山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3495号上诉人（原审被告）：赵谦，男，1982年1月20日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：王晓洁，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓鹏，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鹏，男，1978年9月5日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：郭洁琼，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊珊，山东齐鲁律师事务所律师。原审被告：程鹏，女，1981年4月27日出生，汉族，无业，住济南市。原审被告：刘福云，女，1960年12月11日出生，汉族，无业，住山东省枣庄市。上诉人赵谦因与被上诉人王鹏及原审被告程鹏、刘福云生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。赵谦上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，依法改判为赵谦赔偿王鹏82645.45元。二、依法判决一二审诉讼费用的承担。事实与理由：一审法院认定“关于护理费的问题。王鹏主张护理期为1人护理56天，每天138元，138*56=7728元。其主张每天138元并未超过本地正常每日护理费，本院予以确认。”的这一事实错误。理由如下：根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，王鹏主张护理费应当提供证据证明护理费实际发生。但在一审庭审过程中王鹏并未提供护理人员的身份信息，不能证明护理人员是谁，是否实际支出了护理费。因此，一审法院对王鹏主张的护理费予以支持是错误的。王鹏在该事件中自身存在过错，系王鹏辱骂赵谦在先导致，其本身具有很大的责任。且虽刑事方面已经认定赵谦将王鹏掰伤至粉碎性骨折，但其不符合常理，正常个人力量没办法将另外一人手指掰伤至粉碎性骨折，不排除存在其他非赵谦因素造成，赵谦对刑事案件将保留继续申诉的权利。关于王鹏的费用问题，缺病历材料，无法证明系赵谦原因所致，已无法证系该案造成的损伤。关于鉴定的情况存在不公之处，王鹏尚不构成伤残，仅是手指受到损伤程度较轻，一人护理56天、误工期限120天、营养期40天，确有失偏颇，且王鹏一审提供的医疗单据中存在很多非必要支出或与本案无关的费用，如在山东中医药大学附属医院住院患者费用清单中，检测中包涵，乙型肝炎c体测定的、甲肝病抗原、丙肝抗体等多项费用，本案王鹏主张的是二人发生肢体冲突，造成的健康权纠纷，去医院治疗检测也并非检测所有、甚至传染病系列等。王鹏所要求费用过高，不符合常见损伤情况，存在恶意消费，过多要求赵谦赔偿的嫌疑。请求中院予以查明并改判。王鹏的医疗费用，通过王鹏一审举证的材料来看，2017年6月13日，山东中医药大学附属医院住院处出具的山东省医疗住院收费票据（403029061886）合计37162.05元，该单据上显示“中宏保险已受理济南柜台（2）”可以看出王鹏已经经过相应的保险公司进行报销；2018年5月23日山东中医药大学附属医院住院处结算的山东省医疗住院收费票据（403040447678）可以看出其中4825.82元已经由以账户统筹支付、个人账户支付35.78元；山东中医药大学附属医院住院患者费用清单（第2页）显示：姓名王鹏、床号35合同单位：市医保已结费用额8461.6元，从多张王鹏一审提供的票据证据材料中可看出王鹏存在利用诉讼获利的嫌疑，将已经报销的费用（具体数额王鹏自身较为清楚），再次主张获得双重赔付。一审法院判决赵谦承担90373.45元有违公正。其已经过保险或医保进行报销的费用并不属于王鹏的直接损失赵谦不应当赔偿。一方面赔偿与损害相当是侵权责任法的基本理念，人身损害赔偿属于侵权行为法的范畴，侵权行为法的基本目的在于补偿受害人因侵权而遭受的损失，无损害即无责任，损害事实的存在是构成侵权行为的首要且必要条件，也是是民事责任基本功能与及损害赔偿法的最高原则。一审法院判决赵谦承担王鹏已经报销的费用，有违法律公正，无法平衡赵谦的合法权益。另一方面，平等保护受害人与侵权人双方的合法权益时民法民法的基本思考方法。医保作为一种社会保障，与侵权责任法的保障作用属于不同层面。若将医保已报销的费用纳入侵权人的赔偿范围，不仅有将一切损害都通过侵权法进行保障之嫌，有违侵权法的立法宗旨，而且无疑使受害人活动额外赔偿，这种对受害的过度保护违背了平等保护受害人与侵害人的理念，王鹏存在利用诉讼获利的嫌疑。综上，为维护赵谦的合法权益，为维护司法公正，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，支持赵谦的上诉请求。王鹏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回其上诉请求。另外，王鹏受伤的原因已经经过市中区人民法院及济南中院刑事审判程序所确认确系赵谦故意伤害所造成的，经生效法律文书所认定的事实不应当进行再次认定，王鹏受伤确系赵谦故意伤害事实清楚，赵谦应当承担赔偿责任。其次，本案中赵谦所上诉的请求系认为一审审理中护理费数额存在问题，一审审理过程中，对于王鹏所主张的医疗费等实际支出并未提出异议，也未在法律规定的上诉期内就一审判决所认定的该笔费用提出上诉，而且，乙型肝炎c体测定的、甲肝病抗原、丙肝抗体等检测项目均为术前的常规检查项目，且已经在一审程序中经过赵谦的确认。另外，一审中对于护理费的认定依据系经法院指定的鉴定机构所出具的鉴定意见中确认的，一审审理过程中并未就该鉴定意见书提出异议，就鉴定意见书所确认的护理、误工、营养等相关期限均应当作为本案事实的依据，王鹏所主张的护理费也并未超过服务业在岗职工平均工资，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法审理并驳回赵谦的上诉请求。王鹏向一审法院起诉请求：1.判令赵谦赔偿王鹏医疗费46,891.5元、住院伙食补助费1600元、营养费2000元、误工费5885元、护理费5885元、交通费1000元、精神损害抚慰金10,000元，共计73,261.5元；2.依法委托鉴定机构对王鹏的伤残等级进行鉴定，鉴定费、伤残赔偿金等损失于鉴定后一并主张；3.本案诉讼费由赵谦承担。一审法院认定事实：一审法院（2019）鲁0103刑初7号刑事判决书、济南市中级人民法院（2020）鲁01刑终25号刑事裁定书载明：经审理查明，2017年5月30日12时30分许，赵谦在济南市市中区山水大润发停车场内，因停车琐事与王鹏发生纠纷，赵谦下车追打王鹏，在群众劝阻下分开。赵谦欲驾车离开现场，遭到王鹏阻拦，赵谦再次下车打王鹏，用手掰王鹏左手指，至王鹏左手无名指近节指骨折。一审判决赵谦犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。2020年7月21日济南市公安局市中分局作出行政处罚决定书市中公（二七）行罚决字[2020]668、669号，分别认定程鹏、刘福云在赵谦抱住王鹏头部进行殴打时上前用手抓挠王鹏后背。程鹏、刘福云其他故意伤害的违法行为成立。山东金剑司法鉴定中心济南分所司法鉴定文书，鉴定意见：1、被鉴定人王鹏的伤构不成人体伤残等级。2、被鉴定人王鹏伤后，误工期限为90日；住院期间2人护理16日，出院后1人护理14日；营养期限为30日。第二次住院取内固定物（2018年5月23日-2018年5月25日）期间，误工期限为30日，1人护理10日，营养期限为10日。王鹏主张各项赔偿数额向一审法院提交如下证据。一、王鹏主张药疗费46,865.45元，提交以下证据予以证实：1、山东省警官总医院门诊收费票据2张，证明2017年5月30日在该院花费726.4元、515.4元，载明放射费、CT费、治疗费等，现在因时间较长病历找不到了；2、山东中医药大学附属医院住院病案及用药明细、收费发票各一份，载明住院时间2017年5月30日至2017年6月13日，住院14天，诊断为左手第4近节指骨粉碎性骨折及多发软组织损伤，共计医疗费37,162.05元；3、山东中医药大学附属医院住院病案及用药明细、收费发票各一份，载明住院时间2018年5月23日至2018年5月25日，住院2天，诊断为左手第4近节指骨粉碎性骨折内固定物寄留，共计医疗费8461.6元。上述合计46,865.45元。赵谦、程鹏、刘福云主张，王鹏未提供警官医院门诊病历，不能证明该花费系本次受伤的支出。对于此项医疗费不予认可，其他医疗费无异议。王鹏对此项费用主张，因时间太长，门诊病历丢失，但王鹏在庭前质证时已经提交了该医院所出具的X线光片，而且相关光片也已经被鉴定意见所认可。王鹏主张其他各项费用的计算依据：1、根据鉴定报告，护理期为1人护理56天，每天138元，138*56=7728元，138元是按照2019年服务业在岗职工平均工资50383÷365=138元；2、营养期40天，按每天100元计算，共计4000元；住院伙食补助16天，每天100元，共计1600元；3、误工费为误工天数为120天，每天230元，2019年在岗职工平均工资84,089元÷365=230元，230*120=27,600元。王鹏提交劳动关系证明载明王鹏为山东林润汽车销售服务有限公司经理。4、交通费由法院酌定。对于上述费用，赵谦主张王鹏应当提交劳动合同以及收入证明和扣罚工资的证明，来证明其实际损失，其仅提供劳动关系证明不足以达到其证明目的。对鉴定费有异议，王鹏应提供正规发票予以证实鉴定费用数。另查明，王鹏为此次诉讼实际支付鉴定费2800元。一审法院认为，关于侵权责任认定问题。一审法院刑事判决及行政处罚决定书认定王鹏所受伤害经认定为其左手手指骨折为赵谦所致，其背后抓伤为程鹏、刘福云所致。本案中王鹏所诉诉求为其手指骨折而导致的各项损失，该损失的直接侵权人为赵谦，程鹏、刘福云对此不承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条第一款规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。关于王鹏主张医疗费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。王鹏提交了警官医院门诊发票中载明放射费、CT费、治疗费等。结合王鹏在鉴定时提交了相应的CT片可以证实上术医疗费为王鹏手指骨折产生的合理费用。王鹏提交了山东中医药大学附属医院的住院病案、发票用药明细。上述王鹏医疗费共计46,865.45元，对此一审法院予以确认。赵廉应予以赔偿。关于误工费的问题。王鹏经鉴定确认误工期限为120天。其仅提交了劳动工作关系证明，未提交相应的误工减少的损失。王鹏主张按2019年在岗职工平均工资84,089元÷365=230元，230*120=27,600元，并无不当，一审法院予以确认。关于护理费的问题。王鹏主张护理期为1人护理56天，每天138元，138*56=7728元。其主张每天138元并未超过本地正常每日护理费，一审法院予以确认。经鉴定王鹏营养期40天，按每天100元计算，共计4000元；住院伙食补助16天，每天100元，共计1600元。一审法院予以确认。王鹏主张交通费1000元，未提交相应的票据予以证实，结合王鹏病情及住院时间，一审法院酌定为500元，超出部分一审法院不予支持。王鹏主张精神损害赔偿金1万元，因王鹏伤情未构成伤残，对其主张一审法院不予支持。上述费用共46865.45+27600+7728+4000+1600+500＝88293.45元。赵谦应予以赔偿。王鹏为此次诉讼实际支付鉴定费2080元，上述费用共计90,373.45元应由赵谦赔偿。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条规定，判决：一、赵谦自判决生效之日起十日内赔偿王鹏90,373.45元；二、驳回王鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，减半收取1155元，由赵谦负担1030元，由王鹏负担125元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵谦主张王鹏在该事件中自身存在过错刑事方面已经认定事实不符合常理，鉴定的情况存在偏颇。经审查，已生效的（2019）鲁0103刑初7号刑事判决书、及济南市中级人民法院（2020）鲁01刑终25号刑事裁定书对赵谦殴打王鹏，至王鹏左手无名指近节指骨折做出了认定，山东金剑司法鉴定中心济南分所对王鹏伤后的误工、护理及营养期限出具了明确的鉴定意见，赵谦并无证据推翻上述生效判决及鉴定意见，一审法院据此认定侵权事实判决其承担赔偿责任及相关数额并无不当。赵谦主张王鹏已经过保险或医保进行报销的费用赵谦不应当赔偿。对此本院认为，商业保险及社会医疗保险的目的是为了保障公民患病时能够得到应有的医疗救治，而非减轻侵权行为人的赔偿责任，一审法院认定医疗费用亦无不当。但是基于人民法院已判令侵权人赵谦承接了此部分医疗费，王鹏再申请享受社会医疗保险待遇已缺乏事实依据，本院将责令一审法院向社会保险机构出具司法建议书，应当追缴处理。综上所述，赵谦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2310元，由上诉人赵谦负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘继英二〇二一年四月二十三日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗