湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10138号上诉人（原审原告）：何伟光，男，1964年7月5日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：喻双应，湖南湘诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓玲，女，1971年8月8日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：钟艳丰，湖南蜜獾律师事务所律师。上诉人何伟光因与被上诉人刘晓玲案外人执行异议之诉一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2020)湘0102民初5280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何伟光上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.刘晓玲承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、律政服务大楼(华泰尚都)项目虽名为被执行人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长建公司）承包，但上诉人何伟光为实际施工人。2017年，长建公司收取项目相应管理费用后，该项目后续与其无关,由何伟光与发包人湖南华泰广厦房地产有限公司（以下简称华泰公司）对接。长建公司现在经营困难，一审判决会导致更多纠纷和不稳定因素。二、何伟光认为华泰公司仅留有工程质量保证金未与被执行人结算。该笔资金远未到给付之日，且实际发生费用未明确，一审法院即使要行使处分权利也应在工程质保期到期后；另在一审法院(2018)湘0102民初11308号民事调解书中明确就工程质量保证需由何伟光承担连带责任。至今上诉人已多次为此买单，履行维修责任。若按法院执行裁定履行，必将导致工程项目的后续质量保证缺失,众多房屋使用人的安全缺乏有效保障。被上诉人刘晓玲辩称：一、上诉人的上诉请求、事实与理由是不合法不合理的，涉案工程的质保金归长建公司而非何伟光所有。1.根据一审法院作出的（2020）湘0102执异16号执行裁定书已查明的事实可知，《华泰·尚都建按工程施工合同》的合同相对人仅仅只有长建公司与华泰公司，故针对华泰尚都(律政大楼)的质保金债权仅归属长建公司而不是上诉人何伟光。2.华泰公司与长建公司早已于2017年11月14日签订《关于工程质保金预留返还协议》，该协议明确了该工程项目的质保金返还结算人是长建公司，该协议也明确长建公司与其他分包方之间的质保金由长建公司与分包方自行办理结算和返还。3.何伟光应承担违法挂靠的不利后果，且何伟光不得突破合同相对性直接向发包人主张债权，更不能以此为由阻止法院的合法执行措施。4.一审法院仅作出查封冻结的执行措施，并未处置未到期债权，故上诉人的上诉理由也是违背事实的虚假陈述。二、一审法院作出的判决合法合理，上诉人的上诉请求依法应当不予支持。1.（2018）湘0102民初11308号调解书是在一审法院查封冻结之后而作出的确权文书，该判决结果合法合理。2.一审法院冻结的质保金属于长建公司在华泰公司的债权，刘晓玲为实现对长建公司的债权有权冻结该质保金。因此，刘晓玲请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。何伟光向一审法院起诉请求：撤销一审法院（2020）湘0102执异16号执行裁定书。一审法院认定事实：刘晓玲因与长建公司、长沙横海建筑工程咨询有限公司、何征宇、骆熠发生民间借贷纠纷，于2015年5月28日向一审法院提起诉讼，一审法院判决：一、长建公司偿还刘晓玲借款本金300万元及按照24%的年利率计算的300万元本金借期内的利息（其中75万元自2011年12月23日、50万元自2012年1月13日、50万元自2012年3月9日起均计算至2012年6月30日）；二、长建公司向刘晓玲支付从2012年7月1日起至借款还清之日止，以借款本金300万元为基数，按照24%的年利率计算的逾期利息及违约金；三、长沙横海建筑工程咨询有限公司、何征宇、骆熠对长建公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回刘晓玲的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限长建公司、长沙横海建筑工程咨询有限公司、何征宇、骆熠在本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因长建公司、长沙横海建筑工程咨询有限公司、何征宇、骆熠未履行判决书确定的义务，刘晓玲向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年2月7日作出（2017）湘0102执43号执行裁定书。2013年12月31日，华泰公司与长建公司签订《华泰·尚都建安工程施工合同》，将华泰·尚都综合商住楼建安工程发包给长建公司。2013年5月31日，长建公司与何伟光签订《长沙市建设工程集团有限公司二分公司第一工程处工程项目承包合同》，约定将华泰·尚都综合商住楼建安工程由何伟光承包。2018年7月9日，一审法院向华泰公司发出协助执行通知书，冻结长建公司在华泰公司的涉案保证金（并于2019年7月1日续冻）。2018年10月17日，何伟光与华泰公司、长建公司建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院主持，当事人达成（2018）湘0102民初11308号民事调解：一、何伟光、华泰公司、长建公司一致确认：何伟光为华泰公司开发的位于长沙市芙蓉区××路××号××商住楼建安工程（现名为律政服务大楼）的实际施工人；二、何伟光与华泰公司、长建公司一致确认：截止2018年10月16日，华泰·尚都综合商住楼建安工程（现名为律政服务大楼）工程款（质保金）余额为2198642元，由华泰公司支付给何伟光，与长建公司无关；三、上述款项由华泰公司按2017年11月14日华泰公司、长建公司及何伟光共同签订的《关于工程质量保证金预留返还协议》约定直接支付给何伟光；华泰公司将上述工程款支付至以下账户：户名：何伟光，开户行：中国工商银行金鹏支行，账号：6222××××2009；四、华泰·尚都综合商住楼建安工程（现名为律政服务大楼）的质保义务由长建公司承担，何伟光承担连带责任；五、其他无争执。何伟光向一审法院提出执行异议申请，一审法院于2020年3月13日作出（2020）湘0102执异16号执行裁定，驳回何伟光的异议请求。一审法院认为,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款:“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中，何伟光作为案外人，对本案提出排除执行异议的另案生效法律文书系一审法院（2018）湘0102民初11308号民事调解书。经查，本案对执行标的采取冻结措施的时间为2018年7月9日，而一审法院（2018）湘0102民初11308号民事调解时间为2018年10月17日，冻结措施在前，民事调解书形成在后。因此，依据上述法律规定，案外人何伟光提出排除执行的诉请，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，判决：驳回上诉人何伟光的诉讼请求。一审案件受理费80元，由何伟光负担。二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案争议的焦点为：何伟光对涉案工程的质保金是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，一审法院冻结长建公司应付质保金的时间为2018年7月9日，而一审法院出具（2018）湘0102民初11308号民事调解书的时间为2018年10月17日，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”因（2018）湘0102民初11308号民事调解书的时间在一审法院冻结长建公司应付质保金之前，故在本案中该调解书不能作为何伟光要求排除强制执行的依据，但依据长建公司与何伟光于2013年5月31日签订《长沙市建设工程集团有限公司二分公司第一工程处工程项目承包合同》以及前述调解书，可以认定何伟光系涉案工程的实际施工人身份。其次，何伟光虽与发包人华泰公司之间没有直接合同关系，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经发包人华泰公司、承包人长建公司和实际施工人何伟光结算，实际施工人何伟光就涉案工程可向发包人华泰公司主张的剩余工程款（质保金）余额为2198642元，应认定何伟光对的该笔工程款（质保金）享有实体民事权利。前述工程款于实际施工人何伟光而言，应认定为具有特定性，系何伟光对涉案工程进行施工后的对价，若长建公司自华泰公司处获得将该工程款后又支付给其他人，则何伟光将丧失要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的法定权利，因此，应认定何伟光对涉案工程款具有排除刘晓玲强制执行的优先性。综上所述，上诉人何伟光的上诉理由成立，一审判决适用法律有误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2020)湘0102民初5280号民事判决；二、停止对湖南华泰广厦房地产有限公司应付的关于华泰?尚都综合商住楼建安工程（现名为律政服务大楼）工程款（质保金）余额2198642元的执行；三、驳回何伟光的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，合计160元，由被上诉人刘晓玲负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 易伟玲审判员 金新贵二〇二一年四月十四日法官助理苏逢连书记员林巧