北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3570号上诉人（原审被告）：北京冠华英才国际经济技术有限公司，住所地北京市平谷区平谷北街甲15号院2号1层101。法定代表人：齐宝春，总经理。委托诉讼代理人：延志文，北京市亿嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京新源致美商贸有限公司，住所地北京市怀柔区青春路丙2号1幢四层。法定代表人：薄玉春，总经理。委托诉讼代理人：杨占涛，男，北京新源致美商贸有限公司职员。委托诉讼代理人：延志文，北京市亿嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶立焕，女，1970年10月4日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王雪娟，北京市方桥律师事务所律师。上诉人北京冠华英才国际经济技术有限公司（以下简称冠华英才公司）、上诉人北京新源致美商贸有限公司（以下简称新源致美公司）因与被上诉人陶立焕劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初5759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法由审判员胡新华独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人冠华英才公司与上诉人新源致美公司之共同委托诉讼代理人延志文，上诉人新源致美公司之委托诉讼代理人杨占涛，被上诉人陶立焕及其委托诉讼代理人王雪娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冠华英才公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判冠华英才公司不支付陶立焕经济补偿金45000元；2.改判冠华英才公司不支付陶立焕2020年4、5、6月待岗工资5280元。事实和理由：一审事实认定错误、适用法律关系错误。1.陶立焕于2018年7月1日经过招聘入职冠华英才公司，职务为导购员，其工作至2020年2月底时外包单位新源致美公司因为美的厨房和热水事业部取消了其在北京终端系统热水产品一级代理权限，因此无法进行该区域业务外包合作的可能性，结合现状和陶立焕自己的原因，冠华英才公司给陶立焕协调由杨闸店调动至苏宁西大望路店继续工作。陶立焕接到通知后一直拒绝到岗上班，旷工持续三个月。2.一审认定新岗位调整后比原岗位距离远了几站地，多了十几分钟，导致其回家无法乘坐末班车一事没有客观依据，不符合北京市的客观就业形势和现实状况。3.陶立焕主张在2020年3月20日其劳动关系被新源致美公司白秋燕违法解除。首先，陶立焕是冠华英才公司的员工，和冠华英才公司签署劳动合同，因此作出解除或者调岗的单位只能是冠华英才公司。其次，陶立焕主张该行为构成违法解除和一审认定的时间节点、法律关系均不匹配，冠华英才公司在其原有工作岗位无法继续履行的情况下考虑疫情特殊性，多方协调为其调岗至大望路店，该店是距离原工作岗位最近的工作地点。陶立焕以新源致美公司的沟通内容作为违法解除依据主张违法解除赔偿金，既不符合客观事实，也不符合法律逻辑关系，一审认定解除时间为2020年6月30日，时间错误。4.劳动关系继承问题的认定是错误，2018年6月30日以前陶立焕和新源致美公司的仲裁诉求已经过了一年仲裁时效，法院将冠华英才公司外包项目的人力资源服务认定为劳务派遣项下的法理使用属于法律适用错误。陶立焕辩称，同意一审判决，不同意冠华英才公司的上诉请求。新源致美公司辩称，同意冠华英才公司的上诉请求。新源致美公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、三项，改判新源致美公司不支付陶立焕经济补偿金45000元；2.改判新源致美公司不支付陶立焕2020年4、5、6月待岗工资5280元。事实和理由：一审事实认定错误、适用法律关系错误。1.陶立焕于2018年7月1日经过招聘入职冠华英才公司，其工作至2020年2月底时因为新源致美公司被美的厨房和热水事业部取消了其在北京终端系统热水产品一级代理权限，因此无法和冠华英才公司进行该区域业务外包合作的可能性，结合现状和陶立焕自己的原因，最后冠华英才公司给陶立焕协调由杨闸店调动至苏宁西大望路店继续工作2.一审认定新岗位调整后比原岗位距离远，导致其回家无法乘坐末班车一事没有客观依据，不符合北京市的客观就业形势和现实状况。3.陶立焕主张在2020年3月20日其劳动关系被违法解除，该行为的法律属性问题如何认定是本案关键。首先，陶立焕是冠华英才公司的员工，和冠华英才公司签署的劳动合同，因此作出解除或者调岗的单位只能是冠华英才公司，该行为不是冠华英才公司的决定，也不是冠华英才公司的行为。其次，陶立焕主张该行为构成违法解除和一审认定的时间节点和法律关系均不匹配，冠华英才公司在其原有工作岗位无法继续履行的情况下考虑其疫情特殊性，多方协调为其调岗至大望路店，该店是距离原工作岗位最近的工作地点。陶立焕以新源致美公司的沟通内容作为违法解除依据主张违法解除赔偿金，既不符合客观事实，也不符合法律逻辑关系，一审认定解除时间为2020年6月30日时间错误。4.劳动关系继承问题的认定错误，2018年6月30日以前陶立焕仲裁诉求已经过了一年仲裁时效。法院将新源致美公司外包项目的人力资源服务认定为劳务派遣项下的法理使用属于法律适用错误。陶立焕辩称，同意一审判决，不同意新源致美公司的上诉请求。冠华英才公司辩称，同意新源致美公司的上诉请求。陶立焕向一审法院起诉请求：1.冠华英才公司、新源致美公司向陶立焕连带支付违法解除劳动合同经济赔偿金共计90000元；2.冠华英才公司、新源致美公司连带支付陶立焕2020年2月、3月基本工资2200元/月，提成、单台提成1823元；3.冠华英才公司、新源致美公司连带支付陶立焕2020年4月、5月、6月待岗工资6600元；4.冠华英才公司、新源致美公司连带支付陶立焕2019年12月、2020年1月单台提成3400元。一审法院认定事实：北京金资力达电器有限公司（以下简称金资力达公司）原为美的热水器在北京国美、大中、苏宁系统的代理商，陶立焕曾为其工作，任销售员，其为陶立焕缴纳了2008年12月至2009年8月的社会保险。后美的热水器在北京国美、大中、苏宁系统的代理商变更为北京美兴达电器销售有限公司（以下简称美兴达公司），陶立焕继续为美兴达公司工作，2012年5月至2013年3月，陶立焕社会保险由美兴达公司缴纳。新源致美公司与美兴达公司法定代表人相同，部分股东重合。2013年新源致美公司取代美兴达公司成为美的热水器在北京国美、大中、苏宁系统的代理商，陶立焕继续为新源致美公司工作。2013年1月开始，陶立焕工资由新源致美公司支付，但其社会保险由美兴达公司一直缴纳至2013年3月，2013年4月后由新源致美公司缴纳。2018年7月1日，新源致美公司与冠华英才公司签订了外包合同，约定冠华英才公司（乙方）承包新源致美公司（甲方）美的热水器销售员，期限二年，从2018年7月1日至2020年6月30日。本项目年度业务外包费用总额800万元，每月按实际发生结算，甲方于每（月）25日前向乙方支付本（月）外包费用，乙方应提前5日，向甲方提供符合要求的正式发票。甲方根据乙方提供业务（产品和服务）的质量、数量和结算标准，定期支付业务外包费用，乙方服务不符合业务规范和标准的，甲方有权核减或拒绝支付外包费用。甲方根据本单位规章制度和业务管理需要，制订业务外包工作标准、检查标准和考核整改标准（根据具体业务制定操作标准，作为合同附件），乙方应按照工作标准要求，保质保量按时完成或交付受托业务。双方还于同日签订了补充协议，内容为，甲方每月按外包费总额的6.72%向乙方支付税金，其他外包费按实际发生结算。外包服务过程中，外包员工所发生的法定用人单位应承担的所有费用，均由甲方负责承担，在发生相应情形时，甲方支付给乙方，由乙方支付给外包员工或相关机构，同时乙方须向甲方提供该部分费用的符合国家规定的正规发票。此外，双方还签订了委托协议书，期限自2020年3月15日起至2020年5月15日止，甲方提供员工名单（具体名单以双方每月确定的《人员花名册清单》为准，并提供乙方认可的上述员工办理社会保险的相关材料。甲方按月向乙方支付服务费，具体标准为每人100元/月，因员工生育等而引起的报销，每人次收取500元报销手续费。2018年7月1日，陶立焕亦与冠华英才公司签订了劳动合同，期限自2018年7月1日至2020年6月30日，工作地点为北京，工作岗位为导购。实际其工作地点、工作岗位与在新源致美公司一致，仍然受新源致美公司领导管理，由新源致美公司领导负责考勤，卖美的热水器，但工资及社会保险开始由冠华英才公司支付和缴纳。2020年2月，美的电器公司对北京部分市场结构进行调整，北京终端系统（包括国美、大中、苏宁系统）热水、冷饮、厨房产品由北京分部直销，取消新源致美公司在北京终端系统（国美、大中、苏宁系统）热水产品一级代理权限。当时，陶立焕工作在朝阳区苏宁易购杨闸店，该店被美的电器直销公司接收后不愿接收陶立焕，故冠华英才公司于2020年4月3日通知陶立焕将其调至与该店最近的朝阳区苏宁易购西大望路店，待遇不变，但陶立焕不同意，一直未到新岗位工作。2020年3月8日，新源致美公司向冠华英才公司发函，通知冠华英才公司，其公司因美的厨热事业部收回在国美、大中、苏宁等家电连锁卖场的销售业务，故双方在以上业务领域的合作需要终止，于2020年2月29日，上述人员与冠华英才公司解除劳动关系，具体业务终止进度以邮件沟通为准，请予以协助处理。以上人员转移后所出现的所有问题由新源致美公司承担。2020年4月3日，新源致美公司向冠华英才公司发函通知，因双方业务调整，经与陶立焕沟通，陶立焕同意调岗，陶立焕新岗位为苏宁易购西大望路店。2020年6月29日，新源致美公司向冠华英才公司发送了停缴社保通知。内容为，“因我公司业务调整，贵公司派至我公司工作的外包人员陶立焕，我公司曾于2020年4月3日通知贵公司岗位变动，但其未于2020年4月6日即上述通知的新岗位到岗时间到岗，也再未与公司和合作单位联系，依制度其已自动离职。鉴于其曾为我司辛苦工作和疫情影响，我公司一直为其在贵公司交纳社保至今，目前，其所签的劳动合同于2020年6月30日到期，我公司通知贵司于2020年7月起停缴其的社保，望知晓。”2020年6月29日，冠华英才公司通知陶立焕，其劳动合同于2020年6月30日到期，2020年7月起停缴其社保。2020年7月31日，陶立焕申请劳动仲裁，要求冠华英才公司、新源致美公司：1.支付其2006年5月至2020年6月30日期间违法解除劳动合同赔偿金174000元；2.支付其2020年2月至2020年3月期间工资4400元、单台提成10000元；3.支付其2020年4月至2020年6月待岗工资6600元；4.支付其2019年12月至2020年1月期间单台提成3400元。2020年9月8日，仲裁委作出裁决，冠华英才公司于该裁决书生效之日起7日内支付陶立焕2020年2月至3月期间工资4400元，驳回了陶立焕的其他仲裁请求。陶立焕不服仲裁裁决诉至法院，具体诉请如前所述。冠华英才公司与新源致美公司持答辩意见，不同意给付陶立焕经济赔偿金及待岗工资。一审法院另查：陶立焕基本工资为最低工资，此外还有提成以及特殊型号产品的单台提成，基本工资及提成打入工资账户，单台提成开具新源致美公司同等额的发票后，由新源致美公司给付。一审法院再查：陶立焕居住在北京市通州区宋庄镇平家疃村，其正常下班时间为晚8时30分。北京市通州区宋庄镇平家疃村仅有一路公交车，始发站为平家疃站，终点站为北苑路口西，北苑路口西站末班车为晚8时发车。一审法院认为，冠华英才公司和新源致美公司同意给付陶立焕2020年2月、3月基本工资2200元/月，提成、单台提成1823元，2019年12月、2020年1月单台提成3400元，该院不持异议。本案争议的焦点问题一是冠华英才公司将陶立焕从朝阳区苏宁易购杨闸店调至朝阳区苏宁易购西大望路店是否合法，陶立焕拒绝到岗是否应给付待岗工资。对此，该院认为，用百度地图搜索，从平家疃站到朝阳区苏宁易购杨闸店，可以有多条路线，仅需要倒一次车，全程时间从一小时36分至1小时43分不等。从平家疃站到朝阳区苏宁易购西大望路店无论乘坐公交还是地铁，均需要倒二到三次车才能到达，全程从1小时59分到2小时8分不等。而且平家疃仅有一路公交抵达，末班车从北苑路口西出发时间是晚8时，陶立焕晚上正常下班时间是8时30分，如其所述，其在朝阳区苏宁易购杨闸店受到店长照顾，可以早走约40分钟，如调至朝阳区苏宁易购西大望路店，倒车次数增加，在途时间变长，在不被允许大幅度提前下班的情况下，其必然无法赶上末班车回家。故，该院认为根据交通情况，将陶立焕调至朝阳区苏宁易购西大望路店将导致陶立焕无法正常出勤，故陶立焕有权拒绝，在此期间应支付其待岗工资，经计算待岗工资为5280元。本案争议的焦点问题二是，是否应给付陶立焕经济赔偿金或补偿金，及计算赔偿金或补偿金时陶立焕在新源致美公司工作年限是否合并计算。对此，该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。根据查明的事实，陶立焕劳动合同从新源致美公司变更到冠华英才公司后，其工作场所、工作岗位未变，符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，现新源致美公司亦无证据证明其已经向陶立焕给付过经济补偿金，故陶立焕主张计算经济赔偿金或补偿金时将其在新源致美公司工作年限合并计算符合法律规定，该院予以支持。因新源致美公司未提供证据证明其与陶立焕劳动关系起始时间，其不认可从2013年1月开始双方存在劳动关系，又不能对其从2013年1月开始为陶立焕给付工资进行合理解释，故该院确认陶立焕从2013年1月开始与新源致美公司存在劳动关系，计算赔偿金或补偿金时，陶立焕工作年限从2013年1月开始计算。陶立焕劳动合同到2020年6月30日终止，并非冠华英才公司与其解除劳动合同，亦无应该订立无固定期限劳动合同情形，故冠华英才公司应给付陶立焕经济补偿金而非赔偿金，庭审中经该院释明，陶立焕表示如法院认定不支持其经济赔偿金，而应支持补偿金，其亦无异议，故该院支持陶立焕经济补偿金。陶立焕解除劳动合同前12个月工资收入应由冠华英才公司承担举证责任，但冠华英才公司举证不利，故该院按照陶立焕主张6000元每月计算。经计算，冠华英才公司应给付陶立焕经济补偿金45000元。本案争议的焦点问题三是新源致美公司是否要与冠华英才公司承担连带责任。对此该院认为，根据新源致美公司与冠华英才公司的合同约定以及实际履行情况，陶立焕实际仍由新源致美公司管理，在其公司工作，除固定费用外，由新源致美公司支付用人单位应该承担的一切费用，故双方名为劳务外包，实为劳务派遣。新源致美公司为规避用人单位责任，安排陶立焕与冠华英才公司签订劳动合同，又将陶立焕派遣至新源致美公司工作，违反了法律规定，故为了保护劳动者利益，新源致美公司应与冠华英才公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十条、第三十五条、第四十六条、第四十七条、第六十七条之规定，判决：一、北京冠华英才国际经济技术有限公司与北京新源致美商贸有限公司于判决生效后七日内连带赔偿陶立焕经济补偿金45000元；二、北京冠华英才国际经济技术有限公司与北京新源致美商贸有限公司于判决生效后七日内连带支付陶立焕2020年2月、3月基本工资4400元，提成、单台提成1823元；三、北京冠华英才国际经济技术有限公司与北京新源致美商贸有限公司于判决生效后七日内连带支付陶立焕2020年4月、5月、6月待岗工资5280元；四、北京冠华英才国际经济技术有限公司与北京新源致美商贸有限公司于判决生效后七日内连带支付陶立焕2019年12月、2020年1月单台提成3400元；五、驳回陶立焕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于冠华英才公司、新源致美公司用工主体责任问题。根据查明的事实，新源致美公司与冠华英才公司虽然签订外包合同，陶立焕实际由新源致美公司管理，向其提供劳动，并由新源致美公司支付劳动报酬，双方构成事实上的劳务派遣关系。新源致美公司安排陶立焕与冠华英才公司签订劳动合同，后又将陶立焕派遣至新源致美公司工作，违反法律规定，一审法院认定冠华英才公司、新源致美公司共同承担用工主体责任，并无不当，应予支持。关于岗位调整与涉案期间待岗工资。第一，工作地点是劳动合同的必备条款。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，用人单位变更陶立焕的工作地点，属于对劳动合同内容的改变，应当与劳动者协商一致。第二，用人单位调整工作地点是否合法有效，应当以其调整工作地点是否会对原劳动合同的履行产生实质影响来进行判定。本案中，陶立焕的工作地点变更后，两地相距距离较远，该调整应视为对劳动合同内容的实质性变更。尽管用人单位主张用人单位有权因工作需要调整工作地点，但本案中的调整已经对陶立焕履行原劳动合同内容造成实质影响，且用人单位亦未采取相关弥补措施，在双方未协商一致的情况下，用人单位上诉称有权调整，没有法律依据。第三，用人单位持上述理由调整陶立焕的工作地点，应妥善处理新工作地点有关事宜，但用人单位以陶立焕未按照公司的调岗要求前往新工作地点提供劳动为由拒付涉案期间待岗工资，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院认定冠华英才公司、新源致美公司应支付涉案期间的待岗工资5280元数额正确，本院依法予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金及计算年限。涉案劳动合同约定劳动期限截至2020年6月30日，冠华英才公司亦于该日通知陶立焕解除劳动关系，因双方劳动关系在该日自然终止，冠华英才公司该通知性质应为不再续签劳动合同，陶立焕有权依照合同约定要求支付解除劳动合同经济补偿金。对于劳动期限计算问题，根据相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。根据查明的事实，陶立焕的用工单位由新源致美公司变更到冠华英才公司后，工作场所、工作岗位均未发生改变，一审法院认定陶立焕属非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作情形，在新源致美公司未提交证据证明支付经济补偿金的情况下，一审法院认定应合并计算陶立焕的工作年限，并无不当。据此，一审法院判决冠华英才公司、新源致美公司向陶立焕连带支付经济补偿金45000元，于法有据，数额未超出法律规定的标准，本院依法予以维持。综上所述，冠华英才公司与新源致美公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京冠华英才国际经济技术有限公司与北京新源致美商贸有限公司各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡新华二〇二一年四月二十三日法官助理 乔文鑫法官助理 张好好书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴