江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终3375号上诉人（原审被告）：王超供，男，1989年1月25日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：刘品礼，江苏苏商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭静，女，1992年10月19日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。上诉人王超供因与被上诉人郭静劳动争议一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王超供的委托诉讼代理人刘品礼，被上诉人郭静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王超供上诉请求：1.改判郭静与原南京市六合区全家衣柜服装店（以下简称全家衣柜服装店）之间不存在劳动关系；2.改判王超供无须向郭静支付加班工资和经济补偿金；3.本案一、二审诉讼费用由郭静承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。首先，由于没有证据证明朱某是全家衣柜服装店的店长，故朱某与郭静之间的微信聊天记录不能对王超供产生法律约束力。郭静与他人之间的微信聊天记录中亦未显示王超供的微信名，故不能据此认定郭静和王超供之间存在劳动关系；其次，即便郭静与王超供之间存在劳动关系，郭静在微信聊天记录中表示自己不想干了，系其自行辞职，王超供不应支付经济补偿金；再次，受疫情影响，全家衣柜服装店一直没有被批准营业，郭静不存在加班行为，王超供不应当支付加班工资，且加班工资及经济补偿金均应以2020元/月为基数进行计算。2.一审判决适用法律错误。全家衣柜服装店已经法定程序注销，债权债务依法处理终结，郭静在全家衣柜服装店注销后才提起诉讼明显不当，王超供不是本案的适格被告。综上，请求二审法院依法支持王超供的上诉请求。被上诉人郭静答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。郭静向一审法院起诉请求：1.确认双方在2019年2月28日至2020年3月16日期间存在劳动关系；2.判令王超供支付2019年3月17日至2020年3月16日期间双休日加班工资15889.66元、法定节假日加班工资3531.03元；3.判令王超供支付违法辞退郭静赔偿金9600元；4.诉讼费用由王超供承担。一审法院认定事实：王超供于2016年2月3日设立全家衣柜服装店（个体工商户）。郭静于2019年2月通过招聘广告联系王超供，后经面试于2019年2月28日入职全家衣柜服装店，双方未签订书面劳动合同。郭静在2019年8月22日前担任收银员，自8月23日起担任销售员。郭静上班分为早晚班和中班，早晚班工作时间为7:30-11:30、17:30-21:30，中班工作时间为11:30-17:30。郭静入职后，2019年3月至2020年1月工资收入分别为3347元、3245元、3302元、3273元、3254元、3184元、3006元、3099元、3170元、2634元、1823元。2020年1月19日，郭静请假回老家。2月1日，店长朱某微信询问郭静什么时候能来上班，郭静称路封了，暂时无法返回。3月3日，郭静微信告知朱某已经返回，但是需要隔离七天。3月14日，郭静微信询问朱某什么时候能上班，后郭静到店内询问。3月16日，朱某微信告知郭静特殊时期不需要这么多人，当日，郭静询问王超供，王超供称先让郭静到超市上班。后郭静经某超市人事部门面试，于3月18日在该超市上班一天。3月19日，郭静微信告知王超供不想在超市干了，请王超供支付2019年双休日、法定节假日的加班工资和社保。2020年4月9日，全家衣柜服装店注销。2020年4月24日，郭静向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当日，该仲裁委员会以王超供主体不适格，不在仲裁委受理范围为由不予受理，郭静遂诉至一审法院。一审中，郭静提交微信群“全家衣柜退换货”2019年3月1日至2019年8月22日汇报工作记录，拟证明郭静每月休息2天，每月存在6个休息日加班，且清明、五一、端午、中秋、国庆、元旦等法定节假日共加班8天。王超供质证认为，微信聊天记录不能证明郭静加班，因为好多聊天都是郭静在下班后发的，而且即便有加班，加班费都已经包含在发放的工资中，郭静周末均正常休息，如果加班会调休。王超供提供《六合店工资表》一份，拟证明郭静工资构成是基本工资加补贴，补贴中包含加班费。该份工资表载明，郭静2020年1月发放工资1823元，“备注请假7天”；2020年2月“备注无请假，1月20日开始旷工，2020年3月安排超市上班，2天后未来上班”。郭静质证认为，《六合店工资表》载明的工资数额与郭静实际工资收入一致，能够证实朱某给郭静支付宝转账的款项也是工资，但是对工资构成不认可，王超供未发放过加班费。一审中，法庭要求郭静明确用人单位，郭静称是与全家衣柜服装店确认的劳动关系，但是该店注销了，故起诉王超供。一审另查明，郭静于2020年5月12日另案起诉王超供追索劳动报酬，要求王超供支付郭静2020年2月工资2020元。以上事实，有当事人陈述、银行流水、微信聊天记录、支付宝转账记录、《六合店工资表》、宁六劳人仲不字（2020）第222号不予受理通知书等证据予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.郭静与全家衣柜服装店是否存在劳动关系；2.郭静是否在休息日及法定节假日加班，王超供应支付的加班工资数额是多少；3.双方解除劳动合同的原因是什么，王超供应否支付经济赔偿金。关于第一项争议焦点，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对于个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。因全家衣柜服装店现已注销，其债务应由经营者王超供承担。本案中，郭静经面试于2019年2月28日入职全家衣柜服装店，在服装店先后担任收银员和销售员职务，郭静日常接受全家衣柜服装店的管理，全家衣柜服装店每月向郭静发放工资，郭静对全家衣柜服装店具有人身从属性和经济依赖性，双方存在建立劳动关系的合意，符合劳动关系的特征。关于双方解除劳动关系的时间，郭静主张2020年3月16日王超供告知其到超市上班，即解除双方劳动合同，王超供辩称郭静已于2020年1月自动离职，但王超供提供的《六合店工资表》显示郭静2020年1月系“请假七天”，且店长朱某在2月1日还询问郭静何时上班。故一审法院确认郭静与全家衣柜服装店在2019年2月28日至2020年3月16日期间存在劳动关系。关于第二项争议焦点，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，郭静主张54天的休息日加班。王超供辩称郭静不存在加班，即使存在也进行了调休。因王超供未能提供考勤表，且根据郭静提供的微信群汇报工作记录，郭静确实存在加班的情况，但是郭静提供的证据仅能证明其在2019年3月17日至2019年8月22日期间的加班情况，故对其主张的2019年8月23日之后的加班，一审法院不予认可。经核算，郭静2019年3月17日至2019年8月22日共存在34个休息日加班。关于法定节假日加班，郭静提供的微信群汇报工作记录仅能证实其在清明、五一、端午存在加班情况，故一审法院认定郭静共存在3个法定节假日加班，对其主张的其他法定节假日加班，一审法院不予认可。王超供辩称郭静每月的工资中已经包含加班费，无需再支付，但王超供提供的《六合店工资表》并未经郭静签字确认，且该工资表也无法反映出包含加班费的情况，故一审法院对此不予采信。郭静离职前十二个月平均工资为2946.42元{（3347+3245+3302+3273+3254+3184+3006+3099+3170+2634+1823+2020）÷12}，王超供应支付郭静休息日加班工资9211.80元（2946.42÷21.75×34×2）、法定节假日加班工资1219.21元（2946.42÷21.75×3×3）。关于第三项争议焦点，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的，应当支付经济补偿金。本案中，2020年3月16日，郭静询问全家衣柜服装店店长朱某什么时候可以上班，朱某回复特殊时期不需要那么多人，后郭静询问王超供，王超供让其先到某超市上班，郭静在该超市上班一天后离职。郭静主张王超供系违法解除劳动合同，但是从微信聊天记录看，王超供安排郭静到某超市上班，郭静并未拒绝，并且在该超市上班一天，应当视为郭静与王超供协商一致解除了劳动合同，王超供应支付郭静经济补偿金。郭静离职前十二月平均工资为2946.42元，故王超供应支付郭静经济补偿金4419.63元（2946.42×1.5）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认郭静与原南京市六合区全家衣柜服装店于2019年2月28日至2020年3月16日期间存在劳动关系；二、王超供于判决生效之日起十日内支付郭静休息日加班工资9211.80元、法定节假日加班工资1219.21元，合计10431.01元；三、王超供于判决生效之日起十日内支付郭静经济补偿金4419.63元；四、驳回郭静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由王超供负担，予以免收。公告费260元，由王超供负担（此款郭静已预缴，王超供在履行判决义务时一并给付）。二审中，双方当事人均未提交新证据。王超供对一审法院查明的郭静入职情况、朱某为店长以及安排郭静在超市工作的情况不予认可，对其他事实不持异议。郭静对一审法院查明的事实均不持异议。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.郭静与全家衣柜服装店之间是否存在劳动关系；2.王超供应否向郭静支付加班工资；3.王超供应否向郭静支付经济补偿金。本院认为：关于第1项争议焦点，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从一审查明的事实来看，王超供个人账号曾于2019年4月16日、2019年7月16日向郭静转账过两笔款项，王超供在二审中陈述，该两笔款项系双方其他经济往来，但对此未提供任何证据证明。王超供在一审中提供的《六合店工资表》中亦载明郭静每个月的工资组成及工资数额，可以证明全家衣柜服装店向郭静支付工资。王超供并未提供全家衣柜服装店的原始账册用以证明郭静所在的“全家衣柜退换货”微信群中发生的交易并非该服装店的真实交易，故其应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定郭静与全家衣柜服装店之间存在劳动关系，并无不当，本院依法予以确认。关于第2项争议焦点，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。全家衣柜服装店作为用人单位，应当按照上述规定书面记录郭静的考勤情况并由郭静签字确认。郭静在一审中提供证据证明其存在双休日和法定节假日加班的情况，王超供未提供证据证明郭静不存在加班的情况，一审法院据此判令王超供向郭静支付2019年3月17日至8月22日的加班工资，并无不当，本院依法予以确认。关于第3项争议焦点，从郭静提供的其与微信名为“瘾”的聊天记录来看，“瘾”对郭静的日常工作进行管理，并要求其到超市上班。这与王超供在一审中提供的《六合店工资表》中载明的“2020年3月安排超市上班”的内容能够互相印证。因此，可以认定“瘾”系代表全家衣柜服装店对郭静的日常工作进行管理，并安排其调岗。郭静在超市工作一天后，因不能接受该调岗而提出离职，应当视为用人单位提出、双方协商一致解除劳动关系。一审法院据此判令王超供向郭静支付经济补偿金，并无不当，本院依法予以确认。综上，王超供作为全家衣柜服装店的经营者，在全家衣柜服装店注销后，应当承担相应的法律责任。现王超供的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二一年四月二十九日法官助理范洋洋书记员苏娟