浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3221号上诉人（原审原告）：浙江聚宝置业有限公司，住所地：浙江省桐乡市梧桐街道世纪大道177号，统一社会信用代码：91330483769617528L。法定代表人：吴春海，经理。委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾明荣，男，1949年4月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市（现于浙江省乔司监狱服刑）。被上诉人（原审被告）：顾宏亮，男，1977年1月30日出生，汉族，住浙江省桐乡市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人浙江聚宝置业有限公司（以下简称聚宝公司）因与被上诉人顾明荣、顾宏亮损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初7530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月11日公开开庭进行了审理，上诉人聚宝公司的委托诉讼代理人陈亚根、张叶霞，被上诉人顾明荣、顾宏亮的共同委托诉讼代理人章海鹰到庭参加诉讼。因本案疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。聚宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持聚宝公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由顾明荣、顾宏亮负担。事实和理由：一、本案事实及聚宝公司诉请的依据：损害公司利益是特殊的侵权形式，顾明荣在聚宝公司任职期间开设个人账户存储、使用、占有聚宝公司资金，只要缺乏法律依据，就属于聚宝公司的损失，应当返还或赔偿。案涉大部分资金系顾明荣、顾宏亮刑事案件中涉及小金库及账外账部分，刑事案件中一审法院以不能排除合理怀疑为由未认定顾明荣、顾宏亮就此构成职务侵占罪，但刑事判决认定了顾明荣违规、违法操作、非正常占有公司资金的事实，实际上已经认定了案涉款系顾明荣、顾宏亮非正常占有聚宝公司资金、损害公司利益，故聚宝公司依法提起民事诉讼。二、一审适用法律错误，事实认定错误，举证责任分配明显错误。1.一审以“未在刑事案件中被认定为职务侵占”为由，即认定“不构成民事上损害公司利益”，是错误的。刑事审理着重审查被告人支出、占用资金的基础事实是否属于犯罪事实，刑事审理未构成犯罪，并未否定顾明荣、顾宏亮支出、占用资金的事实，应依据民事法律审查前述客观事实是否构成损害公司利益。2.聚宝公司已经证明顾明荣、顾宏亮无合法事由占用或指使他人支取、截取聚宝公司款项的事实，此时应由顾明荣、顾宏亮举证证明获取款项有合法事由。顾明荣、顾宏亮作为公司的高管、实际控制人，未经股东会、董事会同意，擅自将公司资金以个人名义开立账户存储，聚宝公司无法控制该账户，已是非因本人意愿而被侵夺。即便有个别账户被认定为小金库，顾明荣、顾宏亮对其账户资金使用仍负有勤勉和忠实义务，其有义务说明相关款项用到了哪里并对此提供证据。而且部分资金被顾明荣、顾宏亮用于还贷款、购买股票等，直接受益人是顾明荣、顾宏亮。案涉资金被顾明荣、顾宏亮开设个人账户存储并支出是本案的核心重点，但一审对此基本事实未展开调查。三、一审审查证据错误、事实认定错误，严重程序违法。1.一审遗漏了聚宝公司提交的司法鉴定意见书、司法鉴定人对辩护人所提问题的答复、银行凭证、证人言词证据、账外账等主要证据。本案存取款部分系顾明荣及其代理人直接操作，经司法鉴定，顾明荣、顾宏亮非正常占有聚宝公司资金而未被认定职务侵占罪的金额高达8158余万元，足以证明顾明荣、顾宏亮损害公司利益的事实客观存在。2.贺建玲、吕哲等财务人员的行为是经顾明荣、顾宏亮授权指使的违规代理操作，不是财务人员的正常履职行为。沈玉兰等人系顾明荣、顾宏亮控制的桐乡聚宝鞋业皮革城管理有限公司（以下简称皮革城管理公司）员工，并非聚宝公司员工，其能动用聚宝公司大量钱款，显然是受顾明荣、顾宏亮指使，系顾明荣、顾宏亮利用双重职务便利截取聚宝公司资金的行为。汤笑萍等人将款项汇入顾明荣、顾宏亮个人账户或关联账户的资金，系聚宝公司的资金。存取款非顾明荣、顾宏亮本人操作，这仅仅是顾明荣、顾宏亮非正常占用、支取、截取聚宝公司资金的惯用手段。四、一审错误认定的事实与生效判决相悖、与客观事实相悖。一审判决说理部分与（2018）浙0483刑初213号刑事判决书、（2019）浙04刑终91号刑事判决书的认定相悖。五、一审法院未全面进行实体审理，照搬顾明荣、顾宏亮的虚假陈述和错误观点，有违司法公正。即便按一审审查的证据，本案有多笔款项足以认定顾明荣、顾宏亮损害公司利益，但一审却作出自相矛盾的错误判决。六、顾宏亮曾于2017年3月4日承诺顾明荣侵占聚宝公司资金由其负责归还，2019年8月9日顾宏亮签名的《刑事和解协议》表明顾宏亮对顾明荣造成聚宝公司损失自愿承担赔偿责任。七、本案第1-8笔、10-15笔系顾明荣将公司资金以个人名义开立账户存储，后又将个人账户中的公司资金无依据支出。第1、2、6、7、13、14笔均进入了顾明荣、顾宏亮账户，加之刑事判决已认定经办财务人员系顾明荣招聘并听从其指示行事，已足以证明顾明荣、顾宏亮对相关款项的存取均是知情的；第3、4、5、8、10、11、12笔款项均由顾明荣、顾宏亮使用或以顾明荣、顾宏亮的名义支出，综合账户开设及资金流向情况，足以认定顾明荣、顾宏亮明知以及指示了资金的支出；而第15笔能够清晰说明刑事审理和民事审理的区别。本案第16-26笔系顾明荣、顾宏亮私设账外账，聚宝公司资金被无依据截取情况，截取的资金不入财务账及账外银行账户，仅在小账上留有记载。第27-36笔系顾明荣利用职务之便，指使财务人员做假账，第26-34笔均进入了顾明荣、顾宏亮的个人账户，第27笔是顾明荣自认收到租金却抗辩称已交至公司，却无证据证明。综上，一审判决适用法律错误、举证责任分配错误，未依法进行全面审理，导致审查证据错误、事实认定错误，请求依法改判。顾明荣、顾宏亮辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。聚宝公司的上诉理由不能成立，具体如下：一、顾明荣不是聚宝公司的实际控制人，也不是最终决策者，无需对财务人员的行为承担责任。1.从公司股权结构和管理架构来看，顾明荣只是占股10%的小股东，在聚宝公司全面协助总经理工作，公司的实际控制人是上海聚宝企业集团有限公司（以下简称聚宝集团）及张健，顾明荣并不能控制公司。2.从公司的管理流程来看，聚宝公司实行的是董事会决策制，公司签订合同、支付资金，需经多个部门层层审批，顾明荣作为常务副总经理审批仅是合同审批和付款审批流程中的一个中间环节，最终由总经理、董事长审批决定。3.从公司实际经营来看，所有合同均由顾明荣、冯劲义、张健（张蕴豪）签字审批后才由张良加盖公章，所有付款也是由前述人员签字审批后财务才付款。顾明荣只是负责具体操作层面，如作为授权代表签订合同，将自己的银行卡给公司作为小金库账户使用，套取资金后负责工资、奖金的发放等，但并无最终决定权。其仅凭个人职权不足以完成签订虚假合同、虚开发票、转移资金等行为以侵占公司财产。4.王建芬、贺建玲等财务人员均通过正常招聘入职，并受董事长、总经理直接管理。顾明荣对财务人员并无直接、最终的管理权。二、刑事判决对聚宝公司起诉的这些事实并未认定为犯罪，足以证明聚宝公司指控顾明荣、顾宏亮侵占资金的事实不存在。本案聚宝公司起诉的36节事实，在顾明荣挪用资金、职务侵占一案【（2018）浙0483刑初213号】、顾宏亮职务侵占一案【（2018）浙0483刑初793号】中均有涉及。第1-6、8、10、17、25、27-36节事实，刑事判决均未认定顾明荣、顾宏亮侵占上述款项；第7、9、11-16、18-24、26节事实，经检察机关审查后，并未认定前述资金被顾明荣、顾宏亮侵占，故未提起公诉。三、私设小金库、虚开发票套取资金等财务违规行为均系聚宝公司股东集体决策、集体实施，谋取的也是公司或全体股东的共同利益，并非顾明荣的个人行为。私设小金库，部分预收房款或保证金、租金不入公司账户，而是直接流入财务人员保管的顾明荣、王建芬、贺建玲等个人银行账户，并私设账外账进行管理，均由全体股东集体决策，并由全体财务人员具体实施。虽然顾明荣的多张银行卡被用作小金库账户，但这些银行卡均由财务人员保管，存取款业务也均由财务人员办理，相关账目亦由财务人员核算，许多款项的使用均是按照占股比例分摊至聚宝集团、顾明荣、郑光强三方股东的，三方股东均明知且认可。在聚宝公司的日常经营中，以虚构合同等方式虚增成本转移公司利润、支付工资及销售佣金的做法较为普遍，是公司高层的集体决策，合同审批单和付款审批单上有张健（张蕴豪）、冯劲义等人的签字，所套取的资金不仅流入顾明荣的个人账户，同时也流入张健等人的个人账户，充分说明公司股东和高管均对虚构合同套取资金一事同意并从中获利，应由全体股东共同承担相应责任。四、顾宏亮无需对该款的赔偿承担连带责任。顾宏亮与聚宝公司签订《刑事和解协议》，就刑事案件中认定顾明荣、顾宏亮职务侵占的部分进行了退赔，但顾明荣未在协议上签字，该协议对顾明荣无约束力。且该协议仅约定聚宝公司有权提起民事诉讼，但未约定顾宏亮需对顾明荣的返还、赔偿责任承担共同或连带责任，更未约定利息的计算标准。在顾明荣刑事案件二审阶段，顾宏亮已经代为赔偿顾明荣全部职务侵占的款项，对一、二审刑事判决认定顾明荣不构成职务侵占的款项，顾宏亮无需承担赔偿责任。聚宝公司向一审法院起诉请求：1.判令顾明荣、顾宏亮共同赔偿聚宝公司损失1656708.90元以及利息1904298.19元（按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍暂计至2019年8月10日为1904298.19元，实际计算至清偿之日止），合计3561007.09元；2.判令顾明荣赔偿聚宝公司损失22737986.21元以及利息26238289.92元（按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍暂计至2019年8月10日为26238289.92元，实际计算至清偿之日止），合计48976276.13元；顾宏亮对顾明荣前述债务承担连带赔偿责任；3.诉讼费用全部由顾明荣、顾宏亮承担。一审法院认定事实：2018年3月2日，桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉〔2018〕216号起诉书指控顾明荣犯挪用资金罪、职务侵占罪，向一审法院提起公诉。同年10月19日，桐乡市人民检察院以桐检公诉刑变诉〔2018〕4号变更起诉决定书作出变更指控。其中，指控顾明荣作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或者结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计5500余万元（该数额为变更后的指控数额，变更前为3800余万元）。一审法院于2019年2月2日作出（2018）浙0483刑初213号刑事判决，认定聚宝公司经营过程中，在公司账外设立小金库收取房款、租金等，经营过程中用作公司小金库的账户有顾明荣建行账户4367××××6218（下称顾明荣建行6218账户，自2005年9月11日起用作聚宝公司小金库账户）、顾明荣信用社1010××××7458账户、贺建玲建行4367××××9288账户（下称贺建玲建行9288账户），同时认定顾明荣职务侵占金额为10713708.54元。部分事实因公诉机关提供的证据尚不充分或不应该计入侵占数额，且不能排除合理怀疑未予认定。后顾明荣向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年8月30日，嘉兴市中级人民法院在认定原审事实的基础上，作出（2019）浙04刑终91号刑事判决。2018年8月17日，桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉〔2018〕808号起诉书指控顾宏亮犯职务侵占罪，同年2月26日桐乡市人民检察院以桐检公诉刑变诉〔2019〕2号变更起诉决定书作出变更指控。其中，顾宏亮作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计164万余元（该数额为变更后的指控数额，变更前为290万余元）。一审法院于2019年9月27日作出（2018）浙0483刑初793号刑事判决，认定顾宏亮职务侵占金额为91万余元。部分事实因所提供的证据不充分且不能排除有其他支出的可能未予认定。2018年7月20日，桐乡市公安局委托上咨会计师事务所对顾宏亮非正常占有的聚宝公司资金金额及对顾明荣非正常占有、使用的聚宝公司资金金额进行鉴定，后该鉴定机构出具了沪上咨司1[2018]鉴字第5号、4号司法鉴定意见书及沪上咨司1[2018]鉴字第5-1号司法鉴定意见书（补充说明）。2004年12月8日，聚宝集团、顾明荣（名下有隐名股东陆富荣、嵇战坤等人）、案外人郑光强（名下有隐名股东陈胜良等人）分别以51%、25%、24%的股份比例成立聚宝公司（注册资金2000万元，2005年9月28日增资为2200万元），由聚宝集团法定代表人张健担任聚宝公司的法定代表人、总经理、董事长，顾明荣及郑光强担任副总经理、副董事长，张蕴豪、冯劲义担任董事，陆富荣担任监事。2005年2月5日，经聚宝公司董事会决议，冯劲义担任总经理，顾明荣担任常务副总经理；2005年11月18日，聚宝公司法定代表人变更为张蕴豪，并由张蕴豪任董事长。2007年10月31日，聚宝公司整体转让后，投资人变更为上海仲森投资管理有限公司、上海仲玉投资管理有限公司。另查明，2019年5月17日，聚宝公司及聚宝企业集团有限公司以顾明荣犯诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪向一审法院提起控诉。一审法院作出（2019）浙0483刑初465号刑事裁定书，裁定不予受理。后聚宝公司及聚宝企业集团有限公司向嘉兴市中级人民法院提出上诉，嘉兴市中级人民法院于2019年7月22日作出（2019）浙04刑终184号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。聚宝公司诉状中主张的36节内容所涉及的事实分别认定如下：第1节：2006年1月17日，有人以顾明荣名义从顾明荣建行6218账户向顾明荣建行4367××××6558账户（下称顾明荣建行6558账户）转账360000元，贺建玲认为系由其操作转入。第2节：2006年5月15日，有人以顾明荣名义从顾明荣建行6218账户取款4万元；同日，有人以顾明荣名义向顾明荣建行6558账户存入现金4万元，前述两项贺建玲认为系由其操作。第3节：2005年9月5日，贺建玲从其本人建行1435××××6593账户（下称贺建玲建行6593账户）取现25万元；同日，有人以顾明荣名义向皮革城管理公司建行3300××××8888账户存入25万元。第4节：1.2006年4月20日，有人以顾明荣名义从顾明荣建行6218账户取款5.8万元，贺建芬认为系由其操作；同日，有人以顾明荣名义向桐乡市聚宝物业管理有限公司（下称聚宝物业公司）建行3300××××8888账户现金存入5.8万元，款项来源：归还借款。2.2005年12月31日聚宝物业公司其他应收款明细账记载顾明荣借款5.8万元，同日记账凭证记载顾明荣借款5.8万元后附落款时间为2005年12月8日顾明荣签字收条（今收到聚宝物业公司现金人民币伍万捌仟元整），2006年4月20日记账凭证记载顾明荣归还借款5.8万元后附2006年4月20日建设银行现金交款单；3.2006年6月30日聚宝物业公司其他应收款明细账记载顾明荣借款5.8万元，同日记账凭证记载顾明荣借款现金5.8万元后附2005年12月8日顾明荣签字收条（今收到聚宝物业公司现金人民币伍万捌仟元整）。第5节：2005年6月28日，贺建玲从其本人建行9288账户取款7万元；2018年6月27日，贺建玲笔录记载：“问：2005年6月28日，‘小账明细’记录的‘顾宏亮借款10万元，卡7万元，现金3万元’是你从聚宝公司小金库贺建玲尾号为6593建行账户提取房款现款7万元和现收的购房定金3万元一并被顾宏亮以借款名义提走现款10万元，是否事实？答：我已看过，是事实。问：这笔钱顾宏亮有无归还？答：没有的，问：顾宏亮借这10万元是什么用途？答：好像说是直接有什么用途要急用的”。“小账”记录：“（13）宏亮借10万（卡7万现金3万）”。第6节：2005年9月27日，有人以顾明荣名义从顾明荣建行6218账户取款6万元，贺建玲认为取款系其操作；同年9月29日顾明荣信用社1104××××2383账户被存入现金6万元，顾明荣认为该款项由其本人操作。第7节：2006年7月14日，沈玉兰从顾明荣信用社1104××××2963账户（下称顾明荣信用社2963账户）取款24万元；同日，有人以顾明荣名义向顾宏亮建行4367××××3108账户（下称顾宏亮建行3108账户）存入现金15万元。第8节：2005年8月10日、14日，贺建玲从其本人建行9288账户分别取款1万元、1万元。“小账”记录：“8.14顾总借款2万元”。第9节：2006年9月8日至2008年2月5日期间，聚宝公司向桐乡市凯歌广告有限公司（下称凯歌公司）支付广告费用10次，合计1155327.78元，其中17797.80元有结算清单。沪上咨司1[2018]鉴字第4号司法鉴定意见书载明前述广告费用支出有7笔的记账凭证后均有顾明荣等三人签字的付款审批表。案外人吕哲2018年6月26日的笔录中两次陈述，凯歌公司是为聚宝公司高管套取资金设立的。2019年6月1日嵇战坤出具的《情况说明》陈述顾明荣老婆办的广告公司，实际是公司办的，投资注册的钱也是公司付的。第10节：1.2005年6月22日，王建芬从其本人信用社1104××××3745账户取款369万元；同日，有人以顾明荣名义向聚宝公司信用社1104××××2530账户（下称聚宝公司信用社2530账户）现金存入200万元，并将该缴款单附于同年6月30日第100号记账凭证后（摘要：向顾明荣借款）；同日，有人以郑光强名义向聚宝公司建行3300××××8888账户（下称聚宝公司建行8888账户）及聚宝公司信用社2530账户分别现金存入23万元及169万元，并将该缴款单附于同年6月30日第98号及99号记账凭证后（摘要均为：向郑光强借款）；2.同年6月27日，有人以聚宝集团名义向聚宝公司建行8888账户现金存入408万元，并将该缴款单附于同年6月30日第119号记账凭证后（摘要：向聚宝集团借款）；3.同年6月29日，贺建玲从其本人建行9288账户取款300万元；同日，有人以顾明荣名义向聚宝公司建行8888账户现金存入300万元，并将该缴款单附于2005年6月30日第147号记账凭证后（摘要：向顾明荣借款）；4.2005年8月至11月期间，王建芬制作第45号、167号等101份财务凭证，账记“收到房款”及“房款结转其他应付款顾明荣”均后附交款凭证。第11节：2005年8月至2007年9月期间，贺建玲从其本人建行9288账户及建行6593账户合计取款161万元；沈玉兰、贺建玲、王建锋及有人以顾明荣名义从顾明荣信用社1010××××4591账户、顾明荣信用社1010××××7458账户、顾明荣建行6218账户、顾明荣信用社2963账户合计取款1061.0312万元。第12节：2006年9月30日，吕哲从其本人建行1435××××8349账户（下称吕哲建行8349账户）取款2万元；同日，有人以顾宏亮名义向顾宏亮建行1435××××1948账户（下称顾宏亮建行1948账户）存入现金2万元，顾宏亮认为该款系由其本人存入，与吕哲无关。2018年6月26日，吕哲的笔录中记录如下：“问：2006年9月30日，你从你建行8349账户提现的2万元资金去向？答：我记不清楚。问：同日顾宏亮建行1948账户存入2万元，是否同一笔钱？答：可能是的，具体我记不清楚了”。第13节：2007年12月18日，吕哲从其本人建行1435××××4453账户取款3.22万元；同年12月20日，有人以顾宏亮名义向顾宏亮建行1435××××5215账户存入现金2.942万元。第14节：2007年2月13日，钟蘋建行1435××××3355账户存入12.5万元；同年2月15日15：11及15：49，钟蘋从上述账户中分别取现5万元、5万元；同日15：33，有人以顾宏亮名义向顾宏亮工行6222××××3939账户存入现金11.0827万元。2007年3月14日，顾明荣从顾宏亮上述账户取现11.08万元并存入顾明荣工行9558××××0062账户。第15节：2006年3月1日，贺建玲代顾明荣签名从顾明荣建行6218账户取款4万元；（2018）浙0483刑初213号刑事判决书认定其中3.5万元系顾明荣结伙顾宏亮指使贺建玲操作并将其存入顾宏亮建行4367××××9700（下称顾宏亮建行9700账户）。贺建玲证言：“0.5万元余款应该是给顾明荣或顾宏亮了，具体记不清楚了”。第16节：2006年9月30日至2007年12月26日期间，沈玉兰、钟蘋、计月妹及有人以顾宏亮名义共向顾宏亮工行1204××××6887账户汇款或卡存合计12.28715万元。第17节：2007年9月9日及9月11日，沈夏锋以顾宏亮名义向顾宏亮建行3108账户分别存入现金5.8万元及15万元，合计20.8万元。沈夏锋2017年4月14日的笔录中多次陈述存入前述账户的钱款系顾宏亮交付的，具体来源不清。同年9月27日，顾宏亮从前述账户取现9万元并存入顾明荣建行4340××××9010账户（下称顾明荣建行9010账户）。第18节：2006年7月27日至10月28日期间，孙雨飞及有人以顾宏亮名义10次向顾宏亮建行1435××××6925账户存入现金共计8.13万元，顾宏亮认为有一部分系由其本人存入。第19节：2007年1月12日至2007年2月15日期间，有人以顾宏亮名义4次向顾宏亮建行3108账户存入现金共计10.75万元，顾宏亮认为有一部分系由其本人存入，一部分系孙雨飞存入。第20节：2006年1月19日至2月10日期间，有人以顾宏亮名义向顾宏亮建行9700账户存入现金共计10.87万元，顾宏亮认为有一部分系由其本人存入。第21节：贺建玲2017年6月20日的笔录中陈述认为流水账记录的“顾总预领1.6万元”是指顾明荣暂借1.6万元，借款手续是其办理的，有无归还不清楚。第22节：2007年7月24日至2007年11月26日期间，朱蕾蕾或有人以顾宏亮名义22次向顾宏亮建行1435××××5215账户存入现金共计32.30904万元。第23节：2006年2月28日至5月2日期间，顾明荣6次向其本人建行6558账户现金存入共计18.35万元。第24节：2017年7月1日，钟蘋笔录记载：“以‘浙江聚宝置业’20%借款64万元”为名从浙江聚宝信用社小金库提走现款64万元，是否事实？‘小账明细’为何如此记录？是否你钟蘋提走的这笔现款？套取的这笔现款的去向？答：小账明细是我记的，这笔钱是否是我取的和套取的这笔现款的去向我记不清楚了”。第25节：2007年9月7日，吕哲以钟娟伟名义向顾明荣建行9010账户存入现金136.7万元。第26节：2005年12月5日，聚宝公司收到王永亚房款12.8837万元，存入聚宝公司建行新世纪账户2.8837万元。第27节：2007年7月20日至2007年8月19日期间，张景旭、朱海燕等42人存入顾明荣农行3710××××4030账户共计128.957万元。第28节：2007年2月12日，陈桂林向顾宏亮建行3108账户汇款20万元。第29节：2006年9月5日，沈建强向顾明荣建行4367××××1698账户存入现金3.3万元。第30节：2006年1月4日，有人以顾明荣名义向顾明荣建行6558账户存入现金8万元，贺建玲认为系其操作。第31节：2005年10月21日，有人以顾明荣名义向顾明荣农行3702××××7747账户存入现金10万元，贺建玲认为系其操作。第32节：2006年7月24日至9月23日期间，沈玉兰、陈明慧向顾明荣中行359752947665账户现金存入共计74.9441万元。第33节：2006年12月30日，有人以顾明荣名义向顾明荣建行1435××××3624账户存入现金45.962万元。顾明荣认为是其妻子计月妹代其存入，与聚宝公司无关。第34节：1.2006年2月9日及2月16日，范利萍向顾明荣建行4910××××5011账户（以下简称顾明荣建行5011账户）转账609560元。同年2月24日聚宝公司第111号记账凭证记录：收到韩波、范利萍购房款121.912万元后附多张顾明荣刷卡凭证。聚宝公司认为其中20万元并未实际收到。另查，（2018）浙0483刑初213号刑事判决认定2005年10月至2006年12月期间，顾明荣指使财务人员贺建玲、吕哲等人将聚宝公司现收房款存入或转入顾明荣建行5011账户合计810.8152万元，记账凭证及银行ＰＯＳ机刷卡凭条证实从上述账户回到聚宝公司账户资金共计468.6319万，顾明荣共计侵占342.1833万元。前述刑事判决认定的总金额810.8152万元已包含范利萍2次转账的609560元。2.2005年12月14日，有人以顾明荣名义从顾明荣建行6218账户转入顾明荣建行9010账户170万元。聚宝公司认为2006年2月22日ＰＯＳ消费凭证所载徐元金、杨金甫代交的17.0207万元房款实际聚宝公司并未收到。另查，（2018）浙0483刑初213号刑事判决认定，2005年12月至2007年11月期间，顾明荣指使财务人员贺建玲、吕哲等人将公司小金库中的房款、现收的房款、租金等账外资金存入顾明荣建行9010账户564.559585万元，其中来源不明或无法证明系聚宝公司收入共计241.209585万元，记账凭证及银行ＰＯＳ机刷卡凭条证实从上述账户回到聚宝公司账户共计201.6361万元，故顾明荣共计侵占121.7139万元。前述判决认定的总金额564.559585万元已包含2005年12月14日从顾明荣建行6218账户转入顾明荣建行9010账户的170万元。第35节：2006年12月23日至28日期间，吕哲、陈明慧及有人以顾明荣名义向顾明荣建行9010账户存入现金共153.35万元。第36节：2006年9月8日至2007年1月10日期间，有人以顾明荣名义向顾明荣农行3710××××0508账户存入132.445903万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条及第一百四十九条关于“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任应当具备以下条件：一是上述人员在执行职务时产生损害行为；二是损害行为是上述人员违反法律、行政法规或者公司章程；三是存在公司利益受到损害的事实；四是相关行为与损害事实之间存在因果关系；五是上述人员主观上存在过错。本案中，聚宝公司起诉顾明荣、顾宏亮损害公司利益要求赔偿分为两部分：一部分是顾明荣伙同同为高管的顾宏亮侵占了公司1656708.90元资金，造成了公司损失，两人应当承担共同赔偿责任；另一部分是顾明荣作为公司高管侵占了公司22737986.21元资金，造成了公司损失，顾宏亮自愿承担连带责任。对此一审法院认为，聚宝公司的诉请不能成立，具体理由如下：1.案涉款项的存取款均由聚宝公司财务人员或“他人”办理或由案外人直接汇入，财务人员的行为应属履职行为，即使顾明荣、顾宏亮被认定存在其他犯罪事实，也不能直接推定财务人员所有操作均是受顾明荣或顾宏亮指使的违规操作，案外人汇入的款项也无直接证据证明与聚宝公司有关。2.聚宝公司据以主张的主要证据是存取现金记录或案涉账外流水，存取现金记录均非顾明荣、顾宏亮本人操作，“取”与“存”无论金额是否完全匹配，其关联性均存疑；而账外流水，因聚宝公司的财务（包括小金库、账外账）管理混乱、账册不全等原因，至今未能进行全面、客观的审计，故仅凭账外流水，并不能证明顾明荣单独或伙同顾宏亮侵占了资金，并给公司造成了实际利益损失。况且，聚宝公司所主张的部分章节经公诉机关审查后未在顾明荣及顾宏亮刑事案件中起诉，而大部分章节又基于证据不足或不应被计入侵占数额未在顾明荣、顾宏亮刑事案件中被法院认定为职务侵占。综上，聚宝公司所主张的损失是否实际存在以及是否系因顾明荣及顾宏亮个人原因造成等，目前均没有充分的证据予以证实，故相应的诉请均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回聚宝公司全部诉讼请求。一审案件受理费304486元、保全费5000元，合计309486元，由聚宝公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聚宝公司提供如下证据证明其主张：1.顾宏亮刑事案件庭审笔录摘录（7页），证明顾宏亮承认《承诺书》系其所写，承担顾明荣损害公司利益的连带赔偿责任；顾宏亮承认自己的银行卡由其下属孙雨飞等人管理，截取聚宝公司资金占为己有；顾宏亮承认和解协议是其出面与聚宝公司协商，内容为刑事退赔，不包括民事赔偿；顾宏亮承认有伙同顾明荣虚构支出、骗取审批以侵占公司财物的事实；顾宏亮承认其伙同顾明荣侵占聚宝公司资金的手段包括利用发票虚构支出、利用账外账漏洞从私设的小金库提钱、虚构佣金转嫁为归还聚宝集团借款等；2.《承诺书》，证明顾宏亮承诺对顾明荣侵占聚宝公司资金承担赔偿责任。顾明荣、顾宏亮质证意见：1.证据1不属于二审新证据，也不能实现聚宝公司的证明目的，聚宝公司所列举的证明目的在庭审笔录中根本没有记载和反映。2.证据2《承诺书》，一审中聚宝公司已经出示过，也不属于新证据，而且聚宝公司提交的只是复印件，没有说明来源，顾宏亮也没有承诺对顾明荣损害公司利益的行为承担连带责任，实际上《承诺书》出具背景是顾宏亮要办理取保候审手续，指向的也是刑事案件中的退赔，由于双方后续没有达成和解，所以《承诺书》作废了，公安机关也没有将其作为附卷材料，对该证据的真实性、合法性、关联性及聚宝公司的证明目的均不认可。本院认证意见：1.对证据1的真实性本院予以认定，但该证据不能证明聚宝公司主张的待证事实；2.聚宝公司并未提交证据2原件，对聚宝公司的证明目的，本院也不予认定。顾明荣、顾宏亮二审中未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：2019年8月9日，顾宏亮与聚宝公司签订《刑事和解协议》，顾宏亮自愿退赔30578500元。本院认为，本案为股东、高管损害公司利益责任纠纷，实质系侵权纠纷，聚宝公司主张顾明荣、顾宏亮侵权，应当举证证明顾明荣、顾宏亮存在侵权行为、产生了相应的损害后果、侵权行为和损害后果之间存在因果关系。首先，聚宝公司在本案中主张的顾明荣、顾宏亮非法占有聚宝公司资金的事实，在顾明荣、顾宏亮被指控职务侵占罪的刑事案件中已经涉及，法院因证据不充分或不应该计入侵占数额而未认定顾明荣、顾宏亮侵占聚宝公司该部分财产。民事证明标准虽然一般要低于刑事证明标准，但在刑事案件未认定为构成职务侵占、聚宝公司也没有提供其他证据加以证明的情况下，聚宝公司在本案民事诉讼中提出的侵权事实主张亦未达到高度盖然性的证明标准，不足以认定顾明荣、顾宏亮侵权行为的存在。其次，聚宝公司的财务存在小金库和账外账，但是并不能当然认定小金库、账外账的款项均与顾明荣、顾宏亮个人有关。本案所涉款项大致可分为以下几类：1.从聚宝公司小金库账户通过汇款或取现存入到顾明荣、顾宏亮其他账户，存取款手续均由聚宝公司财务人员办理，款项来源及用途无直接证据证明；2.现金存入顾明荣、顾宏亮个人账户的款项，或是以顾明荣、顾宏亮本人名义存入，或是由案外人汇入，并无直接证据证明款项即属于聚宝公司资产，况且聚宝公司就财务管理方面存在私设小金库套取资金、财务账册混乱等不规范现象，聚宝公司仅以资金进入顾明荣、顾宏亮个人账户为由，即推定相应资金均由顾明荣、顾宏亮个人使用，缺乏依据；3.部分资金由财务人员现金提取，无充分证据证明款项被顾明荣、顾宏亮据为己有；4.部分款项为聚宝公司与其关联公司之间的经济往来的可能性较高，聚宝公司推定相关款项均由顾明荣、顾宏亮侵占，缺乏证据证明；5.至于小金库流出但各股东又以借款形式回到聚宝公司的款项，显然属于公司及股东的违规操作，作为聚宝公司直接损失的依据不足，实难认定为顾明荣、顾宏亮侵占公司的资产。综上，聚宝公司直接主张顾明荣、顾宏亮就案涉资金侵占公司资产、损害公司利益，缺乏相应事实依据。最后，刑事案件认定顾明荣职务侵占聚宝公司10713708.54元、顾宏亮职务侵占聚宝公司91万余元，而聚宝公司与顾宏亮达成的《刑事和解协议》约定顾宏亮一方自愿退赔30578500元。考虑到即便聚宝公司存在一定的利息损失，顾宏亮一方退赔的金额也远远超过顾明荣、顾宏亮侵占的金额及相应的利息损失，并且本案款项在刑事案件中均已涉及，故不排除已经包含在退赔款内的可能性。综合以上几点，一审对聚宝公司的主张不予支持，并无不当。至于聚宝公司上诉称一审程序违法的问题，实质是对一审实体处理所提异议，并非针对具体审理程序违法或存在剥夺当事人诉讼权利的现象而提出，经审查，一审并不存在程序违法之处，对聚宝公司此项上诉意见不予采纳。综上，聚宝公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费304486元，由上诉人浙江聚宝置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 褚 翔审判员 舒珊珉二〇二一年四月十二日书记员 马佳丽书记员 黄晓琴