广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终634号上诉人（原审原告）：吴姗，女，汉族，1975年8月18日出生，住址：广东省深圳市罗湖区×××××××××××××。身份证号码：430××××××××××××222，委托诉讼代理人：陈笑雨，广东海派律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州禧鸿源国际大酒店有限责任公司。住所地：广东省五华县水寨镇县×××××××。统一社会信用代码：914×××××××××××691G。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：毛齐红，该公司行政人事总监。委托诉讼代理人：陈秋兰，该公司法务专员。上诉人吴姗因与被上诉人梅州禧鸿源国际大酒店有限责任公司(以下简称“国际大酒店”)劳动争议一案，不服广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴姗上诉请求：1.撤销五华县人民法院2020年12月10日作出的（2020）粤1424民初2822号民事判决；2.改判被上诉人向吴姗支付2020年4月1日—2020年6月30日的工资91800元(30600元×3个月)；3、改判被上诉人向吴姗支付经济赔偿金217404元（6039元×3倍×6个月×2倍)；4、本案诉讼费用被上诉人承担。以上金钱给付诉讼请求共计人民币309204元。事实与理由：一、被上诉人属违法解除劳动合同情形，应向上诉人支付经济赔偿金，而非补偿金。一审判决认为：被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，向劳动者支付经济补偿金。因此只需要向上诉人承担经济补偿金而非赔偿金，上诉人认为，上述判决认定事实错误及适用法律错误。1、被上诉人公司会议纪要显示：公司解除合同的理由是吴姗的职务变动构成了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化”，公司受疫情影响导致生产经营困难是公司罢免吴姗职务的理由，不是公司解除劳动合同的理由。(1)公司提交的3月30日会议记录显示：因公司“须对酒店人事进行调整，减少不必要的开支，缓解酒店经营难的问题”，因此公司“计划免去吴姗酒店总经理职务”。该会议内容充分表明了公司单方解除劳动合同的原因，“缓解经营困难”显然不属于公司单方解除劳动合同的合法事由。并且，该免除决定也并非“股东会决议”，免职程序违法。（2）公司提交的5月29日会议记录显示：公司以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条作为其解除劳动合同的法律依据：“因吴姗职务的变动导致劳动合同部分条款无法继续履行”，因此符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化”。公司的上述法律援引完全是偷换概念、逻辑颠倒，因为上诉人总经理职务的变动，本就是公司单方意志决定的，并非“客观情况”。(3)公司首先没有以股东会决议形式免除吴姗总经理职务，程序本是违法的。退一步讲，即便公司合法免除高管职务之后也并不代表公司接下来就可以单方面解除劳动合同了。否则，就意味着任何一家公司都可以先依据《中华人民共和国公司法》合法免除高管职务、再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“客观情况发生重大变化”单方解除劳动合同，这种步骤解除与高管的劳动合同，就可以彻底避免违法解除的赔偿金。显然不合理不合法。2、即便公司因受疫情影响导致生产经营困难，该情形也并不能构成《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化”，进而以此条款解除劳动合同。(1)根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》：“一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。”根据法律举重以明轻的原则，疫情期间，连因紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业尚且不得依据劳动合同法第四十条解除合同，更何况吴姗在疫情期间提供了正常劳动，企业更不能依据劳动合同法第四十条解除合同。(2)根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》：“二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”根据该条可以得出，企业受疫情影响导致生产经营困难，应尽量不裁员或者少裁员。说明即使企业因为受疫情影响导致生产经营困难而非要解除劳动合同，也需要以《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的裁员的方式进行。该通知对企业受疫情影响导致生产经营困难的这种情况，明确指向了解除劳动合同的适用法条。也即，企业发生这种情况，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。而属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款“生产经营发生严重困难的”的情况。被上诉人在受疫情影响导致生产经营困难下，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条解除劳动合同，而不是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条。（3）参考北京市第一中级人民法院民六庭《关于妥善处理涉疫情劳动争议问题促进劳动关系和谐稳定》“用人单位以客观情况发生重大变化为由与劳动者解除劳动合同，劳动者提起诉讼的。人民法院应要求用人单位提供相应证据，审理时应注意考察同一时期、相同地区、相同性质的用人单位是否能正常履行劳动合同，若仅因单位自身原因与劳动者解除劳动合同的，不属于客观情况发生重大变化的情形”。因此，被上诉人罢免吴姗的总经理职务是程序违法的；被上诉人总经理被罢免的职务变动不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形：即便公司因受疫情影响导致生产经营困难，该情形也并不能构成《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形。本案中被上诉人解除劳动合同属于违法行为，应当向吴姗支付经济赔偿金。截至被上诉人单方违法解除劳动合同之日止，吴姗在被上诉人处的工作年限为5年又9个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，被上诉人应当按照6个月工资的双倍标准向吴姗支付违法解除劳动合同经济赔偿金，由于吴姗的月工资高于梅州市上年度职工月平均工资的三倍，被上诉人向吴姗支付经济赔偿金的标准按照职工月平均工资（6039元/月）三倍的数额支付，即经济赔偿金为人民币217404元（6039元×3倍×6个月×2倍）。二、上诉人在2020年4、5、6三个月作为值守人员提供了正常劳动，被上诉人应当按照正常的工资标准支付相应劳动报酬。一审判决认定了上诉人在疫情期间作为被上诉人的值守人员提供了正常劳动，却根据粤高法[2020]38号的“文件精神”，判决：上诉人工资30600元月高于梅州市上年度职工月平均工资6039元的三倍，为体现公平原则，按照6039元/月的标准计算被上诉人所拖欠的三个月工资。上诉人认为，上述判决是适用法律错误且判决不公。第一，根据粤高法[2020]38号文件的规定，其全部的适用条件都是在疫情期间“劳动者未提供正常劳动”的情形下的审理标准。而本案中，上诉人在这三个月中，实际提供了正常的劳动。则应当按照正常的工资标准支付相应劳动报酬。第二，一审判决所谓“体现公平原则”：由于上诉人工资30600元/月高于梅州市上年度职工月平均工资6039元的三倍，所以就按照梅州市上年度职工月平均工资6039元的标准来作为上诉人提供了正常劳动的劳动报酬支付标准。上述逻辑没有任何因果关系，也没有法律依据，更违背了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”这一明确的强行性规范。因此，被上诉人应当向上诉人支付2020年4、5、6三个月拖欠工资共计91800元（30600元×3个月)。综上所述，被上诉人应当向吴姗支付拖欠工资及经济赔偿金共计人民币309204元。请求二审法院查明事实，依法支持吴姗的诉讼请求。国际大酒店辩称，1、被上诉人属广东辉骏科技集团的控股子公司，因受2020年新冠疫情影响，餐饮、KTV、客房业务根据政府相关工作要求于2020年1月25日起先后停止营业，自2020年2月21日起全面停业。答辩人的行政人事部于2020年2月20日下达“国际总字【2020】001号”关于酒店暂停对外营业的通知，该通知由当时担任总经理职务的上诉人签署并由行政人事部下发至酒店微信管理群，自2月21日开始执行。2、在受疫情影响企业持续停业状态下，被上诉人根据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系的通知》文件精神，为了做好员工稳岗工作，保障员工的正常生活，防止经济损失扩大化，经股东会会议研究决定，被上诉人行政人事部下发通知，安排酒店总经理(即上诉人)亲自带队，组织员工到集团旗下的精荣公司从事临时性工作岗位，不愿从事临时性工作岗位的人员按事假处理，直至酒店正式复工返回原岗位，但上诉人并未执行股东会决议带队支援。上诉人在仲裁及一审阶段已确认酒店在2020年2月21日起全面停业的事实，上诉人称其值守酒店，但上诉人所谓的值守只是将酒店当成其居所，期间每天晚出早归无履职行为，却仍然一再无理主张其提供了正常的劳动，显然与事实不符。3、酒店全面停业后，经营状况不佳，经股东会决定并由职工代表大会审议通过，2020年4月1日起免去上诉人总经理职务，另作安排。故上诉人仍主张应按总经理职务发放其4-6月的正常薪资，显然无任何事实和法律依据。酒店于2020年5月29日召集职工代表大会审议通过，如确无法与上诉人就调整岗位事项达成一致，职工代表均同意按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定进行处理，解除与上诉人的劳动合同，但被上诉人尚未与上诉人沟通协调，上诉人却已先于2020年6月18日自动离职。4、上诉人在被上诉人就职期间存在高达10万多元的担保挂账款未催收回，后在劳动仲裁及一审阶段，上诉人才主动催收回部分担保挂账款，现仍有5万多元的担保挂账款未催收回,后被上诉人财务工作人员直接进行催收，有挂账客户称款早已经交给上诉人，故上诉人有侵占公司财产的情形。根据被上诉人担保挂账管理规定及会议精神，被上诉人可优先在上诉人工资中先予扣除担保挂账款项。退一步讲，即便上诉人要求支付其经济补偿金，亦应先抵扣担保挂账金额，这可防止诉累，节约司法成本。5、上诉人在被上诉人处任职期间，因上诉人的违规行为（包括2018年至今的担保挂账款未催收回款，违规使用酒店客房，违规借用酒店运营资金，违规处罚等），已造成被上诉人重大经济损失及声誉负面影响，股东会早已决意免去上诉人酒店总经理职务，上诉人也请求股东会给其个台阶下，故被上诉人给上诉人进行岗位调整，且并未对外公布其免职，直至新任总经理上任，上诉人未办理任何离职手续，于2020年6月18日自动离职，在离职前却仍以总经理身份自行制作离职证明及解除劳动合同通知书，在无任何审批流程的情况下要求其秘书盖公章（见一审证据13的证人证言）。在一审中，上诉人无法对此作出合理解释，属于严重违规行为，其离职证明及劳动合同解除通知书出具的日期均为2020年6月30日，与其自动离职的日期亦明显不符，故其离职证明及劳动合同解除通知书不真实不合法，根据证据规则应予排除。6、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系的通知》规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资”。被上诉人根据相关文件精神一直在努力做好员工的稳岗工作，自始至终并未主动跟上诉人解除劳动合同，更不可能在疫情期间主动跟上诉人违法解除劳动合同，实际是采取与其协商调整岗位，但上诉人却选择自动离职，起初被上诉人不清楚上诉人为何自动离职，直至上诉人申请劳动仲裁，始知上诉人已在自动离职前利用其职务在无任何用章申请的情况下自行制作离职证明及解除劳动合同书并指示其秘书盖章，故上诉人的目的昭然若揭。综上所述，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉人不合理的诉讼请求。吴姗向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付2020年4月1日-6月30日的工资91800元（30600×3个月）;二、判令被告向原告支付经济赔偿金217404元（6039元×3倍×6个月×2倍）;三、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年9月29日，被告国际大酒店聘任原告吴姗为总经理，约定原告的月薪为30600元（包含基本薪资、绩效与社保补贴，双方未签订劳动合同）。2016年8月1日，原告与被告签订《梅州市劳动合同》，约定合同期限从2016年8月1日至2018年7月31日，原告的工作岗位为总经理且其月工资不低于1700元，合同到期后双方未再续签劳动合同，但原告一直在被告处工作，职位及薪资待遇与此前一致。因受新型冠状病毒疫情影响，被告为贯彻五华县文化广电旅游体育局的相关文件精神于2020年1月25日起停止经营。2020年2月19日，被告召开《关于新冠疫情全面暂停营业的有关事宜》的股东会议，决定酒店自2020年2月21日起全面暂停营业，具体复业时间待另行通知。2020年2月20日，被告发布国际总字[2020]001号《关于酒店暂停对外营业的通知》，并就暂停营业期间相关工作作出安排，其中总经理的上班时间为全日，工作职责为全面统筹酒店停业期间各项工作；协调外联；时刻关注竞争对手动态；关注时事政事决策并落实；执行集团及董事会下达的各项工作指令。为保障酒店员工的正常生活，防止经济损失扩大化，被告于2020年3月3日召开《关于疫情暂停营业期间安排员工到集团公司精荣工作的有关事宜》的股东会，拟对员工安排临时性工作岗位，次日被告便发文组织员工以自愿为原则自3月9日起支援其集团工厂（精荣）DIP生产线生产，同时对支援期间的薪资等进行公布。2020年3月30日，被告以酒店经营困难且无法知悉开业时间为由召开《关于酒店人事调整事宜》的股东会，会上通过了免去吴姗酒店总经理职务，且提出要求原告追回其挂账担保的款项。2020年4月1日，被告召开《关于总经理任免事宜》的职工代表大会，会上表决通过免去原告的总经理职务。同日，被告作出《五华国际大酒店人事审批流转表》，对原告免除总经理一职并调整岗位为营销总监。2020年5月29日，被告以与原告协商调整岗位未达成一致意见为由召开《关于吴姗劳动合同解除事宜》的职工代表大会，会上表决通过了解除与原告的劳动合同，但此时未出具解除原告劳动合同的书面文件。2020年6月2日，被告发布拟在7月中、下旬重新开业的通知。2020年6月24日，被告任命甘振宁为酒店总经理。2020年7月18日，原告向五华县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年9月22日，五华县劳动人事争议仲裁委员会作出华劳人仲案（非）终字[2020]62号仲裁裁决书，裁决：一、国际大酒店支付吴姗2020年4月份的工资1700元，5月至6月的生活费2256元。二、国际大酒店支付吴姗经济补偿金108702元。原告因不服仲裁裁决于2020年10月9日诉请被告支付2020年4月-6月的工资91800元并支付经济赔偿金217404元。在审理中，原告主张被告属违法解除劳动合同，并提供有2020年6月30日加盖有“梅州禧鸿源国际大酒店有限责任公司”印章的《解除劳动合同通知书》、《离职证明》拟证实其主张，并表示《解除劳动合同通知书》、《离职证明》是被告工作人员直接向原告当面交付的，但对被告工作人员具体是谁却陈述不了解、不清楚。被告则主张原告是在2020年6月18日自动离职，2020年4月1日起，原告未接受到精荣公司临时上班的安排开始未出勤，其提供的《解除劳动合同通知书》、《离职证明》是其利用职务便利私自加盖公章的，且提供一份未有上述文件盖章记录的酒店盖章明细，同时提交的照片3张及李忆兰、曾金凤《情况说明》拟证实其主张，另外被告主张原告名下仍有挂账担保款未收回，应在本案中予以抵除。案经调解未果。另查明，1、原告主张双方约定其月工资30600元，并提交有工资条、《中国建设银行个人活期账户收入交易明细》拟证实其主张；2、2020年4月-6月，原告仍在被告处正常工作；3、原告主张其实发工资中已抵扣其名下的部分挂账担保款；4、原告2020年2、3月份的工资正常发放，2020年4月起被告未再向原告支付工资。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否违法解除与原告的劳动合同；2、原告在2020年4-6月间的工资如何计算；3、对被告主张原告名下的挂账担保款未收回的问题。关于被告是否违法解除劳动合同的问题。原告主张被告违法解除劳动合同并提供有2020年6月30日加盖有“梅州禧鸿源国际大酒店有限责任公司”印章的《解除劳动合同通知书》、《离职证明》拟证实其主张；被告则主张原告是自动离职，且其提供的《解除劳动合同通知书》、《离职证明》是其利用职务便利私自加盖公章的，并提供有酒店盖章明细、照片3张及李忆兰、曾金凤《情况说明》一份拟证实其主张。从原、被告提交的证据来看，被告对公章的使用有严格的审批流程，被告提交的《酒店盖章明细》中并未显示2020年6月30日有使用公章的记录，结合李忆兰、曾金凤《情况说明》及庭审中法庭询问原告《解除劳动合同通知书》、《离职证明》是如何取得时，原告表示是被告工作人员直接向原告当面交付的，但对被告工作人员具体是谁却陈述不了解、不清楚，原告已在被告处任总经理一职近六年，对送达《解除劳动合同通知书》、《离职证明》的工作人员是谁却不清楚，明显与常理不符，故对《解除劳动合同通知书》、《离职证明》的效力不予认定，原告未提供充足的证据证实被告存在违法解除劳动合同的行为，对其主张依法不予支持。被告因受疫情影响导致生产经营严重困难，与原告协商调整岗位未果，被告根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。原告的工资30600元/月高于梅州市上年度职工月均工资6039元的三倍，结合原告已在被告处工作5年9月的事实，经济补偿金计算为108702元（6039元/月×3倍×6个月）。关于原告在2020年4-6月间工资如何计算的问题。被告虽召开了职工代表大会解除与原告的劳动合同，但并未书面发文解除与原告的劳动关系，被告虽主张2020年4月1日起，原告未接受到精荣公司临时上班的安排开始未出勤，但并未提供证据证实其已实际安排原告到精荣公司的职务与职责，原告作为公司的高层管理人员，被告并无明文规定对原告以何种形式进行考勤。而在此期间，原告仍在被告处以总经理身份正常工作。被告虽提供照片3张拟证实原告是在2020年6月18日自动离职的，但该照片仅能证实原告当日搬离宿舍，但并不能证实原告在6月下旬未正常上班，应认定原告在疫情期间为被告的值守人员。被告受疫情影响停工停产超过一个工资支付周期，但双方未对新的工资标准进行协商，根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》粤高法[2020]38号文件精神，原告的工资30600元/月高于梅州市上年度职工月均工资6039元的三倍，鉴于被告在疫情期间停工停产导致生产经营困难，为体现公平原则，原告2020年4月至6月的工资按6039元/月计算为18117元（6039元/月×3月）。关于被告主张原告名下仍有挂账担保款未收回，应在本案中予以抵除的问题。因被告主张的挂账担保款与本案不属同一法律关系，故不宜在本案一并处理，被告可另行向原告主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告梅州禧鸿源国际大酒店有限责任公司应在判决生效后二十日内支付原告吴姗2020年4至6月的工资合计18117元；二、被告梅州禧鸿源国际大酒店有限责任公司应在判决生效后二十日内支付原告吴姗因解除劳动合同造成的损失108702元；三、驳回原告吴姗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告吴姗负担。二审中，双方未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据双方诉辩主张，二审争议焦点为：1、被上诉人应否双倍支付解除劳动合同经济赔偿金给上诉人；2、上诉人2020年4月至6月的工资是否应按30600元/月标准计付。关于焦点1，经查，受新冠肺炎疫情影响，被上诉人于2020年3月3日召开《关于疫情暂停营业期间安排员工到集团公司精荣工作的有关事宜》的股东会，拟对员工安排临时性工作岗位，次日便发文组织员工以自愿为原则自3月9日起支援其集团工厂（精荣）DIP生产线生产。2020年3月30日，被上诉人以酒店经营困难且无法知悉开业时间为由召开《关于酒店人事调整事宜》的股东会，会上通过了免去吴姗酒店总经理职务。2020年4月1日，被上诉人召开《关于总经理任免事宜》的职工代表大会，会上表决通过免去上诉人的总经理职务。2020年5月29日，被上诉人以与上诉人协商调整岗位未达成一致意见为由召开《关于吴姗劳动合同解除事宜》的职工代表大会，会上表决通过了解除与上诉人的劳动合同。可见，被上诉人免去上诉人的总经理并解除双方劳动合同是因被上诉人受新冠肺炎疫情影响导致生产经营严重困难，在与上诉人协商调整岗位未果后进行的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条关于用人单位解除劳动合同的相关规定。而诉讼中，上诉人未能证明被上诉人存在违法解除劳动合同的情形。因此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判令被上诉人向上诉人支付108702元（6039元/月×3倍×6个月）经济补偿金并无不当，予以维持。上诉人主张被上诉人应支付二倍经济赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于焦点2，2020年1月以来，我国暴发了严重的新冠肺炎疫情，被上诉人从事服务行业影响更甚，上诉人的工资30600元/月高于梅州市上年度职工月均工资6039元的三倍，鉴于被上诉人在疫情期间停工停产导致生产经营困难，故上诉人2020年4月至6月的工资应按6039元/月计算为18117元（6039元/月×3月）。上诉人主张应按其30600元/月标准计付2020年4月至6月的工资，根据本案实际，不应予以支持。综上，吴姗的上诉请求不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人吴姗预交），由上诉人吴姗负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 黄伟玲审 判 员 罗锡芳二〇二一年四月二十三日法官助理 苏建东书 记 员 叶 绮