山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1756号上诉人（原审被告）：济南天润园林景观工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：向志凌，总经理。委托诉讼代理人：张莎莎，重庆谛威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东玖旺混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人：王敏，执行董事。委托诉讼代理人：肖义，上海段和段（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙英皓，上海段和段（济南）律师事务所律师。上诉人济南天润园林景观工程有限公司（以下简称天润园林公司）因与被上诉人山东玖旺混凝土有限公司（以下简称玖旺公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初16123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。天润园林公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案中一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案依法应由重庆市渝北区人民法院管辖，上诉人提出的管辖异议合法有据，一审法院未予合理审查程序违法。根据双方合同约定，因合同履行发生争议应由需方所在地法院管辖，本案中上诉人经营地已搬迁至重庆市渝北区且也据此提出了合法的管辖异议申请，但一审法院未就上诉人提交的《租赁合同》等依法予以审查即发出不予审查的通知，程序明显违法，同时根据《山东省高级人民法院关于印发简化民商事纠纷管辖权异议审查程序意见（试行）的通知》，上诉人的管辖异议并不符合该通知中任何一条不予审查的情况，故一审法院对上诉人的管辖异议不予审查，程序违法。二、本案中事实认定错误，法律适用错误。1.本案系因被上诉人未按合同约定办理结算手续导致，且按合同约定尚未具备付款条件，但一审法院未对被上诉人的合同履行情况予以合法审查，就认定对账单作为付款依据证据不足。根据双方签订的《商品混凝土采购合同》约定，产品送达指定位置后应由双方授权代表共同验收，验收合格由需方授权代表即上诉人授权代表出具验收手续（入库单）。产品的外观、数量等不符合合同规定，上诉人有权拒绝接收。（合同第三条第一款）供货完成验收合格后付进度款70%，双方结算完成后三个月完成付款，结算手续包括需方入库单、出库单、结算清单、扣除预付款后结算款剩余相对应金额的发票。本案中，被上诉人未提供证明产品验收合格的入库单，也未提供相应的出库单及发票。事实上，本案中被上诉人提交的对账单仅为其内部审核流程，该对账单只有供应商签章却无上诉人的需方的签章内容且客观上也无上诉人的签章。此外，签章中的人员除胡海龙系经我方授权的现场验收人员外，其余人员均无上诉人授权，其真实性无法落实。故本案中被上诉人未按合同约定履行结算手续导致上诉人无法核实付款金额，故上诉人不存在违约。一审法院仅以对账单作为付款依据明显证据不足。2.本案中一审法院未依照合同约定审查被上诉人的履约情况，事实认定错误。本案中根据合同第九条违约责任第三款的约定，违约责任仅在被答辩人结算手续齐全，交接手续完善的情况下，被上诉人不能按合同约定及时付款的，方可计算违约责任。本案中被上诉人未按合同约定办理结算手续且交接手续并不符合合同约定。故本案中上诉人不应承担任何违约责任。3.一审法院认定开具发票属于行政法律关系，不属于民事法律关系在法律适用存在错误。约定先开票后付款的，属于附条件的民事行为，该约定属于合同双方当事人的合法有效约定，故上诉人以对方未开具发票为由拒绝付款，合法有据。本案中上诉人未就发票的真实性等发票的合法属性提出质疑故一审法院认定开票行为属于行政行为在法律关系认定上存在明显错误。此外，本案中被上诉人至今仍未向上诉人提交混凝土抗压强度报告等产品质量合格的证明文件，导致上诉人涉案工程在实体验收完成后无法提供完整的验收资料，故本案因被上诉人违约导致，依法应由其承担责任。综上，本案事实不清，证据不足，依法应发回重审或改判。被上诉人玖旺公司辩称，一、对于上诉人提出的管辖权异议，一审法院已依法审查并驳回了上诉人的管辖权异议，并不存在程序违法。根据上诉人的工商登记信息记载，上诉人依法登记在济南市历下区市场监督管理局，住济南市'style='cousor:pointer'>所为山东省济南市，同时根据本案查明的事实，上诉人亦在济南市实际开展业务。上诉人仅凭《租赁合同》主张经营地搬迁至重庆市，严重不符合实际情况，亦没有法律依据相支持。特别说明的是，管辖权异议这一制度的设立，初衷是保护当事人的诉讼权利，确保司法公正。上诉人恶意利用管辖权异议以拖延诉讼时间，该行为违反了民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，浪费了宝贵的司法资源，严重妨害了民事诉讼的正常进行。二、针对本案的付款以及发票交付等问题，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。1.被上诉人已提交《2020年4月5月6月文昌南校混凝土对账清单》、《2020年6月7月文昌南校混凝土对账清单》、《2020年8月文昌南校混凝土对账清单》三份，证明已完成结算，三份对账清单中均盖有被上诉人的“结算专用章”以及合同中约定的上诉人指定的现场收货代表胡海龙和上诉人的现场项目经理、库管的签字认可。根据上诉人与被上诉人签订的《文昌实验学校南校区园林景观工程二标段项目—商品混凝土采供合同》第六条产品的结算与支付方式：“1.本合同无预付款；2.供货完成验收合格后于7月底前付进度产值70%，供需双方结算完成三个月内付清余款，付款方式采用转账”，本案诉争合同款的付款条件已达成，上诉人应于结算完成三个月内付清合同款项。然而上诉人怠于履行付款义务，已构成严重违约，应当承担违约责任，故本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.根据被上诉人提交的证据《发票交付确认单》两份，足以证明2020年6月30日、2020年8月26日，被上诉人依照合同约定向上诉人交付了真实、有效的增值税发票，发票共计金额1534550元。然而上诉人在接收发票后并未按照合同约定履行付款义务，仅向被上诉人支付货款30万元，并要求被上诉人暂停开票，故被上诉人才停止继续向上诉人提交发票。同时，根据相关法律规定，开具发票属于行政法律关系，不属于民事法律关系。案涉合同一种双务合同，被上诉人已履行了合同约定的全部义务，上诉人则应依约支付合同价款。开具发票是收取货款的附随义务，开具发票的行为对支付工程款并不构成前提条件，两者之间不具有对价的关系。综上所述，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。本案被上诉人已提交三份对账清单、发票交付确认单、催款函以及在一审法院当庭出示的发货单，证明了被上诉人已经提交完整结算手续，同时本案合同约定的付款条件为“供需双方结算完成三个月内付清余款，付款方式采用转账；”本案上诉人与被上诉人明显已完成结算达成付款条件，上诉人逾期付款的行为严重违约。山东玖旺混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令天润园林公司向玖旺公司支付货款1,825,790元；2.请求依法判令天润园林公司向玖旺公司支付逾期付款违约金暂计19,249.56元（以1,459,969元为基数，自2020年7月31日起，至2020年9月21日止，按照按贷款市场报价利率LPR的1.5倍计算；以1,159,969元为基数，自2020年9月21日起，至2020年10月31日止，按照按贷款市场报价利率LPR的1.5倍计算；以1,825,790元为基数，自2020年10月31日起，至实际支付之日止，按照按贷款市场报价利率LPR的1.5倍计算）；3.请求依法判令天润园林公司给付玖旺公司律师代理费36,000元；4.本案案件受理费、保全费等费用由天润园林公司承担。一审法院认定事实：2020年4月份，需方天润园林公司与供方玖旺公司签订《文昌实验学校南校区园林景观工程二标段项目商品混凝土采供合同》，约定，一、产品名称、规格型号、数量、单价、金额。1.本合同暂定含税总价为1,517,814.9元，暂定不含税总价1,473,606.69元，暂定税金44,208.21元。2.以上产品单价为综合包干单价，已包含材料费、运输费、包装费、耗损费、仓储费（到场前）、上下车费、管理费、利润、税金（3%增值税专用发票）、风险费、售后服务费、技术指导等产品送至需方指定位置及售后服务的一切费用，任何情况下价格不予调整。四、产品的验收方式及运输方式。1.产品由供方送货至需方项目现场指定位置，产品到场由双方授权代表共同进行验收，验收合格由需方授权代表出具验收手续（入库单）。产品的外观、数量、质量等不符合合同规定及清单要求的，需方有权拒绝接受。供方须在24小时内无偿更换直至需方验收合格，否则，供方应当承担逾期交货的违约责任。需方在收货后、使用前如发现产品有瑕疵且不能满足产品质量要求的，应及时通知供方。凡属产品质量、包装、运输等非由需方原因导致的问题，供方须在24个小时内无偿更换、整改至需方确认合格，否则视为同意需方的质量异议和处理意见；紧急情况时，供方须按需方通知时间无偿更换、整改至需方确认合格，否则视为同意需方的质量异议和处理意见。如出现上述情况，需方有权拒绝支付货款，需方对该产品作出处理而产生的直接及间接合理费用，由供方承担。3.需方指派胡海龙为需方授权现场收货代表，负责组织需方现场收货事宜；供方委派王经理为授权代表，负责供方本合同执行事宜；如授权代表有变动时，双方应及时以书面形式通知对方，否则，视为本合同约定授权继续有效。六、产品的结算与支付方式。1.本合同无预付款；2.供货完成验收合格后于7月底前付进度产值70%，供需双方结算完成三个月内付清余款，付款方式采用转账；供方应提前7日向需方提供发票，逾期提供的，则付款期顺延，结算手续包括需方入库单、出库单、结算清单、扣除预付款后结算款剩余相对应发票金额；3.本合同无质保金；4.所有款型的支付，均以供方先行向需方提供真实、有效的增值税专用发票（税率：3%）为前提。八、产品提出异议的时间及办法。需方在验收过程中，如发现产品的品种、规格型号、原器件、配置、花色、质量等不符合合同要求，需方有权拒收并拒付相应货款，供方须在产品验收不合格之时起，24小时内负责更换。九、违约责任。3.需方无正当理由不得中途退货，在供方结算手续齐全，交接完善的情况下，需方不能按照合同约定及时付款的，其预期应付款部分按应付款金额相同的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。2020年7月份，天润园林公司与玖旺公司签订《商河文昌实验学校南校区园林景观工程二标段商品混凝土采供合同补充协议（一）》，约定：一、协议内容变更部分为：现商河文昌实验学校南校区园林景观工程二标段项目由于涉及变更增加混凝土工程量，由原合同增加272,540.00元，变更后合同总额为1,790,354.9元，其中增值税专用发票，税率3%，其中不含税造价1,738,208.64元，增值税税金52,146.26元，原合同单价不变。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力；除本协议中明确所做修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效；本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。2020年4月、5月、6月文昌南校混凝土对账清单，混凝土合计1,846,050元；2020年6月、7月文昌南校混凝土对账清单，混凝土合计239,620元；2020年8月文昌南校混凝土对账清单混凝土及泵车费合计40,120元，以上共计2,125,790元。以上对账单均有供应商签字并盖章，库管郭兴、施工员胡海龙及项目经理魏长杰签字。2020年9月21日，天润园林公司支付玖旺公司货款30万元，玖旺公司予以认可。玖旺公司与上海段和段（济南）律师事务所签订民商事诉讼委托代理合同，花费律师费36,000元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。玖旺公司与天润园林公司签订的《文昌实验学校南校区园林景观工程二标段项目-商品混凝土采供合同》及《商河文昌实验学校南校区园林景观工程二标段商品混凝土采供合同补充协议（一）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审法院予以认可。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。玖旺公司按照合同约定履行了义务，天润园林公司也应当按照合同的约定支付货款。关于剩余货款金额，一审法院认为玖旺公司与天润园林公司均对已支付30万元货款予以认可，根据双方签字确认的文昌南校混凝土对账清单，天润园林公司尚欠1,825,790元货款未支付。关于玖旺公司主张的逾期付款违约金，根据其主张及合同约定一审法院支持以1,459,969元为基数，自2020年8月1日起至2020年9月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,159,969元为基数，自2020年9月21日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以665,821元为基数，自2020年11月13日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。玖旺公司主张天润园林公司支付律师费36,000元的诉讼请求，不符合合同约定，其作为依据的催收函并未显示由天润园林公司签收且未提交其他证据予以佐证，故一审法院不予支持。天润园林公司所提出的应当先开发票后付款的抗辩理由不成立。开具发票属于行政法律关系，不属于民事法律关系。玖旺公司与天润园林公司签订的《文昌实验学校南校区园林景观工程二标段项目-商品混凝土采供合同》及《商河文昌实验学校南校区园林景观工程二标段商品混凝土采供合同补充协议（一）》是一种双务合同，玖旺公司已履行了合同约定的义务，天润园林公司则是依约支付合同价款。玖旺公司开具发票是收取货款的附随义务，其开具发票的行为对天润园林公司支付工程款并不构成前提条件，两者之间不具有对价。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告济南天润园林景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东玖旺混凝土有限公司货款1,825,790元；二、被告济南天润园林景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东玖旺混凝土有限公司逾期付款违约金（以1,459,969元为基数，自2020年8月1日起至2020年9月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,159,969元为基数，自2020年9月21日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以665,821元为基数，自2020年11月13日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回山东玖旺混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,730元，减半收取10,865元，由原告山东玖旺混凝土有限公司承担300元，被告济南天润园林景观工程有限公司承担10,565元；申请费5000元，由原告山东玖旺混凝土有限公司承担130元，被告济南天润园林景观工程有限公司承担4870元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，天润园林公司上诉主张本案应由重庆市渝北区人民法院管辖，其提出的管辖异议一审法院未予合理审查程序违法。对此本院认为，根据济南天润园林景观工程有限公司提交的由济南市历下区市场监督管理局于2018年1月11日出具的《营业执照》，载明其公司住所地济南市'style='cousor:pointer'>位于山东省济南市。双方签订的采购合同约定载明，因合同履行发生争议应由需方所在地法院管辖。根据现有证据能够证明一审法院依约对本案享有管辖权。《山东省高级人民法院关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见》第三条规定，被告下列申请属于滥用管辖权异议权利，人民法院依法可以不予审查：（三）原告与被告在书面协议中明确约定管辖法院，且不违反级别管辖和专属管辖规定，被告又针对约定的管辖法院提出管辖权异议的。根据上述法律规定，故一审法院发出不予审查的通知并无不当。天润园林公司上诉主张因被上诉人玖旺公司未按合同约定办理结算手续导致，且按合同约定尚未具备付款条件，但一审未对被上诉人的合同履行情况予以审查，对此本院认为，需方天润园林公司与供方玖旺公司于2020年4月份签订《文昌实验学校南校区园林景观工程二标段项目商品混凝土采供合同》、双方于2020年7月份签订的《商河文昌实验学校南校区园林景观工程二标段商品混凝土采供合同补充协议（一）》，玖旺公司按照合同约定履行了义务，天润园林公司也应当按照合同约定支付货款。根据双方签订的《文昌实验学校南校区园林景观工程二标段项目—商品混凝土采供合同》第六条规定，产品的结算与支付方式：“1.本合同无预付款；2.供货完成验收合格后于7月底前付进度产值70%，供需双方结算完成三个月内付清余款，付款方式采用转账”，2020年4月、5月、6月文昌南校混凝土对账清单，载明混凝土合计1,846,050元；2020年6月、7月文昌南校混凝土对账清单，载明混凝土合计239,620元；2020年8月文昌南校混凝土对账清单混凝土及泵车费合计40,120元，以上共计2,125,790元。以上对账单均有供应商签字并盖章，库管郭兴、施工员胡海龙及项目经理魏长杰签字。玖旺公司与天润园林公司对已支付30万元货款无异议，根据双方签字确认的文昌南校混凝土对账清单，故一审判令天润园林公司尚欠1,825,790元货款未支付于法有据，本院予以维持。综上所述，济南天润园林景观工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21730元，由上诉人济南天润园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 杨 莉二〇二一年四月二十二日书记员 陈明瑞