江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2406号上诉人（原审原告）：尹霞，女，1977年12月25日生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人（原审原告）：丁武，男，1975年6月15日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：周军胜，国浩律师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭鹏，国浩律师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京卧龙湖置业有限公司，住所地南京市溧水经济开发区。法定代表人：LICALVINSIYU，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘伟民，江苏同盛律师事务所律师。上诉人尹霞、丁武因与被上诉人南京卧龙湖置业有限公司（以下简称卧龙湖公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院(2020)苏0117民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员殷源源独任审理。上诉人尹霞、丁武及其委托诉讼代理人彭鹏，被上诉人卧龙湖公司的委托诉讼代理人刘伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尹霞、丁武上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：(一)合同约定上诉人购买的房屋拥有“封闭的私家后院花园”，被上诉人实际交付的后院侵占了公共绿地，属于违章建筑。上诉人实际没有私家后院花园，更不享有合法的使用权，被上诉人已构成违约，依法应承担违约责任。（二）关于案涉房屋外立面的事实，一审法院认为被上诉人交付的房屋立面与宣传单页中房屋外立面、门头相符不存在违约行为，属于事实认定错误。（三）一审判决依据《合同法》第125条的规定，属于法律适用错误。被上诉人卧龙湖公司辩称：一审认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。尹霞、丁武一审请求：1.判令卧龙湖公司赔偿因未按约交付私密院子造成的损失381069.3元（按总房款15%记取，最终以审计价格为准）；2.判令卧龙湖公司就房屋外立面、门头履行相应的改造责任；3.本案诉讼费、保全费、律师费由卧龙湖公司承担。一审法院认定事实：2018年2月27日，尹霞、丁武（预购人、乙方）与卧龙湖公司（预售人、甲方）签订了《商品房预售合同》，约定卧龙湖公司向尹霞、丁武预售溧水区经济开发区卧龙湖大道1-9号卧龙湖风情小镇紫楠园11幢104室房屋，建筑面积149.4m2，房款总价2540462元；本合同未尽事宜，甲、乙双方可签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力，但补充协议中的内容系不合理地减轻或者免除本合同约定应当由甲方承担的责任，或者不合理地加重乙方责任、排除乙方主要权利的，仍以本合同为准。合同附件4其它项约定：“有敞开的前院花园、私密的后院花园”；合同其他约定中第八条约定：“如乙方所预购的房屋配有房屋周边的庭院、绿地或景观，乙方应按甲方明确围合的区域四至使用，但土地使用权不属于乙方，且不得私自更改、扩大。乙方私自更改、扩大的，甲方有权要求其恢复原状。甲方组织人力、无力恢复原状的费用由乙方承担，并要求乙方按房总房款的10%承担违约金。甲方为小区公共利益事项处理时有权对庭院四至做合理调整且无需承担任何责任，但应提前十天通知乙方。”第十条约定：“甲方提供的广告、市场推广售楼书、房型图案、模型以及其他宣传资料为甲方针对不特定对象所做的介绍宣传，不构成对乙方的任何承诺，不作为本合同的组成部分，乙方无权根据上述各项宣传资料要求甲方承担相关责任和义务，上述各项宣传资料如与本合同的约定有冲突，应以本合同约定和经政府批准的规划、设计为准。”卧龙湖公司在宣传彩页中宣传“前后私家庭院，面积约66-71m2”“建筑面积、实用面积约243m2”“四室两厅三卫前院后花园”“建筑特点：两层别墅建筑，局部三层（公园景观）别墅。虽为连排别墅，但每户风格不同，前后高低错落有致，封闭的私家前院后园，加之绿化分割犹如独立别墅建筑。”卧龙湖公司供尹霞、丁武参观的样板房中，院子为砖混结构的墙体；涉案小区前两期交付的连排别墅的院落亦为砖混结构的墙体。2018年8月，尹霞、丁武按照卧龙湖公司寄送的交房通知前去收房，发现卧龙湖公司交付的房屋后院为木栅栏围挡而成，认为不符合交付约定，遂拨打“12345”热线反映和举报。经溧水经济开发区城建市容办调查核实情况，答复“该木栅栏属于违法建设，目前已联系小区物业通知设置木栅栏的业主们，要求他们积极配合执法部门，按照相关规定对其依法处理”。南京市规划和自然资源局溧水分局答复：“经查卧龙湖小区紫楠园审定总平面图中没有具体标注住宅前后庭院，住宅小区建筑物占地外未经批准独用的土地为公共用地，因此其土地使用权归全体业主共有。”2020年3月18日，溧水区市场监督管理局对卧龙湖公司作出溧市监行罚字【2020】28号行政处罚决定书，认为卧龙湖公司在明知紫楠园项目住宅审定通过的规划方案无前后庭院，在取得《商品房预售许可证》后对外销售时，仍将含有前后庭院的房屋作为样板房向购房人展示，通过样板房、宣传单页等手段向购房人宣传“私家前后庭院”，对购房人造成误导，在交房紫楠园住宅时，将本属于业主共有的公共绿地进行分割，作为前后庭院交付购房人，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成虚假宣传，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，对卧龙湖公司的违法行为进行罚款30万元的行政处罚。卧龙湖公司不服该行政处罚决定，提起行政复议。2020年5月12日，溧水区人民政府作出【2020】溧行复字第6号行政复议决定书，认为卧龙湖公司未将业主共有部分进行销售，只是将业主共有部分的一部分区分作为私家庭院使用，应当认定卧龙湖公司实际交付了含有“前后私家庭院”的房屋；而卧龙湖公司展示样板房属于商业广告范畴，属于邀约邀请，且双方商品房预售合同中并没有约定以样板房作为交付标准，因此样板房只是作为参考。故卧龙湖公司通过样板房和宣传单页所宣传的“前后私家庭院”以及商品房预售合同中确定的“有敞开的前院花园、私密的后院花园”，与其实际交付的前后私家庭院并无出入，具备一定事实基础，不构成虚假宣传。结合实践中其他开发商类似的宣传行为，可以认为卧龙湖公司使用的用语系行业内常见且被广泛接受的宣传用语。另卧龙湖公司在销售紫楠园项目房屋时，并未将私家庭院面积纳入房屋销售计价面积从而将私家庭院作为商品销售，可以认为消费者在购买过程中应当知晓案涉私家庭院不具有所有权属性，从而可以得出卧龙湖公司的宣传行为不会误导消费者。综上，紫楠园业主实际上确实取得了前后私家庭院，其作为消费者的权益并未受损，卧龙湖公司的宣传行为具备一定的事实基础，未误导消费者，不属于虚假宣传行为，据此决定：撤销南京市溧水区市场监督管理局作出的溧市监行字【2020】28号行政处罚决定书。另查明，卧龙湖公司按照设计院设计的图纸进行施工，实际交付给尹霞、丁武的房屋与样板房的门头不同、外立面亦不相同，但双方合同中并未对涉案房屋屋檐进行约定，卧龙湖公司提供给尹霞、丁武的宣传单页中，存在与尹霞、丁武房屋相同的外立面、门头图片。该房屋交付给尹霞、丁武前已通过相关部门竣工验收合格。再查明，2020年3月20日，一审法院立案受理尹巧玲、朱开栋与卧龙湖公司商品房预售合同纠纷一案，该案原告与本案原告诉讼请求及所依据的事实基本一致，一审法院于2020年7月17日作出（2020）苏0117民初762号民事判决书，目前该案判决书已生效。本案的主要争议焦点为：1.卧龙湖公司交付木栅栏围成的院落供尹霞、丁武使用，是否符合约定，尹霞、丁武主张的损失是否具有事实和法律依据。2.尹霞、丁武要求卧龙湖公司改造房屋外立面、门头的诉讼请求是否具有事实和法律依据。一审法院认为，尹霞、丁武与卧龙湖公司签订的《商品房预售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照约定履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于卧龙湖公司交付木栅栏围成的院落供尹霞、丁武使用，是否符合约定。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。双方签订的合同附件4其它项约定：“有敞开的前院花园、私密的后院花园”，其中“私密”应当如何理解，从卧龙湖公司提供的样板房和前期交付的连排别墅院落看，其提供的系砖墙围挡的院落，交付给尹霞、丁武的房屋院落为木栅栏围挡而成，两者私密性方面的使用性能相当；而结合双方签订的合同其他约定的第八条，“土地使用权不属于乙方”、“甲方为小区公共利益事项处理时有权对庭院四至做合理调整且无需承担任何责任”，因此，尹霞、丁武应当知晓案涉私家庭院不具有所有权属性，且卧龙湖公司对该庭院使用仍存在一定的支配权，故根据双方关于合同附件4的订立目的，应该是设备标准中具有前后庭院花园，而卧龙湖公司实际亦按照合同约定交付了前后庭院供尹霞、丁武使用。其履行合同符合双方约定。双方签订的《商品房预售合同》其他约定中，第十条约定：“甲方提供的广告、市场推广售楼书、房型图案、模型以及其他宣传资料为甲方针对不特定对象所做的介绍宣，不构成对乙方的任何承诺，不作为本合同的组成部分，乙方无权根据上述各项宣传资料要求甲方承担相关责任和义务，上述各项宣传资料如与本合同的约定有冲突，应以本合同约定和经政府批准的规划、设计为准。”该条系双方对交付房屋标准的约定，为双方真实意思表示，并非不合理地减轻或者免除合同约定应当卧龙湖公司承担的责任，或者不合理地加重尹霞、丁武责任、排除尹霞、丁武主要权利的条款。因此，卧龙湖公司提供的广告、宣传资料及样板房等均不构成对尹霞、丁武的承诺。尹霞、丁武主张砖墙围挡即私密花园，而木栅栏围挡即非私密花园，卧龙湖公司未交付样板房或者宣传资料中的砖墙围挡而成的花园，据此认定卧龙湖公司未按约交付房屋，无事实依据。因此尹霞、丁武要求卧龙湖公司赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于尹霞、丁武要求卧龙湖公司改造房屋外立面、门头的问题。双方合同未对房屋外立面、门头造型进行约定，而尹霞、丁武所举证据的宣传单页上，亦存在与尹霞、丁武房屋外立面、门头一致的图片宣传，应当视为尹霞、丁武对所得房屋可能的外立面、门头造型知情，故尹霞、丁武要求卧龙湖公司改造房屋外立面、门头的诉讼请求亦无事实和法律依据，不予支持。综上所述，尹霞、丁武的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回尹霞、丁武的全部诉讼请求。一审案件受理费7016元，减半收取计3508元，由尹霞、丁武负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人主张：1、一审对“秘密”一词理解有误。2、一审错误认定被上诉人按约定交付前后庭院供上诉人使用，履行合同符合双方约定。3、合同附件第十条不应构成合同内容。4、一审错误推定上诉人对实际可能取得的外立面门头的造型系知情。其余事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。二审中，上诉人陈述案涉小区前两期交付的后院规划性质为院落，且有围墙。现开发商交付的后院规划性质为公共绿地，四周为木栅栏。故要求被上诉人赔偿损失。其购买房屋时约定的建筑风格为圣芭芭拉式，现被上诉人交付的并非双方约定的样式，且存在明显的设计缺陷。本院认为：本案中，案涉《商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同附件第八条约定：“如乙方所预购的房屋配有房屋周边的庭院、绿地或景观，乙方应按甲方明确围合的区域四至使用，但土地使用权不属于乙方，且不得私自更改、扩大。乙方私自更改、扩大的，甲方有权要求其恢复原状”，该约定清晰明确。被上诉人在销售案涉房屋时也并未将私家庭院面积纳入房屋销售计价面积，不存在排除上诉人主要权利的情形，故对上诉人主张的该条款不应构成合同内容的上诉主张，本院采纳。根据该条款约定，上诉人对案涉房屋后院并不享有土地使用权，且双方并未就后院围墙的结构予以约定，故上诉人主张被上诉人交付的院落规划性质为公共绿地，未建造围墙，不符合合同约定的上诉理由缺乏依据，本院二审不予支持。另，案涉房屋的外立面、门头系经规划许可，并竣工验收合格，上诉人要求被上诉人进行改造不具备法律依据，故本院对此上诉请求不予支持。如上诉人认为案涉房屋的外立面、门头与双方约定不符，对其正常使用案涉房屋产生妨碍，可另行向被上诉人主张相关权益。综上所述，上诉人尹霞、丁武的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7016元，由尹霞、丁武负担。本判决为终审判决。审判员  殷源源二〇二一年四月二十五日法官助理滕文欣书记员储娜