山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终442号上诉人（原审被告）：枣庄环青建材有限公司,住所地枣庄市峄城区阴平镇罗庄村北首,统一社会信用代码91370404MA3MM5T789。法定代表人：尤忠诚，总经理。委托诉讼代理人：桑刚、田丰，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘恩厂，男，1973年4月12日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：张**，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人枣庄环青建材有限公司（以下简称环青建材）因与被上诉人刘恩厂建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环青建材上诉请求：1.依法撤销峄城区人民法院(2020)鲁0404民初842号民事判决书，将本案发重审或者由贵院查清事实径行改判。2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院因转账注明原因，认定枣庄环青建材有限公司仍欠工程款2541369.32元，属工程款认定错误。一审未将3871800元作为枣庄环青建材有限公司的已付工程款予以扣除，导致错误认定枣庄环青建材有限公司仍欠工程款2541369.32元。尤德同与被上诉人之间的生意往来与上诉人无关，尤德同的清单中也未有上诉人的盖章确认，转账注明的“石头款”“爆破费”“1110车土费用”“四标款”以及未注明的的款项，全部是因涉案工程而支付，上诉人从未与被上诉人产生过购买石头、借用被上诉人账户，在举证责任上，一审法院应当按照举证责任要求被上诉人证明上述款项是非工程款，一审法院仅凭被上诉人提出的意见就认定3871800不是支付的工程款是错误的。2、建设工程施工合同应当无效。被上诉人并没有取得建筑业企业资质，上诉人与被上诉人之间形成的建设工程施工合同是无效的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。3、工程没有经过竣工验收。被上诉人对涉案工程并没有完成，也没有对涉案工程进行竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。4、工程造价评估程序违法，属于法律适用错误。在工程造价评估过程中，评估公司资质已于2019年12月31日到期，在对本案进行评估时是没有评估资格，所以评估鉴定结果不能作为本案使用。在对涉案隐蔽工程造价评估中，评估机构也是未取得评估鉴定资格，被上诉人作为施工方，对工程施工的情况负有举证责任，由于被上诉人未能提供双方认可的隐蔽工程施工图纸，致使隐蔽工程不具备工程造价的鉴定条件，该责任应由被上诉人自行承担。根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，负有履行义务的当事人应承担举证责任。被上诉人应就其是否对案涉工程的隐蔽工程施工，以及施工的工程量承担证明责任。一审法院仅凭被上诉人提交的没有经过上诉人认可的《工程结算书》为依据进行造价评估，属于法律适用错误。刘恩厂辩称，一审将是否支付工程款及支付多少的举证责任分配给上诉人是正确的，上诉人主张已经支付387180元明显不符合常理，特别是工程于2019年10月30日交付后又支付了50万。尤德同系本案的关系人，双方之间的多笔业务均是由尤德同实际操作，2019年10月30日上诉人出具的收据中加盖了上诉人的公章，并由尤德同签字，可以印证此事实。本案不存在上诉人主张的合同无效的情形，即使合同无效，根据最高院司法解释，（2004）14号第2条的规定，工程已经交付给上诉人，且上诉人未证明工程存在不合格的情形，因此，一审法院判决上诉人支付工程款适用法律正确。关于本案的鉴定问题，一审中被上诉人对鉴定结论提出异议后，法院组织双方做了谈话笔录，双方均同意由该机构继续鉴定，因此，该鉴定结果是有效的。上诉人主张的图纸问题，本案的工程简单，上诉人没提供图纸，被上诉人无法提供图纸。刘恩厂向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款3005757.97元及利息（从2019年10月30日起至实际付款之日止，利息按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月，环青建材将其新建院墙、道路及排水沟等工程发包给刘恩厂施工。2019年10月30日，刘恩厂向环青建材送达了《工程结算书》。2019年11月29日，环青建材支付给刘恩厂工程价款500000元。在诉讼中，经山东嘉利得房地产评估咨询测绘有限公司对以上工程的工程价款进行评估，认定上述工程的工程价款为3041369.32元（1845918.85元＋1195450.47元)。综上，环青建材下欠原告刘恩厂工程价款2541369.32元。一审法院认为，刘恩厂与环青建材之间形成的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且又不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，应予保护。刘恩厂依约进行了工程施工，环青建材应依约向刘恩厂支付工程价款。关于刘恩厂主张逾期付款利息的问题。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日已变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计息。利息从应付工程价款之日计付，因双方对付款时间没有约定，可将提交竣工结算文件之日视为计付工程价款利息的起始之日。现刘恩厂主张从2019年10月30日环青建材收到《工程结算书》之日起计付工程价款利息，有事实依据和法律依据，该院予以支持。综上所述，刘恩厂的诉讼请求经核实的部分有事实依据并符合法律规定，应予支持。剩余部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项规定，判决：一、被告枣庄环青建材有限公司欠原告刘恩厂工程价款2541369.32元，于判决生效后十日内付清；二、被告枣庄环青建材有限公司向原告刘恩厂支付逾期付款利息（自2019年10月30日起至实际给付之日止，以2541369.32元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；三、驳回原告刘恩厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30846元，减半收取计15423元，由原告刘恩厂负担1858元，由被告枣庄环青建材有限公司负担13565元。保全费5000元，由被告枣庄环青建材有限公司负担。本案二审期间，刘恩厂提交一份转账单证明曾向被上诉人转账12笔），证明双方存在多种债权债务关系，上诉人主张所有的付款均是工程款与事实不符。环青建材质证认为对租赁费明细真实性没有异议，这个租赁费与本案工程款转账凭证不相重合，在租赁费的转账凭证中其中备注的往来款、赔款、租地费等名称，实际上是付的租赁费，本案转账凭证中备注的石头款、爆破款等都是为了转账方便，但该备注内容与实际付款目的不同，本案实际付款的备注名称与付款实际目的不一致，实际上付的是工程款。刘恩厂还提交一份尤忠诚书写的清账（付款）明细，用以证明另案的12笔转账是刘恩厂按照尤忠诚指示付款，该款性质不是支付案涉工程款。该清账（付款）明细已经双方质证，双方对该清账（付款）明细真实性均无异议，因而，环青建材其后再提交一份调取刘恩厂石头款交纳情况的申请与其质证意见相悖，故对其申请本院不予批准。刘恩厂另提交一份枣庄金泽建材有限公司说明，内容为：刘恩厂借用该公司名义投资施工了案涉工程，其所产生的法律后果由刘恩厂承担，与该公司没有任何关系。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定取得建筑工程施工许可，且承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，刘恩厂没有建筑施工资质，其借用他人名义与环青建材之间形成的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效合同，一审法院对此定性错误，二审予以纠正。刘恩厂依据该合同进行了工程施工，该建设工程已交付使用，刘恩厂请求参照合同约定支付工程价款依法应予支持，环青建材应依法向刘恩厂支付工程价款。环青建材的法定代表人尤忠诚书写的清账（付款）明细，证明其在一二审诉讼中抗辩的12笔转账是刘恩厂按照尤忠诚指示付款，该款性质不是支付案涉工程款。一审判决未将3871800元作为环青建材的已付工程款予以扣除的处理是正确的，本院予以维持。一审诉讼中，一审法院已按照法定程序对工程造价评估主持质证，该鉴定程序合法，应予维持。综上，环青建材的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决虽适用法律部分错误，但实体处理公正,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费30846元，由枣庄环青建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  邵明伟审判员  杨丽娜二〇二一年四月二十六日书记员  吴 凡