北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1614号上诉人（原审原告）：北京时尚锋迅信息技术有限公司，住所地北京市海淀区西四环中路19号1号楼2层-174号。法定代表人：张泽民，执行董事。委托诉讼代理人：宋明博，男，北京时尚锋迅信息技术有限公司员工。被上诉人（原审被告）：叶雅静，女，1983年1月20日出生，汉族，北京艺嗨文化有限公司职员（自述），住北京市西城区。委托诉讼代理人：崔金，北京市高界律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彩玉，北京市高界律师事务所实习律师。上诉人北京时尚锋迅信息技术有限公司（以下简称时尚锋迅公司）因与被上诉人叶雅静劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初36593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人时尚锋迅公司委托诉讼代理人宋明博、被上诉人叶雅静委托诉讼代理人崔金、刘彩玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时尚锋迅公司上诉请求：同意一审判决第二项，撤销一审判决第一、三、四项，发回重审或者改判其无需支付2019年10月1日至10月31日绩效工资差额3600元以及违法解除劳动合同赔偿金81000元，叶雅静承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：1.其公司有证据证明已支付叶雅静2019年10月1日至10月31日绩效工资差额3600元，一审判决认定事实错误。2.叶雅静就职的市场部被撤销，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，其公司已经依法支付了经济补偿金，一审判决认定其公司违法解除劳动合同，属认定事实不清、适用法律错误。叶雅静辩称，同意一审判决，不同意时尚锋迅公司的上诉请求及理由。时尚锋迅公司向一审法院起诉请求：1.不向叶雅静支付2019年10月1日至10月31日绩效工资差额3600元；2.不向叶雅静支付2019年1月1日至12月26日未休年假工资6626.69元；3.不向叶雅静支付违法解除劳动合同赔偿金81000元；4.诉讼费由叶雅静负担。一审法院认定以下事实：时尚锋迅公司与叶雅静签订劳动合同，约定叶雅静入职时间为2014年11月10日。叶雅静的工资支付周期为每月10日支付上个自然月基本工资及上上个自然月的绩效工资。叶雅静正常出勤至2019年12月26日，双方于当日解除劳动关系。叶雅静称其月工资构成为基本工资10800元、绩效工资7200元，要求时尚锋迅公司按7200元标准支付2019年10月1日至2019年10月31日的绩效工资差额3600元。叶雅静就其主张提交了2019年1月至12月的工资条作为证据，工资条显示2019年1月至2019年6月每月工资中绩效工资均为7200元，2019年12月发放的2019年10月1日至2019年10月31日的绩效工资为3600元，2019年7月至2019年11月每月绩效工资低于7200元，叶雅静称已另案主张2019年7月至2019年11月的绩效工资差额。时尚锋迅公司对工资条的真实性予以认可，但主张叶雅静的绩效工资按公司经营情况统一考核，公司有权调整工资数额，叶雅静的绩效工资已全额发放。就此，时尚锋迅公司提供劳动合同、员工手册为证，但并未就公司进行绩效考核的情况提供证据。叶雅静对上述证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，主张2017年其与时尚锋迅公司签订第二份劳动合同时，因升职提高了工资标准，自2017年11月份起绩效工资就按7200元的固定标准发放。经询问，双方均认可2019年叶雅静应休年假10天。叶雅静称其已休6天，剩余4天未休；时尚锋迅公司称公司发放了叶雅静12月份全月工资，2019年12月27日至2019年12月31日视为休年假1.5天，故叶雅静已休7.5天年假，剩余2.5天未休。时尚锋迅公司就其主张提交了年假请休单及统计表，叶雅静对统计表中2019年4月30日至2019年12月18日期间请休6天年假的记录予以认可，对2019年12月30日至2019年12月31日的请休年假记录不予认可，主张双方劳动合同已于2019年12月26日解除，此后根本无法请休年假。庭审中，时尚锋迅公司主张叶雅静所在的市场部撤销，双方就劳动合同内容的变更未能达成一致，故订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，该公司以书面形式向叶雅静送达《解除劳动合同决定》，并按实发工资1.8万元的标准向叶雅静支付了经济补偿金117000元。叶雅静表示已收到上述经济补偿金，但认为市场部撤销属于时尚锋迅公司经营结构调整，不属于客观情况发生重大变化，时尚锋迅公司已构成违法解除，故要求时尚锋迅公司支付违法解除劳动合同赔偿金。叶雅静以要求时尚锋迅公司支付绩效工资差额、未休年假工资、违法解除劳动合同赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，海淀仲裁委作出京海劳人仲字［2020］第7038号裁决书，裁决如下：一、时尚锋迅公司支付叶雅静2019年10月1日至2019年10月31日绩效工资差额3600元；二、时尚锋迅公司支付叶雅静2019年1月1日至2019年12月26日未休年假工资6620.69元；三、时尚锋迅公司支付叶雅静违法解除劳动合同赔偿金差额81000元；四、驳回叶雅静其他仲裁请求。时尚锋迅公司不服该裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为：关于绩效工资差额一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据双方均认可的工资条显示的内容，叶雅静2019年6月之前每月绩效工资均为7200元，时尚锋迅公司未能提供公司进行考核及降低绩效工资原因的相关证据，而其提供的员工手册亦不能作为公司擅自降低员工工资的依据，对此时尚锋迅公司应承担举证不能的不利后果，故对叶雅静所持每月基本工资10800元、绩效工资7200元的主张予以采信。现叶雅静要求时尚锋迅公司支付2019年10月1日至2019年10月31日绩效工资差额3600元，理由正当，予以支持。关于未休年假工资一节。双方均认可2019年1月1日至2019年12月26日期间已休年假6天，对此法院不持异议。叶雅静主张其2019年应享有年假10天，要求时尚锋迅公司支付剩余4天的未休年假工资，时尚锋迅公司虽称叶雅静2019年12月27日至2019年12月31日未到岗工作，公司仍支付全月工资，视为叶雅静2019年12月30日及31日休年假1.5天，对此叶雅静不予认可，考虑到双方的劳动关系在2019年12月26日即已解除，故对于时尚锋迅公司所述叶雅静在劳动关系解除后仍休年假的主张不予采信。经核算，仲裁裁决计算叶雅静2019年1月1日至2019年12月26日期间未休年假工资有误，按照叶雅静2019年已工作时间折算其应休未休年休假天数为9天，扣除已休年假6天，时尚锋迅公司仍应支付叶雅静上述期间未休年假工资4965.52元。对于时尚锋迅公司主张不支付叶雅静上述期间未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。关于解除劳动合同一节。时尚锋迅公司认为叶雅静所在的市场部撤销，系劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，而双方就劳动合同内容的变更未能达成协议，故该公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定，可以解除劳动合同。就此法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况应当是用人单位与劳动者订立劳动合同时无法预见、不能克服、无法改变的非主观情况，且客观情况的变化足以导致劳动合同失去履行的基础。本案中，时尚锋迅公司将市场部撤销，系在用人单位与劳动者建立劳动关系时应当可以预见的情形，且上述调整撤销并不必然导致双方劳动合同失去履行基础。现时尚锋迅公司以市场部撤销为由与叶雅静解除劳动合同存在不当，已构成违法解除。结合叶雅静的工作年限和工资标准，时尚锋迅公司应向叶雅静支付违法解除劳动关系赔偿金198000元，扣除时尚锋迅公司已支付经济补偿金117000元，时尚锋迅公司还应支付违法解除劳动合同赔偿金差额81000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、北京时尚锋迅信息技术有限公司支付叶雅静2019年10月1日至2019年10月31日绩效工资差额3600元；二、北京时尚锋迅信息技术有限公司支付叶雅静2019年1月1日至2019年12月26日未休年假工资4965.52元；三、北京时尚锋迅信息技术有限公司支付叶雅静违法解除劳动合同赔偿金差额81000元；四、驳回北京时尚锋迅信息技术有限公司其他诉讼请求。二审中，时尚锋迅公司围绕其上诉请求，提交了银行代发流水明细和微信聊天记录等证据。银行代发流水明细用以证明时尚锋迅公司于2021年1月10日向叶雅静实际转账支付了23523.20元（税后），其中包括2019年12月份的基本工资10800元，另外还包括18000元绩效工资。时尚锋迅公司主张这18000元绩效工资系由2019年10月绩效工资差额3600元、11月绩效工资7200元以及12月绩效工资7200元组成，也就是说，本案所涉2019年10月1日至2019年10月31日绩效工资差额3600元，已经于2021年1月10日向叶雅静进行了补发。叶雅静认可银行代发流水明细的真实性，但是认为该笔转账中并不包括2019年10月1日至2019年10月31日的绩效工资差额3600元，而是包括工资、报销款、差旅费等款项。微信聊天记录包括2019年12月16日、20日、26日、27日、28日以及2020年1月10日时尚锋迅公司人力资源部门员工赵某与叶雅静的微信聊天记录，以证明双方是经过协商一致解除的劳动合同，时尚锋迅公司按照协商的结果向叶雅静支付了补偿金和代通知金。叶雅静认可聊天记录的真实性，但是认为时尚锋迅公司在仲裁和一审中一直都主张其是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项作出的单方解除，其作出的《解除劳动合同决定》亦如是说，现在二审中又主张双方是协商一致解除，存在自相矛盾，前后陈述构成反言。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。另经本院审理查明：在本案仲裁和2020年11月2日进行的一审庭审中，时尚锋迅公司均表示叶雅静2019年10月的绩效工资发放了3600元，已足额发放。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕时尚锋迅公司的上诉请求进行审理。关于绩效工资差额一节。因用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，根据双方均认可的工资条显示的内容，叶雅静2019年6月之前每月绩效工资均为7200元，时尚锋迅公司未能提供进行考核及降低绩效工资原因的相关证据，故对叶雅静所持每月绩效工资7200元的主张予以采信。现叶雅静要求时尚锋迅公司支付2019年10月1日至2019年10月31日绩效工资差额3600元，理由正当。时尚锋迅公司虽然在二审中提交了银行代发流水明细用以证明时尚锋迅公司已经于2020年1月10日向叶雅静进行了补发。但是一方面，叶雅静表示该笔金额为23523.20元的转账中并不包括2019年10月1日至2019年10月31日的绩效工资差额3600元，而是包括工资、报销款、差旅费等款项；另一方面，在本案仲裁和2020年11月2日进行的一审庭审中，时尚锋迅公司均自认叶雅静2019年10月的绩效工资只发放了3600元，已足额发放。现在二审中却又提交2020年1月10日的“补发”记录，这与其自认相互矛盾,且不足以推翻其自认。综上，本院对时尚锋迅公司的相关主张不予采信，时尚锋迅公司仍需向叶雅静支付2019年10月1日至2019年10月31日绩效工资差额3600元。关于解除劳动合同一节。时尚锋迅公司在仲裁和一审中一直都主张叶雅静所在的市场部撤销，系劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，而双方就劳动合同内容的变更未能达成协议，故该公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，解除劳动合同。且其作出的《解除劳动合同决定》也明确以此为依据。虽然在二审中其提举微信聊天记录证明双方系协商一致解除劳动合同，但是审查该微信聊天记录后本院认定，从微信聊天记录的内容来看，不足以证明双方系协商一致解除劳动合同，故本院认定时尚锋迅公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定单方与叶雅静解除劳动合同。而本案中，时尚锋迅公司将市场部撤销，系在用人单位与劳动者建立劳动关系时应当可以预见的情形，且上述调整撤销并不必然导致双方劳动合同失去履行基础。现时尚锋迅公司以市场部撤销为由与叶雅静解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，构成违法解除。时尚锋迅公司应向叶雅静支付违法解除劳动关系赔偿金，扣除时尚锋迅公司已支付的补偿金，其仍应支付赔偿金差额81000元。综上所述，时尚锋迅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京时尚锋迅信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴博文二〇二一年四月二十三日法官助理 范楷强书 记 员 王婧琦