河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4381号上诉人(原审原告)：登封市唐庄乡小苑汽车装饰门市，统一社会信用代码：92410185MA425L06X1，住所地：河南省登封市。经营者：范冬晓，女，1983年9月3日生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：张高领，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：于沛东，河南钟秀律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：河南世源汽车销售有限公司，统一社会信用代码：91410100MA44DLQT92，住所地：郑州市惠济区花园路与开元路交汇处河南省汽贸中心院内北园区管委会西侧。法定代表人：张维，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨杰，北京华泰(郑州)律师事务所律师。上诉人登封市唐庄乡小苑汽车装饰门市（以下简称小苑门市）因与上诉人河南世源汽车销售有限公司（以下简称世源公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初4191号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小苑门市的经营者范冬晓及其委托诉讼代理人张高领、于沛东,上诉人世源公司的委托诉讼代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小苑门市上诉请求：1、撤销（2020)豫0108民初4191号民事判决书，依法改判支持小苑门市一审诉讼请求；2、由世源公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.根据河南省郑州市惠济区人民法院作出的（2020)豫0108刑初375号刑事判决书，认定张鹏宇犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零二个月，被告人张鹏宇退赔被害单位世源公司人民币696857.78元，足以说明张鹏宇和小苑门市之间的行为，是职务行为，其后果应由世源公司承担。2.小苑门市从未和张鹏宇达成协议，张鹏宇也没有提供证据予以证明，张鹏宇对公安机关陈述其与小苑门市达成协议，是为了减免其刑事责任，从而减轻处罚，张鹏宇的为减轻罪责的单方陈述，不能作为证据使用，更不是小苑门市存在过错的理由。3.世源公司大客户专员张鹏宇的行为系职务行为代表公司，法律后果由被上诉人承担。上诉人在售车前都先向张鹏宇提供车辆的车架号，并询问其保证金和车辆付款方式，并按照张鹏宇的指示，通过微信转账或银行转账等方式将款项支付给张鹏宇或者世源公司。小苑门市于2018年12月销售给杨学俭、郭金磊的车辆，也是支付分别给了张鹏宇和世源公司，被上诉人提供了车辆合格证。后小苑门市根据习惯，将范建设、张燊辉、丁亚伦、项城市众志汽车销售有限公司的车款也按照张鹏宇的指示转账。小苑门市将车款按张鹏宇指示交付，世源公司提供车辆合格证的行为，表明世源公司认可张鹏宇有收款权，收款后也交给了世源公司，小苑门市有理由相信张鹏宇的行为系职务行为，构成表见代理，代表其公司，故世源公司应当承担全部责任，返还原告车款及保证金共计258200元。二、一审法院适用法律错误。世源公司的大客户专员张鹏宇作为其工作人员，小苑门市有充足理由相信其行为代表世源公司，世源公司应当承担全部责任。三、小苑门市不存在过错，不应承担责任。小苑门市只知道张鹏宇是被上诉人的大客户经理，根本不存在明知张鹏宇将车款挪作他用，更不可能预见张鹏宇会将车款挪作他用的情况。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，小苑门市不存在过错，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。世源公司辩称：一、根据双方的合同约定，合同中2.5款明确约定，乙方也即小苑汽车公司需将款项直接向甲方支付。依据合同约定，小苑汽车公司将购车款支付给张鹏宇属于违约行为。二、小苑门市与张鹏宇的微信聊天记录，可以确定其明知张鹏宇收受的该款项是用于返还个人信用卡而且其还询问，如果不将款项支付到世源公司对公账户，世源公司是否交付车辆及合格证。说明其能够预见不将款项交付公司的行为会构成违约，而且其明知张鹏宇收到款项，款项的用途是用于个人消费，因此小苑门市不构成其所称的善意相对人，其主观上有重大过错。三、双方之间有书面的明确的合同约定，小苑门市未按照合同约定向世源公司支付相应款项，而仅仅依据没有相关权限的张鹏宇的指示，所称的形成的交易习惯来向其支付相应的购车款项，其本身存在重大过错。世源公司对于他们之间的行为并不知情。对于其要求世源公司返还其重复支付的购车款项，不应支持。世源公司只收到了小苑门市的一次购车款。请依法驳回小苑门市的上诉请求，并撤销原审判决。世源公司上诉请求：1、撤销河南省惠济区人民法院（2020)豫0108民初4191号民事判决书，对本案发回重审或改判驳回小苑门市的诉讼请求。2、本案诉讼的全部费用由小苑门市承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。一审法院认定2018年11月4日世源公司与小苑门市签订了《汽车销售合作协议》属于事实认定错误。世源公司并不知道该合同的存在。小苑门市也没有证据证明该合同是世源公司与其签订。该合同约定签字盖章后生效，没有世源公司任何人员的签字，仅仅一个印章，无法证明该合同的真实、有效。即使存在上述合同，2019年1月1日所签订的合同也应系2018年11月4日所签订的合同的补充，是双方真实意思表示，应以该合同约定内容为准。二、世源公司依据小苑门市打入世源公司对公账户的车款，给小苑门市开具随车发票，不存在重复支付的问题；原审凭借小苑门市单方提供转给张鹏宇的无任何备注的转账凭证，以此认定车款重复支付明显错误，世源公司对此转款也不予认可。三、一审法院判定世源公司承担责任明显没有依据。1.没有证据证明第三人张鹏宇的行为构成表见代理，小苑门市没有理由可以相信张鹏宇的行为属于代理权的范围，其不属于善意的相对人。小苑门市直接支付给第三人张鹏宇的款项，与世源公司没有任何法律关系。一审却以世源公司对工作人员监管不力，存在过错，认定世源公司承担返还责任，明显属于事实认定错误。2、小苑门市与张鹏宇均知道张鹏宇不能代表世源公司收取车款，也无权收取车款。张鹏宇在接受小苑门市的委托后以及接收小苑门市的车款后并没有向世源公司缴纳车款。张鹏宇占有使用小苑门市的车款，小苑门市产生了个人债权债务关系，与世源公司无关，不应由世源公司承担责任，该款项并未在张鹏宇涉嫌职务犯罪的数额中，如果判决世源公司承担责任，世源公司将无法追偿。另：世源公司已经举证收到的6万元车款属于陶金波的购车款，车辆已经交付。而一审法院却认为不足以证明是按照小苑门市的要求交付了车辆，完全背离了谁主张谁举证的原则。世源公司交付了车辆，判定世源公司返还车款6万元，世源公司由此产生的车辆损失由谁承担。以及一审判定世源公司返还75500元的车款，世源公司的车已经丢失，虽已报警，目前还未找到。一审判定导致了世源公司双重的经济损失。四、原审适用法律明显不当。小苑门市没有证据证明第三人张鹏宇有表见代理权限，判定世源公司承担因对工作人员监管不力导致纠纷发生的过错责任，属于法律适用错误。世源公司没有过错，小苑门市应当承担由此造成的全部责任。即使一审按照过错责任判定双方承担相应的责任，世源公司的责任较小，小苑门市的责任较大。故一审判定世源公司承担70%过错责任，适用法律错误，不公平。五、第三人张鹏宇与小苑门市的经营者范冬晓恶意串通，严重损害公司及第三人利益，由此造成的损失应当由其自己承担。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，小苑门市的各项诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院在查明本案事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。小苑门市辩称：被答辩人河南世源汽车销售有限公司虚假陈述，歪曲事实。2018年11月4日，双方签订汽车销售合作协议，世源公司就指派其大客户经理张鹏宇进行洽谈、接待，小苑门市交保证金时收据上明确注明经办人也是张鹏宇；以及后期的调车，展车的多少，保证金的缴纳均是张鹏宇负责的，到2019年1月15日，因世源公司无法提供合格证，而要求其提供车辆和合格证，向世源公司反映，才得知张鹏宇的情况。2019年1月18日，世源公司才告知小苑门市由公司员工朱森力代替张鹏宇作为二网大客户经理，负责二网销售和前期善后事宜。2019年3月又与小苑门市与签订协议，但朱森力说是公司要求日期必须提前，才可以解决前期张鹏宇的销售和善后事宜，不得已才签的协议，日期改成了2019年1月1日，在一审中，小苑门市提供了录音和微信聊天记录，证明2019年1月1日的协议是在2019年3月份所签订的。2、因世源公司没有解决好张鹏宇任职时小苑门市所交纳的车款、保证金，也不提供合格证，小苑门市就开始实名举报，世源公司口头同意解决，但一直拖延。在2019年2月3日，世源公司报案，追究张鹏宇职务侵占罪的刑事责任，后张鹏宇和世源公司人员一起去公安机关投案自首，世源公司和张鹏宇签订了协议书，张鹏宇向世源公司支付了8万元，这些足以说明，世源公司明知且认可张鹏宇的代收车款、保证金等是职务行为的。3、小苑门市向世源公司支付了车款后，世源公司不按期发放车辆合格证，导致范建设、张燊辉、丁亚伦多次维权举报，为避免更大损失，小苑门市不得已重复支付车款，世源汽车才提供其三人的车辆合格证。4.小苑门市从没有和张鹏宇恶意串通。5.世源公司明知张鹏宇的行为是职务行为，张鹏宇委托销售的行为后果由世源公司承担。根据张鹏宇的刑事判决第二项，责令被告人张鹏宇退赔被害单位河南世源汽车销售有限公司人民币696857.78元，是张鹏宇全部退赔给世源公司，也包括了小苑门市的款项，显然让小苑门市承担30%的责任不当。已责令张鹏宇全部退赔，世源公司又多得到小苑门市30%的损失，构成不当得利，显失公平。综上，张鹏宇的行为系职务行为，法律后果由世源公司承担，故世源公司应当承担全部责任，返还小苑门市车款及保证金共计258200元，依法应驳回世源公司的上诉，支持小苑门市的上诉请求。小苑门市向一审法院提出诉讼请求：1.被告返还原告车款238200元和保证金20000元，共计258200元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年11月4日，原告（二级商、乙方）与被告（一级商、甲方）签订《汽车销售合作协议》一份，主要约定：鉴于甲方为荣威品牌汽车专营商，并同时担负着该品牌所辖区域的二级网点销售网络的建设，乙方有能力并愿意按甲方制订的营销政策合作经销甲方提供的荣威品牌汽车，甲、乙双方本着互惠互利、开拓市场、共同发展的原则，经充分友好协商，达成协议；甲方必须提供样车4台或以上，共同合作销售荣威品牌汽车；甲方负责将车况完好、工具齐全的展示样车运送到乙方，运费由乙方承担，或乙方直接来甲方调车；乙方售出车辆之前，车辆的所有权归属甲方，甲方有权对展示在乙方的车辆调动和处理，但需提前通知乙方，乙方不得以任何理由拒绝或阻挠；甲方需向乙方提供荣威品牌汽车公司统一销售价格；乙方每售出一台荣威品牌汽车，甲方保证乙方按协议的返利金额予以支付劳务费用，乙方需向甲方提供同额的相关发票；甲方前期可派人到乙方驻点销售，并对乙方的销售人员进行业务培训；乙方自验收接收样车后，车辆如有损坏、丢失等情况，乙方负责照价赔偿损失并连带签约责任人赔偿；乙方所销售的车辆必须于当日把车款付给甲方，甲方收到该车款项后，及时按乙方提供的开票信息开具汽车销售专用发票或增值税发票；协议有效期为2018年11月4日至2019年11月3日；合同到期后五个工作日双方未有异议则合同自动顺延，双方合作过程中，任何一方提前终止合作必须提前一个月以文字形式通知对方，合同终止时，乙方将已销售车辆的款项结清，甲方将保证金退还给乙方，未销售车辆调回给甲方等。2019年1月1日，原告（乙方）与被告（甲方）为提高荣威品牌系列产品在郑州地区的产品销量和知名度，就甲方车辆在乙方市场所销售事宜签订《经销合作协议》一份，主要约定：甲方车辆进场后，其产权属甲方所有，乙方不得以任何形式实施抵押、外借、出租等有害于甲方车辆所有权及车辆外观、状况的行为，乙方负责甲方放车期间车辆的安全，车辆不得有划伤、损毁及丢失等，如发生上述情况，乙方应立即、全面、如实告知甲方，并承担由此给甲方造成的一切损失，甲方可以选择包括但不限于维修费、车辆折旧费、要求乙方按照市场价买受该车支付价款等；合作形式采用乙方根据甲方的具体商业计划及政策开展营销服务业务，严格遵守相关商业政策，不得跨区销售，销售价格接受甲方规定，诚信合法经营，接受甲方指导和监督；乙方需支付甲方车辆保证金5万元（不得低于车辆总价款的30%），甲方收到全额保证金后负责提供4台展车，车辆为全新车辆，无任何瑕疵，合同履行结束且车款结清后，甲方检验展车无任何损坏及故障，且里程数与交车时里程数相差在20公里内，保证金（不计息）归还；在合同期间，乙方不得从其他经销商处和其他地区进货，不得跨区销售和低于甲方规定的最终零售价开展经营活动，乙方销售车辆的价格以甲方提供的市场权限为准，不能扰乱当地的市场；本协议规定乙方的展车停放地为登封，面积400㎡，如遇调整需提前书面通知甲方，并征得甲方同意方可调整，车辆的产权属甲方所有，车辆的合格证由甲方保管，乙方在未实现销售之前不得以任何理由动用车辆亦不得用于试乘试驾，自提车之日起，乙方对车辆承担运输、保管等的各种风险及责任；客户确定购买车辆并成交之后，乙方应及时联系甲方，接受甲方车辆发放的方式及时间的安排，由客户直接向甲方支付车辆全款，甲方在收到客户车辆的全款后，向乙方发放车辆，乙方不得以任何理由要求甲方提前放车，亦不得私自销售展车、调车，否则乙方承担由此产生的所有风险、费用及损失，且甲方有权根据情形扣除部分或全部保证金，乙方应在要求时间内补足保证金；车辆由乙方到甲方所在地自提，所有运输费用、保险费用、运输风险（包括车辆损失、交通事故及给他人造成损害的赔偿）等由乙方承担，甲方原则不予送车，如特殊原因需要甲方送车的，车辆运输费用、风险由乙方全部承担；关于佣金和返利，由甲方在当月5号之前给予乙方当月的最低销售限价，乙方按此限价与甲方结算，乙方销售后的所得高于限价的差价部分视为甲方支付的佣金，最低限价的确定以甲方的商务政策为准，甲方有权根据厂家政策、市场状况予以变更，自变更通知到达乙方之后，依据甲方新的商务政策执行；协议有效期限自2019年1月1日至2019年12月31日等。2018年11月4日，原告支付被告保证金5万元；2018年11月27日，原告转账支付张鹏宇2万元，附言：二网保证金。2019年1月5日，原告转账支付张鹏宇64900元（原告称系购车人范建设的购车款）；2019年1月8日，原告转账支付被告6万元，支付张鹏宇3900元，共计63900元（原告称系购车人张燊辉的购车款）；2019年1月9日，原告转账支付张鹏宇75500元（原告称系项城市众志汽车销售有限公司的购车款）；2019年1月13日，原告转账支付张鹏宇定金5000元，1月15日转账支付张鹏宇27900元，共计32900元（原告称系购车人丁亚伦的购车款）。另查明，张鹏宇系被告的大客户专员。2018年12月24日，原告经营者范冬晓与张鹏宇关于一94800元的购车款微信沟通时，张鹏宇称，转给公司6万元，其他款项转给张鹏宇，张鹏宇有20多万元的信用卡，每个月月初、月底最困难。2019年1月8日两人就原告所称张燊辉购车款进行微信沟通时，张鹏宇称，给公司汇6万元，剩4900元，上次张鹏宇拿范冬晓1000元，扣除后给张鹏宇3900元就行了。2019年1月15日两人就原告所称丁亚伦购车款微信沟通时，范冬晓称，两台车5000元定金，上一台车直接打的是全款，张鹏宇予以认可。2018年12月18日，范冬晓丈夫范洪月与张鹏宇进行微信沟通时，范洪月询问，如公户（即被告账户）款项转不够，车辆合格证给不给；张鹏宇称，肯定给，其直接刷给公司了。郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年6月21日作出（2019）豫0191民初11069号民事判决，判令：一、项城市众志汽车销售有限公司于判决生效后十日内向登封市唐庄乡小苑汽车装饰门市返还车架号为LSJW74U64JZ076828的荣威RX3汽车一辆；二、登封市唐庄乡小苑汽车装饰门市在收到项城市众志汽车销售有限公司所交付的车架号为LSJW74U64JZ076828的荣威RX3汽车一辆的当天将购车款7.58万元返还给项城市众志汽车销售有限公司；三、驳回项城市众志汽车销售有限公司的其他诉讼请求。登封市唐庄乡小苑汽车装饰门市不服，提起上诉，郑州市中级人民法院于2019年9月12日作出（2019）豫01民终16529号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年5月7日，原告返还项城市众志汽车销售有限公司购车款7.58万元。2019年1月20日及1月18日，原告向被告支付了范建设、张燊辉及丁亚伦的购车款64900元、64900元及35186.3元。再查明，张鹏宇在公安机关对其询问时称：登封的经销商找到张鹏宇时，张鹏宇把实话说了，登封的经销商就把从张鹏宇处购买的3辆车的车款又交给了公司一次，这三辆车的合格证和发票已经给客户，其中两辆是全款，一辆是分期，购车款共计16万元左右，张鹏宇和登封的经销商达成了协议，并给登封的经销商打的有欠条；2019年1月，张鹏宇给范冬晓说，周口的人去店里开走一汽车，按照87800元价格出售，张鹏宇已收1.2万元定金，再交75800元就行，第二天范冬晓称车已开走，范冬晓转给张鹏宇75500元，剩余300元是范冬晓的利润。一审法院认为，原告2019年1月8日支付被告的6万元，被告所提交证据不足以证明其按照原告的要求交付了车辆，故被告应向原告返还该款项。关于原告所诉的其余重复支付的购车款102700元（64900元＋64900元＋32900元-6万元）、2018年11月27日支付的保证金2万元及项城市众志汽车销售有限公司的购车款75500元，原告均系直接支付至张鹏宇的个人账户；被告对其工作人员监管不力，是导致纠纷发生的主要原因，原告在明知张鹏宇可能将款项挪作他用的情况下，不直接支付至被告账户，存在过错；根据本案情况，本院酌定被告返还原告该部分款项的70%即138740元（198200元×70%）。综上，被告应返还原告款项共计198740元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：被告河南世源汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告登封市唐庄乡小苑汽车装饰门市款项198740元；二、驳回原告登封市唐庄乡小苑汽车装饰门市的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5173元，由被告河南世源汽车销售有限公司负担4275元，原告登封市唐庄乡小苑汽车装饰门市负担898元。本案二审期间，小苑门市提交河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108刑初375号刑事判决书一份，证明一、张鹏宇是职务行为,责任应由世源公司承担。二、该判决书明确判决责令被告人张鹏宇退赔世源公司696857.78元，说明该费用张鹏宇已经全部退回。一审判决上诉人小苑门市承担30％的责任错误，世源公司已经得到这笔费用。世源公司质证称：证明目的不能成立。该刑事案件中认定的张鹏宇的犯罪金额以及责令其退赔的六十多万元，并不包括本案中小苑门市主张的重复支付。根据双方的合同约定，小苑门市应当将车款、保证金直接交付给世源公司，世源公司并没有授权张鹏宇代收上述款项，张鹏宇的行为不应当认定为职务行为，世源公司不应当承担相应返还义务。世源公司没有提交新证据。结合庭审及质证意见，本院经审查认为，该刑事判决书本院予以采纳，生效的刑事判决书认定张鹏宇构成职务侵占罪。但该证据不足以支持小苑门市主张的第二项证明目的。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：一审在卷的2018年11月4日《汽车销售合作协议》，经双方加盖印章并实际履行，该合同具有法律效力。上诉人世源公司对该合同不予认可的理由，无事实和法律依据，该上诉理由依法不予采纳。关于对小苑门市损失的责任认定，小苑门市向张鹏宇支付购车款，系基于本案车辆交易和张鹏宇的工作人员身份，一审认定世源公司对其工作人员监管不力，系导致纠纷发生主要原因，有事实依据，本院予以采纳。小苑门市的经营者范冬晓明知张鹏宇还信用卡困难，未通过公户转账，其向张鹏宇支付本案款项导致自身损失，亦具有过错。一审法院综合各方过错程度，酌定世源公司承担70%的还款责任，处理并无不当。综上所述，登封市唐庄乡小苑汽车装饰门市、河南世源汽车销售有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10346元，由上诉人登封市唐庄乡小苑汽车装饰门市负担5173元。由上诉人河南世源汽车销售有限公司负担5173元。本判决为终审判决。审判长  徐卫岭审判员  任 璐审判员  石卫华二〇二一年四月二十三日书记员  李 昊