青海省黄南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青23民终11号 上诉人(原审原告)：固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司，注册号：640404200010135。 法定代表人：樊某。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏李金凤律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：康某，宁夏李金凤律师事务所执业律师。 被上诉人(原审被告)：青海同仁建筑开发有限公司，社会信用代码：9163232178144034XC。 法定代表人：马某1。 委托诉讼代理人：杨某，青海雁合律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青海长胜工程建设有限责任公司，统一社会信用代码：91630000679169450G。 法定代表人：李某1。 委托诉讼代理人：李某2。 被上诉人(原审被告)：青海省黄南藏族自治州交通运输局，统一社会信用代码：1632300K44401899M。 法定代表人：马某2。 委托诉讼代理人：马某3，青海龙启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冶某，青海龙启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：同仁市交通运输局，统一社会信用代码：1632321MB0Q617043。 法定代表人：韩某。 委托诉讼代理人：王某，青海雁合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马某4。 上诉人固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司（以下简称泰斯通公司）因与被上诉人青海同仁建筑开发有限公司（以下简称同仁建筑公司）、青海长胜工程建设有限责任公司（以下简称长胜公司）自治州交通运输局（以下简称黄南州交通局）、青海同仁市交通运输局（以下简称同仁市交通局）建设工程合同纠纷一案，不服青海省同仁市人民法院（2020）青2321民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司的法定代表人樊某及其委托诉讼代理人康建忠、刘某，被上诉人青海同仁建筑开发有限公司的委托诉讼代理人杨某，被上诉人青海长胜工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人李某2，被上诉人青海省黄南藏族自治州交通运输局的委托诉讼代理人马某3、冶某，被上诉人同仁市交通运输局的委托诉讼代理人王某、马某4均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰斯通公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销青海省同仁市人民法院（2020）青2321民初348号民事判决书，依法改判支持泰斯通公司一审讼诉请求或发回重审；2、本案一审、二审讼诉费由四被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审程序违法。1、本案一审法院审理期间，上诉人针对停工、窝工损失向一审法院提交了《停工、窝工损失鉴定申请书》及鉴定材料，请求一审法院委托有资质的鉴定机构对夏河至贵德公路同仁县隆务镇至力吉段改建工程A标段停工、窝工损失进行鉴定（包括管理人员及施工人员工资、机械台班费、机械租赁费、机械折旧费）。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第15条的规定，一审法院应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。但一审法院对上诉人提交的鉴定材料并没有进行质证。同时一审法院还应依据《解释》第16条的规定，组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。但一审法院不进行上述质证程序就直接下判决，显然该程序不合法。另外，一审法院确定的鉴定机构将上诉人提交的鉴定材料以无法鉴定为由退回法院，其违反了我国住房城乡建设部关于发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》第3.3.6及第5.10.1关于合同解除争议的鉴定的规定。基于上述原因，上诉人在一审法院审理期间依法提出中止审理申请，并要求一审法院依法组织双方当事人进行上述质证诉讼程序，并针对鉴定机构不能按法律规定的程序进行鉴定的行为，要求更换鉴定机构或质证后重新鉴定，但一审法院并没有采纳，显然，一审法院程序违法。2、一审法院超出了审理范围，违反了我国《民事诉讼法》关于“不告不理”的诉讼原则。我国《民事诉讼法》施行的是“不告不理”的诉讼原则，即法院应在当事人的诉讼请求范围内进行审理。在本案中，上诉人一审的诉讼请求为“1、请求依法解除原告与被告同仁建筑公司于2016年6月29日签订的《施工合同》；2、要求被告同仁建筑公司退还原告履约保证金180万元；3、要求被告同仁建筑公司，被告长胜公司共同向原告支付因停工遭受的窝工损失共计4219200元；4、要求被告运输局对上述第三项诉讼请求承担连带支付责任；5、本案诉讼费由四被告承担。”但一审法院在各被上诉人没有提出反诉请求的情况下，超出自己的审理范围，将被上诉人借给或支付给上诉人的相关费用以双方互负债务，相互抵消为由合并审理。显然，一审法院超出了自己审理范围，违反了我国《民事诉讼法》关于“不告不理”的诉讼原则。二、一审法院认定事实错误。1、被上诉人招投标及签订合同的行为违法。（1）依据我国《招投标法》第59的规定，黄南藏族自治州交通运输局作为招标方应与中标的长胜公司签订《工程施工合同》，但实际签订施工合同的双方却是同仁市交通局与长胜公司。即黄南藏族自治州交通运输局应该是涉案工程的发包方，而发包方却是同仁市交通局。显然，被上诉人黄南藏族自治州交通运输局的行为违法，但原审法院却以双方当事人意思表示真实，认定双方签订的合同合法有效。（2）长胜公司中标后，将涉案工程违法全部转包给同仁建筑公司，该公司又违法转包给泰斯通公司，其行为违反了我国《招投标法》及《合同法》、《建筑法》的有关规定，其行为违法。尤其合同中由同仁建筑公司将涉案工程在扣除15%的管理费后，压低承包价转包给上诉人，原审法院认定为该行为合法，这明显违反我国上述法律规定，但原审法院却还认定双方签订的合同合法有效。（3）在一审时，上诉人提供的证人高沼林的银行流水、购物清单及其他证人证言，证实上诉人于2016年7月10日组织人力和施工机械设备进入施工现场，但由于该工程施工手续不全，尚不具备施工条件，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条的规定。即发包人未取得建设工程规划许可证，双方签订合同无效。同时依据我国建设部《建筑工程施工许可管理办法》第3条的规定，涉案工程还应办理施工许可证，但涉案工程并未办理施工许可证。因为依据该管理办法第四条的规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证；（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。由于被上诉人未提交以上相关证据，但原审法院却还认定双方签订的合同有效。2、上诉人已向一审法院提交了因被上诉人的各种原因导致上诉人停工、窝工的事实及证据，但原审法院不仅没有认定，且无理剥夺了上诉人申请鉴定的权利，系认定事实错误。上诉人已向一审法院提交了投标文件（含工程量清单、投标报价汇总表、工程量清单单价分析表）、《施工合同》、同林罚责通字【2017】01号《责令停工通知书》、同林罚责通字【2017】27号《责令停工通知书》、同森公林罚责通字【2018】第002号《责令停止擅自改变林地用途通知书》、工程复工令、青林资许准【2018】53号《青海省林业厅准予行政许可决定书》等证据证实本案存在停工、窝工的事实。原审法院认为上诉人未向法庭举证证明上诉人停工、窝工时间、施工机械设备数量、种类、施工人员及损失的依据，鉴定机构也无法鉴定，故而判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，原审法院判决认定的事实错误。一是《施工合同》约定的施工时间为729天，上诉人基于《施工合同》的约定，在上述施工时间段内，组织施工人员及施工机械设备到施工现场施工是履约行为，况且《施工合同》第8条约定：如上诉人不履行合同或中途退场要承担违约责任，并承担相应的赔偿责任。但在合同约定的施工期限内，涉案工程的停工或工期的顺延，招标方、中标方、发包方及同仁建筑公司针对涉案工程因施工手续不全或涉案工程涉及设计变更或因工程款不及时等问题，应及时向上诉人通知，以防止上诉人损失的扩大而采取其他措施，或协商工期顺延，但各被上诉人既没有通知上诉人，也没有采取措施及时止损，致使上诉人损失继续扩大。二是被上诉人长胜公司在中标前，向黄南州交通局提交的工程量清单单价分析表中，已分列出涉案工程所需要的施工机械设备种类、数量的工时计价及施工人员的人数、费用等。在一审法庭辩论前，上诉人已向一审法院提出停工、窝工损失鉴定申请，相关损失要么依据上诉人实际损失由被上诉人进行赔偿，要么依据有鉴定资质的鉴定机构所作的鉴定结论进行赔偿。从同仁市交通局向法庭提交的通知、整改通知，会议纪要中来看，上诉人在施工过程中确实存在一些小问题，但并不存在没有施工能力的事实，如果上诉人没有施工能力，被上诉人同仁市交通局、同仁建筑公司及长胜公司就在通知、整改通知，会议纪要中对上诉人的施工能力及组织管理能力提出整改意见，但在上述整改通知中并没有体现上述内容，因此，被上诉人答辩上诉人没有履约能力或管理混乱证据不足。三是被上诉人对工程款支付不及时，涉案工程存在设计变更等诸多问题，也是停工、窝工原因。由于四被上诉人一直未将涉案工程建设工程规划许可证和施工许可证办好，本案上诉人的施工人员和施工机械设备于2016年7月10日到达施工现场后，一直在施工现场停工待工，2016年11月9日，上诉人接到同仁市交通局的开工通知后才开始施工，2016年12月31日因天气寒冷正常停工。同仁市交通局尽管对上诉人于2016年11月9日开始施工，12月31日停工的事实否认，但同仁市交通局作为发包方，理应向法庭举证证明上诉人不是11月9日开工，而是10月开工，但市交通局没有向法庭举证证明，被上诉人应承担举证不能的法律责任。上诉人基于合同约定的工程施工期限，于2017年4月1日重新开工，当上诉人施工至5月17日时四被上诉人因没有办理好林地使用审批手续，上诉人接到同仁市森林公安局《责令停工通知书》。出于无奈，上诉人只好再次停止施工并将该情况告知被上诉人同仁建筑公司，被上诉人同仁建筑公司让上诉人的施工人员和施工机械设备在施工现场停工待命。2017年6月初，被上诉人同仁建筑公司再次通知上诉人继续施工，但上诉人施工至同年9月18日又接到同仁县森林公安局等部门的《责令停工通知书》。上诉人只好再次停止施工。被上诉人同仁建筑公司让上诉人的施工人员和施工机械设备继续在施工现场停工待命。截止2018年6月19日，也即合同约定的竣工期限即将届满时，涉案工程中的林地使用审批手续才由青海省林业厅核准，且后续还要办理相应的建设用地审批、林木采伐许可等手续。而办理上述手续，还需要由同仁市交通局足额支付林地补偿费、安置补助费、地上附着物的林木补偿费等工作。后来上诉人继续施工，但在施工过程中，由于被上诉人的部分林地使用审批手续仍存在问题，上诉人被同仁县森林公安部门进行罚款，2018年7月4日，上诉人再次接到同仁县森林公安局的《停工通知》。加之涉案工程在2018年8月都还存在工程变更问题，所以，上诉人再次停工。介于被上诉人不能将相应的施工手续办理完善，加之涉案工程还存在工程设计变更、工程款不能及时支付等诸多问题。涉案工程存在上述问题时，被上诉人既没有及时通知上诉人，也没有采取其他措施，防止上诉人损失的继续扩大，致使上诉人因此多次停工，造成了极大的停工、窝工损失。以上事实有上诉人向法庭出示的相关书证（包括中标通知书中的涉案工程机械台班费及相应人员费用）及证人证言可以证实。从以上事实不难看出，第三被上诉人、第四被上诉人在项目规划时，未全面考察工程施工所需条件，尤其施工许可证、森林用地审批林木采伐许可证的办理、林地补偿费、安置补助费、地上附着物的林木补偿费等工作都未进行，遂盲目进行招标，而中标人第二被上诉人在投标时也未考虑工程建设风险评估，在没有论证K9+000公路右侧的工程用地问题的前提下，将工程转包给第一被上诉人；第一被上诉人作为分包人未给上诉人提供适当的施工条件。由于涉案工程存在上述诸多问题，致使上诉人在施工过程中多次被责令停工，给上诉人造成很大损失，由于各被上诉人的行为，致使上诉人无法履行《施工合同》，且第一被上诉人未与上诉人协商的情况下，单方解除合同，并将涉案工程又分包给他人施工。经上诉人核算，2016年7月至2018年12月停工、窝工损失总计4219200元。即上诉人因被上诉人的多种原因，导致上诉人停工、窝工证据充分。3、一审法院认定被上诉人单方解除合同有效错误。合同的解除一般分三种情况，一是由缔约双方协商解除；二是合同约定解除条件成就时可以解除，三是由法院或仲裁机构裁决解除。涉案合同由第一被上诉人于2018年12月12日单方解除，并由其将《解除合同通知书》送给上诉人，但这只是第一被上诉人单方意思表示，对上诉人不产生法律效力。但原审法院却认定被上诉人单方作出的《解除合同通知书》有效，显然认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。被上诉人在招投标、签订《施工合同》过程中明显违法，上诉人在施工过程中，由于被告上诉人施工手续不全，造成上诉人多次停工、窝工，并给上诉人造成很大损失，原审法院应依据我国《招投标法》第48条、第58条、第59条及《合同法》第107条、第112第、第119条、第272条第二款、第283条、第284条、第285条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第2条、第3条、第10条及《最高人民法院民事审判第八次会议纪要》第32条及我国《建筑法》第22条、第28条的规定，认定四被上诉人在招、投标过程中行为违法，双方所签订的《施工合同》无效，部分被上诉人转包涉案工程行为违法，加之被上诉人施工手续不全，导致上诉人无法继续施工，对造成上诉人停工、窝工的损失被上诉人应予以赔偿，但原审法院却判决驳回了上诉人的诉求，显然适用法律错误，现请求上一级人民法院在查清事实的基础上依法改判支持上诉人的一审诉求或发回重审。 同仁建筑公司答辩意见：请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实及理由：一、上诉人关于一审程序中对鉴定材料没有进行质证等，属程序违法的上诉理由不能成立。1、一审法院庭前就组织各方当事人进行了证据交换，庭审中针对各方当事人有异议的证据进行了质证，包括上诉人提交的其自行统计的2016年、2017年、2018年夏河至贵德公路同仁县隆务镇至力吉段（A标段）项目部停工期间机械进场窝工及人员进场窝工统计表等相关证据，不存在对鉴定材料未进行质证的情形。上诉人自行统计的全年无休的停工、窝工统计表不应作为定案证据。事实是上诉人借口造成停工、窝工的林地只有400多米。2、上诉人提出要求对停工、窝工损失进行鉴定的申请后，鉴定机构认为，上诉人提交的鉴定材料中关于停工、窝工损失的证据不足，无法进行鉴定而未鉴定，案件审理中不是上诉人要求中止审理就要中止。3、上诉人认为一审法院将履约保证金与其借支的工程款等相关费用予以相互抵消超出了审理范围，违反了不告不理的诉讼原则。显属无理缠诉有意制造诉累，首先同仁建筑公司收取的是夏河至贵德公路同仁县隆务镇至力吉段（A标段）履约保证金，是为了保证该建设施工工作能够顺利履行，上诉人认为其诉求是要求返还工程保证金，所以同仁建筑公司就应全额返还工程保证金，不应对往来工程款项进行结算，这只是上诉人一厢情愿的所谓的诉讼技巧罢了，在该工程履行过程中，同仁建筑公司向上诉人支付借款同样也是履行该合同而发生的建设施工费用，在建设施工工程结算时，是不是有必要对双方就该工程产生的往来款项、费用进行核算。难道因为在建设施工中，因为工程款项、费用名称不同就要分别提起反诉或者另案处理。难道本案还要拆分成上诉人的返还工程保证金之诉，同仁建筑公司再提起建设施工合同结算之诉，因为款项名称不同，借款还要另行提起民间借贷之诉。根据《合同法》第九十条规定，当事人互负到期债务，该债务的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵消权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵消权的行使，既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。本案中上诉人的工程保证金和同仁建筑公司的借款（实为工程款）均为双方履行夏河至贵德公路同仁县隆务镇至力吉段（A标段）合同发生的款项，标的物种类、品质相同，故原审被告同仁建筑公司、长胜公司在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵消权要求以其支付的工程款等抵消其应返还的履约保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件。（2）履约保证金的性质是为保障农民工工资的发放、保障合同的履行。上诉人认可其在施工过程中确实存在一些问题，在一审审理中也认可被上诉人同仁建筑公司、长胜公司代为支付部分人工工资、机械费用，燃油等，施工过程中曾多次借支工程款等，认可对完成工程量核算后确定已付工程款为3753228.82元。而实际支付的款项远超3753228.82元。以上支出与上诉人支付的180万元履约保证金统一结算后，被上诉人2019年1月11日原告法定代表人樊某也出具证明：“即日起同仁县力吉路工程人工工资、机械费用等已全部结清，与长胜工程建设有限公司和青海同仁建筑开发有限公司无关，该工程的相关事宜全部了结”。上诉人单独诉请180万元履约保证金，无非是钻白马非马的空子罢了，被上诉人以答辩的方式行使抵销权并不违法，一审法院对此问题的认定和处理，既符合法律规定也符合实际情况。二、关于上诉人提出一审认定事实错误的上诉理由作如下答辩。1、上诉人提出根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二），发包人未取得建设工程规划许可证，双方签订的合同无效。上诉人断章取义，只字不提该条的但书部分：但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证的等规划审批手续的除外。本案中被上诉人均已完成以上审批手续。2、上诉人认为原审法院以答辩人单方作出的《解除合同通知书》认定合同已解除，属认定事实错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定，当事人收到解除通知书后如果对解除有异议的应该收到通知书的三个月内提出异议。答辩人因为上诉人迟延履行合同义务致使不能实现合同目的，于2018年12月12日向上诉人泰斯通公司送达了关于解除A标段施工合同的解除通知书，该通知书由泰斯通公司驻A标段的项目经理黄树辉签字。2019年1月11日泰斯通公司法定代表人樊某也出具证明：“即日起同仁县力吉路工程人工工资、机械费用等已全部结清，与长胜工程建设有限公司和青海同仁建筑开发有限公司无关，该工程的相关事宜全部了结”。泰斯通公司在收到解除通知书后不仅没有提出任何异议，其法定代表人还进一步确定与长胜工程建设有限公司和青海同仁建筑开发有限公司无关，该工程的相关事宜全部了结。很明显上诉人也明知双方合同早已解除，且涉案合同后期项目是由长胜公司施工完成。时至今日上诉人又提出解除合同实属滥用诉权。综上，同仁建筑公司认为原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 长胜公司答辩意见：请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。事实和理由：1、上诉人认为一审判决程序违法及超出审理范围，是毫无事实依据的。长胜公司认为一审法院遵循了最高法院关于施工合同窝工停工损失的裁判规则。（1）承包人提交了窝工损失证据，但发包人不认可，监理没有签字确认的，不能作为认定的证据。（2）即使鉴定确认了窝工存在的事实，但如果承包人未对此进行申报由监理确认，也无法举证出窝工损失证据的，属于承包人怠于主张自身权利，窝工损失主张仍无法得到支持。鉴定机构亦遵循了此项规则，出具了退案函。同时上诉人认为对鉴定材料没有质证，简直是无稽之谈。一审庭审进行了5次庭前证据交换及质证。上诉人提交的第8项证据即为窝工材料，一审判决已明确列明了四被告的质证意见。2、上诉人认为一审法院违反了“不告不理”的诉讼原则，实在是强词夺理。根据项目本身实际情况，上诉人与长胜公司及被上诉人同仁建筑公司除了涉案工程项目，没有其他经济往来。一审法院依据《合同法》第九十九条，长胜公司及被上诉人同仁建筑公司以抗辩的方式行使抵消权要求以其支付工程款等抵消其应返还的履约保证金是符合法律规定及最高法院关于行使抗辩权抵消债务的司法解释。3、上诉人认为招投标及签订合同的行为违法以及单方解除合同属违法的事实不能成立。涉案工程为政府投资的公共建设项目，有严格的招标审核程序，通过公开透明的流程而最终确定中标人，并签订合同，上诉人及被上诉人同仁建筑公司均为适格的主体。分包合同亦为各方的真实意思表示，并无强迫及违反法规的强制规定。并且2018年12月12日，同仁建筑公司已经给上诉人发出解除合同通知书，并有其项目经理黄树辉签字，而且上诉人于2019年1月11日也出具了证明“即日起同仁县力吉路工程人工工资、机械费用等已全部结清，与长胜公司及同仁建筑公司无关，该工程的全部相关事宜全部了结”。4、上诉人将森林公安的处罚决定作为窝工依据是不成立的。一审中对于森林公安的处罚决定进行了质证，作为上诉人的证人李庚阳出庭作证，证实森林公安处罚的林地只有405米，对项目整体施工没有影响，并说明上诉人自己没有实力，加上组织不力、管理不善，造成工程进度缓慢。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，恳请贵院驳回上诉，维持原判。 黄南州交通局答辩意见：上诉人与黄南州交通局没有任何合同关系或者其他关系。黄南州交通局主管全州范围内的建设工程类项目，具体工程由同仁市交通局负责发包。故黄南州交通局没有付款义务，请求驳回上诉人要求黄南州交通局承担共同责任的诉求。 同仁市交通局答辩意见：1、同仁市交通局和上诉人之间没有合同关系，不是合同相对方。我方只是在2018年的8月31日和长胜公司签订了合同，故诉讼主体错误；2、上诉人提出的窝工、停工的损失是基于森林公安局的处罚，森林用地只涉及到405米，不影响整个工程18公里的施工。所以，上诉人要求被上诉人承担窝工损失的事实不成立。 原审原告泰斯通公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原告与被告同仁建筑公司于2016年6月29日签订的《施工合同》;2、要求被告同仁建筑公司退还原告履约保证金180万元;3、要求被告同仁建筑公司、长胜公司、黄南州交通局、同仁市交通局共同向原告支付因停工遭受的停工、窝工损失共计4219200元；4、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告黄南州交通局主管全州范围内的建设工程类项目，夏河至贵德公路同仁市隆务镇至力吉段（A标段）由被告同仁市交通局具体负责发包，2016年6月23日被告长胜公司通过招投标与被告同仁市交通局签订了夏河至贵德公路同仁县隆务镇至力吉段改建工程A标段项目《施工承包合同》,被告长胜公司中标后将该工程承包给了被告同仁建筑公司,2016年6月29日被告同仁建筑公司又与原告泰斯通公司签订了《施工合同》,约定：夏河至贵德公路同仁县隆务镇至力吉段改建工程A标段柏油路面所有工程由原告完成;工程质量按照国家公路施工验收标准及交通部有关验收标准进行施工验收;工程承包方式为包工包料、包机械、包人工等;工程工期为729天,竣工日期为2018年6月30日。工程总造价为：16590526元（壹仟陆佰伍拾玖万零伍佰贰拾陆元）。付款方式为：按实际工程计量付款。质量保证金按总施工合同的约定扣除。工程量如有增加，所增加的工程款双方各取50%。违约责任：如因乙方不能履行合同、无任何原因中途退场，其一切违约责任及经济损失均由乙方承担。如因工程竣工验收合格后，甲方不能履行合同结清工程款，其拖欠资金参照银行贷款利息加滞纳金。合同签订后,原告按照被告同仁建筑公司的要求,于2016年6至7月分四次给被告同仁建筑公司指定的账户转入工程履约保证金总计180万元。2016年7月份进场后起初原告从事放线的工作，2017年9月18日原告在A标段k9+000公路右侧施工中因擅自改变林地用途，被同仁县环境保护和林业局作出责令停工通知；2018年5月11因为施工单位组织进场缓慢，部分机械未到位，造成本年度施工任务及计划推进迟缓而被同仁市交通运输局作出处罚决定书；2018年7月4日A标段项目部占用1.11亩林地被同仁县森林公安局下发责令停止擅自改变林地用途通知书。另查明，原告公司涉案工程的项目部经理黄树辉在原告法定代理人樊某不在时负责处理相关事宜。因原告法定代表人樊某不能在施工现场进行有效的管理及施工，致使工程不能按期交工，被告同仁市交通局下文要求整改，被告同仁建筑公司认为合同目的已无法实现，于2018年12月12日送达了关于解除A标段施工合同的解除通知书，该通知书已由驻原告A标段的项目经理黄树辉签收。双方对完成工程量核算后确定已付工程款为3753228.82元。剩余工程由被告长胜公司完成。2019年1月11日原告法定代表人樊某书写证明：即日起同仁县力吉路工程人工工资、机械费用等已全部结清，与青海长胜工程建设有限公司和青海同仁建筑开发有限公司无关，该工程的相关事宜全部了结。 根据当事人的诉讼请求及事实理由和答辩意见，一审法院对原告的各项诉求评判如下 一、关于原告主张涉案合同解除是否成立的问题。 一审法院认为，原告泰斯通公司与被告同仁县建筑公司于2016年6月29日签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。在实际工程施工过程中，因原告法定代表人樊某不能在施工现场进行有效的管理及施工，致使工程不能按期交工。因涉案合同无继续履行的可能性，合同目的无法实现。2018年12月12日被告同仁县建筑公司已向原告泰斯通公司送达了关于解除A标段施工合同的解除通知书，该通知书由原告泰斯通公司驻A标段的项目经理黄树辉签字，涉案合同后期项目由被告长胜公司施工完成。2019年1月11日原告法定代表人樊某也出具证明：“即日起同仁县力吉路工程人工工资、机械费用等已全部结清，与长胜工程建设有限公司和青海同仁建筑开发有限公司无关，该工程的相关事宜全部了结。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定，当事人收到解除通知书后如果对解除有异议的应该收到通知书的三个月内提出异议。故双方的施工合同已经解除，原告的该项诉求法院不予支持。 二、关于原告主张被告同仁建筑公司返还180万元履约保证金的诉求，被告同仁建筑公司、长胜公司认为原告的180万元履约保证金已与支付给原告的工程款及借款、垫付的农民工工资及机械费用、油款等各项费用进行结算后相互折抵。一审法院认为，原告此项诉求的焦点在于180万元履约保证金能否与被告同仁建筑公司、长胜公司支付原告的工程款及以借款方式支付的预付工程款相抵消的问题。根据《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵消权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵消权的行使，既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使，本案中因双方互负债权债务且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同，故被告同仁建筑公司、长胜公司在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵消权要求以其支付的工程款等抵消其应返还的履约保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件。对原告主张被告同仁建筑公司返还180万元履约保证金的诉求，法院应对双方工程款，预付款、履约保证金等核算后结合全案证据评判：（一）双方认可涉案工程完成工程量对应的已付工程款为3753228.82元。（二）原告认可的已付款：1、被告同仁建筑公司已付款125万元（工程款）＋60万（支付农民工工资）。2、被告长胜公司提供账务（双方认可的账目）：1、人工机械费：479800元＋13800元＋125800元；2、平地机：52302.5元；3、李永梅借款40万元；4、何多海借款10万元；5、尕藏本借款20万元；6刘阳借款20万元；合计1571702.5元。（三）涉及的其他款项：1、被告同仁建筑公司出示的借款1471264元-59960元（法院不予认定的）=1411304元＋60304.80元（法院认定原告借款）＋20000元（法院认定原告借款）＋125万元（原告认可）＋60万元（原告认可）=3341608.8元。2、被告长胜公司1571702.5元（双方进行结算认可的）＋22800元（原告认可）＋320000元（法院认定油款）＋371525.31元（法院认定税款清单税费）＋5855.5元（法院认定印花税款）=2291883.31元。3、涉案工程完成工程量对应的工程款为3753228.82元（已支付的工程款）＋180万（原告向被告同仁建筑公司缴纳的履约保证金）=5553228.82元。4、原告泰斯通公司5553228.82元-被告同仁县建筑公司3341608.8元-被告长胜公司2291883.31元=-80263.29元。综上，原告要求被告同仁建筑公司返还180万元履约保证金的诉求，法院无法支持。 三、关于原告主张被告同仁建筑公司，长胜公司、黄南州交通局、同仁市交通局共同向其支付停工、窝工损失4219200元的诉求。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己的主张有责任提出证据加以证明，当事人未提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定。结合本案实际，原告因提供的证据不能证明窝工、停工的时间、机械台班、人员等基础数据，鉴定机构亦无法进行鉴定，原告泰斯通公司应当承担举证不能的不利后果。故法院无法支持原告的此项诉求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司的全部诉讼请求。案件受理费53935元，由原告固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司负担。 本院组织各方当事人对一审提交的证据进行复述和质证，各方对一审证据的复述、质证意见与一审一致。一审法院对一审证据的分析认定，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。二审查明的事实与一审法院一致。 根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、一审法院委托鉴定是否违反法定程序；2、一审法院是否超出了审理范围，违反了“不告不理”原则；3、被上诉人招投标及签订合同的行为是否合法有效，一审法院认定被上诉人单方解除合同合法有效，是否属于认定事实及适用法律错误。 一、关于一审法院委托鉴定是否违反法定程序的问题。 本院认为，经查，一审法院庭前就组织各方当事人进行了证据交换，庭审中针对各方当事人有异议的证据进行了质证，包括上诉人提交的其自行统计的2016年、2017年、2018年夏河至贵德公路同仁县隆务镇至力吉段（A标段）项目部停工期间机械进场窝工及人员进场窝工统计表等相关证据，不存在对鉴定材料未进行质证的情形。且上诉人提出要求对停工、窝工损失进行鉴定的申请后，一审法院征求双方当事人的意见便确定鉴定机构，该鉴定机构认为，上诉人提交的鉴定材料中关于停工、窝工损失的证据不足，现有材料无法进行鉴定而未鉴定。在本案二审期间，虽然上诉人对鉴定意见提出异议，但不能提交相反证据或相应证据推翻上述事实，故，上诉人泰斯通公司提出一审程序中对鉴定材料没有进行质证，属程序违法的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。 二、关于一审法院是否超出了审理范围，违反了“不告不理”原则的问题。 本院认为，根据《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵消权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵消权的行使，既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。本案中被上诉人同仁建筑公司收取的是夏河至贵德公路同仁市隆务镇至力吉段（A标段）履约保证金，其性质是为保障农民工工资的发放、保障合同的履行。在一审中上诉人也认可被上诉人同仁建筑公司、长胜公司代为其支付了部分人工工资、机械费用，施工过程中借支工程款，双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且均为履行夏河至贵德公路同仁市隆务镇至力吉段（A标段）合同项下发生的款项，标的物种类、品质相同，现双方纠纷已诉至法院，债务均已到期。故被上诉人同仁建筑公司、长胜公司在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵消权要求以其支付的工程款及借款、垫付的农民工工资及机械费用、油款等各项费用进行结算后抵消其应返还的履约保证金180万元，符合法律规定抵消权行使的构成要件，不必以原审被告提起反诉的方式行使抵消权。因此，被上诉人以答辩的方式行使抵消权并不违法，一审法院对此问题的认定和处理并无不当。上诉人以一审法院将履约保证金与其借支的工程款等相关费用予以相互抵消超出了审理范围，违反了“不告不理”诉讼原则的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。 三、关于被上诉人招投标及签订合同的行为是否合法有效，一审法院认定被上诉人单方解除合同合法有效，是否属于认定事实及适用法律错误的问题。 本院认为，1、上诉人提出其施工队于2016年7月10日组织人力和施工机械设备进入施工现场，但由于该工程施工手续不全，尚不具备施工条件，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，即发包人未取得建设工程规划许可证，双方签订合同无效。但该条的但书部分明确规定“但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中被上诉人均已完成以上审批手续。故，上诉人泰斯通公司与被上诉人同仁建筑公司签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。2、上诉人认为一审法院以同仁建筑公司单方作出的《解除合同通知书》认定合同已解除，属认定事实错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)的规定，当事人收到解除通知书后如果对解除有异议的应该收到通知书的三个月内提出异议。在案涉工程施工过程中，因上诉人法定代表人樊某不能在施工现场进行有效的管理及施工，致使工程不能按期交工。同仁建筑公司因为上诉人迟延履行合同义务致使不能实现合同目的，于2018年12月12日向泰斯通公司送达了关于解除A标段施工合同的解除通知书，该通知书由泰斯通公司驻A标段的项目经理黄树辉签字。2019年1月11日上诉人法定代表人樊某也出具证明：“即日起同仁县力吉路工程人工工资、机械费用等已全部结清，与长胜工程建设有限公司和青海同仁建筑开发有限公司无关，该工程的相关事宜全部了结”。涉案合同后期项目由被上诉人长胜公司施工完成。泰斯通公司在收到解除通知书后不仅没有提出任何异议，其法定代表人还进一步确定与长胜公司和同仁建筑公司无关，该工程的相关事宜全部了结。故，应视为上诉人认可双方的施工合同已经解除，上诉人的该部分上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人泰斯通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费53935元，由上诉人固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马正钧 审 判 员 完德加 审 判 员 李 艳 二〇二一年四月七日 法官助理 杨 英 书 记 员 才卡加