江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终713号上诉人（原审被告）：殷志明，男，1963年5月1日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：郝浩，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏东大建设集团有限公司,住所地在南京市雨花台区长虹路222号德盈国际广场3栋28楼。法定代表人：王坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王进华，上海市协力（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙飞，上海市协力（南京）律师事务所律师。上诉人殷志明因与被上诉人江苏东大建设集团有限公司（以下简称东大公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷志明上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东大公司一审全部诉讼请求或发回重审，并由东大公司承担上诉费用。事实与理由：一、2017年4月1日，东大公司与上海沁字实业有限公司（以下简称沁字公司）签订《关于股权转让收购合同的补充协议书》（以下简称《补充协议》）后，东大公司此前收取的1240万元股权转让款已转变为三种性质不同的款项。《补充协议》主要约定，至签订协议时，沁字公司仅给付股权转让款1240万元，沁字公司多次迟延付款，合同难以继续履行，双方同意该协议签订后，以上合同终止履行，沁字公司同意给付400万元作为资质维护费，500万元作为沁字公司的违约金，从已给付的1240万元中扣除。剩余的340万元作为此后双方合作项目的管理费用。由此可见，《补充协议》签订后，东大公司已收取的1240万元变成资质维护费、违约金和项目管理费三部分不同性质的费用。二、2019年8月15日，东大公司与沁字公司签订的《协议书》明确约定退340万元合作项目管理费，另外538万元没约定，因此不能认定东大公司给沁字公司的888万元是股权转让款。本案中，东大公司起诉要求殷志明退还888万元股权转让款对应的居间费用，但根据东大公司与沁字公司分别于2017年4月1日、2019年8月15日签订的两份协议来看，东大公司所退的888万元根本不是股权转让款，故东大公司一审诉请无事实依据。三、2015年10月28日，东大公司与沁字公司签订《收购目标公司股权协议书》（以下简称《收购股权协议书》）时，隐瞒了其已将房屋建筑工程施工总承包壹级资质和市政公用工程施工总承包壹级资质转给他人的事实。2019年上半年，沁字公司知道后，认为东大公司构成合同诈骗，2019年8月15日，东大公司与沁字公司协调，同意退340万元的合作项目管理费，另再支付538万元，并签订《协议书》。东大公司是在意识到自己存在重大过错甚至可能构成犯罪的情况下，才自愿退款的。东大公司在与沁字公司签订《收购股权协议书》之前，不但向沁字公司隐瞒以上事实，也向殷志明隐瞒该事实，因此在整个居间过程中，殷志明不存在任何过错，东大公司因其重大过错自愿退款所产生的后果只能由东大公司承担。东大公司辩称，一、2017年4月1日，东大公司与沁字公司签订《补充协议》后，此前收取的1240万元股权转让款的性质没有发生任何改变。根据该协议第二条，沁字公司自愿承担资质维护费400万元和违约金500万元，该两笔款项由东大公司从1240万元股权转让款中扣除，余下的340万元用于抵扣双方未来合作的项目管理费。由此可见，双方从未约定将1240万元股权转让款的性质予以变更。二、东大公司依据2019年8月15日《协议书》返还给沁字公司888万元，其性质是之前收取的股权转让款。《补充协议》签订后，东大公司与沁字公司均未实际履行，双方经友好协商于2019年8月15日签订了《协议书》，约定东大公司返还给沁字公司888万元，剩余款项作为沁字公司给予东大公司的违约补偿。从《协议书》的内容及《补充协议》未实际履行的情况，可综合得出该888万元本就是东大公司原来收取的1240万元股权转让款中的一部分。三、东大公司与沁字公司签订《收购股权协议书》时，并未将房屋建筑工程施工总承包壹级资质转让给他人。生效判决已认定东大公司将该资质转让给案外人的合同在2015年初即终止履行，亦认定合同已于2018年4月11日即已解除，沁字公司在签订《协议书》时知晓此事，东大公司具备履行上述协议的全部能力。四、《收购股权协议书》的解除是沁字公司违约所致，东大公司并无过错。且东大公司将退还888万元股权转让款告知殷志明时，殷志明并未提出反对意见。根据《公司转让咨询协议》的约定，殷志明不仅要促成东大公司与沁字公司签订协议，还要负责转让金及时到位。但《收购股权协议书》履行过程中，因沁字公司无力支付全部股权转让款导致协议解除。东大公司在与沁字公司商讨解决方案时，殷志明不仅全程参与，还对东大公司进行业务指导。东大公司将退还888万元告知殷志明时，其并未提出反对意见，甚至要求将协议书拍照发给他，殷志明对负责转让金及时到位的义务没有全部完成。《公司转让咨询协议》不完全属于居间合同，该协议约定3000万元以上股权转让金部分才作为殷志明的咨询费，但东大公司最终仅收取了352万元，且该款系沁字公司支付的违约金。依据该事实，东大公司有权要求殷志明退还所有咨询费。但考虑到殷志明曾付出过工作，东大公司才选择要求其退还215.9万元。综上，一审判决结果既符合合同约定和法律规定，也体现了公平原则，请求二审法院依法驳回殷志明的上诉请求，维持原判。东大公司向一审法院起诉请求：判令殷志明返还咨询费人民币215.9万元。一审法院认定事实：2015年8月3日，东大公司（甲方）、殷志明（乙方）签订《公司转让咨询协议》1份，主要内容为：为帮助甲方实现转让江苏东康建设有限公司100%股权（含公司市政一级和房建一级资质）的愿望，甲乙双方在平等、自愿、互利的基础上，签订协议如下：甲方提供完整的所转让公司的相关资料，并保证其真实性；乙方负责甲方在公司转让中（收购方为上海申彤集团下属公司）的相关协调工作，并负责甲方和公司收购方签订转让协议后转让金的及时到位；甲方要配合乙方向收购方的报价等工作，甲方实际公司转让费用为3000万元，甲方向公司收购方的报价不低于3700万元，3000万元以上部分为乙方的转让咨询费用，甲方负责将其转让至乙方账户，并按甲方与收购方收购协议支付金的批次与乙方按比例分别实现等。上述协议签订后，经殷志明联系，2015年10月28日，东大公司（甲方）与沁字公司（乙方）签订《收购股权协议书》，主要内容为：乙方愿意出资3800万元收购甲方全资子公司江苏大大建设工程有限公司100%股权，在本协议签订之日起八个工作日内，乙方向甲方支付人民币380万元作为定金，当目标公司合法取得房屋建筑工程施工总承包壹级资质和市政公用工程施工总承包壹级资质后，甲方应当在三日内书面通知乙方；以2016年1月31日为第一次付款截止日期，乙方将向甲方支付目标公司收购价款的40%，即人民币1520万元整；以2016年2月28日为第二次付款截止日期，乙方将向甲方支付目标公司收购价款的45%，即人民币1710万元整；剩余目标公司收购价款的支付，以2017年1月1日为截止日期等。《收购股权协议书》签订后沁字公司共计向东大公司支付收购款1240万元。2015年11月17日，东大公司（甲方）、殷志明（乙方）又签订《中介协议》1份，主要内容为：经乙方联系，甲方将全资子公司江苏大大建设工程有限公司100%的股权转让给沁字公司，乙方作为甲方与沁字公司签订合同的中介方，甲方支付第一笔费用80万给乙方，如果最终由于甲方的原因导致甲方和沁字公司的合同作废，则乙方将80万退还给甲方。《中介协议》签订后，东大公司于2015年11月17日至2017年7月18日期间，分七次通过银行转账方式向殷志明及殷志明指定的收款人徐建军账户共计支付居间费用290万元。2016年7月20日，东大公司与沁字公司签订《收购江苏大大建设工程有限公司股权合同补充协议书》，对沁字公司向东大公司支付收购款的时间进行了变更。2017年4月1日，东大公司（甲方）与沁字公司（乙方）签订《补充协议》，主要内容为：截止2017年3月31日，甲方仅收到乙方人民币1240万元，因乙方多次迟延付款，导致合同难以继续履行，重新达成如下补充协议：乙方确认没有能力再履行原两份合同，经双方协商一致同意，从本协议签订日起，原两份合同终止履行；乙方愿意承担资质维护费用400万元，违约金500万元，总计900万元，从乙方已经支付的1240万元款项中扣除，余款340万元，抵扣甲方与乙方未来合作的项目管理费用。如果截止2018年6月30日，乙方没有项目与甲方合作，则该部分款项以后将不予退还，并视作乙方违约给甲方造成的其他经营损失等赔偿等。2019年8月15日，东大公司（甲方）与沁字公司（乙方）又签订《协议书》1份，主要内容为：鉴于甲乙双方于2015年签订了《收购股权协议书》，2016年7月20日又签订了《收购江苏大大建设工程有限公司股权合同补充协议书》，后因乙方无法继续履行原两份合同，双方又于2017年4月签署了《补充协议》，确认原两份合同终止履行，并就乙方已支付的1240万元处理方案达成了一致意见。现双方在上述三份协议的基础上，经友好协商，签订本协议如下：原第三份协议中约定了乙方已支付款项中的340万元作为乙方支付甲方未来合作的项目管理费，因双方至今未展开合作，本着实事求是原则，甲方一次性退还乙方该340万元费用；另甲方再支付乙方538万，合计共支付乙方888万元；甲方支付上述款项后，双方针对资质转让事宜签订的所有协议全部作废，双方之间不再存在任何纠葛等。《协议书》签订后，东大公司于2019年8月16日通过银行转账方式支付给沁字公司888万元。东大公司向沁字公司实际收取的款项为352万元。东大公司认为，1.东大公司的合同目的是股权转让完成，以及相关的转让款全部到位，只有上述合同目的全部实现，才能认定殷志明完全履行了合同义务。在本案中，殷志明仅是促成双方达成《收购股权协议书》，不能视为其履行完毕全部合同义务，因为东大公司与殷志明签订的《公司转让咨询协议》明确约定殷志明的合同义务为“负责甲方和公司收购方签订转让协议后转让金的及时到位”，且中介费的支付也与实际到账的资金进行挂钩，显而易见，殷志明的合同义务必须要满足合同的最终目的的实现。殷志明对收购方的严重违约行为并没有起到督促负责任的态度，因此，最终导致股权转让没有实现，殷志明应承担相应的违约责任，并不能因沁字公司的违约而主张免除自身的违约责任。2.关于应退金额，由于收购方的原因，导致合同目的没有实现，最终东大公司实际收取352万元，依据东大公司与殷志明此前协议，殷志明最终只能收取74.1万元的咨询费，计算方法为：352万元×800万元/3800万元，东大公司已实际支付290万元，故应退还东大公司215.9万元。殷志明认为，东大公司提供的证据能证实殷志明已促成了东大公司与沁字公司签订股权转让协议，并已部分履行。后东大公司未告知殷志明的情况下，三次与沁字公司签订补充协议，特别是2017年4月1日签订的《补充协议》，该协议已将此前东大公司收取的股权转让款1240万元的性质予以改变，并约定股权转让不再履行。2019年8月15日，东大公司与沁字公司又变更了2017年4月1日《补充协议》内容，自愿给付沁字公司888万元，据该协议的约定，888万元已不再是股权转让款，因东大公司的自身行为造成的退款，与殷志明无任何关联性，故东大公司要求殷志明退还居间服务费，没有任何事实和法律依据，请求法院驳回东大公司诉请。另东大公司提供了其公司的股东、实际控制人印卫东与殷志明的微信聊天记录，证明在东大公司与沁字公司的最后一份2019年8月15日《协议书》签订前，由于沁字公司违约，东大公司与沁字公司商讨最终解决方案，这期间印卫东与殷志明之间一直在互通消息，在微信聊天记录中能够反映殷志明还指导东大公司在这份协议书中关于返还沁字公司的钱，“不能用退和补偿字句，只能用帮助和支持字句”；印卫东在微信聊天中告知殷志明退888（万元），殷志明也回复知道了，因此殷志明对东大公司与沁字公司解除收购协议，退给沁字公司收购款888万元的情况完全知道，并且参与了整个过程。东大公司已提供了该证据的原始载体。殷志明的质证意见为：1.该证据的真实性请法院全面审查；2.假设微信聊天记录是真实的，更说明殷志明根本不知道东大公司与泌字公司两次签订的补充协议的内容，印卫东说是退888万元，殷志明并不同意，对于东大公司退什么名目款，殷志明根本不知道。一审法院认为：东大公司与殷志明签订的《公司转让咨询协议》的第二条约定：“乙方（即殷志明）负责甲方在公司转让中的相关协调工作，并负责甲方（即东大公司）与公司收购方签订转让协议后转让金的及时到位。”，根据该约定，殷志明的合同义务为两项，一是负责促成东大公司与公司收购方签订转让协议，二是负责转让金的及时到位。殷志明实际完成了第一项合同义务，即促成东大公司与公司收购方签订转让协议，但第二项合同义务，负责转让金的及时到位没有全部完成。东大公司与殷志明签订的《公司转让咨询协议》的第二条约定：“甲方要配合乙方向收购方的报价等工作，甲方实际公司转让费用为3000万元，甲方向公司收购方报价不低于3700万元，3000万元以上部分为乙方的转让咨询费用，甲方负责将其转让至乙方账户，并按甲方与收购方收购协议支付金的批次与乙方按比例分别实现。”根据该约定，殷志明收取的转让咨询费用为转让费中3000万元以上的部分。本案中，东大公司与沁字公司签订的《收购股权协议书》约定的股权转让费用为3800万元，如果上述协议双方均履行，东大公司实际收到3800万元转让费后，应当支付殷志明800万元居间费用。但该协议的实际履行情况是沁字公司共计支付东大公司转让费用1240万元，因无力支付剩余款项，导致双方协商解除了《收购股权协议书》，因此东大公司并未取得超过3000万元的转让费。《收购股权协议书》最终未履行并解除，原因是沁字公司无力支付全部转让费导致，并非东大公司的原因导致合同解除，因此东大公司对合同解除并无过错。并且东大公司的实际控制人已将退款888万元通过微信告知了殷志明，殷志明并未提出反对意见。综上，殷志明未按《公司转让咨询协议书》的约定全面履行合同义务，收购合同的解除，并非东大公司的原因导致，且东大公司已将解除合同后应退还沁字公司的款项888万元告知殷志明，殷志明未提出反对意见，应认定为殷志明知道并同意东大公司与沁字公司解除合同，并退还沁字公司888万元。因此，东大公司通过殷志明居间签订的《收购股权协议书》，实际收取的款项为352万元，东大公司主张按比例实际应给付殷志明74.1万元的咨询费，符合双方的约定，一审法院予以支持。因东大公司已支付殷志明咨询费290万元，故殷志明应退还东大公司215.9万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：殷志明于判决生效之日起十日内退还东大公司215.9万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24072元，由殷志明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。殷志明提交了南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初3611号民事判决书及（2019）苏01民终10371号民事判决书，拟证明东大公司2014年9月即将房屋建筑工程施工总承包壹级资质剥离到子公司后出售给案外人，生效判决确认东大公司与案外人的协议在2018年4月11日终止。东大公司在其与案外人的协议没有终止的情况下，又将该资质剥离到另外的子公司，并与沁字公司签订《收购股权协议书》。沁字公司的实际控制人发现这一情况后，认为东大公司将房屋建筑工程施工总承包壹级资质两次剥离涉嫌诈骗，要求东大公司退还费用，否则报案。该证据结合一审中殷志明与印卫东的微信聊天记录，能够证明东大公司是担心诈骗罪成立才自愿退款的，并在此基础上签订了2019年8月15日《协议书》。东大公司质证称，（2018）苏0106民初3611号民事判决已被二审法院撤销，并非生效判决，故对其合法性及关联性均不予认可，不能作为认定案件事实的证据。对（2019）苏01民终10371号民事判决书的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。该案所涉合同签订于2014年3月，已于2015年初即终止履行，生效判决亦认定该合同于2018年4月11日解除。本案中的《公司转让咨询协议》签订于2015年8月3日，《收购股权协议书》签订于2015年10月28日，《协议书》签订于2019年8月15日，东大公司具备履行上述协议的能力。且殷志明知悉东大公司与沁字公司签订《协议书》的全过程，并同意东大公司退款。本院认证意见，因（2018）苏0106民初3611号民事判决已被二审法院撤销，故本院对该证据不予采纳。东大公司对（2019）苏01民终10371号民事判决书的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，因二审中东大公司与殷志明均确认，《收购股权协议书》系因沁字公司未按约支付股权转让款而解除，故对该证据的证明效力，本院不予确认。本院另查明，对东大公司在一审中提交的殷志明与印卫东微信聊天记录的真实性，二审中殷志明予以确认。2019年8月9日18：25，印卫东向殷志明发送文件“关于上海沁字实业的回函”，18：31发送信息：“下午发过去的，目前没有回复。与上海经侦交流了一周时间，初步觉得我们没有问题，……准备退一部分款子，你们也准备一下！”2019年8月11日15：03，殷志明向印卫东发送信息：“印董：如果谈到钱，律师认为不能用退和补偿的字句（会牵扯到合同），只能用帮助和支持字句。”2019年8月15日16：01，印卫东向殷志明发送信息：“退888”；殷志明回复印卫东：“知道了印董。那我明天来公司。”2019年8月15日17：28，印卫东向殷志明发送信息：“我去山西了，周六回南京，你通知其他人尽快把你们要付的打给我，十个工作日付钱！”就上述聊天记录中，印卫东称“准备退一部分款子，你们也准备一下！”，东大公司称就是让殷志明按比例退还东大公司咨询费用的意思，殷志明则称是谈判时让殷志明参与一下。关于殷志明在收到印卫东“退888”时回复的“知道了印董。那我明天来公司。”，殷志明称就是殷志明知道东大公司准备退款。以上事实有微信聊天记录、二审谈话笔录等在卷为凭。本案二审争议焦点为：殷志明应否向东大公司退还215.9万元咨询费。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。东大公司与殷志明签订的《公司转让咨询协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。从该协议第二条约定“乙方（殷志明）负责甲方（东大公司）在公司转让中（收购方为上海申彤集团下属公司）的相关协调工作，并负责甲方和公司收购方签订转让协议后转让金的及时到位。”第三条约定“甲方要配合乙方向收购方的报价等工作，甲方实际公司转让费用为3000万元，甲方向公司收购方（收购方为上海申彤集团下属公司）的报价不低于3700万元，3000万元以上部分为乙方的转让咨询费用，甲方负责将其转让至乙方账户，并按甲方与收购方收购协议支付金的批次与乙方按比例分别实现。如甲方不按乙方要求报价，造成本次转让行为失败，乙方不承担责任。”从上述约定来看，殷志明除负责促成东大公司与收购方就所转让目标公司的股权签订股权转让协议外，还要负责股权转让款及时到位。殷志明所收取的酬金是超过3000万元股权转让款的部分。《公司转让咨询协议》签订后，殷志明促成东大公司与沁字公司就目标公司股权转让事宜签订了《收购股权协议书》，协议确定的股权转让款为3800万元。根据《公司转让咨询协议》的约定，如东大公司按约收到沁字公司支付的3800万元股权转让款，则殷志明可收取东大公司800万元咨询费。但沁字公司在《收购股权协议书》签订后仅向东大公司支付了1240万元股权转让款，后因沁字公司无力支付股权转让款，导致《收购股权协议书》终止履行。就《收购股权协议书》解除后的后续处理问题，东大公司与沁字公司分别于2017年4月1日、2019年8月15日签订两份协议，对东大公司已收取的1240元股权转让款，经双方协商确定由东大公司向沁字公司退还888万元。由此，东大公司就《收购股权协议书》仅从沁字公司取得了352万元股权转让款，故其要求殷志明退还多收的215.9万元咨询费，有相应的事实及法律依据，一审法院予以支持，并无不当。对殷志明关于沁字公司向东大公司支付的1240万元股权转让款，在2017年4月1日《补充协议》、2019年8月15日《协议书》签订后，款项性质已经发生变化，不能认定东大公司退还给沁字公司的888万元系股权转让款，且东大公司系因其重大过错而自愿退款，应自行承担相应后果的上诉理由，本院认为，首先，2017年4月1日《补充协议》以及2019年8月15日《协议书》，是东大公司与沁字公司在《收购股权协议书》解除后签订的，所解决的是沁字公司支付给东大公司的1240万元股权转让款的后续处理问题，无论两份协议对该1240万元如何分解、东大公司以何名目向沁字公司退还款项，均不能改变该1240万元系沁字公司向东大公司支付的股权转让款的事实。其次，2017年4月1日《补充协议》、2019年8月15日《协议书》均明确，《收购股权协议书》系因沁字公司无力支付股权转让款而终止履行，东大公司对该协议未能得到完全履行没有过错。殷志明提供的（2019）苏01民终10371号民事判决书不足以证明东大公司对于《收购股权协议书》的解除有重大过错。最后，殷志明与印卫东的微信聊天记录内容亦可印证，殷志明对东大公司退还沁字公司888万元股权转让款是明知的，且殷志明并未就此提出异议。综上，殷志明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，殷志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24072元、保全费5000元，合计29072元，由上诉人殷志明负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  董岩松审判员  王方方二〇二一年四月六日法官助理胡韡书记员石晓英