北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2978号上诉人（原审原告）：陈正，男，1980年2月29日出生，汉族，北京中关村生命科学园生物医药科技孵化有限公司创业服务部部长，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王超，北京市证信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：同康医疗投资管理有限公司，住所地北京市海淀区北蜂窝2号中盛大厦24层2307-1。法定代表人：张宏林，董事长。委托诉讼代理人：杨亭，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：续天石，北京市通商律师事务所律师。上诉人陈正因与被上诉人同康医疗投资管理有限公司（以下简称同康医疗公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初58837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈正之委托诉讼代理人王超与被上诉人同康医疗公司之委托诉代理人续天石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈正上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定陈正与同康医疗公司之间既未形成全日制劳动关系，也未形成非全日制劳动关系，属于认定事实错误。陈正在一审中所提交的北京市百朗律师事务所律师函、上海艾萨肯企业管理咨询有限公司（以下简称艾萨肯公司）能够证明其已入职同康医疗公司，同康医疗公司也实际支付了上述猎头费。同康医疗公司财务葛某向陈正的汇款备注附言为“工资”，也能证明双方之间的劳动关系。同康医疗公司未与陈正签订劳动合同，2018年7月31日单方将陈正辞退，未支付陈正2018年5月2日至2018年7月31日的工资。同康医疗公司辩称，双方之间不存在任何形式的劳动关系，陈正与其公司系合作关系。陈正未能提供证据证明其从事与同康医疗公司有关的劳动并接受其公司管理，葛某的个人付款行为不能视为同康医疗公司的行为，3万元汇款的性质系新公司成立过渡时期由谢某承担的陈正的一小部分生活费。陈正的用人单位是北京中关村生命科学园生物医药科技孵化有限公司（以下简称中关村科技孵化公司），其社会保险也是由该公司缴纳，陈正以该公司服务部长身份出席相关活动。故同康医疗公司同意一审判决，不同意陈正的上诉请求和理由。陈正向一审法院起诉请求：1.确认双方在2018年4月2日至2018年7月31日期间存在劳动关系；2.同康医疗公司支付其解除劳动关系经济补偿金30000元；3.同康医疗公司支付其2018年5月1日至2018年7月31日工资90000元；4.同康医疗公司支付其未提前30日书面通知解除劳动关系一个月工资30000元；5.同康医疗公司支付其2018年5月2日至2018年7月31日期间未签劳动合同二倍工资差额90000元；6.由同康医疗公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈正主张其于2018年4月2日入职同康医疗公司，担任该公司“北京生物医疗前沿科技园”项目的经营管理顾问，工作地点为朝林广场B座701A室，正常工作至2018年7月31日，当日被公司辞退；在职期间，无需坐班，接受同康医疗公司法定代表人张宏林、总经理谢某的管理，双方未签订书面劳动合同；其年薪为税后42万元（14薪），同康医疗公司通过公司财务葛某的个人账户发放了2018年4月的工资3万元，未支付2018年5月至2018年7月的工资。同康医疗公司则主张双方系合作关系；其公司曾与谢某就“北京生物医疗前沿科技园”项目进行洽商，最终商定合作模式为双方共同出资设立新公司，即北京前程同康企业管理有限公司（以下简称前程同康公司）负责项目运营，此后谢某委派其合伙人徐某来北京负责筹建新公司，由于新公司尚未取得营业执照和公章，故临时借用其公司公章与猎头公司签署协议招聘员工，并通过猎头公司的推荐结识了陈正，有意聘请陈正入职新公司，洽商后陈正表示不能从现工作单位离职，但愿意以合伙人的身份参与项目，此后谢某与陈正、徐某等四人设立了横琴瑞华同康管理咨询合伙企业（以下简称横琴瑞华合伙企业），后因其公司与谢某未商谈好合作细节，最终未设立新公司。为证明其主张，陈正提交了如下证据：1.艾萨肯公司出具的函件，主要内容系函告同康医疗公司，其公司已按照约定成功推荐陈正入职，根据双方签署的《人才服务协议》，同康医疗公司应及时支付首笔人才服务费。北京百朗律师事务所出具的律师函，主要内容系该所受艾萨肯公司的委托函告同康医疗公司，其委托人艾萨肯公司已按照双方签订的《人才服务协议》向同康医疗公司成功推荐温某、陈正两位受聘人才，协议约定服务费为第一年年薪的20%，故要求同康医疗公司按期支付陈正的服务费共计8.6万元。同康医疗公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称因前程同康公司尚未取得营业执照和公章，无法以自己的名义招聘员工，故临时借用其公司的公章与猎头公司签署了服务协议，但实际上是为前程同康公司招聘员工；陈正虽经猎头公司推荐，但未正式入职，未到公司上班。2.温某的银行卡交易记录，显示：温某于2018年4月28日收入11214.22元、于2018年5月17日收入25174.78元，交易对手系葛*华。陈正的银行卡交易记录，显示：陈正于2018年5月17日收入31600元，交易附言系“工资”，交易对手系葛某。陈正称给温某和陈正发工资的是同一个人，即同康医疗公司财务葛某，现同康医疗公司认可温某系其公司员工，上述证据可以印证陈正与同康医疗公司存在劳动关系。同康医疗公司认可上述证据的真实性，但主张葛某不是其公司员工。为证明其主张，同康医疗公司提交了如下证据：1.横琴瑞华合伙企业的营业执照、合作协议、执行事务合伙人委托书、新公司信息表，其中合作协议、执行事务合伙人委托书落款“全体合伙人（签名或盖章）”处均为空白。企业名称预先核准通知书，其上载明：准许预先核准设立的企业名称系前程同康公司，投资人系横琴瑞华合伙企业和谢某。同康医疗公司据此证明陈正系横琴瑞华合伙企业的合伙人，持有15%的合伙份额，横琴瑞华合伙企业系前程同康公司的出资人，故陈正就筹办前程同康公司所从事的相关行为系基于其作为新公司出资人合伙人的身份，并非是受其公司雇佣而从事的行为。陈正不认可上述证据的关联性。2.微信截图，其上载明：“（左侧）谢谢，我已经不考虑全职了！很明确了。（右侧）确定了？（左侧）我这个人很干脆，当我已经决定的事情一般就不变了。（右侧）是因为上班距离原因？还是其他的？（左侧）诸多因素，合作可能会好一点！我的基金合伙人方面也不太希望！所以综合多种因素，就已经确定了。（右侧）他们这边是比较希望你能够全职过去，这两天也一直在和我讨论这个问题。（左侧）呵呵，谢谢，已经确定了，这个话题我自己家人和合伙人这边也讨论了三天了。我可以送份大礼给徐总！北医产业园的所有企业联系方式和所能挖走企业的可能性大小的几率表单”。同康医疗公司称上述微信记录的谈话人系陈正（左侧）和徐某（右侧）。在本案2020年9月11日的诉讼庭审中，陈正表示不认可上述证据的真实性，并主张其与同康医疗公司之间系劳动关系。庭审结束后，同康医疗公司通过邮寄方式提交了仲裁庭审笔录等新证据，并申请调查陈正的社会保险缴纳记录。其中，仲裁庭审笔录载有如下内容：“？陈正和北京中关村生命科学园生物医药科技孵化有限公司是什么关系？（申）不清楚。陈与被建立何种劳动关系？（申）是非全日制劳动关系，不用坐班的。跟生命科技园具体什么关系不清楚，“？当庭调取微信记录……（申）……微信记录，真实性认可，是猎头推荐后入职前陈和徐的微信聊天记录。陈也是全职，只是不要求全日制坐班，需要定期过来指导工作”；法院向北京市社会保险基金管理中心调取的北京市社会保险个人权益记录显示：中关村科技孵化公司为陈正缴纳社会保险，增减日期为2003年10月1日，增减原因系新参加工作。在本案2020年11月13日的庭审中，陈正表示认可法院调取的北京市社会保险个人权益记录以及仲裁庭审笔录的真实性，亦认可同康医疗公司此前提交的微信截图的真实性。经询，陈正称其与中关村科技孵化公司之间系全日制劳动关系，其与同康医疗公司之间系非全日制劳动关系；陈正在同康医疗公司担任经营顾问，负责资源和把握公司运营方向，并对公司的工作予以指导，工作时间不固定，无需记录考勤，工资按月发放，3万元（税后）/月，均为固定工资。另查：在本案审理过程中，陈正申请温某出庭作证。温某出庭作证称，“2018年年初，（我）根据猎头推荐到同康医疗投资管理有限公司工作，当时任招商运营副总监。徐某是负责我们日常工作的副总，陈正是公司经营顾问，都是我们的上级”，“（我们的团队包括）两个副总周某和徐某，还有陈正是经营顾问，还有我，招商总监赵某，还有两个招商经理张某1和张某2，策划经理王某”，“（我负责）生物医药前沿科技园写字楼的租赁招商工作”，“徐某负责查看招商进度，负责管理我们这些人。陈正是经营顾问，开会的时候给我们做培训，包括先出租哪个楼，给我们提供客户”，“我不需要坐班，但每天都要去公司，平时经常去工地。在公司一进门的签到表上手写签到”，“徐某每天都来单位，谢某基本看不到，周某和陈正每周能看到一两面。他们都不需要记录考勤”，“2018年7、8月份，当时公司经营出现问题，一直没有给我签劳动合同、没有给我发工资，具体高层是什么情况我不清楚，因此我们两个招商经理就找劳动监察大队要工资，之后双方协商一致解除劳动关系”，“给我发offer的公司、猎头给我推荐的公司、最后签和解协议的公司都是同康医疗公司”。陈正认可上述证人证言的真实性。同康医疗公司不认可上述证人证言的内容。再查：在本案审理过程中，同康医疗公司申请谢某出庭作证。谢某出庭作证称，“我与陈正、徐某、周某、张宏林五人一起合伙运营北京生物医疗前沿科技园，以被告公司的名义对外进行招聘等人事活动”，“（同康医疗公司法定代表人）张宏林在大兴有个瑞云云计算房地产项目，北京瑞云云计算开发有限公司是这个房地产项目的开发商，张宏林是该公司的董事长。我帮张宏林出了一个做北京生物医疗前沿科技园的方案。2017年底应张宏林的邀请，我来北京。2018年1月，徐某经我介绍来北京实际运营北京生物医疗前沿科技园。因为新的公司没有成立起来，因此徐某就以被告公司名义对外进行招聘，招聘了温某、葛某等一批人。我、徐某、周某以被告公司名义通过猎头公司找到了陈正，陈正在北京中关村生物科技产业园，一开始他不同意来，后来跟陈正说让他当合伙人，大家一起办公司，他就同意来了。因为陈正另有职务，所以不能每天来，他答应一个星期来两次，但是他后来没有按每周两次来，大概总共来了三次”，“（猎头费是）被告支付的”，“温某的劳动合同是和被告签的，因为新的公司没有成立，所有招聘来的员工都挂在被告公司，温某担任市场部经理”，“葛某的劳动合同是和被告签的……葛某担任办公室行政经理，负责行政和人事”，“我们打算成立一家新的公司，徐某、陈正和我要任股东合伙人……”，“（我们三人）有实际职务，徐某是常务副总经理，陈正是副总经理，我是总经理”，“一开始我们商定，如果资金到位，徐某、陈正、我、周某都是年薪80万元，但是不是马上能拿到，需要完成招商。2018年5月我们商定每人每月拿3万元生活费”，“徐某是一直在发工资。陈正就发过一个月的生活费，发了3万元”，“以北京生物医疗前沿科技园项目的名义对外洽谈，如果万一要盖章，就盖被告公司的章，因为被告公司代运营”，“（代运营是指）因为新公司没有成立起来，所以对外需要盖章的时候都盖被告公司的”。同康医疗公司认可证人证言的真实性。陈正称证人谢某所述成立新公司之事与本案没有关联性，不认可同康医疗公司是代运营，“北京生物医疗前沿科技园”项目实际就是由同康医疗公司在运营。陈正于2019年3月13日以要求确认其与同康医疗公司存在劳动关系，并要求同康医疗公司支付解除劳动合同经济补偿金、工资、未提前30日书面通知解除劳动合同一个月工资、未签劳动合同二倍工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀区仲裁委）提起仲裁申请，海淀区仲裁委以京海劳人仲字（2019）第8041号裁决书裁决：驳回陈正的仲裁请求。陈正不服仲裁裁决结果，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”，第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。就陈正与中关村科技孵化公司的关系、陈正与同康医疗公司的关系以及就同康医疗公司提交的微信截图的质证意见，陈正在仲裁阶段与在诉讼阶段的陈述不一致，甚至在本案两次诉讼庭审中的陈述亦存在重大矛盾，这既有违诚实信用原则，也浪费司法资源，就此法院对陈正的不当诉讼行为提出批评。用人单位支付劳动者未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、未提前30日书面通知解除劳动合同一个月工资的前提系用人单位与劳动者之间存在全日制劳动关系。在本案中，陈正自认已与案外公司建立全日制劳动关系，而双方均认可真实性的微信记录、仲裁庭审笔录亦显示陈正与同康医疗公司未形成建立全日制劳动关系的合意。故，法院认定陈正要求同康医疗公司支付其未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、未提前30日书面通知解除劳动关系一个月工资，缺乏依据，法院不予支持。陈正虽主张其与同康医疗公司之间系非全日制劳动关系，但陈正关于其工作时间、考勤方式、工资标准、工资构成、工资发放周期等的陈述与非全日制劳动关系的基本特点不符。为证明其主张，陈正虽提交了律师函、银行卡交易记录，但律师函的主要内容系索要猎聘服务费，并不能直接证明陈正最终与同康医疗公司建立了何种法律关系；银行卡交易记录中备注“工资”的收入仅有一笔，而本案证人谢某已就此作出解释。且，在双方均认可真实性的陈正与徐某的微信记录中，陈正曾明确表示“不考虑全职”“合作可能会好一点”。故，法院认定仅凭上述律师函、银行卡交易记录不足以证明陈正与同康医疗公司形成了建立非全日制劳动关系的合意，并已实际建立非全日制劳动关系。综上，对陈正主张双方存在非全日制劳动关系，法院不予采信，陈正基于非全日制劳动关系主张同康医疗公司支付工资法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：驳回陈正的诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另，二审中，陈正认可其自2018年4月2日至2018年7月31日期间与中关村科技孵化公司存在劳动关系。本院认为，陈正上诉请求同康医疗公司向其支付解除劳动关系经济补偿金、未提前30日书面通知解除劳动合同一个月的工资、未签订劳动合同二倍工资差额均是基于其与同康医疗公司之间存在全日制劳动关系项下产生的，但结合其社会保险缴纳记录，并鉴于其于二审期间自认其自2018年4月2日至2018年7月31日期间与中关村科技孵化公司存在劳动关系，其与同康医疗公司在上述期间不存在全日制劳动关系，故其上述上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈正上诉主张其与同康医疗公司之间系非全日制用工关系，但其关于工作时间、考勤方式、工资标准、工资构成、工资发放周期等与非全日制劳动关系的特征标准不符。现陈正所提交的证据未能显示其与同康医疗公司之间形成过建立非全日制劳动关系的合意，其亦未能提交充足有效的证据证明其向同康医疗公司提供过与该公司业务相关的劳动，葛某通过其个人账户向陈正转账的3万元汇款仅有一笔，尚不足以说明系同康医疗公司发放工资的行为。故本院对陈正的该项上诉主张不予采纳，对其基于非全日制劳动关系主张同康医疗公司支付工资的上诉请求不予支持。综上所述，陈正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由陈正负担。本判决为终审判决。审 判 长 张建清审 判 员 吴博文审 判 员 张 瑞二〇二一年四月二十五日法官助理 邾映映书 记 员 杨浩然