广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤17刑终45号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）齐华强，男，1982年5月17日生，汉族，河南省巩义市人，大专文化，无业，户籍地河南省巩义市，住河南省巩义市。因本案于2019年12月27日被抓获，同日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人陈明，广东言必行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程尊飞，男，1978年11月28日生，汉族，河北省武汉市人，大学本科文化，无业，户籍地湖北省武汉市，住广东省阳江市。因本案于2019年12月17日被抓获，同日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人邓德锴，广东非凡律师事务所律师。阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人齐华强、程尊飞犯提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2021年1月18日作出（2020）粤1702刑初417号刑事判决。宣判后，原审被告人齐华强、程尊飞不服，均提出上诉。本院于2021年2月26日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人齐华强、程尊飞，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，齐华强制作VPN应用（windows、iOS、mac、安卓版本）通过服务器网站（www.vultr.com）购买服务器（VPS），将VPN服务端安装在服务器上。这款VPN应用能避开国家信息关防，直接访问到境外网站。自2018年开始，齐华强通过QQ群向外宣传发布VPN软件，并设定20元每月，78元每季度，132元每半年，192元每年，336元每两年等多种会员套餐，会员通过齐华强提供的微信号：p****、o****、s*****及支付宝账号q***进行付费。至案发时，齐华强通过上述账户收取VPN会员费用，违法所得约6.5万多元。2018年4月5日，齐华强以1.5万元的价格将该VPN应用（安卓手机版、苹果电脑版、电脑版）拷贝给程尊飞。齐华强帮助程尊飞在阿里云服务器上搭建数据库。2018年4月6日，程尊飞在阿里云服务器上注册并搭建VPN服务，后通过QQ群向外宣传发布VPN软件，并设定15元每月，25元每季度，75元每半年，150元每年等多种会员套餐，会员通过程尊飞提供的微信号：a***、J****及支付宝账户c*****进行付费。至案发时，程尊飞通过上述账户收取VPN会员费用，违法所得约6.4万元。另查明，程尊飞归案后主动提供其向齐华强购买VPN的线索，后公安机关根据线索对齐华强予以立案侦查，具有立功表现。2020年10月26日，齐华强家属代齐华强向原审法院退出赃款8万元。以上事实，有原公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的证据予以证实，足以认定。原审判决认为，齐华强、程尊飞无视国家法律，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，应按照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款的规定定罪处罚。原公诉机关指控齐华强、程尊飞犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，罪名成立。齐华强对主要犯罪事实如实供述，在宣判前积极退赃，可从轻处罚。程尊飞对主要犯罪事实如实供述，且有立功表现，可减轻处罚。故齐华强的辩护人认为齐华强是初犯，如实供述罪行，且主动退赃，应对其从轻处罚的辩护意见，以及程尊飞的辩护人认为程尊飞是初犯，具有立功、坦白情节，应对其减轻处罚的辩护意见，均予以采纳。综合考虑齐华强、程尊飞犯罪的性质、犯罪情节以及认罪态度、社会危害性等，不宜适用缓刑，齐华强、程尊飞的辩护人认为可适用缓刑的辩护意见理据不足，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、齐华强犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。二、程尊飞犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元。三、追缴齐华强违法所得8万元（该款已缴纳），追缴程尊飞违法所得6.4万元，均上缴国库。四、扣押的齐华强、程尊飞的硬盘、U盘、移动硬盘、内存卡、光盘、笔记本电脑、平板电脑、无线网卡等，均依法予以没收，上缴国库。上诉人齐华强提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.原审判决认定罪名不当，量刑过重，齐华强不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，而应构成非法经营罪；2.原审认定上诉人齐华强的违法所得为8万元事实不清、证据不足，齐华强的在案交易流水中，除了VPN租用收入之外，还有比价网站运营收入以及淘宝刷单收入，应根据疑点利益归于被告人原则，认定齐华强的违法所得为21840元；3.原审判决相比同类案件量刑过重，应对齐华强改判较轻刑罚并适用缓刑。上诉人程尊飞提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.原审判决认定程尊飞违法所得为6.4万元证据不足，相关流水的关联性无法确认；2.原审判决没收程尊飞的U盘、移动硬盘、内存卡、无线网卡等物品，与该案犯罪行为无关，应予以返还；3.原审判决在认定程尊飞有立功表现的情况下，适用减刑的幅度明显太低，量刑畸重，应予以减轻处罚；4.程尊飞愿意按照原审判决认定的违法所得退赃，且符合判处缓刑的条件，请求对程尊飞适用缓刑。经审理查明，原审判决据以定案的证据已在原审开庭审理时当庭宣读、出示并经质证，查证属实。在二审审理期间，上诉人齐华强、程尊飞及其辩护人未提供新证据，本院对原审判决认定的基本事实予以确认。针对上诉人齐华强、程尊飞的上诉理由以及辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人齐华强的行为定性问题。经查，上诉人齐华强制作的VPN软件可绕开国家计算机信息系统安全保护措施，通过建立虚拟专用通道，让国内用户非法访问已被封堵的境外网站，故其明知其制作的VPN软件具有“翻墙”功能，仍然对外出售，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条“具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的‘专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具’：（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的……”的规定，其行为违反了国家对计算机信息系统安全的监管，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，原审判决对其罪名的认定并无不当。至于上诉人齐华强是否构成非法经营罪的问题。经查，上诉人齐华强的犯罪行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一至三项规定的非法经营情形，目前也没有明确规定其犯罪行为应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项予以惩处，根据罪刑法定原则，不能认定上诉人齐华强犯非法经营罪。因此，上诉人齐华强的辩护人提出上诉人齐华强构成非法经营罪的理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人齐华强、程尊飞的违法所得以及量刑问题。对于齐华强的违法所得，经查，根据齐华强的供述、证人廖某1、姜某1的证言以及齐华强的聊天记录所证实的会员价格，结合公安机关提供的齐华强在微信、支付宝账号中有明显规律的部分交易明细，原审法院认定齐华强在2018年下旬至案发期间共非法获利89898元并无不当。上诉人齐华强及其辩护人提出，齐华强交易明细中除了售卖VPN软件外，还有比价网站运营以及淘宝刷单的收入，齐华强的违法所得应为21840元。上述上诉理由及辩护意见与上诉人齐华强的相关供述及在案客观证据相矛盾，且上诉人齐华强及其辩护人没有提供相关证据予以佐证，故该上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人程尊飞的违法所得，综合程尊飞在微信、支付宝账户中具有明显规律的交易明细，结合程尊飞的妻子徐某1的证言、徐某1与程尊飞的聊天记录等在案证据，原审判决认定程尊飞的非法所得为6.4万元并无不当，本院予以确认。上诉人程尊飞及其辩护人提出公安机关提供的流水与本案没有关联性，程尊飞流水中还有其为购买其VPN软件的网民提供技术支持的打赏等意见，因没有相关证据证实，且与在案证据相悖，本院不予采信。3.关于原审判决没收上诉人程尊飞的U盘、移动硬盘、内存卡、无线网卡等物品是否符合法律规定的问题。综合在案证据，对于所扣押的程尊飞相关物品，在程尊飞售卖VPN“翻墙”软件的犯罪行为中发挥了作用，属犯罪工具，应予以没收。对于程尊飞及其辩护人提出应返还上述物品的意见，本院不予采纳。4.关于上诉人程尊飞是否构成立功的问题。经查，上诉人程尊飞归案后，供述了其以1.5万元向上诉人齐华强购买VPN应用，齐华强帮助其在阿里云服务器上搭建数据库的事实。《中华人民共和国刑法》第六十八条中规定的“揭发他人犯罪行为”是指揭发与本人犯罪行为无关的他人犯罪行为。上诉人程尊飞供述的事实涉及其在网上出售的VPN软件来源，是对整个犯罪事实的完整叙述，属于其应如实供述的范畴，侦查机关据此破获了齐华强提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案，不能认定上诉人程尊飞有立功表现。原审判决认定上诉人程尊飞具有立功情节不当，本院依法予以纠正。但是，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定的上诉不加刑原则，本院对上诉人程尊飞的量刑予以维持。本院认为，上诉人齐华强、程尊飞无视国家法律，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，应按照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款的规定定罪处罚。上诉人齐华强对主要犯罪事实如实供述，在宣判前积极退赃，且是初犯，可从轻处罚。上诉人程尊飞对主要犯罪事实如实供述，且是初犯，可从轻处罚。原审判决认定上诉人程尊飞具有立功情节不当，本院依法予以纠正。但是根据上诉不加刑的原则，本院维持原审判决对上诉人程尊飞的量刑。上诉人齐华强、程尊飞的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但对上诉人程尊飞构成立功的认定不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百三十七条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 关天国审 判 员 谭海蛟审 判 员 余荣灿二〇二一年四月十五日法官助理 丁诗华书 记 员 陈慧雯附相关法律条文：第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。