山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终1389号 上诉人（原审原告、案外人）：刘军，男，1968年1月2日出生，回族，无业，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：毛旭光，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马建峰，淄博博山万达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：邹平同盛置业有限公司，住所地邹平市鹤伴二路与醴泉六路交汇处。 法定代表人：柏强，总经理。 委托诉讼代理人：李斌，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：山东民业置业有限公司，住所地淄博市周村区永安街道机场路1号。 法定代表人：徐海俊，经理。 原审第三人（被执行人）：淄博泉曜贸易有限公司，住所地淄博市周村区永安街道机场路1号。 法定代表人：赵军，董事长。 原审第三人（被执行人）：赵军，男，1963年2月13日出生，回族，现住淄博市周村区。 上诉人刘军因与被上诉人邹平同盛置业有限公司（以下简称同盛公司）、山东民业置业有限公司（以下简称民业公司），原审第三人淄博泉曜贸易有限公司（以下简称泉曜公司）、赵军案外人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘军的委托诉讼代理人毛旭光、马建峰，被上诉人同盛公司委托诉讼代理人李斌到庭参加诉前调查调解；被上诉人民业公司，第三人泉曜公司、赵军经依法传唤，未到庭参加诉前调查调解。本案现已审理终结。 刘军上诉请求：1、依法撤销淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初1916号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定：“山东民业置业公司不认可其与刘军之间存在合法有效的书面买卖合同，对刘军提交的房屋顶账协议亦提出异议，刘军未能举证证明其系基于工程款清偿期已届满的建设工程价款与山东民业置业有限公司订立合法有效的以物抵债协议，亦未能举证证明已实际合法占有被执行房屋。”一审法院对此认定事实不清。1、关于以物抵债协议。灯塔.时代新城3号楼、5号楼、6号楼房屋外墙保温及外墙真，石漆工程由上诉人施工，因山东民业置业有限公司无法支付工程款，造成上诉人的民工工资无法发放；双方协商用涉案房屋抵顶外墙保温及外墙真石漆工程款，双方分别于2014年7月8日、2015年10月9日、2016年4月28日达成五份《灯塔时代新城房屋顶账协议》，协议约定：用灯塔.时代新城1号楼021101、3号楼020103、020201、020203、021401号房产抵账部分工程款。本案中，上诉人施工灯塔时代新城3号楼、5号楼、6号楼及4号楼外墙保温等工程的事实是清楚的，证据是充分的。山东民业置业公司在更换股东前对上诉人施工及房屋抵顶工程款都是认可的，否则不可能办理交房手续。鲁王公司处及周村区住建局处对涉案五套房屋系上诉人工程款顶账房均有相应备案，否则不可能在《淄博市商品房买卖合同解除原因及证明》和《具结书》中盖章。虽然山东民业置业公司不认可书面买卖合同及以物抵债协议，但改变不了上诉人施工及民业公司用涉案五套房屋抵顶工程款的事实。一审法院对以物抵债的相关事实认定不清。2、关于上诉人合法处分被执行房屋的问题。在上诉人提供的《顶账协议》书，明确约定山东民业置业公司同意上诉人将该房屋进行转让，第三方购买该房屋，上诉人山东民业置业公司及上诉人配合办理合同更名，由山东民业置业有限公司与第三方签订备案合同。上诉人提供的补充证据及《交房手续书》可以证明民业公司已经将抵债房产交由上诉人，用于抵顶工程款，上诉人已经实际处分，并出售给第三人，其中已完成网签2套，另有5套因本案事宜被错误查封，无法办理网签手续。由此可见，由于一审法院的错误查封、民业公司的出尔反尔、一审错误否定以房抵债的事实，必将导致大量涉诉涉访的发生。二、关于法律适用问题。一审法院认为：抵账受让人不适用物权期待保护。该认定与山东省高院及最高人民法院对执行异议中物权期待权的（解答）存在矛盾。省法院解答认为，对于案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或逃避债务等情形的，可以参照适用最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定第二十八条。人民法院应当对以房抵债所涉及的债权债务是否合法有效进行实质性审查，还要注意结合案件是否存在涉及消费者权益、弱势群体保护、公民基本生存权利等因素，对以房抵债的法律效力和法律后果，综合进行审查判断。如案外人系建设工程承包人或实际施工人，其与被执行人之间存在合法有效的建设工程施工合同，且工程款清偿期已经届满，案外人基于建设工程价款与被执行人订立合法有效的以物抵债协议，据以主张支付了相应对价，请求排除执行的，一般可予支持。最高人民法院(2015)民一终字第150号民事判决【裁判摘要】：最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十五条至第二十八条的规定应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较并综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。本案中，上诉人抵账工程款涉及大量民工工资，在民业公司无力支付工程款的情况下，将房屋抵顶给上诉人。上诉人也无力支付如此大的民工工人工资，因此才将房屋低价出售。而被上诉人邹平同盛置业公司的债权系从山东民业置业公司转让而来，山东同业公司系邹平同盛公司的股东，同业公司与民业公司又存在合作开发，本案申请执行人的债权虽然经法院出具调解书，但正当性仍然应当受到质疑，而且其债权作为普通债权明显没有优先性；值得重视的是，本案所涉楼盘已开发多年不能办理相关手续，现有住户多为回迁户或抵债房购买人，从保护民生、维护稳定角度，也应当保护上诉人的权利请求，排除执行。三、一审法院程序方面存在错误，上诉人在一审庭审中，主张庭后补充实际占有该房屋的部分证据，庭后向一审法院提交了《二手房买卖契约》、补充协议、《房屋买卖合同》、《购房协议》、结婚证复印件各一份，该证据与提交的证据7《时代新城交房手续书》相互印证，足以证明上诉人合法占有涉案5套房屋，一审法院不予以质证是错误的。况且本案疑点众多，涉案房产与周村区政府、周村住建局、建设单位鲁王公司均有牵连，一审法院完全有能力查明事实、维护正义，一审法院却在错误查封的情况下，不顾事实妄下判决有悖公正。根据民事诉讼法第101条、102条，当事人提供的与基本事实有关的证据，即便是逾期提供，人民法院应当予以采纳。本案中，上诉人提供的补充证据是根据庭审情况，补充提交的证据，与本案基本事实有关，也不是逾期提供，一审法院应当予以采纳。一审法院以超过举证期限不予以质证，并不予以采纳，没有法律依据。 同盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 民业公司未作答辩。 泉曜公司、赵军未作答辩。 刘军向一审法院起诉请求：停止对灯塔时代新城1号楼021101号、3号楼020103号、020201号、020203号、021401号房产的执行，并解除查封措施。 一审法院认定事实：山东同业置业有限公司与山东民业置业有限公司、淄博泉曜贸易有限公司、赵军民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年6月26日作出（2017）鲁0306民初444号民事调解书，确认：一、山东民业置业有限公司于2017年8月15日前返还山东同业置业有限公司借款本金16518342元及至2017年8月15日的借款利息9766158.29元，共计26284500.29元；二、淄博泉曜贸易有限公司、赵军对山东民业置业有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任；三、山东同业置业有限公司自愿放弃其他诉讼请求；四、案件受理费173223元，减半收取计86611.50元，申请费5000元，共计91611.50元，由山东民业置业有限公司、淄博泉曜贸易有限公司、赵军负担。因山东民业置业有限公司、淄博泉曜贸易有限公司、赵军未履行生效法律文书确定的义务，山东同业置业有限公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年1月8日依法立案执行，执行案号为（2018）鲁0306执36号。一审法院于2018年6月8日依据（2018）鲁0306执36号执行裁定书查封包括坐落于周村区青年路以北、浊河以东灯塔时代新城1号楼021101号、3号楼020103号、3号楼020201号、3号楼020203号、3号楼021401号在内的多套房产。2018年7月6日，一审法院作出（2018）鲁0306执36号之一执行裁定书，裁定结本次执行程序。2019年10月11日，该案恢复执行，案号为（2019）鲁0306执恢190号。2020年1月8日，邹平同盛置业有限公司向一审法院提出执行异议，请求变更（2019）鲁0306执恢190号案件的申请执行人，2020年2月10日，一审法院作出（2020）鲁0306执异7号执行裁定书，裁定：变更邹平同盛置业有限公司为一审法院（2018）鲁0306执36号[（2019）鲁0306执恢190号]案件的申请执行人。执行过程中，刘军向一审法院提出执行异议，请求“停止对灯塔?时代新城1号楼021101号、3号楼020103号、020201号、020203号、021401号房产的执行，并解除查封措施”，一审法院于2020年6月19日作出（2020）鲁0306执异118号执行裁定书，裁定驳回刘军的异议请求。刘军不服该裁定，于2020年7月3日诉至一审法院。 另查明，周村区青年路以北、浊河以东灯塔时代新城1号楼021101号备案登记在淄博市建筑总公司名下，3号楼020103号、3号楼020201号、3号楼020203号、3号楼021401号备案登记在山东鲁王建工有限责任公司名下。 一审法院认为：刘军仅提出排除对执行标的执行的诉讼请求，并未提出对执行标的确权的诉讼请求，山东民业置业有限公司明确表示反对案外人异议，故山东民业置业有限公司在本案中的诉讼地位应为共同被告。本案争议的焦点问题是刘军对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。当事人对自己的主张，有责任提供证据。淄博泉曜贸易有限公司、赵军经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩的权利，一审法院可据已查明事实依法缺席判决。首先，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，刘军基于其与山东民业置业有限公司之间签订的以房抵债协议提起执行异议之诉，可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的前提是案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或逃避债务等情形。现山东民业置业有限公司不认可其与刘军之间存在合法有效的书面买卖合同，对刘军提交的房屋顶账协议亦提出异议，刘军未能举证证明其系基于工程款清偿期已届满的建设工程价款与山东民业置业有限公司订立合法有效的以物抵债协议，亦未能举证证明已实际合法占有被执行房屋。其次，在执行程序中对不动产受让人进行优先保护的理论基础是买受人物权期待权保护，没有办理不动产登记，则抵债协议仅能产生债法上的效力，受让人享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权。因抵债无需支付具体价款，本案中，案涉五套房屋均备案登记在他人名下，山东民业置业有限公司对刘军的诉讼请求明确表示不予认可，无法通过其他证据来判断抵债合意的真伪，刘军应当承担举证不能的法律后果。物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现，因此，抵债受让人不适用物权期待保护。综上所述，刘军未能证明其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，现要求停止对涉案房屋的执行，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决：驳回刘军的诉讼请求。案件受理费100元，由刘军负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘军提交： 证据一，2016年11月26日山东华盛会计师事务所出具的专项审计报告一份。来源于周村区住建局调取。证明：一、受淄博市区住房和城乡建设局委托山东华盛会计师事务所公司对截止2016年10月31日周村区灯塔时代新城项目的房源进行专项审计。山东民业置业有限公司用7套房屋抵顶工程款给刘军，包括涉案的5套房产，即灯塔时代新城1号楼021101、3号楼020103、020201、020203、021401，并在2016年10月30日以前已经抵顶给上诉人刘军。二、审计的资料是由山东同业置业有限公司和山东民业置业有限公司提供，同业公司和民业公司对房屋抵顶工程款是知情的，在一审中的陈述明显不属实。 证据二，姜福利证明材料一份。证明上诉人刘军涉案工程施工及商品房抵顶工程款的事实，七套房产已经交付，姜福利作为经办人其既是同业公司的股东、经理又是周村区住建局对灯塔时代新城项目实施监管的工作组成员之一，了解和清楚本案事实。 证据三，山东金润建设咨询有限公司资料一份。证明涉案灯塔时代新城项目由山东金润建设咨询有限公司负责监理，灯塔时代新城3号楼、5号楼、6号楼外墙保温真石漆、乳胶漆工程及4号楼1、2层外墙保温工程由上诉人施工，并已施工完毕。 证据四，涉案房产1号楼2单元1101物业费单据10张、3号楼2单元201物业费单据14张、3号楼2单元1401物业费单据3张、3号楼2单元203电费单据6张、3号楼2单元103电费单据4张。证明涉案抵顶的房产上诉人刘军已经合法占有使用，与一审提供的证据七交房手续书及一审补充证据相互印证。 另，一审提交的补充证据：二手房买卖契约一份及补充协议一份、房屋买卖合同一份、购房协议一份、结婚证复印件一份。 以上证据证明民业公司已经将涉案房产交付给了上诉人，上诉人将部分房屋转售给他人，与一审证据七的交房手续书相互印证。 同盛公司质证认为，对证据一的真实性无法确认，我们从未见过该份审计报告，根据该审计报告所谓的七套房屋抵顶给刘军，只是民业公司的单方陈述，审计公司只是依据民业公司的陈述做的统计，并不是审计结论，一审中民业公司对该事实是予以否认的，所以不能依据该审计报告认定上诉人已经取得了本案所涉及五套房屋的所有权。证据二属于证人证言，但是出具证明的人并未出庭接受质询，不符合证据形式要件，不应作为定案依据。对证据三的真实性不予认可，该证据属于单位证人证言，但是该证明材料并未加盖山东金润公司的公章，而只是加盖了金润公司的技术专用章，技术专用章只能用于金润公司内部用于解决技术问题加盖，而本案的证明材料显然不是技术问题，应该加盖金润公司的公章。另外，该证明材料也没有金润公司的法定代表人和经办人签字，不符合单位证明的形式要件。另，该证明材料与上诉人在一审中所提供的证明材料明显存在矛盾，上诉人在一审提交的证明材料显示3号楼的施工是由济南七彩贝壳工贸有限公司与民业公司所签订的施工合同，而不是本案上诉人，也就是说其3号楼的施工是由济南七彩贝壳工贸有限公司承包施工的，而上诉人所提供的该份证明材料称是上诉人施工，显然是自相矛盾的。对证据四中署名为赵云霞的物业费单据3张真实性无法确认，该三张物业费单据显示的姓名是赵云霞，与上诉人无关。对证据四中张晓娇、金燕物业费单据质证意见同赵云霞质证意见。对证据四中樊玉芳的电费单据与上诉人无关，且交费年限均是2020年。对一审补充证据中刘军与金燕的房屋的真实性无法确认，合同也没有落款时间，无法体现何时签订，也没有提供交纳房款的相关证据，房屋买卖关系不能认定。对一审补充证据中刘军与董娜的二手房契约真实性无法确定，上诉人没有提供房屋购买款的相关证据，所以房屋买卖关系不能认定。对一审补充证据中刘军与张晓娇的购房协议真实性无法确定，上诉人没有提供房屋购买款的相关证据，另，根据该购房协议的落款时间是2015年9月18日，一审中上诉人称是2016年10月份才交付房产，也就是说涉案房产在没有交付的情况下就与张晓娇签订购房协议，显然不符合常理。对一审补充证据中刘军与董娜的补充协议真实性无法确定。对一审补充证据中刘军与赵云霞的结婚证真实性无异议。 民业公司未质证。 泉曜公司、赵军未质证。 对于当事人争议的事实，本院认定如下:关于前述证据，均在一审诉讼前即已存在，无正当理由未在一审诉讼中提供，依法不属于新证据，本院不予认定。对于刘军提供的补充证据，因一审都已提交并入卷，系重复提交，本院不予处理。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人刘军对涉案房屋是否享有足以排除执行的民事实体权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案为案外人执行异议之诉，人民法院应当对案外人并未登记在其名下的执行标的是否享有阻却执行的权利进行严格实质审查，案外人亦承担对执行标的享有阻却执行权利的严格证明责任。本案中，刘军作为案外人，主张系灯塔时代新城3#、5#、6#楼外墙保温层、真石漆、乳胶漆工程的实际施工人，灯塔时代新城1号楼021101号，3号楼020103号、020201号、020203号、021401号房产系其基于工程价款以房抵债得来，应阻却执行。上诉人虽然提供了《顶账协议》书，但山东民业置业有限公司不认可其与刘军之间存在合法有效的书面买卖合同，对刘军提交的房屋顶账协议提出异议；且案涉上述五套房屋均备案登记在他人名下，山东民业置业有限公司又对刘军的诉讼请求明确表示不予认可；即使上诉人提供的顶账协议属实，因涉案房屋的网签在他人名下（本案网签的手续亦存在某种不合常规之处），本案证据之间的相互冲突，导致对于《顶账协议》的判断亦出现了难以以常规判断的情况；同时，经本院审查，其与民业公司就灯塔时代新城3#、5#、6#楼外墙保温层、真石漆、乳胶漆工程的工程预（结）算审查定案表显示，双方的结算时间为2017年9月8日，而双方签订的以房抵债协议的时间分别为2015年10月9日、2016年4月28日、2014年7月8日，都远早于工程款结算的2017年9月8日。双方在就涉案工程未结算的情况下，就已达成以房抵工程款协议、且协议中明确房屋的面积和价格，不符合常理和建设工程领域的交易惯例，导致对协议的判断存疑，即难以以此证明其系基于工程款清偿期已届满的建设工程价款而与山东民业置业有限公司订立的以物抵债协议。刘军又未提供其他充分有效的证据证明双方确实存在合法有效的以房抵债行为、该以房抵债行为可以阻却执行。以上种种不合常理、甚至存在冲突的情形同时存在，导致对于本案的案件事实的判断难以做出唯一、客观的结论，进而无法适用法律作出阻却执行的判断。综上，本院认为，案外人刘军未完成对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益举证证明责任，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人刘军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐连宏 审 判 员 李灵福 审 判 员 王 娜 二〇二一年四月十二日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 白杉杉