辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终391号上诉人(原审原告)：陶丹，女，1981年12月15日出生，汉族，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李慎高，辽宁拓嘉律师事务所律师。上诉人(原审原告)：于某，男，2009年12月4日出生，汉族，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李慎高，辽宁拓嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区恒基实业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区三家子小区。法定代表人：刘成芳，经理。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。上诉人陶丹、于某因与被上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶丹、于某的委托诉讼代理人李慎高，被上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司的委托诉讼代理人郭福占到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陶丹、于某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院(2020)辽0804民初2624号《民事判决书》，依法改判被上诉人支付给上诉人从2019年3月27日起至判决生效之日期间的延迟交付违约金，以7960680元为基数，按照年6%的标准起算。二、请求二审法院判令本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误。一审时被告提交了案外人张某的一份书面证人证言，拟证明被告的主张。根据2019年12月25日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019)19号）第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”亦即，除非诉讼当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许，否则，证人必须出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，若仅提供书面证人证言，法院不得作为认定案件事实的根据。本案原告开庭前已经提出，要求张某出庭作证，在庭审期间，也向法庭提出，要求张某出庭作证。一审法院在张某未出庭的情况下，仅凭一份书面证人证言就作为定案依据，明显适用法律错误。而被上诉人在一审时未提供任何证据，对于合同和收据是由其出具的并无异议，只是辩称是用于抵押借款200万元，在未见到任何付款的情况下，也没有签订任何借款合同和抵押合同的基础上，直接将18份总价款为近八百万元的购房合同和收据交给了案外人张某用于借款，这也是与情理不符的。被上诉人应当就其陈述的内容承担举证责任。二上诉人认为现有被上诉人提供的收据，己经足以认定被上诉人收到了案外人支付的购房款。而且目前因客观原因，要求二上诉人提供付款证明，也存在一定的困难，于长城生前向上诉人陶丹交代本案情况以及移交购房合同和收据时，身体状态非常差（癌症晚期），加之上诉人既要对其在照顾，又要照顾年幼的孩子，无心处理本案涉及的房产事宜，在于长城去世后再去要求上诉人提供更多的证据，梳理借款过程以及用案涉房屋抵账等细节内容，也与情理不符，也强人所难。综上，二上诉人认为，一审法院应当考虑到本案的实际情况，合理分配举证责任，或者追加被上诉人提到的案外人张某参加诉讼，以查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司辩称，上诉人与被上诉人之间虽然有商品房买卖合同，但实质上是被上诉人准备用十八套房屋抵押借款。上诉人不能提供交付近800万元房款的银行取款证据，或向被上诉人汇款的凭证。上诉人在庭审当中辩称十八套房屋是其他人借款顶账而来，但是并没有提供相关证据。上诉人与被上诉人在买卖合同中没有约定交付房屋的时间及违约责任的承担问题。基于以上四点，上诉人与被上诉人之间并非真实的房屋买卖交易。因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶丹、于某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付从2019年3月27日起至判决生效期间的延迟交付违约金，以7960680元为基数，按照年6％的标准计算，为方便起诉，暂定2万元。2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：二原告分别是于长城的配偶、儿子，于长城于2018年5月份去世。2015年4月20日，被告向于长城出具18份商品房买卖合同及收款收据，约定被告出售给于长城恒基海韵东方房屋18处，被告向原告出具收款收据，总价款为7960680元。合同中未约定交付期限及违约责任。2019年3月22日，原告向被告发出律师函，要求被告在3个工作日内向原告履行房屋交付义务。在原审庭审中，原告称于长城生前借给案外人800万元，该案外人称被告欠其借款，因此被告抵顶给案外人18套房产，并要求以该18套房产抵顶给于长城的借款，因此才签订的上述18套房屋买卖合同，因此于长城没有直接向被告支付房款的证据。在本次庭审时，原告称案涉18套房产的房款系顶账而来，但无相关证据提供。被告称是通过案外人张某说认识大连的朋友能够借到钱，但需要房屋抵押，借200万元拿800万元的房产抵押，对方要房屋买卖合同和三联收据，被告签字盖章后直接将房屋买卖合同和三联收据交给张某后，但款一直没有下来，被告找张某，张某说钱下不来了，被告要把手续拿回来，张某说丢了，没有事，反正没有资金流。本次审理过程中，被告提供了证人张某的证言，证实被告出具房屋买卖合同和收款收据向于长城借款的经过。对于张某的证言，原告质证称，对于证人证实的内容不予认可。原告也依据证人名称、身份信息等查询张某曾向原告配偶偿还利息的相关材料，用以证明案涉房屋系张某因欠于长城款项抵债的相关证据，不能确定与于长城联系的人即该证人。被告质证称，原告质证意见前后矛盾。首先张某确有其人，此次原告自称有一个姓张的中间人，张某之前给过利息证明双方是有往来的，原告的陈述能够证明与证人证言相辅相成，可以证明是被告通过张某向于长城借款，用800万元房屋买卖合同和三联收据作为抵押，原告与被告之间不存在房屋买卖关系，名为买卖实为抵押关系。一审法院认为，原告主张被告承担延迟交付房屋的违约责任，应首先证明该房屋买卖是否真实成立及收款收据显示的款项数额是否实际给付。被告虽然对商品房买卖合同及收款收据本身的真实性认可，但辩称是用于借款的抵押而出具的手续，被告并未实际收到相应的款项；同时，原告称案涉款项系顶账而来，但未提供顶账的相关证据来证明债权转让关系成立并以转让的债权用以抵顶案涉房屋的购房款，且本案涉及的款项数额特别巨大，双方对房屋的交付时间及违约责任均没有约定，不符合商品房买卖合同的交易习惯，有悖常理。综上，原告主张被告给付房屋买卖合同的违约金，其依据的基础房屋买卖合同实际履行缺乏证据证明，原告的主张不能成立，本院不予支持。判决：驳回原告陶丹、于某的诉讼请求。案件受理费300元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为双方当事人之间是否存在真实的房屋买卖合同关系。上诉人虽然提交了《商品房买卖合同》及收款收据，但未提供向被上诉人实际交付购房款的支付凭证。此外，上诉人称被上诉人欠案外人张某借款，以案涉房屋抵顶该笔借款后，张某又用来抵顶欠于长城的借款，但上诉人未就上述事实提供充分证据加以证明，故对上诉人的上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，上诉人陶丹、于某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8464.6元，由上诉人陶丹、于某负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二一年四月二十八日法官助理张锐书记员王静