江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1767号上诉人（原审原告）:刘贵宝，男，1983年3月30日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：李秀丽，江苏彭隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张璇，女，1975年10月28日出生，汉族，住本市鼓楼区。委托诉讼代理人：梁建鹏，江苏胜家律师事务所律师。上诉人刘贵宝因与被上诉人张璇合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘贵宝及其委托诉讼代理人李秀丽、被上诉人张璇的委托诉讼代理人梁建鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘贵宝上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付新沂管网工程利润款6万元及6169.33元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决被上诉人不应向上诉人支付新沂利润款6万元及6169.33元无事实及法律依据，应当依法改判。1.上诉人一审提供的录音证据中，被上诉人明确上诉人与被上诉人在最初商议做新沂管网工程时，被上诉人答应支付利润款5万元给上诉人，否则上诉人也不可能愿意贷款15万元进行投资该项目。2.根据上诉人提供的录音证据可以证实，新沂管网工程是被上诉人和上诉人经过协商，由上诉人出资15万元，利润款最初5万及后来的6万也都是跟被上诉人沟通，上诉人与被上诉人之间是合伙关系。一审法院仅凭被上诉人提供的复印件就认定被上诉人和上诉人之间不是合伙关系认定事实不清。双方是否构成合伙关需要考量谁和谁商量的出资情况、谁和谁约定的收益情况。本案中，上诉人在参与新沂工程时是跟被上诉人谈的，是将出资款直接打给的被上诉人。也是被上诉人后来将出资款15万元支付给的上诉人。被上诉人的表述清楚明确，愿意借款支付给上诉人利润款。如果被上诉人不负责这个工程，不是和上诉人合作的一方，被上诉人作为一名正常的完全民事行为能力人，被上诉人作出这样承诺与常理不符。另，经上诉人方核实被上诉人提供的复印件中的连云港分公司早已注销，且被上诉人一审中提供是复印件，真实性无法核实。且如被上诉人不是合伙协议的相对方，被上诉人基于何种原因持有该份协议，显然表明被上诉人系合伙相对方。上诉人提供的另一份录音中，被上诉人的丈夫殷培明也明确表示利润款已经结算给被上诉人，这也足以说明被上诉人才是真正的合伙人。对于6199.33元的问题，系双方之前经过的沟通，不存在抵扣药款的问题，但是上诉人没有证据对此予以证明。张璇辩称，上诉人认为被上诉人与上诉人之间存在投资的合伙事项没有证据证实。实际上上诉人与江苏省钟星消防工程有限公司连云港分公司签署的相关协议，被上诉人只是上诉人签署相关协议的介绍人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。刘贵宝向一审法院起诉请求：张璇向刘贵宝支付131169.33元及逾期付款利息（自起诉之日起按年利率6%计算至实际还款之日）；张璇承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月14日，刘贵宝、张璇签订《合作经营合同书》，约定张璇同意刘贵宝的自愿融资、刘贵宝出资8万元给张璇经营等。后刘贵宝又出资2万元，张璇于同年6月4日以利国铁矿医院的名义向国药控股徐州有限公司合计缴纳12万元的代理药品保证金，该公司出具了收据，由刘贵宝持有。同年10月9日，双方又签订书面“协议”，载明“经双方协定，医院入股8万元整，春节前转给刘贵宝”。后张璇于2019年2月10日通过支付宝转账给刘贵宝6169.33元、3月4日3830.67元，又于4月18日、9月12日、10月20日、12月8日、2020年1月24日通过农行分别向刘贵宝转款5000元，合计35000元。2018年7月9日，刘贵宝与江苏省钟星消防工程有限公司连云港分公司签订《协议》，约定经张璇（即担保人）介绍，刘贵宝出资15万元为合作资金，该分公司在同年10月9日归还本金，同年11月9日支付给刘贵宝利润6万元，其中介绍人（担保人）张璇1万元，刘贵宝5万元，该协议有分公司印章及负责人殷培明以及刘贵宝签字，张璇未签字。殷培明与张璇系夫妻关系。同日刘贵宝通过“平安付”贷款15万元，扣除“平安产险”450元后，同月11日刘贵宝向张璇转支余款149550元。2019年5月20日张璇通过农行向刘贵宝转款40000元、5月21日40000元、6月21日70000元，合计15万元。现刘贵宝以诉称理由诉来法院，提交的刘贵宝、张璇之间2020年5月22日电话录音文字整理材料表明：张璇认可刘贵宝8万元“药款”并认为已结35000元余45000元需退给刘贵宝以及再退2万元的保证金给刘贵宝，刘贵宝认为35000元中的2019年2月10日支付宝转账6169.33元应是15万元的利息；张璇有其给付刘贵宝“新沂利润”的意思表示但认为不可能按5万元给付，表示要一人一半。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人应对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。对刘贵宝诉讼请求作如下评判，1.关于合作经营代理药品退款数额，依据查明事实可以认定双方就此构成合伙法律关系且已经清算，刘贵宝虽主张张璇2019年2月10日支付宝转账6169.33元应是其向连云港分公司出资15万元的利息，但就此没有提供证据证明双方有此约定，且张璇亦非连云港分公司《协议》中的利息支付义务人，故不予采信，该笔款项应认定是张璇向刘贵宝退还合作经营代理药品出资款，故张璇还应返还刘贵宝出资款含保证金2万元合计为65000元；2.关于张璇应否给付刘贵宝“新沂利润”，依据查明事实，案涉《协议》的合同相对人并非本案刘贵宝、张璇，张璇虽然接收并返还给刘贵宝《协议》出资款15万元，也有给付刘贵宝利润的意思表示，但张璇毕竟不是案涉《协议》的一方相对人，且其庭审中明确以此为抗辩理由，故刘贵宝据此向张璇主张支付利润6万元没有事实依据，双方之间不能认定为合伙法律关系，对刘贵宝的该诉求不予支持，刘贵宝如依据其与连云港分公司《协议》主张利润，可向相关法律关系当事人另行主张；3、关于刘贵宝主张的逾期付款利息，本金依据上述评判应认定为65000元，自起诉之日2020年8月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止，以年利率6%为上限。一审遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、张璇于判决生效后3日内一次性支付给刘贵宝65000元及该款利息（自2020年8月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止，以年利率6%为上限）；二、驳回刘贵宝的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1461.5元，由刘贵宝负担737.5元，张璇负担724元。二审庭审中，经与刘贵宝确认，2018年7月9日在刘贵宝就新沂管网工程投资15万元时，其当时签订了与张璇提供案涉2018年7月9日协议内容一致的协议一份，当时张璇是否在协议上签字刘贵宝记不清楚了，但在签完协议后出于对张璇的信任，刘贵宝已将该份协议丢弃。另外，刘贵宝要求法庭拨打江苏省钟星消防工程有限公司连云港分公司的负责人殷培明的电话确认该公司已经将6万元利润款支付给张璇，通过张璇委托诉讼代理人电话拨通了刘贵宝提供的联系方式，接听电话者认可其为殷培明，但其不认可已经向张璇支付6万元利润款，并称就刘贵宝投资15万元其个人已经向刘贵宝支付2万余元贷款利息，刘贵宝对此予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人刘贵宝主张其就涉案15万元投资款与张璇构成合伙关系，应由张璇向其支付6万元利润款。虽然刘贵宝对于张璇提供案涉2018年7月9日协议复印件真实性不予认可，但刘贵宝认可该协议内容与其当时签署的内容一致，结合刘贵宝持有协议原件但不予以提供的事实，本院对于张璇提供该份协议真实性予以确认。通过该协议可以看出，刘贵宝系与江苏省钟星消防工程有限公司连云港分公司达成的投资合作协议，并约定由该公司支付刘贵宝利润款，虽然协议中约定张璇系担保人，但刘贵宝未有证据证明张璇在该协议上签字确认，因此，刘贵宝主张其与张璇就该15万元投资款形成合伙关系并要求张璇支付其利润款依据不足，一审法院未予支持刘贵宝该项主张，并无不当。刘贵宝虽上诉主张从双方通话录音中能够得出张璇有给付其利润款的意思表示，但是通话录音内容系双方当事人协调沟通处理本案纠纷过程中的陈述，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，张璇在诉讼外的陈述并不构成诉讼中的自认，刘贵宝对此仍需提供证据予以证明，现张璇明确抗辩并未承诺支付刘贵宝利润款，因此，仅凭该证据并不足以推翻涉案2018年7月9日的案涉协议内容，对于刘贵宝该项上诉理由，本院不予采纳。刘贵宝上诉主张江苏省钟星消防工程有限公司连云港分公司负责人殷培明已经将6万元利润款支付给张璇，但是刘贵宝并未提供充分证据证明其该项主张，本院对此不予支持。另外，刘贵宝主张张璇2019年2月10日支付6169.33元系15万元贷款利息，而非偿还2018年5月14日8万元投资款，但刘贵宝对此未能提供证据予以证明，本院亦不予以采纳。综上所述，刘贵宝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1454元，由上诉人刘贵宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇二一年四月二十六日法官助理  黄 伟书 记 员  杨 帆