陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                            (2021)陕02民终117号     上诉人(原审被告）：吴巨成，男，1973年3月12日出生，汉族，四川省仪陇县人，住四川省仪陇县。   委托诉讼代理人：董尚荣，陕西宋林科律师事务所律师。     被上诉人（原审原告）：周向东，男，1976年11月27日出生，汉族，四川省射洪县人，居民，住四川省射洪县。   委托诉讼代理人：李欢欢，陕西哲勤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁苗苗，陕西哲勤律师事务所律师。   原审被告：西安方洲建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。   法定代表人：蒋泽民，任该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭力力，女，1990年2月23日出生，汉族，陕西省铜川市人，住铜川市耀州区，系被告公司员工。   上诉人吴巨成因与被上诉人周向东、原审被告西安方洲建筑劳务有限公司（以下简称方洲公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2020)陕0204民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴巨成的委托诉讼代理人董尚荣、被上诉人周向东的委托诉讼代理人李欢欢、梁苗苗、原审被告方洲公司的委托诉讼代理人郭力力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴巨成上诉请求: 1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审将《工程与结算单》认定为被上诉人实际施工量的计算依据，并以此确认上诉人应付被上诉人劳务费1878539.86元错误。2017年1月17日的结算单是为了年底发放农民工工资计算的一个预算量，单价是依据合同约定，面积是按照图纸上的面积计算的，该结算单是曾某某估算出来的，没有吴巨成的签字确认，并且周向东没有按照合同约定干完所有工程量，因此，不应按照结算单上的数字计算劳务费。二、一审认定被上诉人未干完的工程量与事实不符。本案中，被上诉人未按合同约定干完的工程量有：后浇板模板支、拆，内外墙面的打磨、修补，施工作业面完工清场，完工后方木、层板的钉子拔除、材料清理、归类码放。其中按面积修补、打磨某某，按2016年市场行情每平方米应不少于1.5元，即44553.33平方米×1.5=66830元；后浇带全部未作780平方米，即780*42=32760元；除以上未干外，还有屋顶女儿墙、楼梯间、屋面造型均未干，应扣除44553.33平方米×2=89106.66元。按照结算单上的总金额1878539.86元，减去上述项目，剩余1689843.2元，上诉人实际已向周向东支付1701150元劳务费，因此，已不欠被上诉人劳务费。三、关于保证金是否应该退还的问题。根据双方合同约定，保证金至工程主体封顶时返还周向东。本案中，案涉工程至今未完工，因此，本案返还保证金的条件至今未达到，不应返还。综上，请求二审依法查明事实，公正判决。   周向东答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。   西安方洲建筑劳务有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。   周向东向一审法院起诉请求：1、被告支付原告劳务费470089.86元；2、被告退还原告保证金10万元；3、被告按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付劳务费利息60909.28元（利息暂计算至2019年9月26日，并支付利息至实际偿还之日止）；4、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实如下:     一、双方当事人无争议的事实   1、2014年3月28日，方洲公司（发包方 甲方）与吴巨成（承包方 乙方）签订《工程项目承包管理合同》，合同约定：“第一章 总则一、甲方同意乙方为甲方的下属项目经理部，乙方在施工期间以甲方项目名义，自主经营、自负盈亏，工程项目独立承揽。二、施工期间甲方对乙方实行项目大包干，包质量、包安全、包工期、包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量、安全施工、文明施工和按期完工。三、甲方向乙方提供承接任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的相关资料……六、承包方式为指定项目，项目名称铜川市“铜川市白桦国际”，建筑面积12万平方米，建筑造价伍仟万……第三章 乙方权利和义务一、乙方的权利（一）承包经营期间，承包个人或合伙承包的第一承包人（以下简称乙方）为该项目部的负责人，享受总经理负责制和本合同赋予的全部权利。（二）有权按国家规定自主聘任项目副经理及管理干部，组成项目部的领导机构，报总公司备案，承包期满或合同解除后，该领导机构即告解体……。”方洲公司和吴巨成均认可双方系挂靠关系。   2、2015年8月16日，吴巨成委托担任案涉工程项目经理的曾某某以方洲公司的名义（甲方）与周向东（乙方）签订了《模板劳务施工合同》，合同约定：“为按时按质完成“柏桦国际”楼工程施工任务，经甲、乙双方协商，以乙方全体人员委托乙方代表的形式，乙方愿意承揽工程施工中模板支、拆任务，为明确双方责任，经协商一致达成如下协议：一、劳务施工范围1、工程地址：陕西省铜川市耀州区；2、工程名称：柏桦国际；3、承包内容及范围（1）根据总包单位及甲方的质量要求和施工方案施工，周转材料的现场卸车、倒运，辅材及耗材的现场卸车、倒运；模板制作、墙柱模板根部定位（切、焊定位筋）安装、拆除。满堂架搭、拆；承揽部分配合放线；预留盒、洞的制作、安装和拆除，预埋件的安装，预埋梁口的预留及切割打錾，施工缝及后浇带的堵、拆；放线孔及后浇板模支、拆，内外墙的打磨、修补；施工作业面工完场清，完工后方木、层板的钉子拔除、材料清理、归类码放。（2）根据国家规范要求及甲方的施工方案施工，主体结构（包括后浇管道井顶板、后浇带、后浇洞、空调板、阳光栏板、一次带走的构造柱、屋面女儿墙及构架等）……二、价格及结算付款方式：1、单价：以下单价为总和单价，其中包括工人工资、住宿、生活费、交通费及加班工资（包括节假日加班工资）、20%的管理费及利润、国家规定的社会劳动保险费（包括基本养老保险金、工伤保险金、生育保险金、失业保险金及基本医疗保险金）及其它费用。（1商铺）正负零以下以上全部模板按混凝土接触面积计算，单价42元，大写肆拾贰元每平方米。（2）合同以外借用工单价为：技工150元/工日，普工120元/工日。本承包单价一次性包死，不随国家政策性调整和市场变化而增减……。”   3、2017年1月17日，吴巨成委托的案涉项目经理曾某某向周向东出具《工程预结算单》一份，工程名称：白桦国际1#楼1-9轴（木工）。报量单位：方洲劳务。预算内容：1、地下二层、数量9935.53平方米；2、地下一层，数量7700.94平方米；3、一层，数量5879.24平方米；4、二层，数量5672.46平方米；5、三层，数量,4892.39平方米；6、四层，数量4980.06平方米；7、五层，数量44553.33平方米。数量共计44553.33平方米。单价42元。金额共计1871239.86元（大写壹佰捌拾柒万壹仟贰佰叁拾玖元整）。注：五楼未拆木、借支未减。同日，曾某某出具了《（2016-2017）月份工程量结算单》一份，班组：木工板。工程名称：白桦国际1#楼1-9轴 。收入内容：1、点工；2、拆外架；3扳工；4、梁加液工，金额分别为3200元、1000元、600元、2500元，合计7300元。以上共计1878539.86元。   4、2015年8月21日，周向东向吴巨成交纳10万元施工保证金。   5、本院组织双方当事人对现场进行勘验，施工现场的模板支、拆已经全部结束并清理完毕。   6、2017年度，周向东共向吴巨成借支1238850元劳务费。2019年1月11日，周向东确认共收到吴巨成劳务费1701150元。   7、2015年8月16日签订了《模板劳务施工合同》中的“柏桦国际”就是案涉的白桦国际项目。周向东于2015年8月21日进场施工，于2017年1月17日结算之日退场。退场后于2018年期间对五楼拆木进行了六次零散施工。   二、双方当事人有争议的事实   1、案涉工程的施工量如何计算。周向东认为，案涉工程施工量及劳务费双方已经进行了结算，共计1878539.86元。方洲公司认为，方洲公司与周向东之间从未签订《劳务施工合同》，双方也未结算。吴巨成认为，2017年1月17日出具的是预结算单并不是最终的结算,且周向东并未按照合同约定完成全部工程。本院认为，按照《工程预结算单》载明的施工量共计44553.33平方米，案涉项目经理曾某某经吴巨成申请作为证人出庭后，陈述工程预结算单的面积是按照设计图纸计算出来的，目的是预付工人工资。但《工程预结算单》明确记载了每个楼层的面积（精确到小数点后两位），单价，金额、总价款，并且注明了五楼未拆木、借支未减。现场勘查时，吴巨成委托的现场管理人员程某某也陈述了周向东只是对五楼未拆木的事实，后来五楼六次拆木的费用虽然是由吴巨成付的，但是计算到了周向东的总借支款中。以上足以说明，双方对实际施工面积的施工量是确定的，只是对未完工部分及借支未减的情况在预结算单中进行了说明，也就是说《工程预结算单》名为预结算单，实际就是在2017年1月17日周向东施工退场时，双方对当时实际施工的结算，可以确定双方的施工量及施工全部完成后应支付的总劳务费。另外，本院对案涉现场勘查时，案涉项目施工现场的模板支、拆已经全部结束并清理完毕，已经不具备对施工现场施工量进行鉴定的可能。故案涉工程的施工量应以吴巨成确认的《工程预结算单》上的面积计算。   2、关于未完工及有瑕疵施工的劳务费处理问题。因涉及未完工及有瑕疵施工部分，在计算劳务费时，应该对未完工及存在瑕疵施工部分的劳务费予以扣减，具体如下：（1）、五楼未拆的模板系周向东叫人拆除，吴巨成虽支付了劳务费，但六次支付的款项是计算到周向东的总借支款中。周向东陈述总借支款中2018年4月30日至2018年5月7日的五次的借支费用共计10400元及2018年5月-6月借支生活费2500元就是程某某陈述的五楼未拆模板的六次支出费用。以上费用因双方均无异议，应认定系吴巨成已支付于周向东的劳务费，包含在周向东的总借支款中；（2）、程某某陈述周向东对五楼模板虽然拆除了，但是并未清理。周向东对此予以认可，但认为只需要两个小工四天就可以清理完毕，每人每天170元。本院认为，因确实存在五楼模板未清理的事实，且现状已经不存在，吴巨成也未提交证据来证明其清理上述模板的实际支出费用，本院结合双方合同约定的用工单价及现场实际情况，对五楼拆除模板后清理支出的费用酌定为四个工人四天施工，按照每人每天170元计算，共计2720元，该笔费用应从吴巨成应支付的总劳务费款项中予以扣除；(3)、对于现场勘验立柱倾斜、一根横梁宽度差15公分，需要重新用模板施工的问题，周向东认为对立柱倾斜同意扣除一个工人一天施工的费用，对一根横梁宽度差15公分，同意扣除一个工人半天施工的费用，本院认为，因上述费用实际未发生，本院酌定为一个工人三天施工，按照每天170元，共计510元，该笔费用应从吴巨成应支付的总劳务费款项中予以扣除，以上两项应扣除费用共计为3230元；   3、关于2019年1月11日周向东借支169800元劳务费的认定问题。吴巨成认为上述借支是用一辆小桥车进行了抵账。周向东认为，周向东虽然拿到了上述抵账车辆，但后来发现车辆没有手续，就将车退回。本院认为，周向东已经在借支单上签字确认，应视为双方对用车辆抵账169800元劳务费的事项达成了一致意见，吴巨成已经交付车辆。周向东认为已经将车辆退回的意见，因吴巨成否认，周向东也未提交证据用以证明，本院对周向东的上述意见不予采信。但周向东如有新的证据，可另案主张相关权利。   综上所述，吴巨成应付周向东的劳务费为总结算费用1878539.86元减去周向东已经借支的1701150元，再减去未完工及有瑕疵施工的劳务费3230元，吴巨成应付周向东的劳务费为174159.86元。   一审法院认为，关于案涉合同效力的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，吴巨成挂靠方洲公司后，以方洲公司名义将涉案工程的模板支、拆任务劳务施工项目违法分包给周向东实际施工，并且周向东亦不具有劳务作业法定资质，故吴巨成以方洲公司名义与周向东签订的《模板劳务施工合同》是无效的。施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，吴巨成与周向东对总结算费用已经确认为1878539.86元，减去周向东已经借支的1701150元，再减去未完工及有瑕疵施工的劳务费3230元，吴巨成还应付周向东的劳务费为174159.86元。     关于周向东要求吴巨成退还10万元保证金的主张。案涉《模板劳务施工合同》无效，周向东实际上施工的是模板拆、支部分的劳务，并且本一审法院对未完工及有瑕疵施工的劳务费已经进行了扣减，故吴巨成以案涉工程没有封顶，保证金不予退还的理由不能成立，吴巨成应退还周向东10万元保证金。     关于周向东要求吴巨成支付劳务费利息的主张。因双方实际上并未进行最终的结算，未确定吴巨成应付周向东的具体劳务费数额，并且周向东在2017年1月17日进行退场结算时也并未完全按照双方合同约定完成全部施工，故周向东要求吴巨成支付劳务费利息的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。     关于方洲公司责任的承担。本案中，吴巨成与方洲公司系挂靠关系，吴巨成以方洲公司的名义与周向东签订了《模板劳务施工合同》，吴巨成应当对其行为直接承担合同责任。方洲公司同意吴巨成挂靠，并以方洲公司名义对案涉工程进行施工，因此，方洲公司应当对吴巨成的行为后果承担相应的法律后果，体现为对吴巨成未付周向东的劳务费及退还保证金的债务承担连带清偿责任。   综上所述，吴巨成应向周向东支付劳务费174159.86元，退还10万元保证金。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、确认吴巨成以西安方洲建筑劳务有限公司名义与周向东于2015年8月16日签订的《模板劳务施工合同》无效；二、吴巨成于本判决生效后二十日内向周向东支付劳务费174159.86元，并退还周向东10万元保证金；三、西安方洲建筑劳务有限公司对以上第二项判决的债务承担连带支付责任；四、驳回周向东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10110元，由吴巨成、西安方洲建筑劳务有限公司负担5412元，由周向东负担4698元。     二审双方均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。     本院认为，本案争议的焦点为： 1、工程预结算单能否作为工程量的实际结算依据；2、被上诉人未完工程量的范围；3、保证金是否应该返还。   关于第一个焦点问题。上诉人主张该结算是年底为了发放工人工资按照图纸面积计算的，但是根据《工程预结算单》载明的内容看，明确记载了每个楼层的面积（精确到小数点后两位），单价、金额、总价款，并且注明五楼未拆木、借支未减。一审时，吴巨成委托的现场管理人员程某某也陈述周向东只是对五楼未拆木，与结算单能够相互印证。由于案涉项目施工现场的模板支、拆已经全部结束并清理完毕，已经不具备鉴定的可能。五楼几次拆木的费用都计算到了周向东的总借支款中。基于以上事实，一审认定《工程预结算单》名为预结算单，实际是2017117周向东施工退场时，双方对当时实际施工的结算并无明显不当。   关于第二个焦点问题。二审中上诉人主张除一审确认的未完成的工程量之外，被上诉人还有后浇板模板支、拆，内外墙面的打磨、修补，施工作业面完工清场，完工后方木、层板的钉子拔除、材料清理、归类码放未完成，被上诉人对此不予认可，上诉人未提交有效的证据证明该事实，应由其承担举证不能的不利后果。   关于第三个焦点问题。上诉人主张按照合同约定，退还保证金的条件为工程主体封顶，由于被上诉人未干完全部工程，因此，退还保证金的条件不具备，不应退还保证金。根据庭审的情况，涉案的工程虽然周向东未完全干完，但是周向东未干完的工程量已由其他人干完，就整个工程来说，合同约定的工程量已全部完工，上诉人依此拒绝返还保证金理由不成立。原审被告方洲公司虽述称，保证金应该谁收取谁返还，但因方洲公司并未上诉，视为其认可一审判决。一审判决吴巨成与方洲公司连带返还保证金并无不当。     综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:     驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5412元，由上诉人负担。     本判决为终审判决。                                审 判 长   贺晓华                              审 判 员   董敏                              审 判 员   张鲜                                 二O二一年四月九日                                法官助理   李浩楠                              书 记 员   陈蕊妮          1