山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3632号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛明药堂医疗股份有限公司，住所地青岛高新技术产业开发区。 法定代表人：李育强，职务：董事长。 委托诉讼代理人：曲志胜，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪霞，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛鑫创红兴置业有限公司，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：何桂英，职务：董事长。 上诉人青岛明药堂医疗股份有限公司（以下简称明药堂公司）因与被上诉人青岛鑫创红兴置业有限公司（以下简称鑫创公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2029）鲁0214民初7964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明药堂公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销城阳区人民法院（2019）鲁0214民初7964号民事判决第三项，改判鑫创公司支付明药堂公司人民币160万元；二、一二审案件受理费由鑫创公司承担。事实和理由：一、原审法院认定部分事实错误。1.本案涉及的150万元补偿款按合同规定应该归明药堂公司所有。双方《合作开发合同》第九条第5条的规定：本协议履行期间，乙方（即鑫创公司）应该支付的任何一笔款项没有按时足额支付，造成逾期，按照应付款的日万分之三计算滞纳金，任何一笔款项的付款没有按时足额支付，超过一个月，甲方（即明药堂公司）有权解除合同。乙方已付费或在建工程归甲方（即明药堂公司）所有作为补偿，甲方无需支付任何费用（本案不存在合作在建工程）。本案产生的根本原因是因为鑫创公司违约根本无力承担合同约定的义务，其责任完全在鑫创公司一方，对此已经得到一审法院的查明且认定，双方合作协议合法有效并依法成立。根据鑫创公司的第一期付款记录，其根本没有按照合同规定付款，即使支付150万元，也是逾期支付，没有按期足额支付。其后根本无从履行。故此，一审判定明药堂公司返还鑫创公司99万余元有悖合同约定、法律规定，亦有悖本判决的认定。故该判决第三项显属错误，应依法撤销。根据双方合同的约定，该150万元转让款应补偿明药堂公司，不应返还鑫创公司。2.鑫创公司未经允许强行占据土地所发生的费用也应当由其承担。鑫创公司自2019年1月底强行进入了土地，且拒不支付电费等费用，致使明药堂公司不能对该土地进行开发和利用，给明药堂公司造成了巨额的损失。鑫创公司至今强占的部分场地，根据周围的租赁土地费测算，自2019年2月1日计算至2020年4月30日，该部分土地使用费合计约为70万元左右。二、一审法院部分判决错误。1.鑫创公司一审庭审时，已经承认继续在强占土地没有搬走。因此，判令其承担场地占用费完全符合我国法律规定，明药堂公司按周围的租赁价格计算场地占用费也是合理的，而且鑫创公司没有对计算方法和计算依据提出任何异议，因此应以明药堂公司提出的价格作为判决依据。另，明药堂公司提交了鑫创公司强占此地块耗用电费44183.5元（供电局提供凭证），故应同强行占地费一并得以支持。2.一审法院判决鑫创公司承担的明药堂公司的506183.5元损失应由鑫创公司另行支付。由于鑫创公司之前支付的150万元因其违约而根据合同约定应归明药堂公司所有，因此一审法院判令从鑫创公司从已支付给明药堂公司的150万元扣除不符合合同约定。应由鑫创公司另行支付。综上，明药堂公司认为，一审法院认定部分事实错误、部分判决错误，特提出上诉，请求依法撤销城阳区人民法院(2019)鲁0214民初7964号民事判决第三项，改判鑫创公司支付明药堂公司人民币160万元作为赔偿。 鑫创公司未作答辩。 明药堂公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认双方签订的《合作开发合同》于2019年4月30日解除，判令鑫创公司返还土地并赔偿损失1600000元；2.诉讼费及其他费用由鑫创公司承担。 鑫创公司向一审法院提出反诉请求：1.解除双方于2019年2月1日签订的《合作开发合同》；2.判令明药堂公司返还150万元并支付利息；3.判令明药堂公司赔偿因其违约给鑫创公司造成的损失1635194.26元；4.本案诉讼费用由鑫创公司承担。 一审法院认定事实：1.2019年2月1日，明药堂公司（甲方）与鑫创公司（乙方）签订《合作开发合同》，合同第二部分第一条约定：“合作方式：甲、乙双方共同以乙方名义在，证号为：鲁（2015）青岛高新区不动产权第xxxx号项下的土地上进行房地产项目开发，项目名称暂定为…。”第二条约定：“1、合作条件：甲方提供项目建设土地的使用权，乙方提供项目建设所需的全部资金，并承担因土地开发建设产生的经济和法律责任。…4、乙方支付本合同约定的200万元（付款节点为2019年2月28日前，该200万元如乙方迟延支付超过7天，则本协议自行终止）款项当日，甲方将政府批文等设计土地的所有资料交付乙方，双方办理交接手续。”第三条约定：“3.2甲方负责处理本合同签订前涉及该宗土地的纠纷，并负责排除相应的妨害；3.3本合同项下土地的建设强度达到法定的转让条件时，甲方应积极履行协助配合义务。”第六条约定：“6.1第一期支付款项人民币贰仟肆佰万元整，本合同签订当日，乙方支付款项伍拾万元整；2019年2月28日前，乙方支付款项贰佰万元整；2019年3月31日前，乙方支付750万元；2019年5月31日前，乙方支付500万元；项目转让过户前一日，乙方支付900万元。”第九条约定：“3、本合同签订后，项目转让过户手续完成前，甲方因与第三人的纠纷，导致上述甲方名下土地和在建工程被司法查封或司法拍卖的，则甲方应在接到乙方通知后30日内负责将前述不利情形排除，否则，甲方承担违约责任，具体为：甲方除将乙方支付的款项全额返还外，还需向乙方支付违约金500万元，并据实赔偿乙方的损失（如因乙方未按本合同约定按时付款，则甲方不承担本条款约定的违约责任)；5、本协议履行期间，乙方应该支付的任何一笔款项没有按时足额支付，造成逾期，按应支付款项的日万分之三计算滞纳金，任何一笔款项的付款没有按时足额支付，超过一个月，甲方有权解除合同，乙方已付费或在建工程归甲方所有作为补偿，甲方无需支付任何费用。”第十条约定：“鉴于本合同签订时，甲方正在租赁青岛高新区创业园管理有限公司名下位于青岛高新技术产业开发区xx路xx号xx座xx层房屋，乙方自愿代甲方承担前述房屋截止至2019年4月30日期间的房租，该时间节点之前的租赁费问题均由乙方负责解决，并承担相应的租赁费及所有费用，如因此产生纠纷，则由此产生的不利后果均由乙方承担；2019年4月30日之后，如甲方继续租赁该房屋，则由此产生租赁费用由甲方自行承担。”上述合同签订后，鑫创公司于2019年1月31日向明药堂公司转账30万元，于2月1日向明药堂公司转账20万元，于3月11日向明药堂公司转账100万元，以上共计150万元。2.青岛高新区创业园管理有限公司与明药堂公司房屋租赁合同纠纷一案，经一审法院（2018）鲁0214民初1589号生效判决确认，明药堂公司需支付青岛高新区创业园管理有限公司2012年6月1日至2017年5月31日期间的租金1685084元、截至2017年12月18日的违约金745264元，自2017年6月1日至2018年7月27日的租金667083.72元，明药堂公司还需支付自2018年7月28日起至实际返还房屋之日止的占有使用费。3.涉案土地系工业用地，权利人为明药堂公司，涉案项目具有建设工程规划许可证。2018年3月23日，涉案土地被青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初387号案件查封，2019年7月18日，涉案土地被青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5442号案件轮候查封。4.2019年8月13日，鑫创公司草拟《明药堂公司与鑫创公司合作开发合同》及《明药堂公司与鑫创公司合作开发合同之补充协议》，由鑫创公司员工王坤、王东初在上述协议上签字，2019年8月15日，明药堂公司法定代表人李育强在该协议左上角签字。其后，双方未对该协议签章确认，均主张该协议未生效。 对有争议的证据和事实，一审认定如下：1.明药堂公司提交《催款函》、《通知函》、《解除通知函》、申通快递单，证明鑫创公司严重违约且拒不从土地上搬离，明药堂公司多次通知鑫创公司履行合同后，无奈通知鑫创公司解除合同。鑫创公司主张没有收到上述函件。因明药堂公司未提交证据证明邮件已由鑫创公司签收且邮件内容为上述函件，故对该证据不予采纳。2.明药堂公司提交照片三张，证明明药堂公司于2019年8月10日向鑫创公司发出清场通知，要求鑫创公司清理场地、离开工地。鑫创公司对照片中人员系其工作人员王坤、王东初无异议，但不认可该证据显示明药堂公司将清场通知交给王坤。因通过该证据不能显示明药堂公司将清场通知交给鑫创公司且被其撕毁，故仅对该照片的真实性予以确认，对明药堂公司将清场通知交给鑫创公司的主张不予采纳。3.明药堂公司提交张成利书写的证明一份并申请张成利出庭作证，证明鑫创公司最初就知晓明药堂公司与青岛城建集团的案件以及涉案土地的具体情况。鑫创公司对证人证言不认可，同时提交青岛金穗商业运营管理有限公司及山东金佰汇投资集团有限公司工商登记信息、青岛市公安局高新区分局立案通知书，证明青岛金穗商业运营管理有限公司与涉案土地存在重大利益，其法定代表人张成利带人破坏在涉案土地上修建的项目，因涉嫌犯罪被青岛市公安局高新区分局立案侦查，同时，张成利所在的山东金佰汇投资集团有限公司于2019年6月12日因（2019）鲁0214执2441号案件被城阳法院列为失信被执行人，因此张成利出具的证明没有真实性，不应被采信。因涉案土地于2018年3月23日已被青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初387号案件查封，并进行了查封登记，结合鑫创公司于涉案土地再次被查封后通知明药堂公司协商解决的事实，对证人关于鑫创公司知晓涉案土地查封情况的证言予以采纳。4.明药堂公司提交水电费、物业费明细及缴费通知单、记账凭证、缴费银行流水单、发票，证明根据合同第十条约定，明药堂公司租赁的xx路xx号xx座xx层自2017年1月至2019年4月的水电费、物业费共计506217.79元，应由鑫创公司承担。鑫创公司现占有的涉案土地，自2019年2月至2019年10月的电费44183.5元，也应由鑫创公司承担。鑫创公司对该证据的真实性无异议，但主张根据单据不能证明上述费用系物业费，且认为根据合同约定鑫创公司代明药堂公司支付的系合同生效后至2019年4月30日之前的租金，其他费用鑫创公司没有义务代付。同时，根据该证据，也不能证明系涉案土地上的电费。因鑫创公司对该组证据的真实性无异议，对其真实性予以确认。因明药堂公司提交的xx路xx号xx座xx层单据已开具发票且加盖了山东多邦物业管理有限公司的公章，同时注明系物业服务费、水费、电费，提交的涉案土地上的电费发票上注明电表编号且鑫创公司未能提交相反证据，故对xx路xx号xx座xx层自2017年1月至2019年4月的水电费、物业费共计506217.79元，涉案土地自2019年2月至2019年10月的电费共计44183.5元的事实予以认定。5.鑫创公司提交工程施工分（承）包合同、增值税发票、银行回单、采购合同、送货单、预拌混凝土临时买卖合同、混凝土发货单、赵思康借款单、收条、网络布线合同、供货协议、未付款对账单、送货单、借款单、打降水井工程施工合同复印件、集装箱板房工程施工合同书、工程量对账单、收款收据、坤源广场项目2-12月考勤表、支出证明单、收到条、转账凭条、借条、退还单、结账清单、证明鑫创公司投入的费用共计1635194.26元，应由明药堂公司承担。明药堂公司仅对工程施工分（承）包合同的真实性予以认可，但主张该合同是其与青岛高新海润自来水签订的，由明药堂公司付款，与鑫创公司无关。对其他证据均不予认可，认为与明药堂公司无关。因工程施工分（承）包合同显示发包方系明药堂公司，故对其与本案的关联性不予认定。鑫创公司提交的青岛市勘探测绘研究院开具的发票、向青岛兴田建筑设计有限公司的付款回单，因没有其他证据证明付款用途，且发票显示购买方系明药堂公司，故对该证据与本案的关联性不予认定。鑫创公司提交的其他证据，因合同相对方及单据出具方未出庭说明情况，除支付给刘克涛的20000元外，均不能证明款项实际支出情况，故对鑫创公司支付给红岛经济区刘克涛工程施工队材料款20000元的事实予以认定，对其他证据在本案中不予认定。 一审法院认为，明药堂公司与鑫创公司在《合作开发合同》中约定鑫创公司按节点约定付款后，独自按合同约定内容完成项目全过程建设管理工作，涉案土地建设强度达到法定的转让条件时，明药堂公司应积极配合鑫创公司办理项目过户转让手续，故本案应系建设用地使用权转让合同纠纷。本案的争议焦点为：1.《合作开发合同》签订时涉案土地存在查封及鑫创公司逾期付款是否构成违约；2.违约造成的损失金额如何计算。 关于第一个焦点问题：因涉案土地于2018年3月23日被青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初387号案件查封，并进行了查封登记，结合鑫创公司于涉案土地再次被查封后通知明药堂公司协商解决的事实，一审对张成利的证言予以采信，认定鑫创公司在与明药堂公司签订《合作开发合同》时知晓涉案土地被查封的事实。根据合同3.3条约定，涉案土地建设强度达到法定转让条件时，明药堂公司应积极配合鑫创公司办理项目过户转让手续。第6.1条约定，合同签订当日，鑫创公司支付50万元，2019年2月28日前，鑫创公司支付200万元，2019年3月31日前，鑫创公司支付750万元，2019年5月31日前，鑫创公司支付500万元，项目转让过户前一日，鑫创公司支付900万元。故明药堂公司与鑫创公司签订的合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。涉案土地存在查封并不影响双方按照合同约定履行各自义务，鑫创公司以明药堂公司涉案土地存在查封为由主张青岛明药堂公司违反合同约定，一审不予支持。鑫创公司于合同签订后仅付款150万元，逾期付款行为构成违约，一审法院对此予以确认。 关于第二个焦点问题：青岛明药堂公司主张根据合同第十条约定，青岛鑫创公司应支付其租赁的xx路xx号xx座xx层房屋截至2019年4月30日的租赁费及所有费用。一审法院认为，合同第十条关于租赁费承担的约定并非违约责任约定，其基础是合同的依约履行，现双方均主张解除合同，故明药堂公司要求鑫创公司按照该条款约定赔偿损失无法律依据，一审法院不予支持。鑫创公司占有涉案土地后截至2019年10月产生的电费44183.5元，应由鑫创公司负担，一审法院对该部分损失予以支持。因明药堂公司提交的证据不能证明己将《解除通知函》送达鑫创公司，故一审法院对涉案《合作开发合同》的解除时间确认为起诉之日即2019年9月5日。明药堂公司要求鑫创公司赔偿损失1600000元，根据合同第九条第5项约定，协议履行期间，鑫创公司应支付的任何一笔款项没有按时足额支付，造成逾期，按应支付款项的日万分之三计算滞纳金。综合考量本案合同实际履行情况及双方的主观过错程度，一审法院对逾期付款造成的违约损失按年利率9%支持，计算至合同解除之日共计462000元。明药堂公司在损失计算明细中主张的占有场地损失，因未提交证据证明计算依据，故在本案中不予支持，明药堂公司可另行主张权利。以上损失共计506183.5元。因鑫创公司已支付明药堂公司转让费150万元，上述损失可直接在转让费中予以抵扣，故明药堂公司应返还鑫创公司转让费993816.5元。关于鑫创公司主张明药堂公司赔偿损失的反诉请求，因明药堂公司并非涉案合同的违约方，故对鑫创公司的该项请求不予支持。因涉案合同已经解除，鑫创公司仍占有明药堂公司涉案土地，故一审法院对明药堂公司要求鑫创公司返还土地、撤离涉案场地的主张予以支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认明药堂公司与鑫创公司签订的《合作开发合同》于2019年9月5日解除；二、鑫创公司于本判决生效之日起10日内向明药堂公司返还位于正阳路以南规划东四号线以西明药堂公司土地；三、明药堂公司于本判决生效之日起10日内返还鑫创公司转让款993816.5元；四、驳回明药堂公司的其他诉讼请求；五、驳回鑫创公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由明药堂公司负担10338元，由鑫创公司负担8862元。反诉费15941元，由明药堂公司负担9150元，由鑫创公司负担6791元。公告费300元，由鑫创公司负担。 二审庭审中，明药堂公司明确其损失的计算方式为：鑫创公司已支付的150万元不予返还，鑫创公司支付占有案涉土地期间产生的电费44183.5元。另，明药堂公司认可鑫创公司已于2020年10月份腾还了案涉的土地。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，明药堂公司与鑫创公司签订的合同虽名为《合作开发合同》，但从合同约定的双方利益分配及风险分担情况来看，本案应为建设用地使用权转让合同纠纷。一审法院认定案涉合同的解除系由鑫创公司违约导致、解除合同时间为2019年9月5日，明药堂公司无异议，鑫创公司亦未对此提出上诉，本院依法予以认定。关于鑫创公司应赔偿明药堂公司的损失数额，双方《合作开发协议》虽然约定“本协议履行期间，乙方应该支付的任何一笔款项没有按时足额支付，造成逾期，按应支付款项的日万分之三计算滞纳金，任何一笔款项的付款没有按时足额支付，超过一个月，甲方有权解除合同，乙方已付费或在建工程归甲方所有作为补偿，甲方无需支付任何费用。”，但考虑到明药堂公司将存在司法查封的土地对外转让，应明知其中存在的较大履行障碍，无论鑫创公司对此是否知情，明药堂公司均存在一定过错，一审在判令合同解除的基础上，综合考虑本案案情，对鑫创公司逾期付款造成的违约损失按年利率9%支持，计算至合同解除之日共计462000元，裁量适当，该结果可以维持。鑫创公司占有涉案土地后截至2019年10月产生的电费44183.5元，应由鑫创公司负担并支付给明药堂公司，至于占地使用费等其他损失，一审分析认定正确本院不再赘述并亦予以维持。 综上所述，明药堂公司的上诉请求不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人青岛明药堂医疗股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 潘红燕 审判员 李 丽 二〇二一年四月二十五日 法官助理 邴兴飞 书记员孔 怡 书记员 庞连捷