贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终917号上诉人（一审原告、反诉被告）：陈林，男，1987年12月22日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：周兆一，贵州瀛黔（贵安新区）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：徐飒，贵州富慧律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州恒源达电力工程建设有限责任公司。往所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳大道世纪城G组团7号楼2-2号。法定代表人：袁宗国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何祥盛，男，1964年11月8日出生，住贵州省安顺市西秀区，该公司员工。委托诉讼代理人：顾崇罡，贵州全红律师事务所执业律师。原审第三人：贵州电网有限责任公司凯里黎平供电局。住所地：贵州省黎平县德凤镇正阳街。负责人：石发仁，系该局执行董事。委托诉讼代理人：陈治富，男，1980年7月10日出生，住贵州省黎平县，该局员工。上诉人陈林因与被上诉人贵州恒源达电力工程建设有限责任公司（以下简称：恒源达公司）、原审第三人贵州电网有限责任公司凯里黎平供电局（以下简称：黎平供电局）合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2020）黔2631民初864号民事判决，向本院提出上诉，2021年2月1日本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人陈林及其委托诉讼代理人，被上诉人恒源达公司、原审第三人黎平供电局的委托诉讼代理人到庭参加了庭询。本案现已审理终结。陈林上诉请求：一、撤销贵州省黎平县人民法院（2020）黔2631民初864号民事判决；二、改判被上诉人向上诉人支付工程款374616元及违约金151015元（两项合计525631元）；三、驳回被上诉人的全部反诉请求；四、一、二审诉讼费用、评估费等均由被上诉人承担。事实及理由：一、双方签订的《电力工程劳务租赁合同》明确约定按照中标价格据实结算工程款，即使该合同无效，也应当参照该约定向上诉人支付工程款。（一）一审判决认为上诉人系工程承包人，没有相关资质认定签订的合同无效，存在适用法律错误。本案中，被上诉人才是工程的承包人，其与第三人签订了《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网施工合同》。承包人恒源达公司将其承包的基建配网工程拆分为若干个小项目后，分包给上诉人陈林等不具备相关资质的实际施工人，恒源达公司属违法分包。（二）即使合同无效，建设工程经竣工验收合格，被上诉人仍应当参照合同约定支付工程款，按照中标时的价格及实际发生的工程量进行结算。（三）一审判决直接以第三人的审计结论作为上诉人与被上诉人之间工程结算依据，违反了住建部的相关规定，突破了合同相对性。一审庭审中，上诉人与被上诉人均认可案涉项目减少部分工程量约为17公里的沿墙线，减少部分价款计算方式为每公里6400元，即17公里沿墙线价款为17*6400=108800元。二、若《电力工程劳务租赁合同》无效，合同中除争议解决条款外的约定亦无效，总施工费的28%为被上诉人所得的约定，同样归于无效。该约定违背了公平原则，严重损害实际施工人利益，不应得到认可。（一）一审法院认定建工合同无效的同时，根据该合同认可被上诉人获得总施工费28%的条款，实质上为分包给上诉人所收取的“管理费”，其行为系违法分包，不具有合法的请求权基础，恒源达公司不应当享有工程款28%的利润。（二）被上诉人获得总施工费28%的约定违背了公平原则，严重损害实际施工人的利益。三、上诉人负责的四条线路已全部竣工验收合格并投入使用，已过约定的质保期限，被上诉人仍未参照合同约定向上诉人支付足额的工程款，已构成违约，恒源达公司应当按照合同总价款302.03万元的5%，向上诉人支付违约金。根据双方的银行流水及收条/借条，被上诉人共向上诉人支付了1708435元。被上诉人虽主张已向原告支付1902735元，但其提交的银行转账凭证或收条金额均不足1902735元，其主张的1902735元系将部分借条与银行流水重复计算，并加上支付给突击队的24300元，与实际支付情况不符，被上诉人应支付给上诉人剩余工程款374616元。恒源达公司答辩称，1、一审判决认定上诉人系工程承包人，其没有相应资质，双方签订的《电力工程劳务租赁合同》无效，适用法律正确。2、一审判决依据合同以实际完成的劳务工程量据实结算处理正确。3、合同约定恒源达公司占28%，其中包括17%的各种税费，以及8名资料员开支、材料的保管费等均由恒源达公司负责开支。请求判决驳回上诉人的上诉请求。黎平供电局述称，工程相关税费，资料人员费等费用由恒源达公司负责情况属实。陈林向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款374616元；2、判令被告支付违约金151015元（以合同总价款3020300元未基数，按照5%计算）；3、本案全部诉讼费、保全费、评估费等均由被告承担。恒源达公司反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告多支付的“劳务费”等538554元；2、判令反诉被告承担本案反诉费。一审法院认定事实：2018年4月22日贵州电网有限责任公司凯里供电局与被告（反诉原告）贵州恒源达电力建设有限责任公司签订《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网（第一标段、第4标包）（黎平供电局）配网施工合同》，该合同共计分为49个分项工程，合同暂定总价为29408800元，投标下浮率3.33%，其中安全文明施工费1514200元。恒源达公司将与贵州电网有限责任公司凯里供电局承包的2018年第一批基建配网（第一标段、第4标包）（黎平供电局）配网施工合同中水口供电所片区的黎平县2017年10KV水线支线及台区新建改造工程、黎平县2017年10KV水龙线Ｉ段支线及台区新建改造工程、黎平县2017年10KV水雷线支线及台区新建改造工程、黎平县2017年10KV水兴线支线及台区新建改造工程四条支线工程分包给陈林施工。2018年5月6日以恒源达公司为甲方，陈林为乙方，双方签订了《电力工程劳务租赁合同》，合同约定：第1条工程概况：黎平县供电局2018年第一批基建配网工程（中标价302.03万元）。第10条合同价款：1、与业主单位按甲方中标价据实结算，结算后总施工费的28%为甲方所得，结算总费用的72%为乙方劳务安装费；2、乙方本工程项目合同暂定价款不含税价，结算工程量按黎平供电局结算签字为准。第11条合同价款的支付与结算方式：1、本工程项目在合同签订3日内，乙方组织劳务安装人员进场。劳务费以业主方支付到甲方账户后实际施工进度款背靠背支付（按8.1条款比例），全部工程竣工并验收合格后两个月内支付至乙方总费用的98%，预留2%作为质保金，待甲方收到全部质保金后10日内付清乙方所有费用。2、合同价款结算方式：本工程施工合同价款为暂定价，具体按实际发生工程量经黎平供电局审定工作量据实结算。第14条违约责任：1、若甲方不按期支付进度款；2、若乙方不按合同约定规定执行的；3、任何一方违反本合同的约定，违约方应向守约方支付合同总价款5%的违约金；4、除15、1外的违约责任的具体处理办法参照《中华人民共和国合同法》的相关规定执行。2018年8月13日双方签订了《补充协议》，约定了质保金等条款，质保金：工程结算总金额的2%，消缺验收合格后3个月内无质量问题即付清”。陈林按照约定施工，陆续完成支线工程，然后陆续交付验收，双方合同约定的全部工程除了确认减少的400伏的沿墙线（四根、单线）4595米，220伏的沿墙线（两根、单线）5544米、下户的沿墙线（两根、单线）7250米，合计108800元，由恒源达公司帮助陈林垫付24300元，其余双方在合同约定的工程全部由陈林完成，该工程已竣工验收，但尚有部分未完成消缺工作。该涉案工程经业主贵州电网有限责任公司凯里供电局委托第三方审计，审定金额为1933373元。合同中的青苗及坑洞赔偿费由业主方另外据实结算，该涉案工程的青苗及坑洞赔偿费已由恒源达公司为业主垫付。恒源达公司与业主贵州电网有限责任公司凯里供电局关于贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网（第一标段、第4标包）（黎平供电局）配网施工项目尚未结算清楚，贵州电网有限责任公司凯里供电局尚有20%的工程尾款及质保金未有支付给恒源达公司。另查明，陈林无电力工程的施工资质及劳务作业资质。一审法院认为，综合原、被告陈述及答辩意见，本案的争议焦点为：陈林与恒源达公司关于工程款的结算，是以恒源达公司与业主方的中标价结算？还是以恒源达公司与业主方的审定价结算？根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原、被告签订的《电力工程劳务租赁合同》虽系双方真实意思表示，但因陈林无相应资质，不具备承接建设工程的施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。故双方签订的《电力工程劳务租赁合同》属无效合同。合同无效后，不影响合同中独立存在有关解决争议方法条款的效力。陈林按照合同的约定进场施工，涉案工程完工后，原、被告虽未进行工程款结算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该涉案工程已竣工验收合格，陈林主张恒源达公司按照中标价302.03万元，支付其工程款（含应返还质保金）共计374616元，按照双方约定，合同价款为：与业主单位按甲方中标价据实结算，结算后总施工费的28%为甲方所得，结算总费用的72%为乙方劳务安装费；具体合同价款结算方式为：本工程施工合同价款为暂定价，具体按实际发生工程量经黎平供电局审定工作量据实结算，合同11条具体约定了合同价款的结算方式是按实际发生工程量经黎平供电局审定工作量据实结算。应该以恒源达公司与业主单位结算价作为依据，该涉案工程最后业主方审定的价格为1933373元，按照约定的比例陈林所得工程款为1933373元×72%=1392028.56元，减掉工程结算总金额2%的质保金38667.46元，质保金在消缺验收合格后3个月无质量问题即付清，现该工程尚未完成消缺工作，应扣除，待条件成就时再行支付，陈林应得工程款为1933373元×72%-38667.46元=1353361.1元。庭审中恒源达公司陈述向陈林支付了1902735元工程款，并提供转账记录及经陈林出具的借条、欠条，已认可恒源达公司向其支付工程款1800000元，确认了1708435元的借条、收条是其本人所签，另认可恒源达公司为其垫付了24300元的工程突击队劳务费，但对转账的2018年12月24日100000元、2018年12月28日50000元、2019年4月25日20000元，共计170000元，不予认可，认为每次收款都出具有相关条子，转账记录与出具的欠条或借条有重复的情况，但陈林未有提供相关证据予以证明，仅庭后提交代理词时作简要说明，对于陈林关于三笔共170000元的转款辩解不予采信，认可恒源达公司向陈林支付，共计1902735元。故陈林请求恒源达公司支付工程款374616元的诉讼请求，不予支持。关于陈林主张违约金的诉请。陈林与恒源达公司签订的《电力工程劳务租赁合同》及《补充协议》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，恒源达公司已超额支付了工程款，不存在陈林诉称的不按时支付工程款的违约行为，不予支持。关于恒源达公司的反诉请求应否得到支持。本案中，恒源达公司已向陈林支付了1902735元，陈林在涉案工程中扣除质保金38667.46元，应得工程款为1353361.1元，恒源达公司已超额支付了549373.9元（1902735元-1353361.1元），恒源达公司反诉请求陈林返还多支付的538554元，对反诉请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款之规定，判决：一、原告（反诉被告）陈林在本判决生效后三十日内返还被告（反诉原告）贵州恒源达电力工程建设有限责任公司多支付的工程款538554元；二、驳回原告（反诉被告）陈林的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9056元，反诉费9186元，共计18242元，由原告（反诉被告）陈林负担。二审举证期间，双方当事人未提交新证据。本院审理查明，恒源达公司根据施工进度，由陈林采取借款方式，向陈林预付劳务安装费，2018年8月14日至2019年5月2日期间，陈林先后向恒源达公司出具收条和借条21张，收到恒源达公司预付款1708435元，恒源达公司为陈林垫付款24300元，陈林实际已收到工程款1732735元。一审认定的其他案件事实，与本院查明的事实相符，依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对当事人的上诉请求以及辩解，本案二审争议的焦点是：1.陈林主张涉案工程价款按中标价计算工程款是否应予支持；2.合同无效仍按双方合同约定，恒源达公司占比28%，是否公正合理；3.陈林领到的工程价款认定是否正确，恒源达公司反诉请求是否支持；4、陈林主张要求支付违约金和质保金是否支持。根据查明的案件事实，恒源达公司中标取得基建配网施工合同后，将涉案工程安装劳务部分，分包给无资质的陈林进行施工，一审认定合同无效，事实依据充分，本院予以确认。关于陈林主张涉案工程价款按中标价计算工程款是否应予支持的问题。陈林与恒源达公司签订《电力工程劳务租赁合同》第10条合同价款约定：1.与业主单位按恒源达公司中标价据实结算，结算后总施工费的28%为恒源达公司所得，结算总费用的72%为陈林劳务安装费；2.陈林本工程项目合同暂定价款不含税价，结算工程量按黎平供电局结算签字为准。同时，第11条第2项对合同价款结算方式明确约定：本工程施工合同价款为暂定价，具体按实际发生工程量经黎平供电局审定工作量据实结算。根据上述合同的约定，双方合同并未明确约定按业主与恒源达公司的中标价进行结算，而是明确本工程施工合同价款为暂定价，具体按实际发生工程量经黎平供电局审定工作量据实结算。本案扣除青苗补偿费，业主方审定的工程量价款为1933373元，一审判决认定该价款为涉案工程施工合同价款，并以1933373元按72%确定陈林劳务安装费，符合双方合同约定。陈林上诉要求按业主方与恒源达公司的合同中标价302.03万元，按72%的占比核定其劳务安装费，不符合双方的合同约定，事实依据不足，理由不充分，本院不予采纳。关于合同无效仍按双方合同约定，恒源达公司占比28%，是否公正合理的问题。本案中，涉案安装工程已竣工验收合格，并已投入使用。按照合同无效工程已验收合格的处理原则，仍应按照双方的约定结算条款进行结算，一审判决依据双方的合同结算条款约定，按陈林占72%，恒源达公司占28%进行结算，于法有据。陈林上诉认为合同被认定无效，仍按恒源达公司占28%进行结算，不符合法律规定，显失公平的辩解理由，不符合法律规定，事实依据不足，理由不成立，本院不予采纳。关于陈林领到工程价款是否正确，恒源达公司反诉请求是否支持的问题。恒源达公司根据施工进度，由陈林以出具收条、借款方式，先后收到恒源达公司预付款1708435元，加上恒源达公司为陈林垫付款24300元，陈林领到工程款共计1732735元，双方无争议，本院予确认。2018年12月24日、12月28日以及2019年4月25日恒源达公司先后通过银行向陈林转款10万元、5万元和2万元，共计17万元，其要求认定属支付给陈林的借款，虽然三笔转款有银行转账流水，但是，恒源达公司未能提供由陈林出具的借据和收据相互印证，恒源达公司将17万元，列为支付陈林的工程款，不符合双方支付款采取出具收条、借条的通常做法，恒源达公司对三笔转账认定为借款，未能提供陈林履行出具借条等相关意思表示的借款手续以及相关依据，其要求将17万元认定属借支的工程款，缺乏事实依据。陈林辩解2018年12月24日、12月28日银行转款15万元，是用于发放工人的工资，2019年1月9日才向恒源达公司补出具借条140510元，余款已退还恒源达公司。2019年4月25日银行转款2万元，包含在2019年5月2日陈林向恒源达公司出具的3万元借条中，恒源达公司以现金支付有1万元，三笔银行转款的借条是之后补写出具，恒源达公司将上述17万元列为借款扣减，存在重复计算。在日常生活中，采取先履行借款手续后再进行付款或者先履行借款后再补办借款手续均普遍存在。因此，恒源达公司仅提供三笔银行转账流水证据，未能完成其主张借款的举证责任，不能达到其证明支付借款的目的，应当承担举证不能的不利后果。由于三笔银行转款不能排除存在重复计算支付的可能性，恒源达公司未有完成其主张借款的举证责任，一审因存在举证责任分配不当，导致对三笔银行转款的事实认定错误，应予以纠正。陈林上诉认为恒源达公司将三笔银行转款列为其借款，存在重复计算的辩解事实理由成立，本院予以采纳。关于陈林主张要求支付违约金和质保金是否支持的问题。由于恒源达公司已超额支付工程款，况且，该合同属无效合同，陈林主张要求支付违约金的事实理由不成立，本院不予支持；按照双方的合同约定预留2%作为质保金，待恒源达公司收到全部质保金后10日内付清陈林所有费用，在《补充协议》中又对质保金进行了约定，质保金需要在消缺验收合格后3个月内无质量问题即付清，现该工程尚未完成消缺工作，支付质保金的条件尚未成就，一审按合同约定予以扣留，并无不当。因此，陈林主张要求支付违约金以及质保金，事实依据不足，理由不充分，本院不予支持。综上所述，陈林针对本诉的上诉请求不能成立，应予驳回；对恒源达公司反诉上诉请求部分成立。恒源达公司应付陈林劳务工程合同价款为1392029元（1933373元×72%），扣除涉案工程质保金38667.46元，实付1353361.54元。陈林实际领到工程款1732735元，多领取工程款378373.64元（1732735元-1353361.54元），一审判决认定恒源达公司多支付涉案工程款538554元，存在事实认定错误，导致判决结果显失公正，应予改判纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，处理意见：一、撤销贵州省黎平县人民法院（2020）黔2631民初864号民事判决；二、由陈林在本判决生效后三十日内向贵州恒源达电力工程建设有限责任公司返还多支付的工程款378373.64元；三、驳回陈林的本诉诉讼请求；四、驳回贵州恒源达电力工程建设有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费9056元，反诉费9186元，共计18242元，由陈林负担14556元，贵州恒源达电力工程建设有限责任公司负担反诉费3686元；二审案件受理费9056元，由陈林负担6200元，贵州恒源达电力工程建设有限责任公司负担2856元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 陆小平审判员 王大梅二〇二一年四月十五日法官助理游婷书记员龙欢