新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终422号 上诉人（原审原告）：胡民勤，男，1954年10月10日出生，汉族，新疆天河爆破工程有限公司退休职工，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 被上诉人（原审被告）：郑新，女，1966年7月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：杨福宏，新疆天山律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：阿克苏天成房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市英阿瓦提路31号。 法定代表人：郑恩彤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李惠敏，男，阿克苏天成房地产开发有限责任公司员工。 上诉人胡民勤因与被上诉人郑新、阿克苏天成房地产开发有限责任公司（以下简称天成公司）债权人代位权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡民勤，被上诉人郑新及其委托诉讼代理人杨福宏，被上诉人天成公司的委托诉讼代理人李惠敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡民勤上诉请求：1.请求撤销一审法院判决；2.请求支持胡民勤的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）一审确认的民事法律行为不成立、不生效且违法。1.本案确认的《借款合同》系非自然人之间，应当采用书面形式确认其成立要件，依据《民法通则》《民法典》的规定，本案该民事法律行为不成立；2.本案民事法律行为无相对方的意思表示，违反法律法规的规定而无效；3.郑新提交证据不得当作定案证据。依照最高院案例只有汇款事实（资金流转事实），不能推定汇款用途，证人证言没有其他证据佐证，不得当作定案证据。（二）一审法院的判决否定了生效的法律文书。1.立案错误。本案代位权成立是依据（2019）新民终125号、（2015）阿中民二初字第99号和（2018）新29执恢36号之六等生效裁判文书而进入诉讼程序，一审法院债权的确认意味着阿克苏地区中级人民法院执行错误。若郑新、天成公司在一审立案审查阶段提出此抗辩事由，本案就可能不予受理而终结，因此立案错误；2.承担责任的主体认定错误。执行裁定因天成公司承担连带保证责任，财产被强制执行，此承担性质为不真正连带责任，因为其承担责任后可向债务人郑新予以追偿；3.一审法院判决错误。一审法院认为“第三人天成公司对郑新不仅不享有到期的债权，反而负有债务。”那么天成公司在法院执行（2015）阿中民二初字第99号民事判决时承担的就不是连带保证责任，而是抵扣债务清偿代履行的义务；4.一审法院判决既然认为“第三人天成公司对被告郑新不仅不享有到期的债权，反而负有债务。”但判决书无法体现。上述对代位权的否定，因阿克苏地区中级人民法院执行裁定的“错误”而导致，意味着一审法院判决否定阿克苏地区中级人民法院执行裁定书的法律效力。（三）郑新提交的证据存在各种问题。（四）认定事实的证据均未达到证明标准。（五）判决结果违反逻辑和常识。（六）标的额认定不清。（七）虚构事实，伪造证据。二、适用法律错误。1.承担责任的主体错误；2.法律适用错误；3.违背立法目的和最高院案例指导精神。三、审理错误。1.审理的诉讼请求与法律关系错误；2.郑新、天成公司的主张与本诉是不同的法律关系；3.债务人与次债务人之间债权债务关系尚未理清，双方之间的纠纷亦不是单纯的具有金钱给付内容的争议，该争议不宜在代位权案件中一并审理；4.次债务人以债务人尚欠其其他债权而进行抗辩，认为其无需向债权人履行债权，应不属于次债务人的抗辩内容。故郑新以对天成房产公司享有债权为抗辩内容，是另一个法律关系。综上所述，一审法院作出“天成公司对郑新不仅不享有到期的债权，反而负有债务。”的确认，将给付之诉变成了确认之诉，属于错误的审理；一审法院作出的判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院支持胡民勤的诉讼请求。 郑新辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.郑新和天成公司之间借贷关系属实，证据确实充分，胡民勤无证据推翻郑新和天成公司之间的借贷事实。2.合同法明确规定了代位权成立的条件是债务人对次债务人享有债权，但天成公司对次债务人郑新不享有债权，反而天成公司对郑新负有债务，故胡民勤的上诉请求不能成立。 天成公司辩称，一审法院适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。天成公司还欠郑新27,000,000余元。 胡民勤向一审法院起诉请求：1.请求依法判决郑新向胡民勤代位履行天成公司的债务，向胡民勤支付10，419，514.9元；2．请求依法判决郑新以10,419,514.9元为基数，年利率24％为标准，向胡民勤支付2019年9月26日起至实际清偿之日止的利息及违约金；3.郑新承担胡民勤为实现债权的全部费用。 一审法院认定事实：2015年12月2日，新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（以下简称地区中院）作出（2015）阿中民二初字第99号民事判决书，判决郑新向胡民勤偿还7,685,809.18元；天成公司、阿克苏嘉兴典当有限责任公司、阿克苏地区嘉兴拍卖有限责任公司对上述款项向胡民勤承担连带责任保证。后地区中院依据胡民勤的申请对郑新、天成公司强制执行，从天成公司处执行上述案件款10,000,000余元。2019年6月11日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新民终125号判决书，判决维持地区中院（2018）新29民初52号判决中第一、三、四、五项（即天成公司向胡民勤偿还借款本金399,223,800元、利息4,443,310.40元；天成公司向胡民勤支付担保费、保全费205,000元；阿克苏嘉兴典当有限公司、阿克苏地区嘉兴拍卖有限责任公司、阿克苏地区嘉兴旧机动车鉴定评估有限公司、阿克苏天成物业服务有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；驳回胡民勤要求郑新、郑恩彤承担责任的诉求）；变更第二项判决为“阿克苏天成房地产开发有限责任公司向胡民勤按借款本金39,223,800元，以年利率24％标准支付自2015年12月16日起至实际付清之日止的利息及违约金”。胡民勤认为，因第三人天成公司怠于向郑新行使追偿权，致使其依据（2019）新民终125号判决所确定的债权无法实现，故诉至法院。 2011年第三人天成公司为开发温宿县天成丽都小区向郑新借款27,380,160元，该款天成公司一直未偿还。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。根据上述法律规定，债权人要行使代位权，首先债权人与债务人之间要存在合法的债权；其次，债务人对次债务人享有合法、到期且不具有专属性的债权；再次，债务人有怠于行使到期债权的行为，并给胡民勤造成损害。本案中，虽根据生效的（2019）新民终125号判决书可证实，胡民勤对天成公司的享有合法债权，且根据胡民勤、郑新及天成公司的当庭陈述和执行裁定书证实，天成公司在法院执行（2015）阿中民二初字第99号民事判决时履行了连带责任保证。但根据胡民勤和天成公司的陈述及郑新提交的现金缴款单、实时汇兑来账补充凭证、汇款凭证可证实，天成公司对郑新不仅不享有到期的债权，反而负有债务。故胡民勤依法提起的代位权诉讼不符合法律规定的条件，其依据代位权主张的各项诉求，法院依法不予支持。遂判决：驳回胡民勤的各项诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 郑新提交财务会计账目32页（复印件）。证明：郑新转给天成公司的款项。因天成公司的财务状况正在进行审计中，原件在会计事务所，所以财务凭证提交复印件，由会计事务所给加盖了印章。胡民勤质证认为一审提交了的31份财务会计凭证，现在变成32份，与一审证据不符。在单据《交易已被受理》中200,000元与另一张《交易已被受理》的单据100,000元是不存在，是重复的，华鑫会计事务所盖章在是作伪证，会计事务所审计的是天成公司，而不是郑新。天成公司质证对该组证据无异议。因该组财务凭证正在审计中，本院对该组证据与本案的关联性将结合其他证据综合予以认定。 本院对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为胡民勤所主张的代位权是否成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。根据上述法律规定，债权人要行使代位权，首先债权人与债务人之间存在合法的债权；其次，债务人对次债务人享有合法、到期且不具有专属性的债权；再次，债务人有怠于行使到期债权的行为，并给胡民勤造成损害。据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为要件，债权的成立不仅指债权的内容不违反法律、法规定的规定，而且要求债权的数额亦应当确定，这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院的裁决加以确认。本案次债权，即天成公司和郑新之间的债权债务关系是否成立，债权数额是否确定，均无证据证实，亦未经过法院裁决加以确认。庭审中，天成公司、郑新均认可，天成公司尚欠郑新的债务未清偿，并提交了相应的财务会计凭证予以佐证。据此，胡民勤依法提起的代位权诉讼不符合法律规定的条件，本院不予支持。 综上所述，胡民勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84,317元，由胡民勤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冀俊齐 审 判 员 徐建如 审 判 员 曹燕燕 二〇二一年四月二十四日 法官助理 黄小虎 书 记 员 杨 浩