四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终231号 上诉人（原审被告）：四川省广频物业管理有限责任公司。住所地：四川省西昌市石塔街41号3楼。 法定代表人：江勇，公司总经理。 委托诉讼代理人：罗成静，女，汉族，公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：赵明鸿，四川航光律师事务所律师,代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：刘人可，男，汉族，1986年6月出生，浙江省吉安县人，医生，住四川省西昌市。 被上诉人（原审原告）：罗丹，女，苗族，1986年8月出生，四川省西昌市人，医生，住四川省西昌市。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人：林翰驰，四川元航律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原审被告：核工业西南建设集团有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区玉沙路80号。 法定代表人：苏远东，公司董事长。 委托诉讼代理人：舒明喜，四川尽心律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人四川广频物业管理有限责任公司（以下简称广频物业）因与被上诉人刘人可、罗丹，原审被告核工业西南建设集团有限责任公司（以下简称核工业公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初5058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广频物业上诉请求：撤销原判，改判由上诉人退还被上诉人保证金100000元，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、原判错将侵权责任纠纷认定为合同纠纷。本案被上诉人刘人可、罗丹的装修房屋被排水管道渗水浸泡造成财产损失,致损原因来自楼上其他住户及装修公司和被上诉人刘人可、罗丹自身三个方面:楼上住户装修使用过程中故意往该栋房屋各阳台排水管倾倒、排放大量装修垃圾液态物引发底层雨水排水管堵塞造成反水,原告装修房屋时存在违反设计要求私自将阳台地平升高、加装地涯、私自将雨水管改成排污管等违规装修。上诉人广频物业虽与被上诉人刘人可、罗丹之间存在合法有效的物业服务合同,但上述损失并非上诉人广频物业违反物业服务合同造成,与上诉人无关。本案纯属侵权责任纠纷,被上诉人刘人可、罗丹在一审中也是以侵权责任纠纷提起民事诉讼的,一审法院在审理中却允许被上诉人刘人可、罗丹选择合同纠纷,将侵权责任纠纷认定为合同纠纷,既与事实不符,也无法律依据。2、原判错将上诉人广频物业认定为被告。本案为侵权责任纠纷,上诉人广频物业并无侵权行为,实施侵权行为的是楼上住户。在侵权责任纠份中,上诉人广频物业并非适格被告,原判将上诉人广频物业认定为被告无事实和法律依据。3、二被上诉人的损失不应由上诉人广频物业承担。二被上诉人的损失由楼上住户的侵权行为和自身的违规装修行为造成,上诉人广频物业并无违约物业服务合同的行为,对二被上诉人的损失不应当承担责任。4、原判对二被上诉人的损失认定错误原判依据四川朝辉建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告,认定二被上诉人的损失为20767.52元。而该鉴定所确认的损失是依据现场重置及修复造价作出的,并没有扣除浸泡后木地板回收残值,而所谓损失应指实际上丧失的价值,理应扣除尚未丧失的残留价值。因此法院在认定损失时,应当将木地板回收残值扣除。而原判却没有扣除该回收残值,而是提出“如果被告广频物业要求对损失物品的残值予以回收处理的,二原告应当配合。”扣除木地板回收残值是计算损失的必要步骤,怎样回收残值是残值的实现问题,上诉人广频物业也无回收处理的义务,无论是否回收都不影响残值的存在,在计算损失时都应将尚存的残值扣除。 被上诉人刘人可、罗丹共同辩称，一、原审法院认定合同纠纷的案由不存在错误,被答辩人是本案一审的适格被告。1、首先依据《合同法》一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”答辩人在一审中有权选择合同之诉。其次依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一》第三十的规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许。”。答辩人在经人民法院依法释明后,选择合同纠纷之诉,具有事实及法律依据,原审法院认定不存在错误。2、本案是由于被答辩人未按照《物业管理服务合同》的约定履行义务,造成答辩人法损失。因此被答辩人作为合同相对方,是本案的适格被告。二、被答辩人存在违约行为,应当对答辩人的损失承担赔偿责任。依据《物业管理服务合同》第五条第三、四、五项之约定,被答辩人作为物业管理公司,对案涉小区管道具有疏通、管理、维护等义务。被答辩人与答辩人签订业主承诺书等文件是其应尽义务,被答辩人不能以此免除其疏通管道的义务。通过答辩人在一审中所举的《物业业主反映事项日志》及视频内容等证据可以确定,案涉房屋被水浸泡的原因系排水管道堵塞反水所致。被答辩人未履行合同义务对案涉管道进行疏通、管理直接导致了答辩人的损失。并且依据《物业管理条例》第三十五条：“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。”，无论从合同约定还是相关法律规定,被答辩人的抗辩理由均不应当成立,其依法应当承担违约责任,赔偿被答辩人的损失。三、原审法院依法认定的损失正确。所谓残值是指物品的现有价值减去减损价值后所剩余的价值,而在本案一审中,答辩人与被答辩人双方在人民法院的组织下,共同选取了鉴定机构。鉴定机构所鉴定的就是减损的价值,与被答辩人诉请的残值并没有关联性。因此原审法院依法认定的损失正确,依法应当得到支持。 原审被告核工业公司辩称：一、我公司是凉山州中西医结合医院改善型经济适用房项目的施工单位。该工程的给排水工程设计是由西昌市建筑勘测设计院有限公司设计,我公司严格按照设计图纸施工并竣工,2018年12月7日,建设单位凉山州中西医结合医院组织本工程的勘察、设计、监理及施工单位对本工程验收合格(包括本工程的给排水工程项目)后已经交付给建设单位投入使用至今。二、我公司在本案中即不是侵权责任人,也没有与原告刘人可、罗丹签订有任何合同。在一审中,经一审法官释明后,二原告选择合同之诉,并申请对我公司进行撤回起诉,一审法院准予二原告对我公司的撤诉,现我公司已经不是本案中的诉讼当事人地位。二审中,经法庭通知参加庭审,我公司配合法庭的调查。上诉人与被上诉人之间的纠纷我公司不作任何评述。 原审原告刘人可、罗丹向一审法院起诉请求:一、判令被告在本案判决生效15日内疏通管道并排除妨碍，并在小区公告栏张贴公告，对原告进行公开书面道歉；二、判令被告向原告承担材料损失赔偿款57200.00元；三、判令被告向原告支付劳务费用7208.00元；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告广频物业与凉山州中西医结合医院杏林苑小区业主委员会筹备组签订了凉山州中西医结合医院杏林苑小区物业管理服务合同一份，原告依约缴纳了其应承担的物业费。合同第五条第三、四、五项对被告义务有如下约定：对房屋共用部位进行日常管理和维修养护，检修记录和保养记录齐全；化粪池及共用雨、污水管道等要按需要进行随时疏通清运，不得出现化粪池及相应管道污水、污物堵塞外漏到路面、坝子等现象。被告广频物业系案涉凉山州中西医结合医院杏林苑小区案涉期间的物业管理公司，原告系该小区2幢2单元2楼2号房屋业主。2019年10月13日案涉房屋因所在楼栋110毫米雨水管道堵塞并返水被浸泡，经司法鉴定原告的损失为20767.52元。雨水管道经疏通，已正常使用。在本案中，原告选择合同之诉，要求被告广频物业依据凉山州中西医结合医院杏林苑小区物业管理服务合同承担赔偿责任。原告在庭审结束前自愿以选择合格之诉为由撤回了对被告核工业西南建设集团有限责任公司的起诉，本院予以准许，对此本院予以表述，不再另行制作裁定书。案涉雨水管道已经疏通，本案中不再处理，另外关于二原告要求被告广频物业张贴公告，对原告进行公开书面道歉的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 一审法院认为，本案争议的焦点为：被告广频物业主体是否适格，是否应当赔偿二原告因住房110毫米雨水管道反水造成的经济损失，若应赔偿具体金额是多少。根据查明的事实，被告广频物业与凉山彝族自治州中西医结合医院总务科及凉山州中西医结合医院杏林苑小区业主委员会筹备组签订了前期物业合同，原告虽未与被告广频物业直接签订物业服务合同，但被告广频物业根据上述合同的约定对该小区进行管理和收取物业服务费用，原告依照上述合同的约定交纳了物业管理费用，双方存在事实上的物业服务合同关系，原告以物业合同服务合同纠纷为由提起诉讼，原被告主体适格，被告对其主体不适格的抗辩理由不成立，本院不予支持。上述物业管理服务合同不违反法律法规的强制性规定，合同内容真实有效，二原告、被告广频物业均应受上述物业服务合同的约束。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”，《物业管理条例》第三十五条：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”规定，二原告依约向被告广频物业缴纳了物业管理费后，被告广频物业亦应依约定提供管理服务，做好室外公用部分110毫米雨水管道的疏通清掏维护工作。本案系公用部分110毫米雨水管道堵塞返水进二原告家生活阳台致使原告家中被雨水浸泡，根据物业管理服务合同第五条第三、四、五项的约定，被告广频物业应负责室外上下水管道等共用设施的维护和管理，但在案涉事故发生前被告广频物业未及时疏通室外雨水管道至管道返水浸泡原告家庭，给作为业主的二原告造成了财产损失，被告广频物业抗辩其不应承担责任的理由均不成立，其公司应承担赔偿责任。关于二原告所受损失金额是多少的问题，依据司法鉴定的鉴定结果显示二原告的损失为20767.52元，再无其他损失，对原告要求赔偿损失的请求予以部分支持，被告广频物业的抗辩鉴定结果未计算回收残值，鉴定结果其不认可的理由不成立，其公司应当予以赔偿，如被告广频物业认为其赔偿原告的损失后，要求对损失物品的残值予以回收处理，二原告应当配合。鉴定机构依据原告的鉴定申请计费，费用为12000.00元，原告要求被告赔偿损失64408.00元（57200.00元+7208.00元），鉴定结果为20767.52元，鉴定费用应当由原被告分担，本院酌情计算为原告承担68%，被告承担32%。综上所述，二原告的诉讼请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《物业管理条例》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第一款第二项规定，判决，一、由被告四川省广频物业管理有限责任公司在本判决书生效之日起十日内赔偿原告罗丹、刘人可经济损失20767.52元；二、司法鉴定费12000.00元，由原告承担8160.00元，由被告承担3840.00元（此款已由原告垫付，被告本判决生效后履行上述金钱给付义务时一并径直给付原告）；三、驳回原告罗丹、刘人可的其他诉讼请求。案件受理费644.00元，减半收取计322.00元，由原告刘人可、罗丹负担200.00元，由被告四川省广频物业管理有限责任公司负担122.00元（被告四川省广频物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内径直向本院缴纳，逾期将强制执行） 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：针对上诉人广频物业申请的证人刘某出庭证明：我是广频物业合作的管道工，当时管道堵塞后是我去的，当时从二楼的检查孔通的，堵塞是因为顶楼的雨水管堵了。被上诉人质证认为部分真实，堵塞物是从一楼的直管出来的。针对上诉人广频物业二审中提供的证据本院将结合全案证据材料综合予以认定。 本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人广频物业上诉主张堵塞系其他业主所致，本案属侵权纠纷，一审允许被上诉人选择合同纠纷错误，广频物业不是适格被告不应承担责任。经审理查明，本案系被上诉人刘人可、罗丹家外公共管道堵塞后返水造成被上诉人家因浸泡产生损失。而公共管道的维修、维护的义务依据物业管理条例规定属于上诉人广频物业承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，本案存在侵权之债和合同之债竞合的情况，被上诉人刘人可、罗丹依法选择合同之债符合法律规定，一审法院依据按合同之债进行审理并无不当。上诉人广频物业上诉主张堵塞系其他业主所致，本案属侵权纠纷，一审允许被上诉人选择合同纠纷错误，广频物业不是适格被告不应承担责任的理由依法不成立，本院不予支持。其次上诉人广频物业上诉主张一审认定损失时未扣除残值错误。经审理查明，因鉴定机构对残值未进行鉴定。一审法院认定广频物业认为其赔偿原告的损失后，要求对损失物品的残值予以回收处理，二被上诉人应当配合的处理符合法律规定，并无不当。本院予以维持。 综上所述，上诉人广频物业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费644.00元，由上诉人四川省广频物业管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒涛 审判员  郑坚 审判员  刘莉 二〇二一年四月十三日 书记员  蒋欢