山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2785号上诉人(原审被告)：青岛冠亨制帽有限公司，住所地青岛市。法定代表人：何相东，董事长。上诉人（原审第三人）：济南福鼎帽业有限公司，住所地平阴县。法定代表人：杨洪森，董事长。上诉人（原审第三人）：济南鹏程帽业有限公司，住所地平阴县。法定代表人：杨洪刚，董事长。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张继海，山东海扬律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：席传甫，山东海扬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：平阴县人民政府，住所地平阴县。法定代表人：赵正华，镇长。委托诉讼代理人：孙浩，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。上诉人青岛冠亨制帽有限公司（以下简称冠亨公司）、济南福鼎帽业有限公司（以下简称福鼎公司）、济南鹏程帽业有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人平阴县人民政府（以下简称东阿镇政府）合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2020）鲁0124民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员明霞对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。冠亨公司上诉请求：撤销一审判决第一至第三项，依法改判，裁定驳回镇政府的起诉；4.一、二审案件受理费由东阿镇政府承担。事实和理由：一、一审法院认定东阿镇政府未协助冠亨公司办理土地证、房产证不构成违约在先，属于认定事实错误。根据案涉合同书，东阿镇政府协助冠亨公司办理国有土地证、房产证是其履行在先的首要合同义务。1.只有办理了国有土地证、房产证，案涉办公楼、教学楼才能转让给冠亨公司。东阿镇政府出于招商引资之目的，于2010年9月28日与冠亨公司签订案涉《合同书》，将东阿镇政府原谷城中学划拨土地60亩拟转让给冠亨公司使用。同时将教学楼、办公楼等地上物以210万元出售给冠亨公司。本案东阿镇政府未经平阴县人民政府审批，无权出售原谷城中学的办公楼、教学楼。2.只有办理了国有土地证、房产证，冠亨公司才能融资后达到投资规模。由于冠亨公司投资规模较大，东阿镇政府当时明知案涉土地是划拨土地，无法融资，故合同书第六条权利义务第一款第4项明确约定，东阿镇政府协助冠亨公司办理国有土地证及房产证，以便于冠亨公司融资之使用。并且这项义务是东阿镇政府的首要合同义务，否则，合同书第四条约定4000万元投资，教学楼、办公楼及地上物的出售就成为无本之木，无源之水。3.东阿镇政府能办证了还不协助冠亨公司办证，再次违反合同书约定构成违约。一审法院认定，东阿镇政府收回的案涉25亩划拨土地已经于2019年1月10日，协助济南玫德集团东阿创业孵化器有限公司办理国有建设用地使用权手续。说明东阿镇政府在能够协助办理国有土地证、房产证的条件成就时，仍然不履行自己的合同义务而再次构成违约，使本来能够继续履行的合同书，带来障碍。二、一审法院认定，冠亨公司以及第三人违约导致合同目的未能实现而解除涉案合同，属于认定事实错误、适用法律错误。案涉合同书的合同目的是投资规模达到4000万元，年财政收入50万元。之所以没有达到合同书约定的合同目的，恰恰是冠亨公司的首要合同义务未能履行导致。2010年9月28日合同书签订至今已经十年有余，冠亨公司在资金短缺的情况下，积极的履行自己的合同义务。自筹资金600多万上了生产设备，并在当地招收职工，解决了当地的就业。缴纳国税近40万元。并给当地政府带来财政收入。虽然不尽人意，但也没有达到必须解除合同的地步。由于疫情的原因，冠亨公司2020年停工至今，举步维艰。疫情好转，近期准备复工。冠亨公司作为基层人民政府，作为合同的一方，履行合同更应当诚实守信，也应当肩负起充分保护小微企业合法权利的责任，而不是竭泽而渔。一审法院应当合理合法的解释法律、适用法律，做到不偏不倚，不应仅机械的考量数字，而解除本能够继续履行的合同。三、东阿镇政府解除案涉合同违反合同法规定的法定通知义务，构成违约。根据合同法第九十六条规定，镇政府主张解除合同，应当通知冠亨公司。但是东阿镇政府始终未履行过法定的通知解除合同的义务，而是直接向法院起诉解除合同。四、本案招商引资协议为行政协议，而非民事协议，本案应当属于行政案件的受案范围。一审法院仅以双方约定的部分内容，即认定招商引资协议仅系形成民事法律关系，并以没有达到合同目的为由判决解除协议，属于认定事实错误、适用法律错误。综上所述，请二审法院依法正确认定案件事实，正确适用法律，支持冠亨公司的上诉请求。福鼎公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判，裁定驳回镇政府的起诉。事实和理由：福鼎公司不是合同的一方当事人，根据合同法相对性的原则，一审法院认定福鼎公司违约导致合同目的未能实现而解除涉案合同，属于认定事实错误、适用法律错误。一审法院认定福鼎公司违约并判决福鼎公司搬离案涉土地，返还地上物没有法律依据。其他上诉理由同冠亨公司上诉理由。鹏程公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判，裁定驳回镇政府的起诉。事实和理由：鹏程公司与冠亨公司之间是租赁合同关系，没有违反法律的强制性规定，属于有效合同。一审法院以冠亨公司与东阿镇政府合同解除为由，判决鹏程公司搬离案涉土地，返还地上物没有法律依据。其他上诉理由同福鼎公司上诉理由。东阿镇政府辩称，镇政府虽然是行政机关，但就合同书，并非东阿镇政府行使行政职权职责，并且合同约定的内容权利与义务均等，双方均是参照当时的合同法而制定的合同内容，不存在着行政协议上的行政优益权。况且行政协议的履行也应参照合同法的内容，所以冠亨公司、福鼎公司、鹏程公司的上诉理由不成立。镇政府向一审法院起诉请求：1.依法判令解除东阿镇政府与冠亨公司之间签订的《合同书》，判令福鼎公司、鹏程公司搬离并返还所占土地35亩；2.依法判令冠亨公司支付房款160万元及违约金160万元；3.依法判令本案的诉讼费用由冠亨公司承担。一审法院认定事实：东阿镇政府与冠亨公司于2010年9月28日签订了合同书一份，该《合同书》记载的主要内容有：“甲方东阿镇人民政府（简称甲方）乙方：青岛冠亨制帽有限公司（简称乙方）为振兴东阿经济，加快东阿镇经济发展步伐，就乙方在东阿镇驻地兴建制帽项目事宜，进行友好协商。双方本着平等自愿、共同发展的原则，签订本合同。一、企业地址。平阴县原谷城中学内，注册地为东阿镇，在东阿镇纳税。二、经营方式。独资经营，乙方有充分的自主经营权。三、甲方提供乙方土地60亩（依原谷城中学实有土地为准）。甲方按企业实际投资到位后，分两期使用，一期占地35亩（原操场以西）二期25亩。四、投资规模。该项目三年内总投资4000万元，第一期投资1000万元，第二期1500万元，第三期1500万元。五、甲方把原谷城中学教学楼、办公室等地上物出售给乙方，出售价格为210万元人民币。（出售内容及价格依评估报告为准）。付款方式：合同签订时付款50万元，2011年6月前付款70万元，剩余90万元，从2012年起至2017年前，每年在形成地方财力超过50万元后，从多余的地方财力部分中抵顶。自2012年开始，每年企业应至少归还镇政府10万元，不足部分有企业补齐，截止2017年前，余90万元企业全部归还，不足部分由企业以现金补足。六、权利义务（一）甲方权利义务1、为乙方代办企业注册登记及相关手续，费用由乙方承担。2.对乙方企业实行重点保护，保证乙方正常建设施工、生产经营等活动不受外部干扰。3、自乙方开工建设之日起，土地闲置二年以上未利用的部分，甲方有权收回。4、甲方协助乙方办理国有土地证及房产证，费用由乙方承担。5、甲方提供乙方土地使用期限为50年，期满后按国家有关规定办理。6、甲方负责地上物清理，达到乙方开工要求。（二）乙方权利义务1、乙方在甲方清理完毕地上附属物后及时开工建设。2、乙方产业应符合国家有关政策规定，自行施工，自主经营，享有充分生产经营自主权和用人自主权。3、企业正式投产后年缴税形成的地方财力不低于50万元，不足部分应有企业补足。七、违约责任。如单方违约给对方造成损失，按双倍价格赔偿。八、未尽事宜，甲乙双方协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。如遇不可抗力因素，致使本合同不能履行，由双方协商解决。九、本合同如发生争议，双方可协商解决，协商不成，向平阴县人民法院诉讼。十、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。副本一份，平阴县人民政府存档。”。福鼎公司于2011年7月14日成立，注册资本为300万元。福鼎公司于2012年至2016年缴税款53633.86元。第三人鹏程公司成立于2015年4月14日，其自2015年4月至2020年8月共缴税款313063.70元。对东阿镇政府与冠亨公司合同中的所涉土地，东阿镇政府陈述该土地系国有划拨土地，其依据是平阴县人民政府平政地[1996]5号文件，该文件写明为申请征用东阿镇北张村土地23375平方米，并同时将该土地使用权划拨给东阿镇政府用于东阿镇第二中学建设使用，山东省人民政府于1996年12月28日批复同意。冠亨公司及福鼎公司、鹏程公司对该文件予以认可。合同中所涉及的另外25亩土地于2019年1月10日确权于济南玫德集团东阿创业孵化器有限公司。土地性质为国有出让，用途为工业用地。一审法院认为，镇政府与冠亨公司签订合同书，双方确定了相应的权利义务，上述事实有当事人陈述及镇政府提交的合同书一份予以证实，证据充分，一审法院予以认定。冠亨公司陈述镇政府未协助其办理国有土地证和房产证而先违约，因该土地非国有出让土地，镇政府不是不动产管理部门，在双方合同中约定为冠亨公司协助冠亨公司办理国有土地证及房产证，在本案中冠亨公司告未提供证据证实其已按规定履行了办理国有土地证及房产证的相关手续，及提供证据证实镇政府未及时履行协助义务，且合同中约定的另外二十五亩土地已经办理了相关土地手续，故冠亨公司辩称镇政府先违约，依据不足，一审法院不予支持。双方在合同中约定冠亨公司付款方式为：合同签订时付款50万元，2011年6月前付款70万元，剩余90万元截止2017年前，余90万元企业全部归还，不足部分由企业以现金补足，双方均认可冠亨公司于2011年付款50万元，下余款项未支付或未抵顶镇政府，故镇政府陈述冠亨公司未按约定支付房屋款构成违约一审法院予以认定；镇政府、冠亨公司双方在合同中约定成立企业，投资规模为在三年内总投资4000万元，且双方还约定，企业正式投产后年缴税形成的地方财力不低于50万元，冠亨公司及福鼎公司、鹏程公司均未提供证据证实已足额投资及每年缴税高于双方的约定，故一审法院认为冠亨公司及福鼎公司、鹏程公司未按双方的约定足额进行投资并每年缴税高于双方的约定，故镇政府与冠亨公司签订合同的目的未能实现；故综上，镇政府以冠亨公司违约且双方的合同不能继续履行为由要求解除合同，符合有关法律规定，一审法院依法应予支持。本案所涉及的合同解除，且福鼎公司未提交其他充分的证据证实其有相关权利继续使用该土地，故镇政府要求其搬离并返还土地符合有关法律规定，一审法院依法应予支持。在诉讼中，镇政府明确请求要求将原谷城中学教学楼、办公室等地上物予以返还，因合同解除，故镇政府的请求符合有关法律规定，一审法院依法予以支持，鉴于房地不可分离的特征且为减少诉累，可一并处理。对于冠亨公司及福鼎公司因解除合同产生的其他纠纷，在本案中未构成反诉，且因双方争议较大，福鼎公司也未按时缴纳评估费等费用，故各方可另行依法处理。对镇政府主张冠亨公司支付房款160万元，因双方解除合同，故依据不足，一审法院不予支持。镇政府要求冠亨公司承担违约责任160万元，冠亨公司提出降低，故一审法院应予调整，其违约责任可按利息损失的1.95倍计算，对于计算时依据的数额，因镇政府及冠亨公司、福鼎公司、鹏程公司均未提交证据证实数额，故一审法院以合同约定的160万元进行计算。对于鹏程公司的理由，因镇政府与冠亨公司的合同约定系由冠亨公司兴建制帽项目事宜、成立企业，且镇政府与冠亨公司的合同已经解除，故镇政府要求鹏程公司搬离，符合有关法律规定，一审法院依法应予支持。至于各方因此产生的其他纠纷，故各方可另行依法处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、解除平阴县人民政府与青岛冠亨制帽有限公司于2010年9月28日签订的合同；二、济南福鼎帽业有限公司、济南鹏程帽业有限公司于判决生效后三十日内搬离本案所涉土地约35亩（平阴县人民政府平政地[1996]5号文件所申请征用的东阿镇北张村的土地）；青岛冠亨制帽有限公司、济南福鼎帽业有限公司于本判决生效后三十日内将该土地及该土地上的地上物（镇政府与冠亨公司于2010年9月28日签订的合同中约定的原谷城中学教学楼、办公室等地上物）返还平阴县人民政府；三、青岛冠亨制帽有限公司于判决生效后十日内支付平阴县人民政府违约金（违约金共计六部分：第一部分为以70万元为基数，自2011年7月1日起计算；第二部分为以10万元为基数，自2013年1月1日起计算；第三部分为以10万元为基数，自2014年1月1日起计算；第四部分为以10万元为基数，自2015年1月1日起计算；第五部分为以10万元为基数，自2016年1月1日起计算；第六部分为以50万元为基数，自2017年1月1日起计算；上述六部分款项计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起，计至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算，计算期间如合计超过160万元，则按160万元计算）；四、驳回镇政府要求冠亨公司支付房款160万元的诉讼请求。案件受理费32400元，减半收取16200元，由平阴县人民政府负担8500元，青岛冠亨制帽有限公司负担7700元。二审中，当事人均未提交新证据。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案合同的性质。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”；第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”本案中，东阿镇政府与冠亨公司签订的合同书，以实现招商引资的行政管理为目标，属于行政协议。因该协议签订于2015年5月1日前，在当时的法律法规未将该类行政协议列入行政诉讼的受案范围的情况下，一审将该案作为民事诉讼的受案范围予以审理，并不违反上述规定。冠亨公司、福鼎公司、鹏程公司要求裁定驳回东阿镇政府的起诉，本院不予支持。关于合同的解除。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”合同约定：“甲方提供乙方土地60亩（依原谷城中学实有土地为准）。甲方按企业实际投资到位后，分两期使用……”，依据该约定，冠亨公司使用涉案土地的前提是投资到位，冠亨公司未提交证据证明其已按合同约定投资到位，在此情况下，东阿镇政府未协助冠亨公司办理国有土地证及房产证，并非因东阿镇政府的违约所致。因冠亨公司未按合同约定完成支付房款、投资、纳税的义务，东阿镇政府招商引资的合同目的不能实现，东阿镇政府要求解除合同，应予支持。关于房款的返还及违约金问题。因东阿镇政府已要求解除合同，其再要求冠亨公司支付房款已无必要，一审据此驳回东阿镇政府的该项诉讼请求并无不当。冠亨公司既未按合同约定支付房款，又未完成纳税义务，其占有涉案土地造成东阿镇政府占有使用费的损失，一审判决冠亨公司支付违约金，以弥补东阿镇政府因此造成的损失，并无不当，本院予以支持。关于房屋的返还。合同解除后，冠亨公司应负有返还涉案土地及地上物的义务，鉴于涉案土地及地上物由福鼎公司、鹏程公司占有使用，福鼎公司、鹏程公司已参加诉讼，充分发表了意见，一审法院为减少当事人诉累，一并处理，判决福鼎公司、鹏程公司搬离涉案土地，冠亨公司、福鼎公司返还东阿镇政府涉案土地及地上物，并无不当。综上所述，冠亨公司、福鼎公司、鹏程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19400元，由青岛冠亨制帽有限公司负担19200元，济南福鼎帽业有限公司负担100元，济南鹏程帽业有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二一年四月十六日书记员  刘彤