江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3157号上诉人（原审被告）：张经建，男，1953年12月17日出生，汉族，住南京市玄武区。上诉人（原审被告）：张素英，女，1930年11月20日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张经建，系张素英之子。被上诉人（原审原告）：韦笑，女，1987年6月4日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：王志国，江苏志国律师事务所律师。上诉人张经建、张素英因与被上诉人韦笑民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019)苏0111民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张经建、张素英共同上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.一、二审案件受理费由韦笑承担。事实和理由：1.韦笑系职业放贷人。韦笑未经有权机关依法批准，多次向不同的他人发放高利贷，韦笑在一审庭审中也承认日常放贷这一行业，本案放贷是其日常放贷业务中的一笔。本案借款并非韦笑的自有资金，韦笑陈述本案借款资金来源于其母亲出售房屋的100多万元，但对此并未举证证明。因此，本案借款合同当属无效。2.一审认定借款本金为29.25万元，与事实不符。张经建并不认识案外人朱波，故朱波只能是韦笑的受托人，其向朱波支付的中介费3.6万元应从本案借款本金中扣减。3.一审违反法定程序。本案一审独任审理的审判员曾参与过本案前一个审判程序，故该审判员依法不得参与本案的审理。被上诉人韦笑辩称，其不是职业放贷人，本案借款是正常的民间借贷，不存在违法发放贷款的行为和事实。一审判决的利息在法律保护的范围内，并未超出法律规定。张素英作为本案的担保人应当承担相应的抵押担保责任。一审程序并不违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。韦笑向一审法院提出诉讼请求：张经建归还借款30万元整并支付自2017年12月14日至今的借款利息；对张素英名下南京市鼓楼区房产享有优先受偿权；张经建、张素英承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月15日，张经建（甲方）、韦笑（乙方）、张素英（丙方）签订借款合同一份，约定甲方向乙方借款叁拾万元整（300000元），借款期限12月，自2014年12月15日起至2015年12月14日止，借款利率为月利率2.5%，张素英同意将坐落于姜家园120巷10号103室的房屋抵押给乙方，作为甲方归还借款的担保，房地产抵押合同由甲与乙签订。还款方式按月结息，利息支付日为每月/每季末14日，借款到期时利随本清，合同还就其他权利义务进行了约定，三方签字捺印。2014年12月15日，韦笑与张素英签订房地产抵押合同一份，约定张素英以坐落于鼓楼区房产作抵押，抵押担保的借款本金金额为30万元，并于12月18日办理了房屋他项权证。2014年12月15日，韦笑通过建设银行账户向张经建账户转账30万元。张经建在（2018）苏0111民初2175号案件审理过程中提交答辩状时，提交了两张转账凭条复印件，显示2014年12月15日，张经建分别向朱根成、韦笑转账3.6万元、0.75元。韦笑向一审提交了自2014年1月至2018年4月的建设银行流水（与转账30万元的账户一致），显示2014年12月至2015年11月，张经建每月支付利息7500元。2015年12月至2016年5月，张经建每月支付9000元，自2016年6月起，张经建未按月支付，2016年7月13日支付18500元、9月21日支付18500元、12月21日支付28500元、2017年4月17日支付10000元、5月5日支付20000元、6月6日支付10000元、6月27日支付19000元和9000元、10月17日支付19000元、2018年1月24日支付20000元。一审庭审中，韦笑陈述，其通过朋友朱波的介绍，向张经建出借借款30万元，张经建母亲张素英用名下房产作抵押担保。韦笑足额将30万元借款转账给张经建，当时张经建就转给韦笑7500元，是当月的利息。张经建表示其是律师，借款又有房产抵押担保，对于借款用途让韦笑不要多问。韦笑在华明市政工程公司上班，月薪四、五千元，其妈妈出售了一套房产，房款一百多万都给了韦笑。其出借借款的资金来源主要是其母亲给的钱。张经建借款后第一年按照约定月利率2.5%支付利息，到期后张经建表示没有钱还，主动将利率提高至月利率3%，第二年、第三年都是按照月利率3%支付利息，但是自2016年开始，张经建支付利息就不是按月支付了，有时会累积好几个月支付一次，2018年张经建虽然支付了2万元，但是系填补的之前应给而未给的利息的，利息实际只支付到2017年11月。对于张经建抗辩的中介费的事情韦笑并不知情且也没有拿到所谓中介费，这是张经建与朱波之间的事情。韦笑没有委托朱波放贷，和张经建之间的借款利息是符合法律规定的。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。就本案而言，张经建向韦笑借款，张素英用名下房产作抵押担保，三方签订了借款合同、办理了抵押登记，韦笑通过转账汇款方式向张经建出借了借款，双方之间借贷关系依法成立且有效。张经建抗辩借贷合同无效、担保合同因借贷合同无效而无效，无事实和法律依据，一审法院不予采信。对于借款本金，双方签订合同当天，韦笑按照约定足额向张经建转账30万元，张经建抗辩实际收到的借款本金金额为25.65万元，首先，即便张经建于借款当天向案外人支付了3.6万元是真实的，但是张经建未能提供任何证据证明其向案外人支付的3.6万元“中介费”是案外人与韦笑共同对外放贷并收取的且韦笑从“中介费”中获益，因此，张经建主张将该3.6万元从借款本金中扣减，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。其次，对于借款当天张经建支付的第一个月利息，张经建主张从借款本金中予以扣减，一审法院认为，借款出借时借款人立即支付利息实际上是减少了本金的实际出借金额、变相的调整了借款利率，应当以实际出借金额认定为本金，故一审法院依法认定借款本金为292500元。对于借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”张经建向韦笑支付的利息，按照本金292500元计算，2015年12月之前支付的利息利率并未超过年利率36%，对于已经支付部分，不应作出调整，韦笑主张张经建支付的利息只对应到2017年11月，根据流水和利率，一审法院予以采信，书面约定的借款期限到期后，韦笑与张经建双方均同意继续履行借贷合同，自2015年12月始至2017年11月，以本金292500元为基数按照月利率3%计算，利息共计210600元，张经建在这期间支付利息金额共计226500元，对于未支付的利息应当依法将利率调整为年利率24%，故超出的15900元，因双方未明确约定还款期限，应当顺延抵扣2017年12月、2018年1月的利息各5850元（每月292500元*2%），以及抵扣2018年2月份利息中的4200元。张经建、张素英经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，一审法院视其放弃答辩、举证、质证的权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、张经建于判决生效之日起七日内归还韦笑借款本金292500元并支付利息（以借款本金292500元为基数，自2018年2月起按照月利率2%计算至本金实际还清之日止，并扣减4200元利息）；二、韦笑就上述债务对张素英名下位于南京市鼓楼区的房产享有优先受偿权；三、驳回韦笑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2900元，由张经建负担。本院二审期间，张经建、张素英提交以下证据：1.《情况说明》影印件，拟证明该邮件由韦笑发送给张经建，表明韦笑与朱波系同一方的人，故张经建支付给朱波的3.6万元应在本金中扣除。2.银行转账凭证一份，拟证明张经建于2016年1月4日向韦笑转账1万元，该款项是作为中介费支付给韦笑的。韦笑质证认为，对证据1其记不清该《情况说明》是否存在，也记不清有无用电子邮件发送过该《情况说明》。对证据2真实性予以认可，但该1万元系张经建支付的利息。本院认证意见，韦笑二审中对《情况说明》真实性未明确否认，对该证据应结合其他证据及查明事实予以综合评判。对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认。本院经审理查明，一审法院认定的案件事实属实，本院予以确认。本院另查明，1.一审中韦笑陈述：其于2014年-2015年左右认识案外人朱波，认识时朱波好像就是做贷款公司的，朱波现在还在从事贷款行业，朱根成是朱波的父亲；韦笑是在朱波介绍张建经以房屋抵押向韦笑借款的情况下才认识的张经建，张经建可能属于朱波的客户；其向张经建出借本案款项时，朱波也在现场。二审中韦笑陈述，朱根成名下的尾号为5359的中国建设银行卡由朱波使用。2.韦笑名下尾号为6516的中国建设银行账户交易流水显示，2014年12月9日，朱根成名下前述尾号为5359的银行账户向韦笑名下前述账户转账5万元、5万元、1万元，12月11日朱根成名下前述账户向韦笑前述账户转账151446元，12月15日朱根成名下前述银行账户向韦笑前述账户转账1万元、4万元，合计311446元。2014年12月9日朱根成名下银行账户向韦笑转账5万元之前，韦笑的该银行账户余额为4702.07元。自2014年8月22日起至2016年11月2日止，韦笑前述银行账户与朱根成名下账户之间存在100笔款项往来。3.张经建二审提交《情况说明》影印件一份，载明“本人朱波于2016年4月26日从韦笑调动资金20万元和2016年6月12日从韦笑调动资金20万元共计40万元（通过朱根成建行账号转账），于2016年7月2日归还4万元，现剩余36万元未还清，此金额为公司借款。现剩余36万元由米旸承担，以后本债务与公司无关，所有后果由米旸承担，一切与朱波和朱波公司无关”（一切与朱根成也无关）。落款为朱波、朱根成、韦笑、米旸签名及按手印，落款时间为2017年1月23日。本院根据关联案件查询显示，韦笑作为原告向人民法院提起的民间借贷诉讼案件为5件。其中韦笑在向南京市秦淮区人民法院起诉米旸的（2017）苏0104民初3972号民间借贷案件中，韦笑提交《情况说明》一份作为证据，该院（2017）苏0104民初3972号民事判决认定韦笑、米旸、朱波、朱根成于2017年1月23日签署《情况说明》一份，确认朱波所借款项尚有36万元未还清，约定此债务由米旸承担，一切债务与朱波、朱波公司、朱根成无关。4.2016年1月4日，张经建向韦笑还款1万元。结合各方当事人诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人主张韦笑是职业放贷人有无依据；2.张经建的欠款金额应如何认定；3.一审程序是否存在不当之处。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。同一出借人未依法取得放贷资格的情况下在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，可以认定为职业放贷人。根据在案证据及查明事实，本案民间借贷存在以下情形：1.韦笑出借的资金基本来源于案外人朱波。根据韦笑名下银行账户交易流水，其在向张经建出借本案款项前，由朱波使用的其父亲朱根成银行账户陆续向韦笑转账合计311446元，与本案借款约定的本金金额大致相当，而在此之前，韦笑的银行账户余额仅为4702.07元，其余额不足以支付案涉借款。2.韦笑与案外人朱波之间存在关联关系。韦笑一审陈述朱波“是做贷款公司的”“从事贷款行业”，而韦笑名下银行账户流水显示2014年8月22日起至2016年11月2日期间韦笑与朱根成账户之间存在高达100笔款项往来。此外，张经建二审中提交《情况说明》，韦笑对证据的真实性未予以否认，结合（2017）苏0104民初3972号民间借贷案件中韦笑将《情况说明》作为证据提交，且该案判决对《情况说明》载明的内容予以了认定，本院综合以上因素对该《情况说明》的真实性予以认定。根据韦笑述称朱波所从事的职业、韦笑与朱波使用的朱根成账户之间资金往来高度频繁，结合《情况说明》载明“朱波……从韦笑调动资金20万元共计40万元（通过朱根成建行账号转账）”等内容，表明韦笑与案外人朱波之间存在关联关系。3.韦笑与张经建在本案借款发生之前并不认识，韦笑系通过从事贷款行业的朱波介绍向张经建出借款项，本案借款有别于民间借贷一般发生于熟人、亲友之间的特征，且韦笑出借款项当天即向张经建收取了7500元的“砍头息”，张经建为支付“中介费”还向朱根成账户转账3.6万元，结合韦笑作为原告向法院起诉的民间借贷案件多达5件，其具有向社会不特定对象提供资金以牟取利益的行为，具有职业放贷的特征。综合考量韦笑与案外人朱波之间的关联关系，以及韦笑与张经建之间借款合同的签订、履行情况等因素，上诉人张经建主张韦笑系职业放贷人的待证事实达到高度盖然性，本院依法予以认定，案涉借款合同应当依法认定无效。关于担保人张素英的责任承担。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，主合同无效，担保合同无效。因本案借款合同无效，故案涉抵押合同亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案借款合同无效后，张经建应返还韦笑交付的借款本金，鉴于张经建向韦笑已还款合计319000元，该金额已超出韦笑主张的出借本金，故韦笑要求张经建归还欠款的诉讼请求应予以驳回。关于一审程序是否存在不当的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条第一款规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。韦笑曾于2018年3月19日向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）苏0111民初2175号裁定，驳回韦笑的起诉，将案件材料移送公安机关侦查。韦笑不服提起上诉，本院受理后经审查作出（2019）苏01民终2130号民事裁定，撤销（2018）苏0111民初2175号民事裁定，指令一审法院审理。本案与前案的诉讼标的不同，因此两个案件并不属于同一案件。一审法院仍然由原审判人员审理本案，并不属于前述司法解释规定的“不得再参与该案其他程序的审判”的情形。上诉人张经建据此认为一审程序违法的上诉意见，理据不足，本院不予支持。综上所述，张经建、张素英上诉请求中的合理部分予以支持，因二审中出现的新证据导致一审法院认定事实有误，以致实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初3904号民事判决；二、驳回韦笑的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2900元，由韦笑负担；二审案件受理费5800元，由韦笑负担（限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇二一年四月二十六日书记员  刘雨晴