江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终693号上诉人（原审原告）:嵇乐祥，男，1962年4月1日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：薛冰、刘平云，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:伏涛，男，1978年7月17日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审被告）:连云港市振东建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连东路3号。法定代表人：马原野，该公司总经理。委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:连云港市农业科学院，住所地连云港市海州区郁洲南路海州开发区迎宾大道西。法定代表人：徐大勇，该院院长。委托诉讼代理人：陈占婷，江苏瀛之志律师事务所律师。上诉人嵇乐祥因与被上诉人伏涛、连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）、连云港市农业科学院（以下简称市农科院）建设工程施工合同确认纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嵇乐祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。涉案工程欠嵇乐祥工程款是客观事实，伏涛是以振东公司项目经理身份分包木工工程给嵇乐祥实际施工，所有干活的人均可以证明。嵇乐祥通过市清欠办向振东公司要过工程款，振东公司也没有否认，并且振东公司也实际向嵇乐祥支付过涉案工程款。伏涛出具给嵇乐祥的“欠条”、嵇乐祥从振东公司领款的“支出凭单”等书面证据均可以证明嵇乐祥是木工工程的实际施工人。2.生效的（2017)苏0706民初2887号民事判决书己经认定“伏涛是项目部负责人，伏涛的行为代表振东公司，并且还认定伏涛与振东公司签订的内部协议不能免除企业法人对它的工作人员的经营活动承担民事责任的义务。”该判决书具有法定的证明力。故嵇乐祥一审要求伏涛、振东公司承担连带给付工程款及利息的诉求应予支持。伏涛二审未提供答辩意见。振东公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，嵇乐祥的两条上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。振东公司应当承担连带责任没有事实依据和法律依据。根据最高院关于建设施工合同的司法解释的相关规定，振东公司不应列为一审的被告，应该列为第三人，如果判决承担相应责任，应当判决物化成果的收益方在欠付款项内承担支付责任。一审法院在嵇乐祥没有证据证明其是实际施工人的情况下判决出具欠条的伏涛承担付款责任是正确的。嵇乐祥仅仅提供一张欠条，没有提供其是实际施工人，在实际施工过程中应当负责的举证责任就是关于施工清单结算的证据均未提供，本身对其是否欠相关工程款的金额就存疑。另外关于伏涛与振东公司的关系，目前相关法院已经查清伏涛虽然社会保险在振东公司缴纳，但是保险费全部由其本人承担，不符合劳动法律关系的特征，而且振东公司从不发放其工资，如果伏涛是振东公司员工，那么社保应当由双方承担。伏涛与振东公司不具有劳动关系，伏涛不是职务行为，嵇乐祥也没有和振东公司直接签署相关合同，与振东公司不具有合同相对性。综上，应当驳回嵇乐祥的上诉请求。市农科院二审辩称：1.嵇乐祥和农科院之间不存在任何合同关系，其与伏涛口头协商就相关木工工程达成劳务分包，根据嵇乐祥称其曾经到清欠办投诉，可以证实其主张的也是劳务所得，根据合同相对性原则，嵇乐祥无权向市农科院主张相关权利。2.伏涛出具的欠条系其本人自认，只应对其自身产生约束力，不能对市农科院产生约束力。3.嵇乐祥直接请求市农科院在工程款欠付范围内承担连带责任缺乏事实依据，因涉案工程未经过最终结算审计，农科院的付款金额已远超过合同约定，现行条件下不欠付振东公司任何工程款。嵇乐祥的上诉请求应予驳回。嵇乐祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令伏涛、振东公司连带给付工程款300000元及利息（利息自2016年9月7日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），市农科院在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2.判令伏涛、振东公司、市农科院承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2016年9月6日，伏涛向嵇乐祥出具《欠条》一张，载明：今欠到农科院工地木工工程款肆拾万元整（400000.00），总价90万元玖拾万，减去借款50万，余款40万。嵇乐祥自认其已收到10万元款项，还剩余30万元未付。庭审中，嵇乐祥陈述其与伏涛之间未签订书面合同，其与伏涛口头协商就涉案木工一次性包死价，工程款为90万元。因时间太久，嵇乐祥陈述其无法提供证据证实涉案木工工程实际由其承包。另查明，振东公司中标市农科院的连云港农业科技创新中心工程。2014年8月18日，市农科院（发包人）与振东公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定市农科院将连云港农业科技创新中心工程发包给振东公司施工。工程内容：设计施工图纸中包含的所有内容与土建（含桩）、水电安装相关的内容，开工日期为2014年9月1日以实际开工报告为准），竣工日期为2015年8月6日（按照开工时间顺延），合同工期日历天数340天。合同价款：13576599.44元。合同还对双方的其他权利、义务等内容做了详细约定。2014年10月15日，振东公司（甲方）将连云港农业科技创新中心工程全部承包给其公司员工即伏涛（乙方）施工，双方签订一份《建设工程承包合同》，约定的合同造价、工期等内容与市农科院、振东公司之间的《建设工程施工合同》一致。合同还约定本工程由乙方独立核算、承包经营、自负盈亏，对项目保修及经营本合同所发生的债权债务承担全部责任。乙方应负责工程款结算及工程款催收工作，所有的工程材料款、人工费、机械租赁费等均应按约定及时支付，否则引起的各类纠纷均由乙方负责，由此造成甲方损失的，甲方有权向乙方追偿。乙方按工程总造价向甲方交纳8.5%的管理费（含税金），国家和当地有关税金由甲方负责交纳，其他与项目有关的费用等由乙方交纳。一审法院认为，伏涛向嵇乐祥出具欠条的行为能够认定二者之间存在建设工程施工合同关系，因嵇乐祥作为个人并无相应的施工资质，因此上述合同无效，但是因涉案工程已实际交付使用，欠条视为双方对工程进行了结算，嵇乐祥有权要求伏涛按照约定给付工程款，因此对于嵇乐祥要求伏涛承担给付工程款30万元的诉讼请求予以支持。关于利息，以30万元为基数，自2016年9月7日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于嵇乐祥要求振东公司承担连带给付责任、市农科院在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，一审法院认为，就涉案木工工程，嵇乐祥与伏涛之间并未签订书面的建设工程施工合同，亦未提供书面证据证实该木工工程实际由其承建，伏涛自认并出具欠条的行为仅能对其自身产生约束力，不能对振东公司、市农科院产生约束力，嵇乐祥亦未提供证据证实其从振东公司、市农科院处收到部分工程款。因此，嵇乐祥上述诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：1.伏涛于判决发生法律效力之日起十日内给付嵇乐祥工程款300000元及利息（以300000元为基数，自2016年9月7日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回嵇乐祥的其他诉讼请求。案件受理费用5800元，由伏涛负担。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，根据当事人陈述等相关证据，案涉连云港农业科技创新中心工程发包人市农科院至今未取得建设工程规划许可证，市农科院已给付振东公司工程款10653315.53元。振东公司收到上述款项后，扣除8.5%管理费后转付伏涛。案涉工程已经交付使用，但市农科院与振东公司尚未结算。二审期间，嵇乐祥提供的证据为：1.连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3655号民事判决书、（2020）苏0706民初3647号民事判决书，证明：两份判决书认定的钢筋工实际施工人是高某、瓦工实际施工人是徐某、涉及相关工程非法转包等事实，与本案木工（模板工）实际施工人嵇乐祥涉及相关工程非法转包等事实基本一致，只是工种不同。2.振东公司支付木工（模板工）实际施工人嵇乐祥、水电工实际施工人李某、瓦工实际施工人徐某、钢筋工实际施工人高某等工程款的单位记账支出凭单、银行付款回单等12份，证明：嵇乐祥是本案木工实际施工人，振东公司已经支付过木工（模板工）实际施工人嵇乐祥、水电工程实际施工人李某、瓦工实际施工人徐某、钢筋工实际施工人高某等人的部分相关工程款，振东公司已经认可涉案木工（模板工）实际施工人是嵇乐祥，并且嵇乐祥已经收到振东公司支付过的部分相关工程款。振东公司认为，证据1的两份判决内容并不一样，伏涛与振东公司事实上不存在劳动关系，与查明的事实相矛盾，已有民事判决认定伏涛是职务行为，这两份判决认定是转包行为，该两份判决未生效，不能作为证据使用；对证据2，振东公司提出需要进一步核实，但在期限内并未提供书面质证意见。市农科院认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，因该两份判决尚未生效，不能作为本案证据使用；对证据2的三性均有异议，如嵇乐祥从一审卷宗中调阅，应当加盖法院的阅卷公章，相关凭证上均记载费用为劳务费用、模板人工费，不是工程款，根据合同相对原则，嵇乐祥无权向市农科院主张相关权利。本院对上述证据的真实性予以确认。关于嵇乐祥提出的上诉理由，经查：市农科院与振东公司所签订的《建设工程施工合同》因未取得建设工程规划许可证而无效，振东公司将案涉工程非法转包而与伏涛所签订的《建设工程承包合同》亦无效。伏涛将其承包工程中的木工工程分包给没有资质的嵇乐祥，双方虽无书面合同，但是根据伏涛所出具的欠条以及委托书、账务凭证等证据，能够证明嵇乐祥是涉案木工工程的实际施工人。因案涉工程已交付使用，嵇乐祥有权主张工程价款，根据伏涛出具的欠条，伏涛认可嵇乐祥木工工程款为90万元，扣除借款50万元及嵇乐祥自认收到的10万元，对其要求支付剩余30万元工程款及相关利息的诉讼请求，本院依法予以支持。因市农科院与振东公司就案涉工程尚未结算完毕，振东公司与伏涛系非法转包关系，振东公司也未提供证据证明其与伏涛就案涉工程已经进行结算并支付所有工程款，因此振东公司与伏涛对上述款项应当承担连带责任，市农科院应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。本院认为，上诉人嵇乐祥的上诉请求能够成立，应予支持；一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3652号民事判决。二、伏涛、连云港市振东建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付嵇乐祥工程款300000元及利息（以300000元为基数，自2016年9月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、连云港市农业科学院在欠付连云港市振东建设工程有限公司工程款范围内对本判决第二项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元（嵇乐祥已预交），由伏涛、连云港市振东建设工程有限公司连带负担；二审案件受理费5800元（嵇乐祥已预交），由伏涛、连云港市振东建设工程有限公司连带负担。伏涛和连云港市振东建设工程有限公司于给付上述款项时一并给付嵇乐祥。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年四月二十二日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。