浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙06刑终116号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹良君，男，1964年9月11日出生于浙江省嵊州市，汉族，高中文化，住嵊州市。因故意伤害他人身体于2018年11月26日被嵊州市公安局处行政拘留八日并处罚款二百元。因故意伤害他人身体于2019年12月20日被嵊州市公安局处行政拘留八日并处罚款五百元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月30日被取保候审，同年6月16日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人孙少波、俞洁丽，浙江**新律师事务所律师。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人曹良君犯诈骗罪一案，于2021年3月3日作出（2020）浙0602刑初829号刑事判决。原审被告人曹良君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：嵊州市俊宏纺织有限公司（以下简称“俊宏公司”）与嵊州市日兴纺织有限公司（以下简称“日兴公司”）存有业务往来，2013年10月至2014年5月期间，俊宏公司曾向日兴公司出售一批涤纶网格丝，货款共计人民币150余万元，已全部结清。2020年1月15日，俊宏公司法定代表人被告人曹良君隐瞒上述货款已全部结清的真相，以俊宏公司名义，向嵊州市人民法院提起民事诉讼，虚构上述货款中的人民币114万余元尚未支付的事实，要求日兴公司及公司股东王某、沈某支付货款及相应利息损失，并提出财产保全申请，要求对日兴公司、王某、沈某的财产进行查封，以期通过骗取法院判决的方式占有他人财物。嵊州市人民法院立案受理后，按照财产保全申请于2020年1月20日作出裁定，对日兴公司的银行账户进行查封。 被告人曹良君提起民事诉讼后，2020年3月29日因涉嫌犯罪被嵊州市公安局立案侦查，2020年3月31日被嵊州市人民法院裁定驳回起诉。 2020年3月29日，被告人曹良君在浙江省嵊州市××街道××广场××街墨咖网咖门口被公安机关抓获。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人曹良君以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人曹良君已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人曹良君有劣迹，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，以诈骗罪判处被告人曹良君有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 上诉人曹良君提出：一、本案定性错误，其行为不构成诈骗罪，应构成虚假诉讼罪。其主观上不具有非法占有目的，只是想给对方制造点麻烦。二、原判认定犯罪主体错误，本案系俊宏公司单位犯罪，并非曹良君个人犯罪。三、一审量刑过重。1.从重处罚的情节必须由法律明确规定，曹良君之前的行政处罚属案外情节，不是刑法规定的从重情节，一审据此酌情从重处罚违反了罪刑法定原则。2.俊宏公司已尽力赔偿日兴公司，在虚假诉讼过程中也未给日兴公司造成重大经济损失，一审量刑明显过重，有违罪责刑相适应原则。四、公安机关的笔录中部分未如实记录，其从未做过关于存有侥幸心理，想占有对方钱款的相关供述。综上，请求二审撤销原判，发回重审或予以改判。 辩护人提出如下辩护意见：一、原判认定曹良君构成诈骗罪不当。1.诈骗罪要求行为人的行为使被害人产生错误认识，并基于错误认识自愿处分财产。本案中日兴公司及王某等人未因曹良君的起诉行为而陷入错误认识，更不存在处分财产的问题。2.曹良君没有非法占有目的。曹良君起诉日兴公司的目的是为了给对方找麻烦，并没有通过诉讼非法获取114万余元款项的目的。关于曹良君在讯问笔录中交代想通过诉讼拿到110余万元，用以抵偿其欠王某190余万元债务的问题，辩护人对此表示质疑，该供述有悖常理，请二审予以核实。3.从法律适用看，本案中曹良君的行为同时构成诈骗罪与虚假诉讼罪，应该优先适用特殊规定以虚假诉讼罪定罪处罚。二、本案应当构成单位犯罪。曹良君是以公司名义起诉，所取得的利益也归公司所有。三、原判量刑过重。本案应当按照虚假诉讼罪的标准来量刑，且参照同类案件量刑，本案亦属量刑过重。综上，请求二审能对曹良君减轻处罚，在三年有期徒刑以下量刑，并依法适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人曹良君诈骗及其劣迹情况的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人曹良君的供述，被害人王某、沈某的陈述，证人马某、吕某、裘某1、周某1、周某2、裘某2、胡某、岑某、施某、裘某3、范某、黄某的证言，营业执照复印件、变更登记情况，宁波增值税专用发票，税务清单，财务结算核对书，账单，民事起诉状、传票，财产保全申请书，协议，申请书，二手车销售统一发票，通话录音，流动资金保证借款合同、借款借据、代偿证明、浙江省农村信用社收贷收息凭证，行政处罚决定书，受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍证明等证据证实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、上诉人曹良君及辩护人提出原判定性错误，本案应构成虚假诉讼罪及单位犯罪的上诉理由及辩护意见 经查：1.曹良君在主观上有非法占有目的。其在侦查阶段供述基本稳定，多次供述俊宏公司与日兴公司有生意往来，双方互相担保。后日兴公司的王某不再帮其担保，还以承担了190余万元的担保款为由将其告上法庭，期间不肯同意其分期还款的提议，致其公司账号被封，其感到非常气愤，就想给对方找麻烦。其想起曾与王某的日兴公司有一笔150多万元的业务，可以钻空子，故虽明知该笔业务的款项双方已经结清，但仍虚构对方未将114万余元钱款支付给其的事实，将对方告到法院。其这么做一方面是为了给自己出气，另一方面觉得如果官司打赢了，就可以通过法院拿到114万余元，可以拿赢来的钱去抵欠王某的190多万元担保款，减轻其自身债务。上述供述足以证实其动机和目的，即欲通过虚假诉讼达到非法占有对方财产，减轻自身债务的目的。2.曹良君实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取对方财物的行为。其在明知货款已全部结清的情况下，仍隐瞒真相，虚构对方未支付大部分货款的事实，向法院提起民事诉讼，意图使法官陷入错误认识，作出有利于其的判决，从中获取非法利益。综上，本案是一起典型的三角诈骗案件，被告人在实施虚假诉讼行为的同时，又具有非法占有他人财产的目的，同时符合诈骗罪与虚假诉讼罪的构成要件。刑法第三百零七条之一第三款规定“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，同时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。故一审依照处罚较重的规定定罪从重处罚，认定曹良君的行为构成诈骗罪并无不当。在认定本案构成诈骗罪的基础上，单位不属于诈骗罪的犯罪主体，不构成单位犯罪。该上诉理由及辩护意见不成立。 二、关于上诉人曹良君提出行政处罚不能作为从重处罚情节的上诉理由。有过行政处罚的人再故意犯罪，反映其较难改造，主观恶性与一般罪犯比较相对更深，只有对其科以较重的刑罚才有利于预防犯罪目的的实现，故原判对曹良君的行政处罚劣迹酌情从重处罚并无不当。该上诉理由不成立。 三、关于上诉人曹良君及辩护人对其讯问笔录中供述内容所提异议。被告人曹良君的供述由侦查机关依法采集，并无证据证实存在违法情形，且讯问笔录均由曹良君本人签字捺印，其供述内容亦能与在案其他证据相互印证，一审予以认定并无不当。上述异议不成立。 本院认为，上诉人曹良君以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，且已综合考虑曹良君的犯罪未遂、劣迹等量刑情节，所作量刑适当。原判审判程序合法。根据上诉人曹良君的犯罪情节及悔罪表现，不宜适用缓刑。上诉人曹良君请求二审发回重审或改判的意见及辩护人请求二审减轻处罚并适用缓刑的意见，均理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 艳 审判员 梁赛群 审判员 周 荧 二〇二一年四月二十二日 书记员 任晓楠