新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新民终58号   上诉人（原审原告）：新疆尚品商业管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区西环北路989号商业楼（购物中心1区）1栋7层商业1。   法定代表人：刘海涛，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张国栋，新疆安隆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：程斌，北京大成（南京）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆友好（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路668号。   法定代表人：聂如旋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张鹏，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：张晓红，天阳（北京）律师所事务所律师。   上诉人新疆尚品商业管理有限公司（以下简称尚品公司）因与上诉人新疆友好（集团）股份有限公司（以下简称友好集团）房屋《租赁合同》纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尚品公司的委托诉讼代理人张国栋、程斌，上诉人友好集团的委托诉讼代理人张鹏、张晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   尚品公司向本院提出上诉请求：撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初236号民事判决，改判友好集团向尚品公司支付违约金80000000元（不服金额：55668423.56元）。事实和理由：一、双方《租赁合同》明确约定友好集团有义务向尚品公司提供转租合同及餐饮区域的位置、面积图，友好集团不仅不按照合同约定向尚品公司提供转租合同，还在诉讼中对尚品公司要求其举证转租合同置之不理。从外部表现上，商场中哪些商铺是自营，哪些商铺是转租，尚品公司根本无法判断，只能通过友好集团提供转租合同进行确定。而且，转租合同是由友好集团与商户签订后由友好集团掌握和保管的。如果友好集团拒不提供转租合同，尚品公司在客观上根本无法自行收集。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第三条第二款的规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。一审法院不予准许尚品公司调取证据的申请，违反了法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。友好集团持有转租合同却拒不提供，不仅违反了合同义务，也违反了法定举证义务，而一审法院却以尚品公司未举证证明为由，判令尚品公司承担举证不能的后果，明显违反上述法律规定，导致判决结果错误。二、友好集团持有转租合同无正当理由却拒不举证，其自行制作2018年、2019年两份租赁明细表存在不完整及以使用面积代替建筑面积的问题。根据上述法律规定，应推定尚品公司主张违约金80000000元诉讼请求成立。三、《租赁合同》明确约定，转租面积超过3％就要支付超转租面积的租金，但一审判决仅对超6％转租面积进行了计算，而对超过3％-6％的面积未按合同约定的内容进行计算，每年少计算的超转租面积达到3214.16㎡。四、双方《租赁合同》明确约定，转租面积超过3％，对超出部分的房屋租金和场地广告位使用费按照4.4元／㎡／天计算租金。该约定不违反法律的强制性规定，合法有效。按此约定，超出3％的面积，应加收2.2元／㎡／天的租金，即803元／㎡／年。一审判决不采纳双方明确约定的内容，自行确定了562元／㎡／年的租金计算标准，违反了双方合同约定，缺乏法律依据。五、即使以友好集团自行提供的租赁明细表为依据，也可以计算出友好集团2018年超3％转租面积为40659.70㎡，2019年超转租面积为66079.74㎡，按合同约定的803元／㎡／年的租金增加标准，友好集团2018年与2019年两年时间少交租金85711800元，尚品公司的实际损失已超过80000000元。综上，一审法院认定友好集团向尚品公司支付违约金的数额为24331576.44元不符合事实，与尚品公司的实际损失相去甚远，请求二审法院依法改判。   友好集团辩称，一、尚品公司称一审法院不予批准其调取证据的申请违反举证责任分配原则的法律规定，不能成立。尚品公司的诉讼请求与转租合同内容无关，尚品公司要求友好集团提供转租合同是了解转租面积和期限，友好集团已经提供了足以反映转租面积和期限的明细表。尚品公司没有理由再以友好集团未提供转租合同为由，质疑友好集团隐瞒了转租实情。友好集团已提交了明细表，尚品公司如认为明细表中载明的转租情况与实际不符，可以自行核实，无需申请法院调取。二、尚品公司称友好集团持有转租合同不进行举证，但友好集团已经根据一审法院的要求提交了转租情况明细，且尚品公司未对转租情况明细表中的转租期限及租户情况提出异议并提供相反证据。三、友好集团的转租合同涉及商业秘密，尚品公司无权要求友好集团提供。2018年下半年，在新疆泰美商业管理有限公司、新疆昊泰实业发展有限公司与友好集团已形成竞争关系的情况下，尚品公司与上述关联公司要求竞争对手友好集团提供涉及商业秘密的转租合同已经违反相关法律法规的规定。《中华人民共和国民法典》第一百二十三条规定，民事主体依法享有知识产权，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；……（五）商业秘密。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第一款规定，本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。在尚品公司的关联公司与友好集团形成竞争关系的情况下，友好集团的转租合同属于商业秘密，尚品公司无权以要求友好集团提供转租合同的方式获取商业秘密。转租合同并非尚品公司获知友好集团转租面积的唯一渠道。尚品公司以友好集团未提供转租合同为由主张其不知道是否超面积转租的理由是不能成立的。四、尚品公司诉讼请求是转租面积超过总面积6%有权解除合同并要求违约金，而转租面积超过总面积3%-6%不构成违约。因此，尚品公司要求将超过总面积3%-6%的转租面积租金计入违约金无合同和法律依据。2017年3月双方签订的《补充协议》确认了友好集团无需支付超总面积3%-6%之间的双倍租金。2018年6月30日前尚品公司又未对转租提出异议，友好集团不但不应承担超过总面积6%转租的违约责任，也不应支付超总面积3%-6%转租租金。五、尚品公司要求友好集团按双倍租金逐年计算违约金无事实和法律依据。友好集团统计的2018年租期满一年的全部转租面积只有17725.87㎡，2019年租期满一年的全部转租面积为18440.87㎡。友好集团2018年租期满一年超过6%的转租面积为11297.54㎡，2019年为12012.54㎡。友好集团认为，违约金是一次性解约违约金，不应按各年度转租面积作为损失计算依据。违约金与转租面积无关，更与转租期限无关，只与给其实际造成的损失有关，不应按每年租金的双倍计算损失。2018年、2019年友好集团承租“昊元上品友好时尚购物城”的销售收入、租金收入合计不足3.5亿元。按照合同约定，只要友好集团每年收入未超过9亿元，或者友好集团未因转租导致销售收入低于9亿元，就不存在因转租造成尚品公司损失。合同对于双倍租金的约定仅限于转租面积超过总面积3%-6%的部分，未包括超过总面积6%的部分。合同约定转租面积只要超过总面积6%，尚品公司就享有合同解除权，要求友好集团支付80000000元违约金。友好集团转租超过总面积的6%后，尚品公司不能同时享有解除合同与主张双倍租金的选择权。友好集团超面积转租自2014年开始，尚品公司知悉并在合同中约定2016年之前不受限制，2017年又与友好集团签订《补充协议》，同意友好集团当年不受限制进行转租。尚品公司从未要求友好集团停止转租，仅是在2018年下半年，因其关联公司与友好集团发生争议，尚品公司才要求友好集团提供转租合同。《中华人民共和国民法典》明确规定出租方六个月内未对转租提出异议的，视为同意转租。友好集团自2014年开始转租，尚品公司在转租时六个月未提出异议，根据上述法律规定，友好集团转租不构成违约，尚品公司无权要求友好集团支付违约金。综上，尚品公司要求友好集团支付80000000元违约金无事实和法律依据，请求二审法院驳回尚品公司的上诉请求。   友好集团向本院提出上诉请求：撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初236号民事判决，发回重审或驳回尚品公司的诉讼请求。事实和理由：一、友好集团将部分楼层空置面积进行转租，尚品公司明知且未在六个月内提出异议，根据相关法律的规定，视为尚品公司同意友好集团转租，友好集团不应承担违约责任。一审判决以尚品公司是否明知转租与本案无关为由，拒绝对尚品公司是否明知友好集团转租进行认定，并判令友好集团承担违约责任，属认定事实不清，适用法律不当。关于尚品公司是否知道或者应当知道友好集团超面积转租的问题。尚品公司的住所地在友好集团经营的购物城7楼，该购物城8楼、9楼为尚品公司自主招商经营，尚品公司对友好集团的经营状况非常清楚，尚品公司应当知道友好集团是否转租。刘纯（尚品公司法定代表人刘军的哥哥）录音可以证实尚品公司知道友好集团大量场地空置、处于亏损状态，唯有转租才能避免损失扩大。转租原本就是一种持续状态，尚品公司对友好集团经营“昊元上品购物城”后超出总面积6%进行转租是明知的。双方合同约定，2014年至2016年友好集团在经营期间可以不受限制转租，2017年3月双方签订《补充协议》允许友好集团转租，上述事实足以证明尚品公司对友好集团转租始终是明知的。直到2018年下半年，因尚品公司的关联公司与友好集团产生纠纷，尚品公司才要求友好集团提供转租合同，试图向友好集团施加压力，随后，尚品公司又起诉友好集团要求承担转租违约责任，尚品公司的做法不符合最高人民法院司法解释的规定，更有失诚信。尚品公司是否知道或者应当知道友好集团转租直接影响友好集团是否承担违约责任，一审法院未予查明，属于适用法律错误。友好集团提交了最高人民法院（2017）最高法民申3216号民事裁定书作为参考，虽然该裁定书不是指导性案例，但根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条第（二）项、第九条第二款的规定，该案例可以作为裁判参考。该案例认为，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，二审判决认定承租人未构成违约并无不妥。可见，最高人民法院生效裁判认为，承租人转租，出租人六个月未提出异议的，无权要求承租人承担违约责任。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，承租人转租，六个月未提出异议的，出租人以承租人未经同意为由，请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民法典》第七百一十八条规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。《中华人民共和国民法典》在司法解释的基础上进一步规定，超过异议期，视为同意转租，承租人转租不构成违约。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第三条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定。司法解释未明确出租人在承租人转租六个月内未提出异议，承租人是否应承担违约责任，但民法典有明确规定，一审法院应适用民法典的规定，认定友好集团不构成违约，但一审判决抛开法律规定，以《租赁合同》约定转租构成违约为由判令友好集团承担违约责任。一审法院认为转租六个月未提出异议，承租人仍应承担违约责任的理解，与上述最高人民法院的生效裁判文书对司法解释的理解及民法典的规定相悖，导致裁判结果错误。二、合同约定的80000000元违约金是以解除《租赁合同》为条件，而尚品公司并未主张解除合同，而是要求继续履行《租赁合同》，尚品公司主张违约金的条件不满足，一审判决判令友好集团支付解约违约金无合同依据。《租赁合同》明确约定：“若一方无故单方面终止合同，或因出现以下违约行为导致本合同提前解除的，违约一方应向对方赔偿违约金人民币捌仟万元”，该条款明确了80000000元违约金的支付是有条件约束的，即违约方支付80000000元违约金的前提是守约方提前解除合同，即80000000元违约金属于解约违约金，是提前解除合同产生的预期利益损失违约金。本案中，尚品公司未主张解除合同，亦未提供证据证明友好集团因转租行为给其造成了损失，仅提出友好集团存在违反合同约定的行为，不符合《租赁合同》约定的违约金支付条件，一审法院按年租金标准判令友好集团支付违约金无事实和法律依据。另外，友好集团进行转租提高了租赁物的利用率，应当予以支持与鼓励。出租人必定是在租金标准最理想的时候出租，出租时的租金标准反映出当时租赁物的使用价值和出租人的经营能力，至于友好集团作为承租人向次承租人收取的租金，只是友好集团收益的变相形式而已，无论友好集团收取多少，尚品公司作为出租人收取的租金并不因此而受到损害。三、友好集团将部分空置铺面进行招商并非一定构成转租。最高人民法院（2017）最高法民申3216号民事裁定书认为，承租人对承租商铺统一装修及招商，并未整体转租给第三人经营，其行为并非严格意义上的转租，出租人认为承租人违反约定进行转租应承担违约责任的理由不能成立。按照该生效裁判观点，友好集团将部分空置铺面转租的行为，即便尚品公司在六个月内提出异议，友好集团的招商行为同样不构成违约，不应当承担违约责任。四、一审法院要求尚品公司提交2018年度、2019年度转租情况统计明细，友好集团将所有曾经转租的商家、面积、租期进行了统计。由于购物城经营状况不佳，部分商户经营一个月、三个月不等即退出。对此，友好集团在所附明细中均予标明，而一审判决不加区分，无视友好集团部分铺面转租期不满一年的事实，一律按年租金标准计算判令友好集团支付违约金无事实依据。五、在尚品公司要求继续履行《租赁合同》的情形下，一审判决判令友好集团按年租金标准向尚品公司支付违约金违背了合同约定和法律规定，同时损害了友好集团的正当权益。《租赁合同》限制友好集团转租的本意是为了防止友好集团超面积转租影响尚品公司的浮动租金，造成尚品公司租金损失。友好集团提供了审计说明，证明不存在因转租造成销售收入低于9亿元的情形。2018年、2019年友好集团经营“昊元上品友好时尚购物城”销售收入及租金收入合计均不足3.5亿元。因此，只要收入不超过9亿元，或者友好集团没有因转租导致销售收入低于9亿元，就不存在因转租给尚品公司造成损失的情形。转租不是按年度或阶段予以同意，只要同意，承租人就享有了转租权，不应再受时间的限制，否则友好集团转租后，次承租人也已进行装修，尚品公司随时可以转租需按年度同意为由，限制友好集团及次承租人，有失诚信，也不利于转租关系的稳定性。按照一审法院的认定，尚品公司可以无需以合同约定为依据，在要求继续履行《租赁合同》的前提下，每年要求友好集团支付违约金，直至租赁期满。一审判决友好集团每年按转租面积的年租金标准支付违约金不符合合同约定，且有失公平，将令原本经营巨额亏损的友好集团雪上加霜。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。   尚品公司辩称，友好集团的上诉理由不能成立。友好集团称尚品公司明知转租超总面积6%不符合事实。双方签订《补充协议》约定的是2017年当年转租不受限制，尚品公司在2018年8月就以公证方式向友好集团送达函，要求提供超转租面积，但友好集团没有回复，后尚品公司诉讼期间，友好集团也没有提交任何明细。之后在一审法院要求下，友好集团提交了租赁明细表，才确认转租面积已超过总面积6%。该事实足以说明尚品公司在此之前并不知道友好集团转租超出总面积3%的事实。尚品公司主张的违约金是友好集团超总面积转租，按照合同约定友好集团应向尚品公司加付租金，尚品公司才起诉要求友好集团支付违约金。双方确定在第一年确定了租金为2.2元／㎡／天，对于后续租赁期间长达十六年，市场会发生的变化无法预料，在这种情况下，双方为了平衡利益，通过约定浮动租金来实现。9亿元是指营业额，友好集团转租商铺后仅以租金入账，与营业额完全不同，故双方约定友好集团在总面积3%以内可以任意转租，超过总面积3%转租按4.4元／㎡／天向尚品公司支付租金。友好集团认为尚品公司没有达到损失标准，不符合事实。   尚品公司向一审法院起诉请求：判令友好集团向尚品公司支付违约金80000000元。事实和理由：2012年11月12日，双方签订了《租赁合同》，由友好集团（乙方）承租尚品公司（甲方）位于乌鲁木齐市新市区西环北路989号“昊元上品”综合商业中心地下第二层至地上第七层共107138.85㎡营业场所。双方合同第五条约定：“从2017年1月1日起（后经《补充协议》变更为自2018年1月1日起），乙方转租的营业面积（凡销售额或营业额不计入乙方总销售额的均视为转租）和经营的餐饮面积（包括转租和自营）加起来，每层不应超过该层总营业面积的3%，如超过3%，对超出部分面积的房屋租金和场地广告位使用费按双倍计算，即：4.4元／㎡／天（按建筑面积计算），但每层转租和餐饮面积绝对不允许超过每层总面积的6%。乙方与第三方签订转租合同或确定经营餐饮项目后五个工作日内，必须将合同复印件或经营餐饮区域的位置、面积图提供给甲方备案（加盖乙方印章），不得隐瞒不报或故意少报。甲方对乙方提供的转租合同负有保密义务”。合同第十二条约定：“乙方隐瞒各楼层实际转租面积和餐饮面积的，或者转租和餐饮面积超过合同限定的6%而乙方拒不改正的，甲方可提前解除合同，并由乙方支付甲方违约金捌仟万元”。但在实际履行中，友好集团在承租营业场所内的转租和餐饮面积占比远远超过总面积6%，且友好集团始终隐瞒不向尚品公司报告。2018年8月7日，尚品公司通过公证方式向友好集团送达了《关于要求提供友好时尚购物城转租合同及转租和餐饮面积的函》，友好集团仍置之不理。为了维护自己的合法权益，尚品公司于2019年1月2日向一审法院递交了起诉状和证据材料，依法提起诉讼。一审法院受理尚品公司起诉后，友好集团多次找尚品公司协商，称友好集团是上市公司，已经连续两年亏损，请求尚品公司暂时撤回起诉，并承诺将与尚品公司进行协商解决。考虑到友好集团的实际情况，尚品公司于2019年4月18日向一审法院提出撤诉申请。尚品公司撤诉后，友好集团并未按承诺与尚品公司进一步协商，其违约行为也一直在继续并未纠正，为维护尚品公司的合法权益，现依法向人民法院提起诉讼。   友好集团辩称，友好集团的转租行为不构成违约。尚品公司与友好集团签订《租赁合同》约定友好集团租赁尚品公司场地从事的项目包括超市、百货、餐饮等商业项目。2013年开业至今，仍有大量场地空置。友好集团一直按约定固定租金标准向尚品公司付款。为尽可能使“昊元上品友好时尚购物城”能够经营下去，友好集团转租商户自2014年在该购物中心大多已固定经营多年，形成了固定的客源和品牌效应。因《租赁合同》第五条约定了尚品公司从2017年1月1日起有权随时到友好集团办公室及营业场所查询商场销售额，调取友好集团财务报表，尚品公司对转租情况是明知的。尚品公司以《补充协议》的方式同意友好集团在2017年可以转租，转租不是按年度或阶段予以同意，只要同意，承租人就享有了转租权，不应再受时间的限制，否则友好集团转租后，次承租人也已进行装修，尚品公司随时可以转租需按年度同意为由，限制友好集团及次承租人，有失诚信，也不利于转租关系的稳定性。尚品公司的关联公司新疆泰美商业管理有限公司、新疆昊泰实业发展有限公司要求友好集团承租原金花商场，友好集团拒绝。新疆泰美商业管理有限公司自营“美美2”，为进行整体经营、排除竞争，寻找借口解除“美美1”的《租赁合同》，遭到友好集团拒绝后，作为新疆泰美商业管理有限公司的关联公司，尚品公司于2018年8月7日发函给友好集团施加压力。2018年8月6日前，友好集团一直超过合同约定的比例进行转租，尚品公司并未提出异议。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，尚品公司知道友好集团超约定比例转租，在六个月内未提出异议，视为尚品公司同意友好集团转租，无权再以友好集团超比例转租为由，要求友好集团承担违约责任。故友好集团未向尚品公司提供转租合同不构成违约。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，在尚品公司的关联公司与友好集团形成竞争关系的情况下，友好集团的转租合同属于商业秘密，尚品公司无权以要求友好集团提供转租合同的方式获取商业秘密。《租赁合同》中明确约定因违约行为导致本合同提前解除的，违约一方应向对方支付违约金80000000元，友好集团若发生违反本合同的违约行为，尚品公司可提前解除合同，并由友好集团支付尚品公司违约金80000000元。故违约方支付80000000元违约金的前提是守约方提前解除合同，80000000元违约金属于解约违约金，是提前解除合同产生的预期利益损失违约金。尚品公司并未主张解除合同，尚品公司主张违约金80000000元的基础是友好集团转租行为给其造成了6000余万元的损失，尚品公司也认为友好集团转租给其造成了实际租金损失。尚品公司要求友好集团支付违约金没有事实和法律依据。自2013年至今，涉案租赁房屋一直有部分空置营业面积。转租提高了物的利用率，应当予以支持与鼓励。出租人在选择承租人时，必定是在租金标准最理想的时候出租，出租人出租时的租金标准已经反映了出租当时租赁物的使用价值和出租人的经营能力，至于友好集团作为承租人向次承租人收取的租金，只是友好集团收益的变相形式而已，无论友好集团收取多少，尚品公司作为出租人的租金并不因此而受到损害。因此友好集团为避免商场大面积空置浪费、减少自身损失而转租的行为并未给尚品公司造成损失。友好集团于2018年、2019年在涉案房屋的经营销售收入及租金收入合计均不足5亿元，因此，只要收入无法超过9亿元，或者友好集团没有因转租导致销售收入低于9亿元，就不存在因转租给尚品公司造成损失的情形。综上，尚品公司要求友好集团支付80000000元违约金没有事实和法律依据，恳请法院驳回尚品公司的诉讼请求。   一审法院认定事实如下：2012年11月12日，尚品公司（甲方）与友好集团（乙方）签订《租赁合同》，约定：“友好集团承租尚品公司位于乌鲁木齐市新市区西环北路989号“昊元上品”综合商业中心地下第二层至地上第七层共107138.85㎡营业场所，其中地下二层整层建筑面积19554.54㎡、地下一层整层建筑面积19720.64㎡、地上一层整层建筑面积9192.83㎡、地上二层整层建筑面积9864.64㎡、地上三层整层建筑面积9871.66㎡、地上四层整层建筑面积9890.32㎡、地上五层整层建筑面积9871.66㎡、地上六层整层建筑面积9890.32㎡、地上七层整层建筑面积9282.24㎡。合同租金起算自2013年10月1日至2025年12月31日止。租金从2013年10月1日开始计算支付。租赁期限届满，如双方无特别异议，本合同自动顺延三年，以上租赁期限届满，如乙方决定继续租赁，应在租赁期限届满前三个月通知甲方，甲、乙双方在租赁期限届满前协商签订续租合同，乙方有优先租赁权。2017年1月1日以后为86032496.55元／㎡／年（2.2元／㎡／天），其中房屋租金60222747.59元／天，场地使用费25809748.97元／年。付款方式，一季度一付，付款时间为每季度第一个月5号之前。从2017年1月1日起，乙方转租的营业面积（凡销售额或营业额不计入乙方总销售额的均视为转租）和经营的餐饮面积（包括转租和自营）加起来，每层不应超过该层总营业面积的3%。如超过3%，对超出部分面积的房屋租金和场地广告位使用费按双倍计算，即4.4元／㎡／天（按建筑面积计算），但每层转租和餐饮面积绝对不允许超过每层总面积的6%。乙方与第三方签订转租合同或确定经营餐饮项目后五个工作日内，必须将合同复印件或经营餐饮区域的位置、面积图提供给甲方备案（加盖乙方印章），不得隐瞒不报或故意少报。甲方对乙方提供的转租合同负有保密义务。乙方若发生包括但不限于以下违反本合同的违约行为，甲方可以提前解除合同，并由乙方支付违约金捌仟万元：1．乙方逾期支付租金或其他应付款项超过30天的；2．未经甲方同意，擅自对租赁场所进行影响建筑物结构及安全的改造；3．乙方不配合甲方查询销售额的要求或不向甲方提供转租合同的；4．乙方隐瞒当年销售额（隐瞒数额超过5万元）；5．乙方隐瞒各楼层实际转租面积和餐饮面积的，或者转租和餐饮面积超过合同限定的6%而乙方拒不改正的，违约一方对对方造成的经济损失超过捌仟万元的，违约一方应按实际损失数额赔偿对方。”   2017年3月10日，尚品公司（甲方）与友好集团（乙方）签订《补充协议》，约定：“双方同意2017年1月1日至2017年12月31日期间，乙方‘友好时尚购物城’转租的营业面积和经营的餐饮面积，不受原合同‘每层不应超过该层总营业面积的3%，如超过3%，对超出部分面积的租金按每天4.4元／㎡（按建筑面积计算），但每层转租和餐饮面积绝对不允许超过每层面积的6%’之约定限制。”   2018年8月7日，尚品公司通过公证送达的方式向友好集团送达《关于要求提供友好时尚购物城转租合同及转租和餐饮面积的函》。   一审庭审中，友好集团认可其在经营过程中存在对外转租超面积的情形，并提交了2018年及2019年转租经营的具体品牌和面积明细表。尚品公司认为该明细表的内容不完整，对该明细表的真实性不认可，但未提交其他证据证实友好集团的转租经营的具体品牌和面积。双方均认可友好集团已按照合同约定支付了2018年至2019年涉案《租赁合同》中约定的租金部分。   一审法院认为，本案争议焦点为：一、友好集团在合同履行过程中是否存在违约行为：二、尚品公司主张友好集团支付违约金80000000元的理由是否成立。   尚品公司与友好集团之间签订的房屋《租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。本案中，友好集团与尚品公司签订的房屋《租赁合同》中约定了租金的计算标准及支付方式，同时还对转租事宜进行了约定，即尚品公司同意友好集团转租经营，每层转租的面积不应超过该层总营业面积的3%，如转租面积超过3%，超出的面积租金按4.4元／㎡／天计算，但每层转租和餐饮面积绝对不允许超过每层面积的6%，上述内容应当视为尚品公司同意友好集团对外转租经营，但对外转租的面积应当受合同约定所限。尚品公司认为友好集团每层对外转租的面积已超过每层总面积的6%，应当承担违约责任，友好集团应当赔偿违约金80000000元，友好集团抗辩认为双方在2017年以签订《补充协议》的方式同意转租面积不受限，转租不应再受时间的限制。通过庭审调查及当事人陈述证实，双方于2017年3月10日签订了《补充协议》，该协议中约定了2017年1月1日至2017年12月31日期间，友好集团可以不受对外转租的面积所限。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。双方签订的《补充协议》系对房屋《租赁合同》中关于转租面积限定条款的变更，但该《补充协议》中变更内容存在限定期限的约定，即仅限于2017年1月1日至2017年12月31日期间，友好集团抗辩认为双方均同意自2017年1月1日之后，涉案房屋《租赁合同》履行过程中也不受转租面积限定条款约束的理由不能成立，不予支持。   一审审理过程中，友好集团申请对其经营涉案租赁房屋期间的销售额进行审计。一审法院认为，尚品公司在本案中基于友好集团违反合同约定超面积转租主张违约金，与友好集团在经营涉案租赁房屋期间的销售额之间并无关联性，友好集团的审计申请与本案争议的问题之间并无关联性，对该申请不予准许。   《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。尚品公司在庭审中并未举证证明友好集团存在违反合同约定对外转租的具体面积，其申请一审法院进行调查取证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。尚品公司申请一审法院调取的证据属于对其提出的主张有责任应当提供的证据。同时，对于涉案房屋是否存在转租面积超过合同约定的具体情形，不属于尚品公司因客观原因不能自行收集的证据，对于尚品公司的申请，一审法院不予准许。   一审法院庭审过程中，友好集团自认在涉案房屋《租赁合同》履行过程中存在对外转租面积超过合同约定的情形，但其抗辩认为，尚品公司对该事实明知，友好集团不应当承担违约责任并支付违约金。一审法院认为，一方当事人在合同履行过程中不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，守约一方对该违约行为明知与是否免除违约一方的违约责任并无关联性。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。友好集团在一审庭审中提交的2018年至2019年关于转租经营的具体品牌及面积明细，应当视为对其不利的证据。对于该部分转租面积，尚品公司无需举证证明。对于友好集团是否存在其他转租面积的情形，尚品公司并未举证证明，应当承担举证不能的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方在合同中仅约定了对超出租赁面积6%以及友好集团未提供转租合同应当承担违约责任和违约金的数额，但并未约定违约金的计算方式，尚品公司也未举证证实友好集团的违约行为给其造成的实际损失，友好集团在庭审中提出合同中约定的违约金过高，请求予以适当减少的理由符合上述司法解释的规定。根据上述司法解释的规定，一审法院对于友好集团将超出每层楼面积6%的进行转租的行为认定为违约转租行为，因尚品公司无法证实友好集团违约给其造成的实际损失，其主张友好集团按照80000000元支付违约金属于过分高于造成的损失。鉴于双方在庭审中均认可友好集团已将合同中约定的2018年至2019年租金支付完毕，结合双方在合同中约定2017年1月之后的房屋租金按照60222747.59元／年计算，涉案房屋的租赁总面积为107138.85㎡，年租金标准为562元／㎡，一审法院兼顾双方合同的履行情况、当事人的过错程度以及房屋租金标准等上述综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金计算标准予以衡量后进行调减，对超出每层楼总面积6%的转租部分面积按照562元／㎡／年计收违约金。   友好集团自认的2018年租赁明细表中，地下二层的转租面积为2153.06㎡，地下二层整层建筑面积19554.54㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为979.79㎡；地下一层的转租面积为5063.37㎡，地下一层整层建筑面积19720.64㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为3880.13㎡；地上一层的转租面积为1961.44㎡，地上一层整层建筑面积9192.83㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为1409.87㎡；地上二层的转租面积为2213.59㎡，地上二层整层建筑面积9864.64㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为1621.71㎡；地上三层的转租面积为5566.02㎡，地上三层整层建筑面积9871.66㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为4973.72㎡；地上四层的转租面积为1278.22㎡，地上四层整层建筑面积9890.32㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为684.80㎡；地上五层的转租面积为800.89㎡，地上五层整层建筑面积9871.66㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为208.59㎡；地上六层的转租面积为150㎡，地上六层整层建筑面积9890.32㎡，未超过该楼层总面积6%；地上七层的转租面积为2750.33㎡，地上七层整层建筑面积9282.24㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为2193.40㎡。上述友好集团2018年对外转租的面积中超出每层楼总面积6%的转租面积共计为15952.01㎡，友好集团应向尚品公司支付违约金8965029.62元。友好集团自认的2019年租赁明细表中，地下二层的转租面积为2289.56㎡，地下二层整层建筑面积19554.54㎡，超过该楼层总面积6%的面积为1116.29㎡；地下一层的转租面积为6774.38㎡，地下一层整层建筑面积19720.64㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为5591.14㎡；地上一层的转租面积为3005.59㎡，地上一层整层建筑面积9192.83㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为2454.02㎡；地上二层的转租面积为3963.22㎡，地上二层整层建筑面积9864.64㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为3371.34㎡；地上三层的转租面积为8499.93㎡，地上三层整层建筑面积9871.66㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为7907.63㎡；地上四层的转租面积为1435.99㎡，地上四层整层建筑面积9890.32㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为842.57㎡；地上五层的转租面积为1021.4㎡，地上五层整层建筑面积9871.66㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为429.10㎡；地上六层的转租面积为3487.33㎡，地上六层整层建筑面积9890.32㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为2893.91㎡；地上七层的转租面积为3293.54㎡，地上七层整层建筑面积9282.24㎡，超过该楼层总面积6%的转租面积为2736.61㎡。上述友好集团2019年对外转租的面积中超出每层楼总面积6%的转租面积共计为27342.61㎡，友好集团应向尚品公司支付违约金15366546.82元。综上，2018年至2019年友好集团租赁涉案房屋期间应向尚品公司支付违约金24331576.44元。综上所述，尚品公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用   本院二审期间，尚品公司提交以下证据：证据1.乌房权证新市区字第XXXX号房产证1份，载明：所有权人为尚品公司，建筑面积9864.64㎡，套内面积7957.41㎡。证据2.友好时尚购物城安全风险四色分布图（二楼照片）2张（打印件）。证据3.友好时尚购物城二楼装修图1张（打印件）。证据4.友好时尚购物城2019年租赁品牌明细表。欲证明：友好集团在明细表中载明的面积是使用面积，不是建筑面积。举例说明：第二层总建筑面积（含公摊）9864.64㎡，第二层商铺使用总面积5911.71㎡，公摊面积为3952.93㎡（9864.64㎡﹣5911.71㎡），公摊系数为66.86%。上述证据载明的内容与友好集团提交的2019年租赁品牌明细表的内容明显不同，说明明细表中列明的均为实际使用面积，不含公摊面积。而双方合同约定按建筑面积计算转租租金，一审法院计算错误，应当按照建筑面积计算租金。   经质证，友好集团对证据1房产证的真实性认可，合法性、关联性均不认可。对证据2、证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均不认可。上述证据是尚品公司一审时应当举证而没有举证的，应承担举证不利责任。尚品公司应当知道友好集团转租的情况。友好集团一审时提交的明细表是严格按照承租方与商铺的合同来列明的，转租合同中载明的是建筑面积或实际面积，友好集团按照载明的内容记录到明细单中的。按照常理理解，友好集团和转租户商议按照建筑面积更合理，友好集团90%的商铺都是建筑面积，只有少数小面积的商铺才是使用面积。   上述证据对方当事人对真实性没有异议的，本院对其真实性予以采信。对合法性、关联性有异议的，本院将根据当事人的质证意见、相关法律规定及本案其他证据综合认定。   本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。另查明：本案双方于2012年11月12日签订的《租赁合同》中约定的租赁标的物即位于乌鲁木齐市新市区西环北路989号“昊元上品”综合商业中心地下第二层至地上第七层面积共107138.85㎡。2018年友好集团共转租21936.92㎡，其中占总面积3%转租面积为3214.16㎡，超出总面积3%以上转租面积为18722.76㎡。2019年友好集团共转租33770.94㎡，其中超出总面积3%﹣6%的转租面积为3214.16㎡、超总面积6%的转租面积为27342.61㎡。   本院认为，当事人应当按照约定全面地履行自己的义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。   一、关于友好集团是否违约及应否承担违约责任的认定问题。本案中，双方签订合同明确约定了“友好集团与第三方签订转租合同或者确定经营餐饮项目后五个工作日内，必须将合同复印件或经营餐饮区域的位置、面积图提供给尚品公司备案。友好集团隐瞒各楼层实际转租面积和餐饮面积的，或者转租和餐饮面积超过合同限定6%而拒不改正，尚品公司有权提前解除合同，并由友好集团支付违约金80000000元”等内容，在合同履行过程中，尚品公司已按约向友好集团交付租赁物，但友好集团始终不履行向尚品公司提供转租合同、面积图的合同义务，并以商业秘密为由拒绝提供，已构成违约。2018年友好集团共转租21936.92㎡，其中占总面积3%转租面积为3214.16㎡，超出总面积3%以上转租面积为18722.76㎡。2019年友好集团共转租33770.94㎡，其中超总面积3%﹣6%的转租面积为3214.16㎡、超出总面积6%的转租面积为27342.61㎡，友好集团的行为亦属违反上述合同约定，构成违约。尚品公司虽不认可友好集团一审提供转租明细表的证明力，但明细表明确载明了友好集团超总面积3%、6%转租的事实，友好集团的该项举证属对自己不利的事实明确表示承认。另，尚品公司要求友好集团提供转租合同是了解转租面积和期限，友好集团一审时已经提供了能够反映转租面积和期限的明细表，故一审法院采信其证明力并无不当。故尚品公司上诉主张一审法院未依职权调取转租合同违反了法律规定的理由不能成立，本院不予支持。   《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从这条规定看，合同继续履行是一种承担违约责任的方式。当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。本案涉及的合同并未约定尚品公司只有行使合同解除权时才可以主张违约金。合同继续履行与违约金可以并用，不违反法律规定，且更有利于实现合同目的。友好集团公司上诉主张尚品公司要求支付违约金的前提应是解除合同的理由无合同及法律依据，本院不予支持。   《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，承租人转租，六个月未提出异议的，出租人以承租人未经同意为由，请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。该条法律规定是指出租人在承租人转租后六个月未提出异议，请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持的情形。而本案涉及的合同约定了“租期自2013年10月1日起至2025年12月31日止，2017年1月1日之后的年租金为86032496.55元／㎡，日租金为2.2元／㎡。从2017年1月1日起，友好集团转租的营业面积和经营的餐饮面积加起来每层不应超过该层总面积3%，如超过3%，对超出部分的面积房屋租金和场地广告位使用费按4.4元／㎡／天”的内容，从上述约定文义上理解，反映出尚品公司允许友好集团转租，只是对其转租面积加以限定，友好集团超总面积3%-6%转租应向尚品公司支付双倍租金的意思表示，无论尚品公司是否知道友好集团转租，只要友好集团进行转租，就应当按约支付尚品公司相应转租面积的租金。如前所述，友好集团违约事实客观存在，根据双方合同约定，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定与本案事实不符，友好集团上诉援引该项法律规定，主张其不应承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。   二、关于违约金数额的认定问题。尚品公司与友好集团于2017年3月10日签订《补充协议》对2017年1月1日至2017年12月31日期间友好集团转租事宜进行了特别约定，即“友好集团的转租面积和经营餐饮面积不受《租赁合同》中每层不应超过该层总面积3%，如超过3%，对超出部分的面积房屋租金和场地广告位使用费按4.4元／㎡／天，但每层转租和餐饮面积绝对不允许超过每层面积的6%的限制。”该内容已明确了友好集团不受转租条件限制的履行期间仅为2017年1月1日至2017年12月31日。友好集团并未举证证明除《补充协议》之外，双方还对于《租赁合同》的转租面积限定条款另行达成过约定，故2018年1月1日之后双方仍应按照《租赁合同》的内容履行合同义务，友好集团上诉称自2018年1月1日之后其不受《租赁合同》中转租面积限定条款约束的理由依据不足，本院不予支持。   《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从上述法律规定可知，一是在当事人约定的违约金过分高于或过分低于实际损失的情况下，人民法院可以依职权对违约金标准进行调整。违约金具有“惩罚与补偿”的双重性质。二是在合同约定的违约金过高应予调整的情形下，其调整规则是以实际损失为基础，再增加不超过实际损失的30%为违约金的上限。本案中，友好集团未按合同约定向尚品公司支付超总面积3%-6%、6%以上转租产生的租金属尚品公司的实际损失，人民法院应评判双方约定的违约金80000000元是否适当，而不应评判实际租金损失是否适当。一审法院将超总面积6%转租的租金进行调减无合同及法律依据，本院予以纠正。尚品公司上诉主张一审法院错误调减租金的理由成立，本院予以支持。   友好集团已支付尚品公司2018年、2019年的租金172064993.1元，友好集团还应支付尚品公司转租产生的租金39571462.59元【（3214.16㎡＋18722.76㎡＋27342.61㎡）×2.2元／㎡／天×365天】，应付未付的转租租金系尚品公司的实际损失。本院认为，双方约定的80000000元违约金条款目的是为了督促友好集团全面履行合同义务，无论是否造成实际损失，只要是友好集团出现违约行为就应当支付80000000元违约金。该项条款约定的违约金性质显然属于惩罚性违约金，惩罚性违约金不以实际损失为前提。虽然我国在立法上对于惩罚性违约金并无禁止性规定，当事人可以明确约定惩罚性违约金，只要不违反法律的强制性规定，便仍属有效，但从违约责任的追究看，兼有补偿守约方当事人的财产损失和对违约行为进行制裁的双重功能。友好集团一审时提出不应承担违约责任的抗辩意见实则包含有调减违约金的意思，故人民法院依法有权参照一定的计算标准予以适当调整，而不宜直接适用约定的违约金条款。综上，双方虽约定了违约金80000000元，但友好集团因违约造成尚品公司的实际租金损失为39571462.59元，当约定的违约金过分高于实际损失时，本院认为应根据上述法律规定、违约金的性质，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合认定友好集团应支付尚品公司的违约金为51442901.37元（39571462.59元×130%）。尚品公司上诉主张友好集团支付违约金80000000元的合理部分，本院予以支持。超出部分，本院不予支持。   综上所述，尚品公司的上诉请求部分成立，予以支持。友好集团的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初236号民事判决；   二、新疆友好（集团）股份有限公司支付新疆尚品商业管理有限公司违约金51442901.37元；   三、驳回新疆尚品商业管理有限公司其他诉讼请求。   上述款项应于本判决生效后三十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费441800元，新疆友好（集团）股份有限公司负担286639.84元，新疆尚品商业管理有限公司负担155160.16元。新疆尚品商业管理有限公司已预交的二审案件受理费320142.12元，新疆友好（集团）股份有限公司负担155909.21元，新疆尚品商业管理有限公司负担164232.91元。新疆友好（集团）股份有限公司已预交的二审案件受理费163457.88元，由新疆友好（集团）股份有限公司负担。   本判决为终审判决。     审  判  长   宋振芹   审  判  员   孙 祎   审  判  员   王 迅   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 九 日   法 官 助 理   许 芳   书  记  员   叶云飞