河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终582号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路**，统一社会信用代码：91330600704496374B。法定代表人：高建兴，总经理。委托诉讼代理人：叶士坚，男，该公司法务部经理。委托诉讼代理人：张程杰，男，该公司法务。上诉人（原审被告、反诉原告）：宝丰县领创置业有限公司，，住所地河南省宝丰县城西1公里县水泥有限公司院内），统一社会信用代码：91410421396982521K。法定代表人：赵中鑫，总经理。委托诉讼代理人：李占华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴豪兵，河南前行律师事务所律师。上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）因与上诉人宝丰县领创置业有限公司（以下简称领创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中成公司的委托诉讼代理人叶士坚、张程杰，上诉人领创公司的委托诉讼代理人李占华、吴豪兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中成公司上诉请求：请求撤销一审判决,发回重审。事实与理由:一审查明事实不清,适用法律不当。一、本案基本事实未查清，认定事实错误。在审理建设工程施工合同纠纷案件中,即使当事人未提交阴阳合同,法院也应首先查明是否存在阴阳合同,如有则应对阴阳合同的效力作出认定,以便认定案件的基本事实。本案中，存在备案合同和非备案合同两份阴阳合同,中成公司在一审审理终结前向法院提交了备案合同,但一审法院因该备案合同对领创公司不利而不进行审理,导致本案基本事实认定错误。且根据法律规定,阴阳合同的实质性内容不一致的,应当以备案合同为准。本案中,两份合同的实质性条款特别是结算条款、工程价款等【备案合同为总价合同,非备案合同为固定单价的可调价格合同(按定额下浮率结算)】约定完全不一致,应当以备案合同为准,但一审法院却以非备案合同为定案依据,属于认定事实与适用法律错误。二、退一步讲,即使以非备案合同为依据,本案中对工程价款的认定也是错误的,因为工程造价司法鉴定结论错误。在该鉴定报告中,人工费和主材费在招投标时与施工期间的变动幅度均超5%,均应调整,但仅调整了主材费而未调整人工费,该鉴定报告自相矛盾,不能作为认定工程造价的依据。三、本案应以备案合同作为认定工程造价的依据,非备案合同为无效合同。领创公司的反诉请求以非备案合同为依据,因非备案合同为无效合同,故其反诉请求均不能成立,应予全部驳回。领创公司针对中成公司的上诉辩称，一审判决认定事实基本查清，请依法驳回中成公司的上诉请求。一、本案并不存在备案合同和非备案合同之说。截止一审法庭辩论终结前，中成公司依据的仅有一份建筑施工合同，双方对此合同予以认可并自愿作为鉴定及一审法院判决的依据，根据中成公司提交的证据，双方也一直按照此合同履行。中成公司对其在法庭辩论终结后提交的所谓备案合同既未说明证明目的、证据来源，也超过了法律规定的举证期限，且即使该证据真实，领创公司为私营企业，本案非公共工程纠纷，该工程也未进行招投标，故应按双方意思自治原则，以实际履行的施工合同计算工程价款。双方于2016年4月24日签订的《补充合同》第3条约定双方于2016年4月18日签订的合同只作备案使用，不作为施工、付款和结算依据，所谓备案合同并无任何约束力或法律效力，该证据不应作为认定事实的依据。二、工程造价司法鉴定结论并无错误，应以该鉴定结论为准。在一审审理中，中成公司并未就鉴定结论中的人工费提出异议，且在中成公司施工期间，双方结算依据的定额和当时的市场信息价对人工费并未调整过，故中成公司现在对鉴定结论提出异议，与一审时其自身观点相互矛盾，中成公司的主张不应得到支持。领创公司上诉请求：1.依法改判一审判决书第四项为中成公司支付违约金1401080元、监理费480000元、物业管理费842400元、工程维修费81000元，共计2804480元；2.依法认定分包配合费及电缆主材含量价差不包含在合同总价款范围内；3.本案一、二审诉讼费用均由中成公司承担。事实和理由：一、一审认定领创公司未提供证据证明工程延期系中成公司造成的，属于事实认定错误。领创公司一审提交的竣工报告证明中成公司未按合同约定的期限竣工,至于是否发生设计变更及设计变更是否影响工期依约应由中成公司举证。在整个工程施工期间,领创公司从未收到过中成公司的书面延期报告,中成公司也未提供证据证明其向领创公司提交过书面延期报告，故应认定不存在顺延工期的情形。中成公司主张的因政府原因停工不能作为延期竣工的理由,领创公司不认可中成公司提交的政府文件的真实性和关联性,合同也未约定此种情形可以作为延期竣工的理由，且扬尘治理本属于中成公司应承担的义务。中成公司应向领创公司支付违约金、监理费、物业管理费。另外，工程维修费用是发生在质保期内的费用,领创公司在一审提供了维修合同、施工记录、支付凭证等证据，证明系因工程质量问题产生的维修费用，依约应由中成公司承担。二、分包配合费（外墙保温及装饰）及电缆主材含量价差不应当包含在合同总价款范围内。中成公司未提供证据证明其进行了工程配合，另外，根据合同约定，材料单价变动幅度达到5％以上的才可以调价，电缆主材含量价差并未达到可以调整单价的情形。三、领创公司已付工程款数额认定错误。领创公司的支付凭证及中成公司在一审庭审中的自认可证明领创公司向中成公司已经支付工程款数额为70446764元，但一审法院仅认定70386764元。中成公司针对领创公司的上诉辩称，本案中存在备案合同和非备案合同两份合同，应以备案合同为准，领创公司上诉依据的是非备案合同，其请求依据无效，故其请求不能成立，应予驳回。中成公司向一审法院起诉请求：1.判令领创公司向中成公司支付工程款17014475.8元、利息381777元（利息以应付工程款17014475.8元为基数按照同期银行存款利率自2018年3月10日起暂计算至2019年7月4日，并顺延计算至实际支付之日止）；2.判令领创公司向中成公司支付违约金850723.79元；3.由领创公司承担本案诉讼费用。领创公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中成公司向领创公司返还工程款392750元、质量保修金1401080元，共计1793830元；2.判令中成公司向领创公司支付违约金1401080元、监理费480000元、物业管理费842400元，共计2723480元；3．判令中成公司向领创公司支付工程维修费81000元；4.由中成公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2016年4月18日，领创公司作为发包人（甲方），中成公司作为承包人（乙方），双方签订建设工程施工合同一份，该合同有四个部分组成：第一部分为协议书，第二部分为合同通用条款，第三部分为专用条款，第四部分为相关附件。上述协议书第1条约定，工程名称为大地住宅小区（天誉华都）一期工程（不含1号楼、2号楼和五号楼地上部分及附属商铺），建筑面积为81856.35㎡，工程地点为宝丰县长安大道北侧龙兴路南段东侧，工程内容及承包范围为2015年8月31日设计的工程施工图纸以内的全部工程内容扣除以下项目：（1）场地平整（由土方施工单位完成）；（2）土方开挖和土方运输工程（人工配合机械挖土和土方回填在承包范围以内）；（3）外墙保温及外墙装修装饰工程；（4）门、窗工程；（5）电梯安装工程；（6）消防安装工程；（7）采暖安装工程；（8）天然气安装工程；（9）弱电（电视、电话、网络）安装工程；（10）园林绿化工程；（11）室外管网工程；（12）高压配电工程；但所有预埋为承包人的工作内容和承包范围。承包方式为总承包，具体为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包成品保护、包竣工材料；第2条约定，计划开工日期为2016年4月21日，具体以发包人通知为准，计划竣工日期为2017年3月31日，合同总工期为345日历天，各个单位工程的工期及各个单位工程的节点工期详见本合同专用条款，因招标人原因，可能导致延期开工，但延期开工不超过30天时，竣工工期不变；第4条约定，本合同为按实结算合同，合同单价执行标底控制单价，并按承包人投标让利3.5%进行计价；除发包人增加工程量和设计、洽商变更以及人工、材料单价变动幅度达到或者超过5%可以调价外，其他情况下，单价不予调整。根据标底控制价，并经双方协商，本合同价款暂定为82,895,790.65元，其中支付工程款时，需扣除发包人已经施工的临时设施费284,570.84元。上述合同通用条款第13.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：其中第（4）项为设计变更和工程量增加，第（6）项为不可抗力；第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；第33条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的工程价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；第34.1条约定，承包人应按照法律、行政法规或国家关于工程职工保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。上述合同专用条款第10.1条约定，本合同工程执行国家工期定额，，地下室为110日历天，地上为275日历天总工期385日历天，合同工期为386日历天（不含15号楼）；第10.5.2条约定，除第10.5.1条的情况出现可以顺延工期外，其他情况延误工期承包人应当承担责任，因承包人原因造成总工期延误而不能按照本合同约定的工期竣工时，承包人除应当承担违约责任外，还应当承担以下经济损失：监理单位的监理费用每月4.8万元，按施工工程的销售面积，承担一个季度每平方米每月1.20元的物业费，工期延误每超过3个月，增加一个季度的物业费；第23条约定，合同价款的组成为：（1）本合同价款详见本合同“协议书”第4条，根据施工图纸并按照2008年河南省预算定额和正在执行的国家和地方政府有关工程造价文件、平顶山市2015年第4期市场信息价经综合计价编制标底价，承包人在此基础上，让利3.5%后为本合同价款；按照预算定额综合计价扣除了以下费用：社会保障费、材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、大型机械进出场费；工程招标前，发包人已完成部分临时设施和临时道路的施工，付款时应当扣除的费用为284,750.84元；26号楼已由发包人提前委托施工，其价款不包含在本合同价款中，并已计取管理费4%和税金3.414%；消防安装工程和外墙保温及装饰装修工程计取1.5%的配合费（其他项目不得及其该项费用），但配合费直接进入竣工计算价款，不包含在本合同价款中；（2）本合同约定，国家和地方政府部分有关工程造价的文件，执行至2015年11月30日，2015年11月30日以后出台的有关造价的文件，本合同不再执行；本合同为固定单价按实计算合同，所有项目和单价不作调整，只有以下情况发生时调整结算价款：（1）因发包人原因造成的工期延长或重新施工；（2）工程量增加；（3）设计与洽商变更；（4）人工费和主材费变动幅度达到或超过5%时；（5）标底控制价编制说明中，没有包含但由承包人施工的部分；第24条约定，本工程合同无预付款；第26条约定，以单位工程为付款单位，并按以下部位支付工程进度款：基础工程、、地下室顶板及楼房四周土方回填完成后支付合同总价款的15%（其中：1号楼、2号楼和5号楼支付70%）；1-6层主体结构完成后，支付合同总价款的20%（6层及6层以下的单位工程支付合同总价款的35%）；主体结构封顶后，支付合同总价款的15%；屋面工程、二次结构及内隔墙板安装完成后，支付合同总价款的10%；四方验收合格后，支付合同总价款的15%；技术资料和竣工档案移交并合格后，支付合同总价款的10%；双方完成竣工结算并签订质量保修合同后，支付至结算价款的95%；余款5%作为质量保证金，保修期限为2年；保修期满后60天内，无息支付剩余的质量保证金；第28条约定，以下材料由发包人直接供应：（1）商品混凝土；（2）水泥；甲供材料的数量控制：（1）承包人使用发包人供应的材料，其数量以预算总量为限，商品混凝土及水泥总量详见附件14；（2）承包人在施工过程中，甲供材料的数量如果节约，节约部分全部归承包人，如果超出，超过部分按照当时的市场实际单价，由承包人另行支付货款，并从发包人支付给承包人的工程款中直接扣除；关于材料调价：（1）甲供材料不予调价，但超用部分按照当时的市场价予以扣除；（2）人工费、甲指材料和乙供材料（含设备设施）调价原则：以进入标底控制价的人工费和材料费（设备设施）单价为基数，达到或超过5%时，无论提高或者降低，均按实调整；（3）材料调整部分只计取税金，不计取其他任何费用；（4）材料物资调价，只在竣工结算时一次性完成，施工期间不调整价格；第34条约定，保修期内，当出现质量问题时，承包人接到发包人维修通知后，必须24小时内赶至现场并实施维修，如果承包人不能及时进行维修，又不能说明其原因，发包人将委托其他施工单位完成维修任务，其发生的维修费用承包人必须无条件认可，并承担20%的维修管理费，维修费用和维修管理费用从承包人预留的保修费中扣除，如预留的保修费不足时，承包人应当及时支付该项费用；质量保修费预留额为结算价款的5%，保修期限为2年，其中防水工程的质量保修期限为5年，2年质量保修期满后60日内一次性无息支付预留质量保修金的3%，5年质量保修期满后60日内一次性无息支付其余质量保修金；第35条约定，本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的责任：按正常付款时间超过60天，仍然不能支付工程进度款，从第61天起，发包人应当按照银行同期存款利率向承包人支付利息，直到付款之日止，同时按照应付款额每天向承包人支付千分之三的违约金，但违约金总额不得超过应付款额的5%；本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的责任：按照本合同25.2.3款之约定，超过60天仍然不能支付竣工结算款，从第61天起，发包人应当按照银行同期存款利率向承包人支付利息，直到付款之日止，同时按照应付款额每天向承包人支付千分之三的违约金，但违约金总额不得超过应付款额的5%；本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的责任：延期竣工（以竣工标志全部实现为准），承包人承担结算价款0.5%的违约金，延期竣工超过30天，承包人应当向发包人支付结算价款2%的违约金，同时承担监理费和物业费，但违约金总额不得超过应付款额的5%。2016年4月24日，领创公司与中成公司签订补充合同一份，该补充合同第1条约定，26号楼为发包人提前施工的工程，承包人进场前，发包人已委托其他施工单位完成施工，该工程包含在承包人的承包范围内，但原合同不含26号楼的工程价款，需要承包人缴纳的税金，在承包人向发包人提交含税发票时，按实际交税款数额和向公司所交的管理费按实际缴纳费用结算，由发包人一次性支付给承包人，该工程发生必须缴纳的其他费用时，该项费用由发包人承担；第2条约定，1号楼、2号楼和5号楼以及一期所有工程的备案手续均由承包人负责完成，该三栋楼正负零以上部分因备案而发生的费用由发包人承担，中成公司确认该三栋楼正负零以下的基础结构由承包人施工；第3条约定，原合同于本补充合同不一致的，以本补充合同为准，双方因工程备案于2016年4月18日而签订的合同，只作为备案使用，不作为施工、付款和结算依据。上述合同签订后，中成公司按照合同约定进场施工，经双方协商一致，中成公司实际施工的范围为大地住宅小区（天誉华都）一期工程中的1号楼、2号楼（±0以下）、3号楼、4号楼、5号楼（±0以下）、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼、14号楼、16号楼以及地下室的合同约定工程。2017年3月6日，领创公司与中成公司签订工程施工协议书，约定大地住宅小区3号楼幼儿园为原大地住宅小区一期工程施工合同中的工程，由于3号楼幼儿园为公共利益项目，且建筑面积以及工程造价符合公开招标要求，双方约定双方于2017年1月24日签订的3号楼施工工程合同仅用于工程备案使用，实际施工中所有条款以2016年4月18日签订的大地住宅小区一期工程建设工程施工合同为准。本案项目工程在施工过程中，经多次设计变更修改，工程量变化。2016年11月18日，平顶山市工程建设监理公司宝丰分公司向中成公司送达的监理工程师通知单，通知中成公司从2016年11月19日起至2016年11月24日止停止一切施工。2016年12月29日，宝丰县住房和城乡规划建设局下发《关于停止一切建筑施工工程的通知》，通知全县所有在建工程项目自2016年12月29日起至2017年1月26日止停止施工。2017年6月15日，宝丰县住房和城乡规划建设局向领创公司和中成公司送达的建筑工程扬尘治理停工整改通知书，通知领创公司、中成公司于当天立即停止施工，对工地扬尘问题进行全面整改。2017年11月2日，中成公司致函领创公司称，中成公司在施工过程中承受了环保治理、设计变更等一系列因素所引发的停工、窝工、材料断货涨价、机械降效、工程款支付滞后等困难，且已按时完成了领创公司于2017年7月26日制定的施工认为，而直至今日（2017年10月24日）领创公司承诺于2017年8月25日前完成的专业分包项目无一完成，已严重影响整体竣工验收时间，相关问题急待解决。2018年1月20日，本案项目工程全部竣工验收（部分楼栋竣工验收于2018年1月10日）。在施工过程中，中成公司认可其应当承担的电费共计为64,640.58元，中成公司领取中成公司提供的C10商砼3.88立方米、C15商砼3088.63立方米、C20商砼4589.88立方米、C25商砼1890.83立方米、C30商砼28248.23立方米、C35商砼721.91立方米，32.5号水泥2704吨。自2016年9月14日起至2018年9月11日止，领创公司通过现金、银行转账、银行承兑汇票等方式以支付工程款、出借借款等名义共计向中成公司支付工程款70,285,764元（不含中成公司2016年10月19日收据金额6,000,000元中扣除的违约金146,000元、不含中成公司2017年8月2日收据金额2,000,000元中未实际支付的15,000元，含中成公司2018年9月1日收据显示的现金60,000元）。中成公司认可其已经收到领创公司支付的工程款数额为70,386,764元。在本案审理过程中，中成公司申请以其提交的河南宇斌工程造价咨询有限公司作出的《预算书》为合同专用条款第23.2.1条约定的“标底价”，并以此作为约定单价，对本案工程进行工程造价鉴定。在委托鉴定过程中，领创公司公司申请以合同专用条款第23.2.1条约定的“标底价”编制依据，即“2008年河南省预算定额和正在执行的国家、、地方政府相关工程造价文件平顶山市2015年第4期市场信息价”为定价依据，对本案工程工程进行工程造价鉴定。经本院委托，百瑞公司于2020年11月12日作出百瑞造鉴字【2020】087号鉴定意见书，该鉴定意见分别根据中成公司、领创公司的主张，以其分别主张的定价依据，作出了两种鉴定意见，其中“方案一”（以下简称“中成方案”）系按照中成公司主张的定价依据作出，“方案二”（以下简称“领创方案”）系按照领创公司主张的定价依据作出。“中成方案”鉴定意见认为中成公司与领创公司建设工程施工合同纠纷案件工程总造价无争议金额为68,284,373.96元，“领创方案”鉴定意见认为中成公司与领创公司建设工程施工合同纠纷案件工程总造价无争议金额为70,054,013.01元，两种方案争议金额均为：1.GRC构件金额13,800元；2．分包配合费（外墙保温及装饰）金额106,317.09元；3．领创公司为中成公司代缴的电费64,640元；4．中成公司超用甲供材料货款335,442.88元。上述鉴定意见对双方提出的相关异议均作出了分析说明，并明确了是否计入无争议金额。本案一审法庭辩论终结后，中成公司于2020年12月18日向一审法院提交撤诉申请书，请求撤回本案起诉。经本院询问，领创公司不同意中成公司撤诉。本院于2020年12月26日作出（2019）豫0421民初2115号之二民事裁定，裁定不准许中成公司撤诉。另查明，《平顶山工程造价》第四期刊登的价格信息为：C10商砼为251元/立方米（全市）、C15商砼为261元/立方米（全市）、C20商砼为266元/立方米（宝丰县）、C25商砼为276元/立方米（宝丰县）、C30商砼为286元/立方米（宝丰县）、C35商砼为301元/立方米（全市），32.5号为水泥276元/吨（宝丰县），以上价格均包含10千米以内的运输费26元/立方米（吨），不包含拖泵或者汽车泵机械费。领创公司自愿以上述价格为依据，计算中成超用甲供材料的货款数额。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1.领创公司提起反诉是否违反法定程序；2.本案工程款数额应当如何确定，中成公司是否应当向领创公司返还超付部分的工程款和质量保修金；3.领创公司或者中成公司是否存在违约行为，领创公司是否应当向中成公司支付拖欠工程款的利息并支付违约金，是否因中成公司的原因导致本案工程延期竣工，中成公司是否应当向领创公司支付违约金、监理费、物业管理费；4.中成公司是否应当向领创公司支付工程维修费。一、关于领创公司提起反诉是否违反法定程序问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”根据该规定，当事人提出反诉的，依法应当在法庭辩论结束前提出。本案第一次开庭的日期为2019年10月29日，开庭审理的主要任务是确定本案工程造价鉴定的鉴定定价依据。此次开庭法庭调查尚未结束。后领创公司向一审法院提交了民事反诉状，一审法院于2020年12月11日第二次对本案开庭进行审理。此次开庭完成了全部的庭审程序。因此，领创公司系在法庭辩论结束前提出了反诉，其提出反诉，一审法院受理其反诉并与本诉合并审理，均符合相关法律规定。二、关于本案工程款数额应当如何确定，中成公司是否应当向领创公司返还超付部分的工程款和质量保修金问题双方合同约定，本案合同为按实结算合同，故暂定合同价款不能作为确定合同价款的依据，根据双方合同约定，合同价款的确定方法为“根据施工图纸并按照2008年河南省预算定额和正在执行的国家和地方政府有关工程造价文件、平顶山市2015年第4期市场信息价经综合计价编制标底价，承包人在此基础上，让利3.5％后为本合同价款”，故本案合同价款应以标底价为约定单价并以总价款的96.5％为合同价款。在领创公司与中成公司签订合同前，领创公司已委托河南宇斌工程造价咨询有限公司编制了《大地住宅小区项目一期工程第一标段土建（安装）工程招标控制价》。中成公司持有该土建工程招标控制价文本，且该文本加盖有河南宇斌工程造价咨询有限公司，中成公司主张以相应招标控制价文本为约定单价，并以此为定价依据申请进行工程造价鉴定，符合双方合同约定，一审法院予以支持。为此，本案合同价款应以“中成方案”为基础予以确定，即无争议金额为68284373.96元，但其中26号楼的管理费、税金324221.05元不属于合同价款范围，该324221.05元应由领创公司额外向中成公司支付。扣除该324221.05元后，无争议金额为67960152.91元。对双方有争议的项目，一审法院评判如下：1．GRC构件争议金额13800元。百瑞公司已在鉴定意见中说明，“因图纸数量不详且无法界定浙江中成公司与外墙保温施工单位双方各施工多少”，故对中成公司主张金额224900元中领创公司认可的211100元计入合同价款，中成公司主张将剩余13800元计入合同价款，证据不足，一审法院不予支持。2．分包配合费（外墙保温及装饰）争议金额106317.09元。领创公司认可外墙保温及装饰由第三方施工，而第三方施工必然需要中成公司予以配合，故该分包配合费（外墙保温及装饰）金额106317.09元应计入合同价款，且不属于3.5％的让利范围。3．领创公司为中成公司代缴电费争议金额64640元。中成公司工作人员杨海浩、董国良已在领创公司相关垫付负担表格上签名确认中成公司应负担的电费金额为64640.58元，故该电费64640元（领创公司主张金额），应当由中成公司向领创公司支付，且该电费并非合同价款范围，应当由中成公司额外向领创公司支付。4．中成公司超用甲供材料货款争议金额335442.88元。按照合同约定，“甲供材料的数量如果节约，节约部分全部归承包人，如果超出，超过部分按照当时的市场实际单价，由承包人另行支付货款，并从发包人支付给承包人的工程款中直接扣除”。根据百瑞公司的核算，中成公司超用商砼（不及标号）958.01立方米，超用32.5号水泥225.61吨；按照领创公司主张的商砼均价273.5元／立方米（含运费），宝丰县32.5号水泥单价276元／吨（含运费），中成公司超用甲供材料货款应为324284.1元。按照双方合同约定，该超用甲供材料货款324284.1元，应当由中成公司向领创公司支付，且该货款亦非合同价款范围，应当由中成公司额外向领创公司支付。5．中成公司主张的大型机械进出场费争议金额469500元。因双方合同专用条款明确约定此项费用不计取，故该金额不计入合同价款。6．中成公司主张的土方运输、回填土夯实费用。因中成公司不能提供证据证明土方运输、回填施工由其完成，故其主张将该项费用计入合同价款，证据不足，一审法院不予支持。7．中成公司主张的已完成成品保护费。百瑞公司已在鉴定意见中说明，该费用属于施工措施费，且施工措施费已计入合同价款，故中成公司主张将该费用计入合同价款，一审法院不予支持。8．中成公司主张的砂浆厚度增大增加的费用。因中成公司不能提供证据证明砂浆厚度实际增大施工，且已经领创公司同意，故其主张将该项费用计入合同价款，证据不足，一审法院不予支持。9．中成公司主张的电缆主材含量价差。按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）的规定，每100米电缆主材含量为101米，即损耗为1米，而河南宇斌工程造价咨询有限公司编制的招标控制价中每100米电缆主材含量为1米，明显不符合实际，此处“1米”应视为“损耗为1米”，即主材含量仍为101米，因此按照招标控制价少计算的731984.98元，应将其中96.5％即706365.51元计入合同价款。以上合计，本案合同价款应计算为68772835.51元【无争议金额67，960，152.91元＋分包配合费（外墙保温及装饰）106317.09元）＋电缆主材含量价差706365.51元】。按照合同价款68772835.51元结算，并由领创公司另行向中成公司支付26号楼管理费、税金324221.05元，由中成公司向领创公司支付电费64640元、超用甲供材料货款324284.1元，双方相互折抵后，领创公司应向中成公司付款68708132.46元（68772835.51元＋324221.05元-64640元-324284.1元）。中成公司认可领创公司已支付70386764元，故领创公司已超付1678631.54元（70386764元-68708132.46元），领创公司仅主张由中成公司返还超付工程款392750元，应视为其对自己民事权利的处分，一审法院予以准许。以上述合同价款确定保修期未满部分的质量保修金应为1375456.71元（合同价款68772835.51元×2％），该部分质量保修金未到支付期限，领创公司主张由中成公司返还，一审法院予以支持，但其超过该数额主张部分，一审法院不予支持。三、关于领创公司或者中成公司是否存在违约行为及其违约责任问题中成公司称领创公司逾期未支付竣工结算款构成违约，但经审理查明，领创公司已超出全部应付计算款向中成公司支付款项1678631.54元，故中成公司称领创公司违约，并主张由领创公司支付拖欠工程款及相应利息、违约金，无事实根据，一审法院不予支持。领创公司称中成公司延期竣工构成违约，但经审理查明，本案工程施工期间多次出现设计变更，并因政府行为多次停工，且领创公司并未提供证据证明工程延期竣工系中成公司一方的行为造成，以及延期的具体时间，故领创公司称中成公司延期竣工，并主张由中成公司支付违约金、监理费、物业管理费，无事实根据，一审法院亦不予支持。四、关于中成公司是否应当向领创公司支付工程维修费问题领创公司提交的证据显示，本案工程的部分维修项目发生于工程验收后两年以内，其中除与防水工程有关的维修项目外，其他维修项目已经超过了双方合同约定的二年的质量保修期，相应项目维修所发生的费用，领创公司无权向中成公司主张。考虑到领创公司并未对其主张的维修项目是否属于质量保修范围进行区分，对其在本案中主张的工程维修费问题，暂不予处理，留待其与中成公司协商处理质量保修金支付问题时依法一并处理，或另案主张。综上，中成公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持；领创公司的反诉请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，判决：一、浙江中成建工集团有限公司于判决生效之日起15日内向宝丰县领创置业有限公司返还工程款392750元。二、浙江中成建工集团有限公司于判决生效之日起15日内向宝丰县领创置业有限公司返还质量保修金1375456.71元。三、驳回浙江中成建工集团有限公司的诉讼请求。四、驳回宝丰县领创置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131281.86元，由浙江中成建工集团有限公司负担。财产保全申请费5000元，由浙江中成建工集团有限公司负担。反诉案件受理费21469元，由宝丰县领创置业有限公司负担11112元，由浙江中成建工集团有限公司负担10357元。本院二审期间，中成公司围绕上诉请求依法提交了建设工程施工合同一份，主张该份合同为备案合同应依此结算工程价款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同时，根据中成公司的申请，鉴定机构河南百瑞工程造价咨询有限公司指派鉴定人汤某庭针对鉴定报告中的人工费问题进行了说明，并接受了双方当事人质询。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案是否应以备案合同作为定案依据，一审未采信该份合同是否属于认定基本事实不清；二、一审认定的工程价款中的人工费是否错误，人工费是否应调整；三、涉案工程延期竣工是否系中成公司的原因导致，其应否向领创公司承担违约责任；四、中成公司应否向领创公司支付维修费；五、分包配合费、电缆主材含量价差应否包含在工程总价款范围内；六、领创公司已付工程款数额应如何认定，一审认定为70386764元是否正确。对此，本院结合查明的事实，以及双方当事人的诉辩意见具体分析评判如下：一、关于本案是否应以备案合同作为结算工程价款的依据，一审未采信该份合同是否属于认定基本事实不清的问题。二审中，中成公司主张一审判决认定的是非备案合同，其提交2016年4月18日双方签订的《建设工程施工合同》，称该份合同是备案合同，认为应依据该份合同认定工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已废止）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型机场设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”对此，国家发展和改革委员会作出《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》以及《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会第16号令）对必须招投标的项目范围进行规定。根据上述司法解释和规定，对于必须招标的工程双方签订备案合同和非备案合同的，因非备案合同违反法律和行政法规的规定，当属无效，应当适用备案的中标合同进行工程结算。但对于非必须招标的工程，应遵循当事人意思自治原则，即在双方签订了建设工程施工合同，同时又按照建设行政主管部门的规定签订了用于备案的合同并进行登记备案的情况下，则应当认真审查哪一份是当事人的真实意思表示且实际履行的合同，并以此合同作为结算工程价款的依据。从查明事实看，本案所涉工程并不属于上述《中华人民共和国招投标法》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《必须招标的工程项目规定》规定的必须招投标的项目，且也发包人也并未通过公开招投标发包工程，因此应审查双方实际履行的合同究竟是哪一份合同。本案中，从中成公司一审提交的《建设工程施工合同》和二审提交的备案合同内容来看，两份合同均签订于2016年4月18日，但两份合同约定的工程内容、承包范围、合同价款均不一致。中成公司主张的备案合同约定的工程内容为“大地住宅小区（一期）建筑安装工程施工；承包范围为“施工图纸范围内的土建、安装工程”；合同价款为“总价合同，签约合同价124935347.03元，安全文明措施费3490457.67元”。中成公司一审提交的合同约定工程内容为“大地住宅小区（天誉华都）一期工程（不含1号楼、2号楼和5号楼地上部分及附属商铺），建筑面积为81856.35㎡”；承包范围为“2015年8月31日设计的工程施工图纸以内的全部工程内容扣除以下项目：（1）场地平整（由土方施工单位完成）；（2）土方开挖和土方运输工程（人工配合机械挖土和土方回填在承包范围以内）；（3）外墙保温及外墙装修装饰工程；（4）门、窗工程；（5）电梯安装工程；（6）消防安装工程；（7）采暖安装工程；（8）天然气安装工程；（9）弱电（电视、电话、网络）安装工程；（10）园林绿化工程；（11）室外管网工程；（12）高压配电工程；但所有预埋为承包人的工作内容和承包范围”；合同价款为“本合同为按实结算合同，合同单价执行标底控制单价，并按承包人投标让利3.5%进行计价；除发包人增加工程量和设计、洽商变更以及人工、材料单价变动幅度达到或者超过5%可以调价外，其他情况下，单价不予调整。根据标底控制价，并经双方协商，本合同价款暂定为82895790.65元，其中支付工程款时，需扣除发包人已经施工的临时设施费284570.84元”。而经一审查明，中成公司实际承包施工的范围为大地住宅小区（天誉华都）一期工程中的1号楼（±0以下）、2号楼（±0以下）、3号楼、4号楼、5号楼（±0以下）、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼、14号楼、16号楼以及地下室的土建安装工程。即中成公司施工的不是备案合同约定的大地住宅小区全部的一期工程，而是非备案合同约定的相应工程。且双方于2016年4月24日签订的《补充合同》明确约定：“第1条26号楼为发包人提前施工的工程，承包人进场前，发包人已委托其他施工单位完成施工，该工程包含在承包人的承包范围内，但原合同不含26号楼的工程价款，需要承包人缴纳的税金，在承包人向发包人提交含税发票时，按实际交税款数额和向公司所交的管理费按实际缴纳费用结算，由发包人一次性支付给承包人，该工程发生必须缴纳的其他费用时，该项费用由发包人承担；第2条1号楼、2号楼和5号楼以及一期所有工程的备案手续均由承包人负责完成，该三栋楼正负零以上部分因备案而发生的费用由发包人承担，中成公司确认该三栋楼正负零以下的基础结构由承包人施工；第3条原合同与本补充合同不一致的，以本补充合同为准，双方因工程备案于2016年4月18日而签订的合同，只作为备案使用，不作为施工、付款和结算依据”。双方于2017年3月6日签订的《工程施工协议书》约定“大地住宅小区3号楼幼儿园为原大地住宅小区一期工程施工合同中的工程，由于3号楼幼儿园为公共利益项目，且建筑面积以及工程造价符合公开招标要求，双方约定双方于2017年1月24日签订的3号楼施工工程合同仅用于工程备案使用，实际施工中所有条款以2016年4月18日签订的大地住宅小区一期工程建设工程施工合同为准”。由此可见，双方签订的补充合同和3号楼施工协议都明确约定双方于2016年4月18日签订的备案合同只作为备案使用，不作为施工、付款和结算依据。备案合同约定的工程施工范围、工程价款均不是双方真实意思表示，双方实际履行的合同是中成公司一审提交的《建设工程施工合同》，故应以一审认定的施工合同作为双方工程价款结算的依据。中成公司上诉认为应以其二审提交的合同作为双方工程价款结算依据的理由不充分，本院不予采信。二、关于一审认定的工程价款中的人工费是否错误，人工费是否应予调整的问题。中成公司上诉主张签订合同时人工费单价为74元/工日，而施工期间的人工费最高为154.2元/工日，变动幅度远超5%，根据合同约定应对人工费据实调整。二审中，经中成公司申请，鉴定机构河南百瑞工程造价咨询有限公司指派鉴定人汤某庭对鉴定报告中的人工费进行说明。鉴定人提交了河南省建设工程标准定额站发布的2016年1-12月份人工费指导价、各工种信息价、实物工程量人工人工成本信息价的相关文件，从上述文件公布的人工费标准来看，案涉工程施工期间人工费变动幅度并未达到合同约定的5%以上，中成公司虽主张施工期间人工费最高为154.2元/工日，但未提交任何证据予以证明，其主张也与河南省建设工程标准定额站发布的数据不相符。庭审中，本院询问其主张的人工费标准有无相关文件规定，中成公司称：“因为2015年11月30日之后的政府文件根据合同约定都不适用，所以我方主张的人工费不能依据政府文件，应当依据市场行情，如平顶山统计局发布的平均工资收入证明人工费上涨了，并且超过10%以上，所以人工费应当调整。调整的价格按照我方实际分包的人工费价格”。一般来说，定额中的人工费指导价是综合单价，按8小时工作制计算，和定额综合工日相配套计算人工费，用于指导发承包双方签订施工合同。施工单位劳务分包时的人工费价格，是结合劳务实际情况计算的，以天进行计算，是施工单位进行劳务分包时各工种价格的参考。由此可见，定额人工费和中成公司主张的实际劳务分包人工费的标准、计算方式、用途等均存在明显差别，中成公司主张按照其实际分包的人工费价格对工程造价中的人工费调差没有事实依据和法律依据，本院不予支持。三、关于涉案工程延期竣工是否系中成公司的原因导致，其应否承担违约责任的问题。从中成公司提交的证据来看，2016年11月18日平顶山市工程建设监理公司宝丰分公司向中成公司送达的停工通知单、2016年12月29日宝丰县住房和城乡规划建设局下发的《关于停止一切建筑施工工程的通知》、2017年6月15日宝丰县住房和城乡规划建设局向双方均送达的建筑工程扬尘治理停工整改通知书、2017年11月2日中成公司致函领创公司的内容等，可以证明案涉工程施工期间多次出现设计变更影响了工期，并因政府行为等原因多次造成工程停工，且领创公司将部分工程分包他人施工，针对中成公司提交的工期据以延期的证据，领创公司未提供相反证据证明中成公司单方造成了工期延误及延期的具体时间，故根据查明的事实不能认定延期竣工系中成公司原因所致，因此一审判决未支持领创公司请求中成公司承担违约责任，向其支付违约金、监理费、物业管理费的主张并无不当，本院予以维持。四、关于中成公司应否向领创公司支付工程维修费的问题。本案中，双方签订的建设工程施工合同约定防水工程的质量保修期为5年，其他工程保修期为2年。从领创公司提交的证据来看，部分维修费发生在两年保修期满后，领创公司未对其主张的属于质量保修期内的维修项目作出区分。领创公司也未提交证据证明其已通知中成公司维修，中成公司未予维修，且本案中领创公司已反诉请求中成公司返还超付的质量保修金，故一审对维修费问题未支持并无不当，本院予以确认。五、关于分包配合费、电缆主材含量价差应否包含在工程总价款范围内的问题。其一，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六部分合同价款与支付23.2.1约定“消防安装工程和外墙保温及装饰装修工程计取1.5%的配合费（其他项目不涉及该项费用），配合费直接进入竣工计算价款，不包含在本合同价款中”；27.1约定“竣工结算及结算款支付：结算价=合同价+洽商、设计变更增减贾+配合费”。由此可见，双方签订的施工合同对发包人向承包人支付分包配合费的标准及范围有明确约定，且案涉工程中的外墙保温及装饰工程的确由案外第三方施工，因此分包配合费（外墙保温及装饰）应包含在中成公司的工程总价款范围内。其二，虽然施工期间电缆主材含量价差未超过合同约定的5%，但河南宇斌工程造价咨询有限公司编制的招标控制价显示每100米电缆主材含量为1米，而《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》规定每100米电缆主材含量为101米，故招标控制价中的“1米”实际应理解为“损耗为1米”，主材含量为101米才符合实际情况，因此按照招标控制价少计算的电缆主材含量价差应当计入中成公司的工程总价款。六、关于领创公司已支付的工程款数额应如何认定，一审认定为70386764元是否正确的问题。领创公司主张已付工程款为70446764元，经查，双方无争议的领创公司通过现金、银行转账、银行承兑汇票等方式向中成公司支付的工程款为70285764元，双方存在争议的有中成公司2016年10月19日收据中扣除的违约金146000元和2017年8月2日收据金额中未实际支付的15000元。对于上述两笔双方争议的款项，领创公司并未提交充分有效的证据证明实际应由中成公司承担或已实际支付给中成公司。由于中成公司自认收到的金额超过双方无争议的金额，根据对方当事人自认的事实，己方免除举证责任的原则，一审判决以中成公司自认收到的工程款数额认定领创公司已付工程款为70386764元并无不当。综上所述，中成公司、领创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费171112元，由浙江中成建工集团有限公司负担141876元，宝丰县领创置业有限公司负担29236元。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  郭 滨审判员  彭 莉二〇二一年四月十五日法官助理朱晓鸽书记员贾亚航