河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1606号上诉人（原审被告）：河北恒特房地产开发有限公司。住所地河北省石家庄市长安区古运码头21号。法定代表人：许文恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹恒民，北京坤韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴市陆氏装潢装饰有限公司。住所地江阴市万达广场233号。法定代表人：陆菲，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆民强，该公司股东。委托诉讼代理人：王战魁，河南良承律师事务所律师。原审被告：陈兵，男，汉族，生于1971年2月12日，户籍所在地江苏省通州市。原审被告：河南恒特房地产开发有限公司。住所地河南省三门峡市商会大厦B座601、602室。法定代表人：黄文祥，该公司总经理。原审被告：三门峡瑞泰置业有限公司。住所地河南省三门峡崤山路三里桥新区2号。法定代表人：高秀萍，该公司总经理。上诉人河北恒特房地产开发有限公司（以下简称河北恒特）因与被上诉人江阴市陆氏装潢装饰有限公司（以下简称陆氏公司）、原审被告陈兵、河南恒特房地产开发有限公司（以下简称河南恒特）、三门峡瑞泰置业有限公司（以下简称瑞泰置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人河北恒特的委托诉讼代理人曹恒民，陆氏公司的委托诉讼代理人陆民强、王战魁到庭参加诉讼，原审被告陈兵、河南恒特房地产开发有限公司经本院传票传唤未到庭、瑞泰置业经传票公告送达未到庭。本案现已审理终结。上诉人河北恒特房地产开发有限公司上诉请求:依法撤销一审判决一至三项、发回重审或改判撤销一审判决一至三项、驳回被上诉人陆氏公司的全部诉讼请求。事实和理由:1、本案涉及两个完全独立的合同，河北恒特在一审时曾提出不应在一个案件中处理，但一审法院仍将两份合同列在一个案件中、并以一个案号处理,没有法律依据。2、关于《外墙保温、喷涂施工合同》，合同中明确约定了结算条件，在一审查明系陆氏公司“未完成《外墙保温、喷涂施工合同》约定的施工范围而擅自停工撤离工地”且未达到200万工程量之结算条件的情况下，仍判决河北恒特支付工程款，没有事实和法律依据。同时，一审法院判决解除该合同，理由是“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，正如前所述，是由于陆氏公司擅自停工撤离工地最终达不到河北恒特的付款条件,河北恒特并未迟延履行债务，也不存在其他违约行为致使不能实现合同目的。尽管整体项目停滞或多或少会影响其他主体施工和项目实施,但不影响陆氏公司继续履行其自己的合同义务。一审法院在一个案件中处理的两份独立合同没有任何事实和法律依据。3、一审法院举证责任分配出现错误。陆氏公司主张12#楼工程款的请求应予驳回。12#楼的底漆并非陆氏公司施工，根据谁主张谁举证的民事诉讼的基本原则，陆氏公司主张12#楼的工程款，其应有义务举证证明其实施了该工程，在陆氏公司没有履行该举证义务时其应承担不利后果。但一审法院将举证义务分配给河北恒特,因该错误分配举证责任导致的判决是错误的。被上诉人陆氏公司答辩称，1、案涉两份合同权利义务主体存在一致性，两份合同的签订及工程施工具有一定连贯性，所争议的标的也具有同一性，均属于河北恒特欠付陆氏公司建设工程款，陆氏公司在同一诉讼中请求一并处理，不违法民诉法的规定，一审法院一并处理有利于节约司法资源，避免当事人诉累，并无不当。2、河北恒特对工程款支付和合同解除之间逻辑理解错误。案涉工程项目经各方一致确认属于烂尾工程，合同义务继续履行的条件，基于陆氏公司履行完毕土建施工合同且已经验收，河北恒特并未按照合同约定按时足额支付应对的工程款项。致使陆氏公司对继续施工后续外保温合同的期待利益产生质疑，因此要求解除合同，一审法院判决解除合同并无不当。合同解除之后，对于工程价款的支付不再按照合同所约定的工程节点予以支付，而是按照陆氏公司已经完成的工程量与鉴定意见予以佐证，一审法院依据鉴定意见对陆氏公司工程款予以支持并无不当。3、案涉12号楼属于陆氏公司与河北恒特在案涉外保温合同中约定的内容，陆氏公司也是实际施工主体，有河北恒特案涉项目工地负责人的工程确认可以得到佐证，在河北恒特未能提交相反证据予以印证的情况下，不能得出案涉12号楼的实际施工人并非陆氏公司的结论。原审被告陈兵未答辩。原审被告河南恒特房地产开发有限公司未答辩。原告被告三门峡瑞泰置业有限公司未答辩。陆氏公司一审诉讼请求：1、陈兵、河北恒特、河南恒特、瑞泰置业向陆氏公司支付工程款1919643.70元，并支付到起诉时的利息172000元（按银行同期贷款利率计算，1919643.70元×0.006×15个月=172767.933元，即以172700元计算），并承担陆氏公司车旅费、误工费等162000元，三项共计2254343.70元；2、本案诉讼费由陈兵、河北恒特、河南恒特、瑞泰置业承担。一审庭审中，陆氏公司请求解除与河北恒特签订的《外墙保温、喷涂施工合同》。一审法院认定事实：陆氏公司经营范围：室内外装饰工程的施工、设计等。陆氏公司先后多次与河北恒特和河南恒特的代理人陈兵签订《红旗社区一期工程土建施工合同》和《外墙保温、喷涂施工合同》，庭审中，陆氏公司和被告陈兵、河北恒特和河南恒特均确认，最后与原告签订《红旗社区一期工程土建施工合同》和《外墙保温、喷涂施工合同》的是河北恒特，而且履行合同是河北恒特，以原告与河北恒特签订的《红旗社区一期工程土建施工合同》和《外墙保温、喷涂施工合同》确定权利义务。《红旗社区一期工程土建施工合同》约定：工程名称三门峡红旗社区；工程范围三门峡红旗社区1#、2#楼内外粉刷（厨、卫间找平）；计价方式内粉16元/m2，外粉22元/m2，此价格含税；付款方式乙方工程范围内全部工程施工完成，甲方付给乙方总价的70%，初验合格甲方再付给乙方总价的15%，乙方提交完整工程资料，竣工验收合格，甲方再付给乙方总价的10%，总计付给乙方95%，剩余5%为保修款，保修期一年，保修期满一次结清付给乙方。陆氏公司与河北恒特对其他权利义务进行了约定。合同签订后，2017年4月陆氏公司组织工人对红旗社区1#、2#楼内外粉刷（厨、卫间找平）进行了施工，2017年6、7月份竣工并验收交付。经陆氏公司、河北恒特当庭确认该工程总价款为240000元，河北恒特已支付陆氏公司80000元，剩余160000元河北恒特未支付给陆氏公司。《外墙保温、喷涂施工合同》约定：工程名称红旗社区；建筑面积暂定一期6万平米，二期50万平米；实际结算依据外墙外保温相关计算规定按实际完成面积计算。其中，窗、门、洞口按展开面积，外墙保温按展开面积减去窗洞口计算。合同工期按项目总进度及甲方要求为准。如果因发包方原因或建筑物主体不能进入外墙保温施工工序，工期应顺延四、标准、规范及有关技术文件：施工过程严格按照《河南省外墙保湿应用技术规程（db64/048-xx）》执行。工程承包范围：每栋单体楼外墙胶贴3cm乙烯泡沫板乙烯（EPS）板保温层；外表面胶粘标准网格布；……刮腻子，喷涂，按图纸要求工艺进行施工。合同价款及付款方式：1、外墙外保温每平方米造价为75元（外墙挂板）。喷涂70元。线条21元每延米；2、付款方式：合同签订后，承包人应按工程量达到200万工程量以100万一个节点，承包人施工进度进行付款（外保温、刮腻子、喷涂）发包人应向承包人支付200万的80%；工程整体竣工且验收合格后，发包人须向承包人支付完实际结算后工程总价款的95%，剩余5%作为保修款保修期结束后付清。本工程保修期为一年；到保修期后在发包人确认承包人施工工程量且签字认可后，30天内付清工程款。承包方违约责任：1、承包人应在合同规定期限内完成施工（不可抗力或发包人责任除外）；2、如因承包人原因影响工程进度并给发包人造成损失的，承包人承担所造成的全部损失。……发包人违约责任：1、发包人需按合同约定的支付方式按期支付工程款。因工程款不到位而产生的延误工期责任由发包人承担。……合同签订后，2017年6、7月份陆氏公司组织工人对三门峡红旗社区1#、2#、12#楼外墙保温和喷涂进行了施工，因河北恒特未能支付陆氏公司承包的土建合同的工程款，2017年9月陆氏公司未完成《外墙保温、喷涂施工合同》约定的施工范围而擅自停工撤离工地。河北恒特在停工期间未通知陆氏公司恢复施工。现红旗社区工程长期处于停工状态。因陆氏公司、河北恒特对1#、2#、12#楼外墙保温和喷涂工程量和工程造价有争议，审理中，一审法院根据陆氏公司和河北恒特的申请，委托河南友拓工程管理有限公司对陆氏公司承包的河北恒特开发的三门峡红旗社区1#、2#、12#楼已完工的外墙保温和喷涂工程进行工程量和工程造价进行司法鉴定。2020年6月3日，该公司做出司法鉴定意见书，结论为：1、红旗社区一期1#楼外墙保温工程量为4106.07m2；外墙真石漆工程量为6844.4m2；2、红旗社区一期2#楼外墙底漆工程量为6302.44m2，工程造价为171162.37元；外墙真石漆工程量为472.6m2；3、红旗社区一期12#楼外墙底漆工程量为2985.04m2。根据合同约定的单价，1#楼外墙保温价款为307955.25元，外墙真石漆价款为479108元；2#楼外墙真石漆价款为33082元，外墙底漆价款为171162.37元；12#楼外墙底漆价款为80894.58元。其中，陆氏公司当庭认可鉴定意见书中主要材料价格表中的材料费包含在合同价款中，故该表中的费用39127.40元应从工程价款中扣除，综上，工程价款共计1072202.20-39127.40元=1033074.80元。一审法院另查明，2017年2月16日瑞泰置业（甲方）与河北恒特（乙方）签订了《三门峡市陕州区张湾乡红旗社区项目投资合作书》，该投资合作书约定：合作内容一期乙方负责收尾项目资金，一期收尾项目包括六栋七层、别墅，二栋半截楼、二栋公寓楼地基、一栋办公楼地基、车库等全部建成后，一期利润分配甲方占70%，乙方占30%，产权归甲方所有；二期、三期甲方以土地、规划、报建等费用形式出资，占股权49%，乙方以建设资金出资占股51%。……违约责任：乙方确保项目开发资金，因乙方资金不到位所造成工程两个月内不能正常开工，合同自行作废。……双方对利润、股权分配等其他权利义务进行了约定。一审法院认为，陆氏公司与河北恒特签订的《红旗社区一期工程土建施工合同》和《外墙保温、喷涂施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同当事人应按照合同的约定履行各自的义务。关于陆氏公司主张陈兵、河北恒特、河南恒特、瑞泰置业共同支付其工程款的诉讼请求，经审查，陆氏公司提交的授权委托书，可以证明河北恒特委托陈兵作为该公司委托代理人，处理红旗社区项目相关一切事务，陈兵的行为均代表该公司，该公司承担陈兵行为的全部法律责任及后果，陈兵的行为系职务行为，陈兵签订的合同所产生的民事责任由河北恒特承担，故陈兵不应承担付款责任；河南恒特是否承担付款责任，对于《红旗社区一期工程土建施工合同》和《外墙保温、喷涂施工合同》的签订主体和履行主体系陆氏公司和河北恒特，河南恒特非合同当事人，根据合同相对性，河南恒特不应承担付款责任；瑞泰置业是否承担付款责任，陆氏公司提交的投资合同书虽为复印件，但河北恒特对其真实性没有异议，可以证实河北恒特与瑞泰置业系合伙共同开发三门峡市陕州区张湾乡红旗社区项目，虽然由河北恒特与陆氏公司签订合同，但该项目由河北恒特、瑞泰置业共同开发、利润共享，风险责任也应共同承担，故陆氏公司要求瑞泰置业承担付款责任，一审法院予以支持。对于涉案《红旗社区一期工程土建施工合同》的工程，陆氏公司按照约定对《红旗社区一期工程土建施工合同》履行了施工义务，河北恒特认可对该合同约定的施工内容进行了验收和交付，并确认尚欠陆氏公司工程款160000元，故河北恒特、瑞泰置业应履行付款义务，对陆氏公司该主张一审法院予以支持。关于陆氏公司主张解除《外墙保温、喷涂施工合同》，河北恒特不同意解除合同，并要求陆氏公司继续履行合同，经审查，首先，本案河北恒特在法庭调查时认可红旗社区一期工程已属烂尾楼，长期处于停工状态，合同暂无履行可能；其次，陆氏公司与河北恒特签订了《外墙保温、喷涂施工合同》虽然未能达到付款条件，但《红旗社区一期工程土建施工合同》原告已履行了全部施工义务，工程已验收交付，但经陆氏公司多次催要河北恒特未按合同约定支付陆氏公司土建施工合同的工程款，致使陆氏公司订立合同时所期望的经济利益受到影响。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的规定，该合同应当予以解除，陆氏公司要求解除《外墙保温、喷涂施工合同》一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”的规定，本案案涉《外墙保温、喷涂施工合同》解除后,河北恒特、瑞泰置业应当支付陆氏公司已履行《外墙保温、喷涂施工合同》工程的工程款1033074.80元。陆氏公司请求按银行同期贷款利率支付172000元利息，经审查，陆氏公司施工的《红旗社区一期工程土建施工合同》2017年7月完工并验收交付，双方约定工程款的5%为保修金，保修期限一年，双方对逾期付款支付利息没有约定，根据双方约定和法律规定，河北恒特已支付陆氏公司80000元工程款，再扣除5%保证金12000元，以148000元为基数，利息从2017年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年7月31日，2018年8月1日保修期限届满，以160000元为基数，利息从2018年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款付清之日止；《外墙保温、喷涂施工合同》双方没有结算和交付，根据法律规定，利息应从起诉之日即2019年5月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款付清之日止。关于陆氏公司主张陈兵、河北恒特、河南恒特、瑞泰置业应退还保证金150000元的请求，陈兵、河北恒特、河南恒特不予认可，陆氏公司未提供证据证明向陈兵、河北恒特、河南恒特交纳了保证金的事实，该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于陆氏公司主张的车旅费、误工费162000元，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于河北恒特提出12#楼的底漆并非陆氏公司施工，根据陆氏公司与河北恒特签订的《外墙保温、喷涂施工合同》约定的工程承包范围，河北恒特将外墙保温、喷涂施工承包给了陆氏公司，河北恒特主张交由他人施工没有提供证据证实，故该意见一审法院不予采纳。关于河北恒特提出鉴定机构将1#、2#、12#楼门、门洞和阳台面积计算在工程量面积中的意见，经一审法院核实，河南友拓工程管理有限公司在计算工程量时已将门、窗、阳台面积予以扣除，故该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除江阴市陆氏装潢装饰有限公司与河北恒特房地产开发有限公司签订的《外墙保温、喷涂施工合同》；二、河北恒特房地产开发有限公司、三门峡瑞泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付江阴市陆氏装潢装饰有限公司工程款160000元及利息（以148000元为基数，从2017年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年7月31日止；以160000元为基数，从2018年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款付清之日止）；三、河北恒特房地产开发有限公司、三门峡瑞泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付江阴市陆氏装潢装饰有限公司工程款1033074.80元及利息（以1033074.80元为基数，2019年5月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款付清之日止）；四、驳回江阴市陆氏装潢装饰有限公司其他诉讼请求。案件受理费24834元，由江阴市陆氏装潢装饰有限公司负担9297元，由河北恒特房地产开发有限公司、三门峡瑞泰置业有限公司负担15537元。二审审理期间，各方当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、关于陆氏公司能否在本案对《红旗社区一期工程土建施工合同》和《外墙保温、喷涂施工合同》所涉工程款一并起诉的问题。上述两份合同均系对三门峡红旗社区施工形成，合同当事人亦相同，陆氏公司在本案对两个合同所涉工程款一并提起诉讼，不违反法律规定，且有助于全面查清案件事实，减少当事人诉讼负担，一审法院一并审理并无不当。二、关于河北恒特应否对《外墙保温、喷涂施工合同》所涉工程支付工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。陆氏公司与河北恒特签订了《外墙保温、喷涂施工合同》虽然未能达到付款条件，但对于《红旗社区一期工程土建施工合同》陆氏公司已履行了全部施工义务，工程已验收交付，经陆氏公司多次催要，河北恒特未按合同约定支付陆氏公司土建施工合同的工程款，陆氏公司有理由认为河北恒特公司有丧失或者可能丧失履行债务能力情形，依据上述法律规定，陆氏公司可以中止履行施工义务。《中华人民共和国合同法》第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。截止陆氏公司一审提起诉讼，红旗社区一期工程已属烂尾楼，长期处于停工状态，河北恒特公司对于继续履行合同，不能提供适当担保，一审法院判决解除双方签订的《外墙保温、喷涂施工合同》，符合法律规定，对于已经施工部分，河北恒特公司应当支付工程款。三、关于12#号楼底漆是否系陆氏公司施工的问题。河北恒特公司对于双方签订《外墙保温、喷涂施工合同》的真实性无异议，该合同包含12#号楼底漆施工，对于12#楼底漆施工已经完工的事实，双方在诉讼中亦均无异议，陆氏公司已经尽到举证义务。河北恒特公司上诉认为12#楼底漆施工另由他人完成，但对于施工人的身份、施工协议、付款情况等基本信息均未提供，其该部分上诉理由不能成立。综上所述，河北恒特公司上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15538元，由上诉人河北恒特房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二一年四月二十八日法官助理杜晓梅书记员徐钊