河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1142号上诉人（原审原告）：张国坤，男，1967年10月11日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：冯德立，河南豫宛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司，住所地南阳市溧河乡翟庄收费站。负责人：李本志，该分公司总经理。委托诉讼代理人：朱宇卿，河南雷雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南军安建工集团有限公司，住所地濮阳市开发区昆吾路西绪环路南。法定代表人：张红伟,任公司经理。上诉人张国坤因与上诉人河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司（以下简称高速公路南阳分公司）、被上诉人河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1321民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国坤上诉请求：1.改判河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1321民初1448号民事判决第三项，判令高速公路南阳分公司赔偿张国坤1133643元（请求增加的金额787353元）。2.本案一二审诉讼费全部由高速公路南阳公司、军安公司承担。事实与理由：一、租赁费损失应该是766125元。一审判决认定2013年5月9日双方对现场设备进行了清点，2013年12月31日双方及监理公司代表签署的会议纪要证实：在此期间虽未施工，但设备材料尚在现场。期间是七个半月多一点，按照7.5个月计算，一审判决酌定3个月没有事实和法律依据。鉴定结论的标准是102150元/月。二、方木、竹芭帐篷等一次摊销物件损失，有鉴定结论证实，应该是199198元。一审判决酌定被告承担20%没有事实依据和法律依据。若是工程部停建，可以摊销在工程款中，本案工程半途而废，张国坤的损失无法摊销，应予支持。三、张国坤请求其他损失应该支持168320元，均为实际已发生的费用。设备进出场费23380元，有鉴定结论证实，应该支持；五朵山项目看场明细表及收据142240元证明看场费用142240元应该支持；电费发票13张证明电费支付700元应该支持；房租费收据3张证明房租2000元，应该支持。综上所述，一审认定事实错误，致使判决结果错误，依法应该纠正，请求二审支持张国坤的请求。高速公路南阳公司辩称，第一，张国坤的所有损失并不存在。本合同是综合单价和固定单价，所有的租赁费用、人工费用均含在综合单价和固定单价之中。第二，张国坤向高速公路南阳公司主张损失没有任何法律依据。建设施工合同司法解释第二十六条仅仅规定了实际施工人突破合同相对性原则，向发包人主张的是欠付承包人的工程款。根据合同相对性的原则，如果其有损失，只能依据其与军安公司的合同向军安公司请求。综上，张国坤向高速公路南阳公司请求损失缺乏法律依据。军安公司经传票传唤未到庭答辩。高速公路南阳公司上诉请求:请求二审法院撤销一审判决，驳回张国坤对高速公路南阳公司的诉讼请求（上诉金额为1256030元）。本案一二审诉讼费由张国坤承担。事实与理由：一、一审认定张国坤为实际施工人无任何证据支撑，现有证据均证实张国坤的行为系军安公司的职务行为。一审证据显示，有关《授权委托书》《会议纪要》载明张国坤身份为“河南军安公司法定委托人”“河南军安公司执行经理”，张国坤系军安公司现场管理人员，其行为均系军安公司的职务行为。高速公路南阳分公司将所有的工程款均支付给军安公司，高速公路南阳分公司与张国坤没有任何合同关系。一审认定张国坤系实际施工人仅有张国坤的个人单方陈述，无任何证据支撑，显然是错误的。二、一审判决高速公路南阳分公司支付张国坤工程款错误。现有证据证实高速公路南阳公司不欠军安公司工程款。军安公司签订的施工合同明确约定固定总价和固定综合单价，工程款为576085.71元。高速公路南阳分公司于2014年1月24日按照施工合同约定支付军安公司576085.71元，工程款已支付完毕。2015年2月15日，军安公司组织人员到郑州上访，高速公路南阳公司又另行补偿军安公司190000元，并退还其履约保证金442230元，双方案结事了。自此以来的5年间，军安公司从未向高速公路南阳分公司主张过权利。三、在军安公司不认为高速公路南阳分公司欠其工程款的情况下，一审认定发、承包人间变更合同并进而认定上诉人欠军安公司工程款显然错误。（一）经过招投标的施工合同对高速公路南阳公司与军安公司具有约束力，法律明确规定应以此合同为结算双方工程款的根据。本案中，军安公司给高速公路南阳公司的《关于土方问题的函》中明知实际土方内容与约定不一致，其后仍按招投标书签订合同并施工。军安公司应按照招投标合同内容结算价款，其无权违背招投标合同另行请求。实际情况是，自2015年2月双方按招投标合同结算完毕后，军安公司亦从未提出额外要求。（二）一审故意遗漏高速公路南阳分公司与军安公司达成暂停施工共识后，军安公司擅自施工的事实错误。高速公路南阳公司一审中第三组证据证实，2013年3月21日、3月22日、4月24日采用约谈、固定现场等办法通知停工、减少开挖量、增加楼高程、减少建筑面积、预算不变，军安公司仍擅自施工。一审中张国坤举证的南召县人民法院（2015）南召民商初字第167号民事判决书载明：“原告（高速公路南阳公司）、被告（军安公司）与监理单位三方达成共识，土石方工程施工暂停，维持现状。后被告继续施工，致使原告增加预算，造成损失……”一审对这一重要的事实故意只字不提，是造成判决错误的原因。军安公司与高速公路南阳分公司2015年2月结算完毕，南召民商初字第167号案件中，军安公司之所以未要求支付工程款，仅要求赔偿损失而后自动放弃，正式因为高速公路南阳分公司与军安公司达成暂停施工共识后，军安公司自己擅自施工造成的。（三）一审认定发、承包人变更施工合同是错误的，双方间施工合同并未变更。一审认定合同变更的依据是2012年12月18日会议纪要“如果根据土方开挖实际情况，需要业主给予一定费用补偿时，业主需要上级申请拨付，在此期间土方增加的费用，由施工方予以垫付”，高速公路南阳公司明确是补偿且仅是一种假设，但双方2012年12月28日签订的合同对此予以否认。一审认定合同变更的另一依据是2013年3月13日会议纪要中对调整单价的确定，但此单价并未执行，且当时并未施工。2013年4月24日，高速公路南阳分公司与军安公司达成共识，土石方工程施工暂停，维持现状达成停工协议，之后军安公司擅自施工。从双方2015年2月最终结算来看，另行多给的190000元系补偿，高速公路南阳公司与军安公司均从不认为原合同变更。四、一审法院突破合同相对性原则，判决高速公路南阳分公司赔偿张国坤损失请求没有事实和任何法律依据。高速公路南阳分公司与军安公司之间存在发承包关系，张国坤与高速公路南阳公司没有任何书面的或事实上的合同关系。张国坤向高速公路南阳公司请求赔偿损失没有任何法律依据。一审对2013年5月9日的《现场设备清场记录》认定为清点错误，因为从字义就应该认定为“清场”记录，军安公司所有机构设备2013年5月9日当时全部清场，一审法院判决2013年5月9日之后损失没有任何事实依据，张国坤所请求的租赁费、水电费、人工费等均包含在综合单价和总价之中，属于其应该承担的工程款的范围，不属于损失。五、一审判决工程款利息适用法律错误，合同无效不支持利息，因为法律禁止任何人从无效合同中受益。一审法院判决利息的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条，但用该条的前提是双方签订的合同有效。而本案中，假定张国坤系实际施工人，那么依据上述司法解释的规定，本案施工合同无效，施工合同无效就不具备适用第十七条和第十八条的前提，利息当然不支持。六、一审认定张国坤诉讼请求不超过诉讼时效是错误的。高速公路南阳分公司与军安公司2013年5月9日清场，所有机械设备全部撤场，之后军安公司从未施工，应认定2013年5月9日清场时施工合同已经终止。假定张国坤具有实际施工人身份，因其当时在清场书上签字时明知其权利受到侵害，六年之后向高速公路南阳分公司提出支付工程款请求，早已超过法律规定的诉讼时效。一审认为高速公路南阳分公司2016年诉军安公司解除合同，故张国坤2019年12月起诉高速公路南阳公司按民事诉讼时效三年，不为超时效，显然张冠李戴，因高速公路南阳分公司与军安公司解除合同案与张国坤诉高速公路南阳公司案件是完全不同的请求权，除非张国坤认为其行为系军安公司的职务行为。综上，一审法院认定事实与适用法律均错误，导致判决错误，请求二审法院依法改判，支持高速公路南阳公司请求。张国坤辩称，一、张国坤是涉案工程的实际施工人。1.张国坤与高速公路南阳分公司一直在合作施工，高速公路南阳分公司也一直认可。高速公路南阳分公司提交法庭的委托书，证明张国坤从一开始就与其合作；2012年10月22日军安公司给高速公路南阳分公司的函写得清清楚楚：军安公司(张国坤),充分说明军安公司和张国坤地位相同，相互替代；张国坤在函的落款签字，充分证明其是实际的施工人。2012年12月18日、2013年3月13日会议纪要参会人员有张国坤，后面参会人员签字仍然有张国坤亲笔签名，证明其是实际施工人。2014年11月14日、2014年12月5日、2015年1月30日高速公路南阳分公司对军安公司的函，直接送达给张国坤，证明张国坤是实际施工人。2.军安公司将工程款扣除管理费以后转账给张国坤，张国坤缴纳税款、军安公司支付工程款给张国坤、支付保证金等证明张国坤是实际施工人。2014年1月20日完税证明、建筑业统一发票记账联各2张完税证明、发票记账联在张国坤财务下账，证明了张国坤代替军安公司对该工程纳税，是该工程的实际施工人。2014年1月25日，军安公司打款给张国坤的凭证，直接证明：军安公司扣除管理费以后，已经支付工程款给张国坤，其是实际施工人。军安公司与张国坤系借用资质承包工程关系。二、高速公路南阳分公司仍欠张国坤的工程款。2012年12月18日高速公路南阳公司、张国坤、监理公司共同签字的会议纪要证实：（1）共同承认张国坤和军安公司向高速公路南阳公司对开挖土壤类别和单价提出了异议；（2）针对张国坤在实际开挖的实际情况，双方同意协商解决；（3）双方协商的依据：开挖部位的实际地质地貌情况；（4）业主给予一定的费用补偿，向上级申请拨付，在此期间增加的费用，施工方予以垫付；（5）个别料和人工价格因市场波动，需要调整，协商解决。2013年3月13日高速公路南阳分公司、张国坤、监理公司、河南恒诚工程造价咨询有限公司共同签字的会议纪要证实：（1）与会人员对施工工地进行了实地勘查；（2）施工费用达成共识：本工程共需开挖土石方5.18万方，可按预算批复的普通土1.39万方，需调价的土石方为3.79万方，其中：砂砾坚土为1.99万方，次坚实土为1.80万方；（3）共同议定：砂砾坚土单价24元/立方。证明双方根据现场施工情况已经对价款进行了变更。故高速公路南阳公司赔偿张国坤损失具有事实依据和法律依据。三、一审判决工程款利息是正确的。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。判决利息具有法律依据。四、张国坤的起诉没有超过诉讼时效。2013年12月31日的会议纪要证实,还要恢复施工。双方对恢复施工,还是解除合同,没有形成一致意见。2015年高速公路南阳分公司起诉解除合同,张国坤作为军安公司的代理人参加诉讼,提出反诉,请求支付工程款和赔偿损失。之后张国坤又通过诉讼方式主张权利,故本案没有超过诉讼时效。一审法院认定事实：2011年10月31日高速公路南阳分公司对房屋改扩建工程施工发布了招标公告，其中招标文件显示：“投标人自行踏勘现场，挖土方51876.7立方米，土壤类别一、二类土，综合单价10.75元∕立方米，合价557674.53元，夯填3937.45立方米，综合单价4.84元∕立方米，合价19057.26元，……。”2011年11月军安公司给高速公路南阳分公司出具投标文件一份。2012年9月27日军安公司出具授权委托书，委托张国坤办理高速公路南阳分公司房屋改扩建工程合同谈判等相关事宜。2012年10月22日，军安公司、张国坤给高速公路南阳分公司出具“关于土方问题的函”一份，主要内容是“我单位于2011年11月22日参与高速公路南阳公司FJ-3标段已经中标，由于我方忽略了业主招投标时要求对现场进行考察及答疑环节，造成了目前对开挖土方缺乏了解，如在施工过程中出现和招标文件清单中公示土壤类型差别较大时，恳请贵单位能够给与关注，协商处理”。2012年12月18日双方签署会议纪要一份，会议纪要内容有：“会议议题：关于南召路政大队土方开挖费用问题，由于施工方在招标过程中，未能就土方开挖情况进行认真考察，开工前就开挖土方类别及单价提出了异议，双方根据实事求是、公平公正的原则，经过沟通讨论达成以下共识，1.关于土方开挖费用问题，根据土方开挖的事实情况，由双方协商解决…；2.关于资金来源问题，如果根据土方开挖实际情况，需要业主方给予一定费用补偿时，业主需要向上级申请拨付，在此期间增加的费用，由施工方予以垫付，确保工程顺利进行；…。”2012年12月28日，军安公司、高速公路南阳公司签订了《合同协议书》一份，主要内容有：发包人高速公路南阳分公司，承包人军安公司，FJ-3合同段工程内容是二广高速公路岭南段南召路政大队综合楼及附属设施新建建筑面积1998平方米，南召收费站职工宿舍楼改扩建建筑面积438平方米，本工程合同价为固定总价：4922301元，承包项目经理张红光，技术负责人葛献忠，工期为180天，……，发包人：河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司（委托代理人胡松涛签名，加盖公司印章），承包人：河南军安建工集团有限公司（法定代表人魏四方签名，加盖公司印章），2012年12月28日。后张国坤以军安公司的名义组织人力、机械施工，施工中因实际开挖土方类别与勘察报告、招标文件中约定的不一致，双方多次以相互致函、相关人员共同签署会议纪要的方式进行沟通协商，2013年3月13日的会议纪要内容有：“会议议题：关于新建南召路政大队土石方工程费用问题，根据2012年12月18日的会议纪要精神，施工方（军安公司）就新建南召路政大队土方进行了实际开挖，2013年1月5日，业主、监理方、河南恒诚工程造价咨询有限公司（业主委托）会同施工单位，对开挖情况进行了实地勘察，进行了深入的沟通和讨论，达成以下共识：1.关于土石方类别划分及数量认定，根据开挖后的实际情况，结合地质报告相关数据经测量计算，本工程共需开挖土石方5.18万立方米，可以按预算批复执行的普通土1.39万立方米，需调价的土石方为3.79万立方米，其中：砂砾坚土为1.99万立方米，次坚石为1.8万立方米；2.关于需调价的土石方单价问题，议定：砂砾坚土单价为24元∕立方米，次坚石单价为58.23元∕立方米，以上两类土石方工程总费用为152.64万元；3.以上单价的确定，遵照了河南省《2008工程量清单计价规范》等情况，施工过程中费用不再调整”。后来张国坤在施工中经过协商停工、复工，张国坤对土石方开挖施工完成后，2013年5月9日双方对施工现场的设备进行清点并制作“现场设备清场记录”一份。2013年12月31日双方及监理公司的代表签署“关于南阳分公司南召路政大队办公用房及配套工程的土石方工程验收会议纪要”一份，主要内容有：“业主与施工单位就南召路政大队办公用房及配套工程的土石方工程验收问题，于2013年12月31日在该工程施工现场进行了完工验收会，并对现场进行了实测实量，现将情况纪要如下：根据测量结果，双方协商达成以下共识：1.该土石方工程施工基本填挖到设计高程和设计平面尺寸，局部地方未达到设计标高和设计平面尺寸，仍需整改；2.鉴于土石方施工机械已撤场，整改工作放到后期恢复施工时再实施，当前计量时工程量暂按设计标高和设计平面尺寸执行；3.对保留利用的平台、坡脚等土石方工程量在该工程整改完成结算时据实扣除；…与会人员均签名”。后因其他原因，该工程其他项目至今未能复工建设。张国坤将土石方开挖完工后，2014年1月20日高速公路南阳分公司支付给军安公司工程款两笔共计576085.71元，2015年高速公路南阳公司退还给军安公司履约保证金442230元，2015年3月18日高速公路南阳分公司支付给军安公司工程款190000元，共计支付工程款766085元；2014年1月26日至1月17日，军安公司共转账给张国坤款项四笔共计402200元。另查明，南阳世纪正泰资产评估有限公司受张国坤委托，于2019年11月10日作出宛正泰评报字（2019）第11-05号评估报告，评估结论是：施工设备（以2013年5月9日双方清点并制作的“现场设备清场记录”为准），月租赁费评估价值为102150元，方木及竹笆评估价值为199198元（已扣除残值），液压挖掘机、钢管、扣减进出场费评估值为23380元。2014年至2015年双方通过相互致函的方式协商解除合同未果，高速公路南阳公司将军安公司诉至一审法院，请求解除2012年12月28日签订的《合同协议书》，军安公司反诉请求赔偿损失。2016年12月26日一审法院作出（2015）南召民商初字第167号民事判决书，判决解除该《合同协议书》，因军安公司未按期缴纳反诉费，对反诉请求未予处理；2019年12月10日张国坤向一审法院提起诉讼，请求高速公路南阳公司、军安公司支付工程款并赔偿损失，因当事人名称有误，一审法院以主体不适格为由驳回起诉；2020年5月26日张国坤再次提起本案诉讼。一审法院认为，1.关于本案张国坤是否为实际施工人，本案发生争议的土石方开挖工程，在施工中高速公路南阳公司虽然多次致函给军安公司，实际均由张国坤签收并处理。双方签署的数次会议纪要及设备清偿记录等，张国坤均作为施工参与人签字认可，军安公司收到高速公路南阳公司的工程款，也大部分及时转账给了张国坤，因此足以认定张国坤是本案争议工程的实际施工人。高速公路南阳公司辩称，张国坤是军安公司的项目负责人，有军安公司出具的授权委托书为证。因军安公司的授权委托书，仅是委托张国坤办理工程的合同谈判相关事宜，故高速公路南阳司辩称张国坤非实际施工人，与事实不符，一审法院不予采信。2.关于本案争议的工程施工费，高速公路南阳公司、军安公司虽然在《合同协议书》中约定采用固定总价的方式计算工程款，但在签订合同之前的2012年12月18日，对开挖费用又签署了专题会议纪要，对开挖类别和费用达成共识，根据土方开挖的实际情况，双方协商解决，并且在实际施工中发现土壤类别与合同约定不一致后，双方进行了数次协商并在监理公司、工程造价咨询公司的参与下于2013年3月13日达成会议纪要，对开挖的土壤类别、施工单价进行了重新调整，根据2013年12月18日的会议纪要精神，经实地勘察，施工方对工程土方进行了实际开挖，共开挖5.18万立方米，按预算执行的普通土1.39万立方米，施工费为1.39万立方米×10.75元∕立方米=149425元，需调价的土石方施工费为1526400元，共计施工费为1675825元，扣除高速公路南阳公司已付的766085元，下欠工程施工费909740元。张国坤称军安公司未按高速公路南阳公司支付的数额支付给本人，本人只收到军安公司支付的402200元，对于未付部分363885（766085-402200）元，由军安公司支付给张国坤。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：“当事人协商一致可以变更合同”，因此高速公路南阳公司辩称张国坤无权以超出本公司与军安公司合同约定的价款之外另行请求支付工程款的理由，于法无据，不能成立。高速公路南阳公司辩称已按合同约定支付了挖土方的工程款576085元，但2013年12月31日的会议纪要注明“当前计量时工程量暂按设计标高和设计平面尺寸执行”，对于实际开挖方量的费用，并未如实计算。因此，高速公路南阳公司辩称已全部付清工程款的理由也与事实不符。3.关于张国坤请求的工程款利息、设备租赁费、进出场费、看场人工费、电费等损失，张国坤请求的工程款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”张国坤的施工任务已经由对方公司及监理公司的工作人员于2013年12月31日进行现场实测实量，验收确认交付，高速公路南阳公司应及时支付施工费用。张国坤请求支付利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，和第十八条“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，该请求予以支持；另外，需要说明的是，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此利息可以自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按一年期贷款市场报价利率支付至款清之日止。张国坤请求的设备租赁费，因2013年5月9日双方对施工现场的设备进行了清点，2013年12月31日双方及监理公司的代表签署的会议纪要注明“鉴于土石方施工机械已撤场，整改工作放到后期恢复施工时再实施”，证实在此期间虽然未施工，但设备材料尚在现场；参考南阳世纪正泰资产评估有限公司作出的资产评估报告，高速公路南阳公司虽然对该资产评估报告有异议，但未申请重新评估，且张国坤损失事实存在，结合张国坤在工程长期未施工的情况下也没有及时采取措施防止损失扩大等因素，对设备的租赁损失酌情支持3个月，为102150元／月×3月=306450元；张国坤请求的方木、竹笆、帐篷等一次摊销物件损失，扣除残值后由对方酌情承担20%，即199198元×20%=39840元；损失合计346290元。张国坤请求的设备进出场费、看场人工费、电费等损失，因设备进出场费为施工之必须，及请求的其他费用，证据不足，一审法院不予支持。4.关于本案是否超过诉讼时效，2016年12月2日高速公路南阳公司向一审法院提起诉讼，请求解除与高发公司签订的《合同协议书》时，军安公司已经提出反诉，未予处理；2019年12月10日张国坤向一审法院提起诉讼，请求高速公路南阳公司、军安公司支付工程款并赔偿损失，因当事人名称有误，一审法院以主体不适格为由驳回起诉；2020年5月26日张国坤再次提起本案诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”和第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁”的规定，诉讼时效中断，张国坤的起诉没有超过诉讼时效期间，高速公路南阳公司的该辩解理由不能成立。5.关于支付工程款的责任主体，张国坤请求高速公路南阳公司承担支付责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者为违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，张国坤的该请求，于法有据，予以支持。张国坤请求解除与军安公司签订的施工合同，对该诉讼请求，未有证据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司向张国坤支付工程款909740元及利息（利息以909740元为基数，自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按一年期贷款市场报价利率支付至款清之日止）。二、河南军安建工集团有限公司向张国坤支付工程款363885元及利息（利息以363885元为基数，自2015年3月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按一年期贷款市场报价利率支付至款清之日止）。三、河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司赔偿张国坤租赁费损失346290元。四、驳回张国坤的其他诉讼请求。以上第一、二、三项判决内容自本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39567元，由张国坤负担23919元，由河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司负担12133元，河南军安建工集团有限公司负担3515元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.张国坤是否为本案的实际施工人。2.高速公路南阳分公司是否欠付张国坤工程款，若欠付，数额是多少。3.一审判决支持欠付张国坤工程款利息是否符合法律规定。4.张国坤诉请的其他损失是否应当全部得到支持，其诉请是否超过诉讼时效。对上述双方争议焦点，本院评析如下。关于张国坤是否为本案实际施工人问题。实际施工人是指建设施工合同无效情形下实际投入资金、材料和劳动力，完成建设工程施工任务的违法承包的单位和个人。本案中，案涉施工合同的双方虽然系高速公路南阳分公司和军安公司，但张国坤作为军安公司的代表，存在对工程建设进行投资、组织工程管理、租赁机械等实际施工行为，并对案涉工程享有支配权和决定权，符合借用军安公司的资质进行施工的情形。故一审法院认定张国坤为实际施工人并无不当；关于高速公路南阳分公司是否欠付张国坤工程款问题。案涉工程的在招投标时，招标文件显示：“投标人自行踏勘现场，挖土方51876.7立方米，土壤类别一、二类土，综合单价10.75元∕立方米，合价557674.53元，夯填3937.45立方米，综合单价4.84元∕立方米，合价19057.26元，……。”但张国坤进场施工后，发现所开挖地基的土质并非招投标文件中约定的土壤类别为一、二类土，其中大部分土质为砂砾坚土和次坚实土。造成开挖难度增加，费用加大。期间经双方多次协商，高速公路南阳分公司、张国坤、监理公司、河南恒诚工程造价咨询有限公司为解决该问题，于2013年3月13日共同签字的会议纪要，就地基施工费用达成共识：本工程共需开挖土石方5.18万方，可按预算批复的普通土1.39万方，需调价的土石方为3.79万方，其中：砂砾坚土为1.99万方，次坚实土为1.80万方；（3）共同议定：砂砾坚土单价24元/立方。该纪要应视为双方根据现场施工情况已经对价款进行了变更。同时，2013年12月26日的会议纪要显示，双方结算价款“砂砾坚土和次坚实土暂按原挖土方清单单价10.75元/立方米支付，变更差价需逐级上报审查批复”。故高速公路南阳分公司称欠付张国坤工程款已结算支付完毕的理由不能成立。一审法院根据本案双方结算及支付的实际情况，认定高速公路南阳分公司仍欠张国坤工程款909740元，并依法支持相应的利息损失并无不当；因双方为该工程款纠纷多次引起诉讼，张国坤的诉讼请求存在时效中断情形，故本案不存在超诉讼时效问题；关于张国坤诉请的机械租赁费等其他损失是否应当全部得到支持问题。一审法院结合本案实际情况及张国坤的过错程度，适当予以支持也无不妥之处。综上所述，高速公路南阳分公司、张国坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司预交二审案件受理费16104元，由高河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司负担；张国坤预交二审案件受理费11673元，由张国坤负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  张艳霞二〇二一年四月十二日法官助理查道治书记员张帅