天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终967号上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。实际经营地湖北省武汉市武昌区徐东大街岳家嘴山河企业大厦30楼。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛振军，该公司职员。被上诉人（原审原告）：莱州市伟邦石业有限公司，住所地山东省烟台市莱州市柞村镇西姜家村。法定代表人：孙伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜风波，男。委托诉讼代理人：李凯慧，山东朗湖律师事务所律师。上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人莱州市伟邦石业有限公司（以下简称伟邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初8964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山河公司上诉请求：1、撤销(2019)津0115民初8964号民事判决书,依法发回重审或改判；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决严重违反法定程序，工程鉴定被上诉人单方到场，鉴定报告未给上诉人，剥夺上诉人的法定权利；2.原判决认定事实错误，工程竣工图显示外立面为3000㎡左右,而原判决认定涉诉工程保温层面积为9942.26㎡；对于工程款利息的事实认定,被上诉人没有按照合同约定递交竣工结算报告及完整的结算资料,直接起诉，因上诉人无法知道应支付的金额,导致剩余工程款没有支付,过错在被上诉人。被上诉人伟邦公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事实及理由：1.一审案件中进行的工程量鉴定符合法定程序，也当庭出示给被答辩人质证。2.一审判决认定事实正确；鉴定依据双方签字确认的图纸、工程现场测量确认；3.一审判决对工程款利息的判决符合法律规定，2015年2月7日关于工程结算付款的承诺对原合同付款约定进行了变更，上诉人承诺于2015年5月30日结清，该工程于2015年7月20日交付建设方使用。伟邦公司向一审法院起诉请求：1.判令山河公司立即给付工程款4058435.02元；2.判令山河公司按照中国人民银行同期贷款利率向其支付自2015年6月1日至款项付清之日的利息（以3880000元为基数，截止2019年11月1日利息为807040元）；3.诉讼费由山河公司承担；4.判令山河公司赔偿伟邦公司支付的鉴定费196000元，保全保险费9374元，合计205374元。一审法院经审理认定事实如下：2013年8月20日，山河公司（甲方）与伟邦公司（乙方）签订了《外墙石材装饰工程分包合同》（以下简称涉诉合同），涉诉合同约定，甲方将军事交通学院宝坻校区综合训练楼外墙石材装饰工程分包给伟邦公司，工程地点位于天津市宝坻区京津新城，工程内容：外墙石材装饰分包，施工图纸的全部工程内容，分包方式为包工包料；分包范围为综合训练楼外墙立面的全部石材幕墙工程；合同开工日期2013年9月1日，竣工日期为2014年4月30日，质量标准为合格；合同价款采用固定单价计价和结算，除重大设计变更外，任何一方不得擅自更改，分包工程量约为12000平方米，结算工程量以竣工验收面积为准，每平方米石材幕墙单价为500元，每平方米保温层单价为30元，价款支付按施工形象进度总价的70%付款（不含到场材料），竣工验收合格、结算审定后支付至全部工程款总价的95%，扣留5%作为质保金，一年后7日内结清；质量保修期二年；甲方向乙方提供施工图纸5套，乙方承担设计费伍万元，乙方按照要求及时向甲方提供书面施工方案4套，工程完工后，乙方向甲方提供完整的电子版竣工资料、影像资料各1套，文字资料4套；施工中如发生设计变更，由设计单位出变更通知和甲方工地代表认可签字，发生的费用按合同确定的单价进行增减，最终以建设方批复为准，甲方、乙方在合同上加盖公章，甲方代表薛振军、乙方代表姜风波在合同上签字。上述合同签订后，乙方进场施工。在施工过程中，乙方根据实际需要，并经甲方认可，对涉诉工程外墙干挂石材龙骨设计图进行了变更，并因此增加了乙方的费用。涉诉工程完工后，乙方制作了外檐石材幕墙装饰工程竣工图，甲方在该竣工图上加盖了“山河建设集团有限公司竣工图专用章”，监理公司天津市华泰建设监理有限公司加盖了其项目监理部章。2015年2月7日，山河公司向伟邦公司作出关于工程决算付款的承诺，内容为“我公司承建的军事交通学院宝坻校区综合训练楼工程外墙干挂石材分包给你公司，依据双方合同按5.2条款支付款项。工程现已完工，定于2015年3月底之前建设单位竣工验收，验收后进行审计决算，工程量以实际为准。余额除扣除5%质保金，一次性于2015年5月30日结清（具体时间以审计决算为准）。”2014年12月11日，山河公司与伟邦公司达成关于综合训练楼外墙干挂石材用电的协议，约定伟邦公司施工过程中使用山河公司的电表，用电38231.75元，伟邦公司同意结算时扣除电费。庭审中，山河公司认可涉诉工程于2015年7月20日竣工验收并交付使用。另查，伟邦公司向天津建滨工程咨询有限公司支付鉴定费196000元，向中国平安财产保险股份有限公司天津分公司支付保全保险费9374元。双方对下列事实有争议:一、关于涉诉工程的工程量问题。因双方对工程量无法达成一致意见，且涉诉合同约定结算工程量以竣工验收面积为准，根据伟邦公司的申请，故法院委托天津建滨工程咨询有限公司对涉诉工程工程量进行鉴定，该公司做出价鉴（2020）02号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：军事交通学院宝坻校区综合训练楼外墙石材幕墙装饰工程面积为16501.31㎡，U型槽线条（U型槽上下宽100mm，竖板高150mm）166.80m，U型槽线条（U型槽上下宽150mm，竖板宽200mm）55.02m，伟邦公司主张范围保温工程量为8983.35㎡，竣工图其余位置台阶挡墙LM10-12保温工程量为56.68㎡，台阶挡墙LM13保温工程量为274.27㎡，车道挡墙保温工程量为627.96㎡。伟邦公司对鉴定意见书的质证意见为：认可该鉴定意见书，但认为鉴定意见书有一部分异型石材面积未计算在内，大约679.034㎡；山河公司对鉴定意见书的真实性不予认可，且U型槽线条不再单独计算，按合同约定只计算面积。二、关于伟邦公司主张的增项工程量178435.02元问题。根据伟邦公司向法院提交的2014年3月21日的工作联系函（编号001），因涉诉工程外墙龙骨设计变更，需增加材料、人工、机械设备共计人民币178435.02元，山河公司项目经理李东、副总经理周兆福在工作联系函上签字确认，天津市华泰建设监理有限公司在该工作联系函上加盖了其公司项目监理部章。虽然山河公司主张增项工程量未经建设单位认可，但该增项已经其公司相关人员确认，且经监理公司确认，故法院对伟邦公司主张的增项工程量178435.02元予以确认，山河公司应给付伟邦公司该增项款项。该增项部分伟邦公司不主张利息损失。三、关于山河公司已经给付的工程款问题。截止2018年2月13日，山河公司通过薛振军共给付伟邦公司（收款人为姜风波）5213985元，伟邦公司认可收到5213985元，但提出其2014年9月6日收到的30000元、2014年11月22日收到的33985元并非涉诉工程款，而是其卖给山河公司石膏板、天花板的款项，并向法院提交其自行开具的编号为1500552、1442175收据两张，金额分别为84000元、30000元。山河公司坚持上述两笔款项均系支付伟邦公司的涉诉工程款。对此，法院认为，因伟邦公司向法院提交的编号为1500552、1442175收据两张系其自行开具，收据上并没有山河公司公章或其工作人员的确认，山河公司又予以否认，故法院对伟邦公司主张上述两笔款项并非涉诉工程款的观点不予采信，认定其为涉诉工程款。如山河公司欠付伟邦公司石膏板款和天花板款，伟邦公司可在提供充分证据后另行主张。综上，法院认定山河公司给付伟邦公司工程款为5213985元。一审法院认为，伟邦公司与山河公司于2013年8月20日签订的涉诉合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，法院确认合法有效。双方均应依约履行各自义务。本案中，按照涉诉合同约定，合同价款采用固定单价，结算工程量以竣工验收面积为准，那么，如何确定竣工验收面积是本案的关键。法院根据伟邦公司的申请，委托天津建滨工程咨询有限公司对涉诉工程工程量进行鉴定，该公司做出价鉴（2020）02号工程造价鉴定意见书，天津建滨工程咨询有限公司具备法定鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，其作出的鉴定结论客观真实，法院予以采信。山河公司虽不认可鉴定结论，对其真实性持有异议，但山河公司并未提出足以反驳的证据，故对山河公司的抗辩意见，法院不予采信。按照鉴定意见军事交通学院宝坻校区综合训练楼外墙石材幕墙装饰工程面积为16501.31㎡，每平米500元，合款8250655元；U型槽线条221.82m,涉诉合同虽然约定按面积计算价格，但U型槽线条属于异型石材，按照行业习惯，一米可以按照一平米计算价格，故U型槽线条价格计算为500元X221.82=110910元，石材总价格为8250655元+110910元=8361565元。涉诉工程保温层面积为9942.26㎡，每平米30元，合款298267.8元。涉诉工程外墙石材幕墙和保温层总价款为8361565元+298267.8元=8659832.8元。再加上增项工程量178435.02元，工程量总价款为8838267.82元。扣除山河公司已付工程款5213985元，扣除伟邦公司施工期间用电费用38231.75元，山河公司尚欠伟邦公司工程款为3586051.07元。按照涉诉合同约定，质保金为工程总价款的5%，计算为8838267.82元X5%=441913.39元。关于伟邦公司的利息请求一节。涉诉合同约定，工程竣工验收合格付至全部工程款的95%，扣除5%作为质保金，一年后7日内结清。涉诉工程2015年7月20日竣工验收合格交付建设方使用，山河公司即应给付伟邦公司全部工程款的95%，该部分款项现为3586051.07元-441913.39元=3144137.68元，扣除伟邦公司不主张增项部分工程款178435.02元利息外，计算利息的基数为2965702.66元。即山河公司应自2015年7月21日，以2965702.66元为基数向伟邦公司支付利息。质保金的利息支付按照涉诉合同计算应自2016年7月28日开始。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该条规定了计算利息的起算时点。现山河公司尚欠伟邦公司工程款3586051.07元，其中2965702.66元工程款利息起算时间为2015年7月21日，质保金441913.39元利息起算时间为2016年7月28日，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。伟邦公司主张的利息起算点及利息计算基数和标准，法院予以调整。关于伟邦公司主张的鉴定费196000元，法院认为，因涉诉工程早已完工，竣工后双方对竣工面积不能达成一致意见，亦未进行丈量，导致伟邦公司无法主张权利。为确定涉诉工程的面积，伟邦公司只能申请司法鉴定，从而实现自己的权利，因此产生的费用理应由山河公司承担。关于伟邦公司向中国平安财产保险股份有限公司天津分公司支付保全保险费9374元，该费用是因为伟邦公司申请诉讼财产保全，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司为其提供担保向伟邦公司收取的费用，伟邦公司的该项请求无法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：“1.山河建设集团有限公司于本判决生效后三日内给付莱州市伟邦石业有限公司工程款3586051.07元；2.山河建设集团有限公司于本判决生效后三日内按中国人民银行同期同类贷款利率向莱州市伟邦石业有限公司支付自2015年7月21日至2019年8月19日的利息；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向莱州市伟邦石业有限公司支付自2019年8月20日至工程款实际付清之日的利息（以2965702.66元为基数）；3.山河建设集团有限公司于本判决生效后三日内按中国人民银行同期同类贷款利率向莱州市伟邦石业有限公司支付自2016年7月28日至2019年8月19日的利息；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向莱州市伟邦石业有限公司支付自2019年8月20日至工程款实际付清之日的利息（以441913.39元为基数）；4.山河建设集团有限公司于本判决生效后三日内赔偿莱州市伟邦石业有限公司鉴定费损失196000元；5.驳回莱州市伟邦石业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45724元，保全费5000元，合计50724元，由莱州市伟邦石业有限公司负担5000元；由山河建设集团有限公司负担45724元（此款伟邦公司已经预付，山河公司于本判决生效后三日内给付伟邦公司）”。二审中，上诉人未提交新的证据。本院审理认定的事实和证据与一审法院认定的事实和证据一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，二审应当在当事人的上诉请求范围内进行审理。关于上诉人主张单方鉴定及程序违法问题，上诉人一审时明确系自身原因未到鉴定现场，且在一审审理时针对鉴定报告，法院组织双方进行了质证，上诉人发表了质证意见，一审法院没有剥夺其合法权利。关于上诉人主张保温层面积计算问题，双方合同约定以实际施工量为准，原审法院鉴于双方对实际工程量存在争议，故委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构是根据有上诉人公司和监理单位盖章确认的竣工图纸结合现场勘查，对被上诉人的施工量进行的鉴定。当事人对自己的主张应提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不能证明其主张的，应承担相应的责任，现上诉人否认该鉴定结论但未提供充分的证据，其主张不能支持。关于上诉人是否应给付欠付工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，上诉人于2015年2月7日向被上诉人作出关于工程决算付款的承诺，涉诉工程2015年7月20日竣工验收合格交付建设方使用，上诉人应据此给付工程款利息，现其主张不给付利息没有依据。综上所述，上诉人山河公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37056元，由上诉人山河建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 余 庆审判员 韩晓艳二〇二一年四月七日法官助理刘亚宏书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……