河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀05刑终117号 原公诉机关河北省平乡县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩红杰，小名“小六”,男，1969年7月22日出生于河北省平乡县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及住址平乡县。因涉嫌犯猥亵儿童罪于2020年4月6日被平乡县公安局指定居所监视居住，同年4月17日被刑事拘留，4月20日被平乡县公安局逮捕。现羁押于平乡县看守所。 指定辩护人张国彬，河北滏阳律师事务所律师。 指定辩护人关子承，河北滏阳律师事务所律师。 河北省平乡县人民法院审理河北省平乡县人民检察院指控原审被告人韩红杰犯猥亵儿童罪一案，于2020年11月18日作出（2020）冀0532刑初60号刑事判决。原审被告人韩红杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员出庭王志芳出庭履行职务，上诉人韩红杰及其指定辩护人张国彬、关子承到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年4月4日下午三四点，平乡县油召乡杜科村的被害人孔某某（女，5周岁）到同村的被告人韩红杰家玩，酒后的韩红杰在其客厅沙发上用手伸进孔某某裤子里抠摸孔某某阴部，后韩红杰将孔某某带至其家东屋厨房内用手伸进孔某某裤子里，继续抠摸孔某某阴部，孔某某因疼痛哭着要回家，韩红杰才让孔某某回家。 上述事实，有原公诉机关提交并经原审法院质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人证言 （1）证人侯某（孔某某母亲）证言，孔某某是我闺女。2020年4月4日16时孔某某去韩红杰家玩，16时30分我看见孔某某到我家东邻家的门口了，她哭着,眼里流着泪，用手提着裤子，但是露着腚。告诉我她被韩红杰摸阴部的事情。我和我婆婆领着孔某某一块去韩红杰家找韩红杰。韩红杰媳妇怕孩子有伤就提议去医院检查一下。刚开始去了平乡博爱医院，医院说不能检查，我们就回家了。我给孔某某找了个内裤穿上，孔某某内裤是一条粉黄色儿童内裤，正面左右两侧都有小猪佩奇动画图案。内裤穿上没有洗，我现在拿到了公安局。 晚上睡觉时我发现孔某某尿尿的地方下边有两个指甲盖大小的红肿，阴道边上有一个破皮的地方，我就用棉球把破皮的地方擦擦，有血迹，用水把孔某某下边擦了擦。这件事情对孔某某造成了严重影响。 4月5日上午韩红杰媳妇找了个司机开着车拉着我和孔某某、我婆婆、韩红杰媳妇、韩某1去了平乡县人民医院四楼妇科，医生说阴道有一个小伤口，有点红肿，让我回去给孩子洗洗，我回家后就报警了。下午我和派出所的民警一起去医院出的证明。 （2）证人韩某1证言证实,韩红杰是其父亲，2020年4月4日其父亲喝酒了。大概在下午3点左右的时候，孔某某来其家玩，看见她用手往前面裤子里塞了一个东西。后来小女孩去了客厅，其听见小女孩喊了几句老舅。听见韩红杰说了一句：“你塞这个东西干嘛，我给你拿出来吧。”其他事情没有看见。 到了下午四五点的时候，其表姑存花和嫂子姣姣带着小女孩来其家跟其父亲韩红杰吵吵韩红杰摸小女孩的事情。其和其母亲陪着孔某某及其家人一块去医院检查。 （3）证人张某证言证实，韩红杰是其丈夫。2020年4月4日其当时没在家，事后听米某和韩某1说被害人孔某某被韩红杰给孩子拿馍馍片时弄伤了阴部。其想小女孩毕竟是在其家出事的，不管是不是韩红杰弄的，都应该给对方看看。两家是亲戚，平时两家关系挺好的。其和韩某1领着被害人及其家人去医院检查了被害人孔某某的阴部。医生说孩子的处女膜没破，回家洗洗就好了。其让医生给开了一瓶洁尔阴清洗液。 （4）证人韩某2证言，证实其是韩红杰三哥。2020年4月4日清明节那天其在韩红杰家和韩红杰、韩庆福三个人喝酒。当时只有韩红杰和韩某1在家。其是吃完午饭去的韩红杰家，韩红杰已经喝了二两白酒了。其哥韩存福也是下午去的。三个人把一瓶白酒平分着喝完了，一直喝到下午两点多，其走的时候看着韩红杰不像是喝醉的样子。到了下午5点多，听韩红杰说米某领着她孙女来家里找他了，说他摸小女孩的下体了。韩红杰说他给小女孩馍馍片，小女孩下体粘馍馍片了，米某诬陷他，他报案了。他们两家关系一直挺好。 （5）证人米某证言，证实其和韩红杰是姑舅亲，平时都叫六子。2020年4月4日下午四五点的时候，其儿媳拉着其孙女孔某某哭着说，韩红杰给了孩子一个馍馍片往孔某某裤裆里扔，后来还在东屋抠孔某某的下体，把孩子抠的都疼哭了，还不要她出去。其和侯某、孔某某去了韩红杰家里说这个事情，韩红杰说馍馍片是孔某某自己扔到自己裤裆的，自己喝酒喝多了在东屋发生什么事不知道。侯某当时情绪激动、很愤怒，将客厅茶几上的纸盒之类的东西推掉了，其给韩红杰媳妇打电话让她回来。韩红杰媳妇到其家里后，和孔某某和侯某去了博爱医院检查。第二天韩红杰媳妇、韩某1拉着其、侯某、孔某某去县医院检查。医生说处女膜没有破，但是阴部有些红，有点小伤口。孔某某回家后精神状态不好，因为这件事，孔某某经常和儿媳在一起哭。 （6）证人李某证言，我是平乡县博爱医院妇科医生。2020年4月4日下午七点半的时候来了两三个妇女和一名五六岁的女童，让看看这个儿童下体怎么样，我看这名女童外阴非常红，因为灯比较黑，其他的地方没有看清。其中一名妇女说看看这名儿童的处女膜是否破损，我说灯太黑看不清，现在就一个医生在场也不能开证明，明天也是一个医生在场，要不就去县医院看看吧，这个儿童就跟着这几名妇女走了。一般造成下体红可能是炎症引起的，也有可能是外界刺激引起。 （7）证人刘某证言，我是平乡县人民医院妇科医生。2020年4月5日上午我接诊过一名5周岁的女童，叫孔某某，身高约一米一。还有两三个妇女跟着一起来的，其中一名妇女是女孩妈妈，她让我看看这个儿童下体怎么样，当时这个小女孩外阴有些红，外阴边上有一个小伤口，已经不出血了。小女孩的妈妈说晚上睡觉的时候，看见这个伤口有血，她擦了擦。小女孩处女膜没有破损，看情况外界刺激引起的可能比较大。我说回去给这个女孩下体那里清洗一下吧。我给这个小女孩写的病历本上“未见明显裂伤，舟状窝偏右侧有点状粘膜出血”就是说小孩的外阴皮肤会很脆弱，没有明显的裂伤，只是在外阴边上（舟状窝处）有一个小伤口，这个小伤口只有米粒般大小。下午的时候她妈妈就过来把门诊记录要走了。 2.被害人孔某某的陈述（被害人母亲侯某在场） 我叫孔某某。今年我6岁了，属羊的。是杜科村的没上过学，只认识几个字。那天我吃了中午饭之后去我老舅家玩，我去的时候老妗子串亲戚去了，叔叔在他家里间屋里玩电脑，我看见叔叔屋里有一个箱子，箱子里面有很多好东西吃，有馍馍片，我就自己拿起来馍馍片吃，我一边吃着馍馍片一边去了有小电视的那个屋子，我看见我老舅在屋子里的沙发上躺着睡觉，我就用手把老舅给推醒了，我推他的时候，把馍馍片放在了桌子上，老舅醒了后，他用手从我肚子上把我的裤子撑开，把他的手伸进裤子里面，用一个手指头向上抠我尿尿的地方，刚抠的时候很疼，我不想让他抠我，我想回家，老舅不让我回家，就把我拉到了做饭的屋子里，他拉我的时候，我把馍馍片从桌子上拿了起来，走到屋门外面的台阶时，我把馍馍片放在了我裤子里面了，到了做饭屋子后，他坐在板凳上面，把我抱起来，他摸到了我裤子里面有馍馍片，他就把我裤子撑开把馍馍片掏了出来，放在了吃饭的桌子上，他就用手抠我尿尿的地方，他问我是谁把馍馍片放进裤子里的？我说是我，我不想让他抠我，我疼哭了，我要回家，他就让我回家了。我要回家的时候，他让我把馍馍片拿走，我从桌子上把馍馍片拿走了。我回家的路上，我又把馍馍片装进了我裤子里面，我到家门口的时候，我看见了我妈妈，我裤子是歪歪的，我妈妈给我提了提，我妈妈看见我哭了问我怎么了。我就把我老舅杵我尿尿的地方的事给我妈妈说了，我要吃馍馍片，我妈妈给扔了。后来，我奶奶回来了，和我妈妈一起去了我老舅家，她们还吵了起来。我妈妈把老舅家的桌子给掀翻了，我妈妈和奶奶就领着我回家了。后来，老妗子和叔叔还有妈妈领着我去了医院。睡觉的时候，我尿尿的地方疼，我妈妈用药棉把我尿尿的地方洗了洗，说是有一个小口，我看见药棉上还有血，洗完我妈就把药棉给扔了。第二天我妈妈和老妗子还有叔叔领着我坐着车又去了一个医院，医生给我看了看。老舅杵我尿尿的地方时，没有脱我裤子，他就是用手把我裤子撑开把手伸进去，用一个手指头向上抠我尿尿的地方。当时，我老舅也没有脱裤子。我不愿意我老舅杵我尿尿的地方，很疼，我不让他杵，我想回家，他不听，我还哭了。因为我想装馍馍片，没有兜，就把馍馍片夹在裤子中间了，不知道怎么就掉进了裤裆里面。 3.被告人韩红杰在公安机关的供述，称其是帮被害人从某拿出馍馍片，因为当时喝醉了不知道有没有碰到小女孩阴部。小女孩告其摸她阴部的事，小孩子应该不会说谎话。其之前没有摸过这个小外甥女。 4.人身检查笔录，提取被告人韩红杰左手中指血样、双手擦拭物。 5.辨认笔录 （1）孔某某辨认出被告人韩红杰；（2）孔某某辨认出其被猥亵的地点；（3）侯某辨认出被告人韩红杰； 6.提取笔录 （1）提取被害人孔某某血样； （2）提取被害人孔某某阴道擦拭物，与被告人韩红杰手上DNA作比对； （3）提取受害人孔某某内裤，做残留物DNA比对。 7.现场勘验笔录 8.鉴定意见 （1）邢台物鉴DNA[2020]86号鉴定书，鉴定意见是1、孔令欣阴道擦拭物上斑迹检出的STR分型与孔令欣血样的STR分型相同，来源于同一个体的似然率为7.17×1017；2、韩红杰右手擦拭物上斑迹、韩红杰左手擦拭物上斑迹检出的STR分型，与韩红杰血样的STR分型相同，来源于同一个体的似然率为7.69×1017。 （2）平公鉴定[2020]001号淫秽物品审查鉴定书，结论是韩红杰手机中视频属于淫秽物品。 9.视听资料，光盘一张。 10.书证 （1）接受证据清单，门诊病历一份，舟状窝偏右侧有点状粘膜充血。处女膜完整，未做内诊。 （2）扣押决定书及清单、照片。 （3）情况说明证实办案过程中发现韩红杰中有78部小视频，为固定证据将手机依法扣押，将其手机中的78部小视频刻录在一张光盘上。 （4）邢台市接处警综合单 ①2020年4月4日18:01:27韩红杰报警，类别诽谤，内容：因为误会引起纠纷，处理结果不予处理。2020年4月5日8:34:27油召所到场，报警人称是一起误会，已经没事了。 ②2020年4月5日10:35:55侯某报警称，6岁女儿去邻居家玩被骚扰。2020.04.05.11:30:25油召所到场，2020年4月5日23:21:16刑警队立案处理。 （5）户籍证明 ①孔某某户籍：2015年4月2日出生； ②韩红杰户籍：1969年7月22日出生。 上述证据予以确认。 原审法院认为，被告人韩红杰通过用手指摸等行为对不满十四周岁儿童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关对被告人的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，建议适用法律意见正确，刑建议适当。被告人所辩没有侵害被害人的辩护意见及被害人系事发当天下午来其家中的辩护意见与被害人陈述、被告人在侦查机关的供述、证人证言相矛盾，不予采纳。辩护人提出的现有证据不能证明被害人的伤情是被告人实施了犯罪行为所导致的，也不能证明被告人实施了猥亵行为的辩护意见，经查被害人的陈述及其母亲等人的证言相互印证，且被害人系5周岁的幼女，与被告人是亲戚关系，平时经常走动，没有矛盾，可以排除被害人诬告的可能性。ＤＮＡ鉴定结果会因为个体差异、采集时间及方法等原因造成一定的影响，且猥亵只是接触，而且是在案发后第二天鉴定的，检测出可以认定被告人实施了犯罪行为，未检测不能证明被告人未实施犯罪行为。且门诊病历可以证明被害人阴部受伤，受外界刺激原因较大。故辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人提出的本案中的证人证言系传来证据不足以采信，应当予以排除的辩护意见，经查本案中证人的证言与被害人的陈述相互印证，可以作为证据使用。尤其是被害人来某家中的时间，除被告人说是上午以外，其他人包括被害人、被害人母亲、被告人儿子、被告人的兄弟等证人均可以证明被害人是下午去的被告人家中。由此可以证明证人证言均与被害人的陈述相一致，可以作为证据被采信。故辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人韩红杰罪名不成立的辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款之规定，判决：被告人韩红杰犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月。 韩红杰上诉请求，依法撤销河北省平乡县人民法院（2020）冀0532刑初60号刑事判决，改判其无罪。上诉理由：被害人孔某某证言与事实不符，证人侯某的证言与事实不符，邢台物鉴ＤＮＡ［2020］86号鉴定书对比其左右手的擦拭物与被害人的ＤＮＡ不同，相关诊断证明不能证明被害人受到的伤害系其所致。 辩护人的辩护意见为：一审法院认定上诉人韩红杰猥亵儿童罪，事实不清、证据不足，现有证据不能证明被害人的伤情是韩红杰实施所致。通过卷宗材料可以看出，案发现场只有上诉人与被害人以及韩某1，并且上诉人的供述与韩某1的证言基本一致，能够认定上诉人曾经从受害人的裤子中拿出馒头片，由此可见上诉人的供述具有真实性。并且受害人年龄较小，受害人家属报警时间也在案发后第二天，这段时间，受害人的证言容易受到外界干扰，应不予采信。原公诉机关指控上诉人有罪证据仅有被害人的陈述，其陈述内容与其他在场人员陈述内容不一致，不能相互印证。邢台物鉴ＤＮＡ［2020］86号鉴定书上诉人左右手的擦拭物与被害人ＤＮＡ并不相同，相关的诊断证明也不能证明被害人受到的伤害是上诉人的行为所致。本案中的证人证言不足以采信，应予排除。现有证人证言均系传来证据，除受害人外，其他证人均不在案发现场，没有其他证据可以相互印证。 河北省邢台市人民检察院上诉案件出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审判决书适用法律正确，定罪准确，量刑适当。上诉人韩红杰猥亵孔某某的证据有户籍证明信、门诊病历等书证、勘验、辨认、检查笔录、侯某等7人的证言，被害人孔某某的陈述等证据，上述证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，已形成完整的证据体系。韩红杰先后两次强行对孔某某实施了猥亵行为，被害人系刚满5岁的儿童，年龄又小不敢反抗，该事实清楚，证据确实充分，韩红杰行为构成猥亵儿童罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第二十五条规定，针对未成年人实施强奸猥亵犯罪的应当从重处罚。韩红杰到案后拒不认罪，态度恶劣，韩红杰及其家人在案发后并没有到被害人家中赔礼道歉，赔偿被害人，也没有得到被害人的谅解，其行为给被害人身心造成较大伤害，被害人的法定代理人侯某要求对韩红杰从重处罚。韩红杰猥亵不满12周岁儿童，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款之规定，构成猥亵儿童罪。二、一审判决定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。被害人孔某某系未成年人，且本案涉及个人隐私，一审不公开开庭审理了本案，诉讼程序合法。三、上诉人韩红杰的上诉理由不能成立，案发当天被害人到其家中跟其有过接触的事实，有韩红杰供述，被害人孔某某陈述，证人韩某1、侯某等证言相互印证、被害人系五周岁幼女，与上诉人是亲戚关系，平时时常走动，没有矛盾，可以排除被害人诬告的可能性。ＤＮＡ鉴定结果受各种因素影响，上诉人双手擦拭物未检测到被害人的ＤＮＡ不能证明上诉人未实施猥亵的犯罪行为，且门诊病历可以证明被害人阴部受伤，受外界刺激原因较大。综上，一审法院认定韩红杰构成猥亵儿童罪，定性准确、量刑适当、程序合法，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉,维持原判。 二审经审理查明的事实和原判决认定的事实一致。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间上诉人韩红杰及辩护人未提供新的证据。 本院认为，上诉人（原审被告人）韩红杰通过用手指抠摸年满5周岁孔某某隐私部位的行为已构成猥亵儿童罪。上诉人及辩护人提出的现有证据不能证明被害人的伤情是上诉人实施了犯罪行为所导致，也不能证明上诉人实施了猥亵行为的辩解及辩护意见，经查案发当天被害人到其家中跟韩红杰有过接触的事实，有韩红杰供述，被害人孔某某陈述，证人韩某1、侯某等证言相互印证、被害人孔某某的陈述及韩红杰母亲等人的证言相互印证，被害人系五周岁幼女，与上诉人是亲戚关系，平时时常走动，没有矛盾，可以排除被害人诬告的可能性。上诉人及辩护人提出的上诉人双手擦拭物未检测到被害人的ＤＮＡ不能证明上诉人未实施猥亵的犯罪行为的辩解及辩护意见。因ＤＮＡ鉴定结果会因为个体差异、采集时间及方法等原因造成一定的影响，且猥亵只是接触，而且是在案发后第二天鉴定的，检测出可以认定被告人实施了犯罪行为，未检测不能证明被告人未实施犯罪行为。且门诊病历可以证明被害人阴部受伤，受外界刺激原因较大，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出的本案中的证人证言系传来证据不足以采信，应当予以排除的辩护意见，经查本案中证人的证言与被害人的陈述相互印证，可以作为证据使用，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。 综上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、第二百四十四项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 虹 审判员 胡立鹏 审判员 王小英 二〇二一年四月十二日 书记员 宋颖慧