湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂05刑终126号原公诉机关宜昌市点军区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢诗华，男，1972年4月18日出生，汉族，高中文化，湖北宜昌启华工贸有限公司法定代表人。户籍地宜昌市猇亭区，住宜昌市西陵区。因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，于2006年9月26日被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年7月16日刑满释放。因涉嫌非法采矿罪，于2019年6月14日被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，同年7月19日经宜昌市猇亭区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行。2020年4月20日，宜昌市点军区人民检察院决定对谢诗华取保候审。同年8月28日，一审法院决定对谢诗华取保候审。经一审法院决定，2020年12月31日由宜昌市公安局猇亭区分局执行逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人王山松，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。湖北省宜昌市点军区人民法院审理宜昌市点军区人民检察院指控原审被告人谢诗华犯非法采矿罪一案，于2020年12月31日作出（2020）鄂0504刑初30号刑事判决，原审被告人谢诗华不服，提出上诉。本院依法受理后，经阅卷，讯问谢诗华，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，2016年9月5日,宜昌启华公司给猇亭区委递交《关于无偿平整治理张家湾路滑坡等多处土石方的报告》，申请对原全通公司三期工程场地进行无偿清障土石方，得到猇亭区政府区长杨卫华及相关政府部门同意。2017年初，被告人谢诗华占用宜昌市猇亭区桃子冲路北侧原三峡全通配套产业园项目用地，雇佣工人使用挖掘机等机械设备采挖场地内的砾石层，作为砂石混合料对外销售获利。同年7月，谢诗华与马某签订合作协议，由马某出资购买分筛设备，招募工人从事砂石料加工，谢诗华将采挖的砂石料交由马某进行分筛和清洗后再分别以卵石、砂出售，双方按照约定的价格和销售数量结算加工费。2017年8月2日，宜昌启华公司给猇亭区政府递交《关于请求免收建筑垃圾（渣土）处置费的报告》，报告载明：我公司正着手对三峡全通三期等处的剩余土石方无偿开挖外运。此项工程是无偿的，我公司通过以工换料，将所挖运的砂石供给下游客户，换取少量收费来平衡施工费用，利润十分微薄。特申请政府批准免收建筑垃圾处置费用。同年8月10日，杨卫华签批“同意。”2017年5月4日，猇亭区政府作出《猇亭区政府关于严禁非法取土（挖砂、采石）行为的通知》，该通知规定除因工程、因公共利益建设、因居民生产生活需要外，严禁任何单位和个人实施非法取土行为。2017年6月9日，猇亭区人民政府给宜昌启华公司发出告知书：现通知你公司停止在原全阳磁性材料有限公司非法占地取土行为。将临时建筑、设备予以移除。2017年8月15日，猇亭区国土局给宜昌启华公司作出《安全生产整改通知书》。该通知书载明：经巡查，你公司在取土生产作业时存在审批手续不全等问题，现责令停产。该通知书于2017年8月16日送达给宜昌启华公司由周某签收。2017年8月17日至2019年6月1日，谢诗华通过通泰达港、红华港外运砂、石头、混合料共计674623吨。2020年6月24日，湖北永业行资产评估咨询有限公司对该案所涉及的矿产品资产价值（即涉案销售的674623吨）作出评估，价值为32585300元。另有少量砂石料在附近销售。谢诗华使用其本人和家属的银行卡账户收取的销售砂石料货款金额为9707182元。2019年7月9日，宜昌市国土资源执法监察支队，委托湖北冶金地质研究所对渣土、卵石、砂三种规格岩石成分进行鉴定。2019年7月24日，湖北冶金地质研究所作出《湖北宜昌启华工贸有限公司猇亭区采砂(石)矿种鉴定报告》，该报告结论载明：混合料中的卵石、砂含量达97.59%；卵石和砂均为矿产资源，分别属于砂岩和天然石英砂。同时查明，2011年9月22日，湖北全阳磁性材料制作有限公司取得位于猇亭区南部工业区桃子冲路北侧（案涉土地）的工业用地使用权（地号19-001-008-021、图号77.25-2.75）。另查明，宜昌启华公司于2010年5月26日成立，公司法定代表人系谢诗华。公司股东于2012年10月11日变更为谢诗华、周某。该公司于2020年6月注销工商登记。周某未参与案涉砂石的开采及销售，也没有分得任何利润，砂石销售款9707182元由谢诗华及其家属收取。上述事实有经庭审举证、质证，一审予以认定的下列证据证实：1、红华港、通达港发货及装卸作业明细、销售数据统计说明，码头出货分类表等证实：2017年8月至2019年6月，被告人谢诗华共计销售砂石674623.2吨。2、委托书、鄂永资评报字【2020】第YC0005号资产评估报告证实：涉案销售的674623.2吨砂石，市场价值为32585300元。3、汤某等人银行流水证实：砂石料销售回款为9707182元。4、湖北冶金地质研究所关于《湖北宜昌启华工贸有限公司猇亭区采砂（石）矿种鉴定报告》证实：混合料中的卵石、砂含量达97.59%；卵石和砂均为矿产资源，分别属于砂岩和天然石英砂。5、证人周某证言：我曾经是宜昌启华公司的股东，我一直没有参与经营。在案涉采挖中我没有参与，谢诗华也没给我分配利润。2017年5月谢诗华住院治疗，委托我帮他办理关于案涉场地平整手续。我按照政府明确的意见，填了申报表，给城管部门打报告。谢诗华平整土地是在政府出让的土地上进行的，给我们划定的范围是1260亩土地，开挖量是210万方；以工换料就是完成土地开挖、施工是无偿的，换取废渣的利用。我在办手续的时候谢诗华已经停工整改了，复工需要完善相关手续，后期是边施工边整改。6、证人郭某1证言（谢诗华妻子）：因谢诗华在外有债务，就一直用我和郭骁的银行卡结算砂石货款。7、证人胡某（猇亭区国土局工作人员）的证言：猇亭区挖砂土，需要在我局办理取土许可证。2017年初，谢诗华向我局递交资料，因其资料不齐全，我局没有给其办理取土证，2017年5月后，全区都严禁挖沙取土，成立了水土保持办公室后，就更不可能办理取土证了。只有建设用地平整场地可以挖沙取土，但不能分筛砂石料做其他的。8、证人卫某（猇亭区国土局工作人员）证言印证了胡某所证相关情节。9、证人吕帮新证言（宜昌通泰达港埠有限公司经理）：2017年8月至2018年4月，谢诗华通过其码头运输砂石共计265687吨。10、证人向某1证言：2016年底至2017年8月，谢诗华在我经手的宜昌通泰达港埠公司装卸了大约有371736.22吨砂石。11、被告人谢诗华供述与辩解：宜昌启华公司是2010年成立的，我和周某是股东。我是公司的法人代表，周某不参与管理。周某是实际出资了的，但是在投资做全通三期项目的砂石开挖分筛销售时，周某就没有实际投资了，也没有参与分配利润。2016年秋，猇亭区政府要治理山体滑坡，我知晓后认为可以从中赚取利益，就主动去找猇亭区政府，提出无偿平整三峡全通配套产业园内剩余土石方，区政府唐铸伟主任带领相关职能部门领导进行勘查后，同意由我公司负责三峡全通三期配套产业园的剩余土石方开挖外运，并给我划定工程量约为210万方的平整范围，在几个月的时间内可完工。我开挖三峡全通产业园内的土石方，没有办理采矿许可证。在2017年下半年，我开始洗石头，对外销售砂石。我公司没有在其他地方购买过砂石、混合料对外销售。我运到码头上卖掉的砂石都是从全阳公司的工地上开挖的，没有从别的地方取山石。砂石货款是直接转到郭骁和郭某1卡上，因为我的卡不能用。我没有请专人管理账。按照码头上的过磅流水，可能有1000多万元的交易额。此外，公诉机关还向法庭宣读出示了受案登记表、立案决定书、抓获经过、个人身份信息、查封、扣押清单、宜昌市猇亭区人民法院（2006）猇刑初字第44号刑事判决书等证据，经庭审质证，予以确认。原审法院认为，被告人谢诗华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。公诉机关指控成立。关于犯罪金额的认定，一审认为应当从2017年8月17日，猇亭区国土资源管理局书面通知宜昌启华公司因取土审批手续不全，通知其停产开始计算违法采矿吨数及销售金额。经审计查明，2017年8月17日至2019年6月1日，谢诗华通过通泰达港、红华港外运砂、石头、混合料共计674623吨，评估价值为32585300元。谢诗华使用其本人和家属的银行卡账户收取的销售砂石料货款金额为9707182元。谢诗华到案后如实供述侦查机关已掌握的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。现根据谢诗华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谢诗华犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。)；二、对违法所得九百七十万七千一百八十二元，予以追缴，上缴国库。原审被告人谢诗华以其开采行为取得了猇亭区行政审核许可其行为不构成犯罪为由提起上诉，请求二审法院依法改判其无罪。本院认为，上诉人（原审被告人）谢诗华违反国家矿产资源开发、利用、保护和管理的法律、行政法规的规定，未取得采矿许可证，擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。针对谢诗华的上诉理由，本院认为，1997年《湖北省矿产管理条例》规定，开采零星分散的矿产资源和只能用作普通建筑材料的砂石、石、黏土，由县级地质矿产管理部门审批，并颁发采矿许可证。被告人谢诗华在明知未取得采矿许可证的情况下，为谋取利益，才提出无偿平整场地并取得政府部门同意，进场采挖砂石；2017年8月，猇亭区国土局给宜昌启华公司发出因其未办理取土证，责令停产通知后，谢诗华仍在长达近两年时间内持续不间断采挖砂石共计674623.2吨销售给他人谋取利益，其行为已构成非法采矿罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二一年四月八日书记员  杨书婷