湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终321号上诉人（原审原告）：张林，男,1982年9月7日出生,汉族,住湖北省随州市曾都区，个体户。委托诉讼代理人：刘荷婷,湖北民基律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：田盼盼，湖北民基律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：湖北巨星建设集团有限公司,统一社会信用代码：914205006155841104,住所地宜昌市珍珠路69号盈嘉酒店22楼。法定代表人：唐运芬,该公司总经理。委托诉讼代理人:邱海鹏,湖北瀛沧律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人：聂灿,男,1986年9月20日出生,汉族,住湖北省监利县。委托诉讼代理人：邱海鹏,湖北瀛沧律师事务所律师，一般授权代理。上诉人张林、湖北巨星建设集团有限公司（以下简称巨星公司）与被上诉人聂灿不当得利纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张林上诉请求：1.撤销（2020)鄂0502民初1096号民事判决书第二项，依法改判巨星公司、聂灿向张林支付五大员社保费用共计105000元。2.判令本案一、二审全部诉讼费由巨星公司、聂灿承担。事实与理由：一审法院未查明五大员等管理人员社保费用相关事实，未对巨星公司未委派管理人员的事实予以认定，导致张林损失的105000元未被支持。首先，巨星公司在未按照与张林的约定委派五大员等管理人员前往施工现场协助张林进行施工管理的情况下仍每月扣款7500元作为五大员等管理人员的社保费用，其未履行双方约定的义务，不应当收取任何费用。其次，巨星公司并未提交任何证据证明其直接扣除的每月7500元费用(共计105000元）是实际缴纳了社保费用，一审法院并未查明该笔资金的确切流向。再次，即使巨星公司实际缴纳了社保费用，但其并未就涉案项目派驻管理人员，涉案项目的施工与管理均由张林全权负责，巨星公司也应将扣除的管理人员社保费用退还给张林。综上，巨星公司扣除的该笔105000元系不当得利，应当向张林全额返还。对张林的上诉请求，巨星公司与聂灿共同答辩称：依法缴纳社会保险是巨星公司的法定义务，每个项目都有固定的五大员等管理人员，在项目的施工期间，这些人员的证件都是被锁定在项目上，项目未完工，这些人员不得随意流动，从一审中安陆市国土资源局出具的证据可以看出，项目完工，这些人员方可以解锁，因此，张林要求返还已缴纳的社保费用是没有事实和法律依据的。巨星公司上诉请求：1.将本案发回重审或撤销一审判决第一项，改判驳回张林的诉讼请求；2.由张林承担本案上诉费。事实与理由：一、本案的诉讼程序违法，违反了建设工程专属管辖的原则。张林以不当得利起诉，要求巨星公司返还欠款，在审理过程中，又以实际施工人身份主张权利，违反了案件的专属管辖规定，如果以不当得利起诉，本案由巨星公司所在地法院管辖没有争议，巨星公司不承认张林具有实际施工人的身份，张林只是受委托在工地管理项目，因此没有提出管辖异议，而在审理过程中，张林及法院实际上以实际施工人的法律关系来审理，属于刻意回避专属管辖的情形，本案应当由建设工程所在地安陆市人民法院审理。而不应以不当得利判决巨星公司承担责任，张林也没有证据证明楚星公司占有了其财产，因为该项目的全部工程款均属于巨星公司所有，巨星公司具有独立支配权。二、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。张林以不当得利要求巨星公司支付欠款586753元，没有事实依据，张林所提供的证据并不能证明其为实际施工人，张林只是作为受委托人参与了项目的管理，在管理过程中，发生经济往来也属正常，没有任何证据表明巨星公司欠张林586753元的欠款，张林自己经营设备租赁公司，与巨星公司签订了《机械设备租赁合同》，巨星公司也支付了全部的设备租赁费用1120000元，不欠张林的款项，巨星公司对收到的工程款享有独立的支配权，张林无权干涉。在本案中，写明暂扣设备租赁费的单据并非特定向张林出具的债权凭证，一审法院法院依据该凭证认定巨星公司欠款依据不足。对巨星公司的上诉请求，张林答辩称：本案案由为不当得利，符合法律规定，也符合事实要求，不应当由建设工程专属管辖。首先案涉工程已经完工，完成结算、竣工验收等满3年，并已经由建设单位、施工单位、编审单位三方完成了造价编审，且发包人也已经全部支付完毕，而张林要求巨星公司返还381753元款项和105000元五大员费用是基于不当得利请求的。巨星公司出具的暂扣条明确写明了暂扣张林381753元的款项，暂扣就可以表明巨星公司也认为这笔费用不属于巨星公司所有，且张林补充提交的多份现场录音及电话录音也可以证明巨星公司承认该笔费用是属于张林所有，并多次表示会全部给张林，只是暂扣周转。巨星公司出具的暂扣条据，原件在张林手中，是巨星公司盖章后当场给张林，且根据补充提交的现场录音6，详见第45页，可以证明巨星公司出具该暂扣条据的现场情况，是张林先要求巨星公司在暂扣条上写明张林的名字，但是巨星公司会计在拿去盖章后将张林的名字删除，后将原件给张林，表明该原件是特定向张林出具的债权凭证，一审法院认定事实正确。关于105000元社保费用，因巨星公司与张林约定将派驻五大员到现场进行管理，张林才同意向巨星公司每月支付7500元社保费，但巨星公司严重违约，并未派驻管理人员到现场管理，张林不应当再向巨星公司支付本应由巨星公司自己承担的社保费用。该笔费用也属于巨星公司的不当得利。张林向一审法院提出诉讼请求：一、巨星公司、聂灿向张林立即支付欠款本金586753元及利息690.25元(利息暂算至起诉之日,实际利息应自2020年5月27日开始,以欠付金额586753元为基数,按照全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率计算至实际清偿全部欠款本息之日止);二、案件受理费、保全费、执行费等诉讼费用由巨星公司、聂灿承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年10月,巨星公司承接了安陆市木梓乡2014年度高标准基本农田土地整理项目(二标段),合同工期为2016年10月至2017年10月,实际完工日期为2017年11月26日,工程总造价为9413786.28元。巨星公司委托张林为现场施工管理人,委托期限为自2016年10月19日起的365天。巨星公司与该项目部约定巨星公司按照工程总造价3%计提管理费,巨星公司在收到项目甲方即发包人安陆市国土资源局支付的工程款后,张林收到巨星公司支付8176580.91元(部分款通过被告聂灿账户支付)。其中2020年5月27日向张林付款369480元、同日向张林出具条据“安陆市木梓乡2014年度高标准基本农田土地整理项目(二标段)项目暂扣设备租赁费、材料款及农民工工资保证金人民币大写：叁拾捌万壹仟柒佰伍拾叁元整。（小写：381753元）”，合计欠付张林381753元。一审法院认为，一、巨星公司授权张林负责安陆市木梓乡2014年度高标准基本农田土地整治项目施工现场管理,并按约定在收到发包人安陆市国土资源局支付的工程款后，扣除3%管理费、税费和五大员社保费后，向张林支付剩余款项。该工程竣工验收后，巨星公司最后一笔款项于2020年5月27日支付369480元,并于当日向张林出具暂扣设备租赁费、材料款及农民工工资保证金381753元的条据。巨星公司在支付部分费用369480元的同一天出具暂扣条据,因此,张林主张巨星公司将暂扣的381753元支付给张林理由成立。巨星公司称其2020年5月27日向张林支付369480元,金额与张林主张的该暂扣条上的内容基本相同,由此看,该笔费用已经支付,且该条子并不是出具给张林,并不能证明巨星公司欠张林的欠款。一审法院认为，巨星公司在向张林支付369480元的同日向张林出具暂扣381753元的条据，而非在支付钱款后收回该条据，不符合支付金额后收回条据的常理，且根据巨星公司历次向张林支付工程款的银行记录可知，巨星公司在扣除3%管理费、五大员保险费105000元及税费后，确实尚欠付张林381753元，故巨星公司该主张理由不成立。张林主张该暂扣款的利息,因双方没有约定,一审法院不予支持。张林主张,在项目全过程中巨星公司并未派驻管理人员,需向张林退还扣除的管理人员社保费用共计105000元,其理由不成立，一审法院不予支持。张林主张2017年5月7日巨星公司少付款10万元,巨星公司则称,该10万元系水泥款,已经直接付给葛洲坝钟祥水泥有限公司,只是没有经过张林的账户,巨星公司该主张理由成立。张林主张聂灿其个人账户由被告巨星公司使用,巨星公司与聂灿存在资产混同,仅有巨星公司通过聂灿的账户给张林付款的银行回单证明,不能证明巨星公司与聂灿资产混同，故张林主张聂灿应当承担连带责任,于法无据,一审法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、巨星公司在判决书发生法律效力之日起十日内向张林支付387153元。二、驳回张林的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4837元(张林已预交),巨星公司负担2837元，张林负担2000元。二审中，张林向本院提交录音材料作为新证据，拟证明：1、巨星公司承认欠付张林工程款并承诺在2020年下半年将剩下的工程款支付给张林。2、巨星公司没有派驻“五大员”到项目现场工作，项目经理仅到项目现场几天。3、2020年5月27日巨星公司向张林出具通知一份，承认该项目的款项属于张林所有，巨星公司欠付张林金额为381753元。该通知的具体表述是在巨星公司的要求下修改的。对上述证据，巨星公司和聂灿发表如下质证意见：上述证据不属于新证据，在一审的时候已经提交。张林混淆了工资和社保费用的概念，现场管理是要支付工资，而不是仅支付社保费用。一审中巨星公司提供的安陆市土地整理中心提供的完工证明载明截止2017年11月26日，合同主体已经完工，申请对该项目的管理人员进行已完工信息更新，该信息更新简称解锁。证明这些人员一直锁定在项目上，公司为他们缴纳社保是法定的义务。张林要求将五大员的社保给他个人没有事实和法律依据。对张林提供证据的证明力，本院将综合案件事实进行认定。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点如下：巨星公司是否构成不当得利。本院认为，不当得利系指得利人没有法律依据取得不当利益致使他人受到损失的行为。本案中，巨星公司是否构成不当得利应从两个方面来考察。一是巨星公司扣除管理人员相关费用是否具有合法依据。二是巨星公司是否有理由暂扣381753元工程款。一、关于巨星公司扣除管理人员相关费用是否具有合法依据的问题。张林主张巨星公司在未派员前往施工现场协助张林进行施工管理的情况下仍每月扣款7500元作为管理人员的社保费用的行为不当，应予以退还。本院认为，根据张林提交并认可其效力的承诺书，对管理人员的社保费用由巨星公司按进度每个月扣除7500元。故巨星公司按照7500元每月的标准扣除施工14个月期间的管理人员费用105000元并非没有依据。张林主张巨星公司实际未派员存在违约，但张林并未提交充分的证据对巨星公司违约的事实予以证明。且根据双方转账往来的情况，在施工期间，巨星公司非一次性对该费用进行扣减，而是按照工程进度分次对管理人员费用进行扣减，对巨星公司的多次依约扣减行为，张林并未提出异议。在承诺书中该内容已经履行完毕且无其他证据可以佐证巨星公司存在违约的情况下，本院认为认定巨星公司违约不符合张林对巨星公司的承诺，故对张林的该上诉主张，本院不予支持。二、关于巨星公司是否有理由暂扣381753元工程款的问题。巨星公司主张其对收到的工程款享有独立的支配权，张林仅系工程管理人员，不当然对工程款享有权利，且暂扣设备租赁费的单据并非债权凭证。本院认为，张林在一审中提交的承诺书虽然系复印件且没有盖章，但结合张林在一审中提交的支付凭证、银行卡交易明细等证据来看，在施工合同履行期间，双方对工程款的给付实际是按照承诺书中的内容来履行的，且巨星公司未提交证据对该承诺书予以反驳，故对该承诺书的效力，本院予以认可。根据该承诺书，巨星公司对所收到的工程款除了按照工程总造价3%的比例扣除管理费、每月7500元的标准扣除管理人员社保费用及缴纳相关税费之外，余款均应拨付至张林所负责的项目部。因此，巨星公司主张其对收到的工程款享有支配权、张林无权主张的观点不能得到支持。关于暂扣设备租赁费的单据是否系债权凭证的问题，本院认为，暂扣单据出具的日期与巨星公司给张林打款的日期在同一天，且根据巨星公司历次向张林支付工程款的银行记录可知，巨星公司在扣除3%管理费、五大员保险费105000元及税费后，确实尚欠付张林381753元，故本院有理由相信该暂扣设备租赁费的单据系巨星公司出具给张林的债权凭证。故对该381753暂扣款，巨星公司应予返还。关于巨星公司上诉主张的管辖权问题，本案张林在一审中起诉时所主张的案由系不当得利，其诉求是返还款项，故本案实际争讼焦点并非建设工程相关内容，因此本案不属于建设工程专属管辖的范畴。故对巨星公司的该主张，本院不予支持。综上，上诉人张林、上诉人巨星公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12074元（张林已预交2400元，巨星公司已预交9674元），由上诉人张林负担2400元，巨星公司负担9674元。本判决为终审判决。审判长  李鸣审判员  杨楠审判员  陈璐二〇二一年四月十日法官助理叶方莲书记员陈娟