安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1054号 上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**。 法定代表人：左登宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈琼，安徽徽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董方明，国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任国新，男，1959年3月13日出生，汉族，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：鲍振华，安徽皖岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金瑞生，男，1945年12月20日出生，汉族，住安徽省岳西县。 上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人任国新、金瑞生民间借贷纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人任国新对上诉人的诉讼请求；二被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。（一）本案案由为民间借贷纠纷，理应重点审查案涉借条的真实性。1、上诉人任国新起诉时，称其于2014年4月1日借给金瑞生20万元用于工程建设，2014年9月6日又借款45万元（其中30万元转账、15万元分三次交付的现金），即在4月1日后现有记录任国新转给金瑞生实际银行转账50万元。结合金瑞生银行转账记录可以看出，金瑞生在4月1日后已经转账给任国新60余万元，双方来往显示金瑞生并不欠任国新款项。任国新主张转账50万元系归还之前借款，应提交相应证据。另9月5日，三建公司转入一笔工程进度款68.6万元，账户资金充足，无需借款。需要指出的是借条上虽然加盖有项目部印章，但该印章系金瑞生非法私刻，综上本案案涉款项的真实性存疑。从借条上加盖“项目部”印章成因角度分析，即便借款属实也是金瑞生与任国新民间借贷法律关系生效后加盖，而非借贷法律关系成立或生效时加盖，借款人应为金瑞生个人。更为重要的是任国新及金瑞生均未提供证据证明所涉款项用于案涉工程建设。（二）原审判决书在没有任何证据证明的情况下认定金瑞生向任国新的借款用于工程建设，属认定事实错误。上诉人原审提交的证据《借款情况说明》，金瑞生承认系其书写，对其真实性没有异议。结合该份情况说明以及上诉人提供的《工程资金调金使用情况》、《民事调解书》及金瑞生签字的庭审笔录，法院调取的业主方的《转账凭证》、《银行转账单》等证据，上诉人已经完成举证责任，证明案涉款项没用于案涉工程。（三）对于委托授权书，不论其是否真实，其实际的相对方、第三人也不可能是本案任国新个人亦不是朱水印，而是业主单位安庆汽运岳西分公司，且该委托书上并没有明确载有授权金瑞生代表上诉人对外借款的事项。关于生效判决书中法院调取的其他工程施工材料、钢材供应协议、宁金司【2018】文鉴字第77-1、77-2号鉴定意见书等证据：该部分证据中的工程施工材料、钢材供应协议等证据与本案没有关联性，不能证明金瑞生主张的其在之前的其他工程中均私刻了项目部印章。更不能证明上诉人公司知悉金瑞生向包括任国新在内的30余名原告借款近900万元。鉴定书的鉴定样本为复制件、且为手机拍摄的电子照片、所谓扫描件也系照片打印件而非原件。鉴定机构也明确表明其对真实性不负责。上诉人认为在原件并未遗失的情况下应以原件为鉴定样本，才能符合真实、完整、充分之要求。且该鉴定结论使用的是倾向性用语，表明用来下结论的依据不是非常充足，不能完全排除出现相反结论的可能性。故上诉人在原审中对该鉴定意见书不予认可是有合理的理由，要求重新鉴定有事实和法律依据。因此，该两份鉴定意见书不应作为证据予以采纳。另岳西县公安局出具的所谓的“函告”系单方面引述金瑞生个人陈述，没有提供任何证据证明，不应采信。上诉人对金瑞生非法私刻印章并不知情、事后更没有进行追认。被上诉人金瑞生提交的证据，不应采信。二、本案不构成表见代理。原审判决书认为，任国新的合理信赖利益应当受到保护，但本案不构成表见代理。本案借条上加盖的印章是金瑞生非法私刻，现有证据不能证明该枚印章与业主处使用的印章相同，退一步，即便是真的也不能等同于上诉人公司印章。两被上诉人相熟，金瑞生不是上诉人职工事实，任国新对此清楚，也应知道金瑞生一直在岳西县以不同公司名义承包各类工程。任国新客观上未将借款交付给上诉人公司用于工程建设，主观上其不是善意且无过失的善意第三人，其行为缺乏理性、谨慎注意之义务，其理应承担不利后果。本案表见代理不成立。三、原审判决上诉人对被上诉人金瑞生的债务承担连带清偿责任没有法律依据。本案不符合连带还款责任的情形，本案中被上诉人金瑞生与任国新之间的借款为双方的债务，并不是金瑞生和上诉人的共同债务，同时被上诉人任国新也没有与上诉人约定承担连带责任，因此原审判决上诉人公司承担连带责任无法律依据。其次，需要指出的是原审判决将行政责任与民事责任相混淆，认定上诉人公司承担连带责任是其违反法律禁令所应付出的代价！事实上违反行政规章制度的承包、挂靠行为并不是导致本案任国新借款无法收回的原因，任国新基于对金瑞生个人的熟悉与信赖出借款项，无法清偿的风险应由金瑞生及任国新本人承担。再次，原审判决书认为上诉人公司对金瑞生私刻项目部印章对外借款行为是知情、放任、默许的没有事实及法律依据。综上，请支持上诉人上诉请求。 任国新辩称，一、金瑞生以三建公司项目部名义向任国新借款，从事岳西汽车客运工程承包施工合同，事实清楚，证据确凿。金瑞生挂靠三建公司从事工程承包施工活动，多次中标，历时数年，在岳西县城广为认知。2013年6月21日，金瑞生以岳西客运站工程急需资金提出借款，并出示了三建公司的委托书、承包合同等，以证明借款用途，任国新基于前述事实陆续向金瑞生提供借款。据不完全统计，自2013年6月21日至2014年9月6日，出借款项达386万元，约定利率为月利率2%，期间有借有还。截止2015年3月6日，金瑞生下欠任国新借款60.5万元。二、金瑞生用三建公司项目部印章对外借款，足以使相对人有理由相信该借款是三建公司项目部的借款，相对人的合理信赖利益应当得到保护。三、三建公司允许金瑞生挂靠经营，并收取相当高的管理费用，就应当承担相应的经营风险和法律责任。综上，请维持原判。 金瑞生辩称，请法院依法判决。 任国新向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告立即返还借款本金60.5万元，息随本清；2、本案的诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2012年11月8日，安徽三建公司向安徽省交通集团安庆汽运有限公司发出《投标函》，该函件中确定指派公司员工高青贵为项目经理，但实际参加投标的是岳西汽运公司退休职工金瑞生。2012年12月，安徽三建公司与安徽省交通集团安庆汽运有限公司签订《建设工程施工合同》，安徽三建公司承建岳西客运站工程。随后，安徽三建公司成立了项目部，建设工地上树立了“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”标牌，项目部未经工商登记。2013年4月15日，安徽三建公司向金瑞生出具《授权委托书》，该委托书载明：“本授权书声明，在本书上安徽三建公司刘家静总经理代表本公司任命在本书上签字的金瑞生为本公司的合法代理人，就岳西客运站工程建设负责等相关事务”。岳西客运站工程于2013年4月15日正式开工，安徽三建公司员工高青贵为项目经理，但其不驻工地，仅出席一些会议等，每参加一次活动，金瑞生付其一定的劳务费；安徽三建公司另派邓辉等技术人员参与管理，派驻人员的工资由金瑞生发放；工程建设实际上是由金瑞生负责组织实施。在2015年年初前，安徽三建公司未向金瑞生个人或项目部提供“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”的印章。2013年，金瑞生个人私自刻制“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”印章二枚及“安徽三建工程有限公司岳西分公司”印章一枚。金瑞生使用私刻的印章代表安徽三建公司向业主方（安庆汽运公司、岳西分公司）领取工程款。岳西客运站工程建设过程中，金瑞生与业主方进行工程进度款结算的具体办理过程为：金瑞生以项目部名义向安庆市盛大建设工程咨询有限公司（监理单位）提出《工程款支付申请表》（该表加盖“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”印章是金瑞生私刻的印章，项目经理高青贵的名字由金瑞生或邓辉代签），监理单位、业主复核同意拨款后，由金瑞生或其子金兵向安徽省交通集团安庆汽运有限公司岳西分公司出具收条，收条上加盖其私刻的项目部印章，安徽省交通集团安庆汽运有限公司岳西分公司将收条款项汇入安徽三建公司账户，金瑞生向安徽三建公司出具借款单，安徽三建公司扣收一定的管理费用后再将工程款项转付金瑞生在借款单上指定的账户（有金瑞生的个人账户，还有其指定的岳西县金胜路桥工程有限公司账户）。2014年底，安徽三建公司将金瑞生私刻的项目部印章收回。2015年2月11日、2015年3月30日，安徽三建公司员工季汝水按以上流程办理工程款申领时，继续使用了金瑞生私刻的项目部印章。2015年5月18日，季汝水申领工程款时，加盖的项目部印章改用了安徽三建公司自己刻制的印章。工程建设期间，金瑞生与他人签订工程分包合同，订立材料采购协议，发生与工程相关的经济往来，多以项目部名义，使用其私刻的项目部印章进行。其间，金瑞生为筹措工程建设资金，也以项目部名义，使用其私刻的项目部印章向多人借款。本案工程之前及同时期，金瑞生与安徽三建公司有过多次合作，金瑞生以安徽三建公司名义在岳西县内承接多处工程，其运作模式均与本案类同，即金瑞生以安徽三建公司名义承包工程后，安徽三建公司成立项目部，由金瑞生负责，金瑞生以项目部名义并私刻项目部印章对外开展活动，如与业主单位、监理单位进行工作接洽、申报资料、申领工程款，采购材料，订立合同等。其工程款拨付流程、账户设置的情况也与本案相同。按照安徽三建公司提供的《岳西县新客运站收付款明细表》，在2013年4月30日至2014年8月份，其向金瑞生拨工程款五次，金额2165800元；向金瑞生提供借款一笔2700000元；向金瑞生为法人代表的岳西县金胜路桥工程有限公司拨工程款三次，金额3508400元。2014年9月份至2014年11月24日向金瑞生拨款四次，金额3354540元。以上拨款金瑞生认可。2014年12月29日至2015年5月31日，安徽三建公司将业主付的岳西客运站工程款向季汝水个人账户拨款六次，金额2706760元。该项目部除有一个安全保证金专用账户外未设立项目部账户，有关该工程的收支，均由金瑞生自主决定，通过金瑞生个人或其指定的他人账户进行，不经过安徽三建公司财务。任国新与金瑞生相识且有经济往来。2014年4月1日，金瑞生向任国新出具借条一份，注明：“今借到任国新人民币贰拾万元整，此款用于岳西车站工程。借款人金瑞生2014年4月1日”，在借条的空白处另注明：“已还45000元，下欠155000元，息算至2014年9月6日，息算至12月6日，利息付至2015年3月6日”。2014年9月6日，金瑞生向任国新出具借条一份，注明：“今借到任国新同志币肆拾伍万元整，岳西车站工程周转金（现金支付150000，转账30万元整。借款人金瑞生2014.9.6日）”，在借条的空白处另注明：“利息算至2014年12月6日，利息付至2015年3月6日”。两份借条上均加盖了金瑞生私刻的“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”红色印章和安徽三建工程有限公司岳西分公司红色印章。借款后，2015年2月18日，金瑞生支付利息5万元。三建公司就金瑞生于2014年4月1日和2014年9月6日向任国新出具的两份借条的下列事项申请鉴定：1、对该借条中岳西客运站项目部印章印文与三建公司样本的印章是否同一枚印章盖印；2、对该借条中字迹以样本字迹是否同时期形成。该院委托南京金陵司法鉴定书进行鉴定，该所出具鉴定意见：1、落款时间为2014年4月1日的借条上主文内容岳西汽车客运站工程项目部印文与样本印文不是同一枚印章盖印；2、落款时间为2014年9月6日的借条上落款处岳西汽车客运站工程项目部印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成；3、倾向认为落款时间为2014年4月1日和2014年9月6日两份借条上手写检材字迹与同一时期样材的手写字迹是同一时期形成。另查明，就金瑞生以三建项目部名义借款问题，因案件较多（达30余件），争议较大，且涉及金瑞生涉嫌犯罪问题，2016年该院将相关案件移送岳西县公安局，岳西县公安局对金瑞生涉嫌伪造印章案立案侦查之后，函告该院：“经进一步调查，金瑞生的借款对象为其以前在岳西县汽运公司的同事、同事家属或其本人的亲戚、朋友等，借款对象特定，其所借款项用于该工程建设的资金垫付、借用安徽三建工程有限公司资质在岳西县内进行其他工程招投标及建设资金，支付上述借款利息等用途；…金瑞生伪造印章的行为客观存在，但尚没有证据足以证明其借款构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等…”。2019年8月20日岳西县公安局再次函告该院，该函的主要内容有：金瑞生是否构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，因情节轻微，我局依法对该案撤销案件；金瑞生民间借贷是否构成非法吸收公众存款罪，根据目前贵院提供材料和调查情况，我局认为立案依据不足。任国新与金瑞生、三建公司之间的民间借贷纠纷，该院于2018年12月27日作出（2018）皖0828民初894号民事判决，中院发回重审，重审过程中，该院于2020年7月20日作出（2020）皖0828民初299号民事裁定书，驳回任国新的起诉。将任国新与金瑞生及三建公司之间的民间借贷以有可能涉及虚假诉讼行为、存在犯罪嫌疑移送公安机关侦查。2020年11月2日岳西县公安局作出岳公（经）不立字（2020）18号不予立案通知书，该通知书认为没有犯罪事实。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中金瑞生向任国新借款，有其出具的借条以及转账记录为证，金瑞生本人认可，该借款事实予以确认。该借款后，金瑞生支付利息5万元，但借条注明此前的利息付至2014年12月6日，按照6%的标准，60.5万元的利息应为9075元（60.5万元×6%×3个月÷12个月），其余部分应为偿还本金，即至借条注明的最后付息日2015年3月6日偿还借款本金40925元（50000-9075），下欠应当为本金564075元，任国新亦予以认可。故任国新请求金瑞生偿还借款564075元及逾期利息，该院予以支持，利息损失该院酌情按市场报价利率计算。三建公司质疑借款的真实性，与借贷双方当事人当庭陈述以及公安机关的侦查不符，亦无证据证明，该院不予采纳。本案中借款人金瑞生向任国新借款时，在其出具的借条上盖有其私自刻制的三建项目部印章，三建公司对该借款是否应当承担责任是本案的争议焦点。三建公司对金瑞生的借款应当承担连带清偿责任，理由如下：1，《民诉法解释》第五十四条规定以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。挂靠是指挂靠人以被挂靠人的名义对外从事民事活动。三建公司授权委托金瑞生负责岳西客运站工程建设相关事务，金瑞生以三建项目部的名义实际组织工程施工，双方形成挂靠关系，金瑞生系挂靠人、三建公司为被挂靠人；2，金瑞生以三建项目部名义组织施工，向业主方领取工程进度款，支付人工工资（包括三建公司在项目部工作人员的部分工资）、材料款，并使用了其私自刻制的印章（该印章三建公司工作人员在报领工程款时亦曾使用），三建公司对金瑞生使用私刻印章的事实是知情和默许的；3，金瑞生在施工过程中自筹资金是三建公司内部对金瑞生的要求，金瑞生就三建项目部资金自收自支，金瑞生存在为工程建设对外借款的需要。公安机关侦查后的说明，亦认定金瑞生所借款项主要用于工程建设。金瑞生陈述其向任国新的借款已用于岳西客运站工程，具有高度可能性；4，金瑞生在向任国新借款时系以三建项目部名义，并加盖了其私自刻制的三建项目部印章，足以使任国新有理由相信该借款是三建项目部的借款，任国新的合理信赖利益应当受到保护，三建公司对其准许金瑞生挂靠施工、使用假章的行为应当承担责任；5，三建公司不承担责任的辩解，证据不足，与该院查明的事实不符，该院不予采纳。故任国新主张三建公司亦应承担还款责任，于法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十三条第一款第五项、第一百零八条规定，判决：一、被告金瑞生于本判决生效之日起十五日内返还原告任国新借款564075元及利息（利息自2015年3月7日起按一年期贷款市场报价利率3.85%计算至款清之日止）；二、被告三建公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告任国新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9850元，减半收取4925元，保全费3770元，鉴定费22220元，合计30915元，由被告金瑞生、三建公司承担。 二审中，上诉人三建公司提交证据2014年2月27日岳西农商银行转账流水清单一份，证明清单显示金瑞生2014年2月27日向任国新转款425000元，结合一审提交的十四组转账证据，金瑞生共向任国新转款15笔，合计4261850元。对该证据任国新质证意见为，以前与金瑞生就有借贷关系，流水数额与本案无关系。金瑞生的质证意见为，借款次数多，有时候现金，有时候转账，原审判决认定借款事实正确。因上诉人举证的证明目的涉及二审争议焦点，本院对该组证据的认证待本院认为部分一并阐述。被上诉人未提供证据。各方当事人对原审证据均不申请复核。本院对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、原审法院判决金瑞生偿还任国新借款564075元及利息是否有事实及法律依据；二、原审法院判决三建公司对金瑞生的上述债务承担连带清偿责任是否正确。 对于焦点一、根据南京金陵司法鉴定所鉴定意见书上倾向认为落款时间为2014年4月1日和2014年9月6日的借条上手写检材字迹与同一时期样材的手写字迹是同一时期形成的意见，结合本案借条、金瑞生的陈述等证据链，可以认定本案借款事实存在具有高度可能性，现金瑞生未按约偿还借款，应承担还款责任，故一审法院将还款先息后本计算后，认定金瑞生偿还任国新借款本金564075元及并酌定按按市场报价利率支付利息，并无不当。上诉人三建公司上诉称借贷关系是否存在、借款为个人借款等，因三建公司提供的证据不能证明借款不存在或借款事实存疑，结合公安机关函文所述：“经进一步调查，金瑞生……，其所借款项用于该工程建设的资金垫付、借用安徽三建工程有限公司资质在岳西县内进行其他工程招投标及建设资金，支付上述借款利息等用途；…金瑞生伪造印章的行为客观存在，但尚没有证据足以证明其借款构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等…”。以及2019年8月20日岳西县公安局再次函文：“金瑞生……；金瑞生民间借贷是否构成非法吸收公众存款罪，根据目前贵院提供材料和调查情况，我局认为立案依据不足。”。另一审法院曾将任国新与金瑞生及三建公司之间的民间借贷以有可能涉及虚假诉讼行为、存在犯罪嫌疑移送公安机关侦查，2020年11月2日岳西县公安局作出岳公（经）不立字（2020）18号不予立案通知书，该通知书认为没有犯罪事实。故上诉人该项上诉理由不能成立。 对于焦点二、综合本案已查明的事实，能够认定金瑞生借用三建公司资质承包案涉岳西客运站工程，三建公司从中收取一定管理费的事实，金瑞生与三建公司之间实际形成挂靠关系。由于挂靠属于一种规避法律的行为，三建公司既然允许金瑞生以自己名义从事经营活动，且从挂靠中取得了挂靠利益，就理应预见并承担挂靠者金瑞生以其名义从事经营活动，担保挂靠者金瑞生从事经营活动的风险和责任。本案中，金瑞生以三建公司项目部名义向任国新借款，加盖了三建公司项目部印章，该印章虽系伪造，但任国新作为出借人，已经尽到了形式上的审查义务，有理由相信金瑞生的借款行为是以三建公司项目部名义，又因三建公司项目部未经工商登记，无法人资格，不能独立对外承担民事责任，其相关责任由其设立者三建公司承担。结合其他已审结的债权人起诉金瑞生及三建公司民间借贷系列案，一审法院均作出判决金瑞生承担债务清偿责任，三建公司承担连带责任的判决，三建公司提起上诉，本院作出多起维持原判判决。三建公司仍不服，并选择徐玉升诉案向安徽省高级人民法院申请再审，理由与一、二审一致（注：与本案辩称基本一致）。安徽省高级人民法院再审审查认为：“一、二审判决认定借款事实存在有事实依据。案涉《借条》加盖安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部印章，该印章虽系金瑞生私刻，但并无证据证明徐玉升对此知晓，且金瑞生私刻的印章亦为三建公司工作人员使用，故一、二审判决认定三建公司对案涉借款承担责任并无不当，三建公司申请再审的理由均不能成立。”遂于2019年9月26日裁定驳回三建公司再审申请。故一审法院判决三建公司对此笔借款承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9850元，由上诉人安徽三建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  殷 平 审判员  胡 毅 二〇二一年四月七日 法官助理汪祝芬书记员王益嫡