吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终507号上诉人（原审原告）：吉林市风华石材有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：马吉严，总经理。委托诉讼代理人：聂威，吉林圣力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宫玉芹，女，1957年11月2日出生，汉族，无职业，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：周光伟，吉林延年律师事务所律师。上诉人吉林市风华石材有限公司（以下简称风华公司）因与上诉人宫玉芹劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人风华公司的委托诉讼代理人聂威，上诉人宫玉芹及其委托诉讼代理人周光伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。风华公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持风华公司的诉讼请求；二、案件受理费由宫玉芹承担。事实与理由一、一审判决认定张增平工资标准错误。风华公司提交的2017年4月至2018年4月工资表，可以证明张增平的平均月收入不足2000元，一审判决认定其月平均收入3500元，没有事实依据。一审判决据此计算的未签订无固定期限劳动合同二倍工资、医疗期工资、解除劳动合同经济补偿金错误。二、一审判决认定风华公司应向张增平支付拖欠工资3500元错误。劳动仲裁和一审审理时，双方对张增平在患病就医期间风华公司垫付5000元医疗费的事实均无异议。此笔款项风华公司是分两次缴纳的，并明确告诉张增平家属，其中包括张增平的当月工资。一审判决认为该5000元系风华公司承担医疗费的意思表示，不能代替支付工资行为错误。双方是劳动关系，张增平系自身疾病发作，并非工伤，风华公司没有义务主动替其承担任何费用，该5000元费用包含工资应予以认定。三、一审判决认定风华公司应给付张增平医疗期工资10,500元错误。一审判决依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》确定风华公司应支付张增平三个月医疗期工资错误。根据《劳动保险条例实施细则》第十六条规定：“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄……已满2年不满4年者，为本人工资70%；……”一审判决按3500元/月支付医疗期工资错误。四、一审判决风华公司应给付张增平解除劳动合同的经济补偿金24,500元错误。风华公司从未以书面或者口头形式提出解除劳动合同，首次提出解除劳动合同的是张增平，且在仲裁阶段提出。风华公司没有违法解除劳动合同的行为，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决风华公司支付双倍经济补偿金，适用法律错误。综上，请二审法院在查明事实的基础上依法裁判。宫玉芹辩称，一、一审判决认定张增平工资标准正确。宫玉芹提供的录音资料和仲裁庭审笔录中，风华公司法定代表人马吉严承认欠张增平一个月工资的事实。风华公司主张其提交2017年4月至2018年4月期间的工资表，一审庭审时并未出示，宫玉芹至今未看到，即使存在也是其单方记载，不能证明张增平月工资为2000元。张增平的实际工资是按150元/天计算，没有休息日，几乎是满勤。每月3500元的工资是按照张增平发病入院上个月拖欠的工资计算的，是风华公司法定代表人马吉严的妻子计算的，宫玉芹据此主张的拖欠工资。张增平正常每月工资4500元，有加班工资会更多。二、一审判决风华公司应向张增平支付拖欠工资3500元正确。张增平患病就医期间，风华公司为其垫付5000元医疗费的事实双方无异议，但不能因此认定偿还了拖欠的工资。风华公司没有告诉张增平家属该笔钱款包括工资，更没有证据予以证明。且在当时的情况下，说垫付的5000元医疗费包括3500元工资，不符合常理。风华公司想要回其垫付的5000元医疗费，可另行主张权利。三、风华公司依据《劳动保险条例实施细则》第十六条及《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条乙款的规定，主张按张增平每月工资70%支付病假期工资错误。首先，上述法规是否有效不明确。其次，张增平连续工作十年以上，依据上述规定，应按月工资的100%支付病假期工资。补偿标准和数额应按宫玉芹一审时的主张进行给付。四、一审判决风华公司违法解除劳动合同应给付经济补偿金正确。风华公司虽没有提出解除合同，但其违法事实存在，张增平可依法提出解除劳动合同并要求支付违法解除合同的双倍补偿金。综上，风华公司的上诉请求无事实和法律依据。宫玉芹上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判：（一）张增平与风华公司2008年4月1日至2018年4月15日期间存在劳动关系；（二）风华公司支付拖欠张增平一个月工资3500元；（三）风华公司支付医疗期工资84,000元（3500/月×24个月）；（四）风华公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资38,500元（3500/月×11个月）；（五）风华公司支付违法解除劳动合同双倍工资70,000元（3500/月×10个×2）；（六）风华公司支付医疗期补助费42,000元（3500/月×12个月）；三、一审、二审诉讼费由风华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。宫玉芹丈夫张增平为风华公司法定代表人工作的起始时间为2008年4月。风华公司注册成立时间为2016年8月3日。宫玉芹提供的录音资料、仲裁庭审笔录及证人证言，证明张增平自2008年4月至2018年4月15日一直为风华公司法定代表人及风华公司工作，连续工作十年以上的事实客观存在。一审判决认为“因其（申请人）所提供的证据不能支持这一主张成立，故本院不予认定”与客观事实不符。一审庭审时，宫玉芹请求责令风华公司法定代表人马吉严到庭说明张增平工作时间及劳动报酬等问题，马吉严拒不到庭，在其委托诉讼代理人无法说清事实的情况下，应作出对其不利的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”风华公司在2016年8月3日注册成立，但在此之前（即2007年）其已实际经营，劳动者已经付出劳动，出资人马吉严应依照该规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。风华公司辩称，一审判决第一项对风华公司与张增平劳动关系存在期间的认定正确。仲裁时，宫玉芹主张张增平的劳动对象是风华公司，风华公司创立时间是2016年8月3日。风华石材厂的经营者是周铁军，不是马吉严，马吉严是给周铁军打工，认定张增平自2008年给马吉严打工不正确。即便张增平给马吉严打工，马吉严和风华公司是两个独立个体，张增平是与马吉严形成雇佣关系，不是与风华公司形成劳动关系。风华公司向一审法院起诉请求：一、确认2016年8月3日至2018年4月15日风华公司与宫玉芹的丈夫张增平劳动关系成立；二、判决风华公司无须支付宫玉芹工资3500元；三、判决风华公司无须支付宫玉芹医疗期工资42,000元；四、判决风华公司无须支付宫玉芹未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资38,500元；五、判决风华公司无须支付宫玉芹违法解除劳动合同赔偿金70,000元。一审法院认定事实：2016年8月13日，风华公司成立，并于公司成立之日与张增平形成劳动关系，但双方未签订书面劳动合同。2018年4月15日，张增平因自发疾病就医于吉林市人民医院，并于2019年9月6日被吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力，一级残疾。2020年9月8日，吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议仲裁委员会作出吉昌劳人仲字（2020）第192号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人2008年4月1日至2018年4月15日与被申请人之间劳动关系成立；二、被申请人于裁决书生效之日一次性以现金形式向申请人支付拖欠工资3500元；三、被申请人于裁决书生效之日一次性以现金形式向申请人支付患病医疗期工资3500元／月×12个月=42,000元；四、被申请人于裁决书生效之日一次性以现金形式向申请人支付未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资3500元／月×11个月=38,500元；五、被申请人于裁决书生效之日一次性以现金形式向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金3500元／月×10个月×2=70,000元，合计：154,000元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年10月29日，吉林省吉林市船营区公安司法鉴定中心出具张增平于2020年10月28日因疾病在家中死亡的死亡证明。2020年11月10日，吉林省吉林市船营区涉案社区居民委员会出具张增平与宫玉芹二人婚后未生育子女的证明。宫玉芹与张增平系夫妻关系，宫玉芹系张增平的继承人。一审法院认为，关于风华公司申请依法确认2016年8月3日至2018年4月15日间其与宫玉芹的丈夫张增平间的劳动关系成立问题。风华公司自2016年8月3日登记成立，雇佣张增平作为石材切割工为其工作，张增平亦向其实际提供劳动，虽未签订书面的劳动合同，但双方形成事实劳动关系，劳动关系成立。关于宫玉芹主张其丈夫张增平自2008年起就与风华公司存在劳动关系，因其所提供的证据不能支持这一主张成立，故不予认定。关于劳动关系的解除时间，经当庭询问，确认劳动合同解除系双方于2019年12月11日仲裁庭审中提出，双方陈述基本一致。综合认定，张增平与风华公司的劳动关系自2019年12月11日解除。关于风华公司诉称通过垫付5000元医疗费作为实际支付3500元工资的问题，垫付行为系风华公司主动意思表示，不能实际代替支付工资行为，故不予认可，风华公司应向张增平支付拖欠的工资3500元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”风华公司与张增平自2016年8月3日双方劳动关系成立后，风华公司应向张增平给付2016年9月4日至2017年8月2日的每月双倍工资，共计11个月，并视为风华公司于2017年8月3日已与张增平订立无固定期限劳动合同，故风华公司诉请无须支付未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资，不予支持，风华公司应支付张增平未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资3500元／月×11个月=38,500元。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第一款之规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”张增平于2018年4月15日因自身疾病患病入院，其在风华公司工作年限自2016年8月3日起至合同解除之日2019年12月11日，共计三年零四个月，属五年以下情形，故风华公司应给付张增平三个月的医疗期工资3500元／月×3个月=10,500元。故风华公司无须支付医疗期工资的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因张增平的工作年限系三年零四个月，风华公司应给付其三个半月的双倍工资即3500元／月×3.5个月×2=24,500元作为解除劳动合同的经济补偿。上述合计77,000元，张增平已经死亡，宫玉芹为其继承人，故风华公司应向宫玉芹支付上述钱款共计77,000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定作出判决。一审法院判决：一、确认风华公司与张增平于2016年8月3日至2019年12月11日间存在劳动关系；二、风华公司于判决生效之日起三日内向宫玉芹支付77,000元。案件受理费10元，由风华公司负担。本院二审期间，宫玉芹围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。宫玉芹提交如下证据：一、证人张跃前证言。证明：张跃前儿子装修房子的时候是张增平和陈新芝给安装的窗户大理石台面。二、证人朱光旭证言。证明：2014年冬季，宫玉芹丈夫张增平找朱光旭去马吉严位于涉案石材厂更换切割机电控箱。修理过程中是张增平帮忙更换，马吉严支付费用200元。三、证人宫金峰证言。证明：2013年是张增平给宫金峰做窗户大理石口。宫金峰去风华石材厂给马吉严钱，当时张增平在那打工，去风华石材厂看到张增平正在操作切割大理石。2014年宫金峰搬家又做窗户大理石口，是张增平去排尺。风华公司质证称，对三位证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，三位证人证言不属于法律规定的新证据。一审庭审后，宫玉芹很可能为了弥补不足而编造证据。证人中有张增平的朋友，也有宫玉芹亲属，真实性不确定。证人证言与本案待证的事实和争议焦点无关，证人证言不应予以采信。本院经审查认为，证人证言均无法证实与张增平有业务往来期间，张增平的工作单位，对证人证言不予采信。本院二审期间，风华公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院经审理另查明：吉林市昌邑区风华石材加工厂（以下简称风华石材厂）成立于2005年4月12日，法定代表人为赵铁军，2008年4月3日注销。本院认为：一、关于张增平与风华公司之间劳动关系存在期间问题。宫玉芹主张张增平自2008年4月至2018年4月15日一直为风华公司法定代表人马吉严及风华公司工作。首先，风华公司与风华公司法定代表人是两个不同的民事主体。其次，宫玉芹主张张增平自2008年4月在风华石材厂工作，风华石材厂的法定代表人为赵铁军，且风华石材厂已于2008年4月3日注销。再次，风华公司于2016年8月3日成立，宫玉芹主张张增平自2008年4月至2018年4月15日为风华公司法定代表人马吉严及风华公司工作，时间上没有连续性。最后，宫玉芹并未提交证据证明张增平自2008年4月与马吉严或马吉严为法定代表人的单位具有劳动关系的相关证据，应承担举证不能的不利后果，一审判决认定风华公司自成立时起即与张增平存在劳动关系，并无不当。宫玉芹的相关上诉主张，不予支持。二、关于张增平工资标准问题。一审、二审庭审中，宫玉芹、风华公司对张增平的工资是以现金形式进行发放的事实均予以确认，但双方均未能提交有效证据证明张增平工资数额，故张增平的月平均工资应按吉林市2018年度职工月平均工资标准5,496.75元计算，宫玉芹主张按照3500元进行计算，一审判决予以支持，并无不当，风华公司关于张增平工资标准的上诉主张，不予支持。三、关于拖欠张增平工资问题。风华公司对拖欠张增平工资事实予以认可，但称垫付5000元的医疗费中包含拖欠的工资，现风华公司未提交证据证明垫付的医疗费中包含拖欠的工资，应承担举证不能的不利后果，风华公司关于拖欠张增平工资已实际支付的上诉主张，不予支持。四、关于张增平医疗期工资问题。《劳动保险条例实施细则》颁布日期为1953年1月26日，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》颁布日期为1995年5月23日，颁布机关均为原劳动部。《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”一审判决依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》计算张增平的医疗期工资，并无不当，风华公司关于按月工资70%计算医疗期工资的上诉主张，不予支持。五、关于风华公司与张增平解除劳动合同的合法性问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”张增平以风华公司未及时足额支付劳动报酬、未为其缴纳社会保险费为由，在提起劳动仲裁时申请与风华公司解除劳动合同，符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”张增平的工作年限为三年零四个月，风华公司应给付其三个半月的工资即3500元／月×3.5个月=12,250元。一审判决认定风华公司违法解除劳动合同不当，应予纠正。风华公司关于一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条错误的上诉主张成立，予以支持。综上，宫玉芹的上诉请求不成立，应予驳回。风华公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国立法法》第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初3625号民事判决第一项；二、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初3625号民事判决第二项；三、吉林市风华石材有限公司于本判决生效之日起三日内向宫玉芹支付未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资38,500元、拖欠工资3500元、医疗期工资10,500元、经济补偿金12,250元，合计64,750元。如果吉林市风华石材有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人吉林市风华石材有限公司负担；二审案件受理费共计20元，由上诉人宫玉芹负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年四月二十二日书记员 王 贺（此件共13页，印20份）