湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终458号上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区书院路**。法定代表人：樊明雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王征红，湖南云山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北乔师傅地坪技术股份有限公司，，住所地随州市经济开发区工业园法定代表人：金超，该公司董事长。委托诉讼代理人：时阳，男，汉族，1988年3月5日出生，住江苏省盐城市大丰区，系武冈市思源学校项目部经理。委托诉讼代理人：刘伟，武冈市迎春亭法律服务所法律工作者。原审被告：陆剑锋，男，汉族，1988年8月10日出生，住武冈市。上诉人湖南省第三工程有限公司因与被上诉人湖北乔师傅地坪技术股份有限公司、原审被告陆剑锋建设工程合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南省第三工程有限公司上诉请求：一、请求撤销（2020）湘0581民初2914号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，被上诉人主张工程款的付款条件尚未成就，应依法驳回。1、上诉人与被上诉人对涉案工程至今尚未竣工验收及结算，被上诉人主张支付工程款不符合合同约定结算条件。《思源中学一标包工包料及材料支付明细》不是双方有权限的人员签字盖章结算后确认，而是被上诉人提交的电子版，无原件核实其真实性，且一审被告陆剑锋无权代表上诉人签字，上诉人亦未盖章进行确认或追认，一审法庭仅依据被上诉人提交的《思源中学一标包工包料及材料支付明细》，就认定上诉人与被上诉人对工程已经进行结算，认定事实显然不清。2、被上诉人主张上诉人支付工程款的条件尚未成就，依约不符合付款条件，应驳回起诉。案涉合同第5.4条明确约定了付款进度比例及剩余30%工程余款支付的三个前提条件：一是被上诉人承包范围内的工作内容全部完成；二是经质监站验收；三是审计合格后满1个月（时间）支付。涉案工程至今未经质监站验收，更未经审计合格，故不符合合同约定的付款条件。合同第5.7条约定了被上诉人开具增值税发票的在先义务，上诉人未支付余款是依法行使先履行抗辩权。二、一审法院未支持上诉人要求对工程质量及维修整改费用进行鉴定，剥夺了上诉人合法权利，程序违法。上诉人的特别代理人在一审庭审过程中当庭提交了《工程质量鉴定申请书》，申请对被上诉人承建的涉案工程质量是否合格进行鉴定及对整改修复价格进行鉴定评估，法庭当庭及庭后未作任何决定，对该鉴定申请不予支持，违反法律规定，驳夺了上诉人对工程质量申请鉴定的合法权利。湖北乔师傅地坪技术股份有限公司辩称：一、原审认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求；二、双方已经经过了结算，且一审认定结算原件是保留在上诉人处，结算时已经对工程价款进行过的核减；三、案涉工程的付款明细表是上诉人在结算的基础上由上诉人用手机拍照发给被上诉人湖北乔师傅地坪技术股份有限公司的；四、案涉工程已经在2018年投入使用。保质期只有一年，整改是在超过时效提出的，不在合同约定期内，也超过了质保期。。地坪本来就是有损耗根据相关法律，交付使用应视为验收合格；五、上诉人与业主签订的合同及履行情况与本案无关。湖北乔师傅地坪技术股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令湖南省第三工程有限公司、陆剑锋向湖北乔师傅地坪技术股份有限公司支付工程款487726元；2、判令湖南省第三工程有限公司、陆剑锋向湖北乔师傅地坪技术股份有限公司支付违约金46334元（按中国人民银行2018年10月起2-5年期贷款利率4.75%计算）；3、本案诉讼费由湖南省第三工程有限公司、陆剑锋承担。一审法院认定事实：湖南省第三工程有限公司于2016年3月与武冈市思源实验学校建设指挥部、邵阳都梁投资发展有限公司签订建设工程施工合同，承包武冈市思源实验学校一标段建设工程。案外人王小军、唐宏、原审被告陆剑锋均系该工程项目部负责人。2018年3月，湖北金邦建筑新材料有限公司与湖南第三工程有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，双方在合同中约定：由湖北金邦建筑新材料有限公司（以单价包干的方式）分包武冈市思源学校一标运动场的人工草皮50㎜、塑胶跑道13㎜和硅PU7㎜工程；工程款实行按次结算，每次结算前由甲方（湖南省第三工程有限公司）组织有关人员以及乙方（湖北金邦建筑新材料有限公司）进行现场验收并填写验收记录。在合同的履行过程中，湖北金邦建筑新材料有限公司实际仅承包了人工草皮和硅PU工程，该两项工程于2018年8月底竣工，并于2018年9月1日投入使用。2019年4月23日，经随州市工商行政管理部门核准，湖北金邦建筑新材料有限公司变更登记为湖北乔师傅地坪技术股份有限公司。2018年9月17日，武冈市思源学校一标经理王小军通过微信发给武冈市思源学校项目部经理时阳一份“思源中学一标包工包料及材料支付明细”，该支付明细表中列明“姓名、工种、总金额、已付款、本次付款”等几项，其中姓名为时阳的工种为人造草、硅PU，总金额1417726元，已付款640000元，本次付款200000元。该支付明细下方注明“该款项请公对公打对方账户，见发票，根据支付明细付款”，左下文署名为“同意陆剑锋”，时间为2018年9月17日。之后，湖南省第三工程有限公司于2018年9月21日通过中国建设银行向湖北金邦建筑新材料有限公司付款200000元，于2019年2月27日付款90000元。至今为止，湖南省第三工程有限公司共支付湖北乔师傅地坪技术股份有限公司工程款930000元（其中有290000元支付至时阳的中国建设银行卡），尚欠工程款487726元。2019年11月，武冈市思源实验学校以足球场塑胶草地粘贴不稳，多处脱落，篮球场起泡要求整改。2020年5月14日，湖北乔师傅地坪技术股份有限公司针对存在的质量问题进行整改并整改完毕。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。湖北乔师傅地坪技术股份有限公司与湖南省第三工程有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，以单价包干方式分包湖南省第三工程有限公司承包的武冈市思源实验学校一标段建设工程的人工草皮和硅PU工程，双方应当按照合同约定全面履行义务。湖北乔师傅地坪技术股份有限公司在完成人工草皮和硅PU工程后，湖南省第三工程有限公司应当履行支付工程款的义务。本案双方争执的焦点为：一、湖南省第三工程有限公司能否以涉案工程尚未竣工验收为由拒付所欠工程款；二、湖北乔师傅地坪技术股份有限公司提交的“思源中学一标包工包料及材料支付明细”能否作为结算依据。湖北乔师傅地坪技术股份有限公司陈述工程竣工后由实际负责人陆剑锋、唐宏等进行了验收，湖南省第三工程有限公司辩称由政府进行验收未合格，但双方均未提供验收记录。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案涉案工程于2018年8月竣工，于2018年9月1日投入使用，湖南省第三工程有限公司作为武冈市思源学校一标的总承包人，应根据合同的约定，在涉案工程竣工后投入使用前组织有关人员进行现场验收并填写验收记录；湖南省第三工程有限公司在庭审中陈述政府进行了验收，但验收不合格，却未能提供政府验收不合格的证据，现涉案工程投入使用已两年多时间，湖南省第三工程有限公司申请对涉案工程进行质量鉴定，不予支持。武冈市思源学校一标项目部经理王小军发给湖北乔师傅地坪技术股份有限公司的“支付明细”中明确了“该款项请公对公打对方账户，见发票，根据支付明细付款”，该项目负责人陆剑锋签字同意，且湖南省第三工程有限公司事后也根据该份支付明细进行了付款，该份支付明细应视为双方对涉案工程的结算，故对湖北乔师傅地坪技术股份有限公司要求湖南省第三工程有限公司按该份支付明细支付所欠工程款的诉讼请求，依法予以支持。鉴于湖北乔师傅地坪技术股份有限公司所承建的武冈市思源学校人工草皮和硅PU工程在使用的过程中出现质量问题，故对湖北乔师傅地坪技术股份有限公司要求湖南省第三工程有限公司承担违约金的诉讼请求，不予支持。原审被告陆剑锋只是武冈市思源实验学校建设工程项目部负责人之一，湖北乔师傅地坪技术股份有限公司未能证明其与陆剑锋之间存在建设工程合同关系，故对其要求陆剑锋承担共同支付工程款的诉请，予以驳回。陆剑锋经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、湖南省第三工程有限公司于判决生效之日起十五日内向湖北乔师傅地坪技术股份有限公司支付工程款487726元；二、驳回湖北乔师傅地坪技术股份有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实及证据采信与一审一致。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。双方当事人二审争议焦点为：1、本案案涉工程是否达到合同约定的付款条件及一审判决湖南省第三工程有限公司向湖北乔师傅地坪技术股份有限公司支付工程款487726元是否恰当；2、一审未进行鉴定是否程序违法。关于本案是否达到合同约定的付款条件及一审判决湖南省第三工程有限公司向湖北乔师傅地坪技术股份有限公司支付工程款487726元是否恰当的问题。湖南省第三工程有限公司提出，湖北乔师傅地坪技术股份有限公司提交的证据《思源学校一标段包工包料及材料支付明细》没有双方有权限的人员签字盖章确认，不符合约定的结算程序及方式，故案涉工程至今尚未经质监站验收也未结算，案涉工程未达到合同约定的支付条件。经查，虽然案涉工程竣工后未经验收，但是已于2018年9月投入使用，使用至今已超过两年，在这两年间湖南省第三工程有限公司也没有组织验收，应视为湖南省第三工程有限公司对案涉工程质量的认可，故湖南省第三工程有限公司应向湖北乔师傅地坪技术股份有限公司支付工程款。湖北乔师傅地坪技术股份有限公司提交的证据《思源学校一标段包工包料及材料支付明细》上有湖南省第三工程有限公司的项目负责人陆剑锋的签名和湖北乔师傅地坪技术股份有限公司的签章，虽然没有湖南省第三工程有限公司的签章，但是其已经依照该份明细履行部分工程款，应视为是双方对案涉工程的结算，故湖南省第三工程有限公司主张案涉工程支付条件未成就的上诉理由不能成立，一审判决湖南省第三工程有限公司向湖北乔师傅地坪技术股份有限公司支付工程款487726元并无不当。一审未进行鉴定是否程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，一审中，湖南省第三工程有限公司于2020年11月6日签收到诉状、举证通知书、开庭传票等材料，一审法院指定湖南省第三工程有限公司的举证期至2020年11月26日止，湖南省第三工程有限公司于2020年11月30日提交《工程质量鉴定申请书》，已超过举证期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;……”的规定，本案湖北乔师傅地坪技术股份有限公司已于2020年5月对案涉工程进行整改完毕。综合以上，一审法院对湖南省第三工程有限公司申请质量鉴定不予支持并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。湖南省第三工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9140元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李玉芳审 判 员  谭晓飞审 判 员  王彦懿二〇二一年四月十二日法官助理王品代理书记员  周 鑫附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……