四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川17民终215号上诉人（原审被告）：欧锡祥，男，1949年8月28日出生，汉族，住大竹县。委托诉讼代理人：黄平，四川法奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐向荣，男，1963年7月3日出生，汉族，住大竹县。委托诉讼代理人：李娟，四川星源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周崇年，男，1965年12月17日出生，汉族，住大竹县。原审被告：王守志，男，1950年5月6日出生，汉族，住大竹县。上诉人欧锡祥因与被上诉人唐向荣、周崇年以及原审被告王守志合伙协议纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院(2020)川1724民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧锡祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人唐向荣、周崇年的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决错误将欧锡祥、王守志的筹资义务确定为出资义务，加重了欧锡祥、王守志的合同义务，将欧锡祥、王守志从案外人李平处筹集的30万元资金认定为出资错误。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定合伙收入、支出、待收款及二被上诉人借款金额错误。三、合伙至今没有赢利，二被上诉人要求支付合伙盈余款的诉讼请求应驳回。四、一审判决判非所诉。唐向荣辩称，一、一审判决认定欧锡祥、王守志的筹资义务应当理解为出资义务正确。二、一审判决认定的合伙收入、支出、待收款正确。周崇年借款10万元、唐向荣借款1万元属实，但周崇年的借款未经合伙人同意，不应在二上诉人出资款中扣减，因不想讼累才未上诉。三、一审判决与二被上诉人诉求一致，因本案尚有64万元应收款，故一审判决先行返还出资款与诉求目的一致。请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。周崇年未到庭未答辩。原审被告王守志述称，无意见。唐向荣、周崇年向一审法院起诉请求：1.判决欧锡祥、王守志支付唐向荣、周崇年合伙经营盈余款446639元；2.依法判决欧锡祥、王守志支付唐向荣向合伙组织垫支的款项2万元。一审法院认定事实：2015年4月20日，欧锡祥作为甲方、王守志作为乙方、唐向荣、周崇年作为丙方，签订了《大竹县竹阳镇新华西段路基土石方工程建设项目承包合作协议》（简称“项目承包合作协议”），协议约定：共投项目名称为大竹县新华路西段道路路基土石方工程建设项目（第一条）；预计总投资150万元，唐向荣、周崇年负责前期投入50万元，后期资金由欧锡祥、王守志负责筹集到位（第二、三条）；甲方为该工程负责人，其家属徐小波任出纳，乙方负责工程技术、质量及制单记账，丙方负责现场管理、会计、材料采购（第四条）；各项开支收入事先相互通气意见统一，三方签字明确属实后方能入账报销（第七条第4款）；每次工程计量款收归到位后，出去所有开支，预计留足后期工程运行费用外，剩余资金首先回笼支付股东的筹金（第七条第6款）；每位股东利益分配一律平等，任何股东不得享有特权，不得以各种理由多分多占，按三股分制分配，若产生了亏损，每个股东平摊（第七条第8款、第10款）；违背协议约定视为自动弃股，入股投入的资金待工程完工后退还（第七条第11款）；计算资金利息按银行的法定利息内计算（第八条）。协议签订后，唐向荣通过张天惠于2015年4月24日转给欧锡祥10万元，唐向荣于2015年5月9日转款37万元给周崇年，周崇年于2015年5月10日转款给20万元欧锡祥。2015年5月10日，欧锡祥、王守志、徐小波向周崇年出具收到入股金30万元的《收条》一张。2015年4月16日，欧锡祥夫妇向李平借款30万元[《新华西路路段开支（表三页）》12项载明，利息为15万元]。2015年9月16日，欧锡祥、王守志对借李平的30万元进行算账，约定本金各半，由欧锡祥、王守志共同承担利息[《关于欧锡祥借款及还款的情况说明》]。2015年5月15日，徐小波收到王守志投资款2万元。2015年6月12日，徐小波收到王守志投资款1.5万元。2015年7月23日，徐小波收到王守志投资款1万元。2015年8月27日，欧锡祥收到王守志投资款4万元。王守志单独向欧锡祥支付出资款8.5万元。2015年7月10日，欧锡祥与竹阳镇新华西路建设工程项目部全权实施负责人贾双林签订《大竹县竹阳镇新华西路土石方工程承包协议》。2015年10月18日，欧锡祥与贾双林签订《大竹县竹阳镇新华西路涵洞建设内部承包协议》。唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志只签订了土石方工程的合伙，没有签订涵洞工程的合伙，但涵洞工程也由唐向荣、周崇年和欧锡祥、王守志合伙完成。2016年12月12日，唐向荣与欧锡祥、王守志召开股东会，确定新华西路合伙项目股东只有唐向荣与欧锡祥、王守志三人。2016年12月24日，贾双林向欧锡祥借款20000元，唐向荣、王守志在合同上签字。2018年12月29日，欧锡祥与贾双林等建设工程（唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志合伙工程）施工合同纠纷一案，经本院主持调解，双方达成调解协议[（2018）川1724民初4010号]，该协议确认，唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志合伙项目工程款总计135万元，已支付71万元，下欠64万元没有收回。2020年1月15日，唐向荣向四川省大竹县人民法院提起诉讼[（2020）川1724民初313号]，要求欧锡祥、王守志返还出资款30万元。在审理过程中，双方于2020年5月7日对合伙工程进行算账，唐向荣于2020年5月22日撤回了该诉讼。2020年5月7日，唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志对合伙工程进行的算账如下：1.《新华西路路段开支情况（表一页）》载明：新华西路路段人工材料等开支316199元。2.《新华西路工地工程量开支（表二页）》载明：新华西路工地工程量开支216897元。3.《新华西路路段开支（表三页）》载明：新华西路路段运费等开支305630元，其中支付介绍工程的谢平中介费5万元，支付贾双林中介费12万元，周兵借款利息2万元，贾双林填方运土占股1万元；二原告不认可表中3、4、5、11项涉及诉讼开支的代理费用、诉讼费等共计51731元（其中起诉贾双林代理费38000元），认为该欧锡祥个人支付；该表12项载明欧锡祥、王守志共同筹集的由欧锡祥夫妇借李平的30万元唐向荣、周崇年也认为不属于合伙开支。4.《新华西路西门口至拱桥段路基土石方开支如下（应收款200796元）（表四）》载明：土石方等第1项总开支180480元，该表又载明第2项欧锡祥垫支诉讼开支的代理费用、诉讼费、中介费、管理费等51000元。对欧锡祥垫支诉讼开支的代理费用、诉讼费等金额问题，欧锡祥举证证明因唐向荣、周崇年起诉欧锡祥、王守志[（2020）川1724民初313号]要求返还出资款,欧锡祥聘请律师花去5000元；欧锡祥为合伙工程款起诉贾双林等支付诉讼费8251元，已支付律师费12000元，收到全部工程款后还需支付25600元。一审法院另查明，2015年6月22日，周崇年向徐小波借款2万元。2015年6月29日，周崇年借工程款2万元。2016年2月6日，唐向荣、周崇年借工程款2万元（唐向荣、周崇年各1万元）。2016年7月20日，周崇年出具《承诺》，自愿将新华西路合作项目和30万元股金作抵押向欧锡祥借款10万元，限二个月内归还，否则自动放弃新华西路股权和股金30万元。2016年7月21日，周崇年收到欧锡祥5万元。至此，周崇年共计借款10万元。2016年2月6日，王守志向欧锡祥借款11000元，2019年2月5日，王守志向欧锡祥借款10000元。在合伙经营过程中，唐向荣除交纳了合伙出资30万元外，还向合伙组织垫支了合伙支出2万元。2015年5月11日，贾双林向欧锡祥出具《借条》一张，借到欧锡祥新华西路段油款45万元，王守志与周崇年在借条上签字。2019年10月16日，贾双林向欧锡祥出具《证明》，证明贾双林按每立方提取管理费3元，涵洞工程另行取费。一审法院认为，一、关于是否共同出资的问题及各合伙人的出资金额。利益共享、风险共担是合伙的基本原则。《项目承包合作协议》第一条也约定，共投项目名称为：大竹县新华路西段道路路基土石方工程建设项目。该条可以看出，唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志合伙的项目是唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志共同投资，并不是只由唐向荣、周崇年出资。《项目承包合作协议》第三条约定，唐向荣、周崇年负责前期投入50万元，后期资金由欧锡祥、王守志负责筹集到位。该条应理解为：唐向荣、周崇年负责前期投入的50万元的出资，后期资金由欧锡祥、王守志负责出资。实际合伙过程中，唐向荣、周崇年共同出资30万元，唐向荣垫支合伙支出2万元（王守志称已收回5000元，但其未提供证据，唐向荣、周崇年也予以否认），唐向荣、周崇年共计出资32万元。欧锡祥借李平的30万元应作为欧锡祥、王守志的共同出资（欧锡祥、王守志也对所借30万元的本息进行了算账，本金各半，利息共同承担），王守志另行出资8.5万元。二、周崇年的原告资格问题。《项目承包合作协议》的甲方为欧锡祥，乙方为王守志，丙方为唐向荣、周崇年，周崇年为合伙人，自然具备原告的主体资格。虽然周崇年在2016年7月20日出具的《承诺》中承诺，自愿将新华西路合作项目和30万元股金作抵押向欧锡祥借款10万元，限二个月内归还，否则自动放弃新华西路股权和股金30万元。但该30万元是作为与唐向荣的共同出资，没有唐向荣的同意，周崇年无权放弃新华西路股权和股金30万元。虽然2016年12月12日，唐向荣与欧锡祥、王守志召开股东会，确定新华西路合伙项目股东只有唐向荣与欧锡祥、王守志三人，但该股东会没有征得周崇年的同意，不能单方面剥夺周崇年的合伙人身份。虽然周崇年与唐向荣共同投资的30万元是唐向荣个人出资，但这是周崇年与唐向荣两人间的事，在与欧锡祥、王守志的合伙中，周崇年与唐向荣仍是合伙的丙方。三、关于合伙的支出问题。1.2020年5月7日，唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志对合伙工程算账的四张表所列的支出，如没有证据证明系错误的，应予认定。对《新华西路路段开支情况（表一页）》载明的新华西路路段人工材料等开支316199元，对《新华西路工地工程量开支（表二页）》载明的新华西路工地工程量开支216897元，对《新华西路西门口至拱桥段路基土石方开支如下（应收款200796元）（表四）》载明的土石方等第1项总开支180480元，唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志均签字认可属实，应予认定。对《新华西路西门口至拱桥段路基土石方开支如下（应收款200796元）（表四）》载明的第2项欧锡祥垫支诉讼开支的代理费用、诉讼费、中介费、管理费等51000元，与《新华西路路段开支（表三页）》中3、4、5、11项涉及诉讼开支的代理费用、诉讼费等共计51731元重复，不应再计算为开支。2.《新华西路路段开支（表三页）》载明：新华西路路段运费等开支305630元。⑴.表中3、4、5、11项涉及诉讼开支的代理费用、诉讼费等共计51731元，因唐向荣、周崇年起诉欧锡祥、王守志[（2020）川1724民初313号]要求返还出资款,欧锡祥聘请律师花去5000元，该纠纷是合伙人员内部之间的纠纷，不是为合伙事务花去的开支，该5000元不应作为合伙支出；对欧锡祥为合伙工程款起诉贾双林等支付诉讼费8251元，已支付律师费12000元，共计20251元，属于为合伙事务的支出；收到剩余工程款后还需支付的25600元，因现在不具备支付条件，还未支付，该金额不应计入合伙支出，待64万元收回后再支付并作为合伙支出，因此表中载明起诉贾双林支付律师费38000元应减去26000元。⑵.该表12项载明欧锡祥、王守志共同筹集的由欧锡祥夫妇借李平的30万元，属于欧锡祥、王守志的出资，不应属于合伙开支。⑶.对于谢平的5万元中介费，因该工程系谢平介绍获得，该5万元中介费应作为合伙支出。合伙组织没有向周兵借款的证据，向周兵支付的2万元利息不应计入合伙支出。贾双林不是合伙人员，向其支付1万元股份，无法律依据和合同约定，该1万元不应作为合伙支出。向贾双林支付12万元中介费，既无合同依据，也无法律依据，该12万元不应作为合伙支出{欧锡祥称欧锡祥2015年4月16日转给贾双林的21万元、2015年5月10日转给贾双林的21万元是中介费，2015年5月11日贾双林出具的《借条》是支付给贾双林的中介费45万元。但贾双林出具的《借条》显示贾双林是向合伙组织借款45万元，并不是支付的中介费；而且贾双林是土石方工程的合同相对方的负责人，是涵洞工程的合同相对方，如果要支付有关费用，应在合同中约定，但两份合同均无中介费的约定；2018年12月29日，欧锡祥起诉贾双林等建设工程施工合同纠纷一案[（2018）川1724民初4010号]中，并没有唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志合伙的工程要向贾双林支付中介费的事实；因此，《新华西路路段开支（表三页）》中要支付给贾双林中介费12万元不应作为合伙支出，2019年10月16日贾双林向欧锡祥出具《证明》，称土石方工程和涵洞工程要收取管理费，该《证明》不应被采信}。综上，《新华西路路段开支（表三页）》载明新华西路路段运费等开支305630元，应减去支付合伙纠纷的律师费5000元，未支付的律师费26000元，支付周兵的利息20000元，贾双林的占股10000元，支付给贾双林的中介费12万元，《新华西路路段开支（表三页）》应计入合伙开支的金额为124630元。四、唐向荣、周崇年的请求是否应当支持的问题。唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志合伙的收入为：唐向荣、周崇年的出资款30万元+2万元垫资款+欧锡祥、王守志借款30万元出资+王守志单独出资8.5万元+合伙已收回工程款71万元=141.5万元。还有工程款64万元未收回，待收回后，唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志可另行按合同约定进行处理。合伙支出为：2020年5月7日，唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志对合伙工程算账的四张表所列的支出的合理部分，即表一316199元+表二216897元+表三124630元+表四180480元=838206元。有26000元律师代理费未支付，按约定应在所有款项收回后另行支付。唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志签订的《项目承包合作协议》约定，每次工程计量款收归到位后，出去所有开支，预计留足后期工程运行费用外，剩余资金首先回笼支付股东的筹金。唐向荣、周崇年与欧锡祥、王守志合伙收入141.5万元-合伙支出838206元=576794元，唐向荣、周崇年共出资32万元，欧锡祥、王守志共出资385000元。唐向荣、周崇年应收回出资款261807元，因唐向荣、周崇年向合伙组织保管现金的欧锡祥夫妇借款共计10万元，扣除后欧锡祥还应返还给唐向荣、周崇年出资款161807元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，判决：一、欧锡祥于本判决生效后十日内返还唐向荣、周崇年出资款161807元；二、驳回唐向荣、周崇年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4150元、财产保全申请费3720元，合计7870元，唐向荣、周崇年负担5000元，欧锡祥负担2870元。二审中，上诉人欧锡祥提交了本院（2020）川17民终612号民事判决书、《再审申请书》复印件首页、《结算清单》复印件，证明（2020）川17民终612号民事判决的工程款也在本案工程款之内。被上诉人唐向荣质证认为，612号判决现已申请再审，应根据再审情况再作处理；对于《结算清单》我方不在场，不清楚。原审被告王守志认为，612号判决当事人张守兴实际并未做该工程。被上诉人唐向荣二审中举证了电话录音，证明贾双林的款项已归还。上诉人欧锡祥质证认为，对电话录音真实性不认可。对上述证据本院将结合全案证据再予综合认定。二审还查明，本院已生效的（2020）川17民终612号民事判决认定，2017年2月11日，本案当事人欧锡祥、唐向荣、王守志与张守兴签订《大竹县新华路西段市政道路建设项目西门口至拱桥止路基土石方合作协议》，张守兴按照协议约定履行了投资义务，后经结算，西门拱桥至西门口工程价款为200796元。判决欧锡祥向王守志支付工程款140796元并承担一、二审案件受理费及保全费共计5894元。二审查明的其余案件事实与一审判决查明的事实相同，本院予以认定。本院认为，上诉人欧锡祥与被上诉人唐向荣、周崇年及原审被告王守志合伙承包案涉工程，约定各合伙人利益分配一律平等，现各方的资金投入、工程款收入均无异议，本院应予认定。二审中各方争议的主要焦点一是合同约定欧锡祥、王守志的筹资义务是否系出资义务；二是合伙支出费用及待收款的认定；三是一审判决是否超出当事人的诉求。一、合同约定欧锡祥、王守志的筹资义务是否系出资义务。案涉合同约定各合伙人利益分配一律平等，并明确唐向荣、周崇年负责前期投入50万元，后期资金由欧锡祥、王守志负责筹集到位。欧锡祥认为其义务系筹集资金，而非出资，但合同中并未作出明确界定，也未对欧锡祥、王守志筹集的资金利息应由合伙人共同承担作出约定，反而欧锡祥借李平的30万元交入合伙组织后，欧锡祥、王守志也对所借30万元的本息进行了算账，明确本金各半，利息共同承担。同时，欧锡祥、王守志也未举证证明他们还对合伙工程有过其它投入。据此，一审判决根据上述事实并结合个人合伙利益共享、风险共担的基本原则，认定合同约定欧锡祥、王守志的筹资义务系出资义务并无不当。二、合伙支出费用及待收款的认定。本院对各方当事人对合伙支出费用及待收款无异议的部分予以认定。对《新华西路路段开支（表三页）》载明：新华西路路段运费等开支305630元。⑴.表中3、4、5、11项涉及诉讼开支的代理费用、诉讼费等共计51731元，因唐向荣、周崇年起诉欧锡祥、王守志[（2020）川1724民初313号]要求返还出资款,欧锡祥聘请律师花去5000元，对该5000元，一审判决认为该纠纷是合伙人员内部之间的纠纷，不是为合伙事务花去的开支，该5000元不应作为合伙支出正确，欧锡祥上诉中仍坚持应由合伙组织承担，其理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定向周兵支付的2万元利息不应计入合伙支出，欧锡祥虽坚持应当计算，但仍未举出合伙组织向周兵借款的证据，其理由不予采信；一审判决以无相关事实依据为由对向贾双林支付1万元股份和支付12万元中介费不予认定，欧锡祥虽有异议，但仍未举出相应证据证明，不予支持。至于欧锡祥上诉中提出贾双林向合伙组织借款45万元中有13万元应列入合伙支出和待收款问题，一审中唐向荣已书面说明该13万元未纳入本案处理，故不予审理。对于本院（2020）川17民终612号民事判决欧锡祥向王守志支付工程款140796元并承担一、二审案件受理费及保全费共计5894元，因上述费用属本案当事人合伙范畴，故应当列入本案支出费用予以扣减。另欧锡祥上诉提出一审判决在计算扣减唐向荣、周崇年向合伙组织借款时，仅扣减了10万元，少扣减1万元属实，本院应予纠正。故本案合伙收入为141.50万元，减去合伙支出984896元为430104元，唐向荣、周崇年应收回出资款195225元，扣除唐向荣、周崇年借款11万元后，欧锡祥还应返还唐向荣、周崇年85225元。其余合伙组织待收入款项，双方可另行处理。三是一审判决是否超出当事人的诉求。唐向荣、周崇年虽起诉要求欧锡祥、王守志支付合伙经营盈余款，其含义应首先包含收回其投资款在内，因本案的合伙收益尚未完全取得，故一审判决先返还部分出资款并未超出当事人的诉讼请求。综上所述，因当事人在二审中提出新证据，致一审判决认定事实部分不清，导致判决结果有误，本院应予改判。欧锡祥的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省大竹县人民法院(2020)川1724民初2184号民事判决；二、上诉人欧锡祥于本判决生效后十日内返还被上诉人唐向荣、周崇年出资款85225元；三、驳回被上诉人唐向荣、周崇年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。第一审案件受理费、财产保全申请费的负担不变，第二审案件受理费3536元，由上诉人欧锡祥负担2000元，被上诉人唐向荣、周崇年共同负担1536元。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 杜琼瑶二〇二一年四月二十二日书记员 李 杰