辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终665号上诉人（原审被告）：东道网络文化传媒（辽阳）有限公司，住所地辽阳市白塔区胜利北路。法定代表人：李晓东。被上诉人（原审原告）：李戈，男，1989年12月13日出生，汉族，住辽阳市白塔区。上诉人东道网络文化传媒（辽阳）有限公司与被上诉人李戈劳动争议纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人东道网络文化传媒（辽阳）有限公司法定代表人李晓东，被上诉人李戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东道网络文化传媒（辽阳）有限公司上诉请求：1、依法撤销辽阳市白塔区人民法院(2020)辽1002民初1976号民事判决书;2、请求二审法院查清事实发回重审或改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人间并非劳动关系。网络直播的运行模式为被上诉人负责寻找主播人员，并担任其网絡直播的经纪人。由于直播平台不与主播个人及经纪人这种非法人单位合作，所以被上诉人便把主播引见给上诉人，主播挂靠于上诉人处，上诉人以单位作为主体形式和平台对接才能使主播上到直播平台从事主播业务，平台把主播赚取的打赏和礼物转换成金额，扣除平台收取运营费用，余下转给上诉人公司。主播创造的利润分成3份，被上诉人按事先与主播商定的比例提取主播的利润分成，上诉人按比例收取服务费，其余大部分归主播个人所得。双方为合作关系并非劳动关系。被上诉人得到的报酬是其旗下主播开展业务后的利润分成，并不是上诉人支付给被上诉人的劳动报酬。上诉人与被上诉人都是网络直播参与者，共同创建经营环境，然后各取所得，平等互利，不存在劳动关系。所谓的应聘登记表，实为个人简介，上面记录的为被上诉人基本情况，是上诉人对被上诉人相关信息的了解，是合作经营的基础，不能证明双方建立了劳动关系。其次，一审判决适用法律错误。被上诉人认为与上诉人建立的是劳动关系，但并无任何有效证据予以证明。上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同，充分说明双方没有建立劳动关系的合意。因此，双方之间的纠纷也不适用劳动法律法规的约束和调整，也不属于劳动人事争议仲裁管理范围，所以被上诉人在仲裁申请确定劳动关系，并要求支付依据劳动关系为基础的相关补偿时，并没有得到法律的支持，最终被仲裁院裁定撤销此案，驳回原告对答辩人的仲裁请求。上诉人与被上诉人之间应为合同关系，被上诉人要求按劳动法相关政策进行补偿没有依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销并在查清事实后改判驳回被上诉人一审诉讼请求。李戈辩称，我认为与上诉人之间属于劳动关系，一审时已经开庭进行了审理，并认定事实。上诉人具有用工主体资格，符合法律规定的劳动关系特征。李戈向一审法院起诉请求：原告于2019年11月22日到被告单位，填写了应聘登记表，担任经纪人职务，试用期为7天后成为所属员工，双方约定被告每月支付给原告工资2000元加提成奖励。原告在工作期间，被告从2019年12月至2020年1月均按时发放原告工资。2020年3月5日，被告突然以原告业绩平平、不认真履职为由辞退了原告工作，而2020年2月份的工资3000元及3月1日至5日的工资576.90元，被告未支付给原告。为此原告多次去单位找有关领导，要求给付拖欠原告的工资，得到的答复是：“就不给你能怎么地”（原告有证据为凭）。原告无奈，便到辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，令原告不解的是该仲裁委员会以“申请人是经纪人与被申请人双方之间是一种特殊的委托关系，这种委托关系是由经纪人进行营销并从开展的业务中提取一定的比例作为报酬，因此经纪人与被申请人之间不存在劳动关系。双方之间发生纠纷不适用劳动法调整，不属于劳动人事争议仲裁院管辖范围”，驳回了申请人对被申请人仲裁申请。原告认为：劳动人事争议仲裁委员会作出的辽市劳人仲字[2020]第305号仲裁决定书是错误的决定，与法相悖。被告在劳动人事争议仲裁委员会审理时表示：“被申请人与申请人以应聘方式建立了劳务用工关系”。原告认为：双方之间无论是存在事实的劳动关系，还是劳务用工关系，但事实毕竟被告拖欠原告工资，这是不争的事实，况且原告到被告单位工作时，有试用期一周，并填写了应聘登记表，双方约定每月支付原告工资2000元加提成奖励。正是因为这样，被告才先后每月给原告支付了2019年12月至2020年1月的工资。如果按辽市劳人仲字[2020]第305号仲裁决定书中第三页写明的“本案申请人即经纪人与被申请人双方之间是一种特殊的委托关系，这种关系是由经纪人进行营销并从开展的业务中提取一定的比例作为报酬”。原告认为：该院并没有证据来证明被告已经给原告按月发放的工资是从开展的业务中提取一定比例作为报酬，事实是被告正式用工就严明每月工资2000元加提成奖励，试想如果被告不承诺给原告每月固定工资2000元加提成奖励，原告不会到被告单位提供劳动。本案是否是劳动关系还是劳务关系，法律上尽管是有很大区别的，但是拖欠原告工资毕竟是事实，原告要明确的是本案双方之间确实属于事实的劳动关系，因为《劳动法》第七条：用人单位至用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告在用工时就填写了应聘登记表，并授权原告为经纪人，并承诺每月支付给原告工资2000元加提成奖励，之所以被告没有给原告签订劳动合同，被告是为了逃避为原告缴纳各种保险待遇。根据《劳动法》的理解和解释：劳动关系与劳务关系、雇佣关系是有区别的，它们之间在主体地位方面、隶属关系方面、管理方面、支付报酬方面、纠纷处理机制方面、工作中遭受人身损害赔偿责任方面均有不同。原告认为：被告具备用工主体资格，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）]12号第一条，用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格。原告认为：被告有合法的营业执照，主体适格。（二）劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。原告认为：原告受被告方的劳动管理，被告对原告制定了管理制度，被告安排原告为经纪人一职，并每月支付原告工资2000元加提成奖励。综上，如此可见：原、被告之间关系符合劳社部发[2005]12号条款规定。原、被告之间确属劳动关系，这是不争的事实，原告的合法收入受法律保护，请求法院公平、公正、人性化的给予原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益不受侵害。东道网络文化传媒（辽阳）有限公司一审未出庭，提交书面答辩状称：网络直播的运行模式为原告找到主播人员，担任其网络直播的经纪人，由于直播平台不与主播个人及经纪人这种非法人单位合作，所以原告便把主播引见给答辩人，主播挂靠于答辩人处，答辩人以单位作为主体形式和平台对接才能使主播上到直播平台从事主播业务，平台把主播赚取的打赏和礼物转换成金额，扣除平台收取运营费用，余下转给答辩人这种网络传媒体公司，主播创造的利润分成3份，原告按事先与主播商定的比例提取主播的利润分成，答辩人按比例收取服务费，其余大部分归主播个人所得。双方为合作关系并非劳动关系。答辩人根本没给原告开过工资，原告得到的报酬是其旗下主播开展业务后的利润分成，原告只能通过传媒公司渠道拿到这笔钱，所以并不是原告所说的答辩人给开的工资，答辩人及原告都是网络直播参与者，共同创建经营环境，然后各取所得，平等互利，不存在雇佣关系。所谓的应聘登记表，名为应聘登记表，实为个人简介，上面记录的全是原告个人基本情况、从事过的工作、家庭成员、自我评价等等，此表是答辩人对原告个人相关信息的了解，是合作经营的基础，答辩人对于选择合作伙伴也是有一定方面要求的，所以需要原告予以介绍，上面并没有任何关于发展劳动关系的意向，更不能证明双方在确定劳动关系。原告认为双方是劳动关系，并无任何有效证据予以证明。劳动关系最基本的一项证明是双方签订劳动合同，但原告与答辩人之间没有签订，证明双方并没有建立劳动关系的合意。所以假设双方之间如发生纠纷，并不适用劳动法律法规的约束和调整，也不属于劳动人事争议仲裁管理范围，所以原告在仲裁申请确定劳动关系，并要求支付依据劳动关系为基础的相关补偿，并没有得到法律的支持，最终被仲裁院裁定撤销此案，驳回原告对答辩人的仲裁请求，证明原告与答辩人之间不具备劳动关系所应具有的特征，不属于劳动争议范畴，双方不是劳动关系。综上所述，原告与答辩人之间不是劳动关系，原告要求按劳动法相关政策进行补偿没有依据，请求法院不予支持并依法驳回其请求。一审法院认定事实：原告李戈于2019年11月22日到被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司任经纪人职务，双方未签订书面劳动合同，计薪方式为月工资2000元+提成奖金。原告李戈于2020年3月5日离开工作岗位。被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司未支付原告李戈2020年2月1日－2020年3月4日工资。上述事实有原告李戈出具的仲裁裁决书、送达回证、微信聊天记录、仲裁申请书、招聘信息、放假通知、转账记录、通话记录及原告陈述笔录在卷为凭。一审法院认为：被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司招聘原告李戈任经纪人一职，根据原告李戈提供的微信聊天记录以及转账记录可以证明在原告李戈未完成业绩情况下被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司为其发放工资2000元/月，故并非被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司答辩称从原告李戈开展业务盈利中提取一定比例作为报酬，故原告李戈与被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司之间系劳动关系。原告李戈自称其于2020年3月5日不在被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司工作，故被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司应当足额给付原告李戈未给付于2020年2月1日至2020年3月4日期间的工资3307.69元（3000元+2000元/26天*4天），原告李戈提供与被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司人事职员通话记录可以证明2020年2月份工资为3000元，但其未提供证据予以证明其于2020年3月份完成绩效奖励应得工资3000元，故3月份工资应以基本工资2000元/月计算。原、被告自建立劳动关系起一个月内应当订立书面劳动合同，但被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司未与原告李戈订立书面劳动合同，故应当向原告李戈每月支付二倍的工资，即2019年12月23日起至2020年3月4日止的二倍工资差额5923.07元[615.38（2019年12月23日-2019年12月31日）+2000元（2020年1月1日－2020年1月31日）+3307.69元（2020年2月1—2020年3月4日）]。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李戈与东道网络文化传媒（辽阳）有限公司于2019年11月22日-2020年3月4日期间存在劳动关系；二、东道网络文化传媒（辽阳）有限公司给付李戈2020年2月1日－2020年3月4日期间工资3307.69元；三、东道网络文化传媒（辽阳）有限公司给付李戈未签订劳动合同的二倍工资5923.07元。上述款项于本判决生效后十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告东道网络文化传媒（辽阳）有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人东道网络文化传媒（辽阳）有限公司招聘被上诉人李戈任经纪人一职，工作时间为早9点至晚6点，月工资2000元，双方无争议。故上诉人上诉主张双方是劳务关系而非劳动关系，依据不足，本院不予支持。本案一审法院审理时被上诉人李戈提供与上诉人东道网络文化传媒（辽阳）有限公司人事职员通话记录可以证明李戈2020年2月份工资为3000元，但被上诉人未提供证据予以证明其于2020年3月份完成绩效奖励应得工资3000元，故一审法院李戈2020年3月份工资应以基本工资2000元/月计算，并无不当。上诉人上诉主张被上诉人2020年2月工资不是3000元，证据不足，本院不予支持。上诉人与被上诉人自建立劳动关系起一个月内应当订立书面劳动合同，但上诉人东道网络文化传媒（辽阳）有限公司未与被上诉人李戈订立书面劳动合同，故上诉人应当向被上诉人李戈每月支付二倍的工资。综上所述，上诉人上诉理由不成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东道网络文化传媒（辽阳）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  王 娜审判员  曹丽娜二〇二一年四月二十七日法官助理李雪书记员吴迪