天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终1344号上诉人（一审原告）：全经联（天津）房地产经纪有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）迎宾大道**2-701（天津日晟商务秘书有限公司托管第**）。法定代表人：邵士刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史然，天津观典律师事务所律师。委托诉讼代理人：张士博，天津观典律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津亚阳企业管理有限公司，住所地天，住所地天津市宝坻区大吴路**v>法定代表人：贾书亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：田京，北京德和衡（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹玉坤，北京德和衡（天津）律师事务所律师。上诉人全经联（天津）房地产经纪有限公司（以下简称全经联公司）因与被上诉人天津亚阳企业管理有限公司（以下简称亚阳公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。全经联公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定服务费579318元已经抵扣完成错误，抵扣协议第二条第三款明确约定，如果认购协议、买卖合同对于定金、购房款的支付期限与上述抵扣完成日期不一致的，应当以认购协议、买卖合同约定的定金、购房款、支付期限作为抵扣完成的最迟期限，而双方签订的认购协议对于定金支付期限是认购书签署当日。另外由于双方至今没有就目标房屋签过备案的买卖合同，而且认购书中关于首期购房款支付期限的约定，是应于签署买卖合同当日去付清的。因此抵扣完成日应是目标房屋买卖合同签署日，而不是一审法院认定的2019年9月30日。2.一审法院将认购书认定为商品房买卖合同是没有事实和法律依据的。3.一审法院认定抵扣1041660元服务费的抵扣协议及相关协议已经履行完毕，不能据此推断出或者是证明579318元的服务费的抵扣协议也已经履行完毕。4.两份认购书已符合约定的无需亚阳公司通知进行提前终止的条件，因此两份认购书已经在2019年10月1日终止，并且认购书不符合也不具备继续履行的条件。亚阳公司辩称，涉案抵扣协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。协议已履行完毕，被上诉人一直为上诉人留存案涉房屋，被上诉人作为营销款抵扣房款协议的守约方，有权向违约方上诉人提起反诉或另诉。全经联公司向一审法院起诉请求：1.判令亚阳公司支付全经联公司未付服务费579318元；2.判令亚阳公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准向全经联公司支付自2019年9月4日起至2020年9月18日止逾期付款损失39085.86元，以及自2020年9月18日起至实际给付之日止逾期付款损失；3.本案诉讼费、保全费及保全保险费用由亚阳公司负担。一审法院认定事实：2017年9月14日，天津天兴投资发展有限公司（2020年4月9日名称变更为亚阳公司）作为甲方、全经联公司作为乙方，双方签订《天津区域阳光城剑桥郡项目中介合作合同》，合同约定，甲方是位于天津市宝坻区××路××路××路阳光城剑桥郡项目的开发商，甲方委托乙方为该项目的销售代理，协助乙方进行销售，乙方接受该委托，并按本合同的约定收取相应的服务费。委托期限自2017年9月14日至2017年12月31日，合同对服务费（佣金）的结算标准进行约定。后双方签订《天津区域阳光城剑桥郡项目（2017年9月-2017年12月）中介合同》补充协议，约定新增合作期限2018年1月15日至2018年7月30日。2019年4月4日双方签订《天津区域阳光城剑桥郡项目2017年中介合同》补充协议（编号：ＨＴ-20171103-0015），约定，将原合同“合同金额暂定为500000元”改为“合同金额暂定为1210000元”。2019年9月3日双方签订《天津区域阳光城剑桥郡项目2017年中介合同》补充协议（编号：ＨＴ-20171103-0015），约定，原合同“合同金额暂定为500000元，增加的合同金额为710000元，本补充协议增加的合同金额为580000元，原合同及本补充协议金额最终共计1790000元”。2019年4月24日，天津天兴投资发展有限公司（2020年4月9日名称变更为亚阳公司）作为甲方、全经联公司作为乙方，双方签订《营销款抵购房款协议》，约定，鉴于（一）甲方和乙方已于2017年9月14日签订《天津区域阳光城剑桥郡项目2017年中介合同》补充协议（编号：HT-20171103-0015-B001)（以下简称“业务合同”）,乙方承接甲方开发的宝坻剑桥郡项目分销代理，该合同暂估总价1210000元（以下简称“业务款”）。（二）乙方拟购买甲方开发建设的剑桥郡博睿园项目16-1-102号房，该商品房的建筑面积为90.84平方米，单价为13207元/平方米，房价款共计1199709元；剑桥郡博睿园项目11-2-102号房，该商品房的建筑面积为90.86平方米，单价为13201元/平方米，房价款共计1199455元；剑桥郡博睿园项目11-3-102号房，该商品房的建筑面积为90.86平方米，单价为13196元/平方米，房价款共计1199033元。以上三套房源共计3598197元。（三）甲方使用该商品房用于抵偿甲方应向乙方支付的业务款1041660元，尚未支付款项168340元。（四）乙方与甲方就该商品房签订所有购房文件，乙方同意从业务合同项下应向甲方收取并已完成审核手续的业务款中的1041660元予以扣除，并同意在乙方和甲方签订《商品房认购协议》时签订本协议。现经甲乙双方协商一致，就上述房价款抵扣事宜达成如下条款：一、甲乙双方应当按甲方销售商品房的流程签订《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》及其相关补充协议和所有购房文件。二、乙方同意以业务合同项下款项共计1041660元应向甲方支付的等额房价款，具体如下：1.乙方同意其中两套房屋中以每套房屋款350000元用于抵扣应向甲方支付的等额房价款，第三套以房屋款341660元用于抵扣应向甲方支付的等额房价款，三套房源共计抵扣1041660元；2.抵扣款扣除后的其他房款按照《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》要求向甲方进行缴纳；3.如果《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》对定金、购房款的支付期限与上述抵扣完成期限不一致的，应当以《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》约定的定金、购房款支付期限作为抵扣完成的最迟期限。三、款项抵扣按照以下流程办理……。四、款项抵扣完成后，即使《商品房认购协议》或《商品房买卖合同》被解除、终止或定金被收回，乙方亦不得再向甲方主张上述合同款项。2019年8月30日，双方再次签订《营销款抵购房款协议》（合同编号：NO.HT-20190830-0001），鉴于（一）甲方和乙方已于2017年9月14日签订《天津区域阳光城剑桥郡项目2017年中介合同》补充协议（编号：HT-20171103-0015-B001)（以下简称“业务合同”）,乙方承接甲方开发的宝坻剑桥郡项目分销代理，该合同总价1790000元（以下简称“业务款”）。（二）乙方拟购买甲方开发建设的剑桥郡博睿园项目11-2-101号房，该商品房的建筑面积为90.86平方米，单价为12752元/平方米，房价款共计1199371元；剑桥郡博智园项目23-3-101号房，该商品房的建筑面积为130.24平方米，单价为12058元/平方米，房价款共计1570369元。以上两套房源共计2769740元。（三）甲方使用该商品房用于抵偿甲方应向乙方支付的业务款中579318元，尚未支付款项121128元。（四）乙方与甲方就该商品房签订所有购房文件，乙方同意从业务合同项下应向甲方收取并已完成审核手续的业务款中的579318元予以扣除，并同意在乙方和甲方签订《商品房认购协议》时签订本协议。现经甲乙双方协商一致，就上述房价款抵扣事宜达成如下条款：一、甲乙双方应当按甲方销售商品房的流程签订《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》及其相关补充协议和所有购房文件。二、乙方同意以业务合同项下款项共计579318元应向甲方支付的等额房价款，具体如下：1.乙方同意其中一套房屋中以房屋款350000元用于抵扣应向甲方支付的等额房价款，另一套以房屋款229318元用于抵扣应向甲方支付的等额房价款，两套房源共计抵扣579318元；应当《商品房认购协议》签订之日起7日内抵扣完成；2.抵扣款扣除后的其他房款按照《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》要求向甲方进行缴纳；3.如果《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》对定金、购房款的支付期限与上述抵扣完成期限不一致的，应当以《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》约定的定金、购房款支付期限作为抵扣完成的最迟期限。三、款项抵扣按照以下流程办理……。四、款项抵扣完成后，即使《商品房认购协议》或《商品房买卖合同》被解除、终止或定金被收回，乙方亦不得再向甲方主张上述合同款项。2020年4月22日，全经联公司向亚阳公司发出第3次付款申请，付款金额121127元。2020年8月26日，亚阳公司向全经联公司账户汇款121127元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：亚阳公司称应支付全经联公司的服务费1742105元已经分三次全部支付完毕。2019年4月24日《营销款抵购房款协议》中用三套房款3598197元中的1041660元抵扣服务费1041660元，该协议已经履行完毕，提交博智园博睿园11-2-102号、11-3-102号、16-1-102号房屋的《商品房认购书》（签订时间2019年4月24日）、更名申请表、《天津市商品房买卖合同》及款项抵扣申请单复印件予以证实。2019年8月30日《营销款抵购房款协议》中用两套房款2769740元中的579318元抵扣服务费579318元，该协议没有履行完毕，提交博智园博睿园11-2-101号、23-3-101号房屋的《商品房认购书》（签订时间2019年9月23日）及款项抵扣申请单予以证实。2020年8月26日亚阳公司向全经联公司账户汇款121127元；全经联公司称亚阳公司应支付服务费1742105元，已经支付1162787元但不清楚是如何支付的，尚欠服务费579318元没有支付。对亚阳公司提交的博智园博睿园11-2-102号、11-3-102号、16-1-102号房屋的《商品房认购书》、更名申请表、《天津市商品房买卖合同》及款项抵扣申请单复印件均不予认可，称双方没有按照2019年4月24日《营销款抵购房款协议》履行；对亚阳公司提交的博智园博睿园11-2-101号、23-3-101号房屋的《商品房认购书》的真实性不予认可，称认购书没有加盖双方的骑缝章。一审法院认为，本案的争议焦点是双方2019年8月30日签订的《营销款抵购房款协议》是否已经履行，亚阳公司是否欠付全经联公司服务费579318元。首先，从《营销款抵购房款协议》约定的内容看。《营销款抵购房款协议》第二条第1款约定“1.乙方同意其中一套房屋中以房屋款350000元用于抵扣应向甲方支付的等额房价款，另一套以房屋款229318元用于抵扣应向甲方支付的等额房价款，两套房源共计抵扣579318元；应当《商品房认购协议》签订之日起7日内抵扣完成”。本案中，双方签订博智园博睿园11-2-101号、23-3-101号房屋《商品房认购书》的时间是2019年9月23日，抵扣完成之日应为2019年9月30日。全经联公司与亚阳公司均在认购书尾部加盖公章，载明签订日期，该认购书是合法有效的。全经联公司称认购书没有加盖双方的骑缝章，对真实性不予认可，该意见无事实和法律依据，一审法院不予采信。其次，从《商品房认购书》的性质看。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。故亚阳公司与全经联公司于2019年9月23日签订的《商品房认购书》应当认定为商品房买卖合同。再次，从2019年4月24日《营销款抵购房款协议》的履行看。亚阳公司提交的博智园博睿园11-2-102号、11-3-102号、16-1-102号房屋的《商品房认购书》、更名申请表、《天津市商品房买卖合同》及款项抵扣申请单复印件足以证明2019年4月24日《营销款抵购房款协议》中三套房款3598197元中的1041660元已经抵扣服务费1041660元，该协议已经履行完毕。全经联公司虽然对三套房款3598197元中的1041660元抵扣服务费1041660元不予认可，但对亚阳公司已给付服务费1041660元的事实予以认可，而全经联公司又不能说清服务费1041660元的给付方式，故对全经联公司的意见，一审法院不予采纳。最后，从2020年4月22日全经联公司向亚阳公司发出的付款申请看。申请批次为第3次，申请金额为121127元，由此可见，全经联公司已经认可2019年4月24日《营销款抵购房款协议》抵扣服务费1041660元、2019年9月23日《营销款抵购房款协议》抵扣服务费579318元。综上所述，一审法院确认全经联公司与亚阳公司以签订《商品房认购书》的形式履行了2019年8月30日双方签订的《营销款抵购房款协议》，亚阳公司应支付全经联公司的服务费579318元已经转化为全经联公司应交纳的购房款579318元。全经联公司请求亚阳公司支付服务费579318元，证据不足，一审法院不予支持。全经联公司请求亚阳公司支付保全申请费及保险费用，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告全经联（天津）房地产经纪有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9984元，减半收取计4992元（原告已预交），由原告全经联（天津）房地产经纪有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应当支付被上诉人服务费579318元。2019年8月30日，双方当事人签订的《营销款抵购房款协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。从协议约定内容分析，其本质为以物抵债协议，即以被上诉人所有的房屋部分价款抵扣其欠付上诉人的服务费579318元，协议签订后，双方当事人仅签订了《商品房认购书》，剩余价款未支付，亦未完成过户登记，因此被上诉人所欠付的债务即服务费尚未完成清偿。本案中被上诉人仍为上诉人保留涉案房屋，上诉人应积极履行《营销款抵购房款协议》，如出现被上诉人拒绝履行的情况，上诉人方可主张由被上诉人给付服务费，据此，上诉人主张被上诉人给付服务费，没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人全经联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9984元，由全经联（天津）房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王路审判员  张莹审判员  姚琦二〇二一年四月二十七日法官助理杨纪雷书记员于蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……