山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4346号 上诉人（原审被告）：杨绍军，男，1989年5月13日出生，汉族，住青岛市高新区。 委托诉讼代理人：焦雁丽，山东青锦睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏宪英，山东青锦睿律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛居高置业有限公司，住所地青岛市高新区。 委托诉讼代理人：朱景彬，男，系该公司员工。 原审第三人：赵金双，男，1985年12月8日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人杨绍军因与被上诉人青岛居高置业有限公司（以下简称居高公司）及原审第三人赵金双房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.依法判令撤销（2021）鲁0214民初2018号民事判决书，裁定驳回起诉；2.本案上诉费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间无任何合同关系，被上诉人不是本案适格主体。原审法院于（2021）鲁0214民初2018号民事判决书第六页第十一段及第五页第二段已认定如下事实：2018年6月，上诉人与原审第三人达成协议约定将涉案房屋转让给原审第三人，转让费为70,000元。2018年6月14日，原审第三人又与被上诉人签订《房产转让合同》，约定原审第三人将涉案房屋转让给被上诉人，转让费为85,000元。当日被上诉人通过“高攀”银行账户转账支付转让费85,000元，同日，原审第三人向上诉人支付转让费70,000元，上诉人也配合办理了更名手续。以上原审法院的认定事实有当事人陈述及相关证据予以支撑，符合本案客观事实真相。上诉人认为，基于以上认定事实，上诉人与原审第三人之间和被上诉人与原审第三人之间成立相互独立的债权转让合同关系，且合同各方当事人已履行完合同约定义务。上诉人与被上诉人之间并无任何合同关系，被上诉人不是本案适格主体，无权向上诉人主张返还房屋转让费。但原审法院罔顾已认定的案件事实，又于（2021）鲁0214民初2018号民事判决书第六页第五段认定“原告通过第三人赵金双将杨绍军自绿地海月湾（即翠湖海月湾）认筹预定的xx-xx房屋转让给案外人肖素芳，并收取肖素芳转让费及委托费118,000元。本院认为，原告所述与银行转账记录等证据能够相互印证，资金流向明确，本院予以采信，被告抗辩原告主体不适格，没有事实及法律依据，本院不予支持。”原审法院此番认定又将原审第三人视为被上诉人的代理人，原审第三人与被上诉人成立委托代理关系，转让合同双方当事人为上诉人与案外人肖素芳。上诉人认为，该认定事实明显与上述认定事实自相矛盾，案件当事人的法律关系认定如此混乱，且前后不一，属于明显的认定事实错误。即使按照原审法院认定事实，涉案房屋转让合同双方当事人为上诉人与案外人肖素芳，被上诉人只是居间服务提供者，并非转让合同当事人，更无权向上诉人主张返还房屋转让费。二、上诉人在本案中不存在过错，不应承担过错责任，原审法院适用法律错误。原审法院认为因上诉人缴纳认筹金时，开发商尚未取得《商品房预售许可证》，涉案房屋不具备上市及转让条件，房屋转让行为因违反法律的强制性规定，应认定为无效。上诉人与被上诉人涉案房屋转让行为无效均存在过错，并据此判令上诉人返还房屋转让费。上诉人认为原审法院认定上诉人在本案中存在过错，因此应予返还房屋转让费，属于适用法律错误。根据相关法律、法规的规定，开发商进行商品房预售，负有向购房人出示《商品房预售许可证》的义务。涉案房屋不具备转让条件的原因是开发商未办理《商品房预售许可证》，开发商应对房屋转让行为无效负有过错。上诉人作为一般民事主体，并无审查开发商是否已办理《商品房预售许可证》的义务。涉案房屋是开发商开盘预售房源，根据生活常识和一般社会经验，开发商进行开盘预售，许可证照等手续应已全部具备，上诉人预购该预售房源，无可厚非也符合常理。原审法院认定上诉人对房屋转让行为无效负有过错，无疑增加和扩大了购房人的注意义务，加重了购房人的负担，不符合相关法律、法规规定，不利于对购房人合法权益的保护。何况，上诉人与被上诉人之间并不存在任何合同关系，也就谈不上双方对涉案房屋转让行为存在过错。综上，原审法院认定事实及适用法律均存在错误，上诉人与被上诉人之间无任何合同关系，被上诉人不是本案适格主体，无权向上诉人主张返还房屋转让费。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对方上诉没有道理，我们在一审时已经将事实陈述的非常详细，应该驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 赵金双述称，对一审判决没有意见，应予维持。 居高公司向一审法院起诉请求：1.依法判令杨绍军返还居高公司转让费7万元并按照银行贷款利率支付相应利息（自2018年6月14日至实际退还之日止）；2.诉讼费等涉案费用由杨绍军承担。 一审法院认定事实：一、2016年9月，杨绍军在翠湖海月湾售楼处缴纳5万元定金，预定购买xx号楼xx室套三房屋。2018年6月，杨绍军（甲方）与第三人赵金双（乙方）签订《协议书》，约定“甲方于2016年9月在高新区房屋，并支付5万元房屋款项。现因个人原因，放弃该房屋的预定购买，乙方同意自愿预定该房屋，并支付除甲方支付的5万元房屋款项外的资金占用费用7万元。乙方在接收甲方与开发商签订的协议前，应一次性将7万元支付至甲方。甲方支付给开发商的5万元，由开发商原路退还至甲方账户中。在完成上述操作后，该房屋预定手续归乙方所有。”。二、2018年6月14日，居高公司（乙方）与赵金双（甲方）签订《房产转让合同》，合同第一条第1项约定“房屋坐落于青岛市高新区（下称该房屋），此房号转让方杨绍军在售楼处已缴纳认筹金，该房屋按套转让，实际面积以乙方与开发商签署的购房合同上约定的面积为准。”第二条转让费用约定“该房屋转让费为人民币85,000元，其中转让杨绍军收取费用为人民币70,000元。”当日，居高公司通过“高攀”银行账户向赵金双转账支付85,000元。同日，赵金双通过银行转账向杨绍军支付70,000元。杨绍军自认2018年6月15日，其缴纳的5万元定金由售楼处退还至其本人账户。三、2018年5月17日，青岛市国土资源和房屋管理局作出青高房罚字[2018]1号行政处罚决定书，因青岛翠湖海月湾未经依法取得《商品房预售许可证》收取认筹金，决定：1、责令退还全部已收取的认筹金；2、对青岛翠湖地产有限公司处以人民币3万元整罚款。四、2018年8月8日，青岛翠湖地产有限公司在海月湾售楼处张贴《致歉信》，其上载明“致认筹客户：由于前期绿地海月湾项目在未取得预售许可的情况下。向部分意向购房者收取了认筹款。为此我公司被青岛市国土资源和房屋管理局高新区分局予以处罚，并被责令限期将违规收取的认筹金全部退还。我公司已经深刻认识到了这种违法行为并立即开始通知客户”。五、案外人肖素芳（原告）就涉案房屋起诉居高公司、被告朱景彬居间合同纠纷一案，一审法院作出（2018）鲁0214民初8265号民事判决书，认为涉案房屋因未取得预售商品房许可证销售房屋，违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告间居间合同关系无效，判决：一、居高置业于本判决生效后10日内返还肖素芳意向金118,000元；二、驳回肖素芳其他的诉讼请求。居高公司对该判决不服上诉至青岛市中级人民法院，中院作出（2019）鲁02民终9032号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案现已执行完毕。 一审法院认为，综合各方诉辩意见，该案的争议焦点为：一、居高公司是否为本案适格原告？二、杨绍军是否应退还居高公司转让费并支付利息？ 关于焦点一。该案中，居高公司通过第三人赵金双将杨绍军自绿地海月湾（即翠湖海月湾）认筹预定的xx-xx房屋转让给案外人肖素芳，并收取肖素芳转让费及委托费118000元，该笔款项经生效（2019）鲁02民终9032号判决书确认，已由居高公司向肖素芳全部返还。居高公司称该118000元包含杨绍军收取转让费7万元，赵金双收取费用15000元，居高公司收取委托费33000元。2018年6月14日，居高公司通过“高攀”银行账户向赵金双支付85000，随即赵金双又将其中70000通过银行转账方式支付给被告。一审法院认为，居高公司所述与银行转账记录等证据能够相互印证，资金流向明确，一审法院予以采信，杨绍军抗辩居高公司主体不适格，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”杨绍军缴纳认筹金时，涉案房屋未取得《商品房预售许可证》，行政机关责令退还认筹金并对开发企业予以罚款，在涉案房屋不具备上市及转让条件的情况下，双方间的房屋转让行为，因违反法律的强制性规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该案中，杨绍军转让不具备转让条件的房屋，其存在过错。居高公司作为房屋中介从业者，协助杨绍军转让不具备转让条件的房屋，亦存在过错。故本案双方对涉案房屋转让行为均存在过错，应当承担各自相应的责任，杨绍军因此取得的涉案房屋转让费应予以返还。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨绍军于判决生效后十日内返还原告青岛居高置业有限公司转让费70,000元；二、驳回原告青岛居高置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由原告青岛居高置业有限公司负担。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。本案中，上诉人从案外人翠湖海月湾售楼处支付5万元定金预定未取得预售许可证的案涉房屋，后上诉人自认于2018年6月15日，其缴纳的5万元定金由案外人售楼处退还至其本人账户。本院认为，上诉人对案涉房屋未取得所有权，其无权转让案涉房屋，上诉人从赵金双处收取的7万元转让费应予退还。关于上诉人主张被上诉人不是本案适格主体问题，本院认为，已经生效（2019）鲁02民终9032号判决书确认，被上诉人向肖素芳返还11.8万元购房款。被上诉人称该11.8万元包含杨绍军收取转让费7万元，赵金双收取费用1.5万元，被上诉人收取委托费3.3万元。2018年6月14日，被上诉人通过“高攀”银行账户向赵金双支付8.5万元，随即赵金双又将其中7万元通过银行转账方式支付给上诉人。被上诉人所述与银行转账记录等证据能够相互印证，资金流向明确，且赵金双也明确认可其转账给上诉人的7万元购房款，系代被上诉人支付的，上诉人应向被上诉人返还该7万元。故，上诉人主张被上诉人不是本案适格主体，据理不足，本院不予采纳。 关于上诉人主张其未审查案涉房屋是否具有预售许可证不存在过错问题。本院认为，房屋买卖对普通民事主体来讲意义重大，上诉人理应尽到审慎的注意和审查义务。上诉人在未取得案涉房屋所有权的情况下，即转让案涉房屋，存在一定过错。一审法院对此认定正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人杨绍军负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王昌民 审判员 李晓波 二〇二一年四月二十九日 法官助理 栾才玉 书记员王 繁