文书内容河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终644号上诉人（原审被告）：汝州市诚信德实业有限公司，住所地汝州市永鑫钢铁物流园西门口，统一社会信用代码：91410482MA40T0D943。法定代表人：杨鑫，总经理。委托诉讼代理人：李向阳，河南神鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡少峰，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡占伟，男，汉族，1969年8月11日出生，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：杜秀悬，女，汉族，1973年12月11日出生，住河南省汝州市。上诉人汝州市诚信德实业有限公司（以下简称诚信德公司）因与被上诉人胡占伟、杜秀悬劳动争议一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初7496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人诚信德公司的委托诉讼代理人李向阳、胡少峰到庭参加诉讼，被上诉人胡占伟、杜秀悬经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚信德公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项内容，依法改判驳回胡占伟、杜秀悬的诉讼请求，或者发回重审。2.本案的诉讼费用由胡占伟、杜秀悬承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。关于上班时间，认定7月初到诚信德公司处上班仅有史云霞笔录的陈述，而没有任何其他证据证明，而该笔录因为史云霞本人对其的否认，而存在重大问题，因此在胡占伟、杜秀悬不能提供相应证据证明的情况下，直接认定明显错误。二、一审判决适用法律错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项的内容为用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。而一审法院并没有对双方之间的劳动规章制度以及劳动管理等事实进行审理，也没有该部分的证据，仅凭有劳动报酬，而认定符合该项规定显然是对规定的片面适用。因为会产生劳动报酬的不仅有劳动关系，还有劳务关系，雇佣关系，加工承揽关系等不同的法律关系，在忽视劳动关系与其他关系存在的规章制度约束、人身关系依附、接受用人单位管理等本质区别的情况下，仅以存在报酬认定存在劳动关系显然属于适用法律错误。三、一审举证责任的分配错误，造成本案在胡占伟、杜秀悬没有对存在劳动关系举任何证据的情况下就判决支持了诉讼请求。1.依照规定，没有书面劳动合同的情况下，参照工资支付记录、录用记录、工作证、其他劳动者证言等证据来证明存在劳动关系，但一审中胡占伟、杜秀悬就没有出示过有关证据，而诚信德公司出示的证人证言工资发放依据、工作模式等却能够证实双方是加工承揽关系。2.即便存在询问笔录，但劳动关系的认定不是交通肇事罪判决中确定的事实，并不属于无须证明的事实，胡占伟、杜秀悬仍应承担举证责任。根据《民事诉讼法司法解释》第93条及《民事诉讼证据若干规定》第9条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。询问笔录中涉及的刑事案件是交通肇事罪，与劳动关系没有法律联系，在刑事案件审理中也没有在裁判书中对劳动关系的事实作出认定，因此，胡占伟、杜秀悬仍应就存在劳动关系这一事实进行举证证明，而不是依据一份笔录就免除其举证责任。3.一审法院判决认定双方系承揽关系证据不足不予认定，从而判决构成事实劳动关系，系举证责任的分配错误，减除了胡占伟、杜秀悬应承担的举证责任。胡占伟、杜秀悬起诉，应就双方存在劳动关系进行举证，但是其在整个案件中从来没有提供过符合法律规定的具备劳动关系形式的证据，应承担举证不能的后果，在其不能举证证明的情况下，应判决驳回诉讼请求，而不是由诚信德公司对自己的辩解承担举证责任。四、询问笔录的内容存在重大问题不能作为认定存在劳动关系的证据使用，且史云霞在一审时对证言进行了部分否认，证言出现了明显的反复情况，一审判决仍采信该单方陈述认定事实依据不足。1.一审判决的主要依据在于交通肇事案件中调取的两份询问笔录，但该笔录的性质属于证人证言，其证人未出庭作证，不符合证人证言的标准，不能够作为证据使用。最高法院在广州市商业银行越秀支行与广州民鑫实业发展有限公司、珠海协利租赁有限公司侵权损害赔偿纠纷一案中【案号：（2008）民二终字第3号】明确提出，询问笔录虽然是在案件发生后公安机关询问有关经办人所形成，但就其证据属性而言，仍为证人证言，不能认为“询问笔录是由公安机关依法根据一种比民事诉讼更为严肃的刑事诉讼程序获取的，只要取证程序合法，即具有证据能力”，询问笔录在民事诉讼中的采信同样应当适用证据规则（关于证人证言）的有关规定。但本案询问笔录的证人未出庭作证，未经过法庭询问质证，其证明力存在问题，不能够作为证据使用。2.在庭审时诚信德公司明确表示询问笔录中证人只有对交通事故发生经过的陈述可信，关于法律关系的陈述均是认识错误，作证的邢冠峰等人本身不属于诚信德公司的员工，其陈述的同事关系根本就不存在。一审法院却依然采信该存在问题的孤证，做出的判决同样依据不足。3.史云霞本人作为公司人员参与了庭审，当庭对其在事故科的笔录中对于事故发生的经过予以认可，但是对关于人身关系的陈述进行了否认，因此在出现证言反复的情况下，应按照有据可查的，双方之间的合作模式，行业习惯来进行认定，而不能靠个人陈述。4.笔录内容因为询问过于简单，许多真实情况并未记录，造成笔录文本内容与实际情况存在重大矛盾，不能够被采信。（1）史云霞在笔录中说让胡元涛、徐光辉两个跟着邢冠峰、焦俊合师傅，拉着东西去碧桂园安装。但实际上当天碧桂园有3处安装业务，胡园涛、徐光辉是自己单独安装胡园涛承揽的82号安装业务的，并不是跟着别人干活，因此，笔录内容显然与事实不符。（2）史云霞与邢冠峰的陈述存在矛盾。史云霞说碧桂园小区管理严格，下午2点半才让开工，邢冠峰却说刚吃过饭，准备去碧桂园里面安装围栏，而当时还没有到1点，如史云霞陈述为真，按照小区规定当时根本就不可能开工，若邢冠峰陈述为真，那么史云霞的陈述就不可靠，因此，在陈述不一致的情况下，应当根据其他证据综合判断，而不是简单采用单方陈述。（3）笔录中关于在何处干活，干的是什么活的陈述均是事实，但是对于身份关系的认识，是公司员工，以及安排他们干活等内容均是错误认识情况下的表述，应根据实际情况客观认定。诚信德公司提供的证人已就现实中该种类型的加工、安装行业情况及合作模式进行了证明，在一审胡占伟、杜秀悬没有提供与诚信德公司存在劳动关系证明的情况下，应依照一般的行业习惯，认定双方不具有劳动关系。综上所述，一审判决双方构成事实劳动关系依据不足，请求二审法院支持上诉请求。杜秀悬、胡占伟未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。胡占伟、杜秀悬向一审法院起诉请求：1.依法判决诚信德公司与胡园涛生前存在劳动关系。2.依法判决胡园涛发生交通事故是因工作原因。3.本案诉讼费由诚信德公司承担。一审法院认定事实：诚信德公司于2017年04月12日经工商行政管理部门注册成立,住所地汝州市永鑫钢铁物流园西门口,经营范围:金属门窗及安全用金属制品制造、销售、安装等。2019年7月初胡园涛到诚信德公司工作。同年11月7日早上8点左右胡园涛和许光辉到公司上班，诚信德公司安排二人跟着邢冠峰、焦俊合拉着东西外出去碧桂园安装围栏。工作到12时许胡园涛和许光辉等四人外出吃饭，吃过饭后许光辉乘坐胡园涛驾驶的两轮轻便摩托车返回碧桂园干活，行至汝州市建设路碧桂园门前路段发生交通事故，许光辉当场死亡，胡园涛车祸后昏迷在汝州市第一人民医院住院治疗九天后医治无效死亡。2019年11月15日,汝州市公安交通警察大队作出第410482120190000259号交通事故认定书,认定肇事司机王延辉承担事故主要责任，胡园涛承担事故次要责任，许光辉不承担责任。2020年11月13日,胡占伟向汝州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求:1.依法裁决诚信德公司与胡园涛存在劳动关系;2.胡园涛发生交通事故是因工作原因。当天汝州市劳动人事争议仲裁委员会作出汝劳人仲案字[2020]0087号不予受理通知书，其理由是仲裁请求不属于规定的争议范围。2020年11月18日胡占伟、杜秀悬不服汝州市劳动人事争议仲裁委员会的裁决,以劳动争议纠纷向一审法院起诉，庭审中将请求中的两项并成一项,即依法判决胡园涛发生交通事故是因工作原因，胡园涛生前与诚信德公司存在劳动关系。在诉讼中，一审法院依职权调取了本院（2020）豫0482刑初115号案件中汝州市公安交警大队事故科于2019年11月8日、11月12日对诚信德公司原法人史云霞及邢冠峰的询问笔录。史云霞笔录证明许光辉、胡园涛是诚信德公司的员工,事故当天是公司安排许光辉、胡园涛去碧桂园安装围栏，许光辉、胡园涛的工资是按干活多少提成。邢冠峰询问笔录证明中午胡园涛和许光辉外出吃饭后返回工作地点时发生交通事故。诚信德公司在庭审中要求出庭的证人刘某只是证明其本人承揽诚信德公司的安装业务,其本人也不认识胡园涛，认为胡园涛为诚信德公司劳动也是承揽关系。另一名证人戴某的证言只是证明本人在诚信德公司上班的性质,并没有证明诚信德公司与胡园涛之间是否存在劳动关系。一审庭审中诚信德公司辩称胡园涛与诚信德公司系承揽关系，举证责任在于诚信德公司，诚信德公司并没有提供存在有承揽关系的证据。另查明，诚信德公司于2019年11月26日将该公司原法定代表人史云霞变更为杨鑫（由胡占伟、杜秀悬提供的诚信德公司工商登记信息在案证实）。胡占伟、杜秀悬系死者胡园涛的父母（由胡占伟、杜秀悬提供的户口簿在案证实）。一审法院认为，劳动和社会保障部于2005年5月25日下发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（五）其他劳动者的证言等……”。本案中，2019年7月初胡园涛到诚信德公司上班，同年11月7日胡园涛受诚信德公司的指派外出去碧桂园安装围栏，外出吃饭后返回工作地点继续干活途中，在汝州市建设路碧桂园门前路段发生交通事故，致胡园涛车祸昏迷，入住汝州市第一人民医院治疗九天后医治无效死亡。上述事实有一审法院调取的汝州市公安交警大队事故科对邢冠峰、史云霞询问笔录及交通事故认定书、汝州市第一人民医院诊断证明等予以证实，史云霞认可胡园涛为诚信德公司的员工。综上，1.用人单位即诚信德公司是依法成立的有限公司，胡园涛到诚信德公司上班时已满17周岁，符合法律、法规规定的主体资格。2.胡园涛受诚信德公司的管理，其报酬史云霞证明按干活多少提成。3.胡园涛事故当天提供的劳动是安装围栏，是用人单位业务的组成部分。胡园涛虽未与诚信德公司签订劳动合同，但根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故一审法院依法认定胡园涛与诚信德公司之间已形成了事实上的劳动关系；诚信德公司辩称胡园涛不是诚信德公司员工，双方属于加工承揽关系，胡园涛与诚信德公司不存在劳动关系的意见，一审法院不予采信。因诚信德公司原公司法人史云霞在最初交警部门的询问笔录中认可胡园涛系诚信德公司的员工，且对当天如何安排胡园涛工作，如何给胡园涛发放工资也进行详细说明。刑事案件中，史云霞在交警部门的笔录具有可信度，证人刘某、戴某的证言不能证明诚信德公司与胡园涛存在承揽关系，胡园涛与诚信德公司存在劳动关系。关于胡园涛发生交通事故是否因工作原因不宜在本案中解决，依法应由有关部门确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、确认胡园涛生前与汝州市诚信德实业有限公司之间存在事实上的劳动关系。二、驳回胡占伟、杜秀悬的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由汝州市诚信德实业有限公司负担。本院查明的事实与一审法院相一致。二审中，诚信德公司提出史云霞、邢冠峰在交警部门接受询问时，说的是胡园涛到诚信德公司是干活的，而询问笔录记成胡园涛到诚信德公司上班，不是其真实意思表示，故申请调取交警部门询问时的同步录音录像资料，以查明该事实。对此问题，本院认为，本案中，一审法院在审理过程中，依职权调取了汝州市人民法院（2020）豫0482刑初115号案件中汝州市公安交警大队事故科对邢冠峰及诚信德公司原法人史云霞的询问笔录，该两份询问笔录已经被上述刑事案件作为证据予以采信，且（2020）豫0482刑初115号刑事判决已经发生法律效力；史云霞及邢冠峰均为完全民事行为能力人，其在胡园涛、许光辉发生交通事故后，为了解胡园涛、许光辉的有关情况在接受汝州市公安交警大队事故科的询问并制作询问笔录后，均在询问笔录尾部书写“以上笔录看过，和我说的相符”字样后，签名并在每页上均按有指印，上述行为系史云霞及邢冠峰的真实意思表示；史云霞的询问笔录载明，史云霞称“他们（胡园涛、许光辉）两个都是我公司的员工”，“胡园涛是七月份来公司上班的，当时他应聘时说学的是电焊，我让他先上班了，许光辉是胡园涛推荐来我公司的”，“胡园涛和许光辉到公司里面，安排他们两个跟着邢冠峰、焦俊合两个师傅”，“工资是按照他们干活提成的，他们算是学徒”，邢冠峰的询问笔录载明，“我和胡园涛、许光辉是同事关系，我们在一起上班”；另外，关于徐俊涛、靳峰（许光辉之父母）诉诚信德公司劳动争议一案，一审法院亦是将史云霞及邢冠峰的询问笔录予以采信并作出判决，确认许光辉与诚信德公司存在事实劳动关系，诚信德公司不服提起上诉，二审予以维持，该案件诉讼中，诚信德公司并未对上述证人证言提出过异议。上述情况表明，史云霞及邢冠峰的询问笔录载明的情况，是其真实意思表示，现诚信德公司提出史云霞、邢冠峰的询问笔录记载不是其接受询问时的真实意思表示，属于民事诉讼中的反言，本院不予采信。故对于诚信德公司提出的申请，本院予以驳回。本院认为，本案系劳动争议纠纷，本院归纳本案二审争议焦点为：诚信德公司与胡园涛之间是否存在事实上的劳动关系。针对争议焦点，本院评析如下：承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬，而在双方当事人之间形成的法律关系。根据胡占伟、杜秀悬在一审时提交的微信截图可证明胡园涛在诚信德公司工作群里，并每天发布自己的工作安排，并结合胡园涛与诚信德公司工作人员之间的聊天记录双方陈述以及史云霞在最初交警部门的询问笔录中认可胡园涛系诚信德公司的员工，且对当天如何安排胡园涛工作，如何给胡园涛发放工资也进行详细说明。刑事案件中，史云霞在交警部门的笔录具有可信度，综上，可认定胡园涛受诚信德公司的管理支配。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定,“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。”只要单位有实际用工,都与劳动者存在劳动关系，胡园涛在诚信德公司工作，其需要遵守诚信德公司的各项规章制度,并接受诚信德公司的日常管理,双方具有人身隶属性，胡园涛向诚信德公司提供劳动,诚信德公司向胡园涛支付劳动报酬,胡园涛与诚信德公司具有经济依附性，故胡园涛与诚信德公司之间存在事实劳动关系。综上所述，诚信德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汝州市诚信德实业有限公司负担。本判决为终审判决。                                                              审判长   盛华平      审判员   王光辉      审判员   尚少辉                                二〇二一年四月六日            法  官  助  理      李思凡      书记员   董雨彤            附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。