新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 裁 定 书   （2021）新民申652号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中机新能源开发有限公司，住所地河南省郑州市东明路187号C座405室。   法定代表人：胡卫广，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王文坡，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：李晓建，男，该公司员工。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江顺豪新材料有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道龙舟路1号。   法定代表人：张庆虎，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：胡云鹏，浙江金成太炎律师事务所律师。   再审申请人中机新能源开发有限公司（以下简称中机公司）与被申请人浙江顺豪新材料有限公司（以下简称顺豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2020）新22民终425号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   中机公司申请再审称，一、顺豪公司提交的结算书违反合同约定，且单方制作，依法不能作为案涉工程结算的依据。二审法院以该结算书作为案涉工程结算的依据，认定事实错误，且违反法律规定。双方合同第12.1.1.1条对合同价款的调整有明确约定。庭审中，双方当事人均提交了结算书，顺豪公司提交的结算书并没有按照合同约定的结算方式进行结算，其实际施工量亦未得到中机公司的确认。二审法院妄断中机公司认可《外出施工签证单》上的施工工程量，以此套用合同价款，草率将顺豪公司单方制作的结算书认定为案涉工程的结算依据，违背双方合同约定，损害了中机公司的合法利益。即使依据顺豪公司提交的《外出施工签证单》上确认的工程量来进行结算，那么也应当依据合同约定的价款调整方式进行结算。根据顺豪公司提供的工程量，严格按照合同约定的价款调整方式进行结算，最终案涉工程总造价应为3652312.57元，而非顺豪公司提交的结算书的结算价3807764元。二、关于业主扣款33.3万元，二审判决认定事实不清，证据不足。庭审中，中机公司与顺豪公司已就业主扣款33.3万元的缺陷内容与顺豪公司举证签订修复合同的修复内容是否一致达成共识，确属同一内容。顺豪公司为逃避承担责任，辩称工程修复的原因是业主使用不当，但其所举证据仅为其提交的《外出签证单》，但该《外出签证单》记载的内容只有两类：1．顺豪公司手签内容，即设备名称、设备维修原因描述、设备维修原因基本分析、维修方案；2．业主方手签内容，即维修方案意见、维修工程量、维修验收意见。通过以上内容不能看出设备维修原因是业主使用不当造成，或业主承认工程维修原因属于自身使用不当。因此，该证据不能证实顺豪公司辩称主张成立，二审判决却予以采信错误。三、二审判决维持一审判决62487.57元违约金错误。顺豪公司在最后一次（2016年2月4日）签署付款承诺书中明确约定“关于本次付款，承包人在此豁免、解除并放弃对发包人关于本次付款及以前事项的任何索赔和权利主张，包括但不限于在本次付款日前已经完成的工作针对发包人和所有其分支机构的留置权、索赔权等。”该付款承诺书签署后，顺豪公司针对中机公司在2016年2月4日之前的违约责任不应予以追究。同时付款承诺书e条约定“承包人在此承诺并同意，在承包人行使合同下权利，发包人承担的直接责任、间接责任和违约责任累计不超过本次付款的3%。”所以，即使按照顺豪公司主张中机公司承担迟延付款的违约责任，也只能追究中机公司在2016年2月4日以后的迟延付款违约责任。该日期后中机公司付款承诺应付的金额为8万元，中机公司应承担的违约责任应为2400元（8万元×3%）。二审法院支持顺豪公司按照中机公司已付款金额2082919元的3%计算得出违约金62487.57元（2082919元×3%）错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审。   顺豪公司答辩称，原审认定的工程价款正确，相关数据双方也已确认。二审在一审基础上进行了相应调整，虽然顺豪公司对于该调整也有相应证据，但考虑本案涉及的诉讼时间较长，在金额相差不大情况下，顺豪公司暂时予以认可。关于扣款33.3万元是中机公司与业主协商，是其单方签订的。但业主是自费请顺豪公司维修，中机公司所称扣款项目与顺豪公司无关。延期付款违约责任应当按照合同约定进行，且违约责任很轻。请求依法驳回中机公司再审申请。   本院经审查认为，一、关于双方结算价款的问题。2013年12月30日，顺豪公司（原杭州顺豪橡胶工程有限公司）与中机公司签订《国投哈密电厂一期（2×660MW）烟气脱硫特种防腐工程施工分包合同》一份，约定：发包人为中机公司，承包人为顺豪公司，业主指国投哈密电厂。合同履行后，2014年11月18日《杭州顺豪橡胶工程有限公司外出施工签证单》针对涉案工程，中机公司作为验收单位，验收意见载明“合格”，顺豪公司在施工单位处盖章，中机公司在总承包单位处盖章，注明“施工内容属实，施工发生量以计经结算为准。”该签证单包含有案涉工程的施工内容及工程量。从签证单上注明的内容表明中机公司认可顺豪公司施工的内容。双方合同专用条款12.1.1.2约定“工程量差（即施工图某项工程量与工程量清单提供的对应项（行）工程量之差且施工图工程量不为零）予以调整，以工程量清单中给定的数量和《2006年版电力预算定额》计算规则作为计算工程量差的依据，由于施工图工程量与清单工程量之间量差引起的每一项（行）价款变化在5%以内（含5%）不予调整，超过5%则只调整5%以上的部分；以上工程量变更调整仅限于发包人提供的参考工程量清单中所列的以综合单价承包的项目；当某项招标工程量施工图为零时，该项目结算费用为零，价款调整在竣工结算时进行。”针对双方结算中的争议，本院审查期间经询问，中机公司对于顺豪公司施工的工程量及结算中的单价表示认可，只是对于结算工程量中第二项吸收塔第5壳体中玻璃鳞片、第7除雾器支撑梁中耐磨鳞片+FRP的工程量调整异议较大，认为该两项属于设计变更造成工程量增大，应当按照双方合同12.1.1的约定予以增减。对此，顺豪公司否认案涉工程存在设计变更，并称合同只是暂估价，其是按图纸施工。经查双方合同第11条变更条款针对“设计变更”在内的合同履行中的变更情形约定“没有发包人的变更指示，承包人不得擅自变更。”“对于工程中发生的变更，应由发包人授权代表签字，并加盖公章后生效。”而中机公司并无上述项目确属设计变更情形的相关证据。故对中机公司上述异议不予采信。二审判决根据双方合同专用条款12.1.1.2约定，结合前述外出施工签证单载明的施工内容及工程量，确定顺豪公司已完成工程造价为3730524.97元并无不妥。   二、关于业主扣款33.3万元的问题。2014年11月18日《杭州顺豪橡胶工程有限公司外出施工签证单》反映中机公司作为验收单位，验收意见载明“合格”。表明顺豪公司施工的工程质量经中机公司验收合格。原审中，中机公司提交其与国投哈密发电有限公司签订的《脱硫标段竣工结算扣除费用明细（施工部分）》涉及“1-GC2015012脱硫系统防腐施工合同”注明“双方同意扣款金额33.33万元”“扣款原因简述为：施工质量及尾工遗留”。中机公司并出示了其于2015年2月6日、2017年5月12日向顺豪公司提交的针对案涉工程项目工作中存在的问题的传真件。而顺豪公司认为工程不存在问题，认为传真内容不属实，对中机公司主张的扣款认为与其施工无关，不予认可。且顺豪公司亦提交了2015年4月16日其与国投哈密发电有限公司签订的案涉工程《脱硫系统防腐材料采购及施工合同》、国投哈密发电有限公司向其付款的凭证及2015年4月29日及同年6月1日的《杭州顺豪橡胶工程有限公司外出维修签证单》，以证实其所施工工程不存在缺陷，是业主方原因造成，与其无关。该两份签证单加盖有国投哈密发电有限公司工程管理部印章，并明确“验收合格”。签证单反映设备维修原因为“因吸收塔过热造成大量鼓泡”“1号吸收塔检修脚手架磕碰损坏及塔底脚手架砸伤部位修复，澄清池整体特防。”该内容不能证实系顺豪公司施工质量造成。又根据原审查明，中机公司认可其主张的扣款33.3万元所涉及的工程质量问题与顺豪公司出示的前述《杭州顺豪橡胶工程有限公司外出维修签证单》中修复的项目一致。本院审查期间，中机公司提交了其于2016年5月17日顺豪公司经办人王恒的邮件（无附件），其内容中称“附件是国投电厂聘请的第三方做的厚度检测时间为2015年4、5月份进行的，当时贵司施工人员也在场。”经向顺豪公司核实，顺豪公司否认中机公司向其出具过第三方检测报告。因该证据诉讼前即已存在，故不属于新证据，且诉讼中，中机公司并未出示任何第三方检测报告，该邮件并不能证实顺豪公司施工存在质量问题。故，中机公司主张业主扣款33.3万元的证据不足以证实系因顺豪公司施工质量发生，原审未予支持中机公司扣款主张并无不妥。   三、关于违约金的问题。中机公司提交2016年2月4日加盖有顺豪公司印章的付款承诺书，该承诺书在具体承诺条款之前的部分明确载明“关于本次付款，承包人在此豁免、解除并放弃对发包人关于本次付款及以前事项的任何索赔和权利主张。包括但不限于在本次付款日前已经完成的工作针对发包人和所有其分支机构的留置权、索赔权等。”“e承包人在此确认并同意，在承包人行使合同下的权利，发包人承担的直接责任、间接责任和违约责任累计不超过本次付款金额的3%。”该付款承诺书是双方合同的附件，从付款承诺书文义理解，二审认定“双方对之后再发生违约行为在付款承诺书中并未约定”符合对文字含义的一般理解，故二审认定对后期发生的违约行为应当按照合同约定执行并无不当。   综上，中机公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回中机新能源开发有限公司的再审申请。     审  判  长   彭   英   琪   审  判  员   古丽努尔·买买提   审  判  员   闫   乔   乔     二 〇 二 一 年 四 月 二 十 八 日     书  记  员   崔      雨