浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终529号 上诉人（原审被告）：胡金和，男，1967年7月5日出生，汉族，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：过红梅，嵊州市城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：余长生，男，1959年4月7日出生，汉族，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：周赛飞，嵊州市甘霖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王祖方，男，1980年2月11日出生，汉族，住浙江省新昌县。 被上诉人（原审被告）：娄能初，男，1963年8月15日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 被上诉人（原审被告）：嵊州市大塘林建筑工程队，住所地浙江省嵊州市浦口街道浦南村四村毛狗蓬39号自西向东第2幢。 经营者：汪彩霞，女，1971年10月24日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：李秀，嵊州市大众法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王冬英，嵊州市大众法律服务所法律工作者。 上诉人胡金和因与被上诉人余长生、王祖方、娄能初、嵊州市大塘林建筑工程队提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初6476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡金和上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，或发回重审。事实和理由：一、工程承包人或分包人将所承包工程中的劳务作业部分分包或发包给具有相应资质的企业或者其他单位，如建设工程中的粉墙、刷白、管线安装等，这种情况并不是对工程的再次转包或分包，劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，这类合同适用合同法律规范，同时又受工程建设法律规范的约束。所以，发包人与承包人之间不是劳务关系，也不是劳动合同关系，更不是雇佣关系，而仍然是建设工程施工合同关系。从对外关系上看，因劳务作业承包合同仍然是建设工程施工合同种类之一，劳务作业承包人与发包人之间不存在隶属关系，不是领导与被领导的关系，在履行合同方面，应当独立完成施工合同义务，独立承担对外法律责任。而本案被上诉人余长生他的劳务作业系搬运水泥，每包一元钱，搬完即完成任务，即以每天搬运完水泥为目的。且被上诉人余长生受伤时却在干与自已无关的工作，所带来的后果由其独立承担法律责任。二、被上诉人余长生在一审提供的证明的内容差距较大：1.上诉人胡金和看不清楚该份内容上的字，更不理解其中的内容而让他签字。2.被上诉人王祖方从未到过现场，也没参与其中；3.被上诉人余长生是搬运工，去车上并非是他的职责范围。4.原先的说明人改成了“证明人”，更是被上诉人余长生事后涂改而成，歪曲了事实。三、上诉人的亲人于2021年1月4日向新昌县人民法院申请上诉人为限制民事行为能力人，已被新昌县人民法院立案，案号为（2021）浙0624民特6号。综上所述，上诉人认为，一审判决认定本案为雇佣关系没有事实根据和法律依据，上诉人自身欠缺，被上诉人余长生反而比上诉人更不能判别做事的正确与否，还提供了与事实不一致的证据，于理不合，现上诉人恳请二审法院依法予以纠正，或发回重审，支持上诉人的上诉请求。 余长生辩称，一审中上诉人认可雇佣关系，亦认可情况说明，双方存在雇佣关系，上诉人应当承担相应赔偿责任，上诉人是否限制民事行为能力人与本案无关。 王祖方未发表答辩意见。 娄能初辩称，我与胡金和是有分工的，工作内容不一样，本案与我无关，我与余长生不认识。 嵊州市大塘林建筑工程队辩称，胡金和与余长生的雇佣关系明确；上诉人是否限制民事行为能力人与本案无关；我方对转包情况不清楚，胡金和应当承担相应侵权责任。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉维持原判。 余长生向一审法院起诉请求：1.判令四被告支付原告各项经济损失571379.51元。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月2日，嵊州市大塘林建筑工程队与绍兴升阳水处理剂有限公司签订《土建施工承包协议》一份，协议约定绍兴升阳水处理剂有限公司将其位于嵊州市开发区城北区好运来路178号的老厂区土建施工工程以包工包料方式承包给嵊州市大塘林建筑工程队施工。后嵊州市大塘林建筑工程队将该项目中的混凝土浇筑工程以每立方80元的价格分包给娄能初施工，娄能初又将上述混凝土浇筑工程以每立方60元的价格转包给胡金和施工。2019年12月6日上午，胡金和以300元/天的报酬雇佣余长生并一同前往工程现场，从事水泥搬运工作。泵车驾驶员在调试混凝土泵车过程中发现输料管堵塞，余长生即爬上泵车进行查看，因踩空操作台面，从泵车上坠落后被地面硬物撞击腰部受伤。事故发生后，余长生被送往嵊州市人民医院住院治疗30日，花费医疗费64732.65元。伤愈后，余长生自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对事故造成的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为余长生人体损伤构成一处七级伤残、一处九级伤残，建议给予误工期150日、护理期60日、营养期90日。另查明，1.余长生户口性质为居民家庭户且自2017年起长期在浙江省新昌县务工生活。2.余长生在事故发生时已年满60周岁，在伤残鉴定结论形成时已满61周岁。3.胡金和在事故发生后为余长生垫付医疗费1300元。娄能初在事故发生后支付余长生款项10000元。嵊州市大塘林建筑工程队在事故发生后为余长生垫付医疗费40000元。 一审法院认为，被告嵊州市大塘林建筑工程队将混凝土浇筑工程分包给娄能初施工，娄能初又将上述混凝土浇筑工程转包给胡金和施工，胡金和在施工过程中雇佣的雇工余长生在案涉工程工地受伤的事实清楚，结合原、被告诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、案涉当事人对原告损失是否承担赔偿责任，如需承担责任，各被告之间承担的是何种责任及责任比例如何划分；二、对原告可纳入赔偿损失的范围如何认定。针对第一项争议焦点：该院认为，原告余长生受被告胡金和雇佣，在提供劳务过程中受伤，被告胡金和理应承担雇主责任。被告嵊州市大塘林建筑工程队将混凝土浇筑工程交由既无营业执照，又无施工资质的自然人娄能初；被告娄能初明知自己无施工资质承接混凝土浇筑工程且再行将工程转包给既无营业执照，又无施工资质的自然人胡金和完成，嵊州市大塘林建筑工程队和娄能初均存在选任过失，依法应当承担侵权责任。被告王祖方虽系案涉混凝土泵车登记所有权人，但原告未提供证据证明其受雇于王祖方，也无证据证明王祖方与胡金和共同承包案涉工程，故原告要求王祖方承担赔偿责任无事实和法律依据，该院不予支持。对于涉案各当事人责任划分，被告胡金和在施工过程中未尽安全施工监督义务，也未提供必要的安全防护措施防范事故的发生，存在过错，应当承担与其过错相应的赔偿责任。原告作为成年人，在从事劳务活动中对自身安全未尽注意义务，在查看泵车输料管时疏忽大意，以致从泵车上坠落至事故发生，其对自己遭受人身损害亦有过错，可适当减轻三被告的侵权责任。根据涉案事故发生的缘由。该院酌定被告胡金和作为接受劳务一方对原告损失承担50%赔偿责任，原告对自身损失承担30%责任，被告嵊州市大塘林建筑工程队和娄能初均存在选任过失，各自对原告损失承担10%的赔偿责任。针对第二项争议焦点。原告的合理损失为1.医疗费，根据医疗机构出具的门诊票据、住院病人归类费用汇总等收款凭证，在扣除住院期间的伙食费后，认定本案医疗费为64732.65元；2.残疾赔偿金，因原告伤残鉴定意见形成时已年满61周岁，故其残疾赔偿金具体为480252.36元（60182元/年×19年×42%）；3.误工费，因原告在事故发生时已年满60周岁，结合原告年龄情况，该院酌定原告误工损失为100元/天，结合误工时间，误工费用为15000元（100元/天×150天）；4.护理费，原告伤后住院治疗30日，院内护理费用为5910元（197元/天×30天），出院护理期限为鉴定意见中护理期限扣除住院护理期限，故出院护理费为2955元（197元/天×30天×50%）；护理费共计8865元；5.营养费2700元（30天×90元/天）；6.住院伙食补助费1500元（50元/天×30天）；7.精神损害抚慰金，该院结合原告伤情及恢复情况，酌定精神损害抚慰金为20000元；8.交通费，该院结合就医实际需要酌定为500元，上述合计593550.01元。综上所述，原告诉讼请求中的合理部分，该院依法予以支持；不合理部分，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，判决：一、胡金和赔偿余长生医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费共计593550.01元的50%计296775元，扣除已经支付的1300元，还需赔偿295475元；二、娄能初赔偿余长生医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费共计593550.01元的10%计59355元；扣除已经支付的10000元，还需赔偿49355元；三、嵊州市大塘林建筑工程队赔偿余长生医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费共计593550.01元的10%计59355元；扣除已经支付的40000元，还需赔偿19355元；上述第一、二、三项确定的应付款项均限于判决发生法律效力之日起三十日内付清。四、驳回余长生的其余诉讼请求。案件受理费9514元，减半收取计4757元，由余长生负担1657元，由胡金和负担2200元，娄能初负担450元、嵊州市大塘林建筑工程队负担450元（款限于判决发生法律效力之日起十日内向该院交纳）。 二审中，上诉人向本院提交：1.被上诉人余长生摔下泵车上的警告牌照片，证明其不应踩踏泵车翻板，做与工作无关的事；2.受理通知书截图，证明上诉人系限制民事行为能力人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，证据1不能达到上诉人的证明目的，本院对证明力不予确认；经向上诉人代理人核实，上诉人未认定为限制民事行为能力人，本院对证据2不予确认。 各被上诉人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一、关于上诉人胡金和与被上诉人余长生之间是否成立雇佣关系的问题。根据胡金和签字的情况说明等在案证据以及当事人陈述可知，胡金和自娄能初处承包案涉混凝土浇筑工程后，雇佣了余长生一同前往工程现场进行水泥搬运工作，可见胡金和与余长生之间成立雇佣关系，一审对此予以认定具有事实依据。上诉人主张双方之间系建设工程施工合同关系缺乏依据，本院不予采信。二、关于上诉人胡金和是否应当承担雇主责任的问题。余长生受胡金和雇佣，在涉案工程现场从事水泥搬运工作，余长生爬上混凝土泵车查看输料管堵塞情况，应属与其劳务内容相关的事务，其因踩空操作台面从泵车上坠落而受伤，系为雇主提供劳务时受到损害，一审判令胡金和承担相应雇主责任具有事实和法律依据，并无不当。同时，一审已考虑到余长生未对自身安全尽到注意义务存在过错，酌定其自担30%的责任。上诉人关于余长生受伤时并非为其提供劳务故其无需承担责任的主张依据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人胡金和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5732元，由上诉人胡金和负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  张百元 二〇二一年四月二十二日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡