新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1344号   上诉人（原审原告）：吴金明，男，1962年4月5日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人（原审被告）：支小军，男，1989年2月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人吴金明因与上诉人支小军农村建房施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院于2020年4月10日作出（2020）新0104民初775号民事判决，支小军不服该判决，提起上诉，本院于2020年9月28日作出（2020）新01民终2537号民事裁定，撤销（2020）新0104民初775号民事判决，发回重审，现吴金明与支小军不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初8493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人吴金明、上诉人支小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴金明上诉请求：1.依法判令支小军支付违约金21,800元；2.依法判令支小军支付本案案件受理费。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。支小军做的屋面防水不牢固，大部分被风撕碎，我方自行修复，后因房屋漏水，我方多次找支小军协商解决，其不予理睬，故我方花钱雇人重做屋顶防水。现彩钢顶被压凹槽，房檐漆未刷，多项收尾工作未完成，按照双方《建设施工承包合同》约定，一年之内如有质量问题，支小军负责维修，现支小军拒绝解决至今，系支小军违约，应当按照约定房屋总造价10％金额主张违约金。综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法判决支持我方的诉求。   支小军辩称，我方不存在违约行为，吴金明在乌鲁木齐市新市区人民法院起诉我支付工程款的案件后，活一直没法干，故我方不应当支付10%的违约金。   支小军上诉请求：撤销（2020）新0104民初8493号民事判决书中第一项，并改判驳回吴金明的全部诉讼请求。事实和理由：双方签订的《协议书》明确有部分渗水，渗水的文字解释应为面积较小，水量较小，属工程瑕疵并非工程质量不合格，应对渗水原因及价款进行鉴定，现吴金明全部进行返修，人为扩大损失，一审法院未对上述部分予以认定，属于查明事实不清，认定证据不足，请求二审法院改判。   吴金明辩称，支小军在施工中不做找平层，直接做防水是不行的，房屋出现渗水原因是支小军施工不合格导致。   吴金明向一审法院起诉请求：1.判令支小军履行建房施工承包合同；2．判令支小军屋面防水工程费用11,000元；3．判令支小军支付违约金21,800元；4．判令支小军承担本案诉讼费用。庭审中，吴金明撤回第一项诉讼请求。   一审法院认定事实：2014年6月20日，吴金明（甲方）为修建其位于乌鲁木齐市新市区××号宅基地自建房，与支小军（乙方）签订《建房施工承包合同》。该合同约定：工程承包方式为包工包料；单价960元每平方米；屋顶用泡沫板代替炉渣，1：4水泥砂浆找平层；……一年内如有质量问题，乙方负责维修；如有任何一方违约，赔付守约方房屋总造价10％金额作为违约金。该房屋总面积为207平方米，于2014年11月中旬完工交付。2015年1月15日，吴金明（甲方）与支小军（乙方）签订《协议书》，内容为：“……现有外墙涂料未做，房水有渗水处，经双方协商，于2015年4月1日至4月30日完工（剩余部分）验收合格一次性付清（限一月之内）付清，地板砖人工工资11,000元、内墙涂料人工工资4,000元，由甲方预付乙方一万元，剩余部分叁万元一月之内付清，地板砖、内墙涂料人工工资由甲方负责付清。”2017年9月7日，吴金明另将该房房屋屋面工程发包给案外人马汝勇，包工不包料，总人工费5,000元，该工程已完工。另吴金明提供收条等证实其支付炉渣、水泥、水洗砂、石子、苯板、防水材料费用，共计7,600元。吴金明在（2020）新0104民初775号案件审理中提供马汝勇作为证人，证明上述事实，故一审法院对此予以确认。2018年6月5日，支小军为索要上述工程款，将吴金明诉至一审法院，一审法院扣除涂料、彩钢顶凹陷费用后，判令吴金明支付支小军工程款28,190元，该判决已生效。一审法院认为，吴金明、支小军之间为农村建房施工合同关系，支小军作为承包方应当在房屋完成竣工验收交付后负有质量保修义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”。2015年1月15日，双方签订《协议书》明确“房水有渗水处”，支小军未在约定期限内修复，故吴金明有权请求减少工程价款或者请求支小军承担修复的合理费用。现吴金明主张支小军支付屋面防水工程款11，000元，有证人证言、承包协议、收条等佐证，一审法院酌情予以支持。吴金明主张支小军支付吴金明违约金21,800元，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案支小军未按约将验收合格的房屋交付吴金明，吴金明有权要求支小军承担违约责任或者赔偿损失。一审法院已支持吴金明赔偿损失的请求，吴金明又主张违约金，不符合违约金“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，对吴金明的该项请求，一审法院不予支持。吴金明撤回要求支小军履行建房施工承包合同的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。判决：一、支小军于判决生效后十日内支付吴金明屋面防水修复费11,000元；二、驳回吴金明要求支小军支付违约金21,800元的诉讼请求。   二审期间，双方当事人未提交新证据。一审法院查明的事实本院予以确认。   二审另查明，2017年吴金明（甲方）与案外人马汝勇（乙方）签订的承包协议内容为：经甲、乙双方共同达成如下协议，吴金明将己建（旧楼）房屋屋面工程承包给马汝勇施工。一、包工不包料：因原楼屋面在施工中未在水泥发泡上作细石混凝土找平层，防水油毡粘结不牢，风吹便起，乙方必须将脱落的SBS拆除，加设一层10cm厚16Kg/立方米苯板，外把坡度增大（以前坡度很小，积水严重）再作5cm厚细石混凝土找平层，4mm厚聚氨SBS一层，屋檐作10cm宽流水镀锌铁皮。二、施工日期一周（SBS防水除外）。三、总人工费5,000元（伍仟元）找平层做完付叁仟元，余下贰仟元防水做完一次付清。四、在施工中，乙方必须听从甲方意见不得胡乱施工，严把质量关。五、本协议自签字之日起生效。随后，吴金明支付炉渣费用1,250元，水洗沙、石子1,060元，苯板2,700元，防水材料1,890元。   本案系发回重审案件，（2020）新0104民初775号案件中吴金明申请证人马汝勇出庭作证，马汝勇在庭审中陈述：“我给原告干活，我给原告进行屋面防水的维修，就是被告之前施工的屋面，我一般不给别人做维修，原告的屋面是风刮起来的，把屋面翘起来的油毡铲掉，我给屋顶加了一层保温板，保温板的功能主要是保温，主要是：1、加保温板，为了保温；2、加了一层炉渣造坡，这样就不容易积水；3、一层细石混凝土，维修防水；4、SBS防水，维修防水。一共5,000元，包工不包料。只加保温板劳务费大概200元-300元，主要是后面三项费工。被告干的活有无质量我不知道”。   本院认为，支小军依据与吴金明签订的《建房施工承包合同》承建房屋，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。房屋建成后，双方于2015年1月15日签订的协议书，该协议书中陈述“现有外墙涂料未做，防水有渗水处”属于工程质量问题，支小军作为承包人应当按照合同约定履行修理或返工义务，现其未举证证明已对房屋的漏水履行维修义务，故因承包人支小军的过错造成承建房屋工程质量不符合合同约定，发包人吴金明要求承包人支小军承担房屋漏水的返修费用并无不妥。   2015年1月15日的吴金明与支小军签订协议书前已经对涉案房屋组织了验收，在该协议中与本案相关的仅表述为房屋有渗水，但根据吴金明向法庭提供的证据，现与重新修复防水相关的费用仅有人工费及防水材料费用，其余部分材料费用均与加装保温层有关，故本院仅对修复防水部分的费用予以支持，吴金明加装保温层产生的费用系自发行为与支小军无关，本院不予支持。   因吴金明提供的证人陈述人工费中有200元-300元系加装保温层的人工费，故本院酌情认定涉案修复防水的人工费为4,750元，防水材料实际支出1,890元，故本院认定涉案屋面修复防水费用共计6,640元（4,750元+1,890元），吴金明要求支小军支付屋面修复防水费用11,000元的诉讼请求，本院仅支持与修复防水相关的费用6,640元。   关于违约金的问题，本院认为，违约金具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，工程承包人支小军所施工的房屋存在外墙涂料未做及防水问题，在履行施工建房合同过程中存在过错，但该问题较房屋的整体施工属于工程瑕疵，且本院已确认防水部分的修复费用，参考违约金的性质，造成违约的过错及吴金明的实际损失，本院酌情认定支小军赔偿吴金明违约金1,000元。   综上所述，吴金明、支小军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初8493号民事判决第二项即“驳回吴金明要求支小军支付违约金21,800元的诉讼请求”；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初8493号民事判决第一项即“支小军于判决生效后十日内支付吴金明屋面防水修复费11,000元”为支小军于本判决生效之日起十日内支付吴金明屋面防水工程费用6,640元；   三、支小军于本判决生效之日起十日内支付吴金明违约金1,000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件标的32,800元，案件受理费620元（吴金明已预交），本院支持7,640元，故支小军应当负担诉讼费占比为23.29%即144.4元，吴金明应当负担诉讼费占比为76.71%即475.6元。支小军上诉案件标的11,000元，受理费75元（支小军已预交），本院支持其中4,360元，故支小军应当负担诉讼费占比为60.36%即45.27元，吴金明应当负担诉讼费占比为39.64%即29.73元；吴金明上诉案件标的21,800元，受理费345元（吴金明已预交），本院支持1,000元，故由支小军应当负担诉讼费占比为4.59%即15.84元，吴金明应当负担诉讼费占比为95.41%即329.16元。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾 敏   审  判  员   杨 扬   审  判  员   瞿佩茹   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 五 日   书  记  员   余 霞