黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑02民终569号上诉人（原审原告）:孙龙海，男，1968年6月21日生，汉族，个体工商户，住黑龙江省嫩江县。委托诉讼代理人：宋敏芹，黑龙江**天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李胜东（原梅里斯达斡尔族区鑫长盛养猪场经营者），男，1968年12月22日生，汉族，原梅里斯达斡尔族区鑫长盛养猪场场长，住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区雅尔塞镇东胜农场。委托诉讼代理人:栾秀君，黑龙江陈文革律师事务所律师。上诉人孙龙海因与被上诉人李胜东建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2019）黑0208民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙龙海上诉请求：撤销原判，改判支持孙龙海的诉讼请求或发回一审人民法院重新审判。并一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：孙龙海与原梅里斯达斡尔族区鑫长盛养猪场(以下简称鑫长盛养猪场)于2017年7月20日签订了建设工程施工合同，合同约定由孙龙海为鑫长盛养猪场新建位于梅里斯区共和镇永长村鑫长盛养猪场，合同约定了工程名称、类别、规模、范围、建设及给付工程款等条款，双方在履行合同过程中，鑫长盛养猪场未按合同约定给付孙龙海工程款，现孙龙海已实际投入材料款、人工费等各项费用达一百多万元，故孙龙海诉至法院，要求给付工程款。但一审法院审理查明认定:孙龙海要求对已完成工程量价格进行司法鉴定，该认定孙龙海不予认可。因为并不是孙龙海主动要求鉴定，而是一审法院认为不鉴定无法对孙龙海施工工程量进行认定，法院依职权让孙龙海申请鉴定，没办法孙龙海才申请的鉴定，但司法鉴定的费用需十几万元，孙龙海已经垫付了工程款，无法再交纳十几万元的鉴定费用，最后鉴定机构以孙龙海没有交纳鉴定费依法退回，故孙龙海对一审的认定不认可。在一审法院第二次开庭时，鑫长盛养猪场对孙龙海提供的已完工程量工程结算书与工程量表不予认可，法院要求其提出司法鉴定，并限期给鑫长盛养猪场几天时间提出申请，如不申请按照孙龙海提供已完工程量工程结算书与工程量表计算孙龙海工程量，进而结算工程款。但鑫长盛养猪场并没有申请鉴定，而一审法院也没有按照孙龙海的已完工程量工程结算书与工程量表认定案件事实。该鉴定申请的举证责任分配行为对孙龙海不公平，鉴定费用过高，没办法才导致无法鉴定。孙龙海认为一审法院应当依据审庭要求鑫长盛养猪场申请鉴定。孙龙海与鑫长盛养猪场双方签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按工程合同约定履行合同义务。但鑫长盛养猪场未能按照合同约定进度支付工程款，且从整个一审庭审，鑫长盛养猪场未能提供任何支付工程款的证据。而一审法院驳回孙龙海的诉讼请求，对其显失公平，鑫长盛养猪场拖欠工程款是事实，且有已完工程量工程结算书与工程量表在卷予以证实，故请求二审法院依法查清事实，判决支持孙龙海的上诉请求。李胜东辩称，1.孙龙海应当对完成工程结算价承担举证责任，一审法院以举证不能驳回孙龙海的诉讼请求公正合理。一审开庭时，孙龙海出具了一份没有评估机构公章也没有评估人签名的《工程结算书》，对完成工程评估造价为905,978.00元。而李胜东同样出具了一份没有评估机构公章也没有评估人签名的《工程结算书》，对完成工程评估造价却为270,131.53元。双方各执一词，互不相让。庭上，一审法院依法把举证责任分配给孙龙海，让其在庭后数日内提交司法鉴定申请书，庭后，孙龙海提交了司法鉴定申请书，李胜东也配合法院做了相关的司法鉴定笔录。法院在双方律师到场后摇号选定鉴定机构，在需要交纳鉴定费时，孙龙海以鉴定费过高放弃鉴定，致使鉴定无法进行。根据谁主张谁举证的原则，孙龙海理应承担举证不能的责任。一审判决公平合理。2.一审庭审中，李胜东出示了相关证据。证实其为孙龙海垫付其拖欠的材料款、劳务费、劳动报酬总计273,410.00元。一审庭审举证如下：李胜东于2017年9月20日偿还孙龙海拖欠的材料款83,699.00元，于2018年1月29日偿还孙龙海拖欠的木工工费50,000.00元，于2017年9月30日偿还孙龙海拖欠的工程劳务费73,476.00元，于2017年9月30日偿还孙龙海拖欠的资金15,585.00元,于2019年5月14日，偿还孙龙海拖欠的工人劳动报酬50,650.00元。李胜东向一审法院提交的评估机构对孙龙海所干工程的结算价为270,131.53元。按以上工程造价结算，李胜东不但不用向孙龙海支付工程价款，反而是孙龙海应向李胜东返还垫付的3,278.53元(273,410.00元-270,131.53元)。3.由于孙龙海违约停工未按时完成工期给李胜东造成了巨大的经济损失，故无法继续经营养猪场。孙龙海没按照双方签订的《建设工程施工合同》第6.1条约定于2017年7月28日开工，实际开工是2017年8月6日工人进场，没有干满一个半月。孙龙海所干工程有如下质量问题：1.工程妊娠所、产仔室、保育舍为轻钢结构，基础未能施工完全，只施工了外围基础柱，中间支撑柱基础没有施工，如果隔年施工，会因为沉降度不同而对工程产生影响。2.保育舍基础墙砌筑没有按照图纸要求施工预留风道孔洞，为无效砌筑。3.宿舍基础预留焊接铁件没按图纸要求预留，致使窗口孔洞处有钢结构支撑柱埋件，造成施工费用增加。4.由于停工，致使地下管道没有有效掩埋，造成管道风化。5.多处混凝土裂缝属于质量问题。鉴于以上情况，对工程后续施工会造成一定损失，预计80,000.00元左右。由于工程未能按期完工，致使李胜东项目未能享受国家补贴、未能按时使用致使李胜东预留的277头备种猪以肥猪价格处理掉，造成直接损失287,206.00元，上述两项损失共计367,206.00元。现李胜东的养猪场已无法继续经营，梅里斯达斡尔族区鑫长盛养猪场于2019年12月18日正式注销。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉请求。孙龙海向一审法院起诉请求：1.判令双方于2017年7月20日双方签订的建设工程施工合同有效；2.判令鑫长盛养猪场立即给付拖欠工程款暂定30万元整；3.案件受理费由鑫长盛养猪场承担。一审法院认定事实，2017年7月20日，孙龙海以个人名义与鑫长盛养猪场签订了工程施工合同。合同约定在梅里斯区共和镇永长村建设面积23249.8平方米的养猪场，其中包括繁育场区猪舍、繁育场区附属、育肥厂区猪舍、育肥厂区附属、猪舍内管道等工程，合同造价为人民850万元，承包方式为总价施工承包。工程部分建设后停工至今。庭审时，孙龙海要求对已完工工程量价格进行司法鉴定。因孙龙海经鉴定机构多次催缴未缴纳鉴定费用，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司于2020年9月3日将该案退回。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案孙龙海、鑫长盛养猪场双方对已完成工程量及其价值存在争议，孙龙海虽向本院申请司法鉴定，但因逾期未缴纳鉴定费用被鉴定机构退回，导致双方争议的工程量、应付工程款等本院无法认定，孙龙海应承担举证不能的法律后果，孙龙海的诉讼请求本院无法支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回孙龙海的诉讼请求。案件受理费5,800.00元,由孙龙海负担。经二审审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。二审另查明，梅里斯达斡尔族区鑫长盛养猪场于2019年12月18日注销，双方对此事实无异议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。涉及本案，梅里斯达斡尔族区鑫长盛养猪场已经注销，依据上述法律规定，梅里斯达斡尔族区鑫长盛养猪场的经营者李胜东为本案当事人，继续参加本案审理程序。关于梅里斯达斡尔族区鑫长盛养猪场与孙龙海签订的《建设工程施工合同》的效力问题，该合同因签订合同的个人一方当事人不具备建设工程施工资质而无效。关于孙龙海主张李胜东给付拖欠工程款的问题，因孙龙海在一审审理过程中提交的工程预（结）算书中没有标明审核人、编制人的具体名称，该证据不具有法定的证明效力，故依据谁主张、谁举证的原则，原审法院将拖欠工程款具体造价金额的举证责任分配给原告一方，并无不当。现孙龙海一方没能完成司法鉴定程序，导致其主张给付的工程款没有足够的证据予以支持，该法律后果由承担举证责任的一方自行承担。同时，综合李胜东一方为涉案工程支付的人工费、材料费等证据，原审法院以证据不足驳回孙龙海的诉讼请求，并无不当。综上，孙龙海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800.00元，由孙龙海负担。本判决为终审判决。审判长 袁 戈审判员 李立新审判员 王红娜二〇二一年四月二十六日书记员 王 欣