湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终740号上诉人（原审被告）:湖南中天置业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路**中天电力大厦**。法定代表人：罗映波，董事长。委托诉讼代理人：文武，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭阳，湖南金州律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司岳阳分行，住，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区求索东路三辉鑫厦**/div>负责人：洪建伟，行长。委托诉讼代理人：孔晗柳，女，系该行员工。委托诉讼代理人：周香，湖南晟和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向帆，男，1986年9月19日出生，汉族，住湖南省汨罗市。被上诉人（原审被告）：罗香，女，1986年2月23日出生，汉族，住湖南省汨罗市。上诉人湖南中天置业有限公司（以下简称中天公司）因与兴业银行股份有限公司岳阳分行（以下简称兴业银行岳阳分行）、向帆、罗香金融借款合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2020)湘0602民初9013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1、撤销原判决，将本案发回重审或改判驳回兴业银行岳阳分行的全部诉讼请求;2、判令由兴业银行岳阳分行、向帆、罗香承担案件诉讼费。事实和理由：一、抵押权登记手续未能办理是由于向帆、罗香拒不配合，且兴业银行怠于办理所导致。中天公司的阶段性担保责任已解除，无需对银行贷款本息承担连带责任。办理房屋抵押登记需要抵押人与抵押权人配合，中天公司作为担保人仅有协助办理义务，并不负有主要责任。涉案房屋竣工后，中天公司于2020年1月22日为向帆、罗香办理了产权证，后中天公司向兴业银行岳阳分行提出要为向帆等人办理房屋期转现，以便办理房屋正式抵押登记，但兴业银行岳阳分行拒绝办理，向帆、罗香对此也不予理会。根据合同约定，中天公司对涉案债务承担阶段性连带保证责任，而阶段性保证合同系附解除条件的保证合同。本案中抵押人与抵押权人明知不及时办理抵押登记会对中天公司造成不利后果，但仍然不配合办理抵押登记，为维护自身利益而不正当阻止条件成就。根据合同法第四十五条的规定，这种情况应视为抵押登记手续已经办理，中天公司的阶段性担保责任已解除。因此中天公司对涉案债务不承担连带责任。二、中天公司在一审中提出反诉符合法律规定，但一审法院不仅未出具是否受理的民事裁定，反而将反诉材料连同一审判决邮寄给代理律师，严重违反基本的诉讼程序。中天公司在一审开庭前就向法庭提出反诉，并提交了本诉与反诉证据材料的电子档，符合法定提起反诉时间。且中天公司的反诉与兴业银行岳阳分行的本诉，均基于借贷关系和抵押借款合同关系，符合法定反诉条件。而一审法官却以未在法庭辩论终结前提交反诉材料为由，表示不能受理，面对中天公司的质疑，竟回复中天公司得另案起诉。明显违法。四、兴业银行岳阳分行应向中天公司返还其多扣划的21539.14元保证金。中天公司对于向帆、罗香的银行贷款已经免除担保责任，但兴业银行岳阳分行在2020年2月至8月期间仍扣划了中天公司的保证金21539.14元，应予返还。兴业银行岳阳分行辩称,一、涉案房屋正式抵押权登记手续尚未办理，兴业银行岳阳分行对此无任何过错。根据借款合同的约定，中天公司自向帆、罗香将涉案房屋抵押权利凭证正本等交由兴业银行岳阳分行收执之日起，保证人的保证责任解除。现涉案房产仍处于抵押预告登记状态，兴业银行岳阳分行尚未收到涉案房产的抵押权利凭证正本，中天公司的保证责任尚未解除，中天公司称正式抵押权手续未能办理是由于兴业银行岳阳分行怠于办理所致，既无事实依据又不合常理，兴业银行岳阳分行作为抵押权人，不可能阻碍涉案房产办理抵押登记手续。中天公司应按约对向帆、罗香所拖欠的债务承担连带清偿责任。二、中天公司主张一审法官违法处理其反诉的上诉理由不成立。就中天公司向向帆、罗香追偿代为偿还的拖欠兴业银行岳阳分行涉案借款合同贷款本息一事，中天公司已于2020年10月以罗香、向帆为被告提起诉讼，兴业银行岳阳分行亦作为第三人参加诉讼，且该案已于2020年11月17日开庭审理。2020年12月1日本案一审庭审中，中天公司以相同事实理由提起反诉属于重复诉讼。一审法院未受理其反诉程序合法正当。三、中天公司由于其连带保证责任尚未解除，中天公司作为保证人应承担连带保证责任，兴业银行岳阳分行无需返还已扣划的保证金。中天公司为涉案借款合同项下的债务提供阶段性连带责任保证担保，兴业银行岳阳分行有权扣划中天公司用于偿还向帆、罗香合同项下的债务，兴业银行岳阳分行无需返还已扣划的保证金。因此，请求二审法院驳回中天公司的上诉请求。向帆、罗香未发表答辩意见。兴业银行岳阳分行向一审法院起诉请求：1、判令向帆、罗香立即偿还兴业银行岳阳分行借款本金417489.17元，借款利息（含罚息、复利，下同）4292.55元（利息、罚息、复利暂计算至2020年10月27日，此后按合同约定的借款罚息利率计算至全部清偿日止）；2、判令向帆、罗香承担兴业银行岳阳分行为实现上述债权所需的按欠款总额5%计提的律师代理费21089元；3、判令兴业银行岳阳分行对向帆、罗香提供抵押担保的位于岳阳经济开发区××路××社区××栋××号房产［预告登记证明号：湘（2016）岳阳市不动产证明第0××3号］在上述借款本息（含本金、利息、罚息、复利）及兴业银行岳阳分行实现债权的费用范围内享有优先受偿权；4、判令中天公司在上述借款本息（含本金、利息、罚息、复利）及兴业银行岳阳分行实现债权的费用范围内承担连带清偿责任；5、判令中天公司、向帆、罗香承担案件的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费和公告送达费等）以及强制执行费用。一审法院认定事实：向帆与罗香系夫妻关系。2016年9月27日，向帆（主债务人、抵押人）、罗香（共同债务人、抵押物共有人），中天公司（保证人）与兴业银行岳阳分行（债权人、抵押权人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定向帆、罗香向兴业银行岳阳分行借款48万元，借期240月，自2016年9月27日至2036年9月27日止;借款定价基准利率按央行人民币贷款基准利率5年以上期限档次执行，按比例浮动定价，借款利率等于定价基准利率乘以系数0.95；借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%;借款人不能按时支付利息的，兴业银行岳阳分行有权按照借款逾期罚息利率对欠息计收复利；固定日还本付息；采用等额本息偿还法；借款由抵押人以其有处分权的房产，即向帆、罗香名下位于岳阳经济开发区××路××路××栋××号房产为上述借款提供抵押担保；债务人不按合同规定按时偿还借款本息的，构成违约，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用；中天公司对上述借款承担阶段性连带保证责任，保证范围为借款合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，如果债务人已办妥房屋所有权证和以兴业银行岳阳分行为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自借款人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由兴业银行岳阳分行收执之日起，保证人的保证责任解除；因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等）由债务人、担保人承担。同日，兴业银行岳阳分行按合同约定向向帆发放了贷款48万元，向帆、罗香、中天公司于2016年11月25日对上述房产在相关部门办理了预购商品房抵押权预告登记，后向帆、罗香未依约按时履行还款义务。自2017年9月至2020年8月期间，中天公司为向帆向兴业银行岳阳分行代偿87364.09元。截至2020年10月27日，向帆、罗香拖欠兴业银行岳阳分行贷款本金417489.17元，逾期利息（含罚息）4292.55元。兴业银行岳阳分行多次催收未果，遂提起诉讼。2020年1月22日，中天公司代向帆、罗香办理了涉案房产所有权证；截至目前，抵押登记手续未办理。2020年10月9日，兴业银行岳阳分行为追索债权，与湖南晟和律师事务所签订民事委托代理合同，约定兴业银行岳阳分行委托湖南晟和律师事务所对借款人不良零售贷款本息进行催收等代理工作，律所经兴业银行岳阳分行书面同意后进行诉讼清收的，诉讼标的在200万元以下的兴业银行岳阳分行按涉案标的5%支付代理费。湖南晟和律师事务所出具的案律师代理费收据显示，兴业银行岳阳分行因本案向该律所交纳律师代理费21089元。一审法院认为,兴业银行岳阳分行与向帆、罗香、中天公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格履行各自的义务。合同签订后，兴业银行岳阳分行已按约履行发放贷款的义务，向帆、罗香未按照约定及时偿还借款本金及利息，已构成违约，兴业银行岳阳分行有权提前收贷并要求向帆、罗香清偿所有到期或未到期的借款本金、逾期利息和其他费用。兴业银行岳阳分行主张截至2020年10月27日向帆、罗香尚欠本金417489.17元、逾期利息（含罚息、复利）4292.55元，向帆、罗香经合法传唤不到庭，视为对自身权利的放弃，应当承担举证不能的责任，故对兴业银行岳阳分行要求向帆、罗香共同偿还上述款项的请求，予以支持，此后至债务清偿之日止的逾期利息按合同约定支付。兴业银行岳阳分行为实现债权委托律师事务所催收，向帆、罗香应当依约承担合理的律师代理费，结合本案的难易程度、律师付出的劳动以及本地经济发展水平，将律师代理费酌情调整为12700元，对超出部分不予支持。对于兴业银行岳阳分行主张对涉案约定抵押的房屋享有优先受偿权，因涉案房屋尚未办理抵押登记，抵押权尚未设立，故该项诉请不予支持。对于中天公司应否就上述债务向兴业银行岳阳分行承担连带清偿责任，根据相关规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效，虽然向帆、罗香针对涉案抵押物已于2016年办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立具有不同的法律性质，且早已失效，现有证据仅能反映涉案房屋产权证已办理，中天公司主张涉案房屋抵押登记手续已办理完毕但未举证证明，兴业银行岳阳分行对涉案房屋的抵押权尚未设立，根据合同约定中天公司的阶段性连带保证责任尚未解除，中天公司仍应对上述债务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向向帆、罗香追偿。中天公司辩称抵押权登记手续已经办理，兴业银行岳阳分行已收取相关抵押权利凭证，中天公司无需对涉案贷款本息承担担保责任。中天公司未对其上述主张进行举证，应当承担举证不能的法律后果，对中天公司的上述抗辩意见不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由向帆、罗香偿还兴业银行岳阳分行截至2020年10月27日的借款本金417489.17元、逾期利息4292.55元，自2020年10月28日至实际清偿之日止的逾期利息按合同约定支付；二、由向帆、罗香支付兴业银行岳阳分行为实现债权而产生的律师费12700元；三、中天公司对上述债务承担连带清偿责任。上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回兴业银行岳阳分行的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3972元，由向帆、罗香、中天公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴业银行岳阳分行提交的《不动产权利预告登记信息》，真实合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。中天公司提交的微信聊天截图、一审庭审直播部分对话记录，本院对真实性予以确认。本院对原判决查明的事实予以确认。另查明，一审中，中天公司在庭审辩论终结前，口头表示要提起反诉，并在庭后向一审法院邮寄书面反诉状，向兴业银行岳阳分行主张返还2020年1月22日之后扣划的2020年2月至8月的保证金21539.14元。一审法院工作人员在与中天公司诉讼代理人微信聊天记录中，表示不受理反诉，相关材料直接邮寄给诉讼代理人；诉讼代理人回复：“如果判决出来了，就和判决书一起邮寄吧。”事后，一审法院将反诉材料与一审判决书一起邮寄送达给中天公司。中天公司就此向一审法院提出异议，一审法院工作人员答复：“1.法律关系不同；2.法庭辩论终结后提交反诉材料；3.法官认为公司应该承担连带责任，受理反诉也是驳回诉讼请求的结果。如果实在想提起反诉，现在还来得及单独起诉，但自己考虑后果。”本院认为，本案二审争议焦点系中天公司应否对涉案借款承担连带清偿责任。涉案《个人购房抵押（保证）借款合同》中约定，中天公司对涉案借款承担阶段性连带保证责任，如果债务人已办妥房屋所有权证和以兴业银行岳阳分行为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自借款人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由兴业银行岳阳分行收执之日起，保证人的保证责任解除，即涉案保证合同附解除条件。中天公司虽已于2020年1月22日代向帆、罗香办理了涉案房屋所有权证，但截至目前，以兴业银行岳阳分行为抵押权人的涉案房屋抵押登记手续尚未办妥，中天公司称其在房屋所有权证后曾要求兴业银行岳阳分行为办理正式抵押登记提供必要手续材料，而兴业银行拒不办理导致其不能办理正式抵押登记，但中天公司对此未提供有效证据予以证明，因此中天公司应对此承担举证不能的法律后果。中天公司以此为由称兴业银行恶意阻止解除条件成就的上诉理由不能成立。故中天公司主张涉案保证合同解除条件视为成就，相应保证责任已经解除，其不应对涉案债务承担连带清偿责任的上诉理由不能成立。因中天公司的涉案保证责任未能免除，中天公司虽在一审中就其要求兴业银行岳阳分行向其返还所扣除的借款保证金提起反诉，一审法院仅通过微信口头告知不予受理而未作出裁定，程序上的确存在瑕疵，但考虑到中天公司反诉请求获得支持需以其不承担保证责任为前提，一审法院程序上的瑕疵并未实质损害中天公司的权益，中天公司以此要求将本案发回重审的上诉理由，本院不予支持。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7944元，由湖南中天置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何蓓审判员  华雷审判员  邓怡二〇二一年四月二十三日法官助理徐艳书记员胡悦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。