浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初8690号 原告：郭克勤，男，1980年4月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。 被告：歌山建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全。 委托诉讼代理人：程剑锋，浙江商城天马律师事务所律师。 第三人：金雄鹏，男，1970年10月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原告郭克勤与被告歌山建设集团有限公司、第三人金雄鹏建设工程合同纠纷一案，于2020年6月23日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员张琪独任审判，于2020年8月4日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2020年10月22日将本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。原告郭克勤（第二次）及其委托诉讼代理人吴军强；被告歌山建设集团有限公司的委托诉讼代理人程剑锋到庭参加了诉讼。第三人金雄鹏经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告郭克勤诉请：判令被告歌山建设集团有限公司向原告郭克勤支付工程款6983418.48元并支付利息损失267697.69元（自2019年1月1日开始计算，暂计至2019年8月19日按月利千分之五计算，2019年8月20日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：2015年9月5日，被告下属的义乌分公司与原告郭克勤签订一份承包协议书，合同约定被告将其承包施工的义乌廿三里第三集聚区一标南区的1#、4#、5#、6#、9#、10#、南区地下室等项目的给排水、电气、消防、暖通、建筑智能化预埋管及其与安装相关的施工内容分包给郭克勤承包施工，所涉及工程的采购、制作、安装、工程资料的收集、签证、设计变更、预决算以及洞口管槽封堵修补均由郭克勤负责。合同约定了郭克勤向被告上缴17%的管理费（含税），价款结算参照被告与业主方的实际结算为准。合同签订后，郭克勤依约完成了合同约定的施工内容，涉案工程于2017年7月左右完成整体项目竣工验收，2018年12月29日歌山公司与代建单位、建设单位完成最终竣工价款结算，涉案工程安装部分的竣工结算价为67413620元。2019年1月8日郭克勤与第三人金雄鹏就地下室南、北区工程款及各单位工程联系单进行结算划分，确认郭克勤施工的南区地下室工程款为7369888元，联系单159210元，金雄鹏施工的北区地下室工程款为7710134元，联系单379532元。根据歌山公司与业主单位确定的工程款结算报告以及与第三人金雄鹏确定的南、北区地下室、联系单工程款确定，经计算郭克勤完成的工程价款为32244192元，空调洞价款90557.44元（直接费，未计算各类管理费、税金），歌山公司已付工程款未22126910.96元。原告认为，歌山公司将涉案工程的南区全部水电安装分包给郭克勤个人属于违法分包，违反了法律的强制性规定，承包协议应当认定为无效，歌山公司将工程分包给郭克勤后，基本没有对郭克勤承包的水电项目进行管理，故歌山公司收取合同约定的17%管理费依据不足。为有利于问题的解决，原告同意上交管理费、税收等共计10%进行结算，经计算，郭克勤应得工程款为29019772元，空调洞90557.44元，共计29110329元，扣除歌山公司支付的工程款22126910.96元，歌山公司尚欠原告工程款6983418.48元。 被告歌山建设集团有限公司辩称：1、本案原、被告双方于2019年1月29日对涉案水电部分价款已经进行结算，总工程款为26832059元，已付工程款20218389.96元，截至2020年1月31日已付款22212373.96元，与原告自认支付的工程款22126910.96元相差85463元，对支付款项部分差距不大，这时因为原告未计算材料及部分维修工资及材料价款，实际尚未付价款为2963008元。2、原告承诺不拖欠民工工资，如有上访可处罚10万元一次，但实际发生五次上访，按规定应当罚款扣除50万元。从未付价款中50万元后为2493984元。3、因被告在东阳横店玫瑰星城项目12组团土建安装总承包工程中，原告有负责部分水电安装项目，该工程中原告虚报工程量，导致被原告多拿走工程价款357万元，公司一直等原告来进行结算，但原告却至今未有与被告结算账目，在未结清所有账目前，本案剩余价款暂时不能支付给原告。4、被告是房屋建筑工程特级资质，原告只是隶属于公司项目负责部分分项工程的水电班组，并一直在被告的直接管理下进行施工，均需服从被告的安排，其并无独立资格，这点可以从合同上确定。材料款项也均是通过公司支付给材料供应商的。本案不存在合同无效的法定情形。5、本案原告涉嫌诈骗被告工程款，且数额特别巨大。双方于2019年1月29日签订结算单对涉案工程价款进行结算，根据结算单可知截至2020年1月31日未付价款为2963008元，与原告诉请6983418.48元相差四百余万元。被告没想到一直由被告保管的以为是原件的结算单，庭审中原告却坚决予以否认并提出鉴定，鉴定结果如原告所愿为复制件，对此结果被告异常震惊。庭审中原告并不否认有结算单签字一事，只是极力否认被告提供的是原件，那么本案中结算单是真实存在的，只是被原告以非法手段窃取了。综上，因双方尚有其他工程款未结算清楚，为保护被告利益暂不支付余款合情合理，鉴于本案存在涉嫌犯罪的事实，要求移送公安侦查。 原告郭克勤为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、承包协议书一份，证明2015年9月5日，被告下属的歌山义乌分公司与郭克勤签订承包协议书，合同约定被告将其承包施工的义乌廿三里第三集聚区一标南区的1#、4#、5#、6#、9#、10#、南区地下室等项目的给排水、电气、消防、暖通、建筑智能化预埋管及其与安装相关的施工内容分包给郭克勤，所涉及工程的采购、制作、安装、工程资料的收集、签证、设计变更、预决算以及洞口管槽封堵修补均由郭克勤负责，合同约定了郭克勤向被告上缴了17%的管理费（含税），价款参照被告与业主方的实际结算为准。 2、工程造价审定单一份、报价汇总表一份，证明2018年12月29日歌山公司与业主单位对涉案工程进行最终结算，确定涉案工程安装工程款为67413620元，2019年1月8日郭克勤与第三人金雄鹏就地下室工程款进行分割，确定南区地下室工程款为7369888元，北区地下室工程款为7710134元，经计算郭克勤完成的工程款为32244192元，空调洞为90557.44元。 3、工程造价咨询报告书一份，证明郭克勤承包施工的义乌廿三里第三集聚区一标南区的1#、4#、5#、6#、9#、10#、南区地下室等项目安装结算审核价款为32244192元。 4、工程审核简明表（分部分项）一份6张，证明郭克勤承包施工的义乌廿三里第三集聚区一标南区的1#、4#、5#、6#、9#、10#空调洞价款为90557.44元。 5、工商登记信息一份（打印件），证明原来建设单位义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司于2019年5月16日变更为义乌市建设投资集团有限公司。 被告歌山建设集团有限公司质证如下： 对证据1，真实性无异议，对证明目的有异议。该证据说明所有乙方的施工均须由甲方安排，从工程条款内容四、五可以看出，不存在将项目分包，这只是一个内部的施工班组的责任文件。 对证据2、3、4，真实性无异议，不能达到原告的证明目的，根据原、被告2019年1月29日的结算单，本案工程价款以及截至2019年1月25日的工程价款均需要按照之后的双方的结算单为准。工程造价审定单第二页，郭克勤和金雄鹏都有确认过数额，结合工程量计算单，该数额基本接近，而且该数额是下浮了17%，原告提供的证据也证明双方进行了结算，而且结算的总额是下浮了17%的，在此基础上2019年1月25日又重新进行了最终结果的确定。 对证据5，三性均无异议。 被告歌山建设集团有限公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、单项工程量计算单一份，证明原、被告于2019年1月29日对涉案水电部分价款已经进行结算，总工程款为26832059元，已付工程款20218389.96元，截至2019年1月25日剩余价款为5456992元。 2、承诺书一份，证明原告承诺不拖欠民工工资，如有上访可处罚10万元一次。 3、第三人金雄鹏的单项工程量计算单一份，证明第三人同原告一样与被告进行了结算。 原告质证意见： 对证据1，该证据系复印件，对真实性不认可，对关联性和证明目的有异议。当时歌山公司拿了这个单方制作的计算单叫原告签字，原告考虑有其他工地在施工，无奈签了郭克勤同意按此结算，签字后原告感觉不合算，就把签过字的结算单原件拿了回来。综上，原告没有完成结算，上面的内容对原告不公平，该证据不能达到被告的证明目的。 对证据2，真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该承诺书是被告利用其优势地位让原告签的。 对证据3，真实性无法确定，对关联性和证明目的有异议。该结算单即使是真实的，是被告与第三人之间的结算，不能约束原告。 经原告申请，本院对被告歌山建设集团有限公司提交的单项工程量计算单进行鉴定，杭州华硕司法鉴定中心分别于2020年9月16日、9月25出具鉴定意见书，鉴定意见为：工程名称为“义乌市廿三里街道第三集聚区六中西侧地块建设项目一标段”的《单项工程量计算单》中“郭克勤同意按此结算2019.1.29”字迹均为复制印刷形成，不是直接书写形成。该《单项工程量计算单》上“郭克勤”名字处的指印及表格中间空白处的指印均不是郭克勤本人所留。 原告郭克勤质证意见：无异议。 被告歌山建设集团有限公司质证意见：对鉴定结论无异议，但是对该鉴定认定结算单为复制件的事实很吃惊，被告一直认为持有的是原件，但原件不翼而飞，因为此事涉及重大后果，该原件是被盗还是调包，被告将按照本案处理的结果再进行处理。虽然结果是复制件，但原告并未否定该结算事实的存在，复制件也可以证明原被告双方进行了价款的结算，再加上与第三人之间客观存在的结算事实，相互可以印证。 本院对以上证据认证如下：对原告提供的证据，因被告对真实性均无异议，本院予以认定，关联性及证明目结合其他证据综合认定。对被告提交的证据1，因鉴定结论系复印件，指印非原告所印，本院对真实性不予认定。对证据2，原告对真实性无异议，本院予以认定。对证据3，原告对真实性有异议，本院不予认定。 经审理查明，2015年9月5日，被告歌山建设集团有限公司下属的义乌分公司（甲方）与原告郭克勤（乙方）签订《承包协议书》，约定甲方将其承包施工的义乌廿三里第三集聚区一标工程一区安装的分项工程施工承包给乙方，一、甲方以包人工、包材料、包质量、包自用工具、包施工机械、包安全的形式承包给乙方，乙方不得转包、分包。二、承包范围包括施工图纸范围内的给排水、电气、消防、暖通、建筑智能化预埋管及其与安装相关的施工内容，以甲方与建设单位签订的总承包施工合同为本协议的附件，凡总承包合同中所有安装的条款、内容、责任均由乙方承担履行。所涉及工程的采购、制作、安装、工程资料的收集、签证、设计变更、预决算以及洞口管槽封堵修补均由乙方负责。预留空调洞、预埋雨水管等部分水电安装项目在土建总包范围内，此款不包含在承包总价下浮17%（含税）的总包费用，此款项（清单中工程量分部分项价款）在决算时下浮17%（含税）计入乙方工程款。……工程结算并审核通过后工程款付至结算价（扣除项目管理费用后）的95%，余款在竣工验收二年后退还（扣除在维修期间乙方不维修产生的费用）等内容。合同签订后，郭克勤同第三人金雄鹏对涉案工程进行划分，其中原告郭克勤负责南区的1#、4#、5#、6#、9#、10#、南区地下室等项目，第三人金雄鹏负责北区13、14、15、19、20、21、24、25、北区地下室等项目。涉案工程完成整体项目竣工验收后，2018年12月29日歌山公司与代建单位、建设单位完成最终竣工价款结算，涉案工程安装部分的竣工结算价为67413620元。2019年1月8日原告郭克勤与第三人金雄鹏就地下室南、北区工程款及各单位工程联系单进行结算划分，确认郭克勤施工的南区地下室工程款为7369888元、联系单159210元，金雄鹏施工的北区地下室工程款为7710134元、联系单379532元。根据歌山公司与业主单位确定的工程款结算报告以及与第三人金雄鹏确定的南、北区地下室、联系单工程款确定，经计算郭克勤完成的工程价款为32244192元，空调洞价款90557.44元（直接费，未计算各类管理费、税金），原告郭克勤认可歌山公司已付工程款22126910.96元。 本院认为，根据原、被告签订的承包协议，被告将其承包的工程以包人工、包材料、包质量、包自用工具、包施工机械、包安全的形式承包给原告郭克勤，属于分包合同。法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告将其工程分包给不具备资质的原告郭克勤，属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告可请求参照合同约定支付工程价款。合同约定按工程结算价款下浮17%计算工程款，鉴于原告明知不符合资质条件仍违法参与分包，对合同无效亦有过错，其提出调整管理费的请求本院不予支持。被告抗辩原告拖欠农民工工资5次应扣除50万元罚款，与法律规定不符，被告抗辩扣减的其余费用，未提供依据，本院不予采信。经计算，被告应支付工程款为32244192*（1-17%）+90557.44-22126910.96=4726325.8元。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。第三人金雄鹏经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告歌山建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭克勤工程款4726325.8元及利息（自2019年1月1日起按年利6%计付至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）。 二、驳回原告郭克勤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费62557.8元，由原告郭克勤负担16497.8由被告歌山建设集团有限公司负担46060元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  张 琪 人民陪审员  丁王强 人民陪审员  任雅萍 二〇二一年四月六日 代书 记员  黄盼蓉 10- 11-