山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4084号 上诉人（原审被告）：郑xx，男，1975年10月7日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：战勇，山东双华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲方锐，山东双华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛万汇实业有限公司，住所地山东省平度市。组织机构代码：91xx9K。 法定代表人：张军，总经理。 委托诉讼代理人：窦晓丽，山东诺远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张华，男，系该公司职工。 上诉人郑xx因与被上诉人青岛万汇实业有限公司（以下简称万汇公司）劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初7164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑xx的委托诉讼代理人战勇，被上诉人万汇公司的委托诉讼代理人窦晓丽、张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑xx上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回万汇公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由万汇公司负担。事实和理由：一、郑xx不存在兼职行为。（一）从一审法院查明事实看，郑xx的行为并不构成兼职。作为社会中的一份子，任何人都存在帮助他人的可能，如将偶尔向他人提供帮助的行为就认为是兼职行为，有扩大兼职解释之嫌疑。按照一审判决，我们每个人都可能存在兼职的情况。另外，不能以是否收取报酬来认定是否存在兼职。给别人提供帮助，是否收取报酬是提供人的权利，不能以收取报酬就认为存在兼职行为。（二）一审法院扩大了单位规章制度适用的范围。“十大禁忌”，顾名思义，就是10个禁忌，不应该将“禁止兼职”和“以公司名义在外做与公司无关的事”割裂开来解释。如果能够割裂开来解释，那么单位就可以任意解释其规章制度，劳动者的合法权益将无法得到保障。即使要做割裂解释，也应做到前半句和后半句界定的禁止行为对单位危害程度相当，即“十大禁忌”禁止的是“兼职行为要以公司的名义在外做”。综上，郑xx的行为并未构成兼职，一审在单位与员工对单位规章制度理解发生争议的情况下，擅自扩大规章制度的适用范围，损害了员工的权益，单位解除劳动合同的事由并不存在。二、万汇公司解除劳动合同存在程序违法。依据劳动合同法的规定，万汇公司解除与郑xx之间的劳动合同，应在作出解除劳动合同之前征求工会的意见。万汇公司解除与郑xx之间的劳动合同时，并未征求工会的意见，而是在仲裁裁决之后才制造了一份所谓的“职工代表意见”，严重违反法定程序，故万汇公司解除劳动合同程序存在违法。因万汇公司解除与郑xx之间的劳动合同时，万汇公司所称的解除事由并不存在，且解除程序违规，故万汇公司解除与郑xx劳动合同的行为违法法律的规定，万汇公司应向郑xx支付赔偿金。 万汇公司辩称，一、万汇公司制定的《廉洁自律承诺书》《承诺书》等规章制度不违反法律、行政法规的强制性规定，入职万汇公司的员工均应遵守执行。郑xx在万汇公司工作期间，万汇公司就其《廉洁自律承诺书》《承诺书》等规章制度已对郑xx进行培训学习，郑xx也自愿在承诺中签字并承诺遵守规章制度，违反规章制度愿意接受相应处理。万汇公司在《十大禁忌》第9条规定：员工“私自兼职、以公司名义在外做与公司无关的事”。在万汇公司提交的证据中，郑xx认可在万汇公司工作期间有几次兼职行为并获得收入2万余元，且郑xx在一审庭审中又认可还曾为某人设计过图纸。郑xx的这些行为均没有经万汇公司许可，属私自兼职，严重违反万汇公司的规章制度，万汇公司按照规章制度的规定，与郑xx解除劳动合同符合法律规定。郑xx称“十大禁忌中的兼职行为要以公司的名义在外做”，郑xx对《十大禁忌》第9条的解释，错误。若以公司名义在外进行兼职，这不是兼职行为，而是职务行为。郑xx此种解释于法无据、于理不通。二、万汇公司与郑xx解除劳动合同关系符合法律规定，不是违法解除，不应支付赔偿金。依据《工会法》第十条规定：企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会。而《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。上述规定适用的范围是成立工会组织的用人单位，显然不适用于没有建立工会的用人单位。万汇公司只有22名员工，没有达到必须要成立工会组织的条件。在郑xx严重违反规章制度的情况下，万汇公司经职工代表同意，与其解除劳动关系，符合法定程序。三、关于郑xx收取万汇公司客户财物的行为，万汇公司在一审中已经申请一审法院向深圳腾讯公司调取郑xx的微信交易记录，一审法官认为涉及相关人员隐私，所以没有让双方进行质证，上述证据可以证明郑xx在万汇公司工作期间，多次收受万汇公司客户的款项2万余元，该笔收入系郑xx不合法、不正当的收入。 万汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认万汇公司与郑xx解除劳动合同符合法律规定；2.判令万汇公司不支付郑xx2019年12月份工资8000元、2020年1月份工资4000元；3.判令万汇公司不支付郑xx赔偿金123056.2元；4.本案的诉讼费用由郑xx承担。 一审法院认定事实：2014年12月1日，万汇公司、郑xx签订固定期限劳动合同，劳动期间自2015年1月29日至2021年6月28日。2011年9月，万汇公司开始为郑xx缴纳社会保险。 2011年8月29日，郑xx向万汇公司出具承诺书：本人已学习了万汇公司《十大禁忌》条款和《车间上班十不准》，并愿意自觉遵守，若违反，愿意接受“解除劳动关系”的处理，并放弃经济补偿金和申诉要求。该承诺书下方附有《十大禁忌》条款和《车间上班十不准》。《十大禁忌》第九条规定：“私自兼职、以公司名义在外做与公司无关的事”。 一审庭审中，万汇公司主张郑xx在北京某科技公司兼职，在2017年11月、12月和2018年1月、3月连续四个月每月获得报酬5500元，共计22000元；在某城市广场任技术员，于2017年12月获得报酬2000元。郑xx认可上述兼职行为，并述称还曾为某人设计过图纸。 2020年1月17日，万汇公司向郑xx送达了解除劳动合同通知书，内容为：决定于2020年1月17日解除与郑xx所签订的劳动合同，理由如下：郑xx利用职务之便，收受供应商贿赂及私自兼职，且在事后不能正确认识到自己的问题，对所查问题不能自己澄清，严重违反公司《奖惩规定》和《十大禁忌》。处罚如下，给郑xx直接解除劳动合同，2019年12月至今的工资作为非法所得扣罚。诉讼中，万汇公司向一审法院提交了其签署时间为2020年1月16日向职工代表的《征求意见函》，述明因郑xx收受供应商红包礼金、私自兼职，违反公司规章制度，拟解除与郑xx的劳动合同。同时提交了签署时间为2020年1月16日由5名职工代表签字的《关于公司与郑xx解除劳动合同的意见回复》，内容为，同意公司与郑xx解除劳动合同。 双方均认可郑xx2019年12月工资为7211.75元、离职前月平均工资为7155.94元，按离职前月平均工资计算郑xx2020年1月的工资为3924.23元。 2020年1月23日，郑xx以万汇公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认万汇公司2020年1月17日作出的解除劳动合同通知书违法；2.万汇公司支付郑xx工资12000元；3.万汇公司支付郑xx经济赔偿金131557元。2020年4月10日，仲裁委作出裁决书，裁决：1.万汇公司单方作出的解除与郑xx的劳动合同的行为违反法律规定；2.万汇公司自裁决生效之日起10日内支付郑xx2019年12月工资8000元、2020年1月工资4000元，共计12000元；3.万汇公司自裁决书生效之日起10日内支付郑xx赔偿金123056.20元；4.驳回郑xx其他仲裁请求。万汇公司不服裁决，提起本案诉讼，郑xx没有起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是，一、万汇公司是否违法解除与郑xx之间的劳动合同；二、万汇公司应否支付郑xx2019年12月、2020年1月工资。 一、万汇公司是否违法解除与郑xx之间的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，郑xx在入职万汇公司时出具承诺书承诺，已学习了万汇公司《十大禁忌》条款，并愿意自觉遵守。可见，《十大禁忌》条款应作为万汇公司的规章制度，郑xx作为劳动者应予遵守。《十大禁忌》第九条规定：“私自兼职、以公司名义在外做与公司无关的事”。从该条的规定来看，未经万汇公司同意私自兼职是万汇公司规章制度所禁止的，私自兼职是入职万汇公司的劳动者的禁忌。本案中，郑xx认可在万汇公司工作期间存在几次兼职并获得报酬，并没有提交证据证明兼职行为经万汇公司许可，属私自兼职，郑xx私自兼职行为违反了万汇公司的公司规章制度。万汇公司以此为由解除与郑xx的劳动合同，并已征求职工代表的意见，符合上述法律规定，不属于违法解除劳动合同。郑xx主张万汇公司违法解除劳动合同从而要求支付经济赔偿金，一审法院不予支持。 二、万汇公司应否支付郑xx2019年12月、2020年1月工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得无故克扣或者无故拖欠劳动者的工资。故，万汇公司不应扣罚郑xx的工资，郑xx要求万汇公司支付2019年12月工资7211.75元、2020年1月工资3924.23元，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、青岛万汇实业有限公司单方解除与郑xx劳动合同的行为不违反法律规定；二、驳回郑xx要求青岛万汇实业有限公司支付赔偿金的仲裁请求；三、青岛万汇实业有限公司于判决生效之日起十日内支付给郑xx2019年12月、2020年1月工资11135.98元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由青岛万汇实业有限公司升负担。 本院二审期间，郑xx提交2020年9月9日上午郑xx与万汇公司职工窦学高的电话录音（录音光盘及文字材料），证明万汇公司提交的向职工代表征求意见函是后期补的假材料，并不是在处罚之前征求的意见。 万汇公司质证称，对该证据的真实性无法确定，对证明内容有异议，录音时有诱导性，并且时间不确定。该证据郑xx称是2020年9月9日形成的，而一审开庭时间是2020年11月6日、12月17日，因此，该证据不属于新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，万汇公司提交的郑xx签字的承诺书、万汇公司《十大禁忌》《车间上班十不准》、职工代表签字的《征求意见函》等证据及郑xx在一审中认可存在为案外人设计图纸的兼职行为的事实，上述证据及事实能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明郑xx存在违规兼职的行为，违反了万汇公司的规章制度，万汇公司以郑xx私自兼职严重违纪为由解除与郑xx的劳动合同，不违反法律规定，本院予以确认。郑xx主张其不存在兼职行为、万汇公司系违法解除劳动合同，依据不足，本院不予支持。郑xx二审中提交的其与案外人之间的通话录音，本质上系证人证言，在通话人未出庭接受质询及万汇公司不予认可的情况下，本院对该录音的真实性无法确认。双方均认可万汇公司没有工会，郑xx提交的证据不足以证明万汇公司解除双方劳动合同违反法定程序，故本院对郑xx关于万汇公司解除劳动合同程序违法的主张不予采纳。 综上所述，上诉人郑xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郑xx负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月十三日 法官助理 于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英