陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终304号上诉人（原审原告）：文玉银，男，汉族，1967年1月1日出生，住汉中市汉台区。委托代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。委托代理人：杭程，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖清平，男，汉族，1978年6月11日出生，住汉中市汉台区。委托代理人：欧阳，陕西南星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司，营业场所汉中市汉台区、三楼，统一社会信用代码：91610700735352154W。负责人：赵立夏，该公司总经理。委托代理人：喻海涛，该公司法律顾问。上诉人文玉银因与被上诉人廖清平、永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文玉银上诉请求：1、依法撤销汉台区人民法院(2020)陕0702民初2286号民事判决第一项，改判由被上诉人永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在保险责任范围内支付误工费108000元；第三次住院期间误工费7200元、护理费2520元、营养费540元、住院伙食补助费1080元；第四次、第五次住院治疗费、误工费、护理费、营养费共计44909.04元；精神抚慰金10000元。超过保险限额的部分由被上诉人廖清平承担。2、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人系建筑行业泥瓦工，由于该行业普遍存在不签劳动合同、现金支付劳务费的情形，上诉人的工友证言已经证明了上诉人的收入为400元每天，而一审法院却以在岗职工平均工资作为认定依据明显错误，即使不认定400元每天的工资，也应该按照2019年陕西省分行业非私营单位就业人员平均工资中的建筑业64735元进行计算。2、上诉人第三次住院18天，实际支付护理费2520元。住院期间肯定会产生误工费、营养费、住院伙食补助费，一审法院只以鉴定意见采取护理期综合评定为120天，营养期120日，未支持上诉人第三次住院的各项费用是错误的。3、医嘱载明上诉人还需要进行第二、第三次皮瓣修复，这就需要第四次和第五次住院，为了减少当事人诉累和节约诉讼成本，应当一次性予以判决该两次住院的各项费用。4、陕西省高级人民法院印发《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中明确精神抚慰金每级伤残5000元，因此一审认定的4000元不符合该标准。廖清平辩称，1、文玉银在没有证据证明其收入的情况下，依法应该按照私营建筑行业平均工资44675元每年，即122元每天的标准认定，而一审法院却认定了130元每天，已超过了122元的标准。2、对于误工费、营养费在一审中是认定了的，一审法院采纳了鉴定意见，将后期住院的时间综合评定进去的，包括了误工费、营养费，护理费也是参照当地平均工作进行了计算。3、后续的皮瓣修复手术还没实际发生，也没有相关的鉴定意见，应待实际发生后另案诉讼。4、精神损害抚慰金的标准，一审结合当地的情况予以认定符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。文玉银向一审法院起诉请求：1、请求判令廖清平、永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司共同向其赔偿因交通事故造成的各项损失，共计347704.54元；2、本案诉讼费用由廖清平、永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司。一审法院认定事实：2019年3月31日19时20分许，廖清平驾驶自有陕FXXXXX号小轿车沿汉中市汉台区XX路由东向西行驶至XX路与光明路十字路口时，适逢文玉银驾驶陕FXXXXX号普通二轮摩托车载其妻袁金平沿光明路由北向南行驶至该路口发生碰撞，造成文玉银及袁金平受伤，两车受损的交通事故。2019年4月15日经汉中市公安局XX队XX大队认定，文玉银、袁金平无责任，廖清平负事故全部责任。当日文玉银被送往汉中市中心医院治疗，经诊断为：1、左踝关节开放性脱位；2、左侧内踝、后踝及前踝开放性粉碎性骨折；3、左腓骨下端骨折；4、左距骨开放性骨折；5、左侧胫骨后肌腱开放性断裂；6、左侧肩胛骨下角骨折；7、左侧头顶部皮肤裂伤；8、左眼上眼睑皮肤及颜面皮肤擦裂伤；9、左侧肩袖损伤；10、2型糖尿病，住院治疗15日于同年4月15日转入该院医疗美容整形外科治疗，经诊断为：左踝部皮肤软组织损伤伴肌腱、内固定外露，左踝关节开放性脱位术后，左侧内踝、后踝及前踝开放性粉碎性骨折术后，左腓骨下端骨折；4、左距骨开放性骨折术后，左侧胫骨后肌腱开放性断裂术后，左侧肩胛骨下角骨折，左侧头顶部皮肤裂伤术后，左眼上眼睑皮肤及颜面皮肤擦裂伤，左侧肩袖损伤，左腓骨头骨折伴骨髓挫伤，左膝内侧半月板损伤，左膝外侧副韧带损伤，左膝骨性关节炎，右膝腘窝囊肿；住院治疗76天后于2019年6月30日出院。医嘱：继续修养、逐渐加强患肢功能锻炼、加强陪护防摔倒，左踝部皮瓣术后半年行皮瓣臃肿修整术，可能需多次手术完成，骨科定期复诊决定何时取出骨内固定物；左肩袖损伤建议上级医院诊治，加强营养定期复诊。2019年8月9日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所评定文玉银左踝关节、距骨开放粉碎性骨折、脱位并肌腱损伤后行内固定术+皮瓣成形术后为九级伤残；左踝关节、距骨骨折内固定术后取内固定后期医疗费6000元，住院时间25天左右；误工期270天，护理期120天，营养期120天。2019年12月9日文玉银在汉中市中心医院医疗美容整形外科治疗，经诊断：左踝部游离皮瓣移植术后皮瓣臃肿、左侧肩袖损伤。住院治疗18天后于2019年12月27日出院。医嘱：继续修养，左踝部皮瓣臃肿本次手术为保证皮瓣血运仅部分修整，预计还需再修整2次，左侧肩袖损伤依据骨科意见继续对症治疗，如效果不佳骨科就诊或上级医院就诊，定期复查，不适随诊。上述三次住院治疗均由护工护理。事发后，廖清平已经垫付文玉银医疗费、护理费、修理费共计117399.55元；保险公司已垫付文玉银医疗费1万元。另查明，文玉银原籍汉台区XX镇XX村XX组，自2016年起与其妻子、女儿居住在东润枫景小区8号楼3单元504室，2017年6月起至事发时在汉中市佳荣建筑劳务有限责任公司承包的堂宏广场工地从事泥瓦工。廖清平驾驶自有的陕FXXXXX号小轿车在被告永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司投保了交强险和商业第三者责任保险（责任限额300000元且不计免赔率），本案交通事故发生在保险期间内。再查明，汉台区人民法院于2019年11月13日以（2019）陕0702民初4034号判决书判决本案另一伤者袁金平因本次事故所产生的各项损失共计162950.31元由保险公司全额赔偿。一审认为，公民的生命健康权受法律保护。廖清平驾驶自有陕FXXXXX号小轿车与文玉银驾驶二轮摩托车载人发生碰撞致二人受伤、车辆受损的交通事故，因廖清平承担本次事故全部责任，故对文玉银因此次事故造成的各项损失，陕FXXXXX号小轿车的保险公司永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司应在交强险及商业三责险限额内承担赔偿责任。因本次事故另一伤者袁金平已在交强险及商业三责险限额内全部受偿，故本案文玉银只能就上述交强险及商业三责险限额剩余的部分受偿，仍有不足的应由袁金平全部予以赔偿。对袁金平及保险公司要求将已垫付的医疗费等一并处理之意见，符合法律规定，应予支持。对文玉银在汉中市中心医院的住院医疗费和门诊医疗费有合法有效票据且有诊断证明、住院病案、医嘱等印证，应予支持；对其误工费之主张，因其提交的证据不能证实其实际收入，综合考虑其年龄、伤情、工作性质并参照本年度在岗职工平均工资结合司法鉴定意见酌情按130元／天计算270天；对护理费之主张，综合考虑其实际伤情、本地经济水平及护工工资情况，可按120元／天计算120天；对营养费之主张结合鉴定意见按20元／天计算120天；对住院伙食补助费30元／天计算住院天数109天；对残疾赔偿金之主张符合法律规定，应予支持；对精神损害抚慰金之主张，结合侵权行为造成的后果、伤残等级及本地经济水平，酌情认定为4000元；对第四次、第五次预计住院费用之主张，仅有医嘱应予继续治疗但未能评估相应的费用，应待其实际发生后另行主张。对第三次住院期间的误工费、护理费、营养费虽在司法鉴定后产生，但因司法鉴定意见系对其全部伤情全面评估后采用上限延长30日综合予以评估，故不再另行计算。对摩托车维修费，保险公司认可，本院不持异议。经审核，文玉银因本次交通事故受伤产生：（一）、医疗费共计130013.05元；（二）、误工费35100元（270天×130元／天）；（三）、护理费15600元（120天×130元／天）（四）、营养费2400元（120天×20元／天）；（五）、住院伙食补助费3270元（109天×30元／天）；（六）残疾赔偿金144392元；（七）、精神损害抚慰金4000元；（八）、鉴定费2280元；（九）、财产损失2530元，以上合计339585.05元。判决如下：一、文玉银的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、财产损失合计337305.05元，由永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司赔偿259049.69元；剩余78255.36元由廖清平赔偿。二、驳回文玉银的其他诉讼请求。以上第一项，限判决生效后三十日内履行完毕。永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司已垫付的1万元在履行时予以扣减；廖清平已经垫付的117399.55元扣减应予赔偿的78255.36元后，剩余39144.19元在履行时由文玉银退还给被告廖清平。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费2198元减半收取1099元、鉴定费2280元，由廖清平负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为;1、误工费计算标准是否正确。2、第三次住院的误工费、营养费、护理费是否得到支持。3、第二次、第三次的皮瓣修复手术的费用是否得到支持。4、精神损害抚慰金是否正确。第一、上诉人一审提交的工友证言，并无其他证据予以佐证，不能证明其实际收入。且其二审主张的2019年陕西省分行业非私营单位就业人员平均工资中的建筑业标准并非上诉人从事工作的单位性质，亦不能予以采信。一审参照当年度在岗职工平均工资结合司法鉴定意见酌定130元/天的标准符合法律规定。第二、一审认定的住院天数实际已包括了第三次住院时间，且按照鉴定意见采用了上限延长30日进行了综合评估，相应的各项费用已经进行了计算，并无不当。第三、由于第二次、第三次皮瓣修复手术并未实际发生，具体费用无法确定，可待实际发生后另行主张。第四、被上诉人伤残等级评定为九级，依照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》应予认定10000元，上诉人的该项上诉请求成立。综上所述，文玉银的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初2286号民事判决第二项；二、撤销汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初2286号民事判决第一项；三、变更汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初2286号民事判决第一项为文玉银的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、财产损失合计343305.05元，由永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司赔偿259049.69元；剩余84255.36元由廖清平赔偿；四、限判决生效后三十日内履行完毕。永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司已垫付的1万元在履行时予以扣减；廖清平已经垫付的117399.55元扣减应予赔偿的84255.36元后，剩余33144.19元在履行时由文玉银退还给廖清平。一审案件受理费1099元，鉴定费2280元，由廖清平负担。二审案件受理费600元，由文玉银负担，多预交的1598元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二一年三月二十九日法官助理 王雅泽书 记 员 王 梦1