江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2872号上诉人（原审原告）：曹停生，男，1961年1月25日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘民，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省金华市东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：郭立中，男，1971年7月1日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。以上二被上诉人共同委托代理人李新，江苏创嘉律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托代理人张来贵，江苏创嘉律师事务所律师。上诉人曹停生与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、郭立中建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初5905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹停生上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.按照合同约定，被上诉人应付合同总造价的77%即双方认可的合同价23253558.3元乘以77%，工程总造价为17905239.89元。中天公司委托的付款单位徐州大奔公司和徐州盛华公司分别扣除中天公司的税款235000元、50000元，共计285000万元。中天公司虽给付了上述二公司285000元，但未实际给付给曹停生。该285000元税款应由中天公司承担，故中天公司应给付给曹停生。2.除上述285000元未给付曹停生外，尚有895242元税款由曹停生开票垫付，也应由被上诉人承担。因此，被上诉人合计拖欠工程款本金1670242元，减去已判本金494102元，尚欠1176140元，逾期付款利息70万元，减去已判利息6万元，本金和利息合计尚欠1816140元。中天公司、郭立中答辩称，1.中天公司与曹停生没有合同关系，虽然一审法院基于实际施工人的认定判决给付工程款，但中天公司一直认为曹停生不是实际施工人，只是从息诉的角度考虑没有再上诉；2.中天公司没有应付未付的工程款；3.曹停生主张的利息和税金没有合法依据，与中天公司也没有关联；4.曹停生在施工过程中，因施工行为给中天公司造成重大损失，中天公司保留追诉的权利。基于以上理由，曹停生的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。曹停生一审诉讼请求：判令中天公司、郭立中给付工程款134万元，逾期付工程款利息76.03万元（2014年9月26日应付1200万元，实际付830万元，尚欠370万元，截止2015年12月1日按370万元为基数按同期银行贷款利率为1.06万元；2015年12月1日应付1695万元，实付1165万元，尚欠530万元为基数计算至2016年1月12日利息为2.6万元；从2016年1月12日拖欠工程款330万元，计算至2016年10月1日为14.85万元；2016年10月1日至2017年1月17日尚欠本金419万元，利息8.6875万元；2017年1月17日至2018年2月2日欠134万元，利息12.9万元），其余利息从2019年9月18日起算至实际支付之日止。一审经审理查明：2012年3月9日，郭立中代表中天建设集团（徐州大龙湖恒江雍景新城1B期西项目部）作为甲方与吴文群作为乙方签订内部承包协议书，约定甲方将徐州恒江雍景新城三A期北地块工程的水电安装分项工程委托乙方承包施工，工程名称为徐州大龙湖恒江雍景新城1B期西地块，工程总包单位为中天建设集团有限公司，开工日期为2012年3月8日，竣工日期为2013年，承包方式为包工包料；合同价款按竣工结算审计审定价，甲方收取23%费用（包括税金、管理费），77%归乙方；现场核价部分甲方收取23%（包括税金、管理费），77%归乙方；支付方式按甲方总承包合同，扣除上缴比例部分后，与业主工程款同步支付，在工程竣工验收达到本合同约定第四节要求标准后支付合同价款的80%（扣除甲供材实际发生额），竣工审计后支付至结算价的95%（扣完甲供材实际发生额），结算价留5%为质量保证金，根据甲方总承包合同条款退还。本案一审审理过程中，对案外人吴文群进行了询问，吴文群称其签订上述内部承包协议书后，委托杨小勇找曹停生承包施工，并出具委托书让杨小勇代为领取涉案工程款，杨小勇代为领取的工程款均不是交付给吴文群。关于具体施工经过，曹停生称所有材料系由曹停生购买，并将劳务包给其他人，同时曹停生举证了其购买原材料的相关合同。庭审中，中天公司称涉案工程于2015年至2016年竣工验收，已经投入使用了。2012年7月24日，吴文群作为委托人出具委托书一份，载明受托人为杨小勇（身份证号），内容为：本人因特殊原因，不能亲自至徐州恒江雍景新城三A期北块工程的水电安装分项工程进度款领取工作，现特委托杨小勇同志作为我的合法代理人，代表我处理徐州恒江雍景新城三A期北块工程的水电安装分项工程进度款领取工作，经受托人签字领取的工程款项，我均予认可。委托期限：自签字之日起至上述工程完工为止。庭审中，中天公司举证了有杨小勇签字确认的材料款支付表、付款审批单，以上证据显示中天公司尚有工程款494102元未支付。中天公司称由于吴文群班组在案涉工程中使用假冒、偷换品牌的材料和产品，故中天公司对剩余的质量保证金予以没收，用于赔偿公司的损失。经一审法院向杨小勇电话询问，杨小勇称其在涉案工程中是给曹停生干活，其签字领取的款项也是支付给曹停生。对于杨小勇的以上陈述，曹停生予以认可。根据双方当事人举证的大龙湖1B西区机电安装工程款审核报告内容，西区工程款合计17905239.89元，扣除检测0.2%即46507.12元后为17858732.77元。其中，中天公司举证的该证据中有杨小勇（确认时间为2017年1月14日）与吴文群的签字确认，而曹停生对扣除46507.12元不予认可，对工程款合计17905239.89元予以认可。一审法院认为，关于曹停生是否系案涉工程实际施工人。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。通过本案的相关证据及案外人吴文群、杨小勇的陈述，可以认定案涉工程系中天公司违法分包给案外人吴文群，吴文群又转包给曹停生，由曹停生组织人员、投入资金、材料和劳力进行工程施工，故曹停生应为案涉工程的实际施工人。案涉施工协议违反法律规定，系无效协议，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于中天公司主张的吴文群班组在案涉工程中使用假冒、偷换品牌的材料和产品问题，因其并未充分举证证明上述事实的存在或双方已对上述事实及剩余工程款不再继续支付进行过共同确认，故对中天公司主张的该事实不予认定。涉案工程已竣工验收并交付使用，中天公司应按约定向曹停生支付相关的工程款。因案涉内部承包协议书载明的合同主体为中天公司，郭立中作为中天公司工作人员签订该协议应视为履行职务行为，故对曹停生要求郭立中承担给付工程款义务的诉请，不予支持。关于应向曹停生支付工程款的数额。从中天公司举证的大龙湖1B西区机电安装工程款审核报告来看，该审核报告即为案涉工程款的结算单，且经过合同相对方吴文群及实际施工人曹停生的代表杨小勇的签字确认，故对该结算单中确认的应付工程款金额17858732.77元予以确认。而中天公司举证的材料款支付表、付款审批单等付款凭证亦由合同相对方吴文群的受托人杨小勇同时亦是曹停生方曹停生的领取工程款代表进行签字确认，故对此亦予以确认。综合以上证据，应认定中天公司尚欠曹停生494102元工程款未支付，对曹停生主张中天公司支付工程款的诉请，按该金额予以支持。关于曹停生主张的利息，根据工程竣工验收时间及结算时间，酌定按自2019年4月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。综上，一审法院遂判决：一、判决生效之日起十日内中天建设集团有限公司向曹停生支付工程款494102元及利息（2019年4月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回曹停生其他诉讼请求。一审案件受理费23602元，由曹停生负担14602元，由中天建设集团有限公司负担9000元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，中天公司已支付的案涉工程款系杨小勇签字确认并领取，关于杨小勇的身份，曹停生认可杨小勇在案涉工程中为其干活，且已经领取的款项也是支付给曹停生。而根据杨小勇签字确认的付款凭证，中天公司尚有494102元工程款未予支付，一审法院据此确认中天公司欠付款项数额有事实依据。曹停生主张案外人扣款285000元，但根据杨小勇签字确认的付款凭证，其上已载明收款单位，中天公司系根据杨小勇签字确认的收款单位付款，因此，款项支付后第三方如何支付给曹停生，与中天公司无涉。况且，中天公司在支付时是全额支付，并未扣除，曹停生未全额收到款项，其主张权利的对象亦不应是中天公司。对于曹停生主张的垫付税款问题，曹停生既未举证证明垫付的事实，也无证据证明中天公司应负担该部分税款，故本院对其该主张不予采信。综上，曹停生的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21145元，由曹停生负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年四月十五日法官助理 方 耀书 记 员 王 畅