安徽省安庆市大观区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0803刑初16号 公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。 被告人胡某某，女，汉族，1971年8月16日出生于安徽省东至县，小学肄业，个体经营理发店，户籍所在地安庆市迎江区,居住在安庆市大观区。因涉嫌犯生产、销售假冒伪劣产品罪于2019年5月1日被安庆市公安大观公安分局刑事拘留,2019年6月6日被安庆市公安局大观公安分局取保候审,因涉嫌犯非法经营罪,于2020年10月27经安庆市大观区人民检察院批准并由安庆市公安局大观公安分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人徐和平，安徽金亚太律师事务所律师。 安徽省安庆市大观区人民检察院以观检未检刑诉〔2021〕Z2号起诉书指控被告人胡某某犯非法经营罪向本院提起公诉，本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月11日公开开庭审理了本案。安徽省安庆市大观区人民检察院指派检察员汪琴琴出庭支持公诉，被告人胡某某及其辩护人徐和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省安庆市大观区人民检察院指控，被告人胡某某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，数额共计价值264365元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定予以惩处。 被告人胡某某对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，且当庭自愿认罪。辩护人提出的辩护意见是被告人胡某某系接到公安机关电话通知后主动到案并如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首，且自愿认罪认罚，积极退缴全部违法所得，建议法庭对被告人胡某某判处三年及三年以下刑罚并适用缓刑。 经审理查明：2016年至2019年，被告人胡某某在未办理烟草专卖许可证、的情况下，通过网络以低价从张某2处大量购入中华香烟黄山新制皖烟、黄山金皖烟等假冒伪劣香烟。张某2通过物流或者快递将香烟邮寄给胡某某，胡某某通过微信共向张某2支付购烟款285365元。 被告人胡某某将购入的香烟加价后出售给钟某、江某、姚某等人牟利。另胡某某将其中约140条中华香烟（硬）、30条中华香烟（软）免费提供给其男朋友刘某用于应酬等,该170条香烟购入价格合计约为21000元。 安庆市烟草专卖局发现胡某某涉嫌非法销假冒伪劣香烟的线索后,于2019年4月22日对胡某某位于安庆市大观区的住处进行了检查,查获假冒伪劣的中华香烟（硬）37条零1包、中华香烟（软）6条、黄山香烟（新制皖烟）50条零1包、钻石香烟（荷花）9条、黄山（金皖）烟1条零5包、南京（九五）烟1条、云烟（软珍品）1包。安庆市烟草专卖局将胡某某涉嫌犯罪线索移交公安机关侦查。 2019年4月30日被告人胡某某经公安机关电话通知后主动到案。2021年1月19日,胡某某家属主动代其向安庆市大观区人民检察院退缴现金15000元。另在本院审理期间，被告人胡某某家属代其退缴违法所得80000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的被告人胡某某的供述与辩解，证人钟某、唐某、江某、姚某、余某、叶某、陈某、张某1、查某、张某2的证言，证人刘某的自书材料，受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍信息，违法犯罪记录查询，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录，烟草专卖局移送财物清单、扣押文书，安庆市烟草专卖局出具的证明，电子证据提取笔录、信聊天、交易记录、安庆市烟草专卖局核价表，安庆市烟草专卖局移送函、移送材料（含证据先行登记保存通知书、检查笔录,胡某某询问笔录、涉案卷烟价格监督结论书、胡某某、查某指认现场查获卷烟照片、烟草专卖局此前从快递处查获的烟草处理文书、鉴定文书、胡某某微信交易记录统计表、微信收付款截图等），辨认笔录及照片，调取证据通知书、调取证据清单、受案登记表、立案决定书、拘留文书、微信交易记录，调取证据通知书、电子数据光盘两张，安庆市公安局大观公安分局的情况说明，扣押笔记本，违法所得现金缴款单等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人胡某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，数额共计价值264365元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡某某系公安机关通知到案并如实供述了自己的犯罪事实，之后的供述虽有反复，但在庭审中又能如实供述，依法应当认定为自首。辩护人辩称被告人胡某某系自首，且自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，建议对其减轻处罚的辩护意见予以采纳，依法对其减轻处罚。鉴于被告人胡某某的犯罪情节和悔罪表现，并结合其所在社区的调查评估意见，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条、第九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 二、被告人胡某某退缴的违法所得九万五千元依法予以没收，上缴国库；公安机关扣押的烟草制品依法予以没收，由扣押机关处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  凌志祥 审 判 员  唐子玲 人民陪审员  王结义 二〇二一年四月八日 书 记 员  吴春青 附适用法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。