贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终679号上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州铭星建设有限公司，统一社会信用代码91520603709542173F，地址：贵州省铜仁市万山区解放街。法定代表人：余清，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨秋生，男，苗族，1968年9月9日出生，住贵州省凯里市。上诉人（一审第三人）：潘荣彪，男，苗族，1976年8月3日出生，身份证登记住址：贵州省黄平县，现暂住黄平县。被上诉人（一审原告、反诉被告）：台江县老屯乡人民政府，地址：贵州省台江县老屯乡榕山村。法定代表人：何世彪，系该乡乡长。委托诉讼代理人：刘静静、李健，贵州万木春律师事务所律师。上诉人贵州铭星建设有限公司、潘荣彪因与被上诉人台江县老屯乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省台江县人民法院（2019）黔2630民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州铭星建设有限公司和潘荣彪上诉请求：⒈撤销一审判决，改判上诉人不返还被上诉人多计的58.26万元。⒉判令一切诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：一、在一审、二审和发回重审辩论中，被上诉人一直以正义者的身份提出要求上诉人返还工程款58.26万元的目的是维护国家专项资金的正确使用。但实际上被上诉人是在套取国家扶贫专项资金，大搞形象和面子工程。工程款结算后，为避免省审计追责主要领导，通过诉讼来转移责任。该工程的全称为2015年台江县第一批因素切块乡村旅游扶贫项目工程。在各种条件未成熟的前提下，上诉人要求被上述人提前施工来搞典型形象，招投标文件是施工后才补充的。施工前没有规划没有图纸，施工过程中肆意更改工程项目和方向，口头承诺计量，事后又不认账。为面子工程，应付上级检查参观，以达到套取更多的拨款。要求施工方日夜工作，找托来营造热火朝天的工作场景，耗费大量的人力物力。结算后，为逃避省审计的追责，花言巧语欺骗工地实际负责人潘荣彪将5万元打到被上诉人账上。上述各环节现象串起来形成完整的证据链，通过高度盖然性可以推断出被上诉人完全是在套取国家扶贫专项资金，大搞形象和面子工程并通过诉讼来转移责任。二、结算行为在法理上是法律行为。既然是法律行为，都出于双方真实的意思表示，对双方有约从约。台江县人民法院的司法审计行为和结果都没有法律依据。被上诉人台江县老屯乡人民政府答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予以维持。上诉人的理由不能成立，应依法驳回。具体理由如下：一、上诉人的第一个上诉理由没有证据支撑，纯属主观臆断。被上诉人作为乡镇一级政府，接受并采用审计监督，是自身职能所在，根据《贵州省审计厅审计报告》诉请返还多付的工程款并无不当。二、台江县人民法院的司法审计行为和结果是在充分尊重二上诉人与被上诉人的前提下开展，程序合法、审计过程客观公正、结果真实且经双方核实，应予以支持。木林森公司作为双方认可的结算机构，其根据双方签认的结算资料所作的一系列结算结果（报告和调整说明）是其工作过程的完整体现，应作为不可分割的整体，以此作为双方结算支付工程款的依据。上诉人贵州铭星建设公司选择性地采纳对其有利的《审核报告书》，而不采纳《审计报告调整说明》《两次审定结果差别主要原因说明》，实质上是不认可木林森作为结算机构进行结算。由于审计部门不予立项审计，一审法院只能委托有资质的第三方对工程造价进行鉴定，鉴定过程客观公正、程序合法。现在上诉人对新的鉴定结论不予认可，又不认可原来木林森的鉴定结论，无疑是浪费司法资源，且无法审理案件事实。台江县老屯乡人民政府向一审法院起诉请求：判决被告贵州铭星建设有限公司返还工程款53.26万元。一审法院认定的事实：一、2015年11月16日，原告台江县老屯乡人民政府为发包人与被告贵州铭星建设有限公司为承包人签订《建设工程施工合同》，由被告承包2015年台江县第一批因素切块乡村旅游扶贫项目（第二标段）即长滩村乡村扶贫旅游项目工程施工建设。原告与被告签订的《建设工程施工合同》第17.1条约定：“工程经竣工验收合格正式交付发包人后，承包人应当编制结算资料，会同发包人进行行政审计，在审计决定生效后十日内由发包人按审计价格留置工程款的5%作为工程质量保险金后，支付工程结算余款。”工程完工后，经原告委托贵州木林森招标造价咨询有限公司对工程进行结算审核，贵州木林森招标造价咨询有限公司于2017年3月14日作出ＭＬＳ工审字〔2017〕第084号结算审核报告书，审定金额为1651391.68元，后原告依审定金额结算支付被告工程款完毕。2018年1月4日至2月8日，涉案工程经贵州省审计厅进行审计，2018年4月3日作出黔审农报〔2018〕128号审计报告，认为涉案工程至少多计工程款58.26万元；台江县人民政府应责令老屯乡政府组织审计和核查，据实追回多付款项，追究有关人员责任，杜绝类似情况再次发生。嗣后，原告与被告及第三人商谈，被告于2018年6月22日退还原告5万元。2018年7月12日，原告发出屯府函〔2018〕51号函，要求被告退回工程款53.26万元。因被告不予认可，为此，原告向台江县法院提起了本案的诉讼。二、原告收到贵州省审计厅的审计意见后，2018年2月23日发出意见，要求贵州木林森招标造价咨询有限公司对涉案工程价款进行调整，贵州木林森招标造价咨询有限公司于2018年2月24日作出“2015年台江县第一批因素切块乡村旅游扶贫项目（第二标段）”审计报告调整说明、“2015年台江县第一批因素切块乡村旅游扶贫项目（第二标段）”审计报告两次审定结果差别主要原因说明，内容载明经调整后，审减306103.84元。后，原告自行委托贵州正航建设咨询有限公司对涉案工程进行审核，贵州正航建设咨询有限公司2018年5月21日作出“建设工程项目结算初步审核报告书”涉案工程审定金额为734710.14元，2019年3月13日又作出“建设工程项目结算初步审核报告书”涉案工程审定金额为898311.10元。对此，被告均未予认可。三、为查明案情，经台江县法院依法向贵州木林森招标造价咨询有限公司作笔录查证，其表示所作出的ＭＬＳ工审字〔2017〕第084号结算审核报告书，审计的基础数据以按照施工单位、监理单位、业主单位三方认可的进行审计。对此，原、被告，第三人均无异议；同时，根据原告方的调据申请，台江县法院依法发函至贵州省审计厅，贵州省审计厅于2019年4月12日复函，意见认为：“审计报告是审计机关履行法定职责出具的审计文书，是被审计单位进行问题整改的依据；按照全国人大常委会法工委文件精神，审计机关的审计结果不得作为竣工结算依据。据此，审计机关的取证资料也不能作为追回多付工程款项的依据”。四、涉案工程被告代原告支付了招投标代理费1.8万元、工程监理费2万元、工程审计验收委托费1万元，被告现尚有8.3万元工程保证金于原告处。原告提出诉请要求被告返还工程款53.26万元后，被告则提出反诉请求，要求原告返还工程保证金8.3万元、招投标代理费1.8万元、工程监理费2万元、工程审计验收委托费1万元，及不当得利5万元。庭审中，对被告反诉要求原告退回的工程保证金8.3万元、招投标代理费1.8万元、工程监理费2万元、工程审计验收委托费1万元，原告台江县老屯乡人民政府没有意见。本案发回重审后，台江县法院依据原告的申请，委托审计部门对涉案工程进行行政审计，审计部门于2020年6月23日复函法院，认为该项目未列入审计项目计划，对法院委托对该案件项目不再立项审计。台江县法院又委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，2020年8月26日作出“华证鑫诚鉴字（2020）第015号”《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1、确定性意见：该部分工程造价为人民币985975.91元；2、选择性意见：由于该项目施工场地特殊，二次搬运费和施工场地安全措施费，被告均通过工作联系单申报，原告方只在联系单上签字和盖章，但没有表明意见，故鉴定人单某，供委托人判断使用。（1）二次搬运费：根据《工程联系单》（承包〔2015〕报告01号），被告申报二次搬运费按合同总价的10%计算，该部分费用为98597.59元。（2）施工场地安全措施费：根据《工程联系单》（承包〔2015〕报告02号），被告申报施工场地安全措施费为人民币150000元。一审法院认为：针对本诉部分：本案涉及工程款数额，原、被告双方有争议。从原、被告提交的证据看，已有五个不同的数据：一是贵州木林森招标造价咨询有限公司的二次审核结算报告（第一次是165,1391.68元、第二次又审减金额306,104.84元）二是贵州省审计厅的审计结论数据（即至少多计工程款58.26万元）、三是原告自行委托贵州正航建设咨询有限公司的两次审核数据（即734,710.40元、898,311.10元），法院采用哪个数据都不能令人信服。本案的工程款涉及到财政扶贫专项资金的正确使用问题，离不开政府审计部门的审计监督。结合原告与被告签订的《建设工程施工合同》第17.1条的约定，法院依原告申请，委托审计部门进行行政审计。现审计部门不予立项审计，法院只有依法委托有资质的第三方对工程造价进行鉴定，应以鉴定结论作为判决工程款的依据。该鉴定结论确定性意见：对涉案工程造价为985,975.91元，原告没有异议，只对选择性意见数额有异议。结合本案实际，原、被告都在《工程联系单》上签字认可金额，且在之前的鉴定中，本次鉴定选择性意见认定的项目也列入总的工程款。被告、第三人虽然对鉴定结论确定性意见不认可，对选择性意见认可，但未提供推翻该鉴定结论的充分证据，对被告不认可鉴定结论的辩解，不予支持。综上，法院对涉案工程造价应认定为1,234,574元（985,976元＋98,598元＋150,000元）。被告已从原告领取工程款共计1,651,392元，被告应退多领工程款416,818元（1,651，392元－1,234,574元），扣除已退50,000元，被告还应退还多领工程款366,818元。对于反诉部分：被告反诉要求原告退还工程保证金83,000元、招投标代理费18,000元、工程监理费20,000元、工程审计验收委托费10,000元，共计131,000元，反诉被告台江县老屯乡人民政府表示符合事实情况，没有意见，依法予以确认。由反诉被告台江县老屯乡人民政府予以退还给反诉原告贵州铭星建设有限公司；对被告反诉要求原告退还不当得利50,000元的问题，因该50,000元系被告自愿同意退还原告，且在本案本诉中已认定作为工程款抵扣，现被告主张以不当得利要求返还，缺乏有效证据予以证实，依据不足，为此，被告该项反诉主张，不予确认。因此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、由被告贵州铭星建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告台江县老屯乡人民政府多支付工程款366,818元；二、驳回原告台江县老屯乡人民政府的其他诉讼请求；三、由反诉被告台江县老屯乡人民政府于本判决生效之日起十日内返还反诉原告贵州铭星建设有限公司工程保证金83,000元、招投标代理费18,000元、工程监理费20,000元、工程审计验收委托费10,000元，共计131,000元；四、驳回反诉原告贵州铭星建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9,126元，由原告台江县老屯乡人民政府负担4,126元，被告贵州铭星建设有限公司负担5,000元。反诉案件受理费3,920元，由反诉原告贵州铭星建设有限公司负担1,050元，反诉被告台江县老屯乡人民政府负担2,870元。二审期间，上诉人潘荣彪向本院提交了以下证据材料：1、潘荣彪本人的陈述材料一份，拟证明老屯乡人民政府不敢承认、不愿承认因自己违规产生的隐蔽工程量的事实。台江县老屯乡人民政府诉讼代理人质证后认为这份《当事人陈述》是潘荣彪个人的陈述意见，达不到客观证据的要件，不是客观证据，没有证明力。2、证人证言潘永超、吴某、雷某的出庭证言，拟证明：①进场施工的时间为2015年11月6日的事实；②施工中，台江县老屯乡人民政府多次为迎检都要将全部材料和垃圾搬运和清场的事实；③雇佣村民营造施工场面的事实上；④拆除和更改施工方案的事实。台江县老屯乡人民政府诉讼代理人质证后认为：①三位证人是潘荣彪的工人，都称潘荣彪还欠他们工钱，证人希望该案尽快结束好拿到工钱，因证人与潘荣彪有利害关系，不存在中立性；②三位证人的证人证言相互矛盾，第二位证人提到所做的工程是不合格了才重新做，与另外两位是相矛盾的，不能形成证据锁链，达不到证明效果；③三位证人证明的内容与本案的审理没有实质性的联系，潘荣彪想达到的证明目的是体现具体做工的过程，该案的审理最终依赖于审计机关的审计结果，而审计机关作为独立的第三方在作出审计结果时肯定会考虑到相应的增量及减量及隐蔽工程，如果潘荣彪对审计结果不符，可以申请重新鉴定。3、现场图片（部分），拟证明：①为配合乡政府迎检，潘荣彪采取“三班倒”抢工完成形象楼的事实。②证明乡政府为应付检查组的多次检查，要求施工方多次搬运、倒运建筑材料，导致大量的隐蔽工程量出现的事实；③证明2016年5月乡政府要求拆除原方案完工工程，更改施工方案，造成大量隐蔽工程量出现的事实。台江县老屯乡人民政府的诉讼代理人质证后认为该工程本来就是乡村旅游扶贫项目，上级政府重视，来检查也是应有之意。潘荣彪提出的内容，说形成大量的隐蔽工程量这个要具体体现在审计机关的审计结果中，仅几张图片显然达不到证明目的。上诉人贵州铭星建设有限公司质证后，同意潘荣彪的证明目的。本院审查认为，证据1是当事人潘荣彪自己的陈述材料，不能单独作为证据使用，仍需要其他证据来证明其是否真实。对于证据2和证据3，潘荣彪想以此证明台江县老屯乡人民政府存在不提供施工图纸、随意更改施工结果、为迎接上级检查而要求施工方配合工作而产生大量隐蔽工程量的事实。但潘荣彪并未能提供双方同意确认存在隐蔽工程量的签证单来证明，仅凭此证据无法证明或计算其所主张的“隐蔽工程量”具体数据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：案涉工程是政府投资的项目，无论是按当时的政策规定还是按双方合同约定，均应对工程量进行审计后结算付款。工程完工后，双方虽然同意委托贵州木林森招标造价咨询有限公司对工程进行结算审核为1,651,391.68元，但经贵州省审计厅审计后向台江县政府提交的台江县2017年度扶贫资金审计报告（黔审农报〔2018〕128号）中指出，贵州木林森招标造价咨询有限公司对工程进行结算未按施工合同要求计价和取费，多计工程款58.26万元。为此，贵州木林森招标造价咨询有限公司对工程进行第二次审核后又审减金额306,104.84元。本院认为，上诉人不能有选择性地采纳对其有利的贵州木林森招标造价咨询有限公司的《审核报告书》而不采纳贵州木林森招标造价咨询有限公司《审计报告调整说明》、《两次审定结果差别主要原因说明》的复核结论。台江县老屯乡人民政府后来又自行委托贵州正航建设咨询有限公司进行两次审核，两次工程量数据（即734,710.40元、898,311.10元）也各不相同。正因为从双方提交的证据来分析，案涉工程量及造价已有五个不同的数据，无论采用哪个数据都不能令人信服。因案涉工程款涉及到财政扶贫专项资金的正确使用问题，但当地的审计部门又不予立项审计的情况下，一审法院只能另行委托有资质的第三方机构北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，并采用本次鉴定结论作为定案依据，符合客观中立、公正原则。综上所述，上诉人贵州铭星建设有限公司和潘荣彪的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人贵州铭星建设有限公司负担200元，由上诉人潘荣彪负担200元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年四月六日书记员 杨绍鑫