广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5408号上诉人（原审被告）：广州市荔湾区荣盛有线电视服务部，住所地广州市荔湾区兴东路3号503房。经营者：欧学荣。委托诉讼代理人：王贵明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州市猎狐人才资源服务有限公司，住所地广州市越秀区中山一路51号前座第四层410A房。法定代表人：李国艳，经理。委托诉讼代理人：司徒琳达，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁旭波，广东君厚（黄埔）律师事务所实习人员。原审被告：欧学荣委托诉讼代理人：王贵明，男，系广州市荔湾区荣盛有线电视服务部员工。上诉人广州市荔湾区荣盛有线电视服务部（以下简称荣盛服务部）因与被上诉人广州市猎狐人才资源服务有限公司（以下简称猎狐公司）、原审被告欧学荣追偿权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初13392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。荣盛服务部上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一、（2019）粤01民终528号民事判决书中荣盛服务部应承担的经济补偿连带责任是指猎狐公司破产、灭失无法支付的情况下才由荣盛服务部承担连带责任，并非判决荣盛服务部支付。解雇叶伟超的是猎狐公司，所以上述判决判决猎狐公司支付补偿费并强制执行，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，应由新用人单位支付经济补偿金，故一审判决是错误的。二、一审判决计算标准错误。在仲裁、一审中荣盛服务部提交的工资单都证明叶伟超在荣盛服务部的工资为每月2000元，（2018）粤0103民初2321号民事判决书判决荣盛服务部支付叶伟超12000元，但本案中一审法院竟以猎狐公司的工资标准5562.59元/月计算荣盛服务部支付的5.5年经济补偿金，与（2018）粤0103民初2321号判决自相矛盾，且无任何法律依据，应是谁解雇员工谁承担支付责任的原则，猎狐公司应承担全部责任。三、按照（2019）粤01民终528号判决书载明叶伟超是5年以上连续工龄，治疗期应该是6个月，叶伟超在2017年3月1日开始请病假，猎狐公司在2017年7月19日即治疗期内解雇叶伟超是违法的。四、2016年7月1日，广东有线电视网络股份有限公司实行网格化管理，接收荣盛服务部所有业务，员工无失业，不需要支付补偿金，广东有线电视安排员工入职猎狐公司签订劳动合同时，每个员工都向猎狐公司递交荣盛服务部的离职证明，证明员工与荣盛服务部已无法律关系，补偿问题应是广东有线电视与猎狐公司自行解决。猎狐公司2020年7月19日与荣盛服务部其他前员工解除劳动合同时都无支付2016年7月1日至2020年7月19日的共4年补偿金。猎狐公司要求荣盛服务部承担补偿金的主张又何以成立。综上所述，为维护荣盛服务部的合法权益，特依法上诉，请求二审法院依法改判一审法院错误判决，以法律依据判决。猎狐公司答辩称请求维持一审判决，驳回荣盛服务部的全部上诉请求。欧学荣述称，同意荣盛服务部的上诉请求。猎狐公司在一审的诉讼请求：1、判令荣盛服务部支付猎狐公司代其支付的经济补偿金33375.54元；2、判令荣盛服务部支付猎狐公司代其支付的经济补偿金加倍支付迟延履行期间的债务利息1582.56元；3、判令荣盛服务部支付猎狐公司代其支付的执行费356.69元；4、判令荣盛服务部的经营者即欧学荣对第1-3项诉讼请求与荣盛服务部承担连带责任；5、判令本案诉讼费由荣盛服务部、欧学荣承担。一审法院认定事实：已发生法律效力的本院关于叶婧茵、谢五妹、林婉莹（叶伟超的法定继承人）与荣盛服务部、广州市卉盛温室设备有限公司（以下简称卉盛公司）、猎狐公司、广东有线广播电视网络有限公司劳动争议一案（2019）粤01民终5285号案民事判决书，市法院认为“……关于经济补偿金的计算年限，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，荣盛服务部与猎狐公司均承包广东有线电视公司的业务，根据荣盛服务部的陈述，是因其承包的业务重新划拨，叶伟超的劳动关系从荣盛服务部转到猎狐公司，属于上述法律规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，荣盛服务部未提供证据已向叶伟超支付经济补偿金，现猎狐公司以合同期满为由解除与叶伟超的劳动合同，依照上述规定，在计算经济补偿金时，叶伟超在荣盛服务部的工作年限应合并计算，即从2011年1月1日至2017年7月19日。关于经济补偿金的计算基数，叶伟超从2017年3月开始休病假，猎狐公司向叶伟超发放的工资为病假工资，非正常劳动时间的工资，故应以2016年7月至2017年2月叶伟超正常劳动的平均工资作为计算经济补偿金的基数，即为5562.59元【（4956元+5269.08元+5277.96元+6197.32元+5924.43元+6284.76元+4920.23元+5670.97元）÷8】。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故此，猎狐公司应向叶伟超支付经济补偿金38938.13元（5562.59元×7）。扣除猎狐公司已向叶伟超支付的经济补偿金6375.06元，猎狐公司还须向叶伟超支付经济补偿金32563.07元。由于荣盛服务部未向叶伟超支付解除劳动关系的经济补偿金，根据叶伟超在荣盛服务部的工作年限，荣盛服务部应对上述经济补偿金承担连带责任。终审判决如下：确认叶伟超与荣盛服务部在2011年1月1日至2016年6月30日期间存在事实劳动关系；确认叶伟超与猎狐公司2016年7月1日至2017年7月19日期间存在劳动关系；判令猎狐公司支付经济补偿金32563.07元给叶伟超的法定继承人叶婧茵、谢五妹、林婉莹，荣盛服务部对前述经济补偿金承担连带责任。”2020年8月3日，荔湾法院作出《执行通知书》（2020）粤0103执5977号。猎狐公司于2020年8月11日向荔湾法院支付经济补偿金32563.07元，加倍支付迟延履行期间的债务利息1846.32元、执行费438元。等等。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，本院生效民事判决书（2019）粤01民终5285号已经明确猎狐公司与荣盛服务部对叶伟超的经济补偿金承担连带责任，现猎狐公司已经依生效法律文书全部履行完毕债务，荣盛服务部应当积极清偿连带赔偿款，但其没有履行该义务，故猎狐公司有权向荣盛服务部追偿其应履行债务的份额，猎狐公司的诉讼请求，于法有据。叶伟超在荣盛服务部的工作年限为2011年1月1日至2016年6月30日，经济补偿金应计算5.5个月；叶伟超在猎狐公司的工作年限为2016年7月1日至2017年7月19日，经济补偿金应计算1.5个月。即荣盛服务部应承担的份额为经济补偿金30594.25元（38938.13元÷7×5.5）；加倍支付迟延履行期间的债务利息1450.68元（1846.32元÷7×5.5）；执行费344.14元（438元÷7×5.5）。由于欧学荣系荣盛服务部的经营者,故猎狐公司请求欧学荣对荣盛服务部的上述债务承担连带赔偿责任合法,一审法院予以支持。一审法院判决：一、广州市荔湾区荣盛有线电视服务部自本判决发生法律效力之日起十日内向广州市猎狐人才资源服务有限公司支付代其支付的经济补偿金30594.25元；二、广州市荔湾区荣盛有线电视服务部自本判决发生法律效力之日起十日内向广州市猎狐人才资源服务有限公司支付代其支付的经济补偿金加倍支付迟延履行期间的债务利息1450.68元；三、广州市荔湾区荣盛有线电视服务部自本判决发生法律效力之日起十日内向广州市猎狐人才资源服务有限公司支付代其支付的执行费344.14元；四、欧学荣对上述第一至三项承担连带清偿责任。本案受理费341元，由广州市荔湾区荣盛有线电视服务部负担283元，广州市猎狐人才资源服务有限公司负担58元。二审所查明事实与一审查明事实一致。二审另查明，一审法院（2018）粤0103民初2321号民事判决的判决内容为：一、荣盛服务部自本判决发生法律效力之日起三日内支付带薪年休假工资367.82元给叶婧茵、谢五妹、林婉莹。二、荣盛服务部自本判决发生法律效力之日起三日内支付2011年1月1日至2016年6月30日期间解除劳动关系经济补偿金12000元给叶婧茵、谢五妹、林婉莹。三、确认叶伟超与荣盛服务部在2011年1月1日至2016年6月30日期间存在事实劳动关系。四、确认叶伟超与卉盛公司在2007年2月至2010年2月期间存在事实劳动关系。五、确认叶伟超与猎狐公司2016年7月20日至2017年7月19日期间存在劳动合同关系。六、驳回叶婧茵、谢五妹、林婉莹的其余诉讼请求。案件受理费10元，由荣盛服务部负担。叶婧茵、谢五妹、林婉莹不服该判决上诉至本院，本院于2019年6月作出上述（2019）粤01民终5285号民事判决。二审中，荣盛服务部提交了：1、本案一审判决书；2、本院（2019）粤01民终5285号民事判决书；3、一审法院（2018）粤0103民初2321号民事判决书；4、猎狐公司在上述2321号案一审诉讼答辩书（劳动合同、离职证明、病假单、解雇通知书）；5、荣盛服务部叶伟超2015年至2016年工资单。猎狐公司表示：对证据1-4的真实性、合法性没有异议。证据1是一审判决书，认为一审查明事实清楚，应予以维持；证据2，虽猎狐公司曾提出了再审，但高院已经做出裁定驳回再审申请，故5285号案判决书是已生效判决，本案应据此进行审查，且该判决中对经济补偿金进行了详细的阐述。荣盛服务部和猎狐公司对外承担连带责任，但是对内是有赔偿份额的，应以5.5:1.5来承担责任，在猎狐公司向叶伟超的继承人承担责任后，可向荣盛服务部追偿；至于计算基数、工龄等应按照已生效判决进行处理。正是因为荣盛服务部在与叶伟超解除劳动关系时未支付经济补偿金，故需对叶伟超承担责任；证据3，叶伟超与猎狐公司是合法解除劳动关系；证据4，对其关联性不予确认，应以5285号案判决书中查明的事实及认定理由作为本案审理范围。证据5是荣盛服务部单方制作的，对其三性不予确认；另说明，如荣盛服务部认为不需要对5285案承担连带责任，应另循救济途径。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、荣盛服务部是否需在猎狐公司无法支付的情况下才对经济补偿金承担责任；2、荣盛服务部应以何标准承担经济补偿金；3、猎狐公司是否违法解雇叶伟超。关于荣盛服务部是否需在猎狐公司无法支付的情况下才对经济补偿金承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，本院生效（2019）粤01民终5285号判决已明确因荣盛服务部未向叶伟超支付解除劳动关系的经济补偿金，故判决荣盛服务部对经济补偿金承担连带责任，根据该判决，叶伟超的继承人可要求猎狐公司或荣盛服务部任一方或两方共同支付经济补偿金，猎狐公司与荣盛服务部均应对全部经济补偿金向叶伟超的继承人承担责任，而猎狐公司或荣盛服务部在依生效法律文书全部履行完毕的情况下均可向对方追偿对方应履行债务的份额。荣盛服务部主张其需在猎狐公司无法支付的情况下才对经济补偿金承担责任理由不成立，本院不予支持。关于荣盛服务部应以何标准承担经济补偿金的问题。本院生效（2019）粤01民终5285号判决已明确应以2016年7月至2017年2月叶伟超正常劳动的平均工资5562.59元作为计算经济补偿金的基数，一审法院以该标准确定荣盛服务部承担经济补偿金的金额正确，本院予以维持。虽一审法院（2018）粤0103民初2321号民事判决曾判决荣盛服务部支付2011年1月1日至2016年6月30日期间解除劳动关系经济补偿金12000元给叶婧茵、谢五妹、林婉莹，但因叶婧茵、谢五妹、林婉莹就该判决上诉至本院，本院对该判决作出了改变，故荣盛服务部仍以该一审判决为由主张本案一审法院计算标准错误理由不成立，本院不予支持。关于猎狐公司是否违法解雇叶伟超的问题。鉴于本院生效（2019）粤01民终5285号判决已判决猎狐公司向叶婧茵、谢五妹、林婉莹支付经济补偿金，荣盛服务部对经济补偿金承担连带责任，故荣盛服务部主张猎狐公司解雇叶伟超属于违法解雇非本案的调处范围，本院不予审查。综上所述，经审荣盛服务部的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费610元，由上诉人广州市荔湾区荣盛有线电视服务部负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年四月二十八日书记员  贺紫荆郭桂芳