浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙07民终454号上诉人（原审被告）：程一君，女，1954年5月26日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：郑恩为（系程一君儿子），男，1979年9月17日出生，汉族，户籍所在地浙江省永康市，现住浙江省永康市东城街道中浙阳光城市。被上诉人（原审原告）：尚明富，男，1965年12月9日出生，汉族，住重庆市巫山县。被上诉人（原审原告）：杨开富，男，1962年4月17日出生，汉族，住重庆市巫山县。被上诉人（原审原告）：杨世全，男，1986年10月11日出生，汉族，住重庆市县。被上诉人（原审原告）：杨开辉，男，1972年10月4日出生，汉族，住重庆市县。四被上诉人共同委托诉讼代理人:张晏平，重庆岳林律师事务所律师。上诉人程一君与被上诉人尚明富、杨开富、杨世全、杨开辉承揽合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程一君上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案法律关系认定错误。本案争议焦点在于双方之间的法律关系。一审审理期间，由于上诉人没有找到本案的关键性证据，导致一审法院在听取被上诉人编造事实、虚假陈述的情况下，对事实认定不清，对法律关系认定错误，将本案的建筑工程施工合同错误的认定为承揽合同。一审结束后，上诉人经被上诉人尚明富的侄子尚魁洪的帮助，及时找到了本案的关键证据，即广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司（以下简称开平二建长沙分公司）与被上诉人杨世全、杨开富(杨世全之父)签订的建筑工程施工(分包)合同及其他重要文件原件。该系列证据证明：2016年7月28日，开平二建长沙分公司和被上诉人杨世全、杨开富签订了建设工程施工(分包)合同，由杨世全作为建筑工程承包方代表签字，杨开富作为现场管理代表在合同上签字，在徐州张集镇，以所有工程施工包工包料的形式承建钢结构大棚工程项目。因此，本案的法律关系根本不是被上诉人谎称的劳务合同纠纷，也不是一审法院错误认定的承揽合同纠纷，而是建筑工程施工合同纠纷。二、一审法院认定的事实和理由不清。依据新提交的证据可以证明事实如下：在2016年7月28日，开平二建长沙分公司和被上诉人杨世全、杨开富和签订了建设工程施工(分包)合同。合同主体的甲方(发包方)为开平二建长沙分公司，尚魁洪代陈仲文(公司法定代表人)签字盖章，程一君作为公司代表签字。合同主体的乙方(承包方)为杨世全，杨开富作为委派的现场管理代表在合同上签字，尚明富、杨开辉未在建筑工程施工(分包)合同上签字。尚明富、杨开辉与该建筑工程施工(分包)合同无直接关系，系承包方杨世全、杨开富自行寻找的承建合伙人，杨世全、杨开富、尚明富、杨开辉四人都未取得钢结构施工资质证书。2017年4月15日，由于四被上诉人资金不足、施工能力不够等原因无法完成合同规定的工程，想要退出。依据合同规定的工程支付方式，承包方需要做好一栋样板房后，待甲方验收合格七日内才能支付分标段的35%作为第一笔备料款，而杨世全、杨开富还未完成一栋样板房的一半就想退场，是根本性违约，依据合同承包人只能无条件退场，拿不到任何工程款。在尚魁洪的劝说和误导下，程一君出于同情心帮助杨世全四人，杨世全、杨开富(尚明富、杨开辉不具有承包人资格)将未完工的建筑工程施工合同以承包后再转包的违法形式转让给程一君个人。双方签订了简单的工程转让合同，杨世全四人将未完工的烂尾工程以18万的价格转让给程一君，程一君支付给杨世全7万元，在杨世全的一再要求下，又写了一张支付剩余工程款的欠条，约定剩余11万工程款在第一次工程款到位时支付。后由于总发包方徐州昶兴农业科技有限公司（以下简称徐州昶兴公司）涉嫌诈骗罪被捕，工程停滞，四被上诉人故意隐瞒自己的一份工程转让合同，仅以一张欠条为依据，故意捏造事实，以劳务合同纠纷为由起诉要求支付劳务工资。一审认定事实错误，案涉开平二建长沙分公司与徐州昶兴公司的建设工程施工合同由法定代表人陈仲文与徐州昶兴公司签订，程一君只是以委托代理人的身份在合同上签名，陈仲文才是该合同的签订者和总负责人。随后，四被上诉人直接与开平二建长沙分公司承包了部分工程。程一君以甲方代表身份替公司收取承包方杨世全的合同履约金2万元，该笔资金由现场管理代表尚魁洪代替公司掌管并纳入公司财务。程一君自己不是发包方，无权自己收取合同履约金。2.依据开平二建长沙分公司与杨世全签订的建设工程施工合同、与尚魁友(系尚魁洪的堂哥)、李美长的建筑工程施工合同，陈仲文对尚魁洪的亲笔签字盖章的任命书、解聘书、担保书、接管协议等证据证明尚魁洪为陈仲文亲自任命的工程总负责人，可以代表陈仲文独立签订建设工程施工(分包)合同，并亲自担任现场管理代表，监督检查工程质量、进度等，陈仲文亲笔签署文件解聘尚魁洪。程一君只是以陈仲文的代表身份在建设工程施工(分包)合同上签名。尚魁洪在公司的所有职务由陈仲文亲自签字盖章授予，施工队都是由尚魁洪自己招聘，并且施工承包人大多是尚魁洪的亲戚朋友，尚魁洪在公司的职权高于程一君，程一君根本无权开除尚魁洪。3.案涉工程的总承包人是开平二建长沙分公司，并不是程一君。杨世全、杨开富是建筑工程施工合同的承包人，并不是其谎称的实际施工人和劳务工人。程一君也不是挂靠在开平二建长沙分公司名下，因为分包合同都是由陈仲文和尚魁洪自己亲自签字盖章，并自己选择承包方施工队伍分包。如果是真正的挂靠关系，所有的分包合同应该由程一君自己选择承包方并以自己名义签订分包合同。“2018年7月12日对程一君的询问笔录”里程一君的叙述是基于自己对“挂靠”这个法律名称的法律知识缺乏认识而做出的错误描述，一审应当基于完整的证据链来作出全面的判断，而不是简单的根据询问笔录来作出错误的定性。4.因为本案的建筑工程施工(转包)合同有证据证明，真实存在，只是在一审期间由于客观原因无法找到。而上诉人在徐州公安局的询问对此只字未提，只是因为这份转包合同与公安认定徐州昶兴公司合同诈骗案无关，觉得根本没必要提起，符合常理。三、一审适用法律不当。应当适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条；《中华人民共和国建筑法》第二十八条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条；《建筑业企业资质管理规定》第六条、《专业承包企业资质等级标准》等规定，根据上述规定涉案建筑工程施工(转包)合同无效。综上，请求支持上诉人的上诉请求。四被上诉人共同答辩称，一、上诉人认为本案工程是被上诉人在开平二建长沙分公司手中承包，后因资金不足，将该工程转包给上诉人。被上诉人认为上诉人这一狡辩错误。在2016年7月，经过尚魁洪介绍，被上诉人在程一君手中承包了搭建彩钢棚样板房工程，程一君并收取了被上诉人两万元的保证金，2016年底，被上诉人承建的工程完工并交付给上诉人，在2017年4月，经过结算，被上诉人的工程款总共有三四十万，但上诉人只同意给付19万元，并要求被上诉人签署一份《转让合同》，上诉人并将2016年双方签订的承包合同收回，由于被上诉人都是农民工，文化水平低，只要上诉人给钱，不管签什么合同都不在乎，但上诉人随后又反悔只同意给18万元，所以又重新写了一份价款为18万元的《转让合同》，但在正式给付第一期5万元款项时，上诉人又只给付16万元，所以将前面的转让合同作废，在上诉人给付了5万元后，上诉人就剩下的11万元欠款给被上诉人出具了一张欠条。上诉人提交的转让合同原件是上诉人没有撕毁，偷偷保存下来的。从上诉人2016年7月21日给被上诉人出具的履约保证金就可以看出，被上诉人是在上诉人手中承包工程，如果被上诉人不是在上诉人手中承包工程，上诉人没有理由收取被上诉人的履约保证金，并且在2016年农历腊月，上诉人还给被上诉人转款3万元，用于支付农民工工资，由于被上诉人没有工商银行的账户，该笔钱转在被上诉人的表姐张明青的工商银行账户上。二、虽然上诉人在二审时提交了开平二建长沙分公司与杨世全签订的《建设工程施工合同》，但该证据不足以否认本案工程是上诉人发包给被上诉人。首先，该证据非新证据，被上诉人当时并没有与开平二建长沙分公司签订合同，当时上诉人是与被上诉人签订合同，因为开平二建长沙分公司的公章本来就是在上诉人手中，上诉人随时都可以在上面加盖公章。其次，退一步说，即使上诉人提交的这份《建设工程施工合同》真实，上诉人也应承担付款责任，因为上诉人是挂靠人，也就是实际承包人。在2018年7月12日公安机关对上诉人程一君第一次询问笔录和2018年8月14日公安机关对程一君第二次询问笔录中，上诉人程一君承认：“我是开平二建长沙分公司的，我在这里面任职经理，但是单传红这个活我就借公司名义接的，出资什么的都是我自己，类似挂靠性质。”由此可见本案张集镇彩钢棚工程是上诉人程一君出资承包，程一君是挂靠人，开平二建长沙分公司是被挂靠人。即使本案被上诉人与开平二建长沙分公司签订了《建设工程施工合同》，那也属于挂靠人以被挂靠人的名义签订的工程发包合同，在这种情况下，被上诉人可以要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任，被挂靠人承担责任后，可以向挂靠人追偿；上诉人也可以只要求挂靠人承担责任，所以挂靠人是最终承担责任者，本案中上诉人程一君不仅是挂靠人，还给被上诉人出具欠条，所以一审法院判决其承担责任正确。三、即使被上诉人承建的彩钢棚没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，即使被上诉人没有工程承包资质，导致本案的承揽合同无效，也不影响被上诉人向上诉人主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”那么在本案中，上诉人与被上诉人双方对工程进行了结算，上诉人并给被上诉人出具了欠条，应视为上诉人已就交付的工程验收合格。司法实践中，违章建筑的承建人只要与发包方进行了结算，就视为建设工程验收合格，发包方应该按照结算协议履行义务。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尚明富、杨开富、杨世全、杨开辉向一审法院起诉请求：由程一君支付尚明富、杨开富、杨世全、杨开辉110000元。一审法院认定：2014年10月27日，程一君作为开平二建长沙分公司的委托代理人与徐州昶兴公司签订施工合同一份，由开平二建长沙分公司承建徐州市吕梁生态园位于铜山区××镇××村的80栋轻钢农业科技种植大棚。随后，尚明富、杨开富、杨世全、杨开辉从程一君处承揽了部分工程，并于2016年7月21日向程一君缴纳合同履约金2万元，同日由程一君出具收条一份。2017年4月15日，经双方结算，程一君出具欠条一份，载明“程一君欠尚明富、杨开富、杨世全、杨开辉人民币壹拾壹万元正，第一次工程款到一次性付清”。另查明，2018年7月12日，案外人王光生向徐州市铜山区公安局张集派出所报案，同日程一君接受公安询问。同年8月10日徐州市铜山区公安局决定对王光生等人被诈骗案立案侦查，同年8月14日程一君再次接受公安询问，两次询问笔录中均明确程一君系挂靠开平二建长沙分公司承建涉案工程，尚魁洪作为其代理人负责工程，程一君于2017年8月1日开除尚魁洪。一审法院认为，尚明富、杨开富、杨世全、杨开辉与程一君之间的承揽合同关系，系双方真实意思表示，依法应予保护。程一君尚欠尚明富、杨开富、杨世全、杨开辉工程款110000元的事实有由程一君出具的欠条为凭，程一君理应支付上述工程款。关于程一君抗辩认为涉案工程系违法建筑，付款条件亦未成就的意见，一审法院认为不论涉案工程是否违法，也不论程一君是否拿到第一次工程款，距程一君出具欠条之日已逾三年，作为承揽人的尚明富、杨开富、杨世全、杨开辉有权向程一君主张权利，故尚明富、杨开富、杨世全、杨开辉的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。程一君的抗辩意见，依据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出判决如下：由程一君支付尚明富、杨开富、杨世全、杨开辉工程款人民币110000元。款限一审判决生效后一个月内履行完毕。如果程一君未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元（已减半收取），由程一君负担。二审中上诉人程一君向本院提交如下证据：1.建设工程施工合同，拟证明开平二建长沙分公司与杨世全签订了建设工程施工合同事实。2.建设工程施工合同(尚魁友、李美长)、工地制度(聘任尚魁洪)、通知(解聘尚魁洪)、担保书、接管协议，拟证明尚魁洪在公司的职务由陈仲文亲自授予，陈仲文于2017年8月1日亲笔签署文件解聘尚魁洪，建设工程施工队都是由尚魁洪签署合同自己招聘，施工承包人大多是尚魁洪的亲戚朋友，尚魁洪在公司的职权高于程一君，程一君无权开除尚魁洪，尚魁洪非程一君的下级。3.证人证言，拟证明被上诉人转给上诉人的工程不合格，合格的报告是2018年8月份作出，后面合格的工程都是上诉人所做。四被上诉人对上诉人所提证据的质证意见为：对证据1，该证据不是新证据，被上诉人当时并没有与开平二建长沙分公司签订合同，被上诉人是与上诉人签订的合同，因开平二建长沙分公司的公章在上诉人手中，上诉人随时都可以加盖公章，且该份证据上加盖的公章是假公章，公章上没有防伪码，开平二建长沙分公司也根本不承认该公章的合法性，该份证据不能否认程一君挂靠开平二建长沙分公司承包工程的事实，程一君也没有提交证据证明其在公安机关的询问笔录中陈述为虚假。对证据2，该组证据与本案无关联性，程一君在公安机关的询问笔录中已经承认涉案工程是其出资承包，系挂靠在开平二建长沙分公司，程一君承包后将工程分包给几个班组，四被上诉人是一个班组，尚魁友、李美长是另一个班组，从陈仲文出具的接管协议中可以看出，涉案工程在2017年8月16日以前是程一君承建，而本案欠条出具时间为2017年4月15日，属于8月16日之前的事情，应由程一君负责。对证据3，有异议，唐阿根只是开发商聘请的工地管理人员，工程的实际承包情况其并不知情，只负责工地施工及验收，在整个工程未完工的情况下，唐阿根不可能单独验收被上诉人的工地，故唐阿根所称被上诉人施工的工程不合格不符逻辑。四被上诉人未向本院提交证据。经审查，对上诉人提交证据1，四被上诉人虽对该合同中开平二建长沙分公司公章的真实性提出异议，但未提供证据予以反驳，上诉人提供了合同原件，对其真实性予以确认，但能否达到上诉人的证明目的，将在下文中予以论述。证据2，系案外人之间的合同及相关协议，对其与本案的关联性，不予确认。证据3系证人证言，证人未出庭作证，证人身份及证言的真实性本院难以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人与四被上诉人之间是何关系，一审认定上诉人支付四被上诉人11万元是否正确。上诉人主张其与四被上诉人之间系建设工程转包合同关系非承揽关系，系四被上诉人承包涉案工程后向其转包。根据在案证据及已查明的事实，上诉人虽二审中提供了杨世全与开平二建长沙分公司签订的合同，但在该合同中程一君作为开平二建长沙分公司的代表也进行了签字确认，其称仅是受陈仲文的委托进行帮忙，并无实质权利，但根据一审调取的施工合同及公安机关的询问笔录，涉案工程系由开平二建长沙分公司向徐州昶兴公司进行承包，程一君作为委托代理人在施工合同中签字确认，结合程一君在公安的询问笔录中称“单传红这个活我就借公司名义接的，出资什么的都是我自己，类似挂靠性质”“我委托我的代理人尚魁洪负责”“我生气将尚魁洪开除了”，在询问笔录中程一君对整个工程的进展情况也做了详细的说明，可见其明确系挂靠开平二建长沙分公司承包涉案工程，且程一君一审提交的调解书中也明确载明程一君系工程项目负责人，程一君所提证据难以推翻其所出具的收条及欠条的证明力。结合程一君向四被上诉人出具的收条中载明为合同履约金及欠条载明的内容，一审认定上诉人与四被上诉人系承揽关系并无不当。庭审中程一君也明确欠条中所载明的款项系工程款，其虽称已支付的3万元系杨世全向其的借款非工程款，但未提供证据加以证明。上诉人主张系四被上诉人将涉案工程承包后再转包给其的上诉理由不能成立，本院难以支持。此外，即使双方之间系转包关系，在程一君出具欠条的情况下，说明双方对涉案工程已进行结算，应当按照欠条载明的内容履行相应付款义务。欠条是证明欠款关系及欠款金额的直接证据，具有较强的证明力，现无相反证据足以推翻程一君所出具欠条，程一君应按约履行付款义务。程一君称徐州昶兴公司董事长单传红因涉及合同诈骗，被公安机关立案侦查，其已向公安机关报案，但亦明确未就涉案工程对徐州昶兴公司向法院提起诉讼，在其并未采取措施向徐州昶兴公司主张权利的情况下，距程一君出具欠条已逾三年，一审判令上诉人履行向四被上诉人支付11万元工程款的付款义务，并无不当。综上，上诉人程一君的上诉请求，无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人程一君负担。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二一年四月十六日代书记员 陈海威8-7-