吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2021）吉76民终13号 上诉人（原审被告）：卢凤军，男，1967年1月24日出生，汉族，吉林省蛟河市农民，住吉林省蛟河市。 委托诉讼代理人：黄铅，吉林冠霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李胜鹏，吉林冠霖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯之波，男，1981年5月13日出生，汉族，吉林省蛟河市农民，住吉林省蛟河市。 委托诉讼代理人：曲迎越，蛟河市程越法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：刘志有，男，1968年9月3日出生，汉族，吉林省蛟河市农民，住吉林省蛟河市。 上诉人卢凤军因与被上诉人侯之波、刘志有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省白石山林区基层法院（2020）吉7602民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢凤军及委托诉讼代理人黄铅、李胜鹏，被上诉人侯之波及委托诉讼代理人曲迎越，被上诉人刘志有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢凤军上诉请求：1.撤销吉林省白石山林区基层法院（2020）吉7602民初139号民事判决，依法改判驳回侯之波的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由侯之波承担。事实与理由：一、本案主体错误。本案帮助刘志有联系侯之波的是吴喜英，向工人转交工钱的也是吴喜英，卢凤军并未参与跟侯之波、刘志有的协商，转交劳动报酬等事项。二、一审法院未查清案件基本事实。一是卢凤军不构成自认。第一次庭审笔录第三页，卢凤军回答：“刘志有说的对”，代理人认为，该回答系针对法官所问有没有书面协议的回答，“负责”的含义仅代表“负责帮刘志有联系相关工作人员”。二是卢凤军未从案涉木耳种植作业中谋取额外利润。当地木耳种植作业分为三步，第一步压段装锅，单价为每段0.16元，第二步蒸锅灭菌，每段0.1元，第三步接菌上架，每段0.12元。压段装锅人员、接菌上架人员的劳动报酬均已按照上述标准全额支付，吴喜英并未克扣或牟利。如果吴喜英是承揽人，必然要挣取与承揽责任相匹配的利润。三是本案最终受益人是刘志有，提供原材料、工具、作业场地的均是刘志有，接菌上架人员与刘志有构成劳务关系。一审关于本案的法律关系的认定违反常识和基本逻辑。三、侯之波存在过错，是本次损害发生的主要原因。案涉挡板和脚踏板在样貌、厚度、质地上都是截然不同两种板材，导致侯之波损害的挡板薄且已腐朽，侯之波明知该挡板是用于摆放菌段的，不是用于登高踩踏的脚踏板，具有重大过失。尤其是在有人劝阻的情况下仍执意不改，应当承担事故的全部或主要责任。一审判决在责任比例上显失公平。 侯之波辩称，吴喜英与卢凤军是夫妻关系，在卢凤军与刘志有建立承揽合同的关系下，吴喜英作为卢凤军的妻子出面联系应当视为为了增加夫妻家庭共同收入所进行的投入，而非吴喜英为本案当事人。一、一审法院认定事实正确。首先，通过侯之波在一审中提供的证据及刘志有的自认，能够确认侯之波直接受雇于卢凤军。侯之波与其他五名工人处于平等地位，平均分配工资，不存在承揽木耳接菌工程的情形。其次，刘志有虽然属于定作人，也在现场监督管理，踏板也是刘志有提供，刘志有提供的踏板数量少，侯之波为加快进度才使用其他木耳架子挡板，刘志有应当承担次要责任。第三，一审庭审中刘志有对于卢凤军的主张持反对意见，说明卢凤军的主张无证据支持。第四，卢凤军无证据证实与侯之波之间系承揽关系，无证据证实和侯之波共同与刘志有形成承揽关系。第五，卢凤军称蛟河市白石山镇种植木耳存在行业惯例是以偏概全，忽略了木耳种植市场雇工形式多种多样且具有灵活性的特点。二、侯之波受伤纯属意外，不存在故意。侯之波系在为卢凤军提供雇佣活动时发生意外而受伤，作为雇主的卢凤军以及现场管理的、本次种植木耳作业的受益人刘志有，应对侯之波所遭受的损失承担责任。三、一审判决适用法律、司法解释正确，但应增加适用法释〔2003〕20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。 刘志有辩称，木耳作业是让卢凤军做的，0.38元一段，其他的不清楚。 侯之波向一审法院提出诉讼请求：判令卢凤军、刘志有支付医疗费33,057.82元、住院伙食补助费2700元、护理费4,372.11元、误工费4,349.97元、营养费810元、交通费等各项合计45,589.9元，以最终司法鉴定结论为准。鉴定结束后变更诉讼请求为支付医疗费8,612.73元、伙食补助费2700元、营养费2700元、护理费13,895.1元、误工费28,792.8元、伤残赔偿金64,598元、交通费500元、鉴定费3900元等各项合计143,698.63元。 一审法院认定事实：刘志有种植木耳需要制作木耳段，将锯末子、加工小料等材料，提供给卢凤军加工，整个制作过程刘志有不参与，卢凤军制作完毕后将制作好的木耳段摆放到发酵大棚，整体工序完成后，每段给付0.38元，共定做三万段，共支付给卢凤军加工费11,400元。卢凤军雇佣侯之波、崔某等6人进行木耳段接菌作业。2020年5月12日在劳务过程中，因侯之波脚下所踩木板断裂，导致侯之波从木耳架上摔落受伤。侯之波在蛟河市中医院共住院27天，期间卢凤军为侯之波垫付医药费3500元，侯之波于2020年6月8日出院。2020年12月18日，吉林释然司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为侯之波达到十级伤残，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日，后续治疗费评定为15,000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。刘志有庭审中陈述其提供锯末子、加工小料等材料，由卢凤军全程独立完成木耳段的制作过程。由刘志有一次性结算劳动报酬，卢凤军一次性提供工作成果，双方口头约定，卢凤军在庭审中对此予以确认，该部分事实构成双方当事人的自认。因此刘志有与卢凤军之间的承揽合同成立，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以认定。侯之波与其余5人为卢凤军进行上架子接菌作业，所提供的劳动是刘志有与卢凤军承揽合同中工作的一部分，每天上架子接菌一万段共计1200元钱，干完活后每人分200元，上述事实有侯之波提供的视听资料录音中侯之波和仲伟兰通话录音、崔某当庭作证予以佐证，而且卢凤军未提供证据证明其与侯之波等6人为承揽关系，应当认定为侯之波与卢凤军为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但是定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。刘志有在本案定作、指示或者选任中不存在过错，因此刘志有对侯之波的受伤结果不承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。卢凤军为接受劳务一方，应当对侯之波的受伤承担主要责任，占损失结果的70%。侯之波在提供劳务过程中，不听工友劝阻，在提供劳务时选用有安全隐患的木板作为踩板，应有注意义务，承担次要责任，占损失结果的30%。侯之波十级伤残32,299×20×10%=64,598元，医疗费12,032.73元，伙食补助费100×27=2700元，营养费30×90=2700元，后续治疗费15,000元，护理费154.39×90=13,895.1元，误工费159.96×180=28,792.8元，交通费500元，总计140,218.63元。卢凤军应当赔偿侯之波140,218.63×70%=98,153.04元，侯之波自行负担42,065.59元。判决：卢凤军赔偿侯之波各项经济损失98,153.04元，扣除已经垫付的3500元，剩余94,653.04元于判决生效之日给付。 二审中，卢凤军申请证人刘某、孟某到庭作证。刘某证实，在卢凤军家打工，做木耳菌活，负责出锅、拌料和装袋，卢凤军提供机器，约定每段0.16元，共做了三十万段，包括刘志有家的六万段，费用卢凤军已支付完毕。孟某证实，其与侯之波等6人在刘志有家发酵室作业，卢凤军两口子支付每段0.12元，已支付完毕。该6人自行协商如何分工，刘志有提供搭架子的厚实跳板，该6人自行搭建。卢凤军每天分三车往发酵室拉一万段菌。卢凤军对刘某证言的真实性和关联性没有异议，认为刘某说明了木耳种植作业的三个相对独立又互相联系的阶段，压段装锅单价0.16元，最终由刘志有支付，吴喜英只是代为支付。对孟某的证言无异议。侯之波质证认为刘某的证言与本案没有关联性，对孟某的证言真实性没有异议。但能够说明6人在作业时没有人安排，6人协商处理，侯之波与其他工人一样地位相同，只是分工不同。刘志有质证认为这两个证人的证言属实，没有意见。本院认为，刘某、孟某的证言真实合法、与本案相关，予以认证。根据证人证言，结合庭审调查，本院二审查明：卢凤军承包了刘志有家的木耳作业，约定做木耳段及接菌上架子的工作由卢凤军完成，每段木耳段0.38元。在卢凤军家完成出锅、拌料和装袋的工序，卢凤军每段给付他人0.16元，高压锅等工具由卢凤军提供，木耳段制作完成后拉至刘志有家，在刘志有家完成接菌、拔小棍、塞棉花的工序，卢凤军按照当地习惯每段给付他人0.12元。卢凤军雇佣侯之波、崔某等6人完成接菌上架子的工作，该6人分工系自行协商，其中，2人接菌，2人拔小棍，2人塞棉花。该工作需要踩在跳板上作业，跳板及搭跳板的铁架子由刘志有提供，板材厚实，该6人自行由五层开始逐一向下搭板。案发时证人孟某在四层接菌，侯之波与证人崔某在二层拔棍，崔某在左边，侯之波在右边，侯之波拔完后崔某左边还有一些未拔完，侯之波与崔某换位置的过程中，与崔某的脚踩在同一块挡木耳段的薄板上，非刘志有提供的跳板，俩人均从架子上摔落。搭跳板时，刘志有和卢凤军均不在场。事发时，崔某曾提醒侯之波踩的那块板有点不结实。卢凤军每天往发酵室送三车木耳段，送车时到场，叮嘱该6人干活注意安全。接菌拔棍装棉花不需要专业技术。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，一、关于案涉法律关系的认定。 卢凤军在一审庭审中自认与刘志有存在口头协议，结合证人崔某、刘某、孟某的证言，可以认定刘志有将做木耳段及接菌上架子的工作包给了卢凤军，双方成立承揽关系。卢凤军雇佣侯之波、崔某等6人完成接菌上架子的工作并给付报酬，与6人成立个人劳务关系。夫妻有日常生活事务的代理权，卢凤军妻子吴喜英联系工人及发放工资的行为并不影响各方法律关系的认定，且对于卢凤军的权益无实质影响。 二、关于过错的认定。 提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，卢凤军作为接受劳务的一方，应当保障安全作业的环境及条件，卢凤军仅在送木耳段时到场，到场后未对搭建的跳板进行检查，对于作业过程中存在的安全隐患未做到及时排查，存在监督管理不到位的过错，应承担相应责任。本案跳板系侯之波等6人自行搭建，侯之波作为具有完全民事行为能力的成年人，在作业时使用挡木耳段的薄板，而未使用刘志有提供的厚跳板。在与崔某换位置的过程中，经崔某提醒这块板不结实仍继续作业，与崔某的脚踩在同一薄板上，增加薄板的承重量，对于自身的损害亦应承担责任。结合本案案情，本院酌定双方承担同等责任。一审认定侯之波损失数额总计140,218.63元，按50%的责任计算，扣除已支付的3500元，卢凤军尚应给付侯之波66,609.32元。刘志有系定作人，不存在定作、选任、指示的过错，不承担责任。一审关于责任分配认定错误，予以纠正。本案案发时间是2020年5月，后法与前法的规定不一致时，应适用后法，本案应适用侵权责任法，非人身损害赔偿司法解释。综上，卢凤军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省白石山林区基层法院（2020）吉7602民初139号民事判决； 二、卢凤军于本判决生效之日起十日内给付侯之波66,609.32元； 三、驳回卢凤军其他上诉请求； 四、驳回侯之波其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2252元，减半收取计1126元，鉴定费3900元，共计5026元，由侯之波负担2513元，卢凤军负担2513元；二审案件受理费2252元，由侯之波负担1126元，卢凤军负担1126元。 本判决为终审判决。 审判长  赵艳红 审判员  李春玲 审判员  何海凤 二〇二一年四月二十八日 书记员  李 航