江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3094号上诉人（原审被告）：西安国发泰建筑安装工程有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区浐灞大道安城御花苑B区3号楼2单元1506号。法定代表人：孙忠国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李长河，陕西菲格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西翰森科技有限公司，住陕西省省西安市高新区科技二路65号6幢1单元10701室。法定代表人：姚进峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李磊，该公司法务。委托诉讼代理人：李彤，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马吉运，男，1951年12月3日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：董良学，沛县法律援助中心指派律师。原审被告：刘广阔，男，1968年11月6日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：朱诗靓，江苏大风歌律师事务所律师。上诉人西安国发泰建筑安装工程有限公司（以下简称国发泰公司）、陕西翰森科技有限公司（以下简称翰森公司）与被上诉人马吉运，原审被告刘广阔劳务合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2020)苏0322民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国发泰公司上诉请求：依法改判驳回对国发泰公司的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、国发泰公司与翰森公司就首创西安高新奥特莱斯商业项目消防工程(工程地点：京昆高速西汉段三星收费站东侧)于2018年5月22日签订工程施工合同，该消防工程施工过程中，国发泰公司将该消防工程中部分消防弱电、水劳务承包给高凡，并与之签订西安首创高新奥特莱斯消防水承包协议，该协议约定了承包范围、价格、甲方责任、付款方式等条款。国发泰公司按照协议提供材料、辅材的的施工材料及机械设备，施工期间高凡并未按约定完成全部劳务量，而是中途离场，但国发泰公司已向高凡支付劳务费共计250500元，并且根据其已完成的劳务量超付了劳务费，期间并不知道其将劳务又转包给刘广阔。至于刘广阔组织人员进场施工提供劳务，并出具工资表，国发泰公司不知道且无法核实，但一审判决认为国发泰公司及翰森公司提供的证据不足以证明已付清工程价款。国发泰公司与高凡签订协议，并按照协议支付劳务费250500元，因高凡中途离场，双方未能进行最终结算，按照其完成的劳务已经超付劳务费，且高凡将劳务又转包给刘广阔并与之签订协议，并且向刘广阔支付劳务费244500元，但是他们双方也未进行最终结算，因此该西安首创高新奥特莱斯消防水及弱电的劳务量及劳务费最终多少始终未能确定，只有高凡参加庭审通过结算对账或第三方评估才能准确确定具体劳务量及相应劳务费。所以在最终结果出来之前谈不到国发泰公司拖欠劳务费，一审法院未能就此事实查明，认定上国发泰公司拖欠劳务费错误。二、一审以国发泰公司法定代表人孙忠国在西安市高新区所做笔录内容，认定国发泰公司将涉案工程违法分包给不具备施工资质及劳务用工资质的高凡，认定国发泰公司是违法分包人错误。国发泰公司与翰森公司签订工程施工合同，系双方真实意思表示，内容具体明确，合法有效。该消防工程施工过程中，国发泰公司将该消防工程中部分消防弱电、水劳务承包给高凡，并与之签订西安首创高新奥特莱斯消防水承包协议，也是双方真实意思表示，且内容也合法有效。该协议实质是国发泰公司雇佣高凡，由高凡提供安装纯劳务作业，而消防水电安装也无需提供资质和用工资质。因此，一审判决认定国发泰公司为违法分包人错误。三、一审法院参照《保障农民工工资支付条例》相关条款，判决国发泰公司承担连带清偿责任属适用法律错误。1.《保障农民工工资支付条例》于2019年12月4日经国务院第73次常务会议通过，自2020年5月1日起施行；《立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章不溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。即采取法律不溯及既往原则，不适用于生效前的事件和行为，因涉案劳务发生在2018年，《保障农民工工资支付条例》尚未施行，故根据法律不溯及既往原则，不应适用《保障农民工工资支付条例》。2.《保障农民工工资支付条例》适用前提是用人单位与招用人员形成劳动关系。而本案是劳务合同纠纷，不是劳动纠纷，国发泰公司并没有招用被上诉人，与之未有劳动关系，不存在适用该条例的前提。另按照合同相对性原则，被上诉人与刘广阔形成劳务合同关系，其债权债务应当向刘广阔主张。3.原审法院依据《条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名管理和工资支付负直接责任”，正如前述，国发泰公司并未招用包括被上诉人在内的工人，仅是与高凡签订协议，高凡又转包给刘广阔，刘广阔招用被上诉人。因此认定国发泰公司招用被上诉人属事实错误。4、原审法院依据《条例》第三十六条“建设单位或者施工总包单位将建设工程发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包单位清偿”，结合本案事实，国发泰公司仅与翰森公司签订施工合同，其并不是涉案工程建设单位、施工总承包单位，因此无法适用该条内容确定由国发泰公司承担清偿责任。翰森公司上诉请求：依法改判翰森公司无需向被上诉人支付工资及利息。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，翰森公司仅承包案涉工程的消防工程施工部分，并非工程总承包单位或者发包人。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款之规定，实际施工人可以在发包人欠付工程款时要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。也即向实际施工人承担法律责任的法律前提是具有发包人身份且欠付工程价款。其次，本案中，案涉消防工程系翰森公司承包西安首创高新奥特莱斯项目工程的消防部分，也即翰森公司仅承建整体工程的消防工程，系该工程的部分承包人而非发包人或者总承包单位，故翰森公司不应承担发包人的法律责任。最后，根据翰森公司与国发泰公司签订的西安首创高新奥特莱斯消防水承包协议约定，案涉工程总价260万元，翰森公司已向国发泰公司支付275万元，已超额支付工程款，不存在欠付工程款的情形。因此，翰森公司既非案涉工程发包人或者总承包单位，又不存在欠付工程款的情形，依法不负有向被上诉人支付任何款项的法律义务。二、一审判决错误认定翰森公司付款情况，在翰森公司未出庭答辩的情况下判定翰森公司自述尚未付清工程款，与事实严重相悖。首先，根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款之规定，建设单位未及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，以未结清的工程款为限垫付被拖欠的工资。即使翰森公司负有垫付工资的义务，也仅以未结清工程款为限。其次，根据一审判决及审理事实，翰森公司在本案审理过程未进行答辩亦未提供证据，故翰森公司对一审过程并不知情。再次，一审判决忽视翰森公司未出庭答辩及提供证据等情况，擅自认定翰森公司自认已付工程款数额，且根据该自认判定翰森公司尚未付清工程款，完全歪曲事实。最后，翰森公司作为转包人已向国发泰公司付清全部工程款。即使实际施工人存在部分工程款未付，翰森公司也不负有向其垫付工资的法律义务。三、一审判决既认定被上诉人未向翰森公司主张权利，又判决翰森公司应自2019年1月28日起支付利息，自相矛盾。即使翰森公司应支付利息，也应从起诉之日开始计算。本案并非民间借贷纠纷，且被上诉人工资单亦未载明工资支付期限及逾期利息，故被上诉人主张逾期付款利息于法无据。即使应当支付利息，一审判决认定工资单虽进行结算但未约定支付期限，且被上诉人并未在结算后起诉前向翰森公司主张过权利，故翰森公司不负有承担支付逾期利息的责任。然而，在此前提下，一审判决又以被上诉人向西安市劳动监察部门进行投诉的时间为利息计算起点，自相矛盾。因此，在工资单既未约定工资支付期限及逾期利息，被上诉人又未在起诉前向翰森公司主张支付工资的情况下，即使应支付利息，也仅应从被上诉人起诉之日开始计算，而非一审判决确定2019年1月28日起计算。马吉运答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。马吉运一审诉讼请求：支付工资11360元，利息477元（暂从2019年1月6日计算至2020年1月5日，年利率4.2%），合计11837元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付剩余利息，自2020年1月6日起至欠款全部还清为止。一审经审理查明：2018年5月22日，翰森公司作为甲方、国发泰公司作为乙方签订《首创西安高新奥特莱斯商业项目消防工程施工合同》，约定由翰森公司将首创西安高新奥特莱斯商业项目消防工程分包给国发泰公司施工，承包方式为包人工和耗材等，施工期限为120天，合同总价为260万元，国发泰公司不得将工程二次转包。后双方签订补充协议，增加室外消防工程、停车楼自喷四层变更增加工程，总价为245000元。2018年9月1日，国发泰公司法定代表人孙忠国作为甲方、高凡作为乙方签订《西安高新奥特莱斯消防水承包协议书》，约定由孙忠国将西安高新奥特莱斯消防水工程（喷淋、消火栓系统）以劳务的方式承包给高凡施工，双方对合同单价进行了约定。2018年9月5日，高凡作为甲方与刘广阔作为乙方签订《西安高新首创奥特莱斯消防水承包协议书》，高凡将前述涉案消防水工程转包给刘广阔施工。2019年1月13日，刘广阔出具收到244500元的工程款收条。马吉运等人在西安高新奥特莱斯商业项目消防工程中从事水电施工，刘广阔于2019年1月5日向马吉运等工人出具《2018年7月-2019年1月份工资表》，显示马吉运工种为大工，出勤天数为66天，工资为260元/日，总工资为17160元，已支款5800元，尚欠工资11360元。刘广阔在工资单下方书写“此工资表证明确认刘广阔（签字）2019.1.20”。马吉运因工资未全部领取，向西安市人力资源和社会保障部门投诉，西安市高新区向国发泰公司法定代表人孙忠国制作了询问笔录一份，针对国发泰公司与高凡、刘广阔的关系，孙忠国回答如下：“我们把商业三区的消防水电承包给了高凡，和高凡有个简单的合同，和高凡的工程量总共三十三万元，他工程量只干了百分之五十多，结算完共计十六七万元，高凡又把这个活承包给了刘广阔，高凡和刘广阔找的工人一起干的这个活……我给高凡结了8次钱，一共是234000多……听说高凡给了刘广阔170000元……当时工人闹事的时候，我去统计了一下，刘广阔和高凡给工人支付的工资只有十万多……现在只核实了8个人（工资）是七八万块钱，剩下的没有核实完……”。一审法院认为，合法的劳务关系受法律保护，马吉运提供的工资表结合马吉运的陈述、国发泰公司法定代表人孙忠国在西安市高新区所作的询问笔录，足以证明马吉运与刘广阔之间存在劳务合同关系，刘广阔应当按照结算及时付清工资，对马吉运要求刘广阔支付工资11360元的诉讼请求，予以支持。刘广阔虽已对马吉运等人工资进行了结算，但双方并未明确约定工资支付期限，除马吉运等人向西安市劳动监察部门投诉的关材料外，马吉运未提供证据证明向各当事人主张了权利，故逾期付款利息应自马吉运向西安市劳动监察部门投诉并主张权利之日开始计算（证据显示最早日期为2019年1月28日），2019年8月19日之前利息应当按年利率4.2%计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付，对超出部分不予支持。根据国发泰公司法定代表人孙忠国在西安市高新区所作的询问笔录，国发泰公司将涉案工程违法分包给不具备施工资质及劳务用工资质的高凡，高凡又将工程承包给刘广阔，参照《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”、第三十六条第一款之规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”。国发泰公司、翰森公司提供的证据不足以证明已付清工程价款，国发泰公司作为违法分包人、翰森公司作为施工总承包单位应当依法对所欠农民工工资承担连带清偿责任。综上，判决：一、刘广阔于判决发生法律效力之日起十日内支付马吉运工资11360元，并支付利息【以11360元为基数，自2019年1月28日计算至实际付清为止，2019年8月19日之前按年利率4.2%计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付】；二、西安国发泰建筑安装工程有限公司、陕西翰森科技有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回马吉运的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，争议焦点：一、国发泰公司、翰森公司应否承担连带责任。二、一审判决确定的逾期利息损失是否正确。一、关于国发泰公司、翰森公司的责任问题。首先，本案被上诉人马吉运并非实际施工人。实际施工人一般是建设工程施工合同的承包人或分包人或转包人，但因没有施工资质，所签订的建设工程施工合同无效，在施工中的权利、义务与有资质的承包人相同，本案中实际施工人为刘广阔，被上诉人马吉运不具有实际施工人身份，其身份应为农民工，其主张的工资系劳务费。其次，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发(2004)22号)的相关规定，其中第七条规定:“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”第十条规定:“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第九条规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”本案中，案涉工程由翰森公司承包，翰森公司将工程全部转包给国发泰公司。国发泰公司又将工程分包给不具备施工资质的高凡，高凡又将工程转包给同样不具备施工资质的刘广阔。因此，不论是根据上述《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定，还是一审法院参照的《保障农民工工资支付条例》的规定，在现有证据不能确定翰森公司、国发泰公司已经付清工程价款的情况下，翰森公司、国发泰公司作为违法转包人活着分包人，应对本案欠付的农民工工资承担连带清偿责任。综上，一审判决翰森公司、国发泰公司承担连带责任并无不当。至于翰森公司是否已向国发泰公司付清工程款，并不影响在本案中对其责任的判定。故对于翰森公司与国发泰公司之间的工程款支付情况，本案中不予判定。二、关于一审判决确定的逾期利息问题。刘广阔于2019年1月20日在工资表上签名确认了欠付工资数额，因未约定付款期限，根据合同法第六十二条的规定，债务人应及时履行付款义务。现一审判决根据被上诉人向劳动监察部门投诉之日作为计算逾期利息的起始点，并不违反法律规定。综上所述，翰森公司、国发泰公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。翰森公司缴纳的二审案件受理费50元，由翰森公司负担；国发泰公司缴纳的二审案件受理费50元，由国发泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年四月二十七日法官助理 方 耀书 记 员 苗 鑫