安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终237号 上诉人（原审被告）：蒙城康复医院，住所地安徽省蒙城县商城路555号。 法定代表人：胡智博，该院院长。 委托诉讼代理人：梅启林，安徽东屹漆园律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，男，2018年10月14日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 法定代理人：张鸿勇（系张某之父），男，1981年12月16日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 法定代理人：张秀梅（系张某之母），女，1982年8月23日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：王业满，安徽深蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高云，安徽深蓝律师事务所律师。 上诉人蒙城康复医院因与被上诉人张某医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人蒙城康复医院的委托诉讼代理人梅启林、被上诉人张某的委托诉讼代理人王业满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒙城康复医院上诉请求:1.依法撤销安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初3137号民事判决，委托重新鉴定后依法改判，或裁定发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序不合法。上诉人对原审判决所依据的《安徽惠民司法鉴定所司法鉴定意见书》有异议，并书面提交重新鉴定申请，而原审法院依然依据该违法错误鉴定意见作出判决，因此该判决是错误的。二、原审判决部分事实认定错误，即原审判决依据的皖惠民［2020］临鉴字第370号鉴定意见存在错误，该鉴定意见程序不合法，对被鉴定人的伤残等级及后续治疗费用评定违反鉴定规范。1.该鉴定意见违反臂丛神经1-2年的后续治疗常规，将后续治疗期唯心认定为3.5年，并毫无根据地将后续治疗费认定为10000元／月，一共40多万元。2.鉴定人唐某、吴某不具有神经外科专业鉴定人资格。唐某、吴某二人均不具有手外科（神经外科）高级专业技术职称，鉴定书并未附有二鉴定人神经外科专业高级资质证书复印件，违反《司法鉴定程序通则》第十八条第一款的规定。3.《鉴定意见》严重违反鉴定技术规范和技术方法。在此之前，上诉人到上海几家顶尖医院的神经外科或手外科咨询专家、教授，他们给出的意见是:被鉴定人属于臂丛神经损伤，按照手外科鉴定规范和鉴定技术方法，鉴定常识，对神经损伤、愈后功能和肌力进行鉴定时，按常规应作肌电图检查、核磁共振和Ｂ超检查，否则便不能正确认定被鉴定人在鉴定时的臂神经及肌肉功能情况。而本案鉴定人却某前述鉴定规范和技术方法，违反鉴定常识，未对被鉴定人进行肌电图、Ｂ超和核磁共振检查。鉴定意见不是根据鉴定时的肌电图报告，而是根据被鉴定人一年多以前的病例记载和肌电图报告做鉴定。因此，鉴定人对被鉴定人的神经功能以及肌力认定均是唯心的，并无任何鉴定当时相关检查报告作为客观依据。严重违反《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定。4.后续治疗费应参照鉴定之前的实际花费评定后续治疗费，但该鉴定书对后续治疗费评定严重虚高，缺乏事实和法律依据。鉴定书的该节内容首先认定被鉴定人左侧臂丛神经治疗达到临床损失症状和体征稳定的时间在一年半至两年为宜，接着该节内容又说治疗时间一年至两年，被鉴定人于2019年2月份在上海复旦大学附属华山医院做臂丛神经移植术后其治疗已经结束，不存在治疗时间一年至两年之说，此后均属于后续治疗。鉴定意见表述不但自相矛盾，而且不符合事实。2019年2月臂丛神经移植术至鉴定时已近一年半时间。按照臂丛神经后续治疗常规一年至两年的时间，此期间属于后续治疗期间。这期间的后续治疗费在鉴定前已经形成，当事人可直接将此部分后续治疗费票据向法庭提出诉请，即可反映此阶段的后续治疗费数额，根本不存在此阶段后续治疗费的评定问题。该鉴定书对于已经形成的后续治疗费进行评估，明显弄虚作假。鉴定书混淆了后续治疗和康复训练的概念，将康复及康复训练的时间全部当作后续治疗的时间，故意加大后续治疗费的数额。前文已述，鉴定时被鉴定人已经后续治疗一年半的时间，前期治疗费已形成无需再评定。那么，由于前期治疗费用相对较高，而后期相对较低，因此，后期的后续治疗费应当比照已经支出的前期治疗费标准，调低后进行评定，鉴定人不应唯心评定。臂丛神经损伤后续治疗恢复的时间为一年至两年，这不但有各种文献资料论述，而且有多位专家、教授的咨询意见佐证。而该鉴定意见将被鉴定人的后续治疗期限确定为三年半时间，严重违反医学常规。5.该鉴定书既对被鉴定人的伤残程度进行评定，又对被鉴定人的所谓后续治疗费进行评定，是自相矛盾的。既然被鉴定人的康复治疗没有结束，臂丛神经及臂部肌力没有完全恢复，应待其治疗、康复结束后再进行鉴定。鉴定人在被鉴定人后续治疗及恢复期内对被鉴定人伤残程度进行鉴定，显然自相矛盾的。该鉴定书对后续治疗费的评定，没有引用人身损害后续治疗项目评定指南的相关条款，很明显该部分鉴定内容没有相应的法律法规作为依据。综上所述，原审程序违法，进而依据违法的鉴定意见进行判决所作判决明显错误，上诉人不服，特提起上诉，请二审法院委托重新鉴定，依法支持上诉人的前述请求。 张某辩称，一、一审程序不存在违法的情形。本案一审诉讼过程中，依据被上诉人的申请对被上诉人的损害后果进行司法鉴定，一审法院依法委托鉴定机构对被上诉人张某进行司法鉴定，其委托程序合法，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定结论明确，人民法院依法采信鉴定机构的鉴定结论符合法律规定，不存在程序违法的情形。二、一审判决认定事实清楚，皖惠民［2020］临鉴字第370号鉴定意见书系专业性问题，鉴定机构作出专业的鉴定结论，该鉴定结论客观科学，不存在鉴定意见存在严重错误的情形，一审法院依据皖惠民［2020］临鉴字第370号鉴定意见作出判决符合法律规定，上诉人认为鉴定结论存在错误其实是上诉人认识错误，其认为鉴定机构程序违法，但其没有提供任何证据证明鉴定机构存在程序违法的情形，完全凭借其自身的主观臆断，一审法院对其错误认识不予支持是完全正确的。关于鉴定人资质的问题并不是上诉人认为的所谓鉴定人需按照医学专业分类来确定鉴定资质，其所谓手外科专家才能作为本案的鉴定人是典型的认识错误，同时臂丛神经损伤也不属于手外科专业。关于鉴定技术规范和技术方法，上诉人认为其咨询上海所谓的专家教授，但其并未提供相应的证据，而被上诉人提供的手术记录以及明确记载其臂丛神经损伤的状况，以及手术专家建议的康复年限为八年，鉴定机构依据手术记录和康复意见作出鉴定结论是完全符合鉴定技术规范和技术方法，鉴定机构认定的康复治疗年限与医疗机构给出的专业意见并不冲突，未超出手术医师的建议范围。关于康复治疗和后续治疗的概念问题，是上诉人故意混淆其概念，司法鉴定对后续治疗费的评估，主要是其在评定伤残以后被鉴定人是否存在医疗依赖，如果存在医疗依赖，就可以对后续治疗费进行鉴定，后续治疗费是一个大概念，后续治疗费既有可能是疾病仍需继续治疗的治疗费（比如交通事故致受害人处于植物人状态，评残后必然需要对其长期卧床产生的并发症进行治疗），也有可能是功能锻炼产生的康复费用（比如脑梗塞、臂丛神经损伤后的功能锻炼），功能锻炼在评残后并不能改变残疾后果，仅仅是阻止其因未进行功能锻炼后功能进一步丧失的状况，上诉人的凭借自身错误认知来主观臆断，没有任何科学依据。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，一审法院程序合法，认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张某向一审法院起诉请求:1.判令蒙城康复医院赔偿张某医疗费、护理费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、康复治疗费、精神损害抚慰金等相关费用暂定50000元（该费用待鉴定后明确），鉴定后，原告张某变更诉讼请求为要求被告蒙城县康复医院赔偿原告张某各项损失911587元；2.判令蒙城康复医院承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月13日20:20,张秀梅因“孕40＋1周？阴道流液伴不规则宫缩1小时余”入住蒙城康复医院待产,2018年10月14日04时04分在会阴保护下经阴道顺产一活男婴,取名张某。出生后发现其左上肢活动受限，赴复旦大学附属儿科医院等诊疗，诊断为臂丛神经损伤，2019年2月13日在复旦大学附属儿科医院进行手术治疗,术中确认张某左侧臂丛神经Ｃ5断裂、Ｃ6断裂伴部分撕脱、Ｃ7-Ｔ1撕脱。并予以相应神经吻合,术后需要进行8年左右的康复治疗,需不间断进行功能锻炼,目前仍然遗留明显的左上肢功能障碍。经一审法院委托安徽百友司法鉴定中心鉴定:蒙城康复医院在张秀梅分娩张某时的诊疗行为中存在履行医疗注意义务不够，未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务的过程；该诊疗过程行为与张某左侧臂丛神经损伤的损害后果之间存在因果关系；其诊疗行为过错的参与度建议在55%-75%之间为宜（仅供参考）。张某的伤残，经一审法院委托安徽惠民司法鉴定所司法鉴定：张某因分娩性臂丛神经全干根性损伤，致左上肢瘫痪，评定为五级伤残；评定人张某的护理期为270日，营养期180日；张某的后续治疗费420000元。张某因臂丛神经损伤先后去往山东济南,上海等地治疗,共花去医疗费128282.76元,交通费18994元,住宿费57607元,住院伙食补助费50元／天×19天＝950元,营养费30元／天×180天＝5400元,护理费135元／天×270天＝36450元,伤残赔偿金37540元／年×20年×60%＝450480元,精神损害抚慰金50000元,鉴定费8700元,合计1176863.76元。张某治疗期间,蒙城康复医院支付医疗费20000元。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。安徽百友司法鉴定所的鉴定及安徽惠民司法鉴定所的鉴定意见，合法有效，一审法院予以采信。张某的各项损失1176863.76元，由蒙城康复医院承担主要的赔偿责任,即1176863.76元×70%＝823804.6元。已付的20000元从中扣除，应付803804.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条规定，判决如下：一、被告蒙城康复医院于判决生效后30日内赔偿原告张某各项损失803804.6元；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12956元，减半收取6478元，由原告张某负担559元，被告蒙城康复医院负担5919元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。另依据蒙城康复医院的申请安徽惠民司法鉴定所鉴定人员唐某、吴某出庭对皖惠民【2020】临鉴字第370号司法鉴定意见书进行了的说明。本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：皖惠民[2020]临鉴字第370号鉴定意见书能否作为本案定案依据;一审判决程序是否违法。 安徽惠民司法鉴定所系具有鉴定资质的专业鉴定机构，其鉴定人员唐某、吴某具有专业鉴定资格。该鉴定机构在接受安徽省蒙城县人民法院的委托后，对张某的伤残等级、护理期、营养期及康复功能锻炼治疗费评估进行鉴定，该鉴定报告是鉴定人员依照鉴定方法《法医临床检验规范》、《法医临床影像学检验实施规范》，根据《人体损伤致残程度分级》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》和《人身损害后续诊疗项目评定指南》等标准，通过综合分析得出的鉴定结论，具有专业性和合理性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能不作为证据使用的其他情形。本案中蒙城康复医院虽对上述鉴定意见持有异议申请重新鉴定，但并未提供证据证明该鉴定结论存在上述规定的情形。本院二审期间，依据蒙城康复医院的申请，安徽惠民司法鉴定所出庭接受质询，出庭鉴定人员唐某、吴某对其是否具有鉴定资质以及对张某的伤残鉴定时机、鉴定过程、鉴定依据等专业性问题已作出明确的回答和说明。故涉案鉴定结论可以作为本案定案依据。另经查，本案一审判决并未有违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的情形。因此，一审判决程序合法。 综上，蒙城康复医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11838元，由蒙城康复医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 斌 审判员 周腊梅 审判员 任 静 二〇二一年四月一日 书记员 李 迪