北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京02刑终177号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡善红，男，1977年1月27日出生于安徽省怀宁县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省安庆市怀宁县；因涉嫌犯强奸罪于2020年7月11日被羁押，同年8月18日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人茹燕苗，北京冠一律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人胡善红犯强奸罪一案，于2021年1月28日作出（2020）京0106刑初1291号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人胡善红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人胡善红，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2020年6月底，被告人胡善红以能为被害人李某（女，2003年1月出生）介绍工作为由，将被害人李某带至其租住的北京市丰台区×××号院暂住地，与李某共同居住。2020年7月初，被告人胡善红违背被害人李某意愿，两次强行与李某发生性关系。被告人胡善红于2020年7月11日被北京市公安局丰台分局×××派出所民警刑事传唤到案。一审法院认定上述事实的证据有：1.北京市公安局丰台分局×××派出所出具的110接处警记录、工作记录、到案经过、破案报告证明：2020年7月11日12时许，经路人报警，民警在北京市丰台区京港澳高速西道口过街天桥将准备跳桥的李某救下，经询问，李某称其于2020年7月4日、7月7日被与其一同居住的男子强奸，后民警将被告人胡善红查获。2.扣押决定书、扣押清单证明：公安机关对胡善红暂住地北京市丰台区××××××号进行搜查，并对胡善红持有手机二部予以扣押（其中一部为胡善红给李某使用的手机）。3.被害人李某的陈述、辨认笔录证明：2020年5月31日，其来北京找工作认识了齐（同音）阿姨，6月底齐阿姨说给其找了一个工作，然后其和“宏哥”加了微信，后其到丰台区×××号找“宏哥”，并在他租的房里住下，和“宏哥”睡一张床，“宏哥”说把其当妹妹，不会碰其，过一阵子就再租个房间给其住。7月4日晚上八九点，其和“宏哥”都在床上玩手机，“宏哥”突然摸其胸部，其把他的手推开，说别碰其，“宏哥”继续×××，后强行与其发生性关系，因其嘴里被堵着东西，喊不出来，没有呼救，这是其第一次被强奸。第二次被强奸是2020年7月7日早上3点半左右，其和“宏哥”在床上睡觉，睡梦中其感觉下体有些疼痛，睁眼发现其衣服被脱了，“宏哥”把生殖器插进了其下面，他用纸巾擦了双方下面的精液，因其醒来时已经被插进去，就没反抗也没呼救，之后两人继续睡觉。7月8日早上，“宏哥”拿了避孕药让其吃，其不想吃，“宏哥”强行把药片塞进其嘴里让其吃了。两次和对方发生性关系，其都不愿意，因为工作不好找，其害怕丢了工作就没报警。7月11日11时左右，因为打翻东西的事，“宏哥”扇了其一个嘴巴，其很难过，就往屋外跑，跑到了×××周边的一个桥上，坐在桥栏杆上哭，过了一会警察将其从桥上救了下来，其跟警察说其被人睡了。经辨认，李某指认出被告人胡善红就是两次强奸其且自称“宏哥”的男子。4.证人李某2的证言：其是丰台区×××号的房东，该地点南房由西向东第六间房是胡善红租住，胡善红自2019年5月起开始在这租住。2020年5月底，胡善红找其说有个朋友的闺女要过来，问其有没有空房，他们家空着的两间房已经有人预定了，其就没有租给胡善红。5.证人吴某的证言、辨认笔录证明：其住在丰台区×××号院南房由西向东第四间房，该排南房由西向东第六间房的房客，其只知道姓胡，安徽人，最近几天有个女子也住在小胡家，该女子20岁左右，平常没说过话。2020年7月4日、7月7日晚上，其没有听到小胡家有争吵或求救声音。经辨认，其指认出被告人胡善红就是居住在丰台区×××号院南房由西向东第六间房的房客。6.证人赵某1的证言、辨认笔录证明：其住在丰台区×××号院北房由西向东第二间房，南房由西向东第六间房是“小胡”租住的，小胡是安徽人，只有他一人居住，最近他家有一个女子，云南人，小胡称呼该女子“丫头”，看不出两人有什么亲密关系。经辨认，赵某1指认出胡善红就是居住在丰台区×××号院内南房由西向东第六间房的男子，李某就是与胡善红共同生活的女子。7.证人漆某的证言：其是丰台区×××管理员。2020年6月初其认识李某，李某17岁，来京找工作到其物业，由于岁数小，物业不要，其就留她一起住，后来通过朋友赵某2给李某找工作，赵某2把李某介绍给他的朋友，其把李某的信息分享给赵某2，赵某2再把信息分享给他的朋友，对方就跟李某联系上了，并给李某发了个红包让李某打车过去，李某就过去了。过了几天，李某到其单位找其拿衣服，其看见一男子在楼下等她，该男子说“公司怕李某走丢了，让我送她过来”，其说“孩子太小，拜托你们照顾她”，男子说“您放心，我的孩子只比她大两岁，我拿她当女儿一样照顾”，后男子打车带李某走了。其打电话询问过李某的情况，李某说挺好的。赵某2说李某就是沏茶倒水或复印材料等，并说李某就住在老板原来租住的房子里，老板不住在这里。8.证人赵某2的证言、辨认笔录证明：2020年6月底，漆某让其帮忙给跟她一起住的小女孩找工作，并向其介绍了小女孩的情况，其就与朋友胡善红联系，让胡善红给孩子找工作，并把小姑娘的信息发给了胡善红，两个人互相联系的。后来胡善红告诉其由于孩子未成年，所以先到其那里，其说不行，胡善红说“女孩可以先住我这里，我到外面去住”，其说得去看看。7月6日22时左右，胡善红给其打电话说女孩没回来，7月7日中午其就去了胡善红位于×××号的暂住地，当时小姑娘躺在床上，胡善红坐在地上玩手机，胡善红对其说“一夜没回来”。其就做饭，吃完饭后其让胡善红出去，其对小姑娘说“昨天晚上你干什么去了”，她说“网上认识一个朋友，跟朋友出去了”，其说“你北京哪有朋友啊，你晚上不回来不怕上当受骗呀？等你满十八岁再交朋友，你有什么事给我打电话”，其把电话号给了她，她说她在那里挺好，胡叔对她挺好的。胡善红没给小姑娘找工作，胡善红说小姑娘不满十八岁不能找工作。胡善红的住处只有一间房，屋内一张床。经辨认，赵某2指认出李某就是2020年7月7日其看到与胡善红住在一个房间内的女子。9.北京市公安局丰台分局刑侦支队出具的工作说明、现场勘验检查工作记录证明：2020年7月11日15时许，民警提取了李某颈部、面部、胸部、唇部擦拭棉签及李某内裤一条，提取了胡善红左手、右手、口周、阴茎、咬痕处擦拭棉签，各提取李某、胡善红血样一份；2020年7月11日14时至17时，民警对丰台区×××号院内南侧东数第一间进行了勘验检查，并提取了房门内侧把手痕迹、床单上粘取物、无牌烟蒂二枚。10.北京市丰台区公安司法鉴定中心出具的鉴定书证明：经对公安机关提取的前述痕迹和物证进行鉴定，送检的“无牌烟蒂1”“无牌烟蒂2”“内裤（剪取裆部可疑斑迹）”中检出STR分型，与胡善红血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为3.13×1020，且从标记“内裤”（剪取裆部可疑斑迹）的物证中检出精子；送检的“胡善红左手擦拭棉签”检出混合基因型，包含胡善红、李某的DNA分型；送检的“胡善红阴茎上擦拭棉签”检出混合基因型，不排除包含胡善红的DNA分型；送检的“李某胸部擦拭棉签”检出混合基因型，不排除包含李某的DNA分型。11.北京中海义信信息技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书证明：经对胡善红、李某使用手机进行数据恢复及提取情况，其中，2020年7月11日14时许二人微信聊天内容有如下内容，胡善红问李某“你报警干嘛”，李某说“你自己心里面清楚”“你凭什么打我”，后李某又说“你自己心里清楚”“不就是把我睡了嘛”。12.案发院落监控录像证明：监控录像显示时间为2020年7月11日10时许丰台区×××号院内情况。13.胡善红手臂咬痕照片证明：胡善红手臂有咬痕。14.胡善红轨迹查询证明：2020年7月胡善红无离开北京的轨迹信息。15.被害人李某身份信息证明：案发时李某17周岁，系未成年人。16.被告人胡善红身份信息证明：被告人胡善红的自然人身份情况。17.被告人胡善红的供述与辩解：其于2020年7月11日、7月13日均称，2020年6月29日21时许，其朋友铁刚给其发了一张女孩照片，说女孩叫李某，想在北京找工作，并给了其李某的联系方式。30日其给李某打电话，跟李某说其这有做保洁的工作，李某同意了，但说自己现在没钱，其通过微信给李某转了50元。31日上午其给李某打车到丰台区×××东门，后带李某到其位于×××号的房间，让李某先住下，该日晚上其没有回家。第二日晚上其也没在家睡觉。之后二人一起生活，二人躺在一张床上睡觉。7月11日9时左右，李某跟其要钱，想出去找工作，其给了她200元，她嫌少，二人吵起来，后其骂了李某一句，她就跑出去了。其和李某牵过手、拥抱、吻额头、揪耳朵，没有别的行为，没有发生过性关系。其于2020年8月2日称，7月8日2时许，李某说她见了一个网友，当时李某还喝了点酒，然后她对其动手动脚，还用手摸其生殖器。但其没有摸过李某的隐私部位，没有和她发生过性关系。其于2020年8月18日称，其摸过李某的脸、头发、胸部、大腿、后背，还摸了她的阴唇部位，但没插进去。其于2020年10月27日称，赵某2当时在微信里将女孩的情况简单介绍了一下，其还和李某互相抚摸过对方的身体，其摸过李某身体的每个部位，包括阴部和阴道。根据上述事实及证据，一审法院认为，被告人胡善红违背被害人意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予处罚。故判决：一、被告人胡善红犯强奸罪，判处有期徒刑五年。二、随案移送手机二部予以没收存档。胡善红的上诉理由为：1.其没有对被害人实施强奸行为，一审法院认定其犯强奸罪的事实不存在，证据不足。一审法院过度采信被害人的陈述，被害人的内裤存在造假，提取内裤的过程应有录像。其手臂的咬痕是2020年7月10日其与李某打架时李某将其咬伤形成。2.其于一审期间申请重新鉴定、申请被害人李某和证人漆某出庭作证，一审法院未准许，未保障其质证权。另，胡善红不认可北京市丰台区公安司法鉴定中心出具的鉴定意见，申请对内裤检材进行重新鉴定，并申请通知二名新证人出庭作证，拟证明2020年7月9日其送李某去洗澡，其跟上述二证人都说过带李某去洗澡。辩护人的辩护意见为：1.对胡善红涉嫌强奸罪的犯罪性质没有异议。2.一审判决量刑过重，请求依法改判。胡善红没有前科，系初犯、偶犯，平时表现良好，此次案件发生并非蓄谋已久，而是一时糊涂；胡善红已经取得被害人谅解，虽被害人案发时不满十八周岁，但是其已能清楚表达自己的意见，谅解书是被害人的真实意思表示，请求对其从轻处罚；胡善红案发时对被害人未满十八周岁并不知情，不应对其从重处罚；胡善红是好心收留被害人，其年纪尚轻，还有父母和未成年子女需要抚养，请求对其从轻处罚。经审理查明：一审法院判决认定上诉人胡善红犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分。在本院审理期间，胡善红及其辩护人均未向本院提交新的证据。一审法院在刑事判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审法院开庭时当庭举证、质证并经一审法院确某，本院经审查属实，亦予以确某。另，胡善红的辩护人在一审庭审中提交一份李某2020年8月17日手写的谅解书影印件，拟证明李某对胡善红表示谅解。经一审法院庭后核实，李某表示该谅解书并非其真实的意思表示，希望法院依法对胡善红处罚。关于胡善红所提对内裤检材进行重新鉴定的申请，经查，一审法院作为定案根据的鉴定书是具有法定资质的鉴定机构和鉴定人出具，内裤等检材的来源、取得、保管、送检符合法律、有关规定，鉴定程序符合法律、有关规定，鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，内裤裆部可疑斑迹等痕迹和物证的相关鉴定意见明确，且与工作说明、现场勘验检查工作记录等其他证据之间不存在矛盾，能与被害人陈述等证据相互印证，胡善红所提此项申请，缺乏事实根据和法律依据，本院不予准许。关于胡善红所提通知二名新证人出庭作证的申请，经查，胡善红申请通知二名新证人出庭作证拟证明的事实与本案无直接关联，并不能形成胡善红未对李某实施强奸行为的合理怀疑，故没有通知证人出庭的必要，对其所提此项申请，本院不予准许。关于胡善红所提一审法院未保障其质证权的相关上诉理由，经查，一审期间，一审法院已组织控辩双方对被害人李某的陈述、证人漆某的证言及鉴定书进行举证、质证，胡善红均发表了相应质证意见，且不存在重新鉴定或通知被害人李某、证人漆某出庭作证之必要情形，故胡善红所提此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于胡善红所提一审法院认定其犯强奸罪证据不足的相关上诉理由，经查，侦查机关对被害人李某的取证程序合法，李某系一名年满十七周岁的未成年人，其就胡善红两次强奸其的事实和细节，以及其来北京找工作、事发后未及时报警等内容陈述稳定，符合其认知和表达能力；公安机关出具的工作说明及北京市丰台区公安司法鉴定中心出具的鉴定书证明，经检验，从被害人李某的内裤裆部可疑斑迹中检出STR分型，与胡善红血样在15个基因座基因型相同，其似然率为3.13×1020，且从该内裤裆部可疑斑迹中检见精子，与李某关于胡善红强奸其的相关陈述能够相互印证，且胡善红对此亦未作出合理解释；证人漆某等人的证言、微信聊天记录、胡善红手臂咬痕照片等证据与李某的相关陈述亦能相互印证；在案证据已形成完整的证据锁链，且能排除合理怀疑，足以认定胡善红对李某实施强奸的犯罪事实。胡善红关于没有强奸李某的辩解明显与在案证据和本院查明事实相悖。故胡善红所提此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提一审判决量刑过重的相关辩护意见，经查，胡善红的辩护人在一审庭审中提交的谅解书未经被害人的法定代理人确某，且经一审法院庭后核实，该谅解书亦非李某真实的意思表示。证人赵某2等人的证言能够证实，胡善红在案发时已明知被害人未满十八周岁。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条之规定，针对未成年人实施强奸犯罪的，应当从重处罚。综合考虑本案具体情节，一审法院对胡善红的量刑适当，二审无对胡善红再予从宽处罚之法定或酌定情节。故辩护人所提此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人胡善红为满足个人私欲，违背他人意志，强行与他人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。一审法院根据胡善红犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑及对扣押物品的处理适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回胡善红的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈光旭审判员  刘 洋审判员  艾 明二〇二一年四月二十七日书记员  赵 桐