山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3331号 上诉人（原审被告）：单xx，男，1990年1月10日出生，汉族，住黑龙江省拜泉县。 委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：瓜子汽车服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区。统一社会信用代码：91xx01。 法定代表人：曹士军，总经理。 原审第三人：北京外企人力资源服务青岛有限公司市南分公司，住所地青岛市市南区。统一社会信用代码：91xx9L。 负责人：林娟，总经理。 委托诉讼代理人：徐娇，女，系该公司职工。 上诉人单xx因与被上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司（以下简称瓜子汽车天津公司）、原审第三人北京外企人力资源服务青岛有限公司市南分公司（以下简称北京外企市南分公司）劳动争议一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初16060号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 单xx上诉请求：1.维持一审判决第一、二、五、八项，依法改判一审判决第三、四、六、七项；2.二审诉讼费用由瓜子汽车天津公司负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院在计算赔偿金的时候没有按照单xx应发工资计算，而是按照实发工资予以计算，明显适用法律错误。二、一审判决认定事实不清。单xx提交的工资表显示2020年1月发放5257.98元，2月发放2445.1元，3月发放7397.1元，4月份发放2731.6元。一审认定2020年3、4月份单xx工资低是因为单xx接受的派工单较少、也必然导致其业绩较少，从单xx的工资发放情况看，一审对此认定明显错误。请求依法改判。 瓜子汽车天津公司未答辩。 北京外企市南分公司述称，与本案无关，没有意见。 瓜子汽车天津公司向一审法院提出诉讼请求：1.瓜子汽车天津公司不支付单xx2020年2月工资差额5164元、4月工资差额4877元、5月工资7609元、违法解除劳动合同赔偿金50676元、2019年度带薪年休假工资3883.22元、2019年度防暑降温费560元，共计72769.22元；2.本案诉讼费由单xx承担。 单xx向一审法院提出诉讼请求：1.确认单xx与瓜子汽车天津公司自2017年7月7日至2020年6月5日存在劳动关系；2.北京外企市南分公司为单xx办理解除劳动合同手续；3.瓜子汽车天津公司支付单xx2020年3月份工资差额5164元、5月份工资差额4877元、6月份工资差额7609元、6月1日至5日（7月份）工资1750元、2018年度至2019年度带薪年休假工资6997元和2018年度至2019年度防暑降温费2200元；4.瓜子汽车天津公司支付单xx违法解除劳动合同赔偿金50676元；5.瓜子汽车天津公司和北京外企市南分公司承担连带责任；6.诉讼费用由瓜子汽车天津公司和北京外企市南分公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月7日，单xx（乙方）与金瓜子科技发展（北京）有限公司（甲方）签订劳动合同一份，约定劳动合同期限自2017年7月7日至2020年7月7日，单xx从事评估工作，工作地点为青岛。合同约定，甲方可以根据工作需要及乙方的能力、表现安排、调整乙方的工作。乙方同意在合同期内服从甲方对其工作岗位的安排、管理和/或调整。乙方同意甲方有权按照经营需要合理的调整工作地点。合同对劳动报酬的约定为：甲方根据乙方所在岗位的工作绩效和对甲方的贡献，以及甲方的经营业绩，确定乙方的薪资标准。甲方在次月10日向乙方支付上月工资。甲方有权根据乙方工作岗位的调整以及工作表现和业绩调整乙方薪金。甲方有权根据甲方经营状况和财务状况的变化调整乙方薪金。 2017年9月1日，单xx（乙方）与金瓜子科技发展（北京）有限公司（甲方）、瓜子汽车天津公司（丙方）签订《劳动合同变更协议》，约定乙方与原甲方签订的劳动合同中用人单位变更为丙方，原劳动合同其他内容不变。 因单xx在2020年4月1日至12日的考评周期中，未能达到任职岗位的要求，瓜子汽车天津公司决定对单xx进行培训，绩效改进期3天，单xx在《绩效改进计划》上签字确认。2020年5月21日，瓜子汽车天津公司通知单xx，将其工作区域由即墨区调整为李沧区，开始工作时间是2020年5月23日。请单xx接到通知后到李沧区规定地点打卡。单xx庭审中认可2020年5月23日至瓜子汽车天津公司解除劳动合同未到李沧区上班，单xx称其一直在即墨区，照常考勤。 2020年5月28日，瓜子汽车天津公司给单xx发出《返岗通知书》，称单xx自2020年5月25日旷工至今，现通知单xx于2020年6月4日至公司返岗报到。单xx接到通知后向瓜子汽车天津公司递交《情况说明》称，自2020年5月25日旷工至今的说法与事实不符，其每天都在即墨区点位正常打卡上班、下班。另单xx在2020年4月和5月期间多次被无端停止派发工单。期间偶尔手动派发工单，经联系发现都是非本区域工单且为其他销售已经联系过的无效工单，得到如此不公待遇导致业绩下滑严重。4月15日晚通知其单独停岗培训，第二天早上准时到达培训地点等到11点也一直没有人给做任何培训。然后5月22日公司由于业绩原因不经任何协商直接通知其被调换区域，其已明确表示不能接受这个理由调换区域。其入职以来一直工作业绩突出，公司以这种业绩理由调换区域本人无法接受。请人事部知晓，其并非旷工，而是受到了不公正待遇。 2020年6月4日，瓜子汽车天津公司与单xx就工作事宜通过电话进行了沟通，瓜子汽车天津公司要求单xx再签个PIP，单xx明确表示没法去签。2020年6月5日，瓜子汽车天津公司向单xx发出《劳动合同解除通知书》称，因单xx自2020年5月25日起旷工至今，经公司通知后未按期返回工作岗位且未对旷工的行为作出解释，决定依法解除与单xx的劳动关系，薪资结算至2020年5月25日。 2020年6月12日，单xx以北京外企市南分公司、瓜子汽车天津公司违法解除劳动合同等为由向市仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.确认单xx与瓜子汽车天津公司自2017年7月7日至2020年6月5日存在劳动关系；2.北京外企市南分公司为单xx办理解除劳动合同手续；3.瓜子汽车天津公司支付单xx2020年2月份工资差额5164元、4月份工资差额4877元、5月份工资7609元、6月份工资1750元；4.瓜子汽车天津公司支付2018年度至2019年度带薪年休假工资6997元和防暑降温费2200元；5.瓜子汽车天津公司支付未签订劳动合同二倍工资83699元；6.瓜子汽车天津公司支付违法解除劳动合同赔偿金50676元；7.北京外企市南分公司承担连带责任。2020年8月7日，青岛市仲裁委作出青劳人仲案字[2020]第843号裁决书，裁决：1.确认单xx与瓜子汽车天津公司2017年7月7日至2020年6月5日期间存在劳动关系；2.瓜子汽车天津公司支付单xx2020年2月份工资差额5164元、4月份工资差额4877元、5月份工资7609元，共计17650元；3.瓜子汽车天津公司支付违法解除劳动合同赔偿金50676元；4.瓜子汽车天津公司支付2019年度带薪年休假工资3883.22元；5.瓜子汽车天津公司支付2019年度防暑降温费560元；6.北京外企市南分公司为单xx办理解除劳动合同手续；7.驳回单xx的其他仲裁请求。现单xx、瓜子汽车天津公司均不服此裁决，诉至一审法院。 另查明，2019年6月至2020年5月，瓜子汽车天津公司向单xx发放2019年5月至2020年4月的工资分别为：10493.52元、10856.33元、9561.95元、7152.69元、5685.15元、7275.22元、10583.16元、7458.77元、5257.98元、2445.10元、7397.10元、2731.60元。对于单xx2020年2月份和4月份工资明显低于其他月份的原因，瓜子汽车天津公司的解释为因为单xx的工资是由基本工资和业绩提成构成的，每个月的工资是不同的，不是固定的。 一审法院认为，单xx起诉请求确认其与瓜子汽车天津公司自2017年7月7日至2020年6月5日存在劳动关系、判决北京外企市南分公司为其理解除劳动合同手续。该两项请求已在仲裁裁决中得到支持，现瓜子汽车天津公司和北京外企市南分公司均未对上述两项裁决提起诉讼，视为对该两项裁决无异议。一审法院对此予以支持。 一审法院查明，瓜子汽车天津公司向单xx发放了2019年5月至2020年4月的工资，瓜子汽车天津公司主张已经发放了单xx2020年5月份的工资，但未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因瓜子汽车天津公司未发放单xx2020年5月份工资，故单xx解除合同前12个月的月工资标准应从2020年4月份倒推12个月，即单xx解除劳动合同前12个月的月平均工资为7241.55元[（10493.52元+10856.33元+9561.95元+7152.69元+5685.15元+7275.22元+10583.16元+7458.77元+5257.98元+2445.10元+7397.10元+2731.60元）÷12个月]。单xx主张2020年3月份和5月份的工资差额，实际应为2月份和4月份的工资差额，但单xx并没有提交证据证明其2020年2月份和4月份应发工资额多于其实发工资额。从一审法院查明的事实看，单xx每月的工资与工作绩效相关，是不固定的。2020年2月份因疫情原因，单xx的工作业绩较少符合实际情况，而从单xx提交的证据看，其2020年3、4月份接受的派工单亦较少，也必然导致其业绩较少，故单xx要求瓜子汽车天津公司支付其工资差额没有事实及法律依据，一审法院不予支持。单xx主张2020年5月份工资7609元，因瓜子汽车天津公司未提交证据证明已经发放了该月份的工资，也没有提交证据证明单xx的5月份工作业绩，故一审法院按单xx前12个月的月平均工资支持其5月份的工资7241.55元。单xx还主张2020年6月1日至5日的工资，但没有提交证据证明其在该期间提供了劳动，故对该诉请，依法不予支持。瓜子汽车天津公司诉请不支付单xx2020年2月份和4月份的工资差额，一审法院予以支持。瓜子汽车天津公司诉请不支付单xx2020年5月份的工资，不予支持。 单xx主张2018年度和2019年度的带薪年休假工资6997元。因其主张2018年度的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，一审法院依法不予支持。因瓜子汽车天津公司未提交证据证明单xx已休带薪年休假，也未提交证据证明已经支付了未休带薪年休假工资，故一审法院支持单xx2019年度带薪年休假工资3329元（7241.55元÷21.75天×5天×200%）。瓜子汽车天津公司主张不支付带薪年休假工资3883.22元，一审法院予以部分支持。 单xx主张2018年度和2019年度的防暑降温费2200元，但其主张2018年度防暑降温费已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。瓜子汽车天津公司没有提交证据证明其已经支付了防暑降温费，故一审法院支持2019年度防暑降温费560元。瓜子汽车天津公司诉请不支付防暑降温费，不予支持。 单xx主张支付违法解除劳动合同赔偿金50676元。瓜子汽车天津公司认为其系依法解除劳动合同，不应支付赔偿金。一审法院认为，从一审法院查明的事实看，单xx存在不服从瓜子汽车天津公司工作区域调整安排的问题，虽事出有因，但不能成为其不服从工作安排的理由。但是，瓜子汽车天津公司解除与单xx劳动合同依据的公司规章制度，没有证据证明已经民主程序制定，也没有证据证明该规章制度已经告知单xx，故瓜子汽车天津公司解除劳动合同的依据不合法，构成违法解除劳动合同，瓜子汽车天津公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。单xx在瓜子汽车天津公司实际工作近3年，应支付赔偿金43449.30元（7241.55元×3个月×2倍）。单xx主张支付违法解除劳动合同赔偿金50676元，一审法院予以部分支持。瓜子汽车天津公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金50676元，一审法院予以部分支持。 单xx诉请北京外企市南分公司与瓜子汽车天津公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，一审判决：一、确认单xx与瓜子汽车服务（天津）有限公司自2017年7月7日至2020年6月5日期间存在劳动关系；二、北京外企人力资源服务青岛有限公司市南分公司于判决生效之日起10日内为单xx办理解除劳动合同手续；三、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日起10日内支付单xx2020年5月份工资7241.55元；四、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日起10日内支付单xx2019年度应休未休的带薪年休假工资3329元；五、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日起10日内支付单xx2019年度防暑降温费560元；六、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日起10日内支付单xx违法解除劳动合同赔偿金43449.30元；七、驳回单xx的其他诉讼请求；八、驳回瓜子汽车服务（天津）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由单xx负担5元，瓜子汽车服务（天津）有限公司负担5元。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.单xx主张违法解除劳动合同的赔偿金和未休年休假工资的月平均工资数额应当如何认定；2.单xx主张瓜子汽车天津公司应支付其2月、4月、5月、6月份工资差额应当如何认定。 关于第一个焦点问题。本院认为，单xx和瓜子汽车天津公司对银行流水记载的2019年6月至2020年4月的工资发放情况均无异议，因瓜子汽车天津公司未发放5月工资，一审据此从2020年4月开始倒推计算单xx解除劳动合同前12个月的月平均工资为7241.55元，基本妥当。单xx提交计算明细主张其平均实发工资数额为7609元，其应发工资数额为7609元加上社保和工资金为8446元，依据不足，本院不予支持。故其主张带薪年休假工资应当以7609元为基数计算、赔偿金应当以8446元为基数计算，依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，单xx工资构成为基本工资加工作绩效，工资与绩效挂钩，发放数额并不固定，其主张2020年2月、4月发放的工资过低、应予补发，应当对此提交证据加以证明。单xx未举证证明其该两个月提供的劳动和完成的绩效较高应当获取高于其实发工资数额的劳动报酬，其要求瓜子汽车天津公司支付2月、4月工资差额，依据不足，本院不予支持。瓜子汽车天津公司未提交证据证明已经发放单xx2020年5月工资，一审认定瓜子工资应当支付单xx2020年5月工资7241.55元，并无不当，本院予以确认。单xx主张其2020年5月工资应为7609元，依据不足，本院不予支持。关于2020年6月1日至6月5日工资，因单xx并未提交有效证据证明其该期间提供了劳动，一审认定瓜子汽车天津公司不应支付其该期间工资并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人单xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人单xx负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月七日 法官助理于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英