山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1703号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司平度支行，住所地平度市郑州路。 主要负责人：杜蕊，行长。 委托诉讼代理人：张秀玲，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娇蕾，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：马鲁鲁，男，1990年1月2日出生，汉族，住平度市。 被上诉人（原审被告）：青岛沪申天悦投资置业有限公司，住所地平度市经济开发区。 法定代表人：林捷，执行董事兼总经理。 上诉人中国工商银行股份有限公司平度支行（以下简称中国工商银行）因与被上诉人马鲁鲁、青岛沪申天悦投资置业有限公司（以下简称青岛沪申公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初10799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 中国工商银行股份有限公司平度支行上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判决上诉人对被上诉人提供抵押的坐落于平度市经济开发区x路xx房产的变现价款享有优先受偿权；2.一、二审案件由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案房屋未办理正式抵押并非上诉人的过错或怠于行使，而是被上诉人在具备办证条件下没有配合办理，上诉人一直穷尽各种方式积极联系被上诉人办证无果。办理不动产抵押登记的条件包括二个，一是按照相关规定具备了办理抵押登记所需的材料，这是客观条件包括办理完毕房产证；二是根据《不动产登记暂行条例》第十四条规定，办理抵押需要双方当事人共同申请，这是主观条件。本案中，涉案房屋所在小区虽已竣工验收，具备办理房产证及正式抵押的条件，但马鲁鲁一直没有配合上诉人办理，上诉人通过被上诉预留联系方式无法与其取得联系，登门张贴正式抵押书催办通知也没有效果，而上诉人单方是无法完成房产证及正式抵押的办理的。二、抵押权预告登记虽非正式抵押登记，但抵押预告登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，不认定预告抵押权利人的优先受偿权不符合制度设立目的，对于上诉人也不公平。第一点上诉理由已经说明涉案房屋正式抵押上诉人无法单方面办理，必须被上诉人配合。在无法找到被上诉人的情况下，上诉人只能依据预告抵押登记来保护自己的权利，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生抵押权设立的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其实际已具备一定的公示效力，因此在特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。综上，涉案房屋未办理正式抵押系并非上诉人的过错或怠于，行使。不认定预告抵押权利人的优先受偿权不符合制度设立目的，对于上诉人也不公平，也不利于保障交易安全和稳定。 马鲁鲁、青岛沪申天悦投资置业有限公司未答辩。 中国工商银行股份有限公司平度支行向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令马鲁鲁立即向中国工商银行股份有限公司平度支行清偿剩余借款本金183102.25元、积欠利息（含罚息）2045.33元（截至2020年10月21日），以及自2020年10月22日至实际偿清之日止按《个人购房借款/担保合同》约定的利率计算的利息、罚息等；2.判令马鲁鲁承担本案律师费16209元；3.判令青岛沪申天悦投资置业有限公司对上述债务承担连带保证责任；4.判决中国工商银行股份有限公司平度支行对马鲁鲁提供抵押的坐落于平度市经济开发区xx房产的变现价款享有优先受偿权；5.判令马鲁鲁、青岛沪申天悦投资置业有限公司承担本案全部诉讼费用。 原审法院认定事实如下： 一、2015年8月31日，马鲁鲁为购买住房向中国工商银行股份有限公司平度支行提交《中国工商银行股份有限公司平度支行个人贷款申请表》，申请借款220000元。2015年9月17日，中国工商银行股份有限公司平度支行与马鲁鲁、青岛沪申天悦投资置业有限公司签订编号A：xxxx一手贷xxxx的《个人购房借款/担保合同》，约定：中国工商银行股份有限公司平度支行向马鲁鲁提供贷款220000元，用于购买坐落于平度市经济开发区产，借款期限20年，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率下浮10%确定；贷款发放后，遇基准利率调整，贷款期限一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率一个日历年内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及合同约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；还款方式为按月等额本息还款法；借款人未按合同约定（包括被宣布提前到期）日期偿还贷款，中国工商银行股份有限公司平度支行有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率为合同约定利率基础上加收50%确定；若借款人连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息，则构成违约，中国工商银行股份有限公司平度支行有权宣布贷款立即到期，要求借款人提前清偿未偿还款项，以及所产生的利息、罚息及其他费用，并有权要求解除合同；中国工商银行股份有限公司平度支行为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。马鲁鲁自愿以其购买的位于平度市经济开发区产为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。青岛沪申天悦投资置业有限公司为上述贷款提供阶段性连带责任保证至正式抵押权证书办理完毕且中国工商银行股份有限公司平度支行收到正式抵押权证书时。 二、2015年9月22日，双方就上述房产办理了《房地产预告抵押证》，登记证号为：青房地预市字第××号，预告登记权利人为中国工商银行股份有限公司平度支行中国工商银行股份有限公司平度支行。同日，中国工商银行股份有限公司平度支行按照合同约定向马鲁鲁指定的账户发放贷款本金220000元，借款当期执行利率（年）为4.635%，用途为购住房，贷款到期日为2035年9月22日。 三、在《个人购房借款/担保合同》履行期内，马鲁鲁从2016年10月5日开始陆续多次违约，截至2020年10月21日，累计逾期40次，已达到连续三个月或累计六次未还的违约条件。截至2020年12月5日，马鲁鲁尚欠中国工商银行股份有限公司平度支行借款本金182361.4元、利息（含罚息）2701.05元未予清偿。中国工商银行股份有限公司平度支行主张的律师费用16209元，未提交支付凭证和发票予以证明。 原审法院认为，双方签订的《个人购房借款/担保合同》依法成立，具有法律约束力，各方当事人应按照合同约定全面适当履行各自权利义务。中国工商银行股份有限公司平度支行依约履行了发放贷款的义务，但马鲁鲁未按合同约定按期足额偿还贷款本息，中国工商银行股份有限公司平度支行根据合同约定宣布贷款提前到期，要求马鲁鲁立即偿还剩余借款本金182361.4元、截至2020年12月5日期间的利息（含罚息）2701.05元并按合同约定支付利息、罚息至实际清偿之日，符合法律规定，原审法院予以支持。因涉案房屋尚未办理正式抵押手续，中国工商银行股份有限公司平度支行尚未取得抵押权证，中国工商银行股份有限公司平度支行要求就涉案房产变现所得价款享有优先受偿权，不符合法律规定，对此原审法院不予支持；中国工商银行股份有限公司平度支行要求青岛沪申天悦投资置业有限公司依据上述合同约定对马鲁鲁借款承担阶段性连带责任保证，符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。双方虽在合同中对律师费等费用的承担进行了约定，但本案中中国工商银行股份有限公司平度支行主张的律师费现并未实际支出，因此原审法院不予支持，中国工商银行股份有限公司平度支行可待实际花费后持有关证据另行主张。马鲁鲁、青岛沪申天悦投资置业有限公司经原审法院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、马鲁鲁于判决生效后十日内偿还中国工商银行股份有限公司平度支行剩余借款本金182361.4元、积欠利息（含罚息）2701.05元（截至2020年12月5日）及自2020年12月6日起按合同约定利率计算至被告实际清偿之日的利息、罚息；二、青岛沪申天悦投资置业有限公司对上述债务承担连带保证责任；三、驳回中国工商银行股份有限公司平度支行的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4320元，减半收取2160元，由马鲁鲁、青岛沪申天悦投资置业有限公司负担。 二审中，中国工商银行股份有限公司平度支行提交2021年1月26日的不动产登记证明（鲁（2021）平度市不动产证明第xxxx号），证明抵押房产已办理正式抵押权证，上诉人对抵押房产享有优先受偿权。马鲁鲁、青岛沪申天悦投资置业有限公司未质证。本院对证据真实性及证明事项予以确认。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：上诉人对马鲁鲁提供的坐落于平度市经济开发区xx房产是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，涉案的《个人购房借款/担保合同》合同有效，对合同各方均具有约束力，现中国工商银行股份有限公司平度支行提交的证据能够证明涉案的房地已办理正式抵押登记，且中国工商银行股份有限公司平度支行持有正式抵押权证书，故中国工商银行股份有限公司平度支行对坐落于平度市经济开发区xx房产变卖价款享有优先受偿权。合同约定青岛沪申天悦投资置业有限公司为上述贷款提供阶段性连带责任保证至正式抵押权证书办理完毕且中国工商银行股份有限公司平度支行收到正式抵押权证书时至，故虽然青岛沪申天悦投资置业有限公司未提出上诉，但依据中国工商银行股份有限公司平度支行提交的证据，青岛沪申天悦投资置业有限公司为上述贷款提供阶段性连带责任保证，应予免除。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初10799号民事判决第一项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初10799号民事判决第二项、第三项； 三、中国工商银行股份有限公司平度支行对原审判决第一项确定的债权有权以平度市经济开发区xx房产所处分的价款优先受偿； 四、驳回中国工商银行股份有限公司平度支行的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4320元，减半收取2160元，由马鲁鲁负担；二审案件受理费50元，由马鲁鲁负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年四月六日 书记员  翟国媛