辽宁省丹东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽06刑终57号 公诉机关东港市人民检察院。 上诉人(原审被告人)李祥波，男，1983年11月28日出生于辽宁省东港市，汉族，初中文化，无职业，户籍地辽宁省东港市，捕前住辽宁省东港市。2008年10月23日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元，2016年11月3日刑满释放。因本案于2018年6月2日被抓获，6月15日被刑事拘留，7月18日被逮捕。现羁押于东港市看守所。 辩护人孙宝仁，辽宁宝仁律师事务所律师。 辩护人郑晓庆，辽宁宝仁律师事务所律师。 东港市人民法院审理东港市人民检察院指控被告人李祥波犯贩卖毒品罪，于二O一九年八月二十八日作出（2018）辽0681刑初465号刑事判决。宣判后，被告人李祥波不服，提出上诉；东港市人民检察院以东检公诉诉刑抗[2019]2号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，于2019年12月10日作出(2019)辽06刑终241号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。东港市人民法院依法另行组成合议庭，于2020年12月28日作出（2020）辽0681刑初259号刑事判决。宣判后，被告人李祥波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，合议庭经过审阅本案材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实了全案证据，并听取了辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定，2017年8月至2018年5月，被告人李祥波在东港市等地共计向姜某、王某、荆某1、李某等人出售甲基苯丙胺17次,共计27.6克。具体犯罪事实如下： 一、向姜某贩卖甲基苯丙胺犯罪事实 1.2017年8月27日6时许，在东港市内，被告人李祥波贩卖给姜某甲基苯丙胺0.7克，通过微信收取毒资300元。 2.2017年8月31日20时许，在东港市内，被告人李祥波贩卖给姜某甲基苯丙胺1.8克，通过微信收取毒资900元。 3.2018年2月19日17时许，在东港市下，被告人李祥波贩卖给姜某甲基苯丙胺1克，通过微信收取毒资500元。 4.2018年2月19日23时许，在东港市下，被告人李祥波贩卖给姜某甲基苯丙胺1克，并通过微信收取毒资500元。 5.2018年2月25日19时许，在东港市内，被告人李祥波贩卖给姜某甲基苯丙胺2克，通过微信收取毒资900元。 6.2018年5月31日19时许，在东港市下，被告人李祥波贩卖给姜某甲基苯丙胺1克，通过微信收取毒资500元。 二、向某和贩卖甲基苯丙胺犯罪事实 1.2018年3月24日15时许，在东港市新兴管理区馨悦家园小区南门，被告人李祥波卖给王某甲基苯丙胺0.8克，通过微信收取毒资500元。 2.2018年4月8日19时许，在东港市口，被告人李祥波卖给王某甲基苯丙胺1.6克，通过微信收取毒资1000元。 3.2018年4月10日2时许，在东港市附近，被告人李祥波卖给王某甲基苯丙胺0.8克，通过微信收取毒资400元。 4.2018年4月16日11时许，在东港市附近，被告人李祥波卖给王某甲基苯丙胺0.8克，通过微信收取毒资400元。 5.2018年4月17日14时许，在东港市新兴管理区馨悦家园小区南门，被告人李祥波卖给王某甲基苯丙胺1.6克，通过微信收取毒资800元。 6.2018年4月19日15时许，在东港市北门，被告人李祥波卖给王某甲基苯丙胺1克，通过微信收取毒资550元。 7.2018年5月25日21时许，在东港市下，被告人李祥波卖给王某甲基苯丙胺2.8克，通过微信收取毒资2000元。 三、向荆某1贩卖甲基苯丙胺犯罪事实 1.2018年5月17日15时许，在东港市内，被告人李祥波卖给荆某1甲基苯丙胺8克，收取毒资现金4500元。 2.2018年5月31日16时许，在东港市内，被告人李祥波卖给荆某1甲基苯丙胺0.5克，通过微信收取毒资300元。 四、向李某贩卖甲基苯丙胺犯罪事实 1.2018年5月29日5时许，在东港市管理区汇馨园小区内，被告人李祥波卖给李某甲基苯丙胺0.8克，通过微信收取毒资600元。 2.2018年5月30日23时许，被告人李祥波在东港市新兴管理区馨悦家园小区南门，被告人李祥波卖给李某甲基苯丙胺1.4克，通过微信收取毒资800元。 2018年6月2日9时许，东港市花园派出所民警在丹东市拘留所门口将被告人李祥波抓获。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，原审法院认为，被告人李祥波明知甲基苯丙胺是毒品而多次向多人予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。对于起诉指控被告人李祥波2018年5月24日贩卖给姜某甲基苯丙胺1克、2018年3月23日贩卖给于胜运甲基苯丙胺0.7克的事实，因证据不足，本院不予认定。被告人李祥波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。被告人李祥波违法所得应予追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十四条、《关于适用的解释》第二百四十一条第（五）项之规定，判决：一、被告人李祥波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，限于本判决生效后十日内缴纳。二、追缴被告人李祥波违法所得人民币15450元，依法没收，上缴国库，限于本判决生效后立即执行。 上诉人李祥波提出的上诉理由是：原判事实不清、证据不足，我没有贩卖毒品。 辩护人提出的意见是：认定上诉人李祥波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年、并处罚金人民币十万元，没有事实和法律依据。理由是：1、关于向姜某贩卖甲基苯丙胺共6次7.5克的事实，辨认笔录和指认笔录不具有客观性，与定罪无任何关联性，不能作为定罪依据；证人姜某与上诉人李祥波存在经济往来，姜某曾向李祥波借款5000元，姜某有过分次还款记录，微信转帐记录不能排除偿还借款的可能，不能作为本案的证据使用。2、关于向某和贩卖甲基苯丙胺7次9.4克的事实，辨认和指认笔录意见与姜某意见一致，而二人之间的微信交易记录，系与王某打游戏互相借款项产生，因无法排除合理怀疑，不能作有罪认定。3、关于向荆某1贩卖甲基苯丙胺2次8.5克的事实，辨认笔录和指认笔录意见同上，证人丁某、荆某1的证言从内容上看矛盾重重且无法进行解释，该两份证言是虚假的，不能作为定罪依据；比如对于证人与上诉人李祥波之间相识经过，两名证人的说法矛盾。4、关于向李某贩卖甲基苯丙胺2次2.2克的事实，指认笔录是虚假的；因双方存在债务关系，微信交易记录不能认定为毒资往来。 本院经审理查明，原审认定上诉人李祥波实施上述犯罪的事实清楚，有证人姜某、王某、荆某1、丁某、李某、张某的证言，书证案件来源、抓捕经过、行政处罚决定书及执行回执、刑事判决书及释放证明、辨认、指认笔录及相关照片、相关微信交易记录照片、通话记录以及上诉人李祥波的供述等证据予以证实。上述事实、证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院审理过程中未发生变化，依法均予以确认。上诉人及辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。 关于上诉人李祥波提出原判事实不清、证据不足，我没有贩卖毒品及其辩护人提出认定上诉人李祥波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年、并处罚金人民币十万元，没有事实和法律依据。1、向姜某贩卖甲基苯丙胺共6次7.5克的事实，辨认笔录和指认笔录不具有客观性，与定罪无任何关联性，不能作为定罪依据；证人姜某与上诉人李祥波存在经济往来，姜某曾向李祥波借款5000元，姜某有过分次还款记录，微信转帐记录不能排除偿还借款的可能，不能作为本案的证据使用。2、向某和贩卖甲基苯丙胺7次9.4克的事实，辨认和指认笔录意见与姜某意见一致，而二人之间的微信交易记录，系与王某打游戏互借款项产生，因无法排除合理怀疑，不能作有罪认定。3、向荆某1贩卖甲基苯丙胺2次8.5克的事实，辨认笔录和指认笔录意见同上，证人丁某、荆某1的证言从内容上看矛盾重重且无法进行解释，该两份证言是虚假的，不能作为定罪依据；比如对于证人与上诉人李祥波之间相识经过，两名证人的说法矛盾。4、向李某贩卖甲基苯丙胺2次2.2克的事实，指认笔录是虚假的；因双方存在债务关系，微信交易记录不能认定为毒资往来。 经查，证人姜某、王某、荆某1、丁某、李某等人所证实的相关毒品交易事实，与李祥波之间的微信转账记录所证实的内容均能相互印证，足以说明指控上诉人李祥波向他人贩卖毒品的事实具有客观性、真实性，而证人荆某1、丁某证言所证实的个别情节虽有差异，但并不影响相关主要事实的认定。辩护人所提微信转账记录系借款往来资金并非毒资以及系打游戏借款等意见，均没有得到相关证人证实，辩护人亦未提供证据证明。此外，相关辨认笔录和指认笔录均已经过侦查机关补正和作出了相关合理解释，可以做为证据使用，并与涉案其他证据相互印证，足以证明上诉人李祥波向姜某、王某、荆某1、李某贩卖毒品的事实成立。综上，上诉人李祥波及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，均无事实和法律依据，不能成立。 本院认为，上诉人李祥波违反国家的毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。上诉人李祥波曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 宁 耕 审判员 董泽军 审判员 张 轶 二〇二一年四月二十日 法官助理施建平 书记员尤亭丹