湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终866号 上诉人（原审被告）：湖南潭衡高速公路开发有限公司。 法定代表人：付建平。 委托诉讼代理人：田欣，湖南毓秀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐州大作为工程机械有限公司。 法定代表人：刘锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张春艳，湖南湘博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黔东南公路建设养护有限公司。 法定代表人：褚秀兵。 委托诉讼代理人：石达洁，男,系该公司法务。 上诉人湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡高速公司）因与被上诉人徐州大作为工程机械有限公司（以下简称大作为公司）、黔东南公路建设养护有限公司（以下简称黔东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潭衡高速公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回大作为公司对潭衡高速公司的全部诉讼请求，本案诉讼费由大作为公司及黔东南公司承担。事实和理由：根据“谁主张谁举证”原则，大作为公司应当对潭衡高速公司未付清黔东南公司工程款的事实承担举证责任，一审将举证责任分配给潭衡高速公司属于法律适用错误。另外，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的前提是已经查明发包人欠付违法分包人具体工程款金额，而潭衡高速公司与黔东南公司之间的工程款尚未结算，一审未查明潭衡高速公司欠付违法分包人工程款的情况，径行判决，属法律适用错误。 大作为公司辩称，黔东南公司虽未与潭衡高速公司结算工程款，但潭衡高速公司未举证证明其已支付全部工程款，根据法律规定，应当由潭衡高速公司在未付工程款范围内承担连带责任。 黔东南公司辩称，潭衡高速公司未提供证据证明其已支付黔东南公司所有的工程款，潭衡高速公司应在未付工程款范围内承担连带责任。黔东南公司愿意在剩余工程款内承担付款责任。 大作为公司向一审法院起诉请求：1.黔东南公司、潭衡高速公司支付工程款703254.63元；2.黔东南公司按照中国人民银行同期贷款利率支付从2016年4月30日至工程款全部还清时止的利息；3.黔东南公司退还大作为公司质保金184244.8元，按照中国人民银行同期贷款利率支付从2016年4月30日至质保金全部还清时止的利息；4.由黔东南公司、潭衡高速公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月16日，潭衡高速公司将潭衡高速部分维护工程发包给黔东南公司（原贵州凯里路桥工程公司），工程合同总价36567635.13元，工期60天。2015年10月9日，黔东南公司潭衡高速公路中修工程项目部与大作为公司签订了《工程劳务分包合同》《机械设备租赁合同》《材料供用合同》，将部分工程以包工、包料、包机械的方式违法分包给没有建设工程施工资质的大作为公司。合同签订后，大作为公司按照合同约定进行了施工，黔东南公司支付了部分工程款。案涉工程全部完工后，大作为公司与黔东南公司于2016年4月29日，双方再次签订了一份《结算协议书》，该协议约定：1.至2016年4月25日，大作为公司已完成工程款为3684895.20元，大作为公司已收工程款2650000元，扣除质保金184244.76元，代扣税费147395.81元，未支付工程款703254.63元；2.以上工程款大作为公司委托黔东南公司支付至河北森远路桥工程有限公司中国银行账户……。2017年3月23日，黔东南公司通过刘文明名下中国工商银行账户转账1147300元（包括结算协议约定的390039.54元及另案的工程款757268.46元给河北森远路桥工程有限公司。黔东南公司至今未支付剩余工程款313215.09元及质保金184244.76元给大作为公司。潭衡高速公司就案涉工程至今仍未与黔东南公司进行结算。 一审法院认为，黔东南公司违法将其承接的潭衡高速公路维修项目分包给大作为公司，双方之间签订的三份合同及结算协议书中除清理条款外的内容均系无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，黔东南公司应支付大作为公司工程款313215.09元及返还质保金184244.76元。对于大作为公司请求黔东南公司支付欠付工程款利息的诉讼请求，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第十七条、第十八条之规定，黔东南公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率或者银行间同业拆借市场报价利率从2016年4月30日支付至款项全部付清时止的利息。对于大作为公司请求潭衡高速公司承担连带清偿责任的请求，该院认为，潭衡高速公司辩称其完全支付黔东南公司案涉项目工程款，但未向该院提供相应证据予以证明，反之，黔东南公司陈述案涉工程其尚未与潭衡高速公司进行结算，故该院认为，潭衡高速公司应在其未支付的工程款（不含保证金）范围内承担连带付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十四条之规定，判决：一、黔东南公司在本判决书生效后五日内支付大作为公司工程款313215.09元，支付以703254.63元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年4月30日至2017年3月23日止的利息；支付以313215.09元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年3月23日至2019年8月19日止的利息，支付以313215.09元为基数按照中国银行间同业拆借市场报价利率从2019年8月20日至工程款全部付清时止的利息；二、潭衡高速公司在其未付工程款范围内对本判决书第一项承担连带清偿责任；三、黔东南公司在本判决书生效后五日内支付大作为公司工程质保金184244.76元，支付以184244.76元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年4月30日至2019年8月19日止的利息，支付以184244.76元为基数按照中国银行间同业拆借市场报价利率从2019年8月20日至工程款全部付清时止的利息；四、驳回大作为公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14100元，减半收取7050元，由黔东南公司负担4000元，大作为公司负担3050元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：发包人潭衡高速公司是否应对欠付工程款承担举证责任。发包人潭衡高速公司主张其与黔东南公司之间的工程款尚未结算，且已付清黔东南公司工程款，故无需在欠付工程款内承担连带清偿责任。本院认为，由于大作为公司与潭衡高速公司没有直接的合同关系，也没有直接的款项支付关系，关于工程款支付的相关证据,如施工合同、财务账目等,均由发包人持有,同时,工程款的支付也是发包人的义务,因此,发包人具有相应的举证能力,由发包人承担举证责任更有利于保护实际施工人的利益。所以，潭衡高速公司应当就前述主张承担举证责任，然而其未在本案中举证证明该事实，应当承担举证不能的不利后果。综上，一审判决潭衡高速公司在其未付工程款范围内对黔东南公司欠付大作为公司工程款（不含质保金）及利息承担连带清偿责任，并无不当。潭衡高速公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14100元，由上诉人湖南潭衡高速公路开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  尹 驰 审 判 员  刘丽娅 审 判 员  张 健 二〇二一年四月十六日 法官助理  彭 斌 书 记 员  陈 浅