上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终326号上诉人(原审被告、反诉原告)：昆山博格马丁电力技术有限公司，住所地江苏省。法定代表人：陈梁，执行董事。委托诉讼代理人：彭丽娜，北京市浩天信和(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：单文亮，上海正策律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海东容电器有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：姚良，总经理。委托诉讼代理人：应朝阳，上海俊豪律师事务所律师。上诉人昆山博格马丁电力技术有限公司(以下简称博格马丁公司)因与被上诉人上海东容电器有限公司(以下简称东容公司)定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初17277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博格马丁公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回东容公司一审诉讼请求，支持博格马丁公司一审反诉请求。二、博格马丁公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决存在事实认定不清和适用法律错误，具体如下：一、涉案并联电容器出现爆裂等问题系双方确认的客观事实，一审判决认定博格马丁公司举证不足缺乏依据。博格马丁公司和东容公司曾多次就涉案并联电容器出现爆裂等问题进行交涉、座谈以及现场勘测，东容公司对此也是认可的。博格马丁公司反诉中主张的并联电容器质量问题及数据足以证实东容公司提供的产品不符合定作标准，诉讼过程中不合格产品数据不断增加更加证明了产品不符合定作标准。二、博格马丁公司主张的是涉案并联电容器不符合定作合同约定的质量等级标准，并非不符合质量合格标准，一审判决认定有误。东容公司应向博格马丁公司提供产品实验证明，以证明其交付的产品符合定作合同约定的质量标准，但东容公司至今未提供相关的实验证明。在博格马丁公司与东容公司共同进行现场勘测、研讨后均认为系争产品耐温性低于使用现场环境温度。因此，除非东容公司提供相应证据明其交付的产品符合C级标准，否则就应当认定涉案产品不符合定作合同约定的质量等级标准。三、一审判决博格马丁公司支付违约金的依据不足。一审法院酌定的违约金标准无事实和法律依据。另外，博格马丁公司和东容公司在《供销合同》中约定了质保期以及东容公司的售后服务义务，但在产品出现问题后，博格马丁公司多次要求东容公司进行维修、退换，东容公司均拒绝履行售后服务义务，造成博格马丁公司巨额经济损失，博格马丁公司已多次告知东容公司如不进行售后服务则暂缓支付货款，东容公司均未提出异议，应视为同意暂缓付款，因此，博格马丁公司并不存在违约行为。四、举证责任分配错误。根据《中华人民共和国产品质量法》等相关规定，东容公司作为涉案电容器的生产方，有义务证明其生产的电容器符合定作的质量等级标准。博格马丁公司已提供足够证据证明东容公司交付的产品出现了普遍性的爆裂等质量问题，本应由东容公司提供相关证据证明涉案产品符合定作的C级标准。然而一审法院不仅将电容器不符合质量等级标准与质量合格与否相混淆，还单方面要求博格马丁公司提供质量不符合定作标准的证据，将举证责任完全倒置，属于明显的适用法律错误。五、一审在审查事实部分中，仅就反诉部分进行审查，未对本诉部分以及本诉部分博格马丁公司的请求权基础进行审查认定，且归纳争议焦点错误。东容公司辩称，不同意博格马丁公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。理由如下：一、一审判决所认定产品标准正确。一审期间，经过法院谈话释明，博格马丁公司均明确表示不申请鉴定，因此其应当承担举证不能的不利后果，并且东容公司坚持认为涉案产品不存在质量问题。博格马丁公司所有的主张就是依据一个前提，即只要产品因为过热被烧掉了就一定是存在质量问题，这是错误的。因为，涉案的产品只是一个部件，必须与其他部件互相配合才能正常工作。二、一审法院认定的违约金标准正确。一审法院认定的违约金基础是330余万元，所涉产品是并联电容器，而涉及并联电容器的七份合同均明确约定了违约金的条款，一审法院系根据合同约定酌情降低了违约金标准，而且起算时间也是以最后一次送货时间为准，因此一审法院对于违约金的认定基数、认定标准、起算时间均予以充分考虑。三、一审法院举证责任分配正确。根据谁主张谁举证的原则，博格马丁公司既然主张涉案并联电容器存在质量问题，并据此要求解除合同，那么其就应当承担举证责任。对此，一审判决书中就举证责任如何分配的问题做了详细的阐述，东容公司认为一审法院关于举证责任分配完全正确。四、一审法院对本诉部分进行了审理认定，第一次庭审中，一审法院就针对东容公司起诉的本诉部分进行了查明，博格马丁公司对于东容公司所列的诉请的金额也从来没有提出过任何异议，属于自认，所有的金额都是正确的，其只是针对违约金该不该承担、怎么承担的问题，提出过异议。一审法院争议焦点归纳正确，一审判决书中对争议焦点进行列明。双方之间的争议焦点并不是博格马丁公司所说按照C级标准进行生产，因为本案是一个定作合同，按照双方定作要求来进行审查，而不是按照所谓的C级标准进行审查，这一点东容公司在一审过程中反复强调。东容公司向一审法院起诉请求：判令博格马丁公司支付价款3，558，578元及逾期利息(以3，558，578元为基数，按每日1％，自2019年6月1日起计算至实际付清之日止)。诉讼中，东容公司将诉请中的逾期付款利息的计算基数变更为未付并联电容器的价款金额3，376，150元，起算点变更为2020年6月11日。博格马丁公司提出反诉诉讼请求：一、确认博格马丁公司与东容公司签订的12份《供销合同》于2020年1月9日解除；二、判令东容公司返还价款1，585，710元，博格马丁公司退回并联电容器4402台、常规电容器4323台；三、判令东容公司赔偿因产品不良产生的售后服务费190，721.50元。诉讼中，博格马丁公司将第三项反诉诉请变更为判令东容公司支付以173，860元(第一次开庭时博格马丁公司客户已经使用并出现问题的154个并联电容器的价款金额)为基数，按照每日万分之五，自2019年4月25日起计算至实际清偿之日止的违约金。后博格马丁公司又明确，第一项反诉诉请所要求解除的《供销合同》应为26份。一审法院认定事实：2018年9月，双方发生业务联系，东容公司向博格马丁公司发送函件1份，其中载明关于质量问题，将来所合作的产品质量均以国标为准。提供三年的质保期，如产品自身在质保期内出现质量问题，东容公司提供换新服务，时间的计算方式为用户购买产品之日起至用户书面或者当面投诉故障日期止；但电容器、电抗器均属被动元器件，因用户使用不当，或因未使用东容公司出品的电容器、电抗器等产品导致产品出现匹配问题而损坏，或线路谐波电压、电流THD畸变率的任一值超出电容额定电压、电流的5％以上所造成的电容器、电抗器损坏及失效的，东容公司将不负责任且不承担任何形式的连带责任，但可有偿维修。使用条件如下：电容器、电抗器环境温度最低为-25℃，最高为＋50℃，日平均不得超过＋40℃，年平均不得超过＋30℃，无蒸汽、可燃气体、腐蚀气体、爆炸性尘埃和剧烈机械振动。允许在1.05倍额定电压或者电流下长期运行，在1.1倍额定电压或电流下每昼夜运行不得超过8小时，在1.15倍额定电压或电流下长期运行，在1.1倍额定电压或电流下每昼夜运行不得超过8小时，在1.15倍额定电压或者电流下每昼夜运行不得超过30分钟。2018年9月26日至2019年3月28日间，东容公司与博格马丁公司签订《供销合同》26份，约定东容公司为博格马丁公司定作电容器，其中19份合同涉及常规电容器，合计价款金额503，818元；另7份合同涉及并联电容器，合计4，640，470元。合同约定质量标准，对质量负责的条件和期限：按国标和行标供货。涉及常规电容器的《购销合同》约定质保期36个月，常规电容器产品验收合格后，开具16％的增值税专用发票，月结30天；涉及并联电容器的《购销合同》约定质保期24个月，并联电容器验收合格后，开具16％的增值税专用发票，月结60天；如不能按期付款，每逾期一日按合同总价的1％计算。双方还就并联电容器产品确定了图纸(涉及480V及525V两种产品)，图纸上载明了相关技术参数，其中温度类别：-25℃—＋50℃。2018年9月26日至2019年4月10日间，东容公司向博格马丁公司交付了合同项下的货物。东容公司向博格马丁公司交付并联电容器4402台，合计价款金额4，640，470元，博格马丁公司已支付1，264，320元，未付价款3，376，150元。东容公司交付常规电容器4323台，合计价款金额503，818元，博格马丁公司已经支付321，390元，未付价款182，428元。东容公司于2018年10月24日至2019年3月31日间向博格马丁公司开具了相应的上海市增值税专用发票。至2019年4月2日，博格马丁公司共计支付价款1，585，710元，尚欠3，558，578元。2019年3月期间，双方就产品的订购事宜继续进行沟通。2019年4月2日，东容公司工作人员姚加超向博格马丁公司工作人员肖婷婷发送微信表示：“上次我们说的那个选型情况说明我们整理好了，请您过目。”当日，姚加超发送《产品选型情况说明函》1份，其中提到“由于自愈式并联电容器(以下简称电容器)的最终用户在北方，该款产品一直以来均按A级标准制造，即环境温度最低为-25℃，最高为＋40℃，日平均不得超过＋30℃，并平均不得超过＋20℃，无蒸汽。可燃气体、腐蚀气体、爆炸性尘埃和剧烈机械振动。允许在额定电压或电流下长期运行，在1.1倍额定电压或者电流下每昼夜运行、波动不得超过8小时，在1.15倍额定电压或电流下每昼夜运行、波动不得超过30分钟”。该函件并罗列了几点，提醒最终用户在选型时需加以考虑，如果不满足时，建议提高电容的相应生产制造标准。2019年4月16日，博格马丁公司回函，表示实际使用过程均是遵循额定电压范围内，也不会出现连续8H最大负荷使用的情况，如果东容公司仍对博格马丁公司用户端使用情况不放心，可以与博格马丁公司到用户端现场看一下应用环境的实际情况，结合现有生产水平，对所供产品做个综合评估，同时对已供货物作确认有无风险的存在。2019年4月23日，博格马丁公司向东容公司发送《售后处理函》，载明博格马丁公司于2018年11月起购买东容公司并联电容器，今日接到客户反映其中一台并联电容器烧毁，出现品质问题。要求东容公司回复原因、处理措施及此异常为个案还是批量问题。2019年4月24日，双方召开主题为“常规电容器鼓包分析验证”的会议，内容为常规电容器鼓包原因为底部焊接螺母，第一批次位置不对，返工焊接因热度造成里面部件受损，东容公司调查出数量、日期、批次号等。2019年4月25日，东容公司向博格马丁公司发送《会议回复函》，明确2018年9月25日出厂批号180925电容器，存在底部安装螺丝返工的动作，可能会造成个别产品内部被烫伤，该批号产品一共142台，已经退回46台，目前还有96台未退回。2019年4月30日，东容公司向博格马丁公司发送《产品质量汇报》，内容为：截止今日，东容公司受博格马丁公司委托生产加工的并联电容器共计4682台，含已出货及在产产品，认为产品可靠性及产品质量均符合要求，经现场勘查及测量，现场存在散热条件不佳、间距太小、环境温度过高，系统电压超过正常允许范围，并联电容器运行时长时间受到谐波的瞬间大电流冲击等问题，并提出了相应的改善建议。2019年5月5日，双方召开主题为“并联电容售后及质量汇报”的会议，但并未达成一致意见。2019年5月20日，博格马丁公司向东容公司发出《售后处理函》，内容为：自2018年11月起购买东容公司并联电容器，今日客户又反映电容本体炸现场，并告知平均1天坏1台，客户在问原因及解决方案。根据现场反馈情况，目前博格马丁公司要求如下：1．双方合同质保期为2年，目前有26台不良品LC100-D-525V需要质保换货良品，请于一周内提供良品，逾期博格马丁公司将自行处理并进行扣款处理；2．因现场平均1天坏1台，目前已有26台不良，具体实物待良品更换后退回，考虑到用户端，要求对不同型号进行备货成品，便于换货的及时性；3．请尽快落实现场不良问题的可行性解决对策。2019年6月6日，博格马丁公司向东容公司发送《不良品退换货沟通函》，载明其向东容公司采购并联电容器，今日客户又反映用于客户现场后发现部分产品均出现“电容器本体炸开”的不良后果，数据汇总为59台。以上不良品严重影响博格马丁公司正常生产活动，请东容公司尽快提出切实可行的解决方案，否则博格马丁公司将通过法律途径要求东容公司赔偿一切损失。2019年6月10日，东容公司回函，表示产品符合国家标准，不同意博格马丁公司提出的更换59台并联电容器的要求。2019年6月13日，博格马丁公司又向东容公司发送《不良品退换货沟通函》，内容为2019年6月11日再次收到客户反馈现场不良又出现40台。2019年8月9日，博格马丁公司向东容公司发出《并联电容器品质异常退货函》，内容为：一、截止目前客户退回的不良品为59台；二、合同号PO1903-BG044到货120台，因存在电容器本体炸开隐患，客户不接受博格马丁公司本次送货120台，直接退回未拆箱的96台产品。要求东容公司在博格马丁公司退货后二个月内提供符合质量要求的产品。一审法院认为，案件的争议焦点在于东容公司向博格马丁公司交付的电容器是否有质量问题并导致合同解除。一、关于并联电容器。博格马丁公司现主张并联电容器存在质量问题的主要理由在于设备在现场出现爆裂的情况，故认为不符合其定作要求。同时，博格马丁公司认为东容公司在2019年4月2日向其发送的《产品选型情况说明函》中提到“由于自愈式并联电容器(以下简称电容器)的最终用户在北方，该款产品一直以来均按A级标准制造，即环境温度最低为-25℃，最高为＋40℃，日平均不得超过＋30℃，并平均不得超过＋20℃……”，东容公司自认其系按照A级标准制造的并联电容器，与双方图纸中约定的温度范围最低为-25℃，最高为＋50℃，日平均不得超过＋40℃，年平均不得超过＋30℃不一致。对此，一审法院认为，其一，双方间系定作合同关系，产品质量应以约定为标准。首先，就博格马丁公司所称的设备在现场出现爆裂的情况。一审法院认为，东容公司所称的现场产品出现爆裂的情况具体如何，以及出现相关问题的数量多少，仅通过博格马丁公司的陈述难以确认。双方间系签订的《供销合同》，并有相关图纸载明了技术参数，产品的质量标准应当以此为准。不能仅因产品出现爆裂情况，即推断是东容公司所交付的产品存在严重的质量问题。其次，至于博格马丁公司认为在签订合同前东容公司未至其客户处查看具体使用环境，故应对产品出现的问题承担相应责任，一审法院认为并无依据。博格马丁公司系主张产品存在质量问题的一方，在一审法院进行释明后，仍表示不申请对产品是否符合双方约定的标准进行鉴定，应当自行承担相应的法律后果。其二，关于东容公司在2019年4月2日出具的《产品选型情况说明函》。一审法院认为，首先，从该函件的名称来看，应当是关于产品采购的说明函件，根据双方的陈述，该函件是在双方业务沟通过程中由东容公司出具。从时间上来看，当时博格马丁公司尚未就并联电容器的质量问题明确提出异议。其次，从内容来看，从该函件的正文内容的第2自然段开始，东容公司对自愈式并联电容器的通常性能进行了描述，并提醒最终用户使用时应当严格控制运行条件。故对双方争议的函件的第二页“由于自愈式并联电容器(以下简称电容器)的最终用户在北方，该款产品一直以来均按A级标准制造，即环境温度最低为-25℃，最高为＋40℃，日平均不得超过＋30℃，并平均不得超过＋20℃……”，结合上下文，东容公司认为是对在北方使用的电容器通常制造标准的描述，而非对已经交付的产品的确认，一审法院认为尚属合理。博格马丁公司称该段文字是对东容公司已经交付产品的制造标准为A类的确认，一审法院认为，从上下文来看，并不能得出明确的指向性和意思表示。再次，在双方明确制造标准参照C类的情况下(使用温度-25℃至50℃)，为东容公司在函件中自认其生产产品制造标准为A类，显然并不符合常理。且博格马丁公司在收到函件后，亦未明确提出异议，与常情也不符。最后，即使该段文字在解读上存在一定的争议，博格马丁公司对其主张的产品质量问题仍然存在证明责任。系争的电容器为电器产品，按照双方所述，A类C类为国标中关于使用温度的等级差别，双方对产品约定了具体的技术参数，并有相关图纸，故相关质量问题的判定仍然应当以约定为准。在一审法院释明的情况下，博格马丁公司明确表示不申请鉴定，应当自行承担相应的法律后果。另关于博格马丁公司认为东容公司对《产品选型情况说明函》在诉讼过程中前后存在陈述不一致的情况，对此，一审法院认为，东容公司对此作了说明，表明以最后的意见为准。《产品选型情况说明函》的相关内容，仍然应当结合其他相关事实予以综合判定。综上，一审法院认为，博格马丁公司认为并联电容器存在质量问题并要求解除合同依据不足。二、关于常规电容器。诉讼中，博格马丁公司确认现仅96台常规电容器存在问题，其他目前并未发生问题。双方确认对于该96台常规电容器可以通过售后的方式予以返修，故博格马丁公司可将上述96台常规电容器返回东容公司维修，博格马丁公司要求退还所有的常规电容器并退还价款，一审法院难以支持。综上，一审法院认为，东容公司与博格马丁公司签订的《供销合同》合法有效。东容公司向博格马丁公司交付了货物，博格马丁公司理应支付价款。博格马丁公司拖欠部分价款不付，显属违约，应当承担支付价款的民事责任。东容公司要求博格马丁公司偿付相应的逾期利息亦符合双方约定，一审法院予以支持。违约金的计算标准，一审法院酌情确定为日万分之五。博格马丁公司以东容公司交付的产品存在严重质量问题，要求解除双方间签订的《供销合同》，并退还相应的产品及价款，但并未提供确实的依据，一审法院难以支持。据此，一审法院判决如下：一、博格马丁公司应于判决生效之日起十日内支付东容公司价款3，558，578元；二、博格马丁公司应于判决生效之日起十日内支付东容公司以3，376，150元为基数，按照日万分之五，自2019年6月11日起计算至实际清偿之日止的违约金；三、驳回博格马丁公司的全部反诉诉讼请求。如博格马丁公司未能在判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35，268元，财产保全费5，000元，合计诉讼费40，268元，由博格马丁公司负担(应于判决生效之日起七日内交付一审法院)。一审反诉受理费9，535.70元，由博格马丁公司负担。本院二审期间，博格马丁公司申请对涉案并联电容器产品质量进行鉴定。本院另查明：1．一审期间博格马丁公司向一审法院提交了《关于鉴定必要性的情况说明》一份，认为东容公司应当对涉案产品已经达到C级标准负有举证责任。并认为电容器质量鉴定的难度非常大，鉴定周期很长，相关鉴定的技术参数复杂。此次纠纷不单单是电容器的质量是否符合质量标准，而且还涉及到电容器强度是否符合东容公司的定作要求。关于电容器强度是否符合东容公司的定作需求是很难通过鉴定来识别的，因此鉴定结论的关联性很难保证。另外，耐久性测试需要鉴定的范围广、时间长、成本高无形中会增加双方的经济及时间成本。东容公司的实际行为已经严重违反了合同约定，导致合同的根本目的无法实现。同时，涉案合同性质为定作合同，对电容器进行质量鉴定的鉴定结论与定作电容器是否符合博格马丁公司要求之间不存在关联性，其权威性存在巨大瑕疵，再加上此鉴定本身难度大，经济及时间成本高，因此博格马丁公司认为鉴定是没有必要的。上述情况说明落款时间为2020年5月6日。2.2020年6月18日，一审法院召集双方当事人就鉴定事项进行谈话，博格马丁公司明确表示不申请鉴定。3．2020年3月23日，一审法院审理了东容公司提出的本诉诉讼请求以及相关事实，审理中，博格马丁公司称违约金标准应当按照日万分之五计算。4．东容公司一审变更诉讼请求，逾期付款利息起算点为2019年6月11日，并非2020年6月11日，一审判决书系笔误，本院予以更正。二审中，博格马丁公司针对其作为定作方是否就涉案电容器进行了验收的问题，称其非最终的使用方，所以只是向东容公司提出加工的技术参数。电容器是个配件，必须实际投入使用以后在使用过程中才能检测其稳定性，并表示其未委托专业机构进行检测。博格马丁公司认可涉案并联电容器的安装不符合安装间距标准，但认为这不是主要问题。根据一、二审查明的事实，结合双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点如下：涉案并联电容器是否存在质量问题，以及博格马丁公司是否应当承担违约责任。本院认为，第一，关于涉案并联电容器的质量标准，应当根据双方签订的《供销合同》以及相关图纸载明的技术参数加以确定，《供销合同》与相关图纸所载明的技术参数均未明确东容公司交付的涉案并联电容器应当符合C类标准，而东容公司所出具的《产品选型情况说明函》亦非系其对涉案并联电容器按照A类标准制作的确认，对此一审法院已经作了具体的阐述，本院予以认同，不再赘述，故应当认定涉案并联电容器是按照双方约定生产的定制产品，而非博格马丁公司所称按照C类标准制作的产品。第二，博格马丁公司认可涉案并联电容器系定作产品，由东容公司按照博格马丁公司的要求加工制作，故博格马丁公司作为定作人对涉案并联电容器的质量负有检验义务。在东容公司否认涉案并联电容器存在质量问题的情况下，博格马丁公司应当对涉案并联电容器是否存在质量问题承担举证责任。鉴于涉案并联电容器的质量需经过专业机构的司法鉴定予以确认，因此博格马丁公司应当就此申请司法鉴定，但是在一审法院就司法鉴定事宜向博格马丁公司多次释明的情况下，其仍然以种种理由拒绝申请司法鉴定，故其应当承担由此造成的举证不能的法律后果。一审法院据此未采信博格马丁公司关于涉案并联电容器存在质量问题的主张，符合法律规定，本院予以认同。二审期间，博格马丁公司在否认其应当就涉案并联电容器承担举证责任的前提下重新申请司法鉴定，本院难以认同，且在其于一审期间已经拒绝申请司法鉴定，并因此承担相应法律后果的前提下，如果二审期间重新启动司法鉴定程序有违诚实信用原则，与法不符，故本院对博格马丁公司要求对涉案并联电容器质量进行司法鉴定的申请不予准许。最后，关于违约责任和违约金的认定，一审法院已经作了详细阐述，本院予以认同，不再赘述。博格马丁公司就违约责任与违约金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，博格马丁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27，170.01元，由上诉人昆山博格马丁电力技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓宇审 判 员 赵 炜审 判 员 高增军二〇二一年四月一日法官助理 贾妍彦书 记 员 卞耀辉附：相关法律条文一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……