浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙07民终674号上诉人（原审被告)：浙江如鸿建设有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道宝利路8号越烽大厦901室。法定代表人：马宇军。委托诉讼代理人：王昶，诸暨市城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沈海龙，男，1968年8月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：夏东升，浙江敏杰律师事务所律师。上诉人浙江如鸿建设有限公司(以下简称如鸿建设)与被上诉人沈海龙合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初15675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。如鸿建设的上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回沈海龙的诉讼请求或判令如鸿建设返还沈海龙履约保证金50000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，程序违法。1.沈海龙提供的《初步工程协议》与现金5万元照片系照片打印件，不符合证据规则，也未能提交相应的符合法律规定的证据来证明自己的观点，且上诉人法定代表人本人当庭与一审法官通电话明确表示对这几个证据的证明目的不予认可。反过来论证，《初步工程协议》签订于2018年3月15日，本案所涉工程签订于2018年5月24日，如果2018年3月15日签订《初步工程协议》时被上诉人已经支付定金5万元，而2018年5月24日签订《内部工程经济责任承包协议》需缴纳保证金10万元，比较符合逻辑的做法先是扣除之前缴纳的5万元，再交5万元来完成履约保证金的缴纳，或者先追讨回之前的保证金后在一并支付给上诉人才符合常理，而上诉人分批归还的5万元发生于2019年5月至9月期间，与被上诉人主张的《初步工程协议》没有任何关联性，而事实上被上诉人至今也从未向上诉人追讨过2018年3月15日签订《初步工程协议》中约定的5万元保证金。2.上诉人认为案涉工程尚未完工，退还保证金条件尚未成就与分批支付退还5万元的事实并不矛盾，按照协议约定退还保证金时间应为支付第三次工程进度款，且合同尚未解除，故上诉人认为退款条件尚未成就，但上诉人退款条件尚未成就的情况下，自愿退还部分保证金是上诉人的权利。3.《初步工程协议》上的工程位于诸暨，与本案系不同的两个法律关系，不得同案审理，一审法院应当告知被上诉人可以另案处理，而不应该在本案中推断采信被上诉人的观点，导致上诉人对2019年5月至9月期间分批支付给被上诉人的5万元，丧失法律维权通道。二、依法签订的合同系双方真实意思的表示，协议约定退还保证金时间应为支付第三次工程进度款，且该工程并非上诉人所说“经原告实地去义乌大陈灯塔村向普济寺方丈证实，并无该维修工程”，工程切实存在，多个工程相互交叉施工，至今尚未完成。被上诉人正确的做法是诉请解除合同返还保证金，但其仅要求返还保证金而不要求解除合同，合同尚未解除，保证金不能返还。综上，请求支持上诉人的上诉请求。沈海龙答辩称，一、前案（2020）浙0782民初11690号案件中，因被上诉人代理人存在开庭时间冲突，为此代理人与法庭及对方代理人沟通，但经沟通，对方公司法务不同意更换开庭时间，2020年9月2日上午庭前，对方当事人提供了5万元的相关凭证，后通过微法院知悉上诉人相关5万元的凭证，故在本案中，代理人作为辅助证据向法庭提供，同时在庭审过程中，审判长当庭要求对方代理人与其法定代表人马宇军联系，后审判长责令对方代理人，并由审判长亲自与马宇军通话询问情况。二、本案一审中，上诉人答辩意见未涉及到讼争5万元的款项，只是认为其退还条件不成就，以至代理人在庭审举证中，不确定是否要举证《初步工程协议》中涉及5万元保证金事宜，因涉及前案11690号案件，代理人还是对《初步工程协议》中涉及5万元包括被上诉人沈海龙手机拍照件进行举证，时间也是2018年3月15日，故该5万元与本案无关，上诉人举证的5万元系退还《初步工程协议》中的5万元。三、被上诉人诉请要求退还保证金，该诉请本身包含解除合同的意思，对此最高院第一巡回法庭法官会议纪要（一）也明确，人民法院可以依职权解除合同，并结合上诉人与被上诉人《内部工程经济责任承包协议》签订后，经被上诉人实地了解，根本无该维修工程，被上诉人以上诉人涉嫌诈骗为由向公安机关报案，因未立案，故通过法院诉讼解决，结合上诉人一审庭审中，移花接木的陈述已经退还5万元等，也足以说明上诉人要求解除。故此上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。沈海龙向一审法院起诉请求：判令如鸿建设退还沈海龙履约金人民币10万元并承担以该款为基数，自2018年5月24日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院认定事实：2019年3月27日，如鸿建设公司名称由浙江如鸿建筑装饰工程有限公司变更为浙江如鸿建设有限公司。2018年5月24日，沈海龙（乙方）与浙江如鸿建筑装饰工程有限公司（甲方）签订《内部工程经济责任承包协议》一份，约定：工程名称普济寺庙工程维修工程；工程地点义乌大陈灯塔村；工程内容内、外墙油漆及内部改造；开工日期2018年6月2日；本协议订立时乙方向甲方押付合同履约金100000元，履约金退还时间为第三次支付工程进度款时退还给乙方。同日，沈海龙向如鸿建设公司的监事王九香转账汇款100000元。但该工程至今尚未开工，如鸿建设公司也未将合同履约金100000元退还沈海龙。2018年7月17日，沈海龙（乙方）与浙江如鸿建筑装饰工程有限公司（甲方）签订《内部工程经济责任承包协议》一份，约定：工程名称办公室工程装修工程；工程地点义乌大陈灯塔村；工程内容内外墙油漆及室内装修、建筑面积1850㎡；开工日期2018年7月15日；本协议订立时乙方向甲方押付合同履约金100000元，履约金退还时间为工程验收合格时退还给乙方。一审法院认为：沈海龙、如鸿建设于2018年5月24日签订了《内部工程经济责任承包协议》，系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效。协议签订已逾两年，案涉工程尚未开工建设，协议已无履行的必要。沈海龙诉请如鸿建设返还履约保证金10万元并主张利息损失，一审法院依法予以支持，利息损失可从起诉之日起开始计算。综上，沈海龙诉请，合理部分，一审法院予以支持。如鸿建设辩解，于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，一审法院判决如下：一、如鸿建设于一审判决生效之日起十日内返还沈海龙履约保证金100000元并赔偿利息损失（利息损失从2020年10月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）；二、驳回沈海龙的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由如鸿建设负担。二审中双方均未向本院提交证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人主张的上诉人返还履约保证金10万元及利息损失是否应予支持。根据在案证据及已查明的事实，双方对被上诉人已支付履约保证金10万元均无异议，上诉人称已归还5万元，并提供相应付款凭证。对此被上诉人提供《初步工程协议》照片及内容为《初步工程协议》与现金5万元的照片一组，以证明上诉人所称的5万元系《初步工程协议》中所涉的5万元，与本案无关。经核实，一审时被上诉人提交载有上述照片的手机以供核实，该照片载明的《初步工程协议》中记载有上诉人法定代表人马宇军及被上诉人的签字、捺印及身份证信息，形式上具有完整性，且照片中协议落款时间先于其他两份《内部工程经济责任承包协议》，而关于被上诉人的诉请，上诉人在一审庭审中的答辩前后陈述不一，难以令人信服。且如上诉人一审答辩中所称退还保证金条件未成就的情况下，却又称其自愿先期退还5万元保证金，其陈述难以自圆其说。一审认定被上诉人的陈述较为符合常理和客观事实，并予以采信，并无不当。涉案《内部工程经济责任承包协议》，应系双方当事人的真实意思表示，合法有效。自协议签订已逾两年，案涉工程尚未开工建设，一审认定协议已无履行的必要并依照涉案承包协议判令上诉人返还被上诉人履约保证金10万元及相应利息损失，于法有据。综上，上诉人如鸿建设的上诉请求，无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人浙江如鸿建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二一年四月二十五日代书记员 陈海威7-