陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终413号 上诉人（原审被告、反诉原告）：延安电信实业有限责任公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：张立平，该公司董事长。委托诉讼代理人：强新华，该公司职工。委托诉讼代理人：贺晔，陕西厚朴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：延安华丰建筑工程有限公司。住所地：延安市宝塔区。法定代表人：李刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：程明，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯振涛，北京市康达（西安）律师事务所律师。原审被告：陕西电信实业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：高小兵，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宇星，该公司员工。委托诉讼代理人：董凯，陕西云德律师事务所律师。原审被告：榆林市金龙实业有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：马万彪，该公司总经理。上诉人延安电信实业有限责任公司（以下简称延安电信公司）因与被上诉人延安华丰建筑工程有限公司（以下简称华丰公司）以及原审被告陕西电信实业有限公司（以下简称陕西电信公司）、榆林市金龙实业有限公司（以下简称金龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市中级人民法院 (2018)陕06民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人延安电信公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人上诉请求；2.撤销第二项，改判由被上诉人提供电信小区7200万元建筑工程款的税票；3.撤销第四项，改判由被上诉人承担侵占上诉人所有办公楼从2006年4月至实际返还之日为止期间的房屋占用费（最终以鉴定机构的鉴定结论为准）；由被上诉人支付上诉人代其垫付给延安市住房和城乡建设局的违章修建罚款440204元。事实与理由：（一）被上诉人没有履行过保修义务，也没有依约交付全部楼房，其违约在先，上诉人不予给付是履行合法的抗辩权。（二）被上诉人的请求超过法定诉讼时效。1.诉讼时效的起算时间是2007年7月1日；2.被上诉人提供的陕西省高级人民法院2014年2月26日庭审笔录复印件，不能作为其起诉没有超过诉讼时效的依据。（三）承包人收到工程款开具发票属于合同附随义务。既然上诉人履行了主合同义务，被上诉人就应按照主合同履行金额履行附随义务，该义务不应受诉讼时效限制。（四）原审法院不予支持上诉人主张的，由被上诉人支付占用东北角办公楼占用费的主张是错误的。1.该东北角办公楼始终在本案当事人所涉建筑工程施工合同的范围内，也在电信小区所有建设施工手续注明的小区范围内；2.虽然与7200万元工程款不属于同一建筑物，但是属于同一工程合同范围内的工程款；3.该请求是否应当合并审理，应当审查其是否符合合并审理的法律要求，本案该办公楼是建设施工合同中从始至终的一部分建设施工内容且客观存在。（五）延安市住房和城乡建设规划局针对不照图纸，擅自进行加层建设进行的处罚对象是两方（建设单位和施工单位）、出具了不同的罚单，建设方监管不到位，处罚金额高，施工方作为有资质的专业机构不依法严格按照施工图纸施工处罚金额低，建设方代付行为的后果应当由实际受处罚单位施工方承担。被上诉人华丰公司辩称，（一）延安电信公司应向华丰公司支付300万元质保金事实清楚，证据确凿。根据华丰公司一审提供的《承诺》以及（2014）陕民一终字第00021号民事判决以及庭审笔录记载的内容起算诉讼时效并无不当；（二）延安电信公司在一审中反诉华丰公司承担办公楼的房屋占用费无事实和法律依据。延安电信公司一审反诉的东北角办公楼并不属于本诉涉及的施工合同范围之中，并不是基于同一法律关系、同一法律事实。故，一审法院未予受理延安电信公司的该反诉请求于法有据，同时一审法院也告知延安电信公司可另案起诉，并未剥夺延安电信公司的实体权利和诉讼权利。（三）延安电信公司一审反诉要求华丰公司承担违章修建罚款440204元及利息无事实和法律依据。1.上述罚款的主体为延安电信公司，而非华丰公司；2.在延安电信公司无相反证据证明不照图纸施工是华丰公司单方擅自行为的情况下，延安电信公司应承担举证不利的法律后果，更何况，延安电信公司自己已将该罚款缴纳，同时又和华丰公司进行工程最终决算的情况下，说明延安电信公司已自认该罚款与华丰公司无关，其无权再要求华丰公司承担该罚款及利息。（四）6900万元税票诉请已超过诉讼时效，且华丰公司已经提供了税票。综上，请求驳回上诉，维持原判。陕西电信公司陈述意见：（一）原审判决认定陕西电信公司不应承担责任正确。（二）本案被上诉人的诉请已经超过诉讼时效，同意上诉人的上诉意见，应当改判驳回被上诉人的诉讼请求。（三）原审法院认定上诉人提出反诉要求被上诉人支付东北角办公楼的占用费不是基于同一事由、同一法律关系，应当另案起诉的判定属于认定事实错误。（四）原审法院认定上诉人要求被上诉人出具税票的反诉请求超过诉讼时效不予支持，属于认定错误，应当予以改判。（五）原审法院认定上诉人要求被上诉人支付垫付的工程罚款不予支持，属于认定错误，应当予以改判。金龙公司未提交意见。华丰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令延安电信公司和陕西电信公司共同向华丰公司支付工程保修款3000000元；2.延安电信公司和陕西电信公司共同向华丰公司支付违约金8148000元（暂计算至2017年1月5日，按月息2.4%计算）并承担付清3000000元工程保修款之日止的违约金（按月息2.4%计算）；3.本案诉讼费由延安电信公司、陕西电信公司共同承担。延安电信公司反诉请求：1.请求人民法院依法判决华丰公司承担侵占其所有的办公楼从2006年4月至实际返还之日为止期间的房屋占用费（最终以鉴定机构的鉴定结论为准）；2.华丰公司支付延安电信公司代其垫付的延安市住房和城乡建设规划局违章修建罚款440204元；3.华丰公司向延安电信公司提供电信小区72000000元工程款的税票，由华丰公司承担延安电信公司垫付的维修维护费220000元，华丰公司向延安电信公司交付全部施工及验收资料；4.判决本案涉诉费用由华丰公司承担。一审法院认定的事实：2002年12月18日延安电信公司与金龙公司签订了《项目开发合作协议书》，约定双方共同合作开发延安电信公司新征地的开发建设项目。开发项目的征地费用由金龙公司承担，土地证由延安电信公司办理，延安电信公司还要协助金龙公司办理规划、建设等有关手续，费用由金龙公司承担。2004年4月15日华丰公司与延安电信公司签订《建设工程施工合同》，约定华丰公司承建延安电信公司办公、住宅楼，工程内容包括土建、水暖电安装，工程范围为小区内土建、安装、室内外工程（1-10号楼）、硬化、绿化。合同总价款为3871万元，具体为包工包料，砖混结构每平方米650元，框架结构每平方米950元。合同签订后，华丰公司进入工地进行施工，2006年4月工程全部竣工，住宅楼交付使用。2006年9月1日延安电信公司与金龙公司作为电信小区项目的甲方给华丰公司出具《承诺》，承诺：拖欠原告工程保修款300万元左右，于2007年4月28日到期结算；保修款最迟到2007年7月30日一次性付清，逾期不付，甲方承担违约责任；若甲方不能履行承诺，不能按时结清欠款，乙方有权起诉，引起的费用及责任全部由甲方承担；甲方每推迟一天付款，将承担总欠款5%的违约金。但该承诺做出后，延安电信公司、金龙公司并未按照承诺的时间给华丰公司支付工程保修款，于是华丰公司诉至一审法院。另查明，2011年1月17日延安市住房和城乡建设规划局以华丰公司不照图施工，擅自进行加层建设为由给华丰公司发出罚没款缴纳通知单，罚款440204元，但延安电信公司以其公司名义缴纳了上述罚款。电信小区工程竣工，华丰公司与延安电信公司之间就电信小区东北角办公楼的权属问题发生争议，延安电信公司将华丰公司及金龙公司诉至延安市中级人民法院，请求法院判令华丰公司交付侵占并擅自使用属于其公司所有的电信小区东北角3500平方米的办公楼，并支付侵占使用期间的租赁费。一审法院经审理后做出（2011）延中民初字第00037号民事判决书，认定上述争议的办公楼使用的土地权属归延安电信公司所有，华丰公司应当将该楼房交付给延安电信公司，但对于延安电信公司主张的租赁费损失未予支持。宣判后，华丰公司上诉至陕西省高级人民法院，在该案审理期间延安电信公司认可双方签订的《建设工程施工合同》以及延安电信小区1-11号楼（其中不包括双方争议的东北角楼房）及室外配套工程决算价款为7200万元的事实，上述事实二审法院也予以认定，同时认为华丰公司作为项目工程施工方，应当按照施工合同的约定向延安电信公司交付已竣工的涉案办公楼，遂做出陕西省高级人民法院（2014）陕民一终字第00021号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决于2015年2月3日送达。2017年1月6日华丰公司向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人争议的焦点有：1.延安电信公司是否拖欠华丰公司3000000元的工程保修款未付，该费用应当怎样支付，华丰公司主张的违约金能否得到支持，应该怎样支持。2.华丰公司的起诉是否超过诉讼时效。3.陕西电信公司是否应当承担法律责任。4.延安电信公司提出的反诉与本诉是否为同一法律关系，是否应当另案起诉。5.延安电信公司主张的工程罚款440204元及税票、维修费是否有事实依据，要求支付全部施工资料及验收资料能否成立。关于延安电信公司是否拖欠华丰公司3000000元的保修款未付，该费用应当怎样支付的问题。华丰公司与延安电信公司之间签订的《建设工程施工合同》不违反当事人意思自治及法律强制性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。由于双方均认可2006年4月该工程竣工后已决算的工程款7200万元未包括东北角办公楼，且该工程已经验收并交付使用。延安电信公司给华丰公司出具了《承诺》，书面承诺2007年4月28日到期将保修款300万元左右结算，最迟在2007年7月30日全部付清，每推迟一天付款，将承担总欠款5%的违约金。因此应当认定延安电信公司出具的《承诺》是其公司的真实意思表示，合法有效，同时也反映其认可华丰公司完成的工程质量合格，因此延安电信公司理应向华丰公司支付下欠的工程保修款300万元。延安电信公司辩称其已将保修金全部付清，但该辩解理由与其公司在双方的前一诉讼案件的庭审笔录中自认的事实，以及其公司给华丰公司出具的《承诺》中反映的内容相矛盾，且在本案中提交的证据不能证实已经按照约定履行了承诺，故应承担相应的违约责任。延安电信公司主张《承诺》中约定的违约金过高，虽华丰公司按照月利率2.4%主张权利，但仍然高于其实际损失，因此一审法院按照合同法的相关规定将该违约金计算标准调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的罚息利率计算。关于华丰公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。从华丰公司与延安电信公司签订的《建设工程施工合同》完工后决算的情况来看，并未包括东北角办公楼，且华丰公司一直占有并使用该东北角办公楼，并主张被告金龙公司已经用东北角办公楼的土地款折抵工程款，该办公楼应归其所有。从双方之间前一诉讼案件的审理过程中可以看出华丰公司一直认为其是与被告金龙公司之间存在《建设工程施工合同》关系，直至2015年2月3日双方之间前一诉讼案件的生效判决书送达后，最终确定华丰公司与延安电信公司之间存在建设工程施工合同关系，因此应当认定华丰公司知道或者应当知道其权利相对方为延安电信公司的时间为2015年2月3日， 而其向法院提起本案诉讼的时间为2017年1月6日，根据以上事实可以认定华丰公司的起诉没有超过法定的两年诉讼时效，延安电信公司关于诉讼时效的抗辩理由不予支持。关于陕西电信公司是否应当承担法律责任的问题。因延安电信公司具有独立的法人资格，其公司对外发生的经济往来应当由其公司承担法律责任，涉案《建设工程施工合同》是其公司与华丰公司之间签订的，因此按照合同相对性原则，华丰公司无权向陕西电信公司主张权利，该诉讼请求依法不予支持。关于延安电信公司提出的反诉与本诉是否为同一法律关系，是否应当另案起诉问题。延安电信公司反诉要求华丰公司给其支付东北角办公楼的占用费的主张，因该办公楼已经生效判决确认归延安电信公司所有，由其将该工程款支付华丰公司，且与本案诉争的工程质保金并非同一工程，不在已经决算的工程款7200万元内。故延安电信公司的该项反诉请求与本案的本诉不是基于同一事由，并且也不是同一法律关系，故就该主张应当另案起诉。关于延安电信公司反诉主张的工程罚款440204元及税票、维修费是否有事实依据，要求支付全部施工资料及验收资料能否成立问题。对于主张的工程罚款440204元问题，华丰公司对此不予认可，经审查罚款通知单中反映的罚款原因是不照图施工，擅自进行加层建设，上述原因系施工方接受建设方的指示而实施的，建设成果归延安电信公司所有，因此华丰公司作为施工方不应当承担该工程罚款，且上述罚款事实上也是延安电信公司以自己名义缴纳的，因此该反诉请求不予支持。关于反诉主张华丰公司给其出具7200万元工程款税票的问题。虽然双方签订的《建设工程施工合同》中没有对出具税票进行约定，但是收到工程款后开具发票属于合同附随义务。本案中，因延安电信公司一共应支付华丰公司工程款7200万元，双方对此不持异议，并在2006年9月1日对未付工程款300万元转为工程保修款出具书面承诺，但其未在法律规定的诉讼时效期间要求华丰公司就已收到的6900万元工程款出具税票，故对已付部分反诉主张不予支持，对未付的工程款华丰公司在收款时应同时提供税票。关于延安电信公司反诉主张的维护维修费用220000元的问题，因其提供的证据均为复印件，无法核实该证据的真实性，同理也无法确认这些费用是否实际发生，以及是否在涉案小区的保修期内发生，故对于该反诉请求不予支持。关于施工资料和验收资料的交付问题。按照建筑行业的要求施工结束后，作为施工人应当向发包人交付施工资料，延安电信公司的该反诉请求成立。但对于延安电信公司反诉要求华丰公司交付验收资料的问题，因工程验收应当是由发包人组织进行的，所以延安电信公司要求华丰公司交付上述验收资料不符合规定，该请求不能成立。综上所述，华丰公司主张延安电信公司给其支付保修款以及违约金的请求成立，延安电信公司理应给华丰公司支付保修款3000000元并按照中国人民银行贷款利率（1＋30%）计算迟延付款的违约金。因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，所以违约金从2007年7月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率（1＋30%）计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（1＋30%）计算。延安电信公司反诉主张华丰公司给其交付施工资料的请求依法成立，对于其主张给其支付房屋占用费的请求应当另案起诉，其它反诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：（一）延安电信公司于本判决生效后十五日内一次性给付华丰公司工程保修款3000000元并支付迟延付款的违约金[从2007年7月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率（1＋30%）计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（1＋30%）。] （二）华丰公司在收到延安电信公司工程保修款的同时提供等额税票。（三）华丰公司在本判决生效后十五日内一次性给延安电信公司交付延安电信东区1-11号楼的施工资料。（四）驳回延安电信公司其它反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费88688元，由延安电信公司负担；反诉案件受理费5050元，由华丰公司负担30元，由延安电信公司负担5020元。二审中，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点为：1.延安电信公司应否向华丰公司支付300万元的工程保修款及利息，华丰公司该请求是否超过诉讼时效；2.华丰公司应否就案涉7200万元工程款向延安电信公司提供税票；3.延安电信公司反诉主张的案涉办公楼的占用费与本诉是否为同一法律关系，应否一并审理；4.华丰公司应否向延安电信公司支付工程罚款440204元。 关于延安电信公司应否向华丰公司支付300万元的工程保修款及利息的问题。2006年9月1日延安电信公司与金龙公司向华丰公司出具《承诺》，该《承诺》明确记载：拖欠华丰公司工程保修款300万元左右，2007年4月28日进行结算，最迟2007年7月30日全部付清。该《承诺》为延安电信公司真实意思表示，合法有效。延安电信公司应按承诺约定履行义务，其未履行应承担相应的违约责任，据此，一审法院判决延安电信公司支付华丰公司300万元工程保修款及利息，并无不当。关于延安电信公司主张金龙公司已支付华丰公司天然气开口费300万元，其中100万元抵扣了保修费，因延安电信公司并未提交相关证据予以证明，本院不予支持。延安电信公司以华丰公司未交付房屋为由主张其享有先履行抗辩权与案涉工程（不包括东北角办公楼）已实际交付延安电信公司并使用的事实不符，不能成立。延安电信公司以华丰公司未履行过保修义务为由主张其不予支付保修款是履行其合法的抗辩权，没有事实及法律依据，不予支持。关于华丰公司该请求是否超过诉讼时效的问题。经查，延安电信公司于2008年起诉华丰公司返还办公楼，依据我院（2014）陕民一终字第00021号民事判决认定的案件事实，华丰公司在此判决生效之前始终认为其是与金龙公司建立的建设工程施工合同关系，且华丰公司一直占用东北角办公楼，并主张以该办公楼的土地款折抵工程款，直至该判决生效，华丰公司与延安电信公司的建设工程法律关系才得以确认，华丰公司才知晓就主张保修款权利的相对方为延安电信公司，据此华丰公司知道或应当知道其权利相对方为延安电信公司的时间为上述生效判决送达华丰公司的2015年2月3日，直至2017年1月6日起诉，并没有超过诉讼时效，一审法院不予支持延安电信公司关于诉讼时效的抗辩理由，并无不当。（二）关于华丰公司应否就案涉7200万元工程款向延安电信公司提供税票的问题。本案中，延安电信公司与华丰公司双方对案涉工程价款7200万元以及一审判决保修款300万元税票，并未存在争议，从2008年延安电信公司起诉要求交付东北角的办公楼，至本案一审受理之前，延安电信公司并未在法律规定的诉讼时效内向华丰公司主张6900万元工程款税票，一审法院不予支持延安电信公司请求华丰公司向其提供6900万元税票的主张，并无不当。延安电信公司主张提供发票为案涉建设施工合同的附随义务，该义务不受诉讼时效限制于法无据。（三）关于延安电信公司主张的案涉办公楼的占用费与本诉是否为同一法律关系，应否一并审理的问题。根据已生效的（2014）陕民一终字第00021号民事判决，案涉办公楼已确认归延安电信公司所有，并由延安电信公司支付华丰公司相应的工程款，对于延安电信公司主张的办公楼占用费，告知另案起诉。2006年4月双方针对案涉工程进行了结算，结算的工程款7200万元，并未包括该办公楼的价款，故原判认定7200万元中的本诉300万元与办公楼占用费并非同一工程并无不妥。另，延安电信公司并未依照上述生效判决履行其向华丰公司支付案涉办公楼工程款项的义务，华丰公司对案涉办公楼享有一定的权益。基于上述事实，一审法院未予一并审理延安电信公司的该主张并无不妥。延安电信公司就该主张可以另案起诉。（四）关于华丰公司应否向延安电信公司支付其缴纳的工程罚款440204元的问题。2011年1月17日延安市住建局和城乡规划局虽然向案涉工程的发包方延安电信公司与承包方华丰公司分别开具了罚单，向延安电信公司出具的罚单记载：擅自进行加层建设，扩大建筑面积27512.8平方米。向华丰公司开具的罚单记载：不照图纸施工擅自进行加层建设。在华丰公司不知情的情况下，延安电信公司以自己的名义向延安市住建局和城乡规划局缴纳了华丰公司罚款的行为，剥夺了华丰公司对此罚款的救济权利，应视为其自愿承担了缴纳该罚款的义务，故延安电信公司要求华丰公司承担案涉罚款及利息于法无据，一审法院不予支持延安电信公司请求华丰公司返还其支付的案涉罚款440204元的主张，并无不当。综上所述，上诉人延安电信公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34330元，由延安电信实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕审 判 员    张奋霆   二〇二一年四月十九日                        法官助理    李  海                                    书 记 员    刘鑫玮  1