安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖03刑终104号 原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐明，男，1967年9月28日出生，汉族，高中文化，无业，出生地安徽省蚌埠市，现住蚌埠市龙子湖区。因犯假冒注册商标罪于2010年3月11日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯非法制造注册商标标识罪，于2012年6月28日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑一年；因犯假冒注册商标罪，于2016年2月25日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑三年，2018年6月刑满释放；因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年9月10日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年10月16日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，当日被蚌埠市公安局龙子湖分局逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 指定辩护人陈莉，安徽南山松律师事务所律师。 指定辩护人钱辰，安徽南山松律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）高非，男，1982年11月1日出生，汉族，初中文化，出生地安徽省蚌埠市，现住蚌埠市蚌山区。因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，于2010年12月15日被怀远县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2011年5月刑满释放；因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年9月11日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年10月16日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，当日被蚌埠市公安局龙子湖分局逮捕，2020年4月24日被蚌埠市公安局龙子湖分局监视居住，同年12月21日经蚌埠市禹会区人民法院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 上诉人（原审被告人）王海刚，男，1981年9月29日出生，汉族，初中文化，出生地安徽省蚌埠市，现住蚌埠市龙子湖区；因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年9月10日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年10月16日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审，同年12月21日经蚌埠市禹会区人民法院决定逮捕，于次日被蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 指定辩护人江涛，安徽南山松律师事务所律师。 原审被告人高伟，男，1986年11月12日出生，汉族，小学文化，出生地安徽省蚌埠市，现住蚌埠市蚌山区。因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪于2010年12月被蚌埠市龙子湖区人民法院判处有期徒刑三年十个月，2013年10月刑满释放；因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年9月10日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年10月16日被蚌埠市公安局龙子湖分局监视居住，2020年4月15日经禹会区人民检察院继续监视居住，同年12月21日经蚌埠市禹会区人民法院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 安徽省蚌埠市禹会区人民法院审理安徽省蚌埠市禹会区人民检察院以禹检一部刑诉［2020］114号起诉书指控的被告人徐明、高非、王海刚、高伟假冒注册商标一案，于2020年12月22日作出（2020）皖0304刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人徐明、高非、王海刚不服，提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、询问上诉人及其辩护人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审认定：被告人徐明为制作假酒，经被告人高非介绍认识王海刚，并租用被告人王海刚的塑料大棚作为生产假酒的场所。先后雇佣被告人王海刚、高伟生产假冒的口子、古井、宣酒等白酒。被告人高非从被告人徐明处购买假酒价值16000元向外进行销售，从徐明处拉出130件假酒，剩余50件存放于塑料大棚处，获利2000元。被告人徐明驾驶其皖Ｃ×××××号东风面包车向外销售假冒白酒，其中以160元每件销售给蒋大勋假冒的古井酒50件、假冒的口子酒40件，以130元每件销售给蒋大勋假冒的宣酒105件，非法经营数额为28050元；以140元每件销售给林祖顺假冒的口子、古井白酒共计90件，非法经营数额为12600元。后林祖顺退还给徐明20件假冒白酒。2019年9月10日公安机关分别在被告人徐明租用的蚌埠市蚌山区燕山乡xxxx办公房内查扣古井献礼290件、古井五年（1×4）110件、古井八年（1×4）153件、宣酒五年（1×4）49件、口子窖六年（1×4）121件、口子窖六年（1×6）118件；在被告人徐明租用被告人王海刚位于蚌埠市龙子湖区的塑料大棚内查扣古井献礼6瓶、古井五年255瓶、古井八年14瓶、口子窖五年97瓶、口子窖六年16瓶、宣酒小窖6瓶以及包装材料若干、压盖机2台。经安徽古井贡酒股份有限公司、安徽口子酒业股份有限公司、安徽宣酒集团股份有限公司鉴定，查扣的涉案白酒均是假冒注册商标的产品。安徽古井贡酒股份有限公司出具价格证明，古井贡酒年份原浆献礼版118元／瓶；年份原浆五年188元／瓶；年份原浆八年358元／瓶。安徽口子酒业股份有限公司出具价格证明，口子窖五年市场零售价102元／瓶；口子窖六年市场零售价138元／瓶。安徽宣酒集团股份有限公司市场价格表40度425ｍｌ宣酒92元／瓶。从有利于被告人原则，以已销售价格的平均价计算被告人徐明非法经营数额，被告人徐明向外销售假冒古井贡酒、口子窖为150元／件［（140元／件＋160元／件）÷2］，被告人徐明向外销售假冒宣酒为130元／件，因此，被告人徐明查扣的涉案假冒古井贡酒的金额为82762.5元［（290件＋110件＋153件-50件-20件＋6瓶＋255瓶＋14瓶）×150元／件］；假冒口子窖的金额为38675元［（121件＋118件＋16瓶＋97瓶）×150元／件］；假冒宣酒的金额为6565元［（49件＋6瓶）×130元／件］。综上，被告人徐明假冒古井、口子、宣酒的非法经营数额为184652.5元。被告人王海刚、高伟各取得违法所得3000元。 另查明，被告人徐明因犯假冒注册商标罪于2010年3月11日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯非法制造注册商标标识罪，于2012年6月28日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑一年；因犯假冒注册商标罪，于2016年2月25日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑三年，2018年6月刑满释放。被告人高非因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，于2010年12月15日被怀远县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2011年5月刑满释放。被告人高伟因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪于2010年12月被蚌埠市龙子湖区人民法院判处有期徒刑三年十个月，2013年10月刑满释放。被告人徐明、王海刚、高伟系抓获归案。被告人高非经侦查机关组织抓获，被告人高非驾车出现在龙湖嘉园小区内，随即又将汽车开出小区，沿市区道路往南逃窜，侦查人员驾车跟踪拦截，在蚌埠市龙子湖区，侦查人员向驾车逃窜的被告人高非亮明警察身份，采取拦截逼停措施，喊话令其靠边停车，最终被告人高非将车辆靠边停下，向公安机关投案自首。被告人徐明用于运送假酒皖Ｃ×××××号东风面包车已被蚌埠市公安局龙子湖分局发还。 一审认为，被告人徐明、高非、王海刚、高伟违反国家商标管理制度，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上商标，非法经营数额为人民币184652.5元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人徐明起主要作用，系主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人高非、王海刚、高伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人徐明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人高非系组织抓获归案，不能认定为自首，对被告人辩护人此节辩护意见不予采纳。被告人徐明、高非、王海刚、高伟如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚，对各被告人的辩护人此节辩护意见予以采纳。高非、高伟具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，考虑被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下，一、被告人徐明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币140000元；二、被告人高非犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人王海刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元；四、被告人高伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；五、追缴被告人徐明罚金140000元，被告人高非违法所得2000元、罚金20000元，被告人王海刚违法所得3000元、罚金15000元，被告人高伟违法所得3000元、罚金15000元，上缴国库；六、扣押的假冒注册商标白酒、包装材料、制假机器未移送至蚌埠市禹会区人民法院，由扣押机关对扣押的假冒注册商标的白酒、包装材料予以销毁；对扣押的制假机器予以没收，并上缴国库。 上诉人徐明及其辩护人上诉称，1、一审关于184652.5元非法经营数额的认定有误，徐明的酒是标价100元/件对外出售的，林祖顺和蒋大勋口供的价格高于徐明的推销价格。林祖顺与蒋大勋的进货时间早于徐明干假酒的时间，其二人的酒是从别人那进的；2、一审计算非法经营数额时包含394瓶没有包装的酒，但两处案发现场的成品货都是经徐明面清点签字，当时并没有发现几百瓶没包装的成瓶酒。 上诉人高非上诉称，其没有给徐明现金用于参与生产假酒，其案发后具有主动投案、认罪认罚、积极退赃等情节，请求二审给予减刑或缓刑。 上诉人王海刚及其辩护人上诉称，徐明具有生产假酒的前科，王海刚系2019年8月之后才受雇于徐明生产假酒的，不能按主犯徐明的非法经营数额对王海刚予以认定；一审认为公诉机关缓刑量刑建议不当，未依法要求公诉机关调整量刑建议，而是直接加重了量刑，程序违法；王海刚平时表现较好，没有犯罪前科，具有坦白、从犯、初犯偶犯、认罪认罚等从轻处罚情节，一审判决对其量刑过重。请求依法从轻处罚并适用缓刑。 经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 第一组证据：物证。 1、对徐明租用蚌山区燕乡xxx办公房的搜查笔录，证实被告人徐明等人生产假酒的现场情况，现场查获并扣押古井系列假酒、口子系列假酒、宣酒合计共841件。 2、对徐明租用王海刚位于龙子湖区的塑料大棚的搜查笔录，证实徐明等人在仓库中存有大量的假酒制造、包装材料。现场查获并扣押古井系列假酒、口子系列假酒、宣酒合计共394瓶以及手提袋、包装盒、酒瓶等物品。 3、对蒋大勋持有假酒扣押笔录，证实蒋大勋持有假酒情况。侦查人员对蒋大勋持有的假宣酒42件、古井酒38件予以扣押。 第二组证据：书证 1、扣押车辆照片、情况说明、扣押清单，证实徐明运送假酒的牌号为皖Ｃ×××××号东风面包车被扣押。 2、安徽宣酒集团股份有限公司鉴定书，证实查获的宣酒均系假冒酒。 3、安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书、价格证明，证实查获的古井系列酒系假冒注册商标物品，及涉案白酒单价。 4、安徽口子酒业股份有限公司鉴定报告书、价格证明，证实查获的古井系列酒系假冒注册商标物品，及涉案白酒单价。 5、安徽古井贡酒股份有限公司、安徽口子酒业股份有限公司、安徽宣酒集团股份有限公司检验报告，证实查获的宣酒、口子窖酒、古井贡酒未检出有毒有害物质。 6、微信聊天记录，证实被告人徐明向杨宪顺购买酒瓶、酒盖、铁皮等包装材料的情况。 7、微信聊天记录，证实被告人徐明与吴凤印关于纸箱等包装材料交易的情况。 8、照片12张，证实现场查获的手提袋及纸箱、顶盖等情况。 9、（2016）皖0304刑初11号刑事判决书、（2010）怀刑初字第00280号刑事附带民事判决书、（2011）蚌刑终字第00075号刑事附带民事判决书、（2010）龙刑初字第00198号刑事判决书及释放证明，证实被告人徐明，因犯假冒注册商标罪于2010年3月11日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯非法制造注册商标标识罪，于2012年6月28日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑一年；因犯假冒注册商标罪，于2016年2月25日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑三年，2018年6月刑满释放。被告人高非因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，于2010年12月15日被怀远县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2011年5月刑满释放。被告人高伟因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪于2010年12月被蚌埠市龙子湖区人民法院判处有期徒刑三年十个月，2013年10月刑满释放。 10、归案经过，证实徐明、王海刚、高伟于2019年9月10日被抓获归案。被告人高非于2019年9月11日主动投案。 11、户籍信息、情况说明，证实徐明、高伟、高非系完全刑事责任能力人，非党员。王海刚系中共党员。 12、辨认笔录，证实经蒋大勋、林祖顺辨认，徐明是向其推销、出售假酒的人。 第三组证据：证人证言 1、王某证言，证实小区楼下有个麻将馆，林祖顺弄点酒在麻将馆内销售，有需要了就从林祖顺手里买点酒喝。一般只喝口子窖，买了大概有五、六箱白酒。口子窖酒每箱有六瓶装和四瓶装的，一箱口子窖酒大概140元，都是给的现金。口感还可以，林祖顺卖的这些酒不是正品，是假酒，现在的假酒跟以前的不一样，以前的假酒都是工业酒精勾兑的，现在的酒精都是用低档白酒勾兑的。都知道林祖顺卖的是假酒，酒远远低于市场价。 2、林某证言，证实自己跟徐明是在2014年通过朋友认识的。徐明在2015年因为卖假酒被公安机关抓到，最后判了3年。2018年中旬的时候，徐明从白湖监狱出来。大概在2018年12月底，徐明到蚂虾街的一个麻将馆内找到自己，问需不需要酒。自己就跟徐明买了几件酒，平时这些酒就放在麻将馆内卖。之后每过段时间，就会让徐明送几件酒。这些酒都是平常来麻将馆打麻将的朋友买的。有时候家里亲戚朋友需要办事，也会卖给他们。徐明每次都是开着面包车，将酒送到麻将馆。车子颜色是银灰色的，车牌的尾号是189，这辆车是徐明在2018年年底买的，主要是方便徐明送酒。口子窖6年，每件4瓶。古井献礼，每件4瓶。古井献礼就几件酒，其余的都是口子窖6年。口子窖和古井都是一样的价格，每件酒140元。大概有90件，漏酒或者包装有问题退了20件。关系好的人，我卖给对方每件酒160元，基本都是打麻将的人买的。关系不好的人，每件酒180元或者200元，具体多少件记不清了。每件酒赚20元到40元，大概赚了3千元。自己都是以现金的方式支付给徐明。口子窖6年是310元每件。古井献礼是280元每件。这些酒都是徐明自己生产的，所以价格很便宜。 3、蒋某证言，证实今年1月份左右，徐明通过家门头上电话约出来谈点事，徐明称自己是蚌埠卖酒的，问要不要古井酒献礼版，160元一件，当时就怀疑这是假酒，然后就同意从徐明那里买了一批假酒。从徐明那买了50件献礼版古井酒，每件160元，给了徐明8000块钱现金。徐明开着他的银色昌河面包车送到店里的。古井献礼版定价300块钱一箱子往外卖。都是四瓶装的。前后总共有三次。今年6、7月份，徐明又打电话，说有五年的口子窖问要不要，徐明说和古井献礼版价格一样，还是160，后来给送了40箱五年口子窖假酒，徐明还是开着他的昌河面包车，自己给了徐明6400块钱现金。这些酒也是按照300块钱一箱往外出售。今年中秋节前，徐明开他的昌河面包车拉了一整车宣酒，经过清点，有105件，这些酒自己全部都买了。宣酒徐明给自己的价格是130一箱，四瓶装的，自己给徐明13600块钱现金，徐明让了50块钱。自己把这些酒按照220一箱子往外卖。 4、杨某证言，证实自己和徐明是在2018年中秋节的时候认识的。他说是做白酒生意的。我们加了微信，他的微信名叫“xx”，手机号码在微信里有。我的微信名叫xx，昵称是xxxx。自己主要是卖各种品牌的酒瓶和酒瓶盖。徐明找过自己买过两次酒瓶盖，具体时间记不清了，徐明说他的酒瓶都是回收的，只找自己买酒瓶盖。自己给徐明的酒瓶盖有古井献礼、5年，口子窖、宣酒。通过申通、圆通快递将酒瓶盖邮寄给徐明。徐明直接转到自己的银行卡里和微信里，一张农业银行卡和一张工商银行卡。农业银行卡是自己的。工商银行卡是我叔杨士京。收款的微信也是自己使用的这个微信名叫xx的微信号。向徐明提供各种品牌的酒瓶盖，没有取得相关的经营许可证。徐明买这些酒瓶盖是用来灌白酒卖的。9张照片里的内容是自己和徐明的微信号以及聊天内容。第一张照片是自己的微信号。第二张照片是徐明的微信号。第三张和第四张照片是徐明给自己打款的银行账户。第五张、第六张、第七张照片是自己给徐明邮寄酒瓶盖的照片。第八张是徐明给自己发的宣酒酒瓶，自己给他匹配相应的酒瓶盖。第九张是自己给徐明邮寄酒瓶盖的快递箱。自己等会在上面签字确认。 5、吴某证言，证实2019年4月份的，自己给徐明送的生产假酒的材料。就给徐明送给一次。古井贡酒的纸箱300件，口子窖纸箱300件，这些纸箱都是散开，平着放，长大约60厘米，宽大概有50厘米，都是用编织袋装的。这些纸箱都是徐明让我运的，自己是从冠县八里庄的一个饭店门口拉的这些东西。当时是一个叫张斌的人，把这些东西先拉到八里庄的饭店门口，之后我在这里将这些酒的纸箱装到我的货车里。1500元运费。 第四组证据：被告人供述和辩解 1、被告人徐明的供述和辩解，证实2019年7月份的时候，因为欠别人钱，准备继续做假酒的生意。先联系王海刚，租他在xxxx的塑料大棚生产假酒，在燕山乡雅郢村××个办公室作为仓库。之后从网上购买古井、宣酒、口子窖等酒的纸盒，在市场上购买塑料桶装的白酒（蚌埠本地生产的），从罗曼丽酒店、新东安酒店以及街边大排档处购买酒瓶，从网上联系并购买新的酒瓶盖，在合肥的包装市场购买封口机。买好原料之后，就让王海刚和高伟在xxxx的塑料大棚内生产假酒。每天的上午或者晚上，自己去塑料大棚处将生产的成件假酒拉到雅郢存的仓库中，之后再对外销售。王海刚和高伟两个人在大棚里生产假酒。具体流程是先将酒瓶清洗干净，之后再将塑料桶内的白酒通过漏斗装进酒瓶中，每瓶酒大概一斤左右，再用手将酒瓶盖盖在酒瓶上，之后通过封口机将做好的酒装进小酒箱内，最后通过人工将生产好的假酒装进大纸箱中。具体如何分工，都是他们两个商量做的。自己是通过面包车拉的，车子是东风牌面包车，牌照是皖Ｃ×××××。塑料桶装的白酒都是成箱购买的，每斤白酒大概4元钱，现金支付给对方的。空的酒瓶是每个1元，直接给现金。纸箱、酒的纸盒、酒瓶盖都是卖家通过物流发，看到货之后，将现金支付给物流公司，在由物流公司转给卖家。今年八月份才开始生产假酒，只卖给林祖顺，8月底在淮委医院后面的大坝子上卖给林祖顺30多件白酒，其中10件古井献礼、十几件古井五年、两件古井八年、五件口子窖6年。卖给林祖顺的假酒是每件100元。林祖顺支付给3000多元的现金。生产销售了古井贡酒5年、8年、献礼的，口子窖酒6年的，宣酒5年的。这些假酒对外销售统一售价100元一件。每件假酒基本都是4瓶，只有口子窖是6瓶的。直接将现金给王海刚，再由王海刚将钱给高伟。刚开始干的时候，王海刚和高伟生产一箱假酒，给他们10元钱，后来每件假酒14元。每箱假酒大概有4瓶假酒。具体多少我记不清了，至少有一万多元。每天都去拉假酒，最多一次50件假酒，最少的一次20多件。大概拉了十几天。放在雅郢村仓库的假酒都是王海刚和高伟生产的。仓库大概有800多件酒。自己和王海刚是通过高非认识的，高非是在蚌埠市第一看守所认识的，在饭桌上跟他们说了要租个地方生产假酒。之后租了王海刚位于xxx塑料大棚。不认识蒋大勋。我没有卖给他假酒。高非没有参与生产假酒。王海刚从自己手里买了100多件酒，价格是每件酒90元。高非在自己生产假酒之前给了10000元，记得当时就在塑料大棚出给的。高非跟说钱先给我，等以后需要酒的就从直接拿酒。高非没有给20000万元用于参与生产假酒。 2、被告人高非的供述和辩解，证实自己和徐明是2010年在蚌埠第一看守所同一个号房认识的。之后我们出来之后，一直保持电话联系。2019年2、3月份的时候，徐明打电话让自己帮他找个地方生产假酒。就给徐明介绍王海刚的塑料大棚。大概在2019年4、5月份的时候，徐明将生产假酒的材料拉到这个塑料大棚里。大概在2019年6月份初的时候，徐明开始生产假酒。王海刚先帮徐明生产假酒，干了几个天之后，自己介绍高伟也到这里生产假酒。最后一直到2019年9月份，被公安机关抓到。徐明没有给好处费。一开始帮助徐明找地方生产假酒，自己想入股徐明这个酒厂。给徐明两万元现金，想入股。后来徐明花了3000多元买了一台封口机。封口机买来之后，徐明就反悔了，不愿意让自己入股。剩余的16000多元，徐明就让从他那里买酒，以每件酒90元的价格。自己一共从这个塑料大棚里拉了130件酒，剩余的50多件酒在大棚里放着。自己大概卖了100件酒，剩余的30件酒都送给批发部作为尝试品。这些酒都卖给固镇、凤阳、刘府的批发部了。每件酒以140-150元的价格卖的。大概赚了有五六千元。古井献礼、古井5年原浆、口子窖5年，每件都是4瓶装的。古井献礼大概有50件，其他的多少件，记不清了。酒瓶是徐明自己到饭店收购的，之后将成桶的白酒往空酒瓶里装，之后再用新的酒瓶盖盖在酒瓶上，再通过封口机将酒瓶装进纸盒中，最后将这些封好的纸盒装成成件的酒。去过徐明生产大棚里，看到王海刚和高伟生产过这些酒。平时每天能生产20、30件白酒，过节的时候会多生产一点。以前听徐明说过这些材料都是来自山东省，具体哪里他没有说。 3、被告人王海刚的供述和辩解，证实自己和徐明是在2019年2、3月份通过高非认识的，在吃饭的时候，徐明问有没有地方可以租，自己说有一个塑料大棚。过了一段时间，徐明和高非也到塑料大棚看看。之后在2019年6月份，徐明开着面包车拉着旧酒瓶、酒盒、酒瓶盖等生产假酒的材料。在2019年8月初的时候，徐明让我们生产假酒，一直到被公安机关抓到。徐明先教自己和高伟生产假酒的具体步骤。具体流程是先把旧的酒瓶清洗干净。再把成桶的白酒通过漏斗倒入透明的塑料瓶中，不到一斤，之后再通过漏斗将透明的塑料瓶中的白酒倒入刷干净的酒瓶中，再用新的酒瓶盖将酒瓶盖好。之后再通过封口机将酒瓶的外包装封好。最后将4瓶酒或者6瓶酒放到纸箱中，再把纸箱封好。古井献礼、5年、8年，口子窖5、6年，宣酒。没有算过一共生产多少件白酒。每生产一件假酒，徐明给我们10元。2019年8月底的时候，徐明给我们每件酒14元。徐明一共给我们2500元，最后拿了1200多元。徐明就说给点租金，自己没有跟徐明提，徐明也没说给多少。一直到现在徐明也没有给自己租金。高非没有参与生产假酒。自己从徐明手里买过5、6件古井5年酒，每件酒大概80元。这些酒都是自己喝的和请别人吃饭喝的。生产的这些品牌的白酒都是用成桶的散酒做的。自己和高伟生产的这些品牌白酒都是假酒。我们就是在养鸡鸭的塑料大棚内生产的，没有取得相关的许可证。在蚌埠市龙子湖区旁边。 4、被告人高伟的供述和辩解，证实自己跟徐明是在2015年的时候认识的。从2019年8月份就到徐明开的酒厂内生产宣酒、古井、口子窖、金种子等品牌的酒。口子窖酒（5年）、古井酒（5年）、古井酒（献礼）、宣酒、金种子酒。徐明从外面买空的酒瓶、酒瓶盖、纸箱以及用塑料桶装的白酒。之后徐明将这些东西放到大棚里。王海刚先把脏的酒瓶用地下水和洗洁精刷干净。之后自己把塑料桶内的白酒通过一个漏斗倒到一个白色的塑料瓶中，大约装了八两五的白酒。再通过漏斗将这八两五的白酒倒到酒瓶里，并用新的酒瓶盖子将装满白酒的酒瓶盖好。等王海刚将空酒瓶都刷干净之后，拿着装满白酒的酒瓶去机器处将酒瓶放到纸箱里，并用机器将纸箱密封。在王海刚对酒瓶进行密封的时候，自己在旁边准备放酒瓶的大纸箱。之后自己将王海刚密封的酒瓶放到自己准备的大纸箱内，每个纸箱内放4瓶酒和两个手提袋，自己用透明胶带将纸箱密封。之后自己把每件酒放到旁边摆好。每天下午四五点钟，徐明会开着面包车到大棚门口将这些酒拉走，之后徐明会把这些酒卖掉。自己只是负责把老徐买回来的原材料加工成宣酒、古井、口子窖、金种子等品牌的酒。原材料是徐明买的，自己不知道是在什么地方买的。自己第一次去大棚时已经有酒瓶、纸箱、密封机器等。这块地和大棚是以前王海刚租来养鸡、鸭、鹅的，后来他有把这块地和大棚给徐明使用。徐明按照每件酒14元支付报酬。每天自己和王海刚能生产20多件酒。徐明会以现金支付给我们，自己和王海刚在平分这些钱。在大棚里加工宣酒、古井、口子窖、金种子等品牌的酒，没有取得相关的许可证。自己和王海刚加工的宣酒、古井、口子窖、金种子等品牌的酒都是假酒。 本院对上诉人及其辩护人的上诉理由评判如下： 关于上诉人徐明及其辩护人提出，一审认定现场查获394瓶未经包装的酒不属实。根据侦查机关提供的徐明租用蚌山区燕山乡xxx办公房的搜查笔录证实，在该现场查货假酒数量为841件；根据侦查机关提供的徐明租用王海刚位于龙子湖区的塑料大棚的搜查笔录证实，在该现场查货假酒的数量为394瓶。以上搜查笔录均有徐明本人的签字确认，徐明在一审庭审中亦表示对搜查笔录并无异议，故对徐明及其辩护人的该项上诉理由不予采信。关于上诉人徐明及其辩护人提出，对一审认定的非法经营数额有异议，一审认定的单价过高。经查，侦查阶段，安徽古井贡酒股份有限公司及安徽宣酒集团股份有限公司分别出具价格证明，证实古井贡酒年份原浆献礼版、年份原浆五年等酒的市场价格，该价格高于证人蒋大勋等人证实的销售价格。一审从有利于被告人的原则考虑，以已销售价格的平均价计算被告人徐明非法经营数额，并无不当。关于上诉人徐明及其辩护人提出，一审不应当将蒋大勋、林祖顺在他人处购买的假酒计算到徐明身上。因本案并无证据证明蒋大勋、林祖顺曾向徐明以外的其他人购买过假酒以及购买假酒的数量，对上诉人徐明的该项上诉理由不予采信。 关于上诉人高非上诉称其没有给徐明现金用于参与生产假酒，其具有自首、认罪认罚、积极退赃等情节，希望给予减刑或缓刑。经查，一审对于“高非是否给付徐明现金用于参与生产假酒”一节并未予以认定，亦未作为量刑情节予以评判；侦查机关提供的抓获证明证实高非系被抓获归案，并不具有自首情节；一审量刑时已充分考虑上诉人高非的各项犯罪情节以及认罪态度，量刑并无不当。综上，上诉人高非的上诉理由不能成立。 关于上诉人王海刚及其辩护人提出，王海刚参与生产假酒较迟，不应将徐明前期生产的假酒数额计算在王海刚身上。经查，根据上诉人高非、徐明等的供述，上诉人徐明自2019年4、5月份开始将生产假酒的材料运至王海刚的塑料大棚，6月份开始生产假酒，王海刚及其辩护人并没有证据证明，期间徐明曾经将其之前生产的假酒运至并存放于王海刚的大棚中。王海刚及其辩护人仅凭主观猜测认为一审认定的假酒数量中包含徐明前期生产的假酒，缺乏依据，不予采信。另，对于公诉机关出具的量刑建议，现行法律并未规定人民法院必须采纳，一审在综合考虑上诉人王海刚的各项犯罪情节、社会危害性，以及认罪悔罪态度等量刑情节后，直接对量刑作出调整并无不当。上诉人王海刚及其辩护人的上诉理由不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人徐明、高非、王海刚、高非违反国家商标管理制度，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上商标，非法经营数额184652.5元，行为均已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人徐明起主要作用，系主犯，依法应当按照全部犯罪处罚。上诉人高非、王海刚、及原审被告人高伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人徐明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人高非及原审被告人高伟具有犯罪前科，酌情从重处罚。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐明及其辩护人的上诉及辩护理由、上诉人高非及其辩护人的上诉理由、上诉人王海刚及其辩护人的上诉及辩护理由均不能成立，应依法驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜玲玲 审判员  卞新春 审判员  王国强 二〇二一年四月十六日 法官助理王锦 书记员杨燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;