北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京03刑终247号原公诉机关北京市平谷区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭美均，女，34岁（1986年12月6日出生）；因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年3月26日被公安机关取保候审，因在取保候审期间脱保，本市平谷区人民法院于2018年3月26日裁定中止审理；又因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年5月17日被公安机关取保候审，同年11月22日被检察机关取保候审，2019年6月4日被本市平谷区人民法院取保候审，2020年6月3日被监视居住，2021年3月1日，被本院取保候审。辩护人谭建军，北京银雷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵品鑫，男，38岁（1983年4月23日出生）；因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年8月21日被羁押，同年9月26日被逮捕；现羁押于北京市平谷区看守所。辩护人朱日高，北京恒略律师事务所律师。原审被告人徐书杰，男，34岁（1986年10月16日出生）；因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年12月20日被羁押，2019年1月23日被逮捕；现羁押于北京市平谷区看守所。原审被告人李国一，男，29岁（1991年8月21日出生）；因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年12月20日被羁押，2019年1月23日被逮捕；现羁押于北京市平谷区看守所。北京市平谷区人民法院审理北京市平谷区人民检察院指控原审被告人郭美均、赵品鑫、徐书杰、李国一犯组织、领导传销活动罪一案，于2020年12月8日作出（2019）京0117刑初159号刑事判决，宣判后，原审被告人郭美均、赵品鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郭美均、赵品鑫，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市平谷区人民法院刑事判决认定：一、被告人郭美均、么某组织、领导传销活动的事实2015年8月至2016年11月，被告人郭美均在担任某1公司法定代表人期间，聘请么某担任公司的管理人员，某1公司以推销某2公司生产的白酒为名，由郭美均、么某等人共同制定营销方案，由讲师通过虚构公司背景、夸大经营项目、盈利前景的方式对外进行宣传，要求参加者缴纳费用（每份人民币7800元）成为会员，并按照一定顺序组成层级，再依据发展人员的数量从他人缴纳的入会费中提取奖励，以此开展传销活动，共发展参与传销人员210余人，层级达到12级以上。2017年3月25日，被告人郭美均被公安机关抓获。一审法院认定上述事实的证据有：证人林某、秦某1、陈某1、闫某、徐某、刘某1、李某、柴某、宋某1、刘某2、谭某、张某1、张某2、罗某等人的证言；证人崔某、张某3、周某等多人的证言及收条、银行交易明细；同意解除合作协议；北京市工商行政管理局平谷分局涉嫌犯罪案件调查报告以及受案登记表；营业执照、内设企业设立登记审核表、北京市工商行政管理局平谷分局准予设立通知书；公证书；公安机关出具的辨认笔录、到案经过、常住人口基本信息；刑事判决书；被告人郭美均、么某在公安机关的供述等。二、被告人郭美均、赵品鑫、徐书杰、李国一组织、领导传销活动的事实2016年8月，被告人郭美均与赵品鑫注册成立某3公司，聘请徐书杰、李国一为公司管理人员，分别负责技术、财务等工作。郭美均、赵品鑫、徐书杰制定公司的营销模式，即以某3公司为平台，利用微信二维码扫描注册将商户发展为该平台会员，分别设置总监、区域代理、会员商户、会员消费者等级别，以“商户、客户消费返利”“购买区域代理、总监获取额外提成”等方式，采取“三级分销”等级制度面向全国吸引会员加入，以此开展传销活动，骗取钱财，其组织内部参与传销人员在30人以上且层级在3级以上。经司法鉴定，2016年8月至2017年3月，传销组织收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达3亿元以上。期间，被告人郭美均非法获利人民币150万元。2018年5月16日，被告人郭美均主动到公安机关投案，但并未如实供述上述事实；2018年8月21日，被告人赵品鑫主动到公安机关投案，但并未如实供述上述事实；2018年12月20日，被告人徐书杰、李国一经民警电话通知后主动到公安机关接受讯问，徐书杰如实供述了上述主要事实，李国一未如实供述上述事实。一审法院认定上述事实的证据有：证人李某2、许某、吕某、高某、吴某1、邳某、李某3、景某、郭某1、孟某、吴某2、马某1、海某、马某2、段某、杨某1、向某、秦某2、张某3、见某、贾某、陈某2、魏某、文某、宋某2、郭某2、邱某、刘某3、郝某、吴某3、刘某4、张某5、杨某2、马某3、朱某、翟某、杨某3、王某、刘某5、胡某1、刘某6、林某、杨某4、庄某、胡某2、郭某、马某4的证言；协助查询财产通知书；天津市存量房屋交易监管资金收款凭证、天津市房产买卖协议；郭某工商银行账户明细、农业银行账户明细，郭某妻子刘某7农业银行账户明细、借款合同及2018年5月21日天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初12240号民事判决书；某3公司账户交易明细、某1公司账户交易明细、郭某尾号×××账户交易明细；北京华京会计师事务所出具的审计报告；公安机关出具的辨认笔录、工作说明、到案经过、户籍证明；内设企业设立登记审核表、北京市工商行政管理局平谷分局准予设立通知书；被告人郭美均、赵品鑫、徐书杰、李国一的供述等。根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人郭美均伙同么某等人以推销商品为名，通过虚构、夸大公司背景、经营项目及盈利前景的方式对外宣传，以投资交费赠送白酒为诱饵，引诱他人加入，并按照一定顺序将参加者组成层级，以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展“下线”，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应依法予以惩处。被告人郭美均、赵品鑫、徐书杰、李国一组织、领导传销活动，即以某3公司为平台，分别设置总监、区域代理、会员商户、会员消费者等级别，以“商户、客户消费返利”“购买区域代理、总监获取额外提成”等方式，采取“三级分销”等级制度面向全国吸引会员加入，以此开展传销活动，骗取钱财，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，应分别依法予以惩处。被告人徐书杰主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，应认定为具有自首情节，且其当庭自愿认罪认罚，故对其依法从轻处罚；被告人李国一在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故可对其依法从轻处罚。故判决：被告人郭美均犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十万元；被告人赵品鑫犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元；被告人徐书杰犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；被告人李国一犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；追缴被告人郭美均非法所得人民币一百五十万元，予以没收，上缴国库。郭美均的上诉理由是：第一起事实中，某1公司的销售模式系么某制定，其担任公司法定代表人后不久就怀孕了，怀孕期间对公司管理松懈，对经营情况不知情。第二起事实中，某3公司并未以推销商品、提供服务等经营活动为名要求商家或消费者缴纳费用，未以发展人员数量作为计酬或返利依据，且层级未到三级，不符合传销的经营模式，某3公司没有骗取会员财物，不符合传销骗取财物的行为特征。两起事实中，其均不构成组织、领导传销活动罪。郭美均的辩护人的主要辩护意见是：郭美均并非某3公司实际控制人和实际经营人，不符合组织、领导传销活动罪的犯罪主体条件；某3公司是提供实体服务的互联网平台，不存在按一定顺序组成的层级关系，其经营模式是合法的；郭美均系在律师给出某3公司的经营模式是合法的意见后才开始经营，不具备违法性认识可能性和期待可能性；审计报告中认定的传销数额有误，应以非法获利认定传销数额，且总监和区域代理费用不应计入非法获利数额；郭美均并未要求商家进行虚假刷单。赵品鑫的上诉理由是：某3公司的推广模式中明确规定不得虚假交易，提成是按区域交易提成，不存在层级关系，故公司的经营模式并非传销；其没有具体参与买家网的经营管理。赵品鑫的辩护人的主要辩护意见是：某3公司的主营业务系提供实体服务，通过签订代理合同招募总监和代理进行推广，帮助商家增加交易机会，鼓励消费者使用买家网支付方式，其经营模式与传销活动有明显区别；本案证人证言存在虚假和片面的情况；赵品鑫是某3公司名义上的法人，对公司的经营行为并不知情。经本院审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人郭美均、赵品鑫及其辩护人均未提供新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人郭美均、赵品鑫所提上诉理由及辩护人发表的辩护意见，本院综合评判如下：1.郭美均系第一起事实中传销活动的组织者、领导者在案同案犯么某的供述和郭美均到案后的供述能够互相印证，证明郭美均不仅系某1公司的法定代表人，亦是公司经营模式的制定者之一。证人林某的证言证明，郭美均在某1公司运营期间一直控制、掌握公司资金流向。一审法院认定第一起事实的犯罪时间为2015年8月至2016年11月，这期间郭美均虽存在怀孕情形，但并不影响其对公司的控制和管理，因此郭美均系第一起事实中传销活动的组织者、领导者。2.某3公司经营行为构成传销，郭美均、赵品鑫是传销活动的组织者、领导者某3公司以严重违背市场经济规律的“技术服务费、消费金额百分百返还”“三级分销返利”为诱饵，吸引商户加入，并形成层级，其返利的真实来源即商户所交纳的技术服务费、总监费、代理费和股东费，但上述费用远无法支付其许诺的返利，须通过不断发展下线，逐级抽取下线资金来维持公司运转，故其经营模式实质为传销模式。公司经营中后期，赵品鑫等人明示或暗示要求商户通过“虚假刷单”或直接向某3公司缴纳技术服务费以获取红包的行为，进一步暴露某3公司不存在真实服务的本质。在案证据显示，某3公司系由郭美均、赵品鑫发起成立，2016年8月至2017年3月，该公司收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达3亿元以上，参与传销活动人员达30人以上，且层级在3级以上。在公司经营期间，郭美均、赵品鑫不仅负责公司日常管理，还参与公司对外宣传、发展商户，且公司资金流向亦由郭美均、赵品鑫控制，根据审计报告显示，二人从公司传销资金中非法获利达100余万元。因此，郭美均、赵品鑫系某3公司传销活动的组织者、领导者。3.第二起事实中传销资金的认定数额无误根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的应当认定为《刑法》第二百二十四条之一规定的“情节严重”。因此，组织、领导传销活动中传销资金的数额并非被告人的非法获利数额，一审法院将传销活动参与者汇入赵品鑫个人账户及某3公司对公账户的3亿余元资金认定为传销资金并无不妥。4.郭美均向律师咨询的行为系事后行为，不影响犯罪行为的认定根据证人胡某2的证言，郭美均向其咨询买家网经营模式的时间应为2018年7月左右，此时公安机关已对郭美均等人涉嫌犯组织、领导传销活动罪立案，并且郭美均向律师描述的买家网的经营模式与实际的经营模式不符。因此，郭美均向律师咨询的行为不属于违法性认识错误，不影响犯罪行为的认定。综上所述，上诉人郭美均、赵品鑫所提上诉理由及辩护人发表的辩护意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人郭美均伙同么某等人以推销商品为名，要求参加者以购买商品获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展下线，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，依法应予以惩处。上诉人郭美均、赵品鑫伙同原审被告人徐书杰、李国一以提供某3公司服务为名，以“技术服务费”“购买区域代理、总监”等方式要求参加者缴纳费用，采取所谓“三级分销”等级制度面向全国吸引参加者发展下线，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，依法应予以惩处。徐书杰主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，且其当庭认罪认罚，故对其依法从轻处罚。李国一在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故对其依法从轻处罚。一审法院根据郭美均、赵品鑫、徐书杰、李国一犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回郭美均、赵品鑫的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余 诤审 判 员  宋环宇审 判 员  刘 泽二〇二一年四月二十三日法官助理  余琳燕法官助理  孙淼淼书 记 员  张 帅