文书内容江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏08刑终150号原公诉机关江苏省淮安市清江浦区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾诚帆，男，1997年8月18日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，无业，住江西省丰城市。2019年12月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月22日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。上诉人（原审被告人）聂康，男，1996年12月18日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，无业，住江西省丰城市。2019年11月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月20日转取保候审，2020年1月22日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人洪磊，江苏拓力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）申玉清，男，1992年11月25日出生于河南省汤阴县，汉族，初中文化，无业，住河南省安阳市汤阴县。2019年9月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（未投所），同年9月25日转指定居所监视居住，同年9月29日转刑事拘留，同年10月28日转取保候审，2020年1月22日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人张春月，北京市京师律师事务所律师。淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院提起公诉的被告人曾诚帆、申玉清、聂康犯诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）苏0812刑初209号刑事判决。宣判后，被告人曾诚帆、申玉清、聂康对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审审理查明：2019年2月至9月间，被告人曾诚帆、申玉清、聂康经人介绍先后至柬埔寨加入赵志华（另案处理）等人经营的诈骗公司，该公司为骗取他人财物，吸收曾诚帆等人作为业务员进行编组在陌陌、探探、抖音等社交软件中随机添加异性好友进行搭讪，编造“高富帅”的虚假身份，通过公司培训教授的聊天套路骗取对方信任，甚至让被害人对其产生感情，而后向被害人推荐公司控制的博彩类“游戏玩家”，并通过谎称知道后台漏洞，可以带被害人利用游戏APP漏洞赚钱的方式，诱导被害人往该APP内充值。前期，该公司故意通过使被害人赚钱的方式，获取被害人的信任，诱导被害人加大投资和投注金额，最终由被告人申玉清等公司客服通过后台控制游戏输赢的方式，造成被害人充值金额输掉的假象。被告人聂康在明知该公司系实施诈骗的情况下，担任曾诚帆所在小组的组长，平时负责日常管理组员、统计组员每天在互联网添加异性好友数量等情况，共获利人民币50000元左右；被告人申玉清明知该公司系实施诈骗的情况下，担任公司客服，从事教被害人充值提现、统计公司出入账、发放工资、后台操作控制游戏输赢等工作，共计获得人民币40000余元。2019年7月，被告人曾诚帆作为业务员期间网上化名“林晓”，通过加被害人陈某乙为微信好友，并通过上述方式诱导被害人陈某乙充值及投注。被害人陈某乙共在“游戏玩家”APP内充值赌资共计人民币1601396元，提现251020元。被告人曾诚帆非法获利人民币80000余元。另查，2019年12月19日、12月20日，被告人曾诚帆、聂康先后主动投案，并如实供述自己的罪行；2020年9月24日，被告人申玉清被抓获归案。案发后，被告人申玉清退出违法所得人民币40000元，被告人聂康退出违法所得人民币30000元。上述事实，有被告人曾诚帆、聂康、申玉清的供述，被害人陈某乙的陈述，证人熊某、邹某、甘某、陈某甲的证言，电子证据提取笔录及材料、接受证据材料清单，被害人陈某乙的微信聊天记录、资金提现充值记录，电子证据检查工作记录，银行卡信息，退赃证明，辨认笔录、扣押笔录、清单，被告人申玉清确认的工资表、业绩表等公司财务资料，在逃人员提解证明、出所登记表，发破案经过及投案经过、情况说明等证据证实。原审法院认为，被告人曾诚帆、聂康、申玉清以非法占有为目的，利用互联网诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人曾诚帆、聂康、申玉清共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人曾诚帆、聂康主动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以减轻处罚；被告人申玉清案发后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人曾诚帆、聂康自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人申玉清、聂康案发后退出部分违法所得，可酌情从轻处罚；三名被告人在境外实施电信网络诈骗，可酌情从重处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（二）项之规定，以诈骗罪判处被告人曾诚帆有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人聂康有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人申玉清有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的被告人申玉清、聂康的违法所得人民币共计70000元退赔被害人陈某乙的经济损失；责令被告人曾诚帆、聂康、申玉清继续退赔被害人陈某乙经济损失人民币1280376元。曾诚帆上诉理由为：本案遗漏赵志华、陈德龙、熊远三名同案被告人，程序违法；一审判决未考虑其他同案犯的地位和作用，对其量刑偏重；陈某乙充值、投注系赌博行为，所充金钱即为赌资，不再是其合法财产，本案不存在退赔情形。聂康上诉理由及其辩护人辩护意见为：聂康在本案中起次要作用，属于从犯，一审量刑偏重；其是在诈骗组织胁迫下工作的。聂康辩护人另提出在赵志华、陈德龙、熊远等人未归案的情况下，一审判决本案三位被告人退赔被害人经济损失1280376元不公平的辩护意见。申玉清上诉理由及其辩护人辩护意见为：本案事实不清，遗漏熊远等同案被告人；申玉清起到次要作用，属于从犯，一审量刑偏重。本院二审查明的事实与原审一致，认定事实的证据已在原审判决书中列明，经原审庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。本院认为，上诉人曾诚帆、聂康、申玉清以非法占有为目的，利用互联网诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人曾诚帆、聂康、申玉清共同实施故意犯罪，系共同犯罪。上诉人曾诚帆、聂康主动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以减轻处罚；上诉人申玉清案发后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；上诉人曾诚帆、聂康自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人申玉清、聂康案发后退出部分违法所得，可酌情从轻处罚；三名上诉人在境外实施电信网络诈骗，可酌情从重处罚。对于各上诉人所提的上诉理由及辩护人所提的辩护意见，本院综合评判如下：对于上诉人曾诚帆、申玉清及其辩护人所提本案遗漏熊远等同案被告人的上诉理由及辩护意见，经查，结合全案证据，上诉人曾诚帆、聂康、申玉清共同实施电信网络诈骗的事实清楚，是否有其他人员应被追究刑事责任，并不影响本案三名上诉人承担相应的刑事责任；另外，根据不诉不理原则，对于未经依法侦查、审查起诉的人员，本院不予理涉，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于上诉人曾诚帆、上诉人聂康、申玉清及其辩护人分别所提一审判决未考虑其他同案犯的地位和作用，上诉人聂康、申玉清属从犯，一审量刑偏重的上诉理由及辩护意见，经查，首先，上诉人曾诚帆为公司业务员，负责添加受害人为好友并与之聊天，具体实施诈骗行为；上诉人聂康为曾诚帆所在小组组长，主要负责日常管理组员、统计组员业绩等工作；上诉人申玉清担任公司客服，负责引导被害人充值提现、统计公司账目、后台控制游戏输赢等工作；三名上诉人在实施诈骗共同犯罪过程中，从事不同的工作，有明确的分工，并按照一定比例，根据骗取的数额获取提成，三人地位、作用相当，故不宜区分主、从犯；其次，一审法院根据犯罪事实、性质，结合各上诉人具有的全部量刑情节，对三上诉人的量刑符合罪刑相适应原则，故上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人聂康提出其是在诈骗组织胁迫下工作的上诉理由，经查，聂康有人身自由，其出于赚钱目的，从事小组组长工作，并非是在胁迫之下参与，故上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人曾诚帆所提陈某乙充值、投注系赌博行为，所充金钱即为赌资，不再是其合法财产，本案不存在退赔情形的上诉理由，经查，曾诚帆等人诱骗陈某乙进行充值、投注“游戏玩家”APP，通过后台控制游戏输赢实施诈骗，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔，故陈某乙是否系赌博行为不影响曾诚帆承担退赔责任，故上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于聂康辩护人提出在其他同案犯未归案的情况下，一审判决本案三名被告人退赔被害人经济损失1280376元不公平的辩护意见，经查，上诉人曾诚帆、聂康、申玉清在本案中系共同犯罪，依法应共同承担退赔被害人损失的义务，其他同案犯是否归案并不减免上述共同退赔义务，辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王广田审判员  罗 锐审判员  王琤琤二〇二一年四月二十七日法官助理邱广胜书记员印星