辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）辽03行终130号上诉人（原审起诉人）：鞍山市丽山锦苑小区业主委员会，所在地：鞍山市胜利北179栋117号。负责人：芦贺，系主任。委托诉讼代理人：张玉有，系丽山锦苑小区业主委员会人员。上诉人鞍山市丽山锦苑小区业主委员会因不履行法定职责一案，不服鞍山市千山区人民法院（2021）辽0311行初90号行政裁定书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审查认为，张玉有曾于2020年7月7日以与本案同样的诉讼请求和事实理由行政立案，本院以(2020)辽0311行初127号立案，该案己于2020年8月18日开庭审理时，因经传票传唤，仅有张玉有一人到庭，张玉有虽到庭，未提供合法委托代理手续，且其主任身份未经有效备案，故无出庭应诉资格，鞍山市丽山锦苑小区业主委员会亦没有出具任何诉讼主体资格的证明材料，张玉有作为该小区业主委员会出庭人员不符合法律规定，该案已按自动撤诉处理。起诉人丽山锦苑小区业主委员会又于2020年8月26日以鞍山市立山区住房和城乡建设局对其不依法履行备案表备案的法定职责为由向本院提起了诉讼，本院以（2020）辽0311行初163号案件立案，经本院审查核实，该业主委员会己经过合法备案，张玉有作为代理人起诉的实质是要将自己变更为业主委员会主任，经接待人员电话询问该业主委员会成员得知多数人是不同意张玉有此举，亦未同意委托张玉有进行诉讼，张玉有提交的诉讼委托书仅有其中的两名成员的签字，诉讼行为并不是该业主委员会的真实意思表示。故对于此次起诉本院于2020年8月31日作出裁定不予立案。现张玉有作为该小区业主委员会的诉讼代理人再次提起诉讼，其仍然没有提供有效的诉讼主体资格的证明材料，起诉人此次诉请亦属于重复诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条第二款的规定应当裁定不予立案。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条第二款的规定，裁定对鞍山市丽山锦苑小区业主委员会的起诉，不予立案。上诉人鞍山市丽山锦苑业主委员会不服原审法院上述行政裁定，向本院提起上诉称，上诉人因申请业委会备案，不服本案一审行政裁定书，根据行政诉讼法第51条规定，提起上诉。一、裁定“起诉人重复起诉”是事实错误，适用法律、法规错误。1、该裁定事实错误：两次起诉的业主委员会委员不同，时间不同；（见业主大会会议记录）2020年7月31日经业主大会决定，同意门峻田委员辞职，同时增补石恒宇为业委会委员，张玉有是主任。2019年8月19日经业主大会决定，罢免芦贺委员资格，同时增补门峻田为业委会会员，张玉有是主任。2、适用法律错误，根据法律规定，业委会委员发生变更的，应当重新备案，这不是“重复起诉”。《辽宁省物业管理条例》（下称《条例》）第32条规定，业委会任期内，备案内容发生变更的，应当将变更内容书面报告备案部门。二、裁定上诉人“没有诉讼主体资格有效证明”是事实错误，适用法律、法规错误1、该裁定事实错误：因为上诉人具有主体资格的证明材料：2020年7月31日《业主大会会议记录》证明，业主大会授权委托张玉有作为全体业主的代表人，或者以业委会名义向人民法院提起诉讼。这是事实。2、该裁定适用法律、法规错误，上诉人依据法律、法规证明具有诉讼主体资格。(1)2017年11月13日，丽山锦苑第二届业主委员会成立，张玉有是业委会主任（见备案表)。12月初业委会组织全体业主352名按照《辽条》第27条规定“推选业主代表”参加业主大会，任期五年。“推选业主代表”详细情况如下：（见七张“推选业主代表”表）1、李明经100名业主投票选为业主代表；2、柯素范经58名业主投票选为业主代表；3、邹敏经58名业主投票选为业主代表；4、张玉有经68名业主投票选为业主代表；5、闫寿胜经34名业主投票选为业主代表；6、王春英经34名业主投票选为业主代表。(2)《业主大会议事规则》第六项：业主代表产生方式:1、每一个单元或每一栋楼推选一名业主代表，行使业主投票表决权，任期五年。2、实行业主代表负责制，业主以“推选业主代表”作出书面委托，代表业主参加业主大会赋予其业主大会投票表决权，委托内容与“业主大会决定事项相同。”(3)《丽山锦苑2016年收费台账》是鞍山吉嘉物业公司制作的台账，它与“推选业主代表”的业主名单相同。由此证明“推选业主代表”业主名单的真实性。(4)根据法律、法规规定召开业主大会，授权上诉人具有诉讼主体资格。1、《物业管理条例》（下称《条例》）第11条规定，“下列事项由业主共同决定：（三）选举业主委员会或者更换业委会成员；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条第三款“业主大会决定本条例第十一条规定的其他事项应当经专有部分占专有部分建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”根据以上法律规定，丽山锦苑召开业主大会，作出的决定合法。2、2020年7月31日《业主大会会议记录》作出业主大会决定，经专有部分占建筑物总面积83%业主且占总人数80%的业主同意，业委会委员门峻田辞职，增补石恒宇为业委会会员，并申请备案。3、业主代表签名有:张玉有、李明、邹敏、柯素范，由此证明业主代表投票表决83%和80%的真实性。4、因业主委员会备案是关系业主共同管理权利，故业主大会授权委托张玉有作为全体业主的代表人或者以业委会名义向人民法院提起诉讼是有以上法律依据，因此，张玉有具有诉讼主体资格。5、《条例》第16条规定，业委会是先成立、后备案；并且备案是告知。由此证明，备案不能改变业主大会决定推选张玉有为业委会主任，罢免芦贺业委会委员资格。”6、《行政诉讼法》第28条规定，“可以推选业主代表人进行诉讼。”根据该规定，业主大会决定，“授权委托张玉有作为全体业主的代表人向法院提起诉讼”，由此证明，上诉人具有诉讼主体资格。7、法律规定，业委会是业主大会的执行机构，因此业主大会决定“授权委托张玉有以业委会名义向法院提起诉讼”，证明张玉有具有诉讼主体资格。上诉请求：1、请求法院判令鞍山市立山区住房和城乡建设局给予2020年8月1日丽山锦苑业主委员会备案表备案；2、被上诉人承担诉讼费。本院认为，本案系要求履行法定职责之诉，在起诉行政机关不履行法定职责的案件中，起诉人应当提供其向行政机关提出申请的证据。就本案而言，上诉人确认要求鞍山市立山区住房和城乡建设局履行的法定职责，是对上诉人提出的根据2020年7月31日业主大会的决定形成的丽山锦苑业主委员会备案表进行备案。而上诉人所举2020年6月18日立山区住建局物业办《关于丽山景苑小区业主张玉有的情况说明》，因其形成时间在上诉人所述2020年7月31日业主大会之前，故不能证明上诉人就本案要求履职内容已向鞍山市立山区住房和城乡建设局提出了要求履行法定职责的申请。此外，上诉人未提交其他证据证明就本案要求履职内容已向鞍山市立山区住房和城乡建设局提出了要求履行法定职责的申请。本院经与鞍山市立山区住房和城乡建设局核实，该局表示没有收到上诉人关于对根据2020年7月31日业主大会的决定形成的丽山锦苑业主委员会备案表备案要求履行法定职责的申请。因此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”的规定，上诉人就本案提起诉讼，因不符合法定起诉条件，依法应予程序裁定驳回。对上诉人提出撤销本案一审裁定并进行实体审理判决的上诉请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  周庆文审判员  张 冬审判员  刘元玲二〇二一年四月二十七日书记员  韩 健