贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终19号上诉人（原审原告）：贵州天鹏爆破工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区金沙街23号附2号。法定代表人：王发贵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：卢纲，男，1978年10月17日出生，满族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街280号。法定代表人：刘瑞平，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司云城尚品项目部，住所地贵州省贵阳市白云区金苏大道东侧（云城尚品安置房D组团）。负责人：王凡。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨平波，男，1985年8月11日出生，汉族，住贵州省习水县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨梦迪，女，1995年10月5日出生，汉族，住山西省河津市铝基地朝霞区。上诉人贵州天鹏爆破工程有限公司（以下简称天鹏公司）因与被上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶金公司）、中色十二冶金建设有限公司云城尚品项目部（以下简称云城项目部）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天鹏公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的案件事实有误且前后矛盾，并遗漏上诉人诉请，侵害了上诉人的合法权益。1.上诉人在（2019）黔0113民初3374号案件中花费的保全保险担保费20694元及白云法院的保全费5000元，属于本案审理范围，该款项是诉讼中的财产保全，虽未在原案中列明，但因被上诉人拖欠工程款未结清，属于案件客观延续，故对该维权成本应当予以支持；2.被上诉人存在故意拖欠应当给付上诉人工程款的行为，损害了上诉人的合法权益，被上诉人应当支付上诉人剩余的全部工程款1232042.69元；3.原审法院认定上诉人工程质量是合格的前提下，判决被上诉人承担退还保证金，而在实际判决中又不支持上诉人的原诉请，存在判决前后矛盾的事实。被上诉人中色十二冶金公司、云城项目部答辩称，一、（2019）黔0113民初3374号案件中产生的保全费和担保保险费及结算服务费不应在本案中请求承担，违反法律规定。1.上诉人并未提供已缴纳上述费用的证据，该主张应不予支持；2.保全费和担保保险费属于另案费用且有生效判决，本案与该笔费用并无因果关系，因此不应支持上诉人主张；3.担保保险费并非上诉人必然发生的费用，且在分包合同中也并未约定此类费用承担的条款，应由其自行承担；4.根据合同19.1条约定，结算服务费系上诉人在涉案工程中负有提供结算资料的义务，因上诉人未提供完整的结算资料，便自行委托第三方机构进行结算，合同没有约定上诉人聘请第三方机构进行结算的服务费应由其自行承担。二、明显故意拖欠工程款不符合事实且对于本案起诉的工程款无因果关系。现总包工程尚未竣工验收，未与发包方进行最终结算，且上诉人消极不配合中色十二冶金公司做最终审计，未达到支付剩余工程款的条件，因此被上诉人不应支付上诉人诉求剩余工程款。三、上诉人主张不应以发包人和承包人完成最终结算作为付款条件，该主张违反合同约定。四、上诉人主张被告与发包人已完成最终结算，但并没有提供实质性证据，根据“谁主张谁举证”的原则，应由主张积极事实的一方承担责任。五、本案总包工程至今未进行竣工验收，缺陷责任期尚未开始起算，故上诉人主张的质量保证金根据合同约定尚未达到支付条件。六、关于开具发票和付款的问题，被上诉人与上诉人签订的分包合同中对开具发票和付款条件都分别进行了明确约定，故在（2019）黔01民终8866号案件判决后，要求上诉人按照判决中认定的结算金额提交剩余发票并无不妥，但开具发票与付款并无直接联系，仍需按照合同约定达到支付条件后才可支付，在本案中剩余工程款尚未达到支付条件。贵州天鹏爆破工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告剩余工程款1232042.69元；2.被告退还原告保证金50000元；3.被告承担保全保险担保费20694元；4.被告承担工程鉴定费20000元；5.被告承担案件保全费5000元；6.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年3月13日，原告天鹏公司作为分包人与被告云城项目部作为承包人签订《云城尚品建设项目人工挖孔桩分包工程专业分包合同》，约定分包工程名称为云城尚品建设项目人工挖孔桩分包工程；分包地点在贵阳市白云区（白金大道东侧）；承包范围为云城尚品项目5－9＃楼图纸范围内的全部人工挖孔桩工程；暂定签约合同价（含税）为7552127.61元；分包合同价格形式为含税固定综合单价；分包人向承包人提供税率为11%的增值税专用发票。第三部分专用合同条款中约定14.2.2工程进度款付款周期按月挂账、按月支付。分包人按承包人要求提供与结算金额等额的合法合规的发票后，承包人按分包人当月实际完成工程量审定值的70%于次月支付分包人进度款；当累计支付工程款的总额达到合同预计结算金额的70%时，承包人暂停支付工程款。19.2.2承包人完成完工付款的期限工程竣工验收合格且工程竣工资料备齐后，承包人按审核后的工程结算值支付分包人工程款至90%；分包人应配合承包人按发包人要求完成竣工资料移交备案及发包人相关的最终审计，待承包人与发包人结算审定工程款后，承包人按分包结算最终审定值支付分包人工程款至97%。承包人完成最终支付的期限为发包人最终支付完成之后。2018年12月5日，原告天鹏公司（乙方）与被告云城项目部（甲方）签订《云城尚品建设项目人工挖孔桩分包工程专业分包合同补充协议（一）》，主要约定乙方向甲方提供金额变3882985.6元的11%增值税专用发票。自2018年5月1日起，原合同中剩余的金额及本补充协议增加的金额由乙方向甲方提供税率为10%的增值税专用发票。增加合同值（暂估价）（含税）为2669506.45元。边坡抢险区域（11－15交Ａ轴，11－14交Ｂ轴）及9＃楼区域（16－24交Ａ－Ｋ轴）剩余全部孔桩施工内容从原合同施工范围内去除。乙方向甲方提供全部已完成孔桩的实际数据、影像资料及结算资料，竣工资料由甲方完成。乙方实际提供材料的计算及土石方的计算等内容。并约定本协议与原合同发生冲突时，以本协议为准，其他未变更的条款继续有效。原、被告双方因工程款支付金额产生争议，原告自行委托案外人中精信工程技术有限公司对其所做的全部人工挖孔桩工程内容进行结算，中精信工程技术有限公司于2019年4月10日作出《云城尚品建设项目（Ｄ地块）人工挖孔桩分包工程结算编制报告》，结算金额价为12320426.86元。原告向中精信工程技术有限公司支付服务费2万元，该公司向原告出具收据。2018年1月17日，原告向被告中色十二冶金公司支付保证金5万元。因被告未支付原告工程款，原告向一审法院提起诉讼，要求二被告支付原告工程款，一审法院于2019年7月19日作出（2019）黔0113民初3374号民事判决书，判决被告中色十二冶金公司支付原告90%的工程款，在该案中查明，涉案工程的发包方系贵阳云城置业有限公司，承包方系被告中色十二冶金公司。原、被告双方均认可原告所做工程已全部完工，并于2019年1月移交给被告云城项目部。被告中色十二冶金公司不服上诉至贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院作出（2019）黔01民终8866号民事判决书判决驳回上诉，维持原判，在该案判决书中认定被告作为分包人有义务就涉案原告施工内容进行验收，但被告未组织验收，且在未组织验收的情况下即使用，应当认定原告施工的工程质量合格。2020年5月19日，被告云城项目部出具发票接收单承诺书，载明收到天鹏爆破公司增值税发票共计12320426.86元。现原告以被告未支付完全部工程款为由诉至一审法院，诉请如前。原告主张在（2019）黔0113民初3374号案件诉讼中，原告申请保全被告的财产支付保全申请费5000元，并购买保函支付保函费20694元。以上事实，有原、被告的陈述，原告提交的《云城尚品建设项目人工挖孔桩分包工程专业分包合同》及补充协议、《云城商品建设项目（Ｄ地块）人工挖空桩分包工程结算编制报告书》、付款收据、财产保全保险单、保全费缴费通知书、发票接收单、承诺书、保证金付款凭据（贵阳银行电子回执单）、（2019）黔0113民初3374号民事判决书、（2019）黔01民终8866号民事判决书等证据在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告和被告云城项目部签订的《云城尚品建设项目人工挖孔桩分包工程专业分包合同》及补充协议为合法有效的合同，双方应当诚信履行各自义务。本案焦点为是否达到支付剩余全部工程款条件，依据双方签订的分包合同第19.2.2“承包人完成完工付款的期限：工程竣工验收合格且工程竣工资料备齐后，承包人按审核后的工程结算值支付分包人工程款至90%；分包人应配合承包人按发包人要求完成竣工资料移交备案及发包人相关的最终审计，待承包人与发包人结算审定工程款后，承包人按分包结算最终审定值支付分包人工程款至97%”，因原告所做的工程只是被告中色十二冶金公司所承包工程的其中一部分，现原告仍不能提供证据证明作为承包人的被告中色十二冶金公司与发包方已进行了最终工程款结算，且在庭审中，被告也陈述与发包方至今还未进行最终结算，被告支付97%的工程款条件未成就，故原告主张被告支付剩余工程款的诉请，一审法院不予支持。关于原告主张的保证金50000元，涉案工程已完工且已移交被告云城项目部，且（2019）黔01民终8866号民事判决书中认定原告施工的工程质量合格，故被告应当退还原告保证金50000元。关于原告委托案外人制作工程结算编制报告产生的费用20000元，虽在双方合同中并未约定该费用由谁承担，但实际是由于被告未对原告完成的工程组织验收并结算，才导致原告自行委托案外人制作工程结算编制报告，故该费用应由被告承担。原告主张在（2019）黔0113民初3374号案件中，其向一审法院申请财产保全，产生保全费5000元，保函费2660元，但原告仅提供保全费缴费通知书及保单，并未提供相应的缴费凭据，不能证实上述费用已实际产生，且上述费用并非本案审理过程中产生，与本案无关，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州天鹏爆破工程有限公司保证金50000元、工程结算编制服务费20000元；二、驳回原告贵州天鹏爆破工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16750元（已减半，原告已预交），由被告中色十二冶金建设有限公司负担980元，原告贵州天鹏爆破工程有限公司负担15770元。本院二审期间，上诉人提交一组新证据：2021年1月19日施工现场照片6张，拟证明施工现场已经交付，相关人员已经进场进行装饰装修施工，上诉人所做的为基础性工程，就此可见完工的状况，案涉工程已经竣工，达到结算条件。二被上诉人质证认为，对该证据真实性、合法性予以认可，但认为与本案无关联性，达不到其证明目的。二被上诉人提交新证据：2021年1月25日施工现场照片4张，拟证明涉案工程尚未完工，未达到支付条件。上诉人对该证据质证认为，有工人施工的照片正好可以印证我方所说的装修情况，即按照合同约定付款97%。本院认为，上诉人提交的照片只能反映有工人正在案涉项目现场施工，该施工行为不能证明案涉项目竣工并已交付发包人，亦不能证明二被上诉人与发包人已就案涉工程进行结算，故本院对上诉人该组证据的证明目的不予采信。另查明，在本案二审庭审辩论终结后，上诉人于2021年1月28日向本院提出撤回本案一审起诉申请，经本院询问二被上诉人，其均不同意上诉人撤回一审起诉，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条第二款之规定，本院对上诉人提出撤回本案一审起诉的申请，不予准许。二审经审理查明的其余事实与一审查明的其余事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人施工的案涉工程是否已达到支付全部剩余工程款的条件。根据贵阳市中级人民法院作出的（2019）黔01民终8866号民事生效判决书的认定，本案上诉人与被上诉人中色十二冶云城项目部签订的《云城尚品建设项目人工挖孔桩分包工程专业分包合同》合法有效，故案涉工程款项的付款条件应按照该合同的约定履行。经查，合同第19.2.2约定“承包人完成完工付款的期限：工程竣工验收合格且工程竣工资料备齐后，承包人按审核后的工程结算值支付分包人工程款至90%；分包人应配合承包人按发包人要求完成竣工资料移交备案及发包人相关的最终审计，待承包人与发包人结算审定工程款后，承包人按分包结算最终审定值支付分包人工程款至97%”。在（2019）黔01民终8866号民事判决中，法院已判决被上诉人支付上诉人工程款至90%，但根据合同约定，被上诉人支付剩余工程款至97%的条件为“分包人应配合承包人按发包人要求完成竣工资料移交备案及发包人相关的最终审计，待承包人与发包人结算审定工程款后，承包人按分包结算最终审定值支付分包人工程款至97%”。本案庭审中，上诉人提交的证据不能证明被上诉人作为案涉项目的总承包人已与发包人对本案进行结算审定，被上诉人亦述称因案涉项目尚未竣工验收未与发包方办理结算，故上诉人诉请支付剩余工程款的条件尚未成就，一审法院据此驳回上诉人的该项诉请，并无不当，本院予以维持。至于上诉人诉请被上诉人赔偿其在（2019）黔0113民初3374号案件中已付的保全费5000元及保全担保费20694元，因该两笔费用与本案无关，一审法院不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人贵州天鹏爆破工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33500元，由上诉人贵州天鹏爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 陈跃霄二〇二一年四月二日书记员 彭永耀