浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0782民初1112号 原告：何永忠，男，1968年10月17日出生，汉族，住义乌市。 被告：叶金喜，男，1931年11月1日出生，汉族，住义乌市。 法定代理人：叶俊亮（叶金喜之子），男，1964年8月31日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：金佳琦，浙江红太阳律师事务所律师。 原告何永忠为与被告叶金喜因申请财产保全损害责任纠纷一案，于2021年1月14日向本院提起诉讼，本院同日立案受理后，依法由审判员吴功君适用简易程序，于2021年3月9日公开开庭审理了本案，原告何永忠和被告叶金喜的委托诉讼代理人金佳琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何永忠向本院提出诉讼请求：判令被告承担因诉讼保全错误而造成的利息损失270205.95元（利息以2233107.69元为基数，按照年利率6%从2013年8月24日起暂计算到2020年8月19日的利息；之后利息以2233107.69元为基数，按LPR利率计算至2020年10月22日止）。诉讼过程中，原告何永忠增加诉讼请求：判令被告承担借款17万元、4万元和11万元的利息共计87360元。（17万元的借款利息为10%，从2018年8月24日起计算到2020年8月19日止，计40800元；4万元的借款利息为10%，从2018年8月24日起计算到2020年8月19日止，计9600元；11万元的借款利息为14%，从2018年8月24日起计算到2020年8月19日止，计36960元）。事实和理由：2018年8月24日，在本案被告叶金喜诉本案原告何永忠侵权责任纠纷一案中，被告叶金喜向义乌市人民法院申请诉讼保全，要求查封本案原告的财产，并由被告为其诉讼保全提供担保。2020年10月22日，被告向义乌市人民法院提起撤诉申请，被告叶金喜在(2019)浙0782民初8986-3号民事案件审理中，滥用诉权将原告可获得的处于浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922执199号执行款2233107.69元予以保全，造成原告不能领取该笔执行款，且原告用自己的房产提供反担保，被告滥用诉权行为对原告已经构成侵权，造成原告巨额利息损失，被告对此应当承担赔偿责任。根据(2019)浙0782民初10325号判决书，本案原告儿子何涛向华川小贷公司借款17万元，借款约定利息为16‰，在起诉时已主张6‰的利息，故被告还应付利息为10‰；根据(2019)鄂2802民初5092号判决书，本案原告儿子何涛向钟琴借款4万元，借款利息为16‰，在起诉时已主张6‰的利息，故被告还应付利息为10‰；根据(2020)浙0782民初2091号判决书，本案原告儿子何涛向傅玎玲借款11万元，借款约定利息为20‰，在起诉时已主张6‰的利息，故被告还应付利息为14‰。上述借款利息均于2018年8月24日暂计算到2020年8月19日，借款17万元的利息计40800元，借款4万元的利息计9600元，借款11万元的利息计36960元，故被告应在原起诉诉请基础上再增加承担原告利息损失87360元。 被告叶金喜辩称：1、答辩人的保全行为合理合法。答辩人在(2019)浙0782民初8986号与被答辩人合伙纠纷案件中申请法院对即将分配给被答辩人的执行款进行保全，并根据法律规定缴纳了保证金，整个保全过程合理合法，并没有保全错误的情况。该案经过两审，金华市中级人民法院认为一审对事实审理不清，发回重审。虽然本案答辩人在重审中因缺少账册资料导致无法进行审计而暂时撤回起诉，但并不能以此认定答辩人保全错误，答辩人与被答辩人之间的合伙纠纷客观存在，被答辩人尚有合伙利润未分配给答辩人，答辩人系为了保障合法权益不被侵犯而申请保全，不存在滥用诉权的行为。2、案涉保全行为并未给被答辩人造成损失。案涉执行款来自于(2017)浙0922执199号执行案件，执行依据系浙江省舟山市中级人民法院(2017)浙09民终207号民事判决和浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922民初64号民事判决。因该案被告对判决不服，向浙江省人民检察院抗诉，浙江省人民检察院认为该案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，向浙江省高级人民法院提出抗诉，浙江省高级人民法院审查后于2019年4月8日作出(2019)浙民抗24号民事裁定书，裁定提审该案，再审期间中止原判决执行。经过再审，浙江省高级人民法院作出(2019)浙民再241号民事判决书，判决撤销浙江省舟山市中级人民法院(2017)浙09民终207号民事判决和浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922民初64号民事判决，并驳回被答辩人何永忠的全部诉讼请求。案涉执行款系因为错误判决才被执行，浙江省高级人民法院在2019年4月8日即裁定中止原判决执行，执行款并未实际分配给被答辩人，并不当然属于被答辩人。且现错误判决已被撤销，被答辩人实际上并无合法理由获取案涉执行款，即使之前已经分配，被答辩人也应当将执行款及产生的利息退还法院，否则属于不当得利。因此，答辩人的保全并未对答辩人造成损失，即使因保全造成损失，也是这笔执行款实际权利人(2017)浙0922民初64号案件被告叶春晓的损失，与被答辩人何永忠无关。综上，答辩人认为，答辩人在(2019)浙0782民初8986号案件中的保全申请合理合法，且未给被答辩人造成实际损失，被答辩人的起诉于法无据，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告何永忠提供的（2018）浙0782民初11991号-2裁定书（核对件）一份、民事起诉状（核对件）一份、（2019）浙07民终644号裁定书（复印件）一份和（2018）浙0782民初11991号判决书（复印件）一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 1、原告何永忠提供的（2018）浙0782民初11991号-3裁定书（核对件）一份，拟证明可以避免损失。 被告叶金喜对裁定书的真实性无异议，但认为这并不能证明原告存在损失的事实。 2、原告何永忠提供的（2019）浙0782民初8986-3裁定书（打印件）一份，拟证明查封错误。 被告叶金喜对裁定书的真实性无异议，但认为该裁定书并不能达到原告所称的证明目的。 本院认为，鉴于被告叶金喜对上述两组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以确认。 3、原告何永忠提供的（2019）鄂2802民初5092号民事判决书（复印件）一份、（2019）浙0782民初10325号民事判决书（复印件）一份、（2020）浙0782民初2091号民事判决书（复印件）一份，拟证明如果这笔款项没有被被告错误查封，原告可以用这笔钱支付上述借款本金和利息。 被告叶金喜对该组证据的真实性无异议，但这些证据与本案无关，这些案子的被告都是何涛，并不是本案的原告。 本院认为，该组证据中的被告系何涛，并不是本案的原告，故被告的异议成立，该组证据与本案无关，本院不予确认。 4、被告叶金喜提供的（2019）浙民再241号民事判决书（打印件）和（2019）浙民抗24号民事裁定书（打印件）各一份，拟证明案涉被保全的执行款所依据的民事案件已于2018年4月8日由浙江省高级人民法院裁定提审并终止原判决执行，经浙江省高院审理判决撤销原判并驳回原告的全部诉请。 原告对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为这两个不同的案子是两个不同的当事人，这个案子的改判是因为叶春晓的虚假诉讼造成舟山法院的错误判决，并且省高院罚款2万元。 本院认为，该组证据系生效的裁判文书，其与案涉的查封款项相关，本院对该组证据予以确认并在卷佐证。 5、原告何永忠提供的(2020)浙司惩2号浙江省高级人民法院决定书，拟证明上述案件改判系因叶春晓的虚假诉讼造成的。 被告叶金喜对该决定书的真实性无异议，但不论本案执行款的执行依据判决系因何种原因导致被撤销改判，均不影响案涉执行款并不属于原告的事实。 本院认为，鉴于被告叶金喜对该决定书的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年7月12日，叶金喜为与何永忠合伙纠纷一案向本院提起诉讼，要求判令何永忠给付自2003年至2017年12月底1／2的洗车合伙收入计6340290.45元并赔偿利息损失。本院同日以案由侵权责任纠纷予以立案受理，案号为(2018)浙0782民初11991号，后案由改为合伙纠纷。同年12月17日，本院就叶金喜与何永忠合伙纠纷一案作出(2018)浙0782民初11991号民事判决，以证据不足为由判决驳回叶金喜的诉讼请求。叶金喜不服上述判决，向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，该院以原审判决认定基本事实不清为由于2019年4月15日作出(2019）浙07民终644号民事裁定书，裁定撤销本院(2018)浙0782民初11991号民事判决，发回本院重审。本院就上述叶金喜与何永忠合伙协议纠纷以案号(2019)浙0782民初8986号予以重新立案审理。2020年10月22日，叶金喜向本院提出申请要求撤回起诉，本院经审查同日裁定准许叶金喜撤回起诉。 在审理(2018)浙0782民初11991号叶金喜为与何永忠合伙纠纷一案过程中，叶金喜于2018年8月24日向本院提出财产保全的申请，并提供担保，本院经审查，同日作出(2018)浙0782民初11991号-2民事裁定书，裁定冻结何永忠在浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922执199号执行一案中作为申请执行人可获得的执行款2233107.69元。后在审理(2019)浙0782民初8986号叶金喜与何永忠合伙协议纠纷一案中，依叶金喜续行查封的申请，本院于2019年10月22日再次作出(2019)浙0782民初8986号民事裁定书，裁定继续冻结何永忠在浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922执199号执行一案中作为申请执行人可获得的执行款2233107.69元。2020年4月2日，依叶金喜的申请，本院作出(2019)浙0782民初8986-1号民事裁定书，裁定解除对何永忠在浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922执199号执行一案中作为申请执行人可获得的执行款2233107.69元的查封。 另查明，在（2018）浙0782民初11991号-2冻结何永忠执行款2233107.69元的民事裁定作出后，何永忠曾于2018年8月30日向本院提出要求解除财产保全申请，并以担保人义乌市稠城镇文光服装厂（个体工商户，经营者何永忠）所有的房产提供反担保。本院于2018年8月30日作出（2018）浙0782民初11991号-3民事裁定书，裁定查封担保人义乌市稠城镇文光服装厂所有的坐落于义乌市××路××的房地产。后本院以叶金喜申请保全的财产为冻结执行款，而何永忠提供的担保财产为房地产，两者不宜置换为由，于2018年9月6日作出（2018）浙0782民初11991号-4民事裁定书，裁定解除对担保人义乌市稠城镇文光服装厂所有的坐落于义乌市××路××房地产的查封。 再查明，案涉冻结的何永忠在浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922执199号执行一案中作为申请执行人可获得的执行款2233107.69元，其执行依据系叶春晓与何永忠、嵊泗县洋城锦都置业有限公司委托合同纠纷一案的浙江省舟山市中级人民法院(2017)浙09民终207号民事判决和浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922民初64号民事判决。因叶春晓对(2017)浙09民终207号民事判决不服，向浙江省人民检察院提起申诉，浙江省人民检察院据此向浙江省高级人民法院提起抗诉，浙江省高级人民法院于2019年4月8日作出(2019)浙民抗24号民事裁定书，裁定：一、(2017)浙09民终207号一案由该院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2020年1月14日，浙江省高级人民法院就申诉人叶春晓与被申诉人何永忠以及原审被告嵊泗县洋城锦都置业有限公司委托合同纠纷一案作出(2019)浙民再241号民事判决，判决撤销浙江省舟山市中级人民法院(2017)浙09民终207号民事判决和浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922民初64号民事判决，驳回何永忠的全部诉讼请求。该判决为终审判决。2020年2月25日，浙江省高级人民法院决定对在叶春晓与何永忠、嵊泗县洋城锦都置业有限公司委托合同纠纷一案中作虚假陈述的叶春晓罚款2万元。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据上述规定，申请保全是当事人的诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应予赔偿。申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，而依照法律规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但法律中所规定的无过错责任并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件。判断申请人是否存在过错，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当，而不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。在人民法院没有对案件争议做出最终判断之前，当事人基于自己对案件事实的理解，提出具有合理事实基础的诉讼请求，属于正当行使诉讼权利。如果仅以申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。就本案而言，叶金喜基于自己对案件事实的了解，依法申请财产保全，其目的就在于维护自己权益的未来实现，且申请财产保全的数额也未超过诉讼请求的数额，并提供了担保，其申请财产保全符合法律规定，并不存在侵权的主观过错。起诉是当事人的合法权利。何永忠称叶金喜滥用诉权，其应举证证明叶金喜在明知自己的主张或者行为不为法律所认可的情况下，以合法形式进行恶意行使，以给何永忠造成损害后果为目的进行诉讼，但何永忠对这一事实并未举证证明之，依法亦应承担举证不能的法律后果。 再则，叶金喜申请财产保全的系何永忠在浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922执199号一案的执行款2233107.69元。2019年4月8日，浙江省高级人民法院裁定该案中止执行，进而该执行案件的执行依据即浙江省舟山市中级人民法院(2017)浙09民终207号民事判决和浙江省嵊泗县人民法院(2017)浙0922民初64号民事判决又在2020年1月14日被浙江省高级人民法院再审判决撤销，何永忠对该执行款项已无合法依据取得。因此，即使何永忠的执行款未被查封冻结，何永忠如已领取了案涉的执行款，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百三十三条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行”的规定，亦应予以返还，故何永忠称其因执行款项被叶金喜财产保全，致使不能归还其子借款而造成巨额利息损失依据不足，本院不予采信。 综上，何永忠既无证据证明叶金喜在申请财产保全中存在侵权的过错，亦未举证证明其因叶金喜的财产保全而造成损失，故何永忠的诉请不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定。判决如下： 驳回原告何永忠的诉讼请求。 案件受理费3669元（已减半），由原告何永忠负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  吴功君 二〇二一年四月九日 书记员  王丹妮