安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终805号 上诉人（原审原告）：安庆农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省安庆市集贤南路40号。 法定代表人:叶韧，该公司党委书记。 被上诉人（原审被告）：安徽聚龙电气设备制造有限公司，住所地安徽省安庆市开发区1.3平方公里发展工业园4号厂房。 法定代表人：郭华龙，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：郭华龙，男，1963年8月7日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人（原审被告）：方海琴，女，1977年10月28日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人（原审被告）：江锡平，男，1971年10月24日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 被上诉人（原审被告）：郭华峰，男，1969年8月21日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人（原审被告）：郭启发，男，1937年8月21日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人（原审被告）：胡兰英，女，1943年10月15日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人（原审被告）：方信德，男，1967年2月26日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人（原审被告）：郭华萍，女，1967年6月24日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区，系方信德妻子。 原审第三人：安徽伟瑞融资担保有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区长江大桥综合经济开发区B-9地块。 法定代表人：刘同友，该公司董事长。 上诉人安庆农村商业银行股份有限公司（以下简称安庆农商银行）因与被上诉人安徽聚龙电气设备制造有限公司（以下简称聚龙电气公司）、郭华龙、方海琴、江锡平、郭华锋、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍、原审第三人安徽伟瑞融资担保有限公司（以下简称伟瑞担保公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初3107号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安庆农商银行上诉请求：判决被上诉人郭华龙、方海琴、江锡平、郭华锋、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍对原审判决第一项内容承担连带清偿责任；本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在担保期间内向上述担保人主张了担保权利，一审未查明上述事实，判决有误。 聚龙电气公司、郭华龙、方海琴、江锡平、郭华锋、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍在二审中均未提交书面的答辩意见。 安庆农商银行向一审法院起诉请求：1.判令被告聚龙电气公司立即偿还原告为其代偿的款项170万元，并承担自原告代偿之日（2017年12月14日）起至被告实际偿还之日按银行同期同类贷款利率支付利息；2.判令被告聚龙电气公司支付原告违约金34万元；3.判令被告聚龙电气公司承担原告聘请律师的费用10000元；4.判令原告有权对坐落于大观区纺织西村28幢504室、杨家山1幢303室、大观区石化2村9栋84号、迎江区皖江大道北侧迎江世纪城三期5幢2单元1905室房产折价或者对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5.判令被告二、被告三、被告四、被告五、被告六、被告七、被告八、被告九对上述第1,2,3项诉讼请求承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月7日，原告安庆农商银行与被告聚龙电气公司签订《授信合同》，合同约定安庆农商银行向聚龙电气公司提供最高限额为170万元的授信额度；授信有效期自2015年5月7日起到2017年5月7日止。依据《授信合同》的约定，2016年5月17日，双方签订《流动资金借款合同》，约定借款额度为170万元，借款额度有效期限自2016年5月17日起到2017年5月7日，具体借款期限以借据的记载为准，借据载明的借款到期日为2017年5月7日。2015年4月24日，聚龙电气公司与第三人伟瑞担保公司签订《委托保证合同》，合同约定由第三人为被告在原告处的借款提供连带责任担保，若第三人履行了保证义务代被告清偿债务后，有权要求被告归还代垫款项、利息等其他实现债权和担保权利的费用，并且被告应按第三人代偿金额的20%支付违约金。2015年5月7日，第三人与原告签订《最高额保证合同》，约定由第三人为聚龙电气公司向安庆农商银行借款提供最高限额170万元的连带责任担保。同日，第三人与胡兰英、郭启发签订《最高额抵押反担保合同》，以胡兰英、郭启发名下的位于大观区人提供最高额抵押反担保，并办理了抵押登记；第三人与方信德、郭华萍签订《最高额抵押反担保合同》，以方信德、郭华萍名下的位于迎江区、大观区石化2村9栋84号房产向第三人提供最高额抵押反担保，并办理了抵押登记；第三人与郭华龙、方海琴签订《最高额抵押反担保合同》，以郭华龙、方海琴名下的位于迎江区人提供最高额抵押反担保，因该房产未交房，未办理抵押登记，双方另行签订了《承诺转让协议》。2015年4月24日，第三人与郭华龙、方海琴、江锡平、郭华峰、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍签订《最高额反担保合同》，约定由郭华龙、方海琴、江锡平、郭华峰、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍向第三人提供连带责任反担保。安庆农商银行依约向被告聚龙电气公司发放贷款170万元，借款到期后被告聚龙电气公司未按期偿还，伟瑞担保公司于2017年12月14日向债权人代偿了该笔借款共计170万元。同日伟瑞担保公司与原告签订《债权转让协议书》，将伟瑞担保公司对上述被告享有的代偿款的追偿权以及全部反担保权益转让给原告，并于2018年2月8日在江淮晨报上刊登债权转让公告。 另查明，原告分别于2018年5月23日、2020年4月20日向一审就本案提起诉讼。 一审法院认为，根据各方的诉辩意见，存在如下争议焦点:一、原告接受第三人的债权转让是否违反效力性强制规定，故致该债权转让合同无效；二、债权转让公告是否合法，各反担保保证人应否承担保证责任；三、超出最高额部分债权是否享有优先受偿权；四、原告安庆农商行向各被告主张违约金、律师费应否得到支持；五、原告安庆农商行主张对迎江区皖江大道北侧迎江世纪城三期5幢2单元1905室房产优先受偿应否得到支持。 针对焦点一，商业银行法对银行的特许经营主要是对银行在吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务方面赋予特许经营的权利，且为保障储户资金安全，降低金融风险而限制银行从事其他投资。而本案中，农商行是案涉被转让债权的初始借款的出借人，在初始借款无法获得清偿并影响金融安全的情况下，为降低金融风险，实现受偿，而与各民营担保公司协商一致，采取通过向各民营担保公司的关联公司发放贷款，由民营担保公司担保，贷款发放后，转至各民营担保公司保证金帐户清偿初始借款后再接受各民营担保公司的债权转让从而向各借款人及反担保人主张权利的方式以获取实质上受偿的行为并不是收购无关联性不良债权从中牟利的经营性业务行为，亦没有放大金融风险，危害社会公共利益，不属于违反《商业银行法》的效力性强制性规定的行为，故案涉债权转让合同合法有效。 针对焦点二，最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《最高院关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。参照该规定，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，在保证期间内，保证人的联系电话及联系地址能够有效的联系到保证人，故本案中并不存在因保证人下落不明导致债权人无法在保证期间内向其主张权利的情形。本案原告及第三人伟瑞担保公司以在报纸上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。原告与第三人未能举证证明其采取过公告之外的方式在保证期间内向案涉的各反担保保证人主张过权利，故被告郭华龙、方海琴、江锡平、郭华峰、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍的保证责任免除。 针对焦点三，最高额抵押权本质在于其所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。本案中第三人在安庆市房产局办理的最高额抵押登记都明确记载了最高债权限额，《最高额抵押合同》虽约定抵押担保的范围包括主合同项下本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和实现债权和抵押权的一切费用，但上述费用总计不得超过已登记的预订最高限额，超过部分，抵押权人不能行使抵押权，否则就与抵押人签订《最高额抵押合同》的合同预期不符，亦与物权法、担保法的立法本意相悖。担保法解释第八十三条第二款亦明确规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，亦以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。 针对焦点四，安庆农商银行与担保公司达成的《债权转让协议书》中明确载明“……目前，甲方已支付代偿款壹佰柒拾万元，根据法律规定甲方对上述代偿款享有追偿权可依法向债务人以及反担保人主张权利”,“乙方自愿受让甲方对债务人、担保人、反担保人享有的上述追偿权及相关担保权益。”双方约定的转让内容仅为170万元代偿款及相关担保权益，并未约定违约金权利一并转让，故对安庆农商银行主张违约金的诉讼请求不予支持。安庆农商银行主张被告聚龙电气公司承担原告聘请律师费用10000元的诉讼请求，因未提交委托代理协议、律师费发票等证据证明其实际支出的律师费，故该项诉讼请求，不予支持。 针对焦点五，第三人与郭华龙、方海琴签订《最高额抵押反担保合同》时，因案涉房屋未交房，无法办理抵押登记，双方另行签订了《承诺转让协议》，为聚龙电气公司的借款提供担保，故安庆农商银行主张有权对被告方海琴、郭华龙迎江区皖江大道北侧迎江世纪城三期5幢2单元1905室房产折价或者对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第三十一条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决一、被告安徽聚龙电气设备制造有限公司于判决生效后十日内向原告安庆农村商业银行股份有限公司给付代偿款170万元及利息（利息自2017年12月14日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；二、如被告安徽聚龙电气设备制造有限公司未在规定期限内履行判决第一项确定的给付义务，原告安庆农村商业银行股份有限公司有权以被告郭启发、胡兰英名下坐落于大观区纺织西村28幢504室房产折价或者对拍卖、变卖所得价款在20万元限额内优先受偿；以被告方信德、郭华萍名下坐落于杨家山1幢303室房产、大观区石化2村9栋84号房产折价或者对拍卖、变卖所得价款在45万元限额内优先受偿；以被告郭华龙、方海琴名下坐落于迎江区皖江大道北侧迎江世纪城三期5幢2单元1905室房产折价或者对拍卖、变卖所得价款在45万元限额内优先受偿；三、驳回原告安庆农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23200元，由被告安徽聚龙电气设备制造有限公司、郭华龙、方海琴、江锡平、郭华峰、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍共同负担16650元，由原告安庆农村商业银行股份有限公司负担6550元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，伟瑞担保公司与郭华龙、方海琴、江锡平、郭华峰、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍签订的《最高额反担保合同》约定“乙方反担保的每笔主合同的保证期间单独计算，自每笔主合同约定的债务履行期届满之次日起两年”。 本院认为，本案争议焦点为本案的反担保人应否承担连带清偿责任。《民法典》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”。从本案的案情来看，案涉的《流动资金借款合同》，借款到期日为2017年5月7日，案涉的《最高额反担保合同》约定，反担保人的反担保保证期限为债务履行期届满之次日起两年，现安庆农商银行于2018年2月8日在江淮晨报上刊登债权转让及催收公告，并分别于2018年5月23日、2020年4月20日向一审法院就本案提起诉讼，应产生诉讼时效中断的法律效果，故被上诉人郭华龙、方海琴、江锡平、郭华峰、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍应对案涉的代偿款应承担连带清偿责任，一审判决免除其保证责任不当，予以纠正。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初3107号民事判决第一、二项； 二、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初3107号民事判决第三项； 三、被上诉人郭华龙、方海琴、江锡平、郭华峰、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍对上述第一项给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人安庆农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23200元，由上诉人安庆农村商业银行股份有限公司负担6550元。被上诉人安徽聚龙电气设备制造有限公司、郭华龙、方海琴、江锡平、郭华峰、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍共同负担16650元，二审案件受理费20100元，由被上诉人安徽聚龙电气设备制造有限公司、郭华龙、方海琴、江锡平、郭华峰、郭启发、胡兰英、方信德、郭华萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  陈澜竞 审判员  侯永言 二〇二一年四月十三日 法官助理甘丹 书记员刘柯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。