安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终220号 上诉人（原审被告）：安徽超伦生物科技有限公司，住所地淮北市烈山区古饶镇刁山村原吉山煤矿。 法定代表人：赵子淇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭永康，安徽宏玮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵振亚，男，汉族，1992年8月7日出生，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：李祥，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵豆豆，安徽北方之光律师事务所律师。 原审被告：宿州市亚龙建筑安装工程有限公司，住所地宿州市光彩城美庐奥城小区23栋2楼202室。 法定代表人：杜敏，该公司执行董事兼总经理。 上诉人安徽超伦生物科技有限公司（以下简称超伦公司）因与被上诉人赵振亚，原审被告宿州市亚龙建筑安装工程有限公司（以下简称亚龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人超伦公司的委托诉讼代理人彭永康，被上诉人赵振亚及其委托诉讼代理人李祥、赵豆豆到庭参加诉讼。原审被告亚龙公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 超伦公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判超伦公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用均由赵振亚承担。事实与理由：一、一审法院关于事实认定存在错误。1.一审法院认定亚龙公司承建超伦公司粮食仓储物流中心项目工程没有任何依据。亚龙公司与超伦公司没有任何承建合同，在一审开庭时亚龙公司也承认与超伦公司之间并无承包合同。2.超伦公司已经证明涉案工程由第三人承建，与亚龙公司无关，已经向一审法院提交了各类结算单、电子回单等，已经向第三人公司支付210.26万元的工程款事实。况且依据民事诉讼谁主张、谁举证的规则，超伦公司没有义务证明涉案工程存在拖欠工程款及拖欠数额问题。甚至连赵振亚主张的所谓工程总承包方亚龙公司也没主张超伦公司拖欠工程款。3.赵振亚提供的关于工程量有关证件都是单方面制作，所谓有周毅、杨峰等人签字确认，但并没有证据证实该几人的身份。亚龙公司也未认可，赵振亚也无其他证据证明周毅、杨峰是亚龙公司或超伦公司工作人员，一审法院认定周毅、杨峰为亚龙公司的人员并无证据支撑，周毅、杨峰签字的单据，不能作为认定工程量的依据。二、一审法院关于部分法律适用错误。根据民事诉讼法及建设工程案件相关司法解释，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。亚龙公司在开庭时已经到庭，没有主张发包人欠付工程款及欠款数额。一审法院对超伦公司是否拖欠总包方工程款及具体拖欠的数额都没有查清，适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条让超伦公司在欠款范围内承担责任明显没有依据。司法解释中的“欠款”是指发包方拖欠总包方的欠款，不是指一审原告主张的欠款，不能依据赵振亚起诉的数字就想当然地认为超伦公司也拖欠总包方一样数字的工程款。 赵振亚辩称：一、原审法院关于本案认定事实清楚。赵振亚已提供项目施工图片，并且亚龙公司法定代表人在原审庭审中也承认亚龙公司承包工程后，将土方工程分包给赵振亚，并且因超伦公司迟迟不支付工程款，亚龙公司和赵振亚撤场后，超伦公司另行委托他人施工，并且森腾公司承包的工程及结算的费用并不包含赵振亚所承包的土方工程。二、原审法院适用法律正确，超伦公司并未向亚龙公司支付工程款，亚龙公司仅将土方工程转包给赵振亚，因此超伦公司欠付的工程款应超出赵振亚实际施工的工程款，并且关于举证责任，应当由超伦公司承担。 亚龙公司未到庭也未提交书面答辩意见。 赵振亚向一审法院起诉请求：1.判令亚龙公司向其支付工程款251814.5元及2018年3月28日至2020年5月28日的利息32735.9元，之后利息按照年利率6%计算至工程款付清日止；2.判决超伦公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；3.本案诉讼费用由亚龙公司、超伦公司承担。 一审法院认定事实：亚龙公司承建超伦公司粮食仓储物流中心项目工程。2017年12月28日，亚龙公司作为发包方（甲方），赵振亚作为承包方（乙方），签订《土方工程承包合同》，亚龙公司将项目工程中的土方工程转包给赵振亚施工，亚龙公司在合同上加盖涉案项目部专用章，陈含之在甲方代表处签字，赵振亚在乙方代表处签字。合同对承包范围、承包方式进行了约定，并约定承包价格为：开挖、回填土方为3.7元/立方，项目部零活工程按230元/小时计算。结算方式为：基础土方开挖出正负零付50%，回填碾压后付清工程款。赵振亚进场施工期间，周毅、杨峰作为甲方人员签字确认涉案项目零活的工作小时数及挖机工作情况，赵振亚按230元/小时计算工程款的项目零活工作时间总计为438.3小时，工程款为100809元。赵振亚主张的2018年1月27日周毅签字的工作时间42小时的单据上看不清数字，无法确定工作时间，不予认定。赵振亚开挖、回填超伦公司粮食仓储物流中心1-7#仓土方施工情况，周毅、杨峰与赵振亚对1-7#仓施工土方进行签字确认，赵振亚共计施工51715立方，每立方3.7元，工程款为191345.5元。上述款项共计292154.5元，赵振亚自认亚龙公司支付了50000元，剩余242154.5元至今未付。超伦公司认可涉案工程2018年年底交付。 超伦公司主张，涉案工程发包给森腾公司，与亚龙公司无关，与森腾公司没有签订合同，也没有最终决算，按工程进度付款，已支付1949334元，支付完毕。根据超伦公司所举证据，其与森腾公司结算材料上多次出现按合同执行的内容；森腾公司统计完成的工程量内容为：砖块、混凝土、钢筋、杠模板面、外加、水电等的价格；刁山粮库1#、2#库工程量结算清单内容为：1#、2#库工程总量、墙体粉刷、拖腻子工程量等；森腾公司2019年3月31日结算申请单内容为：2#库主体完成总面积、1#库基础部分（模板支拆、承台柱、梁浇砼钢筋制作绑扎）、1#库主体部分（砌砖、模板支拆、钢筋绑扎、浇砼、架子）等。超伦公司举证与森腾公司结算材料并无赵振亚起诉的按小时结算的零星工程及土方工程。庭后向超伦公司发出举证通知，要求超伦公司向法庭举证涉案工程的总发包、土方工程的发包情况及总工程款、土方工程款的支付情况。超伦公司在规定期限内向法庭提供了证据，提供的证据与第一次庭审举证基本一致，向森腾公司支付的工程款由1949334元增加到210.26万元；多一份张理想的证明，张理想2018年10月份施工的刁山粮库土方工程到2019年2月份结束，款已结清。庭审时未提供支付给张理想土方款的证据。 一审法院认为，民事主体应当依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。涉案土方工程承包合同加盖亚龙公司涉案工程项目部专用章，赵振亚主张的1-7#仓施工土方工程有赵振亚及杨峰、周毅的签字确认，按小时计算的零星工工时有杨峰、周毅的签字确认，亚龙公司承认土方工程是赵振亚施工的，赵振亚剩余工程款242154.5元应当由亚龙公司给付。双方没有约定支付利息，也没有最后结算，超伦公司认可涉案工程2018年年底已交付，利息自2019年1月1日起支付。赵振亚要求亚龙公司、超伦公司自2018年3月28日起按照年利率6%支付利息，不予支持。亚龙公司辩称，杨光与陈含之挂靠亚龙公司施工，未向法庭举证证明，不予认可。 超伦公司是否在欠付建设工程价款范围内承担责任。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人欠付建设工程价款范围内承担责任。该规定如何分配举证责任，如转包人或者违法分包人到庭的情况下，可由其与发包人共同进行举证或者转包人或者违法分包人进行举证，利于法院查明欠款数额。如转包人或者违法分包人查不清或不到庭的情况下，应由发包人举证证明其不拖欠工程款，如发包人不举证，实际施工人是无法完成举证的。本案中，赵振亚与亚龙公司签订《土方工程承包合同》，承包的是超伦公司粮库1-7#仓土方工程，赵振亚所举证据工地照片、亚龙公司项目部印章，能证明亚龙公司在超伦公司的刁山粮库施工。赵振亚举证证明其施工的是刁山粮库1-7#仓土方工程，超伦公司辩称其与亚龙公司及赵振亚均没有合同关系，其工程是承包给森腾公司的，没有签订合同，土方工程是张理想施工的，工程款已支付完毕，但其所举证据只能证明森腾公司承建的是1、2#仓的土建等工程，张理想是从2018年10月份开始施工刁山粮库土方工程。从赵振亚所举证据看，赵振亚施工的土方工程在2018年3月份前已经结束，与张理想施工的土方工程不在同一时间范围。超伦公司提供的森腾公司统计完成的工程量及2019年3月31日结算申请单，并无赵振亚起诉的按小时结算的零星工程及土方工程。法庭向超伦公司发出举证通知，要求其向法庭举证涉案工程的总发包、土方工程的发包情况及总工程款、土方工程款的支付情况，逾期不举证承担不利后果。超伦公司虽然在规定的期限内向法庭进行举证，但所举证据与第一次庭审举证基本一致，仅增加了向森腾公司支付工程款的数额及张理想的证明。超伦公司没有举证证明赵振亚主张的工程款已支付给赵振亚或他人，所举证据不能证明自己的主张，应承担举证不能的责任，应在欠付工程款范围内承担责任。 判决：一、亚龙公司于判决生效之日起十五日内给付赵振亚工程款242154.5元及利息（利息以242154.5元基数，自2019年1月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；如果上述利率超过年利率6%，则以年利率6%为限）；二、超伦公司对上述欠款在欠付建设工程价款范围内承担责任；三、驳回赵振亚的其他诉讼请求。案件受理费5568元，由亚龙公司负担5000元，赵振亚负担568元。 各方当事人二审均未提交新证据。本院二审查明，江西省樟树市森腾房地产开发有限公司（以下简称森腾公司）的法定代表人是严秀琴，公司成立日期为2018年10月29日。超伦公司在一审及上诉状中主张涉案工程承包人是森腾公司，但在二审庭审时回答森腾公司成立时间与赵振亚施工时间相互矛盾这一问题时，又称涉案工程是以严秀琴个人名义结算。除上述事实外，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：超伦公司应否在欠付亚龙公司工程价款范围内对赵振亚承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，各方当事人对于超伦公司是超伦公司粮食仓储物流中心项目工程发包人的事实并无争议，但对于其中的土方工程由谁施工这一事实陈述不一致。超伦公司主张涉案土方工程不是赵振亚施工，甚至并未交由亚龙公司施工，涉案工程承包人系森腾公司或严秀琴，并提供了超伦公司与森腾公司法定代表人严秀琴之间的结算单、汇款记录等证据。从这些证据来看，不排除超伦公司与森腾公司或严秀琴之间存在某些工程合同关系，但由于结算单上载明的工程项目并非土方工程，仅凭这些证据尚不足以证明森腾公司或严秀琴是涉案土方工程承包人。超伦公司以其未与亚龙公司签订施工合同为由否定亚龙公司的承包人身份，同样地，超伦公司也未提交其与森腾公司之间的施工合同，又未提供其他足以证明其主张的证据。作为涉案工程的发包人，超伦公司对于涉案土方工程由谁施工这一事实应当具备举证能力，而其未能充分举证。与此相应，赵振亚提供了其与亚龙公司签订的《土方工程承包合同》，亚龙公司也认可赵振亚实际施工了涉案土方工程，赵振亚与亚龙公司的陈述能够相互印证。因此，超伦公司将涉案土方工程交由亚龙公司施工，亚龙公司又交由赵振亚施工这一事实具有高度盖然性，一审法院对于案件事实的认定并无不当。同时，超伦公司未能举证证明其关于涉案土方工程款的支付情况，超伦公司对此也具备举证能力，一审法院将举证责任分配给超伦公司，并判决超伦公司在欠付亚龙公司工程价款范围内对赵振亚承担责任亦无不当。 综上所述，超伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5568元，由上诉人超伦公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  吴 灿 二〇二一年四月十三日 法官助理周文锦 书记员徐芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。