天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终229号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）阎鑫，男，1983年12月21日出生，天津市人，汉族，高中文化，无业，户籍地天津市红桥区，住天津市红桥区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年8月18日被取保候审，2018年8月17日被监视居住，2019年5月27日被逮捕，现羁押于天津市西青区看守所。辩护人井诗雯，北京雍文（天津）律师事务所律师。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人阎鑫犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月12日作出（2019）津0111刑初413号刑事判决。天津市西青区人民检察院提出抗诉。本院以原审判决认定事实不清、适用法律不当为由，裁定撤销原判，发回重审。天津市西青区人民法院重审期间,天津市西青区人民检察院以原审被告人阎鑫犯聚众斗殴罪提出变更起诉,后天津市西青区人民法院于2020年12月31日作出(2020)津0111刑初66号刑事判决。原审被告人阎鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月13日晚9时许，刘桂青（已判决）因与被害人张某1因琐事发生口角，纠集被告人阎鑫，阎鑫纠集秦伟光、吴阳（均另案处理）等十余人，在天津市西青区中北镇××道××路交口，与双手持菜刀的张某1发生斗殴。期间，刘桂青、秦伟光等人手持数支枪支、木棍等围追、殴打张某1，张某1亦持刀反击，后刘桂青连续数次击发枪支，造成张某1及其父母张某2、李某1三人受枪伤，并将停在现场的被害人孙某牌照为津ＪＪ××**的长城哈弗Ｈ6汽车、被害人叶某的牌照为津ＮＹ××**的五菱牌小型轿车、被害人唐某牌照为津ＨＴ××**丰田牌ＲＡＶ4小型轿车及牌照为津ＨＨ××**的捷达牌小轿车共四辆汽车车身多处打坏。期间，阎鑫一方有人驾驶津ＨＧ××**丰田轿车试图对张某1进行撞击。后阎鑫等人逃离现场。经鉴定：张某1左尺骨干骨折为轻伤二级；面部软组织挫伤为轻微伤；右面耳前长1.9ｃｍ、上唇可见长0.8ｃｍ及0.5ｃｍ瘢痕为轻微伤；胸背部可见多处划痕及0.6ｃｍ、0.7ｃｍ瘢痕，四肢多处外伤，左前臂尺侧可见长14.5ｃｍ瘢痕，右下肢可见长7.7ｃｍ、6.5ｃｍ、3.0ｃｍ瘢痕，右足可见2.9ｃｍ、5.5ｃｍ、0.5ｃｍ、0.7ｃｍ瘢痕，左胫前及足背部散在瘢痕1.3ｃｍ、0.9ｃｍ、0.3ｃｍ、0.7ｃｍ，鉴定其损伤程度为轻伤一级；右足趾及第三趾甲床下积血，鉴定其损伤程度为轻微伤；下肢散在多发阳性异物残留，鉴定其损伤程度为轻伤二级。被害人张某2深部组织异物残留，鉴定为轻伤二级。双下肢小腿等处瘢痕累计26.5ｃｍ，鉴定为轻伤二级。被害人李某1散弹伤行清创探查缝合术，左膝可见瘢痕，鉴定为轻微伤。牌照号为津ＪＪ××**的长城哈弗Ｈ6汽车，车损合计5213元。牌照号为津ＨＴ××**丰田牌ＲＡＶ4小型轿车，车损合计1800元。牌照为津ＮＹ××**的五菱牌小型轿车，车损合计1415元。牌照为津ＨＨ××**的捷达牌小轿车，车损合计450元。现张某1、张某2、李某1与刘桂青、秦伟光、吴阳、阎鑫一方达成了协议并取得了谅解，共计赔偿并给付人民币200万元；叶某、孙某、唐某与刘桂青、秦伟光、吴阳、阎鑫一方达成协议并取得了谅解，共计赔偿并给付人民币19500元。2017年8月18日，被告人阎鑫到公安机关投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：1.被害人张某1陈述证明：2016年4月13日下午，其与郭某1、刘某在××道××烧烤店吃饭时，与王某1发生矛盾并相互厮打，刘桂青和十多个人将其打了。刘桂青还用铁锨砸了车。回家之后，其洗完澡与郭某1、刘某去医院看病，其出门时拿了两把菜刀。走到小区门口时，看见刘桂青等人过来殴打其，还有人用木棍打，其就用菜刀抡。现场还有一辆黑色汽车撞了其一下。刘桂青持枪朝其以及其父母开了三枪，其与父母受伤倒地，刘桂青就和那些人都跑了。2.被害人张某2陈述证明：其是张某1的父亲。案发当晚，其听说其子张某1和别人在小区门口打起来了。其与妻子李某1出来后，看见张某1跑过来了，看见有十多个人在追他，其就迎向追赶的人，这时有一辆黑车撞向张某1，没撞到。当那些人走近了，认出前面走的是“刘青”，手里拿着一把枪，后面也有两人拿着枪。“刘青”用枪朝其小腿开了一枪，后面又听到二、三声枪响。其和李某1、张某1都中枪了。后“刘青”带人走了。被害人李某1的陈述内容与被害人张某2的陈述内容相符。3.被害人唐某证言证明：其停在天津市西青区中北镇丽泽佳园东侧大众浴池附近的丰田牌汽车上，有16个弹孔，听警察说是被散弹枪打的。4.被害人叶某证言证明：其停在天津市西青区中北镇丽泽佳园东侧大众浴池附近的五菱牌汽车上，有38个弹孔，左后轮胎被打爆了，听警察说是被散弹枪打的。5.被害人孙某证言证明：其停在天津市西青区中北镇丽泽佳园东侧大众浴池附近的长城哈弗牌汽车上，有20多个弹孔，听警察说是被散弹枪打的。6.证人郭某1证言证明：案发当晚，其与刘某、张某1在××道××烧烤店吃饭时，张某1与王某1闹起来了并相互动手。刘桂青也跟着打张某1。其将张某1劝走了。其与刘某到张某1家里，张某1洗完澡，往外走，其发现张某1一手拿着一把刀，其和刘某就拦着，张某1不听，其和刘某不放心就跟在后边。在村口，看见刘桂青过来了，张某1就走过去，刘桂青周围出来20来人，有拿刀的，有拿棍子的，与张某1打起来。有人开了辆汽车顶了张某1一下。当时，张某1的父母来了，其父母还说别打了，其看见刘桂青拿把猎枪，还有一人拿着把猎枪，刘桂青当场开了一枪，张某1他妈妈先倒下了，后其又听到二、三声枪声。张某1和其父母都被枪打了。后刘桂青就走了。7.证人刘某证言证明：案发当晚，其与郭某1、张某1在××道××烧烤店吃饭时，张某1与王某1闹起来了，是张某1先动的手。王某1和刘桂青一起打张某1，其将张某1送回家。我们就问他为什么和王某1打了起来，张某1就是不说，扬言去找王某1和刘桂青他们打架去，其和郭某1就拦着不让他去，张某1不听。其就跟在张某1后面走，看见刘桂青、王某1等人过来，过来之后就和张某1动手，其一看也劝不了，就躲一旁了。打了一会看见刘桂青向停在路边的车里摆了一下，从车里下来好几个人，其中两人拿着枪。其因害怕躲在车后面了。其听到有3、4声枪响。枪响之后，刘桂青等人跑了，其出来发现张某1和他父母都被枪打伤了。8.证人王某1证言证明：案发当天其和刘桂青等人在王顶堤和张某1发生打架以后，张某1就回家了。其和刘桂青坐车也往回家走，因为其和刘桂青、张某1都是一个村的，刘桂青在车上就挺生气的，就想找张某1去打架，然后刘桂青就在车上打了几个电话，他在电话里具体说的什么，其没有听清。后来在西青区中北镇李家园村津杨路与芥园西道门口附近下的车。下车以后，陆续就有几辆车和十几个人也到了现场，这时阎鑫也来了，他就问刘桂青到底怎么回事，后边说的没听清。来的人应该是刘桂青喊来的人，阎鑫也应该是刘桂青喊来的。后王某2带着其离开了现场等情况。9.证人王某2证言证明：证实2016年4月13日晚上9点左右，王某1给其打电话让其接他，到了李家园村口找到王某1，当时刘桂青和王某1在一起，刘桂青旁边还站着7、8个人，都不认识。其开车带王某1走了。在路过超市买水时，其听到刘桂青和一帮人就闹起来了，其听见好像是枪声响了两声，就开车带王某1走了。10.证人郭某2证言证明：案发当天，其开车到案发现场，其给赵某1打电话，赵某1说刘桂青和别人打起来了，打完了。后其回家了。11.证人张某3证言证明：津ＫＢ××**奥迪轿车的车主是张某3，此车平常由李某2驾驶，后来他告诉张某3他参与打架了。12.证人任某证言证明：其在2016年3月将一辆津ＫＸ××**雷克萨斯轿车质押给秦伟光，后于2016年4月15日将此车赎回并卖给他人的有关情况。13.证人朱某证言证明：2016年4月13日21时许，其和吴阳、陈某等人在一起，期间阎鑫给吴阳打电话找吴阳借钱，并且让把钱送到李家园村津杨路与芥园西道交口，后来到现场没有看见阎鑫。吴阳一直给阎鑫打电话，没人接，其后指着一辆车说是阎鑫的，其与吴阳等人到了那辆车前，当时有一个胖子，衣服被撕扯了。这时从李家园方向过来一名男子，手里拿着两把菜刀，喊刘青咱俩比划，其当时知道要打架，就想往边上溜。这时吴阳大部队站在西侧，其站在东侧。其看见阎鑫出来了，与刘桂青站在一起。这时有5、6个人手持木棍朝李家园方向来的男子过去，双方互打，衣服破的男子拿了一把枪追拿菜刀的人，那把枪没有打响，阎鑫将枪抢过来，那个胖子又拿了一把枪追拿刀的男子，其听到有人喊都躲开，开枪了。听到一声枪响，其就跑了，这时阎鑫也跑回来了，手里的枪不见，阎鑫冲其喊都走，上车。其就打车走了。14.证人皮某证言证明：2016年4月13日，其拉乘张某4到中北镇××路××道交口后，张某4下车，当时马路中间站了好多人，张某4就向这些人走去，并和他们交谈起来，其也下车过去看看，听他们说好像是一会儿要打架，具体的没听太清楚。过一会儿，其看见刚才停车的地方闹起来了，有一个人拿刀，还有几个人拿木棍，好像打架了，后听见轮胎爆炸一样的声音，看见那些人跑，其就和张某4离开了现场。看到现场有多人持木棍打架的有关情况。15.证人卢某证言证明：津ＨＧ××**丰田轿车是郭某3的，在2016年4月份，郭某3将此车借给了卢某，卢某又借给了陈某，陈某告诉其他打架了。16.证人姜某证言证明：2016年4月13日21时许，秦伟光接了阎鑫一个电话，秦伟光说阎鑫找他借钱，并让秦伟光到中北镇××路××道交口找他。其驾驶雷克萨斯轿车拉乘秦伟光和一王姓男子到中北镇××路××道交口，看见阎鑫站在马路旁边，在阎鑫身边还有好多人围着，其停下车。秦伟光就下车了，和阎鑫说话。后秦伟光说取点钱，到附近的银行取钱后，回到原处，看见有人打架。秦伟光和一王姓男子拿了一把枪形物下车了，看样子要打架，其没有下车。后秦伟光先跑回来，又来了几个人，一起上车就走了。17.证人赵某1证言证明：当晚8点左右，郭某2给其打电话约其和刘桂青去李家园吃饭，到了李家园村口，看见刘桂青、阎鑫路边站着了，其劝刘桂青看病，刘桂青不听，其在那陪着刘桂青，十几分钟后，有一个年轻男子拿刀过来了，其一看要打架，就溜到边上了，看见有十几个人手里拿木棍朝那名男子走过去，当时其一想也没有其嘛事，就打车回家了。18.证人吴某、潘某、赵某2、薛某证言证明：案件的有关情况。19.同伙秦伟光供述证明：2016年4月13日21时左右，是其给阎鑫打电话，问他其结婚定婚车的事，阎鑫找其借钱，并让其到中北镇××路××道交口，其与王磊乘坐由姜某驾驶的雷克萨斯轿车到中北镇××路××道交口，其到现场后，看见阎鑫正和几个人在现场说话，说话的人不认识。其问阎鑫用多少钱，阎鑫说得几万。后其上了姜某的车到农业银行取钱，但发现身上有3万元，就没有取钱。回到现场后，看见一名男子拿着两把菜刀，正在剁一辆黑色的三厢轿车，阎鑫也站在那名男子附近，其就顺手拿了车上的一把枪形锁，王磊也拿了一把枪形锁，就向阎鑫方向跑去，准备将钱给阎鑫，等其追过去后，听到砰一声，这时其听到阎鑫喊没你们事，都走。其一看情况不好，就向回跑上车走了。20.同伙吴阳供述证明：2016年4月13日21时许，阎鑫来电话找其借钱，让把钱送到中北镇××路××道交口，由陈某开车，其与郑某、朱某还有两名不认识的男子到的中北镇××路××道交口，当时没有找到阎鑫。其在周围找阎鑫没找到。看见郑某拿着棍子，站在一个胖子周围，对面是一名拿刀的男子。拿刀要砍人，其一看这个拿刀砍我们的人，想过去问问怎么回事，又怕被砍伤，就在马路边捡了一根棍子。这边的人追拿刀的人，其一看他们，自己也跑，等其跑到跟前，看见胖子拿着一把枪，这时阎鑫出现了，拉着胖子劝，将其手里的枪抢过来，胖子不听，又抢回去追拿刀的人。拿刀的人冲其跑过来，其随手将木棍扔过去，就上陈某的车跑了。当时没有找到阎鑫，看到阎鑫的时候阎鑫也没有要钱，告诉其快点走。21.同伙刘桂青供述证明：因被害人张某1与王某1打架，其也打了张某1脸部几拳，张某1鼻子流血了。后来其找阎鑫借十万块钱给张某1看病，让他把钱给其送到李家园村津杨路与芥园西道交口，后来其到现场以后，他就在现场等着了。后陆续地有二十来个人来到李家园村津杨路与芥园西道交口。后张某1拿着刀来到案发现场，本方人员拿木棍与对方对峙并相互殴打，其拿了一把枪想吓唬对方，但枪就响了。22.现场勘验笔录、示意图、照片证明：案发现场留有木棍2根、塑料托弹杯3枚及被破坏的车辆等情况。23.提取痕迹、物证登记表、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等证明：车辆及枪形物、包被扣押的情况。24.司法鉴定意见书、诊断证明证明：被害人张某1、张某2、李某1的伤情情况。25.机动车损失价格鉴定书证明：本案车辆受损价值情况。26.案件来源及抓获经过证明：被告人阎鑫于2017年8月18日主动向公安机关投案。27.被告人阎鑫户籍及公安机关出具的材料证明：阎鑫的身份情况及无前科情况。28.刑事判决书证明：同案犯刘桂青、秦伟光、吴阳被判刑的情况。29.辨认笔录证明：辨认人朱某、赵某1等人辨认出阎鑫。30.刑事谅解书证明：被告人阎鑫等人与被害人张某1、张某2、李某1达成赔偿协议并履行完毕且取得谅解。31.视频资料证明：2016年4月13日21时许，在天津市西青区中北镇××道××路交口，刘桂青、秦伟光、吴阳等人持木棍、枪形物与双手持两把菜刀的被害人张某1进行了聚众斗殴。32.被告人阎鑫供述证明：2016年4月13日晚上9点左右，其接到刘桂青打来的电话，让其给他筹十万块钱，说有急用，约好在津杨公路与李家园村口见面，后来吴阳给其打电话，其在电话里找他借钱，让他送到李家园村口。后来秦伟光给其打电话让其给他找几辆婚车，其也找他借钱。其到案发现场后没有参与打架，劝刘桂青快回家。这时刘桂青让其买烟买水。其买完烟回来后，看见双方互相追赶，这时刘桂青拿了一把枪追拿刀的人，其追过去劝，还抢手里的枪，刘桂青又抢回来，刘桂青拿着枪就开枪了，再后来其拉刘桂青走。在跑的时候看见，吴阳、秦伟光也往车上跑，他们两个人什么时候到的，其不清楚。原审判决认为，被告人阎鑫经他人纠集持械聚众斗殴，并致三名被害人轻伤、轻微伤，多人财物受损，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，阎鑫起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。阎鑫等人在公共场合持数支枪支、木棍等聚众斗殴，并使用枪支击伤多人，多辆汽车受损，严重危害了社会公共秩序，依法可从重处罚。阎鑫等人积极赔偿被害人损失并取得谅解，依法可从轻处罚。根据本案的起因、犯罪情节、社会危害后果等，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定，判决：被告人阎鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。上诉人阎鑫提出的上诉理由是：其参与聚众斗殴了，但没有持械，原审判决认定其系持械聚众斗殴，认定事实错误，且量刑过重。辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人阎鑫不存在持械聚众斗殴的情节；2.阎鑫在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；3.阎鑫系自首，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判，对阎鑫从轻处罚。经二审审理查明的事实及采信的证据与原审一致。本院认为，上诉人阎鑫经他人纠集，积极参与持械聚众斗殴，致三名被害人轻伤、轻微伤，多人财物受损，其行为已构成聚众斗殴罪,应依法予以处罚。关于阎鑫所提其不属于持械聚众斗殴的上诉理由，以及辩护人所提阎鑫不属于持械聚众斗殴，在共同犯罪中系从犯，具有自首情节的辩护意见。经查，原审判决根据证人王某1、朱某等人的证言以及现场视频资料等证据，认定阎鑫系持械聚众斗殴；根据阎鑫在共同犯罪中的地位、作用，认定阎鑫为主犯；根据阎鑫归案后未如实供述自己和同案犯罪行的情节，认定阎鑫不具有自首情节，原审判决的认定符合事实及法律规定，本院予以确认。上诉人及其辩护人所提上述相关意见，本院不予采纳。原审判决综合阎鑫犯罪的事实、情节、后果和对于社会的危害程度，以及赔偿被害人经济损失并获得谅解的情况，对阎鑫的量刑适当。阎鑫及其辩护人所提原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 彦审判员 邱 振审判员 王少兵二〇二一年四月二十六日法官助理张炜书记员刘皓然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……