山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终159号上诉人（原审被告、反诉原告）：昌邑市万通置业有限公司，住，住所地山东省昌邑市烟汕路**，统一社会信用代码91370786586078189K。法定代表人：李源波，经理。委托诉讼代理人：丁伟波，山东倡义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄市华奥商品混凝土有限公司，住，住所地山东省枣庄市山亭区西集镇卢山口村一社会信用代码913704005567061722。法定代表人：褚言宝，董事长。委托诉讼代理人：张春龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：米强，山东恒平律师事务所律师。上诉人昌邑市万通置业有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人枣庄市华奥商品混凝土有限公司（以下简称华奥公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。万通公司上诉请求：1.依法撤销山亭区人民法院（2020）鲁0406民初1092号民事判决书中第二项，依法改判：1、被上诉人“交付商品混凝土生产线欠缺的主机电子操作系统一套、油罐一个、防雷器3套、格力空调（1.5匹）2台、磅房称重软件一套、配电系统箱式变压器一台”；2.被上诉人支付违约金10万元；3.所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对案涉合同约定的标的物交付时缺少的部件未予查清，造成对该项判决错误。1.一审判决认可葛行飞系被上诉人的代理人，对于葛行飞与上诉人代理人王江卫关于案涉标的物的意思联络的内容应作为本案证据予以采信，两代理人在短信、微信聊天记录中，葛行飞已经认可缺少部件为：主机电子操作系统一套、油罐一个、防雷器3套、格力空调(1.5匹)2台、磅房称重软件一套、配电系统箱式变压器一台、电脑2台等，对此一审法院未予注意，仅选取了油罐、防雷器、格力空调，对其他的未予认定没有事实依据，与一审法院采信的证据不符，造成遗漏。另上述缺少的部件中主机电子操作系统能够交付，且庭审过程中被上诉人没有陈述不能交付的意见，因此一审法院径行以不能交付为由计算损失，不符合法律规定。2.对上诉人的损失计算错误。被上诉人所出售的系商品混凝土生产线，上诉人所购买也系商品混凝土生产线，此认定在合同中均认可，正是因为被上诉人不完全履行的违约行为，造成上诉人购买的标的物不能维修后使用，给上诉人造成的损失除直接损失外，被上诉人还应承担合同完全履行后的利益损失，该利益损失应以合同约定违约金进行计算。二、违约金计算错误。1.关于违约金的计算在双方签订的合同中有明确约定，应作为计算依据。一审法院以其认定的实际损失的30%计算违约金，没有法律依据。2.按照《合同法》规定，违约金的过高与过低，系与造成的损失进行比较，按照一审认定被上诉人的直接损失为4565.25元外，还应计算合同完全履行后的利益损失，因此，一审仅以直接损失计算违约金，不符合事实并显失公平。鉴于本案的实际情况，上诉人对违约金仅主张10万元。华奥公司辩称，请求依法驳回其上诉请求。具体理由如下：一、万通公司上诉称“一审判决对案涉合同约定的标的物交付时缺少的部件未予查清，造成对该项判决错误”是滥用诉讼权利的行为。1.拍卖的标的物是废旧的混凝土生产线一套，按照严谨的拍卖程序，万通公司在充分了解和实地考察的基础上，竞买成功，并将废旧生产线拆卸运走。华奥公司在履行拍卖交易合同中，已完成了买卖标的物的交付。况且万通公司在拆卸过程中并未提出缺少什么部件。万通公司在交付之后无理要求华奥公司给其让利五万元，否则拒不在拍卖交易确认书上签字。其行为违反了《中华人民共和国民法典》第六百零四条之规定，即标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之后由买受人(万通公司)承担。2.万通公司仅以葛行飞的微信作为主要证据是错误的。葛行飞的微信是其个人聊天记录，并不是华奥公司的真实意思表示，单凭这个微信作为定案的依据是错误的。二、华奥公司没有违约行为，无须承担违约责任。华奥公司按照拍卖公告、拍卖须知及严谨的拍卖规则，完成了拍卖交易。其中没有任何违约行为，相反万通公司在接收拍卖物后仍拒不在拍卖成交确认书上签字，造成华奥公司至今未能领到拍卖款，万通公司应当承担违约责任。华奥公司向一审法院诉讼请求：1.判令万通公司支付其商品混凝土生产线价款619,793.10元及迟延付款违约金（自实际交付之日即2020年4月15日起至实际给付之日止，以转让价款总额的日5‰计算）；2.诉讼费用、保全费用由被告承担。万通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华奥公司交付商品混凝土生产线中缺失的主机电子操作系统1套、油罐1个、防雷器3套、格力空调（1.5匹）2台、磅房称重软件1套、配电系统箱式变压器1台；2.判令反诉被告华奥公司支付其违约金（以拍卖价款619793.10元为基数，自2020年3月15日起至完整交付生产线时止，按照每日5‰计算）；3.本诉及反诉费用均由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）华奥公司拟处置其所有的商品混凝土生产线设备，特委托枣庄市公共资源国有产权交易有限公司进行网络拍卖。2020年1月9日，受托人枣庄市公共资源国有产权交易有限公司在淘宝网发布《竞买须知》，就竞买人资格、网络竞价程序、竞买保证金、办理成交确认手续及付款、资产交割等事项进行了告知。其中，竞买保证金项载明：竞买保证金交纳方式按照网络竞价页面提示自行网上支付；受让方按本须知规定签署相关文件，并根据成交金额支付相应余款。办理成交确认手续及付款项载明：受让方须在拍卖公告规定的时间和地点，办理成交确认手续，并签署《成交确认书》等文件，提交有关资料，根据成交金额支付相应余款；所有保证金、尾款及佣金全部通过淘宝及支付宝完成或缴纳至枣庄市公共资源国有产权交易有限公司账户；资产交割项载明：受让方办理完成交确认手续和价款支付后，签署《成交确认书》、《资产交易合同书》，并办理资产交割资料移交。重要提示项载明：所有拍卖资产均按标的现状展示及拍卖，受让方应当在规定时间到展示现场对资产现状、设施配置和相关信息进行实地查验，并慎重选择竞拍资产和出价。其他事项载明：网络竞价拍卖的《竞买公告》、《竞买须知》等规定和文件，均作为《成交确认书》的有效附件，并与其具有同等的法律效力。同年2月22日，枣庄市公共资源国有产权交易有限公司发布了《竞买公告》，告知竞买人对原告华奥公司所属的混凝土生产线设备将于2020年3月9日10:00至15:00（延时除外）进行网络竞价。该《竞买公告》载明以下特别提示：关于保证金，本次处置采用网络竞价的方式进行，保证金在网上报名时将自动冻结，线下不收取保证金，竞买成功后，竞买人所缴纳的保证金转为履约保证金，竞买人变更过户后，凭变更后手续无息退还。关于成交价款，竞买人（受让方）应在竞买成功后5个工作日内缴纳成交价款，缴纳成功后至枣庄市公共资源国有产权交易有限公司提交材料证明，并在5个工作日内与转让方签署《资产交易合同》，办理相关手续。被告（反诉原告）万通公司于2020年2月22日，依约将保证金100000元缴至枣庄市公共资源国有产权交易有限公司账户内。后被告万通公司履行相关竞拍手续，并派员对拍卖标的物的实物现状进行了现场实地查看。2020年3月9日，被告万通公司通过阿里拍卖依法拍得原告华奥公司拟处置的商品混凝土生产线设备，拍卖价款为619793.10元。2020年3月12日，被告万通公司依约将拍卖价款、服务费、拍卖佣金转付至枣庄市公共资源国有产权交易有限公司账户内。同年3月13日，原告华奥公司、被告万通公司签订《资产交易合同》。该资产交易合同就转让标的、转让价格、价款支付、交割事项、税费负担、违约责任等事项进行了明确约定。合同签订当日，被告万通公司始将拍得商品混凝土生产线进行拆卸，并分批运走，至同年4月15日拆运完毕。后被告万通公司发现拆运后的混凝土生产线部分设备（油罐、防雷器、空调、配电系统等）缺失，遂通过其授权签订《资产交易合同》的代理人王江卫与原告华奥公司的授权代理人葛行飞联络，通知原告华奥公司缺失设备的名称、数量，损失金额为104100元。同年4月20日，原告华奥公司根据缺失标的物拍卖后的溢价率，同时虑及被告万通公司的实际损失，其愿赔付缺失部分设备的损失24531.68元，但双方协商未果。另查明：枣庄市盛德土地房地产资产评估事务所根据原告华奥公司的委托，对拟处置资产进行评估，并于2019年12月26日出具了《资产评估报告书》【枣盛德评报字（2019）第46号】，该评估结论：在评估基准日2019年12月22日，纳入本次评估范围的枣庄市华奥商品混凝土有限公司拥有的拟处置部分实物资产评估值369293.10元。并附：固定资产-机器设备清查评估明细表。再查明，《资产评估报告书》所附固定资产-机器设备清查评估明细表中缺失的部分设备及其净值为：油罐1个，净值1000元；防雷器3套，净值总计1500元；格力空调（1.5匹）2台，净值220元；上述设备的评估净值为2720元。一审法院认为，买卖合同是当事人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，万通公司依法竞拍成功后，其按《竞买公告》、《竞买须知》约定将拍卖价款、服务费、拍卖佣金转付至枣庄市公共资源国有产权交易有限公司账户内，已履行合同约定的支付价款的义务。竞拍前，万通公司派员对拍卖标的物实物现状进行了现场实地查看，并对《资产评估报告书》所附固定资产-机器设备清查评估明细表中列明的设备名称及数量进行了确认。万通公司自对混凝土生产线拆运时起，华奥公司即已将标的物的所有权转移于万通公司，此间标的物损毁、灭失的风险，由万通公司负担。但，华奥公司仍应对标的物所有权转移前未能交付部分设备的损毁、灭失承担赔偿责任；华奥公司对未完全履行标的物交付义务，已构成违约，其应对未交付部件的损失承担违约责任。竞拍成功后，原、被告虽未按《竞买公告》、《竞买须知》的约定签署《成交确认书》，但双方当事人均已履行了合同义务，即原告已转移标的物的所有权于买受人，被告已按约定期限、方式支付了合同价款，原、被告双方均以实际行为履行了买卖合同的确认义务，故华奥公司主张被告应依约定签署《成交确认书》，一审法院认为已无实际意义，亦无必要。诉讼中，华奥公司主张其仅授权葛行飞签订《资产交易合同》，并未授权葛行飞处置其与万通公司之间的合同纠纷，葛行飞回复王江卫的行为系其个人行为，故其对葛行飞的行为后果不予认可。一审法院认为，葛行飞、王江卫分别为原、被告的工作人员，同时作为原、被告的授权代理人签订了《资产交易合同》，彼此对合同履行过程中出现的纠纷进行意思联络，符合表见代理的特征，其行为的法律后果分别由原、被告承担。故华奥公司的主张不成立。关于反诉万通公司请求反诉华奥公司交付缺失部件，并支付违约金的问题。一审法院认为，反诉华奥公司对缺失部件无法继续交付的情况下，其应在缺失部件的评估价格的基础上，结合竞拍后的溢价率，赔付反诉万通公司的损失。缺失部件油罐、防雷器、格力空调（1.5匹）的评估净值为2720元，该竞拍确认后的溢价率为67.84%。故反诉华奥公司应赔付反诉万通公司因部件缺失而造成的实际损失4565.25元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案反诉万通公司请求反诉华奥公司支付其违约金（以拍卖价款619,793.10元为基数，自2020年3月15日起至完整交付生产线时止，按照每日5‰计算），该项违约金的请求，明显过高，远超反诉万通公司的实际损失，有违公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定反诉万通公司诉请的违约金，宜以其实际损失的30%计算，即1369.57元（4565.25元30%），反诉华奥公司应予赔付。综上，本案买卖合同纠纷，万通公司已按合同约定履行支付价款的义务，故华奥公司请求支付商品混凝土生产线价款619,793.10元及迟延付款违约金，该请求既无事实亦无法律依据，一审法院不予支持。反诉万通公司请求反诉华奥公司交付商品混凝土生产线中缺失的主机电子操作系统、油罐、防雷器、格力空调（1.5匹）、磅房称重软件、配电系统箱式变压器；同时支付其违约金（以拍卖价款619,793.10元为基数，自2020年3月15日起至完整交付生产线时止，按照每日5‰计算），该请求中缺失的主机电子操作系统、磅房称重软件、配电系统箱式变压器，其未提交证据予以证明，一审法院不予支持；由于缺失的油罐、防雷器、格力空调（1.5匹），反诉华奥公司履约交付不能，故其应承担赔付实际损失的责任；同时支付违约金。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、驳回原告枣庄市华奥商品混凝土有限公司的诉讼请求；二、反诉被告枣庄市华奥商品混凝土有限公司于本判决发生法律效力后十日内，赔付反诉原告昌邑市万通置业有限公司未交付缺失部件的折价、溢价款4565.25元；同时支付违约金1369.57元；三、驳回反诉原告昌邑市万通置业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取4999元、财产保全费3779元，由原告枣庄市华奥商品混凝土有限公司负担；反诉案件受理费减半收取3440元，由反诉被告枣庄市华奥商品混凝土有限公司负担50元，反诉原告昌邑市万通置业有限公司负担3390元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实的予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"。本案中，万通公司对涉案混凝土生产线依法竞拍成功，并已支付相应价款。华奥公司君未完全履行标的物交付义务，已构成违约，一审法院根据查明的案件事实，确认华奥公司向万通公司赔付实际损失4565．25元并以实际损失的30％支付违约金，并无不当。万通公司没有提供充分有效的证据证明其上诉主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，万通公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，减半收取1150元，由上诉人昌邑市万通置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  朱海燕二〇二一年四月七日书记员  高文娜