湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2251号上诉人（原审原告、反诉被告）：许婷，女，1983年10月21日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：赵贤文，武汉市武昌区天职法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：孙海平，女，1992年12月9日出生，汉族，住武汉市江岸区。原审第三人：武汉吉家房地产经纪服务有限公司，住所地武汉市武昌区中北路118号复地东湖国际三期3幢l层l号。法定代表人：金莉，该公司经理。委托诉讼代理人：冯化吉、王闪，该公司员工。上诉人许婷因与被上诉人孙海平、原审第三人武汉吉家房地产经纪服务有限公司（以下简称吉家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初4739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。许婷上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判，依法支持许婷在一审中提请的全部诉讼请求。二、依法判令孙海平全部承担一审和二审的诉讼费、代理费及相关费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。许婷向人民法院主张的是房屋买卖合同纠纷的违约责任，一审人民法院既然驳回了孙海平的反诉请求，也认定了许婷已按合同的约定全部履行，而孙海平没按与许婷签订的《存量房买卖合同》的约定履行，已严重违约。那么一审人民法院就应该依法判令孙海平承担许婷因借款还贷利息损失32792.50元，同时应按法律规定判决孙海平全部承担本案的诉讼费等费用，而不应判令许婷承担5296元的诉讼费等费用，况且，许婷已提出了变更诉讼请求将1077136.50元诉讼标的减少了712400元，其诉讼标的实际变更为364736.50元，一审判决的诉讼费应按364736.50元的诉讼标的计算收取诉讼费，而不应该判决按1077136.50元的诉讼标的计算收取诉讼费。二、一审法院适用法律错误。许婷向人民法院提请主张的是许婷与孙海平双方签订的《存量房买卖合同》纠纷的违约责任。那么一审人民法院判决应该依据《中华人民共和国合同法》相关规定，按照双方签订的《存量房买卖合同》中的违约条款追究孙海平的违约责任，应当依法判决孙海平按该《存量房买卖合同》的第十一条违约责任约定，向守约方的许婷支付房屋总价款992000元百分之二十的违约金；或者依法判决从2019年12月2日起许婷已将期诉争房已过给孙海平的名下5日内（即2019年12月7日起计算）每逾期一日向守约方的许婷支付总房屋价款万分之五的违约金计算至2020年6月11日止。一审判决书的第二条判决内容，是71万元本金的资金被占用的利息损失，而不应认定为违约金，而且资金占用的时间认定错误，应该计算的正确时间为：从2019年12月7日起至2020年6月11日止，而不是从2020年2月3日起至2020年6月11日止。孙海平未到庭应诉，亦未答辩。吉家公司述称，合同经双方签字确认，合法有效，吉家公司已经尽了义务，请法院依法判决。许婷向一审法院起诉请求：1.依法判令孙海平支付房屋尾款2600元；2.依法判令孙海平支付违约金198400元（房屋总价款992000元的20%）；3.依法判令孙海平支付违约金91264元（依约逾期履行合同约定义务的一方，每逾期一日违约方按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金，即从2019年12月10日起至2020年6月11日止）；4.依法判令孙海平承担因违约造成许婷的直接经济损失32792.5元（从2019年10月起至2020年4月止）；5.依法判令孙海平承担本案的诉讼费、代理费、诉讼保全费及交通费等相关费用。孙海平反诉请求：1.依法判定许婷支付给孙海平违约金60000元整（依约逾期履行合同约定义务的，每逾期一日违约方按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金，即从2019年7月30日起至2019年11月30日止）；2.依法判令许婷承担本案诉讼费、交通费等相关费用。一审法院认定事实：2019年7月27日，许婷与孙海平签订《存量房买卖合同》（简称合同），约定许婷将位于武汉市江汉区马场路136号万科?圆方1栋20层B2008室房屋出卖给孙海平，房屋转让价格为992000元，此转让价包含该房屋内的家具、家电、装饰装修及配套设施设备（以房屋移交清单为准），双方对房屋移交清单的物品的价值没有进行估价，孙海平于合同签订当日对房屋移交清单内的物品的名称及数量进行签字确认。合同第三条第(二)款约定，该房屋已设定抵押，由买受人贷款出资提前结清该房屋的抵押贷款；第六条第(一)款约定定金5万元于合同签订当日由买受人支付给出卖人；第(二)款约定首付款（不包含定金）172000元由买受人在贷款审批通过后七日内支付给出卖人用于提前结清房屋贷款；第(三)款约定尾款77万元，买受人通过商业贷款支付给出卖方；第八条第(一)款约定买受人应在取得不动产权证书后5日内办理按揭贷款的抵押登记；第九条第(三)款约定房屋交付时，出卖人与买受人共同对该房屋附属设施设备、装修装饰、相关物品清单等具体情况进行验收，并交接房屋移交清单所列物品，移交该房屋钥匙；第十一条第(一)款约定买卖双方任何一方逾期履行本合同约定的义务，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金；第(二)款约定出卖人逾期履行本合同约定的义务超过三十日的，构成根本违约，买受人有权要求出卖人双倍返还定金或支付房屋总价款20%的违约金；第(三)款约定买受人逾期履行本合同约定的义务超过三十日的，构成根本违约，出卖人有权没收买受人的定金或要求买受人支付房屋总价款20%的违约金；第(五)款约定因任何一方违约，守约方以诉讼形式向违约方主张权利的，违约方须承担守约方所支出的诉讼费、保全费、执行费、律师代理费及交通费等相关费用；补充条款约定在出卖方收齐房屋定金当日，交易双方办理物业交割手续。买卖合同签订后，孙海平于2019年7月29日向许婷支付定金5万元，吉家公司随即协助许婷将其交给吉家公司保管的钥匙交给孙海平。由于孙海平办理银行贷款出现问题，许婷与孙海平在吉家公司的调和下，为促成房屋买卖合同的履行，于2019年10月22日在微信聊天中将买卖合同的付款方式及金额进行了协商变更，首付款变为232000元，孙海平实际支付首付款227000元，在首付款中孙海平与许婷沟通扣留了应付许婷的5000元作为水电物业房屋押金。孙海平后来通过吉家公司将扣留的5000元中的2400元支付给许婷，另外2600元至今未付给许婷。2019年12月6日吉家公司拿到过户后孙海平的不动产证，12月16日银行的抵押资料出来，因银行联系不上孙海平，就将可以办理抵押手续的情况告知了吉家公司。2019年12月23日吉家公司通知孙海平房产证已经出来，可以办理抵押手续，但孙海平以许婷没有进行房屋交割、房屋内的设施及物品有问题需维修、就其扣留的5000元物业保证金如何扣付未达成一致意见为由，拒绝办理抵押手续，直至2020年5月7日孙海平才办理抵押手续，尾款710000元于2020年6月11日支付给许婷。一审法院另查明，许婷为还清案涉房屋本人的原贷款，促成案涉房屋的过户交易，分别向平安普惠贷款30万元、微粒贷款89000元、个人借款5万元。一审法院再查明，通过许婷与孙海平的微信聊天记录来看，首次聊天时间为2019年10月22日上午，孙海平未提到房屋交割问题，也未提到房屋移交清单内物品的损坏问题，只要求许婷帮忙写一个房屋出租委托书；2019年12月24日，许婷与孙海平的微信聊天中，许婷要求孙海平抓紧抵押，此时孙海平才第一次提出房屋未交割，并说房屋交割的物品问题，但孙海平已自认在此之前早已将房屋进行了出租、是自己的承租人提出房屋内的物品问题。一审法院还查明，2020年2月19日许婷与武汉市武昌区天职法律服务所签订《委托代理合同》，委托该所代理本案的诉讼事宜，支付律师代理费31500元。一审法院认为，许婷与孙海平签订的《存量房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同的约定全面履行义务。本合同履行中，孙海平应当依照合同第八条第(一)款约定在取得不动产证书后5日内办理按揭贷款的抵押登记。2019年12月2日案涉房屋的不动产权证已办理登记到孙海平名下，2019年12月23日吉家公司通知孙海平房产证已经出来，可以办理抵押手续，但孙海平以房屋未交割为由拒绝并拖延办理抵押手续，其行为已构成违约，应承担违约责任。本案中许婷依合同对违约金有两种不同约定，同时主张两种不同计算方法而产生的违约金及造成的实际损失，不符合法律的规定，只能选择其中一种而不能并用。鉴于孙海平的违约行为给许婷造成的实际损失不大，且孙海平在庭审中也认为许婷主张的违约金过高要求调整，故对孙海平要求对过高违约金进行调整的抗辩意见，予以采纳。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院酌情考量孙海平应承担的违约金应为许婷的实际损失的30%。在本案庭审中，许婷主张因诉争房屋本人原银行贷款要结清以解除原房屋抵押便于与孙海平办理房屋过户交易，所以分别向平安普惠贷款30万、向微粒贷贷款89000元、向某个人借贷5万元，共产生还贷款利息32792.56元损失要求孙海平予以赔偿，从一审法院查明的事实来看，许婷已与孙海平就诉争房屋抵押解押还款问题通过微信聊天达成合意，由许婷在房屋过户前自己解决。而孙海平在房屋办理过户手续后，违约拒绝和拖延办理已过户房屋的抵押登记手续，致使银行的放款拖延，此违约行为与许婷主张的三笔贷款而产生的利息损失之间没有直接的因果关系。故对许婷主张孙海平承担该利息损失32792.56元的诉讼请求，不予支持。对孙海平抗辩认为其三笔借款与本人无关，其损失与其无关的抗辩意见，予以采纳。合同第八条第(一)款的约定，孙海平应在取得不动产证书后五日内办理按揭贷款抵押登记。从一审法院查明事实来看，中介吉家公司于2019年12月23日已电话通知孙海平抵押（聊天自认），那么按合同约定五日内即2019年12月30日内（28日为星期六，顺延2天）孙海平就应办理按揭贷款抵押登记。而孙海平一直到2020年5月7日才办理抵押手续，2020年6月11日许婷才收到购房尾款71万元。从以上事实可得出，孙海平从抵押到银行放款经过了35天。以此可推出，如果孙海平不违约，应于2019年12月30日正常抵押，经过35天，许婷应于2020年2月3日拿到71万的尾款，而实际许婷因孙海平违约拖延抵押直至2020年6月11日才拿到71万元尾款。由此实际导致了孙海平71万元尾款的迟延支付（从2020年2月3日迟延到2020年6月11日），因此产生的损失应由孙海平承担。故，一审法院酌情考虑将孙海平应付违约金在上述损失的基础上上浮30%。关于孙海平的反诉问题，从一审法院查明的事实来看，诉争房屋的钥匙已于2019年7月29日由中介吉家公司交付给孙海平，孙海平拿到钥匙的当天未要求三方到场进行物业交割。孙海平与许婷双方于2019年10月22日第一次微信聊天，在之后近三个月时间内孙海平既未向许婷提出要求双方现场交割的问题，也未提出案涉房屋内物品损坏问题。直到2019年12月24日许婷要求孙海平尽快抵押时，孙海平才提出所交的房屋内物品有损坏，单方要求扣留首付款中的5000元作为水电物业押金，并提出许婷没有现场交割的问题。孙海平在拿到钥匙长达5个月的时间内，从未提到过所交房屋内物品损坏问题，也未要求许婷到现场办交割，并且已将房屋进行了出租。从常理及交易习惯来讲，视为孙海平对所交房屋内物品完好的认可，也视为双方交割完毕的认可。故对孙海平主张因许婷房屋未交割而违约应当支付其违约金6万元并承担本案反诉费、交通费的诉讼请求，不予支持。关于许婷诉请孙海平支付购房所欠尾款2600元问题。经过庭审查明，孙海平自己认为因房屋未经双方现场交割，称许婷所交房屋内物品有损坏，并自己计算出2600元的损失费用，要求从所扣留的5000元押金中扣除。对此，许婷并未认可2600元是所交割房屋内物品的损坏问题。虽然许婷在2020年1月6号与孙海平的微信聊天中表示可以对5000元的押金不要了，但该表示是附孙海平马上抵押的条件的，而孙海平当时也没有成就抵押的条件，所以许婷放弃2600元不成立。虽然对2600元的问题在2020年5月7日孙海平与中介吉家公司的工作人员微信聊天中谈到许婷对这2600元的态度，但从此微信聊天记录上看，无法看出许婷对2600元是否放弃的意思表示。另外，中介吉家公司在庭审中，也未陈述表示许婷放弃过此2600元。一审庭审中，许婷虽然对是否放弃2600元的给付有所变化，但最后陈述表态是要求孙海平支付购房所欠尾款2600元。故对孙海平辩称许婷放弃2600元的抗辩意见不予采纳，对许婷要求孙海平支付购房尾款2600元的诉讼请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、孙海平于本判决生效后十日内向许婷支付房屋尾款2600元；二、孙海平于本判决生效后十日内向许婷支付违约金（以购房尾款71万元为本金，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准上浮30%，从2020年2月3日起计算至2020年6月11日）；三、孙海平于本判决生效后十日内向许婷支付律师代理费31500元；四、驳回许婷的其他诉讼请求；五、驳回孙海平的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6196元、保全费5000元，共计11196元，由许婷5296元，孙海平负担5900元[此款许婷已垫付，孙海平随上述判决款项一并支付给许婷]。反诉案件受理费用1300元，由孙海平负担。二审中，双方当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，许婷于2019年11月1日结清案涉房屋的原抵押贷款。在此之前，许婷于2019年11月22日通过平安普惠融资担保有限公司提供增信服务向威海蓝海银行股份有限公司借款30万元，约定利率为11.59%，于2019年10月30日通过微粒贷借款4万元，利率标准不明。前述借款均用于许婷结清抵押贷款。本院认为，孙海平未依照合同第八条第(一)款约定在取得不动产证书后5日内办理按揭贷款的抵押登记，影响了抵押权他项权证的办理及贷款银行发放贷款，已构成违约，应承担违约责任。许婷主张资金占用时间应从2019年12月7日起至2020年6月11日止，对此，本院认为，各方微信聊天记录显示，不动产证书系由吉家公司代取，吉家公司于2019年12月23日电话通知孙海平抵押，孙海平在此之前对已取得不动产证书并不知情，孙海平最迟应于2019年12月30日（28日为星期六，顺延2天）办理按揭贷款抵押登记，孙海平一直到2020年5月7日才办理抵押登记，故孙海平逾期办理抵押登记的期间为2019年12月31日至2020年5月7日，共计129天。至于贷款的具体发放时间，因合同约定贷款的具体金额及放款时间以贷款机构为准，并未约定许婷取得贷款的具体时间，故在确定违约责任承担时，无须考虑。关于违约责任的承担。本案不属于出卖人解除房屋买卖合同的情形，不应当适用合同第十一条第三款中房屋总价款20%违约金的约定，而应适用合同第十一条第一款中日万分之五违约金的约定。许婷在违约金之外主张的直接损失，因本案不属于违约金不能填补损失的情形，故其主张直接损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审中孙海平认为许婷主张的违约金过高要求调整，本案属于人民法院可以酌情调整违约金的情形。孙海平的违约行为，致使许婷不能如约取得以按揭贷款方式支付的房屋尾款，一方面造成了许婷的资金占用利息损失，另一方面也导致许婷不能如期偿还其因结清原房屋贷款所借欠款，造成了其实际支付利息超出资金占用利息的差额损失。一审法院在调整违约金时仅考虑资金占用利息损失，而未考虑前述差额损失，存在不当，本院以许婷的实际损失为基础，酌情调整违约金标准为日万分之三，孙海平应向许婷支付违约金27477元（710000元×0.0003×129）。另，一审法院已经按照许婷减少后的诉讼请求数额计算诉讼费，许婷的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。许婷要求孙海平承担其二审律师费，超出了其一审诉讼请求范围，本院对此不予处理。综上所述，许婷的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初4739号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初4739号民事判决第四项；三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初4739号民事判决第二项为：孙海平于本判决生效后十日内向许婷支付违约金27477元；四、驳回许婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审案件受理费的负担。二审案件受理费6176元，由许婷负担5650元，由孙海平负担526元。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  张 红审判员  叶 欣二〇二一年四月二十五日法官助理阮小琴书记员李明志