安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终740号 上诉人（原审原告）：姜雷捷，男，1984年10月10日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：贺峰，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺明智，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽三三建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天达路71号花艺科技公司科研产业楼B#13层，统一社会信用代码91340100066546970G。 法定代表人：张利伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭大方，安徽春源律师事务所律师。 上诉人姜雷捷因与被上诉人安徽三三建设工程有限公司劳动争议一案，不服安徽省临泉县人民法院（2020）皖1221民初9160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜雷捷上诉请求:撤销原判，依法改判。事实与理由：姜雷捷与安徽三三建设工程有限公司之间存在劳动关系；安徽三三建设工程有限公司未给姜雷捷缴纳工伤保险，其应当支付姜雷捷一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、住院伙食补助费、交通食宿费、医疗费、护理费、停工留薪期工资、康复费、辅助器具费、鉴定费；姜雷捷的工资应按照每月12000元计算，且其停工留薪期应为8个月；护理费应当按照统筹地区上年度职工月平均工资的80%计算，一审法院按照安徽省居民服务、修理和其他服务业的平均工资计算护理费明显不当。 安徽三三建设工程有限公司辩称，一审法院已经认定姜雷捷的一次性伤残补助金、停薪工资、护理费由安徽三三建设工程有限公司负担，一次性医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，姜雷捷也已经向阜阳市工伤基金申报；姜雷捷主张工资按照每月12000元计算没有依据，其他的认可一审判决。 姜雷捷向一审法院起诉请求：1.依法判决解除双方之间的劳动关系；2.请求依法判决安徽三三建设工程有限公司支付姜雷捷一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪费用、医疗费（不含垫付款）、住院伙食补助费、交通费食宿费、护理费、康复费、辅助器具费，合计549194.22元；3.本案诉讼费由安徽三三建设工程有限公司承担。 安徽三三建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决安徽三三建设工程有限公司不支付姜雷捷一次性伤残补助金61760.79元，一次性工伤医疗补助金64330元、医疗费898.45元、住院伙食补助费740元、鉴定费450元、交通费2000元、辅助器具费2500元，共计165845.05元。2.本案诉讼费由姜雷捷承担。 一审法院认定事实：姜雷捷在安徽三三建设工程有限公司承建的临泉县农丰佳源B22商业楼工地务工，姜雷捷系经巩志军雇佣在该工地从事木工劳务，姜雷捷与安徽三三建设工程有限公司未签订劳动合同。2018年12月25日晚，姜雷捷在该工地加班时，因下雨脚架滑，不慎从楼上坠落摔伤。姜雷捷于次日凌晨被送往临泉县人民医院住院治疗10天，在安徽省立医院住院治疗27天。2018年12月26日,安徽三三建设工程有限公司申请对姜雷捷进行工伤认定,2019年1月25日,阜阳市人力资源和社会保障局作出临201900000024号认定工伤决定书,认定姜雷捷受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2020年1月7日,经阜阳市劳动能力鉴定委员会鉴定,姜雷捷的劳动功能障碍程度鉴定为七级,后经安徽省劳动能力鉴定委员会再次鉴定,姜雷捷右侧额颞部硬膜外血肿,创伤性蛛网膜下出血,右侧肺挫伤伴右侧液气胸,右侧肋骨骨折,胸椎骨折,右侧腕关节脱位,右侧桡骨远端骨折，劳动功能障碍程度鉴定为七级。姜雷捷向临泉县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，临泉县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月7日作出临劳人仲裁字[2020]09号仲裁裁决,裁决解除姜雷捷与安徽三三建设工程有限公司之间的劳动关系,安徽三三建设工程有限公司支付姜雷捷一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期福利待遇、医疗费、停工留薪期间护理费、住院伙食补助费、交通食、辅助器具费等共计305693.11元。姜雷捷和安徽三三建设工程有限公司均不服该仲裁裁决，向临泉县人民法院提起诉讼。安徽三三建设工程有限公司为姜雷捷办理了工伤保险。姜雷捷受伤后，安徽三三建设工程有限公司为姜雷捷垫付了医疗费79153.69元。姜雷捷伤后购买辅助器具支持2500元，因鉴定支付鉴定费450元。姜雷捷在安徽省立医院和界首中医院诊治支付医疗费898.45元。 一审法院认为，本案争议焦点，一是姜雷捷与安徽三三建设工程有限公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据前述规定，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的有用工主体资格的发包方对不具备用工主体资格的承包方随意招用的劳动者在发生因工伤亡时承担“用工主体责任”不等同于成立事实劳动关系。本案中，安徽三三建设工程有限公司将案涉工程发包给不具用工主体资格的牛龙康，牛龙康又转包给巩志军，巩志军又雇用姜雷捷，姜雷捷与安徽三三建设工程有限公司之间并不存在建立劳动关系的书面合同或事实行为，姜雷捷也未能提供其与安徽三三建设工程有限公司之间存在劳动关系的证据。故姜雷捷要求解除其与安徽三三建设工程有限公司之间的劳动关系，无事实和法律依据，不予支持。本案争议焦点二，姜雷捷应享受的工伤待遇、安徽三三建设工程有限公司应否支付姜雷捷一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、伤残辅助器具费、交通费、鉴定费。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人雇用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。姜雷捷在安徽三三建设工程有限公司工地工作期间受伤，已被依法认定为工伤，且安徽三三建设工程有限公司已为姜雷捷缴纳了工伤保险，姜雷捷受伤时仍在工伤保险期限内，故姜雷捷因工伤可获赔偿的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、伤残辅助器具费、交通费、康复费、鉴定费应由工伤保险基金支付，前述费用由姜雷捷到社会保险经办部门进行申领，具体可享受多少，由社会保险经办部门根据工伤保险待遇的相关法律、法规、政策进行审核，法院不作处理。安徽三三建设工程有限公司应承担姜雷捷停工留薪期护理费、停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残就业补助金。对姜雷捷可获赔偿的一次性伤残就业补助金，因其伤残等级为七级，根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五“以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月”和2017年7月1日实施的《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第二条和第六条规定，工伤保险实行省级统筹，在全省范围内统一缴费基数和费率，统一待遇计发标准。省级统筹后，工伤保险待遇的计发涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，以全省上年度月平均工资为计发标准。该项费用参照本省2019年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资79037元的标准计算为（79037元/年÷12个月×20个月）131728.33元；对停工留薪期工资，姜雷捷的伤残情况鉴定为：右侧额颞部硬膜外血肿,创伤性蛛网膜下出血,右侧肺挫伤伴右侧液气胸,右侧肋骨骨折,胸椎骨折,右侧腕关节脱位,右侧桡骨远端骨折，根据姜雷捷受伤的部位，参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，姜雷捷的停工留薪期为6个月。姜雷捷主张其每月工资12000元，但其申请的证人均证明姜雷捷的劳务报酬按完成工作量的平方数计算，安徽三三建设工程有限公司主张姜雷捷月工资5000元，并提供了工资发放表格证明加以证明，但该表格系该公司单方制作，并非实际发放工资的工资表，缺少发放凭证加以印证，且与姜雷捷获取劳务报酬的事实不符，安徽三三建设工程有限公司也未向姜雷捷发放工资，故对双方的上述主张均不予采信。由于姜雷捷系在建筑工地上的建筑工人，其并非按月发放工资，参照姜雷捷受伤时2018年安徽省建筑行业平均年工资标准即年收入为60785元，月平均工资标准为5065.4元，因此姜雷捷停工留薪期工资为30392.4元（5065.4元/月×6个月）。对姜雷捷主张的住院期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合姜雷捷劳动功能障碍程度鉴定为七级、住院期间确需护理的事实及安徽三三建设工程有限公司未举证证明其安排人员对姜雷捷进行护理的情况下，安徽三三建设工程有限公司应当向姜雷捷支付住院期间的护理费。对于住院期间护理费的计算标准，姜雷捷没有证据证明其住院期间护理人员的月平均工资金额，故对姜雷捷的住院期间护理费参照安徽省2019年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准49472元计算为4012元（49472元/年÷365天×80%×37天）。综上，安徽三三建设工程有限公司应支付姜雷捷一次性伤残就业补助金131728.33元、停工留薪期工资30392.4元、护理费4012元，合计166132.73元。依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽三三建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付姜雷捷一次性伤残就业补助金131728.33元、停工留薪期工资30392.4元、护理费4012元，合计166132.73元；二、安徽三三建设工程有限公司不支付姜雷捷一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残辅助器具费；三、驳回姜雷捷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费各减半收取5元，由安徽三三建设工程有限公司负担5元，姜雷捷负担5元。 二审期间，双方当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，姜雷捷系经巩志军雇佣在临泉县农丰佳源B22商业楼工地务工，安徽三三建设工程有限公司仅因其将工程发包给不具备用工主体资格的个人而对姜雷捷承担用工主体资格，姜雷捷并未举证其在事实上接受安徽三三建设工程有限公司的管理，故一审法院认定姜雷捷与安徽三三建设工程有限公司之间不存在劳动关系并无不当；姜雷捷在二审期间陈述其已经向工伤基金进行申报，且相关款项已经汇至社保卡内，故姜雷捷诉称安徽三三建设工程有限公司未给其缴纳工伤保险的主张，本院不予采信。姜雷捷在一审时申请出庭作证的证人证言和其二审陈述均表明其所称的工资是按照平方量计算，故一审法院据此以建筑行业平均工资认定其停工留薪期工资而未采信其每月12000元工资的主张亦无不当。关于停工留薪期问题，姜雷捷主张停工留薪期为8个月的依据是其出院时经安徽省立医院诊断存在前臂正中神经断裂情形，但安徽省劳动能力鉴定委员会出具的《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》在伤残情况一栏中并未对该情形予以记载，一审法院据此认定姜雷捷停工留薪期为6个月并无不当。一审法院按照安徽省居民服务、修理和其他服务业的平均工资计算护理费数额并不违反法律规定，本院予以确认。 综上所述，姜雷捷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由姜雷捷负担。 本判决为终审判决。 审判长 杜 枫 审判员 姚 斌 审判员 邵静怡 二〇二一年四月十三日 法官助理李龙龙 书记员郝幼幼 附：（2021）皖12民终740号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。