文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1804号上诉人（原审被告）：王**合，男，1969年10月5日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：刘永方，江苏纵联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏明连，男，1969年8月6日出生，汉族，住沛县新城区。委托诉讼代理人：马洪杰，江苏时务律师事务所律师。上诉人王**合与被上诉人魏明连民间借贷纠纷，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初2136号民事判决提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王**合上诉请求：1.撤销沛县人民法院(2020)苏0322民初2136号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一审判决事实和理由严重错误。一、认定赵卫于2017年4月21日、22日分三次付给被上诉人的84000元与本案无关是错误的。所谓庭上微信电话不能作为证据使用。1.赵卫与被上诉人有特殊关系，赵卫的话不具有真实性，不能作为证据使用。赵卫系本案借款的借款人，而上诉人只是担保人。按法律规定，赵卫系主债务人，而上诉人只是次债务人。然而与常理不符的是，被上诉人为何只起诉作为次债务人的上诉人，而不起诉作为主债务人的赵卫呢？上诉人本来不明白，但结合所谓的庭上微信电话，上诉人终于明白被上诉人只起诉上诉人是与赵卫合谋损害上诉人的利益。明明赵卫已经还给被上诉人84000元了，但却又无中生有地编造出一个所谓的合伙谎言，试图以此来减少还款金额，从而达到损害上诉人利益的险恶目的。在所谓的庭上微信电话里，被上诉人与赵卫均称他们二人系合伙关系，84000元系赵卫退还给被上诉人的合伙投资款，这一说法漏洞百出，根本不可信。既然是合伙，那么合伙做什么的?被上诉人投资多少?有无清算?合伙盈亏?为何是赵卫退还被上诉人投资款?总共应该退还多少?等问题都必须查明，因为只有查明这些问题，才能查清楚这个84000元与本案借款是否有关。但遗憾的是，一审判决却并未涉及这些问题，就简单草率地认定这84000元与本案借款无关。这显然属于事实不清、证据不足。如果一审判决所认定的这一所谓“事实”是真实的，那么，对于赵卫与被上诉人来说，赵卫既有借款要还，又有合伙投资款要退。上诉人认为，赵卫应该优先履行本案所涉民间借贷，理由如下：（1）是否涉及第三人权益应该优先履行涉及第三人利益的债务。在被上诉人与赵卫的两个债权债务关系中，本案民间借贷涉及到了上诉人的利益，而被上诉人与赵卫之间的合伙关系，并不涉及任何第三人。从不得损害第三人利益的原则出发，必然得出应该优先履行涉及第三人利益的债务这一结论。所以，赵卫应该优先偿还本案借款。因此，这84000元应该优先用于偿还案涉借款。（2）合伙事务是否已清算就现有证据看，被上诉人与赵卫之间的所谓合伙事务，尚未清算。既然没有清算，那么就不存在所谓的退还投资款之说。只有经过清算之后，合伙人之间才能确定盈余分配、亏损承担的问题。因此，所谓的84000元系退还合伙投资款之说，与法相悖，与理不符。（3）合伙是否均已到期，如果两个债务中有一个尚未到期，那么很明显，应该优先履行已经到期的债务。本案中，因为被上诉人与赵卫之间的所谓合伙事务尚未清算，赵卫究竟是否应该退还给被上诉人投资款及何时退还等合伙债务尚未确定，而本案借款却早已到期。因此，84000元应该优先履行本案借款。（4）赵卫付给被上诉人84000元的时间是2017年4月份，而根据一审判决所查明的赵卫偿还本案借款明细，从2016年4月到2018年5月，赵卫几乎都是按月还款的，但在2017年4月份，赵卫却没有还款。因此，说这个84000元是偿还本案借款的，完全合情合理。可见，无论从法律上，还是从情理上，2017年4月份的84000元，就是用于偿还本案借款的。2.庭上的微信电话，不能作为证据使用。在本案中，赵卫的身份就是证人。根据法律规定，证人应该出庭作证。而且，赵卫与被上诉人之间有着极深的经济利益关系，所以，这个所谓的微信电话，不能作为证据使用。综上，在被上诉人不能证明2017年4月份的84000元与本案借款无关的情况下，应该认定这个84000元就是用于偿还本案借款的。二、一审判决认定被上诉人在保证期间内向上诉人主张了权利错误。1.没有证据证明被上诉人向上诉人主张了权利，也没有证据证明被上诉人要求上诉人承担连带保证责任。在被上诉人与上诉人的通话中，上诉人并没有明确认可被上诉人向上诉人主张过权利，更没有明确认可被上诉人曾经要求上诉人承担连带保证责任。因此，一审判决的这一认定，是无中生有的凭空捏造。2.本案不属于沉默作出意思表示。根据《民法总则》第140条第2款和《民法典》第140条第2款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。如上所述，本案中，上诉人并没有明确被上诉人曾向上诉人主张权利，要求上诉人承担保证责任。从通话录音中，最多可以得出被上诉人曾经要求上诉人联系赵卫这一结论，但绝对不可能得出被上诉人要求上诉人承担连带责任保证这一结论。3.被上诉人是误导、诱骗上诉人。在电话中，被上诉人的意思十分模糊，被上诉人并没有明明白白地说他曾经向上诉人主张权利，要求上诉人承担担保责任，而仅仅是说给上诉人打过电话、联系过。被上诉人为什么要如此含糊呢?他这就是在误导、诱骗上诉人，引导上诉人说出意思不明确的话，意图从上诉人的不明确的话语中找出符合被上诉人要求的结论。上诉人在被误导、诱骗的情况下所说的话，即使隐隐约约有被上诉人所希望得到的意思的影子，那也是不能作为证据使用的。4.在2018年6月份之前，被上诉人不可能向上诉人主张权利，不可能要求上诉人承担保证责任。（1）被上诉人对外放款的目的是为了获取利息收入。虽然在借条上约定利率是3%，但实际上被上诉人是按4%收取利息的。显然，被上诉人对外放款的目的就是为了获取利息收入。（2）在2018年6月之前，被上诉人不可能向上诉人主张权利，不可能要求上诉人承担保证责任直到2018年5月，赵卫几乎都在正常按月还息，这种情况下，被上诉人不可能要求上诉人承担所谓的连带保证责任，不可能向上诉人主张权利。因此，在2018年6月份之前，被上诉人不可能向上诉人主张权利，不可能要求上诉人承担所谓的连带保证责任。在被上诉人提供的电话录音中，上诉人也没有明确被上诉人向自己主张过权利，更没有说被上诉人曾经要求自己承担连带保证责任。可见，一审判决的认定是错误的。三、一审判决的利息是违法的。一审判令上诉人“按照月息2%，计算至实际付清之日止”是违法的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，法律保护的最高民间借贷利率是合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，而2%的利率显然超过了这一法定标准。综上所述，一审判决的事实与理由是严重错误的，依法应予撤销，请求二审支持上诉人的上诉请求。魏明连辩称，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由及请求均不能成立。一、关于上诉人诉称84000元在本案当中应当予以扣减的上诉主张。首先，在2020年11月16日下午的庭审中，上诉人用其微信视频电话与案外人赵卫进行当庭的联系。在电话联系后，案外人赵卫明确陈述该84000元与本案没有任何关系，不具有关联性。上诉人在法庭上也明确陈述，对此是没有异议的。因此上诉人在一审中自认84000元与本案没有任何关联性。现上诉人对此予以反悔，依法不能成立。二、对其所称的在本案当中仅起诉上诉人而没有起诉案外人赵卫，因为本案上诉人明确约定的连带责任担保，被上诉人仅起诉上诉人承担连带保证责任具有事实和法律依据。同时在一审当中，被上诉人也向原审人民法院提供了被上诉人与案外人赵卫的合伙协议，以及当时的合伙事务的会计袁昂及赵裕燕出庭作证，证明了84000元与本案没有关联性。上述证据已经形成了完整的证据锁链，同时上诉人对此也予以认可。故上诉人的上诉主张依法不能成立。三、对上诉人所主张合伙事务的款项，以及本案借款偿还的先后顺序的问题，均是于法无据，系上诉人自行的推测，依法不能成立。对于上诉人所上诉的第二大项，仅凭电话录音，也就是本案是否过了担保期间。一审当中，被上诉人提供了与上诉人之间的电话录音，且上诉人对该通话内容的真实性是没有异议的。该录音内容中已经明确的表明了在保证期间内，被上诉人要求上诉人承担担保责任。同时在2020年11月16日开庭笔录的第14页第一和第二行当中，法官问上诉人“借款刚一到期的时候找你要过吗？”上诉人答“也打过，但是我和他不认识，我让他找赵裕燕去”。从一审法庭的询问当中，上诉人已认可该笔借款到期后，被上诉人即向上诉人主张要求其承担担保责任，因此上诉人的该项主张不能成立。并且在该上诉主张当中，上诉人均使用了“不可能”等词语，其是上诉人的自行推测，因此与法律也是相违背的。关于一审判决的利息适用法律是正确的。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。魏明连向一审法院起诉请求：依法判令王**合偿还本金168246元，从2018年5月13日至2020年5月27日之间的利息为83562元，以上合计是251808元；2、自2020年5月28日起至实际付清之日止，以168246元为基数按照月息2分支付利息；3、本案的诉讼费及保全费由王**合承担。事实和理由：2016年1月27日，案外人赵卫以做建设工程为由向魏明连借款200000元，并约定了借款利率30‰及还款期限，魏明连将借款交付给赵卫后，赵卫于当日向魏明连出具借条一张。王**合自愿对上述借款承担保证担保责任。借款到期后，魏明连每年多次向王**合催要承担担保责任，至今没有履行还款义务。利息仅付至2018年3月底。故特诉至贵院，请求依法判如所请。一审法院查明，2016年1月27日，案外人赵卫向魏明连借款200000元，并出具借条一份，载明：今借到魏明连，人民币贰拾万元整，万元（小写）200000.00元，用途建筑工程，借利率为每月30‰，自借款之日起按月结息时间为每月1号之前，借款日期从2016年1月27日至2016年4月27日，到期保证一次还清本息，逾期不还，每月收取借款总金额百分之二的违约金，并承担违约产生的一切费用及法律责任。（包括但不限于本金利息、违约金、律师费、实现债权的费用等）。借款人未在借款期限内全部归还总借款，借款人(担保人)王**合、赵卫公司的所有股权作为抵押(包括房产、车辆、设备等全部本公司所有设施)，一切责任由借款人与担保人共同承担。担保说明：我自愿担保，担保范围为：本金利息违约金、律师费、评估费及实现债权的费用。担保方式为：连带担保责任。担保期限为债务到期后的二年内。赵卫和王**合分别在借款人、担保人处签字并按指模。同日，魏明连通过银行转账给赵卫175000元。魏明连称剩余款项是以现金形式交付赵卫，王**合称经其与赵卫核实，魏明连在给付款项时扣除了一个月的利息，赵卫实际收到192000元。魏明连自认赵卫通过银行转账形式向魏明连本人账户还款时间金额如下：2016年4月28日8000元；2016年5月28日8000元；2016年6月24日20000元；2016年7月10日3000元；2016年7月11日5000元；2016年7月23日5000元；2016年8月1日3000元；2016年8月26日8000元；2016年9月26日5000元、3000元，合计8000元；2016年10月25日8000元；2017年1月2日8000元；2017年1月3日6000元；2017年1月25日10000元。魏明连自认赵卫通过银行转账形式向魏明连指示的收款人刘奔账户还款时间金额如下：2017年3月25日10000元；2017年5月23日4000元；2017年5月27日4000元；2017年7月1日8000元；2017年8月16日2000元；2017年10月27日4000元；2018年1月12日6000元；2018年1月13日2000元；2018年3月15日20000元；2018年5月18日2000元。另案外人胡梅向刘奔账户转账三笔，魏明连称经向刘奔询问，刘奔不知道胡梅是谁，魏明连也并不认识胡梅，但不能确定是否是赵卫所称的杜尔公司的转款，如果王**合向赵卫核实后，确认胡梅的转款就是赵卫所称的杜尔公司的转款，魏明连同意作为还款进行抵扣。经向王**合核实，王**合认为胡梅的三笔转款系本案还款。具体日期金额如下：2017年9月12日8000元；2017年10月27日8060元；2018年1月12日11950元。另查明，赵卫曾于2017年4月21、2017年4月22日，分三次向刘奔转款50000元、20000元、14000元，合计84000元。经一审法院当庭拨打微信电话与赵卫核实，魏明连和赵卫均认可84000元系退还给魏明连的合伙投资款，与本案借款无关。一审法院认为：魏明连主张赵卫借款200000元，其中通过银行转账给赵卫175000元，另外25000元以现金形式给付，王**合辩称魏明连扣除了一个月的利息，实际出借给赵卫192000元，因魏明连没有证据证明实际交付给赵卫现金25000元，故借款本金应认定为192000元。魏明连与赵卫之间的借贷合同系双方真实意思表示，于法无悖，合法有效。魏明连要求王**合返还借款168246元，并支付从2018年5月13日至2020年5月27日之间的利息为83562元，以上合计251808元；之后的利息以168246元为基数，按照月息2分，自2020年5月28日起计算至实际付清之日止。魏明连和赵卫在借条中约定月息为30‰，对于赵卫已经按照月息3分偿还的部分，该院不再处理，超出部分应依照法律规定抵扣本金，未实际支付的利息按月利率2%予以计付。魏明连和赵卫并未约定偿还的款项系偿还本金还是利息，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，因魏明连和赵卫并未约定冲抵顺序，赵卫偿还的款项应先冲抵利息，剩余款项冲抵本金，截至2018年5月18日最后一笔还款，剩余本金108538元,仍需支付利息2559元，故利息应以108538元为本金，按照月息2分，自2018年5月18日计算至魏明连主张的2020年5月27日利息为52750元，利息合计55309元（2559元+52750元），之后的利息以108538元为本金，按照月息2分，计算至实际付清之日止。关于担保责任，王**合在借条担保人处签字按印，与魏明连形成保证合同关系，双方之间的保证合同，系双方真实意思表示，于法无悖，合法有效。因王**合是自愿以担保人的身份在借条上签字，约定保证方式为连带担保责任，魏明连提供的与王**合的通话录音中，魏明连问：“从一到期我就给你打过一次电话”，王**合答：“不说那事啦”，魏明连问：“从16年到期就给你打电话，17年给你联系，18年也给你联系”，王**合答：“我也一直给他联系。他不接咋治”，足可证明，魏明连在保证期间内向王**合主张了权利。魏明连在保证期间内要求王**合承担连带保证责任，有电话录音为证，故魏明连要求王**合承担连带保证责任，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，该院判决：一、被告王**合于本判决生效后十日内返还原告魏明连借款本金108538元，并支付利息（2020年8月5月27日之前的利息共计55309元，之后的利息以108538元为本金，按照月息2%，计算至实际付清之日止）；二、被告王**合承担保证责任后，有权向债务人赵卫追偿；三、驳回原告魏明连的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。经法院对全省关联案件和套路贷、职业放贷人名录的查询，魏明连不构成套路贷，不是职业放贷人。本院认为，关于赵卫向魏明连偿还的84000元是否系归还涉案债务。根据查明的案件事实，赵卫于2017年4月21日、4月22日向案外人刘奔三次转款共计84000元，魏明连确认收到了上述款项，但认为84000元系赵卫向其支付二人合伙结算后返还的投资款。为证明自己的主张，魏明连提供了与赵卫签订的的《合伙协议》及证人证言等证据，上述证据能够与一审庭审过程中王**合与赵卫微信联系时赵卫的陈述相印证，证实该84000元系赵卫退还其与魏明连合伙期间的投资款，对此王**合亦当庭明确表示承认。现王**合上诉称一审开庭时赵卫在微信语音通话时的陈述不能作为证据使用，其不认可自己在一审中自认84000元与本案借款无关的事实。本院认为，当事人的陈述应当具有稳定性和连贯性，王**合在一审诉讼过程中对于己不利的事实已经明确表示承认，其在没有合理解释也未提供充分的证据证明的情况下，不得随意改变其自认的事实。一审判决结合魏明连提交的证据及王**合的自认，确认该84000元与本案借款无关有事实和法律依据，对王**合的该项上诉理由本院不予采纳。关于魏明连仅起诉王**合要求其承担保证责任是否有事实和法律依据。根据法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。王**合在2016年1月27日借条上签字承诺为涉案借款提供连带担保责任，因此魏明连仅起诉王**合要求其在保证范围内承担保证责任并无不当。关于魏明连向王**合主张权利是否超过担保期间的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，首先魏明连提交的其与王**合的通话录音中的内容能够证实魏明连在本案借款到期后即与王**合联系。其次王**合在一审开庭时也认可魏明连在借款刚一到期的时就给其打过电话。一审法院结合全案证据及当事人陈述认定魏明连在保证期间内向王**合主张了权利，判决其承担保证责任并无不当。关于诉争借款利息如何计算。赵卫向魏明连借款发生于2016年1月27日，魏明连于2020年5月25日提起诉讼，故本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2015）18号]的有关规定确定借款利率。根据该司法解释第二十六条第二款的规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超出部分的利息约定无效”。本案中赵卫向魏明连出具的借条中约定“借款利率为每月30‰”，故一审法院将赵卫已偿还的190010元按照年利率36%计算扣减本息后，判决王**合偿还魏明连借款本金108538元及按照月利率2%计算2018年5月18日之后的利息并无不当。王**合认为本案借款应当按照一年期贷款市场报价利率4倍计算利息没有合同和法律依据，对其该项上诉理由本院不予采纳。综上，上诉人王**合的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860元，由上诉人王**合负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 孟文儒审判员 谢立华二〇二一年四月二十六日法官助理许丽书记员张冉冉