安徽省滁州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖11民终1363号 上诉人（原审原告）：滁州瑞祥开元大酒店有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇万福路777号，统一社会信用代码13412583035714Y（1－1）。 法定代表人：彭希祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周亮，江苏亿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王智，江苏亿诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：管国淇，男，汉族，1969年5月17日生，住贵州省贵阳市南明区。 上诉人滁州瑞祥开元大酒店有限公司因与被上诉人管国淇合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2021）皖1124民初236号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滁州瑞祥开元大酒店有限公司上诉请求：撤销一审裁定，并指定一审法院围绕本案争议焦点进行实质审理。管国淇在执行过程中明确做出的承诺，是在原案二审判决生效后以及之前起诉的案件被驳回后发生的“新事实”，双方之间新的合意已经形成，滁州瑞祥开元大酒店有限公司有权基于新事实提起本案诉讼。2020年8月17日，在全椒县人民法院组织执行和解的谈话中执行法官问“现在申请人要求对瑞祥的账目进行审计，你有什么意见?”滁州瑞祥开元大酒店有限公司法定代表人表示：“同意审计，对申请人的承包期间的账目我们也要求一并审计”。管国淇表示：“在我承包期间，如果我有问题，我该承担的责任我承担”。管国淇在执行过程中明确做出承诺，这是二审判决生效后以及之前起诉的案件被驳回后所产生的新事实，双方之间新的合意已经形成。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第248条：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。在这个新事实发生后，双方之间的结算方式已经发生重大变化，最终结算应按照2018年10月28日《解除合同协议书》的约定及审计结果确定双方之间的债权债务关系。二、原生效判决没有一揽子解决双方之间的全部债权债务关系。对于税务稽查、管国淇不入账等情况以及审计报告所载明的其他相关的违法事实也不在原来的审理范畴之内。（2019）皖11民终2957号案中一审庭审笔录的商谈只涉及76.64万元利润、改造费用50万元。未涉及以下内容：1、因为管国淇违法做账而需要补交的税款1676626.96元及罚款2万元；2、管国淇欠付滁州瑞祥开元大酒店有限公司的借款2457979.69元；3、管国淇尚未支付的500万元承包金。滁州瑞祥开元大酒店有限公司当时并未起诉或反诉主张该承包金，所以从法院审理范围来看，该500万元承包金显然不在当时的审理范围，也不在调解范围；4、“双方对于承包合同没有其他纠葛”的说法，在调解笔录中根本不存在。 滁州瑞祥开元大酒店有限公司起诉请求：1、判令管国淇返还滁州瑞祥开元大酒店有限公司的借款2091560.69元；2、判令管国淇赔偿滁州瑞祥开元大酒店有限公司3349888元；3、判令管国淇赔偿滁州瑞祥开元大酒店有限公司税收及罚款损失合计1676626.96元；4、判令管国淇承担本案诉讼费，保全费。庭审中变更诉讼请求为：1、判令管国淇向滁州瑞祥开元大酒店有限公司支付承包经营期间的结算款11756439.46元（具体以最终审计金额为准），并从起诉之日按照LPR利率支付利息至实际付清之日止；2、判令管国淇承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：滁州瑞祥开元大酒店有限公司与管国淇经案外人引荐于2018年1月签订《承包合同书》一份，合同约定管国淇承包滁州瑞祥开元大酒店有限公司开元酒店，年租金600万元，租金每月5日支付，履约保证金100万元，后因滁州瑞祥开元大酒店有限公司发现管国淇在承包经营期间经常以开元酒店名义对外赊欠菜品、物料，原有的酒店管理规定、财务制度被破坏，且一直为能依约及时足额支付承包金，滁州瑞祥开元大酒店有限公司多次催要无果，提起诉讼主张相关款项。后，双方经协商，于2018年10月28日签订了《解除合同协议书》，约定：双方共同委托第三方审计机构对承包期间的已付承包金（或代付款）是否与应付承包金、履约保证金持平进行审计，乙方（管国淇）自承包至解除前，运营所有利润、债务、税收负担归结乙方，与甲方（滁州瑞祥开元大酒店有限公司）无关。考虑到管国淇在承包期间有部分遗留问题没解决、聘任员工仍在合同期等情况，需要有一个过渡期，滁州瑞祥开元大酒店有限公司答应与其再签订一个《酒店总经理聘用合同书》，期限为2018年11月至2019年5月。《酒店总经理聘用合同书》尚未履行完毕，双方矛盾加剧，滁州瑞祥开元大酒店有限公司与管国淇之间就以上几份合同的履行产生争议，管国淇将滁州瑞祥开元大酒店有限公司诉至法院。要求滁州瑞祥开元大酒店有限公司向其支付承包期间所谓的垫付的280万余元费用并支付违约金。 一审期间，管国淇提交了其自行制作的有关承包经营期间垫付费用280万余元的汇总表及相关账目。在2019年6月27日开庭对该份证据质证时，因滁州瑞祥开元大酒店有限公司代理人宋光志律师未认真核实，未经滁州瑞祥开元大酒店有限公司同意就直接予以认可，导致当时未能按照前述2018年10月28日《解除合同协议书》的约定，通过审计的方式确定双方之间的债权债务关系。对于管国淇诉请的2018年1月1日至10月30日承包期间的费用（包括76.64万元利润与分摊的改造费用50万元），在法院的主持下，双方均同意由滁州瑞祥开元大酒店有限公司向管国淇支付120万元后，在此期间的债权债务均归滁州瑞祥开元大酒店有限公司所有，后一二审判决均根据庭审中的上述承诺判决滁州瑞祥开元大酒店有限公司向管国淇支付该120万元费用（终审案号为2019皖11民终2957号）。2020年初，税务稽查反映管国淇承包期间存在虚开增值税发票和偷税情况，滁州瑞祥开元大酒店有限公司面临补税及罚款160余万元，因此，滁州瑞祥开元大酒店有限公司决定对管国淇承包经营期间（2018年1月1日至10月30日）的经营情况开展专项审计。 根据审计结果，滁州瑞祥开元大酒店有限公司发现：管国淇在承包经营期间，在正常经营事项之外，利用职务便利从滁州瑞祥开元大酒店有限公司处合计借走2091560.69元，且至今没有偿还给滁州瑞祥开元大酒店有限公司。该借款虽然发生在承包经营期间与管国淇承包的生产经营事项无关，不在《解除合同协议书》约定的“承包金、代付也款、履约保证金、运营利润、运营债务、税收负担”的结算之列，没有在（2019）皖11民终2957号案件中作出过处理。另外，滁州瑞祥开元大酒店有限公司还发现：管国淇在承包经营期间的3349888.00元收入没有入账，未入账资金流向不明，开元酒店存在补交税款、税收滞纳金、罚款的风险。由于双方已经通过判决书确认了管国淇承包经营期间，运营所有利润、债务、税收负担归结滁州瑞祥开元大酒店有限公司，因此，滁州瑞祥开元大酒店有限公司要求管国淇说明未入账资金的流向，但管国淇拒绝说明，滁州瑞祥开元大酒店有限公司有理由认定这些款项是管国淇当时刻意不入账，且已经被管国淇非法获取，给公司造成了极大的损失。同时，滁州瑞祥开元大酒店有限公司面临的补税及罚款1676626.96元，虽然发生在承包经营期间，但属于因管国淇违法经营行为给滁州瑞祥开元大酒店有限公司造成的损失，并非正常经营发生的税收负担，不在《解除合同协议书》约定的“承包金、代付款、履约保证金、运营利润、运营债务、税收负担”的结算之列，也没有在（2019）皖11民终2957号案件中作出过处理。 一审法院经审查认为，本院（2019）皖1124民初370号、安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终2957号民事判决书已发生法律效力，该判决书对涉及本案滁州瑞祥开元大酒店有限公司之诉讼请求已作出认定和处理，因此滁州瑞祥开元大酒店有限公司可依法申请再审；同时滁州瑞祥开元大酒店有限公司诉称“被告在承包经营期间，3349888.00元收入没有入账，未入账资金流向不明，开元酒店存在补交税款、税收滞纳金、罚款的风险”等，根据有关法律规定，应当属于其他机关处理事项，故滁州瑞祥开元大酒店有限公司可向公安或税务等有关机关申请解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第五项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告滁州瑞祥开元大酒店有限公司的起诉。案件受理费30813.5元，退还原告滁州瑞祥开元大酒店有限公司。 本院经审查认为，滁州瑞祥开元大酒店有限公司上诉认为其提起本案诉讼系基于（2019）皖11民终2957号案判决后出现了新的事实及没有解决双方之间的全部债权债务关系。 关于（2019）皖11民终2957号案判决后是否出现了新的事实问题。本院（2019）皖11民终2957号民事判决生效后，管国淇向安徽省全椒县人民申请执行。2020年8月17日，安徽省全椒县人民法院组织管国淇及滁州瑞祥开元大酒店有限公司法定代表人进行和解，在执行和解笔录中，执行法官问“现在申请人要求对瑞祥的账目进行审计，你有什么意见?”滁州瑞祥开元大酒店有限公司法定代表人表示：“同意审计，对申请人的承包期间的账目我们也要求一并审计”管国淇表示：“在我承包期间，如果我有问题，我该承担的责任我承担”。当日双方签订了和解协议，主要内容为：由滁州瑞祥开元大酒店有限公司给付管国淇违约金、各项费用337万元，管国淇同意滁州瑞祥开元大酒店有限公司自2020年9月底给付20万元，至付清时止。履行完毕，双方无任何纠缠，本案结清。关于双方均同意对管国淇经营期间进行审计，在和解协议中并未约定。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020）》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。即使管国淇在执行和解时认可对其经营期间的的账目进行审计，但双方未能在和解协议中予以约定，故亦不能作为认定其同意了审计的事实。滁州瑞祥开元大酒店有限公司据此认定（2019）皖11民终2957号民事判决生效后出现了管国淇同意审计的新事实的上诉理由不能成立。 关于（2019）皖11民终2957号案有没有解决双方之间的全部债权债务问题。安徽省全椒县人民法院在审理（2019）皖1124民初370号案件中的庭审中，管国淇称“如果按120万元给付除违约金以外的费用，我方要求明确该费用支付后原告所有承包期间的债权债务均归被告方所有，不得再向原告追偿，另不包括黄长武的违约金117万元，原告有权另案起诉”。滁州瑞祥开元大酒店有限公司称“根据被告方测算，我方认为应当按118.4万元计算，也同样原告所有承包期间的债权债务由被告承担追偿，此后再无纠纷，违约金请法庭依法处理”。根据双方当事人在一审中达成的意见，本院（2019）皖11民终2957号民事判决认定“双方对承包合同履行期间产生的利润、费用承担、债权债务等达成一致，即瑞祥开元公司向管国淇支付120万元，债权债务由瑞祥开元公司追偿及承担，双方就承包合同再无纠葛”。且就管国淇承包经营期间的承包费及借款，滁州祥瑞开元大酒店有限公司提起诉讼，均以构成重复起诉为由，被裁定驳回起诉。滁州瑞祥开元大酒店有限公司认为本院（2019）皖11民终2957号民事判决没有解决双方之间的全部债权债务关系的上诉理由，与上述事实不符，其该上诉理由亦不能成立。 综上所述，滁州瑞祥开元大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 上诉人滁州瑞祥开元大酒店有限公司预交的二审案件受理费92338元，予以退还。 本裁定为终审判决。 审判长 杨 达 审判员 葛敬荣 审判员 田 祥 二〇二一年四月二十日 书记员 蓝 兰 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。