福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）闽08行终20号 上诉人（原审原告）赖荣生，男，1962年4月19日出生，汉族，住龙岩市永定区。 委托代理人翁志平、张夏薇，福建力涵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）龙岩市永定区自然资源局，住所地龙岩市永定区凤城街道南通路70号，统一社会信用代码1135082200410718XF。 法定代表人翁志强，局长。 出庭应诉行政机关负责人沈利华，龙岩市永定区自然资源局党组成员、大队长。 委托代理人游耀宗，福建聚泰律师事务所律师。 委托代理人张炬财，男，龙岩市永定区自然资源局干部。 上诉人赖荣生因与被上诉人龙岩市永定区自然资源局土地行政处罚一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人赖荣生及其委托代理人翁志平，被上诉人龙岩市永定区自然资源局的行政机关出庭应诉负责人沈利华及其委托代理人游耀宗、张炬财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被诉行政行为：2019年11月22日，龙岩市永定区自然资源局作出《土地违法案件行政处罚决定书》（永自然资〔2019〕第J154号），查明赖荣生户于2001年3月份开始未经有权机关批准擅自占用龙岩市永定区合溪乡溪南村上组的土地兴建房屋，总占地面积为69.27平方米，现已建好框架结构一层，经认定，该用地地类为建设用地，符合土地利用总体规划。该局认为赖荣生户未办理用地审批手续建设房屋和其他设施的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，属非法占用土地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，决定处罚：1、赖荣生退还非法占用的69.27平方米土地给合溪乡溪南村民委员会；2、没收在69.27平方米非法占用的土地上兴建的建筑物和构筑物；3、对非法占用的69.27平方米土地处以每平方米10元（692.70元）的罚款，共计692.7元。 原审查明,2001年3月，原告赖荣生占用龙岩市永定区合溪乡溪南村的土地兴建房屋。2018年8月1日，被告龙岩市永定区自然资源局以原告未经有权机关批准擅自占用土地兴建房屋为由，予以立案。经被告调查核实，原告未经批准擅自占用龙岩市永定区合溪乡溪南村69.27平方米的土地兴建房屋，已建好一层框架结构的房屋；用地地类为建设用地，符合土地利用总体规划。2018年9月11日，被告作出《行政处罚告知书》（永国土资行罚告字〔2018〕第J164号）、《行政处罚听证告知书》（永国土资行罚听字〔2018〕第J164号），并于同日送达给原告。2018年9月14日，被告作出《土地违法案件行政处罚决定书》（永国土资行罚字〔2018〕第J164号）。原告不服于2019年3月1日向法院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的《土地违法案件性质处罚决定书》（永国土资行罚字〔2018〕第J164号）。2019年8月30日，漳平市人民法院作出行政判决（〔2018〕闽0881行初6号），撤销前述处罚决定，责令被告在六十日内重新作出行政行为。2019年9月10日，被告予以立案后，作进一步调查。2019年10月9日，被告经集体讨论决定，拟对原告作出处罚。2019年10月11日，被告作出《行政处罚告知书》（永自然资行罚告字〔2019〕第J154号）、《行政处罚听证告知书》（永自然资行罚听字〔2019〕第J154号），于同日送达给原告。2019年11月15日，被告应原告申请举行听证。被告于2019年11月22日作出被诉决定，并于2020年11月26日送至原告。2019年12月2日，被告作出《土地违法案件行政处罚决定书》（永自然资行罚字〔2019〕第J154-1号），对《土地违法案件行政处罚决定书》（永自然资行罚字〔2019〕第J154）中文字上的笔误进行补正。原告不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。 原审认为,根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）第六十六规定：“县级以上地方人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”。被告龙岩市永定区自然资源局作为主管机关负有对本辖区违反土地管理法律、法规的行为实施统一监督管理的法定职责，作出的被诉具体行政行为权源有据。本案争议焦点是被告龙岩市永定区自然资源局作出的行政处罚决定是否符合法律规定,程序是否合法。关于原告赖荣生是否存在非法占用土地的行为之问题。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。第四十三条第一款规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。根据前述法律规定，即使使用农民集体所有的土地,也应当经有权机关批准。本案中，原告建设摊舍占用龙岩市永定区合溪乡溪南村的土地,未获得土地行政主管部门的审批，其行为属于未经批准非法占用土地的行为。关于被诉行政处罚决定是否违反行政法的信赖保护原则、比例原则问题。第一,适用信赖保护原则的基础是行政相对人应有合法利益存在。本案中,原告于2001年未经批准建设摊舍,且违法建筑一直存续多年至案发,其主张本案适用信赖保护原则,理由不能成立。第二,适用比例原则,要求行政机关在实现自由裁量权时,应在实现行政目的时采用对行政相对人权益损害最小的方式。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）第七十六条第一款的规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的,罚款额为非法占用土地每平方米30元以下”。联系本案而言，被告受理原告的违法占地行为后,指派执法人员进行调查并制作笔录,对现场进行勘测,调取相关材料,对违法行为进行调查核实,告知了原告相关权利后,认为原告未经依法审批建设摊舍的事实清楚,依据前述法律、法规相关规定,作出退还土地、没收违法建筑并处罚款的行政处罚并无不当。综上，原告提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告赖荣生的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告赖荣生负担。 宣判后，原审原告赖荣生不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定，原告未经批准擅自占用龙岩市永定区合溪乡溪南村69.27平方米的土地兴建房屋，已建好一层框架结构的房屋的事实不清、证据不足。1、上诉人在讼争的龙岩市永定区合溪乡溪南村所建的是摊舍，当时是拆除原合溪乡政府的宣传栏所建的，共有四间，实际上不应认定是原审判决所认定“框架结构的房屋”。该摊舍占地面积是40多平方米，也不是判决书认定的69.27平方米。被上诉人在原审提供的现场勘测笔录、违法用地测绘图当时上诉人并未在场，其中得出的上述占地面积并未经过上诉人的在场核实并确认。2、上诉人改建讼争的摊舍是得到土地所有权人龙岩市永定区溪南村民委员会的同意，并且是按照合溪乡人民政府的决定和要求，自行投资建设的，不属于非法占用土地。二、原审判决未能撤销被上诉人作出的《土地违法案件行政处罚决定书》属适用法律错误，判决明显有错。1、如前所述，上诉人征得土地所有权人龙岩市永定区溪南村民委员会的同意，并且是在合溪乡政府决定或者同意的情况下，拆除原乡政府的宣传栏改建成四间摊舍，明显不属于非法占用土地。被上诉人依据《土地管理法实施条例》、《福建省实施办法》、《国土资源行政处罚办法》、《福建省国土资源行政处罚裁量权执行标准》、《行政处罚法》、《国土资源行政处罚办法》等法律法规、规章，对于上诉人作出《土地违法案件行政处罚决定书》进行行政处罚，明显属于适用法律不当。原审法院未予以准确认定被上诉人作出的该份《土地违法案件行政处罚决定书》存在的适用法律错误的问题，依然予以驳回上诉人要求撤销的诉讼请求，也明显属于适用法律错误。2、上诉人自2001年8月拆除原合溪乡政府宣传栏并建成四间摊舍使用至今，已经有19年了，当时的施工建设是经过土地所有权人溪南村委会，以及乡政府同意建设的，并非是擅自建设的，仅是审批手续不完善的历史遗留问题。依据2018年2月1日起施行的《福建省违法建设处置若干规定》的规定，违法建设是指城乡规划公布后，未取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的行为及其形成的建筑物、构筑物；乡（镇）人民政府负责本行政区域内乡村违法建设处置工作；城镇违法建筑尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，由违法建设处置部门责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款。上诉人认为，上诉人所建的四间摊舍仅能认定为依据上述规定所称的违法建设的房屋，如果需要进行处置也应由合溪乡人民政府进行处置。而且，上述四间摊舍是符合合溪乡土地利用规划的，是可以消除对规划实施影响的，至多也只能按责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以下百分之十以下的罚款。因此，本案被上诉人以非法占地为由对上诉人进行行政处罚明显是缺乏法律依据的，处罚的内容包括责令退还占用土地、没收非法占用土地上兴建的建筑物和构筑物，并且罚款也明显是不合法的，应予撤销。二审庭审中，上诉人还补充理由：2021年3月2日，合溪乡人民政府出具的《证明》可以证实上诉人拆除原乡政府宣传栏并在2001年8月建成四间摊舍经过合溪乡人民政府同意，上诉人的行为并非违法占地、违规建设的行为。上诉请求：1、撤销原判；2、改判撤销龙岩市永定区自然资源局于2019年11月22日作出的《土地违法案件行政处罚决定书》【永自然资（2019）第Ｊ154号】；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人龙岩市永定区自然资源局答辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确凿充分。1、上诉人关于其违章建筑物（摊舍）占地面积只有“40多平方”的主张，没有提供任何有效证据，口说无凭，不能成立。2、上诉人提出“上诉人改建讼争的摊舍是得到土地所有权人龙岩市永定区溪南村民委员会的同意,并且是按照合溪乡人民政府的决定和要求,自行投资建的，不属于非法占用土地”的主张，依法不成立。理由如下：《中华人民共和国土地管理法》（2019年8月26日修正前）第四十三条第一款规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”现行《土地管理法》第六十一条规定“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”第六十二条第四款规定“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”根据《土地管理法》的上述规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的（无论是使用国有土地还是集体土地），均需要经过县级以上人民政府依法批准。上诉人建造摊舍占用集体土地，没有取得原永定县人民政府或者其他有权机关批准，显然属于非法占地。因此，一审法院认定上诉人非法占用土地事实清楚，且有询问笔录、现场勘测笔录、上诉人违法占地测绘平面图、现场照片、违法案件占地地类认定书等相关证据证实，证据充分。二、原审判决适用法律正确。上诉人虽然实施违章占地的时间较早，但是根据最高人民法院行政审判庭（1997）法行字第26号的批复：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。因此，上诉人的违法占地行为虽然发生在2001年，但该涉案地块至今仍然被上诉人占有和使用，其违法侵占土地的行为仍在继续，对上诉人实施行政处罚没有违反法律关于行政处罚时效的规定。同时，上诉人未经合法审批违法占地建造地面建筑物的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，被上诉人对上诉人作出责令退还非法占用的69.27ｍ土地给土地所有权人合溪乡溪南村民委员并处以每平方米10元的罚款，符合原《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定。请求：驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人对原审判决第九页第七行中“2001年3月，原告赖荣生占用龙岩市永定区合溪乡溪南村的土地兴建房屋。”有异议，认为上诉人是接受永定区合溪乡政府的授权和委托进行建设行为，并不是上诉人个人违法占地兴建房屋。对其他事实无异议。被上诉人对原审判决认定的事实无异议。 在二审诉讼过程中，上诉人向本院提交如下证据：龙岩市永定区合溪乡人民政府2021年3月2日出具的《证明》一份。证明案涉摊舍的建设经过合溪乡党委、政府会议研究决定，上诉人是接受合溪乡政府的委托建设行为，并非上诉人违法占地建设私产，上诉人的建设行为具有事实依据和合法性；被上诉人的行政处罚行为没有事实依据，行政处罚决定行为违法。证据2、一张Ａ4纸打印的照片。证明案涉摊舍是在拆除永定区政府宣传栏后在该地块上建成的，摊舍建设是经乡政府许可后的基础设施建设工程和工艺工程，建设目的是改善脏乱差的乡镇面貌，并非违法占地建设的违章建筑，建设用途也至今没有改变。其次要证明合溪乡政府街道的脏乱差以及交通拥堵的现象及整治需要。 被上诉人质证认为：1、对《证明》有异议，这份证明内容跟被上诉人一审提交的合溪乡出具的证明证所表达的意思相反，是相互矛盾的，该证据缺乏真实性、合法性，不能采信。2、证据2照片中的第二、三张图与本案无关，第一张图不能证明用地的合法性。本院于2021年3月12日向赖加林作了询问笔录，并于3月17日出示给双方当事人质证，双方当事人均无异议。 本院审查认为，上述证据无法证明非法占地的主体不是上诉人，故与本案被诉行政行为的合法性无关联，本院不予采纳。 综上，本院查明的事实和采纳的证据与原审查明的事实和采纳的证据一致。 本院认为,一、关于被上诉人是否具有本案被诉行政行为的执法主体资格？ 《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）第六十六规定：“县级以上地方人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查……”。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）第七十六条第一款的规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。依前述法律规定，被上诉人龙岩市永定区自然资源局作为永定区行政区划主管机关负有对本辖区违反土地管理法律、法规的行为实施统一监督管理的法定职责，作出的被诉具体行政行为权源有据。故上诉人在一审庭审中对被上诉人的执法主体资格并无异议，在二审庭审中却对被上诉人的执法主体资格提出异议，于法无据，本院不予采纳。 二、关于上诉人是否存在非法占地的行为？ 《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。第四十三条第一款规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。也就是说，依据前述法律规定，即使使用农民集体所有的土地,也应当经有权机关批准。联系本案而言，上诉人建设摊舍占用龙岩市永定区合溪乡溪南村的集体土地,从其二审提交的合溪乡人民政府2021年3月2日出具的《证明》来看，仅能证实当时乡政府同意拆除原合溪乡政府的宣传栏，改建成摊舍的事实，但由于该乡政府并不是法定的土地批准机关，本案上诉人在未获得土地行政主管部门审批的情况下，其占地建摊舍的行为仍属于未经批准非法占用土地的行为。故上诉人主张经乡政府同意，不属于非法占地行为的理由不成立。 三、关于上诉人非法占地的面积是40多平方还是69.27平方？ 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据……。联系本案而言，从一审被上诉人提交的漳平市人民法院（2019）闽0881行初6号行政判决来看，该判决属生效判决，该判决已经查明了上诉人总占地面积为69.27平方米，并据此判令被上诉人在六十日内重新作出行政行为。上诉人主张其占地的面积是40多平方与事实不符，本院不予采纳。 综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人赖荣生的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赖荣生负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢宝报 审判员  黄智勇 审判员  丁建岩 二〇二一年四月二日 书记员  张晴雯 附注：引用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。