江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏01行终160号 上诉人（原审原告）金爱兰，女，1968年11月6日生，汉族，住所地安徽省巢湖市无为县。 委托代理人汪万**（系上诉人丈夫），男，1971年10月28日生，汉族，住所地安徽省巢湖市无为县。 被上诉人（原审被告）南京市栖霞区综合行政执法局，住所地在南京市栖霞区文成路1号。 法定代表人吴霞峰，南京市栖霞区综合行政执法局局长。 委托代理人周秦汉。 委托代理人冯标，江苏欣达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市栖霞区人民政府，住所地在南京市栖霞区仙林大学城文枢东路1号。 法定代表人王生，南京市栖霞区人民政府区长。 委托代理人严青，江苏欣达律师事务所律师。 委托代理人曾子原，江苏欣达律师事务所律师。 上诉人金爱兰因诉被上诉人南京市栖霞区综合行政执法局（以下简称栖霞区执法局）、被上诉人南京市栖霞区人民政府（以下简称栖霞区政府）城建行政强制及行政复议纠纷一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192行初500号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2012年，金爱兰在南京市栖霞区建设涉案房屋。2018年9月30日，八卦洲办事处向栖霞区执法局去函，要求协助查处金爱兰在八卦洲街道新闸村××组所建涉案违法建设。2018年10月8日，栖霞区执法局对涉案建筑进行了现场勘查，查明涉案建筑为两间单层砖瓦结构，面积为92.3平方米，建设地点为新闸村××组（原五一八队）。金爱兰在现场述称其为房主，房屋建设于2012年，给大队付了一万元保证金，但未能提供涉案建筑相关审批手续。2018年12月20日，八卦洲街道城管科出具证明1份，载明：金爱兰在八卦洲街道新闸村××组（原五一八队）所建涉案建筑未在该部门办理过任何建房规划手续。2019年4月10日，南京市栖霞区档案馆出具复函1份，载明：经查档，未发现涉案建筑的审批档案。2019年4月25日，栖霞区执法局向金爱兰作出限期拆除告知书，告知涉案建筑未取得相应建设工程规划许可证，属违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟对金爱兰作出限期拆除决定书，并告知金爱兰陈述和申辩的权利。2019年5月9日，金爱兰向栖霞区执法局提交了陈述和申辩意见，后栖霞区执法局对金爱兰的陈述申辩予以书面回复，认为金爱兰的陈述申辩理由不能成立。2019年6月14日，栖霞区执法局作出宁城法栖﹝2018﹞101003号《限期拆除决定书》（以下简称涉案限拆决定书）。 金爱兰不服涉案限拆决定书，向栖霞区政府申请行政复议。栖霞区政府于2019年6月27日受理了金爱兰的行政复议申请，并通知栖霞区执法局提出答复。2019年7月17日，栖霞区政府组织双方举行了听证会。2019年7月19日，栖霞区政府作出﹝2019﹞栖行复第20号《行政复议决定书》（以下简称涉案复议决定书），决定维持涉案限拆决定书，并邮寄至涉案房屋的地址，物流查询信息显示邮件为“他人代收”。金爱兰不服，提起本案诉讼，请求人民法院判决：1.撤销栖霞区执法局作出的涉案限拆决定书；2.撤销栖霞区政府作出的涉案复议决定书；3.本案诉讼费用由被告承担。 原审另查明，2019年7月17日，涉案房屋被拆除。 原审又查明，2015年7月17日，南京市栖霞区住房和建设局出具《关于单位建房查档的情况说明》，称：因2014年3月城建规划职能调整，该单位的建房审批职能全部划入新成立的市规划局栖霞分局，2014年3月前所有单位建房档案已全部移交至区档案馆。 案件审理过程中，金爱兰述称：涉案建筑被拆除后，金爱兰夫妻租住在其他地方；金爱兰一直未收到涉案复议决定书，直至2020年4月向原南铁法院咨询起诉事宜时，法院释明需行政复议结果，金爱兰就到栖霞区政府处询问，于2020年4月3日在南京市栖霞区司法局拿到了涉案复议决定书；金爱兰在2019年7月25日至2019年8月25日期间未收到快递员电话或收件信息，请求法院调取通话记录予以证明。 原审法院认为：本案的争议焦点一为金爱兰提起本案诉讼是否超过起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”本案中，原审原被告双方对于原告收到涉案复议决定书的时间存在争议。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，故应当首先由栖霞区政府提交证据证明涉案复议决定书送达原告的时间。在案证据显示，栖霞区政府系于2019年7月25日向涉案建筑邮寄涉案复议决定书，此时涉案建筑已经被拆除，金爱兰夫妻已不在该地址居住，同时物流查询信息亦显示“他人签收”，故栖霞区政府提交的证据不能证明涉案复议决定书已于2019年7月27日送达金爱兰。对于金爱兰要求调取通话记录的申请，已无调取之必要，故原审法院不予调取。现金爱兰自认于2020年4月3日取得涉案复议决定书，当日即向原南铁法院提起本案诉讼，并未超过法定起诉期限。 本案的争议焦点二为栖霞区执法局作出涉案限拆决定书是否合法。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条等相关法律、法规、规章规定，栖霞区执法局作为独立的行政执法主体，具体负责栖霞区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑物具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于南京市栖霞区，属栖霞区执法局的管理、查处范围之内。涉案建筑涉嫌违法、可能需要进行行政处罚，故栖霞区执法局具有调查处理的法定职权。 其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”第五十七条第二款第五项规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：（五）在城乡规划主管部门确认的近期即将建设的地区和特殊重要工程安全保护区范围内进行建设的。”本案中，金爱兰未能提交涉案建筑的建设工程规划许可手续，栖霞区执法局经过现场勘查及调查，在查明涉案建筑未依法取得建设工程规划许可证，且所在地块为近期即将建设的地区的情况下，认定涉案建筑为违法建筑且无法采取改正措施消除影响，因此决定予以限期拆除，具有事实和法律依据。栖霞区执法局作出涉案限拆决定书过程中，履行了调查、告知、送达等程序，保障了原审原告金爱兰的陈述申辩权利，程序合法。 本案的争议焦点三为涉案复议决定书是否合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款之规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”栖霞区政府作为栖霞区执法局的本级人民政府，具有对栖霞区执法局的行政行为作出行政复议处理决定的法定职权。金爱兰提出复议申请后，栖霞区政府依法受理，在法定期限内作出涉案复议决定书，程序合法，实体处理亦无不当。 综上，原审被告栖霞区执法局作出涉案限拆决定书以及栖霞区政府作出涉案复议决定书的行为均具有事实根据，适用法律正确，程序亦无不当。金爱兰的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回金爱兰的诉讼请求。案件受理费50元，由原审原告金爱兰负担。 上诉人金爱兰上诉称，上诉人涉案房屋于2012年建造时已获得栖霞区八卦洲镇政府、八卦洲街道、新闸村委员会和新闸八组村民同意。当时房屋建造至窗口高时，己受到以上部门和被上诉人（栖霞区执法局）的行政处罚。当时所建房屋已被全部推倒，有图片为证，上诉人己提交一审法院。后在八卦洲政府和街道办事处授意下，新闸村委员会收取了上诉人金爱兰一万元的建房保证金，同意建造涉案房屋，用于一家三口居住。至2019年7月17日被暴力强拆前，上诉人多次找以上部门要求给涉案房屋办理相关手续。以上部门领导告知上诉人一万元保证金就是手续，否则就不会收一万元了，如遇拆迁会和本地村民一样给予合理安置补偿。这是政府行政部门不作为并非上诉人之过错。上诉人涉案房屋是一家三口的唯一住房。八卦洲政府和街道办事处等一行多人己于2019年3月19日到上诉人金爱兰原籍调查，上诉人在原籍没有任何房产，原籍村委员会已出据书面证明，该证明现在政府处。上诉人金爱兰涉案房屋于2017年纳入浦仪公路西段征收红线范围之内，拆迁编号为5—48号。补偿标准为每平米900元外加30000元奖励，因上诉人不同意故未和八卦洲街道办事处达成协议。2018年9月30日，八卦洲街道办事处书面向栖霞区执法局申请介入调查上诉人涉案房屋。2019年4月25日，栖霞区执法局出具了一份《限期拆除告知书》，责令上诉人自收到之日起5日内自行拆除案涉房屋，没有告知上诉人具体的救济途径，提供的电话号码并不是被上诉人处的电话，也没有告知上诉人有答辩和听证的法定权利。尽管如此，上诉人仍依法向栖霞区执法局提交了书面答辩。同年5月27日，栖霞区执法局又出具了涉案限拆决定书，责令上诉人5日内自行涉案房屋，仍然没有告知上诉人申述、答辩、听证等法定救济途径。从栖霞区执法局出具的告知书和涉案限拆决定书可以看出，上诉人涉案房屋自2012年至2019年7月17日被强拆时，只收到栖霞区执法局下发的告知书和涉案限拆决定书，其他所谓的文书，均属事后补发和伪造。栖霞区执法局下发的上述两份文书的依据包括执法人员制作的《现场检查／勘验笔录》、调查〈询问〉笔录，以上笔录均无上诉人签名，内容也是栖霞区执法局自己任意填写。笔录记录有4名调查人员，仅有2名人员出示了相关证件，调查人员签名处也仅有2人签名，其内容与其拍摄的视频内容也不一致。涉案限拆决定书和街道办事处的证明及栖霞档案馆的复函记载的地址均为新闸村4组，但上诉人涉案房屋实际是新闸8组，案涉房屋面积也不一样。被上诉人明显是配合政府拆迁，典型的以“拆违代拆迁”。以上四份文书均调查错误，特别是栖霞档案馆的复函明确其查询的是位于新闸村××组档案，上诉人案涉房屋位于乡村规划之内，对案涉房屋的认定和拆除应是乡、镇人民政府工作职能。被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，对上诉人案涉房屋进行认定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对上诉人案涉房屋进行处罚，明显适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第四款之规定：行政机关下达行政文书，依据法律错误的，人民法院应依法予以撤销。栖霞区执法局主体不适格，无权作出被诉限拆决定。根据国务院法制办作出的《关于责令限期拆除是否属于行政处罚行为的指示》的复函《国法密研函》（2012）665号规定、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定“限期拆除”、第68条规定的“责令限期拆除”不是行政处罚行为是行政强制行为。江苏省人民政府以及《南京市市容管理条例》只是规定区行政综合执法局行使相对行政处罚权，行政强制不是行政处罚行为。故栖霞区执法局给上诉人金爱兰下达告知书和涉案限拆决定书明显存在主体不适格、依法法律错误、调查事实不清、证据不足，是典型的“以拆违代拆迁”。在法定期限内，上诉人金爱兰己依法提起行政复议，该涉案限拆决定书没有产生法律效力。栖霞区政府依据栖霞区执法局提供的错误的、违法调查证据，不履行调查核实的法定职责，依旧作出错误的、违法的复议决定。且采取“空投”、“他人代收”等方式方法阻止上诉人金爱兰提起的行政诉讼，直接剥夺了上诉人的合法诉权和法定救济途径，上诉人金爱兰巨大财产损失至今得不合理合法的补偿。一审法院明知两被上诉人做出的行政行为违法，事实不清，证据不足，依据法律错误，也不根据上诉人提供的有力证据依法调查核实，判决错误：请求：1.撤销南京江北新区人民法院作出的（2020）苏0192行初500号行政判决书；2.撤销被上诉人栖霞区执法局作出的涉案限拆决定书、《告知书》，确认行政行为违法；3.撤销被上诉人栖霞区政府作出的涉案复议决定书，确认行为违法；4.上诉人金爱兰没有违背《江苏省住房和城乡建设系统失信行为管理和惩戒办法（试行）》，不应纳入该《试行》办法；5.以上两被上诉人承担一、二审诉讼费用。 被上诉人栖霞区执法局未提交书面答辩状，在二审中辩称，上诉人的上诉请求中第二项和第四项超出一审的诉讼请求。关于上诉人的上诉理由部分，其主要内容都与一审庭审包括起诉时提出的理由雷同，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人栖霞区政府未提交书面答辩状，在二审中辩称，上诉人上诉的第二项以及第四项的诉讼请求超出一审的诉讼请求。栖霞区政府具有作出涉案行政复议决定的法定职权，对上诉人所提出的复议申请经立案后进行了审查，并在法定期限内作出了涉案复议决定，程序合法，内容适当，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审查，原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被诉涉案限拆决定书是否合法。依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和苏府法函字[2002]71号《江苏省人民政府关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》第一条之规定，被上诉人栖霞区执法局具有对辖区内的违章建筑作出限拆决定的法定职责。《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定，“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”本案中，被上诉人栖霞区执法局通过现场勘查，向上诉人进行调查询问，依据八卦洲街道出具的《证明》和栖霞区档案馆出具的《复函》，认定涉案建筑未取得相应建设工程规划许可证，向上诉人作出《限期拆除告知书》。在收到上诉人提出陈述申辩后，栖霞区执法局作出回复。后被上诉人栖霞区执法局根据上述调查结果作出涉案限拆决定书，责令上诉人在收到该决定书之日起五日内自行拆除违法建设，且告知上诉人行政复议及提起行政诉讼的期限，并向上诉人进行送达。被上诉人栖霞区执法局作出的涉案限拆决定书认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。上诉人认为栖霞区执法局不具有作出涉案限拆决定法定职责和作出限拆决定程序违法的上诉理由并无相应的事实及法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款之规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被上诉人栖霞区政府具有对栖霞区执法局作出的涉案限拆决定进行行政复议的法定职责。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，栖霞区政府于2019年6月27日受理上诉人金爱兰提出的行政复议申请，经审查后，于同年7月19日作出涉案复议决定书，符合上述法律规定，并无不当。 关于上诉人二审诉讼请求的第四项请求即要求确认上诉人金爱兰没有违背《江苏省住房和城乡建设系统失信行为管理和惩戒办法（试行）》与本案争议焦点无关，且上诉人在一审中并未提及，本案二审中不予理涉。 综上，上诉人金爱兰请求撤销涉案限拆决定书及涉案复议决定书的上诉请求和理由缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人金爱兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘苏文 审判员  李丹丹 审判员  沈 赵 二〇二一年四月二十六日 书记员  曹 洁