山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终247号 上诉人（原审被告）：仲耀田，男，1972年12月16日出生，汉族，户籍所在地山东省东明县，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：刘冲，运城市盐湖区姚孟街道法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：张勇（又名张小勇），男，1971年12月8日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：郭雪娟，运城市盐湖区北城办法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：何曰勇，男，1972年10月5日出生，汉族，户籍所在地四川省南江县，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：张茂林，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西领航建设工程有限公司。住所地：运城市盐湖区禹都大道（中级人民法院第二家属院西二楼）。 法定代表人：陈建珠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：申磊（未见代理手续） 上诉人仲耀田、张勇因与被上诉人何曰勇、山西领航建设工程有限公司（以下简称领航公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 仲耀田上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当，本案是承揽法律关系，而非雇佣法律关系，上诉人不应承担任何赔偿责任。本案基本事实是2019年6月20日上诉人仲耀田以领航公司和张勇签订《建设工程承包合同》，后上诉人通过证人丁某的介绍将木工工程承包给被上诉人何曰勇，何曰勇找到上诉人将工程价款谈好，单价每平方米32元，被上诉人在施工至三层时，自己不慎受伤，且在一审时，无论是上诉人的证人证言还是被上诉人的证人证言，都可以反映上诉人与被上诉人之间系承揽法律关系。二、一审法院在计算被上诉人的损失时（医疗费）重复计算，多计算11431.71元，超出被上诉人一审诉讼请求。综上，请二审依法查明事实，公正审理，改判上诉人不承担赔偿责任。 张勇辩称，1、上诉部分事实属实。我是和上诉人仲耀田代表的领航公司签订建设工程施工合同，上诉人仲耀田和工人把工程再承包给谁，我并不清楚。2、医疗费重复计算，判决书写的很清楚，确实是重复计算。 张勇上诉请求：1、依法撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2020）晋0802民初1924号民事判决书第二项判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不应承担任何赔偿责任。2019年6月20日上诉人张勇将“张勇公寓”建筑工程承包给领航公司，仲耀田及其妻子牛风云代表领航公司在合同上签名并加盖该公司印章，被上诉人仲耀田及其妻子代表的是该公司而非个人行为，上诉人没有将该工程承包给仲耀田个人，如果伸耀田代表个人，上诉人也不会将该工程承包给他。其次，双方在合同中对施工安全进行了明确约定，领航公司是依法成立的具有房屋建筑工程资质的公司，在施工过程中出现任何责任，应由其承担。第三，被上诉人仲耀田称章是通过电脑扫描加盖的，没有任何依据，从合同上可以看出该印章并不是扫描上的，而是用印章加盖的。一审法院认定上诉人未经批准在运城市盐湖区××路××号建设“张勇公寓”，是否获得批准属于行政审批范畴和本案并无关系，即使没有获得批准和被上诉人受伤没有直接或间接关系，也不会导致损害的发生。被上诉人何曰勇受伤是其自己的操作过程中不慎导致的。上诉人并没有将工程承包给何曰勇也不认识何曰勇，故何曰勇的受伤和上诉人毫无关系，上诉人不应承担任何赔偿责任。二、一审法院在计算被上诉人的损失时（医疗费）重复计算，多计算11431．71元，超出被上诉人一审诉讼请求。综上，请依法查明事实，公正审理，改判上诉人不承担赔偿责任。 仲耀田对张勇的上诉没有意见。 何曰勇针对二上诉人的上诉请求辩称，首先，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。我与仲耀田的关系是雇佣而非承揽关系。对于损失，一审法院确实多计算11431.71元。对于仲耀田和张勇同领航公司签订的合同是否是伪造，一审中上诉人张勇并未要求鉴定，应视为张勇对该公章的真实性是不予认可的。 领航公司针对二上诉人的上诉请求辩称，1、原告张勇认为他是把张勇公寓的建设承包给领航公司，这个是错误的。在一审中，我已经说的很明白了，领航公司并没有和张勇公寓签署任何的施工合同，张勇提到的仲耀田及其妻子牛风云也不是领航公司的员工，与领航公司没有一点关系，而且一审中仲耀田也说明了是他扫描的领航公司的公章以此和张勇签署的合同，所以这个合同和领航公司是没有一点关系的，领航公司对此一概不知。如果原告认定仲耀田及其妻子牛凤云代表的是领航公司，请拿出相关证据证明其二人是领航公司的员工，如果说其二人和领航公司有一分钱的经济往来，我都承认二人是领航公司的员工，原告认为他是将张勇公寓的建设承包给领航公司，那领航公司自始至终为什么没有收到张勇公寓支付的任何工程款。2、张勇选择仲耀田来建设张勇公寓，我想应该是仲耀田只是一个施工队，并不是正规的建筑公司，所以从经济角度讲，仲耀田的施工报价至少比正规建筑公司低很多，张勇才会去选择仲耀田来建设张勇公寓。在一审中，我已经明确的说明了领航公司只具有市政工程施工总承包三级资质，不具有房屋建设资质，并特意给张勇的代理律师讲解了下领航公司的资质，如果张勇律师不懂可以去查资料或者去咨询建筑行业的朋友，而不是时隔4个月，还是用同样的理由作为上诉依据。3、一审仲耀田已经说明是自己通过扫描领航公司的公章以此来签署的合同，领航公司对此合同并不知情，原告认为是用印章加盖的，现在不管是仲耀田扫描的还是通过其他不正当的方式盖的，总之领航公司是没有用公司的公章签署过张勇公寓的施工合同，原告对此有异议，可以用该合同上的章找相关部门进行公章的鉴定，领航公司的公章在公安局是有备案的。原告律师应该是知道合同法的，正式的合同至少要有公司公章、公司法人签字、公司账户信息、签署合同的地点及日期，而不是简简单单的盖一个章就可以的。我从领航公司拿了2份领航公司签署的合同，以供参考。一审法院认为原告未经批准在运城市盐湖区××路××号建设“张勇公寓”，未经批准，本身就是违规建筑，并不是原告认为的有没有批准和本案无关系。如果说张勇公寓是属于获得审批的房屋建设项目，则盐湖区住建局等相关职能部门就会对张勇公寓进行监管，首先第一步要做的就是办理施工许可手续，而办理施工许可手续必须由具有建筑资质的公司去办理，办理过程中，同样是需要公司公章、法人名章及法人签字的，这样就不存在有人冒用公司的相关手续去做违法违规的事情，如果张勇公寓遵守国家法规，办理相关手续，就会避免这种假合同事情的发生。如果说张勇公寓获得审批，由正规的建筑公司去负责施工，正规建筑公司每个项目班子都会配有施工安全员，专门监督施工现场的一切有可能引发安全事故的因素，从而避免安全事故的发生。我从领航公司拿了1份施工人员的名单，以供参考。4、张勇公寓负责人在思想上根本就没有对安全生产重视起来，何曰勇的安全事故发生后、一审结束后，我知道了这个张勇公寓，有次我路过张勇公寓的时候发现张勇公寓的沙子、木头、钢筋、木板等建筑垃圾并未放置在一个安全的地方，而是随意堆在巷道中间，时值运城市创建文明城市的关键时刻，这样的做法显然是不妥的，况且该巷道是逸夫小学部分学生上学的通道，大家通过图片可以看到，有多少小学生要经过该建筑垃圾去上学，有多少小学生又在此建筑垃圾上玩耍，试问如果小学生不小心被这些建筑垃圾了划伤了或者是造成其他的人身安全伤害，又是谁该为此负责。综上所述，正是因为张勇公寓负责人张勇，对法律意识的欠缺，对生产安全的不重视，才导致的假施工合同能够签署、施工人员在施工中摔落等一系列事情。 何曰勇向一审法院诉讼请求：1、请求三被告赔偿原告医疗费1431.71元、误工费27556.27元、护理费14390.49元、营养费4700元、住院伙食补助费5900元、残疾赔偿金62070元、交通费1000元、精神损害赔偿金5000元、后续治疗费用10000元、鉴定费3500元、被抚养人生活费7992.74元，共计143541.21元。2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告张勇未经批准在运城市盐湖区××路××号建设“张勇公寓”，层高十二层。被告张勇将“张勇公寓”的工程承包给没有建筑资质的被告仲耀田，被告仲耀田以让其妻牛凤云于2019年6月20日与被告张勇签订了《建设工程施工合同》，并私自通过电脑扫描领航公司的公章并加盖在合同落尾处。被告仲耀田承包该房屋工程后，在建房过程中，由于被告仲耀田的建筑工人人数不够，经丁某介绍，被告仲耀田联系到原告何曰勇，经双方协商被告仲耀田将该工程的部分木工工作交给原告何曰勇等人完成。2019年7月20日，原告何曰勇在“张勇公寓”施工期间从工地三楼坠地受伤，受伤后被送往运城市盐湖区人民医院救诊，经诊断为：胸12椎体骨折并不全瘫，原告在医院住院94天。住院期间，被告仲耀田垫付了63629.84元医疗费用以及3500元的住院伙食补助费用。2019年12月25日，原告何曰勇单方委托山西省盐湖司法鉴定中心对其伤残等级、内固定取出费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为：何曰勇胸12椎体粉碎性骨折，相应节段椎管狭窄达九级伤残，内固定取出费用为10000元，误工期180日、护理期90日、营养期90日。后被告仲耀田申请重新鉴定，经一审法院指定，由山西省临猗司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：何曰勇的胸12椎体压缩性骨折术后构成十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。另查明，原告何曰勇不具有建筑行业从业资质，但其经常在建筑行业打零工，并在城镇居住，但收入不具有稳定性。其母亲邹秀兰（1935年6月2日出生），生育七个子女。原告何曰勇生育两子，何瑞（2004年6月15日出生），何琦（2016年2月2日出生）。原告何曰勇因此次事故造成的经济损失为：1、扣除被告仲耀田垫付的63629.84元医疗费外，原告为此还支出了11431.71元医疗费，636.55元住院门诊费，795.16元外购必用药品；2、住院伙食补助费5900元（住院94天，100元×94天＝9400元，减去被告仲耀田在原告住院期间已经支付3500元的伙食补助费）；3、营养费4500元（50元×90天）、护理费7200元（80元×90天）、误工费18000元（100元×180天）；4、残疾赔偿金62070元（原告何曰勇在城镇居住，收入来源于城镇，何曰勇1972年10月55日出生，按上一年度城镇居民人均可支配收入为31035元，司法鉴定意见书为十级伤残。31035×20年×10%＝62070元）；5、被抚养人生活费7992.74元{何瑞：9172元×（18-16）÷2×10%＝917.2元、何琦：9172元×（18-4）÷2×10%＝6420.4元、何曰勇母亲：9172元×5÷7×10%＝655.14元}；6、精神损害赔偿金3000元；7、交通费酌定1000元；8、内固定取出费10000元。以上各项合计132526.16元。同时查明，被告张勇未经建设部门批准，在运城市盐湖区××路××号建设超过三层以上的“张勇公寓”，且将该工程承包给不具有建筑资质被告仲耀田。被告张勇与被告仲耀田签订的加盖有被告山西领航建设工程有限公司公章的《建筑工程承包合同》，被告山西领航建设工程有限公司对此毫不知情，该公章系被告仲耀田私自扫描后加盖的。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故的隐患遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告仲耀田雇佣原告何曰勇从事其承包工程的工作，原告何曰勇在施工过程中受伤，其应承担赔偿责任。被告张勇将“张勇公寓”承包给不具备相应建筑资质的仲耀田，尽管合同最后加盖有领航公司的公章，但因被告张勇未尽到合理的审查义务，应对原告何曰勇的损失承担连带赔偿责任。原告何曰勇长期从事建筑行业工作，应充分认识到其从事高处作业的危险性，理应采取相应的安全措施并尽到安全注意义务，但原告何曰勇因其疏忽未尽到相应的注意义务导致其从高处坠落受伤，亦应承担相应的过错责任。综上，一审认为，原告何曰勇应对其过错承担次要责任（即损失的30%），被告仲耀田应承担原告损失的主要责任（即损失的70%），被告张勇应与被告仲耀田承担连带赔偿责任。被告领航公司不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院》第十一条之规定，判决：一、被告仲耀田于本判决生效之日起十五日内赔偿原告何曰勇损失72629.36元｛（原告损失132526.16元+被告仲耀田垫付费用67129.84元）×0.7-67129.84元｝；二、被告张勇对上述费用承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4519元，减半收取计2260元，由被告仲耀田负担1260元，原告何曰勇负担1000元。 本院二审中，被上诉人何曰勇认可医疗费一审法院确实多计算了11431.71元。其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人何曰勇是在上诉人仲耀田承包的工程施工过程中受伤，上诉人仲耀田主张其与被上诉人何曰勇之间系承揽关系，但提供的证据不足以证明其主张，应承担不利的后果。上诉人张勇主张其将工程承包给了领航公司，向法庭提交了一份《建设工程承包合同》。虽然合同中盖有领航公司字样的印章，但签字人牛凤云既不是领航公司的法定代表人，也没有领航公司的授权委托书；现工程的承包人仲耀田陈述签订该合同领航公司并不知情，合同上加盖的领航公司的公章系其私自扫描后加盖。因此，上诉人张勇认为《建设工程承包合同》系其与领航公司所签，本院不予采信。一审判决上诉人张勇对被上诉人何曰勇的损失承担连带赔偿责任，并无不当。经一、二审查明，被上诉人何曰勇的损失为：医疗费65061.55元（63629.84+636.55+795.16）、住院伙食补助费9400元、营养费4500元、护理费7200元、误工费18000元、残疾赔偿金62070元、被扶养人生活费7992.74元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元、内固定取出费10000元，以上共计188224.29元。上诉人仲耀田承担70％的赔偿责任即131757元，扣除其垫付的医疗费63629.84元、住院伙食补助费3500元，上诉人仲耀田还应赔偿64627.16元；上诉人张勇对上述费用承担连带赔偿责任。 综上所述，仲耀田、张勇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1924号民事判决； 上诉人仲耀田于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人何曰勇各项损失共计64627.16元；上诉人张勇对上述费用承担连带赔偿责任； 三、驳回上诉人仲耀田、张勇其他上诉请求； 四、驳回被上诉人何曰勇原审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4519元，减半收取计2260元，上诉人仲耀田负担1018元，被上诉人何曰勇负担1242元；二审案件受理费3232元，上诉人仲耀田负担1438元，上诉人张勇负担1438元，被上诉人何曰勇负担356元。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  李满良 审判员  孙雷青 二〇二一年四月十三日 书记员  郝 元