山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4748号 上诉人（原审被告）：青岛康大外贸集团有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx8W。 法定代表人：高思诗，董事长。 委托诉讼代理人：童建飞，男，系该公司法务。 被上诉人（原审原告）：宣xx，女，1988年11月27日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：邓桂华，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人青岛康大外贸集团有限公司（以下简称康大外贸公司）因与被上诉人宣xx劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初24268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人康大外贸公司的委托诉讼代理人童建飞，被上诉人宣xx及其委托诉讼代理人邓桂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康大外贸公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三、四项，撤销一审判决第一项，依法改判康大外贸公司不向宣xx支付经济补偿金或发回重审；2.一、二审诉讼费用由宣xx负担。事实和理由：一审判决康大外贸公司向宣xx支付经济补偿金64316.53元无事实和法律依据，错误。宣xx一审诉讼请求为索要违法解除劳动合同赔偿金195000元，但是一审却判决支付经济补偿金64316.53元，超出宣xx的诉讼请求范围，一审判决错误。综上，请求改判支持康大外贸公司的上诉请求。 宣xx辩称，一、关于经济补偿金，宣xx在一审庭审中已经申请变更诉讼请求，一审庭审笔录有记载，康大外贸公司所称一审法院超出诉讼请求范围无事实依据。二、一审判决康大外贸公司支付宣xx终止劳动合同经济补偿金合法有据，请求驳回上诉，维持原判。 宣xx向一审法院提出诉讼请求：1.撤销青黄劳人仲案字[2020]第1402号裁决书，支持宣xx的仲裁请求，即判令康大外贸公司支付其：（1）违法解除劳动合同赔偿金195000元；（2）未签劳动合同（2019年6月1日至2020年3月31日）的双倍工资135000元；（3）2019年7月1日至12月31日的提成23480.14元及2020年1月至3月的交通补贴6000元；（4）2014年4月至2020年3月期间的带薪年休假工资62069元；（5）2015年10月至2020年3月31日期间的高温补贴3360元；2.诉讼费用由康大外贸公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月，宣xx在青岛康大房地产开发有限公司从事外协工作，宣xx与该公司签订自2014年4月1日起至2017年12月31日止的劳动合同。 2015年10月1日，宣xx与康大外贸公司签订期限自2015年10月1日起至2020年3月31日止的劳动合同，该劳动合同约定宣xx从事红酒销售岗位工作，工作地点为黄岛区，月工资标准4000元，绩效工资根据宣xx实际劳动贡献确定。康大外贸公司自2015年10月开始向宣xx发放工资，投缴社会保险。2016年2月3日，宣xx与康大外贸公司签订《红酒坊承包合同》，康大外贸公司将红酒坊发包给宣xx经营，双方签订的第一份红酒坊承包合同承包期限为2016年1月1日起至2016年12月31日。该份合同第4条承包人收益构成载明：“工资+销售提成+年度利润奖励；4.1条工资：根据集团薪酬标准月度提取、发放；4.2销售提成：按半年度、年度兑现。”第二份《红酒坊承包合同》的承包期间自2019年1月1日起至2019年12月31日止，4.2条工资载明：“根据集团薪酬标准月度提取、发放；4.3条销售提成按半年度兑现。”宣xx的工资由康大外贸公司按照工资加提成加年度利润奖励的形式为宣xx发放。在劳动合同履行过程中，宣xx与康大外贸公司又签订自2016年6月1日起止2019年5月31日止的劳动合同期限，劳动合同约定宣xx在康大外贸公司从事销售经理岗位工作，工作地点为青岛开发区xx路xx号，月工资标准3500元，绩效工资根据宣xx实际劳动贡献确定。社会保险和福利待遇约定“根据公司规定的各种福利待遇”。2020年3月5日，康大外贸公司以宣xx没有完成承包的红酒坊年度利润目标为由终止了《红酒坊承包合同》，并以劳动合同2020年3月31日到期、红酒坊业务已经承包给他人经营为由终止了与宣xx的劳动合同。2020年3月31日宣xx离开康大外贸公司。 另查明：2018年宣xx月均实发工资为4440.41元。宣xx从康大财务拍照的签呈表记载：“呈报时间2018.8.17主题支付红酒坊提成申请根据2018年8月份红酒坊新提成政策核算，红酒坊1-6月份应付提成为47253元，其中含红酒坊赊销业务提成11000元，先申请发放现款销售部分的红酒提成36253元。”2018年9月4日，康大外贸公司向宣xx银行卡支付2018年上半年提成36253元。2019年1月29日，康大外贸公司向宣xx银行卡支付2018年下半年提成38180元。 宣xx2018个人承担的社会保险费为290.50元，2019年和2020年个人承担的社会保险费均为356.90元。 根据宣xx发放工资银行卡上的银行流水标注“工资”字样的数额，经核算，宣xx2019年3月至2020年3月期间月平均实发工资为6324.33元。康大外贸公司的财务刘洁于2019年7月23日通过微信发给宣xx的“签呈表”载明：“根据2018年8月份红酒坊新提成政策核算，红酒坊2019年1-6月份应付提成为29400.66元，其中含红酒坊赊销业务提成16000元，先申请发放现款销售部分的红酒提成25400.66元。提成核算明细如下：总提成29400.66，加：2018年7-12月扣款暂扣未回款业务提成12000，减本期未回款扣款16000，本次应发提成25400.66”。康大外贸公司于2019年8月6日向宣xx银行卡打入“货款”25480元，即2019年1月至6月期间的提成。康大外贸公司没有通过银行向宣xx转账2019年10月和11月工资，但承认宣xx2019年10月和11月工资共计12632.77元。 2020年5月21日，宣xx向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决康大外贸公司支付其：1.违法解除劳动合同赔偿金195000元；2.2019年6月1日至2020年3月31日期间双倍工资135000元；3.2019年7月1日至12月31日提成23480.14元及2020年1月至3月的交通补贴6000元；4.2014年4月至2020年3月期间的带薪年休假工资62069元；5.2015年10月至2020年3月31日期间的高温补贴3360元。2020年9月8日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第1402号仲裁裁决书，裁决：1.康大外贸公司支付宣xx带薪年休假工资3487.56元、防暑降温费560元；2.驳回宣xx的其他仲裁请求。宣xx对该裁决书不服，诉至一审法院。 宣xx主张2019年7月至12月的提成23480.14元提交如下证据： 1、2020年2月17日宣xx与康大外贸公司财务崔璐的微信记录，记载“呈自红酒坊抄呈集团财务呈报时间2020年1月主题支付红酒坊提成申请根据2018年8月份红酒坊新提成政策核算，红酒坊2019年7-12月份应付提成为23480.14元，其中含红酒坊赊销业务提成5600元，1-6月份扣发提成16000元已冲减外部应收，先申请发放现款销售部分的红酒提成17880.14元。提成核算明细如下：本次总提成23480.14，扣本期未回款扣款5600本次应发提成33880.14冲减应收部分16000实发提成17880.14”。 2、宣xx称，2018年下半年提成共计50180元，其中包括2019年1月29日，康大外贸公司向宣xx银行卡支付2018年下半年提成38180元，还包括康大外贸公司财务刘洁通过微信发给宣xx签呈表记载的暂扣2018年7-12月扣款未回款业务提成12000元。 宣xx称，2019年10月和11月工资共计12632.77元，2019年1-6月提成16000元被康大外贸公司扣除，与宣xx用手机拍照的签呈表相符，宣xx提交从康大外贸公司财务用手机拍照的签呈表，记载“呈报董事长呈自红酒坊日期：2019.12.13主题关于相关客户欠款的呈报内容：红酒坊有部分公司客户在本店用酒，不能及时结款，集团财务已将宣xx从9月份开始所有费用进行扣款，其中包含工资12632.77元、提成：1-6月份16000元，其他费用7171.12元，共计35803.89元。先将扣除款项作为欠款客户的欠款，如有集团财务后续收到相应的款项及时打给宣xx个人”。签呈表上有董事长高思诗签字。宣xx称，康大外贸公司认可其2019年10月、11月工资12632.77元，与宣xx用手机拍摄的签呈表记载的工资数额一致，证明了该份签呈表的真实性。 3、2020年11月21日宣xx与康大外贸公司财务部经理张瑞云、财务部人员彭钰洁在康大外贸公司康大豪生大酒店五楼会议室的谈话录音，在录音中宣xx说：扣除2019年7月到12月提成不给，张瑞云马上问彭钰洁给没有给？彭钰洁回答没给。宣xx拿出与崔璐的微信给张瑞云看，并说，这是2020年7月到12月份的，也是崔璐发给我的，崔璐虽然走了，因为每半年发一次提成，他都传给我一份。张瑞云看了与崔璐的微信和签呈表后问宣xx，这个提成还有17880元？宣xx说23000多。张瑞云再问，这不冲减了16000元吗？宣xx说，扣了2019年未收回的应收款提成56000元，加上17880元，正好是23480元。还有一个1-3月份的车补费用，一共6000元，发票当时都给崔璐了。宣xx给张瑞云看手机，张经理，这是刘洁2019年10月份发给我的红酒坊的交通费、工资、提成的明细。张瑞云回答，交通费得贴票，属于费用不属于薪酬。提成可能是，提成这上面都有。张瑞云对宣xx说，公司的账款你没有权利扣下，我要给你办两笔的手续，如果谈好了，我该收的收，该支的支。我不能给你确认提成，理论上我是应该确认的，但是所有审批都是有审批手续的，我不能让财务单独给你签这个提成。如果你交一部分，你可以写个情况说明，不交的原因是什么。 4、2020年11月21日宣xx提交给康大外贸公司的应收账款说明，记载：康大外贸公司红酒坊19年应收账款共计110385元，现收回酒款欠款90465元，并将未收回的上海宋总欠款原始单据19920元整交还至康大外贸公司财务部。因康大外贸公司欠宣xx2019年7月至12月底红酒销售提成23480.14元整、欠宣xx2020年1月至3月交通费共计6000元。该欠款申请由应收账款中扣除，共计29480.14元整。剩余部分共计60984.86元通过转账形式转入康大外贸公司对公账户。当日，宣xx将60984.86元转到康大外贸公司对公账户。 康大外贸公司对宣xx提交的银行流水真实性无异议，对提成核算表的真实性不予认可，称是宣xx自己手机中的文件，因崔璐已经离职，所以对宣xx与崔璐的聊天记录不认可，宣xx应当提交有康大外贸公司盖章及领导签字的提成核算表，如若无法提供，视为不存在。对签呈表拍照件真实性不认可，不予质证。对录音不认可。 康大外贸公司主张，与宣xx签订的2015年的10月1日至2020年3月31日劳动合同才是真实的劳动合同，该份劳动合同与给宣xx社保投保记录及宣xx到红酒坊工作时间相互一致。不认可宣xx提交的2016年那份劳动合同。宣xx主张，其提交的劳动合同期限自2016年6月1日起开始，与红酒坊的承包时间2016年1月1日起一致，即便是康大外贸公司手中的劳动合同有效，而宣xx提交的劳动合同在后，从时间上也应当认定宣xx提交的劳动合同的效力。宣xx提交的劳动合同填写的重要条款进行了变更，是一份重新签订的劳动合同。 一审法院认为，康大外贸公司与宣xx在劳动合同履行过程中分别签订了期限自2015年10月1日起至2020年3月31日止及期限自2016年6月1日起至2019年5月31日止二份劳动合同，对上述二份劳动合同双方均认可其真实性，故对二份劳动合同的效力，一审法院予以确认。2019年5月31日之后，康大外贸公司与宣xx仍然存在劳动合同关系，因此，对宣xx要求康大外贸公司支付2019年6月1日至2020年3月31日期间的双倍工资的请求，一审法院不予支持。 康大外贸公司与宣xx签订的劳动合同至2020年3月31日止，2020年3月5日，康大外贸公司以劳动合同于2020年3月31日到期、红酒坊业务已经承包给他人经营为由终止了与宣xx的劳动合同，符合法律规定，但康大外贸公司应向宣xx支付劳动合同到期终止的经济补偿金。 宣xx与康大外贸公司签订的劳动合同中约定宣xx的工资方式包含绩效工资，在与康大外贸公司签订《红酒坊承包合同》中也约定承包人收益构成包括“工资+销售提成+年度利润奖励；4.1条工资：根据集团薪酬标准月度提取、发放；4.2销售提成：按半年度、年度兑现。”宣xx2019年1月至6月提成29400.66元系工资组成部分，应计算到宣xx上半年的月平均工资数额中。宣xx2019年4月工资6316.38元，5月工资6316.39元，6月工资6316.39元，再加上2019年1月至6月提成4900.11元（29400.66元÷6个月），宣xx2019年4月至6月平均工资为11216.50元（4900.11元+6316.39元）。 根据宣xx提交的与康大外贸公司原财务崔璐及宣xx与康大外贸公司财务部经理张瑞云及财务部人员彭钰洁的谈话录音及宣xx用手机拍摄的签呈表，可以证明宣xx2019年7月至12月提成为23480.14元。宣xx2019年7月至12月加上提成之后的月工资为平均工资为10229.75元（6316.39元+3913.36元）。宣xx2019年4月至2020年3月期间的实发平均工资为9537.95元，加上个人投保356.90元，宣xx该期间应发平均工资为9894.85元。宣xx终止劳动合同经济补偿金为64136.53元（9894.85元×6.5个月），对宣xx主张过高部分，一审法院不予支持。 康大外贸公司没有提交安排宣xx休带薪年休假或者向其支付带薪年休假工资的证据，应向宣xx支付2018年和2019年各5天、2020年1天，共计11天的带薪年休假工资。宣xx2018年上半年提成36253元，分摊到2018年1月至6月份工资中，宣xx2018年1月至6月实发平均工资为10482.58元（6042.17元+4440.41元）。宣xx2018年下半年提成50180元，分摊到2018年7月至12月的工资中，宣xx2018年7月至12月实发平均工资为12803.74元（8363.33元+4440.41元），加上宣xx2018个人承担的投保290.50元，宣xx2018年应发平均工资为11933.66元[（10482.58元+12803.74元）÷2+290.5元]，宣xx2018年5天的带薪年休假工资为5486.74元（11933.66元÷21.75天×5天×200%）；宣xx2019年应发平均工资为11081.48元[（6319.29元+4900.11元+个人投保356.90元+10229.75元+个人投保356.90元）÷2],2019年宣xx5天的带薪年休假工资为5094.93元（11081.48元÷21.75天×5天×200%），2020年1天的带薪年休假工资为582.60元（6335.79元÷21.75天×1天×200%），综上，2018年至2020年3月31日期间的带薪年休假工资共计11164.27元。对宣xx主张过高部分，一审法院不予支持。宣xx主张2018年之前的带薪年休假工资，未向一审法院提交康大外贸公司没有安排其休年休假的证据，对宣xx要求支付2018年之前带薪年休假工资的请求，一审法院不予支持。 因康大外贸公司未提交证据证明向宣xx支付了高温补贴，宣xx要求康大外贸公司支付高温补贴，符合法律规定，一审法院予以支持。宣xx的高温补贴为1120元（2018年至2019年6月至9月的高温补贴共计140元×4个月×2年），对宣xx要求过高部分，一审法院不予支持。宣xx主张2018年之前的高温补贴，未向一审法院提交康大外贸公司没有支付的证据，对宣xx要求支付2018年之前高温补贴的请求，一审法院不予支持。 宣xx提交的证据不能证明康大外贸公司欠其交通补贴，对宣xx要求支付交通补贴的请求，一审法院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第四十六条第（五）项、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，参照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社发〔2015〕45号第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、青岛康大外贸集团有限公司于判决生效之日起10日内支付给宣xx终止劳动合同经济补偿金64316.53元；二、青岛康大外贸集团有限公司于判决生效之日起10日内支付给宣xx2018年至2020年度的带薪年休假工资1164.27元；三、青岛康大外贸集团有限公司于判决生效之日起10日内支付给宣xx2018年至2019年的高温补贴1120元；四、驳回宣xx的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由青岛康大外贸集团有限公司担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，一审庭审中，宣xx将违法解除劳动合同赔偿金变更为终止劳动合同经济补偿金。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，宣xx申请仲裁主张违法解除劳动合同赔偿金，在一审中变更诉讼请求为主张终止劳动合同经济补偿金，系对自己民事权利的处分，其数额未超过违法解除劳动合同赔偿金的数额，不违反法律规定，本院予以确认。康大外贸公司以双方劳动合同到期为由终止与宣xx的劳动合同，但康大外贸公司无有效证据证明在双方劳动合同期满时其维持或者提高劳动合同约定条件与劳动者宣xx续订劳动合同而宣xx不同意续订劳动合同，故康大外贸公司应当依据劳动合同法第四十四条、第四十六条的规定支付宣xx终止劳动合同经济补偿金，一审对此处理正确。康大外贸公司主张不应支付宣xx终止劳动合同经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人康大外贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛康大外贸集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月二十二日 法官助理于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英