青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青民终54号 上诉人（原审原告）：马永福，男，1973年9月26日出生，撒拉族，住青海省西宁市城东区。 委托诉讼代理人：马学英，青海同一律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：马永彪，男，1980年1月25日出生，撒拉族，住青海省西宁市城东区。 委托诉讼代理人：马学英，青海同一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司。住所：陕西省咸阳市武功县普集镇邰城北路。 法定代表人：史峰卫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周肖杰，青海金略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘珊瑚，青海金略律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董浩，男，1975年6月1日出生，汉族，住青海省西宁市海湖新区。 委托诉讼代理人：王平，陕西坤税律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青海交通投资有限公司。住所：青海省西宁市城中区创业路108号投资服务中心4楼413室。 法定代表人：陈忠宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵恒濮，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王正文，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人马永福、马永彪因与上诉人陕西盛鑫建筑安装工程有限公司（以下简称盛鑫公司）、董浩、青海交通投资有限公司（以下简称交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2020）青26民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人马永福、马永彪及其共同委托诉讼代理人马学英，上诉人盛鑫公司的委托诉讼代理人周肖杰、刘珊瑚，上诉人董浩及其委托诉讼代理人王平，上诉人交投公司的委托诉讼代理人赵恒濮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马永福、马永彪上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马永福、马永彪一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由盛鑫公司、董浩、交投公司负担。 事实与理由：一、一审判决对马永福、马永彪已完工程价款认定有误。（一）在2019年11月底，马永福、马永彪撤离施工现场时，已完成案涉工程绝大部分工程量，其中路基、路面、桥梁涵洞工程已全部完工；房屋建筑工程仅剩室内部分管件、阀门、灯管插座安装等收尾工程未施工，其余工程全部完工。交投公司第5期计量时，路基工程少计量467207元，路面工程少计量383598元，房屋工程绝大多数已完工程均没有计量。根据案涉工程量清单核算，马永福、马永彪未完成的工程量价款为257601.03元，实际完成的工程量价款为25184030元-257601.03元=24926428元。（二）盛鑫公司单方面毁约，拒不让马永福、马永彪完成剩余工程构成违约。在盛鑫公司未与马永福、马永彪对已完工程量进行结算的情况下，擅自让第三人进场施工，又没有保存好马永福、马永彪已完工程的现场，导致已完工程和未完工程无法确定工程量，该责任应由盛鑫公司承担。（三）盛鑫公司单方面毁约，在对已完工程量价款未结算、已完工程现场未保护的情况下，找第三人施工已构成严重违约。如果按第5期计量计算，马永福、马永彪未施工的剩余工程量的价款为25184030元-20712418.88元=4471611.12元，事实上盛鑫公司并没有支出这么多工程款。在一审时，盛鑫公司拒不提交剩余工程完成后的结算价款及支付凭证等证据,说明盛鑫公司未支付这么多工程款，与“违约方不能通过违约获益”的原则相悖。 二、一审判决认定盛鑫公司替马永福、马永彪支付工程款数额有误。（一）除马永福、马永彪认可的1706000元+771456元=2477456元外，盛鑫公司支付青海成银劳务服务有限公司（以下简称成银劳务公司）的其余付款不应计入付款中。理由：1.马永福、马永彪作为实际施工人，有权与成银劳务公司结算劳务费，盛鑫公司没有结算权。马永福、马永彪与成银劳务公司未经结算，盛鑫公司在没有授权或指示的情况下，向成银劳务公司付款没有依据。2.根据马永福与成银劳务公司之间的合同约定，按照成银劳务公司实际完成的工程量结算劳务费。在没有结算依据的情况下，盛鑫公司支付数额远超成银劳务公司实际应得的劳务费，对超付部分应由其自行承担。3.根据成银劳务公司实际完成工程量核算，其完成工程的劳务费为1706000元，但盛鑫公司实际付款额达到2573330元+2432796元=5006126元，超过了成银劳务公司承包的全部工程价款，更何况成银劳务公司仅完成了部分工程量。对超付的3300126元不应计入马永福、马永彪的付款中,应由盛鑫公司自行承担。4.马永福、马永彪认可的771456元即为施工现场除了成银劳务公司施工人员外其余人员的工资，再不存在支付管理人员及散工工资906426元的问题。（二）下列付款与马永福、马永彪无关,不应计入付款中。1.付河北跃春暖气片有限公司33210元。2.付西宁盛杰豪机械经营部165000元。3.付青海铝型材厂60900元。4.付韩英德83810元。 三、一审判决认定转让费为3500000元，盛鑫公司和董浩返还3000000元错误。（一）马永福、马永彪支付款为4688400元的事实清楚。马德明是马永福的哥哥,韩忠良系马永福案涉工程中的管理人员，他们均表示付款系替马永福支付的转让费。（二）盛鑫公司认可刘庆妮和李玉明系其工作人员,周晓楠系董洁出纳。马永福、马永彪根本不认识他们，也没有业务往来，向他们付款完全是根据盛鑫公司和董浩的指示和安排，支付的是转让费。（三）董浩支付给马永福的500000元系其他业务款项，与转让费无关。董浩没有证据证明其支付的500000元系退还的转让费。一审判决对其余付款没有认定为转让费并判决返还实属错误。 四、一审判决认定案涉1230000元违约金应由马永福、马永彪承担错误。该违约金系交投公司对盛鑫公司的处罚,而非对马永福、马永彪的处罚。交投公司处罚盛鑫公司的理由是违法转包，违反了与其之间的合同约定，不是对马永福、马永彪的施工行为的处罚，所以该款项应由盛鑫公司承担。一审判决认定错误。 盛鑫公司针对马永福、马永彪的上诉辩称，一审突破合同相对性认定马永福、马永彪是实际施工人错误。盛鑫公司严格按照合同相对性与成银劳务公司等解除合同，不存在与第三方未计入计价工程量问题。在整个工程施工及付款过程中，盛鑫公司均严格按合同相对性向相对方付款，无义务向马永福、马永彪付款。关于转让费，盛鑫公司不知情，一审认定盛鑫公司承担责任错误。马永福、马永彪关于转让费的数额不确定，无法核实。 董浩针对马永福、马永彪的上诉辩称，是否欠付工程款问题，董浩不是付款主体。马永福与董浩是合作关系，不存在转让关系，不应负担3000000元转让费，也不应承担连带责任。 交投公司针对马永福、马永彪的上诉辩称，其已向盛鑫公司支付了全部已计量工程价款，不存在欠付工程款情况，交投公司是与盛鑫公司签订的合同，在交投公司已支付工程款的情况下，马永福要求其承担连带责任没有法律依据。 盛鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令驳回马永福、马永彪对盛鑫公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费、保全费等由马永福、马永彪承担。 事实与理由：一、一审未采信盛鑫公司提交的专业分包合同、发票及付款凭证等证实盛鑫公司系案涉工程实际施工人的证据，同时，在未将盛鑫公司签署的上述合同效力否定的前提下，直接突破合同相对性，仅依据马永福、马永彪提交加盖刻有“陕西盛鑫建筑安装工程有限公司青海省花大公路工程项目部专用章”刻有“签约、借款无效”（以下简称项目部专用章），但实际马永福、马永彪未付款的部分合同，认定其二人为实际施工人属事实认定错误。（一）按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，马永福、马永彪应提交其在案涉工程中专业施工、材料采购、支付款项等货币物化到案涉工程中的证据。一审在马永福、马永彪无法举证证实其系实际施工人的情况下，随意分配举证责任，责成盛鑫公司先行提交反驳证据，仅凭马永福、马永彪口头否定抗辩，便认定马永福、马永彪系实际施工人错误。（二）盛鑫公司提交的专业分包合同证据能够明确，上述合同的签订、付款及解除均由盛鑫公司与合同相对方实际履行。盛鑫公司提交的其与成银劳务公司的《劳务分包合同解除协议书》（以下简称《解除协议》），真实性通过马永彪自认，可以侧面印证工程施工实际由盛鑫公司负责；尕拉周才、赵学明等证人证言也能够侧面印证上述事实。一审未重视合同相对性，仅凭马永福、马永彪口头否定抗辩，便认定马永福、马永彪系实际施工人错误。（三）因盛鑫公司并非案涉工程实际施工人，盛鑫公司提交工程款税票、交投公司罚款及产生的其他施工、购买主材等费用（包括但不限于保险、水质检测等），此部分属于盛鑫公司取得工程款中的应付款事宜，对于保险、水质检测等费用，一审在未对盛鑫公司提交上述证据效力否定的前提下，认定与马永福、马永彪无关错误。对于交投公司罚款1230000元，一审认定应由马永福、马永彪承担，但未在付款数额中扣减。退一步讲，即便认定马永福、马永彪为实际施工人，对于盛鑫公司在案涉工程中支付的保险费73536.79元、水质检测费10820元、税金2278366.08元、木材采购1001300元、农民工工资136570元等均属于前5期工程量应支付的款项，一审对上述客观发生的事实，在未将盛鑫公司付款依据合同撤销或否定的情况下，未予扣减错误。 二、一审突破合同相对性，对盛鑫公司有效付款及解除合同效力未予认定，自由裁量认定前5期工程量为马永福、马永彪施工工程量，并作为支付工程款依据无事实和法律依据。劳务分包外的合同均由盛鑫公司签署、付款，且在诉讼期间，盛鑫公司基本已将合同款项结算并支付完毕。对于劳务合同因成银劳务公司无法进行后续施工，盛鑫公司已经与成银劳务公司就已完工程量及对应款项结算支付完毕，并签署《解除协议》，将成银劳务公司予以清场。很明显盛鑫公司对于解除协议前的已完工程款对应的施工、采购合同已经结算并支付完毕。一审判令盛鑫公司向马永福、马永彪支付前5期对应的工程款错误。 三、关于马永福、马永彪与董浩之间的3000000元与盛鑫公司无关，应当按照合同相对性对于该部分进行处理。《中华人民共和国民法典》规定，连带责任必须由法律明确规定或者当事人明确约定。根据盛鑫公司提交的《项目合作协议》，协议主体为马永福、马永彪与第三人董浩，应按照合同相对性处理二者之间的权利义务，无任何证据显示合同约定的权利义务与盛鑫公司有关，故判令盛鑫公司承担责任没有事实和法律依据。另，马永福、马永彪一审提交的转账凭证能够显示马永福、马永彪与董浩之间存在大量往来账目，可印证二者之间的经往账目与盛鑫公司无关。故一审判令盛鑫公司承担3000000元无事实和法律依据。综上，恳请二审法院支持盛鑫公司的上诉请求。 马永福、马永彪针对盛鑫公司的上诉辩称，马永福是案涉工程实际施工人，对案涉工程款有支配权。盛鑫公司作为代付款项的一方，在向他人支付工程款时，未经马永福同意，并存在超付行为，应由盛鑫公司承担。 董浩、交投公司针对盛鑫公司的上诉，均无答辩意见。 董浩上诉请求：1.撤销一审判决第三项。2.驳回马永福、马永彪要求董浩返还工程转让费的诉讼请求。3.本案诉讼费用由马永福、马永彪承担。 事实与理由：一、案涉工程不存在转让关系的事实。2018年6月12日，董浩与马永福签订《项目合作协议》，约定中标单位为盛鑫公司，合同价为25939550元；由董浩负责该项目的前期信息跟踪、招投标及中标前的所有内容；马永福负责项目投资和施工。2018年7月2日，盛鑫公司与交投公司签订《合同协议书》，合同价为25939550元。合同签订后，马永福始终以陕西盛鑫公司花石峡至大武段公路新增沿线设施房建工程XZFJ-SG4标段项目部的名义组织施工及对外发生合同关系。案涉工程的施工主体及合同价款均未发生变化，交投公司将该建设项目的工程款转付盛鑫公司后，由盛鑫公司向马永福支付，且马永福于2019年11月份撤离案涉工程施工现场后，未完工程已由盛鑫公司接管并负责施工，故案涉工程在盛鑫公司与董浩、董浩与马永福之间均不存在转让关系的事实。一审认定董浩与马永福签订合同无效，没有事实根据。 二、董浩与马永福签订《项目合作协议》合法有效。该协议是在盛鑫公司中标案涉工程后对该项目进行施工的合作与分工的约定，是双方当事人的真实意思表示，不符合《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定，亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二项规定的情形。一审认定董浩与马永福签订合同无效，缺乏法律依据。 三、董洁(系董浩之妹)给梁富强转付的2594000元与案涉工程及马永福之间存在密切关联，马永福主张返还工程转让费缺乏事实和法律依据。董洁从其账户以“花石峡至大武段公路项目4标段前期活动经费”的名义给梁富强转款2594000元，另转付盛鑫公司财务人员刘庆妮用于制作合同、标书费及代理费、项目经理出场费等共计410278.79元，合计3004278.79元，均系案涉工程前期所支付的实际费用，与案涉工程及马永福之间存在密切关联，且董浩未从案涉工程中获利。马永福依据与董浩签订的《项目合作协议》约定转至董洁账户的3500000元，其中1300000元的转账凭证记载为保证金，董洁出具收条的2000000元，注明为项目定金及利润分成款，均未明确系案涉工程转让费，马永福与董浩之间不存在工程转让行为，马永福主张返还工程转让费缺乏事实和法律依据。一审判决董浩返还马永福、马永彪工程转让费3000000元，认定事实错误。一审认为马永福与董浩之间转让工程的协议因违反法律规定，马永福自身具有过错，亦应承担相应责任，但一审判决结果并未体现马永福承担责任。 四、董浩通过董洁账户给马永福转款500000元系借款，马永福出具了借款收条。一审认定此款系董浩退还给马永福500000元不当。 五、马永彪不是本案的适格诉讼主体，其无权作为本案原告向董浩主张返还工程转让费。一审判决董浩返还马永福、马永彪工程转让费3000000元，程序违法。 马永福、马永彪针对董浩的上诉辩称，董浩和马永福签订的合同名为项目合作协议，实为工程转让合同，属于无效合同，董浩应将工程转让费返还给马永福、马永彪。马永福、马永彪是案涉工程共同实际施工人，有权主张案涉工程款，董浩的上诉请求不成立。 盛鑫公司、交投公司针对董浩的上诉，均无答辩意见。 交投公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回马永福、马永彪对交投公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由马永福、马永彪、盛鑫公司承担。 事实与理由：一、一审认定交投公司就案涉工程应支付工程总价款为25939550元，尚欠盛鑫公司3101769.72元工程款，属于事实认定不清，理应纠正。根据交投公司与盛鑫公司签订的《合同协议书》约定，签约合同价为25939550元，其中暂列金额为755520.87元。所谓暂列金额是指“招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，应由监理人报发包人批准后指令全部或部分地使用，或者根本不予使用。”在案涉工程未发生暂列金相关费用支出的情况下，一审认定暂列金额为755520.87元为应付工程价款，属于事实认定不清，应予纠正。案涉工程全部工程量并非由马永福、马永彪完成，一审认定交投公司应在未结算工程价款3101769.72元范围内承担连带付款责任，属于事实认定不清。 二、交投公司已向盛鑫公司支付全部已结算价款，不存在任何欠付工程款情形。截至马永福、马永彪起诉之日，交投公司与盛鑫公司已完成案涉工程第5期计量。在第5期《工程价款支付申请单》中，经交投公司、监理单位及盛鑫公司一致确认，该期应付工程价款为6955461.03元，后交投公司依约向盛鑫公司支付了上述工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款规定的欠付工程款与未结算工程款并非同一概念。欠付工程款为经结算后发包方未按施工合同或招标文件约定向中标人支付的工程价款，而未结算工程款是指相应价款尚未经工程发包方、中标方及监理单位核算的工程价款。在马永福、马永彪未提供任何证据证明交投公司欠付工程款的情况下，一审将案涉工程尚未结算的部分工程价款认定为交投公司欠付的工程价款，并向实际施工人承担连带责任，属于事实认定错误、适用法律错误，理应纠正。 马永福、马永彪针对交投公司的上诉辩称，交投公司提交的《工程价款支付报表》是进度款支付依据，不是结算依据，案涉工程在施工过程中没有变更增加的部分，因此，最终合同价应是案涉工程的结算价。案涉工程已全部完工，交投公司应在扣除质保金之后全额支付工程价款。 盛鑫公司针对交投公司的上诉辩称，对于一审庭审中所确定的前5期计量，收到了交投公司的付款。对于交投公司所称已经结清全部款项，盛鑫公司认为已结算了进度款。 董浩针对交投公司的上诉，无答辩意见。 马永福、马永彪向一审法院起诉请求：1.判令盛鑫公司向马永福、马永彪给付工程款10750984.55元，承担逾期给付利息2020年5月1日前为268775元，2020年5月2日至实际付清日期间按10750984.55元为基数，按年利率6%计算。2.判令交投公司在4214009元内承担连带给付责任。3.判令盛鑫公司、董浩返还马永福、马永彪转让费4688400元，并承担资金占用利息（自2018年6月14日起算至实际返还日止，按年利率6%计算）。4.案件受理费、保全费、保全担保费、鉴定费等诉讼费用由盛鑫公司、董浩、交投公司负担。 一审法院认定事实：2018年5月，交投公司作为发包方对青海省花石峡至大武段公路新增沿线设施房建工程XZFJ-SG4标段的建设施工任务进行公开招标，盛鑫公司中标。2018年7月2日，交投公司与盛鑫公司签订《合作协议书》，约定：合同价为25939550元。后盛鑫公司通过董浩将该工程转包给马永福，董浩与马永福签订《项目合作协议》，约定合同价为25939550元，并约定由马永福支付董浩合同总价款17%的费用作为转让费。马永福依照《项目合作协议》约定，向董浩支付3500000元工程转让费。马永福与马永彪一起进行人员组织、机械租赁、现场管理、资金投入等实际施工事项；马永福、马永彪与盛鑫公司约定：涉及税票开具的工程款，由盛鑫公司代付，代付款从马永福、马永彪工程款中扣除。马永福、马永彪在工程开工后招揽劳务人员、联系购买主材设备等公司、租赁机械设备，通过签订合同，组织施工，所产生的大部分费用由盛鑫公司向第三方代付，由收款方提供税票，盛鑫公司以其名义签订的合同系盛鑫公司对外付款的依据，故盛鑫公司的付款凭证与合同相对应，实为替马永福、马永彪代付，所付款项从盛鑫公司应付马永福、马永彪的合同总价款中扣除。 马永福、马永彪于2019年11月退场，后再未进场施工。盛鑫公司与交投公司及监理公司于2019年9月25日作出第4期《工程价款支付报表》，结算后，1-4期累计支付工程款为13756957.85元。2019年10月25日，进行第5期结算；2019年12月11日，确认完毕；确认交投公司应付第5期工程价款为6955461.03元。五期累计计量工程量已经确认，交投公司扣除工程质量保证金687845元、农民工保证金207516.40元、违约金1230000元后，累计已支付盛鑫公司工程款20712418.88元，该款即为马永福、马永彪所施工工程量及应得工程价款。盛鑫公司应将20712418.88元工程款支付给马永福、马永彪。 马永福、马永彪施工期间，盛鑫公司代付工程款共计15436077.45元，盛鑫公司应付工程款为20712418.88元，扣除已付工程款共计17658247.45元，盛鑫公司尚欠马永福、马永彪工程款3054171.43元（即20712418.88元－17658247.45元=3054171.43元）。交投公司应付盛鑫公司合同总价款为25939550元，扣除工程质量保证金687845元、农民工保证金207516.40元、盛鑫公司违约金1230000元后，应向盛鑫公司支付工程款23814188.60元，现已支付盛鑫公司工程款为20712418.88元，交投公司尚欠盛鑫公司3101769.72元工程款未支付（即25939550元－687845元－207516.40元－1230000元－20712418.88元=3101769.72元）。2018年6月，董浩通过董洁账户收到马永福工程转让费共计3500000元；董浩通过董洁账户转账给梁富强共计2594000元；董浩通过董洁账户给马永福账户转账共计500000元；马永福账户转款给周晓楠账户共计600000元；马永福账户转款给刘庆妮账户共计245000元；马德明账户转款给刘庆妮账户共计566400元；韩忠良转款给李玉明共计22000元。董洁系董浩的妹妹。 根据各方当事人争议的证据和事实，确定本案争议焦点为：1.马永福、马永彪是否是实际施工人的问题？盛鑫公司是否应当向马永福、马永彪支付工程款？2.盛鑫公司应支付马永福、马永彪多少工程款？已支付多少？尚欠多少的问题？3.交投公司是否承担连带给付责任的问题？4.盛鑫公司、董浩是否应向马永福、马永彪返还转让费、返还多少的问题？ 一、马永福、马永彪是否是实际施工人？盛鑫公司是否应当向马永福、马永彪支付工程款的问题 一审法院认为，董浩与马永福之间的《项目合作协议》因违反法律强制性规定，属于无效合同。虽然盛鑫公司与董浩对彼此的关系予以否认，但董浩对马永福转给董洁账户的3500000元予以认可，盛鑫公司通过董浩与马永福之间的协议，一直在施工过程中实际履行付款义务，结合董浩妹妹董洁在交投公司与盛鑫公司合同上的签字，可以认定盛鑫公司授权董浩转包案涉工程，对于盛鑫公司与董浩所称彼此没有关联的辩解理由，不予采信。综上，盛鑫公司除支付工程款外，未进行其他具体施工事宜，马永福、马永彪在施工期间未收到案涉工程任何付款。马永福与董浩之间的名为合作实为转包的合同虽无效，但双方已实际履行，马永彪虽未与董浩签订合同，但实际与马永福一起履行了合同义务。马永福、马永彪系案涉工程实际施工人，盛鑫公司应当向马永福、马永彪支付工程款。盛鑫公司与马永福、马永彪之间存在共同的付款相对人，有共同的付款义务，盛鑫公司所付款项以付款凭据为证，从马永福、马永彪工程款中扣除，马永福、马永彪个人所付及欠付款项，应由其自行承担。 二、盛鑫公司应支付马永福、马永彪多少工程款？已支付多少？尚欠多少的问题 （一）关于盛鑫公司应支付多少工程款的问题 一审法院认为，自案涉工程开工起至马永福、马永彪2019年11月退场，共五期结算完成的工程量及交投公司支付给盛鑫公司的工程款，盛鑫公司应支付给马永福、马永彪。交投公司累计已支付五期工程款为20712418.88元。关于交投公司扣除工程质量保证金687845元、农民工保证金207516.40元，因案涉工程尚未竣工验收，交投公司与盛鑫公司之间也未进行结算，交投公司不应支付。关于违约金1230000元，系交投公司对盛鑫公司就案涉工程管理不善等过错进行的扣款，马永福、马永彪既然以盛鑫公司名义施工，收取工程款，也应当对过错处罚承担责任，不应再由盛鑫公司或交投公司支付给马永福、马永彪。综上，盛鑫公司应将20712418.88元工程款支付给实际施工人马永福、马永彪。 （二）关于盛鑫公司已支付多少工程款、尚欠多少的问题 一审法院认为，马永福、马永彪与盛鑫公司协商，由盛鑫公司代付的款项，从工程款中予以扣除，双方应当遵守约定。对盛鑫公司已付的17658247.45元，应当从盛鑫公司应付工程款20712418.88元中扣除。故盛鑫公司尚欠马永福、马永彪工程款为3054171.43元，盛鑫公司还应支付马永福、马永彪工程款3054171.43元。 三、交投公司是否承担连带给付责任的问题 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，已查明交投公司尚欠盛鑫公司3101769.72元工程款未支付，故交投公司依法应在欠付工程款3101769.72元范围内，与盛鑫公司向马永福、马永彪承担连带付款责任。 四、盛鑫公司、董浩是否应向马永福、马永彪返还转让费的问题 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条的规定，董浩与马永福签订的名为合作实为转让工程的合同无效，董浩通过董洁账户收到马永福工程转让费共计3500000元，应当返还马永福、马永彪。盛鑫公司将工程通过董浩转包给没有资质的马永福、马永彪施工，具有审慎不当和管理不善的过错，应与董浩承担连带返还转让费3000000元的责任。 关于马永福、马永彪主张逾期给付工程款利息。一审法院认为，马永福、马永彪提交的《关于原告诉求及鉴定问题的说明》中，主张2020年5月1日之前的利息起算时间是2020年1月1日，5月5日后另行起算。因第5期结算，交投公司确认支付工程款日期为2019年12月11日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”，因此，本案的利息起算时间点应为2020年12月11日，但马永福、马永彪主张利息起算日期为2020年1月1日，故确定为2020年1月1日。关于马永福、马永彪主张盛鑫公司、董浩承担转让费资金占用利息。一审法院认为，其与董浩之间转让工程的协议因违反法律规定而无效，其向董浩支付转让费的行为也违反法律规定，其自身具有过错。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，盛鑫公司、董浩承担过错责任，应返还转让费，马永福、马永彪承担过错责任应自行承担利息损失。对马永福、马永彪主张承担转让费资金占用利息的诉求，不予支持。 综上，马永福、马永彪系案涉工程实际施工人，盛鑫公司应将欠付工程款支付给马永福、马永彪，交投公司依法应在欠付工程款范围内，与盛鑫公司向马永福、马永彪承担连带付款责任。董浩应返还马永福、马永彪工程转让费，盛鑫公司应承担连带返还责任。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百六十九条、第五百零九条、第五百七十七条、第一百五十三条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：1.盛鑫公司于本判决生效之日二十日内支付马永福、马永彪工程款3054171.43元及利息（以3054171.43元为基数，自2020年1月1日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。2.交投公司在欠付工程款3101769.72元范围内对上述判项承担连带付款责任。3.董浩于本判决生效之日起二十日内返还马永福、马永彪工程转让费3000000元，盛鑫公司承担连带返还责任。4.驳回马永福、马永彪其他诉讼请求。案件受理费116048.96元，由马永福、马永彪承担23209.80元，盛鑫公司承担58024.48元，董浩承担34814.68元；案件保全费5000元，由盛鑫公司承担；保全担保费10400元，由马永福、马永彪承担。 二审期间，各方当事人均提交了新证据，本院当庭进行了证据交换和质证。 马永福、马永彪提交证据： 证据1.现场照片。1-4页照片拟证明：房屋建设过程、房屋主体、外墙抹灰及刷白等均已完成；5-8页照片拟证明：道路两侧路基和服务区路面及沥青铺设已全部完成，案涉工程路基、路面项目全部完工；9-11页照片拟证明：服务区周围的护坡项目已完成，仅种植草皮未完成；12页照片拟证明：服务区周围的护栏已安装完成；13-14页照片拟证明：草皮移植已完成，服务区室内瓷砖已铺设。以上照片证明案涉项目除了室内插座、灯具和部分暖气管未安装，室外护坡未种草外，所有工程均已完工。 证据2.《考勤表》。15-19页拟证明：盛鑫公司与成银劳务公司签订合同后进场人数是58人；20-30页拟证明：2019年4月进场30人，5月进场48人，9月进场45人。说明盛鑫公司向成银劳务公司支付的批量工资存在严重虚报事实，且按合同约定劳务费按实际完成工程量支付，不按劳务人员支付，盛鑫公司未经马永福的认可，也未与成银劳务公司按合同约定结算的情况下，单方面多付给成银劳务公司的3300126元，应由其自行承担。 马永福、马永彪庭前申请证人出庭作证，本院依法予以准许。 证人韩忠明，拟证明：马永福、马永彪在2019年底离开施工现场时，案涉工程路面和服务区内的沥青已铺完，道路项目已全部施工完毕；房屋项目除室内灯管、插座未安装，北区部分暖气管未安装外，其余工程也已施工完；涵洞工程已施工完成；护栏施工完成；护坡除未种草籽外全部施工完。 盛鑫公司质证认为，对证据1的真实性认可，关联性不认可，盛鑫公司与成银劳务公司据实结算完毕，有部分栏杆费用存在超付现象；照片11页中仅放了几个水泥框，大部分都没有做；对证据2的三性均不认可；对证人证言的证据三性均不予认可，在搅拌站购买上，与盛鑫公司提交的合同及转款证据矛盾，盛鑫公司愿意承担虚假证据的后果。施工范围与一审法院与证人核实的不一致，且与盛鑫公司二审提交照片、后续施工合同结算不一样。证人存在虚假陈述，不应采信。 董浩、交投公司均同意盛鑫公司的质证意见，对证人证言未发表质证意见。 本院认为，对证据1的真实性予以认可，但不能证明案涉工程已完工程量；对证据2的真实性不予认可，也无法证实盛鑫公司向成银劳务公司超付的事实；对证人证言，并无其他证据予以印证，本院不予采信，具体将结合争议焦点进行分析认定。 盛鑫公司提交证据：现场照片。拟证明：通过照片拍摄的时间节点，能证实盛鑫公司与成银劳务公司解除合同后，对于剩余工程盛鑫公司继续进行了施工，也能证明马永福、马永彪所谓的除了室内插座、灯管未安装外的工程都已完工是虚假陈述。 马永福、马永彪质证认为，对真实性不认可，不能完整展现现场全貌。 董浩质证认为，对真实性认可。 交投公司质证认为，对证据三性均认可，案涉工程系盛鑫公司完成。 本院对盛鑫公司提交的证据，将结合争议焦点进行综合分析认定。 董浩提交证据：证据1.《借款收据》；证据2.《借条》。 证据1和2，拟证明：马永福向董洁借款500000元与本案不属同一法律关系，马永福与董浩之间存在经济往来，双方不存在工程转让。 马永福、马永彪质证认为，对证据1和2的真实性认可，关联性、证明方向不认可。马永福和董洁之间有其他业务往来，与本案无关。 盛鑫公司质证认为，对证据1和2的真实性、关联性均不认可。合同的主体是董浩和马永福，一审判决盛鑫公司承担责任于法无据，转让费与盛鑫公司无关。 交投公司对该证据不发表意见。 本院认为，对证据1和2的真实性认可，具体结合争议焦点进行分析认定。 交投公司提交证据：第6期《工程价款支付报表》。拟证明：案涉工程到第6期已经向盛鑫公司支付工程款为22184597.75元。 马永福、马永彪质证认为，对真实性认可，证明方向不认可。《工程价款支付报表》不能作为最终结算价款的依据。 董浩、盛鑫公司均无质证意见。 本院认为，对交投公司的证据三性均予以认可，证明交投公司已向盛鑫公司支付截至第6期的已完工程款。 二审审理查明：2018年7月2日，交投公司与盛鑫公司签订《合同协议书》，约定：“工程名称：青海省花石峡至大武段公路新增沿线设施房建工程施工XZFJ-SG4标段。工程内容：综合楼及室外工程等图纸及工程量清单包含的所有内容。资金来源：中央补助和省内自筹。承包范围：施工图纸及招标文件所包含的全部工程内容。计划开工日期：2018年6月1日；计划竣工日期：2019年6月30日。签约合同价：25939550元。承包人项目经理：杨斌。”合同签名处有承包人盛鑫公司公章及委托代理人、项目经理杨斌、经办人董洁的签名；发包人交投公司的盖章及签名。 2018年6月12日，甲方董浩与乙方马永福签订《项目合作协议》，约定：“一、项目概况。……2.资金来源：青海省交通厅专项资金。3.工程内容：投标文件里针对该项目的所有内容。4.中标单位：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司。5.工程造价：25939550元。二、合作内容：1.甲方负责前期对该项目的信息跟踪，前期运作项目招投标，及中标前所有内容。2.乙方负责项目投资及施工全部内容。三、经营和管理模式：该项目乙方须向甲方缴纳项目总造价的17%的费用，作为甲方定额的利润分成，后期追加变更所带来的超量资金，如乙方需要甲方向业主方协调，乙方另外需要向甲方支付超量资金总额的10%作为甲方的活动经费，剩余利润由乙方自行安排甲方不再参与分配。乙方在中标通知书领取后应先行支付3400000元作为甲方前期费用，剩余1000000元在第一笔工程款到账后支付。……4.该项目资金必须从财务走账，所有工程资金必须先入甲方指定账户，甲方在收取本协议约定的分成比例费用后将剩余资金在一个工作日以内拨付至乙方指定账户，乙方必须为公司提供有效合法的正式材料票和增值税专用发票。……8.乙方的项目施工组织不能满足业主、监理和甲方要求的，甲方有权采取任何措施，包括但不限于另行组织其他队伍进场施工直至解除该合作协议等措施来保证该项目的顺利实施，由此带来的一切损失均由乙方自行承担。由于未达到合同履约而增加的投入由乙方自行承担。9.该项目所产生的所有税金由乙方全额承担，甲方不承担任何税金及所有该项目实施过程中的所有债权债务。10.挂靠公司陕西盛鑫建筑安装工程有限公司的管理费由乙方承担。四、双方责任。1.甲方责任。……（3）承担前期包括但不限于招投标，前期联系费用，资质审查，投标答疑，投标保证金和对特定关系方承诺等全部费用，直至投标结束。2.乙方责任。（1）自觉履行本工程项目所签订的一切合同或协议，包括与业主方签订的施工合同以及与本项目有关的材料采购、劳务合同，机械租赁等全部工程合同。……” 2019年4月7日，施工承包单位盛鑫公司与劳务施工单位成银劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，有双方的盖章和签名，签约时间为2019年3月7日。同日，施工承包单位盛鑫公司与劳务施工单位成银劳务公司签订《工程施工劳务合同》，发包人处盖章为项目部专用章，委托代理人签名为马永福，承包人处有成银劳务公司的盖章和签名。签约时间为2019年4月7日。上述两份合同实质内容一致，约定：“第一条工程项目及承包范围。1.工程名称：青海省花石峡至大武段公路新增沿线设施房建工程XZFJ-SG4标段。……3.承包范围：青海省花石峡至大武段公路新增沿线设施房建工程XZFJ-SG4标段范围内房建工程、涵洞、管道、附属设施等一切劳务施工。第二条工程数量及承包方式。……2.承包方式：实行纯清工劳务单价承包，详见工程项目承包数量签订表（附表三），单价中包括为完成此工程及相关工程、工作所需的全部劳务费用、利润、风险以及增值税劳务专票。……第四条合同工期。开工日期：2019年4月15日；竣工日期：2019年8月15日。……第十二条工程价款的支付与结算。……2.已完成的合格工程方可进行计量、结算和支付，以现场实际发生工程量为准，且不得超出设计数量。……5.在施工过程中，为确保工程的顺利实施，乙方按每月完成的合格工程量在每月25日会同甲方计量工程师填写《中期价款预支付单》，并经项目经理和总工审核和签字后，由计量工程师上报甲方主管领导及部门审批后，甲方应于次月8日前预支70%的预付工程款。《中期价款预支付单》只作为预支付款项的单据，不能作为最终结算依据。” 2018年7月24日，盛鑫公司向交投公司提交《关于陕西盛鑫建筑安装工程有限公司青海省花石峡至大武段公路新增沿线设施房建工程XZFJ-SG4标段项目章备案事宜》（盛鑫字〔2018〕025号），载明：“青海交通投资有限公司：经我公司董事会研究决定，同意启用陕西盛鑫建筑安装工程有限公司青海省花大公路工程项目部专用章并报送备案。”落款处有盛鑫公司公章。同日，甲方盛鑫公司与乙方马永福签订《陕西盛鑫建筑安装工程有限公司印章使用管理的协议》，约定：“一、该印章的启用时间为2018年7月24日，有效期至‘青海省花石峡至大武段公路新增沿线设施房建工程XZFJ-SG4标段’竣工验收完毕止。在此期间因该印章使用不当所产生的一切经济和法律后果，由乙方全权负责，使用期满后，乙方必须将此印章及时交回甲方，并履行书面交接手续。二、该印章仅限于陕西盛鑫建筑安装有限公司‘青海省花石峡至大武段公路新增沿线设施房建工程XZFJ-SG4标段’工程行文、工程技术等内业资料报送以及与业主和监理单位的联系工作，不得以公司和工程项目的名义用于设立任何债权、债务（赊销、借贷、抵押、担保等）及合同的签订。如违背使用规定，一切经济责任及法律责任均由乙方永久承担。同时，甲方有权对乙方由此造成的一切损失进行追偿。”附件有印章样式，刻有：“陕西盛鑫建筑安装工程有限公司青海省花大公路工程项目专用章签约借款无效”，即项目部专用章。有盛鑫公司公章及马永福签名。 2019年10月10日编报，第5期《工程价款支付报表》，施工单位：盛鑫公司；项目负责人：张党利；加盖有“陕西盛鑫建筑安装工程有限公司花石峡至大武段公路新增房建工程XZFJ-SG4标段项目部6301012137645”（以下简称数字项目部专用章）。《工程价款支付申请单》载明：“计量日期：2019年10月25日；自开工至上期末累计支付：13756957.85元；本期支付：6955461.03元；自开工至本期末累计支付：20712418.88元；应扣款项：工程质量保证金687845元；违约金1230000元；农民工保证金207516.4元”，有项目经理、财务负责人、计量工程师、驻地监理工程师、计量监理工程师、总监理工程师、项目办经办人、项目办会签负责人、项目办主任、主管领导、单位领导的签名及盖章。最终签署日期为：2019年12月12日。 2020年4月5日，盛鑫公司与成银劳务公司签订《解除协议》，约定：“一、双方一致同意自本协议签订之日起《建设工程施工劳务分包合同》解除。……四、凡属原承包合同范围中已做未完或已包未完工程部分，均属一次性终止合同承包关系，直接由发包人另行安排。” 另查明，案涉工程施工期间，马永福、马永彪除了和成银劳务公司签订合同外，还以盛鑫公司名义，加盖项目部专用章分别与韩四拉只、韩忠明签订合同；以个人名义分别与祁军先、韩胡才等签订合同。马永彪以盛鑫公司名义与玛沁兴大程建材销售有限公司签订《砂石料供应合同》，该合同上加盖有数字项目部专用章。 盛鑫公司除了和成银劳务公司签订合同外，还分别与青海拓瑞物流有限公司（以下简称拓瑞公司）、成都市垒宁公路工程有限公司（以下简称垒宁公司）、青海晶鑫犇路桥工程有限公司（以下简称晶鑫犇公司）、玛沁唐杰砂石有限公司等签订施工、运输、砂石料等合同。 还查明，2018年6月，马永福、马永彪进场施工；2019年11月，离开案涉工程后再未进场施工。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见及本院查明的事实，二审争议焦点为：1.关于案涉工程实际施工人的问题；2.关于马永福、马永彪主张盛鑫公司给付工程款及利息是否成立的问题；3.关于马永福、马永彪主张交投公司承担付款责任是否成立的问题；4.关于马永福、马永彪主张盛鑫公司和董浩返还转让费及利息是否成立的问题。综合分析认定如下： 一、关于案涉工程实际施工人的问题 本院认为，本案属于建设工程施工法律关系，产生纠纷后提起诉讼，一审法院于2020年4月29日立案受理。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（2021年1月1日起施行）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案不应适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，应当适用民法典施行之前的相关法律规定，一审适用法律错误，本院予以纠正。 （一）案涉工程发包人为交投公司，承包人为盛鑫公司，董洁为签订合同经办人 本院认为，交投公司作为发包人对案涉工程进行公开招标，盛鑫公司中标，双方签订《合同协议书》，该合同的经办人处签名为董洁。经二审调查，董浩与董洁为兄妹关系，董洁受董浩的委托，向交投公司送交上述协议，并在经办人处签名，但其未参与案涉工程。 （二）董浩与盛鑫公司之间为挂靠关系 马永福、马永彪、盛鑫公司、董浩均认为董浩与盛鑫公司之间是挂靠关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二款“（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，挂靠是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业名义承揽施工任务，并向具有该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。结合本案，案涉工程于2018年5月进行招投标，盛鑫公司中标；2018年6月12日，董浩与马永福签订《项目合作协议》；2018年7月2日，交投公司与盛鑫公司签订《合同协议书》。董浩与马永福签订的协议，除了合作内容、经营和管理模式、双方责任、附则外，协议涉及的工程内容、资金来源、工程造价、中标单位等内容，与交投公司和盛鑫公司签订的合同内容均一致。此外，董浩与马永福协议中还约定：“挂靠公司陕西盛鑫建筑安装工程有限公司的管理费由乙方（马永福）承担”。二审质证中，盛鑫公司认为其与董浩对管理费、税金有口头约定，这与董浩和马永福合同中的约定相互印证，能证明虽然盛鑫公司与董浩之间没有合同，但事实上已形成挂靠关系，且董浩和盛鑫公司均认可双方之间是挂靠关系。 （三）董浩与马永福之间名为合作实为转包，董浩为转包人，马永福为转包的承包人 董浩认为一审认定其与马永福之间名为合作实为转包的合同无效，没有事实根据，其与马永福之间是合作关系，不存在转包，双方签订的《项目合作协议》合法有效。马永福、马永彪认为其与董浩之间名为合作，实为转包。本院认为，首先，根据前述，董浩挂靠盛鑫公司，其应作为实际施工人进行施工，但董浩在挂靠取得工程后并没有自己施工，而是与马永福签订《项目合作协议》，约定：董浩负责前期对该项目的信息跟踪、运作项目招投标及中标前所有内容。马永福负责项目投资及施工。马永福须向董浩交纳项目总造价的17%费用作为定额的利润分成等。从合同形式要件上看，双方是不同分工的合作关系，应该都是实际施工人，但是对实际施工人的认定应结合“合同的实际履行情况”“施工的实际管理支配权”“其他相关资料”等因素审查认定。根据合同分工，董浩负责前期工程招标事宜，但无证据证实。从合同签订时间看，董浩拿到了案涉工程，先和马永福签订协议，后交投公司和盛鑫公司签订合同，协议和合同涉及的工程范围、价款等实质性内容均相同，与董浩所称由其从他人手中拿到工程并挂靠盛鑫公司能相互印证。此外，根据二审质证笔录：“马永福：前面的在工程转包里面就是董浩进入了，转包完了以后后面的整个施工董浩没有任何的介入。审：派谁参加的，日期？董浩：2018年9月，一个叫马晓斌的项目经理，因为9月份以后是过了国庆节左右的时候，是那个季节那边已经没办法施工了，所以当时施工条件不具备，当年就没有干。回来以后，第二年的时候再没有派人去，后面都是马永福施工的。”证明董浩并未参与案涉工程的施工，也无案涉工程施工的实际支配权，且董浩表示其没有施工凭证，不会单独向交投公司主张权利。因此，董浩虽然挂靠盛鑫公司，但并不是案涉工程实际施工人。 其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条第一款“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，董浩挂靠盛鑫公司后，并未自己施工，而是与马永福签订合作协议，收取“利润分成”，因此，董浩为转包人，马永福为转包的承包人。虽然该《项目合作协议》是双方真实合意，但该协议违反法律强制性规定，属于以合法形式掩盖违法行为，应认定为无效合同。一审认定董浩与马永福之间名为合作，实为转包，并无不妥，故对董浩此节上诉主张，本院不予支持， （四）马永福、马永彪为合伙关系，马永彪主体资格适格，是案涉工程实际施工人，有权主张权利 盛鑫公司认为，一审未采信其提交的专业分包合同、发票及付款凭证等证实其为案涉工程实际施工人证据，认定马永福、马永彪为实际施工人错误。董浩认为马永彪主体资格不适格。本院认为，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。结合本案，分析如下： 第一，马永彪主体资格适格。本案中，虽然马永彪不是合同相对方，但从马永彪签订的机械租赁等合同中，证明其与马永福是合伙关系。马永福与马永彪为兄弟，双方亦认可二人为合伙关系。故马永彪诉讼主体资格适格。 第二，马永福、马永彪是案涉工程实际施工人，二人与盛鑫公司形成事实上的建设工程合同关系。根据前述，实际施工人的认定应结合“合同的实际履行情况”“施工的实际管理支配权”“其他相关资料”等因素审查认定。 从合同的实际履行情况分析，董浩与马永福签订《项目合作协议》后，马永福、马永彪即进场施工。虽然盛鑫公司与马永福、马永彪之间没有合同，但是2018年7月24日盛鑫公司与马永福签订的《陕西盛鑫建筑安装工程有限公司印章使用管理的协议》，附件的印模与马永福所持有的项目部专用章一致，与盛鑫公司向交投公司上报的项目部专用章备案事宜文件相互印证，且与马永福提交的2至4期《工程价款支付报表》中所盖项目部专用章一致。此外，盛鑫公司也认可向交投公司上报每期工程量时，其与交投公司、监理、马永福均在现场，证明盛鑫公司是知晓马永福在组织施工及负责的事实。同时也能从成银劳务公司、赵学明等陈述，证明案涉工程是马永福在施工管理。 从施工的实际支配管理权分析，马永福、马永彪认为，由于其不能开具发票，与盛鑫公司协商，由盛鑫公司支付工程款，收款方向盛鑫公司开具发票，所付款项从马永福工程款中扣除。本案中，马永福、马永彪分别以盛鑫公司名义，加盖项目部专用章签订劳务、机械租赁等合同。盛鑫公司也与成银劳务公司、拓瑞公司等签订劳务、运输等合同。从双方支付工程款看，盛鑫公司对马永福或马永彪签订的合同也支付了部分工程款，如成银劳务公司、周健武、张东方、祁军先等，同时马永福也认可盛鑫公司支付的部分工程款。该事实与马永福、马永彪上述陈述相互印证，说明马永福、马永彪对案涉工程具有支配管理权，其与盛鑫公司虽未签订书面合同，但已形成事实上的建设工程施工关系，盛鑫公司作为承包方，具有向实际施工人支付工程款的义务。 从相关资料分析，案涉工程计量共5期，马永福、马永彪提交2-4期《工程价款支付报表》，盛鑫公司、交投公司亦认可。 综上，马永福、马永彪为案涉工程实际施工人，有权主张案涉工程款，故对盛鑫公司认为其是实际施工人的主张，本院不予支持。 二、关于马永福、马永彪主张盛鑫公司给付工程款及利息是否成立的问题 （一）案涉工程结算依据 马永福、马永彪认为，一审以交投公司的第5期《工程价款支付报表》认定已完工程价款有误，与其完成的工程量不符，认为应以其提交的《完成工程量清单汇总表》为结算依据。盛鑫公司认为，其基本已将合同款项结算并支付完毕，一审未查明事实，让其向马永福支付前5期工程款错误。本院认为，根据前述，案涉工程实际施工人为马永福、马永彪，虽然马永福、马永彪认为第5期《工程价款支付报表》上加盖的项目部专用章与备案章不一致，不予认可，但是在马永彪以盛鑫公司名义与玛沁兴大程建材销售有限公司签订的《砂石料供应合同》上，加盖的数字项目部专用章与第5期《工程价款支付报表》上印章一致。说明案涉工程除了备案的刻有“签约借款无效”项目部专用章外，还有刻有数字的项目部专用章。对马永福、马永彪认为第5期报表上的数字项目部专用章不认可的主张，本院不予支持。此外，虽然交投公司认为“计量和支付时间和工程进度不一定是完全吻合的，可能滞后。计量日期第5期是2019年10月25日，实际施工和计量不完全吻合，我们不能确切说具体数字”，虽然二审中马永福、马永彪提交施工照片，证明完成的工程量，且认为应以其提交的《完成工程量清单汇总表》作为结算依据，但施工现场照片不足以证明第5期未计量的工程，也不能证明是马永福、马永彪施工期间的工程，其提交的《完成工程量清单汇总表》，无监理、建设方等签字盖章，不具有证明效力，故不予认定。第5期《工程价款支付报表》有驻地监理工程师、计量监理工程师、总监理工程师、项目办经办人、项目办会签负责人、项目办主任、主管领导、单位领导的签字及盖章；该表中，有自开工至第5期累计支付的工程价款，计量日期是2019年10月25日，与马永福2019年11月退场时间能相互印证，故马永福、马永彪及盛鑫公司此节上诉理由，本院不予支持。一审认定以第5期《工程价款支付报表》为结算依据，并无不当。 （二）案涉工程1-5期总价款 根据第5期《工程价款支付报表》，自开工至本期末累计支付为20712418.88元（第1-4期累计支付工程款13756957.85元+第5期支付工程款6955461.03元=20712418.88元），该金额即为马永福、马永彪施工期间的工程总价款。 （三）已付款 1.二审中，马永福、马永彪及盛鑫公司对一审认定的已付工程款11330519.88元均表示认可，本院予以确认。 2.对下列款项未上诉或放弃主张的，本院认定为已付款 （1）对盛鑫公司支付垒宁公司1300000元，马永福、马永彪对其中1073021.57元予以认可，对多付的226978.43元不予认可，一审认定盛鑫公司付垒宁公司1073021.57元，盛鑫公司未提出上诉，对一审的认定，本院予以确认。 （2）对盛鑫公司支付河北跃春暖气片有限公司33210元、付西宁盛杰豪机械经营部165000元、付青海铝型材厂60900元，付韩英德83810元。本院认为，二审第一次质证中，“审：上诉状说河北跃春暖气片有限公司、西宁盛杰豪机械经营部、青海铝型材厂、韩英德部分款项不应计入工程款的原因？马：我们没有合同，是当时拿着钱给盛鑫公司了以后，盛鑫公司给对方的，我们在一审、二审的过程当中，拿不出证据，所以放弃主张。”第二次质证中又称：“除对西宁盛杰豪机械经营部外全部放弃主张”，对上述马永福、马永彪主动放弃的主张，是其对自身权利的处分，故177920元（33210元+60900元+83810元=177920元）为已付款，本院予以确认。 （3）对一审认定盛鑫公司付玛沁慧兴砂石料有限公司的170000元，马永福、马永彪未提出上诉，本院予以确认。 以上已付款合计为：12751461.45元（11330519.88元+1073021.57元+177920元+170000元=12751461.45元）。 （四）马永福、马永彪提出异议的款项 1.对西宁盛杰豪机械经营部165000元的问题 本院认为，盛鑫公司与西宁豪杰豪机械经营部签订有购销合同，有支付凭证。虽然马永福、马永彪认为搅拌设备系二人购买又将该设备承包给韩忠明，二人向韩忠明支付劳务费，但并未提交购买搅拌设备的凭证。盛鑫公司提交的证据能相互印证，一审认定165000元应从工程款中扣除，并无不妥，本院予以维持。 2.对盛鑫公司付成银劳务公司2573330元的问题 马永福、马永彪仅认可1706000元，认为只有其与成银劳务公司有结算权，盛鑫公司在没有授权下结算没有依据，对盛鑫公司超付的应由其自行承担。本院认为，盛鑫公司及马永福分别与成银劳务公司签订合同，且合同内容基本相同。对工程款支付和结算，约定：“已完成的合格工程方可进行计量、结算和支付”。盛鑫公司与成银劳务公司于2020年4月5日签订解除协议，约定：“盛鑫公司没有拖欠任何应向成银劳务公司支付的款项及费用，未发生农民工工资拖欠行为；合同解除后，双方互不承担任何违约、赔偿、补偿责任”。盛鑫公司提交了向成银公司的付款凭证，分别是于2019年4月8日支付273330元、7月19日支付900000元、9月11日支付700000元、9月30日支付700000，以上银行付款凭证共计2573330元。成银劳务公司认为，在其与马永福签订合同后，因马永福不支付工程款，后与盛鑫公司签订合同，上述事实与马永福认为其组织施工，盛鑫公司签订合同支付工程款的陈述相吻合。盛鑫公司与成银劳务公司签订合同，是双方真实合意，并不违反法律强制性规定，合法有效，盛鑫公司支付工程款有合同依据。二审中，马永福、马永彪提交《考勤表》，认为盛鑫公司多支付成银劳务公司工程款，成银劳务公司对《考勤表》中的人员亦认可，但不能证明盛鑫公司多支付劳务工资，故对马永福、马永彪此节上诉主张，本院不予支持。一审对盛鑫公司支付成银劳务公司工程款2573330元的认定，并无不妥。 3.对盛鑫公司提交的《关于陕西盛鑫公司对外付款回应》中，付工人工资的批量交易明细2432796元的问题 马永福、马永彪认为，对盛鑫公司提交《批量明细交易结果》交易中的2131456元，只认可771456元，剩余1360000元不认可。盛鑫公司认为，向成银劳务公司支付1398600元，向晶鑫犇公司支付127770元，管理人员及散工支付906426元，合计为2432796元。对向晶鑫犇公司支付127770元已经在双方认可的已付款中计算，双方均认可。 （1）对盛鑫公司向成银劳务公司支付1398600元。本院认为，盛鑫公司支付成银劳务公司农民工工资，有支付工资明细表，表中有农民工姓名、金额及盛鑫公司、付款账户及成银劳务公司盖章，应予以认可。故对盛鑫公司支付农民工工资1398600元，本院予以确认，一审认定并无不妥。 （2）对盛鑫公司支付管理人员及散工的906426元。本院认为，906426元包括散工工资537026元，盛鑫公司管理人员工资369400元。其中散工工资中有支付樊炎霖的20000元、仁增的6000元、才昂多杰22170元、韩文才88400元，共计136570元，是2020年后支付的工资，不属于马永福、马永彪施工期间，故不予认定。对盛鑫公司管理人员工资，是否是案涉工程期间产生的管理人员工资等均不能确定，应不予认可。故对散工工资400456元（906426元-136570元-369400元=400456元），本院予以确认。 综上，对马永福、马永彪上诉提出异议款项，本院确认为：4537386元（165000元+2573330元+1398600元+400456元=4537386元）。 （五）盛鑫公司提出应当扣减的款项有：保险费73536.79元、水质检测费10820元、税金2278366.08元、木材采购1001300元 1.保险费。2018年7月5日，盛鑫公司支付安邦财产保险股份有限公司的保险费73536.79元，并不能证明用于案涉工程，且董浩与马永福签订的合同中亦未约定，故本院不予支持。 2.水质检测费。2018年7月，盛鑫公司与湖南中大检测技术集团有限公司青海分公司签订《检测技术服务合同》，对案涉项目进行水质监测，约定：“技术服务工期，自2018年7月5日起至本检测结算止；最终优惠价为118000元”。盛鑫公司于2020年9月14日支付50000元、9月22日支付68000元，共支付118000元；盛鑫公司主张水质检测费10820元，有向西宁海关技术中心支付的银行凭证。本院认为，该费用签订时间为马永福施工期间，但不能证明其检测就是马永福施工段，且马永福退场后，第三方对未完工程进行了施工，目前案涉工程并未竣工验收，亦未结算，故该笔费用不予支持。 3.税金。盛鑫公司认为，其缴纳的税金2278366.08元，应从工程款中扣除。马永福、马永彪认为，所有的劳务、机械设备租赁、材料采购都有相应的税票，都提供给了盛鑫公司，其主张的税金没有任何依据。本院认为，根据董浩及马永福签订的《项目合作协议》约定：该项目所产生的所有税金由马永福全额承担，董浩不承担任何税金及所有项目实施过程中的所有债权债务；挂靠盛鑫公司的管理费由马永福承担。根据前述，马永福与盛鑫公司形成事实上的建设工程施工关系，马永福、马永彪为案涉工程实际施工人，应负有缴纳税金的义务。建设工程施工中，税金应包含两个方面，一是施工方与材料供应、机械租赁方等签订合同，由材料供应、机械租赁方向施工方提供发票；二是案涉工程施工方向发包方提供工程款发票，二者是不同的概念，故对马永福、马永彪此节抗辩理由，本院不予支持。本案中，盛鑫公司提交的增值税发票显示均为工程款，开票时间为：2019年3月18日、7月12日、9月5日、9月26日及12月14日。经本院核对，上述发票分别与1至5期《工程价款支付报表》中应当支付的工程款金额一致。发票上均备注是案涉工程项目，开票时间均在每期《工程价款支付报表》领导签署“同意结算支付”时间之后，与盛鑫公司陈述其先向交投公司提交发票，后由交投公司支付每期工程款相互印证，盛鑫公司对税金计算有误，案涉工程税金应为1743259.39元，本院予以确认。 4.木材采购1001300元。本院认为，2019年3月2日，盛鑫公司与兰陵县航顺木业有限公司签订《购销合同》，约定：本合同签订30日内交货，收到货无误后一个月内付清货款。货款为1001300元。盛鑫公司于2020年1月19日至20日分四次付清货款，按照合同约定是收到货物后一个月内付清，依次推算也是马永福退场后收到的货物，且盛鑫公司无证据证明是用于案涉工程马永福施工期间。故本院不予认定。 综上，税金1743259.39元应从工程款中扣除。 （六）罚款，即违约金1230000元 马永福、马永彪认为，罚款是对盛鑫公司的处罚，不应让其承担。盛鑫公司认为，罚款是因其管理混乱所扣，若马永福、马永彪不承担盛鑫公司高管人员工资的情况下，应该对此负责。本院认为，作为有资质的建设施工单位盛鑫公司，应清楚案涉工程禁止转包，但仍允许董浩挂靠，并知晓和默认董浩将工程转包给马永福。为此，交投公司对盛鑫公司进行了约谈，认为：“现场负责人为非合同管理人员，且合同约定的主要管理人员长期不在岗、不履行现场管理职责，存在违法转包行为，……决定对你单位法人进行约谈……”，并予以罚款。一审认定，交投公司对盛鑫公司就案涉工程管理不善等过错导致的扣款，马永福、马永彪既然以盛鑫公司名义施工，收取工程款，也应当对过错处罚承担责任，但在一审判项中并未扣减该项罚款。此外，案涉工程是招投标工程，明确规定承包方不能转包。董浩作为无资质个人，为获取案涉工程，挂靠盛鑫公司，并将案涉工程转包给马永福，其行为违法。在案涉工程第4、5、6期《工程价款支付报表》中，显示交投公司支付给盛鑫公司的工程款中均已扣除该笔罚款，证明盛鑫公司认可交投公司的罚款，该罚款不能约束马永福、马永彪，其二人不应承担该笔罚款，一审此节认定有误，本院予以纠正。 （七）质保金及农民工保证金 交投公司认为，应扣除工程质量保证金687845元、农民工保证金207516.4元。本院认为，交投公司与盛鑫公司签订的合同并未约定扣除上述费用，董浩与马永福的协议中亦未约定，且交投公司只向盛鑫公司付款，而马永福、马永彪于2019年11月退场后由第三方继续施工，故对交投公司此节抗辩，本院不予支持。 （八）欠付款 根据前述，案涉工程1-5期总价款为：20712418.88元； 已付款为：17288847.45元（12751461.45元+4537386元=17288847.45元）； 税金为：1743259.39元； 欠付款为：20712418.88元-17288847.45元-1743259.39元=1680312.04元。 （九）利息 马永福、马永彪认为，欠付工程款利息时间节点为，自2020年5月1日至实际付清之日止，按年利率6%计算。本院认为，工程款利息是法定孳息，应当支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，案涉工程对利息、利率均没有约定，应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。案涉工程以第5期《工程价款支付报表》为结算依据，该表单位领导签署“同意结算支付”的日期为2019年12月12日，但马永福、马永彪主张利息起算日期为2020年1月1日，是其对自身权利的处分，本院予以确认，故应从2020年1月1日起至实际付清之日止计付利息。利息起算基数应是欠付工程款，即3423571.43元（20712418.88元-17288847.45元=3423571.43元），按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 三、马永福、马永彪主张交投公司在欠付工程款范围内承担付款责任是否成立 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，交投公司为发包方，马永福、马永彪为案涉工程实际施工人，其有权主张交投公司在欠付工程款范围内承担责任。本案中，交投公司已经付清案涉工程前6期应付工程款，对马永福、马永彪前5期工程款也已付清，盛鑫公司也认可，且有银行支付凭证、税务发票。故马永福、马永彪认为交投公司在欠付工程款范围内应承担付款责任的主张不成立，一审此节认定有误，本院予以纠正。 四、马永福、马永彪主张盛鑫公司和董浩返还转让费是否成立 董浩认为，案涉工程不存在转包，其与马永福签订合同有效，董洁转给梁富强的2594000元与案涉工程存在关联，马永福主张返还工程转让费缺乏事实和法律依据。盛鑫公司认为，一审认定有误，其不应承担连带责任。马永福、马永彪认为，一审认定返还3000000元有误，其及马德明、马永德、韩忠良向盛鑫公司转款，也应认定为支付董浩的转让费。本院逐一分析如下： （一）盛鑫公司不应承担连带返还转让费的责任 本院认为，马永福、马德明转给盛鑫公司员工刘庆妮，以及韩忠良转给盛鑫公司员工李玉明的款项，并不能证明是转让费或利润分成，且除了转款凭证外，马永福无其他证据证实，董浩辩称其没有要求马永福转给盛鑫公司上述费用，故对上述转款不予支持，且《项目合作协议》是由董浩与马永福签订，并不能约束盛鑫公司，故盛鑫公司不应承担连带返还责任。一审此节认定有误，本院予以纠正。 （二）董浩与马永福约定转让费属于违法行为，一审判决返还马永福、马永彪有误 本院认为，尽管我国对建设工程中的“挂靠”行为明令禁止，但在工程建设实践中，“挂靠”现象是建筑施工行业产生纠纷的一大源头，存在相当普遍。二审中，董浩称：“要给那第三方付了转让费或者说付了这个钱以后，才能把这工程买回来。所以这个钱给我们以后，我们转付，2594000元给梁富强剩下的招标投标……”，说明董浩收取的转让费就是介绍工程的好处费。根据前述，董浩作为无资质个人挂靠盛鑫公司，又与马永福签订协议转让案涉工程，并收取“转让费”，是以合法形式掩盖非法收入，该协议为无效协议，一审认定正确。董浩与马永福之间名为合作实为转包，董浩为转包人，马永福为转包的承包人。董浩与马永福在协议中对利润分成有约定，即转让费；马永福明知其无资质，但仍接受董浩的非法转让，并依约愿意给付董浩案涉工程转让费，故该笔费用不应返还马永福、马永彪。此外，根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”之规定，该转让费属于违法所得，马永福、马永彪依法无权主张返还。故对马永福、马永彪此节主张，本院不予支持。一审此节判决失当，本院予以纠正。 五、保全保险费 本院认为，诉讼保全费属于诉讼费范畴，由法院依职权进行裁判。一审中，马永福、马永彪主张保全保险费10400元，该费用不属于诉讼费，是马永福、马永彪为本案诉讼支出的合理费用，属其损失部分，应由盛鑫公司承担。一审按诉讼费裁判有误，本院予以纠正。 综上所述，马永福、马永彪、盛鑫公司、董浩的上诉请求部分成立，交投公司上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2020）青26民初2号民事判决第二、三、四项，即青海交通投资有限公司在欠付工程款3101769.72元范围内对上述判项承担连带付款责任；董浩于本判决生效之日起二十日内返还马永福、马永彪工程转让费3000000元，陕西盛鑫建筑安装工程有限公司承担连带返还责任；驳回马永福、马永彪其他诉讼请求； 二、变更青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2020）青26民初2号民事判决第一项为：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付马永福、马永彪工程款1680312.04元及利息；利息以3423571.43元为基数，自2020年1月1日起计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算； 三、陕西盛鑫建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付马永福、马永彪保全保险费10400元。 四、驳回马永福、马永彪其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费116048.96元，由马永福、马永彪承担90808.31元，由陕西盛鑫建筑安装工程有限公司负担25240.65元；马永福、马永彪多预交的25240.65元予以退回；案件保全费5000元，由陕西盛鑫建筑安装工程有限公司负担。 二审案件受理费116048.96元，由马永福、马永彪负担90808.31元，由陕西盛鑫建筑安装工程有限公司负担25240.65元；马永福、马永彪多预交的25240.65元予以退回；陕西盛鑫建筑安装工程有限公司多预交的90808.31元予以退回。董浩预交的30800元予以退回；青海交通投资有限公司预交的31614.16元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  云 审 判 员 王  伦 审 判 员 余 慧 玲 二〇二一年四月二十七日 法官助理 班玛登登 书 记 员 陈  艳