江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终806号上诉人（原审原告）：吕定才，男，1967年9月19日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：司盆景，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴华祥，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京泰晟科技实业有限公司，住所地南京市雨花台区大周路32号3号楼北楼901-904。法定代表人：田海霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕俊汉，男，1971年12月24日生，汉族，该公司员工，住南京市秦淮区。上诉人吕定才因与被上诉人南京泰晟科技实业有限公司（以下简称泰晟公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕定才上诉请求：撤销一审判决第二项，改判泰晟公司支付其2018年12月至2019年4月加班工资83811.46元。事实与理由：1.一审判决关于吕定才加班时间的认定有误。根据泰晟公司人事部统计及考勤记录，吕定才2018年12月至2019年4月期间的加班时间为延时加班339.50小时、休息日加班170小时、法定节假日加班41小时。一审法院认为案涉财务人员2019年3月加班统计表和2019年4月加班统计表未经泰晟公司确认且无其他证据佐证，不足以证明存在加班，属认定事实错误。该两份加班统计表为泰晟公司统计制作，且在劳动仲裁期间泰晟公司也认可上述统计表由人事部门负责人提供。根据举证责任分配规则，吕定才已经就加班事实承担举证责任，泰晟公司掌握考勤记录，但泰晟公司拒不提供真实的考勤记录，应由泰晟公司承担不利后果。2.一审法院关于吕定才加班工资的计算基数认定有误，应以月工资15000元标准计算加班工资。虽然劳动合同约定以最低工资标准计算加班费，但该条款系泰晟公司单方删改，非吕定才真实意思表示。当初签订劳动合同时，经吕定才要求，相关条款曾几经修改，后双方于2019年4月22日正式签订（一审庭审中泰晟公司认可），一式两份。但随后泰晟公司采用欺诈的手段让吕定才又签订了至少一份劳动合同，吕定才多次索要劳动合同，未果，直到劳动仲裁委员会开庭才见到。退一步讲，即使劳动合同约定加班费计算基数为南京市最低工资标准，但因泰晟公司实际是按月固定工资即15000元计算加班工资，故应视为双方已经变更了劳动合同的约定，理应按照月固定工资15000元标准计算加班工资。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人泰晟公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）吕定才提出的2018年12月至2019年4月工作日加班339.50小时、周末加班170小时、节假日加班41小时没有依据。1.吕定才家在溧水区，上班地点是在雨花台区，在泰晟公司工作期间，泰晟公司为其提供人才公寓单间住宿，吕定才因失眠要求住在公司办公楼，后公司安排其住在办公楼四楼其办公室对面的房间，该房间离考勤机不到100米距离，吕定才上下班打卡比较随意。2.关于加班，泰晟公司历来反对加班，按照泰晟公司的考勤管理制度，加班必须提前一天提出书面申请，经上一级领导签字确认后才能加班。吕定才所谓加班并无申请，只是在试用版钉钉流程上填写申请，并没有得到其上级主管总经理的批准，这是吕定才处心积虑妄图讹诈公司的借口。公司人事在2018年12月发现此事后，要求吕定才有序安排工作，按照正常的上下班进行考勤，不要随意打卡。2019年4月再次向吕定才提出要求，强调不要乱打卡，吕定才依然随意打卡。因此吕定才所谓工作日加班339.50小时并不存在，是其随意打卡所致。3.除了平时，吕定才周末和节假日也是住在公司宿舍，其所谓的周末加班和节假日加班也无书面申请以及上级主管总经理审批签字，吕定才提交的所谓加班的证据仅仅是申请，并未显示主管人审批，因此该证据没有意义，都是吕定才随意打卡形成，其周末加班170小时、节假日加班41小时的事实并不存在。4.在泰晟公司多次提醒，但吕定才依然随意打卡的情况下，泰晟公司为维护正常考勤秩序，要求吕定才搬出办公楼宿舍，为其在人才公寓提供住所，吕定才予以拒绝并提出书面离职申请，后泰晟公司考虑吕定才总体表现一般，随意打卡存在恶意骗取加班费的风险，遂同意了其辞职申请，但吕定才断断续续影响公司正常业务的开展。因为加班问题，吕定才已和泰晟公司纠缠一年半。泰晟公司为了息事宁人，在一审判决后的2020年11月17日，向吕定才支付了一审判决确定的12944.24元，并于2020年12月15日向吕定才另外支付了所谓的年休假费用8000元。但吕定才欲壑难填。（二）关于加班费计算基数，泰晟公司与吕定才在签订的劳动合同中明确约定，加班费的计算基数是按照南京市当前的最低工资标准计算，吕定才对此约定是明知的，一审法院对此予以采信也是正确的。综上所述，请求二审法院驳回吕定才的上诉请求，维持原判。吕定才向一审法院起诉请求：1.泰晟公司支付其2019年2月至6月克扣的工资4599.66元；2.泰晟公司支付其2018年12月至2019年4月30日加班工资共计83811.46元。一审法院认定事实：吕定才于2018年12月10日入职泰晟公司担任财务总监，月工资15000元；双方订立了书面劳动合同，其中约定：劳动合同期限自2018年11月12日起至2021年11月11日止；工作时间为上午8:30至下午17:30，中午12:00至13:00为休息时间；吕定才的工资标准采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为每月南京市最低工资或2020元，绩效工资考核发放办案按吕定才的业绩和泰晟公司依法制订的相关规定考核确定；“公司原则上不提倡加班，如员工因特殊情况需要加班的，应填写《加班申请单》，加班申请单一式两份，各保留一份，由加班申请人签字申请，部门负责人初审，分管总审批，财务结算，加班费的计算基数按南京市当前最低工资标准。”2019年6月11日,吕定才以个人原因离职，双方在《员工离职交接清单》上签字确认考勤截止日期为2019年6月11日。泰晟公司支付了吕定才2019年6月工资2619.85元（15000元÷20个工作日×5天+午餐费48元+交通费50元-绩效扣款900元-社会保险328.15元）。吕定才离职后，向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月9日收到终止仲裁审理决定书，后诉至一审法院。一审另查明，吕定才的工资由基本工资和绩效工资构成。2019年2月至6月，泰晟公司以绩效扣款名义分别扣发吕定才工资450元、180元、360元、1350元、900元，共计3240元。泰晟公司辩称其系根据吕定才的工作表现，依据其制定的《绩效考核制度》对吕定才进行了绩效工资扣发，并提交了《绩效考核制度》、《中后台部门主管工作绩效考核表》予以证明。《绩效考核制度》规定：公司考核采用月考核制，每月5日前（根据月度会议时间）总经办、综管部将主管级的会议指标考核结果汇报；月薪15000元以上的，绩效薪资比例60%；绩效工资根据得分系数核算；员工如对绩效考评结果有意见和建议，请及时联系泰晟公司综管部。《中后台部门主管工作绩效考核表》显示，吕定才2019年2月至6月考核得分分别为95分、98分、96分、85分、90分。泰晟公司另以违规用电导致线路损坏为由扣发吕定才2019年4月工资720元。泰晟公司提交了《公司员工奖惩条例》、《奖/罚/赔单》证明其扣发合理合法。《公司员工奖惩条例》规定：“疏忽过失导致公司公物损坏或丢失，情节较轻者，处以罚款200元，当事人负责赔偿全部损失。各种处分书由部门主管或由综管部人事发出，列明违纪事实、处理意见，经见证人或违纪人签名，部门负责人签署确认，违纪员工必须在发出的处分书上认证签名，如拒绝签名，以见证人为据记录在案，或两个以上见证人前任，则该处分书视为生效”。《奖/罚/赔单》载明：“2月份吕定才所管财务违规用电造成财务照明、办公线路烧毁，维修与材料费800元，其中公司承担280元材料，520元维修费由吕定才承担，同时按公司员工奖惩条例对吕定才经济处罚200元”。《奖/罚/赔单》上无吕定才签字，亦无见证人签字。泰晟公司未提交证据证明已将《绩效考核制度》、《公司员工奖惩条例》及《中后台部门主管工作绩效考核表》、《奖/罚/赔单》向吕定才公示或告知，吕定才对此不予认可。一审又查明，吕定才在职期间，泰晟公司自2019年3月起方为吕定才缴纳社会保险，吕定才离职后向社会保险部门投诉后，泰晟公司为吕定才进行了补缴，其中吕定才个人承担的部分为1312.60元，滞纳金为109.64元，共计1422.24元。泰晟公司要求吕定才承担该费用。一审法院认为本案存在的争议焦点为：吕定才是否存在加班。吕定才主张其2018年12月至2019年4月期间共计延时加班339.50小时、休息日加班170小时、法定节假日加班41小时，并提交了财务人员12月、1月、2月加班汇总表，财务人员2019年3月加班统计表，财务人员2019年4月加班统计表及2019年3月的钉钉系统加班审批截图打印件三张和2019年4月的钉钉系统加班审批截图打印件二十一张予以证明。财务人员12月、1月、2月加班汇总表显示，吕定才2018年12月至2019年2月期间延时加班150.50小时、休息日加班99.50小时、节假日加班41小时，泰晟公司彼时的人事负责人吕俊汉在该汇总表上签字并注明“以此为准，已几稿了，总经办要求，根据谢总提的资料与人事考勤核对后结果。”财务人员2019年3月加班统计表和2019年4月加班统计表分别列明了包括吕定才在内的财务人员的加班情况，但无泰晟公司相关人员确认。2019年3月和4月的钉钉系统加班审批截图显示，吕定才就相关加班在钉钉系统申请后得到了泰晟公司的审核通过。泰晟公司对上述证据的真实性不持异议。一审法院据此统计，吕定才2019年3月和4月经审批通过的加班时长为2019年3月延时加班16.58小时，2019年4月延时加班78.78小时、休息日加班14小时。泰晟公司以吕定才未提交书面加班审批表为由辩称吕定才不存在加班，并提交了《考勤管理制度》、2018年11月和2019年1月的工资表，用以证明吕定才签字认可相应月份未加班，同时提交了2018年11月至2019年6月的考勤表、指纹考勤月度汇总表、休假明细表打印件，用以证明吕定才不存在加班。《考勤管理制度》规定：公司正常上班时间为8:30至12:00,13:00至17:30;考勤实行指纹打卡，每天上、下班各打卡一次；“公司不鼓励加班，员工加班需提前一天向上级主管提出书面申请，主管同意后，再在钉钉流程中提交加班申请，经部门经理审核或总经理批准后交人事部门备案，未经批准而擅自加班的，公司不予计算加班。未办理加班手续的一律不算加班，不给予加班补贴，事后不予以补办”。2018年11月和2019年1月的工资表显示，所有员工的加班一栏均为空白，吕定才作为财务负责人进行了签字。2018年11月至2019年6月的指纹考勤月度汇总表打印件未显示吕定才的上、下班打卡时间，休假明细打印件显示吕定才通过钉钉系统申请了休假，吕俊汉系审批人。吕定才对工资表的真实性不持异议，但不认可《考勤管理制度》、考勤表、指纹考勤月度汇总表、休假明细表的真实性。经一审法院核对，泰晟公司提交的考勤表、指纹考勤月度汇总表、休假明细表对部分日期吕定才的出勤情况记录不一致。一审法院认为，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。关于2019年2月至6月的工资差额。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（1）绩效工资扣款。泰晟公司依据《绩效考核制度》以吕定才绩效考核存在扣分为由扣发吕定才2019年2月至6月工资共计3240元，但未提供证据证明《绩效考核制度》及考核结果已经向吕定才公示或告知，泰晟公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定泰晟公司扣发吕定才绩效工资缺乏充分的事实依据和制度依据，应当予以返还。（2）违规用电扣款。泰晟公司以吕定才负责的财务室违规用电为由扣发其工资720元，但未能提交证据证明其依据的《公司员工奖惩条例》和作出的《奖/罚/赔单》已经告知吕定才，故一审法院认定该扣发工资行为于法无据，应当予以返还。（3）2019年6月工资。2019年6月共计有工作日20天，双方确认吕定才的考勤截止日期为2019年6月11日。2019年6月1日至11日（不含）共计有工作日6天，泰晟公司仅为吕定才发放5天工资，且其提交的考勤表和指纹考勤月度表相互矛盾，无法证明吕定才存在缺勤情况，其应当承担举证不能的法律后果。泰晟公司应当补足吕定才一个工作日工资750元（15000元÷20个工作日×1天）。综上，泰晟公司应当补足吕定才2019年2月至6月工资差额4710元（3240元+720元+750元），吕定才要求泰晟公司支付工资差额4599.66元，系自由处分其民事权利且不违反法律的强制性规定，予以支持。关于加班工资。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吕定才主张其延时加班339.50小时、休息日加班170小时、法定节假日加班41小时，其提交的财务人员12月、1月、2月加班汇总表有泰晟公司处人事负责人签字并注明系与人事考勤核对后的结果，可以证明吕定才2018年12月至2019年2月延时加班150.50小时、休息日加班99.50小时、法定节假日加班41小时；其提交的2019年3月和4月的钉钉系统加班审批截图能够证明相应的加班已经经过泰晟公司的审批，2019年3月和4月共计延时加班95.36小时（16.58小时+78.78小时）、休息日加班14小时；其提交的财务人员2019年3月加班统计表和2019年4月加班统计表未经泰晟公司确认且无其他证据佐证，不足以证明其加班情况；据此，一审法院认定吕定才2018年12月至2019年4月延时加班245.86小时（150.50小时+95.36小时）、休息日加班113.5小时（99.50小时+14小时）、法定节假日加班41小时。泰晟公司辩称加班必须提交书面加班申请，但其提交的《考勤管理制度》规定加班申请最终系通过钉钉系统审批，且其签字确认了吕定才2018年12月至2019年2月的加班情况，并在钉钉系统中通过了吕定才2019年3月和4月的加班申请，故对泰晟公司的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五十的工资报酬；安排劳动者休息日工作的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬，安排劳动者法定节假日工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。用人单位与劳动者约定了加班工资计算基数的，从其约定。本案中，双方在劳动合同中约定，加班工资的计算基数为南京市最低工资标准，南京市最低工资标准为2020元/月，故泰晟公司应当支付吕定才延时加班工资4281.36元（2020元/月÷21.75天÷8小时×245.86小时×1.5倍）、休息日加班工资2635.29元（2020元/月÷21.75天÷8小时×113.50小时×2倍）、法定节假日加班工资1427.93元（2020元/月÷21.75天÷8小时×41小时×3倍），共计8344.58元，一审法院在8344.58元范围内部分支持吕定才的加班工资主张。吕定才主张劳动合同中加班费条款系泰晟公司删改得来，但未提供证据证明，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、泰晟公司于判决生效之日起十日内支付吕定才2019年2月至6月工资差额4599.66元；二、泰晟公司于判决生效之日起十日内支付吕定才2018年12月至2019年4月30日加班工资8344.58元；三、驳回吕定才的其他诉讼请求。二审中，吕定才为支持其上诉主张，向本院提交十四张钉钉系统加班审批截图打印件，用以证明其2019年3月至少延时加班48.50小时、休息日加班45.50小时。泰晟公司质证称，对这些证据的真实性不予认可，这些是钉钉试用版的记录，吕定才提交的加班申请中没有审批人同意。这些证据中，吕定才作为部门负责人自己审批通过，但吕定才的上级负责人是总经理，并未审批通过，且这些记录与正式的考勤没有关联，其不认可对方的证明目的。泰晟公司未提交新的证据。因吕定才所举证据中的2019年3月12日、3月13日、3月14日部分已在一审中提交，一审法院亦已认证，故这三份证据不能作为二审新证据再行认证；对其他十一张加班审批截图打印件，因掌握考勤记录的泰晟公司未提供证据予以反驳，本院对这些证据的真实性予以确认。二审期间，吕定才对一审法院查明的“加班费的计算基数按南京市最低工资标准”这一节事实有异议，认为是由泰晟公司单方删改；对一审法院查明的其他事实无异议。泰晟公司对一审法院查明的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实依法予以确认。以上事实，有劳动合同、银行流水、微信聊天记录、工资表、绩效考核制度、公司员工奖惩条例、中后台部门主管工作绩效考核表、加班汇总表、奖/罚/赔单、宁雨劳人仲定字〔2019〕第887号仲裁决定书、钉钉考勤截图打印件及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：泰晟公司应支付吕定才2019年3月和4月加班工资的数额。其中涉及两个问题：1.吕定才2019年3月和4月的具体加班时间；2.计算吕定才加班工资的基数。首先，关于吕定才2019年3月和4月的加班时间问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，吕定才在一审中提交的证据显示，其2019年4月延时加班79.59小时、休息日加班14小时，2019年3月延时加班16.58小时；二审中又提交证据证明2019年3月其除了一审法院确认的加班时间，另外还存在延时加班32小时、休息日加班45.50小时的情形。再加上双方已无争议的2018年12月至2019年2月期间吕定才延时加班150.50小时、休息日加班99.50小时、法定节假日加班41小时，本院认定吕定才2018年12月至2019年4月的延时加班时间共计278.67（150.50＋79.59＋16.58＋32）小时、休息日加班时间共计159（99.50＋14＋45.50）小时、法定节假日加班41小时。关于计算吕定才加班工资的基数问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吕定才认为案涉劳动合同有篡改，平时是按15000元作为计算加班工资的基数，应提供充足的证据予以证明，但吕定才并未提供，依法应承担举证不能的不利后果。因双方在劳动合同中明确约定加班费按南京市最低工资标准计算，故本院认定计算吕定才加班工资的计算基数为南京市最低工资标准，即2020元/月。根据前述分析，泰晟公司应向吕定才支付2018年12月至2019年4月期间的延时加班工资为4852.70元（2020元/月÷21.75天÷8小时×278.67小时×1.5倍）、休息日加班工资为3691.72元（2020元/月÷21.75天÷8小时×159小时×2倍）、法定节假日加班工资为1427.93元（2020元/月÷21.75天÷8小时×41小时×3倍），以上共计9972.35元。综上，吕定才的上诉请求部分成立。因吕定才二审期间提交了新证据，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初2105号民事判决第一项；二、撤销南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初2105号民事判决第二、三项；三、南京泰晟科技实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕定才2018年12月至2019年4月期间的加班工资9972.35元；四、驳回吕定才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各10元，均由泰晟公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  吴晓静审判员  陆红霞审判员  王晓燕二〇二一年四月七日书记员  戴 苗