江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣11刑终65号原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐蔚，男，1984年3月2日出生于江西省上饶市信州区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省上饶市信州区；2015年6月因赌博被江西省上饶市公安局信州分局处行政拘留十日并罚款六百元；2015年8月因赌博被江西省上饶市公安局信州分局处行政拘留十日并罚款一千九百元；2018年6月因吸毒被江西省上饶市公安局信州分局处罚款五百元；2020年8月18日因为他人提供毒品被江西省上饶市广信区公安局处罚款五百元；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月24日被抓获归案，次日被江西省上饶市广丰区公安局刑事拘留，经江西省上饶市广丰区人民检察院批准，于2020年9月23日被江西省上饶市广丰区公安局执行逮捕，现羁押于江西省上饶市广丰区看守所。指定辩护人徐玉仙、潘佳倩，江西金乘律师事务所律师。原审被告人郑俊龙，男，1990年6月9日出生于江西省上饶市信州区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省上饶市信州区；2014年5月因赌博被江西省上饶市公安局信州分局处行政拘留十日并罚款五百元；2015年1月因赌博被江西省上饶市公安局信州分局处行政拘留十五日并罚款三千元；2015年8月因赌博被江西省上饶市公安局信州分局处行政拘留十日并罚款一千九百元；2020年6月因吸毒被江西省上饶市公安局信州分局处行政拘留十日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月25日被抓获归案，次日被江西省上饶市广丰区公安局刑事拘留；经江西省上饶市广丰区人民检察院批准，于2020年9月23日被江西省上饶市广丰区公安局执行逮捕，现羁押于江西省上饶市广丰区看守所。辩护人胡苡豪，北京大成（福州）律师事务所律师。江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人郑俊龙、徐蔚犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）赣1103刑初459号刑事判决。原审被告人郑俊龙、徐蔚均不服，提出上诉。在本院审理过程中，原审被告人郑俊龙申请撤回上诉，本院已另行裁定准许上诉人郑俊龙撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派检察员徐斌出庭履行职务。原审被告人郑俊龙及其辩护人胡苡豪、上诉人（原审被告人）徐蔚及其指定辩护人徐玉仙、潘佳倩到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1.2020年8月3日，上饶市公安局禁毒支队移交线索，广丰区公安局在上饶市公安局禁毒支队民警的协助下，于8月4日凌晨0点10分左右，在信州区茅家岭抓获涉嫌吸毒人员蔡某，其交代自己于2020年3月4日通过微信发红包的方式支付给徐蔚800元购买冰毒，后徐蔚通过电话联系郑俊龙购买冰毒，随后通过微信群发红包的方式支付给郑俊龙800元购买冰毒，郑俊龙收款后通知徐蔚到信州区滨××路火××酒店用品店旁边××弄堂里等他，随即徐蔚通知蔡某前往约定地点（信州区滨××路火××酒店用品店旁边××弄堂里）拿冰毒，蔡某与郑俊龙碰面后，从郑俊龙手中拿到约0.5克冰毒，供自己吸食（蔡某已另案处理）。2.2020年3月15日，徐蔚通过微信语音电话联系郑俊龙购买毒品，随后通过微信建群发红包的方式支付给郑俊龙800元购买冰毒，郑俊龙收款后，通知徐蔚到信州区火之蓝酒店用品店后面住宅区三单元一楼的旧电表箱里拿取冰毒，冰毒用白色卫生纸包好放在旧电表箱里，随即徐蔚前往约定地点（信州区火之蓝酒店用品店后面住宅区三单元一楼的烂电表箱里）取得约0.5克冰毒，徐蔚拒不交代冰毒去向。原审法院认为，被告人郑俊龙为非法谋利，将毒品贩卖给徐蔚、蔡某等人，而被告人徐蔚明知上家郑俊龙从事贩卖毒品活动，依然为郑俊龙提供贩毒帮助，将毒品转卖给蔡某等人，其二人行为已构成贩卖毒品罪。两被告人在共同犯罪过程中，无法区分主从犯，可以按各自的行为定罪处罚，但被告人徐蔚的行为轻于被告人郑俊龙。被告人郑俊龙两次贩毒，被告人徐蔚一次贩毒。两被告人归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，可以从轻处罚。被告人徐蔚家属能主动缴纳罚金，可以对被告人徐蔚酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判处被告人郑俊龙有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人徐蔚有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。上诉人徐蔚提出的上诉理由是：⑴2020年3月4日，其为蔡某提供毒品的事实，其已经于2020年8月17日主动向上饶市广信区公安局投案，并被处以罚款500元行政处罚，其具有自首情节。⑵其于2020年8月24日被抓获后，积极配合公安民警，如实供述案件事实，致使公安机关抓获其上线郑俊龙，应认定其有自首情节。请求二审法院对其从轻处罚。其指定辩护人提出：⑴现有证据仅能认定上诉人徐蔚在2020年3月4日这次毒品交易中系居间介绍者，不属于居中倒卖者，根据《武汉会议纪要》规定，认定居间介绍者构成贩卖毒品罪的，需是受贩毒者委托，为贩毒者介绍联络购毒者，才与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。本案上诉人徐蔚是受购毒者蔡某的委托联系郑俊龙，而不是受郑俊龙的委托介绍联络购毒者蔡某，故徐蔚与郑俊龙不构成共同犯罪。⑵如果认定上诉人徐蔚不是居间介绍者，而是为蔡某代购毒品，但上诉人徐蔚并未从中牟利，根据《武汉会议纪要》规定，其行为亦不构成贩卖毒品罪。⑶广信区公安局于2020年8月18日对上诉人徐蔚2020年3月4日此次毒品交易行为处以行政处罚，亦足以说明此次毒品交易行为尚不构成刑事犯罪。⑷如果上诉人徐蔚构成犯罪的话，应认定上诉人徐蔚有自首情节。综上，上诉人徐蔚未从毒品交易中获利，不属于居中倒卖者，也没有接受毒品提供者郑俊龙的委托介绍联系购毒者，徐蔚与郑俊龙不构成贩卖毒品罪的共同犯罪，根据《武汉会议纪要》规定，上诉人徐蔚不构成贩卖毒品罪。出庭履行职务的检察员的意见是：⑴上诉人徐蔚受蔡某委托，为蔡某代购毒品，徐蔚的行为构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品罪中，并无要求行为人必须有牟利的情节，即是否从中牟利，不影响贩卖毒品罪的成立。如果行为人在代购毒品的同时，具有帮助贩毒人员贩卖毒品的故意和客观行为，亦构成贩卖毒品罪。本案上诉人徐蔚受蔡某委托为其购买毒品，徐蔚便找到郑俊龙谈毒品交易的事宜，毒品的数量、毒资的支付、约定交易地点等核心环节均是徐蔚与郑俊龙主导完成，虽然无法查清徐蔚与郑俊龙曾经是否共谋贩毒，但从上诉人徐蔚的角度来讲，上诉人徐蔚既有帮助蔡某从郑俊龙处购买毒品的故意，同时也具有为郑俊龙将毒品贩卖给蔡某的主观故意，故上诉人徐蔚应当以贩卖毒品罪的共犯追究其刑事责任。⑵从贩卖毒品的危害后果来看，吸毒人员蔡某无法联系贩毒人员郑俊龙，郑俊龙亦无法将毒品卖给蔡某，正是由于徐蔚的行为，才使得郑俊龙将毒品扩散至原来无法扩散到的蔡某手中，徐蔚的行为对毒品流通具有主动性，客观上促进了毒品泛滥，加剧了毒品向社会流散，因此其行为亦构成贩卖毒品罪。⑶从徐蔚为郑俊龙、蔡某居间介绍的角度来看，其亦是郑俊龙贩卖毒品的共犯。首先，居间介绍并不与代购毒品相矛盾，两者可以在同一宗毒品犯罪事实中同时存在。其次，本案中，徐蔚在代购毒品过程中，已经完成前期的毒品数量、价格协商和毒资支付环节，已经进入到毒品交付环节，但由于徐蔚自身原因无法继续完成代购行为，为此，其便通过为郑俊龙介绍联络蔡某的方式，进而帮助郑俊龙得以完成毒品交付环节，此时，徐蔚的行为属于居间介绍行为。第三，徐蔚在实施居间介绍时，主观上具有帮助郑俊龙完成毒品交付环节的故意，客观上亦实施了帮助郑俊龙介绍联系下家的行为，故其与郑俊龙构成共犯。⑷根据现有证据，上诉人徐蔚虽然于2020年8月17日主动到广信区公安局投案，供述了2020年3月4日为徐蔚提供毒品的事实，但未如实毒资的来源，一直辩解其中有200元是其所出，且该辩解影响到对其行为定性的认定，故依法不能认定其具有自首情节。综上，原审判决认定上诉人徐蔚贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但认定其具有坦白情节与事实不符。经审理查明：1.2020年3月4日上午9时许，蔡某通过微信发红包的方式支付给徐蔚800元，让徐蔚为其购买冰毒，后徐蔚通过电话联系郑俊龙购买冰毒，并通过微信群发红包的方式支付给郑俊龙800元，郑俊龙收款后，通知徐蔚到信州区滨××路火××酒店用品店旁边××弄堂里等他，徐蔚便通知蔡某前往约定地点（信州区滨××路火××酒店用品店旁边××弄堂里）拿冰毒，并将郑俊龙的联系方法告诉了蔡某，蔡某与郑俊龙碰面后，从郑俊龙手中拿到约0.5克冰毒，供自己吸食（蔡某已另案处理）。2.2020年3月15日，徐蔚通过微信语音电话联系郑俊龙购买毒品，随后通过微信建群发红包的方式支付给郑俊龙1000元购买冰毒，郑俊龙收款后，通知徐蔚到信州区火之蓝酒店用品店后面住宅区三单元一楼的旧电表箱里拿取冰毒，冰毒用白色卫生纸包好放在旧电表箱里，随即徐蔚前往约定地点（信州区火之蓝酒店用品店后面住宅区三单元一楼的烂电表箱里）拿取了约0.5克冰毒。另查明，2020年8月3日，上饶市公安局禁毒支队移交线索，广丰区公安局在上饶市公安局禁毒支队民警的协助下，于2020年8月4日凌晨0点10分左右在信州区茅家岭抓获吸毒人员蔡某，其交代自己于2020年3月4日向徐蔚通过微信发红包的方式购买了800元冰毒，后徐蔚通过电话联系郑俊龙购买冰毒，并通过微信群发红包的方式支付给郑俊龙800元购买冰毒。2020年8月4日，上饶市公安局禁毒支队指定广丰区公安局对徐蔚贩卖毒品一案予以管辖。同日，广丰区公安局对徐蔚贩卖毒品案立案侦查，同日将徐蔚列为网上在逃人员。2020年8月17日，徐蔚主动到上饶市广信区公安局投案，交代自己于2020年3月4日帮蔡某到郑俊龙处代购毒品的事实。次日，徐蔚被上饶市广信区公安局处以罚款五百元的行政处罚。2020年8月24日，徐蔚被上饶市公安局信州分局抓获归案，次日被广丰区公安局执行刑事拘留。郑俊龙于2020年8月25日被广丰区公安局抓获归案。上述事实，有以下证据予以证实：1.上饶市公安局禁毒支队关于呈请对徐蔚贩卖毒品案的指定管辖，证实2020年8月4日，上饶市公安局禁毒大队将徐蔚贩卖毒品案指定广丰区公安局管辖办理。2.受案登记表、立案决定书，证实广丰区公安局于2020年8月4日对徐蔚贩卖毒品案立案侦查。3.上饶市广信区公安局行政处罚决定书、2020年8月17日上饶市广信区公安局对徐蔚的询问笔录，证实2020年8月17日，上诉人徐蔚主动到上饶市广信区公安局投案，并交代了2020年3月4日早上9时30分许，蔡某想到郑俊龙处购买冰毒，因蔡某没有郑俊龙的微信，蔡某让其帮忙到郑俊龙处购买毒品，其就给郑俊龙打了电话，郑俊龙说要800元，蔡某就转给了800元给其，其将800元转给了郑俊龙，后来因为其有事先回去了，郑俊龙就约蔡某到信州区渡口将毒品交给了蔡某的事实。2020年8月18日，上饶市广信区公安局对徐蔚处以罚款五百元的行政处罚。4.抓获经过，证实：①郑俊龙于2020年8月25日在上饶市信州区万达金座2103房间被上饶市广丰区公安局禁毒大队民警抓获归案；②上诉人徐蔚于2020年8月24日在上饶市信州区志敏大道COCO网咖被上饶市公安局信州分局刑警大队民警抓获归案。5.现场检测报告书，证实郑俊龙于2020年8月26日经甲基安非他明检测试剂板检测，结果呈阴性；徐蔚于2020年8月25日经甲基安非他明检测试剂板检测，结果呈阴性。6.吸毒人员信息详情三份，证实蔡某、徐蔚、郑俊龙系有吸毒史人员。7.微信转账记录详细截屏，证实蔡某于2020年3月4日9时许先后发出4个200元微信群红包，共计800元。徐蔚先后抢了这四个红包。8.微信支付交易明细证明二份，证实：①上诉人徐蔚于2020年3月15日19时52分至54分先后发出5个200元微信群红包，共计1,000元。上诉人徐蔚于2020年3月4日9时30分先后收到4个200元微信红包，共计800元，于2020年3月4日9时31分发出4个200元群红包，共计800元。②郑俊龙于2020年3月15日19时53分至54分收到徐蔚5个200元微信红包，共计1,000元。郑俊龙于2020年3月4日9时31分先后收到4个徐蔚发出的200元微信红包，共计800元。9.证人蔡某的证言，证实2020年3月4日早上，其微信联系徐蔚，问他能否找得到冰毒，其想购买800元左右的冰毒，徐蔚说要先问一下别人，他也是跟别人买的，具体跟谁买的其不清楚。过了一个小时，徐蔚微信回复说他朋友有货，其就微信转账800元给徐蔚，但因徐蔚微信转账有异常，其就将徐蔚拉到一个微信群里，其在群里发了4个红包，每个红包200元，徐蔚领了这四个红包，后徐蔚告诉其冰毒放在信州区渡口批发街第二条弄堂对着的水管里，其就在渡口批发街附近拿到了冰毒。10.原审被告人郑俊龙的供述与辩解，证实：①2020年3月4日上午九十点钟，徐蔚联系其，叫其问一下郑钰那里有没有冰毒，说他想买800元冰毒。其从郑钰处拿到冰毒后，就打电话给徐蔚，让他到滨江西路火之蓝酒店用品店等其，但徐蔚说叫蔡某联系其拿冰毒，过了三五分钟，蔡某打电话给其，两人约定在滨××路火××酒店用品店旁边××弄堂里见面，两人碰头后，其将冰毒交给了蔡某。其和蔡某认识，但不熟悉，其没有蔡某任何联系方式。②2020年3月15日晚，徐蔚通过微信联系其，说想购买毒品，便通过微信建群发了5个200元的微信红包共计1000元给其，其联系郑钰说要购买800元冰毒，郑钰告诉其冰毒用卫生纸包裹好放在他家楼下火之蓝酒店用品店后面住宅区三单元一楼的烂电表箱里，其将冰毒的放置点告诉了徐蔚，让徐蔚去拿，徐蔚说好。800元冰毒，大概是0.5克。11.上诉人徐蔚的供述与辩解，证实：①2020年3月4日上午9点半左右，蔡某约其在信州区汪家园联通公司对面见面，问其有没有郑俊龙的微信，因为他打郑俊龙电话打不通，他想到郑俊龙那里买点毒品，然后一起吸食，其答应了，便通过微信联系了郑俊龙，郑俊龙要800元一个冰毒，其叫蔡某通过微信转了800元到其微信上，其再转800元到郑俊龙微信上，郑俊龙收到钱后，告诉其到信州区去拿冰毒，其就让蔡某到批发街去联系郑俊龙。蔡某到批发街跟郑俊龙碰头拿到冰毒后，打电话给其，说他已经拿到冰毒了，叫其过去跟他一起吸食冰毒，因其当时有事，帮蔡某联系完郑俊龙后就回家了，后面再没有出来找蔡某。②上诉人徐蔚在一审庭审中供述2020年3月15日，其向郑俊龙购买了冰毒，用于自己或朋友吸食，但后来冰毒不知道去了哪里。12.辨认笔录二份，证实蔡某辨认出徐蔚就是其找他购买毒品的人；徐蔚辨认出郑俊龙就是其找他购买毒品的人。13.常住人口信息表，证实上诉人徐蔚和原审被告人郑俊龙的出生日期等身份信息。两人犯罪时均已达到刑事责任年龄。14.犯罪嫌疑人基本情况，证实上诉人徐蔚和原审被告人郑俊龙曾经受到的行政处罚情况。15.同步录音录像光盘5张，证实公安机关依法对上诉人徐蔚和原审被告人郑俊龙进行讯问。上述所列证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证据本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人徐蔚、原审被告人郑俊龙违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中，原审被告人郑俊龙先后两次贩卖少量毒品，上诉人徐蔚贩卖一次少量毒品。关于上诉人徐蔚及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，2020年8月4日，上饶市广丰区公安局对徐蔚贩卖毒品案立案侦查，2020年8月17日，徐蔚主动到上饶市广信区公安局投案，并交代自己于2020年3月4日帮助蔡某到郑俊龙处购买毒品的主要犯罪事实，2020年8月24日被上饶市公安局信州区分局抓获，本院认为，上诉人徐蔚在被上饶市公安局信州区分局抓获之前，已经自动到上饶市广信区公安局投案，并如实供述了自己的罪行，应依法认定为自首，故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察员认为上诉人徐蔚不构成自首的意见与相关法律规定不符，本院不予支持。关于上诉人徐蔚的辩护人提出上诉人徐蔚是受购毒者蔡某的委托联系郑俊龙，而不是受郑俊龙的委托介绍联络购毒者蔡某，故徐蔚与郑俊龙不构成共同犯罪以及上诉人徐蔚为蔡某代购毒品，未从中牟利，因此上诉人徐蔚不构成贩卖毒品罪的辩护意见，本院认为，蔡某没有委托上诉人徐蔚到其指定的毒品卖家郑俊龙处购买，也没有事先与郑俊龙联系购买毒品的数量、价格和毒品交付地点，毒品的数量、价格、毒资的支付、约定交易地点等核心环节均是徐蔚和郑俊龙主导完成，只是在毒品交付时，徐蔚没有到场，其将郑俊龙的联系方式告诉了蔡某，由蔡某完成毒品的交付，故徐蔚的行为不是代购毒品，而是贩卖毒品，虽然徐蔚从中并未获利，但贩卖毒品的认定不以贩卖者是否从中牟利为认定要件，即是否从中牟利，不影响贩卖毒品罪的成立。故原审判决对上诉人徐蔚定罪正确，辩护人提出上诉人徐蔚不构成贩卖毒品罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳，出庭检察员认为上诉人徐蔚构成贩卖毒品罪的意见正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，鉴于上诉人徐蔚具有自首情节，本院依法对上诉人徐蔚予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广丰区人民法院(2020)赣1103刑初459号刑事判决的第一项，即被告人郑俊龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。二、撤销江西省上饶市广丰区人民法院(2020)赣1103刑初459号刑事判决的第二项，即被告人徐蔚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。三、上诉人（原审被告人）徐蔚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年8月24日起至2021年4月23日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 肖 萍审判员 林上庆审判员 周 艳二〇二一年四月十五日书记员 李玉洁