安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖12民终1039号 上诉人（原审原告）：李晓燕，女，1970年9月24日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：杨峰，安徽弘大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范小健，男，1971年9月16日出生，系李晓燕的丈夫。 被上诉人（原审被告）：阜阳市亚太投资有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区胜利北路38号，统一社会信用代码91341200073929064A。 法定代表人：程晋中，该公司负责人。 被上诉人（原审被告）：程晋中，男，1980年4月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 被上诉人（原审被告）：吕鹏，男，1995年8月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：付新鹏，安徽皖北律师事务所律师。 上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘栋才，安徽皖北律师事务所律师。 上诉人李晓燕因与被上诉人阜阳市亚太投资有限公司（以下简称亚太公司）、程晋中、吕鹏债务转移合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。 李晓燕上诉称：1、撤销原判；2、判令亚太公司、程晋中、吕鹏垫付偿还李晓燕借款本金50万元及利息（利息按照借款合同约定的月息2分及国家规定民间借贷利率相关变动规定从2017年5月21日起计算至款息还清时止，目前截止到2020年12月20日本息共计91.5万元）；3、判令与本案相关的一审、二审诉讼费用由亚太公司、程晋中、吕鹏负担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1、本案三方协议合法有效，应当认定为债务转移合同纠纷；2、程晋中、吕鹏未对是否完成注册资金出资举证，应当对亚太公司的债务承担补充赔偿责任；3、即使三方协议中有隐隐约约的担保的意思表示，根据相关法律规定，也应当由保证人履行或承担连带责任；4、就算是一般保证，根据已经查明的事实，也应当判令亚太公司、程晋中、吕鹏承担偿还借款本息的责任；5、其提供的《关于张攀登付原告借款利息的情况说明》及相关银行流水，能够证明张攀登已经支付的借款利息总额。 亚太公司、程晋中、吕鹏辩称，1、李晓燕认为本案案由应是债务转移合同纠纷是错误的；2、亚太公司在三方协议上签字行为是居间见证行为，不是担保；如认定为担保，也是一般保证，且该协议因违反法定程序而无效；3、程晋中、吕鹏作为公司的股东不承担责任，不是适格的诉讼主体；4、李晓燕没有就债务人张攀登提供的抵押担保物优先受偿之前，亚太公司、程晋中、吕鹏不应承担担保责任；5、李晓燕已向太和县人民法院申请强制执行，不应再向亚太公司、程晋中、吕鹏主张权利；6、实际借款人张攀登涉嫌非法吸收公众存款罪目前已经被判刑且已生效，李晓燕作为民间借贷的出借人不应提起民事诉讼。故请求驳回上诉，维持原判。 李晓燕向一审法院提起诉讼请求：1、请求判决亚太公司代为偿还张攀登拖欠李晓燕的借款本金50万元、利息22万元（利息暂计算至2019年3月20日，以后的利息计算至还清之日止）。2、判决亚太公司承担财产保全费、保险费、房产评估费、公证费、律师费合计17370元。3、判决程晋中、吕鹏对上述两条各项款项费用承担补充赔偿责任。4、本案一切诉讼费用由亚太公司、程晋中、吕鹏承担。 一审法院认定事实：亚太公司成立于2013年7月25日，公司注册资本30000万元，实收资金10000万元，程晋中、吕鹏系亚太公司股东。2015年11月20日，亚太公司作为居间介绍李晓燕借款50万元给张攀登，2015年11月20日双方签订借条并对借条内容进行了公证：今李晓燕借给张攀登人民币（大写）元整即￥500000元伍拾万元整借款用途为资金周转借款期限自2015年11月20日起至2016年11月20日止。利率为每月2%。利息为每月20日前付清。借款人如果不按时还款，逾期部分按照月利率3%计算利息。张攀登用其位于太和县长征路新凯旋门保健品商城2138.2139.2140铺（共计127.17平方米）的房屋作为抵押担保并办理了抵押登记。2015年10月20日，李晓燕与张攀登、亚太公司签订三方协议，出借人(甲方)：李晓燕，借款人(乙方)：张攀登，居间人(丙方)：阜阳市亚太投资有限公司，内容：为明确三方权利义务关系，保证按时还款付息，甲乙丙三方经充分协商，就丙方为甲乙提供借贷信息、促成借贷关系、协助办理相关手续，乙方因故向甲方借款等事宜，订立本协议，共同遵守。一、丙方为乙方向甲方借款提供居间服务，协助甲乙办理相关手续，丙方收取的服务费另行约定。二、乙方向甲方借款，具体金额、期限、利息、担保、违约责任等另行约定。三、甲乙丙三方明确，如乙方未能按照借款协议约定如期偿还甲方借款本息，甲方可以要求丙方替乙方垫付，届时丙方享有甲方对乙方的一切权利，在甲方向丙方出具替代清偿手续后，丙方直接向乙方主张权利，甲方与丙方无须再另行通知乙方，乙方予以同意。四、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份。本协议自三方签字后生效。同日，李晓燕通过吕鹏账户将50万元出借给张攀登。借款期限内，张攀登每次通过吕鹏账户将应还月利率2%即利息1万元打给李晓燕，共计支付12个月的利息12万元。2016年11月20日借款到期之后，张攀登未如期返还借款本金，吕鹏按照合同约定每月支付李晓燕逾期利息3%即利息1.5万元支付了6个月，李晓燕共计收到吕鹏支付的利息共计21万元，利息计算至2017年5月20日。经太和县人民法院判决，张攀登犯非法吸收公众存款罪，李晓燕借款本金及剩余利息均未得到偿还。 一审法院另查明，李晓燕已向太和县人民法院申请执行公证文书。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，张攀登通过亚太公司向李晓燕借款500000元，双方签订有借条，并与亚太公司签订了《三方协议》。协议书中第三条：甲乙丙三方明确，如乙方未能按照借款协议约定如期偿还甲方借款本息，甲方可以要求丙方替乙方垫付，由此可见，丙方亚太公司在三方协议中承担的义务为一般担保人，一审庭审中李晓燕也明确起诉的对象为担保人。李晓燕已经对债务人张攀登提供的抵押物申请了强制执行，对于债务人自己提供物的担保的，债权人即李晓燕应当先就该抵押物的担保实现债权。程晋中、吕鹏仅仅为亚太公司的股东，不是适格的被告。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李晓燕的诉讼请求。案件受理费11300元，诉讼保全费4270元，合计15570元，由李晓燕负担。 二审中，李晓燕为支持其上诉请求，向本院提交以下证据材料： 证据一、终结本次执行程序告知书、公告、执行裁定书，证明：李晓燕与张攀登的案件经过法院强制执行，至今没有执行到标的款，李晓燕没有得到任何的偿还，亚太公司、程晋中、吕鹏应当承担还款责任。 证据二、判决书、照片，证明：1、张攀登因犯寻衅滋事、聚众斗殴、非法吸收公众存款被判处有期徒刑，现在无力还款；2、所谓抵押的房屋现状，属于在建工程，烂尾楼，手续不全，建设费用未缴，无法拍卖变现，李晓燕并没有从张攀登处得到任何的还款。 李晓燕对一审提交的阜阳市亚太投资有限公司的企业注册信息补充举证意见如下：1、亚太公司成立于2013年7月25日，成立时的注册资本是1000万元，公司的法定代表人是程晋中，公司的经营范围是房地产项目的投资及管理，投资咨询服务，广告设计等，并无与金融借贷居间和收取费用的业务；2、2015年12月24日，公司的注册资本变更为3000万元人民币，程晋中认缴出资额1200万元，认缴出资日期2015年12月23日，吕鹏认缴出资额900万元，认缴出资日期2015年12月23日，在认缴出资期限内，程晋中、吕鹏均没有出资到位，应与亚太公司承担付款责任。 亚太公司、程晋中、吕鹏对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，两次终结执行的原因在李晓燕；对证据二的判决书有异议，案涉借款发生在张攀登涉嫌非法吸收公众存款罪期间，本案应当移送有关司法部门处理，不应当进入民事诉讼；对照片有异议，达不到证明目的；对李晓燕的补充举证意见同原质证意见。 当事人所举其他证据与一审相同，相对方未提出新的质证意见。 本院认为，李晓燕主张张攀登于2015年11月20日向其借款50万元并约定借款期限及利息，且将借款中的44万元汇入到张攀登指定的哈腾飞的银行账号中。而安徽省太和县太和县人民法院（2020）皖1222刑初494号刑事判决书认定“自2015年2月份至2019年初，张攀登以太和县荣登投资有限公司为平台，指使哈腾飞、李腾腾、周会等人对外宣传公司投资工程建设需要资金，给付高额利息等信息，向社会不特定人员刘怀森、彭刚峰等73人非法吸收公众资金2697万元，至案发尚有2003.3286余万元本金未归还集资参与人”。本院认为，李晓燕主张的案涉借款发生在张攀登非法吸收公众存款期间，案涉纠纷存在涉嫌刑事犯罪的可能，本案裁定驳回起诉，并将涉嫌的犯罪线索、材料移送公安或检察机关。在公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院裁判后，当事人可就案涉纠纷另行主张权利。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条的规定，裁定如下： 一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初2412号民事判决； 二、驳回李晓燕的起诉。 一审案件受理费11300元，由安徽省阜阳市颍州区人民法院予以退回；二审案件受理费11300元，由本院退回给李晓燕。诉讼保全费4270元，由李晓燕负担。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘丹丹 审判员  刘 媛 审判员  程 畅 二〇二一年四月十五日 书记员  高 雅