安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终695号 上诉人（原审原告）：上海强鹏建设工程有限公司，住所地上海市崇明区庙镇庙中路46号2幢1085室（上海庙镇经济开发区），统一社会信用代码9131023031214218XW。 法定代表人：孙强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张容容，安徽众城高昕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：芜湖亿鑫路桥工程有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区龙湖新城南4号楼1层107室，经营地安徽省芜湖市鸠江区湾里街道三塘工业园，统一社会信用代码91340207769002646J。 法定代表人：郑益龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谈虎，该公司员工。 委托诉讼代理人：何德云，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中铁八局集团第一工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区黄桷坪铁路三村3号，统一社会信用代码91500000203121937K。 法定代表人：冉兵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：殷小渝，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：蚌埠云轨交通有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道2595号大学科技园城市之门西楼17层，统一社会信用代码91340300MA2NDYDX8X。 法定代表人：侯燕民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张学庆，该公司员工。 上诉人上海强鹏建设工程有限公司（以下简称强鹏公司）、芜湖亿鑫路桥工程有限公司（以下简称亿鑫公司）因与被上诉人中铁八局集团第一工程有限公司（以下简称中铁八局一公司）、蚌埠云轨交通有限公司（以下简称蚌埠云轨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，强鹏公司向本院申请撤回上诉。经审查，强鹏公司撤回上诉的申请系其真实意思表示，不违反法律规定，本院对强鹏公司的撤回上诉申请予以准许。本案现已审理终结。 亿鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,依法改判驳回强鹏公司主张的215.9万元未到期债权的诉讼请求,改判亿鑫公司自2020年5月1日起不支付利息；2.一、二审诉讼费用由强鹏公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）2020年1月18日,亿鑫公司（甲方）与强鹏公司（乙方）签订《钢板桩租金末次结算协议》。协议第三条约定:甲方于2020年1月支付乙方租金30万元,余款自2020年4月起至7月止,每月支付20万元;自8月起每月支付30万元,直至付清全部租金时止,乙方放弃甲方因特殊情况而迟延履行期间的利息及任何违约责任。一审判决认定:“本院于2020年7月8日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理”;“本院以《钢板桩租金末次结算协议》为双方结算依据”。由此可见,至一审法院2020年7月8日立案时止,亿鑫公司所欠到期债务为110万元,扣除2020年1月22日支付的10万元,亿鑫公司实际欠付到期债务为100万元。剩余债务215.9万元未届清偿期。现一审法院判定亿鑫公司支付剩余工程款315.9万元,与现有证据明显相悖,应予纠正。（2）亿鑫公司与强鹏公司于2020年1月18日签订《钢板桩租金末次结算协议》后,亿鑫公司即于1月22日支付租金10万元。后由于受新冠××疫情及疫情防控措施的直接影响,导致后续债务不能如期履行。根据《民法总则》第180条、最 高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条、第三条之规定,亿鑫公司遭遇不可抗力,属于法定免责事由。（3）一审判决认定:“在《钢板桩租金末次结算协议》中,注明强鹏公司承诺放弃亿鑫公司因特殊情况而迟延履行债务期间的利息及任何违约责任”。《民事诉讼法》第13条第2款规定:“当事人有权在 法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。现一审法院判定亿鑫公司支付未到期债务并承担利息,违背了当事人意思自治原则。2.一审判决适用法律错误。(1)一审判决认定:亿鑫公司与强鹏公司之间的建设工程分包合同无效《建设工程施工合同司法解释(一)》第7条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持”。现有证据证明,亿鑫公司与强鹏公司之间实为租赁合同关系(属劳务分包)。退一步讲,即使如一审判决认定,亿鑫公司与强鹏公司之间的建设工程分包合同无效,则一审法院应据此作出确认分包合同无效的判决。然一审法院并未作出该判决,属于实体问题存在重大遗漏。而后一审法院亦未作出补充判决,从而剥夺了亿鑫公司对该判决的上诉权。(2)一审判决认定:“中铁八局一公司与亿鑫公司间的建设工程分包合同无效,亿鑫公司是实际施工人,亿鑫公司与强鹏公司之间的建设工程分包合同也无效,但强鹏公司施工的工程已完工并交付,强鹏公司可以请求参照合同约定支付工程款”。姑且不论一审判决的上述认定是否正确,退一步讲,即使如一审判决认定,亿鑫公司与强鹏公司之间的建设工程分包合同无效,则根据《建设工程施工合同司法解释(一)》第2条之规定,也仅是合同约定的工程价款可以参照适用。对照《合同法》第275条施工合同主要条款的规定和2017年《建设工程施工合同(示范文本)》的规定,违约责任系建立在合同有效的基础上,故在合同无效的情形下,上诉人不应承担违约责任。《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。现一审法院判定亿鑫公司支付未到期债务并承担利息,明显违反了法律规定,应予纠正。(3)2019年11月8日,最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第三条规定:“纪要不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引”。然一审法院却援引该纪要第三条第(三)项“关于借款合同”的规定作为判决依据,判定亿鑫公司“自2020年5月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止”。一审法院如此判决,严重背离了《会议纪要》的精神实质和基本内容。(4)修正后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干题的规定》第1条第1款规定:“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为”。就本案而言,一审法院自2020年7月8日立案受理,而修正后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2020年8月20日起施行。亿鑫公司与强鹏公司系租赁合同关系,且双方之间并无资金融通的行为。故一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第32条之规定,判决亿鑫公司承担利息显属错误。(5)退一步讲,即使如一审判决认定,亿鑫公司与强鹏公司之间系建设工程分包合同关系。根据《建设工程施工合同司法解释(一)》第17条规定,“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。亿鑫公司与强鹏公司签订的钢板桩租金末次结算协议》第三条明确约定,强鹏公司(乙方)放弃亿鑫公司(甲方)因特殊情况而迟延履行债务期间的利息及任何违约责任。该约定没有违反法律行政法规的强制性规定,合法有效,应受法律保护。根据私法自治原则,一审法院判定亿鑫公司承担利息显属错误。(6)退一步讲,即使如一审判决认定,亿鑫公司与强鹏公司之间系建设工程分包合同关系。根据《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”。据此,强鹏公司可以催告亿鑫公司在合理期限内支付价款,然强鹏公司并未履行任何催告程序。(7)《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。现强鹏公司主张未到期债权及利息,既无证据证明其多次催要仍未果,也无证据证明强鹏公司有理由相信亿鑫公司对其以后的还款义务在履行期届满时亦不能履行,或亿鑫公司出现严重偿债危机足以威胁到强鹏公司如期实现自己债权的情形。《民诉法解释》第90条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。据此,强鹏公司应对亿鑫公司的还款能力、还款信用等进行充分举证,否则,应承担举证不能的法律后果。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错，请求二审法院对一审判决依法撤销并改判。 强鹏公司辩称，请求驳回亿鑫公司的上诉。一、因亿鑫公司不具有专业分包地基和基础工程的资质，且地基与基础工程系主体工程，不可肢解分包。亿鑫公司属于违法分包，亿鑫公司与强鹏公司签订的施工合同无效。二、发包人蚌埠云轨公司与相对发包人中铁八局一公司对案涉桩基工程在欠付工程款范围内应向强鹏公司承担支付责任具有事实和法律依据。三、实际施工人不应承担举证责任，发包人包括相对发包人应举证证明其不欠付或者具体欠付数额更为公平合理。 中铁八局一公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 蚌埠云轨公司辩称，请求驳回强鹏公司对蚌埠云轨公司的全部诉讼请求。蚌埠云轨公司不应承担任何责任。蚌埠云轨公司与强鹏公司之间不存在任何合同关系，强鹏公司不可突破合同相对性向蚌埠云轨公司主张权利。即使强鹏公司为实际施工人，因案涉工程正在建设过程中，尚未进行竣工结算，强鹏公司也未举证证明蚌埠云轨公司欠付中铁八局一公司工程款及具体数额。强鹏公司要求蚌埠云轨公司承担付款责任没有依据。 强鹏公司向一审法院起诉请求：1．判令亿鑫公司支付强鹏公司工程款320.9万元，利息损失51,798.5元（利息以320.9万元为基数，自2020年1月18日起按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算2020年6月18日，款清息止），暂合计3,260,798.5元；2．判令中铁八局一公司对前述工程款在欠付范围内承担连带支付责任；3．判令蚌埠云轨公司对前述工程款在欠付范围内承担支付责任；4．本案诉讼费用由亿鑫公司、中铁八局一公司、蚌埠云轨公司承担。 一审法院认定事实：蚌埠云轨公司作为建设单位，将蚌埠市比亚迪跨座式单轨产业园试验线一期工程发包给中铁八局一公司。2017年9月20日，中铁八局一公司与亿鑫公司签订《工程施工专业分包合同》，中铁八局一公司将蚌埠市比亚迪跨座式单轨产业园试验线一期工程中的裔湾新城站、桃园站、裔湾新城站至桃园站区间段、桃园站至大庆北路站区间段分包给亿鑫公司施工。2017年10月18日，亿鑫公司与强鹏公司签订《拉森钢板桩施工合同》一份，亿鑫公司因上述项目基建、维修需要，租用强鹏公司钢板桩等材料，并约定由强鹏公司打、拔拉森钢板桩、安装Ｈ型钢，合同约定了工程项目名称、拉森桩数量、机械及钢板租、退办法及计费方式等内容。2020年1月18日，强鹏公司与亿鑫公司签订《钢板桩租金末次结算协议》一份，协议主要约定：亿鑫公司应付强鹏公司363.9万元，亿鑫公司已合计转账支付强鹏公司38万元，尚欠325.9万元，亿鑫公司于2020年1月支付30万元，余款自2020年4月起至7月止，每月支付20万元，自8月起每月支付30万元，直至付清全部款项时止。同时，协议中注明“乙方（指强鹏公司）承诺放弃甲方（指亿鑫公司）因特殊情况而迟延履行债务期间的利息及任何违约责任”。协议还约定了其他内容。2020年1月22日，亿鑫公司支付强鹏公司10万元。亿鑫公司当庭陈述，2020年1月，因受新冠××疫情影响，其停工，2020年4月下旬恢复施工。强鹏公司未对此事实提出异议。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，中铁八局一公司将其从蚌埠云轨公司承包的工程中的裔湾新城站、桃园站、裔湾新城站至桃园站区间段、桃园站至大庆北路站区间段分包给亿鑫公司，分包的工程内容属于主体工程，亿鑫公司将其从中铁八局一公司处分包的工程中的部分工程再次分包给强鹏公司施工，中铁八局一公司与亿鑫公司间的建设工程分包合同无效，亿鑫公司是实际施工人，亿鑫公司与强鹏公司之间的建设工程分包合同也无效，但强鹏公司施工的工程已完工并交付，强鹏公司可以请求参照合同约定支付工程价款。关于工程价款。2020年1月18日，强鹏公司与亿鑫公司签订《钢板桩租金末次结算协议》对对租金及工程款等费用进行结算，应以此为双方款项结算依据，根据结算协议，亿鑫公司应付强鹏公司363.9万元，已支付38万元，尚欠325.9万元，扣除2020年1月22日亿鑫公司支付的10万元，剩余欠款为315.9万元。对强鹏公司提出计算有误，实际已支付款项为43万元，剩余欠款为320.9万元的主张本院不予支持。根据结算协议，亿鑫公司应按月向强鹏公司支付涉案款项，但亿鑫公司在2020年1月22日支付10万元后未再有付款行为，强鹏公司可向亿鑫公司主张剩余未付全部款项，对强鹏公司要求亿鑫公司支付剩余款项315.9万元的诉讼请求，该院予以支持，对超过部分的主张不予支持。对亿鑫公司提出2020年8月以后的款项未到期，强鹏公司无权主张的辩解，该院不予支持。关于利息损失。在《钢板桩租金末次结算协议》中，注明强鹏公司承诺放弃亿鑫公司因特殊情况而迟延履行债务期间的利息及任何违约责任。2020年1月，发生新冠××疫情，建筑行业也是受影响的范围，亿鑫公司2020年4月复工，故对强鹏公司主张的2020年1月至4月期间的利息损失，该院不予支持。强鹏公司主张的利息，以315.9万元为基数，从2020年5月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金时止。关于强鹏公司要求中铁八局一公司、蚌埠云轨公司在各自欠付工程款的范围内对强鹏公司承担付款责任的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中规定了发包人即建设单位承担责任的情形，本案工程发包人为蚌埠云轨公司，中铁八局一公司并非发包人，对强鹏公司要求中铁八局一公司在欠付亿鑫公司工程款范围内对强鹏公司承担付款责任的诉讼请求本院不予支持。发包人蚌埠云轨公司付款的对象是中铁八局一公司，并不是亿鑫公司，强鹏公司请求蚌埠云轨公司承担付款责任没有依据，且根据现有证据，不能认定蚌埠云轨公司欠付中铁八局一公司工程款或欠付的具体数额，对强鹏公司要求蚌埠云轨公司在欠付中铁八局一公司工程款范围内对强鹏公司承担付款责任的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款及第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、亿鑫公司于判决生效之日起10日内支付强鹏公司剩余工程款315.9万元及利息，利息以315.9万元为基数，自2020年5月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止；二、驳回强鹏公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32886元，减半收取计16443元，由强鹏公司负担443元，亿鑫公司负担16000元。 二审中，强鹏公司未提交新证据。亿鑫公司为证明其上诉主张，向本院提交：1.强鹏公司律师函一份，证明双方之间合同有效；2.拉伸钢板桩百度百科资料一份，证明拉伸钢板桩不是建筑材料，没有物化到建设工程中。项目结束后钢板桩必须要拆除，可回收循环利用。强鹏公司质证意见：对该两份证据没有异议。本院认证意见：对强鹏公司律师函，虽强鹏公司在律师函中主张合同有效，但因亿鑫公司将案涉工程涉及基础施工的部分工程分包给强鹏公司，违反法律强制性规定无效，该组证据达不到亿鑫公司证明目的，本院对该组证据不予认定；对拉伸钢板桩百度百科资料，本院予以认定。各方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，强鹏公司与亿鑫公司之间签订的《拉伸钢板桩施工合同》，合同内容系对案涉工程桩基工程的部分施工，根据法律规定，地基和基础部分工程不得分包。亿鑫公司将基础工程部分施工内容分包给强鹏公司，违反法律强制性规定而属无效。案涉合同虽属无效，但强鹏公司签订合同后，完成合同约定的施工内容。2020年1月18日，强鹏公司与亿鑫公司就案涉工程价款进行结算并签订《钢板桩租金末次结算协议》。通过结算，亿鑫公司尚欠325.9万元。虽结算协议约定亿鑫公司分期付款，但亿鑫公司未按照上述协议约定履行给付款项义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，亿鑫公司未按照合同约定给付款项，以其行为表明不履行协议约定的义务。截止目前，在协议约定的付款期限已全部届满的情况下，亿鑫公司至今也未履行付款义务，强鹏公司有权要求亿鑫公司给付剩余全部款项。一审法院判决亿鑫公司给付剩余全部款项，具有法律和事实依据，并无不当。关于亿鑫公司是否应承担利息问题。双方签订的结算协议中约定“强鹏公司承诺放弃亿鑫公司因特殊情况而迟延履行债务期间的利息及任何违约责任”，一审法院扣除新冠××疫情期间的逾期付款利息损失并无不当。亿鑫公司上诉主张协议约定的特殊情况包括发包人、承包方没有按期支付工程款情形，但双方对此并未进行约定，强鹏公司对此也不予认可，故其主张发包人、承包人未向其支付工程款导致其无法向强鹏公司支付款项，其不应承担逾期付款利息的理由不能成立。关于利息标准问题。因双方对逾期付款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。一审法院据此判令亿鑫公司承担逾期付款利息于法有据，并无不当。 综上所述，亿鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24072元，由上海强鹏建设工程有限公司负担6018元（已交纳），由芜湖亿鑫路桥工程有限公司负担18054元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  王宇堂 审判员  罗正环 审判员  陈二伟 二〇二一年四月十九日 法官助理马兆云 书记员陈冉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。