广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂04民终154号 上诉人（原审原告、被告）：谭以浩，男，1989年2月26日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 被上诉人（原审被告、原告）：梧州市合利丰汽车销售服务有限公司，住所地广西梧州市长洲区平浪村下平五组大垌冲，统一社会信用代码91450400682129900Y。 法定代表人：莫伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：廖晓龙，广西展庞律师事务所律师。 上诉人谭以浩因与被上诉人梧州市合利丰汽车销售服务有限公司（以下简称合利丰公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭以浩上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人支付上诉人以下款项共396364.32元：1.违法解除劳动合同的5个月双倍工资标准的经济赔偿金57358元；2.2015年7月20日至2020年5月28日共4年10个月累计515日的假日加班工资237714.5元；3.2015年7月20日至2020年5月28日共4年10个月累计1540小时的延时加班工资76137.6元；4.2015年7月20日至2020年5月28日共4年10个月的节日加班工资25154.22元；5.2020年4月份工资差额800元。事实和理由：一、被上诉人属于违法解除劳动合同，应赔偿上诉人5个月的双倍工资标准的经济赔偿金57358元。2020年上半年被上 2 诉人的员工打伤客人，打架是该员工的个人行为，当天上诉人休息，上诉人既没有参与打架，亦不在现场，且毫不知情，但被上诉人却指控上诉人对员工的“管理”、“教育”不到位，把员工与客人打架的责任全归到上诉人身上，这是迫使上诉人无法承受而自己离职的目的。被上诉人的员工打架，造成客人受伤，自己处理不了的应交由公安部门处理。被上诉人没有处罚权，现对上诉人无理罚款、降薪，迫使上诉人离职，属于违法终止上诉人的劳动合同行为，应按《劳动合同法》第四十四条及第八十七条处理。二、一审判决对《劳动法》第三十八条理解错误，被上诉人应支付515日假日加班工资237714.5元给上诉人。我国《劳动法》明文规定，劳动者每周休息2日，平均每月工作21.75日，一年休息104日。被上诉人每周最少安排劳动者休息一日，另一日安排工作的，应支付双倍工资。所以被上诉人每周应支付《以工资表的记工为准）一日的假日加班工资给上诉人。三、上诉人每日从上午9点一直工作到下午18点，有打卡记录为凭。上诉人每日工作9小时，有1小时属于延时加班，一审判决未支持上诉人关于延时加班工资的诉请错误。四、上诉人因遭被上诉人无理罚款和扣减工资，于是在2020年5月31日通过快递给被上诉人邮寄了《解除劳动合同告知书》，被上诉人收到上诉人的《解除劳动合同告知书》后，双方的劳动关系即解除。一审判决却认为上诉人无权与用人单位终止劳动合同，只能是用人单位辞退工人，所以错误认定系上诉人违法。五、被上诉人应支付36个节日加班费给上诉人。2015年7月至2020年5月期间，被上诉人每年都在节日（除了春节3天不用加班外）安排上诉人加班，全年共有8个节日加班，但被上诉人在支付节日加班费时只是按146.15元／日支付，距离法律规定的标准甚远。依法应支付给上诉人的节日加班费应该是每日791.13元（263.71元／日×300%），共30854.07元[（8天×4年+7天）×263.71元×300%]。但被上诉人只是支付5699.85元，余下25154.22元（30854.04元－5699.85元）应依法支付给上诉人。 合利丰公司辩称，一、被上诉人不存在违法解除劳动合同的行为，谭以浩要求被上诉人进行经济赔偿的请求没有事实和法律依据。二、谭以浩要求被上诉人支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的请求没有事实和法律依据。三、被上诉人因谭以浩的行为严重违反公司规章制度和《劳动合同》约定而对其进行处罚，并不存在克扣其800元工资的事实。综上所述，谭以浩的上诉主 3 张没有事实和法律依据，请求法院驳回谭以浩的上诉请求。 谭以浩向一审法院起诉请求：1.判令合利丰公司支付谭以浩违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币57358元；2.判令合利丰公司支付谭以浩延长1540小时的加班工资人民币76137.60元；3.判令合利丰公司支付谭以浩515日的假日加班工资人民币237714.50元；4.判令合利丰公司支付谭以浩节日加班工资人民币25154.22元；5.判令合利丰公司支付谭以浩2020年4月份工资差额人民币800元；6.判令合利丰公司支付谭以浩2020年5月份工资人民币4857元。 合利丰公司向一审法院起诉请求：1.撤销梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出的梧劳人仲字〔2020〕第248号仲裁裁决；2.判决合利丰公司无需向谭以浩支付扣发的2020年4月份工资500元；3.判决合利丰公司无需向谭以浩支付法定节假日加班工资6358.62元。 一审法院认定事实：谭以浩于2015年7月20日到合利丰公司任行政专员一职，于2016年4月升职为行政经理。双方签订有一份期限是2019年7月19日至2020年7月19日的劳动合同，合同约定谭以浩工作时间执行标准工时工作制，每周至少休息一天，工资构成是基本工资3500元/月+加班工资+绩效工资+补贴，每月工资次月发放。实际履行中，2020年3月起谭以浩基本工资为3800元/月。合利丰公司于2015年10月至2019年11月、2020年1月至2020年6月为谭以浩缴纳了社会保险。根据合利丰公司提交的考勤记录反映2018年5月至2020年3月期间，谭以浩平均每周至少休息了1天，法定节假日加班13天（2018年劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节1天，2019年元旦1天、三月三1天、五一劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节2天，2020年元旦1天、三月三1天），合利丰公司向谭以浩支付了加班工资3792.08元。谭以浩在合利丰公司工作至2020年5月28日，5月29日起未到岗上班。同月31日谭以浩向合利丰公司邮寄了一份《解除劳动合同告知书》，主要载明：因合利丰公司未完全为谭以浩购买社会保险、未足额支付假日加班工资、单方无故降低工资标准，谭以浩决定自即日起解除双方劳动合同关系。合利丰公司分别于2020年6月5日通过手机短信、于6月15日通过邮寄《通 4 知书》通知谭以浩回公司上班，否则按旷工及自动离职处理，谭以浩仍没有回合利丰公司上班。合利丰公司未向谭以浩出具解除劳动合同通知书。2020年4月13日合利丰公司发生保安队长殴打客户事件，合利丰公司为此支付客户医药费及红包共1147元。同月14日合利丰公司以此为由认定谭以浩作为行政经理未认真履行管理教育职责，工作失职，给公司造成经济损失，对其作出行政经理降职为行政主管、工资从3800元/月降为3500元/月的处理。因涉事保安队长不愿意承担赔偿责任，合利丰公司决定从谭以浩2020年4月、5月工资中每月扣发500元作为赔偿公司的损失，因此，合利丰公司按基本工资3000元向谭以浩支付2020年4月份工资，于2020年10月28日支付5月份工资3643.84元。2020年6月17日谭以浩向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决合利丰公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金56893.8元；2.2015年7月20日至2020年5月28日期间共1540小时的延长加班工资75537元；3.2015年7月20日至2020年5月28日期间共515天休息日加班工资235520.6元；4.2015年7月20日至2020年5月28日期间共36天法定节假日加班工资24905.01元；5.2020年4月工资差额800元；6.补缴2015年8月、9月及2019年12月社会保险。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月31日作出梧劳人仲字〔2020〕第248号仲裁裁决，裁决：一、合利丰公司在裁决书生效之日起十日内一次性支付谭以浩扣发的2020年4月工资500元；二、合利丰公司在裁决书生效之日起十日内一次性支付谭以浩13天法定节假日加班工资6358.62元；三、驳回谭以浩的其他仲裁请求。谭以浩、合利丰公司对该裁决不服，向该院起诉成讼。 一审法院认为，关于违法解除劳动合同经济补偿金的问题。谭以浩于2020年5月29日起没有到合利丰公司上班，其主张向公司总经理陈禹请假，但未能提供证据佐证，应承担对其不利的法律后果，且5月31日谭以浩向合利丰公司邮寄了《解除劳动合同告知书》，表明即日起解除双方的劳动合同关系，而合利丰公司于6月5日、15日分别通过手机短信、邮寄《通知书》的方式通知谭以浩回公司报到上班，否则按旷工及自动离职处理，谭以浩仍没有回公司上班，应视为谭以浩自动离职，而非合利丰公司违法解除劳动合同，故谭以浩请求合利丰公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金与事实不符，该院不予支持。关于延长工作时间加班工资的问题。谭以浩主张2015年7月20日至2020年 5 5月28日期间共延长工作1540小时，虽然合利丰公司提供的考勤记录显示谭以浩在工作期间，早上9时前打卡，下午18时后打卡，但持续工作9小时，又没有安排午餐休息时间，明显不符合常理，且双方签订的合同约定谭以浩工作时间执行标准工时工作制，因此其提供的证据并不能佐证存在延长工作时间，谭以浩诉请的延长工作时间加班工资的请求，该院不予支持。关于休息日加班工资的问题。谭以浩自2018年5月至2020年3月期间，平均每周休息至少1天，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，故谭以浩请求合利丰公司支付该期间的休息日加班工资无事实依据，该院不予支持。而2020年4月至5月28日及2018年4月之前的休息日加班情况，谭以浩亦未能提供证据佐证其加班事实的存在，对该期间的休息日加班工资，该院亦不予支持。关于法定节假日加班工资的问题。谭以浩主张其在职期间共有36个法定节假日加班，但其提供的证据未能佐证其存在36个法定节假日加班的情况，而依据合利丰公司提供的2018年5月至2020年3月期间的考勤记录反映谭以浩有法定节假日加班13天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，合利丰公司应支付谭以浩13天法定节假日加班工资6358.62元（3500元/月÷21.75天×11天×300%+3800元/月÷21.75天×2天×300%）。谭以浩提供的员工薪酬表与合利丰公司提供的员工薪酬表对比存在差异，首先，对于员工的工作日数表述不一，谭以浩提供的员工薪酬表中工作日数具体了天数，而合利丰公司提供的员工薪酬表显示工作日数为全勤；其次，谭以浩提供的员工薪酬表是“其他调整项”，在合利丰公司提供的员工薪酬表显示为“加班费”；最后，双方提供的员工薪酬表对于另案当事人即凌肇祺的加班费发放金额不一致，而合利丰公司提供的员工薪酬表对于另案的当事人即凌肇祺的加班费发放金额与其银行交易明细显示的存入金额一致，因此该院对于合利丰公司提供的员工薪酬表予以认定，根据该表核算合利丰公司已向谭以浩支付法定节假日加班费3792.08元，尚欠2566.54元未付，合利丰公司对该欠付的法定节假日加班工资应向谭以浩支付。关于2020年4月份工资差额800元的问题。本案双方签订的期限从2019年7月19日至2020年7月19日的劳动合同约定，谭以浩基本工资3500元/月，在实践中从2020年3月份起谭以浩基本工资为3800元/月。在2020年4月13日发生保安队长殴打客户事件后，合利丰公司认为谭以浩存在管理失职，对其进行降职、降薪300元的处 6 理，并扣发其4月份工资500元作为赔偿公司的经济损失。谭以浩作为公司的行政经理，对保安队长殴打客户事件确负有一定的管理失职责任，而该事件确实会对合利丰公司的形象带来负面的影响，合利丰公司出于公司经营及内部管理的需要对谭以浩作出降职、降薪300元的处理，并无不妥。但本案双方签订的劳动合同约定，谭以浩的基本工资为3500元/月，合利丰公司扣发谭以浩4月份工资500元没有依据，且对保安队长殴打客户事件谭以浩受到降职降薪的处理，已经承担了其作为行政经理的责任，故合利丰公司应向谭以浩支付扣发的工资500元。关于2020年5月份工资的问题。谭以浩于2020年5月实际出勤至5月28日，合利丰公司于10月28日已向谭以浩支付该月工资3643.84元，谭以浩主张未收到5月份工资而要求合利丰公司支付，与事实不符，且其于2020年6月申请劳动仲裁时并未提出主张5月份工资，且合利丰公司亦不同意在本案一并处理，故该院不予处理。关于补缴社会保险问题。因不缴社会保险应由社会保险征收机构依行政职权审查追缴，不属于法院审理民事案件的受理范围，故该院依法不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告(原告)梧州市合利丰汽车销售服务有限公司应支付原告(被告)谭以浩法定节假日加班工资人民币2566.54元；二、被告(原告)梧州市合利丰汽车销售服务有限公司应支付原告(被告)谭以浩扣发的2020年4月份工资人民币500元；三、驳回原告(被告)谭以浩的其他诉讼请求；四、驳回被告(原告)梧州市合利丰汽车销售服务有限公司的诉讼请求。两案案件受理费20元，减半收取计10元，由被告（原告）梧州市合利丰汽车销售服务有限公司负担。 二审期间,双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，根据上诉人在一审时提交的证据显示，上诉人向被上诉人邮寄《解除劳动合同告知书》时，梧州市南环邮政所对该邮件的收件时间为2020年6月4日，故上诉人向被上诉人邮寄《解除劳动合同告知书》的时间应为2020年6月4日。除上述事实外，一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于被上诉人是否应向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据本案查明的事实，上诉人从2020年5月29日起在既无正当理由又未向被上诉人请示报告的情况下 7 自行脱岗，应视为上诉人自动离职，而非被上诉人违法解除劳动合同，故一审对上诉人要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。上诉人主张其不是自动离职，而是被上诉人迫使其离职，因该主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。二、关于被上诉人是否应向上诉人支付延时加班工资的问题。根据本案的证据材料显示，上诉人的工作考勤记录中并未体现出午餐时间，明显不符合常理，故上诉人主张其在职期间每日延长加班1小时，理据不足，本院不予采信。一审法院对上诉人要求被上诉人支付延时加班工资的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。三、关于被上诉人是否应向上诉人支付休息日加班工资的问题。根据本案的证据材料和法院查明的事实，上诉人自2018年5月至2020年3月期间，平均每周休息至少1天，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，而2020年4月至5月28日及2018年4月之前的休息日加班情况，上诉人未能提供证据佐证其加班事实的存在，故上诉人请求被上诉人支付休息日加班工资无事实依据，一审法院根据已查明的事实驳回上诉人要求被上诉人支付休息日加班工资的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，本院予以维持。四、关于被上诉人是否应向上诉人支付节日加班工资的问题。根据本案的证据材料和法院查明的事实，上诉人在2018年5月至2020年3月期间，法定节假日加班共13天。上诉人主张其在职期间共有36个法定节假日加班，但未能提供充分证据予以证明，本院对该主张不予采纳。一审法院根据已查明的事实对被上诉人欠付的节日加班工资进行核算后依法作出的判决，具有事实依据和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人谭以浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由谭以浩负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄树东 8 审判员任军 审判员毛美美 二〇二一年四月二十六日 法官助理李剑 书记员黎小嘉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 9 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。