安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖12刑终126号 抗诉机关安徽省阜阳市颍泉区人民检察院。 原审被告人张金现，男，汉族，1976年11月5日出生于安徽省太和县，小学文化，无业，住太和县。因犯盗窃罪，2015年4月29日被山西省平遥县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪，2017年11月29日被山西省吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元，2018年5月22日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，2020年8月21日被抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，经阜阳市颍泉区人民检察院批准，同年9月4日被执行逮捕。2020年12月31日被颍泉区人民法院取保候审。2021年4月1日被本院取保候审。 指派辩护人朱士辉、郭响峰，安徽蓝邦律师事务所律师。 安徽省阜阳市颍泉区人民法院审理安徽省阜阳市颍泉区人民检察院指控原审被告人张金现犯抢劫罪一案，于2020年12月29日作出（2020）皖1204刑初277号刑事判决。张金现服判，不上诉。颍泉区人民检察院以泉检二部诉刑抗［2021］Z1号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭于2021年4月1日公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员李雪梅、书记员彭术红出庭履行职务，原审被告人张金现及其辩护人朱士辉、郭响峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2020年8月4日23时许，被告人张金现驾驶车牌号为鲁Ｅ×××××黑色大众帕萨特轿车，行驶至阜阳市颍泉区阜阳市第五人民医院闻集分院建筑工地附近时，将车停放在路边，进入该工地院内，盗窃堆放在工地院内的铁制脚手架扣件。张金现一次一袋分三次将盗窃的脚手架扣件运出工地，藏匿在路边绿化带内。第四次返回工地再次盗窃时，被工地工人崔某、于某发现。二人将张金现控制后，张金现挣脱逃跑，崔某、于某追撵，张金现逃入其车内，驾车将拉车门阻止其逃跑的崔某带倒在地，后驾车逃离。被盗铁制脚手架扣件经阜阳市颍泉区价格认证中心价格认定，价值人民币651元。 上述事实有经庭审举证、质证的物证照片；书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、前科情况查询证明、全国违法犯罪人员信息库查询信息、刑事判决书、裁定书、人口户籍信息、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、人身检查笔录、扣押清单、提取痕迹、物证登记表、价格认定结论书、接受证据材料清单、发还清单、阜阳市公安局颍泉分局刑警大队出具情况说明二份、核查记录；勘验、检查、辨认等笔录；鉴定意见；视听资料及说明；证人于某证言、受害人崔某陈述等证据予证实。 据此，原审法院认为，被告人张金现采取秘密手段，盗窃他人财物651元，未达到“数额较大”，其行为不构成盗窃罪。公诉机关指控被告人张金现实施盗窃行为，为抗拒抓捕使用凶器，属转化抢劫，构成抢劫罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。判决被告人张金现无罪。 颍泉区人民检察院抗诉提出，1.有证据证明被告人张金现在实施盗窃行为后为抗拒抓捕当场使用凶器。第一，被害人崔某在案发后第一时间及时某，且有报警录音，案发自然报警内容客观，崔某第一次在公安机关陈述中，明确了被告人使用匕首威胁并将其划伤，描述了刀具的特征。现场监控视频也能够反映双方争执的过程。证人于某证言，证实听被告人说“你别追了，再追就拿刀捅你了”。于某证言所述当天被告人逃脱抓捕过程中的情形，印证了被害人崔某的陈述。第二，崔某对于被告人使用刀具的特征描述，非常详细，对于公安机关向其出示的在被告人家中搜出的两把刀进行辨认，指出并非案发时被告人所使用的刀具，可见被害人在现场确实是看见了被告人手中的刀。第三，被告人在挣脱被害人崔某逃入汽车内，启动汽车，将拉车门的崔某带倒在地。有被害人陈述及证人证言，伤情照片，均能予以证实。但被告人也和否认拿刀一样均匀均予以否认。可见被告人的辩解一直不客观。第四，公安机关出具的《情况说明》，证明该伤口为划伤，未达到创伤标准，不能进行伤口成因鉴定，无法确定是否为锐器所伤，推断作案工具。并未否认崔某后背的划伤为刀伤。2.根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，曾因盗窃受过刑事处罚的“数额较大”标准可以按照规定标准的50%确定。本案中张金现曾因盗窃受过刑事处罚，数额较大标准应为1000元。其盗窃财物价值651元，距1000元标准仅差300元，接近数额较大标准。根据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第（1）项规定，张金现的行为，应认定为转化型抢劫，构成抢劫罪。一审判决被告人张金现无罪确有错误。特提出抗诉，请求依法判处。 阜阳市人民检察院支持颍泉区人民检察院抗诉提出：1.被盗财物接近数额较大标准。2.本案证据锁链完整，并非只有被害人的陈述，还有证人证言、报警录音、监控录像等证据相互印证，能够证实张金现在实施盗窃行为后。为抗拒抓捕当场使用凶器将崔某划伤、且以凶器相威胁的犯罪事实。 原审被告人张金现辩称，其实施了盗窃行为，但过程中没有持刀具。 辩护人提出，张金现盗窃财物数额为651元，尚不足1000元三分之二，更达不到80%接近数额较大的标准。公安机关出具体的《情况说明》证明被害人的伤口成因“无法确定为锐器所伤，推断作案工具”。其本质是对锐器致伤的否定。抗诉机关却得出上述说明内容并未否认被害人后背的划伤为刀伤的结论，实际上是作出了对被告人不利的认定。证人于某不是逃跑过程的目击证人，其仅是在墙内听到。在不能确定凶器存在的情况下，其听到的这句话也达不到以凶器相威胁的目的。监控视频资料说明书并没有载明张金现使用暴力或以暴力相威胁的行为，该证据证明力优于其他言词证据。本案没有证据证明作案工具匕首的存在。于某证言证明崔某是在张金现离开后才觉得背上疼，而不是崔某所陈述的其一疼就松手。抗诉机关以张金现有否认开车拖拽行为的辩解类推其否认没有持凶器是虚假辩解，违反禁止类推原则。张金现关于其没有使刀具，没有用刀致崔某伤害的供述一直稳定。反而是崔某在第一次询问笔录中所陈述，其从背后拉了张金现的衣服，张金现转身拿匕首把其腋下右后方划了一道口子。依据经验在两人面对面的情况下，张金现不可能致伤其背部右侧下方。被害人通过辩认否定了从张金现住处搜查出的两把刀，应作出有利于被告人的解释，就是没有作案的刀具，公诉机关却据此得出作案刀具确实存的推论，不符合逻辑。本案被告人确实实施了盗窃行为，但公诉机关没有证据证明其行为符合转化型抢劫罪的犯罪构成，原判正确，应予维持。 经二审审理查明，2020年8月4日23时许，原审被告人张金现驾驶车辆，行驶至阜阳市颍泉区阜阳市第五人民医院闻集分院建筑工地附近时，将车停放在路边，进入该工地院内，盗窃堆放在工地院内的铁制脚手架扣件。张金现分三次将盗窃的脚手架扣件藏匿在路边绿化带内。再次返回工地继续盗窃时，被工地工人崔某、于某发现。二人将张金现控制后，张金现挣脱逃跑，崔某、于某追撵，张金现使用凶器划伤并威胁崔某，后张金现逃入其车内，驾车将拉车门阻止其逃跑的崔某带倒在地，张金现驾车逃离。遗留在盗窃现场及路旁绿化带内被盗铁制脚手架扣件扣件共计140个，后由侦查机关发还。经阜阳市颍泉区价格认证中心价格认定，上述扣件价值人民币651元。 认定上述事实有下列经庭审举证、质证的证据如下： 1.物证照片 机动车照片一张 证明案发当晚张金现驾驶车牌号为鲁Ｅ×××××的黑色大众帕萨特轿车实施盗窃。 2.书证 （1）受案登记表、立案决定书 证明本案由崔某于2020年8月5日报案至阜阳市公安局颍泉分局，该局于当日对该案立案侦查。 （2）抓获经过 证明2020年8月21日上午张金现在太和县大通中路周记板面馆外被抓获。 （3）前科情况查询证明、全国违法犯罪人员信息库查询信息、刑事判决书、裁定书 证明张金现因犯盗窃罪，2014年被山西省平遥县人民法院判处有期徒刑八个月，2017年11月29日被山西省吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金三千元，2018年4月12日经吕梁市中级人民法院裁定，驳回上诉，维持原判，2018年5月22日，刑满释放。 （4）人口户籍信息 证明张金现犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 （5）搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单 证明2020年8月21日民警对张金现的住所进行检查，发现一把银色短柄水果削皮刀，一把黑黄色工具刀予以扣押。 （6）人身检查笔录、扣押清单 证明2020年8月21日民警将张金现抓获，随后对张金现人身、随身物品进行检查，并对其驾驶黑色大众汽车进行检查。经检查，张金现身体状况良好，无饮酒。张金现身穿黑白条纹T恤，下穿蓝色牛仔裤，黑色运动鞋。随身物品为一部黑色VIVO手机，一个汽车钥匙。对张金现驾驶的黑色大众汽车进行检查，未发现作案工具，将手机、汽车钥匙、汽车进行扣押。 （7）提取痕迹、物证登记表 证明公安机关在案发现场提取路边花坛袋子上可疑斑迹。 （8）阜阳市颍泉区价格认证中心泉价认定〔2020〕48号价格认定结论书 证明被盗脚手架扣件价值人民币651元。 （9）接受证据材料清单、发还清单 证明阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队暂扣被盗扣件140个，后予以发还。 （10）阜阳市公安局颍泉分局刑警大队出具情况说明二份 证明该局刑警大队在办理崔某被抢劫案，该案被害人崔某在被抢过程中被嫌疑人用锐器划伤，该队在第一时间对被害人崔某身上的伤情进行拍照固定，随后将照片提供给阜阳市公安局刑科所，申请进行伤情鉴定，阜阳市公安局刑科所在对伤情进行了解之后，以伤情不够轻微伤的原因，对崔某不予进行伤情鉴定。在对崔某伤情进行了解后，认为崔某后背伤口为划伤，未达到创伤标准，不能进行伤口成因鉴定，无法确定是否为锐器所伤并推断作案工具。 （11）核查记录 证明阜阳市公安局颍泉分局刑警大队民警对被告人张金现的住所周边进行核查，没有得到张金现购买刀具的记录。 3.勘验、检查、辨认等笔录 （1）辨认笔录 证明于某经对十二张免冠照片进行辨认，其辨认出张金现就是盗窃钢管扣件的人。 崔某经对十二张免冠照片进行辨认，其辨认出张金现就是盗窃钢管扣件的人。 （2）辨认现场笔录附指认现场照片 证明被告人张金现指认现场情况。 （3）检查笔录附照片 证明经对被害人崔某的人身进行检查，在崔某的右后侧背部发现一个约3.5厘米长的伤口，其右侧肋部有4厘米长的擦伤，其膝盖下部位、两个胳膊肘部分、右脚踝处各有一处擦伤。 经对盗窃遗留的扣件进行清点，被盗扣件共计140个。 （4）现场勘验笔录及现场图、现场照片 证明经勘查，中心现场位于阜阳市闻集卫生院建筑工地，在建筑材料存放区地面上发现被嫌疑人集中在一起的卡扣，院内护栏被破坏。在外围现场，南侧路边绿化带里发现三个可疑袋子，内装工地上的卡扣，在袋子上端嫌疑人可能触摸的地方擦拭提取脱落细胞。围绕现场未发现其他有价值线索。 4.鉴定意见 阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（物证）鉴字[2020]833号鉴定书 证明送检张金现血样与（阜）公（物证）鉴字[2020]756号鉴定文书中1号检材“现场路边花坛袋子上可疑斑迹”的DNA在D3S1358等15个基因座基因型相同，其似然率为2.21×1018。 5.视听资料及说明 证明现场监控视频显示，张金现驾驶车辆在2020年8月4日23时34分出现在颍泉区闻集医院工地外105国道旁，后张金现进入该工地实施盗窃，23时47分，被害人发现张金现，并上前制止；张金现23时49分穿过工地围墙，挣脱被害人控制，向105国道跑去，23时50分，张金现驾车离开现场。 6.证人证言 （1）证人于某证言 2020年8月4日23时许，我和我同事崔某在阜阳市颍泉区卫生院内建筑工地内抓了个小偷，后来小偷挣脱我俩之后跑了。崔某也被刀划伤了。 我听到工地院子里有声音，出去发现工地院子里有一个人背对着我，正拿着院子里堆着的钢管链接扣件往袋子里装，我进屋把崔某喊起来，我俩就到院子里把这个小偷按在地上，我坐在他的身上。崔某先是给我们老板打电话时，他猛一挣扎，把我掀翻在地上，顺着围墙栏杆上掰出来的缺口里跑出工地了。崔某先从栏杆缺口追出去，好像没跑两步就拉住这个小偷了，这时候我还在围墙里面，就听到小偷说再追我就捅死你，然后就又跑了。我出来时正好看到小偷开着一辆黑色轿车准备跑，这时候崔某拉住驾驶员一侧的车门，但是小偷没停车，油门加的轰隆直响，直接就把崔某带着向前摔倒了，之后这辆车就跑了。我俩就跑到工地门卫那里，让门卫打电话报警了。小偷40岁左右，身高1.75米左右，上身穿着一件偏白色的Ｔ恤，裤子和鞋子我没注意。 我们发现三袋子扣件被盗，这些扣件都被这个小偷放在路边了，刚才已经在工地旁边的公路边找到了，小偷没来得及运走，这三个袋子每袋能装40个左右的钢管链接扣件，院里面也有半袋子大概20个左右的扣件被他装在袋子里面了。我没看到刀，只是听崔某说那个小偷手里拿的是一把匕首，大概有20厘米的长度，刀刃大概占了一半长度，刀刃在灯光下反光很明显。当时崔某没有穿上衣，穿了一个短裤。 7.被害人崔某陈述 2020年8月4日夜里23时40分左右，于某听到工地院子里好像有动静，出去看到工地院子里有一个人正在偷堆放在工地院子里的连接钢管的扣件，于某喊我抓小偷，我俩就到院子里把这个小偷按住了，最后小偷猛一挣扎，顺着围墙栏杆掰出来的一个缺口里跑出工地了。我当时离这个小偷比较近，就赶紧也从那个栏杆缺口跑出去追他，没跑两步就拉住这个小偷背后的衣服了，小偷从身上拿出来一把匕首，对我说再追我就捅你，我当时没有松手，小偷就转身拿着匕首从我身上划了一下，把我腋下右后方划了一道大概4厘米长的口子，然后他就跑到前面不远的一辆黑色轿车的驾驶位上，我跑到车旁边的时候，这个小偷已经把轿车发动起来开始移动了，我就拉住驾驶员一侧后排的车门喊他停车，小偷没有停车，油门加的轰隆直响，直接就把我带着向前摔倒了，然后这辆车就跑了，之后门卫就打电话报警了。 这个人就挣脱跑掉了。我跟着嫌疑人越过栏杆后，我从后面把他抱住，这个时候我感觉有东西划我一下，我一疼就松手了，然后我就看着他拿着刀指着我说再追他就捅死我，然后我就没敢追太紧。我跟着他到大路上，我就看见他上车了，一辆黑色轿车，我想拉车门看看车上有几个人，结果还没开，他就启动走了，我也被拽倒了。 当时我上身没有穿衣服，就穿着一条短裤。刀我看见大概十几厘米长，刀柄什么颜色我没看见，被他攥在手里了，刀的样子大概就像是那种弹簧刀，只有一侧刀刃的。民警从小偷家中搜查到的两把刀不是小偷划伤我的那把刀。 8.被告人的供述与辩解 2020年8月4日夜里，我开着我的鲁Ｅ×××××大众帕萨特轿车从太和三桥下了桥之后往二桥的方向走，走到一个镇上，我看见路右边有一个工地，我就把车靠右停在路边，然后我就空着手往工地里走，我穿过一个绿化带，看见有一个白色的栏杆，我从栏杆缝里钻进工地里边，我看见地上有一堆铁疙瘩，有的在白色编织袋里装着，有的散在地上，我就搬出来一袋，把这一袋放在栏杆外边，我来回搬了三次，一次一袋，放在绿化带旁边。第四次去偷的时候被发现了，从工地里边出来两个男子，我当时正在装袋子，没看见他们出来，等我看见的时候，他俩已经到我跟前了，我就起来赶紧跑，他俩就拉着我，把我按到在地上，我挣脱起来就跑，其中一个瘦的从后面撵我，我跑出来之后，就直接上车上，我就把车门关上打着火，那个瘦的男子拉着我的车门，他看看没有东西，他又把车门关上，我就挂上档，松了手刹就开着车跑了。我盗窃的时候没有带刀。在跑的过程中，没有用言语威胁他俩。他俩没有人受伤，我也没有受伤。以盗窃扣件的价格认定没有异议，但这些扣件我没有带走。 针对抗诉机关的抗诉意见以及原审被告人及其辩护人的辩解理由、辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 1.关于张金现盗窃财物数额是否为接近“数额较大”标准问题。刑法第二百六十九条的规定情形属于转化犯，转化后的抢劫罪，在罪质和罪责方面均更重。根据刑法谦抑性原则，对其犯罪构成要件应从严解释。法律对于接近“数额较大”标准无明确规定，在此情况下应按立法本意解释，接近数额较大应理解为明显接近而非稍微接近。,具体到本案，张金现曾因盗窃受过刑事处罚，“数额较大”标准为1000元，张金现的盗窃数额为651元，未达到“数额较大”标准，同时也不能认定为接近“数额较大”标准。抗诉机关关于张金现盗窃数额接近“数额较大”标准的意见，本院不予支持。辩护人相关辩护意见，本院予以支持。 2.关于张金现是否使用凶器或以凶器相威胁的问题。 本案案发时间是2020年8月4日23时许，被害人崔某、于某第一时间报警，且有报警录音。2020年8月5日3时公安机关对崔某询问时，其即陈述小偷使用匕首威胁并将其划伤，描述了刀具的特征。证人于某第一次证言亦证明其听到小偷说“你再追我就捅死你”。侦查机关制作的检查笔录记载：2020年8月4时25分对崔某人身进行检查，在其右后侧背部有一处伤口，右侧胁部、膝盖处、胳膊肘部、右脚踝部分别有擦伤。并拍照固定。在案虽然未查找到作案工具，但崔某的伤情客观存在，亦无证据证明崔某、于某与张金现此前认识并有矛盾，相关言词证据可信度高，且与其他证据能够相吻合印证，证明上诉人张金现在抗拒抓捕过程中具有持凶器并以凶器相威胁的行为。抗诉机关关于在案证据能证明张金现为抗拒抓捕当场使用凶器将崔某划伤、且以凶器相威胁的意见，本院予以支持。原审被告人的辩解理由及辩护人相关辩护意见，本院不予支持。 本院认为，原审被告张金现实施盗窃过程中，为抗拒抓捕当场使用凶器并以凶器相威胁，其行为构成抢劫罪。应依法判处。因其未劫取财物，亦未造成他人轻伤后果，应认定为抢劫未遂，依法可比照既遂犯轻处罚。张金现曾因盗窃判处有期徒刑，刑罚执行完结后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原判决认定事实和适用法律错误，依法予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二、三项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204刑初277号刑事判决； 二、原审被告人（被告人）张金现犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  贾继华 审判员  邢轶慧 审判员  王远东 二〇二一年四月十二日 书记员  白 育 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： (一)入户抢劫的； (二)在公共交通工具上抢劫的； (三)抢劫银行或者其他金融机构的； (四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的； (五)抢劫致人重伤、死亡的； (六)冒充军警人员抢劫的； (七)持枪抢劫的； (八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。