河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1010号上诉人（原审原告）：代克，男，1971年10月22日出生，汉族，住河南省平顶山市高新区。上诉人（原审原告）：代绍华，男，1958年3月7日出生，汉族，住河南省平顶山市高新区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：侯智红，河南金豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南东奥房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市新南环路东段东奥水城叠翠院小区**楼**，统一社会信用代码：9141040058174818X9。法定代表人：朱二根，总经理。委托诉讼代理人：何佳，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱二根，男，1977年6月20日出生，汉族，住河南省平顶山市高新区。委托诉讼代理人：何佳，河南金豫律师事务所律师。原审第三人：河南平工建筑工程有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区开源路南段立威金城丽景**商铺，统一社会信用代码：91410400766215427P。法定代表人：赵长香，执行董事。上诉人代克、代邵华、河南东奥房地产开发有限公司（以下简称东奥公司）因与被上诉人朱二根、原审第三人河南平工建筑工程有限公司（以下简称平工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代克的委托诉讼代理人候智红，上诉人代绍华及其委托诉讼代理人侯智红，上诉人东奥公司的法定代表人朱二根及其委托诉讼代理人何佳，被上诉人朱二根及其委托诉讼代理人何佳到庭参加诉讼。原审第三人平工公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代克、代绍华上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项内容，改判东奥公司、朱二根向代克、代绍华支付东奥水城7#楼社会保险费450660元及利息337995元（截至2020年12月31日，本金按照450660元，利息按照月息1.5分计算），以上两项共计788655元；剩余利息自2021年1月1日起计算至实际付款之日止（本金按照450660元，利息按照月息1.5分计算）。2.请求依法判决东奥公司、朱二根承担涉案鉴定费用130000元。3.本案一、二审诉讼费用由东奥公司、朱二根承担。事实和理由：本案一审过程中，代克、代绍华与东奥公司、朱二根共同委托鉴定机构对涉案房产东奥水城7#楼进行了工程价款鉴定，其屮社会保险费450660元。根据最高人民法院的指导案例和审判观点，社会保险费应依法支付给实际施工人。东奥公司与代克、代绍华对迟延支付工程款约定的利息为月息1.5分，因此该社会保险费的迟延支付利息也应依法支持。案涉工程鉴定费用130000元依法也应由东奥公司承担。东奥公司针对代克、代绍华的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回代克、代绍华的上诉请求。一、关于社会保险费的问题。根据东奥公司与平工公司于2013年3月10日签订的《建设工程施工合同》附件四第五条第二款约定，工程造价的确定及编制依据不计社会保险费，且代克、代绍华提到的最高人民法院指导案例与本案情况不同，对本案不具有指导作用，该案例也写明社会保险费系建设单位按工程造价的一定比例向劳动保险基金统筹管理部门代交的，代克、代绍华不是建设单位，无权主张社会保险费，代克、代绍华主张社会保险费违反合同约定和法律规定。二、关于鉴定费的问题。代克、代绍华对案涉工程造价申请鉴定是其应负的举证责任，对该鉴定费应由其自行承担。朱二根针对代克、代绍华的上诉辩称，同意东奥公司的答辩意见。朱二根是东奥公司的法定代表人，其签署的关于涉案项目的所有文件均是职务行为，与其个人无关，一审也未判决其承担任何责任，其不是本案适格被告，代克、代绍华向其主张权利无任何事实和法律依据。东奥公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回代克、代绍华一审的全部诉求或将本案发回重审；2.请求判令代克、代绍华承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.案涉工程有关的已经生效的（2019）豫0403民初1377号民事判决书和（2019）豫04民终2786号民事判决书认定，工程至今尚未竣工验收，也未交付使用，代克、代绍华在其他案件中对该事实均予以自认，故案涉工程尚未达到支付工程款的法定和约定条件。截止目前，东奥公司已向平工公司支付工程款12108385.4元，符合东奥公司与平工公司签订的《建设工程施工合同》约定的付款进度。代克、代绍华主张下余工程款无任何事实和法律依据。一审法院仅凭代克、代绍华提交的一份工程竣工验收报告复印件就认定竣工验收日期为2019年3月6日，明显与事实相悖，认定事实错误。2.东奥公司法定代表人朱二根于2015年11月1日向代绍华出具的承诺书是附生效条件的承诺，根据代克、代绍华提供的签订该承诺书时其与朱二根的录音最后二分钟通话内容，当时代克、代绍华长期停工，东奥公司为促使其尽快施工，承诺如其尽快施工，将案涉工程竣工交付给东奥公司，东奥公司才同意按月息1.5分支付利息，但代克、代绍华并未按约定履行，案涉工程至今未竣工，也未交付给东奥公司，所附生效条件至今未成就，故该承诺书自始未生效。一审法院未就代克、代绍华提交的录音进行认定，更未认真听取代克、代绍华提交的录音证据，直接作出了错误裁判。3.一审判决适用朱二根与平顶山市自然居建筑安装工程有限公司（以下简称自然居公司）签订的《补充合同》约定的造价优惠让利定额利润的6％认定案涉工程总造价错误，代克、代绍华一审提交的朱二根与自然居公司签订的《补充合同》上显示承包方为自然居公司，但案涉工程的施工资料及东奥公司向住建等行政部门提交的备案资料中盖章的施工单位均为平工公司，代克、代绍华给东奥公司提供的收款收据上也均加盖平工公司财务专用章，与自然居公司无关，自然居公司也从未与案涉工程发生过任何关系，故不能依据该《补充合同》认定案涉工程造价，应采用鉴定意见书中的第一种意见，依据平工公司与东奥公司签订的《建设工程施工合同》及其附件的约定认定案涉工程造价。4.一审判决认定东奥公司已付工程款金额错误。东奥公司以现金或以房抵债方式已向代克、代绍华支付工程款9218072元，但一审法院仅认定了8982752元，其中235320元未认定，该款系代克、代绍华的工人王某或其班组工人直接从东奥公司领取的工资，依法应计入已付工程款，另外代克、代绍华擅自将案涉工程的商铺进行出租收益，根据东奥公司将案涉小区同类商铺出租的收益计算，截至2020年3月31日止，代克、代绍华通过出租案涉商铺收益达2890313.4元，依法应将2890313.4元计入已付工程款中。二、一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定将东奥公司2015年11月1日之后支付的1862752元认定为利息系适用法律错误。东奥公司承诺按月息1.5分向代克、代绍华支付利息的条件并未成就，依法不应向代克、代绍华支付利息。即使需支付利息，本案系建设工程施工合同纠纷，也应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定。三、一审判决程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，东奥公司于一审法庭辩论结束前向一审法院提交了反诉状，要求代克、代绍华赔偿因未按约定工期交付案涉工程给东奥公司造成的损失，但一审法院未依法受理，且在一审判决中只字未提，明显违反法律规定，程序违法。东奥公司与平工公司于2013年3月10日签订的《建设工程施工合同》最后签署的名字由代克、代绍华变更为了代克一人，代绍华于2013年12月6日在合同中明确签署“同意合同变更”，本案代绍华不具备原告的诉讼主体资格。代克、代绍华针对东奥公司的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，东奥公司的上诉理由没有法律和事实依据，应当依法驳回。理由如下：一、根据建设单位、设计单位、监理单位、勘察单位、施工单位于2014年9月共同签订的工程质量竣工验收记录，涉案工程代克、代绍华施工部分已施工交接完毕，东奥公司在该工程质量竣工验收记录上签字认可接收，并由其他人进入了下一个施工工序。东奥公司在庭审中称整栋楼目前未竣工验收，如其陈述属实也是东奥公司和其他施工单位造成的，与代克、代绍华施工的工程无关，代克、代绍华施工部分工程款项已达到法定和约定支付条件。二、根据相关证据，截至2015年11月1日，代克、代绍华施工部分己完工并投入下一阶段施工使用，东奥公司应支付工程款项，但迟迟未支付，在代克、代绍华催要下，东奥公司法定代表人朱二根代表东奥公司承诺按照月息1.5分支付利息给代克、代绍华，因此该部分利息的约定和标准是真实意思表示，符合法律规定，应当被依法支持。根据庭审中东奥公司的认可，这也是东奥公司的真实意思表示。2015年11月1日之后东奥公司支付的工程款应首先支付利息再偿还工程款本金，一审认定完全正确。三、虽然《补充协议》抬头标注有自然居公司字样，但合同尾部签字的地方自然居公司并未盖章认可，而是代克、代绍华以自己名义签字，东奥公司对此也予以认可，因此该合同不应认定为自然居公司的合同，而是代克、代绍华与东奥公司签订的补充合同。平工公司在庭审中明确未参与涉案项目建设，对平工公司东奥水城项目部的公章不知情，都是东奥公司自己刻制，东奥公司只是用了平工公司的名义来运作整个东奥水城项目，不仅包括涉案楼盘，东奥水城所有楼盘都是东奥公司自己找人施工，平工公司均未参与，故平工公司项目部与东奥公司的建设施工合同系东奥公司一手炮制，代克、代绍华对此不知情也不认可。四、一审法院认定的工程款数额正确，在一审庭审中，双方对支付工程款的数额进行了质证，对东奥公司支付的工程款数额（包括以房抵债）进行确认。代克、代绍华从未将商铺出租，对于东奥公司所称的出租收益折抵工程款代克、代绍华不认可，如东奥公司对此有异议，可另行提起诉讼对租房人和实际出租人进行确认，以确定租金数额以及责任承担者。五、本案一审判决程序合法，本案中东奥公司的反诉无任何依据，不符合反诉的条件和程序要求。朱二根针对东奥公司的上诉答辩称，东奥公司上诉符合合同约定和法律规定，依法应予支持。平工公司未到庭，但提交书面答辩状称，平工公司不应承担任何责任。代克、代绍华与平工公司素无往来，甚至互不相识，代克、代绍华不是从平工公司处分包工程，而是直接从发包人东奥公司手中承包工程，与其发生施工合同关系的相对方是东奥公司。根据合同相对性原则，平工公司对代克、代绍华不负合同责任和给付义务。且在一审中代克、代绍华并未将平工公司列为被告或第三人，更未对平工公司提出任何主张，平工公司是因东奥公司的申请才参加到本案中的。另外，根据代克、代绍华一审提交的证据可知此前与他们进行结算和付款的是东奥公司，而非平工公司。代克、代绍华向一审法院起诉请求：1．依法判决东奥公司、朱二根偿还代克、代绍华承建东奥水城7号楼下欠工程款10238445元，利息5588928元（自2015年11月1日计算至2019年10月31日，月利率1.5分，扣除支付380000元及折抵三套房款1402752元利息），共计15827373元；2．依法判决东奥公司、朱二根支付代克、代绍华自2019年11月1日起至实际付款日的利息（本金10238445元，利息标准为月息1.5分计算）；3.本案诉讼费用、保全费用均由东奥公司、朱二根承担。一审法院认定事实：2013年3月10日，东奥公司与代克、代绍华签订了《建设工程施工合同》，合同约定由河南平工建筑工程有限公司第三项目部（以下简称平工公司第三项目部）承建叶县遵化店镇代庄新型社区7#楼工程，工程内容为图纸内所有土建装饰工程等（门窗、电梯、消防除外）；工程造价的确定及编制依据不计社会保险费。该合同第4页承包人处加盖有“河南平工建筑工程有限公司第三项目部”的印章，委托代理人处有代克、代绍华的签名；该合同附件6结尾处，代绍华签写“同意合同变更代邵华2013.12.6号”。庭审中，第三人平工公司答辩称其公司并未有第三项目部，也未承建或委托代克、代绍华承建案涉工程。2013年5月30日，东奥公司与代克、代绍华签订了《补充合同》。该合同载明发包方、甲方为东奥公司，承包方、乙方为平顶山市自然居建筑安装工程有限公司（以下简称自然居公司），约定就对2012年9月11日双方签订的代庄东奥水城小区新农村旧城改造项目第7号楼的施工合同而签订该补充合同。同时约定甲方不拨付备料款，按工程进度拨付阶段进度款，主体框架三层完工拨付一次，主体框架是七层封顶拨付一次、全部二次结构完成拨付一次、安装粉刷完成拨付一次，每次拨付款完成工程量的80％（每个拨款施工点结束，乙方及时将完成工程量报表送甲方，甲方收到报表15日内审核结束并及时拨付该阶段进度款）；工程完工双方核验后乙方在20日内将结算书报送甲方，甲方在15日内审核结束，如属于工程量争议，应在审核期双方及时认真核对；双方结算值已经认定，甲方留4％保修金，余款一个月内付清，一年内无保修争议，无息返还乙方保修金的50％，两年内无保修争议，保修金全部无息返还；乙方向甲方优惠让利定额利润的6％，在工程结算时核减。该合同结尾甲方代表签字”为“朱二根”，乙方代表签字处有代克、代绍华的签名，且代邵华在该合同结尾处签写“同意合同更名代邵华2013.12.11号”。后东奥公司分别于2013年11月7日、2013年11月20日、2014年1月21日、2014年4月4日、2014年7月29日向代克、代绍华付款908130元、560460元、914704元、2104341元、929224元，但代克、代绍华分别向东奥公司开具了100万元、60万元、100万元、290万元、100万元的收据。东奥公司又分别于2015年1月10日、2015年2月10日、2015年11月27日、2015年12月9日、2015年12月18日、2016年1月19日、2016年2月7日、2016年4月25日、2016年7月29日、2016年8月30日、2017年1月26日、2018年9月5日向代克、代绍华付款共计108万元。还分别于2018年4月9日、2018年5月23日、2018年7月12日以房子抵款共计1402752元。2015年11月1日，朱二根出具承诺书一份，内容为“本公司所欠戴少华的下余工程款，根据双方协商达成共识，按月息1分5计取，自2015年11月1日起计取，双方共同遵守朱二根2015年11月1日”。2018年5月26日，朱二根出具保证书一份，内容为“根据双方协商达成共同意见，与销售结合在6月底给7#楼付款550万，要与村庄拆迁户补偿款到位实际情况而定。朱二根2018.5.26”。2015年8月11日，东奥公司（甲方、出租房）与叶县农村信用合作联社（乙方、承租方）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方将东奥水城小区5号门面房一层出租给乙方，房屋产权为甲方所有。2018年8月20日，平顶山诚忠诚物业服务有限公司（甲方、出租房）与任勤（乙方、承租方）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方将东奥水城小区6号楼东4号门面房出租给乙方，房屋产权为甲方所有。2018年8月30日，平顶山诚忠诚物业服务有限公司（甲方、出租房）与朱合龙（乙方、承租方）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方将东奥水城小区3号楼西1号门面房出租给乙方，房屋产权为甲方所有。根据东奥公司提交的工程款中间支付证书，其上显示“根据叶县遵化店镇代庄新型社区一期工程施工形象进度7#楼主体工程，中间计量暂定支付工程款（大写）壹佰万圆整（小写）1000000元”，另在“施工单位”处有“代克代邵华”签名，在“领导批示”处签有“同意支付朱二根”。另代克、代绍华提交的工程竣工验收报告中显示，工程名称为叶县遵化店镇代庄新型社区项目7#住宅楼，竣工验收日期为2019年3月6日，且该报告上加盖了东奥公司公章；代克、代绍华提交的竣工资料中，案涉工程的相关验收记录表和报验申请表均经监理机构签字确认，填写时间均在2016年之前。本案审理过程中，代克、代绍华申请对案涉工程造价进行鉴定。一审法院委托中和中基工程管理有限公司对该工程进行了鉴定，该公司于2020年11月16日作出鉴定意见书，内容如下：1．依据《建设工程施工合同书》，工程总造价优惠7％：工程造价（不含社会保障费）14342563.98元，社会保障费（不含税金和让利）450660.21元；2．依据《补充合同》及《建设工程施工合同书》，利润优惠6％：工程造价（不含社会保障费）15374020.45元，社会保障费（不含税金和让利）450660.21元。代克、代绍华质证认为应采取第二种鉴定意见，其他无异议；东奥公司和朱二根质证认为应采取第一种鉴定意见，但多计算工程造价742278.44元，且社会保障费应支付给施工企业而不应该支付给代克、代绍华，第二种鉴定意见所依据的补充合同及建设供施工合同与本案无关，因而不能采纳；平工公司质证认为代克、代绍华是实际施工人，与平工公司没有任何关系，因此不发表质证意见。代邵华与“戴少华”、“戴绍华”为同一人。一审法院认为，根据代克、代绍华的起诉与东奥公司、朱二根的答辩，本案争议焦点如下：一、代克、代绍华是否有权向东奥公司要求支付工程款。二、东奥公司是否还需向代克、代绍华支付工程款；如需要，还需支付多少，利息如何计算。三、朱二根是否应承担责任。关于争议焦点一，代克、代绍华是否有权向东奥公司要求支付工程款。代克、代绍华与东奥公司、朱二根提供的案涉工程竣工文件及支付工程进度款凭证、第三人平工公司的陈述等证据相互佐证，可以证明代克、代绍华系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同司法解释一）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效；第四条规定，承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，本案中，因代克、代绍华不具备建设施工资质，违反国家建筑法律关于从事建筑活动的建筑施工单位取得相应的资质证书后方可在其资质许可的范围内从事建筑活动的强制性规定，故代克、代绍华无论以平工公司第三项目部还是自然居公司的名义与东奥公司签订施工合同，所签合同均系无效。故上述建设工程施工合同及补充合同均系无效。虽然合同无效，但案涉工程已竣工验收，代克、代绍华作为实际施工人仍有权要求东奥公司支付工程款。关于争议焦点二，东奥公司是否还需向代克、代绍华支付工程款；如需要，还需支付多少，利息如何计算。1．对于工程总造价。虽《补充合同》因代克、代绍华无资质而无效，但因其签订时间靠后，工程价款的认定还应适用《补充合同》中约定的造价优惠让利6％，故一审法院采信鉴定意见书中的第二种意见。另在《建设工程施工合同》中，双方约定工程造价的确定不计社会保险费，且代克、代绍华不具备建设施工资质，不应收取社会保险费。故东奥公司应向代克、代绍华支付总工程款为15374020.45元。2．对于已支付款项的认定。庭审中，代克、代绍华对东奥公司在2015年1月至2015年10月支付的共计62万元款项、2015年11月至2018年9月支付的46万元款项和2018年4月至2018年7月以房抵债的1402752元款项均予以认可，故一审法院对此予以确认。关于2013年11月至2014年7月给付的工程款，虽然代克、代绍华称其未足额收到其出具的收据中所显示的款项，因代克、代绍华作为完全民事行为能力的自然人，且长期从事建筑行业及经济活动，应对自己出具收据的后果有清楚的认知，故一审法院认定代克、代绍华在该时间段内收到的工程款数额以其出具的收据所载数额为准，共计650万元。另外，东奥公司答辩称代克、代绍华出租其所有的门面房用以收取租金抵扣工程款，并提交了房屋租赁合同用以证明，但租赁合同中的出租方并不是代克、代绍华，且东奥公司也未提供证据证明代克、代绍华收取了相应租金，代克、代绍华对出租行为也不予认可，故一审法院对此答辩意见不予采信。综上，东奥公司于2015年11月之前已向代克、代绍华支付了712万元，之后又向代克、代绍华支付了1862752元。3．对于未付工程款及其利息。因东奥公司未及时向代克、代绍华支付应付工程款，给代克、代绍华造成了利息损失，故代克、代绍华要求东奥公司支付逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，东奥公司的法定代表人朱二根于2015年11月1日向代克、代绍华出具承诺书，表示自2015年1月1日起对未付工程款按月息1.5％支付利息，此承诺书系当事人真实意思表示，各方当事人均应严格遵守履行。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，东奥公司于2015年11月1日之后支付的款项应先抵扣未付工程款产生的利息。因东奥公司截至2015年11月1日，未付工程款为8254020.45元（15374020.45-7120000=8254020.45元），2015年11月1日后又支付款项1862752元，故经计算，截至2019年10月31日，按照月息1.5％计算，东奥公司尚欠利息为4080142.72元。关于争议焦点三，朱二根是否承担责任。朱二根系东奥公司的法定代表人，其在庭审中辩称其行为属职务行为，与个人无关。该答辩意见也被东奥公司所认可。因代克、代绍华未能提供相应证据予以反驳，故一审法院认定朱二根系职务行为，不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东奥公司自判决生效之日起十日内给付代克、代邵华工程款人民币8254020.45元及利息（截至2019年10月31日，利息共计4080142.72元；自2019年11月1日起，以8254020.45元本金为基数，按照月息1.5％计息，计算至全部支付完毕之日止）。二、驳回代克的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116764元，保全费5000元，由代克、代绍华负担20959元，河南东奥房地产开发有限公司负担100805元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，东奥公司主张其向代克、代绍华的工人或班组直接支付工资235320元，具体为张伟杰29000元、陈春岭49820元、潘顺民70000元、梁海龙31900元、宋彦盈54600元。代克、代绍华对东奥公司支付的潘顺民工资70000元，梁海龙工资31900元无异议。一审中，代克、代绍华支付鉴定费130000元。除此外，二审认定的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、案涉工程是否已达到支付剩余工程款的条件；二、应否按照《补充合同》约定按优惠让利6%认定工程总价款；三、社会保险费450660元及利息应否支付给代克、代绍华；四、东奥公司主张代付的工人工资235320元应否计入已付工程款；五、朱二根出具的承诺书是否成立并生效；六、2015年11月1日之后支付的186275元应否认定为利息；七、鉴定费用应如何承担；八、朱二根应否承担支付责任；九、一审程序是否违法。对此，本院结合本案查明事实，以及双方当事人的诉辩意见，具体分析评判如下：一、关于案涉工程是否已达到支付剩余工程款条件的问题。经查，代克、代绍华一审提交的《工程竣工验收报告》显示案涉工程已于2019年3月6日竣工验收，东奥公司二审提交的《工程竣工验收报告》虽然未填写竣工验收时间，但两份《工程竣工验收报告》上东奥公司均加盖印章，施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位亦加盖印章，由此可以认定截止目前案涉工程已竣工验收。且从一审代克、代绍华提交的案涉项目竣工验收资料来看，代克、代绍华施工的相关分项工程最晚已于2016年前全部验收。因此根据双方签订的《建设工程施工合同》第六条的约定：“……装饰及安装完工后经发包方确认支付装饰及安装的80%。整体工程竣工验收合格一个月内进行决算，扣除4%作为保修金及本合同专用条款第六条第二款第（2）项约定的让利后付清剩余款项。保修期为两年。第一年期如果未发生保修责任，则发包人无息返还保修金50%，第二年期满无息返还剩余保修金。”以及《补充合同》约定：“工程完工双方核验后乙方在20日内将结算书报送甲方，甲方在15日内审核结束，如属于工程量争议，应在审核期双方及时认真核对；双方结算值已经认定，甲方留4％保修金，余款一个月内付清，一年内无保修争议，无息返还乙方保修金的50％，两年内无保修争议，保修金全部无息返还。”案涉工程已达到支付剩余工程款的条件，东奥公司作为发包人应向承包人支付剩余工程款。东奥公司上诉主张工程未竣工验收，付款条件未成就的理由不成立，本院不予支持。二、关于应否按照《补充合同》约定按优惠让利6%认定工程总价款的问题。从查明事实来看，2013年3月10日签订的《建设工程施工合同》约定由河南平工建筑工程有限公司第三项目部承建叶县遵化店镇代庄新型社区7#楼工程，合同上加盖“河南平工建筑工程有限公司第三项目部”印章，委托代理人处代克、代绍华签名。但平工公司称其公司并未成立第三项目部，也从未承建或委托代克、代绍华承包案涉工程，东奥公司也未提交其他证据佐证案涉工程实际承包人为平工公司。而2013年5月30日签订的《补充合同》虽然首部显示承包方为自然居公司，但合同尾部并未加盖自然居公司的印章，而是由代克、代绍华签名，且结合查明事实可以认定，案涉工程由代克、代绍华实际投入、组织、管理施工，因此应认定《建设工程施工合同》《补充合同》的合同主体为东奥公司和代克、代绍华，两份合同对按工程价款优惠让利的比例约定不一致，《补充合同》签订时间在后，故应按照《补充合同》约定按优惠让利6%认定工程总价款。东奥公司上诉认为不应依据《补充合同》认定工程价款优惠让利比例的理由不成立，本院不予支持。三、关于社会保险费450660元及利息应否支付给代克、代绍华的问题。虽然社会保险费属于建筑安装工程费用项目组成中的“规费”列入建筑工程造价，但建筑工程社保费属于社会保险基金，缴纳义务人是企业而非自然人，实际施工人并非社会保险费的缴纳义务人，因此其无权获得工程款中的社会保险费部分。且双方签订的《建设工程施工合同》附件4第五条工程造价的确定及编制依据约定“社会保险费不计”，因此案涉工程造价中不应当计取社会保险费。代克、代绍华上诉认为应向其支付社会保险费及利息的理由不成立，本院不予支持。四、关于东奥公司主张的其代付的工人工资235320元应否计入已付工程款的问题。东奥公司上诉主张代克、代绍华的工人或班组直接从东奥公司处领取的工资235320元应计入已付工程款。东奥公司主张其代付工资235320元，具体为张伟杰29000元、陈春岭49820元、潘顺民70000元、梁海龙31900元、宋彦盈54600元。代克、代绍华对潘顺民70000元、梁海龙31900元无异议，本院予以确认。东奥公司的证人王某证实宋彦盈的工资54600元是案涉项目11号楼的工资，而非7号楼的工资，其已将7号楼的工资全部支付给了宋彦盈，对此东奥公司亦未提交其他证据予以否认，故对东奥公司支付宋彦盈的54600元本院不予认可。代克、代绍华对张伟杰工资29000元、陈春岭工资49820元不予认可，但证人王某证实张伟杰、陈春岭的工资欠条均是其出具，其认可下欠张伟杰工资29000元，陈春岭工资44820元（共计49820元，欠条显示王某已付5000元），其也认可出具欠条后其未再向张伟杰、陈春岭支付任何款项。现东奥公司主张其向张伟杰、陈春岭支付了工资，收回王某向张伟杰、陈春岭出具的两张欠条原件，故可以认定东奥公司代为支付了张伟杰工资29000元、陈春岭工资44820元。由于王某认可代克、代绍华以及其上一手转包人未与其结算工程款，代克、代绍华也未与其分包施工人结算，故，就上述四笔款项代克、代绍华可在与其分包施工人结算时予以扣减。综上，东奥公司代付的工人工资175720元（70000元+31900元+29000元+44820元=175720元）应计入已付工程款。据此，东奥公司欠付代克、代绍华的工程款为8078300.45元（15374020.45元-7120000元-175720元=8078300.45元）,利息按月息1.5%计算至2019年10月31日为5897159.33元，扣减2015年11月1日后支付的利息1862752元，尚欠利息4034407.33元。五、关于2015年11月1日的承诺书是否成立并生效的问题。东奥公司上诉认为朱二根出具的承诺书系附条件的承诺，朱二根为了促使代克、代绍华尽快施工才同意支付工程款利息，因代克、代绍华未按约履行，承诺书未生效。经查，朱二根出具的承诺书载明：“本公司所欠戴少华的下余工程款，根据双方协商达成共识，按月息1分5计取，自2015年11月1日起计取，双方共同遵守朱二根2015年11月1日”，从上述内容看出，朱二根明确承诺自2015年11月1日起向代克、代绍华支付工程款利息，该承诺并未附条件，东奥公司二审提交的朱二根录音内容不足以认定朱二根作出的该份承诺书附条件。因此，该份承诺书系承诺人的真实意思表示，不违反相关法律法规，当事人应当按照承诺的内容严格履行。东奥公司上诉认为承诺书自始未生效的理由与本院查明事实不符，本院不予采信。六、关于2015年11月1日之后支付的186275元应否认定为利息的问题。依前文所述，朱二根于2015年11月1日出具的承诺书合法有效，因此东奥公司应自2015年11月1日起向代克、代绍华支付工程款利息。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，故东奥公司于2015年11月1日之后支付的186275元应认定为支付的利息，应先抵扣欠付工程款的利息。七、关于鉴定费用应如何承担的问题。本案工程造价鉴定系代克、代绍华提出申请，案涉工程造价鉴定意见系代克、代绍华用以主张工程款的凭据，一审采信鉴定意见支持了代克、代绍华的部分诉讼主张，因此应当根据胜诉比例，由代克、代绍华和东奥公司分担鉴定费。本院酌定代克、代绍华负担29900元，东奥公司负担100100元。八、关于朱二根应否承担支付责任的问题。本案中，朱二根系东奥公司的法定代表人，《建设工程施工合同》《补充合同》显示发包人为东奥公司，东奥公司也在《建设工程施工合同》上加盖印章，从朱二根出具的承诺书内容来看，应认定朱二根的行为属于履行其东奥公司法定代表人的职务行为，东奥公司对此亦不持异议，代克、代绍华主张朱二根对欠付工程款及利息承担支付责任，但其并未提交充分有效的证据予以证明，因此结合本案证据，不足以认定朱二根的行为系个人行为，因此朱二根对欠付代克、代绍华的工程款不应承担责任。九、关于一审程序是否违法的问题。东奥公司上诉主张其在一审法庭辩论结束前提交了反诉状，一审法院未予受理程序违法，东奥公司就其主张并未提供证据予以证明，且即使东奥公司反诉请求未与本案合并审理，亦未实际损害东奥公司的合法权益，其仍可就其主张的代克、代绍华逾期完工损失另行提起诉讼，向代克、代绍华及其他责任人主张权利。综上所述，代克、代邵华和河南东奥房地产开发有限公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初49号民事判决；二、河南东奥房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付代克、代邵华工程款人民币8078300.45元及利息（截至2019年10月31日利息共计4034407.33元；自2019年11月1日起，以本金8078300.45元为基数，按照月息1.5％计算至款项清偿完毕之日止）；三、驳回代克、代邵华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费116764元、保全费5000元、鉴定费130000元，由代克、代绍华负担57906元，河南东奥房地产开发有限公司负担193858元。二审案件受理费109151元，由代克、代邵华负担11085元，河南东奥房地产开发有限公司负担98066元。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  郭 滨审判员  彭 莉二〇二一年四月十二日法官助理朱晓鸽书记员贾亚航