西安铁路运输中级法院     行 政 裁定 书     （2021）陕71行终191号     上诉人（原审原告）孙问学，男，XXXX年X月X日出生，汉族，住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人孙辉，男，XXXX年X月X日出生，汉族，住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系上诉人孙问学之子。   被上诉人（原审被告）西安市雁塔区丈八街道办事处，住所地西安市。   法定代表人肖锋，办事处主任。   出庭负责人杨根权，西安市雁塔区丈八街道办事处副主任。   委托代理人张晶，西安市雁塔区丈八街道办事处工作人员。   委托代理人赵宏，陕西洪振律师事务所律师。   上诉人孙问学因与被上诉人西安市雁塔区丈八街道办事处（以下简称“丈八街办”）行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1991号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。   原审法院经审理查明，原告孙问学原在XX街道XX村XX号有房屋一处，后原告所在村纳入城改项目。2018年11月27日原告房屋被强制拆除，原告未与相关方达成过安置补偿协议。原告孙问学于2019年1月14日以西安高新技术产业开发区管理委员会为被告诉至西安铁路运输法院，诉请确认拆除其房屋行为违法。西安铁路运输法院于2019年10月15日作出（2019）陕7102行初348号行政判决书，判决确认西安高新技术产业开发区拆除原告上述房屋的行政行为违法。原告尚未对上述行为提起行政赔偿诉讼。   原告在上述宅基地上房屋被拆除后在原址搭建了集装箱。   2020年6月8日，被告丈八街办向西安高新区自然资源局发出工作联系函：“位于XX路XX段XX城XX工地，存在一处建筑物（构筑物），严重影响了该区域道路施工进程。经街道现场核查，该建筑物系原西滩村孙问学利用集装箱擅自在该处建设工地围墙内建设的建筑物。为确保道路正常施工，根据《西安市XX镇规划管理规定》第三十八条之规定，现请贵局依法认定和处理并将结果及时反馈我办”。2020年6月10日西安高新区自然资源局向丈八街办发出《关于XX路XX段工作联系函的复函》：“贵办6月8日工作联系来函已收悉。经我局现场核查，位于XX路XX段XX城XX工地，存在一处结构为集装箱及砖混墙体建（构）筑物，未取得相关土地、规划手续，属违法建设。依据《西安市XX镇规划管理规定》相关规定，按照“属地化管理原则”，请贵办依法依规查处。”2020年6月11日，被告丈八街办作出丈八限拆决字（2020）1号责令限期拆除决定书：“当事人：孙问学……你未取得《乡村建设规划许可证》的情况下，在XX路XX段建设集装箱式建筑物，经高新区自然资源局审查认定为违法建设，且严重影响规划。依据《西安市XX镇规划管理规定》第三十八条、第四十条、第四十三条规定，本机关责令你于二〇二〇年六月十四日前自行拆除该违法建筑物，逾期本机关将组织强制拆除。”2020年6月19日被告丈八街办将原告的集装箱拆除。现该集装箱以一整体放置于公共停车场中。   同时查明，在西安铁路运输法院审理的原告孙问学诉西安市公安局高新分局丈八路派出所不履行法定职责一案中查明，原告所诉被拆集装箱曾于2019年12月20日被该处的道路施工人员吊离后开展道路施工作业，后原告于2020年1月1日重新将集装箱安装回原处。   另查明，2020年7月1日西安高新区统征办给原告孙问学及其子孙辉出借西滩安置楼小区九号楼二单元1501室和1504室作为临时暂住房屋。   原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中，原告孙问学位于原丈八沟街道办西滩（南湖）村南湖十一排1号（XX路XX段XX城XX段XX村）房屋已经于2018年11月27日被强制拆除，该强制拆除行为已经被西安铁路运输法院（2019）陕7102行初348号行政判决书判决确认违法，孙问学基于涉案土地和房屋的权益可以通过行政赔偿途径得到救济。原告孙问学在房屋已纳入城改征收项目被拆除后，在原址又另行搭建临时建筑，其违法搭盖临时建筑的行为明显不当，不具有法律所保护的合法权益。原告对被告丈八街办2020年6月19日强制拆除其临时建筑的行为提起诉讼明显不具有诉讼利益。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（八）项之规定，裁定：驳回原告孙问学的起诉。案件受理费50元，退还原告孙问学。   孙问学不服一审裁定上诉称，（2020）陕7102行初1991号行政裁定书认定基本事实不清，认定事实错误，适用法律不当，遗漏本案重要当事人，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”、第（三）项“原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”和第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定提起上诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条明确规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案被上诉人的行政行为，就是其于2020年6月19日强制拆除了上诉人用集装箱拼接的临时住所。依法，人民法院本当对该行政行为的程序、实体和适用法律进行全面审查，而（2020）陕7102行初1991号行政裁定书却显示，其并没有对被诉行政行为审查，相反倒审查了上诉人的诉讼请求，明显不当。因为，上诉人用集装箱拼接的临时住所，并非搭建的临时建筑，对此，被上诉人认定基本事实错误，（2020）陕7102行初1991号行政裁定书也没有查清；退一万步说，上诉人用集装箱拼接的临时住所即就是违法，被上诉人亦应依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定行政，不能逾越“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之法律规定强制拆除。（2020）陕7102行初1991号行政裁定书却对被上诉人违反上述法律规定，在没有公告，没有给予上诉人提起行政复议或行政诉讼的法定期限情况下，强制拆除上诉人用集装箱拼接的临时住所是否合法，不予审查、避而不谈，殊为荒谬。上诉人认为，被上诉人所提交的证据无法证明上诉人所诉的行政行为合法，其所称的规范性文件，则根本无法支持其作出被诉行政行为。（2020）陕7102行初1991号行政裁定书谬误在于：一、被上诉人所属的行政辖区并非西安市长安区而是西安市雁塔区。二、被上诉人采取行政强制措施时依据的《西安市XX镇规划管理规定》，对被上诉人并不适用。1.按照法无禁止即可为的立法精神，上诉人的所作所为并不违法。上诉人用集装箱拼接起来作为临时过渡住所、等待被上诉人安置之行为，也并不属于《西安市XX镇规划管理规定》所要规范的“规划、建设和管理活动”。该管理规定中的法条没有一条禁止上诉人在得不到安置、无处居住的情况下，不能用集装箱拼接起来作为临时住所、以等待安置。在上诉人合法居所于2018年11月27日被被上诉人违法强制拆除，至2020年7月1日才被西安高新区统征办将上诉人及其儿子孙辉临时安置在西滩安置楼小区九号楼二单元1501室和1504室，被上诉人拒绝对上诉人予以安置的期间长达一年又8个月。故，在迫不得已的情况下，上诉人有权以私力救济的方式自行解决居住处所，该行为并不违法。2.上诉人既然是用集装箱拼接，就不存在规划、建设和管理之事实。十分明显，被上诉人所列《西安市XX镇规划管理规定》第三十八条“各镇人民政府(街道办事处)具体负责辖区内XX镇规划建设的日常监督管理工作;做好本辖区XX镇规划建设法律、法规的宣传工作;落实监管责任，建立网格化巡查机制，实行全程跟踪管理，及时发现、制止并依法查处违法建设行为。属乡镇企业、乡村公共设施、公益事业和农村集中居住区工程违法建设类的，镇人民政府(街道办事处)应及时函告项目所在地相关行政主管部门，相关行政主管部门在3个工作日内按职责对违法建设进行认定并提出明确处理意见，及时函告违法建设所在地镇人民政府(街道办事处)处理，并抄报区县人民政府。属农村村民住宅违法建设类的，按照‘属地化管理’原则，由违法建设所在地镇人民政府(街道办事处)提出明确处理意见并及时进行查处。属城中村违法建设类的，按照《西安市城中村违法建设专项整治工作实施方案》(市办字〔2018〕184号)文件执行。”第四十条“对于未取得《乡村建设规划许可证》或未按照《乡村建设规划许可证》许可内容进行建设的违法行为，由镇人民政府(街道办事处)责令其停止建设，尚可采取改正措施的，责令其限期改正，并可按有关规定予以处理;对严重影响规划的，限期拆除其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施。”第四十三条“建设单位或者个人接到责令停止建设通知后，应立即停止建设;继续进行违法建设的，由镇人民政府(街道办事处)组织强制拆除其违法建设部分。”等规定，没有一条一段一字一句与上诉人的行为有关，上诉人没有规划，更没有建设，只是拼接集装箱临时居住、等待被上诉人安置。而且，这样拼接集装箱的临时居住、等待被上诉人的安置，肯定涉及到被上诉人的行政行为是否对上诉人合法权益产生实际影响之事实，上诉人起诉被上诉人强制拆除上诉人临时住所的行为，明显具有诉讼利益。如前所述，退一万步说，如果被上诉人硬要赖上诉人违法了，那也是被被上诉人逼出来的。被上诉人违法在先，自然应当首先承担过错责任，然后才能追究上诉人的过错责任。本案基本事实涉及的国家征迁政策，是“先安置，后拆迁”，被上诉人将上诉人的住房违法强拆，却一直拒不安置，何来理由和借口管理上诉人用拼接的集装箱作为自己临时住所、以等待其安置的行为。法无授权不可为，不但是被上诉人，就是（2020）陕7102行初1991号行政裁定书，也根本举不出法律法规或者规范性文件的哪怕几个字，允许被上诉人不但可以不安置申请人，也可以不许上诉人自行解决临时住所，上诉人如有临时住所还要强制拆除。三、上诉人拼接的集装箱并非上诉人所有，上诉人是于2019年11月8日租赁案外人高军民的。（2020）陕7102行初1991号行政裁定书驳回上诉人的起诉，被上诉人的行政强制行为即发生法律效力。被上诉人要对上诉人拼接的集装箱“强制拆除”，损毁的是集装箱所有人，即案外人高军民的财产，且该集装箱损毁后，导致上诉人向案外人高军民无法依约归还集装箱，该物后续产生的租赁费和财产损失又该由谁负担。（2020）陕7102行初1991号行政裁定书对此语焉不详，避而不谈，忘了在诉讼中应追加案外人高军民为本案当事人。但不管怎么说，（2020）陕7102行初1991号行政裁定书此举，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，在案外人高军民的权益有可能因本案判决结果减损时，本当依照“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉”之规定，通知案外人高军民作为有独立请求权的第三人参加诉讼。（2020）陕7102行初1991号行政裁定书遗漏本案重要当事人，明显不当，应予纠正。综上，为维护法律尊严、维护上诉人的合法权益不受侵犯，上诉人不得不向贵院提起上诉，上诉请求：1.依法撤销（2020）陕7102行初1991号行政裁定书，将本案发回西安铁路运输法院重新审理；2.依法判令被上诉人承担本案诉讼费。   被上诉人丈八街办答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，恳请贵院驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人未取得任何建设手续，擅自在西安市XX路XX段用集装箱搭建临时房屋的行为显然不具有合法性，也对于案涉临时建筑物没有合法权益，不应受到法律的保护。上诉人没有诉权，根据法律规定，人民法院应当予以驳回起诉，一审法院判决并无不当。2.被上诉人依照上诉人的违法事实对上诉人的违法建设进行查处符合相关法律规定，且程序正确，理应得到维持。二、上诉人在上诉状中陈述没有任何事实和法律依据，理应予以驳回。本案中，案涉土地已经完成了土地征收，已经成为国家建设用地，本来属于集体用地的性质已经变为国家所有，上诉人要取得土地的使用权必须按照法律规定的方式取得。上诉人对案涉土地没有使用权。但是上诉人却以擅自在西安市XX路XX段用集装箱搭建临时房屋的方式强行占有显然违反我国法律规定，当然不应得到支持。上诉人以其违法擅自搭建的行为遭到政府查处便起诉到法院要求保护其违法行为，其诉请显然无任何事实和法律依据。并且，被上诉人在执法过程中已经对上诉人违法建筑物进行了妥善处理，将集装箱在停车场存放，并未损坏。即使认为上诉人的合法投入应予保护，被上诉人也予以了保护，履行了法律规定职责。不仅如此，被上诉人应上诉人的要求，安排上诉人的居所，上诉人也领取了钥匙，没有损害上诉人的根本利益。至于上诉人所称的其与政府相关部门关于拆迁安置补偿的问题，被上诉人认为显然与本案无关。上诉人如认为政府的拆除行为不当，已经在另案解决，人民法院自会根据法律规定处理，上诉人的陈述显然没有法律依据。综上所述，上诉人无权就其违法行为进行起诉，其诉请也与事实不符，无任何事实和法律依据，恳请贵院查明事实并驳回其全部上诉请求。   二审经审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。   另查明，就孙问学在XX街道XX村使用的宅基地土地，西安市自然资源和规划局（原西安市国土资源局）向孙问学作出了市国土发〔2018〕10-0145号《责令交出土地决定书》，孙问学对该决定书不服，诉至西安铁路运输法院，西安铁路运输法院于2019年4月25日作出（2019）陕7102行初346号行政判决书，以西安市自然资源和规划局在未能与被征收人签订补偿安置协议的情况下，市、县人民政府或其指定的土地管理部门也未以书面形式作出补偿安置决定的情况下，于2018年11月17日向孙问学（户）作出的《责令交出土地决定书》不符合责令交出土地的条件，其认定孙问学（户）拒绝接受补偿安置，证据不足，同时作出的涉案行政行为过程中存在程序违法，应予撤销，而判决撤销了西安市自然资源和规划局对孙问学（户）作出的市国土发〔2018〕10-0145号责令交出土地决定。西安市自然资源和规划局对该判决不服，上诉至西安铁路运输中级法院，西安铁路运输中级法院于2019年9月30日作出（2019）陕71行终537号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2019）陕71行终537号行政判决载明：“……而涉案的土地已经陕西省人民政府于2008年12月31日作出陕政土批〔2008〕211号《关于西安市高新区2008年度第四批次农用地转用和土地征收的批复》予以批准征收，因此，符合‘征收土地方案已经有权机关批准’的规定情形”。   本院认为，本案争议的焦点为一审裁定以上诉人违法搭盖的临时设施不具有法律所保护的合法权益而驳回其起诉是否正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”从一审查明的事实看，孙问学原位于XX街道XX村XX号房屋已于2018年11月27日被强制拆除，该强制拆除行为已经西安铁路运输法院（2019）陕7102行初348号行政判决确认违法，孙问学基于涉案土地和房屋的权益可以通过请求行政赔偿或征收安置补偿途径得到救济。本案中，孙问学在原有房屋被强制拆除且明知涉案土地已被征收为国有的情况下，在原址又另行搭建集装箱临时设施，且影响到城市道路基础设施的施工，其违法搭建临时设施的行为明显不当，不具有法律所保护的合法权益，故孙问学对丈八街办2020年6月19日强制拆除其临时设施的行为提起诉讼明显不具有诉讼利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九第一款第八项规定，行政行为对当事人合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。故一审裁定驳回孙问学的起诉，并无不当。   综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人孙问学的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。         审  判  长    胡雁                    审  判  员    刘宇红                    审  判  员    陈泉池                               二〇二一年四月十二日                      书  记  员    陈思雨        1