天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1418号上诉人（原审被告）：淮安狼骑兵运输有限公司，住所地安徽省淮安市淮安区茭陵乡工业集中区1幢42号。法定代表人：陈炜，总经理。委托诉讼代理人：王落庚，男，该单位职员。被上诉人（原审原告）：赵红，女，1966年3月21日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：陈博，天津朗通津辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶井波，男，1986年3月27日出生，汉族，无职业，户籍地黑龙江省哈尔滨市松北区，住山东省淄博市。上诉人淮安狼骑兵运输有限公司（以下简称狼骑兵运输公司）因与被上诉人赵红、陶井波侵权责任纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2020）津0105民初8468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。狼骑兵运输公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决,发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人国泰财产保险有限责任公司(下称“国泰财险”)不承担责任,拒绝追加其为本案适格被告,认定事实错误,适用法律错误,严重违反法定程序,应依法改判或发回重审。根据《保险法》第六十五条第一款规定:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。”该条第四款规定:“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”第三人责任保险是被保险人对第三者负损害赔偿责任时,由保险人承担其赔偿责任的一种保险。订立责任保险合同的目的,实际上就是由保险人担负被保险人对第三者的损害赔偿责任。本案中,《饿了么物流配送合作商雇主责任险保险单》约定的赔偿范围包括配送人员在配送服务过程中以及接受平台培训发生的意外伤害事故以及个人责任事故,即保险赔偿范围包括配送人员自身伤害及配送人员对第三人的伤害,又即包括责任保险,本案属于承保范围。事故发生时,上诉人在国泰财险为被上诉人陶井波投有《饿了么加盟商配送人员意外险保险单》,该份保险包括附加个人责任保险条款,在对第三人造成人身伤害需承担的保险额度为20万元,事故发生时,仍处于保险期内。另外,上诉人与被上诉人在庭审前均请求追加被上诉人所在单位及投保的保险公司为被告,且在庭审时上诉人还提交了追加被告的申请书,一审法院均置若罔闻,不予以追加。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第73条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第132条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的,裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼”。依照该项规定,一审法院应对上诉人及被上诉人追加被告的申请作出书面决定,本案中,上诉人投保的保险公司应是案涉事故直接的赔付主体,是必须共同进行诉讼的当事人。一审法院应该同意上诉人追加被告的申请或依职权追加,既便于查清事实也能减少民事诉累。因此,一审法院判决认为国泰财险在本诉讼中不应承担保险责任而要求另行对国泰财险提起起诉,不符合法律对责任保险的规定,适用法律错误,同时也增加了当事人的诉累,浪费司法资源。二、一审法院认定事实错误,上诉人不是侵权主体,不应承担赔偿责任。一审法院认为被上诉人陶井波为上诉人公司雇员,双方为雇佣关系,因此判决由上诉人承担赔偿责任属于对事实的认识错误。被上诉人陶井波并非是上诉人公司员工,其与上诉人之间为承揽关系而非雇佣关系,上诉人不定期委托陶井波完成送餐业务,且应平台需要由上诉人作为投保人为被上诉人陶井波投保相关保险,因此案涉事故导致的赔偿责任应该由国泰财险在保险额度内进行赔偿,超出部分由被上诉人陶井波承担。赵红辩称，认可原审判决。陶井波辩称，同意追加国泰财险为当事人，但超出承保范围部分不同意承担赔偿责任。赵红向一审法院起诉请求：1.判令对方当事人赔偿医疗费74131.99元、住院伙食补助费1700元、营养费10500元、护理费35947.84元、误工费49062.72元、残疾赔偿金184476元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2940元、交通费1000元，共计369758.55元，分责后共计258830.99元；2.本案诉讼费由对方当事人承担。一审法院认定事实：2019年11月12日14时05分，陶井波骑电动自行车沿狮子林大街金狮立交桥由西向东方向辅路由东向西逆向行驶至事故地点时，遇赵红骑电动自行车沿狮子林大街金狮立交桥由东向西同方向在其左侧逆向行驶至事故地点，造成赵红受伤的交通事故。经天津市公安交通管理局河北支队王串场大队出具第120105420190005383号道路交通事故认定书，认定陶井波承担事故主要责任，赵红承担事故次要责任。事故发生后，赵红至天津市工人医院就诊，于2019年11月12日至2019年11月29日在该医院住院17天接受治疗，住院病案载明出院诊断，其中主要诊断：右胫骨平台骨折；其他诊断：创伤性蛛网膜下腔出血、急性闭合性轻型颅脑损伤、右颞骨多发骨折、右额、颞、顶软组织挫伤、右颞部头皮下血肿、支气管肺炎、右颞部硬膜外血肿、右膝内、外侧半月板前角损伤、右膝内外侧半月板后角损伤、右膝前交叉韧带损伤、右膝外侧副韧带损伤。赵红就医共产生医疗费74131.99元，目前已治疗终结，其于住院期间由护工护理，每天费用220元，其余时间由家属护理。赵红伤情经天津市中慧物证司法鉴定所鉴定为：1.赵红处伤致右胫骨上段及胫骨平台粉碎性骨折（骨延迟愈合），右膝关节功能丧失50%以上，为九级伤残。2.赵红外伤所致其余损伤，不构成伤残。3.赵红外伤后误工期至伤残评定前一日、护理期210日、营养期210日。赵红于定残之日（2020年9月2日）年满54周岁。另查，陶井波在狼骑兵运输公司的主要工作内容，是通过“饿了么”App给其派单后按照要求送餐。事故发生时，陶井波系在取单的工作途中。狼骑兵运输公司在案外人国泰财险投有“饿了么物流配送合作商雇主责任险保险”。一审法院认为，天津市公安交通管理局河北支队王串场大队出具的道路交通事故认定书认定准确，予以确认。因赵红及陶井波均有过错，应按照各自的过错比例承担责任，陶井波应承担事故责任的70%，赵红承担事故责任的30%。又因陶井波在执行工作任务中骑电动自行车发生的事故，属于职务行为，故应由狼骑兵运输公司承担相应的70%赔偿责任。关于赵红主张的医疗费74131.99元，有诊断证明、住院病案、医疗费票据等为凭，予以确认。关于赵红主张住院伙食补助费1700元，其住院17天，每天按100元主张不违反法律规定，予以确认。关于赵红主张营养费10500元，根据鉴定意见营养期为210日，结合其伤残的情况，按50元/天计算，不违反法律规定，予以确认。赵红主张护理费，结合鉴定意见护理期为210日，其中17天由护工护理，护工护理费用220元/天，有天津市南开区捷乐晨家政服务中心营业执照复印件、陪护协议、护理人员董英红身份证复印件以及护理费发票证实；其余193天由家属护理，参照天津市居民服务和其他服务业上一年度在岗职工平均工资60912元/年，每天166.88元计算，不违反法律规定，护理费共计35947.84元，予以确认。关于赵红主张误工费，因其未提交证据证明存在固定收入，亦未能举证证明近三年的平均收入状况，应参照天津市居民服务和其他服务业上一年度在岗职工平均工资60912元/年，每天166.88元计算，按照鉴定意见中误工期至伤残评定前一日为294天，误工费为49062.72元，予以确认。关于赵红主张的残疾赔偿金，其于定残之日（2020年9月2日）年满54周岁，结合鉴定意见中所评定的伤残等级，应按天津市上一年度城镇居民人均可支配收入46119元/年，计算20年，再乘以20%的伤残系数，数额为184476元，予以确认。关于赵红主张的精神损害抚慰金10000元，根据鉴定意见，其伤残的情况给精神上造成了相应损害，应从经济上给予精神损害抚慰，故结合损害后果及过错程度，予以确认。赵红主张的鉴定费2900元，该费用系确定其伤残等级、护理期、营养期、误工期的合理必要支出，且有鉴定费发票佐证，予以确认。关于赵红主张交通费1000元，虽然仅凭其提交交通费票据，不足以证实交通费实际损失，但考虑到其在就医过程中产生交通费当属实际必然支出，故结合其伤情、就医地点、住院时间、复诊需要等综合因素，酌情考虑以300元为宜。以上各赔偿项目的70%，由狼骑兵运输公司承担。关于狼骑兵运输公司要求追加保险公司承担赔偿责任的抗辩，因与本案非同一法律关系，可待其向赵红赔偿后，另行主张权利。关于原审被告的其他辩称理由不足，亦未提交证据予以证实，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，一审法院判决：“一、本判决生效后十五日内，被告淮安狼骑兵运输有限公司赔偿原告医疗费74131.99元、住院伙食补助费1700元、营养费10500元、护理费35947.84元、误工费49062.72元、残疾赔偿金184476元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2940元、交通费300元，共计369058.55元的70%，即258340.99元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1594元，减半收取计797元，由原告赵红负担239元，由被告淮安狼骑兵运输有限公司负担558元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人狼骑兵运输公司主张其与陶井波系承揽关系，但根据双方庭审陈述的工作流程、管理模式、报酬发放方式，一审法院认定双方系劳务关系，陶井波系执行狼骑兵公司的职务行为造成被上诉人赵红的损害符合法律规定，本院予以确认。一审法院认为保险公司与本案并非同一法律关系，可待狼骑兵运输公司向赵红承担赔偿责任后另行主张权利而未追加保险公司为本案当事人，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，直接赔偿保险金，需有相应的法律规定和合同约定，而涉案保险内容不具备相应条件，故本案无需追加保险公司为本案共同被告。另，一审法院对赵红、陶井波责任比例划分、赵红损失范围认定并无不当，本院予以维持。综上所述，狼骑兵运输公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5175.11元，由淮安狼骑兵运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 李国敏审判员 庞 振二〇二一年四月二十一日法官助理张娜书记员刘宏玫