湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终871号 上诉人（原审被告）：岑瑞永，男。 委托诉讼代理人：金少健，湖南天隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱瑶，湖南天隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:衡阳市赐鑫置业有限公司。 法定代表人：付尔陆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢丹，湖南业达律师事务所律师。 上诉人岑瑞永因与被上诉人衡阳市赐鑫置业有限公司（以下简称赐鑫公司）追偿权纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2020）湘0406民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 岑瑞永上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赐鑫公司的诉讼请求，并承担本案所有诉讼费用。事实和理由：赐鑫公司作为案涉工程建设项目的最终获益者，应当承担该工程施工所产生的债务。一审判决由双方平均分担该债务错误，应予改判。 赐鑫公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判决。 赐鑫公司向一审法院起诉请求：判令岑瑞永立即向赐鑫公司返还赐鑫公司代其支付的工程款、损失及诉讼费用共计7600985元。 一审法院认定事实：2015年4月26日，赐鑫公司（甲方）与岑瑞永（乙方）签订了一份《项目合作开发协议》，约定:“双方合作开发位于衡阳市地块项目，合作方式为：1.甲方以持有的土地使用权出资，并负责拆除土地上的建筑物和附着物，进行拆迁安置工作，拆迁安置费用由甲方承担，甲方将无债务或无其他纠纷的土地移交给乙方进行开发。2.乙方以现金方式出资，负责整个项目开发建设所有资金投入、运作管理（包括办理开发的相关手续，组织管理施工，完成验收、销售，交纳所有税费，依法申报房屋产权证等相关手续）。…本项目仅以甲方的名义进行开发、建设和经营，产生的利益除本合同约定给予甲方的固定回报外，全部归乙方所有；本项目具体开发建设由甲方全权授权委托乙方全权操盘和管理并承担全部责任，甲方不参与项目的运作和管理且不承担任何责任。…”2015年6月1日，赐鑫公司与岑瑞永签订《项目合作开发补充协议》（之一），约定：“赐鑫公司授权岑瑞永使用印章，原则上只用于项目部内部业务。凡以“双园美境”项目部对外签订的所有合同产生的债权债务及相关法律问题由岑瑞永个人承担，赐鑫公司概不承担任何责任和不负连带责任。”2015年7月3日，岑瑞永以赐鑫公司“双园美境”项目部负责人的名义与湖南望岳建设工程有限公司（以下简称望岳公司）签订《工程施工承包合同》。2015年11月21日，赐鑫公司（甲方）与岑瑞永（乙方）签订《项目合作开发协议》补充协议，约定：“一、关于乙方违约责任的认定与谅解。1.乙方认可按协议第一次支付给甲方违约责任划定和损失计算，总金额为916万元并承诺合作开发项目的后期将继续按照《项目合作开发协议》中约定的时间年限不变进行履约支付。2.为加强友好合作，互谅互解合作共赢保障合作开发项目顺利进行，甲方对乙方的违约行为予以谅解，暂不追究乙方违约责任。如乙方开发期间再出现违约，其前期违约损失金额一并追诉。本次补充协议签定后，无论甲乙双方任何一方违约都必须承担违约损失。”2016年6月28日，赐鑫双园项目部（甲方）与望岳公司（乙方）签订《解除“工程施工承包合同”协议书》，双方协商同意解除2015年7月3日签订的《工程施工承包合同》。2017年6月19日，岑瑞永以赐鑫公司“双园美境”项目部代表人的名义（甲方）与湖南大胜集团有限公司汉寿分公司（乙方）签订《衡阳赐鑫置业有限公司双园美境项目部施工承包协议书》，协议明确：“一、双方共同认可2015年7月3日由湖南望岳建设工程有限公司与甲方签订的《工程施工承包合同》（以下简称《原合同》）。原合同签订后在履行过程中由于湖南望岳建设工程有限公司的原因曾中途三方行文更换过乙方单位名称到衡阳益欣建筑工程有限公司名下。现因湖南望岳建设工程有限公司和衡阳益欣建筑工程有限公司均不具备承担本项目的施工资质和条件，甲方同意将原合同的全部内容、条款以及权力和义务转移到乙方公司的名下。……”2017年7月12日，赐鑫公司以合资、合作开发房地产合同纠纷为由向该院起诉岑瑞永，并将湖南大胜集团有限公司、张明喜列为第三人。经审理，该院于2018年8月16日作出（2018）湘0406民初898号民事判决书，认定双方之间应为合资、合作开发房地产纠纷，岑瑞永未按协议约定履行构成违约，赐鑫公司可以依法解除合同并获得赔偿。判决：一、解除赐鑫公司与岑瑞永于2015年4月26日签订的《项目合作开发协议》、于2015年11月21日签订的《项目合作开发协议》的补充协议；二、岑瑞永在本判决生效之日起十日内赔偿赐鑫公司损失200万元。判决后，岑瑞永提出上诉，衡阳市中级人民法院经审理，于2018年11月16日作出（2018）湘04民终1759号民事判决书，除对原审判决认定的事实部分及裁判理由予以认可外，还认为岑瑞永的民事行为是酿成本案纠纷的主要原因，在解除双方合同中应承担主要责任，但原审判决合同解除后漏判应返还岑瑞永的投资款，遂依法改判为：一、维持湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2018）湘0406民初898号判决的第一项；二、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2018）湘0406民初898号判决的第二项；三、赐鑫公司在本判决生效后10日内返还上诉人岑瑞永投资款1200万元（含原审第三人湖南大胜集团有限公司及原审第三人张明喜履约保证金900万元，岑瑞永投资200万元的股本金）；四、驳回赐鑫公司的其他诉讼请求；五、驳回岑瑞永的上诉请求。判决生效后，岑瑞永提出再审申请，湖南省高级人民法院经审查，于2019年10月10日作出（2019）湘民申3033号民事裁定书，裁定驳回岑瑞永的再审申请。在上述诉讼期间，大胜公司以建设工程施工合同纠纷为由，于2017年11月10日向衡阳市中级人民法院起诉赐鑫公司、岑瑞永，要求支付已施工部分的工程款及退还保证金和支付相应利息、损失。经审理，衡阳市中级人民法院于2019年作出（2017）湘04民初416号民事判决书，认为双方签订的案涉合同因违反法律强制性规定无效，判决：一、大胜公司与赐鑫公司、岑瑞永签订的《工程施工承包合同》《衡阳赐鑫置业有限公司双园美境项目部施工承包协议书》无效；二、赐鑫公司、岑瑞永于本判决生效之日起十日内支付大胜公司工程款8161501.90元及利息（以8161501.90元为基数，自2017年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至给付完毕时止）；三、赐鑫公司、岑瑞永于本判决生效之日起十日内支付大胜公司损失3361600元；四、赐鑫公司、岑瑞永于本判决生效之日起十日内支付大胜公司900万元保证金自2017年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至给付完毕时止的利息；五、驳回大胜公司的其他诉讼请求。案件受理费由赐鑫公司、岑瑞永承担173823元、大胜公司承担125872元。2019年7月5日，赐鑫公司（甲方）与大胜公司（乙方）达成《和解协议》，约定：“一、甲方同意就上述赐鑫双园美境项目向乙方支付所有共计人民币2770万元[含衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终1759号民事判决书第三项中应返还给张明喜的履约保证金900万元]，该所有包括双园美境项目中乙方（包括但不限于乙方关联公司、关联人、以及工程分包人等其他第三人）的工程施工保证金、工程施工款、借款、补偿款、保证金利息及本案诉讼费、鉴定费等与本项目及本项目诉讼有关的一切费用，其中，上述2770万元中的50万元已由岑瑞永向乙方支付，甲方只需另行支付2720万元。二、上述2770万元包含衡阳市中级人民法院针对本案所作（2017）湘04民初416号民事判决书中判决甲方应向乙方支付的，判决不足2720万元（应付2770万元—岑瑞永已付50万元=2720万元）的部分由甲方向乙方予以补足，该补足部分含本案诉讼费、鉴定费等与诉讼相关的一切费用。三、乙方放弃对本案（即（2017）湘04民初416号民事判决书）提起上诉的权利。四、甲方依照本协议约定还需向乙方支付的2720万元全部按照下列支付方式进行支付：1.甲方应于2019年7月15日前向乙方支付500万元；2.甲方应于2019年7月30日前向乙方支付860万元，该笔应在甲方的监督下优先支付乙方就赐鑫双园美境项目而拖欠其他工程分包人等其他第三人的工程及相关一切欠款。3.甲方应于2019年10月30日前向乙方支付680万元；乙方应于收到该笔后10个工作日内向甲方开具以甲方为抬头的、金额为810万元的增值税专用发票（在国家政策的允许下，乙方需开具项目为三通一平的发票）；若乙方延迟向甲方开具发票，甲方有权延期同等天数向乙方支付最后一笔剩余680万元的。4.甲方应于2019年12月30日前向乙方支付剩余680万元。5.对于上述2720万元全部，如甲方未依照本协议的约定按时向乙方支付，则甲方应按照月息2%的标准对其未按时支付的向乙方支付利息，直至该未按时支付的支付完毕时为止。6.乙方收款账户届时由乙方出具《委托支付函》或《授权委托书》予以指定……”赐鑫公司的法定代表人欧阳光辉、大胜公司的特别授权委托人张明喜在该和解协议上签字确认并加盖公司印章。2019年7月22日，赐鑫公司根据张明喜出具的《委托支付函》的指示，通过华融湘江银行衡阳分行向户名为张晓霞的湖南汉寿农村商业银行账户转账汇款500万元，并附言注明“和解协议付款”。同日，张明喜出具一份收款收据，注明：“今收到赐鑫公司衡阳项目返还工程保证金。”2020年1月13日，赐鑫公司根据张明喜出具的《委托支付函》的指示，分四次将每笔5万元的通过华融湘江银行衡阳分行转账汇款至户名为张晓霞的湖南汉寿农村商业银行账户，并附言：工资、资金和解协议。2020年5月13日，张明喜向赐鑫公司出具一张《借条》，注明：“今借到赐鑫公司（欧阳光辉）人民币：壹佰万元整（100万元）。注：该款在支付大胜集团公司工程款时扣还给欧阳光辉。”5月14日，赐鑫公司依据借条约定将100万元通过银行转账汇至张明喜个人账户。7月17日，赐鑫公司通过衡阳农村商业银行股份有限公司科学城支行分别向张明喜的个人账户转账汇款28笔，合计1150025元。7月20日，赐鑫公司通过衡阳农村商业银行股份有限公司科学城支行向张明喜的个人账户转账汇款400万元。张明喜于同日出具一张《收据》，注明：“今收到赐鑫公司付来的工程履约保证金肆佰万元整（400万元）。”7月24日，赐鑫公司通过衡阳农村商业银行股份有限公司科学城支行分两笔向大胜公司汇款共计816万元。2020年8月14日，赐鑫公司根据张明喜出具的《委托支付函》的指示，通过衡阳农村商业银行股份有限公司科学城支行分六笔将总计4291470元汇至户名为旷冰的中国民生银行股份有限公司广州荔湾支行账户。次日，张明喜向赐鑫公司出具一份《收款确认书》，注明：“2020年8月13日委托周璨收旷冰停工损失补偿款和延期付款违约金共计肆佰贰拾玖万壹仟肆佰柒拾元整（4291470元），确认已收款到账。”2020年8月18日，赐鑫公司（甲方）与大胜公司（乙方）签订一份《合同解除结算协议》，约定：“1.乙方实际完成的全部工作内容按照人民币大写捌佰壹拾陆万元整（¥816万元）（含税）进行工程造价结算。2.甲方已根据结算价支付乙方人民币大写捌佰壹拾陆万元整（¥816万元）（含税）完毕，乙方已根据结算价开具等值增值税发票。3、双方权利义务完成，《衡阳赐鑫双园美境项目建设工程施工合同》正式解除，双方因该施工合同互不负任何债权债务。”同日，赐鑫公司（甲方）与衡阳赐鑫双园美境项目实际施工人张明喜（乙方）签订一份《最终结算协议》，约定：“1.甲方将乙方缴纳的工程保证金900万元已经原路返还给乙方个人，工程款816万元也已经全部支付完毕。2.双方协商确定甲方应付乙方停工损失补偿及延期付款违约金1284万元，甲方已经支付5491470元，余欠7348530元，在2020年8月25日之前由甲方一次支付给乙方。3.乙方因诉讼财产保全发生的保全费5000元、保函费35000元、律师费10万元，共计14万元费用由甲方承担；如甲方在2020年8月25日前（含当日）支付7348530元，则免除甲方14万元费用的支付义务。4.甲方支付第2.3条约定后，衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初416号民事判决书全部履行完毕，2019年7月5日签订的《和解协议》也全部履行。因上述履行义务应当承担的包括但不限于增值税、个人所得税等全部由甲方承担，与乙方无关。5.如甲方未按照上述付款期限履行，甲方应当以934万元为基数按照日万分之六点六的标准计算违约金，直至全部结清为止，并承担乙方主张权利发生的法院诉讼费、保全费、保函费、律师费用等费用。”2020年8月21日，赐鑫公司通过衡阳农村商业银行股份有限公司科学城支行向张明喜个人账户支付7348530元。同日，张明喜向赐鑫公司出具一张《收条》，注明：“今收到赐鑫公司付来的停工损失补偿及延期付款违约金柒佰叁拾肆万捌仟伍佰叁拾元整（小写：7348530元），至此衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初416号民事判决及2019年7月5日签订的《和解协议》已全部履行完毕，赐鑫公司与本人不再互有债权债务。”另查明，2020年7月2日，赐鑫公司法定代表人由欧阳光辉变更登记为丁祺，欧阳光辉所占公司股份比例由100%变更为25%。2020年7月，案涉“赐鑫双园美境”项目规划设计变更为“东投状元府”项目。 一审法院认为：赐鑫公司与岑瑞永之间的合资、合作开发房地产合同纠纷以及赐鑫公司、岑瑞永与案外人大胜公司之间的建设工程施工合同纠纷两案的相关事实，已经人民法院生效裁判确认。根据生效裁判，赐鑫公司与岑瑞永之间的《项目合作开发协议》及《项目合作开发协议》补充协议已解除，但《项目合作开发补充协议》（之一）仍然有效，根据双方约定，凡以“双园美境”项目部对外签订的所有合同产生的债权债务及相关法律问题由岑瑞永个人承担。现经生效裁判确定，由赐鑫公司、岑瑞永共同承担向大胜公司支付工程款等民事责任，属于因双方合作开发“双园美境”项目对外签订合同产生的共同之债，赐鑫公司在对外承担支付责任后，有权依据合同约定的内部责任承担方式，对岑瑞永应当承担的责任部分进行内部追偿。岑瑞永提出对赐鑫公司与大胜公司达成的《和解协议》不知情，后期产生的利息不承担责任；东投状元府项目因设计变更造成的损失，不应由其个人承担的辩解意见。经查，赐鑫公司诉请追偿的项目、金额，均在生效裁判确认的共同支付责任范围内，未超过裁判确认的项目、金额，岑瑞永不能因未在《和解协议》上签字而免除其应当承担的责任。但赐鑫公司要求岑瑞永按照衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终1759号民事判决中的诉讼费分担比例65%返还代偿的诉请，依据不充分。该生效裁判是对双方合资、合作开发房地产合同纠纷及违约责任的认定，其诉讼费分担情况不能作为确定本案双方内部责任承担比例的依据。依据现有事实及证据，虽然双方在协议中约定所有合同产生的债权债务及相关法律问题由岑瑞永个人责任，但大胜公司所建工程的最终使用人为赐鑫公司，虽然赐鑫公司举证主张大胜公司所建工程现已大部分作废，未因该工程实际获益，但赐鑫公司亦认可开发项目进行了规划设计变更，由此该工程中所建桩基础作废并重建，因此，如本案全部责任由岑瑞永承担，显然有失公平。此后，本案双方亦未就本案所涉纠纷的内部责任承担方式及比例再行具体约定。参照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条的规定，在对外承担共同责任后，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。故该院在本案双方对内部责任承担比例未作具体约定且难以确定内部责任大小的情况下，依据法律规定及公平原则，确定赐鑫公司与岑瑞永对生效裁判确定的共同之债既应共同向大胜公司承担的支付责任平均承担，现赐鑫公司已经全部履行，超出了其应承担的份额，故对于赐鑫公司诉请追偿的工程款8161501.90元、损失3361600元及诉讼费173823元合计11696924.9元，岑瑞永应向赐鑫公司支付其中的50%即5848462.45元。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，判决：一、岑瑞永在本判决生效之日起十日内向赐鑫公司支付代为履行的工程款、损失、诉讼费共计5848462.45元；二、驳回赐鑫公司的其他诉讼请求。如果岑瑞永未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65007元，由岑瑞永负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点：岑瑞永应否承担以及应如何承担赐鑫公司诉请的案涉工程款与损失及诉讼费用。详述如下：该三笔为生效判决主文确认的应由双方共同支付的工程及诉讼费用，双方对此均有付款义务。因双方就案涉工程项目签订的合作开发协议亦被生效裁判文书确认解除，一审综合本案实际，参照民法总则第一百七十七条关于“在对外承担共同责任后，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”的规定，认定由双方平均负担案涉工程建设项目的债务，并无不当。至于岑瑞永提出案涉工程建设项目存在实际利益的主张，因双方在一审中均未以诉请方式提出对该建设项目的利益或盈余主张分割，二审对此又调解不成，当事人可另循法律途径解决。综上，岑瑞永的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52739元，由上诉人岑瑞永负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  尹 驰 审 判 员  刘丽娅 审 判 员  张 健 二〇二一年四月二十六日 法官助理  彭 斌 书 记 员  陈 浅