陕西省高级人民法院  陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终281号 上诉人（原审被告）：韩城市祥凯置业有限责任公司。住所地：陕西省韩城市新城区。法定代表人：王佳锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈亮，韩城市经开区法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：陕西建工第一建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：黄海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：高旭升，该公司法律事务部部长。上诉人韩城市祥凯置业有限责任公司（以下简称祥凯公司）因与被上诉人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院 (2018)陕05民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人祥凯公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定涉案工程不属于必须招标的工程，故而判定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》为有效合同系认定事实错误。1.涉案工程主要内容为2栋高层公寓式写字楼，公寓式办公执行消防、荷载等安全规范比住宅楼更加严格，故涉案工程更应当进行招投标。在《框架协议》《框架补充协议》以及备案合同签署之前，被上诉人已进场施工，违法了招标法的强制性规定，中标无效；2.基于中标无效、合同无效，被上诉人突然撤场到现在，其所建的主体部分一直未验收，故不应判上诉人向其付款，当然也就不存在支付利息的问题；3.即就是上诉人与被上诉人之前的合同有效，该合同也不应被解除。（二）一审法院对上诉人欠付款认定错误。1.关于以房抵债工程款，一审判决以抵债房屋仅达成合意而未进行产权变更登记为由判定抵债行为并未成就，进而认定上诉人的扣减理由不成立系事实认定错误；2.关于代付冯佑6万元人工费、代付钢管扣件运费58400元、代付水泥款47660元、代付砂浆王材料款3000元、代付碎石、沙子款23576.5元，以上共计192636.5元。一审法庭无法证实系被上诉人委托上诉人代为付款，且无证据表明该代付款项应由被上诉人承担而对该证据不予认定系认定事实错误；3.关于劳保统筹50万元，上诉人已经实缴劳保统筹50万，根据上诉规定，被上诉人可按已缴纳金额的85%向统筹机构申请返还，应当扣除42.5万；4.关于土建结算书下浮3%的问题，一审判决仅依据证人王某某的陈述判定土建结算书金额44072965元已经下浮，系认定事实错误；5.关于泵送费的认定，一是一审判决未扣减超算的泵送费270042.18元系认定事实错误，二是一审判决以被上诉人不知晓且无证据证明该费用由被上诉人承担为由，对上诉人支付的泵送款290760元不予认定系认定事实错误；6.关于CFG桩头，其明显存在多计算的问题，且该问题未查清，一审判决仅依靠被上诉人单方说法以及结算书的出具人的猜测性说法认定CFG桩头未多计算，显然难以成立；7.一审判决对人工费补差部分存在认定错误，多计算了2013年7月31日前的工程量部分的人工费补差；8.一审判决将被上诉人并未实际施工的刚性防水套管制作共计218197元，由上诉人承担系认定事实错误。综上，上诉人实际欠付款项为5154543.76元，上诉人的付款比例为88.32%，远超《建设工程施工合同》《框架协议》约定的80%，不存在延迟付款。（三）一审判决上诉人按照月利率1%的标准自2016年10月30日起向被上诉人支付利息系判决错误。1.案涉合同无效，故支付利息前提根本就不存在，即就合同有效，上诉人付款比例已超过合同约定80%，不存在迟延付款的违约行为；2.一审判决按照月利率1%的标准判决超出了被上诉人的诉讼请求，违反了处分原则；3.利率的起算时间，应以起诉之日计算利息。（四）一审判决以上诉人违约延迟付款致使合同无法继续履行为由认定应返还保证金及利息系认定事实错误。1. 从上诉人付款比例可以看出，已超过合同约定80%，不存在迟延付款的违约行为；2.《框架补充协议》第四条约定：“框架协议签订后一周交纳200万保证金，主体完工后一个月内返还给一方”，其并不仅仅指主体封顶，被上诉人并未完成工程主体的施工，返还履约保证金的条件未成就，另外，根据双方约定，保证金返还是不计利息的。被上诉人陕一建辩称，（一）一审判决认定涉案项目不属于必须公开招投标的工程合理合法。案涉项目批复立项是商业裙房、公寓式写字楼及物业服务中心、企业活动中心不属于必须公开招投标的项目，而且陕一建撤场后，祥凯公司自行施工且已经实际完工并投入使用，故一审判决认定合同有效并予以解除的认定符合事实和法律规定。（二）一审判决关于以房抵账及被答辩人所谓代付款项的认定是正确的。双方签署以房抵款协议后被答辩人一直拒绝配合办理产权变更登记手续，截止陕一建提起诉讼涉案的抵账房产均未办理不动产权登记，而且一审判决作出后祥凯公司也已经将上述抵账房产强行收回，故一审判决合理合法。代付款项中合理合法的代付款部分陕一建在一审庭审中已经认可，但祥凯公司上诉状中提到的合计192636.5元的代付款并无事实依据。（三）祥凯公司上诉状所提及的结算书下浮问题、泵送费某某、CFG桩头问题、人工费补差、防水套管问题等一审判决系在充分查明案件事实的基础上作出的认定，陕一建认为该认定是客观公正的，不存在认定事实错误的问题。（四）祥凯公司在施工过程中存在迟延付款的事实，并向陕一建出具了承诺书，故一审判决认定被答辩人依约定及法律规定承担利息并无不当。综上，祥凯公司的上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。陕一建向一审法院起诉请求：1.解除陕一建、祥凯公司签订的XX城XX中心《建设工程施工合同》；2.祥凯公司立即支付陕一建工程款12212185.75元及利息5857778.43元（暂自2014年6月29日计算至2018年6月27日，请求利息承担至实际给付之日）；3.退还保证金200XXXX元及利息939333.33元，合计21009297.51元;4.本案诉讼费由祥凯公司承担。一审法院认定的事实：2013年1月18日陕一建向祥凯公司缴纳履约保证金200万元。2013年3月陕一建、祥凯公司签订XX城XX中心《建设工程施工合同》，合同约定由陕一建承建祥凯公司XX城XX中心项目工程。工程内容：图纸内设计包括的内容及框架协议约定，合同专用条款约定了工程款支付的方式、时间和比例是：本工程按月支付工程进度款，承包人每月25日前向监理公司报送当月已完工程量进度报表，监理工程师在3日内完成核对，发包人在次月5日前按核对工程量的 80-90%支付承包人工程进度款，清单漏项、工程量偏差、工程变更、现场签证、材料认价等，每月随进度上报监理工程师和发包人，核对后随工程进度款支付给承包人，工程交工后 30日内工程进度款付至已完工程量的90%，工程竣工验收并在结算核对完成后15日内支付至结算价款的95-97%,预留 3-5%的工程质量保修金，工程质量保修金在工程交付使用一年后14日内一次付清。发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15 天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工期顺延，补偿承包人经济损失（损失的具体计算方法参照《陕西省建设工程工程量清单计价费率》），并支付应付工程款同期银行贷款利息。第37条约定：发包人收到结算资料后20-60天完成核对，并提出核对意见，否则视为认可。竣工结算报告确认后承包人向发包人申请支付工程竣工结算款，发包人在收到申请后 15天内支付结算款，到期没有支付的发包人应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍买，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同专用条款第30条约定“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工期顺延，补偿承包人经济损失，并支付应付工程款同期银行贷款利息 ”。合同签订后，陕一建按照约定时时间进场施工，于2014年6月28日完成工程主体封顶，因资金问题陕一建于主体封顶后停工离场，后续工程由祥凯公司自行组织施工完成。陕一建向祥凯公司报送已完工程结算，祥凯公司刘义委托王某某（陕西韩洽工程服务有限公司负责人）进行结算审核，但是未签署书面协议书，现该项目图纸及结算资料仍存放于陕西韩洽工程服务有限公司（以下简称韩洽公司）处。截止陕一建提起诉讼，双方确认祥凯公司累计支付工程款35695000元，另因陕一建对祥凯公司代付施工电梯费32万元、代付陕一建项目经理王建平工程借款43万元表示认可，故祥凯公司实际支付工程款应当是35695000元+320000元+430000元=36445000元。另陕一建缴纳的200XXXX元保证金至今未退还。同时查明，陕一建与祥凯公司2012年9月27日签订《XX城XX中心工程承建框架协议》，陕一建项目经理王建平代表陕一建于2013年1月11日签订《关于韩城市财富中心工程承建框架协议的补充协议》，框架协议及补充协议约定的工程名称与《建设工程施工合同》一致，另对结算依据和延期付款违约责任进行了约定。《关于韩城市财富中心工程承建框架协议的补充协议》第五条还约定“若甲方未按合同规定支付工程款，乙方继续施工，三层以上部分施工，甲方应按当月应付工程款总数月息壹分支付乙方利息”。2013年10月30日祥凯公司向陕一建出具工程款支付承诺书，承认祥凯公司未按照合同约定及时支付工程款。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）关于涉案《建设工程施工合同》的效力及是否应当解除的问题。（二）韩洽公司作出的工程结算书是否能作为认定陕一建已完成工程的结算依据。（三）涉案工程主体未经验收，陕一建能否向祥凯公司主张未付工程款。（四）涉案工程祥凯公司实际下欠陕一建工程款数额。（五）祥凯公司是否应当向陕一建承担迟延付款利息、利率的标准及利息的起算点问题。（六）200XXXX元保证金祥凯公司是否应当退还陕一建并承担利息。（一）关于涉案《建设工程施工合同》效力及是否应当解除的问题。《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。该条规定的主要立法目的和功能在于，一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设，即强调的是对诸如民生工程等公共事务范畴的规制；二是规制国有资金或者国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益，防止在使用该类资金的工程项目中的资金被滥用。因此，对于必须进行招标的工程项目，应严格限定而不得随意扩大其范围，除非法律、行政法规或根据其授权颁布实施的其他规范性文件另有明确规定，否则，对于纯民营资本投资且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程，一般不应认定为属于必须进行招标的工程项目范围。《招标投标法》第三条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”由于《招标投标法》第三条第一款并未明确界定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，加之该款对国有资金的范围亦未进一步明确，故对本案工程是否属于该法规定的必须进行招标的范围，还需根据该法第三条第二款的规定指引，结合国务院发展计划部门制订并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。国家发展计划委员会制定并经国务院批准后发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2000年5月1日起实施，现已被《国务院关于必须招标的工程项目规定>的批复》（2018年3月8日发布，2018年3月8日实施）所废止]第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”本案中，案涉工程建设的项目内容是商业裙房、2栋高层公寓式写字楼及物业服务中心、企业活动中心、 地下停车等。工程开始施工于2013年，2014年主体封顶。从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定看，本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。此外，祥凯公司为“有限责任公司（自然人出资）”，故涉案工程也非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定的使用国有资金投资项目的范围。而从《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的表述看，亦未明确将写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房工程纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，将涉案工程认定为必须招标的工程项目，依据不足。此外，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行）第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”对此，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日起施行）第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”可见，对于必须进行招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的表述并不非常明确清晰，但从行政主管部门依法进一步明确的必须招标的工程项目的范围看，涉案工程显然并非必须招标的工程项目。综上所述，涉案工程项目并不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉《建设工程施工合同》的效力。因此，本院认为，涉案《建设工程施工合同》系陕一建、祥凯公司真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。另外，涉案合同因祥凯公司违约迟延付款，且陕一建停工离场后祥凯公司已经安排案外第三人实际进场施工，现该工程项目已经完工并投入使用，故双方之间的建设工程合同已无继续履行的基础。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，对陕一建请求解除建设工程施工合同的诉讼请求一审法院予以支持。 （二）关于韩洽公司作出的工程结算书是否能够作为认定陕一建已完工程的结算依据问题。祥凯公司虽然否认其委托韩洽公司作工程结算，亦对该结算结果不予认可，但经韩洽公司王某某到庭说明，祥凯公司刘义安排其核对结算，且目前施工单位报送的涉案工程结算工程图纸及施工文件资料仍存放于韩洽公司处，足以说明韩洽公司作出的工程结算书系受祥凯公司委托作出的结算书。故一审法院认为韩洽公司作出的工程结算书应当认定为确认陕一建、祥凯公司工程结算价款的依据。但对祥凯公司提出的应当扣减的合理部分应当予以扣除。故涉案项目结算价应当确认为46424502.87元（土建结算+安装结算）-104404.36 元（人工费补差）=46320098.51元。（三）涉案工程主体未经验收，陕一建能否向祥凯公司主张未付工程款。陕一建于主体封顶后退场，退场后作为建设方的祥凯公司并未要求建设行政主管部门对涉案工程主体质量是否合格进行验收，且在未经验收的情况下自行组织施工，一审法院对涉案工程在诉讼保全时，发现涉案工程祥凯公司已经实际投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对陕一建请求祥凯公司支付未付工程款的诉讼请求一审法院应予以支持。（四）涉案工程祥凯公司实际下欠陕一建工程款数额。根据韩洽公司作出的结算书及一审法院审查后应扣除的部分，实际工程结算价款应为46320098.51元，祥凯公司已付工程款为36445000元，故案涉工程实际下欠工程款数额为46320098.51元（结算价）-36445000元（实付工程款）=9875098.51元。关于陕一建主张祥凯公司应付十万元奖励及祥凯公司承诺如逾期付款愿意承担每日三万元补偿等问题，因陕一建所提供证据不足，一审法院不予支持。关于祥凯公司提出代陕一建缴纳电费的问题。因祥凯公司未提供其代为陕一建缴纳电费的合法票据，故其主张无事实依据。关于祥凯公司提出已给陕一建以房抵工程款2069172元问题。因陕一建、祥凯公司告虽然签署了以房抵款协议，但祥凯公司并未履行抵款房屋的产权登记手续，陕一建方并未实际取得抵款房屋的所有权，故现祥凯公司以以房抵款为由辩称应从给陕一建下欠工程款中予以扣除上述抵房款2069172元无相关证据支持，其所持理由不能成立。综上，对陕一建请求祥凯公司支付下欠工程款9875098.51元的诉讼请求一审法院予以支持。（五）祥凯公司是否应当向陕一建承担迟延付款利息、利率的标准及利息的起算点问题。陕一建、祥凯公司签订的合同专用条款第30条约定“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工期顺延，补偿承包人经济损失，并支付应付工程款同期银行贷款利息 ”。《关于韩城市财富中心工程承建框架协议的补充协议》第五条约定“若甲方未按合同规定支付工程款，乙方继续施工，三层以上部分施工，甲方应按当月应付工程款总数月息壹分支付乙方利息”。2013年10月30日祥凯公司向陕一建出具工程款支付承诺书，明确承认祥凯公司没有按照合同约定及时支付工程款，说明祥凯公司对其自身违约行为是认可的，双方在结算时已经执行《关于韩城市财富中心工程承建框架协议的补充协议》关于工程结算下浮3%的约定，根据上述约定及事实，对于祥凯公司未付陕一建工程款利息的计算应当执行《补充协议》的约定，按照月息壹分计算迟延付款利息。故祥凯公司辩称不承担迟延支付工程款利息的理由不能成立。关于利息起算点的计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，故涉案未付工程款利息应当从韩洽公司出具结算审核书之日即2016年10月30日起计算。故对陕一建请求祥凯公司支付未付工程款利息的诉讼请求一审法院予以支持。（六）关于涉案200XXXX元保证金祥凯公司是否应当返还陕一建并承担利息的问题。陕一建2013年1月18日缴纳履约保证金200万元，合同履行过程中因祥凯公司违约迟延付款，致使双方合同无法继续履行，故祥凯公司应当向陕一建返还200XXXX元保证金。陕一建、祥凯公司签订的《关于韩城市财富中心工程承建框架协议的补充协议》第四条约定“框架协议签订后一周内缴纳200万元保证金，主体完工后一个月内返还乙方（不计利息）”，因祥凯公司并未按照上述约定期间返还陕一建保证金，故其祥凯公司辩称不应承担保证金利息的理由不能成立，一审法院不予采信。对陕一建请求祥凯公司返还保证金200XXXX元并承担利息的诉讼请求一审法院予以支持。综上，陕一建请求确认解除涉案合同并请求祥凯公司支付下欠工程款9875098.51元及利息、返还保证金200XXXX元并承担利息的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条之规定，判决如下：一、解除陕一建与祥凯公司签订的《建设工程施工合同》；二、本判决生效之日起十日内，祥凯公司向陕一建支付工程款9875098.51元及利息（利息的计算方法：以9875098.51为基数，按照月息1%的标准自2016年10月30日起计算至工程款付清之日止）；三、本判决生效之日起十日内，祥凯公司向陕一建返还保证200XXXX元及利息（利息的计算方法：以200XXXX元为基数，自2014年7月28日起计算至保证金实际返还之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回陕一建的其它诉讼请求。案件受理费146846元由陕一建负担16864元，祥凯公司负担130000元，保全费5000元由祥凯公司负担。二审中，祥凯公司提交了案外人华夏城投项目管理有限公司《关于财富中心结算书审查情况说明》，证明1.土建结算书中含税工程造价44072965元尚未下浮，下浮3%后应为43001463.93元；2.泵送费多计算270042.18元；3.人工费补差多计算了2013年7月31日前完成工程量人工费补差；4.表二部分工程量已结工程结算，封皮批注有误。陕一建认为，这些问题一审判决已进行了审理，一审判决正确。本院认为，该说明中未下浮一项经核查属实予以认定，其他事项不影响本案结算结论不予认定，本院在对争议焦点问题的分析中综合说明理由。二审查明，土建结算书中含税工程造价44072965元尚未下浮，下浮3%后应为43001463.93元，相差1071501.07元，祥凯公司在一审中主张应扣除下浮的844082.49元。另，祥凯公司所有的一套面积115.77平方米房屋抵付案涉工程未付工程款729351元，该房屋已交付陕一建使用。本案中，陕一建辩称多计算的CFG桩头费用183240元是补偿其的管理费，2019年10月22日，陕一建自认上述CFG桩头费用与韩洽公司提供的结算说明中的12万元前期打桩管理费为同一项内容。 一审查明的其他事实清楚，予以确认。本院认为，本案争议的问题为：1.案涉建设工程施工合同是否有效；2.案涉建设工程施工合同应否予以解除；3.祥凯公司欠付工程款支付条件是否成就及利息如何认定；4.200万元保证金返还条件是否成就及利息如何认定。关于案涉建设工程施工合同是否无效的问题。案涉工程是否属于国家强制规定的招投标调整范围只能以招投标法律、行政法规为依据，虽然按照案涉建设工程施工合同签订的时间，应以国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2000年5月1日起实施，现已被《国务院关于必须招标的工程项目规定>的批复》（2018年3月8日发布，2018年3月8日实施）所废止]的规定为依据，本案工程不属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围，亦不明确属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。但依据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月1日起施行），缩小了必须招标项目范围，是在原来严格控制民事主体行为范围基础上的放宽管理，属于促进市场经济、还原民事主体更多权利和利益的内容，符合《立法法》第九十三条但书的规定，应溯及既往。依据该规定，本案工程不属于必须招标的关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目的范围，不应再以未进行招投标为由认定合同无效。且从祥凯公司的法人性质来看，该公司为有限责任公司（自然人出资），不属于国有资产投资项目范围，因此案涉工程项目亦不属于《招标投标法》第三条第一款规定的必须招标的工程项目。故一审法院认定案涉建设工程施工合同合法有效，并无不当，祥凯公司主张该合同无效的理由，没有法律依据，本院不予支持。关于案涉建设工程施工合同应否予以解除的问题。陕一建按照双方约定的时间进场施工，2014年6月28日完成工程主体封顶，后因祥凯公司迟延支付工程款，陕一建已停工并退场，祥凯公司遂安排第三人实际进场施工，该工程现已交付并投入使用，依据上述事实，该案涉建设工程施工合同已无继续履行的可能，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”，一审法院予以支持陕一建关于解除案涉建设工程施工合同的诉请，并无不当。祥凯公司上诉提出其已按约超比例支付了工程款，不存在迟延付款的违约行为。经查，祥凯公司欠付数额双方存在以下争议：1.关于以房抵工程款2069172元的问题。本案中，双方当事人签订了以房抵款协议书，约定以祥凯公司所有的三套房屋抵付未付工程款，其中一套房屋（729351元）已交付陕一建，并由陕一建占有使用，针对该房屋祥凯公司请求将该房屋价款抵扣未付工程款的主张，应予支持。另两套房屋祥凯公司并未履行房屋的产权登记手续，且未将房屋实际交付陕一建，陕一建实际未取得该两套房屋的所有权及使用权，故，针对该两套房屋祥凯公司请求抵扣未付工程款的主张，本院不予支持。2.关于祥凯公司主张其代付冯某某人工费、扣件运费、水泥款、砂浆王材料款、碎石沙子款等192636.5元应从未付工程款中予以抵扣的问题，证人冯某某、孙某某、高某某在一审中出庭作证，但其陈述没有相应证据佐证，陕一建未予认可，祥凯公司主张抵扣依据不足，不能成立。3.关于祥凯公司提出的劳保统筹的问题，因祥凯公司仅支付劳保统筹50万元，其并未按照有关规定向统筹机构足额缴纳案涉劳保统筹费用150万余元，祥凯公司以陕一建可以按缴纳金额的85%向统筹机构申请返还，陕一建不予认可，且在规定的时间内祥凯公司表示其无力补缴，故祥凯公司主张抵扣未付的案涉工程款，依据不足，本院不予支持。4.关于土建结算是否下浮3%的问题，根据一审审理中陕一建提供的财富中心土建工程决算书，虽在封皮上批注已下浮3%，但在取费表中并未明确显示案涉土建工程除差价部分外按约定进行过下浮。一审中，陕一建代理人提出因总包管理费未计取，所以该结算书未下浮相当于下浮。经查，双方签订的的框架补充协议第七条：配合费按抽项工程费用的3%考虑。表二工程量中陕一建也提出了总包要承担质量责任故要求计付配合费。祥凯公司提出抽项工程尚未实际履行，不应计算管理费。韩洽公司王某某称：土建工程造价是下浮过的数字，在表一中未显示是因为软件不一样。因陕一建未在规定时间内进一步举证软件差异问题，因此祥凯公司提交的关于财富中心结算书审查情况的说明中关于土建结算书中含税工程造价未下浮一节，本院予以采信，不含税工程总价应为：（40706291-7717938）×97%+7717938=39716640.41元，养老保险统筹费：39716640.41×3.55%=1409940.73元，四项保险：39716640.41×0.12%=47659.97元，安全文明施工定额补贴费：39716640.41×1%=397166.4元，税金：（39716640.41+1409940.73+47659.97+397166.4）×3.44%=1430056.42元，下浮后含税土建工程造价：39716640.41+1409940.73+47659.97+397166.4+1430056.42=43001463.93元。但祥凯公司在一审审理中主张该土建结算书应扣除下浮3%为844082.49元，是其对权利的处分，应予确认，故案涉土建工程造价为44072965-844082.49=43228882.51元。据此一审法院认定案涉土建工程造价为44072965元，认定事实错误，依法应予纠正。5.关于祥凯公司提出的泵送费某某，一审中，证人刘某某出庭证明祥凯公司给其用一套房子顶了29万元的帐。陕一建认为价格不实，泵送义务是对方的，代付也没有告知。韩洽公司王某某称：泵送费根据结算表看不出，要看结算的电子版。一审法院在2019年10月21日要求双方在10日内核实泵送费的问题。双方未继续和核算机构联系。二审中，祥凯公司还是坚持其在一审中的意见，认为按定额计算泵送费应为280645.82元，结算书中为550688元，多计270042.18元。经查，韩洽公司的审核表中显示地泵和天泵总价为550688元，砼费和泵送费@删除50470元，与祥凯公司主张的泵送费不符，故祥凯公司该上诉主张依据不足，不予支持。6.关于CFG桩头的问题。本案中，陕一建辩称多计算的CFG桩头费用183240元是补偿其的管理费，一审中，陕一建自认上述CFG桩头费用与韩洽公司提供的结算说明中的12万元前期打桩管理费为同一款项，因此应当以韩洽公司结算说明中的12万元作为陕一建管理费的认定依据，故，祥凯公司应付陕一建CFG桩头打桩管理费12万元，一审法院多计算了183240元-120000元=63240元，应从认定的案涉未付工程款中予以扣除。祥凯公司主张CFG桩头存在多计算的问题，部分理由成立，予以支持。7.人工费补差问题，一审中，韩洽公司王某某称：土建人工按照72.5元计算的，安装按照55元计算，翔凯公司主张人工费差异为2408434元。二审中，案外人的第一份情况说明中没有具体数额，第二份情况说明中变更为94268.34*（72.5-20.31）=4919864.67元，因2013年7月31日前的土建工程量没有相应的证据佐证，故上诉人主张2013年7月31日前的土建人工费调差不予采信。8.关于刚性防水套管制作问题，一审中，证人任某某出庭作证称：按照设计图纸为预留洞工艺，但在施工过程中采用了新的止水套管工艺，该工艺在定额子目中没有对应的子目，所以在计价时套用了刚性套管的子目，仅计算成本，该工艺施工后，现场看不到新工艺的设施。祥凯公司上诉提出此部分未施工没有事实依据，不能成立。综上所述，案涉项目工程结算价应当确认为43228882.51（土建结算）+2351537.87（安装结算）-104404.36（人工费补差）=45476016.02元，根据一审查明的事实及上述本院认定的事实，案涉工程祥凯公司实际下欠陕一建工程款数额为45476016.02（结算价）-36445000（实付工程款）-729351（以房抵债款）-63240（多计算的管理费）=8238425.02元。一审法院认定案涉工程实际下欠数额为9875098.51元，认定部分事实错误，依法应予纠正。2013年10月30日祥凯公司向陕一建出具工程款支付承诺书，承认祥凯公司并未按合同约定及时支付工程款。祥凯公司以其向陕一建的付款比例已达到80%为由，主张已完成了付款义务与其向陕一建出具工程款支付承诺书中承认自己未按合同约定及时支付工程款的事实不符，不能成立。故祥凯公司上诉主张其不拖欠工程款、合同不应解除的上诉理由不能成立。关于祥凯公司欠付工程款支付条件是否成就及利息如何认定的问题。本案中，案涉建设工程虽未经建设行政主管部门验收，但祥凯公司在陕一建退场后在未经验收的情况下，自行组织施工，并现已实际投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条之规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。故，一审法院支持陕一建请求祥凯公司支付未付工程款，于法有据。利息系工程款的法定孳息，祥凯公司应予支付，祥凯公司上诉提出利率超出诉讼请求一节，陕一建诉状中与庭审中的诉讼请求一致，陕一建主张工程款12212185.75元及利息5857778.43元（暂自2014年6月29日计算至2018年6月27日，请求利息承担至实际给付之日），经核算，利率为月1%，符合双方签订的《关于韩城市财富中心工程承建框架协议的补充协议》第五条约定“若甲方未按合同规定支付工程款，乙方继续施工，三层以上部分施工，甲方应按当月应付工程款总数月息壹分支付乙方利息”的约定。故，一审法院依据月1%认定利率，并无不当。关于利息起算点的计算问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十八条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案工程交付时间最晚在2015年3月，一审法院认定利息应从2016年10月30日即陕西韩洽工程服务有限公司出具结算审核书之日起算，陕一建对此未提出上诉，应予确认。祥凯公司上诉提出从起诉之日起算没有事实和法律依据，不予支持。关于200万元保证金返还条件是否成就及利息应如何认定的问题。2013年1月18日陕一建向祥凯公司缴纳履约保证金200万元，因祥凯公司违约迟延支付工程款，陕一建已停工并退场，合同已无法继续履行，故，祥凯公司应向陕一建返还200万元履约保证金，根据祥凯公司与陕一建2013年1月11日签订的《关于韩城市财富中心工程承建框架协议的补充协议》第四条约定：框架协议签订后一周内缴纳保证金200万元，主体完工后一个月内返还乙方（不计利息）。本案中，陕一建于2014年6月28日已完成案涉工程的主体封顶，砌体工程只有少部分未完工，且陕一建停工的原因是因祥凯公司延期支付工程款导致，后凯祥公司未按上述补充协议约定返还履约保证金，基于上述事实，一审法院判决祥凯公司返还陕一建200万元保证金及利息并无不当。该案涉补充协议中约定的“不计利息”应为直至双方约定的主体完工后一个月返还保证金的期限之前不计利息，祥凯公司以案涉协议约定不计利息为由，主张不应承担其履约保证金利息，依据不足。综上所述，祥凯公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持陕西省渭南市中级人民法院(2018)陕05民初157号民事判决第一、三项；二、撤销第四项；三、变更第二项为：本判决生效之日起十日内，韩城市祥凯置业有限责任公司向陕西建工第一建设集团有限公司支付工程款8238425.02元及利息（利息的计算方法：以8238425.02元为基数，按照月息1%的标准自2016年10月30日起计算至工程款付清之日止）；四、驳回韩城市祥凯置业有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费及保全费按照一审判决执行。二审案件受理费58844元，由上诉人韩城市祥凯置业有限责任公司负担47075元，由被上诉人陕西建工第一建设集团有限公司负担11769元。本判决为终审判决。 审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕审 判 员    张奋霆   二〇二一年四月十九日                        法官助理    李  海                                    书 记 员    刘鑫玮  1