江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0831民初2237号原告：金湖县某工程有限公司，住所地金湖县健康西路。法定代表人：张某，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫树俊，金湖县建设法律服务所法律工作者。被告：某环保科技股份有限公司，住所地南京市六合经济开发区。法定代表人：曹某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鲲鹏，江苏彦圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。第三人：林某某，男，1956年8月16日出生，汉族，住金湖县。第三人：刘某某，男，1971年7月15日出生，汉族，住金湖县。原告金湖县某工程有限公司(以下至判决主文前简称园林公司)与被告某环保科技股份有限公司（以下至判决主文前简称科盛公司)，第三人林某某、刘某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序于2020年11月10日公开开庭进行了审理。因案情复杂本院依法转为普通程序，并于2021年3月19日再次公开开庭进行了审理。第一次和第二次庭审原告园林公司的委托诉讼代理人莫树俊，被告科盛公司的委托诉讼代理人李鲲鹏到庭参加诉讼。因审理需要，本院于2021年3月19日追加林某某、刘某某为本案第三人，并于2021年4月6日第三次公开开庭审理，原告园林公司的委托诉讼代理人莫树俊、被告科盛公司的委托诉讼代理人李鲲鹏、第三人林某某、刘某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园林公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即给付原告工程款2662007.65元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年6月18日，被告与原金湖县园林管理处订立《金湖县金莲纸业污水稳定塘生态修复工程项目合同书》，由被告承包金湖县金莲纸业污水稳定塘生态修复工程。同日，本案原被告签订《协议书》，被告将上述工程中的施工土方转包给原告施工，合同约定中标价为12.5元/立方，建筑石方单价为55元/立方，最终按实际工程量结算。后因原先的施工工艺不能满足施工的需要，被告对稳定塘污泥处理工艺进行变更，原告实际施工项目有碎砼挡墙8516.8立方米，单价为21元/立方米；土方回填203622.5立方米，稳定塘景观绿化范围增加土方量39123立方，土方单价均未12.5元/立方；以上合计工程款为2724134.05元，因增加部分的土方回填量超过合同内工程量的15%，下浮单价计62126.4元，被告实际欠付原告工程款2662007.65元。两第三人为案涉工程的实际施工人，碎砼挡墙部分的工程款全部归第三人所有，土方回填按照7.8元/立方结算给第三人。科盛公司辩称，土方回填量有异议，被告认为原告土方实际回填土方量为107608.8立方米（经被告自己核算，回填部分的污泥处理前后的体积比为1:1.2709，未回填的部分前后体积比为1:1.068，经第三方测量处理后未回填的污泥的土方量为29411.5方，即处理前的污泥量为27538.39方，进一步推算出处理后污泥回填量为96013.7方）相应的工程款应当扣除1200171.25元，其他没有异议。第三人林某某、刘某某述称，两第三人之间是合伙关系，合伙承包金湖县金莲纸业污水处理工程的稳定塘的回填工程，整个稳定塘污泥回填都是第三人完成的。原告所述是事实，第三人与原告之间就土方回填按7.8元/立方计算。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月18日，科盛公司与原金湖县园林管理处（后变更为金湖县市政管理服务中心）订立项目合同书一份，约定科盛公司承包金湖县金莲纸业污水稳定塘生态修复工程。合同签订后，科盛公司组织了施工，案涉工程于2018年9月21日通过竣工验收。因工程款支付科盛公司与金湖县市政管理服务中心产生争议，科盛公司于2019年7月31日向本院提起诉讼，上述案件在审理过程中因科盛公司申请，本院委托淮安市正中工程建设监理有限公司对工程量进行造价鉴定。本院于2020年9月15日作出（2019）苏0831民初2317号民事判决，金湖县市政管理服务中心支付科盛公司工程款5300041.2元。2016年6月18日，科盛公司与园林公司签订《协议书》双方约定，科盛公司将其承包的金湖县金莲纸业污水稳定塘生态修复工程转包给园林公司施工，金湖县市政管理服务中心为见证方。后园林公司又将上述工程转包给第三人林某某、刘某某，第三人为案涉工程的实际施工人，园林公司与第三人之间未订立书面协议，口头约定实际工程款中碎砼挡墙部分的工程款全部归第三人所有，土方填埋按照7.8元/立方米结算。科盛公司与园林公司签订的协议书工程范围为：金湖县金莲纸业污水稳定塘生态修复工程的施工土方承包工程，工程总体包括土方填埋150000立方米的填埋工程，5400立方米的建筑石方工程污水塘的填埋工程、荷塘工程。在合同第十条约定合同价款：工程中标价为土方填埋12.5元/立方米，暂定土方填埋量150000立方米，按实际土方工程量清单结算；建筑石方单价为为55元/立方米，按实际石方工程量清单结算；（如实际土方量和石方量超出150000立方米和5400立方米时，甲乙双方共同向金湖县园林管理处提出主合同签证变更）。在实际施工过程中，按照原先的技术方案难以满足填埋使用要求，稳定塘污泥处理工艺发生变更，采用每100立方米污泥掺和4吨水泥、2吨膨润土、20吨煤渣、2吨粉煤灰采用机械拌合后，对污泥进行固化。根据变更后的施工工艺，园林公司实际施工内容为碎砼挡墙和土方填埋，双方对碎砼挡墙的工作量8516.8立方米，单价为21元/立方米无异议；对土方填埋单价为12.5元/立方米也无异议，但是仅对由原告完成的土方填埋量产生争议。本案争议焦点：原告实际施工的土方回填量是多少。针对争议焦点，原被告及第三人向本院提交的证据及质证意见如下：一、原告提交的证据：1、原被告双方于2016年6月18日《协议书》一份，证明被告将金湖县金莲纸业污水稳定塘生态修复工程土方回填承包给本案原告。被告质证认为，承包合同三性认可，但是承包合同第十条约定按实际土方工程量清单进行结算。2、2020年8月13日工程造价鉴定书一份，鉴定意见书第四页第四条第二项明确了原告方实际施工的土方回填量为203622.5立方米，碎砼挡墙工程量为8516.8立方米。因为土方施工是原告一家，因此原告认为是原告独立完成的。被告质证认为，关联性不认可，原告不是该份造价鉴定书所涉及的当事人，且鉴定单位在鉴定书做出的解释也达不到原告所主张的证明目的。3、（2019）苏0831民初2317号民事判决书，证明在该案中当时也涉及到本案的施工工作量，被告在庭审中对工作量没有异议，仅要求另案处理。被告质证认为，对证据三真实性认可，关联性不认可，证据二、三当中所提到的土方回填量是整个工程当中所有的土方回填量，并没有区分原告做了多少，因此原告的证明目的也不能够达到。4、工程签证单5份，编号001-005，证明工程工艺发生变化后，碎砼挡墙工作量为8516.8立方米。原合同土方量为164500立方米，增加39123立方米。被告质证认为，该组证据真实性予以认可，因为工艺变更，被告将污泥处理后进行回填，在编号003的签证单中可以体现，本案所涉土方回填总量不是由原告单独完成。5、金湖县市政管理服务中心情况说明一份，证明该工程的土方回填以及碎砼挡墙均是由本案原告直接施工完成的。被告质证认为，该份证据是案外第三方出具，真实性和证明内容均不予认可，原告的工作量不应当由第三方出具情况说明来确定，原被告双方在合同中明确约定了按实际土方工程量清单结算，所以该份证据不能够证明土方工程量203622.5立方米均是由原告施工的。二、被告提交的证据：1、稳定塘污泥处理工艺变更说明，证明将原有挖出污泥后通过自然风干的方式变更为向污泥中掺和水泥膨润土、煤渣等进行固化后填埋。原告质证认为，真实性无异议，该份说明只能证明污泥处理工艺发生变化，并不能排除原告实际完成土方量。2、工程签证单，编号001，本案的被告与业主方确认需要处理的污泥量为103086立方米。原告质证认为，真实性无异议，但证明目的不认可。3、金湖县建设设计院有限公司出具的地质勘查说明，说明中明确载明稳定塘第一层为素填土，厚度为2-3米，第二层为污泥质土，厚度为1-3米。稳定塘的面积大约在2万平方米左右，根据这样计算得知，第一层的素土最大回填量大概是6万方左右。原告质证认为，真实性无异议，但证明目的不认可。4、金湖县经纬建设测绘有限公司出具的测量及预算报告，预算报告中最后一页载明测量的土方量为29411.5立方米，该部分土方并未回填，作为多余部分外运堆放稳定塘北部东区。原告质证认为，污泥含水量达到85%大部分已经移出案涉的塘区，部分即使没有移出，经过处理去掉水分后实际的体积应该不会超过1万立方米。第三人对原被告提交的证据意见为：工艺变更情况说明与实际不符，如果需要要求重新勘探。三、第三人提交的证据：1、科盛公司与业主方的结算清单一份，证明原合同中施工范围内有7万立方米的水。2、林某某与科盛公司签订的《污水塘环境整治工程（北区剩余污泥处理）挖掘机工程协议》一份，证明现场的污泥被第三人挖走。3、园林公司与仲小山签订的《协议书》一份，证明2017年处理的污泥都被拖走不在稳定塘内。原告对第三人提交的证据意见为：真实性无异议，但从前两份合同所记载的内容实际与工程签证单004号是相吻合的，证实了部分污泥未经处理堆放在北区东西两个单元。工程项目完工后由本案原被告分别与第三人和仲小山签订相关合同，将未处理的污泥拖出了施工现场，并没有用于就地填埋。被告对第三人提交的证据意见为：对三份证据的关联性均不予认可，证据一仅为污水处理部分，与污泥无关。证据二已经结算完毕。证据三并非被告签订，三性均不认可。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。案涉工程已经验收合格，园林公司和第三人均不是工程的发包方与总承包方，故其要求对案涉工程进行鉴定或者重新勘探的请求本院不予准许。园林公司将案涉工程转包给无施工资质的第三人，双方之间的口头协议为无效协议，但因工程已经验收合格，故园林公司应当支付第三人工程款。园林公司现有证据不能证明淮安市正中工程建设监理有限公司出具的鉴定意见书中，金湖县市政管理服务中心与科盛公司双方确认的案涉土方回填量203622.50立方米由其独立施工完成，原因有：1、在园林公司与科盛公司签订的协议书中明确约定实际施工土方量如超出150000立方米，双方应当共同向金湖县园林管理处提出主合同签证变更。现园林公司主张该203622.50立方米由其独立施工完成，对超出合同约定的工程量未提供签证单；2、稳定塘内污泥需要处理是客观事实，如果203622.50立方米的土方填埋均由园林公司完成，与金湖县市政管理服务中心与科盛公司签订合同的初衷不符；3、稳定塘污泥处理工艺变更说明已经经业主单位和监理单位确认，在污泥中掺和水泥、膨润土、2煤渣、粉煤灰进行固化，且工程已经验收合格，这也是科盛公司处理污泥的主要工艺；4、园林公司或第三人始终未能提供其实际施工的工作日志；根据以上原因可知203622.50立方米土方回填量不应当全部由园林公司完成，其中包含了科盛公司固化后的回填的部分。根据原告提交的001号签证单，实际需要固化的污泥为103086立方米，科盛公司陈述处理前外运的污泥量为27538.39立方米（这也印证了园林公司反复强调的有部分污泥外运），科盛公司的该行为不损害原告及第三人利益，本院予以确认，故科盛公司实际固化的污泥量为75547.61（103086-27538.39）立方米。园林公司陈述固化后污泥体积明显缩小，但是未提供证据予以证明，本院不予支持。经本院查阅相关资料：水泥的密度约为3-3.15吨/立方米，膨润土水泥的密度约为2-3吨/立方米，煤渣的密度约为0.8吨/立方米，粉煤灰的密度约为0.79吨/立方米，则4吨水泥、2吨膨润土、20吨煤渣、2吨粉煤灰的体积分别约为1.29、0.80、25、2.53立方米，根据科盛公司的施工工艺即本案100立方米污泥使用4吨水泥、2吨膨润土、20吨煤渣、2吨粉煤灰进行固化后体积应当增大，前后体积比约为1:1.2709，故本院对科盛公司的辩解予以采纳，由科盛公司回填的土方量为96013.46（75547.61×1.2709）立方米。园林公司施工的土方量为107609.04（203622.50-96013.46）立方米。科盛公司应当支付给园林公司土方回填工程款为1345113（107609.04×12.5）元，碎砼挡墙工程款为178852.8（8516.8×21）元，以上合计1523965.80元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下：一、被告某环保科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告金湖县某工程有限公司工程款1523965.80元。二、驳回原告金湖县某工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费28096元，保全费5000元，合计33096元，由原告金湖县某工程有限公司负担18568元，被告某环保科技股份有限公司负担14528元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××03）预交上诉案件受理费。审 判 长  高长玉审 判 员  郑 金人民陪审员  张和明二〇二一年四月八日书 记 员  张 静附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。