河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1215号上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司河南省分公司，住所地：郑州市郑东新区金水路85号（雅宝东方国际广场）3号楼11层，统一社会信用代码：91410100MA3X8MYH1W。主要负责人：陶东江，该公司总经理。委托诉讼代理人：王锐，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张进水，男，1961年1月11日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：高筱峰，男，1977年1月30日出生，汉族，住河南省汝州市。系汝州市蟒川镇英张村民委员会推荐人员。被上诉人（原审被告）：闫超旗，男，1963年5月2日出生，汉族，住河南省宝丰县。被上诉人（原审被告）：闫秉涛，男，1985年11月9日出生，汉族，住河南省宝丰县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李光现，河南星灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山市天宏汽车运输有限公司，住所地：平顶山市卫东区建设路东段任庄汽车城，统一社会信用代码：91410403396670149P。法定代表人：曹平菲，该公司总经理。委托诉讼代理人：程雷，河南平胜律师事务所律师。上诉人长安责任保险股份有限公司河南省分公司（以下简称长安保险河南分公司）因与被上诉人张进水、闫超旗、闫秉涛、平顶山市天宏汽车运输有限公司（以下简称天宏运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长安保险河南分公司的委托诉讼代理人王锐、被上诉人张进水及其委托诉讼代理人高筱峰、被上诉人闫超旗、闫秉涛的共同委托诉讼代理人李光现、被上诉人天宏运输公司的委托诉讼代理人程雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长安保险河南分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判长安保险河南分公司不承担3万元商业险赔偿责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由张进水、闫超旗、闫秉涛、天宏运输公司承担。事实和理由：1.本案闫超旗所驾驶车辆涉嫌严重超载，涉及商业险免赔率10%，免赔额为3万元。涉案车辆在购买时行驶证上已明确注明核载人数及重量，天宏运输公司作为专业公司，驾驶员闫超旗作为运输行业的从业者，在获取从业资格时已经进行过不得超载等情形的培训，其应当明知超载产生的危害，现其以长安保险河南分公司工作人员未对其进行过告知，不知道超载可能产生的危害显然与常理不符。违反装载规定系法律明文规定的违法行为，而非保险公司强制要求的霸王条款，故案涉车辆存在超载情形，应支持长安保险河南分公司在承保限额内扣除10%即3万元赔偿责任的请求。2.根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条约定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付，故诉讼费不应由长安保险河南分公司承担。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应支持长安保险河南分公司的上诉请求。张进水辩称，长安保险河南分公司的上诉理由不能成立。本案交通事故致张进水受伤，经一审法院查实合理合法部分应予支持，长安保险河南分公司虽述称超载应扣除商业险10%赔偿责任，但其并未尽到告知义务。综上，一审适用法律正确，依法应予维持。闫超旗、闫秉涛共同辩称，长安保险河南分公司关于超载免赔10%的约定系免责条款，其没有就该免责条款对投保人进行提示和明确说明，也未提供证据证明其尽到了上述义务，故案涉免责条款没有法律约束力。综上，一审认定事实清楚，适应法律正确，长安保险河南分公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。天宏运输公司辩称，长安保险河南分公司关于超载免赔10%的约定系免责条款，其没有就该免责条款对投保人进行提示和明确说明，也未提供证据证明其尽到了上述义务，故案涉免责条款没有法律约束力。一审认定投保事实清楚，适应法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张进水向一审法院起诉请求：1.判令闫超旗、闫秉涛、天宏运输公司、长安保险河南分公司赔偿张进水医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失503737.9元。2.本案诉讼费用由闫超旗、闫秉涛、天宏运输公司、长安保险河南分公司承担。一审法院认定事实：2020年4月26日09时51分许，闫超旗驾驶豫Ｄ×××××号轻型仓栅式货车由南向北行至汝州市宏翔大道瑞通加油站路段向右转弯时与由南向北张进水驾驶的豫Ｄ×××××号两轮摩托车发生碰撞，致两轮摩托车驾驶人张进水受伤，两车受损，造成交通事故。2020年4月26日，张进水被送往汝州市骨科医院住院治疗，诊断为：1.右下肢毁损伤植皮术后；2.低血容量性休克（代偿期）；3.右腓骨头骨折；4.左束支传导阻滞。于2020年8月18日出院，住院天数为114天，住院期间2020年5月30日至7月20日、8月4日至8月18日为二人陪护，共花费医疗费239257.73元。2020年8月18日，张进水转至汝州市骨科医院康复医学科住院治疗，诊断为：中医诊断：关节僵硬（气滞血瘀湿滞）；西医诊断：1.关节僵硬（右膝、踝）；2.右下肢毁损伤植皮术后；3.右腓骨头陈旧性骨折；4.左束支传导阻滞。于2020年12月23日出院，住院天数为127天，住院期间2020年8月18日至11月21日为二人陪护，共花费医疗费24471.33元。张进水共计产生门诊费11695.28元，购买纱布包花费2390元，购买外购药花费28420元，购买坐便椅花费350元。2020年5月29日，该起交通事故经汝州市公安交通警察大队作出第410482120200000085号《道路交通事故认定书》，认定闫超旗承担事故的主要责任，张进水承担事故的次要责任。豫Ｄ×××××号轻型仓栅式货车行驶证登记所有人及道路运输证业户名称均为天宏运输公司，该车实际车主为闫秉涛，该车在长安保险河南分公司投保有交强险（保险限额122000元）及限额30万元商业三者险且不计免赔，该起交通事故发生在保险期间内。根据张进水的申请，一审法院委托平顶山广成法医临床司法鉴定所对张进水的伤残程度进行了评估鉴定，该所于2020年12月9日出具平广成司鉴所[2020]临鉴字第133号司法鉴定意见书，认定张进水右下肢毁损伤植皮术后致皮肤瘢痕形成达体表面积15.5%，可认定为一处九级伤残；右下肢毁损伤瘢痕形成致右膝关节活动度丧失57.2%，可认定为一处九级伤残；右踝关节强直固定于非功能位，可认定为一处八级伤残。张进水因该次鉴定支付鉴定检查费947元。一审另查明，张进水父亲张东法，1927年12月2日出生，张东法现有五名子女。2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年，居民人均消费支出21971.57元/年。2019年河南省农林牧渔业平均工资为47272元/年，居民服务和其他服务业平均工资为46858元/年。一审法院认为，侵害公民生命权、健康权的，应依法承担相应的侵权责任。本次交通事故经汝州市公安交通警察大队作出第410482120200000085号《道路交通事故认定书》，认定闫超旗应承担事故的主要责任，张进水承担事故的次要责任。该事故认定书已发生法律效力，对此予以确认。对于长安保险河南分公司辩称的肇事车辆负主要责任的免赔率为15%，违反安全装载的增加免赔率10%的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”庭审中，长安保险河南分公司未能提供证据证实其向投保人提供了格式条款且就免责条款履行了提示或者明确说明的义务，因此涉案保险条款不产生效力，另根据商业三者险保单显示，该车已经投保了第三者责任险不计免赔险，故对保险公司的该辩称意见不予采信。关于闫秉涛与天宏运输公司是否属于挂靠关系的问题。根据豫Ｄ×××××号轻型仓栅式货车的道路运输证显示，该车业户名称为天宏运输公司，可见闫秉涛是以天宏运输公司的名义从事道路运输经营活动，双方应为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”综上，对于张进水主张的合理合法损失，长安保险河南分公司应首先在交强险各分项限额内进行赔偿，超出交强险部分的损失，因闫超旗应承担事故的主要责任，酌定其承担70%的赔偿责任，由长安保险河南分公司在商业三者险限额内承担，超出商业三者险部分的损失，闫秉涛与天宏运输公司应该承担连带赔偿责任。张进水主张的营养费（20元/天）、住院伙食补助费（50元/天）、护理费（128.38元/天）、残疾赔偿金（34200.97元/年）、被扶养人生活费（21971.57元/年）的计算标准符合相关规定，予以支持。张进水主张误工费138.78元/天，证据不足，不予采信，应参照2019年河南省农林牧渔业平均工资计算为宜，即129.51元/天。结合张进水住院时间及伤残情况，根据法律规定，其误工期计算至定残前一日为宜，即227天。张进水在本次事故中承担次要责任，酌定精神损害抚慰金17000元。综上所述，张进水的各项损失有：1.医疗费306584.34元（239257.73元+24471.33元+11695.28元+2390元+28420元+350元）；2.营养费4820元（241天×20元/天/人）；3.住院伙食补助费12050元（241天×50元/天/人）；4.护理费51865.52元（163天×128.38元/天×2人，78天×128.38元/天）；5.误工费29398.77元（227天×129.51元/天）；6.残疾赔偿金232566.6元（34200.97元/年×20年×34%）；7.被扶养人生活费7470.33元（张东法21971.57元/年×5年×34%÷5人）；8.精神损害抚慰金17000元；9.交通费4820元（241天×20元/天）；10.鉴定及检查费947元，以上共计667522.56元。故长安保险河南分公司应在交强险各分项限额内赔偿张进水医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计120000元。张进水剩余损失为383265.79元（547522.56元×70%）。由长安保险河南分公司在商业三者险限额内赔偿张进水各项损失共计300000元。故长安保险河南分公司共计赔偿张进水各项损失410000元（已扣除长安保险河南分公司垫付的10000元）。闫秉涛与天宏运输公司应连带赔偿张进水各项损失共计83265.79元。张进水的其他诉求，无相关证据予以佐证，不予支持。闫超旗、闫秉涛、长安保险河南分公司、天宏运输公司的其他答辩意见，无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、长安责任保险股份有限公司河南省分公司于判决生效之日起十日内赔偿张进水各项损失共计410000元；二、闫秉涛、平顶山市天宏汽车运输有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿张进水各项损失共计83265.79元；三、驳回张进水的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8837元，减半收取计4418.5元，由张进水负担118.5元，闫秉涛负担2150元，长安保险河南分公司负担2150元。本院二审期间，长安保险河南分公司围绕上诉请求依法提交了电子保单打印件一份，拟证明长安保险河南分公司已经就案涉免责条款尽到了提示说明义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张进水质证称，该份证据与其无直接关系，其不发表意见。闫超旗、闫秉涛质证称，该电子保单没有列明免责条款的内容，也没有用足以引起投保人注意的加重字体写明超载免责10%，该证据上投保人虽然盖章，但是没有经办人签字，也没有日期，不能证明长安保险河南分公司在投保时已就案涉免责条款对投保人进行了明确说明。天宏运输公司质证称，本次交通事故属意外事件，装货运输并非事故的主导原因，长安保险河南分公司提交的证据是复印件，没有提供原始载体以证明投保流程，该证据真实性无法确定。且该证据仅有投保人盖章无经办人或法定代表人签字，长安保险河南分公司告知义务系通过个人进行传达，且该证据上也没有签署日期，不能证实其已经对免责条款尽到了提示说明义务。本院二审查明的事实除与一审查明的事实相一致外，另查明：汝州市公安交通警察大队作出第410482120200000085号《道路交通事故认定书》认定，闫超旗的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载”之规定。本院认为，本案系交通事故责任纠纷案件，各方责任明确，根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：应否扣除长安保险河南分公司10%的商业险赔偿责任。关于长安保险河南分公司10%的商业险赔偿责任的问题。1.本案中，长安保险河南分公司上诉称，闫超旗违反安全装载规定，根据《机动车商业保险条款》约定，长安保险河南分公司实行10%的免赔率。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条之规定，该条款属于免除保险人责任的条款。2.根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”作为保险合同免责条款的免责事由,长安保险河南分公司对该条款应履行明确说明义务,当其举证不能时将承担相应免责条款不产生效力的法律后果。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条第二款之规定:“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，长安保险河南分公司在一审中未提供证据，其虽在二审中提交了电子投保单打印件，但该保单中投保人声明上投保人签章处仅有天宏运输公司的公章，没有经办人签字，亦未填写日期，且该投保单及投保人声明本身即格式条款，未附案涉免责条款及含有免责条款的保险合同条款，长安保险河南分公司亦未提交其他证据证明已向投保人提供免责条款，仅凭投保单后附投保人声明处的印章不足以证明其在投保时对该免责事项的内容、真实含义和法律后果向投保人进行了明确说明。故案涉免责条款不发生法律效力，长安保险河南分公司主张扣除其10%商业险赔偿责任的上诉理由证据不足，本院对其上诉请求不予支持。关于诉讼费的负担问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审依据本案的胜败诉比例判决确定本案的诉讼费负担并无不当，故长安保险河南分公司上诉称其不应承担诉讼费的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，长安保险河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由长安责任保险股份有限公司河南省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘鹏华审判员  谢小丽审判员  翟建生二〇二一年四月八日法官助理张永祎书记员陈紫竹