北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4230号上诉人（原审原告）：邢沙子，男，1959年9月7日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人（原审被告）：北京一创非凡教育咨询有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号A座8369室。法定代表人：崔艳芳，经理。委托诉讼代理人：孙耀春，男，该公司董事长。上诉人邢沙子因与上诉人北京一创非凡教育咨询有限公司（以下简称一创非凡公司）劳动争议一案，均不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢沙子上诉请求：1.改判确认邢沙子与一创非凡公司自2018年11月18日至2019年9月30日存在劳动关系；2.按新确认的劳动关系截止日期重新核算拖欠薪资、因不签劳动合同的双倍工资及经济赔偿金数额；3.诉讼费用由一创非凡公司承担。事实和理由：邢沙子受聘一创非凡公司期限为3年，实际入职工作期限是自2018年11月18日起至2019年9月30日止为期10个月零12天。1.2019年1月1日以后，邢沙子仍任该机构执行院长，并一直是按照年前会议通过的《2019年度工作计划安排》及数研院相关工作会议要求，接受一创非凡公司工作管理与请示汇报并持续不断履职坚守工作岗位职责负责工作。2.2019年1月1日以后邢沙子仍任执行院长，虽与一创非凡公司就签订劳动合同聘任协议入职时间、欠薪发放及方式等有不同看法，但仍属在正常工作履职期间内争议薪酬发放专项事情。3.2019年春节上班后的该机构的大量工作项目活动才启始运作。4.相关工作项目活动中，邢沙子持续履职进行了多方面、多层次资源联系、合作洽谈、来访接待、日常办公场所及正常工作秩序的艰难维护运转，同时期间还不断受到一创非凡公司对工作的刁难与干扰，直到2019年9月1日邢沙子被迫提交离职报告。5.在邢沙子被迫提交离职报告前，与一创非凡公司之间一直维系着上下级的领导管理与被领导管理的工作关系，接受一创非凡公司孙耀春的工作任务安排、检查与考核。一创非凡公司辩称：不同意邢沙子的上诉请求和理由。一创非凡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回邢沙子的一审全部诉讼请求；2.诉讼费用由邢沙子承担。事实和理由：1.一创非凡公司与邢沙子之间不存在劳动关系，一审法院认定事实不清。一创非凡公司与邢沙子就建立劳动关系没有达成合意。邢沙子所称的“数字经济高等研究院”处于筹备初期阶段，且筹备资金缺乏，邢沙子所称的其劳动报酬为每月不低于10000元，每年不低于300000元没有任何事实依据。2.一创非凡公司与邢沙子之间没有劳动关系所必须具备的监督管理关系。一创非凡公司没有为邢沙子规定具体的工作时间、工作地点，没有进行过考勤管理，邢沙子不受一创非凡公司的支配和控制。对邢沙子不适用一创非凡公司规章制度，一创非凡公司对邢沙子的工作没有任何考评及绩效管理。邢沙子辩称：不同意一创非凡公司的上诉请求和理由。邢沙子向一审法院提出诉讼请求：1.确认2018年11月18日至2019年9月17日存在劳动关系；2.支付2018年11月18日至2019年9月17日工资225000元；3.支付2018年12月17日至2019年9月17日未签订劳动合同双倍工资差额200000元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金50000元。一审法院认定事实：一创非凡公司自2018年下半年起负责筹备中国通信工业协会数字经济高等研究院（以下简称数研院）项目。2018年11月17日，邢沙子与一创非凡公司董事长孙耀春相识并互加微信好友，11月20日，邢沙子将自己希望入职的职务（理事会副理事长、数研院执行院长、独立董事）、角色分工（研究院日常运行管理）及薪资待遇等内容通过微信方式发送给孙耀春，双方约定每月底薪10000元，年薪不低于30万元。2018年11月25日，邢沙子被颁发《任命书》，上写明任命邢沙子担任数研院常务副院长，任期三年，落款单位数研院，并加盖北京一创非凡咨询有限公司公章。此后双方就数研院的筹备工作持续进行沟通，邢沙子具体从事了数研院的战略规划设计和文案制作工作。2018年12月31日，孙耀春发布《关于数研院理事会面向全国招募理事与会员的启事》，内容为“从2019年1月1日起面向全国范围内公开招募理事、会员！以愿意出资金最大者可以担任理事长，任期三年，理事长有决策权，可决定研究院发展重大事项。”2019年1月1日，数研院召开第一届理事会常务委员会第四次会议决议，决议“对孙耀春同志在未经理事会集体讨论通过的情况下，擅自以理事会名义，于2018年12月31日晚发出的《数研院理事会面向全国招募的启事》不予支持，也不作任何更正。但是孙耀春不得以数研院的名义私下招募人员，更不得以数研院的名义对外募集资金。”“孙耀春同志在数研院筹备期间所有的经费支出，应如数及时提供账务明细，包括其个人出资的部分和相关机构合伙人出资部分，以及其它运营费用等”“鉴于数研院理事会常务委员会于2018年12月12日已经正式诞生成立并正常运行，孙耀春同志为数研院的前期筹备工作已经告一段落。为规范数研院的正常管理，请孙耀春同志将筹备数研院期间形成的所有文件资料，包括证书、印鉴等，及时交给理事会秘书处，由理事会秘书处指定专人负责保管。今后，对这些文件、印鉴的使用，必须履行规范的管理手续”“会议充分肯定了执行院长邢沙子自2018年11月18日入职至今的工作，并决定由邢沙子自2019年元月1日起，继续坚守数研院执行院长的工作岗位，正常开展数研院日常运行管理工作的各项事务”“本届理事会常委会由王玉龙、邢沙子、……孙耀春组成”。邢沙子等在决议文件签字。此后，邢沙子与孙耀春在工作中发生分歧。2019年1月7日，孙耀春向邢沙子发送微信“如果你再这样做事，你就自动离开研究院吧！”1月18日上午，邢沙子以微信方式向孙耀春要求支付工资，孙耀春微信答复“我这是一次性处理，不是先行支付一万，是总数一万！给你颁发的证书交回，把工作中的资料整理好交接给我指定的其他人”。2019年1月18日晚，孙耀春向一创非凡公司股东之一李家龙发送微信“邢沙子已经与我决裂，请周知”“通知鉴于邢沙子（原执行院长）同志在元旦后工作不力，且有诽谤上司制造混乱之嫌，且在其它群里乱发错误污蔑我的言论，在试用期表现也不合格！我决定提前劝退！并收回万兴大厦二楼2005门禁卡信息！请大家周知！孙耀春”“本通知仅供研究院内部知悉，不要向外转发！也不要给邢沙子通风报信！”2019年1月20日，孙耀春向邢沙子发送微信“通知鉴于邢沙子工作不力，且诽谤上司制造混乱研究院，在其它群里乱发代表研究院全体同仁的错误言论，在12月试用期表现不合格！提前劝退！并收回万兴大厦二楼2005门禁卡信息！！”此后，邢沙子仍以数研院执行院长身份与孙耀春微信联系，孙耀春在2月13日的微信中回复邢沙子“自元月份起，我们做事就是商量的办法，有合作就一起研讨，没有特殊事，就各自干各自的事，我春节前受到了教育，我无权作出任何指示了！”此后孙耀春多次要求邢沙子不要再以数研院执行院长名义参加活动。2019年9月5日，邢沙子向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请劳动仲裁，要求确认劳动关系，并要求支付工资、未签劳动合同二倍工资差额及违法解除赔偿金。怀柔仲裁委作出京怀劳人仲字【2019】第2115号裁决书，裁决驳回邢沙子的申请请求。邢沙子不服裁决诉至法院。另查一，2018年11月10日数研院章程（试行）写明，数研院隶属于中国通信工业协会，是具体落实数字经济高等研究的专业组织，原始发起单位设立“超飞巨英合特数字技术研究（北京）有限公司”为数研院执行团队专司业务开展，承担数研院运营工作。另查二，2019年6月14日，北京一创非凡咨询有限公司更名为一创非凡公司，法定代表人由孙耀春变更为崔艳芳。孙耀春为一创非凡公司的大股东。一创非凡公司联合超飞巨英联盟及旗点商学院共同发起筹建数研院。超飞巨英合特商务（北京）有限公司的法定代表人为孙耀春，股东为一创非凡公司。孙耀春称一创非凡公司的业务范围是经济咨询、矿业咨询，在2018年下半年的业务主要就是筹备数研院，当时和邢沙子谈的待遇是，如果邢沙子一年能够做到一定收入的话，可以吸收邢沙子作为一创非凡公司股东，但在后续的谈判中发现邢沙子做事不稳就没有谈成，如果谈成的话一年可以给邢沙子30万，以一创非凡公司名义或者超飞巨英合特商务（北京）有限公司名义支付都可以。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】第12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据审理查明的事实，数研院的筹备工作属于一创非凡公司业务，孙耀春作为一创非凡公司法定代表人、大股东，其聘用邢沙子担任数研院执行院长，与邢沙子商定待遇、工作职责，接受邢沙子的工作汇报等应视为一创非凡公司对邢沙子的劳动管理行为，孙耀春本人亦表示邢沙子的报酬可以由一创非凡公司支付，故法院认定双方之间成立劳动关系，邢沙子的入职时间为2018年11月18日。2019年1月20日孙耀春告知邢沙子试用期不合格、提前劝退应视为一创非凡公司单方与邢沙子解除劳动关系，因解除欠缺依据，法院认定构成违法解除，一创非凡公司应支付邢沙子违法解除赔偿金。此外，一创非凡公司还应依法支付邢沙子未签劳动合同二倍工资差额及欠付工资。法院按照月薪10000元的标准计算前述各项费用。综上所述，一审法院判决：一、确认邢沙子与北京一创非凡教育咨询有限公司自二〇一八年十一月十八日至二〇一九年一月二十日期间存在劳动关系；二、北京一创非凡教育咨询有限公司于判决生效后七日内支付邢沙子欠付工资20690元；三、北京一创非凡教育咨询有限公司于判决生效后七日内支付邢沙子未签劳动合同二倍工资差额11034元；四、北京一创非凡教育咨询有限公司于判决生效后七日内支付邢沙子违法解除劳动合同赔偿金10000元；五、驳回邢沙子的其他诉讼请求。如果北京一创非凡教育咨询有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方在二审中均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一创非凡公司上诉主张一审法院认定双方存在劳动关系错误，对此本院认为，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分本案中，一创非凡公司和邢沙子分别符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格，邢沙子提交证据证明其接受一创非凡公司的管理，并向一创非凡公司提供了劳动，一创非凡公司虽主张双方不存在劳动关系，但未提交相反证据予以证明，应承担举证不能的相应不利法律后果。对于双方劳动关系截止时间，2019年1月20日一创非凡公司法定代表人孙耀春告知邢沙子试用期不合格、提前劝退，视为一创非凡公司单方与邢沙子解除劳动关系，鉴于邢沙子主张一创非凡公司违法解除劳动关系并支付赔偿金，一审法院据此认定双方劳动关系自2019年1月20日解除并无不当。一创非凡公司未提交证据证明双方签订了劳动合同，一审法院认定其支付未签劳动合同二倍工资差额，于法有据，本院依法予以维持。对于欠付工资及违法解除劳动关系赔偿金。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据前述规定，一创非凡公司应对足额支付工资及与邢沙子解除劳动关系的合法性承担举证责任。本案中，一创非凡公司未提交证据证明足额发放了工资及邢沙子存在违反管理制度可予解除劳动合同的情形，应承担举证不能的不利法律后果，一审法院认定一创非凡公司欠付工资并违法解除劳动合同，应支付工资及赔偿金，具有事实及法律依据，数额亦未超出其应支付的金额，本院依法予以维持。综上所述，邢沙子与一创非凡公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，依法判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由邢沙子、北京一创非凡教育咨询有限公司各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 高 贵审 判 员 郑吉喆二〇二一年四月二十三日法官助理 乔文鑫法官助理 张好好书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴