山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3438号上诉人（原审原告）：许振林，男，汉族，1978年9月2日出生，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：许兴斌，山东律雨人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张其超，山东律雨人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东惠万佳商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王丹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵大勇，山东鲁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕爱萃，山东鲁泰律师事务所律师。上诉人许振林因与被上诉人山东惠万佳商贸有限公司（以下简称惠万佳公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。许振林上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持许振林的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由惠万佳公司承担。事实与理由：一、许振林与惠万家公司之间依法存在劳动关系，理由如下：1.许振林与惠万家公司具有劳动者和用人单位的主体资格，符合作为劳动者和用人单位的条件。2.许振林接受惠万家公司的安排，穿戴惠万家公司发放的服装和工作证，前往惠万家公司指示的地点安装空调，并且负责空调的维修等售后工作，惠万家公司以银行转账形式发给许振林相应工资(转账时间不固定是因双方约定以空调安装周期计发工资)，体现出许振林作为劳动者对于惠万家公司的人身依附性，能够证明许振林接受惠万家公司的管理。3.惠万家公司的经营范围包括空调的销售、安装和维修，且惠万家公司作为美的空调公司在莱芜区域唯一的授权代理商，惠万家公司在庭审中亦自认许振林从事安装其销售的空调，因此许振林听从惠万家公司的安排进行空调安装维修的行为，正是惠万家公司业务组成部分。因此，双方符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定的全部要件，双方依法构成事实劳动关系。二、一审法院对事实及证据认定有误，具体如下：1.一审法院对惠万家公司申请出庭作证的证人所做证言的认定有误。惠万家公司方申请出庭作证的证人与惠万家公司之间长期有利益往来。不论证人与惠万家公司之间是否是劳动关系，证人的工资都是由惠万家公司发放，换言之，三位出庭证人的收入来源于惠万家公司。因此证人所作证言不具有客观性，不能作为定案依据。2.一审法院对惠万家公司给许振林投保的保险认定有误。惠万家公司为许振林投保之前未明确要求许振林自己注册个体工商户。惠万家公司在庭审中自认，在许振林发生工伤之前均由惠万佳公司购买保险，发生工伤之后才不由公司购买保险。因此根据公司为员工购买保险这一事实即可认定双方具有劳动关系。三、一审法院对许振林与惠万家公司双方是否具有人身依附性认定有误。首先，一审法院先入为主的站在双方不存在劳动关系的角度来分析各项事实。惠万佳公司的经营范围包括安装及维修空调，而且许振林提交的微信聊天记录群名称为“惠万佳售后交流群”，倘若以猜测方式来认定案情，那惠万佳公司的全部业务均可以外包，那该公司就不存在劳动者。其次，许振林提交的工作服背面清晰印有“山东惠万佳商贸有限公司”的字样，对该证据的认定一审法院同样采用猜测方式将其视为“发放工作服是为提供工作方便”，此种认定方式违背了保护劳动者利益的法律原则。再次，许振林提交的微信聊天记录中显示惠万家公司给包括许振林在内的公司员工发布空调安装维修的要求、安排许振林培训和学习、在微信群中通知上下班和休假时间以及工资发放等事宜等等均可证明双方存在的管理与被管理关系。因此，许振林与惠万家公司具有明显、紧密的管理关系和人身依附关系。四、许振林家庭条件极其困难，惠万家公司又故意拒绝办理保险理赔，遂请求法院依法认定劳动关系。许振林幼子患有智力低下、多动症、自闭症等多项严重疾病，许振林妻子需照顾卧床的许振林，又需照顾患病儿子，无法工作、没有收入。自许振林受伤入院至今已欠付医院巨额医疗费用。许振林申请工伤认定过程中，莱芜区人力资源和社会保障局及历城区人民法院均从中调解，希望惠万佳公司先行配合办理保险理赔，但惠万佳公司以许振林放弃确认双方存在劳动关系的诉求来胁迫，直接导致许振林二次手术时间一再拖延，病情恢复未达预期。许振林家庭条件已是极为困难，遭受工伤后又难以维权，遂请求贵院依法认定双方存在劳动关系。补充：1.许振林所从事的空调安装维修业务属于惠万佳公司业务的组成部分，在双方存在劳动关系的情况下并不影响在惠万佳公司同意的情形下由许振林负责组建空调安装团队，对团队成员进行管理，分配团队成员劳动报酬。许振林的工作地点是惠万佳公司指定的地点，按照惠万佳公司的要求从事空调安装业务，这本身就是对许振林的一种管理，虽然惠万佳公司并不对许振林的工作时间、内容进行管理，但是基于许振林的特殊工作形式，进行的松散管理，不能因此认定惠万佳公司不对许振林进行管理。2.许振林带领其团队在惠万佳公司指定的地点安装空调，双方按照安装量结算报酬，但是空调安装的场地、设备均由惠万佳公司提供，许振林实际上仅付出劳动，惠万佳公司向许振林支付的报酬仅是劳动报酬，不包含设备、场地费用。因此惠万佳公司向许振林团队支付的报酬是劳动报酬。3.惠万佳公司是美的空调在莱芜地区的唯一经销商，许振林只为惠万佳公司提供安装空调的劳动，从未接受过惠万佳公司之外的其他任何公司指派。4.许振林的病情再次加重，因欠付医院的医疗费现无奈转院治疗，希望二审法院要求惠万家公司办理商业保险理赔。惠万家公司辩称，一、惠万家公司与许振林之间不存在劳动关系。双方不具备认定劳动关系的核心要件，不存在人身依附关系。根据相关规定，劳动关系成立具备的条件，不单纯是双方存在财产关系，还需要存在人身依附关系。通过事实及证据可以证实双方之间不存在劳动关系。1.惠万家公司的工作条件、规章制度不适用于许振林。许振林不必须遵守惠万家公司的规章制度，惠万家公司不需要对其进行考勤，其不用遵守惠万家公司的上下班时间。同时，通过一审证据（微信聊天记录，惠万家公司的法定代表人王丹的丈夫于2019年7月21日与许振林的微信聊天记录“王丹丈夫让许振林明天早上去给客户维修电器，许振林回复明天早上去不了，得下午”），从该证据中也可以看出许振林可根据自己的时间自主安排工作，不必须按照惠万家公司的要求在规定时间完成任务。2.许振林提供的劳务不固定，其根据惠万家公司的销售情况和实际需要提供相应的劳务；劳务报酬结算也不固定，根据许振林提供的劳务的多少进行实际结算；根据《劳动法》第50条规定“工资应当以货币形式按月支付”，同时根据一审中许振林提供的银行流水也可以证实，惠万家公司向许振林支付的只是劳务报酬并不是工资。3.许振林的工作证不能证实双方之间存在劳动关系。工作证不是惠万家公司发放，实际发证单位是美的总公司，其目的和作用也是对许振林具备安装美的空调电器的技术上岗资格的确认，并不能作为其是惠万家公司单位员工的依据。4.惠万家公司的经营范围包括安装及维修空调，但是仅凭此点无法证实双方存在劳动关系，根据一审及证据材料，双方的关系存在多种可能性。二、一审法院对事实及证据认定均符合法律规定。1.三名证人出庭作证，均真实、客观的反映惠万家公司与许振林存在的关系，不存在不符合法律的规定。三名证人与许振林也存在利益关系，三名证人中原来有的是跟着许振林干活、有的是许振林跟着其干活。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条规定“与一方当事人或其代理人有利害关系的证人陈述的证言，不得单独作为认定案件事实的根据”，综合该案，三名证人的证言是对案件事实的客观反映，三人的证言是相互印证的，不是孤立的，三人证言均能证实惠万家公司与许振林之间不存在劳动关系。因此，依此证人证言作为定案的根据，符合法律的相关规定。2.惠万家公司为许振林投保意外险，是基于为许振林的安全考虑，在投保之前惠万家公司也与许振林有过交流沟通。此点不能认定双方存在劳动关系。三、许振林家庭条件极其困难，惠万家公司完全体谅，也表示其出于人道主义的关怀，但是该点不能作为认定劳动关系的依据，保险理赔也不是惠万家公司所能决定的事项。许振林家庭中的困难，惠万家公司也知悉，因此在前期双方合作过程中惠万家公司也表示出对许振林的关心，也多次加强合作。许振林出事后，惠万家公司也出于人道主义的关怀，去探望、给予物资支持。惠万家公司不能决定保险理赔事宜，根据惠万家公司的了解，保险理赔需要首先确认惠万家公司与许振林之间存在何种关系后，保险公司根据关系的认定予以赔付，目前双方的关系还未最终明确，因此，保险理赔不是惠万家公司主观原因所能决定的。尽管惠万家公司以公司名义为许振林投保了意外险，但是此点不是认定劳动关系的依据。基于以上事实与理由，惠万家公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。故许振林的上诉理由不能成立，请贵院依法驳回许振林的上诉请求，维持原判。许振林向一审法院起诉请求：1.依法确认许振林与惠万佳公司之间存在劳动关系；2.本案诉讼费用由惠万佳公司承担。一审法院认定事实：2019年2月至2019年10月期间，惠万佳公司为许振林发放款项分别为45840元、5000元、34500元、5000元、30000元、5000元、30000元、30000元、19220元、22100元。许振林主要负责空调安装工作，其工作期间会着“美的”工作服，并持有“美的”服务工作证。许振林提交惠万佳美的群、惠万佳学习群、惠万佳售后交流群微信记录拟证实，许振林在群内接受惠万家公司指派任务，双方是管理与被管理的群。许振林提供的原始载体显示，三个聊天群，大部分是聊天、发红包，其中有安排工程师考试内容，并无许振林在群内接收惠万家公司指派任务的记录。惠万佳公司的经营范围为：家用电器的销售、安装与维修；制冷设备销售、安装及维修保养；钢材、建材、五金机电、日用百货、电脑、电脑耗材、车用饰品、家具、办公家具。电子产品的批发零售；汽车租赁；水电暖安装工程施工。2017年8月21日，许振林通过微信问惠万家公司法定代表人的丈夫王某军“王总还没有我的活吗”；2017年9月10日，许振林通过微信问王某军“这些天闲得慌了有活了吗干点呗”；2019年10月7日，许振林通过微信问王某军“王哥现在是什么情况呢工人都问我别人都有活干着怎么没有我们的事啊问题是我也不知道啥情况”。2018年11月6日、2019年7月21日，王某军安排许振林工作，许振林分别以“明天吧今天回老家上坟了”、“明天早上去不了得下午”的个人原因没有在安排的时间内工作。2019年3月5日，许振林与王某军就购买保险方式进行沟通，王某军让许振林自己注册个体工商户进行办理，许振林应允后，但并未注册，后以惠万佳名义办理了家电行业雇主险高空版。惠万佳公司提供考勤记录中，并无许振林的考勤记录，许振林诉称，其一般在外接受公司安排任务，不用去惠万家公司考勤。惠万家公司在庭审中申请证人亓某华、张某志、吕某出庭作证，予以证实其与许振林并非劳动关系。吕某自称其于2014年开始承包惠万家公司的部分空调安装工作，2016年许振林开始跟着吕某一起工作，2017年年初，许振林开始自己找工人从事空调安装工作。亓某华自称其于2015、2016年跟着吕某一起给惠万家公司安装空调，2018年开始跟着许振林一起给惠万家公司安装维修空调。2019年3、4月份左右，亓某华开始自己承包惠万家公司的部分中央空调安装工程。张某志自称其于2018年开始跟着许振林从事空调安装工作，许振林为其发放工资，许振林受伤时其本人在场，许振林提供的《济南市工伤认定申请证人证言》系其本人签字，但内容并非其本人书写。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，从证据表面形式上分析，惠万佳公司与许振林之间存在经济往来记录，惠万佳公司曾经给许振林转付过报酬，但时间并不固定；许振林从事的空调安装与维修工作，是惠万佳公司业务的组成部分；许振林的具体工作也是由惠万佳公司安排、指派，且许振林持有印有惠万佳公司字样的工作服等；惠万佳公司以公司名义为许振林购买了高空作业意外险。从以上证据看，原惠万家公司之间似乎符合确认劳动关系的构成要件，但许振林与惠万佳公司之间是否真正构成劳动关系，最重要的前提条件之一是双方之间必须具有人身依附关系，即许振林必须要受惠万佳公司的管理，服从公司安排，遵守公司的规章制度等。因此，许振林提交的工作证、工作服、转账记录等证据，虽然可以作为认定劳动关系存否的参照凭证，但并不足以确定双方之间的关系具有人身从属性。安装及维修空调工作虽然属于惠万佳公司的经营范围，是该公司业务内容之一，但并不意味着惠万佳公司必须自己聘用人员履行这一职责。惠万佳公司以工程承包或者承揽合同的形式将安装及维修空调工作交由他人完成亦非不可。如果原惠万家公司双方为承包合同关系或者承揽合同关系，那么许振林作为承包方或承揽人也会根据发包人或定作人即惠万佳公司的安排从事惠万佳公司经营范围内的工作，完成上述工作后，惠万佳公司也会按等价有偿的市场原则支付许振林相应的报酬。另外许振林虽提交了工作证、工作服，但是也可视为是惠万佳公司为了许振林工作方便为其发放。因此，根据许振林提交的证据及结合以上分析，原惠万家公司双方的关系存在多种可能性，如要确定原惠万家公司之间究竟是何种法律关系，最重要的就是要看双方是否存在从属关系即人身上的从属性。从本案事实来看，首先，无证据显示惠万佳公司将其指定的具体劳动规章制度适用于许振林，根据原惠万家公司陈述，许振林无须进行考勤，不用遵守惠万家公司的上下班时间，且微信聊天记录看，许振林并非必须按照惠万家公司要求在指定时间完成任务，而是可根据自己的时间自主安排，只要能在一定期限内交付工作成果即可；同时无证据显示许振林只能从属于惠万家公司的管理，而不能从事其他工作，根据证人证言可知，与许振林从事同样工作的人员在惠万佳公司没有工作安排时，可以从事其他劳动或工作。其次，许振林诉称其受惠万家公司的管理、监督、检查。从许振林陈述的惠万家公司对其的“管理”来看，主要是完成许振林安排的空调安装及维修工作，这并不属于劳动法上的具有从属性质的用人单位对劳动者的管理，而属于承包关系中发包人对给付结果的要求或者是承揽关系中定作人对承揽人工作成果的要求。再次，许振林在从事空调安装维修业务中有自己的工人，该事实表明惠万佳公司结算给许振林的款项并非许振林一人的报酬，而是付给许振林及其雇佣人员全部的报酬，有别于普通的劳动关系。惠万佳公司虽然以公司名义为许振林投保了意外险，但在投保之前，惠万佳公司明确要求许振林自己注册个体工商户，以自己的名义投保，这点许振林也是明知的，后来在许振林未注册个体工商户的情况下，惠万佳公司才以公司名义投保，因此单从投保这一项内容来看也无法认定原惠万家公司之间存在劳动关系。综上，许振林与惠万佳公司之间不存在从属关系，许振林的证据不足以证实双方之间存在劳动关系。综上所述，许振林的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：许振林与山东惠万佳商贸有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由许振林负担。二审中，当事人未提交影响本案基本事实认定的证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为双方之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以上三项必须同时具备，方能认定双方之间存在劳动关系。本案中，根据当事人仲裁、一审、二审的陈述及查明的事实，许振林不受惠万家公司的考勤管理，惠万家公司不对许振林的工作时间、内容进行管理，许振林有事无需请假，工作安排可以自行延后或另调时间。许振林与惠万家公司之间不具有人身依附性。此情形并不符合上述第（二）项之规定。双方实际系按安装量计算报酬，并无证据证实存在底薪，故亦不符合劳动关系的特征。此外，惠万佳公司虽为许振林投保商业保险，但并不能因此认定双方存在劳动关系。故综上所述，本院虽对许振林的遭遇深表同情，但因其请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，许振林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许振林负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年四月十六日书记员  徐 睿