新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终513号 上诉人（原审原告）：丁正军，男，1963年5月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王晓娜，新疆法爱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：昌吉市中东建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市西外环路**中东钢材市场**楼。 法定代表人：薛亮亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐龙，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁学梅，该公司员工。 原审被告：新疆和谐房地产开发有限公司，住，住所地新疆昌吉市建国西路**国际广场****/div> 法定代表人：李晓毅，该公司总经理。 上诉人丁正军、昌吉市中东建设工程有限公司因与原审被告新疆和谐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，于3月26日公开开庭进行了审理。上诉人丁正军及其委托诉讼代理人王晓娜、康明远，上诉人昌吉市中东建设工程有限公司（以下简称中东建设）委托诉讼代理人徐龙、丁学梅到庭参加诉讼，原审被告新疆和谐房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 丁正军上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院新23**民初322号民事判决第一、三项，支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1．其和被上诉人中东建设于2018年11月19日和2019年7月24日形成的会议纪要，参会人员的身份符合法律规定，内容属实，应当作为定案依据；2．一审认定被上诉人中东建设公司支付工人工资2，570，000元，没有事实与法律依据，实际支付额度应为2，000，000元；3．一审认定需要扣除的甲供材12，942，481.79元，没有事实和法律依据，实际为10，440，000元；4．一审法院在未查明和谐公司欠付工程款数额的情况下就做出判决，属于适用法律错误，和谐公司应在欠付建设工程款范围内对上诉人承担责任。 被上诉人中东建设辩称：1．上诉人丁正军所称的两份会议纪要系伪造，不具有法律效力；2．中东建设根据劳动监察通知要求支付工人工资，有相应证据和领取人签字，一审判决前实际支付2，570，000元属实；3．中东建设提供甲供材的数额经过上诉人丁正军的委托人核定，上诉人丁正军所称的金额没有证据证实。综上，应当驳回上诉人全部上诉请求。 中东建设上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院新23**民初322号民事判决第一、二、四项，驳回被上诉人丁正军关于工程款、保证金的诉讼请求，改判被上诉人丁正军向其支付工程维修费230，000元，鉴定费269，000元，破拆费135，710元。事实和理由：1．其在一审判决后根据劳动监察部门的要求，后续又给任子林等人支付工资1，290，038元，应当认定为对工程款的支付；2．本案所涉工程质量不合格，经鉴定造价为3，161，224.51元，应当予以扣除；3．本案所涉工程存在质量问题，根据《施工合同解除协议》，保证金应不予退还；4．本案所涉工程存在严重质量问题，被上诉人丁正军既未修复也未申请鉴定，故鉴定费、破拆费也应由被上诉人丁正军承担。 被上诉人丁正军辩称：1．上诉人中东建设实际支付工资为2，000，000元，其在二审提出的新增工人工资没有事实依据，不应当记入；2．本案工程满足使用条件，不存在严重质量问题，保证金应当予以退还；3．一审中上诉人中东建设没有缴纳鉴定费用，导致鉴定未能做出，故而鉴定费、破拆费等相关费用应由中东建设自己负担。综上，请求驳回中东建设全部上诉请求。 丁正军向一审法院起诉请求：1．判令被告给付工程款6，121，446.53元；2．判令被告赔偿损失1，711，903元；3．判令被告返还保证金1，000，000元。 一审法院认定事实：2018年，中东建设与丁正军签订一份《建设工程施工协议书》，约定将中东建设开发的和谐玫瑰国际DE座综合楼及地下车库项目发包给丁正军，承包范围：除甲方分包项目外施工图纸范围内的所有工程内容。承包方式：钢筋、商品砼由中东建设供应，丁正军安装。其余材料由丁正军自购，包工包料。工程采用可调价款，暂控价13，000，000元。2018年7月9日、11日，丁正军分两次共向中东建设交纳保证金1,000,000元。2018年6月13日，中东建设与丁正军签订《建筑工程施工补充协议》，约定中东建设将按照最终结算价向丁正军收取1％管理费。现场质检员、安全员、项目负责人所发生的人工工资由丁正军承担。2018年12月21日，中东建设与丁正军签订《和谐玫瑰国际DE座综合楼及地下车库工程施工合同解除协议》，约定：协议解除前后丁正军为履行该项目而对外的民工工资、购买材料、设备及租赁机械设备中发生的所有债务均由丁正军自行解决、承担，与中东建设无关。丁正军须在2019年4月10日之前将其设备、设施清偿完毕，保证新队伍顺利进场，否则不予结算。协议签订之日，丁正军需及时向中东建设提供结算资料，中东建设自收到结算资料5个月内完成结算。若一方对工程结算有异议，可共同委托第三人造价事务所进行结算及审计。已完工程量的清算依据按原施工协议计价方式执行。按原合同约定，丁正军未达到合同约定的施工节点，中东建设无须支付工程款及人工工资。劳务班组多次上访，在政府部门协调下中东建设同意支付2018年度产生的部分人工工资。中东建设于2018年12月19日支付120，000元，用于60名农民工返乡，由丁正军造册，昌吉市金盾劳务有限公司发放。2019年1月25日左右，中东建设支付民工工资750，000元，由昌吉市金盾劳务有限公司用于解决2018年度农民工工资。整个工程已完成工程量的未付民工工资在清算完成后，必须出具丁正军与杨云吉的工资结算清单，由昌吉市金盾劳务有限公司在2019年10月支付剩余工资总额的30％，11月支付剩余工资总额30％，12月支付剩余工资总额40％，剩余工资由丁正军自己承担。丁正军需在中东建设支付工程款前向中东建设财务提供全额发票（甲供材除外），丁正军余款（扣除质保金后）于2019年年底前支付。质保金待主体中检后或抹灰开始前，处理完现场所有缺陷后退还，若未及时处理，中东建设有权安排其他单位处理，费用从质保金中扣除，质保金不够从剩余工程款或保证金中扣除。 2019年7月26日，中东建设向丁正军出具《工程结算书》，玫瑰园二期DE座综合楼及地下车库已完工程清算，审定价16，238，006.72元，经济签证4，979.92元，模板及脚手架拆除扣款309，760.20元，小计15，933，226.44元。2019年5月29日，昌吉市人社局作出昌市人社监理字（2019）2-第011号《劳动保障监察行政处理决定书》，认定中东建设未支付员工张启刚等115人2018年6月1日至2018年12月3日期间等工资2，995，129元，经该局下达《劳动保障监察限期改正指令书》，要求中东建设于2019年5月15日之前支付前述工资，中东建设未改正违法行为，决定给予中东建设支付张启刚等115人工资2，995，129元及50％赔偿金等行政处理。中东建设不服提起诉讼，法院作出（2019）新2301行初41号行政判决书，驳回其诉讼请求。中东建设不服提起上诉，昌吉回族自治州中级人民法院作出（2020）新23行终26号行政判决书，驳回上诉，维持原判。原审另查明，中东建设付款情况如下：1．人工工资。2018年12月20日至2019年6月10日通过昌吉市金盾劳务有限公司向丁正军支付2，070，000元。2020年11月28日通过昌吉市金盾劳务有限公司向宁顺均、任子林支付500，000元；2．供应钢材款7，762，225.29元；3．供应商品砼款5，180，256.50元；4．其他扣款丁正军认可部分为13，119.23元。在审理过程中，经中东建设申请法院委托新疆中远工程检测有限公司对玫瑰国际DE座综合楼、地下车库工程、地下车库工程的是否存在质量缺陷及质量缺陷原因进行鉴定国际工程设计有限公司新疆分公司对已完工程量质量不合格加固改造费用进行鉴定，因中东建设未向中凡国际工程设计有限公司新疆分公司交纳鉴定费被退案。 一审法院认为，针对丁正军本诉部分：被告中东建设将涉案工程发包给没有资质的个人，因违反法律规定，其与丁正军签订的《建筑工程施工协议书》及《补充协议》均无效。双方因签订协议取得的财产应当相互返还，无法返还的应当折价补偿。因中东建设已向丁正军出具《工程结算书》，玫瑰园二期DE座综合楼及地下车库已完工程清算，审定价16，238，006.72元，经济签证4，979.92元，模板及脚手架拆除扣款309，760.20元，小计15，933，226.44元。关于工程维修费用中东建设提起反诉主张维修费用，现丁正军主张参照合同约定支付价款法院予以支持。1．关于欠付工程款。对于工程审定价款15，933，226.44元，丁正军予以认可。扣除中东建设提供的材料款7，762，225.29元＋5，180，256.50元、人工工资2，070，000元＋500，000元及其他扣款13，119.23元，中东建设应支付丁正军工程款407，625.42元。2．关于赔偿损失，丁正军未提供充足的证据证明其损失存在，对其该项诉讼请求法院不予支持。3．关于保证金1，000，000元。中东建设申请对工程质量及加工修复费用进行鉴定，本可在本案中一并解决修复费用的问题，但由于中东建设未交纳鉴定费导致修复费用无法核定，现中东建设主张扣留保证金没有相应的依据，故中东建设应将保证金退还给丁正军。4．关于丁正军主张和谐房地产支付工程款的诉讼请求，由于丁正军与中东建设解除协议时尚未施工完毕，该项目和谐房地产与中东建设未进行结算，是否欠付工程款无法查清，故对其该项诉讼不予支持。5．对于中东建设抗辩须扣除管理费，因双方签订的合同无效，故对其该项抗辩法院不予支持。针对中东建设的反诉部分：因中东建设未交纳鉴定费导致修复费用无法确定，其应当承担举证不能的后果，故对其主张工程维修费2，300，000元的反诉请求法院不予支持，对于鉴定费用及破拆费用亦由其自行负担。综上所述，原告丁正军的诉讼请求部分成立，法院予以支持；反诉原告中东建设的反诉请求不成立，法院予以驳回。遂判决：一、被告昌吉市中东建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告丁正军支付工程款407，625.42元；二、被告昌吉市中东建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告丁正军返还保证金1，000，000元；三、驳回原告丁正军的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告昌吉市中东建设工程有限公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人丁正军提交3组证据：1.2019年7月9日涉案工程B、C座材料员李晓菊出具的证明，拟证实其将247.09吨甲供钢材按照中东建设要求交付给B、C座使用，该部分钢材已经退还中东建设；2．劳务人员诉丁正军劳务费裁判文书和租赁费统计表，拟证实其实际支出工人工资3,240,000元，租赁费1,551,241.5元，一审仅判决407,625.42元，与常理不符；3．申请证人孙小宇出庭，拟证实双方恰当并形成会议纪要的过程。中东公司经质证认为：1.证据1的签署人与本案无关，李晓菊并非其公司员工，而是另一个项目的承包人，工程之间调配钢材属于正常行为，类似买卖关系，和丁正军主张无关；2．上诉人支付的工人工资、租赁费与本案无关；3．证人孙小宇系丁正军聘请的员工，仅仅签到，参与了会议，对待证事实不予认可。上诉人中东建设提交2组证据：1．其向工人代表任子林、宁顺均及丁正军雇佣的塔吊工李小春、喻小萍分别新增支付工资的打款凭证，拟证实其在一审结束后向上诉人员分别支付工资654，158元、609，200元、10，190元和16，490元，合计1，290，038元；2．昌吉市金盾劳务公司付款凭证2份，拟证实其分别于2020年12月和2021年1月委托金盾劳务公司向工人支付工资1，290，038元；3.111名工人委托任子林、宁顺均领取工资的委托书，拟证实其与任子林、宁顺均签订的协议是劳动监察授权的，工资是他们二人代领的。丁正军经质证认为：1．对中东建设提供的证据1的真实性、关联性、合法性均不予认可，打款人系金盾公司及接受工资的四人均与丁正军无关；2．对中东建设提供的证据2和证据3的真实性、关联性、合法性均不予认可，金盾公司与中东建设有利害关系。 经庭审举证质证，本院对双方当事人提交的证据，认定如下：对上诉人丁正军提供的李晓菊的证明，因李晓菊并非中东建设员工，且其未到庭接受询问，故对其证据的真实性、关联性不予认定；对上诉人丁正军提供的劳务人员诉丁正军劳务费裁判文书和租赁费统计表，因系上诉人丁正军同第三人之间的其他法律关系，与本案诉争的工程款、保证金缺乏必要联系，故本院对其关联性不予认定；对于上诉人丁正军提供的证人孙小宇的证言，因其系上诉人丁正军雇佣的司机，且仅参与部分商议过程、未在会议纪要内容确定内容上签字，也不知道会议纪要的生效条件，故对其证言真实性予以确认，合法性、关联性不予确认。对于上诉人中东建设提供的向工人代表及塔吊工支付工资的打款凭证、向金盾公司的打款凭证及任子林、宁顺均的委托书，因与生效判决及劳动监察相关文件等书面证据相一致，故本院对其真实性、关联性、合法性予以确认。 本院认为，上诉人中东建设将涉案工程发包给未取得建筑施工资质的丁正军，违反法律规定，一审法院对《建筑工程施工协议书》及《补充协议》效力的认定适用法律正确，双方因签订协议取得的财产应当相互返还，无法返还的应当核算后补偿。上诉人丁正军在一审中已经提交的2018年11月19日和2019年7月24日两份会议纪要，仅有参会人员签到记录，未加盖相关各方公司印章，也未出具经济签证，与建设工程行业工作惯例不符，本院对该证据不予采信，对上诉人丁正军据此主张相关款项的上诉请求，不予支持。上诉人丁正军提供的案外人李晓菊的证明，因其并非中东建设公司员工也未到庭接受询问，缺乏其他证据印证，故对上诉人丁正军就原审关于甲供材数额认定错误的上诉理由，本院不予采信。一审认定上诉人中东建设支付工人工资2，570，000元，有上诉人丁正军签字的收条、金盾公司打款凭证、劳动监察部门相关文件及相关工人领取单据证实，一审认定无误，上诉人丁正军关于工人工资实际支付仅为2，000，000元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人中东建设关于新增支付工人工资1，290，038元的上诉理由，系一审下判后新支出的款项，一审中并未对该款项进行审理，为保证双方当事人诉讼权利依法公平行使，本院不予不作处理，当事人可另行主张。一审法院根据各方当事人举证、质证，对施工损失及修复费用等其他相关事实的认定，符合法律规定，本院予以确认，各上诉人关于以上费用及其他上诉请求，本院均不予支持。 综上所述，丁正军、昌吉市中东建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费103，479元，由上诉人丁正军负担63，780元，由上诉人中东建设有限责任公司负担39，699元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务，逾期未履行的，应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  钟明辉 审判员  董 蕾 审判员  张 睿 二〇二一年四月二十七日 书记员  康 越