广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终405号上诉人（原审被告）：广东诺巴特智能设备有限公司，住所地：清远高新区创兴大道**天安智谷科技产业园总部楼G02。法定代表人：余鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：包春晶，该公司采购总监。委托诉讼代理人：张红波，广东竞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远市雅丽装饰设计工程有限公司，，住所地：清远市新城**区×××××××××××轴法定代表人：张云岳，该公司总经理。委托诉讼代理人：阮钊洪，广东法行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东华，广东法行律师事务所律师。上诉人广东诺巴特智能设备有限公司（以下简称诺巴特公司）因与被上诉人清远市雅丽装饰设计工程有限公司（以下简称雅丽公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人诺巴特公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人无装修工程资质，其与上诉人签订的装修工程合同应属无效合同，但一审法院对此没有进行审查。2、案涉合同并未约定管理费，而被上诉人提供的预算书仅是其单方意思表示，并没有上诉人的盖章或签字，上诉人将全部工程发包给被上诉人装修，按照实际发生的工程量计算工程款，其中也包括了各种人工费或劳务费，即所谓的“管理费”包含在人工费或劳务费内，被上诉人主张“管理费”，实际变相增加了工程款，不符合公平公正原则，也没有事实和法律依据。退一步来说，即使法院支持管理费，由于案涉合同因被上诉人缺乏资质而无效，依照法律的规定，该管理费应当在上诉人与被上诉人之间平均分担。3、鉴于双方签订的合同无效，根据建筑工程司法解释的规定，双方只能根据结算条款计算工程款，而双方约定的管理费不属于结算条款，被上诉人主张管理费无法律依据。4、双方签订的合同为无效合同，合同约定的违约金条款当然无效，不应当支持被上诉人违约金的请求。5、袁志刚所做的工程是整个工程的一部分，且该工程经被上诉人的法定代表人确认，鉴定机构所做的鉴定是针对全部工程的，当然也包括袁志刚所做的部分，袁志刚的工程款属于造价的一部分，不应当另行计算。袁志刚在一审未出庭作证，其所作证言不能作为认定案件事实的依据。6、鉴定报告明确材料款是141556.57元（含税），报告所列分项与上诉人提供的发票和送货单的金额一致，双方在一审时对该金额均无异议，一审判决没有扣减上诉人支付的材料款141556.57元不当。7、一审判决对诉讼费、财产保全费及鉴定费的分配不公平。被上诉人雅丽公司答辩称：一审判决认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、虽然本案的工程合同名称是装修工程施工合同，但本质上是装饰合同，案涉工程大部分是油灰、天花板的装饰，并非对主体结构的施工，被上诉人的营业执照显示具有装饰装修工程的资质，本案合同合法有效。2、案涉合同第一点1.2承包内容载明“详见工程预算书”，故上诉人称没有见过工程预算书，与事实不符，上诉人在一审时是认可该工程预算书的，其中明确包含了管理费。3、本案合同合法有效，一审判决对违约金的认定正确。4、上诉人主张的工程款是不包含袁志刚做的工程。5、双方对鉴定报告是认可的，一审判决的处理正确。6、被上诉人认可一审判决分配的诉讼费、财产保全费和鉴定费。雅丽公司向一审法院起诉请求：1、判令诺巴特公司立即支付工程款694902.71元给雅丽公司，并从2018年5月7日起按月息2%支付违约金至清偿之日止（截至2019年4月7日违约金为152878.6元），以上合计847781元；2、本案诉讼费、财产保全等费用由诺巴特公司承担。一审法院认定事实：雅丽公司（乙方）与诺巴特公司（甲方）于2017年12月28日签订《装修工程施工合同》，约定诺巴特公司将天安智谷G2诺巴特智能设备有限公司的室内装修工程发包给雅丽公司施工，合同约定：1、工程概况……开工日期为2017年12月30日，竣工日期为2018年3月20日，未含税合同总价款为870098元……4、工程价款及结算。4.1双方商定本合同价款采用在竣工结算时，合同内项目按照已签订合同的预算单价计算；变更及增加项目的单价，按双方约定办理，工程量按实结算。4.2付款方式为合同签订当天，支付合同价款10%；水电完成，泥水进场，支付合同价款20%；泥水完成，木工进场，支付合同价款30%；工程完工交付7天内，支付合同价款40%......5、违约和责任。5.1甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的返工违约及赔偿责任等。按合同总额每天3‰，包括支付违约金，赔偿因违约给对方造成的一切损失。乙方在施工过程中出现的安全问题，甲方不承担任何责任。6、保修。6.1本工程保修责任期：家装有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程、水电隐蔽工程为三年，其他工程为二年。6.2由于甲方提供的材料质量问题、人为造成的损坏不在保修范围内……合同附件《雅丽装饰预算书》显示工程直接费为805647元，工程管理费64451.76元，工程税票34803.95元，总合计904902.71元。签订上述合同后，雅丽公司于2018年1月1日组织工人进场施工，并于2018年4月30日完工交付诺巴特公司使用。诉讼中诺巴特公司申请对天安智谷G2广东诺巴特智能设备有限公司装饰装修工程价款进行鉴定，一审法院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司进行司法鉴定，诺巴特公司为此预交鉴定费16440元。鉴定过程中，诺巴特公司缴纳了鉴定人员出庭费2000元，雅丽公司缴纳了3000元测量费。2020年8月26日，深圳市合创建设工程顾问有限公司出具《工程造价鉴定书》（终稿修正稿），鉴定结论为：1、天安智谷G2广东诺巴特智能设备有限公司装饰装修工程造价781077.61元（不含税），其中管理费为51648.51元；合同有约定单价部分（水电安装）全部材料费为83822.61元；材料运输装卸费为20400元。2、税金27890.20元。雅丽公司对该《工程造价鉴定书》（终稿修正稿）无异议，诺巴特公司质证认为对工程管理费的合法性和关联性有异议，对于其他部分无异议。管理费已包含在人工或者劳务费之内，若雅丽公司主张增加管理费，则实际上变相增加了工程款，不符合公平公正原则；由于雅丽公司没有相关的建筑装修资质，其约定的管理费没有法律依据；管理费是否得到支持属于法院审判的内容之一，鉴定机构直接将管理费用作为工程款，实际上是以鉴定机构的意见代替了法院审判。诺巴特公司主张已向雅丽公司转账支付工程款253000元，雅丽公司确认收到253000元，但认为只有210000元系支付本案工程款，43000元系诺巴特公司通过其账户支付给案外人袁志刚的工程款，与本案无关。诺巴特公司确认该43000元系袁志刚所做工程款，但认为本案鉴定范围也包括袁志刚所做部分，就该主张诺巴特公司并未举证证明。诉讼中袁志刚出具书面《情况说明》，确认其为诺巴特公司做了一些零碎工程，工程款结算为43000元，诺巴特公司走公账转到雅丽公司，2018年2月18日已收到张云岳（即雅丽公司法定代表人）的转账，该笔资金与雅丽装饰无关。庭审中雅丽公司、诺巴特公司确认涉案工程以实际工程量结算，雅丽公司提供的证据显示其在2018年12月6日向诺巴特公司主张结算。另雅丽公司当庭增加诉讼请求要求诺巴特公司支付设计费65000元，后申请撤回该增加的诉讼请求。一审法院认为：本案是装饰装修合同纠纷。雅丽公司自愿撤回要求诺巴特公司支付设计费65000元的诉讼请求，系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。本案雅丽公司与诺巴特公司签订的《装修工程施工合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同依法成立并生效，双方均应恪守履行。双方争议的焦点是：1、涉案装修工程造价以及诺巴特公司已付工程款的金额；2、雅丽公司主张的违约金应否支持。对于争议焦点1。深圳市合创建设工程顾问有限公司是有鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合法，其出具的鉴定报告合法有效，一审法院予以采信。诺巴特公司仅对该报告中列明的管理费51648.51元有异议，但管理费属于合同附件《雅丽装饰预算书》包含的内容，诺巴特公司在签订《装修工程施工合同》时清楚装修款包含了管理费，现又对管理费提异议，其理由明显不成立，一审法院不予采纳。涉案装饰装修总造价为808967.81元（含税）。对于诺巴特公司通过雅丽公司账户支付给案外人袁志刚的43000元，雅丽公司、诺巴特公司均确认该款系袁志刚工程款，诺巴特公司抗辩认为袁志刚所做工程已包含在本案鉴定的范围之内，但并未举证证明，一审法院不予采纳，认定诺巴特公司已付工程款金额为210000元。扣减已支付的210000元后，诺巴特公司尚欠雅丽公司的工程款为598967.81元，故对于雅丽公司要求诺巴特公司支付工程款694902.71元的诉讼请求，一审法院予以部分支持598967.81元。对于争议焦点2。雅丽公司主张从2018年5月7日开始以未付工程款为基数按月2%计算违约金，对此，一审法院认为，虽然涉案工程于2018年4月30日完工并交付诺巴特公司，合同约定工程完工交付7天内支付至合同价款100%，但由于雅丽公司、诺巴特公司均确认本案工程据实结算，双方并未最终结算，诺巴特公司应付雅丽公司的工程款金额尚未确定，故雅丽公司主张从2018年5月7日计算违约金的依据不足。雅丽公司证据显示其在2018年12月6日向诺巴特公司主张过结算，故可从2018年12月6日开始计算违约金。合同约定违约金按合同总额每天3‰计算，现雅丽公司自行调整为按未付工程款每月2%计算，于法有据，一审法院予以照准。至于诺巴特公司抗辩认为雅丽公司应承担质量不合格需返工的违约责任，由于诺巴特公司未对此提起反诉，诺巴特公司可就此另行主张权利。据此，一审法院于2020年9月29日作出如下判决：（一）广东诺巴特智能设备有限公司于判决生效之日起10日内向清远市雅丽装饰设计工程有限公司支付装修款598967.81元及违约金（违约金以598967.81元为基数，从2018年12月6日起按月息2%计付至款项付清之日止）；（二）驳回清远市雅丽装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12278元，财产保全费4759元，合计17037元，由清远市雅丽装饰设计工程有限公司负担2352元，广东诺巴特智能设备有限公司负担14685元。鉴定费21440元（含出庭费及测量费），由清远市雅丽装饰设计工程有限公司负担3000元，广东诺巴特智能设备有限公司负担18440元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审时，法官问诺巴特公司：2.3的材料单列的83000多元都是你方购买的材料？诺巴特公司的委托代理人回答：是的。雅丽公司的委托代理人回答：确认。再查明，涉案的工程造价鉴定书（终稿修正版）第五点第3项注明“本鉴定意见书不计入甲供材料”。另，在二审庭审中，诺巴特公司承认在工程造价鉴定书的初稿及终稿出来后，其都没有提出要求剔除袁志刚所做部分工程的工程量。本院认为，本案是装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案主要针对上诉人诺巴特公司上诉请求的范围进行审理。关于上诉人上诉认为涉案合同是无效合同，合同约定的管理费及违约金无效而不应计算的问题。经审查，上诉人此项上诉理由主要是认为被上诉人没有装修工程的资质，但根据双方订立的合同内容可证，上诉人将其室内装修工程发包给被上诉人施工，而被上诉人领取的营业执照载明其经营范围包括装饰工程的设计与施工，上诉人在诉讼中也未举证证明室内装修工程需要何种注册资本、专业技术人员、技术装备及资质等级。因此，上诉人认为涉案合同是无效合同，没有事实及法律依据。一审判决根据双方合同的约定及鉴定结论计算管理费及违约金并无不当，本院予以照准。关于上诉人上诉要求扣减案外人袁志刚所做部分工程的工程量问题。本院经审查认为，首先，上诉人对其此项主张只有单方的陈述，对于应如何扣减以及扣减的具体数额，上诉人并未举证证明；其次，在二审庭审中，上诉人承认在工程造价鉴定书的初稿及终稿出来后，其都没有提出要求剔除案外人袁志刚所做部分工程的工程量。因此，上诉人上诉要求扣减工程量的依据不足，本院不予支持。关于上诉人上诉认为一审判决没有扣除其支付的材料款141556.57的问题。本院经审查认为，虽然涉案的工程造价鉴定书中注明“本鉴定意见不计入甲供材料”，但是从被上诉人的委托代理人向本院提交的代理词中承认上诉人支付的材料款83822.61元是包括在鉴定结论中，更为主要的是，在一审庭审中被上诉人也确认相关材料是由上诉人购买。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”以及第五条“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。”的规定，被上诉人的代理人的陈述构成自认，故本案应扣减材料款83822.61元，至于上诉人上诉要求扣减超出83822.61元部分的金额，上诉人并未提供充分的证据证实其主张，本院不予支持。因此，本院认定上诉人实际应向被上诉人支付装修款515145.20元（598967.81元－83822.61元）及违约金，违约金以未付装修款515145.20元为基数，自2018年12月6日起按月息2%计付至付清之日止。同时，本院亦注意到，上诉人在一审时对工程造价鉴定书（终稿）的意见是对管理费有异议，对其它部分无异议，故一审判决未对该材料款83822.61元作出认定及处理，并无不当。现上诉人对此提起上诉，属于提出新证据导致本院改判一审判决，故上诉人依法应负担二审案件受理费。关于上诉人上诉认为一审判决分配诉讼费、财产保全费以及鉴定费不公平的问题。本院经审查认为，对于诉讼费、财产保全费以及鉴定费的负担，是人民法院根据案情所作的处理，并非对当事人实体请求作出的判项，上诉人的此项上诉没有事实和法律的依据，本院不予支持。综上所述，上诉人诺巴特公司的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求，本院依法予以支持。一审判决实体处理有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初2188号民事判决第二项；二、变更广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初2188号民事判决第一项为：限广东诺巴特智能设备有限公司于判决生效之日起十日内向清远市雅丽装饰设计工程有限公司支付装修款515145.20元及违约金（违约金以515145.20元为基数，从2018年12月6日起按月息2%计付至款项付清之日止）；三、驳回清远市雅丽装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费和鉴定费的负担按一审判决执行；二审案件受理费12278元，由广东诺巴特智能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二一年四月十四日法官助理 吴 骁书 记 员 范小婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。