江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终724号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡四方集团真空炉业有限公司，统一社会信用代码91320211679837711W，住所地江苏省无锡市滨湖区马山常康路48号。法定代表人：茆林凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶青，江苏太湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚哲伦，江苏太湖律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏南通申通机械有限公司，统一社会信用代码91320611138508536Q，住所地江苏省南通市九圩港路88号。法定代表人：顾忠华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆跃进，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡若岚，江苏隆亿德律师事务所律师。上诉人无锡四方集团真空炉业有限公司（以下简称四方公司）与被上诉人江苏南通申通机械有限公司（以下简称申通公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四方公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第三项，改判支持四方公司的一审诉讼请求，一审鉴定费用以及本案一二审诉讼费用均由申通公司承担。事实和理由：一、合同约定的付款条件已经成就。双方合同对付款条件有明确约定，合同签订后15日内付30%预付款，发货前付30%，安装调试完毕通过验收后付30%，余10%质保金在质保期满30日内如无质量问题付清。申通公司在2017年1月14日通过验收，出具了验收报告，明确可以投入使用，并在随后进行了实际使用，而直到2019年3月四方公司起诉要求其付款后，申通公司才向法院提出炉体补焊处存在泄漏，并以此为由要求退货，同时明确不同意修补。目前申通公司仅付款至60%，余款292230元根据合同约定早已达到付款条件。二、四方公司不存在违约行为，不应当承担违约金72800元，而且违约金过高。合同约定“由于供方原因致使所供产品不能达到条款一、二的质量要求，供方承担总货款10%的违约金”，而合同第一、二条款中是对产品规格型号、验收标准、质保期及售后服务作了约定，四方公司并无违约之处，目前设备的一些小的瑕疵都是在质保期后出现的，因此四方公司也只是存在售后服务的义务，而并没有违约的情形。就算四方公司目前的产品瑕疵属于违约，还要看违约的程度和对对方造成的影响损失等因素，由法院酌情进行处理，而非简单的判处四方公司支付全部违约金，而本案所涉的产品瑕疵完全可以通过简单修复就得以解决，哪怕不修复对申通公司的正常生产也并不造成任何影响。三、鉴定机构未在法律规定的期限内完成鉴定，属于程序违法，且在四方公司提出申请鉴定人员出庭申请后拒不出庭，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。本案鉴定机构自2019年5月5日接收法院委托后，直至2020年5月28日才出具鉴定意见书，期间长达12个月之久。根据《司法鉴定程序通则》第二十八条，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。本案鉴定期限明显超出法定期限。四方公司在收到鉴定意见后，发现鉴定意见漏洞百出，书面要求鉴定人员出庭接受询问，但鉴定人员拒不未到庭，因此本案的鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。四、关于诉讼费和鉴定费，由于一审判决结果的不当，致使诉讼费的承担分配并不合理，四方公司认为应当全部由申通公司承担，而鉴定费由于鉴定结论与申通公司诉请的理由设备存在安全问题并无关联，因此该鉴定费也应当由申通公司承担。申通公司辩称，一、四方公司要求付款的条件不成就。案涉钎焊炉存在质量问题一直未通过验收。申通公司于2017年1月14日签订了验收报告单，但是对该设备出现的多处不合格项提出了书面异议，其中包含炉内测温孔打错后补焊的严重质量问题。2017年1月23日，申通公司再次发函给四方公司要求解决设备的质量问题，四方公司仍未能解决。之后四方公司进行设备售后维修，也未能解决上述问题。2017年5月8日，申通公司供应部发给四方公司验收联络函，对设备重新验收后仍未能解决炉体开错孔，导致整个炉体结构强度问题，要求四方公司解决，但是四方公司采取不回应的方式拖延。申通公司于2019年3月28日依法提出鉴定申请，经法院同意并且电脑抽签委托了浙江省特种设备科学研究院对案涉设备进行司法鉴定，并出具了鉴定意见书鉴定书，确认四方公司提供的钎焊炉存在质量问题，不符合双方合同及技术协议约定，同时也不符合国标的相关要求。案涉产品一直未能根据双方技术协议的约定通过验收，存在质量问题也一直未能解决。验收报告仅是对设备性能和外观的验收，而非焊接性能的验收，且验收报告中申通公司提出的不合格项，就是炉壁开孔错误导致的补焊、渗漏等多项问题也未得到解决。故案涉设备至今未能安装调试并验收完毕，付款条件不成就。二、申通公司要求退货的请求合情合理合法有据，请二审法院支持。本案中真空铝钎焊炉不存在修复的可能。虽然鉴定机构回复函明确表述可以进行修复，但是这个回复函并不在鉴定申请的范围之内，所以回复函不具有法律效力。根据双方签订的合同第六条明确约定了违约责任是违约金加退货，并没有约定修复的违约责任，一审判决采用修复等方案处理明显超出了双方合同约定的合意范围。三、一审法院关于违约金和诉讼费、鉴定费的判决是合法有据的，请求二审法院依法维持。四方公司向一审法院起诉请求：1.要求申通公司支付剩余货款292230元，并承担自起诉之日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算的违约金；2.本案本诉诉讼费用由申通公司承担。申通公司向一审法院反诉请求：1.要求退回给四方公司存在严重安全隐患的不合格设备ZLQ-150型真空铝钎焊炉一套，要求四方公司返还其公司已付货款435770元；2.要求四方公司支付其公司案涉设备总货款10%违约金72800元；3.要求四方公司承担本案鉴定费77000元；4.要求四方公司承担因错误保全导致其公司利息损失27586元；5.本案本诉、反诉的诉讼费用由四方公司承担。一审法院认定事实：2016年3月7日，申通公司（甲方即买受人）与四方公司（乙方即出卖人）签订《ZLQ-150型真空铝钎焊炉技术协议》一份，约定的主要内容如下：“功能说明”部分。ZLQ-150型真空铝钎焊炉主要用于汽车环保产品中的冷气、油冷器、散热器、空调蒸发器、冷凝器、雷达网络天线、波导管以及各种板翘式或管片式换热器的真空钎焊。…3、“总体介绍”部分。真空炉主体为卧式、单式结构。它由真空炉体、炉盖加热室、真空系统、气动系统、水冷系统、电气控制系统等组成。真空系统，主要配置为主抽机组，一台KT-1000扩散泵，抽速40000升/秒，功率17KW，…一台ZJ-1200罗茨泵，抽速1200升/秒，功率7.5KW…。6、“交货验收和检测”部分。6.1、检测标准为本技术协议和国家标准及制造商、企业标准。6.2、在制造商进行真空性能冷态指标和设备成套性预验收，检验合格后发货。6.3、在最终用户进行全部性能和工艺焊接试验检测，验收合格后，双方签署验收报告。8、“质量保证”部分。8.1、设备自现场验收合格后，保修期一年。8.2、设备出现故障需到现场服务的，4小时内回复，如必须到现场，24小时到现场及时排除故障。9、“成套供应范围”部分。ZLQ-150型真空炉主机1台、真空机组1套、可控硅调压器1套、宽体电控柜1台、随机备件等。10、“技术文件”部分。10.1、安装地基图、电气原理图、接线图、易损件图纸。10.2、使用说明、操作、维修、保养手册。10.3、所有设备配套仪器、仪表使用说明书。10.4、合同生效两个月内中提供设备安装、调试等必要技术文件1套。2016年3月22日，供方即四方公司与需方即申通公司签订《工矿产品购销合同》一份，约定主要内容如下：一、产品名称真空铝钎焊炉，型号ZLQ-150，数量1套，金额728000元。二、质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限。按双方签订的技术协议、供方报价文件、国家标准检验及验收。质保期为需方验收合格正常运行后一年，质保期内出现质量问题供方应免费维修直至退货，需要现场解决问题，供方应在48小时到现场解决，同时供方承诺提供终身售后服务。三、交提货地点、方式。合同签订后三个半月内交货至需方，……六、验收标准、方法及提出异议标准。按本合同条款二约定的检验标准验收，如由于供方原因致使所供产品不能达到条款一、二的质量要求，供方应承担总货款10%的违约金，情况严重时，需方有权提出退货要求。七、随机备品、配件、工具数量及供应方法。按双方签订技术协议要求。…九、结算方式及期限。银行承兑或者现汇。合同签订十五个工作日内，需方支付供方总货款的30%作为预付款；发货前需方到厂验收合格后再支付供方总货款的30%；供方安装调试完毕，并通过需方组织验收后，需方再支付供方总货款的30%（验收期不超过全部设备进场后三个月），同时供方将全额增值税发票交予需方，剩余10%为质保金。质保期满30个工作日内如无质量问题，供方付完全部设备款。十、违约责任。供方应切实履行本合同约定的义务，否则需方有权要求供方承担给需方造成的一切损失。…十二、其他约定事项。…3.技术协议为本合同附件，与合同具有同等法律效力。技术协议与合同参数不符之处，以技术协议为准。等等。上述技术协议、购销合同签订后，申通公司自2016年3月31日至同年12月9日以银行承兑汇票、银行转账方式支付四方公司计992400元，期间四方公司以银行承兑汇票、银行转账方式退还申通公司计499500元，于同年3月15日提供真空高温钎焊炉维修计56530元，于同年11月30日售卖申通公司真空规管计600元，合计556630元，核计申通公司已支付四方公司货款435770元。四方公司于2016年12月12日将ZLQ-150型真空铝钎焊炉一套交付申通公司，设备总价款728000元。双方对该设备进行安装调试，于2017年1月14日签订验收报告单。该验收报告“对供方（四方公司）设备验收确认是否合格”事宜表述：对于“技术指标”：“有效加热区”、“最大装炉量”、“最高温度”、“温度均匀性”、“极限真空度”、“压升率”、“气冷压强”等七项指标均合格；“设备状况”，确认设备整体运转正常；“成套供应”，确认成套供货、备件、随机文件及随机工具均齐全；“主要配置”，确认主要配置情况达到技术协议要求；对于“外观质量”评定为不合格；在验收结论一栏载明：经我公司（申通公司）技术、质量、生产、设备四部门联合验收，各主要技术指标达到技术协议要求，可投入生产使用，但存在以下几项问题待贵司（四方公司）给予解决：①炉内测温孔打错后补孔检验报告，②镍铬带材质分析合格证，③加热带固定螺栓选型分析报告，④热炉小车导向轨安装图纸，⑤炉体结构分析报告，⑥外观质量较差，水观察窗有几只异常。一审中，申通公司主张2017年1月23日其公司供应科发函给四方公司。该函载明：贵司（四方公司）与我司（申通公司）2016年3月22日签订的ZLQ-150真空铝钎焊炉一套，我司组织相关部门进行验收，贵司所提供设备存在以下几点问题：1.炉内加热带布置存在隐患、内部加热带排布杂乱。2.旋片泵真空时出油量不正常，不同意接受处理。3.真空系统中4台泵有合格证，但工况使用不同，电机标识牌看不清且无合格证。4.水观察窗内部不灵活，需逐一修复更换。5.炉体制作粗糙。6.开孔错误不同意接受处理。以上问题请贵司逐一回复并提出整改方案，否则视为验收不通过，望贵司予以重视。又查明，2017年2月10日，四方公司向申通公司出具ZLQ-150型真空铝钎焊炉验收问题分析。针对项目问题：1.气缸压紧处油漆脱落、标牌处喷漆腻子出现裂缝；2.罗茨泵、旋片泵电机能耗标识没有、罗茨泵技术协议为7.5千瓦，实际功率为11千瓦、机组冷却有一路视镜工作不正常、真空泵合格证没有；3.调压器电控柜门板高低不平、调压器电控柜角部门板损坏；4.真空炉最高温度、工作真空度没有经过实测、炉内均匀性没有经过九点测温、炉内加热带布置存在安全隐患、没有炉外料车导轨图纸；5.炉体制造开孔错误，需提供检验报告；6.电控柜罗茨泵交流接触器烧坏；7.减压油雾器组件有漏气。该分析报告对导致原因进行分析（其中第5项分析问题导致原因为在炉体右侧内部有一处开孔错误，后炉体制造失误导致，客户要求检测报告），并提出相对应处理方案。2017年3月16日，四方公司派员至申通公司对案涉设备进行售后维修，向申通公司出具产品检修单，该检修单“现场检修记录”栏记载有“更换前后炉门加热带”等8项记录，申通公司经办人在“备注”栏提出7项意见。2017年4月18日，四方公司派员至申通公司对案涉设备进行售后维修，向申通公司出具产品检修单，该检修单“用户反映情况摘要”栏记载“具体要求真空炉整改…”，“现场检修记录”栏记载有①炉体开孔错误这一问题虽已提供检验报告，但不足以确保该炉体的长期安全可靠运行，故要求贵司对炉体的开错孔处的补焊与炉体同寿命，其间因此问题而产生的一切费用由贵公司全部承担。②报警指示异常（内部旋转电机不转）。2017年5月8日，申通公司供应部发给四方公司验收联络函，载明：根据我公司（申通公司）2017年2月10日ZLQ-150型真空铝钎焊炉验收问题分析，结合4月19日的重新验收，形成以下纪要。1.对应于此分析报告的第五项，贵司（四方公司）所提供的检测报告及证明书，必须以四方炉业公司名义开具，其他第三方的检测报告及证明书，我司不认可。2.炉身主体的明显开孔错误处，修补痕迹明显。经我公司技术部、质量部、设备部、采购部联合评审，此项属于贵公司生产上的重大低级错误。在使用过程中，炉体连续受热冷却会影响其结构强度。经评审后我司认为贵厂需将整体质保期延长至检验合格后两年，质保金由10%提高到20%。3.对应于此分析报告的第六项，增加11千瓦罗茨泵交流接触器配件一只，质保期内免费更换。4.对应于此分析报告的第七项，增加减压油雾器组件备件一只，质保期内免费更换。5.4月19日验收时发现，报警指示异常（内部旋转电机不转），需提供1只全新的报警指示灯。以上问题妥善请贵公司2017年5月15日前解决，并将此函盖章正本回寄。我公司方可完成验收工作。一审中，申通公司提供其公司设备安全部、质保部2019年1月29日“关于真空铝钎焊炉存在安全隐患停用的通知”文件，载明：设备安全部在安全例行检查中发现新产品车间的ZLQ-150型真空铝钎焊炉（四方公司制造）桶体出现涂装层爆开脱落、桶体破损、冷却水泄漏的安全隐患问题（附现场照片）。经查，该真空铝钎焊炉的内部有近千度的高温，真空度也极高，如该处产生冷却水对炉内的泄漏，不仅会造成设备及炉内产品的报废，同时还存在发生爆炸的风险，极易引发恶性事故。设备安全部经与质保部会审后确认，该真空铝钎焊炉存在的问题，属于一级安全隐患，决定立即停止设备的使用，在隐患未消除前，严禁带病运行。经核算，申通公司至今尚有案涉设备货款292230元未支付给四方公司。一审法院受理本案后，应四方公司申请并提供担保，该院依法冻结申通公司在建行南通城东支行存款305000元。本案一审审理过程中，申通公司于2019年3月28日提出鉴定申请。申请事项：1.申请对四方公司提供的ZLQ-150型真空铝钎焊炉是否存在产品质量法第二十六条规定的危及人身、财产安全的不合理的危险、是否存在安全隐患进行鉴定。2.如存在危及人身、财产安全的不合理的危险及安全隐患，则对上述成因进行鉴定。委托鉴定过程中，经鉴定机构浙江省特种设备科学研究院释明，申通公司变更鉴定申请事项为要求对案涉设备ZLQ-150型真空铝钎焊炉是否符合双方合同及技术协议的约定、是否符合GB/T10067.47、GB150-2011、TSG21-2016、NB/T47014等国家标准及规程的要求进行鉴定。2020年5月28日，浙江省特种设备科学研究院出具ZJTJ/JDBG-2019-232鉴定意见书，主要内容：一、前言。…（略）。二、鉴定对象。案涉ZLQ-150型真空铝钎焊炉。三、鉴定要求。案涉ZLQ-150型真空铝钎焊炉是否符合双方合同及技术协议的约定、是否符合GB/T10067.47、GB150-2011、TSG21-2016、NB/T47014等国家标准及规程的要求。鉴定形式为实物勘测和技术分析。…五、鉴定过程及方法。…2019年7月4日，我机构（浙江省特种设备科学研究院）及专家组成员到达用户方公司，委托方（一审法院）、用户方（申通公司）均派人到达现场配合鉴定，供货方（四方公司）未到场配合。…因供货方未到达现场配合设备的检查、维护、调试，加之用户方认为该设备存在安全隐患，考虑到安全因素，法院人员在场的情况下，用户方同意不再对整机进行运行测试，只进行静态勘验和炉体外壁水压试验。鉴定专家组在情况调查、现场勘验、现场试验的基础上，围绕鉴定要求通过技术分析，形成鉴定意见，鉴定机构在此基础上出具鉴定意见书。六、情况概述。…2.情况调查。法院人员在场情况下，鉴定专家组就鉴定涉及的有关问题进行了问询和调查。用户方陈述：2016年购入设备之初，发现炉体夹套内、外壁存在一贯穿孔，后经补焊完成。我方认为，该贯穿孔系供货方开错孔导致。在夹套内壁贯穿孔开孔位置补焊痕迹明显，起初外壁因当时外表面有涂层未发现，后来在外壁贯穿孔补焊处出现锈蚀、涂层剥落，且伴随渗漏。该设备的验收根据技术协议要求分为两部分（1）性能和外观的验收；（2）焊接性能的验收。设备安装后共试机二、三次，后因存在隐患被当地安监部门责令停止使用该设备，至今未再使用。3.考虑到安全因素，设备暂无法使用。法院人员在场情况下，鉴定专家组对案涉设备进行了静态勘验，并进行了相关试验。勘验及试验过程中，用户方给予了配合。现场鉴定时，用户方提供了该设备的随机资料。供货方未到场配合，且未提供鉴定方案中要求的资料。七、现场勘验及测试。…2.案涉真空铝钎焊炉现状。（1）案涉真空铝钎焊炉安装于申通公司一车间内，外观较新，勘验时处于停产状态。案涉炉主体为卧式，由真空炉体（含夹套）、炉盖、加热室、真空系统、水冷系统、电气控制系统等组成。炉体上有四方公司铭牌，炉体上未见整机铭牌。（2）真空炉体。…经勘查，在前炉门铰链位置偏上部炉体内壁上可见一明显焊接修补痕迹。焊接修补痕迹呈圆形，外围直径约55毫米，其中间衬约25毫米左右的圆柱形钢柱体，焊接部位表面粗糙不光滑，周围有打磨痕迹。与焊接部位相对应的外壁位置，表面油漆脱落于地面，脱落部位锈迹明显，外形不规则，长向约110毫米，宽向约55毫米。根据勘验的需要，对外壁油漆脱落位置的锈迹进行擦拭，可见明显焊接打磨痕迹。3.炉体外壁夹套通水测试。由于案涉真空铝钎焊炉已停止使用很久，且供货方未到达现场配合设备的检查、维护、调试，加之用户方认为该设备存在安全隐患，考虑到安全因素，不再对整机进行运行测试。对于外壁夹套焊接生锈部位，为了查明生锈原因，在安全的前提下，对炉体外壁夹套进行通水试验。经循环水系统通水进入设备炉体外壁夹套，当外壁夹套通水至焊接处时，炉体外壁焊接处开始渗出水珠，压力表显示为0.12MPa。专家组对渗漏处进行渗透检测。八、技术分析。1.真空钎焊是指工件加热在真空室内进行，主要用于要求质量高的产品和易氧化材料的焊接。真空炉的水冷系统是十分重要的环节，直接关系到设备的运行安全和降温能力。炉壁的冷却一般采用双层的夹套结构，中间通水冷却。2.由于案涉真空铝钎焊炉已停止使用很久，且供货方未到达现场配合设备的检查、维护、调试，加之用户方认为该设备存在安全隐患，考虑到安全因素，法院人员在场的情况下，用户方同意不再对整机进行运行测试，只进行静态勘验和炉体外壁通水试验。真空系统主抽组中配置的扩散泵抽速为15300升/秒，与技术协议3.3条的约定：扩散泵，抽速40000升/秒不相符。抽速低于技术协议要求，会造成达到炉体内真空度的时间加长。当事双方签订的工矿产品购销合同及技术协议约定，按照国家标准对设备进行检验和验收。现场勘验发现，案涉设备在炉壁上焊接有一圆柱形钢体，根据双方验收报告及往来函件，该焊接处系炉体制造时测温孔开孔错误补焊所致。焊接处炉壁内表面粗糙不平，有明显的焊接痕迹，其对应的外壁位置表面油漆脱落且锈蚀严重。经除锈勘查，炉体外壁焊接处位置同样存在明显的焊接及打磨痕迹，现场通水试验，炉体外壁焊接处位置明显渗漏。案涉设备炉体内壁焊接处表面粗燥且凹凸不平，与国家标准GB/T10067.47-2014《电热装置基本技术条件T第47部分：真空热处理和钎焊炉》5.2.4条规定：“炉壳的内表面应光洁平滑”不相符。3.根据国家标准GB/T10067.47-2014《电热装置基本技术条件T第47部分：真空热处理和钎焊炉》5.2.4条规定：炉壳的筒体、封头、炉门的设计和制造应参照有关压力容器的相应国家标准的规定，因供货方一直未提供该设备的设计图纸、焊接工艺和相关的无损检测、气密性等试验报告，专家组无法根据设计图纸、焊接工艺来评定该设备的设计、制造是否符合GB150-2011《压力容器》、NB/T47014《承压设备焊接工艺评定》的要求。但因为案涉设备炉体外壁泄漏，不符合GB150-2011《压力容器》的要求。4.案涉设备炉体的筒体、封头、炉门的设计和制造虽然应参照有关压力容器的相应国家标准的规定，但按其工艺参数和工作介质判断，该设备不属于压力容器，不受特种设备监管部门的监管，故不应按照TSG21-2016《固定式压力容器安全技术监察规程》来进行检验检测。综上所述，案涉ZLQ-150型真空铝钎焊炉存在不符合双方合同及技术协议约定的情形，同时亦存在不符合GB/T10067.47《电热装置基本技术条件T第47部分：真空热处理和钎焊炉》和GB150-2011《压力容器》要求的情形。因供货方未提供该设备的焊接工艺，无法判断焊接工艺与NB/T47014《承压设备焊接工艺评定》的符合性。该设备不属于特种设备，不应按照TSG21-2016《固定式压力容器安全技术监察规程》来进行相关检验检测。九、鉴定意见。案涉ZLQ-150型真空铝钎焊炉存在不符合双方合同及技术协议约定的情形，同时亦存在不符合GB/T10067.47《电热装置基本技术条件T第47部分：真空热处理和钎焊炉》和GB150-2011《压力容器》要求的情形。因供货方未提供该设备的焊接工艺，无法评判与NB/T47014《承压设备焊接工艺评定》的符合性。该设备不属于特种设备，不应按照TSG21-2016《固定式压力容器安全技术监察规程》进行相关检验检测。申通公司支付鉴定费用77000元。一审中，四方公司于2020年9月20日申请要求鉴定机构浙江省特种设备科学研究所派员出庭接受质询。一审法院即书面通知该研究院派员按时到庭接受质询。后该研究所电话告知该院，因受疫情影响及遵守防疫工作要求，不再派员到庭参加质询，但向法院出具鉴定意见书的回复函。并于同年10月10日向该院出具了ZJTJ/JDBG-2019-232鉴定意见书的回复函。该回复函主要内容：贵院（本院）根据审理需要，电话咨询该设备是否能修复的事项，经专家组讨论后，现回复如下：1.修复事项。根据该设备的工艺参数和工作介质判断，该设备不属于压力容器。根据鉴定情况，该设备存在的主要缺陷为炉壁测温孔错误开孔位置补焊不完善，可以进行修复。2.修复方案。2.1）采用碳弧气刨方式对炉壁泄漏部位进行剔除，然后进行机械打磨至出现金属光泽；2.2）根据图纸要求，补焊材料应根据炉壁材质选用，采用相应焊接方法进行补焊且进行打磨，符合相关标准要求。焊接完成后，必须进行相关的无损检测。2.3）无损检测合格后，方可进行相应的外表面喷涂。一审庭审中，双方当事人对于鉴定机构不能派员出庭接受质询表示无异议。四方公司针对鉴定意见书回复函质证意见：对回复函其公司认为是客观的，如炉壁确实存在泄漏，其公司可以按照鉴定机构的意见进行修复。按照鉴定机构的修复方案，其公司15日内可以修复完成。申通公司针对鉴定意见书回复函质证意见：回复函是从理论上说是否可以修复的情形，不在其公司申请鉴定的范围内，回复函已经超出本案鉴定范围。双方签订的购销合同第六条明确约定了违约责任为违约方承担违约金及退货，并没有约定修复的违约责任。本案诉讼中，修复方案实在是不合理且不适宜，其公司完全不能接受，坚决要求退货。一审法院认为，本案中，四方公司与申通公司签订的《ZLQ-150型真空铝钎焊炉技术协议》、《工矿产品购销合同》是双方当事人真实意思表示，具有法律效力，对双方具有约束力。关于案涉设备ZLQ-150型真空铝钎焊炉的验收和检测问题。经审查，根据双方签订的《ZLQ-150型真空铝钎焊炉技术协议》、《工矿产品购销合同》约定，技术协议为本合同附件，与合同具有同等法律效力。技术协议与合同参数不符之处，以技术协议为准。技术协议6.1条、6.2条、6.3条约定，检测标准为本技术协议和国家标准及制造商、企业标准；在制造商进行真空性能冷态指标和设备成套性预验收，检验合格后发货；在最终用户进行全部性能和工艺焊接试验检测，验收合格后，双方签署验收报告。审查双方提供的2017年1月14日验收报告，反映系双方对于案涉设备已进行了外观质量、主要配置、全部性能验收。双方确认,对于案涉设备七项“技术指标”均合格，确认设备整体运转正常，确认成套供货、备件、随机文件及随机工具均齐全，确认主要配置情况达到技术协议要求；虽然对于“外观质量”评定为不合格，但申通公司在“验收结论”部分确认案涉设备各主要技术指标达到技术协议要求，可投入生产使用，同时提出案涉设备存在的炉内测温孔打错后补孔问题并要求四方公司提供检验报告。关于案涉设备存在的质量问题。根据鉴定意见书，案涉设备存在的质量问题有：1.案涉设备存在炉体制造时测温孔开孔错误补焊不完善、补焊处经通水泄漏质量问题；2.案涉设备真空系统主抽组中配置的扩散泵抽速低于技术协议要求，会造成达到炉体内真空度的时间加长；3.案涉设备炉体内壁焊接处表面粗糙且凹凸不平，与国家标准GB/T10067.47-2014《电热装置基本技术条件T第47部分：真空热处理和钎焊炉》5.2.4条规定：“炉壳的内表面应光洁平滑”不相符。鉴定意见书同时明确：案涉ZLQ-150型真空铝钎焊炉存在不符合双方合同及技术协议约定的情形，同时亦存在不符合GB/T10067.47《电热装置基本技术条件T第47部分：真空热处理和钎焊炉》和GB150-2011《压力容器》要求的情形。该设备不属于特种设备，不应按照TSG21-2016《固定式压力容器安全技术监察规程》进行相关检验检测。关于申通公司对案涉设备是否使用问题。经审查，审理中，申通公司提供其公司设备安全部、质保部2019年1月29日“关于真空铝钎焊炉存在安全隐患停用的通知”文件表述：设备安全部在安全例行检查中发现新产品车间的ZLQ-150型真空铝钎焊炉（四方公司制造）桶体出现涂装层爆开脱落、桶体破损、冷却水泄漏的安全隐患问题，确认该真空铝钎焊炉存在的问题，属于一级安全隐患，决定立即停止设备的使用，在隐患未消除前，严禁带病运行，可以看出至2019年1月29日，申通公司一直在使用案涉设备；同时该公司在本案提出反诉诉请前未就案涉设备炉体测温孔开孔错误补焊不完善、炉体外壁泄漏问题向四方公司提出过异议。申通公司在此前向四方公司提出的异议中，只是提出对于案涉设备炉体测温孔开孔错误要求提供检验报告、在四方公司提供检验报告后，要求将案涉设备整体质保期延长至检验合格后两年，质保金由10%提高到20%。关于四方公司主张要求申通公司支付剩余货款292230元问题。法律规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。经审查，因案涉设备存在炉体制造时测温孔开孔错误补焊不完善导致炉体外壁泄漏、炉体内壁焊接处表面粗糙且凹凸不平、真空系统主抽组中配置的扩散泵抽速低于技术协议要求等质量问题，且申通公司于2017年1月14日在验收报告中对炉体制造时测温孔开孔错误提出异议后又多次提出，四方公司至本案法庭辩论终结前一直未能解决，故申通公司支付剩余货款292230元的付款条件尚未成就。关于申通公司主张要求四方公司承担违约金72800元和鉴定费用77000元及要求退货、退还已付货款435770元问题。经审查，审理期间，鉴定机构在出具鉴定意见书后又出具回复函表述，根据案涉设备的工艺参数和工作介质判断，该设备不属于压力容器；根据鉴定情况，该设备存在的主要缺陷为炉壁测温孔错误开孔位置补焊不完善，可以进行修复，并提出详细修复方案，同时提出焊接完成后，必须进行相关的无损检测，无损检测合格后，方可进行相应的外表面喷涂。法律规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。根据双方签订的工矿产品购销合同第六条关于“如由于供方原因致使所供产品不能达到条款一、二的质量要求，供方应承担总货款10%的违约金，情况严重时，需方有权提出退货要求”约定，因案涉设备经鉴定确实存在上述质量问题，故申通公司主张要求四方公司承担违约金72800元和鉴定费用77000元，应予支持。对于是否退货问题，虽然双方在合同中约定情况严重时，需方有权提出退货要求，但综合审查以下情形：1.鉴定机构出具的鉴定结论确认案涉设备质量问题主要有炉体制造时测温孔开孔错误补焊不完善导致炉体外壁泄漏、炉体内壁焊接处表面粗糙且凹凸不平、真空系统主抽组中配置的扩散泵抽速低于技术协议要求三个问题，对于炉体制造时测温孔开孔错误补焊不完善导致炉体外壁泄漏、炉体内壁焊接处表面粗糙且凹凸不平的问题，鉴定机构回复函明确表述可以进行修复，对于真空系统主抽组中配置的扩散泵抽速低于技术协议要求，根据通常交易习惯，可以通过修理或者更换等方式处理。案涉设备质量问题尚未达到情况严重情形，且可以通过修复、更换等方式处理。2.申通公司在提起反诉前从未提出过退货要求，且一直使用该设备；审理中四方公司也同意修理案涉设备，根据申通公司反诉请求，该公司要求退货系基于案涉设备存在严重安全隐患，但对于案涉设备是否存在严重安全隐患，并未提供充分有效证据证明，且案涉设备经鉴定不属于压力容器。3.对于当事人之间民事纠纷的处理，应均衡双方合法权益，并遵循公平原则。综上，对于案涉设备存在的质量问题，该院确定由双方采用修复等方案处理，修复后应按照双方技术协议、合同约定和国家标准进行检验。对于申通公司要求退货、返还已付货款的诉请，该院不予支持。四方公司对案涉设备采取修复等措施，申通公司应给予协助。至于申通公司所主张要求四方公司承担因错误保全导致其公司利息损失27586元的诉请，与本案不属同一法律关系，在本案中不予理涉。申通公司可另行依法主张。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十八条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，该院判决：一、四方公司于判决发生法律效力之日起十日内支付申通公司违约金72800元。二、驳回申通公司的其他反诉诉讼请求。三、驳回四方公司的全部本诉诉讼请求。如果四方公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5683元、保全费2045元，合计7728元，由四方公司负担。反诉案件受理费9932元、鉴定费77000元，合计86932元，由四方公司负担78349元，由申通公司承担8583元。二审中，双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点：一、四方公司供应的设备是否存在质量问题，申通公司是否有权拒付货款；二、四方公司是否违约，承担的违约金是否过高；三、鉴定费用应当如何承担。关于焦点一，本院认为，四方公司供应的设备存在质量问题，申通公司有权拒付货款。1.虽然双方于2017年1月14日签订了验收报告单，但是申通公司在验收报告中也明确提出了质量异议，对外观质量评定为不合格，同时提出要求四方公司出具炉内测温孔打错后补孔检验报告、炉体结构分析报告等。之后申通公司又分别于2017年1月23日、2月10日分别向四方公司提出要求对炉体制作开孔错误进行整改或提出相对应处理方案。2017年4月18日，申通公司又明确要求四方公司对炉体的开错孔处的补焊与炉体同寿命。申通公司在接收设备后及时提出了质量异议，但是目前并无证据证明四方公司已经履行了修复等整改义务。2.浙江省特种设备科学研究院的鉴定人员虽未出庭接受当事人质询，但确有正当理由，且双方当事人在一审中对于鉴定机构不能派员出庭接受质询均表示无异议，而浙江省特种设备科学研究院的鉴定周期虽然较长，但这并非影响鉴定意见证明效力的法定事由，鉴定意见应当予以采信。根据浙江省特种设备科学研究院的鉴定意见可以证明，案涉设备的主要缺陷就是炉壁测温孔错误开孔位置补焊不完善，案涉设备确实存在质量问题。3.由于申通公司在调试验收案涉设备时就提出了炉内测温孔打错的质量异议，并要求四方公司进行整改修复，而且炉内测温孔打错也确属案涉设备的主要缺陷，故在四方公司未履行修复整改义务之前，申通公司有权拒绝支付货款。需要说明的是，对案涉设备进行修复整改，既是四方公司的义务，同时也是四方公司的权利，在通过四方公司履行修理、重作等义务满足合同约定付款条件时，四方公司即有权主张剩余货款，故在四方公司履行修复整改义务时，申通公司应当提供必要的便利、给予必要的配合。关于焦点二，本院认为，四方公司存在违约行为，承担违约金72800元并不存在明显过高的情况。同上所述，四方公司提供的设备存在质量问题，而且在申通公司提出质量异议、要求修复整改后，四方公司并未及时履行相应义务，应当承担违约责任。由于四方公司的违约行为，必然给申通公司正常使用案涉设备造成影响，而且若四方公司后续对案涉设备进行修复整改，修复整改期间同样也会影响申通公司的正常生产经营，因此，兼顾补偿性和惩罚性，一审法院按照合同约定判决四方公司承担违约金72800元并无不当。关于焦点三，本院认为，本案鉴定费用应由四方公司与申通公司各半承担。申通公司一审反诉请求是要求退回给四方公司存在严重安全隐患的不合格设备ZLQ-150型真空铝钎焊炉一套，为此申通公司提出鉴定申请，申请对四方公司提供的ZLQ-150型真空铝钎焊炉是否存在产品质量法第二十六条规定的危及人身、财产安全的不合理的危险、是否存在安全隐患等进行鉴定，如存在危及人身、财产安全的不合理的危险及安全隐患，则对上述成因进行鉴定。但是在鉴定过程中，经鉴定机构浙江省特种设备科学研究院释明，南通申通公司才变更鉴定申请事项为要求对案涉设备是否符合双方合同及技术协议的约定、是否符合GB/T10067.47、GB150-2011、TSG21-2016、NB/T47014等国家标准及规程的要求进行鉴定。鉴定意见明确，案涉设备存在不符合双方合同及技术协议约定的情形，同时亦存在不符合GB/T10067.47、GB150-2011要求的情形，但该设备不属于特种设备，不应按照TSG21-2016进行相关检验检测，同时申通公司要求退货的反诉请求也并未得到一审法院支持，故综合考虑申通公司的鉴定目的、鉴定事项以及最终的鉴定意见，本案鉴定费用77000元由四方公司与申通公司各半承担较为公平合理。关于申通公司在二审中要求本院支持其退货的反诉请求，由于一审判决已经驳回了申通公司的该项反诉请求，而申通公司并未向本院提起上诉，根据不告不理的原则，对于申通公司的该项主张，本院不予理涉。综上，除了鉴定费用的承担，四方公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费5683元、保全费2045元，合计7728元，由四方公司负担；一审反诉案件受理费9932元、鉴定费77000元，合计86932元，由四方公司负担39849元，由申通公司承担47083元；二审案件受理费5683元，由四方公司负担。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 钱 菲审判员 胡 伟二〇二一年四月二十五日书记员 蒋欣悦