敏捷建筑公司将案涉工程发包给不具备资质的个人，敏捷建筑公司仍对案外人徐某欣雇佣孟石权在其案涉工程从事劳务负有用工单位管理责任、对于孟石权的月工资标准负有相当于用人单位的举证责任。孟石权和敏捷建筑公司双方均确认孟石权的日工资为每天350元，孟石权主张每月工作没有休息日，而敏捷建筑公司主张计算孟石权月工资标准应按每月21.75天计算出勤天数；因双方均没有证据证实孟石权实际每月上班天数和应得工资，原审结合建筑行业从业人员通常每月应上班天数和孟石权岗位的实际情况确定每月按26天计算月工资公平恰当，故原审认定孟石权的月工资为9100元（350元/天×26天），本院予以维持。敏捷建筑公司上诉主张依据不足，本院不予采纳。据此，敏捷建筑公司应支付孟石权的工伤保险待遇费用：1.一次性伤残补助金差额11298元。孟石权的月工资为9100元，孟石权的劳动功能障碍等级为拾级，孟石权可享受的一次性伤残补助金为63700元（9100元/月×7个月）；孟石权已从工伤保险基金处领取一次性伤残补助金52402元，故敏捷建筑公司应向孟石权支付一次性伤残补助金差额11298元（63700元-52402元）。2.一次性工伤医疗补助金差额709元。孟石权可享受的一次性工伤医疗补助金为9100元（9100元/月×1个月），孟石权已从工伤保险基金处领取一次性工伤医疗补助金8391元，故敏捷建筑公司仍应向孟石权支付一次性工伤医疗补助金差额709元（9100元-8319元）。3.一次性伤残就业补助金36400元。孟石权可享受的一次性工伤医疗补助金为36400元（9100元/月×4个月）。4.停工留薪期工资45500元。停工留薪期为5个月，孟石权可享受的一次性工伤医疗补助金为45500元（9100元/月×5个月）。以上各项，原审判决正确，本院予以维持。二、关于护理费和鉴定费问题。孟石权因工伤自2019年11月20日入院治疗至2019年12月10日出院，住院治疗20天；据出院记录和出院诊断证明书等证实，住院期间需留陪人1名，原审判决护理费3000元并无不当，本院予以维持。孟石权因工伤需做鉴定，产生鉴定费105元，有发票予以证实，原审判决由敏捷建筑公司向孟石权支付该费用正确。综上所述，上诉人敏捷建筑公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梅州市敏捷建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 芹审判员 林义学审判员 周 嫄二〇二一年四月二十五日书记员 谭颖瑜