江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1978号上诉人（原审第三人）：蔡家红，女，1970年4月7日出生，回族，住南京市玄武区。上诉人（原审第三人）：蔡家胜，男，1977年10月10日出生，回族，住南京市秦淮区。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨**峰，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：徐金，上海市海华永泰（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：田潞斌，男，1965年7月11日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：高林华，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹春华，北京市中银（南京）律师事务所律师。原审被告：南京哈德润滑机械有限公司，住所地在南京市秦淮区大明路155-1号。法定代表人：蔡家红。上诉人蔡家红、蔡家胜因与被上诉人田潞斌、原审被告南京哈德润滑机械有限公司（简称哈德公司）公司决议撤销纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人蔡家红、蔡家胜的共同委托诉讼代理人杨**峰、徐金，被上诉人田潞斌的委托诉讼代理人高林华到庭参加诉讼。原审被告哈德公司经本院传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蔡家红、蔡家胜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回田潞斌的诉讼请求。事实和理由：一、哈德公司监事蔡家胜之所以紧急提议召开案涉临时股东会议，原因如下：1.田潞斌利用其担任哈德公司法定代表人及执行董事并掌握公司公章的便利条件，未经股东会决议，擅自成立了南京哈德泰莱机械有限公司（简称哈德泰莱公司）和南京哈德互联科技有限公司（简称哈德互联公司），并转移哈德公司的业务和资金，企图掏空哈德公司的资产。2.南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初8745号（简称8745号）和南京市中级人民法院（2020）苏01民终5063号（简称5063号）民事判决已认定田潞斌将哈德公司的业务转移给哈德泰莱公司，但田潞斌至今仍未停止侵害哈德公司利益的行为。3.田潞斌未经股东会决议，将哈德公司账户中的500万元资金转移至哈德互联公司，蔡家红已就此提起股东代表诉讼，要求田潞斌和哈德互联公司停止侵权并返还哈德公司的财产。4.哈德公司于2019年12月按章程召开了股东会定期会议，两上诉人提出了罢免田潞斌作为法定代表人和执行董事的议案，但田潞斌中途退出会议，致使该次股东会决议未经工商登记机关认可，因复议及诉讼程序复杂、时间冗长，两上诉人未申请复议。5.为尽快解决公司危机，蔡家胜于2020年4月8日、14日向执行董事田潞斌发函提议召开临时股东会会议，要求田潞斌收到通知后五日内通知股东召开临时股东会，会议时间不得迟于5月6日。田潞斌收函后于2020年4月21日回复同意在两个月内开会，但阐明具体时间及议程另行通知。上述回函内容存在明显瑕疵，使蔡家胜认为其不准备履行召集会议的职责，故意拖延时间实现其转移公司财产的目的，现其在8745号案件执行期间的表现足以说明其具有转移财产的目的。在此危机时刻，蔡家胜于2020年4月27日再次回函，明确反对两个月内开会的提议，基于公司现状坚持要求5月6日开会。田潞斌回复认为蔡家胜无权自行召集股东会，但仍未确定其召集临时股东会的会议时间。蔡家胜在万不得已情况下，于2020年5月7日、5月10日再次发函，通知田潞斌在5月26日召开临时股东会会议。2020年5月26日，公证人员到场并再次通知田潞斌参会，田潞斌拒绝并缺席，在此情况下，代表公司股东多数利益并持有51.5%多数股权的股东蔡家红和蔡家胜表决通过了股东会决议，免去田潞斌法定代表人和执行董事职务，选举蔡家红担任法定代表人和执行董事。二、上述股东会决议形成原因、过程合理合法，监事蔡家胜在公司出现危机的情况下，屡次通知田潞斌，田潞斌明知公司现状仍屡次拒绝参加会议，明显故意拖延和逃避。虽然《中华人民共和国公司法》规定，执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由监事会或监事召集和主持，但该规定并未排除监事在公司面临危机，而该危机与执行董事利害攸关的情况下，径行召集并主持股东会会议的权利，何况田潞斌确实存在不完全履行召集职责的情况。田潞斌辩称，两上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。哈德公司未作陈述。田潞斌向一审法院起诉请求：撤销2020年5月26日哈德公司的临时股东会决议。一审法院认定事实：田潞斌、蔡家红及蔡家胜系哈德公司的股东，其中田潞斌占股比例48.5%，蔡家红占股比例48.5%，蔡家胜占股比例3%。田潞斌担任哈德公司的执行董事兼总经理，系哈德公司的法定代表人。蔡家胜担任哈德公司的监事。哈德公司的章程规定，公司设执行董事，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持。蔡家胜分别于2020年4月7日与4月14日，两次以书面形式向田潞斌提议召开临时股东会会议，提请执行董事田潞斌在收到其通知后向所有股东发出召开股东会会议的书面通知，且临时股东会会议的召开时间不得迟于2020年5月6日。若田潞斌不发出召集本次临时股东会会议的通知或发出的会议召开日期迟于2020年5月6日，视为田潞斌不履行召集临时股东会会议的职责，其作为公司监事将依法召集、召开和主持临时股东会会议。田潞斌于2020年4月21日回函称，其于2020年4月9日收到蔡家胜、蔡家红提请召开临时股东会会议的申请，经审查，现决定在收到之日起两个月内予以召集并主持召开临时股东会会议。具体召开时间及会议议程将另行通知。针对田潞斌的上述回函，蔡家胜于2020年4月27日回复称田潞斌的回函违反了其在提请召开临时股东会会议中关于临时股东会议题、召开时限的要求，视为田潞斌不履行召集临时股东会会议的义务，其将在提议中规定的期限经过后，作为公司监事依法召集、召开本次临时股东会会议。田潞斌于2020年4月29日回复蔡家胜称，监事只有在执行董事拒绝或合理期限内不予答复的情形下方具有召集股东会的权利。其已在收到召开股东会的提议后书面答复同意召集召开股东会，不存在拒绝或在合理期限内不予答复的情形，故蔡家胜无权自行召集召开股东会。蔡家胜于2020年5月7日向田潞斌发送了哈德公司召开临时股东会会议的通知，告知田潞斌其定于2020年5月26日召开哈德公司临时股东会会议，会议召集人及主持人均为蔡家胜，会议议题为免除田潞斌公司执行董事和法定代表人的职务，免除蔡家胜的公司监事职务；选举蔡家红为公司新的执行董事和法定代表人，选举蔡家胜为公司新的监事。蔡家胜于2020年5月10日再次向田潞斌发函，称田潞斌未履行召集召开股东会会议的职责，要求田潞斌参加由蔡家胜召集和主持的定于2020年5月26日召开的临时股东会会议。田潞斌于2020年5月18日向蔡家胜、蔡家红发送哈德公司临时股东会会议通知，载明经执行董事田潞斌研究决定，通知各位股东于2020年6月5日召开股东会会议。会议议程为：1.股东入场并签到；2.执行董事审查出席人员资格并宣布会议开始；3.审查股东提议。同时该通知还载明，监事蔡家胜自行决定由其本人召集和主持并通知在2020年5月26日召开的临时股东会会议，不具有合法性，望各位股东不要参加。蔡家胜于2020年5月21日回复称其召集并主持的定于2020年5月26日召开的股东会会议合法有效，要求田潞斌准时参加。2020年5月26日，蔡家胜召集并主持召开了哈德公司临时股东会会议，哈德公司股东蔡家胜、蔡家红参会，股东田潞斌缺席。该次会议作出决议，免去田潞斌公司执行董事职务，并不再担任公司的法定代表人；同意选举蔡家红为公司执行董事，担任公司的法定代表人，选举蔡家胜为公司监事。同时，应蔡家胜的申请，南京市南京公证处为上述会议过程及决议进行证据保全公证，南京公证处出具公证书中载明对会议中形成的决议的效力不予认定。2020年6月5日，蔡家胜、蔡家红均未参加田潞斌召集的股东会会议。一审法院认为，有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。田潞斌系哈德公司的执行董事，其在公司股东蔡家胜、蔡家红提出召开临时股东会会议的提议后，回复了二人明确同意在二人申请后两个月内召集召开股东会会议。蔡家胜、蔡家红仅以田潞斌未在其要求的期限内召集、召开股东会会议为由认为田潞斌拒绝履行执行董事的职责，缺乏事实和法律依据。双方在多次来往函件中，田潞斌均明确表示将在确定期限内召开股东会会议，也于2020年5月18日提前通知了股东会会议召开的时间和地点及议程，定于2020年6月5日召开股东会会议。现并无证据证明田潞斌存在不能或不履行召集股东会会议的职责。蔡家胜作为公司监事径自决定于2020年5月26日召开股东会会议，违反法律和公司章程规定的程序，该次股东会会议作出的决议仅系对公司内部人员职位的任免和调整，不涉及与善意相对人的关系，故田潞斌有权要求撤销该次股东会决议。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第八十一条、第八十五条，《中华人民共和国公司法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：撤销哈德公司2020年5月26日召开的股东会会议决议。一审案件受理费减半收取40元，由哈德公司负担。二审期间，两上诉人提交执行谈话笔录和5063号民事判决书各一份，拟证明蔡家胜之所以急于召开临时股东会会议，系因田潞斌作为哈德公司执行董事，擅自成立哈德互联公司和哈德泰莱公司，向前者转移资金，向后者转移业务，严重影响哈德公司的生存。田潞斌质证意见：真实性无异议，但与本案缺乏关联性。本院认证意见：对上述证据的真实性予以确认，关联性和证明目的将在后文综合分析认定。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，哈德公司章程第十七条规定，股东会决议由股东按照出资比例行使表决权。第十八条第四款规定，股东会会议作出修改公司章程，增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，作出其他决议，必须经代表半数以上表决权的股东通过。第二十二条规定，监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当执行董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出议案；等。南京市江宁区人民法院于2019年5月5日立案受理原告蔡家胜诉被告田潞斌、先创及第三人哈德公司损害公司利益责任纠纷一案，于2019年12月2日作出8745号民事判决，认定田潞斌作为哈德公司股东、执行董事、实际控制人，在哈德公司因经营期限未能变更续展而影响公司经营的情况下，放弃公司业务，且同意哈德公司的高管另设公司承接原属于哈德公司的业务，已构成利用关联关系损害哈德公司利益，给哈德公司造成了相应损失，田潞斌、先创的行为违反董事、高管对公司的忠实义务，故判决：一、田潞斌、先创即日起停止将哈德公司的义务转移给哈德泰莱公司的侵权行为；二、田潞斌、先创于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿哈德公司损失38602.9元。田潞斌、先创不服上述判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月31日作出5063号民事判决，驳回上诉，维持原判。蔡家胜2020年4月7日、14日发出的会议提议通知中，分别提请田潞斌在收到通知之日起五日内、三日内发出召开临时股东会会议的书面通知，会议议案均为免去田潞斌执行董事和法定代表人职务、免去蔡家胜监事职务，选举蔡家红为新的执行董事和法定代表人、选举蔡家胜为新的监事。以上事实有章程、民事判决书、关于召开临时股东会会议的提议、关于召开临时股东会会议的提议（第二次）为证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：讼争2020年5月26日股东会会议的召集程序是否合法，相应决议应否予以撤销。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”本案中，田潞斌主张讼争股东会会议的召集程序违法，应予撤销。其一，根据法律和哈德公司章程的规定，监事蔡家胜的职权包括：对执行董事执行公司职务的行为进行监督，对违反法律规定的执行董事提出罢免的建议，提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。在案证据显示，在蔡家胜提议田潞斌召集会议之前，田潞斌存在违反法律规定损害哈德公司利益的行为，并被南京市江宁区人民法院判决承担赔偿责任，在此情况下，监事蔡家胜依法依章有权提议召开拟罢免田潞斌执行董事和法定代表人职务的临时股东会会议。其二，田潞斌在2020年4月9日收到蔡家胜的会议提议后，未予回复，在2020年4月15日收到第二次会议通知后，未在指定期限内回复，且其2020年4月21日回函的内容为其决定于第一次收函后2个月内开会，未明确开会时间、地点、议题，并非会议通知。在此情况下，监事蔡家胜发函表示不同意，并在其此前提议开会的时间即2020年5月6日经过后，于2020年5月7日正式发出2020年5月26日召开股东会会议的通知，载明开会时间、地点及议题。田潞斌收函后，于2020年5月18日发出2020年6月5日开会的会议通知，但在监事兼股东蔡家胜已三次函告会议议题的情况下，未在会议通知中载明议题，而是要求股东在限期内再次书面提交议题。其三，案涉股东会决议的内容为哈德公司法定代表人、执行董事、监事的任免，根据哈德公司章程规定的表决机制，应由该公司代表半数以上表决权的股东通过，两上诉人持有哈德公司51.5%股权，代表的表决权已超半数。从上述事实经过看，田潞斌彼时作为哈德公司的执行董事、法定代表人，存在损害哈德公司利益的行为，在监事依法行使监督职权，反复提议召开临时股东会会议且开会时间并无不合理之处的情况下，无正当理由提出模糊不清的开会期限，并在监事兼股东依法多次提出相同的合法且具体明确的议题时，要求股东重复提交议题。因此，即使案涉股东会会议的召集程序存在瑕疵，也属程度轻微情形，且对决议未产生实质影响，田潞斌以该次会议召集程序违法为由，主张撤销案涉股东会决议，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，蔡家红、蔡家胜的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，因二审期间出现新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初3066号；二、驳回田潞斌的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由田潞斌负担；二审案件受理费80元，由田潞斌负担。本判决为终审判决。审判员  徐岩岩二〇二一年四月一日法官助理沈林书记员胡戎