湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2574号上诉人（原审原告）：杨晓芬。委托诉讼代理人：程时龙（杨晓芬舅舅）。上诉人（原审被告）：刘佳兴。上诉人杨晓芬与上诉人刘佳兴因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨晓芬上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决杨晓芬承担的责任过高。一审判决杨晓芬自行承担30%的责任，明显偏袒被上诉人。按照承包合同第三条的规定，刘佳兴、湖北百益源公司管理有限公司（以下简称百益源公司）应当对杨晓芬进行培训，但刘佳兴、百益源公司没有培训杨晓芬，导致杨晓芬被机器压伤左手。因此，杨晓芬不应自行承担责任。二、一审判决半个月工资的举证责任由杨晓芬人承担是错误的。杨晓芬是否领取工资的证据在刘佳兴处，应当由刘佳兴提交，杨晓芬作为员工没有这些证据。杨晓芬应当领取这半个月工资。三、杨晓芬不撤回对百益源公司的诉讼。杨晓芬将刘佳兴和百益源公司作为共同被告起诉，杨晓芬的代理律师，没有经过杨晓芬的同意，撤回了对百益源公司的起诉，杨晓芬要求百益源公司与刘佳兴共同承担赔偿责任。1、刘佳兴没有办理《食品经营许可管理办法》规定的食品经营许可证，不能承包经营食堂，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，百益源公司应当与刘佳兴共同承担对杨晓芬的赔偿责任。2、刘佳兴个人没有赔偿能力。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。刘佳兴辩称，1、杨晓芬应当承担50%的责任。2、刘佳兴和杨晓芬没有直接的雇佣关系，对于杨晓芬工资发放情况刘佳兴并不清楚。3、杨晓芬的一审委托诉讼代理人已经签字确认撤回对百益源公司的起诉。综上所述，请求驳回杨晓芬的上诉请求。刘佳兴上诉请求：一、追加案外人刘红恩为被上诉人，重新审查认定刘佳兴与刘红恩之间的劳务关系；二、认定刘红恩与杨晓芬之间为雇佣关系；三、改判刘佳兴承担20%的赔偿责任；四、刘红恩作为雇主承担30%的赔偿责任；五、杨晓芬承担50%责任。事实和理由：1、涉案食堂已经转包给刘红恩。食堂人员的招聘、工资发放、日常管理均由刘红恩及其妻子负责。2、杨晓芬系案外人刘红恩雇佣和管理。刘佳兴和杨晓芬之间没有任何约定，不构成劳务关系。3、案外人刘红恩系涉案食堂主要受益人，应当承担相关责任。杨晓芬辩称，1、同意追加刘红恩为本案当事人。2、刘佳兴和百益源公司没有对杨晓芬进行培训才导致事故发生，所以杨晓芬不应当承担责任。综上所述，请求驳回刘佳兴的上诉请求。杨晓芬向一审法院诉讼请求：判令刘佳兴、百益源公司承担杨晓芬的损失：1、第二次医疗费11553.71元；2、误工费22400元（第一次手术休息6个月，第二次手术休息1个月，每月3200元）；3、护理费3200元（1个月，按每月3200元计算）；4、营养费1800元（2个月，每日30元）；5、交通费112.5元；6、半个月工资1600元。合计40666.21元。杨晓芬于一审庭审当日申请撤回对百益源公司的起诉，一审法院依法予以准许。一审法院认定事实：本院作出的（2019）鄂01民终7354号民事判决书认定：“2017年1月1日，被告百益源公司与被告刘佳兴签订承包协议，将其承包的湖北省地震局机关服务中心食堂转包给刘佳兴，承包期限为2017年1月1日至2017年12月31日。食堂由刘红恩担任厨师长，负责招聘、人员工资、日常管理工作。2017年3月31日，原告经厨师长刘红恩的配偶王某招聘进入食堂工作，并由王某进行日常工作安排，接受其管理。”杨晓芬在食堂从事面点工作，约定月工资为3200元。2017年4月13日，杨晓芬在工作时其手不慎被压面机压伤，当即被送往武汉大学中南医院住院治疗7天，产生医疗费37432.76元，该笔费用刘佳兴已垫付；2019年10月16日，杨晓芬再次住院治疗3天，产生医疗费11553.71元；两次治疗共产生医疗费48986.47元（37432.76元+11553.71元），其中刘佳兴垫付37432.76元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘佳兴是上述食堂的承包人，杨晓芬在该食堂工作，刘佳兴是杨晓芬提供劳务的受益人，故杨晓芬与刘佳兴之间存在劳务关系。刘佳兴主张涉案食堂已经转包给了案外人刘红恩，但是其提供的证据不足以证明该事实，也与（2019）鄂01民终7354号民事判决书所认定的事实即刘佳兴为涉案食堂的承包人、刘红恩为涉案食堂的厨师长不符，故刘佳兴的主张不能成立。杨晓芬撤回对百益源公司的起诉，一审法院依法照准。杨晓芬在提供劳务时不慎给自己造成伤害，杨晓芬与刘佳兴应当承担与其各自过错相应的责任。综合本案的事实，对于杨晓芬的损失，一审法院酌定杨晓芬自行承担30%的责任，刘佳兴承担70%的赔偿责任。关于杨晓芬的损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十二条、第二十四条的规定，一审法院分析如下：一、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。一审法院查明杨晓芬治疗期间共产生医疗费48986.47元（37432.76元+11553.71元），其中刘佳兴垫付37432.76元。二、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。杨晓芬主张病休7个月，但仅提交病休证明单6份，共计6个月，综合其伤情，一审法院酌定其误工费为19182元（38897元/年÷365天×180天）。三、护理费：根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。杨晓芬住院治疗10天，一审法院酌定其护理费为1065元（38897元/年÷365天×10天）。四、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。杨晓芬未举证证明有医嘱加强营养，一审法院对其该项诉请不予支持。五、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。杨晓芬住院治疗10天，一审法院酌定其交通费为100元（10元/天×10天）。六、半个月工资：因杨晓芬与刘佳兴之间是劳务关系而非劳动合同关系，杨晓芬应当承担相应的举证责任；本案中，杨晓芬未提出相应的证据材料，应当承担举证不能的责任，一审法院对其该项诉请不予支持。综上，杨晓芬的各项损失为：医疗费48986.47元、误工费19182元、护理费1065元、交通费100元，以上共计69333.47元，由刘佳兴赔偿杨晓芬48533.43元（69333.47元×70%），因刘佳兴已垫付37432.76元，故其实际需赔偿杨晓芬11100.67元（48533.43元-37432.76元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十二条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、刘佳兴于判决生效之日起十日内赔偿杨晓芬各项损失共计11100.67元。二、驳回杨晓芬其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由杨晓芬承担90元，刘佳兴承担210元（此款杨晓芬已预交，刘佳兴随上述应付款项一并向杨晓芬支付）。二审中，当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，杨晓芬自认其在发生本案事故之前做过两年制作面食的相关工作，也在过往工作经历中操作过压面机。二审再查明，杨晓芬曾向北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师刘军出具《授权委托书》，委托刘军作为其一审委托诉讼代理人，代理权限为特别授权：代为提起诉讼、出庭、变更诉讼请求、参与调解和解、签收法律文书等。在一审庭审过程前，刘军律师提交《撤回诉讼申请》，申请撤回对百益源公司的诉讼。在一审庭审过程中，一审法院询问杨晓芬代理人刘军律师，“原告，武汉市中级人民法院的判决说，除了刘佳兴以外，刘红恩跟原告之间存在雇佣关系，原告你是否起诉刘红恩呢？”刘军律师陈述，“我方没有刘红恩的任何材料，所以我不起诉刘红恩。”一审法院询问，“原告，你们在庭前对被告百益源公司提出撤回起诉的申请，是不是你们真是意思表示？”刘军律师陈述，“是的”。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，杨晓芬作为具有相关压面机操作经验的工作人员，理应在制面过程中尽到专业人员所具有的合理注意义务，其在操作压面机时不慎被机器压伤手部，存在一定的过错，一审法院据此判令杨晓芬自行承担70%的责任，并无不当。经查明，杨晓芬在一审中依法委托北京观韬中茂（武汉）律师事务所刘军律师作为其一审诉讼代理人，代理权限为特别授权，刘军律师在一审中进行的所有诉讼活动均对杨晓芬发生法律效力。故刘军在一审程序中作出的撤回对百益源公司的起诉及其作出的不起诉案外人刘红恩的意思表示，均视为杨晓芬的意思表示。刘佳兴自认其在一审中没有明确申请追加刘红恩为本案当事人，且刘佳兴与案外人刘红恩之间的关系，不影响刘佳兴向杨晓芬承担赔偿责任。故杨晓芬在二审中主张不撤回对百益源公司的起诉，以及刘佳兴主张追加刘红恩为本案被告的上诉请求，于法无据，本院均不予支持。杨晓芬受雇于刘佳兴承包的食堂从事面点工作，月工资约定为3200元，遂杨晓芬与刘佳兴之间构成劳务关系，其向刘佳兴索要报酬的上诉请求，与本案不属于同一法律关系，不是本案审理范围，本院不予处理。综上所述，杨晓芬与刘佳兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由杨晓芬负担150元，刘佳兴负担150元。本判决为终审判决。审判长 潘 捷审判员 李斌成审判员 叶 钧二〇二一年四月二十八日法官助理朱越书记员郭璞