浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终148号上诉人（原审原告）：浙江聚宝置业有限公司，住所地：浙江省桐乡市梧桐街道世纪大道177号，统一社会信用代码：91330483769617528L。法定代表人：吴春海，经理。委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾明荣，男，1949年4月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市（现于浙江省乔司监狱服刑）。被上诉人（原审被告）：顾宏亮，男，1977年1月30日出生，汉族，住浙江省桐乡市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人浙江聚宝置业有限公司（以下简称聚宝公司）因与被上诉人顾明荣、顾宏亮损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初6012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判顾明荣赔偿聚宝公司损失2000000元及利息2597297.57元（利息以2000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2005年8月26日起暂计至2019年8月10日，请求计算至实际履行之日止），合计4597297.57元；2.依法改判顾宏亮对顾明荣造成的上述损失承担连带赔偿责任；3.一、二审诉讼费用由顾明荣、顾宏亮负担。事实和理由：一、本案由来及聚宝公司诉请的依据：顾明荣自2005年起担任聚宝公司副董事长、常务副总经理，其在任期间为聚宝公司实际控制人，顾宏亮系聚宝公司原总经理助理，其在任期间同为聚宝公司实际控制人。案外人贺某由顾明荣推荐担任聚宝公司出纳，同时兼任顾明荣、顾宏亮控制的桐乡恒丰房产开发有限公司会计。公安机关在侦查顾明荣职务侵占一案时发现，顾明荣利用职务之便，未经任何批准私设小金库、账外账，侵占聚宝公司巨额资金。其中，2005年8月至11月，顾明荣指使贺某从小金库（贺某建行尾号9288账户和顾明荣建行尾号6218账户）提取聚宝公司资金，存入顾明荣名下建行尾号7158账户200万元、顾明荣名下建行尾号5288账户495万元。上述695万元，其中有9笔共计350万元在2005年11月1日还回聚宝公司账外账户（顾明荣建行尾号6218账户），顾明荣非正常占有聚宝公司账外资金345万元。刑事案件中，一审法院以不能排除合理怀疑而未认定该笔为职务侵占罪，但顾明荣损害公司利益的事实客观存在，故聚宝公司依法提起民事诉讼。本案一审中顾明荣提交新证据，前述345万元中有145万元由顾明荣于2005年12月2日分2笔归还至聚宝公司账外账户（顾明荣建行尾号6218账户），故聚宝公司仍对其损害公司利益200万元提出上诉。二、顾明荣无依据支取、非正常占有聚宝公司资金200万元无任何争议，聚宝公司就其损害公司利益的行为要求其承担赔偿责任，符合公司章程和法律的规定。公司章程规定顾明荣推荐出纳、会计并对出纳、会计的行为负全部责任，同时还规定公司高管不得挪用资金、不得将公司资产以个人名义开立账户存储、不得侵占公司财产，顾明荣对此是明知的。三、顾宏亮曾于2017年3月4日承诺顾明荣侵占聚宝公司资金由其负责归还，2019年8月9日顾宏亮签名的《刑事和解协议》表明顾宏亮对顾明荣造成聚宝公司损失自愿承担赔偿责任。四、一审判决遗漏了聚宝公司提交的大量证据，包括证人贺某等人的笔录、司法鉴定意见书、司法鉴定人对辩护人所提问题的答复、存取款凭条等证据，对本案证据和基本事实未作实体审查，对于案涉345万元的款项性质、存取款确认人、存取款金额和时间等重要事实未予认定，存在严重程序违法。一审以“仅凭账外流水无法证明顾明荣实际侵占了345万元资金并给公司造成损失”作为驳回聚宝公司全部诉讼请求的理由不成立。一审以“案涉存、取款均由公司财务人员办理”作为驳回诉讼请求的理由，明显未实质审查顾明荣亲笔签名的存款凭条、证人贺某证言等关键证据。贺某等财务人员平时根据顾明荣的指示行事，贺某代顾明荣签名为其办理个人业务已是常态。故贺某是经顾明荣授权代办个人业务，其行为并非财务人员正常履职行为。聚宝公司提供了完整的财务账本账册，也进行了全面财务审计和司法鉴定，一审照搬顾明荣的虚假陈述，以“聚宝公司财务管理混乱、账册不全，至今未能进行全面、客观的审计”作为驳回诉讼请求理由，系帮助顾明荣规避无法证明200万元资金合理去向的举证责任，有违司法公正。五、一审将职务侵占罪与损害公司利益划等号，主观臆断“刑事判决未认定顾明荣职务侵占，就不构成民事上损害公司利益”，适用法律错误。民事案件与刑事案件的认定标准、举证标准不同，顾明荣在刑事案件中引起合理怀疑的辩护和证据，并不能在民事案件中证明其未造成聚宝公司损失。刑事案件未认定为犯罪数额的被害人损失与相关间接损失，可通过民事诉讼途径获得赔偿。六、一审未按《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的规定，全面客观审查证据、分配举证责任。顾明荣作为聚宝公司高管，在执行职务时违反规定造成公司损失，应承担赔偿责任，故本案争议焦点系顾明荣是否有支出或取得聚宝公司资产的合法依据，顾明荣占用公司资产是否返还。聚宝公司已举证证明顾明荣无依据支出或取得款项的事实，此时应由顾明荣承担支出或取得款项有合法事由或还回公司的举证责任。顾明荣、顾宏亮辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。聚宝公司的上诉理由不能成立，具体如下：一、顾明荣不是聚宝公司的实际控制人，也无需对公司出纳的行为承担责任。1.从公司股权结构和管理架构来看，顾明荣只是占股10%的小股东，在聚宝公司全面协助总经理工作，公司的实际控制人是上海聚宝企业集团有限公司（以下简称聚宝集团）及张健，顾明荣并不能控制公司。2.从公司的管理流程来看，聚宝公司实行的是董事会决策制，公司签订合同、支付资金，需经多个部门层层审批，顾明荣作为常务副总经理审批仅是合同审批和付款审批流程中的一个中间环节，最终由总经理、董事长审批决定。3.从公司实际经营来看，所有合同均由顾明荣、冯劲义、张健（张蕴豪）签字审批后才由张良加盖公章，所有付款也是由前述人员签字审批后财务才付款。顾明荣只是负责具体操作层面，如作为授权代表签订合同，将自己的银行卡给公司作为小金库账户使用，但并无最终决定权。其仅凭个人职权不足以完成签订虚假合同、虚开发票、转移资金等行为以侵占公司财产。4.贺某等财务人员均通过正常招聘入职，并受董事长、总经理直接管理。顾明荣对财务人员并无直接、最终的管理权。二、聚宝公司没有证据证明顾明荣侵占了案涉345万元。顾明荣建行尾号6218账户系聚宝公司的小金库账户，由财务人员贺某保管并记账。虽然贺某侦查阶段曾认可“代顾明荣签名从6218账户套取200万元现款给顾明荣”，但该证言与客观书证不符。顾明荣一审提交的银行交易明细表及银行取款、存款凭单可证明，贺某将包括本案345万元在内的695万元取款后直接存入顾明荣其他账户，后又取出存入顾明荣建行尾号6218、6254账户，并未将款项交给顾明荣。且贺某当庭陈述，小金库的款项支付须经审批，有付款审批单她才付款，其离职时款账相符，并向法庭提交了移交清单，足以证明所有付款经过张蕴豪、冯劲义、顾明荣等公司领导审批且有合法依据。刑事案件中，顾明荣的供述及冯劲义、贺某等人的证言均可证明，公司小金库账户设置了账簿，每笔支出均需经过审批，且制作了记账凭证，立信会计师事务所的审计报告也显示，2008年审计时聚宝公司提供了三个关联公司的小金库账簿，侦查卷宗中也有部分贺某记录的顾明荣尾号6218账户流水账复印件。该笔345万元的支出，贺某在小金库账簿上应予以记录，且有相应的付款审批单，但聚宝公司却故意隐匿这些财务账册，恶意指控顾明荣侵占该款。三、刑事判决对该笔款项未认定为犯罪，足以证明聚宝公司指控顾明荣侵占345万元的事实不存在。在刑事案件中，一审法院审理查明该345万元只是在以顾明荣名义开户的几个银行账户内流转，并未交给顾明荣，故未认定该笔款项构成犯罪。四、顾宏亮无需对该款的赔偿承担连带责任。顾宏亮与聚宝公司签订《刑事和解协议》，就刑事案件中认定顾明荣、顾宏亮职务侵占的部分进行了退赔，但顾明荣未在协议上签字，该协议对顾明荣无约束力。且该协议仅约定聚宝公司有权提起民事诉讼，但未约定顾宏亮需对顾明荣的返还、赔偿责任承担共同或连带责任，更未约定利息的计算标准。在顾明荣刑事案件二审阶段，顾宏亮已经代为赔偿顾明荣全部职务侵占的款项，对一、二审刑事判决认定顾明荣不构成职务侵占的款项，顾宏亮无需承担赔偿责任。聚宝公司向一审法院起诉请求：1.判令顾明荣赔偿聚宝公司损失3450000元及利息4396761.95元（利息以3450000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2005年11月29日起暂计至2019年8月10日，要求计算至实际履行之日止），合计7846761.95元；2.判令顾宏亮对顾明荣上述债务承担连带赔偿责任；3.诉讼费用全部由顾明荣、顾宏亮承担。一审法院认定事实：桐乡市人民检察院于2018年3月2日向一审法院提起公诉【桐检公诉刑诉〔2018〕216号起诉书】，指控顾明荣犯挪用资金罪、职务侵占罪，后桐乡市人民检察院作出变更起诉决定书变更指控。其中，指控顾明荣作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或者结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计5500余万元（该数额为变更后的指控数额，变更前为3800余万元）。一审法院于2019年2月2日作出（2018）浙0483刑初213号刑事判决，认定顾明荣职务侵占金额为1071.370854万元。对桐乡市人民检察院指控的第53节（7158账户200万元）、第54节（5288账户495万元），因公诉机关提供的证据尚不充分或不应该计入侵占数额而未予认定。后顾明荣向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年8月30日嘉兴市中级人民法院在认定原审事实的基础上，作出（2019）浙04刑终91号刑事判决。刑事判决生效后，聚宝公司遂对上述未被认定为职务侵占的其中345万元，以顾明荣损害公司利益责任为由诉至一审法院，要求顾明荣予以赔偿，并由顾宏亮承担连带赔偿责任。另查明，2004年12月8日，案外人聚宝集团、顾明荣、郑光强分别以51%、25%、24%的股份比例成立聚宝公司（注册资金2000万元，2005年9月28日增资为2200万元），由聚宝集团法定代表人张健担任聚宝公司的法定代表人，任总经理、董事长之职，顾明荣及郑光强担任副总经理、副董事长，张蕴豪、冯劲义担任董事，陆富荣担任监事。2005年2月5日，经聚宝公司董事会决议，冯劲义担任总经理，顾明荣担任常务副总经理。2005年11月18日，聚宝公司法定代表人变更为张蕴豪，并由张蕴豪任董事长。2007年10月31日，聚宝公司整体转让后，投资人变更为上海仲森投资管理有限公司、上海仲玉投资管理有限公司。聚宝公司经营过程中，在公司账外设立小金库收取房款、租金等，经营过程中用作公司小金库的账户有顾明荣建行账户4367××××6218等。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。聚宝公司起诉顾明荣、顾宏亮损害公司利益的理由是认为顾明荣作为公司高管侵占了公司资金345万元，造成了公司的损失；顾宏亮自愿承担连带责任，其依据是顾明荣刑事案件中公诉机关提交的相关材料。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条及第一百四十九条关于“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事、监事及高级管理人员承担赔偿责任应当具备以下条件：一是上述人员在执行职务时产生的损害行为；二是损害行为是上述人员违反法律、行政法规或者公司章程；三是存在公司利益受到损害的事实；四是相关行为与损害事实之间存在因果关系；五是上述人员主观上存在过错。依据上述规定及已查明事实，聚宝公司的诉请不能成立，具体理由如下：1.聚宝公司诉请的主要依据系案涉账外流水，但仅凭账外流水，无法证明顾明荣实际侵占了345万元资金并给公司造成损失的事实；2.案涉存、取款均由公司财务人员办理，顾明荣涉及的刑事案件中未将上述345万元认定为职务侵占的主要原因系证据不足或不应被计入侵占数额，而非其他原因；3.聚宝公司的财务（包括小金库、账外账），因管理混乱、账册不全等原因，至今未能进行全面客观的审计，聚宝公司主张的包括案涉款项在内的损失是否实际存在以及是否系因顾明荣个人原因造成等，目前并无相应的证据予以证实。综上，聚宝公司的诉讼请求依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：驳回聚宝公司的诉讼请求。一审案件受理费66728元，财产保全费5000元，合计71728元，由聚宝公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聚宝公司提供如下证据证明其主张：顾宏亮刑事案件庭审笔录摘录（7页），证明顾宏亮承认《承诺书》系其所写，承担顾明荣损害公司利益的连带赔偿责任。顾明荣、顾宏亮质证意见：前述证据不属于二审新证据，也不能实现聚宝公司的证明目的，顾宏亮承诺的内容是对顾明荣职务侵占刑事犯罪的款项承担赔偿责任，并不是对损害公司利益承担连带责任，而且《承诺书》出具的背景是顾宏亮刑事案件取保候审的前提，顾宏亮与张健之后并未协商成功，所以《承诺书》不具有法律效力。本院认证意见：对该证据的真实性本院予以认定，但该证据不能证明聚宝公司主张的待证事实。顾明荣、顾宏亮二审中未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：一审法院就顾宏亮被指控犯职务侵占罪一案作出（2018）浙0483刑初793号刑事判决，认定顾宏亮职务侵占金额为91万余元。2019年8月9日，顾宏亮与聚宝公司签订《刑事和解协议》，顾宏亮自愿退赔30578500元。本院认为，本案为股东、高管损害公司利益责任纠纷，实质系侵权纠纷，聚宝公司主张顾明荣侵权，应当举证证明顾明荣存在侵权行为、产生了相应的损害后果、侵权行为和损害后果之间存在因果关系。首先，聚宝公司在本案中主张的顾明荣非法占有聚宝公司资金的事实，在顾明荣被指控职务侵占罪的刑事案件中已经涉及，法院因证据不充分或不应该计入侵占数额而未认定顾明荣侵占聚宝公司该部分财产。民事证明标准虽然一般要低于刑事证明标准，但在刑事案件未认定为构成职务侵占、聚宝公司也没有提供其他证据加以证明的情况下，聚宝公司在本案民事诉讼中提出的侵权事实主张亦未达到高度盖然性的证明标准，不足以认定顾明荣侵权行为的存在。其次，聚宝公司的财务存在小金库和账外账，但是并不能当然认定小金库、账外账的款项均与顾明荣个人有关。本案存取款事实共涉及695万元，取款手续均由聚宝公司财务人员办理，聚宝公司也确认其中495万元在当年年底回到了聚宝公司小金库账户，且相关手续亦由公司财务人员办理。故顾明荣称相应款项的存取均是财务人员操作、仅用于“走账”的抗辩具有一定合理性，聚宝公司直接主张顾明荣就本案200万元侵害了公司利益，缺乏相应的事实依据。最后，刑事案件认定顾明荣职务侵占聚宝公司10713708.54元、顾宏亮职务侵占聚宝公司91万余元，而聚宝公司与顾宏亮达成的《刑事和解协议》约定顾宏亮一方自愿退赔30578500元。考虑到即便聚宝公司存在一定的利息损失，顾宏亮一方退赔的金额也远远超过顾明荣、顾宏亮侵占的金额及相应的利息损失，并且本案款项在刑事案件中已经涉及，故不排除已经包含在退赔款内的可能性。综合以上几点，一审对聚宝公司的主张不予支持，并无不当。至于聚宝公司上诉称一审程序违法的问题，实质是对一审实体处理所提异议，并非针对具体审理程序违法或存在剥夺当事人诉讼权利的现象而提出，经审查，一审并不存在程序违法之处，对聚宝公司此项上诉意见不予采纳。综上，聚宝公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43600元，由上诉人浙江聚宝置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 褚 翔审判员 舒珊珉二〇二一年四月十二日书记员 马佳丽书记员 张琳嫣