文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终95号上诉人（原审被告）：姜红兵（泗阳县王庄超市登记经营者），男，1970年2月23日出生，汉族，住江苏省泗阳县众兴镇陈大元居委会小元组69号，现住江苏省泗阳县。上诉人（原审被告）：朱卫兵（泗阳县王庄超市实际经营者），男，1975年5月2日出生，汉族，住江苏省泗阳县泗阳棉花原种场小圩大队一队66号，现住江苏省泗阳县。被上诉人（原审原告）：华联超市股份有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路609号2幢5楼。法定代表人：种晓兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。上诉人姜红兵、朱卫兵因与被上诉人华联超市股份有限公司（以下简称华联超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2020）苏13民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。姜红兵、朱卫兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华联超市诉讼请求；华联超市承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人经案外人王纯祥同意并缴纳3000元费用才使用上海华联字样，一审庭审中王纯祥承认这个事实。如果王纯祥无权许可，其收取费用系诈骗行为，法院应当将案件移送公安机关处理，由王纯祥承担侵权民事责任。如果王纯祥有权许可，上诉人的行为不构成侵权。2.上诉人一审提供的居委会及村民的证明能够证明上诉人超市仅经营一年多就倒闭，一审法院未采信该证据，未查清事实。朱卫兵提供的释放证明和2016年6月12日被泗阳县公安局刑事拘留和取保的事实，可以证明其开超市一年多倒闭后就没有经营，一审法院认为该证据没有证明目的，违背事实。3.泗阳县城管局城南分局于2016年期间拆除上诉人超市原门头，2018年6月5日华联超市代理人和公证处工作人员为何能还能拍到超市全部门头，公证处向法院提供的照片是假照片，如果取证合情合法，应该有录像才能证明事实情况。上诉人超市只有200多平方，公证处和华联超市没有到店核实具体情况，却起诉850平方，明显弄虚作假。4.上诉人开超市至今，华联超市没有过问侵权行为，其工作上有严重过错行为。当地所有华联超市老板意识中，是王纯祥负责上海华联字样泗阳县总代理，每年支付给王纯祥费用。即使后期每年没有交费，也只是补缴费用，不是侵权行为。王纯祥也注册了华联超市公司，华联字样不是华联超市专属。5.上诉人经营超市倒闭后系朱卫兵母亲用超市的20多平方经营小店，发生的一切问题，应由朱卫兵母亲承担，与上诉人无关。姜红兵的营业执照是泗阳县王庄超市（以下简称王庄超市），一直未年审，早已失效，不应承担朱卫兵母亲经营小店期间的法律责任。6.上诉人并没有利用华联字样获取到任何利益，不构成侵权。朱卫兵母亲利用超市20多平方开小店不应比他人开几百平方超市每年交费还多。华联超市二审答辩称：1.上诉人未经华联超市合法授权，在经营的超市门头使用华联超市文字，构成了对华联超市注册商标专用权的侵害，不论上诉人向王纯祥缴纳3000元是否属实，均不能免除上诉人的侵权责任。2.一审判决酌定的赔偿数额明显过低。3.上诉人对公证书提出异议，但没有相反证据推翻，公证书可以证明上诉人存在侵权行为的事实，一审法院采信公证书正确。华联超市向一审法院起诉，请求判令姜红兵、朱卫兵：1.立即拆除王庄超市门头招牌中的“华联”文字和“”商标，即停止对华联超市“华联超市”商标的侵害；2.就其侵权行为在其所在地省级报刊上向华联超市赔礼道歉，消除不良影响；3.承担华联超市经济损失及合理支出共计13万元；4.承担本案诉讼费。一审法院查明：华联超市成立于2006年8月17日，经营范围包括服装鞋帽、日用百货、工艺美术品、五金交电、文教用品、装潢材料、健身器材、体育用品、食用农产品、花卉、化妆品及卫生用品、箱、包、厨房用具、针纺织品、电子产品、食品流通等。2011年3月14日，华联超市经核准注册第5345627号“”商标，核定服务项目为第35类：广告；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务），注册有效期限为2011年3月14日至2021年3月13日。2012年2月14日，华联超市经核准注册第5825607号“”商标，核定服务项目为第35类：为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人预订电讯服务；开发票；对购买定单进行行政处理；广告版面设计；注册有效期限为2012年2月14日至2022年2月13日。2010年4月7日，华联超市经核准注册第5825608号“”商标，核定服务项目为第35类：特许经营的商业管理；价格比较服务；为零售目的在通讯媒体上展示商品；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；替他人预订电讯服务；外购服务（商业辅助）；开发票；统计资料汇编；对购买订单进行行政处理；广告版面设计；注册有效期为2010年4月7日至2020年4月6日，经续展有效期至2030年4月6日。2018年5月29日，华联超市委托代理人莫立坤向江苏省金湖县公证处申请证据保全。2018年6月5日，公证员沈某,4、公证人员王某,4同莫立坤、袁洲来到泗阳县××街道南园居民委员会斜对面的超市，该超市门头显示为“上海华联超市”，在该门头印有“”标识。袁洲用微信位置功能定位后截图一张。沈某,4、王甲与袁洲进入该超市，超市内悬挂的《烟草专卖零售许可证》上记载的名称：“泗阳县王庄超市”，负责人：“姜红兵”。莫立坤用其手机拍摄照片五张。江苏省金湖县公证处于2018年7月31日作出（2019）淮金证民内字第263号公证书对上述过程进行公证。王庄超市为个体工商户，登记的经营者为姜红兵，朱卫兵系该超市的实际经营者，该超市于2014年6月11日开业，经营范围为卷烟、日用百货、家用电器、初级农产品零售。2020年7月16日，一审法院现场勘察时，王庄超市已拆除超市门头上“上海华联”字样及“”标识。本案一审争议焦点：1.姜红兵、朱卫兵是否侵犯了华联超市第5345627号、第5825607号、第5825608号的注册商标权专用权；2.如果构成侵权，本案责任如何确定。一审法院认为：关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，华联超市作为第5345627号“”商标、第5825607号“”商标、第5825608号“”注册商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，且在注册商标有效期限内，应受法律保护。王庄超市的经营范围与华联超市核准注册的商标核定使用种类相同，属于同一种服务。王庄超市未经华联超市授权，在其门头上使用“上海华联超市”字样并标注“”标识，构成对华联超市第5345627号、第5825607号、第5825608号注册商标专用权的侵犯。关于争议焦点二，王庄超市侵犯了华联超市注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿经济损失及支付被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支等民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。姜红兵系王庄超市的登记经营者，朱卫兵系王庄超市的实际经营者，依法应当共同承担相应的民事责任。本案一审审理中，王庄超市已经拆除门头中“华联”字样及“”标识，据此，姜红兵、朱卫兵已停止相关侵权行为，故华联超市要求停止侵权的诉讼请求已经实现，无判决必要。关于赔偿金额的计算方式，鉴于华联超市未能提供证据证明其因侵权行为所遭受的实际损失或者姜红兵、朱卫兵因侵权行为的实际获利，华联超市要求以法定赔偿方式计算赔偿数额，予以准许。本案中，王庄超市系位于泗阳县××街道××王庄组的个体工商户，该超市实际经营规模较小，且距离泗阳城区较远，实际上属于农村地区，其服务区域主要涉及其经营场所附近的区域，其服务的消费群体主要限于其经营场所附近的居民。本案所涉超市经营地点偏僻、人流量较小且商品种类较少。另外，王庄超市目前基本属于停业状态。综合考虑涉案商标的知名度、姜红兵及朱卫兵经营店铺的地理位置、经营规模、经营范围、侵权持续时间、主观过错等因素，酌情确定姜红兵、朱卫兵赔偿华联超市经济损失及合理维权费用合计8000元。关于华联超市要求姜红兵、朱卫兵就其侵权行为在其所在地省级报刊上向华联超市赔礼道歉、消除不良影响的诉讼请求。华联超市主张的商标权为财产权利，不是人身权利，因此对其赔礼道歉主张，不予支持。华联超市公司未能举证证明姜红兵、朱卫兵的侵权行为使其商业信誉受到实际减损，因此对其消除不良影响的诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、姜红兵、朱卫兵于判决生效之日起十日内赔偿华联超市股份有限公司经济损失及合理费用合计8000元。二、驳回华联超市股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由华联超市股份有限公司负担2800元，姜红兵、朱卫兵负担100元。双方当事人二审均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：姜红兵、朱卫兵的行为是否侵害华联超市涉案注册商标专用权。本院认为：姜红兵作为登记经营者、朱卫兵作为实际经营者的王庄超市实施了侵害华联超市涉案注册商标专用权的行为，主要理由：首先，姜红兵、朱卫兵认为王庄超市使用“上海华联超市”字样是经王纯祥许可并缴纳费用，但对王纯祥的身份及陈述的有关许可事实未能提供证据证明。一审中，本案与另外两案合并开庭时，王纯祥作为另案当事人的委托诉讼代理人出庭，并未对其与朱卫兵之间有关授权或收取加盟费等问题作出陈述。而朱卫兵一审提供的所谓与王纯祥的短信聊天记录截图，也没有王纯祥就授权及收费内容的陈述。况且，王纯祥并非涉案“华联超市”等注册商标的权利人，姜红兵、朱卫兵以获得王纯祥的授权即认为其有权使用被控侵权标识的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，姜红兵、朱卫兵认为王庄超市开业后一年多即倒闭，原门头已拆除，公证书照片作假，之后朱卫兵母亲利用超市的一小部分经营，侵权责任应由其承担。本院认为姜红兵、朱卫兵的上述主张不能成立，主要理由：其一，有关超市倒闭及朱卫兵母亲经营的事实，朱卫兵一审提供了由居委会盖章、若干证明人签名的证明，但居委会作为单位出具证明材料，应当由负责人及制作证明材料的人员签名，而朱卫兵并未说明该证明上有居委会相关人员的签字，故该证明作为单位出具的证明材料，不符合证据的形式要件，不应采纳；个人出具的证明，属于证人证言，因证人未出庭接受质询，一审法院未采信该证明的内容，并无不当。综上，姜红兵、朱卫兵对其上述主张的事实未能提供有效的证据予以证实。其二，有关超市门头被城管局拆除的事实，姜红兵、朱卫兵未能提供任何证据予以证明。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，姜红兵、朱卫兵对其提出的主张有责任提供证据，其认为应由法院调查的观点于法无据，本院不予支持。其三，有关朱卫兵被刑拘无法经营超市的事实，朱卫兵一审提供的释放证明书，仅能证明其于2018年10月17日经一审法院判处有期徒刑，于2019年8月13日刑满释放。二审中，朱卫兵明确陈述其于2016年6月12日被刑事拘留，后取保候审，2018年6月22日被收监，故在本案公证取证的2018年6月5日时，朱卫兵并未处于羁押状态，不存在不能经营超市的情形。其四，关于公证照片作假的事实，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”华联超市提供的保全证据公证书详细记载了公证取证时超市的门头状况、超市内悬挂的证照等情况，并确认拍摄的照片与实际情况相符。姜红兵、朱卫兵认为公证照片作假，仅是其猜测，未能提供相反证据予以证明，而保全证据公证，并未要求必须采取录像的方式，故姜红兵、朱卫兵对公证书提出的质疑，本院不予采纳。综上所述，王庄超市未经华联超市许可，在其门头使用“上海华联超市”字样并标注“”标识，实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，一审判决由登记经营者姜红兵和实际经营者朱卫兵共同承担民事责任并无不当。姜红兵、朱卫兵认为应由侵权时实际经营的朱卫兵母亲承担侵权责任的主张，如上所述，因其未能提供有效证据证明，本院对其主张不予支持。本案中，华联超市未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失或侵权人的侵权获利，其主张适用法定赔偿确定赔偿额，符合法律规定。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权人经营店铺的地理位置、经营规模及范围、侵权持续时间、主观过错等因素，酌情确定赔偿额及合理费用8000元，亦无不当。综上，姜红兵、朱卫兵的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由姜红兵、朱卫兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  唐 静二〇二一年四月十九日法官助理  李 馨书 记 员  张一然