上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终397号上诉人(原审被告)：陈健，男，1984年7月11日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人(原审被告)：张红霞，女，1975年9月20日出生，汉族，住河南省。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：武士军，河南华融律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周佳玲，上海瑞欧腾师事务所律师。被上诉人(原审原告)：薛维霞，女，1970年4月4日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：马玉成，上海雄琴律师事务所律师。上诉人陈健、张红霞因与被上诉人薛维霞保证合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初11321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈健、张红霞上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人所担保的《个人出借咨询服务协议》因为触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)的强制性规定而无效，上诉人所作的担保也无效。上诉人担保的是薛维霞与案外人弘哲金富资产管理(上海)有限公司(以下简称弘哲资产公司)、弘哲投资管理(上海)有限公司(以下简称弘哲投资公司)之间签订的《个人出借咨询服务协议》，该公司因为涉嫌非法集资已经被公安机关立案侦查，即《个人出借咨询服务协议》触犯刑法的强制性规定，无效。根据《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同。即担保合同具有从属性，如果主合同《个人出借咨询服务协议》无效，相应的担保合同也不具有法律效力。上诉人无需承担担保责任。二、本案债务转让未经上诉人书面同意，上诉人不应再承担保证责任。被上诉人薛维霞将21万元(人民币，下同)前后分两次转入弘哲公司账户投资该公司的理财产品，到期后应由弘哲公司将本息归还于被上诉人，即虽然双方签订的是名义上的《个人出借咨询服务协议》，但实际上双方形成的是债权债务的法律关系，两公司通过债权转让、投资管理、投资咨询等一系列的幌子来掩盖双方的债权债务法律关系。上诉人向被上诉人出具的保证合同清晰表明，上诉人的真实意思是担保被上诉人与两公司之间的债权债务关系，但两公司却未经上诉人书面同意将债务转让给程中奎、王亮等案外人，根据担保法第二十三条的规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。故上诉人不应再承担保证责任。三、本案涉及刑事诉讼，应当驳回被上诉人的诉讼请求。弘哲资产公司、弘哲投资公司因为涉嫌非法集资已经被公安机关立案侦查，根据先刑后民的原则，本案应当裁定驳回被上诉人的诉讼请求。四、《中华人民共和国民法典》实施以后，第六百八十六条明确如果在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明的，按照一般保证承担责任。所以，本案的适用法律明显有误。薛维霞辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原判。理由如下：一、最高院关于民间借贷司法解释相关规定，已经明确了被上诉人有权要求担保人承担保证责任。二、上诉人称本案债务转让未经上诉人书面同意，但是上诉人在出具第二份保证协议中，已经明确了继续对于第一笔投资款承担保证义务，一审判决书对这一点表述很明确，因此不存在未经上诉人书面同意的情形，并且上诉人是涉案服务协议中公司的员工，被上诉人办理续借手续都是由上诉人经办，因此该理由不足成立。至于上诉人所称民法典实施以后，像这种保证，应该认定为一般保证，但是本案的事实发生在民法典施行之前，应当适用当时的法律规定，并且一审判决也认定了是连带保证。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。薛维霞向原审法院起诉请求：判令二被告陈健、张红霞共同归还本金21万元。一审法院认定事实：2016年1月3日，原告与弘哲资产公司、弘哲投资公司签订《个人出借咨询服务协议》，约定：原告通过签署《债权转让与受让协议》，将款项支付给所购买的债权转让方，从而完成资金出借；弘哲资产公司提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，弘哲投资公司提供借款人推荐、出借促成、合同风险及借款人信用评估、回款管理、出借资金贷后管理及必要的催收服务；为便利、统一地回收本息，原告委托并授权弘哲投资公司代为划转借款人每期偿还的本息，在每期收款日后的三个工作日与原告进行结算；当借款人发生违约时，由弘哲投资公司还款风险金专用账户进行借款人回款风险的共担，如专用账户当期余额足以支付当期所有选择此方式的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，由专用账户将全部逾期本息金额支付给原告，如专用账户当期余额不足以支付逾期本息时，则按比例进行分配，未得到分配的部分自动进入下一期分配；专用账户由弘哲投资公司设立并管理，由弘哲投资公司从服务费收入中提取一定比例的金额，专款专用，用于补偿出借人潜在本息损失；资金出借及回收方式为“弘金宝”，出借金额11万元，出借行为在原告按《债权转让与受让协议》所载日期将款项实际支付到债权转让人账户时生效；协议有效期1年，如期满协议任何一方没有提出解除协议的要求，协议自动延续1年。2016年1月2日，弘哲投资公司法定代表人郝丹作为债权转让人、弘哲资产公司作为见证人出具《债权转让与受让协议》，载明通过筛选和推荐，债权转让人同意将其个人名下拥有的对债务人的民间借贷债权转让给原告，在原告接受该批债权转让并按时支付对价的情况下，预期出借的获益情况为：出借日期2016年1月2日、出借金额为11万元、预计年化收益率13％、到期资产总额124，300元；标的债权的债务人为程中奎，原债权人为郝丹。同日，郝丹作为确认人、弘哲资产公司作为见证人向原告出具《收款确认书》一份，确认收到原告用于购买债权的款项11万元。2017年1月1日，原告将上述到期资产124，300元再次出借，郝丹作为债权转让人、弘哲资产公司作为见证人出具《债权转让与受让协议》，载明原告预期出借的获益情况为出借日期2017年1月1日、出借金额为124，300元、预计年化收益率13％、到期资产总额140，459元。标的债权的债务人为姚华民，原债权人为郝丹。同日，郝丹作为确认人、弘哲资产公司作为见证人向原告出具《收款确认书》一份，确认收到原告用于购买债权的款项124，300元。2017年12月31日，原告将上述到期资产140，459元再次出借，郝丹作为债权转让人、弘哲资产公司作为见证人出具《债权转让与受让协议》，载明原告预期出借的获益情况为出借日期2017年12月31日、出借金额为140，459元、预计年化收益率13％、到期资产总额158，719元。标的债权的债务人为程中奎，原债权人为郝丹。同日，郝丹作为确认人、弘哲资产公司作为见证人向原告出具《收款确认书》一份，确认收到原告用于购买债权的款项140，459元。2018年12月30日，原告将上述到期资产158，719元再次出借，郝丹作为债权转让人、弘哲资产公司作为见证人出具《债权转让与受让协议》，载明原告预期出借的获益情况为出借日期2018年12月30日、出借金额为158，718.67元、预计年化收益率13％、到期资产总额179，352元。标的债权的债务人为王亮，原债权人为郝丹。同日，郝丹作为确认人、弘哲资产公司作为见证人向原告出具《收款确认书》一份，确认收到原告用于购买债权的款项158，718.67元。2016年1月3日，二被告向原告出具《协议》一份，内容为：原告与弘哲财富于2016年1月3日签订了一年期《个人出借咨询服务协议》，如果到2017年1月3日，弘哲财富未把资金11万元还到原告账户上，二被告愿意承担后果并把全部资金11万元还给原告(如果续期，继续有效)。2019年1月30日，张红霞在前述《协议》落款处再次签名并书写日期。2019年2月25日，二被告在前述《协议》下方书写以下内容：如果钱没有到账，二被告愿意承担后果，并把全额资金11万元还给原告。2019年2月26日，原告与弘哲资产公司、弘哲投资公司签订《个人出借咨询服务协议》，约定原告资金出借及回收方式为“月得利”，出借金额10万元，其余内容与2016年1月3日的《个人出借咨询服务协议》相同。同日，郝丹作为债权转让人、弘哲资产公司作为见证人出具《债权转让与受让协议》，载明原告预期出借的获益情况为出借日期2019年2月26日、出借金额10万元、预计年化收益率9％、产品到期资产总额109，000元。同日，郝丹作为确认人、弘哲资产公司作为见证人向原告出具《收款确认书》一份，确认收到原告用于购买债权的款项10万元。2019年2月25日，原告通过POS机向名称为上海弘哲管理有限公司的商户支付10万元。二被告向原告出具《协议》一份，内容为：原告与弘哲财富于2019年2月26日签订一年期《个人出借咨询服务协议》，如果到2020年2月26日，弘哲财富未把10万元还到原告账户，二被告愿意承担后果，并把全额资金10万元退还给原告。审理中，张红霞申请追加程中奎、王亮为本案被告。因程中奎、王亮并非本案中必须参加诉讼之当事人，故在原告不同意追加程中奎、王亮为共同被告的情况下，法院当庭告知对于张红霞追加被告的申请不予准许。一审法院认为，本案主要争议焦点有三。第一，涉案保证合同的效力。根据担保法及其司法解释的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。二被告作为完全民事行为能力人，自行出具三份担保协议，均言明同意承担保证责任，应承担相应法律后果。其中二被告于2019年2月25日针对11万元债权重新出具担保协议，故原告与二被告之间关于该笔保证债务的相关约定应以该份担保协议为准。至于二被告主张保证合同必须经公证、张红霞作为公司工作人员提供担保不符合法律规定等，无法律依据，法院不予采纳。第二，保证方式与保证期间。涉案保证协议约定如果弘哲公司未将相关款项还给原告，则二被告承担还款责任。可见，二被告在向原告做出承诺时，并未对保证方式做出明确表示。担保法第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，二被告对涉案债务应按照连带责任保证承担保证责任。鉴于涉案担保协议未约定保证期间，根据法律规定，应为主债务履行期满之日起六个月。现涉案二笔借款中10万元借款到期时间为2020年2月26日，11万元借款因原告与债权转让人数次协议展期，每次展期一年，故该笔借款到期时间应为2019年12月29日，原告因借款人未就前述二笔借款还款付息因而向法院提起本案诉讼，向二被告主张权利，法院于2020年5月27日立案受理，原告主张二被告承担保证责任的时间未超过涉案二笔主债务履行期届满之日起6个月，故二被告不能以保证期间已届满为由要求免除保证责任。第三，保证人是否可以主张因债务转移而免责。涉案二份《个人出借咨询服务协议》明确约定原告系以受让债权的形式出借款项，如借款人按期还款，弘哲投资公司应及时向原告代为划转，如借款人未按期还款，弘哲投资公司应通过其设立的风险准备金账户偿付原告本息。张红霞主张债务人未经其同意转让债务，系其对案涉交易模式的误读，法院不予采信。至于张红霞主张弘哲公司被立案侦查，应驳回原告诉讼请求一节，公司是否涉嫌刑事犯罪并不影响本案保证合同法律关系的审理，二被告承担保证责任后，有权向债务人追偿。一审法院判决：自本判决生效之日起十日内，被告陈健、张红霞共同支付原告薛维霞人民币21万元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判如其诉请，但在二审中均没有新的事实与理由，也没有提交证据佐证自己的主张，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，450元，由陈健、张红霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 李伊红审 判 员 谢亚琳审 判 员 周 喆二〇二一年四月二日法官助理 董娟子书 记 员 刘 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……