江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5222号上诉人（原审原告）：刘玲杰，男，1990年4月29日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：李伟龙，江苏新高的律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯晓宇，男，1983年5月26日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：李俊刚，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄卓，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍双飞，女，1983年3月27日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：鲍思朝，男，1988年12月16日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人刘玲杰因与上诉人冯晓宇、被上诉人鲍双飞、鲍思朝民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘玲杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘玲杰的诉讼请求；2.本案律师费2万元由冯晓宇、鲍双飞、鲍思朝承担；3.一、二审诉讼费用由冯晓宇、鲍双飞、鲍思朝承担。事实和理由：1.2017年5月23日，冯晓宇借刘玲杰30万元用于购买南京市江宁区房屋），该房屋虽然名义上登记在鲍思朝名下，其实是冯晓宇所有，因此应当计入冯晓宇向刘玲杰借款总额中。2.该债务发生在冯晓宇和鲍双飞夫妻关系存续期间，且鲍双飞曾经转给刘玲杰一笔7.9万元的中介费，其对于购房事宜肯定知晓，因此用于购买鲍双飞的弟弟鲍思朝代持的105室房屋借款，鲍双飞应当承担夫妻共同还款责任。针对刘玲杰的上诉，冯晓宇辩称，刘玲杰主张105室房屋由鲍思朝替冯晓宇代持没有依据，刘玲杰应向鲍思朝主张该30万元。上诉人冯晓宇上诉请求：1.撤销一审判决，改判冯晓宇向刘玲杰支付74680元及利息；2.一、二审诉讼费用由刘玲杰承担。事实和理由：1.2015年10月12日，冯晓宇与刘玲杰签订《房地产买卖中介合同》，约定刘玲杰购买冯晓宇南京市江宁区房屋（以下简称2602室房屋）价格为120万元，但因房屋价格普遍上涨过快，至刘玲杰办理房屋贷款时，双方另口头约定房屋总价为170万元，实际成交价为149万元。自2015年10月17日至2016年9月16日期间，冯晓宇、刘玲杰双方账户往来均为买卖房屋的往来款，除公积金贷款30万元、商业贷款89万元外，刘玲杰超额支付了82070元，双方约定该款作为对冯晓宇低价卖房利益受损的补偿，冯晓宇无需返还。2.2016年1月8日、7月4日、8月13日冯晓宇向刘玲杰汇款199930元，该款应当从冯晓宇超额支付的房款中予以扣除。针对冯晓宇的上诉，刘玲杰辩称，双方没有关于2602室房屋涨价的约定。2016年1月8日、7月4日和8月13日，冯晓宇汇给刘玲杰的款项确实均为还款，但已经在2017年10月27日的借条金额中结算过了。被上诉人鲍双飞、鲍思朝二审中未发表意见。刘玲杰向一审法院起诉请求：1.冯晓宇偿还借款本金150.7万元及利息（自2018年1月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；2.鲍双飞、鲍思朝对上述债务承担连带清偿责任；3.冯晓宇、鲍双飞、鲍思朝支付律师费2万元。一审法院认定事实：2017年10月27日，冯晓宇向刘玲杰出具借条1份，载明：“本人冯晓宇（身份证号码：1503021983××××××××）由于名下座落于江宁开发区佛城西路11号江南青年城柳晨轩1幢504室（以下简称504室房屋），土地证号：宁江国用（2007）第20627号招商银行南京分行贷款壹佰伍拾肆万元整2017.10.29日到期，需要归还银行剩余本金。冯晓宇需要再次抵押获取资金，由于银行贷款需为第一受益人政策，因此房有笔金额为壹佰万元的个人抵押（债权人：刘玲杰，不动产登记证明编号为32003192830），所以需要撤掉债权人为刘玲杰的个人对个人抵押，实际并未归还此笔借款。并且于2017.10.11日从刘玲杰处再借到叁拾万柒仟元整，其中二十万元民生银行转账，伍拾万柒仟元整现金。总计所有借款为壹佰伍拾万柒仟元整（小写：1507000元），此笔借款需于2017.12.31日前一次性归还。如若超于此期限，以每天万分之十支付滞纳金，完全同意以借款总额月利率2%支付刘玲杰利息，且自愿全额承担诉讼费，律师费等相关费用。若2018.1.15日仍然未归还借款及相关滞纳金，利息则由担保人鲍思朝承担（身份证号：4211811988××××××××，居住地：江宁区佛城西路11号江南青年城手机号：137××××4775），需将其名下位于江宁区符合国家规定交易时间过户全额给刘玲杰，2018.1.15日后刘玲杰对此房即有完全使用权。由于此房正在办理金额为贰佰贰拾肆万元贷款，购房合同正本在银行，下款后需将正本一日内送至刘玲杰处，双方约定房屋价值恒定为：叁百柒拾肆万元整（小写：3740000元），交易费用担保人自行承担”。刘玲杰在上述借条出借人一栏签字，冯晓宇在借款人一栏签字，鲍思朝在担保人一栏签字。2015年10月12日，刘玲杰与冯晓宇签订《房地产买卖中介合同》1份，约定由刘玲杰购买冯晓宇2602室房屋，房屋建筑面积89.06平方米，房屋价格120万元。2016年7月26日，刘玲杰与中国工商银行股份有限公司南京江宁支行（以下简称工行江宁支行）签订《南京市个人住房公积金/组合性购房贷款合同》1份，约定刘玲杰向工行江宁支行申请住房公积金/组合性购房贷款，购买2602室房屋，建筑面积89.06平方米，房屋总价170万元，刘玲杰向工行江宁支行贷款119万元，其中：住房公积金贷款金额30万元，商业性贷款金额89万元。2016年8月19日，冯晓宇向刘玲杰出具借条1份，载明冯晓宇向刘玲杰借款30万元，自愿将504室房屋抵押给刘玲杰。2016年11月22日，冯晓宇向刘玲杰出具借条1份，载明冯晓宇向刘玲杰借款20万元，并注明此次借款与此前做的504室房屋二押60万元无关。一审另查明：刘玲杰与江苏君劭律师事务所签订《委托合同》，委托江苏君劭律师事务所就本案借贷纠纷提起诉讼，支付律师代理费2万元。冯晓宇与鲍双飞于2017年9月4日登记结婚。一审审理中，刘玲杰陈述其在办理2602室房屋购房贷款时，通过提高房屋价格的方式多贷款，其向冯晓宇支付购房定金30万元，后通过商业贷款支付89万元，通过公积金贷款支付30万元，合同约定的房屋价格为120万元，房屋的净得价应为119万元，超出部分30万元，经双方协商出借给冯晓宇。冯晓宇对此不予认可，认为双方房屋买卖与本案借贷无关，双方约定把房屋价格做低，具体金额记不清，双方的借贷关系自2016年8月31日开始，第一笔金额为10万元。另双方就款项往来情况提交了支付宝支付记录、微信支付记录及银行流水，经双方确认自2016年8月19日，冯晓宇出具30万元借条后，2016年8月31日刘玲杰向冯晓宇转账10万元，2016年9月6日刘玲杰向冯晓宇转账17.6万元，2016年10月17日冯晓宇向刘玲杰转账10万元，2016年11月22日刘玲杰向冯晓宇转账20万元，冯晓宇向刘玲杰转账1.6万元、3400元、4万元，2016年11月23日刘玲杰向冯晓宇转账70万元，冯晓宇向刘玲杰转账70万元，2016年11月24日刘玲杰向冯晓宇转账70万元，冯晓宇向刘玲杰转账70万元，2016年11月30日刘玲杰向冯晓宇转账18.8万元，2017年3月2日冯晓宇向刘玲杰转账1万元，2017年3月31日冯晓宇向刘玲杰转账45.7万元，2017年4月14日刘玲杰向冯晓宇转账50万元，2017年4月24日刘玲杰向冯晓宇转账20万元，2017年5月15日鲍双飞账户向刘玲杰转账50万元、70万元、7.9万元，2017年5月25日刘玲杰向冯晓宇转账8万元，2017年5月28日刘玲杰向冯晓宇转账17万元，2017年6月12日刘玲杰向冯晓宇转账5万元、2万元、3万元，2017年7月3日刘玲杰向冯晓宇转账7.71万元，2017年7月6日刘玲杰向冯晓宇转账20万元、10万元，2017年7月11日冯晓宇向刘玲杰转账20万元、10万元，2017年7月19日，刘玲杰向冯晓宇转账2.7万元、8980元，2017年8月5日刘玲杰向冯晓宇转账19万元，2017年9月30日刘玲杰向冯晓宇转账3万元，2017年10月11日冯晓宇向刘玲杰转账3万元，刘玲杰向冯晓宇转账20万元，2017年10月18日冯晓宇向刘玲杰转账26880元。其中：刘玲杰与冯晓宇确认2017年5月15日鲍双飞向刘玲杰转账79000元系中介费,2017年10月18日冯晓宇向刘玲杰转帐26880元系贷款费用；刘玲杰陈述2016年11月22日，冯晓宇转账16000元、3400元、40000元系中介费；于2017年5月23日跨行消费30万元，该款为冯晓宇借款用于购房，该房登记在鲍思朝名下；部分借款系现金交付,借条载明的1507000元包含利息，双方约定的利息为月息2%，冯晓宇对上述意见均不予认可，刘玲杰亦未提交证据予以证明。冯晓宇还陈述其于2016年8月21日通过张俊峰银行账户向刘玲杰转账34000元，刘玲杰对此不予认可，冯晓宇提交了银行流水及张俊峰的情况说明一份，载明张俊峰系冯晓宇婶婶，张俊峰向刘玲杰转账的银行卡由冯晓宇使用。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，对于冯晓宇向刘玲杰借款，冯晓宇、刘玲杰均无异议，双方争议焦点在于未返还借款金额。根据刘玲杰提交的《房地产买卖中介合同》、《房地产买卖中介合同》可以确定刘玲杰实际支付购房款超出合同约定的房屋价格，且2016年8月17日，公积金贷款30万元转入冯晓宇账户，2016年8月19日，冯晓宇向刘玲杰出具30万元的借条，根据合同约定房屋价格为120万元，刘玲杰实际超付金额为29万元，双方协商将该笔款项转为借款，故截至2016年8月19日，冯晓宇欠付的借款金额为29万元，此后双方的互有款项来往，冯晓宇通过张俊峰账户转账的34000元及鲍双飞账户的转账，除双方确认的79000元中介费及26880元的贷款费用外，经计算，冯晓宇未还借款金额为646680元。故对刘玲杰要求冯晓宇返还借款1507000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。刘玲杰主张2016年11月22日，冯晓宇转账16000元、3400元、40000元系中介费；于2017年5月23日跨行消费30万元系冯晓宇借款；部分借款系现金交付，冯晓宇均不予认可，刘玲杰亦未能提交证据予以证明，一审法院不予采信。冯晓宇未按借条约定的2017年12月31日前还清借款，刘玲杰有权要求冯晓宇按约定的月利率2%自逾期之日起支付利息。刘玲杰还要求鲍双飞、鲍思朝承担连带责任，虽鲍双飞与冯晓宇系夫妻关系，借条出具于双方夫妻关系存续期间内，但借款系自2016年来长期形成，且金额较大，刘玲杰未提交证据证明用于夫妻共同生活、经营。鲍思朝抗辩刘玲杰并未在保证期间向其主张权利，应免除担保责任，刘玲杰未提交主张向鲍思朝主张权利的证据，对该抗辩意见，一审法院予以采信。故对刘玲杰要求鲍双飞、鲍思朝承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。冯晓宇未按约还款，应按约定承担律师费，故对刘玲杰要求冯晓宇支付律师费2万元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、冯晓宇于判决发生法律效力之日起10日内返还刘玲杰借款646680元及利息（以646680元为基数，自2018年1月1日起至实际支付之日止，均按年利率24%计算）；二、冯晓宇于判决发生法律效力之日起10日内支付刘玲杰律师费2万元；三、驳回刘玲杰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18593元、财产保全费5000元，由刘玲杰负担12743元，由冯晓宇负担10150元。二审中，刘玲杰提交三份证据：1.《代付款说明》及ＰＯＳ机刷卡凭单一份，《代付款说明》载明“因鲍思朝购买南京禄口国际机场建设开发有限公司的房产一套（门牌号：江宁区淳化街道竹山路610号2幢105室），我于2017年5月23日代鲍付部分购房首付款，以通过我用卡刷ＰＯＳ单（卡号：62×××89；开户银行民生银行江宁支行）方式支付30万元给开发公司。鲍另自行支付剩余56.0904万元（首付款总计86.0904万元）”，该《代付款说明》由刘玲杰签名确认，南京禄口国际机场建设开发有限公司盖章确认情况属实。ＰＯＳ机刷卡凭单载明刷卡时间为2017年5月23日，刷卡金额为30万元。2.刘玲杰和鲍思朝的通话录音。以上2份证据为证明刘玲杰替鲍思朝代付105室房屋30万元首付款，该房屋系鲍思朝代冯晓宇持有，故应算在本案冯晓宇的借款金额中。3.《收条》一份，以证明冯晓宇认可在2015年10月21日收到22万元房屋定金，故该款中确实包含5万元现金给付。冯晓宇对证据1的真实性予以认可，但认为与本案无关；对证据2通话录音的真实性不予认可；对证据3真实性予以认可，但认为双方之间没有现金往来，款项交付数额以银行汇款记录为准。因双方当事人对证据1、证据3真实性均无异议，本院对其真实性予以认可，与本案关联性在裁判说理部分一并阐述。关于刘玲杰与鲍思朝的通话录音，因鲍思朝未到庭质证，冯晓宇对此亦不予认可，本院不予采信。冯晓宇二审中提交其于2016年1月8月、7月4日和8月13日向刘玲杰分别支付99930元、5万元和5万元的支付凭证，以证明该款应当计入还款总额中。刘玲杰主张99930元为冯晓宇对其前期现金出借10万元的还款，其他两笔5万元为对刘玲杰于2016年5月12日和7月25日向冯晓宇各出借5万元的还款。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，关于2017年10月27日借条金额的构成，刘玲杰陈述：包含2017年4月14日抵押金额100万元（由30万元2602室房屋定金、2016年11月22日借款20万元、2016年11月30日借款18.8万元以及现金借款、利息等构成），2017年5月23日刘玲杰向南京禄口国际机场建设开发有限公司POS机刷卡30万元，刘玲杰为冯晓宇垫付贷款材料费用0.7万元以及2017年10月11日银行汇款20万元，共计150.7万元。关于2602室房屋定金30万元，刘玲杰提供以下支付记录：2015年10月17日5万元，10月20日2万元，10月21日10万元，10月26日8万元，共计25万元。其中2015年10月20日刘玲杰在支付2万元时，备注“追加定金总计十二万”。冯晓宇于2015年10月21日出具收条，载明“今收到刘玲杰亦现金、银行转账方式支付的购房定金大写贰拾贰万元整（220000），房屋地址：江宁区。以上事实，由支付凭证、收条、当事人陈述等证据在卷为证。本案二审争议焦点：1.冯晓宇的欠款金额应如何认定；2.鲍双飞是否应承担夫妻共同还款责任。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于冯晓宇于2016年8月19日向刘玲杰出具30万元借条，刘玲杰主张该借条对应其向冯晓宇支付的房屋定金30万元，其中包含5万元现金出借。冯晓宇虽辩称双方没有现金往来，但无法对其在2015年10月21日出具的22万元收条作出合理解释，且冯晓宇在2016年8月19日的借条中再次明确借款为30万元，故对于刘玲杰主张该借条中包含5万元现金出借的意见，本院予以采信。在刘玲杰支付完2602室房屋定金后，因双方另有5笔款项往来，冯晓宇向刘玲杰多支付99930元，刘玲杰主张该款系对之前现金出借款的还款，但未能提供现金出借的证据，本院不予采信，该99930元应用以冲抵房屋定金还款。因刘玲杰就2602室房款超付金额为29万元，扣除前述99930元还款，至2016年8月19日冯晓宇出具30万元借条时，实际欠款数为190070元。此后双方的互有款项来往，经计算，截至2017年10月27日冯晓宇出具案涉150.7万元的借条时，除双方确认的79000元中介费及26880元的贷款费用外，刘玲杰向冯晓宇汇款金额为394.708万元，冯晓宇通过本人及张俊峰、鲍双飞银行账户向刘玲杰汇款金额为359.04万元，冯晓宇尚欠金额为546750元（3947080-3590400+190070）。因冯晓宇未按借条约定在2017年12月31日前还清借款，刘玲杰有权要求冯晓宇根据借条约定，以月利率2%的标准自2018年1月1日其起支付逾期利息。关于刘玲杰为105室房屋支付的30万元首付款，因该30万元系刘玲杰直接刷卡支付至房地产开发公司，所购买的房屋亦未登记在冯晓宇名下，且在案涉借条中亦未对该笔首付款予以明确，故刘玲杰就该笔款项系冯晓宇借款的主张，缺乏依据，本院不予支持。同时，冯晓宇关于其与刘玲杰因房屋价格上涨、双方将2602室房屋价格变更为170万元的主张，因其未能提供证据予以证明，亦与《房地产买卖中介合同》中约定的120万元房屋价格不符，本院不予支持。综上，冯晓宇应当就欠款546750元及相应利息承担还款责任。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释〔2018〕2号）第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案所涉债务金额明显超出家庭日常生活需要，刘玲杰亦不能证明案涉款项用于夫妻共同生活、生产经营。关于鲍思朝购房首付款的30万元，就目前证据不足以认定为本案150.7万元借条项下的借款，且鲍双飞从自己账户向刘玲杰支付中介费的行为亦不能视为对该款承担共同还款责任的意思表示，故刘玲杰关于鲍双飞承担夫妻共同还款责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，冯晓宇的上诉请求部分成立，应予部分支持。刘玲杰的上诉请求不能成立，应予驳回。因二审中出现新的证据，导致一审认定事实有误，本院依法对一审判决予以变更。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释〔2018〕2号）第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初755号民事判决第二项；二、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初755号民事判决第三项；三、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初755号民事判决第一项为“冯晓宇于本判决发生法律效力之日起10日内返还刘玲杰借款546750元及利息（以546750元为基数，自2018年1月1日起至实际支付之日止，均按年利率24%计算）”；四、驳回刘玲杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18593元、财产保全费5000元，共计23593元，由刘玲杰负担12634元，冯晓宇负担10959元；二审案件受理费18593元，由刘玲杰负担9957元，冯晓宇负担8636元。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二一年四月七日法官助理李喆书记员尹琪