北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1384号上诉人（原审原告）：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：卢敏放，总裁。委托诉讼代理人：童健，北京市善邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝瀚，北京市善邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高妍，国家知识产权局审查员。原审第三人：史建红，男，汉族，1978年11月8日出生，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7360号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：史建红。2.注册号：第31902024号。3.申请日期：2018年6月28日。4.专用权期限至：2029年4月20日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：无酒精果汁；矿泉水（饮料）；果汁；汽水；酸梅汤；奶茶（非奶为主）；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料香精；啤酒；大豆为主的饮料（非牛奶替代品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：蒙牛公司。2.注册号：第1403101号。3.申请日期：1999年1月26日。4.专用权期限至：2030年5月27日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3202）：无酒精饮料；矿泉水；水果饮料（不含酒精）；果汁饮料（饮料）；汽水；乳清饮料；果茶（不含酒精）；茶饮料（水）；啤酒；可乐。（二）引证商标二1.注册人：蒙牛公司。2.注册号：第4013964号。3.申请日期：2004年4月13日。4.专用权期限至：2026年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3202）：啤酒；无酒精饮料；矿泉水；乳清饮料；果汁；杏仁乳（饮料）；果茶（不含酒精）；花生牛奶（软饮料）；可乐；绿豆饮料；豆奶；酸豆奶；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）。（三）引证商标三1.注册人：蒙牛公司。2.注册号：第8485619号。3.申请日期：2010年7月16日。4.专用权期限至：2021年8月13日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：姜汁淡啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒；克瓦斯淡啤酒（非酒精饮料）；制啤酒用蛇麻子汁；麦芽汁（发酵后成啤酒）；不含酒精的果汁饮料；水（饮料）；锂盐矿水；矿泉水（饮料）；赛尔兹尔矿泉水；餐用矿泉水；果汁冰水（饮料）；葡萄汁（未发酵的）；番茄汁（饮料）；杏仁牛奶（饮料）；菝葜（软饮料）；不含酒精的开胃酒；无酒精水果混合饮料；花生奶（软饮料）；苹果酒（非酒精）；以蜂蜜为主的无酒精饮料；酸梅汤；果子晶；蒸馏水（饮料）；饮用蒸馏水；纯净水（饮料）；耐酸饮料；植物饮料；豆类饮料；姜汁饮料；乌梅浓汁（不含酒精）；制饮料用糖浆；汽水制作配料；制矿泉水配料；制柠檬汁用糖浆；烈性酒配料；杏仁糖浆；起泡沫的饮料香锭；泡沫饮料锭剂；起泡的饮料粉末。（四）引证商标四1.注册人：蒙牛公司。2.注册号：第22582288号。3.申请日期：2017年1月11日。4.专用权期限至：2028年2月13日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；苏打水；果汁冰水（饮料）；乳清饮料；无酒精饮料；可乐；绿豆饮料；植物饮料；饮料香精；软饮料；果昔；富含蛋白质的运动饮料；带果肉果汁饮料；啤酒；无酒精果汁饮料；奶茶（非奶为主）；果子粉；豆类饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制作配料；豆汁；起泡水；汽水；米制饮料；纯净水（饮料）。（五）引证商标五1.注册人：蒙牛公司。2.注册号：第1754053号。3.申请日期：2000年12月8日。4.专用权期限至：2022年4月20日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：啤酒；乳清饮料；矿泉水；无酒精果汁饮料；蔬菜汁（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；果汁饮料（饮料）；奶茶（非奶为主）；饮料制剂；饮料香精。（六）引证商标六1.注册人：蒙牛公司。2.注册号：第1754054号。3.申请日期：2000年12月8日。4.专用权期限至：2022年4月20日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：啤酒；无酒精果汁饮料；乳清饮料；矿泉水；蔬菜汁（饮料）；果汁饮料（饮料）；奶茶（非奶为主）；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制剂；饮料香精；制啤酒用麦芽汁；果汁；葡萄汁；柠檬水；打水；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；汽水；果茶（不含酒精）；等渗饮料；花生牛奶（软饮料）；茶饮料（水）；可乐；绿豆饮料；酸豆奶；果汁粉；泡沫饮料用粉等。（七）引证商标七1.注册人：蒙牛公司。2.注册号：第1768296号。3.申请日期：2000年12月8日。4.专用权期限至：2022年5月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2901-2913）：肉；鱼制食品；水果罐头；冷冻水果；干蔬菜；蛋粉；牛奶；食用油；蔬菜色拉；食品用胶；精制坚果仁；发菜；食物蛋白。三、被诉裁定：商评字[2020]第121791号《关于第31902024号“蒙肥之牛FEIZHINIU”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年5月15日。该裁定认定：鉴于本案争议商标在2014年5月1日以后，2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）修改决定实施前获准注册，国家知识产权局于2019年11月1日以后审理本案，根据法不溯及既往原则，本案实体问题适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），相关程序问题适用2019年商标法。依据当事人理由、事实和请求，国家知识产权局现对焦点问题作如下归纳及审理。一、争议商标与引证商标一至六是否构成2013年商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，争议商标“蒙肥之牛FEIZHINIU”与引证商标一至六主要识别的汉字部分“蒙牛”在文字构成、呼叫等方面具有一定差异，整体尚可区分。因此，蒙牛公司关于争议商标与引证商标一至六构成2013年商标法第三十条所指使用在类似商品上的近似商标的主张，国家知识产权局不予支持。二、争议商标的注册是否构成2013年商标法第十三条所指之情形。本案中，蒙牛公司引证商标七“蒙牛”商标虽具有一定知名度，但争议商标“蒙肥之牛FEIZHINIU”与引证商标七“蒙牛”在文字构成、呼叫等方面具有一定差异，整体尚可区分，不足以判定争议商标系对蒙牛公司商标的复制、摹仿。故争议商标的注册使用不易误导公众，致使蒙牛公司利益可能受到损害，未构成2013年商标法第十三条所指之情形。三、争议商标的注册是否侵犯了蒙牛公司在先字号权益，从而违反了2013年商标法第三十二条的规定。本案中，争议商标“蒙肥之牛FEIZHINIU”与蒙牛公司的企业字号“蒙牛”尚未构成相同或基本相同的情形，故争议商标的注册使用应不致误导公众，进而损害蒙牛公司的在先字号权益。因此，争议商标的注册未构成2013年商标法第三十二条所指的损害他人在先权利之情形。四、争议商标是否违反2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。2013年商标法第十条第一款第（七）项主要是指对容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志。本案蒙牛公司所述理由不属于该条款所指情形，且本案争议商标本身并没有使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，因此争议商标不属于2013年商标法第十条第一款第（七）项所指情形。五、史建红注册争议商标是否构成2013年商标法第四十四条第一款所指之情形。本案并无充分证据显示争议商标在申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形，因此，不宜认定争议商标违反了2013年商标法第四十四条第一款的规定。因2013年商标法第七条等有关规定已体现在2013年商标法的其它实体条款中，国家知识产权局在作上述裁定时已予综合考虑，故不再赘述。蒙牛公司的其他评审理由亦缺乏事实或法律依据，不予支持。综上，蒙牛公司的无效宣告理由不成立。依照2019年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以维持。四、其他事实2019年7月16日，蒙牛公司向国家知识产权局提起商标无效宣告申请。在商标评审阶段，蒙牛公司提交了关于2015年度全球乳业20强、中国品牌500强以及胡润排行榜的报道；关于“蒙牛”商标认定为驰名商标的通知；蒙牛2014－2016年年报；蒙牛公司获得的部分荣誉证明；关于开展打击“傍名牌”专项执法行动的补充通知。史建红提交了相关加盟合同、执照、门店经营照片等证据。在原审诉讼阶段，蒙牛公司提交了引证商标的注册证书及续展证明、驰名商标认驰通知、所获部分荣誉情况、蒙牛公司2017－2019年年报等作为证据。国家知识产权局提交了争议商标及引证商标档案、无效宣告申请书等作为证据。史建红提交了营业执照、生产资质、相关注册商标等作为证据。北京知识产权法院认为：争议商标由汉字“蒙肥之牛”及拼音“FEIZHINIU”组成，与各引证商标的主要认读部分“蒙牛”在文字构成、呼叫等方面存在较大差异，在含义上亦可作出区分，上述标志使用在相同或类似商品上尚不足以导致相关公众产生混淆、误认。故争议商标与各引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定并无不当，应予确认。争议商标由汉字“蒙肥之牛”及拼音“FEIZHINIU”组成，与各引证商标的主体部分“蒙牛”在文字构成、呼叫、含义等方面存在较大差异。根据一般消费者的认读水平和习惯，通常不会将争议商标与各引证商标相混淆，故争议商标不构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译。综合考虑蒙牛公司在评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据，可以证明引证商标具有一定的知名度。但由于前述已认定争议商标不构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，被诉裁定适用2013年商标法第十三条得出的结论并无不当，在此基础上原审法院不再就引证商标在争议商标申请日是否达到驰名程度进行评述。因此，争议商标的注册并不属于2013年商标法第十三条规定的不予注册并禁止使用的情形。被诉裁定对此认定并无不当，应予确认。根据2013年商标法第三十二条的规定，“在先权利”包括在先商号权益，损害他人在先商号权益是指将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或近似的文字申请注册在相同或类似商品上，导致相关公众对商品来源易产生混淆误认。如前所述，因争议商标“蒙肥之牛FEIZHINIU”与蒙牛公司的商号“蒙牛”差别较大，未构成近似标志，故争议商标的注册不会使蒙牛公司的商号权益受到损害。因此，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十二条关于在先商号权益的规定。被诉裁定对此认定并无不当，应予确认。此外，现有证据不足以证明争议商标的注册属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得，争议商标亦不存在欺骗性，故争议商标的注册未违反2013年商标法第四十四条第一款、第十条第一款第（七）项的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回蒙牛公司的诉讼请求。蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.争议商标与各引证商标在文字构成、呼叫、含义、整体外观上区分不明显，容易使相关公众混淆误认，已构成近似商标，且引证商标七在争议商标申请日之前就已被认定为驰名商标，争议商标的注册违反了2013年商标法第十三条和第三十条之规定。2.争议商标是对蒙牛公司企业字号的摹仿，具有主观恶意，争议商标具有欺骗性，易导致相关公众误认，违反了2013年商标法第十条第一款第（七）项、第四十四条第一款的规定。3.各引证商标经过蒙牛公司的长期使用与广泛宣传已具有较高声誉与影响力并已与蒙牛公司形成稳定的对应关系，争议商标的注册侵害了蒙牛公司的在先商号权益，违反了2013年商标法第三十二条的规定。国家知识产权局和史建红服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和各引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：本案实体问题应适用2013年商标法，程序问题应适用2019年商标法进行审理。一、争议商标是否违反2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定2013年商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。所谓“带有欺骗性”是指争议商标所使用的文字、图形等掩盖了该商标所使用的商品或服务在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，使得公众对商品或服务的真相产生错误的认识。判断商标是否具有欺骗性，应当从社会公众的普遍认知水平及知识能力出发，结合指定使用的商品或者服务从以下两方面进行审查判断：其一，争议商标注册的标志本身是否带有一定欺骗性，即该标志的含义、外形等是否与所指定使用商品的质量、功能、用途、原料等特点或者产地不相符或不完全相符；其二，该标志本身所带有的欺骗性是否足以使相关公众对商品的特点或产地产生错误认识。本案中，争议商标是由“蒙肥之牛FEIZHINIU”构成的文字商标，按照相关公众的通常认知，无法解读出与其指定使用的“啤酒；无酒精果汁；饮料香精”等商品的特点明显不符或相悖的含义，亦不会使相关公众对商品的质量、原料等特点产生错误的认识。因此，争议商标未构成2013年商标法第十条第一款第（七）项所指不得作为商标使用的情形，原审法院对此认定正确，本院予以支持。蒙牛公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。二、争议商标是否违反2013年商标法第三十条的规定2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，争议商标是由“蒙肥之牛FEIZHINIU”构成的文字商标，其中“蒙肥之牛”为该商标的显著识别部分。引证商标一是由黑色弧形及上部的月牙图形、“蒙牛”文字构成的图文组合商标，其中“蒙牛”是该商标的显著识别部分。引证商标二、三、四均是由图形与“蒙牛MENGNIU”文字构成的图文组合商标，其中图形由黑色正方形及内部白色月牙形、弧形图案及字母“MENGNIU”构成，其中“蒙牛”是该商标的显著识别部分；引证商标五、六、七均是由“蒙牛”构成的文字商标。争议商标“蒙肥之牛FEIZHINIU”与引证商标一、二、三、四的显著识别部分“蒙牛”及引证商标五、六、七“蒙牛”虽均含有“蒙”“牛”，但争议商标还含有文字“肥”“之”“FEIZHI”，与仅由文字“蒙牛”构成的引证商标五、六、七及图形部分占比较大的引证商标一、二、三、四相比，二者在构成要素、含义、整体视觉效果等方面差异较大，未构成相同或近似商标标志。参考《类似商品和服务区分表》，争议商标核定使用的“啤酒”商品与引证商标一、二、四、五核定使用的“啤酒”商品相同，与引证商标三核定使用的“姜汁淡啤酒”等商品、引证商标六核定使用的“啤酒”等商品同属3201类似群组；争议商标核定使用的“无酒精果汁；矿泉水（饮料）；果汁；汽水；酸梅汤；奶茶（非奶为主）；乳酸饮料（果制品，非奶）；大豆为主的饮料（非牛奶替代品）”商品与引证商标一、二、五、六核定使用的“矿泉水”等商品、引证商标三、四核定使用的“水（饮料）”等商品同属于3202类似群组；争议商标核定使用的“饮料香精”商品与引证商标三核定使用的“烈性酒配料”等商品、引证商标四、五、六核定使用的“饮料香精”等商品同属3203类似群组。以上商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重叠，已分别构成同一种或类似商品。但在争议商标与引证商标一至六未构成近似商标标志的情况下，争议商标与引证商标一至六未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的全部商品与引证商标七核定使用的全部商品分属不同类似群组，且在功能用途、销售渠道、消费群体等方面差异较大，未构成同一种或类似商品。故争议商标与引证商标七未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，争议商标与引证商标一至七未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定，蒙牛公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。三、争议商标是否违反2013年商标法第十三条的规定2013年商标法第十三条规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定：“当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。”本案中，蒙牛公司主张引证商标七已构成驰名商标，争议商标的注册违反了2013年商标法第十三条的规定。对此本院认为，蒙牛公司提交的证据虽然能够证明引证商标七已具有一定知名度，但如前所述，在争议商标与引证商标七在构成要素、含义、整体视觉效果等方面差异较大的情况下，争议商标未构成对引证商标七的复制或摹仿。故争议商标的注册和使用不会使相关公众认为争议商标与引证商标七具有相当程度的联系，进而误导公众，损害蒙牛公司的利益，贬损或不正当地利用其市场声誉。因此，争议商标的注册未违反2013年商标法第十三条的规定，蒙牛公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。四、争议商标是否违反2013年商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。”本案中，蒙牛公司提交的证据虽然能够证明其商号已具有一定知名度，但争议商标“蒙肥之牛FEIZHINIU”与蒙牛公司的字号“蒙牛”在文字构成、整体含义等方面差异较大，争议商标在“啤酒；无酒精果汁；饮料香精”等商品上的注册不致误导公众，进而损害蒙牛公司的在先商号权益。因此，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”的规定，蒙牛公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。五、争议商标是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定2013年商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”审查判断争议商标是否属于以欺骗或其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于以虚构事实或故意隐瞒真实情况的方式提交伪造、变造的相关文件而取得商标注册的行为，或是属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案中，蒙牛公司提交的证据不足以证明史建红申请注册争议商标的行为损害了公共秩序、公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序。因此，争议商标的注册未违反2013年商标法第四十四条第一款的规定，蒙牛公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒙牛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年四月二十八日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜