安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖10民终135号 上诉人（原审被告）：黄山市九盛房地产开发有限责任公司，住所地安徽省休宁县海阳镇萝宁街**，统一社会信用代码913410225649863707。 法定代表人:陈晨，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周凯，安徽景旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽天强建设有限公司，，住所地安徽省芜湖市鸠江区清水工业园统一社会信用代码91340207695739572H。 法定代表人:高翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师。 上诉人黄山市九盛房地产开发有限责任公司（以下简称九盛公司）因与被上诉人安徽天强建设有限公司（以下简称天强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院于2020年12月14日作出的(2020)皖1022民初1199号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九盛公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判九盛公司支付天强公司“新天地”项目1号楼、3号楼及地下室工程款8927050元及利息(自2020年10月1日至款清日,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算);2、撤销一审判决第二项,改判九盛公司支付天强公司“新天地”项目1号楼、3号楼及地下室工程截至2020年9月30日的逾期利息300706元(利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算);3、撤销一审判决第四项,改判驳回该项诉讼请求;4、撤销一审判决第五项,改判上述第一项工程价款8237050元,天强公司对案涉工程拍卖、变卖等款项享有优先受偿权;5、本案一、二审诉讼费用由天强公司承担。事实与理由：1、九盛公司已支付“新天地”项目1号楼、3号楼工程款1543万元，一审判决少认定400万元；2、附属工程未施工完成，不符合验收条件，工程价款也非固定价，应在审计后定价结算；3、一审判决按月息1.5%计算违约金过高，应予调整。 天强公司辩称：1、一审判决认定的已支付的工程价款数额是经双方对账确认的，九盛公司提出少认定的400万元是九盛公司委托天强公司代付的其他款项；2、依据双方签订的合同约定，附属工程系按420万元的固定价格结算，只对工程量变化和调整部分予以审计，且基于现有证据不存在工程量增减的情况。3、天强公司因案涉工程向黄山市方圆市政工程有限公司采购混凝土的逾期付款利息为银行贷款利率的四倍，一审判决按月息1.5%计算逾期付款违约金尚不足以弥补损失。 天强公司向一审法院起诉请求：1、依法判令九盛公司立即支付工程款16545346.05元及利息1589995元(利息基数按照工程总价款的70%计算,以月利率1.5%的标准计算至2020年9月30日,2020年9月30日之后利息以案涉工程总价款的95%为基数,按照月利率1.5%计算至款清之日止)；2、依法判令天强公司对案涉工程拍卖、变卖等款项有优先受偿权；3、依法判令九盛公司退还保证金1000000元及利息(利息从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止)；4、诉讼费由九盛公司承担。 一审法院审理查明：九盛公司作为发包方，天强公司作为承包方，双方就“休宁·九盛新天地1、2、3、4号楼”工程签订《建设工程施工合同》，约定的工程内容为土建、水电、附属工程等，该合同没有签署时间。 2018年5月31日，九盛公司与天强公司签订《补充协议》。补充协议约定：1、工程名称为黄山市休宁县“新天地”项目1号楼、3号楼及地下室。总建筑面积34914.2平方米。2、工程概况：本工程位于黄山市休宁县城；本工程地下一层，建筑面积约14139.6平方米；；地上包括沿街商业建筑面积约62678平方米，高层住宅建筑面积约14333.4平方米。3、工程内容：1号楼、3号楼及地下室剩余工作量（消防及电梯工程除外）。协议第6条约定：合同价款为25639000元,图纸范围内工作量一次性包死（不再另行审计）。结算时图纸范围内的工作量、单价不再进行调整。协议第9条约定：一次性交纳工程总造价5%的履约保证金，待项目结算竣工验收后一次性无息退还。协议第10条约定：按已完工作量70%支付进度款，余下工程量完成后按已完成工作量70%支付进度款，工程竣工初验后30天内付至工程总价的80%；工程验收后30天内付至工程总价的95%；余款待验收满一年后30日内对工程回访一次，付工程总价的1.5%，满两年后30日内付清。协议第12条约定：九盛公司未按时支付工程进度款的，按月息1.5%支付工程款利息。补充协议签订前，天强公司已于2018年5月29日支付九盛公司履约保证金1000000元。合同签订后，天强公司依约进行了施工，截至2019年8月26日，九盛公司应支付工程进度款17930000元。至2019年12月31日，该工程施工已完成，并进行了节能专项验收及初验，未进行竣工验收。同日，双方对141套房屋的钥匙办理了交接。九盛公司于2020年1月3日开始陆续将房屋交付买受人。截至2020年5月20日，九盛公司陆续支付天强公司工程款11430000元。 2019年11月26日，九盛公司与天强公司签订《工程协议书》，协议约定：工程名称为黄山市休宁县“九盛新天地”项目1-4号楼附属工程，包括道路、景观绿化、路灯照明、、地面铺装雨污水等。工程价款为4200000元。工程审计只针对在施工过程中发生的工程量变化和调整部分。工程按月支付进度款，支付比例为完成工作量的70%，工程竣工初验后30天内付至已完工程量的80%，结算审计后30天内付至工程总价款的95%，余款待验收后30天内对工程回访后一次性付清。九盛公司未按时支付工程进度款的，按同期银行贷款基准利率支付天强公司工程款利息。合同签订后，天强公司依约进行了施工。至2019年12月31日，工程施工已完成，并进行了节能专项验收及初验，未进行竣工验收。九盛公司已支付该工程的工程款1150000元。 一审审理期间，天强公司因其主张的签证部分的工程款证据不充分，申请撤回了对签证部分工程款的诉讼请求。 一审法院认为：天强公司诉请九盛公司支付涉案工程95%工程款，应具备合同约定的条件：1、工程施工已经完成；2、工程已经验收（或建设方已经实际占有房屋）；3、工程价款已经结算（或固定价）。根据查明的案件事实，1号楼、3号楼及地下室工程虽未进行竣工验收，但已交付案涉房屋钥匙，九盛公司已实际占有该部分建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，1号楼、3号楼及地下室工程的竣工日期应认定为2019年12月31日。因该部分工程双方约定按固定价结算，故九盛公司应按约付至工程价款的95%，即24357050元。九盛公司已经支付11430000元，尚需支付12927050元。关于逾期付款利息，九盛公司未按约定支付工程款，构成违约，应根据合同约定的月利率1.5%支付逾期付款利息，截至2020年9月30日的逾期付款利息为1405900元（详见利息计算表）。关于天强公司请求九盛公司退还履约保证金的诉请，因双方约定履约保证金在项目结算竣工验收后一次性无息退还，依据法律规定，该工程已经竣工，故九盛公司应当退还保证金。 关于附属工程价款的支付问题。该工程已完成初验，但未进行竣工验收，且合同约定的是固定价。根据双方合同约定，工程竣工初验后30天内应付至已完工程量的80%，故九盛公司至2020年2月1日应支付的工程款3360000元。但九盛公司至2019年12月31日仅支付1150000元，九盛公司应当再支付工程进度款2210000元。天强公司请求按总价款的95%支付工程款的主张不符合合同约定，不予支持。关于逾期付款利息，九盛公司未按约定支付工程进度款，构成违约，应根据合同约定按同期银行贷款基准利率为标准支付逾期付款利息。 关于天强公司对九盛公司所欠款项主张优先受偿权的诉请。根据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所造成的损失”的规定，工程款逾期利息不属于建筑工程价款，不享有优先受偿权。天强公司申请撤回对签证部分工程款诉请，系其对自己诉权的处分，不违反法律规定，予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项及最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，判决：一、九盛公司于判决生效后三十日内支付天强公司“新天地”项目1号楼、3号楼及地下室工程款12927050元及利息（自2020年10月1日起至款清日，按月利率1.5%计算）;二、九盛公司于判决生效后三十日内支付天强公司“新天地”项目1号楼、3号楼及地下室截至2020年9月30日的逾期利息1405900元；三、九盛公司于判决生效后三十日内退还天强公司“新天地”项目1号楼、3号楼及地下室履约保证金1000000元及利息（自2020年10月19日至款清日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、九盛公司于判决生效后三十日内支付天强公司“新天地”项目附属工程进度款2210000元及利息（自2020年2月1日至款清日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、上述第一、四项工程价款合计15137050元，天强公司对案涉工程拍卖、变卖等款项享有优先受偿权；六、驳回天强公司其他诉讼请求。案件受理费136612元，由天强公司负担9555元，由九盛公司负担127057元。 二审期间，九盛公司向本院提交了九盛公司支付天强公司的工程款一览表及相关付款凭证，证明：证明九盛公司已向天强公司支付了总计3148万元的款项，扣除2号楼、4号楼的工程款1430万元，附属工程的工程款115万元，以及干挂工程的工程款60万元，剩余的1543万元为本案1、3号楼的工程款。 天强公司质证认为：对该组证据的真实性不持异议，九盛公司的付款中有400万元并非本案所涉工程的工程款，案涉工程价款经双方一致确认数额为1258万元。 本院认证如下：鉴于天强公司对该组证据的真实性无异议，予以认定。但该组证据不足以证明天强公司就案涉1、3号楼所支付的工程款为1543万元。 二审期间，天强公司向本院提交了两组证据，证据一，委托书及银行付款凭证，证明：九盛公司委托天强公司支付他人的款项为276万。证据二，预拌混凝土买卖合同，证明：由于九盛公司逾期支付工程款，导致天强公司向黄山市方圆市政工程有限公司按银行贷款利率的四倍承担拖欠货款的违约责任。 九盛公司质证认为：对证据一的真实性庭后核实。如果真实，对于合法性，关联性予以认可。但该证据只能证明有276万元的委托付款，剩余124万元，并无相关证据证明应当从工程款中扣减。对证据二的真实性请法院予以核实，但与本案无关联。 本院认证认为：证据一，鉴于天强公司已提交证据原件供核对，且九盛公司未在庭后将核实情况向本院反馈，故对该证据的真实性予以认定。该证据可以证实在九盛公司向天强公司的付款中并非所有款项均为工程款。证据二，该组证据涉及第三方，真实性无法确认。且该证据本身亦无法达到天强公司的证明目的，不予认定。 本院审理查明：九盛公司于2020年8月18日向休宁县住建局出具的回复中载明：至2019年12月31日，九盛新天地1#-4#楼土建、安装工程及室外附属工程施工已完成，并进行了节能专项验收及初验。因外电工程未能完成，造成电梯、消防等分项工程不能调试验收，工程竣工验收因此延后。根据2020年8月13日约谈记录要求，我公司认真拟定了下步工作计划，并安排人员组织落实，现将情况汇报如下：一、工程进度计划：（1）2020年8月20日前完成外电工程施工；（2）2020年8月31日前完成电梯工程调试验收；（3）2020年9月15日前完成消防工程验收；（4）2020年9月30日完成竣工初验。…… 一审庭审中，九盛公司确认其就案涉1、3号楼及地下室、附属工程已支付的工程款为1258万元，其中1、3号楼及地下室工程的已付款为1143万元，附属工程的已付款为115万元。 二审期间，九盛公司陈述：已收到天强公司交付的案涉1、3号楼114套住宅及39套店面的钥匙；九盛公司主张就案涉1、3号楼另行支付的400万元，是根据已付款总额自行酌定的。天强公司陈述：除案涉1-4号楼及附属工程外，天强公司还承建了案涉项目的10-13号楼、5、6、15号楼以及1-4号楼的大理石干挂。对此，九盛公司亦表示，除案涉1-4号楼及附属工程外，九盛公司与天强公司还存在其他工程施工关系，且其他工程没有竣工、结算。 本院审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以认定。 本院认为：一审庭审中，九盛公司已确认其就案涉1号楼、3号楼及地下室工程的已付工程款为1143万元。二审期间，九盛公司主张除上述1143万元外，其就案涉1号楼、3号楼工程另行支付了400万元工程款，但九盛公司的该项主张系以其向天强公司所付的总额为3148万元款项为据自行酌定的，没有相应证据证实。且天强公司已举证证明在其所收取的3148万元的款项中有276万元系受九盛公司委托代九盛公司支付的款项，同时，九盛公司与天强公司之间还有其他工程尚未竣工、结算。因此，九盛公司主张其就案涉1号楼、3号楼及地下室工程的付款数额为1543万元的理由不能成立。 九盛公司于2020年8月18日向休宁县住建局出具的回复反映，九盛公司已确认案涉1、3号楼土建、安装工程及室外附属工程施工已完成，并进行了节能专项验收及初验。在该回复的工程进度计划中所指的“2020年9月30日完成竣工初验”应当是指外电工程以及电梯、消防等工程的初验，而外电工程以及电梯、消防等工程并非天强公司的施工范围。因此，依据九盛公司的回复内容，可以认定天强公司所施工的案涉附属工程已于2020年8月18日前完成初验。双方就附属工程所签订的工程协议书约定，附属工程的定价为420万元，对附属工程的审计只针对在施工过程中发生的工程量变化和调整部分，因此，除施工过程中发生的工程量变化和调整外，合同内的工程内容应按固定价420万元结算。九盛公司有关附属工程未施工完成，工程价款也非固定价，应在审计后定价结算的上诉理由不能成立。一审判决九盛公司按420万元的80%支付工程款及逾期付款利息并无不当。 逾期付款利息的计算标准不应超过合法的民间借贷利率的上限。天强公司提起本案诉讼的时间为2020年10月15日，因此，在2020年8月20日之前，案涉1号楼、3号楼及地下室工程的逾期付款利息可按补充协议约定的月息1.5%计算，2020年8月20日之后的逾期付款利息的计算标准不应超过4倍的LPR利率。一审法院判令九盛公司在2020年8月20日之后继续按月息1.5%支付案涉1号楼、3号楼及地下室工程的逾期付款利息不当，应予纠正。 综上，九盛公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决主文存在部分表述不够明确问题，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省休宁县人民法院(2020)皖1022民初1199号民事判决第六项，即：驳回安徽天强建设有限公司其他诉讼请求。 二、变更安徽省休宁县人民法院(2020)皖1022民初1199号民事判决第一项、第二项为：黄山市九盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付安徽天强建设有限公司“新天地”项目1号楼、3号楼及地下室的工程款12927050元及利息（截止2020年9月30日止的利息为1386100元，此后利息以12927050元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至款清之日止）; 三、变更安徽省休宁县人民法院(2020)皖1022民初1199号民事判决第三项为：黄山市九盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内退还安徽天强建设有限公司“新天地”项目1号楼、3号楼及地下室工程的履约保证金1000000元及利息（利息以1000000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月19日计算至款清之日止）； 四、变更安徽省休宁县人民法院(2020)皖1022民初1199号民事判决第四项为：黄山市九盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付安徽天强建设有限公司“新天地”项目的附属工程进度款2210000元及利息（利息以2210000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年2月1日计算至款清之日止）； 五、变更安徽省休宁县人民法院(2020)皖1022民初1199号民事判决第五项为：安徽天强建设有限公司在15137050元范围内对案涉“新天地”项目1号楼、3号楼及地下室、“新天地”项目附属工程中可处置的部分折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 一审案件受理费136612元，由安徽天强建设有限公司负担9555元，由黄山市九盛房地产开发有限责任公司负担127057元。二审案件受理费63006元，由黄山市九盛房地产开发有限责任公司负担62006元，安徽天强建设有限公司负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  戴东辉 审判员  胡泽萍 二〇二一年四月十二日 书记员  蔡 遥 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。