河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终335号 上诉人（原审被告）：王鑫，男，1989年8月23日出生，汉族，住河北省吴桥县。 委托诉讼代理人：胡俊琦，天津津顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑治平，天津津顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈跃杰，男，1962年5月7日出生，汉族，住河北省吴桥县。 委托诉讼代理人：齐冲，河北艺乡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张礼，男，1989年2月28日出生，汉族，住河北省吴桥县。 上诉人王鑫因与被上诉人陈跃杰、张礼民间借贷纠纷一案，不服河北省吴桥县人民法院（2019）冀0928民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人王鑫及其委托诉讼代理人郑治平、被上诉人陈跃杰的委托诉讼代理人齐冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王鑫上诉请求：1.依法撤销河北省吴桥县人民法院（2019）冀0928民初1025号民事判决，改判上诉人无需对本金13万元及利息承担连带清偿责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人陈跃杰出借给张礼的具体金额没有查清。虽签订13万元借款合同，具体到实际交付借款：陈跃杰仅提供6万元转账记录，剩余7万元现金存在重大瑕疵和疑问，考虑到约定高息，不能排除砍头息的存在；依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；”和第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”，具体到本案，7万元现金部分不应认定为借款。2.抵押物：两台数控车床、两台普车、两台普铣、两台线切割、汽车一辆归属和现状没有查清。虽在借款合同乙方处加盖公章的吴桥县贵鑫模具制造有限公司没有在吴桥县办理企业注册登记，但不影响上述抵押物归张礼所有并由张礼将抵押物抵押给陈跃杰。二、上诉人的担保期限已过不应再承担担保责任。本案借款合同中没有约定担保期限，依据担保法第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”，借款期限为2018年1月15日至2019年1月15日，一审法院认定陈跃杰的立案时间为2019年11月1日，已经过了主债务届满之日的6个月，上诉人应免除担保责任。三、退一步说，即使上诉人承担担保责任也是对上述抵押物以外的债权承担责任。1.本案中担保条款有效：依据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，涉案抵押物虽没有办理抵押权登记，不影响合同和担保条款的效力。2.涉案抵押物所有人为张礼，张礼以其个人物品做抵押担保，不涉及第三人提供物的担保。依据《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”所以即使上诉人承担担保责任也是对上述抵押物以外的债权承担责任。综上，借款实际交付数额存疑，担保期限已过，抵押权应当优先受偿。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，依法支持上诉人的上诉请求。 本案二审中，王鑫增加上诉请求：将本案发回重审，并补充以下上诉理由：自然人之间的民间借贷合同为实践合同，即使借款合同双方当事人对借款金额有书面约定，仍应当以实际交付金额为准。借款合同中关于抵押的条款有效，被上诉人陈跃杰应当就抵押物主张权利，如果被上诉人陈跃杰不行使权利或者放弃行使抵押物权，在上述范围内上诉人王鑫应当免责。一审法院认为贵鑫模具公司不存在，抵押物未经登记，担保条款无效，认定事实不清，对法律理解错误。借款合同约定如乙方到期无法还款，将由担保人承担还清全额借款，约定的保证方式为一般保证，担保范围为借款本金。一审法院程序违法。一审法院明知被上诉人张礼因刑事犯罪被采取强制措施，未向其送达法律文书，使张礼无法参与庭审，剥夺了张礼的辩论权，对案件事实无法查清。 陈跃杰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：1.一审中上诉人一方认可借款合同及银行交易明细及取款明细，并且我方提交了由张礼亲笔书写的收条一份，证实了借款人张礼收到全部借款本金130000元。2.借款合同中记载的数控车床、汽车等所谓的财产，在陈跃杰起诉之前早已不存在。经一审法院查询，吴桥县贵鑫模具制造有限公司没有进行注册登记，因此所谓抵押的设备以及车辆权属无法确定，且相关财产未办理抵押登记，因此抵押权不成立，抵押条款为无效条款。3.本案没有超出担保期限，上诉人在一审中对于担保期限没有提出过任何异议。被上诉人陈跃杰于2019年6月4日将本案诉状及相应证据提交吴桥县人民法院立案庭进入诉前调解程序，因诉前调解未成功，于2019年10月立案。本案借款履行期限至2019年1月15日届满，被上诉人陈跃杰的起诉在法定保证期限内。4.一审中上诉人未提供任何证据证实张礼系借款合同中列明抵押财产的所有权人，没有证据证明张礼对上述财产有处分权，根据物权法和民法典的相关规定，借款合同中的抵押条款应当为无效条款。一审法院的送达及开庭审理程序合法。上诉人所称的张礼因涉嫌犯罪被采取强制措施，被上诉人陈跃杰和一审法院无从知晓。上诉人王鑫与被上诉人张礼系表兄弟关系，一审中王鑫的委托诉讼代理人对张礼犯罪的情况也未向法院进行说明，或者说王鑫也不知情。 张礼未作答辩。 陈跃杰向一审法院起诉请求：一、依法责令被告张礼偿还原告借款13万元及相应利息，被告王鑫承担担保责任；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年1月15日，被告张礼因经营向原告借款13万元，王鑫为担保人，并签订借款合同，约定借款期限自2018年1月15日起至2019年1月15日止，月息3分，王鑫对借款承担连带担保责任。被告未能偿还原告利息及本金。为维护合法权益，现提起诉讼，请求依法审理。 一审法院认定事实：2018年1月15日，被告张礼因经营向原告借款13万元，王鑫为担保人，并签订借款合同。约定借款期间自2018年1月15日起至2019年1月15日止，月息3分，王鑫对借款承担连带担保责任。乙方如不按期还清本款，须向甲方支付违约金和追偿费用，违约金逾期天数乘本金的0.05%计算，追偿费用完全由乙方承担。借款人用公司两台数控车床、两台普车、两台普铣、两台线切割、汽车一辆做抵押，未办理抵押登记。如乙方到期无法还款，将由担保人承担还清全额借款。甲方陈跃杰、乙方张礼（并加盖吴桥县贵鑫模具制造有限公司印章）、丙方王鑫签字并摁手印。借款当日原告通过银行转账和现金的方式向被告张礼支付借款130000元，张礼在2018年1月15出具的收到条一张，证实收到原告方出借款金额13万元。原告认可被告的利息偿还到2018年6月份。庭审中，到庭的原、被告双方均不能提供出本案担保物的下落。另查明，吴桥县贵鑫模具制造有限公司并没有在吴桥县办理企业注册登记。 一审法院认为，原告陈跃杰与被告张礼、王鑫的借款事实，有借款合同、收据、汇款凭据等为证，足以认定，张礼、王鑫应承担还本付息之法律责任。借款合同对利息约定3分，超过法律强制性规定部分不予支持。王鑫自愿为原告陈跃杰与被告张礼借款提供担保，其担保责任未过担保期限，理应承担连带清偿责任。双方当事人在借款合同中约定借款人用公司两台数控车床、两台普车、两台普铣、两台线切割、汽车一辆做抵押，这仅是物的担保，并未办理抵押登记，而协议中约定的吴桥县贵鑫模具制造有限公司并不存在，该协议中物的担保条款无效。王鑫答辩免除担保责任的理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张礼于本判决书送达之日起十日内偿还原告陈跃杰借款本金13万元及利息（利息从2018年7月1日起按月息二分计算，至借款本金偿还完毕止）；二、被告王鑫对以上债务承担连带清偿责任。案件受理费2900元，减半收取计1450元，由被告张礼、被告王鑫负担1450元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，关于一审是否存在程序违法。本案一审中，一审法院以法院专递方式向被上诉人张礼邮寄送达起诉状副本、传票等诉讼文书，邮件由张其亮（法院专递邮件详情单注明收件人张其亮系张礼之父）签收。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定：“有下列情形之一的，即为送达：（六）受送达人的同住成年家属签收的。”没有证据材料证明张其亮在签收诉讼文书后，确因客观原因无法与张礼联系和转交诉讼文书。以上送达程序合法。一审法院缺席审判本案不存在程序违法。 关于被上诉人陈跃杰实际出借借款金额。2018年1月15日被上诉人陈跃杰与被上诉人张礼、上诉人王鑫签订借款合同，陈跃杰对于主张的已出借13万元的事实，提交了中国建设银行个人账户活期账户交易明细、中国邮政储蓄银行股份有限公司一本通/绿卡通交易明细、张礼于借款合同订立当日出具的收到借款13万元的收条。被上诉人张礼经传票传唤未到庭参加一审诉讼，应视为其放弃举证和质证的诉讼权利。上述证据结合在一起能够证明被上诉人陈跃杰已按借款合同约定履行了出借13万元的义务。一审根据已查明事实，判决张礼偿还陈跃杰借款本金13万元及相应利息，并无不当。一审判决第一项“于本判决书送达之日起十日内”的履行期限表述错误，应予纠正为“于本判决生效之日起十日内。” 关于保证方式、保证担保范围、上诉人王鑫应否对本案债务承担连带责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。”本案借款合同第六条“担保条款”约定：“乙方（张礼）对上述条款履行，由担保人丙方（王鑫）向甲方（陈跃杰）提供担保天一通讯手机销售，如乙方到期无法还款，将由担保人承担还清全额借款。”上述表述表明王鑫仅在借款到期、张礼无法偿还即客观不能偿还借款的情况下才承担保证责任，因此，王鑫提供的保证系一般保证而非连带责任保证；以上约定表明，保证担保范围包括按照借款合同约定张礼所应承担偿还义务的借款本金及利息等，并非仅限于借款本金。本案借款合同未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起（2019年1月16日起）六个月。陈跃杰于2019年6月4日向一审法院递交诉讼材料主张本案债权，未超过保证期间。陈跃杰向一审法院诉讼请求判令王鑫对本案债务承担连带责任，根据本院二审查明本案保证方式为一般保证，陈跃杰该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。对于王鑫提供一般保证而产生的民事责任，陈跃杰可另行向王鑫主张。 关于抵押担保问题。本案借款合同约定以吴桥县贵鑫模具制造有限公司的资产两台数控车床、两台普车、两台普铣、两台线切割、汽车一辆（大众捷达）为本案借款抵押，未办理抵押登记。陈跃杰就以上财产并未提出优先受偿的诉讼请求。根据现有证据尚不能确定上述抵押财产的所有权权属、质量、状况等。故此，对于本案借款合同中有关抵押财产的抵押条款效力等，在本案中不作认定。如陈跃杰认为对相关财产有优先受偿权，可另行诉讼主张。 综上所述，王鑫的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省吴桥县人民法院（2019）冀0928民初1025号民事判决第一项； 二、撤销河北省吴桥县人民法院（2019）冀0928民初1025号民事判决第二项； 三、驳回陈跃杰对王鑫的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2900元，减半收取1450元，由被上诉人张礼负担；二审案件受理费2900元，由被上诉人陈跃杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二一年四月十二日 法官助理  刘莉莉 书 记 员  张 圳