辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终841号上诉人（原审被告）：王某，男，1982年12月27日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）：杜某，女，1983年11月9日出生，满族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王军威，辽宁维典律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人杜某变更抚养关系纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某，被上诉人杜某及其委托诉讼代理人王军威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王某的上诉请求：1、依法撤销由营口市鲅鱼圈区人民法院于2020年12月17日作出的（2020）辽0804民初4474号民事判决书;2、撤销原判第一、第二和第三项，或发回重审；3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由，一、原审法院事实认定错误，适用法律错误。原判第三项，判令被告一次性支付王千如抚养费20250元，无事实基础，无法律依据。首先，被上诉人杜某系原告，系本案权利主张主体，其也未在诉讼中，要求向案外人王千如给付权利。一审法院判令上诉人向案外人支付义务，于法无据。适用法律错误。其次，王千如一直由上诉人自行抚养至今，在被上诉人提起诉讼前，也并未发生抚养权变更情形。虽然为了王千如上学方便，有居住在被上诉人处的事实，但是，王千如的所有学杂费，生活费及其他杂费均由上诉人负担并实际支付。不存在再向王千如支付抚养费的事实基础，也无法律支撑。最后，根据，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》“10、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。”的规定。本案中，从被上诉人的起诉状中也可以看出，被上诉人亦系与上诉人协商一致，让王千如在被上诉人处居住，但并不需要上诉人承担王千如的住宿费用，但王千如的其他学杂费、生活费等，均由抚养人王某承担并实际给付的事实。一审法院判决上诉人再重复给付王千如抚养费，既无事实依据，也无法律依据，请求予以驳回该项诉讼请求。二、原审法院判决变更抚养关系，并要求上诉人王某从起诉之日起，按每半年支付一次抚养费，适用法律错误。出于尊重王千如本人意愿及孩子生活习惯考虑，申请人愿意换一种方式爱孩子。但是，支付抚养费的前提是，抚养关系变更。原审法院一方面判决：从判决生效之日变更抚养关系；另一方面，又要求上诉人从被上诉人起诉之日起支付抚养费，完全系适用法律错误，上诉人无法认可。一来孩子的所有费用本身就系自己支付，包括诉讼期间。其次，各判项之间相互矛盾，明显缺乏法律依据，且逻辑混乱。请求二审法院依法予以调整。依法判定，从判决生效之日起，按月支付抚养费。第二，关于抚养费的支付方式，依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》。子女抚育费可以采取以下的给付方式:一是定期给付和一次性给付。可依父母的职业情况而定，原则上应定期给付，这主要是指有固定收入或虽无固定收入，但每月都有相当收入的父或母，应按月给付；从事农业生产或收入较高的父母，可按季或年给付;特殊情况下，也可一次性给付，如当事人有充分的经济能力，有条件一次性给付的；对于涉外、涉华侨、涉港澳台同胞的离婚案件。结合，原审查明的事实：上诉人系，按月发放工资，月工资仅仅2000多元，且不稳定。原审法院却判决要求，上诉人按半年给付抚养费，每次支付的数额系上诉人两个月左右的工资，且上诉人本人需要不吃不喝，方能给付。这明显超出了上诉人的给付能力，系适用法律错误。故，请求二审法院，依法调整为，从判决生效之日起，按月支付抚养费。综上，请求法院裁定撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人杜某辩称，被上诉人认为一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。针对上诉人刚才所述的具体理由，被上诉人认为不能成立，因为在当事人双方协议离婚的协议中大女儿王千如是应当由上诉人抚养，但上诉人从协议达成之后一直没有与王千如共同生活，没有尽到相应的抚养义务。涉及到诉讼费和抚养费的问题，原审判决已经考虑到上诉人支付过一部分抚养费，所以在拖欠的那部分抚养费当中，并没有按照每个月600元予以判决，而是按照450元。已经充分考虑到这样一个因素，所以上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人杜某向一审法院起诉请求：一、判令原、被告婚生女王千如变更为由原告抚养;二、判令被告支付婚生女王千如从2016年8月22日起至起诉之日期间的抚养费45000元（每月抚养费1000元）；三、判令被告从起诉之日起至婚生女王千如年满18周岁之日止，每月1000元抚养费；四、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告原系夫妻关系。婚后，原、被告生育二女，长女王千如生于2007年11月13日，次女王子一生于2014年2月8日。2016年8月22日原、被告办理登记离婚。同日，原、被告签订的离婚协议书，约定离婚后长女由被告王某抚养，杜某不支付抚养费；次女由杜某抚养，被告王某不支付抚养费。离婚后，原告称，婚生长女、此女均在原告处抚养，被告向提交微信转账记录，证明曾给付过婚生女抚养费。被告现于营口成功船舶工程有限公司工作，近三个月工资分别为2652.39元、3018.39元及2471.39元。一审法院认为，对子女的抚养,应从有利于子女身心健康,保障子女合法权益角度出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，婚生长女长期与原告一起生活，且向法庭表达了愿意同母亲一同生活的意愿，故对于原告请求将婚生女王千如变更由原告抚养的诉求，本院予以支持；关于抚养费给付数额标准一节，因被告月工资不稳定，被告近三个月平均工资为2714元，根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”的规定，结合本案庭审情况，酌定被告每月给付长女王千如抚养费600元。故被告应自起诉之日（××××年××月××日）起每月给付婚生女王千如抚养费600元至其年满18周岁止，每半年给付一次，每年1月1日前给付上半年抚养费3600元，每年7月1日前给付下半年的抚养费3600元。2020年8月至12月的抚养费3000元于本判决生效之日起30日内一次性给付。关于原告请求判令被告给付从2016年8月22日起至起诉之日（××××年××月××日）期间的抚养费45000元（每月抚养费1000元）一节，因原、被告离婚协议约定“离婚后长女由被告王某抚养，杜某不支付抚养费；此女由杜某抚养，被告王某不支付抚养费”，现婚生长女由原告实际抚养了近4年，发生相应费用符合常理，故被告应给付原告相应费用，按照每月450元标准应给付原告抚养费共计20250元（450元×45个月）。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第七条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原、被告婚生长女王千如归原告杜某抚养；二、被告王某应自起诉之日（××××年××月××日）起每月给付原告杜某婚生女王千如的抚养费600元至年满18周岁止，每半年给付一次，每年1月1日前给付上半年抚养费3600元，每年7月1日前给付下半年的抚养费3600元。2020年8月至12月的抚养费3000元于本判决生效之日起30日内一次性给付；三、被告王某于本判决生效之日起十日内给付婚生女王千如抚养费27000元；四、驳回原告杜某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告王某负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于变更抚养权问题，长女长期与被上诉人杜某一起生活，且在一审法院亦表达了想跟母亲一起生活的意愿，因此为了更好的保障子女合法权益，一审法院判决变更抚养权，由被上诉人杜某进行抚养并无不当。关于上诉人支付抚养费问题，虽双方协议约定长女由上诉人王某进行抚养，但长女一直与被上诉人杜某共同生活，上诉人虽提交相关证据证明其给付过部分费用，但不足以证明其完全尽到了抚养义务，且长女长期与被上诉人一起生活，发生部分生活费用符合常理，一审法院亦在每月抚养费的基础上进行了酌减，故上诉人该项诉讼请求本院不予支持。关于抚养费数额及支付方式问题，一审法院是结合子女实际需要、父母负担能力及实际生活水平进行的判决，亦符合《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》中的规定，并无不妥。至于每月还是每半年支付的支付方式，均为定期支付，本质上并无差别，故上诉人该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 盖世非审判员 唐晓葵二〇二一年四月十二日法官助理王睿书记员张莹