山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终899号上诉人（原审被告）：深圳居尚装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田园岭街道八卦岭八卦一路鹏盛年华B座1408，统一社会信用代码：91440300311658619P。法定代表人：赵文峰，执行董事。委托诉讼代理人：王岩，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市瀚叶净化科技有限公司，住所地深圳市宝安罗街道燕川社区公路90号星辉工业城厂房四栋301室，统一社会信用代码：91440300326280946N。法定代表人：严利，执行董事。委托诉讼代理人：严仙云，女，该公司销售经理。委托诉讼代理人：孙琪，山东德衡(枣庄)律师事务所律师。原审被告：山东中兆电子技术有限公司，住所地山东省枣庄市高新区智能制造小镇10号楼3楼4楼，统一社会信用代码：91370400MA3PWH7A26。法定代表人：赵国栋，董事兼总经理。委托诉讼代理人：许宁，山东法扬律师事务所律师。上诉人深圳居尚装饰设计工程有限公司(以下简称居尚公司)因与被上诉人深圳市瀚叶净化科技有限公司(以下简称瀚叶公司)、原审被告山东中兆电子技术有限公司(以下简称中兆电子)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。居尚公司上诉请求：一、依法撤销枣庄市薛城区人民法院作出的(2020)鲁0403民初3007号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、本案上诉费用及一审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，错误参照适用司法解释，进而导致一审法院错误认定案涉工程已经验收合格，符合工程款交付的条件。一审判决在“本院认为”中阐述：结合原告提交的《工程竣工报验表》于2019年11月27日经涉案工程所在地点中兆电子监事赵海签收、原告提交的微信聊天记录以及被告居尚公司于2019年11月28日支付代表工程完工的第三期款项进行综合认证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，本院认定涉案四楼工程的竣工日期为2019年11月27日。《合同》约定“项目完工后10个工作日内，甲方需组织相关人员进行验收。甲方如有延后验收要求需提前告知乙方”，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”的规定，被告居尚公司未在原告于2019年11月27日提请验收之日起10个工作日内组织人员验收，被告居尚公司亦未提交证据证明在原告提请验收后告知原告延后验收，本院认定涉案四楼工程于2019年12月11日验收合格。首先，案涉工程并未验收，也不符合视为验收合格的构成要件，且未能验收的责任不在上诉人方，而是由于被上诉人方的一再不配合造成。工程竣工后，被上诉人在与上诉人沟通验收的过程中，上诉人在微信聊天记录中明确告知被上诉人现在不具备验收的条件竣工验收需要延后，对此，被上诉人方是没有异议的，并同意安排相关人员到场。此外，上诉人在法庭上提交的被上诉人方法定代表人与上诉人方的沟通也已经明确了该事实，同时，被上诉人也承认双方并没有组织验收，未验收的原因是不具备验收条件，双方尽可能的创造条件，尽快验收，但是被上诉人在同意参加验收的情况下，却迟迟不派人前来，导致案涉工程至今一直没有验收。上诉人为加快验收工作，只得提前自行对案涉工程进行查勘，故而发现案涉工程的种种偷工减料情形，并将相关问题及时反馈至被上诉人方，要求被上诉人方予以解决，但被上诉人的解决方式就是“寻衅滋事”式讨要工程款和提起诉讼，就是不解决案涉工程的质量问题和派人参加验收。同时，鉴于施工工程的特殊性、专业性，施工合同中明确约定了工程验收的条件，“本工程洁净度验收采用粒子计数器进行检测”“乙方须出具环境合格检测报告给甲方”，显然，验收不仅仅只是提供验收报告这么简单，案涉工程的验收不仅需要专业的人员，更需要专业的设备，需要被上诉人的全力配合，被上诉人不仅没有派遣人员，至今，上诉人也没有收到被上诉人提供的环境合格检测报告，而这份报告的提供，才是工程竣工、符合验收条件，被上诉人真诚要求验收的表现。其次，上诉人并没有收到竣工结算文件，同时在法院推定的2019年11月27日竣工日后，上诉人一直在就竣工验收事宜与被上诉人积极沟通，并提出相关的问题，被上诉人方虽然予以答复，但仅仅只是限定在口头答应，并没有实际行动(具体详见上诉人在一审阶段提交的微信聊天记录和谈话录音)。因此，一审法院参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》第二十条的规定不符合该条的立法精神，该条的参照适用是对上诉人异议权利的剥夺，是错误和不尊重事实的，案涉工程不符合视为验收合格的构成要件。二、案涉工程存在严重的质量问题，一审判决以不合理的逻辑推定案涉工程已经被使用，判令上诉人全额支付质保金属于适用法律错误和事实认定错误。首先，案涉工程并没有投入使用。被上诉人在一审提交的视频材料及照片并没有体现具体的位置，无法判断是否系案涉工程，且从视频和照片中也无法判断案涉工程已经被投入使用。从上诉人法定代表人赵文峰的聊天记录中也无法判断案涉工程已经投入使用，赵文峰的聊天记录反映的是在机器检测和参观动线等方面的一些问题和改进意见，这些问题并不是在使用的过程中发现的，而是在沟通验收工作的过程中发现的，一审法院以此判定案涉工程已经被投入使用是错误的，草率的。其次，案涉工程存在大量的偷工减料、施工质量不符合合同约定的情形，上诉人拒绝支付工程款及质保金符合合同约定及法律规定。对于工程存在的质量问题和偷工减料问题，在上诉人与被上诉人双方的沟通中，上诉人一再通过微信、书面、面对面和电话等各种方式向被上诉人反馈，但是被上诉人对此除了口头的应承之外，没有任何的改进、修复行动，此外，合同对被上诉人的偷工减料行为、修复义务设定了预防措施，合同第7条工程质保期第2款约定：“服务响应时间为八小时内到达现场，特殊情况特殊处理。”上诉人发现问题后，及时通知被上诉人，上诉人除口头应承外，没有任何实际行动，严重影响了上诉人对案涉工程的使用至今。合同第五条第八项明确约定：“乙方承诺，装修过程中使用报价单上约定的品牌材料及规格材质，如甲方发现使用的品牌/材质/材料与约定不一致，乙方需免费及时更换，如无法更换，则同意甲方扣除使用该材料的施工项目金额的50%，若由此造成其他损失的，另需按实际赔偿甲方。”按照上诉人现场查勘、统计的情况，根据各项目的工程款具体数额，上诉人主张385177元的扣款，是有合同依据的，该约定并不违反意思自治的原则，是合法有效的。基于以上情形，上诉人对被上诉人主张支付工程款、质保金的行为予以抗辩，是正当的，于法、于合同有据的，理应获得法院的支持。综上，案涉工程并未经过验收合格，而且不符合验收的条件，致使案涉工程至今没有验收，上诉人也不存在使用案涉工程的行为，且案涉工程存在的大量偷工减料行为，致使案涉工程根本不符合使用的条件(无论是电路还是空气洁净度等)，因此，被上诉人应当提供证据予以证明案涉工程已经符合验收合格的条件，否则其应该承担举证不能的责任，并就偷工减料的行为承担相应的修复、更换等责任。基于以上，上诉人恳请人民法院依法支持上诉人的上诉请求。瀚叶公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人提出的质量问题不属于二审审理范围，涉案工程已于2019年11月27日经中兆电子监事赵海签字认可验收，且该工程上诉人已实际使用，一审法院依据建设工程司法解释认定涉案工程竣工时间及验收是正确的。中兆电子述称，一、一审判令驳回被上诉人对中兆电子的诉讼请求事实清楚，适用法律正确。二、一审认定涉案工程已被投入使用是错误的，中兆电子计划在工程验收合格后租赁使用该涉案工程，由于涉案工程没有验收且存在施工质量问题及线路安装不合理问题导致该涉案工程无法投入使用，至目前涉案工程仍处于闲置状态。三、被上诉人答辩提到中兆电子监事赵海签字验收，首先中兆电子不承认赵海的签字权利，赵海作为中兆电子监事无论是从公司章程规定的职权范围，法律规定的监事职责还是上诉人与被上诉人签订的施工合同均没有赋予赵海签收相关验收文件的权利。瀚叶公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告剩余工程款250，500元及利息(自2019年11月27日起至实际清偿之日止，以250，500元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令二被告赔偿原告暂计至2020年7月25日的违约金295，590元(以涉案四楼工程约定的总价款835，000元为基数，自2019年11月27日起按照每日千分五计算至2020年7月25日)；3.判令二被告赔偿原告违约金(以250，500元为基数，自2020年7月26日起按照每日千分之五计算至实际清偿之日止，)；4.判令二被告支付原告剩余工程款41，750元；5.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2019年9月17日，瀚叶公司(乙方、供方)与居尚公司(甲方、需方)签订《合同》，约定：工程名称为科锐思国际无尘车间工程，工程地址是山东省枣庄国家高新区智能制造小镇10栋三、四楼，工程承接方式：包工、包料；合同外新增项目的费用，按双方商定补充协议另外结算；双方指定联络人：居尚公司为赵文峰、赵国栋、王一涵；瀚叶公司为严利、李民志、马挠。三楼、四楼工程合计总价1，750，000元，其中三楼总价915，000元，四楼总价为835，000元。四楼价款的付款方式为：第一期四楼工程部分(1)合同签订三个工作日内预付四楼工程预付款人民币￥83，500(10%合同金额)；(2)彩钢板材料人员进场和净化及空调设备进场七个工作日内现付人民币￥167，000(20%合同金额)；(3)工程完工七个工作日内付人民币￥292，250(35%合同金额)；(4)验收合格七个工作日内付人民币￥250，500(30%合同金额)；(5)工程完工验收后12个月内付人民币￥41，750(5%合同金额)。工程工期：四楼工程区域开工日期2019年9月23日，完工日期2019年10月23日；三楼工程开工日期2019年11月25日，完工日期2019年12月25日；乙方责任8.乙方承诺，装修过程中使用报价单上约定的品牌材料及规格材质，如甲方发现使用的品牌/材质/材料与约定不一致，乙方需免费及时更换，如无法更换，则同意甲方扣除使用该材料的施工项目金额的50%，若由此造成其他损失的，另需按实际赔偿甲方。关于工程质量及验收的约定：本工程洁净度验收采用粒子计数器进行检测；项目完工后10个工作日内，甲方需要组织相关人员进行验收。甲方如有延后验收要求，需提前告知乙方。乙方需出具环境合格检测报告给甲方；若甲方要求第三方检测，则检测费用由甲方负责。若检测不合格，造成的二次检测费用由乙方承担。若验收不合格，乙方需要按甲方要求按时按质免费整改完善。工程质保期：本合同安装工程除产品质量法有规定的以外，质保期以交付使用之次日起为十二个月。服务响应时间为八小时内到达现场，特殊情况特殊处理。国家企业信用信息系统显示被告中兆电子营业期限自2019年5月30日起，赵海是被告中兆电子的监事，中兆电子的住所地为山东省枣庄国家高新区智能制造小镇10号楼三楼、四楼。2019年11月27日，赵海在四份《工程分项验收报告》中建设单位代表处签名，四份《工程分项验收报告》中的验收意见均勾画“是”。2019年11月27日，赵海在加盖原告印章的《工程竣工报验表》审查意见栏项目监理机构/建设单位负责人处签字，但是对于审查意见未作出勾画。《工程竣工报验表》载明“我方已按合同要求完成科锐思国际无尘车间净化工程，经自检合格，请予以检查和验收。附件：洁净度检验报告、洁净室全套验收表格、设计变更洽商记录”。2019年9月17日、9月30日、11月28日，居尚公司通过中国工商银行向瀚叶公司分别转账83，500元、167，000元、320，250元。2019年10月18日，瀚叶公司(供货方)与居尚公司(购货方)签订《销售合同》一份，约定瀚叶公司向居尚公司供应空调等产品，金额共计20，355元。一审法院认为，本案争议的焦点之一在于涉案科锐思国际无尘车间四楼工程何时竣工以及四楼工程是否经过验收。瀚叶公司仅依据其提交的微信聊天记录主张涉案四楼工程于2019年10月26日已经完工，证据不足，该院不予采信。结合原告提交的《工程竣工报验表》于2019年11月27日经涉案工程所在地点中兆电子监事赵海签收、瀚叶公司提交的微信聊天记录以及居尚公司于2019年11月28日支付代表工程完工的第三期款项进行综合认证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，该院认定涉案四楼工程的竣工日期为2019年11月27日。《合同》约定“项目完工后10个工作日内，甲方需组织相关人员进行验收。甲方如有延后验收要求需提前告知乙方”，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”的规定，居尚公司未在瀚叶公司于2019年11月27日提请验收之日起10个工作日内组织人员验收，居尚公司亦未提交证据证明在瀚叶公司提请验收后告知瀚叶公司延后验收，该院认定涉案四楼工程于2019年12月11日验收合格。依据《合同》约定，居尚公司应于2019年12月20日前支付第四期款项250，500元。依据瀚叶公司提交的《销售合同》以及微信聊天记录可以认定，居尚公司通过瀚叶公司购买3台空调，总价款为2，0355元，该部分费用应包含在居尚公司2019年11月28日向瀚叶公司转账的320，250元中，扣除居尚公司第三期应付工程款29，2250元以及上述空调款2，0355元，剩余7，645元应冲抵第四期工程款，故居尚公司应支付原告第四期工程款242，855元(250，500元-7，645元)。瀚叶公司对于居尚公司应承担的违约责任，依据合同约定按照每日千分五累计计算涉案四楼工程总价款835，000元以及第四期工程款250，500元的违约金且同时要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算第四期工程款250，500元的利息损失，居尚公司对此种计算方式提出异议，该院认为，瀚叶公司上述要求违约金计算方式标准过高，以瀚叶公司的实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，该院对瀚叶公司要求的违约金及利息损失，酌情以居尚公司欠付的第四期工程款242，855元为基数，自居尚公司应付款次日即2019年12月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%计算利息作为违约金予以支持。按照此种计算方式，自2019年12月21日起至2020年12月21日止，违约金为37，399.67元；以242，855元为基数，自2020年12月22日起至清偿之日止，按照年利率15.4%计算。结合瀚叶公司提交的照片、视频以及居尚公司提交的2020年1月2日居尚公司法定代表人赵文峰在微信聊天记录中“净化车间原来的电线路有很大问题，运行了几次烧焦了好几次，还有原来的参观通道窗户和很多净化车间不同，不方便上级领导参观”的陈述，该院认为涉案四楼工程最晚于2020年1月2日已经由被告居尚公司占有使用，依据《合同》关于交付使用之次日起十二个月(人为因素除外)为质保期的约定，涉案四楼工程最晚于2021年1月3日质保期已经届满。居尚公司应当返还原告质保金41，750元。综上，居尚公司累计应向原告支付的工程款为284，605元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，虽然被告提交的微信聊天记录中涉及车间线路和车间窗户的整改问题，但是瀚叶公司对于居尚公司法定代表人赵文峰提出的问题一直在积极回应，居尚公司提出的工程其他质量问题均系在2020年6月之后，应扣除的费用亦系其单方制作，故对居尚公司的抗辩事由，该院不予采信。中兆电子具有独立法人资格，虽然其工商登记的住所地系涉案工程所在地，但中兆电子不是涉案《合同》的相对方，瀚叶公司亦在庭审中确认涉案《合同》的相对方系居尚公司，对瀚叶公司依据被告中兆电子借用原告资质签订《合同》以及赵海系被告中兆电子的监事要求被告中兆电子承担责任的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第(二)项、第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告深圳居尚装饰设计工程有限公司向原告深圳市瀚叶净化科技有限公司支付工程款284，605元；二、被告深圳居尚装饰设计工程有限公司向原告深圳市瀚叶净化科技有限公司支付违约金(自2019年12月21日起至2020年12月21日止，违约金为37，399.67元；以242，855元为基数，自2020年12月22日起至清偿之日止，按照年利率15.4%计算利息)；上述两项义务均应于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告深圳市瀚叶净化科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，839元，申请费3，520元，由原告深圳市瀚叶净化科技有限公司负担3，164元，由被告深圳居尚装饰设计工程有限公司负担5，195元。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是涉案科锐思国际无尘车间四楼工程何时竣工以及四楼工程是否经过验收。本案应综合瀚叶公司提交的《工程竣工报验表》经涉案工程所在地点中兆电子监事赵海签收、微信聊天记录以及居尚公司于2019年11月28日支付代表工程完工的第三期款项等证据认定案件事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，应认定涉案四楼工程的竣工日期为2019年11月27日。案涉《合同》约定“项目完工后10个工作日内，甲方需组织相关人员进行验收。甲方如有延后验收要求需提前告知乙方”，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”的规定，居尚公司未在瀚叶公司于2019年11月27日提请验收之日起10个工作日内组织人员验收，居尚公司亦未提交证据证明在瀚叶公司提请验收后告知瀚叶公司延后验收，故应认定涉案四楼工程于2019年12月11日验收合格。居尚公司应当依据案涉《合同》约定承担付款义务。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，虽然居尚公司提交的微信聊天记录中涉及车间线路和车间窗户的整改问题，但是瀚叶公司对于居尚公司法定代表人赵文峰提出的问题一直在积极回应，居尚公司提出的工程其他质量问题均系在2020年6月之后，应扣除的费用亦系其单方制作，故对居尚公司的该抗辩事由，本院不予采信。综上，居尚公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费9678元，由深圳居尚装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  邵明伟审判员  杨丽娜二〇二一年四月十九日书记员  张 婕