广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终613号上诉人（原审原告）：兴宁市新香贸易部。经营者：刘星江（刘新光），身份证号码：441××××××××××××850。委托诉讼代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平远县曹字仙人粄食品厂。经营场所：平远县××××××，统一社会信用代码：914×××××××××××471L。负责人：曹义文，身份证号码：441××××××××××××454。委托诉讼代理人：肖硕彬，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧梦怡，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人兴宁市新香贸易部因与被上诉人平远县曹字仙人粄食品厂合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴宁市新香贸易部上诉请求：1、维持一审判决第一、二判项，撤销第三判项，改判支持上诉人一审诉讼请求中除第二判项已支持的350000元违约金之外的可预期经营损失金额1057036元；2、判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉事实与理由：一审法院未能查明认定上诉人因被上诉人违约而造成的可预期经营损失1407036元的事实，存在认定事实错误、程序违法。1、上诉人在一审起诉及审理期间，为证明自己的主张进行了翔实的举证，为此提供了2017年至2019年三年的年度利润表，进退货统计表、销售统计表及相应的送货单、货单、微信截屏等原始资料计136页，对上诉人出示的证据材料中的“送货单”被上诉人方虽对三性提出异议，但没有向法院提供抗辩证据，在开庭后又书面确认被上诉人的“送货单”上署名“曹字”的是被上诉人投资人曹义文的妻子朱碧云所签，亦确认了相关“送货单”的真实性。而“送货单”反映的事实是2017-2019年度各种规格的进（退）货数量、进货价，这是整个案件的事实基础，也是上诉人主张的事实基础，加上上诉人在销售过程中形成的“送货单”及微信截屏所反映的聊天内容，已完全可以证明进货量、销售量、价格、平均利润等事实，即使不作审计，也应足以认定上诉人的每一年度的平均利润。上诉人在诉讼中所作的统计是客观真实的，一审法院未予采信是错误的。2、为了有利于法院审理查明事实，上诉人在一审起诉后及时提起“可得利益损失鉴定申请”，具体要求为评估2017年、2018年、2019年三年度的平均利润。一审审理期间法院以摇珠方式确定梅州正德会计师事务所为鉴定机构。但该鉴定机构却以“结算凭证、经营成本、费用等项目及金额不详”为由，认为无法审计。对此上诉人在一审作出判决前的法庭问话中已明确反对，认为该机构称无法审计是错误的，并要求委托其他机构进行审计。一审法院未委托其他鉴定机构进行审计存在程序违法，也造成了没能全面查明认定事实，判决不够全面公正。上诉人认为上述梅州正德会计师事务所绝非唯一可选择的鉴定机构，其认为无法审计的理由也并非是绝对和权威的。为了能够确实维护上诉人的合法权益，上诉人再次申请对“可得利益损失”进行司法鉴定，盼二审法院核准。平远县曹字仙人粄食品厂辩称，1、上诉人的上诉理由并不成立。按谁主张谁举证原则，利润和审计报告应该由上诉人举证在先，但上诉人至今并未提供，也有可能退货、换货，而且上诉人也没有提供运营、抵扣成本，直接以进出货的差价来计算、核算利润是不合理的；2、虽然被上诉人基于种种理由没有提出上诉，但对一审判决的认定也有不同看法。主要是一审法院认为被上诉人是单方取消了经销协议，以行为表示不再履行经销协议是错误的。被上诉人并非不再履行，而是已经无货可供履行，同时被上诉人也并非单方解除经销协议，更非违约解除该协议，从被上诉人一审提供的微信聊天记录可见，双方是有合意的成分在内，可视为协商一致解除。而且解除后还有继续供货和换货，另外，被上诉人是转型生产，无旧货可供，新货按照新方法、新价格进行处理。因此不是单方面解除协议；3、经销协议在20年前签订，已经履行了18年，剩余的一两年合约期按照总的违约金作为违约成本，对被上诉人明显过高，不公平。兴宁市新香贸易部向一审法院起诉请求：一、解除2003年12月12日原被告双方签订的《经销协议》；二、被告向原告支付违约金350000元；三、被告向原告赔偿经营损失1057036元；四、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2003年12月12日，以平远县曹字食品厂（统一社会信用代码为：441××××××××7454，负责人：曹义文，生产厂方）为甲方，兴宁市新香贸易部（负责人：刘新光，代理商）为乙方，双方签订了《经销协议》。协议内容如下：一、甲方同意，为乙方总代理（即总经销商），市场为广东省、江西省，两省为乙方独家总代理商，时间为二十年。二、甲方交给乙方市场范围内应尽快努力地开拓市场，应有计划为甲方产品每年有一定的增长点，为甲方做大、做强。三、甲方为乙方在发展市场中，甲方应积极支持市场的开拓，发展与生存，必须配合市场的宣传和促销活动。四、每年的价格甲、乙双方按市场行情商议定价执行。五、产品质量按国家食品标准为据，甲方应负责产品的质量和包装，运输到乙方门市。乙方旧货，甲方应协助解决换新货供给市场。六、乙方负责市场营销范围的运输和服务应由乙方负责。七、乙方在销售中不得以假充真曹字食品厂的产品去销售，甲方一经查实，处罚款项处理。八、甲方交给乙方市场范围内必须由乙方调拨各省、县、乡镇应由乙方全权调拨市场供货。九、甲乙双方以协商方式，甲方每年首次提供部分产品给乙方投放市场。投放市场产品的货款，应在春节前乙方必须还清，其余货款按现金付给。十、甲方必须在春节前回收乙方库存旧货。十一、甲乙双方共同遵守以上协议，如有一方违约，违约方应付叁拾伍万元的违约金。本协议一式二份，双方各执一份，以上协议甲、乙双方共同执行。平远县曹字仙人粄食品厂，住所：平远县××××××，统一社会信用代码为：441××××××××7454，于2000年11月6日注册成立，于2010年9月29日注销，经营者：曹义文。2010年9月30日新注册成立平远县曹字仙人粄食品厂至今，住所：平远县××××××，统一社会信用代码：914×××××××××××471L，负责人：曹义文。2011年3月1日，平远县曹字仙人粄食品厂向兴宁市新香贸易部签发授权书，内容如下：“授权书兹授权兴宁市新香贸易部为：平远曹字仙人粄食品厂的网络经销商。负责相关产品的网络销售、网络售后服务等工作事宜。授权期限：2011年3月1日—2022年3月1日特此授权平远县曹字仙人粄食品厂（公章）授权代表：曹义文（签字）2011年3月1日”。《经销协议》签订后，兴宁市新香贸易部按约定作为平远县曹字仙人粄食品厂总经销至2020年3月，在《经销协议》履行期限内平远县曹字仙人粄食品厂单方取消了原告兴宁市新香贸易部总经销的权利。2020年11月6日，原告向一审法院提出鉴定申请，请求对其的可得利益损失作司法评估鉴定，即审计2017年、2018年、2019年三年度的平均利润。一审法院受理后，依法委托梅州正德会计师事务所有限公司对原告2017年、2018年、2019年三年度的平均利润进行审计。因缺少原告与被告之间的金额结算凭证、经营成本、费用等项目及金额不详，梅州正德会计师事务所于2020年12月4日具函一审法院，表示无法审计并退回委托事项。一审法院认为：兴宁市新香贸易部与平远县曹字仙人粄食品厂于2003年12月12日签订的《经销协议》，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，当事人应按约定全面履行各自的义务。一、关于被告平远县曹字仙人粄食品厂（统一社会信用代码：914×××××××××××471L）主体是否适格的问题。平远县曹字仙人粄食品厂（统一社会信用代码为：441××××××××7454），于2000年11月6日注册成立，2010年9月29日注销之后于2010年9月30日注册成立平远县曹字仙人粄食品厂（统一社会信用代码：914×××××××××××471L）至今，其名称同为平远县曹字仙人粄食品厂、经营场所同为平远县××××××、经营者（负责人）同为曹义文，仅是由个体工商户变为个人独资企业。2011年3月1日被告还授权给原告为网络经销商，双方按《经销协议》的约定履行至2020年3月。以上所述足以证实被告平远县曹字仙人粄食品厂（统一社会信用代码：914×××××××××××471L）承继了《经销协议》的权利义务，是适格的被告。二、关于《经销协议》是否解除的问题。兴宁市新香贸易部与平远县曹字仙人粄食品厂于2003年12月12日签订的《经销协议》约定的履行期是20年，至2023年12月11日止，从原告提交的证据原告与曹义文微信聊天截屏、照片、原告与他人微信聊天截屏可以证实双方履行《经销协议》至2020年3月止，在《经销协议》履行期限内被告平远县曹字仙人粄食品厂单方取消了原告兴宁市新香贸易部总经销的权利，其行为表明不再履行《经销协议》，原告提出解除《经销协议》，一审法院予以准许。三、关于被告平远县曹字仙人粄食品厂是否违约而应支付违约金的问题。在《经销协议》的履行期限内，被告平远县曹字仙人粄食品厂单方取消了原告兴宁市新香贸易部总经销的权利，已经违约，按照《经销协议》第十一的约定，被告平远县曹字仙人粄食品厂应支付给原告兴宁市新香贸易部违约金350000元。四、关于原告要求被告支付增加350000元违约金外的经营损失1057036元的问题。因缺少原告与被告之间的金额结算凭证、经营成本、费用等项目及金额不详，一审法院委托的梅州正德会计师事务所有限公司无法审计出原告2017年、2018年、2019年三年度的平均利润，对原告请求被告支付增加350000元违约金外的经营损失1057036元无法确认，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对原告的此项主张，依法不予支持。综上所述，被告平远县曹字仙人粄食品厂违约，应解除《经销协议》，被告应支付违约金350000元给原告，原告的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和合同法》第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、解除原告兴宁市新香贸易部与被告平远县曹字仙人粄食品厂于2003年12月12日签订的《经销协议》；二、被告平远县曹字仙人粄食品厂应在判决生效后十日内支付违约金350000元给原告兴宁市新香贸易部；三、驳回原告兴宁市新香贸易部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计8732元，由原告兴宁市新香贸易部负担5457元，由被告平远县曹字仙人粄食品负担3275元。二审中，双方当事人未提供证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据双方诉辩主张，二审争议焦点为：上诉人主张350000元违约金外仍有经营损失1057036元应否支持。经查，双方按《经销协议》的约定履行至2020年3月。一审中，上诉人称按《经销协议》的约定，其代理期限至2023年12月11日，仍有4年的代理期限被剥夺，在350000元违约金外仍有经营损失1057036元，对此其提供了2017年、2018年、2019年三年的送货单、换货单等，申请对该三年的平均利润进行鉴定。经一审法院委托梅州正德会计师事务所有限公司审计，该公司认为因缺少双方之间的金额结算凭证、经营成本、费用等项目及金额不详，无法审计出上诉人2017年、2018年、2019年三年的平均利润。因被上诉人提供的“仙人粄粉”并非特定商品，属种类物，上诉人与被上诉人终止合同后，上诉人从其他人那里同样可以代理“仙人粄粉”，而经商受多种因素影响（特别是2020年1月后在全国暴发的新型冠状肺炎对商业造成极大影响），不能保证每年都能获利，且一审已判令被上诉人依合同之约定赔付上诉人350000元以弥补其损失。因此，本院对上诉人申请对2017年、2018年、2019年三年的平均利润再次进行鉴定不予准许。一审判决驳回上诉人的其他诉讼请求并无不当。上诉人主张被上诉人赔偿350000元违约金外仍应支付其经营损失1057036元，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人兴宁市新香贸易部的上诉请求不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17464元（已由上诉人兴宁市新香贸易部预交），由上诉人兴宁市新香贸易部负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 黄伟玲审 判 员 罗锡芳二〇二一年四月二十五日法官助理 苏建东书 记 员 叶 绮