北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京02刑终176号原公诉机关北京市房山区人民检察院。上诉人（原审被告人）王立香，女，1964年9月29日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪于2020年5月13日被羁押，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于同年6月19日被逮捕。现羁押在北京市房山区看守所。辩护人王杰，北京市元坤律师事务所律师。北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人王立香犯非法转让土地使用权罪一案，于二○二一年一月二十一日作出（2020）京0111刑初589号刑事判决。原审被告人王立香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王立香，听取其辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市房山区人民法院判决认定：2000年12月31日,王某1与北京市房山区阎村镇开某某村经济合作社（以下简称开某某村经济合作社）签订土地承包(租赁)合同书,约定开某某村经济合作社将集体所有耕地120亩发包给王某1，用途种植,租期50年,每年租金人民币1．2万元。后该种植用地由被告人王立香与王某2(王某1之子,另案处理)共同管理，并由二人向开某某村经济合作社按期缴纳租赁费用。2020年1月，石某、杨某（均另案处理）向被告人王立香和王某2提出承包上述种植用地用于倾倒建筑垃圾，被告人王立香和王某2在明知石某、杨某改变土地使用用途的情况下，仍同意转让土地使用权并收取每年人民币50万元的租金。石某向被告人王立香和王某2交付人民币20万元后，开始对该种植用地进行管理使用。2020年3月，石某在管理使用该种植用地期间,实施倾倒建筑垃圾及非法采矿的行为。根据北京市某委员会房山分局地类说明及河北省某院房屋土地测绘技术报告书，上述种植用地包括旱地等地类共计98768．36平方米（合148．15亩）。被告人王立香于2020年5月13日被公安机关电话传唤到案。原判认定上述事实的证据有：证人雷某、李某1、王某1、李某2、王某3、祝某、杨某、石某、任某、郭某的证言，受案登记表、受案回执、立案决定书、到案经过、北京市房山区农村土地承包（租赁）合同书、开某某村记账凭证及阎村镇集体经济组织资金收入记账单、发票、收据复印件、开某某村委会出具的情况说明、北京市某委员会房山分局调查监测科出具的《地类说明》、河北第×测绘院《房屋土地测绘技术报告书》、北京市房山区某事务中心出具的《关于开古庄西南占地案件权属情况说明》、北京市某委员会房山分局规划编制与城市设计科出具的《关于阎村镇开某某村西南占地项目核查分区规划的情况说明》、北京市某委员会房山分局出具的《关于北京市房山区阎村镇开某某村西南涉嫌非法开采建筑用砂矿产资源的调查报告》、北京市天×××测绘有限公司于2020年3月31日出具的《北京市房山区阎村镇开某某村西南非法开采建筑用砂矿产资源调查报告》、北京市某委员会房山分局于2020年6月8日出具《关于北京市房山区阎村镇开某某村西南涉嫌非法开采占用土地情况的说明》、北京市某委员会房山分局于2020年4月28日出具的《关于建筑用砂属于矿产资源的说明》及《关于房山区阎村镇开某某村西南开采点位是否办理采矿登记手续的情况说明》、工作说明、视频资料、北京市某委员会房山分局提供的阎村镇开某某村西南涉嫌非法开采点影像图及阎村镇开某某村西南影像图、扣押清单及北京中×××信息技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、常住人口信息查询、电话查询记录、网上比对工作记录、同案犯王某2的供述、被告人王立香的供述等。原判认为：被告人王立香伙同他人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人王立香犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人王立香退缴违法所得人民币十万元，予以没收，上缴国库。上诉人王立香的上诉理由是：原判认定的承租面积与事实不符，证人王某1、杨某、石某的证言与事实不符，原判刑期过重。辩护人的辩护意见是：1．石某涉案行为涉及土地面积0．86亩，集中在大坑内和采矿用地内，不涉及农田；王立香不明知涉案土地用于非农建设，其转让行为没有改变土地用途，转让的土地没有进行非农建设，原判认定王立香明知他人用大坑倾倒建筑垃圾，将承租土地用于非农建设，改变土地农业用途错误。2．原判认定王立香转让土地面积148．15亩的证据不足。3．涉案承包土地不都是耕地，原判认定王某1与村经济合作社签订合同承包集体所有的耕地120亩错误。4．该罪适用前提条件是违反土地管理法规，依法应先进行行政处罚再追究刑事责任，本案未经政府行政主管部门认定和处罚，存在程序违法的错误。5．王立香是因疫情原因未来得及向集体备案流转土地事项，其未来得及备案不能成为定罪理由。综上，王立香的行为不构成非法转让土地使用权罪。经审理查明：2000年12月31日,上诉人王立香之兄王某1与北京市房山区阎村镇开某某村经济合作社签订土地承包(租赁)合同书,记载开某某村经济合作社将集体所有耕地120亩发包给王某1，用途种植,租期50年,每年租金人民币1．2万元。后该地块由上诉人王立香与王某1共同承租，由王立香与王某1之子王某2(已判刑)共同管理，并由王立香、王某2向开某某村经济合作社按期缴纳租赁费用。2020年1月，开某某村外人员石某、杨某（均另案处理）向王立香和王某2提出承包上述地块用于倾倒建筑垃圾，王立香和王某2未向村集体备案，同意转让上述地块土地使用权及收取每年人民币50万元的租金。石某向王立香和王某2先期交付人民币20万元后，开始对上述地块进行管理使用。2020年3月，石某在管理使用上述地块期间,向上述地块倾倒建筑垃圾并非法采矿。经测绘，上述地块共计98768．36平方米（合148．15亩），其中包括旱地92．79亩，农村道路0．35亩，其他林地0．41亩，采矿用地49．09亩，村庄5．45亩，设施农用地0．06亩。2020年5月13日，王立香被公安机关电话传唤到案。认定上述事实的证据与已在原审法院庭审中举证、质证并经原判确认的证据相同，本院审核属实，予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）王立香伙同他人以牟利为目的，未报村集体备案，转让其承包土地使用权给他人，其行为违反现行《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案”的规定，已构成非法转让土地使用权罪，情节特别严重，依法应予惩处。辩护人所提王立香的行为不构成非法转让土地使用权罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王立香所提原判认定的承租面积与事实不符的上诉理由，以及辩护人所提原判认定王立香转让土地面积148．15亩的证据不足的辩护意见，经查，本案土地承包（租赁）合同书约定承租土地经测量实际面积为148．15亩，对此有河北第×测绘院《房屋土地测绘技术报告书》、北京市房山区某事务中心出具的《关于开古庄西南占地案件权属情况说明》、北京市某委员会房山分局规划编制与城市设计科出具的《关于阎村镇开某某村西南占地项目核查分区规划的情况说明》等证据证明，足以认定，该项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王立香所提证人王某1、杨某、石某的证言与事实不符的上诉理由，经查，王某1、杨某、石某的证言可相互印证，均证明王立香主导与杨某、石某商议流转土地的事实，据此应认定三人证言证明的内容基本属实，该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提石某涉案行为涉及土地面积0．86亩，集中在大坑内和采矿用地内，不涉及农田；王立香不明知涉案土地用于非农建设，其转让行为没有改变土地用途，转让的土地没有进行非农建设，原判认定王立香明知他人用大坑倾倒建筑垃圾，将承租土地用于非农建设，改变土地农业用途错误的辩护意见，经查，王立香的供述及证人石某、王某2等人的证言证实王立香明知他人用大坑倾倒建筑垃圾，王立香的转让行为改变了土地用途，原判认定该事实无误，辩护人所提王立香的转让行为没有改变土地用途，原判认定王立香明知他人用大坑倾倒建筑垃圾错误的辩护意见不成立，本院不予采纳；其余辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人所提涉案承包土地不都是耕地，原判认定王某1与村经济合作社签订合同承包集体所有的耕地120亩错误的辩护意见，经查，原判只是客观描述了合同书记载的内容，该项辩护意见不成立，本院予以采纳。关于辩护人所提该罪适用前提条件是违反土地管理法规，依法应先进行行政处罚再追究刑事责任，本案未经政府行政主管部门认定和处罚，存在程序违法的错误的辩护意见，经查无法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提王立香是因疫情原因未来得及向集体备案流转土地事项，其未来得及备案不能成为定罪理由的辩护意见，经查，疫情不能阻碍其及时签订合同和向村集体备案，该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王立香所提原判刑期过重的上诉理由，经查，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：……（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；……本案王立香非法转让土地总面积为148．15亩，其中属于耕地的旱地92．79亩，农村道路0．35亩，其他林地0．41亩，采矿用地49．09亩，村庄5．45亩，设施农用地0．06亩，非法转让价格为50万元，王立香的行为构成非法转让土地使用权“情节特别严重”，依据现行刑法第二百二十八条的规定，应当判处其三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金，一审法院对其依法判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，量刑并无不当。该项上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，责令退缴违法所得亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨子良审 判 员 漆爱君审 判 员 王志东二〇二一年四月二十三日法官助理 童 蕊书 记 员 郑珅珅