甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民事裁定书（2020）甘29民再34号原告：甘肃省第五建设集团公司，住所地：天水市秦州区精表路26号。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。代理权限：特别代理。被告：东乡族自治县交通运输局，住所地：东乡族自治县锁南镇东西大街1号。法定代表人：马某，该局代理局长。委托诉讼代理人：赵某，甘肃中立源律师事务所律师。原告甘肃省第五建设集团公司（以下简称：“甘肃××乡交通运输局（以下简称：“东乡县交通局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月24日作出（2018）甘29民初80号民事判决，该判决已发生法律效力。2019年8月6日，经本院审判委员会讨论决定，作出（2019）甘29民监7号民事裁定，决定对本案进行再审，2020年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并作出（2020）甘29民再1号民事裁定，撤销了本院（2018）甘29民初80号民事判决，驳回了原告甘肃五建公司的起诉。宣判后，原告甘肃五建公司不服，提出上诉。甘肃省高级人民法院于2020年6月19日作出裁定，撤销了本院（2020）甘29民再1号民事裁定，将案件发回本院重新审理。本院2020年11月2日立案，2021年3月31日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。庭审中，原告甘肃五建公司申请变更诉讼请求，并提交书面申请，被告东乡县交通局以原告变更诉讼请求为由，申请新的举证期限。2021年4月12日本院再次依法重新公开开庭进行了审理，原告甘肃五建公司的委托诉讼代理人王某，被告东乡县交通局的法定代表人马某、委托诉讼代理人赵某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告甘肃五建公司原审时提出的诉讼请求：1.请求依法判令被告支付工程款12054462元，承担工程款利息1479182.3元（计算至2018年11月），并按照1568元/日承担欠付工程款利息至实际付清之日；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由有：原告通过招投标方式中标被告发包的东乡县达坂大桥改建工程，双方于2013年5月24日签订《工程施工合同》，后又于2014年就该工程的附属工程项目签订了三份《补充合同》，对上述工程的价款、工期等进行了明确约定。后原告方履行了全部合同义务，工程已于2014年12月1日竣工并交付使用。在工程结算中，双方一致同意以东乡县审计局委托的审价机构审定的工程结算造价作为结算依据。根据该审计结果，被告应付原告的总工程款26904462元，已付14850000元，尚欠12054462元工程款未付。后经原告多次向被告讨要欠付工程款，被告以各种借口推诿拖延。原告认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，对双方具有约束力，双方均应严格依约履行。被告的不当履行行为严重侵害了原告的合法权益，被告除依法应当承担给付义务外，还应当按照建设工程施工合同纠纷司法解释的相关规定，承担欠付工程款利息。请求法院秉公决断，判如所请。本院此次再审期间，原告甘肃五建公司申请变更诉讼请求，即：变更原诉讼请求第1项为：判令被告支付工程款5554462元（变更设计后增加的费用）。由被告承担欠付工程款利息；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：由于本案案涉工程实际是由不同主体挂靠在原告名下分别进行的施工，为便于法院查明案件事实，顺利审结本案，现原告仅就案涉工程的改建工程及签证部分的工程款的未支付部分5554462元提起诉讼，将原诉讼请求中涉及的补充合同-01/116M钢便桥一座、补充合同-02拆除原拱桥一座、补充合同-03改建工程防护栏杆分别对应的工程款170万元、420万元、60万元撤回起诉，另行主张。原告甘肃五建公司为支持其诉讼请求，向法庭提交的证据材料有：证据一：工程施工合同及合同附件复印件一份。拟证明：2013年5月24日，原、被告双方就被告发包的达坂大桥改建工程项目达成一致，约定由原告就该项目进行施工，工程价款14978283元；证据二：工程补充合同复印件三份。拟证明：施工合同签订后，双方又就达坂大桥改建工程的人行便桥、旧桥拆除及防护栏杆等辅助工程达成补充协议，约定由原告继续就上述辅助工程进行施工，工程价款650万元；证据三：承诺书复印件一份。拟证明：在上述施工合同和三份补充协议的基础上，项目变更增加金额5879810.76元，增加后的合同总价款为27358093.76元，双方一致同意最终结算价款以审计结果为准；证据四：审计报告复印件一份。拟证明：经东乡县审计局委托，涉案工程项目的最终审定价为26904462元；证据五：试验检测报告复印件一份。拟证明：经被告委托，甘肃省公路工程试验检测中心检测，涉案工程质量达到设计要求。再审中，原告补充提交的证据有：证据一：《工程设计变更申请报告》（编号2013-01）及其附件原件一份。拟证明：变更增加挡墙防护加固工程费用111148.2元；证据二：《工程设计变更申请报告》（编号2013-02）及其附件原件一份。拟证明：变更增加围堰填筑工程费用2408981元；证据三：《工程设计变更申请报告》（编号2013-03）及其附件原件一份。拟证明：变更承台基坑开挖增加费用697617.65元；证据四：《工程设计变更申请报告》（编号2014-01）及其附件原件一份。拟证明：变更箱梁支护增加费用2172677元；证据五：《工程设计变更申请报告》（编号2014-03）及其附件原件一份。拟证明：变更箱梁支护钢支撑增加费用1939432元；证据六：《工程设计变更申请报告》（编号2014-04）及其附件原件一份。拟证明：变更现浇箱梁钢筋、墩柱桥台钢筋及混凝土增加费用290815元；证据七：《工程设计变更申请报告》（编号2015-01）及其附件原件一份。拟证明：变更减少路面工程、公路设施及预埋管线工程减少费用1745143.89元。经质证，被告东乡县交通局的质证意见：针对原告所提交的证据，被告对施工合同的真实性没有异议，但对证明目的有异议，合同约定的是总价承包，按照合同16.1条约定，本合同不调价；第三组是承诺书，当时合同签订的相关人员因客观原因现被告无法核实真实性，故对其真实性及证明目的不予认可，同时对建设单位负责人签名也不予认可，建设单位的意见和印章一栏是空白的，故对其证据不予认定；第四组证据，对于该审计报告的三性有异议，对其证明目的也有异议。该审计报告不是交通局委托授权审计的，故审计不能代表交通局的真实意思表示；三份补充合同公安机关已查明是违法的、虚假的，不存在合法性。审计的基础是不合法的，故结果也是不合法的；审计报告对变量审计的依据，实际上就是本案中标合同签订的文件，批复文件之后，不存在其他的省厅批复文件；针对审计报告中涉及的七份变更申请报告，从时间上来说，内容一部分是监理、设计代表除外，其他的是甘肃五建公司自行编制的，故无法明确其真实性，亦无法确认五方签章报告与甘肃五建公司自行编制的表之间的关联性，且该五方签章的表格中并未载明工程变量的范围等相关情况；关于七份设计变更报告，针对第一份我们现场勘查后，并没有看到相应的加固措施；第二份围堰填筑工程报告，实际上是施工措施，既然合同是固定总价，怎么能将措施与工程量分开？第三份砂石料总价报告，砂石料和编织袋怎么能分开算呢？旧桥施工的内容，原告开庭前已经提出撤回了，现又算在报告中，是不合适的。后面的三份报告，主体工程施工变更，没有施工变更图纸及报告，是不合理的。综上，对七份变更合同的真实性、合法性及证明目的都不予认可。对实验检测报告，没有交通局的授权委托，也没有相关文件予以证实，我方不敢苟同，仅有核载报告是不能证明该事实的。被告东乡县交通局辩称，1.被答辩人的诉求与事实不符，答辩人与被答辩人从未就本案工程共同授权审计局委托第三方鉴定机构就本案工程价款进行审计评估，亦不存在双方一致认可的工程决算数额；2.应当依据中标文件及本案合同约定，认定被答辩人实际施工的工程总价，即：14978283元。而且辩人与被答辩人于2013年5月24日签订的《工程施工合同》中，专用条款16.1条及项目费用条款数据表第14项明确载明：“本合同不调价”，依据本案合同约定及中标文件记载，被答辩人中标施工工程总价应为14978283元人民币，而非被答辩人所述26904462元。现答辩人实际已支付工程价款14850000元，故本案被告欠付工程款额应为14978283-14850000=128283元；3.被答辩人诉请工程价款利息无事实和法律依据。答辩人与被答辩人之间签订的《工程施工合同》第12页项目专用条款数据表第20项明确载明：“逾期付款违约金的利率：0‰”，该条款系双方对逾期付款责任承担的有效约定，也应当是工程欠付款利息的约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，答辩人不应承担任何本案工程价款利息。被答辩人关于利息的诉请无事实和法律依据，应予驳回。综上，被答辩人诉请与本案事实不符，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。被告为支持其答辩理由，向法庭提交的证据材料有：第一组证据：《东乡县达板大桥改建工程施工合同》复印件一份。拟证明：原被告就本案中标工程签订《施工合同》，且该工程量不可调整、变更。合同约定工程价款为不可调价，即：14978283元。且双方同时约定，逾期付款违约金的利率为0‰。故本案原告施工项目工程价款应为14978283元，被告不应就本案工程款承担利息。第二组证据：监理工程师杨卫民《取保候审决定书》、时任交通局局长马学林《逮捕通知书》、时任交通局副局长马仕劼《拘留证》复印件各一份。拟证明：1.甘肃亨源会计事务有限公司出具的《工程结算审核书》中变更量价款所依据的变更签证、批复及相关文件均系杨卫民、马学林、马仕劼等违背合同约定签署的，非真实签证、文件，现三人已被公安机关采取强制措施，立案侦查；2.甘肃亨源会计事务有限公司出具的《工程结算审核书》不具备中立性，且内容不合法，不是本案原告施工工程量的真实、合法、有效证明文件，对被告不具有法律效力。经质证，原告对被告所提交证据的质证意见为：关于工程施工合同，被告陈述是固定的、不可调价的合同是错误的，合同正本第二页明确价格是签约合同价，没有说是不可调价；关于承诺书的签字，仅凭公安局对杨卫民等人的决定，不能证明与本案涉案工程的有效性有关，不能因为一纸强制措施就认定该报告是不合法、不合理的；关于审计报告，我们的审计报告的结论清楚针对的是东乡县审计局，从审计报告的直接表述可以看出是东乡县审计局委托审计的，故委托主体是合法的；关于审计报告是否存在中立性，应当通过法律途径进行审查，如不存在中立性，也应当通过法律途径废除。经对原、被告双方提交的证据进行核对，与本案的待证事实具有关联性的证据，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2013年，被告东乡县交通局投资建设东乡县达坂大桥改建工程，经招投标，原告甘肃五建公司中标该工程。2013年5月24日，原、被告签订《东乡县达坂大桥改建工程施工合同》（编号为DBDQ-SG-01），合同约定由甘肃五建公司负责东乡县达坂大桥改建工程，工程签约价为14978283元，工期为185天，工程保修期自实际交工日期起计算2年。2014年12月1日，东乡县达坂大桥改建工程完工并交付使用。同时查明，东乡县交通局指定马明孝修建“人行便桥”、马国军拆除“旧桥”、马国虎安装“防护栏”，为便于向三人支付工程款，2014年2月10日，原、被告签订《东乡县达坂大桥改建工程补充施工合同》（编号为DBDQ-BC-01），约定由原告修建东乡县达坂大桥改建工程人行便桥工程，工期自2014年3月1日至4月30日，工程价款为定额1700000元，完工后一次性支付；2014年11月10日，原、被告签订《东乡县达坂大桥改建工程补充施工合同》（编号为DBDQ-BC-02），约定由原告对东乡县达坂大桥改建工程旧桥拆除工程进行施工，工期自2014年11月12日至11月30日，工程价款为定额4200000元，完工后一次性支付；2014年12月5日，原、被告签订《东乡县达坂大桥改建工程补充施工合同》（编号为DBDQ-BC-03），约定由原告修建东乡县达坂大桥改建工程防护栏杆，工期自2014年12月10日至2015年1月10日，工程价款为600000元，完工后一次性支付。2015年8月5日，原、被告、工程监理单位山东临沂交通监理咨询中心三方经协商一致，在《东乡县达坂大桥改建项目承诺书》上签章（签字）确认，东乡县达坂大桥改建工程全部价款最终以审计结果为准计量支付。2015年4月9日，经被告委托，甘肃省公路工程质量试验检测中心对达坂大桥改建工程进行了交工检测。2016年4月18日，甘肃亨源会计师事务有限公司接受东乡县审计局的委托对涉案工程结算书进行审核，并出具工程结算审核书，审定的工程结算造价为26904462元，原、被告、东乡县审计局、甘肃亨源会计师事务有限公司共同在工程结算签署表上签章（签字）确认。截止起诉时，被告已向原告给付工程款14850000元。另查明，被告东乡县交通局原局长马学林、马进明，副局长马仕劼与涉案工程相关的人员因在工程建设中涉嫌违法、违纪，已被公安机关采取强制措施，立案侦查。根据双方诉辩及提交的证据，本案争议焦点为：1.补充合同的价款是否应计算在涉案合同的总标的中？2.涉案工程实际支付了多少工程款？未付工程款是多少？3.对旧桥的处理方式是否有明确的批复？关于补充合同的价款是否应计算在涉案合同的总标的中的问题。根据庭审查明的事实，涉案的三份补充合同涉及的工程量并非是甘肃五建公司施工。该三份补充合同所涉及的工程是由其他工程承包人挂靠在甘肃五建公司名下完成的，原审时，甘肃五建公司称，其是代替工程实际施工人主张工程欠款，再审期间，原告甘肃五建公司变更诉讼，放弃了该三份补充合同所涉及的总工程款650万元的诉讼主张。对三份涉案的补充合同是如何签订的，原被告均不能提供相应证据予以证明，而且，签订该三份补充合同的发包方代表马学林因涉嫌违法犯罪已被公安机关采取强制措施，立案侦查，故本院对该三份补充合同的真实性及合法性不予认定。关于涉案工程实际支付了多少工程款？未付工程款是多少的问题。审查认为，涉案工程签约价为1497.8283万元，2014年2月10日、2014年11月10日、2014年12月5日原、被告分别签订了《东乡县达坂大桥改建工程补充施工合同》（编号为DBDQ-BC-01）、《东乡县达坂大桥改建工程补充施工合同》（编号为DBDQ-BC-02）《东乡县达坂大桥改建工程补充施工合同》（编号为DBDQ-BC-03），三份补充合同的总工程价款为650万元，补充合同工程款占总合同价款的43.4%，补充合同均未招投标，不符合国家超过10%必须招标的规定。庭审过程中，原告方当庭补充的七份申请报告，被告方不予认可，经审查，该七份申请报告所涉及的相关人员均因涉嫌犯罪被公安机关采取强制措施，立案侦查，故对原告提供的该组证据的真实性、合法性本院不予认定。对庭审中原、被告双方认可的被告已向原告支付了1485万元工程款的事实，双方没有争议，本院予以认定。关于对旧桥的处理方式是否有明确的批复问题。根据2012年8月21日，甘肃省公路管理局甘公农[2012]21号文件批复“……新建一座上部结构为2×35米+3×35米+3×35米预应力钢筋混凝土T梁桥，桥长290米，桥头引道长290.297米……”；2013年3月22日，甘肃省××路文件再次明确批复“……新报设计方案为：保留旧桥，采取限载措施，供小车和行人通行。在旧达坂桥上游21米处新建一座桥梁……”。据此，甘肃省公路管理局对旧达坂大桥的处理方式是保留，原告主张旧桥拆除费420万元的理由不能成立，不予支持。本院认为，涉案工程中的工程监理、施工方的工程负责人、甲方的工程负责人均因涉嫌违法犯罪被公安机关立案侦查，原告为证明其主张提供的七份申请报告中的签字人员，就是因涉嫌违法犯罪已被公安机关立案侦查的人员，故该证据的真实性、合法性无法确认，应将本案移送公安机关侦查处理；原被告签订合同后，由被告东乡县交通局的负责人指示，双方通过补充合同和工程签证的方式，虚构工程量、追加工程款，涉嫌套取国家资金，该行为涉嫌违法犯罪，应移交公安机关立案侦查。综上所述，经合议庭评议，并报本院审判委员会研究决定，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，本案应移交公安机关查处。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（三）项规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）甘29民初80号民事判决；二、驳回原告甘肃省第五建设集团公司的起诉。原告甘肃省第五建设集团公司预交的案件受理费103002元，予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长 赵发源审判员 马超芳审判员 马红梅二〇二一年四月十五日书记员 马忠贤