新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新01刑终52号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民检察院。   上诉人（原审被告人）徐翔，男，1988年9月24日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，大学本科，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2019年3月30日因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人史玉庆、刘占成，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民检察院指控原审被告人徐翔犯诈骗罪一案，于2020年12月21日作出（2019）新0121刑初183号刑事判决。原审被告人徐翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员牛静出庭履行职务。原审被告人徐翔及其辩护人刘占成、史玉庆到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2016年5月至6月期间，被害人何某在健身房与被告人徐翔认识，徐翔在交谈中提到自己有经济实力，社会关系较广，在给何某发送的微信截图中，银行通知短信余额有一亿多元，实际是徐翔利用自己的手机号备注成工商银行客服号码，自行编辑的信息发给其本人进行截图。在取得何某的信任好感后，双方在2016年6月确定恋爱关系，至2018年年底，徐翔以帮助购买工程抵账房、办理手机号（连号、号码较好）、办理医院合作、收取生日红包、朋友结婚应急等各类借口，骗取何某自愿将钱款交付给被告人徐翔，何某通过微信给徐翔转账147,865元，支付宝给徐翔转账645,163.75元，银行卡转账33万元。被害人何某因开有美容院，申领过银行POS机，徐翔利用过该POS机刷卡套现，金额289,623.85元。故何某转给徐翔的钱款中含有套现金额应当减去，还应减去徐翔给何某微信转账87,596.97元，支付宝转给何某94,300元，何某自认的现金500元，何某被骗取的钱款为651,007.93元。   另查明，徐翔在与被害人何某交往期间，还与二至三名女性保持恋爱关系，并从多名女性处以各类借口获取钱财，但未报案。   原判认定上述事实的证据有证人证言、被告人的供述及相关书证等。   原审法院认为，被告人徐翔以非法占有为目的，在双方交往过程中获取被害人信任，以各种名义骗取被害人钱财，其行为构成诈骗罪，且数额651，007.93元属数额特别巨大，一审法院认为公诉机关指控事实清楚，罪名正确，证据确实充分，但指控数额有误，予以了纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定判决：一、被告人徐翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金伍万元；二、被告人徐翔违法所得651,007.93元继续予以追缴，并责令退赔被害人何某。   上诉人徐翔及其辩护人二审提出，1.本案一审存在多处程序违法，应当撤销一审判决书。理由为：一是，公诉机关指派检察员在未变更起诉书的情况下，改变指控的犯罪事实；二是，一审判决书超出起诉书指控的犯罪事实裁判案件，应当予以撤销；三是，公诉机关在庭审中出示上诉人徐翔的微信聊天记录未经上诉人徐翔本人质证，剥夺了上诉人徐翔的基本诉讼权力。2.一审法院对本案的管辖权存疑，应当认定其对本案没有管辖权，另行指定有管辖权人民法院重新审理。理由为：一是，一审法院对本案有管辖权的依据仅有被害人何某单方陈述，没有客观证据相互印证；二是，被害人何某陈述向上诉人徐翔转账事实与客观事实存在矛盾，不能作为确定管辖的依据。3.一审法院认定诈骗数额超过了起诉书指控三起事实的范围，且认定上诉人徐翔诈骗金额为651,007.93元，事实不清，证据不足，上诉人徐翔诈骗数额仅为257,603.03元。4.一审法院认定上诉人徐翔以恋爱为名，骗取被害人何某财物，事实不清、证据不足。理由为：一是，被害人何某对上诉人徐翔同时与多名女性保持恋爱关系是知情的，其与上诉人徐翔并非恋爱关系；二是，虽然上诉人徐翔与被害人何某存在暧昧的两性关系，也不应当将被害人何某向上诉人徐翔转账的所有金额认定为诈骗数额。5.上诉人徐翔具有自首、认罪、悔罪的法定、酌定从轻、减轻的量刑情节，请求二审法院在查明事实的基础之上，对上诉人徐翔予以减轻处罚。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员在二审中发表意见认为，上诉人徐翔与被害人何某之间没有馈赠，也不存在事实上的借贷，其系以非法占有为目的，占有他人财物，符合诈骗罪的犯罪构成。并且乌鲁木齐县公安局依据犯罪行为发生地实施侦查措施后，移交公诉机关提起公诉至一审法院，一审法院对本案具有管辖权。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。   本院审理查明的事实与原审法院审理查明的上诉人徐翔犯诈骗罪的事实一致，且有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人徐翔以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，价值人民币651,007.93元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。   关于上诉人徐翔及其辩护人二审所持，一审法院对本案无管辖权的辩解及辩护意见，本院认为，以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。就本案而言，被害人何某向上诉人徐翔微信转账及支付购买工程抵账房定金，发生在乌鲁木齐县行政区域内，属犯罪对象被侵害地。按照刑事诉讼法的相关规定，乌鲁木齐县辖区司法机关对本案具有当然的管辖权，故上诉人徐翔及其辩护人的该项辩解及辩护意见，于法无据，本院不予支持。   关于上诉人徐翔及其辩护人二审所持，一审法院超出起诉书指控的犯罪事实认定案件事实的辩解及辩护意见，本院认为，人民法院在公诉机关当庭宣读、出示相关证据材料并在保障被告人、辩护人质证、辩护的前提下，有权依据阅卷、开庭审理认定的事实作出判决。就本案而言，一是，一审法院认定犯罪事实的总金额并未超出起诉书指控范围；二是，被告人徐翔系与被害人何某交往过程中，获取被害人何某的信任后编造虚假理由，骗取相应的钱财，被告人徐翔取得被害人何某信任的手段应是整个犯罪的一部分，不能单独割裂开来，一审法院对此事实进行认定正确；三是，一审法院在查明事实的基础上，对公诉机关指控的事实进行评价，未超出起诉书和经举证、质证的证据所证实犯罪事实的指控范围，并无不当。综上，上诉人徐翔及其辩护人的该项辩解及辩护意见，本院不予支持。   关于上诉人徐翔及其辩护人二审所持，一审认定上诉人徐翔诈骗金额过高的辩解及辩护意见，经查，在案证据可以证实，上诉人徐翔以恋爱为由骗取被害人何某信任，并在交往过程中谎称自己可以帮助被害人何某购买工程抵账房、购买手机靓号、帮助被害人何某办理其经营的面膜与自治区中医院皮肤科合作等事宜，骗取被害人何某钱款651,007.93元。一审法院已经结合在案证据，从被害人何某向被告人徐翔转款总额中扣减了被告人徐翔向被害人何某微信转款87,596.97元、支付宝转账94,300元、被害人何某自认收到的现金500元以及被告人徐翔利用被害人何某的POS机套现的款项289,623.85元。故一审法院认定被告人徐翔的诈骗金额并无不当，上诉人徐翔及其辩护人的该项辩解及辩护意见，本院不予支持。   关于上诉人徐翔及其辩护人二审所持，上诉人徐翔构成自首的辩解及辩护意见，本院认为，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。上诉人徐翔虽然在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实，但在一、二审庭审中，对在公安机关所做供述均不予认可，辩称其系受到误导所致。故对上诉人徐翔不能认定其为自首，上诉人徐翔及其辩护人的该项辩解及辩护意见，本院不予支持。   综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   陈 琛   审  判  员   梁士辉   审  判  员   宋 超   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 三 日   书  记  员   付宝山