江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1193号上诉人（原审原告）：淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司，住所地淮安市淮阴区新渡乡佟洼村三组25号。法定代表人：李勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：包新东，江苏庖丁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王成军，男，1975年8月1日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被上诉人（原审被告）：淮安市金都房地产开发有限公司，住所地淮安市淮阴区富豪花园C组团1号楼1-10门面。法定代表人：肖爱玲，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：淮安市恒通融资担保有限公司，住所地淮安市淮阴区恒通大厦商业住宅综合楼301室。法定代表人：王诚忠，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：韩璐，女，1974年1月29日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被上诉人（原审被告）：淮阴区绿泰百货经营部，住所地淮安市淮阴区王兴镇高荡村。经营者：肖振泰。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：谢清波，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：武文璐，江苏天哲（淮安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：淮安市紫晨商贸有限公司，住所地淮安市淮阴区王家营街道苏北市场2号商住楼501室。法定代表人：张顺英，该公司总经理。原审第三人：江苏勇达化工有限公司，住所地张家港市锦丰镇合兴杨锦路东侧。法定代表人：李勇，该公司执行董事。原审第三人：淮安市永恒工贸有限公司，住所地淮安市淮阴区工业园区纬一路7号。法定代表人：张国平，该公司执行董事。原审第三人：淮安市浩晟工贸有限公司，住所地淮安市淮阴区工业园区纬二路3号。法定代表人：郑国马，该公司执行董事。原审第三人：陈忠军，男，1973年1月10日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上述四原审第三人共同委托诉讼代理人：包新东，江苏庖丁律师事务所律师。上诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人王成军、淮安市金都房地产开发有限公司（以下简称金都公司）、淮安市恒通融资担保有限公司（以下简称恒通担保公司）、韩璐、淮阴区绿泰百货经营部（以下简称绿泰经营部）、淮安市紫晨商贸有限公司（以下简称紫晨公司）、原审第三人江苏勇达化工有限公司（以下简称勇达公司）、淮安市永恒工贸有限公司（以下简称永恒公司）、淮安市浩晟工贸有限公司（以下简称浩晟公司）、陈忠军损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒通公司上诉请求：1.撤销一审判决并裁定发回重审或裁定驳回起诉并将本案全案移送公安机关立案侦查或依法改判撤销一审判决，并依法改判被上诉人王成军赔偿上诉人资金损失150万元及利息损失427090.07元（自2016年11月30日暂计至起诉之日，按中国人民银行同期基准利率的1.95倍计付）及利息损失（自起诉次日算至实际赔偿之日，按中国人民银行同期基准利率的1.95倍计付），被上诉人绿泰经营部、紫晨公司、金都公司、恒通担保公司、韩璐承担连带赔偿责任；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.恒通公司与金都公司之间不存在借款合同关系，恒通公司与恒通担保公司之间不存在保证合同关系。一审法院未能正确认定股东借他人名义向恒通公司借款的操作规程。王成军与他人恶意串通，通过虚构借款用途等手段损害恒通公司利益，150万元资金及相应的利息损失客观上均属于恒通公司已经发生的实际利益损失，应当按照公司法相关规定对公司的损失承担赔偿责任。2.一审法院发现被上诉人王成军涉嫌刑事犯罪却未移送公安机关，对于上诉人调查证据申请未做答复且怠于调查，对于上诉人在一审中列出的问题清单未组织庭审调查，属于程序违法。被上诉人王成军、韩璐、金都公司、恒通担保公司、绿泰经营部共同答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人紫晨公司未到庭发表答辩意见。原审第三人勇达公司、永恒公司、浩晟公司、陈忠军共同答辩：同上诉人意见。恒通公司向一审法院起诉请求：1.判决王成军赔偿恒通公司资金损失人民币1500000元及利息损失427090.07元（自2016年11月30日暂计至起诉之日，按中国人民银行同期基准贷款利率的1.95倍计付）及利息损失（自起诉次日算至实际赔偿之日，按中国人民银行同期基准贷款利率1.95倍计付）；绿泰经营部、紫晨公司、金都公司、恒通担保公司、韩璐对前述债务承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费由王成军、绿泰经营部、紫晨公司、金都公司、恒通担保公司、韩璐承担。一审法院认定事实：2016年11月30日，绿泰百货与恒通公司签订借款合同，向恒通公司借款1500000元。同日，紫晨公司与恒通公司签订保证合同，为该笔借款提供担保。同日，恒通担保公司向恒通公司出具担保函一份，确认以绿泰百货名义向恒通公司借款1500000元，该笔借款实际用款人为金都公司，恒通担保公司自愿为该笔借款提供保证担保，王成军也在该担保函上加盖私人印章，确认同意以其持有的恒通公司股份转让或分红为该笔借款本息提供担保。上述合同签订后，恒通公司于同日向绿泰百货经营者肖振泰名下的银行卡账户支付了1500000元，该款由金都公司所实际使用。2017年初，恒通公司管理人员发生调整，原法定代表人即王成军与其他股东因减资退还股金等问题发生纠纷，金都公司遂根据王成军的请求停止向恒通公司归还借款本息。恒通公司曾就本案所涉借款在内的金都公司其他多笔借款一并向公安机关报案，认为王成军涉嫌职务侵占、挪用资金等刑事犯罪，公安机关经审查认为没有犯罪事实，遂决定不予立案。2020年1月8日，恒通公司以诉称的事实及请求诉至一审法院。一审法院另查明，2016年2月25日，恒通公司股东浩晟公司及郑国马曾向恒通公司出具担保函，载明以裘松等人为名义借款2000000元，实际用款人为郑国马，浩晟公司及郑国马为该笔借款提供担保；2016年7月14日，恒通公司股东郑国马向恒通公司出具担保函，载明以四通公司名义向恒通公司借款1100000元，实际用款人为浩晟公司，郑国马以持有的恒通公司股份转让或分红为借款本息提供担保；2016年8月19日，恒通公司股东郑国马向恒通公司出具担保函，载明以李艳名义向恒通公司借款350000元，实际用款人为浩晟公司，郑国马为该笔借款提供担保；2016年7月25日，恒通公司股东张国平向恒通公司出具担保函，载明以淮阴区永恒绿色宾馆名义向恒通公司借款3000000元，实际用款人为永恒公司，张国平以持有的恒通公司股份转让或分红为该笔借款本息提供担保；2016年4月20日，恒通公司股东勇达公司向恒通公司出具担保函，载明以王金丽名义向恒通公司借款3000000元，实际用款人为勇达公司，勇达公司以其持有的恒通公司股份转让或分红为该笔借款提供担保；2015年11月3日，恒通公司股东勇达公司及李勇向恒通公司出具担保函，载明以王枫名义向恒通公司借款1000000元，实际用款人为张家港博宇金属材料有限公司，勇达公司及李勇自愿为该借款提供担保。上述担保函出具后，恒通公司均办理了相应的借款手续并发放贷款。一审法院认为，王成军在担任恒通公司董事长并主持恒通公司经营期间，虽然存在以其参股的公司作为担保向其参股的金都公司发放贷款的违反公司法的行为，但根据王成军所提交的担保函等，恒通公司其他股东都曾从恒通公司处借过款，其所办理的借款手续亦与本案所涉借款手续类似，据此可以证明，恒通公司股东都曾存在过违反公司法与本公司发生交易的行为，且该行为为股东所共同认可。本案恒通公司以王成军、绿泰经营部、紫晨公司、金都公司、恒通担保公司、韩璐串通共同侵犯其利益为由要求其承担侵权赔偿责任，首先应当举证证明其出于故意实施了侵害公司利益的行为，并因此而造成该公司实际损失。而本案绿泰百货从恒通公司处借款，依据其公司内部操作规程办理了相应的担保手续及借款手续，在本案审理过程中，金都公司认可其为实际借款人，恒通担保公司认可其为该借款提供担保，足以认定本案恒通公司与金都公司之间存在借款合同关系，与恒通担保公司之间存在保证合同关系，而恒通公司并未穷尽诉讼等全部手段向金都公司主张还款并要求恒通担保公司承担保证责任，故尚不能足以认定该笔贷款本息必然不能回收，即现有证据尚不能足以认定公司利益损失已经实际发生，故恒通公司要求王成军、绿泰经营部、紫晨公司、金都公司、恒通担保公司、韩璐承担侵权赔偿责任依据不足，一审法院对其请求无法予以支持。一审法院判决：驳回淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司的诉讼请求。案件受理费22144元，财产保全费5000元，公告费600元，共计27744元，由淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司负担。二审审理中，各方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，（2019）苏08民终3444号民事判决查明上诉人恒通公司陈述就被上诉人王成军等人涉嫌挪用资金罪向公安机关报案，公安机关不予立案；2013年7月19日，上诉人恒通公司召开股东会决议，决议内容载明：（二）贷款的维护费用说明：1、股东及其他公司相关人员介绍或本人担保的借款，贷款利率在20‰（月）以内，按收回利息的1%提取费用给介绍人；上诉人恒通公司股东的法定代表人张国平和郑国马、股东王成军均陈述经上诉人恒通公司股东会决议同意后作为担保人为上诉人恒通公司的对外借款提供担保。二审再查明，淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804刑初10号案件中，一审法院认为，经审查自诉人恒通公司提供的相关材料以及一审法院调取的公安机关卷宗材料，自诉人恒通公司指控王成军利用职务之便，通过虚构借款关系和借款用途、签订虚假借款合同与保证合同等方式，挪用恒通公司资金3405万元缺乏罪证，自诉人恒通公司不撤回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百六十四条之规定，一审法院裁定驳回自诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司对被告人王成军的起诉。上诉人恒通公司并未在法律规定的时间内就（2020）苏0804刑初10号案件提出上诉。本案二审争议焦点为：一、被上诉人王成军是否存在侵害恒通公司利益的行为，应否赔偿上诉人恒通公司资金损失人民币150万元及利息损失427090.07元（自2016年11月30日暂计至起诉之日，按中国人民银行同期基准利率的1.95倍计付）及利息损失（自起诉次日算至实际赔偿之日，按中国人民银行同期基准利率的1.95倍计付），被上诉人绿泰经营部、紫晨公司、金都公司、恒通担保公司、韩璐应否对前述债务承担连带赔偿责任；二、一审审理程序是否违法；三、本案是否应该移送公安机关处理。本院认为，关于争议焦点一，2013年7月19日上诉人恒通公司的股东会决议确认上诉人恒通公司的股东可以介绍借款或由股东对借款提供担保。根据一审查明的事实以及（2019）苏08民终3444号民事判决查明的事实，上诉人恒通公司股东以及股东的法定代表人张国平、郑国马、股东王成军均有经上诉人恒通公司股东会决议同意后作为担保人为上诉人恒通公司的对外借款提供担保或者实际使用借款的行为，以上事实可以证明包括涉案借款在内的上诉人恒通公司的部分对外借款模式是经过其股东会决议通过后所实施，属于公司内部经营行为，司法机关应审慎介入。上诉人恒通公司依据《公司法》第一百四十九条规定提起损害公司利益之诉，根据该条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。上诉人恒通公司应当举证证明恒通公司由于被上诉人的行为遭受了实际的损失。但是就现有证据来看，上诉人恒通公司并未穷尽诉讼等全部手段向借款人主张还款并要求保证人承担保证责任，故尚不能足以认定涉案借款本息必然不能回收，即现有证据尚不足以认定恒通公司利益损失已经实际发生。同时上诉人恒通公司主张被上诉人共同侵权损害了上诉人利益，但其提供的证据并不能够证明被上诉人王成军、绿泰经营部、紫晨公司、金都公司、恒通担保公司、韩璐存在共同损害恒通公司利益的行为，上诉人恒通公司要求被上诉人承担侵权赔偿责任依据不足，故上诉人恒通公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，关于上诉人恒通公司认为一审法院未根据当事人申请调查案涉借款的资金去向，未就其提交的书面问题清单组织庭审调查，属于程序违法。本院认为，被上诉人均认可案涉借款的实际用款人为金都公司，金都公司对此亦予以认可，金都公司的股东为王成军和韩璐，关于上诉人恒通公司在一审中提出的问题清单，被上诉人在一审中予以了回复，表明回复内容同其开庭审理过程中的陈述，二审审理过程中被上诉人亦就相关问题做出了回应，故上诉人恒通公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，根据已查明的事实，恒通公司曾就本案所涉借款在内的金都公司其他多笔借款一并向公安机关报案，认为王成军涉嫌职务侵占、挪用资金等刑事犯罪，公安机关经审查认为没有犯罪事实，遂决定不予立案。淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804刑初10号生效裁定认为，自诉人恒通公司指控王成军利用职务之便，通过虚构借款关系和借款用途、签订虚假借款合同与保证合同等方式，挪用恒通公司资金缺乏罪证，故裁定驳回自诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司对被告人王成军的起诉。本院认为，上诉人恒通公司主张本案所涉借款行为已经公安机关和上诉人恒通公司启动自诉程序所认定，故上诉人恒通公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22144元，由上诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 张 勇审 判 员 马作彪二〇二一年四月二十九日法官助理 赵 宣书 记 员 汪 慧