辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终780号上诉人（原审原告）：杨国印，男，1940年3月16日生，汉族，退休干部，住河北省秦皇岛市山海关区。被上诉人（原审被告）：绥中县第三建筑安装工程公司，住所地绥中县绥中镇和平街。法定代表人：王金生，该公司经理。委托诉讼代理人：高彦，葫芦岛市绥中县众和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴爱国，男，1967年6月29日生，汉族，住山西省太原市迎泽区。原审被告：绥中县金屋房地产开发有限公司，住所地绥中县新兴街。法定代表人：杨绍宽，该公司经理。委托诉讼代理人：朱房吉，该公司员工。委托诉讼代理人：邵立新，河北德圣（北戴河新区）律师事务所律师。上诉人杨国印因与被上诉人绥中县第三建筑安装工程公司（以下简称“三建公司”）、吴爱国，原审被告绥中县金屋房地产开发有限公司(以下简称“金屋公司”)劳动争议一案，不服绥中县人民法院（2020）辽1421民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨国印，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人高彦，原审被告金屋公司的委托诉讼代理人朱房吉、邵立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨国印上诉请求：被上诉人吴爱国、三建公司，支付上诉人74540.22元的务工工资。事实与理由：吴爱国向一审法院提供的考勤表及工资表在计算上有错误，请法院予以纠正。1.按《劳动法》第五十一条规定：月计薪天数=(365天-104天)÷12个月=21.75天。故一审法院判决的上诉人202天的工资67266元应改为：202天×(10000元÷21.75天)=202天×459.77元/天=92873.56元；2.按《劳动法》第四十四条(二)款，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。上诉人在任期间2017年有21天，2018年有25天，共计46天，应得百分之二百的工资报酬，46×459.77元/天=21149.42元；3.上诉人在任职期间2017年有4天(国庆节3天+中秋节1天)，2018年有2天(清明节1天+五一劳动节1天)，共计6天，应得百分之三百的工资报酬6天×459.77元/天×2=5517.24元；4.工资总计为1项+2项+3项即92873.56+21149.42+5517.24=119540.22元；5.吴爱国及三建公司(负连带责任)尚欠上诉人工资为：119540.22元-45000元=74540.22元。三建公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉，维持原判。杨国印与吴爱国之间属于劳务关系，建筑领域的普遍做法是以双方的约定为准，即可以口头约定也可以书面约定。现双方约定工资1万元/月，有考勤表为证。上诉人工作了202天，已给付其4.5万元，还欠款22266元，相关证据已经在一审时进行了质证。吴爱国未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。金屋公司述称：金屋公司与上诉人之间即不存在劳动关系，也不存在劳务关系，没有向上诉人给付工资的义务。杨国印向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令吴爱国、三建公司、金屋公司给付工资款105000元；2.由吴爱国、三建公司、金屋公司承担案件受理费。事实与理由：2017年8月份，杨国印在三建公司承建的吴爱国承包的，由金屋公司开发的金屋华府12、14号楼工程项目部工作。当时杨国印与吴爱国约定，其年工资为150000元（税后）。杨国印共计工作一年，已支付其工资45000元，还应付工资105000元。现涉案12、14号楼施工已完工，吴爱国、三建公司、金屋公司未向杨国印支付该款项。经多次追讨工资未果，为了维护合法权益，杨国印于2019年12月25日向绥中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出不予受理通知书。故，杨国印提起诉讼。一审法院认定事实，三建公司承建了金屋公司开发的金屋华府12#、14#楼工程，吴爱国挂靠在三建公司具体承建。2017年、2018年，杨国印受吴爱国雇佣从事劳务，约定月工资10000元，共计工作202天，合计工资应为67266元，其中已经给付工资45000元，尚欠工资22266元。有吴爱国提供的金屋华府工资发放表及出勤记录表及田红杰证明，但工资未与结算。经多次向追讨工资未果，杨国印于2019年12月25日向绥中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出不予受理通知书。后，杨国印向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，吴爱国挂靠在三建公司承建了金屋公司开发的金屋华府12#、14#楼工程，三建公司对吴爱国雇佣的员工应承担清偿拖欠工资连带责任。杨国印受雇于吴爱国从事劳务，吴爱国应当按双方的约定支付工资，有吴爱国签字的2017年3-11月金屋华府工资发放表证明，共欠杨国印工资22266元。三建公司应承担拖欠工资连带责任。杨国印请求给付年工资105000元，因没有证据证明，对其该部分请求，法院不予支持。至于三建公司及吴爱国主张与金屋公司的工程款并没有结算，金屋公司应承担连带给付责任的答辩意见。因金屋公司将工程发包给三建公司，三建公司有施工资质，双方不存在非法发包问题，工程款是否结算完毕，与本案没有关联。因此杨国印要求金屋公司承担给付责任，没有法律依据，法院不予支持。对三建公司的辩解意见，没有法律依据，法院不予采纳。因杨国印是索要工资，期间不受仲裁时效的限制，故对仲裁裁决应予纠正。综上所述，对杨国印的诉讼请求，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条之规定，判决：一、吴爱国于本判决生效后五日内给付杨国印工资款22266元；二、绥中县第三建筑安装工程公司对吴爱国给付的上述款项承担连带责任；三、绥中县金屋房地产开发有限公司不承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由吴爱国负担。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案案由应为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定可知，劳动关系的主体一方是用人单位即组织，另一方是劳动者。本案中，杨国印系受吴爱国个人雇佣从事相关工作，吴爱国作为自然人并非组织，不是劳动法意义上的用人单位。且杨国印为河北省山海关区建设局退休人员，其被吴爱国雇佣时已享受养老保险待遇。故，杨国印与吴爱国之间的纠纷并非劳动争议，实为劳务合同纠纷。现杨国印依据劳动法的相关规定，请求吴爱国、三建公司支付其工资74540.22元因缺少事实基础与法律依据，本院不予支持。本院认为，吴爱国雇佣杨国印从事劳务活动，其应当按照双方约定向杨国印支付劳务报酬。杨国印一审时主张其与吴爱国约定的报酬为15万元/年，但并未提供相关证据予以证明。吴爱国在一审时辩称杨国印的工资为1万元/月，并提供了2017年3-11月、2018年3-8月金屋华府工资发放表予以佐证，且上述工资发放表载明吴爱国共欠杨国印22266元，一审法院依据相关证据判令吴爱国给付杨国印22266元并无不当。三建公司非法出借施工资质给吴爱国，应对吴爱国雇佣的员工承担清偿拖欠劳务报酬的连带责任。综上所述，上诉人杨国印的上诉请求，因缺少事实基础及法律依据，本院不予支持。一审判决适用劳动法律部分不当，判决条款将吴爱国欠付杨国印的工资款表述为劳务报酬更为准确，但鉴于该表述不影响案件实际履行，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨国印承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二一年四月二十三日法官助理吕彬书记员时玉明本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”