安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终583号上诉人（原审被告）：贾学彬，男，1969年3月10日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：王垚，安徽张家和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蚌埠市天宇建筑劳务有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：易家林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李梅，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王保启，男，1979年6月20日出生，汉族，住安徽省凤阳县。被上诉人（原审被告）：李世龙，男，1972年6月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：韩修柱，安徽淮河律师事务所律师。原审被告：南京永之安建设工程有限公司,住所地南京市秦淮区。法定代表人：李从忠，该公司总经理。原审被告：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱翔，该公司员工。上诉人贾学彬、蚌埠市天宇建筑劳务有限公司（以下简称蚌埠天宇公司）因与被上诉人王保启、李世龙及原审被告南京永之安建设工程有限公司（以下简称永之安公司）、江苏天宇建设集团有限公司（以下简称江苏天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。贾学彬上诉请求：1.撤销一审判决，改判贾学彬不承担支付义务；2.王保启、李世龙承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、贾学彬不是本案适格被告，不应当承担付款义务。1.依据贾学彬提交的江苏天宇公司发送给蚌埠天宇公司的《关于3、6、7#楼及商业楼劳务退场的函》表明，在2014年6月29日，蚌埠天宇公司就已经从案涉工程中退场，贾学彬也就不能再对案涉工程进行管理，贾学彬自然退出工地。同时依据(2018)皖0304民初848号、（2019）皖03民终725号案件查明的事实,案涉项目的验收备案信息显示劳务分包单位为蚌埠市新华劳务建筑有限公司。可见,案涉工程劳务分包单位并不是贾学彬挂靠的蚌埠天宇公司。2018年2月9日，包括王保启在内的案涉工程的施工班组，共同向贾学彬出具《承诺书》，该《承诺书》实质上是一份委托代理协议，明确约定由贾学彬代为追讨工程款，并以追讨到的工程款的10%作为代理费，支付给贾学彬。贾学彬仅是工程款的追讨人，而不是工程款的支付人。2.保存在（2020）皖03民终2810号案件卷宗中的2020年9月11日谈话笔录，作为本案证人葛某的谈话，明确可知工程款是由案涉工程发包方永之安公司直接打款到李世龙卡上，葛某的工程款也是由李世龙直接发放。同时也证明了案涉工程是由李世龙实际负责，直至各班组为讨要工程款，到蚌埠市禹会区劳动保障监察综合执法大队举报时，通过该大队的协调所取得的工程款，依然是由李世龙负责发放，甚至王保启也认可进入工地是和李世龙谈的价格，工程款也是由李世龙发放，没有从贾学彬处拿过工程款。结合葛某在本案的证言，可以明确得出贾学彬确实已退出案涉工程的管理，没有领取案涉工程款的权利，自然没有发放工程款的义务。二、案涉工程实际施工人应当是李世龙。1.王保启与李世龙商谈后，由李世龙安排进入工地施工，具体的施工楼号、施工价格均是与李世龙洽谈。2.李世龙在一审中提交的大量收据原件，恰恰证明李世龙对案涉工程有最终的决定权。3.李世龙自认“代收代付”的事实，其应当向法庭说明其实际代收款项及代付款项，同时也证明永之安公司直接将案涉工程款支付给李世龙，与证人葛某在（2020）皖03民终2810号案件谈话笔录相印证。4.贾学彬补充提交的建设银行汇款明细，该款项是永之安公司当时法人王宁通过银行转账的方式，向案涉工地受伤工人蒋盛强的赔偿款，交易备注附言：茗香李世龙工伤赔偿。可见，永之安公司也是认可李世龙是案涉工程的实际施工人。综上，请求二审法院支持上诉请求。王保启未作答辩。李世龙辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2.在业经蚌埠市中级人民法院审判的关联案件中，均未认定答辩人取代了贾学彬的地位，其中，陶保林案已经过安徽省高级人民法院审理，驳回了贾学彬和蚌埠天宇公司的再审申请。3.李世龙代收代付的仅是部分工程款，并不能认定李世龙取代了贾学彬的地位。李世龙与王保启等人一样，均是班组负责人，与贾学彬形成承包关系。形成承包关系首先得有建立承包关系的合意并享有承包权益履行承包义务，承包的权利义务不仅包括接受工程款和发放工程款，还包括行使管理职权、组织施工、保证施工进度、施工质量和施工安全等等，更重要的是享受承包利润。李世龙虽代收代付相应的工程款，但江苏天宇公司、永之安公司彼此都没有建立承包关系的合意，李世龙和蚌埠天宇公司更没有建立挂靠关系的合意，李世龙更未参与案涉工程的组织与管理，更没有取得承包利润。4.王保启进场前仅向李世龙咨询了施工事宜，李世龙没有且无权与王保启达成任何协议。王保启进场施工以及工程款的协商与李世龙无关。即便王保启是擅自进场施工，现已施工完毕，且有贾学彬以结算的形式进行确认，贾学彬应承担责任。5.李世龙之所以能够提交大量收据原件，是因为这些收据遗留在项目部，李世龙就带走了。这些收据从内容上看贾学彬并未退出案涉工程。综上，请求依法认定李世龙不承担责任。永之安公司未作陈述。蚌埠天宇公司述称，潘成斌实际退场后，蚌埠天宇公司被通知退场，劳务合同终止，合同终止后发生的债权债务与蚌埠天宇公司无关。王保启对与其有合同关系的相对人主张权利，与蚌埠天宇公司无关。贾学彬没有经过蚌埠天宇公司的授权，无法代表蚌埠天宇公司，贾学彬不是案涉劳务合同的实际施工人，故蚌埠天宇公司不应对贾学彬向王保启承担连带责任。江苏天宇公司述称，一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。江苏天宇公司是总包单位，后将工程分包给具有合法资质的劳务单位永之安公司，永之安公司将部分工程分包给蚌埠天宇公司。江苏天宇公司与永之安公司之间的工程款已结清，且永之安公司出具了结清证明。蚌埠天宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判蚌埠天宇公司不承担连带给付责任；2.一、二审诉讼费用由王保启承担。事实和理由：一、蚌埠天宇公司不是本案适格被告，不应当承担连带给付责任。2014年1月，贾学彬与潘友成以蚌埠天宇公司的名义与永之安公司签订了《茗香金庭小区建筑施工劳务承包合同书》，后潘友成退场。2014年6月29日，江苏天宇公司茗香金庭项目部向蚌埠天宇公司发出了《关于3、6、7#楼及商业楼劳务退场的函》，提出蚌埠天宇公司无法按约完成施工，特发此函通知蚌埠天宇公司退场，蚌埠天宇公司对该退场函未提出异议。根据《合同法》第96条第1款规定，合同自通知到达对方时解除。该退场函的性质是解除合同通知书，该通知书到达蚌埠天宇公司时即解除，蚌埠天宇公司对解除通知书未提出异议，蚌埠天宇公司与永之安签订的合同书已解除。二、王保启是在合同解除后，通过李世龙承包的劳务作业，价格、面积是和李世龙商谈的，款项也是李世龙支付的。根据合同相对性，王保启应向与其成立劳务关系的李世龙主张，与蚌埠天宇公司无关。三、贾学彬虽然向王保启出具了结算单，但根据结算单对应的承诺书，可以证实贾学彬与王保启等五人之间形成的是委托代理关系。如贾学彬是案涉项目的实际施工人每期对该五人履行的是直接给付劳务费的义务，不存在帮组要回款的事情，王保启等还要向贾学彬支付10%报酬的情形，显然贾学彬与王保启之间不存在劳务关系。退一步说，在蚌埠天宇公司与永之安公司合同解除后，即使贾学彬又进行了施工、管理，该行为是在合同终止后重新达成的协议，不再受原劳务承包合同约束，蚌埠天宇公司也不应承担任何责任。四、一审法院认定事实错误，导致错误地引用《建筑法》、《合同法》的相关规定，最终作出错误的判决。综上，请求二审法院改判蚌埠天宇公司不承担任何责任。王保启未作答辩。贾学彬述称，对蚌埠天宇公司的上诉请求及事实理由无意见。结合（2020）皖03民终2810号案件的谈话笔录显示，王保启自认进场施工是与李世龙联系，价格商谈及工程款全部通过李世龙，没有与贾学彬有任何形式的交接。葛某的证言也显示因为蚌埠天宇公司经通知退场后，贾学彬事实上也离开了案涉工程的管理，案涉工程实际管理人王珠庆也明确宣布只认可李世龙的管理，案涉工程款全部打入李世龙的账户，由李世龙进行发放。贾学彬出具的结算单与对方出具的承诺书可以显示出对方是委托贾学彬催要工程款，并以收到工程款10%作为报酬支付给贾学彬，而贾学彬向永之安公司及江苏天宇公司催讨工程款时，必须要有一个明确的数额以便与对方进行结算，因此贾学彬出具的结算单仅仅作为单方结算数额的表现，该结算单的数额并非最后结算数额，又由于贾学彬事实上不知道永之安公司及江苏天宇公司对施工人具体应支付的工程款的数额，所以贾学彬出具的结算单仅仅是施工人提交的数额，贾学彬没有对工程进行管理，也就不知道具体数额。在施工人答应支付报酬的情形下，其作为施工人的代理人向永之安公司及江苏天宇公司催要工程款，因此出现了贾学彬出具结算单及施工人向贾学彬出具承诺书，证明了贾学彬仅仅是各位施工人的代表而非工程款的支付人。永之安公司未作陈述。江苏天宇公司陈述，同对贾学彬的陈述意见。李世龙陈述，李世龙不知道蚌埠天宇公司是否实际退场，即便蚌埠天宇公司退场也不意味着贾学彬退场，现有证据证明贾学彬未退场，李世龙也未取代贾学彬。贾学彬作为债务人向各班组出具结算各班组负责人向贾学彬出具带有委托内容的承诺书之间并不矛盾，贾学彬拖欠施工班组工程款和施工班组委托贾学彬向债务人索要工程款之间并不矛盾。案涉工程项目中，除了发包方，还有总承包人江苏天宇公司，劳务分包人永之安公司，还有被挂靠的蚌埠天宇公司，还有实际施工人贾学彬。在一个有着多个环节多个单位的项目中，在最下层的施工单位看来，拖欠工程款的原因可能出现任何一个环节任何一个单位，不一定是贾学彬收到工程款后拒不发放。施工班组在不彻底和贾学彬撕破脸皮的情况下，在节约成本、提高效率的考虑下，自然寄希望于债务人贾学彬向上面的债务人要钱，这不能导致贾学彬逃脱责任。王保启向一审法院起诉请求：1.贾学彬支付其尚欠王保启的工程款250000元及利息，利息自2018年2月15日起以250000元为基数按年利率24%计算至贾学彬实际付清全部欠款之日止；2.江苏天宇公司、永之安公司、蚌埠天宇公司对上述第1项诉讼请求承担连带偿还责任；3.贾学彬、江苏天宇公司、蚌埠天宇公司、永之安公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：江苏天宇公司系案涉蚌埠市茗香金庭小区项目建筑单位，系该项目总承包单位。江苏天宇公司与永之安公司签订一份建设工程施工劳务分包合同。贾学彬与案外人潘友成于2014年1月以蚌埠天宇公司的名义与永之安公司签订一份《茗香金庭小区建筑施工劳务承包合同书》，合同中约定由永之安公司将3#、6#、7#楼及快捷酒店分包给蚌埠天宇公司，该合同落款处有永之安公司及蚌埠天宇公司公章，以及王珠庆、贾学彬、潘友成等人签字。后潘友成因个人原因退出案涉项目工程。王保启在案涉项目现场做7#楼部分粉墙工程。案涉项目工程结束后，因工程款未结清，王保启向蚌埠市禹会区劳动人事监察大队投诉，贾学彬于2018年2月9日向王保启出具结算单一张，结算单上载明“结算单茗香金庭项目7#楼粉墙（王保启）约算单价78每平方，总价86.7万元，已支付51.7万农民工工资，应付款：35万贾学彬2018年2月9日”。后永之安公司通过蚌埠市禹会区劳动人事监察大队向王保启支付100000元。案涉项目茗香金庭小区已办理了竣工验收备案。一审法院认为，王保启虽不具备承包建设工程的相应资质，其作为案涉工程的实际施工人有权参照结算单约定主张支付工程价款。贾学彬作为案涉工程分包方与王保启对工程价款进行了结算，该结算应视为双方真实意思表示。贾学彬理应按照约定支付王保启工程款。贾学彬虽辩称其向王保启出具的不是最终结算单据，后期工程由案外人李世龙管理，工资也由李世龙发放，贾学彬提供的证据不能证明该工程实际负责人为李世龙，与永之安公司签订劳务分包合同的还是贾学彬，且贾学彬在结算单上写明应付王保启350000元，在承诺书中认可自己是合同签署人，故对贾学彬的辩解不予采信。关于永之安公司、蚌埠天宇公司是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，本案中贾学彬系自然人，不具有用工主体资格，但永之安公司明知贾学彬不具有用工主体资格，仍要求其借用其他公司资质签订劳务分包合同，永之安公司存在违法分包的情况，蚌埠天宇公司明知贾学彬不具有资质，仍允许贾学彬借用资质签订合同，以其名义进行施工，永之安公司、蚌埠天宇公司应当对贾学彬所拖欠的工程款承担连带责任。对于王保启诉请利息自2018年2月15日以250000元为基数按年利率24%计算至贾学彬实际付清全部欠款之日止，因双方未约定利息，应按照2018年2月15日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于江苏天宇公司是否应当对贾学彬所拖欠的工程款承担连带责任，因江苏天宇公司不存在违法发包情况，对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、贾学彬于判决生效之日起十日内向王保启支付工程款250000元及逾期利息（以工程款250000元为基数，按照2018年2月15日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、永之安公司、蚌埠天宇公司负连带给付责任；三、驳回王保启其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取2525元，由贾学彬负担，永之安公司、蚌埠天宇公司连带负担。本院二审期间，江苏天宇公司提交了安徽省高级人民法院（2020）皖民申4674号民事裁定书，证明同类型案件与江苏天宇公司无关，足以证明本案与江苏天宇公司无关。其他各方当事人均未提交新证据。贾学彬质证意见：真实性无异议。蚌埠天宇公司质证意见：真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该裁定书对应的案件与本案王保启案件情况不同，因王保启自认进场时是与李世龙谈的价款，而裁定书的案件作为被申请人的陶保林并没有陈述是与李世龙谈的价格，且本案的案由与裁定书对应案件的案由不同，所以不能以生效的案件作为证明本案相关事实的存在。李世龙质证意见：真实性、合法性、关联性均无异议，但贾学彬和蚌埠天宇公司的主张未被安徽省高级人民法院认可。本院认证意见：因各方当事人对该证据真实性均无异议，本院对该证据真实性予以确认，但该证据是否能达到江苏天宇公司的证明目的，需结合本案其他证据予以认证。二审中，贾学彬对一审查明的事实无异议，但其认为一审判决忽略了王保启向贾学彬出具的承诺书，承诺书可以印证贾学彬出具结算单是催要工程款的凭证。蚌埠天宇公司对一审查明的“贾学彬与案外人潘友成于2014年1月以蚌埠天宇公司的名义与永之安公司签订一份《茗香金庭小区建筑施工劳务承包合同书》”的事实有异议，同时认为一审判决漏查了蚌埠天宇公司于2014年6月29日退场的事实。蚌埠天宇公司认为贾学彬是后来在合同上补签的，未经过蚌埠天宇公司同意。因《茗香金庭小区建筑施工劳务承包合同书》中有贾学彬签字，蚌埠天宇公司提出的该异议不能成立，本院不予支持。李世龙、江苏天宇公司对一审查明的事实无异议。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审查明事实：根据王保启起诉状内容，王保启于2015年8月进场施工。另查明，诉讼中，蚌埠天宇提交了一份2014年6月29日《关于3、6、7#及商业楼劳务退场的函》，该函中加盖了江苏天宇公司茗香金庭小区项目部公章。再查明，根据（2019）皖0304民初2778号生效判决查明的事实，案涉项目茗香金庭小区于2016年12月13日至2016年12月31日期间陆续办理了竣工验收备案。在（2018）皖0304民初848号、（2019）皖03民终725号案件中查明，发包人蚌埠市三星置业有限公司与承包人江苏天宇公司签订的《建设施工合同》中载明工程名称为“茗香金庭-标段1-3#5#6#9#-11楼工程”及“茗香金庭二标段4#7#8#12#13#楼商业楼幼儿园地下室工程”，计划开工时间为2014年3月10日，计划竣工时间为2015年9月12日，合同承包人江苏天宇公司的委托代理人为王珠庆。茗香金庭小区项目劳务分包单位为蚌埠市新华建筑劳务有限公司，茗香金庭小区项目现场负责人中存在永之安公司与江苏天宇公司工作人员混同。永之安公司在（2018）皖0304民初848号案件庭审中认可江苏天宇公司已经结清茗香金庭小区工程款，但未提交任何证据予以证明。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：案涉工程价款支付责任主体；蚌埠天宇公司是否应承担连带责任。关于案涉工程价款支付责任主体的问题。首先，贾学彬于2018年2月9日向王保启出具了结算单，说明贾学彬对欠付王保启35万元劳务费予以认可，故贾学彬应向王保启支付案涉劳务费。其次，虽然贾学彬抗辩称蚌埠天宇公司退场后，贾学彬也未参与工程管理。但根据贾学彬向各班组出具结算的事实，以及贾学彬2014年6月份以后的领款记录，并不能说明贾学彬已实际退出案涉工程管理。贾学彬还抗辩称其与王保启之间是委托关系，贾学彬代王保启追讨款项。即使贾学彬代王保启追讨款项，其也没有向王保启出具结算单的权利与义务，其出具结算单的行为不符合常理。再其次，虽然王保启认可与李世龙谈的价格，李世龙也有付款的记录，均不能对抗贾学彬出具的结算单，故贾学彬认为应由李世龙承担支付责任的理由不能成立。蚌埠天宇公司是否应承担连带责任的问题。蚌埠天宇公司为证明其于2014年6月被退场的事实，提交了加盖江苏天宇公司茗香金庭小区项目部公章的退场函。结合案涉工程竣工备案的劳务分包单位为蚌埠市新华建筑劳务有限公司，茗香金庭小区项目现场负责人中存在永之安公司与江苏天宇公司工作人员混同的事实，蚌埠天宇公司提供的退场函能够达到其中途退场的证明目的。蚌埠天宇公司退场后，贾学彬与蚌埠天宇公司的挂靠关系以及蚌埠天宇公司与永之安公司之间的合同实际终止。因王保启在蚌埠天宇公司退场后才进场施工，此时贾学彬与蚌埠天宇公司已不存在挂靠关系，王保启要求蚌埠天宇公司承担连带责任无事实及法律依据。一审法院判决蚌埠天宇公司承担连责任不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初3908号民事判决第一项，即贾学彬于判决生效之日起十日内向王保启支付工程款250000元及逾期利息（以工程款250000元为基数，按照2018年2月15日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初3908号民事判决第二、三项；三、南京永之安建设工程有限公司对贾学彬应承担的支付责任负连带给付责任；四、驳回王保启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由贾学彬、永之安公司负担；二审案件受理费10100元，由贾学彬、永之安公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓兵审判员  熊爱军审判员  李小芹二〇二一年四月二十五日法官助理房鑫书记员李瑾悦附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。