山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终860号上诉人（原审原告）：宋玉山，男，1978年11月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴政修，山东舜达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南普天酒店管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：蒋月英，执行董事。委托诉讼代理人：张洪全，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汪运现，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人宋玉山因与被上诉人济南普天酒店管理有限公司（以下简称普天酒店）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋玉山上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由普天酒店承担。事实与理由：一、一审判决存在案件事实未查清及认定错误。1.一审法院认定聘用劳动合同解除时间错误。宋玉山在按照普天酒店安排持续工作中，突然收到解除合同通知，而且通知书上解除时间竟然在三个月以前，显然是违背正常工作习惯和常理。企业主动和劳动者解除合同，应该提前一个月告知，且应该根据情况进行补偿，否则属违法解除合同，应双倍支付经济补偿金。普天酒店实则是为私利故意辞掉宋玉山，为掩盖自己过错，找借口转嫁给宋玉山。2.宋玉山一直在履行本职工作，一直为普天酒店提供劳动。宋玉山和陈小荣(普天酒店实际负责人，亦是聘用劳动合同签订人)2019年9月30日之后聊天记录。该证据属于电子数据，据新修订的《民事证据规定》电子数据有了更强的证明效力，对于直观的证明案件事实发挥了更重要作用。该证据充分证明了9月30日之后，陈小荣依旧一如既往的安排工作给宋玉山，宋玉山依然听命于陈小荣，聘用劳动合同依然适用，宋玉山和普天酒店们依然存在劳动关系，并无解除合同之可能。普天酒店解除劳动合同无任何事实和法律依据。宋玉山和张洪全(普天酒店劳动仲裁阶段和本案诉讼代理人)聊天记录。该聊天记录有张洪全发给宋玉山的承包协议文档范本。张洪全是普天酒店办公室主任，是普天酒店主要领导人之一，同时又是劳动仲裁阶段以及本案代理人，授权委托书中明确记载其是普天酒店员工，其行为完全代表普天酒店行为。宋玉山和农耕记签订的承包协议系普天酒店起草好让宋玉山签署的，宋玉山是按照普天酒店的意思和指派承包农耕记的。更加印证了宋玉山承包农耕记是普天酒店指派，宋玉山是遵照普天酒店的意思签订的协议。3.普天酒店存在严重违约行为，根据聘用合同约定不退预付工资。聘用劳动合同明确约定普天酒店如果逾期支付工资超过10日，普天酒店干预经营活动导致宋玉山无法正常开展经营活动，宋玉山有权单方解除合同，普天酒店预付工资不退。普天酒店未支付2019年10月到12月工资，擅自将佰选承包出去，在人事任免、财务管理、菜品采购等独断专行，加之之前约定的很多承诺都未兑现，致使宋玉山的经营模式和营销策略很大程度上都未全面贯彻实施起来。其上述行为符合宋玉山解除合同不退预付工资情形。纵观整个案件普天酒店最初并未有解除劳动合同意思表示，只是随着事态进展，普天酒店为了自身利益以及规避自己责任，掏空心思编织了一个陷阱，好让自己甩锅。但是事实终究是事实，其编织解除合同等行为漏洞百出，不合乎逻辑情理。二、一审程序违法。本案适用简易程序由审判长独任审理，从本案诉讼费收取以及相关法律文书就知道本案简易程序，简易程序审期最长3个月，但本案4月17日立案，9月下旬才出判决，显然已经超期审理。程序违法必然的导致实体不公平。综上所述为维护宋玉山合法权益请求贵院依法支持上诉请求。普天酒店辩称：一、双方签订的《聘用劳动合同》已于2019年9月30日正式解除。普天酒店系一家酒店管理公司，目前负责托管运营济南历下农耕记餐厅、高新梧桐餐厅、佰选餐厅。普天酒店与宋玉山于2019年4月2日签订了《聘用劳动合同》，合同约定：由甲方（普天酒店）聘请乙方（宋玉山）担任公司运营负责人，组织公司的日常经营管理工作，负责公司的进、销、存管理、财务审批、人事任用权等；聘用期限自2019年4月1日起至2024年3月31日止，聘用期5年；聘用期间报酬为月工资5万元整，公司预付80万元，在以后的5年内每月工资内予以扣除1.3万元，如因乙方原因解除劳动合同的，乙方应将解除合同之日起的剩余预付工资退还给甲方；乙方职责为积极负责酒店的运营，完成年度净利润目标。上述《聘用劳动合同》签订后，普天酒店于2019年4月3日、4日，分别向宋玉山预付工资50万、30万。宋玉山于2019年4月15日正式被聘请为普天酒店运营经理，在其就职后至2019年9月30日期间，其负责管理运营的三家公司托管餐厅，因其管理不善，造成严重亏损，高达864099.61元。其中，农耕记餐厅亏损达503960.91元，高新梧桐餐厅亏损达360138.7元，且没有任何好转迹象。因宋玉山考核未达标，双方决定不再继续履行《聘用劳动合同》。2019年10月1日，宋玉山与“济南历下农耕记餐厅”签订了《农耕记餐厅承包协议》，并自2019年10月1日起已实际独立管理并经营该餐厅，无法再参与普天酒店的经营管理行为。普天酒店与济南历下农耕记餐厅是两个独立的民事主体。宋玉山的行为显然已违背了《聘用劳动合同》的第五条、第六条规定。既然宋玉山已与济南历下农耕记餐厅签订了《承办经营协议》，已实际不能履行“组织甲方的日常经营管理工作”，无法再为普天酒店提供日常经营管理服务，双方签订的《聘用劳动合同》已解除，工资支付是建立在提供劳动的基础上，其不可能再从普天酒店取得劳动报酬，普天酒店预付的工资不能再扣减，因此普天酒店预付的剩余工资应予以返还普天酒店。因此，双方2019年4月2日签订的《聘用劳动合同》已于2019年9月30日正式解除，宋玉山应将剩余的预付工资（计算至2019年9月30日）728500元退还普天酒店。对此，2020年3月27日济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出的《裁决书》已支持了普天酒店该项请求。虽然劳动仲裁委没有支持普天酒店提出的要求宋玉山赔偿因其经营管理不善给被普天酒店所造成的餐厅经营亏损864099.61元，对此，普天酒店保留另行起诉的权利。二、宋玉山的各项上诉请求不应得到支持，请二审法院依法维持一审判决结果。双方签订的《聘用劳动合同》版本系由宋玉山所提供，在宋玉山担任普天酒店总经理期间，其托管的门店经营业绩下滑严重，且宋玉山工作作风独断专行，经常假借考察学习之名办理个人私事，严重违反其本人签发的员工手册规定，上班不签到，不遵守劳动纪律。在普天酒店任职期间，一直与其他单位建立劳动关系，并为其缴纳劳动保险，在普天酒店多次告知本人要求改正后仍以各种理由推诿，拒不改正。2019年10月1日，宋玉山与济南历下农耕记餐厅签订了《农耕记餐厅承包协议》，已不再为普天酒店提供劳动，且宋玉山也没有证据证明其承包农耕记餐厅后仍为普天酒店提供正常劳动，其要求普天酒店支付2019年10月至12月期间的工资缺乏事实及法律依据，不应予以支持。由于宋玉山与济南历下农耕记餐厅签订了《农耕记餐厅承包协议》，并实际经营管理，其与普天酒店已自行解除了《聘用劳动合同》，其要求支付赔偿金及经济损失缺乏法律依据，不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律并无不当，证据确实充分，程序合法，请求贵院依法驳回宋玉山的全部诉讼请求，予以维持一审判决结果。宋玉山向一审法院起诉请求：1.依法解除《聘用劳动合同》，鉴于普天酒店违约行为，符合《聘用劳动合同》中解除劳动合同的约定条款，据合同约定宋玉山不退剩余预付工资689500元;2.依法裁决普天酒店支付拖欠2019年10月1日-2019年12月31日工资11.1万元;3.依法裁决普天酒店支付宋玉山赔偿金10万元;4.依法裁决普天酒店赔偿宋玉山经济损失30万元。一审法院认定事实：2019年4月2日，聘用方（甲方）代表人陈小荣与受聘方（乙方）宋玉山签订聘用劳动合同一份，约定由普天酒店聘用宋玉山担任公司运营负责人，组织甲方的日常经营管理工作，聘用期限自2019年4月1日起至2024年3月31日止，聘用期伍年。乙方工作权限：负责公司的进、销、存管理、财务审批、人事任用权等。乙方的权利：1、聘用期间乙方的报酬为月工资税后人民币5万元整。每月20日发放上月工资。甲方预付80万元工资给乙方，在以后的5年，每月工资内扣除1.3万元；2、乙方经营门店三个月后，按每家店2000元作为月度考核。如所经营门店净利润总和达标，则考核工资全额发放。净利润总和不达标考核工资不予发放；3、甲方应拿出乙方所经营酒店净利润的25%作为分红奖励，分红奖于6个月结算发放给乙方。…合同解除：1、因甲方干预经营活动导致乙方无法正常开展经营活动的，乙方有权单方解除合同，甲方预付的工资乙方不予退还。2、如因乙方原因解除劳动合同的，乙方应将解除合同之日后的剩余预付工资退还给甲方。2019年4月3日、4月4日，陈小荣通过银行转账向宋玉山账户分别转款50万元、30万元，普天酒店主张上述款项系按照合同约定预付给宋玉山的工资，对此宋玉山予以认可。2019年10月1日，宋玉山与济南历下农耕记餐厅签订承包协议，约定的合同期限为自2019年10月1日至2019年12月31日，后续承包合同根据市场情况再商议，并约定宋玉山不再参与其他店面的经营管理。2019年12月24日，普天酒店向宋玉山发出《聘用劳动合同解除函》，内容为：2019年10月1日，您与济南历下农耕记餐厅正式签订了《农耕记餐厅承包协议》，且您自2019年10月1日起已实际独立管理并经营该餐厅。故我公司与你于2019年4月2日签订的《聘用劳动合同》已于2019年9月30日正式解除。…请将剩余（计算至2019年9月30日）预付的728500元工资退还我公司”。另查明，普天酒店负责托管运营济南历下农耕记餐厅、高新梧桐餐厅、佰选餐厅。普天酒店主张宋玉山与农耕记餐厅签订了承包协议并实际经营后，以自己的名义向员工发放工资，宋玉山不再为普天酒店履行职务，违反了双方签订的聘用劳动合同约定，双方自2019年10月1日后不再履行聘用劳动合同，该合同已终止解除。普天酒店提交证据证明，农耕记餐厅及高新区舜华粤厨居餐厅均为个体工商户，经营者均为马丕舟；宋玉山为其他单位在职人员，普天酒店无法为其办理增员，缴纳社会保险费。2019年12月25日，普天酒店以宋玉山为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决2019年4月2日签订的《聘用劳动合同》已于2019年9月30日正式解除；2.依法裁决宋玉山退还普天酒店预付的工资728500元；3.依法裁决宋玉山赔偿普天酒店因管理不善造成的托管餐厅经营亏损共计864099.61元（其中农耕记餐厅503960.91元，高新梧桐餐厅360138.7元）。案件审理中，宋玉山提出反诉，请求：1、依法裁决解除《聘用劳动合同》，宋玉山不退预付工资689500元；2、依法裁决普天酒店支付拖欠2019年10月1日至12月31日工资11.1万元；3、依法裁决普天酒店支付宋玉山赔偿金10万元；4、依法裁决普天酒店赔偿宋玉山经济损失30万元。2020年3月27日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案〔2019〕第2018号裁决书，裁决：一、双方聘用劳动合同解除，宋玉山退还普天酒店预付的工资728500元；二、驳回普天酒店普天酒店的其他仲裁请求；三、驳回宋玉山的其他仲裁请求。宋玉山不服该裁决，于法定时限内诉至一审法院。一审法院认为，宋玉山与普天酒店自愿签订聘用劳动合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该合同履行过程中，宋玉山与农耕记餐厅另外签订了承包协议，变更了工作范围，宋玉山不能证明仍全面为普天酒店提供劳动，普天酒店亦未向其发放工资，故普天酒店主张双方自2019年10月1日解除了聘用劳动合同，一审法院予以支持。宋玉山主张双方自2019年12月24日解除聘用劳动合同，证据不足，一审法院不予采信。关于宋玉山主张不退还普天酒店预付的工资728500元，一审法院认为，工资支付应是建立在提供劳动基础上，普天酒店已按照每月1.3万元的数额预付给宋玉山至2024年3月31日的工资，现双方聘用劳动合同提前解除，故宋玉山应向普天酒店退还预付的工资728500元。关于宋玉山主张2019年10月至12月期间的工资，一审法院认为，宋玉山于2019年10月1日与农耕记餐厅签订了承包协议，未提供证据证明该期间为普天酒店提供劳动，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于宋玉山主张的赔偿金及经济损失，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宋玉山与济南普天酒店管理有限公司签订的聘用劳动合同，于2019年9月30日解除；二、宋玉山于本判决生效之日起十日内退还济南普天酒店管理有限公司预付的工资728500元；三、驳回宋玉山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宋玉山负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一、二审法院均组织当事人进行了质证。宋玉山与普天酒店对下列证据的真实性均无异议，本院予以确认。1.济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会济历下劳人仲案字[2019]第2018号仲裁裁决书复印件；2.宋玉山《聘用劳动合同》复印件；3.《农耕记餐厅承包协议》复印件；4.《聘用劳动合同》解除函复印件；5.宋玉山于2020年1月2日向普天酒店出具的《通知函》复印件；6.宋玉山中国建设银行个人账户工资/收入明细；7.宋玉山于2019年5月18日、2019年5月23日、2019年6月18日、2019年7月15日签署的普天酒店的任命书及备忘录复印件；8.陈小荣2019年4月3日转账给宋玉山50万、2019年4月4日转账给宋玉山30万的电子回单复印件；9.刘言荣、崔兰、卞恩凤、黄陵云、曹国辉、庚文纯、谷秀芳、刘传梅的中国建设银行个人活期账户交易明细；10.济南历下农耕记餐厅与普天酒店的《农耕记餐厅托管合作协议》复印件。对于双方有争议的证据，本院分析认定如下：1.《佰选餐厅承包协议》复印件，载明：佰选餐厅的位置、餐厅房屋租金、收入分配、承包期限等情况。普天酒店质证称：该文件系复印件，佰选餐厅与普天酒店系两个独立单位，对于佰选餐厅业主与第三方签的相关的承包协议不能证明是由普天酒店签订，不能证明宋玉山主张的证明目的。因该证据系复印件，且内容不全，缺少签订日期和落款，故本院不予采信。2.宋玉山与陈小荣的微信聊天截图打印件，载明：（1）2019年2月27日，陈小荣：“这个项目最少给你1000万！这个品类要干起来。你抓紧辞职吧。待遇你自己订！怎么样你合适都可以。”（2）2019年10月1日，陈小荣给宋玉山发送机票信息，让其去机场接人；（3）2019年10月19日，陈小荣：“各位朋友，现有一营业中火锅家常菜馆，经营不善对外转让，面积875平一楼。非诚勿扰。”宋玉山：“明天去看。”（4）2019年10月22日，陈小荣：“电话，人名，几点到？”宋玉山：“王振斐13869195644；具体行程她定了和咱说，她自己还没定好…”陈小荣：“订好了，我让老冯接待一下，到时候你提前给我打电话。”宋玉山：“好。”陈小荣：“高新区要招二个颜值好的服务员。落实一下。7:30，鱼头、冬瓜、鱼籽鱼泡都没有。”宋玉山：“今天老曹有情绪，我给他说了明天就给他深圳住宿费。”陈小荣：“财务今天没付吗？这点格局。”宋玉山：“没有。”（5）2019年10月23日，宋玉山：“茉莉撤了，回复还没有定品牌，估计铺子太大，房租高不好使用吧。”陈小荣：“位置怎么样？你问一下，戴。”宋玉山：“位置很好呀。”陈小荣：“问问戴维怎么计划的，下周约了侯总。”（6）2019年10月24日，陈小荣：“你直接联系他，都说好了，了解一下实际情况。我让梦书记来去找侯功海。这是上午刚联系的信息。戴已经安排了，你再联系一下，戴。这是刚打电话的信息，所以现在联系一下。”宋玉山：“好。”（7）2019年10月27日，陈小荣：“万象城可以开店的，和老冯沟通了，可以搞，你直接与万象城谈条件吧。”（8）2019年11月5日，陈小荣发送农耕记品牌建议书，其中包括商铺号码、租赁面积、租赁期、建议租金、租赁保证金、装修保证金等内容，宋玉山：“时间短房租高呀。”（9）2019年11月13日，陈小荣：“淄博看的怎么样？”宋玉山：“位置不够好。”陈小荣：“那就不要做了。”（10）2019年11月19日，陈小荣：“你与印象城于经理联系一下，6楼有个好地方。”宋玉山：“我刚回来，看了一下，说的是这个位置吗？六楼最东头。”陈小荣：“你联系一下他，18663788220于，他刚联系我。”（11）2019年11月25日，陈小荣：“万象城的人考察了比较满意？你跟进。”宋玉山：“好的。”陈小荣：“联系的万象城的人员怎么样了？”宋玉山：“在深圳还没回来呢。”陈小荣：“回来抓紧对接。”普天酒店质证称：聊天内容只是双方的日常交流问题，不能证明宋玉山主张的2019年10月1日之后仍然履职以及指派行为。聊天记录中载明是朋友之间吃饭、留座及朋友之间日常聊天，不能证明仍在普天酒店履行职务行为。因为相关人员在与宋玉山之间的交往过程中可能会成为朋友关系。因此对于宋玉山提出的证明目的不予认可，真实性也不予认可。本院已查看上述聊天记录的原始载体即宋玉山的手机，故对该聊天记录的真实性予以认定。3.宋玉山与张洪全的微信聊天记录截图打印件，载明：（1）2019年10月4日，张洪全向宋玉山发送文件《农耕记餐厅—承包协议—10-1.docx》；（2）2019年11月5日，张洪全向宋玉山发送文件《农耕记品牌建议书》，该建议书与陈小荣发送的内容一致；（3）2019年11月19日，张洪全：“宋总，去郑州的来回火车票尽快捎过来，报销！”宋玉山：“我需要找一下。”普天酒店质证称：发送承包协议只能证明张洪全受农耕记店负责人转交了承包协议版本，不能证明宋玉山的主张。对聊天记录的相对人的真实性有异议，其次对于该聊天记录的内容仅仅说明相关人之间的日常的交流情况，并不能代表宋玉山在2019年10月1日之后仍然为普天公司提供劳务，相关人员在与宋玉山之间的交往过程中可能会成为朋友关系，而作为朋友之间的往来以及提出的好的建议而并非系代表我公司要求宋玉山去履行义务需要加以区别。张洪全质证称自己已更换手机，现用手机没有记载，印象中有此事，但其认为是朋友之间的事情。本院已查看上述聊天记录的原始载体即宋玉山的手机，故对该聊天记录的真实性予以认定。4.关于菜品盘点的情况，载明：品项名称、单位、库存均价、规格、盘点数量、盘点结存金额等。宋玉山质证称：没有宋玉山的签字，真实性存疑。该盘点情况未注明时间、地点及盘点人，故本院对该证据不予采信。5.2019年7月农耕记店利润盘点表，载明：2019年农耕记7月份利润表，其中包含总营业收入、营业收入、其他收入、管理费用、税金等项目。宋玉山质证称：对该证据不认可，系普天酒店单方制作，没有宋玉山签字。该份利润表未经专业机构审计，普天酒店亦未提供专业审计报告予以佐证，故本院对该证据不予采信。6.社保无法增员的网页截图，载明：“职工[宋玉山]为其他单位在职人员，无法增员。”宋玉山未对该证据的真实性发表意见，质证称：社保关系不一定真实反映劳动关系。鉴于宋玉山并未否认该证据的真实性，且承认自己并未在普天酒店缴纳社保，故本院对该证据予以采信。根据双方当事人无争议的证据、当事人相一致的陈述及对有争议证据的分析认定，本院认定事实如下：1.一审法院认定事实属实，本院予以确认。2.《农耕记餐厅托管合作协议》的情况。济南历下农耕记餐厅（甲方）与普天酒店（乙方）于2019年3月30日签订《农耕记餐厅托管合作协议》，双方约定：餐厅房屋租金：80000.00元/月；待摊折旧费用33333.33元/月；餐厅相关人员配置，工资福利，食宿及人身安全都有乙方全权负责，在托管经营期间所有的债权债务均由乙方自行承担；托管期限：自2019年3月30日至2020年2月28日。3.《农耕记餐厅承包协议》及履行情况。2019年10月1日，济南历下农耕记餐厅（甲方）与宋玉山（乙方）签订《农耕记餐厅承包协议》，该协议载明：“2.餐厅房屋租金前三个月（即本年度10月、11月、12月）按0.00元人民币/月（含物业费）；三个月后，房屋租金再商议；甲乙双方约定所有费用统一汇到指定账户。食材：2019年9月30日毕餐后统一盘点汇总，食材款10月31日前付清。3.2019年10月1日后餐厅所有的收入归乙方所有。4.2019年10月1日后餐厅相关人员配置，工资福利，食宿，保险及人身安全都有乙方全权负责，在经营期间所有的债权债务均由乙方自行承担；2019年10月1日前的餐厅债权债务均由甲方自行承担。5.合同期限：自2019年10月1日至2019年12月31日，后续承包合同根据市场情况再商议。11.开业后餐厅盈利净营业额减去租金、所有经营人员工资（含乙方工资、食材成本、能源费用、办公费用、财务费用等的净利润）按双方的占比分红（甲方50%，乙方50%）。每月分红一次，分红时间下月开始10号前分红。13.乙方不再参与其他店面的经营管理。”上述协议签订后，宋玉山实际经营济南历下农耕记餐厅。根据本案证据，宋玉山于2019年12月20日用个人账户为农耕记餐厅的员工支付过一个月工资。根据宋玉山提交的其与陈小荣的微信聊天记录，陈小荣也存在安排宋玉山从事济南历下农耕记餐厅以外其他工作的情形。4.《聘用劳动合同解除函》的送达情况。2019年12月24日，普天酒店出具《聘用劳动合同解除函》，当日即通过微信送达宋玉山。5.《通知函》的情况。2020年1月2日，宋玉山向普天酒店、陈小荣（以下简称贵方）发出《通知函》，其中载明：“我们于2019年4月初签署了为期五年的劳动合同，贵方（普天酒店、陈小荣）聘任我为运营负责人全面管理高新梧桐店、泉城路Q77美食广场店农耕记店，筹建佰选自助餐厅，约定我工资为每月5万元。在精心运行五个月左右时，贵方在我不知情的情况下把佰选自助餐厅承包出去了，贵方的决策也打破了我们当初多店面管理的运营方案。考虑到农耕记的现实状况，贵方也想让我多倾注时间打理它，就和我签订了公司内部协议，在不影响对其他店管理的情况下，让我充分行使管理权和人脉资源等搞活经营，其是我全面主持管理工作中的一部分。基于农耕记内部协议到期，我依然会按照之前为期五年劳动合同中约定的继续履行我的职责。2019年12月31日贵方主动书面通知我解除劳动关系，如果贵方真的愿意单方面解除合同，也请贵方七天之内与我开诚布公对话协商，力求在双方都能接受的合理范围内协商解决。”该通知函于当日送达普天酒店、陈小荣。6.普天酒店按照《聘用劳动合同》的约定向宋玉山全部支付2019年4月至9月的工资，未向宋玉山支付2019年10月至12月工资。本院认为，根据双方签订的《聘用劳动合同》，双方自2019年4月1日建立劳动合同关系。在2019年10月1日济南历下农耕记餐厅与宋玉山签订《农耕记餐厅承包协议》时，双方并未解除劳动合同关系，且此时济南历下农耕记餐厅处于普天酒店的托管之下，因此，虽然《农耕记餐厅承包协议》中加盖的系济南历下农耕记餐厅公章，但该承包协议实质为普天酒店与宋玉山签订内部职工的承包协议，是对双方劳动合同履行方式的变更。双方劳动合同并不因该承包协议的签订而自然解除，在该承包协议签订后仍然存在。该承包协议系双方当事人真实意思的表示，合法有效。上述内部承包协议签订后，双方以《农耕记餐厅承包协议》变更了《聘用劳动合同》，均无需再履行《聘用劳动合同》，而应履行《农耕记餐厅承包协议》。宋玉山无需再按照《聘用劳动合同》的约定的工作内容进行劳动，普天酒店亦无需再按照《聘用劳动合同》的约定支付每月5万元的工资；宋玉山承包经营农耕记餐厅期间，不再参与其他店面经营，对农耕记餐厅自负盈亏，并对利润按照各占50%的比例进行分红。虽然宋玉山的微信聊天记录显示其亦为普天酒店进行一定的其他工作，但不能就此认定双方仍在履行《聘用劳动合同》。因此宋玉山关于普天酒店应按照《聘用劳动合同》约定的每月5万元的标准支付其2019年10月至2019年12月工资的上诉主张不能成立，本院不予支持。由于《聘用劳动合同》已经被变更为《农耕记餐厅承包协议》，宋玉山在本案中要求解除《聘用劳动合同》的诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，普天酒店于2019年12月24日向宋玉山出具《聘用劳动合同解除函》载明的解除双方劳动合同的理由及时间均不符合上述法律规定，属于违法解除劳动合同。该解除函于2019年12月24日送达宋玉山。宋玉山在其提出的反仲裁中以普天酒店“干预宋玉山经营，改变原有战略方式”为由要求裁决解除劳动合同，因《农耕记餐厅承包协议》系双方签字同意的协议，故宋玉山本案中未提交的有关证据不足以证实普天酒店干预其经营，对宋玉山的该主张，本院不予采纳。虽然普天酒店解除劳动合同系违法解除，但宋玉山本案中并未要求继续履行劳动合同，亦要求解除劳动合同，并主张赔偿金，说明宋玉山接受解除劳动合同的后果。因此，本院认定双方劳动合同于2019年12月24日解除。由于普天酒店解除与宋玉山之间的劳动合同违法，其应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向宋玉山支付违法解除劳动合同的赔偿金。宋玉山在普天酒店共计工作8个月24天，计算违法解除劳动合同赔偿金时应按照一年计算。2018年济南地区职工月平均工资为5935.3元，宋玉山2019年4月至9月每月工资为5万元，虽然双方均未提交证据证实宋玉山2019年10月至12月的利润分红情况，但即使仅按照2019年4月至9月期间工资共计30万元计算，宋玉山在普天酒店工作期间的月平均工资亦已经超过济南市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，因此普天酒店应按职工月平均工资的三倍向宋玉山支付违法解除劳动合同赔偿金35611.8元（5935.3元×3×1×2）。工资支付应是建立在提供劳动基础上，普天酒店预付80万元工资，现双方劳动合同已经解除，故宋玉山应向普天酒店退还剩余预付工资。宋玉山自2019年10月1日起不能按照《聘用劳动合同》扣除相应的预付工资，扣减2019年4月1日至2019年9月30日期间每月从预付工资中扣除的1.3万元，宋玉山应当将剩余预付工资72.2万元（80万元－1.3万元×6个月）返还普天酒店。宋玉山并未就其经济损失提供充分证据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4903号民事判决；二、被上诉人济南普天酒店管理有限公司与上诉人宋玉山的之间的劳动合同于2019年12月24日解除；三、上诉人宋玉山于本判决生效之日起十日内返还被上诉人济南普天酒店管理有限公司预付的工资722000元；四、被上诉人济南普天酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人宋玉山违法解除劳动合同赔偿金35611.8元；五、驳回上诉人宋玉山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由济南普天酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  许海涛审 判 员  曹 强二〇二一年四月十九日法官助理  汪 丹书 记 员  孙 雪