广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终796号上诉人（原审原告）：欧阳群日，男，汉族，1964年2月22日出生，住湖南省宁远县×××××××××，公民身份号码：432××××××××××××83X。上诉人（原审被告）：东莞市雅怡餐饮管理有限公司常平市场路分公司，经营场所：广东省东莞市常平镇市××××百花时代广场首层及地下一层。负责人：王敏。委托诉讼代理人：周雅雯，广东韵文律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹佩诗，广东韵文律师事务所实习律师。上诉人欧阳群日、东莞市雅怡餐饮管理有限公司常平市场路分公司（以下简称雅怡公司）劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。欧阳群日向原审法院提起诉讼请求：一、判令雅怡公司向欧阳群日支付2020年2月至6月工资差额14117元（=4140元/月×5个月-1312元-403元-2009元-2859元）、2020年7月1日至16日工资2208元（=4140元÷30天×16天）、2017年至2020年加班费36000元、2019年至2020年高温津贴1050元（150元/月×7个月）、2019年至2020年未休年休假工资2760元、被迫解除劳动关系经济补偿金45540元（=4140元/月×11个月）、2020年2月至6月多扣除的社保费用5005.6元[=（849.24元/月+152元/月）×5个月];二、判令雅怡公司承担本案诉讼费。雅怡公司向原审法院提起诉讼请求：一、判令雅怡公司无需向欧阳群日支付2020年2月至6月工资差额4912.62元、2020年7月1日至16日工资1051.63元、2020年1月至7月未休年休假工资761.38元、解除劳动关系经济补偿金20700元；二、判令欧阳群日承担本案诉讼费。原审法院判决：一、雅怡公司应于判决发生法律效力之日起三日内向欧阳群日支付2020年2月至6月工资差额14117元；二、雅怡公司应于判决发生法律效力之日起三日内向欧阳群日支付2020年7月1日至2020年7月16日工资2208元；三、雅怡公司应于判决发生法律效力之日起三日内向欧阳群日支付解除劳动合同经济补偿金22560元；四、雅怡公司应于判决发生法律效力之日起三日内向欧阳群日支付2020年未休年休假工资差额609.6元；五、驳回欧阳群日的其他诉请；六、驳回雅怡公司的全部诉请。本案一审受理费10元，由欧阳群日与雅怡公司各负担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16002号民事判决书。欧阳群日上诉请求：一、撤销一审判决，改判雅怡公司向欧阳群日支付2020年2月1日至6月30日工资差额14117元、2020年7月1日至16日工资2208元、2017年至2020年加班费36000元、2019年至2020年高温津贴1050元、2019年至2020年未休年休假工资2760元、违法解除劳动关系赔偿金45540元、2020年2月至6月多扣除的社保费用5005.6元。二、本案一审、二审诉讼费由雅怡公司承担。主要事实与理由：一、雅怡公司从2020年2月20日起不为欧阳群日购买社会保险，从正式工调整为兼职工，不再排欧阳群日班，违法终止劳动合同关系，故雅怡公司应向欧阳群日支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。1.从雅怡公司在劳动仲裁阶段提供的答辩状可以看到，其主张从2020年3月、4月没有排欧阳群日的班，从其提供的员工工资发放明细表可以看到欧阳群日2020年3月、4月没有打卡记录并非疫情原因，全部员工都有上班和其他员工都有排班记录，只有欧阳群日没有排班和打卡记录，三月没有发工资，欧阳群日每天都有上班，是出勤最多的员工。只是雅怡公司在2020年2月20日起将欧阳群日从正式工调整为兼职工，所以不在考勤表中记录，雅怡公司提供的证据证实了2020年3、4月没有排欧阳群日班的行为是终止劳动合同关系的行为。2.雅怡公司从2020年2月起没有依法为欧阳群日购买社会保险，却将欧阳群日每月的垃圾费、捞渣费扣除，即津贴部分700元（以往是1000元，后调整为700元），以津贴部分扣除后用于购买社会保险，此行为已是终止了劳动合同关系的行为。欧阳群日提供的微信聊天记录和录音带等证据均可证实上述主张。因此，雅怡公司从2020年2月20日起将欧阳群日从正式工调整为兼职工，终止了双方劳动合同关系，而且违法扣除欧阳群日每月应得的垃圾费，捞渣费（津贴部分），不依法为欧阳群日购买社会保险，违法解除和终止劳动合同关系，近5个月欧阳群日才提交了被迫解除劳动关系书，依据《劳动合同法》第八十七条之规定，雅怡公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金，赔偿欧阳群日10个月的工资。二、欧阳群日与雅怡公司签订的书面劳动合同约定欧阳群日的时薪为13元/小时，而一审却依照东莞市最低工资标准认定雅怡公司无需补足加班费，属于事实认定错误，应当将欧阳群日的计薪标准认定为13元/小时，平日加班工资为150％，周末加班工资为200％，法定节假日加班工资为300％。雅怡公司却将欧阳群日的部分加班时间按150％计算，因此其至少应向欧阳群日支付加班时间费用的50％。三、欧阳群日每月都按照雅怡公司的安排出勤，每月上班时间最低为230个小时和290小时（不包括加班没有打卡的时间）不等，在2020年6月24日雅怡公司排班欧阳群日13小时，2020年6月25日端午节法定节假日排4个小时，不管是230小时还是290小时每月，还是每天排13个小时的行为都是严重违反了双方约定的加班时间上限，严重违反了总公司上班时间上限每月不超过200小时，严重违反了国家劳动法加班时间上限，严重违反劳动法第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条，超过加班上限时间部分的出勤时间均是加班时间。从雅怡公司提供的证据可以看到，欧阳群日每月都有超出国家加班上限时间的情形，但却没依照法定比例足额支付加班费。因此，雅怡公司应当按照欧阳群日的加班时间以6.5元/小时（13元/小时×50％）的标准计算，计算方式按照雅怡公司提供的每月总上班时间减去国家上班时间上限，依法补足欧阳群日的加班费。四、雅怡公司应当支付欧阳群日足额未休年假工资，其在本案中提供的证据证明未足额支付未休年休假的工资薪酬，而且没有补足欧阳群日未休年休假工资。雅怡公司答辩称：一、雅怡公司与欧阳群日之间不存在被迫解除劳动关系，故雅怡公司无需支付解除劳动合同经济补偿金。二、雅怡公司执行的是综合计算工时工作制，已依法发放欧阳群日加班工资。三、雅怡公司无需支付高温津贴。雅怡公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判雅怡公司无需向欧阳群日支付2020年2月至6月工资差额14117元、2020年7月1日至16日工资2208元、经济补偿金22560元、2020年未休年休假工资差额609.6元；二、本案一审、二审诉讼费由欧阳群日承担。主要事实与理由：一审认定事实有误，适用法律不当。原审认定的月平均工资明显偏高，且没有顾及双方之间对时薪及实际工时的约定。一、雅怡公司于2020年2月至7月期间已按欧阳群日实际工时足额支付工资，且符合双方签订的劳动合同，并不存在拖欠工资、无故降低工资的情况。2.根据双方签订的劳动合同约定，欧阳群日的劳动报酬为13元/小时。雅怡公司只有在其上班的情况下才会按其实际工作时间计算劳动报酬。根据雅怡公司提供的《工资表》及《打卡表》可知，雅怡公司于2020年2月至7月期间已按欧阳群日实际工时足额支付工资。而垃圾清运费500元及油渣费200元系津贴构成，因该工作不属于劳动合同约定的欧阳群日的工作部分，只有当月欧阳群日额外完成该工作部分才享有该津贴。2月份津贴经欧阳群日同意后在其3、4月份的社保、公积金个人应缴纳部分作了相应的抵扣。3月份欧阳群日并未上班，故不存在700元津贴。4月份欧阳群日仅上了28小时班，因此相关津贴经欧阳群日同意后也在其3、4、5、6月份的社保、公积金个人应缴纳部分作了相应的抵扣。且根据《工资领取单》可知，欧阳群日已领取了2020年5、6月份的津贴，该津贴系额外支付的，因此工资表上并未体现。而雅怡公司于2020年8月10日已经通过银行转账方式足额支付欧阳群日2020年7月份工资。2.欧阳群日于2020年2月至7月期间的实际工时确实少于2019年2月至2020年1月期间的实际工时，故其工资也相应减少，不能就此认定雅怡公司无故降低工资待遇。且劳动合同仅约定时薪为13元，并无约定欧阳群日每月上班工时数。雅怡公司2020年2月至2020年7月期间一直按劳动合同约定的时薪计算欧阳群日的工资，并无降低欧阳群日工资待遇。欧阳群日的工资构成主要为基础工时费、晚班补贴、加班补贴以及节假日补贴，而基础工时的差异会导致每月工资有所不同。一审忽略了案件的实际情况，在欧阳群日工作时间减少情况下，直接参照欧阳群日2019年2月至2020年1月期间的月平均工资4512元的标准，认定雅怡公司降低工资待遇明显不符合双方所签订的劳动合同的要求。综上所述，雅怡公司并不存在无故降低欧阳群日工资的情形，也不存在拖欠、不足额支付工资的情形，欧阳群日不存在被迫解除劳动关系，因此雅怡公司无需支付2020年2月至2020年7月的工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。退一步来讲，如果雅怡公司因疫情原因于2020年3月15日至2020年4月7日期间停业整顿而未排班，导致欧阳群日2020年3月、4月工资低于东莞市最低工资标准，法院可以认定这部分的工资差额，但不应选择以2019年2月至2020年1月的月平均工资作为参照，而应按东莞市最低工资标准1720元/月去计算工资差额。且该工资差额应扣除雅怡公司已垫付的社保金额904.74元及支付的5、6月份的津贴1400元、7月份工资438.82元。二、欧阳群日并不是被迫解除劳动关系，雅怡公司无需支付解除劳动合同经济补偿金。正如前述，雅怡公司并无无故降低工资，也不存在拖欠工资的情况，欧阳群日并不是被迫解除劳动关系，而系欧阳群日主动离职，因此雅怡公司无须支付经济补偿金。退一步来讲，就算雅怡公司需要支付被迫解除劳动关系经济补偿金，也不应参照欧阳群日于2019年2月至2020年1月的月平均工资4512元的标准计算。1.依照“不告不理”的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。欧阳群日一直主张其离职前月平均工资为4140元，即使欧阳群日主张的标准低于实际标准，系其对自身合法权利的处分，视为放弃自身权利。法院不应该超过其主张的4140元/月的标准去计算。2.根据《劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿金系以劳动者离职前12个月的平均工资为计算标准的，而欧阳群日与雅怡公司解除劳动关系的时间为2020年7月16日，即其离职前十二个月为2019年8月至2020年7月，且欧阳群日系时薪工，剔除其未上班的3月及仅上半个月班的7月后的离职前12个月平均工资为3633元。三、一审认定雅怡公司应向欧阳群日支付2020年的未休年休假工资缺乏事实与法律依据。欧阳群日在雅怡公司处工作时间不满10年，因此欧阳群日每年的年休假为5天，根据雅怡公司提供的《2019年7月、11月、12月工资表》可知，雅怡公司已于2019年7月、11月、12月期间发放欧阳群日72小时年休假工资，即系9天未休年休假工资，已包括了2020年未休年休假部分，因此，雅怡公司无需再支付未休年休假工资。退一步来说，就算不将2019年多折算的年休假的天数算至2020年年休假期限内，但根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，欧阳群日离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资并非4512元。欧阳群日答辩称：雅怡公司的上诉请求没有事实依据，请求驳回雅怡公司的上诉请求。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审庭审中，欧阳群日对工资领取单、2020年2月至7月工资表的真实性均予确认。另，双方确认二审期间雅怡公司已支付欧阳群日8000元。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点：原审认定雅怡公司应支付欧阳群日的各项费用是否恰当。分析如下：关于2020年2月至6月的工资差额。在雅怡公司没有对降低工资的合理性予以充分举证的情况下，原审结合欧阳群日2019年2月至2020年1月的月平均工资数额，认定欧阳群日诉请的2020年2月至6月工资差额14117元在合理范围之内，对此予以支持并无不当，本院以维持。但从欧阳群日确认真实性的工资领取单、2020年2月至6月工资表来看，雅怡公司已垫付社保金额904.74元以及支付了5、6月份津贴1400元，应予扣除。故欧阳群日2020年2月至6月的工资差额应为11812.26元（14117元-904.74元-1400元）。因双方均确认雅怡公司已向欧阳群日支付了8000元，本院对此予以确认，即雅怡公司仍需向欧阳群日支付2020年2月至6月的工资差额3812.26元（11812.26元-8000元）。关于欧阳群日主张的2020年7月1日至7月16日的工资。欧阳群日一审中确认7月份工资表的真实性，即确认其已领取该月工资438.82元，故该月的工资差额应为1769.18元（2208元-438.82元）。关于经济补偿金。雅怡公司确实存在未及时足额支付欧阳群日工资的情形，欧阳群日以此为由解除合同继而要求雅怡公司支付解除劳动合同的经济补偿金合法有据。欧阳群日的月平均工资为4512元，但从欧阳群日的诉请来看，其主张的月平均工资为4140元，是对其自身权利的处分，本院予以支持，故雅怡公司应支付的经济补偿金为20700元（4140元/月×5个月）。欧阳群日主张雅怡公司应支付其违法解除劳动合同的赔偿金没有依据，本院不予支持。原审关于2019年至2020年未休年休假工资差额、2017年至2020年加班费、2019年至2020年高温津贴以及2020年2月至6月多扣除的社保费用等问题已作论述，本院不再赘述。原审对上述问题认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人欧阳群日的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人雅怡公司的上诉理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16002号民事判决第四、六项及诉讼费的决定；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16002号民事判决第五项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16002号民事判决第一项为：东莞市雅怡餐饮管理有限公司常平市场路分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向欧阳群日支付2020年2月至6月工资差额3812.26元；四、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16002号民事判决第二项为：东莞市雅怡餐饮管理有限公司常平市场路分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向欧阳群日支付2020年7月1日至2020年7月16日工资1769.18元；五、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16002号民事判决第三项为：东莞市雅怡餐饮管理有限公司常平市场路分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向欧阳群日支付解除劳动合同经济补偿金20700元；六、驳回欧阳群日的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由欧阳群日、东莞市雅怡餐饮管理有限公司常平市场路分公司各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇二一年四月十六日书记员 李 楚