江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1055号上诉人（原审原告）：孟昭勤，男，1970年2月27日生，汉族，住山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：柳其亮，江苏丰硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新世纪江南环保股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区苏源大道29号。法定代表人：简开忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王科学，男，该公司法务。委托诉讼代理人：孙瑞文，男，该公司法务。上诉人孟昭勤因与被上诉人江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称江南公司）追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，不服江苏省南京市江宁经济技术开发区人民法院于2020年10月23日作出的（2020）苏0191民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟昭勤上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持孟昭勤一审诉讼请求；2、江南公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、2018年春节前夕，孟昭勤最后一个项目完工，赶到南京参加公司1月30日举办的年会，公司安排了赴会人员1月28日至30日的住宿，公司是默认孟昭勤等外派人员在年会结束后返程，所以未安排后续住宿。年会结束后孟昭勤和所有外地人员均回乡过节，没有人提前申请调休，年年如此。但公司此次仅以孟昭勤一人严重违反公司规章制度为由开除孟昭勤，明显不合理。孟昭勤在南京总部没有办公场所和住宿地点，年会结束后理应与其他工程师一起返乡过节，也没有对公司造成损失，更没有故意违法公司制度。二、孟昭勤2018年全年双休日加班86天，法定节假日加班7天，应当依法支付加班费，即便孟昭勤与公司签订的年薪制合同约定了年收入，也不能认定包含了加班费。三、应发绩效工资应当为92325元，一审认定的绩效工资为75660元不属实。一审法院认为应该扣除各种款项，孟昭勤在2017年承包结束后，一直向公司反映绩效没有发放的情况，当时公司给的回应是将孟昭勤部分的项目绩效补给设计院，实际上就是将孟昭勤的绩效挪着他用。两年多来，江南公司没有与孟昭勤进行核算。涉及到工程类的核算，应该有甲方单位的工作联系单来核算，不应该按照公司单方提交的统计表来进行核减计算孟昭勤的绩效。综上所述，孟昭勤为维护自身合法权益，请求法院依法判决支持孟昭勤的请求。江南公司辩称，一、江南公司不存在违法解除劳动合同的情形，其主张赔偿金没有事实和法律依据。二、关于加班工资的问题。孟昭勤是年薪制的员工，根据公司的员工手册和加班管理制度，孟昭勤没有向公司主张加班工资的依据，虽然说孟昭勤在工作期间有加班的情况，公司也是允许孟昭勤工作不忙的时候进行调休的，从孟昭勤提供的考勤可以看出在春节前后孟昭勤都有长时间的在家休息。三、关于拖欠工资的问题。一审法院认定的75660元绩效涉及的项目应该发的数字，而孟昭勤主张的应发数是9万多，其中有2万多没有到应发节点，孟昭勤的主张没有事实和法律依据。其中2万多的绩效涉及到四川煤气化的项目，项目单位还没有将所有的工程款支付给江南公司，该项目还没有进入后面的投运，孟昭勤主张的绩效工资没有达到支付节点。目前该项目公司已经在破产过程中，已经完成调试的工作所对应的工程款江南公司还没有收回，后面江南公司还没有做的工作，所对应的绩效工资也无法进行发放。孟昭勤向一审法院起诉请求：1.判令江南公司支付孟昭勤违法解除劳动合同赔偿金248098.5元（19084.5×6.5×2)；2.江南公司支付孟昭勤2017年7月至同年10月拖欠的绩效工资28651元；3.江南公司支付孟昭勤加班工资211700元；4.江南公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2013年2月21日，孟昭勤入职江南公司，双方签订的最后一期劳动合同期限自2016年2月21日至2019年2月20日。2013年2月21日，孟昭勤与江南公司签订年薪协议。孟昭勤在江南公司任脱硝调试经理。2017年7月31日，江南公司制定《2017年调试部承包方案》，项目调试实行承包制并按照调试经理负责制。该方案规定：调试人员从项目联合检查验收开始进入现场，在168h性能考核合格并编制完成168h性能考核报告后撤场，即完成整个调试工作；调试承包以项目为单位签订调试承包协议，承包协议在项目二级进度计划确定时即签订，确定调试承包费用；项目调试承包费以每个项目调试工作量折算为标准装置的数量计算承包费总额……调试部员工薪资按“基本工资+调试绩效工资（调试承包费）”发放，基本工资公司按调试人员每人每年6万元、部门领导每人每年15万元测算总额为162万元，调试部根据员工个人情况定岗定级定薪，每月15日发放，调试绩效工资（承包费）在项目调试完成、168h性能考核合格（或合同中与业主约定的性能测试合格）并出具考核报告后全额兑现到调试部，调试部根据部门实施细则每月25日进行发放……因公司工作需要安排出差的，调试部提出申请经联系出差的部门确认并经公司领导审批后，按照每人每天500元的标准由公司发放工资。江南公司调试部另制定《调试绩效二次分配细则》，该方案规定：调试经理每月5日前统计各个项目上月完成验收的装置调试绩效明细表报部门审批；由调试经理主持每个项目每月工作量的统计和完成验收的装置调试绩效的分配，每个装置完成性能考核后发放，其中每个完成验收的装置调试绩效一次性发放90%，预留10%年终根据部门考核情况发放；公司发放的出差工资原则上80%直接发放给出差者个人，20%由部门调剂等。孟昭勤承包四川煤气化调试项目，承包总绩效2.55万元，福建天辰#1、#2调试项目，承包总绩效2.7万元，福建天辰#3调试项目，承包总绩效1万元，宁波万华#3水联动试运行项目，承包总绩效0.7425万元。孟昭勤另至四川煤气化项目出差20天、宁波久丰项目出差15天，江西兄弟项目出差10天、宁波开发区项目出差6天，除四川煤气化调试项目外（按照500元/天计算），其他项目出差费用，孟昭勤均按照400元/天计算。2018年11月23日，孟昭勤向江南公司总裁发送主题为《关于孟昭勤2017年7月至10月份年底考核工资未发放事宜的情况汇报》，内容包括2017年7月至10月调试承包绩效明细，包括项目名称、工作内容、绩效等，其中应发与实发差额2.8651万元。江南公司于2019年1月30日下午召开公司年会，住宿安排为2019年1月28日至2019年1月30日。年会结束次日，孟昭勤未按照公司规定申请休假，直接回家过年。江南公司2019年春节放假时间为2019年2月3日至2019年2月11日。2019年2月12日，孟昭勤申请2019年2月1日8时至2019年2月2日18时出差，该申请后被退回。2019年3月6日，江南公司在通知工会后向孟昭勤出具解除劳动合同证明，依据《劳动合同法》第三十九条第二项、《员工手册》劳动关系解除第三条第一款第二项、第三条第二款第二十六项规定，于2019年3月6日起解除与孟昭勤的劳动合同。2019年3月6日，江南公司与孟昭勤办理工作交接。2019年11月12日，孟昭勤申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，孟昭勤向一审法院起诉。另查明，江南公司《员工手册》规定：员工无论因何种原因请假，均需按照请假流程审批后方可休假，项目现场人员为三个月集中休假的员工12天以内（含），由部门及分管领导审批，超出正常休假期限的，须附说明并报公司董事长或总裁批准，所有休假需事前报人力资源部备案；年薪制员工，工时制度为不定时工作制，年薪中已包含加班费，不再另行结算，加班可冲抵请假；连续旷工3天或一年内累计旷工5天（含）以上的，属严重违纪，公司将与其解除劳动合同；“劳动关系的解除”第3条规定：如您出现以下符合劳动法律法规及其他相关法律法规规定的行为时，公司将与您解除或终止劳动关系：……（2）严重违反劳动纪律或公司的规章制度的；……如您出现以下符合企业规章制度中视为严重违反劳动纪律的行为，公司将与您解除或终止劳动关系，企业规章制度视为严重违反劳动纪律的行为：……（26）员工无正当理由旷工，连续旷工达3天，或一年累计旷工达5天者……”。孟昭勤在《员工回执单》上签字确认已阅读和明白《员工手册》的全部内容并承诺严格遵守相关规定。审理中，孟昭勤提供2019年年会通知、年会住宿安排、2018年春节调休申请、2019年春节调休申请、汤霞槐与简开忠工作系统对话截图、运行公司微信群聊天截图，证明其工作性质为出差至项目，在公司没有工位也没有工作内容，江南公司仅安排了1月28日至1月30日的住宿；大部分员工于30日下午返程回家；运行公司总经理表示返程人员未能提前申请调休是可以理解；公司于年后2月14日才在工作群内提示员工须提前申请，于3月7日才提示员工对春节期间的加班进行补申请，公司存在春节前的手续在春节后补办的情况；公司安排年会至1月30日结束，默许1月30日之后放假，以往的情况也是这样，年会之后回家，之后再补手续，故其未严重违纪。江南公司不予认可，认为公司过年放假时间是2月3日到2月11日，其他时间休息须在项目管理系统中提起调休流程，经领导同意后才能调休。双方认可除江南公司于2017年7月至同年10月实行项目承包制外，孟昭勤系年薪制员工。关于孟昭勤2017年7月至10月的调试承包费，除四川煤气化项目、宁波万华#3项目外，双方认可其他项目的总费用（含出差）为4.94万元。江南公司提供的孟昭勤绩效明细载明2017年7月，四川煤气化调试承包总绩效为2.55万元，非调试绩效1万元，核对后应发调试绩效1.485万元、应发非调试绩效0.8万元，已实发调试绩效0.729万元、非调试绩效0.8万元，剩余10%考核绩效补充发放0.756万元……福建天辰#1、#2调试承包剩余10%考核绩效补充发放0.27万元……福建天辰#3调试承包剩余10%考核绩效补充发放0.1万元……宁波万华#3水联动试运行承包总绩效为0.7425万元，核对后应发调试绩效0.341万元，已实发调试绩效0.2585万元，剩余10%考核绩效补充发放0.0825万元，核对后应发总绩效为7.566万元，已实发绩效为6.3575万元，剩余10%考核绩效补充发放为1.2085万元。孟昭勤陈述：其已经完成四川煤气化项目及宁波万华#3项目，应支付四川煤气化项目承包总绩效2.55万元及签证费1万元，宁波万华#3项目承包总绩效0.7425万元，扣除江南公司已支付的6.3674万元，江南公司拖欠2.8651万元。孟昭勤提供邮件截图、工作内核实承包绩效的对话截图、四川煤气化项目工程联系单及移交材料，证明江南公司拖欠2017年7月至10月承包绩效工资28651元。江南公司不予认可。江南公司陈述：孟昭勤四川煤气化调试承包核对后应发绩效为1.485万元，包括水联动试车绩效0.729万元，试运行0.486万元，剩余10%的绩效0.27万元，该项目仅进行了水联动试车，因业主方原因未完成其他项目，其已经实际发放到位，孟昭勤年底考核为B，剩余10%的考核绩效不应发放，1万元的非调试费用按照二次考核规定，孟昭勤核对后应发为0.8万元，已实际发放；因孟昭勤年底考核为B，不应发放福建天辰3个项目的剩余10%的考核绩效；宁波万华#3水联动试运行调试项目包括水联动试车和试运行，总绩效为0.7425万元，总工时43小工时，其中工艺28个工时，涉及孟昭勤的工作15个工时（水联动电仪7个工时和试运行电仪8个工时），孟昭勤的绩效为0.2585万元，其已经支付，孟昭勤年底考核为B，不应发放剩余10%的绩效。江南公司提供2017年年薪制员工年底考核兑现的评分，证明孟昭勤的评分不符合10%考核绩效的发放条件。孟昭勤不予认可。一审法院认为，孟昭勤与江南公司之间的劳动合同成立、有效。江南公司员工手册规定员工无论因何种原因请假，均需按照请假流程审批后方可休假。孟昭勤未向江南公司申请2019年1月31日至2019年2月2日期间休假，也未提供证据证明江南公司同意其2019年1月31日至2019年2月2日休假，孟昭勤直接休假的行为可认定为旷工。江南公司以孟昭勤连续旷工3天，严重违纪为由解除与孟昭勤的劳动合同，合法有据，故对孟昭勤要求江南公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于孟昭勤2017年7月至10月的承包工资，孟昭勤提供的证据不足以证明其已经完成了四川煤气化项目及宁波万华#3水联动试运行项目的承包工作，根据江南公司制定的承包方案及二次分配细则，一审法院按照江南公司提供的核对后应发绩效计算孟昭勤的应发绩效为7.566万元，扣除江南公司已实际发放的6.3575万元，江南公司应补发孟昭勤剩余绩效工资1.2085万元。江南公司按照年终绩效考核等级扣除孟昭勤部分承包绩效工资，与其制定的考核办法不符，一审法院不予采信。因孟昭勤系实行年薪制的员工，其与公司的协议及公司的相关规章制度中规定，年薪制的薪资结构中已经包含了加班费，该规定不违反法律规定。孟昭勤关于江南公司支付加班工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、江南公司于一审判决发生法律效力之日起10日内支付孟昭勤工资12085元；二、驳回孟昭勤的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中，孟昭勤提交2017年10月30日宁波万华#3脱硫超低排放改造项目工作量确认联系单；用以证明宁波万华项目已经全部完成，不存在江南公司所述的还有节点没有完成，该证明上有肖博杰“工作内容属实”的签字。江南公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，但是不能达到孟昭勤证明目的；该证据只能说明是调试工作，并非水联动工作。江南公司未提交新证据。经本院核对，孟昭勤提交的前述工作量确认联系单，与一审中当事人提交证据相同。孟昭勤对于一审查明的下列事实存在异议：一审判决书第六页倒数第4行“年薪制员工，工时制度为不定时工作制，年薪中已包含加班费，不再另行结算，加班可冲抵请假”有异议，员工手册中并没有相应的内容，也没有规定员工制度为不定时工时制，对一审查明的其他事实没有异议。江南公司对一审查明的事实没有异议，对孟昭勤提出异议的部分，江南公司认为员工手册中有明确的规定。一审法院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。另查明，一审中当事人提供的2017年7月6日《工程联系单》载明：“鉴于贵司（四川煤气化有限责任公司）至今未确定具体起炉时间，为避免风险，我司（江南公司四川煤气化项目部）申请在此次仪表打点、喷枪雾化等分系统调试工作完成后将脱硝系统移交贵司，由贵司接受装置并负责脱硝系统设备的维护保养工作。待贵司具备投料涉车条件后，我司安排人员进场配合贵司进行投料试车及性能考核工作。”2017年8月3日《脱硝工程交接单》载明：“接收单位四川煤气化有限公司。脱硝装置于2016年11月20日完成机械竣工验收工作，由于四川煤气化有限公司自2016年11月底至今不具备起炉条件，装置至今未运行。”再查明，江南公司在一审中提交了2019年3月6日《员工离职交接清单》，孟昭勤对该证据予以认可。该交接清单载明，孟昭勤离职应发工资实得为7419.5元，孟昭勤对工资结算确认无误。孟昭勤在二审中主张江南公司于2019年5月10日发放的2月份工资为7419.5元，扣款5000多元，已经对孟昭勤的缺勤进行了严厉处罚，不应当再次进行处罚。江南公司认为，即使有扣款也是公司在结算工资时进行了扣款，不存在扣款后又开除的情形。关于江南公司解除与孟昭勤之间的劳动合同是否违法。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，江南公司的年会于2019年1月30日结束，春节放假自2019年2月3日起，孟昭勤2019年1月31日至2019年2月2日未上班。孟昭勤未能提交证据证明其向江南公司申请了2019年1月31日至2019年2月2日期间的休假，亦未能提交证据证明江南公司同意孟昭勤在该期间无需上班。对于孟昭勤主张的其2月份工资为7419.5元，公司对其扣款5000多元，不应再次对其进行处罚的上诉理由，本院认为，公司系在解除合同后在《员工离职交接清单》中对孟昭勤的离职工资进行了核算，且其上有孟昭勤确认无误的签字。一审法院认定江南公司解除劳动合同合法，具有法律和事实依据，故对于孟昭勤的该上诉理由，本院不予采信。关于孟昭勤2017年7月至2017年10月的绩效工资如何计算。本案中，孟昭勤主张该期间其绩效工资为92325元，江南公司提交的孟昭勤绩效明细表显示该期间其应发绩效工资为75660元，两者差额部分，系因双方对四川煤气化项目及宁波万华#3水联动试运行项目的承包工作的绩效存在异议。根据《2017年调试部承包方案》中的相关规定，调试绩效工资（承包费）在项目调试完成、168性能考核合格并出具考核报告后予以发放。2017年8月3日《脱硝工程交接单》显示，由于四川煤气化有限公司自2016年11月底至今不具备起炉条件，装置至今未运行。对于江南公司主张的四川煤气化项目还没有到达支付节点，仅需支付孟昭勤部分绩效工资，本院予以采信。孟昭勤未能提交证据证明其绩效工资应为92325元。一审法院根据江南公司在一审中提交的孟昭勤绩效明细表，计算出江南公司应当补发孟昭勤绩效工资1.2085万元，并无不当，对于孟昭勤的该上诉理由，本院不予采信。关于孟昭勤的加班工资是否应当发放。《员工手册》中关于年薪制的薪资结构中已经包含了加班费的规定，不违反法律规定。对于孟昭勤主张江南公司应向其支付加班费的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上，孟昭勤的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二○二一年四月六日法官助理陈霂南书记员杨文艳