辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终264号上诉人（原审被告）：李某，男，1970年1月9日出生，汉族。住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：董艳丰，辽宁丰银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某明，女，1953年10月8日出生，汉族。住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：李鑫，男，1980年3月16日出生，汉族。住所地同上。（系李某明之子）上诉人李某因与被上诉人李某明机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初4914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李某的上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判上诉人无需赔偿被上诉人护理费用。一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审时被上诉人没有提供任何证据，证明其还需要护理依赖。一审法院判决上诉人承担护理费用均没有事实和法律依据，明显具有倾向性。2、辽宁学苑司法鉴定中心做出的辽学鉴字［2019］临鉴字第422号司法鉴定意见书，合法有效，应当予以采信。被上诉人无护理依赖，上诉人无需支付护理费用。一审庭审过程中，辽宁学苑司法鉴定中心的鉴定人员依法出庭，针对鉴定意见中出现的笔误做出了合理的补充说明及质证意见，同时还出具书面《情况说明》，充分证明司法鉴定程序合法，依据充分，该鉴定意见具有客观性、真实性、合法性。人民法院依法应当对该鉴定意见予以采信，并作为判决的依据。退一步讲，假设该鉴定意见存在瑕疵，为了查明案件事实，也应该重新选择鉴定机构进行重新鉴定。人民法院是行使审判职能的司法机关，并非专业的鉴定机构，故一审法院无权代行司法鉴定机构的职能，擅自改变司法鉴定机构的鉴定意见。由此可见，一审法院认定事实不清适用法律错误。被上诉人李某明辩称，同意一审法院判决。李某明向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告李某明大部分护理依赖的护理费从2018年8月23日至2023年8月22日期间五年护理费用115.49×365×5×80%=168615.4元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：根据辽宁仁和司法鉴定中心鉴定结果，原告被鉴定为护理依赖程度为大部分依赖，根据鞍山市铁东区人民法院02814号判决第一个五年护理依赖已经结束（2013年8月23日至2018年8月22日），现申请判令2018年8月23日至2023年8月22日的护理费。一审法院认定事实：2013年5月1日19时35分，被告李某驾辽Ｃ×××××5号小型汽车沿鞍山市立山区万水河路由东向西行驶至万水河路北278栋西侧时，遇原告和李一歌由南向北行走至此，致使被告所驾车辆与原告、李一歌相撞。后经鞍山市公安局交通管理局事故处理大队出具道路交通事故认定书，被告负此次事故的全部责任，原告、李一歌无责任。被告驾驶辽Ｃ×××××5号车辆的登记所有人为李某。本案所涉车辆在阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司投保交通事故责任强制保险及第三者责任险（限额100000元）。根据原告申请，辽宁仁和司法鉴定中心对原告的护理依赖程度进行鉴定，2014年7月21日，辽宁仁和司法鉴定中心做出辽仁法鉴字［2014］第Z071805号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告李某明的护理依赖程度评为大部分护理依赖。2017年12月4日，鞍山市铁东区人民法院对此其交通事故做出（2015）鞍东民二初字第02814号民事判决，判决：阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司赔偿原告217462.95元；被告赔偿原告205929.10元。上述赔偿款中包括被告应赔偿原告出院后（2013年8月23日至2018年8月22日）护理费139980元。被告李某不服该判决，上诉至鞍山市中级人民法院，2018年5月24日，鞍山市中级人民法院做出（2018）辽03民终1149号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。另查，根据被告申请，辽宁学苑司法鉴定中心对原告重新鉴定护理依赖程度，2019年9月11日，辽宁学苑司法鉴定中心做出辽学鉴［2019］临鉴字第422号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告李某明无护理依赖。被告因此花去鉴定费720元、出诊费2000元，共计2720元。再查，2020年5月29日，辽宁学苑司法鉴定中心出具《情况说明》“…我中心收到委托人提供的补充材料：病情介绍单：2013年9月10日入院存在大小便失禁。经过对案件相关资料的审核，我中心对李某明查体时已考虑其大小便需他人协助的状况（见附表），并已考虑在鉴定意见中，认为其不影响委托事项之护理依赖原意给出的鉴定意见的全面性。”又查，原告对辽宁学苑司法鉴定中心作出的辽学鉴［2019］临鉴字第422号司法鉴定意见书的鉴定意见不予认可，申请鉴定人员出庭，并交纳出庭费3000元。鉴定机构委派鉴定人出庭，经该院庭审及双方询问，鉴定人对鉴定意见书中第四项“鉴定过程”2．体格检查的分数认为：活动能力评分“修饰10分”系笔误，应为“修饰5分”；“小便5分”系笔误，应为“小便10分”；“大便5分”系笔误，应为“大便10分”，故“总分为65分”应为“总分为70分”。故此认为，鉴定结论仍为原告“无护理依赖”。一审法院认为，公民的人身健康权利受到法律保护。本案交通事故经公安交通管理部门认定，被告负全部责任，原告无责任。肇事车辆所承保的保险公司已在交通事故责任强制保险赔偿和第三者责任险限额内赔偿完毕，超出保险限额部分应由被告承担赔偿责任。本案争议焦点是：1、原告是否需要护理依赖；2、关于护理费数额。1、原告是否需要护理依赖。2014年7月21日，辽宁仁和司法鉴定中心作出辽仁法鉴字［2014］第Z071805号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告李某明的护理依赖程度评为大部分护理依赖。2019年9月11日，辽宁学苑司法鉴定中心作出的辽学鉴［2019］临鉴字第422号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告李某明无护理依赖。依据《人体损害护理依赖程度评定》标准的规定，原告是否需要护理依赖，取决于对原告“体格检查”中的总分数。关于鉴定人员在出庭时主张：⑴主张活动能力评分中“修饰10分”系笔误，应为“修饰5分”一节，根据《人体损害护理依赖程度评定》标准，“修饰”最高分为5分，故对鉴定机构人员主张的该处笔误，该院予以确认，原告李某明的“修饰”为5分；⑵主张活动能力评分中“小便5分”和“大便5分”均系笔误，应为“小便10分”和“大便10分”一节，经该院询问鉴定人员对原告活动能力中“小便10分”和“大便10分”主张笔误的依据，鉴定人员陈述理由为“鉴定之前有一系列文件支撑鉴定结论，查体记录、鉴定初稿、一稿、二稿、签发稿、鉴定意见书”，该院再次询问以上内容中是否有所陈述的笔误的正确分数记录的时候，鉴定人员回答为“没有”。该院认为，该鉴定结论于2019年9月11日出具，至今已经一年多的时间，且鉴定机构在2020年5月29日向该院出具的《情况说明》中记载“…我中心对李某明查体时已考虑其大小便需他人协助的状况（见附表），并已考虑在鉴定意见中，认为其不影响委托事项之护理依赖原意给出的鉴定意见的全面性。”，现鉴定机构没有证据证明该“小便5分”和“大便5分”确系笔误，故该院认为，鉴定机构对原告活动能力中的“小便5分”和“大便5分”评定分数是确定分数，而不是笔误，该院对鉴定人员陈述的“小便5分”和“大便5分”系笔误一节不予采信。该司法鉴定意见书中认定原告的活动能力评分总分为65分，对“修饰10分”修改为“修饰5分”后，原告活动能力评分总分应为60分。根据《人体损害护理依赖程度评定》标准规定，60分（含60分）以下为不能自理需要护理依赖，故该院对辽宁学苑司法鉴定中心作出的辽学鉴［2019］临鉴字第422号司法鉴定意见书认定的原告“无护理依赖”的结论不予采信。现被告没有证据证明原告不需要护理依赖，故对被告辩解不予采信，对原告主张护理依赖的护理费的诉讼请求，该院予以支持。2、关于护理费数额。原告主张自2018年8月23日至2023年8月22日期间五年的护理费用为115.49×365×5×80%=168615.4元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务业、修理和其他服务业平均工资标准为42157元，日平均工资为115.49元，2014年7月21日的辽仁法鉴字［2014］第Z071805号司法鉴定意见为原告李某明的护理依赖程度评为大部分护理依赖，被告没有证据证明原告现不需要大部分护理依赖，该院对原告主张80%护理依赖予以支持，故原告的护理费为115.49元×365天×5年×80%=168615.4元，原告的主张于法有据，该院予以支持。据此判决：被告李某于本判决书发生法律效力后十五日内赔偿原告李某明护理费168615.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3673元（原告已交纳）由被告承担。鉴定费720元、出诊费2000元（被告均已交纳），由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院二审审理期间，经上诉人申请，对被上诉人护理依赖程度予以鉴定，经本院相关部门委托三家鉴定机构审查，均称无法确定护理依赖程度，未受理鉴定委托。本院认为，综合本案当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：案涉辽学鉴［2019］临鉴字第422号鉴定意见书的效力应否确认。本院阐述如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被上诉人在2014年7月21日，被辽宁仁和司法鉴定中心鉴定为大部分护理依赖。该鉴定意见做出后，法院已据此做出生效判决。在本次诉讼中，经上诉人申请，2019年9月11日辽宁学苑司法鉴定中心作出鉴定意见为：被上诉人无护理依赖。第二次鉴定意见做出后，被上诉人对该鉴定意见提出异议，申请鉴定人出庭解释鉴定结论形成的理由，鉴定人员在出庭时主张：活动能力评分中“修饰10分”系笔误，应为“修饰5分”、活动能力评分中“小便5分”和“大便5分”均系笔误，应为“小便10分”和“大便10分”。通过上次陈述，可知鉴定人员出具该份鉴定意见时存在较多项错误，其中修饰项分数最高为5分，而作为专业机构的鉴定人员却能评估出10分，在一审法官向其询问该项错误更改后，总分数是否更改时（注，此项错误更改后，鉴定意见将得出截然相反的结论），鉴定出庭人员却主动陈述鉴定意见的其他项即大小便是否自主完成的情况还存在计算分值低的笔误。需要说明的是，依据《人体损害护理依赖程度评定》标准的规定，当事人是否需要护理依赖，取决于对当事人“体格检查”中各分项累积而得的总分数。如依鉴定人员所主张的其他项笔误分值提高后，其鉴定结论不变。一审法院在询问鉴定人员对鉴定意见中被鉴定人活动能力中“小便10分”和“大便10分”主张为笔误的依据时，鉴定人员没有提供出鉴定初稿、一稿、二稿、签发稿等材料存在正确分数记录的证据，且鉴定人员的上述陈述又与鉴定机构在2020年5月29日向一审法院出具的《情况说明》中记载“……我中心对李某明查体时已考虑其大小便需他人协助的状况”的内容相矛盾，故一审法院认为现鉴定机构陈述“小便5分”和“大便5分”确系笔误不应予以确认，鉴定机构对被鉴定人活动能力中的“小便5分”和“大便5分”评定分数应是确定分数，而不是笔误，从而计算出被鉴定人活动能力评分总分应为60分。根据《人体损害护理依赖程度评定》标准规定，60分（含60分）以下为不能自理需要护理依赖，故一审法院对辽宁学苑司法鉴定中心作出的辽学鉴［2019］临鉴字第422号司法鉴定意见书认定的被上诉人为“无护理依赖”的结论不予采信，本院认为，一审法院上述结论的得出有充分事实依据，鉴定机构出庭人员对鉴定意见的陈述与其提供的《情况说明》存在矛盾，这份有瑕疵的鉴定意见不能作为本案证据，该份鉴定意见书的效力不能予以确认，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人二审期间申请对被上诉人护理依赖情况予以重新鉴定，但未有鉴定机构接受委托。本院认为，本案被上诉人已在2014年7月21日被辽宁仁和司法鉴定中心鉴定为大部分护理依赖。上诉人如认为被上诉人不存在护理依赖，应承担举证责任。上诉人在一审中经其申请由鉴定机构出具的鉴定意见存在瑕疵，一审法院未予采信正确，二审期间，上诉人亦未能提供证明其主张的鉴定意见或其他证据，故本院对上诉人该项主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3673元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 程义明审判员 王宇明二〇二一年四月二十三日法官助理孙爽书记员赵紫薇