江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1619号上诉人（原审原告）：缪扣生，男，1955年6月10日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：樊玲，江苏东晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱文胜，男，1968年6月23日生，汉族，住常州市金坛区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新北区绿都万和城三区23幢101、201号。负责人：马勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王锡锋，江苏通江律师事务所律师。上诉人缪扣生因与被上诉人朱文胜、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。缪扣生上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院仅凭保险公司提供的片面的、不符合证据合法性的照片就认定鉴定机构的评定的伤残等级与上诉人的实际伤情有差距，从而对鉴定机构的鉴定意见不予采纳错误。1、案涉鉴定系一审法院委托，鉴定程序合法，应作为认定事实的依据；2、保险公司提供的照片系片面的、不真实、形式不合法，不能作为认定事实的依据。保险公司提供的照片故意未将上诉人蹲下时双手的状态拍摄进去，即事实上该照片系在上诉人疼痛的情况下拍摄的，系保险公司通过强迫上诉人所拍摄，故该证据不具有合法性；3、上诉人在庭审中的状态不能作为不采纳鉴定意见的依据。二、一审法院认定上诉人的伤情需重新进行鉴定，因上诉人不同意重新鉴定，应承担举证不能的法律后果，属于适用法律错误。不存在需要重新鉴定的法定情形。被上诉人保险公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。鉴定后，保险公司复勘伤者，拍摄了伤者的相关的伤情照片，从照片中明显可以看出伤者的伤情不构成伤残，对此保险公司向一审法院提供了照片作为证据，一审法院之后安排了鉴定人出庭，查明鉴定人在鉴定时没有按照法医临床检验规范进行测量，结合上诉人在庭审中展现其行走过程和膝关节活动情况，一审法院同意重新鉴定，但是本案的上诉人拒不配合，一审法院多次向上诉人及其代理人释明重新鉴定的必要性和合法性，但是由于上诉人的拒不配合从而无法启动重新鉴定，此后果应当由上诉人自行承担，民诉法规定，谁主张谁举证，对于是否构成伤残属于上诉人刻意不配合应当视为不构成伤残，一审判决应予维持。缪扣生向一审法院起诉请求：判令一审被告赔偿损失149432元并承担本案诉讼费用。一审查明，2018年9月17日6时40分许，朱文胜驾驶苏ＤＨ××××号小型轿车行驶至张常溧线（340省道）142公里150米路段，与缪扣生驾驶电动自行车发生碰撞，造成缪扣生受伤、两车损坏的交通事故。经交警部门认定，缪扣生负主要责任、朱文胜负次要责任。朱文胜驾驶的小型轿车在保险公司投保了交强险和100万元商业三责险含不计免赔，事故发生在保险期内，事故发生时朱文胜具有相应驾驶资质。缪扣生受伤后被送往常州市金坛区中医医院救治，后转至金坛区薛埠中心卫生院住院治疗，诊断为右胫骨平台骨折、右腓骨上段骨折等，经治疗后于2018年9月24日转至常州市金坛区人民医院住院治疗，行右胫骨平台切开复位内固定术，后于2018年10月7日再转至常州市第一人民医院住院治疗，于2018年10月13日出院。2019年10月7日，缪扣生至常州市金坛区人民医院住院治疗，行胫骨内固定装置去除术（右），于2019年10月14日出院。缪扣生共住院33天、产生医疗费42561.27元。缪扣生提交了常州市金坛香雪制粉有限公司出具的证明一份、协议一份、工资发放表一组（2017年11月9日至2019年10月9日），证明其在常州市金坛香雪制粉有限公司从事后勤工作，工资为5000元/月，2018年9月份工资为3985元，后因交通事故误工至2019年5月份，2019年6月重新上班。一审法院认为，结合上述证据和缪扣生的庭审陈述可以确认缪扣生事故发生前在该公司从事后勤工作，其工资收入为5000元/月，事故后工资停发。经缪扣生申请，一审法院委托，2020年1月7日苏州同济司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：缪扣生因车祸致右胫骨平台、右腓骨上段骨折遗留右膝关节功能障碍构成十级残疾；误工期八个月、护理期三个月、营养期三个月。缪扣生支出鉴定费3060元。鉴定意见书记载缪扣生右膝关节“伸0、屈曲90°”。保险公司不认可该鉴定意见，并提交2020年7月19日保险公司面见伤者测量照片三张，照片显示缪扣生右膝屈曲度135°左右，保险公司称，缪扣生现右膝活动度与鉴定意见不符，说明其目前康复良好，不构成伤残，申请重新鉴定及鉴定人出庭接受质询。2020年8月13日，一审法院通知苏州同济司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员从评残依据、评残时机、测量方法等角度说明了相关情况。但结合保险公司提交的照片及鉴定人出示的鉴定照片（显示测量时未按规定放置量角器），以及缪扣生在庭审中展示的其行走及膝关节活动情况，鉴定机构的鉴定结论与缪扣生实际伤情存在差距。为此，一审法院向缪扣生及其代理人释明重新鉴定的必要性和合法性，但缪扣生不同意重新鉴定，并称：1、鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，且选择鉴定机构程序合法；2、保险公司提供的测量照不符合证据的合法性，照片未在举证期限内提交，且第一次庭审保险公司对鉴定意见予以认可，后又予以反言，不符合法律规定；3、鉴定人员已经依法出庭接受质询，鉴定意见应当作为认定事实的依据。因伤残鉴定必须缪扣生本人配合才能进行，故最终未能启动重新鉴定或补充鉴定程序。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。缪扣生因交通事故受伤、财产受损，其依法有权获得赔偿。朱文胜为案涉苏ＤＨ××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和商业三责险100万元含不计免赔，事故发生在保险期内，故保险公司应首先在交强险责任限额内对缪扣生的损失承担赔偿责任。因事故发生在机动车与非机动车之间，缪扣生承担主要责任、朱文胜承担次要责任，因此缪扣生超出交强险赔偿责任限额部分的损失，由朱文胜承担35%的赔偿责任为宜，由保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿。确定缪扣生的各项损失为：1.医疗费42561.27元，扣除10%非医保用药费用，由朱文胜赔偿35%。2.住院伙食补助费为50元/天×33天计1650元。3.营养费为12元/天×90天计1080元。4.护理费为80元/天×90天计7200元。5.误工费为5000元/月×8个月计40000元。6.残疾赔偿金。涉案鉴定意见书载明缪扣生右膝关节屈曲90°，伸0°，与缪扣生庭审中的状态及保险公司提供照片中的右膝关节实际屈曲度存在明显差异，故鉴定意见依据明显不足，依法不予采纳。缪扣生对其伤残情况应继续负举证义务，宜重新进行司法鉴定，但因其不同意重新鉴定，应承担举证不能的法律后果。关于缪扣生提出的保险公司提交证据已超过举证期限且保险公司已对鉴定的伤残等级自认的问题。第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款规定，举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制。保险公司于第一次庭审后经查勘对该鉴定意见提出异议，并于举证期限届满后提供反驳证据的行为，不违反法律规定，其提供的测量照片来源合法，内容真实，与本案有关联性，应当作为证据采纳。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，自认的事实与已查明的事实不符的，人民法院不予确认。因鉴定意见与缪扣生目前的伤情明显不符，故对保险公司第一次庭审中的“自认”不予确认，故对缪扣生主张残疾赔偿金不予支持。7.交通费酌定500元。8.车辆损失500元。上述损失合计93491.27元。其中，扣除10%医保外用药费用4256.13元，由朱文胜赔偿35%计1489.65元。其他89235.14元，由保险公司在交强险限额内赔偿58200元（医疗分项10000元，伤残分项47700元，财产分项500元），余款31035.14元，由保险公司在商业三责险内赔偿35%计10862.3元。保险公司共计赔偿69062.3元。据此，一审判决：保险公司赔偿缪扣生损失69062.3元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；朱文胜赔偿缪扣生损失1489.65元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；驳回缪扣生的其他诉讼请求。案件受理费3289元、鉴定费3060元，合计6349元，由缪扣生负担3352元、朱文胜负担63元、保险公司负担2934元。本院对于一审认定的事实予以确认。二审中，双方当事人未提供新证据。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，缪扣生因交通事故受伤、财产受损，其有权请求侵权人赔偿。因一审中保险公司提供了反映缪扣生右膝关节活动度的照片，照片显示缪扣生的右膝关节活动度功能基本正常。缪扣生称该照片系片面的、不真实、形式不合法，系保险公司通过强迫上诉人所拍摄，故该证据不具有合法性，因上诉人未提供证据证明，故对其主张不予认定。因保险公司提供的证据能够证明鉴定结论明显依据不足，且缪扣生不同意进行重新鉴定，故一审法院未采纳鉴定意见并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3289元，由缪扣生负担。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 董 维审 判 员 王昊东二〇二一年四月二十二日法官助理 方 茜书 记 员 王沈宏