江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1885号上诉人（原审被告）：黄震峰，男，1976年6月11日出生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审原告）：张士熊，男，1986年9月1日出生，汉族，住陕西省勉县。委托诉讼代理人：史河群，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬星晨，江苏简文律师事务所律师。上诉人黄震峰因与被上诉人张士熊劳动争议一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄震峰上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.张士熊与苏州智峰企业管理咨询有限公司（以下简称智峰公司）签订的《2019顶峰会展合伙分公司大纲》内容真实有效，应严格遵守。对于分公司利润分成，双方签订合伙分公司大纲，明确属于合作关系，不应纳入劳动争议的审理范畴。2019年11月，分公司解散，合伙分公司大纲终止，并未履行完毕。故无法进行年底统一结算，利润25%部分不应支付给张士熊。第一、二季度，智峰公司均是暂时将利润的75%支付给张士熊个人，其制作分配方案送总公司审核，审核通过后按方案将利润发放给分公司员工，但其并未制作方案，也未将分公司利润发放给员工，遭到员工投诉后，智峰公司暂停发放所有费用。分公司解散后，其作为分公司代表的身份已丧失，无法就此分公司利润部分提出主张。2.张士熊签署的《合伙人承诺书》属于真实意思表示，合法有效。智峰公司和苏州顶峰文化传播有限公司（以下简称顶峰公司）属于关联企业，实际控制人均是黄震峰，对于张士熊工作并无改变，工作场所、工作方式等均未改变。张士熊应受到2018年顶峰公司的承诺书及离职制度的约束。张士熊不按照规定离职，且鼓动其他员工一起离职成立新的公司，承接智峰公司的业务，导致智峰公司破产注销，应承担相应责任。3.庆于第三、四季度的毛利，张士熊已提供相关数据给法院，由于三、四季度公司执行项目较少，支出较在，本就存在毛利率较低的情况，一审法院直接40%比例确定毛利总额，有失公平。4.关于6万元暂支款问题，张士熊认为属于激励费，并提供其向员工发放的记录。但公司在激励费的发放上，明确要求分公司制作分配方案提交总公司审核，张士熊未按照要求提供，公司一直不同意其发放，对于该款项的性质一直未定性为激励费。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。张士熊未作答辩。包佳平未作陈述。张士熊向一审法院起诉请求：1.判决黄震峰向张士熊支付提成款274399元；2、判决黄震峰承担本案诉讼费用。一审诉讼中，张士熊将第一项诉讼请求金额变更为264001元。一审法院经审理认定事实如下：一、2018年5月至2019年12月，智峰公司为张士熊缴纳社会保险。2018年5月前，张士熊的社保由顶峰公司缴纳。智峰公司与顶峰公司的法定代表人均为黄震峰。2019年1月，智峰公司制定了《2019顶峰会展合伙分公司大纲》，主要内容为：总公司和合伙人成立各合伙分公司，由分公司独立运营，分公司老总负责主体运营管理，总公司配合。三、分公司总经理管理属性。1、分公司总经理受总经理直接领导管理。2、平级管理协调为行政部、商务部、策划部。四、分公司总经理工作职责。1、产品研发更新。2、商务的开发和维护。3、对部门人员的培训和指导。4、部门人员的招聘和辞退。5、部门人员的管控和激励。6、活动执行。7、分公司活动前期事项。8、其他管理事项。五、总公司职责。1、公司品牌提升推广。2、商务推广、承接、维护。3、协助培训和创新。4、项目设计和推广。5、项目分配和协调。6、财务管理。7、人事管理。8、其他综合管理。九、分公司利润标准公司。1、公司利润=实际回款总额-[合伙人提成+助理提成+启动会费+主持费+商务费用+项目吃住行费+项目礼品费+激励费3%(实际回款总额)+管理费25%(实际回款总额)]。2、利润分配=300万实际回款销售额以内分公司55%+总公司45%。300万实际回款销售额以上分公司60%+总公司40%。十、公司承担费用。1、公共事务的吃住行费用报销。2、客户关系维护的礼品、宴请费用报销。3、报备的商务洽谈的吃住行费用。4、公司年会费用。5、分公司培训费用。十三、考核。1、全年分公司必须最低完成实际销售额任务300万，按公司管理费标准最低75万计算，达不到管理费75万部分由分公司补差50%的差额。十四、发放方式。1、利润分配在一月份统一核算结束，二月份全部发放结束。2、每季度最高可预支季度利润的75%，剩余部分年底统一结算。十六、退出机制。1、合同期为一年，第二年重新签订合同。该大纲制定后，张士熊担任智峰公司一分公司经理，为高级合伙人。张士熊在职期间，智峰公司曾与张士熊就2019年第一季度、第二季度一分公司利润分成进行过核算。智峰公司发给张士熊的《分公司结账说明》中载有：“2019年1-3月份（1季度）：分公司经理分成金额101477.00元。季度结账75%，预付款101477*75%=76108.00元。帐面余额：25369.00。”智峰公司已将76108元支付给张士熊。智峰公司发给张士熊的《1公司2季度利润分成汇总》中载有：“分公司经理分成82333元”。2020年3月4日，智峰公司经行政部门核准后注销，股东为黄震峰、包佳平。一审庭审中，黄震峰、张士熊均表示，本案中智峰公司的全部法律责任由黄震峰承担。二、2019年11月23日，智峰公司财务孔某发微信给张士熊：“张总，我问老板关于3季度分公司经营情况数据，老板说等你项目结束和你见面交流沟通。”张士熊回复：“我二季度的钱到现在都没有一个说法，什么时候给，别人的都发了，到现在公司连个话都没有。”孔某：“上次没有发，老板让我给你说是当时资金困难，我认为有必要你自己和老板沟通一下。”2020年12月，孔某将11月份成都丝涟项目、新疆项目表发给张士熊核对。2020年1月，孔某将12月份的成都项目表发给张士熊核对。2020年1月16日，孔某发微信给张士熊：“张总，今年公司资金特别紧张，缺口比较大，老大让我和你沟通，请你理解一下。”三、之后，张士熊向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求智峰公司支付提成款274399元。2020年4月22日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出姑劳人仲不字[2020]第032号不予受理通知书，认为智峰公司已注销，主体不存在，不予受理。张士熊遂诉至一审法院。四、一审庭审中，张士熊、黄震峰双方一致确认：1、2019年12月2日智峰公司财务人员王燕转账给张士熊的20000元系张士熊向智峰公司的借款，在智峰公司支付2019年12月份工资时已扣款9602元，还有10398元未返还。2、智峰公司未发张士熊个人项目提成（即保证金）金额为2019年9月23200元、2019年10月20662元、2019年12月16767元，合计60629元。3、智峰公司未发一分公司利润分成金额为：2019年第一季度25369元（第一季度利润分成总额101477元，已发给张士熊76108元）；2019年第二季度82333元。4、一分公司2019年第一季度项目净收入总额为1423153元、毛利总额为607051元；第二季度项目净收入总额为1009818元、毛利总额为433634元；第三季度项目净收入总额为749698元；第四季度10月份项目净收入总额为217820元。5、分公司经理分成的计算方式为：[毛利总额-激励（净收入的3%）-管理费（净收入的25%）-助理非项目支出]×55%。其中第三季度的助理非项目支出非“-800元”，第四季度的为“1000元”。关于第四季度11月份、12月份的项目净收入，张士熊、黄震峰双方对于净收入金额分别为169048元、120000元无异议，但黄震峰认为在11月份分公司已经解散，不应当再计算分公司利润分成。张士熊对于黄震峰主张的第三、第四季度毛利总额不认可，其认为毛利率应当按照40%计算。一审法院要求黄震峰提供第三、第四季度毛利计算的依据，黄震峰表示无法提供。五、2019年4月29日，孔某转账4万元给张士熊。2019年9月4日，智峰公司财务人员王燕转账2万元给张士熊。对于该两笔款项，黄震峰认为系张士熊的暂支款，应当返还给公司。张士熊认为分别系第一季度与第二季度的激励费，其已经发放给分公司员工，为此提供了分公司激励金使用说明及转账记录。张士熊主张，我申请的激励费是按照3%计算的，但公司不会全额付给我，第一季度的4万元转给分公司员工后我把明细都提交给孔某，他确认后才会给我第二季度的2万。我发给员工的时候不止公司发给我的这个金额，季度末我就会发给员工，第一个月就会把本季度的激励机制交给总公司审核，发放也是按向公司报备的制度发的。按照合伙分公司大纲，3%激励费用是发给分公司的，都先发给我，由我转给其他人，从未直接发给过给员工。第三、第四季度激励费没发，我问过黄震峰，他说因为经营不好不发了。对此，黄震峰陈述：按照公司财务支付，支出项必须由我审批后财务转出。第三、四季度是没发过激励费，第一、二季度没有给过清单，公司确实给过诉争的4万、2万，只要说需要钱财务就会转，张士熊提交过一次简单说明，不记得是否为张士熊提交的表格了，我认为不符合财务规定就没认可作为激励费的支出，这两笔钱应当认为是暂支款予以返还。六、本案一审审理中，黄震峰还提供了以下证据：1、合伙人承诺书、微信头像、朋友圈截图打印件，证明张士熊承诺在职期间如有拉帮结派、鼓动他人不按规定离开公司，自愿放弃奖金池奖金50%（即保证金），离职后18个月中不触碰、承接、执行原公司业务。微信头像及朋友圈截图说明原公司工作人员已经与张士熊一起创办了新的公司，并承接了大量智峰公司业务，违反承诺书的承诺。微信头像中的人以前都是智峰公司员工，张士熊在职期间鼓动他们离职，张士熊离职后联系他们创办了新的公司，截图的活动以前都是属于智峰公司项目。张士熊认为，该组证据真实性无异议，但达不到黄震峰的证明目的，结算工资或支付劳动报酬是用人单位义务，用人单位无理由予以扣留。合伙人承诺书是在2018年签署且公司为顶峰公司，非智峰公司。在2019年公司进行大的体制改变，实行了分公司合作制，重新签署了相关的协议，但并不包含本次庭审中黄震峰提供的合伙人承诺书，张士熊作为分公司总经理只签署了《2019顶峰会展合伙分公司大纲》、《2019顶峰会展执行提成标准》、《2019商务提成标准》等三份协议。2、顶峰离职制度，证明高级合伙人离职需要提前三个月书面通知行政，擅自离职停止发放一切收入，并赔偿造成的损失，张士熊并未履行通知义务，违反了离职制度。张士熊认为，真实性无异议，对证明目的不认可，该证据系2018年签署且公司为顶峰公司，非智峰公司。在2019年公司进行大的体制改变，实行了分公司合作制，重新签署了相关的协议，即《2019顶峰会展合伙分公司大纲》、《2019顶峰会展执行提成标准》、《2019商务提成标准》。张士熊劳动报酬均由智峰公司发放，张士熊接受智峰公司管理，由智峰公司缴纳社保，能说明张士熊与智峰公司存在劳动关系。3、书面证人证言复印件，黄震峰与田洪山微信聊天记录截图打印件，证明2019年11月4日总公司召开YY会议，出席会议的为全体员工，黄震峰宣布撤销一分公司、二分公司决定，对张士熊职务一并撤销，由黄震峰统一管理。张士熊主张，没人通知过该会议，其不知道也没参与过，到离职其都没听过解散的事，直到12月8日公司财务还在与其确认11月的分公司员工提成。4、申请孔某作为证人出庭作证。孔某当庭陈述：“我是公司财务，因为小公司，我看不到钱，钱都在黄震峰处，需要钱只要他同意了就发。对钱的流向我不清楚，有时黄震峰让我给谁发钱就发，员工要用钱一般先和老板沟通好，老板会先把钱转给我，再指示我发给谁。第一季度为了激励金发过一次材料给老板，但没通过就退回去了。”对于激励金的发放流程、为何要与张士熊核对11月份、12月份的项目以及2019年9月4日转账的2万元性质，孔某均表示不记得了。张士熊认为孔某的证言不能还原事实。一审法院认为：张士熊的工资由智峰公司支付，社保由智峰公司缴纳，张士熊的工作接受智峰公司的管理，工作内容系智峰公司的主营业务范围，张士熊与智峰公司之间系劳动关系。关于个人项目提成，张士熊、黄震峰双方已确认共有60629元未发放，个人项目提成系张士熊的劳动报酬，单位主张不予发放无法律及事实依据，一审法院不予采纳。故智峰公司应支付张士熊个人项目提成60629元。关于分公司经理分成。1、黄震峰主张该分成为分公司利润，不应当全部支付给张士熊。一审法院认为，根据智峰公司与张士熊核算2019年第一、第二季度分成时制作的《分公司结账说明》以及《1公司2季度利润分成汇总》，其中均明确载明为“分公司经理分成”，并且智峰公司已将第一季度分成中的75%直接支付给了张士熊。黄震峰未提供任何证据证明该分成不能直接支付给张士熊，故一审法院对黄震峰的意见不予采纳。2、黄震峰主张在2019年11月份一分公司已经解散，故11月、12月份的项目不存在分成。一审法院认为，2019顶峰会展合伙分公司大纲中明确载明期限为1年，黄震峰未提供充分证据证明其告知过张士熊一分公司解散，张士熊不再担任分公司经理职务，并且在11月之后，智峰公司财务孔某仍在与张士熊对于项目内容进行核对。故一审法院对于黄震峰主张11月份之后不再计算分成的意见不予采纳。3、张士熊、黄震峰双方对于2019年第一、第二季度的净收入、毛利总额以及第三、第四季度的净收入无异议，但对于2019年第三、第四季度的毛利总额无法达成一致。智峰公司作为用人单位，具有管理责任与义务，应当掌握项目支出的各类材料，现黄震峰无法提供毛利总额计算的依据，应承担不利法律后果。根据双方无争议的第一、第二季度的净收入总额与毛利总额，第一季度毛利率为42.66%，第二季度毛利率为42.94%，现张士熊主张按照毛利率40%计算第三、第四季度的毛利总额，未超出合理范围，一审法院予以采纳。故一审法院认定第三季度毛利总额为299879.2元（749698×40%），第四季度毛利总额为202747.2元[（217820+169048+120000）×40%]。4、张士熊、黄震峰双方一致确认分公司经理分成的计算方式为：[毛利总额-激励（净收入的3%）-管理费（净收入的25%）-助理非项目支出]×55%。虽然第三、第四季度未发放激励费，但根据庭审查明的事实，该激励费系属于发放给分公司全体员工的款项，无论是否已发放给员工，在计算分公司经理分成时均应当按照双方的约定将激励费作为扣减事项。综上，根据一审法院认定的毛利总额、计算方式以及双方确认的助理非项目支出，2019年第三季度分公司经理分成为49920元、第四季度分公司经理分成为32903元。关于黄震峰主张需扣除的4万与2万的暂支款。黄震峰认为，因张士熊曾提供的激励费明细不符合财务规定，故不认可上述款项作为激励费的支出。但黄震峰也无法提供证据证明智峰公司转账给张士熊上述款项的性质。对此，张士熊主张系第一、第二季度的激励费，举出了相关转账记录，并对如何申领进行了解释说明。一审法院认为，智峰公司作为用人单位，有责任有义务有能力保留员工暂支款项性质的相关证据材料，并且根据庭审中黄震峰自述以及证人孔某的陈述，智峰公司款项的支出均须获得黄震峰的同意才能由财务人员转出，但黄震峰对于诉争款项性质却表示不知情，一审法院难以采信。故一审法院采信张士熊的主张，认定诉争的4万、2万系第一、第二季度的激励费，故对于黄震峰主张返还不予支持。综上，智峰公司应支付张士熊个人项目提成60629元、分公司经理分成190525元，扣除张士熊、黄震峰双方一致确认的应返还的10398元，还应支付240756元。因智峰公司未经依法清算就办理了注销登记，故智峰公司股东应承担对张士熊的上述清偿责任。原、黄震峰均同意由黄震峰对智峰公司的债务承担全部法律责任，一审法院予以照准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：黄震峰于本判决生效之日起10日内支付张士熊个人项目提成60629元、分公司经理分成190525元，合计251154元，扣除应返还的10398元，还应支付240756元。案件受理费10元，由黄震峰负担，于判决生效之日起10日内直接支付给张士熊。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张士熊与智峰公司的法律关系认定。张士熊从事的工作内容是智峰公司的业务组成部分，其接受智峰公司的管理、指挥和监督，智峰公司向张士熊支付劳动报酬，并为其缴纳社会保险，故张士熊与智峰公司之间符合建立劳动关系的本质特征，本院认定双方之间存在劳动关系。关于分公司经理分成。首先，承前分析，张士熊与智峰公司之间存在劳动关系，张士熊基于其提供的劳动所获得的相应报酬属于其劳动报酬范畴，故张士熊在本案中主张分公司经理分成属于本案劳动争议审理范围。黄震峰认为分公司经理分成不应纳入本案审理范围，缺乏依据，本院不予采信。其次，黄震峰认为张士熊主张的该分成实际为分公司利润，不应当全部支付给张士熊。对此，本院认为，智峰公司在与张士熊核算2019年第一、二季度分公司利润时制作的《分公司结账说明》以及《1公司2季度利润分成汇总》中明确分公司利润分成为“分公司经理分成”，且智峰公司已将第一、二季度分公司利润中的75%直接支付给了张士熊。智峰公司认为该利润应向分公司全体员工发放，而不应向张士熊支付，但在张士熊已提供前述证据可证明主张的情况下，智峰公司作为用人单位应就劳动者的各项业务提成、奖金、劳动报酬等的计算方式及标准提供规章制度、分配方案、书面协议等材料予以证实，然其未能对此予以举证，应承担举证不能的不利后果。故本院采信张士熊的主张，认定智峰公司应支付张士熊分公司经理提成。再次，黄震峰主张一分公司已于2019年11月解散，故2019年11月、12月的项目不存在分成。对此，本院认为，2019顶峰会展合伙分公司大纲明确载明期限为一年，黄震峰未能提供充分证据证明黄震峰已通知张士熊一分公司于2019年1月解散、张士熊不再担任一分公司经理，并办理相应的解散手续；且智峰公司的财务在2019年11月之后仍与张士熊对于项目内容进行核对。故黄震峰的该主张缺乏事实依据，本院不予采信。最后，关于2019年第三、四季度的分公司经理分成的金额。双方对于该分成的计算方式及两季度的净收入、助理非项目支出金额无异议，本院予以确认。对于两季度毛利总额，双方各执一词。智峰公司作为用人单位本身负有法定的管理职责与义务，应当制作并保管公司经营过程中的各类财务凭证、财务报表等资料，其对两季度毛利金额的计算依据及凭证完全有举证能力，但其未能提供任何证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果。一审参照第一、二季度的毛利率标准，认定张士熊按照毛利率40%计算第三、四季度的毛利总额在合理范围内，并予以采信，并无不当。一审据此核算后认定智峰公司应支付张士熊第三、四季度分公司经理分成分别为49920元、32903元，于法有据，本院予以确认。关于案涉4万元、2万元款项性质。张士熊主张该款项系2019年第一、二季度的激励费，并提供了相关转账记录，亦就款项申领及发放情况作出了较为详实的说明。黄震峰虽不予认可款项系激励费，但未能就款项发放原因、用途等作出合理说明。并且，智峰公司作为用人单位本身负有制作及保管财务凭证、交易明细等相关材料之法定义务。其现未能提供任何证据证实款项性质，仅主张张士熊提供的激励费不符合财务规定而不认可该款项系激励费性质，明显缺乏依据，亦有违诚信，故本院不予采信，本院认定该款项系第一、二季度的激励费。综上所述，黄震峰的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄震峰负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 锁文举审判员 林李金二〇二一年四月二十日书记员 扈淋婷