辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终310号上诉人（原审原告）：程宝和，男，1966年10月5日出生，汉族，住抚顺市东洲区。上诉人（原审被告）：抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司，住所地：抚顺市顺城区前甸镇新村。法定代表人：陶常林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘沈，系该公司总经理助理。上诉人程宝和、抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司（以下简称佳甫亭餐饮公司）承揽合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程宝和的上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、二、一审、二审诉讼费用由佳甫亭餐饮公司承担。事实与理由：一、一审判决错误认定本案的基本事实，上诉人已全部完成承揽工程活，一审法院应当予以支持。上诉人与被上诉人约定:承包活外包力工总数26000元，铲车及运残土的费用4220元，另外上诉人自己找的力工工时费是6252元（因承包的活没有结束因此当时说的3万元不包括该费用，该费用是以实际计件天数为准最后结算一天是300元/人.天），另外承包费是2000元，现场买材料198元，总数共计人民币：（26000+4220+6252+2000+198=38670)元，其中8000元被上诉人已支付，故被上诉人尚欠上诉人费用30670元。一审中上诉人诉求己经将8000元刨除，但在实际判决中又多扣除了8000元。关于本案关键的这一基础事实证据，一审法院判决错误，请二审法院查清本案事实。一审中上诉人与被上诉人所说的3万元只是(26000+4220=30220元)，因为当时承揽的活没有结束，没法计件，当时双方口头约定300元/人.天工时费，该费用是以实际计件天数为准共计人民币6252元。二、二审中可以提出新的证据，证明当时干此工程自己找力工人员的工时费6252的详细证据，一审法院没有支持，无法无据，二审中可以提出工人证人证言及签字为证。2020年5月1日：3个人×300元/天=900元；2020年5月2日：3个人×300元/天=900元；2020年5月3日：2个人×300元/天=600元；2020年5月4日：1个人×300元/天=300元；2020年5月5日：1个人×300元/天=300元；2020年5月1-5日：2个人×5天×300元/天=3000元；21天餐费及水费21天×12元/天=6252元。综上所述，被上诉人无正当理由，拖欠工人费用。故应当给付上诉总欠款共计人民币30670元。因此，请二审法院依法查明本案事实真相，依法改判或发回重审。佳甫亭餐饮公司辩称，程和宝所提交的价款严重超出市场行情合理范畴之内，依据一审程和宝所提出的清单，最高的甚至达到人工费力工1000多元一天，我们认为这个不合理。佳甫亭餐饮公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、请求二审法院驳回程宝和的全部诉讼请求；3、一审、二审案件受理费由程宝和承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。原审判决认定工程款为3万元属认定事实错误，程宝和通过微信要求赵春明给付工程款3万元，赵春明未回复，原审法院依据这一事实认定工程款为3万元，这一认定违背了客观事实和基本民事法律原则。1、赵春明仅是佳甫亭餐饮公司的普通员工，既不是法定代表人，也不是公司股东，其无权代表公司对工程款作出认可，不能因为赵春明微信未回复就认可工程款为3万元。2、赵春明未回复的行为并不能视为认可，依照我国现行的民事法律规定，未回复并不等同于认可，依照社会基本的商业原则、生活原则，未回复也不等同于认可。一审法院将未回复视为认可，违背了基本的社会行为准则。3、工程价款的认定方式及标准，在工程类案件中有明确的法律规定，一审法院仅凭一条未回复的微信作出认定，明显违背了相关法律规定，具有滥用职权的嫌疑。4、一审提供的聊天记录是程宝和和佳甫亭餐饮公司员工赵春明的聊天记录，这个工程是赵春明负责给公司推荐的工程队干的活，其中聊天记录里的内容是多天的内容，不足以证实程宝和的主张目的，聊天内容的连贯性不完整，有断章取义的可能性存在。5、回复的打款未明确按照3万元打款，只是回复干完活打款，因为有朋友推荐这层关系，双方未签订合同，也相对存在信任，回复的打款也是按照最初意愿也就是口头约定的按照市场行情随行就市打款，而不是按照程宝和提出多少钱就打多少钱。佳甫亭餐饮公司给付程宝和工程款8000元，于4月4日、4月5日分别支付5000元和3000元。根据实际工程量和人工费，应给付程宝和工程款为16875元，含人工费10050元、程宝和及其妻子人工费2500元、物料105元、残土清运费用4220元，并非程宝和主张的数额，仅凭程宝和口述即认定，违背事实和公平原则。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不正确，请求二审法院改判或发回重审。程宝和辩称，关于对方说的聊天记录不真实，说赵春明不是实际控制人是完全错误的。当时谈的不是随行就市，力工拆除的活都是包活，没有按天包的，去年疫情原因，力工找不到人，所以都是包活，没有像对方说的一天300元或者随行就市，我们能干的自己干，干不了的找人包出去，3月份我们给对方拆了5、6天，我们这么报的，我们拆不了的就找个便宜的工人给对方报的，当时在现场佳甫亭公司派两个人在那监工，确认的几个工人，都是经过双方确定的，所以对方应该给我承揽费，我听我妻子说，我们出事我们自己负责，我要追加4000元的费用。程宝和向一审法院起诉请求：1、佳甫亭餐饮公司立即给付程宝和合同欠款32670元；2、诉讼费由佳甫亭餐饮公司承担。一审法院认定事实：被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司法定代表人陶常林(总经理)1934年出生，年龄已达86岁。该公司业务由员工赵春明负责。经朋友王德臣介绍，赵春明与原告程宝和相识。2020年3月1日至2020年3月8日，原告程宝和承包被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司拆除工程，3月7日拆除完毕之后，原告程宝和报价7600元，被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司给付其工程款7000元。2020年4月1日，赵春明再次找原告程宝和要求其负责拆除店铺，合同履行地点：抚顺市望花区辽中街40号宏钢社区马路边门市。2020年4月1日，按照赵春明要求，原告程宝和开始负责拆除房屋二楼墙面、卫生间，并垫付拆除工外包费。2020年4月2日及3日，拆砸二楼地面及楼梯四周的墙面，仍由其垫付拆除工外包费。2020年4月4日及5日拆除一楼地面，墙面、卫生间。在拆除过程中，原告程宝和通过微信要求赵春明给付工程款3万块钱，赵春明未明确回复，并曾派两名员工到拆除现场查看，于2020年4月4日第一次向原告程宝和支付5000元工程款，2020年4月5日第二次支付3000元，计8000元。拆除工程完工后，原告程宝和要求赵春明支付第二次拆除店铺工程款32670元(包括第一次工程承包费2000元)，赵春明对该工程款不予认可，双方发生争议，原告程宝和遂诉至一审法院，因双方仍各持已见，一审法院未能调解。一审法院认为：原告程宝和与被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司之间的店铺拆除工程承揽合同口头达成协议并已实际履行完毕，其内容不违反法律与行政法规的强行性规定，应认定为有效，拆除店铺工程款应向原告程宝和支付。双方承揽合同仅为口头约定，事前未明确价款，工程完成后原告程宝和报价32670元，双方对工程价款意见不一致，被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司仅支付工程款8000元，对原告程宝和报价不予认可，但原告程宝和的拆除施工过程中，曾通过微信要求赵春明给付工程款3万块钱，赵春明未明确回复，并曾派两名员工到拆除现场查看，未就工程价款及时提出异议与原告程宝和明确商定确认拆除工程价款，其行为应视为对该工程款3万块钱的认可，故一审法院确认对该工程价款为30000元。原告程宝和事后报价工程款中有2000元承包费，事前未向被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司明示，一审法院对其2000元承包费的诉讼请求不予支持，应从30000元工程款中扣除。赵春明系被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司的员工，具体负责涉案店铺拆除工程的联系、付款，系职务行为，应认定为被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司，故其两次付款计8000元，应从30000元工程款中扣除，即被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司拖欠原告程宝和工程款应为30000元-(8000元+2000元)=20000元。对被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司抗辩已给付工程款12000元，其计算数额有误，一审法院不予采信。据此，判决：一、被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司本判决生效后10日内向原告程宝和给付店铺拆除工程款20000元；二、驳回原告程宝和其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费617元，减半收取309元，剩余308元由被告抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司承担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，根据《中华人民共和国民法典》第一百三十五条：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”。本案中，程宝和与佳甫亭餐饮公司虽然没有书面协议，但程宝和以实际行为履行了佳甫亭餐饮公司拆除工程的相关施工要求，以实际行为履行了合同义务，佳甫亭餐饮公司应支付相应工程价款。佳甫亭餐饮公司承认赵春明为其员工，赵春明的就案涉拆除工程的意思表示，属于职务行为，佳甫亭餐饮公司应承担责任。其次，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十条：“行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。程宝和就案涉拆除工程事宜一直与佳甫亭餐饮公司员工赵春明沟通，程宝和通过微信向佳甫亭餐饮公司员工赵春明主张拆除工程款3万元，赵春明未进行反驳，亦未提出异议，并曾派两名员工到拆除现场查看，应视为是赵春明基于双方的约定或者之间的交易习惯，代表公司以默示作出意思表示。故原审认定双方确定的案涉拆除工程价款为3万元，符合事实和法律，本院予以支持。最后，程宝和共为佳甫亭餐饮公司进行了两次拆除工程，第一次拆除工程已经于2020年3月7日拆除完毕，程宝和报价7600元，佳甫亭餐饮公司支付其7000元。直至2020年4月1日，佳甫亭餐饮公司找程宝和进行第二次拆除工程时，程宝和并未对第一次拆除工程款结算提出异议，就进行了第二次拆除工程。应视为程宝和对第一次拆除工程最终结算款的认可。因此，程宝和通过微信向佳甫亭餐饮公司员工赵春明主张拆除工程款3万元仅为第二次拆除工程款项，双方确认佳甫亭餐饮公司于2020年4月4日向程宝和支付5000元工程款，2020年4月5日支付3000元，计8000元。应从3万元工程款中予以扣减。综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但工程款计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1038号民事判决第一项；二、维持抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1038号民事判决第二项；三、变更抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1038号民事判决第一项为：抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司于本判决生效后10日内向程宝和给付店铺拆除工程款22000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。程宝和预交的二审案件受理费617元由其自行负担，抚顺佳甫亭餐饮文化管理有限公司预交的二审案件受理费617元由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 王 爽审 判 员 秦 梦二〇二一年四月二十日法官助理任思北代书记员 王萌萌