陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     （2021）陕02民终158号     上诉人（原审被告）：铜川市第一汽车客运有限责任公司。住所地：陕西省铜川市印台区。   法定代表人：郭德新，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘冰，北京市博儒（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：沈晓庆，北京市博儒（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西铜川居乐房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省铜川市王益区。统一社会信用代码：91610200709920365Y。   法定代表人：杨铜儒。职务   委托诉讼代理人：丁辉，陕西许小平律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王可凡，陕西许小平律师事务所实习律师。   原审第三人：姜彦明，男，1951年5月12日生，汉族，现住陕西省铜川市新区XX路铜川市，公民身份号码：61020XXXX105120819。   委托诉讼代理人：胡解良，陕西絜矩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李欢，陕西絜矩律师事务所实习律师。   上诉人铜川市第一汽车客运有限责任公司(以下简称一运司)与被上诉人陕西铜川居乐房地产开发有限责任公司（以下简称居乐公司）、原审第三人姜彦明合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一运司的委托诉讼代理人刘冰、沈晓庆，被上诉人居乐公司的委托诉讼代理人丁辉，原审第三人姜彦明的委托诉讼代理人胡解良、李欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   一运司上诉请求：一、撤销原判，重新裁判或者发回重审。二、一二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实与实际情况相左，判决上诉人全额返还被上诉人投资款1300万元并支付相应利息有失公正。1、上诉人与被上诉人签订《合作开发框架协议》时没有过错。第一、双方明知案涉土地是工业用地，其后能否办妥土地性质和用途变更手续尚不确定情况下仍然签订《合作开发框架协议》的行为属于自甘风险，即使日后手续无法办妥也应当由双方按照协议约定风险共担，不能全部归责为上诉人。第二、铜川市国土局2010年5月20日停办土地出让和转让的《通知》在前，上诉人与被上诉人签订《合作开发框架协议》在后，《合作开发框架协议》签订时上诉人并不知晓该《通知》的存在，否则不会实施搬迁场地和住户，政府有关政策的变化类似于不可抗力，非当事人所能左右，当事人均无过错的民事行为互不承担责任。但上诉人因搬迁场地、安置住户等直接损失应当基于公平原则处理。第三、一审认为上诉人“对申请后期能否办理下来，为何不能办理等问题并没有持续跟进”的认定属于主观臆断，截止目前上诉人也未收到政府部门的任何回复。第四、上诉人与被上诉人签订的《合作开发框架协议》也没有约定上诉人办妥土地出让和转让手续的截止时间，故此不能推导出上诉人违约的结论。2、上诉人按照《合作开发框架协议》约定积极履行了义务。3、《合作开发框架协议》履行过程中被上诉人存在重大过错。第一、按照协议约定，由被上诉人负责完成项目实施前相关工作，负责项目前期报建审批工作，但其没有履行应当履行的义务。第二、被上诉人在应诉喜正公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案时自认，早在2013年11月被上诉人即知晓土地手续无法办理事宜，但是没有通知上诉人而是放任不管，造成上诉人损失持续扩大，其主观存在过错，应当承担相应责任。第三、《合作开发框架协议》签订后被上诉人明知土地手续无法办理情况下仍然于2014年6月4日转给上诉人1000万元且在起诉前没有要求返还的意思，又于2015年8月16日出具书面手续，委托案外人喜正公司继续办理项目开发建设事宜，可以肯定无论被上诉人出于何种目的其行为均有悖于诚信原则，主观上有过错。第四、因被上诉人败诉喜正公司才起诉上诉人，时至今日被上诉人仍然占有上诉人场地不予返还，其行为仍然具有过错。二、一审适用法律错误。1、一审无视上诉人因履约发生经济损失的事实，片面强调上诉人义务，排除上诉人权利，有悖合同公平原则，上诉人的损失除了必须由被上诉人赔偿外别无其他途径解决。双方解除《合作开发框架协议》上诉人有权要求被上诉人赔偿。一审片面认定了上诉人没有办妥土地出让和转让责任，但是对没有办妥土地出让和转让原因以及被上诉人过错没有澄清并划分责任，违反法律规范的应有之义。2、被上诉人要求返还300万元搬迁安置费不符合《合作开发框架协议》约定，被上诉人支付300万元系履行《合作开发框架协议》约定之义务，且无其他附加条件，故被上诉人无权要求返还此笔款项。3、被上诉人诉求返还2014年6月4日转给上诉人的1000万元及资金占用费不符合《合作开发框架协议》约定和法律规定，上诉人有理由认为该笔款项是被上诉人对上诉人经济损失的弥补，同时根据《合作开发框架协议》约定和法律规定，出资属约定义务，因此该诉请没有法律依据。   居乐公司答辩称，一审认定事实清楚，判决被答辩人向答辩人返还投资款1300万元，并支付资金占用费合理合法。答辩人在履行义务过程中没有任何违约行为，不应对合同目的无法实现以及合同解除的结果承担任何法律责任，一审法院适用法律完全正确，被答辩人所谓的损失要么不存在，要么并非履行协议，合同解除后，被答辩人不仅须向答辩人返还1300万元，还应向答辩人支付资金占用费。   原审第三人姜彦明答辩称，上诉人与被上诉人2010年9月签订《合作开发框架协议》，协议内容为双方合作开发铜川市芳草居住小区一运司区域，上诉人以国有土地使用权作价入股，开发结束后，被上诉人收购上诉人股权，2010年10月被上诉人聘请原审第三人负责该项日常工作，2011年被上诉人支付上诉人300万元搬迁安置费用。2014年6月，原审第三人作为被上诉人聘请的该项目负责人，从案外人给付的合作款项中，分两次向上诉人支付共1000万元费用，原审第三人的付款行为是作为被上诉人项目负责人代表被上诉人履行协议的职务行为。综上，原审第三人代表被上诉人履行协议的行为系职务行为，应当视为被上诉人已按约向上诉人支付1300万元项目合作费用。   一运司一审诉讼请求：1、请求依法判令解除原、被告于2010年9月8日签订的《合作开发框架协议》；2、请求依法判令被告向原告返还1300万元，并支付资金占用费4696391.66元（按照银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起暂计至2020年4月28日）及至被告将全部欠款及资金占用费实际清偿日止；3、本案全部诉讼费用由被告承担。   一审法院经审理查明：2010年9月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作开发框架协议》，第一条项目概况约定：本项目位于铜川市芳草居住小区铜川市第一汽车客运有限责任公司区域，项目规划总用地约31.5亩（以最终测量面积为准），总规划建筑面积90000平方米，其中住宅建筑面积70000平方米，商业网点建筑面积10000平方米、公建建筑面积10000平方米。第二条合作形式约定：根据优势互补、互相协作的原则，双方采用入股合作开发、分段实施、盈亏共担的合作形式。由甲方以国有土地使用权作价入股，成为乙方的法人股东，由乙方负责全部开发事宜，待开发结束后，由乙方收购甲方的股权。第三条双方的权利和义务约定：1、甲方负责办理项目的土地出让及转让有关事宜，由乙方负责办理甲方以国有土地使用权作价入股有关事宜。2、乙方负责完成项目实施前的相关工作，甲方应积极予以配合。3、甲方负责开发区域地面附着物的拆除工作及项目实施过程中的协调工作。4、乙方负责项目前期报建审批、开发建设及建设资金的融资工作与房屋销售工作。5、乙方承担项目建设期间所发生的一切债权债务。第四条出资比例与收益分配约定：根据该区域规划设计概算，该项目总投资约3亿元人民币，按照分期实施计划，首期投入资金约1亿元人民币；按照双方共同开发意向，经双方协商评估确定，开发区域土地以人民币80万元/亩平均价格（含地面附着物）作价2523万元入股，作为甲方的投资，占乙方30%的股份，其余开发所需资金均由乙方负责解决。该项目实行单独核算，在收益分配方面按照“风险共担、利益共享”的原则，按照甲、乙双方出资的股权比例承担风险、分享盈利。经双方协商，利益分配商定为甲方：乙方按3:7的比例，每年年底按照各自所持股份进行分红。第五条付款方式约定：协议签字生效后，乙方向甲方支付300万元人民币搬迁安置费用；合作开发过程中的股份分红每年年底前支付555.75万元，自2011年起共计支付四年；待合作开发结束后，由乙方收购甲方30%的股权，并在10日内向甲方一次性付清全部股权转让款（根据双方评估结果确定，应不少于1627万元）。第六条机构设置约定：为降低开发成本、简化办事程序，该项目直接由陕西铜川居乐房地产开发有限责任公司负责开发建设，由甲、乙双方各派出管理技术、财务人员组成专门的项目经理部，负责工程开发建设过程中的协调管理工作、拆迁工作及建设管理工作等相关事务；开发完成后，由甲方成立物业公司，负责项目的全部物业管理。第七条其他约定：本协议属框架协议，具体实施细则另行商定。本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，经双方签字盖章后生效。2011年2月1日，原告向被告转账300万元，被告给原告出具收款收据，写明为“转来拆迁安置费”。2014年6月4日，第三人向被告转账1000万元，被告出具收款收据写明为“转来补偿金”。   2010年10月28日原告出具《陕西铜川居乐房地产开发有限责任公司关于【荣盛家园】项目有关问题的决定》，内容为：“我公司与铜川市第一汽车客运有限责任公司合作开发【荣盛家园】项目，各项目工作已经开展，经公司研究决定，聘请姜彦明同志负责该项目各项日常工作”。   被告分别于2010年12月20日、2013年5月17日，向铜川市印台区城建局和铜川市国土资源局印台分局，提交铜一汽客运字（2010）107号和铜一汽客运字（2013）050号《铜川市第一汽车客运有限责任公司关于芳草南巷区域土地变更开发建设的请示》。   2019年，案外人陕西喜正房地产开发有限公司以本案原、被告和第三人作为被告起诉至法院。2019年10月23日陕西省高级人民法院出具（2019）陕民终832号《民事判决书》。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1、是否应当解除原、被告签订的《合作开发框架协议》；2、是否应当支持原告要求被告返还1300万元及支付资金占用费至被告实际清偿之日止的诉讼请求。   针对本案争议焦点1，原、被告于2010年9月8日签订的《合作开发框架协议》是双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，依法成立并生效。原告现在起诉要求与被告解除该协议，被告应诉后表示同意，故依法解除原、被告于2010年9月8日签订的《合作开发框架协议》。解除时间为原告起诉状副本送达被告之日即2020年7月22日。   针对本案争议焦点2，原、被告签订《合作开发框架协议》后，原告向被告转款共计1300万元。合同依法解除后，对于被告是否应当返还原告该笔投资款，被告认为第一，原告没有履行出资及其他相关的合同义务。第二，原告的投资款并非原告自有资金。第三，原告与被告签订合作协议以后，原告实际上没有履行出资及其他相关义务，给被告造成了经济损失。根据已查明的事实，双方在协议中明确约定，由被告办理项目的土地出让及转让的事宜，被告此项合同义务是双方合作开发的基础，协议签订不久后原告依约先向被告转账300万元。被告首次于2010年12月20日向印台住建局上报关于土地变更开发建设的申请，未果后，又于2013年5月17日向印台区城建局请示，最后无疾而终。审理中查明，因2010年5月20日铜川市国土资源局下发的通知，现铜川自然资源局印台分局认为被告申请变更开发建设的申请不符合通知的要求，未受理该请示。故双方在签订协议时约定的以土地出让和作价入股的合同目的自始不能实现。而被告在办理土地出让时虽然没有约定办理土地手续的具体时间，被告也两次提交了申请，但对申请后期是否能办理下来，为何不能办理等问题并没有持续跟进，导致双方盲目进行其他合同内容，项目最终没有取得实质性进展。   原告支付给被告的1300万元，虽然部分款项是以第三人的名义向被告支付的，但第三人在庭审中明确表示，其付款行为是作为原告项目负责人代表原告履行协议的职务行为。虽然第三人自认的其与原告的关系与其他案件中对双方关系认定存在一定的出入，但在本案中，原、被告协议解除后，被告应当退还原告的投资款项。被告所称的自身经济损失部分，被告在协议签订前交纳的土地出让金与本案无关。被告自称的拆迁部分损失，在（2019）陕民终832号案件的事实认定中，法院认为现场照片反映不出拆迁迹象。被告在拆迁时，是在没有取得土地出让手续前提下进行，与原告是否支付投资款并无关联，且双方合同解除，其主要过错并不在原告，故对被告该辩称不予采纳。综上，被告应当向原告返还1300万元。   原告要求被告支付按照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自原告转款之日起计算至被告实际清偿日的资金占用费，该项诉讼请求合理，但在起算和截止的时间上，因本案自签订协议至今已有十年之久，被告长时间没有办理土地出让手续时，原告作为投资方也应当尽到一定的督促义务，保证协议能得到及时、全面的履行。对此，原告向被告支付的两笔款项从原告转款之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日的利息。根据计算，截止2019年8月19日，两笔款项共计产生利息4233350.89元。自2019年8月20日起以1300万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日。   依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十七条，第一百二十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、2010年9月8日原告陕西铜川居乐房地产开发有限责任公司与被告铜川市第一汽车客运有限责任公司签订的《合作开发框架协议》于2020年7月22日解除；  二、被告铜川市第一汽车客运有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告陕西铜川居乐房地产开发有限责任公司返还1300万元，并支付截止2019年8月19日的利息4233350.89元。自2019年8月20日起，以1300万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本判决生效之日。三、驳回原告陕西铜川居乐房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127978元，由原告陕西铜川居乐房地产开发有限责任公司负担2778元，被告铜川市第一汽车客运有限责任公司负担125200元。   二审庭审中，居乐公司还是一运司提交《对上诉事实与理由的补充说明》。《对上诉事实与理由的补充说明》称：一、原判认定事实错误，姜彦明与居乐公司为挂靠关系，居乐公司并未以姜彦明的名义向一运司实际支付1300万元投资款。1、原判决对姜彦明与居乐公司之间的关系认定错误。一审认定姜彦明是代居乐公司履职行为事实错误。姜彦明与居乐公司为挂靠关系，姜彦明对外以居乐公司名义挂靠经营。2、原判认定居乐公司支付了一运司 1300万元，事实认定错误。从原审查明案件事实以及姜彦明的陈述，姜彦明在收到喜正公司支付的1500万元后，归还了被挂靠人居乐公司代其向一运司之前支付的300万元，另1000万元是挂靠人姜彦明直接支付一运司，实际居乐公司未支付一运司分文，1300万元均是挂靠人姜彦明向一运司支付。居乐公司无权向一运司提出返还请求。二、原判适用法律错误，《合作开发框架协议》自始无效，并不存在合同解除及资金占用费问题。1、居乐公司与一运司签订的《合作开发框架协议》无效，原判适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”被挂靠方居乐公司虽然具有房地产开发资质，但是本案中居乐公司并不实际参与开发，居乐公司作为被挂靠人并未向一运司支付过款项也并未“投资”，本案实际上系姜彦明挂靠居乐公司与一运司合作，姜彦明与一运司均不具备房地产开发经营资质的，故《合作开发框架协议》无效。姜彦明与居乐公司挂靠关系是为实现非法目的，应为无效；姜彦明与居乐公司的挂靠关系与本案《合作开发框架协议》关系密切，在明确姜彦明与居乐公司挂靠关系无效情况下，《合作开发框架协议》也应归属无效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》规定：“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案合作土地的性质为划拨土地，故《合作开发框架协议》无效。2、居乐公司与一运司是合作开发房地产法律关系。居乐公司无起诉一运司的资格，原判决适用法律错误。合作开发房地产具备的特征为共同投资、共享利润、共担风险。本案实际系姜彦明挂靠居乐房地产公司与一运司合作，1300万元款项实际系姜彦明给付，居乐公司未支付分文，一运司与居乐公司不存在共同投资的关系，故一运司与居乐公司并未建立合作开发房地产法律关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定，起诉应具备的条件之一为原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，居乐公司与一运司无合作开发房地产法律关系，居乐公司与本案无直接利害关系，故应驳回居乐公司的起诉。三、原判严重违反法定程序，应将本案发回重审。本案姜彦明与居乐公司为挂靠关系，本案款项实际是姜彦明支付一运司。姜彦明与居乐公司为必要共同诉讼人，姜彦明对一运司有独立请求权，一审法院并未向姜彦明释明，这不仅侵犯了姜彦明的权益，也可能侵害一运司的权益，故应将本案发回重审。四、原判决事实未查清，庭审时居乐公司、一运司、姜彦明均认可涉案项目已实际履行，一运司提交的证据也足以证明因拆迁安置提前与承租人解约，向承租人赔偿等，姜彦明支付的金额已大多用于项目的前期开发，但对于具体的损失原判决并未进行审查。   居乐公司称上述《对上诉事实与理由的补充说明》超出了原来的上诉理由，该说明的提出也超过了上诉期，故对此不发表答辩意见。   原审第三人的委托代理人认为，上诉人在上诉状中没有就主体问题提出上诉，当庭以《对上诉事实与理由的补充说明》的名义提出，属于新的上诉请求，该请求超过了上诉期限，第三人不同意，法院不应对此审理。   本院经审查认为，《对上诉事实与理由的补充说明》提到的合同效力问题、当事人主体问题属于法院主动审查的问题，提到的其他与上诉请求和理由相关的问题本院应予审理，与上诉请求明显无关的问题因超过上诉期限，本院依法不予审理。   二审中各方均未提交新的有效证据。   本院对原审查明的案件事实予以确认。   本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉《合作开发框架协议》是否有效。二、一运司应否向居乐公司返还1300万元及利息。   关于第一个焦点问题。原、被告签订的《合作开发框架协议》是一运司与居乐公司双方真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立并生效。双方均表示同意解除上述协议，上诉人对一审认定的协议解除时间亦未提出异议，本院对此予以确认。   上诉人当庭提交的《对上诉事实与理由的补充说明》中辩称《合作开发框架协议》无效，对此本院认为：1、《最高人民法院关于涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。上诉人不否认居乐公司具备房地产开发经营资质，故其认为《合作开发框架协议》双方均不具备房地产开发经营资质的理由不能成立。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的《建设工程施工合同》无效。本案双方签订的并非《建设工程施工合同》，故不受上述法律约束。3、上诉人所称《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”之规定已被修订，其依据该条主张合同无效理由亦不成立。   《合作开发框架协议》签订双方为一运司与居乐公司，支付欠款主体亦为居乐公司，能够确认合同双方为一运司与居乐公司。   需要说明的是，上诉人强调姜彦明与居乐公司是挂靠关系，认为实质履行《合作开发框架协议》当事人为一运司与姜彦明，双方均没有房地产开发经营资质故合同无效。对此，本院认为，姜彦明与居乐公司内部挂靠关系与一运司无关，双方均认可姜彦明对外以居乐公司名义与一运司合作，一运司认为其和姜彦明之间实质建立了合作开发合同关系又不能提供充分证据，其辩称意见不予采纳。   二、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方合同解除后，原告主张返还已经支付的款项，实际上是要求恢复原状的请求，该请求符合法律规定，对于原告的请求应予支持。被上诉人认为不应全额返还投资款并支持利息，但其主张既无合同依据又缺乏法律依据，其上诉理由不能成立。   上诉人称其没有过错、手续无法办妥责任不能全部归责于上诉人，本院认为：1、本案双方签订的是《合作开发框架协议》，上诉人本身就是以国有土地使用权作价入股，双方合同约定了上诉人的义务，是负责办理项目的土地出让及转让有关事宜，被上诉人并不拥有土地使用权，依据法律和合同约定办理土地出让手续均是上诉人之义务，即便被上诉人明知案涉土地系工业用地、能否办妥土地手续和用途变更手续尚不确定情况下签订协议，也不属于法律意义上的过错。2、上诉人认为政策有关规定和变化类似于不可抗力，但从协议可以看出，2010年5月20日停办土地出让和转让的《通知》已经印发，上诉人作为国有土地使用权人在合作开发房地产项目时应当了解、知晓政府关于土地使用权转让的相关政策，对于国有土地性质手续无法办理应该是有预期的，不存在客观情况发生了上诉人在订立合同时无法预见的、发生不可避免的重大变化。上诉人主张发生类似不可抗力情形，没有事实和法律依据。   法院应当并且只能依据当事人诉讼请求进行审理。本案原告为居乐公司，其请求是返还已付款项并支付利息，上诉人并非原告也未提出反诉，其没有诉讼主张并按照规定交纳诉讼费用法院自然无法审理。上诉人称因搬迁场地、安置住房、迁移办公场所以及提前终止金豪酒店租赁合同等实际发生的经济损失应当按照公平原则处理，可另觅其他途径解决。   被上诉人向上诉人支付1300万元是履约行为，合同解除后应当恢复到合同成立的状态，具体到本案应当返还已经支付的1300万元，现无证据表明双方还牵涉除了合作开发之外的其他法律关系，因此虽然300万元收款收据写明“拆迁安置费”、1000万元写明“补偿金”，实际支付的还是《合作开发框架协议》约定的款项，合同解除后上诉人应当予以全额返还。上诉人未对利息支付提出异议视为认可，本院依法不予审查。   综上，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费125200元由铜川市第一汽车客运有限责任公司负担。   本判决为终审判决。       审 判 长郭 玉 荣   审 判 员梁  勇   审 判 员张  鲜                         二〇二一年四月二十八日   法官助理郑 况 纳   书 记 员郝  静        1