浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终853号 上诉人（原审原告）：慈溪市龙山龙鼎石材经营部。住所地：浙江省慈溪市龙山镇农垦场一工区。 经营者：李彪，男，1988年11月28日出生，汉族，住山东省平邑县。 被上诉人（原审被告）：姚建林，男，1967年11月29日出生，汉族，住河南省灵宝市。 上诉人慈溪市龙山龙鼎石材经营部（以下简称龙山经营部）因与被上诉人姚建林劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初10221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 龙山经营部上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）双方之间不存在劳动关系。上诉人与被上诉人系承揽关系。被上诉人从上诉人处承包石材切割，双方以完成特定数量的石材切割为承包标的，以切割石材的数量作为结算依据。被上诉人无需受上诉人规章制度的约束，双方之间没有固定的上班时间、工资，被上诉人同时兼职有多份工作。因此，双方之间仅是临时劳务承包关系，不存在隶属关系，不构成劳动关系。（二）上诉人未拖欠被上诉人工资。被上诉人以完成一定数量的石材切割为计价依据，而非按月工资，上诉人在被上诉人完成约定数量后支付承包款。事实上履行中双方以被上诉人完成的工程量结算，上诉人已如数支付，未拖欠其款项。最后一次合作，因被上诉人切割石材未能按规定施工，造成上诉人数万元损失，因此，该笔承包费3000元未支付。（三）认定工资6000元/月错误。双方系承揽关系，被上诉人的收入与承揽的工作量成正比，以切割石材数量为依据，而非固定工资，因此，被上诉人收入多少完全取决于切割石材的数量。综上所述，双方不存在劳动关系，上诉人无需支付工资、双倍工资赔偿及补缴社保。 姚建林辩称：上诉人所述内容均不是事实，被上诉人在上诉人处工作事实清楚，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 龙山经营部向一审法院起诉请求：1.判令龙山经营部无需支付姚建林剩余工资32400元；2判令龙山经营部无需支付姚建林2019年4月至2019年11月的二倍工资29330元；3.判令龙山经营部无需向姚建林补缴2019年3月至2019年11月的职工基本养老保险。 一审法院认定事实：2019年3月25日始，姚建林至龙山经营部从事石材切割工作。双方未签订书面劳动合同。姚建林在龙山经营部的厂区利用龙山经营部的工具进行工作，龙山经营部也曾派姚建林至工地现场工作，姚建林按龙山经营部下发的工作单进行工作，工作单仅载明工作内容。2019年6月、9月龙山经营部各支付姚建林5000元。2019年11月4日，姚建林离开龙山经营部。后龙山经营部又分两次支付姚建林共5500元。2020年4月9日，姚建林向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求龙山经营部支付工资38332元、生活补助530元、未签订劳动合同的二倍工资差额46472元、违法解除劳动关系赔偿金14764元，并要求龙山经营部足额补缴2019年3月至11月的社会保险。慈溪市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月18日作出浙慈溪劳人仲案（2020）258号仲裁裁决书，裁决：龙山经营部支付姚建林剩余工资32400元、支付姚建林二倍工资差额29330元，并为姚建林补缴2019年3月至2019年11月的职工基本养老保险。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为龙山经营部、姚建林之间系劳动关系还是承揽关系。一审法院认为，龙山经营部、姚建林符合法律规定的劳动合同的主体资格，姚建林从事的系龙山经营部安排的有报酬的工作，且姚建林提供的劳动属于龙山经营部的业务组成部分。龙山经营部指派姚建林工作时下发的工作单仅载明工作内容，无任何对应价款的约定，且龙山经营部也无证据证明双方之间系承揽关系。故龙山经营部认为双方系承揽关系的主张，一审法院不予采信。姚建林认为双方存在劳动合同关系的辩称，一审法院予以采信。关于姚建林每月工资为多少的问题，姚建林认为根据结算单可以证明其每月工资为6500元，但其提供的两份所谓结算清单中其中落款时间为2019年11月5日的清单中龙山经营部的印章，姚建林认可系其从盖有龙山经营部印章的白纸上裁剪后粘贴，至于姚建林认为其提供的2019年11月5日及2020年3月30日两份清单系龙山经营部员工田春与其结算后所书写，无证据证实，且姚建林也认可2019年底田春已离开龙山经营部，姚建林无其他证据证明田春受龙山经营部委托与其结算，故即使清单系田春所书写，也不能代表龙山经营部的真实意思。姚建林申请对两份清单是否田春所写进行鉴定，因无必要性，一审法院不予准许。姚建林认为双方约定工资为6500元/月，依据不足，一审法院不予采信。参考上一年度同行业工资指导价结合龙山经营部庭审中陈述的与其有劳动关系的石材切割工工资每月5000-6000元的事实，一审法院确定姚建林月工资为6000元。龙山经营部已支付姚建林工资15500元，故龙山经营部尚应支付姚建林工资26700元。根据劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。龙山经营部自用工之日起超过一个月不满一年未与姚建林订立书面劳动合同的，应向劳姚建林每月支付二倍工资。参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知〉》[浙仲（2009）2号]第38条规定，依据劳动合同法第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，又无法区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工实得工资的70%为基数计算，故龙山经营部还应支付姚建林二倍工资差额部分为（42200-6000）×70%为25340元。关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现姚建林无证据证明加班事实的存在，也无证据证明龙山经营部掌握加班事实存在的证据而不提供，故姚建林要求龙山经营部支付加班工资6840元的主张，一审法院不予支持。根据劳动法及社会保险法的规定，用人单位应为劳动者缴纳社会保险费，龙山经营部未为姚建林缴纳社会保险费，故姚建林要求龙山经营部为其缴纳2019年3月至2019年11月职工基本养老保险的请求，符合法律规定。龙山经营部诉请无事实和法律依据，均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知〉》[浙仲（2009）2号]第38条之规定，作出判决：一、驳回慈溪市龙山龙鼎石材经营部的诉讼请求；二、慈溪市龙山龙鼎石材经营部支付姚建林剩余工资26700元；三、慈溪市龙山龙鼎石材经营部支付姚建林二倍工资差额工资25340元；四、慈溪市龙山龙鼎石材经营部向慈溪市社会保险征缴部门为姚建林补缴2019年3月至2019年11月的职工基本养老保险，补缴基数由社会征缴部门核定；上述二、三、四项，慈溪市龙山龙鼎石材经营部应在判决生效之日起十日内履行，其中第四项中姚建林个人负担部分，慈溪市龙山龙鼎石材经营部可在姚建林其他应得款项中予以抵扣，如有不足部分姚建林应在收到判决书之日起五日内交付给原告，由慈溪市龙山龙鼎石材经营部统一交至社会保险征缴机构。本案免收案件受理费。 二审期间，上诉人龙山经营部向本院提交的证据有：姚建林造成损失列表一份，拟证明被上诉人给上诉人造成的损失，合计为22500元。被上诉人对上述证据不予认可，认为不是事实，是上诉人在诉讼后制作的。 本院经审理认为，上诉人提交的“损失列表”系其单方制作，亦没有任何一方当事人的签名确认，对其真实性、合法性、关联性均存疑，据此，本院对该证据不予确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案的主要争议焦点为上诉人龙山经营部与被上诉人姚建林是否存在劳动关系。对此，一审法院从双方当事人的主体资格、工作性质、工作内容、劳动报酬发放等进行详细阐述，本院不再赘述。另，上诉人在一审时认为双方是承揽关系，二审时认为双方是劳务关系，但其上述主张均没有相应的证据予以支撑。结合本案事实，被上诉人在上诉人处从事石材切割工作，领取劳动报酬，受上诉人的工作安排等，符合劳动关系特征，一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当。对于工资的认定，因双方当事人各持己见，又无书面约定，一审法院参考上一年度同行业工资指导价，再结合上诉人在一审庭审中陈述的与其有劳动关系的石材切割工工资每月为5000-6000元等事实，一审法院认定被上诉人月工资为6000元，亦符合情理。据此，上诉人的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，龙山经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员 曹 炜 二〇二一年四月八日 书记员 许玲儿