江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5085号上诉人（原审被告）：常州三益建设有限公司，统一社会信用代码91320413MA1P0NLLX3,住所地常州市金坛区明湖路399号。法定代表人：陆萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李春雷，江苏天目湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：溧阳市润云网络工程有限公司，统一社会信用代码91320481MA1NPRLX3G，住所地溧阳市南渡镇农贸市场9幢3号。法定代表人：朱云，该公司总经理。委托诉讼代理人：王峰，江苏麒凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏铭智新能源汽车零部件有限公司，统一社会信用代码91320481MA1NE0049D，住所地溧阳市昆仑街道增家路99号。法定代表人：陈巧朴，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄雪松，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金之润建设工程有限公司，统一社会信用代码91320481137570362C，住所地溧阳市戴埠镇珠江路明清一条街2号楼4-5号。法定代表人：狄长坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄雪松，上海明伦律师事务所律师。上诉人常州三益建设有限公司（以下简称三益公司）因与被上诉人溧阳市润云网络工程有限公司（以下简称润云公司）、江苏金之润建设工程有限公司（以下简称金之润公司）、江苏铭智新能源汽车零部件有限公司（以下简称铭智公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2020)苏0481民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三益公司上诉请求：1、撤销一审判决，重新审理，依法予以改判；2、由被上诉人承担本次诉讼的案件受理费。事实与理由：一审法院认定“被告三益公司是致本案电缆受损的实际侵权人”是错误的认定，该认定与事实不符。一审法院作出该认定的依据是“结合施工内容、工期、照片及原被告陈述”，而凭上述依据完全不能认定三益公司是实际侵权人。一、结合施工内容和工期来看，三益公司施工范围是一、二号楼保安室门楼门牌、消防水池及泵房附属工程，这些工程均非损害结果发生地。合同约定的工期是50天，合同于2019年2月14日签订，也就是2019年4月4日三益公司施工的工程已经完工，润云公司提供的证据显示损害发生在2019年4月27日，是在三益公司完工以后发生的损害结果，与三益公司完全无关。二、结合现场照片来看，光缆损害结果发生时，三益公司施工的工程已经完工，不可能再发生挖断光缆的行为。三、结合各方当事人的陈述来看，一审判决书记载的“被告三益公司陈述，三益公司的施工范围为一号二号保安室，也就是西门和北门，包括场地平整和浇筑”，这与三益公司的陈述明显不符。三益公司在一审庭审中的陈述是“被告铭智公司门前浇筑了一大块水泥场地，而损害结果发生区域就在该块水泥场地内，也就是谁浇筑了该块水泥场地谁才是侵权人。很显然三益公司与该块水泥地的浇筑没有任何关联”。润云公司在第一次庭审中也明确回答不清楚是谁损坏了光缆，在第二次庭审中认为应当由铭智公司承担赔偿责任。铭智公司及金之润公司也称不知道是谁损坏了光缆。所以，结合一审各方当事人的陈述，无法得出三益公司是实际侵权人的结论。一审法院的认定完全错误，应当由润云公司举证证明谁是侵权人，在其举证不能的情况下，应由其承担不利后果。且从现有证据来看，本案损害结果的发生与三益公司之间不存在任何关联，三益公司不应当承担任何责任。润云公司辩称，一、润云公司根据现场施工照片、报警记录等证据材料确认，润云公司的财产损害系铭智公司建设一期厂房过程中造成，该工程的总承包为金之润公司。至于是否为铭智公司或金之润公司提出的由三益公司造成的损失，润云公司无法确认，请求法庭依法认定。二、润云公司铺设的光缆在铭智公司施工前已设置警示标志，润云公司不存在过错。综上，润云公司的损失应由铭智公司、金之润公司以及三益公司共同承担。铭智公司辩称，本案侵权地点在铭智公司围墙以外，现场施工人是三益公司，不是金之润公司，同时铭智公司将工程分包给具有资质的三益公司没有任何过错，不应承担赔偿责任。一审法院没有查清具体侵权人，其实去派出所调查一下，完全可以查清本案事实，作出正确的判决。金之润公司辩称，金之润公司承包的是铭智公司围墙以内的厂房以及办公室，侵权地点不属金之润公司的施工范围，且侵权发生时金之润公司承包的工程也早已竣工，所以侵权事实无论时间、地点、人物均与金之润公司无关。润云公司起诉金之润公司是滥用诉讼权利，并且滥用诉讼保全权利，金之润公司保留追诉的权利。润云公司向一审法院起诉请求：1、判令金之润公司、铭智公司、三益公司赔偿润云公司各项财产损失合计人民币69144元；2、金之润公司、铭智公司、三益公司承担鉴定费人民币3000元；3、金之润公司、铭智公司、三益公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年8月23日，铭智公司与金之润公司签订《建设工程施工协议》，协议约定金之润公司承包铭智公司新厂区项目（1#/2#车间、检测车间、值班宿舍），开工日期以建设方批准的开工报告为准，竣工日期为2018年5月10日，合同工期总日历天数260天（包含2017年春节放假期间）。铭智公司与三益公司（曾用名江苏洪承市政有限公司）签订《铭智一号、二号保安室门楼门牌、消防水池及泵房附属工程施工合同》，合同约定三益公司承包铭智公司铭智一号、二号保安室及门卫、消防水池及泵房附属工程，合同工期总日历天数为50天（具体以铭智公司发出开工令为准）。2019年4月27日，陈某向溧阳市公安局昆仑派出所报警，接处警工作登记表载明：“2019年4月27日14时许，民警处警到现场溧阳市宏昌路101号处，系陈某所在的润云公司埋在铭智公司门口的移动公司光缆线，被施工人员不慎挖断三根，总长900米左右，双方已自行协商解决。”2019年11月29日，经该院委托，江苏象仁土地房地产资产评估有限公司就润云公司资产损失出具资产评估报告：润云公司光缆损失资产价值在评估基准日2019年11月5日的评估结果为人民币69144元。为此，产生评估费3000元。庭审中，润云公司陈述，在铺设完成光缆后，已与中国移动、武汉贝斯特通信集团有限公司共同在侵权所在地处设置了“下有光缆”的水泥石柱，起到了警示作用，金之润公司、铭智公司、三益公司在施工时无视该标志，野蛮施工，造成光缆受损。三益公司和金之润公司作为施工方，铭智公司作为建设方，且对施工场地周围的地下管线、临近建筑物等有保护义务，均应对润云公司的光缆损失承担赔偿责任。三益公司陈述，三益公司的施工范围为一号二号保安室也就是西门和北门，包括场地平整和浇筑。损害地点发生在铭智公司北门门口的水泥地，在三益公司的施工范围之外。三益公司与铭智公司的合同签订时间为2019年2月14日，约定的工期为50天，三益公司的施工部分在案涉电缆挖断前已经完工，且在围墙之内，不可能与损坏地点产生交集。事故发生之前，润云公司并未在埋有光缆的区域设置“下有电缆”警示柱，实际在损害结果发生后，才加立了该警示柱，润云公司未尽警示义务，应对损害结果的发生承担一定的责任。金之润公司与铭智公司共同陈述，由于鉴定对整个承包工程进行了鉴定而不是案涉被压断的线路，所以对鉴定结果不予认可。金之润公司在2018年对厂房的施工就已经结束。铭智公司把工程发包给有资质的单位进行施工，没有任何过错。证人陈某陈述，警示标志不是其本人做的，但规划局有备案，有光缆的地方都会有警示标志。光缆损坏时，有三个单位在施工，不清楚谁具体损坏的光缆。一审法院认为，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。铭智公司分别将公司1#/2#车间、检测车间、值班宿舍分包给金之润公司，将铭智一号、二号保安室及门卫、消防水池及泵房附属工程分包给三益公司。结合施工内容、工期、照片及各方当事人陈述，可以认定三益公司是致本案电缆受损的实际侵权人，应承担赔偿责任。铭智公司、金之润公司对侵权行为的发生没有过错，不承担责任。三益公司认为“下有电缆”的警示柱是润云公司在电缆挖断后加立的，事故发生时并未尽提示义务，润云公司有过错，也应承担相应的责任。依照法律规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。润云公司未能提供证据证明侵权行为发生时，尽到合理的提示义务，故该院酌定润云公司承担其中的30%，即21643.2元【（69144+3000）*30%】，三益公司承担70%，即50500.8元【（69144+3000）*70%】。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、常州三益建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿溧阳市润云网络工程有限公司50500.8元。二、驳回溧阳市润云网络工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1604元，诉讼保全费742元，合计2346元，由溧阳市润云网络工程有限公司负担704元，由常州三益建设有限公司负担1642元。一审中，陈述“三益公司的施工范围为一号二号保安室也就是西门和北门，包括场地平整和浇筑”的主体并非三益公司。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。二审中，润云公司提交了由邹雨生出具的证明，润云公司称邹雨生当时是溧阳市集网通信发展有限公司的管道施工队队长，证明警示牌在铺设管道时即已经设置，润云公司已尽警示义务。其他当事人未提交新的证据。关于案涉损害的具体地点以及属于何方施工范围问题。三益公司认为其承包的是铭智公司1号、2号保安室及门卫、消防水池及泵房附属工程，施工范围在铭智公司的围墙里面（泵房是沿着围墙做的），而光缆损害地点在铭智公司围墙外面，铭智公司北大门门口的水泥地系铭智公司自行浇筑。铭智公司在一审中陈述“（损害）地点在我司北门的外面，施工人是三益公司”、“涉案地点是施工合同上2号保安室门口”；对于法庭发问“铭智公司北大门西侧到底是谁施工的”，铭智公司回答是“三益公司”；对于润云公司发问“铭智公司，事发地点的场地平整及浇筑是由谁施工的？”，铭智公司回答“一号二号保安室也就是西门和北门全部交由三益公司施工，包括场地平整及浇筑”；对于三益公司发问“你是否确定门口泵房门口水泥场地是三益公司浇筑的？”铭智公司回答“损害地点不是水泥场地，是北门西侧，不是在水泥场地范围”。二审听证时，铭智公司认可其厂内、厂外道路（指各方争议的铭智公司北大门门外的水泥地）是其自己“做”的，但认为案涉光缆损害地点在铭智公司北大门围墙外靠西边的地方，该损害地点属于三益公司的施工范围。经本院于2021年3月22日至现场进行查勘并结合润云公司在一审中提交的照片，光缆损害地点包括铭智公司北大门门外水泥地（连接社会道路与铭智公司北大门）且靠近电动伸缩门处以及铭智公司北大门西侧（从上述水泥地西侧边缘向西约20米内并距北大门门卫室外墙向北约2米的交汇线上有数处）。本院现场查勘时，铭智公司法定代表人陈巧朴陈述：（铭智公司北大门处的光缆）不是我们挖断的，是不是我公司挖断的不好说，但是没人找我谈赔偿的事情”“这块水泥地（指连接社会道路与铭智公司北大门的场地）是我们浇的，但是我们浇这块水泥地的时候已经被挖开了”“（三益公司的施工范围）从北门的门卫室一直到伸缩门的门洞（有墙体部分），水泥地不是三益公司做的，但是三益公司的施工车辆是不是要经过水泥地所在区域，我不知道”；对于铭智公司北大门西侧的光缆，铭智公司法定代表人陈巧朴称“不是我们挖的，你们法院去调查一下吧，挖得离我们北门卫室向西好长一段距离”。本院认为，案涉光缆被挖断约有900米，从润云公司提供的当时的现场照片以及本院现场查勘情况看，损害地点包括铭智公司北大门门外水泥地靠近电动伸缩门处以及铭智公司北大门西侧，上述水泥地系挖掘原路边景观绿化带并平整后浇筑而成，当时水泥地所在区域正在倾倒碎石进行平整、尚未进行浇筑，铭智公司认可上述水泥地系其自己“做”的，其称北大门门外水泥地靠近电动伸缩门处的光缆在其“做”水泥地前已由他人挖断，但没有证据证明，应当认定该处光缆损害系由铭智公司在“做”水泥地过程中造成。对于铭智公司北大门西侧的光缆损害，虽位于上述水泥地区域外，但在距上述水泥地西侧边缘向西约20米内并距北大门门卫室外墙向北约2米的交汇线上、在铭智公司的围墙之外，且从当时的现场照片看，铭智公司北大门西侧区域与现水泥地所在区域呈一体挖掘后的状态，而三益公司承建的北门门卫室及伸缩门的门洞墙体已经修筑完成，故从高度盖然性的角度，应当认定铭智公司北大门西侧的光缆损害系与上述水泥地区域内的光缆损害同时由铭智公司造成。综上，本院认定案涉光缆损害系由铭智公司造成，一审认定系由三益公司造成，系认定不当，一审判令三益公司承担的相应责任应由铭智公司承担。三益公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院(2020)苏0481民初1897号民事判决；二、江苏铭智新能源汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿溧阳市润云网络工程有限公司50500.8元；三、驳回溧阳市润云网络工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1604元，诉讼保全费742元，合计2346元，由溧阳市润云网络工程有限公司负担704元，由江苏铭智新能源汽车零部件有限公司负担1642元。二审案件受理费1604元，由江苏铭智新能源汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  沈超彦二〇二一年四月十二日书记员  汪芫朗