浙江省台州市路桥区人民法院民 事 判 决 书（2021）浙1004民初771号原告：王明强，男，1970年1月6日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：郑宝华、严伟伟，北京盈科（昆山）律师事务所律师。被告：台州北控水务置业有限公司，住所地浙江省台州市路桥区路北街道刚泰艺鼎广场**办公楼2-501-502。法定代表人：简畅，董事长。委托诉讼代理人：左自才，江苏天哲律师事务所律师。第三人：蔡风雷，男，1979年9月14日出生，汉族，住上海市普陀区。第三人：深圳市建设（集团）有限公司，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道香岭社区深南大道**建安山海中心3A。法定代表人：张茂生。委托诉讼代理人：左自才，江苏天哲律师事务所律师。原告王明强与被告台州北控水务置业有限公司（以下简称北控水务公司）、第三人蔡风雷、深圳市建设（集团）有限公司（以下简称深圳建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王明强及其委托诉讼代理人郑宝华、被告北控水务公司、第三人深圳建设公司委托诉讼代理人左自才到庭参加诉讼，第三人蔡风雷经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王明强向本院提出诉讼请求：被告北控水务公司在欠付工程价款范围内对第三人蔡风雷应偿付原告王明强的工程款7120382.45元及自2020年3月1日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失承担清偿责任。事实和理由：台州市路桥区人民法院(2020)浙1004民初2334号民事判决书审查认定如下事实：2016年7月18日被告将浙江省台州市路桥区山马小区工程发包给第三人深圳建设公司施工，该工程由第三人蔡风雷实际控制。2018年4月26日原告与第三人蔡风雷签订《施工协议》，承包山马小区项目内的不锈钢栏杆工程，按500元/米计算(税后)，工程结束后，在完工后的二个月内付清款项。2019年12月29日经结算工程款为908460元。2018年5月30日原告与第三人蔡风雷签订《施工协议》，承包山马小区项目结束后，次月二个月内付清款项。2019年12月29日经结算工程款为841503元。2018年5月31日原告与第三人蔡风雷签订《施工协议》，承包山马小区项目内的一层、二层门窗工程及9#、11#的铝合金门窗，包工包料，窗按550元/平米(税后)，门按700元/平米(税后)，工程结束后，在完工后的二个月内付清款项。2019年12月29日经结算工程款为5370419.45元。以上项目工程共计7120382.45元，现均已竣工验收合格并交付使用。台州市路桥区人民法院在认定以上事实的基础上审理认为，第三人蔡风雷将项目工程转包给无资质的原告个人施工，双方签订的施工协议无效；现原告要求第三人蔡风雷按照双方的结算价格支付上述工程款共计7120382.45元及自2020年3月1日起计算的利息损失，该院予以支持并判决第三人蔡风雷应偿付原告工程款7120382.45元及自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。综上，现原告要求追究发包人即被告的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日)第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日)第二十六条第二项，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，请求法院支持原告诉讼请求。被告北控水务公司辩称，首先，原告不能依据自己的无效分包合同突破上层有效合同直接向发包人追偿。在实际施工人至总承包人之间的合同均为无效或者实际施工人合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化的情况下，原告才有权起诉发包人。本案中原告与第三人蔡风雷的建设工程案件未申请强制执行，且被告与第三人深圳建设公司的合同合法有效，原告不能直接将发包人列为被告。其次，本案之前，原告已就同一事实、同一诉请、同一理由向法院起诉，法院生效判决已从实体上支持原告诉请，判决第三人蔡风雷承担付款义务，原告未申请强制执行却再次诉讼要求发包人支付相应款项，构成一事再理。再者，案涉山马小区中的桩基和总承包项目通过招投标由第三人深圳建设公司中标，被告与其签订的合同总价为317890600元。被告已支付第三人深圳建设公司323605893.63元，被告已履行合同义务。此外，第三人承包的项目除原告与第三人蔡风雷及案外人陈丽之外的上层合同均为有效，原告与第三人蔡风雷及案外人陈丽签订的合同系无效合同，其结算条款也无效，对被告无约束力，原告无权要求被告承担无效合同结算的付款责任。最后，第三人蔡风雷在该项目中以个人实际控制江苏艾索公司便利，操控项目谋取私利，第三人深建公司已向有关部门控告，其与原告王明强之间的合同及结算是否真实公平应严格审查，本案涉及刑事犯罪，应中止审理或驳回原告诉请。综上，请求驳回原告诉讼请求。第三人深圳建设公司辩称，其与被告签订的合同总价为317890600元。被告已支付323605893.63元，被告已履行合同义务。深圳建设公司已经就第三人蔡风雷涉嫌合同诈骗向公安机关报案，公安机关已立案侦查，本案应中止审理或驳回诉请。第三人蔡风雷未作答辩。本院经审理查明：2016年1月12日，被告北控水务公司委托案外人杭州正华招标代理有限公司承担山马小区设计、建立、桩基、总承包四个项目的招标代理工作。尔后，第三人深圳建设公司中标桩基及总承包两个项目。2016年4月11日，被告北控水务公司与第三人深圳建设公司签订《山马小区桩基工程建设工程施工合同》，约定签约合同价为32682000元，扣留5%的工程款作为质量保证金，工程实际竣工验收合格后满二年返还质量保证金的80%，满五年返还剩余的质量保证金，以上均为无息退还，缺陷责任期以竣工验收之日起算。2016年7月18日，被告北控水务公司与第三人深圳建设公司签订《山马小区工程建设工程施工合同》，约定签约合同价为285208600元，扣留5%工程款作为质量保证金，工程实际竣工验收合格后满二年返还质量保证金的80%，满五年返还剩余的质量保证金，以上均为无息退还，缺陷责任期以竣工验收之日起算。2020年6月15日，原告王明强向本院提起诉讼，要求第三人蔡风雷支付工程款7136882.45元及自2020年3月1日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；第三人深圳建设公司对上述款项承担连带清偿责任；原告可就第一项建设工程款在该工程款折价或者拍卖价款优先受偿。本院经审理认定第三人蔡风雷将案涉铝合金门窗及不锈钢工程转包给原告王明强施工，第三人蔡风雷及案外人赵秀娟将案涉雨棚工程转包给无资质的原告王明强个人施工，双方签订的施工协议无效。原告王明强要求第三人蔡风雷按照双方的结算价格支付工程款共计7120382.45元及自2020年3月1日起计算的利息损失，予以支持，并作出（2020）浙1004民初2334号民事判决书，判决第三人蔡风雷于本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告王明强工程款7120382.45元及自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。上述判决现已生效。另查明，被告北控水务公司已向第三人深圳建设公司支付案涉山马小区工程款323605893.63元。案涉工程于2019年9月29日竣工验收，于2020年6月5日竣工备案，现尚未出具审计报告。上述事实，有原告提供的民事判决书、竣工验收备案表，被告提供的招标代理协议书、建设工程合同、付款凭证、增值税发票以及原、被告的陈述等证据在卷证实。本院认为，原告王明强作为实际施工人，其有权以转包人、或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼。故，本案与（2020）浙1004民初2334号原告王明强诉第三人深圳建设公司、蔡风雷建设工程纠纷一案非同一事实、同一理由，不违反一事不再理原则，亦不以与原告具有合同关系的第三人蔡风雷丧失履约能力或下落不明以及实际施工人至总承包人合同无效为前提。但本案中，被告北控水务公司已向第三人深圳建设公司支付工程款323605893.63元，超过双方的合同总价款317890600元，且案涉工程尚未最终审计，第三人深圳建设公司对被告北控水务公司尚不享有到期债权。原告提供的两第三人间签订的建设工程施工协议书及第三人深圳建设公司向北控水务出具的山马安置小区建设工程承诺书证明案涉工程实际承包价为370573733.4元。本院认为，第三人深圳建设公司与蔡风雷于2016年1月8日签订合同时，被告北控水务公司尚未将案涉工程发包给第三人深圳建设公司，且被告北控水务公司亦非该合同相对人，对其不发生法律效力，不能证明原告所主张的待证事实。原告提供的第三人深圳建设公司于2015年12月31日向被告出具的承诺书系其单方承诺，形成于案涉工程公开招标之前且承包范围与双方之后签订的发包范围不一致，亦无法证明其待证事实。综上，原告要求被告在欠付工程款内承担偿付责任，于法无据，本院不予支持。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：驳回原告王明强的诉讼请求。案件受理费61650元，减半收取30825元，由原告王明强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定的义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院要求依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 员 王玲玲二〇二一年四月二日代书记员 金鑫宇附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。