山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2790号上诉人（原审被告）：孔祥丁，男，1960年7月19日出生，汉族，住平阴县。上诉人（原审被告）：平阴县汇东聚鑫粮行，住所地平阴县孝直镇和圣苑小区。经营者：孔祥丁，男，1960年7月19日出生，汉族，住平阴县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曹蕊，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：付朝忠，男，1958年6月15日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：宣春明，山东中坛律师事务所律师。上诉人孔祥丁、平阴县汇东聚鑫粮行（以下简称聚鑫粮行）因与被上诉人付朝忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。孔祥丁、聚鑫粮行上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项。2.查清事实将案件发回重审或依法改判驳回付朝忠的诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由付朝忠承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，双方之间并非雇佣关系，而是承揽关系。根据法庭查明的事实，聚鑫粮行与付朝忠约定，卸面粉是聚鑫粮行、孔祥丁承包给付朝忠的，双方为承揽关系，由付朝忠自行根据情况找人完成卸面粉的工作，并由付朝忠安排在卸面粉工程中的分工，在此过程中，聚鑫粮行、孔祥丁并未在场。最后按照卸面粉的袋数结算报酬，双方约定每袋0.25元，如果使用聚鑫粮行、孔祥丁的运送机，孔祥丁扣除每袋0.05元的电费，按照每袋0.2元与付朝忠等人结算报酬，付朝忠等人决定是否使用运送机；在所有面粉卸完之后，由聚鑫粮行、孔祥丁统计数量，计算报酬，按照所卸面粉的袋数，即时结清与付朝忠等人的报酬，由付朝忠再行分配。从以上事实可以证明，双方约定的是付朝忠承包聚鑫粮行、孔祥丁处面粉的卸车工作；从工作的实施上看，首先，实施工作的人员是付朝忠找来的，其次在卸面粉的过程中，是付朝忠决定分工，并且付朝忠等人决定是否使用运送机，由此可以证明付朝忠等人的工作具有独立性，对工作的时间和方式均有自主性；聚鑫粮行、孔祥丁并不干预，更不指挥，双方之间明显不存在控制、指派和从属关系。从报酬的支付方式上看，完成一次卸面工作，聚鑫粮行、孔祥丁当即结清费用，属于一次性支付，体现的是工作成果的价值。双方是以交付劳动成果作为报酬的计算方式，并非由付朝忠单纯的提供劳务，其所提供的劳务仅仅是完成工作成果的手段。二、一审法院适用法律错误，聚鑫粮行、孔祥丁对付朝忠的受伤没有过错，不应承担责任。根据侵权责任法第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，付朝忠是踩在运送机上时，付朝忠找来的人员打开了运送机，导致付朝忠跌倒，后又拨到反向转动，导致付朝忠受伤，在此过程中，聚鑫粮行、孔祥丁无任何过错，不应承担责任。付朝忠作为成年人，应有安全意识，其应当在保障自身安全的情况下进行卸面工作，更不应该违反操作规范，踩到运送机上，其找来的人员擅自操作运送机，付朝忠和案外人的上述不当行为是导致本案的发生全部原因。付朝忠辩称，其与聚鑫粮行、孔祥丁之间属于雇佣关系，聚鑫粮行、孔祥丁应该对其受伤承担赔偿责任。首先，从人员支配上看，卸面粉是孔祥丁联系付朝忠，卸面的人不仅包括付朝忠，还有孔祥丁联系其他人，人员并不固定，卸面的时间和地点是根据孔祥丁的指示，到货时间和地点，面粉堆放的高度也由聚鑫粮行、孔祥丁说了算，现场由孔祥丁或孔祥丁儿子孔令军指挥，而付朝忠对于工人数量、人员安排并无自主选择权、指派权；其次，从工作内容上看，卸面用的传送机是由聚鑫粮行、孔祥丁提供，现场安排、指挥进行作业也均由孔祥丁或孔祥丁儿子负责，付朝忠除搬卸面粉外，还有跟随孔祥丁儿子到外边送面的情况，并不是只是在粮行卸面，工作地点不固定。第三，从劳务费支取流程上看，付朝忠与其他卸面的人劳务费均分，没有从其他卸面的人身上获取其自身劳动收入外利益的情况。第四、从是否存在物化的劳动成果来看，付朝忠是将面粉从货车上搬运到仓库，其面粉的数量和质量没有发生任何变化，只是位置的转移，卸面的传送机也是由聚鑫粮行、孔祥丁提供，其劳动主要体现的是无形的劳动给付，非劳动成果的转化。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回聚鑫粮行、孔祥丁的上诉请求，维持原判。?付朝忠向一审法院起诉请求：1.责令聚鑫粮行、孔祥丁赔偿医疗费、伤残补助金、误工费、护理费、二次手术费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、鉴定费共计161769.92元。2.本案诉讼费用均由聚鑫粮行、孔祥丁承担。一审法院认定事实：聚鑫粮行系2014年9月22日注册的个体工商户，经营者系孔祥丁，经营范围为面粉、粮油、食品、饮料、日用百货等零售销售。2019年12月29日，付朝忠在聚鑫粮行院内，自货车上向下搬卸面粉时，踩踏架高的传送机上的传送带，一同搬卸面粉的展光利打开传送机电源导致传送带运转，付朝忠摔倒后受伤。付朝忠伤后入平阴骨科医院住院治疗，于2020年1月5日出院，住院7天，花费医疗费4084.55元。出院诊断为：颈髓不全损伤；C6骨赘骨折；C4/5、C5/6、C6/7椎间盘突出，出院医嘱：住院期间需两人陪护；保持颈托外固定，建议上级医院进一步治疗。2020年1月6日，付朝忠入济南市中心医院住院治疗，于2020年1月17日出院，住院11天，花费医疗费54160.91元。出院诊断为：无骨折脱位型颈髓损伤。上述医疗费用经济南市居民医疗保险分别报销3170.77元、28094.97元。经付朝忠申请，一审法院依法委托泰安泽宇法医司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心于2020年7月15日作出泰泽法司鉴中心[2020]临鉴字第358号鉴定意见书，意见为：被鉴定人付朝忠伤残等级为十级；误工期限为150日，二次手术期间的误工期限为30日；护理期限为75日，住院期间护理人数为贰人，出院后护理人数为壹人，二次手术期间的护理期限为15日，护理人数为壹人；营养期限为75日；二次手术费约需人民币壹万肆仟元。付朝忠为此支付鉴定费3640元。双方收到鉴定意见书后均提出异议，该中心作出补正书及答复意见，双方收到后均未申请鉴定人出庭接收质询。付朝忠提交其子付崇胜与孔祥丁、其子孔令军的谈话录音，其中36：16至36：25处，孔令军陈述“真忙不过来的时候才叫他（付朝忠）来，担着忙过来我就不喊他，赶上没人了，找人的时候找不着人，我就给俺大爷（付朝忠）打电话”。聚鑫粮行、孔祥丁申请证人陈玉印、孔令军、伊怀军、张国荣出庭作证，其中陈玉印述称“当天是付朝忠联系的我去卸面粉；老板指定卸货的具体地点，提醒我们注意安全，卸完面后，老板清点吨数或袋数，清点后把钱交给付朝忠，付朝忠把钱给我们，是平均分配的”。孔令军述称“我有安全提示，并交代卸面粉的具体位置、面粉堆放的高度，再清点数目；是否使用传送机由付朝忠决定，都用惯了；有时付朝忠跟着我去送面粉，送面粉的时候也是按照每袋0.2元给付朝忠钱，不需要付朝忠每天都来上班”。伊怀军述称“2019年7月孔祥丁与我联系去搬卸面粉，到现场一看人不够，孔祥丁问付朝忠能来干吗，问付朝忠能包下来吗，当时付朝忠怎么回答的，我没有听见；和付朝忠一起卸过面粉，报酬是孔祥丁支付的，都是平均分开”。张国荣述称“卸面时粮行人员不在现场指挥；2019年与付朝忠一起在粮行干了2-3次活，每次装卸面粉都是三人共同搭配，基本上每次都是我和付朝忠及展光利”。一审法院向展光利进行调查，展光利称“2019年12月29日当天，付朝忠来我家叫我到聚鑫粮行去卸面，也叫着张国荣；到了粮行，孔祥丁的儿子孔令军在，孔令军还叫了一个姓陈的来；不是在粮行一直待着卸面，付朝忠叫过我，孔祥丁也给我打过电话；卸完面，老板把钱分好，按照人数平均分开，老板直接把钱分给我们；2019年孔祥丁曾单独叫我自己去卸了一辆小车，大约三四吨，我自己卸了大约一个多小时，我印象孔祥丁给我五、六十元钱，我当时没用传送机，也是每袋0.2元”。一审法院认为，本案争议焦点为付朝忠与聚鑫粮行之间系何种法律关系。聚鑫粮行、孔祥丁主张其与付朝忠之间系承揽关系，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣关系和承揽关系都是发生在工作过程中，承揽人和雇员都必须付出劳务，两者的主要区别在于：1.雇佣关系中雇主和雇员存在一定的人身依附关系，雇主可以随时干预雇员的工作，承揽关系中定作人和承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排具有完全的自主权；2.雇佣关系中注重雇员无形的劳动给付，以供给劳务本身为目的，承揽关系则表现为物化的劳务成果，重在以提供劳务产生的工作成果为目的。具体到本案，付朝忠主要为聚鑫粮行搬卸面粉提供劳务，其工作时间、地点根据聚鑫粮行、孔祥丁指示的到货时间、搬卸地点、堆垒要求予以确定，付朝忠不需自备工具对劳务进行转化，双方之间存在控制及从属关系；证人陈述表明，聚鑫粮行通知搬卸面粉的人员并不固定、劳务人员结构松散；付朝忠除搬卸面粉外，也有向粮油门店送货的情况；付朝忠与其他受雇人员之间取得的劳务费用均等，付朝忠并不存在从其他劳务人员劳动成果中获得超出其自身劳动收入以外经济利益的情况，不能仅以劳务报酬的结算方式来认定双方之间系承揽关系，故对聚鑫粮行、孔祥丁的上述辩称意见，不予支持，付朝忠与聚鑫粮行之间应认定为存在雇佣关系。付朝忠在提供劳务过程中遭受人身损害，聚鑫粮行作为接受劳务的一方应当承担相应的后果。付朝忠作为具有完全民事行为能力的自然人，其应对自身安全尽到相应的注意义务，明知传送机并非安全固定的搬卸辅助装置仍然踩踏，故付朝忠对损害的发生亦具有一定过错，应适当减轻聚鑫粮行、孔祥丁的赔偿责任，因此一审法院酌定付朝忠及聚鑫粮行对付朝忠所受损失分别承担30%和70%的责任为宜。因聚鑫粮行系孔祥丁个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担，故孔祥丁对付朝忠的上述损失应承担共同赔偿责任。关于付朝忠的诉讼请求，一审法院结合付朝忠提交的证据及庭审情况分析如下：1.医疗费。付朝忠实际支出的医疗费用共计26979.72元，予以确认。2.住院伙食补助费。付朝忠伤后住院时间为18日，标准可按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费每日100元计算，应为1800元。3.营养费。根据鉴定意见确定付朝忠营养期为75日，一审法院酌定每日按照30元计算，应为2250元。4.残疾赔偿金。付朝忠定残之日已年满62周岁，故残疾赔偿金应按照18年计算，结合伤残等级，应为76192.2元（42329元/年*18年*10%）。5.误工费。根据鉴定意见付朝忠误工期限为150日，聚鑫粮行、孔祥丁虽认为时间过长，但未能提交证据证实误工期限的不合理性，对其异议，不予采纳；付朝忠未能举证证实实际收入情况，结合受伤时其住所地、年龄及仍能从事劳动的实际情况，可按2019年度山东省农村居民人均可支配收入17775元/年计算，误工费应为7305元（17775元/年*150日/365日）。6.护理费。根据鉴定意见付朝忠伤后护理期为75日，住院期间二人护理，出院后一人护理，标准可按当地护工人员日平均工资水平100元计算，应为9300元。7.交通费。根据法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审法院综合考虑付朝忠的伤情及就诊治疗地，酌情认定交通费为600元。8.精神损害抚慰金。付朝忠因事故构成十级伤残，对其今后生活造成诸多影响，产生了一定的精神损害，酌定支持1000元。9.鉴定费。该项费用系因确定伤情产生的必要支出，一审法院予以确认。10.二次手术期间误工费。因付朝忠伤情已构成伤残，聚鑫粮行、孔祥丁需支付付朝忠自定残之日的残疾赔偿金，故对二次手术期间误工费不予支持。11.二次手术费、二次手术期间护理费。可待实际发生后另行主张权利。以上1-8项费用共计125426.92元，聚鑫粮行、孔祥丁应承担70%即87799元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、孔祥丁、平阴县汇东聚鑫粮行于判决生效之日起十日内赔偿付朝忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费等共计87799元；二、孔祥丁、平阴县汇东聚鑫粮行于判决生效之日起十日内支付付朝忠鉴定费3640元；三、驳回付朝忠的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3536元减半收取计1768元，由付朝忠承担771元，孔祥丁、平阴县汇东聚鑫粮行承担997元。二审中，付朝忠向法庭提交了其女儿付崇英与孔祥丁儿子孔令军、孔令军妻子的录音一份，拟证实事发现场由孔令军指挥，并不是付朝忠指挥。孔祥丁、聚鑫粮行质证称，对该录音内容不予认可，付朝忠并未在场。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：聚鑫粮行、孔祥丁是否应该对付朝忠遭受的损害承担赔偿责任。聚鑫粮行、孔祥丁主张其与付朝忠之间系承揽关系，其不应该承担赔偿责任。付朝忠对此不予认可，主张系受聚鑫粮行雇佣，聚鑫粮行、孔祥丁应该承担赔偿责任。经本院审查，付朝忠为聚鑫粮行搬卸面粉提供劳务的过程中，其工作时间、工作地点均根据聚鑫粮行指示的到货时间、搬卸地点、堆垒要求确定，双方之间存在控制及从属关系。并且通过证人陈述可以看出，聚鑫粮行通知搬卸面粉的人员并不固定、劳务人员结构松散，付朝忠与其他受雇人员之间劳务费用均等，在提供劳务过程中并不存在从其他劳务人员劳动成果中获取额外利益的情形，此种权利义务关系明显与承揽关系不同，更符合雇佣关系的特征。因此，付朝忠与聚鑫粮行之间应认定系雇佣关系。本案中，付朝忠在提供劳务过程中遭受人身损害，聚鑫粮行作为接受劳务的一方，应当承担赔偿责任。但鉴于付朝忠在提供劳务过程中，未尽到相应的安全注意义务，在明知传送机并非安全固定的搬卸辅助装置的情况下，仍然踩踏，其对于自身遭受的损害具有一定过错，故一审法院根据双方的过错程度，酌定由聚鑫粮行、孔祥丁对于付朝忠遭受的损失承担70%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，孔祥丁、平阴县汇东聚鑫粮行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2086元，由孔祥丁、平阴县汇东聚鑫粮行负担。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二一年四月十二日书记员  侯新新