北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4113号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市中中防水工程有限责任公司，住所地北京市丰台区小屯路南口2号201-208室。法定代表人：丁英豪，董事长。委托诉讼代理人：黄波，北京市天耀律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中建一局集团第三建筑有限公司，住所地北京市通州区梨园镇云景东路80号东配楼126室。法定代表人：杨建平，董事长。委托诉讼代理人：许芳，女，1979年12月5日出生，汉族，中建一局集团第三建筑有限公司员工，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：蔡晓波，北京市建诚律师事务所律师。上诉人北京市中中防水工程有限责任公司（以下简称中中防水公司）与上诉人中建一局集团第三建筑有限公司（以下简称中建一局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方因均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初17981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中中防水公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中建一局三公司的诉讼请求或者将本案依法发回重审。事实与理由：1.一审法院审理基本事实没查清。一审法院在审理本案时就双方争议标的没查清楚，鉴定书所列内容是否为中中防水公司承包施工的范围之内，是否是本案争议防水工程具体部位，一审法院均未查清。2.一审法院审理本案定案主要证据不足。本案定案证据是北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，其中载明产生漏水原因非中中防水公司，是由其他原因中产生的，中中防水公司不应承担败诉风险。3.一审法院审理本案适用法律错误。在认定事实不清的前提下，一审法院判决中中防水公司赔偿维修损失六十万元整，并支付违约金五万元，没有法律依据、事实依据。4.一审判决存在程序错误问题，一审法院在对原被告称呼上存在错误，因为在一审法院正式开庭前中中防水公司已经提出撤诉申请，一审法院裁定同意中中防水公司撤诉，但是在判决书描述中依然称之为原告、反诉被告。5.中中防水公司因中建一局三公司拖欠工程款先诉，中建一局三公司以所谓的工程质量问题提出反诉在后。奇怪的是中建一局三公司的反诉金额变化是根据中中防水公司的本诉金额变化而变化，提出反诉的时间也在工程竣工五年之后，现已七年，超过法律和行业规定的五年质保期间，可见中建一局三公司的反诉就是为了达到拒付工程款的目的，浪费司法资源。中建一局三公司辩称：不同意中中防水公司的上诉请求。中建一局三公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令中中防水公司向中建一局三公司支付已产生的因防水、保温存在质量问题产生的维修费用2592587.91元；3.判令中中防水公司支付中建一局三公司尚未产生的维修费用313855.08元；4.判令中中防水公司向中建一局三公司支付违约金200000元；5.判令中中防水公司承担一审诉讼费、反诉受理费、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决显失公平。鉴于中中防水公司拒不履行保修义务，中建一局三公司不得不自行委托第三方河南省安泰防水防腐工程有限公司和北京远大洪雨防水工程有限公司对案涉工程属于中中防水公司施工范围内的部分质量问题进行维修，发生维修费用共计2592587.91元，该费用依法应当由中中防水公司全部承担。但一审法院却以部分工程维修范围不在被申请人施工范围内为由，却未阐明具体范围以及依据，也未明确具体金额，因此作出的酌情判定明显没有法律依据。中建一局三公司尚未维修的属于中中防水公司保修范围的质量问题，法院已委托鉴定机构进行质量鉴定和修复方案造价鉴定，根据《工程造价鉴定意见书》认定属于中中防水公司保修范围的尚未修复的质量问题的修复费用为313855.08元。该修复费用应当由中中防水公司全部承担。而一审法院在认定中中防水公司应当承担责任的情况下，却没有明确承担的具体金额，仅通过酌情方式就判定中建一局三公司已发生的维修费用和尚未发生的维修费用共计60万元明显没有依据，且判定的60万元远远无法弥补中中防水公司拒不履行保修义务而给中建一局三公司造成的经济损失。鉴于中中防水公司拒不履行保修义务已经违约，应当按照合同约定承担违约责任并支付中建一局三公司违约金，但一审法院仅判令中中防水公司支付中建一局三公司违约金50000元，远低于涉案工程《防水分包合同》的约定没有法律依据。中中防水公司辩称：不同意中建一局三公司的上诉请求。中中防水公司向一审法院起诉请求：要求中建一局三公司向中中防水公司支付欠付建筑工程款1215246.62元。中建一局三公司向一审法院反诉请求：1.要求中中防水公司向中建一局三公司支付已产生的因防水、保温存在质量问题所致的维修费用2592587.91元；2.要求中中防水公司向中建一局三公司支付尚未产生的维修费用313855.08元；3.要求中中防水公司向中建一局三公司支付违约金200000元。一审法院认定事实：2013年6月17日，中建一局三公司作为发包人（甲方）与中中防水公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》约定：中建一局三公司将涉案项目的厨房卫生间及屋面防水工程分包给中中防水公司施工，承包方式为包工包料，工程做法：①厨房卫生间防水：JS防水涂料（1.5mm）；②屋面防水做法：SBS3+3改性沥青防水卷材。开工日期为2013年7月1日，完工日期为2013年8月31日，暂定合同价款619222元。质量缺陷责任期5年，自整体工程竣工验收合格之日起算。分包商不履行保修义务或拖延履行保修义务的，总承包商有权责令分包商改正，并有权要求分包商承担10万元以上20万元以下的违约金，并由分包商对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。2013年7月22日，中建一局三公司作为承包人与中中防水公司作为分包人签订《建设工程施工专业分包合同》约定：中建一局三公司将涉案项目的外墙防火隔离带及非干挂石材部分外墙保温工程分包给中中防水公司施工，分包合同价款3285227元。开工日期为2013年7月1日，完工日期为2013年9月10日。2013年12月26日，涉案项目整体工程竣工验收合格，现已实际投入使用。2017年9月8日，中建一局三公司向中中防水公司出具函件，主要内容为：今年雨季现场1#、2#、3#、4#楼屋面防水渗漏严重，另屋面出顶间外墙保温开裂严重，存在严重的质量问题，更加剧了渗漏程度。业主要求我司立即进场维修，现我司要求贵司3天内立即组织相关人员进行现场维修。如贵司未在上述时限内组织人员进行现场维修，我司将委托其他防水公司进行修缮，由此产生的维修费用及经济损失全部由贵司承担，由此造成的影响及后果我司将进行索赔。2017年9月11日，中中防水公司向中建一局三公司出具函件，主要内容为：贵司说今年雨季现场1-4#楼屋面防水漏水严重，但我司从未收到贵司或物业公司的任何书面通知或电话通知，本次我司在接到贵司的通知后，立即与贵司联系，贵司通知我司去现场找物业公司，物业公司安排万经理与我司专业人员到现场查看情况，目前未发现漏水点，外墙也未发现保温开裂严重等严重的质量问题。鉴于上述情况，我司也和物业公司互留了联系方式，以便真有我司施工范围漏水的情况及时联系，我司会以最快的速度去处理。庭审中，中建一局三公司称因中中防水公司明确拒绝履行保修义务，故其于2017年11月17日委托案外人河南省安泰防水防腐工程有限公司（以下简称安泰公司）、于2019年1月17日委托案外人北京远大洪雨防水工程有限公司（以下简称远大公司）就涉案项目防水工程进行维修，产生维修费用共计2592587.91元。中建一局三公司就此提交《建设工程施工专业分包合同》（防水分包工程）两份、《专业分包完工结算书》（土建专业）两份、中国建设银行单位客户专用回单两份佐证。另外，中建一局三公司称部分小业主因房屋漏水向中建一局三公司索赔，中建一局三公司累计支付赔偿费用55080元。中建一局三公司就此提交《关于关庄6号院漏水、渗水问题》《小业主赔偿清单》及《业主索赔明细表》若干、业主身份证复印件若干、漏雨情况说明若干等证据佐证。对于中建一局三公司提交的证据：1.《小业主赔偿清单》载明的索赔原因主要包括：窗户周围漏水、窗户顶部发霉开裂、窗户周边壁纸发霉开裂、家具遭雨水浸泡、维修施工导致空调室外机损坏、车库防水注浆造成下方停放车辆掉漆损坏等；2.中建一局三公司与安泰公司于2017年11月17日签订的合同，清单价格明细表载明的维修项目为：4#楼屋面维修后做卷材老化处理、1234#楼屋面装饰柱漏水处理、1234#楼出屋面机房外墙保温漏水处理、1234#楼室内顶板漏水处理、123#楼屋面漏雨处理、闭水48小时、车库顶板及外墙漏水、非固化处理、风险项、管理费；3.中建一局三公司与远大公司于2019年1月17日签订的合同，清单价格明细表载明的维修项目为：外窗户装修面层拆除、外窗户水泥砂浆找平、外窗户附框缝隙塞口、外窗户丙烯酸防水涂料、外窗户水泥砂浆保护层、外窗户装修面腻子、外立面装修涂料、外窗户装修面层拆除、屋面SBS3+3mm厚卷材防水、空调冷凝水管道PVC水管安装、地下室针头注浆堵漏、安全文明及风险费。审理中，法院依中建一局三公司申请委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案项目的防水及保温工程的工程质量及修复方案进行鉴定，该鉴定机构于2020年10月16日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.涉案工程室外空调间的排水存在缺陷；2.存在渗漏水问题的窗户，窗台构造存在缺陷，窗框与墙体交接部位的缝隙嵌填、密封存在缺陷；3.2#楼102室北侧次卧窗外，搁置空调室外机的平台排水及防水存在缺陷；4.2#楼402室卫生间西墙、主卧西墙的墙体局部存在渗漏水缺陷；5.2#楼西南平屋面区域墙体立面防水层收头未固定、密封，存在张口现象，不符合国家相关标准规定。2#楼西南平屋面区域及西北平屋面区域水落口存在积水痕迹，不符合国家相关标准规定；6.3#楼雨水管落屋面处无水簸箕，不符合设计要求。3#楼出屋面楼梯间墙面饰面层局部存在开裂现象；7.4#楼屋面部分与结构层相连的设备基座防水层未全部包裹，不符合国家相关标准规定。4#楼雨水管落屋面处无水簸箕，不符合设计要求。4#楼出屋面楼梯间墙面饰面层局部存在开裂现象；8.1#楼屋面部分与结构层相连的设备基座防水层未全部包裹，不符合国家相关标准规定；9.4#楼2单元301室餐厅北墙及厨房门框存在渗漏水痕迹，餐厅北侧的露台防水层存在缺陷。同日，该鉴定机构出具《建议修复意见》，对上述质量缺陷提出了修复建议。基于上述鉴定结论，法院依中建一局三公司申请委托中建精诚工程咨询有限公司对涉案项目的修复造价费用进行鉴定，该鉴定机构于2020年12月11日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为313855.08元。中建一局三公司对上述鉴定结论均予以认可。中中防水公司认可上述鉴定结论的真实性，但表示鉴定结论内容部分工程非中中防水公司施工范围，部分工程虽系中中防水公司施工，但已过质保期，故中中防水公司无需承担保修义务或赔偿责任。中建一局三公司为此支付鉴定费共计280000元。另，法院于2019年6月20日出具（2018）京0105民初17981号民事裁定书，裁定准许中中防水公司撤回起诉。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，中中防水公司、中建一局三公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。中建一局三公司在保修期内向中中防水公司提出对因中中防水公司施工导致的质量问题进行维修，中中防水公司以未发现漏水点、未发现严重质量问题为由拒绝维修。中建一局三公司据此自行维修产生的费用，应当由中中防水公司承担，但应当以中中防水公司施工范围为限。法院根据在案证据，对中中防水公司应支付的维修费用酌情予以认定。根据鉴定结论，可以证明中中防水公司施工确存在部分质量问题尚未修复，现中建一局三公司要求中中防水公司赔偿维修损失，于法有据，法院综合考虑鉴定结论、中建一局三公司对涉案项目的维修情况、中中防水公司实际施工范围等因素对该项请求酌定。中建一局三公司要求违约金，有合同依据，法院以中建一局三公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对违约金数额酌情予以认定。综上所述，一审法院判决：一、北京市中中防水工程有限责任公司于判决生效之日起七日内向中建一局集团第三建筑有限公司赔偿维修损失共计六十万元；二、北京市中中防水工程有限责任公司于判决生效之日起七日内向中建一局集团第三建筑有限公司赔偿违约金五万元；三、驳回中建一局集团第三建筑有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，中中防水公司、中建一局三公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，应属合法有效，双方均应依约履行各自义务。关于维修损失的问题。根据一审法院查明的事实，在保修期内，中建一局三公司向中中防水公司提出对因施工质量导致的问题进行维修，中中防水公司以未发现漏水点、未发现严重质量问题为由拒绝维修，中建一局三公司后自行维修并产生了相应的维修费用，故在中中防水公司实际施工范围内的维修费用应由中中防水公司承担。同时，关于尚未修复部分的维修费用，根据鉴定结论的内容，中中防水公司施工存在部分质量问题尚未修复，中建一局三公司要求中中防水公司就此赔偿维修损失，于法有据，应予以支持。综上，一审法院综合考虑鉴定结论、中建一局三公司对涉案项目的维修情况、中中防水公司实际施工范围等因素，酌情判决中中防水公司向中建一局三公司赔偿维修损失60万元并无明显不当。关于违约金的问题，根据双方合同约定的内容，中建一局三公司主张违约金，有事实与合同依据，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对违约金数额酌情予以认定并无明显不当。中中防水公司、中建一局三公司的上诉主张，均无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，中中防水公司、中建一局三公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31602元，由北京市中中防水工程有限责任公司负担5150元（已交纳）；由中建一局集团第三建筑有限公司负担26452元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 申峻屹审 判 员 杨 夏审 判 员 张 弘二〇二一年四月二十二日法官助理 张 立书 记 员 王 艳