山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3585号上诉人（原审被告）：杜新楠，男，1989年4月7日出生，汉族，住黑龙江省铁力市。委托诉讼代理人：昌洪伟，山东诚公（潍坊滨海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁春永，山东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隋海飞，男，1988年7月2日出生，汉族，住吉林省辽源市。委托诉讼代理人：刘潇，上海兰迪（济南）律师事务所律师。上诉人杜新楠因与被上诉人隋海飞劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初10201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。杜新楠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判杜新楠不承担责任或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由隋海飞承担。事实和理由：一、一审认定隋海飞与济南历下艺美美肤馆（以下简称艺美美肤馆）自2019年3月19日至2020年4月13日存在事实劳动关系错误。（一）一审法院通过“隋海飞能够准确、完整地陈述在艺美美肤馆的工作过程，且结合隋海飞提供的中信银行业务凭证客户回单、微信聊天记录，能够形成完整的证据链，证明隋海飞被艺美美肤馆聘用并从事了相关工作”认定隋海飞与艺美美肤馆存在劳动关系错误。1.隋海飞的陈述：隋海飞自述其于2018年11月21日就到杜新楠的艺美美肤馆燕山银座店工作，该陈述与事实明显不符。艺美美肤馆于2019年5月28日办理卫生许可证，经过装修后2019年6月底才开始营业，也未开设博美美肤馆（燕山银座店）。除了口头陈述，隋海飞并未提交证据证明其主张。一审法院仅凭其陈述进行认定，显然属于事实认定错误。2.微信聊天记录：一审中杜新楠在质证时已明确提出，聊天记录主体身份无法确认，聊天内容针对的是在燕山银座店工作，与艺美美肤馆没有关联。3.中信银行业务凭证客户回单：第一，隋海飞在庭审中陈述庞某某系博美美肤馆员工，说明转款单位与艺美美肤馆系两个不同的单位；第二，庞某某与隋海飞及艺美美肤馆没有任何关系；第三，该凭证仅能证明自然人庞某某与隋海飞之间存在资金往来，该资金往来并未标明工资；第四，转账记录的时间为2019年1月到2019年10月，而艺美美肤馆2019年4月取得营业执照，时间上也不吻合，因此该转账与杜新楠没有关联。综上，隋海飞的陈述、微信聊天记录、中信银行业务凭证客户回单，无论是从单个证据所体现的内容，还是从证据之间的印证看，均不能得出隋海飞与艺美美肤馆存在劳动关系的结论。（二）一审法院认定“双方约定隋海飞的工资构成为12000元基本工资加提成”错误。隋海飞提交的庞某某中信银行业务凭证客户回单无法得出隋海飞工资构成为12000元基本工资加提成的结论，因此一审法院对隋海飞月工资金额认定错误。（三）未签订书面劳动合同的二倍工资差额84670.4元计算有误，一审法院并未查明隋海飞的月工资金额和二倍工资差额的支付期间，且隋海飞的月工资金额12000元证据不足，一审法院也未对84670.4元的支付期间进行说明。（四）违法解除合同赔偿金24145.75元计算错误。因隋海飞的月工资金额12000元证据不足，因此该计算结果错误。二、一审法院程序违法。1.隋海飞于2020年9月14日向法院提出《追加被告申请书》，法院未就其申请作出裁定的情况下，主动告知隋海飞应提交《变更被告申请书》，后隋海飞于2020年9月23日向法院提出变更被告申请。且在庭审举证环节，对隋海飞的工资金额及计算方式多次主动提醒，违反了司法独立和司法中立原则。2.判决书的释法说理。隋海飞举证之后，杜新楠在一审中就证据中存在的问题直接予以回应，一审法院未就证据进行分析判断，无视证据本身存在的问题而径行采纳隋海飞的主张，且隋海飞的关键证据如中信银行业务凭证客户回单、微信聊天记录，自身存在较大问题，彼此之间也无法印证。3.本案适用简易程序审理，于2020年6月份立案，2020年12月21日审结，时间长达7个月，已明显超过简易程序审限，程序违法。隋海飞辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，程序适当。一、一审法院认定隋海飞与艺美美肤馆自2019年3月19日至2020年4月13日存在事实劳动关系事实清楚。隋海飞于2018年11月21日就跟随黄蕊在博美美肤馆燕山银座店（工商登记信息为济南历下名媛秀舍美肤馆）工作，后因客户数量增长较快，原先的经营地点面积较小，无法满足客户的需求，黄蕊便在历下区文化东路七星吉祥大厦B座904室开设了博美美肤馆七星吉祥大厦店（工商登记信息为济南历下艺美美肤馆，负责人杜新楠）。虽然艺美美肤馆于2019年5月28日办理了卫生许可证，但其于2019年3月19日已经登记注册并营业。根据隋海飞在一审时提交的中信银行客户回单显示，2019年1月22日至2019年12月25日为其发放工资的均为同一人，且两个店共用一个品牌，说明两个店存在关联关系，人员混同。根据隋海飞与黄蕊的电话录音及微信聊天记录可以看出济南历下名媛秀舍美肤馆与艺美美肤馆工商登记信息虽然不同，但两个店的实际控制人均为黄蕊。根据隋海飞一审提交的证据足以证明隋海飞与艺美美肤馆自2019年3月19日至2020年4月13日存在事实劳动关系。二、“双方约定隋海飞的工资构成为12000元的基本工资加提成”是因为隋海飞与用人单位约定了工资的构成方式，所以隋海飞在后来的工作过程中根据自身的实际工作情况，拿到了5200元、15318元、8000元、12000元、11940元、12000元、15740元、8400元的工资，而不是因为隋海飞每个月拿到这些数额的工资而得出工资构成是12000元基本工资加提成的结论，一审法院认定事实清楚。个人未缴纳所得税并不能证明个人的工资必然低于5000元，二者没有必然联系。未签订书面劳动合同的二倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金的数额计算无误。一审法院程序正当。请求二审法院依法维持原判。隋海飞向一审法院起诉请求：1.确认隋海飞与艺美美肤馆从2018年11月21日至2020年4月13日存在事实劳动关系；2.判令杜新楠向隋海飞支付未签书面劳动合同的二倍工资差额133951元；3.判令杜新楠向隋海飞支付违法解除劳动合同的赔偿金38612.75元；4.判令杜新楠向隋海飞支付拖欠的2019年12月份工资3600元、奖金8500元，2020年2月份待岗工资12000元和3月份待岗工资1910元；5.判令杜新楠向隋海飞支付2019年春节期间7天带薪年休假工资3862元、2020年春节期间7天带薪休假工资3862元。变更第一项诉讼请求为：确认隋海飞与艺美美肤馆从2019年3月19日至2020年4月13日存在事实劳动关系；变更第二项诉讼请求为：判令杜新楠向隋海飞支付未签书面劳动合同的二倍工资差额103110.2元；变更第三项诉讼请求为：判令杜新楠向隋海飞支付违法解除劳动关系的赔偿金25145.75元。一审法院认定事实：隋海飞于2018年11月开始跟随黄蕊（系杜新楠配偶）从事美容服务工作，起初在杜新楠的燕山银座美肤馆工作。后因该美肤馆经营规模扩大需要，杜新楠于2019年3月19日在七星吉祥大厦2-904室开设了艺美美肤馆，并注册登记。隋海飞于2019年3月19日到艺美美肤馆为客户提供美容美体及足疗服务。双方约定隋海飞的工资构成为12000元基本工资加提成。2019年12月，隋海飞休年假回家，后因疫情原因，隋海飞多次与黄蕊联系何时复工，黄蕊最终通知其已被辞退，不用再来上班。杜新楠一直未与隋海飞签订书面劳动合同，也未给隋海飞缴纳社会保险。艺美美肤馆企业类型为个体工商户，经营者为杜新楠，经营场所为济南市历下区文化东路29号七星吉祥大厦2-904室，注册日期为2019年3月19日。2020年7月15日注销，注销原因为歇业。庞某某通过中信银行分别于2019年3月26日、4月30日、6月28日、7月29日、8月28日、9月25日、10月25日、12月25日向隋海飞转账5200元、15318元、8000元、12000元、11940元、12000元、15740元、8400元。2019年11月28日，刘某某通过中国建设银行向隋海飞转账12000元。2019年6月10日，杜新楠通过微信向隋海飞转账6903元，黄蕊通过微信向隋海飞转账18000元。2020年4月14日，隋海飞向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：一、请求确认隋海飞与艺美美肤馆从2018年11月21日至2020年4月13日存在事实劳动关系；二、请求裁决艺美美肤馆向隋海飞支付未签书面劳动合同的二倍工资差额133951元；三、请求裁决艺美美肤馆向隋海飞支付违法解除劳动关系的赔偿金38612.75元；四、请求裁决艺美美肤馆向隋海飞支付拖欠的2019年12月份工资3600元，2019年12月份奖金8500元，2020年2月份待岗工资12000元和3月份的待岗工资1910元；五、请求裁决艺美美肤馆向隋海飞支付2019年春节期间7天带薪休假工资3862元、2020年春节期间的7天带薪休假工资3862元。该委于2020年5月21日作出济历下劳人仲案[2020]第530号裁决书，驳回隋海飞的全部仲裁请求。隋海飞不服该裁决，在法定期间内诉至一审法院。一审法院认为，因艺美美肤馆企业类型为个体工商户，经营者为杜新楠，故，其注销后的相关义务应当由经营者杜新楠承担。一、关于隋海飞与艺美美肤馆之间是否存在劳动关系问题。根据法律规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证、出入证等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，隋海飞能够准确、完整地陈述在艺美美肤馆的工作过程，且结合隋海飞提供的中信银行业务凭证客户回单、微信聊天记录，能够形成完整的证据链，证明隋海飞被艺美美肤馆聘用并从事了相关工作。杜新楠虽对上述事实予以否认，但提交的证据不足以反驳，故对于隋海飞请求确认其与艺美美肤馆从2019年3月19日至2020年4月13日存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。隋海飞与艺美美肤馆建立劳动关系后，艺美美肤馆未能在一个月内与隋海飞签订书面劳动合同，故杜新楠应向隋海飞支付未签劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。隋海飞于2020年4月14日提出劳动仲裁，杜新楠应向隋海飞支付未签劳动合同工资差额84670.4元。三、关于支付拖欠工资、奖金、待岗工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。隋海飞主张支付拖欠的2019年12月份工资、奖金，其应就2019年12月份是否正常提供劳动、奖金的给付条件及给付方式提供证据予以证明，因其并未提供充分的证据予以证明其主张，故其应承担举证不能的法律后果。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。隋海飞主张支付2020年2月至3月的待岗工资，因2020年2月至3月隋海飞的劳动关系并未解除，杜新楠应向隋海飞支付2020年2月至3月的基本生活费2674元（1910元×70%×2）。四、关于违法解除劳动关系违约金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按照一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。因杜新楠无正当理由辞退隋海飞，杜新楠应支付违法解除合同赔偿金，因隋海飞主张支付25145.75元，并未超出法律规定，一审法院予以支持。五、关于带薪年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。因隋海飞与艺美美肤馆自2019年3月19日至2020年4月13日存在事实劳动关系，隋海飞自2020年3月18日起享受年休假，根据上述折算方法计算，2020年度隋海飞不享受年休假。隋海飞主张2020年春节期间7天带薪休假工资，因隋海飞已主张2020年2月待岗工资，故对该主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，判决：一、原告隋海飞与济南历下艺美美肤馆自2019年3月19日至2020年4月13日存在事实劳动关系；二、被告杜新楠于判决生效之日起10日内向原告隋海飞支付未签书面劳动合同的二倍工资差额84670.4元；三、被告杜新楠于判决生效之日起10日内向原告隋海飞支付违法解除劳动关系的赔偿金25145.75元；四、驳回原告隋海飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杜新楠负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。隋海飞提交：证据1.隋海飞个人征信报告一份，显示隋海飞在艺美美肤馆工作期间，办理多张信用卡时登记的工作单位均为艺美美肤馆，填写的单位地址与杜新楠提交的艺美美肤馆的工商登记信息一致，证明此时隋海飞与艺美美肤馆之间存在劳动关系。证据2.董某某中国工商银行借记卡账户历史明细清单，显示庞某某向董某某发放工资的时间与隋海飞在一审开庭时提交的中信银行客户回单中庞某某向隋海飞转帐的时间相同，即艺美美肤馆通过庞某某向隋海飞发放工资，证明隋海飞与艺美美肤馆之间存在劳动关系。证据3.董姝某（即董某某）的购物记录、外卖订单记录，显示收货地址均为艺美美肤馆的工商登记注册地址，证明隋海飞在艺美美肤馆工作。以上证据共同证明隋海飞与艺美美肤馆之间存在劳动关系。隋海飞申请证人董某某出庭作证，董某某陈述其与隋海飞系同事关系，隋海飞职位为保健部部长，工资为12000元，工作地点为山东省济南市历下区文化东路七星吉祥大厦B座904，工资由庞姓财务发放或微信发放。杜新楠质证称，该三份证据不属于二审中新的证据范畴。对证据一的真实性无异议，但申请银行卡时工作单位系隋海飞本人填写，不能据此认定其工作单位。证据二中董某某的身份无法证明，不能由此印证其与隋海飞的同事关系和工资发放情况。证据三与本案无关联。杜新楠对证人证言质证称，1.证人回答博美美肤馆和济南名媛秀舍美容中心以及艺美美肤馆关系时表述前后不一，违背中立性原则；2.证人陈述其自2018年12月份在燕山银座店（工商注册为济南名媛秀舍美容中心）工作，一直到2019年12月份工资都是同一人发放，可以说明证人工作的单位应是济南名媛秀舍美容中心，而非艺美美肤馆；3.隋海飞的月工资金额不应通过证人陈述得出，而应该从客观的发放证据得出。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，艺美美肤馆企业类型为个体工商户，经营者为杜新楠，故，一审法院认定其注销后的相关义务应当由杜新楠承担正确。关于隋海飞与艺美美肤馆之间是否存在劳动关系的问题。根据隋海飞二审中提供的个人征信记录及证人出庭作证的证言，结合隋海飞一审提供的中信银行业务凭证客户回单、微信聊天记录，能够形成完整的证据链，证明隋海飞被艺美美肤馆聘用并从事了相关工作。杜新楠虽对上述事实予以否认，但其提交的证据不足以反驳，故对于隋海飞请求确认其与艺美美肤馆从2019年3月19日至2020年4月13日存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持正确。既然双方存在劳动关系，根据劳动合同法的相关规定，一审判决的未签订劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定且数额正确，依法应予维持。综上所述，杜新楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜新楠负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年四月十二日书记员  张 强