湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2322号上诉人（原审被告）：浙江省大成建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市文三路20号。法定代表人：陈国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张克轮，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋楚涵，该公司员工。被上诉人（原审原告）：湖北政道劳务有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区武铁佳苑2号楼1单元1002室。法定代表人：苏兴平，该公司总经理。上诉人浙江省大成建设集团有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人湖北政道劳务有限公司（以下简称政道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制，于2021年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人大成公司的委托诉讼代理人张克轮、蒋楚涵、被上诉人政道公司的法定代表人苏兴平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大成公司的上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判大成公司不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.依据2016年12月7日大成公司与政道公司签订的《协议》的约定，“否则甲方有权对场地进行拆除，对场内设施及成品予以保管，并向乙方收取保管费用”，该约定是赋予大成公司权利，是保证大成公司的正常施工而设立的一种对政道公司不及时履行义务的约束措施，一审判决却将保管政道公司设备、物品当做大成公司的义务，认定事实错误，对大成公司不公平。2.政道公司主张的各项损失，没有证据予以证明。一审法院仅根据缺乏主体资格证明、存在重大瑕疵、真实性及关联性均无法证实且仅相当于证人证言的收据和情况说明就判定政道公司有损失及损失的数额，完全错误。3.政道公司主张的损失中，龙工叉车以及装载机均已被政道公司开走，路缘石在结算中已经包含且已全部支付，而一审判决却再次将此部分财物计入政道公司的损失中，损害了大成公司的合法权益；即使政道公司存在物品损失，该物品经过长期使用，也已经陈旧损坏，一审判决大成公司按照按照所谓的购买价格进行赔偿，明显与事实不符，缺乏法律依据。二、一审判决适用法律错误。1.《民事诉讼法》第六十四条规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二条规定，均要求当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案政道公司提供的证据不足以证明其损失及损失的数额，一审法官却以高度盖然性这样含混的概念支持政道公司的诉讼请求，明显没有站在公正的立场上依法裁判，损害了法院的公信力及司法权威。2.江夏区人民法院已经判令大成公司支付了工程款，现在该院又据此判决大成公司赔偿政道公司机械设备没有依据，政道公司投入的机械设备不属于分包合同的合同标的，不应适用《合同法》第九十七条规定。且协议解除后，政道公司已经具备撤走机械设备的条件，大成公司从未占有或者阻挠政道公司撤走设备，不存在归还一说。即使政道公司有损失，也是其不及时撤走并妥善保管设备造成的，现在一审法院判决大成公司承担责任，让政道公司不履行义务反受益，显然属于认定事实错误、适用法律错误。三、一审判决程序违法。一审法院在当事人没有正当理由且没有提出延长举证期限申请的情况下，先后两次主动休庭，延期审理，并指导被申请人准备证据材料，违反民事诉讼法的规定，影响审判公平。政道公司辩称：场地不是大成公司项目部提供的，大成公司项目部没有提供场地没有出钱。我方从进场到最后长达八个月大成公司没有支付我们资金，是大成公司的责任。本案我们主张的损失仅是损失中的一部分，请法院支持我方的诉请，驳回大成公司的上诉请求。政道公司向一审法院起诉请求：1.大成公司返还配料机、搅拌机、喷淋设备、发电机、叉车、装载机、空调、彩钢雨棚、模具等机械设备及材料，或者按照上述设备价值赔偿688586.5元，详见《材料、机械设备及场地租赁费用清单》；2.大成公司赔偿施工现场临时场地租赁费及场地硬化费124417.5元，详见《材料、机械设备及场地租赁费用清单》。一审法院认定事实：2016年2月，大成公司将承建的武汉至深圳高速公路武汉段路面工程WJLM-1项目路面附属施工工程交由政道公司施工。2016年12月7日，大成公司（甲方）与政道公司（乙方）签署《协议》，第2条约定：甲乙双方定于2016年12月7日下午进行场地设施、设备、模具和预制件的清点，甲方支付该工程款将人工工资全部付清后，乙方于2日内完成退场，否则甲方有权对场地进行拆除，对场内设施及成品予以保管，并向乙方收取保管费用。剩余未结清的工程款项甲乙双方需通过正规法律途径解决。当日，双方签字确认了以下清单，设备设施：PLD800混凝土配料机1台，JDC350搅拌机1台，喷淋设备1套，龙工叉车1辆，16.2发电机1台，山宇重工装载机1辆，30发电机1台，空调10台。临时用地：混凝土预制场，长43.5米，宽38.6米，厚度10公分，另外有七块租用工地周边百姓的场地，记载有长宽数据。活动板房：4个活动板房，顶部是彩钢瓦，四周是泡沫铁皮，记载了长宽数据，没有高度数据。彩钢雨棚：彩钢雨棚5个生产车间，记载了长宽数据。2016年12月15日，双方签署路缘石模具清单：A型（价款是101，736元）3768个（1568+700旧的+1500）；B型（价款是44，000元）2422个（1500+700旧的+222）；C型（价款是112，440元）2111+500旧的+200新的。2016年12月15日，政道公司与大成公司签署单据，确认运出彩钢雨棚、活动板房、预制块、拌合机、模具，具体数量详见2016年12月12日、2016年8月25日、2016年12月15日双方认可的数量单。对政道公司补充提交的以下争议证据，一审法院分析认定如下：一、武汉市洪山区三江重工经营部于2020年10月21日作出的情况说明，证明政道公司2016年购买的山宇装载机1台，收据号码000××××5633金额27500元；政道公司提供的浩龍建筑机械有限公司收据号码0005633金额27500元，二者收据号码不一致，但时间和金额一致，且与设备设施清单中的山宇重工装载机1辆能够建立对应关系，即山宇重工装载机1辆价格为27500元。二、武汉市洪山区金工建筑机械经营部于2020年10月21日作出的情况说明，以及该公司开具的收据，配料机1台43000元，搅拌机1台23000元，龙工叉车1台58000元，运费（含吊装费）1200元，计127600元；喷淋设备1套15000元，安装费3500元，排水沟边坡打洞（含机械人工）13500元，计32000元；发电机1台12000元，上下车运费1000元，计13，000元；合计172600元。收据记载的砂浆机、电焊机与清单不能对应，该部分不予采信。三、武汉市蔡甸区祥祥塑料模具厂于2020年10月21日作出的情况说明，与其中的三张收据一致，金额为296400元，且能为模具清单所涵盖，依法予以确认。另收据0001678记载的大、小写金额48000元，非复写字迹，而且复写字迹未标明金额，该收据依法不予采信。四、武汉市道胜劳务有限公司于2020年10月21日作出的情况说明，收取政道公司的场地租赁费57253.5元、场地砼硬化费67，164元，依法予以采信。五、武汉市长居箱式板房结构工程有限公司于2020年10月21日作出的情况说明，与彩钢雨棚、活动板房清单能够建立对应关系，确认金额为124196元。另收据号码8944982记载的看场费，没有相应清单内容印证，依法不予采信。以上设备设施、模具、雨棚、板房计620696元，场地费用计124417.5元。大成公司认为以上五份情况说明缺乏作为证言的最基本的主体证明，不能证明政道公司有购买产品及产品价值的证明目的，不予认可。该质证意见与结合施工所需场地、设备设施的实际不符，也不能举证反驳政道公司提交的具有可采信相关证据，依法不予采纳。一审法院认为，政道公司与大成公司成立的口头施工合同没有效力上的瑕疵，合法有效。双方于2016年12月7日签署《协议》，成立合同的协议解除。我国《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。大成公司不能归还政道公司为施工而投入的设备设施、模具、雨棚、板房，应赔偿财产损失620696元。政道公司主张的临时场地租赁费及场地硬化费，属于为履行合同必须支出的费用，在施工合同协议解除、且均不能证明相对方过错程度的情形下，作为合同解除后的损失，应按公平原则予以分担。大成公司不能举证证明该部分费用纳入工程款的结算，相应抗辩依法不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。政道公司不能举证证明法院依法核定范围外的损失，相应请求依法不予支持。综上所述，政道公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、浙江省大成建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北政道劳务有限公司赔偿财产损失620696元。二、浙江省大成建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北政道劳务有限公司赔偿其他损失62208.75元。三、驳回湖北政道劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12072元，减半收取6036元，由湖北政道劳务有限公司负担1053元，浙江省大成建设集团有限公司负担4983元。本院二审期间，大成公司提交两份证据：证据一、工程造价鉴定意见书一份，拟证明场地建设费、场平水泥地面、路缘石、混凝土预制块加固土路肩ABC型均包含在（2017）鄂0115民初784号民事判决书的所确定的工程款中，不应当重复计算；证据二、被政道公司法定代表人苏兴平于2016年12月14日出具的收条，拟证明政道公司起诉所称的龙工叉车、山宇重工装载机已经开走，不在损失范围内。经质证，政道公司对大成公司提交的证据一无异议；对证据二真实性有异议，称该收条不像苏兴平本人所写。法庭要求政道公司法定代表人苏兴平庭后核实2016年12月14日收条是否系其本人出具，苏兴平庭后通过电话回复该份收条系其本人出具，但认为该收条中载明的龙工叉车和山宇重工装载机不在大成公司运走的设备清单范围内。本院审核认为，对大成公司提交两份证据的真实性均予以认定，对证明目的本院评判如下：工程造价鉴定意见书中载明的路缘石费用与政道公司主张的路缘石模具费用并非重复费用；龙工叉车和山宇重工装载机在2016年12月7日设备设施清单中，2016年12月14日收条表明政道公司于当日将龙工叉车和山宇重工装载机开走。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，2016年12月7日大成公司与政道公司签订的《协议》并未约定大成公司可对政道公司遗留在场地的设备、物品自行处理，且从双方清点场地内设备、物品，并对大成公司从场地运走的设备、物品等清点造册看，双方对设备、物品由大成公司保管实际达成了合意。大成公司也未提交其在签订协议后催促政道公司运走设备、物品的相关证据，现大成公司不能返还部分设备、物品，应当承担赔偿责任。大成公司二审中提交的新证据反映，龙工叉车和山宇重工装载机已由政道公司开走，该两设备不应由大成公司赔偿。至于模具问题，政道公司为案涉工程施工定购大量路缘石模具，大成公司不能返还模具，则应承担赔偿责任。关于具体损失数额的认定问题，因大成公司不能返还设备、物品，导致无法对设备、物品的现价值进行确认，客观上也加大了政道公司举证的困难，一方面因设备、物品丢失而无法考虑设备、物品的折旧情况，另一方面政道公司的部分设备、物品损失也未予认定。一审法院根据政道公司提交的情况说明、收据等证据，同时对证据进行了细致的审核认定，由此确定不能返还设备、物品的相应财产损失，符合公平原则，并无不当。扣除龙工叉车和山宇重工装载机的价格85500元后，大成公司还应向政道公司赔偿财产损失535196元。一审法院对政道公司主张的临时场地租赁费及场地硬化费，按公平原则予以分担，并无不当。综上所述，大成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3413号民事判决第二项；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3413号民事判决第三项；三、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3413号民事判决第一项为：浙江省大成建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北政道劳务有限公司赔偿财产损失535196元；四、驳回湖北政道劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12072元，减半收取6036元，由湖北政道劳务有限公司负担1677元，浙江省大成建设集团有限公司负担4359元。二审案件受理费12072元，由湖北政道劳务有限公司负担3354元，浙江省大成建设集团有限公司负担8718元。本判决为终审判决。审判员  骆朝辉二〇二一年四月二十三日法官助理阮小琴书记员李明志