山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终1118号 上诉人（原审被告）：胜利油田营海建设工程有限公司，住所地：山东省东营市东营区西四路958号。 法定代表人：李春旺，执行董事。 托诉讼代理人：孙其磊，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：滨州壹新木业有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河十二路1188号豪德贸易广场4005号楼124。 法定代表人：陈丽燕，执行董事。 委托诉讼代理人：牌延波，山东一衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宗学辉，山东一衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾清涛，男，1984年3月21日出生，居住地山东省惠民县。 上诉人胜利油田营海建设工程有限公司（以下简称营海公司）因与被上诉人滨州壹新木业有限公司（以下简称壹新木业）、曾清涛买卖合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初4420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人营海公司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初4420号民事判决，改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案中根据被上诉人壹新木业的证据材料显示案外公司中国二冶集团有限公司也是合同的一方当事人。一审法院未通知合同当事人中国二冶集团有限公司参加本案诉讼属于遗漏了当事人，严重违反了法定程序，应当依法发回重审。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院司法观点集成(第三版)•民事诉讼卷》的相关规定，牟红卫与宋玉忠作为证人应当出庭接受询问。《工程联营施工协议》以及《合同补充协议书》可以证实牟红卫与宋玉忠不是营海公司的工作人员，也不是营海公司的授权人员，两人在公安机关的询问笔录中的陈述是虚假陈述，向公安机关提供的材料也都不是上诉人营海公司的真实意思表示。被上诉人壹新公司提交的涉案合同中曾清涛以中国二冶集团有限公司法定代表人的身份在涉案合同上签字，即曾清涛并不是以营海公司的名义对外实施的行为。营海公司并不参与涉案工程的施工工作，也从未针对涉案工程组建项目部。按照《工程联营施工协议》以及《合同补充协议书》的约定，由案外人滨州禹舜利建筑工程有限公司、滨州舜泽利建筑工程有限公司、山东筑地建设工程有限公司三家公司组建项目部负责按照包工包料的方式组织现场施工，并承担所产生的劳务、材料、机械等全部费用。因此涉案营海公司项目部的椭圆形印章必定是虚假印章。宋玉忠不是营海公司的工作人员，营海公司仅是针对涉案项目曾与宋玉忠进行合作，但随后宋玉忠就退出《工程联营协议》，并经协商后将主体变更为滨州禹舜利建筑工程有限公司、滨州舜泽利建筑工程有限公司、山东筑地建设工程有限公司。一审法院认定宋玉忠系营海公司工作人员属于认定事实错误。2.营海公司不是涉案项目的总承包单位。滨州市滨城区黄河滩区居民安置工程黄河馨苑项目共计分为4个标段，其中第四标段中标单位为中国二冶集团有限公司。营海公司通过专业技术分包的方式从第四标段中承包了项目的一部分。黄河馨苑项目的三家公司负责施工并承担工程所需要的劳务、材料等各项工程资料。且不考虑曾清涛提供的《工程承包合同》真假的情况下，该合同中也约定施工所需要的模板和木方属于曾清涛承担的范围，曾清涛根本没有必要再以其他人的名义对外采购。因此，曾清涛与营海公司之间不形成表见代理关系。涉案工程的施工工作是由三家公司具体负责，营海公司并不参与其中也不负责建立项目部，营海公司没有必要去启用所谓的“黄河馨苑项目部”椭圆形印章。在一审过程中营海公司就已经向法庭阐明该印章是虚假印章，该印章的编码与委托代理手续中的印章编号不一致。无论是曾清涛还是宋玉忠均不是营海公司的工作人员，也从未从营海公司处取得代理权或代表权，且所加盖的印章均是虚假印章，对营海公司不能产生合同有效的法律效果。3.2018年11月12日，营海公司与宋玉忠针对滨州市滨城区黄河滩区居民迁建安置工程黄河馨苑项目主体一、二次结构工程一标段项目签订《工程联营协议》，营海公司与宋玉忠进行联合施工，宋玉忠负责按照包工包料的方式实际组织施工工作。由于宋玉忠不具备组织施工的能力与资质，随后营海公司与滨州禹舜利建筑工程有限公司、滨州舜泽利建筑工程有限公司、山东筑地建设工程有限公司、宋玉忠、牟红卫签订《合同补充协议书》，将《工程联营协议》的主体由宋玉忠变更为滨州禹舜利建筑工程有限公司、滨州舜泽利建筑工程有限公司、山东筑地建设工程有限公司三家公司。宋玉忠与牟红卫对上述三家公司在合同中所应当承担的义务向相对人承担采购相关材料所产生的法律责任。因此涉案债权应当由合同相对人承担责任，一审判决突破合同相对性判令营海公司承担责任于法无据。 被上诉人壹新木业辩称，1.中国二冶集团有限公司并未在涉案合同上签章，并非涉案合同的有效主体，亦非本案当事人；2.本案证据已经达到“高度盖然性”证明标准，应予认定，无需其他人员出庭作证；3.滨州市公安局滨城分局刑事侦查大队卷宗材料中有营海公司的授权委托书，任命牟红卫为经理，负责工程施工、管理等相关事项。上诉人在上诉状中亦陈述上诉人系与宋玉忠联合施工；4.上诉人不认可涉案合同公章但未申请公章鉴定，项目公章在相关材料中多次使用，明显与常理不符；5.对于《工程联营施工协议》及《合同补充协议》，壹新木业不知晓，即使存在也不应对抗善意第三人；6.曾清涛的行为构成表见代理，应由上诉人承担付款合同义务。 被上诉人曾清涛辩称，涉案工程是曾清涛替营海公司干的，与宋玉忠签订了合同，有证据证实营海公司也参与。送木方的公司是上诉人营海公司找的，曾清涛也不认识。给上诉人盖了楼后，营海公司至今还欠曾清涛的钱，材料费及租赁费均是上诉人营海公司安排的，是上诉人营海公司支付材料费及租赁费，曾清涛只是代理。 壹新木业向一审法院起诉请求:1.被告支付材料款1877424元;2.被告支付违约金176529.29元(2020年1月11日至2020年6月1日,以1877424元为基数,按每月2%计算)，并承担自2020年6月2日起至实际履行之日以1877424元为基数按每月2%计算的违约金;3.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：营海公司分包中国二冶集团有限公司的滨州市滨城区黄河滩区居民迁建安置工程黄河馨苑四标段项目工程，宋玉忠系营海公司工作人员，2018年12月21日，宋玉忠与曾清涛签订工程承包合同，约定将黄河馨苑16号楼工程发包给曾清涛。 壹新木业（乙方）与营海公司（甲方）签订建筑材料购销合同一份，约定乙方向甲方项目为滨州市滨城区黄河滩区居民安置工程黄河馨苑项目部供应模板、木方。曾清涛在该合同中加盖营海公司公章并签名。2019年3月至6月，壹新木业供货金额共计1877424元。 一审法院认为，壹新木业已将模板、木方送至营海公司总承包的滨州市滨城区黄河滩区居民迁建安置工程黄河馨苑工地。对壹新木业要求营海公司支付货款1877424元的请求，本院予以支持。 曾清涛构成表见代理，其行为后果应由营海公司承担，对壹新木业请求曾清涛承担责任的请求，本院不予支持。 壹新木业主张的违约金，未举证证明实际损失，本院确认自2020年1月11日起至实际履行之日止，按照同期一年期贷款市场报价利率计算。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、被告胜利油田营海建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告滨州壹新木业有限公司货款1877424元及违约金（以1877424元为基数，自2020年1月11日起至实际履行之日止，按照同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告滨州壹新木业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23232元，减半收取11616元，由被告胜利油田营海建设工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人营海公司提交证据一，《工程联营施工协议》复印件一份，《合同补充协议书》三份（原件两份、复印件一份），欲证明宋玉忠不是上诉人营海公司的工作人员，在《合同补充协议书》签订之前双方之间仅仅是承包合同关系，补充协议签订后宋玉忠对上述三公司的劳务施工行为向上诉人承担担保责任；证据二，滨州市滨城区黄河滩区居民迁建安置工程黄河馨苑项目四标段施工招标文件节选、滨州日报社2018年8月13日《滨城区黄河滩区居民迁建安置工程最新动态黄河馨苑主体开工》的新闻网络打印件一份，欲证明上诉人营海公司不是滨州市滨城区黄河滩区居民迁建安置工程黄河馨苑项目的总包单位。被上诉人壹新木业发表质证意见称，上诉人提交的证据一、证据二均不是新证据，证据一中的《工程联营施工协议》系复印件且内容与上诉人申请一审法院调取的刑警队的相关证据不符。两份补充协议书原件没有签订时间，其记载内容被上诉人壹新木业不知情，记载的开工时间与在公安机关笔录记载的合同签订时间不符；对证据二不发表质证意见。被上诉人曾清涛发表质证意见称，上诉人的证据均是假的，不发表质证意见。被上诉人曾清涛提交营海公司承诺书一份，欲证实送板子的一方是营海公司找来的，曾清涛只是干清工，与合同约定不一致。上诉人发表质证意见称，对该证据的真实性及关联性不予认可，营海公司未实际进行过涉案工程施工，未组建项目部及未启用涉案椭圆形印章，且该证据与本案无关，不能证实被上诉人曾清涛在涉案合同中以营海公司的名义实施。被上诉人壹新公司发表质证意见称，对该证据无异议。本院认为，上诉人营海公司提交的证据一中的《工程联营施工协议》及一份《合同补充协议书》均为复议件，被上诉人壹新木业及曾清涛对上述证据不认可，该证据真实性不能确定，本院对上述证据不予确认。两份《合同补充协议书》原件与本案无关联性，对该证据不予采信；证据二系照片打印件，真实性不能确定，对该证据不予以采信。 二审查明，上诉人营海公司认可其承包了涉案工程16号楼，后将该工程转包。因被上诉人壹新公司将涉案购销合同项下模板、木方送至涉案工程16号楼，一审法院认定上诉人总承包的滨州市滨城区黄河滩区居民迁建安置工程黄河馨苑工地的相关事实与本案待证事实无关，无需认定，该部分事实本院予以纠正。 二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，涉案《建筑材料购销合同》中虽载有“甲方（需方）：中国二冶集团有限公司”字样，但该公司并未在合同落款处盖章。涉案合同载明“甲方公司：胜利油田营海建设工程有限公司”，上诉人在合同落款需方处盖章。原审被告曹清涛并非涉案合同一方当事人，本案中无有效证据证实其有权代表中国二冶集团有限公司或具有关联性，且曹清涛认可其在涉案合同上签字系代表上诉人，并非代表中国二冶集团有限公司。故，涉案购销合同的当事人系上诉人营海公司、被上诉人壹新木业。中国二冶集团有限公司并非涉案合同当事人，且被上诉人壹新木业并未将中国二冶集团有限公司列为被告，上诉人营海公司关于一审法院未通知中国二冶集团有限公司参加诉讼程序违法，本案应发回重审的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 上诉人营海公司在涉案合同落款需方处盖圆形印章，其虽主张该圆形章系虚假印章，但其未提交有效证据予以证实，亦未申请对印章真实性予以鉴定，其该主张不能成立，本院不予支持。因上诉人营海公司承包了涉案16号楼，上诉人陈述曾就16号楼与宋玉忠存在联营关系，宋玉忠又将涉案16号楼发包给曾清涛，结合一审法院调取的滨州市公安局滨城分局刑事侦查大队的卷宗材料中牟红卫、宋玉忠的询问笔录、盖有上诉人涉案工程项目部印章的数份合同、上诉人出具给牟红卫的委托书等证据，及涉案模板、木方用于16号楼的事实，即使上诉人关于涉案合同圆形印章系虚假印章的陈述属实，被上诉人曾清涛在盖有上诉人圆形印章及上诉人涉案项目部椭圆形印章的涉案购销合同签字的行为亦可构成表见代理。 综上所述，上诉人营海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23232元，由上诉人胜利油田营海建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 琦 审 判 员  王 杰 审 判 员  邵佳宁 二〇二一年四月二十一日 法官助理  商俊娇 书 记 员  崔海燕