青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2759号上诉人（原审原告）：吴春林，男，汉族，1961年4月30日出生，公民身份号码：×××，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐长成，男，汉族，1969年5月27日出生，公民身份号码：×××，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：梁洪娟，北京策略（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海居巢隆建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码：91630103310884825B，住所地：西宁市城中区元树村254号。法定代表人：杜爱友，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙冬雪。被上诉人（原审被告）：朱爱国，男，汉族，1970年8月17日出生，公民身份号码：×××，住南京市六合区。原审被告：西宁金座房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91630100710441927A（1-1），住所地：西宁市城西区西川南路48号。法定代表人：洪金界，该公司董事长。委托诉讼代理人：高上智，青海宁辉律师事务所律师。上诉人吴春林与被上诉人徐长成、青海居巢隆建筑装饰工程有限公司（以下简称居巢隆公司）、朱爱国、原审被告西宁金座房地产开发有限公司（以下简称金座公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，吴春林不服西宁市城西区人民法院作出的（2019）青0104民初1072号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日受理后依法组成合议庭,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴春林的上诉请求：1、请求人民法院依法撤销原判第一项中关于误工费、护理费、残疾赔偿金的判决内容，依法改判被上诉人朱爱国向上诉人赔偿误工费69300元、护理费51980元、残疾赔偿金408366元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于误工费的问题：一审法院参照《关于更新2018年青海省道路交通事故人身损害赔偿费用计算数据的通知》确定为213元×150天=31950元缺乏事实依据，依据《证据规则》的相关规定，对于被上诉人自认的事实上诉人无须再行举证，因一审法院在认定了上诉人日工资为300元的基础上又以上诉人未能提交之前的收入证明为由以日213元为标准计算误工费是错误的，因此应当调整为误工231天每日300元总计69300元。二、关于护理费的问题：一审法院参照2018年青海省人力资源社会保障部发布的全省人力资源市场护理人员工资指导平均价位每月3334元的标准计算缺乏事实依据及法律依据，护理费应当参照护理人员的收入状况、护理人数以及护理期限确定。一审时上诉人已经提交了上诉人之子吴华顺的收入证明以及青海省人民医院及司法鉴定意见中所确认的护理期限，因此依法应当参照该收入状况来确认护理费为51980元为宜。三、关于伤残赔偿金的问题：上诉人对鉴定结论提出异议并非完全是因为鉴定标准不同，因昆仑司法鉴定中心出具的说明以鉴定标准不同所做的回复答非所问。依据该说明中关于其只做单眼的鉴定不考虑另一只眼的情况的表述完全与其适用的《人体损伤致残程度分级》不相吻合。伤残等级为八级的鉴定结论明显依据不足，昆仑司法鉴定中心并未作出任何解释。因此上诉人认为该鉴定结论不应作为认定吴春林伤残等级的有效依据。应依据红十字鉴定中心的鉴定结论,吴春林构成4级伤残，其赔付标准按照2018年公布的2017年的标准计算应当为408366元。综上，一审判决缺乏事实依据与法律依据，恳请二审法院在查清案件事实基础上依法予以改判。徐长成、金座公司、居巢隆公司、朱爱国答辩称：一审判决正确，请求予以维持。吴春林向一审法院起诉请求：判令朱爱国支付医疗费1075元、误工费69300元、护理费51980元、交通费3677元、住宿费5000元、住院伙食补助费2300元、营养费6300元、伤残赔偿金408366元、鉴定费3058元、精神损害赔偿金30000元。徐长成、金座公司、居巢隆公司就上述款项承担连带赔偿责任并承担本案诉讼费。一审法院查明，2018年10月13日，吴春林受朱爱国雇佣前往金座公司所属的位于西宁市××区工地从事装修工作，工资为300元/日。施工中，吴春林经朱爱国指派与他人共同负责金座美仑三期（现唐道一号楼）13-21层电梯间、过道吊顶的木工施工。2018年10月26日，吴春林在14楼楼梯口往墙面钉方木过程中被反弹起的钢钉打伤右眼球，随即被送往医院救治。吴春林分别于2018年10月26日至2018年11月3日、2018年11月15日至2018年11月30日在青海省人民医院住院，进行了两次手术治疗，住院期间的医疗费由他人垫付。出院后，吴春林对病情进行了复查，产生医疗费1075元。后吴春林委托青海省红十字医院司法鉴定所对其伤情等进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人吴春林右眼损伤致右眼视力丧失构成四级伤残；误工期120-180日，护理期60-90日，营养期60-90日。鉴定结论作出后，吴春林的人身损害赔偿未得到落实，导致纠纷产生。审理中，徐长成等对青海省红十字医院司法鉴定所出具的鉴定意见书提出异议，认为该鉴定由吴春林自行委托作出，且该鉴定中对吴春林的伤残等级是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行评定，所采用评定标准不当。但徐长成等对误工期、护理期、营养期的鉴定结论予以认可。2019年4月3日，徐长成申请对吴春林的伤残等级进行二次鉴定，并垫付鉴定费1200元。青海昆仑司法鉴定中心对吴春林的伤情进行了鉴定，鉴定结论为：被鉴定人吴春林系右眼球破裂伤、右眼球内异物、右眼外伤性白内障、右眼外伤性破璃体积血，构成八级伤残。吴春林对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见认定吴春林构成八级伤残的依据不足，要求鉴定机构对于两次鉴定结论出现重大差异予以说明。青海昆仑司法鉴定中心出具《关于吴春林的伤残等级鉴定问题的说明》后，吴春林仍坚持要求依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对伤残等级进行重新鉴定。另查明，2018年4月16日，金座公司与居巢隆公司签订了《金座美仑商业综合体室内公共空间装饰工程承包合同》，约定由居巢隆公司完成金座美仑商业综合体室内公共空间装饰工程，含泥瓦、水电、木工、涂料、防水、石材干挂分项等施工项目。同时约定，工程在施工过程中的安全文明措施均由乙方负责，安全防护、安全通道的搭设由乙方负责。乙方承诺在本施工过程中由于乙方责任所造成的一切安全事故（包含涉及到第三方的安全事故）均由乙方负全部的法律及经济责任。约定工程完成后，金座公司向居巢隆公司支付了工程款714349.6元。上述合同落款处，徐长成在“乙方委托代理人”处签字，系徐长成借用居巢隆公司的资质与金座公司签订合同，由徐长成向居巢隆公司交纳管理费，金座美仑三期13-21层的室内公共区域装修工程实际由徐长成施工。在施工过程中，徐长成又将所承包工程木工分项分包给了朱爱国，由朱爱国组织吴春林等工人施工。一审法院认为，1、承担吴春林人身损害赔偿责任的主体如何确定？2、关于吴春林的伤残等级应依据哪份鉴定意见书确定？3、吴春林的人身损害赔偿数额应按照城镇居民还是农村居民标准计算？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，吴春林由谁雇用是确定责任承担主体的关键问题。本案中，通过徐长成提交的与朱爱国签订的《劳务合同》及其向朱爱国支付工程款的凭证，能够证明徐长成将案涉工程的木工分项分包给朱爱国的事实；通过当事人的陈述和朱爱国在2020年1月8日谈话笔录中的自认，能够确认朱爱国雇用吴春林并给吴春林安排具体工作任务的事实。结合上述事实，应认定朱爱国为吴春林的雇主，朱爱国应承担赔偿责任。同时，居巢隆公司与徐长成之间存在挂靠关系，即居巢隆公司允许徐长成使用其资质从金座公司承包工程，并从中收取挂靠费，徐长成在明知朱爱国无相应资质的条件下仍将部分工程分包给朱爱国，故居巢隆公司与徐长成应承担连带赔偿责任。而金座公司将装修工程承包给了具有施工资质的居巢隆公司，且在书面合同中明确约定施工过程中造成的安全事故由居巢隆公司自行负责，故金座公司无需承担赔偿责任。吴春林认为，起诉前其前往青海省红十字医院司法鉴定所进行了伤残鉴定，该鉴定所出具的青司鉴186300000200202531号鉴定意见书，认定其右眼的损伤已构成四级伤残，法庭应采用该份鉴定意见。而朱爱国等认为应该以经法院委托后青海昆仑司法鉴定中心出具的鉴定意见书确定吴春林的伤残等级，即吴春林的伤残等级为八级。两份鉴定意见书均由符合相应资质的鉴定机构作出，但两份鉴定意见书意见采用的标准不同，鉴定结论相差较大。青海昆仑司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》第5.8.2(7)条款关于“一眼盲目四级”的规定，认定吴春林构成八级伤残。而青海省红十字医院司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014)标准5.4.2第17条“一眼有或无光感，另眼矫正视力的通知》内容，自2020年7月1日，人身损害赔偿案件统一城乡标准，均按照常住城镇居民标准计算，故吴春林的人身损害赔偿数额应按照城镇居民标准计算。根据查明的事实及上述认定，对吴春林主张的各项赔偿金额核定如下：1.医疗费，以吴春林提交的有效票据核定，确定为1075元。2.误工费，吴春林主张以雇主承诺的日工资标准主张，但未提交证据证明其事发前实际收入情况，故参照《关于更新2018年青海省道路交通事故人身损害赔偿费用计算数据的通知》中在岗职工平均工资和鉴定意见，确定为：213元×150天=31950元。3.护理费，吴春林虽提交了其子吴华顺的收入证明，但未提交收入实际扣减证明，护理费应参照2018年青海省人力资源社会保障部发布的全省人力资源市场护理人员工资指导平均价位每月3334元标准计算，根据陪护证明和鉴定意见确定为：111元×23天+111元×75天=10878元。4.交通费，根据吴春林受伤后就诊、近亲属来青陪护和其回老家疗养的实际情况，确定为：3677元。5.住宿费，吴春林未提交正规发票证明实际支出情况，现考虑原告为外地来青务工人员，事发后确有住宿费用支出，故酌情确定为：2000元。6.住院伙食补助费，依据吴春林住院时间和青海省国家机关工作人员的出差伙食补助标准，确定为：23天×70元=1610元。7.营养费，依据青海省国家机关工作人员的出差伙食补助标准和鉴定意见，确定为：75天×70元=5250元。8.残疾赔偿金，根据2018年度城镇常住居民人均可支配收入计算，确定为：29169×20×30%=175014元。9.精神抚慰金，考虑此次事故给原告带来了一定的精神损害，其要求被告赔偿精神抚慰金的主张于法有据，但其主张的赔偿数额过高，本院酌情确定为10000元。综上，本院确定吴春林的各项赔偿金额为：医疗费1075元、误工费31950元、护理费10878元、交通费3677元、住宿费2000元、住院伙食补助费1610元、营养费5250元、残疾赔偿金175014元、精神抚慰金10000元，合计241454元。关于徐长成要求对其垫付的医疗费38500元予以返还的意见，因吴春林的诉求中未包含该款项，且徐长成在2020年6月28日的庭审中陈述该款项为朱爱国从其手中预支的工程款，故对徐长成支出的该笔款项不作处理，由其与利害关系人另行解决。关于朱爱国认为吴春林在施工过程中未佩戴安全护具，自身存在过错的意见，其未提交证据予以证明，且与查明的事实不符，不予采信。综上，对吴春林合理的诉求予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、朱爱国于判决生效之日起十日内赔偿吴春林医疗费1075元、误工费31950元、护理费10878元、交通费3677元、住宿费2000元、住院伙食补助费1610元、营养费5250元、残疾赔偿金175014元、精神抚慰金10000元，合计241454元；二、徐长成、青海居巢隆建筑装饰工程有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回吴春林的其他诉讼请求。案件受理费19470，减半收取9735元，由吴春林负担5775元，徐长成、青海居巢隆建筑装饰工程有限公司、朱爱国负担3960元。本案鉴定费用，合计4258元，由徐长成、青海居巢隆建筑装饰工程有限公司、朱爱国负担。经核实，对一审法院查明的本案基本事实，吴春林、徐长成、居巢隆公司、金座公司、朱爱国均无异议，本院予以确认。在二审中，吴春林提交了重新委托鉴定的申请，经合议庭评议，准予进行鉴定。2021年2月28日，陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心（2021）临鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：构成七级伤残。经质证，徐长成、居巢隆公司、金座公司、朱爱国均无异议，对该鉴定意见书的证明效力予以确认。本案争议的焦点问题，吴春林上诉所持增加误工费、护理费、伤残赔偿金的理由应否支持？本院认为，吴春林受雇于朱爱国在徐长成从居巢隆公司承揽的金座公司的工地受伤的事实，各方当事人均无异议，一审对此事实及各方的关系查明清楚、认定正确。徐长成、居巢隆公司、朱爱国辩称不应承担责任的答辩理由无证据证实，不予支持。吴春林所持双方约定日工资为300元，朱爱国不予认可，提出当时并没有明确约定日工资，第二天吴春林即发生伤害事故，但认可一审按照2018年度在岗职工平均工资的标准213元认定的误工费，经释明，吴春林亦不能提供其他证据印证双方约定的日工资300元的事实成立，其应承担举证不能的法律后果，一审对此酌定符合本案查明事实，吴春林所持此项上诉主张不能成立，不予支持。吴春林所持护理费应按照其子的工资收入认定的问题，虽然其在一审提交了其子的工资收入证明，但因未提交收入实际扣减证明，对此一审未予支持，其在二审中亦未提供相关证据予以印证和补强，故一审参照2018年度护理人员工资指导平均价位每月3334元标准计算并无不当，吴春林所持此项上诉主张亦不予支持。本案中，涉及两份鉴定结论，因采用的标准依据不同，伤残等级差异较大，且存在认定与标准不一致等问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，二审中依据吴春林的申请，并向各方当事人进行释明后，本院对其所受伤害程度重新委托鉴定机构进行了鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心出具的陕蓝司法鉴定中心（2021）临鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定意见为吴春林构成七级伤残。该鉴定意见书经质证，各方均未提出明确的异议，对该鉴定意见书的效力予以确认，本院认定吴春林所受伤害为七级伤残，并据此计算相关伤残费用为29169元×20年×40%=233352元，吴春林此项上诉主张成立，予以支持。综上，一审查明事实清楚，唯对鉴定结论的采信有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初1072号民事判决第二、三项即“徐长成、青海居巢隆建筑装饰工程有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任”、“驳回吴春林的其他诉讼请求”；二、变更西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初1072号民事判决第一项为“朱爱国于判决生效之日起十日内赔偿吴春林医疗费1075元、误工费31950元、护理费10878元、交通费3677元、住宿费2000元、住院伙食补助费1610元、营养费5250元、残疾赔偿金233352元、精神抚慰金10000元，共计299792元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19470元，减半收取9735元，由吴春林负担3894元，徐长成、青海居巢隆建筑装饰工程有限公司、朱爱国负担5841元。二审案件受理费19470元，由吴春林负担7788元，徐长成、青海居巢隆建筑装饰工程有限公司、朱爱国负担11682元；第一次的鉴定费用3058元，由吴春林负担；第二次的鉴定费用1200元，由徐长成负担；第三次的鉴定费用1000元，由徐长成、青海居巢隆建筑装饰工程有限公司、朱爱国负担。上述费用一并于本判决送达之日起十日内履行。本判决为终审判决。审判长 任 宁审判员 林建平审判员 李 娟二〇二一年四月二十二日书记员 王**曦附：本案适用法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。