河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终670号上诉人（原审被告）：刘广彬，男，汉族，1975年3月3日出生，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：刘文彬，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡红举，男，汉族，1978年6月9日出生，住河南省平顶山市新华区。被上诉人（原审原告）：崔高超，男，汉族，1981年7月21日出生，住河南省平顶山市新华区。原审第三人：平顶山广鹰置业有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区亚兴路与新南环路交叉口西北角平顶山碧桂园综合楼。统一社会信用代码：914104003371955444。法定代表人：齐艾红，董事长。委托诉讼代理人：梁娜，女，系该公司员工。上诉人刘广彬因与被上诉人胡红举、崔高超、原审第三人平顶山广鹰置业有限公司（以下简称广鹰公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘广彬上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回胡红举、崔高超的诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件受理费、评估费、保全费由胡红举、崔高超承担。事实和理由：一、目前刘广彬、胡红举、崔高超三人签订的《合作协议》并未终止，尚不到返还出资款并分割利润的时候。刘广彬、胡红举、崔高超三人签订的《合作协议》第三条明确约定了返还出资款并分割利润的时机：“在合作期间各合伙人出资为共同财产，不得随意请求分割，合同终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时利润根据实际情况进行分割。”因目前广鹰公司仍在对平顶山碧桂园11#、12#、13#、14#楼盼盼入户门工程进行结算审核，应付款项并未最终确定，只有在广鹰公司将应付款项全部支付给盼盼公司之后，盼盼公司扣除相关费用后，再对刘广彬进行结算，以刘广彬实际收到的款项作为合伙利润再行分割。即本案的合伙事务尚未终结，即合伙关系并未终止，目前还不到三人约定的返还出资款并分红的时机。二、豫申会专审字［2020］第004号审计报告不客观、不全面，审计数额不具有参考价值，不足以认定合伙成本、支出及利润数额。1.审计报告遗漏相关事项。审计报告中遗漏诸多支出事项，如运费、卸车费、二次搬运费、人工上楼费、安装费、膨胀螺丝、关系维护费、加班费等项目。另两方当事人胡红举、崔高超在质证环节对运费、卸车费、二次搬运费、人工上楼费、安装费、膨胀螺丝等费用均认可的前提下，审计报告中却未计算进去。审计报告第六项第3条（第4页最后一行）明确载明“购门费用1582950元”，该金额并不包含运费、卸车费、二次搬运费、人工上楼费、安装费、膨胀螺丝、关系维护费、加班费等费用。在刘广彬对审计报告提出异议之后，审计单位作出的说明，直接将刘广彬列举出的遗漏事项的费用全部包含在每樘门的成本价中，明显不足以使人信服。上诉人在支出明细中载明门材料费为1582950元，审计报告也认定了购门费用1582950元，因此购门费用1582950元专指门的材料费，不包含运费、卸车费、二次搬运费、人工上楼费、安装费、膨胀螺丝、关系维护费、加班费等费用。2.工人工资标准过低。刘广彬作为项目经理，对工地日常事务进行管理，仅认定3000元／月的工资，915樘门的事务，包含和广鹰公司的对接，和盼盼公司的业务往来，办公、财务、仓管、后勤等杂物，仅认定一名雇员，且只有1500元／月的工资，严重背离市场价值，且低于平顶山市最低工资标准。3.管理费应当认定。刘广彬、胡红举、崔高超三人在合伙之时，便相互通告了管理费的存在，三人对此费用均明知。第一次庭审中，胡红举、崔高超均认可存在200元／樘门的管理费，刘广彬也向上级代理商支付了250元／樘门的管理费，且提供了微信记录。审计单位在审计报告中认为“市级代理商可以直接从厂家进货不需要给上级代理商交管理费”的理由不能成立。如果市级代理商直接从厂家进货，下级代理商无需给上级代理商交管理费的话，省级代理商便没有存在的必要了，与市场规则不符。4.审计单位对资料整理费理解错误。刘广彬提出的资料整理费，包含预付款、进度款、结算款、质保金等事项在内，与工程进度相关，报送给广鹰公司用于最终结算所用的相关财务资料以及验收资料等。并非审计单位所说的生产厂家提供的基础性资料，该工作为专业的技术性工作，一般雇员无法胜任。如果没有该专项支出，上诉人又何必提出该项开支。如果一般雇员就能胜任如此专业的技术性工作，1500元／月的工资又岂能聘用的到。综上，该审计报告缺乏客观依据，评估价值与实际市场情况严重背离，不能作为认定合伙成本、支出及利润数额的依据。故依法提起上诉，请求改判或发回重审。崔高超、胡红举辩称：1.现在已经具备分配利润的条件。三人合伙经营的项目已经于2019年9月30日施工完毕，在起诉之前刘广彬一直欺骗胡红举、崔高超，说没有收到过工程款，在诉讼中刘广彬才承认早已收到了1601250元的工程款，三人已经失去了合作的信任基础。通过审计报告可知，涉案项目总收入3687198.75元（其中集资款1200000元，营业收入2487198.75元即供应合同价款），支出1910258.39元，可支配金额为1776940.36元。截止2020年11月9日，己收款可支配现金为961867.51元，结算后可分配余额为815072.85元（应收未收款885948.75元，应付税金70875.9元）。由上述可知，涉案工程已经完工并且有可分配的利润，具备分配利润的条件。故一审判决刘广彬支付合伙收入641245元（961867.51÷3×2=641245元）；确认胡红举、崔高超享有结算后可分配数额493637.93元即[815072.85-74615.96(质保金）]÷3×2=493637.93元，判决结果正确。2.审计单位已针对门的成本价格作出过说明，即审计报告中的购门费用已经包含运费、卸车费等费用。不存在上诉人所说的1582950元的购门款仅仅专指门的材料费的情况。3.关于工人工资的问题，工资的发放情况是审计单位根据上诉人提供的材料计算的，不存在计算错误的情况。4.关于管理费的问题，审计单位通过市场调查并和盼盼河南总代理联系后，证实没有所谓的管理费，与上诉人所述不符。5.根据审计单位的市场调查，上诉人所说的资料整理并不需要单独雇人整理并支付工资，全部的验收资料由厂家提供。上诉人在无证据证明其多支付了员工工资的情况下，该部分费用不应计入。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。广鹰公司述称，一审判决已认定胡红举、崔高超要求广鹰公司付款缺乏事实和法律依据，刘广彬与胡红举、崔高超之间的合伙协议纠纷，应由其双方自行解决，与广鹰公司无关。其他意见与广鹰公司在一审时陈述的意见相同。胡红举、崔高超向一审法院起诉请求：一、判令刘广彬返还胡红举、崔高超出资款共计80万元；二、判令刘广彬支付胡红举、崔高超分红款共计60万元；三、本案诉讼费用由刘广彬承担。一审审理中，胡红举、崔高超根据审计报告变更诉讼请求为：一、判令刘广彬支付胡红举、崔高超已收款可支配金额641245元（961867.51元乘以三分之二）；二、确认债权结算后可分配余额543382元（815072.85元乘以三分之二），要求广鹰公司将债权543382元直接向胡红举、崔高超支付；三、评估费41000元由胡红举、崔高超、刘广彬均摊；四、本案诉讼费由刘广彬承担。并表示关于合同外增加工程量即签证部分39万余元，因广鹰公司没有最终确定审核数额，胡红举、崔高超待条件具备时另行主张分配。一审法院认定事实：2017年11月25日，刘广彬（甲方）与胡红举（乙方）、崔高超（丙方）签订合作协议1份。协议约定：1.甲乙丙三方共同出资120万元，经营平顶山开源路碧桂园11到14号楼的防盗门业务。11号楼250樘，12号楼255樘，13号楼254樘，14号楼156樘。共计915樘。2.其中甲方出资40万元，乙方出资40万元，丙方出资40万元。3.在合作期间各合伙人出资为共同财产，不得随意请求分割，合同终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时利润根据实际情况进行分割。4.盈余分配，债务承担，合作各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，按甲乙丙各三分之一利润分配。5.甲方刘广彬为合伙负责人，其权限是对外开展业务，对合伙事业进行日常管理；乙丙合作人的权利是参与合作事业的管理和工地的工作，听取合作负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及经营情况，共同决定合伙重大事项。未经全体合作人同意，禁止任何合作人私自以合作名义进行业务活动。8.一切工地的合理开支，由收据、发票进行结算。协议签订当日，刘广彬收到胡红举支付的60万元和崔高超支付的20万元（胡红举自愿替崔高超垫付20万元），共计80万元。此后在刘广彬以盼盼门业公司名义经营平顶山碧桂园项目11-14号楼防盗门安装业务期间，三方均认可合伙事宜由刘广彬负责，崔高超、胡红举只负责出资。三人未设立合伙企业。2017年12月10日，盼盼门业公司作为供应人，广鹰公司作为购买人，双方签订平顶山碧桂园货量区11号-14号楼盼盼入户门工程供应合同1份。合同载明工程内容为平顶山碧桂园货量区11号-14号楼盼盼入户门供应及安装工程；合同暂定金额2487198.75元；供应人项目经理为刘广彬；总工期为60天，11、12、14号楼安装完工日期为2018年2月15日，13号楼安装完成日期为2018年11月15日；供应人按购买人规定时间完成施工内容，工程竣工验收通过、竣工资料及工程完成移交并在结算手续办理完毕、结算审核书签订后14天内支付至实际结算价款的97％，留结算总价的3％作为保证金；质量保证金的返还：本工程缺陷责任期为1年。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计……自工程缺陷责任期满一年起20天内，购买人将质量保证金100％（同时扣除相应责任款）免息返还供应人。刘广彬作为盼盼门业公司代理人在合同上签字。该供应合同已经于2019年9月30日履行完毕。刘广彬已收到广鹰公司支付的工程款1601250元。刘广彬就剩余工程款已经向广鹰公司提交了结算手续，目前广鹰公司正在结算审核中。2020年8月3日，胡红举、崔高超、刘广彬申请对三人合伙期间经营的平顶山碧桂园项目11-14号楼防盗门安装业务期间实际收、支和利润进行司法鉴定。2020年11月9日，河南申鑫会计师事务所有限公司作出豫申会专审字［2020］第004号专项审计报告。报告中关于签证部分（即供应合同外增加工程量部分）的说明：该项目在实施过程中发生工程量的变更，共计约39万余元，虽然监理单位已经对其工程量进行了认可，但是广鹰公司没有对该项目进行最终结算，不能确定广鹰公司是否认可该工程量和金额，因此无法认定变更的具体数额。可支配收入情况：经审计，本项目总收入3687198.75元（其中集资款1200000元，营业收入2487198.75元即供应合同价款），支出1910258.39元，可支配金额为1776940.36元。截止2020年11月9日，已收款可支配现金为961867.51元，结算后可分配余额为815072.85元（应收未收款885948.75元，应付税金70875.9元）。胡红举、崔高超支付评估费41000元。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。胡红举、崔高超与刘广彬于2017年11月25日签订的合作协议系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规强制性规定，一审法院予以确认。协议签订后，胡红举、崔高超按照约定向刘广彬支付投资款共80万元，由刘广彬全权负责合伙经营事务。现三人合伙经营的项目已经于2019年9月30日施工完毕，刘广彬已收到工程款1601250元。依据合作协议的约定，胡红举、崔高超、刘广彬三人对合伙利益应按1：1：1的比例进行分配。现胡红举、崔高超依据审计报告要求刘广彬支付可支配金额641245元（961867.51元÷3×2）的诉讼请求符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于评估费，胡红举、崔高超、刘广彬应按比例分别承担评估费的三分之一，刘广彬应向胡红举、崔高超支付为其垫付部分的评估费13666.7元（41000元÷3）。关于结算后可分配余额的确认问题。审计报告显示胡红举、崔高超、刘广彬合伙经营项目结算后可分配余额为815072.85元，该部分款项系供应合同内价款，属于三人可分配债权。因该815072.85元中包含工程总价3％的质量保证金74615.96元（2487198.75元×3％），对该质量保证金部分74615.96元，一审法院暂不能确认三人应享有的具体数额，应待质保期满后根据广鹰公司实际返还的质量保证金数额（即扣除相应责任款后的数额），由三人按1：1：1比例予以分配。对于剩余可分配余额740456.89元（815072.85元-74615.96元）按1：1：1比例确认胡红举、崔高超共享有493637.93元的债权数额（740456.89元÷3×2）。胡红举、崔高超要求广鹰公司向其直接支付缺乏法律依据及合同依据，一审法院不予支持。关于合同外增加工程量即签证部分39万余元，因胡红举、崔高超表示将另行主张分配，一审法院不予处理。如果刘广彬在广鹰公司后续结算审核过程中额外产生其他费用，可从该款中予以扣除。本案系胡红举、崔高超、刘广彬之间的个人合伙，三人未设立合伙企业，不应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定。故对刘广彬的答辩理由，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、刘广彬于判决生效之日起十日内向胡红举、崔高超支付合伙收入641245元、评估费13666.7元，共计654911.7元；二、确认胡红举、崔高超享有结算后可分配数额共计493637.93元；三、驳回胡红举、崔高超其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元、财产保全费5000元，共计22400元，由胡红举、崔高超负担4023元，刘广彬负担18377元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中，刘广彬对豫申会专审字［2020］第004号审计报告提出异议，认为审计报告遗漏运费、卸车费、二次搬运费、人工上楼费、安装费、膨胀螺丝、关系维护费、加班费等项目，对审计报告关于工资发放、管理费、资料整理费等提出异议。河南申鑫会计师事务所有限公司向一审法院出具《关于刘广彬对专项审计报告存在异议的说明》，对刘广彬提出的上述异议进行了说明。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据双方当事人的诉辩情况，并征询当事人意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、本案合伙事务是否具备返还出资款、分割利润的条件；二、豫申会专审字［2020］第004号审计报告能否作为认定本案事实的依据。对此，本院分析评判如下：关于焦点一，本案合伙事务是否具备返还出资款、分割利润条件的问题。刘广彬、胡红举、崔高超所签合作协议约定的合伙事务是三方共同出资经营平顶山开源路碧桂园11到14号楼的防盗门业务。一审查明，刘广彬作为合伙负责人暨盼盼门业公司代理人与碧桂园项目开发商广鹰公司签订的入户门供应合同已经于2019年9月30日履行完毕，刘广彬已收到广鹰公司支付的工程款1601250元，就剩余工程款刘广彬已经向广鹰公司提交了结算手续，目前广鹰公司正在结算审核中。故在合伙事务已经开展完毕，部分经营收入已经到位的情况下，一审对胡红举、崔高超请求分配合伙经营已收款可支配金额及确认可分配债权的诉讼请求予以支持，符合合伙协议的约定，并无不当。关于焦点二，豫申会专审字［2020］第004号审计报告能否作为认定本案事实依据的问题。1.关于刘广彬上诉提出的审计报告遗漏运费、卸车费、二次搬运费、人工上楼费、安装费、膨胀螺丝、关系维护费、加班费等项目问题。一审中，审计机构已作出说明，认为通过市场调查，以上费用全部包含在每樘门的成本价中。2.关于刘广彬上诉提出的工人工资标准过低问题。一审中，审计机构作出说明，认为根据刘广彬提供的合作协议，协议约定刘广彬的权限是对该项目进行日常管理，并有分红权，并未明确刘广彬在管理该项目期间是否有工资收入。该案所涉及的项目是四栋楼入户门的安装，工作时间和工作量是根据每栋楼的交房时间决定的，并非从2017年12月至2019年9月期间每月都会发生。刘广彬没有提供任何收据和转账等相关证据证明发生过员工工资的支出，考虑到该项目并非一人所为需要帮手，经过市场调查和对业内资深人士的咨询，认为该项目配备一名雇员即可，故根据实际情况给予刘广彬在2017年12月至2019年9月期间平均每月3000元工资收入，给予雇员该期间每月1500元收入。3.关于刘广彬上诉主张的管理费问题。审计机构作出说明显示，审计机构电话咨询了多位多年从事入户门经营的业内老板、雇员，其中有同类品牌防盗门的平顶山总经销，也有该品牌的河南省总代理，根据他们反映，购买防盗门无需再向上级管理商缴纳管理费用。4.关于刘广彬上诉主张的资料整理费问题。审计机构作出说明，认为本案所涉项目是入户门的安装，该入户门是钢制乙级防火门，安装验收资料包括前期报验资料和防火门进场报验资料，均由生产厂家提供，不需要配备专人准备，由一名雇员收集整理即可，无须额外支出资料整理费。上述审计报告系由当事人申请经一审法院委托河南申鑫会计师事务所有限公司作出，审计报告附有审计机构营业执照、注册会计师证书，刘广彬亦未提供足以推翻上述审计意见的有效证据，故原审采信该审计报告，并以之作为认定案件事实的依据，符合法律规定，并无不当。综上所述，刘广彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10349元，由刘广彬负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李双双审判员  张培培二〇二一年四月二十七日书记员  李梦珂