湖南省隆回县人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘0524民初339号原告：廖为建，男，1966年1月1日出生，汉族，湖南省隆回县人，住隆回县。特别授权委托诉讼代理人：周立君，湖南志涛律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：王晗啁，湖南志涛律师事务所律师。被告：隆回华之粹房地产置业有限公司，住所地：隆回县桃洪镇果香街153号。法定代表人：欧阳锦荣，该公司执行董事。原告廖为建与被告隆回华之粹房地产置业有限公司（以下简称华之粹房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后依法进行审理。原告廖为建向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付尚欠原告的工程款4700000元（最终以司法鉴定意见及原告在被告处已领取的工程款数为准）；2、判决被告支付原告所欠付的工程款利息7399680元(从2010年10月10日起至2020年10月9日止，按月利率1.28%进行计算），2020年10月9日以后的利息按月利率1.28%进行计算；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告作为实际承包人，挂靠隆回县建筑工程有限公司，以该公司名义分别于2008年10月9日和2009年9月1日与被告签订了《建筑工程承包合同》及《承包建筑工程合同书》，由原告承包施工隆回华之粹置业彼岸春天8#、10#、1#栋工程建设工作，2009年9月8日，原告以本人名义与被告签订了《隆回华之粹房地产彼岸春天二期桩基础工程承包合同》，承包施工隆回华之粹房地产彼岸春天二期桩基出工程，原告又与被告签订有《隆回华之粹置业彼岸春天小区北面砼挡土墙施工合同》，由原告承包被告的彼岸春天小区北面砼挡土墙施工工作。2008年10月9日签订的《建筑工程承包合同》中双方约定：工程名称为隆回华之粹置业彼岸春天8#、10#栋房建工程，工程内容为承包方式为土建、水电安装施工，工程单价按650.80/m2，实行大包干，不考虑因物价波动而引起施工中材料价格的上下浮动，并对合同日期、合同价款与支付、工程变更、材料质量要求、双方的权利义务等方面的事项做了约定，双方特别就8#、10#的车库由2.18m升高至2.38m做了约定。2009年9月1日签订的《承包建筑工程合同书》中双方约定：工程名称为隆回华之粹置业彼岸春天1#楼工程，承包方式为包工包料，含水电安装，承包范围为依据邵阳市第一设计院提供的“彼岸春天1#楼”房建及水电工程的施工图纸的全部施工内容做好散水明沟，承包价格728.80元/m2，并对开竣工期限及付款方法、建筑面积计算、付款办法及其约定、质量要求及有关变更设计方案和建材规定、双方的权利义务等方面的事项做了约定。2009年9月8日签订的《隆回华之粹房地产彼岸春天二期桩基础工程承包合同》对工程名称地点、承包内容、承包方式和单价及其工程的确定、开竣工日期、付款方式、双方责任、工程质量和安全施工等事项做了约定。后原告又与被告签订有《隆回华之粹置业彼岸春天小区北面砼挡土墙施工合同》，由原告承包被告的彼岸春天小区北面砼挡土墙施工工作。原告在以上合同签订以后，即按合同约定组织施工，在合同约定的时间内完成了全部工程，乙方及相关部门均对以上工程进行了全面验收。工程验收后，原告即向被告提供了工程结算书，按合同计算的工程总造价为16282759.26元，8#、10#的车库增加高度后漏算了应当计算的工程款约500000元（以司法鉴定意见为准），但被告仅支付了工程款12000000余元，尚欠原告工程款4700000元（包括漏算的车库增加高度的增加工程款部分），为支付工程款一事，双方于2012年8月23日签订了一份《房屋抵押合同》，被告同意将彼岸春天项目中的第一栋楼从东往西第5至10号门面上下两层（共6个）抵押给原告，还款方式双方约定于2013年12月31日前被告可以按原价收回抵押物，欠款期限内被告经原告同意，可以向外销售抵押物还清原告本息，2个月内不计息，超过2个月按2分计息。房屋抵押合同签订之后，被告仍然没有支付任何工程款，原告年年催问，被告一直以无钱为由没有支付，2017年年底原告再次催问时，被告竟向原告出具其单方面委托湖南兴诚工程咨询有限公司做出的《建设工程造价初审报告》，对1#、8#、10#及北面砼挡土墙做出单方面的造价初审，意欲减少工程价款3305994.53元，原告万般愤怒，在2012年8月23日被告认可欠有工程款，到头来竟然私自做出造价初审，意图逃避支付义务，原告这些款项中，还有许多农民工的工资无法支付，且原告所施工的所有的工程一直还摆在那里，随时可委托鉴定机构进行鉴定，在万般无奈之下，面对被告的无耻行为，为维护合法权益，只得向人民法院提起诉讼，望明察秋毫，体恤民情，判如所请。本院经审查认为，合同关系不同于其他民事法律关系的特点在于合同具有相对性。合同关系的相对性是合同规则和合同制度赖以建立的前提和基础，依据该原则，非法律、法规特别规定，只有合同相对人可以就合同起诉或被诉。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的规定。延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的精神，对合同相对性原则进行了适度突破，即允许实际施工人直接向发包人提起诉讼。该条只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。本案中，建筑工程承包合同的签约主体是隆回县建筑工程有限公司和被告华之粹房地产公司，原告廖为建挂靠在隆回县建筑工程公司，借用隆回县建筑工程有限公司的资质，在合同中只是作为项目经理和委托代理人，不是建筑工程承包合同的合同当事人，而作为被挂靠人隆回县建筑工程有限公司才是本案合同的当事人及相对方，法律仅规定转包合同的实际施工人和违法分包实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，并未规定借用资质的实际施工人可以突破合同相对性向发包人直接主张权利。挂靠人廖为建不能跨越合同关系直接向发包人主张工程款，而只能严守合同相对性原则，由承包人即被挂靠人隆回县建筑工程有限公司主张工程款。因此原告廖为建作为借用资质的实际施工人，不具备本案的原告主体资格，其向被告华之粹房地产公司主张权利，系主体错误,法律关系不清，属于程序错误，不符合法律规定，该诉讼应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下:驳回原告廖为建的起诉。本案受理费减半收取47199.04元，退回原告廖为建。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 员  罗金华二〇二一年四月十三日法官助理龙良碑代理书记员  杨 喆附相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。