湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1079号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区琵琶王路与青年路交汇处缤纷年华商住楼**，统一社会信用代码91430600886106508D。负责人：何朝晖，总经理。委托诉讼代理人：张蹈，湖南惠风律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜静，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张新华，男，1958年4月8日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：张霞，系张新华之女。被上诉人（原审原告）：刘友娥，女，1950年2月28日出生，汉族，住湖南省临湘市。被上诉人（原审原告）：廖桂枝，男，1947年1月13日出生，汉族，住湖南省临湘市。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：方建军，临湘市天成法律服务所法律服务工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称平安财险岳阳中心支公司）与被上诉人张新华、刘友娥、廖桂枝机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险岳阳中心支公司上诉请求:撤销原判，改判上诉人少承担41765元。事实与理由:1.一审法院未核减刘友娥、廖桂枝的非医保用药费用不当，根据保险条款的约定，对非医保用药费用保险人不负责赔偿。上诉人在一审中提交了非医保费用鉴定意见书，刘友娥、廖桂枝应分别核减非医保用药费用11919.01元、17895.63元。2.一审法院对刘友娥、廖桂枝的护理费认定不当，应参照2019年湖南省城镇私营单位居民服务业39552元/年的标准计算。3.原判对刘友娥、廖桂枝在交强险死亡伤残项下的金额分配错误。根据一审法院确定的各项目及计算方式，刘友娥在交强险死亡伤残项下的金额为13317元，廖桂枝在交强险死亡伤残项下的金额为48368元，原判计算错误导致上诉人多承担892元。张新华辩称，上诉人请求核减非医保用药费用，无任何事实和法律依据，应予驳回。上诉人在一审中提交的鉴定意见书，系其单方委托作出，不能采信。刘友娥、廖桂枝共同辩称，一审诉讼期间，上诉人并未向法院提供非医保费用核减的鉴定依据，应承担举证不能的法律后果。医疗护理的工作内容、时间等客观要求有其特殊性，应当按照城镇居民非私营单位居民服务业标准计算。交强险伤残赔偿项下分配比例没有错误。请求驳回上诉，维持原判。刘友娥、廖桂枝向一审法院起诉请求：判令赔偿义务人赔偿刘友娥损失81803.46元、廖桂枝损失148401.91元，保险公司在交强险和商业三者险内予以赔付。一审法院认定事实：2019年12月23日，张新华驾驶湘ＦＦ××**号小轿车沿Ｓ206线由临湘市区往江南方向行驶至Ｓ206线26ＫＭ＋600Ｍ交叉路口地段时，与廖桂枝驾驶的三轮摩托车（上载赵建初、刘友娥）相撞，造成两车受损及廖桂枝、刘友娥、赵建初受伤的交通事故。经临湘市交警大队认定，张新华负此次事故的主要责任，廖桂枝负次要责任，刘友娥、赵建初不负责任。刘友娥受伤后，经120急送至临湘市中医医院，于2019年12月24日转院至岳阳市××人民医院，自2019年12月24日至2020年1月20日在岳阳市××人民医院住院治疗27天，于2020年1月20日转至临湘市中医医院治疗，自2020年1月20日至2020年2月13日住院治疗24天。2020年4月16日，岳阳市湘北司法鉴定所出具岳湘北司鉴所［2020］临鉴字第130号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为刘友娥的损伤程度已构成轻伤一级，建议自出院之日起继续追加后期医药费2000元、康复费2000元，自受伤之日起误工／休息治疗180日、护理70日、营养60日。因平安财险岳阳中心支公司对刘友娥的护理期、后续治疗费申请重新鉴定，经一审法院委托，岳阳市公正司法鉴定中心于2020年12月3日作出岳公正司鉴中心［2020］临鉴字第476号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为刘友娥所受损伤为轻伤一级，预计后续治疗费4000元（含康复费），护理1人70日。刘友娥在岳阳市××人民医院花费住院治疗费51911.51元、门诊费720.14元，在临湘市中医医院花费住院治疗费5437.79元，共计花费58069.44元。张新华为刘友娥垫付26000元。廖桂枝受伤后，经120急送至临湘市中医医院，于当日转院至岳阳市××人民医院，自2019年12月23日至2020年1月20日在岳阳市××人民医院住院治疗28天，于2020年1月20日转至临湘市中医医院治疗，自2020年1月20日至2020年2月13日住院治疗24天。2020年4月16日，岳阳市湘北司法鉴定所出具岳湘北司鉴所［2020］临鉴字第129号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为廖桂枝的损伤程度已构成轻伤一级，建议自出院之日起继续追加后期诊疗费4000元，自受伤之日起误工／休息治疗150日、护理90日、营养60日。2020年7月23日，岳阳市湘北司法鉴定所出具岳湘北司鉴所［2020］临鉴字第301号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为廖桂枝的损伤后致残程度已构成十级伤残。因平安财险岳阳中心支公司对廖桂枝的护理期、后续治疗费申请重新鉴定，经一审法院委托，岳阳市公正司法鉴定中心于2020年12月3日作出岳公正司鉴中心［2020］临鉴字第477号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为廖桂枝所受损伤构成十级伤残，预计后续治疗费4000元，护理3个月。廖桂枝在岳阳市××人民医院花费住院治疗费62551.78元、门诊费3403.7元，在临湘市中医医院花费住院治疗费8895.32元、门诊费4298.14元，共计花费79148.94元。张新华为廖桂枝垫付22884元。另查明，廖桂枝同刘友娥系夫妻关系。湘ＦＦ××**号车辆系张新华所有，该车在平安财险岳阳中心支公司购买了交强险和责任限额为100万元（含不计免赔特约险）的商业三者险，事故发生在保险期间内。平安财险岳阳中心支公司在刘友娥、廖桂枝住院期间共计垫付医疗费用40000元。一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护,侵害公民的人身、财产造成损害的,依法应予赔偿。本案系机动车之间发生交通事故致人受伤所引发的纠纷。在本次交通事故中，经交警部门认定，张新华负此次事故的主要责任，廖桂枝负次要责任，赵建初、刘友娥不负此次事故的责任。上述事故认定事实清楚、程序合法、内容真实、责任划分适当，事故当事人均无异议，故予以采信。因刘友娥不负责任，廖桂枝负次要责任，根据张新华与廖桂枝在本案中的过错程度，确定张新华承担70％的赔偿责任，廖桂枝承担30%的责任，刘友娥不承担责任。刘友娥、廖桂枝就本案交通事故遭受的损失向张新华提出赔偿主张，符合法律规定，应予准许。因刘友娥未向廖桂枝提出赔偿主张，对其损失应由廖桂枝承担的部分不作处理。平安财险岳阳中心支公司抗辩称因此次交通事故损伤必要治疗的医疗费应予核减，并提交了岳阳市百信司法鉴定所出具的岳百信司鉴所［2020］临鉴字第255-1、255-2号司法鉴定书。根据查明的案件事实,该鉴定意见书既非依当事人申请由人民法院委托鉴定,亦非人民法院依职权委托鉴定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定“证据包括:（一）当事人的陈述;（二）书证;（三）物证;（四）视听资料;（五）电子数据;（六）证人证言;（七）鉴定意见;（八）勘验笔录。证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”第七十六条的规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”据此,按照现行民事诉讼法规定的证据种类,该鉴定意见书既非当事人申请人民法院鉴定,亦非人民法院依职权委托鉴定,而是平安财险岳阳中心支公司自行单方委托制作,该诉讼行为依法不属于民事诉讼法上的“鉴定”诉讼活动,故该鉴定意见书因不符合民事诉讼法的上述规定,不属于民事诉讼法第六十三条规定的“鉴定意见”范畴。根据该鉴定意见书的来源和内容,可认定其属于证人证言或者书证范畴。且一审法院于2020年9月17日向平安财险岳阳中心支公司送达起诉状副本、开庭传票及证据材料等，但其未向一审法院申请鉴定，却于2020年9月23日自行单方委托司法鉴定机构对非医保用药进行鉴定，不得不对其证明力产生怀疑。因此，对平安财险岳阳中心支公司的此项主张不予支持。刘友娥、廖桂枝为确定交通事故造成人身损害的损失程度所支付的鉴定费用3000元，应当由平安财险岳阳中心支公司在交强险限额范围内或在商业三者险范围内承担。刘友娥的损失经审核为：1．医疗费58069.44元；2.后续治疗费4000元；3.住院期间伙食补助费3120元（60元／天×52天）；4.营养费1800元（30元／天×60天）；5.护理费12814.02元（66816元／年÷365天／年×70天）；6.交通费500元；7.鉴定费1000元。以上损失共计81303.46元，其中医疗项目费用为66989.44元（医疗费58069.44元＋后续治疗费4000元＋住院期间伙食补助费3120元＋营养费1800元），伤残赔偿项目费用为14314.02元（护理费12814.02元＋交通费500元＋鉴定费1000元）。廖桂枝的损失经审核为：1.医疗费79148.94元；2.后续治疗费4000元；3.住院期间伙食补助费3120元（60元／天×52天）；4.营养费1800元（30元／天×60天）；5.护理费16475.17元（66816元／年÷365天／年×90天）；6.伤残赔偿金27889.4元（39842元／年×7年×10%）；7.精神抚慰金3500元；8.交通费500元；9.鉴定费2000元。以上损失共计138433.51元，其中医疗项目费用为88068.94元（医疗费79148.94元＋后续治疗费4000元＋住院期间伙食补助费3120元＋营养费1800元），伤残赔偿项目费用为50364.57元（护理费16475.17元＋伤残赔偿金27889.4元＋精神抚慰金3500元＋交通费500元＋鉴定费2000元）。对于刘友娥、廖桂枝的损失，先由平安财险岳阳中心支公司在交强险限额内优先赔偿，超过交强险的赔偿部分在商业三者险限额范围内按70%的责任比例予以赔付。由于此次交通事故造成案外人赵建初及刘友娥、廖桂枝共三人受伤，三人均已就其损失分别提起诉讼，并主张交强险赔偿权利，案外人赵建初在（2020）湘0682民初2161号案件中确认的医疗项目费用为14475.58元、伤残项目费用为2762.80元，三人损失总额中医疗项目总额169533.96元（14475.58元＋66989.44元＋88068.94元）已超过交强险医疗项目限额10000元，伤残项目总额67441.39元（2762.80元＋14314.02元＋50364.57元）未超过伤残项目限额110000元。因此，三人医疗项目损失应先按每个人医疗项目总损失比例由平安财险岳阳中心支公司在交强险限额内赔付，超过部分在商业三者险限额范围内按责任比例赔偿，伤残赔偿项目损失直接在交强险内赔付。平安财险岳阳中心支公司应在交强险医疗项目费用项下赔偿刘友娥3951.39元（66989.44元／169533.96元×10000元）、廖桂枝5194.77元（88068.94元／169533.96元×10000元），在商业三者险内赔偿刘友娥44126.64元〔（66989.44元-3951.39元）×70%〕、廖桂枝58011.92元〔（88068.94元-5194.77元）×70%〕，在交强险伤残项目费用项下赔偿刘友娥14314.02元、廖桂枝50364.57元。刘友娥的剩余损失数额18911.41元［（66989.44元-3951.39元）×30%］，因其未向侵权人廖桂枝主张权利，故不作处理，廖桂枝的剩余损失数额24862.25元［（88068.94元-5194.77元）×30%］，由其自行承担。平安财险岳阳中心支公司首先在交强险内赔偿刘友娥18265.41元（3951.39元＋14314.02元）、廖桂枝55559.34元（5194.77元＋50364.57元）。对于超出交强险的部分，由平安财险岳阳中心支公司在商业三者险内赔偿刘友娥44126.64元、廖桂枝58011.92元。平安财险岳阳中心支公司应分别赔偿刘友娥、廖桂枝损失62392.05元、113571.26元，因其先前已向二人各支付了医疗费20000元，故还应赔偿刘友娥损失42392.05元（62392.05元-20000元）、赔偿廖桂枝损失93571.26元（113571.26元-20000元）。湘ＦＦ××**号车辆登记车主为张新华，鉴于平安财险岳阳中心支公司在其保险理赔范围内按张新华所负事故责任的赔偿范围能全额赔偿，故张新华在本案中不再承担赔偿责任。张新华先前已支付48884元，为减少当事人诉累，平安财险岳阳中心支公司将张新华已支付的赔偿款48884元直接支付给张新华。刘友娥、廖桂枝要求张新华、平安财险岳阳中心支公司赔偿各项经济损失分别为81803.46元、148401.91元的诉讼请求，予以部分支持。判决：一、平安财险岳阳中心支公司在交强险和商业三者内赔偿刘友娥损失42392.05元（其中26000元直接支付给张新华）；二、平安财险岳阳中心支公司在交强险和商业三者险内赔偿廖桂枝损失93571.26元（其中直接支付张新华22884元）；三、驳回刘友娥、廖桂枝的其他诉讼请求。以上给付内容，限判决生效后十日内履行。案件受理费1452元，减半收取726元，由廖桂枝负担171元，张新华负担555元。二审期间，平安财险岳阳中心支公司提交了投保单、保险条款、人脸识别照片各一份，拟证明其就免责条款履行了提示和明确说明义务。其他当事人均未提交新的证据。本院经审查后对平安财险岳阳中心支公司提交的证据予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.原判未核减非医保用药费用是否正确；2.原判关于刘友娥、廖桂枝的护理费认定是否正确；3.原判对刘友娥、廖桂枝交强险死亡伤残项下的损失认定是否正确。关于焦点1，案涉商业三者险保险条款第二十六条约定，保险人对超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不负责赔偿，平安财险岳阳中心支公司提交的投保单、人脸识别照片等证据证实其就上述免责条款履行了提示和明确说明义务，故该免责条款已发生法律效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”可见，对于经当事人单方申请作出的鉴定意见，如其他当事人不能提出足以反驳的证据或理由，则该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。本案中，关于非医保项目费用的两份鉴定意见虽系平安财险岳阳中心支公司单方申请所作出，但张新华及其他当事人并未提出足以反驳的证据或理由，也未申请重新鉴定，故该两份鉴定意见可作为认定本案事实的依据。一审法院仅以当事人单方申请为由对该两份鉴定意见不予采信不当，本院依法予以纠正。平安财险岳阳中心支公司关于应核减非医保用药费用的上诉请求成立，本院予以支持。对于核减的非医保用药费用，应由当事人根据责任比例分担。经查实，刘友娥的非医保用药费用为11919.01元，应由张新华承担的部分为8343.31元（11919.01元×70%）；廖桂枝的非医保用药费用为17895.63元，应由张新华承担的部分为12526.94元（17895.63元×70%）。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，因刘友娥、廖桂枝未举证证明其护理人员的收入情况，故一审法院酌情参照湖南省非私营居民服务业收入标准计算其护理费并无不当，本院予以支持。关于焦点3，依据交强险保险条款的规定，在交强险医疗费用项下赔偿的损失包含三项，即医疗费、住院伙食补助费、营养费，其他损失分别在交强险死亡伤残费用项下和交强险财产损失项下赔偿。经核算，刘友娥在交强险死亡伤残项下的金额为13317元，廖桂枝在交强险死亡伤残项下的金额为48368元，一审法院对上述金额的认定并无错误。综上，根据一审查明的当事人损失情况，平安财险岳阳中心支公司在交强险和商业三者内赔偿刘友娥损失34048.74元（42392.05元-8343.31元）；张新华赔偿刘友娥非医保用药费用8343.31元，因张新华已垫付刘友娥26000元，故刘友娥应返还张新华17656.69元。平安财险岳阳中心支公司在交强险和商业三者内赔偿廖桂枝81044.32元（93571.26元-12526.94元）；张新华应赔偿廖桂枝非医保用药费用12526.94元，因张新华已垫付廖桂枝22884元，故廖桂枝应返还张新华10357.06元。综上所述，平安财险岳阳中心支公司关于应核减非医保用药费用的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初2154号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司赔偿刘友娥损失34048.74元（其中17656.69元直接支付给张新华）；三、中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司赔偿廖桂枝损失81044.32元（其中10357.06元直接支付给张新华）；四、驳回刘友娥、廖桂枝的其他诉讼请求。以上款项限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1452元，减半收取726元，由廖桂枝承担171元，张新华承担555元；二审案件受理费844元，由中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司负担422元，张新华负担422元。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  吴圣岩审判员  苏 洁二〇二一年四月二十七日书记员  聂 凤