浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终868号 上诉人（原审被告）：绍兴标卓科技有限公司，住所地浙江省嵊州市浦口街道浦南大道388号科技创业中心A座905室，统一社会信用代码91330683MA2BG91410。 法定代表人：丁松良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈余锋，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孙福利，男，1981年6月10日出生，汉族，住河南省。 上诉人绍兴标卓科技有限公司（以下简称标卓公司）因与被上诉人孙福利劳动争议一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初7018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 标卓公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系错误。上诉人之所以解除与被上诉人的劳动关系，是因为被上诉人存在学历造假、违反公司员工手册等行为，导致其在试用期内不符合录用条件，一审未予采信不当。退一步讲，即使上诉人违法解除劳动关系，因被上诉人尚在试用期内，故无须提前三十日以书面形式通知被上诉人或向其额外支付一个月的工资。二、一审适用法律错误。上诉人是依据劳动合同法第三十九条与被上诉人解除的劳动关系，而不是依据该法的第四十条，故无须提前三十天书面通知被上诉人或额外向被上诉人支付一个月工资，一审判决所依据的法条中也无此规定。 孙福利辩称，上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动关系是事实，被上诉人根本没有提前接到解除劳动关系的通知，还因此受到了人身伤害，被上诉人已另行对此提起诉讼。请求驳回上诉，维持原判。 孙福利向一审法院起诉请求：1.判令标卓公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20000元；2.判令标卓公司支付半个月的劳动工资5300元；3.判令标卓公司支付未提前30天通知解除劳动合同的工资10000元。 一审法院经审理查明：2020年8月2日，孙福利与标卓公司签订劳动合同一份，合同约定，劳动期限为一年，自2020年8月3日至2021年8月3日，试用期为三个月，自2020年8月3日至2020年11月3日，岗位为总经理，试用期间的月基本报酬为10000元，试用期满后，孙福利在法定工作时间内提供正常劳动的月基本劳动报酬为10000元，绩效工资（如有）根据标卓公司绩效考核制度确定，双方约定的月基本劳动报酬为加班工资的计算基数。孙福利工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及标卓公司依法制定的规章制度执行。标卓公司支付给孙福利的工资不得低于当地最低工资标准。合同签订后，标卓公司于2020年8月19日，口头告知辞退孙福利，并在8月23日，正式向孙福利送达试用期辞退通知书。孙福利遂于2020年8月19日离职，并在8月26日将工作手机归还给标卓公司。另查明，标卓公司在2020年8月3日微信转账孙福利工资2000元，在2021年1月7日银行转账孙福利工资3577元。 一审法院认为，双方签订的劳动合同，劳动期限为一年，根据劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，而案涉合同双方约定的劳动试用期为三个月，不符合法律规定，应予以纠正。合同其他内容不违反法律规定，应视为合同合法有效，对双方均具约束力，双方均应按照劳动合同约定全面履行各自的义务。本案双方产生劳动争议纠纷的原因是由于孙福利认为标卓公司未按照法律规定，而提出解除劳动合同，并要求标卓公司支付违法解除经济赔偿金及未提前30天通知解除劳动合同支付一个月的工资。据此，该院认为本案双方的诉辩意见的主要争议焦点系标卓公司在合同试用期内解除劳动合同是否具有合法性。 该院就这个争议焦点分析如下：根据劳动合同法第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。本案标卓公司抗辩认为其解除孙福利劳动合同是由于孙福利存在违反公司《员工手册》规章制度等事实，如上班期间玩手机，不服从公司工作安排。该院认为，标卓公司虽提出该答辩意见，但在审理中未提供具体证据予以佐证，据此该院不予以采信。至于标卓公司辩称孙福利将标卓公司的合作公司照片发在微信圈的行为，泄露了合作公司的机密，给标卓公司带来名誉上的损失的意见，该院认为，从标卓公司提供的微信截图看，孙福利仅仅发了一组照片，也没相应的文字说明，难以认定泄露了合作公司的机密，也不足以认定给标卓公司带来名誉上的损失。至于标卓公司辩称孙福利使用工作手机微信招嫖的意见，从孙福利与足浴店服务员的微信聊天记录看，内容确实低级趣味，有悖社会风俗。如孙福利涉嫌招嫖行为的，应当从违反治安管理的角度接受行政处罚。但结合本案实际情况，孙福利有否涉嫌招嫖事实无法考证，且标卓公司也是在解除劳动合同之后才发现上述微信聊天记录的，故标卓公司以该微信聊天记录的内容来抗辩解除劳动合同为理由，显然没有说服力和证明力。再说，劳动法第二十五条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可解除劳动合同：…（四）被依法追究刑事责任的”。从该条款规定的内容看，劳动者“被依法追究刑事责任的”，用人单位可解除劳动合同。但劳动法并没有明确行政违法行为为用人单位行使法定的解除劳动合同的条件。更何况，现标卓公司未提供证据证实孙福利因违反治安管理的行政处罚的事实。综上，该院对标卓公司抗辩意见均不予以采信。故在本案中，标卓公司未提前告知孙福利试用期考核标准、考核程序等，也未对孙福利进行培训或者调整工作岗位的情况下，仅在《试用期辞退通知书》上笼统载明不符合录用条件，直接予以解除劳动合同，其解除权的行使违反法律规定，属违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。 关于标卓公司应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题，因双方的劳动关系已确认自2020年8月19日解除。标卓公司应根据劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定支付赔偿金。由于案涉合同约定孙福利的月工资为10000元，而孙福利在标卓公司工作年限不满半年，故标卓公司应支付半个月的双倍工资经济赔偿金，即10000元（10000元/月÷0.5个月×2）。关于标卓公司未提前30天通知解除劳动合同支付工资的问题，根据劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”。本案标卓公司由于在解除劳动合同时，未履行提前三十天书面通知或者额外支付孙福利一个月工资，故孙福利要求标卓公司应额外支付一个月工资10000元的诉请，理由正当，该院予以支持。关于孙福利要求标卓公司支付半个月劳动工资5300元的诉请，由于在本案开庭审理前，标卓公司已支付孙福利工资合计5577元，故该院不予以支持。综上，对孙福利的诉讼请求，合理部分，依法予以支持，不合理部分，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、标卓公司支付孙福利违法解除劳动关系经济赔偿10000元；二、标卓公司额外支付孙福利一个月工资10000元。上述第一、二项确定应付款项限标卓公司于判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回孙福利的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由标卓公司负担。 二审中，上诉人为证明其主张向本院提交了如下证据：1.劳动者应聘简历；2.员工入职信息登记表；3.微信聊天记录一组，以证明上诉人没有违法解除与被上诉人之间的劳动关系的事实。 被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。针对上述证据，被上诉人质证认为系上诉人非法取得，对此保留相关权利，并认为上诉人违法解除劳动关系在先，后续再通知已无法律效力。 本院认证认为，上诉人提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是上诉人有无违法解除与被上诉人之间的劳动关系。上诉人主张其系在被上诉人试用期内，经证实被上诉人不符合录用条件的情况下与被上诉人解除的劳动关系，无须履行提前三十天以书面形式通知的义务，故不属于违法解除劳动关系。纵观全案证据，虽然案涉劳动关系的解除确实发生在被上诉人的试用期内，但上诉人作为用人单位，仍需承担证明被上诉人不符合其录用条件的举证责任。现上诉人提出的被上诉人存在学历造假、违反公司员工手册等行为均未有充分证据佐证，本院实难采信。且就试用期考核标准、考核程序等事项，上诉人也未尽明确告知义务，故其以被上诉人不符合录用条件为由迳行解除案涉劳动关系违反法律规定，应当支付经济赔偿金。又因上诉人系2020年8月19日口头告知辞退被上诉人，被上诉人也于该日即离职，后续试用期辞退通知书于2020年8月23日才送达，未有任何提前商量，故上诉人还应额外支付被上诉人一个月的工资，一审判决并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴标卓科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  傅芝兰 审判员  茹赵鑫 二〇二一年四月六日 书记员  张 珺 3