湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1259号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司，住所地江西省萍乡市安源区建设东路**。负责人：蒋侃侃，总经理。委托诉讼代理人：李强勇，江西振武律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭福科，江西振武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余汉伯，男，1950年8月12日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：郑石平，湖南湘杰律师事务所律师。原审被告：余燕辉，男，1968年11月23日出生，汉族，住湖南省平江县。原审被告：萍乡市顺丰汽车销售有限公司，住所地江西省萍乡市经济开发区国际汽车交易展示中心。法定代表人：邬绍芬。上诉人中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司（以下简称人保财险萍乡市分公司）因与被上诉人余汉伯，原审被告余燕辉、萍乡市顺丰汽车销售有限公司（以下简称顺丰汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险萍乡市分公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判人保财险萍乡市分公司无需承担26,764.272元；2．二审案件受理费由余汉伯承担。事实与理由：一审判决计算余汉伯误工费有误。只有在法定工作年龄内具有劳动能力的人才能享受误工费补偿，余汉伯年满60周岁，已经丧失劳动能力，而且余汉伯没有提供劳动合同证明其有固定工作，也没有提供相关证据证明其收入情况，因此余汉伯不存在误工损失，其误工请求不应支持。余汉伯辩称，余汉伯不是企业职工，是农民，判断一个是否具有劳动能力不能以年龄来判断，误工损失应依照法律规定根据受害人的误工时间和收入状况予以确定。余燕辉、顺丰汽车公司未作陈述。余汉伯向一审法院起诉请求：1．余汉伯因交通事故受损向余燕辉、顺丰汽车公司、人保财险萍乡市分公司主张赔偿人民币114，645.277元，依法判令人保财险萍乡市分公司在交强险责任限额范围内和商业三者险责任限额范围内赔偿，不足部分由余燕辉、顺丰汽车公司承担赔偿责任；2．诉讼费由余燕辉、顺丰汽车公司、人保财险萍乡市分公司承担。一审法院认定事实：2019年12月3日11时20分许，余汉伯驾驶无号牌二轮摩托车，由南向北从平江县木金乡木瓜村经平江县Ｘ004线往木金乡保全村行驶，行驶至平江县××乡××村地段时，与对向行驶的由余燕辉驾驶的赣Ｊ6××**自卸低速货车相撞，造成二车受损、余汉伯受伤的交通事故。事故发生后，平江县交通警察大队下达事故认定书，认定本次事故余汉伯负主要责任，余燕辉负次要责任。余汉伯受伤后在平江县第二人民医院进行检查，后转至浏阳市骨伤科医院住院治疗，共计18天，花费医疗费17052.1元。2020年6月23日，岳阳市汉昌司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定余汉伯属十级伤残，误工期180天，护理期90天，营养期60天，后段医药费8000元。余汉伯支付鉴定费2200元。余燕辉垫付医疗费10000元。赣Ｊ6××**小型轿车所有人登记为余燕辉，在人保财险萍乡市分公司处投保机动车交通事故责任强制保险及50万元的商业第三者责任险，保险期间自2019年6月11日0时至2020年6月10日24时止。审理过程中，因人保财险萍乡市分公司申请对余汉伯伤残等级进行重新鉴定，依法启动司法辅助程序并委托湖南省湘雅司法鉴定中心对余汉伯伤残等级进行重新鉴定。2020年12月1日湖南省湘雅司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定余汉伯为十级伤残。一审法院认为，争议焦点有：一、余汉伯的损失如何确定？二、余汉伯的损失应当如何承担？关于焦点一，余汉伯的损失依法认定如下：1．住院期间医疗费依据医疗费票据计算为17052.1元，后段治疗费依据司法鉴定意见书确定为8000元，合计25052.1元；2．住院伙食补助费依据住院天数为18×60＝1080元；3．营养费酌情认定为1800元；4．护理费余汉伯主张依据居民服务业按90天计算为16475.175元，余汉伯主张的数额并未超出法定范围，对此予以支持；5．误工费，余汉伯主张按农业标准计算误工费为26764.272元，余汉伯主张的误工费并未超出合理范围，对此予以支持；6．残疾赔偿金，余汉伯主张依据余汉伯伤残等级计算为43826.2元，余汉伯主张的残疾赔偿金并未超出合理范围，对此予以支持；7．精神损害抚慰金依据余汉伯、余燕辉在事故中的过错程度确定为1500元；8．交通费，余汉伯已提交救护车费发票，此外未提交其他交通费票据，故交通费确定为680元；9．鉴定费2200元。余汉伯还主张摩托车报废和棉衣等财产损失，余汉伯未能提交摩托车及棉衣的购买发票或收据，故对财产损失，不予支持。以上1-9项合计119377.747元。关于焦点二，因余燕辉负事故次要责任，其驾驶的肇事车辆在人保财险萍乡市分公司投保交强险和商业三者险，故人保财险萍乡市分公司应在交强险和商业三者险内承担赔偿责任。余汉伯的损失中属于机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额的有89245.647元（护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费），未超出交强险死亡伤残赔偿责任限额，故应由人保财险萍乡市分公司全部承担。余汉伯的损失中属于机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额的有27932.1元（医疗费、住院伙食补助费、营养费），超出交强险医疗费用赔偿责任限额，故应由人保财险萍乡市分公司在交强险医疗费用赔偿责任限额内承担10000元。余汉伯超出交强险赔偿责任限额的住院期间医疗费用7052.1元，人保财险萍乡市分公司主张按15%核减非医保用药费用，人保财险萍乡市分公司的主张并不违反法律法规，故予以支持，核减的7052.1×15%≈1057.82元，应由余汉伯负担70%，即740.47元，余燕辉负担30%，即317.35元；核减后剩余19074.28元，因余燕辉负事故次要责任，应由人保财险萍乡市分公司在商业第三者责任险赔偿范围内承担30%，即5722.28元，余汉伯自负70%，即13352元。因余燕辉已投保交强险和商业三者险，其应负的赔偿责任已由人保财险萍乡市分公司承担，故余燕辉已支付的10000元，抵减其应承担的317.35元后，余汉伯应返还余燕辉9682.65元。余汉伯还主张顺丰汽车公司承担赔偿责任，顺丰汽车公司系肇事车辆所有权人，目前并无证据证明其对交通事故的发生存在过错，肇事车辆又已投保交强险和商业三者险，属于该机动车一方的责任已有人保财险萍乡市分公司承担，故对余汉伯要求顺丰汽车公司承担赔偿责任的主张，不予支持。人保财险萍乡市分公司主张鉴定费依据保险合同约定不应由其承担。依据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费无疑属于为查明余汉伯的损伤程度而支出的必要的、合理的费用，因此应当由人保财险萍乡市分公司承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由人保财险萍乡市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔付余汉伯因伤损失合计人民币99245.647元；二、由人保财险萍乡市分公司在商业第三者责任保险限额范围内赔付余汉伯因伤损失合计人民币5722.28元；三、余汉伯返还余燕辉已垫付费用9682.65元；四、驳回余汉伯对顺丰汽车公司的诉讼请求；五、驳回余汉伯的其余诉讼请求。上述给付义务，限各给付义务人于判决生效之日起十日内履行。履行款账户（收款人：平江县财政国库集中支付中心，账号：2800********，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司，行号：320557500016，汇款时请写明案号、余汉伯、余燕辉、顺丰汽车公司、人保财险萍乡市分公司名称。）如未按判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2592元，减半收取1296元，由余汉伯负担907.2元，余燕辉负担388.8元。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是：余汉伯误工费应否计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案一审中，余汉伯户籍所在地湖南省平江县××乡××村村民委员会均出具证明，余汉伯在家耕种农田3.73亩，享受粮食直补，且余汉伯做和尚多年，参与丧事办理，近几年都有一定收入。据此可以认定，案涉交通事故发生时，余汉伯虽已年满69周岁，但一直在农村从事农业劳动和丧事办理，确有劳动能力和劳动收入，应当计算误工费。人保财险萍乡市分公司以余汉伯丧失劳动能力等为由，认定其没有误工损失没有事实依据，本院不予支持。余汉伯未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照农、林、牧、渔业标准计算误工费并无不当。综上所述，人保财险萍乡市分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费469元，由中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  胡伏军审判员  李明霞二〇二一年四月十二日书记员  黎雨薇