湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1804号上诉人（一审原告）：郴州永晟投资有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区望仙办公住宅小区（苏仙区人民武装部院内）。法定代表人：李永忠，公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭飏、魏亚娜，国浩律师（广州）事务所律师。被上诉人（一审被告）：郴州市苏仙区人民政府，住所地湖南省郴州市苏仙区行政中心**郴县路**。法定代表人：李志红，区长。委托诉讼代理人：李斌，湖南广济律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈智锋，湖南银光律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郴州市人民政府，住所，住所地湖南省郴州市五岭大道**div>法定代表人:刘志仁，市长。委托诉讼代理人：刘爱平，郴州市司法局工作人员。委托诉讼代理人：蒋安利，湖南金州（郴州）律师事务所律师。上诉人郴州永晟投资有限公司（以下简称永晟公司）与被上诉人郴州市苏仙区人民政府（以下简称苏仙区政府）、郴州市人民政府合同纠纷一案，湖南省郴州市中级人民法院于2019年5月30日作出（2018）湘10民初286号民事判决。永晟公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月1日作出（2019）湘民终985号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。湖南省郴州市中级人民法院重审后作出（2020）湘10民初28号民事判决，永晟公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。各方当事人委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。永晟公司诉讼请求：1.判令苏仙区政府、郴州市人民政府共同向永晟公司支付因垫付郴州市苏仙区香雪大道及周边道路征地费用产生的利息及投资回报35993867.69元；2.判令苏仙区政府、郴州市人民政府共同以应付利息及投资回报总额为基数，按银行同期贷款利率向永晟公司支付利息（自2013年10月1日起至实际全部支付应付款项时止）；3.判令苏仙区政府、郴州市人民政府承担本案全部诉讼费。一审法院查明：2003年4月7日，中共郴州市苏仙区委办公室下发《中共郴州市苏仙区委办公室关于成立香雪路东段项目建设指挥部的通知》（苏办字[2003]38号），成立“香雪路东段项目建设指挥部”，并列明组成人员名单。该指挥部的组成人员中，除了指挥长为苏仙区人大工作人员外，其余组成人员基本上是苏仙区政府及其职能部门的工作人员。2003年5月26日，指挥部（甲方）与广东新中视信息工程有限公司（乙方）签订《协议书》，双方约定：甲方将香雪大道东段工程发包给乙方施工……第一条本协议签订依据1.1《中华人民共和国合同法》1.2郴政改（2002）36号文件《关于加强市中心城区城市基础设施建设若干政策规定》的通知1.3苏仙区委、区政府对该工程要求第二条甲方责任2.1苏仙区委、区政府已将该工程列入2003年度重点工程，甲方争取向郴州市人民政府申请将该工程列入2003年度郴州市重点工程和城市基础设施建设项目，享受相关优惠政策……2.4甲方负责征购道路用地和安置用地，支付农民的土地款，付款方式由甲、乙双方和相关村组共同确定……2.7工程完工后，甲方负责以土地置换方式支付给乙方工程款，置换方式参照郴州市城市基础设施建设有关政策规定执行，置换土地红线一次性规划到乙方公司名下……第三条乙方责任3.1乙方全额垫资，待工程完工后进行工程结算并审计，工程款以审计结果为准。3.2为了及时做好工程施工的基础性工作（规划设计、道路设计、用地测量等），乙方必须自本协议生效后三日内一次性预付给甲方办公经费55万元……4.3本协议乙方暂由广东新中视信息工程有限公司签订，等乙方在当地注册新公司后，由新注册公司与甲方签订正式协议，协议内容不变。郴州市苏仙区国土资源局依据（2004）政国土字第923、924、925号湖南省人民政府农用地转用、土地征用审批单，征用土地共计88.4648公顷,即1326.972亩。2008年2月28日，永晟公司关联方郴州市东田房地产开发有限公司通过摘牌，一次性支付7776万元取得前述土地中的244.173亩(即162782.9平方米)。2009年1月9日，永晟公司成立。2009年1月15日，指挥部（甲方）与永晟公司（乙方）签订《补充合同》，双方约定：……第三条甲方责任3.1甲方将该工程申报郴州重点工程，享受相关优惠政策……第四条乙方责任4.1乙方全额垫资（包括道路建设用地和置换用地的征地费用），乙方已支付征用土地补偿等费用……第七条关于香雪大道东段项目建设有关问题的会议纪要按2008年郴州市人民政府专题会议纪要第43期三（三）内容落实……第十条10.1根据广东中原工程有限公司、广东新中视信息工程有限公司、郴州新创举房地产有限公司出具单位名称变更的书面确认证明，原苏仙区政府签订的协议由永晟公司承担。自2003年5月--2008年8月，永晟公司对香雪大道东段工程陆续投入13295.331149万元(包括涉案工程项目部的工作经费、工程款、征收土地垫资款65755999.20元等费用)。自2008年11月--2012年4月，郴州市财政陆续返还完永晟公司征收土地垫资款65755999.20元（此款由郴州市财政局转账给指挥部，再由指挥部返还永晟公司）。湖南金华会计师事务所对永晟公司投资香雪大道（现郴县路）东段工程建设资金利息及投资回报进行了审计，并于2013年10月7日出具《专项审计报告》。该项审计将香雪大道东段工程总投资减去工作经费、减去工程款、减去财政返还资金得出永晟公司垫付的土地开发成本。审计结论为：经计算，永晟公司垫付资金利息及投资回报总额为35993867.69元。但是根据金华会计事务所的“应计利息及回报计算汇总表”，利息及投资回报总额应当为35933867.69元，其中，应计利息16551369.92元，应计回报19382497.77元。双方当事人对审计的委托主体有争议，均称不是己方委托的审计。庭审中，永晟公司陈述，其主张苏仙区政府、郴州市人民政府共同向其支付因垫付郴州市苏仙区香雪大道及周边道路征收费用而产生的投资回报以及利息的依据为：《协议书》第2.7条“工程完工后，甲方（指挥部）负责以土地置换方式支付乙方（永晟公司）工程款，置换方式参照郴州市城市基础设施建设有关政策规定执行，置换土地红线一次性规划到乙方公司名下”；《补充合同》第4.1条“乙方（永晟公司）全额垫资（包括道路建设用地和置换用地的征收费用），乙方已支付征用土地补偿等费用”；湖南金华会计师事务所作出的《审计报告》；郴州市财政局《关于郴州永晟投资有限公司香雪大道东段工程建设垫资回报的建议》（郴财乡[2013]15号）。另查明：郴州市人民政府办公室于2008年8月18日发出的《市政府专题会议纪要》[第43期]记载：……三、关于香雪大道东段旁B、C地块出让问题（一）根据市政府2007年第107期专题会议纪要关于市城区城市基础设施建设不再实行货币化结算的有关规定，香雪大道东段旁B、C地块挂牌出让收入全额上交市财政，香雪大道东段建设所需资金由市财政安排拨付。鉴于香雪大道东段已招投标，同意该路段仍由东田公司负责承建。（二）待香雪大道东段贯穿B、C地块如达到供地条件，由国土部门立即挂牌出让。（三）对香雪大道东段东田公司已完成的道路工程量和投资额，经市建设局预审和市财政投资评审中心审定后，由市财政支付东田公司工程款和项目前期相关费用；复工续建部分的工程款，由市财政按工程进度拨付到位……郴州市人民政府办公室于2009年12月18日发出《关于印发郴州市市本级国有土地使用权出让收支管理办法的通知》[郴政办发[2009]43号]……第五章“关于鼓励出资人优惠政策”第十八条：（一）对参与新增建设征地以及前期土地整理（包括支付征地补偿、拆迁安置、报批税费以及土地整理等费用），使土地达到净土地出让条件的出资人，分别按下列政策给予优惠：1.对土地出让后未取得土地使用权的出资人，退付垫资成本，按银行同期贷款基准利率支付出资人垫付资金的利息，并按出资金额的8%每年支付利润。出资利息按银行同期贷款基准利率乘出资金额乘实际占用时间计算……（三）项目在2年内完成投入的，其资金利息及利润按实际投入时间计算；超过2年的，按2年计算。第十九条享受鼓励政策的出资人必须是与市政府或市政府委托的部门（单位）签约的出资人……本文件下发前实施的符合第十八条第（一）、（二）项条件的项目，除市政府特别批准外，不支付垫资利息和利润。第二十条本办法自2010年1月1日起施行……郴州市财政局2013年11月5日发出《关于郴州永晟投资有限公司香雪大道东段建设工程垫资回报的建议》[郴财乡[2013]15号],载明：香雪大道东段项目属于市重点城市基础设施建设项目，享受城市基础设施建设项目和招商引资的优惠政策。建议：根据《郴州市市本级国有土地使用权出让收支管理办法》（郴政办发[2009]43号）第五章第十八条规定计算2年，应支付永晟公司垫资回报1522.92万元，其中：利润875.98万元，利息664.94万元，列入香雪大道东段土地开发成本。（备注：1.该公司于2003年5月--2008年8月陆续投入，市财政于2008年11月--2012年4月归还完垫付成本。2.利息按2003--2008年银行同期贷款利率年平均6.2%计算，利润按年8%计算。）前述垫资回报1522.92万元，仅指永晟公司实际未摘地垫资5362.4万元的利息及利润。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案争议焦点为苏仙区政府、郴州市人民政府是否要承担永晟公司垫付款的投资回报以及利息。永晟公司提供的依据均不能作为苏仙区政府、郴州市人民政府应当向永晟公司支付其垫付款投资回报以及利息的依据，理由：1.《协议书》《补充合同》中并无应向永晟公司支付垫付款投资回报以及利息的约定；2.双方对《审计报告》的委托方有争议，即使是指挥部委托所作，该审计结论亦不能作为设定双方权利义务的依据；3.郴州市财政局《关于郴州永晟投资有限公司香雪大道东段工程建设垫资回报的建议》（郴财乡[2013]15号）仅是政府内部的工作请示报告，不能证明郴州市人民政府作出了同意支付永晟公司垫付款投资回报以及利息的意思表示。另，郴州市财政已经返还永晟公司全部垫资款，永晟公司关联方东田公司取得了244.173亩土地。苏仙区政府、郴州市人民政府据此辩称已经依约定履行了双方的约定，永晟公司虽对此不予认可，但并未提交证据证实其双方协议约定享有的市重点工程的相关优惠政策范围。2010年1月1日起施行的郴政办发（2019）43号文件，因实际制定实施时间在双方的协议与《补充合同》之后，并未列入双方合同附件，该行政文件能否溯及之前的工程，不是本案审查范围。永晟公司主张案涉工程应适用郴政办发（2019）43号文件，应不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回永晟公司的诉讼请求。案件受理费221769元，由永晟公司负担。永晟公司上诉称：1.本案系违约损害赔偿责任，被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失远远大于上诉人请求的损失，《专项审计报告》系由指挥部委托审计，系被上诉人的真实意思，本案可适用；2.上诉人向被上诉人主张的投资回报及利息系依据郴政办发【2009】43号文的标准计算，该文件系案涉合同履行期间，郴州市人民政府就相关情况提出的处理方式；3.郴州市人民政府系本案适格被告。请求：1.撤销原判，改判两被上诉人共同向上诉人支付因垫付郴州市苏仙区香雪大道及周边道路征地费用而产生的利息及投资回报35993867.69元；2.判令两被上诉人共同以上述金额为基数，按银行同期贷款利率向上诉人支付利息（自2013年10月1日起至实际全部支付应付款项时止）；3、由被上诉人承担诉讼费。苏仙区政府辩称：1.答辩人已按《协议书》《补充合同》的内容履行了土地置换等全部合同义务，答辩人无违约行为，永晟公司以答辩人有违约行为而索赔的事实不存在；2.永晟公司主张的内容未与答辩人形成合意，答辩人也不予认可，不应承担该责任；3.基于第2点理由，上诉人请求支付利息的基础也不存在。请求：驳回上诉，维持原判。郴州市人民政府辩称：1.苏仙区政府已履行土地置换义务，不存在违约，不应承担违约责任；2.永晟公司的诉讼主张没有事实和法律依据；3.郴州市人民政府不应承担违约责任。请求：驳回上诉，维持原判。二审中，永晟公司向本院提交了垫付明细及回款明细表，本院组织质证并记录在卷。本院认为，永晟公司提交的该明细表系其单方制作，被上诉人不予认可，本院对其证明力不予确认。二审中，本院责令永晟公司、苏仙区政府就指挥部逾期返还征地款期间的利息进行核算，并将双方的计算表组织各方质证记录在卷。2012年9月6日，指挥部返还征地款7844800元。本院确认一审法院查明的其他事实。本院认为，本案争议焦点为：1、苏仙区政府在本案中是否存在违约行为及应否承担违约责任；2、郴州市人民政府应否承担共同责任。一、苏仙区政府应承担迟延返还征收土地垫资款的违约责任。根据《协议书》第2.7约定“工程完工后，甲方负责以土地置换方式支付给乙方工程款，置换方式参照郴州市城市基础设施建设有关政策规定执行，置换土地红线一次性规划到乙方公司名下”之约定，苏仙区政府的合同义务是向永晟公司提供置换土地，虽然双方对置换土地的性质各执一词，但根据查明事实，本案双方在履约期间，永晟公司的关联公司郴州市东田房地产开发有限公司于2008年2月28日在郴州市摘牌取得244.173亩土地，该地块的摘牌价为7776万元，而2008年11月至2012年9月期间，郴州市财政局将永晟公司征收土地垫资款等费用65755999.2元转账至指挥部，再由指挥部将该款返还永晟公司。从上述经过看，《协议书》约定的土地置换的方式实质上在履行期间已经双方协商确定为公开招拍挂方式供地，供地后，再由苏仙区政府将案涉永晟公司前期投资65755999.2元通过财政收支两条线返还永晟公司，故永晟公司主张苏仙区政府未按照《协议书》约定履行土地置换义务的上诉理由不能成立，其主张按照郴政办发【2009】43号文的标准及《专项审计报告》计算投资回报既无合同依据，也无法律依据，本院对其主张不予支持。虽然苏仙区政府已经按照公开招拍挂方式供地后再向永晟公司返还征收土地垫资款，但从苏仙区政府返还征收土地垫资款的时间看，其未在合理期限内返还。永晟公司的投资义务自2003年5月至2008年8月完成，永晟公司的合同义务已履行完毕。苏仙区政府在永晟公司缴纳完土地出让金后，即应在合理期限内向永晟公司返还，但苏仙区政府迟至2012年9月才完成全部返还义务，其逾期返还行为系违约行为，因其未及时返还永晟公司征收土地垫资款所造成的永晟公司的资金占用损失，应由苏仙区政府承担，本院酌情确定该款返还时间为征地后3个月即2008年5月23日，资金占用损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为7524340.59元，该部分损失应当由苏仙区政府承担。至于苏仙区政府提出的永晟公司欠付苏仙区政府城投中心（原万顺城镇建设投资有限公司）借款及利息应当抵消的意见，因该借款属于另外的法律关系，苏仙区政府或其他相关权利人可另行主张，本案不作处理。二、郴州市人民政府不应对本案承担责任。郴州市人民政府与永晟公司既未签订书面合同，也无口头合同，双方亦无事实合同关系，故郴州市人民政府在本案中不应承担责任。综上，一审判决认定事实基本清楚，但部分处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2020）湘10民初28号民事判决；二、郴州市苏仙区人民政府在本判决生效之日起十日内向郴州永晟投资有限公司支付违约损失7524340.59元；三、驳回郴州永晟投资有限公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费221769元，由郴州永晟投资有限公司负担131769元，由郴州市苏仙区人民政府负担90000元。二审案件受理费221769元，由郴州永晟投资有限公司负担131769元，由郴州市苏仙区人民政府负担90000元。审判长  谭智崇审判员  张赛红审判员  唐雨松二〇二一年四月六日法官助理侯超书记员余亚澜