北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3023号上诉人（原审原告）：陈鑫，女，1987年6月17日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。委托诉讼代理人：曲金东，北京市东元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：房攻略（北京）信息科技有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：徐宏涛，经理。委托诉讼代理人：徐艳志，河北博渤律师事务所律师。上诉人陈鑫因与被上诉人房攻略（北京）信息科技有限公司（以下简称房攻略公司）不当得利纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初12547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈鑫上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定房攻略公司为北京日兴房地产发展有限公司（以下简称日兴公司）的代理人属于事实认定错误，并未正确区分代理和包销这两种不同的法律关系。包销的法律关系不同于代理关系，也不同于中介服务关系，其风险远远大于代理关系和中介服务关系，包销人赚取的是包销基价与销售价之间的差价。房攻略公司和日兴公司签订《包销合同》，二者是包销关系，房攻略公司是包销人，而并非代理人。本案中房攻略并未实施代理行为，而一审法院得出房攻略公司作为日兴公司的代理人的结论与事实不符。房攻略公司的经营范围中并无房地产代理业务，房攻略公司解释其收取的440573元的组成时也未表明其属于代理费用。一审法院认定房攻略公司代理日兴公司出售房屋的结论并无相应的事实和法律依据，认定日兴公司未对房攻略公司代理其出售房屋的代理权限提出异议属于事实错误。二、一审法院认定房攻略公司与陈鑫达成房款为998000元的合意即为日兴公司与陈鑫达成的合意，该合意内容相当于对合同所载房款进行了变更，属于事实认定错误。上诉人在刷Pos机器时并不知道Pos的商户名是房攻略公司，《商品房现房买卖合同》是2016年9月30日签订的，合同载明房款是557427元，而998000元系在签订房屋买卖合同之前提到的。并非先签合同，事后又达成了998000元的合意，此数额当时是上诉人的母亲和案外第三人北京房攻略房地产投资咨询有限公司沟通过。但上诉人并未同被上诉人就此事进行过合意，正是并未达成合意，所以涉案北京市住宅专项维修资金专用收据显示全部购房款依旧是557427元。三、一审法院将涉案房屋的房款认定为998000元属于事实认定错误。日兴公司是不认可超过包销底价557427元的部分与其有关的，房攻略公司所主张的家电、装修、专项维修资金、税费已在上诉人同日兴公司的《商品房现房买卖合同》中有了明确的约定，与房攻略公司并无关系，而日兴公司同房攻略公司签订的《包销合同》中也未提及由房攻略公司代为支付家电、装修等费用的问题。四、一审法院未查明本案争议标的440573元的性质。本案争议款项并非是由日兴公司支付给房攻略公司的，故从本案争议标的的来源来看，该笔费用仍然是上诉人的。房攻略公司占有440573元并不是合法正常的包销利益。房攻略公司解释其收取的440573元包含的具体费用明细，也不能算作房款中。五、一审法院适用法律错误。日兴公司与房攻略公司签订的《包销合同》应当属于无效。日兴公司和房攻略公司之间的包销协议显然是在规避国家税收政策，损害了国家利益，也损害了上诉人的利益，应当被认定为无效。在此基础上，房攻略公司并没有法律依据占有上诉人的钱款，一审判决适用法律错误。一审法院认定房攻略公司是代理人，并利用代理制度进而认定上诉人和房攻略公司之间达成998000元合意，并对日兴公司发生效力，突破了合同相对性，属于适用法律错误。房攻略公司的行为已经构成不当得利，应当依法予以返还，上诉人的诉讼请求有事实和法律依据。房攻略公司辩称，不同意对方上诉请求，同意一审判决。双方之间不存在不当得利的情况，陈鑫就买房与房攻略公司洽谈，对于房款是认可的，原本房屋是120余万元，经协商后是99万余元。涉案房屋是从日兴公司底价包销的，房子当时是毛坯房，房攻略公司对房子进行装修及添置家具，双方之间不存在不当得利情况。陈鑫向一审法院起诉请求：1.请求法院判令房攻略公司返还陈鑫440573元及利息(自2016年9月30日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至房攻略公司实际支付之日止)；2.诉讼费由房攻略公司承担。一审法院认定事实：2016年9月30日，陈鑫与日兴公司签订《商品房现房买卖合同》，陈鑫购买商品房一套，房屋价格557427元。陈鑫向房攻略公司刷卡支付了738000元，并贷款支付了260000元。庭审中，陈鑫认可购房时房攻略公司称房款为998000元。在陈鑫诉日兴公司、房攻略公司房屋买卖合同纠纷一案的庭审中，日兴公司陈述其与房攻略公司是包销关系，日兴公司仅收到了合同价款557427元。本案立案之前，陈鑫曾以房屋买卖合同纠纷为由将房攻略公司、日兴公司诉至法院，要求返还440573元及相应利息，后陈鑫撤回起诉。一审法院认为：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。根据本案查明的事实，房攻略公司代理日兴公司向陈鑫出售房屋，双方口头约定房款为998000元，陈鑫亦按照该约定支付了房款，即陈鑫并非在毫无约定或协商的情况下向房攻略公司转款。陈鑫主张其与房攻略公司并不存在合同关系，故房攻略公司超出《商品房现房买卖合同》所载金额收取的款项应为不当得利，对此，法院认为，首先，房攻略公司为日兴公司的代理人，日兴公司在陈鑫诉房攻略公司、日兴公司房屋买卖合同纠纷一案中并未对房攻略公司代理其出售房屋的代理权限提出异议，房攻略公司与陈鑫达成房款为998000元的合意即为日兴公司与陈鑫达成的合意，该合意内容相当于对合同所载房款金额进行了变更，故不能仅以书面合同为依据认定多支付了款项；其次，房攻略公司代理日兴公司收取998000元房款后，其占有了其中的440573元系其与日兴公司之间对房款的分配，房攻略公司占有440573元的合法性与陈鑫是否知悉房攻略公司系日兴公司的代理人无关；最后，陈鑫主张房攻略公司在签订合同时对其进行了欺骗，该主张涉及的是当事人受欺骗做出非真实意思表示时应如何处理当事人所达成的合意问题，该争议不属于不当得利纠纷。以上，陈鑫以不当得利为由要求房攻略公司返还440573元及利息的请求，无法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，判决：驳回陈鑫的全部诉讼请求。二审中，陈鑫提交房攻略团购优惠说明书，据此证明其与房攻略公司没有就购房价款998000元达成合意，系其母亲曾和案外第三人北京房攻略房地产投资咨询有限公司就购房进行沟通。房攻略公司主张根据该证据可以看出双方协商的数额就是998000元，不存在不当得利，其上盖章的北京房攻略房地产投资咨询有限公司与房攻略公司是一套人马。陈鑫提交涉案房屋专项为资金收据、完税证明及收据，证明涉案房屋的价款应为557427元，且实际按照这个价款形成了专项维护资金收据、完税证明及收据，这些费用不是由房攻略公司支付的，是开发商缴纳的。房攻略公司对其真实性认可，证明目的不认可，认为上面签字的宋雪梅是房攻略公司员工，其中载明的费用是从998000元中缴纳的。陈鑫提交《包销合同》，据此证明房攻略公司是包销人不是代理人，房攻略公司和日兴公司恶意串通侵犯第三人利益，双方签订的《包销合同》系以合法性质掩盖非法目的，故《包销合同》无效。房攻略公司对其真实性无异议，称据此可以看出房攻略公司与日兴公司存在包销关系，包销合同内容没有违反相关法律规定，没有损害案外人利益，合法有效，并非以合法形式掩盖非法目的。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，本案的争议焦点是：房攻略公司取得涉案440573元款项是否构成不当得利。不当得利，是指没有法律根据取得不当利益致使对方受损的法律事实，其构成要件包括：一方获得利益；另一方受有损失；得利与受损之间存在因果关系；没有法律根据。其中“没有法律根据”是指无法律规定或缺乏基础的法律关系，即一方获得利益并非基于法律的规定或当事人的约定。本案中，陈鑫通过房攻略公司进行购房，双方口头就购房事宜进行协商，陈鑫实际通过刷卡支付及贷款支付的方式，共计向房攻略公司支付房款998000元。陈鑫支付完毕款项并签订《商品房现房买卖合同》后较长一段时间内，其并未对已付款项提出异议，据此可以认为陈鑫在支付款项时已经对购房款金额予以认可。涉案《商品房现房买卖合同》虽系陈鑫与日兴公司签订，但经查明，房攻略公司系包销日兴公司的相关房屋，日兴公司与房攻略公司签订的《包销合同》载明乙方（房攻略公司）可以“收取定金、预付款和购房款”；“可以超出包销底价进行销售，并收取超出包销底价以上的费用”；“超出包销底价的款项归乙方（房攻略公司）所有（但税费由乙方自行承担）……”。据此，可以认定房攻略公司系代日兴公司与陈鑫就涉案房屋的购买事宜进行沟通，房攻略公司有权超出底价收取购房款，陈鑫支付的购房款虽与房屋买卖合同载明的金额不一致，但可以认定其在支付款项时已实际与房屋出卖方就房款金额达成合意，故其支付的价款并非缺乏约定的依据，房攻略公司取得涉案440573元款项不构成不当得利。陈鑫上诉称系其母亲和案外第三人北京房攻略房地产投资咨询有限公司就购房进行沟通，其并未同房攻略公司就购房及其价款达成合意，但结合前文论述，涉案款项系其自愿向房攻略公司支付的购房款，陈鑫亦未就其主张的多付款的部分作出合理解释，本院对其该上诉理由不予支持。另，陈鑫以其刷Pos机时不知道收款商户名是房攻略公司、998000元系在签订房屋买卖合同之前提到、房攻略公司和日兴公司是包销关系而非代理关系、《包销合同》未提及由房攻略公司代为支付家电、装修费用等理由提出上诉，但其所称情况仍不足以认定双方之间房攻略公司构成不当得利，本院对其亦不予支持。综上所述，陈鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7908元，由陈鑫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  朱 印审 判 员  蒋春燕审 判 员  施 忆二〇二一年四月二十六日法官助理  李雅迪书 记 员  韩 玮