山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民初66号 原告：山东新世纪工程项目管理咨询有限公司菏泽分公司，住所地山东省菏泽市人民路1388号。 法定代表人：田殿忠，经理。 委托诉讼代理人：孟凡昌，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李守臣，山东君诚仁和律师事务所律师。 被告：山东盛宇建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区中华东路2777号。 法定代表人：王俊杰，执行董事。 委托诉讼代理人：张成祥，山东天清律师事务所律师。 第三人：山东瑞华房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽市人民路东侧中山路南侧（96号）。 法定代表人：李照平，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：桑勤明，山东两仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江霞雯，山东两仪律师事务所实习律师。 原告山东新世纪工程项目管理咨询有限公司菏泽分公司（以下简称新世纪公司菏泽分公司）与被告山东盛宇建设集团有限公司（以下简称盛宇公司）、第三人山东瑞华房地产开发有限公司（以下简称瑞华公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2021年1月22日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孟凡昌，被告盛宇公司的委托诉讼代理人张成祥，第三人瑞华公司的委托诉讼代理人桑勤明、江霞雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新世纪公司菏泽分公司向本院提出诉讼请求：1.请求终止对菏泽市××路××广场××号楼××单元××号房产的强制执行并解除其查封措施；2.涉案费用由被告承担。事实和理由：被告与第三人建设工程施工合同纠纷一案，菏泽市中级人民法院于2019年4月30日作出（2019）鲁17民初173号民事调解书，确认第三人山东瑞华房地产开发有限公司（以下简称“瑞华公司”）拖欠被告山东盛宇建设集团有限公司（以下简称“盛宇公司”）保证金及利息合计3940万元，并分期偿还。该案在执行过程中菏泽市中级人民法院查封了涉案房产。执行过程中，原告对执行标的提出书面异议，贵院于2020年12月18日作出（2020）鲁17执异104号执行裁定，驳回了原告的异议请求。原告认为贵院驳回原告提出的执行异议，缺乏事实与法律依据。因第三人瑞华公司拖欠原告监理服务费未还，在催要过程中经双方协商达成以物抵债协议，约定第三人以其开发建设的菏泽市××路××广场××号楼××单元××号房产抵偿拖欠原告的监理服务费，并签订了《商品房抵偿监理费协议》。后原告以田殿忠的名义与瑞华公司签订《商品房买卖合同》。双方签订的《商品房买卖合同》的主体表面上为田殿忠与瑞华公司，实际上为原告与瑞华公司，且田殿忠与瑞华公司对该事实均予以认可。双方货款的支付方式并非简单的易货交易，而是原告方通过免除第三人瑞华公司应付债务的方式，向第三人瑞华公司履行了房款的支付义务，第三人瑞华公司也因此而获益。依照法律规定，作为开发商，在房产出售后有为买受人办理产权预告登记的义务。但在房屋买卖合同签订后原告多次要求第三人为其办理网签备案手续，但第三人均以各种理由推脱敷衍，一直未予办理，导致未能办理网签手续的责任在第三人瑞华公司，而不在原告方，原告仅有催促的义务，并非原告方原因所导致。综上，涉案商品房买卖合同签订后，原告已依照约定履行了房款的支付义务，但瑞华公司却未按照规定为原告履行开发商应尽的义务，严重损害了原告的合法权益。基于此，现根据法律规定特提起诉讼，望依法判如所请。 被告盛宇公司辩称，诉争房产登记或网签在第三人瑞华公司名下，而不是原告名下。山东省菏泽市中级人民法院作出的执行裁定书第四页“本院依职权向菏泽市不动产登记中心调取登记材料一宗，显示上述涉案房产初始登记在瑞华公司名下或没有登记，还有部分网签在王俊成名下。依据《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；《民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，原告关于诉争房产没有任何登记和公示，其不具有提出本案执行异议之诉的主体资格，其主张的权利不具备合法性与真实性要件，其并非真实的权利人。本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。首先，原告没有其他证据佐证印证涉案房屋买卖合同是在人民法院查封之前签订的；其次在人民法院查封之前原告并未合法占有涉案房产；再次，原告并未支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；最后，未办理过户登记完全是因原告（买受人）自身原因。原告根本不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的条款适用的前提，当然不应以此“权利”排除执行。山东省菏泽市中级人民法院作出的执行异议裁定书有效，被告盛宇公司的执行程序应继续进行。被告盛宇公司对于整个“紫金国际”项目均具有建设工程优先受偿权。涉案房产所在的“紫金国际”项目工程由第三人发包、被告垫资承建，现工程已如期竣工验收，第三人拒付工程款，被告对整个工程项目地上建筑物均具有建设工程优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”。结合本案，被告盛宇公司的建设工程优先受偿权理应优先于其他权利得到保障。被告的执行程序合法正当，应继续进行。请法庭依法驳回原告针对被告的诉讼请求，以确保正常的执行程序得以进行。 第三人瑞华公司陈述意见：原告所述的以房抵债的情况属实，涉案房产的权益依法应由原告享有，其异议请求足以排除被告申请的强制执行，请法院依法裁决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月30日，本院作出（2019）鲁17民初173号民事调解书，确认被告瑞华公司欠原告盛宇公司保证金及利息共计3940万元，并分期偿还。后瑞华公司未能履行和解协议，2019年9月19日，盛宇公司申请本院强制执行。2019年9月23日，本院作出（2019）鲁17执892号执行裁定书，查封瑞华公司所有的涉案紫金国际广场房产197套。后执行人与被执行人达成执行和解协议，约定双方确认欠款为4649.2万元，违约金394万元，共计5043.2万元；瑞华公司保证在2019年11月30日之前偿还3000万元，剩余款项在2020年1月10日前偿还完毕。瑞华公司同意将部分房产网签到王俊成名下作为欠付款项的保证，王俊成不享有处置权；瑞华公司按期偿还欠款，王俊成将网签的房产返还给瑞华公司；瑞华公司如不能履行还款协议，则瑞华公司同意将网签到王俊成名下的房产以4500元一平方的价格网签到盛宇公司以抵偿欠款；签订本协议后，现已查封瑞华公司房产的解除措施与办理网签到王俊成名下的网签手续同时进行。2019年10月14日，本院解除了涉案197套房产的查封，2019年10月15日王俊成网签涉案房产108套。2019年10月23日终结本次执行程序。后因被执行人未能按期付款，盛宇有限公司申请恢复强制执行。本院于2020年5月19日立案执行，案号为（2020）鲁17执恢22号。2020年4月17日，本院重新查封了涉案紫金国际广场房产213套。案涉房产菏泽市××路××广场××号楼××单元××号房屋于2020年4月17日被本院查封；涉案房产登记在瑞华公司名下，没有网签。2019年6月5日，买受人田殿忠与第三人就案涉房屋签订商品房买卖合同。 2015年，原告与第三人签订《建设工程监理合同》，约定原告为第三人紫金国际广场工程提供监理与相关服务，合同暂定价117万元，监理酬金6.5元/平方米（按实际竣工面积计算）；正常工作酬金支付为竣工备案后7日内支付完毕；因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议约定的监理与相关服务期限（天）。案涉房产所涉工程于2019年4月16日竣工备案验收。 2019年4月2日，原告与第三人签订《商品房抵偿监理费协议》，双方约定第三人欠付原告监理费842000元，以第0003幢（座）01单元B2406、B2408、A2510三间写字楼，面积为150.52平方米、单价5593.94元/平方米作为抵押物，双方约定第三人于2019年5月31日前归还所欠原告842000元监理费，解除抵押。如到期未偿还所欠款项，上述三间写字楼所有权归原告所有。如按期偿还，此协议作废。如第三人未能在2019年5月31日前偿还欠付监理费，第三人在到期三日内完成把抵押物网签到原告名下，如网签未能在到期三日内办理完成，第三人须向原告支付所欠款项月息2分的利息。 本院认为，本案争议焦点为原告就案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”本案原告就案涉两套房产并未与第三人签订商品房买卖合同，虽由其法定代表人个人与第三人签订合同，但并非本案原告。既然原告未与第三人签订书面商品房买卖合同，原告对案涉执行标的未办理过户并非没有过错，其对案涉执行标的所提异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。另，从双方所签订的《商品房抵偿监理费协议》看，原告欲通过以物抵债方式取得案涉房屋，并未实际支付房款。因以物抵债属于原来金钱之债的履行方法，原告可以请求第三人履行该协议和交付房屋，或者继续支付监理费，但房屋权属变更登记之前，其不能形成优于其他债权的利益，并据此排除强制执行。 综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第（一）项规定，判决如下： 驳回原告山东新世纪工程项目管理咨询有限公司菏泽分公司的诉讼请求。 案件受理费9764元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  李胜力 审 判 员  梁春丽 人民陪审员  吴俊华 二〇二一年四月十二日 法官 助理  李慎可 书 记 员  刘娉溪