上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2687号上诉人(原审原告)：南通通博设备安装工程有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：邱少波，董事长。委托诉讼代理人：张国法，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高顺青，上海明伦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市。法定代表人：潘海洪，董事长。委托诉讼代理人：吴人行，上海致格律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡隽瑶，上海致格律师事务所律师。上诉人南通通博设备安装工程有限公司(以下简称“南通通博公司”)、上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司(以下简称“广西二安公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人南通通博公司的委托诉讼代理人张国法、高顺青，上诉人广西二安公司的委托诉讼代理人胡隽瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通通博公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判广西二安公司支付逾期付款违约金暂计人民币(以下币种均为人民币)150，000元(应付款本金和起算日期同一审判决，按日万分之五标准计算)。事实和理由：一、日万分之二低于钢材买卖违约金标准。本案是钢结构工程，主材为钢材，所用钢材均为南通通博公司购买。上海本地涉及钢材买卖的判例很多，拖欠钢材款违约金按年利率24％、日万分之七、万分之五等均有支持，日万分之二显然过低。二、日万分之二低于民间融资成本。日万分之二折算年利率为7.3％，该利率远低于民间融资利率。南通通博公司属于民营企业，难以从银行贷款，其所用垫付资金绝大部分来自民间融资。不管从个人借款或者从融资公司借款，很难找到年利率低于12％的，加上手续费、佣金等系列费用，融资成本更高，日万分之二难以弥补南通通博公司的损失。三、过低违约金变相鼓励恶意拖欠工程款。最高人民法院司法解释明确规定，欠付工程款违约金有约定的按约定，这表明法院鼓励按合同约定主张违约金。南通通博公司主张违约金标准为日万分之五，折算年利率为18.25％，低于法院规定的24％民间借贷利率标准、4倍贷款利率和4LPR标准。若合同约定的违约金标准不被法院支持，约定还有什么意义。一审判决的日万分之二严重背离合同约定，导致广西二安公司违约成本过低，对其起不到应有的惩罚和制约作用，对南通通博公司也是不公平的。广西二安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回南通通博公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定南通通博公司根据广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司(以下简称“广西二安上海分公司”)的要求完某上海市静安区万荣路XXX号“万荣文化创意园”工程(以下简称“万荣路工程”)的钢结构工程制作、安装及楼承板安装工程，是错误的。广西二安公司与南通通博公司之间并不存在合同关系，不应当支付南通通博公司工程款项。(2017)沪0106刑初1181号及(2017)沪02刑终1529号刑事判决书查明，广西二安上海分公司并没有合同专用章，王正洋、王强等人无权以广西二安上海分公司的名义对外发包工程。二、广西二安公司从未实际参与万荣路工程的施工，且对于南通通博公司主张的工程量也没有予以确认。万荣路项目的发包方为上海冠顺投资发展有限公司(以下简称“冠顺公司”)，所有的施工确认和施工过程都是由该公司直接参与，且该公司并未支付工程款给广西二安公司。故若本案存在未结工程款，也应当由冠顺公司支付。综上，广西二安公司与南通通博公司并不存在法律关系，且从未对工程量进行确认，故不应当支付工程款。南通通博公司、广西二安公司对对方的上诉请求，均不予同意。南通通博公司向一审法院起诉请求：1．广西二安公司向南通通博公司支付工程款3，365，548.58元；2．广西二安公司向南通通博公司赔偿逾期付款违约金，以3，227，082元为本金，按年利率24％的标准支付2014年8月16日至本案判决生效之日止；以138，466.58元为本金，按年利率24％的标准支付2015年8月23日至本案判决生效之日止。诉讼过程中，南通通博公司变更第二项诉讼请求为：广西二安公司向南通通博公司赔偿逾期付款违约金，以3，227，082元为本金，按每日万分之五的标准支付2014年8月16日至本案判决生效之日止；以138，466.58元为本金，按每日万分之五的标准支付2015年8月23日至本案判决生效之日止。一审法院经审理查明：2013年5月开始，南通通博公司为万荣路工程钢结构工程施工。2014年2月18日，广西二安上海分公司(甲方、发包方)与南通通博公司(乙方、承包方)签订《万荣汽车文化创意园钢结构制作安装工程合同书》，约定万荣路工程的钢结构工程制作、安装及楼承板安装工程由南通通博公司施工，工程定价方式为合同单价钢结构制作安装按每吨7，800元(最终按实结算)，10.9级高强度螺栓另计；楼承板安装按每平方米85元(最终按实结算)，如需使用栓钉另收取相应费用。合同签订后2天内预付备料款，为合同总价的15％；钢结构按每月构件进入现场到货量支付工程量的75％；钢结构安装验收合格后支付工程总价的7％；工程质保金3％，工程结束后(指钢结构制作安装工程，不包含其他专业工程项目)一年后的第七个工作日内付清所有工程尾款。未按合同约定支付工程款，每日按0.5％支付违约金；工程验收合格后，发包方未按合同约定支付工程尾款的，每日按工程款的0.5％偿付违约金。合同落款处有王正洋在甲方处签字。2014年8月15日，王正洋对南通通博公司提交的《工程量签证单》签字确认。2014年8月22日，南通通博公司向广西二安上海分公司提交《万荣文化创意园钢结构制作安装工程结算书》，结算总金额为4，615，548.58元，王正洋签字确认。广西二安公司至今仍有3，365，548.58元钱款未向南通通博公司支付，故南通通博公司起诉要求判如所请。另查，2013年12月1日，冠顺公司(发包方)与广西二安上海分公司(承包方)签订《上海市建设工程施工合同示范文本》，约定由广西二安上海分公司承包完某万荣路工程。广西二安上海分公司于2016年9月21日注销，隶属于广西建工集团第二建筑设备安装工程有限责任公司，广西二安公司在1975年3月至2011年5月期间曾用名为广西建工集团第二建筑设备安装工程有限责任公司。(2015)宝民三(民)初字第1499号案件中，法院对广西二安上海分公司负责人徐强的调查笔录(2015年11月26日)中，徐强称王正洋如果介绍了业务，放到广西二安上海分公司来做，王正洋与广西二安公司相当于挂靠关系，目前为止(双方)发生了一次万荣路工程，万荣路工程已完工，公司认可万荣路工程。2014年12月，案外人王某某向法院起诉，要求广西二安上海分公司及广西二安公司支付其供应给万荣路工地的材料款，后双方于2015年4月28日达成调解协议，由广西二安公司向王某某支付货款。一审法院审理中，王正洋陈述，万荣路工程是其承接后以广西二安上海分公司的名义签订的合同，由徐结根负责管理，王强、施新生是徐结根找过来的人。徐结根陈述，王正洋挂靠于广西二安公司，其是为王正洋打工的，对外的抬头是副总经理，但实际上是管后勤的，给王正洋打工的还有王强、胡传勇，施新生是王强找过来的施工员。王强陈述，其是徐结根聘请的万荣路工程的项目经理，施新生也是在这个工程做的。一审法院认为，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。广西二安上海分公司总承包万荣路工程的改造项目，并将该工程中钢结构工程全部分包由南通通博公司完某，而南通通博公司又具有钢结构工程相关资质，故南通通博公司系有资质的分包公司。虽广西二安公司辩称，广西二安公司与南通通博公司之间并不存在合同关系，但万荣路工程系广西二安上海分公司总承包的项目，广西二安公司与王正洋系承包经营关系。现南通通博公司提供的《万荣汽车文化创意园钢结构制作安装工程合同书》上有王正洋签字，南通通博公司已按合同约定完某了万荣路工程的钢结构等制作及安装义务，广西二安公司未提供相反证据证明万荣路工程的钢结构等工程由其他案外人完某，故法院确认《万荣汽车文化创意园钢结构制作安装工程合同书》系王正洋代表广西二安上海分公司与南通通博公司签订的合同。根据双方合同约定，钢结构安装验收合格后，广西二安上海分公司应将款项支付至合同总价的97％；质保金3％在钢结构工程结束一年后的第七个工作日内付清。现南通通博公司已按约于2014年8月22日前完某合同义务，广西二安上海分公司理应于2015年9月前付清所有款项。经双方结算，广西二安上海分公司合计应付工程款为4，615，548.58元，现南通通博公司确认已收到1，250，000元，广西二安公司未提供证据证明已支付余款，故南通通博公司主张支付余款3，365，548.58元的诉请，有事实和法律依据，法院予以支持。对于南通通博公司主张违约金的诉请，广西二安公司辩称，双方合同中并未约定有违约金，故不同意该项诉请。即使要计算违约金，也认为南通通博公司主张的违约金标准过高，请求调低至同期贷款利率标准。根据本案查明的事实，双方合同中对逾期付款违约金有明确约定按每日千分之五的标准计付。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。现双方合同对违约金作出了明确约定，故南通通博公司主张广西二安公司支付违约金的诉请，有事实和法律依据，法院予以支持。对于违约金的计算标准，虽南通通博公司自愿调低违约金计算标准至每日万分之五，但该标准仍过分高于广西二安公司逾期付款造成的损失。根据法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故广西二安公司请求调低违约金计算标准的辩称意见，于法有据，法院予以采纳，法院酌定违约金按每日万分之二计付。对于违约金本金及起算时间，根据双方合同约定，钢结构安装验收合格后，广西二安上海分公司应将款项支付至合同总价的97％；质保金3％在钢结构工程结束一年后的第七个工作日内付清尾款。现广西二安公司应付工程款合计为4，615，548.58元，则总价的97％为4，477，082元、尾款3％为138，466.58元。根据相关司法解释，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案中，南通通博公司已于2014年8月22日提交结算书，但广西二安公司却拖延验收，故法院确认2014年8月22日为南通通博公司钢结构工程验收合格之日。即广西二安公司应于2014年8月22日将钱款支付至4，477，082元，扣除已经支付的1，250，000元，余款3，227，082元至迟于2014年8月22日支付；尾款138，466.58元至迟于2015年8月29日支付。综上，广西二安公司应承担的逾期付款违约金应以3，227，082元为本金，按每日万分之二的标准自2014年8月23日计算至判决生效之日；以138，466.58元为本金，按每日万分之二的标准自2015年8月30日计算至判决生效之日。根据公司法相关规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，广西二安上海分公司系广西二安公司的分公司，且已注销，其民事责任理应由广西二安公司承担。故南通通博公司要求广西二安公司承担上述付款义务，于法有据，法院一并予以支持。一审法院判决如下：一、广西建工集团第二安装建设有限公司应于判决生效之日起十日内向南通通博设备安装工程有限公司支付工程款3，365，548.58元；二、广西建工集团第二安装建设有限公司应于判决生效之日起十日内向南通通博设备安装工程有限公司支付逾期付款违约金，违约金以3，227，082元为本金，按每日万分之二的标准自2014年8月23日计算至判决生效之日；以138，466.58元为本金，按每日万分之二的标准自2015年8月30日计算至判决生效之日。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提供新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，万荣路工程系广西二安上海分公司总承包的项目，广西二安公司与王正洋系承包经营关系；南通通博公司已实际按照《万荣汽车文化创意园钢结构制作安装工程合同书》的约定为广西二安上海分公司完某万荣路工程中的钢结构工程，并由王正洋签字确认工程量及工程款，且亦已交付使用，南通通博公司有权依照合同约定要求支付工程价款。广西二安公司未提供相反证据证明万荣路工程的钢结构等工程由其他案外人完某，一审法院确认《万荣汽车文化创意园钢结构制作安装工程合同书》系王正洋代表广西二安上海分公司与南通通博公司签订的合同，本院予以认同。广西二安公司上诉称其与南通通博公司之间并不存在法律关系，且从未对工程量进行确认，故不应当支付工程款，与事实不符，本院不予采纳。广西二安上海分公司系广西二安公司设立的分公司且已注销，其民事责任应由广西二安公司承担。南通通博公司要求广西二安公司支付剩余工程款项及相关违约金的诉请，有合同及法律依据。关于违约金的计算标准，一审法院已考虑双方当事人的主张和广西二安公司逾期付款造成的损失，酌情将违约金标准调整为日万分之二，尚属合理，本院予以认同。综上，南通通博公司、广西二安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币37，424.3元，由上诉人南通通博设备安装工程有限公司负担人民币3，300元，由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司负担人民币34，124.3元。本判决为终审判决。审 判 长 卢薇薇审 判 员 王 珍审 判 员 陈 俊二〇二一年四月六日法官助理 万 晶书 记 员 莫莉菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……