辽宁省抚顺市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽04行终286号上诉人（原审被告）清原满族自治县清原镇人民政府，住所地辽宁省抚顺市清原满族自治县清原镇莱河路16号。法定代表人栾继彪，该镇政府镇长。出庭负责人郑德仁，该镇政府副镇长。委托代理人顾启萍，辽宁宝石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）清原满族自治县绿源林业有限公司，住所地清原满族自治县清原镇古城村（敬老院东）。法定代表人周立霞，该公司经理。委托代理人史洪涛，辽宁清文律师事务所律师。原审第三人清原满族自治县人民政府，住所地辽宁省抚顺市清原满族自治县清原镇清河路。法定代表人吴振宇，该政府县长。委托代理人张明杰，该县司法局工作人员。委托代理人张**，辽宁泽隆律师事务所律师。上诉人清原满族自治县清原镇人民政府（以下简称“清原镇政府”）诉被上诉人清原满族自治县绿源林业有限公司（以下简称“绿源公司”）、第三人清原满族自治县人民政府（以下简称“清原县政府”）行政协议一案，不服新宾满族自治县人民法院（2020）辽0422行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人清原镇政府出庭负责人郑德仁、委托代理人顾启萍，被上诉人绿源公司委托代理人史洪涛，原审第三人清原县政府委托代理人张明杰、张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年9月22日，原、被告签订《征占企业土地、房屋补偿协议书》，约定清原镇政府受清原县政府委托征占1000亩地。原告在该地段有木材加工厂同意征占，占地补偿款为1200万元。赔偿后，设备归原告所有，被征占企业土地、房屋的土地所有权、房屋房照所有权归被告所有。被告负责帮助原告在敬老院东古城村购买土地40亩，乙方负责出资给农民补偿。被告经请示清原县政府同意给原告办理土地证，并且免交土地出让金。协议签订后，被告对原告木材加工厂征占和补偿内容(征占企业土地、房屋补偿协议)已履行完毕。为全面履行该协议，2013年11月16日，原告与被告又签订了《土地使用权有偿转让协议书》，双方约定：被告将位于清原镇××村原鱼塘土地使用权有偿转让给原告，实测面积41.39亩，土地使用年限为70年，从2013年10月16日至2083年10月15日止。在此期间，乙方在签订企业土地及房屋补偿协议中以确定清原县政府负责办理土地使用权证，免缴土地出让金。协议签订后，原告按约定向被告支付土地使用权转让费745.02万元，被告将案涉土地实际交付原告使用，原告在受让土地投入资金回填鱼塘、建设临建厂房，2014年回填鱼塘及平整土地，2018年原告为进行生产建设钢结构厂房、彩钢板工棚、安装变压器、木加工生产线两套等。2019年4月8日，清原满族自治县住房和城乡建设局和清原满族自治县城市管理综合行政执法局认定建设临建厂房(钢架结构)1500平方米违法。在为原告办理案涉土地使用权证过程中，原、被告从清原满族自治县环保局知悉，案涉土地已于2009年被辽宁省环境保护厅规划为饮用水源保护区，禁止在此土地上建设、扩建、改建与供水设施和保护水源无关的项目，导致案涉土地不能征用为工业用地，至今未能对案涉土地办理土地使用证。另查明，清原满族自治县人民法院受理民事案件原告绿源公司诉被告清原镇政府合同纠纷一案，原告绿源公司基于本案同―事实向清原满族自治县人民法院提出对同一标的物绿源公司厂房及鱼塘回填工程要求评估，经抚顺市中级人民法院委托辽宁彦龙工程造价咨询有限公司进行评估，该公司于2019年10月25日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：绿源林业厂房建设工程(包含鱼塘回填及钢结构厂房建设两部分)的工程造价为476.273898万元。再查明，2012年6月至8月，被告对案涉土地(古城鱼塘)进行回填，支付了人工费及加油费4.305万元。原告以被告未能办理转让土地使用证而要求解除《土地使用权有偿转让协议书》、返还土地使用费及其利息、赔偿损失诉讼来院。原审法院认为，本案的焦点为：一、被告的主体资格是否适格和征收补偿主体问题；二、原、被告双方签订的《征占企业土地、房屋补偿协议书》和《土地使用权有偿转让协议书》的理解与认定；三、本案适用法律问题以及《土地使用权有偿转让协议书》是否应当解除、原告主张赔偿损失请求应否支持问题。关于焦点一，从土地使用权有偿转让协议书内容表明的一方主体是清原县政府委托的清原镇政府，其性质为行政主体。上述协议中载明的协议目的为“配合县政府的总体规划”，即为实现行政管理和公共服务。同时，上述协议中约定的“办理土地使用证、免缴土地出让金”等内容均是行政主体行使行政职权而做出的决定。故上述协议属于行政协议，原审法院立案后为查清事实，依法追加了清原县政府为本案第三人，至法庭辩论结束前，被告未能提供清原县政府委托其实施该行政行为的委托证明材料。被告为征占补偿协议和土地转让协议的签订人，其是以自己名义签订，并对合同相对人给予补偿和收取土地转让费，结合协议书履行情况，可以认定被告是征收补偿和土地转让主体，其主体资格适格。关于焦点二，(一)对于双方签订了原、被告签订《征占企业土地、房屋补偿协议书》的内容理解认定。该份补偿协议为双务合同，合同中约定的权利主体和义务的主体为原、被告，关于被告主张履行办理土地使用权证的义务方为第三人的辩解，即按该征占协议第四条约定，应由第三人为原告办理土地使用证问题的理解，首先，被告清原镇政府是该征占协议相对人，其与原告约定只能约束合同当事人双方，故应认定应由被告负责办理土地使用权证的义务，第三人并未在协议上签署意见，故不能约束第三人。其次庭审中被告已明确表明该案涉土地系被告从古城子村征用的土地，其享有处分权。再次是被告即已收取了原告交纳该土地的转让费，就有义务将该案涉土地交付给原告的义务，包括办理物权登记和实际交付。原、被告双方应按征占协议约定履行合同义务。因被告征占原告企业土地为工业用地，依据双方签订合同条款的相关约定及签订合同的行为和目的，并结合交易习惯，应确定被告转让给原告的土地应为工业用地，因此办理案涉土地征用为工业用地，应由合同相对人清原镇政府负责。征占协议第四条约定的双方真实意思表示。该条款为双方能够签订征占协议的基础性条款，正是基于该条款的约定，双方才达成征占协议的合意。(二)对于原、被告签订了《土地使用权有偿转让协议书》的认定。在原、被告双方签订《征占企业土地、房屋补偿协议书》中约定，被告负责帮助原告在敬老院东古城村购买土地40亩，经请示清原县政府同意给原告办理土地证，并且免交土地出让金。《土地使用权有偿转让协议书》的签订是基于征占、补偿协议的约定，即对征占、补偿协议的回迁安置的补充约定，因此两份协议具有关联性。绿源公司基于两份协议的约定，在接受案涉土地后为回迁恢复企业生产，对案涉土地投入资金回填平整、建设临时厂房安装设备，此行为是履行合同的行为。由于案涉土地系二级水源保护区域，导致被告不能将案涉土地办理为工业用地的审批手续，应属不可抗力，致使不能实现合同目的，应按法律规定解除合同和确定责任。关于焦点三，关于本案适用法律的问题，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。所以本案应依据当时的法律规定，而此案件是2015年5月1日前订立的行政协议，可适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》法释[2015]9号第十五条二款规定，“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理”。故本案合同解除问题应当依据《中华人民共和国合同法》相关规定处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。绿源公司签订《土地使用权有偿转让协议书》的合同目的是对案涉土地变更为工业用地建设木材加工厂房进行生产经营。签订合同时原、被告均应对标的物进行审慎核查义务，由于双方未能审慎审查致使原、被告在办理案涉土地使用权产权过程中才知悉，2009年案涉土地因公益事业的需要，就已经被辽宁省环境保护厅划归为饮用水源保护区域，禁止在该区域进行建设、扩建、改建与供水设施和保护水源无关的项目。故案涉土地无法征用为工业用地，原告生产经营目的合同目的不能实现。故原告提出解除《土地使用权有偿转让协议书》的请求，应予支持。原、被告对合同不能履行均应承担相应责任。另据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告应赔偿原告为履行合同，平整回填土地、准备厂房基础建设的损失；又本案系国有土地使用权纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。本案被告未能为原告办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，即未能办理土地使用权证，现原告要求解除合同符合此规定，应予以支持.综上，因案涉土地被告在合同签订后的七年时间里未能为原告办理土地使用权证，原告要求解除合同符合相关法律规定，原、被告双方签订的土地使用权转让协议应予解除，被告清原镇政府应返还其收取原告绿源公司的土地转让费，关于原告主张该转让费占用利息的问题，由于其对合同审慎核查义务该损失由原告自行承担，故对原告该请求不予支持。案涉土地使用权转让协议解除后，清原镇政府应对绿源公司为履行合同平整回填土地、准备厂房基础建设所投入资金而产生的损失应予赔偿，赔偿后，原告绿源公司应向被告返还平整后的土地，交付其所建筑的钢结构厂房彩钢板工棚、辅助用房、电力设备等。由于绿源公司厂房建设工程评估时是对厂房建设工程、全部回填工程所进行的评估，清原镇政府在其从古城子村取得案涉土地后已对该土地(鱼塘)进行部分回填，对被告该回填费用应当予以扣除。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、第七十六条、第七十六条一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、确认原告清原满族自治县绿源林业有限公司与被告清原满族自治县清原镇政府签订的土地使用权有偿转让协议成立未生效并解除；二、被告清原满族自治县清原镇政府返还原告清原满族自治县绿源林业有限公司的土地转让费745.02万元，于本判决生效后十日内履行；二、被告清原满族自治县清原镇政府赔偿原告清原满族自治县绿源林业有限公司经济损失471.968898万元(476.273898万元-4.305万元=471.968898万元)，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告清原满族自治县绿源林业有限公司其他诉讼请求；四、原告清原满族自治县绿源林业有限公司于本判决生效后十日内向被告清原满族自治县清原镇政府交付案涉土地及厂房设备；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告负担。上诉人上诉称，请求二审法院依法撤销新宾满族自治县人民法院(2020)辽0422行初108号行政判决书(以下简称“一审判决”)，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、认定事实自相矛盾和认定事实错误。1、一审判决认定事实不清：首先，对于征占(收)被上诉人原木材加工厂土地及房屋的主体问题，一审判决没有查清。依据《土地管理法》第47条之规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。依据该规定，国家征收土地，征收主体应当是县级以上地方政府，而不是镇级政府。又依据上诉人与被上诉人签订的“征占企业土地、房屋补偿协议书”，该协议明确标注镇政府是受县政府的委托。再依据生效的抚顺市中级法院(2020)辽04民终353号民事裁定书，该裁定书也已认定“本案中所涉《土地使用权有偿转让协议书》的一方主体是清原满族自治县人民政府委托的清原镇政府”。根据上述法律规定及市中法生效裁定书认定，征收被上诉人原木材加工厂土地及房屋主体是清原县政府，而不是镇政府。双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》，也是县政府委托镇政府签订的。面对这样的事实，一审判决仍然认为“被告未能提供清原县政府委托其实施该行政行为的委托证明材料”，并认定“被告是征收补偿和土地转让主体，其主体资格适格”。可见，一审判决上述认定严重违背事实。其次，对于征收被上诉人原木材加工厂土地房屋补偿费是县政府支付还是镇政府支付问题，一审判决没有审查，并在没有审查的情况下，主观认定补偿费是镇政府支付(一审判决第15页)。依据镇政府2014年1月31日“通用记账凭证”，可以证明县政府委托清原县土地储备中心向镇政府拨付土地补偿费8000万元，镇政府按照县政府的指示又将8000万元分别拨给被征占人清原镇镇西村和被上诉人；8000万元中即含有支付于被上诉人的补偿费1200万元。第三、对于案涉的41.39亩土地的性质，是国有土地还是集体土地，一审判决没有审查。第四、对于案涉地块是一级水源保护区还是二级水源保护区，认定事实不清。一审判决先是在判决第16页认定案涉地块被划为二级水源保护区，又在判决第14页和第17页引用辽宁省环境保护厅关于一级水源保护区禁止性规定，即禁止“新建、扩建、改建与供水设施和保护水源无关的项目”(该规定对于二级水源保护区无上述禁止性内容规定。)那么案涉地块是一级水源保护区还是二级水源保护区?既然是二级水源保护区，为什么要引用辽宁省关于一级水源保护区的禁止性规定?一审判决对此认定模糊不清。2、一审判决认定事实自相矛盾：在是否交付案涉41.39亩土地问题上，一审判决认定自相矛盾。一审判决第13页“经审理查明”(倒数第三行)认定“被告将案涉土地实际交付原告使用”。一审判决又在第18页中段认定“本案被告未能为原告办理土地使用权出让审批手续而不能交付土地”。显而易见，一审判决上述认定自相矛盾，令上诉人无法理解。3、一审判决认定事实错误：错误一、对于征收主体和办理土地使用证义务主体认定错误(一审判决第10页)。依据《土地管理法》及市中法裁定书认定的事实，清原县政府是征收主体，镇政府无征收主体资格。关于办理土地使用证义务主体问题，首先镇政府并无办理土地使用证的行政职权。其次，按照二份协议约定，应当是县政府办理土地使用证而不是镇政府。第三，《土地管理法》第53条规定“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用地申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准”。因此，办理土地使用证的义务主体，依法依规依协议应当是县政府而不是镇政府。错误二、认定被上诉人原被征收土地房屋的补偿费为上诉人支付错误。(一审判决第15页)。错误三、认定被上诉人在受让土地投入资金回填鱼塘错误。(一审判决第13页)从被上诉人以民事案件起诉上诉人要求解除合同赔偿损失，到目前的提起行政诉讼，被上诉人没有向任何一级法院提供其回填鱼塘的相关凭证。辽宁彦龙工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，也对鱼塘回填部分注明只是根据被上诉人代理人的陈述，“鱼塘回填工程量缺少隐蔽工程记录及相关车辆运输记录，无其他相关证明资料佐证”。该公司对鱼塘回填部分的鉴定意见也是“推断性意见”，而不是“确定性意见”。此外，一审判决认定上诉人只对鱼塘进行了部分回填，也是严重违背事实的。上诉人对鱼塘的回填，不仅投入了人工、机械等费用4.305万元，鱼塘的回填的重点——取土并没有包含在4.305万元之内。一审判决只将鉴定意见书的总价款(钢结构厂房、彩钢板工棚、辅助用房、电力、设备安装工程造价为2,704,993.31元，鱼塘回填工程造价为2,057,745,67元)扣除了上诉人回填鱼塘投入的人工、机械费用，并没有考虑上诉人回填鱼塘的取土费用(鉴定意见书对鱼塘回填部分的评估2,057,745,67元包括取土部分)。错误四、认定“案涉土地已于2009年被辽宁省环境保护厅规划为饮用水源保护区，禁止在此土地上建设、扩建、改建与供水设施和保护水源无关的项目，导致案涉土地不能征用为工业用地”(一审判决第14页)及认定不能将案涉土地办理为工业用地审批手续应属“不可抗力”错误。(一审判决第17页)。首先，依据《合同法》第117条第2款之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的情况。而本案案涉地块2009年即被划为二级水源保护区，二份协议是在2013年签订，不存在不能预见、不能避免问题。案涉地块虽被划为二级水源保护区，但并无新建、扩建、改建与供水设施和保护水源无关的项目禁止性规定。而且，清原县政府一审答辩中明确“正在协调环保部门推动土地使用证的办理工作，近期内能够为原告办理土地使用证”，因此，案涉协议也不存在“不能克服的情况”，不属于法律意义上的“不可抗力”，并土地转让协议完全可以继续履行。其次，上诉人并不存在一审判决认定的“不能将案涉土地办理为工业用地审批手续”。依据清原县政府清政国地字(2020)第6号“关于出让土地的批复”，被上诉人一方经清原县政府批准已取得位于案涉地块的工业用地657328平方米的使用权。错误五、将不具有法律效力的鉴定意见书作为判决依据错误(一审判决第11页、第14页和第19页)。辽宁彦龙工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，是被上诉人提起民事诉讼一审期间作出的，并一审法院清原县法院据此作出(2019)辽0423民初1382号民事判决。但该判决被抚顺市中级法院(2020)辽04民终353号民事裁定书撤销。判决书被撤销，作为该判决依据的鉴定意见书同样没有法律效力。一审判决依据被撤销的判决书所认定的事实作为判决依据，没有法律依据。另外，鉴定意见书中在第13页“附注”中已注明“本鉴定意见仅对本次委托有效”。错误六、支持被上诉人对违法建筑的赔偿诉求错误。首先，双方签订的协议中，并没有约定县政府为被上诉人办理土地使用证的期限。其次，被上诉人违法建造地上物，完全是被上诉人的个人违法行为，与二份协议的签订和履行并无关联，二份协议也并没有约定在取得土地使用证之前，可以建造地上物。第三、被上诉人建造的是违法建筑，一审判决保护被上诉人非法权益，有悖于法律规定。错误七、判决返还已被国土部门责令拆除的地上建筑物错误。被上诉人违法建筑地上物，已被国土部门处罚责令拆除。一审判决被上诉人返还被国土部门责令拆除的地上建筑物，没有法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《合同法》第94条“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”之规定，应属适用法律错误。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人绿源公司答辩称，上诉人的上诉意见与事实不符，被上诉人绿源公司的原厂房场地属于清原镇政府的管辖范围。征收的时候是上诉人清原镇政府找到绿源公司负责人，以古城村的一块土地置换给绿源公司使用。因此绿源公司与上诉人签订了《土地使用权有偿转让协议书》，协议的主体是上诉人清原镇政府和被上诉人绿源公司。根据合同的相对性，清原镇政府是适格被告，且古城村也归清原镇政府管辖，清原镇政府无法将其管辖的土地使用权转让给绿源公司，就应承担违约责任。协议中虽然约定由县政府办理土地使用证，免交出让金，但是并没有县政府的盖章，没有得到县政府的认可。因此上诉人清原镇政府的行为并非清原满族自治县人民政府的委托行为。涉案土地原来是一个鱼塘。上诉人清原镇政府在将土地交给被上诉人之前，将水抽出，填充了部分残土。绿源公司接手后又继续将鱼塘回填找平，41.39亩土地要完全平整需要运输大量残土，绿源公司为鱼塘的回填进行了资金投入。一审法院判决适用法律正确。被上诉人绿源公司在合同的履行过程当中不存在违约行为，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人清原县政府答辩称，新宾满族自治县人民法院作出的（2020）辽0422行初108号行政判决书，针对清原县政府所认为认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。清原县政府尊重一审法院作出的裁判结果。本院审理查明的事实除与原审法院审理查明的事实相同。本院认为，本案是被上诉人绿源公司请求解除行政协议并赔偿案件。上诉人主张清原镇政府不是行政协议的主体，与绿源公司签订协议是受县政府的委托所实施的行政行为。经审查，上诉人清原镇政府以自己的名义与绿源公司签订协议，不能提供有效的证据证明其与绿源公司之间的协议行为是县政府的委托行为。因此，对于镇政府的该项主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条第二款、第十九条规定，上诉人与被上诉人之间的行政协议事实上不能履行，依法可以解除。行政协议解除后，因上诉人的原因造成了被上诉人的损失，上诉人应予以赔偿。关于赔偿的问题，虽然上诉人清原镇政府否认被上诉人绿源公司回填鱼塘的事实，但其没有提供有效的证据支持其主张观点。被上诉人绿源公司提供的证据能够说明其参与了鱼塘回填工作及其为鱼塘回填投入资金的事实。关于上诉人提出的一审法院对涉案地块是一级水保护区还是二级水源保护区及征收主体是清原镇政府还是清原县政府认定不清等上诉主张，均不影响本行政协议案件所要解决的焦点问题。对于上诉人的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  徐铁军审判员  刘 妍审判员  曹 丹二〇二一年四月二十三日法官助理李慧书记员段学飞