北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终2974号上诉人（原审原告）：苗少祥，男，1961年1月9日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：吴强，北京市信凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹美兰，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴晓亮，男，1967年3月28日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：曹波，北京安贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燊，北京安贤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：小淘气（北京）餐饮管理有限公司。法定代表人：吴晓亮，总经理。委托诉讼代理人：曹波，北京安贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燊，北京安贤律师事务所实习律师。上诉人苗少祥因与被上诉人吴晓亮、小淘气（北京）餐饮管理有限公司（以下简称小淘气公司）合伙合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初84615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苗少祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持苗少祥一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由吴晓亮、小淘气公司承担。事实与理由：一、一审判决认定《合作协议书》解除的日期为2018年9月12日，已超出苗少祥诉讼请求范围且违背双方一审庭审中认可的解除日期（2019年8月5日），请求二审法院予以纠正。二、根据《合作协议书》，苗少祥有权要求获得盈余分配或投资收益，但一审判决未对项目的盈余或亏损作出说明，属重大遗漏。截止2019年8月5日小淘气公司是有盈利的，一审法院认定的事实与客观事实不相符。三、一审法院对本案基本事实认定存在重大错误，严重损害苗少祥的合法权益。小淘气公司一审中明确自认可分配余额为152415.73元，其虽主张支出839282元成本，但其提交的相应证据存在缺少银行转账凭证、缺少正式发票、财务混乱、账目不清、无法提供原件、开支金额自相矛盾等情形，不应予以采信。四、苗少祥主张小淘气公司退还投资款并支付投资收益款符合《合作协议书》的约定。五、一审调解过程中因小淘气公司给付款项比例过低（三万元）导致调解未达成，一审判决未充分考虑小淘气公司自愿向苗少祥支付调解款的情节，反而将举证责任归责于苗少祥，实在让苗少祥难以服气。六、苗少祥、吴晓亮、小淘气公司共同签署的《合作协议书》，被上诉人应为吴晓亮和小淘气公司。吴晓亮、小淘气公司共同辩称，同意一审判决，不同意苗少祥的上诉请求和事实理由，请求维持一审判决。苗少祥向一审法院起诉请求：1.判令解除苗少祥与吴晓亮于2018年7月25日签订的《合伙协议书》；2.判令吴晓亮返还苗少祥投资款20万元；3.判令吴晓亮给付苗少祥经营收益款（自2019年8月6日起至判决作出之日止，按照每月2万元的标准计算）；4.判令小淘气公司对吴晓亮的给付义务承担连带责任；5.本案诉讼费用由吴晓亮和小淘气公司共同负担。一审法院查明事实：2018年7月19日，苗少祥向吴晓亮汇款20万元。2018年7月25日，苗少祥和吴晓亮签订《合作协议书》，约定如下：吴晓亮、苗少祥经协商自愿将位于北京市朝阳区望京街9号E座商业楼一层的淘气堡餐厅共同承租经营，餐厅共投资金额为100万元，吴晓亮投资金额为70万元，占股比例为70%，苗少祥投资金额为20万元，占股比例为20%，另有10%股份为刘鼎鑫所持有（另有协议）。餐厅的日常经营管理及经营以吴晓亮为主要负责人，餐厅前期收入每三个月进行一次利润分红，后期（一年后）为每月进行一次利润分配，如中途有变化，则另行商议。小淘气公司在协议尾部盖章。2018年9月12日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥5000元；2018年10月29日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥1万元；2019年1月1日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥5000元；2019年1月20日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥1万元；2019年2月3日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥1万元；2019年3月1日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥1万元；2019年3月17日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥1万元；2019年3月19日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥1万元；2019年3月20日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥1万元；2019年4月15日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥3万元；2019年5月2日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥1万元；2019年5月20日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥1万元；2019年6月9日，吴晓亮通过微信转账给苗少祥1万元；2019年7月24日，吴晓亮通过银行转账给苗少祥3万元；2019年8月4日，吴晓亮通过银行转账给苗少祥1.5万元；2019年8月5日，吴晓亮通过银行转账给苗少祥1.5万元；以上共计20万元。一审诉讼中，吴晓亮认为其向苗少祥的转账系退还投资款，而非分配经营利润，原因在于小淘气公司经营的淘气堡餐厅系在2018年11月开始对外营业，而其在2018年9月就开始向苗少祥转账，显然不可能在产生经营收入前就开始分配利润；另外，其每次向苗少祥转账的金额均为整数，总额为20万元，一年内不可能获得100%的经营收益，而且事实上淘气堡餐厅并未产生任何利润。为此，吴晓亮向本院提交数份《租赁管理服务协议》《补充协议》、转账记录、物业费发票等财务资料，证明截至2019年11月23日，淘气堡餐厅收取房租611867元，交纳房租332314元，发放工资7.5万元，支付装修费用839284元，交纳物业费212853.27元，实际亏损847584.27元，该项目总投资为100万元，故实际可以分配的余额为152415.73元。苗少祥对吴晓亮提交的财务资料不予认可，认为淘气堡餐厅收取的房租为822051元。一审庭审中，吴晓亮申请证人薛某出庭作证，薛某系吴晓亮的表姐，亦系苗少祥的表侄女。薛某表示，2019年7月底，苗少祥与其电话联系称希望薛某出面劝说吴晓亮将其剩余的6万元的投资款予以退还，退还后双方就正式终止合作协议，薛某与吴晓亮联系后，吴晓亮起初并不同意，但碍于薛某的面子遂表示同意。2019年8月5日，吴晓亮向薛某发微信表示已经将全部投资款退还给苗少祥，双方终止合同。苗少祥认可其向薛某打电话的事实，但表示其向薛某表述的是索要投资收益，而非退还投资款。一审法院认为，苗少祥与吴晓亮签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据合同约定，苗少祥与吴晓亮以及案外人刘鼎鑫共同经营淘气堡餐厅，吴晓亮负责餐厅的日常经营和管理，在合作的第一年每三个月进行一次利润分红。苗少祥于2018年7月19日向吴晓亮支付投资款20万元，吴晓亮于2018年9月12日就开始向苗少祥支付款项，直至2019年8月5日，共计支付20万元。苗少祥主张吴晓亮向其支付款项系分配利润，但本院认为，首先，吴晓亮向苗少祥分配利润的前提是淘气堡餐厅处于盈利状态，但根据吴晓亮提交的证据显示，淘气堡餐厅截至开庭时仍然处于亏损状态，尚未收回全部成本，并不具备分配利润的前提条件；虽然苗少祥在诉讼中不认可吴晓亮提交的财务数据，但其并未提交反证证明其主张。其次，吴晓亮向苗少祥支付款项并未按照合同约定的每三个月一次，而是一月一次或者一月数次，每次付款的数额均为整数，最终付款的总数额恰为苗少祥投资款的数额，故吴晓亮的这一付款行为与普遍意义上的分配利润并不相同。最后，苗少祥主张吴晓亮向其付款是分配利润，但在诉讼中又主张其解除合同的理由为吴晓亮未支付投资收益，其陈述明显存在矛盾；另外，薛某的证言也反映出吴晓亮系应苗少祥的要求向其返还投资款。因此，综合吴晓亮的全部证据，根据民事诉讼证据规则中高度盖然性的证明标准，可以认定吴晓亮向苗少祥转账20万元系向其返还投资款，而非苗少祥主张的分配利润。苗少祥要求吴晓亮返还投资本金并继续支付投资收益的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。由于吴晓亮系于2018年9月12日就向苗少祥返还投资款，因此，可以认定吴晓亮与苗少祥就解除《合作协议书》于当日达成合意，该合同应于该日解除。吴晓亮后续向苗少祥返还投资款，仅是吴晓亮履行合同解除后的返还义务。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认苗少祥与吴晓亮于2018年7月25日签订的《合作协议书》已于2018年9月12日解除；二、驳回苗少祥的其他诉讼请求。二审中，苗少祥申请证人贾某出庭作证，用以证明投资行为真实存在，吴晓亮应返还涉案投资款。贾某陈述内容如下：2018年6月初，苗少祥找到贾某，称其外甥女的表弟吴晓亮在朝阳区××有一个档口，被朝阳消防部门要求停业整顿，苗少祥想通过投资入股的方式投钱让吴晓亮去疏通消防部门。但因苗少祥没钱，故让贾某出资20万元，承诺占20%的股份，按月分红，贾某就委托苗少祥对档口进行投资入股并给了苗少祥20万元，苗少祥当时就将该20万元打给了吴晓亮，然后签订了协议，约定三个月分配利润，但实际是每月分配，后来不知道为什么就不分配利润了。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴晓亮、小淘气公司共同发表如下质证意见：对证人证言的真实性及证明目的均不认可，不属于新证据，吴晓亮不认识贾某，贾某全程系拿着纸质版证言念稿，苗少祥与贾某的关系与本案无关。本院对证人证言不予确认。吴晓亮、小淘气公司未提交新的证据。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：1.苗少祥主张小淘气公司自2019年8月15日停止向其支付投资收益，欠付2018年7月19日至2019年8月5日的投资收益共计16.4万元，属于根本违约，其据此要求行使法定解除权。2.关于开业时间，苗少祥称淘气堡餐厅于2018年10月重新开业。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.苗少祥是否有权要求解除涉案合同并支付经营收益；2.一审法院认定的涉案合同解除事由及时间是否正确；3.一审法院是否违反法定程序审理。关于焦点一，苗少祥主张小淘气公司、吴晓亮自2019年8月15日停止了支付投资收益，欠付其投资收益16.4万元，属于根本违约。对此本院认为，第一，涉案《合作协议书》虽然约定了利润分红，但是并未对利润分红的方式、时间、数额等作出明确约定，根据文义解释及生活习惯，应当认为利润分红应在淘气堡餐厅有所盈利的基础上进行。现苗少祥主张欠付分红，但其并未提交证据证明淘气堡餐厅存在盈利情形。第二，双方均认可淘气堡餐厅于2018年10月开始营业，在双方约定前期三个月分配一次利润的情形下，苗少祥主张2018年9月即开始支付收益的意见与双方的约定不符。第三，在案证据显示吴晓亮于2019年8月5日前向苗少祥共计支付了20万元，结合吴晓亮向苗少祥支付款项的时间、数额，综合全案证据，本院认定吴晓亮向苗少祥支付的20万元系返还苗少祥的投资款。综上，本院对苗少祥关于吴晓亮、小淘气公司根本违约、其享有法定解除权及利润请求权的主张不予采信。关于焦点二，吴晓亮于2018年9月12日即开始向苗少祥返还投资款，故一审法院认定各方于2018年9月12日达成了解除涉案《合作协议书》的合意并无不当，本院予以确认。关于焦点三，苗少祥上诉主张一审法院认定涉案《合作协议书》于2018年9月12日解除超出了其诉讼请求，属于严重违反法定程序，但苗少祥的一审起诉请求即为要求解除涉案《合作协议书》，一审中吴晓亮抗辩称涉案协议已经解除，并说明了解除事由，在此情况下，一审法院结合全案证据对合同解除原因和时间进行认定并无不当，故本院对苗少祥的相应上诉主张不予采信。综上所述，苗少祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元，由苗少祥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 龚勇超审 判 员 孙承松二〇二一年四月二十一日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波