山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4753号 上诉人（原审被告）：青岛莱钢钢结构有限公司，住所地青岛经济技术开发区。统一社会信用代码：91xx9G。 法定代表人：陈文达，董事长。 委托诉讼代理人：冯艳，山东蕴达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐海，山东蕴达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王x，男，1983年7月24日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人青岛莱钢钢结构有限公司（以下简称莱钢钢结构）因与被上诉人王x劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初22946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年4月20日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人莱钢钢结构的委托诉讼代理人冯艳、被上诉人王x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莱钢钢结构上诉请求：1.撤销青岛市黄岛区人民法院作出的（2020）鲁0211民初22946号民事判决书，并依法改判驳回王x的诉讼请求；2.诉讼费用由王x承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、莱钢钢结构解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》及双方签订的《劳动合同》的约定，且程序合法。1.王x严重违反了莱钢钢结构的劳动纪律。王x经民主测评和双向选择未能上岗。莱钢钢结构在《关于公布各类岗位人员名单的通知》中公布未上岗人员的同时，公布了对未上岗人员管理的规定：即采取转岗分流等形式进行妥善安排。2019年11月14日莱钢钢结构工作人员刘开霞通过QQ向王x发送《岗位公开竞争上岗报名表》并告知报名具体事项，王x进行了报名；2019年11月15日刘开霞再次通过QQ通知王x面试时间，提醒其按时参加，但王x无故缺席。尽管如此，考虑到王x在莱钢钢结构工作多年，莱钢钢结构员工还是多次与王x沟通，征求王x对岗位的要求，但王x自始至终未返岗，亦不进行当面协商。服从企业管理、遵守企业规章制度、为企业提供劳动是劳动者最基本的义务；待岗不是王x称的赋闲在家，也不是可以不遵守企业的规章制度，更不是达不到自己满意就可以不提供劳动。王x收到莱钢钢结构竞争上岗的通知后不参加面试、在收到莱钢公司员工待岗结束返岗通知后仍不返回岗位，甚至在公司员工一而再、再而三地通知后仍旧不返回公司，长达四个多月的时间不到岗，这种行为严重违反了莱钢公司的劳动纪律，符合双方《劳动合同》第二十九条约定的旷工行为。一审法院无视上述事实，反而对劳动者消极怠工、不提供劳动行为予以支持，违背我国劳动合同立法的根本宗旨，也与公平正义、诚实信用的基本法治精神背道而驰。2.莱钢钢结构解除《劳动合同》程序合法。在王x不返岗的情况下，莱钢钢结构分别通过EMS、顺丰速运以及电子邮件送达《员工返岗通知书》、《解除劳动合同通知书》。EMS及顺丰速运封面都很清晰地标注了“综合管理部”“王x”“返岗通知书”“解除劳动合同通知书”。而退回的邮件中明确记载：“收件人拒收”，其中一份写明“人已回老家，要求退回”。这说明，快递员通知到了王x，王x亦认可其收到了快递员的电话以及收到了电子邮件。一审判决认定王x不在原来的住址黄岛区，而是返回了老家菏泽曹县过春节除了王x的陈述之外并无其他证据予以证实；即使在第一份《返岗通知书》邮寄时王x确实在老家，那么其在2020年1月29日返回黄岛后仍然拒收《返岗通知书》及《解除通知书》又作何解释呢？王x解释称“目前很多快递都是货到要钱实施诈骗”，很显然本案涉及的邮件并没有出现货到付款的诈骗情形，即使王x怀疑受到诈骗，一定会询问邮寄的是什么；按照常理，在收到邮件特别是EMS、顺丰速运这种最为保险的邮件时，一般都会询问是什么东西，本案中王x拒收邮件，更确切地应该是其知情邮寄的是什么，只是知道了，而采取了拒收的方式而已。一审判决以“莱钢钢结构工作人员在随后与王x多次微信沟通中从未提及，也未在微信中通知王x到岗上班，而是以旷工为由，解除了与王x的劳动合同，莱钢钢结构的上述做法欠妥”为由，判令支付经济补偿金没有法律依据。首先，微信并非法律规定的法定送达方式；其次，公司员工的微信系个人社交工具，并非企业用于经营管理的工具，企业以员工的微信送达相关通知明不正、言不顺。一审判决在莱钢钢结构履行了法定的送达方式之后，以莱钢钢结构未以员工微信方式送达实属苛责。二、退一步讲，即使应当支付经济补偿金，一审判决认定的数额亦有误。根据《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”王x2003年9月参加工作，至2020年3月6号解除劳动合同，工作年限16年6个月6天，经济补偿金应按17个月计算。其工资应按2020年2月往前推12个月的平均工资，而不是2019年11月待岗时的工资往前推12个月计算平均工资6804元计算。三、莱钢公司已经支付王x待岗期间的全部工资，不存在拖欠工资的情况。在王x待岗期间，莱钢钢结构依据《青岛市企业工资支付规定》向王x支付了待岗工资，一审判决认定莱钢钢结构欠发王x待岗工资没有事实依据。 王x辩称，我在莱钢钢结构处已经工作了17年，中间没有旷工和不良记录，因为莱钢钢结构要减员，所以让我下岗回家。莱钢钢结构一直与我商议再谈谈，下一步不一定怎么样，别搭上时间，个人还牵扯精力，最后能协商解决等等。从未提及让我回去上班，也没有给我提供工作岗位。在疫情期间莱钢钢结构向我发送快递，与我解除劳动合同，但我未收到解合快递。2020年4月我开始劳动仲裁，仲裁期间莱钢钢结构主张我旷工，但我未收到莱钢钢结构任何回公司上班的通知。综上，请求驳回上诉，维持原判。 王x向一审法院起诉请求：1.判令莱钢钢结构违反劳动法赔偿给王x赔偿金269518元；支付2019年10月份至2020年4月30日欠付工资55489元。2.本案诉讼费由莱钢钢结构承担。莱钢钢结构也向一审法院对王x提起劳动争议纠纷之诉，莱钢钢结构诉请：1.判令莱钢钢结构无须支付王x2019年10月工资5315.11元、2019年11月工资822.58元、12月工资467.98元、2020年1月工资606.54元、2020年2月工资806.54元。2.判令诉讼费用由王x承担。王x在诉讼过程中将赔偿金变更为经济补偿金151794.65元（8673.98元×17.5个月），认可仲裁裁决书裁决的2019年10月工资为5315.11元、2019年11月工资为822.58元、12月工资为467.98元、2020年1月工资为606.54元、2020年2月工资为806.54元。 一审法院认定事实：2019年10月16日，莱钢钢结构作出《山东莱钢建设有限公司钢结构事业部关于公布各类岗位人员名单的通知》，因王x没有通过民主测评和自主组合双向选择工作，在待岗名单之内。2019年11月1日，莱钢钢结构的工作人员姚光荣在发给王x的微信中说：“各部门、加工基地、项目部：目前人员优化工作已经告一段落。请各自通知本单位未上岗人员，自即日起离开工作岗位待岗休息。待建设公司人力资源储备中心下发相关规定后安排后续工作。部门负责人收到请回复”、“各单位未上岗人员离岗之前请务必做好工作交接。”王x于2019年11月1日离开工作岗位，在家待岗。 另查明：莱钢钢结构自2003年9月开始为王x缴纳社会保险至2020年2月份。莱钢钢结构向王x支付了2019年8月工资3736.41元，9月份工资12379.93元，10月份工资2276.72元，11月份工资354.60元，12月份工资263.52元，2020年1月份工资63.52元，2020年2月份工资819元。2019年1月至10月期间计10个月王x实发平均工资为6843.80元，王x在2019年1月至10月期间个人负担的社会保险为875.40元，年金为169.98元，月公积金平均为784.80元，王x2019年1月至10月应发平均工资为8673.98元。 在王x与莱钢钢结构工作人员刘开霞的QQ聊天记录中，2019年11月14日上午11：43分，王x通过QQ向刘开霞发送《岗位公开竞争上岗报名表》，刘开霞于2019年11月14日12:31分回复王x“到钢结构事业部综合部报名，填写《岗位公开竞争上岗报名表》，同时提供学历、学位、专业技术职务（资格）及公司级以上奖励证书原件和复印件，报送至事业部综合管理部刘开霞处。报名时间截至2019年11月14日12:00”、“一起发我吧”。2019年11月15日，刘开霞回复王x“面试时间安排在下午3:00，请按时参加，收到请回复”。王x看到报名时间已经过了，报名资料未提交齐全，未按时报名。 2019年12月31日，莱钢钢结构工作人员周莎莎在微信中问王x“我今天在公司，你要是有时间就来一趟。无论是结果如何都需要本人面谈。如果你今天没空，节后我就去济南了，就6号7号的来趟公司和晓晴先聊聊，无论通过哪种渠道都得双方协商。”王x回复“今天真不行了莎姐姐，在红岛办事。”周莎莎回复“行，那就1月6、7号吧，本来是想趁我在这和你好好聊聊，那你就找找晓晴，也不是外人，有啥想法你就说”。“没事，咱有啥说啥，这么多年了，别搭上时间个人还牵扯精力。最好能协商解决了。你有什么想法，就给晓晴说。我在济南随时保持联系就行”。 2019年12月31日，王x在微信中回复莱钢钢结构人力资源部员工王晓晴“今天真不行了，在红岛办事”。王晓晴在微信中问王x“瑞哥，今儿有时间来公司不”“昨天你说忙完再给我回电话的，也没接到你的电话。咱公司通知的就是12月26号结束待岗了，这不一直等着你来公司协商，看看下一步咋办合适，可你得露面呀没法再拖啦。”“公司肯定是想跟你协商一下，我得把你想法给事业部汇报呀，这也不是小事，见面唠唠呗”。王x回复“没想法，听组织安排。作为党员还是有这个素质滴哈哈”。王晓晴“组织召唤你”“可你得来呀”。2020年1月6日，王x在莱钢钢结构附近给王晓晴给打电话，因王晓晴没接，双方没有见面。2020年1月7日，王晓晴在微信中再次问王x“公司肯定是想跟你协商一下，我得把你想法给事业部汇报呀，这也不是小事，见面唠唠呗～”，“唉。其实公司喊你来面谈，无非就是返岗或解除劳动合同～之前咱约的就是六七号过来面谈，这又快一周过去啦”。王x回复“组织看着安排办吧，我是一名党员，没啥接受不了的”。2020年1月10日周莎莎在微信中问王x“小哥，我周末回去，来公司聊聊吧？晓晴约你好几次了，你也没出面。本来我是想让她先和你聊，听听你的想法再反馈给公司。现在事业部又要竞岗，下一步还不一定怎么样。我的意思是，你来公司咱们面谈，什么事情都要协商解决。总这样拖着也不行啊”。王x回复“好的莎姐姐，不过我周六一天都安排了，周日联系。”2020年1月11日周莎莎在微信中问王x“小哥，明天几点？我在公司等你”。王x回复“明天中午吃饭空吧”“我提前给你打电话吧莎姐姐”。2020年1月12日周莎莎在微信中问王x“小哥，你几点来？”王x回复“家里有事，走不开莎姐”、“见谅”。周莎莎问“怎么了？”王x回复“家人住院了，市立这边”。周莎莎“咱们交流也不会耽误你很长时间，我在这也待不了几天，公司下一步要是调整还不一定怎么样，所以我想给你把问题解决了。你给我个准信，明天能不能来一趟？明天我不走。今天我就不等你了”。 2020年1月14日，莱钢钢结构通过特快专递向王x发送《员工返岗通知书》：内容如下：参照钢结构事业部便字[2019]21号《关于公布各类岗位人员名单的通知》的文件要求，您于2019年11月5日开始待岗。期间公司举行多次岗位竞聘及双向选择，您个人都未积极参与。公司已于2019年12月26日电话通知您返岗复工结束待岗，且后又经我司多次催促您返岗复工，但您至今仍未到岗报到。现我司正式书面通知您于2020年01月17日前返岗履行岗位职责，若不能按时按要求到岗，公司则视为旷工，我司将依据相关规章制度进行处理。综合管理部电话：0532-xxxxx。此通知一式两份，用人单位（存档）、职工各一份。2016年1月16日，改退批条记载“收件人拒收”，回执记载“人已回老家，要求退回”。2020年2月24日，周莎莎在微信中问王x“小哥，你不要总是不接电话。建设公司新成立了李沧分公司，你肯定也听说了，急缺项目管理人员，高总让问问你，建设公司那边让推荐人，如果你愿意就调动过去。尽快给我回信。”“尽快给我回信，机会难得”。2020年2月25日莱钢钢结构再次通过特快专递向王x发送《员工返岗通知书》，内容如下：参照钢结构事业部便字[2019]21号《关于公布各类岗位人员名单的通知》的文件要求，您于2019年11月5日开始待岗。期间公司举行多次岗位竞聘及双向选择，您个人都未积极参与。公司已于2019年12月26日电话通知您返岗复工结束待岗，您未到岗；2020年1月14日正式书面通知您2020年01月17日前返岗履行岗位职责，您至今仍未到岗报到，目前已累计旷工15个工作日。因现在新型冠状病毒××疫情情况，公司已通过相关部门复工批准，于2020年2月10日复工。现我司再次正式书面通知您于2020年03月02日前返岗履行岗位职责，若不能按时按要求到岗，我司将依据相关规章制度进行处理，此责任由您本人承担。综合管理部电话：0532-xxxx。此通知一式两份，用人单位（存档）、职工各一份。2020年3月2日，莱钢钢结构向王x的101×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱送达《员工返岗通知书》。2020年3月5日，莱钢钢结构向王x发送《解除劳动合同通知书》：我公司于2020年1月14日分别通过EMS和顺丰快递将《员工返岗通知书》送达至您家中，2020年2月25日再次通过顺丰快递将《员工返岗通知书》送达至您家中，并于2020年3月2日发送电子邮件再次通知您返岗复工，但您到期未归，且未履行任何请假手续。截至2020年3月5日，您已连续旷工达22个工作日。您的行为已严重违反劳动法的相关规定和公司的规章制度。根据我公司《劳动纪律及假期管理办法》中第二十八条管理规定：“连续旷工时间超过10天，或者一年内累计旷工时间超过15天的，可解除劳动合同”。经公司研究并征求工会意见，决定与您解除劳动关系，解除日期为2020年3月6日。请您于收到通知书两日内办理完相关离职手续。逾期不办理，由此造成的损失由您个人自行承担。特此通知！此通知一式两份，用人单位（存档）、职工各一份。特快专递的改退批条记载“收件人拒收”。2020年3月5日莱钢钢结构向王x的101×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱送达《解除劳动合同通知书》。 王x春节期间不在黄岛区的家中居住，回菏泽曹县过春节。2020年1月29日返回黄岛区。 莱钢钢结构认为，因为王x旷工超过15天，解除王x劳动合同合法。王x认为，截止到2020年2月24日，莱钢钢结构未提供任何工作岗位；2月24日周莎莎还强调“建设公司那边让推荐人，如果你愿意就调动过去。尽快给我回信。”“尽快给我回信，机会难得”。周莎莎所有的信息都是再谈谈、聊聊、下一步还不定怎么样、别搭上时间个人还牵扯精力、最好能协商解决了等等未提及到王x回公司上班的任何措辞。 王x向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决莱钢钢结构支付：1.2003年7月1日至2020年4月30日赔偿金269518元；2.2019年10月至2020年4月30日拖欠工资55489元；3.2018年1月1日至2019年8月13日提成工资26000元。2020年7月10日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2019]第1338号裁决书，裁决：1.莱钢钢结构支付给王x2019年10月工资5315.11元、2019年11月工资822.58元、12月工资467.98元、2020年1月工资606.54元、2020年2月工资806.54元。2.驳回王x其他仲裁请求。王x、莱钢钢结构对该裁决书均不服，诉至一审法院。 一审法院认为，莱钢钢结构因生产经营原因在2019年11月1日安排王x离开工作岗位在家待岗，莱钢钢结构在2019年12月26日结束待岗之后与王x就待岗结束之后的工作安排发生争议，双方经多次微信交流未达成一致意见，根据《青岛市企业工资支付规定》第二十一条“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不应低于当地最低工资标准的80％；协商不成的，双方可以解除劳动合同，用人单位按照规定支付经济补偿金”的规定，莱钢钢结构应向王x支付解除劳动合同经济补偿金151794.65元（17.5个月×8673.98元）。王x在诉讼过程中将赔偿金变更为经济补偿金，系对自己诉讼权利的处分，一审法院准许，对王x主张经济补偿金的过高部分，一审法院不予支持。莱钢钢结构虽然通过特快专递向王x在黄岛区的地址邮寄《员工返岗通知书》，通知王x返岗，但邮寄的时间系疫情期间，王x不在原来的住址黄岛区，而是返回了老家菏泽曹县过春节，特快专递回执上也写明人已回老家。对已向王x邮寄了特快专递、特快专递被退回的事情，莱钢钢结构的工作人员在随后与王x多次微信沟通中从未提及，也未在微信中通知王x到岗上班，而是以旷工为由，解除了与王x的劳动合同，莱钢钢结构的上述做法欠妥，故，对其不支付经济补偿金的理由，一审法院不予采纳。 王x于2019年11月1日在家待岗，莱钢钢结构应按《青岛市企业工资支付规定》第二十一条的规定，向王x支付待岗期间的工资。2019年11月期间的工资应参照王x2019年1月至10月期间的应发工资8673.98元、扣除王x个人应承担的社会保险875.40元、公积金784.80元、年金169.98元，按实发工资6843.80元（8673.98元-1830.18元）计算。2019年12月工资应参照1528元（1910元×80%）计算，扣除王x个人承担的公积金、社会保险、年金1830元和莱钢钢结构已发放的工资354.60元，莱钢钢结构不欠王x2019年12月工资。莱钢钢结构向王x支付的2020年1月、2020年2月、2020年3月6日的待岗工资经核算，莱钢钢结构不欠王x该期间的待岗工资。王x的待岗工资共计6843.80元，对王x主张过高部分，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，参照《青岛市企业工资支付规定》第二十一条之规定，判决：一、莱钢钢结构于本判决生效之日起10日内支付给王x经济补偿金151794.65元；二、莱钢钢结构于本判决生效之日起10日内支付给王x待岗工资6843.80元；三、驳回王x和莱钢钢结构其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由莱钢钢结构承担。 二审中，王x提交照片一宗，证明莱钢钢结构所有人员已经遣散。莱钢钢结构公司认为其主体仍然存在，没有注销，是整个莱钢集团在改制，不存在人员遣散一说。 本院审理查明，双方在一审中对于仲裁查明的“王x系莱钢钢结构处职工，2003年开始到莱钢钢结构处工作，2020年3月6日莱钢钢结构辞退王x”，均表示无异议。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，《青岛市企业工资支付规定》第二十一条规定：“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不应低于当地最低工资标准的80％；协商不成的，双方可以解除劳动合同，用人单位按照规定支付经济补偿金”。本案中，莱钢钢结构因生产经营原因在2019年11月1日安排王x离开工作岗位在家待岗，莱钢钢结构在2019年12月26日结束待岗之后与王x就待岗结束之后的工作安排发生争议。莱钢钢结构对已向王x邮寄了特快专递、特快专递被退回的事情，其工作人员在随后与王x多次微信沟通中并未提及，也未提及让王x回去上班及提供具体的工作岗位。故，一审综合案件事实及证据的采信情况，认定双方经多次微信交流未达成一致意见，莱钢钢结构的上述做法欠妥并应向王x支付相应的解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以维持。 《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资，按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。因此，关于待岗之后解除劳动合同经济补偿金应按照实际工作期间的应得工资来计算。本案中，王x2003年参加工作，至2020年3月6号解除劳动合同，工作年限17年3个月6天，经济补偿金应按17.5个月计算。一审按照月应发平均工资8673.98元认定莱钢钢结构应向王x支付解除劳动合同经济补偿金151794.65元（17.5个月×8673.98元）并无不当，本院予以维持。王x于2019年11月1日在家待岗，一审认定莱钢钢结构应按《青岛市企业工资支付规定》第二十一条的规定，向王x支付拖欠的11月份待岗期间的工资6843.80元，亦并无不当，本院予以维持。 综上所述，莱钢钢结构的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛莱钢钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二一年四月二十二日 法官助理王莉莉 书记员 胡荣华 书记员 于国英