山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2662号上诉人（原审原告）：荣剑，男，1957年6月2日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：尚宝军，北京莫少平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省宏业房地产开发公司，住所地山东省济南市。法定代表人：荣剑，董事长。上诉人荣剑因与被上诉人山东省宏业房地产开发公司（以下简称宏业公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。荣剑上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持荣剑的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由宏业公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院因宏业公司系全民所有制企业，认定其法定代表人由主管部门决定并登记没有事实依据，系认定错误。一审法院仅仅依据山东省城乡建设委员会于1993年3月20日下发的鲁建房发[1993]12号文件载明“同意成立宏业公司，该公司是具备独立法人资格的全民所有制房地产开发专营企业，隶属于山东省巾帼实业总公司”，便认为宏业公司的法定代表人变更由主管部门决定并登记系错误的。1993年5月8日，山东省巾帼实业总公司(甲方)与北京汇元房地产咨询公司(乙方)签订《承包经营协议书》，协议书明确约定“宏业公司系甲方下属企业，全民所有制性质，自1993年成立之后一直没有开展实际业务，为提高经济效益，经甲乙双方友好协商，甲方同意将宏业公司交由乙方承包经营；承包经营期限为五年，从1993年4月至1998年4月。承包经营期满后，甲乙双方共同办理宏业公司的交接手续，变更法定代表人，恢复到承包前的资产状态”。协议第三条约定本协议生效后，甲方同意将宏业公司的法定代表人由徐博文变更为荣剑；荣剑系乙方公司的原法定代表人。荣剑自1993年承包经营开始至今，从未在宏业公司领取过任何工资、报酬，宏业公司亦从未给荣剑缴纳过社保。如双方存在劳动关系，宏业公司应为荣剑缴纳社保，而荣剑的社保一直在经常居住地北京市缴纳，也是在北京办理的退休手续。故，双方系承包合作关系，不存在隶属关系；荣剑与宏业公司之间亦不存在雇佣或劳动关系，宏业公司应当按照双方承包协议的约定，承包期限届满后协助荣剑办理变更登记手续。荣剑曾数次向宏业公司主管部门主张要求履行协议内容，变更工商登记信息，但均被置之不理。2007年12月28日，山东省巾帼实业总公司营业执照被吊销，荣剑也数次向山东省妇女联合会（以下简称山东省妇联）主张变更事宜，但其依然置之不理。根据法律规定，宏业公司因股东或者主管部门注销、被吊销不能召开股东会议，不能履行公司章程产生法定代表人，其法律后果应当由宏业公司自行承担。荣剑并未实际控制宏业公司，无法依据公司章程或其他自力救济的方式解决问题；若法院因宏业公司未出庭或者宏业公司主管部门不予协助出具相关内部文件而不予处理涉案纠纷，则荣剑因此所承受的法律风险将持续存在，无任何救济途径，这有失公允，严重侵害荣剑的合法权益。二、一审法院认定荣剑未提交证据证明承包期限届满后，荣剑不参与实际经营和管理，亦未从宏业公司处领取任何报酬的认定错误。一审法院要求荣剑证明根本不存在的事情是强人所难，亦是举证责任分配错误。1998年双方之间签订的承包协议期限届满，荣剑自此不再参与宏业公司的任何经营管理，并一直在北京创业与生活，其根本不具备对外代表法人的基本条件和能力，不应继续担任宏业公司的法定代表人。法人本质上属于法律拟制人格，其对外开展民事活动主要是通过其法定代表人进行，这就要求法定代表人与其所代表的法人之间存在实质关联性。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。一个不参与公司经营管理的人，不可能也不应该成为公司法定代表人。荣剑并非宏业公司的员工，也并非宏业公司的股东(宏业公司属于全民所有制)、亦未领取宏业公司的工资或报酬，庭审时，荣剑提交了其缴纳社保的记录可以证实其一直在北京市缴纳社保。双方仅仅系合同关系，合同期限届满后，双方的权利义务即终止，应该按照合同约定涤除荣剑的法定代表人身份。宏业公司拒不配合变更登记，却要求荣剑数年来一直无故承担宏业公司法定代表人的相应责任，在宏业公司作为人民法院被执行人时被限制消费，显失公平。三、一审法院遗漏必须参加诉讼的主体，应当依法发回重审。一审法院因宏业公司是全民所有制房地产开发专营企业，隶属于山东省巾帼实业总公司，依据《公司法》第十三条规定，认为宏业公司的法定代表人变更由主管部门决定并登记。因其上级主管部门山东省巾帼实业总公司于2007年已被吊销企业营业执照，为查明案件事实，应当追加山东省巾帼实业总公司的上级主管部门山东省妇联作为本案的诉讼主体参与诉讼。并且，2003年3月7日，荣剑曾向山东省巾帼实业总公司、山东省妇联以邮寄的形式发送过声明，要求宏业公司配合办理法定代表人变更登记手续，但其上级主管部门均置之不理。故，如继续要求荣剑担任宏业公司法定代表人，严重违反《公司法》相关规定，不符合公平公正及意思自治原则。请贵院查明案件事实，依法改判或发回重审。宏业公司未作答辩。荣剑向一审法院起诉请求：1.判令宏业公司向山东省市场监督管理局涤除荣剑作为宏业公司法定代表人的登记事项并变更登记；2.本案诉讼费用由宏业公司承担。一审法院认定事实：山东省城乡建设委员会于1993年3月20日下发鲁建房发[1993]12号文件，同意成立宏业公司，该公司是具有独立法人资格的全民所有制房地产开发专营企业，隶属于山东省巾帼实业总公司。宏业公司成立于1993年5月24日，注册资本为3000万元人民币，主管部门山东省巾帼实业总公司，企业类型为全民所有制企业，登记机关济南市历下区市场监督管理局。1993年5月8日，山东省巾帼实业总公司（甲方）与北京汇元房地产咨询公司（乙方）签订《承包经营协议书》，甲方同意将宏业公司交由乙方承包经营；承包经营期限为五年，从1993年4月至1998年4月，承包经营期满后，甲乙双方共同办理宏业公司的交接手续，变更公司法定代表人，移交公司工商税务证照，清理公司债权债务，将公司恢复到承包前的资产状态；本协议生效后，甲方同意将宏业公司的法定代表人由徐博文变更为荣剑，变更手续由甲方负责办理；承包经营期间，乙方按年向甲方缴纳承包经营管理费；乙方开展业务时，承诺服从甲方和甲方上级主管部门的业务指导。根据企业工商登记信息显示，1994年3月14日，宏业公司法定代表人由徐博文变更为荣剑。山东省巾帼实业总公司成立于1992年6月20日，系全民所有制企业，登记机关山东省市场监督管理局。一审法院认为，《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。宏业公司系全民所有制企业，其法定代表人由主管部门决定并登记。根据企业登记，荣剑自1994年至今一直担任宏业公司法定代表人。自北京汇元房地产咨询公司与山东省巾帼实业总公司之间的《承包经营协议书》到期之后，荣剑诉称不参与宏业公司的实际经营和管理，亦未从宏业公司领取过任何报酬，但均未举证证明。故荣剑请求判令宏业公司向山东省市场监督管理局涤除荣剑作为宏业公司法定代表人的登记事项并变更登记，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回荣剑的诉讼请求。案件受理费50元，由荣剑负担。本院二审期间，荣剑围绕上诉请求依法提交了证据。荣剑提交2003年3月7日其写给山东省妇联和山东省巾帼实业总公司的辞职声明、2019年11月28日山东省妇联给荣剑的回复函各一份。欲证明荣剑从1998年以来不断的与山东省妇联、山东省巾帼实业总公司交涉要求免除其职务，但主管部门均未协助办理。两份证据主要内容为：2003年3月7日，荣剑向山东省妇联、山东省巾帼实业总公司发送《辞职声明》一份，载明：鉴于自1998年以来，我已实际不担任宏业公司法定代表人职务，我要求贵单位按以往协议要求，立即免去我的法定代表人职务。请贵单位立即向工商管理部门办理宏业公司法定代表人的变更事宜。2019年11月28日，山东省妇联为荣剑出具回复函一份，载明：自2019年11月7日收到《律师函》后，我会高度重视，积极向相关部门调查所述事项。现就宏业公司相关事宜作如下回复：一、关于宏业公司。《律师函》中提到宏业公司成立于1993年等相关内容，至今已达26年之久，当时经办人员已经离职或退休，经向在职人员调查了解，均表示对该公司一无所知。经查询相关材料得知，该公司成立于1993年3月，法定代表人是徐博文。宏业公司的上级单位是山东省巾帼实业总公司，1993年9月，经山东省巾帼实业总公司申请且我会批准，已经取消宏业公司的企业法人资格，该公司的一切业务及债权债务转由山东省巾帼实业总公司承担。现山东省巾帼实业总公司更名为山东省巾帼公司，登记状态为“迁出”，并在2007年12月28日被吊销营业执照。二、关于承包协议。我会未找到《律师函》中提到承包协议的相关信息，因此，对该承包之权利义务无从判定，尚宝军律师及荣剑先生可将该协议发给我会，以期把事实调查清楚。三、关于宏业公司拒不配合变更法定代表人问题。《律师函》中提到宏业公司系全民所有制企业，根据现行法律受《中华人民共和国全民所有制工业企业法》《中华人民共和国国有资产法》《公司法》等法律调整，同时，亦受其公司章程的规制，法定代表人的变更需要履行法定程序。考虑到全民所有制企业的特殊性，法定代表人的变更既要有征求职工代表的书面意见或职工代表大会选举或罢免的形式要件，也需要相关股东会决议等文件，还需要新任法定代表人满足法律法规的强制性要求，更重要的是企业经营中风险、责任承担问题，是否存在国有资产流失等可能涉及刑事责任问题。因此，变更法定代表人，其所在企业或公司的书面意见尤为重要。我会对荣剑先生被限制消费深表遗憾，建议荣剑先生与宏业公司及其上级单位山东省巾帼实业总公司积极沟通，以期解决问题。目前，从我会掌握的情况看，我们认为，宏业公司与我会没有关系。另查明：宏业公司章程规定：公司隶属山东省妇联。公司实行自主经营、自负盈亏、独立核算，是具有法人资格的全民所有制企业。公司实行经理负责制，设总经理一人，副总经理二人。总经理是企业的法定代表人。在宏业公司1994年3月14日向登记机关提交的《企业法人申请变更登记注册书》中，“任命（聘任）单位证明”栏载明：兹证明荣剑同志被任命（选举、聘任）担任宏业公司董事长职务，并担任企业法定代表人。山东省巾帼实业总公司在该栏的“主管单位”处加盖公章。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二条规定：具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；…第十七条规定：企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。第十八条规定：企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记。根据上述法律规定，宏业公司系全民所有制企业，荣剑作为法定代表人系由宏业公司上级主管部门任命产生，现荣剑要求涤除其作为宏业公司法定代表人的登记事项并变更登记，但并未提交宏业公司上级主管部门同意变更的文件或证明，故一审法院判决驳回荣剑的诉讼请求，并无不当，应予维持。至于荣剑是否系因《承包经营协议书》而成为宏业公司法定代表人，其是否参与宏业公司的实际经营和管理，均与本案请求变更公司登记纠纷不是同一法律关系，不影响本案的审理。综上所述，荣剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人荣剑负担。本判决为终审判决。审判员  赵永先二〇二一年四月十六日书记员  魏小婷