河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终673号上诉人（原审原告）：刘献利，男，1963年4月8日出生，汉族，河南省汝阳县人，住洛阳市洛龙区。上诉人（原审被告）：谭利平，女，1983年4月19日出生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：刘红军，河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市汇天房地产咨询有限公司。住所地：洛阳市西工区行署路**院****。法定代表人：王新慧,系总经理。委托诉讼代理人：杨昊阳，男，汉族，1991年10月25日出生，住河南省洛阳市涧**。系公司员工。上诉人刘献利因与被上诉人谭利平、洛阳市汇天房地产咨询有限公司（以下简称洛阳汇天公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初6542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘献利、被上诉人谭利平及其委托诉讼代理人刘红军、被上诉人汇天公司的委托诉讼代理人杨昊阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘献利上诉请求：1、撒销原判第三项和第四项，判令二被上诉人赔偿房屋差价损86.985万元（或询价、评估重新计算确定差价损失）；2、判令被上诉人谭利平赔偿其因违约和过错给上诉人产生的直接损失：本案一审和二审的全部诉讼费用和司法鉴定费。事实与理由：一、《房产交易合同》合法有效，应积极履行，不得擅自解除；我方是守约方，不存在违约和过错，不论是办理资金监管还是办理银行解押，必须是买方、卖方和中介三方到场才能办理，况且二手房买卖中先解押、再过户是交易惯例，更不是对风险评估不足存在过错。作为买受人，有充分理由相信谭利平涉案房产不存在交易障碍和汇天房产做到谨慎审查义务并对房产交易提供保障.涉案房产能否解押的责任是谭利平之义务，二被上诉人对不能解押完成交易承担全部责任。谭利平是违约方、隐瞒涉案房产被四次轮番查封、四套房产共同最高额抵押和离婚事实真相，与前夫许伟刚涉嫌民间非法集资借货逃避司法机关追踪而四处躲避玩失踪，对涉案房产不能履行存在全部过错和根本违约。汇天房产没有尽到合理的审查义务促成买卖双方签订房屋买卖合同（作为中介机构亦并非形式上审查房屋产权证即完成了对房源的积极查验），最终因涉案房屋被拍卖无法交易导致合同无法继续履行负有不可推卸的主要责任。刘献利作为守约方通过诉讼请求继续履行合同在没有得到支持和涉案房产被拍卖的情况下，再次起诉解除合同并要求对方赔偿损失，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条规定、不存在过错。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的賠偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。本案中，房屋现实价值与购买价格之间房屋差价，属因合同履行后刘献利可获得的可期待利益，应由违约方谭利平和过错方洛阳市汇天房地产咨询有限公司予以赔偿。二、对于房屋价值的确定，一审法院既没有委托专业鉴定机构评估，也没有对照上诉人涉案房产拍卖评估价作为判决的参考依据，审委会酌情确定的8万元的价格不客观、无任何计算依据，更没有根据各方的过错程度，判决赔偿的房屋差价损失明显过于偏低（象征性赔偿）。被上诉人谭利平在与上诉人刘献利订立买卖合同时，在当时的市场状况下，应当预见到隐瞒房屋被查封和抵押权人申请拍卖房屋可能给刘献利造成的损失。考虑到其在本案中出于诉讼成本的考虑，为了举证的便利，简单地以谭利平系争房屋拍卖评估的价格作为参照，主张合同约定价格的价差，而该差额远远低于其造成的实际损失，同时，基于违约方不能因其违约行为而得益的原则，刘献利诉求二被上诉人赔偿差价损失869.85万元，理应全额得到支持。更是错误的一审法院免除了被上诉人洛阳市汇天房地产咨询有限公司的重大过错责任和赔偿损失责任。汇天房地产公司作为专业的房屋中介机构，在进行居间服务时应尽到必要的、审慎的审查、核实义务，如核实房源信息、核实卖房人的身份信息、判断交易过程中的合理性等。中介机构在提供中介服务时，应当对影响房屋买卖、居间合同签订的重要事实向委托人或有关机构进行调査核实，确保提供信息的准确性、真实性。洛阳市汇天房地产咨询有限公司作为居间方在案涉《房屋交易合同》上签字，不仅在形式上属合同主体，而且合同内容中也对其在交易过程中应当提供的服务及相应的违约责任等进行了约定。洛阳市汇天房地产咨询有限公司提供的居间服务也是导致交易双方就合同履行、解除及赔偿损失等提起诉讼的主要原因。尤其，房屋是否被査封和解押，是决定房屋能否办理过户手续、买卖双方合同目的能否实现的关键因素。其作为居间方未尽审慎核査之义务，洛阳汇天房地产公司应在86.985万元范围内承担补充或连带赔偿责任。三、类案同判法理与判决案例分析。上诉人于2016年7月21日通过被上诉人洛阳市汇天房地产咨询有限公司华阳店与被上诉人谭利平签订《房产交易合同》。合同签订后，2016年8月8日和22日上诉人、被上诉人谭利平之前夫许伟刚和洛阳市汇天房地产咨询有限公司的员工董佳浩两次到招商银行股份有限公司洛阳分行商讨办理房产解押手续均未成功，原因是招商银行股份有限公司洛阳分行把解押金额由90万提高到95万，得知借款人许志刚（谭利平之前夫许伟刚的大哥）拖欠300万元利息列入不良贷款，被上诉人谭利平之前夫许伟刚不同意而拒绝解押。自2016年8月，上诉人主动联系被上诉人谭利平前夫许伟刚和被上诉人汇天公司（高兴涛、董佳浩）以及第三人招商银行洛阳分行（抵押权人）李**不计其数（有手机短信、微信为证），2016年10月20日，被上诉人谭利平和前夫许伟刚、因民间借贷而躲避债务开始玩失踪，偶尔手机短息联系说正在和招商银行洛阳分行协商解押。在得不到明确答复何时可以办理解押的情况下（正在协商）。为防止损失的扩大，于2017年6月12日，上诉人刘献利依法向洛阳涧西区法院起诉。由于近年来房价上涨较大，房屋差价损失就成为二手商品房交易损害赔偿中的一个焦点问题。被上诉人谭利平作为卖房人恶意违约和被上诉人洛阳汇天公司未尽谨慎审查义务使上诉人遭受极大的损失，而且由于房价快速上涨，上诉人也不可能再以同样的价格购买同样地段同等条件的住房。因为房价上涨，房屋差价就是由于卖方违约导致合同解除时的房屋价值与签订房屋买卖合同的房屋价格之间存在的差额，属于卖房人违约使买房人遭受的经济损失。这种经济损失是被上诉人违约行为和未尽谨慎审査义务造成的损失，应当由被上诉人进行赔偿。特别是洛阳市汇天房地产咨询有限公司在本案履行居间合同义务过程中未尽合理审查义务，导致涉案房屋无法交易，应当承担重大过错责任，该项责任的承担与其退还中介服务费没有法律上的因果关系。洛阳市汇天房地产咨询有限公司作为从事居间服务的专业性机构，在进行房屋交易的居间服务时，应该对交易房屋的相关情况进行必要审核，以保证交易的稳定。而洛阳市汇天房地产咨询有限公司没有尽到审査义务（许伟刚在中介公司办理出售房产时己经与谭利平离婚二年，房产证登记的名字是谭利平，签合同时让谭利平签名和收受联系电话留的却是许伟刚的手机号，并隐瞒了房屋被洛阳市西工区法院和涧西区法院四次査封的实事)，同时，洛阳市汇天房地产咨询有限公司却一直联系不上房主谭利平及前夫许伟刚（二人一直共同生活)，服务不到位且存在重大过错而必须承担相应的赔偿责任（补充赔偿或连带赔偿责任）。被上诉人洛阳市汇天房地产咨询有限公司至少存在以下违反如实报告义务和勤勉义务等尽职履行合同义务的过错行为：1.未按照法律法规对出卖人的身份信息进行全面核实（没有审核出卖人婚姻证明、身份证、户口簿、个人信用报告、并应当编制房屋状况说明书;1.苤至房屋权属机构进行现场核査）。2，居间人洛阳市汇天房地产咨询有限公司没有查询涉案房产是否存在査封、抵押信息等权利限制信息，亦未尽到谨慎核查义务；3，在抵押权人招商银行洛阳分行没有出具书面同意其抵押房产转让的情况下签订房产买卖转让居间合同;《洛阳市汇天房地产咨询有限公司没有提供《房地产经纪服务事项告知书》。5，涉案交易的实际经办人不具有经纪人资格，洛阳市汇天房地产咨询有限公司在庭审中对于实际经办人（董佳浩）已经离职，亦反映出洛阳市汇天房地产咨询有限公司对经纪人缺乏有效管理和制约，用人不当，公司内部控制及风险管理存在重大缺陷。6，《房交转让合同》系洛阳市汇天房地产咨询有限公司提供的格式文本，交易过程中发生的资金及权属风险没有任何提示。是对于居间人责任的免除，洛阳市汇天房地产咨询有限公司应承担格式条款提供者的过错责任。综上所述，洛阳汇天公司完全没有履行自己居间应当提供的基本义务，对此，中介公司负有完全的过错责任。而对于出售方和购买方来讲，选择中介公司居间，就是要保证交易安全和能够顺利进行，但中介公司在交易活动中并未履行自己的义务。被上诉人汇天公司提供的居间服务存在重大过错是导致交易双方就合同履行、解除及赔偿损失等提起诉讼的最主要原因。谭利平故意隐瞒与订立合同有关的重要事实并提供虚假情况，应负有房屋买卖合同的締约过失责任；洛阳市汇天房地产咨询有限公司则缺乏居间人起码的谨慎注意，未能如实向委托人报告订立合同的关键事项，应对刘献利负有居间合同项下的损害赔偿责任（系主要责任）。综上，涉案房屋在签订买卖合同后即已被法院查封，被上诉人隐瞒了上述重要事实，加上招商银行洛阳分行不同意办理还款解押而进行拍卖，导致其不能履行将涉案房屋出售给上诉人的主要义务，构成根本违约。合同无法继续履行，对于涉案房屋评估价与合同差价损失，属于合同履行后可以获得的利益，应属于被上诉人违约造成的损失。望判如所请。谭利平上诉请求：1、撤销原判，驳回一审诉讼请求。2、撤销一审判决，改判谭利平不应退还定金3万元。3、撤销一审判决，谭利平不应向刘献利支付房屋差价8万元。4、判决上诉费及一审诉讼费由刘献利承担。事实与理由：一、被上诉人要求解除设案《房产交易合同》属于重复诉讼。生效判决己经认定涉案《房产交易合同》不具有继续履行现实基础，驳回了刘献利要求继续履行涉案《房产交易合同》的诉讼请求，那么要求解除涉案《房产交易合同》明显属于重复上诉。二、定金与违约金不能同时适用，刘献利要求支付返还定金属于重复诉讼，一审法院应当依法予以驳回被上诉人要求支付定金的诉讼请求。三、生效判决已经判决向刘献利支付违约金5万元，现要求支付房屋差价无任何事实与法律依据。1、上诉人不应当向被上诉人支付房屋差价。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上诉人与被上诉人订立涉案《房产交易合同》时，并未约定因一方违约导致房屋价格上涨或者下降时，违约方需向守约方赔偿房屋差价部分，说明上诉人、被上诉人在签订合同时，根本无法预见到房屋价格上涨或者下降，那么关于合同履行后可以获得的利益不应当包括上涨或者下降的房屋价格。上诉人、被上诉人在签订合同时，约定了违约方向守约方支付违约金，那么上诉人的损失应以其和上诉人签订合同时能够预料的因违反合同所产生的违约金为限。2、双方签订涉案《房产交易合同》的时间为2016年7月21日，对方在一审庭审时明确说明在2016年8月已经知道无法不会对涉案房屋按照银行要求进行解押，房屋存在不能过户的可能(详见2019豫03**民初2461号民事判决书第5页倒数第6-7行)，应当另行购买其它房屋，现因涉案房屋涨价导致被上诉人购房成本增加，不应当由我方承担。另外，自2016年7月21曰至2016年8月，在不到一个月的时间内，根据当时房屋市场形势，涉案房屋不可能上涨。3、2017年招商银行股份有限公司洛阳分行对涉案房屋申请执行，2018年5月25日洛阳市涧西区人民法院对涉案房屋进行评估。对方要求按照上述评估价格计算房屋差价无事实和法律依据。其一，刘献利并非招商银行股份有限公司洛阳分行申请执行案件的任何一方当事人;其二、刘献利2016年8月己经明知涉案房屋不能办理过户，其房屋差价不可能按照2018年的房屋评估价格进行计算。4、涉案房屋价款市场价值100多万元。自2016年7月21日涉案《房产交易合同》签订至今，刘献利除支付了3万元的定金外，未支付任何房屋价款。仅凭3万元定金享有涉案房屋增值部分的所有款项，违反了公平原则。生效判决确定的5万元的违约金，己经充分考虑到公平原则。四、刘献利不能购买涉案房屋，自身也存在重大过错。1、《房产交易合同》明确载明"买卖双方均清楚该房产在私产房抵押中的状态下签署合同"，关于涉案房产的买卖，转让、过户应当经抵押权人的同意，刘献利是明知的:刘献利在银行长期从事金融研究工作，区别于一般的房屋购买人，且已经知道涉案房屋己经设有抵押权，那么关于抵押权的数额，刘献利是明知的。2、刘献利只交3万元的定金，对于涉案《房产交易合同)中所约定的于2016年8月16日前将首付款90万元存到洛阳市房管局指定的资金监管机构等义务均未履行。反而仅凭自己交了3万元的定金，履行了部分合同义务为由要求赔偿房屋差价86.9850万元、返还定金3万元等等，明显属于恶意诉讼。上诉人在签订涉案《房产交易合同》时已经明确告知涉案房产存在抵押，且双方多次到到银行协商解押事宜，涉案《房产交易合同》无法继续履行，非上诉人一个人的原因。刘献利辩称：双方合同是合法有效的，不得擅自解除。汇天房产没有尽到审查义务存在过错，谭利平在签订合同时隐瞒婚姻、房屋查封事实，隐瞒抵押事实，违约导致合同不能履行，因此解除合同及赔偿损失应由汇天房产、谭利平共同承担责任。一审法院没有做到类案同判，判决书认定事实不清，金额认定没有法律依据，谭利平根本违约应当承担赔偿责任，汇天房产应当承担连带责任，金额的确定应该是科学计算。谭利平辩称：刘献利第二次起诉属于同一事实理由重复第二次起诉。生效判决查明部分非常清楚，合同没有履行，刘献利没按约定日期交付首付款，也有过错，汇天房产辩称：代理人对于其他两方的上诉不清楚。刘献利给我们写的有声明，要求按照声明办。刘献利一审诉讼请求：1、判令解除原告与被告签署的《房产交易合同》（合同编号LYHT0001184）；2、判令被告谭利平返还原告购房定金3万元；3、判令被告谭利平赔偿原告房屋上涨之差价损失86.9850万元，被告洛阳市汇天房地产咨询有限公司承担连带责任；4、判令被告洛阳市汇天房地产咨询有限公司应当收取的中介佣金1.35万元由被告谭利平承担；5、判令被告谭利平支付原告违约金13.5万元；6、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年7月21日，原告刘献利（买方）与被告谭利平（卖方）于洛阳汇天公司华阳店签订《房产交易合同》一份，合同编号LYHT0001184，合同约定：本合同项下房产坐落于洛阳市××西区××路世纪××花园××室，房产权属证号00213135，房屋面积154.08平方米，权利人谭利平，于2016年8月20日前办理房产解押等相关事宜，由买方出资协助解押，出资金额为900000元；房产成交价为人民币1350000元，买方在签订合同当日向卖方支付定金30000元，剩余房款132万元按揭贷款；买方须于2016年8月15日前筹齐总房款中减去贷款形式支付部分及定金部分外的剩余房款作为首付款，首付款为90万元，买卖双方须在2016年8月16日前签署《洛阳市房产买卖协议》递至房管部门，并将首付款存入洛阳市房管局指定的资金监管机构，买方须在2016年8月20日前办理贷款申请手续；卖方取得全部房款当日内腾空房产交付于买受人；买卖双方均清楚该房产在抵押中。第四条违约责任约定：买卖双方任何一方未按本合同约定履行义务，应当向守约方承担相应的违约责任；双方均未按合同约定履行义务的应各自承担相应的违约责任；违约金额为该房产成交价的10％。第六条风险承担与免责事由3约定：因不可抗力导致本合同不能履行或履行不能正常进行的，经双方协商可解除合同，双方互不承担责任。备注：此房价包含楼下车位、屋内的四部空调、电脑等。合同签订当日，原告刘献利向被告谭利平支付了购房定金3万元，被告谭利平出具收据一份。原告刘献利向被告洛阳汇天公司支付佣金1.35万元，被告洛阳汇天公司出具收据和确认书各一份；后被告洛阳汇天公司向原告刘献利退还了佣金1.35万元。因被告谭利平出售的房产在招商银行股份有限公司洛阳分行办理了抵押，原告刘献利与招商银行股份有限公司洛阳分行多次协商付款及解押事宜未果。原告刘献利在2016年10月至2017年3月期间，多次与被告谭利平的委托人前夫许伟刚电话、短信联系，许伟刚以“正和银行沟通”、“正和法院协商”等推托，其中2016年10月27日原告刘献利短信：你抓紧时间，法院已经立案。2016年12月14日原告刘献利短信：许老板，房子卖还是不卖，痛快点好不好？但被告方仍没有回音。2016年10月10日，招商银行股份有限公司洛阳分行将许志刚、许伟刚、谭利平等人诉至本院。根据当事人申请，2016年11月1日本院对被告谭利平的涉案房产予以查封。2017年9月7日，原告刘献利将被告谭利平、第三人招商银行股份有限公司洛阳分行诉至本院，案号为（2017）豫0305民初4188号，原告刘献利的诉讼请求为：1、判令被告继续履行与原告签订的《二手房买卖合同》；2、判令原告代被告一次性全额偿还其在招商银行洛阳分行涉案房屋的抵押贷款本金和利息；3、判令第三人招商银行股份有限公司洛阳分行配合办理涉案房屋解除抵押手续；4、判令被告配合原告办理涉案房屋、车位所有权过户登记手续和交房手续；5、判令被告支付原告损失5.5万元（私自拆除并转移空调、电视、冰箱衣柜和床等房屋附属物品折合人民币：伍万伍仟元）；6、判令被告支付原告违约金13.5万元；7、判令被告承担原告支付的中介费1.35万元；8、判令被告承担本案的诉讼费、公告费、执行费和其他所有应付的费用。本院于2018年4月作出（2017）豫0305民初4188号民事判决书，认为：原、被告签订的房屋买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反有关法律法规禁止性规定，该合同合法有效，当事人均应按照合同约定享有权利、履行义务。合同签订后，原告刘献利按照合同约定支付房款定金3万元，履行了部分合同义务，但并未按合同约定于2016年8月16日前缴纳首付款，被告谭利平向本院提交的证据不足以证明在签订买卖合同之前曾告知原告涉案房屋设置最高额300万元抵押的具体情况，也未按合同约定于2016年8月20日前办理涉案房屋的解押事宜，导致合同未能继续履行，原被告双方均具有一定违约情形，但被告的过错程度更大，故被告应承担一定的违约责任；关于违约金，虽然原被告在合同中有约定，但考虑合同的实际履行情况以及被告的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定违约金为5万元。原被告双方在签订合同前、转让抵押财产时未经抵押权人即本案第三人的同意，事后也未经第三人的追认，买卖合同对第三人不产生约束力，虽然原告作为受让人同意代为清偿债务，但关于清偿债务的具体数额，直至法庭辩论终结前，原被告与第三人不能达成一致意见，涉案房屋与其他三套房屋整体设置的最高额抵押金额为300万元，原告在庭审中表示只愿意代偿120万元，第三人表示贷款本金300万元及相应利息、诉讼费等费用结清后第三人才同意解押房屋，故原被告签订的买卖合同不具备继续履行的现实基础。因此，关于原告主张的继续履行合同、代为清偿债务以消灭抵押权等诸项诉求，本院不予支持。原告诉求中要求被告赔偿已支付的中介费1.35万元，鉴于该中介费由案外人洛阳市汇天房地产咨询有限公司保管，故原告该项诉求可另案另诉。判决:一、被告谭利平于本判决生效之日起十日内支付原告刘献利违约金5万元；二、驳回原告刘献利的其他诉讼请求。原告刘献利不服一审判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉。洛阳市中级人民法院于2019年1月作出(2018)豫03民终3344号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。但认为：二审期间张治伟的证言以及洛阳汇天公司出具的情况说明，能够证明刘献利与谭利平在实际履行合同中经双方协商不做首付款资金监管手续，而由刘献利去银行缴纳90万元进行解押的事实，刘献利未于2016年8月16日前缴纳首付款，属双方履行合同中依据实际情况对合同内容进行的变更，一审认定刘献利未按合同约定于2016年8月16日前缴纳首付款，具有违约情形，对此一审认定有误。2018年5月25日，河南鑫睿房地产评估有限公司根据本院的委托，对被告谭利平的涉案房产作出估价报告，洛阳市××西区××路世纪××花园××室在价值时点的市场价值为人民币204.31万元。后涉案房产被依法拍卖。一审法院认为，原、被告2016年7月21日签订《房产交易合同》后，因被告谭利平出售的洛阳市涧西区丽新路世纪华阳花园10幢2-2503号房产已被法院依法拍卖，合同无法履行，原告刘献利请求解除合同，本院予以支持，该合同应予解除。合同解除后，被告谭利平收取原告刘献利的定金3万元，被告谭利平应向原告刘献利退还。原告刘献利在本院（2017）豫0305民初4188号中已经诉求违约金13.5万元，（2017）豫0305民初4188号民事判决书判决被告谭利平支付原告刘献利违约金5万元，对于违约金问题，原告刘献利本次又主张，属于重复主张，本院不予支持。原告刘献利的第4项“判令被告洛阳市汇天房地产咨询有限公司应当收取的中介佣金1.35万元由被告谭利平承担”的诉讼请求，因权利主体系被告洛阳汇天公司，原告刘献利无权代为主张，该诉求本院不予支持。对原告刘献利的第3项“判令被告谭利平赔偿原告房屋上涨之差价损失86.9850万元，被告洛阳市汇天房地产咨询有限公司承担连带责任”问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告谭利平明知房产存在抵押，有交易障碍，但迟迟未履行与抵押权人协商解除抵押权促使合同履行的义务，且涉案房产2016年11月1日被法院查封后，也未主动告知原告刘献利，更未主动要求解除合同、承担违约责任，故被告谭利平应适当承担房屋差价损失。考虑到原告刘献利在未与银行协商好解除涉案房产抵押的情形下，对由此引发的交易风险预判不足，未及时行使合同解除权，未及时采取措施防止损失的扩大，对损失的扩大自身也存在一定的过错。且提交的评估报告是2018年5月25日作出的，与双方签订合同的时间相差一年另十个月，故应酌定被告谭利平向原告刘献利赔偿房屋差价损失8万元。综上，原、被告签订的《房产交易合同》予以解除，被告谭利平应向原告刘献利退还定金3万元。被告谭利平应向原告刘献利赔偿房屋差价损失8万元。原告刘献利的其他诉讼请求证据不足，本院不予支持。被告洛阳汇天公司不到庭应诉，是对其诉讼权利的放弃。本案经院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告刘献利与被告谭利平于2016年7月21日签订的《房产交易合同》。二、被告谭利平于判决生效后十日内向原告刘献利退还定金30000元。三、被告谭利平于判决生效后十日内向原告刘献利赔偿房屋差价损失80000元。四、驳回原告刘献利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14236元，由原告刘献利负担4236元，被告谭利平负担10000元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致外，本院另查明：刘献利对本院(2018)豫03民终3344号民事判决不服，向洛阳市人民检察院申请监督。洛阳市人民检察院于2020年11月11日，作出《不支持监督申请决定书》，认为法院生效判决并无不当。本院认为，经过一、二审审理已查明，2016年7月21日，刘献利与谭利平于洛阳汇天公司华阳店签订《房产交易合同》一份，约定刘献利购买洛阳市××西区××路世纪××花园××室，权利人谭利平，房产成交价为人民币1350000元，买方在签订合同当日向卖方支付定金30000元，剩余房款132万元按揭贷款；于2016年8月20日前办理房产解押等相关事宜，由买方出资协助解押，出资金额为900000元；刘献利当日向谭利平支付了3万元，谭利平出具收据一份。根据以上约定内容，充分说明双方对案涉争议房屋已经设定抵押是明知的。刘献在上诉状中也叙称“2016年8月8日和22日上诉人、被上诉人谭利平之前夫许伟刚和洛阳市汇天房地产咨询有限公司的员工董佳浩两次到招商银行股份有限公司洛阳分行商讨办理房产解押手续均未成功”，因刘献利与招商银行股份有限公司洛阳分行多次协商付款及解押事宜未果，2017年9月7日，刘献利向一审法院起诉，一审法院作出（2017）豫0305民初4188号民事判决，判令：一、被告谭利平于本判决生效之日起十日内支付原告刘献利违约金5万元；二、驳回原告刘献利的其他诉讼请求。本院于2019年1月以(2018)豫03民终3344号民事判决维持原判。由于招商银行股份有限公司洛阳分行诉谭利平等人案件进入执行阶段，案涉房屋经一审法院委托评估，2018年5月25日，河南鑫睿房地产评估有限公司作出市场价值为人民币204.31万元的评估报告。后涉案房产被依法拍卖。关于刘献利的上诉事项，经审查，1、由于刘献利、谭利平、洛阳汇天公司签订《房产交易合同》时，已知案涉争议房屋已经设定抵押，虽然《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，但是在刘献利、谭利平、洛阳汇天公司签订《房产交易合同》的2016年7月21日，根据当时适用的法律《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，刘献利、谭利平在明知案涉房屋已经设定抵押权的情形下，协商买卖房屋；且在与抵押权利人招商银行股份有限公司洛阳分行协商后，招商银行股份有限公司洛阳分行不仅未同意解押，而且以谭利平等人为被告提起诉讼，进入执行程序后将案涉房屋拍卖，刘献利、谭利平、洛阳汇天公司签订的《房产交易合同》未能履行；2、根据本院(2018)豫03民终3344号已生效民事判决认定：“本案刘献利在与谭利平签订《房产交易合同》时，刘献利已明知涉案房产上设定有抵押并办理抵押登记，而谭利平作为房屋出售人及抵押人，未能全面了解及掌握银行有关涉案房产的相关解押政策及规定，致使未能按合同约定于2016年8月20日前办理涉案房屋的解押事宜，给刘献利造成一定经济损失，一审法院考虑合同的实际履行情况及各方的过错程度等综合因素，酌定谭利平支付刘献利违约金5万元，符合情理，并无不当”。由于该判决已经发生法律效力，洛阳市人民检察院《不支持监督申请决定书》亦认为法院生效判决并无不当，对该判决认定的法律事实，本院予以确认。根据该判决查明事实，招商银行股份有限公司洛阳分行拒绝刘献利提出的解押申请，并且以向人民法院提起民事诉讼的法律行为实现抵押权，刘献利在一审诉状中称“2016年8月8日和22日”，“两次到招商银行股份有限公司洛阳分行办理解押均未成功”，就已知《房产交易合同》无法继续履行；综上，刘献利要求按照2019年2月14日的房屋拍卖价格支付差价损失证据不足。同理，关于谭利平的上诉请求，本院(2018)豫03民终3344号已生效民事判决认定谭利平在签订《房产交易合同》时存在过错，判令谭利平支付的是违约金，本案一审判令谭利平支付的是房屋差价损失。一审法院对谭利平的责任认定并无不当。综上所述，刘献利、谭利平的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14199元，由刘献利负担11699元；谭利平负担2500元.本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  杨献民二〇二一年四月十六日书记员  常冰莹