江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终503号上诉人（原审第三人）：吴**，男，1972年1月26日生，汉族，户籍所在地安徽省池州市贵池区，现住江苏省无锡市梁溪区。被上诉人（原审原告）：马秋芳，女，1982年11月29日生，汉族，户籍所在地无锡市锡山区，现住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：沈妍，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：金锋，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵亚，女，1976年9月12日生，汉族，户籍所在地江苏省无锡市锡山区，现住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：赵振（系赵亚堂哥），男，1966年6月7日生，汉族，户籍所在地江苏省无锡市滨湖区，现住江苏省无锡市梁溪区。上诉人吴**因与被上诉人马秋芳、赵亚房屋买卖合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初5212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴**上诉请求：撤销一审判决，依法改判维护其抵押权。事实和理由：2020年4月10日赵亚经人介绍向其借款40万元用于生意周转，并以无锡市锡山区安镇街道水岸佳苑C区XX-XXXX房屋作为借款抵押，赵亚告知其父母居住在抵押房屋内，经其在锡山区不动产登记中心查询，该房屋确实登记在赵亚名下，房产证上也明确2020年3月10日前不得上市，后其在介绍人帮助下办好了房产抵押登记手续。在此情况下，其在锡山区不动产登记中心通过手机银行转账给赵亚40万元，赵亚向其出具借条及相关约定。根据法律规定，其在整个借款抵押过程中并无过错，应维护其作为出借人的合法权益。马秋芳二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴**与赵亚之间的借款关系与其无关。其购买涉案房屋后于2016年底实际占有居住，赵亚在明知已将房屋出售给其的情况下恶意将房产进行了抵押。在不动产登记中心备案的70万元的抵押借款协议并非吴**和赵亚本人签字，协议虚假不真实，所以吴**的抵押权不能实现。赵亚二审辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：去年赵亚因公司破产资金周转困难，所以打算用房子抵押贷款。关于借款40万元，中介一开始称因为资方理财的钱没有到，只能先给25万元，月底再给15万元。但是其与吴**办完房屋抵押登记手续后，吴**直接打给其40万元，且其发现吴**卡上好像有70多万元，于是其联系并告知中介马秋芳有钱，并非中介所称的理财未到期资金不够，且其已收到40万元借款，月底无需再给15万元。中介当即要求其先将15万元还给中介，因为说好只能先给25万元，剩下的15万元应该是中介的配资。由于其当时急用钱就答应了，同时要求中介打个条子明确这笔钱是房子的抵押款。后来中介答应月底给的15万元实际也只转给其2万元左右，中介称发现其已将房子买了，就不再打钱了。马秋芳向一审法院提出诉讼请求：1.吴**立即协助其办理无锡市锡山区安镇街道水岸佳苑C区XX-XXXX房屋的抵押权注销登记手续；2.赵亚在抵押权注销登记完成后立即协助其办理无锡市锡山区安镇街道水岸佳苑C区XX-XXXX室房屋的不动产所有权变更登记手续；3.赵亚支付其违约金（自2020年3月24日起至实际过户之日按458000元的每日万分之三计算）；4.本案诉讼费用由赵亚负担。一审法院认定事实：一、赵亚作为甲方与马秋芳作为乙方于2016年12月5日签订房屋买卖合同一份，该合同内容有：“第一条房屋基本情况载明：1.甲方自愿将坐落在锡山区安镇水岸佳苑C区XX－XXXX室的房屋出售给乙方，乙方对该房屋已作充分了解并实地看房，对该房屋现状无异议，愿意购买该房屋。第二条成交价格：甲乙双方协商后的实际成交价格为458000元，上述转让的房屋只计总价，不论面积，面积差额由乙方实地勘察后自行负责或以产权处测量为准，该房屋产权过户时产生的个人所得税由乙方承担，营业税由乙方承担，其他过户相关费用由乙方承担，该房屋配套设施过户的相关费用由乙方承担。该房屋所有税费征收标准均按实际交纳时各个相应区域公布的规定执行，在本合同签订以后，如因国家政策变动而出现的费用，按照国家规定由双方各自承担。第四条付款约定：1.乙方向甲方的交款约定：乙方于2016年12月5日交付定金伍万元，于2016年12月20日前交付房款肆拾万捌仟元。第五条相关事宜：4.甲方承诺于拿到全款一周内腾空该房屋，并将该房屋钥匙交付于乙方，同时办理完毕户口迁移手续，甲乙双方自行办理该房屋所发生的水、电、煤气、有线电视、物业管理等过户手续及相关费用的交接事宜。第六条违约责任：5.甲乙双方在该房屋过户时，应积极配合，如果甲乙任何一方故意拖延或者不及时提供相关材料，导致未能按约定时间办理过户手续，那么每逾期一天按已付购房款的万分之三向对方赔偿损失。第八条约定其他事宜：1.今后该房屋在国家允许上市后，甲方须配合乙方办理不动产权证，办理不动产权证所需所有费用由乙方全部承担。2.今后如甲方单方违约须赔偿乙方人民币壹佰万圆整。”合同签订后的当日，马秋芳即向赵亚支付5万元，于2016年12月8日向赵亚支付20万元，于2016年12月9日支付208000元。后，赵亚将涉案房屋的钥匙交给了马秋芳，马秋芳陈述其至今一直住在该房屋内。赵亚于2018年12月14日办理了涉案房屋不动产登记证。二、马秋芳于2016年12月8日为水岸佳苑XX－XXXX房屋交纳了2016年12月至2017年11月的物业费330元，于2020年11月14日交纳了2020年1月至12月的物业费330元。马秋芳于2019年12月19日为水岸佳苑C区XX－XXXX交纳了安置房补缴土地出让金收入代收建设规费118460.70元。2020年3月6日，马秋芳与赵亚约定于2020年3月13日一起到不动产登记中心办理过户手续，因赵亚未到指定地点而未能办；双方于3月6日再次约定于3月23日办理过户登记手续，又因赵亚原因未能办理。之后，马秋芳发现赵亚将涉案房产于2020年4月10日抵押给了第三人吴**，抵押债权数额为70万元，抵押时间为2020年4月10日起至2020年10月10日止。马秋芳遂向法院提起诉讼。三、赵亚在庭审中陈述其向吴**实际借款40万元，不是吴**提供的抵押借款协议中的借款70万元，且该协议中的签名也不是其所签。吴**陈述实际借款本金是40万元，并明确其是通过朋友介绍向赵亚出借款项的，其与赵亚并不认识，在向赵亚出借款项时也没有到涉案房屋中去看过是否有人居住。上述事实，有房屋买卖合同、中国工商银行本票、中国建设银行本票、收条、收据、补缴土地出让金收据、不动产预约服务信息、微信聊天记录打印件、水岸佳苑C区XX－XXXX房屋的不动产登记簿证明、不动产登记抵押申请书、抵押借款协议、当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：赵亚将其合法取得的安置房屋有偿转让给马秋芳，系赵亚对自己的合法财产进行处分，我国现行法律、行政法规对于拆迁安置房屋买卖未有禁止性规定，该买卖行为亦未损害社会公共利益，故法院认定赵亚与马秋芳之间签订的安置房屋买卖合同有效。关于赵亚向吴**借款后在涉案房屋上为借款进行了抵押登记，该抵押权能否对抗马秋芳的买卖合同的履行及要求办理产权转移登记的权利，法院认为，马秋芳的买房行为及占有涉案房屋的时间远远早于吴**的抵押权，且马秋芳在签订完买卖合同后即按约及时支付完房款，当时未能办理房屋产权过户的原因系国家对安置房屋办理过户的相关政策规定，在涉案房屋符合相关规定可以办理产权登记过户后，马秋芳即及时向相关部门交纳了涉案房屋应当交纳的费用，并与赵亚多次联系办理过户事宜，且与登记部门预约了时间，由于赵亚的违约行为而导致涉案房屋未能办理过户登记，马秋芳不存在怠于行使权利的过错责任。吴**在不认识赵亚的情况下应尽到审慎的注意义务，也就是既要审查涉案房屋的登记情况，还要到涉案房屋中去实地查看该房屋是否存在已经出租或者出卖而由他人占有并使用的情况，因为实际生活中存在许多拆迁安置房屋出租未向相关部门办理登记，或者出售后因政策原因未能及时办理产权过户的情况，拆迁安置房屋的登记信息与商品房的登记信息是有区别的，仅凭不动产登记部门登记的权属信息尚不能完全证明涉案房屋是没有争议的。而租赁房屋和出售房屋都是产权人将房屋占有使用权交付给租赁人或者买房人，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”法院认为赵亚在全额收到马秋芳房款后即将涉案房屋交给了马秋芳占有并使用，该买卖关系与租赁关系具有同等优先受保护的权利。赵亚在严重违约的情况下又向第三人吴**借款并在涉案房屋上办理了抵押担保，根据吴**与赵亚在庭审中的陈述，赵亚实际向吴**借款40万元，赵亚对吴**提供的70万元借款协议不予认可，吴**亦不能解释在不动产登记部门存档的70万元借款协议是什么原因，由于吴**提供的70万元借款协议系不真实的借款协议，故法院认定吴**在涉案房屋上设定的抵押权不能实现的风险由吴**自行承担。综上，马秋芳在本案中提出的诉讼请求，事实清楚，证据充分，亦符合法律规定，法院均予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、吴**应于判决生效之日起3日内协助马秋芳办理水岸佳苑C区XX－XXXX房屋抵押权注销登记手续。二、赵亚应于抵押权注销登记完成后3日内协助马秋芳办理水岸佳苑C区XX－XXXX房屋不动产所有权变更登记手续，变更登记至马秋芳名下，变更登记费用由马秋芳负担。三、赵亚于判决生效之日起3日内向马秋芳支付违约金（以金额458000元为基数，自2020年3月24日起至实际过户之日止，按每日万分之三计算）。一审案件受理费160元，减半收取计80元，保全费5000元，共计5080元，由赵亚承担。该费用已由马秋芳垫付，马秋芳同意赵亚承担部分不再由法院退还，由赵亚直接支付给马秋芳，赵亚应于判决生效之日3日内向马秋芳支付5080元。各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。二审中，吴**提供：1.2020年4月10日其与赵亚签署的抵押担保借款合同一份，证明其和赵亚之间达成的抵押借款金额为40万元，并非70万元。马秋芳在一审时提供的从无锡市不动产登记中心调取的70万元的抵押借款协议是假的，至于该份协议是怎么形成的其也不清楚。2.银行转账凭证，证明其已向赵亚交付了40万元。3.2020年4月10日14时01分在无锡市不动产登记中心调取的赵亚名下房屋不动产登记簿证明，其中他项权利状况显示为空白。4.2020年4月10日14时02分在无锡市不动产登记中心调取的赵亚名下住房信息查询证明，其中显示，截至2020年4月10日14时02分涉案房屋登记类型为房屋首次转移登记。5.2020年4月10日14时45分在无锡市不动产登记中心调取的赵亚名下涉案房屋不动产登记簿证明，其中他项权利状况栏已记载吴**对房屋享有70万元的一般抵押。上述证据3、4、5共同证明其在办理涉案房屋抵押登记时已经尽到了合理的审查义务。6.赵亚与其代理人赵振的微信聊天记录、赵亚与其的微信聊天记录截屏各一份，证明70万元的借款协议不是其签署的，其借给赵亚的就是40万元。7.其与贷款介绍人毛天琪的微信聊天记录一份，证明其在办理涉案房屋抵押登记之前已经对房屋状况进行了解、尽到了相关审查义务。赵亚质证认为：1.对吴**提供的抵押担保借款合同的真实性无异议。2.对银行转账凭证无异议，其确认收到了吴**的40万元借款。3.对证据3、4、5、6的真实性均无异议。对证据7不清楚。马秋芳质证认为：1.其并非借款合同的当事人，对于抵押担保借款合同及转账事宜其不清楚。2.对证据3、4、5的真实性无异议，但是根据吴**与赵亚的陈述，房屋不动产登记簿载明的70万元抵押是虚假的，法律不应予以保护。3.证据6、7与其无关联，但是恰恰证明吴**明知应到涉案房屋实地查看而未去，说明并未尽到谨慎的审查义务。本案二审争议焦点为：一、吴**与赵亚就涉案房屋设定的抵押权是否有效；二、如吴**的抵押权成立，则马秋芳作为房屋买受人的权利与吴**的抵押权，何种权利应予优先保护。本院认为：关于争议焦点一，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同，不动产抵押权自登记时设立。本案中，根据吴**与赵亚签署的抵押担保借款合同、结合不动产登记簿中他项权利状况栏载明的信息、以及当事人在二审中的陈述，可以认定吴**与赵亚已就吴**向赵亚出借40万元款项并由赵亚提供名下房屋作抵押达成合意，双方也于2020年4月10日就涉案房屋实际办理了抵押登记手续，自此，法律规定的抵押权生效要件已具备，吴**就涉案房屋依法享有抵押权。虽然，无锡市不动产登记中心处备案的合同并非双方实际签署的抵押借款协议，但该情形与当事人利用虚假债权债务关系为房屋设定抵押的行为不同，吴**与赵亚之间确系真实有效的抵押借款合同关系，且双方已实际完成抵押权登记形成抵押物权。故备案合同方面存在的瑕疵并不影响吴**取得抵押权，但设定抵押的债权数额应当依双方一致确认的40万元进行认定。综上，吴**针对其向赵亚的40万元借款就涉案房屋依法享有抵押权。关于争议焦点二，抵押权人对抵押物享有排他的权利，但法律并未赋予抵押权排除或优先于其他一切权利的效力。当抵押权与其他权利产生冲突时，法院应考量权利产生时间、权利性质等因素，对何种权利应优先保护作出综合判断。从本案权利产生时间的先后来看，吴**的抵押权设立于2020年4月10日，而马秋芳系于2016年12月付清全部房款后实际占有使用涉案房屋至今。马秋芳对房屋的占有使用，与房屋租赁关系中承租人支付租金后对房屋的占有使用权利属性相同，且马秋芳支付的对价按常理高于租金，因此对其权利的保护强度不应低于对房屋承租人权利的保护。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。即承租人的权利优先于设立在后的抵押权人。租赁关系尚且不受成立在后的抵押权影响，本案中马秋芳基于房屋买卖合同关系继续占有使用房屋并要求转移登记的权利，也不应受抵押权的影响，而应优先于抵押权。从权利性质来看，对居住性房屋的占有使用，涉及人的基本生存权利，而抵押权的设立是为债权提供担保。抵押权人的优先受偿权通常是指优先于一般债权人获得清偿，并非指优先于其他任何权利人。无论是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，还是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中关于对商品房买受人权利保护的规定，均体现了对生存权的保护优先于其他债权的原则。因此，马秋芳作为房屋买受人应得到优先保护。吴**与赵亚并不认识，双方系通过中间人介绍而发生借款关系并以涉案安置房作抵押，因此，吴**的行为属于出借款项谋取利息的营利性行为，其享有的是有担保的债权。从权利性质而言，马秋芳的权利应优先于吴**的权利受到保护。此外，法律虽未明确要求抵押权人对抵押物进行实地核查，但由于《中华人民共和国物权法》第一百九十条已明确规定抵押权不能对抗抵押合同订立前已存在的租赁关系，因此，抵押权人如要及时、完全地实现抵押权，则有必要对抵押物是否存在占有使用等情况进行了解，吴**仅审查了房屋权属登记情况，而对房屋实际占有使用情况未予审查，虽不能认定其有过错，但法律所规定的抵押权不能实现的风险，应由其自行承担。综上，吴**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人吴**负担。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  杜伟建审判员  宁尚成二〇二一年四月二十七日书记员  李 睿