福建省三明市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽04民终579号 上诉人（原审原告）：福建省百花建设集团有限公司，住所地福建省福州市仓山区上渡路南玫瑰园******。统一社会信用代码：91350100260205598C。 法定代表人：李秀敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：余清凤，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴文超，福建闽众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沙县人民政府虬江街道办事处，住所，住所地福建省沙县嘉禾路**社会信用代码：11350427003779021E。 法定代表人：彭家良，该办事处主任。 委托诉讼代理人：严宗水，福建科海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢陈怡，福建科海律师事务所律师。 原审第三人：福建省豪门装饰集团有限公司，住所，住所地福建省漳州市龙文区檀林路**社会信用代码：9135806001565123360。 法定代表人：林丽萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁旭铭，福建远大联盟（漳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江东，福建远大联盟（漳州）律师事务所律师。 原审第三人：福建省天闽建筑装饰有限公司，住所地，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路**五洲大厦写字楼****会信用代码：91350100158165446B。 法定代表人：俞若明，该公司执行董事兼总经理。 上诉人福建省百花建设集团有限公司（以下简称百花公司）因与被上诉人沙县人民政府虬江街道办事处（以下简称虬江街道办）、原审第三人福建省豪门装饰集团有限公司（以下简称豪门公司）、福建省天闽建筑装饰有限公司（以下简称天闽公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2020）闽0427民初1959号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 百花公司上诉请求：1．撤销一审裁定，指令福建省沙县人民法院审理本案。2．本案的全部诉讼费用由虬江街道办承担。事实和理由：一、百花公司与豪门公司签订工程转包合同，为本案实际施工人，百花公司有权依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，要求虬江街道办在欠付工程价款范围内径行承担付款责任。一审法院引用《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（下称“办法”）第六条“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”之规定，认为百花公司系借用他人名义签订合同，不属从“转包人、违法分包人”转包或违法分包工程，不属该条规定的实际施工人，不能以该条主张权利。百花公司认为一审法院认定事实有误：2007年11月16日，虬江街道办与豪门公司签订《建设工程施工合同》后，豪门公司将案涉工程转包给百花公司，并于2018年12月20日与百花公司签订了《工程施工专业分包合同》，将涉案工程的全部内容包工包料分包给百花公司，工程前期设计、单价、报审、报验、施工及结算均由百花公司负责履行，且工程造价、付款方式等均同于虬江街道办与豪门公司签订的《建设工程施工合同》约定。上述情况符合《办法》所规定的施工单位承包工程后，不履行合同约定义务，将全部工程转给其他单位施工的行为。因此百花公司与豪门公司之间因存在分包合同，故并非单纯借用豪门公司资质承揽工程，非挂靠关系。一审法院以百花公司不属于实际施工人，不得突破合同相对性认定百花公司无权向虬江街道办主张工程款与事实不符，请求二审法院纠正。 二、虬江街道办与豪门公司及天闽公司签订的《建设工程施工合同》明确约定不得对工程进行转包或分包，故本案属于违法分包转包，不符合挂靠情形。虬江街道办与豪门公司2007年11月16日签订的《建设工程施工合同》第21条约定“乙方应自行完成工程内容，不得对工程进行转包或分包，一经发现，甲方有权中止合同，并由乙方承担违约责任”。与天闽公司签订的《建设工程施工合同》第38.2条约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，豪门公司和天闽公司违反了与虬江街道办的约定，将工程分包或转包给百花公司，且豪门公司与百花公司还签订分包合同，即应属于违法分包或转包，故百花公司属于实际施工人，而非挂靠人。 三、虬江街道办直接向百花公司支付工程款系经过豪门公司及天闽公司的授权。本案中，虬江街道办直接向百花公司支付工程款1551550元及2462629元系根据豪门公司及天闽公司的授权。《办法》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的”。本案中，因百花公司为工程的实际施工人，故第三人委托虬江街道办向百花公司直接支付工程款，并且虬江街道办亦向一审法院提供了豪门公司及天闽的授权付款委托书，故属于能够合理解释并提供证明材料之情形，因此不能以虬江街道办直接向百花公司付款而认定本案为挂靠关系。 四、本案豪门公司否认与虬江街道办签订任何文件，即否认其与百花公司存在挂靠关系。豪门公司向一审法院陈述，其并未与虬江街道办签订过任何合同，对合同上印章的真实性也不予认可；同时，也否认自身履行过《建设工程施工合同》。由此可以推断出：一、豪门公司否认出借资质让百花公司进行挂靠；二、百花公司系自身完成了对案涉工程的装修。百花公司认为，挂靠关系成立的前提应为被挂靠人将自身有资质借给挂靠人使用，本案豪门公司否认将资质借给了百花公司，挂靠关系自然也就不成立。另外，通过已有证据可以证明案涉工程是百花公司装修完毕，百花公司当然也就符合实际施工人的身份。百花公司退一步说：豪门公司否认其与虬江街道办签订过《建设工程施工合同》，也未履行过该合同。如果该说法成立，那也就意味着豪门公司并未与虬江街道办形成合同关系，而工程为百花公司施工完成，则合同双方的主体就是百花公司与虬江街道办，百花公司当然有权直接要求虬江街道办支付工程款。 五、本案中应准许百花公司突破合同相对性原则。首先，豪门公司否认其与虬江街道办签订过《建设工程施工合同》，即否认了合同相对性存在的基础。其次，案涉工程于2009年竣工交付，直至今日已十余年，就因豪门公司、天闽公司不向虬江街道办主张工程款的支付，百花公司因常年催讨无果，才无奈向法院起诉；如人民法院以合同相对性原则裁定驳回起诉，会导致百花公司只得另行再向豪门公司、天闽公司诉讼主张，既浪费司法资源，亦增加各方讼累。第三，无论本案为挂靠关系，还是属于违法分包转包，都不能否认百花公司作为实际施工人的身份，最高人民法院建设工程司法解释规定实际施工人有权起诉发包人，即是为了保护实际施工人的合法权益，而将挂靠关系与违法分包转包二者关系进行刻意的区分，并无法律依据，也非立法本意。 六、最高人民法院建设工程司法解释对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题并无规定禁止直接向发包人主张权益。根据《建设工程司法解释》第一条、第四条的规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人；在借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情况下，出借方并不实际参与建设工程施工，借用方实际参与建设工程施工，符合实际施工人的文义；由于建设工程施工合同是以出借方名义签订的，借用方履行完毕施工义务后，并不能依据原《合同法》的规定和建设工程施工合同请求发包人支付工程价款，出借方通常只收取管理费，对于追索工程价款没有积极性，如果本条不适用于借用资质的实际施工人，明显显失公平。 七、作为实际施工人的百花公司才是本案真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人，有权要求发包人支付工程价款。虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立，履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。 虬江街道办辩称，两个合同分别与豪门公司、天闽公司签订的，根据合同相对性原则，百花公司不是合同当事人，百花公司在一审中陈述其因资质不够借用了豪门公司、天闽公司的名义，但未向法庭提供其挂靠或者转包、分包的证据予以证明，一审法院认为其不是实际施工人是正确的。虬江街道办是根据指示将工程款支付给百花公司并不能证明其是实际施工人的事实。 豪门公司述称，本案涉及到的以豪门公司名义与虬江街道办签订的所有合同、文件中体现的豪门公司均为他人伪造的公章，豪门公司对所有项目都不知情，讼争合同不是豪门公司的真实意思表示，豪门公司也未授权。百花公司从始至终都是作虚假陈述，一审诉讼中，豪门公司曾向法院申请鉴定豪门公司公章的真伪。百花公司从未交纳管理费给豪门公司，本案与豪门公司无关。 天闽公司未作陈述。 百花公司向一审法院起诉请求：虬江街道办向百花公司支付拖欠的装修工程款883106元及利息（利息自2017年1月1日起按银行同期贷款利率计算至全部付清之日止，暂算至起诉日为150312元）、设计款3万元及本案全部诉讼费、评估费等。 一审法院认为，2007年11月16日以“豪门公司”名义与虬江街道办签订的《建设工程施工合同》，百花公司承认系其借用“豪门公司”与虬江街道办签订的合同。该合同签订前百花公司原法定代表人吴家露于2007年10月10日以“豪门公司”委托代表人身份与福建省建筑科学研究院先行签订《技术服务合同》，也佐证该事实。2008年10月10日以天闽公司名义与虬江街道办签订的《建设工程施工合同》，也是由百花公司原法定代表人吴家露签订，签订合同前天闽公司于2008年8月12日先行委托百花公司吴家露以天闽公司的名义与虬江街道办签订《建设工程施工合同》及办理相关事宜，并委托百花公司收款。两份《建设工程施工合同》共支付工程款4191179元，除2010年2月1日该笔汇款向沙县万家陶瓷建材商行汇入25万元外，其余款项3941179元均汇入百花公司；投入方面除保证金10万元由吴家露兼任代表人的豪门公司福州分公司汇入外，无任何证据体现“豪门公司”与天闽公司进行了投入。可以认定，本案两份《建设工程施工合同》系由百花公司借用他人名义签订。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给其他单位或个人施工的行为。”百花公司借用他人名义签订合同，不属从“转包人、违法分包人”转包或违法分包工程，不属该条规定的实际施工人，不能以该条主张权利。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。虬江街道办与他人签订合同，应由他人主张权利；虬江街道办未与百花公司签订合同，百花公司不能直接向虬江街道办主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，裁定：驳回百花公司的起诉。本案受理费14371元，依据《诉讼费用交纳办法》第八条的规定，不缴纳。 根据双方诉辩主张，双方当事人争议的焦点问题是：百花公司作为一审原告主体是否适格的问题。 本院认为，案涉工程分别为沙县农村社会化服务中心楼外墙面装修工程和楼内装修工程，建设工程施工合同系虬江街道办分别与豪门公司、天闽公司签订。首先，关于外墙面装修工程，发包方为虬江街道办，承包方为豪门公司。虬江街道办主张根据合同相对性的原则，外墙面装修工程由豪门公司施工完成。豪门公司则主张其没有与百花公司、虬江街道办签订任何文件，百花公司、虬江街道所签的所有合同、文件中体现的豪门公司公章均系他人伪造，豪门公司并不知情。案涉工程已于2009年竣工验收合格交付给虬江街道办，在豪门公司既不认可其施工建设了案涉工程，也未举证证明案涉工程另有他人施工建设的情况下，结合百花公司提供的工程量清单、工程结算审核书、工程款收款情况表等证据，可以确认案涉外墙面装修工程系百花公司冒用豪门公司的名义与虬江街道办签订合同，该工程的实际承包方为百花公司。其次，关于楼内装修工程，发包方为虬江街道办，承包方为天闽公司。天闽公司认可其与虬江街道办签订合同后，楼内装修工程实际由百花公司进行施工并授权其为工程收款人的事实，故可以确认楼内装修工程系以天闽公司名义承包后实际由百花公司施工的事实。综上，根据在案证据，可以认定案涉楼外墙面装修工程和楼内装修工程均由百花公司施工建设的事实。百花公司作为案涉工程事实上的合同相对人或实际施工人，要求发包方虬江街道办在欠付工程款范围内承担付款责任，未违反法律规定，应予支持。一审法院认定百花公司借用他人名义签订合同，不属从“转包人、违法分包人”转包或违法分包工程，不属于实际施工人，不能直接向虬江街道办主张权利系认定事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百六十九条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省沙县人民法院（2020）闽0427民初1959号民事裁定； 二、本案指令福建省沙县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴振泉 审判员  修晓贞 审判员  吴朝生 二〇二一年四月七日 书记员  吴珺伊 附：主要法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。