山西省柳林县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）晋1125刑初27号 公诉机关柳林县人民检察院。 被告人刘某某，男，2020年11月7日因涉嫌犯诈骗罪被柳林县公安局刑事拘留，2020年12月10日以涉嫌犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪被柳林县公安局依法执行逮捕。现羁押于柳林县看守所。 辩护人高晓平，山西晋柳律师事务所律师。 柳林县人民检察院以柳检一部刑诉﹝2021﹞25号起诉书指控被告人刘某某犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，于2021年2月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭审理了本案。柳林县人民检察院指派检察员郭文宇出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年9月份，被告人刘某某明知赵某某（另案处理）利用信息网络实施犯罪，而以营利为目的将其名下的中国银行（卡号6217856000089927742）、建设银行（卡号6210812390010355388）、农业银行（卡号6230520290016063575）、工商银行（卡号6212263803016531802）四套银行卡（每套银行卡包括银行卡、U盾、银行卡绑定的手机卡、身份证复印件、密码）以每套2000元的价格出售给赵某某，事后赵某某又将上述银行卡出售给其上线用于犯罪活动，被害人翁某某、方某某、汪某等人被诈骗的钱款均流入被告人刘某某提供的银行卡内，后又被转出。案发后，经调取涉案银行卡明细，农行卡转入707000余元，工行卡转入581000余元，建行卡转入1419000余元。 2020年11月17日下午，被告人刘某某明知自己的银行卡已经出售，在赵某某的授意下，补办了自己所出售的农行卡和绑定该卡的手机号，将该卡挂失，并在银行柜台盗取卡内人民币75843.8元，后转账给赵某某57500元，剩余18000余元据为己有。 公诉机关提供了相关证据，认为被告人刘某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，应数罪并罚。被告人刘某某有坦白情节，认罪认罚，提请本院依法判处被告人三年六个月至四年六个月有期徒刑。 被告人刘某某对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，庭审中自愿认罪认罚。辩护人认为，（1）公诉机关指控被告人犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实及罪名成立，但被告人的行为不构成盗窃罪，应以侵占罪定性；（2）本案应适用择一重罪处罚的原则，以帮助信息网络犯罪活动罪追究被告人的刑事责任，而不应数罪并罚；（3）被告人有自愿认罪认罚、自首、退赃的从轻情节。综上，请求对被告人判处一年以下有期徒刑。辩护人向法庭提供了被告人家属退赃收据。 经审理查明，2020年9月份，被告人刘某某通过微信群与赵某某（另案处理）结识并加为微信好友，赵某某提出购买其银行卡，并答应收到卡使用3天后以每套2000元给其好处费。被告人刘某某为了获取利益，明知赵某某要求其出售的银行卡用于违法犯罪活动，而将自己名下卡号为6217856000089927742的中国银行卡、卡号为6210812390010355388的建设银行卡、卡号为6230520290016063575的农业银行卡、卡号为6212263803016531802的工商银行卡等四套银行卡（每套银行卡包括银行卡、U盾、银行卡绑定的手机卡、身份证复印件、密码）以每套2000元的价格，通过邮寄的方式出售给赵某某。事后赵某某又将上述银行卡出售给其上线用于犯罪活动。被害人翁某某、方某某、汪某某、徐某某等人被诈骗的钱款流入被告人刘某某提供银行卡内。经调取上述银行卡明细，被告人刘某某农行卡被转入707000余元，工行卡被转入581000余元，建行卡被转入1419000余元，共计2707000余元，后上述款项均被陆续转出。 2020年11月17日下午，被告人刘某某明知自己的农行卡已经出售，在赵某某的授意下，补办了自己所出售的农行卡和绑定该卡的手机号，将该卡挂失，并在银行柜台盗取卡内人民币75843.8元，后转账给赵某某57500元，剩余18343.8元据为己有。 案发后，被告人刘某某被公安机关抓获，如实供述了自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚。在审理过程中，被告人刘某某的家属主动代为退缴所得全部赃款18344元，现已由被害人翁某某领取。 上述事实，有控辩双方提供并经举证、质证、认证的下列证据证实： （一）被告人刘某某的供述。证明2018年8月，其在寿光城西农行办理了一张农行卡，卡号为6230520290016063575，预留手机号为17866623405，后改为13864220771，此卡供自己使用直至2020年9月份出卖。2020年9月份，其在一个微信群中认识了一个叫赵某某（微信号：Zzzw1971011，昵称：Redemption，户籍应是河南，居住上海）的人，赵某某要购买其银行卡，称是给境外赌博转账用，并答应收到卡使用3天后以每套2000元给其好处费，赵某某抽取500元好处费。其认为是违法的，但因要还信用卡和网贷缺钱，便将其名下的四张银行卡、密码、U盾、预留手机卡、身份证复印件包裹在其新电动车充电器内，通过中通快递寄给赵某某。其多次向赵某某索要好处费，但赵某某分文未给，并与其商议黑吃黑，黑卡里的钱。赵某某将其邮寄的卡和手机号开通微众银行，卡内一进钱，他就知道了，五万以下不动，因为若其将卡挂失取走钱，他还得给上家赔偿5万，等卡内进入五万以上的金额，他收到信息联系其挂失补办取出卡内钱，他给上家赔偿五万，剩余的钱他和其二人分，且赵某某说这些钱是境外赌博集团换码、走账的钱。其补办手机卡后，收到移动发送的几条关于电信诈骗的信息，又查询了之前卖给赵某某的其他银行卡的流水，发现有100多万元的交易流水，就感觉是电信诈骗的钱，但赵某某不让其多问。2020年10月16日，赵某某让其补办了13864220771手机卡，10月17日，又告知其卡内进了7万多元，让其就近去农行补办银行卡并挂失取钱销户，15时10分，其与女友齐某某一起去青岛市伊春路农业银行，在柜台用自己的身份证将此卡挂失补办，取了75800余元，然后将卡注销。齐某某不清楚其买卖银行卡和取钱的事情。后其通过微信、支付宝转给赵某某57500元，剩余的18000余元其用于归还欠款及个人开销。其卖给赵某某的银行卡中，有一张中国银行卡（卡号6217856000094971552），预留手机号13864220771，后来赵某某通过微信联系告其说“那个福建佬说中国银行卡不能用”；取完七万多元后，赵某某又在微信说福建佬找他了，最少得赔人四、五万元，剩下的其二人才可以分。其认为赵某某的上家应该是福建人。 （二）被害人的陈述 1、被害人翁某某的陈述。证明其系柳林县王家沟中心敬老院工作人员。2020年10月17日11时，其手机接到“55760575677”号码打来的电话，一名说普通话自称是吕梁市公安局民警的男子准确报出其姓名和身份证号码，称他接到湖南长沙警方的协查，之后电话被转接给另一名说普通话自称是长沙市公安局民警王峰的陌生男子，其按照对方指示添加上QQ号（1831838067，昵称“王峰”），对方发来一张警察证照片（姓名“王峰”，长沙市公安局刑侦支队010958），后其接通对方QQ视频，看到视频中出现一个约三十多岁穿警服的男子，其看了一下就被挂断视频，对方称网络不好，让通过QQ语音聊天。之后对方称在办理一起刑事案件的过程中，搜到其名下一张在长沙办理的农行卡涉嫌洗钱犯罪，嫌疑人在接受审讯时称是向其本人购买的银行卡，其称自己从未去过长沙，也没有办过那么一张银行卡，对方发来一份有其姓名、身份证号码、照片等个人信息及最高检公章的《中华人民共和国最高人民检察院刑事拘捕令暨冻结管收执行命令》，称要调查其财产状况，证实其与犯罪嫌疑人有无资金往来，其应要求点击了QQ中的“屏幕共享”，这时，换了另一名男子与其通话，对方自称是长沙市公安局的陈队长，并发来一张警察证，上面有“陈国扬、长沙市公安局刑侦总队对长003857”字样，后又通过另一个QQ号（1836836817）添加了其QQ号，并让其将本人生活照、名下所有银行卡拍照通过QQ发送过去，对方称会对其名下资产进行调查，看是否与犯罪分子有资金往来，并通过“屏幕共享”指挥其打开民生银行APP，通过其民生银行信用卡借款31000元，转到其名下晋商银行卡号为6231796635800053361的账户内，其手机收到晋商银行的短信，对方让其立刻删除，之后其打开晋商银行手机APP，发现银行卡一分钱都没有，对方又让其打开微信“微粒贷”贷款，其没有照做，对方就挂断了QQ语音，其觉得不对劲，就打电话给老公，他说可能遇到骗子了。后其查询到自己晋商银行账户转给户名为刘某某的农行卡（卡号6230520290016063575）43302元。 2、被害人方某某的陈述。证明2020年10月17日9时45分，其接到“97625139498”号码打来的电话，对方自称是唐山市公安局民警，让其去公安局取文件，说其是武汉王娜洗钱案重大嫌疑人，名下一张银行卡洗钱200多万元，会冻结其名下所有财产并判刑。其称自己没有这张卡，也没有去过武汉。对方说该案今天下午在武汉开庭，因其去不了，对方帮其转接武汉的办案民警。随后另一人接了电话，其请他帮忙证明自己的清白，对方说王娜交代其办理银行卡用于洗钱，给了其21万元好处费，其说自己没有给王娜办过银行卡，也没有收过好处费，对方说针对此情况需要进行录音录像，拿到法庭作为证据，并需要查其近两年的银行交易记录。其应对方要求添加了QQ号（3458803536，昵称：平安武汉）并与他视频，视频中其看到对方身着警服，对方告诉其警号，要求其把自己名下所有银行账号报给他，要对存款进行核查，因需要从农行核查其账户，对方要求其去农行办理一张银行卡，并开通手机银行和K令；其办好后，对方称为防止泄密，让其去宾馆开一间房，避免和其他人接触，其在滦州国际大酒店开房后，对方要走了其新办理的农行卡号（623052065005690073），并通过QQ发来一张刑事逮捕令，冻结管制令。其看到后心里害怕，对方让其把名下所有的钱都转到新开的农行卡中，其就转了6500元，然后对方对账户进行核查，让K令上出现数字时告知他，其照做了，第一笔核查完后，对方说钱太少证明不了清白，其按照对方要求从微粒贷借了49000元、借呗借了5000元转入银行卡，对方用相同的方法核查后，还说钱不够，其按对方指示又编造理由向亲戚朋友借了15万元转入银行卡，相同的方法配合对方完成核查，其这时感觉到不对劲，就跟朋友说了此事，才发现被骗，也联系不到对方。后经查询，被骗的钱转入三个账户，分别是刘某某（账号6230520290016063575），姬某某（账号6230520080157805474），周某某（账号6215824730001834252）的账户。其共计被骗取210444元。 3、被害人汪某某的陈述。证明2020年10月13日11时13分，其接到“88215175258”号码打来的电话，对方自称是信阳市通信局工作人员，说其涉嫌洗黑钱，其否认，对方让其报案并将电话转接给一个自称是深圳市盐田公安局工作人员，该人让其找个没人的地方，对通话全程录音，让其告知名下的资产，他要冻结账号。其照做了，并按对方要求添加了QQ号（现已删除）。QQ上应一个吴科长的要求，其将自己的银行卡及卡内的钱告知对方，并登录了对方提供的网站（154.222.107.10），上面有其的名字、身份证和透析，并标注为犯罪嫌疑人。2020年10月14日16时许，其按照对方的指示办理了一张农行的K令，又按对方的要求登录网站（154.222.106.22），看到自己的犯罪情况，还有一个被查获的银行卡，户名、身份证号是自己的，对方说接到28个人举报，说其把钱都打到这张银行卡了，其否认。后对方又以帮其洗清罪名、核实其名下资产是否与这张银行卡有来往的名义，指示其使用K令、工行的密码器将自己银行卡内钱转走（工行分六次转走，农行分十次转走，对方九个账号，其中一个工行户名为刘某某6212263803016531802）。后对方又让其办一张中国银行卡，并向此卡汇款216000元，其向老公要钱，才发现被骗。其共计被骗772682元。 4、被害人徐某某的陈述。证明其是化工部天津化工研究院实验厂退休工人。2020年10月12日9时许，其接到一个自称是天津通信管理局的工作人员的陌生电话，该核实其姓名后，一个自称是通信管理局的王科长说其在北京密云办的一张手机卡发送了12000条诈骗短信，并让其报警。后对方把电话转接给北京市公安局密云分局一名许姓民警，其对民警解释说自己没有办过这个手机卡，对方说这件事情要他的上级谢队长解决，后谢队长接了电话，说经查询，这个手机卡办理的一张建行卡涉及一起林彬被骗案，过账275万元，其否认，并应对方要求添加了谢队长的微信，对方发来一张其本人的照片和一张涉及林彬被骗案的通缉令，其看到通缉令上面没有自己，谢队长解释说此事需要其配合。其应对方要求新买了一个手机并办理了一张新手机卡，对方指导其下载了“易信”APP，添加了谢队长，他说为证明其清白，需要其告知资产总数，其因害怕相信了对方，应对方要求在天津市南开区红旗南路的如家酒店开房，于10月16日办理了一张天津银行卡，开通了手机银行，把自己工行卡（37万元）、建行卡（50万元）的钱都转到新办理的卡内。10月17日应谢队长要求，其购买了一台联想牌电脑，并添加了一名密云公安局科长张成、雷姓检察长的易信，雷检察长指导其用新办理的银行卡和新手机操作，期间其可能告知了对方验证码。10月19日，雷检察长让其继续验证资金，其称自己农行卡（6228490028000844570）内还有500多万元，就按照他的要求，去银行办理了K宝，并按照对方的指示在电脑上操作。2020年10月20日上午，谢队长让其添加了一个叫刘东来的易信，为证明自己的清白，其应刘东来的要求，将向侄女宋杰借来50万元再进行资金验证转入农行卡，按照对方的指示进行了操作，随后对方让其回家等待资金验证结果。其回家后与亲戚朋友说了此事，才发现自己被骗。其现在已经把对方的手机号码和微信聊天记录删除了，对方的微信号为wxid-17mk9ahw4a2f22。 （三）证人齐某某的证言。证明其是刘某某的女朋友。2020年10月中旬一天，其与刘某某去市北区一个农行取了75000余元人民币，刘某某将取出的钱存入自己的银行卡，他说要把这钱给他的上级转过去，并通过支付宝给他的上级转了60000余元，剩下的自己留下了。刘某某没有说此钱的来路，但说别人用他的银行卡走流水，他把卡给别人寄过去，对方把钱打到此卡上，他再将卡冻结挂失将钱取出。 （四）物证 扣押决定书、扣押清单。证明柳林县公安局在持有人刘某某处扣押两部手机，分别为华为手机（号码13864220771）、苹果手机（17866623405）。 （五）书证 1、翁某某报案材料。证明2020年10月19日，翁某某向柳林县公安局报案称，2020年10月17日11：00在家中接到55760575677的电话，对方冒充公安局诈骗其43302元。 2、手机截图、晋商银行账户交易明细查询（翁某某）。证明（1）2020年10月17日，翁某某账号为6231796635800053361的晋商银行账户向刘某某6230520290016063575的账户转账43302元；（2）2020年10月17日翁某某先后两次接到55760575677电话，第二次未接通；（3）QQ号为1831838067，昵称为“王峰”的QQ账号、QQ昵称和账号均为“1836836817”自称为“陈队长”的QQ账号与翁某某详细的聊天记录。 3、受案登记表、立案决定书。证明2020年10月19日，方某某向滦州市公安局报案，称其在2020年10月17日接到冒充公安人员的电话，以其涉嫌洗黑钱案需核查其名下财产为由，被诈骗210444元。2020年10月19日，滦州市公安局决定对方某某被电信诈骗案立案侦查。 4、受案登记表、立案决定书。证明2020年10月15日，汪某某向许昌市建安区公安局新元派出所报案，称自己于2020年10月13日11时13分许，接到自称是信阳市通信局工作人员的电话，后在对方的诱导下，被骗772682元；2020年10月15日建安市公安局决定对汪某某被诈骗案立案侦查。 5、受案登记表、立案决定书。证明2020年10月20日，徐某某向天津市公安局南开分局体育中心派出所报警，称2020年10月12日9时许，接到自称是北京市密云分局的民警电话，按照对方要求使用自己的银行卡给对方账户转账630万元。2020年10月21日，天津市公安局南开分局决定对徐某某被骗案一案立案侦查。 6、微信支付交易明细证明、支付宝转账截图。证明刘某某通过微信支付宝转给赵某某7500元。 7、农行伊春路分理处挂失申请复印件、联网核查凭证。证明刘某某于2020年10月17日在该分理处挂失卡号为6230520290016063575的银行卡。 8、户籍证明。证明被告人刘某某的基本身份信息。 9、无犯罪记录证明。证明经山东省潍坊市寿光市公安局文家派出所查询，截止2020年12月29日，未发现辖区内居民刘某某有违法犯罪记录。 10、吸毒现场检测报告。证明经现场尿液检测，刘某某检测结果呈阴性。 11、到案经过。证明2020年11月5日，柳林县公安局民警传唤刘某某至寿光市公安局文家派出所接受讯问，并于2020年11月6日将刘某某带至柳林县公安局。 12、认罪认罚具结书。证明2021年1月20日，被告人刘某某自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书。 13、柳林县人民法院电子收据。证明2021年3月3日，被告人刘某某家属向本院退缴赃款18344元。 （六）电子数据 1、电子数据检查笔录及光盘。证明刘某某手机内的全部信息。 2、持卡主体详情、银行卡结果列表。证明刘某某名下的农行卡、工行卡、建行卡账户信息及流水。 3、农行伊春路分理处刘某某取款视频。 本院认为，被告人刘某某以牟利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍办理银行卡并将四套银行卡出售，为他人网络诈骗犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；被告人刘某某明知其卡内资金系他人犯罪所得，在他人的授意下仍将银行卡挂失并通过秘密窃取的方式取走占为己有，数额巨大，其行为构成盗窃罪，应当以帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪数罪并罚追究其刑事责任。公诉机关的指控成立，应予支持。被告人刘某某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人从起诉到审判自愿认罪认罚，依法可从宽处罚；被告人系初犯，其家属在审理过程中主动代为退缴所得全部赃款，依法可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑意见适当。辩护人认为被告人的行为不构成盗窃罪而应以侵占罪定性的辩护意见，经查，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占位己有，数额较大拒不交还的行为；盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。两罪的区别主要表现在犯罪的对象不同，盗窃罪在秘密窃取时财物并不在行为人的控制之下，侵占罪在侵占财物时已在他人的实际控制之下。本案中，被告人刘某某将银行卡出卖给上游用于违法犯罪活动后，已失去对该卡的占有使用，其虽为名义上的持卡人，但银行卡及密码、U盾等在上线手中，其上线对卖出的银行卡内资金属于事实上的支配状态，现被告人刘某某在赵某某的授意下，通过挂失补办的方式将卡内资金秘密取走，并予分赃，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪为妥；辩护人认为对被告人应以择一重罪处罚的辩护意见，经查，被告人将四套银行卡出售为他人网络诈骗犯罪提供支付结算帮助的行为与秘密取走银行卡内资金的行为，是被告人先后实施的两个不同的犯罪行为，与《中华人民共和国刑法》第二百八十七条第三款的规定不符；辩护人认为被告人有自首情节的辩护意见，经查，被告人系公安机关掌握其犯罪线索后在被告人朋友家将被告人抓获归案的，其行为不符合自首的构成要件，故对辩护人的上述辩护意见均不予采纳。辩护人的其余辩护意见符合事实及法律规定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 被告人刘某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币贰仟元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币捌仟元，决定合并执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币壹万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月7日起至2024年7月6日止。所处罚金于判决生效后一个月内缴纳。逾期本院强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  常妍芳 人民陪审员  冯志伟 人民陪审员  高利琴 二〇二一年四月十三日 书 记 员  刘美美