江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2158号上诉人（原审被告）：诚勤通信科技（南京）有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区兴智科技园A栋1314室。法定代表人：汪**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹楼，江苏刘洪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱晨，男，1993年9月16日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：王泽，江苏盛律律师事务所律师。上诉人诚勤通信科技（南京）有限公司（以下简称通信公司）因与被上诉人邱晨劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初5087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法适用独任制于2020年3月10日公开开庭进行审理。上诉人通信公司的委托诉讼代理人曹楼，被上诉人邱晨的委托诉讼代理人王泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通信公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.确认邱晨与通信公司2020年4月9日至5月16日之间存在劳动关系；2.通信公司给付邱晨工资差额1860元、未签订劳动合同双倍工资差额598元；3.驳回邱晨其他诉请。事实与理由：（一）一审法院认定邱晨2020年3月23日入职通信公司错误，进而导致计算邱晨的各项赔偿数额产生偏差，系认定基本事实错误。邱晨一直声称其有国网登高证和国网电工证，并发送证书照片给汪**。2020年3月22日，邱晨到徐州后，通信公司法定代表人汪**与其会面协商入职事宜并检查确认邱晨的证件真实性，汪**发现邱晨实际上没有登高证和电工证，不符合通信公司录用条件，无法参加通信公司在徐州项目的工作。后来，因汪**的朋友在合肥市项目需要人手帮忙，汪**介绍邱晨去合肥工作，工作安排和工资由合肥方面负责，工资6500元+生活补助+绩效。2020年3月24日，邱晨到合肥工作；2020年3月29日，邱晨从合肥回到徐州。因通信公司在浙江丽水有新项目需要用人，通信公司与邱晨协商让其到丽水带班干活，故邱晨入职通信公司的时间为2020年4月9日。2020年3月23日至4月8日期间，邱晨与通信公司没有形成法律上的劳动关系。（二）通信公司提交的钉钉打卡记录反映邱晨的劳动关系续存时间和出勤天数，应为计算邱晨应发工资和奖励的参照依据。1.邱晨的月平均工资；根据双方的微信记录和考勤制度规定，邱晨的底薪为6500元，通信公司于2020年5月2日发布的“职位增添及绩效调整公告”约定，队长当月出勤满15天，奖励500元。另，双方约定绩效考核达标，队长一个月多得1000元。因邱晨不按照通信公司规定打卡上下班，出勤天数达不到15天，绩效考核不达标，邱晨的工资应按底薪6500元计算，不应以8000元计算。2.工资差额；邱晨工作时间为2020年4月9日至5月16日，实际出勤17天，通信公司应支付工资5080元（6500÷21.75×17），扣减已支付3220元，尚应支付1860元。3.关于加班费；邱晨未提供证据证明周末和法定节假日加班的情况，其应承担举证不能的法律后果；且从钉钉打卡记录看，邱晨出勤天数不达标，不存在加班情形。4.未签订劳动合同的双倍工资差额；通信公司与邱晨之间存在劳动关系的时间为2020年4月9日至5月16日，按照法律规定通信公司应支付2020年5月10日至5月16日期间双倍工资差额，而钉钉考勤记录显示，邱晨在此期间出勤3天，故通信公司应支付双倍工资差额896元（6500÷21.75×3）。（三）通信公司在一审中提交邱晨工作期间钉钉打卡记录的优盘，证明邱晨实际出勤17天；一审法院未对该份证据的三性作出认定，不符合法律程序。综上，一审判决事实认定错误，程序错误，请求二审法院支持通信公司的上诉请求。邱晨辩称，（一）关于劳动关系存续时间。微信聊天证明，邱晨3月上旬与通信公司法定代表人汪**联系并沟通工资待遇等问题。2020年3月22日，邱晨到徐州与汪**见面。2020年3月23日，汪**安排邱晨前往合肥工作。劳动关系不以证件的存在与否来决定。2020年3月23日，邱晨与汪**联系后，就接受汪**安排并开始工作。2020年5月14日，邱晨被迫提出辞职。故双方自2020年3月23日至5月16日存在劳动关系。（二）月平均工资。双方往来的微信记录证明，邱晨的工资组成为底薪6500元+证件补助+生活补助+绩效。一审法院认定邱晨的工资8000元，并以此为标准判决通信公司支付邱晨工资差额、加班费、未签订劳动合同双倍工资差额正确。（三）钉钉打卡记录不能证明双方劳动关系存续时间。通信公司提交的2020年4月9日微信聊天记录表明，钉钉打卡目的是怕有人请假，邱晨不好意思上报，打卡只是走一个形式。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回通信公司的上诉，维持原判。邱晨向一审法院起诉请求：1、判令邱晨与通信公司自2020年3月22日至2020年5月16日期间存在劳动关系。双方劳动关系于2020年5月16日下午16点45分解除（邱晨后撤回该部分诉请）。2、通信公司支付邱晨2020年3月22日至2020年5月16日拖欠的劳动报酬差额16000元。3、通信公司支付邱晨2020年3月22日至2020年5月16日双休日16天加班费11770元；法定节假日加班费8827元，共计20597元。4、通信公司支付邱晨未签订书面劳动合同双倍工资差额57194元。5、通信公司支付邱晨解除劳动关系经济补偿金4000元。6、通信公司法人及股东汪**承担连带赔偿责任（邱晨后撤回该项诉请）。7、本案诉讼费由通信公司承担。一审法院经审理查明：2020年3月24日、4月8日，5月8日，邱晨分别收到通信公司法定代表人汪**转账的220元、1000元、2000元，后两项均注明为预支。2020年6月22日，南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会受理了邱晨的仲裁申请（含本案诉请），该委于8月7日作出终结审理决定书。邱晨后诉至一审法院。本案审理过程中，双方均提交了微信聊天记录，时间范围从2020年3月至5月。包括邱晨和通信公司法定代表人汪**、汪**妻子杨玉霞（通信公司财务）的聊天记录、通信公司工作群聊天记录。显示：3月11日、12日，汪**告知邱晨：每个月给你们发2000元预支，工资+证件补助+伙食补助。公司有个绩效考核，达标的话，队长一个月多个1000多块钱，每个人750元为月绩效最低标准。3月21日，邱晨等人赶到徐州，3月22日下午与汪**见面。3月23日，汪**告诉邱晨：这两天你先做，我忙完这两天，绩效制度和劳务合同都签一下。3月24日，邱晨问汪**：去合肥了保底工资多少？汪**回答：6500+证件补助+生活补助+绩效。当天邱晨收到汪**微信转账220元。3月25日，汪**问邱晨：让你们处理故障了吗？邱晨回答：在跟着干活。3月28日（周六），邱晨告诉汪**：今天帮项目部转移天线，我方3人，对方8人全程参与搬运。你和牛辉的老板协商。还用在群里发工作量吗？汪**说，好的，发一下，证明你们今天出勤了。3月29日，汪**通知邱晨从合肥回到徐州。4月9日，汪**在工作群中发微信发通知：正常出勤7时30前到站打卡，离站打卡。上下班特殊情况以队长备注为准，如需请假，提前一天在钉钉群申请。项目部未安排工作量，当天下午6点前打出勤卡，当天记公休。邱晨当天首次在通信公司钉钉系统试打考勤。汪**说，钉钉上面打卡，省的再给你们计考勤了。每天群里面报工作量…别漏报就行。汪**说：不是搞你，我怕你们一起个人有人请假，你不好意思报。影响你团队效率，钉钉上统一打卡，也好管理。请假直接给我打电话也行，走个形式。邱晨说：一个队如果缺了一两个人，工作量立马就不一样了，知道吧，这活不是一个人、两个人能干起来的，是需要整个团队共同努力才能干活。汪**说：是的，我信任你，放权给你管理就行。5月2日，汪**给邱晨发了“职位增添及绩效调整公告”。该文件写明：队长当月出勤满15天，奖励500元。当月实际工作量扣除开支外，4%作为绩效奖励。5月14日，邱晨在“丽水施工”工作群中问汪**：我是问你我的工资怎么算，别给我扯其他没用的。汪**说：这是没用的？你是队长，带头不打卡？实际考勤，回来了，财务会找你们签。你们自己对。邱晨说：算了吧，提前给你提出辞职。汪**说：月底回来，找财务写辞职申请，按你实际出勤，让财务给你对清楚。5月16日下午，邱晨告诉汪**：你既然让我回去，也不给路费，我回去也就没有意义了。汪**回答：1、你自己提出离职的。2、你回来对考勤。3、工资是6500元，但是一个月发2000，4500及其他奖励作为年底发放。…各项补贴截至到今天中午。5月17日，汪**妻子杨玉霞通知邱晨：因你个人原因提出离职，4月9号前考勤已手动记录，4月9日至5月16日考勤已调出，请于6月15日前回公司确认签字。邱晨回答：因公司没有和我签订劳务合同，所以我5月14日提前一星期提出辞职，到5月16日忽然要求我离职，而不是我个人原因提出离职。我是3月21日经过汪**确认后到达徐州的，于3月22日接受汪**调遣，而不是4月9日。邱晨和其他施工队长4月至5月在工作群中分别上报了所在团队当天完成的工作量。上述日期包括5月1日及部分双休日。邱晨最后一次上报工作量是5月15日。对于上述微信聊天记录，双方大部分认可，但对对方的证明目的不认可。邱晨提交“考勤制度”照片，显示内容为：每月4天休息，超出部分按加班计算。正常出去施工超过3小时计半天考勤，超过5小时记当日考勤。旷工3天视为自动离职。薪资计算标准：底薪+证件补贴+生活补贴+绩效考核+年底奖金+队长管理奖金。在职员工签字栏，有邱晨签名，按手印2处（一处在签名处、一处在空白处），并由邱晨手写“底薪6500”。另有通信公司盖章及汪**签名。通信公司提交该“考勤制度”原件，显示在职员工签字栏的“底薪6500”已被划去，底下手写添加（2000月薪+4500年终奖）。照片中空白处的手印显示有手写内容“更正部分已确认”。通信公司对此处文字是否邱晨书写表示不确认，但主张是先手写文字再按手印。一审法院要求通信公司对“更正部分已确认”与邱晨手印的先后顺序申请鉴定，通信公司未申请。通信公司提交工资表，显示邱晨2020年4月、5月出勤分别为12.5天、4.5天，两个月应发工资分别为931元、405元。两个月都旷工超10天。通信公司另提交2020年4月9日至5月16日的钉钉打卡记录，显示的出勤情况与工资表一致。邱晨对其真实性不予认可。认为后台数据公司可以修改。邱晨提交手机中的钉钉考勤周报，显示，4月6日至5月10日，邱晨每周考勤无异常。邱晨陈述：不认可迟到。4月份我没有休息，都出勤了。钉钉考勤只是试打卡，我没有实施，我看到了这个钉钉打卡的制度，我认为我们这个行为没有必要实施。我的底薪是6500元，证件补助不要，生活补贴1000元/月，队长管理奖500元/月。绩效考核和年底奖金因为证据在通信公司手上，具体多少我不清楚。现在确定的数额为8000元/月。对于邱晨各项诉请，一审法院认定如下：1、邱晨与通信公司自2020年3月22日至2020年5月16日期间存在劳动关系。一审法院认为，双方均提交了微信聊天记录，虽然有部分内容未认可，但记录内容完整一致，并无矛盾，一审法院对聊天记录的真实性均予以认可。上述证据显示，邱晨与通信公司法定代表人汪**早在3月上旬就商量了工资待遇，后邱晨3月22日到徐州与汪**见面，3月23日开始工作，5月14日邱晨提出辞职，汪**5月16日下午通知邱晨各项补贴发放至当天中午。3月23日至5月14日期间，邱晨在工作上接受汪**调遣，经常在微信上向汪**汇报工作量，并接受通信公司的考勤管理。汪**直接支付过邱晨生活费。综上，一审法院认为双方存在劳动关系，起止时间为2020年3月23日至5月16日。2、支付2020年3月22日至2020年5月16日拖欠的劳动报酬差额16000元。通信公司提交的“考勤制度”上，有明显的涂改痕迹，其中“更正部分已确认”几个字，通信公司也不确认是否是邱晨所写，而邱晨提交的考勤制度照片显示没有任何涂改，手印上没有“更正部分已确认”几个字。故一审法院认为通信公司未能尽到举证义务，需对“更正部分已确认”几个字是在按手印之前书写申请鉴定。通信公司未申请鉴定，应承担举证不能的责任。一审法院仅采信邱晨提交的照片中的“考勤制度”。根据该制度，邱晨月薪资计算标准为：底薪6500元+证件补贴+生活补贴+绩效考核+年底奖金+队长管理奖金。由于邱晨没有取得登高证，故该项不计算工资。根据3月11日、12日的微信聊天记录，汪**告诉邱晨绩效考核达标时队长一个月多个1000多块钱。另根据5月2日微信聊天记录中的“职位增添及绩效调整公告”，队长当月出勤满15天，奖励500元。通信公司对邱晨的工资构成、绩效数据举证不能。通信公司提交的钉钉打卡记录真实性无法确认。一审法院结合同期南京市职工平均工资标准及邱晨主张，酌定邱晨月平均工资为8000元。双方劳动关系从3月23日至5月16日，计1.8个月，通信公司共计应支付工资8000元×1.8=14400元，扣除通信公司已支付的220元+2000元+1000元=3220元，通信公司还应支付11180元。3、支付2020年3月22日至2020年5月16日双休日16天加班费11770元、法定节假日加班费8827元，共计20597元。一审法院认为考勤制度显示邱晨每月休4天，因此双休日加班不可避免。邱晨提交工作量申报记录可以显示邱晨双休日有加班，且五一节有加班。通信公司提交的钉钉打卡记录真实性无法确认，且通信公司在4月9日的微信也表明，钉钉打卡主要是针对普通员工的，放权给邱晨管理。同时，邱晨工作性质决定其工作日、休息日不固定，邱晨自己也承认钉钉打卡有所缺漏。故一审法院酌定邱晨3月23日至5月16日共计休息了7天（按每月休息4天折算），上述期间双休日15天，故酌定邱晨双休日加班8天，另有五一节加班1天。因为考勤制度休息时间就是每月4天，故一审法院认为每月其余日期均为制度工作日，所发工资均包括在8000元中，即加班日已按正常标准支付了单倍工资。故邱晨加班费计算基数每天为:8000元×12个月÷（365天-12个月×4天）=302.8元。故通信公司还应支付员工加班费：302.8元×（8天+1天×2）=3028元。4、通信公司支付邱晨未签订书面劳动合同双倍工资差额57194元。双方未签订劳动合同，通信公司应从2020年4月23日开始支付邱晨未签订劳动合同双倍工资差额，至5月16日，计0.8个月。一审法院酌定上述期间加班费为：302.8元×（3天+1天×2）=1514元。其余工资为8000元×0.8元=6400元。双倍工资差额共计7914元。5、支付解除劳动关系经济补偿金4000元。邱晨2020年5月14日提前提出辞职，通信公司5月16日通知其劳动报酬结算至当天并无不当。劳动合同仍是邱晨解除。根据邱晨与通信公司财务杨玉霞2020年5月17日的微信聊天记录，邱晨以通信公司未与其签订劳动合同为由解除劳动关系，不符合补偿金的支付条件。此前双方之间的争议也主要是考勤管理。故一审法院对邱晨该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、确认邱晨与通信公司2020年3月23日至5月16日期间存在劳动关系；二、通信公司于判决生效之日起五日内支付给邱晨工资差额11180元、加班费3028元、未签订劳动合同双倍工资差额7914元；三、驳回邱晨其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免于收取。二审中，当事人未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.邱晨的入职时间；2.邱晨的月工资；3.通信公司是否应支付邱晨加班费。关于第一个争议焦点，即邱晨的入职时间。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于邱晨的入职时间，邱晨主张其2020年3月23日入职通信公司，其提交其与通信公司法定代表人汪**的微信记录反映，汪**安排邱晨去合肥工作并通知其从合肥回徐州；2020年3月24日、4月8日，汪**分别给邱晨转账两次款项，一审法院据此认定邱晨于2020年3月23日入职通信公司，符合法律规定，本院予以维持。通信公司主张邱晨2020年4月9日才入职，2020年4月9日前邱晨在汪**朋友的工地工作；对此，通信公司完全可以进一步举证，但其未提交证据证实，故对其该项主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即邱晨的月工资。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。通信公司作为邱晨的用人单位应提交经邱晨本人签字确认的工资表和考勤表，但其不能举证，应承担不利后果。根据邱晨提交的考勤制度照片及双方的微信聊天记录内容，一审法院酌定邱晨的月工资8000元，并无不当。结合邱晨的入职、离职时间及已预支的款项，一审法院判决通信公司尚应支付邱晨在职期间工资差额11180元，符合法律规定，本院予以维持。通信公司主张其应支付邱晨工资差额1860元，不符合法律规定，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，2020年3月23日，邱晨入职通信公司；2020年5月16日，邱晨离职，双方也未签订书面劳动合同；结合邱晨的月工资标准，一审法院判决通信公司支付邱晨未签订书面劳动合同双倍工资差额7914元，具有事实与法律依据，本院予以维持。通信公司主张其应支付邱晨未签订书面劳动合同双倍工资差额598元，不符合法律规定，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即通信公司是否应支付邱晨加班费。本院认为，双方的微信聊天记录反映，邱晨需要在微信群里报工作量。根据邱晨在微信群报工作量的记录可证明邱晨存在加班事实。同时，通信公司在微信中表明，钉钉打卡主要为了便于邱晨作为队长管理其他员工，结合邱晨的工作性质，一审法院酌定邱晨在职期间加班天数，并判决通信公司支付邱晨加班费3028元，具有事实与法律依据，本院予以维持。通信公司主张其无需支付邱晨加班费，依据不足，本院不予支持。综上，通信公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王晓燕二〇二一年四月二十五日书记员  郭旭冬