贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终801号上诉人（原审原告）：贵州省高原交通建筑有限公司。住所地：贵州省兴义市桔山大道侧金钻豪城3栋17－2。法定代表人：陈雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：范美林，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，贵州黔北律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：何多军（曾用名何进军），男，汉族，1976年4月8日生，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：王雪波，贵州黔龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，贵州黔龙律师事务所实习律师。上诉人贵州省高原交通建筑有限公司（以下简称高原公司）因与上诉人何多军确认合同无效纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初704号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高原公司上诉请求：1.撤销原判，依法予以改判；2.案件受理费由何多军承担。事实和理由：何多军系以包工包料的形式承建案涉工程，运输费包含在合同约定单价款项内，运输费应由何多军承担；我方均能提供运输单单据原件，何多军的工地管理人员在运输单上签字，何多军在其第一次上诉状中自认了水稳运输费由其承担的事实及在运输单上的签字事宜。一审未能审理查明何多军的自认事实，从而错误判决何多军不承担运输费的支付责任。何多军未提交书面答辩意见。何多军上诉请求：1.撤销原判，依法予以改判；2.案件受理费由高原公司承担。事实和理由：1.我方与高原公司先口头协议包工不包料，之后，我方先行垫付了水泥款、石料款、变压器安装款、水泥罐押金等约180500元；高原公司违背双方口头约定，要求在11月24日签订书面合同才拨付进度款并要求我方承担生料费用，我方无法和对方抗衡于是选择了妥协。我方在拿到25万元进度款后，经过核算，处于亏损状态，只能选择中止施工。双方口头约定我方不承担材料费，也没有约定我方承担运输费，因此，高原公司要求我方承担材料货款、原材料运输款、水稳材料运输费没有依据。2.高原公司提供的水稳材料为5120方，但完成量才2731方，高原公司提供的证据中是否存在重复使用、是否存在伪造。即使单据是真实的，一般的运输车辆承载量为7方多一点，高原公司按照每车10方计算超出了实际方量。同时，我方质疑在我方离开工地后剩余工程所用的材料也计入了我方的材料中。3.我方在一审诉状中并没有明确认可包工包料。就算认定我方包工包料，根据国家道路建设的水稳层配比，原材料费用总计需要157458.5元，水稳运输费为70000元，工人工资95585元，共计273043.5元。高原公司应支付合同价款为518890元，除此之外高原公司还应支付我方变压器安装费30500元，水泥罐押金20000元，扣除高原公司已经支付的250000元，及计算的材料款273043.5元，高原公司还应支付我方46346.5元。高原公司未提交书面答辩意见。高原公司向一审法院起诉请求：1.确认《水稳层施工协议》无效；2.判令何多军支付高原公司工程材料款项共计413541.83元；3.本案诉讼费用由何多军承担。一审法院认定事实：高原公司通过分包取得G352张家界至巧家公路（习水县境内）灾毁恢复重建工程的项目承建权，2017年11月17日约定高原公司将G352张家界至巧家公路（习水县境内）灾毁恢复重建工程中的水泥稳定层施工工程发包给何多军，2017年11月24日高原公司与何多军签订《水稳层施工协议》，双方约定工程内容为：15㎝厚水泥稳定碎石、摊铺、碾压、养护、配合试验检测等。协议约定15cm水泥稳定层单价为：190元/立方米，付款方式为：甲方（高原公司）将在乙方（何多军）所有机械设备进场并水稳层铺设7公里后预付30万。协议签订后，何多军开始施工，支付了幺元石粉厂50000元购买原材料和部分水泥款，高原公司按照协议于2017年11月27日转账25万元给何多军，何多军得款后，未支付差欠的民工工资、材料款等就下落不明。嗣后，高原公司于2017年12月14日对何多军所做工程进行收方验收，何多军共完成水稳层收方量2731立方米。高原公司支付了何多军差欠的人工工资95585元，并支付了购买施工所需的原材料货款和运输费后，重新组织施工直至工程完工。另认定，何多军无任何建设施工资质，涉案工程已完工。对双方存在争议的完成水稳层收方量2731立方米方量具体需要多少方量石粉、石子、水泥等原材料问题，一审法院对外委托遵义天诚价格评估咨询有限公司进行评估，由于高原公司、何多军双方均未向中介机构提供“施工设计图纸”、“配合比”等关键性资料，该公司未能对委托事项进行评估鉴定。一审法院认为，高原公司主张合同无效，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[2004]14号第一条：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”何多军无施工企业资质，双方签订的《水稳层施工协议》无效。双方存在的争议，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。关于何多军提出的：“双方只包工不包料，而且前期费用由何多军垫资。”的辩解理由一审法院认为，虽然双方协议约定工程内容为：15㎝厚水泥稳定碎石、摊铺、碾压、养护、配合试验检测等，协议约定15cm水泥稳定层单价为：190元/立方米。虽然没有具体约定原材料费用的负担，但何多军承接工程后，自行付款购买水泥、安装线路、支付石粉厂货款等，可以证明何多军承接的工程是包工包料方式约定的单价。一审法院对何多军此辩解理由不予支持，何多军应当支付高原公司为其支付的尚欠原材料款和工人工资。对于本案高原公司支付工程款金额的计算：1.重庆綦江西南水泥款，高原公司诉称所付水泥款为20088.75元，何多军答辩称仅差欠的水泥款为18000.00元，结合双方质证情况，一审法院对水泥款最终认定为18000.00元；2.预付款问题，因高原公司所提供证据只能证明其转账金额为250000元，一审法院确认为250000元；3.茅坪石材厂材料款，有茅坪石材厂销售单共41张证据材料相互印证共1614.94吨，按每吨50元计算为80747元，一审法院予以确认；4.幺元石料厂材料支付单与（双龙乡保丰石料场）发料单490张（共4930m3，50元/m3）246500元-50000元（已付款）=196500元，一审法院予以确认；5.劳务工资95585元，何多军无异议，一审法院予以确认；6.高原公司主张的水稳及原材料运输费用126900元，虽然高原公司提供了水稳材料运输运单500张，但该证据全部是复印件，且数字、金额、签名均模糊不清无法辨认，加之双方合同对运费承担未予明确，一审法院对高原公司的此证据不予采信，对该项主张不予支持。何多军共完成水稳层现场收方量应收金额为：2731立方米×190元/立方米=518890元。双方扣减后（18000元+80747元+196500元+95585元=390832元-268890元（518890元-250000）=121942元，应由何多军支付给高原公司。据此，判决：一、贵州省高原交通建筑有限公司与何多军2017年11月24日签订的《水稳层施工协议》无效。二、何多军在本判决生效之日起十五日内，给付贵州省高原交通建筑有限公司垫付的工人工资、材料款等共计121942.00元。三、驳回贵州省高原交通建筑有限公司的其余诉讼请求。案件受理费7500元，由贵州省高原交通建筑有限公司承担4000.00元，何多军承担3500.00。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织各方当事人进行了举证质证。高原公司提交了茅坪石材厂销售单、双龙乡保丰石料厂发料单、水稳材料运输收款收据的联单复写联，证明其主张的茅坪石材厂和幺元石料材料款、原材料和水稳材料运输款均有联单原始件予以证明。何多军质证认为，相关单据有重复部分，对单据中有原始签字且未重复的予以认可。本院认为，前述单据虽系复写联，但并无重复，且与本案其他证据相互印证，本院对前述证据的客观性、关联性、合法性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，何多军在2019年8月27日庭审中陈述，“销售单上何多军、晏波、何磊签收的材料是代替原告签收的”；何多军在其第一次上诉中称其与高原公司达成口头协议约定由其提供劳务和水稳材料运输费；高原公司在二审中陈述，“我们结算的2731方是何多军完成的量”、“何多军是在收到钱的当日离场的，离场时部分材料还在运输过程中。第二天，运输司机就找到我公司要求支付费用，并把整个工地都堵了，我们为了继续施工只能把费用结算了。我们是委托陈某收的单据，我们进行了统计并做了结算清单，将相关费用交给了陈某，委托陈某代为支付，司机在领款后在结算清单上签了字。为了继续施工，我们将原材料的费用进行了结算。之后，因为考虑到已经到了冬季，如果不施工的话就会延误工期，我们将工程通过包工包料的形式包给了杨承彬。何多军走后现场遗留的材料我们没有管了，但是杨承彬在施工的过程中应该是使用了的”。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1.案涉工程施工是否包工包料；2.结算数额是多少。关于争议焦点1。第一，何多军虽主张其与高原公司先达成包工不包料的口头协议后签订的书面合同，但该主张仅有其陈述无其他证据予以佐证；第二，双方签订的《水稳层施工协议》中并未明确约定何多军只包工不包料；第三，何多军在承接工程后，自行购买原材料等开始施工，其称系为高原公司垫付的相关费用（约18余万元）无其他证据佐证，且与常理不符；第四，何多军在第一次上诉中所作其在工程中负责提供劳务和水稳材料运输费的陈述与其后所作不包运输费的陈述前后矛盾，且未说明合理理由。综上，结合双方签订的《水稳层施工协议》内容及案件事实，何多军所提其只包工不包料的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点2。（1）高原公司代为支付的相关款项数额。一审法院认定的重庆綦江西南水泥款18000元、茅坪石材厂材料款80747元、幺元石料厂材料款196500元、劳务工资95585元，有理有据，本院予以确认并不再赘述。关于幺元石料厂原材料运输费及水稳材料运输费的认定，高原公司提交的石料厂发料单、水稳材料运输收款收据均系何多军施工期间产生，由运输司机及何多军方施工管理人员签字认可，并有《材料运输付款清单》、《原材料支付清单》、证人陈某证言等证据相互印证，本院亦向相关运输司机进行了核实。故高原公司所提应支持幺元石料厂原材料运输费及水稳材料运输费126900元的上诉理由成立，本院予以采纳。故，高原公司代何多军支付的材料款、运输费等共计517732元。（2）何多军的应收款项数额。何多军共完成水稳层现场收方量应收工程款为518890元（2731立方米×190元／立方米），其中，高原公司已支付250000元。故，何多军应收款为268890元。综上，双方扣减后，何多军应支付高原公司代为支付的工程材料款、运输费等共计248842元。关于何多军所提水稳原材料（熟料）5120方进行碾压施工后的收方量不至于被压缩至2731方的上诉理由，经查，高原公司代为结算的原材料5120方系何多军购买的原材料量；收方量2731方系何多军离场时的完成量，该收方量对应何多军实际使用的原材料量。而购买量与实际使用量并不具有同一性。高原公司关于何多军离场时仍有原材料未使用的陈述亦可对此予以说明。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，高原公司的上诉请求成立，应予支持。何多军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初704号民事判决第一项、第三项；二、何多军在本判决生效之日起十五日内，给付贵州省高原交通建筑有限公司垫付的工人工资、材料款等共计248842元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7500元，由贵州省高原交通建筑有限公司负担3000元，由何多军负担4500元；二审案件受理费15000元，由贵州省高原交通建筑有限公司负担3000元，由何多军负担12000元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  唐 妍审判员  张瑛娟二〇二一年四月十二日法官助理陶晓梅书记员王娇