江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1588号上诉人（原审原告）：顾俊杰，男，1987年4月8日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：聂钰博，江苏龙蟠律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐诺，江苏龙蟠律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘树根，男，1991年11月11日出生，汉族，住南京市玄武区。上诉人（原审被告）：南京古姚劳务服务有限公司，住所地南京市江宁开发区迎翠路7号1幢中关村软件园一层楼创业空间。法定代表人：刘树根，该公司经理。上诉人顾俊杰、刘树根、南京古姚劳务服务有限公司（以下简称古姚公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初5984号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。本案现已审理终结。顾俊杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，由刘树根、古姚公司承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院计算的误工费，遗漏了顾俊杰本职工作的误工损失。顾俊杰因案涉事故受伤前，每月平均收入除兼职工作外，另在深圳星河智善生活股份有限公司南京分公司月平均收入6974元。顾俊杰受伤后住院27天，出院后共计9次去医院进行康复治疗，必然会产生本职工作的误工损失，一审法院未予支持错误。针对顾俊杰的上诉意见，刘树根、古姚公司辩称，顾俊杰在古姚公司做兼职，每月平均做20多天，不可能在其他公司工作，其也未能提供该公司发放工资的转账流水，顾俊杰主张月平均工资6974元不合理，对误工费不予认可。刘树根、古姚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.顾俊杰提供的诊断证明书没有加盖医疗专用章或诊断证明专用章，故主张的误工期限没有说服力。仅凭护理费收据无法证明顾俊杰实际的损失，护理费收据可以伪造，顾俊杰应当提供当时支付护理费的转账记录。关于精神损害抚慰金，顾俊杰未举证证明其损伤构成伤残，在其住院期间刘树根给予200元慰问金，在此期间顾俊杰多次对刘树根电话谩骂、微信短信消息谩骂以泄愤，足以弥补其精神损失；2.一审法院对顾俊杰的损失承担分配不合理，重庆新强人力资源管理有限公司南京分公司（以下简称新强公司）理应承担损失。古姚公司并非用工单位，古姚公司与新强公司签订的用工协议期效截止于2019年5月15日。协议期截止之后的用工情况为刘树根个人在新强公司入职上班，负责招聘人员，发放工资等工作。顾俊杰受伤时间为2019年7月20日，受伤时的雇佣关系己经发生改变。顾俊杰并非受雇于古姚公司，而是受雇于新强公司。针对刘树根、古姚公司的上诉意见，顾俊杰辩称，一审法定对各项费用认定并无不当，刘树根支付的200元慰问金一审判决中已经扣除。顾俊杰的伤情是永久性的，不可消除，且顾俊杰没有结婚，对其以后的生活和社交都有影响，一审认定的精神抚慰金并无不当。关于责任比例，顾俊杰与刘树根的古姚公司存在劳务关系，对于新强公司与古姚公司及刘树根的关系，顾俊杰并不知情。顾俊杰一审诉讼请求：刘树根、古姚公司连带赔偿医疗费9766.47元、误工费37016元、护理费1800元、住院伙食补助费810元、交通费500元、营养费2700元、康复器具费426元、精神损害抚慰金10000元，共计63018.47元。一审法院认定事实：古姚公司系自然人独资的有限责任公司，刘树根系该公司唯一股东。2018年5月15日，古姚公司（乙方）与案外人新强公司（甲方）签订《用工协议书》，约定：甲方根据需要聘用乙方人员，从事快件贴单、分拣、理货、装卸等，用工人数以现场考勤记录为准，服务费为185元/天，甲方在每月30日之前将服务费用打入乙方指定账户，乙方须按时支付临时用工员工工资；协议有效期自2018年5月15日至2019年5月15日止；乙方安排专人对临时用工人员进行安全工作管理，甲方监督并协助乙方员工工作场所内的安全管理等。2018年10月起，顾俊杰在微信中看到刘树根发布的用工信息后即报名参加该项工作，工资由刘树根按考勤表按日结算，每日工资标准为120元/天，支付方式为微信转账。2019年7月20日14时许，顾俊杰在南京市玄武区从事快递装卸、分拣工作时，发现有小件快递即将进入传送带入口，顾俊杰伸左手抓取，其左手被卷入快递传送带入口，造成左手损伤。当日，顾俊杰至江苏省医结合医院就诊并住院治疗，入院诊断为左手碾挫伤伴手背皮肤毁损，于2019年7月20日行“左手背清创＋ＶＳＤ引流术”，于2019年7月30日行“左手背皮肤缺损清创探查＋腹部游离植皮术”，于2019年8月16日出院，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，加强护理；2、患肢定期换药，加强关节功能锻炼，避免剧烈活动；3、告知患者植皮处坏死、感觉异常、关节功能受限、僵硬、疼痛等可能，必要时手术松解可能等等。2019年8月16日，江苏省医结合医院出具《疾病诊断证明书》，建议“休息叁月”。2019年9月17日至2019年10月12日期间，顾俊杰至东南大学附属中大医院康复治疗9次。顾俊杰共计支付医疗费9766.47元（未包含统筹医疗费19903.31元）。另查明，事故发生后，刘树根已支付顾俊杰1300元。审理中，顾俊杰就其损失，提交了以下证据：1.深圳星河智善生活股份有限公司南京分公司出具的在职证明、收入证明及社保缴纳记录、微信支付交易明细，欲证明其误工费37016元[（2280元+6974元）×4个月]；2.护理费收据，欲证明护理费1800元；3.淘宝订单截图、收款收据，欲证明顾俊杰在淘宝上购买康复器具，支出426元；4.交通费票据，欲证明治疗期间交通费损失400元。刘树根、古姚公司质证认为：对顾俊杰购买的康复器具费用426元予以认可，对其他费用不予认可，认为顾俊杰提交的证据不能证明顾俊杰存在本职工资损失及护理费、交通费是否真实发生。一审法院根据双方举证、质证意见，对顾俊杰主张的损失认定如下：1.医疗费。刘树根、古姚公司对顾俊杰提交的医疗费发票无异议，故医疗费以实际票据记载为准，医疗费共计为9766.47元。2.误工费。顾俊杰提交了住院病历、疾病诊断证明书，故顾俊杰误工期限应为住院天数与医嘱建议休息时间之和，即误工期限为117天；刘树根、古姚公司对顾俊杰提交的收入证明等证据未予认可，顾俊杰亦未提交其在深圳星河智善生活股份有限公司南京分公司发放工资的凭证，对顾俊杰主张该部分损失费用不予认定，故顾俊杰误工费为8892元（117天×2280元/月÷30天）。3.护理费。顾俊杰提交了护理费收据，对顾俊杰主张的护理费1800元，法院予以认定。4.住院伙食补助费。顾俊杰按每天30元主张住院伙食补助费810元（27天×30元/天），较为合理，法院予以认定。5.交通费。顾俊杰提交的交通费票据与其就诊时间不能一一对应，但顾俊杰出院后又多次门诊治疗，法院按顾俊杰的就诊次数酌定交通费为200元。6.营养费。顾俊杰因伤住院，且手术治疗，医嘱建议加强营养，但顾俊杰未举证需加强营养期限为90日，法院根据顾俊杰伤情酌定顾俊杰营养费为1710元（57天×30元/天）。7.康复器具费。被告认可顾俊杰主张的该项损失426元，法院予以确认。8.精神损害抚慰金。顾俊杰未举证证明其损伤构成伤残，但顾俊杰左手手背皮肤毁损，又经植皮手术，其手术创痕较大，故法院酌定精神损害抚慰金为3000元。综上，法院认定顾俊杰各项损失共计26604.47元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，古姚公司根据与案外人新强公司之间的《用工协议书》，经公司唯一股东发布用工信息，招聘顾俊杰从事劳务活动，并按实际用工时间按日结算劳动报酬，故顾俊杰与古姚公司之间存在劳务关系。虽然顾俊杰未与古姚公司签订劳务合同，但合同具有相对性，故古姚公司认为顾俊杰与案外人新强公司等单位共同存在劳务关系的抗辩意见，不能成立。顾俊杰在从事快递分拣工作过程中，左手被卷入传送带造成左手碾挫伤伴手背皮肤毁损，古姚公司作为用工单位，未能尽到安全管理义务，应当承担主要责任。顾俊杰作为长期从事快递分拣工作的熟练工，自身存在疏忽大意的过失，应当承担次要责任。综上，顾俊杰从事劳务过程中受到伤害产生的损失，古姚公司应承担损失的80%，顾俊杰自行承担损失的20%，即古姚公司应承担顾俊杰各项损失21283.58元。扣除刘树根已支付的1300元，古姚公司应赔偿顾俊杰损失为19983.58元。古姚公司系自然人独资的有限责任公司，刘树根为古姚公司的唯一股东，而刘树根在经营古姚公司过程中，通过个人微信发布用工信息并支付提供劳务者的劳动报酬，故刘树根不能证明其个人财产独立于公司财产，其对古姚公司的上述债务应当承担连带清偿责任。据此，一审法院判决：一、南京古姚劳务服务有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿顾俊杰医疗费、误工费、护理费等各项费用共计19983.58元；二、刘树根对判决第一项债务承担连带清偿责任。一审案件受理费530元，减半收取265元，由顾俊杰负担65元，南京古姚劳务服务有限公司、刘树根负担200元（南京古姚劳务服务有限公司、刘树根于判决生效后十日内将受理费缴纳至法院）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.古姚公司是否应就顾俊杰的损失承担赔偿责任以及责任比例的问题；2.一审法院认定的误工费、护理费、精神损害抚慰金是否适当。关于争议焦点1，古姚公司是否应就顾俊杰的损失承担赔偿责任以及责任比例的问题。本案中，古姚公司的法定代表人刘树根通过微信以古姚公司的名义发布用工信息，顾俊杰与刘树根联系后，按照其指示的时间和地点从事快递分拣工作，并在刘树根处领取工作报酬。由此可以认定，顾俊杰是向古姚公司提供劳务。古姚公司、刘树根上诉主张刘树根受雇于案外人新强公司，顾俊杰亦是向新强公司提供劳务，但是《用工协议》系古姚公司、刘树根单方提供，古姚公司与新强公司的关系并非本案审理范围，对于古姚公司、刘树根认为应由新强公司承担顾俊杰损失的上诉意见，缺乏相应证据予以证明，本院不予采信。古姚公司作为提供劳务一方，怠于履行雇主职责，未能为顾俊杰提供安全的作业条件，顾俊杰自身亦有疏忽大意之处，一审法院根据本案的实际情况，确定由古姚公司承担顾俊杰损失80%，顾俊杰自行承担20%，并无不当。关于争议焦点2，一审法院认定的误工费、护理费、精神损害抚慰金是否适当。关于误工费，顾俊杰主张其在邮件分拣兼职工作外，另在深圳星河智善生活股份有限公司南京分公司任安全员，虽然其社保缴费证明上显示缴费单位为该公司，但对于有固定收入的，误工费按照实际减少的收入进行计算。顾俊杰提供的该公司出具的收入证明、在职证明均为彩色打印件，在没有银行流水等其他证据佐证的情形下，仅凭现有证据无法认定顾俊杰主张的本职工作收入减少的事实，对顾俊杰要求本职工作误工损失的上诉意见，本院不予支持。顾俊杰因案涉事故致左手碾挫伤伴手背皮肤毁损，考虑其伤情、治疗情况、医嘱等因素，一审法院认定117天误工期，并无不妥。关于护理费，顾俊杰在医院治疗20余天，其提供了住院期间10天的护理费收据1800元，一审法院据此支持护理费1800元，亦无不当。关于精神损害抚慰金，结合顾俊杰左手手背皮肤经植皮手术，创痕较大的实际情况，一审法院酌定精神损害抚慰金3000元，基本适当。综上，上诉人顾俊杰、古姚公司、刘树根的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由顾俊杰负担200元，古姚公司、刘树根负担200元。本判决为终审判决。审判员  王剑飞二○二一年四月十二日法官助理冯莹书记员苏娟