北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终657号上诉人（原审原告）：北京酷鲨科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：孔德良，董事长。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：相峥，国家知识产权局审查员。上诉人北京酷鲨科技有限公司（简称酷鲨公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9023号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：酷鲨公司。2.申请号：38535098。3.申请日期：2019年5月29日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0913）：石英晶体；集成电路用晶片；集成电路；芯片（集成电路）；晶体管（电子）；传感器；集成电路卡；计算机硬件（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海华虹集成电路有限责任公司。2.注册号：92555793.申请日期：2011年3月24日。4.注册公告日期：2012年3月28日。5.专用权期限至：2022年3月27日。6.标志：7.核定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0913）：集成电路卡；智能卡（集成电路卡）；商品电子标签；晶片（锗片）；半导体；印刷电路；集成电路；集成电路块；电子芯片；半导体器件。（二）引证商标二1.注册人：上海华虹集成电路有限责任公司。2.注册号：9255586。3.申请日期：2011年3月24日。4.注册公告日期：2012年4月21日。5.专用权期限至：2022年4月20日。6.标志：7.核定使用商品（第9类，类似群0902；0913）：商品电子标签；半导体；印刷电路等。三、被诉决定：商评字[2020]第139453号《关于第38535098号“酷鲨及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2020年5月27日。国家知识产权局以诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标指定使用在“测绘仪器；精密测量仪器”复审商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实酷鲨公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审中，酷鲨公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用商品属于相同或类似商品不持异议。在原审诉讼中，酷鲨公司提交了版权登记证书、酷鲨公司通过阿里巴巴网站对诉争商标宣传推广的截图、酷鲨公司在淘宝网开设“酷鲨科技”店铺的截图、酷鲨公司官网对诉争商标宣传推广的截图、酷鲨公司通过贤集网对诉争商标宣传推广的截图、产品照片、产品说明书、诉争商标在易拉宝、抬头纸的使用照片、2017-2020年销售记录等证据材料，用以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为，酷鲨公司主张的理由并非中止审理的法定理由。同时，截至原审判决作出前，引证商标一、二为在先有效注册商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。鉴于酷鲨公司在原审诉讼中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用商品属于相同或类似商品不持异议，对此予以确认。诉争商标为“酷鲨及图”，引证商标一为“酷鲨”，引证商标二为“酷鲨XCOS及图”，三商标均包含显著识别文字“酷鲨”，文字构成、呼叫、含义均相近，已构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一、二使用在相同或类似商品上，客观上容易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认。诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。酷鲨公司关于诉争商标经过持续广泛的宣传和使用，在行业中形成了很高的知名度和影响力，已经和酷鲨公司形成了独特唯一的对应关系的主张，不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回酷鲨公司的诉讼请求。酷鲨公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一、二正处于商标撤销复审行政程序中，权利状态均不稳定，故请求法院暂缓审理，待引证商标一、二的权利状态稳定后，再行审理本案。二、酷鲨公司仅是对诉争商标与引证商标一、二属于相同或类似群组不持异议，但认为诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用商品，在功能、用途、使用范围等方面差别明显，不属于相同或类似商品。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，酷鲨公司补充提交了以下主要证据：1.CS600NTP网络时间服务器图片；2.酷鲨公司2020年8月至2021年2月销售记录表；3.酷鲨公司员工名片；4.CGM-C便携式PTP主时钟、CGM-I-1U工业级主时钟、CMM迷你主时钟、EGMPTP主时钟产品简介及图片；5.酷鲨公司网站截图；6.酷鲨公司产品出厂检验报告、测试报告、用户手册；7.酷鲨公司产品淘宝销售图片页面、微信公众号、展览会图片。另查一，2021年3月20日，引证商标一的注册商标撤销公告刊登在第1736期《商标公告》上，其在“商品电子标签；晶片（锗片）；半导体；印刷电路；集成电路；集成电路块；电子芯片；半导体器件”商品上的注册被撤销。另查二，2021年3月20日，引证商标二的注册商标撤销公告刊登在第1736期《商标公告》上，其在全部商品上的注册被撤销。以上事实，有酷鲨公司在二审诉讼中提交的证据材料及商标公告等在案佐证。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，诉争商标指定使用的“石英晶体；集成电路用晶片；集成电路”等复审商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同，且在商标驳回复审行政案件中，一般应以区分表作为判断类似商品的依据，故诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。诉争商标为图文组合商标，由中文“酷鲨”、鲨鱼图形及其他修饰图形构成，“酷鲨”为其显著识别部分，引证商标一为文字商标，由中文“酷鲨”构成。引证商标二为图文组合商标，由中文“酷鲨”、字母“Xcos”、鲨鱼图形及其他修饰图形构成，“酷鲨”为其显著识别部分。诉争商标标志显著识别部分与引证商标一标志、引证商标二标志显著识别部分均为“酷鲨”，在呼叫、文字构成等方面基本相同，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在同一种或类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，故构成使用在相同或类似商品上的近似商标。国家知识产权局和原审法院对此认定正确，本院予以确认。本案中，根据已查明的事实，引证商标一在“商品电子标签；晶片（锗片）；半导体；印刷电路；集成电路；集成电路块；电子芯片；半导体器件”商品上、引证商标二在全部商品上的注册均已被撤销，不再构成诉争商标在“石英晶体；集成电路用晶片；集成电路；芯片（集成电路）；晶体管（电子）；传感器”复审商品上申请注册的在先权利障碍，但诉争商标指定使用的“集成电路卡；计算机硬件”复审商品与引证商标一核定使用的“集成电路卡；智能卡（集成电路卡）”商品构成类似商品，故诉争商标在“集成电路卡；智能卡（集成电路卡）”复审商品上仍不应予以核准注册。同时，诉争商标指定使用的“石英晶体；集成电路用晶片；集成电路；芯片（集成电路）；晶体管（电子）；传感器”复审商品与引证商标一核定使用的商品未构成类似商品，诉争商标在“石英晶体；集成电路用晶片；集成电路；芯片（集成电路）；晶体管（电子）；传感器”复审商品是否应予注册的事实基础发生根本性变化，故对被诉决定及原审判决予以撤销。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费仍由酷鲨公司承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初9023号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第139453号《关于第38535098号“酷鲨及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京酷鲨科技有限公司第38535098号“酷鲨及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京酷鲨科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 王东勇审 判 员 郭 伟二〇二一年四月二十八日法官助理 韩哲宏书 记 员 王婉晨