山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3101号 上诉人（原审原告）：梁xx，男。 委托诉讼代理人：王娟，山东志伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛正大农业发展有限公司城阳分公司，住所地青岛市城阳区城阳街道。 负责人：刘风科，总经理。 委托诉讼代理人：华森森，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人梁xx因与被上诉人青岛正大农业发展有限公司城阳分公司（以下简称正大农业城阳分公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初16920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 梁xx上诉请求：1、请求依法撤销青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初16920号民事判决第二项、第三项，依法改判正大农业城阳分公司支付梁xx经济补偿金78002.5元、以及工资28525.86元。2、本案上诉费用由正大农业城阳分公司负担。事实和理由：一、一审不应按照梁xx劳动合同终止前一年的平均工资计算经济补偿金。1、因正大农业城阳分公司2019年3月份在未增加工资待遇等情形下要将梁xx调至胶州市工作，梁xx为保障权益到青岛市工会进行投诉正大农业城阳分公司，导致梁xx2019年5月份工资正大农业城阳分公司未发放，由此导致了双方在2019年7月份开始的劳动争议诉讼。基于此，正大农业城阳分公司不仅降低了梁xx的工资、社会福利待遇、还不给发放第13个月的工资。直到本案，双方的诉讼仍未结束，可以想象，劳动者与企业发生了纠纷，企业必然会降低劳动者的相关待遇，因此，在计算梁xx的平均工资基数时，应按与正大农业城阳分公司2019年7月份发生纠纷之前的平均工资计算。2、青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初8720号民事判决书以及青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终10736号民事判决书中确认了梁xx2019年的平均工资为3805元，也基于该金额判令支持了梁xx2019年5月份的欠发工资金额。该金额系双方发生纠纷之前梁xx的年平均工资，因此，梁xx的经济补偿金基数应按3805元计算。二、梁xx所主张的第13月的工资自双方发生劳动关系时就保持不变，该事实从梁xx所提交的工资发放流水中可以看出，因与正大农业城阳分公司发生了纠纷，正大农业城阳分公司不再给梁xx发放该待遇，因此，正大农业城阳分公司的行为违反了劳动法的相关规定。 正大农业城阳分公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，梁xx上诉理由无事实及法律依据，应依法予以驳回。 梁xx向一审法院起诉请求：1、判决解除梁xx与正大农业城阳分公司之间的劳动关系，并判决正大农业城阳分公司协助梁xx办理解除劳动合同的相关手续；2、判决正大农业城阳分公司支付梁xx经济补偿金78002.50元；3、判决正大农业城阳分公司支付梁xx工资28525.86元；4、判决正大农业城阳分公司支付梁xx带薪年休假工资5248元；5、诉讼费用由正大农业城阳分公司承担。 一审法院认定事实：正大农业城阳分公司系青岛正大农业发展有限公司的分支机构。青岛正大农业发展有限公司与青岛正大有限公司系关联企业。 梁xx1999年6月11日到正大公司从事操作工工作，2007年12月31日，梁xx与正大公司签订自2008年1月1日起至2010年12月31日止的劳动合同，约定正大公司每月20日前以银行转账的方式支付梁xx上月工资。2009年5月15日，正大公司与梁xx签订《变更劳动合同协议》，载明“经甲、乙双方协商一致，同意就2008年1月1日签订的劳动合同的有关内容做如下变更：一、劳动合同第一条约定的劳动合同期限08.1.1-10.12.31，变更为为无固定期限。二、本协议约定的变更事项自2009年5月15日起执行。三、除本协议约定的变更事项外，原劳动合同其他内容继续有效。四、本协议作为劳动合同的附件，与原劳动合同具有同等法律效力”。正大公司给梁xx缴纳了1999年5月至2010年11月的社会保险（其中1999年5月至2002年12月的社会保险系补缴）。 2010年12月1日，梁xx与正大农业城阳分公司签订《变更劳动合同协议》，载明“经甲、乙双方协商，同意就2008年1月1日签订的《劳动合同》的有关内容做如下变更：一、《劳动合同》的甲方名称由原来的正大公司变更为正大农业城阳分公司，企业法人代表由黄业夫变更为姜波，住所地由原来的即墨龙泉镇变更为城阳区后桃林。二、本协议约定的变更事项自2010年12月1日起执行。三、除本协议约定的变更事项外，原劳动合同其他内容继续有效。四、本协议及甲方的规章制度作为劳动合同的附件，与原劳动合同具有同等法律效力”，同日，梁xx进入正大农业城阳分公司处从事操作工工作。正大农业城阳分公司给梁xx缴纳了2010年12月至2020年9月的社会保险。 2020年7月20日，梁xx向正大农业城阳分公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，载明“本人在贵公司工作期间，因贵公司违反《中华人民共和国劳动法》以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，未及时足额的支付劳动报酬、未支付本人的加班费以及带薪年休假等工资，且贵公司恶意降薪、恶意调动本人岗位、剥夺了本人应有的福利待遇。贵公司的行为已严重侵害了本人的合法权益，为此，迫使本人根据《劳动合同法》第三十八条的规定向贵公司提出解除劳动合同，现本人通知贵公司解除双方的劳动关系，自即日起本人将停止考勤。望贵公司收到此通知书后，及时为本人办理解聘手续”，正大农业城阳分公司于2020年7月21日签收该通知，签收人范强。2020年9月，正大农业城阳分公司为梁xx办理了网上解聘。梁xx主张工作至2020年7月30日，正大农业城阳分公司主张梁xx工作至2020年7月20日。 梁xx提交《请假卡》载明：姓名梁xx，职位员工，部门饲料生产部，年度2019年，入公司时间1999-6-11，年休假天数共10天，请假类别年休假，请假天数3.4至3.6，合计3，该请假卡有部门主管审核人签字，有权主管范强签字，核准人员签字。 2019年7月至2020年7月梁xx工资发放明细为：2019年7月2334.50元、2019年8月2131.28元、2019年9月2262.50元、2019年10月2122.50元、2019年11月2122.50元、2019年12月2122.50元、2020年1月2111元、2020年2月1307元、2020年3月1750.59元、2020年4月1750.59元、2020年5月1750.59元、2020年6月1890.59元、2020年7月1108元。2019年8月至2020年9月期间正大农业城阳分公司每月扣缴梁xx社会保险338.50元。 梁xx诉正大农业城阳分公司劳动争议纠纷一案，案号（2019）鲁0214民初8720号，该案梁xx的诉讼请求为：1、判令梁xx、正大农业城阳分公司2000年9月份至2019年8月份期间存在劳动关系；2、依法确认梁xx、正大农业城阳分公司之间的劳动关系解除，并判令正大农业城阳分公司支付梁xx经济补偿金76500元、2019年4月至2019年9月期间的工资差额7000元、加班费100024元、防暑降温费4400元、带薪年休假工资17586元；3、本案诉讼费用由正大农业城阳分公司承担。该案一审法院作出（2019）鲁0214民初8720号民事判决书，判决：一、确认梁xx与正大农业城阳分公司自2010年12月1日起至2019年8月1日期间存在劳动关系；二、正大农业城阳分公司自本判决生效后十日内支付梁xx防暑降温费1400元；三、正大农业城阳分公司自本判决生效后十日内支付梁xx2017年8月至2019年8月带薪年休假工资10408元；四、正大农业城阳分公司自本判决生效后十日内支付梁xx2019年5月工资3805元；五、驳回梁xx其他诉讼请求；六、驳回正大农业城阳分公司的其他诉讼请求。双方对该判决均不服，提起上诉，青岛市中级人民法院于2020年11月27日作出（2020）鲁02民终10736号民事判决书，判决：一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8720号民事判决第一、二、四项；二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8720号民事判决第五、六项；三、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8720号民事判决第三项为正大农业城阳分公司自本判决生效后十日内支付梁xx2017年、2018年未休带薪年休假工资6709元；四、驳回梁xx其他诉讼请求。该判决理由部分对梁xx主张的2019年4月至2019年9月期间（不含2019年5月）的工资差额，认为梁xx以其2019年4月以后的工资少于上年度月平均工资为由主张工资差额，缺乏事实与法律依据，不予支持。 梁xx为解除劳动关系、索要经济补偿金、工资、带薪年休假工资，以正大农业城阳分公司为被申请人，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系，并裁决被申请人协助申请人办理解除劳动合同相关手续；2、被申请人支付经济补偿金78002.50元；3、被申请人支付工资28525.86元；4、被申请人支付带薪年休假工资5248元。该委经审查，于2020年8月25日作出青城劳人仲定字[2020]第1879号决定书，决定：对申请人梁xx诉被申请人正大农业城阳分公司之间劳动争议一案，不予受理。申请人不服仲裁决定，依法诉至一审法院。 一审法院认为，综合梁xx、正大农业城阳分公司的诉辩理由，本案争议焦点为：一、双方劳动合同关系解除时间的认定；二、正大农业城阳分公司是否应支付梁xx工资差额、经济补偿金、带薪年休假工资及数额的认定。一审法院评判如下： 关于第一个焦点问题，梁xx已于2020年7月21日向正大农业城阳分公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，正大农业城阳分公司主张双方劳动合同于2020年7月21日解除，梁xx主张双方劳动合同于2020年7月30日解除，对此，一审法院认为，梁xx发出的解除劳动合同通知书，正大农业城阳分公司已于7月21日签收，且通知书明确载明“自即日起本人将停止考勤”，故应由梁xx举证证明其工作至2020年7月30日，但梁xx未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对正大农业城阳分公司主张双方劳动合同于2020年7月21日解除予以采信。双方对正大农业城阳分公司已于2020年9月给梁xx办理网上解聘手续均无异议，故梁xx要求正大农业城阳分公司协助办理解除劳动合同的相关手续，一审法院不予支持。 关于第二个焦点问题。 第一，关于工资差额问题，梁xx已在（2019）鲁0214民初8720号案件中主张过2019年4月至2019年9月期间的工资差额，且生效法律文书均对梁xx的该主张不予支持（除2019年5月工资外），现梁xx又主张2019年8月、9月的工资差额违背了一事不再理原则，本案中对此不予处理。正大农业城阳分公司发放梁xx2020年2月工资1645.50元（实发1307元+扣缴社会保险338.50元），低于青岛市最低工资标准1910元，梁xx要求支付该差额264.50元，理由正当，一审法院予以支持。因双方劳动合同于2020年7月21日解除，故正大农业城阳分公司发放梁xx2020年7月的工资不低于青岛市最低工资标准，梁xx主张该月工资低于最低工资标准，一审法院不予采信。梁xx2020年3月至2020年6月的实发工资加上每月扣缴的社会保险338.50元后，均不低于最低工资标准，梁xx主张该几个月工资低于最低工资标准，一审法院不予采信。梁xx2019年10月至2020年6月期间的工资虽然低于2018年5月至2019年4月期间的月均工资，但梁xx以此为由主张2019年10月至2020年6月期间的工资差额及2019年第13个月的工资，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 第二，关于经济补偿金问题，首先，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终10736号民事判决书维持一审判决第四项：判令正大农业城阳分公司支付梁xx2019年5月工资3805元，足以证明正大农业城阳分公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，梁xx以未及时足额支付劳动报酬等理由要求解除劳动合同，并要求正大农业城阳分公司支付解除劳动合同经济补偿金，理由正当，一审法院予以支持。其次，正大公司与青岛正大农业发展有限公司均系正大集团旗下公司，结合正大公司与梁xx签订劳动合同后，正大农业城阳分公司通过与梁xx签订《变更劳动合同协议》的形式继续履行正大公司与梁xx签订的劳动合同事实，以及正大农业城阳分公司的注册地址为“青岛市城阳区城阳街道后桃林社区（青岛正大有限公司内）”的事实，足以证明正大公司与正大农业城阳分公司系关联企业。梁xx入职正大公司的时间，梁xx提交的请假卡载明梁xx入公司时间为1999年6月11日，该请假卡经过正大农业城阳分公司部门主管审核签字，有权主管审核签字，又经核准签字，且正大公司自1999年5月给梁xx补缴社会保险，故一审法院对梁xx主张1999年6月11日入职正大公司予以采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，本案中非梁xx个人原因从正大公司被安排到正大农业城阳分公司工作，故梁xx要求将在正大公司的工作年限合并计算为正大农业城阳分公司的工作年限，一审法院予以支持，梁xx的工作年限为20年零1个多月，计算经济补偿金20.5个月。再次，梁xx离职前月均工资数额，应根据梁xx2019年7月至2020年6月期间的平均工资计算，其数额为2331.89元[（2334.50元+2131.28元+2262.50元+2122.50元+2122.50元+2122.50元+2111元+1910元+1750.59元+1750.59元+1750.59元+1890.59元+338.50元×11个月）÷12个月]。综上，正大农业城阳分公司应支付梁xx解除劳动合同经济补偿金47803.75元（2331.89元×20.5个月），梁xx要求按照月均工资3805元计算经济补偿金及主张经济补偿金过高部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 第三，关于带薪年休假工资问题，《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，根据梁xx提交的社会保险缴纳记录，其工作年限已经超过10年，故其2019年应享受10天带薪年休假，2020年截止7月21日应享受5天（203天÷365天×10天）带薪年休假。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存两年备查，因正大农业城阳分公司没有提交证据证明已安排梁xx休2019年、2020年度带薪年休假或已支付该期间未休年休假工资，故正大农业城阳分公司应向梁xx支付该期间的未休带薪年休假工资。正大农业城阳分公司应支付梁xx2019年的带薪年休假工资2874元（3125.36元÷21.75天×10天×2倍）、2020年的带薪年休假工资1970元（2142.64元÷21.75天×5天×2倍），共计4844元，梁xx主张过高部分，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认梁xx与青岛正大农业发展有限公司城阳分公司之间的劳动合同于2020年7月21日解除；二、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司于判决生效之日起10日内支付梁xx解除劳动合同经济补偿金47803.75元；三、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司于判决生效之日起10日内支付梁xx2020年2月份工资差额264.50元；四、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司于判决生效之日起10日内支付梁xx2019年、2020年带薪年休假工资4844元；五、驳回梁xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由正大农业城阳分公司负担。正大农业城阳分公司负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付梁xx。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点为正大农业城阳分公司是否欠付梁xx劳动报酬及梁xx的经济补偿计算基数如何确定。 关于第一个诉争焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。《青岛市企业工资支付规定》第四条规定：“劳动者在法定工作时间提供正常劳动的，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。本案中，梁xx与正大农业城阳分公司之间的劳动合同对于劳动报酬的数额未作具体约定。依据上述规定，正大农业城阳分公司可以根据其企业自身的经营状况决定劳动者的工资水平，但不得低于本地的最低工资标准。根据已查明的事实，在梁xx主张的期间，正大农业城阳分公司除2020年2月份的工资低于青岛市最低工资标准外，其他时段工资的发放均不低于青岛市最低工资标准。梁xx仅以其主张的期间段工资数额低于2019年5月以前的平均工资数额主张工资差额，于法无据。原审据此仅支持2020年2月份的工资差额，并无不当。至于梁xx主张的第13个月的工资，因其无有效证据证明，原审对此不支持亦无不当。 关于第二个诉争焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，梁xx与正大农业城阳分公司之间的劳动合同于2020年7月21日解除，原审以梁xx2019年7月至2020年6月期间的平均工资作为其经济补偿的计算基数，符合上述规定。梁xx主张以2019年5月前12个月的平均工资作为其经济补偿的计算基数，于法无据，本院不予支持。 综上所述，梁xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人梁xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年四月十三日 书记员  王冉冉 书记员  于国英