河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4786号上诉人（原审被告）：河南省科创园林绿化工程有限公司。法定代表人：张定平，总经理。委托诉讼代理人：张小龙，湖北皋野律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨**。委托诉讼代理人：张向伟，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张培恒。被上诉人（原审原告）：康健民。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜艳丽，河南华威律师事务所律师。上诉人河南省科创园林绿化工程有限公司（以下简称“科创公司”）、杨**与被上诉人张培恒、康健民承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2021）豫0106民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王玮琦独任审理，于2021年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人河南省科创园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人张小龙，上诉人杨**及其委托诉讼代理人张向伟，被上诉人张培恒、康健民及其共同委托诉讼代理人杜艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省科创园林绿化工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决,将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违法缺席判决,严重违反法定程序。根据一审判决书显示,一审法院系在2021年2月4日立案受理后,仅通过邮递方式向上诉人送达了相关法律文书,但上诉人并未收到相关文书。一审法院邮递的回执也显示了上诉人并未在该地址,无法进行送达,邮政部门做了退件处理。一审法院在此情形下,并未再采取包含公告送达在内的其他送达方式联系上诉人进行送达,便径直开庭审理了此案,并进行了缺席判决，剥夺了上诉人参与庭审、举证质证、发表辩论意见的权利,属于程序违法。张培恒、康健民辩称，科创公司故意逃避法律责任，一审判决向其工商登记注册地邮寄送达程序合法，适用法律正确，应予维持。第一，科创公司恶意逃避法律责任，故意逃避送达，在多次诉讼中故意让被上诉人与一审法院找不到，且该行为至今仍在继续。体现在其上诉状中仍不按法定格式列明自己的任何地址和联系方式；在一审法院的送达地址确认书上也不填写任何与科创公司有关的地址及联系方式；科创公司为逃避送达，向法院提交的其法定代表人张定平的身份证为失效身份证，由此可见，至今科创园林仍在刻意逃避送达。第二，一审法院向科创公司注册登记地及法定代表人张定平的户籍所在地邮寄送达程序合法并无不妥。科创公司工商登记的地址即为一审法院邮寄送达的地址，且其刚刚在上诉状上诉核实身份信息的时候，仍提供的是工商登记的该地址。如其注册登记地址或者实际经营地址发生变更的，应自变更之日起一个月内向工商登记部门办理变更手续，但该公司的工商登记信息中至今没有发生任何改变。在本次诉讼前，2020年8月被上诉人曾第一次起诉（2020）豫0106民初1528号案件中，一审法院不仅曾向该注册登记地邮寄送达，而且也对科创公司的法定代表人张定平的有效身份证户籍地及联系方式进行了邮寄送达，但科创公司因自身原因刻意躲避送达，拒不到庭，放弃自己的各项权利，与一审法院及他人没有任何关系。因此原审法院送达程序并无不妥也不违法。更为重要的是本案一审开庭时，科创公司故意不到庭，放弃各项权利，但庭审完毕后，判决宣告前却主动到一审法院领取判决。假如真的像科创园林所述，其未收到任何的相关法律文书，对本案一无所知，怎么可能会主动到法院领取判决书？且对本案已查明清楚的受杨**或者赵喜荣授意将属于被上诉人的涉案工程款转账给杨**，未付给二被上诉人的基本事实避而不谈，仅以送达程序为由提起上诉，种种迹象与行为均可证明科创公司一直在故意逃避诉讼推卸责任，故意制造送达障碍。杨**上诉请求：1.请求撤销郑州市上街区人民法院做出的(2021)豫0106民初299号民事判决书,依法改判上诉人不承担任何责任;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审民事案由适用错误,致使适用法律错误,进而导致一审判决明显有误。本案案由应定为建设工程施工合同纠纷,不属于一审判决本院认为部分的侵权纠纷。二、上诉人不是本案适格被告。被上诉人康健民、张培恒借用科创公司的资质中标案涉工程项，根据合同的相对性,发包方将工程款付给了科创公司,科创公司负有将案涉工程款再付给被上诉人康健民、张培恒的义务,本案被告应为科创公司,上诉人杨**不是适格被告;案涉工程款转入科创公司账户内,因该工程款不具有特定性,科创公司有自由分配及使用的权利;上诉人杨**不知也不应知科创公司对其财产的具体用途,因科创公司尚欠上诉人及其姐姐的工程款未结,故上诉人杨**收到的此笔款项系科创公司给付上诉人及其姐姐的工程款,而不是被上诉人所主张的案涉款项。因此,一审判决上诉人承担责任明显不当。三、关于被上诉人康健民、张培恒请求的利息问题。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理,当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,人民法院不予支持,本案的利息是否支持,要看被上诉人康健民、张培恒与科创公司是否有约定,并提供证据加以证实。张培恒、康健民辩称，第一，本案案由正确且判决无误，本案案由不管是建设工程施工合同纠纷还是侵权纠纷，双方对涉案合同本身并无纠纷，杨**亦承认涉案项目是被上诉人实际施工，但被上诉人并未收到本案诉请款项，本案款项被科创公司受杨**、赵喜荣的指定转账给杨**的姐姐杨晓玉，案由理应为侵权纠纷，不影响一审法院在查明本案基本事实后适用正确法律做出无误判决。第二，杨**是本案适格的当事人理应承担连带责任。发包方支付凭证上明确注明该款项金额为涉案项目的最后一笔款项，而科创公司转账给杨**姐姐杨晓玉的转账金额可以印证是被上诉人的涉案工程款，该笔款项在张培恒与杨**母亲赵喜荣的通话录音中，赵喜荣也明确承认杨晓玉收到的科创公司的转账款项是被上诉人的工程款。第三，涉案工程项目工程款在科创公司名称变更和杨**将股权转让后，杨**明知涉案款项系被上诉人的最后一笔工程款，而且杨晓玉收到了科创公司转账的属于被上诉人的上述款项，但是他们拒不给付，其理应作为本案被告并承担连带责任。至于杨**所述他与他姐姐以及与科创公司之间是否存在债务纠纷，没有证据证明，也与被上诉人无关。第四，杨**长期占用被上诉人的工程款，理应支付利息，且款项属于工程欠款，应按照建设工程司法解释对欠付工程款利息的相关法律规定进行支付。康健民、张培恒向一审法院起诉请求：1、判决被告科创公司向原告支付工程款145519.13元及暂定利息23192.03元（暂定利息以银行同期贷款利率，自2016年4月12日至2019年8月19日止计算；之后的利息自2019年8月20日至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告杨**对前述款项承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：康健民、张培恒借用河南省荣兴绿化工程有限公司的资质中标“郑州市上街区科学大道西延上街段道路绿化提升工程”项目，为该工程的实际施工人，工程于2012年5月12日竣工验收。2014年5月26日河南省荣兴绿化工程有限公司名称变更为河南省科创园林绿化工程有限公司，同日，该公司的法定代表人杨永源（即杨**）将全部股权转让，并将法定代表人变更为张定平。庭审中，康健民、张培恒陈述，在科创公司名称变更前都是河南省荣兴绿化工程有限公司的对公账户支付工程款。公司名称变更后，支付工程款的方式有两种：一种是科创公司直接支付给二原告，二原告收到工程款后需将1％的管理费转付给杨**或者其母亲赵喜荣；一种是科创公司受赵喜荣或者杨**授意，将工程款直接给杨**或其母亲赵喜荣，他们扣完1％的管理费后将剩余款项支付给张培恒。一审法院认为，本案工程已于2012年5月12日竣工验收，之后康健民、张培恒只是等待对方支付并接受工程款，本案合同无论是承揽合同还是建设工程施工合同，对合同本身双方并无纠纷，本案案由应为侵权纠纷。从张培恒提交的工程款银行交易流水能够看出，在河南省荣兴绿化工程有限公司名称变更后，科创公司和杨**都向张培恒支付过工程款，该事实能够认定科创公司和杨**均明知本案所涉款项系二原告的工程款，且杨**认可该工程款确系由科创公司支付给了其姐姐。科创公司和杨**的上述行为侵犯了原告的财产权，现二原告要求二被告共同支付145519.13元及利息的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。被告科创公司经原审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百六十八条、第一千一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告河南省科创园林绿化工程有限公司、杨**于判决生效后十日内共同向原告康健民、张培恒支付工程款145519.13元及利息（以145519.13元为基数，自2016年4月12日至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；之后的利息自2019年8月20日至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1837元，由河南省科创园林绿化工程有限公司、杨**共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于一审法院对上诉人科创公司缺席审理是否违反法定程序的问题。首先，上诉人科创公司在二审中提交的公司营业执照上载明公司住所地为“周口市大闸路中段（滨江国际7号楼21层）”，与一审送达地址一致；其次，结合本案一、二审事实，科创公司存在恶意逃避诉讼送达情况：在二审庭审过程中，科创公司的代理人称“我们（公司）没有办公地址，我们当时接手的是这家公司的资质，在接手以后，实际上并没有使用这家公司的资质，所以说这家公司属于空壳资质的公司，没有经营地点，没有办公人员，什么都没有。”“现法定代表人依然为张定平，张定平目前能够接受送达的地址不清楚，联系不上。”科创公司二审提供的“企业法定代表人身份证明”中其法定代表人张定平的身份证与其工商登记备案中身份证不一致；二审庭审中，本院强制要求科创公司明确送达地址，其只是提供了其称为公司实际控制人的地址。故，本院认定一审法院按照科创公司的工商登记注册地址即科创公司二审提交的其公司营业执照上载明的公司住所地邮寄送达相关法律文书的行为并无不妥，科创公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于杨**是否应当支付被上诉人康健民、张培恒工程款及利息问题。杨**作为原河南省荣兴绿化工程有限公司的法定代表人，2020年6月10日出具书面《证明》认可案涉工程实际施工人为康健民、张培恒，案涉款项“应当归还实际施工人康健民和张培恒”。2016年4月11日郑州市上街区城市管理执法局将该款项转付科创公司，支付凭证“资金用途”明确载明“付工程款（拨付2012年生态廊道绿化工程进度款）”，科创公司于4月14日以“稿费、演出费等劳务收入”将145419.13元转入杨晓玉账户，且在该款转账之前，科创公司和杨**都向张培恒支付过涉案工程的款项，在本案调解过程中，杨**亦认可应当支付被上诉人该笔款项，只是要求与科创公司一并协调解决给付问题。杨**作为公司原法定代表人明知涉案工程款系被上诉人应得款项，却授意科创公司将该款项转账至其姐姐杨晓玉账户，且占用至今未予归还被上诉人，一审法院认为科创公司和杨**的上述行为侵犯了康健民、张培恒对该笔款项的合法权利，应当向康健民、张培恒共同支付145519.13元及利息并无不当。综上所述，河南省科创园林绿化工程有限公司、杨**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7348元，由河南省科创园林绿化工程有限公司、杨**各自负担3674元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  王玮琦二〇二一年四月二十六日书记员  张菲莉