安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终677号 上诉人（原审被告）：乔学坤，男，汉族，1953年9月29日出生，户籍地安徽省天长市，经常居住地天长市。 被上诉人（原审原告）：周永林，男，1961年8月12日出生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：刘家东，安徽诚天律师事务所律师。 原审被告：天长市兴隆加油站，住所地安徽省天长市张铺镇平安社区兴隆村，统一社会信用代码9134118161057866X9。 投资人：瞿康骏，男，1994年1月1日出生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：乔学坤，该加油站员工。 上诉人乔学坤因与被上诉人周永林、原审被告天长市兴隆加油站合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人乔学坤，被上诉人周永林及其委托诉讼代理人刘家东，及原审被告天长市兴隆加油站的委托诉讼代理人乔学坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乔学坤上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回周永林的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由周永林承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，导致错误判决。案涉《天长市兴隆加油站转让协议》履行过程中，天长市兴隆加油站并没有违约。根据该协议约定，2019年5月30日前给付甲方转让款200万元，周学林并没有按照约定履行。2.关于周永林的投资人温州虞铭全借给兴隆加油站11万元，该11万元借款不属于转让协议约定条款范围，不能与转让协议转让款混为一谈。 周永林辩称，1.双方签订的《天长市兴隆加油站转让协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，约定的违约责任符合法律规定。天长市兴隆加油站的违约行为发生在解除租赁协议的诉讼期间，乔学坤对于加油站已经租赁的事实并没有告知周永林，周永林也一直不知情，直到程会、何开贞持调解书继续经营拒不搬迁影响加油站交付时乔学坤才要求解除转让协议。天长市兴隆加油站的违约行为发生的时点在排除妨碍诉讼期间。2.乔学坤系加油站的实际控制人，也是所有利益的获得者。在加油站转让协议履行过程中乔学坤又将加油站租赁给第三人，收取租金，谋取利益，损害周永林的合法权益，主观上存在恶意违约的事实。现加油站每天销售5吨，每吨利润1500元，每天7500元，一月利润22.5万元，一年的利润270万元。周永林要求天长市兴隆加油站赔偿违约金150万元并不存在过高的情形。3.在合同不能履行时，为避免诉累，从平衡双方当事人利益受损状况和长远考虑，案涉转让协议事实上不能履行，应予解除。而造成本案合同不能履行的责任在天长市兴隆加油站及乔学坤，故其应按照转让协议约定支付周永林违约金。 周永林向一审法院起诉请求：1.判令天长市兴隆加油站承担违约金150万元；2.天长市兴隆加油站偿还借款11万元；3.乔学坤对天长市兴隆加油站给付义务承担连带清偿责任；4.天长市兴隆加油站、乔学坤承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月6日，转让方（甲方）瞿康骏、受让方（乙方）周永林、担保方（丙方）乔学坤签订《天长市兴隆加油站转让协议》，就转让兴隆加油站相关事宜进行约定。该协议载明：“兴隆加油站位于，占地约3亩；兴隆加油站装修已经完成，以现状为准；涉及兴隆加油站成品油经营许可证、危险化学品经营许可证、安全生产许可证，甲方正在申报办理”、“本协议签订后一年内，甲方将兴隆加油站的所有手续办理齐备，变更到乙方指定的当事人名下”、“兴隆加油站转让款为壹仟万元人民币。给付时间：1、本协议签订之日，乙方给付甲方转让款叁拾万元；2、证件办理齐备，加油站不受干扰，能够正常经营，乙方给付甲方转让款叁佰柒拾万元整；3、2019年5月30日前给付甲方转让款200万元；4、下余款项在本协议所证件办理完过户手续后的六年内支付”、“加油站转让款按照双方约定汇款到甲方指定的银行账户，账户资料为：乔文治”、“本协议因乙方，造成对方损失的，依法予以赔偿。另违约方需承担守约方违约金，违约金数额为加油站总价款的15%”、“因加油站本身问题或者设置问题，导致加油站手续不能在3个月内办理完毕的，甲方和担保方无条件退还已经支付加油站转让款给乙方，并承担乙方前期损失的50%”。合同签订后，周永林向天长市兴隆加油站汇款30万元。此后，周永林通过虞铭全给乔学坤儿子乔文志陆续汇款计11万元，周永林陈述该款为乔学坤办理加油站消防验收手续所借。2019年1月15日，天长市兴隆加油站聘请王学成为该加油站站长，具体负责该加油站安全、经营管理工作。2019年1月23日，天长市公安消防大队作出天公消验字〔2019〕第0004号建设工程消防验收意见书，综合评定天长市兴隆加油站工程消防验收合格。2019年3月29日，天长市应急管理局作出天应急预案备案〔2019〕3号通知书，通知天长市兴隆加油站其上报的《生产安全事故应急救援预案》同意备案。2019年7月10日，周永林和乔学坤前往南京市浦口区人民法院就申请人赵霞申请执行瞿康骏、天长市兴隆加油站等民间借贷一案申请和解，初步方案由周永林汇入法院300万元代替瞿康骏、天长市兴隆加油站、瞿安利还款，同时申请人赵霞承诺如款项到账，即申请解除对天长市兴隆加油站名下全部财产的查封。后周永林未支付款项。 2019年10月22日，天长市兴隆加油站与程会、何开贞达成调解协议，约定双方于2018年4月13日签订的租赁协议租赁期不变，租金调整为每年35万元等。 2020年4月29日，天长市兴隆加油站取得危险化学品经营许可证。 一审法院认为，一、关于《天长市兴隆加油站转让协议》的效力。《天长市兴隆加油站转让协议》系周永林与天长市兴隆加油站平等协商后自愿订立，并有乔学坤作为合同履行之担保。在订立协议后，并无一方提出解除此协议抑或提出确认该协议的效力，应当认定该协议的效力。不能将天长市兴隆加油站的即时变更（经营人、不动产及相关证照等）与合同本身之效力相混同。 二、关于《天长市兴隆加油站转让协议》的履行。双方订立的转让协议系典型的双务合同，应按协议各自履行义务。出让方和受让方订立转让协议后，受让方周永林已按协议约定将第一笔转让款适时交付（包含所谓借款共41万元）。此后，出让方应及时进行相关变更登记，申领加油站能够运转经营的相关证照，即获得相关行政许可。然出让方并未能适时办理，显然系违约。而受让方在和出让方进行的相关债务处理，解除相关财产限制时，也未能积极妥善办理，也违自我设立的义务，当负相关责任。双方都违背了印象付款与积极适时办理相关事务的内在要求。 三、关于《天长市兴隆加油站转让协议》的状态。从出让方未能适时办理变更登记、申领证照等履行状态及受让方未能继续履行及提起诉讼综合分析，该协议已实际处于履行不能状态，应当认为该转让协议已实际解除。无论受让人对加油站租赁于他人是否知晓，其在订立协议和履行协议过程中都有知晓真相的注意义务，既可以通过订立补充协议对双方权利义务进行规制，也可以主动解除合同，而不应让矛盾积聚产生。 综上分析，虽然出让方违约在先，但考虑到双方对转让不能皆负责任之实际，对双方约定的15%的违约金应当予以平衡，且考虑到合同履行系印象付款，在第二笔给付转让款370万元的履行上出现了违约争端，出让方和受让方应各自承担相应的违约后果。全面分析本案的履行事实，出让方应对此节义务履行承担5%比例，即应给付受让方违约金18.5万元（370万元×5%）。对受让方多给付的11万元，出让方应当予以返还。既然乔学坤在转让协议中为加油站的出让自愿提供书面担保，当应对出让方的违约后果承担担保责任。 综上所述，天长市兴隆加油站应支付周永林违约金18.5万元并返还借款11万元，乔学坤对天长市兴隆加油站上述给付义务承担连带清偿责任。周永林的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条之规定，判决：一、天长市兴隆加油站于本判决生效之日起十日内支付周永林违约金18.50万元；二、天长市兴隆加油站于本判决生效之日起十日内返还周永林借款11万元；三、乔学坤对天长市兴隆加油站的上述一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回周永林的其他诉讼请求。案件受理费23680元，由周永林负担19341元，由天长市兴隆加油站、乔学坤负担4339元。 天长市兴隆加油站辩称，同意乔学坤的上诉理由。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。 乔学坤为支持其上诉理由，举证了下列证据： 证据一，（2021）皖天公证字第378号《公证书》一份，证明目的：乔学坤与温州的虞铭全做买卖加油站的生意而不是与周永林做买卖加油站的生意，所有付款都是乔学坤向虞铭全请求支付的，周永林拒绝虞铭全汇入周永林的账户。 周永林质证称，对证据形式的真实性无异议，公证的内容和证明目的有异议，涉案的转让协议明确合同的相对方是本案的当事人，与虞铭全无关，虞铭全所有的汇款均是收到周永林的指示办理的，所有的权利义务均由周永林承担和享受。 天长市兴隆加油站质证称，同意乔学坤的证明目的。 证据二，微信聊天记录一组，证明目的：乔学坤向温州的虞铭全借款11万元，直接汇入乔学坤账户。 周永林质证称，对该组证据真实性、关联性均不认可，该组证据没有反映双方存在借贷关系的微信聊天内容，同时虞铭全本人亲自到一审法院接受了法庭的询问，在一审卷宗中可以反映，涉案的11万元也是乔学坤以加油站的名义向周永林出具的借条。 天长市兴隆加油站质证称，同意乔学坤的证明目的。 乔学坤、天长市兴隆加油站庭后向本院提供了银行流水一组，证明目的：案涉41万元款项的由来。 周永林质证称，对该组证据真实性、合法性无异议。 当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见同于原审。本院认证意见与一审一致。二审中，乔学坤举证的证据一，认为乔学坤是与温州的虞铭全做买卖加油站的生意而不是与周永林作买卖加油站的生意，与天长市兴隆加油站、周永林、乔学坤签订的《天长市兴隆加油站转让协议》载明的当事人明显不符，本院对其证明效力不予确认。乔学坤举证的证据二，认为乔学坤是向温州的虞铭全借款11万元，该组证据与2019年7月12日，天长市兴隆加油站向周永林出具收条载明的内容“今收到周永林给付兴隆加油站转让金肆拾壹万元整”、“其中有壹拾壹万元是兴隆加油站借款”，明显不符，本院对其证明效力不予确认。乔学坤、天长市兴隆加油站提供的银行流水一组，因周永林对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的需综合认定。 二审查明，乔学坤、天长市兴隆加油站提供的银行流水反映，2018年11月8日，余和平向乔学坤儿子乔文治汇款30万元；2019年1月30日，叶成峰向乔文治汇款7万元；2019年3月23日，叶成峰向乔文治汇款3万元；2019年5月26日，乔学坤微信收到转账1万元；2019年11月12日，乔文治向周永林汇款30万元。 二审查明其他的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点为：乔学坤对天长市兴隆加油站承担的违约金、借款是否应当承担连带清偿责任，若承担，具体金额是多少。 本院认为，天长市兴隆加油站、周永林以及乔学坤于2018年11月6日签订的《天长市兴隆加油站转让协议》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据该转让协议第三条的约定，“兴隆加油站转让款为1000万元人民币。给付时间：1.本协议签订之日，乙方给付甲方转让款30万元；2.证件办理齐备，加油站不受干扰，能够正常经营，乙方给付甲方转让款370万元整；3.2019年5月30日前给付甲方转让款200万元；4、下余款项在本协议所证件办理完过户手续后的六年内支付”，案涉1000万元转让款给付时间，根据一般常识应按照“1、2、3、4”先后顺序履行。而本案中，2018年11月8日，周永林向天长市兴隆加油站汇款30万元，履行了转让协议第一笔款项，而转让协议约定第一笔款项履行时间为合同签订之日即2018年11月6日，故周永林存在违约情形。而在履行转让协议第2笔370万元转让款时，要求要件证件齐备，加油站不受干扰，能够正常经营。但通过一审法院查明的事实来看，兴隆加油站取得危险化学品经营许可证时间为2020年4月29日。而案涉天长市兴隆加油站在签订案涉转让协议之前，2018年4月13日，天长市兴隆加油站与程会、何开贞签订了一份《加油站租赁协议》，租期为2018年4月13日至2033年4月12日。天长市兴隆加油站诉程会、何开贞排除妨碍纠纷一案，2019年8月2日天长市兴隆加油站向一审法院递交撤回起诉申请书，一审法院作出（2019）皖1181民初2634民事裁定：准许天长市兴隆加油站撤回起诉。而2019年10月22日，程会、何开贞诉天长市兴隆加油站租赁合同纠纷一案，双方达成了调解协议，约定双方于2018年4月13日签订的租赁协议租赁期不变，租金调整为每年35万元等。2019年11月12日，天长市兴隆加油站就将转让款第1笔款项30万元汇给周永林。此时，案涉转让协议已处于履行不能状态，应视为该协议已实际解除。因此，从案涉转让协议履行过程来看，天长市兴隆加油站亦存在违约行为。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，天长市兴隆加油站相对周永林违约责任来说更大。虽案涉转让协议对违约金计算进行了约定，“违约金数额为加油站总价款的15%”，但该标准明显过高，考虑到案涉转让款30万周永林于2018年11月8日汇出，但在2019年11月12日天长市兴隆加油站才予以退还，案涉11万元借款至今未予退还，以及周永林受让该加油站取得的可得利益等实际情况，结合双方的违约程度，根据公平原则和诚实信用原则，一审判决天长市兴隆加油站支付周永林违约金18.50万元，并无不当。因乔学坤在案涉转让协议担保人处签字，故乔学坤对上述18.50万元的违约金应承担连带清偿责任。根据一审查明的事实，天长市兴隆加油站向周永林借款11万元，虽转让协议中并没有约定乔学坤对该笔借款承担担保责任，但在二审审理过程中，乔学坤明确表示愿意对天长市兴隆加油站借款11万元承担连带清偿责任。故，一审法院判决乔学坤对天长市兴隆加油站承担的违约金18.50万元、借款11万元承担连带清偿责任，并无不当。 综上，乔学坤的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5725元，由上诉人乔学坤负担。 审判长  葛敬荣 审判员  邓见阁 审判员  田 祥 二〇二一年四月十五日 书记员  夏胜琼 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。