山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终920号 上诉人(原审被告)：菏泽卓越房地产开发有限公司。住所地：东明县五四路东段90号。 法定代表人：李庆国，董事长。 委托诉讼代理人：王洪尧，男，汉族，1973年11月23日出生，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：王国亮，山东兴鲁明律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：中住建设集团有限公司。住所地：菏泽市黄河东路1566号。 法定代表人：李克明，总经理。 委托诉讼代理人：龚利，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：闫真建，男，汉族，1972年3月27日出生，住山东省菏泽市牡丹区。 上诉人菏泽卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越房地产）因与被上诉人中住建设集团有限公司（以下简称中住集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓越房地产上诉请求：撤销(2020)鲁1728民初2748号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。事实和理由：一、一审判决利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算超过诉请。被上诉人原诉请利息计算是：剩余未付工程款410909.64元按照全国银行间拆借中心公布的市场报价利率计算至工程款实际付清为止。在庭审时变更为：自2015年12月24日起至工程款实际付清之日止，按银行贷款年利率百分之4.9计算。依据九民会议纪要(法(2019)254号)自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，此后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。二、一审对于给付工程款的时间节点认定错误，将结算与竣工综合验收的概念混淆，应以整个楼房综合竣工验收的2019年6月26日为准。竣工验收是综合性验收，不是单项验收就属于竣工。根据《建筑法》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件；建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《建设工程质量管理条例》第十六条：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：1、完成建设工程设计和合同约定的各项内容；2、有完整的技术档案和施工管理资料；3、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；4、有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；5、有施工单位签署的工程保修书。涉案《施工合同》已约定土建工程、电气管线、上下水管线工程、供热及供冷、室外的上下水和小区道路、防水等保修期限，竣工时要求各项内容和工程保修书，因此结算点应以综合验收为准。三、一审适用法律错误。涉案《施工合同》为2013年4月，当时约定保修金为总价款的5%。2016年12月27日实施的《建设工程质量保证金管理办法》第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%。2017年7月1日施行《建设工程质量保证金管理办法》第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，因此一审判决适用3%的保证金比例错误。四、一审认定事实错误。上诉人有新证据证明截止到2016年7月30日，已采取以房抵债方式支付被上诉人全部工程款，不是一审判决认定的尚欠工程款数额。双方在2016年7月30日签订的《协议》第三条约定，被上诉人负责把承建工程剩余工程量完成，证明因被上诉人没有实际完成全部工程量，因此上诉人安排李彦岭进行实际施工的107380元应由被上诉人承担。一审时提供签订的7号楼、12号楼电缆、电箱施工合同及相应发票证明被上诉人未完成工程款数额。 中住集团辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分。判决合理合法，依法应当予以维持，并驳回上诉。 中住集团向一审法院起诉请求：1、请求判令被告卓越房地产偿付拖欠的工程款共计410909.64元以及逾期付款利息，2015年12月24日应付款为9558454.39元，自2015年12月24日起至工程款实际付清之日止，按银行贷款年利率百分之4.9计算。 案件审理过程中，原告将诉讼请求中请求被告支付工程款的数额由410909.64元更改为302821.39元。 一审法院审理查明：原告中住集团原名称“菏泽天华建筑工程劳务分包有限公司”，2007年9月13日变更为“菏泽天华建筑安装工程有限公司”，2011年9月22日变更为“菏泽天华建工集团有限公司”，2014年12月15日变更为“山东中住建设集团有限公司”，2017年2月3日变更为“中住建设集团有限公司”。2013年4月，原告作为承包人以菏泽天华建工集团有限公司之名，被告卓越房地产作为发包人，双方签订建设工程施工合同。上述合同约定：工程名称为东明县玫瑰园商住小区7号楼，12号楼，工程内容框剪结构，建筑面积35862平方米（暂定）。另外上述合同约定开工日期为2013年4月，竣工日期为2014年7月，合同价款暂定43393020元。关于工程款支付，合同约定：“1、第一次付款主体六层完成，验收合格后，付每栋楼510万元。第二次付款主体十二层完成，验收合格后付每栋楼340万元。第三次付款主体封顶完成验收合格后，付每栋楼108万元。2、二次结构完成验收合格后，付每栋楼108万元。3、装饰工程及安装每月按进度付总价款65万元（栋），装饰及安装工程结束验收合格后付总价款75%。4、达到竣工验收条件付至总价款85%，验收合格后付至总造价90%，结算完成后付至总造价95%，留5%为保修金（一年期满付60%，第二年期满付余款60%，剩余部分保修期满30日内付清）。合同未约定发包人违约支付工程款应承担的违约责任。上述合同附件3工程质量保修书第二条约定质量保修期从工程实际竣工之日计算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计文件所规定的使用年限，屋面防水工程为5年；2。电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5、其他约定：防水工程保修期为5年。关于质量保修金的返还，合同附件三第五条约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。 另查明，涉案东明县玫瑰园商住小区7号楼，12号楼的主体工程是在2014年6月27日验收合格，工程竣工验收时间为2019年6月26日。原告主张最早于2015年12月24日，涉案小区已经向购房业主交钥匙。被告主张涉案两栋楼从2017年11月份有部分急需入住的业主开始要钥匙装修。 原、被告均提交了鑫诚工程造价咨询有限公司于2017年11月7日对涉案7号楼、12号楼主体工程所做的结算审核报告。经鑫诚工程造价咨询有限公司审定，涉案东明县玫瑰园商住小区7号楼的主体工程，工程结算值为22434222.8元，12号楼的主体工程结算值为21842714.3元，以上合计44276937.1元。上述两份结算审核报告均说明“外墙抹灰工程量未扣除”，原、被告均认可两栋楼外墙抹灰工程原告未实际施工，该项工程款共计544853.25元。减去外墙抹灰工程款后，剩余工程价款应为44276937.1元-544853.25元=43732083.85元。被告主张工程款中应扣电费159268元，原告认可除未扣除的23235元电费以外，其余电费已经全部结清，包含在双方来往账目中。原、被告签订以房抵债协议，被告以房屋抵工程款7014004.46元，原、被告均认可上述房屋抵工程款协议中有280000元未实际履行，实际以房屋抵工程款7014004.46元-280000元=6734004.46元。被告方提交的15份房屋抵偿工程款协议，其中14份原告方在协议落款处加盖了公章而闫真建作为原告方代表在协议落款处签名，另外一份协议落款处未加盖原告公司公章而仅有闫真建作为原告方代表签名。被告主张通过现金及转账向原告支付工程款36588990元，其中包含向涉案工程负责人闫真建转账支付的50000元及3000元现金。原告不认可收到上述53000元，其余认可。经询问，闫真建称其是涉案工程负责人，50000元是暂借卓越房地产的用于涉案工程了，但行为不代表公司代表个人，公司不知情，另外3000元是卓越房地产另找其他工人进行工程维修花费的钱。2019年9月18日，东明县清理建设领域拖欠工程款办公室向卓越房地产发通知，要求卓越房地产在中住集团项目经理（闫真建）工程款中把所欠护栏款施工人（吕严飞）钱款136519元一次性支付完。被告卓越房地产未向吕严飞支付上述款项。原告中住集团于2017年10月20日向吕严飞付款30000元，于2020年1月3日向吕严飞付款4万元。被告主张审定工程结算值中还应扣除原告未干工程相应的工程款107380元，并提交其公司与案外人李彦岭签订的7号楼，12号楼电缆，电箱施工合同及相应发票，收据等，上述合同价款107380元。原告主张上述工程不属于原告的施工范围。 2017年11月7日，涉案工程审核结算报告出具时，被告尚欠付工程款3881459.39元，原告于2018年6月2日向被告出具收据金额10万元，2018年7月3日被告代原告支付维修费3000元，原告于2018年11月10日向被告出具收据金额2737012元，原告于2019年5月10日向被告出具收据金额341626元，被告于2019年6月13日向原告方工程负责人闫真建支付50000元，原告于2019年9月11日向被告出具收据金额40万元。因此2017年11月8日至2018年6月1日，实际欠款额为3881459.39元，2018年6月2日至2018年7月2日，实际欠款额为3781459.39元，2018年7月3日至2018年11月9日，实际欠款额为3778459.39元，2018年11月10日至2019年5月9日，实际欠款额为1041447.39元，2019年5月10日至2019年6月12日，实际欠款额为699821.39元，2019年6月13日至2019年9月10日，实际欠款额为649821.39元，2019年9月11日至今，实际欠款额为249821.39元。 一审法院认为，原、被告于2013年4月签订建设工程施工合同，双方存在建设工程施工合同关系，均应当按照合同约定全面履行各自的义务。案件审理过程中，原、被告均提交涉案玫瑰园商住小区7号楼，12号楼主体工程建设工程结算审核报告。上述两份审核报告第六项均注明：“外墙抹灰工程未扣除”，原、被告均认可外墙抹灰工程款为544853.25元。因此涉案7号楼及12号楼的审定工程结算值44276937.1元应扣除外墙抹灰工程款544853.25元。另外原被告均认可被告以房屋抵偿工程款7014004.46元-280000元（原、被告双方均认可实际未履行部分）=6734004.46元，故审定工程结算值44276937.1元应减去该笔款项。关于被告已向原告支付的现金及转账，被告主张为36588990元，原告主张36535990元，双方争议的中间差额53000元系被告向原告在涉案工程中的负责人闫真建支付。经询问，闫真建认可其向被告卓越房地产借支了50000元，被告卓越房地产因为工程问题另找工人维修花费3000元，闫真建当时认可了该3000元。另外闫真建认可其收到的50000元用于了工程建设。虽然原告中住集团不认可闫真建的行为代表公司，但闫真建是工程负责人，又多次代表原告中住集团签订房屋抵偿工程款协议等，且其认可当时借支的50000元用于了工程，且认可另外3000元是工程维修花费，被告也有理由相信闫真建借支50000元的行为以及认可3000元维修花费的行为系代表原告中住集团，一审应当支持被告主张为宜，该53000元应当从应支总工程款中扣除。原告施工期间所用电费159268元，应从审定工程结算值44276937.1元中予以扣除。关于被告主张的原告未干工程，被告另外找其他人员施工，花费107380元。原被告双方均认可的涉案7号楼及12号楼主体工程造价咨询报告书中，已经写明审核的依据包括施工合同及协议，施工图，竣工图，变更签证，工程结算书，工程量计算，投标报价单等，两份报告书均写明未扣减的工程量为外墙抹灰，被告现在又主张原告存在未干工程应扣减107380元，证据不足，一审不予支持。关于被告主张的应扣减吕严飞的护栏施工款136519元，东明县清理建设领域拖欠工程款办公室于2019年9月18日向被告卓越房地产发通知要求其支付完，但被告卓越房地产并未实际支付。原告中住集团曾两次向吕严飞付款，根据合同相对性原则，吕严飞的护栏施工款应由原告中住集团根据实际结算向吕严飞支付为宜，被告卓越房地产不应再从审定工程结算值中扣减136519元。综上所述下剩工程款应为审定工程结算值44276937.1元减去外墙抹灰工程款544853.25元，减去被告已支付的现金转账36588990元，减去应扣电费159268元，再减去以房屋抵偿工程款6734004.46元，下剩应为249821.39元，被告应支付原告。原告变更后请求被告支付工程款的数额302821.39元，与上述计算的下剩工程款249821.39元，差额为53000元（即闫真建借支的50000元及其认可的工程维修花费3000元）。 关于原告主张的逾期付款的利息问题。根据原、被告签订的合同第六项第26.4的约定，达到竣工验收条件付至总造价85%，验收合格后竣工付至总造价90%，结算完成后付总价款95%，留5%为质量保修金。上述“竣工验收”的节点是指原告施工主体工程的单项验收还是指整栋楼的综合竣工验收并不明确，但约定结算完成后付总价款95%，约定明确。根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。结合原被告的合同约定及上述法律规定，被告应结算完成后付至总造价的97%，预留保证金3%。根据原、被告合同中约定的质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。原告施工的涉案东明玫瑰园7号楼及12号楼的主体工程已经于2014年6月17日单项验收合格，截止现在已超六年，质量保修金应予返还。双方合同附件三第五条的约定发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人，根据上述合同约定，质量保修金也应计算利息。2017年11月7日结算审核报告做出，应视为原、被告双方的结算完成，结算完成应支付总价款97%，即43732083.85元乘以97%=42420121.33元。被告卓越房地产截至2017年11月7日下欠工程款总额为3881459.39元，所支付款项不足97%，被告应向原告支付逾期付款利息。原、被告签订的合同中并没有约定逾期付款利息计算标准，按照相关法律规定，逾期利息应以实际欠款额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年11月8日起计算至实际付清止。2017年11月8日至2018年6月1日，以实际欠款额3881459.39元为基数（利息应为96615.99元）；2018年6月2日至2018年7月2日，以实际欠款额3781459.39元为基数（利息应为14164.72元）；2018年7月3日至2018年11月9日，以实际欠款额3778459.39元为基数（利息应为59353.3元）；2018年11月10日至2019年5月9日，以实际欠款额1041447.39元为基数（利息应为22777.32元）；2019年5月10日至2019年6月12日，以实际欠款额为699821.39元为基数（利息应为2875.1元）；2019年6月13日至2019年9月10日，以实际欠款额649821.39元为基数（利息应为7066.81元）；2019年9月11日至2020年12月19日，以实际欠款额249821.39元为基数（利息应为15360.55元），以上利息总额为218213.79元；2020年12月20日至实际付清之日止，以欠款额249821.39元为基数。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，参照住房城乡建设部、财政部颁发的《建设工程质量保证金管理办法》第七条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百三十四条之规定，判决：一、被告菏泽卓越房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告中住建设集团有限公司工程款249821.39元及逾期付款利息，自2017年11月8日起计算至2020年12月19日逾期付款利息总额为218213.79元，2020年12月20日起至实际付清之日止以实际欠款额249821.39元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、驳回原告中住建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15610元，由原告中住建设集团有限公司负担7289元，由被告菏泽卓越房地产开发有限公司负担8321元。保全费5000元，由原告中住建设集团有限公司负担2140元，由被告菏泽卓越房地产开发有限公司负担2860元。 本院二审期间当事人均未提交新证据，二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。卓越房地产与中住集团签订建设工程施工合同，就玫瑰园商住小区7号楼、12号楼，对工程承包范围、合同价款、合同工期、工程款支付等事项作出约定。涉案工程已竣工验收，并经鑫诚工程造价咨询有限公司作出结算审核报告，确定主体工程结算值合计为44276937.1元。卓越房地产、中住集团均认可涉案7号楼及12号楼主体工程造价咨询报告书已写明审核的依据包括施工合同及协议、施工图、竣工图、变更签证、工程结算书、工程量计算、投标报价单等，报告书写明未扣减工程量为外墙抹灰。卓越房地产主张其安排李彦岭进行施工的107380元应由中住集团未提交确实有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。涉案建设工程施工合同第六项第26.4约定，达到竣工验收条件付至总造价85%，验收合格后竣工付至总造价90%，结算完成后付总价款95%，留5%为质量保修金。对“竣工验收”的节点是指施工主体工程的单项验收还是指整栋楼的综合竣工验收不明确，但约定结算完成后付总价款95%。《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，一审依据上述法律规定，认定预留保证金3%并无不当。涉案建设工程施工合同约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。涉案7号楼及12号楼的主体工程已于2014年6月17日单项验收合格，质量保修金应予返还。2017年11月7日涉案结算审核报告做出，一审将该时间视为结算完成并无不当。涉案建设工程施工合同附件三第五条约定发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人，因此质量保修金应计算利息。卓越房地产截至2017年11月7日下欠工程款总额为3881459.39元，所支付款项不足97%，因此卓越房地产应支付逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”涉案建设工程施工合同没有约定逾期付款利息计算标准，按照上述法律规定，逾期利息应以实际欠款额为基数，自2017年11月8日起计算至付清之日止，利率在2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照贷款市场报价利率计算。一审判决对利率标准计算不当，应予纠正。 综上，卓越房地产的上诉理由部分成立。一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初2748号民事判决第二项； 二、变更山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初2748号民事判决第一项为：上诉人菏泽卓越房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人中住建设集团有限公司工程款249821.39元及逾期付款利息（自2017年11月8日至2018年6月1日期间以实际欠款额3881459.39元为基数；自2018年6月2日至2018年7月2日，以实际欠款额3781459.39元为基数；自2018年7月3日至2018年11月9日，以实际欠款额3778459.39元为基数；自2018年11月10日至2019年5月9日，以实际欠款额1041447.39元为基数；自2019年5月10日至2019年6月12日，以实际欠款额为699821.39元为基数；自2019年6月13日至2019年9月10日，以实际欠款额649821.39元为基数；自2019年9月11日至付清之日止，以实际欠款额249821.39元为基数，利率在2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后至付清之日止按照贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8321元，由上诉人菏泽卓越房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 尚 杰 审 判 员 井 慧 二〇二一年四月二十日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞