四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终771号 上诉人（原审原告）：何成君，男，汉族，生于1973年8月7日，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：王启兵，重庆市荣昌区峰高法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：四川煜城建筑工程有限公司。 住所地：成都市武侯区聚龙路16号2栋11层43号。 法定代表人：黄钟华，执行董事。 委托诉讼代理人：蓝辛酉，四川凯盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋友明，男，汉族，生于1981年6月22日，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：江苏中南建筑产业集团有限责任公司。住所地：江苏市海门市常乐镇。 法定代表人：胡红卫，总经理。 委托诉讼代理人：李晓欢，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：曹路平，四川思路律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：南充市嘉陵区自然资源和规划局。住所地：四川省南充市嘉陵区耀目路二段83号. 法定代表人：杜颖鉴，局长。 委托诉讼代理人：李杰，重庆百君律师事务所律师。 上诉人何成君与上诉人四川煜城建筑工程有限公司（以下简称煜城公司）、被上诉人蒋友明、江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南公司）、南充市嘉陵区自然资源和规划局（以下简称嘉陵区自规局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何成君上诉请求：1、请求依法撤销一审法院（2020）川1304民初2778号民事判决，并将本案发回重审或改判为在一审判决金额410550.91元的基础上增加15万元；2、判决四被上诉人承担连带责任支付上诉人劳务工程款；3、本案一审诉讼费和鉴定费及二审诉讼费用，均由四被上诉人承担。事实及理由：一、2017年5月8日，嘉陵区自规局与中南公司签订《南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目协议书（二标段）》，约定嘉陵区自规局大通镇、积善乡等17个乡（镇）的土地挂钩项目发包给中南公司投资、建设。2017年7月20日，中南公司与四川省泉鑫建设工程有限公司签订《南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目分包工程》，约定将南充市嘉陵区积善乡建筑面积5600㎡城乡建设用地增减挂钩试点项目主体分包给泉鑫公司施工。2017年8月7日，中南公司（甲方）、泉鑫公司（乙方）与煜城公司（丙方）签订《变更协议》一份，约定由甲方分包给乙方的建设工程项目变更为由丙方煜城公司承揽。上述工程实为被上诉人蒋友明挂靠煜城公司承揽，在实际施工过程中，被上诉人蒋友明又将部分工程分包给上诉人何成君施工。二、四川鑫顺建设项目管理有限公司于2020年11月30日制作出具的《工程造价鉴定意见征求意见稿》所计算出的工程造价鉴定总价为997358.26元，后又将工程造价鉴定总价997358.26元降低变更为921456.91元，直接减少了75901.35元。该公司《工程造价鉴定意见书》鉴定意见内容存在部分瑕疵，不完整的鉴定事项内容，应当由该公司作出书面回复解释后，一审法院应结合该公司的补充说明意见内容，进行全案综合考虑裁判。 蒋友明与煜城公司之间的关系不仅仅是涉及到借用挂靠公司的资质进行承包项目工程，而且还涉及到违法分包。中南公司作为讼争项目工程的中标单位，也是总承包单位；嘉陵区自规局作为发包单位，也是履行监督指导职责单位；嘉陵区自规局与中南公司至今未进行工程款结算，导致中南公司与煜城公司未结算工程款，应由嘉陵区自规局和中南公司承担连带责任与煜城公司进行工程款结算，并在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 煜城公司辩称：我公司对鉴定意见也不认可。何成君和蒋友明对工程价款有口头约定，应当按照约定执行，而不应当进行鉴定。我公司与何成君没有合同关系，不应该承担连带责任。 中南公司辩称：1、与一审答辩意见一致；2、一审判决准确，我方不应承担责任。 南充市自规局辩称：1、与一审答辩意见一致；2、一审判决准确，我方不应承担责任。 蒋友明未进行答辩。 煜城公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案系何成君与蒋友明的建设工程合同纠纷，煜城公司并不知情，也未授权蒋友明进行分包，不应承担任何责任。二、一审法院仅以蒋友明与煜城公司之间系挂靠关系，就认定煜城公司承担连带责任系法律适用错误。三、根据现行的法律规定及司法实践类似案例，本案应在合同的相对方蒋友明与何成君之间解决，煜城公司并未与何成君建立合同关系，不是合同相对方，不应当承担责任 何成君辩称：上诉人的上诉理由不成立，应当承担连带责任，一审审理查明事实清楚，程序合法，应当按照一审的判决承担连带责任。 中南公司辩称：1、与一审答辩意见一致；2、一审判决准确，我方不应承担责任。 南充市自规局辩称：1、与一审答辩意见一致；2、一审判决准确，我方不应承担责任。 蒋友明未进行答辩。 何成君向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告与原告进行劳务工程款结算；2、判决三被告承担连带责任支付原告劳务工程款暂定为50万元，待结算或委托评估机构评估后确定准确总金额；3、嘉陵区自规局承担连带支付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2017年3月19日，中南公司中选南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目。2017年5月8日，嘉陵区自规局与中南公司签订《南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目协议书（二标段）》，约定，嘉陵区国土局大通镇、积善乡等17个乡（镇）的土地挂钩项目发包给中南公司投资、建设，工程范围为项目建设（包括项目区范围内旧房拆迁补偿及其费用支付；拆旧区土地整理复垦；项目变更；在线监管备案；农民安置区房屋及基础设施设计及建设，青苗、林木等补偿；项目竣工验收阶段勘测定界）、项目验收和取得土地周转指标书及指标流转出售，资金来源为社会资金。工期为730个日历天，资金来源为社会资金，投资概算为78,300万元。合同还对投资方主体、投资回报、建设资金、项目管理费、补偿标准、工程质量、进度管理、违约责任等进行了约定。 2017年7月20日，中南公司（甲方）与四川省泉鑫建设工程有限公司（以下简称泉鑫公司，乙方）签订《南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目分包工程》，约定甲方将南充市嘉陵区积善乡建筑面积5600㎡城乡建设用地增减挂钩试点项目主体分包给乙方施工，房屋合计装修综合单价为858元／㎡，合同总价暂定为4804800元。 2017年8月7日，中南公司（甲方）、泉鑫公司（乙方）与煜城公司（丙方）签订《变更协议》一份，约定由甲方分包给乙方的建设工程即“南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目”嘉陵区积善点的项目变更由丙方煜城公司承揽，原乙方的权利和义务由乙方转让给丙方，丙方继续履行和承担原合同中属于乙方应履行的职责和义务，丙方同意接受并承担施工过程中的全部责任。上述工程实为蒋友明挂靠煜城公司承建。在实际施工过程中，蒋友明又将部分工程（积善乡李海对面、寺宝场、对门大地）的主体工程及泥工、材料租赁工程分包给何成君施工，双方未签订书面合同，曾口头约定按295元/㎡支付劳务费。何成君组织人员进行了施工，双方认可总施工面积2720㎡。案涉工程已竣工验收并交付使用。 在审理过程中，何成君申请证人出庭证实与蒋友明关于单价又有过多次口头约定，但蒋友明不予认可。为此，何成君申请对讼争工程劳务造价进行司法鉴定，一审法院予以准许，并委托四川鑫顺建设项目管理有限公司进行了鉴定，该公司出具编号为川鑫顺鉴字[2020]第005号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、寺宝场A、B、C户型建筑面积共1342.49㎡，工程造价（劳务部分）为398832.1元，单方造价为297.08元/㎡；2、对门大地9社A、B、C、E户型建筑面积共1342.87㎡，工程造价（劳务部分）为4654452.29元，单方造价为346.61元/㎡；3、李海对面部分基础造价（劳务部分）57172.52元。以上建筑面积总计2685.36㎡，金额总计921456.91元。何成君交纳鉴定费20000元。 同时查明，蒋友明辩称其已向何成君支付工程款628720元，其中，包括向案外人洪国锦（洪剑）支付的部分款项，但何成君只认可蒋友明向其本人及洪国锦支付的503720元及第三人嘉陵区自规局代支的民工工资7186元，共计510906元。蒋友明辩称是洪国锦介绍何成君承包的工程劳务，且何成君与洪国锦一起做的案涉工程，但未提交证据证明何成君与洪国锦系合伙关系。同时，蒋友明辩称何成君在施工过程中领取的木板木方未归还，应扣减42350元，未完工程量应扣减13638元。对此，何成君提交了蒋友明的材料员刘长俊签字认可的何成君已归还木方木板的证明；对于未完工程量，何成君认为不属于其承包工程施工范围，不予认可。 一审法院认为，何成君与蒋友明虽然没有签订书面承包合同，但何成君组织人员对案涉工程进行了施工，有施工项目所在地村委会出具的证明予以证实，蒋友明对何成君进行施工的事实和面积均予以认可，因此，何成君与蒋友明之间的承包关系成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，蒋友明将案涉工程劳务分包给不具有建筑施工企业资质的自然人何成君，违反了上述法律规定，因此双方劳务承包关系应当认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已竣工验收并交付使用，因此，何成君有权向蒋友明主张支付工程款。对于案涉工程劳务费如何认定的问题，虽然何成君与蒋友明口头约定过单价，但何成君申请的证人亦出庭证实双方对单价多次进行过调整，因此鉴于双方对劳务费单价分歧较大，何成君申请司法鉴定机构进行鉴定，符合相关法律规定，四川鑫顺建设项目管理有限公司依据何成君提交的案涉工程所在地嘉陵区积善乡天宝宫村村委会出具的关于何成君施工内容的《关于原积善乡天宝宫村土地挂钩：李海对面、四宝场、对门大地承建说明》、案涉工程施工图纸等证据以及蒋友明提交的《关于何成君劳务分包工程造价鉴定的回复函》所载明的施工内容作出的鉴定意见，程序合法，内容客观真实，予以采信。依据鉴定意见，蒋友明应向何成君支付寺宝场劳务费398832.10元、对门大地劳务费4654452.29元、李海对面劳务费57172.52元，共计921456.91元，扣减蒋友明已支付的510906元，蒋友明应向何成君支付劳务费410550.91元。 蒋友明辩称，其向洪国锦支付的款项应视为向何成君支付的劳务费，应予扣减，并申请追加洪国锦参加诉讼，但蒋友明未举证证明洪国锦与何成君系合伙关系，且何成君对此不予认可，依照谁主张谁举证的原则，对于蒋友明的辩解主张和追加申请，一审法院不予采纳和准许。对于蒋友明辩称，何成君借用的木板木方未归还应扣减的费用，何成君已出示证据证明其已归还，一审法院不予认可；对于未完工程量，蒋友明无证据证明未完工程应由何成君负责施工，亦不予认可。 关于煜城公司是否应承担连带责任的问题，蒋友明挂靠煜城公司并以该公司名义承建工程，其实质是煜城公司将建筑资质租借给蒋友明使用，按照民事权利义务相一致的原则，煜城公司既因该挂靠行为获得了包括管理费在内的经济利益，就应当承担蒋友明以其名义承建工程所带来的风险，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，结合司法实践及类似案件裁判惯例，煜城公司应对蒋友明的上述债务承担连带清偿责任。 第三人嘉陵区自规局作为嘉陵区城乡建设用地增减挂钩试点项目的发包方，按照相关法律规定的招投标程序，将工程项目发包给中标的中南公司，其行为并无不当；中南公司作为总承包方将部分工程转包给具有建筑资质的煜城公司，亦符合相关法律规定，因此根据合同相对性原则，何成君要求中南公司及第三人嘉陵区自规局承担连带责任没有法律依据，一审法院不予支持。 综上，为平等保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院作出判决如下：一、被告蒋友明于本判决生效之日起三日内向原告何成君支付劳务费410550.91元，被告四川煜城建筑工程有限公司承担连带支付责任；二、驳回原告何成君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4450元，由被告蒋友明负担3653元，原告何成君负担797元；鉴定费20000元由被告蒋友明负担。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、蒋友明应当支付何成君劳务费用是否存在少计算；2、煜城公司、中南公司、嘉陵区自规局应否对蒋友明欠付何成君的劳务费承担连带清偿责任。 一、关于蒋友明应当支付何成君劳务费用是否存在少计算问题。因何成君与蒋友明对劳务费单价存在争议，经何成君申请，一审法院依法委托四川鑫顺建设项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定，何成君对鉴定意见提出异议，鉴定人出庭接受了质询。因此，四川鑫顺建设项目管理有限公司作出的鉴定意见客观真实、程序合法。一审法院采信鉴定意见，认定蒋友明应当支付劳务费921456.91元，并无不当。何成君上诉认为，一审少判决劳务费15万元，鉴定意见存在部分瑕疵，不完整的鉴定内容，应当由鉴定人作出书面回复后，一审法院进行综合裁判，其理由不成立，本院不予采信。 二、关于煜城公司应否对蒋友明欠付何成君的劳务费承担连带清偿责任问题。根据已查明的事实，案涉工程由中南公司投资建设，中南公司将工程分包给泉鑫公司，后变更分包给煜城公司。工程实际由蒋友明挂靠煜城公司进行施工。施工过程中，蒋友明将部分工程再分包给何成君。庭审中何成君陈述，双方是口头约定，没有签订书面合同，当时不知道蒋友明与煜城公司的关系，施工过程中，知道蒋友明与煜城公司是挂靠关系。根据本案事实及当事人的陈述，应认定蒋友明以自己名义对外将工程分包给何成君，没有以煜城公司的名义签订合同，且煜城公司对蒋友明的行为亦不知情，何成君与煜城公司之间无合同关系。依合同相对性原则，应由蒋友明自行对外承担民事责任。虽然，煜城公司与蒋友明之间存在挂靠与被挂靠关系，何成君亦不存在可以突破合同相对性而向煜城公司主张权利。一审以蒋友明挂靠煜城公司，判决煜城公司对蒋友明的债务承担连带清偿责任，适用法律错误，应予纠正。同理，中南公司、嘉陵区自规局与何成君未建立合同关系，何成君主张中南公司、嘉陵区自规局对劳务费承担连带责任，不予支持。 综上，何成君的上诉请求不成立，应予驳回；四川煜城建筑工程有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初2778号民事判决第一项、第二项，即：“被告蒋友明于本判决生效之日起三日内向原告何成君支付劳务费410550.91元，被告四川煜城建筑工程有限公司承担连带支付责任”、“驳回原告何成君的其他诉讼请求”； 二、蒋友明于本判决生效之日起三日内向何成君支付劳务费410550.91元； 三、驳回何成君的其他诉讼请求。 一审案件受理费、鉴定费按一审判决负担。二审案件受理费17800元，由何成君负担8900元，四川煜城建筑工程有限公司负担8900元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇二一年四月六日 书记员 蒲思默