浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初10594号 原告（反诉被告，以下简称原告）：慈溪市环杭州湾创新中心。住所地：慈溪市新城大道商务二路29号永利大厦11楼。统一社会信用代码：12330282677681346N。 法定代表人：杨利登，该中心主任。 委托诉讼代理人：陆红霞，浙江麦田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡赵慧，浙江麦田律师事务所律师。 被告（反诉原告，以下简称被告）：恒元置业（慈溪）有限公司。住所地：慈溪市周巷镇环城北路659号。统一社会信用代码：91330282561279240E。 诉讼代表人：邵建波。 委托诉讼代理人：应微微，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙喆，浙江海泰（慈溪）律师事务所律师。 原告慈溪市环杭州湾创新中心（以下简称环创中心）与被告恒元置业（慈溪）有限公司（以下简称恒元公司）破产债权确认纠纷一案，原告于2020年10月30日向本院起诉，本院于2020年11月2日立案受理，适用简易程序进行审理，后根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法转为适用普通程序，由审判员独任审理。诉讼过程中，被告对原告提起对外追收债权纠纷的反诉，本院对反诉予以受理，与本诉一并审理。本院于2020年12月25日对本案公开开庭进行了审理。原告环创中心的委托诉讼代理人胡赵慧，被告恒元公司的委托诉讼代理人应微微、孙喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告环创中心向本院提出本诉诉讼请求：1.依法确认被告恒元公司应向原告支付违约金990万元；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2010年11月17日，原、被告双方签订《会议中心及附属酒店投资协议书》（以下简称《会议中心投资协议》），约定：被告投资建设会议中心及附属酒店项目（以下简称会议中心项目）；被告承诺自土地交付之日起十个月内开工建设，自土地交付之日起四十八个月内完成会议中心及附属酒店建设，并正式营业；被告应向原告缴纳建设保证金人民币5000万元；被告每迟延开工一天罚没建设保证金总额的1/10000；每迟营业一天罚没建设保证金总额的1/10000。2010年11月19日，被告受让上述地块，慈溪市自然资源和规划局于2010年12月27日前将上述地块交付给被告。故被告至少应在2011年10月27日之前开工，在2014年12月27日之前竣工，但该项目至破产裁定之日仍未取得施工许可证。2011年10月14日，原、被告签订《体育健身馆项目投资协议书》（以下简称《健身馆投资协议》），约定：被告拟投资体育健身馆项目（以下简称健身馆项目）；项目地块采取招标方式出让；自地块挂牌成交后，六个月内必须开工建设，三十个月内必须建成开业；被告向原告缴纳建设保证金5000万元；被告每迟延开工一天罚没建设保证金总额的1/10000；每迟营业一天罚没建设保证金总额的1/10000。2011年10月21日，被告受让上述地块，慈溪市自然资源和规划局于2011年11月16日前将上述地块交付给被告。故被告至少应在2012年5月16日之前开工，在2014年5月16日之前竣工。2013年9月5日，该项目取得施工许可证，但至裁定破产之日仍未完工。2017年3月1日，慈溪市人民法院裁定受理被告破产重整一案。根据投资协议书约定，被告应承担的违约金合计为2120万元，原告已直接罚没款项1130万元，被告尚应支付违约金990万元。原告认为，原、被告之间的投资协议书合法有效，被告已被裁定破产重整，但上述两个项目至今未完工，被告的行为已构成违约，原告要求确认对被告享有990万元债权符合法律规定，为此提起本案诉讼。 被告恒元公司对本诉部分辩称：首先，案涉投资协议书关于违约责任条款内容对被告无约束力，原告据此向被告主张违约金，于法无据，请求依法驳回原告的诉讼请求，理由如下：1.投资协议书的性质属于投资意向书，为磋商性、谈判性文件。投资协议书是在案涉土地使用权出让之前签订，从协议内容来看，原告前身即慈溪市文化商务区开发指挥部（以下简称指挥部）并无实质性的合同义务，只是约定了被告如取得土地使用权，应当按照指挥部的要求完成建设及投入营业，被告相关义务的先决条件为首先需要通过摘挂方式获得涉案土地使用权。我国对建设用地使用权流转程序要求严格，尤其是由政府直接出让的，一般应履行法定的出让程序、签订内容详细的合同书，而指挥部并无签订合同书的法定职权。再考量到指挥部的事业单位身份，足以说明涉案两份投资协议书系单务合同，虽名为协议书，实质上应属投资意向书，性质为磋商性、谈判性文件，并无直接履行性，故违约金条款对被告无约束力；2.投资协议书的约定具有保证义务的法律属性。投资协议书对于被告义务的约定是附属于出让土地的规划及建设要求的，从法律属性而言，投资协议书关于保证义务的约定应为土地出让合同的预约性条款，应在具体的土地使用权挂牌公告中明示，并在成交后并入土地使用权出让合同才能成为正式的合同义务，故投资协议书约定的违约责任条款并无法律约束力；3.投资协议书仅约定了被告的违约责任，未曾约定原告的违约责任，显失公平；其次，退一步讲，即使法院审理后认为被告需要对原告承担违约责任，违约金也并非原告所主张的2120万元，理由如下：根据投资协议书、土地使用权出让合同以及补充协议等约定，可以确认会议中心项目的约定开工时间是2012年10月27日，被告实际开工时间为2013年3月16日，逾期天数为140天，约定竣工时间为2015年12月27日，结合破产受理日期，逾期天数应为428天，而体育健身馆项目的约定开工时间为2013年11月16日，被告实际开工日期早于该日期，约定竣工时间为2016年11月16日，结合破产受理日期，逾期天数应为102天。根据上述逾期天数计算的违约金总额远低于原告所主张的2120万元。 被告恒元公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令原告退还被告1130万元建设保证金，并支付利息（以中国人民银行人民币同期活期存款利率、自2011年10月20日起计算至实际返还之日止）；2.原告承担全部诉讼费用。事实与理由：被告与原告分别于2010年11月17日、2011年10月14日就慈溪市文化商务区会议中心项目、健身馆项目的建设签订投资协议书各一份，被告按照投资协议书的约定分别于2010年11月16日、2011年10月20日向原告各支付了5000万元建设保证金，合计1亿元。后原告退还了前四期建设保证金共计8870万元，尚余1130万元未能退还。2017年3月1日，慈溪市人民法院裁定受理了被告破产重整一案。鉴于被告已进入破产程序，故与原告签订的协议依法应予以解除，被告破产管理人有权要求原告返还已经缴纳的建设保证金。同时根据投资协议书等约定，建设保证金在存款期限内所产生的活期存款利息归被告所有，故原告应在退还剩余建设保证金的同时一并付清相应利息。为此，被告破产管理人分别于2019年7月24日、2020年8月12日两次发函要求原告履行款项返还义务，但原告至今未予返还。为此被告提起本案反诉。 原告环创中心对反诉部分辩称：案涉两份投资协议书系合法有效的协议，根据合同法第九十八条的规定，合同解除后，违约条款对合同双方仍具有约束力，故被告以合同解除为由主张违约条款对双方没有约束力是不能成立的，请求依法驳回被告的反诉诉讼请求。 原告环创中心为证明其本诉诉称及反诉辩称成立，向本院提交如下证据： A1.《会议中心投资协议》复印件1份，拟证明2010年11月17日，原、被告就会议中心项目签订投资协议书，对投资项目建设日期、违约责任等相关事项作出约定的事实； A2.《国有建设用地使用权出让合同》复印件1份，拟证明被告于2010年11月19日受让《会议中心投资协议》所约定的地块，慈溪市自然资源和规划局于2010年12月27日前将上述地块交付给被告的事实； A3.《健身馆投资协议》复印件1份，拟证明2011年10月14日，原、被告就健身馆项目签订投资协议书，对投资项目建设日期、违约责任等相关事项作出约定的事实； A4.《国有建设用地使用权出让合同》复印件一份，拟证明被告于2011年10月21日受让《健身馆投资协议》所约定的地块，慈溪市自然资源和规划局于2011年11月16日将上述地块交付给被告的事实； A5.建筑工程施工许可证复印件1份，拟证明健身馆项目于2013年9月5日取得施工许可证的事实； A6.债权认定通知书、债权复核通知书各1份，拟证明原告申报债权，但破产管理人不予认定的事实。 被告恒元公司为证明其本诉辩称及反诉诉称成立，向本院提交如下证据： B1.会议中心项目地块的《国有建设用地使用权出让合同补充协议》1份，拟证明合同双方对会议中心项目的开竣工日期进行了重新约定，重新约定的开工日期为2012年10月27日，竣工日期为2015年12月27日； B2.申请报告1份、慈溪市预拌混凝土交货检验记录4份、普通混凝土立方体抗压强度检测报告15份、计划拨款申请报告1份、拨款计划申请报告报验申请表1份，拟证明会议中心项目实际开工日期为2013年3月16日的事实； B3.健身馆项目地块的《国有建设用地使用权出让合同补充协议》1份，拟证明合同双方对健身馆项目的开竣工日期进行了重新约定，重新约定的开工日期为2013年11月16日，竣工日期为2016年11月16日； B4.桩基工程质量验收记录1份，拟证明健身馆项目实际开工日期为2013年3月26日的事实； B5.《会议中心投资协议》、《健身馆投资协议》各1份，拟证明原告应退还剩余建设保证金并支付利息的事实； B6.关于要求退还建设保证金的函、邮寄凭证及送达情况网络查询截图各1份、关于要求退还建设保证金并支付利息的函、邮寄凭证及送达情况网络查询截图各1份，拟证明破产管理人分别于2019年7月24日、2020年8月12日函告原告，要求退还建设保证金并支付利息的事实。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。根据当事人对真实性无异议的证据，结合当事人相关陈述，本院认定本案事实如下： 原告环创中心的原名称为“慈溪市文化商务区开发建设指挥部”，后于2016年5月变更为现名称。 2010年11月17日，原、被告就被告投资建设慈溪市文化商务区会议中心及附属酒店项目签订《会议中心投资协议》一份，协议约定：会议中心及附属酒店地块编号为×××-Ａ，用地面积为28386平方米，用地性质为旅馆业用地，出让年限为40年，建设宾馆酒店和会议中心功能；项目地块采取公开挂牌方式出让，出让单价为120万元／亩，预计按出让单价计算的土地出让起始总价为5110万元，实际应付地价以最终土地挂牌成交确认的地价为准；被告承诺自土地交付之日起十个月内开工建设，自土地交付之日起四十八个月内完成会议中心及附属酒店工程建设，并正式营业；被告应向原告缴纳会议中心及附属酒店建设保证金5000万元；原告根据被告建设进度分四期向被告归还建设保证金（建设保证金在存款期限内所产生的中国人民银行同期活期存款利息归被告所有，在每期建设保证金返还时前期的存款利息一并付清），第一期是建设工程施工许可证办理完成后返还30%，第二期是地下空间完工后返还40%，第三期是建筑物主体结构中间验收后返还20%，第四期是酒店开业后返还10%；违约责任中约定，被告必须按合同约定的建设期限进行工程建设，每迟开工一天罚没建设保证金总额的1／10000，每迟营业一天罚没建设保证金总额的1／10000；合同生效条件之一为被告取得开发项目国有土地使用权证；协议另对其他事项进行约定。 被告于2010年11月16日向原告支付《会议中心投资协议》项下的建设保证金5000万元，并在通过挂拍方式拍得该宗土地使用权后，于2010年11月19日与原慈溪市国土资源局（现为慈溪市自然资源和规划局）签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，合同约定：合同项下的宗地总面积为28386平方米，用途为住宿餐饮用地；出让人同意在2010年12月27日前将出让宗地交付给受让人；出让价款为5111万元；受让人同意宗地建设项目在2011年10月27日之前开工，在2014年12月27日之前竣工，受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年；违约责任中约定，受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额0.1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额0.1‰的违约金；合同项下宗地出让方案业经慈溪市人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效；补充条款中载明，附会议中心及附属酒店投资协议书；合同另对其他事宜进行约定。被告就该宗土地取得慈国用（2010）第018113号国有土地使用权证。 2011年10月14日，原、被告就被告投资建设慈溪市文化商务区体育健身馆项目签订《健身馆投资协议》一份，协议约定：体育健身馆项目地块编号为×××-Ｂ，用地面积为19586平方米，用地性质为文体娱乐用地，出让年限为40年，建设体育健身馆；项目地块采取招标方式出让，出让总价为3038万元；双方同意自地块挂牌成交后，六个月内必须开工建设，三十个月内被告必须建成开业；根据土地招标出让承诺，被告应向原告缴纳建设保证金5000万元；原告根据被告建设进度逐步向被告归还建设保证金，其中施工许可证办理完成后返还20%，地下空间完工后返还50%，通过竣工验收后返还15%，按规划部门批准的方案建设8条50米泳道、四星级以上健身房并按合同约定开业的，返还15%。建设保证金在存款期限内所产生的中国人民银行同期人民币活期存款利息归被告所有，在每期建设保证金返还时前期的存款利息一并付清；违约责任中约定，被告必须按合同约定的建设期限进行工程建设，每迟开工一天罚没建设保证金总额的1／10000，每迟营业一天罚没建设保证金总额的1／10000；合同生效条件之一为被告取得开发项目国有土地使用权证；协议另对其他事项进行约定。 《健身馆投资协议》签订后，被告于2011年10月20日向原告缴纳建设保证金5000万元，并在通过挂拍方式拍得该宗土地使用权后，于2011年10月21日与原慈溪市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，合同约定：合同项下的宗地总面积为19586平方米，用途为文体娱乐用地；出让人同意在2011年11月16日前将出让宗地交付给受让人；出让价款为3038万元；受让人同意宗地建设项目在2012年11月16日之前开工，在2015年11月16日之前竣工，受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年；违约责任中约定，受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额0.1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额0.1‰的违约金；合同项下宗地出让方案业经慈溪市人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效；合同另对其他事宜进行约定。被告就该宗土地取得（2011）第018105号国有土地使用权证。 2011年9月，被告向原慈溪市国土资源局提交申请称，其以拍卖出让方式取得的文化商务区6#地块（即会议中心项目地块），因项目规划设计方案调整修改等原因，导致该地建设前期工作滞后，工程已经不能按照出让合同约定如期开工，请求该地块延期建设，原定开工日期顺延至2012年10月27日，竣工日期顺延至2015年12月27日。 2011年12月5日，原慈溪市国土资源局与被告签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》一份，对上述宗地建设项目重新约定了开工日期与竣工日期，即在2012年10月27日之前开工，在2015年12月27日之前竣工，并约定受让人未能按照本协议约定日期开工或竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额0.1‰的违约金，累计每年不超过出让价款总额的3%，且出让人有权要求受让人继续履约。 2013年3月4日，被告向慈溪市工程质量监督站提交申请报告称，慈溪市文化商务区06#A地块恒元会议中心大酒店和慈溪市文化商务区体育健身馆已通过规划审查，根据市政府对文化商务区的进度和配套要求，完成时间已非常紧迫，对本工程的设计试桩和工程试桩、围护桩的原材料试验，被告申请提前介入，请予以审批。原告在该申请报告上签章。后该申请于2013年3月5日取得慈溪市工程质量监督站的同意。 健身馆项目于2013年9月5日办理了建设工程施工许可证，许可证所载明的合同开工日期为2013年9月6日，合同竣工日期2015年3月7日。 2013年11月，被告向原慈溪市国土资源局提交申请称，文化商务区10#-B地块（即体育健身馆项目地块），根据项目实际建设情况，由于前期工作复杂、建设方案设计调整等原因，申请延期开工12个月。对此原告向原慈溪市国土资源局函告称，根据该项目实际建设情况，由于建筑方案设计调整，前期工作复杂等原因，原告曾收到企业的延建申请，并同意开竣工时间延期12个月，但未及时向国土局备案，请国土局予以支持。 2013年12月4日，原慈溪市国土资源局与被告签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》一份，对上述宗地建设项目重新约定了开工时间与竣工时间，即在2013年11月16日之前开工，在2016年11月16日之前竣工，并约定受让人未能按照本协议约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额0.1‰的违约金，累计每年不超过出让价款总额的3%，且出让人有权要求受让人继续履约。 2012年12月28日，原告根据被告申请退还给被告关于会议中心项目的建设保证金4500万元。2013年1月9日，原告根据被告申请退还给被告关于健身馆项目的建设保证金4250万元。2016年8月12日，原告又根据被告的申请向被告退还建设保证金120万元。其余建设保证金1130万元原告作为被告应承担的延期开工违约金及延期开业违约金予以罚没。 本院于2017年3月1日作出（2017）浙0282破申3号民事裁定书，裁定受理申请人恒元公司的重整申请，并于同日指定浙江海泰律师事务所、浙江天平会计师事务所有限公司担任恒元公司的破产管理人。 被告恒元公司的破产管理人分别于2019年7月、2020年8月两次向原告发函要求退还剩余建设保证金，后一次发函还主张要求支付利息。 2020年6月，原告以被告未能全面履行案涉两份投资协议书为由要求被告支付违约金，向破产管理人申报债权39074.50万元。2020年8月12日，破产管理人作出债权认定通知书，称案涉两份投资协议书仅约定了被告的违约责任，未曾约定原告的违约责任，违约责任条款显失公平，双方权利义务不对等，应确认无效，对原告申报的债权不予认定。原告对此提出异议，破产管理人于2020年10月10日作出债权复核通知书，复核结果为对原告申报的债权不予认定，并告知对复核结果有异议的，在接到复核通知书后的15内提起诉讼。原告于2020年10月15日收到复核通知书，于2020年10月30日提起本案诉讼。 根据本院于2019年11月21日作出的（2019）浙0282民初10924号生效民事判决所认定的事实，当时会议中心项目、健身馆项目均处于停工状态，会议中心项目当时的形象进度为前期的三通一平已完成，临时围墙砌筑已完成，部分桩已浇捣，约占总桩基工程的30%，健身馆项目当时的形象进度为地下室结构浇筑已完成，地下室外墙外侧防水已完成，地下室周边土方回填已完成，砌体砌筑及装饰均尚未实施。 本案中，原、被告争议主要在于：1.原告依据案涉两份投资协议书的约定要求被告承担违约责任是否合法有据；2.案涉两个建设项目的开工时间如何认定。 关于第1项争议，原告主张投资协议书与土地使用权出让合同系各自独立的两份合同，其有权根据投资协议书的约定要求被告承担违约责任，而被告主张投资协议书系磋商性、谈判性文件，实质上系投资意向书，具有保证义务的法律属性，为土地使用权出让合同的预约性条款，且在土地使用权成交后已并入之后正式签署的土地使用权出让合同，原告无权以此主张违约金。对此，本院审查认为：首先，投资协议书的合同双方为原告环创中心与被告恒元公司，土地使用权出让合同的合同双方是原慈溪市国土资源局与被告恒元公司，尽管原告环创中心与原慈溪市国土资源局均隶属于慈溪市人民政府，但各自独立行使职权，两者相互之间不存在隶属关系，就案涉两宗土地的使用权出让及开发建设等相关事宜也不存在委托代理关系，故被告以原告与原慈溪市国土资源局同为隶属于慈溪市人民政府的职能部门为由主张投资协议书与土地使用权出让合同实为同一合同关系的辩称意见，本院不予采纳；其次，现未有证据显示原告与原慈溪市国土资源局就投资协议书与土地使用权出让合同的合同效力、前后承继、相关纠纷处理等问题上形成过约定或达成过共识，而案涉投资协议书与土地使用权出让合同在内容上也未见存在承继关系，签署在后的土地使用权出让合同中亦未涉及投资协议书效力问题，相反，投资协议书中明确协议生效条件之一为被告取得开发项目国有土地使用证，而土地使用权出让合同则签署后即生效，故案涉投资协议书的生效时间理应迟于土地使用权出让合同，亦可反映出投资协议书具有独立性；第三，从约定内容上来看，投资协议书主要约定了在具体项目建设实施过程中的双方权利义务，而土地使用权出让合同仅就土地交付及价款、土地开发建设与利用等进行了原则性约定，并未涵盖投资协议书所约定的协议双方权利义务，虽其中一份土地使用权出让合同的补充条款中列具了附投资协议书，也仅能说明国土资源局与被告合意将该投资协议书作为合同附件，而不能以此否定投资协议书的独立性，更不能以此即可认定投资协议书的相关条款已并入土地使用权出让合同；最后，因被告进入破产重整程序，导致案涉投资协议书依法解除，但不影响守约方要求违约方按照协议约定承担违约责任。综合上述情形，本院认为，投资协议书与土地使用权出让合同系相互独立的两类合同，被告的相关辩称意见本院不予采纳。被告还主张投资协议书对于合同双方违约责任的约定严重不对等，成立显失公平，不能作为原告主张违约金依据。对此本院认为，被告对此并未提出变更或撤销投资协议书的反诉诉请，且协议已经签署多年，早已超出一年除斥期间，故本院对被告该项辩称意见亦不予采纳。案涉两份投资协议书经原、被告签署，系双方真实意思表示，内容上亦不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方应当按约全面履行，被告未按约履行的，原告可据此要求被告承担违约责任。 关于第2项争议，也即案涉两个建设项目的延期开工违约金及延期开业违约金的认定问题，本院分别认定如下： 关于会议中心项目，根据该项目的投资协议书约定，被告应自土地交付之日起十个月内开工建设，自土地交付之日四十八个月内完成会议中心及附属酒店工程建设并正式营业，结合土地使用权出让合同的相关约定，该项目应于2011年10月27日之前开工，在2014年12月27日之前竣工并开业。虽之后经被告申请，原慈溪市国土资源局与被告签署补充协议对该建设项目开竣工时间予以延期，但无证据显示被告事先告知原告并征得原告同意，也无证据显示原告之后予以认可，故该补充协议对原告不发生法律效力，现亦无证据显示导致该项目延期开竣工的事由可归责于原告，故被告要求按照该补充协议的约定确定会议中心项目的应开工时间及应开业时间，依据不足，本院不予采纳。被告未按约开工，亦未按约竣工并开业，已构成违约，应当按照投资协议书的约定承担违约责任。原告主张被告应对此按0.5万元/天的标准计付违约金，符合协议约定，本院予以支持。就双方争议的该项目实际开工时间，现被告主张该项目实际已于2013年3月16日开始施工，并对此提交证据B2即申请报告、慈溪市预拌混凝土交货检验记录、普通混凝土立方体抗压强度检测报告、计划拨款申请报告、拨款计划申请报告报验申请表等证据，原告对该组证据中的申请报告的真实性无异议，对其余证据的三性均持有异议，并主张应根据施工许可证或开工报告确定实际开工时间。对此本院审查认为，落款时间为2013年3月4日的申请报告显示，被告有提前介入施工的迫切要求，原告亦予签章协助办理相关手续，现原告虽对该组证据中的其他证据的三性均提出异议，但仅主张其无法核实相关情况而未提出充分的反驳理由或提供相反证据。经审查，被告所提交的该些证据均系原件，相关材料中有混凝土供应方、监理方、建设方、施工方、检测方的多处签章，反映出系在施工过程中陆续形成，在无相反证据的情形下，应当认定其真实性。该组证据显示会议中心项目已在2013年3月开始基础施工，其中预拌混凝土交货检验记录显示供货时间为2013年3月16日，普通混凝土立方体抗压强度检测报告显示检测时间为2013年4月中旬，被检测的结构部位即围护的制作日期为2013年3月16日，施工单位提交的拨款申请亦记载该项目桩基工程（包括围护桩）的开工时间为2013年3月16日，上述施工材料所体现的施工情况也符合（2019）浙0282民初10924号生效民事判决所认定的施工形象进度，故被告主张该项目的实际开工时间为2013年3月16日客观有据，本院对此予以确认，而原告主张应根据施工许可证或开工报告确定实际开工时间，缺乏依据，本院不予采纳。综上，就会议中心项目，延期开工时间应自2011年10月28日起算至2013年3月15日止，共计505天，故延期开工违约金应计算为252.50万元（5000元/天×505天），延期开业时间应自2014年12月28日起算至2017年2月28日即破产重整受理日前一天止，共计794天，故延期营业违约金应计算为397万元（0.5万元/天×794天）。 关于健身馆项目的延期开工及延期营业违约金认定问题。根据投资协议书约定，被告应自地块挂牌成交后六个月内开工建设，三十个月内建成开业，但之后被告向国土资源局申请延期开工12个月，即2013年11月16日开工，竣工时间顺延至2016年11月16日。为此原告配合发函称，根据协议约定该项目原定开工时间为2012年11月16日，竣工时间为2015年11月16日，并明确同意开竣工时间延期12个月。故应当认定原、被告就该项目的投资协议书所约定的开工时间及开业时间已经达成新的合意，即该项目的约定开工时间应为2013年11月16日，开业时间也相应延后至2016年11月16日，并以此认定被告是否存在延期开工及延期开业的违约行为。就双方争议的该项目实际开工时间，被告主张该项目实际已于2013年3月26日开始施工，不存在延期开工情形，并对此提交证据B4即桩基工程质量验收记录，该份验收记录载明桩基工程的开、竣工时间为2013年3月26日至2013年5月5日，原告对该证据三性均提出异议。本院审查认为，原告虽提出异议，但仅主张其无法核实相关情况而未提出充分的反驳理由或提供相反证据，现被告所提交的该份验收记录系原件，并由建设方即被告、监理方、施工总包方、桩基施工方共同签章确认，可反映出系在施工过程中形成，在无相反证据的情形下，应当认定其真实性，并以此认定该项目实际开工时间为2013年3月26日，早于双方重新约定的开工时间2013年11月16日，故被告不存在延期开工违约情形，原告主张延期开工违约金无事实依据，本院不予支持。至于延期开业违约金，可自2016年11月17日起算至2017年2月28日即破产重整受理日前一日止，共计104天，原告主张被告应对此按0.5万元/天的标准计付违约金，符合协议约定，故延期开业违约金应计算为52万元（0.5万元/天×104天）。 综上，被告应按投资协议书的约定承担延期开工违约金及延期开业违约金合计701.50万元，现原告就案涉两个项目向被告收取建设保证金1亿元，扣除原告已经退还给被告的建设保证金8870万元及被告应承担的上述违约金701.50万元，原告尚应返还被告建设保证金428.50万元。故原告对被告已不享有债权，其要求确认债权的本诉诉请应予驳回，就被告提出的要求原告返还建设保证金的反诉诉请，本院在428.50万元范围内予以支持。根据投资协议书的相关约定，被告要求原告就该部分建设保证金自后一笔保证金支付之日即2011年10月20日起按中国人民银行同期活期存款利率计付利息的反诉诉请，合法有据，本院亦予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、反诉被告慈溪市环杭州湾创新中心于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告恒元置业（慈溪）有限公司建设保证金428.50万元，并支付该款自2011年10月20日起至款项实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算的利息； 二、驳回本诉原告慈溪市环杭州湾创新中心的本诉诉讼请求； 三、驳回反诉原告恒元置业（慈溪）有限公司的其余反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费81100元，由原告慈溪市环杭州湾创新中心负担；反诉案件受理费45891.50元，由反诉原告恒元置业（慈溪）有限公司负担28489.50元，反诉被告慈溪市环杭州湾创新中心负担17402元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  洪 逸 二〇二一年四月二十九日 法官助理  张景华 代书记员  潘玲燕 ? 附：申请执行的规定 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。