山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终523号上诉人（原审被告）：荣成市明安建筑工程有限公司，住所地荣成市雁翔路18号。法定代表人：杨明波，总经理。委托诉讼代理人：王金辉，男，该公司职工。委托诉讼代理人：安玉滨，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣成恒世房地产开发有限公司，住所地威海荣成市石岛迎宾路9号。法定代表人：毕峰，经理。委托诉讼代理人：王新太，男，该公司法律顾问。上诉人荣成市明安建筑工程有限公司（以下简称明安公司）因与被上诉人荣成恒世房地产开发有限公司（以下简称恒世公司）因申请行为保全损害责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初6168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回恒世公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由恒世公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，明安公司在诉讼保全案件中，不存在申请错误。1.一审判决第6页第二段认定“2019年10月29日双方经过共同审核确定恒世公司承建的涉案工程造价为20123821.61元”错误。既然双方共同审核确定，就不会再因工程款数额进行诉讼。该数额是恒世公司的单方核算结果，并经过司法鉴定确认是不正确的。一审判决第8页中，更是将恒世公司单方核算的结算数额直接由2000多万元，变更成200万元左右；2.第6页第三段认定：“恒世公司要求解除查封，并请求以其所有的住宅楼29套置换担保”系错误的认定。该29套房屋是荣成石岛宾馆有限公司所有，在恒世公司向法院要求置换担保时，并没有出具荣成石岛宾馆有限公司提供担保的承诺书，一审判决直接将该29套房屋认定成恒世公司的房屋错误；3.错误的片面认定关联案件的判决结果。明安公司起诉恒世公司建设工程施工合同纠纷案件中，明安公司主张按照一类工程取费，一审法院取代了司法鉴定的职责，径行决定按照二类工程取费，导致结算数额大幅度降低，是根本错误的。即使这样有意压低价格的鉴定价值，扣除恒世公司已经支付的款项外，恒世公司还应支付给明安公司工程款2491150.68元及利息88359.73元共计：2579510.41元，再加上恒世公司应当承担的诉讼费63987元，合计2643497.41元。一审判决片面的认定：判决结果为明安公司向恒世公司支付工程款数额为1802104.92元，是将该案判决明安公司支付给恒世公司反诉请求的逾期完工损失、修复费用等扣除后的数额，与常理相悖。明安公司在申请诉前保全之时无法预见到恒世公司会提起反诉和反诉的数额，以及预见到法院判决支持的反诉数额。明安公司按照首次提交给恒世公司、且恒世公司在合同约定期限内没有审查定案的结算结果申请诉前保全，并在法定期限内提起诉讼，主张的工程款数额与诉前保全数额相符，符合法律规定，并不存在恶意诉讼和虚假诉讼，完全是依法合理的维护自己的权利，应当得到法律的保护。只是因为恒世公司恶意的以招拍挂程序违法为理由，主张合同无效，从而导致明安公司提交的结算结果没有被认定。该判决结果与起诉主张数额之间的差额，不能作为申请保全是否存在过错的依据。一审判决以该差额作为过错依据及保全过错比例的计算依据，违反法律规定，违背立法本意。二、恒世公司提供抵押房屋作为反担保，没有产生资金占用损失。一审判决认定明安公司申请保全存在错误的依据是超额申请财产保全，在恒世公司提供充足抵押物的情况下，仍然拒绝置换担保抵押物，导致恒世公司损失，不能成立。1.恒世公司在诉前保全案件中，仅仅是自己表示可以提供荣成石岛宾馆有限公司的29套房屋作为担保，但是实际并没有向法院和明安公司提供该担保，并且其本来就不是29套房屋的所有人；2.是否可以置换担保是采取诉讼保全措施的法院决定的。事实证明，明安公司是否同意置换担保，并不起决定作用。一审判决认定明安公司存在明显过错错误，应当予以纠正；3.恒世公司提供的反担保房屋所有人为荣成石岛宾馆有限公司，为该公司的自有房屋，并不是以销售为目的，当然就不存在影响销售，因为设定抵押，并没有改变占有和使用，丝毫不影响其收益功能。退一步，即使该公司出售设定抵押的房屋，只要在出卖时，由买方将购房款支付到担保权人处即可完成交易。一审判决认定反担保的29套房屋占用损失，根本不存在。三、逻辑错误，计算数额错误。1.恒世公司所主张的损失，均应由自己负担。明安公司申请冻结820万元的银行存款，恒世公司单方主动要求变更担保方式，一审法院没有接受其变更为房屋抵押的担保方式。恒世公司又自行支付了41万元的担保费，还提供房屋作为反担保，即使存在合理损失，也是其自行扩大的损失，应当由其负担；2.明安公司申请冻结的存款数额为820万元，一审判决按照恒世公司提供反担保房屋的价值来计算恒世公司的损失错误。恒世公司与担保公司之间属于自由缔约的担保合同，反担保的方式和价值都是合同当事人双方自由协商的结果。本来只有820万元的标的，一审判决以恒世公司提供1400余万元反担保的房屋计算损失，显然是错误的；3.将反担保的房屋直接作为占用资金来认定是错误的。恒世公司主张从提供反担保之日开始计算资金占用费，也就是认为在此时房屋等同于现金，只有在该房屋可以随时按照反担保价格变现的情况下，才能如此主张。显然恒世公司将反担保的房屋作为资金来主张占用费，违背逻辑，违背事实；4.即使按照一审判决错误的逻辑，其计算的结果也是错误的。一审判决错误的认定过错比例为78：22，在计算担保费的损失数额时，采用了该比例，而在计算1400多万元的资金占用费损失时，却没有按照比例计算损失；5.资金占用费，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率来计算，没有事实基础，没有法律依据。四、程序错误。1.将商业担保公司认可的担保房屋的价值，没有经过庭审质证，直接作为判决的依据错误；2.强迫明安公司重复担保。诉前保全案件中，明安公司依法提供了中国大地保险威海支公司为明安公司的诉前保全提供担保，中国大地保险威海支公司向一审法院提供了担保函，该担保得到一审法院的认可。而恒世公司提起本案诉讼时，申请冻结了明安公司的现款。明安公司提出异议后，一审继续错误的冻结，严重侵犯明安公司的合法权益；3.明安公司认为中国大地保险威海支公司为诉前保全提供担保，与本案的审理结果有直接的利害关系，依法申请追加中国大地保险威海支公司为当事人参加庭审，但一审法院未予同意，此举将剥夺担保人的诉讼权利，也将会增加纠纷、增加诉累。五、恒世公司提供虚假证据，应当予以处罚。恒世公司在一审最后一次开庭中提交了记账凭证和收据。收据显示恒世公司收取了荣成石岛宾馆有限公司自2019年12月23日起至2020年12月22日止的资金占用费，与其所称的向荣成石岛宾馆有限公司支付占用费的主张相矛盾，也没有银行款项往来证明，显然是自造的虚假证据，应对恒世公司提供虚假证据的行为依法予以处罚。六、适用法律错误。一审判决自恒世公司提起诉讼之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止，没有法律依据。恒世公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，明安公司的上诉请求及理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、明安公司明知双方建设工程施工合同约定价款为2094万元，工程完工后双方经反复沟通，共同审核的工程造价为2012万元，恒世公司已经支付工程款1700余万元，差额不足300万元，且明安公司施工存在质量问题及逾期交付的违约行为的情况下，明安公司仍要求恒世公司支付820余万元工程款，并按820万元申请查封恒世公司的监管账户，超出合理数额600余万元，具有明显过错。二、明安公司申请查封恒世公司的监管账户，导致建设工程停滞，无法继续施工，为此恒世公司要求解除对该监管账户的查封，可以查封其普通账户或以物置换抵押，但遭到明安公司的拒绝。无奈恒世公司联系多家保险公司希望通过担保保函，但被婉拒。在此情况下，恒世公司只能请求荣成市安信融资担保有限公司提供连带责任保证，并提供价值14098800元的29套房屋作为抵押、支付了41万元的担保费。因抵押期间不能销售抵押的房屋，因而不能及时回笼资金，给恒世公司造成损失（利息损失），明安公司存在明显过错。三、明安公司申请的不当查封和过错与恒世公司损失之间存在因果关系，应当承担赔偿责任。恒世公司向一审法院起诉请求：1.判令明安公司赔偿因其超额申请财产保全造成恒世公司支付的担保费损失319800元；2.明安公司赔偿因其超额申请财产保全造成恒世公司用价值14098800元的29套住宅房屋提供反担保抵押而影响销售期间的资金占用费损失531410元；3.明安公司支付上述损失的利息（以851210元为基数，自2020年10月19日起至判决履行之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.诉讼费、保全费由明安公司承担。一审法院认定事实：2013年12月20日、2014年7月24日，恒世公司分别取得荣成市人民政府石岛管理区建设局颁发的用地规划许可证、建设工程规划许可证；2014年12月3日，恒世公司取得荣成市城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证，建设石岛南山世和苑住宅区C区1-7号、地下停车场项目。2014年6月12日，恒世公司与明安公司签订建设工程施工合同一份，约定明安公司承建恒世公司开发建设的石岛南山世和苑C区6#、7#住宅楼工程。建设工程施工合同签订后，明安公司于2014年6月15日按期开工建设。2017年3月21日，工程竣工并验收合格。施工开始后至2015年10月8日，恒世公司共向明安公司支付工程进度款15772396.05元（含恒世公司付款、恒世公司供应材料、明安公司购房抵顶工程款），此后恒世公司又支付2069002.95元（含恒世公司付款、恒世公司供应材料、明安公司购房抵顶工程款），以上共计17841399元，符合合同要求。工程竣工验收后，双方于2019年5月30日对上述工程共同进行了结算。至2019年10月29日，双方经过共同审核确定恒世公司承建的涉案工程造价为20123821.61元。但明安公司在恒世公司的多次催促下，没有盖章确认。2019年11月4日，明安公司向一审法院申请诉前财产保全，要求冻结恒世公司银行存款至820万元。该院依法作出（2019）鲁1082财保239号民事裁定，冻结恒世公司银行存款至820万元，同时冻结了由中国银行石岛支行依据荣成市房产管理处作为监管部门与恒世公司及中国银行石岛支行签订的监管账户协议而设立的新建商品房预售资金监管账户。随后，恒世公司提出上述银行监管账号牵涉到许多其他施工单位和材料供应人的切身利益，要求解除查封，并请求以其所有的住宅楼29套（荣成市安信融资担保有限公司认可评估价值14098800元）置换担保，但明安公司未同意。2019年11月26日，恒世公司以荣成市安信融资担保有限公司提供的保证金额为820万元连带责任保证的诉讼财产保全担保函为反担保，申请解除上述银行账号的查封。一审法院解除查封后，明安公司于2019年11月30日提出复议申请，称为避免诉累和实现诉讼目的，同意解除恒世公司两个普通账户的查封，但要求继续冻结上述银行监管账户。一审法院审查后，作出（2019）鲁1082财保239号之二民事裁定书，驳回了明安公司的复议请求。2019年12月23日，恒世公司按照荣成市安信融资担保有限公司的要求签订了反担保抵押合同一份，恒世公司按要求以其名下住宅楼29套作为抵押物为荣成市安信融资担保有限公司提供反担保，担保公司要求明安公司在抵押期间不能对外销售上述楼房。恒世公司为此支付了担保费41万元。2019年11月28日，明安公司向一审法院提起建设工程施工合同诉讼，要求恒世公司再支付工程款8227698.47元和逾期付款利息及违约金。经审理，一审法院作出(2019)鲁1082民初6606号民事判决书，判决：一、恒世公司付给明安公司工程款2491150.68元及利息（利息以2491150.68元为基数，自2019年11月28日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、明安公司付给恒世公司车库地面修复工程款98458.60元，彩色陶瓷地面修复工程款30587.16元。三、明安公司付给恒世公司逾期竣工损失560000元。兑除后，恒世公司应支付给明安公司工程款1802104.92元。另查，2019年12月20日至2020年3月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）分别为4.15%、4.15%、4.05%、4.05%，2020年4月20日至今的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.85%。审理中，一审法院依据恒世公司的申请，冻结了恒世公司支付给明安公司的(2019)鲁1082民初6606号案件工程款中的85万元。一审法院认为，因申请诉前财产保全而产生的损害责任,属于民事侵权法律关系。民事诉讼法第一百零五条规定“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。在双方之前的建设工程施工合同纠纷诉讼中，明安公司为实现诉讼目的申请诉前财产保全本无可厚非，也符合法律规定。但是根据该案的卷宗材料及判决书确认的事实，可以认定明安公司在明知双方最终核对的结算数额为200万元（一审认定该数额错误，应为2000万元）左右的情况下，依然选择按820万元提起诉讼并按820万元申请诉前财产保全，而最终裁判结果为明安公司向恒世公司支付工程款1802104.92元，因此其申请诉前财产保全行为具有明显的故意与过错，其诉前财产保全行为导致的上述损害结果与其申请保全行为之间具有因果关系。故恒世公司要求明安公司赔偿损失，理由正当，应予支持。明安公司以双方之前的建设工程施工合同纠纷在诉讼之前不能预估判决结果为由推卸责任，理由不当，不予支持。根据(2019)鲁1082民初6606号案件的审理结果，可以看出恒世公司实际应支付明安公司的工程款为1802104.92元，与明安公司起诉的820万元之间确实存在巨大的差额。结合双方在诉讼前最后一次进行结算的情况，可以看出明安公司在双方建设工程施工合同一案中提出的诉讼请求明显虚高，存在超额申请财产保全的情况。故明安公司称没有超额申请财产保全，不存在过错，与事实不符，不予支持。综合本案案情，明安公司超额诉讼并超额申请保全，在恒世公司提供了充足的抵押物的情况下，明安公司仍然拒绝置换担保抵押物，致恒世公司支付担保费用及房屋收益受损，过错明显。在明安公司存在明显故意的情况下，明安公司诉讼请求与判决结果之间的差额可以作为明安公司有过错的证据，亦可以作为计算明安公司过错程度的依据。据此，由原、明安公司按22%:78%的比例分担过错为宜。根据双方的陈述及查明的情况，可以看出恒世公司曾以住宅楼29套为抵押物请求置换担保，该住宅楼29套荣成市安信融资担保有限公司认可评估价值为14098800元，说明恒世公司提供的抵押物足以实现明安公司的诉讼目的，但明安公司没有同意。为尽早解封监管账户，防止损失扩大，恒世公司选择荣成市安信融资担保有限公司提供担保，并支付担保费41万元，符合情理，恒世公司对此不具有过意或过失。因为明安公司的阻挠，导致恒世公司支付担保费用，产生本可避免但人为扩大的经济损失，明安公司应承担过错责任。明安公司主张该费用是恒世公司单方自愿行为，是恒世公司自己故意扩大的损失，与事实不符，不予采纳。恒世公司以住宅楼29套作为抵押物提供反担保，在抵押期间必然影响收益权能，该部分经济损失客观存在。虽然用于抵押的房屋没有登记在恒世公司名下，但最终经济损失承担会归属于恒世公司，故该部分损失亦属于明安公司不当行为导致的损害结果，明安公司理应赔偿。恒世公司主张资金占用费损失531410元(以14098800元为本金，自2019年12月23日至2020年10月12日，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算利息)，理由不当，不予采纳。该部分损失可参考资金占用费的计算方法，以抵押物的价值为本金基数，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算为宜。经计算为509319.15元（97516.7元+95166.9元+316635.55元）。明安公司以恒世公司抵押的楼房不好卖、不影响销售，抵押不等于变现、不影响变现等理由否认恒世公司存在收益损失，与事实不符，不予支持。恒世公司以上经济损失总额为829119.15元[担保费损失319800元（410000元×78%）+房屋收益损失509319.15元]，恒世公司要求明安公司支付利息，理由正当，予以支持。但应以829119.15元为本金基数。综上所述，恒世公司的诉讼请求，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，判决：荣成市明安建筑工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿荣成恒世房地产开发有限公司担保费319800元、房屋收益损失509319.15元及利息（以829119.15元为本金基数，自2020年10月19日起至荣成市明安建筑工程有限公司实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6150元，由荣成恒世房地产开发有限公司负担160元，荣成市明安建筑工程有限公司负担5990元；诉讼保全费4770元，由荣成恒世房地产开发有限公司负担124元，荣成市明安建筑工程有限公司负担4646元。二审中，当事人没有提交新证据。恒世公司认可案涉29套住宅楼的所有权人是荣成石岛宾馆有限公司；并主张在一审法院要求置换担保时，一方面是要求用恒世公司的在建工程（住宅楼）进行担保，也可以提供石岛宾馆所有的住宅房进行置换担保，但是明安公司均不同意，为此恒世公司在征得一审法院同意的情况下，要求荣成市安信融资担保有限公司提供保函，当时恒世公司向一审法院提供了荣成石岛宾馆有限公司出具的房证，荣成石岛宾馆有限公司是否有书面的承诺函，其庭后落实一下。恒世公司庭后虽提供荣成石岛宾馆有限公司的担保函，但其认可一审卷宗中并未存有该担保函。对于5341410元的损失是否支付给荣成石岛宾馆有限公司，恒世公司主张因其与荣成石岛宾馆有限公司，有业务往来，荣成石岛宾馆有限公司之前也欠付恒世公司款项，双方只是进行抵顶转账，庭后提供账本证实，但未在规定时间内提供账本。对于明安公司主张的应追加加中国大地保险威海支公司参加诉讼，恒世公司认为，因为是另外一个法律关系，本案没有必要追加。明安公司主张其申请的是冻结820万的银行存款，恒世公司选择置换担保，那么其采用的置换担保方式所产生的合理损失必然低于820万存款冻结的利息损失，否则恒世公司属于故意扩大损失，故请求法院在计算合理损失的时候，考虑应当低于820万的存款。一审法院作出(2019)鲁1082民初6606号民事判决，于2020年10月18日生效。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，通过已经生效的判决查明的事实可以看出，明安公司在起诉之前对案涉工程的存在三次报价，恒世公司亦出具了20123821.61元的报价，结合双方签订合同约定的工程价款及该判决确认的事实，一审法院认定明安公司在明知双方最终核对的结算数额为2000万元左右的情况下，依然选择按820万元提起诉讼并按820万元申请诉前财产保全，而最终判决明安公司向恒世公司支付工程款1802104.92元，明安公司申请保全数额与该判决确认的数额确实存在巨大的差额，存在超额申请财产保全的情况，因此其申请诉前财产保全行为具有明显的故意与过错，其诉前财产保全行为导致的上述损害结果与其申请保全行为之间具有因果关系，并支持恒世公司要求明安公司赔偿损失的主张正确，本院予以维持。明安公司主张一审认定恒世公司以其所有的住宅楼29套置换担保为由请求解除查封错误，通过庭审查明，恒世公司请求以其提供担保的29套房屋所有权人系荣成石岛宾馆有限公司所有，在其要求置换担保时，并没有证据证实其向一审法院出具荣成石岛宾馆有限公司出具的担保函，一审判决表述不当，应予注意。明安公司主张生效判决结果与起诉主张数额之间的差额，不能作为申请保全是否存在过错的依据，因双方在建设工程施工合同的实际履行过程中，对工程造价及应付工程款数额、工程质量问题的责任承担、违约责任的承担已经产生争议，明安公司应当考虑到双方合同的效力、恒世公司应支付工程款数额及双方各种责承担的法律后果，故一审法院综合案情，认定明安公司诉讼请求与生效判决结果之间的差额可以作为明安公司有过错的证据并无不当，本院予以维持。恒世公司在其置换担保时亦未提供充足的证据证实荣成石岛宾馆有限公司同意以其所有的29套房屋作为置换担保物，导致其后来选择荣成市安信融资担保有限公司提供担保，并提供价值为14098800元的29套房屋作为抵押物为反担保，支付担保费41万元，且未提供证据证实其已经支付给荣成石岛宾馆有限公司损失5341410元的情况下，一审法院认定恒世公司对此不具有故意或过失，符合情理不当，本院不予支持。恒世公司要求明安公司赔偿担保费，于法无据，本院不予支持。对于恒世公司因明安公司申请保全所遭受的损失，本院认为，以明安公司承担因其申请冻结820万元与生效判决认定恒世公司实际应支付其工程款1802104.92元的差额（6397895.08元）所产生的利息损失，并以生效判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息为宜。一审以1409880元为本金计算资金占用费损失及利息不当，本院予以纠正。明安公司与中国大地保险威海支公司之间的纠纷可另案处理。综上所述，明安公司的上诉请求合理部分，本院予以支持；一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初6168号民事判决；二、荣成市明安建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付荣成恒世房地产开发有限公司赔偿款（以6397895.08元为基数，自2020年10月19日起至荣成市明安建筑工程有限公司实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心同期公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回荣成恒世房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6150元，由荣成恒世房地产开发有限公司负担3652.5元，荣成市明安建筑工程有限公司负担2497.5元；诉讼保全费4770元，由荣成恒世房地产开发有限公司负担3388元，荣成市明安建筑工程有限公司负担1382元。二审案件受理费12300元，由荣成恒世房地产开发有限公司负担7305元，荣成市明安建筑工程有限公司负担4995元。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二一年四月二十二日法官助理姜雅群书记员丛丽颖