山东省威海市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁10民终1050号上诉人（原审原告）：王洪涛，男，1978年12月24日出生汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：马广路，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许露露，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张庆超，男，1981年12月13日出生汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：于海涛，山东新岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晨，山东新岛律师事务所律师。原审第三人：张**，女，1978年9月15日出生汉族，户籍地山东省威海火炬高技术产业开发区，现于山东省女子监狱服刑。上诉人王洪涛因与被上诉人张庆超及原审第三人张**债权人代位权纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2020)鲁1091民初1526号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。王洪涛上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定；2.指令一审法院进行实体审理；3.诉讼费用由张庆超承担。事实和理由：一审法院认定王洪涛依据刑事判决确定的第三人张**应退赔给王洪涛424.5万元，与王洪涛所主张的基于民间借贷关系不一致，王洪涛行使代位权诉讼不存在民事上的债权债务关系，适用法律错误。一、在法律性质上，“责令退赔”本质上属于民事赔偿。“责令退赔”是被害人合法财产被犯罪分子违法侵占后恢复原状的补偿方法。所谓“退”是将违法所得中的原物从犯罪分子处追缴后返还被害人；所谓“赔”是在退还不足的情况下，按照判决确定的赔偿数额强制执行犯罪分子的合法财产以弥补被害人的损失。因“责令退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的财物，且退赔后财产仍归还被害人所有，这同“罚金”和“没收财产”有着本质的区别，因此，其在性质上不属于财产刑的范畴。虽然根据《中华人民共和国刑事诉讼法》“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼”的规定，因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失均可提起附带民事诉讼，但由于《中华人民共和国刑法》第六十四条规定了被害人遭受的经济损失通过追缴返还或者责令退赔予以弥补，以至于将此类刑事案件排除在附带民事诉讼程序之外。因此，“责令退赔”究其本质属于民事赔偿。也正是因为其法律性质属于民事赔偿，许多国家都将其纳入附带民事诉讼或者民事诉讼的轨道，而没有另行规定责令退赔。可见，“责令退赔”和提起诉讼都是被害人权利救济的途径，只不过其是以另外一种形式出现而已。二、“责令退赔”具有民事上的确定力和执行力，可以作为民事案件执行和行使代位权的基础。“责令退赔”是人民法院在刑事案件审理中，根据查明的事实，依照刑事实体法确定的原则，对被害人因其财产被非法占有、处置而蒙受损失的事实确认后作出的责令被告人退还赔偿的判决，是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时最终的实体处置。这之间包含了对被害人所受财产损失的确认、被告人对此应承担的责任等实质而具体的内容，应当视为人民法院对具体事实作出裁判和被害人进一步行使权利的凭证。作为判决主文中与犯罪有关的财产部分，其与刑罚部分的内容同样都具有当然的国家强制力，并非仅仅是国家对与犯罪有关财物的处理原则的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条明确规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行”，具有“责令退赔”内容的刑事判决自然在此之列。三、否定被害人依据刑事判决中财产部分的认定行使诉权，不符合有关立法本意，有失公平。从公平原则出发，不将具有“责令退赔”内容的刑事判决视为人民法院对具体事实作出裁判和被害人进一步行使权利的凭证有悖公平原则。在刑事诉讼中，因犯罪遭受物质损失的被害人有两类情形：其一是侵财性犯罪的被害人因其财产被犯罪分子非法占有、处置而蒙受损失；其二是因人身权利受到犯罪侵犯或人身及财物均被犯罪分子毁损而遭受损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十六条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件的范围只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损害，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应根据刑法第六十四条的规定处理。因此，第一种情形中的被害人不允许提起附带民事诉讼，其经济损失由人民法院依照刑法第六十四条判令“被告人退赔”予以解决；第二种情形的被害人则可经由提起附带民事诉讼救济其权利，而且这种情形下作出的刑事附带民事判决，被害人可以申请人民法院强制执行。既然同样是对刑事犯罪的被害人进行权利救济的判决，那么二者可寻求法律救济的程度应大致相当。如果后者可以申请强制执行，前者却不能，显然违背了对被害人同等保护的法律原则。在这个意义上，否定“责令退赔”是人民法院对具体事实作出裁判和被害人进一步行使权利的凭证，违背了法律的公平原则。四、一审法院的观点客观上使“责令退赔”的实体性法律规定虚置，彻底剥夺了被害人的诉权和救济途径。按照民诉法司法解释及有关规定，人民法院审理附带民事诉讼案件的范围只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损害，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应根据刑法第六十四条的规定处理。如果按照一审法院的裁判观点，被害人不能依据刑事判决的退赔数额作为依据主张相关权利，法律又禁止被害人提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，被害人不能通过退赔实现的权利又如何主张。特别是在本案中，被害人通过行使代位追偿权，让违法收取高额利息者将超出法定部分的利息返还给受害人，既让非法获利者返还了非法所得，又弥补了受害人的损失，能够充分彰显法律的公平，起到很好的社会指引效果。综上，一审法院否定被害人依据刑事判决中“责令退赔”的内容主张民事权利，严重割裂了刑法和民法的有关规定，剥夺了被害人的民事诉权，即便被告人或其债务人有财产可供追偿，受害人也无法通过法律途径实现自己的权利，于理不通，也于法相悖。张庆超辩称，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法（2013）229号）规定，“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”依据上述规定，对于被告人非法占有、处置的财产，被害人既不能提起刑事附带民事诉讼，也不能另行提起民事诉讼。本案中，根据王洪涛的诉讼请求及依据的事实理由，王洪涛与第三人张**之间的借款已经威海市中级人民法院作出的（2018）鲁10刑初64号刑事判决认定为第三人张**诈骗，并作为其定罪量刑的依据，属第三人张**非法占有的财产。因此，王洪涛与第三人张**之间的借款不属于民事诉讼的受理范围，双方之间无民法上的债权债务关系。而代位权属于民法债权范畴，故一审法院认为王洪涛不能行使代位权，并驳回王洪涛的起诉，事实认定清楚、法律适用正确，应予维持。张**未陈述意见。王洪涛向一审法院起诉请求：张庆超向王洪涛履行代位清偿义务，代第三人张**向王洪涛支付款项2292328元。一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，王洪涛提起债权人代位权诉讼的依据是刑事判决中认定的张**诈骗被害人即本案原告王洪涛424.5万元并据此判决张**应退赔王洪涛424.5万元，与王洪涛所主张的基于民事法律关系中民间借贷关系不一致。而代位权诉讼本身属于民事诉讼范围，王洪涛行使代位权诉讼民事上的债权债务关系基础并不存在。故一审法院认为王洪涛起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告王洪涛的起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用综上，王洪涛的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  王 慧二〇二一年四月二十八日法官助理刘颖霞书记员邹乔