江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终577号上诉人（原审被告）：江苏通达建设集团有限公司，住所地江苏省常州市。法定代表人：黄烨星，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴益平，江苏誉天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓峰，江苏誉天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何学，男，1964年1月1日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。原审被告：戎建明，男，1966年2月23日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。原审被告：连云港金田房地产开发有限公司，住所地江苏省灌云县。法定代表人：张长龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王明，江苏法哲律师事务所律师。上诉人江苏通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人何学、原审被告连云港金田房地产开发有限公司（以下简称金田公司）、原审被告戎建明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2019)苏0723民初7319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人通达公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求或发回重审，并判决279.65万元的损失由金田公司向通达公司支付；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人起诉上诉人属于主体错误，一审判决上诉人承担连带给付责任主体错误。1、何学与戎建明而不是与通达公司存在建设工程施工合同分包关系。2、通达公司与何学之间没有合同关系，更不存在工程款结算关系，何学在2019年6月2日进行结算，因此工程款的结算关系明确，并且已收到绝大部分工程款；上诉人与原审被告之间签订有施工合同，所有款项均已付清，除了一审中提交的收到的款项，其余的也已经支付给了戎建明，上诉人无需支付何学工程款，一审判决承担连带支付责任于法无据。二、一审判决事实不清，认定错误。1、2011年10月11日何学与金田公司达成的停工损失补偿与2012年5月8日承诺书中的损失200万元不同，这个200万与诉请中的不是一个概念，从何学提交的证据及明细可以看出一审认定错误。承诺书的乙方写明了是通达公司，并不是何学，总承包方是通达公司，何学与金田公司并没有合同关系，何学在乙方处签字，也只是代表乙方通达公司办理手续，但主体不变，受偿方是通达公司，这从2012年9月25日的协议书上双方盖章签字，也可以看出。2、一审认定2012年9月25日的协议书是戎建明以通达公司名义与金田公司达成协议，该事实部分认定错误。首先，此份协议是金田公司补偿通达公司，是发包方与总承包方的协议，并不是一审所称的戎建明以通达公司的名义。协议书第一条是对原总包合同约定的工程造价让利5%的结算改变，不是仅仅针对已施工的第一期1#、2#、3#、L#地下室部分的约定。其次，279.65万元的损失补助也是对整个工程的补偿。通达公司投入大量的人力、物力和前期准备，但由于一期的1#、2#、3#、L#地下室部分没有施工完，无法开展下面的施工，导致了通达公司的损失，才给予通达公司的补偿，且是对整个工程未施工、停工的补偿。一审法院的认定既没有按双方提交的证据的客观性认定，也不查明事实情况，整个伊新花园工程是15万平方的施工，一期只有27000余平方（还未施工完成），一审法院认为何学是实际施工人，就把这些补偿认定给何学是错误的。三、一审法院适用法律错误，应予纠正。何学起诉的工程款尚未到付款期，无需支付。2010年12月1日，何学与戎建明签订的《内部承包协议》第五条工程付款约定，建设方支付给甲方，才需支付款项。一审审理中已告知通达公司与金田公司的工程款在仲裁审理中，因此金田公司尚未支付通达公司工程款，因此何学起诉戎建明的工程款尚未到履行期，一审法院判决10日内支付于法无据，适用法律错误。被上诉人何学辩称，一、对于何学实际施工人的身份问题。2010年12月1日，戎建明与何学签订的《内部承包协议》与金田公司发包给通达公司的施工范围一致，同时约定何学凭票据负责办理工程前后期所缴纳的费用，何学已按约定承担相关规费，涉案工程施工用的主辅材、施工人员、机械设备均由何学提供，金田公司直接向何学支付部分工程款、达成部分停工结算以及向何学发放施工图纸等行为，说明金田公司对何学实际施工人身份知情和认定，是转包关系，不是劳务分包关系。二、关于支付条件。《内部承包协议》系无效合同，通达公司以该协议第五条的约定认为不具备支付条件的理由不能成立。涉案工程因金田公司原因并没有正常施工，已不可能按合同约定工期进行施工和支付相应的工程进度款。何学作为实际施工人与金田公司就甩项竣工和相关结算赔偿事项多次达成协议，应按甩项竣工确认工程价款，本案何学主张的并非进度款，而是甩项后的结算价款，该主张于法有据。对于结算价款，无论是金田公司与通达公司之间，还是何学与戎建明之间均已结算，何学主张的结算余款已具备支付条件。三、关于主体责任。金田公司将涉案工程发包给通达公司后，并没有实际参与施工，而是转包给戎建明，戎建明又转告给何学施工，并约定扣除管理费后全额支付给何学，应认定为非法转包。通达公司作为非法转包人，承担支付责任符合最高院司法解释的规定，金田公司作为发包人应承担欠付责任。四、损失赔偿问题。工程结算审定单确认涉案工程已完工程结算价款为14672185.65元，此后虽由通达公司与金田公司就停工窝工等一系列损失达成补偿协议，因通达公司并没有实际施工，因此，协议书中约定补偿停工损失279.65万元原本就属于何学的停工损失，而该损失并没有计算在工程结算审定单中，通达公司并没有遭受实际损失，不应通过非法转包而获利，否则将违背公平原则。同时，何学、戎建明在结算依据第四条中约定，付款及开发公司如有差错由双方待结，故何学作为实际施工人且多次就停工补偿问题与金田公司多次协商，从未放弃损失赔偿的要求，因此，该停工补偿损失应由何学所有。原审被告戎建明辩称，一、关于何学在施工期间的补偿，金田公司和我有一份明细的结算单，包括审计单上也有明确的审计说明。二、2012年9月25日金田公司补偿给通达公司的费用是在双方协议的15万平方米项目工作量，实际只做了27000平方，主要是在本项目前期的费用，包括洽谈、考察、公关开销及通达公司帮助金田公司资金调动，通达公司在灌云设的分公司及项目部的技建人员的工资等费用。三、我承包通达公司灌云项目后，因当时我有好几个在建项目，金田公司因拆迁原因先开工27000平方，我考虑到项目小、人员调动太远，所以我就承包给灌云当地的何学，实际上何学是我手下的项目承包人。原审被告金田公司辩称，二审法院应撤销一审判决，并依法改判或发回重审。一、一审法院认定事实不清。1、金田公司与通达公司就涉案工程签订建设工程施工合同后，通达公司委派戎建明作为项目经理参与工程管理。虽有何学的参与，但从何学、戎建明签署的内部承包协议看，该协议是劳务分包合同。金田公司和通达公司从未认可何学实际施工人的身份，金田公司签署的部分工程结算单及向何学付款也仅代表工程进度的结算及认可何学劳务分包的事实。2、何学主体不适格。何学与戎建明签订的内部承包协议是劳务分包合同，合同主体是何学和戎建明，何学起诉金田公司超越合同相对性。3、金田公司已足额支付涉案工程款，即使本案立案受理，也应该中止审理。金田公司与通达公司仲裁案件正在审理中，金田公司是否足额支付工程款应当以金田公司与通达公司另案裁决为准，若仲裁裁决金田公司已足额支付工程款，本案判决金田公司向何学付款明显错误。本案要么中止审理，要么就不能判决金田公司直接对何学承担责任。二、一审判决金田公司直接向何学给付工程款适用法律错误，超出了何学的诉讼请求范围，程序错误，应撤销原判或发回重审。一审法院倒推适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，只要实际施工人未足额获得工程款，即可以向承建方、违法转包方或发包方要求付款，属适用法律错误。本案中金田公司是否向通达公司付款是大前提，而何学获得金田公司未付款范围内工程款是小前提，因无法确定大前提真或假，必然得不出正确的结论。同时该条款规定，金田公司仅在未付工程款范围内承担责任，而一审法院判决金田公司直接向何学支付工程款，属于法律适用错误，也是程序错误。何学向一审法院起诉请求：1、戎建明、通达公司连带支付工程结算余款6226500元及利息（以6226500元为基数，按年利率6%，从2019年6月3日起计算至实际支付之日止），金田公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、何学就灌云县伊新花园一期1号楼、2号楼、3号楼、L号楼地下室折价或拍卖款享有优先受偿权；3、戎建明、通达公司、金田公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月4日，金田公司（发包人）与通达公司（承包人）就灌云县伊新花园一期工程签订《建设工程施工合同》，承包范围：一期土建（含桩）及水电安装等工程；合同价款：39178297.89元；合同价款采用固定单价合同方式确定，合同就工程施工及付款、验收等事项进行了约定。2010年12月1日，戎建明（工程发包人、甲方）与何学（工程承包人、乙方）签订《内部承包协议》，约定甲方将伊新花园一期工程发包给乙方包工包料施工，工程范围：甲方提供的伊新花园一期工程施工图的土建、水电安装工程，不包括建设方直接发包的门窗、设备及消防设备；工程造价3917.83万元；工程付款：根据通达公司与建设方签订的补充协议，乙方负责垫资到五层顶结束，其他按补充协议，如建设方支付给甲方进度款，则该进度款扣除让利7%（不含让利开发公司5%）全额支付给乙方；工程结算让利：以单位工程竣工审计结束后开票造价（结算造价-开发让利价5%=开票造价）让利甲方共7%（含甲方上缴通达公司管理费2%、贷款利息3%、甲方管理人员工资及管理费等费用开支2%）。何学组织实际进场施工后，2011年11月14日，金田公司向通达公司发出“关于终止连云港伊新花园一期施工合同的决定”，载明在建的伊新花园一期工程（1#、2#、3#、L#及地下室）由于建设资金不能及时到位，决定终止伊新花园一期的施工合同，已完工程的工程款按监理上报的合格工程量予以计量拨付。2011年10月11日，何学与金田公司达成“伊新花园一期1#、2#、3#、L#地下室停工损失补偿”，载明伊新花园一期工程由于开发公司种种原因造成停工，停工造成施工单位脚手架、机械、管理及其他损失共275851.8元（明细见附表），另外外墙保温由金田公司另外分包施工（原合同为通达公司施工），对此金田公司同意补偿施工方50000元（不含配合费），合计325851.8元，经开发公司与施工方协商，开发公司愿意补偿250000元。此款在2011年11月15日前一次付清（外墙保温及瓷砖约定工期要按期完成，否则造成损失由开发公司负责）。2011年12月6日，金田公司作出“关于灌云县伊新花园一期工程停工建设的通知”，载明一期工程全线暂停，结算在建工程价款，合理的施工损失费用提供结算依据，由开发公司承担等事项。2012年5月8日，金田公司（甲方）与何学（乙方）签订承诺书，载明甲方承诺乙方，伊新花园在1、2、3、L号楼及地下室工程量验收确认及工程尾款清算前不施工。等1、2、3、L号楼及地下室工程量验收确认及工程尾款清算后方可施工。甲方如违约提前施工，乙方有权阻止施工，甲方一次性补偿乙方损失200万元。甲乙双方承诺于2012年6月30日前完成1、2、3、L号楼及地下室工程量验收确认及确认工程尾款数额和终止合同补偿损失。乙方承诺甲方于2012年5月15日前拆除塔吊并清理结束现场。2012年7月16日，何学与金田公司达成“1#、2#、L#、地下室及支护决算中几个问题的答复”，就部分工程结算方式及数额商定确认。2012年9月16日，就伊新花园1#、2#、3#、L#、地下室的土建及安装工程作出工程结算审定单，按原合同下浮5%后工程审定价为13973800.65元，决算外费用为698385元，总计14672185.65元。金田公司、通达公司均在该工程结算审定单中盖章确认，戎建明作为施工单位经办人签名。2012年9月25日，戎建明以通达公司（乙方）名义与金田公司（甲方）达成《协议书》，约定原合同约定工程造价按总造价让利5%进行结算，由于甲方资金没有按期到位，造成合同项目无法完成，给乙方造成一定的经济损失，经商定由乙方已完成项目取消5%让利进行结算，即1347万×5%=67.35万元。在上述基础上甲方再补助乙方各项损失279.65万元，上述两项共计347万元。该协议书中未加盖通达公司印章，由戎建明加盖通达公司二0六项目部印章并签名。2019年6月2日，何学与戎建明达成“结算依据”，工程审定价1467万元，已付工程款940万元，扣除上交及管理税费184万元，付款及开发公司如有差错待结，暂认可结算应支付343万元。关于何学举证的相关缴费凭证、送货单、检测费票据、电话票据等，与戎建明庭后提交的书面情况说明中陈述的工程由何学施工可以相互印证，一审法院对此予以确认。关于何学举证的2010年12月8日任命书，因系复印件，通达公司及戎建明（提交情况说明对此进行陈述）均对此不予认可，一审法院对该份证据不予确认。关于何学举证的2012年1月6日协议书复印件，因无原件予以印证，一审法院对该证据不予确认。一审法院认为，金田公司与通达公司就伊新花园一期工程土建及安装工程签订《建设工程施工合同》后，通达公司陈述将其中部分工程分包给戎建明，但通达公司在限定期限内并未就己方施工工程作出陈述，从戎建明与何学签订的《内部承包协议》中约定的工程款数额及施工范围来看，除了由金田公司直接发包之外的其余工程均包括在《内部承包协议》范围内，并由何学实际施工。由此可见，通达公司是将承包工程转包给戎建明，戎建明又与何学以签订《内部承包协议》的方式再次将工程转包给何学施工，以上转包因违反法律、行政法规强制性规定，相关转包合同均为无效。何学作为实际施工人，已完成伊新花园一期工程中的部分施工，并就已施工部分造价由金田公司、通达公司、戎建明确认工程价款为14672185.65元，一审法院对此予以确认。关于欠付工程款，经何学与戎建明结算，扣减已付工程款及相关税费承担后，余款为3430000元。戎建明应就此向何学承担付款责任。关于通达公司，其未能举证已向戎建明足额支付所有工程款，金田公司未能举证证明其已将所有工程款支付完毕，故通达公司应与戎建明就所欠何学工程款承担连带责任，金田公司应在欠付工程款范围内承担责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。2012年9月25日，戎建明以通达公司名义与金田公司达成协议，约定因金田公司原因同意由金田公司补助各项损失2796500元。戎建明在庭后提交的书面情况说明中陈述此损失补偿与何学无关，是对通达公司因停工先期投入的损失补偿。结合本案案情，通达公司将工程转包给戎建明后，戎建明再次转包给何学，并无相关证据证明通达公司、戎建明在工程转包后继续参与实际施工，虽然是由戎建明与金田公司就损失补偿问题达成协议，但是因工程无法继续施工造成的损失应是何学作为实际施工人在项目中已投入的人员、机械、材料、构件等费用或损失，通达公司、戎建明均未提供证据证明己方就此进行投入，一审法院对戎建明意见不予采信，一审法院对何学主张的因停工造成相关损失补偿2796500元予以支持，该损失应由发包人金田公司承担。关于何学主张的利息，何学已完成工程造价结算审定时间为2012年9月16日，损失补偿费用确定时间为2012年9月25日，何学与戎建明就欠付工程款结算时间为2019年6月2日，何学主张要求从2019年6月3日起计算利息，未超出相关法律规定，一审法院对此予以照准。关于计算标准调整为从2019年6月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，相应责任主体应就欠付工程款、损失补偿费用的利息一并承担给付责任。关于何学主张的优先受偿权，何学并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，对其请求就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、戎建明于判决生效之日起十日内给付何学工程款3430000元并承担利息（以3430000元为基数，从2019年6月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、通达公司就上述债务与戎建明向何学承担连带责任；三、金田公司在欠付通达公司工程款范围内向何学承担给付责任；四、金田公司于判决生效之日起十日内给付何学2796500元并承担利息（以2796500元为基数，从2019年6月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回何学其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58284元，由戎建明负担32056元，由金田公司负担26228元。二审期间，上诉人通达公司向本院提交以下证据：1、8月19日金田公司向通达公司出具的涉案工程决算外费用明细，一期工程补偿698385元，与工程决算审定单上的金额是一致的，证明何学施工2.7万平方米的工程补偿款已经拿到，本案争议的279.65万元并不是补偿给何学的；2、灌建工（2010）30号文件，证明通达公司为承建此15万平方建设项目设立了通达公司灌云分公司、开立了公司账户、成立了206项目部，并且配备了几十人的施工及任职名单，证明2012年9月25日的补偿是针对通达公司计划施工15万平方前期投入的补偿，并且通达公司也确实承担了大量人员工资和前期费用，现场管理都是通达公司负责，何学只是做了他施工的部分，只能获得相应的造价。经质证，被上诉人何学质证意见为：对证据1的三性不予认可，该证据没有何学签名确认，该证据内容显示实际应当补偿的款项超过400万元，而最后显示的是69万元，并没有得到何学的认可，同时该明细表中也没有通达公司和戎建明的确认，应当按照双方协议的内容确认实际损失的补偿，该费用明细中显示的日期是2012年8月19日，在此之后2012年9月25日戎建明和通达公司、金田公司再次就损失补偿问题达成协议，应当视为对该费用明细的变更，9月25日协议书的内容显示的是一期工程的有关事项，因此协议书中的损失当然是一期损失，而不是通达公司辩称的整个工程的损失。费用明细各方并没有按此进行履行，双方2012年9月25日协议书是对涉案工程对何学造成的实际损失的补充和最终确认。对证据2真实性无异议，但是与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。原审被告戎建明质证意见为：证据1经过何学认可，与审定单的金额一致；证据2是通达公司对15万平方米建筑的投入。原审被告金田公司质证意见为：对证据1真实性无异议，该组证据反映金田公司将涉案工程发包给通达公司，相关费用也是金田公司与通达公司结算，该证据没有何学签字也能证明何学不是实际施工人；对证据2三性无异议，反映出相关项目是由通达公司承建，无法反映何学是实际施工人。结合双方当事人的质辩意见，对上诉人通达公司所举证据1，仅有钱世龙签字，本院对其不予以确认；对证据2，本院对其真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审庭审中，金田公司、通达公司、戎建明均主张2012年9月25日协议书中的279.65万元是金田公司补偿给通达公司的。何学陈述其未参与该9月25日协议书补偿金额的协商，在2019年和戎建明结算完后，戎建明在汉庭宾馆才告诉其有279.65万元的补偿款，2012年戎建明有告诉其有补偿款，但是十来年不记得了。本案二审争议焦点为：1、通达公司是否承担连带给付何学工程款的义务，付款条件是否成就；2、2012年9月25日协议书中涉及的279.65万元补偿费用应否由何学获取。关于第一个争议焦点。本院认为，虽通达公司与戎建明未提交双方的书面合同，但通达公司二审陈述戎建明系其涉案27000平方米工程的承包人，戎建明亦陈述其承包通达公司的工程，故应当认定通达公司将涉案工程非法转包给戎建明。戎建明以自己的名义与何学签订《内部承包协议》，该协议的施工范围和工程款数额等内容符合转包的特征，戎建明与何学之间系违法转包关系。金田公司主张戎建明与何学之间系劳务分包关系无事实依据，本院不予采纳。何学作为涉案工程的实际施工人，有权向非法转包人戎建明、通达公司主张工程款，通达公司关于其不承担连带给付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于何学主张的工程款是否到付款期的争议，本院认为，金田公司已明确停止一期工程施工，后通达公司与金田公司、戎建明、何学之间就已施工部分的工程款金额进行了结算，故戎建明、通达公司、金田公司应当支付欠付的工程款。关于第二个争议焦点。本院认为，2012年9月25的协议书甲方为金田公司，乙方为通达公司，协议书明确由金田公司补助通达公司各项损失279.65万元，何学自认其并未参与2012年9月25日协议书补偿金额的协商，该协议书亦无何学签字，何学也没有该协议书的原件，说明该协议书系金田公司与通达公司之间达成的协议，相关内容不涉及何学，且金田公司、通达公司、戎建明均主张认为2012年9月25日协议书中的279.65万元是补偿给通达公司的。另外，戎建明与何学2019年6月2日达成的结算依据中并无该279.65万元损失，该结算依据中“付款及开发公司如有差错待结”应理解为对付款金额的差错，不应理解为包括金田公司与通达公司之间另行达成协议涉及的款项。综上，通达公司关于一审法院认定金田公司给付何学该279.65万元系错误认定的上诉理由成立，本院予以采纳，一审法院判决金田公司给付通达公司279.65万元及利息不当，本院予以改判。因通达公司在本案一审中并未提出反诉，故本院对其要求金田公司给付通达公司279.65万元的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人通达公司的上诉请求不能成立,但部分上诉事实和理由成立；一审判决认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省灌云县人民法院(2019)苏0723民初7319号民事判决第一、二、三项；二、撤销江苏省灌云县人民法院(2019)苏0723民初7319号民事判决第四、五项；三、驳回何学的其他诉讼请求。一审案件受理费58284元，由何学负担24044元，由戎建明、江苏通达建设集团有限公司、连云港金田房地产开发有限公司连带负担34240元；二审案件受理费58284元，由何学负担负担24044元，由江苏通达建设集团有限公司负担34240元；二审保全费5000元，由江苏通达建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年四月二十二日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。