河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终570号 上诉人（原审原告）：庞大汽贸集团股份有限公司，住所地滦州市火车站东一公里处。 法定代表人：黄继宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李宪伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：于党军，河北同欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张向辉，男，1984年8月4日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：郭沛鑫，河北凯华律师事务所律师。 上诉人庞大汽贸集团股份有限公司因与被上诉人张向辉劳务合同纠纷一案，不服河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0505民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人于党军、李宪伟，被上诉人张向辉及其委托诉讼代理人郭沛鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庞大汽贸集团股份有限公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定“原告调整被告工资未与被告协商一致错误”属于认定事实错误，以此适用《劳动合同法》第三十五条属于适用法律错误。理由是：1、《劳动法》第四十七条明确规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”这是上诉人调整包括被上诉人在内不再经营单位人员工资的法律依据。2、上诉人和被上诉人签订的《劳动合同》第4条4.1约定“员工薪酬由月基本工资和绩效提成组成……试用合格后的工资根据具体工作岗位确定”,4.2约定“公司可根据其实际经营状况，结合员工考核情况、岗位变化等，调整员工的工资水平”，这是上诉人调整被上诉人工资水平的合同依据。3、被上诉人在仲裁申请书上明确认可，自2018年开始，该公司无法正常经营。上诉人提交的2019年1月1日上海通用五菱《解除合同函》，可以证明被上诉人任职的河北通菱汽车销售服务有限公司任县、邢台分公司已经停止经营活动，而且整个庞大集团处于重整状态是公认的事实。前述证据证明的是上诉人调整被上诉人工资水平的事实依据。4、《劳动合同法》第三十五条规定是“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。本案中上诉人调整被上诉人等的工资水平正是依据双方签订的《劳动合同》中的4.4.2中的约定以及法律的规定行使的权利，而不是在变更《劳动合同》的内容，对工资的调整无需和被上诉人协商一致。因此，原判决的此项认定属于认定事实和适用法律错误。二、原判决对2020年7、8、9月被上诉人在任河北通菱汽车销售服务有限公司任县、邢台分公司负责人期间是其不让会计对工资造表逐级上报，是被上诉人自己的原因导致7、8、9月份工资迟发没有给予认定，属于认定事实错误，导致错误适用“用人单位应及时足额发放工资”的相关法律规定判决上诉人补发工资和给付经济补偿金。理由是：1、上诉人对被上诉人经理岗位职务的任免只是对工资调整的前提，只和工资水平有关，不是调整的被上诉人负责人管理权限的事实基础，和被上诉人是不是被免去该两个分公司的负责人无关，和被上诉人收到没收到也没有关联；2、被上诉人是经工商注册登记的该两个分公司的负责人，在没有对工商登记的负责人变更前，被上诉人的负责人职责是法定的；3、被上诉人所在分公司的工资发放流程是，首先由分公司的会计造工资表，被上诉人作为负责人初步审批后上报到工资审核系统，经逐级上报审批回来后，向职工发放工资；4、上诉人在一审时提交的任县、邢台分公司以及会计李婷出具的情况说明，以及邢台园区经理出具的情况说明和当庭证言足以证实，被上诉人在2020年11月26日前一直是该两个分公司的负责人，负责这两个公司的全面工作，而且同时证明，造成7、8、9月份工资迟发就是因为被上诉人对其工资的调整不满，不让该两个分公司的会计李婷造表逐级上报审批的原因造成的；5、被上诉人在该两个分公司任负责人期间一直负责管理分公司所有人员的工资造表、审批、上报工作，被上诉人称没有收到对其经理职务免职的通知，尽管经理岗位免职对其作为分公司负责人的法定管理权限无关，那么被上诉人为什么不履行管理工资造表、审批和上报的职责呢？这不正好证明是被上诉人的原因造成因为没有造表初步审批上报吗？三、原判决认定“原告称被告旷工15天，没有提交充足的证据予以证实”属于认定事实错误。理由是：上诉人在一审提交的仲裁庭庭审笔录记载了被上诉人提交的上班打卡到2020年10月22日的打卡记录以及被上诉人认可上班的最后一天是2020年10月22日，自此以后被上诉人在双方劳动关系没有解除的情况下，一直到2020年11月26日再没有打卡上班，被上诉人的行为已经符合上诉人制定的规章制度中的旷工的规定和双方签订的劳动合同中关于旷工的约定条件。也就是说被上诉人提交的证据就能证明其旷工事实存在，一审判决却认定没有充足证据证实，属于严重的认定事实错误。四、原判决已经对上诉人2020年11月26日通知被上诉人解除劳动关系的法律效力给予确认，又判决解除双方的劳动关系错误。理由是：在上诉人向一审法院提起诉讼前，上诉人和被上诉人的劳动关系已经因为被上诉人违反上诉人的规章制度由上诉人通知解除，而且解除通知已经送达给被上诉人，根据法律规定已经产生双方劳动关系解除的法律效力。自2020年11月26日后，双方已经不再具有劳动关系。一审判决再判决解除不但没有法律依据，而且完全没有必要。五、原判决认定上诉人系被上诉人工资的发放和承担主体错误。理由是：被上诉人任职的河北通菱汽车销售服务有限公司系独立法人，自收自支，上诉人是该公司的股东，占该公司51%股份，北京中冀兴旺汽车销售有限公司占49％股份，上诉人和该公司没有隶属关系。上诉人行使股东权利对被上诉人以及其所任职分公司员工的工资水平负责调整、对工资发放负责把关和监管，然后用河北通菱汽车销售服务有限公司的财产进行发放。这从被上诉人在仲裁庭审时提交的工资发放流水和上诉人在本案一审时提交的工资发放表足以证实。这个事实同时也能证明上诉人对该公司负责人和员工的工资发放第一步必须是该公司造表上报到上诉人的监管部门，监管部门行使监管权力审批后，该公司才能发放。被上诉人任职的分公司2020年6月份以前的工资都按时造表上报获得审批后及时发放，7月份没有通过系统造表上报，上诉人也就无法行使最后的审批监管权力。7、8、9月份工资没有造表上报，就是因为被上诉人对上诉人调整其工资不满，拒不履行法定职责，不让会计按照调整好的工资水平造表上报，造成包括被上诉人和会计李婷两个公司留守人员的工资迟发。六、原判决认定的补发22444元工资和161560元经济补偿金没有事实和法律依据。原判决没有对认定的161560元经济补偿金说明理由和事实依据。 张向辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。第一，根据劳动合同法第十七条的规定，劳动合同的内容由劳动报酬所组成，而劳动合同法第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式，也就是说如果用人单位想要变更员工的劳动报酬，就应当与劳动者协商一致，而上诉人在上诉状中所说的劳动法第四十七条，是在用人单位与员工签订劳动合同之前，可以根据自己的经营以及生产的特点，决定工资的分配和工资的水平，而不是已经与员工签订完劳动合同，并且履行了一段时间后，再根据该条的规定予以调整。而且双方所签订的劳动合同第4.2条的规定，本身就与劳动法的规定有些相冲突，剥夺了法律赋予员工的权利，而且用人单位即上诉人，在双方签订合同后经营也是比较良好的，所以说应当按照合同所约定的内容履行双方的义务。第二，被上诉人作为负责人，其职责的法定仅仅是对外性，也就是说该公司在对外的显示，是被上诉人为法定代表人，但并不代表职责是法定，被上诉人的职责是根据其任职的岗位以及公司的任免所决定的，并不是因为法定代表人的性质而负责全面的职责。第三，公司的会计并非被上诉人个人的会计，也是上诉人所聘请，其不会听从被上诉人的安排与支配，因此公司的造表并不由被上诉人所掌控，而是由上诉人所聘请的会计以及工资专员所掌握。按照上诉人所称，被上诉人的经理职务已经被免除，那么跟会计也并无上下级的关系。所以被上诉人也无权负责工资的调整，因此并不存在被上诉人故意让会计人员瞒报的事实。 庞大汽贸集团股份有限公司向一审法院起诉请求：驳回被告仲裁中的所有请求，即：1、解除申请人与被申请人的劳动关系；2、被申请人支付拖欠工资33016元；3、被申请人向申请人支付经济补偿金161560元。 一审法院认定事实：2007年1月被告与原告建立劳动关系。被告任河北通菱汽车销售服务有限公司邢台分公司（以下简称邢台分公司）经理，河北通菱汽车销售服务有限公司任县分公司（以下简称任县分公司）经理。被告月工资为11540元。原告于2020年4月18日向集团各园区及相关单位出具薪酬调整通知，通知薪酬原则为底薪+绩效，月底薪为1200元，绩效为负责人6000元/月，员工4000月/月，自五月一日起执行；2020年6月30日原告出具关于被告任免职的通知，免去被告邢台五菱专卖店经理职务，被告否认收到该通知；2020年7、8、9三个月因原告没有及时给被告发放工资，被告2020年10月22日将原告反应到任泽区劳动监察大队，劳动监察大队经调解未果，被告向邢台市任泽区劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，请求；1、裁决解除被告与原告之间的劳动关系；2、裁决原告向被告支付拖欠工资33016元；3、裁决原告向被告支付经济补偿金161560元。2020年12月7日邢台市任泽区劳动人事争议调解仲裁委员会作出任劳人仲案字【2020】11号仲裁裁决书，裁决：1、解除被告与原告之间的劳动关系；2、原告向被告支付拖欠工资22444元；3、原告向被告支付经济补偿金161560元。在此期间于2020年11月26日，原告出具与被告解除劳动合同通知书，并通过彩信发送给被告。原告于2020年10月28日、30日按每月7200元补发被告7、8、9三个月工资。原告对任劳人仲案字【2020】11号仲裁裁决书裁决结果不服，于2020年12月22日将被告诉至本院，请求驳回被告仲裁中的所有诉讼请求。一审法院认为，被告申请仲裁委裁决解除原、被告劳动关系，在仲裁期间原告已作出与被告解除劳动关系通知，双方均无异议，本院予以确认原、被告解除劳动关系。原告撤销被告经理职务的通知，没有证据证明送达给被告；原告调整被告工资未与被告协商一致；原告称被告旷工15天，没有提交充足的证据予以证实；原告称“未及时足额发放被告工资，是因被告不签字，会计无法上报造成的”，原告撤销被告经理职务后，即使被告知道，但原告未明确被告在原告公司任县分公司的职权，所以该理据不足，仲裁委裁决原告应补发被告差额工资22444元，并向被告支付经济补偿金161560元，本院予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条，《劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告庞大汽贸集团股份有限公司与被告张向辉之间的劳动关系；二、原告庞大汽贸集团股份有限公司向被告张向辉补发工资差额22444元；三、原告庞大汽贸集团股份有限公司向被告张向辉支付经济补偿金161560元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告庞大汽贸集团股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据1、唐山中院给上诉人公司的一份复函，证据2、庞大汽贸集团股份有限公司管理人的公告。上述证据拟证明庞大汽贸集团从2019年9月5日开始处于破产重整阶段，被上诉人任职的分公司也一直停业。庭后又提交：《关于张向辉同志任免职相关问题的说明》及庞大人字（2021）15号文件，拟证明重担免职系相关员工操作失误。被上诉人质证认为：对证据1、2的真实性无异议，对破产重整的时间我方也认可。关于庭后证据，上诉人所说的由庞大集团总经理赵铁流直接批示给园区进行人事任免，不下发给当事人，不符合庞大集团人事任免流程及规定。庞大集团人字（2020）5号文件在集团OA办公系统里查询不到，因此无法证明庞大集团人字（2020）5号文件的真实合理性。张向辉到现在也没有收到过前邢台园区经理尹贺生的任何形式的关于免除张向辉经理职务的通知。2021年3月18日开庭结束后，庞大集团修改了庞大人字（2021）15号文件内容，删除了免除张向辉职务的部分内容，并称系相关员工操作失误解释不通。被上诉人提交：1、庞大汽贸集团股份有限公司关于重整计划执行完毕的公告。拟证明上诉人2019年12月30日已经重整完毕。2、庞大汽贸公司人力资源部文件庞大人字（2020）5号文，该文件的内容为疫情期间人力资源工作指引，拟证明上诉人在仲裁时所提交的庞大集团人字（2020）5号文系伪造，并非免除被上诉人经理职务的文件。3、庞大汽贸公司人力资源部文件庞大人字（2021）15号文，内容是免去张向辉邢台五菱专卖店经理职务。拟证明上诉人提交的解除张向辉劳动关系的文件，以及之前的（2020）5号文件都是伪造的。上诉人质证认为:对证据1的真实性无异议，对关联性有异议。重整虽然执行完毕，但双方都认可被上诉人任职的通菱任县分公司至今一直仍处于停业状态。庞大集团大部分公司和任县分公司一样，都是处于停业状态。对证据2的真实性无法确认，但对其关联性和证明目的有异议，我方一审提交的关于被上诉人任免职通知文件与被上诉人此次提交的文件是两个文件，签发人不同，两个文件不矛盾。对证据3的真实性无法确认，对其关联性和证明目的有异议，具体理由同证据2的意见。本院认证如下：双方提交的关于庞大重整的证据，对方均无异议，予以采信。被上诉人提交的证据2与上诉人在一审中提交的5号文件在自签发人、文件编号等并不相同，并不能达到其证明目的，本院不予采信。上诉人庭后提交的《说明》系当事人陈述，被上诉人不予认可；被上诉人提交的证据3和上诉人庭后提交的相同编号的文件，同一文件内容有所区别，不能确定哪个文件内容真实，本院均不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，张向辉自2020年10月22日起没有再上班。该事实有双方陈述予以证实。 本院认为，上诉人与张向辉签订有《劳动合同书》，约定了双方的权利义务，双方形成劳动合同关系，上诉人作为用人单位负有向张向辉发放工资的义务。至于上诉人如何安排张向辉的工作，不影响上诉人作为用人单位应履行的义务。双方签订的《劳动合同书》中并未约定张向辉劳动报酬的具体数额，合同第4条“薪酬福利”部分约定了上诉人调整员工资水平的条件，其中就有“实际经营状况”。上诉人自2018年便进行经营困难时期，至今未见明显好转。因此，上诉人根据实际经营状况对张向辉的工资数额作出调整符合约定。但上诉人未将调整情形及时通知张向辉，也未将调整后的工资及时予以发放，一审判决上诉人向张向辉补发工资差额22444元并无不当。张向辉自2020年10月22日后既未上班，也未向上诉人发出解除劳动合同的通知，上诉人于2020年11月26日以旷工为由通知张向辉解除双方劳动合同并无不妥，本院确认双方劳动合同于当日解除，且上诉人无须向张向辉支付经济补偿金。 综上所述，庞大汽贸集团股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0505民初675号民事判决第二项，即“原告庞大汽贸集团股份有限公司向被告张向辉补发工资差额22444元”； 二、变更河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0505民初675号民事判决第一项为“确认庞大汽贸集团股份有限公司与张向辉之间的劳动合同于2020年11月26日解除”； 三、变更河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0505民初675号民事判决第三项为“庞大汽贸集团股份有限公司不向张向辉支付经济补偿金”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由庞大汽贸集团股份有限公司负担；二审案件受理费10元由庞大汽贸集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二一年四月一日 书记员  邱 岳