湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2712号上诉人（原审原告）：胡九莲，女，1963年10月8日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：黄云，湖北金卫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉阿波罗医院有限公司，住所地武汉市江汉区发展大道235号。法定代表人：王金火，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈永宁，湖北雄楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗北海，湖北雄楚律师事务所律师。上诉人武汉阿波罗医院有限公司（以下简称阿波罗医院）、上诉人胡九莲因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初10335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。胡九莲上诉请求：1．确认胡九莲与阿波罗医院2013年2月至2020年8月期间存在劳动关系；2．阿波罗医院支付胡九莲解除劳动关系经济补偿金22,400元；3．阿波罗医院支付胡九莲2020年8月1日至8月12日期间工资612.5元；4．阿波罗医院支付胡九莲未依法缴纳社保所产生的社保损失108,000元；5．阿波罗医院支付胡九莲2013年2月至2020年8月延时加班工资197,689元；6．阿波罗医院支付胡九莲2013年2月至2020年8月节假日加班工资23,172元；7．阿波罗医院承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：2013年2月，胡九莲入职阿波罗医院，岗位为洗菜工，双方签订了书面劳动合同，阿波罗医院未为胡九莲购买社保，胡九莲离职前月均工资2,800元，胡九莲每天工作12小时，全月无休息日。因阿波罗医院未为胡九莲缴纳社保和未发放工资，2020年8月12日胡九莲被迫解除了劳动关系。一审法院确认了劳动关系且仅按照每月工资2,760元的标准支持了经济补偿金，驳回了其他诉讼请求。一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持胡九莲的上诉请求。阿波罗医院上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判胡九莲与阿波罗医院2013年2月25日至2020年8月13日期间不存在劳动关系；2．撤销一审判决第二项，改判阿波罗医院无需向胡九莲支付解除劳动关系的经济补偿金20,700元；3．本案诉讼费用由胡九莲承担。事实及理由：胡九莲与阿波罗医院系劳务关系。胡九莲1963年10月出生，2013年2月，上诉人50岁，签订劳务合同前已协议一致，工作时间为：上午7点至10点半，下午4点至5点，工种为从事洗菜，不需要打卡计考勤，《劳务合同》约定：期限为2013年3月2日至2016年2月25日、劳务报酬的标准、乙方在此确认其身份的特殊性，甲方依法不为乙方购买社会保险等内容。实际上，胡九莲从事洗菜工，工作简单时间灵活，洗菜后回其租住在附近的家中，并未要求其遵守规章制度。2016年3月20日签订《劳务合同》约定：期限为2016年3月20日至2020年10月20日，此时胡九莲已53岁，达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故胡九莲与阿波罗医院并非劳动关系，而是劳务关系。胡九莲在一审的诉讼请求：1．请求确认胡九莲与阿波罗医院2013年2月至2020年8月期间存在劳动关系；2．阿波罗医院支付胡九莲解除劳动关系经济补偿金22,400元（8个月×2,800元/月）；3．阿波罗医院支付胡九莲2020年8月1日至8月12日期间工资612.5元（1,225元/月×0.5个月）；4．阿波罗医院支付胡九莲未依法为其缴纳社会保险所产生的社保损失108,000元（7.5年×12个月/年×1,200元/月）；5．阿波罗医院支付胡九莲2013年2月至2020年8月延时加班工资197,689元（2,800元/月÷21.75天/月÷8小时×21小时/周×52周×7.5年×150%）；6．阿波罗医院支付胡九莲2013年2月至2020年8月法定节假日加班工资23,172元（2,800元/月÷21.75天/月×8天/年×7.5年×300%）。一审法院认定事实：胡九莲于2013年2月25日入职阿波罗医院，从事食堂洗菜工工作，双方于2013年3月25日签订一份《劳务合同》，合同期限为2013年2月26日至2016年2月25日，其中试用期6个月，双方约定执行标准工时制度，月劳务报酬为1,500元，胡九莲在试用期间的劳务报酬为1,300元/月。阿波罗医院以货币形式按月支付胡九莲上月劳务报酬，支付日期为每月10日。同时约定了因胡九莲身份的特殊性，阿波罗医院不为其购买社会保险。上述合同到期后，双方于2016年3月20日签订了一份《劳务合同》，合同期限为2016年3月20日至2020年10月20日，月劳务报酬为2,000元，其余内容与第一份《劳务合同》相同。2020年1月23日之后胡九莲未再向阿波罗医院提供劳务。2020年8月12日，胡九莲作出《被迫解除劳动关系通知书》，载明：因阿波罗医院一直未依法为胡九莲缴纳社会保险及未按时支付2020年5月至8月期间的待岗工资，违反劳动法第三十八条的有关规定，胡九莲被迫提出即日解除与阿波罗医院的劳动关系，请阿波罗医院依法支付拖欠胡九莲的工资、解除劳动关系的经济补偿、补缴社会保险。阿波罗医院于2020年8月13日收到该通知书。2020年8月15日，阿波罗医院向胡九莲转账支付了3,675元。胡九莲未提供工作日延时加班及法定节假日加班的证据。另查明，胡九莲于1963年10月8日出生，2013年10月8日年满50周岁，达到法定退休年限，胡九莲未享受养老保险待遇。胡九莲离职前十二个月平均工资为2,760元。2020年8月17日，胡九莲向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：1．确认胡九莲与阿波罗医院2013年2月至2020年8月期间存在劳动关系；2．裁决阿波罗医院支付胡九莲解除劳动关系经济补偿金22,400元；3．裁决阿波罗医院支付胡九莲2020年8月1日至8月12日期间工资612.5元；4．裁决阿波罗医院支付胡九莲未依法为其缴纳社会保险所产生的社保损失108,000元；5．裁决阿波罗医院支付胡九莲2013年2月至2020年8月延时加班工资197,689元；6．裁决阿波罗医院支付胡九莲2013年2月至2020年8月法定节假日加班工资23,172元。2020年9月2日，该委以胡九莲已达到国家法定退休年龄为由作出江劳人仲不字〔2020〕59号不予受理通知书。胡九莲不服，向一审法院起诉。一审法院认为，一、关于双方之间是否存在劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，认定构成劳动关系应同时具备下列条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。胡九莲于2013年2月25日入职阿波罗医院，入职时胡九莲尚未达到国家法定退休年龄，虽然双方之间签订的系《劳务合同》，但《劳务合同》中明确要求胡九莲接受阿波罗医院的管理，阿波罗医院按月依约向胡九莲支付报酬，阿波罗医院与胡九莲均具备建立劳动关系的主体资格。鉴此，一审法院认为，双方虽签订《劳务合同》，实质构成劳动关系。故一审法院确认胡九莲与阿波罗医院于2013年2月25日至2013年10月8日期间存在劳动关系。关于2013年10月8日之后双方是否存在劳动关系，2013年10月9日至2020年8月13日，因胡九莲并未享受养老保险待遇或领取退休金，故双方在上述期间构成的是劳动关系。二、关于劳动关系解除的性质，因阿波罗医院未依法为胡九莲缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，胡九莲离职行为视为被迫解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，阿波罗医院应向胡九莲支付经济补偿金，胡九莲自2013年2月入职至2020年8月离职，累计工作年限为7.5年，故经济补偿金计算为2,760元×7.5个月=20,700元。三、关于延时加班工资及节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。胡九莲未提供工作日延时加班的证据，也未提供阿波罗医院掌握加班事实存在拒不提供的证据，胡九莲要求阿波罗医院支付延时加班工资及节假日加班工资的请求，一审法院不予支持。四、关于胡九莲主张的2020年8月1日至8月12日期间的工资，因该期间胡九莲并未向阿波罗医院提供劳动，故对其该项请求一审法院不予支持。五、关于胡九莲主张的社保损失，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。适用上述规定应当同时具备三个条件，一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险；二是社会保险经办机构不能补缴社会保险；三是劳动者无法享受社会保险待遇产生了损失。本案中，胡九莲并未提交证据证明其社会保险无法补缴，也未提交证据证实其存在社保损失。故本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形。胡九莲主张的社保损失108,000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：一、确认胡九莲与阿波罗医院自2013年2月25日至2020年8月13日期间存在劳动关系；二、阿波罗医院于判决生效之日起十日内一次性支付胡九莲解除劳动关系的经济补偿金20,700元；三、驳回胡九莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由胡九莲负担（免交）。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系和经济补偿的问题。阿波罗医院主张其与胡九莲之间系劳务关系而非劳动关系；胡九莲则主张双方系劳动关系。本院采纳胡九莲的主张，理由如下：首先，胡九莲于2013年2月25日入职阿波罗医院，从事食堂洗菜工工作时，胡九莲并未达到法定退休年龄。其次，胡九莲所从事的食堂洗菜工作虽然不是阿波罗医院的主业范围，但却是该公司为了主营业务更好地完成而设置的工作岗位，胡九莲按阿波罗医院的指令和要求完成相关岗位的工作，从事的是阿波罗医院安排的有报酬的劳动，故一审法院确认胡九莲与阿波罗医院于2013年2月25日至2020年8月13日期间存在劳动关系正确，本院依法予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，阿波罗医院未依法为胡九莲缴纳社会保险费，胡九莲以此为由解除双方的劳动关系，并要求阿波罗医院支付经济补偿符合法律规定，故一审法院判决阿波罗医院向胡九莲支付经济补偿20,700元（2,760元×7.5个月）正确，本院依法予以维持。关于工资的问题。首先，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。由此可知，劳动者获得工资的前提是向用人单位提供了劳动。本案中，在2020年8月1日至8月13日止，胡九莲并未向阿波罗医院提供劳动，故胡九莲的该项请求本院不予支持。其次，胡九莲主张其存在工作日延时加班及法定节假日加班，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，胡九莲应当就其在工作日加班以及法定节假日加班的事实承担举证责任，因胡九莲在本案审理过程中，未提供证据予以证明其主张，胡九莲对此应承担举证不能的不利后果，故胡九莲要求阿波罗医院支付工作日和法定节假日加班的请求，因证据不足，本院不予支持。关于社保损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，劳动者可以要求用人单位赔偿社会保险损失的前提之一是社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的。本案中，阿波罗医院未为胡九莲缴纳社会保险，胡九莲要求阿波罗医院赔偿损失，胡九莲的该项请求能够得到人民法院支持的前提条件之一就是胡九莲的社会保险不能补办。因胡九莲未能提交其社会保险不能补办补缴的证据，故一审法院驳回胡九莲要求阿波罗医院赔偿社会保险损失的请求，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，胡九莲和阿波罗医院的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由武汉阿波罗医院有限公司负担10元，胡九莲负担10元，胡九莲负担的予以免收。本判决为终审判决。审判员  胡浩二〇二一年四月二十二日法官助理孙仪书记员张玉洁