北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2351号上诉人（原审被告）：北京市大兴区殡仪馆，住所地北京市大兴区天堂河南京开路东。法定代表人：门春雷，馆长。委托诉讼代理人：张凤成，北京市三维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜海松，男，1978年3月23日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王仁红，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：方军，北京市金台律师事务所律师。上诉人北京市大兴区殡仪馆（以下简称大兴殡仪馆）因与被上诉人杜海松劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初11241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大兴殡仪馆上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杜海松一审诉讼请求。事实及理由：双方签订的承包合同在前，聘用合同签订在后，双方承包合同已于2010年12月31日到期，到期后杜海松未向我馆支付承包费，杜海松不接受我馆的劳动管理，未从我馆处获得劳动报酬，其社保、公积金费用全部由杜海松个人负担，即使双方存在内部承包关系也已于承包合同到期后终止，之后杜海松在南苑医院太平间工作完全是其自身的经营行为，并非为我馆提供劳动，双方聘用合同并未得到实际履行，未得到实际履行的合同到期后自然终止符合法律法规规定，不能认为双方仍存在事实上的聘用关系，且杜海松的事业编制已经注销，没有恢复的可能，客观上双方也无继续履行的可能，一审法院判令双方继续履行不当。杜海松辩称，同意一审判决，不同意大兴殡仪馆的上诉请求及理由。杜海松向一审法院起诉请求：1.确认大兴殡仪馆于2019年3月11日作出的《终止聘用合同通知书》违法，要求继续履行；2.诉讼费用由大兴殡仪馆负担。一审法院认定事实：大兴殡仪馆系北京市大兴区民政局举办的事业单位。1998年8月，杜海松入职大兴殡仪馆，任职事业编火化工。2000年2月1日，南苑医院（甲方）与大兴殡仪馆（乙方）签订期限为2000年2月1日至2005年2月1日的合同书，约定甲方向乙方提供太平间2间及相关配套设备设施，乙方需对派去人员进行教育，乙方每年向甲方上缴承包费2万元。2000年12月30日，大兴县殡仪馆（甲方）与杜海松（乙方）签订合同书，约定：大兴殡仪馆为更好地规范服务，深化管理，把南苑太平间管理工作推上新的台阶，提高社会效益和经济效益特与杜海松签订2001年合同。合同内容具体包括：一、工作指标：1.必须遵守大兴殡仪馆各项管理制度，努力建设好南苑医院太平间文明窗口；2.积极开展业务，增加尸源，推销本馆丧葬用品增加经济收入；3.努力搞好同南苑医院的业务关系，经常征求医院领导及职工意见，虚心改进工作，树立大兴殡仪馆的良好形象；4.严格要求自己，拒收馈赠，收款光明正大，确保工作安全；5.遵纪守法，文明服务；6.违反上述每条经核实，将受到经济处罚，严重者追究法律责任。二、经济指标：1.每年保证运尸280具，超一具奖150元，差一具罚150元；2.经济收入（收入限定范围：运尸、存尸、倒尸、丧葬用品销售），每年上缴58500元，完不成以上任务差多少补多少；3.大兴殡仪馆将殡葬车，车号为“×××”交给杜海松使用，车辆在使用期间用油、维修等一切开支由杜海松负担；4.车辆在杜海松使用期间发生交通事故，损失万元以下归杜海松负担，超过万元以上由大兴殡仪馆负担70%（指保险公司赔偿以外的）；5.杜海松在承包期间的一切丧葬用品必须销售大兴殡仪馆的产品；6.杜海松外运尸体不得违反《北京市殡葬管理条例》，否则后果自负；7.杜海松承包医院期间，大兴殡仪馆停发工资、奖金及一切劳保待遇（工作服照发）；8.通过个人努力，再次为馆承包医院太平间，馆可根据尸源数量一次性奖励3000元至10000元。三、工作考核：1.按时填报《南苑医院太平间殡仪服务综合考查表》；2.各项收费标准参照大兴殡仪馆收费标准，多收费或与丧主发生争执一切后果自负。2001年12月20日，大兴殡仪馆（甲方）与杜海松（乙方）签订协议书，约定：大兴殡仪馆为了深化管理，不断巩固和扩大尸源市场，进一步搞好同南苑医院的友好合作关系，确保社会效益与经济效益逐年递增。对2002年馆控方式采取风险租赁承包，由杜海松同志全权负责太平间工作。其中协议书中对乙方责任中约定：1.杜海松在租赁承包期间，殡仪馆停发工资、奖金及一切劳保待遇（工作服照发）；2.每年保证运尸260具（创收1500元以上计指标）；3.协议实施前，缴纳风险抵押金20000元（协议终止，经营完好无差错，无违约原款退回）；4.每年缴纳租赁承包费42500元（含馆付医院合同承包费22500元）；5.享有使用发票的权力及接受殡仪馆监审、按票（本）缴纳管理费每本1600元，必须出售本馆骨灰盒，使用本馆尸棺、尸袋，尸棺、尸袋扣除成本，利润部分甲乙双方各50%分成；6.2002年，甲方不在太平间配备车辆；7.杜海松在殡仪服务活动中，一切违纪、违法行为与问题，后果自负。2003年3月1日，大兴殡仪馆（甲方）与杜海松（乙方）签订协议书，约定大兴殡仪馆为深化改革，推行全面质量管理，增强企业竞争力，努力争创精神文明窗口单位，进一步规范服务决定由2003年开始加大对南苑医院太平间管理工作力度，特与南苑医院太平间负责人杜海松签订协议书。其中协议对甲方责任第3项检查处理规定中约定：（1）凡发现太平间销售骨灰盒一次者罚款10000元；（2）由太平间接运的尸体凡不按规定使用馆内馆、袋者发现一次罚款1000元；（3）代受馈赠视情节轻重给以5000至10000元罚款，并坚持发现一次处罚一次；（4）发现因服务问题造成殡仪馆形象受到损失者，经党支部、管委会研究予以严肃处理。对乙方责任中第2项约定，严格执行“甲方责任”中的三项条款，珍惜自己的那份工作；3.以积极地姿态对待即将开始的事业单位机构体制改革，时刻树立危机感。2004年5月7日，大兴殡仪馆（甲方）与杜海松（乙方）签订太平间承包合同，约定甲方对红星医院太平间采取承包管理方式，决定将红星医院太平间承包给乙方管理。承包期限为从2004年5月7日至2005年3月31日止，承包费用为乙方向甲方支付承包费6000元。甲方的权利义务为：1）甲方为乙方提供相应的设备及设施；2）甲方负责协调医院为乙方提供水、电供应，电费由乙方负担；3）甲方有权对乙方的工作进行监督检查，对甲方所提出的改正意见，乙方必须服从执行；4）甲方负责协调医院为太平间提供消防设施及相关的检查指导。乙方的权利义务为：5）由乙方安排工作人员负责太平间的各项服务工作；6）乙方工作人员必须严格遵守北京市殡葬法规及甲方的各项规章制度，严格按照殡仪服务规范进行工作，因乙方服务不周与家属发生纠纷的，由乙方负责解决，与甲方无关；7）乙方的服务项目收费严格按照甲方有关规定执行，收费手续由乙方办理；8）承包期间内冷存柜的维修费用由乙方负担；9）因冷存柜故障导致遗体腐败变质，全部责任由乙方自负；10）在为事主提供服务的过程中，必须时刻维护甲方的形象，严禁索要或收受馈赠，违者甲方有权解除合同，双倍退还所得，并罚款500至1000元；11）严禁以甲方名义私刻各类印章，不准销售封建迷信丧葬用品，违者罚款500至1000元。甲乙双方任何一方提前解除合同，均需提前30日通知对方，并缴纳承包费用15%的违约金。2005年1月1日，大兴殡仪馆（甲方）与杜海松（乙方）签订期限为自2005年1月1日至2010年12月31日的太平间承包合同，约定大兴殡仪馆对南苑医院太平间采取承包管理方式，决定将太平间承包给杜海松管理，就承包相关事宜，签订本合同约定：甲方权利及义务：（1）甲方向乙方提供发票，每本发票乙方向甲方上交500元使用金，全年交纳管理费16000元。乙方必须严格执行甲方的各项收费标准。收费项目仅限于运费、遗体袋等丧葬用品（骨灰盒除外）。停止使用发票后，押金退回；（2）甲方有权对乙方的殡仪服务工作进行监督检查，因违法违规行为产生的一切后果由乙方负责，日常工作中对甲方所提出的改正意见，乙方必须服从执行。乙方权利及义务：（3）由乙方安排工作人员负责太平间的各项服务工作；（4）乙方的服务项目收费严格按照国家有关文件规定执行，收费手续由乙方办理，外运遗体必须经甲方同意后方可办理，违者一切后果由乙方自负；（5）乙方每年必须向甲方联系运送遗体290具，以单尸消费1500元以上为准计数；（6）在使用发票期间，必须保证甲方一级馆的形象，发票仅限于乙方将遗体送到大兴殡仪馆火化时使用。运往其他殡仪馆火化的遗体不允许使用甲方的发票。禁止在发票上弄虚作假或有其他不规范的行为；出现家属举报经过查实的，甲方有权立即收回发票，并对乙方罚款1000元，所造成的后果由乙方自负；（7）乙方工作人员必须严格遵守北京市殡葬法规及甲方的各项规章制度，严格按照殡仪服务规范进行工作，因乙方服务不周与家属发生纠纷的，由乙方负责解决；（8）在承包期内冷存柜的维修费、电费、水费，向医院所交纳的承包费等全部由乙方负担；（9）因冰柜故障导致遗体腐败、变质、错发遗体或发生火灾等安全问题全部责任由乙方自负；（10）在为事主提供服务的过程中，必须时刻维护甲方的形象，严禁索要或收受馈赠，违者双倍退还所得，并罚款500至1000元；（11）严禁以甲方名义私刻各类印章，不准销售封建迷信丧葬用品，违者罚款500至1000元；（12）在遗体运送过程中，严格遵守交通规则，因各种原因造成交通事故、违章、途中抛洒纸钱的违规罚款全部由承运方负担。甲乙双方任何一方提前解除合同，均需提前30日通知对方。2009年8月21日，大兴殡仪馆（甲方）与杜海松（乙方）签订期限为自2009年9月1日至2012年8月31日止的《北京市事业单位聘用合同书》，约定甲方聘用乙方在大兴殡仪馆从事技工四级岗位工作。其中该合同第二十条约定合同期限届满的，合同即行终止；第二十一条约定，合同期限届满前，甲方应提前30日将终止或续订聘用合同意向以书面形式通知乙方，经协商办理终止或续订聘用合同手续；第二十七条约定：本合同期限届满，因甲方未按本合同第二十一条办理终止或者续订聘用合同手续，乙方与甲方仍存在事实聘用关系的，甲方应当与乙方续订聘用合同，甲乙双方就聘用合同期限协商不一致的，其续订的聘用合同期限从签字之日起不得少于1年。2012年8月5日，大兴殡仪馆（甲方）与杜海松（乙方）续签期限为自2012年9月1日至2015年8月31日止的聘用合同。2015年8月10日，大兴殡仪馆（甲方）与杜海松（乙方）续签期限为自2015年9月1日至2018年8月31日止的聘用合同。2019年3月11日，大兴殡仪馆向杜海松出具终止聘用合同通知书，载明：杜海松：鉴于你2018年1月1日起至今一直未在单位上班，且2018年8月31日与我单位签订的《北京市事业单位聘用合同书》期限届满，根据该合同书第二十条的约定，根据上级指示现决定并通知你，自2018年8月31日24时起，你与我单位签订的《北京市事业单位聘用合同书》终止，不再续聘。请你按照相关规定，于2019年3月31日前到大兴殡仪馆办理聘用合同终止、人事关系调出、人事档案转移、社会保险及公积金转出等相关手续。逾期未办理的，我单位将自行为你办理以上手续，人事关系及人事档案派回户籍所在地人才中心处理。杜海松与大兴殡仪馆均认可杜海松在2000年12月31日前工作地点为大兴殡仪馆，2001年1月1日起，杜海松的工作地点为南苑医院太平间。杜海松工作地点变更为南苑医院太平间后，大兴殡仪馆曾为杜海松提供车辆，后杜海松更换为自己出资购买的车辆但仍使用大兴殡仪馆的车牌号，直至2018年11月7日，大兴殡仪馆将车牌收回；大兴殡仪馆向杜海松发放工资至2000年12月31日，之后大兴殡仪馆未再向杜海松发放过工资，杜海松主张发放过奖金，但未提交相关证据予以证明；自2001年1月1日起，杜海松的社会保险和住房公积金费用由其自行负担，其将相关款项支付给大兴殡仪馆，大兴殡仪馆为杜海松交纳社会保险至2019年3月；杜海松向大兴殡仪馆交纳承包费用至2010年12月31日，之后双方未再签订承包合同，亦未再缴纳承包费用；经询问，大兴殡仪馆在2018年8月31日双方聘用合同到期前未曾通知杜海松终止或续签聘用合同，2018年11月7日大兴殡仪馆将车牌号收回后未曾另行给杜海松安排工作，在2018年1月1日至2018年8月31日期间及2018年11月7日至2019年3月11日通知杜海松终止聘用合同前，大兴殡仪馆均未通知过杜海松返回大兴殡仪馆上班。杜海松及大兴殡仪馆均认可在2018年8月31日聘用合同期限届满后，至2018年11月6日期间，杜海松驾驶的车辆仍使用大兴殡仪馆的车牌号。杜海松主张，2018年11月7日大兴殡仪馆将车牌收回后其继续从事自南苑医院向大兴殡仪馆运送尸体的工作。大兴殡仪馆称其不清楚上述情况是否属实，但其单位未获得收益。2019年3月15日，杜海松向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由对该案不予受理，杜海松不服诉至法院。大兴殡仪馆称，与杜海松终止人事聘用关系，不再续签人事聘用合同的理由和事实依据是：大兴殡仪馆未因杜海松的劳动获益，杜海松没有为大兴殡仪馆提供劳动，大兴殡仪馆没有向杜海松支付劳动报酬，双方实际上已经不存在关系。大兴殡仪馆及杜海松均认可杜海松的人事编制现已注销。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。聘用单位应当在聘用合同期限届满前３０日将终止或者续订聘用合同意向以书面形式通知受聘人员，协商办理终止或者续订聘用合同手续。聘用合同期限届满，聘用单位未按上述规定办理终止或者续订聘用合同手续，与受聘人员仍存在事实聘用关系的，应当与受聘人员续订聘用合同。大兴殡仪馆与杜海松签订的《北京市事业单位聘用合同书》，有如下约定：合同期限届满前，甲方（大兴殡仪馆）应提前30日将终止或续订聘用合同意向以书面形式通知乙方（杜海松），经协商办理终止或续订聘用合同手续；本合同期限届满，因甲方未按合同约定办理终止或者续订聘用合同手续，乙方与甲方仍存在事实聘用关系的，甲方应当与乙方续订聘用合同，甲乙双方就聘用合同期限协商不一致的，其续订的聘用合同期限从签字之日起不得少于1年。本案中，大兴殡仪馆与杜海松签订的《北京市事业单位聘用合同书》于2018年8月31日期限届满。大兴殡仪馆未在聘用合同期限届满前３０日将终止或者续订聘用合同意向以书面形式通知杜海松，协商办理终止或者续订聘用合同手续。依据相关规定及双方所签合同之约定，聘用合同期限届满，如果大兴殡仪馆与杜海松仍存在事实聘用关系，即应当与杜海松续订聘用合同。根据本案证据以及当事人的陈述可知，大兴殡仪馆与杜海松系在人事聘用合同的基础上形成了用人单位与员工之间的内部承包合同。大兴殡仪馆与南苑医院签订承包合同后再与杜海松签订承包合同，前期杜海松的劳动工具殡葬车系由大兴殡仪馆提供，从事的是与大兴殡仪馆主营业务相关的劳动，且承包合同中约定的内容表明杜海松需要接受大兴殡仪馆的管理，故应认定杜海松在南苑医院太平间工作系为大兴殡仪馆提供劳动。大兴殡仪馆虽在终止聘用合同通知书中载明杜海松自2018年1月1日起至今一直未在单位上班，但并未提交证据证明杜海松在2001年至2017年期间和2018年1月1日至2018年8月31日期间提供劳动的模式发生过何种变化。2018年8月31日，双方签订的聘用合同到期，大兴殡仪馆在2018年8月31日至2019年3月11日期间未对双方人事聘用合同的终止或继续履行做出明确意思表示，大兴殡仪馆仍为杜海松缴纳社会保险及公积金，在2018年11月7日前仍将单位车牌号提供给杜海松使用。大兴殡仪馆主张杜海松未向其提供劳动，但其并未针对杜海松是否存在旷工情形进行过相应认定及处理，亦未向杜海松发送返回大兴殡仪馆工作的通知。结合以上事实，应认定杜海松与大兴殡仪馆在2018年8月31日后形成了事实上的人事聘用关系。大兴殡仪馆于2019年3月11日作出的《终止聘用合同通知书》缺乏事实及法律依据，构成违法解除。大兴殡仪馆所述的注销编制一事，并不必然导致本案其与杜海松之间的人事聘用合同无法继续履行，且大兴殡仪馆在诉讼过程中自行注销相应编制，应由其承担不利后果。大兴殡仪馆应继续履行与杜海松之间的人事聘用合同。对于杜海松的诉讼请求，法院予以支持。一审法院判决：确认北京市大兴区殡仪馆于2019年3月11日向杜海松作出的《终止聘用合同通知书》构成违法解除，北京市大兴区殡仪馆继续履行与杜海松之间的人事聘用合同。二审中，杜海松提交138电话记录查询、尾号为3902的通话详单及2018年1月至3月、2019年下半年、2020年部分业务单，证明尾号为6007及6008是大兴殡仪馆业务电话，杜海松近三个月频繁与大兴殡仪馆联系接送遗体业务，杜海松至今在从事大兴殡仪馆安排的工作，双方至今存在事实上的聘用合同关系。大兴殡仪馆对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，称尾号为6007及6008的电话是其单位公开电话，通话记录不能证明杜海松从事大兴殡仪馆指派的工作；业务单并非其单位办理火化业务而使用的业务单，且没有其单位人员的签字确认，虽然业务单中部分人员是在大兴殡仪馆火化，但并不能说明系从事其单位指派的工作。此外，杜海松提交一张开票日期为2021年3月26日的增值税普通发票、北京市丰台区南苑医院出具的情况说明及一份大兴殡仪馆与北京市丰台区南苑医院签订的期限为2011年1月1日至2020年12月31日的太平间承包合同，证明杜海松从事大兴殡仪馆指派的工作，大兴殡仪馆对上述证据的真实性、证明目的均不予认可。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2018年8月31日，大兴殡仪馆与杜海松签订的《北京市事业单位聘用合同书》到期，该合同书有如下约定：合同期限届满前，甲方（大兴殡仪馆）应提前30日将终止或续订聘用合同意向以书面形式通知乙方（杜海松），经协商办理终止或续订聘用合同手续；本合同期限届满，因甲方未按合同约定办理终止或者续订聘用合同手续，乙方与甲方仍存在事实聘用关系的，甲方应当与乙方续订聘用合同，甲乙双方就聘用合同期限协商不一致的，其续订的聘用合同期限从签字之日起不得少于1年。在合同到期后大兴殡仪馆未对双方人事聘用合同的终止或继续履行作出明确意思表示，大兴殡仪馆仍为杜海松缴纳社会保险及公积金，在2018年11月7日前仍将单位车牌号提供给杜海松使用。结合以上事实，应认定杜海松与大兴殡仪馆在2018年8月31日后形成了事实上的人事聘用关系。大兴殡仪馆虽在终止聘用合同通知书中载明杜海松自2018年1月1日起至今一直未在单位上班，但并未提交证据证明杜海松在2001年至2017年期间和2018年1月1日至2018年8月31日期间提供劳动的模式发生过何种变化。大兴殡仪馆主张杜海松未向其提供劳动，但其并未针对杜海松是否存在旷工情形进行过相应认定及处理，亦未向杜海松发送返回大兴殡仪馆工作的通知。结合“聘用单位应当在聘用合同期限届满前３０日将终止或者续订聘用合同意向以书面形式通知受聘人员，协商办理终止或者续订聘用合同手续。聘用合同期限届满，聘用单位未按上述规定办理终止或者续订聘用合同手续，与受聘人员仍存在事实聘用关系的，应当与受聘人员续订聘用合同。”的规定，大兴殡仪馆于2019年3月11日作出的《终止聘用合同通知书》缺乏事实及法律依据，构成违法解除，且大兴殡仪馆在诉讼过程中自行注销相应编制，应由其承担不利后果。大兴殡仪馆应继续履行与杜海松之间的人事聘用合同。综上所述，大兴殡仪馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市大兴区殡仪馆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  卜晓飞审 判 员  易晶晶二〇二一年四月二十八日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双