河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终926号上诉人（原审被告）：李振江，男，1970年3月22日出生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：孟海峰，河南先一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辉县市兴旺劳务分包有限公司，住所地河南省辉县市胡桥乡时小庄村。法定代表人：牛长根，执行董事。委托诉讼代理人：杨亚平，河南郑声律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯琦，河南郑声律师事务所实习律师。原审被告：贺俊平，男，1976年3月15日出生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：田佳佳，河南博苑律师事务所律师。上诉人李振江因与被上诉人辉县市兴旺劳务分包有限公司（以下简称兴旺公司）、原审被告贺俊平追偿权纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2020）豫0724民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李振江委托诉讼代理人孟海峰，被上诉人兴旺公司委托诉讼代理人杨亚平、张凯琦，原审被告贺俊平委托诉讼代理人田佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李振江上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回兴旺公司对李振江的一审诉讼请求;二、判令兴旺公司承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定下列事实不清。1、兴旺公司与田高元之间是挂靠借用资质关系，在兴旺公司与田高元之间的挂靠借用资质关系中约定由田高元承担经济责任。李振江与兴旺公司之间不存在挂靠借用资质合同关系,李振江与田高元亦不是合伙关系。2、一审判决对兴旺公司代偿河南瑞祥建筑工程有限公司材料款后，李振江与兴旺公司、田高元三方应当如何承担上述材料款责任事实认定不清，三方各自究竟应当承担按份责任还是连带责任，各自承担的责任和份额，均没有相应事实认定。李振江与田高元应当承担按份责任，各承担二分之一，兴旺公司只能向李振江追偿其实际承担责任部分的二分之一。其余二分之一应当由田高元承担。一审判决对于上述责任种类和份额的事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决李振江向兴旺公司给付代偿款31万元，法律适用错误。一审没有理清李振江与兴旺公司之间的关系、李振江是否应当对其代偿款负有清偿责任，进而作出判决显然适用法律错误。2、从合同相对性关系讲，兴旺公司与田高元之间是挂靠借用资质关系，兴旺公司与李振江之间不存在挂靠借用资质关系，故兴旺公司应当且只能向田高元追偿其代偿款，不应当向李振江追偿。因田高元死亡，兴旺公司放弃对田高元的起诉，视为对田高元的权利放弃，兴旺公司应当自行承担放弃对田高元起诉的法律后果。3、从责任划分角度讲，在李振江与田高元、兴旺公司应当各自承担三分之一按份责任情况下，兴旺公司向李振江追偿的只能是其实际承担责任部分的三分之一；退一步讲，即使兴旺公司可以向李振江和田高元追偿，李振江与田高元承担按份责任，应当各承担二分之一，兴旺公司只能向李振江追偿其实际承担责任部分的二分之一，故一审判决李振江给付兴旺公司31万元代偿款显然属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判如所请。兴旺公司答辩称：1、兴旺公司向瑞祥公司承担的清偿31万元债务的法律责任应为不真正连带责任，李振江是清偿该笔债务的最终责任人，其应当承担清偿全部31万元债务的法律责任，而不应与兴旺公司划分责任份额。2、李振江在与鸿捷公司签订的合同上实际签字并参与结算，后其怠于履行付款义务致使案涉340114元债务中利息远高于本金，李振江对此负有重大过错，其应当就全部31万元债务向兴旺公司依法承担清偿责任。3、人民法院生效判决认定案涉340114元债务应当由田高元、李振江共同承担，李振江与田高元之间的法律关系不影响兴旺公司追偿权的成立。新乡中院作出的（2019）豫07民终1543号民事判决认定田高元、李振江应当共同支付瑞祥公司为其垫付的款项340114元，二人之间的关系不影响追偿权的成立。故不论其是否向田高元行使追偿权，兴旺公司向李振江追偿代付的31万元款项都于法有据，李振江应当依法向兴旺公司清偿全部款项。贺俊平答辩称：一审法院对贺俊平是否应当承担责任的判决结果，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。兴旺公司向一审法院起诉请求：一、依法判令李振江、贺俊平向兴旺公司支付已垫付的共计310000元执行款，并以此为基数自2020年5月28日起按年利率24％的标准支付利息至实际清偿之日止；二、本案诉讼费全部由李振江、贺俊平承担。一审法院认定事实：获嘉县鸿捷建材贸易有限公司（以下简称鸿捷公司）与河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）因买卖合同纠纷，鸿捷公司将瑞祥公司起诉至法院。法院于2017年11月7日作出（2017）豫0724民初1457号民事判决，判决如下：一、瑞祥公司应于判决生效后三日内支付鸿捷公司货款141291元。二、瑞祥公司应于每次收货即日起按月利率20‰的标准向鸿捷公司支付利息至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。瑞祥公司承担诉讼费、保全费5782元。宣判后，瑞祥公司提出上诉，新乡市中级人民法院于2018年4月1日作出（2018）豫07民终117号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，瑞祥公司未支付所欠的货款，鸿捷公司于2018年6月申请一审法院强制执行。2018年7月6日鸿捷公司从一审法院领取瑞祥公司交付的款项共计340114元（货款、利息、案件受理费、保全费、执行费）。瑞祥公司履行义务后向法院提起诉讼，要求田高元、李振江、兴旺公司支付鸿捷公司申请执行的诉讼款共计340114元及至实际付款日的损失，法院于2019年1月30日作出（2018）豫0724民初1705号民事判决，判决如下：一、田高元应于判决生效后五日内支付瑞祥公司为其垫付的款项340114元。二、兴旺公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回瑞祥公司其他诉讼请求。宣判后，瑞祥公司提出上诉，新乡市中级人民法院于2019年5月9日作出（2019）豫07民终1543号民事判决，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1705号民事判决第三项：“三、驳回瑞祥公司其他诉讼请求”。二、维持河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1705号民事判决第二项：“二、兴旺公司对上述款项承担连带清偿责任。”三、变更河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1705号民事判决第一项为：“一、田高元、李振江应于判决生效后五日内支付瑞祥公司为其垫付的款项340114元。”四、驳回瑞祥公司的其他诉讼请求。判决生效后，瑞祥公司向法院申请执行。2019年10月11日，兴旺公司向一审法院执行局转入执行款10万元。2020年5月28日，瑞祥公司和兴旺公司达成执行和解协议，协议主要内容：“甲方：瑞祥公司特别授权委托代理人：欧阳海良乙方：兴旺公司……一、本案执行标的为340114元。其中，乙方在本协议签订前向甲方已支付执行款100000元。甲方同意乙方于本协议签订之日偿还现金210000元。在收到该款项后，甲方应向乙方出具收据，甲方同意向执行法院撤回对乙方的执行，即不再要求乙方对被执行人田高元、李振江的债务承担连带清偿责任。同时甲方应请求法院解除对乙方财产查封、失信被执行人记录等执行措施，双方不再有任何纠纷。……四、剩余未清偿债务30114元及迟延履行金，以及原一审、二审诉讼费用12804元、本案执行费用。甲方将继续请求法院继续执行本案两被执行人田高元、李振江。乙方有权就其清偿的310000元向田高元、李振江追偿……甲方：瑞祥公司乙方：兴旺公司日期：2020年5月28日。”协议达成后，2020年5月29日，兴旺公司向瑞祥公司转入执行款150000元、60000元，加上之前支付的100000元，合计310000元。本案在审理过程中，田高元于2020年9月17日死亡。兴旺公司于2020年11月19日以暂时未发现田高元的遗产状况为由申请撤回对田高元的起诉，并保留对田高元的诉权，法院依法裁定准许兴旺公司撤回对田高元的起诉。一审法院认为，本案中，新乡市中级人民法院作出的（2019）豫07民终1543号民事判决书已经生效，该判决书判决田高元、李振江应于判决生效后五日内支付瑞祥公司为其垫付的款项340114元；兴旺公司对田高元、李振江负有的支付款项340114元承担连带清偿责任。在本案执行过程中兴旺公司已代田高元、李振江偿还瑞祥公司310000元，现兴旺公司依法向田高元、李振江行使追偿权，证据充分，法院依法予以支持。但案件在审理过程中，田高元死亡，兴旺公司申请撤回对田高元的起诉，系兴旺公司在法律规定的范围行使自己的民事权利，法院依法裁定准许兴旺公司撤回对田高元的起诉。贺俊平辩称其不是案件当事人，与其无关，应该驳回兴旺公司对其的起诉。法院认为，（2019）豫07民终1543号民事判决书并未确定贺俊平为债务人，故对贺俊平的辩称，法院予以采信。兴旺公司依据2014年7月10日的证明向贺俊平行使追偿权，证据不够充分，法院依法不予支持。兴旺公司主张从2020年5月28日起按年利率24％支付利息至实际清偿日，证据不足，法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李振江于判决生效后十日内给付兴旺公司代偿款310000元；二、驳回兴旺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，财产保全费2070元，合计8020元，由李振江承担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：兴旺公司要求对李振江行使追偿权有无依据，如果有，李振江应当承担的份额是多少？关于兴旺公司要求对李振江行使追偿权的事实及法律基础。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项规定：以为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实当事人无需举证。本案中，新乡市中级人民法院作出的已经生效的（2019）豫07民终1543号民事判决书载明田高元、李振江应于判决生效后五日内支付瑞祥公司为其垫付的款项340114元；兴旺公司对田高元、李振江负有义务承担连带清偿责任。后执行过程中兴旺公司代田高元、李振江履行了清偿义务。在该生效判决中，李振江、田高元作为共同清偿主体对该笔款项承担支付义务，二人之间系连带清偿责任人。而兴旺公司系基于其违法借用资质的过错行为对李振江、田高元的付款义务承担连带清偿责任。由此可知，李振江、田高元系该笔付款义务的最终清偿责任人，兴旺公司在二人不能支付的情况下，对该笔债务向债权人承担清偿责任，兴旺公司与李振江、田高元之间并不存在责任份额的划分问题。基于此，兴旺公司向田高元、李振江行使追偿权具有法律基础。又因田高元死亡，兴旺公司自愿撤回了对田高元的起诉。现仅剩李振江一人为首要的清偿责任人，应对外即兴旺公司承担全部返还已支付钱款的义务。综上所述，李振江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由李振江负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  康建轶二〇二一年四月七日法官助理王茜书记员仝桐