北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终558号上诉人（原审原告）：蜜雪冰城股份有限公司，住所地河南省郑州市金水区北三环南。法定代表人：张红甫，总经理。委托诉讼代理人：邵丹丹，重庆固德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李硙，国家知识产权局审查员。上诉人蜜雪冰城股份有限公司（简称蜜雪冰城公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1888号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：蜜雪冰城公司。2.申请号：第31589779号。3.申请日期：2018年6月13日。4.标志：果蜜5.指定使用商品（第30类，类似群3001-3010；3012-3013；3016-3019）：咖啡；茶饮料；茶；糖；蜂蜜；冰淇淋用蛋筒；寿司；谷类制品；面条；玉米花；食用淀粉；冰淇淋；调味品；酵母；食用芳香剂；搅稠奶油制剂；家用嫩肉剂；食用预制谷蛋白。二、引证商标（一）引证商标四1.注册人：刘洋。2.注册号：第14405389号。3.申请日期：2014年4月18日。4.专用权期限至2025年5月27日。5.标志：果果蜜6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：啤酒；无酒精果汁；果汁；水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；果汁冰水（饮料）；无酒精果茶；饮料制作配料；饮料香精；制饮料用糖浆。（二）引证商标五1.注册人：陈章灿。2.注册号：第15910769号。3.申请日期：2014年12月11日。4.专用权期限至2026年7月27日。5.标志：蜜菓6.核定使用商品（第30类，类似群3002）：冰茶；茶饮料。三、被诉决定：商评字[2019]第289570号《关于第31589779号“果蜜”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月28日。该决定认定：申请商标“果蜜”与引证商标四“果果蜜”、引证商标五“蜜菓”相比较，在文字构成、读音上近似，申请商标与引证商标四、五分别构成近似商标。申请商标指定使用的茶饮料商品与引证商标四、五核定使用的果汁等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标四、五共同使用在上述商品上，易导致消费者混淆误认商品来源，已构成2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。蜜雪冰城公司关于申请商标具有知名度的主张并无事实依据。申请商标指定使用的咖啡等其余复审商品与引证商品四、五核定使用的商品不属于类似商品，申请商标在这些商品上与引证商标四、五未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。“果蜜”作为商标使用在指定商品上，易使消费者对商品及其特点产生误认，已构成2019年商标法第十条第一款第（七）项所指情形。蜜雪冰城公司所述其他商标获准注册情形不能成为本案申请商标获准注册的当然依据。依照2019年商标法第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年1月27日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与第4076862号“果蜜”商标（简称引证商标一）、第8942417号“金果蜜”商标（简称引证商标二）、第9153764号“蜜菓Mygirl”商标（简称引证商标三）、引证商标四、引证商标五及第27596905号“金来金装无花菓蜜浓缩XAROPEDEFIGO”商标构成使用在类似商品上的近似商标，且“果蜜”作为商标使用在指定商品上，易使消费者产生误认，不得作为商标使用为由，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。蜜雪冰城公司不服上述《商标驳回通知书》，于2019年2月25日向国家知识产权局提出复审申请。在商标评审阶段，蜜雪冰城公司提交了相关决定作为主要证据。原审诉讼阶段，蜜雪冰城公司提交了其出具的证明、增值税专用发票、商标使用图片、采购记录、各部门生产计划表等作为证据，用以证明申请商标经蜜雪冰城公司的使用已经和蜜雪冰城公司建立唯一对应关系，能够与引证商标进行区分。原审庭审中，蜜雪冰城公司认可国家知识产权局关于申请商标指定使用的部分商品与引证商标四、五核定使用的部分商品构成同一种或类似商品的认定。北京知识产权法院认为：鉴于蜜雪冰城公司对于申请商标指定使用的“茶饮料”商品与引证商标四、五核定使用的“果汁”等商品属于同一种或类似商品不持异议，原审法院经审查予以确认。本案中，申请商标的主要识别部分为“果蜜”，引证商标四为“果果蜜”，引证商标五为“蜜菓”，申请商标与引证商标四、五在文字构成、呼叫读音、含义等方面相近，构成近似商标。若共存于同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆、误认。另外，蜜雪冰城公司提供的证据不足以证明申请商标经长期广泛使用已与蜜雪冰城公司形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。申请商标的申请注册构成2013年商标法第三十条规定之情形。国家知识产权局对此认定无误，应予确认。2013年商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标使用。若将文字“果蜜”作为商标使用在其指定使用的商品上，易使公众误认为该商品含有“果蜜”成分，从而对商品的成分、原料等产生误认。申请商标的申请已构成2013年商标法第十条第一款第（七）项所指情形。被诉决定对此认定正确。蜜雪冰城公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已具有足以与引证商标四、五相区分的知名度，且2013年商标法第十条第一款第（七）项为标志不能获准注册的绝对条款，不能因使用而具有可注册性。因商标的个案审查原则及个案的具体差异性等因素，其他含有“果蜜”文字的商标获准注册不能作为本案申请商标得以获准注册的当然理由。蜜雪冰城公司的相关主张原审法院不予支持。本案引证商标四、引证商标五虽均处于不同的效力否定程序中，但至本案审理时，相关行政或诉讼程序尚未完成，引证商标四、五仍构成申请商标获准注册的在先权利障碍。对于蜜雪冰城公司要求暂停审理的请求，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条的规定，判决：驳回蜜雪冰城公司的诉讼请求。蜜雪冰城公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.本案引证商标四、五已被撤销，不再构成申请商标注册申请的在先权利障碍。2.“果蜜”并无明确的对应含义，其使用在指定商品上，不易使消费者对商品及其特点产生误认。3.其他含有“果蜜”文字的商标已在与申请商标指定使用商品相同的商品上获准注册，申请商标亦应予以初步审定公告。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标与各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，国家知识产权局于2020年9月6日发布第1710期《注册商标撤销公告》，载明第14405389号商标（即本案引证商标四）因撤销复审全部成立，在全部商品上被撤销。国家知识产权局于2020年9月20日发布第1712期《注册商标撤销公告》，载明第15910769号商标（即本案引证商标五）因连续三年不使用，在全部商品上被撤销。蜜雪冰城公司的原企业名称为郑州两岸企业管理有限公司，经核准变更为现名称。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有第1710期《注册商标撤销公告》、第1712期《注册商标撤销公告》等在案佐证。本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。本案系商标法修改决定实施前申请复审的商标，国家知识产权局于决定实施后作出复审决定，故审查时应适用2019年商标法。原审判决适用2013年商标法进行审理有误，本院予以纠正。2019年商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。所谓“带有欺骗性”是指申请商标所使用的文字、图形等掩盖了该商标所使用的商品或服务在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，使得公众对商品或服务的真相产生错误的认识。判断商标是否具有欺骗性，应当从社会公众的普遍认知水平及知识能力出发，结合指定使用的商品或者服务从以下两方面进行审查判断：其一，申请商标注册的标志本身是否带有一定欺骗性，即该标志的含义、外形等是否与所指定使用商品的质量、功能、用途、原料等特点或者产地不相符或不完全相符；其二，该标志本身所带有的欺骗性是否足以使相关公众对商品的特点或产地产生错误认识。本案中，申请商标由文字“果蜜”构成，其中“果蜜”通常是指水果提取物。申请商标指定使用在“茶饮料；糖；冰淇淋”等商品上，易使相关公众认为上述商品中含有“果蜜”成分，进而对商品的原料、功能、用途等产生错误认识。因此，申请商标在指定使用的全部商品上已构成2019年商标法第十条第一款第（七）项所指不得作为商标使用的情形，原审法院对此认定正确，本院予以支持。蜜雪冰城公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于引证商标四、五均已被撤销并依法公告，故引证商标四、五在全部商品上已不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍，申请商标的申请未违反2019年商标法第三十条的规定。申请商标的申请虽未违反2019年商标法第三十条的规定，但在申请商标在指定使用的全部商品上已构成2019年商标法第十条第一款第（七）项所指不得作为商标使用情形的情况下，申请商标仍应不予初步审定公告。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蜜雪冰城公司有关申请商标未违反2019年商标法第三十条的上诉理由虽然成立，但尚不能使其上诉请求成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由蜜雪冰城股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年四月二十一日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜