辽宁省锦州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）辽07行终43号上诉人（原审被告）：黑山县林业和草原局，住所地黑山县庞河经济开发区中山路1号。法定代表人：王健，该局局长。委托诉讼代理人：邢军，该局职工。委托诉讼代理人：蔡云霄，辽宁智源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李亚军，男，1963年2月15日出生，汉族，农民，住黑山县。委托诉讼代理人：杨爽，女，1983年4月9日出生，汉族，住黑山县。被上诉人（原审原告）：黑山彦兴燃气管件有限公司，住所地黑山县绕阳河镇九间村。法定代表人：刘焕兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凤春，该公司员工。上诉人黑山县林业和草原局诉被上诉人李亚军、黑山彦兴燃气管件有限公司责令限期拆除一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月21日公开开庭审理。上诉人黑山县林业和草原局的委托诉讼代理人邢军、蔡云霄，被上诉人李亚军的委托诉讼代理人杨爽，黑山彦兴燃气管件有限公司的法定代表人刘焕兴、委托诉讼代理人张凤春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告黑山彦兴燃气管件有限公司（原黑山县水暖器材厂）始建于1995年，是在原来乡镇办企业绕阳河烟花厂、镀锌厂、鞋厂的旧址上建立起来的。2006年，绕阳河镇政府与原告签订了树地使用合同，以8万人民币的价格转让给原告原黑山县水暖器材厂使用，合同约定：树地用途限于以下两种：招商引资办企业用地；如不办企业只能用于植树造林。2013年经辽宁省林业厅办公室审查，同意了黑山县林业局报送的《辽宁省黑山县林地保护利用规划2010-2020年》，黑山县人民政府于2013年11月14日作出黑政发［2013］94号文件《黑山县人民政府关于同意黑山县林地保护利用规划2010-2020年的批复》，《辽宁省黑山县林地保护利用规划2010-2020年》将原黑山县水暖器材厂所占的位置定为绕阳河镇新屯村1林班5.6小班林地。2018年12月26日黑山县人民法院作出（2018）辽0726刑初276号刑事判决，判决李亚军犯非法占用农用地罪，处罚金五万元。一审法院认为，一、关于被告主体资格问题。根据《中华人民共和国森林法》（2019年修正）第六十六条规定：县级以上人民政府林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、修复、利用、更新等进行监督检查，依法查处破坏森林资源等违法行为。本案中，被告黑山县林业和草原局有职权依据。二、关于被告黑山县林业和草原局作出的黑林政罚责通字［2020］第40号责令限期拆除永久性建筑通知书是否合法问题。被告以树地使用合同、刑事判决书以及林地保护利用规划为证据，本院认为证据不足。1、关于合同书问题，案涉宗地原为绕阳河镇（原绕阳河人民公社）在七几年的三家社办企业旧址。于1995年经政府批准，原告黑山彦兴燃气管件有限公司开始在该宗地建厂生产，后于2006年与绕阳河镇政府签订长期使用合同。该合同书是在全面支持民办企业发展、壮大的大背景下签订的。该镇将历史上三家社办企业旧址一次性买断长期转让给原告，合同约定原告应支付的转让款之外，必须办企业和经济开发。当时的三个工厂的占地范围是三个工厂的北墙到现在的南大道大约300米左右，当时东西占地约为160米，在该工厂院外东侧、西侧、北侧均为原告方防砂树地，其占地面积连同工厂院内面积经本院现场核实与原告方庭审中提供的合同和图纸面积相一致。原告方自从1995年进驻该三个社办企业旧址后，时至今日，在使用权属的问题上没有任何争议。虽然企业外边是大片林地，但不能笼统地把企业院内占地也称之为林地。该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，因此该合同合法有效。2、关于黑山县人民法院（2018）辽0726刑初276号刑事判决书问题，根据行政诉讼证据规则第五十三条规定：人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。从案件全部事实上看，该刑事判决书中所涉建筑占用的土地，原本就是原告企业合法使用权范围之内，此节事实已有足够的证据加以证明，多年没有任何权属纠纷，特别是有关证人均是原告企业所在乡镇的时任政府主要领导，有时任社办企业的会计，其证言客观真实可信。因此该判决书不能实现被告方的证明目的。3．关于辽宁省林业厅及黑山县人民政府关于［辽宁省黑山县林地保护利用规划2010——2020年］的批复问题，该批复属于规划的层面，并不直接发生被处罚宗地的使用用途已经依法变更为林地的效力。庭审中被告虽提到林班、小班等调查表，但在审理过程中被告未能向本院提供变更的相关材料，也未提供向土地管理部门申请土地使用用途变更的相关手续，更没有通知相关部门和个人。因此仅凭该规划不发生土地使用用途的变更。故该证据与待证事实没有关联。综上所述，原告依合同使用该宗土地及地上物在先，被告未提供证据证实原告改变土地用途及改、扩建建筑物，被告所指的“林地”原本属于原告的合法使用权范围内的企业院内，被告所确认的“林地”事实不清，因此被告对原告作出的处罚通知没有事实和法律依据。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项规定，判决撤销被告黑山县林业和草原局作出的黑林政罚责通字［2020］第40号责令限期拆除永久性建筑通知书。案件受理费50元，由被告黑山县林业和草原局负担。宣判后，上诉人黑山县林业和草原局不服，向本院提出上诉称，一、撤销（2020）辽0726行初23号行政判决。二、改判维持上诉人所作出的黑林政责罚通字（2020）第40号责令限期拆除永久性建筑通知书，或发回重审。事实与理由：一、原审判决查证所列当事人诉讼主体资格错误。1、李亚军是上诉人行政处罚主要当事人，是本案诉讼原告。2、被上诉人黑山彦兴燃气管件有限公司，不是上诉人处罚通知原告，其与黑山县水暖器材厂无转承演变关系。如果其与本案诉争占地有利害关系参加诉讼，应列为本案第三人参加诉讼。3、两被上诉人的委托诉讼代理人杨爽，是被上诉人黑山彦兴燃气管件有限公司职工。与本案被上诉人李亚军有直接利害关系，其同案同时代理两位被上诉人为法律所不允许。4、本案提起行政诉讼的原告李亚军和黑山县绕阳河水暖器材厂与黑山县水暖器材厂和黑山县绕阳河水暖器材厂是两个企业法人单位，参加庭审的也应该是绕阳河水暖器材厂。而原审判决则将黑山彦兴燃气管件有限公司判决认定为上诉人，是查证当事人主体资格有错误。上诉人李亚军无正当理由不出庭，应依行政诉讼法第48条规定，视为申请撤诉。原审法院违反法定程序错列诉讼主体资格。二、原审判决认定本案基本事实错误，证据不足。1、被上诉人黑山彦兴燃气管件有限公司成立于2011年4月21日，经营期限到2021年4月20日止，而非始建于1995年。2、刘焕兴为法定代表人的黑山县绕阳河水暖器材厂与黑山县绕阳河镇政府签订的“树地使用合同”是租用性质，而非“以8万元人民币的价格转让给原黑山县水暖器材厂使用”。该合同约定“三、扣除沈阳承包人所承包的林木之外，甲方剩余树木出让给乙方，树地归乙方使用，价格为人民币捌万元整”。3、原审判决采信上诉人的证据（4）证明，森林资源二类调查成果报告和国家林业网站对辽宁省林地数量的公布，该林地中就包括本案争议的林地。但原审判决并未叙明这一基本事实。该林地面积在逐级申报后，由相关部门公布即发生林地变更的法律效力，无须告知每位林地使用人，对此森林法实施细则第八条有明确规定。原审判决认定“原告依合同使用该综地及地上物在先”“被告所指原告合法使用范围内的企业院内是林地事实不清的事实”，是没有事实和法律依据的。4、原审判决认定被上诉人依据合同租占土地（林地）面积是56000平方米的事实错误。该“树地使用合同”中并无附图。本案中被上诉人向法庭提供该合同附图，说明合同租树地面积56000平方米是伪造的证据。因附图无黑山县绕阳河镇政府和黑山县绕阳河水暖器材厂于签订合同时盖章确定，该证据不具有合法性和客观真实性，不应予以采信。上诉人在庭审中提供（2018）辽0726刑初276号刑事判决书证据证明：（1）．树地使用合同无附图；（2）．证人刘焕兴证明“我承包之后圈的院墙，面积为40020平方米。我承包之后开始建厂房到2012年我申请办了土地使用证面积18104平方米，建的厂房土地使用证面积18104平方米”。（3）．李亚军供述“我承包时范围内是40020平方米，建的厂房土地使用证面积是18104平方米”。根据上述证据证明，原审判决认定树地使用合同书的树地面积是56000平方米的事实是错误的。如果法庭现场勘察了被上诉人的现有占地是56000平方米，那么扣除两被上诉人笔录中承认的承包范围40020平方米，多余的15980平方米即是被上诉人的非法占地，这才是真实的事实。5、原审判决认定黑山县（2018）辽刑初276号判决书及该案相关证据的真实性予以采信。该案判决书及相关证据足以证明两被上诉人将40020平方米租用林地面积，扩大建房和建水泥路面达1.0323公顷，其构成占用农用地罪。原审判决却认为该证据“不足以实现被告（上诉人）的证明目的”，是违背公平公正原则，偏袒了被上诉人的违法行为。综上说明，原审判决认定本案基本事实错误、认定事实证据不足，判决不公正。三、原审程序违法，原审第一次开庭后，合议庭宣布休庭。休庭后合议庭对“树地使用合同”租用土地是否为林地进行依法调查。而对于黑山县自然资源局对于该土地是否认证为林地未进行调查。恢复庭审后，法庭举证了其调查相关证人的证明材料，进行质证。而对于上诉人取得的2020年12月16日黑山县自然资源局的情况说明证据即对争议地块是林地证据内容。法庭不允许上诉人举证、质证，显然是在庭审程序中剥夺了上诉人的举证权。（补充：说明一点，黑山县林业和草原局于2020年12月16日第二次开庭时出具的证据是黑山县自然资源局的情况说明，法庭以超过举证期限拒绝上诉人举证。）被上诉人李亚军、黑山彦兴燃气管件有限公司辩称，一、关于当事人的问题，李亚军虽然没有出庭，有代理人。二、关于主体黑山县绕阳河水暖器材厂和黑山彦兴燃气管件有限公司的主体问题，从工商登记来看，时间是不太一致，有一个问题请合议庭考虑，原来的企业和现在黑山彦兴燃气管件有限公司企业实质上就是一个名称的变化，人员管理人员、财务人员、财产、债权债务都没有发生丝毫的变化，因此我们应该还是以内容为主，按照法人财产的原则。三、该通知书事实不清，证据不足，程序违法。（一）事实不清。1、该宗地如何被确定为所谓“违法建筑”的时间不清。上诉人的《责令限期拆除永久性建筑通知书》中所述：“经依法查明，在2013年左右-------”，不应该出现在法律文书上。事实上，案涉争议的所谓“违法建筑”，是2002年年末建筑的。有《黑山县国土资源局文件，黑国土监自第2006--11号》行政处罚决定书为证。因此，所谓“违法建筑”的实际时间与上诉人认定的时间相差11年。该宗地被确定为林地的具体时间不清楚。（二）证据不足。一是上诉人以我方与政府的转让合同书中关于“树地”的称谓为依据，认为不是被上诉人的转让合同。转让合同中之所以称“树地”的概念，是采用了当地对该宗地所在地的历史上称谓习惯。由于当地的树很多，人们一直把工厂附近的地段统称为树地。事实上工厂所在地与树地的关系是内涵与外延的关系。树地当中是工厂，工厂的外边是树地。二是清查资源图来自2010--2020的规划意见，只是一个规划意见，是对全县的树地的规划，是发展远景，不能反映本案的事实。三是（2018）辽0726刑初276号刑事判决书可以作为定案的依据而不是应当。如何定案应以查明的事实为准。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条规定，人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。因此，当该判决书当与大量的、足够的、充分的事实证据相矛盾时，不应该采信该判决书。上述三方面证据都不能证明所谓的违建事实，也不能证明其是如何变为林地的事实。本案上诉人责令拆扒的建筑与《黑国土监字第2006--11号》行政处罚决定书中处罚的建筑属于同一建筑物。（三）程序违法。一是没有履行土地用途变更登记。该宗地是绕阳河镇政府集体土地，于1995年交给我方使用办企业，后于2006年转让给我企业。由于上诉人将该宗地“变为林地”，这涉及到土地用途的重大变更事项，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定，“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”《土地登记办法》第六条规定，“土地登记应当依照申请进行，但法律、法规和本办法另有规定的除外。”第四十八条规定：“土地的用途发生变更的，当事人应当持有关批准文件和原土地权利证书，申请土地用途变更登记”。对此上诉人根本没有做。二是变更为林地应该发公告（属于强制性规范）而上诉人没有发公告，没发公告的理由是国家林业局已经发布了。对此《林木和林地权属登记管理办法》第二条：“县级以上林业主管部门依法履行林权登记职责。林权登记包括初始、变更和注销登记。”第十条：“登记机关对已经受理的登记申请，应当自受理之日起10个工作日内，在森林、林木和林地所在地进行公告。公告期为30天。”由此可见，林业主管部门为登记机关，登记机关为发布公告机关。三是对违法行为给予行政处罚的规定必须公告（属于强制性规范）。《中华人民共和国行政处罚法》（旧法）第四条规定，“行政处罚遵循公正、公开的原则。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。对违法行为给予行政处罚的规定必须公告，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”四是直接剥夺被上诉人的陈述和申辩权。《中华人民共和国行政处罚法》（旧法）第三十二条：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”上诉人在作出这一决定时，没有深入现场、没有调查研究、没有找过企业谈过一次话、做过一次笔录。案涉宗地原为绕阳河镇（原绕阳河人民公社）在七十年代的三家社办企业旧址。于1995年经政府批准，被上诉人开始在该宗地建厂生产，当时三家社办企业的旧址四至明确。后于2006年与绕阳河镇政府签订长期使用合同。被上诉人自从1995年进驻该三个社办企业旧址后，在旧的厂房基础上建工厂，到2002年为止已形成了现在的厂址规模，至今近三十年没有发生过任何纠纷。期间确实有一万多平建筑属于未批先建，该位置与上诉人处罚的位置一致，是同一位置。对此我们有黑山县国土资源局文件，黑国土监自第2006--11号行政处罚决定书、有锦州市锅炉压力容器检验研究所的关于：（桥（门）式起重机监督检验报告等一组证据）为证，该大型起重机早于2004年就已经安装在该厂房中了。因为该大型起重机地点是固定的。也就是说此番诉争的“树地”的位置，就是在《黑山县国土资源局文件，黑国土监自第2006--11号》行政处罚决定书中已经被处罚的1万多平方米的建筑物的上面，被处罚的标的相同。同一建筑物上，2006年被土地局处罚款6万多元并处拆除建筑，2018年被上诉人立案至被起诉判刑并处以5万元罚金，2020年上诉人又说我们工厂的厂房房顶上是树地，责令我们再次扒掉工厂及其建筑物。综上，足见本案行政处罚（通知）的事实不清、证据不足、程序违法。上诉人黑山县林业和草原局向本院提交下列证据材料：证据一、国家林业局于2003年12月28日，发出关于加强森林资源规划涉及调查工作的通知。证明：国家林业局要求开展森林资源调查。证据二、2006年11月17日，发布的黑林字【2006】11号黑山县林业局文件。证明：黑山县进行了调查，形成了相应的调查成果，本案涉及的地就在调查结果当中。已经认定了涉案的土地为林地。证据三、2006年12月19日，发布的辽宁省林业调查规划院文件。证明：黑山县林业局把资料报告给辽宁省林业部门，由省林业局进行了处理，包括诉争的土地，认定了该土地为林地。证据四、辽宁省林业厅文件辽林字【2007】33号。证明：辽宁省林业厅把调查的材料归拢之后，对该林地作出了认定。证据五、国家林业局关于公布山西等7省、自治区2005年森林资源清查主要结果的通知。证明：国家林业局把包括本案诉争的地的情况在林业网站上进行了公布。这个是2005年认定成了林地。证据六、黑山县自然资源据出具的情况说明。证明：在国土部门这个地也是林地。证据七、2012年10月12日，辽宁省林木采伐许可证。证明：该地是林地，案外人张绍海也办理过采伐许可证。证据八、照片三张。证明：分别是2004年、2008年、2019年的航拍图，也见证了厂子的扩建过程。第一个图片是现状的示意图和现在的图的对比，第2张图说明了已经扩建了，第3张图是证明往北和东扩建了，证明不是2002年建立的厂子。2002年的时候厂子不存在，只是1995年的厂子。二被上诉人向本院提交下列证据材料：证据一：国土资源行政处罚决定书黑国土监字第2006号-11号，辽宁省2006年罚没款收据。证明：1、行政处罚决定书处罚的标的位置和本案中通知书处罚的位置为同一处。2、证明该建筑物是2002年形成的。3、证明该宗地的性质是绕阳河镇的集体的土地，不是上诉人说的绕阳河新屯村的村土地。证据二：特种设备安装、大修、改造质量验收检验申报表、桥（门）式起重机监督检验报告两份、工业品买卖合同、起重机产品合格证书、特种设备普查注册登记表、中华人民共和国特种设备制造许可证、中华人民共和国特种设备制造许可明细表证明：由于这个机器是大型设备，受国家监督，这个是有定位的，是不能移动的，这个定位到了案涉的土地上，说明了土地局处罚我的所谓的违建的建设和林业局是同一块地，这个大型设备是不能变革的事实。说明这个是先有厂房后认定的林地。1995年进驻到里面之后，就是在旧厂房里面盖的东西。院子里面原先就有树。本院认为，原审法院在事实认定上存在错误和未予查清的问题。第一，原审法院查明：“原告黑山彦兴燃气管件有限公司（原黑山县水暖器材厂）始建于1995年”。经庭审核实，黑山彦兴燃气管件有限公司成立于2011年4月21日，黑山县绕阳河水暖器材厂于2015年2月13日登记注销，黑山县水暖器材厂与本案没有关联。上述事实可以认定黑山彦兴燃气管件有限公司与黑山县绕阳河水暖器材厂并非同一主体，上述公司和企业性质不同，成立时间不同，被上诉人关于同一主体的观点，本院不予采信。上述事实由双方当事人的认可和黑山县市场监督管理局出具的公文、工商营业执照佐证。涉案黑林政罚责通字［2020］第40号责令限期拆除永久性建筑通知书中行政相对人为李亚军和黑山县绕阳河水暖器材厂，现黑山县绕阳河水暖器材厂已经注销，李亚军是本案适格原告，原审法院认为黑山彦兴燃气管件有限公司与黑山县绕阳河水暖器材厂为同一主体，属于事实认定错误，未经论述直接认定黑山彦兴燃气管件有限公司为本案适格原告属于适用法律错误。第二，涉案责令限期拆除永久性建筑通知书中的土地范围是黑山县绕阳河镇新屯村1林班5、6小班，占地面积共1.0323公顷，该土地是否为《树地使用合同》的范围内，被上诉人是否取得涉案土地的合法使用权限，土地的使用是否经过审批，原审法院未予查明。第三，关于涉案土地（林地）的性质何时确定的问题。上诉人提交的证据材料并非逾期形成证明行政行为合法的证据，作为反映客观事实的增强型证据不属于非法排除的范围。上诉人于二审中提交的证据材料1-7（拟证明2005年已经确定为林地）与原审法院认定的事实存在冲突，原审法院关于该节事实认定不清。上诉人于二审中提交的证据材料8（2004年、2008年、2019年的涉案地块及周边的航拍图）反映涉案土地上建筑物并非一次形成，关于涉案土地上的建筑物是否属于扩建，何时扩建，是否均是在认定林地前形成，其与已经拥有土地使用证的建筑物位置如何确定，该节事实未予审查。被上诉人于本次庭审中提交黑国土监自第2006--11号行政处罚决定与本案的处罚决定是否为同一块地，是否存在一事二罚，原审法院应一并审查。第四，原审法院认定：“该刑事判决书中所涉建筑占用的土地，原本就是原告企业合法使用权范围之内”。2018年12月26日，黑山县人民法院作出（2018）辽0726刑初276号刑事判决认定原告李亚军犯非法占用农用地罪，刑事判决书中事实认定部分土地范围和涉案责令限期拆除永久性建筑通知书中事实认定部分的土地范围一致即涉案土地（黑山县绕阳河镇新屯村1林班5、6小班，占地面积共1.0323公顷）。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。本案如刑事判决认定事实有误，该事实认定直接关系刑事判决结果，原审法院如作该认定应先行通过审判监督程序处理上述刑事案件，本案中止诉讼。综上，原审法院判决认定事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726行初23号行政判决；二、发回辽宁省黑山县人民法院重新审理。二审案件受理费50元，退还给上诉人黑山县林业和草原局。审判长 李 勇审判员 闻 伟审判员 王锦鹏二〇二一年四月二十五日法官助理张睿书记员张艾嘉