安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖15民终834号 上诉人（原审原告）：天禾农业科技集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区仰桥路581号。 法定代表人：周云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈继明，安徽金六州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐玉凤，安徽金六州律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：六安市裕安区永裕农村水利专业合作社，住所地安徽省六安市裕安区江家店镇华祖村。 法定代表人：刘永发，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：程发震，安徽程发震律师事务所律师。 原审第三人：安徽新天禾现代农业服务有限公司，住所地安徽省六安市霍邱县长集镇小园村。 法定代表人：周云，该公司总经理。 上诉人天禾农业科技集团股份有限公司（以下简称天禾农业集团公司）因与被上诉人六安市裕安区永裕农村水利专业合作社（以下简称永裕合作社）、原审第三人安徽新天禾现代农业服务有限公司（以下简称新天禾公司）合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天禾农业集团公司上诉请求：1、撤销原判,依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与被上诉人形成事实上的合作关系,双方签订的《六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司合作协议》(下称合作协议)已实际履行,一审认定未实际履行错误。2017年8月份,上诉人与被上诉人洽谈案涉合作事宜,双方达成共识,随后于2017年8月21日成立六安市天禾永裕农业服务有限公司,上诉人与被上诉人为实际股东,上诉人以全资子公司第三人代持股权,认缴出资额分别为1530万元和1470万元,出资比例分别为51%和49%。因被上诉人对认缴出资比例持有异议,2017年10月18日，双方再次签订案涉合同,股权比例变更为上诉人持股70%,被上诉人持股30%,合作期限自2017年8月18日至2027年8月18日,仍由第三人代持股权,只是未及时进行变更工商登记。但上诉人按照《合作协议》内容履行义务投入资金,出资70万元开办费,被上诉人出资30万元开办费,并将被上诉人前期购买资产费用进行了分担。被上诉人提出的退股申请、退出合作函均证实其对上诉人为实际股东、第三人代持上诉人股权及双方合作始终认可。六安市天禾永裕农业服务有限公司股东会决议、章程修改等重大事项，被上诉人均以股东身份参与并作出决定,双方成立的六安市天禾永裕农业服务有限公司一直在经营,一审认定上诉人与被上诉人未形成合作关系、《合作协议》未实际履行错误；二、《合作协议》约定,双方均应以六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司为主体开展业务,不得和任何第三方在六安市裕安区范围内合作设立农事服务中心项目或开展类似业务。但被上诉人两次变更工商登记扩大经营范围并获得六安市裕安区农委20万元补贴款。又与六安市农委合作成立了综合性全程农业服务中心,开展相关农业生产社会化服务,被上诉人的行为严重违反《合作协议》约定,依法应当承担违约责任，支付违约金100万元；三、被上诉人应当变更经营范围,删除相关的农业服务业务。如上所述,被上诉人两次变更工商登记,变更后的经营范围大部分与六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司重合,违反《合作协议》约定,重合的农业服务业务应当删除。 永裕合作社辩称，一、上诉人称其与答辩人形成事实上的合作关系,合作协议已实际履行，一审认定未实际履行错误的理由不成立。1、上诉人与答辩人于2017年10月18日签订的《六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司合作协议》,因上诉人没有履约(根本性违约)，致该协议成一纸空文。根据该协议约定:股权比例双方同意六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司注册资金3000万元,注册资本金由甲方(即上诉人)出资。甲方持有公司70%股权,乙方持有公司30%股权。这里规定的是实缴制,并且是上诉人一方出资3000万元人民币。而有关财务审计制度规定:双方同意由甲方建立财务管理制度和审计报告制度,相关制度向乙方公开。甲方每季度向乙方公布一次财务报告和审计该项工作，答辩人没有见到。既未见到过财务制度、审计制度,亦未见到过财务报告和审计报告。关于合作期限,协议约定为10年,自2017年8月18日至2027年8月18日。合作协议中的甲方自始至终均为上诉人,且没有提及第三人或第三人代持股等,也就是说，上诉人并没有根据该合作协议注册成立六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司。上诉人自己抛弃《合作协议》,已经根本性违约。只不过答辩人没有追究其违约责任。而是同意上诉人提出的好聚好散,终止该合作协议；2、六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司的工商企业登记信息显示:该公司的股东是安徽新天禾现代农业服务有限公司即第三人,而非上诉人。注册资本3000万元非实缴制而是认缴制,第三人出资1530万元,答辩人出资1470万元,各占51%和49%,出资期限为2037年7月30日前,经营的期限也非10年而是长期。因此,上诉人所持第一点上诉理由与事实不符,是站不住脚的；二、同理,上诉人所谓被上诉人违反《合作协议》，应支付违约金100万元的理由同样不成立。一审中,答辩人已举证《退股协议》、《合作协议退出函》、《解约函》短信息、《会议纪要》。证明因上诉人根本违约,导致合作协议未履行,对此，上诉人董事长王实已书面同意,并希望好聚好散。因此，答辩人亦同意,并没有追究上诉人单方终止合作协议行为的违约责任,现在，出尔反尔的是上诉人；三、答辩人获政府奖励与合作协议,与上诉人没有任何关系。上诉人称答辩人变更工商登记扩大经营范围获得裕安区农委20万元补贴款，因此索赔100万元,没有任何依据。要求删除相关农业服务业务更是无稽之谈。答辩人所获的政府奖励,是依据政府文件精神,经基层政府审核推荐，上级政府考核,政府网站公示无异议后获得的。国家奖励给专业合作社的专项奖励,即使答辩人不申报,上诉人及第三人亦无权申报获奖。请求二审法院驳回上诉。 天禾农业集团公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违约金100万元；2、被告变更经营范围，删除相关的农业服务业务；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月18日，原、被告签订了一份《六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司合作协议》，双方成立六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司（以下简称天禾永裕公司），并设立裕安农事服务中心作为运营平台。《合作协议》约定，天禾永裕公司注册资本3000万元由天禾农业集团公司出资，天禾农业集团公司持有公司70%股权，永裕合作社持有公司30%股权；公司开办费用100万元，天禾农业集团公司出资70万元，永裕公司出资30万元；合作期限自2017年8月18日至2027年8月18日；同时，约定了禁止条款，即合作协议签订后，双方均应以天禾永裕公司为主体开展业务，不得和任何第三方在六安市裕安区范围合作设立农事服务中心项目或开展类似的业务；合作期间如双方出现一般性争议，协商解决。如某一方违反本协议内容或有毁约行为，导致协议无法执行或无法完成，受害方可向违约方主张索赔，金额为100万元，具体金额根据受害程度确定。 2017年8月21日，天禾永裕公司成立，天禾农业集团公司以其全资子公司新天禾公司代持其在天禾永裕公司的股权，工商登记股东名称系新天禾公司及永裕合作社，认缴出资额分别为1530万元及1470万元，出资比例分别为51%及49%，经营期限至2037年8月20日。期间，被告永裕合作社分别于2018年11月8日及2019年12月2日，向天禾农业集团公司提出《退股申请》、《合作协议退出函》，2019年12月8日，天禾农业集团公司董事长王实同意双方于2020年5月31日前解除合作关系。现原告以被告违反协议约定，在裕安区范围内从事与天禾永裕公司类似农事服务为由，向被告索赔100万元。 一审法院认为，本案争议的焦点系《合作协议》是否实际履行问题。原、被告在签订《合作协议》后，双方均应按照协议内容履行义务。原告应依约全额投入注册资金3000万元，享有70%股权，被告享有30%股权；但天禾永裕公司在成立时，工商登记信息及公司章程上反映出股东信息、注册资本的投入及所持股份的比例、经营期限均与《合作协议》约定不符，原、被告双方以其实际行为表明《合作协议》并未实际履行，而被告则与第三人形成事实上的合作关系。因此，原告主张违约金无事实和法律依据，不予支持；原告要求被告变更经营范围以及删除相关农业服务业务，不在法院受理范围。经审判委员会讨论决定，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回原告天禾农业科技集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由原告天禾农业科技集团有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的其网站公众号发布的文章，结合被上诉人提交的证据，能够证明上诉人与被上诉人于2017年7月签约成立裕安区农事服务中心，对该证据的真实性及证明目的予以认定；上诉人提交的六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司章程、股东会决议、章程修正案、资产负债表、利润表、缴纳电费、房租客户回单、农业生产企业开工复工申请表，能够证明新天禾公司为六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司的股东，不能证明上诉人为实际股东，对该证据的真实性、关联性及部分证明目的予以认定；上诉人提供的现场照片，能够证明2019年2月26日、27日，有关部门至六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司考察调研，双方合作协议已开始履行，对该证据的真实性予以认定，对部分证明目的予以认定；上诉人提供的营业执照、工商登记信息，只能证明上诉人在六安市金安区是以全资子公司名义与他人合作，不能证明案涉合作以第三人代持股权系上诉人一贯合作模式，对该证据的真实性予以认定，对证明目的不予认定。上诉人提交的四份公示，只能证明被上诉人进行了申报，不能证明被上诉人变更经营范围后才能申报，对该证据的真实性予以认定，对证明目的不予认定；上诉人提供的两份照片，能够证明天禾永裕公司开办了职业农民培训班，双方合作协议已开始履行，对该证据的真实性予以认定，对部分证明目的予以认定；上诉人提交的公司发文审批表，能够证明双方共同签署发文审批表，双方合作关系已开始履行，对该证据的真实性予以认定，对部分证明目的予以认定；上诉人提交的参保证明，能够证明潘中杰为上诉人工作人员，对该证据的真实性及证明目的予以认定；上诉人提供的裕安区农事服务中心宣传单，能够证明上诉人与被上诉人为合作关系，合作协议已开始履行，对该证据的真实性予以认定，对证明目的部分予以认定。被上诉人提供的上诉人皖天禾人字（2018）4号文件，能够证明王实是天禾农业集团公司董事长，新天禾公司法定代表人周云协助王实工作，对该证据的真实性及证明目的予以认定。 二审期间查明：2017年7月18日，上诉人与被上诉人签订一份裕安农事服务中心合作协议，该协议约定：裕安农事服务中心公司注册资本3000万元，上诉人（甲方）持有51%股权，被上诉人（乙方）持有49%股权，双方按比例风险共同，利益共享；裕安农事服务中心开办费用100万元，甲方出资51万元，乙方出资49万元……。同年8月4日，上诉人全资子公司新天禾公司与永裕合作社制定了天禾永裕公司章程，同年8月21日，天禾永裕公司在工商登记机关注册成立。因永裕合作社对出资额提出异议，2017年10月17日，经协商，天禾永裕公司开办费用100万元，由上诉人出资70万元，被上诉人出资30万元，双方于同日将款项汇入天禾永裕公司。次日，上诉人和被上诉人签订了《六安市裕安区天禾永裕农业服务有限公司合作协议》，并约定2017年7月18日签订的裕安农事服务中心合作协议无效，相关合作事项以本协议为准。该协议签订后，上诉人未按协议约定变更工商登记；永裕合作社两次变更工商登记经营范围，增加的经营范围，部分与天禾永裕公司经营范围重合。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人要求被上诉人支付违约金，有无事实和法律依据。上诉人与被上诉人于2017年10月18日重新签订《合作协议》后，上诉人未将“协议约定的天禾永裕公司注册资本3000万元由甲方（天禾农业集团公司）出资，甲方持有公司70%股权，永裕合作社持有公司30%股权的内容”办理工商变更登记，永裕合作社此后增加的经营范围，部分与天禾永裕公司经营范围重合，故双方均构成违约。《合作协议》第五条第3项约定：合作期间如双方出现一般性争议，协商解决。如某一方违反本协议内容或有毁约行为，导致协议无法执行或无法完成，受害方可向自身所在地人民法院提起诉讼，并有权向违约方主张索赔，索赔金额为100万元，具体金额根据受害程度确定。现天禾农业集团公司在自己存在违约行为且没有证据证明永裕合作社的违约行为导致协议无法执行或无法完成的情形下，要求永裕合作社赔偿违约金100万元，显然不符合合同约定，本院不予支持。永裕合作社于2016年12月即获得全国农民用水合作示范组织证书，其于2019年2月领取的20万元奖补资金是其作为国家级示范社获得的奖补资金，与其增加的经营范围无关，上诉人也没有提供证据证明永裕合作社是因为增加经营范围才获得的奖补资金，故上诉人主张永裕合作社领取20万元奖补资金构成违约，证据不足，不予采纳。 综上所述，天禾农业集团公司的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由天禾农业集团公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  丁志欢 审判员  卢文乐 二〇二一年四月二十二日 法官助理 蔡金贺 书记员纪孝云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。