北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2353号上诉人（原审原告）：北京鑫康特化工产品销售中心（曾用名称北京康特建筑装修材料厂），住所地北京市大兴区旧宫镇小红门路136号4层415。法定代表人：潘华，执行董事。委托诉讼代理人：游志雄，北京市逸峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪茂华，北京市逸峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京运道商贸有限责任公司，住所地北京市大兴区西红门镇十二村团结巷北2条26号。法定代表人：胡海全，总经理。被上诉人（原审被告）：胡海全，男，1968年7月28日出生。被上诉人（原审被告）：许兴元，男，1958年3月21日出生。三被上诉人之委托诉讼代理人：朱洪波，北京泓聚律师事务所律师。三被上诉人之委托诉讼代理人：冀莹莹，北京泓聚律师事务所律师。上诉人北京鑫康特化工产品销售中心（以下简称鑫康特中心）因与被上诉人北京运道商贸有限责任公司（以下简称运道公司）、胡海全、许兴元农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初24657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫康特中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我公司原审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由运道公司、胡海全及许兴元承担。事实和理由：我公司主张的工程款6514580元，指向的是《×洗浴中心建筑装饰施工合同》《北京市建筑安装工程预算书》《×洗浴中心改造加层建筑说明》《工程合价表》《承包施工合同工程款结算补充协议》对应的工程价款。我公司已履行上述合同及协议约定的义务，后因运道公司无力支付工程款，我公司与运道公司解除了《×洗浴中心建筑装饰施工合同》，约定将上述协议涉及的工程中未竣工工程房屋所有权归我公司所有，但因涉案房屋未取得建设工程规划许可证，故解除协议被法院认定无效，但房屋一直被运道公司占有。虽然我公司与北京康特木业有限公司（以下简称康特木业公司）签订以房抵债的《还款协议》，但该协议不具有法律效力，且于2016年11月，该协议也被解除，运道公司于2007年3月28日与康特木业公司就上述场地及建筑物签订租赁合同，但该合同既无效力亦未真实履行，运道公司仍实际占有涉案房屋并获益。后胡海全以个人名义签订《拆除腾退补偿预付款协议》并领取了预付款，故原审法院认定的“案涉房屋基于不同的协议在鑫康特中心、康特木业公司之间发生了转手”与客观事实不符。我公司作为建设单位向运道公司、胡海全等人主张建筑工程价款，该权利不可能基于无效、未曾履行且已经明确解除的《还款协议》而归于康特木业公司。原审判决认定我公司无权主张工程价款，转而将相关权利赋予康特木业公司，无事实和法律依据，故提起上诉。运道公司、胡海全、许兴元辩称，同意一审判决，不同意鑫康特中心的上诉请求、事实及理由。鑫康特中心向一审法院起诉请求：运道公司、胡海全、许兴元给付工程款6514580元及利息（以6514580元为基数，按年利率6%的标准计算，自2007年3月18日起至付清前述款项之日止）。一审法院认定事实：2006年3月28日，鑫康特中心与运道公司签订《×洗浴中心建筑装饰施工合同》《北京市建筑安装工程预算书》《×洗浴中心改造加层建筑说明》《工程合价表》，约定：鑫康特中心为运道公司在大兴区团河南村洗浴中心后侧厂区房屋一层上加盖一层房屋，建筑面积4245平方米，工程总价为4982393.5元。2006年4月16日，鑫康特中心与运道公司签订《承包施工合同工程款结算补充协议》，将原定的现浇砼板变更为SP预应力空心板做屋面加层楼板，楼板造价材料款增加了960621元，每平方米的包定价为1400元，总价款变更为5943000元。2006年5月21日，运道公司增加七项土建工程项目，共计增加土建工程款571580元，前述工程总价款合计6514580元。2007年3月18日，运道公司（甲方）与鑫康特中心（乙方）签订《解除〈团南工业园×洗浴中心建筑装饰施工合同〉协议》，约定：因乙方未能完全履行双方所签订的施工合同，经双方协商，解除前述协议，所有所建未竣工工程房屋所有权归乙方所有，该工程所有工程费及债权债务由乙方自行承担，房屋占用甲方场地的租金问题，甲乙双方另行签订协议解决。2007年3月25日，案外人康特木业公司（甲方）与鑫康特中心（乙方）签订的《还款协议》，该协议约定：乙方在经营中因欠甲方债务200万元，乙方愿用所有的位于大兴区西红门镇团南工业园×洗浴中心后侧工业厂房平面屋顶约4600平方米，加层工程的房屋，折抵所欠甲方款项200万元；房屋折抵后，所建房屋所有权归甲方所有，关于房屋占用运道公司场地租金问题，由康特木业公司和运道公司协商解决；建房工程款及因建房所产生的债权债务与康特木业公司无关，由乙方负责清理。2007年3月28日，康特木业公司（乙方）与运道公司（甲方）签订《厂房平面屋顶场地租赁合同》，约定经甲乙双方协商，就大兴区西红门镇团河南村团南工业园×洗浴中心后侧工业厂房平面屋顶上做加层，由乙方自备资金投资扩建二层做经营使用。一、甲方租给乙方使用的项目如下：1、甲方从团河工业园×洗浴中心后侧工业厂房平顶屋面上3680平方米，加上×洗浴中心楼顶1000平方米，共计4680平方米÷666㎡折合土地7亩，每年每亩租赁使用费单价为4000元整。合计每年应交使用费28000元整。2、租赁×洗浴中心二楼客户2间，40㎡走廊通道长15米×宽2m＝30㎡，转向楼梯向上下两层7.5×1.5=11㎡，一楼总吧台70㎡，共计160㎡，每平方米租赁使用费为人民币0.5元，使用费每天80元人民币×360天=28800元整。3、甲方以水泵房向东40m，接待大厅门前向北20m共计1.2亩地，租给乙方做停车场使用，此厂地为甲乙双方共同使用，租赁单价使用费每年每亩为5000元，计每年交使用费6000元整。二、甲方的场地租给乙方使用的条件如下：1、甲方负责保证团南工业园增体东侧，从北向南长60米，无偿提供给乙方，承建化粪池安全出口消防楼梯通道，打井建机房使用。2、甲方的工业园区中心道路和工业园区两侧，乙方有权在道路西侧建楼梯消防通道外乙方的车辆优先停放通行，在不影响道路畅通的情况下，甲方无权干涉使用。×洗浴中心楼顶1000㎡，为了安全只准许乙方兴建轻铁钢结构房屋建设使用。3、甲方以现有水泵房、消防管道、自来水管道，锅炉房、变压器设备无偿提供给乙方使用，但水电费由乙方承担，甲方以供电局收取价格向乙方收取水电费，但甲方不允许向乙方加价收取水电费。维修费甲、乙双方共摊。4、甲方的洗浴中心后侧二楼门窗洞口，甲方无任何条件，必须封闭堵死。费用由乙方负责。5、甲方的洗浴中心与激情滔天歌厅中间通道两侧山墙，和洗浴中心后侧三家租户的中心道路两侧山墙上方必须由乙方进行扩建空中房屋通道使用，甲方不得干涉和收取任何费用。6、洗浴中心后侧工业园工业区租户3家公司的二层房上空间面积为4680㎡，由甲方租给乙方投资建设在接加层由乙方经营使用，在不违反国家的法律政策的情况下，甲方无权干涉乙方的自主经营权。如有楼下业主有意干扰和其他人干扰乙方经营所造成的经济损失，全部由甲方承担赔偿乙方的所有经济损失。同时乙方不得影响甲方现有住户的正常生产经营，因施工造成的工伤事故所出现的经济损失全部由乙方承担，跟甲方没有任何关系。7、施工期限：土建2007年3月28日至2007年7月1日主体封顶全部完工，乙方在2007年7月1日前止主体未封顶，则视乙方违约，本合同自动解除，乙方无条件退出施工现场。三、乙方租甲方的房屋场地期限为26年，从2007年3月28日起至2033年3月28日止。四、付款方式如下：1、甲方免收乙方的第一年租金。2、甲方从第二年开始收取乙方租赁使用，并且一次性交付全年的使用费62800元整，在合同履行期间，租赁价格每年每亩每天的各项价格26年不变直到合同终止。3、甲方每年向乙方收取场地的租赁使用费的时间为3月28日。4、乙方在经营期间如在一年内交不上租赁使用费，其合同自然终止。乙方无条件的退出团南工业园。合同尾部由康特木业公司与北京康特建筑装修材料厂盖章。2016年11月6日，鑫康特中心与康特木业公司签订的《解除＜还款协议＞合同》，载明：双方于2007年3月25日签订的《还款协议》因故始终未履行，现鉴于鑫康特中心所建的4600平方米加层房屋涉及到拆迁问题，双方经协商自愿解除《还款协议》。另查，2009年10月12日，运道公司被北京市工商行政管理局吊销营业执照，但该公司未进行清算。胡海全、许兴元系运道公司股东。康特木业公司于2004年10月21日成立，樊兆田、张朝芳系股东。鑫康特中心曾以房屋租赁合同纠纷案由将运道公司诉至大兴法院，要求：运道公司将占用鑫康特中心位于大兴区×镇×村×洗浴中心后侧大院厂区一层上加盖房屋返还。大兴法院审理后于2017年7月26日作出（2017）京0115民初1063号民事判决书认定：房屋所有人未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，基于该房屋之上的出租、出售、转让行为均应该认定为无效。本案中，运道公司未取得土地所有权的情况下，在一层以上增建加层亦未取得国家建房审批手续，其不能依据国家法律法规取得房屋所有权，故其用该部分房屋折抵工程款的协议应该认定为无效。故鑫康特中心基于物权请求权主张运道公司返还占有物的主张，法院不予支持。但鉴于鑫康特中心已经为运道公司建房付出了劳务、金钱等成本，其应该按照施工合同的约定另行向运道公司主张相应工程价款，判决：驳回鑫康特中心的全部诉讼请求。此后，鑫康特中心不服该案一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院于2017年9月28日作出（2017）京02民终9424号民事判决书，认为：运道公司与鑫康特中心签订的《解除团南工业园×洗浴中心建筑装饰施工合同协议》约定所建未竣工工程房屋所有权归鑫康特中心，该协议实际属于转让协议。根据查明的事实，运道公司原有的一层房屋及鑫康特中心建设的加层均未取得建设工程规划许可证，运道公司转让上述未取得合法手续建设的房屋违反了法律、行政法规的强制性规定，《解除团南工业园×洗浴中心建筑装饰施工合同协议》应属于无效协议。因协议无效，鑫康特中心以此为由要求运道公司返还案涉房屋，缺乏依据，法院不予支持。鑫康特中心上诉要求运道公司支付加盖房屋的全部费用，超出其原审的诉讼请求范围，本案不予审理，其应另行主张权利。综上所述，鑫康特中心的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。2017年，案涉房屋被政府拆除，对于案涉房屋在拆迁之前的完工情况、占有使用情况，鑫康特中心称：工程确实没有完工，但只是其中有一二百平方米的工程没有完工，因为存在质量问题，我方想进行维修，但运道公司不让维修，建筑主体都已经建完了，且建筑面积比合同约定的面积要大。事实上2017年5月15日开庭的时候运道公司就明确，房屋从2009年由运道公司控制，整体出租给了其他公司，房屋还保持原来的状态没有动过，原审一审判决的第3页也确认鑫康特中心承建施工工程现保持原样，双方均未改扩建拆除，结合运道公司的说法可以说明这个工程我公司基本完工，运道公司把我公司的建设成果也租给第三方，我们认为项目基本完工，在诉讼过程中运道公司擅自同意拆迁单位将其拆除，使原物灭失，这个责任应由运道公司来承担，同时运道公司提交的证据涉及面积也是4680平方米，我们的面积也是4680平方米，基于现在的情况，我们基本完工是属实的，我们自认真正没完工的只有200平方米，按照4680平方米减去自认未施工的200平方米来计算现在的工程款，即6514580元减去（1400×200）28万元得6234580元，现我公司主张工程款为6234580元。当时运道公司准备先抵给我公司，抵给我公司后，我公司为了把这个房屋用起来，我们就和康特木业公司签了还款协议，就将这个抵给康特木业公司，事实上协议签完之后，运道公司将这个房子自己占有了，所以我公司一审、二审都败诉了，法院说折抵工程款不具备法律效力，我公司可另行起诉主张工程款，虽康特木业公司（乙方）与运道公司（甲方）签订《厂房平面屋顶场地租赁合同》的真实性但实际并未履行该合同。对此，运道公司、胡海全、许兴元称：鑫康特中心当时仅搭建起钢结构的框架，其他均未建设，而非鑫康特中心所说的只剩一二百平方米没有完工。运道公司称在康特木业公司签订《厂房平面屋顶场地租赁合同》后，康特木业公司并未对未完工工程进行施工亦未交纳任何租金，2007年至2009年之间，鑫康特中心所承建的工程，多次被西红门政府检查，在鑫康特中心建房之后到拆迁之前，我公司自行对房屋进行了修缮，并于2009年左右将案涉房屋出租给第三人，我公司与第三人施工完毕后才由第三方使用，并非我公司将房屋强占，而是鑫康特中心和康特木业签完合同之后，再没有出现过，直到2017年我公司才能联系到鑫康特中心，拆迁时的现状并非鑫康特中心最初完工时的现状。原审一审审理中，鑫康特中心提交北京欣业城镇建设投资管理有限公司与胡海全签订的《拆除腾退补偿预付款协议》，证明胡海全以其个人名义就包含案涉房屋与拆迁方签订预付款协议，并领取3300万元预付款。运道公司、胡海全、许兴元对该证据真实性认可。鑫康特中心申请法院到北京市大兴区西红门镇5、6标段拆除腾退指挥部（以下简称拆除腾退指挥部）调取本案案涉相关房屋的拆迁协议及被拆除时建筑物的面积、拆迁重置成新价等相关档案资料，法院多次前往拆除腾退指挥部调取相关档案材料，该部门相关负责人最终答复称：因需经政府审计部门审核后方能作出正式拆迁协议，故需等待一段时间后才能向法院提供相关拆迁档案，尚需等待多久无法确定，但能够提供本案案涉房屋在拆迁时由拆迁评估部门所拍摄的照片及当时由拆迁部门所测算认定的建筑物面积及结构、建造年代和相应的重置成新价。经询问，运道公司、胡海全、许兴元称至今仍未签订正式的拆迁协议。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，运道公司与鑫康特中心于2007年3月18日签订的《解除〈团南工业园×洗浴中心建筑装饰施工合同〉协议》虽经生效判决基于未取得合法手续建设的房屋违反了法律、行政法规的强制性规定而认定无效，但鑫康特中心在与运道公司签订《解除〈团南工业园×洗浴中心建筑装饰施工合同〉协议》后又将案涉房屋折抵对案外人康特木业公司的债务200万元，且康特木业公司与运道公司就房屋所在土地签订了《厂房平面屋顶场地租赁合同》，现鑫康特中心亦认可康特木业公司与运道公司之间租赁协议的真实性，虽案涉房屋拆迁时实际由运道公司占有，但案涉房屋基于不同的协议在鑫康特中心、康特木业公司之间发生了转手，基于协议内容，运道公司在拆迁时实际占有案涉房屋并不是基于运道公司与鑫康特中心于2007年3月18日签订的《解除〈团南工业园×洗浴中心建筑装饰施工合同〉协议》被确认无效后的法律后果，因运道公司亦认可其与康特木业公司未就双方2007年3月28日签订的《厂房平面屋顶场地租赁合同》履行情况进行处理，康特木业公司可以向运道公司及运道公司的股东胡海全、许兴元主张权利，据此，鑫康特中心无权再向运道公司及运道公司的股东胡海全、许兴元主张权利。据此，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京鑫康特化工产品销售中心的诉讼请求。本院二审期间，双方均未提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。另查，本院审理期间，到拆除腾退指挥部调查询问，该现场拆迁负责人表示，×镇×村×洗浴中心拆迁一节，因拆迁评估报告现没有最终送审计审核通过，所以评估报告还没有最终确定生成，正式的拆迁协议也没有签，也就没有正式的拆迁档案可以提供，原审法院调取的就是能够提供的所有材料。本院认为，运道公司与鑫康特中心于2007年3月18日签订的《解除〈团南工业园×洗浴中心建筑装饰施工合同〉协议》因转让未取得合法手续建设的房屋，违反了法律、行政法规的强制性规定而经生效判决认定无效，故涉案房屋不能在鑫康特中心、康特木业公司及运道公司之间产生权利移转的法律后果。因鑫康特中心为运道公司建房，其与运道公司之间存在建设工程施工合同关系，其有权利向运道公司主张相应工程价款。鑫康特中心主张运道公司、胡海全等人给付工程价款，应当提供相应证据证实工程价款金额。现鑫康特中心未能提供相关证据，且涉案房屋已被拆除，亦不具备鉴定工程造价的条件。经本院向拆除腾退指挥部调查询问，尚无经相关部门审核通过的拆迁评估报告，故鑫康特中心主张工程价款的依据不足，鑫康特中心可待主张权利的条件具备时，另行主张权利。原审法院驳回鑫康特中心主张工程价款的诉讼请求，结果并无不当，本院予以维持。综上所述，鑫康特中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71402元，由北京鑫康特化工产品销售中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨志东审判员  刘丽杰审判员  王 佳二〇二一年四月二十八日书记员  李 丽