昆明市东川区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0113民初1899号原告暨反诉被告：昆明德晟金属制品加工有限公司（简称德晟公司）。统一社会信用代码：91530113MA6K4XYH3G。住所：昆明市东川区铜都街道起嘎村田坝十六组283号。法定代表人：兰德山。特别授权委托诉讼代理人：兰有华，1966年9月1日生，傣族，住昆明市东川区，该公司员工。被告暨反诉原告：昆明市东川区绿茂幸福娃幼儿园（简称幸福娃幼儿园）。统一社会信用代码：525301135823848599。住所：东川区铜都街道绿茂紫牛村。法定代表人：董安丽。原告德晟公司与被告幸福娃幼儿园建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月16日立案，幸福娃幼儿园于2020年10月29日提起反诉，并于2020年11月2日申请司法鉴定。德晟公司经本院释明后也同意申请司法鉴定。2020年11月18日，本院组织双方当事人进行了证据交换。2020年11月20日，本院启动司法鉴定程序，摇号确定了鉴定机构。至2021年2月双方当事人均放弃司法鉴定。本院依法组成合议庭于2021年3月24日公开开庭进行了审理，德晟公司的委托诉讼代理人、幸福娃幼儿园的法定代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德晟公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付原告工程尾款66899.36元；二、判令被告支付原告在施工过程中增加工程量的装修工程款48161元；三、判令被告支付原告按中国人民银行同期贷款利率（4.75%）计算自起诉之日起至款项实际清偿之日止的资金占用利息；四、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2016年9月12日签订一份《建筑施工合同》，双方约定幸福娃幼儿园建筑工程由原告以包干价760000元承包建造，施工内容按照被告提供的施工图纸进行施工，同时双方约定施工过程中可按被告要求对工程内容进行部分更改。但在施工过程中被告在没有专业技术人员指导的情况下，不听取原告建议，随意增加、修改施工图纸的施工内容，不按约定支付工程进度款，以各种理由阻止原告按设计图纸施工，原告被迫于2017年5月11日向被告出具《停工通知》，要求被告进行整改、支付进度款。停工一段时间后，经双方口头协商，被告按约定支付进度款，同时要求原告在工程施工过程中安排人员进行装修，随后原告恢复正常施工并委托装修公司进行装修，装修完成后原告支付了相关装修款项。工程2018年8月底施工完毕，除部分工程存在一定安全隐患，经被告与设计院沟通后要求原告不按图纸施工。2018年9月30日被告将幸福娃幼儿园投入使用。但被告一直以各种理由不支付原告尾款，至今已二年。为维护原告合法权益，请求人民法院判如所请。幸福娃幼儿园辩称：原告起诉严重歪曲事实。一、工程按照设计图纸实际上是减少了工程量，不是增加了工程量，钢结构柱子的吊顶包边是设计上要求的，是原告应当完成的工程。二、原告没有按设计完成工程量。原告在多处承揽工程，导致本工程长期无人施工，在我方多次催促下，原告在无力施工的情况下同意将后续工程中的教学楼阳台滴水以下的硬化、楼顶防水层二次处理、房屋化粪池建造及排污管道铺设、教室门的二次重装及门体缝隙的填充处理等工程交由第三方进行，第三方将上述工程完工后我方垫付了工程款。原告未完成的工程包括：1、整栋楼的彩虹人工造型及楼顶100多米围栏；2、主门的门面人工装饰造型；3、室内900多平方米的屋顶集成吊顶；4、多处不符合建设质量，要求修复。我方要求对原告未完成部分进行造价评估。幸福娃幼儿园反诉请求：一、判令反诉被告按施工设计按质完成工程项目，或者承担完成项目所需要的建设资金（经鉴定），包括1、整栋楼的彩虹人工造型及楼顶100多米围栏；2、主门的门面人工装饰造型；3、整栋教学楼室内900多平方米的屋顶集成吊顶。二、判令反诉被告重新按设计粉刷整栋教学楼外墙及室内墙面裂缝并粉刷彩色防水墙漆。三、判令反诉被告承担我方已支付给第三方的施工工程款和水电费、守护工地的费用78732.4元。德晟公司反诉答辩：整栋楼的彩虹人工造型、楼顶100多米围栏、主门的门面人工装饰造型设计图纸上有的，但围栏双方协商后同意由幸福娃幼儿园自己做，另外两项经双方协商后说不做了。集成吊顶图纸上没有，不属于我方做。幸福娃幼儿园提的重新找第三方做的46800元我们不承担，我方只愿意按市场价格来承担，其中我方做了门框填充，楼顶二次浇灌和化粪池没有做，排污管道不归我做。认可已收到对方654000元，但包含了24000元的瓷砖款。本案争议焦点：一、本诉原告的诉讼请求是否有事实和法律依据？二、反诉原告的诉讼请求是否有事实和法律的依据？德晟公司向本院提交以下证据：一、《建筑施工合同》，欲证实合同约定的情况。幸福娃幼儿园无异议，本院予以采信。二、《工程明细单》，幸福娃幼儿园称不知道相关情况，因证据系德晟公司单方制作，无幸福娃幼儿园签章，本院不予采信。三、《工程清单》（室内吊顶包边、包门柱），《收款收据》三份，欲证实增加工程量及费用46181元。幸福娃幼儿园称双方订的是包干价，这些都是设计图纸上有的，含在德晟公司应当完成的工程中。该项争议因涉及专业性问题，本院已多次向德晟公司释明应申请司法鉴定，因德晟公司放弃鉴定，本院不能确定本项工程是否设计图纸要求，是否超出了合同约定德晟公司应完成的工程。四、录音光碟，欲证实没有做的门头造型等是幸福娃幼儿园自己决定不做了，当时材料已备好。幸福娃幼儿园认可录音的真实性，认为不能证实德晟公司要证实的问题。本院确认证据的真实性。被告幸福娃幼儿园向本院提交：一、《建筑施工合同》，同德晟公司证据一。二、施工设计图，德晟公司无异议，本院予以采信。三、支付工程款《收据》七份（共654000元），《销货清单》（购买瓷砖）一份（27280元）。德晟公司表示认可，但称654000元工程款中已包含24000元购买瓷砖的费用。该组证据本院予以采信，根据德晟公司自认，本院确定除654000元工程款外，幸福娃幼儿园还支付了27280元-24000元=3280元购买瓷砖的费用。四、《施工催促函》，欲证实幸福娃幼儿园2018年7月向德晟公司发函要求德晟公司尽快完工。德晟公司称未收到此函件。因无催促函已送达德晟公司的证据，该催促函本院不予确认。五、第三方《建筑工程施工协议书》（复印件），支付工程款《收据》二份（共46800元），欲证实经德晟公司同意，该公司未完成的部分工程由第三方完成，幸福娃幼儿园支付了工程款。德晟公司称没有经该公司同意，不知道该情况，协议书中化粪池不是该公司承包范围内的工程。第三方完成的工程均为项目中的附属工程，按常理应属于承包方项目内工程，结合幸福娃幼儿园之后提交的证据十，该组证据本院予以采信。六、《单位工程质量竣工验收记录》，欲证实工程2018年9月30日竣工能收。德晟公司称未见过该验收记录。该记录加盖了设计单位及本案双方当事人的印章，形式合法，本院予以确认。七、照片一组，欲证实教学墙体开裂，需要修复。德晟公司称属于腻了粉开裂，2019年5月我公司联系幸福娃幼儿园处理，但未让我们处理。该证据本院予以确认。八、《收据》一份，欲证实购买小砖的费用760元。德晟公司无异议，本院予以采信。九、李静出具的收条，欲证实支付德晟公司小工的工钱1430元。德晟公司称没有叫小工去做过。因无出证人身份证明，证据形式不合法，且无其他证据相佐证，本院不予采信。十、录音光碟，欲证实幸福娃幼儿园催促德晟施工，德晟公司答应找第三方施工。德成公司认可录音的真实性，不认可证明内容。本院确认该证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2016年9月12日，幸福娃幼儿园与德晟公司签订《建筑施工合同》，约定幸福娃幼儿园将其教学楼建设工程承包给德晟公司，工程结构为钢混结构，承包方式为1、以包干价760000元承包；2、主体按设计图施工，材料以图纸要求为准；3、装修含墙体防水腻子粉，内外墙防水墙漆，地砖30元/片；4、门窗。付款方式为签订合同付30%，一层顶浇灌完成付60%，二层顶浇灌完成付70%，工程验收合格付95%，5%为保证金、工程结束一年后支付。工期2016年9月12日至2017年4月1日。合同签订后，德晟公司进场施工，但工程未按约定时间完工。期间，德晟公司找第三方做了室内吊顶包边、包门柱施工，德晟公司支付了工程款46181元。2018年7月，经德晟公司同意，由幸福娃幼儿园找第三方继续完成德晟公司未完成的教学楼阳台滴水以下的硬化、楼顶防水层二次处理、房屋化粪池建造及排污管道铺设、教室门的二次重装及门体缝隙的填充处理等工程，幸福娃幼儿园支付给第三方工程款46800元。2018年9月30日，工程竣工验收，幸福娃幼儿园开始使用该教学楼。幸福娃幼儿园已支付给德晟公司工程款654000元，另支付了购买瓷砖的费用3280元和购买小砖的费用760元。另查明，德晟公司未取得建筑施工企业资质。2019年起幸福娃幼儿园教学楼外墙及室内墙面出现部分开裂。本院认为：本案双方当事人签订了《建筑施工合同》,但承建方德晟公司未取得建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该《建筑施工合同》依法应认定无效。依照该解释第二条规定，承包人德晟公司要求按照合同约定支付工程款的，应予支持。对于德晟公司的诉讼请求一，幸福娃幼儿园支付给第三方工程款46800元、购买瓷砖的费用3280元和购买小砖的费用760元应从未付款中扣减，则幸福娃幼儿园还应支付德晟公司760000元-654000元-46800元-3280元-760元=55160元。对于德晟公司的诉讼请求二，依一般情况看，本案工程属于钢混结构，室内吊顶包边、包门柱是附属工程，应与主体工程一并完工，德晟公司称不属于该公司工程范围，该问题涉及专业性问题，本院不能判断，但经本院多次释明，德晟公司放弃司法鉴定，德晟公司无证据证实其主张，该请求本院不予支持。对于德晟公司的诉讼请求三，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，双方未约定欠付工程款利息的计算标准，本院支持以2020年9月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率LPR3.85%计算。对于反诉原告的诉讼请求一，德晟公司未完成的整栋楼的彩虹人工造型及楼顶100多米围栏造价,以及幸福娃幼儿园主张应由德晟公司完成的整栋教学楼室内900多平方米的屋顶集成吊顶（含造价），因涉及专业性问题，经本院多次释明，但幸福娃幼儿园最终决定放弃司法鉴定，本院不能作出判定，在本案中本院不予处理，该请求不予支持。对于幸福娃幼儿园反诉请求二，墙面粉刷不属于主体结构，不需要建筑企业资质，按《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，保修期为五年，可以由德晟公司进行修复。对于幸福娃幼儿园的反诉请求三，如前所述，已在德晟公司诉讼请求一中综合认定后予以扣减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由昆明市东川区绿茂幸福娃幼儿园于判决生效后十日内支付昆明德晟金属制品加工有限公司剩余工程款55160元，并自2020年9月16日起至款项付清之日止按年利率3.85%支付欠付工程款利息；二、由昆明德晟金属制品加工有限公司于判决生效后十日内对昆明市东川区绿茂幸福娃幼儿园教学楼外墙及室内墙面裂缝进行修复（含上彩色防水漆）；三、驳回昆明德晟金属制品加工有限公司的其余诉讼请求；四、驳回昆明市东川区绿茂幸福娃幼儿园的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费2600元，由昆明市东川区绿茂幸福娃幼儿园负担1200元，由昆明德晟金属制品加工有限公司负担1400元；反诉案件受理费1768元，昆明德晟金属制品加工有限公司负担1100元，由昆明市东川区绿茂幸福娃幼儿园负担668元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  杨 芮人民陪审员  高永刚人民陪审员  沈丽娟二〇二一年四月十二日法官助理孔丽华书记员刘坤