新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1640号   上诉人（原审被告）：唐小波，男，1979年7月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：杨文明，新疆创新律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：马波，男，1975年12月17日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：马金玉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告：廖乾芝，女，1972年9月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   上诉人唐小波因与被上诉人马波及原审被告廖乾芝民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   唐小波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判唐小波偿还马波借款12万元。事实和理由：一、一审法院程序违法。2020年10月17日本案开庭质证，合议庭成员均未到庭，在书记员的主持下进行质证，属程序违法。二、一审法院查明事实不清。在（2019）新0109民初2029号案件庭审笔录第6页第2行和第7页第1行载明“……但是我们认可被告偿还的38,000元和4,000元是利息”，证明马波认可我偿还了38,000元和4,000元的事实。该款项应从借款162,000元中扣减。扣减后我只欠马波12万元。三、2016年11月4日我向马波重新出具借条，借款17万元，借条上备注：按现补借条内容约定期限归还。借条约定内容、还款期限均与2016年9月6日借款合同内容发生变化。双方没有在借条中约定利息。根据法律规定，利息约定不明的视为无利息。该借条不是对2016年9月6日借款合同的补充，也不是对还款期限的展期，是双方达成的新的合意。四、2016年11月4日的借条约定还款期限为2017年5月5日，截至2019年4月8日马波起诉，已经超过6个月的担保期限，故担保人不应承担责任。   马波辩称，一、一审程序合法。2020年10月17日一审法院组织双方质证，质证过程中唐小波未提出任何异议，并且质证程序并非庭审程序，故不存在程序违法的情形。二、一审认定事实清楚，证据充分。唐小波对原一审庭审笔录断章取义，截取对自己有利的部分否定事实。原一审庭审笔录中先记载我方认可唐小波偿还的38,000元和4,000元利息，但是后纠正为“经向我核实，只归还了3万元本金和借期内利息8,000元”。因在原一审中我方代理人开始并不清楚唐小波偿还38,000元和4,000元利息的事实，后经法庭向我核实，经我确认为归还3万元本金和借期内利息8,000元，并非唐小波上诉称我认可偿还本金38,000元和利息4,000元。我主张的4,000元利息系2016年11月4日之后归还的利息，我在起诉时已经扣除，并非原借款期限内的利息。唐小波在2016年11月4日出具延期借条时未提及归还过利息。三、唐小波在2016年11月4日出具的借条系对原合同履行期限延期的承诺，并非双方重新签订了合同，除了还款期限外其他内容仍应遵守原合同约定。该借条只是对借款事实的证明，并非借款双方新的合意。四、保证人应当承担连带保证责任。请求驳回上诉，维持原判。   廖乾芝未到庭、未提交书面意见。   马波向一审法院起诉请求：1．判令唐小波返还借款17万元；2．判令唐小波支付利息104,800元（暂计至2019年7月5日），利息支付至还清之日止；3．判令廖乾芝对上述请求承担连带责任。   一审法院认定事实：2016年9月6日，马波作为出借人与唐小波（借款人）签订《借款合同》，约定：借款人从出借人处借款20万元，借款用途系合法经营，借款期限自2016年9月6日至2016年11月5日止，借款月利率2.5％，合同签订后办完抵押登记手续，一次性支付。合同签订，出借人以现金或转账形式在当天向借款人支付约定借款。借款合同由马波与唐小波签字、捺印予以确认。当日，唐小波向马波出具借条和收条各一份，借款载明唐小波从马波处借款20万元。收条载明唐小波收到马波通过农村信用社转账的5万元、工商银行转账11万元、现金收取4万元。收条下方由唐小波作为借款人、廖乾芝作为担保人签字、捺印予以确认。借款当日，廖乾芝向马波出具担保书一份，载明：本人廖乾芝因借款人2016年9月6日与马波签订《借款合同》，约定借款20万元，月息2.5％，借款期限截至2016年11月5日，决定为借款人唐小波承担连带责任担保。唐小波收到借款20万元后，马波收取利息8,000元。2016年11月4日，唐小波向马波偿还了借款本金3万元、利息8,000元后向马波另出具一份借条，载明：借款人唐小波于2016年11月4日与马波签订的借款合同，现本人唐小波收到马波支付的借款17万元，借款到期日为2017年5月5日。另备注：因本人原因不能按2016年9月6日签订的借款合同按时全额还款，现归还3万元，剩余借款17万元，按现本借条内容约定期限归还。借条由唐小波作为借款人，廖乾芝作为担保人签字予以确认。2018年5月，唐小波向马波支付利息4,000元后剩余本息至今未偿还。   一审法院认为，债务应当清偿。本案中，马波依据唐小波于2016年11月4日向其出具的借条向其主张借款本金17万元，通过庭审查明到的事实一审法院认定，马波于借款2016年9月6日向唐小波交付20万元借款后预先收取了利息8,000元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故认定马波实际交付的本金为192,000元。马波自认于2016年11月4日唐小波向其交付本金3万元、利息8，000元后重新出具了借条，减去已付本金3万元后，唐小波应还的借款本金为162,000元；关于已付的利息8,000元，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的人民法院应予以支持。”唐小波支付的8,000元利息并未超过法律规定的利息的上限。唐小波抗辩当日支付的38,000元均系本金没有提交相应的证据，故不予支持。关于主张的利息，马波按照月息2％计算17万元自2016年11月5日至2019年7月5日止的利息后扣减唐小波已付的利息4,000元向一审法院主张利息104,800元，并要求支付至实际还清之日止，一审法院对其计算方式及利息计算的起止时间予以确认，本金应以162,000元予以计算；关于唐小波按照年息6％计息的抗辩意见，一审法院认为，马波与唐小波在借款合同中约定月息2.5％，2016年11月4日的借条只是对原借款合同的还款期限作出了展期，根据上述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，马波按照月息2％计算利息并无不妥，该借条是对之前签订的合同及借条约定的还款期限进行了延期，并不是新的借款事实，故唐小波的抗辩与事实不符，对马波主张的利息予以补正后支持截至2018年7月5日的利息99,538元，计算方式为：162,000元×24％÷365天×972天-4,000元。关于廖乾芝的担保责任，马波与廖乾芝于2016年9月6日单独签订担保协议，并约定：“本担保为不可撤销无限连带责任担保，自签字之日生效，至借款人还清全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。双方于2016年11月4日对借款的还款期限重新约定时，廖乾芝亦作为担保人在借条上签字确认，故一审法院认定廖乾芝的担保期限应从2017年5月5日至2019年5月5日，马波于2019年4月8日向乌鲁木齐市米东区人民法院提起诉讼后于2019年6月21日撤回起诉，故廖乾芝的担保期限尚未届满，马波要求廖乾芝承担连带还款责任有事实和法律依据，故予以支持。廖乾芝作为保证人承担保证责任后，有权向唐小波追偿。廖乾芝未到庭进行答辩，视为放弃抗辩权。一审判决：一、唐小波应于判决生效之日起十日内偿还马波借款162,000元；二、唐小波应于判决生效之日起十日内向马波支付自2016年11月5日至2019年7月5日期间的利息99,538元；三、唐小波向马波支付自2019年7月6日至实际偿还之日止的利息。（按照欠付本金年息24％予以计算）；四、廖乾芝对唐小波向马波偿还的上述借款本金及利息承担连带责任保证。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   另查明：2019年4月9日乌鲁木齐市米东区人民法院立案受理马波起诉唐小波、廖乾芝民间借贷纠纷一案，案号：（2019）新0109民初2029号。马波诉请：判令唐小波、廖乾芝返还借款本金17万元，支付暂计至2018年12月5日的利息106,250元及至借款清偿之日的利息，支付律师代理费3万元。2019年6月17日该案开庭审理中，唐小波称马波认可其在2018年9月17日偿还4,000元，2018年5月上旬大概是6、7号偿还了38,000元本金的事实，但是没有证据。马波的委托诉讼代理人称，对还款时间认可，但是至今没有还过利息，但是认可偿还的是38,000元和4,000元利息，除了这两笔，没有收到其他任何还款。后马波的委托诉讼代理人又称，已经与马波核实过，只还了3万元本金，其他的都没有还过。2019年6月21日马波申请撤回对该案的起诉，一审法院于当日予以准许。   本院认为，一、关于一审程序是否合法。经查，对于当事人提交的证据，一审法院已经组织双方进行质证。唐小波上诉称质证程序违法未能提交证据证明，本院不予采信。   二、关于2016年11月4日唐小波出具借条的认定。唐小波与马波签订借款合同，向马波借款20万元并约定借款月利率为2.5%，还款期限为2016年11月5日。唐小波未按期还款并于2016年11月4日又向马波出具借条一份。根据该借条内容可知，唐小波对2016年11月4日向马波借款的事实予以确认，并明确已经归还3万元、剩余17万元，表明按该借条约定的期限归还。通过上述内容可知，该借条系对还款数额的确认及对还款期限的重新约定，故唐小波应当按照借款合同内容继续履行还款义务。唐小波上诉称2016年11月4日的借条系双方达成的新的借款合意、双方未约定利息，与事实不符，本院不予采信，对唐小波称双方未约定利息，已还款项均应当作为本金予以扣减的上诉理由，本院不予支持。   三、关于还款数额及性质的认定。唐小波上诉称马波在（2019）新0109民初2029号案件中认可其偿还38,000元和4,000元。经查，在（2019）新0109民初2029号案件审理中，马波的委托诉讼代理人先认可唐小波偿还38,000元和4,000元，但是在法庭辩论终结前，马波的委托诉讼代理人又对上述事实予以否认，仅认可唐小波偿还本金3万元及利息4,000元。综合上述事实可知，一审中马波并未认可唐小波已经偿还借款38,000元及利息4,000元的事实，唐小波的该上诉理由不能成立，本院不予采信。   四、因一审判令廖乾芝承担责任其并无异议，唐小波亦无权对一审判决廖乾芝承担连带责任提起上诉，故对唐小波关于廖乾芝不应承担连带责任的上诉理由，本院不予审查。   综上所述，唐小波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,711.75元（唐小波已预交），由唐小波负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 二 日   书  记  员   杨文新