江苏省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）苏行终572号上诉人（原审原告）樊凯生，男，，汉族，住广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）东海县人民政府，住所地江苏省东海县牛山街道晶都大道北侧。法定代表人张其兵，该县代县长。被上诉人（原审被告）东海县住房和城乡建设局，住所地江苏省东海县城晶都大道北侧住建局办公楼7楼。法定代表人孙彬，该局局长。上诉人樊凯生因诉东海县人民政府（以下简称东海县政府）、东海县住房和城乡建设局（以下简称东海县住建局）行政确认一案，不服江苏省连云港市中级人民法院作出的（2019）苏07行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2017年2月21日，东海县政府作出东政发〔2017〕14号《关于对城南片区改造项目（一期）国有土地上房屋实施征收的决定》（以下简称征收决定），同时公布《东海县城南片区改造项目（一期）国有土地上房屋征收补偿方案》（以下简称征收补偿方案）。该征收决定涉及的征收范围为：城南片区改造项目（一期）规划红线范围内的所有建筑物、构筑物。当事人各方对樊凯生的诉争房屋位于规划红线图内无异议。樊凯生提供的连房权证牛字第××号房屋所有权证中载明：房屋坐落于牛山镇××号、登记时间2009年9月15日、规划用途住宅、房屋总层数2层、建筑面积142.32平方米、套内建筑面积138.07平方米。樊凯生提供的东国用（2014）第003922号国有土地使用权证中载明：土地座落于牛山镇××号、地类（用途）为城镇住宅、使用权类型出让、使用权面积103.4平方米。东海县农机局住宅楼总平面图显示的出图日期为2005年8月。2016年12月26日，征收工作小组两名工作人员对樊凯生的住房情况进行调查，樊凯生在《城南片区改造项目一期征地拆迁房屋拆迁调查表》以及《城南片区改造项目一期征地拆迁宅地附着物拆迁调查表》中签字，调查表中显示的房屋总面积为205.56平方米，当时没有对房屋相关部分是否合法作出明确认定。2017年3月27日，征收人东海县政府、征收部门东海县房屋征收局经组织有关部门调查核实，作出《东海县城南片区改造项目（一期国有土地）房屋（土地）认定公示表（修正）》（以下简称公示表）。公示表中载明：“序号31、编号14-25、姓名樊凯生、房屋建筑总面积205.56㎡、认定土地使用权面积111.66㎡、房屋合法建筑总面积189.13㎡、重置价房屋总面积16.43㎡”。2017年3月29日，樊凯生等人向东海县房屋征收局作出《关于对阁楼面积性质认定的异议书》，对阁楼面积未认定为合法建筑面积提出异议。2017年4月8日，东海县房屋征收局向樊凯生等人作出《关于对冯维柱等12户提出阁楼面积性质认定的答复》，告知其“阁楼既不属于合法建筑，也不符合参照合法建筑处理，只能按照重置价予以补助，但不享受奖励、产权调换及其他补助政策。”2017年4月8日，东海县政府作出《东海县城南片区改造项目（一期国有土地）住宅房屋价格公示表》，涉案阁楼没有按照合法建筑面积价格予以认定。2017年5月14日，樊凯生与东海县房屋征收局签订《东海县城南片区改造项目（一期）房屋征收补偿协议书》，该协议书中确认诉争房屋的状况为“土地使用权面积111.66平方米；建筑面积205.56平方米，其中合法建筑面积189.13平方米，按重置价予以补助的建筑面积16.43平方米”，双方约定征收补偿款为1171227元。同日，征收实施单位东海县连徐客专城区征收保障第一分指挥部向樊凯生出具承诺书，承诺书提到“你户位于高铁征收范围内14-25号房屋，于2017年5月14日与县房屋征收部门签订《房屋征收协议书》。如你对该征收协议中评估公司认定的合法面积计算依据及建筑物评估价格持有异议，以你户已诉案件判决为准。”樊凯生自认其领取了上述款项，房屋已被实际拆除。原审另查明，中共连云港市委办公室、连云港市人民政府办公室下发连委办发〔2019〕2号《市委办公室市政府办公室关于印发〈东海县机构改革方案〉的通知》，东海县房屋征收局的职权已由东海县住建局承继。原审法院认为，关于本案的适格被告问题。樊凯生起诉请求判令撤销或变更的是东海县政府、东海县住建局对案涉被征收的未经登记的建筑的认定行为。对此，结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条有关“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布”的规定，以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，对于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款有关“依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”职责，依法属于市、县级人民政府确定的房屋征收部门以及县级以上地方人民政府城乡规划主管部门等法定职责，而非市、县级人民政府法定职责，从法律授权角度看，东海县政府并非本案的适格被告。本案中，樊凯生坚持以东海县政府与东海县住建局作为两被告起诉，两被告亦均未向原审法院主张或提供证据证明案涉“认定”行为还有其他行政主体参与实施。由于处分权是当事人诉讼权利的重要内容，受到法律的保护和尊重，除法律有明确规定情形外，人民法院不能依职权变更被告。故原审法院经释明未果后对樊凯生列明的被告主体除东海县政府外仅列被告东海县住建局的行为予以尊重。但原审法院从最大程度的保护樊凯生权益的角度考量，为减少樊凯生的诉累，节约司法资源，提高司法效率，不宜再对樊凯生的此次诉讼行为作全案驳回起诉或将本案移送基层人民法院管辖的裁定。鉴于此，原审法院经实体审查后认为，确未有充分证据表明东海县政府实际实施了本次“认定”行为，故对樊凯生要求撤销或变更东海县政府作出的案涉“认定”行为不予支持。本案中，樊凯生诉争实质是认为东海县住建局将其阁楼16.43平方米部分未认定为合法建筑违法。那么，对该“认定”行为是否属于人民法院受案范围的问题。原审法院认为，一般情况下，国有土地上房屋征收与补偿过程，是较为典型的多环节的综合过程，具有多阶段行政管理的特征。市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门，在履行国有土地上房屋征收与补偿法定职责过程中，分别在不同行政程序阶段，作出诸项不同的行政行为。其中，有的行政行为如征收决定和补偿决定，由于对被征收人的权利义务产生了实际影响，是可诉的行政行为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对此也予以明确规定；有的行政行为只是为市、县级人民政府作出征收决定或者补偿决定创造条件，并通过市、县级人民政府作出征收决定或者补偿决定产生相应法律效果，而其本身并不直接设定行政法上的权利义务关系。此类行政过程性行为，通常不产生终局性的法律效果，不属于人民法院行政诉讼审理范畴。在国有土地上房屋征收过程中，有权部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，仅是对嗣后评估机构依法作出评估报告，以及市、县级人民政府依法决定补偿作出准备、创造条件，其本身并不对征收补偿法律关系产生终局性影响，不在行政机关与被征收人之间直接设定行政法上的权利义务关系，因而不属于行政诉讼的受案范围。但本案特殊性在于，樊凯生与东海县住建局签订案涉房屋征收补偿协议的同日，征收实施单位又向樊凯生作出了承诺，正是由于该承诺的出现，导致补偿协议的约定处于待定状态，加之该“认定”行为已进入诉讼之中待审查，故对樊凯生的实际权利已产生影响，具备了可诉条件。根据城乡规划管理法律法规的规定，所谓违法建筑，是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑。对于违法建筑的处理，根据城乡规划管理法律法规的规定，分为两种情况：一是对于严重影响城市规划的，限期拆除或没收；二是对于一般影响城市规划的，尚可采取改正措施的，责令限期改正并处罚款。对于后一种情况，如果已经按照城乡规划法律法规的规定补办了相关手续并缴纳了罚款的，在征收时可以视为合法建筑进行补偿。本案中，樊凯生的房屋所有权证中明确载明住宅层数为两层，至今仍没有充分证据证明诉争的阁楼部分具有建设工程规划许可手续，且通过一般社会生活经验的合理认知，诉争阁楼部分在没有相关许可手续的情况下，也难以认定为属于两层范围内的建筑。涉案房屋所有权证的颁证时间为2009年，东海县农机局住宅楼总平面图显示的出图日期为2005年，故诉争阁楼部分房产符合征收补偿方案中规定的“在1999年城区航测地形图上无记载，但在2011年正射影像图上有记载的无建设工程规划许可手续的三层及以上部分”。因此，东海县住建局未将诉争的阁楼16.43平方米部分认定为合法建筑，而认定为按重置价予以补助的建筑，并不违反我国城乡规划管理法律法规的规定。然而，需要指明的是，由于该“认定”行为发生于房屋征收活动中，为保障被征收人的权益，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款中明确要求对未经登记的建筑进行调查、认定和处理应在市、县级人民政府作出房屋征收决定前。本案“认定”行为发生于2017年3月27日，明显滞后于征收决定作出之日，程序违法。另外，关于樊凯生在本案审理期间另行提出的房屋补偿价款等问题，因与（2018）苏行终347号行政裁定审查的内容相左，且不符合审理行政诉讼案件的程序规定以及已经依法公布实施的征收补偿方案的规定内容，原审法院对此不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第二项规定，判决：一、确认东海县住建局于2017年3月27日针对樊凯生作出的《东海县城南片区改造项目（一期国有土地）房屋（土地）认定公示表（修正）》的行为违法；二、驳回樊凯生的其他诉讼请求。上诉人樊凯生上诉称：1、原审判决认定事实不清。上诉人被征收房屋是东海县政府民生工程，不是无建设工程规划许可手续的房屋，属合法建筑。东海县住建局档案中的房屋剖面图证明该坡型屋顶属两层房屋中不可分割的部分，应按房屋权属证书载明的房屋面积与实际面积不一致以实测面积为准的规定，确认案涉坡型屋顶折算面积16.43平方米为合法建筑面积并予以补偿。2、东海县政府是本案适格被告。《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确赋予市、县人民政府对未经登记的建筑进行调查、认定和处理的组织和实施权。东海县政府成立了东海县连徐客专征迁建设总指挥部（以下简称总指挥部），其下属的东海县连徐客专城区征收保障第一分指挥部（以下简称第一分指挥部）负责对上诉人等未经登记的建筑进行调查、认定和处理。《东海县城南片区发行项目一期被征收房屋（土地）认定表》证明只有总指挥部有权组织认定小组，原东海县房屋征收局只是小组成员之一，并于2018年3月27日由该局负责张贴公示表。东海县政府确定并公示包括上诉人在内的房屋补偿价格，包括上述“认定”，且《房屋征收补偿协议》是由东海县政府与上诉人签订，《承诺书》落款为第一分指挥部。东海县政府组织实施面积认定和确定价格等行政行为，并在《房屋价格公示表》《房屋征收补偿协议》中加盖“东海县人民政府房屋征收专用章”。3、上诉人原审中要求增加诉讼请求“请求判决撤销或变更被申请人东海县政府于2018年4月8日公示的‘东海县城南片区发行项目（一期国有土地）住宅房屋价格公示表’中对申请人被征收房屋的‘阁楼’折算面积按重置价及房屋评估总价认定的行政行为”进一步确认了原诉讼请求的内容，且与原诉讼请求基于同一事实和法律关系，理由正当，应予支持。被上诉人确定的上诉人房屋补偿价格没有事实和法律依据。请求本院撤销原审判决，并依法发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求，确认上诉人二层坡型屋顶折算面积16.43平方米为合法建筑面积并予以补偿、确认被上诉人确定上诉人被征收房屋价格行为违法，对上诉人被征收房屋重新评估并予以补偿。被上诉人东海县政府、东海县住建局未提交答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。根据上述规定，对征收范围内未经登记的建设进行调查、认定和处理的应当是有关职权部门，东海县政府不是调查、认定和处理的职权部门。故原审判决认定东海县政府不是本案适格一审被告，并无不当。本案中，东海县政府于2017年2月21日作出征收决定，但东海县房屋征收局于2017年3月27日才作出公示表，不符合上述规定。原审判决确认东海县住建局2017年3月27日对上诉人作出公示表的行为违法，并无不当。关于阁楼认定问题。申请人虽提交案涉房屋的剖面图欲证明房屋的阁楼应当认定为合法建筑，但仅依该剖面图并不能证明案涉阁楼取得建设工程规划许可应当计算合法面积。案涉房屋的《建设工程规划许可证附件》中未明确阁楼为合法建筑面积。上诉人的《房地产买卖契约》载明房屋建筑面积为142.4平方米。案涉房屋2009年9月14日的所有权证载明规划用途住宅、房屋总层数2层、建筑面积142.32平方米、套内建筑面积138.07平方米，亦不包括案涉阁楼。案涉房屋所属的东海县农机局住宅楼总平面图显示的出图日期为2005年，故原审判决认定诉争阁楼部分符合征收补偿方案中“在1999年城区航测地形图上无记载，但在2011年正射影像图上有记载的无建设工程规划许可手续的三层及以上部分”，东海县住建局未将诉争的阁楼16.43平方米部分认定为合法建筑，而认定为按重置价予以补助的建筑，不违反我国城乡规划管理法律法规的规定，亦无不当。关于上诉人原审中增加诉讼请求的问题。本案中，江苏省连云港市中级人民法院于2017年12月12日作出（2017）苏07行初20号行政裁定，裁定驳回上诉人的起诉。上诉人不服该裁定，上诉至本院。本院于2018年6月14日作出（2018）苏行终347号行政裁定，撤销江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07行初20号行政裁定，指令该院继续审理。（2017）苏07行初20号案件审理中，上诉人在起诉状送达一审被告后，增加诉讼请求，要求“判决撤销或变更被申请人东海县政府于2018年4月8日公示的‘东海县城南片区发行项目（一期国有土地）住宅房屋价格公示表’中对申请人被征收房屋的‘阁楼’折算面积按重置价及房屋评估总价认定的行政行为”“撤销被申请人于2017年2月21日作出的对申请人位于东海县城山西路19－6号房屋的征收决定”。原审法院未予准许，符合当时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定。综上，上诉人樊凯生的上诉理由和请求依法不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人樊凯生负担。本判决为终审判决。审判长  郑琳琳审判员  季 芳审判员  陆轶群二〇二一年四月二十二日书记员  宋晶晶附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。