湖南省长沙市望城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0112刑初13号 公诉机关长沙市望城区人民检察院。 被告人郭劲松，男，1968年8月29日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地湖南省沅江市，现住长沙市雨花区。因犯非法经营罪，于2015年3月13日被湖南省沅江市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万八千元。因涉嫌非法经营犯罪，于2020年8月17日被长沙市公安局望城分局刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。 辩护人吴鑫，湖南星城律师事务所律师。 被告人贺海发，男，1965年1月8日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地河南省临颍县，现住湖南省长沙县。因涉嫌非法经营犯罪，于2020年10月14日被长沙市公安局望城分局刑事拘留，同年10月29日被长沙市公安局望城分局取保候审，同年11月24日被长沙市望城区人民检察院取保候审。2021年1月15日，本院决定取保候审。 辩护人樊霞，湖南仁润律师事务所律师。 公诉机关以长望检刑检刑诉〔2021〕2号起诉书、长望检刑检刑变诉〔2021〕4号变更起诉决定书指控被告人郭劲松、贺海发犯非法经营罪一案，本院于2021年1月15日受理后，依法适用简易程序，后转为普通程度，组成合议庭，于同年4月15日公开开庭进行了审理。长沙市望城区人民检察院指派检察官陈俊出庭支持公诉。被告人郭劲松及辩护人吴鑫、被告人贺海发及辩护人樊霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2019年9月至2020年8月期间，被告人郭劲松未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从微信名为“云儿”的人以及一福建人处购买假冒注册商标的利群（新版）、云烟（紫）、白沙（精品）、白沙（硬新精品二代）、双喜（软经典）等伪劣卷烟在长沙市区域贩卖。其中，在2019年9月3日至2020年8月14日期间，被告人郭劲松将其中部分假冒注册商标的利群（新版）、云烟（紫）、白沙（精品）、白沙（硬新精品二代）、双喜（软经典）伪劣卷烟贩卖给被告人贺海发，销售金额为7.33万元。 2.2020年8月15日，被告人郭劲松从一福建人处购买假冒注册商标的云烟（紫）、白沙（精品）伪劣卷烟，当运至长沙市望城区××镇白箬铺收费站时被侦查机关现场查获，现场查获并扣押假冒注册商标的云烟（紫）600条、白沙（精品）250条；之后，侦查机关从被告人郭劲松在长沙市雨花区××街道××村的租用房中查获并扣押云烟（紫）46条、利群（新版）250条、白沙（精品）100条、芙蓉王（硬）220条。经鉴定，被查获的卷烟价值为人民币18.96万元，且均为假冒注册商标的伪劣卷烟。 3.2019年9月至2020年8月期间，被告人贺海发未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下明知被告人郭劲松在贩卖假烟，仍以7.33万元价格从被告人郭劲松处购买假冒注册商标的利群（新版）、云烟（紫）、白沙（精品）、白沙（硬新精品二代）、双喜（软经典）伪劣卷烟，并以每条加价5元的标准分别出售给长沙县各建筑工地周围的商铺和流动商贩获利。2020年10月13日，侦查机关从被告人贺海发在长沙市长沙县××镇××社区××组的租住房内搜查并扣押白沙（软）39条、白沙（硬新精品二代）46条、白沙（精品）8条、双喜（软经典）6条、利群（新版）3条、牡丹（软）2条、云烟（紫）1条。经鉴定，被查获的卷烟价值为人民币9670.06元，且均为假冒注册商标的伪劣卷烟。 被告人郭劲松、贺海发到案后均如实供述了自己的犯罪事实。 公诉机关认为，被告人郭劲松、贺海发未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证而销售伪劣烟草制品，扰乱社会秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究郭劲松、贺海发的刑事责任。被告人郭劲松、被告人贺海发被抓获归案后，在侦查、审查起诉阶段均如实供述了自已的犯罪事实，系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人郭劲松、被告人贺海发均自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。对于犯罪分子违法所得的一切财物以及公安机关扣押的供犯罪所用的本人财物，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以追缴以及没收。建议判处被告人郭劲松有期徒刑三年七个月，并处罚金五万元；判处被告人贺海发有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金。 被告人郭劲松、贺海发对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，表示自愿认罪认罚。 辩护人吴鑫提出以下辩护意见：对公诉机关指控的罪名无异议。被告人郭劲松具有坦白，认罪认罚从轻处罚和从宽处理情节。 辩护人樊霞提出以下辩护意见：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。被告人贺海发具有坦白、积极退赃、自愿认罪认罚从轻处罚和从宽处理情节；被告人贺海发无前科劣迹，请求适用缓刑。 经审理查明，在被告人郭劲松被查获的卷烟中，能够查清其购买价格及销售价格的金额为11.7308万元；无法查清其购买价格或销售价格，按照烟草专卖行政主管部门认定的金额为9万元；被告人郭劲松的非法经营数额为20.7308万元。被告人郭劲松的违法所得约一万元人民币，被告人贺海发的违法所得约五千五百元人民币。被告人贺海发在本案审理阶段主动退缴违法所得五千五百元人民币。本院经审理查明的其余事实与公诉机关指控的事实一致，本院予以确认。 为证明指控的犯罪事实，公诉机关提交了如下证据：1.户籍证明、送货单、微信记录截图、刑事判决书、查获经过、抓获经过、扣押决定书、扣押物品清单、情况说明、涉案烟草专卖品核价表、价格证明、调取证据通知书、证明、红云红河烟草（集团）有限责任公司复函、营业执照、商标注册证、辨认笔录及照片、银行转账流水等书证；2.证人关某、刘某、伍某、夏某、周某的证言；3.被告人郭劲松、贺海发的供述和辩解；4.搜查笔录、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片、电子数据检查笔录、手机详单等；5.卷烟鉴别检验委托书、卷烟鉴别检验报告。上述证据经当庭举证、质证无异议，均被确认为本案的有效证据。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人郭劲松、贺海发违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，销售假冒注册商标且伪劣的烟草制品，情节严重，两被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郭劲松、贺海发被抓获归案后，均如实供述了自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚和从宽处理。被告人贺海发主动退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人郭劲松曾因犯非法经营罪被判处刑罚，又实施非法经营犯罪，酌情从重处罚。公诉机关提出的量刑建议没有明显不当，本院予以采纳。对于辩护人提出的各被告人具有从轻处罚情节的辩护意见，与本院上述认定一致部分，本院予以采纳。 综上所述，对被告人郭劲松、贺海发依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，对被告人贺海发还依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，分别判决如下： 一、被告人郭劲松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万元；(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月17日起至2024年3月16日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳至本院。） 二、被告人贺海发犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、对公安机关扣押的伪劣卷烟，由扣押机关予以没收；对被告人郭劲松的违法所得人民币一万元予以追缴，上缴国库；对被告人贺海发退缴的违法所得人民币五千五百元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 被告人贺海发自本判决书生效之日起十日内，持刑事判决书到居所地司法局社区矫正科报到，接受社区矫正。 审 判 长  袁金平 人民陪审员  王 龙 人民陪审员  谢 红 二〇二一年四月十五日 法官助理  罗姣 代理书记员  刘 芬 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。