辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终358号上诉人（原审被告）：修景山，男，1971年4月23日出生，汉族，现住。委托诉讼代理人：刘石禄，辽宁成启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张殿斌，男，1955年8月11日出生，汉族，现住盖州市。委托诉讼代理人：梅芝元，盖州市恒通法律服务所法律工作者。上诉人修景山因与被上诉人张殿斌建设工程合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人修景山的委托诉讼代理人刘石碌，被上诉人张殿斌及其委托诉讼代理人梅芝元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人修景山的上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销一审法院作出的（2020）辽0804民初4275号民事判决书，将本案发回重审或改判依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、要求被上诉人承担本案一、三审全部的诉讼费用。事实与理由：上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，明显偏袒被上诉人。本案是一起建设工程施工合同纠纷案件，本案在一审诉讼时，上诉人与被上诉人庭审争议的焦点就是被上诉人的诉讼请求事项是否已超过诉讼时效。上诉人于2009年11月12日与包括被上诉人在内的、蒋某、张某等三人签订了土建（木工和瓦工）协议，按照协议的约定，被上诉人所承包的土建工程开竣工日期为2009年10月25日至2010年7月30日。上诉人给付被上诉人方工程款的方式为50付款，其佘50给用鲅鱼圈区东城怡景金伟公寓B座1402、1403、1304室三套楼房抵顶。工程款及楼房陆续给付，等被上诉人方交工上诉人方验收合格并扣队维修费用后，其佘全部结清。被上诉人方在施工过程中，上诉人已将50的工程款陆续给付，后又将1402交付给对方。由于开发商未能及时将抵顶上诉人工程款的楼房手续开给上诉人，上诉人曾于2013年1月26日向被上诉人一方作出承诺：欠以上1403室、1304室两套于2013年4月30日给乙方。至此，上诉人所尚欠被上诉人一方工程款诉讼时效的起算时间即应从2013年5月1日开始。但被上诉人在起诉上诉人之前，从未向上诉人主张过权利，从未向上诉人催要楼房或工程款。按照现行实施的民法总则关于三年民事诉讼时效的规定，被上诉人要求上诉人给付30万元欠款的诉讼请求，已超过三年的诉讼时效，被上诉人已丧失胜诉权。上诉人需要说明的是，为什么被上诉人在长达七、八年的时间里，没有向上诉人追讨欠款或要求交付楼房？是因为上诉人于2013年1月26日，向被上诉人方作出交付楼房时间的承诺后不久，被上诉人一方所承建的36、39楼房的外墙墙面就陆续出现严重的质量问题，上诉人要求被上诉人一方对其所施工的瓦工工程进行维修，但被上诉人一方始终未到现场维修，开发商及物业公司只好自己花钱找人对出现质量问题的36、39外墙进行了维修，截止至2014年5月28日前，金伟物业支付维修费用67600元，此笔费用已被开发商从上诉人的质保金中扣除。此外，开发商还因二期36、39楼质量问题扣除上诉人质保金共计341279元，其中只有89327元扣除的是电路改造费用，其佘都是被上诉人方因瓦工、木工施工质量问题而被扣除的维修费用。在2014年期间，由于被上诉人一方所施工的36号3单元502室圆弧窗台外沿脱落（脱落原因是被上诉人一方未按图计设计要求施工，偷工减料）砸伤路人刘福，为此，上诉人赔偿了刘福共计6万余元的经济损失，但作为责任方的被上诉人等却分文未承担上述费用。由于上诉人是借款赔偿受伤害人的经济损失及给付开发商的维修费用，因此，上诉人只好将开发商开给上诉人抵顶工程款的1403、1304室转让给债权人，用以偿还借款。而正由于上述种种因素，使上诉人无法按承诺向被上诉人方交付楼房，而造成这种后果的原因，则完全是由于被上诉人方的责任所致。而正由于被上诉人一方心知肚明其所施工的工程所存在的质量问题，并因此而给上诉人所造成的巨大经济损失，所以，被上诉人方在其起诉之前的七、八年的时间里，才从未向上诉人提出过要求交付楼房或给付工程款。现行民法总则规定的民事诉讼的时效为三年，而被上诉人在一审庭审举证过程中并未提交出一份能够证明其在起诉前七八年的时间里，向上诉人主张过权利，催要过楼房或工程款的有效证据，既无书证，也无通话录音、视频、微信等方面的证据。因此，被上诉人的诉讼请求已超过三年的诉讼时效，已丧失胜诉权。一审庭审审理此案上诉人在答辩时，已提出了被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效的答辩意见。而被上诉人明知自己的诉讼请求已过诉讼时效，在其未向法庭提前递交证人出庭作证申请书的情况下，在一审开庭时找来其工程合伙人蒋某来为其出庭作证。上诉人对被上诉人不提前递交证人出庭作证申请提出异议，认为证人不应出庭作证，但主审法官仍同意证人出庭作了证。蒋某出庭作证证明的内容是上诉人欠他的工程款，他和被上诉人每年都去找上诉人要。蒋某出庭作证后，上诉人方在对蒋某的证言发表质证意见时提出，蒋某的证言与事实不符，系虚假证实，且蒋某与被上诉人系本案所涉建设工程施工合同的共同施工合伙人，上诉人与蒋某之间也存在工程款纠葛，因此，蒋某与本案的诉讼双方当事人都有明显的利害关系，在此情况下，其所出的证言显然是不应被采信的。言而，原审判决却支持了被上诉人的全部诉讼请求，对上诉人的答辩意见及庭审质证意见均未以采纳。原审判决对上诉人所提出的诉讼时效问题，是如此认定的：“至于被告提出的诉讼时效问题，因原告主张一直向被告要款，且有证人出庭佐证，被告未能提供证据对其意见加以证明，故对其提出的原告主张超过诉讼时效的意见本院不予釆信。”上诉人认为，原审判决的上述认定，是将本应由被上诉人提供证据证明其未超诉讼时效的举证责任，反过来却要求上诉人来证明上诉人的主张已超过诉讼时效，变成举证责任倒置了。难道仅凭被诉人的口述说一直向上诉人主张权利，而没有任何提供书证，通话录音、视频、微信等能证明其向一直向上诉人主张权利的相关证据，再加上一个与本案有明显利害关系本不应采信的证人证言，就认定被上诉人的主张未超过诉讼时效，这样的认定及判决明显与法律的规定及本案的客观事实相悖，完全是在偏袒被上诉人一方。被上诉人张殿斌辩称，原审判决认定事实正确，适用法律得当，所作出的判决结果符合法律规定，请求贵院驳回上诉，维持原判。张殿斌向一审法院起诉请求：1、判决被告立即给付工程欠款人民币30万元，给付从欠款之日起至还清之日止的利息。2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：经审理查明，2009年11月12日，被告（甲方）与原告及案外人蒋某、张某（乙方）签订了土建（木工和瓦工）协议，被告将东城怡景一金伟御都36#、39#楼土建和木工工程包给原告等人施工，工程总造价1414256元。工程款甲方给乙方工程总造价50%，余款50%用金伟公寓B座1402、1403、1304室房屋抵顶。开竣工日期2009年10月25日至2010年7月30日。工程竣工后，被告给付部分工程款。2013年1月26日，被告在协议书尾页空白处标注，内容为：欠以上1403、1304室两套于2013年4月30日给付乙方，人工费未结清。另按蒋某、张某与原告签订的内部协议，1403室房屋抵顶给原告。但被告没有将上述房屋交付，而是将包括应给付原告在内的房屋给付他人。剩余应付原告的工程款至今被告未给付。原告与被告认可以房抵顶工程款的数额为30万元。另证人蒋某出庭证实，曾与原告多次找被告索要工程款，被告答应给但一直没有给付。上述事实，有原告身份证复印件、土建（木工和瓦工）协议书、内部协议书、专用收款收据、证人证言等检查及当事人陈述笔录等在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，被告与原告等人签订土建协议，将相关工程承包给原告等人，工程完工后，被告接收了该工程，并对工程款进行了结算，除了被告给付的工程款外，剩余工程款以房屋抵顶，但被告未将抵顶的房屋给付原告，而是将抵顶的房屋交付他人，故被告应按协议将相当于抵顶的房屋价值的工程款30万元给付原告。被告未按约定履行，已构成违约，故被告应自其承诺的2013年4月30日的次日起计算给付利息至判决确认之日止，利率自2013年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止。至于被告提出的诉讼时效问题。因原告主张一直向被告要款，且有证人出庭佐证，被告未能提供证据对其意见加以证明，故对其提出的原告主张超过诉讼时效的意见本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决为：被告修景山于本判决生效后10日内给付原告张殿斌工程款30万元，并自2013年5月1日起计算给付利息至判决确认之日止，自2013年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告修景山负担本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人提供证据如下：情况说明一份，证明营口金伟实业集团有限公司，有该董事长签字。证明上诉人承包的36.39号楼是全包。被上诉人包的土工与木工后来出现质量问题，被上诉人没有来维修。开发商从施工人的钱给扣除了，被上诉人觉得理亏所以一直没有来要钱。二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案上诉主要争议为，本案是否超过诉讼时效。对于该问题，一审中证人蒋某出庭作证，陈述证人本人和张某、张殿斌、白铁林每年都找过上诉人修景山索要工程款。上诉人没有提供证据证明蒋某证言为虚假陈述，证人证言应予采信。上诉人对于欠付工程款事实予以认可，理应遵守诚实信用，履行给付工程款义务。对于上诉人修景山上诉中提到的，施工楼房出现质量问题，上诉人自行花钱进行维修，所以被上诉人没有索要工程问题。如果上诉人陈述属实，应与被上诉人形成相应的工程款与维修费的抵顶协议，否则，上诉人主张的施工楼房出现质量问题与本案被上诉人主张工程款并非同一法律关系，应另行解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人修景山负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年四月二十六日法官助理那晓梅书记员翟健含