湖南省新田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘1128刑初47号 公诉机关湖南省新田县人民检察院。 被告人蒋传林，男，1983年7月28日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，务农，住临武县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年10月31日被新田县公安局刑事拘留，同年12月7日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。 辩护人成火龙，湖南火龙联合律师事务所律师。 被告人胡程刚，曾用名胡成平，男，1989年1月10日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，务农，住临武县。2018年10月2日因赌博被临武县公安局行政处罚（罚款）。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年10月31日被新田县公安局刑事拘留，同年12月7日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。 指定辩护人刘艳，湖南超创律师事务所律师。 新田县人民检察院以新检一部刑诉[2021]34号起诉书指控被告人蒋传林、胡程刚犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2021年3月18日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。新田县人民检察院指派检察员周建华出庭支持公诉。被告人蒋传林及其辩护人成火龙，被告人胡程刚及其指定辩护人刘艳到庭参加诉讼。现已审理终结。 新田县人民检察院指控，被告人蒋传林（微信号：×××ｉｎ，微信昵称“哎呀呀”）以营利为目的，于2020年4月下旬，为摆放具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博并从中渔利，以固定底薪加赌博者上分金额的8％的提成雇请被告人胡程刚（微信号：×××22，微信昵称“啊刚”）从事联系场地、记账和管理设备等事务。后两被告人及其雇请人员来到新田县龙泉镇区域联系摆放电子游戏机场地开设赌场。经与范宣菊、黄涛、胡某、廖某等商店经营者联系、协商，被告人等人在新田县城的“友利便利店”、“工业南园便利店”等多处营业场所陆续摆放了25台具有退币功能的“快投王”电子游戏机（俗称“老虎机”），并以现金回购奖励币的方式开设赌场至同年7月（因公安机关查禁而暂停）。期间，被告人胡程刚租用了位于新田县××镇××楼房中的部分房间用于集中管理其他雇请人员，并将每天收支情况报给被告人蒋传林，渔利款项通过现金和微信转账的方式支付被告人蒋传林。2020年10月7日，两被告人商量后，又继续摆放了12台“快投王”电子游戏机供他人进行赌博。两被告人等人利用“快投王”开设赌场，从中渔利共计人民币328453元。 经永州市公安局审查鉴定意见书鉴定，“快投王”电子游戏设备具有退分、退币功能，经营者可以现金或电子支付的方式给予他人赔付赌注。属于电游赌博机具。2020年11月16日，被告人蒋传林向新田县公安局退缴违法所得人民币100000元。 公诉机关提交了物证：华为Ｐ10手机1台、老年功能手机4台、ＯＰＰＯＲ17手机1台；接报案登记表、立案决定书、到案经过、湖南省非税收入一般缴款书等书证；证人胡某、廖某等人的证言；辨认、指认等笔录；永州市公安局鉴定意见书；微信聊天记录电子数据等证据证实。 公诉机关认为，被告人蒋传林、胡程刚以营利为目的，设置具有退币赌博功能的电子游戏设备，并以回购奖励币方式给予他人现金组织赌博活动，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人蒋传林起主要作用，系主犯；被告人胡程刚起次要作用，系从犯。被告人蒋传林到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可依法从轻处理；退出部分违法所得，可酌情从轻处罚；认罪认罚，可从宽处理。建议对被告人蒋传林在有期徒刑三年至四年幅度内量刑，并处罚金。鉴于被告人胡程刚在庭审过程中自愿认罪认罚，建议对被告人胡程刚在有期徒刑二年至三年幅度内量刑，并处罚金。 被告人蒋传林、胡程刚对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且被告人蒋传林签字具结。两被告人在开庭审理过程中亦无异议。被告人蒋传林的辩护人成火龙提出的辩护意见是：1、被告人家属积极退赃，悔罪态度好；2、自愿认罪认罚；3、被告人具有自首情节。建议对被告人蒋传林适用缓刑。被告人胡程刚的辩护人刘艳提出的辩护意见是：1、被告人胡程刚自愿认罪认罚；2、系从犯。请求对被告人胡程刚从宽处理。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人蒋传林与被告人胡程刚系亲戚关系。2020年10月29日晚，在新田县××镇××廖某经营的“乐购超市”中，被告人蒋传林、胡程刚被新田县公安局民警现场查获。 本院认为，被告人蒋传林、胡程刚均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人蒋传林起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人胡程刚起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人蒋传林到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。自愿认罪认罚，可依法从宽处理。积极退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人胡程刚在审判阶段认罪认罚，亦可依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。被告人蒋传林的辩护人成火龙提出“被告人家属积极退赃，悔罪态度好；愿意认罪认罚”的辩护意见及被告人胡程刚的辩护人刘艳提出“被告人胡程刚自愿认罪认罚；系从犯。请求对被告人胡程刚从宽处理”的辩护意见，符合客观事实及法律规定，本院依法予以采纳。被告人蒋传林的辩护人成火龙提出“被告人具有自首情节，建议对被告人蒋传林适用缓刑”的辩护意见。经查，被告人蒋传林系在开设赌场现场被公安民警查获，不具有投案自首的主动性；其犯罪行为亦不符合宣告缓刑的法定条件。故，对被告人蒋传林的辩护人成火龙提出上述辩护意见，本院依法不予采纳。 据此，对两名被告人同时适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十一条，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场刑事案件适用法律若干问题的意见》之一，之二第一款第（一）项、第（四）项、第二款第（一）项、第四款，之三第（二）项、第（四）项，之六；对被告人蒋传林适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十二条；对被告人胡程刚适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，第六十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人蒋传林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元； 二、被告人胡程刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元； 三、被告人蒋传林、胡程刚在本案中所使用的作案工具：华为P10手机1台、老年功能手机4台、OPPOR17手机1台，予以没收，上缴国库； 四、继续追缴被告人蒋传林在本案中的违法所得人民币二十二万八千四百五十三元，予以没收，上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人蒋传林的刑期自2020年10月31日起至2024年4月30日止；被告人胡程刚的刑期自2020年10月31日起至2023年4月30日止。所判罚金及违法所得，限被告人在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳，上缴国库。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  胡 丹 人民陪审员  乐润梅 人民陪审员  史忠勇 二〇二一年四月二十八日 书 记 员  叶 梅 附：本刑事判决书适用的法律条文原文如下： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定 设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。 二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚： （一）设置赌博机10台以上的； （二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的； （三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的； （四）违法所得累计达到5000元以上的； （五）赌资数额累计达到5万元以上的； （六）参赌人数累计达到20人以上的； （七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的； （八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的； （九）其他应当追究刑事责任的情形。 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； （二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的； （三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的； （四）其他情节严重的情形。 可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。 在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。 三、关于共犯的认定 明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处： （一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的； （二）受雇参与赌场经营管理并分成的； （三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的； （四）参与赌场管理并领取高额固定工资的； （五）提供其他直接帮助的。 六、关于赌博机的认定 对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。