山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终426号 上诉人（原审原告）：东营市鑫泽化工有限公司，住所地东营市东营区南二路（胜利电化厂盐场二工区以东）。 法定代表人：李新忠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：常国友，山东勋程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王吉彦，男，1964年8月3日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：李世明，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张红，山东潍州律师事务所实习律师。 上诉人东营市鑫泽化工有限公司（以下简称鑫泽公司）因与被上诉人王吉彦损害公司利益责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫泽公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由王吉彦负担。事实和理由：一、一审法院未履行释明职责，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”据此，一审法院认为需要通过对鑫泽公司2014年至2017年期间的财务收支情况进行审计（司法会计鉴定）以查明本案事实，应当向负有举证责任的当事人释明并指定提出鉴定申请的期间。但一审法院对此未履行释明职责，未指定提出鉴定申请的期间，迳行以“双方未申请对公司2014年至2017年期间的财务收支情况进行审计”为由驳回了鑫泽公司的诉讼请求，违反了上述法律规定。二、一审法院应当责令王吉彦提交鑫泽公司财务会计账册而未要求其提交。（一）在案证据证实鑫泽公司2014年至2017年期间的财务会计账册由王吉彦控制和持有：1.2011年2月至2017年5月26日期间王吉彦控制和管理鑫泽公司，2016年11月15日其被免去执行董事及法定代表人职务后至今拒不移交公司的财务会计账册；2.王吉彦提交的王立斌的书面证明证实其持有鑫泽公司的账册；3.王吉彦当庭提交的二页分类明细账，证实其持有鑫泽公司的账册；王吉彦仅提交对其有利部分，剩余账册仍由其控制。（二）依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十二条第一款的规定，一审法院认为需要完整的财务会计账册才能查明案件事实，应当通知王吉彦提交其控制之下的全部公司账册，但一审法院未通知其提交，将未提交完整财务会计账册的不利后果确定由鑫泽公司承担，属举证责任分配不当。三、王吉彦提交的证据不能证明其将掌握的公司收入用于了公司的支出，能够证明其侵占公司资金的事实。（一）关于王吉彦主张的2014年至2017年公司经营管理共支出1440860.81元。1.自2014年6月6日起，鑫泽公司已由黄某、刘某整体租赁经营，公司的生产经营管理支出也由黄某、刘某全部承担，公司自身已不存在该部分支出。王吉彦主张在2015年至2017年公司支出187700.81元系虚构事实。王吉彦提交的白条、收款收据等均系其个人消费支出，非公司的经营管理支出。2.王吉彦指令黄某、刘某将合同保证金60万元转至王维勇账户的行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条关于禁止公司董事将公司资金以个人名义或者其他个人名义存储的规定，且王吉彦未提供证据证明已将该款用于公司支出。王吉彦的该违法行为给公司造成60万元的财产损失，对此须承担全部赔偿责任。（二）王吉彦主张的工资52.8万元不具有合法性，该部分资金也是其非法侵占的公司财产。1.根据《中华人民共和国公司法》第三十七条及鑫泽公司章程第七条的规定，公司董事的报酬事项必须经股东会决定。王吉彦主张的工资从未经公司股东会讨论决定，不具有任何合法根据。2.自2014年6月6日之后，鑫泽公司整体出租于刘某、黄某经营，王吉彦虽然仍担任执行董事和法定代表人职务，但其己不再参与公司的经营管理。3.自2016年11月15日，王吉彦被免去公司执行董事和法定代表人职务后，已无权管理公司，不存在其相关报酬的问题。王吉彦虚构52.8万元工资的事实，是截留、侵吞公司资金的借口，一审法院认为是其对公司支出作出的说明，系认定事实错误。（三）王吉彦主张从承包费中偿还王英海借款本息868500元是其虚构的事实，不能认定为是对公司支出所作出的说明。1.王吉彦未提供王英海向其本人或者鑫泽公司交付50万元借款的银行转账凭证，不能证明确已存在借款事实。2.王吉彦称于2017年3月2日从银行提取现金后偿还王英海借款10万元，没有提供王英海当时出具的收据，不符合民间借贷的交易方式。3.王吉彦所称的以交付给王英海三份银行承兑汇票的方式偿还借款45万元，没有提供王英海当时出具的收据，不符合常理。4.王吉彦所称存入王善平账户的78500元及汇款给王仁花的24万元系偿还的王英海借款没有相应的证据证实。5.王吉彦没有提供任何证据证明该借款已用于鑫泽公司的支出。（四）王吉彦主张从承包费中偿还王维勇借款727426元是其虚构的事实，不能认定为对公司支出作出的说明。1.王吉彦没有提供证据证实其主张的鑫泽公司与王维勇之间的借款及债权转让。2.王吉彦称鑫泽公司偿还李素真对王维勇所欠的40万元借款没有事实根据。（五）2016年11月15日，王吉彦被免去公司执行董事和法定代表人职务，从此时起其无权管理公司，应当将占有的公司资金办理移交手续。之后王吉彦在未履行该义务的情况下仍擅自将公司资金支付给他人，是严重损害公司利益的行为，其关于这些款项系公司支出的主张不具有合法性，不能成立。综上，王吉彦没有提供证据证明其个人收取的租金己用于公司支出，其违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条等法律规定侵占鑫泽公司资金的行为，证据确凿，客观存在。一审法院认定事实和判决结果错误，应予撤销。 王吉彦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回鑫泽公司的上诉请求，维持原判。 鑫泽公司向一审法院起诉请求：1.判令王吉彦赔偿鑫泽公司经济损失4036902.90元及利息（以4036902.90元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2017年5月27日开始计算至付清之日）；2.诉讼费用由王吉彦负担。 一审法院认定事实：鑫泽公司成立于2005年9月22日。2010年3月15日公司股东会决议成立新的股东会，由股东邱瑞山、王吉彦、李新忠组成，选举王吉彦为公司执行董事、法定代表人，同时免去邱瑞山的执行董事、法定代表人职务，聘任李新忠为公司经理，免去邱瑞山的公司经理职务，选举邱瑞山为公司监事，同时免去刘丽霞的公司监事职务，公司股权结构为王吉彦出资232.15万元、李新忠出资232.15万元，各占比46.43%，邱瑞山出资35.7万元，占比7.14%。2016年11月15日，公司股东会决议免去王吉彦执行董事及法定代表人职务，由李新忠担任法定代表人。一审庭审中，鑫泽公司与王吉彦认可王吉彦管理公司的时间为2011年2月至2017年5月26日。 针对王吉彦是否占有公司财产、给公司造成损失这一争议事实，双方在一审中均提交了证据。鑫泽公司提交证据：1.厂房设备租赁合同1份。2.鑫泽公司诉黄某、刘某租赁合同纠纷案庭审笔录1份、刘某出具的2014年8月至2015年4月承包费明细1份、王吉彦收取租金的凭证复印件28份。王吉彦提交证据：证据一，2015年票据131张，金额90693.77元；2016年票据136份，金额58292.12元；2017年支出票据166份，金额38714.92元；证明支出187700.81元。证据二，共7组，证明鑫泽公司从王英海处借款50万元，王吉彦从承包费中偿还王英海本息共计868500元。1.借条2份。2.客户回单3份3.银行个人业务回单2份。4.银行汇款回单1份。5.银行承兑汇票3份。6.汇款明细单1份。7.王英海出具的证明1份。证据三，分类明细账-应付李素真款项1份、收款收据1份，（2015）寒固民初第47号民事调解书1份、公司分类明细账应付王维勇款项1份、山东农信客户存款凭条1份、山东农信客户回单2份、智慧柜员机业务回执1份、工商银行凭证1份、转账交易单、王维勇出具的证明1份。证据四，证明支付费用共计1253160元。1.2014年6月27日，收黄某、刘某押金60万元，付款方式为黄某、刘某的合伙人朱云强直接转王维勇账户，其中王维勇留15万元（交电费借款），另45万元王维勇转付鑫泽公司李素真账户，该组证据在鑫泽公司的记账凭证有记录。2.银行交易明细1份。3.2014年12月8日付王来良2011东商初字第1310号判决书债务（该债务为李新忠经营鑫泽公司时欠款）20000元，公司财务记账凭证有记录。4.2014年12月23日付安监局20000元，在鑫泽公司记账凭证有记录。5.银行个人活期账户交易明细1份、借条1份。6.安监局通用票据1份，业务收费凭证1份。7.收款收据1份。8.收款收据1份。9.收款收据1份。10.收条1份。11.收据1份。12.结算票据1份。13.通用票据1份。14.收到条1份。15.收到条及承兑汇票1份。16.收到条1份。17.结算票据1份。18.结算票据1份。19.结算票据1份。20.结算业务申请书1份。21.收到条1份。22.收据1份。23.收据1份。24.承兑汇票复印件3份。25.（2017）鲁0502执1977号裁定书、执行信息截屏各1份。26.（2017）鲁0502民初678号民事判决书1份。证据五，东营日报1份。证据六，2020年7月28日王立斌书写的证明1份。证据七，关于缓缴违法所得的申请1份。证据八，（2011）东商初字第1310号民事判决书1份、（2013）青法民初字第856号民事判决书。证据九，王吉彦工资金额的计算和统计表1份。根据双方质证举证，一审法院认定：（一）关于鑫泽公司主张王吉彦侵占鑫泽公司财产问题。关于王吉彦经手收取承包费的数额问题，鑫泽公司提交收取租金汇票、收条及转账清单共计28份（该部分单据的数额为2501250元），根据相应凭证能够确定王吉彦经手收取的租金为2452250元。（二）关于王吉彦主张的款项支出问题。王吉彦主张的支出主要有三项：一是鑫泽公司经营管理支出，自2014年至2017年共支出1440860.81元；二是鑫泽公司偿还的债务，共计1615916元；三是应支付王吉彦工资共计528000元。鑫泽公司对王吉彦主张支出的数额及王吉彦提供的证据均不认可。一审中，鑫泽公司与王吉彦均未提供公司完整的会计账册。 一审法院认为，根据鑫泽公司的诉请及事实理由，本案案由为损害公司利益责任纠纷。损害公司利益责任纠纷是指公司的股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的诉讼。鑫泽公司起诉王吉彦的理由为王吉彦在2014年至2017年管理公司期间侵占公司财产，给公司造成了损失，其主要依据为王吉彦管理公司期间收取的黄某、刘某的租赁费及保证金，该部分租赁费应认定为鑫泽公司的收入，但鑫泽公司未说明鑫泽公司的相应支出；王吉彦对支出的情况进行了说明并进行了举证。因双方均未提供完整的财务会计账册，双方亦未申请对公司2014年至2017年期间的财务收支情况进行审计，现仅凭双方的陈述及本案中双方提供的现有证据不能认定鑫泽公司相应的收入及支出情况；也无法确定王吉彦是否侵占公司财产及具体的数额。鑫泽公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：驳回东营市鑫泽化工有限公司的诉讼请求。案件受理费39095元，减半收取19547.5元，财产保全费5000元，由东营市鑫泽化工有限公司负担。 二审中，鑫泽公司提交证人出庭作证申请书，申请证人黄某、刘某出庭作证，并提交证人书面证言一份，载明鑫泽公司由黄某、刘某整体租赁经营，自2014年6月6日起至2017年5月26日期间公司的生产经营管理支出由该两人全部承担，拟证明王吉彦从该两承租人处收取了租金，没有用于公司生产经营管理支出。王吉彦质证认为该证据不属于新证据，从证据形式上为证人证言，证人应出庭作证，对该证据不认可。本院认为，鑫泽公司申请证人出庭作证的事项，本案双方当事人已围绕各自的主张，提交了相应的证据，证人作证事项与本案争议事实的认定关联性不足，本院不予准许；对鑫泽公司提交的证人书面证言，本院不予采信。王吉彦提交（2020）鲁05民再30号民事判决书以及该案证据材料复印件1宗，证明鑫泽公司掌握公司的会计账目资料，在一审中没有提交该证据，致使该案事实会计资料不全不清，一审判决认定正确。鑫泽公司对判决书真实性无异议，认为王吉彦提交的判决书未反映公司的账目情况。本院认为，该判决书及相关证据材料能够证实鑫泽公司在该案诉讼过程中提交了鑫泽公司部分会计资料，本院综合分析认证。 二审中，鑫泽公司陈述，如本案需要通过审计公司账目，鑫泽公司申请进行审计；鑫泽公司持有部分公司单据，2014年至2017年鑫泽公司财务会计账册，王吉彦未移交；王吉彦管理公司，其他两名股东未参与经营，对公司记账情况以及记账与实际情况是否相符不清楚。王吉彦陈述，2014年之前的公司账册均在鑫泽公司，2014年之后的已经提交，2015年部分账册由鑫泽公司持有，2015年之后因无资金聘用会计、出纳，王吉彦自己计账，公司账目不全，无法体现公司经营状况；2014年至2017年公司账本记录不完整，双方各持有一部分；公司会计账目不全，存在一些账外账，不具备审计的条件。王吉彦管理公司期间，股东邱瑞山拖欠大量债务，不到公司参与经营；股东李新忠投入的资金是其他债权人的，实际未出资，公司有收益先给债权人，故李新忠不参与公司经营。 二审查明，一审中鑫泽公司提交的公司章程中有关于股东会以及公司执行董事、经理、监事具体职权的相关条款。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，鑫泽公司主张王吉彦损害公司利益，要求王吉彦承担损害赔偿责任，应当举证证明王吉彦实施违反法律规定和公司章程的行为，给公司造成损失。结合双方提交证据及鑫泽公司主张，认定如下：（一）鑫泽公司主张，王吉彦经营管理公司期间，将其他股东排除在外，以个人收取公司收入不入账和将资金转账给他人及私自销售产品等方式，造成公司损失。王吉彦辩称其基于公司法定代表人职务开展经营活动。本院认为，公司法及鑫泽公司章程对股东会及执行董事、经理、监事职权有明确规定，如王吉彦排除鑫泽公司其他股东参与公司经营管理或损害鑫泽公司利益，其他股东及鑫泽公司可依据法律规定和公司章程行使权利或寻求救济。鑫泽公司主张王吉彦管理公司期间将其他股东排除在外，未提交证据证实。（二）鑫泽公司主张，王吉彦造成公司经济损失4036902.90元。王吉彦辩称公司经营期间支出远超收入，鑫泽公司上诉主张王吉彦提交的证据不能证明其将公司收入用于公司支出。本院认为，公司存续期间，即便交由他人租赁经营，亦不排除合理费用的支出。王吉彦提交的证据可以证实其主张的部分费用是在其经营管理公司期间公司偿还借款、交纳执行款等正当支出，鑫泽公司依据公司收入主张赔偿损失数额，显属不当；王吉彦主张的其他部分支出，依据现有证据无法证实是否为公司经营所需支出。因双方均不能提供公司财务账册等财务资料，导致公司支出难以查清，一审认定本案现有证据无法确定王吉彦是否侵占公司财产及具体数额，并无不当。（三）鑫泽公司上诉主张，应当责令王吉彦提交鑫泽公司账册，否则应由王吉彦承担不利后果。本院认为，双方均未提交证据证实鑫泽公司的账册由谁持有，本案现有证据能够证实双方各持有部分记账单据。鑫泽公司要求法院责令王吉彦提交账册无事实依据，其要求王吉彦承担不利后果的主张，亦无法律依据。（四）鑫泽公司上诉主张，一审法院未履行释明职责，违反法定程序。本院认为，本案一、二审中，鑫泽公司及王吉彦均不能提交公司完整的财务会计账册，无法启动司法审计。一审中，在双方均未提供完整的财务会计账册情况下，无法启动司法审计，亦不存在一审法院对当事人进行释明的问题，鑫泽公司该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，鑫泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39095元，由上诉人东营市鑫泽化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁秀明 审判员  隋美玲 审判员  郭芳芳 二〇二一年四月七日 书记员  于 燕