山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2238号上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台开发区万厦房地产有限公司，住所地烟台经济技术开发区天马大厦A408号。组织机构代码26565570-7。法定代表人：郎百君，经理。委托诉讼代理人：于景利，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台开发区兴华房地产开发公司，住所地烟台经济技术开发区建设局2楼。组织机构代码16501565-7。法定代表人：范宏伟，总经理。委托诉讼代理人：曲学松，山东鑫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱亚男，山东鑫同律师事务所实习人员。上诉人烟台开发区万厦房地产有限公司（以下简称万厦公司）与上诉人(反诉原告)烟台开发区兴华房地产开发公司（以下简称兴华公司）因合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万厦公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于测绘费的承担问题认定错误，被上诉人应承担测量费3550.86元。依据《山东省测绘管理条例》(1995年6月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，2005年5月27日山东省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议修订)第十六条“向单位或者个人发放的土地权属证书、房屋所有权证书、海域使用权证书，应当附有具备相应资质的单位测绘的权属界址图和平面图”之规定，房屋测绘费属于办理房屋权属证书时支出的费用，属于涉案合同中约定的交易税费范围，而非一审法院认定的开发房地产过程中的必要支出，上诉人在庭审中提交的金额为3550.86元的测绘费发票可以证明已经实际支出了该笔费用，因此按照涉案合同第七条第3款的约定该费用应由被上诉人承担。二、一审法院认定上诉人主张的利息损失不予支持适用法律错误。虽涉案合同中未约定被上诉人超出建筑面积的建筑安装成本费等费用的明确支付时间，上述费用上诉人可随时要求被上诉人兴华公司支付，在上诉人要求被上诉人支付上述费用后被上诉人仍不支付的，被上诉人占用应付款期间的利息属于应付款的法定孳息范畴。按照《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，上诉人要求被上诉人承担自起诉之日起的利息损失于法有据，应予以支持。三、一审法院认定被上诉人无需支付A1、A2号别墅的土地转让款属于认定事实错误，应依法予以纠正。上诉人认为被上诉人在A1、A2别墅所占用土地变更过户时应支付相应的土地转让费，该土地转让费应以评估价值为准。首先，依据双方签订的《麒麟山庄部分工程项目合作开发协议》第七条双方责任中约定“甲方：1、。在办土地证的同时由原甲方的合作方“兴华”过户给乙方，过户税费由乙方承担，办土地证费由甲方负责……，乙方：1、在本协议签订后向甲方提供抵押物并办理相应手续，取得土地证后将土地抵押给甲方并承担相应费用。同时将原建工程A1A2所用土地过户给甲方(即被告兴华公司)，费用由甲方支付”在该条中分别约定了“过户费用”“办土地证费“相应费用”“费用”等，这些费用的性质约定明确，即分别为：办理土地证的过户费用、办理土地证费用、办理土地抵押的相应费用，而对于将A1、A2别墅土地过户给被告约定的费用并没有约定为过户费用或其他费用，因此该费用不能片面理解为过户费用，综合协议的上下条款理解该费用应该为土地转让费，因此依据上述约定要将A1、A2别墅的土地使用权过户到被上诉人名下土地转让费理应由被上诉人支付给上诉人。第二，上诉人取得的土地使用权为全部3696.12平方米土地使用权包括A1、A2别墅所占用土地使用权，一审法院认定上诉人取得的土地使用权不包括A1、A2别墅所占用土地使用权没有依据，亦非当事人的真实意思表示。最后，上诉人取得涉案全部3696.12平方米土地使用权包括A1、A2别墅所占用土地使用权并非无偿取得而是支付了相应的对价，上诉人支付的对价包括土地出让金295689.60元和整个B座建筑面积为1260.24平方米的房屋，因此，退一步讲，即便是合同对费用的约定不明确，但在上诉人支付相应对价的情况下被上诉人要取得A1、A2别墅所占用土地使用权亦不应无偿取得。依据《民法总则》第六条之规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，被上诉人如果不支付相应对价即取得A1、A2别墅的土地使用权，明显不符合上述公平原则，将导致双方当事人之间权利义务明显失衡，这对上诉人而言是极为不公平的。因此，无论从哪一方面讲，被上诉人要取得A1、A2别墅的土地使用权理应支付相应的土地转让费给上诉人，为确定土地转让费的金额上诉人提交了评估申请，法院按规定应准许评估，法院不予准许导致本项事实无法查清，违反了相关法律规定，属于程序违法，应依法予以纠正。兴华公司辩称：第一点，万厦公司要求的测绘费用属于开发房地产过程中的必要的支出，一审法院对此认定正确，由万厦公司负担是合理的。第二点，关于万厦公司主张的利息损失问题，兴华公司在本案中没有违约行为，无支付义务，也没有支付时间的约定，所以一审法院对万厦公司的该项请求不予支持是正确的。第三点，关于土地转让款的问题，该项请求没有事实依据，根据双方合同约定以及生效判决的认定，A1、A2这个别墅本来就属于兴华公司所有。双方土地使用权转让的范围，不包括A1、A2用地，一审法院对此认定的是正确的。综上，万厦公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。兴华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人分得的B型楼房建筑面积超出1000平方米属于事实认定错误。涉案合作开发协议第五条明确约定上诉人的出资“折合人民币2300000元，此款只有在乙方不能交付甲方1000平方米楼房及对应的车库层、阁楼层的情况下有效”，显然，此处的1000平方米应指的是楼房，不包括车库层与阁楼层，而第六条作为合作开发协议的组成部分以及双方在第五条所表达出的本意的延续，其中不计取面积的“车库”自然应当理解为车库所在的楼层。另外，合作开发协议形成后，山东省亚东建筑规划设计院便设计出涉案B型楼房的方案图，其中，车库所在楼层的房间包括车库、储藏室、餐厅、卫生间等，但该层的平面图却是用“车库平面图”表述，也就是说，涉案楼房的设计院同样将“车库层”表述为“车库”。综合以上，本案应认定B型楼房车库所在的楼层308.52平方米不应计算在上诉人分得的B型楼房总的建筑面积内，即上诉人分得的楼房建筑面积为951.72平方米，未超出1000平方米，上诉人无需承担建安成本费，同时，被上诉人应承担建筑面积不足1000平方米的房屋面积差额款111,021元及自2002年11月1日起至该差额款实际支付之日止按照6%计算的资金占用期间的利息损失。二、一审法院认定被上诉人代上诉人销售的三套房屋（麒麟山庄1号楼二单元1号、2号、3号住宅及对应车库）应缴的营业税和交易税费的费率、具体金额为128,255.84元不符合事实。一审中，被上诉人并未提交其代为销售的三套房屋的税款缴纳凭证，无法证明该三套房屋的相关税款、税种以及具体金额。被上诉人已提交的完税凭证根本无法证明、无法区分哪些税款系被上诉人为该三套房屋所缴纳的税款，故一审法院直接认定上诉人应负担128,255.84元税费缺乏证据支持，该金额也不应在被上诉人应退还上诉人的代售房款320000元中扣除。二审诉讼中，兴华公司补充：一审判决以后，兴华公司去开发区房产管理档案查询到了本案涉及的别墅住宅的剖面图和车库的平面图，和规划图纸、建筑图纸一致。证明万厦公司所承建的别墅分三部分，为阁楼层、住宅层和车库层，车库层包括车库，以及本层其他用途的房间。按照双方的约定，车库层不计入住宅面积。万厦公司辩称：上诉人兴华公司的第一项上诉理由不成立。首先，按照万厦公司提供的测绘报告，及车库层中4到6号房产证中的用途，可以证明车库层中只有1到3号为车库，面积是56.67平方米，对此事实，兴华公司刚才在补充的上诉理由中也予以认可。因此，按照合作协议第六条的约定，车库不计算面积，而并非整个车库层不计算建筑面积。因此，一审法院认定扣除车库层中1到3号车库的面积56.67平方米后，万夏公司交付给兴华公司的房屋面积超过1000平米，认定事实正确，依法应当予以维持。对于超过面积的建安成本，兴华公司在一审中予以认可，因此一审法院在此基础上计算的兴华公司应支付给万夏公司的建安费用，这一事实认定也是正确的。第二，上诉人兴华公司的第二项上诉理由不成立，理由如下：对于万厦公司代售的三套房屋，购房发票已经开具，并且对于开发区税务局出具的计算税金的说明等事实，兴华公司是认可的，因此，按照税法的规定，万厦公司开具了发票就应当缴纳相应的税金。而且万厦公司提交的完税凭证中记载的纳税税金金额明显的多于按照税金税务局出具的说明计算的税金，也就是说结合发票以及完税凭证以及税务局的说明，可以证明万厦公司已经实际缴纳的税金，因此一审法院对此事实的认定也是正确的，应当依法予以维持。万厦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告为其垫付的款项308550.11元，并赔偿原告经济损失184362.70元（从2002年10月10日计算至2013年3月20日，从2013年3月21日起继续计算至判决确定的给付之日止）；2.判令被告支付原告违约金369304.65元；3.判令被告支付原告土地转让款1194536元；4.判令被告向原告开具230万元土地费等发票；5.案件受理费、代理费及其他相关费用由被告承担。兴华公司提出反诉请求：1.判令万厦公司支付因少交付房屋面积而产生的房款差价111021元；2.判令万厦公司承担因未及时支付上述房屋面积差额款而产生的利息损失60000元（自2002年起至付清之日止）；3.要求万厦公司支付房屋代售款中剩余的149000元；4.要求万厦公司承担因未及时支付上述149000元款项而产生的利息损失70000元。以上款项暂计390021元。一审认定事实如下：2000年8月18日，被告兴华公司（转让方、甲方）与原告万厦公司（受让方、乙方）签订国有土地使用权转让合同（以下简称土地转让合同），约定由被告将位于烟台经济技术开发区小区（土地面积3696.12平方米，地上建筑物面积445.80平方米）的国有土地使用权转让给原告，土地用途为住宅用地，出让期限50年，土地使用权转让金共591379.20元，双方约定原告支付转让金的期限及方式为：被告以土地按成本价与原告合作，分得B座全产权房屋，原告分得B座外房产。按规定应向土地管理部门缴纳的有关税费由原告缴纳。本合同签订后，双方共同到建设局办理变更登记手续，换发国有土地使用证，原告依法取得土地使用权。土地使用权转让后，被告与土地管理部门签订的国有土地使用权出让合同和登记文件中所载明的各项权利和义务随之转移，原告自愿承担并遵守执行。2001年9月4日，国有土地使用证变更登记在原告万厦公司名下，证号为烟国用（2001）字第1050-2号。2001年5月8日，孙振林代被告兴华公司（甲方）与原告万厦公司（乙方）签订麒麟山庄部分工程项目合作开发协议（以下简称合作开发协议），约定：双方同意继续开发麒麟山庄部分工程项目，并一致达成如下协议：一、工程项目名称为麒麟山庄B、C1、C2（暂命名）三个单位工程。二、工程项目地点为烟台开发区0-2小区。三、工程项目标准：高级公寓（建筑安装工程及配套标准以双方认可的设计为准任何一方不得变更设计），质量等级合格。五、合作方式为：被告以现有土地、简易道路、小区场地平整及回填、补偿、原A、B、C型基坑、原有的地质勘测、测量、土地规划、建筑工程规划、管线规划、图纸设计及已交的费用、动迁费及拆迁现有临建（折合人民币230万元，此款只在原告不能交付被告1000平方米楼房及对应的车库层、阁楼层的情况下有效）作为出资投入；原告出资承建B、C1、C2三个单位工程及相应各项费用，出资施工大小配套工程（包括原建筑物A1、A2的配套费）。六、分配形式为被告分得B型整栋楼房（临香山路北侧一栋）含相应的车库和阁楼，实际面积1000平方米（建筑面积），如超过1000平方米，被告承担建安工程成本费和水、电、暖、煤气增容费，其他配套费不再分担，如不足则在C座内分得或按实际销售价找差价；原告分得C1、C2型两栋楼房含相应的车库和阁楼。该条手写注明“双方分得的车库及阁楼均不计取建筑面积。”七、双方责任：被告：1.在原告办理财产抵押手续后，被告负责办理土地证和土地过户手续，过户费税由原告承担，办土地证费由被告负责，如被告不能将土地过户给原告，被告承担原告财产抵押的损失。2.被告承担超标准、超建筑面积所增加的工程成本费（成本费包括建安工程成本和水、电、暖、煤气的增容）。3.被告负责原有和新分得楼房的营业税和交易税费。原告：1.在本协议签订后向被告提供抵押物并办理相应手续，取得土地证后将土地证抵押给被告并承担相应费用，同时原告将原建工程A1、A2所用土地过户给被告，费用由被告支付；2.原告负责支付并承担被告所欠30万元以内的土地款，同时借给被告10万元（无息），被告出具抵押物和承担相应费用；3.原告负责房屋销售及出具相应手续，免费代销被告部分楼房并在代销房款中将借款扣回。八、任何一方违约包括本协议前的债务纠纷等造成工程停工、延期交工、售房等均要承担对方相应的直接经济损失和间接经济损失，同时承担损失总额日万分之三的违约金。上述土地转让合同所涉及的烟台经济技术开发区小区面积3696.12平方米的土地即为合作开发协议所涉A1、A2、B、C1、C2等建筑的全部用地范围。上述土地转让合同、合作开发协议签订后，被告兴华公司按约投入相关资产，原告万厦公司亦按约出资建成B、C1、C2三个单位工程项目。2002年10月10日，孙振林代被告兴华公司出具收条，接收了原告交付的B座楼房的全部钥匙。另查明，上述合作开发协议签订后，山东省亚东建筑规划设计院于2001年6月制作了涉案B型楼房的方案图，包括“车库平面图”、“一层平面图”、“二-三层平面图”等，其中，“车库平面图”显示该层的房间包括车库、储藏室、餐厅、卫生间等。该楼房建成后，烟台市中泰房产测绘鉴定事务所出具面积测绘报告书以及建筑面积计算书，载明该楼房全部建筑面积为1260.24平方米，其中负一层1号、2号、3号房为车库，建筑面积分别为17.31平方米、18.52平方米、20.84平方米，共56.67平方米；负一层4-6号房间不是车库，建筑面积分别为63.24平方米、13.38平方米、175.23平方米，共251.85平方米。2001年6月6日，孙振林代表被告兴华公司向原告万厦公司出具借据，载明“人民币壹拾万元整，上款系0-2小区合作项目动迁费，按合同规定，由万厦公司从销售款中扣除。”2001年6月28日，孙振林代表被告兴华公司向原告万厦公司出具收条，载明“人民币壹万元整，上款系万厦公司支付的合作工程拆迁补贴费，先付壹万元，如因土地、规划等原因无法开工，导致合作不成，此补贴退回。”原告经理王俊华在收条上书写“同意”并签名。涉案房屋建成后，原告万厦公司支付了A1、A2、B、C1、C2等所有涉案房屋的煤气管网配套安装费（煤气增容费）共54600元，支付了垃圾桶费用1060元，因对B型楼房进行面积测绘而向烟台市中泰房产测绘鉴定事务所支付鉴定费3550.86元。原告另因B型楼房支出三笔物业管理公共资金，分别为1062.43元、350.11元、2546.21元，共3958.75元。原告在进行面积测绘时，向房管部门缴纳了80元的登记费，在代被告向案外人刘春梅出售房屋时，房管部门收取了登记费和工本费合计90元。2004年8月，原告代被告将麒麟山庄1号楼（即涉案B型楼房）二单元1号、2号、3号住宅及对应车库出售给案外人于远强、陈君、刘春梅，总销售额1020000元，其中700000元已由孙振林代被告收取，剩余320000元由原告代收，未退给被告。2010年，被告兴华公司以原告万厦公司未协助办理麒麟山庄A1、A2两栋别墅及B型楼的权属登记手续为由，提起诉讼。2013年1月28日，法院作出（2010）开民一初字第801号民事判决，认定：上述土地转让合同及合作开发协议系双方当事人之真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，对双方具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行各自的义务；合作开发协议系孙振林代表兴华公司与万厦公司所签，该合作开发协议名义是合作开发，实际是土地使用权转让，万厦公司系涉案房地产实际的开发企业；万厦公司于2001年6月6日以兴华公司的名义支付土地出让金295689.60元，于2001年9月4日办理出涉案烟台经济技术开发区小区土地的使用权证书（土地使用者为万厦公司，地号29-5，用途为住宅，面积3696.12平方米），并于2001年11月26日取得涉案工程的“建设工程规划许可证”，兴华公司按约投入相关资产，万厦公司亦按约建成B、C1、C2三个单位工程项目，其中，兴华公司分得B型整栋楼房及A1、A2两栋别墅并占有使用。兴华公司在双方签订土地转让合同及合作开发协议前即已建成涉案房地产中的A1、A2别墅并经验收合格，且在建设该两栋别墅前已取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。判决：万厦公司协助兴华公司办理A1、A2两栋别墅和B型楼106、206、306房屋（含车库层-104室、-105室、-106室）的权属登记手续。万厦公司不服判决，提起上诉，烟台市中级人民法院作出（2013）烟民一终字第373号民事判决，驳回上诉，维持原判。万厦公司申请再审后，山东省高级人民法院指令烟台市中级人民法院进行再审。烟台市中级人民法院经再审后作出（2015）烟民再终字第18号民事判决，维持了（2013）烟民一终字第373号民事判决。本案重审过程中，原告称，针对（2015）烟民再终字第18号民事判决书，原告已经申请检察院抗诉，正在审查程序中。对于原、被告双方争议的焦点问题，分别分析认定如下：（一）关于被告分得的B型楼房建筑面积是否超出了1000平方米的问题。原告称，据测绘报告记载，被告分得的B型楼房总建筑面积为1260.24平方米，其中负一层1号、2号、3号房为车库，建筑面积分别为17.31平方米、18.52平方米、20.84平方米，共56.67平方米，根据双方所签的合作开发协议第六条分配形式的约定，被告分得的车库及阁楼均不计取建筑面积，则被告分得的B型楼房总建筑面积为1260.24平方米减去56.67平方米等于1203.57平方米，该面积超出了1000平方米，超出的部分为203.57平方米。被告则称，应根据双方所签的合作开发协议中第五条、第六条的内容综合来看，第五条明确约定原告要交付被告1000平方米楼房及对应的车库层、阁楼层，言外之意是建筑面积不含车库层、阁楼层，第六条约定被告应分得B型整栋楼房含相应的车库和阁楼，分得的车库和阁楼不计取建筑面积，因整栋楼房是由楼房层及对应的车库层、阁楼层三部分组成，因此，与第五条结合起来统一理解就是车库层、阁楼层不计取建筑面积。而且从山东亚东建筑规划设计院于2001年6月出具的B型楼房方案图来看，车库层的平面图是用“车库平面图”进行的表述，并且上面分别标识了车库、储藏室等有其他功能的房间，在这种情况下，设计部门及开发区建设环保土地局均认同车库层是用车库来进行表述，所以车库所在的这一整层都应当作为车库，从建筑面积1000平方米中予以扣除。从该图的出具时间2001年6月来看，与双方合作开发协议的形成时间相距不足一个月时间，双方完全是按照合作开发协议委托了设计部门，按合作开发协议的约定进行了设计并由建设行政主管部门审核通过。为证明其主张，被告另提交书面记录一份，该书面记录载明“B型建筑面积：阳台不封闭为952.53平方米，阳台封闭为970.68平方米，封闭阳台增加18.15平方米，所增加造价36300元。”被告称，该书面记录是原告当时派驻麒麟山庄施工项目的工程师朱喜明为被告出具的，证明被告所分得的B型楼房的建筑面积实为952.53平方米，阁楼层和车库层不计入1000平方米的建筑面积内，但朱喜明现在已去世了。经质证，原告对该证据不认可，称朱喜明已去世不能到庭接受质询，无法印证该证据是否系其所写，而且双方所签的合作开发协议第五条是对合作方式的约定，是约定若原告不能交付被告1000平方米楼房及对应的车库层、阁楼层的情况下，被告以现有土地等资产出资就折合作价2300000元，否则就不折合作价，这里的车库层其实是给车库所在楼层的一种表述而已，与协议第六条约定的不计面积的车库是两个不同的概念，合作开发协议第六条是对第五条的补充和进一步解释说明，第六条为了有效防止第五条关于“车库层”的表述与“车库”相混淆，所以第六条表述为“车库”，且还用手写形式进一步明确了车库不计入面积，表明车库层除了车库外，其他部分应计算在双方分配的面积内，第六条的约定单从字面上就已经能够准确解释，即车库不计取面积，而不是车库层不计取面积。关于车库所在层的除车库外的其他房屋的建筑面积是否计入被告分得的建筑面积内的问题。原告主张依据亚东建筑规划设计院制作的B型楼房的方案图，其中车库平面图显示该层的房间包括车库、储藏室、餐厅、卫生间等，该楼建成后，据测绘机构出具的测绘报告，载明该层1号、2号、3号为车库，建筑面积合计56.67平方米，4-6号房间已经办理了房产证，房产证中载明的设计用途为办公、网点，而非车库，因此不能与车库一样不计入建筑面积。原告补充提交证据1、烟台经济技术开发区房产管理局于2016年4月29日出具的《关于麒麟山庄1号楼门牌赋码对应关系的说明》复印件一份（来源于烟台开发区法院2010开民一初字第801号案卷的执行卷宗材料）。证据2、编号为烟房权证开字第××号房屋所有权证原件及复印件各一份。证明涉案麒麟山庄1号楼即B型楼座包括-1层、1层、2层、3层，被告主张的车库层即房管部门登记时确定的-1层，在该层中104号、105号、106号的设计用途分别为办公、车库、网点，结合原告在原审中提交的烟台市中泰房产测绘鉴定事务所作出的建筑面积计算书中的涉案房屋功能树页可以证明，涉案房屋整个楼盘的功能划分为车库和住宅、商贸，面积分别为56.674平方米、1203.561平方米，其中车库位于-1层，面积为56.674平方米，包括-101、-102、-105号，与上述证据相互印证，车库所在的楼层除车库外还有办公用房和网点用房，按双方签订的合作开发协议第六条约定，车库和阁楼不计取建筑面积，此处明确载明车库而非车库层不计入面积，因此原告交付给被告的B型楼座的建筑面积为1260.24平方米，扣除不计面积的车库56.674平方米，剩余的住宅、商贸用房建筑面积为1203.56平方米，显然超过了1000平方米。被告对原告提交的上述证据的真实性无异议，但对原告主张的证明内容有异议，该门牌赋码对应关系的说明只是对上述建筑所登记坐落地点与所对应的测绘报告房屋号码的说明，而非对车库层及诉争建筑物的概念上的定性，被告不认同原告就车库和车库层分割开的理解。被告主张，双方的合作开发事实上是由被告用土地作为合作条件，而原告以出资建设作为合作条件，建设完成后由被告分得B型整栋楼房，而该楼房由三部分组成，分别为车库层、阁楼层和楼房层，双方其实并未将车库和车库层分离开，通过设计图纸“车库平面图”已经呈现，通过整个合作开发协议的第5条、第6条来看，双方是结合当时的实际情况就后期所要分配的楼房及车库层、阁楼层进行了相应的约定，合作协议签订时并不清楚车库层能办理权属证书，所以当时是用车库层和阁楼层进行的表述，双方之所以存在条款中车库、车库层的理解上的差异，原因是双方签订合作协议并进行了图纸设计和施工方案的确定后，原告作为具体施工单位，为了实现增加房屋的销售面积，其自行变更了施工方案，使原有的双方认可的车库层的层高进行增高，在这种情况下，车库层所对应的房间方能办理房屋所有权证书，而双方的图纸设计和施工方案的车库层的层高不具备办理房屋所有权证书，这导致工程竣工后双方对合同条款及分配房屋面积发生了争执，在现实房屋开发中的车库应当不能办理权属证书，即使能办理出设计用途为办公的房间的房产证，也并不能说明其是具备正常居住、生活功能的楼房，为此车库所对应的该层全部房间均不应计入建筑面积。原告则称，对被告主张的原告单方变更了施工方案的说法不认可，因为按照合同约定该楼座要分配给被告，即便确实如被告所说施工方案变更层高加高，受益的也是被告，且被告在接受房屋时对此也没有什么异议，所以即便施工方案变更也是双方的合意，分给被告的B型楼座被告向外出售也是按照网点、办公用房出售，被告最终受益，理应承担相应的建设安装成本。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，双方对于涉案合作开发协议第五条约定的“车库层”以及第六条约定的“车库”的含义产生了争议，且并未就此达成过补充协议，故应当综合该两条条款的文义以及一般理解进行确定。首先，第五条与第六条紧挨着，出现“车库层”与“车库”不同字眼，且第六条“车库”是在合同条款之外手写添加的，更能说明两者含义不同。其次，被告分得的B型楼房中车库所在的层，还有储藏室、餐厅等功能房已作为办公用房可以办理出房屋权属证书，与其他楼层的楼房一样的使用功能。因此，应按第六条分配形式的约定，被告分得的B型楼房内的车库和阁楼不计取建筑面积。B型楼房总的建筑面积为1260.24平方米，扣除不计面积的车库后的建筑面积为1203.57平方米，故被告分得的B型楼房总的建筑面积已超出1000平方米。鉴于被告已分得的B型楼房的建筑面积已超过1000平方米，因此，对于被告反诉要求原告承担建筑面积不足1000平方米的房屋面积差额款及其利息的诉请，不予支持。（二）关于原告诉请要求被告支付的308550.11元。原告称，1.原告交付给被告的房屋建筑面积为1203.57平方米（1260.24平方米-56.67平方米），超出了约定的1000平方米，超出部分为203.57平方米，因此，被告应当按照约定就这203.57平方米承担建安成本费，建安成本费为每平方米1850元，共376604.50元。2.原告为整个小区21户支付了煤气增容费共54600元，每户接口费2600元，其中B型楼和A1、A2楼房共6户，为15600元，应由被告承担。3.因B型楼测绘而向中泰房产测绘鉴定事务所支付的测量费3550.86元应当由被告承担。因该次测量而向房管部门交纳的登记费80元，亦应由被告负担。4.原告支付的三笔物业管理公共资金共3958.75元，分别是B型楼负1层4号房屋、B型楼3号房屋、B型楼1层151.56平米房屋的物业管理公共资金，另外还有原告代被告卖给刘春梅的房屋所产生的办理房产证登记费和工本费合计90元，应当由被告负担。5.整个小区如果不配垃圾桶，需要交付卫生费，如果配备垃圾桶，就不用交卫生费，因此，原、被告应各承担一个垃圾桶费用，一个是1060元。6.原告代被告销售的三套房屋总价款1020000元，还剩房款320000元由原告代收未退给被告。该1020000元的发票均已开出，相应的税金原告亦已替被告垫付，故被告应当向原告支付相应税金117606元（暂计数）。7.被告应当偿还原告借款110000元，其中100000元从代收房款中扣除，另外10000元被告亦应当返还原告。上述建安成本费376604.50元、煤气增容费15600元、测量费3550.86元、登记费80元、物业管理公共资金3958.75元、房产证登记费和工本费90元、垃圾桶费1060元、税金117606元以及借款110000元，共528550.11元，扣除原告应当退给被告的房款32万元后为308550.11元，即为原告第一项诉请中要求被告支付给原告的款项308550.11元。被告称，1.对原告主张的建安成本费为每平方米1850元无异议，对整个小区21户煤气管网安装费54600元以及我方分得6户的数量无异议，但原告交付被告的房屋建筑面积未超出协议约定的1000平方米，故被告不应承担所谓超出1000平方米部分的建安成本费、煤气增容费。2.对于测量费3550.86元、登记费80元无异议，但不应由被告负担。3.对原告支出的三笔物业管理公共资金没有异议，但与被告房屋无关，不应要求被告负担。4.对办理房产证产生的登记费和工本费合计90元，被告同意负担。5.垃圾桶应作为配套设施之一来交付，故原告主张的垃圾桶费1060元不应由被告承担。6.原告主张的税金，按照双方合作开发协议第七条的约定，被告只对原有和新分得楼房的营业税、交易税负有承担和支付义务，其他税费不在被告负担的范围内。7.对于借款100000元无异议，按照合作开发协议第七条的约定，可以在代销房款中予以扣除；对于2001年6月28日孙振林出具的收取10000元的收条无异议，但按照该收条中记载的内容，因该款项已用于拆迁补偿，所以该笔款项不应向原告返还。一审法院认为，涉案合作开发协议第七条约定，被告承担超建筑面积所增加的建安工程成本和水、电、暖、煤气的增容费。被告分得的B型楼房总的建筑面积已超出1000平方米，被告应承担超建筑面积部分203.57平方米所增加的建安成本费和煤气增容费。被告认可原告主张的建安成本费每平方米为1850元，被告应向原告支付建安成本费376604.50元（1850元×203.57平方米），予以支持。原告要求被告支付的煤气增容费15600元，是被告原有建筑A1、A2和新分得楼房B型楼合计6户的煤气增容费，未区分超出1000平方米建筑面积所增加的煤气增容费，因此对原告诉请的煤气增容费不予支持。对建成房屋进行面积测绘而产生的测量费是开发商开发房地产过程中的必要支出，应当由开发商自行承担；垃圾桶是开发房地产过程中的配套设施，该费用亦应由开发商自行承担。原告作为涉案楼房的开发商，应当承担测量费、垃圾桶费，且双方亦未约定该两项费用由被告承担，故原告诉请被告支付测量费3550.86元以及测量过程中房管部门收取的登记费80元、垃圾桶费1060元，不予支持。被告委托原告代为向案外人刘春梅、于远强、陈君销售了B型楼房的三套房屋，原告亦称其已开具了发票，则该三套房屋的销售，对外表现为由开发商即原告直接向刘春梅、于远强、陈君进行销售，因此，物业管理公共资金的承担主体要么是开发商即原告，要么是三位购房者，均不应是被告，故原告要求被告支付物业管理公共资金3958.75元，不予支持。登记费和工本费90元，被告同意负担，故应当支付给原告。涉案合作开发协议第七条对被告的责任约定如下，原告在代销房款中将原告向被告提供的借款扣回。被告认可2001年6月6日孙振林出具借条借取的100000元属实，要求在代销房款中予以扣除，原告亦认可该100000元可以通过销售款扣除，故本院予以准许。因原告代被告销售房屋尚有320000元销售款应当支付被告，故可以将上述100000元从中予以扣除。2001年6月28日，孙振林代表被告向原告出具收条，载明收到原告“人民币壹万元整”，但同时还载明：“上款系万厦公司支付的合作工程拆迁补贴费，先付壹万元，如因土地、规划等原因无法开工，导致合作不成，此补贴退回。”且原告经理王俊华签字同意。现相关工程并未因土地、规划等原因无法开工，而是被告按约提供了相关投资，原告按约进行了建设并建成，故该10000元，被告不应退回原告。原告要求被告偿还该10000元，不予支持。关于代销房屋的营业税和交易税费，原告主张其为被告代售的三套房屋总销售额是1020000元，已开具了发票，只要开具了销售房屋的发票就必须按照规定向税务局缴纳相关税金，具体包括：营业税，依销售额的5%征收，即1020000元×5%=51000元；城建税，依所缴营业税的7%征收，即51000元×7%=3570元；教育费附加，依所缴营业税的3%征收，即51000元×3%=1530元；企业所得税，原告公司被税务机关批准实行核定征收，依销售额15%的应税所得率计算应纳税所得额，再以33%的税率征收企业所得税，即1020000元×15%×33%=50490元；土地增值税，依销售额的1%预征，即1020000元×1%=10200元；土地使用税，依占地面积每平方米每年缴3元，即511.35平方米（代被告销售的三套房屋总面积）×3元×2年=3068.10元（原告实际向税务局缴纳了2897.84元）；房产税，依房产原值70%的1.2%按年征收，1020000元×70%×1.2%=8568元；前述应交税合计132918元；这些税金的缴纳是随同我公司缴纳所有销售房屋的营业税一同缴纳的，无法区分哪一笔税金是代售的这三套房子所缴纳的税金。原告提交以下证据证明：证据1.烟台开发区地方税务局于2016年7月15日出具的《关于开发区地税局对房地产开发企业2003年度销售商品房依法征税的说明》一份；证据2.按照地税局说明兴华公司应纳税额及万厦公司交税清单一份；证据3.发票3张、完税凭证40张以及企业所得税征收方式鉴定表；该三份证据证明烟台开发区辖区内的房地产开发企业2003年销售房屋依法征税的税种及税率情况，原告即是按照该税率向地税局缴纳的税款。经质证，被告对2016年7月15日的地税局说明的真实性无异议，但对原告所要证明的内容有异议，该说明的出具单位并非原告所称的地方税务局开发区分局，而是由该分局的长江中心税务所出具，原告所提交的该说明与原告主张的应由被告负担的税金132918元之间没有关联性，原告是否已为被告负担了营业税及负担了多少金额的营业税，原告理应提交明确具体的票据。被告对完税凭证的真实性无异议，但这些凭证不能证明原告已为被告垫付了上述1020000元房款所应交纳的税金；而且对原告计算的被告应负担的税种有异议，按双方签订的合作开发协议第七条第五款约定，被告只应当负担新分得楼房的营业税和交易税。一审法院认为，依据涉案合作开发协议第七条的约定，被告负责原有和新分得楼房的营业税和交易税费。原告代被告销售的B型楼房的三套房屋为被告新分得楼房，被告亦认可应承担该三套房屋的相关税款。虽然原告提交的40张完税凭证无法区分哪些税款系原告为该三套房屋所缴纳的税款，但根据原告提供的税务所出具的说明以及原告按照该说明整理的应纳税额及交税清单，与40张完税凭证可以印证原告代被告销售的该三套房屋应缴的营业税和交易税费的税率、具体金额，所以营业税和交易税费合计应为128255.84元，应由被告负担，从代销房款中予以扣除。综上，被告应向原告支付超出1000平方米建筑部分的建安成本费376604.50元以及自愿负担的房产证登记费和工本费90元，合计376694.50元。原告为被告代销房屋所得房款尚有320000元在原告处，因100000元借款以及代销的三套房屋应缴的营业税和交易税费128255.84元，应从原告代收的房款中予以扣除，扣除后原告还应向被告退还房款91744.16元。鉴于原、被告双方互负债务，原告持有代售房款未退还被告，用于抵消债务，并无不妥，因此，对于被告反诉要求原告退还所欠代售房款149000元及其利息的诉请，不予支持。（三）关于原告诉请的赔偿经济损失、违约金问题。原告称，1、我方主张的经济损失实际即为利息损失，从被告接收分得的房屋之日（即2002年10月10日）到原告账目上进账上述320000元房款的日期（2004年7月20日），以396895.36元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算；第二段是2014年7月21日至起诉日，以308550.11元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，此后按相同标准继续计算。2、违约金计算依据是涉案合作开发协议第八条，我方的直接损失就是上述308550.11元，间接经济损失就是上述利息，直接损失、间接损失所对应的应承担的违约金是513665.48元，原告现在只主张369304.65元。被告称，被告在履行合作协议过程中，不存在违约情形，所以原告要求被告赔偿经济损失、支付违约金的诉请应予驳回。一审法院认为，原告所主张的经济损失为利息损失，据以计算利息数额的本金即为原告所要求被告承担的上述各项款项的数额，其中100000元的借款为无息借款，原告不应再要求被告支付利息；被告应支付的超出建筑面积的建筑安装成本费、煤气增容费等未明确支付时间，亦未约定利息，因此原告要求被告承担利息损失，不予支持。原告要求被告支付违约金，应举证证明被告存在违约情形，在原告未能举证证明的情况下，故对原告要求支付违约金的诉请亦不应支持。代理费系原告为进行诉讼所产生的必要支出，应当由原告自行承担，除非双方对此有特别约定，但原告并未提供证据证明双方对代理费的负担进行过约定，故原告要求被告承担代理费，不应予以支持。（四）关于原告诉请被告支付土地转让款1194536元的问题。原告称，依据原、被告签署的土地转让合同和合作开发协议，原告购买了被告名下的面积为3696.12平方米的全部土地使用权且已变更了土地证，范围包括原有建筑A1、A2，和将要开发建设的B、C1、C2所占用的土地，所以原告同意在需要的时候可以将A1、A2再转让回去，双方在合作开发协议第七条中约定原告将原建工程A1、A2所用土地过户给被告，但费用由被告支付。这里的“费用”指的是土地转让过程中所涉及的全部相关费用，涉及土地使用权转让费（即诉争土地的转让款）、测量费、评估费、各项税费、变更登记费、工本费等。因此要将A1、A2所用的土地使用权过户到被告名下的土地转让费理应由被告支付给原告。而且原告取得涉案全部3696.12平方米土地使用权并非无偿取得而是支付了相应的对价，原告支付的对价包括土地出让金295689.60元和整个B型楼座建筑面积为1260.24平方米的房屋，因此，退一步讲，即便是合同对费用的约定不明确，但在原告支付相应对价的情况下被告要取得原建工程A1、A2所占用土地使用权亦不应无偿取得。依据民法总则第六条之规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，被告如果不支付相应对价即取得A1、A2的土地使用权，明显不符合上述公平原则。因此，无论从哪一方面讲，被告要取得A1、A2的土地使用权理应支付相应的土地转让费给原告。被告称，原、被告签订合作开发协议后，被告将已建成工程A1、A2所占用的土地和将要合作开发的四栋别墅所占用的土地一并以零转让对价的方式过户到原告名下，原告开发了A1、A2以外的土地，因A1、A2两栋别墅已于1997年3月20日竣工验收，有烟台市建设工程质量等级证书为证，所以双方在合作开发协议第七条约定，原告应将被告的原建工程A1、A2所用土地过户给被告，费用由被告承担，被告承担的只是过户费用，而非原告所主张的土地使用权转让款。一审法院认为，既然涉案土地转让合同与合作开发协议均是涉及A1、A2、B、C1、C2建筑所占土地的土地使用权转让合同，则应当综合该两份合同的内容来确定双方当事人对转让土地范围的真实意图。土地转让合同约定被告将A1、A2、B、C1、C2的全部用地转让给原告，然后又在合作开发协议中约定原告在取得土地证后将A1、A2所用土地过户给被告，可以看出，双方约定由被告转让给原告的土地实际仅为B、C1、C2的全部用地。且已生效的判决还认定被告在签订土地转让合同及合作开发协议前即已建成涉案房地产中的A1、A2别墅并经验收合格，且在建设该两栋别墅前已取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。可以看出，A1、A2别墅本就属于被告所有，这与双方在合作开发协议中约定原告将A1、A2的用地再过户回被告名下是相符的，亦能够说明被告向原告转让的土地使用权并不包括A1、A2的土地。因此，原告要求被告支付A1、A2土地使用权转让款并无事实依据。且涉案合作开发协议第七条对乙方（原告）责任约定如下“乙方在本协议签订后向甲方提供抵押物并办理相应手续，取得土地证后将土地证抵押给甲方并承担相应费用，同时乙方将原建工程A1、A2所用土地过户给甲方，费用由甲方支付。”“费用”一词在该条出现了两次，根据一般理解，前后两个“费用”的意思应当一致或大体相当才能保证条文的顺畅，第一个“费用”显然是指原告取得土地证后将土地证抵押给被告的过程中所产生的各种办证、抵押等手续上的费用，据此，第二个“费用”显然是指原告将原建工程A1、A2所用土地过户给被告过程中所产生的各种办证等手续上的费用，并不包括原告所称的土地使用权转让款。因此，本庭结合本案事实及前述认定意见，对原告所提的对涉案土地价值进行评估的申请不予准许。综上，原告诉请被告支付A1、A2土地使用权转让款1194536元，不予支持。综上，已生效的（2010）开民一初字第801号民事判决书、（2013）烟民一终字第373号民事判决书、（2015）烟民再终字第18号民事判决书认定涉案土地转让合同及合作开发协议系双方当事人之真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，对双方具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行各自的义务。合作开发协议名义是合作开发，实际是土地使用权转让，万厦公司系涉案房地产实际的开发企业。因此，本案相关争议的解决应当以生效判决的认定为基础。综合涉案土地转让合同及合作开发协议该两份合同的内容来看，双方当事人对转让土地使用权范围并不包括被告原有建筑A1、A2的用地，原告要求被告支付A1、A2土地使用权转让款并无事实依据。原告已按协议约定向被告交付B型楼，建筑面积超过1000平方米，被告亦应按协议约定向原告支付超出面积部分的建安成本费。原告代被告销售房屋而代收的房款320000元，在扣除代售房屋应缴的税费以及双方协议约定从房款中抵扣的借款100000元后，原告应将剩余房款退还被告。原告要求被告出具土地费发票的诉请,不属于法院的受理范围，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告烟台开发区兴华房地产开发公司支付原告烟台开发区万厦房地产有限公司建安成本费376604.50元、房产证登记费和工本费90元，合计376694.50元；二、原告烟台开发区万厦房地产有限公司退还被告烟台开发区兴华房地产开发公司代收房款91744.16元；上述一、二项抵扣后，被告烟台开发区兴华房地产开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台开发区万厦房地产有限公司284950.34元。三、驳回原告烟台开发区万厦房地产有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告烟台开发区兴华房地产开发公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11627元，由原告烟台开发区万厦房地产有限公司负担4677元、被告烟台开发区兴华房地产开发公司负担6950元。反诉案件受理费3575元，由反诉原告烟台开发区兴华房地产开发公司负担2094元、反诉被告烟台开发区万厦房地产有限公司负担1481元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：兴华公司提交住宅的剖面图和车库的平面图，该证据系一审法院判决以后，兴华公司去房产管理部门调取的。证明车库平面图中包括了车库以及其他用途的房间，根据双方的约定，该车库层以及阁楼层均不计入面积，一审法院对此认定有误。一审法院将车库层中的车库以外的部分记入了面积，和双方约定的事项不符，也助长了对方私自修改规划，获取利益的行为。经质证，万厦公司提出异议：首先，证据是复印件，对于真实性我们无法确认。第二，从证据剖面图上载明的时间看，是2012年12月3日，在车库平面图上加盖的查档专用章是开发区房产管理处档案章，没有时间。因此，从时间点上分析，该证据并非在一审判决后去房产部门调取的，而且现在房产和土地已经和归为不动产登记中心管理，即便是查询也应该到开发区不动产登记中心查询。所以，从上述两点来看，该证据的真实性我们不认可。对于证明内容，因为证据的真实性不认可，证明内容陈述的内容也是我们一审的观点，即车库层包括了车库和其他用途的房屋。按照合作协议第六条的约定，双方分得的车库不计取建筑面积，而非车库层不计取面积，因此，即便是真实的，反而可以证明一审法院认定的事实是正确的。本院认定，兴华公司提交的两份证据，一份是2010年10月18日取得，一份是2012年12月3日取得，并不是兴华公司主张的一审判决后取得的，不属于新证据，且不能证明兴华公司主张的事实。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据万厦公司主张的《山东省测绘管理条例》，测绘是开发商在办理房屋产权证书时应承担的义务。在双方未明确约定测绘费用由兴华公司承担的情况下，一审认定测绘费是开发商在开发房地产过程中的必要支出，应当由万厦公司自行承担并无不当。万厦公司上诉主张测绘费应由兴华公司承担，证据不足，依法不予支持。双方签订的合同未明确约定超出建筑面积的建筑安装成本费等费用的支付时间，亦未约定超出建筑面积的建筑安装成本费等费用应支付利息，故一审对万厦公司主张的利息不予支持符合法律规定。万厦公司上诉主张兴华公司应承担利息损失，依据不足，依法不予支持。根据土地转让合同及合作开发协议的约定，可以认定双方当事人转让土地使用权范围并不包括兴华公司原有建筑A1、A2的用地，故一审对万厦公司要求兴华公司支付A1、A2土地使用权转让款不予支持，符合合同约定。万厦公司上诉主张兴华公司应支付A1、A2土地使用权转让款，无合同依据和事实依据，依法不予支持。一审认定兴华公司分得的B型楼房总建筑面积已超出1000平方米，符合合同约定。兴华公司上诉主张分得的B型楼房总建筑面积未超出1000平方米，上诉人无需承担建安成本费，被上诉人应承担建筑面积不足1000平方米的房屋面积差额款111021元及利息损失，与合同约定不符，且无事实依据，依法不予支持。依据合作开发协议兴华公司负责原有和新分得楼房的营业税和交易税费的约定，及万厦公司代兴华公司销售新分得的B型楼房三套房屋并缴纳三套房屋相关税款的事实，一审认定营业税和交易税费为128255.84元并由兴华公司负担，事实清楚。兴华公司上诉主张一审认定营业税和交易税费为128255.84元不符合事实，也不应从代售房款中扣除，无证据支持，依法不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50083元，由上诉人烟台开发区万厦房地产有限公司负担23254元，烟台开发区兴华房地产开发公司负担26829元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年四月十七日书记员 张洪建