天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终242号上诉人（原审被告、反诉原告）：亿达（天津）物业有限公司，住所地天津开发区第三大街32号二区四层-14。法定代表人：郑春萍，经理。委托诉讼代理人：王殿标，泰和泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟德智，泰和泰（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏浙海，男，1974年1月18日出生，汉族，户籍地浙江省温州市龙湾区，现住天津开发区第三大街32号二区四层-14。委托诉讼代理人：王殿标，泰和泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟德智，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市鑫华商厦有限公司，住所地天津市津南区咸水沽耀华市场二楼。法定代表人：张如敏，经理。委托诉讼代理人：宫闻雨，天津团民律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩秋，天津团民律师事务所实习律师。上诉人亿达（天津）物业有限公司（以下简称亿达公司）、夏浙海因与被上诉人天津市鑫华商厦有限公司（以下简称鑫华商厦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初7790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亿达公司、夏浙海上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，被上诉人交付的租赁物存在严重瑕疵，构成违约，上诉人行使先履行抗辩权的行为不构成违约；一审判决解除合同，不符合国家六稳六保的宏观政策；一审法院适用法律错误，一审判决认为涉诉房屋性质不属于经营，明显错误，应当根据相关规定，受疫情影响减免租金。被上诉人鑫华商厦公司辩称，要求驳回上诉，维持原判。事实和理由：根据合同约定是现状交付，对方是知晓上面有小商铺的情况；被上诉人对于已有商户已收租金的问题已通过免除三个月近120万租金的方式予以解决；2019年8月30日交付商铺给亿达公司后，亿达公司从2019年9月2日开始陆续与小商户签订租赁合同并开始收取租金；被上诉人与亿达公司双方合同约定第一次付款时间2019年9月1日，一次性付两年租金，此时间并不存在疫情情况，是亿达公司违约；亿达公司实际控制人夏浙海存在房屋租赁诈骗的判决书，以及被限高等情况，已不具备履行能力，且双方不具备商业合作基础，无法继续履行合同。鑫华商厦公司向一审法院起诉请求：1、解除鑫华商厦公司与亿达公司之间的房屋租赁合同；2、亿达公司向鑫华商厦公司支付自2019年12月1日至2020年8月31日剩余所欠付的租金857,500元，及自2020年9月1日起至判令房屋租赁合同解除之日止的租金；3、亿达公司向鑫华商厦公司支付违约金2,375,000元；4、亿达公司立即将坐落于天津市津南区咸水沽镇体育场路南侧本案诉争鑫华商厦房屋缴清所有费用并腾空返还鑫华商厦公司；5、亿达公司按照同等地块房屋市场租金水平标准向原告支付房屋占有使用费（自判令解除房屋租赁合同之日起至实际腾空房屋之日止）；6、夏浙海对上述第2、3、5项诉讼请求承担连带保证责任；7、本案诉讼费、保全费由亿达公司、夏浙海连带承担。亿达公司提出反诉诉讼请求：1、鑫华商厦公司立即履行全部交付义务，即：（1）将尚未交付的7647平方米房屋交付亿达公司；（2）向亿达公司交付租赁物附随文件，包括但不限于：租赁房屋不动产权属证书复印件30份（加盖公章）、出租人营业执照复印件30份（加盖公章）、租赁房屋无抵押的情况说明、租赁房屋电路图、水路图、消防相关手续、电梯维护保护相关手续等；（3）提供鑫华商厦公司的基本账户，以便于合同的今后履行；2、鑫华商厦公司向亿达公司交付因代鑫华商厦公司清退原有商户而代为支付的履约保证金242,000元；3、鑫华商厦公司向亿达公司立即交付2,585,000元的租赁业增值税专用发票及税金损失155,100元；4、将租金支付方式由预付两年租金变更为预付三个月租金；5、判令鑫华商厦公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月1日，鑫华商厦公司（甲方）与亿达公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将坐落于天津市津南区咸水沽镇体育场路南侧鑫华商厦出租给乙方，出租方自2019年9月1日交付承租方，租赁期限10年，免租期3个月，租赁期间自2019年12月1日至2029年11月30日止；租赁房屋面积共8330平方米（商厦四层及停车场归乙方在租期内使用），房屋交付使用情况以现状为标准。租金支付方式为：第一次付款双方约定，2019年9月1日起一次性付两年租金9,500,000元；第二次付款日期为2021年12月1日前，租金为4,750,000元……。因租赁产生的税费，其中包括房产及土地使用、开具发票所需费用、所得税等由乙方负担；如果发生政府有关部门征收本合同中未列出项目但与该房屋有关的税费，由乙方负担。甲方将出租房屋交付乙方后，再发生的一切费用全部由乙方承担。房屋租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租房屋，乙方补偿甲方违约金六个月租金：（1）未经甲方书面同意，乙方不得整体自行转租、转借（乙方可分租）。……（4）乙方未按合同约定时间缴纳租金，逾期超过15天。合同签订后，亿达公司自2019年9月1日开始入驻鑫华商厦进行经营管理。租赁期内，亿达公司以银行转账的方式向鑫华商厦公司指定的收款人账户支付租金2,705,000元。后因亿达公司未按合同约定支付第一期全部租金，鑫华商厦公司与亿达公司、夏浙海签订补充协议，约定2020年6月25日前付清第一期全部租金，如到期未付清，按房屋租赁合同第六条合同变更终止的相关内容执行。夏浙海以担保人的身份在补充协议上签字捺印。2019年9月6日，鑫华商厦公司与亿达公司签订设备档案交接明细，对租赁房屋内的物品进行了交接。鑫华商厦在租赁合同签订之前具有抵押的状况，并于2019年5月21日被法院查封。另，在租赁合同签订之时，鑫华商厦内部尚有部分与鑫华商厦公司签订租赁合同的小商户合同尚未到期仍在经营，亿达公司对此情形知晓。对于合同未到期的小商户，一部分在合同到期后撤场，一部分与亿达公司重新签订了租赁合同并向亿达公司交付租金，还有一部分与亿达公司达成协议解除合同撤场。亿达公司认可其在2019年、2020年与小商户签订了租赁合同并向小商户收取了租金，但表示因为小商户拒绝搬迁，为了防止损失扩大才与小商户签订租赁合同，租金也是延续原来的租金，亿达公司与小商户签订租赁合同不代表鑫华商厦公司已经将商厦整体交付给了亿达公司。一审法院认为，鑫华商厦公司、亿达公司签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定履行相应义务。关于鑫华商厦公司主张解除合同及亿达公司反诉主张全部交付房屋一节。亿达公司抗辩鑫华商厦公司在交付时鑫华商厦内还有小商户继续经营，应视为未完全交付。基于此，亿达公司反诉要求鑫华商厦公司清退原有小商户，将尚未交付的部分交付亿达公司，并向亿达公司交付租赁物附随文件。庭审中，双方均认可亿达公司租赁鑫华商厦用于经营获益。双方签订的租赁合同并未对原有小商户进行约定，在签订补充协议时也未提及原有小商户的问题，亿达公司在租赁期内并未就清退原有小商户问题向鑫华商厦公司提出过要求，且其陆续与原有小商户签订了新的租赁合同，说明亿达公司没有清退小商户的意愿，亿达公司抗辩应由鑫华商厦公司清退原有小商户后方视为交付完毕，没有事实根据，不予采信。鑫华商厦公司依照合同约定向亿达公司整体交付了鑫华商厦，虽然在交付时有部分小商户与鑫华商厦公司签订的租赁合同尚未到期，仍在继续经营，但亿达公司在签订租赁合同时已明知该情况，且亿达公司入驻后已实际经营控制了鑫华商厦。在亿达公司经营期间，其新招租了部分商户，与部分原商户签订了新的租赁合同，与部分原商户协商解除了原租赁合同。根据亿达公司提交的《鑫华商厦内未搬离小商户1、2》载明，截至双方补充协议约定的最后付款期限2020年6月25日，尚在经营的原小商户已全部与亿达公司签订了新的租赁协议并向亿达公司交付了租金。从上述事实来看，亿达公司在入驻鑫华商厦后其经营权并未受到原有小商户的影响，亿达公司抗辩原有小商户影响其经营，无事实依据，本院不予采信。另，对于亿达公司反诉要求鑫华商厦公司交付租赁物附随文件的主张，首先，租赁合同中并未约定交付租赁物附随文件；其次，交付租赁物附随文件是合同主义务的附随义务，在合同没有约定的情况下，当事人不能因对方未履行附随义务而拒绝履行主义务。综上，本院认为鑫华商厦公司已履行了交付义务，故亿达公司抗辩租赁房屋未完全交付以对抗其交付全部租金的义务，不予采信。鑫华商厦公司按照合同约定交付了房屋，亿达公司应按合同约定支付租金。亿达公司未按合同约定的期限支付全部租金，已构成违约，鑫华商厦公司依照合同约定要求解除合同，返还房屋，予以支持。亿达公司反诉主张鑫华商厦公司交付全部房屋及租赁物附随文件不予支持。关于亿达公司抗辩新冠肺炎疫情期间应当依据公平原则由双方分担租金损失一节。根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6条第二款规定：“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同”，本案亿达公司租用涉案房屋用于经营，但其并非自营，而是将鑫华商厦分租以获取收益，亿达公司未提交证据证明其在疫情期间对小商户进行了租金减免导致其没有营业收入或者营业收入明显减少，故对于亿达公司此项抗辩不予采信。关于鑫华商厦公司主张的租金及房屋占用费一节。关于租金标准，合同约定前三年租金均为4,750,000元/年，2019年12月1日-2020年11月30日的租金4,750,000元，亿达公司已支付2,705,000元，尚欠租金2,045,000元。因确认解除租赁合同，亿达公司还应当以4,750,000元/年的标准支付鑫华商厦公司自2020年12月1日至合同解除之日的租金，并以4,750,000元/年的标准支付自合同解除之日至实际腾空房屋交还鑫华商厦公司之日的房屋占用费。另，关于鑫华商厦公司要求亿达公司缴清租赁房屋所有费用，因其未提供证据证明亿达公司欠缴何种费用，对其此项主张不予支持，鑫华商厦公司可在收回租赁房屋后另行主张。关于鑫华商厦公司主张的违约金一节。合同约定违约金为6个月租金，一审法院认为过高，依法予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。亿达公司未按时支付租金，已构成违约，应当向鑫华商厦公司支付逾期付款利息。补充协议约定亿达公司应于2020年6月25日前付清第一期共两年的租金，目前租赁期限未到两年，亿达公司应当以2019年12月1日-2020年11月30日欠付的租金2,045,000元＋最终确定的2020年12月1日至合同解除之日的租金＋最终确定的房屋占用费为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准计算，支付鑫华商厦公司自2020年6月26日至实际给付之日的利息。关于亿达公司反诉的要求鑫华商厦公司提供基本账户一节，鑫华商厦公司已指定租金收款账户，且亿达公司已向指定账户交付租金2,705,000元，鑫华商厦公司未提供基本账户不影响亿达公司交付租金，其该项反诉请求无事实及法律依据，不予支持。关于亿达公司反诉的要求鑫华商厦公司给付亿达公司代为清退原有小商户而代为支付的履约保证金242,000元一节。亿达公司自称代鑫华商厦公司支付原有小商户履约保证金，系亿达公司、鑫华商厦公司、原有小商户三方之间的法律关系，与涉案租赁合同不是同一法律关系，本案不予涉及，亿达公司可另行主张。关于亿达公司反诉的要求将租金给付方式由原预付两年租金变更为三个月给付一节。亿达公司提出该项反诉主张依据鑫华商厦被查封，其行使不安抗辩权，但鑫华商厦被查封并未影响亿达公司经营使用，房屋被查封仅是涉诉，尚未达到行使不安抗辩权的严重程度，对亿达公司该项反诉请求不予支持。关于亿达公司反诉的要求鑫华商厦公司立即开具2,585,000元租赁业增值税专用发票及支付税金损失155,100元一节。合同约定“因租金产生的税费，其中包括房产及土地使用、开具发票所需费用、所得税等由乙方负担”，鑫华商厦公司当庭表示若亿达公司交齐租金并承担税费，其同意开具发票，故亿达公司付清租金且承担税费为鑫华商厦公司开具发票的前提，对于亿达公司此项反诉请求本院不予支持，亿达公司可在其付清租金且承担税费后另行主张。关于鑫华商厦公司主张夏浙海对亿达公司的债务承担连带保证责任一节。根据鑫华商厦公司提交的补充协议，夏浙海在补充协议上以担保人身份签字，未约定其保证方式，依照法律规定，当事人对保证方式没有确定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故本院确认夏浙海应对亿达公司在涉案租赁合同项下的债务承担连带给付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“一、原告天津市鑫华商厦有限公司与被告亿达（天津）物业有限公司于2019年9月1日签订的《房屋租赁合同》于本判决生效之日解除；二、被告亿达（天津）物业有限公司于本判决生效后十五日内撤出天津市津南区咸水沽镇体育场路南侧鑫华商厦，交还原告天津市鑫华商厦有限公司；三、被告亿达（天津）物业有限公司于本判决生效后三日内支付原告天津市鑫华商厦有限公司截至2020年11月30日的租金2,045,000元，并以4,750,000元/年的标准支付原告天津市鑫华商厦有限公司自2020年12月1日至合同解除之日的租金；四、若被告亿达（天津）物业有限公司未按照本院指定的期间返还租赁房屋，其应当以4,750,000元/年的标准支付原告天津市鑫华商厦有限公司自合同解除之日起至实际返还租赁房屋之日止的房屋占用费；五、被告亿达（天津）物业有限公司于本判决生效后三日内支付原告天津市鑫华商厦有限公司逾期付款利息（计算方法：以2019年12月1日-2020年11月30日欠付的租金2,045,000元＋最终确定的2020年12月1日至合同解除之日的租金＋最终确定的房屋占用费为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准计算自2020年6月26日至实际给付之日止）；六、被告夏浙海对上述第三、四、五项判项承担连带给付责任；七、驳回原告天津市鑫华商厦有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告亿达（天津）物业有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32,660元，减半收取计16,330元，本诉保全费5,000元，共计21,330元，由原告天津市鑫华商厦有限公司负担4,750元，被告亿达（天津）物业有限公司负担16,580元；反诉案件受理费3,628元，由被告亿达（天津）物业有限公司负担。”二审中，上诉人亿达公司提交了被上诉人提前预收小商户租金的统计表，证明被上诉人预收的租金情况。经庭审质证，被上诉人认可出租诉争房屋时有未到期的商户，根据合同约定，亿达公司知晓此情况，合同约定为现状交付，交付对方时，双方约定以免除三个月的租金用于抵扣被上诉人多收取的小商户租金。被上诉人提交了欠电费通知和亿达公司、夏浙海网上案件查询信息，证明亿达公司不具有继续履行合同的能力。经庭审质证，上诉人对真实性认可，但不认可证明目的，不能证明二上诉人不具有经营能力。本院认证认为，上述证据均不能达到各自的证明目的，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人亿达公司与被上诉人鑫华商厦公司签订的《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。被上诉人鑫华商厦公司将涉诉房屋交由亿达公司实际经营，亿达公司应当按照双方约定支付相应租金。亿达公司主张在交付时尚有部分小商户继续经营，且鑫华商厦公司预收了部分租金，系鑫华商厦公司交付租赁物存在重大瑕疵构成违约，对此本院认为，鑫华商厦公司依照合同约定于2019年9月向亿达公司整体交付了鑫华商厦，虽然在交付时有部分小商户仍在继续经营，但亿达公司在签订租赁合同时应明知该情况，而租赁合同中对于小商户问题并未进行约定，且被上诉人提出减免三个月租金实为预收小商户租金的补偿。亿达公司入驻后已实际经营控制了鑫华商厦，并未有证据证明其对此提出过异议。2020年2月，双方补充协议中约定了最后付款期限延至2020年6月25日，在补充协议中也未提及原有小商户及其租金折抵问题。截至2020年6月25日，尚在经营的原小商户已全部与亿达公司签订了新的租赁协议并向亿达公司交付了租金。综合案件相关事实和证据，亿达公司现主张因原有小商户导致交付的标的物有严重瑕疵构成鑫华商厦公司违约，本院不予支持。关于上诉人提出的疫情期间应减免租金一节，亿达公司本应在2019年9月1日付清第一期租金，当时疫情并未开始，在疫情已经爆发后2020年2月双方协商延期至2020年6月25日付清第一期租金，鑫华商厦公司已经对于租金给付时间予以延长。且亿达公司承租案涉商厦主要经营方式是转租，亿达公司并未举证证明其在疫情期间对小商户进行了租金减免导致其没有营业收入或者营业收入明显减少，故对于亿达公司此项主张，一审法院未予支持并无不当。综合本案情况，一审判决认定亿达公司违约并判决合同解除符合合同约定和法律规定，并根据违约情形和损失程度，将鑫华商厦公司主张的6个月租金的违约金予以酌情降低至尚未支付租金的逾期利息损失合理适当。鑫华商厦公司在二审中自愿表示对于合同解除后的房屋占有使用费不作为违约金的计算基数，系对其自身权益的自愿处分，本院予以照准。综上所述，上诉人亿达公司、夏浙海的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，基于二审中被上诉人鑫华商厦公司对其自身权益的处分，对于一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持天津市津南区人民法院（2020）津0112民初7790号民事判决第一、二、三、四、八项；二、撤销天津市津南区人民法院（2020）津0112民初7790号民事判决第七项；三、变更天津市津南区人民法院（2020）津0112民初7790号民事判决第五项为：“亿达（天津）物业有限公司于本判决生效后三日内支付天津市鑫华商厦有限公司逾期付款利息（以2019年12月1日-2020年11月30日欠付的租金2,045,000元＋最终确定的2020年12月1日至合同解除之日的租金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准计算自2020年6月26日至实际给付之日止）”；四、变更天津市津南区人民法院（2020）津0112民初7790号民事判决第六项为：“夏浙海对上述第三、四、五项判项承担连带给付责任”；五、驳回天津市鑫华商厦有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费32,660元，减半收取计16,330元，本诉保全费5,000元，共计21,330元，由天津市鑫华商厦有限公司负担4,750元，亿达（天津）物业有限公司、夏浙海共同负担16,580元；一审反诉案件受理费3,628元，由亿达（天津）物业有限公司负担。二审案件受理费26,788元，由亿达（天津）物业有限公司、夏浙海共同负担。本判决为终审判决。审判长  夏维娜审判员  刘爱民审判员  房利甲二〇二一年四月二十六日书记员  梁哲琦