辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3461号上诉人（原审被告）：白兴国，男，1981年7月14日生，满族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：李应龙，辽宁拓方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪士友，男，1965年6月26日生，汉族，住吉林省东辽县。委托诉讼代理人：方晓松，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳秀杰房地产开发有限公司，住所地沈阳经济技术开发区彰驿镇彰驿村。法定代表人：张建国，该公司执行董事。委托代理人：高洪日，男，1961年1月12日生，汉族，住沈阳市沈河区，该公司员工。上诉人白兴国因与被上诉人倪士友、沈阳秀杰房地产开发有限公司（以下简称“秀杰公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服新民市人民法院（2020）辽0181民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。白兴国上诉请求：1.依法撤销新民市法院（2020）辽0181民初4866号民事判决，改判或发回重审。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。2010年7月24日白兴国与秀杰公司签订砂石采购协议，约定如果不能给付现金，房产按每平方3500元顶付材料款，房产归上诉人所有。2011年1月29日被上诉人为上诉人开具收据，并明确购房款816760元。2011年11月29日双方进行结算，并签订商品房买卖合同，明确秀杰公司将承建的位于新民市法哈牛镇颐和家园19号楼27-29轴，231.47平方米门市房，19号楼25-27轴，231.47平方米门市房出卖给上诉人，上诉人同时缴纳了取暖费、水电费等。2013年10月28日交纳维修基金。上诉人已经合法取得上述房屋，并按时交纳了入住相关费用，对涉案房屋也进行装修，虽然悬挂“似家旅店”牌匾，但并未进行商用经营。该房屋作为上诉人唯一居住地，并未因性质为商业住房而体现商用价值，而是用于上诉人住宅性居住使用。庭审中，虽然上诉人自认在上述房屋长期性居住几年，后期与其父亲一同居住农村，但并未完全搬离，只是间断性居住，搬离原因也是由于父亲年迈需要照顾。上诉人除案涉房产以外并没有其他房产，一审法院在判决中论述的关于上诉人另行向他人抵账的四套房产，并非上诉人名下房产，并无法律依据。在此期间，上诉人并未接到新民市法院任何关于房产查封手续。综上，上诉人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。倪士友辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人称合法占有房屋，我方在一审提供的照片，诉争房屋并没有实际居住。上诉人以物抵债，并非房屋的买受人。秀杰公司辩称，同意上诉人意见。倪士友向一审法院起诉请求：1.判令依法准许执行位于新民市法哈牛镇颐和轩家园19号楼25－27轴（231.47m2）和27－29轴（231.47m2）的门市房；2.诉讼费由白兴国、秀杰公司承担。一审法院认定事实:2012年5月7日，一审法院受理倪士友诉秀杰公司等民间借贷纠纷一案。该案审理中，倪士友向一审法院提出诉讼保全申请，一审法院于2012年5月31日作出（2012）新民民四初字第2789号民事裁定，查封秀杰公司开发的位于新民市法哈牛镇颐和轩家园19号楼25－27轴231.47m2门市房和27－29轴231.47m2门市房，并于同年5月31日向新民市房产管理处送达协助执行通知书。2014年5月22日，倪士友依据生效的（2012）新民民四初字第2789号民事判决向本院申请执行。在该案执行过程中，一审法院于2014年5月26日作出（2014）新执字第1529号执行裁定，查封位于新民市法哈牛镇颐和轩家园19号楼25－27轴231.47m2门市房和27－29轴231.47m2门市房，并于同年5月28日向新民市房产管理处和秀杰公司送达执行裁定书。2015年5月18日和2018年9月5日，本院两次续封上述财产，查封期限至2021年9月4日届满。2018年9月6日，倪士友申请对诉争房产进行评估拍卖，一审法院于2018年9月6日在被查封房产张贴公告，通知利害关系人评估拍卖事宜。2019年5月10日，一审法院依法选定辽宁华清房地产土地评估有限公司对诉争房产进行评估，后该评估公司作退卷处理。2020年7月26日，一审法院再次公告，通知利害关系人评估拍卖事宜，利害关系人如对评估拍卖有异议可以向一审法院提出。后白兴国提出执行异议，要求解除对诉争房产的查封，并且停止评估拍卖。2020年9月7日，一审法院作出（2020）辽0181执异115号执行裁定，解除对诉争房产的查封。倪士友不服该裁定，于2020年9月21日向一审法院提起执行异议之诉。另查明：2010年7月24日，秀杰公司与白兴国签订《砂石采购协议》约定：秀杰公司开发颐和轩家园楼盘施工需要砂石料，双方协议由白兴国送料，先行垫付资金，约定如下：沙子60元/立，送料到现场，符合检测要求；河石95元/立，送料到现场，符合检测要求。秀杰公司将颐和轩家园楼盘的两套网点开到白兴国名下，网点地址为1＃楼25－27轴和27－29轴。此网点为预顶账房产，如结算时秀杰公司不能给付现金，房产按单价3500元/m2计算,顶付材料款，房产归白兴国所有，以结算为准。秀杰公司现场安排指定接料人为高洪日。签订合同时同时开具购房合同。2011年1月29日，秀杰公司为白兴国开具收取购房款收据两张，金额均为816760元。收款事由：19＃25－27轴及地下室/19＃27－29轴及地下室。2011年7月1日，秀杰公司与白兴国签订《施工协议》约定：白兴国承包颐和轩家园1＃楼网点抹灰、打室外平台地面、抹灰，约定如下：承包人工费28元/m2，施工工期2011年7月10日－2011年10月30日，施工面积以实际测量为准。现场施工负责人为开发公司工程师张国臣，材料负责人为高洪日。2011年10月13日，秀杰公司负责人高洪日及验收负责人张国臣共同为白兴国出具的结算记录载明：1＃楼网点抹灰实际面积、人工费结算，网点抹灰面积10923m2，网点屋面、平台抹灰2784m2，每平方米28元，合计面积13707m2。13707m2×28元＝383796元。2011年11月29日，秀杰公司负责人高洪日为白兴国出具的结算单载明：截止2011年11月29日，白兴国送黄砂295车（每车38m3），送河石133车（每车48m3）。拿此结算单到财务进行结算。同日，秀杰公司与白兴国签订《白兴国项目结算单》约定：结算项目：1.送黄沙、河石材料。2.1＃楼网点抹灰及打屋面。结算价格：沙子60元/m3,河石95元/m3，人工费28元/m3。结算工程量：经现场负责人高洪日、经张国臣确认工程量如下：1.沙子295车×38m3/车。2.河石133车×48m3/车。3、网点抹灰面积10923m2。4、网点屋面面积2784m2。结算如下：双方协商一致，将预顶账1＃楼25－27轴、27－29轴2套网点按照每套价格816760元给付白兴国，顶付上述所欠工程款，2套房产共计总金额为1633520元，为白兴国重新开具商品房买卖合同及收款收据。剩余29356元秀杰公司将以现金形式支付。本结算单双方签字盖章后生效，双方账目结算完毕。同日，秀杰公司又与白兴国签订《颐和轩家园小区白兴国施工项目工程决算书》约定：白兴国于2010年7月24日开始为小区运送砂石料；2011年7月1日签订抹灰及打地面的施工协议，并于2011年11月29日进行项目结算，出具项目结算单，同时对白兴国施工项目进行最后决算。一、施工内容的认定：1.自协议起开始自决算日期止，供货沙子11210m3。2.自协议起开始自决算日期止，供货河石6384m3。3.抹灰面积总计10923m2。4.打地面面积总计2784m2。5.除上述4项明确的工程之外，剩余抹灰、粘砖等因白兴国无资金垫付，由实际施工人自行垫付，其工程将由开发公司与实际施工人进行结算，与白兴国无关。二、施工费用的认定：1.沙子确认供货单价为60元/m3，总价为672600元。2.河石确认供货单价为95元/m3，总价为606480元。3.抹灰及打地面人工费28元/m2，总价为383796元。4.综上，白兴国工程总造价为1662876元。三、给付款项的认定：因公司无资金给付白兴国上述工程款，按协议约定，遵照本次决算单内容，将颐和轩家园小区内1＃楼25－27轴和27－29轴（因暂无蓝牌地址，标注内部楼号）2套商业网点以总价1633520元的价格顶付白兴国，并重新开具认定白兴国是全款一次性购房。四、决算差额款的认定：决算后，开发公司尚欠白兴国29356元，白兴国自愿放弃该笔款项，开发公司不予给付，此次决算后，双方账目全部结清，在无任何经济纠纷。五、此决算书，双方签章后即生效，各执一份，具有同等法律效力。同日，秀杰公司与白兴国签订两份《沈阳市商品房买卖合同》，约定：白兴国购买秀杰公司开发的位于新民市（颐和轩家园）19幢25－27轴2层（231.47m2）及地下室（45.62m2）和27－29轴2层（231.47m2）及地下室（45.62m2）的两套房屋，两套商品房的价款均为816760元，合计总价款为1633520元。付款方式：一次性付款。次查明，2013年10月28日，白兴国向秀杰公司交纳了两套房屋的契税、物业费、供暖费、水电费及维修基金。2015年12月30日，白兴国向秀杰公司交纳电费。2016年5月30日和2016年8月30日，白兴国两次向秀杰公司交纳电费。案经询问，白兴国自认其实际于2013年10月28日取得诉争两套房屋并居住至2014年，此后其并未在诉争房屋居住。白兴国在两套房屋悬挂“似家旅店”标志至今，但未营业，白兴国离开诉争房屋后将其中一套房屋借给邻居“熟食店”使用至今。庭审中，白兴国另陈述：其与秀杰公司以诉争的房产抵债后，又继续给秀杰公司干活一年多，秀杰公司共欠白兴国大约120万元，秀杰公司将颐和轩家园四套住宅抵账给白兴国，白兴国已将四套抵账住宅另行抵债。除诉争两套房屋外，白兴国再无其它房产，白兴国现居于其父亲的平房。又查明，根据秀杰公司庭审后提供《商品房预售许可证》记载，秀杰公司2011年8月2日取得商品房预售许可资格。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。鉴此，白兴国应当就其对被查封的房产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十三条规定：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案倪士友的诉求应否支持，关键在于白兴国是否提供充分证据证明其对诉争房产享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称异议复议规定）第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《异议复议规定》第二十八条是对一般不动产买受人物权期待权之保护，第二十九条是对消费者生存权之保护，两者相比，第二十八条为一般条款，第二十九条属于特别条款。结合本案，对白兴国民事权益的保护应当适用第二十八条规定，而不能适用第二十九条规定。理由如下：（1）根据现有证据，假如白兴国的陈述属实，即白兴国名下只有诉争两套房屋，再无其它房屋，按照常理，白兴国应当以诉争房屋作为生存基础长期居住，但事实上白兴国仅在诉争房屋短暂居住两年，之后搬离此房到其父亲处居住，并将其中一套房屋借给邻居的“熟食店”使用，说明白兴国的生存权并没有受到影响，该事实能够与白兴国陈述的“其与秀杰公司以诉争房产抵债后，又继续给秀杰公司干活一年多，秀杰公司共欠白兴国大约120万元，秀杰公司将颐和轩家园四套住宅抵账给白兴国，白兴国已将四套抵账住宅另行抵债”之事实相互印证；（2）诉争的两套房屋属经营性用房，白兴国用于经营“似家旅店”，该旅店虽未实际经营，但其商业性质并未因此而改变，白兴国基于生存权的考虑完全可以实现居住权与经营权的并存。法律对生存权仅提供最低限度保护，此点与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行”之规定具有相同法理基础。生存权需要法律必要保护，更需要权利人自己去维护。（3）白兴国庭审自认，在本案诉争两套房屋之外，秀杰公司另行以四套住宅抵债给白兴国，白兴国又将该四套房屋抵债。姑且不论白兴国对外所负的债务是否成立，即使债务成立，那么基于居住利益考虑，白兴国完全可以实现优先以经营用房抵债，如此做法符合生活常理。现白兴国反其道行之，将四套住宅抵债以造成居住权危机的假象，进而对抗法院的执行行为。根据生活经验，抵债住宅更适宜居住，白兴国自愿放弃居住权保障的行为，不具有依法保护的必要性，应当自负其责。白兴国对诉争房屋所享有的民事权益虽然不适用《异议复议规定》第二十九条之规定予以特别保护，但白兴国作为一般不动产买受人对诉争房屋仍然享有物权期待权，白兴国对诉争房屋享有的物权期待权是否保护，应当依据《异议复议规定》第二十八条之规定具体分析评判。白兴国虽然与秀杰公司签订《沈阳市商品房买卖合同》（简称买卖合同），但双方所签订买卖合同的基础事实是以物抵债，因此，评判买卖合同的履行情况应以双方履行“结算协议”的事实为基础。经查，秀杰公司与白兴国于2011年11月29日签订了两份结算协议，两份结算协议的内容基本相同，协议中对白兴国为秀杰公司提供的工程量、秀杰公司所负债务金额以及秀杰公司以诉争两套房屋抵顶债务等事实予以确认，倪士友虽然对结算协议提出异议，但未提供反驳证据予以推翻，应当承担举证不能的法律后果。根据结算协议，白兴国对秀杰公司享有1633520元债权，秀杰公司自愿以诉争的两套房产抵偿对白兴国所负的债务，但结算协议中并未约定秀杰公司何时向白兴国交付房屋。人民法院应当以“以物抵债协议”履行情况作为评判纠纷的事实基础，因为如秀杰公司未实际交付诉争房屋，白兴国对秀杰公司所享有的劳务之债并未终结，即白兴国对秀杰公司享有的仍属于一般债权；只有当白兴国实际接收秀杰公司交付的诉争房屋时，白兴国对秀杰公司所享有的劳务之债才告终结，白兴国主张物权期待权才有事实基础。案经庭审调查，白兴国明确承认其于2013年10月28日才接收了秀杰公司交付的房屋，而本院于2012年5月31日即已经对诉争房屋采取查封措施，白兴国现在虽曾实际占有房屋，但其占有房屋的事实不符合《异议复议规定》第二十八条第（二）项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”之规定，即白兴国对诉争房屋虽然享有相应民事权利，但其权利不足以排除人民法院的强制执行。综上所论，一审法院对倪士友的诉求予以支持，对白兴国的抗辩主张不予支持。一审法院判决：一、准许执行本院（2014）新执字第1529号执行裁定书载明的位于新民市（颐和轩家园）25－27轴（231.47m2）和27－29轴（231.47m2）的房屋；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费10800元，由被告白兴国承担。二审中，上诉人白兴国提交房屋接收申请书、秀杰公司出具的房屋交付通知书及接收收条，用以证明：2012年3月28日我方向秀杰公司申请交付涉案两处房屋，秀杰公司于2012年4月2日同意我方的请求，于2012年4月5日将涉案房屋两处交与我方。我方之后对房屋进行了装修。原件已经交付开发公司，我方留存复印件。倪士友质证称，房屋接收申请书、收条真实性合法性均有异议，上诉人提供的复印件，没有与原件进行核实。房屋交付通知书真实合法性均有异议，是其单方开出，不能证明上诉人实际占有房产。秀杰公司质证称，没有异议。倪士友二审提交（2020）辽0181执异127号执行裁定，用以证明：上诉人并没有实际占有诉争房屋。白兴国质证称，该裁定早于（2020）辽0181执异115号裁定，115号裁定支持了我方作为异议人的解封申请，说明我方系诉争房屋的实际占有人，倪士友提供的裁定法院依法驳回了路阳的异议申请，因此不能作为本案的定案依据。秀杰公司质证称，我方不了解该事情。本院对上述证据，结合全案进行认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为白兴国对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。白兴国系基于以物抵债方式取得案涉房屋权益，案涉房屋性质为商业用房，且已作为旅店进行了装修，故白兴国不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所保护的商品房消费者，一审参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定进行审查并无不当。白兴国与秀杰公司签订的《砂石采购协议》《施工协议》显示双方债务形成于2010年至2011年。白兴国、秀杰公司签订的两份结算协议中对白兴国为秀杰公司提供的工程量、秀杰公司所负债务金额以及秀杰公司以诉争两套房屋抵顶债务等事实予以确认，时间也在案涉房屋2012年5月31日被查封之前。但从房屋的占有时间来看，上诉人一审陈述2013年10月28日接收案涉房屋，并提交了此时交纳房屋维修基金、契税、水电费、供暖费等费用的票据，而二审上诉人又提交了房屋接收申请书、收条以及房屋交付通知书，主张秀杰公司于2012年4月5日交付房屋。本院认为，上诉人二审提交的房屋接收申请书与收条均系复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，且白兴国或秀杰公司在本案一审中完全有能力提交上述证据，但并未提交且无正当理由。另外，上诉人也并未提供早于2013年10月28日的相关缴费凭证。因此，上诉人主张2012年4月5日交付房屋的证据不足，本院不予采信。白兴国占有案涉房屋在查封之后，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）项的规定，一审法院判决继续执行案涉房屋并无不当。综上，上诉人白兴国的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人白兴国负担。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  赵钺审判员  王虹二〇二一年四月二十七日书记员  张磊本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。