北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终478号上诉人（原审被告）：江西哲也网络科技有限公司，住所地江西省上饶市信州区火车站站前大道上饶高铁经济试验区管委会159室。法定代表人：董思义，总经理。委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳，浙江迪索律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中清龙图网络技术有限公司，住所地北京市海淀区玲珑路9号院东区8号楼9层921A。法定代表人：杨圣辉，董事长。委托诉讼代理人：梁亚冉，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，北京市融泰律师事务所律师。上诉人江西哲也网络科技有限公司（以下简称江西哲也公司）与被上诉人北京中清龙图网络技术有限公司（以下简称中清龙图公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初46806号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。江西哲也公司的委托诉讼代理人赵金飞、张佳，中清龙图公司的委托诉讼代理人梁亚冉、吴凡到庭接受询问。本案现已审理终结。江西哲也公司上诉请求：1.请求撤销一审法院作出的一审判决第一项、第二项，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由中清龙图公司承担。事实与理由：一、我方早已不再使用“热血江湖传”，早已没有需停止的商标侵权行为。一审法院再行判决停止侵权错误。二、本案涉案的商标侵权行为涉及到的商标类别仅为第9类，一审判决认定我方侵害中清龙图公司第41类商标错误。涉案的“热血江湖传”为手机软件游戏，并非网页游戏，即便我方侵害了中清龙图公司“热血江湖”商标专用权，也仅仅涉及到中清龙图公司享有的“热血江湖”第9类【第18601911号】商品/服务项目中的“计算机程序（可下载软件）”，而不涉及到“热血江湖”第41类【第5793446号】服务类商标。三、一审判赔经济损失金额过高。涉案游戏是否适用涉案商标，不会影响用户充值及我方获利。不管我方的游戏来源于网络还是我方自己研发，获利的多少仅仅是因为著作权相关成本的减少，而不是因为商标成本减少。在商标侵权案件中的获利考量中，不应将著作权的成本作为考量因素之一。即便根据一审判决认定的金额，侵犯两个商标需要赔偿500000元，基于上述，本案仅涉及到一个商标，赔偿金额也理应减半。综上，请求支持我方的上诉请求。中清龙图公司辩称：一、江西哲也公司未能提交证据证明其侵权行为已经在一审判决前停止，故一审判决第一项判令江西哲也公司停止侵害我方商标专用权并无不当。二、江西哲也公司的涉案行为侵害了我方第18601911号、第5793446号商标的专用权，一审判决认定无误。我方第18601911号“热血江湖”商标，核定使用的商品包括“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）”；第5793446号“热血江湖”商标，核定使用的服务包括“（在计算机网络上）提供在线游戏”，而涉案游戏为移动端网络游戏，属于兼具计算机软件商品及其他服务属性的产品，用户下载安装该游戏应用，也同时接受该游戏应用运营者提供的相关服务。因此，江西哲也公司运营的游戏应用与第41类服务项目上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”相比，两者在服务目的、内容、方式、对象等方面均相同，均是通过提供网络服务使游戏用户使用游戏相应的功能，属于同一种服务。三、江西哲也公司的行为构成不正当竞争。我方一审提交的时间戳具有真实性、合法性，应予以采纳。江西哲也公司构成虚假宣传的不正当竞争行为，同时违反诚实信用原则及公认的商业道德。四、江西哲也公司的涉案行为给我方造成了极大损失，原审判决第二项认定的赔偿金额合理。涉案侵权行为给我方造成的损失范围极大，江西哲也公司运营涉案游戏的行为性质恶劣，我方运营的《热血江湖》游戏具有极高的知名度与影响力。江西哲也公司攀附我方商标及游戏的知名度给我方造成极大损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。中清龙图公司向一审法院起诉请求：1.判令江西哲也公司立即停止侵害中清龙图公司商标权及不正当竞争的行为，停止该游戏的运营、推广等活动；2.判令江西哲也公司在《法制日报》《中国青年报》《人民法院报》第一版显著位置连续30日刊登声明，向中清龙图公司赔礼道歉，消除影响，声明内容须需中清龙图公司同意；3.判令江西哲也公司赔偿中清龙图公司人民币1000000元。事实及理由：中清龙图公司经合法授权，依法取得“热血江湖”在第9类、第41类的注册商标专用权，中清龙图公司经《热血江湖》漫画著作权人授权，依法取得该漫画在中国地区独占的手机游戏改编权。中清龙图公司享有独立维权的权利。中清龙图公司开发的使用“热血江湖”作为名称的网络游戏获得众多荣誉，经中清龙图公司长久以来的推广和运营，该游戏目前处于行业领先地位。中清龙图公司享有权利的商标及相关游戏产品在我国享有极高的知名度和市场价值。中清龙图公司发现，江西哲也公司未经中清龙图公司授权，在通过“抖音短视频”“今日头条”为其经营的《热血群侠》《热血江湖传》等游戏投放广告并提供游戏下载服务时，在宣传和游戏名称中使用了与中清龙图公司商标相同或近似的商标。江西哲也公司的宣传和推广中还使用了“正版授权”等虚假宣传语，以及使用了中清龙图公司游戏中的多个游戏元素，构成不正当竞争。江西哲也公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，故诉至法院，请求法院判如所请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证，一审法院认定如下：中清龙图公司系第18601911号“热血江湖”商标的注册人，该商标注册日期为2017年1月21日，有效期至2027年1月20日，商标核定使用商品/服务项目为第9类：计算机软件（已录制）；可下载的影像文件；计算机程序（可下载软件）；唱片；录音带；光盘（音像）；带有图书的电子发声装置；动画片；幻灯片（照相）；电子出版物（可下载）。第5793446号“热血江湖”商标注册人为全克瑨，核定使用商品/服务类别为第41类，包括文娱活动；娱乐；提供娱乐设施；娱乐信息；游戏；娱乐信息（消遣）；提供娱乐场所；（在计算机网络上）提供在线游戏；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载的）。有效期自2010年2月14日至2020年2月13日。经查，该商标经续展有效期至2030年2月13日。2018年1月1日，全克瑨将第5793446号“热血江湖”商标的商标权授权给中清龙图公司，授权性质为独占授权，含维权权利；授权区域为中国大陆地区；授权期限为3年，自2018年1月1日至2021年1月1日。该授权书签署地为北京。全克瑨和梁载贤还将《热血江湖》漫画的改编成手机游戏的权利授权给中清龙图公司。江西哲也公司提交“热血”相关第9类商标检索结果及“热血江湖”著作权在企查查网站上的检索结果，证明与“热血”相关的商标有几百件，与“热血江湖”名称相关的著作权检索结果有46个，以此证明“热血江湖”与中清龙图公司之间不存在唯一的对应性。2019年5月8日，联合信任时间戳服务中心出具两张《可信时间戳认证证书》，并附屏幕录像文件、tsa文件，其中录像文件显示：中清龙图公司在其取证的手机上开启屏幕录像，首先查看了手机系统，并在手机系统中的应用进行查看，不包含即将取证的游戏应用；其次中清龙图公司对该取证手机连接的互联网进行了查看，确认其连接互联网；查看取证时的时间，打开今日头条app，在其中有“十二年等待，经典热血归来！10倍神兵爆率，99套绝世神功自由组合”的视频广告，视频中的游戏为“热血群侠”，在视频中有宣传语“掌上江湖，刀剑武侠”，下载并安装这款游戏，查看手机应用中存在该游戏应用。进入的游戏名称为“热血群侠”，打开安装后的游戏，显示有岚水赫、若尘等游戏人物，在该游戏中用微信充值6元钱，显示收款方为“哲也网络”；再次查看时间，并查看微信中的账单详情，显示该笔款项支付至江西哲也公司的账户中，支付时间为2019年5月8日。登录中国科学院国家授时中心网站，将保存的录像压缩包申请时间戳，并进行验证，取得认证证书。2019年5月10日，联合信任时间戳服务中心出具《可信时间戳认证证书》，并附屏幕录像文件、tsa文件，其中录像文件显示的取证过程与前述时间戳取证过程基本一致，录像中取证的内容为：在今日头条app中，有“99套绝世神功，88把神兵，江湖热血，风云再起！”的广告视频，点击该广告下方的立即下载，可以下载安装到“热血群侠”的游戏，在该游戏中充值6元钱，显示支付至“哲也网络”，查看支付账单，实际支付至江西哲也公司账户。同日，中清龙图公司使用时间戳在今日头条app中取证到“热血回归，1天300级，10倍爆率，上线送披风，江湖等你”的视频广告，点击下载后的游戏为“热血武林”，相应的游戏元素与前述取证中的游戏元素类似，中清龙图公司充值后，显示收款方为江西哲也公司。2019年5月13日中清龙图公司再次用时间戳取证了两次，均是在今日头条app中的视频广告下载到“热血群侠”的游戏，并进行了充值，最终充值到江西哲也公司的账户中。取证过程与内容与前述取证基本一致。2019年5月13日，中清龙图公司使用时间戳在抖音app中取证到有视频广告“@热血武林-爆率9.9”宣传语为“《热血武林》正版授权！10倍神兵爆率，99套绝世神功自由组合！”下载安装该应用，在游戏中充值6元后，显示收款方为江西哲也公司。中清龙图公司提交了2019年4月19日的时间戳认证证书，录像视频显示点击今日头条app中的“热血江湖”视频广告，立即下载安装该游戏，进入了“热血群侠”游戏下载页面，中清龙图公司未充值，页面中无明显信息指向游戏来源。2019年4月22日的时间戳认证证书，所附录像视频显示在抖音app中有“热血群侠今日公测”的广告，广告语为“热血江湖经典归来！99套绝世神功自由组合，8大奇兵，风云再起。”下载安装游戏后进入的是“热血群侠”游戏，中清龙图公司未充值，无明显游戏的来源信息。同日，中清龙图公司使用时间戳的方式取证了抖音上的“热血江湖”视频广告，广告宣传中使用了“@热血江湖”字样，页面中使用了较大的字体标注了“热血江湖”字样。点击下载安装页面进入后的页面显示游戏名称为“热血群侠”。视频14:22，显示中清龙图公司在抖音app中发现了“热血江湖”去玩一下的视频广告内容。但相关页面未显示与江西哲也公司相关信息。中清龙图公司还提交了2019年5月14日的时间戳取证后认证证书等，该取证过程录像显示，在抖音中有“热血群侠”的视频广告，该广告中视频00:06显示的页面中有“热血江湖新手卡”的展示，该卡面左下方为“热血江湖”字样，00:09页面上的宣传语为“如今的江湖出手游了”，00:35页面上宣传语为“经典五职业，热血再度挥洒”，下载安装该游戏，中清龙图公司在该游戏中未充值。同日，中清龙图公司再次用时间戳取证，取证录像视频显示，在今日头条app中有“谁说国产武侠无手游！《热血群侠》带你重温当年的江湖”视频广告，下载安装该游戏后充值6元，显示收款方为江西哲也公司。同日在今日头条中的取证视频中显示在今日头条中可以下载热血群侠的app，未进行充值。2019年5月17日，中清龙图公司提交的时间戳认证证书中显示在抖音app中有“刀剑江湖”的广告，下载安装后是“热血群侠”游戏，充值后收款方为江西哲也公司。2019年5月28日，中清龙图公司委托代理人在北京市求是公证处进行保全公证，（2019）京求是内经证字第952号公证书载明，在今日头条app中，有“十二年等待，经典热血归来！10倍神兵爆率，99套绝世神功自由组合”的视频广告，点击广告下方的“立即安装”可以下载安装该游戏，该游戏有550服，充值后收款方为江西哲也公司，该游戏视频中的页面上显示有人物韩辰飞、洪勇、叶倾城、花长老、小玲、影、清玄都督、船夫、肖章、刀长老、清玄派、若尘、白无忧、金掌柜、雷震子、天南星、但书、李总管、萧沐然、申由、陈宇达、紫苑、全承允长老等人物元素。2019年6月14日，中清龙图公司提交时间戳认证证书，所附录像显示00:50抖音中有“热血群侠怀旧版上班都能挂机升级！十年热血，梦回江湖，经典…”宣传语，视频页面中还有一帧显示有“泫勃派”字样，点击“去玩一下”可以安装“热血群侠”游戏，给该游戏充值后收款方为江西哲也公司。2019年8月14日，中清龙图公司提交《可信时间戳认证证书》及所附视频文件等，该时间戳取证显示中清龙图公司使用了“权利卫士”客户端生成视频，证书文件说明中称“1.电子证据所对应的时间戳证书*.tsa保存在本证书附件内。2.通过时间戳证书验证的证据文件是由权利卫士客户端产生，权利卫士使用自带的拍照、录像、录音功能对客观事实进行取证并实时进行可信时间戳电子证据固化保全。4.取证终端iphone11.2。”该认证证书中所附视频文件中显示在抖音app中有视频广告“@热血江湖传-端游复刻热血超变版，上线就送披风强化石”，该视频广告中的游戏名称为“热血江湖传”，点击一秒下载并安装该游戏，下载到的游戏进入页面较大字体使用了“热血江湖传”字样，充值后显示收款方为江西哲也公司。2019年8月21日，中清龙图公司委托代理人来到北京市国信公证处，对其浏览相关移动端内容的过程进行了保全证据公证，（2019）京国信内经证字第07509号公证书载明：在今日头条app搜索栏搜索“热血江湖”，查看搜索界面信息，点击应用名为“热血江湖传”发布的“8月21日，热血火爆归来，十倍经验，百倍历练，百分百强化！”推广广告，进入相关页面，查看相关信息，播放完整推广广告视频，视频显示的宣传语有“热血五职业经典再回归”背景有“泫勃派”，点击页面中的“热血江湖传”一秒下载并安装该游戏，“进入游戏”页面显示该游戏名称为“热血江湖传”，服务器共计1600服，游戏页面、人物元素与前述取证中的“热血群侠”页面类似，游戏过程可以获得“蛋蛋鸡”宠物，在该游戏中充值，查看收款账户为江西哲也公司。2019年11月11日，中清龙图公司委托代理人在北京市国信公证处进行了保全证据公证，（2019）京国信内经证字第09641号公证书载明：登录微信，搜索“哲也游戏”公众号，发送相关链接至保全手机，点击进入聊天界面，界面显示《江湖侠侣》下载地址，下载安装完成后进入“江湖侠侣”应用，显示的页面与前述“热血江湖传”等游戏的页面类似，充值后，收款方显示为江西哲也公司。江西哲也公司对公证书真实性认可，但认为该下载链接并非是其网站中的链接，而是中清龙图公司从聊天记录中得到的，且该链接的域名并非江西哲也公司所有。前述时间戳取证证据过程与2019年5月8日的时间戳取证过程基本相同。一审法院注意到，中清龙图公司对涉案侵权行为的时间戳取证分为两种，除了2019年8月14日的时间戳取证外，其他的时间戳取证中中清龙图公司均未采用“权利卫士”客户端。对这些时间戳取证证据，江西哲也公司均不认可证据的真实性，主要意见为：（1）视频内容是中清龙图公司自行利用手机设备进行录屏，录屏前没有对手机做清洁性检查，也没有第三方设备对录屏过程进行固定；（2）没有用客观的第三方数据流量连接网络，而使用了自有wifi信号；（3）点开相应广告推广后就有待下载的游戏标题，可见是已经被事先点击过；（4）游戏付款订单时间与时间戳的时间不一致，明显是已经缓存好的内容。对此一审法院对时间戳证据认定如下：相较于传统的公证存证方式而言，可信时间戳等电子存证方式具有成本低廉、制作时间短等优势。电子数据证据不同于传统的证据形式，具有真伪的脆弱性、传递的技术性、极强的可复制性等特殊属性，并非只要采用了上述技术手段所采集的电子证据就是真实可靠的，存在在抓取之前已因所处设备或网络环境存有问题而遭受“破坏”的可能性，导致存证下来的证据不具有可信力。这类“破坏”包括非真实的网络坏境、定向虚假链接访问、时间来源不明等问题。因此，当事人在用可信时间戳等技术手段采集证据时，应当严格遵守操作流程，确保电子数据的真实性。如果使用手机端进行时间戳取证，一般应使用权利卫士客户端，本案中，中清龙图公司提交的8月14日的时间戳认证证书及相应附件内容，是通过联合信任时间戳服务中心的“权利卫士”客户端固定的电子数据类证据。固定证据的整个过程虽然由中清龙图公司委托诉讼代理人自行操作，但其相应视频内容均通过时间戳服务系统进行了固定，每个电子数据文件在申请时间戳时自动产生一个唯一对应的数字指纹（hash值）和tsa格式的电子证书，在验证时间戳时，将待验证电子数据文件与对应的tsa格式的电子证书进行匹配，如果文件自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改，则可通过时间戳验证，反之则无法通过验证。根据时间戳服务系统公示的信息，文件内容发生任何改变，如打开后保存，都无法通过验证。此种方式通过密码技术有效验证和保障了电子数据的完整性。最后，由权威性较高的中国科学院国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，保证了电子数据形成时间的准确性。一审法院对该份时间戳证据的真实性予以确认。对于其他的时间戳证据，中清龙图公司在取证过程中未通过时间戳取证系统进行证据固定，而是在录像后再上传至时间戳认证网站进行验证，虽然也在取证前检查了手机系统版本、网络及手机中的应用情况，但因不符合时间戳认证的取证规范操作流程，不能排除存在设置虚拟代理网站的可能、存在虚拟网站的可能，尤其在手机端无法查看目标页面网络服务器的真实路径，进而无法确定接入网站的真实性。故导致中清龙图公司提供的可信时间戳证据存在重大缺陷，不足以取信。一审法院除对前述2019年8月14日时间戳认证证书采信真实性外，其余时间戳证据的真实性均不予采信。庭审中，江西哲也公司辩称其运营的《热血江湖传》《热血群侠》等游戏来源于公开渠道，是公司员工从网站直接抓取，命名为不同的名称上传，多款游戏实际上是同一款游戏，只是名称不同，是员工行为，不能代表公司意见。中清龙图公司提交2019年11月6日的时间戳取证视频，证明其独家运营“热血江湖”游戏，应用介绍中载明“《热血江湖手游》是由官方唯一正版授权，龙图游戏发行青春武侠MMORPG手游。”安装该游戏后进入的页面显示游戏名称为“热血江湖”，以较大字体突出使用。该游戏中有谭花麟、韩飞官、卢风郎、柳正城主、“咕咕鸡”宠物等。为证明涉案商标及游戏的知名度，中清龙图公司提交如下证据：1.网页宣传：游戏狗网页中“2018金翎奖重磅揭晓龙图游戏年度大作斩获大奖”，其中称“《热血江湖》手游荣获2018年金翎奖——玩家最喜爱的移动网络游戏大奖，《热血江湖》手游是由官方唯一正版授权，龙图游戏发行青春武侠MMORPG手游。”搜狐网中也有对该获奖情况的报道；每日财经网对2017mmorpg最受欢迎排名进行了报道，热血江湖排名第10；17173中有《海外掀起中国风热血江湖手游海外持续霸榜》的报道，其中称“《热血江湖》手游是龙图游戏首款Q版青春武侠MMORPG手游，在国内上线时，全平台72小时内直接占领AppStore畅销榜前3位，并在TOP霸榜半年，国内全年累计13亿流水，用户2000万人，总注册用户千万级，港澳台上线后位列畅销榜TOP3，三月份上线泰国后，预约人数高达22w人次，首月双平台新增100w人，到目前为止成绩仅次于《王者荣耀》。”；2.入选2017年度“中国原创游戏精品出版工程”；获得北京影视出版创作基金重点奖励项目；北京影视出版创作基金2018年度拟扶持项目；3.获奖情况：（1）第三届硬核联盟黑石奖最受欢迎MMO角色扮演游戏；（2）金狗奖年度最佳手机网络游戏奖；（3）2017十大新锐移动游戏；（4）2017金翎奖；（5）2017、2018金狗奖；（6）第三届金陀螺奖年度最佳出海游戏奖；（7）2017阿里巴巴游戏生态晚会最佳网络游戏奖；（8）2017年度百度十大风云手游。江西哲也公司提交“热血江湖”百度百科的检索结果、“笔趣阁网站”中关于“热血江湖”小说的刊载情况、“热血江湖”相关游戏版号查询网页打印件，证明“热血江湖”除了可能指向中清龙图公司的手游外，还可能指向其他人运营的游戏或者小说、电影，且除了中清龙图公司的“热血江湖手游”外，还有其他名为“热血江湖”的手游；《热血江湖传》系第三方游戏，与中清龙图公司无关；《热血江湖手游》于2016年12月23日出版，距离案涉争议游戏运营时间不足2年半。江西哲也公司还提交了百度搜索“热血江湖”的网页内容及相应的时间戳证书、热血江湖官方网站、“热血江湖手游”的网络游戏电子标签，证明中清龙图公司不是该游戏的出版单位，该手游运营单位有12家，中清龙图公司不是唯一的运营方，中清龙图公司获得的运营授权时间已经结束。江西哲也公司同时提交了《热血江湖传》的百度百科介绍，证明该游戏系上海游趣网络科技有限公司开发的游戏，与中清龙图公司无关。江西哲也公司提交其网站中的“停运公告”，证明《热血群侠》游戏已经于2019年7月18日正式终止运营，关闭所有游戏服务器。2019年5月14日11:58:43及18:50:16两个时间戳认证证书中录像视频显示的游戏名称为“热血群侠”，中清龙图公司充值后收款方为世诚网络，中清龙图公司已经另案起诉，故上述证据缺乏与本案的关联性，一审法院不予采信。以上事实，有商标注册证、授权书、网页打印件、公证书、时间戳认证证书及所附附件及一审法院的庭审笔录在案佐证。一审法院认为，根据中清龙图公司提交的商标注册证及授权书可以认定中清龙图公司依法享有第18601911号、第5793446号“热血江湖”注册商标的商标专用权，中清龙图公司的商标专用权依法受保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，证据显示江西哲也公司在游戏名称和对该款游戏的推广中使用了“热血江湖传”字样，属于商标使用行为。《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，造成混淆的，构成侵犯注册商标专用权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或其各要素组合后的整体结构相似，或其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，字面上看，江西哲也公司使用的“热血江湖传”完全包含了中清龙图公司商标“热血江湖”；从文字含义上，两标识含义基本一致，中清龙图公司、江西哲也公司均将标识作为手机游戏的名称进行使用，极易使相关公众对游戏的来源产生误认，或者误认为江西哲也公司的游戏与中清龙图公司有特定联系，故“热血江湖”与“热血江湖传”二者构成近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。中清龙图公司“热血江湖”注册商标的核定使用范围是第9类计算机软件等和第41类游戏等类别，江西哲也公司使用“热血江湖传”也是在手机游戏上，与第9类、第41类的商品或服务类别构成相同类别。江西哲也公司在手机游戏的名称和对该游戏的推广中使用“热血江湖传”，系在相同类别上使用与中清龙图公司注册商标近似的商标，该行为易造成相关公众混淆，构成商标侵权行为。中清龙图公司主张江西哲也公司构成虚假宣传的不正当竞争行为，由于一审法院已经在事实查明部分对中清龙图公司主张江西哲也公司虚假宣传的证据未予认可真实性，故一审法院对中清龙图公司的该项诉称不予支持。对于中清龙图公司主张江西哲也公司使用中清龙图公司游戏的相关元素构成反不正当竞争法第二条中规制的不正当竞争行为，一审法院认为，相关行为中清龙图公司明确会另案主张著作权侵权，且本案中能够适用该条的证据并不充分，因此一审法院对中清龙图公司该项诉称亦不予支持。江西哲也公司的行为侵害了中清龙图公司依法享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。关于停止侵权，江西哲也公司虽然提交其网站中的公告称其游戏已经停止运营，但公告内的游戏是《热血群侠》，其未提交证据证明《热血江湖传》已经停止运营。但考虑到本案是商标侵权案件，一审法院认为江西哲也公司应停止的商标侵权行为应是停止在其游戏名称、推广中使用“热血江湖”字样。关于消除影响的诉讼请求，中清龙图公司主张江西哲也公司侵权行为给其商标声誉造成了损害，但未提交充分有效的证据予以证明，一审法院对中清龙图公司的该项诉讼请求不予支持。关于经济损失，双方均未提供有力证据证明中清龙图公司因侵权所受到的实际损失、江西哲也公司因侵权所获的违法所得，一审法院综合考虑如下因素酌情予以确定：1.本案注册商标“热血江湖”具有较高的知名度，相应手机游戏在游戏产业界具有一定的影响力；2.中清龙图公司获得商标授权并在其手机游戏的名称中使用其商标，花费了较大的成本，中清龙图公司为维护其商标花费了巨大的人力物力财力；3.江西哲也公司在同一类型的手机游戏领域使用与中清龙图公司注册商标极其近似的标识，主观恶意十分明显；4.江西哲也公司在庭审中自认其游戏系从公开网络中获取，更改不同的名字上传到网络中供用户下载，因此江西哲也公司既没有付出开发知识产权所需要的人力、物力、财力，也没有支付知识产权许可费用，其侵权的成本极低，却花费大量的财力在推广其游戏和将游戏命名为与中清龙图公司游戏极其近似的名称上，且其推广过程中是搭借中清龙图公司商标的知名度进行了宣传和推广，侵权行为严重；5.从本案证据中可以看出，江西哲也公司运营的游戏可以充值，其游戏开服数量较高，江西哲也公司的侵权行为会使用户误认为是中清龙图公司的游戏进行充值，从而获利，故侵权后果严重。综合以上因素，一审法院酌情确定本案江西哲也公司应赔偿中清龙图公司经济损失500000元，对中清龙图公司主张的过高部分不予支持。中清龙图公司在本案中主张了合理支出，虽然未提交相应票据，但考虑到中清龙图公司有律师实际出庭，且中清龙图公司提交了公证书作为本案证据，故一审法院酌情支持30000元，对其主张的过高部分不再予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第九十三条的规定，一审法院判决如下：一、自一审判决生效之日起，江西哲也网络科技有限公司立即停止侵害中清龙图公司第18601911号、第5793446号“热血江湖”注册商标专用权的行为；二、自一审判决生效之日起十日内，江西哲也网络科技有限公司赔偿北京中清龙图网络技术有限公司经济损失500000元、合理开支3元，合计530000元；三、驳回北京中清龙图网络技术有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：结合双方当事人的诉辩称意见，本案的争议焦点问题是：一、一审法院判决江西哲也公司停止侵权是否正确；二、一审法院认定江西哲也公司侵权中清龙图公司第41类第5793446号注册商标专用权是否正确；三、一审法院确定的损失赔偿金额是否合理。一、一审法院判决江西哲也公司停止侵权是否正确本案中，江西哲也公司在游戏名称和对该款游戏的推广中使用“热血江湖传”字样，属于商标使用行为。江西哲也公司使用的“热血江湖传”完全包含了中清龙图公司享有商标专用权的商标“热血江湖”，且系在相同类别上使用与中清龙图公司注册商标近似的商标，该行为易造成相关公众混淆，属于侵犯中清龙图公司注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。江西哲也公司主张其已不再使用“热血江湖传”，没有需要停止的侵权行为。对此本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，不能提供证据的应当承担举证不能的不利后果。根据中清龙图公司于一审程序中提供的公证取证内容显示，2019年8月21日今日头条app中仍可以搜索到“热血江湖传”的应用和推广广告，而江西哲也公司于一审程序中提交的其网站中的“停运公告”系于2019年7月18日发布，且系针对《热血群侠》游戏，并非“热血江湖传”。故在江西哲也公司未能提供证据证明其在中清龙图公司公证取证后对“热血江湖传”游戏停止运营的情况下，一审法院判决江西哲也公司承担停止侵权的责任并无不当，本院予以确认。江西哲也公司此项上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、一审法院认定江西哲也公司侵权中清龙图公司第41类第5793446号注册商标专用权是否正确江西哲也公司主张其使用的“热血江湖传”仅涉及到中清龙图公司享有的“热血江湖”商标在第9类商品上的权利，未侵害中清龙图公司享有的“热血江湖”商标在第41类服务上所享有的权利。对此本院认为，首先，根据一审法院认定的事实，被诉行为之一为江西哲也公司在抖音app中投放视频广告“@热血江湖传-端游复刻热血超变版，上线就送披风强化石”，该视频广告中的游戏名称为“热血江湖传”。其次，涉案游戏仅能在联网状态下登录和操作，这种提供游戏软件下载与运行的行为，与中清龙图公司在第41类服务上注册的“（在计算机网络上）提供在线游戏”等服务所面对的服务内容、服务功能、服务对象等存在较大相似之处，已经构成类似服务。最后，江西哲也公司所提供服务使用的商标为“热血江湖传”，完整包含了中清龙图公司享有的注册商标“热血江湖”的文字，二者已经构成近似商标。综上，江西哲也公司使用与中清龙图公司在类似服务上近似的商标，容易引起相关公众的混淆误认，江西哲也公司的被诉行为已经构成对中清龙图公司在第41类服务上所注册的“热血江湖”商标专用权的侵害。因此，一审法院认定正确，本院予以确认。江西哲也公司的该项主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。三、一审法院确定的损失赔偿金额是否合理《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人均未提供证据证明中清龙图公司因侵权所受实际损失及江西哲也公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、影响力，中清龙图公司维护商标花费的成本，江西哲也公司的主观恶意，江西哲也公司的侵权行为及侵权后果的严重程度等因素，酌情确定赔偿金额，所确定金额在合理范围，并无不当，本院予以确认。江西哲也公司主张涉案游戏是否适用涉案商标不会影响用户充值及江西哲也公司获利，且不应将游戏研发的著作权成本作为侵权获利的考量因素。对此本院认为，本案注册商标“热血江湖”具有较高的知名度，相应手机游戏在游戏产业界具有一定的影响力，江西哲也公司在同一类型的手机游戏领域使用与该注册商标极其近似的标识，其攀附该注册商标给中清龙图公司所带来商誉的主观恶意十分明显。而消费者基于江西哲也公司的商标使用行为导致混淆而误认江西哲也公司所运营的手机游戏为中清龙图公司运营的“热血江湖”手机游戏，或二者存在一定关联，从而进行的下载、安装、充值必将为江西哲也公司带来收益。另外，江西哲也公司未投入成本进行游戏知识产权研发，证明其对涉案商标知名度的维护并未付出成本，该情形可以作为其侵权行为严重程度的考量因素。故此江西哲也公司主张一审判赔金额过高的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，江西哲也公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由江西哲也网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 姜丽娜审 判 员 李 洹审 判 员 夏 旭二〇二一年四月十三日法官助理 杨培培书 记 员 郑成洁