湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂01民终2809号上诉人（原审被告）：武汉永铖机械工程有限公司。住所地武汉市青山区武东一村1幢。法定代表人：黄斌润，该公司总经理。委托诉讼代理人：李琴，湖北顺鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋能启，男，1956年11月21日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：宋红莲（系宋能启之女），1982年1月6日出生，汉族，住武汉市硚口区。上诉人武汉永铖机械工程有限公司因与被上诉人宋能启提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉永铖机械工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支持宋能启的误工费，后期治疗费为5000元，宋能启自行承担50%责任，本案诉讼费由宋能启承担。事实和理由：一、一审法院关于责任比例的认定错误。涉案事故发生前，宋能启经老板、同事多次劝阻，仍执意站在离货车和钢材不足一米处，导致钢材落地回弹受伤，自身存在过错，至少应承担50%责任。二、一审法院认定宋能启的后期治疗费为30000元过高且适用法律错误。从宋能启提交的病历单来看，其伤情严重性不高，恢复程度良好，可能产生的复查费用较低，其伤情与重新鉴定意见书确定的30000元后续治疗费不相符合；武汉永铖机械工程有限公司对重新鉴定结论有异议，依照民诉法的相关规定，鉴定人应当出庭作证，但是一审法院仅让鉴定部门作出书面答复，未让鉴定人出庭，违反证据规则。三、一审法院认定宋能启的误工费为15985元错误。宋能启在事发时已年满60周岁，超过法定退休年龄，丧失劳动能力，不应支持误工费。宋能启辩称，请求驳回上诉，维持原判。宋能启向一审法院起诉请求：1、判令武汉永铖机械工程有限公司赔偿宋能启各项损失113,225元（住院伙食补助费2,640元、后续治疗费30,000元、残疾赔偿金36,120元、误工费20,971元、护理费6,394元、营养费6,000元、交通费2,800元、鉴定费2,300元、精神损害抚慰金6,000元）；2、本案诉讼费用由武汉永铖机械工程有限公司承担。一审法院经审理查明：宋能启受武汉永铖机械工程有限公司雇请从事劳务工作，按每天150元获取劳动报酬。2019年3月30日，宋能启在武汉永铖机械工程有限公司厂区车间工作时，被铁块砸伤左小腿，宋能启受伤后到武钢二医院诊治，后又在解放军武汉总医院住院治疗，共住院33天，医疗费用均由武汉永铖机械工程有限公司支付，此外，武汉永铖机械工程有限公司还支付了住院伙食费640.50元及现金4,300元，并已支付同年4月15日至5月16日期间共32天的护理费用。武汉平安法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定意见为：宋能启的损伤评定为十级伤残，建议给予后续治疗费5,000元，自受伤之日起，误工时间150日，护理时间60日，营养时间60日。因武汉永铖机械工程有限公司对该鉴定结论部分有异议，申请复核鉴定，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具复核鉴定意见书，鉴定意见为：宋能启左下肢的损伤尚未构成伤残，后期治疗费用30,000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、武汉永铖机械工程有限公司承担赔偿责任大小？2、宋能启的具体损失？关于第一个争议焦点问题。按照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据审理查明的事实，武汉永铖机械工程有限公司雇佣宋能启工作，宋能启在工作过程中受伤，武汉永铖机械工程有限公司作为雇主应对宋能启的受伤承担赔偿责任。至于武汉永铖机械工程有限公司辩称宋能启对其受伤自身有过错，应自负部分责任，因未提交充分证据予以证明，一审法院不予采纳，故武汉永铖机械工程有限公司应对宋能启的受伤承担全部赔偿责任。关于第二个争议焦点问题。1、宋能启主张的住院伙食补助费2,640元，考虑到武汉永铖机械工程有限公司已支付640.50元应予以扣减，结合其实际住院天数，一审法院依法支持1,009.50元（50元/天×33天－640.50元）。2、宋能启主张的后续治疗费30,000元，有相应司法鉴定意见，一审法院予以支持。3、宋能启主张的残疾赔偿金36,120元，因复核鉴定意见认为宋能启不构成伤残，故对该项主张一审法院不予支持。4、宋能启主张的误工费20,971元，因宋能启未举证证明其受伤前的收入情况，但考虑到宋能启事发时的劳动报酬情况，一审法院酌情参照上一年度居民服务业行业在岗职工人均年平均收入38,897元/年予以核算，结合司法鉴定意见，对其误工损失依法支持15,985元（38,897元/年÷365天/年×150天）。5、宋能启主张的护理费6,394元，考虑到武汉永铖机械工程有限公司已支付32天的护理费用应予以扣减，结合司法鉴定意见，一审法院依法支持2,983.90元〔38,897元/年÷365天/年×（60天－32天）〕。6、宋能启主张的营养费6,000元，结合司法鉴定意见，一审法院酌情支持1,500元。7、宋能启主张的交通费2,800元，其虽未提交交通费的相关证据材料，但考虑到其就医必然会产生交通费，故一审法院酌情支持300元。8、宋能启主张的鉴定费2,300元，因系向武汉平安法医司法鉴定所支付的鉴定费用，但该鉴定机构出具的鉴定意见部分未被法院采信，故一审法院酌情支持1,500元。9、宋能启主张的精神损害抚慰金6,000元，考虑到宋能启的伤情不构成伤残，尚未造成严重损害后果，故对该主张一审法院不予支持。至此，宋能启的各项损失共计53,278.40元，扣减武汉永铖机械工程有限公司已支付的现金4,300元，武汉永铖机械工程有限公司还应赔偿48,978.40元。综上所述，武汉永铖机械工程有限公司应赔偿宋能启经济损失48,978.40元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、武汉永铖机械工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿宋能启经济损失48,978.40元；二、驳回宋能启的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费866元，复核鉴定费3,300元，共计4,166元，由宋能启负担491元，武汉永铖机械工程有限公司负担3,675元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：武汉永铖机械工程有限公司提供的证人证言达不到证明目的，本院不予采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害的发生有过失的，可以减轻雇主的赔偿责任。本案中，武汉永铖机械工程有限公司作为雇主，在厂区内装卸钢材时，应知可能存在的安全隐患，未采取任何安全防护措施，对雇员未进行有效的安全管理且未配备必要的安全防护用品，导致宋能启被砸伤，应当承担赔偿责任。武汉永铖机械工程有限公司未提交充分证据证实宋能启存在过错，对其要求宋能启自担50%责任的上诉主张，本院不予支持。因武汉永铖机械工程有限公司对宋能启提交的单方鉴定意见有异议，故经其申请，一审法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对宋能启的伤残程度、后期治疗费进行鉴定，鉴定程序合法，武汉永铖机械工程有限公司亦无反证将该鉴定结论推翻，故一审法院依据重新鉴定意见认定宋能启的后期治疗费为30000元并无不当，武汉永铖机械工程有限公司要求改判宋能启的后期治疗费为5000元于法无据，本院不予支持。武汉永铖机械工程有限公司自认在雇请宋能启时，其已年满60周岁，其体能可以从事公司指示的工作，现又以宋能启年满60周岁、丧失劳动能力为由要求不支持误工费，与自认事实相互矛盾，亦缺乏法律依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人武汉永铖机械工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费866元，由武汉永铖机械工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王丹红审判员  何义林审判员  张 剑二〇二一年四月二十一日法官助理朱越书记员宋晶晶