北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3766号上诉人（原审互为原被告）：吕小乐，男，1991年9月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨旭静，北京市中友律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁祥磊，北京市中友律师事务所实习律师。上诉人（原审互为原被告）：彩讯科技股份有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新区社区科苑南路3176号彩讯科技大厦三十一层。法定代表人：杨良志，董事长。委托诉讼代理人：杨新恺，男，该公司员工。委托诉讼代理人：唐蕊，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市瑞盛特信息技术有限公司，住所地深圳市南山区南山街道南海大道西桃园路西海明珠花园F座11楼A12。法定代表人：蒙瑞珍，总经理。委托诉讼代理人：姜紫雯，女，该公司员工。上诉人吕小乐、上诉人彩讯科技股份有限公司（以下简称彩讯公司）因与被上诉人深圳市瑞盛特信息技术有限公司（以下简称瑞盛特公司）劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初19108号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吕小乐上诉请求：请求撤销一审判决第四项，改判彩讯公司支付2019年绩效奖金12000元及2020年1月23日至4月8日期间的工资32200元。同意一审判决第一、二、三项。事实和理由：2020年1月22日以后，用人单位通过微信、邮件以及信息填报方式要求吕小乐继续工作，吕小乐服从管理按时反馈，回到工作场所并完成工作任务，工作记录一直延续到2020年2月26日。仲裁阶段，吕小乐要求恢复劳动关系，彩讯公司具备继续履行的条件，但因新冠肺炎影响，仲裁委长期无法开庭，吕小乐迫于生计于2020年4月入职其他单位。因彩讯公司在仲裁期间拒绝恢复劳动关系，给吕小乐造成此期间的经济损失。彩讯公司在仲裁和一审期间提交的绩效表明吕小乐在2019年全年度提供工作，应当支付一个月工资作为绩效奖金。彩讯公司上诉请求：请求判令支付吕小乐违法解除劳动合同赔偿金24000元，并由吕小乐承担本案诉讼费用。同意一审判决第二、三项。事实和理由：一审法院认为吕小乐在瑞盛特公司工作的时间应合并计算为吕小乐的工作年限是错误的。瑞盛特公司是彩讯公司的供应商之一，双方签订有《技术服务合同》。吕小乐在彩讯公司的客户处进行工作是彩讯公司根据《技术服务合同》的约定安排供应商以主场的方式到客户处提供技术服务。吕小乐在瑞盛特公司工作期间接受该公司的直接管理，不存在关联公司轮流与劳动者签订合同的情况。瑞盛特公司辩称：同意一审判决，不同意吕小乐和彩讯公司的上诉请求。吕小乐和瑞盛特公司解除劳动合同且签订了离职协议，双方没有关系。吕小乐向一审法院起诉请求：1.判决彩讯公司支付违法解除劳动合同赔偿金36550.50元；2.判决彩讯公司支付2020年1月23日至2020年4月8日工资32200元；3.判决彩讯公司支付2019年绩效奖金12000元。一审法院认定事实：吕小乐于2018年12月4日入职瑞盛特公司，岗位是运营专员，双方签订了合同期限为2018年12月4日至2021年12月3日的《劳动合同书》，月工资为12000元。2019年7月22日，双方签订《解除劳动合同协议书》，协议书载明：吕小乐因个人原因于2019年7月21日向瑞盛特公司提出离职，经瑞盛特公司审批同意后，双方于2019年7月21日正式解除劳动合同关系；吕小乐工资结算至2019年7月21日18时，瑞盛特公司于下一个公司工资发放日向吕小乐予以发放，发放后，双方的所有费用均已结清，无其他任何经济纠纷；本协议是解除双方之间劳动关系的所有安排和约定，双方之间不再存在任何其他劳动争议；本协议签订后，双方均不会以劳动关系存续期间的事宜而再向对方主张任何责任和权利。2019年7月22日，瑞盛特公司在上述协议上盖章，并向吕小乐出具了《离职证明书》，《离职证明书》载明，经双方协商一致，于2019年7月21日正式解除劳动关系，现已办理完离职手续。2019年7月22日，吕小乐与彩讯公司签订合同期限为2019年7月22日至2022年7月21日的《劳动合同书》，岗位是运营专员，月工资为12000元。2020年1月22日，彩讯公司以绩效未达标为由解除与吕小乐的劳动关系。庭审过程中，彩讯公司认可与瑞盛特公司是技术服务关系，吕小乐在瑞盛特公司劳动关系存续期间，由彩讯公司将其外派至客户方提供服务，客户方服务合同到期后，吕小乐与彩讯公司签订劳动合同。吕小乐主张受彩讯公司人力专员唐蕊胁迫、欺诈，与瑞盛特公司签订《解除劳动合同协议书》，并提供了与彩讯公司人力资源专员唐蕊的微信聊天记录证明其并非真实意思表示，但聊天记录中未见吕小乐主张之内容，聊天记录中显示唐蕊已告知吕小乐转移劳动关系不能保留在瑞盛特公司期间的工作年限，并表示后期瑞盛特的人都会换到彩讯公司。彩讯公司提供了绩效考核表，证明吕小乐2019年第三季度考核为C，年度考核为C，吕小乐对该证据不予认可，表示不知道彩讯公司如何考核，仅被通知过第三季度考核没有及格，绩效奖金系入职时口头约定12000元。吕小乐提供了2020年1月30日以后的部分微信聊天记录，证明2020年1月22日以后工作情况，聊天记录主要内容为疫情防控信息填报，仅2020年2月14日在三人群聊中涉及工作内容，彩讯公司不认可是吕小乐直属领导安排的工作内容。北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月30日对本案争议做出京东劳人仲字［2020］第1055号裁决书，裁决：1.彩讯公司支付吕小乐违法解除劳动合同赔偿金24000元；2.彩讯公司支付吕小乐2019年7月22日至2019年12月31日期间绩效奖金5367.80元；3.彩讯公司支付吕小乐2019年7月22日至12月31日期间未休年休假工资2206.90元；4.彩讯公司支付吕小乐2019年9月21日休息日加班工资1103.4元；5.驳回吕小乐的其他仲裁请求。一审法院认为，根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，吕小乐于2019年7月22日与彩讯公司签订劳动合同，于2020年1月22日解除劳动合同。彩讯公司认可违法解除事实，同意支付违法解除劳动合同赔偿金24000元、同意支付2019年7月22日至12月31日期间未休年休假工资2206.90元、同意支付2019年9月21日休息日加班工资1103.4元，未违反法律规定，法院照准。根据司法解释规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，吕小乐主张其在瑞盛特公司工作期间（2018年12月4日至2019年7月21日）应合并计算为计算赔偿金的工作年限，为此，法院追加的瑞盛特公司主张吕小乐系个人原因离职，但《离职证明书》记载为协商一致解除劳动合同，因瑞盛特公司未提供吕小乐主动离职的申请文件，故法院认定瑞盛特公司与吕小乐系协商解除劳动合同，但未支付经济补偿金。根据彩讯公司陈述，彩讯公司与瑞盛特公司是技术服务关系，吕小乐在瑞盛特公司劳动关系存续期间，由彩讯公司将其外派至客户方提供服务，上述事实符合用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情形，故吕小乐要求将瑞盛特公司工作时间合并计算为彩讯公司的工作年限，法院予以支持。除彩讯公司同意支付的24000元赔偿金外，还应补足差额12000元（12000元/月×1.5个月×2倍），吕小乐主张超出部分，没有法律依据，不予支持。就吕小乐主张的2020年1月23日至2020年4月8日工资，因双方劳动合同已于2020年1月22日解除，且其提供的微信聊天记录主要为疫情防控信息填报，无法证明在此期间应彩讯公司要求进行工作，故吕小乐要求支付后续工资的诉讼请求，法院不予支持。就吕小乐主张的2019年绩效奖金问题，吕小乐认可彩讯公司曾告知其第三季度考核没有及格，且绩效奖金未在双方劳动合同约定的工资范围内，属奖金性质，彩讯公司对发放与否及发放数额具有经营自主性，故对此项诉讼请求，法院亦不予支持。一审法院判决：一、彩讯科技股份有限公司于判决生效后10日内，给付吕小乐违法解除劳动合同赔偿金36000元；二、彩讯科技股份有限公司于判决生效后10日内，给付吕小乐2019年7月22日至2019年12月31日期间未休年休假工资2206.90元；三、彩讯科技股份有限公司于判决生效后10日内，给付吕小乐2019年9月21日休息日加班工资1103.4元；四、彩讯科技股份有限公司无需向吕小乐支付2019年7月22日至2019年12月31日期间绩效奖金5367.80元；五、驳回吕小乐其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕小乐提交如下证据：1.瑞盛特公司聘用通知，证明通知中明确薪资中包含绩效等其他激励。2.仲裁庭审笔录，其上记载彩讯公司称“绩效奖金标准不定，B以上结果的是一个月工资”。3.《2019年第三季度普通员工绩效考核安排的通知》的邮件、绩效表两张、和部门总监郭丹的微信截图（时间为2019年12月16日），证明直属经理恶意将其绩效打低，吕小乐自评两个月后得知考评结果并提出质疑，要求申诉。4.吕小乐工作产出情况汇报、吕小乐发出的工作产出邮件截图、与唐蕊的微信聊天记录截图，证明其2019年工作绩效考评不应为C。5.《彩讯科技股份有限公司员工手册》，证明彩讯公司对吕小乐的绩效管理和申诉不符合员工手册的规定。其中员工手册第四章关于绩效反馈方面的规定为：员工的直接上级会就员工绩效计划的执行情况、行为表现、工作能力、考核记过等情况和员工进行坦诚的沟通，指出员工的优点和存在的问题、明确工作期望，同时和员工共同制定绩效改进计划，由员工本人签名确认，帮助员工不断提高个人的绩效水平，以适应公司对员工日益提高的工作要求；第五章绩效申诉已接种规定：如果员工认为受到不公平对待或对考核结果不满意，在与直接上级沟通未果的情况下，可以在得知考核结果后的3个工作日内直接向部门负责人、人力资源部书面申诉，申诉的受理者将在受理后10个工作日内做出处理并将处理意见反馈申诉人，人力资源部的处理意见为最终意见。吕小乐称其于2019年10月提交绩效表，在2019年12月份被口头告知考核结果，期间无任何绩效沟通，此后其要求申诉，但部门总监并没有按照规定进行申诉和反馈。6.招聘网站截图、微信聊天截图，证明彩讯公司与瑞盛特公司存在关联。7.吕小乐自行制作的工作计划、人员清单、图片（9张）、视频，证明在2020年2月继续工作的事实。彩讯公司对聘用通知的真实性认可，对关联性不认可，称瑞盛特公司的聘用通知与其公司无关；对仲裁庭审笔录的真实性认可，对关联性不认可，称该笔录只能说明在彩讯公司工作有绩效奖金，但奖金标准是不确定的，且奖金的获得需在彩讯公司至少工作一年，同时绩效考核达到要求；对《2019年第三季度普通员工绩效考核安排的通知》的邮件、绩效表两张、和部门总监郭丹的微信截图的真实性认可，关联性不认可，称不存在恶意给吕小乐打低绩效的情况，微信截图无法反映吕小乐在两个月之后才知晓考评结果；对吕小乐工作产出情况汇报的真实性不认可，称单方面工作汇报未得到彩讯公司认可，对吕小乐发出的工作产出邮件截图、与唐蕊的微信聊天记录截图真实性认可，关联性不认可，称上述两证据与考评结果无关；对《彩讯科技股份有限公司员工手册》的真实性认可，关联性不认可；对招聘网站截图真实性不认可，称瑞盛特公司未经彩讯公司同意刊登的招聘广告与彩讯公司无关，对微信聊天截图真实性认可，关联性不认可，称微信聊天记录只能反映彩讯公司的供应商之一需要配合客户的要求进行相应的管理，且吕小乐入职彩讯公司是自愿的，与瑞盛特公司无关；对吕小乐自行制作的工作计划、人员清单的真实性不认可，对证明目的不认可，对图片（9张）和视频的真实性认可，但只能显示吕小乐到公司，不能反映实际提供工作。彩讯公司提交《技术服务框架合同》，证明彩讯公司与瑞盛特公司是供应商关系，无关联关系。吕小乐对合同真实性及证明目的不认可，称其于2019年7月22日入职彩讯公司，但根据彩讯公司提交的绩效考核表显示，该公司对吕小乐第一、二季度均进行了考核。瑞盛特公司对合同的真实性和证明目的认可。彩讯公司对绩效考核表为何载明吕小乐第一、二季度的考核结果未能合理解释。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金一节，双方对一审法院判决彩讯公司向吕小乐支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但彩讯公司对违法解除劳动关系赔偿金的计算年限有异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。根据本案查明的事实，彩讯公司称其与瑞盛特公司是技术服务关系，吕小乐在瑞盛特公司劳动关系存续期间，由彩讯公司将其外派至客户方提供服务。同时，结合瑞盛特公司与吕小乐的《离职证明书》中载明的离职原因、吕小乐提交的与唐蕊的微信聊天记录，以及彩讯公司考核表中载明的吕小乐考核时间段，本院认为本案事实符合用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情形。一审法院据此根据吕小乐的要求将瑞盛特公司工作时间合并计算为彩讯公司的工作年限，据此判令彩讯公司支付吕小乐违法解除劳动合同赔偿金36000元，并无不当，本院予以维持。彩讯公司上诉仅同意支付24000元，理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于吕小乐主张的2020年1月23日至4月8日期间的工资，因彩讯公司于2020年1月22日以绩效未达标为由与吕小乐解除劳动关系，并据此支付吕小乐违法解除劳动合同赔偿金，吕小乐对一审法院判决的违法解除劳动关系赔偿金无异议，其提交的证据亦无法证明自2020年1月22日以后仍然为彩讯公司正常提供劳动。故一审法院对吕小乐要求支付2020年1月23日以后工资的诉讼请求未予支持，是正确的。关于2019年绩效奖金，彩讯公司认可考核结果B以上的绩效奖金为一个月工资，称绩效工资的获得需至少工作一年且考核结果达到要求，但该公司违法解除劳动关系在先，亦未能就获得绩效奖金的时间要求提交证据；彩讯公司称吕小乐绩效考核未达到要求，但吕小乐作为运营专员，仅以考核表无法体现绩效考核结果的打分依据；吕小乐虽认可彩讯公司曾告知其第三季度考核没有及格，但其本人表示不接受考核结果，并提交邮件、绩效表、和部门总监郭丹的微信截图证明曾对考评结果提出质疑，而彩讯公司并未能提交证据证明按照员工手册规定对绩效进行考核和反馈。综上，应由彩讯公司承担举证不能的法律后果，支付吕小乐绩效奖金。一审法院对绩效奖金的处理不当，本院予以更正。根据吕小乐在彩讯公司的工作时间及双方均认可的绩效奖金标准进行核算，彩讯公司应支付吕小乐2019年7月22日至12月31日期间的绩效工资为5367.8元。吕小乐主张的绩效工资过高部分，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，吕小乐的部分上诉请求部分成立，应予支持；彩讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2020）京0101民初19108号民事判决第一、二、三项。二、撤销北京市东城区人民法院（2020）京0101民初19108号民事判决第五项。三、变更北京市东城区人民法院（2020）京0101民初19108号民事判决第四项为：彩讯科技股份有限公司于本判决生效后10日内给付吕小乐2019年7月22日至2019年12月31日期间绩效奖金5367.8元。四、驳回吕小乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由吕小乐、彩讯科技股份有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  史 伟审判员  卜晓飞二〇二一年四月十九日书记员  朱 芸