辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终508号上诉人（原审被告）：徐艳飞，女，1998年11月22日生，汉族，现住阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：刘莹，辽宁法随律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：细河区金云传媒网络工作室，住所地：阜新市细河区枫丹丽都B13-1门。经营者：胡明亮，男，1986年12月1日生，汉族，现住阜新市细河区。委托诉讼代理人：包闯，辽宁方祥律师事务所律师。上诉人徐艳飞与被上诉人细河区金云传媒网络工作室因合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2020）辽0911民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐艳飞及其委托诉讼代理人刘莹，被上诉人细河区金云传媒网络工作室的经营者胡明亮及其委托诉讼代理人包闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐艳飞的上诉请求：1、依法撤销阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初1373号民事判决书；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、原审法院认定事实不清。首先上诉人与被上诉人之间签订的并非是《网络直播经纪人协议》，而是《细河区金云传媒网络工作室网络直播主播委托代理协议》(以下简称“委托代理协议”)，对于该“委托代理协议”的名称上诉人与被上诉人是没有争议的，但是一审法院却私自变更为《网络直播经纪人协议》，这是连最基本的事实都认定不清。其次，通过这份名为《细河区金云传媒网络工作室网络直播主播委托代理协议》的委托代理协议的第三条3.1、第四条4.1、4.2、4.4、第五条5.1、5.2、5.3中提供直播室、乙方直播时间不少于5小时、直播不少于28天、实行串休并服从甲方安排、约定试用期、满勤、最低收入、按月结算制度等字眼，明显看出该协议中被上诉人给上诉人规定了劳动时间、劳动地点、试用期、请假、考勤、底薪制度等内容，上述事实表明双方并非相互独立、平等的民事关系，而是存在管理、从属关系。其次根据5.3中“试用期过后甲方保障乙方入职首月满勤时最低收入四千元，按月结算”条款，表明被上诉人系工资形式向上诉人支付报酬，同时体现出原告对答辩人存在考勤行为。且在一审中，被上诉人也自认是给上诉人以工资的形式发放报酬。并且，没有哪一份“委托代理协议”是让被委托人管着委托人，限制委托人权利的。所以原审法院认定事实过于片面，只认定有利于被上诉人的事实，明显过分偏颇。二、原审法院适用法律错误。首先，我们不难看出这份名为“委托代理协议”明显是为了规避劳动关系而产生的，违背《劳动合同法》第七条、第十条规定，违反了法律、行政法规的强制性规定，所以该“委托代理协议”应为无效协议。其次，在被上诉人没有对上诉人进行培训，且在被上诉人没有损失的情况下，仅仅因上诉人在被上诉人处工作三天就酌定上诉人赔偿三万元的违约金，这是极其不合适的。假如工作四天就要赔偿高额的违约金，如果多角度考虑，这种判决是否有利于保障人权?是否有利于保障社会的稳定?综上，原审法院在事实不清的情况下，根据一份无效协议来认定，是不妥的，请二审法院查明事实，以维护上诉人的合法权益。细河区金云传媒网络工作室辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。认定合同性质不应当拘泥于合同字样，而是应当推敲合同的目的，本案中双方并无建立劳动关系的合意，上诉人签订合同是希望成为一名网络主播，并借此赚钱，而被上诉人签订合同，是因为被上诉人是一家专业的代理机构，通过被上诉人的包装、培训等行为使上诉人成为一个知名的主播。合同并没有法律规定的无效或可撤销情形，上诉人一审没有提出被上诉人的合同无效。细河区金云传媒网络工作室向一审法院起诉请求：1.判令徐艳飞依照合同约定赔偿违约金10万元；2.解除双方之间签订的《网络直播主播委托代理协议》；3.判令徐艳飞依法承担违约责任并按照合同约定履行保密义务；4.判令徐艳飞依法履行解约后关于就业禁止的规定；5.本案诉讼费由徐艳飞承担。一审法院认定：2020年6月7日，细河区金云传媒网络工作室作为甲方与徐煜婧作为乙方签订《网络直播经纪人协议》一份，协议约定：甲方是在中华人民共和国境内依法设立的从事网络直播服务的工作室，乙方属于中华人民共和国法律规定的具有完全民事行为能力的自然人。甲方为乙方提供网络直播培训及推广宣传，将乙方培养成为知名的网络主播，乙方聘请甲方为其代理人，在合同期间内甲方全权代理乙方包括但不限于：直播，出版，演出，广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动。为此，双方经平等协商一致，自愿签订本协议，共同遵守本协议所列条款。有关概念：商业活动，是指乙方从事的，有报酬的包括但不限于主播、主持、广告、网络表演、线下表演等活动。非商业公众活动，是指乙方从事的，包括但不限于出席发布会、见面会等社会活动。委托期限为一年，自2020年6月7日起至2021年6月7日止。乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配：粉丝送虚拟礼物后，网络平台扣除预留比例，最后的可提现分成到甲方账户，甲方的代理费用为结算金额的60%，乙方拿剩余的40%。乙方从事的甲方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在甲方依法扣除税费及扣除组织活动开支、代理费用后，由乙方获得其中的40%，剩余60%由甲方拥有。甲、乙双方约定试用期为三天，这期间乙方委托甲方为其代理人，甲方尽其所能帮助乙方的直播主播事业，但不能保证乙方的最低收入，乙方按协议中约定的分成取得收入。试用期过后，甲方保障乙方入职首月满勤时最低收入四千元，按月结算。违约责任：乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或者解除本协议，并要求乙方赔偿损失、支付违约金及偿还甲方已投入的培训、包装费用。乙方无故终止或解除本协议的，乙方应向甲方赔偿损失、支付违约金及甲方投入总额。损失金额双方认可计算方法如下：最高日收入×合约剩余天数。违约金数额双方认可计算方法如下：最高日收入×本协议2.1约定的合同天数。乙方承诺无论何种原因致使本协议终止或解除，在本协议终止或解除后的一年内不在任何平台直播、不在任何网络传媒机构从事商业活动或参与非商业活动。保密条款：乙方承诺，不对外透露本协议和其他相关往来文件的内容。乙方承诺，不对外透露任何甲方组织的商业活动或非商业公众活动的计划、策划方案以及其他商业信息。本协议约定的保密义务在本协议解除或终止后一年内仍有效。2019年6月15日，徐艳飞离开直播服务工作室，并明确表示不再履行《网络直播经纪人协议》。之后，徐艳飞在其他网络平台进行直播活动。庭审中，徐艳飞自认徐煜婧系其曾用名，但未能提供相关证据。一审法院认为：双方之间是否成立劳动关系应从以下几个方面予以考量。首先,从双方签订的《网络直播经纪人协议》的内容来看,该协议明确约定双方之间不存在劳动关系和雇佣关系。细河区金云传媒网络工作室负责为徐艳飞提供网络主播培训及推广宣传,并将其培养成知名网络主播；徐艳飞委托细河区金云传媒网络工作室为其经纪人。双方之间并无建立劳动法律关系的合意；其次,从细河区金云传媒网络工作室的工作方式和直播行业特点分析,徐艳飞只需按约定每天演艺直播时间不低于5小时,每月直播时间不少于28天。细河区金云传媒网络工作室为其提供全程培训、培养、包装、宣传、推广，使用细河区金云传媒网络工作室提供的直播场地及直播账号(直播ID)确保徐艳飞进行直播工作。徐艳飞不受细河区金云传媒网络工作室的实际支配、指挥和控制,双方之间不具备人身依附性；第三,从双方之间的收益分配情况考虑,徐艳飞进行直播演艺活动获得“粉丝”赠送的虚拟礼物经兑换成金钱后双方以相应的收益档次按约定比例进行分配。双方之间只是对徐艳飞直播收益按比例分配,并非向徐艳飞支付工资报酬。由此可见,双方之间不符合劳动法律关系的实质性要件。细河区金云传媒网络工作室与徐艳飞签订的《网络直播经纪人协议》是双方真实意思表示，合法有效。双方均应当按照《网络直播经纪人协议》约定和法律规定行使权利并履行义务。徐艳飞自离开细河区金云传媒网络工作室并明确表示不再履行《网络直播经纪人协议》，故对于细河区金云传媒网络工作室要求解除《网络直播经纪人协议》的主张，予以准许。对于违约金，根据双方协议中的违约赔偿条款及相关法律规定，协议中预设的违约金条款应以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能，包括合同履行后可以获得的利益，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案细河区金云传媒网络工作室未就其实际损失的数额进行举证，综合考量协议约定的服务期限、薪酬标准、细河区金云传媒网络工作室行使权利时的合理费用等因素，酌定徐艳飞赔偿细河区金云传媒网络工作室违约金3万元。对于要求判令依法承担按照合同约定履行保密义务的请求，因协议中进行了约定，予以支持。对于要求判令依法履行解约后关于就业禁止的规定，因就业禁止应以支付相应数额补偿为前提，细河区金云传媒网络工作室未支付相应数额补偿金时，该约定对徐艳飞不具有约束力，故对该主张，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第七项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定判决：一、细河区金云传媒网络工作室与徐艳飞签订的《网络直播经纪人协议》解除；二、徐艳飞于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿细河区金云传媒网络工作室人民币3万元；三、徐艳飞按照《网络直播经纪人协议》约定履行保密义务；四、驳回细河区金云传媒网络工作室的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元（细河区金云传媒网络工作室已预交，减半收取），由徐艳飞负担人民币1150元。本院经审理查明：原审认定事实属实。本院认为：上诉人徐艳飞主张双方之间成立劳动关系，关于本案合同的性质,综合考虑《网络直播经纪人协议》的内容,从合同目的而言,双方系具有合作共赢的目的,而非仅仅徐艳飞为了细河区金云传媒网络工作室利益而付出劳务,合同约定徐艳飞的报酬获取方式又与一般劳动关系获取报酬方式不同,因此徐艳飞主张双方构成劳动关系不能成立。根据合同内容而言,在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征,应属于非典型合同关系,应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理，故对上诉人该项上诉主张不予支持。上诉人主张违约金数额过高。徐艳飞与细河区金云传媒网络工作室签订《网络直播经纪人协议》较短时间内,就自行在细河区金云传媒网络工作室指定平台之外的网络平台从事网络表演活动,其行为构成违约,细河区金云传媒网络工作室要求徐艳飞承担违约责任,符合合同约定,应予支持。细河区金云传媒网络工作室为徐艳飞提供直播平台,直播设备跟场地,线上扶持,培训,包装一定会产生费用，违约金不但具有补偿性质还具有一定的惩罚性质，一审判决徐艳飞支付违约金3万元没有过分高于实际损失，对上诉人该项上诉请求不予支持。故一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人徐艳飞负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓光审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇二一年四月二十八日法官助理张楠书记员韩天浩