新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终453号 上诉人（原审原告）：阿克苏市兴旺恒鑫肥业制造有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市林园新疆青松建材化工（集团）股份有限公司院内19号（多浪片区）。 法定代表人：李应顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶**，男，该公司车间主任。 委托诉讼代理人：陈冬，新疆制衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾纪伟，男，1966年6月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人阿克苏市兴旺恒鑫肥业制造有限责任公司（以下简称兴旺恒鑫公司）因与被上诉人顾纪伟经济补偿金纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月13日进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴旺恒鑫公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判兴旺恒鑫公司不支付顾纪伟经济补偿金24,408.12元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法纠正。一审判决将顾纪伟的旷工行为认定为拒绝提供劳动明显系对法律的错误理解。根据兴旺恒鑫公司与顾纪伟在仲裁和一审时的陈述可以认定，顾纪伟自2019年11月21日再未到兴旺恒鑫公司上班，同时顾纪伟也未按照劳动纪律履行请假手续，属于未正常出勤，依法属于旷工行为，已经明显超出了合法维权的范围。一审法院将顾纪伟严重违反规章制度的行为认定为依法对自身权利的保护显然与法律规定和精神相违背。二、顾纪伟连续旷工的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的合法维权方式。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条、第七十八条规定，如果顾纪伟认为兴旺恒鑫公司欠付工资的行为侵犯其合法权益，其可以向工会、劳动监察大队举报、投诉等进行维权，也可以根据第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”之规定，依法向兴旺恒鑫公司送达解除劳动合同通知或向仲裁委员会申请仲裁要求解除劳动合同和支付经济补偿金。但本案顾纪伟并未根据法律规定采取上述措施进行维权或主张解除劳动合同。旷工不属于劳动者维权的合法方式，一审判决顾纪伟以旷工方式维权合法明显违背法律规定，依法应予以纠正。三、一审判决认定本案系因顾纪伟根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条行使劳动合同解除权没有事实及法律依据，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，兴旺恒鑫公司依法不应支付顾纪伟经济补偿金。本案顾纪伟从未根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定行使劳动合同解除权。实际上顾纪伟如果依法行使了劳动者的劳动合同解除权也就不存在对顾纪伟连续旷工的认定。兴旺恒鑫公司向顾纪伟支付经济补偿金必须是顾纪伟依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定行使解除权，本案兴旺恒鑫公司虽存在欠付工资情形，但顾纪伟并未依法行使合同解除权，不符合兴旺恒鑫公司支付经济补偿金的条件。四、本案系兴旺恒鑫公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定于2020年1月2日解除与顾纪伟的劳动关系，顾纪伟对其因旷工严重违反劳动纪律被解除劳动关系予以认可并签字确认，兴旺恒鑫公司解除与顾纪伟劳动关系程序合法，理由充分，依法不应支付经济补偿金。顾纪伟在解除劳动关系证明上对其工资的主张仅仅是认为兴旺恒鑫公司尚有工资未进行发放，但该欠发工资的情形与解除劳动关系没有直接关系，更不是解除劳动关系的原因。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求依法撤销一审判决，改判兴旺恒鑫公司不支付顾纪伟经济补偿金24,408.12元。 顾纪伟辩称，2019年11月21日之后顾纪伟未上班，是因为兴旺恒鑫公司欠发工资，双方劳动合同关系实际已解除，兴旺恒鑫公司所谓的旷工是其不向顾纪伟发放工资所致，兴旺恒鑫公司应当支付经济补偿金，请求驳回上诉，维持原判。 顾纪伟向一审法院起诉请求：判决兴旺恒鑫公司不向顾纪伟支付经济补偿金24,991.8元。 一审法院认定事实：顾纪伟于2008年8月开始在兴旺恒鑫公司上班，2019年11月20日，因兴旺恒鑫公司欠发顾纪伟2019年9月、10月、11月的工资，顾纪伟于2019年11月21日离职。2019年12月4日，兴旺恒鑫公司制作了《员工旷工劝告通知书》，以顾纪伟自2019年11月22日至2019年12月5日已累计旷工14天为由向其提出劝告，要求其于2019年12月5日回单位上班，逾期将与其解除劳动合同。2019年12月7日，兴旺恒鑫公司向新疆青松建材化工(集团)股份有限公司工会委员会发出通知，告知因顾纪伟旷工其拟单方解除与顾纪伟的劳动合同。2019年12月9日，该工会委员会予以回复，要求兴旺恒鑫公司召开职工大会通过单方解除劳动合同的决定。2020年1月2日兴旺恒鑫公司向顾纪伟送达《通知》，告知其截止2019年12月31日已旷工31天，要求其2020年1月6日前回厂报到。当日顾纪伟回到兴旺恒鑫公司处，并在兴旺恒鑫公司制作的《劳动合同终止(解除)证明书》上签署字并书写“因2019年9月、10月、11月工资欠发至2020年元月2日未发”的内容。2020年1月3日和1月8日将欠发顾纪伟的工资补发完毕。后顾纪伟向阿克苏市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求兴旺恒鑫公司向其支付经济补偿金37,202.5元。2020年6月23日该委作出裁决，对顾纪伟要求兴旺恒鑫公司向其支付经济补偿金及返还2019年12月社保费用583.68元的请求予以支持。兴旺恒鑫公司不服该裁决诉至一审法院。另查明，兴旺恒鑫公司为顾纪伟缴纳社保至2019年12月，其中12月单位缴纳社保费583.68元。顾纪伟2019年1至12月的平均工资为2173.2元。 一审法院认为，双方争议的焦点为解除劳动合同的原因。兴旺恒鑫公司认为，因顾纪伟旷工违反了公司制定的工作纪律及劳动法的相关规定，故其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与顾纪伟之间的劳动合同。顾纪伟认为，其系因为兴旺恒鑫公司欠发工资而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与兴旺恒鑫公司原告解除劳动合同。庭审中，兴旺恒鑫公司对于欠付顾纪伟2019年9至11月的工资的事实无争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”的规定，顾纪伟有权解除双方的劳动合同。顾纪伟在兴旺恒鑫公司不向其发放工资的情况下拒绝继续劳动，系依法对自身权利的保护，不构成旷工。兴旺恒鑫公司以此作为解除双方劳动合同的依据，于法无据。故一审法院对顾纪伟关于兴旺恒鑫公司欠发工资而解除劳动合同的观点予以采信。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，顾纪伟因兴旺恒鑫公司欠发工资而与兴旺恒鑫公司解除劳动合同，兴旺恒鑫公司应当向顾纪伟支付经济补偿金。经查，顾纪伟2019年1月至12月的平均工资为2173.2元，其在兴旺恒鑫公司工作的时间为11年4个月余，故依据上述法律规定兴旺恒鑫公司应当按照11.5个月向顾纪伟支付经济补偿金。因顾纪伟2019年12月已离职，兴旺恒鑫公司没有法定义务继续为其缴纳当月社保，故兴旺恒鑫公司已交纳的部分可在应支付的赔偿金部分予以扣除。遂判决：阿克苏市兴旺恒鑫肥业制造有限责任公司向顾纪伟支付经济补偿金24,408.12元（2173.2元×11.5月-583.68元）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”，该规定赋予了劳动者因用人单位不及时足额发放工作可解除劳动合同的权利。本案兴旺恒鑫公司、顾纪伟对双方存在劳动合同关系均无异议,双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自义务。兴旺恒鑫公司2019年9月、10月、11月未向顾纪伟发放工资，其违反劳动合同在先，且上述行为必将严重影响顾纪伟的工作及生活。故本院对顾纪伟认为其2019年11月21日选择离职，系兴旺恒鑫公司欠发工资所致的抗辩意见，本院予以采纳。兴旺恒鑫公司三个月未向顾纪伟发放工资，顾纪伟有权解除双方劳动合同。因此兴旺恒鑫公司应当依法向顾纪伟支付经济补偿金。综上，在顾纪伟离职后，兴旺恒鑫公司通知顾纪伟上班；后兴旺恒鑫公司认为因顾纪伟旷工解除双方劳动关系，并以此主张其不应向顾纪伟支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，阿克苏市兴旺恒鑫肥业制造有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由阿克苏市兴旺恒鑫肥业制造有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冀俊齐 审 判 员 徐建如 审 判 员 张 振 二〇二一年四月二十三日 法官助理 高军奎 书 记 员 陈诗杰