山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终607号 上诉人（原审被告）：淄博正隆机械制造有限公司，住所地:山东省淄博市博山开发区房家庄工业园内。 法定代表人：张鹏，经理。 委托诉讼代理人：张军委，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周元益，男，1965年8月21日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。 原审被告：张鹏，男，1972年12月29日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。 上诉人淄博正隆机械制造有限公司与被上诉人周元益、原审被告张鹏劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人系代尼日利亚太阳陶瓷有限公司与被上诉人签订劳动合同，原审诉讼主体错误。（一）上诉人系代尼日利亚太阳陶瓷有限公司与被上诉人签订劳动合同。(二)被上诉人与尼日利亚太阳陶瓷公司存在劳动关系。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人并非本案的适格主体，原审诉讼主体错误。二、即使上诉人与被上诉人存在为期三个月的合同，但合同已经终止，被上诉人的诉讼请求与上诉人无关。三、即使双方存在事实劳动关系，原审各项判决也是错误的。(一)，《尼日利亚太阳陶瓷有限公司会议纪要》已经明确被上诉人离职且不拖欠任何款项。(二)一审判决举证责任分配错误，判决加班工资缺乏证据支持。(三)劳动合同到期以后未续签存在客观障碍，也未侵犯被上诉人的权益。(四)被上诉人给尼日利亚太阳陶瓷有限公司造成巨额损失，其后续工资要求不应支持。(五)加班工资与双倍工资的计算基数是错误的。综上所述，一审判决认定事实与使用法律均存在错误，特提起上诉，请依法予以纠正! 被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 周元益向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除原、被告劳动关系；2.请求贵院依法判决被告支付原告工资69800.00元，每周日加班费用16800.00元，法定节假日加班费32000.00元，未签订劳动合同经济补偿金92000.00元(自2019年10月13日至2020年2月23日)；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月13日，原告与正隆公司签订《劳动服务合同》一份，合同约定下列主要内容：原告到被告之尼日利亚太阳陶瓷自贸区公司从事日用陶瓷生产管理工作，职务为生产厂长；期限为三个月，从2019年6月13日起到2019年9月12日；工作时间，每日工作八小时，每周至少休息1天；原告到尼日利亚工作所需办理护照签证所产生的费用和往返交通费用由被告承担；月工资20833.00元，月工资包括养老保险等费用，由原告自行缴纳，工资由正隆公司每月16日将上月工资发放到原告银行卡上；合同还约定了双方的权利义务及合同履行等条款。除上述格式条款内容外，合同上方还有手写的“此《劳动服务合同》由淄博正隆机械制造有限公司代尼日利亚太阳陶瓷签订”，原告对添加的内容不予认可，主张是正隆公司后来因劳动争议添加的，经审核认为对于格式合同，当事人以手写方式更改合同主要内容的，应经双方当事人共同确认，因添加的内容处并没有原告签名和捺印等认可或追认的标记，故该添加的内容不能认定为双方合意，属于无效条款。该合同可以证实原告与正隆公司之间存在劳动合同关系，而非与尼日利亚太阳陶瓷公司存在劳动合同关系。合同签订后，原告于2019年6月13日乘飞机到被告指派的尼日利亚公司工作，2019年9月12日合同到期后原告返回国内，该期间的工资由被告正隆公司按时进行了发放(2019年7月18日发放了6月30日前的工资，2019年8月16日发放了7月31日前的工资，2019年9月16日发放了8月31日前的工资，2019年10月16日发放了9月份的国外工资及国内工资)；2019年9月回国后至2019年10月30日，原告回国后在被告正隆公司处从事原料采购及提供意见等工作并办理了签证等事项，该期间的工资由被告按时进行了发放(2019年11月18日发放了10月30日前的工资)；2019年11月1日原告再次到被告指派的尼日利亚公司工作，工作至2020年2月20日，2020年2月21日乘飞机回国，2019年12月17日发放了11月1日至2019年11月30日的部分工资11000.00元。从上述工资发放的时间可以证实，每月中旬发放的工资实际为上一个月的工资，不包括本月上旬、中旬的工资。故被告主张2019年12月10日半年工作会议载明的“张总与新的生产团队周元益、周某签订条款履行完成，没有任何薪资拖欠和未履行条约，周元益、周某二人对此没有异议”，所指的没有任何薪资拖欠，指的是2019年11月18日发放的10月份及之前的工资没有拖欠。经审核证据认定半年总结以后的2019年12月17日发放的11月1日至2019年11月30日的工资拖欠了9800.00元(20800.00元-11000.00元)，以后的工资未发放，被告正隆公司在劳动合同关系履行期间存在拖欠薪酬的事实。另查明，原告月工资为20833.00元，原告要求按照月工资20800.00元的标准核算工资，与原告提供的工资明细相互对应，予以认定；原告要求按照工作日工资800.00元的标准核算日工资，与工资明细2019年7月18日被告补发一日工资800.00元的事实相印证，同时可以证实被告正隆公司的月工资20833.00元，按照每月实际工作日26日计算为每日801.26元，对原告主张的日工资800.00元的标准予认定。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告按照《劳动服务合同》的约定提供了劳动，被告未按照约定及时足额支付劳动报酬，原告于2020年2月23日提出离职并解除劳动合同符合法律规定，确认原告与被告正隆公司签订的《劳动服务合同》于2020年2月23日解除。对于原告要求被告正隆公司支付拖欠原告工资69800.00元的诉讼请求，经审核证据计算被告正隆公司应支付原告2019年11月1日至2020年2月20日的工资67400.00元(9800.00元+20800.00元+20800.00元+800.00元x20日)，对原告超过部分的诉求不予支持。对于原告要求被告正隆公司支付周日加班费16800.00元的诉求，原告主张在尼日利亚公司工作时，公司没有按照合同约定安排原告每周至少休息一日而是全部上班，原告为证实其主张提供了自行拍摄的工作日志、生产计划完成表、自行摘抄的用电用气读数明细等证据，被告正隆公司对上述证据的真实性不予认可。审核后认为，上述证据系原告自行复制或摘抄，没有被告正隆公司的公章、考勤人员签名等证据佐证，无法证实证据来源及其客观性，故难以确定上述证据的真实性；即使上述证据是真实的，原告提交证据的性质不同于考勤表，仅能证明尼日利亚公司在周末存在生产经营的情形，但无法证明经营期间原告参与了加班的事实；同时原告周元益及证人周某作为负责生产的生产厂长，对参与生产经营的人员进行考勤应当是生产厂长监管的职责之一，原告主张有考勤表，证人周某主张没有考勤表，现有证据无法证实被告存在拒不提供考勤表的情形。综合上述事实，原告提供的证据不足以证实原告的主张，对原告要求被告支付周末加班工资的诉求不予支持。对于原告要求被告正隆公司支付法定节假日加班费32000.00元的诉求，原、被告在2019年6月13日合同及2019年11月1日之后实际履行合同中，明确约定在尼日利亚公司期间原告每周至少休息一天，月工资20800.00元也是根据日工资800.00元的标准工作26日计算得出，上述事实可以证实原、被告在签订劳动合同时并没有考虑法定假节日休息及核算工资的问题。在此情形下正隆公司主张不存在节假日加班的情形，则由正隆公司举证予以反驳，但正隆公司未提供有效证据反驳，故认定除去每月周末应休息的4天，其他工作日与节假日重合的部分，应认定为原告节假日加班。经核算原告节假日加班天数为9天(2019年6月13日至2019年9月12日及2019年11月1日至2020年2月20日期间，共有法定节假日2020年元旦1天，2020年春节延期放假10天，扣除两个周末2天计8天；2019年9月13日至2019年10月30日回国期间是否存在法定节假日上班的问题，没有证据予以证实，不予认定)，故被告正隆公司应支付原告节假日加班费14400.00元(800.00元x9日x200%)，对原告超过部分的诉求不予支持。对于原告主张因被告未签订劳动合同应支付自2019年10月13日至2020年2月23日经济补偿金92000.00元的诉讼请求，原告的计算依据是2019年10月13日至2020年2月23日工作期间未签订劳动合同，被告依法应支付双倍工资。经审查，原、被告之间实际存在独立的三段时间的劳动合同关系：第一段是原告与被告正隆公司2019年6月13日合同期间的劳动关系，自2019年6月13日至2019年9月12日止。第二段是2019年9月13日原告回国后在正隆公司工作到2019年10月30日期间，该期间原告的工作内容及劳动报酬均发生变化，双方实际形成新的劳动合同关系，但被告正隆公司自用工之日超过一个月未与原告签订新的劳动合同，故被告应支付原告自2019年10月13日至2019年10月30日期间的双倍工资3305.81元(5509.68元30日×18日)。第三段是2019年11月1日至2020年2月20日，原告与被告约定再次至尼日利亚公司工作，在该期间双方虽然仍按照2019年6月13日合同约定的内容履行各自的义务，但双方形成的是新的劳动合同关系，但被告正隆公司自用工之日超过一个月未签订劳动合同，故被告应支付原告自2019年12月1日至2020年2月20日期间的双倍工资57600.00元(20800.00元+20800.00元+800.00元x20日)。上述第二、第三段两项合计双倍工资60905.81元，被告正隆公司应支付给原告，对原告超过部分的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决：一、解除原告周元益与被告淄博正隆机械制造有限公司之间的劳动合同(2020年2月23日解除)；二、被告淄博正隆机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周元益工资67400.00元；三、被告淄博正隆机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周元益加班费14400.00元；四、被告淄博正隆机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周元益双倍工资60905.81元；五、驳回原告周元益的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5.00元，由被告淄博正隆机械制造有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交新证据，本院依法组织双方进行了质证。上诉人提交证据一：企业信用信息公示报告、证据二：广东自由贸易区入园企业投资协议，两份证据共同证明上诉人系专用设备制造企业，经营范围与尼日利亚的陶瓷公司不同，双方不存在投资关系。尼日利亚太阳陶瓷公司系由山东泛非国际贸易有限公司投资成立的主体单位。证据三：平安银行转账凭证七份，兴业银行转账凭证四份，证明被上诉人所获得劳动报酬并非由上诉人支付。需要说明的是该转账凭证当中的宋苏青系山东泛非国际贸易有限公司法人的配偶。被上诉人对证据一的真实性没有异议。对证据二的协议没有见过，真实性不能确定。对证据三的转账真实性无异议，对证明内容不认可。 本院认为，首先，上诉人与被上诉人周元益存在劳动关系有2019年6月13日双方签订《劳动服务合同》为证，上诉人虽主张系代尼日利亚太阳陶瓷公司签订，但系上诉人单方在打印好的格式合同中手动添加的，并未得到被上诉人的确认。合同中仅约定工作地点在尼日利亚太阳陶瓷公司，但该公司并非本案劳动合同的签订主体，不能据此认定被上诉人与尼日利亚太阳陶瓷公司存在劳动合同关系。上诉人与尼日利亚太阳陶瓷公司是否存在业务交叉等亦不是判断劳动关系主体为何的标准。因此，上诉人主张双方不存在劳动合同关系的上诉主张，本院不予采信。 其次，关于工资、未签订劳动合同经济补偿金及加班费。上诉人主张因被上诉人未完成承诺目标，给公司造成损失，因此，对工资报酬进行了调整，但其并未提供证据证明薪资调整的依据及标准，被上诉人若确实给上诉人造成损失，可另行主张，但不能以此拖欠被上诉人的工资。对于未签订劳动合同经济补偿金，依照法律规定，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同应支付二倍工资，上诉人主张因被上诉人在国外所以无法续签，但是在被上诉人回国后上诉人也未及时与被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人要求的未签订劳动合同经济补偿金实际即二倍工资，一审法院据此予以支持，并无不当。对于加班费的计算天数，2020年因疫情原因，春节假期由七天延长至十天，上诉人主张其中有两个双休日，但是上诉人并未安排被上诉人双休，一审按八天计春节假期并无不当。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博正隆机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  陈燕萍 审判员  翟雪利 二〇二一年四月八日 书记员  周 琳