湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂10民终523号上诉人（原审原告）：荆州市荆港集装箱运输有限公司，住所地荆州市沙市区五七码头（唐楼子液化气站内）。法定代表人：王焕明，董事长。委托诉讼代理人：陈昌业，湖北楚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中荣轮胎产业发展有限责任公司，住所地山东省济南市高新区经十路7000号汉峪金融中心A4-4第八层第803-2室。法定代表人：张付喜，董事长。委托诉讼代理人：潘振，山东鲁衡律师事务所律师。原审被告：湖北众合云轮胎有限公司，住所地武汉市东西湖区径河办事处啤砖路55号8栋4室-96（10）。法定代表人：蒋聪颖，董事长。上诉人荆州市荆港集装箱运输有限公司（以下简称“荆港集装箱公司”）因与被上诉人山东中荣轮胎产业发展有限责任公司（以下简称“中荣轮胎公司”）、原审被告湖北众合云轮胎有限公司（以下简称“众合公司”）合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院(2020)鄂1002民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人荆港集装箱公司法定代表人王焕明及其委托诉讼代理人陈昌业，被上诉人中荣轮胎公司的委托诉讼代理人潘振到庭参加诉讼。原审被告众合公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。荆港集装箱公司上诉请求：1、撤销原审判决第五项，改判被上诉人赔偿原告经济损失787548元;2、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年8月5日至10月22日，原审被告代表被上诉人与上诉人签订《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》(下称《合作协议》)，约定原审被告、被上诉人与上诉人合作，由上诉人按被上诉人要求免费为其提供场地，由被上诉人设立云库，铺设轮胎。就每个云库的设立，上诉人均应向被上诉人缴纳人民币10万元的保证金(按年化6%利率计息)，场地免费使用三年，合作期间云库在落地安装中的费用由上诉人承担,上诉人按销售业绩提成。并约定如有争议，协商不成，可以向合同签订地人民法院起诉。合同签订后，上诉人于2018年10月24日，按每个云库10万元保证金，向被上诉人交付7个云库的保证金，共计人民币70万元。上诉人按合作协议履行义务，聘请建筑公司按被上诉人要求，为被上诉人修建云库平整场地，支付工程款222065.20元，为云库管理支付人员工资143565.60元，支付充值卡17014.60元，租赁场地费320000元，按《合作协议》约定，被上诉人应向原告支付提成费用336000元。但被上诉人除修建云库外，没有按《合作协议》约定，履行铺设轮胎的义务，致使《合作协议》不能履行。为此，上诉人曾向被上诉人、原审被告要求解除合同，并返还和赔偿上诉人的经济损失，未果，以致成讼。原审法院在查明事实后，判决:1、解除《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》;2、被上诉人向上诉人返还保证金70万元并支付利息;3、被上诉人赔偿上诉人经济损失265801.3元;4、由被上诉人撤除云库设施，恢复场地原状;驳回了上诉人的其他诉讼请求。原审判决没有支持由被上诉人赔偿上诉人租赁场地的租金301983元，可得利益（提成费）损失336000元及管理云库的人工工资损失143565元等，共计787548元的损失。综上所述，本案因被上诉人不履行合同义务，给上诉人造成巨大的经济损失，原审判决虽然支持了上诉人的部分诉讼请求，但仍然不能弥补上诉人的经济损失。为此，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，现提起上诉，请二审法院依法查明案件事实，判如上诉人上诉请求事项。中荣轮胎公司辩称，1、一审法院对全案证据进行了审查，根据查明的事实，按照涉案三方合作协议的约定，对上诉人的损失进行了逐项分析，并对上诉人损失数额作出了认定，事实清楚，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2、自涉案三方合作协议签订后，被上诉人一直积极履行合同，被上诉人并无违约的主观意愿，本案诉讼的发生是因案外人武汉和越装备技术有限公司未按照其与被上诉人全资子公司聊城市大广慧智智能科技有限公司之间的合同约定交付合格设备导致，请二审法院综合考虑客观情况，作出判决。大广公司和和越公司于2018年5月签订了《轮胎智能云库批量采购合同》。涉案三方合作协议签订后，大广公司即向和越公司支付了相应货款，并要求和越公司对涉案设备进行生产、安装、调试。因和越公司未按照合同约定交付合格设备，答辩人及大广公司自2018年年底多次要求和越公司就相关事宜进行解决，期间也多次和上诉人就相关事宜进行了沟通。由于和越公司一直未能解决问题，被上诉人及大广公司于2019年10月8日对和越公司提起诉讼，现法院仍未作出生效判决。本案诉讼是由于和越公司违反其与大广公司之间的合同约定引起，被上诉人并无违约的主观意愿，且被上诉人一直在为涉案三方合作协议的履行积极努力。经过被上诉人两年多的努力，现被上诉人已可以提供合格的云库，如上诉人同意，双方之间仍可进行合作。综上，请二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。众合公司未提交陈述意见。荆港集装箱公司向一审法院起诉请求：1、判令被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司向原告返还履行合同保证金70万元，并向原告承担占用资金利息损失80887元（30万元从2018年8月5日起，40万元从2018年10月24日起，按年息6%计算，暂计算至2020年8月23日，应计算至偿还完毕止），被告湖北众合云轮胎有限公司向原告承担连带清偿责任；2、判令被告湖北众合云轮胎有限公司赔偿原告经济损失725366.90元，被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司向原告承担连带清偿责任；3、终止《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》的履行，由被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司，撤除云库设施，恢复场地原状；4、本案原告律师诉讼代理费20000元由被告承担；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月22日，原告荆州市荆港集装箱运输有限公司（丙方）与被告湖北众合云轮胎有限公司（乙方）、山东中荣轮胎产业发展有限责任公司（甲方）签订《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》。合同约定：“一、合作方式：鉴于本协议所述中荣云库是一个全自动售卖轮胎的系统，甲乙丙三方决定共同合作设立运营。其中由甲方牵头设立并出资，云库所有权归属甲方；乙方在约定辖区内负责寻找并发展合作运营伙伴（即丙方），以期后续运营；丙方负责运营管理的相关事宜。二、合作内容：2、丙方承诺本次将在甲方指定辖区湖北省荆州市公安县内按甲方要求免费为其提供安置中荣云库的场地，每个中荣云库的占用面积为160平方米。并承诺按甲方要求为每个中荣云库免费发展2台标准化服务车，乙方有义务协助丙方招募服务车。丙方可通过自购/以租代购/与他人合作等方式进行服务车辆的配置，服务车车身须按照甲方要求进行喷绘装饰。3、丙方按甲方要求免费帮其招募司机，负责司机的资格合法性，司机应提供准驾车型驾驶证、从业资格证等证件。对此，甲方在此承诺在中荣云库正式运营后三个月内，该服务车司机每个月推广的新用户注册量大于等于100的，甲方将于次月给予完成当月任务的该服务车司机3000元的推广奖励。4、甲方出资在丙方提供的场地设立中荣云库，并为每个云库铺设轮胎。对此就每个云库的设立丙方均应向甲方缴纳人民币10万元（人民币壹拾万元整）作为保证金，至甲方指定账户。甲方在收到保证金的7个工作日后按年化6%的利率计息。丙方应提前一个月书面通知甲方提出终止合作的意向，在合作终止且甲方云库没有受到损害的前提下，甲方退还丙方保证金及利息收益。否则，甲方有权对保证金不计息且有权从该保证金中扣除实际发生的损失额作为赔偿……四、利益分配：1、丙方在本负责区域内的云库正式运营的次月起，应做到单个云库月提成额达到2000元，不足2000元的由甲方补足至2000元。此条款甲方可根据实际业务进展情况调整，调整需要提前30天通知丙方。2、提成：甲方按轮胎年实际销售数量向丙方发放提成款项，具体提成方案见本协议附件：《山东中荣轮胎产业发展有限责任公司实际运营商奖励办法》，甲方根据每月计算的奖励提成，于次月转账给丙方，转账前丙方需向甲方提供合法有效丙方账户信息……六、场地使用年限：丙方免费提供场地自2018年10月22日起至2021年10月21日止……八、违约责任：若任一方构成协议违约，应就其违约行为对守约方造成的全部损失承担赔偿责任，包括直接损失以及间接损失，间接损失包括但不限于律师费、公证费、差旅费等。”2018年8月20日原告荆州市荆港集装箱运输有限公司通过银行汇兑向被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司支付保证金270000元，2018年10月24日原告荆州市荆港集装箱运输有限公司通过转让银行承兑汇票向被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司支付保证金共计40万元及支付充值卡17014.6元预购买云库轮胎，2018年10月23日被告湖北众合云轮胎有限公司代被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司收取原告荆州市荆港集装箱运输有限公司保证金3万元。2018年10月25日被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司向原告荆州市荆港集装箱运输有限公司出具《收据》一张，载明“人民币柒拾万元整（700000元），收款事由：云库保证金。”2018年8月5日，原告为平整场地与案外人荆州市嘉谦机械租赁有限公司签订《合同协议书》三份，2018年10月25日，原告又与案外人荆州市嘉谦机械租赁有限公司签订《合同协议书》四份，工程量总价为222065.2元。从2018年9月19日起原告支付电费共计6721.5元。2020年7月1日原告荆州市荆港集装箱运输有限公司向被告湖北众合云轮胎有限公司出具《解除合同通知书》，2020年6月28日原告荆州市荆港集装箱运输有限公司向被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司出具《关于中荣云库期限撤出荆州通知》，载明“兹我司（荆州市荆港集装箱运输有限公司）与贵司（山东中荣轮胎产业发展有限责任公司）从2018年8月5日合作后，分别在武汉、荆州、公安、荆门按贵司要求租赁七块场地，并按贵司要求的标准平整并硬化处理，其中3块场地从与贵司签订协议至今未安放云库设备，我司租金已缴纳至2020年7月15日，因贵司一直无法履行协议导致我司没有能力及义务再继续给贵司垫付费用，场地业主已明确通知我司在2020年7月5日之前缴纳后期租金或者把场地恢复原样退还给业主，望贵司务必在2020年7月5日之前派人来荆州协调处理此事，逾期造成的一切损失与后果由贵司承担。”一审法院认为，原告荆州市荆港集装箱运输有限公司与被告湖北众合云轮胎有限公司、山东中荣轮胎产业发展有限责任公司签订的《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》是三方当事人真实意思表示，且未违背法律法规的禁止性规定，合法有效，应依法予以保护。按照合同约定，云库所有权归属山东中荣轮胎产业发展有限责任公司，湖北众合云轮胎有限公司在约定辖区内负责寻找并发展合作运营伙伴，以期后续运营，荆州市荆港集装箱运输有限公司负责运营管理的相关事宜。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”从《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》中约定的各方权利义务来看，被告湖北众合云轮胎有限公司与被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司应属居间关系，原告荆州市荆港集装箱运输有限公司则是被告湖北众合云轮胎有限公司为推介中荣轮胎云库、履行其作为居间人的义务而选择的项目合作运营伙伴，由荆州市荆港集装箱运输有限公司为被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司建立云库提供场地和运营管理服务，故被告湖北众合云轮胎有限公司不是该合同的责任主体，原告诉请被告湖北众合云轮胎有限公司承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。原告荆州市荆港集装箱运输有限公司按照协议约定为山东中荣轮胎产业发展有限责任公司租赁七块场地用于安放云库设备，并向被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司支付了保证金70万元，被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司未按合同约定履行安放设备义务，导致原告无法正常运营，给原告造成了损失，故原告诉请被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司向原告返还履行合同保证金70万元，并向原告承担占用资金利息损失具有法律事实依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、一百零七条规定，因被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司以自己的行为表示不履行主要债务，故原告诉请解除《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》，由被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司，撤除云库设施，恢复场地原状，本院予以支持。依据三方合同约定，“若任一方构成协议违约，应就其违约行为对守约方造成的全部损失承担赔偿责任，包括直接损失以及间接损失，间接损失包括但不限于律师费、公证费、差旅费等。”原告为平整场地支付工程款222065.2元、支付电费6721.5元、支付充值卡17014.6元、支付律师费20000元，以上共计265801.3元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”对此，原告荆州市荆港集装箱运输有限公司在庭审中主张案渉合同如果能正常履行，原告应当获得的收益，按照合同约定计算提成费为336000元。依据原告提交《附件：山东中荣轮胎产业发展有限责任公司实际运营商奖励办法》，仅能反映出不同层级销售量的奖励单价，无法直接反映出原告荆州市荆港集装箱运输有限公司在本案中的可得利益，故原告主张提成费336000元本院不予支持。原告主张租赁场地费320000元未提交票据予以佐证，本院不予支持。原告主张云库管理人员王焕平、王焕明工资143565.6元，王焕明系原告荆州市荆港集装箱运输有限公司的法定代表人，原、被告在合同中仅约定招募司机，未约定招募云库管理人员，且原告未提交完整的银行流水予以佐证，故原告主张云库管理人员工资143565.6元本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告荆州市荆港集装箱运输有限公司与被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司、被告湖北众合云轮胎有限公司于2018年10月22日签订的《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》；二、被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告荆州市荆港集装箱运输有限公司返还保证金700000元，并向原告荆州市荆港集装箱运输有限公司支付占用资金利息损失（以270000元为本金，从2018年8月30日起按照年利率6%计算至本判决确定的给付之日止；以30000元为本金，从2018年11月2日起按照年利率6%计算至本判决确定的给付之日止；以400000元为本金，从2018年11月3日起按照年利率6%计算至本判决确定的给付之日止）；三、被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告荆州市荆港集装箱运输有限公司赔偿经济损失265801.3元；四、被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内撤除云库设施，恢复场地原状；五、驳回原告荆州市荆港集装箱运输有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18536元，减半收取9268元，由被告山东中荣轮胎产业发展有限责任公司承担。二审中，上诉人向本院提交证据如下：证据一、工资明细清单（共4页），证明目的：证明上诉人为云库支付的工资损失；证据二（1-12）、收据及合同（15份收据、1份收款收据、1份增值专用发票及14份场地租赁合同，共计41页），证明目的：证明为云库支付租金307983元。被上诉人质证意见：对证据一，该证据不属于民事诉讼法中规定的新证据，依法不应予以认定，对该证据的关联性不予认可，一审判决对王焕平、王焕明二人的工资情况进行了认定，根据三方合作协议并未约定该部分费用。对证据二，该份证据不属于民事诉讼法规定的新证据，依法不应予以认定，对证据真实性、关联性均不认可，对于证据二中的1，上诉人提交的场地租赁合同为复印件，同时上诉人也未提交其向出租人支付租赁费的转账凭证，出租人也未向上诉人开具发票，故对该份证据的真实性不认可；对于证据二中的2，上诉人未提交其向出租人支付租赁费的转账凭证，出租人也未向上诉人开具发票，故对该份证据的真实性不认可；对于证据二中的3、4、5，上诉人未提交其向出租人支付租赁费的转账凭证，上诉人提交的2019年11月20日的收款收据及2020年9月30日的收款收据均未提供相关发票，结合上诉人提交的出租人于2018年9月28日开具的发票，可以印证上诉人提交的该份合同不具有真实性，同时合同中约定的租赁面积为100平方米，这与合作协议中约定的场地占用面积为160平方米差距巨大，故对该份证据的关联性不予认可；对于证据二中的6，上诉人未提交其向出租人支付租赁费的转账凭证，出租人也未向上诉人开具发票，故对该份证据的真实性不认可；对于证据二中的7，上诉人未提交其向出租人支付租赁费的转账凭证，出租人也未向上诉人开具发票，故对该份证据的真实性不认可；对于证据二中的8，上诉人未提交其向出租人支付租赁费的转账凭证，出租人也未向上诉人开具发票，故对该份证据的真实性不认可；对于证据二中的9，上诉人未提交其向出租人支付租赁费的转账凭证，出租人也未向上诉人开具发票，故对该份证据的真实性不认可；对于证据二中的10，上诉人未提交其向出租人支付租赁费的转账凭证，出租人也未向上诉人开具发票，故对该份证据的真实性不认可；对于证据二中的11，上诉人未提交其向出租人支付租赁费的转账凭证，出租人也未向上诉人开具发票，故对该份证据的真实性不认可；对于证据二中的12，上诉人未提交其向出租人支付租赁费的转账凭证，出租人也未向上诉人开具发票，故对该份证据的真实性不认可。上诉人在一审中陈述，租赁场地费为32万元，其在上诉状中又主张支付的场地租金为301983元，结合上诉人在二审庭审中提交的证据，均形成于一审开庭前，对于上诉人主张的租金损失应认定为上诉人举证不能，上诉人应承担对其不利的后果。被上诉人、原审被告均没有提交新证据。本院对二审证据认定如下：对证据一，不能证明上诉人支出的该人工工资是为履行《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》支付，不能达到其证明目的，故不予采纳；对证据二，因该证据均是场地租赁合同及支付凭证，但上诉人在一审中并未主张赔偿场地租赁费，故该证据与本案不具有关联性，不予采纳。二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：上诉人向一审法院起诉请求第2项经济损失725366.9元，由工程款222065.2元、人员工资143565.6元、电费6721.5元、充值卡17014.6元、提成费336000元组成。二审争议的焦点：案涉《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》解除后，被上诉人应否赔偿上诉人的损失金额。本院认为，上诉人荆港集装箱公司（丙方）与原审被告众合公司（乙方）、被上诉人中荣轮胎公司（甲方）之间的《中荣轮胎实际运营商三方合作协议》（以下简称《三方协议》）是合同当事人的真实意思表示，合法有效。上诉人主张案涉《三方协议》解除后，除一审判决被上诉人的赔偿金额外，被上诉人还应赔偿其场地租赁费301983元、提成费损失336000元及管理云库的人工工资143565.6元。对此本院认为，上诉人向一审法院起诉请求中并不包含场地租赁费，故上诉人将该请求在二审主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，不属于本案二审审理范围，本院不予评判。案涉《三方协议》并未约定由上诉人招募云库管理人员，且即使上诉人向王焕平、王焕明支付了报酬，也无证据证明该报酬系云库管理人员工资，故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。上诉人主张被上诉人应赔偿其提成费损失336000元是依据案涉《协议》“四、利益分配”计算，但该条款除约定“丙方在本负责区域内的云库正式运营的次月起，应做到单个云库月提成额达到2000元，不足2000元的由甲方补足至2000元”外，亦约定“甲方可根据实际业务进展情况调整，调整需提前30天通知丙方”，故该条款约定的“提成额”并非上诉人履行合同的可得利益，上诉人主张按该约定计算的提成费为其可得利益，应由被上诉人赔偿的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11675元，由上诉人荆州市荆港集装箱运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  李 静二〇二一年四月十五日书记员  刘霜婕