浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终1106号 上诉人（原审原告、原审被告）：宁波市北仑区小港正道家居用品商行。住所地：宁波市北仑区小港街道江南公路1666号1幢1号A-1076-2、A-1076-3。 经营者：邓如领，男，1974年3月5日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：许娜，宁波市海曙区高桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、原审原告）：张秋云，女，1973年8月5日出生，汉族，住宁波市北仑区。 上诉人宁波市北仑区小港正道家居用品商行（以下简称正道商行）因与被上诉人张秋云劳动合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初4845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 正道商行上诉请求：撤销一审判决，改判其无须支付张秋云二倍工资差额18934.90元。事实和理由：1.劳动者能否主张二倍工资，关键是如何认定非劳动合同文件的法律性质，而认定其法律性质，必然涉及到劳动合同形式的认定问题，至于采用何种“书面”形式或格式，法律并没有更具体的强制性规定。劳动合同的书面形式不应特定化，书面的劳动合同也并不仅仅限于规范的劳动合同书，以非劳动合同书形式的文件为载体约定劳动关系双方权利义务，并不为法律所禁止，该文件亦可视为书面劳动合同。入职前，双方在微信里已约定了其工作内容、工作地点、工作岗位、工资等。在入职当日，张秋云又填写了《员工入职登记表》，该表所记载的内容包括工作内容、工作地点、劳动报酬、安全生产状况、工作时间、合同期限等劳动合同应具备的基本事项。虽未冠以《劳动合同》的名称，但根据该表所记载的被告的基本情况、入职部门、入职职位、试用期限、试用期工资、正式期工资、员工声明及录用条件的内容可以确定双方之间的基本权利义务关系，故可以认定《员工入职登记表》是具有建立劳动关系性质的书面协议，应视为原被告已签订书面合同。 张秋云辩称：本人对一审判决没有上诉，但实际上二倍工资差额应按照实发工资计算，而不是仅计算底薪。请求驳回正道商行的上诉。 正道商行向一审法院起诉请求：判令其无须向张秋云支付二倍工资差额18934.90元。 张秋云向一审法院起诉请求：1.正道商行为张秋云补缴2019年9月至2020年4月的社会保险；2.因未签订劳动合同，正道商行赔偿张秋云从2019年9月至2020年4月的双倍工资差额34453.08元；3.正道商行支付张秋云因被辞退的经济补偿金4921元；4.正道商行支付张秋云2020年3月、4月未发完的提成1800元。 一审法院认定事实：2019年9月17日，张秋云进入正道商行工作，岗位为导购，正道商行未与张秋云签订过劳动合同，亦未为张秋云参保社会保险。正道商行通过支付宝、银行转账向张秋云支付过2019年9月至2020年4月期间的工资，月工资分别为：1461.80元、4038.44元、5778.74元、6524.60元、4150元、1800元、5232.10元、5467.40元。张秋云的工资由底薪和提成两部分构成，试用期底薪为每月3000元，正式底薪为每月3500元。2019年9月至12月底薪为每月3000元，2020年1月份开始底薪为每月3500元。新冠疫情期间，正道商行直至2020年2月26日复工。2020年4月23日，张秋云离开正道商行，但双方未办理过任何离职手续。2019年9月至今，张秋云正常参保，系个人自行缴纳社会保险。自2013年9月起至今以失业人员身份享受灵活就业补贴。 2020年6月23日，张秋云向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.正道商行向张秋云支付2019年9月17日至2020年4月23日因未签订劳动合同的二倍工资34500元；2.正道商行为张秋云补缴2019年9月至2020年4月期间的社会保险费；3.正道商行向张秋云支付2020年3月和4月的提成1800元；4.正道商行向张秋云支付解除劳动合同经济补偿金4928元。2020年8月10日，宁波市北仑区劳动争议仲裁委员会作出裁决：1.正道商行向张秋云支付未签订劳动合同二倍工资差额18934.90元；2.驳回张秋云其他仲裁请求。 一审法院认为，本案争议的问题如下： 一、正道商行提供的《员工入职登记表》能否视为双方签订的书面劳动合同。入职登记表是否属于书面劳动合同，需综合考虑其实质与形式要件。首先，入职登记表与劳动合同在性质和功能上不同。劳动合同是劳动者和用人单位为确立劳动关系、明确双方权利义务所签订的协议，对双方具有约束力。而入职登记表是用人单位内部用于规范内部人员管理，由新入职员工填写的文件资料，通常情况下不具有合同性质。其次，案涉入职登记表欠缺劳动合同必备条款。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，入职登记表虽然载明有劳动者基本身份信息、工作经历、工作内容、到岗日期、工资待遇等内容，但缺少用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人以及劳动保护、劳动条件、职业危害防护等劳动合同必备条款的具体规定。最后，案涉入职登记表欠缺劳动合同必要形式。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第二款规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。案涉入职登记表仅由正道商行单方持有，一旦双方对其中内容产生争议，张秋云不能提供相关约定的依据，其权益得不到保障，这也与规范用工、保护劳动者合法权益的立法本意相违背。且根据正道商行彭总2020年5月19日与张秋云的微信聊天记录“劳动合同大家都没有签的……”、“即使员工签了劳动合同……”显示，正道商行的彭总也认为未与张秋云签订劳动合同。综上，案涉入职登记表不具有劳动合同的基本属性，正道商行主张入职登记表等同于双方签订的书面劳动合同，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。正道商行认为如果法院认定双方未签订劳动合同正道商行应支付二倍工资差额的诉讼请求成立，因疫情防控，2020年1月16日至2020年2月26日期间应予免责。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”张秋云于2019年9月17日进入正道商行工作，正道商行至迟应于一个月内与张秋云订立书面劳动合同，故正道商行以疫情防控为由请求对2020年1月16日至2020年2月26日期间未签订书面劳动合同免责的抗辩，一审法院不予采纳。关于张秋云提出的应以实际发放的工资为基数计算二倍工资差额34453.08元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因张秋云在正道商行工作尚不足一年，正道商行应当自张秋云入职之日起满一个月的次日至其离职时向张秋云每月支付二倍的工资。鉴于正道商行已支付其中的本数部分，在扣除提成（绩效）后，正道商行还应当支付张秋云2019年10月17日至2020年4月23日期间的另一倍工资18934.94元[计算方式为3000元÷31天×15天﹢3000元+3000元＋3500元＋1800元＋3500元＋3500元÷30天×23天]。 二、关于张秋云主张的补缴社会保险费的诉讼请求。双方劳动关系存续期间，正道商行应当为张秋云缴纳社会保险费而一直未为其缴纳，但张秋云已自行缴纳了上述期间的社会保险费并以灵活就业人员的身份享受了相应的灵活就业补贴。且基于社会保险账户的唯一性，此种情况下张秋云要求正道商行为其补缴2019年9月至2020年4月的社会保险费的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。 三、关于张秋云主张的解除劳动合同经济补偿金4921元的诉讼请求。根据正道商行彭总2020年5月19日与张秋云的微信聊天记录“即使上次您要不做，即使马上就五一，我从不喜欢勉强……”显示，张秋云于2020年4月23日离职，双方均未办理过任何离职手续，张秋云主张解除劳动合同经济补偿，应当提供证据证明存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的情形，现张秋云并未提供，应承担举证不能的不利后果，因此张秋云的该项诉讼请求，不予支持。 四、关于张秋云主张的2020年3月和4月的提成1800元的诉讼请求。正道商行已向张秋云支付过2020年3月和4月的工资5232.10元、5467.40元，正道商行认为扣除底薪3500元，已包含有该两个月的提成，张秋云称尚有提成未支付，应提供证据证明，现张秋云并未提供，应承担举证不能的不利后果，因此张秋云的该项诉讼请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条、第四十六条、第八十二条规定，作出判决：一、宁波市北仑区小港正道家居用品商行应自判决生效之日起七日内支付张秋云未签订书面劳动合同的二倍工资差额即18934.94元；二、驳回张秋云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，书面劳动合同具有证明劳动关系、明确双方权利义务、便于行政部门监督执法等重要作用，《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位与劳动者之间签订劳动合同的时间、形式、必备条款等作出了明确规定。本案中，《入职登记表》仅由张秋云单方填写了出生日期、工作经历等个人信息及入职部门、到岗时间，欠缺用人单位的名称、住所以及劳动保护、劳动条件、职业危害防护等劳动合同必备条款。更为重要的是，正道商行并未在该表上加盖印章或由负责人签字，形式上不属于双方协议，不符合“合同”的本质特征。因此，正道商行关于该入职登记表也属于书面劳动合同的主张不能成立。 综上，正道商行的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二一年四月二十五日 书记员  许玲儿