山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终755号上诉人（原审原告）：百威(中国)销售有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：王仁荣，董事长。委托诉讼代理人：徐嵩，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈枚芳，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省雪野啤酒有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：屈传杰，总经理。委托诉讼代理人：李涛，山东德衡(济南)律师事务所律师。上诉人百威(中国)销售有限公司（以下简称百威公司）因与被上诉人山东省雪野啤酒有限公司（以下简称雪野啤酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初5960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。百威公司的委托诉讼代理人屈枚芳，雪野啤酒公司的委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百威公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持百威公司的诉讼请求，雪野啤酒公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，法律程序错误。一、涉案侵权产品已实际投入市场，否则，上诉人不会知晓被上诉人生产的将军啤酒瓶浮雕上有百威英博字样，济南市市场监督管理局的调查笔录均为被上诉人的自我陈述，其没有提交任何证据予以证明，故不得直接作为定案的证据。二、上诉人从未作出任何不起诉的承诺，一审法院做出此认定的依据仅仅是济南市市场监督管理局工作人员葛峰的口头陈述，且该证人并未出庭，明显违反证据规则和法定程序。三、一审判决赔偿金额完全不足以弥补上诉人损失，不足以制止侵权，明显不公。被上诉人只要实施了生产销售行为，就实质上给上诉人造成了损失。作为生产厂家，系主动组织生产侵权商品，构成直接侵权，其主观恶意明显。一审法院认定本案部分开支与另案重叠，没有任何依据。上诉人仅仅是诉讼费、开庭的差旅费，以及前期制止侵权行为寻求政府救济而支出的合理费用，就已远远超过10000元，一审判决赔偿金额与我国保护知识产权的法律精神和法律规定明显相悖。综上，请求法院支持上诉人的全部上诉请求。雪野啤酒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。百威公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止实施侵犯原告申请/注册号为第32类第7069881号百威英博、第7012286号百威英博等系列注册商标专用权的行为，包括但不限于停止生产、销售、使用与上述商标相同或近似商标或标识的商品，并销毁带有上述标识的侵权产品、宣传资料、店面招牌、产品外包装、网页销售资料、链接等；2.判令被告立即停止不正当竞争行为，包括但不限于停止生产、销售使用与原告生产的百威啤酒包装、装潢相同或近似的产品，停止使用“百威英博”字号等；3.判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权及不正当竞争行为而支出的合理费用合计40万元4.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：安海斯-布希有限责任公司(以下简称A.B公司)系核定使用商品(第32类)为啤酒、果汁、矿泉水等的第7069881号商标专用权人和核定使用商品(第32类)为啤酒、不含酒精的开胃酒等的第7012286号商标专用权人，注册有效期均为2011年8月7日至2021年8月6日。国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2012]第20545号关于第6126858号“百威”商标争议裁定书认定“百威”文字注册商标(注册号：第1221628号)为驰名商标；国家商标局做出的2012年商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的150件驰名商标(三)(131)载明“百威”系驰名商标。“百威”系列商标经过长期广泛的宣传，在中国消费者中具有较高的知名度。2017年11月13日，安海斯-布希公司(许可人)授权被许可人(百威中国公司)使用附件所列的注册商标，授权被许可人为维护许可人在中华人民共和国享有的对许可商业标识的各项合法权利和权益，制止本授权书生效之前已发生和本授权书生效后发生于中华人民共和国的各种侵犯许可商业标识的行为，有权在中华人民共和国境内以被许可人的名义单独或与许可人共同提起诉讼。如果被许可人单独提起诉讼，许可人不再就此单独提起诉讼。因被许可人的诉讼行为而获得的赔偿款项归被许可人所有。被许可人为制止侵权行为有权聘请律师或第三方协助其行使本条规定的权利。该商业标识许可及维权附件中包含了第7069881号“百威英博”、第7012286号“百威英博”商标。2018年9月3日，武汉市工商行政管理局批准“百威英博(中国)销售有限公司”变更为“百威(中国)销售有限公司”。经百威公司申请，一审法院前往济南市市场监督管理局调取了雪野啤酒公司侵犯“百威”、“百威英博”等注册商标专用权《行政处罚案件卷宗》，行政处罚决定书文号为：济市场监管知保字[2020]16号，办案机构知识产权保护处，办案日期为2020年5月20日，结案日期为2020年6月2日。该卷宗载明：2020年5月21日，济南市市场监督管理局作出实施行政强制措施决定书，将被告雪野啤酒公司位于济南市莱芜区万兴路9号后仓库的将军啤酒1200箱(规格每箱500mlx12瓶)、将军啤酒366包(规格每包590mlx9瓶)、未清洗空酒瓶20包(规格每包120个)、已清洗空酒瓶24提(规格每提24个)。2020年6月19日，济南市市场监督管理局作出济市场监管知保字[2020]16号行政处罚决定书，载明2020年5月21日，济南市市场监督管理局执法人员到雪野啤酒公司进行了调查、取证，在现场发现将军啤酒(500ml*12瓶)1200箱，将军啤酒(590ml*9瓶)366包，以上啤酒上均有浮雕“百威英博”，根据百威公司出具的鉴定报告，上述啤酒侵犯“百威英博”注册商标专用权。执法人员报局领导批准对上述侵权商品进行扣押并立案调查。现查明：雪野啤酒公司生产了将军啤酒_(500m1*12瓶)1200箱，将军啤酒(590ml*9瓶)366包，将军啤酒(500m1*12瓶)的销售价格为10元每箱，将军啤酒(590ml*9瓶)的销售价格为10元每箱，涉案金额共计15660元。雪野啤酒公司生产、销售“将军啤酒”的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第(七)项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”规定，构成了侵犯了注册商标专用权行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”，《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准(试行)》(鲁市监法规字[2019]8号)第一百九十三条“侵犯注册商标专用权：较轻，没有违法经营额或者违法经营额三万元以下的，没收侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，可以处三万元以下的罚款”规定，责令当事人停止违法行为并决定实施行政处罚如下：一、没收侵权将军啤酒(500ml*12瓶)1200箱，将军啤酒(590m1*9瓶)366包；二、罚款10000元，上缴国库。之后，雪野啤酒公司缴纳罚款10000元。另查明，雪野啤酒公司生产的没有带“百威英博”浮雕文字的啤酒与带有“百威英博”浮雕文字的啤酒同价，约合九角钱一瓶，总计查封的啤酒价值约15000元，其生产的带“百威英博”浮雕文字的啤酒未进入市场，济南市市场监督管理局作出处罚，雪野啤酒公司没有再生产该种啤酒。处理现场百威公司委托代理人在场，并表示不再起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第三条和第四十条的规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，故百威公司作为“百威英博”商标的被许可人，其商标使用权应受法律保护。《商标法》第五十二条第(一)项规定，未经商标权人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的，属于侵犯商标权的行为。根据该法律规范，在相同商品上使用相同商标并不以混淆可能性为侵权构成要件。雪野啤酒公司利用回收的带有“百威英博”浮雕文字的酒瓶作为容器使用，而没有采取有效的遮盖措施，不能避免相关公众的混淆与误认，构成商标侵权，应承担侵权责任。百威公司在本案中请求判令雪野啤酒公司立即停止实施侵犯第32类第7069881号百威英博、第7012286号百威英博等系列注册商标专用权的行为和不正当竞争行为，因雪野啤酒公司在济南市市场监督管理局作出处罚后，已经立即停止了涉案产品的生产，侵权产品也已被济南市市场监督管理局全部没收，罚款也如数缴纳，侵权行为已经停止，一审法院予以确认。百威公司要求雪野啤酒公司赔偿经济损失及制止侵权及不正当竞争行为而支出的合理费用合计40万元，鉴于百威公司没有证据证明其因侵权所受损失或雪野啤酒公司因侵权所获利益的具体金额，一审法院考虑“百威英博”商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围，雪野啤酒公司侵权行为的性质期间、后果及百威公司制止侵权行为的合理开支(部分开支与另案中的合理开支重叠)等因素，酌情确定赔偿额。雪野啤酒公司生产规模较小，时间较短，生产的侵权产品数量不多，价值不大，侵权啤酒未进入市场，故百威公司要求雪野啤酒公司赔偿的经济损失没有实际发生，其为制止侵权、不正当竞争行为而支出的合理费用，一审法院酌情支持10000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东省雪野啤酒有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告百威(中国)销售有限公司制止侵权、不正当竞争行为而支出的合理费用10000元；二、驳回原告百威(中国)销售有限公司其他诉讼请求。减半收取案件受理费3650元，由原告百威(中国)销售有限公司负担3558元，由被告山东省雪野啤酒有限公司负担92元。本案争议的焦点是：1.被诉侵权商品是否已在市场上销售以及上诉人是否承诺不提起本案诉讼；2.被上诉人赔偿上诉人损失的数额如何确定。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于二审争议焦点涉及的事实，在本院认为中一并进行认定，对一审认定的其他事实本院予以确认。另查明，雪野啤酒公司法定代表人屈传杰在济南市市场监督管理局对其的询问笔录中明确承认生产、销售了被诉侵权商品，只是陈述生产数量不多、市场销售很少。济南市市场监督管理局行政执法人员葛峰在一审法院对其的调查笔录中陈述，雪野啤酒公司生产的被诉侵权商品未进入市场，处理现场百威公司委托代理人表示不再起诉。本院认为，关于焦点一，被诉侵权商品是否已在市场上销售以及上诉人是否承诺不提起本案诉讼的问题。济南市市场监督管理局对雪野啤酒公司作出行政处罚所依据的证据中，雪野啤酒公司法定代表人屈传杰在询问笔录中明确承认生产、销售了被诉侵权商品，只是陈述数量较少，足以证实被诉侵权商品已流入市场。一审对行政执法人员葛峰的调查笔录，性质为证人证言，该证人未出庭接受当事人询问，亦无其他证据佐证，一审仅凭调查笔录中葛峰的陈述认定被诉侵权商品未进入市场以及百威公司承诺不起诉，证据不足，本院予以纠正。关于焦点二，损失数额确定问题。被上诉人雪野啤酒公司在济南市市场监督管理局作出处罚后已停止被诉侵权商品的生产，罚款已如数缴纳，被诉侵权商品也已被济南市市场监督管理局全部没收，侵权行为已经停止，上诉人百威公司没有证据证实雪野啤酒公司仍在生产销售，因此，一审法院认定侵权行为已经停止并无不当。因百威公司没有证据证明其因侵权所受损失或雪野啤酒公司因侵权所获利益的具体金额，应根据侵权行为的情节确定赔偿数额。本院综合考虑雪野啤酒公司使用商标的方式、雪野啤酒公司已被行政处罚、被诉侵权商品价值较低且已被全部没收以及百威公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为50000元。综上所述，上诉人百威公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初5960号民事判决第二项；二、变更济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初5960号民事判决第一项为“被上诉人山东省雪野啤酒有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上诉人百威(中国)销售有限公司损失及制止侵权而支出的合理开支共计50000元”；三、驳回上诉人百威(中国)销售有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7300元，由上诉人百威(中国)销售有限公司负担3300元，被上诉人山东省雪野啤酒有限公司负担4000元；一审案件受理费减半收取3650元，由上诉人百威(中国)销售有限公司负担1650元，被上诉人山东省雪野啤酒有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  刘念波审判员  李 玉审判员  张正良二〇二一年四月六日书记员  贺甜甜