北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5647号上诉人（原审被告）：北京金悦佳视建筑装饰工程有限公司，住所地北京市房山区阎村镇二合庄村四区13号。法定代表人：张世凯，总经理。被上诉人（原审原告）：北京山英创意广告有限公司，住所地北京市朝阳区麦子店街53号4A18室。法定代表人：关长近，经理。委托诉讼代理人：同飞，天津三凯律师事务所律师。上诉人北京金悦佳视建筑装饰工程有限公司（以下简称金悦佳视公司）因与被上诉人北京山英创意广告有限公司（以下简称为山英创意公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初49158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人金悦佳视公司的法定代表人张世凯、被上诉人山英创意公司的委托诉讼代理人同飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金悦佳视公司上诉请求：1.请求撤销朝阳区人民法院（2020）京0105民初49158号《民事判决书》改判山英创意公司承担54900元（伍万肆仟玖佰元整）。事实与理由：1.一审认定的未到庭，亦未提交答辩状事实错误：金悦佳视公司因在河北省唐山市曹妃甸区金隅大成郡施工，法院从未通知开庭事宜，金悦佳视公司并未收到朝阳区人民法院的电话通知，金悦佳视公司在2020年12月11日回京期间才收到朝阳区人民法院的传票，并在2020年12月11日第一时间给朝阳区人民法院寄出答辩状，有顺丰快递记录存在，并非未提交答辩状。2.一审认定事实错误：金悦佳视公司在合同签署后2019年12月25日因酒后驾驶被拘役两个月，不存在拒不支付一事。金悦佳视公司在出狱后积极与山英创意公司商谈支付事宜，因拘役期间与外界联系不上，由于另案河北罡正广告公司起诉金悦佳视公司，导致账户被大成县人民法院被冻结，金悦佳视公司出狱后第一时间联系河北罡正广告公司撤诉事宜，由于疫情原因无法出京，因此账号一直在冻结。在疫情期间账户冻结也没有收入来源，并不存在拒不支付一事。3.山英创意公司所施工的显示屏出现故障，因合同约定免费保修期为12个月，联系上山英创意公司负责人让派人进行维修，山英创意公司以工程款未支付清为理由拒绝维修，经过沟通后山英创意公司仍拒绝维修，因此金悦佳视公司雇佣北京艺新起点广告有限公司进行设备维修，产生维修费用8600元（已开增值税发票），人工车马费等2500元共计11100元，该部分费用应该从总货款中予以扣除。山英创意公司辩称，同意一审判决，不同意金悦佳视公司的上诉请求及事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金悦佳视公司未按照约定向山英创意公司支付货款，应按照约定支付剩余货款66000元，金悦佳视公司并未有要求设备更换的通知，扣除费用的要求我方不同意，请求维持原判。山英创意公司向一审法院提出诉讼请求：1判令金悦佳视公司支付工程费66000元；2．判令金悦佳视公司支付违约金（以66000元为基数，自2019年12月11日起至实际支付之日止，按年利率24%给付）；3.诉讼费用由金悦佳视公司承担。一审法院认定事实：2019年12月6日，甲方金悦佳视公司与乙方山英创意公司签署《户内p1.86全彩显示屏制作合同》，工程名称电视电话会议室LED屏制作。工程地点北京东小口森林公园内火箭军某部队。开工时间2019年12月5日至2019年12月10日完工。项目总款12.6万元，安装调试完成后2日内付清全款。甲乙双方保证信守合同全部条款，除不可抗力因素，任何乙方违反本合同任何一条款即视违约，违约方负责承担由此给另一方造成的全部损失，并按照每日合同总额的百分之一处以罚金。上述合同签订后，山英创意公司依约完成安装调试工作，金悦佳视公司在2019年12月4日、2020年4月30日、2020年4月7日分别通过支付宝、微信及银行转账支付共计6万元。庭审中，山英创意公司还提交了相关微信记录用以佐证催款情况。以上事实有山英创意公司提交的《户内p1.86全彩显示屏制作合同》、付款凭证、发票、微信记录等证据及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，《户内p1.86全彩显示屏制作合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。现山英创意公司诉称履行了合同义务，金悦佳视公司支付了部分费用且在聊天记录中并未提出任何异议，一审法院确认山英创意公司完成了合同义务，故金悦佳视公司应支付剩余款项，并承担相应违约责任，但山英创意公司主张违约金的计算标准过高，一审法院予以调整。金悦佳视公司经一审法院传票传唤未出庭应诉，视为其放弃答辩、举证的权利不影响一审法院依据现有证据合法裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京金悦佳视建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付北京山英创意广告有限公司工程费66000元；二、北京金悦佳视建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付北京山英创意广告有限公司违约金（以66000元为基数，自2019年12月11日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准计算）；三、驳回北京山英创意广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，金悦佳视公司提交证据如下：证据一，维修协议、清单和发票，证明涉案屏幕损坏后金悦佳视公司自行维修的，一共花费的费用为11000元，8600元有发票，是维修的费用，其余的没发票，是雇佣人员的费用；证据二，2020年6月15日张世凯和侯文红（音）的微信聊天记录，证明金悦佳视公司要求侯文红（音）维修设备，侯文红（音）说金悦佳视公司款没付清就没去维修。山英创意公司发表质证意见称：证据一的真实性无法核实，认为与本案无关。证据二的真实性认可，但不是设备故障，是一般的设备维护，金悦佳视公司未按时付款山英创意公司就没有派人去维护。本院将在本院认为部分对于上述证据予以综合认定。本院询问金悦佳视公司是否收到一审传票，其当庭陈述：“当时邮寄的地址是我的注册地不是实际经营地，后来邮局打电话我让邮局改寄的我的实际经营地，后来到了以后公司的人接收的，后来我从工地回来拆开快递后我就邮寄了答辩状。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:一审开庭程序是否存在严重违反法定程序的情形；山英创意公司是否应承担11000元的屏幕维修费用。关于一审程序问题，金悦佳视公司上诉认为其并未收到一审法院的开庭传票，且向一审法院邮寄了答辩状。对此本院认为经查询一审法院系向金悦佳视公司注册地邮寄送达开庭传票，早于开庭之日3日已被签收，因此并不存在严重程序违法的情形。且金悦佳视公司法定代表人当庭陈述其公司的人已经收到了邮件，其法定代表人即使存在未能及时查看开庭传票的情形也不属于不到庭参加诉讼的合法事由，故一审法院缺席审理并不违反法定程序，本院对金悦佳视公司的该项上诉理由不予采信。关于屏幕维修费用是否抵扣的问题，金悦佳视公司上诉主张屏幕由于存在质量问题需要维修，根据双方签订的合同约定由12个月的免费维修期限，山英创意公司拒不维修产生的费用应该由山英创意公司负担，就付款期限山英创意公司口头同意1个月内付清；山英创意公司认为金悦佳视公司未按时足额支付货款，故未予维修。对此本院认为，首先，根据涉案合同约定金悦佳视公司于安装调试完成后2日内付清126000元的合同款，涉案工程于2019年12月10日完工，但金悦佳视公司仅于2019年12月和2020年4月支付合同款60000元，就剩余部分一直未予支付，因此金悦佳视公司已经严重违反了合同约定的付款期限。根据合同法的相关规定当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，本案中金悦佳视公司严重延期履行付款义务，且无证据证明系山英创意公司供货存在严重质量问题，故金悦佳视公司应当先行承担偿还欠款义务；其次，对于抵扣维修费用一项，金悦佳视公司并未在一审期间对于山英创意公司拒绝履行维修义务而给其造成的实际损失提出明确反诉请求，故对于其是否有权主张维修费用，及维修费用发生是否合理，均不属于本案审查的范围，在此情况下金悦佳视公司要求在其拖欠的合同款中径行抵扣维修费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，金悦佳视公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78元，由北京金悦佳视建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年四月二十一日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华