江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11130号上诉人（原审被告）：牛春梅，女，1981年3月21日出生，汉族，住甘肃省高台县。委托诉讼代理人：李忠发，男，住上海市徐汇区，北京程淞网络科技中心（有限合伙）推荐。被上诉人（原审原告）：万莉，女，1966年2月10日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审原告）：万蓉，女，1971年4月16日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐云富，江苏谢满林律师事务所律师。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周祚培，江苏谢满林律师事务所律师。原审第三人：李伟忠，男，1969年6月11日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：胡竹君，江苏斐多律师事务所律师。上诉人牛春梅、李伟忠因与被上诉人万莉、万蓉民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初8364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛春梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万莉、万蓉的诉讼请求，或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由万蓉、万莉承担。事实和理由：1.一审审理程序严重违法。（1）万莉、万蓉在一审中变更诉讼请求，一审法院未重新给予牛春梅答辩期间。（2）牛春梅申请证人苏某出庭作证，一审法院仅对苏某进行谈话，剥夺了牛春梅申请证人出庭作证的权利。（3）一审法院未对牛春梅提出的管辖权异议进行处理，侵犯了牛春梅的诉讼权利。（4）牛春梅申请回避被驳回后申请复议，一审法院未在法定期间内作出复议决定。2.一审判决认定事实错误。（1）牛春梅与李伟忠仅是男女朋友关系，牛春梅未收到亦未实际使用诉争款项，其仅作为见证人在还款协议书上签名，不构成债务加入，不应当承担共同还款责任。（2）李伟忠受万莉、万蓉胁迫出具了还款协议书，不能作为认定案件事实的证据。综上，一审审理程序违法，认定事实错误。请求二审法院支持其上诉请求。万莉、万蓉共同辩称，1.一审审理程序不存在违法情形。（1）2019年8月28日庭审中，万莉、万蓉变更了诉讼请求，一审法院重新给予牛春梅答辩期，才于2019年9月24日开庭审理。（2）一审法院送达传票时，亦向苏某送达了证人出庭作证通知书，现牛春梅主张一审法院剥夺其申请证人出庭作证的权利，没有事实依据。（3）牛春梅在第二次庭审中才提起管辖权异议，未在提交答辩状时提出管辖权异议，牛春梅主张一审法院未对管辖权异议进行处理，没有事实依据。2.一审判决认定事实清楚。李伟忠离婚后与牛春梅共同生活并生育一子，后李伟忠又与其前妻共同居住，牛春梅希望李伟忠离开前妻与其共同居住生活，自愿对案涉债务承担共同还款责任，才在还款协议书上签名。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人李伟忠述称，1.牛春梅是以见证人的身份在还款协议上签名，不应承担共同还款责任。2.李伟忠是受胁迫才出具还款协议书。综上，牛春梅不应当承担共同还款责任。万蓉、万莉向一审法院提起诉讼请求：1.牛春梅对（2017）苏0102民初7338号民事判决书所确定的李伟忠应承担的债务向万莉、万蓉承担共同还款责任，具体债务为：借款本金90万元及利息（以借款本金20万元为基数，自2017年2月27日起计算；以借款本金10万元为基数，自2014年9月22日起计算；以借款本金20万元为基数，自2014年5月13日起计算；以借款本金40万元为基数，自2014年7月19日起计算，均按照年利率24%计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由牛春梅负担。一审法院认定事实，2014年1月15日，李伟忠向万蓉出具《收条》一份，载明：本人为怀化市沃盟矿业有限公司控股股东，现收到万蓉人民币贰拾万元整，此款专项用于矿山投资发展，本人承诺：1.矿山从2014年1月份起，每月给万蓉发放工资伍仟元；2.矿山确保两年内成功转让股权，转让所得按总价百分之三分配给万蓉，并不低于肆拾万元；3.投资本金由本人负全责。此后，万蓉分别于2014年1月16日向李伟忠转账支付4万元，于2014年1月18日向李伟忠转账支付16万元。万莉分别于2014年4月21日向李伟忠支付10万元，于2014年5月12日向李伟忠支付20万元，于2014年7月18日向李伟忠支付40万元。2016年1月27日，李伟忠向万莉出具《承诺》一份，载明：万莉投资的柒拾万元（分两次，30万元、40万元各一次），本人承诺陕西西安环境沥青公司，以万莉名义注册公司，股权占10%，2016年3月底前注册完毕；如其他公司先见效益，优先归还万莉投资款壹佰万元（陕西公司注册资本为壹仟万元，10%为壹佰万元）；不论公司效益如何，2016年底前归还万莉投资款壹佰万元。2016年12月30，李伟忠（借款方、乙方）与万莉、万蓉（出借方、甲方）订立《借款协议书》一份，主要约定：乙方因经营需要，于2014年1月、4月、7月向甲方借款共计人民币玖拾万元，双方约定于2016年12月31日前归还本息共计壹佰伍拾伍万元；双方商定于2017年3月31日还款贰拾万元，2017年6月30日还款伍拾万元，2017年底一次性归还本息壹佰壹拾万元，共计180万元；双方之前所有的协议、借条即日起作废，如2017年底前乙方不能如期还清，乙方自愿加息贰拾万元作为违约金。2017年5月24日，李伟忠、牛春梅向万莉、万蓉出具《还款协议书》一份，载明：经友好协商，本人向万莉、万蓉借款本金玖拾万元正（2014年1月、4月、7月借款时间），本息合计为壹佰陆拾万元，还款时间2017年7月31日、12月、2018年6月分三次还清；之前借条、协议即日起作废，以此为准。牛春梅在“李伟忠”的签名与落款时间中间签名、写时间。上述协议签订后，因李伟忠未能按约按时足额还款，万莉、万蓉以李伟忠、案外人屠谨为被告诉至江苏省南京市玄武区人民法院，要求归还借款本息。该院于2018年4月15日作出（2017）苏0102民初7388号民事判决：一、李伟忠于判决发生法律效力之日起十日内支付万莉、万蓉借款本金90万元及利息（以20万元借款本金为基数，自2017年2月27日起，以10万元借款本金为基数，自2014年9月22日起，以20万元借款本金为基数，自2014年5月13日起，以40万元借款本金为基数，自2014年7月19日起，均按年利率24%计算至实际给付之日止；二、…。”2018年7月13日，万莉、万蓉收到执行款借款本金1万元。2019年5月17日，万莉、万蓉收到执行款借款本金3126元。万莉、万蓉表示已执行到款项在借款本金40万元中予以抵扣，牛春梅未提出反对意见。一审中，牛春梅申请证人苏某出庭，苏某陈述2017年5月，万莉、万蓉与李伟忠、牛春梅协调的那天，李伟忠打电话给苏某让其到钟灵街，苏某到了之后看见万莉、万蓉和李伟忠在场，当天下午牛春梅也来了。之后，五人去下马坊的蓝湾咖啡，苏某是单独一人开车过去的。到了之后，万莉、万蓉、李伟忠、牛春梅四人进包间商谈，苏某在外面等候，包间内发生的事情苏某不清楚。一审法院认为，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，牛春梅在李伟忠向万莉、万蓉出具的案涉《还款协议书》的“还款人”处签字确认，牛春梅作为完全民事行为能力人，应完全理解其在该还款协议上签字的含义并自愿承担相应法律责任，牛春梅的签字行为构成债务加入，应对案涉《还款协议书》上所载明的李伟忠的债务承担共同还款责任。牛春梅辩称其以见证人的身份在案涉《还款协议书》上签字而非担保人，对案涉债务不应承担还款责任，理据不足，故对牛春梅的该主张，一审法院不予采信。关于牛春梅、李伟忠提出案涉《还款协议书》是在2017年5月23日万莉、万蓉对李伟忠暴力催债情况下，李伟忠、牛春梅才出具的，因此该份《还款协议书》应属无效。一审法院认为，仅从李伟忠提供的2017年5月23日、24日案外人屠谨以及李伟忠女儿的报警记录，不足以证明李伟忠是在受到万莉、万蓉的胁迫出具案涉《还款协议书》，另李伟忠提供的2017年8月6日案外人甘德平的报警记录，时间也迟于案涉《还款协议书》。综上，对于牛春梅、李伟忠提出的上述抗辩意见，一审法院不予采信。万莉、万蓉主张牛春梅对李伟忠应承担的债务承担共同还款责任，合法有据，一审法院予以支持，因万莉、万蓉已通过申请法院执行实现部分债权，故牛春梅应承担的具体债务数额为：借款本金886874元及利息（以20万元为基数，自2017年2月27日起计算至实际给付之日止；以10万元为基数，自2014年9月22日起计算至实际给付之日止；以20万元为基数，自2014年5月13日起计算至实际给付之日止；以40万元为基数，自2014年7月19日起计算至2018年7月13日止；以39万元为基数，自2018年7月14日起至计算至2019年5月17日止；以386874元为基数，自2019年5月18日起计算至实际给付之日止，均按年利率24%计算）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，作出判决：一、牛春梅对第三人李伟忠尚欠万莉、万蓉的借款本息承担共同还款责任（具体本息数额为：借款本金886874元及利息，利息计算方式：以20万元为基数，自2017年2月27日起计算至实际给付之日止；以10万元，自2014年9月22日起计算至实际给付之日止；以20万元为基数，自2014年5月13日起计算至实际给付之日止；以40万元为基数，自2014年7月19日起计算至2018年7月13日止；以39万元为基数，自2018年7月14日起至计算至2019年5月17日止；以386874元为基数自2019年5月18日起计算至实际给付之日止，均按年利率24%计算）。牛春梅应于判决发生法律效力之日起十日内向万莉、万蓉偿付上述款项。二、驳回万莉、万蓉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元，保全费5000元，公告费600元，合计24800元，由万莉、万蓉负担880元，牛春梅负担23920元。二审中，各方当事人未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，1.万莉、万蓉于2019年8月28日庭审中变更诉讼请求，牛春梅申请重新给予答辩期，一审法院于2019年9月24日再次开庭审理。2.2019年12月10日，一审法院向苏某邮寄送达出庭通知书，通知苏某于2019年12月25日上午9：30出庭作证。苏某请求于2019年12月13日到庭陈述相关事实。2019年12月25日庭审中，牛春梅对苏某陈述的内容发表了质证意见。3.2020年8月4日，牛春梅对驳回其提出的回避申请决定不服，一审法院于2020年8月7日作出复议决定：驳回牛春梅复议申请，维持原决定，并于当日以ＥＭＳ法院专递邮件方式向牛春梅进行了送达。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、一审审理程序是否存在违法情形；二、牛春梅在还款协议上签名是否构成债务加入。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，牛春梅未提供证据证明其在提交答辩状期间提出管辖权异议，应当承担举证不能的法律后果。一审法院在万莉、万蓉变更诉讼请求后暂停审理，重新给予牛春梅答辩期，牛春梅主张一审法院未重新给予答辩期，与事实不符。苏某请求提前将其亲身感知的事实客观向法庭陈述，牛春梅亦对苏某陈述的内容发表了质证意见。牛春梅对一审法院驳回其回避申请不服申请复议，一审法院在其申请复议三日内作出驳回复议申请的决定，并通知了牛春梅，牛春梅主张一审法院未及时处理其复议申请，与查明的事实不符。因此，牛春梅上诉主张一审审理程序违法，本案应发回重审，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，牛春梅主张万莉、万蓉胁迫李伟忠出具了还款协议书，但其提供的证据不足以证明，应当承担举证不能的法律后果。因牛春梅的签名紧随“还款人：李伟忠”之后，且未注明见证人身份，一审法院据此认定牛春梅构成债务加入，并无不当。故牛春梅上诉主张其是以见证人的身份在还款协议书签名，不应当承担共同还款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，牛春梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人牛春梅负担。本判决为终审判决。审判长 李 剑审判员 陈海波审判员 朱永刚二〇二一年四月二日书记员 杨文艳