北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1671号上诉人（原审第三人）：长春市天天实业有限公司，住所地吉林省长春市双阳区。法定代表人：刘宇明，总经理。委托诉讼代理人：马国华，北京市国振律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵慰琳，女，汉族，1969年10月20日出生，北京市国振律师事务所实习律师，住北京市石景山区。被上诉人（原审原告）：张雨，男，汉族，1982年1月29日出生，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：禹静，北京市隆安律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯广超，国家知识产权局审查员。上诉人长春市天天实业有限公司（简称天天实业公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14449号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1．注册人：天天实业公司。2．注册号：230481。3．申请日期：1984年12月3日。4．核准日期：1985年7月30日。5．6．核定使用商品（第33类）：酒。二、被诉决定：商评字[2019]第258059号《关于第230481号“稻香春”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月16日。该决定认定：在案证据已形成证据链，可以证明复审商标于2015年1月25日至2018年1月24日期间（简称指定期间）在酒商品上进行了真实、有效的商业使用。国家知识产权局决定：复审商标在酒商品上的注册予以维持。三、其他事实商标评审阶段，天天实业公司提交了以下主要证据：1．企业名称核准变更登记通知书载明：吉林省稻香春酒业有限公司于2014年2月26日名称变更为吉林省稻香醇酒业有限公司（简称稻香醇酒业公司）；2．商标使用许可合同；3．吉林省长春市黎明公证处出具的《公证书》；4．《食品生产企业委托加工备案申请书》；5．《“稻香春红色袋包装”产品购销合同》；6．《致歉函》；7．《买断合同》；8．两张发票，编号分别为00612720、006127369．白酒收据；10．稻香春红色产品包装袋；11．“稻香春红袋”生产记录；12．“稻香春红袋”出厂记录；13．产品检验报告。张雨提交了以下主要证据：1．发票查询信息；2．网页商品截图；3．天天实业公司产品包装生产许可证号、产品条码、商标信息查询；4．相关判决。为进一步查明事实，国家知识产权局调取了天天实业公司在撤销三年未使用程序中提交的证据材料（与天天实业公司在撤销复审程序中提交的证据不一致的部分，编号续前）：14．“稻香春两个品种的酒包装”产品购销合同及产品包装入库单；15．“稻香春”产品仓库、展厅照片、产品包装箱、包装袋、酒盒原件；16．“稻香春”系列白酒区域经销商合同、经销商店面照片、经销商营业执照、身份证复印件、收据；17．生产记录、出厂记录；18．形象代言人图片；19．稻香春品牌设计服务合同书；20．产品生产许可证；21．网银电子回单。原审诉讼阶段，天天实业公司补充提交了以下主要证据（编号续前）：22．网络截图；23．酒类随附单，销售收据存根，及纳税证明；24．经销合同，酒类随附单，及银行进账；25．商务部2005年第25号令《酒类流通管理办法》；26．商务部关于实施酒类流通随附单制度的通知；27．商务部废止酒类流通随附单制度的通知。张雨补充提交了以下主要证据：1．北京知识产权法院、本院作出的多份生效行政判决书，国家知识产权局作出的多份涉及第33类商品的商标撤销复审案件生效行政裁定书；2．《中国酒业》和《现代食品》杂志关于《酒类流通管理办法》废止的详细解读相关报道；3．附张雨原审诉讼证据三中原12-14页；4．吉林省市场监督管理厅关于稻香醇酒业公司“稻香醇”酒不合格情况的4份通告（2019年第25期、第26期、第38期、2020年6月第2期）。天天实业公司在原审庭后补充提交了稻香醇酒业公司出具的《书面情况说明》，载明：吉林省洞泉酒业有限公司提供的两张给宽城区鸿日酒水商行开具的销售稻香春白酒的《吉林增值税普通发票》（日期为2016年12月6日。发票号为00612720；日期为2017年9月16日，发票号为00612736）。经过核实发票号为00612720的发票是吉林省洞泉酒业有限公司给购货人闵勇开具的，应税名称为高粱，金额为95760元，日期为2017年11月12日；发票号为00612736发票是给购货人黄材开具的，应税名称为白酒，金额为117．95元，日期为2017年11月26日，这两张发票确实与吉林省洞泉酒业有限公司提供给该公司的发票内容不符。北京知识产权法院认为：本案中，天天实业公司提交的证据1、11、12、13、17、18、19、20、22中的核准变更登记通知书、生产记录、出厂记录、产品检验报告、代言人图片、品牌设计服务合同书、生产许可证等证据非商标使用证据，无法证明复审商标的实际使用情况。证据2天天实业公司与吉林省头道酒业有限公司签订的商标许可协议中许可的商标非复审商标。证据3、4委托加工合同和委托加工备案申请书形成时间不在指定期间，且无法直接证明所生产的酒进入的市场流通领域。证据5、14仅是对产品外包装袋的购买、入库等，无法直接证明该外包装袋实际使用在了酒商品上。证据6、21致歉函、银行电子回单与本案缺乏关联性。证据7稻香醇酒业公司与吉林省洞泉酒业有限公司签订的关于销售市场的买断协议需结合吉林省洞泉酒业有限公司对产品的销售情况予以佐证；证据8为被诉决定中用以支持复审商标于指定期间进行了实际使用的关键证据，即两张发票（发票号为00612720、00612736），原审诉讼中天天实业公司自认该发票的购买方、销售方、货物名称、金额、日期均与事实不符，足以证明天天实业公司在行政阶段提交的吉林省洞泉酒业有限公司销售稻香春白酒的两张《吉林增值税普通发票》为虚假证据，故其不能成为认定复审商标于指定期间进行实际使用的依据；证据9、10、15均为自制证据，证明力较低。证据16“稻香春”系列白酒区域经销商合同、经销商店面照片、经销商营业执照、身份证复印件、收据等证据或未体现复审商标，或未显示形成时间，或无发票予以佐证，或属于自制证据，或仅属于特定主体之间的交易，均无法证明复审商标于指定期间进行了真实、公开、有效的商业使用。证据23、24中的合同、收据、随附单等证据均无增值税发票予以佐证，无法证明其真实履行。证据25、26、27中有关酒类流通随附单的情况介绍仅能证明酒类随附单在特定时期的作用，无法证明复审商标的实际使用情况。综上，在案证据未能形成完整的证据链，不足以证明天天实业公司于指定期间对复审商标在酒上进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定对此认定有误，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。天天实业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由是：一、原审判决关于“证据23，24中的合同，收据，随附单等证据均无增值税发票予以佐证，无法证明其真实履行”的认定错误。不论商标法还是商标法相关司法解释，从未将增值税发票作为认定商标进行真实使用的必要和唯一证据，以往同类案件中，酒类随附单是可以作为商标使用证据，证据23，24的中的经销合同是有与之吻合的酒类随附单以及跟酒类随附单金额，时间，汇款人信息都吻合的银行汇款单据来佐，原审判决对于与合同，收据，酒类随附单在时间，金额，汇款人都吻合的银行进账单只字不提没有进行审查和认定；二、原审判决相关事实认定错误，天天实业公司花重金购买稻香春商标本身就具有真实使用的意愿，天天实业公司提交的证据都是原件，之所以会有这些证据原件，只有一个原因，就是复审商标进行了真实使用，所以天天实业公司才能搜集到上述证据。国家知识产权局、张雨服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在商标撤销复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼阶段，天天实业公司向本院提交了《注册商标转让合同》《检验报告》等证据。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有《注册商标转让合同》《检验报告》及相关文件予以佐证。本院认为：本案实体问题应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），程序问题的审理应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）进行审理。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。本案的焦点问题为复审商标于指定期间在核定使用的酒商品上是否进行了商标法意义上的使用。天天实业公司在原审诉讼中明确表示认可其在商标评审阶段提交的证据8稻香醇酒业公司与吉林省洞泉酒业有限公司的买断合同所附发票两张为虚假发票，对发票的真实性本院不予采信。鉴于天天实业公司在本案中存在提交虚假证据的行为，对其提交的其他在案证据应从严审查。天天实业公司主张稻香醇酒业公司与宽城鸿日商行签订的《稻香春系列白酒区域经销商合同》所附交易日期为2015年6月16日的吉林省农村信用社交易明细与编号为22D100054561的2015年6月20日《酒类流通随附单》在金额上能够互相对应，可以证明复审商标的使用情况。对此本院认为，天天实业公司在本案中提交的多张《酒类流通随附单》中，仅有一张与银行单据的数额相同，其余均与银行单据的数额存在差异；商标许可合同、买断合同缺乏发票佐证实际履行情况；《注册商标转让合同》、包装购销合同、工业品买卖合同、质检报告不能证明标有复审商标的商品的实际使用情况；《食品生产企业委托加工备案申请书》的申请日期早于指定期间4年；产品包装照片及门店货架照片系自制证据且未标注拍摄时间。综合考量天天实业公司在本案中提交的全部证据，尚不能形成证据链以证明复审商标于指定期间在核定使用的酒商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，复审商标应予撤销。原审法院对此认定结论正确，天天实业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。天天实业公司的其他上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。天天实业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由长春市天天实业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年四月二十三日法官助理  郝 晴书 记 员  张 倪