江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏01民终4492号上诉人（原审被告）：南京花期科美健康管理有限公司，住所地江苏省南京市玄武区中山东路319号维景国际大酒店3-4层。法定代表人：莫琼梅。委托诉讼代理人：张龙，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向菊梅，女，1988年10月13日生，汉族，住重庆市云阳县委托诉讼代理人：潘梦梦，江苏轩衡（滨海）律师事务所律师。原审被告：莫琼梅，女，汉族，1986年4月25日生，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：张龙，江苏维世德律师事务所律师。上诉人南京花期科美健康管理有限公司（以下简称花期公司）因与被上诉人向菊梅及原审原告莫琼梅特许经营合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初10826号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法适用普通程序由审判员独任审理了本案。上诉人花期公司的法定代表人即原审被告莫琼梅及其委托诉讼代理人张龙、被上诉人向菊梅的委托诉讼代理人潘梦梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花期公司上诉请求：撤销一审民事裁定，指令一审法院审理。事实和理由：一审裁定认定涉嫌构成犯罪、将本案移送公司机关，无事实和法律依据。其在经营中是以客户办理预付卡消费、购买美容服务或产品为基础和前提，与客户建立服务关系；本案双方因签订代理商合作协议产生纠纷，其与其他客户之间的服务合同关系与本案无关联性，不影响本案法律性质认定；刑民交叉应以同一事实为原则，其与客户之间的服务合同关系与本案无任何关联，不存在刑民交叉；一审裁定认为涉嫌刑事犯罪，无事实或证据证明。向菊梅辩称：1.上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉人在一审中提供的所有证据均与其主张的同一事实、同一主体存在一致性，莫琼梅与上诉人属于同一主体，不能仅依工商登记认定其不属于同一主体，因此符合司法解释的规定；2.对上诉人进行刑事追责，并不影响其民事责任的承担，上诉人除应退还钱款外，还应当赔偿其全部损失。莫琼梅述称，同意上诉人的意见。向菊梅向一审法院起诉请求：1、确认解除其与花期公司签订的代理商合作协议及补充协议；2、判令花期公司、莫琼梅返还100万元及利息（按照年利率10%计算，自2019年8月4日起计算至实际履行之日止）；3、判令花期公司、莫琼梅承担违约金（自2019年8月24日起，以100万元为基数，按照每日1%标准计算至实际付清之日止，暂计为20万元）；4、判令莫琼梅承担连带责任。。一审法院认定事实：2019年8月24日，向菊梅（乙方）与花期公司（甲方）签订花期科美代理商合作协议一份，约定甲方授予乙方在南京市全区域的花期科美唯一独家总代理，乙方依据自身所有的实际市场推广经验，在甲方平台下开展市场推广工作。乙方作为甲方总代理，应当勤勉尽职地完成推广工作：（1）为甲方会员、潜在客户开展花期科美服务平台的相关咨询服务；（2）向会员、潜在客户充分介绍花期科美项目的实际情况；（3）负责在会员、潜在客户中分享及推广甲方真实案例；（4）负责通知服务的会员参加甲方平台组织的会议。协议签订当日，乙方应向甲方一次性支付代理推广费100万元。乙方可获得该代理区域内所有现已开业或未来即将开业门店或代理商每月所产生的市场业绩流水（以甲方实际收取且未退还为准）的0.5%（包括合伙人业绩），不以甲方盈利为条件，该奖励每月结算一次，当月奖励在次月底支付；乙方可享受所代理区域每增设一家新店的1%原始股份，并对相应新店的盈利享受1%的分红，该分红每三个月为一个结算周期，分红在次月底支付；对上述奖励或原始股事宜，甲方应当负责对所对应门店的协调事项并保证完成；否则，甲方应当对乙方因此所遭受的损失承担全额赔偿责任。甲方应如实向乙方提供各门店的市场流水记录，应乙方需要甲方应将各门店财务凭证、财务账目等信息提供给乙方；如发现甲方作假或拒不提供相关材料，乙方有权选择解除本协议，并要求甲方退还已交纳代理费（退费方式扣掉手续费20%及拿走分红，最低不低于投入代理100万元）。若甲方未按合同约定支付奖励和分红，逾期超过7日的，则自第8日始应当向乙方按照应付款项每日1%的标准支付违约金，若应付款项因甲方原因无法查明的，则双方同意按照本协议总额为基数计算；若逾期超过三个月的，则乙方有权选择解除本协议，并要求甲方退还代理费等内容。合同签订后，向菊梅通过其本人及表妹邹银凤的账户向花期公司及莫琼梅共计转账100万元。2020年3月27日（协议落款时间），向菊梅（乙方）与花期公司（甲方）、莫琼梅（丙方）签订补充协议，明确甲、乙双方于2019年8月24日签订花期科美代理商合作协议，乙方已按约取得自2019年8月至2019年12月分红收益共计92755元。为保障协议顺利履行，现签订补充协议。一、原关于南京市全区域市场业绩流水0.5%的奖励变更为1%，结算方式变更为每月结算一次，当月奖励在次月二十五日之前支付。二、（1）自2019年12月起算，在乙方尚未获得100万元收益前，甲方承诺对上述奖励每个月不低于35000元，若低于35000元则甲方应按照每个月35000元的标准进行保底支付，同时丙方承诺另外再支付给乙方每月15000元的固定收益，即乙方每个月可获得的全部收益不低于50000元；若低于50000元的，则甲方和丙方同意按照5万元的标准予以补足支付。但三方同意对2020年1月、2月的收益按照25000元/月进行结算，自3月份开始按照本协议正常履行。甲方、丙方同意分别在2020年4月27日前和2020年5月6日前将该1、2月份的各25000元支付给乙方。（2）乙方获得100万元收益后，则三方同意将乙方的收益按照上述本补充协议的第一条的约定执行。（3）上述收益中，由甲方承担的不低于35000元于次月25日前一次性转账支付给乙方，另外由丙方承担的15000元应当于次月15日前一次性转账支付给乙方。（4）甲方与丙方应按约准时发放上述收益，且在发放收益时将协议约定的市场业绩流水记录一起发送给乙方，如未按期足额支付收益和（或）迟延发送市场业绩流水记录的时间超过（不含）10天，或甲方出现未遵守合作协议及补充协议任何条款的，则乙方有权一次性要求甲方退还乙方已缴纳的代理费（退款方式扣掉手续费20%及已拿走分红，最低不低于投入代理费的100万），甲方无条件退还乙方已交纳的代理费。另外，甲方应付给乙方利息，利息计算方式为从2019年8月4日起，年利率10%，计算的基数为100万元。（5）甲方、丙方同意对合作协议及本补充协议中各自对乙方应尽的全部义务互相提供担保，保证期限2年等内容。审理中，花期公司、莫琼梅主张该协议的签订时间就是落款时间，而向菊梅主张该协议的签订日期实际为2020年4月27日，并提供其与被告莫琼梅的微信聊天记录，记录中，明确补充协议的签订日期是2020年4月27日。2020年4月2日，江苏华旦律师事务所受向菊梅委托向花期公司发出律师函，载明在花期科美代理商合作协议签订后，花期公司多次迟延发放奖励和分红；向菊梅为维护权益多次提出查询流水记录、全部财务凭证、账目亦未提供。故代理人认为，花期公司的行为已构成严重违约，向菊梅有权解除合作协议、要求返还不低于100万元的代理费、要求花期公司支付以100万元为基数按每日1%标准计算的违约金。为妥善解决纠纷，郑重函告：接到本函三日内，将2019年8月始的花期公司南京市全区域门店或代理商的每月流水记录、对应财务凭证、账目、发票、收款单、退款收据等资料信息提供给向菊梅；接到本函三日内，立即向向菊梅支付2020年1月和2月的奖励和分红以及2019年8月始每月迟延支付奖励和分红的违约金；如花期公司未按上述要求履行,则将全面追究花期公司违约责任，包括但不限于提起诉讼、解除协议、退还代理费、支付违约金等。审理中，被告花期公司否认曾收到该函件。2020年4月21日，江苏华旦律师事务所再次向花期公司发出律师函，载明该所2020年4月2日的律师函已于2020年4月4日签收，但花期公司仍未按照律师函要求提供流水、凭证等资料信息。为此，函告如下：自本函发出之日起，向菊梅即刻解除与花期公司签订的花期科美代理合作协议；花期公司即刻退还向菊梅已交全部费用100万元；花期公司即刻按照每日1%标准、以100万元为基数，向向菊梅支付自2019年10月8日起自实际支付之日止的违约金。花期公司于2020年4月22日向江苏华旦律师事务所回函，载明在起草补充协议中，贵方额外添加各种苛刻条件导致补充协议未成。几日前，我方通知财务人员整理市场流水以备查阅但贵方突然发函提出解除协议、退款。现回复：1、我方一直按约履行协议支付相应分红收益。2、2020年4月2日的律师函并未收到，我方从未拒绝提供财务资料，贵方提出要求后，我方已安排人员整理并按照要求提供相关材料。3、疫情出现款项迟延发放、业绩大幅下滑系不可抗力，我方已多次表示歉意，在此期间出现的相关事由不应认为违约。4、贵方无解除权、不存在违约金。5、希望仍按协议约定继续履行。审理中，花期公司为了证明合同履行情况，提供下列证据：1、支出明细表及对应银行回单、微信聊天记录，以证明花期公司已向向菊梅及其指定的邹银凤账户转账433634.45元。具体为，花期公司通过其他账户曾分别于2019年9月17日、10月9日、11月3日、12月2日、2020年1月14日、2月23日、4月2日、4月2日、4月27日、4月30日、5月10日、5月18日、5月25日向邹银凤转账10万元（备注8月下半月市场奖励）、23840元（备注8月份服务商奖励）、7756.40元（备注9月份南京市代理奖励）、8284.60元（备注10月份服务商奖励）、35000元（备注11月南京市代理收益）、8513.40元（备注12月流水收益）、9121.07元（备注2020年1月份南京流水提点）、239.98元（备注2020年2月份南京市代提点）、15879元（备注补发南京市代1月份提点）、50000元（备注南京市代3月份提点）、25000元（备注南京市代2月份提点）、15000元（备注李静5月流水奖励）、35000元（备注南京市代李静4月份流水提点）。于2020年7月9日、7月10日向向菊梅转账40000元（两次20000元、均备注李静6月流水收益）、10000元（备注李静6月流水收益）、7月25日向向菊梅转账50000元（备注市代李静7月流水奖励）。向菊梅认为除2019年9月17日向邹银凤的转账10万元与本案无关外，其余款项均已收到；还认为上述款项金额各异，该差别有别于民间借贷本金或利息返还的特征，款项实际为合同所约定的利益分成，双方间系特许经营关系。向菊梅主张，该10万元系因邹银凤推荐其成为市直代理人，花期公司给予邹银凤的奖励款项，花期公司履行的是与邹银凤之间的发起人协议。为此，向菊梅提供花期公司与邹银凤之间的花期科美创美发起人合作协议一份。该协议系花期公司（乙方）与案外人邹银凤（李静）于2019年5月22日签订，约定甲方自愿成为乙方新街口店创美发起人。甲方申请成为发起人的条件为：甲方自愿于乙方平台定制98000元高端美容产品服务并遵守双方签订的服务合同、甲方一次性缴齐全部服务费用、按照会员激励制度与乙方促进当店经营发展。甲方取得发起人资格后，获得如下权益：获得零售价98000元的高端美容家居产品、六年内免费享受20项高端科技光电项目、花期科美新街口店当店利润5%的盈利分红的平键分割权等。为激励甲方共同促进当店经营发展，甲方同意乙方设置会员权益激励制度，即甲方在享受会员权益过程中，亦应共同完成乙方店面宣传推广工作—甲方在签订合同起三个月内需分享完成3名花期科美发起人、董事或合伙人加入，以此作为成为花期科美发起人的标准等内容。花期公司、莫琼梅认为该协议中李静系向菊梅在与花期公司交易中一直使用的化名，该协议实质也是向菊梅本人和花期公司之间所形成；且该协议并无奖励10万元的约定。2、花期公司的市场收入证明。根据花期公司提供的收入明细表载明，2019年9月份收入为775640元、10月份收入828460元、11月收入271620元、12月份收入621560元，备注的加入身份均为创美合伙人、董事、发起人、南京分公司等，所涉人数一百余人；2020年1月收入912107元、2月收入23998元、3月收入2601998元，级别包括南京分公司、创美合伙人、董事、发起人、钻石会员、铂金会员等。向菊梅认为该证明系花期公司单方制作，须提供原始凭证予以佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，花期公司以成为该司代理商、创始人、董事等名义，与社会不特定的对象签订合作协议、吸收资金，花期公司承诺按市场业绩流水的一定比例（不以盈利为条件）、新设店面一定比例的盈利分红等方式向该部分对象返还资金，且签订补充协议承诺收益保底，该行为已涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关。据此裁定：驳回向菊梅的起诉，本案移送公安机关。本院审理查明，一审裁定查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，双方均未提供新的证据。本院认为：花期公司与向菊梅签订的协议名为代理商合作协议，但从该协议、补充协议及双方履行的行为看，向菊梅在交纳100万元代理推广费后，无其他实质性的义务需要履行，即可按月享受约定比例的市场业绩流水奖励，该奖励不以花期公司盈利为条件，说明向菊梅将稳定地获得代理推广费的返还，而花期公司返还该款与其经营状况无关联；并且，市场业绩流水的来源为花期公司实际收取且未退还的款项，即花期公司从其他与向菊梅类似的客户处收取的代理推广费等款项，而非正常经营提供产品或服务后收取的款项，因为正常经营的收入不存在退还的问题；双方签订的补充协议不仅提高了奖励比例，莫琼梅还与花期公司共同承诺按月向向菊梅返还固定款项。因此双方间并非关于经营代理的合作关系，也非特许经营关系。从花期公司提供的收入明细表看，其也是授予客户门店董事、发起人、合伙人、钻石会员、铂金会员等身份，收取金额不等的款项，且涉及人数众多，又无证据证明其已向上述客户提供了产品或服务，从而证明其他客户与向菊梅的区别。花期公司面向社会不特定公众吸纳资金、以不以盈利为条件的奖励、分红承诺保底收益，涉嫌构成刑事犯罪。综上，花期公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张斌二〇二一年四月二十八日书记员  卢蓓