山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁14行终53号 上诉人（原审原告）夏津县蒸之念食品厂，住所地山东省夏津县双庙镇孙庄村。 投资人杨忠禄，厂长。 委托代理人张兆辉，山东金剑光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）夏津县市场监督管理局，住所地山东省夏津县锦纺街西侧。 法定代表人高新恒，局长。 委托代理人别小维，该单位工作人员。 委托代理人许冰，山东勤正律师事务所律师。 上诉人夏津县蒸之念食品厂因与被上诉人夏津县市场监督管理局没收违法所得及罚款一案，不服山东省夏津县人民法院(2020）鲁1427行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了《二审行政案件诉讼要素表》并告知合议庭成员、法官助理和书记员，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，奥迈检测有限公司受汝州市市场监管局委托进行食品安全监督抽检。2020年6月29日，奥迈检测有限公司工作人员对汝州市祥祥惠民超市2020年6月13日购进的、夏津县蒸之念食品厂生产的批号为“2020.05.12”的“蒸念”蔬菜蛋糕进行抽检，经检验，该产品过氧化值项目不符合要求，检验结论为不合格。2020年7月29日，被告夏津县市场监管局在国抽系统收到奥迈检测有限公司出具的检验报告和抽样单，于2020年7月31日向原告送达检验报告并现场检查、提取营业资料。经检查，现场未发现批号为2020.05.12的“蒸念”蔬菜蛋糕。经询问，原告陈述批号为2020.05.12的“蒸念”蔬菜蛋糕共生产20箱，2.5公斤/箱，成本20元/箱，销售价格25元/箱，货值500元，获利100元，该批产品全部销售到河南省××市，并当场表示对检验结果有异议，申请复检。2020年8月4日，被告向原告送达《责令改正通知书》，原告随即发布召回公告、对现有“蒸念”蔬菜蛋糕的过氧化值进行检验，并提交整改报告。2020年8月6日，被告对原告违法行为正式立案。2020年9月1日，原告向被告提交汝州市市场监管局2020年8月7日出具的《食品安全监督抽检复检申请受理通知书》，但未提交处理结果，汝州市市场监管局也未在国抽系统中上传异议信息。被告工作人员经电话联系奥迈检测公司，得知因夏津县蒸之念食品厂认为检验报告中填写的系购进日期而非生产日期，放弃了复检。2020年9月28日，被告经集体研究，拟对夏津县蒸之念食品厂没收违法所得100元，并处罚款5万元。2020年9月29日，被告向原告送达了听证告知书。2020年10月10日，被告工作人员别小维经微信联系汝州市市场监管局工作人员，获取奥迈检测公司出具给汝州市市场监管局的《情况说明》一份，主要内容为“河南省产品质量监督局接到样品后，对报告上的生产日期存在疑问，经现场沟通确认，与抽样单上显示的商户购进日期为一致的时间，报告体现日期为商户进货日期，即为购进日期。厂家对选择购进日期这个选项有质疑，拒绝达成复检的一致性。河南省产品质量监督院提出，复检样品，需要三方共同确认，并且三方意见达成一致，即可复检。”2020年10月13日，被告就原告的复检事项再次集体研究，决定仍按照此前的意见处罚。2020年10月15日，被告工作人员再次查看国抽系统，“异议状态”栏目仍显示“未提出异议”，经逐级审批，被告作出夏市监生稽处[2020]1011号行政处罚决定书，对原告夏津县蒸之念食品厂没收违法所得100元，并处罚款5万元。 原审法院认为，本案的争议焦点为：被告对原告没收违法所得及罚款的行政行为是否合法？《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”被告夏津县市场监管局作为夏津县食品安全监督管理部门，具有对原告进行处罚的法定职责。根据《食品安全抽样检验管理办法》第五章“复检与异议”的规定可知，生产经营者若对抽检检验结论有异议，应向实施抽检的市场监管部门或其上级市场监管部门提出复检申请，市场监管部门收到复检申请后出具受理或不受理的通知书，根据异议核查实际情况进行处理，并及时将异议申请受理情况及审核结论通报生产经营者住所地市场监管部门。本案中，汝州市市场监管局作为实施抽检的市场监管部门，依据上述法律规定，负有对原告异议进行处理并及时通报夏津县市场监管局的法定职责。夏津县市场监管局通过微信联系汝州市市场监管局，取得其对原告异议的处理结果，根据此处理结果及国抽系统中“无异议”状态，对原告实施处罚的行政行为事实清楚，证据确凿；被告根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（六）项、第一百二十四条第一款第（四）项对原告作出没收违法所得100元、并处罚款5万元的行政行为，适用法律正确。原告对异议处理过程、异议处理结论的意见，应向汝州市市场监管局主张，其在本案中主张无法律依据，本院不予支持。被告作出行政处罚前，履行了立案、调查、逐级审批、提前告知等程序，处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》规定，程序合法。综上所述，被告夏津县市场监管局对原告夏津县蒸之念食品厂作出的行政处罚，证据确凿、适用法律法规正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告夏津县蒸之念食品厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告夏津县蒸之念食品厂负担。 上诉人夏津县蒸之念食品厂不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销(2020)鲁1427行初57号行政判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在明知上诉人已经申请复检，在复检结论没有出具的情况下，仍然对上诉人作出处罚决定，明显没有任何事实依据，适用法律错误。在一审期间，上诉人提交了汝州市市场监督管理局出具《食品安全监督抽检复检申请受理通知书》，且被上诉人已经收到并存放于卷宗材料中，以上能够证实申请人已经提出了复检申请，并且汝州市市场监督管理局已经受理，进入复检程序。被上诉人在对上诉人作出处罚决定时，复检机构也没有出具复检结论，可见被上诉人对上诉人的处罚没有事实依据。二、奥迈检测有限公司出具的《情况说明》不能作为认定案件事实的依据，不应采纳。首先，该情况说明不能证明是因上诉人的原因拒绝达成复检的一致性，更不能据此认为上诉人放弃了复检。依据《食品安全抽样检验管理办法》第三十二条第三款：复检机构无正当理由不得拒绝复检任务，确实无法承担复检任务的，应当于2个工作日内向相关食品安全监督部门作出书面说明。由此可以看出，无法进行复检的，应当是由复检机构出具书面说明，而不应当由初检机构出具，所以奥迈检测有限公司作为初检机构无权出具情况说明，所以该情况说明不具有任何效力。其次，奥迈检测有限公司出具的检验报告不具有真实性，存在明显错误，所以其作出的《情况说明》也不具有客观真实性。国家食品安全抽样检验抽验单是由奥迈检测有限公司出具并进行抽样，样品信息中记载为“样品批号：2020.05.12”。但是上诉人所生产的产品上并没有关于批号的记载。且奥迈检测有限公司出具的《检验报告》中记载：生产/检疫/购进/加工日期2020-06-13，这一日期并没有明确说明是什么日期。正因为奥迈检测有限公司存在抽样及检测程序错误，所以河南省产品质量监督检验院不予复检。由奥迈检测有限公司出具的《情况说明》内容记载河南省产品质量监督检验院对报告上的生产日期存在疑问，也能证明该检测报告存在错误。所以不能复检的责任是奥迈检测有限公司造成，不能因此归责于上诉人。上诉人也只能是被动的等待复检结果，而不能左右复检的进程和结论。再次，《情况说明》系复印件，且没有出证人及负责人签字，在证据形式上存在明显瑕疵。被上诉人也没有提交证据证明汝州市市场监管局对该情况说明内容予以认可，汝州市市场监管局也没有出具证明证实上诉人的复检申请不成立。所以该情况说明不能作为有效证据采纳，更不能仅以此认定为上诉人的复检申请不成立。三、上诉人从没有放弃要求复检。上诉人在收到被上诉人的听证告知书前后的时间里，上诉人把所有陈述资料、证明，对初检方，组织方的联系过程和结果，申辩材料送达被上诉人。上诉人也在收到被上诉人送达文件的奥迈检测有限公司抽检报告的通知之日起，一直都在与被上诉人积极主动提出异议复检。所有陈述资料、证明，对初检方、组织方、河南省市场监督管理局抽检处的联系过程和结果，均告知了被上诉人。以上也足以说明上诉人并没有放弃复检的主张及要求。四、上诉人并没有收到复检机构的复检结论，所以不能提交复检处理结果的原因并不能归责于上诉人。依据《食品安全抽样检验管理办法》第三十二条第二款：市场监督管理部门应当自出具受理通知书之日起5个工作日内，在公布的复检机构名录中，遵循便捷高效原则，随机确定复检机构进行复检。因客观原因不能及时确定复检机构的，可以延长5个工作日，并向申请人说明理由。在河南省质量监督检验院拒绝复检的情况下，汝州市场监管局应当重新确定复检机构，从而进行复检。但是汝州市场监管局并没有在法律规定的时间内确定复检机构，从而没有进行复检，可见无法进行复检的原因不是上诉人造成。虽然国抽系统上显示“未提出异议”，该系统的操作和异议的提出，均应当是由市场监督管理局进行，作为上诉人无法在该系统上提出异议。但是被上诉人已经收到上诉人提交的复检受理材料，知道上诉人已经提出了异议。在这种情况下，被上诉人仅仅依据国抽系统上显示“未提出异议”，并且在没有到汝州市市场监督管理局及复检机构调查核实的情况下，仅仅是与汝州市场监管局微信联系，就对上诉人作出了处罚决定，明显是认定事实不清，证据不足。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院查明事实后，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。 被上诉人夏津县市场监督管理局辩称，一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。原判总结争议焦点为“被上诉人对上诉人没收违法所得及罚款的行政行为是否合法？”围绕该争议焦点一审中上诉人与被上诉人均提交了证据发表了意见。上诉人的违法行为以及被上诉人执法脉络：1.上诉人的违法行为显现。2020年6月29日，奥迈检测有限公司工作人员对汝州市祥祥惠民超市2020年6月13日购进的上诉人生产的批号为“2020.05.12”的“蒸念”蔬菜蛋糕进行抽检，经检验，该产品过氧化值项目不符合要求，检验结论为不合格。被上诉人提交了证据一，其中包括三份证据：01-1案件来源登记表，01-2国家食品安全抽样检验抽样单，01-3NO：AMJC/20200628171奥迈检测有限公司检验报告。2.被上诉人收到检验报告并向上诉人送达。2020年7月29日，被上诉人在国家食品安全抽检监测信息系统(以下简称国抽系统)收到奥迈检测有限公司出具的检验报告和抽样单，于2020年7月31日向上诉人送达检验报告并现场检查、提取营业资料。被上诉人提交了证据二送达回证。3.被上诉人对上诉人经营场所的检查以及向上诉人了解涉案食品的生产销售情况。2020年7月31日经检查，现场未发现批号为“2020.05.12”的“蒸念”蔬菜蛋糕。经询问，上诉人陈述批号为“2020.05.12”的“蒸念”蔬菜蛋糕共生产20箱，2.5公斤/箱，成本20元/箱，销售价格25元/箱，货值500元，获利100元，该批产品全部销售到河南省××市。被上诉人提交了证据三，其中包括03-1现场笔录，03-2夏津县蒸之念食品厂的《营业执照》《食品生产许可证》《食品生产许可品种明细表》《生产记录》《销售台账记录》，03-3杨忠禄、孙荣亮身份证复印件，《法人代理人委托书》，杨忠禄签署委托书现场照片两张，03-4询问笔录。4.上诉人对奥迈检测有限公司检验结果的意见。上诉人在被上诉人进行现场检查时，就当场表示对检验结果有异议，申请复检。5.责令改正、召回产品。2020年8月4日，被上诉人向上诉人送达《责令改正通知书》，上诉人随即发布召回公告，对现有“蒸念”蔬菜蛋糕的过氧化值进行检验，并向被上诉人提交整改报告。被上诉人提交了证据四、证据六、证据七，其中证据四包括04-1责令改正通知书，04-2送达回证；证据六包括06-1夏津县蒸之念食品厂制作的《不合格食品召回计划》书，06-2夏津县蒸之念食品厂关于主动召回不合格食品的公告；证据七包括07-1整改报告，07-2编号为A2200255100101001C青岛市华测检测技术有限公司的检测报告。6.被上诉人对上诉人的违法行为立案。2020年8月6日，被上诉人对上诉人的违法行为正式立案。被上诉人提交了证据五立案审批表。7.上诉人复检办理情况2020年9月1日，上诉人向被上诉人提交汝州市市场监管局2020年8月7日出具的《食品安全监督抽检复检申请受理通知书》，但是上诉人一直未提交复检的处理结果，汝州市市场监管局也未在国抽系统中上传异议信息。为了行政处罚的公正性，被上诉人分别于2020年9月16日与初检机构联系、2020年10月10日与汝州市市场监管局潘科长联系，潘科长微信发来针对上诉人进行复检时发生的事宜，由奥迈检测有限公司2020年8月19日向汝州市市场监督管理局出具的《情况说明》，内容记载“汝州市市场监督管理局：关于编号为DC20410482916730166面包复检事宜，我司(奥迈检测有限公司)现做如下说明：夏津县蒸之念食品厂2020.08.018日到我司，经确认无误后，并签字从我司取走备样样品，抵达河南省产品质量监督检验院复检，河南省产品质量监督检验院接到样品后，对于报告上的生产日期存在疑问，经现场沟通确认，与抽样单上显示的商户购进日期为一致的时间，报告体现日期为商户进货日期，即为购进日期。厂家对选择购进日期这个选项有质疑，拒绝达成这个复检的一致性。河南省产品质量监督检验院提出，复检样品，需要三方(汝州市市场监督管理局、夏津县蒸之念食品厂、奥迈检测有限公司)共同确认，并且三方意见达成一致，即可复检。”该报告生产日期一栏共有四个选项即生产/检疫/购进/加工日期，报告可以采用四个选项中的任何一项时间填写。报告采用了购进日期而没有采用产品惯用的生产日期，上诉人对此产生质疑，自动放弃了复检。从《情况说明》中能知晓是由于上诉人对选择购进日期选项有质疑，拒绝达成复检的一致性，才导致的复检不成功。2020年8月18日在河南省产品质量监督检验院复检不成功时，上诉人就已经知晓复检不成功的原因，但是其不主动向被上诉人告知。导致的被上诉人一再上网查询国抽系统关注上诉人复检状态，发现始终显示“未提出异议”，才又向汝州市市场监管局核实复检情况。得到复检不成功的确凿证据后，被上诉人于2020年10月15日根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(六)项、第一百二十四条第一款第(四)项对上诉人下发《行政处罚决定书》。在办理上诉人的行政违法案件过程中被上诉人经过两次集体讨论。被上诉人提交了证据八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七。证据八包括08-1孙荣亮(上诉人的委托代理人)与任玉香(被上诉人食药监中队长)聊天记录，08-2《食品安全监督抽检附件申请受理通知书》，08-3别小维与奥迈检测有限公司通话记录；证据九包括案件调查终结报告；证据十案件审核表；证据十一包括11-1集体讨论审批表，11-2集体讨论记录(第一次)；证据十二行政处罚案件有关事项审批表；证据十三包括13-1夏市监生稽处听告【2020】1011号行政处罚听证告知书，13-2送达回证；证据十四包括14-1夏津县食品综合协调科别小维与汝州市市场监督管理局潘科长微信，14-2奥迈检测有限公司《情况说明》；证据十五包括15-1二次集体讨论审批表，15-2国家食品安全抽样检验信息系统不合格(问题)食品核查处置截图，15-3第二次集体讨论记录；证据十六包括16-1国家食品安全抽样检验信息系统截图，16-2行政处理决定审批表；证据十七包括17-1夏市监生稽处【2020】1011号行政处罚决定书，17-2送达回证；综上，被上诉人作出行政处罚决定，有确凿的事实和证据；作出决定前，履行了立案、调查、逐级审批、提前告知等程序，处罚程序合法；适用的法律也精准。一审法院适用《行政诉讼法》第六十九条依法据实维护了被上诉人的处罚决定，属于认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉请求不成立。1.上诉人的上诉理由一，上诉人只陈述《食品安全监督抽检复检受理通知书》，但是只字不提复检没有达成一致的原因和经过。明显还是以偏概全，隐瞒事实真相。2.上诉人的上诉理由二，关于《情况说明》是汝州市市场监管局提供给被上诉人，就表明汝州市市场监管局对《情况说明》的认可，汝州市市场监管局是认定上诉人复检不成功的，所以没有在国抽系统中上传异议信息。上诉人虽然向被上诉人提交了《食品安全监督抽检复检受理通知书》，但是在国抽系统上没有汝州市市场监管局上传的异议信息，所以被上诉人无法中止办案。上诉人对《情况说明》以及汝州市市场监管局的行为如果有异议，应当在汝州市寻求司法救济。3.上诉人的上诉理由三，自2020年7月31日被上诉人向上诉人送达检验报告和抽样单后，上诉人就表示要复检，被上诉人就一边进行着该案的一些其他工作比如现场检查、收集上诉人的营业资料，责令上诉人改正、召回产品，一边等待上诉人复检的办理。上诉人去汝州办理复检，和被上诉人的工作人员也微信联系告知些情况，但是并不全面。虽然上诉人在2020年8月7就获得了《食品安全监督抽检复检申请受理通知书》，但是上诉人没有及时向被上诉人告知，直到2020年9月1人上诉人才向被上诉人的工作人员微信传输了《食品安全监督抽检复检申请受理通知书》。在2020年8月18日上诉人到河南省产品质量监督检验院办理复检遇到了复检不成功。上诉人没有把复检不成功的真正原因告知被上诉人，只是把其在河南、汝州等部门纠闹的一些事情告知被上诉人，被上诉人屡次查询国抽系统均是“未提出异议”，在疑问下被上诉人主动与初检机构、汝州市场监管局联系，才于2020年10月10日从汝州市监管局获得了电子传输证据《情况说明》，知晓了上诉人复检不成功及其复检不成功的真正原因——厂家(即上诉人)对选择购进日期这个选项有质疑，拒绝达成复检的一致性。2020年9月29日被上诉人向上诉人送达听证告知书，告知上诉人陈述、申辩权利以及申请听证的期限，上诉人在法定期限内没有提出任何书面的陈述、申辩资料以及听证申请。4.上诉人的上诉理由四，根据《食品安全抽样检验管理办法》，上诉人的复检事宜是由汝州市市场监管局负责，如果上诉人对汝州市市场监管部门的复检工作有异议，应当向汝州市市场监管部门主张，在汝州市进行诉讼维权。根据《中华人民共和国食品安全法》《食品安全抽样检验管理办法》以及国家食品安全抽检监测信息系统上公示的检验报告和抽样单、异议状态显示、调取的其他相关证据，被上诉人综合认定上诉人具有违反食品安全的违法行为，依法作出行政处罚，认定事实清楚，证据充分。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，依法应驳回上诉，维持原判。 本院审理查明的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为，本案当事人争议的主要焦点是被诉行政处罚认定事实是否清楚以及处罚程序是否合法。 关于被诉行政处罚认定事实问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；……”第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，……违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……：……（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；……”本案中，奥迈检测有限公司食品安全监督抽检检验报告（NO：AMJC/20200628171）中记载的“食品名称”、“商标”、“标称生产者名称”、“抽样人员”、“抽样单编号”等内容，与抽样单编号为：DC20410482916730166的国家食品安全抽样检验抽样单（非网络）相应内容完全一致，能够证实奥迈检测有限公司检测的食品即为汝州市市场监督管理局监督抽检的“蒸念”蔬菜蛋糕，该食品过氧化值（以脂肪计）不合格以及其由上诉人夏津县蒸之念食品厂于2020年5月12日生产的事实。同时，结合本案现有其他证据，也能够证实被上诉人夏津县市场监督管理局查明的其他事实。 关于被诉行政处罚程序问题。食品安全一直是社会关注的焦点问题，关乎人民群众生命健康，是人民群众最关心、最直接、最现实的利益，作为食品生产者，应当严格遵守食品安全标准，按照国家关于食品安全“四个最严”的相关规定，加强管理，确保食品安全万无一失。本案中，虽然上诉人夏津县蒸之念食品厂主张其提出了抽检复检申请并被汝州市市场监督管理局受理，但其并未能在合理期限内提供复检结果。这种情况下，被上诉人夏津县市场监督管理局根据与汝州市市场监督管理局的核实情况、奥迈检测有限公司对汝州市场监督管理局出具的《情况说明》以及国家食品安全抽样检验信息系统查询结果，及时作出案涉处罚决定并无不当。同时，被上诉人也履行了立案、调查、告知听证权利、负责人集体讨论等法定程序，符合法律规定。原审法院相关论述正确，本院予以确认，不再赘述。 综上，上诉人夏津县蒸之念食品厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人夏津县蒸之念食品厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  许本海 审判员  师延锋 审判员  宋冬梅 二〇二一年四月二十五日 法官助理杨晓婧 书记员周晓萌