河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终135号 上诉人（原审原告）：临西县圆顺混凝土有限公司，住所地河北省邢台市临西县县城童吕路东侧。 法定代表人：张子岭，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘召天，男。 委托诉讼代理人：胡婧，北京市鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临西县博远建筑工程有限公司，住所地河北省邢台市临西县太行路**。 法定代表人：赵长友，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵金鹤，河北冀南律师事务所律师。 上诉人临西县圆顺混凝土有限公司因与被上诉人临西县博远建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人临西县圆顺混凝土有限公司的委托诉讼代理人刘召天、胡婧，被上诉人临西县博远建筑工程有限公司的委托诉讼代理人赵金鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临西县圆顺混凝土有限公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付商砼款6109.5元（一审判决送达后被上诉人已自行转账支付商砼款49万元）及以496109.5元商砼款为基数的逾期付款违约利息；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。二审庭审为变更违约金利息计算基数应按全部款项计算。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。被上诉人履行《临西县圆顺混凝土供销合同》（以下简称供销合同），是对王肖军代表其签订合同的行为后果承担法律责任，王肖军的行为构成表见代理。《供销合同》加盖被上诉人公章和法定代表人人名章，被上诉人认可系由王肖军申请加盖。截至提起上诉之日，上诉人履行《供销合同》所提供的价值2796109.5元商砼已由被上诉人接收并全部使用，且被上诉人也已按照《圆顺商砼运输单》向上诉人支付货款279万元，只剩6109.5元尾款未支付，双方实际履行《供销合同》的事实非常清楚。一审法院由于对证据的把握、分析、认定不够清晰准确，没有查清涉案工程负责人王肖军的行为构成表见代理的基本事实，导致未明确认定《供销合同》系双方当事人的真实意思表示，作出错误判决，依法应予撤销。二、一审判决证据不足。《圆顺商砼运输单》与《供销合同》，具有实质内容上的同质性、关联性和相似性。1、《供销合同》第三条“甲方有效联络人王军”，与《圆顺商砼运输单》施工单位“双晟建工有限公司王军”一致。一审判决第三页“本院认为……”部分，只关注了多数显示施工单位非被上诉人，而未审查“王军”实乃《供销合同》中的有效联络人，该关联性一审法院未进行审查，有失公正的否定了被上诉人签收并使用商砼的行为。2、《供销合同》“甲方因承建的九玺台1#2#3#楼”及第一条商品混凝土品种规格C30P6，与《圆顺商砼运输单》工程名称“九玺台1#楼”、强度等级“C30P6”一致。一审法院对完全一致的货品规格、完全一致的工程名称、完全一致的收货使用地点视而不见，该同质性及高度相似性，一审法院未进行审查，作出错误认定。3、《圆顺商砼运输单》签收人“夏其印”，与被上诉人提交《录音》证据中的“夏其印就是收料的、干活的”一致。一审法院以被上诉人不认可、上诉人不清楚，即认定签收人身份存疑，显失公平。4、全部《圆顺商砼运输单》发生在2018年6月19日-2018年11月9日，累计货物价格2796109.5元。一审判决第三页“本院认为……”部分，一审法院只采信了被告口头的“但被告不认可，并否认收到原告商砼”，未对《供销合同》第七条第5款内容中的“合同履行期间，甲方擅自同时使用其他单位生产的砼产品，视为甲方严重违约....”做认真审查。根据该合同内容，被上诉人承建涉案工程的2018年6月1日至2018年11月9日期间，应没有其他任何第三方向九玺台1#2#3#楼工地提供商砼。被上诉人否认《供销合同》双方已实际履行，但没有提供其他任何第三方提供商砼到达施工现场的签收单据。一审法院认可了被上诉人无任何相反证据支持的矢口否认，对上诉人履行合同的证据却不予认真审查，显失公平公正。一审判决认定《圆顺商砼运输单》与本案不具有关联性，由此否定《供销合同》的实际履行，作出驳回上诉人诉讼请求的判决，依法应予撤销。三、一审判决证据采信不客观不公正，显失公平。一审主动独立对王殿明所做的两份《询问笔录》，证据之间存在矛盾，证明力不足，不能充分支持判决。案卷材料中，一审法院于2020年11月4日17时对王殿明做了两份内容有差异的《询问笔录》，并让王殿明于2020年11月10日在其中一份的《询问笔录》上签字并补充记录。一份《询问笔录》王殿明“九玺台1/2/3号楼建设工程是与临西县博远建筑工程有限公司签订的施工合同，现场的1/2/3号楼地下工程由王肖军对接”，一份《询问笔录》王殿明“九玺台1/2/3号楼建设工程是与临西县博远建筑工程有限公司签订的施工合同，但合同内的1/2/3号楼地下工程，我们交给王肖军承建”。“现场的1/2/3号楼地下工程由王肖军对接”是指被上诉人（承包人）指派该部分工程的负责人是王肖军，相关接洽事宜发包人或其他任何人与王肖军联系，该部分相关工程仍由被上诉人负责，于本案则是被上诉人承担《供销合同》的所有付款义务等；“我们交给王肖军承建”是发包方根据其与承包方签订的《建设工程施工合同》的约定，将部分专业工程直接合法发包，该部分相关工程由王肖军负责，与承包人即被上诉人无关，于本案则是被上诉人不承担《供销合同》的所有付款义务等。根据现行有效的住房和城乡建设部建筑市场监管司《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义（以下简称“《释义》”）第四条：“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为”，如果“我们交给王肖军承建”属实，即发包方具有违法行为，根据《释义》“对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责令其改正，处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付”的规定，发包方依法将被查处。一审法院在没有任何证据支撑的情况下，有选择性的在一审判决第五页采信了“王殿明陈述1/2/3号楼地下工程，实际由王肖军承建”，有违《民事诉讼法》对证据审查的“全面性”、“客观性”的要求，于发包方而言属严重不负责任。四、王肖军的行为构成表见代理，被上诉人为《供销合同》的实际履行人，负有按照合同约定付款及支付违约金（按照每月2%计息）的义务，一审判决事实认定错误，依法应予改判。上诉人履行由王肖军加盖被上诉人的公章和法定代表人人名章的《供销合同》，全部货物均用于被上诉人承包的项目工程，被上诉人向上诉人支付货款，上诉人有理由相信王肖军是被上诉人的工作人员或负责人员。当地县级以上人民政府住房城乡建设主管部门没有对王肖军或被上诉人作出挂靠或违法转包的行政处罚决定书，一审法院也没有认定王肖军与被上诉人具有挂靠关系。因此，王肖军的行为构成表见代理，其行为后果应由被上诉人承担，被上诉人应履行合同约定的付款及支付违约金的义务。根据合同法第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的计算方法”的规定，以及《供销合同》第六条第2款“合同付款应按照本合同约定履行，超过期限应支付违约金（按每月2%计息）”的约定，被上诉人应按照每月2%计息标准因逾期付款向上诉人支付违约金。综上，一审判决对王肖军的行为构成表见代理、被上诉人与上诉人已实际履行《供销合同》的基本事实没有查清，对证据的认定与采信不充分不客观，判决内容严重损害上诉人的合法权益。上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，同时为避免诉累，在被上诉人于一审判决送达后已支付49万元货款的情况下，上诉人希望尽快感受到司法的公平公正，恳请二审法院依法直接改判，支持上诉人的所有上诉请求。 临西县博远建筑工程有限公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、王肖军的行为不构成表见代理。首先答辩人并未授权王肖军代表答辩人与任何人签订任何合同，该合同系王肖军以混凝土试验需要为名，骗取答辩人在该合同上签章，并未说明该合同是交给上诉人的。答辩人自始至终没有向上诉人公司购买混凝土的意思表示。其次即便该合同构成王肖军的无权代理，也不能构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第49条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但本案中从上诉人提供的证据商砼运输单可知，上诉人自始至终明知王肖军以双晟建工有限公司名义承揽工程。且通过答辩人证据《内资企业登记情况表》可知王肖军系双晟建工有限公司邢台分公司的负责人，而不是上诉人公司的人员。综上可知上诉人对王肖军没有代理权是明知的。二、答辩人未收到上诉人提供的货物，上诉人也从没有要求与答辩人对账。上诉人所提供的运输单上施工单位为双晟建工有限公司，签收人为夏其印上诉人也不认识。自始至终上诉人索要商砼款均是向王肖军索要，或王肖军与上诉人或上诉人实际所有人向临西县润凯房地产开发有限公司索要。从未向答辩人索要过，也从没有要求与答辩人对过账。答辩人至今仍不清楚上诉人究竟向王肖军及其负责的双晟建工有限公司供给过多少商砼。三、对于法院询问临西县润凯房地产开发有限公司员工王殿明的笔录。2017年，临西县润凯房地产开发有限公司对临西县三教堂、孟村棚户区改造工程发包。答辩人承包该工程1-3号楼工程及地下室工程，王肖军负责的双晟建工有限公司承包该工程的地下车库。实际施工时，临西县润凯房地产开发有限公司不顾答辩人的反对，强行将答辩人承包的1-3号楼的地下室转包给王肖军负责的双晟建工有限公司施工。当时答辩人曾强烈要求临西县润凯房地产开发有限公司更改备案合同，但临西县润凯房地产开发有限公司及王肖军以程序过于繁琐而拒绝。所以该项工程所有的地下室及地下车库均由双晟建工有限公司施工。所以该工程的施工主体为双晟建工有限公司，该公司的负责人为王肖军。四、关于答辩人支付给上诉人的230万元钱，答辩人仅仅是依据王肖军的授权，将该款项转到上诉人账户上，答辩人转账时从未与上诉人有任何沟通交流，答辩人并不知道该款项是用于还商砼款还是其他项目。并且该商砼款上诉人并未给答辩人开具发票。该款项并不能代表答辩人承认欠上诉人商砼款，也不能代表答辩人承认在上诉人处购买商品混凝土。五、一审判决后答辩人支付49万元系答辩人为化解纠纷，主动与王肖军沟通。将王肖军的款项代为支付给上诉人。此款项也不能证明答辩人欠付上诉人货款。另外王肖军本人也表明该款项不代表承认其所欠上诉人的实际款项，王肖军所欠商砼款的具体数额还需上诉人与王肖军具体核对。故合同未与答辩人履行，具体数额答辩人也不知情，即使认定被上诉人承担责任，约定的违约金过高。 临西县圆顺混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还商砼款496109.5元及利息。2、由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原、被告签订供销合同，约定原告为九玺台1、2、3号楼工程提供商品混凝土，Ｃ15每立方390元，Ｃ20每立方400元，Ｃ25每立方410元，Ｃ30每立方465元，Ｃ35每立方435元。交货地点为九玺台工地，原告联络人梁金荣，被告联络人王军。履行日期自2018年6月1日至2018年11月30日。原告每供应2000方，被告结算本阶段商砼款，商砼供应结束30日内付清所有款项。2018年10月1日，原、被告签订商砼价格协议，对合同中约定的商砼价格进行调整。2020年1月21日，被告以其名下13×××64银行账户，向原告在河北临西农村商业银行股份有限公司富民支行开立的11×××58账户转款2000000元；8月21日，被告再次向原告转款300000元。2020年11月4日，该院对九玺台开发商河北润凯房地产开发有限公司员工王殿明询问，其陈述九玺台1、2、3号楼建设工程与被告签订施工合同，但合同内地下工程，实际由王肖军承建。双晟建工有限公司邢台分公司成立于2018年1月25日，负责人王肖军，行业名称建筑业，于2019年5月28日注销。 一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。未提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告诉请被告支付商砼款，虽提交供销合同，被告认可印章属实，但对买卖合同履行，被告并不认可。庭审中，原告陈述销售事宜与王肖军协商，因拒绝与个人签订供销合同，王肖军持空白合同在被告处签章后交给原告；送货时与王肖军联系，由王肖军安排人员接收；多数运输单显示施工单位为“双晟建工有限公司王军”，而双晟建工有限公司邢台分公司当时确实存在，且负责人为王肖军；王殿明陈述1、2、3号楼地下工程，实际由王肖军承建；多数运输单签收人为夏其印，对夏其印与被告及王肖军之间关系不清楚；原告认可夏其印签收存在代签现象，由谁代签不知道。由此，原、被告虽在合同中签章，但难以认定系真实意思表示。同时，运输单不直接显示被告已收货，现夏其印身份不明，原告对签收人情况不清，被告对签收人不认可，在延长举证期限内，原告亦未对此补强证据。故买卖合同履行存疑，原告是否已向被告交货及具体数量，无法根据运输单作出认定。此外，被告虽以其账户向原告付款，诉讼中与原告自行协调，但陈述系以开发商支付王肖军的工程款，由其转付至原告。在货物交付难以认定下，先前转账及协调意见，均不宜成为支付剩余货款的理由。故原告诉请欠缺事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告临西县圆顺混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费8742元，减半收取计4371元，由原告临西县圆顺混凝土有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交证据：证据1、双晟建工有限公司与临西县润凯房地产开发有限公司的建设工程施工合同；证据2、王肖军于2020年12月13日写的授权书，拟证明王肖军系该工程的实际施工人，且被上诉人向上诉人拨付商砼款49万元系其授权决定。王肖军并不承认所欠上诉人商砼款的具体数额，该数额尚需王肖军与上诉人具体对账；证据3、被上诉人2020年12月14日向上诉人转账49万元银行凭证。上诉人质证意见为：对证据1、2的真实性不认可，与本案无关，不能证实被上诉人的主张；证据3的真实性认可，但不能证实被上诉人的主张。本院对证据1、3的真实性确认，对证据2的真实性不予认定，被上诉人提交的证据不能证实其主张的事实，不予采信。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，合同具有相对性。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。本案中上诉人主张其向被上诉人开发的九玺台项目供应商砼形成本案债务。建设工地对外从事民事活动，能够证明是该工地为使用方、受益人的，民事活动的债务主体应当按以下规则确定：一、以法人为签约主体有书面合同的，以签约的法人主体确定债务主体；二、以项目部为签约主体的，根据建设项目的实际权利义务承受为标准，区分项目的挂靠、分包、转包等情况，以实际施工方作为债务主体为原则，其他主体根据过错责任承担相应的责任为辅助，确定债务主体。本案中，双方签订了供销合同，约定商品混凝土数量、单价及联系人等，交易过程中被上诉人陆续向上诉人支付货款。根据双方合同签订内容及供应混凝土的过程，结合被上诉人支付货款的事实，双方形成买卖合同关系。一审以买卖合同履行存疑为由，认定双方不存在买卖合同关系系认定事实和适用法律错误，予以纠正。关于欠款数额，根据上诉人提交的运输单和被上诉人付款情况，足以认定被上诉人拖欠货款数额为6109.5元。被上诉人未按合同约定支付货款构成违约，应承担违约责任。上诉人主张违约金应按双方供销合同第六条第2、3款的约定，根据供货数量和未付款项，按月息2%计算。本院认为，违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，约定违约金超过损失30%的，可以认定过高。现上诉人没有证明因被上诉人逾期付款给其造成的实际损失数额。综合上诉人供应混凝土数量、日期和被上诉人付款的数额、日期，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，参考上诉人起诉时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2020年9月21日一年期贷款市场报价利率为3.85%，加计40%，本院酌情确定以年利率5.39%（3.85%×140%）计算违约金。具体为：以930000元为基数，按年利率5.39%标准，自2018年8月15日起计付至2020年1月20日止；以796109.5元为基数，按年利率5.39%标准，自2020年1月21日起计付至2020年8月20日止；以496109.5元为基数，按年利率5.39%标准，自2020年8月21日起计付至2020年12月13日止；以6109.5元为基数，按年利率5.39%标准，自2020年12月14日起计付至该款清偿完毕之日止。 综上所述，临西县圆顺混凝土有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初972号民事判决； 二、临西县博远建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还临西县圆顺混凝土有限公司货款6109.5元及逾期付款损失（损失以930000元为基数，按年利率5.39%标准，自2018年8月15日起计付至2020年1月20日止；以796109.5元为基数，按年利率5.39%标准，自2020年1月21日起计付至2020年8月20日止；以496109.5元为基数，按年利率5.39%标准，自2020年8月21日起计付至2020年12月13日止；以6109.5元为基数，按年利率5.39%标准，自2020年12月14日起计付至该款清偿完毕之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8742元，减半收取计4371元，由临西县博远建筑工程有限公司负担。二审案件受理费2435元，由临西县博远建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  崔丽华 二〇二一年四月十六日 书记员  梁 冰