四川省自贡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)川03刑终13号 原公诉机关四川省富顺县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘余，小名刘三，男，1981年10月20日出生于四川省富顺县，汉族，小学文化，无业，住四川省富顺县。因犯抢劫罪，于2006年5月30日被四川省富顺县人民法院有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪，于2015年12月28日被判处有期徒刑一年三个月，2016年10月22日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年5月26日被四川省富顺县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现羁押于四川富顺县看守所。 辩护人涂爱国，四川仁厚律师事务所律师。 四川省富顺县人民法院审理四川省富顺县人民检察院指控原审被告人刘余犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月18日作出(2020)川0322刑初214号刑事判决。原审被告人刘余不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年3月1日、4月14公开开庭审理了本案。审理期间，退回补充侦查一次。四川省自贡市人民检察院指派检察员杨德永出庭履行职务。上诉人(原审被告人)刘余及其辩护人涂爱国到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。 原审法院认定,被告人刘余是吸毒人员，无正当经济收入，靠以贩养吸，多次在富顺县城内贩卖毒品，具体事实如下： 一、2020年5月25日23时左右，吸毒人员吴某、杨某相约吸食毒品，后吴某电话联系被告人刘余要购买一个200元的毒品，双方约定在富顺县××镇××广场附近交易。当日23时40分左右，被告人刘余在XX广场农商银行门口与吴某碰面后，以200元的价格卖给吴某冰毒1袋、麻古1片。当日23时48分，吴某通过支付宝转账支付给被告人刘余毒资200元。吴某购得毒品后驾车前往富世镇与杨某会合时被公安机关现场查获，经称量，冰毒重0.22克，麻古0.11克。经自贡市公安局物证鉴定所鉴定，涉案冰毒及麻古中均检测出甲基苯丙胺成分。 二、2020年5月26日凌晨0时10分左右，吸毒人员张某微信联系被告人刘余要购买毒品，双方约定在富顺县××镇××广场附近交易。当日0时20分左右，被告人刘余在XX广场XX小区附近，以200元的价格卖给张某冰毒1袋、麻古1片。当日0时22分，张某通过微信转账支付给被告人刘余毒资200元。张某于当日凌晨返回富顺县代寺镇自己家中后将所购毒品吸食。 三、2020年5月26日凌晨1时左右，吸毒人员周某让熊某帮其找毒品，熊某遂电话联系被告人刘余购买200元的毒品，双方约定在富顺县××镇××广场附近交易。后熊某开车搭载周某、卢某前往XX广场XX小区门口与刘余碰面，刘余以200元的价格卖给周某等人冰毒1袋、麻古1片，周某通过熊某传递支付给刘余现金200元。后周某、卢某等人于当日凌晨在熊某位于XX小区附近的住所内将所购毒品吸食。 原判认定上述事实的证据：物证，书证,被告人供述及辩解，尿液检测记录、鉴定意见，辨认笔录，证人证言等证据。原审法院认为，被告人刘余无视国家对毒品的管制法规，明知是毒品而故意贩卖的行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘余多次贩卖毒品，属于情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内对其判处刑罚。被告人刘余在刑满释放后五年内又故意犯罪，是累犯，且系毒品再犯，依法予以从重处罚。原审法院判处被告人刘余犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六千元；没收已扣押在案的作案工具手机一部。 宣判后，原审被告人刘余不服，向本院提出上诉。 上诉人（原审被告人）刘余辩称：自己是为了逃避强制戒毒，才承认贩卖毒品的，自己没有卖毒品给吴某、张某等人，熊某是毒品上家，自己向熊某购买毒品并已吸食。公诉机关指控的事实和罪名均不能成立，请求依法改判。 上诉人（原审被告人）刘余的辩护人认为，第一、吴某车内现场查获毒品的“扣押清单”、“称量记录”取得程序不合法，应当不予采信。1.吴某车内查获毒品没有当场出具“扣押清单”。2.吴某车上的毒品没有按规定当场称量、当场封存。3.对“扣押清单”、“称量记录”取得的物证不符合法定程序，也没有做出合理解释，对该证据应当予以排除，不得作为判决的依据。第二、张某的证言不能作为认定刘余贩卖毒品的证据，张某的证言在交易时间上自相矛盾，200元资金的性质存疑。第三、刘余贩卖毒品给熊某的该笔指控，仅有证人证言认定毒品买卖的事实，且证人周某、卢某是案件相关人员，指控刘余贩卖毒品给熊某证据不足。综上，刘余犯贩毒罪的证据不足，请二审法院依法改判。 出庭检察员认为，第一、本案公安机关挡获时间是凌晨，光线暗、相关设备不齐全，不具备现场称量的条件，公安机关将毒品带回称量及称量笔录的制作符合要求。第二、关于刘余贩卖毒品给张某的交易时间问题，张某在笔录中明确在25日晚上一个人在家喝酒想吃点毒品，就与刘余联系，后面进行交易时间已经是26日凌晨，有客观证据微信转账证实，时间吻合，符合客观事实。第三，关于第三笔犯罪事实，从熊某的供述及周某、卢某证言可以反映出熊某三人都是找刘余购买毒品。综上，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。 二审审理期间中，检察机关向本院提交了如下证据：1.证人熊某的证言，证实131××××8788电话号码机主是其前妻龙某，一直是自己使用，2020年5月25号晚和26号凌晨都是用这号与“刘三”联系的，买来300元冰毒。 2.证人周某的证言，证实卢某找自己帮忙买毒品，自己打电话给熊某，熊某打电话联系了“刘三”购买毒品。熊某开车，喊自己拿了200元现金。在XX影视城门口，熊某给了“刘三”，买了200元冰毒，“刘三”丢了一个纸坨坨给熊某，里面是冰毒和麻古。 3.证人张某的证言，证实手机号138××××5142，是用母亲苏某身份证办理的，一直是自己使用。2020年5月25号晚用这个手机号向“刘三”购买过毒品，26号凌晨用这号通过微信支付，向“刘三”买了200元冰毒。“刘三”微信昵称软刺，备注的“刘三娃儿”。 4.证人苏某的证言，证实自己是张某的母亲，手机号138××××5142，是用苏某身份证办理的，但一直是张某在使用。 5.截图照片，证实2020年5月26日0时22分，张某通过微信向“刘三娃儿”转账200元。 6.四川省富顺县公安局板桥派出所出具的说明，证实2020年5月25日晚，抓捕吴某时查获疑似毒品麻古1袋、疑似毒品冰毒1袋，因现场情况紧急，现场未进行称量封存和同步录音录像。 7.四川省富顺县公安局板桥派出所出具的情况说明，证实挡获刘余时发现其携带一部手机，进行了扣押。扣押清单16515085872手机号误写为1651585872，没有将151××××9889载明于扣押清单。刘余支付宝和微信交易记录无法调取。 8.刑事判决书，证实2020年5月26日凌晨，熊某容留周某、卢某和颜某三人吸毒，犯容留他人系吸毒罪，被四川省富顺县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金四千元。 9.见证人身份信息，证实见证人曹某、代某和彭某的相关身份信息。 上列证据，来源合法，与本案事实相关联，与各笔事实证据之间形成完整证据链，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘余违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品的行为已构成贩卖毒品罪。关于刘余及其辩护人所提刘余没有贩卖毒品，原审判决事实不清，适用法律错误的意见。经查，刘余手机中存有ＳＩＭ卡两张，卡1为中国移动号码151××××9889，卡2为未知号码×××02（中国移动）（涉案号码），刘余微信名为软刺，微信号为×××36，证人吴某、张某、熊某均证实系与刘余×××02联系购买毒品，结合吴某、张某、熊某三人对刘余的辨认笔录及微信转账截图等，能够证实吴某、张某、熊某三人向刘余购买毒品的事实，故该辩解和辩护意见本院不予采纳。关于辩护人认为吴某车内现场查获毒品的“扣押清单”、“称量记录”取得程序不合法，应当不予采信的意见。经查，当时公安机关挡获吴某时间是凌晨，现场不具备现场称量的条件，公安机关将毒品带回称量及称量笔录的制作符合要求，而且称量也得到毒品持有人在称量笔录上签名并按手印，表示对毒品称量的过程予以认可，对毒品的扣押和称量过程符合法规规定，故该辩解和辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 徐文忠 审 判 员 邓 秋 审 判 员 凌 丽 二〇二一年四月十七日 法官助理 杨胜果 书 记 员 张余杰