辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽02刑终233号原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙**，男，1983年2月5日出生，汉族，专科文化，户籍所在地辽宁省大连市沙河口区，住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2018年2月7日被抓获，2018年2月8日被刑事拘留，2018年3月16日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人汪志平，辽宁恩派律师事务所律师。大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控被告人孙**犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2019年7月9日作出（2018）辽0211刑初918号刑事判决。宣判后，被告人孙**不服，提出上诉。本院审理后，于2019年9月29日作出（2019）辽02刑终494号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。大连市甘井子区人民法院重新审理后，于2021年2月4日作出（2019）辽0211刑初791号刑事判决。宣判后，被告人孙**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孙**，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）职务侵占犯罪事实2017年2月初，被告人孙**到大连景田食品销售有限公司任销售经理期间，利用职务之便，采取收经销商货款存入个人控制的账户，将其他经销商购买的水从公司提出后派送给他人的手段，先后六次侵占货款379654元。具体犯罪事实如下：1.2017年2月13日至2017年5月31日，被告人孙**在向大连中山区大连敬洋商贸公司（原八哥商贸公司，法人李某3）推销百岁山矿泉水时，先后12次收取购买矿泉水款共计人民币302900元，存入其控制的马某1账户，后只交付价值人民币156845元矿泉水，侵占公司水款146055元。2．自2017年4月份，被告人孙**在向被害人杨某推销1300箱矿泉水时，杨某将购买矿泉水款50050元存入公司于水泉账户后，孙**只交付给杨某700箱矿泉水，其余水从公司提出后派送给他人，侵占公司水款23100元。3．自2017年5月份，被告人孙**在向大连市甘井子区国贸街的老黄牛食品经销处推销570ml百岁山矿泉水时，收取修某购买矿泉水款人民币400400元，存入公司于水泉账户后，只交付7700箱百岁山矿泉水，余2700箱矿泉水被孙**从公司提出后派送给他人，侵占公司水款103795元。4．2017年6月份，被告人孙**在向大连东和商贸公司推销矿泉水时，东和商贸公司此前有2400箱水未配送，被孙**从公司奖水提出后派送给他人，后经催要，2018年9月初前后，被告人孙**通过其他渠道给于某3送1200箱矿泉水，尚有1200箱水价值人民币48504元被其侵占；被告人孙**于2017年6月，先后两次让于某3将购买矿泉水款共计31200元存入孙**个人招商银行账户，并未给其送水，将此款占为已有。5．2017年7月19日，被告人孙**在向被害人刘某推销矿泉水时，让刘某将购买矿泉水款人民币15000元存入其控制的马某1账户，并未给刘某供水，侵占公司水款15000元。6．2017年5月至8月末，被告人孙**在向大连市甘井子区大连万泰食品商行推销矿泉水时，收取唐某购买矿泉水款存入公司对公账号后，有价值人民币68000元的1700箱水被其从公司提出后派送给他人，后经催要，2018年9月中旬前后，被告人孙**通过其他渠道给唐某送1400箱矿泉水，侵占公司水款12000元。（二）诈骗犯罪事实2017年2月初，被告人孙**到大连景田食品销售有限公司任销售经理，2017年9月1日离职。离职后，仍以大连景田食品公司销售人员名义，以公司搞活动，有优惠，骗取李某1、郭某1、郑某1、邹某、李某2、巩某人民币共计164680元。具体犯罪事实如下：1．2017年9月5日15时许，被告人孙**到大连市甘井子区万友商贸公司仓库，向李某1推销570ml的800箱百岁山矿泉水，收取李某1人民币30400元，后只交付100箱百岁山矿泉水，骗取李某1货款人民币26600元。2.2017年9月5日11时许，被告人孙**到大连市甘井子区被害人郭某1的公司仓库，向郭某1推销570ml的500箱百岁山矿泉水，收取郭某1人民币19000元，后只交付100箱百岁山矿泉水，骗取郭某1货款人民币15200元。3．2017年9月7日，被告人孙**到大连市甘井子区博雅批发公司仓库，向郑某1推销570ml的800箱百岁山矿泉水，收取郑某1人民币30400元，后只交付100箱百岁山矿泉水，骗取郑某1货款人民币26600元。4．2017年9月7日，被告人孙**到大连市中山区“让利批发”，向韩某推销570ml的百岁山矿泉水404箱、348ml的百岁山矿泉水50箱，骗取韩某、李某2货款人民币17350元。5．2017年9月份，被告人孙**先后二次通过电话与大连市中山区山岳街25号德维商店经营者邹某联系，分别以每箱人民币39.2元、32.5元的价格，向邹某推销570ml、348ml的百岁山矿泉水，先后二次收取邹某人民币共计78970元，后只交付570ml百岁山矿泉水200箱，骗取邹某人民币71130元。6．被告人孙**2018年9月1日从大连景田食品公司离职后，于2017年9月7日15时到大连市中山区双宇食杂店内，隐瞒其已离职的事实，以公司搞活动有优惠为名，以每箱39元的价格，向巩某推销400箱规格为570毫升的百岁山矿泉水，收取巩某通过中国银行ATM机向孙**提供的马某1账户转账的水款15600元。后孙**向巩某交付200箱水，骗取巩某人民币7800元。原判认定上述事实的证据有书证案件来源、抓获经过、收条、付款凭证、李某3建设银行交易明细、孙**民生银行交易明细、马某1中国银行交易明细、劳动合同、辞职信、营业执照复印件、前科查证确认表、人口基本信息表、情况说明、统计表，证人于某1、马某1、姚某、王某1、张某1、于某2、董某、关某、王某2、张某2、陈某、朱某、李某3、于某3、杨某、修某、刘某、唐某等人的证言，被害人郭某1、李某1、韩某、李某2、郑某1、邹某、巩某等人的陈述，被告人孙**的供述与辩解，微信聊天记录光盘等。原审法院认为，被告人孙**利用职务之便，侵占公司财物，数额较大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成职务侵占罪、诈骗罪。公诉机关的指控的罪名及事实成立。被告人孙**犯数罪，应数罪并罚。在本案中，被告人多次职务侵占、多次诈骗，均酌情从重处罚；孙**到案后如实供述主要诈骗事实，且当庭自愿认罪，依法可对相关诈骗罪从轻处罚。关于被告人孙**及其辩护人提出不构成职务侵占罪的意见，经查，根据收条、付款凭证、银行明细等书证以及公司员工于某1、王某2等人、客户李某3、于某3等人、以及马某1等人的证言，能够证实孙**利用其担任公司销售经理的便利，收取客户购水款后，或私扣客户向公司支付的水款、或截留公司向客户交付的矿泉水，未能向客户交付全部矿泉水，最终给客户造成损失，该部分客户损失，系客户基于对公司的信赖而支付给孙**，该损失应由公司承担；收取货款系孙**的职务行为，孙**利用职务之便侵占其经手的公司应得货款，已经给公司造成损失，其行为已构成职务侵占罪，故对被告人及辩护人的该意见，不予采纳。关于被告人孙**及其辩护人提出没有诈骗邹某的意见，经查，孙**在向公司提交辞职申请后，明知无供货可能，虚构自己为公司人员，主动以公司名义联系邹某向其销售矿泉水，并收取货款，事后亦未能向邹某供货，其客观上的行为反映了其主观上非法占有的目的，已构成诈骗罪，即使其将货款交予公司，但公司账户已平，邹某却未收到货物，现有证据不能证实其将收取邹某的货款用于为邹某购买矿泉水，亦不能排除其将该款项用于填补其他亏空，因此不影响认定其虚构事实、骗取邹某货款的事实，故对被告人及辩护人的该意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙**犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人孙**向以下被害人、被害单位退赔：退赔被害人李某1经济损失人民币二万六千六百元；退赔被害人郭某1经济损失人民币一万五千二百元；退赔被害人郑某1经济损失人民币二万六千六百元；退赔被害人韩某、李某2经济损失人民币一万七千三百五十元；退赔被害人邹某经济损失人民币七万一千一百三十元；退赔被害人巩某经济损失人民币七千八百元；退赔被害单位大连景田食品销售有限公司人民币三十七万九千六百五十四元。上诉人孙**的上诉理由是，第一，认定其构成职务侵占罪证据不足，公司对于提货有明确的规章制度和程序，其只负责销售部门，不可能将上万箱水私自提走。第二，部分被害人虚报货款和收货数量，于某3的货物其在离职前已经送到；大连敬洋商贸公司收到的货物价值远超起诉金额；该两节事实可以调查对应业务员的销售记录和公司督察对客户进销存统计。万泰食品商行所谓差300箱水属于虚报，查公司账目并按单价计算即可证明。第三，诈骗邹某一节，订货和转款都是在其离职之前，不应认定其有非法占有目的。第四，其曾提出调取公司监控，但没有得到准许。其辩护人认为，第一，孙**不构成职务侵占罪，因为孙**没有触碰公司欠款和货物的职务，因此其不能利用职务之便侵占公司的钱款和货物，没有证据证实孙**将货物提出，没有证据证实公司存在损失。第二，孙**与邹某之间的往来是在2017年8月，当时孙**还是景田公司员工，二者之间的往来是合法的。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人孙**及辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人孙**利用职务之便，侵占公司财物，数额较大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成职务侵占罪、诈骗罪。关于上诉人孙**及其辩护人提出的，孙**不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，经查，虽然按大连景田食品销售有限公司规定，销售经理不应接触货款和货物，但本案多名证人的证言、相关客户证言均证实孙**让客户曾将钱款打入自己控制的马某1账户，且曾自提货物或者让送货司机将货物送到他指定的地方，孙**通过违规操作从公司提取货物但未送给已经交付货款的客户，孙**自己对上述行为也有过供述，除了上述言辞证据外，还有发货单、盖有大连景田食品销售有限公司（假）印章的收条、处理意见等书证为证，孙**也供述过自己使用假印章的事实，故足以认定其实施了职务侵占行为，对上述辩解和辩护意见不予采纳。关于上诉人孙**提出的部分被害人虚报货款和收货数量的辩解，经查，其多次供述与上诉理由的主张前后不一，而相关客户关于孙**交易过程和欠货数量的证言不仅稳定，而且部分内容有相关收条、处理意见、银行交易明细、其他证人证言佐证，足以采信，故对上述辩解不予采纳。关于上诉人孙**及其辩护人提出的，邹某一节不构成诈骗的辩解及辩护意见，经查，孙**收取邹某订货款是在其提交辞职信之后，此后邹某并未收到货物，且孙**曾供述过收取邹某货款后虽然将其中5万元打给公司，但是为了提取货物还之前欠他人的货物，因此其诈骗邹某的事实足以认定，对上述辩解及辩护意见不予采纳。关于上诉人提出的其曾提出调取公司监控，但没有得到准许的意见，经查，其在二审讯问期间供述反复、前后矛盾，且其要求调取公司监控所要证明的内容与本案公诉机关指控的具体事实无关，故对其辩解不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨鹏飞审判员  兰 航审判员  徐静华二〇二一年四月二十八日书记员  张 怡附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。