辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1205号 上诉人（原审原告）南充市格伦建筑劳务有限公司，住所地南充市顺庆区大西街****。 法定代表人王青蓉，该公司董事长。 委托诉讼代理人杨波，该公司工作人员。 委托诉讼代理人王湘宁，辽宁湘辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中国水利水电第八工程局有限公司，住所地长沙市天心区常青路**。 法定代表人朱素华，该公司总经理。 委托诉讼代理人张维，该公司职员。 委托诉讼代理人胡家德，辽宁晓云律师事务所律师。 原审第三人北京中矩天地建设有限责任公司，住所地北京市通胡大街。 法定代表人魏伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人蔡立志、闫钦辉，该公司职员。 上诉人南充市格伦建筑劳务有限公司（以下简称南充格伦公司）因与被上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称中水八局）、原审第三人北京中矩天地建设有限责任公司（以下简称北京中矩公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2018）辽0522民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人南充格伦公司的上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人中水八局给付上诉人工程款645.7386万元及违约金。诉讼费由被上诉人中水八局承担。事实及理由：1、一审法院不采信《补充说明》错误；2、原审认定的工程款总价款基数错误；3、（2018）变价批1号中的563795元与六局无关；4、（2018）变价批1号中的总工程款应为1061637元；5、一审遗漏了排水系统、明洞加固变压基座等工程，遗漏塌方运输和塌方回填，费用为100753元，应增加发电机索赔数额698432元；6、一审认定已付9517063.79元错误，应为9467063.79元；7、一审遗漏了施工奖励；8、一审在应付工程款中扣减6万元试验费错误；9、一审认定转包事实错误。 被上诉人中水八局辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人北京中矩公司答辩：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 南充格伦公司向法院提出诉讼请求：1、中水八局给付南充格伦公司工程款645.7386万元及违约金；2、中水八局承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年，中水八局中标辽西北供水工程（二段）2’#支洞工程，中标后，中水八局将该工程整体发包给北京中矩公司,中水八局从总工程款中提取6%；北京中矩公司承揽到该工程后将工程整体转包给斯树友施工，北京中矩公司从总工程款中提取3%，斯树友于2013年11月组织人员及设备进入施工现场，开始筹备及组织施工，施工过程中，签证及工程文件均以中水八局名义填写、报送，中水八局、北京中矩公司、斯树友工程队均在施工现场设立项目部，其中中水八局的前期的项目经理为张湘斌，2014年4月末之后变更为蒋华。2014年7月末施工基本完工，8月6日，斯树友工程队退出施工现场。施工过程中，中水八局的诉争工程的项目经理蒋华以甲方中水八局辽西北供水工程（二段）工程项目部名义与以乙方南充格伦公司名义签合同的斯树友签订《辽西北供水工程（二段）2’#支洞工程的施工合同》（以下简称《施工合同》），合同编号：JCSSFJ-LXBZD-2014-001-01，该合同分两部分，第一部分为主合同（1-19页，每页页码处有第几页共22页字样），主合同主要内容：项目名称为辽西北供水工程（二段）2’#支洞工程；项目地点为辽宁省桓仁县境内；合同暂定总价为人民币10629763元；计划开工时间2013年11月15日（以收到监理工程师开工令为准）；2013年11月15日进场，2014年8月15日完成全部施工内容，2014年8月30日撤场完毕。试验检测费150000元，中的60000元由乙方承担。该合同的第二部分为该合同的补充协议《辽西北供水工程（二段）2’#支洞工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议，合同编号：JCSSFJ-LXBZD-2014-001-01补1），该补充协议约定：乙方向甲方支付300000包干作为项目管理费，此项项目管理费由甲方在对乙方工程款结算中予以扣除，每期按照计量款的计量比例进行扣除，直至扣完为止；本合同所包括的甲方全部应付予乙方结算款项的最迟时间为本合同项目完工后20个工作日内，否则视为违约并承担相应的违约罚金（违约金约定为按照银行同期贷款利息4倍支付予乙方）；业主向甲方支付的奖金款项应公开透明，甲方分得20%，乙方分得80%；鉴于前期发生的安全费用以及安全生产要求，甲方另外给付乙方安全施工费用200000元，乙方应采取一切合理措施杜绝安全事故的发生，对于安全事故所导致的人员伤亡和设备损失，一切责任和费用由乙方承担，乙方避免甲方牵扯到因此而导致的经济纠纷和法律纠纷；本合同段的一般项目中，由于前期水电六局已经施工完成部分工程量，经过甲乙双方共同确认，乙方负责一般项目中的898222元建设，甲方给乙方办理一般项目的结算时总价下浮到91%作为乙方的结算款，计量按照业主要求进行，剩余部分为水电六局完成，计量款归甲方所有和支配，以便完成与水电六局的交接。 南充格伦公司于2014年8月11日将中水八局诉至四川省南充市中级人民法院，要求中水八局给付工程款445.848万元及利息，2014年8月20日，南充格伦公司特别授权代理人斯树友代表南充格伦公司申请增加诉讼请求至645.7386万元及利息。四川省南充市中级人民法院受理该案后，开庭进行了审理，诉讼过程中,南充格伦公司提交了一份签署日期为2014年6月25日的《关于对“南充市格伦建筑劳务有限公司”提出合同异议的补充说明》（以下简称《补充说明》）原件，该说明的内容：你施工队提出的关于施工结算与施工合同的几点异议，经我项目部认真研究后特作如下说明：一、你方完成合同结算总价以合同给你方暂定总价10629763元为基数，合同外的工程量另计。二、当地老百姓阻工导致夜间不能进行爆破作业（2014年2月19日至2014年4月5日）我部经过核算对你施工队的人工、机械误工赔偿金额为60万元。三、冬季施工措施补助金额为30万元。四、冬季施工取暖费补助20万元。五、洞内主体工程变更量经过我部初步核算，暂定金额为143万元，超出部分你我双方协商解决。六、变压器台座、排洪沟、明洞加固等附属工程量金额为517000元。七、业主赶工补助、综合补助奖金确定为60万元。八、前期自发电补助确认为923913元。综上：（1）以上金额均为我部提取9%管理费用后的金额；（2）本项目为一次性验收项目，我部不扣留质保金；（3）本说明如与主合同发生冲突时以本说明为准；（4）与贵公司签订的施工合同和以上“说明”发生争议时，我部同意诉讼地为南充市格林建筑劳务有限公司所在地的人民法院。审理期间，中水八局提出了管辖权异议，另申请对南充格伦公司提交的《补充说明》中项目部印章的真实性进行司法鉴定，四川省南充市中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心作此项鉴定，2015年1月7日西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定结论，鉴定结论主要内容：1、供检的施工进度报告三份原件材料中的项目部的印章与申请鉴定过程中中水八局提供的印章加盖的三枚印文实验样本是同一枚印章形成；2、《补充说明》中的印章与送检的四份同名供检样品为同一枚印章盖印形成。中水八局为此次鉴定支付鉴定费29000元。此后，四川省南充市中级人民法院于2015年4月15日作出（2014）南中法民管字第51号民事裁定书，裁定本案移送本溪市中级人民法院审理。本溪市中级人民法院收到本案后，于2015年12月24日作出（2015）本立他字第5号函，将本案移送该院审理，该院受理后于2017年8月10日作出（2017）辽0522民初2211号民事判决书。宣判后，中水八局不服，上诉至本溪市中级人民法院，本溪市中级人民法院于2018年5月29日作出（2017）辽05民终1737号民事裁定书，裁定：撤销（2017）辽0522民初2211号民事判决，发回辽宁省桓仁满族自治县人民法院重审。现南充格伦公司仍要求中水八局给付尚欠工程款6457386元及利息，并承担本案诉讼费用。重审期间，中水八局于2018年9月2日提出鉴定申请，要求对《补充说明》的印章和字的顺序进行鉴定，该院通过本溪市中级人民法院委托辽宁德恒物证司法鉴定所作此项鉴定，该所于2018年12月19日出具鉴定结论，内容：2014年6月25日《补充说明》落款处为先盖印“中国水利水电第八工程局有限公司辽西北供水工程（二段）2’#支洞工程施工项目部”的印章印文后打印文字。中水八局为此次鉴定支付鉴定费13120元。 另查明，北京中矩公司直接给付给斯树友、受斯树友委托支付爆炸款、材料、机械款等、委托中水八局支付斯树友等方式共计支付9517063.79元。辽宁西北供水有限责任公司桓仁分公司已支付中水八局工程款11217175元（其中含应支付给水电六局的工程款563795元），尚欠工程款包括自发电索赔款552840元和场区系统排水款131221元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。（一）认定中水八局将工程转包给北京中矩公司施工，北京中矩公司又将工程转包给斯树友的理由及依据：1、中水八局答辩中对上述事实作出了基本的陈述，北京中矩当庭的陈述对中水八局的陈述进一步予以佐证；2、施工合同是蒋华与斯树友签订的，而作印章真伪的所依据的工程文件中4月份的工程施工检测量月报表中的负责人仍然是张湘斌，证明蒋华进入现场的时间应该在2014年4月末之后；3、实际施工过程中形成的工程款给付凭据，基本上是以斯树友个人名义结款，付款单位基本上都是北京中矩公司，证明真正的施工合同主体为斯树友和北京中矩公司；4、斯树友在工程结束期间提交的《关于辽西北供水工程（二段）2’#支洞施工过程与工程结算的若干问题的报告》中多次使用“我施工队”，没有任何南充格伦字样。（二）斯树友和代表中水八局的蒋华签订的《辽西北供水工程（二段）2’#支洞工程的施工合同》和《辽西北供水工程（二段）2’#支洞工程施工合同补充协议》是双方的真实意思表示，但上述合同和协议违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，应认定无效。（三）《补充说明》虽然印章是真的，但该补充说明疑点很多，表现在：1、南充格伦公司没有合理的形成过程和取得过程的陈述，斯树友在审理过程中的相关陈述，均被相关人员否认；2、《补充说明》的金额很大，形式上没有任何人的签字，且先盖章后打字，与常理严重不符；3、《补充说明》的内容倾向于一边，约定的全部是中水八局的义务，没有任何对等的权利或条件，与《施工合同》和《补充协议》对比，有很多改变，却缺乏合理充分的依据支撑，例如第五、六项主体工程变更和附属工程量没有现场签证佐证；4、结合签订《施工合同》和《补充协议》时各主体的初衷、发包单位总的工程款核算情况来看该份《补充说明》，中水八局作出如此利益让与，显然不符合该公司盈利性宗旨，且没有合理的理由；5、《补充说明》与2014年8月6日斯树友在工程结束期间提交的《关于辽西北供水工程（二段）2’#支洞施工过程与工程结算的若干问题的报告》明显存在矛盾之处，如当时《补充说明》已经签订，很大程度上就没有必要再行磋商。综上，印章加盖行为和协议形成行为在逻辑上既相对关联又具有相对的独立性，一般情况下盖章行为真实即可证明协议形成行为真实，但是本案中的《补充说明》存在盖印在先，存在重大瑕疵，疑点较多而无合理解释，没有现场签证证明，因此，该份证据在意思表示真实方面未能达到高度的证明力，不予采信，即该份证据不能作为计算工程款的依据。（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，斯树友作为实际施工人，如工程经竣工验收合格，有参照《施工合同》和《补充协议》约定要求支付工程款的权利。现诉争工程已经投入使用，斯树友以南充格伦公司名义主张给付工程款，依照《施工合同》和《补充协议》约定进行计算后认为应该驳回南充格伦公司的诉讼请求。具体认定及计算情况如下：以《施工合同》约定的工程价款10629763元为基数扣除《补充协议》约定应该由中水六局施工的313444元后，金额为10316319元，加发包方结算时增加的自发电索赔552840元和场区系统排水131221元增项后为11000380元，扣除9%，金额为10010034.80元，再扣除《补充协议》中约定的3.33%的建安税金，金额为9677001.28元，加《补充协议》中约定另外给付的安全施工费用200000元，再扣除约定的项目管理费300000元后金额为9577001.28，扣除《施工合同》5.1.14中约定的60000元检测费，中水八局总计应支付南充格伦公司9517001.28元，中水八局已实际给付9517063.79元，已给付完毕，因此，南充格伦公司的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院判决：驳回南充格伦公司的诉讼请求。 本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，但对北京中矩公司已付工程款数额认定为9467063.79元。 本院认为,本案争议的是中水八局是否欠付南充格伦公司的工程款及数额，而中水八局与南充格伦公司签订的《辽西北供水工程（二段）2’#支洞工程的施工合同》明确约定合同暂定总价为人民币10629763元，即该10629763元为暂定价，不是固定价款，南充格伦公司虽主张《补充说明》即是结算，但《补充说明》因系先盖章后有文字，存在内容没有协商过程，无材料出具人员签字，材料来源不明等疑点，该证据一审法院未予采信，本院亦不予采信，即不能以《补充说明》来认定结算数额，双方没有结算。 南充格伦公司主张以合同价10629763元为基数加上工程增项等计算工程款总额，但从中水八局提供的与业主方结算的合同清单项目完工支付明细体现原工程量清单中的工程量在结算中有减少，且南充格伦公司不能证明其已经按照合同清单足量完成所有项目，故不能以10629763元为基数仅加上增加项目计算工程款。此外，对于南充格伦公司主张的工程增项，未能提供证据予以证明其已实际施工及具体数额。南充格伦公司虽主张中水八局在（2017）辽0522民初2211号本案一审审理中曾提交过一份工程量清单中有变更及增加数额，但该证据中水八局证明目的为“我们实际施工”，非表述为南充格伦公司的增项数额，南充格伦公司当时庭审对该证据质证意见为不予认可，故本院不能仅以此证据认定南充格伦公司的增项数额。现南充格伦公司对业主方与中水八局结算的增减量亦未予认可，本院不能依据业主方与中水八局结算的增减量计算南充格伦公司工程款。南充格伦公司对其主张的工程款总额不能举证证明，本院对其主张的尚欠工程款无法予以核算。南充格伦公司应承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人南充格伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五万七千零二元，由上诉人南充市格伦建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  高广明 审判员  孙 源 审判员  高 伟 二〇二一年四月二十一日 书记员  于 嘉 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。