湖南省益阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘09刑终155号 原公诉机关：湖南省益阳市赫山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：吴湘辉，男，1963年11月27日出生于湖南省益阳市，汉族，大专文化，无业，住益阳市赫山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月24日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年12月4日被该局取保候审，2020年5月15日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于益阳市看守所。 辩护人：唐洁荷，湖南国纬律师事务所律师。 原审被告人：胡艳平，女，1966年10月12日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，无业，住益阳市赫山区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月15日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于益阳市女子看守所。 湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人吴湘辉、胡艳平犯诈骗罪一案，于2021年1月25日作出（2020）湘0903刑初565号刑事判决。宣判后，原审被告人吴湘辉不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审认定：2010年10月28日，被告人吴湘辉与时任益阳市恒祥房地产开发有限公司（以下简称“恒祥公司”）的法定代表人陈某签订预约合同，双方约定拟由吴湘辉承建恒祥公司尚处于规划阶段的恒祥苑小区七号楼，待吴湘辉引进具备相关资质且资金雄厚的企业后，双方再签订建设工程合同。此后，因吴湘辉未找到符合条件的企业，恒祥公司未与吴湘辉签订建设工程合同。2013年5月24日，陈某将其持有的恒祥公司的股份转让给湖南省恒盛企业集团有限公司（以下简称“恒盛公司”）；同年5月28日，恒祥公司在益阳日报发布公告，称公司股东结构发生变化，公司债权人自2013年5月28日至6月28日到湖南激扬律师事务所重新核实债权；同年6月28日，恒祥公司的法定代表人由陈某变更为杨萌。 2019年6月至10月，被告人吴湘辉伙同其妻即被告人胡艳平虚构吴湘辉承建恒祥苑小区、康雅医院在建项目工程的事实，并以承包建设工地食堂为由，先后骗取被害人胡某、张某、李某等人的押金共计24万元，用于偿还借款及生活开支。 2019年11月23日，被告人吴湘辉被张某等人扭送至益阳市公安局赫山派出所；同年11月27日，被告人吴湘辉的家属向被害人张某、蒋某、郭某退赔9万元，三被害人对吴湘辉表示谅解。2020年5月14日，被告人吴湘辉因涉嫌诈骗胡某被益阳市公安局朝阳分局抓获归案；同年5月14日，被告人胡艳平经益阳市公安局朝阳分局电话通知后主动投案。 原审法院认为，被告人吴湘辉、胡艳平以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。案发前，被告人吴湘辉已向被害人张某、郭某退还违法所得1万元，故在认定本案诈骗犯罪数额时，对该笔退还的款额应予扣除。在共同犯罪中，被告人吴湘辉、胡艳平均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人胡艳平主动向公安机关投案，且如实供述了自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人吴湘辉、胡艳平退还了部分赃款，取得了部分被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人胡艳平认罪认罚，依法可从宽处理。被告人吴湘辉、胡艳平违法所得的财物应当退赔给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人吴湘辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金五千元；二、被告人胡艳平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；三、责令被告人吴湘辉、胡艳平共同退赔被害人胡某1万元，退赔被害人李某5万元。 吴湘辉上诉提出：吴湘辉与恒祥公司等签订有四份承包合同，吴湘辉先后在恒祥公司投资了30余万元，与公司原法人代表陈某达成过共识，吴湘辉与康雅医院的工程项目也是真实存在的，吴湘辉并无诈骗的主观故意；吴湘辉与蒋某、胡某、张某、李某等人均属合作关系，吴湘辉收取的押金用于了工程项目开支、招待费等，后因延误开工导致不愉快，并不构成刑事犯罪。请求二审依法改判。 吴湘辉的辩护人同意吴湘辉的意见。 经审理查明：2010年10月28日，上诉人吴湘辉与时任恒祥公司的法定代表人陈某签订预约合同，双方约定拟由吴湘辉承建恒祥公司尚处于规划阶段的恒祥苑小区七号楼，待吴湘辉引进具备相关资质且资金雄厚的企业后，双方再签订建设工程合同。此后，因吴湘辉未找到符合条件的企业，恒祥公司未与吴湘辉签订建设工程合同。2013年5月24日，陈某将其持有的恒祥公司的股份转让给恒盛公司；同年5月28日，恒祥公司在益阳日报发布公告，称公司股东结构发生变化，公司债权人自2013年5月28日至6月28日到湖南激扬律师事务所重新核实债权；同年6月28日，恒祥公司的法定代表人由陈某变更为杨萌。 2019年6月至10月，上诉人吴湘辉伙同其妻即原审被告人胡艳平虚构吴湘辉承建恒祥苑小区、康雅医院在建项目工程的事实，并以承包建设工地食堂为由，先后骗取被害人胡某、张某、李某等人的押金共计24万元，用于偿还借款及生活开支。具体事实如下： 1.2019年6月16日，上诉人吴湘辉伙同原审被告人胡艳平向被害人胡某虚构吴湘辉承建恒祥苑小区工程项目的事实，并以承包该建设工地的食堂需交纳押金为由骗取胡某10万元。 2.2019年9月7日，上诉人吴湘辉伙同原审被告人胡艳平向被害人张某、蒋某、郭某虚构在承建恒祥苑小区工程项目的事实，以承包该建设工地的食堂需交纳押金为由骗取张某、蒋某、郭某共计10万元。后因工程未开工，张某等人多次要求吴湘辉退款，吴湘辉于同年11月8日向张某、郭某退还1万元。 3.2019年10月13日，上诉人吴湘辉伙同原审被告人胡艳平向被害人李某虚构吴湘辉在康雅医院有在建项目工程的事实，并以承包该建设工地的食堂需交纳押金为由骗取李某5万元。 2019年11月23日，上诉人吴湘辉被张某等人扭送至益阳市公安局赫山派出所；同年11月27日，原审被告人吴湘辉的家属向被害人张某、蒋某、郭某退赔9万元，三被害人对吴湘辉表示谅解。2020年5月14日，吴湘辉因涉嫌诈骗胡某被益阳市公安局朝阳分局抓获归案；同年5月14日，胡艳平经益阳市公安局朝阳分局电话通知后主动投案。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： 1.被害人陈述 （1）被害人胡某的陈述，证实2019年4月底的一天，胡艳平称其丈夫吴湘辉在康雅医院和湘运大厦附近的工地开工在即，邀她投资10万元承包其中一处的工地食堂；她与家人商量后，于同年6月10日下午和母亲一起与胡艳平夫妇在北美阳光城对面的茶馆见面，胡艳平称承包工地食堂稳赚不赔，她和母亲被胡艳平说服了；同年6月12日，胡艳平带她来到湘运大厦附近看工地现场，称该工地与康雅医院的工地，哪个工地先开工，就让她承包哪个工地的食堂；同年6月16日，她和母亲与胡艳平夫妇在阿俊迎宾楼签订了合同，并向胡艳平交付现金10万元；后来，她听工地的工作人员说，他们并不认识胡艳平和吴湘辉，她得知被骗了。 （2）被害人蒋某的陈述，证实2019年2月份，胡艳平称其老公吴湘辉在益阳市火车站附近有一工地快开工了，多次询问她是否愿意承包工地食堂；同年9月5日，她、张师傅与吴湘辉夫妇在赫山区税务局见面，双方谈了些合作细节，并在吴湘辉的带领下，实地察看了工地；9月7日，双方正式签订合同，她们向吴湘辉交付10万元保证金，这10万元保证金中，她出资2万元、张师傅和另外一个人出资8万元；吴湘辉称工地于同年9月底开工，但迟迟未通知他们进场；后来，他们便要求吴湘辉退还保证金，但吴湘辉仅于同年11月8日向他们退还了1万元保证金；之后，他们找吴湘辉要求退保证金，吴湘辉刻意隐匿行踪。 （3）被害人张某的陈述，证实2019年8月25日左右，蒋某称吴湘辉有一工地的食堂可承包；同年9月5日，他和郭某与吴湘辉见面洽谈食堂承包事宜，吴湘辉带着他和郭金辉来到益阳市火车站对面的一块工地，称这块工地9月底开工；9月7日，在赫山税务局的传达室，他和吴湘辉签订了食堂承包协议，他出资4万元、郭某出资4万元、蒋某出资2万元向吴湘辉交付了10万元保证金；之后，因吴湘辉未开工，他和郭某多次要求吴湘辉退钱，直至同年11月8日，吴湘辉才以微信转账的方式向他和郭某退还1万元。（4）被害人李某的陈述，证实2019年10月，经岳母介绍，他与岳母一表姑的干女儿胡艳平及其丈夫吴湘辉相识，吴湘辉与胡艳平称在益阳市康雅医院承包了一工地，问他是否愿意承包工地食堂；后来，他与吴湘辉、胡艳平签订了食堂承包合同，并向对方支付保证金5万元；此后，吴湘辉的工地一直未开工，他便要求吴湘辉退还保证金，但吴湘辉以各种理由推脱，直至2020年4月，吴湘辉才通过微信向他转账2000元，称这是保证金的利息。 2.书证 （1）承建协议，证实2010年10月28日，恒祥公司与吴湘辉签订承建协议，双方约定由吴湘辉全额带资承建恒祥苑小区7号楼，具体承包价格等确定设计图纸后再定。 （2）股权转让协议、企业注册登记资料、项目增资和股权质押委托经营协议，证实2013年5月24日，陈某将持有的恒祥公司56.35%的股份转让给恒盛公司；2013年6月28日，恒祥公司的股东由陈某、夏芳、胡炳华变更为恒盛公司、杨萌，法定代表人由陈某变更为杨萌；2019年9月23日，恒盛公司、杨萌分别将各自持有的恒祥公司92.5%的股份、7.5%的股份转让给陈韬、夏高峰。 （3）益阳日报，证实2013年5月28日，恒祥公司在益阳日报发布公告，称公司股东结构发生变化，公司债权人自2013年5月28日至6月28日到湖南激扬律师事务所重新核实债权。 （4）工地食堂承包合同、收条，证实2019年6月16日，吴湘辉与胡某签订工地食堂承包合同，并收取胡某押金10万元。 （5）食堂内部承包合同书、收条、关于经营食堂的协议，证实2019年9月7日，吴湘辉与张某签订食堂内部承包合同，并收取张某押金10万元。 （6）食堂内部承包合同书、收条，证实2019年10月13日，吴湘辉与李某签订食堂承包合同，并收取李某押金10万元。 （7）收条、谅解书，证实2019年11月27日，吴湘辉的家属分别向张某、郭某、蒋某退还3万元、4万元、2万元，张某、郭某、蒋某对吴湘辉表示谅解。 （8）立案决定书、到案经过说明、拘留证、取保候审决定书、释放通知书，证实2019年11月23日，吴湘辉被张某等人扭送至益阳市公安局赫山派出所；同年5月14日，胡艳平经益阳市公安局朝阳分局电话通知，主动向公安机关投案。 （9）户籍信息，证实了上诉人吴湘辉、胡艳平的基本身份信息。 3.证人证言 （1）证人陈某的证言，证实2008年，恒祥公司成立，他担任公司法定代表人；2009年，因公司资金周转困难，他便想寻求一批有资质、资金、信誉的公司承建公司的地产项目；2010年10月份，因吴湘辉称其能找到符合条件的承建公司，他便与吴湘辉签订恒祥苑小区7号楼的承建协议，待他引进有资质、资金的公司，他再与该公司签订正式的建设工程合同；2011年，因规划图纸变更，该项目仅有4栋房屋，他便告知吴湘辉，7栋楼已经没有了，自双方签订承建协议后至规划图纸变更期间，吴湘辉也未带符合条件的公司与他签订正式的承建合同；2013年5月，他将自己在恒祥公司的股份转让给恒盛公司，并在益阳日报进行公告。 （2）证人姚某的证言，证实他是恒祥公司的项目经理，2019年9月，公司股东结构发生重大变化；10月份，公司拆除先前修建的房屋并变更了规划；因规划尚未确定，公司自2019年9月至11月无在建工程项目。 （3）证人曹某的证言，证实他是康雅医院工程部的负责人，康雅医院现有养老院工程与康雅医院二期工程两项在建项目，这两项工程均由明达建筑有限公司承建。 （4）证人龙某的证言，证实她是胡某的母亲；2019年6月10日下午，她陪同胡某与胡艳平夫妇在北美阳光城小区对面的茶馆协商承包工地食堂事宜，胡艳平夫妇称投资10万元，一年至少可以挣30万，入场后可退还5万元，剩下的5万元作为承包食堂的保证金；同年6月16日，她与胡某在阿俊迎宾楼与胡艳平夫妇签订食堂承包合同，胡某向胡艳平夫妇交付了10万元现金。 4.辨认笔录，证实胡某、龙某均辨认出胡艳平、吴湘辉。 5.上诉人及原审被告人的供述与辩解 （1）上诉人吴湘辉的供述与辩解，证实他和胡艳平是夫妻关系；2010年10月，他与恒祥公司的法定代表人陈某签订恒祥苑小区七号楼的承建协议，后因恒祥公司迟迟未启动该项目，双方未签订正式的建设工程合同，后来，恒祥公司的法定代表人变更为杨萌，2019年8月份左右，恒祥公司又被别人收购了；2019年上半年，他见恒祥苑项目工地正在清表，便认为恒祥苑项目快要开工了，在未与恒祥公司签订正式建设工程合同，且恒祥公司未通知他进场施工的情况下，他就让妻子胡艳平介绍他人承包该工地的食堂；同年6月16日，他与胡艳平的朋友胡某在阿俊迎宾楼签订了食堂承包合同，并收取了胡某10万元保证金；同年9月份，他和妻子胡艳平又与张某、郭某、蒋某就恒祥苑小区工地食堂签订承包合同，并收取对方保证金10万元，这10万元保证金，其中有7万元被他用于偿还信用卡、“微粒贷”及个人借款，1万元退还给了张某、郭某，剩余的被他用于日常开销；他还与李某就康雅医院养老院二期工程工地签订承包合同，收取对方保证金5万元，因该项目迟迟未开工，李某要求他退还保证金，他向李某支付了2000元利息。 （2）原审被告人胡艳平的供述与辩解，证实她与吴湘辉系夫妻关系；2019年，她和吴湘辉以发包位于湘运大厦对面的在建工地食堂为由，在益阳市金山路阿俊酒楼与胡某签订食堂承包协议，并收取对方保证金10万元；她和吴湘辉还将上述食堂发包给了张某，双方签订了食堂承包协议，并收取对方保证金10万元；2019年下半年，她和吴湘辉与李某签订食堂承包协议，让李某承包康雅医院工地食堂，并收取对方保证金5万元；前述两处工地，吴湘辉均未与建设方签订建设工程合同；在这三次签订合同的过程中，她在吴湘辉一旁查漏补缺，尽量让对方相信吴湘辉在上述两处工地承建了工程项目；除此之外，她帮吴湘辉收取了部分押金。 本院认为，上诉人吴湘辉、原审被告人胡艳平以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人吴湘辉、原审被告人胡艳平均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人胡艳平主动向公安机关投案，且如实供述了自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。上诉人吴湘辉、原审被告人胡艳平退还了部分赃款，取得了部分被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。原审被告人胡艳平认罪认罚，依法可从宽处理。上诉人吴湘辉、原审被告人胡艳平违法所得的财物应当退赔给被害人。 吴湘辉上诉提出，其与恒祥公司等签订有四份承包合同，其先后在恒祥公司投资了30余万元，与公司原法人代表陈某达成过共识，其与康雅医院的工程项目也是真实存在的，其并无诈骗的主观故意，其与蒋某、胡某、张某、李某等人均属合作关系，收取的押金用于了工程项目开支，后因延误开工导致不愉快，其行为并不构成刑事犯罪。经查，吴湘辉主张其与康雅养老院的工程项目是真实的，其在恒祥公司投入了大量资金，但吴湘辉及其辩护人并未就此提供任何证据予以证实，吴湘辉虽与恒祥公司于2010年10月签订过恒祥苑小区七号楼的预约合同，但吴湘辉并未如约与恒祥公司签订正式的建设工程承包合同，且早在2011年，恒祥公司原法人代表陈某就已告知吴湘辉，因规划图纸变更，七号楼的项目已经没有了，吴湘辉在当时就应当知晓其与恒祥公司之间已不存在合同关系。根据上述查明的事实，吴湘辉明知其并无恒祥公司与康雅养老院的施工项目，而虚构事实，骗取被害人向其交付押金，并据为己有，吴湘辉的行为构成诈骗犯罪。吴湘辉认为其不构成犯罪的上诉意见，本院不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 喻 宁 审判员 倪新献 审判员 刘觅琼 二〇二一年四月二十日 法官助理雷森森 书记员周莹