北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3433号上诉人（原审被告）：黄超，男，1989年10月19日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：李贺，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张淼，女，1995年2月5日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：申敏平，北京权知律师事务所律师。原审被告：上海唐耀经贸发展有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路925号B区4幢J830室。法定代表人：黄宗俊。上诉人黄超因与被上诉人张淼、原审被告上海唐耀经贸发展有限公司（以下简称唐耀公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄超上诉请求：1.请求撤销一审判决，并查明事实依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由张淼承担。主要事实和理由：一、本案一审判决程序错误。本案一审开庭时正值疫情期间，黄超为上海人，常年生活在上海。且黄超本人从事现场设计工作，去了外地要被定点或居家隔离。黄超并没有收到开庭传票，因此未能参加一审庭审。疫情属于不可抗力原因，因疫情原因当事人无法出庭属于合理理由，但一审法院直接进行缺席判决，剥夺了黄超的诉讼权利。二、一审法院判决对事实认定不清。黄超与张淼签订过《合作协议》，张淼也确实履行了打款义务，但黄超已经归还张淼各项款项20余万元，分别体现在微信转账、支付宝转账中。因此黄超已经积极履行了自己部分还款义务。黄超与张淼曾系恋爱关系，黄超在恋爱期间对张淼进行了多项赠与，包括奢侈品、大额金钱转账等，然而双方关系破裂，未能走入婚姻，且黄超为诉讼所累，因此黄超要求解除赠与合同并要求张淼返还赠与的奢侈品、大额金钱等。二审庭审中口头补充：张淼履行了部分的打款义务，黄超已经归还张淼款项30余万元。张淼辩称，同意一审判决，不同意黄超的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。唐耀公司未作陈述。张淼向一审法院起诉请求：1．判令唐耀公司、黄超向张淼返还投资款35万元；2．判令唐耀公司、黄超向张淼支付投资利润7万元；3．判令唐耀公司、黄超向张淼支付利息（以35万元为基数，自2018年8月9日起算至实际付清至之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）。一审法院认定事实：2017年5月28日，张淼向黄超转账25万元。2017年6月10日，张淼作为乙方与甲方唐耀公司签订《合作协议》，约定：乙方以投资的形式向甲方投资25万人民币，由甲方负责经营和管理，乙方不直接参与经营管理，甲方自负盈亏；乙方以现款的方式一次性出资给甲方，甲方向乙方出具投资的借据并加盖公司的财务专用章；甲方承诺保证每年12万元人民币的利润付给乙方，乙方半年分红一次；投资期限1年，从2017年6月10日至2018年6月9日，合作期满后，甲方一次性退还投资款人民币25万元给乙方并收回借据，甲乙双方就下期合作另行协商等。落款处乙方为张淼，乙方代表为黄超。2017年10月30日，张淼向黄超转账10万元。2017年12月10日，黄超向张淼支付5万元。一审庭审中，张淼称不清楚黄超与唐耀公司的关系，合同是黄超持唐耀公司公章与张淼签的，款也都是打给黄超，因对黄超信任签署合同后又追加投资10万元，返还的利润5万元也是黄超返给张淼的。另查，张淼立案时主张的本金为25万元，于2019年11月27日增加诉讼请求为35万元，后法院通过公告方式于2020年1月30日向唐耀公司和黄超送达了变更诉讼请求申请书。一审法院认为，虽《合作协议》载明的甲方为唐耀公司，乙方为张淼，但根据现有证据及张淼当庭陈述可知，黄超并非唐耀公司员工，亦未取得唐耀公司授权对外签署合同，张淼也并未与唐耀公司洽商合同主要内容，合同涉及款项的来往均发生于张淼与黄超之间，而非支付给唐耀公司并取得唐耀公司的财务票据，因此，根据现有证据不足以证明张淼与唐耀公司之间存在真实有效的合同关系，对张淼主张唐耀公司返还本金、支付利润及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。黄超虽作为乙方代表签字，但合同文本系黄超提供，黄超也实际收取了张淼的款项，因此，黄超为《合作协议》的甲方，应承担相应的合同义务。《合作协议》约定保证本金、固定收益，属于借贷关系的一般特征，故双方名为投资，实为借贷。《合作协议》约定的25万元已到期，黄超仅于2017年12月10日支付了5万元，张淼有权要求黄超返还尚欠本金、支付收益，对张淼主张利润的诉讼请求，一审法院予以支持，但约定的收益率超过了法律规定，一审法院予以调整，即黄超尚欠的利润应为1万元。黄超逾期返还本金，张淼有权向其主张逾期利息损失，对其该项诉讼请求，一审法院予以支持，因客观情况，对利息计算方式一审法院予以调整。针对张淼所述追加投资10万元。现无证据显示张淼与黄超就该10万元约定了收益率，张淼要求黄超支付该10万元的收益，于法无据，一审法院不予支持。就该10万元，张淼与黄超之间亦应成立借贷关系，但因双方未约定借款期限，一审法院对张淼主张的逾期利息损失依法予以调整。唐耀公司、黄超经一审法院合法传唤未出庭应诉，不影响一审法院依据庭审查明的事实依法作出判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄超于判决生效之日起十日内返还张淼本金350000元；二、黄超于判决生效之日起十日内支付张淼利润10000元；三、黄超于判决生效之日起十日内支付张淼利息（以250000元为基数，自2018年8月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以100000元为基数，自2020年1月31日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回张淼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，黄超向本院提交如下证据：1.2017-2018年度黄超与张淼微信转账明细，拟证明黄超于2017年打给张淼人民币118043元，于2018年打给张淼人民币18962元，合计137005元；2.2017-2018年度黄超与张淼支付宝转账明细，证明张淼支付宝打给黄超的金额为人民币20万元，黄超打还给张淼的金额为人民币261427.27元。张淼对上述证据发表质证意见称，黄超在一审举证期限内未举证应视为对自身举证权利的放弃，该证据亦不属于新证据。且上述证据系打印件，未经公证处公证，无法确定真实性，上述证据亦无法证明其证明目的，对关联性不认可。黄超向本院提交调取证据申请，申请前往支付宝（中国）网络技术有限公司调取黄超与张淼之间的转账流水信息，对此张淼表示不同意，认为一审已经给了举证期，黄超未出庭等于放弃自身权利。对于上述证据及调取证据申请，本院将结合全案案情予以综合认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为黄超应向张淼偿还的款项数额问题。就此本院认为，根据已查明的事实及黄超的陈述，涉案《合作协议》合同关系建立在黄超与张淼之间。一审法院依据《合作协议》具体内容认为黄超与张淼之间名为投资实为借贷并不不当，本院予以确认。现有证据能够显示张淼实际向黄超打款35万元，黄超于2017年12月10日向张淼支付5万元，张淼认可该5万元系黄超偿还的利润，本院对此不持异议。黄超于二审中提交微信及支付宝转账明细，拟证明其向张淼转款之事实，但就此本院认为，即使黄超提交的上述证据真实有效，仅凭该转账记录不足以证明转款的性质，且转款的时间、金额与《合作协议》约定并不相符。结合黄超与张淼彼时存在男女朋友关系及双方存在多笔资金往来的情况，在张淼对此亦不予认可的情形下，本院难以采信黄超的相应主张。同上述理由，黄超要求赴调取转账记录之申请亦无必要，本院不予准许。故黄超仍应偿还张淼本金35万元。现有证据不足以证明一审法院依据法律规定及本案事实情况所调整的利润金额及利息标准存在不当之处，本院亦予以确认。黄超上诉称一审法院存在程序错误，但依据一审法院卷宗记载内容显示，一审法院在向黄超送达未果的情况下采取公告送达，符合法律规定，对于黄超的该项上诉理由，本院不予采信。黄超上诉要求解除赠与合同并要求张淼返还赠与的奢侈品、大额金钱等，与本案并非同一法律关系，本案不予审处。综上所述，黄超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由黄超负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 张玉娜审 判 员 张 慧二〇二一年四月二十七日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇