河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1177号上诉人（原审被告）：马玉敬，男，1962年11月7日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：毕献星，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中铁国建工程集团第十工程局有限公司，住所地河南省郑州市金水区博颂路**。统一社会信用代码：91410100MA3XE1NC6P(1-1)。法定代表人：朱向阳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王红蕾，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷，河南九格律师事务所律师。原审被告：张成甫，男，1982年3月15日出生，汉族，住河南省镇平县。上诉人马玉敬因与被上诉人中铁国建工程集团第十工程局有限公司（以下简称中铁十局公司）、原审被告张成甫建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马玉敬及其委托诉讼代理人毕献星，被上诉人中铁十局公司的委托诉讼代理人王红蕾到庭参加诉讼，原审被告张成甫经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉敬上诉请求：请求驳回中铁十局公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误,缺乏证据证明。一审认定“中铁十局公司自愿退还福建省融工建筑劳务有限公司（以下简称福建融工劳务公司）押金及各项损失215万元”错误，现有证据不能证明该事实存在。中铁十局公司未提供其支付给福建融工劳务公司返还款的书面证据,其在一审庭审中承认“在调解书申请执行前向福建融工劳务公司支付70万元,具体谁退还的,不清楚。福建融工劳务公司向法院申请执行的是145万元,这145万元是中铁十局公司与河南省鲁山县汝风源新能源科技有限公司（以下简称汝风源新能源公司）共同向福建融工劳务公司支付的”，其所述“共同支付”是什么意思,其到底在执行《调解书》程序中单独返还多少钱?中铁十局公司自己都说不清楚，也举不出返还一分一厘转款的证据，这说明其未单独向福建融工劳务公司返还《调解书》约定的款项。相反，一审已查明“汝风源新能源公司已向中铁十局公司承诺退回十局公司缴纳的200万元合作保证金,中铁十局公司也由此向福建融工劳务公司承若退还200万元合作保证金”，马玉敬收到中铁十局公司54万元就包含在200万元之内。时任该项目负责人的马玉敬已按中铁十局公司指示将该54万元为汝风源项目支出完毕(汝风源新能源公司已核算签收)，故汝风源新能源公司承诺退还200万元中也包括该54万元。在《调解书》签订后,汝风源新能源公司已按2019年9月17日《承诺书》,协调汝风源新能源公司相关企业分批直接转款给福建融工劳务公司。中铁十局公司在《调解书》签订后,并未直接单独支付给福建融工劳务公司200万元。马玉敬接收的54万元,由汝风源新能源公司代替马玉敬直接返还给了福建融工劳务公司,《调解书》才执行完毕。汝风源新能源公司因为接受了马玉敬实际支出的财产,所以代替马玉敬清结了与中铁十局公司的54万元的债权债务关系。中铁十局公司辩称，中铁十局公司与福建融工劳务公司之间已达成215万元的调解，并经鲁山县人民法院执行全部履行完毕。本案诉前中铁十局公司曾联系汝风源新能源公司追问涉及马玉敬54万元款项问题，汝风源新能源公司答复与其公司无关，可通过诉讼解决。马玉敬在一审中并未提供汝风源新能源公司愿意代其偿付54万元的任何证据，汝风源新能源公司也未到庭承诺由其来返还该款项，本案中铁十局公司只能就其与马玉敬之间支付款项的事实请求返还，如马玉敬认为该款项应由汝风源新能源公司替其偿付，可另行诉讼，与本案并非同一法律关系。张成甫未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。中铁十局公司向一审法院起诉请求：1.依法判令马玉敬返还中铁十局公司款项540000元人民币，并以540000元为基数，自2020年7月30日至实际清偿完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付给中铁十局公司资金占用损失；2.依法判令张成甫对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费由马玉敬、张成甫承担。一审法院认定事实：2019年3月8日，马玉敬与中铁十局公司签订《内部合作协议书》，约定由马玉敬负责对汝风源新能源公司80兆风力发电项目负责组织施工和经营管理。2019年3月27日中铁十局公司又与福建融工劳务公司签订《风电场基础工程合作协议》，该协议约定由福建融工劳务公司对鲁山县2个分散式风电项目的土建工程负责施工，协议签订后，福建融工劳务公司向中铁十局公司交付合作保证金200万元。后马玉敬向中铁十局公司申请使用款项，2019年4月1日和2019年4月2日，中铁十局公司分两次将54万元转入马玉敬指定的张成甫的银行账户中。后因汝风新能源公司的环境测评没有通过，导致80兆风力发电项目和鲁山县2个分散式风电项目土建工程均无法开工建设，福建融工劳务公司请求中铁十局公司返还该200万元合作保证金，2019年9月17日汝风源新能源公司向中铁十局公司承诺其自愿于2019年10月30日前退回中铁十局公司缴纳的合作保证金200万元，2019年9月18日，中铁十局公司又向福建融工劳务公司承诺，其自愿于2019年10月30日前退还福建融工劳务公司所缴纳的合作保证金200万元。2020年1月19日，福建融工劳务公司将中铁十局公司诉至鲁山县人民法院，请求返还200万合作保证金。后经鲁山县人民法院调解，双方达成一致意见，2020年1月20日，鲁山县人民法院作出（2020）豫0423民初363号民事调解书，中铁十局公司自愿退还福建融工劳务公司押金及各项损失215万元。现因中铁十局公司请求马玉敬返还54万元无果，引起本案诉讼。一审法院认为，债务应当清偿。2019年3月8日，马玉敬与中铁十局公司签订《内部合作协议书》后，中铁十局公司将福建融工劳务公司缴纳的合作保证金200万元中的54万元转入马玉敬指定的张成甫的银行账户中，但该内部合作协议并未实际履行，一审法院对此予以确认。诉讼中，马玉敬、张成甫拒绝将54万元予以返还，主要是其认为，汝风源新能源公司已经作出承诺退还给中铁十局公司200万保证金，并且已经向福建融工劳务公司支付了至少70万元的款项，而汝风源新能源公司已支付的款项中包含了中铁十局公司转给马玉敬的54万元。首先，中铁十局公司基于《内部合作协议》两次向马玉敬转款54万元，该54万元款项与福建融工劳务公司缴纳的200万元合作保证金不存在法律上的关联性。本案中，福建融工劳务公司向中铁十局公司支付的200万元合作保证金系福建融工劳务公司与中铁十局公司之间形成的债权债务关系，而中铁十局公司向马玉敬支付的54万元款项系中铁十局公司与马玉敬之间的债权债务关系，两者之间不属于同一法律关系。其次，马玉敬根据两份承诺和其与汝风源新能源公司经理李明的通话录音，拟证明汝风源新能源公司承诺承担中铁十局公司向马玉敬转款54万元的债务并且已经履行完毕，但第一份承诺系汝风源新能源公司向中铁十局公司作出的承诺，第二份承诺系中铁十局公司向福建融工劳务公司作出的承诺，两份承诺均未提及中铁十局公司向马玉敬转款54万元如何处理的相关事宜；另在马玉敬与李明的通话录音中，李明并没有明确表示汝风源新能源公司自愿或者已经承担中铁十局公司向马玉敬转款54万元的债务，因此，对马玉敬提出汝风源新能源公司已经替马玉敬承担并返还54万元款项的辩称，一审法院不予采信。再次，对于马玉敬提供的“王允送来马玉敬经手开支账”清单，该清单系马玉敬在汝风源新能源公司相关项目上的开支，该开支清单上的债权债务关系相对人为马玉敬与汝风源新能源公司，与本案无关。本案中，无论汝风源新能源公司是否替中铁十局公司将该200万元合作保证金返还给福建融工劳务公司都不影响中铁十局公司与马玉敬之间债权债务关系的存在。综上，因该《内部合作协议》并未实际履行，马玉敬亦未提供其他证据证明汝风源新能源公司已经替其承担了该54万元的债务，故马玉敬应当返还中铁十局公司向其转款的54万元。虽然该54万元经张成甫的银行卡账户汇款给马玉敬，但张成甫并非该54万元款项的实际接收人和使用人，张成甫的行为系职务行为，因此，张成甫对该54万元的债务不承担责任。对于中铁十局公司请求的资金占用损失问题，该合作协议未履行，其请求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失，因于法无据，一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马玉敬于判决生效后十日内一次性向中铁国建工程集团第十工程局有限公司返还54万元。二、驳回中铁国建工程集团第十工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4600元、管辖权异议申请费100元，共计4700元，由马玉敬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院依法调取了《鲁山县人民法院执行款发放审批表》、收条等。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:（2020）豫0423民初363号民事调解书作出后，中铁十局公司自动履行了70万元，下余145万元进入执行程序，在执行程序中强制执行了100万元，下余45万元达成执行和解，案涉民事调解书现已执行完毕。其中，2020年7月10日、2020年7月14日、2020年11月1日，中铁十局公司的法定代表人朱向阳向鲁山县人民法院执行款专户共计汇入25万元。除此外，二审查明的其他事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：马玉敬应否返还中铁十局公司54万元。对此，本院具体分析评判如下：中铁十局公司承接了汝风源新能源公司80兆风力发电项目。2019年3月8日，马玉敬与中铁十局公司签订《内部合作协议书》，约定将由马玉敬负责汝风源新能源公司的涉案工程。2019年3月27日中铁十局公司与福建融工劳务公司签订《风电场基础工程合作协议》，将涉案项目的部分工程分包给福建融工劳务公司，协议签订后福建融工劳务公司向中铁十局公司交付合作保证金200万元。应马玉敬申请，2019年4月1日、2019年4月2日，中铁十局公司分两次将该200万元中的54万元转入马玉敬指定的张成甫的银行账户中，将剩余部分转给汝风源新能源公司。后因环评原因，导致涉案项目并未开工建设，马玉敬与中铁十局公司签订的《内部合作协议书》和中铁十局公司与福建融工劳务公司签订的《风电场基础工程合作协议》并未实际履行，后福建融工劳务公司要求中铁十局公司返还保证金，中铁十局公司偿还了福建融工劳务公司部分保证金。现中铁十局公司起诉要求马玉敬返还54万元，一审判令马玉敬向中铁十局公司返还54万元并无不当。马玉敬上诉称汝风源新能源公司向福建融工劳务公司支付的保证金中包含案涉54万元，但其未提供充分证据予以证明，且中铁十局公司对此也不认可，本院不予支持。综上所述，马玉敬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由马玉敬负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  叶跃辉审判员  李泉钦二〇二一年四月二十八日法官助理朱晓鸽书记员朱林