江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2516号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽百达通网络科技有限公司，统一社会信用代码91340104MA2RNNH44H，住所地安徽省合肥市蜀山区金寨路**黄金广场****。法定代表人：吴颜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王丹丹，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱云婧，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄俊，男，1990年12月3日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：姜骏明，江苏国安泰律师事务所律师。上诉人安徽百达通网络科技有限公司（以下简称百达通公司）因与被上诉人黄俊合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。百达通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄俊的一审诉讼请求，支持百达通公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定百达通公司首次提供给黄俊的货物不属于赠与，系认定事实不清、适用法律错误。案涉协议是双务合同，双方的权利义务体现在百达通公司所负的主要义务是许可黄俊在泰州市区域内作为市级代理商使用案涉“盒蛋头”品牌，为黄俊联系并说服酒店投放自动售货机、协助黄俊完成自动售货机的投放、安装及调试，且为黄俊的推广提供宣传文案、素材等材料；而黄俊所负的主要义务是向百达通公司支付8万元合作费用。百达通公司赠与给黄俊的首批90台售货机及售价达6万元的产品是给予黄俊的政策支持，并不需要黄俊支付任何对价。且案涉协议明确注明该8万元是合作费用，从字面上解释显然不包括货款。因此，单就百达通公司向黄俊提供首批货物的行为，系单务行为，符合赠与的特征。百达通公司提交的2019年度合作方案上也明确记载，百达通公司因首次合作而提供的自动售货机及产品是赠与。反而言之，若认定百达通公司提供货物不是赠与，则黄俊应向百达通公司支付货物的对价，但黄俊不仅在除案涉协议约定的合作费用外未支付其他任何费用，甚至连约定的合作费用都未付清。且根据案涉协议的约定，百达通公司一共向黄俊提供了90台自动售货机，每台价格为330元，以及价值为6万元的产品，共计89700元，而本案中黄俊应向百达通公司支付的价款仅为8万元，低于货物的价款，且根据双方合同约定，黄俊还应支付百达通公司的品牌使用费以及因履行提供文案、联系酒店、投放设备等的合同主要义务而产生的费用，若认为黄俊应支付的8万元中包括上述全部费用以及货款，百达通公司因案涉合作需要投入大量的人力物力并负担这些成本和开支，其作为案涉自动售货机的经营者和案涉品牌、服务的提供者，是以营利为目的与黄俊合作的，不可能做亏本生意。因此，一审判决结果显然不符合逻辑和常理，导致双方权利义务严重不对等。二、案涉协议不是格式合同，百达通公司提供给黄俊的6万元产品是指零售价为6万元，百达通公司已按约履行该供货义务，不应承担违约责任，黄俊不享有法定解除权。判断一份协议是否是格式合同，应当从在订立时是否允许对方协商来判断，根据宣传文案2019年度合作方案，案涉合作级别对应的是三线城市，合作费用为10.88万元，赠送设备48台、产品4万元，若案涉协议是格式合同，则合作费用及赠与的货物应当按照该合作方案来确定。但经双方磋商后，合作费用降至8万元，赠送的设备增加至90台，赠送的产品增加至6万元。且从案涉协议第十二条中双方对投放设备的时间、再次进货的运费承担、酒店分成等条款均可看出，案涉协议是经双方洽谈磋商后达成的合意，不应被认定为格式合同。三、案涉协议第七条对黄俊在进货时享有的优惠作出约定，写明是“进货金额”。由此可见，案涉协议约定的由百达通公司提供给黄俊的价值6万元产品中的“价值”与“进货金额”并不是同一概念，该“价值”不是指产品的配货价而是指产品的零售价。从黄俊签字确认并提交作为证据的配货单上反映出来配货单上标注的是产品的零售价，所有产品的零售价合计刚好为6万元，故双方达成的合意本就是提供零售价6万元的产品，但一审判决却认为该批产品应以配货价计算，反而违背了事实及常理。案涉协议签订后，百达通公司己按约提供6万元产品，不再负有任何补发货物的义务，百达通公司不存在任何违约行为，不应当承担违约责任。一审认定百达通公司因未按约供货而应支付违约金16000元系认定事实不清、适用法律错误，黄俊不享有合同解除权。四、百达通公司已经履行自身义务，黄俊拖欠合作费用6000元的行为构成违约，应当承担违约责任。案涉协议并未达到约定解除条件及法定解除条件，且解除协议对百达通公司显失公平，一审判决案涉协议解除无事实及法律依据。根据案涉协议的约定，黄俊不享有单方解除合同的权利，百达通公司不存在任何违约行为，案涉协议也未达到因存在根本违约行为而触发法定解除权行使的条件。五、因案涉协议不应当被解除，所以一审也不应当支持黄俊关于要求百达通公司退还合作费用的诉讼请求，而应支持百达通公司关于要求黄俊继续支付剩余合作费用的反诉请求。黄俊辩称：一、百达通公司与黄俊签订的合作协议系双务合同而非赠与合同，协议约定百达通公司提供90台自动售货机和价值6万元的货物，黄俊支付80000元的对价，根本不存在赠与的情形，至于联系酒店、投放设备等情形，都是百达通公司合同履行过程中的附随义务。二、百达通公司提供给黄俊的货物价值16784元，并非百达通公司主张的60000元，百达通公司与黄俊签订协议时，提供了一份《每月新款》价目表，载明了各个商品的具体价格，基于对百达通公司专业性的信任，黄俊默认由百达通公司负责选配第一批货物，收到货物后，黄俊向百达通公司经理李然告知价格存在巨大差异，百达通公司虽然口头应允，但未进行任何处理，如该批货物供货价与零售价相同，那么黄俊销售完该批商品将直接损失18000元，有违生活常识。三、2020年1月6日黄俊向李然反映商品价格存在问题，百达通公司一直未予回应，2020年1月19日关于酒店选址问题，李然同意更换，但直到起诉之日，仍然没有实际行动。故百达通公司经黄俊多次催告，仍然迟延履行债务，应当承担违约责任，并向黄俊支付违约金16000元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄俊向一审法院起诉请求：1、判令解除黄俊、百达通公司于2019年12月17日签订的《合作协议》；2、百达通公司返还黄俊74000元，并赔偿黄俊违约金16000元；3、百达通公司承担诉讼费。百达通公司向一审法院反诉请求：1、请求判令黄俊支付百达通公司合作费用6000元；2、黄俊支付百达通公司违约金16000元；3、黄俊承担反诉费用。一审法院查明事实：黄俊与百达通公司签订《合作协议》一份，约定甲方向乙方提供盒蛋头自动贩卖机以及用于销售的成人用品，并为乙方开拓盒蛋头的投放渠道，向乙方收取一定费用；本协议签署之日，甲方向乙方提供盒蛋头迷你型自动售货机90台，每台3**元，以及价值60000元的货物，乙方需向甲方支付合作费用共计80000元；任何一方违反本合同的约定，均应向对方支付合作费用总额20%的违约金，等等。2019年12月11日，黄俊向百达通公司支付合作定金2000元，同年12月17日，黄俊向百达通公司支付合作款项21399元，同年12月30日，黄俊向百达通公司支付合作款项32000元，同年12月31日，黄俊向百达通公司支付合作款项18000元，另百达通公司同意报销黄俊所支出的差旅费601元，黄俊合计向百达通公司支付合作款项74000元，余款6000元未结。百达通公司将自动售货机及货物送到泰州市海陵区，2019年12月31日在泰州市海陵区酒店安装。后百达通公司向黄俊发货90台迷你型自动售货机并提供如下货物：01.144型号100盒（零售单价15元、配货单价5元）、01.016型号100盒（零售单价39元、配货单价13元）、01.006型号100盒（零售单价20元、配货单价8.7元）、草本神油130盒（零售单价78元、配货单价24元）、07.003型号101袋（零售单价10元、配货单价2元）、08.002型号115袋（零售单价29元、配货单价12元）、09.004型号99只（零售单价35元、配货单价8元）、03.055型号110桶（零售单价78元、配货单价21.5元）、03.045型号105盒（零售单价58元、配货单价12元）、03.018型号135盒（零售单价148元、配货单价37元）。上述货物，百达通公司按零售价60000元提供给黄俊。配货价来源于百达通公司招商时向黄俊提供的商品价目表。黄俊发现上述货物按配货价计算合计16784元，即与百达通公司单位派驻人员李然联系，提出异议，但百达通公司一直未作处理。以上事实，有合作协议、收据、转账记录截图、招商宣传文案打印件、商品价目表、送货清单、微信聊天记录及双方当事人的当庭陈述等证据予以证明。本案的争议焦点是：1、百达通公司提供给黄俊货物是否属于赠予；2、百达通公司提供给黄俊货物的价值应如何确定。关于争议焦点1，黄俊、百达通公司签订的合作协议中约定百达通公司向黄俊提供盒蛋头迷你型自动售货机90台，每台3**元，以及价值60000元的货物，并为黄俊开拓盒蛋头的投放渠道，黄俊需向甲方支付合作费用共计80000元。显而易见，黄俊、百达通公司签订的合作协议是双务合同，而赠予合同是单务合同。故百达通公司提供给黄俊货物并非百达通公司对黄俊的赠予。关于争议焦点2，百达通公司向黄俊所供货物的零售价格与协议价格不同，按照零售价为60000元，按照内部协议价格为16784元。一审法院认为：（1）黄俊作为合作协议的主体，系百达通公司的合作伙伴，而非消费者，百达通公司以批量方式向黄俊提供约定的货物，故计算货物价值时不应按照零售价计算，而应以配货价计算。（2）双方签订的合作协议是百达通公司提供的格式合同。按照合同法的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。当事人对案涉合作协议中的第三条中“价值”的理解发生争议，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。综上，百达通公司向黄俊提供的货物价值应按照配货价16784元予以认定。一审法院认为，百达通公司未按配货价向黄俊足额供应价值60000元货物，根据法律规定，百达通公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，黄俊有权行使法定合同解除权。故黄俊要求解除双方于2019年12月17日签订的《合作协议》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。本案中，黄俊未通过发送解除通知的方式解除合同，而是直接提起诉讼请求解除合同，则双方签订的《合作协议》自起诉状送达百达通公司之日即2020年6月9日解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中所涉《合作协议》已经解除，黄俊给付剩余6000元的义务尚未履行，应终止履行。黄俊已向百达通公司支付的74000元，黄俊有权主张百达通公司返还74000元。因双方合同解除，故百达通公司有权取回已交付给黄俊的有关物品，黄俊应基于诚实信用原则给予必要的协助。因百达通公司违约，黄俊要求百达通公司按照协议约定支付违约金16000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。百达通公司的辩称意见无事实和法律依据，不予采信。因《合作协议》已经解除，一审法院对百达通公司要求黄俊支付合作费用6000元及违约金16000元的反诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第九十二条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款之规定，判决：一、确认黄俊与安徽百达通网络科技有限公司于2019年12月17日签订的合作协议于2020年6月9日解除；二、安徽百达通网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向黄俊返还74000元；三、安徽百达通网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向黄俊支付违约金16000元；四、驳回安徽百达通网络科技有限公司的反诉请求。如百达通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本诉案件受理费2050元，依法减半收取1025元，由百达通公司负担(黄俊同意其已预交的案件受理费由百达通公司向其直接支付，一审法院不再退还，由百达通公司于判决生效后十日内向黄俊支付)；反诉案件受理费350元，依法减半收取175元，由百达通公司负担。二审中，百达通公司向本院提交截止到2020年11月3日的销售记录，证明黄俊仍然在使用案涉设备进行销售。黄俊质证认为，对真实性予以认可，但不能达到百达通公司的证明目的，因一审判决尚未生效，黄俊未改变现状，并不代表黄俊放弃了自身的合法权益。黄俊向本院提交其与百达通公司经理李然的微信聊天记录，证明其要求李然更换酒店，但李然未有实际行动。百达通公司质证认为，该证据不能体现百达通公司存在违约行为。本院经审查，对销售记录及聊天记录的真实性予以认可，但销售记录与本案并无关联性，聊天记录亦无法达到黄俊的证明目的。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为：黄俊与百达通公司签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定,合法有效，双方应当遵照执行。该《合作协议》第三条第1项约定：“本协议签署之日，甲方向乙方提供盒蛋头迷你型自动售货机90台，每台3**元，以及价值60000元的货物；乙方向甲方支付合作费用共计人民币80000元。”根据该条款，双方并无货物系赠与的意思表示，而是黄俊向百达通公司支付合作费用，百达通公司向黄俊给付相应的货物，故对百达通公司主张货物系赠与的上诉理由不予采信。至于百达通公司是否向黄俊足额供应价值60000元货物，黄俊与百达通公司就货物的价值存在争议，黄俊认为应当按照进货价计算货物的价值，百达通公司认为应当按照零售价计算货物的价值，本院认为百达通公司的主张不能成立，应当按照进货价计算百达通公司向黄俊提供的货物的价值，理由为：第一，根据双方签订的《合作协议》第三条第1款约定，黄俊向百达通支付80000元的目的系获得货物及自动售货机，并将货物进行销售以获得利润，如按照零售价计算货物的价值，黄俊对产品进行销售将无法获得任何利润，不符合交易习惯，亦不能达到黄俊的合同目的，一审认定百达通公司应当按照进货价格向黄俊交付货物，符合双方合同目的。第二，百达通公司上诉称如果按照进货价向黄俊提供货物，将会导致百达通公司严重亏损，故双方合同不可能约定按照进货价向黄俊提供货物，但双方合同第七条第一款约定：“甲方按照乙方进货金额的60%折扣给乙方”，百达通公司二审中陈述百达通公司的持续赢利点系黄俊持续向百达通公司进货，百达通公司从货物中获得盈利，故从中可以推断即使按照进货金额的60%进行折扣，百达通公司依然能从货物中获得盈利，那么经计算，百达通公司所供应的货物和售货机在总价65700元（330*90+60000*0.6=65700元）的基础上仍存在盈利，该数额低于双方合同约定的80000元，且存在合理的盈利空间，百达通公司称其存在市场人员费用等，但并未提供证据证明该主张，故百达通公司的该上诉理由亦不能成立。综合上述分析，百达通公司未足额向黄俊提供价值60000元的货物。根据法律规定，百达通公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，黄俊有权行使法定合同解除权。故黄俊要求解除双方于2019年12月17日签订的《合作协议》的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。本案中，黄俊未通过发送解除通知的方式解除合同，而是直接提起诉讼请求解除合同，则双方签订的《合作协议》自起诉状送达百达通公司之日即2020年6月9日解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中所涉《合作协议》已经解除，黄俊给付剩余6000元的义务尚未履行，应终止履行。黄俊已向百达通公司支付的74000元，黄俊有权主张百达通公司返还74000元。因双方合同解除，故百达通公司有权取回已交付给黄俊的有关物品，黄俊应基于诚实信用原则给予必要的协助，百达通公司亦可另行诉讼。因百达通公司违约，黄俊要求百达通公司按照协议约定支付违约金16000元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。综上，百达通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由百达通公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二一年四月六日书记员  于海涛