河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终963号上诉人（原审原告）：孙维祥，男，汉族，1972年12月30日生，住河南省光山县。委托诉讼代理人：陈鹏，河南斗南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏和福，男，汉族，1965年8月25日生，住光山县。委托诉讼代理人：兰晓东，裴昱（实习）河南紫弦律师事务所律师上诉人孙维祥因与被上诉人夏和福追偿权纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人孙维祥及其委托诉讼代理人陈鹏，被上诉人夏和福的委托诉讼代理人兰晓东、裴昱到庭参与诉讼。本案现已审理终结。孙维祥上诉请求：1、请求二审法院依法撤销光山县人民法院（2020）豫1522民初3141号民事判决书，依法改判被上诉人夏和福支付上诉人孙维祥垫付款362500元。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定的事实错误，本案涉及的债务并未在一期工程中结算，一审认定已结算无事实和法律依据。1、该笔725000元债务虽发生在一期工程期间，但从一期工程结算单来看，仅是就工程收支进行了结算，结算单中并没有外债的显示，更没有本案涉及的725000元债务的显示。被上诉人夏和福主张外债已在一期结算单中进行了结算，但结合夏和福在光山法院（2019）豫1522民初2846号案件中庭审陈述，其三次自认结算单中没有外债，却在本案中改口陈述包含本案涉及的725000元债务，显然前后矛盾，本案中系虚假陈述。2、结合光山县法院审理的刘光军起诉孙维祥、夏和福民间借贷案件（案号（2020）豫1522民初964号），刘光英起诉孙维祥、夏和福民间借贷案件（案号（2020）豫1522民初1169号），以及胡世明起诉孙维祥、夏和福民间借贷案件（案号（2020）豫1522民初1533号）等案件来看，孙维祥、夏和福还共同向刘光军、刘光英、胡世明等人借款未还，引起诉讼。进一步说明双方关于一期工程结算单，仅是就工程收支进行了结算，所有的外借款，均没有进行结算，本案涉及的725000元债务亦没有进行结算，只不过是孙维祥用在许善远处个人工程款提前偿还了。3、按照夏和福的陈述：其投资30万，孙维祥投资50万。先不问夏和福30万如何出资的，单凭一期分配上就可以看出，双方共同出资80万，却各分40万本金。夏和福为何多分10万本金。正是因为80万元都是外借款，当时双方约定外债将来各承担一半，故按照各40万分配。否则按照夏和福所说孙维祥出资50万，夏和福却将孙维祥投资本金多分10万走了，显然夏和福上述说法不能自圆其说。4、夏和福在2020年11月12日信阳中院关于二期合伙案件中也认可其余5笔共同外债。双方分歧在于，夏和福认为双方没有结算，故所有外债都应当由孙维祥承担；孙维祥则认为，既然夏和福不认可共同外债，双方也就不是合伙关系。双方为此引发多起诉讼。故，一审在没有新的证据的情况下，重审后对原审（2019）豫1522民初4248号民事判决书改判，并驳回上诉人孙维祥的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。综上，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。夏和福辩称，一、原判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。案涉债务系一期债务，已经结算完毕。上诉人事实及理由不符合常理，也不符合交易习惯、社会经验。在双方就一期工程款结算时，结算收支，不可能没有扣除共同债务，上诉理由不符合社会经验。后因上诉人拒不分配合伙利润，答辩人诉至光山法院，上诉人在审理中未就该款主张权利，判决作出后未上诉，执行中未提出异议，业已执行完毕。现就该款主张权利，不符合常理。二、上诉人提到的刘光军、刘光英等人的民间借贷案件，均产生在二期，与本案无关，不能因为二期存在债务而推断出一期同样存在债务的结论。通过双方因合伙产生的债权、债务纠纷判决书，即成勇、刘光英、刘光军、胡世明、夏保和、胡世明五个案件，案号分别为豫15**民初(2019)2846号、(2018)1744、(2020)1169、(2020)964、(2020)1533。上述五个案件，1、借款时间基本产生于2013年，二期工程是2013年4月28日签订协议，此时一期工程已经结束，一期工程也已结算完毕并经过诉讼执行完毕；2、前述借款在2019年9月至12月期间双方共同向债权人出具借据，因双方未进行二期结算，所以说存在有外账；3、本案借款发生时间是2012年6月份，按照原告陈述该款是其投入的50万元，也就是一期借款，上诉人独自与案外人许善远结算，许从应付工程款中扣除。所以得出结论，由于债务已经消灭，无需向债权人另行出具借据，双方在2016年9月22日共同书写一张欠条，用作记账用，在一期进行结算，前述五笔账均未在一期结算中体现。这是夏和福为什么在前述诉讼中自认一期无外债，证人刘某在谈话笔录中陈述外债扣除的原因。而一期、二期所有票据均由对方掌控，二期工程孙维祥一直拒绝进行结算，又将工程款全部领取，也不主动偿还借款。这也是产生成勇等人诉讼，而答辩人拒绝在诉讼中承认这些债务的原因。4、双方因二期合伙结算诉至信阳市中级人民法院，孙维祥又再次提到这五笔账，双方均认可是二期外欠账，只是对结算有争议，孙认为结算前提是夏认可该五笔账，而夏认为必须将所有票据拿出来进行结算，这五笔账是否用在合伙中。5、通过查看这五笔账的判决书孙维祥答辩内容、判决内容，可以看出，当孙维祥不想分配利润时便否认双方合伙关系；当孙维祥想让合伙组织共同承担还款责任时，便以借款系一期合伙并己结算为由，要求共同承担还款责任，孙维祥在前述判决书中可谓反反复复。综上所述，上诉人的上诉事实和理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。孙维祥向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付欠款725000元及利息（利息自2016年9月23日起按照年利率6%计算至欠款还清之日止，利息暂计25000元）。诉讼过程中，变更该项诉讼请求为：要求被告支付原、被告共同债务的垫付款362500元及利息（利息自2016年9月23日起按照年利率6%计算至该362500元还清之日止）。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年，原告孙维祥和被告夏和福口头约定共同承建东方心典一期工程1#、2#楼建设，由原告孙维祥联系出面与东方心典开发商签订承包合同，被告夏和福在内负责相关事项管理，前期投资由双方共同出资，利润平均分配。2013年年底，该东方心典一期工程顺利完工，双方当时并未对一期工程进行结算。后由原告孙维祥继续承包东方心典二期工程3#楼的施工，并于2015年上半年完工。2016年12月1日，原告孙维祥与被告夏和福对该工程的一期投资额和利润进行了结算，并出具结算书一份：“东方心典第壹期：1、1#、2#楼总收入为7967388元，加上双方原投入80万元，投资和收入合计8767388元；2、土建、材料及工费支出6962007元，加上其他支出35万元，合计支出7312007元。3、1#、2#楼收支相抵盈毛利、本金壹佰肆拾伍万伍仟叁佰捌拾壹元（￥1455381.00元），此结算面积以图纸为准，误差部分由双方共同承担，孙维祥、夏和福，2016年12月1日”。上述结算单由案外人刘某执笔书写，双方签字认可。一期结算后，被告夏和福持双方结算单诉至该法院，要求对原、被告双方合伙期间的账目进行合伙清算。该院经审理后，依据一期结算单于2019年6月11日依法作出（2019）豫1522民初422号民事判决书，判决由孙维祥给付夏和福合伙结算款项727690.5元（注：1455381.00元÷2人）。原、被告双方并未上诉，该判决已生效且已执行完毕。2019年8月，原告以前述事实与理由诉至该院，要求判决被告支付欠款72.5万元及利息，被告则抗辩称，双方在合伙结算时已将涉案债务计入合伙支出，进行了处理。该案经该院审理后，认定该笔债务系合伙债务，并基于如下几点：1、结合本案（疫情期间电话）调查证人刘某录音，证人并不认可债务已经扣除的事实。2、夏和福在成勇起诉其与孙维祥民间借贷案庭审笔录中三次自认结算单中没有外债。3、结算单中支出项中仅包含有“土建、材料、工费”的支出和其他35万元的支出，并未涉及本案的72.5万元的债务。由此，认定结算单中并未包括案涉72.5万元的外债，遂依法作出（2019）豫1522民初4248号民事判决书，判决夏和福支付孙维祥已偿还的共同外债垫付款362500元及利息，驳回了孙维祥其他诉讼请求。夏和福不服，提出上诉，二审期间，对证人刘某进行调查，刘某证明本案72.5万元已结算，即为结算单中“720000？”的一笔。由于证人刘某与一审陈述不一致，二审法院认为刘某的证言前后不一，无法采信。案涉72.5万元合伙外债是否进行了结算，事实不清，由此，二审法院于2020年8月6日依法制作（2020）豫15民终1657号民事裁定书，依法裁定撤销（2019）豫1522民初4248号民事判决书，发回该院重审。重审期间，原告孙维祥变更诉讼请求为：要求被告支付原、被告共同债务中原告垫付款362500元及自2016年9月23日起按年利率6%计算至该362500元还清之日止的利息。为支持其诉求，原告除在原一审卷中提交的欠条[内容为：“欠条（725000元）今欠到现金款伍拾万元整，另加利息两年半计贰拾贰万伍仟元整。合计柒拾贰万伍仟元整。东方心典2号楼2016年9月22日夏和福孙维祥”]和2016年12月1日一期结算单外，原告又提供：1、（2020）豫1522民初964号刘光军诉孙维祥、夏和福民间借贷纠纷案、（2020）豫1522民初1169号刘光英诉孙维祥、夏和福民间借贷纠纷案的起诉书、开庭笔录、借条复印件、判决书；2、（2019）豫1522民初4454号夏和福诉孙维祥合伙纠纷一案（注：二审审理中）民事判决书；3、原告提供（2019）豫1522民初2846号成勇诉孙维祥、夏和福开庭笔录；4、该案原一审时法官对证人刘某的调查录音和二审时的开庭笔录，以此来证明本案涉及的72.5万元并非在结算单当中，属结算单之外的共同债务。被告质证意见为：对欠条、一期结算单无异议，对成勇、刘光军、刘光英三个案件判决书中借款产生时间是2016年12月13日之后，都是在一期结算后，双方共同签字认可的债务，不能以三份判决书推断本案欠条没有计算在结算单之内；对刘某录音，当时是疫情期间，刘某没弄清楚情况，陈述存在瑕疵，二审刘某到庭接受调查，与2019年8月13日对其调查（注：黄**调查笔录）一致，双方共同签字的款结算到72万元中，这也是二审撤销一审的原因。一审法院认为，根据原、被告双方在该院及二审庭审的陈述，本案争议的焦点问题是：2016年9月22日双方签字的欠条标的为本息合计725000元是否已在一期结算单中作为支出予以扣除了。1、根据“谁主张谁举证”的原则，原告应承担举证责任。双方在该院及二审庭审陈述，双方一期结算后的账目由原告保管，只要原告提供出来仍然可以核对，但其陈述账目已毁。对此，账目是否已毁只有原告本人清楚，只要原告提供该部分原始票据，亦可还原一期结算单的账目，现原告举证不能，依法应承担相应法律后果。2、双方对外写欠条时间是2016年9月22日，一期结算时间是2016年12月1日。从一期结算单账目本身分析，尽管未列有对外欠账，即共同对外借款用于工程施工的明细，而结算单表述“1-2号楼收支相抵盈毛利、本金壹佰肆拾伍万伍仟叁佰捌拾壹元（￥1455381.00元）”。有盈利、本金，不可能没有扣除共同对外借的债务，与账理不通。3、（2019）豫1522民初422号民事判决书已生效且已执行完毕，如果漏了本案725000元，不计入应付款作为支出，孙维祥对如此大笔725000元的外债款不在该案中予以抗辩，且执行完毕，不符合常理。4、已生效的（2019）豫1522民初2846号成勇诉孙维祥、夏和福民间借贷案判决书已认定东方心典一期结算时外债已经扣除。基于上述四点，应认定本案争议的725000元已经在一期结算中进行了结算。由于证人刘某的证言前后不一致，其证言该院无法采信。综上所述，原告要求被告支付原、被告共同债务原告垫付款362500元及自2016年9月23日起按年利率6%计算至该362500元还清之日止的利息的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告孙维祥对被告夏和福的诉讼请求。本院二审期间，被上诉人夏和福向本院提交了双方合伙协议纠纷二审开庭笔录复印件，欲证明上诉人孙维祥在合伙协议纠纷二审笔录中认可所提及的五笔账目是二期账目，上诉人上诉的目的是为了混淆一期二期账目的内容。上诉人孙维祥质证称，笔录真实性没有异议，我们不认可这个50万元是二期的债务，我们说所有的外债放在二期一并结算，一期的债务按照各一半承担，但夏和福不承认。本院认为，被上诉人提交的开庭笔录复印件虽具有真实性，但达不到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：当事人双方在一期结算单中对案涉725000元的债务是否已结算。对此上诉人孙维祥与被上诉人夏和福陈述不一致，一期结算时的执笔人刘某的证言亦前后不一致，无法采信。在此情况下，一审法院根据民事诉讼证据规则、日常经验法则，以及已生效的（2019）豫1522民初2846号成勇诉孙维祥、夏和福民间借贷案判决书已认定东方心典一期结算时外债已经扣除的事实综合考量，认定案涉725000元已在一期结算中进行了结算，有事实和法律依据。本院予以确认。孙维祥上诉称，被上诉人夏和福在本案中虚假陈述，但未提交充足证据证实。孙维祥上诉称，刘光军、刘光英等人对其与夏和福两人提起的民间借贷诉讼，双方投资数额与分配比例不一致，夏和福在双方二期合伙案件中认可其余5笔共同外债的三项上诉理由，均无法推翻一审对本案焦点事实的认定。综上所述，孙维祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6738.00元，由上诉人孙维祥负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 红 莉审判员 张   杰审判员 姚   涛二〇二一年四月十二日法官助理???高星书记员 ??黄莹莹