上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1730号上诉人（原审被告）：上海瑞新包装有限公司，住所地上海市奉贤区金碧路585号12幢1层。法定代表人：姜宇澄（YUCHENGJIANG），总经理。委托诉讼代理人：李晶，女，上海瑞新包装有限公司工作人员。委托诉讼代理人：夏娟红，上海聚缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小梅，女，1973年6月28日生，汉族，户籍地江西省赣州市赣县。委托诉讼代理人：郑焱，上海沪盛律师事务所律师。上诉人上海瑞新包装有限公司（以下简称瑞新公司）因与被上诉人刘小梅劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初15331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人瑞新公司委托诉讼代理人李晶、夏娟红，被上诉人刘小梅及其委托诉讼代理人郑焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人瑞新公司上诉请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人刘小梅作为原审原告要求其公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。主要事实与理由：一、其公司按照所在地政府的防疫规定，要求刘小梅至村委会开具隔离期满证明后方可复工，并无过错。刘小梅一直称其暂住村不予开具上述证明，却故意隐瞒可以开具出入证的事实，存在过错。二、其公司在刘小梅长期缺勤的情况下，发送《限期复工通知书》要求刘小梅尽快上班，未违反法律规定。刘小梅在收到通知书后，未有回应，其行为已不再有继续履行劳动合同的意愿，应认定主动离职。三、在相关机构调解过程中，其公司表达了要求刘小梅继续上班的主观意愿，但刘小梅予以拒绝，其公司因此办理退工手续并无不当。综上，案涉争议源于地方防疫政策的差异，且刘小梅系主动离职，故其公司并无解除双方劳动合同的违法行为，不应支付赔偿金。被上诉人刘小梅不接受上诉人瑞新公司的上诉请求，辩称缺乏依据，应予驳回。主要事实与理由：一、其一直主动要求复工，所在村委会拒绝出具隔离期满证明，告知凭健康绿码可上班。然瑞新公司予以拒绝，坚持要求其开具上述证明，从未提及出入证等变通方式。二、其并未主动离职，在案证据可证明瑞新公司于2020年3月5日解除双方劳动合同。三、瑞新公司在解除后再要求其上班的行为不能免除其公司的违法责任。刘小梅向一审法院起诉，请求判令瑞新公司支付：1.违法解除劳动关系偿金99,000元；2.2020年1月工资3,470元、2月工资2,480元;3.2019年1月至同年12月期间平时延时加班工资5,922元、双休日加班工资7,524元。一审法院认定事实：刘小梅于2011年至瑞新公司工作。2019年5月9日，双方签订了一份劳动合同，约定合同期限自2019年5月9日至2020年5月8日；瑞新公司安排刘小梅从事生产部劳动工作，瑞新公司因经营需要和刘小梅的能力表现，可变更刘小梅的工作岗位；刘小梅所在岗位每周执行5天工作制；刘小梅负有参照瑞新公司《员工手册》及相关规定遵守劳动制度和纪律的义务；刘小梅为计件工资结算，每月保底工资不低于本市最低工资。刘小梅在瑞新公司工作至2020年1月16日。2020年2月7日，瑞新公司工作人员在微信群中收到了本市金汇镇关于生产企业开复工方案，其中第五条第1款规定：“所有开复工企业需严格管理复工人员。从上海之外返沪的员工立即报告所在地村（居）委并严格在家隔离14天（以到达金汇之日起计算），隔离期后无明显症状的，经所在村居开好隔离期满证明，方可返回工作岗位。隔离期内，由企业指定专人负责生活物资配送，并将配送人员信息报所在园区。隔离人员由专人负责测量体温，做好每日体温登记。”同日，刘小梅从江西老家返回在沪暂住地即上海市闵行区吴泾镇塘湾村。之后，刘小梅按照瑞新公司要求去上海市闵行区吴泾镇塘湾村村民委员会要求开具隔离期满证明以便复工，但该村民委员会为其开具了出入证（仅限于村内范围），对刘小梅要求开具隔离期满证明要求予以了拒绝，并告知其可以按随申码识别。2020年2月16日，上海金汇综合经济园区管理委员会出具了关于金汇园区复工企业的告知，告知瑞新公司为2020年2月10日0时后复工企业，根据本市防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情紧急形势，按照奉贤区复工企业管理标准，请严格做好企业生产防疫九项承诺工作，在确保安全的前提下开展生产经营活动。2020年2月21日，瑞新公司工作人员微信联系刘小梅，内容有：“厂长也说了不是你一个人，全部回来自行隔离的人都需要开证明的！”“这是登记表，我刚才发给你看了，隔离期满要开证明的！”“你要凭这张登记单去开证明！”“而且你是登记的时候村委要求的自行隔离，根据要求必须开证明。我跟厂长也说过了，如果没有证明你不能复工。”刘小梅回复：“我明天扫码发给你。”瑞新公司工作人员表示：“之前你们回上海之前就已经有扫码的，说了要盖章的证明。”2020年2月25日，瑞新公司工作人员微信联系刘小梅，内容有：“你在12345热线投诉我们公司不让你上班的事情，金汇镇政府上门来调查，也强调了我们，所有有隔离要求的员工没有证明一律不得复工！”“我们这里镇里区里不定时随时来检查复工情况，要求隔离的员工必须拿出隔离证明，而且他们会一一比对！”“你应该追的是不给你开具证明的地方，而不是追究我们不让你复工吧。只要达到政府相关规定，我又没有不让你复工！”“手机轨迹只能证明你到达上海已满14天，却不能证明你居家隔离已满14天，所以没有证明还是不能复工。”2020年3月，瑞新公司为刘小梅办理了来沪人员招退工登记，载明就业终止日起为2020年3月5日，退工原因为终止合同。之后，刘小梅向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）提出仲裁申请，要求瑞新公司：1.支付违法解除劳动关系的赔偿金99,000元；2.支付2020年1月工资3,470元、2月工资2,480元；3.支付2019年1月至2019年12月平时延时加班工资5,922元、双休日加班工资7,524元。2020年6月15日，区仲裁委作出裁决：一、瑞新公司支付刘小梅2020年1月工资3,470元、2020年2月工资2,480元；二、对刘小梅的其他请求不予支持。嗣后，刘小梅不服裁决，遂提起诉讼。疫情期间，上海市奉贤区人民政府发出通知：“……凡是从本市以外返回奉贤（包括所有因工出差、探亲、旅游休假等）的人员，一律进行14天的居家观察，期间不得外出，要求每日早晚检测体温，一旦有异常必须即刻如实向单位汇报。……”刘小梅2019年3月至同年12月期间的合计工资分别为5,765元、3,735元、4,454元、4,990元、5,657元、4,854元、7,391元、4,099元、2,771元、4,736元。瑞新公司的《员工手册》规定，无故缺勤视作旷工；连续旷工三天以上（含三天）者作自动离职处理。一审中，双方确认：刘小梅有调休，调休期间有工资，调休的期间以后有活要补出来。一审法院认为，本案的争议焦点为：瑞新公司解除劳动合同的行为是否违法。根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，瑞新公司按照有关部门要求刘小梅开具隔离期满证明才能复工，但刘小梅因当地居住村民委员会不能开具隔离期满证明导致不能复工，然瑞新公司以刘小梅旷工为由，认定刘小梅自行离职，并作出了退工处理。瑞新公司的做法缺乏依据，系违法解除。故刘小梅要求瑞新公司支付违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定。经计算，刘小梅解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4,533.5元[即（5,765元+3,735元+4,454元+4,990元+5,657元+4,854元+7,391元+4,099元+2,771元+4,736元+3,470元+2,480元）÷12]，对于刘小梅工作年限，瑞新公司未举证，故按照刘小梅主张入职时间即2011年4月19日予以认定，故瑞新公司应支付刘小梅违法解除劳动合同的赔偿金81,603元(4,533.5元×9×2)。对于刘小梅的第2项诉讼请求，区仲裁委予以支持，瑞新公司未提起诉讼，视为认可，予以确认。对刘小梅第3项诉讼请求，因刘小梅系计件工资，根据其考勤及工资数额，其主张瑞新公司未足额支付加班工资依据不足，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年12月3日判决：一、上海瑞新包装有限公司于判决生效之日起十日内给付刘小梅违法解除劳动合同的赔偿金81,603元；二、上海瑞新包装有限公司于判决生效之日起十日内给付刘小梅2020年1月的工资3,470元、2020年2月的工资2,480元；三、驳回刘小梅其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由上海瑞新包装有限公司负担。二审中，上诉人瑞新公司补充提供如下证据：一、劳动争议调解申请书，证明被上诉人刘小梅在2020年3月18日申请调解时表示其于2020年3月5日离职；二、退工信息查询记录，证明其公司系因刘小梅拒绝上班，方于2020年3月23日办理了退工手续；三、劳动人事争议先行调解受理处理情况表，证明其公司在刘小梅申请仲裁时仍希望其继续上班，但刘小梅予以拒绝。刘小梅确认上述证据真实性，但否认关联性，表示上述证据形成于双方劳动合同解除后，与本案无关。经查，一、刘小梅在劳动争议调解申请书后附“是否离职”选项上打勾，“离职时间”一栏填写“2020（年）3（月）.5（日）”，“离开时间”一栏未填写，但其在请求事项上写有“公司不要他（她）来上班”。由此，该申请书不能证明刘小梅自认其主动离职。二、退工信息查询记录显示“工作结束日期”为2020年3月5日，“退工登记日期”为2020年3月23日，“退工原因”为“终止合同”，上述信息难以证明其公司上述主张。三、先行调解受理处理情况表显示调解时间为2020年4月3日，调解结果为“调解不成功，于2020年4月3日移交仲裁立案”。因调解时间晚于解除时间，故瑞新公司之后的主观意愿与解除行为合法与否并不直接关联，本院对该证据证明力不予采信。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方均无异议，本院予以确认。本院另查明，一审承办人曾电话联系上海市闵行区吴泾镇塘湾村村民委员会工作人员，工作人员表示：被上诉人刘小梅曾来村里要求开具解除隔离证明，但因其不是隔离对象，未对其采取隔离措施，也不存在解除隔离一说，故根据规定未向其开具，告知其可凭随申绿码去上班；出入证使用范围限于塘湾村。上述事实，由一审在卷电话联系笔录予以佐证。本院再查明，上诉人瑞新公司于2020年3月3日向被上诉人刘小梅出具限期复工通知书，通知其“务必于2020年3月5日带好复工相关证明材料（自行隔离14天的证明）回到本职岗位工作，若逾期未复工，按照公司的有关规定视为自动离职，我司将与你解除劳动合同，一切后果自负”。上述事实，由一审在卷该份通知书予以佐证。关于该通知书上述记载内容的效力，二审中，双方均确认系预告解除；但瑞新公司表示其公司后续同意或要求刘小梅继续上班的意思表示即对该预告解除的撤销；刘小梅则认为因其于通知期限内无法提供隔离证明，故劳动合同被解除。二审中，经本院主持调解，双方未能达成一致意见。本院认为，本案争议焦点为：一、劳动合同系由何方于何时解除；二、如系上诉人瑞新公司解除，解除行为是否合法有据。关于争议焦点一，双方均对劳动合同于2020年3月5日解除不持异议，但对解除主体各执一词。根据本院再查明事实，瑞新公司于2020年3月3日出具的限期复工通知书告知被上诉人刘小梅于同月5日不能提供证明用以复工的后果，即“视为自动离职”、“将与你解除劳动合同”，该意思表示明确具体。虽然瑞新公司并未于2020年3月5日当天再行出具解除通知，但是刘小梅因其未能提供隔离证明而难以复工认为瑞新公司已于该日解除其劳动合同，符合上述文义，亦符合一般认知。瑞新公司虽主张，其公司已撤销上述“预告解除”行为，但撤销的意思表示应在其预告的期限届满前行使，否则不发生撤销的效力。而根据在案证据，瑞新公司要求或同意刘小梅继续上班的意思表示均在2020年3月5日之后作出，故不能认定上述意思表示系对限期复工通知书的撤销。另结合瑞新公司之后退工手续登记的相关内容，一审法院认定劳动合同系由瑞新公司于2020年3月5日解除并无不当，本院予以认同。关于争议焦点二，根据查明事实，瑞新公司系以刘小梅“逾期未复工”为由解除劳动合同，纠纷源于相关证明材料能否开具。疫情期间，不同区域的防疫措施、要求或许存在部分差异，但用人单位与劳动者理应相互体谅、共克时艰。本案中，刘小梅并非存在拒不开具隔离期满证明的主观恶意，确存难以开具的客观原因，其也与瑞新公司进行沟通，而瑞新公司并未告知出入证可以替代等变通方式。即便瑞新公司按照所在地的防疫规定不能允许刘小梅复工，该公司亦应与刘小梅就停工事宜进行协商，或按相关规定执行，在维系劳动关系的前提下确定双方权利义务，而非武断地解除劳动合同。由此，瑞新公司解除行为过于严苛，难称得当，该公司依法应支付赔偿金。经核，一审核定赔偿金数额并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人瑞新公司的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海瑞新包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年四月七日书记员  熊洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……