浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终8928号 上诉人（原审原告）：李辉，男，1965年11月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：王惠雄、叶苏玲，浙江凯大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江福临园林花木有限公司。住所地：浙江省东阳市振兴路1号。统一社会信用代码：91330783753032453N。 法定代表人：吕海丹，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李军。 委托诉讼代理人：林行杭，浙江滔腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江雍竺实业有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区星桥街道欢西路1号6幢。统一社会信用代码：91330110097046944L。 法定代表人：王勤，执行董事。 委托诉讼代理人：俞峰。 上诉人李辉因与被上诉人浙江福临园林花木有限公司（以下简称福临公司）、浙江雍竺实业有限公司（以下简称雍竺实业）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初20065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年4月30日，雍竺实业作为发包人与福临公司作为承包人签订《天韵B区园林景观及绿化工程施工合同》，约定：一、施工范围与内容为：施工图纸范围内所涉及的红线范围内苗木种植土回填、土壤整理、苗木采购及种植、绿化养护；室外硬质景观及绿化给水、景观照明安装；架空层地面铺砖、小区道路、小区围墙等工作内容，具体详见附件7。三、工程价款暂定为1404万元，最终结算造价以甲乙双方共同约定的结算方式为准。四、工程款支付：3、工程竣工经甲方验收并且提供经甲方确认完整的竣工结算资料后，支付至已完工程量的80%；4、完成结算审计（竣工验收后180天内完成）并移交所有相关施工技术档案及竣工资料后，支付至结算价的95%；双方明确工程款付款至95%时，必须提供100%发票，否则甲方有权不予支付。5、质保金为结算价的5%。质保期为自工程经甲方验收通过之日起满18个月，质保期到期后扣除相关违约金等费用后，甲方退还质保金，质保金不计利息。双方还就其他权利义务一并作出了约定。 2018年3月，发包方福临公司（甲方）与承包方李辉（乙方）签订《天韵B区园林景观工程园林绿化施工承包合同》一份，约定：一、工程内容为方案设计图内所有乔灌木植物种植等全部施工内容，以及完成本工程所需的一切劳务及材料。二、工期2018年3月15日至2018年5月31日，共77日（含所有节假日及恶劣天气）。三、合同履约保证金5万元，如不履行合同，保证金不退还。四、合同付款方式：1、工程暂定价为4440000元，此价款作为进度款支付依据，实际造价以甲乙双方跟雍竺实业共同认可的结算为准。2、工程价款结算按广厦控股集团审定的实际造价的工程直接费下浮15%结算给乙方。乙方按甲方要求提供全额发票及民工工资表。4、工程完工，经过甲方验收合格后30天内，甲方支付合同总价的75%。通过整体景观竣工验收合格后支付至总工程款85%，结算审定后付至95%，余下合同总价的5%作为质保金，18个月养护期完毕后结算。5、18个月养护期完毕，通过甲方验收合格后，甲乙双方以实际栽植存活的苗木数量进行结算。五、甲方现场代表为阮少飞，乙方现场代表为李辉。 2018年6月25日，案涉工程通过建设单位雍竺实业竣工验收。后李辉自行委托浙江建安工程管理有限公司对广厦天都城天韵B景观绿化工程进行结算，该公司出具一份结算书，载明结算价为5897765元。该结算书上施工单位、编制时间、复核时间均为空白。 李辉于2019年12月3日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、福临公司支付李辉工程款2867582.29元及违约金243740元（违约金按年利率6%从2018年7月1日开始计算至实际归还之日止）；2、雍竺实业在欠付福临公司工程价款范围内对上述款项承担支付责任；3、由福临公司、雍竺实业承担本案诉讼费用。原审庭审中，福临公司陈述已支付李辉工程款3035183元，李辉予以确认。福临公司确认雍竺实业已支付其工程款9360778元。 原审法院认为：李辉与福临公司签订的《天韵B区园林景观工程园林绿化施工承包合同》因李辉系不具备建筑施工企业质证的自然人，该合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因案涉工程已由李辉实际施工完成，并通过竣工验收，李辉有权请求参照合同约定支付工程价款。因合同约定双方价款结算方式为按广厦控股集团审定的实际造价的工程直接费下浮15%结算，现李辉未能举证证明广厦控股集团审定完毕。李辉亦未与福临公司进行过结算，经释明后，李辉对其施工工程造价亦明确不申请司法鉴定。现李辉以其自行委托的第三方审计造价5897765.29元主张工程款，依据不足，故，对李辉据此主张福临公司支付工程款2867582.29元及违约金的诉请，证据不足，不予支持。对李辉要求雍竺实业承担连带责任的诉请，亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年8月3日判决：驳回李辉的诉讼请求。案件受理费15845元、保全费5000元，由李辉负担。 宣判后，李辉不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，没有釆信李辉的证据。1、李辉已经提供了结算的材料（签证单），也多次要求与福临公司进行结算，但雍竺实业都不结算。根据李辉和福临公司签订的《承包合同》第四条第二项审价的依据是该第一项所称“实际造价以甲乙双方跟浙江雍竺实业有限公司共同认可的结算为准”，而本案中只要苗木数量和价格确定，实际造价也就确定了。2、一审法院未采信李辉提供的《结算书》错误。福临公司、雍竺实业一直不进行决算审定，李辉才请了浙江建安工程管理有限公司进行造价鉴定，经鉴定，该工程造价金额为5897765.29元。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许，但本案中，福临公司、雍竺实业并没有证据或者理由足以反驳该造价决算，故应当采纳李辉提供的《结算书》鉴定结论。二、一审法院认定李辉未与福临公司进行过结算错误。本案并不是李辉不与福临公司进行结算，而是福临公司、雍竺实业不履行结算义务。从福临公司、雍竺实业提供的证据《天韵B区园林景观及绿化工程施工合同》也明确结算的时间是在竣工验收后180天内完成，该工程竣工时间是2018年6月25日，福临公司、雍竺实业应该在2018年12月25日之前就完成结算审计。福临公司、雍竺实业不履行义务的不利结果，不应由李辉承受。故，李辉与福临公司工程款应当以双方实际产生的工程量结算和支付工程款。三、一审法院驳回李辉的诉讼请求，导致司法严重不公。四、一审法院适用法律错误。一审法院应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十六条，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，但却未适用。五、一审中，李辉进行了财产保全，但一审判决并未对保全费用进行判决。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决，改判支持李辉一审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由福临公司、雍竺实业负担。 上诉人李辉在二审中提交《浙江广厦股份有限公司关于收到浙江雍竺实业有限公司股权转让款尾款及利息的公告》、《浙江广厦股份有限公司关于确认2018年度日常关联交易以及预计2019年度日常关联交易的公告》复印件各一份，证明福临公司、雍竺实业系受浙江广厦股份有限公司控制的关联企业，存在利害关系，其内部有无结算，李辉并不清楚。 被上诉人福临公司在二审中辩称：一、李辉提供的《天韵B竣工苗木报价单》不具有法律效力，无法作为编制《结算书》的依据。（一）李辉未能提供报价单原件。（二）该报价单未经有权人员签字及相关公司盖章，不具有法律效力。（三）该报价单内容页不符合《施工合同》的约定。二、《结算书》除无编制依据外，还存在其他诸多问题，不应采信。（一）编制日期和复核日期均未填写。（二）结算书所依据的竣工图三性存疑。该竣工图未经福临公司参与确认。（三）结算价虚高。该结算书所列结算价格近590万元，而约定的工程预算暂定为444万元，溢价近33%，结算书所列结算价格明显虚高。（四）安装费误入结算。《承包合同》第四条第一款中约定的合同单价不包含安装费，而该结算书错误地将安装费额外计入工程价款。（五）工程量等方面存在差异。以丛生香樟和香樟C为例，签证的数量和结算的数量不一致，从而导致结算结果存疑。三、李辉拒不配合签证，导致案涉工程无法向广厦控股集团送审。四、福临公司已严格按合同约定支付了85%的工程进度款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人福临公司在二审中未提交新证据。 被上诉人雍竺实业在二审中辩称：雍竺实业与福临公司签订合同，截至2019年年底，经过结算双方认可已经实际向福临公司支付了工程款9360778元，支付至80%以上，不存在欠付工程款。原审判决事实认定以及适用法律依据是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人雍竺实业在二审中未提交新证据。 上诉人李辉在二审中提交的证据，经出示，被上诉人福临公司认为即使被上诉人与浙江广厦股份有限公司之间有关联关系，也不能证明已经进行结算。在一审期间，通过雍竺公司的举证，包括一审判决也有相关的认证，福临公司确认收到雍竺公司已支付工程款9360778元。根据该公告不足以认为已经进行结算。被上诉人雍竺实业认为该证据与本案无关。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，不予确认。 本案各方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，李辉作为案涉工程施工人，提起本案诉讼，主张工程价款，应当对其主张承担举证责任。根据李辉与福临公司签订的《天韵B区园林景观工程园林绿化施工承包合同》约定，案涉工程实际造价以李辉、福临公司与雍竺实业共同认可的结算为准，工程款按广厦控股集团审定的实际造价的工程直接费下浮15%进行结算。而现李辉未能证明广厦控股集团已审定完毕，李辉在一审中提供的苗木报价单系复印件，其真实性无法认定，对该证据福临公司与雍竺实业亦不予认可。李辉提交的浙江建安工程管理有限公司出具的《结算书》系李辉单方委托鉴定，该《结算书》在形式上存在不规范之处，在内容上鉴定所依据的签证单亦非福临公司所认可，故该鉴定报告作出的鉴定结论依据不足，无法采信。在一审中，李辉明确表示不申请鉴定，坚持以其提交的证据主张权利。基于此，李辉应承担举证不能的不利后果，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。李辉的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31690元，由李辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年四月七日 书记员 袁其伟