山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3117号 上诉人（原审原告）：青岛夫永塑料制品有限公司，住所地山东省胶州市李哥庄镇驻地。统一社会信用代码：91xx3G。 法定代表人：高永珍，总经理。 委托诉讼代理人：孙立军，山东琴岛（青岛高新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄丽，山东琴岛（青岛高新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐xx，男，1985年6月7日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：王福云，胶州李哥庄法律服务所法律工作者。 上诉人青岛夫永塑料制品有限公司（以下简称夫永塑料公司）因与被上诉人徐xx劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初13239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人夫永塑料公司的委托诉讼代理人庄丽，被上诉人徐xx的委托诉讼代理人王福云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夫永塑料公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回徐xx要求夫永塑料公司支付赔偿金和2019年11月份工资的仲裁请求，或者将本案发回重审；3.由徐xx承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。夫永塑料公司按照《青岛夫永塑料制品有限公司规章制度》第二条规定“职工有下列行为的，视为自动离职，公司有权办理解除劳动合同手续……3.因疏忽大意造成机器受损或者造成财务受损……14.非法罢工、聚众怠工或者煽动他人罢工、怠工的”，与徐xx解除劳动合同完全合法，不需要支付徐xx赔偿金。一、依据夫永塑料公司在仲裁阶段提交的证据（1、徐xx签署的承诺书；2、徐xx签署的夫永塑料公司关于重新公布规章制度的通知；3、徐xx签署的规章制度），均有徐xx本人签字。徐xx在规章制度上签字的行为，既表明其作为合同相对人愿意遵守该合同（规章制度）的约定，又表明其作为单位职工愿意遵守该规章制度的规定。以上事实通过徐xx签署的承诺书及通知也可以看出。夫永塑料公司的规章制度符合法律规定，包括徐xx在内的职工也均愿意受该规章制度的约束。在徐xx劳动关系存续期间双方应当按照该规章制度进行相关事件的处理。二、首先需要说明的是本次聚众怠工、罢工事件发生在以周帅、李学国、韩加涛（该三人已经达成调解）等人为领导的整个涂膜部。周帅、李学国、韩加涛在仲裁阶段提交的待岗通知明确载明“作为现场管理者，从2019年11月29日到2019年12月5日期间一直没有在指定岗位开机工作，给单位造成损失”。所以，夫永塑料公司出具的该份待岗通知实际上是对包括徐xx在内的7名工作人员聚众怠工、罢工一事进行的处分。结合李学国、周帅等人在录音中的陈述：1、周帅录音中提到“你们上班后结果机器没有开，公司还能怎么样”“部门领导不说话，我们不敢发话，我就是一个带班的，如果科长不发话的话，我不可能做这些事是不是”；2、李学国录音中提到“没必要这么多人一块来，可以推举1个2个代表”、“你听我说，今天是发通知我们才来的，平常我们不来”、“你们不应该影响正常工作”；3、李江录音中提到“你们怠工，危害公司利益”、“俺怎么危害什么利益，擅自变动工资，俺怎么干？”；4、王兵录音中提到“他们认为在正常的时间段你们上班以后怠于工作”、“恩”、“我违反公司规定，开除我认”；5、徐xx录音中提到“现在公司认为你违反纪律了，所以要暂时给你解除了”、“恩，看到了”。以及夫永塑料公司通知包括徐xx在内的7名工作人员到单位商谈、领取材料均是采用短信通知（分别在12月16日、17日）的事实。均可以看出包括徐xx在内的7名职工确实存在聚众怠工、罢工的事实。另外，夫永塑料公司在仲裁阶段提交的视频资料也显示，2019年12月2日、4日包括徐xx在内的涂膜部7名职工在上班时间吃东西、聊天，不进行工作、聚众怠工的情形。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审判决夫永塑料公司支付徐xx赔偿金及工资，明显缺乏事实及法律依据。 徐xx辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回夫永塑料公司的上诉请求。 夫永塑料公司向一审法院起诉请求：1.判令夫永塑料公司不支付徐xx经济赔偿金156000元、工资5000元；2.诉讼费用由徐xx承担。 一审法院认定事实：夫永塑料公司、徐xx自2007年5月起至2019年12月18日止存在劳动关系，劳动关系解除原因是企业解除。 2019年12月17日，夫永塑料公司人员以短信方式通知徐xx到公司领取解雇通知书。 2013年9月20日，徐xx签署了夫永塑料公司关于重新公布公司规章制度的通知并签署承诺书一份，承诺其本人已经详细阅读并了解公司规章制度的内容，承诺严格遵守公司各项规章制度，如有违反承担相应责任。 夫永塑料公司规章制度规定：“二、职工有下列行为的，视为自动离职，公司有权办理解除劳动合同手续：1.无正当理由连续旷工三日或者一年累计旷工五次的；……；14.非法罢工、聚众怠工或者煽动他人罢工、怠工的；……；17.有其他严重危害公司安全或严重危害公司利益行为的。”徐xx在该规章制度尾部签字。 夫永塑料公司解除劳动关系的理由为：徐xx涉及怠工、罢工，违反了公司规章制度中第二条第1、14、17款规定。 为证明徐xx罢工、怠工事实，夫永塑料公司提交了录音录像，在视频资料中，徐xx与夫永塑料公司委托代理人的谈话围绕工资发放问题展开，徐xx并未认可怠工、罢工事实；夫永塑料公司提交的另一份录像中显示，2019年12月2日08：09至08：15期间，夫永塑料公司车间机器未开启，机器中无原料可供操作。 2020年12月21日，夫永塑料公司作出关于拟解除与徐xx劳动合同的通知并向胶州市总工会李哥庄镇分工会委员会邮寄。 徐xx离职前12个月的月平均工资为6512.56元。 夫永塑料公司未向徐xx支付2019年11月工资，夫永塑料公司同意支付11月工资5000元，徐xx对该月工资数额无异议。 另查明，2020年2月4日，徐xx作为申请人，以夫永塑料公司为被申请人向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认徐xx与夫永塑料公司自2007年2月27日至立案之日存在劳动关系；二、夫永塑料公司支付徐xx经济补偿78000元、违法解除劳动合同赔偿金156000元、2019年11月工资5000元、至2019年11月25日加班费1400元。庭审中，徐xx明确第一项仲裁请求为确认双方自2007年2月27日起至2020年1月22日止存在劳动关系；第二项仲裁请求为支付违法解除劳动合同赔偿金160601.44元，不再主张经济补偿；明确仲裁请求中至2019年11月25日加班费1400元，系2019年10月1日至2019年11月25日期间的加班费1400元。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出胶劳人仲案字（2020）第252号裁决书，裁决：一、确认徐xx与夫永塑料公司自2007年5月起至2019年12月18日止存在劳动关系；二、夫永塑料公司自裁决书生效之日起十日内支付徐xx赔偿金156000元，2019年11月工资5000元。以上共计161000元。三、驳回徐xx的其他仲裁请求。夫永塑料公司对仲裁裁决结果不服诉至一审法院，即为本案，徐xx对该仲裁裁决未提起诉讼。 一审法院认为，夫永塑料公司、徐xx均未针对胶劳人仲案字（2020）第252号裁决书中夫永塑料公司不支付徐xx加班费的仲裁结果提起诉讼，应视为对裁决结果的认可，因此对徐xx要求夫永塑料公司支付加班费的仲裁请求，一审法院不再予以评析。 夫永塑料公司、徐xx均认可双方2007年5月起至2019年12月18日止存在劳动关系，认可夫永塑料公司欠付徐xx2019年11月工资5000元，夫永塑料公司也同意支付上述工资，一审法院对上述事实予以确认，因此关于双方劳动关系存续期间及夫永塑料公司应支付徐xx工资的仲裁请求及诉讼请求，一审法院亦不再予以评析。 本案争议焦点为：夫永塑料公司解除与徐xx之间劳动合同是否违法。 首先，夫永塑料公司提交的视频光盘仅显示2019年12月2日08：09至08：15期间车间状态，并无连续性；该短暂期间车间机器设备未开启，机器上也无可供操作的原材料，并不能认定系徐xx怠工、罢工造成；徐xx与夫永塑料公司委托代理人的谈话围绕工资发放问题展开，徐xx并未认可怠工、罢工事实。因此仅凭视频光盘不能证明徐xx存在罢工、怠工等行为。 其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，夫永塑料公司并未举证证明公司规章制度经过合法程序制定，也未证明其解除劳动合同的决定事先向工会进行了告知。而且，夫永塑料公司于2019年12月18日已经解除与徐xx之间劳动关系，于2020年12月21日才作出关于拟解除与徐xx劳动合同的通知并向胶州市总工会李哥庄镇分工会委员会邮寄违反法定程序。因此，夫永塑料公司解除与徐xx之间劳动合同程序违法。 综上，夫永塑料公司解除与徐xx之间劳动合同的行为系违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”之规定，结合夫永塑料公司、徐xx2007年5月起至2019年12月18日止存在劳动关系，徐xx离职前12个月的月平均工资为6512.56元的事实，夫永塑料公司应支付徐xx赔偿金169326.56元（6512.56元×13个月×2），徐xx主张赔偿金156000元的仲裁请求符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认青岛夫永塑料制品有限公司与徐xx自2007年5月起至2019年12月18日止存在劳动关系；二、青岛夫永塑料制品有限公司自判决生效之日起十日内支付徐xx赔偿金156000元、2019年11月工资5000元；三、驳回青岛夫永塑料制品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回徐xx的其他仲裁请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由青岛夫永塑料制品有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，一审认定夫永塑料公司解除与徐xx之间的劳动合同违法并判令夫永塑料公司支付赔偿金，法律适用正确，数额认定无误，并无不当。理由如下：第一，夫永塑料公司上诉主张其解除与徐xx之间的劳动合同合法，但未提供证据证明其解除劳动合同所依据的规章制度已经民主程序制定，劳动合同解除事宜事关劳动者的切身利益，根据《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位建立劳动规章制度和用人单位可以单方解除劳动合同等相关条款规定的精神，用人单位在制定单方解除劳动合同方面的规章制度时，必须经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，夫永塑料公司仅以该规章制度已经徐xx签字确认为由上诉主张该规章制度对徐xx具有法律约束力，不符合法律规定，本院不予采纳。第二，夫永塑料公司在2019年12月18日已经解除与徐xx之间的劳动合同，一年多之后的2020年12月21日才通知工会其公司拟解除与徐xx之间的劳动合同，夫永塑料公司以该事实作为其解除劳动合同程序合法的依据，显然不符合法律规定，本院亦不予采纳。 另，夫永塑料公司在一审期间同意支付徐xx2019年11月份工资，现又上诉请求不支付徐xx2019年11月份工资，有违诚实信用原则，本院不予支持。 综上所述，上诉人夫永塑料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛夫永塑料制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年四月十三日 法官助理于遨洋 书记员贾立 书记员于国英