辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终541号上诉人（原审原告）：朱淑凡，女，1955年2月4日出生，汉族，住铁岭县。委托诉讼代理人：刘会友（朱淑凡儿子），男，1984年1月22日出生，汉族，住铁岭县。上诉人（原审原告）：刘会友，男，1984年1月22日出生，汉族，住铁岭县。上诉人（原审被告）：铁岭市第二人民医院，住所地铁岭市银州区广裕街**。法定代表人：方红，该医院院长。委托诉讼代理人：王钜元，男，该医院医务科科长。委托诉讼代理人：姜立宏，辽宁词盟律师事务所律师。刘崇贵与原审被告铁岭市第二人民医院（以下简称第二人民医院）医疗损害责任纠纷一案，原审原告刘会友因其父亲刘崇贵去世参加诉讼，原审法院于2018年7月7日作出(2018)辽1202民初1529号民事裁定。刘会友不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日作出（2018）辽12民终1752号民事裁定，指令原审法院审理。该院于2018年11月16日作出(2018)辽1202民初2923号民事裁定。刘会友不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日作出（2018）辽12民终2568号民事裁定，指令原审法院审理。该院于2019年8月6日作出(2019)辽1202民初415号民事判决。刘会友不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日作出（2019）辽12民终1562号民事裁定，发回原审法院重审。该院追加刘崇贵妻子朱淑凡为共同原审原告，于2020年12月30日作出(2020)辽1202民初52号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人刘会友与上诉人铁岭市第二人民医院的委托诉讼代理人王钜元、姜立宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱淑凡、刘会友上诉请求：一、依法判令鉴定中心对上诉人请求的用药过程的合理性重新做出鉴定。二、依法改判原判决对残疾赔偿金的赔偿金额为：534618元（29701元×18年）。三、依法改判原判决对护理费的赔偿金额为：329573.61元(69093元×4.77年）。四、本案诉讼费由被告承担。五、生活辅助具费12140并非2000元。事实和理由：对于原审判决更正申请。经长时间查证医院多处隐匿病志内容及第四次最有对比价值的CT影像，鉴定中心将此部分定责30%，我认可，但仅以此定责不合理。我主张以用药为主鉴定用药合理性规范性，得出与发病关联性。护理费不应以我工资收入或当地上年居民职工平均工资计算。应以当地同职业护工每24小时350元至260元计算或城镇单位在岗职工平均工资计算。生活辅助具费为12140元没写入费用中，漏写责任在我。如不更正也认可这个损失。残疾赔偿金主张45000元为每年并非总金额，此部分我的误写造成损失过大。要求鉴定中心对原委托内容重新做出鉴定，并重新更改用药合理性的意见。第二人民医院辩称，鉴定是一审接受刘会友申请依据法定程序委托的，鉴定结论一认为医院诊断明确，且与刘崇贵的疾病及用药等无关联性，因此该鉴定结论一是正确的，不应进行重新鉴定，对于其他诉讼请求应当予以驳回。在一审中刘会友并未向法庭提交刘崇贵构成残疾的鉴定意见，因此上诉请求不应支持，请求驳回刘会友、朱淑凡的上诉。第二人民医院上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审依据吉林释然司法鉴定中心出具的（2020)医鉴字第21号鉴定意见第2项，确定上诉人承担刘崇贵损失30%的赔偿责任，属认定事实错误。1、本案是医疗损害责任纠纷案件，审查的是上诉人在对刘崇贵的诊疗过程中是否存在过错，鉴定意见己明确刘崇贵突发小脑出血系自身疾病的自然转归，与上诉人的诊疗无关联性，无因果关系，上诉人在诊断和治疗过程中不存在过错。2、鉴定意见第2项超出了医疗过错鉴定的范围，不应作为赔偿的依据。具体理由如下：(1)上诉人是否保留影像片与诊疗过程是否存在过错无因果关系，不是鉴定机构对医疗纠纷鉴定的范围。(2)在第四次病历中没有针灸、颈部牵引医嘱，同时也是管理疏漏。但该部分缺失是否与刘崇贵的诊断治疗是否存在因果关系没有论述。是否缺失针灸、颈部牵引医嘱不属于鉴定范围。鉴定意见第2项超出鉴定范围。(3)鉴定意见第2项确定上诉人参与度为20%-30%之间，超出鉴定范围。3、司法鉴定人员孟某未签字，不符合证据形式。二、一审判决上诉人承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金及出院后营养费、护理费，无事实依据和法律依据。1、一审在未经专业部门鉴定的情况下，直接认定刘崇贵完全丧失自理能力，等同于I级伤残，支持被上诉人残疾赔偿金的请求无事实依据和法律依据。2、刘崇贵在没有经过伤残等级鉴定，同时也没有定残后的护理依赖程度鉴定的情况下，一审支持出院后的护理费无事实依据和法律依据。3、刘崇贵在没有经过伤残等级鉴定，直接支持营养费的请求无事实依据和法律依据。三、上诉人按铁岭市银州区人民法院作出（2013)铁银民一初字第00598号民事调解书内容履行，向刘崇贵支付了3万元，因本案再次提起诉讼，属重复诉讼。朱淑凡、刘会友辩称，诊疗过程是否有过错，应用CT影像和病志作出鉴定，而第二人民医院对病志多处不如实记录，对CT影像损毁，损毁内容均与脑出血有关，其中西比灵用药11天，为扩张血管药，在脑中浓度大于血液中的10倍，为急性脑出血禁忌药，第二人民医院存档5份CT，只损毁第4份发生脑出血时能呈现事实的CT，是故意隐瞒事实行为。第二人民医院称CT作出后交给患者，鉴定时应由被上诉人提供，但医院对患者CT存档是基本义务，鉴定前我已经说明未保存CT，一审要求第二人民医院提供，我为了防止医院对CT改动，要求看CT存档，当时医院刘晓东让技术科给我查看了，2013年8月30日CT影像显示资料完整，当时刘晓东就在现场。医院说CT不明原因丢失，此行为只能认定医院是隐匿或销毁CT行为。在第4次病历中没有针灸医嘱，两项费用近千元，被医院解释为漏记不合理，这两项物理疗法被鉴定中心说与发生脑出血关联性无论述，不合理。两项均有活血功效，与多种活血功效药物联合应用，必然有增加疗效作用，这是基本医疗常识。这次医疗纠纷中，多处有查出医院隐匿伪造病历资料，被医院解释为疏漏行为，不符合事实。主要CT影像和扩张血管用药事实应认定医院隐匿伪造病历，由此情形推定医疗机构有过错。第二人民医院称一审在未经专业部门鉴定的情况下直接认定患者丧失自理能力无事实依据，铁岭县残联认定为一级伤残。吉林鉴定中心鉴定结论明细依据不足，仅用一句话与用药无关联性无因果关系结论，应用医学数据理论表达出15种联合用药与发生脑出血无因果关系，鉴定中心称每一种用药均在标准范围，我强调的是联合计量总计，鉴定中心只是单方面在老人身上找各种疾病转归因素不成立，入院前及入院中血压监测均正常，入院时血管评估达标，凝血功能正常，足以排除自然转归的可能性，而且是无任何诱因在医院卧床休息时用药14天后突发小脑出血，卧床5年期间未用医院药，却没有第二次转归的迹象，足以证明脑出血和用药的关系，鉴定中心只采信了对医院有利的证据，没有全面调取鉴定相关资料，请求支持我方诉讼请求。朱淑凡、刘会友向一审法院起诉请求：请求判决被告赔偿原告医疗费42000元、住院伙食补助费3000元(50元/天×60天)、营养费27000元(450元/月×12个月×5年)、护理费300000元(5000元/月×12个月×5年)、交通费2000元、生活辅助具费2000元、残疾赔偿金45000元、精神损害抚慰金100000元、丧葬费8000元、律师咨询费3000元，共计532000元。一审法院认定事实:原告朱淑凡丈夫、原告刘会友父亲刘崇贵因患急性脑梗塞，于2012年4月2日至8日、11月10日至16日、2013年4月18日至5月3日、8月25日至9月8日四次在被告铁岭市第二人民医院住院治疗，但于第四次住院治疗期间的2013年9月7日突发小脑出血，经转铁岭市中心医院急救脱离了生命危险，同月27日出院时铁岭市中心医院医嘱“继续营养脑神经”。同月30日，本院根据刘崇贵(由原告刘会友代理)与被告在本院签订的调解协议制作了(2013)铁银民一初字第598号民事调解书，内容：被告补偿刘崇贵300**元；刘崇贵收到补偿款后，不得再追究被告及相关医务人员的行政、民事责任；刘崇贵若反悔，则须先行退还补偿款，然后通过医学鉴定及诉讼程序解决争议。被告履行了民事调解书确定的义务。刘崇贵自小脑出血后，便完全丧失了自理能力，由原告刘会友专职护理，并因购买多功能护理床、手动轮椅、褥疮垫、尿不湿，支出生活辅助具费12140元。2018年1月11日至2月10日、4月26日至5月7日，刘崇贵又因脑出血后遗症分别入铁岭市中心医院、铁岭县中心医院住院治疗。刘崇贵在铁岭市中心医院和铁岭县中心医院共住院60天，支出医疗费(个人支付部分)9687.77元。后刘崇贵以被告在其第四次住院期间对其施行颈椎牵引项目病历未记载未收费、针灸项目病历有记载却未收费、使用西比灵病历亦未记载且使用扩张血管和抗凝药物竟多达8种，存在医疗过错为由，由原告刘会友代理行使反悔权，于2018年5月25日向本院提起诉讼，请求被告承担包括精神损害抚慰金在内的医疗损害赔偿责任，后刘崇贵于同年6月13日因呼吸循环衰竭去世，二原告承继诉讼；原告刘会友于2019年7月26日将被告补偿刘崇贵的30000元交到本院(以经本院退还被告)，该款现存放于本院账户。原告申请对被告是否存在医疗过错进行司法鉴定，本院依法委托的吉林释然司法鉴定中心于2020年8月6日出具了前述鉴定意见。原告因申请司法鉴定，预交鉴定费7900元，因申请鉴定人出庭接受质询，预交鉴定人出庭费1803.5元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告朱淑凡丈夫、原告刘会友父亲刘崇贵本在被告铁岭市第二人民医院治疗脑梗塞，但经治疗却造成小脑出血的后果，鉴定机构既已认定被告行为对此结果的参与度(过错程度)为20%-30%，故本院确定被告对刘崇贵从而原告因此遭受的损失承担30%的赔偿责任。本案应列入赔偿范围的损失确定如下：医疗费按查明的数额即9687.77元计算。住院伙食补助费应按辽宁省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准(50元/天)计算，数额为3000元(50元/天×60天)。刘崇贵于2013年9月27日出院时铁岭市中心医院医嘱继续营养脑神经，应获赔营养费，鉴于刘崇贵病情，应认定营养脑神经需持续到其去世时，共4.71年(1720天÷365天/年)，原告主张的营养费标准(450元/月)适宜，应予照准，故营养费数额为25434元(450元/月×12个月×4.71年)。刘崇贵自丧失自理能力之日起至去世之日止共4.77年(1740天÷365天/年)由原告刘会友专职护理，该原告未证明其有固定收入，故护理费应按辽宁省2019年度居民服务业职工平均工资标准(46970元)计算，数额为224046.9元(46970元/年×4.77年)。原告主张的交通费数额(2000元)适当，应予照准。生活辅助具费实际为12140元，但原告自愿要求按2000元计算，应予照准。刘崇贵完全丧失自理能力，等同于1级伤残，应获赔残疾赔偿金，原告主张的残疾赔偿金数额(45000元)远低于按法定标准计算的数额，应予照准。原告主张的精神损害抚慰金数额(100000元)过高，酌情以50000元为宜。残疾赔偿与死亡赔偿不能同时主张，原告既已要求赔偿残疾赔偿金，便不得再要求赔偿丧葬费，故原告要求赔偿丧葬费的诉讼请求，不予支持。原告要求赔偿律师咨询费的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。原告在赔偿范围内的损失共计359168.67元(医疗费9，687.77元+住院伙食补助费3000元+营养费25434元+护理费224046.9元+交通费2000元+生活辅助具费2000元+残疾赔偿金45000元+精神损害抚慰金50000元)，被告应赔偿107750.6元(359168.67元×30%)，被告已赔偿30000元(该款由本院退还原告)，应再赔偿77750.6元(107750.6元-30000元)。依照《侵权责任法》第54条的规定，判决如下：被告铁岭市第二人民医院除已经赔偿的30000元外，于本判决生效后10日内再赔偿原告朱淑凡、刘会友77750.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，300元(原告预交)，由原告负担2000元，被告负担2300元；鉴定费7900元(原告预交)，由原告负担5530元，被告负担2370元；鉴定人出庭费1803.5元(原告预交)，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人朱淑凡、刘会友主张刘崇贵因病于2013年在上诉人第二人民医院住院治疗期间突发小脑出血，造成刘崇贵完全丧失了自理能力，要求第二人民医院给付2013年至2018年卧床期间的各项经济损失。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经鉴定第二人民医院的诊疗行为对造成刘崇贵脑出血的参与度(过错程度)为20%-30%，故上诉人第二人民医院应承担相应的赔偿责任。对于上诉人朱淑凡、刘会友主张对鉴定意见中关于用药过程的合理性重新鉴定的上诉理由，该鉴定意见第1项认为诊疗过程恰当，治疗用药剂量均在正常范围内，朱淑凡、刘会友未能提交相应的证据证明存在应重新鉴定的情形，故本院不予准许。对于上诉人朱淑凡、刘会友主张残疾赔偿金45000元为误写、生活辅助具费12140并非2000元的上诉理由，二上诉人于一审主张各项损失中残疾赔偿金为45000元、生活辅助具费为2000元，是其对民事权利的自由行使，一审准许按此数额计算并无不当。二审中第二人民医院对于朱淑凡、刘会友要求增加残疾赔偿金、生活辅助具费等上诉请求均不予认可，本院不予以调整。对于上诉人朱淑凡、刘会友主张护理费应以当地同职业护工每24小时350元至260元或城镇单位在岗职工平均工资计算的上诉理由，因刘崇贵自丧失自理能力后由刘会友护理，刘会友未证明其有固定收入，一审参照辽宁省2019年度居民服务业职工平均工资标准计算适当。对于上诉人第二人民医院主张鉴定结论第2项超出了医疗过错鉴定的范围，确定上诉人第二人民医院承担30%的赔偿责任属认定事实错误；司法鉴定人孟某未签字，不符合证据形式的上诉理由，根据法律规定，医疗机构应当按照规定填写并妥善保管相关病历资料并按患者要求提供。鉴定结论第2项认为第二人民医院缺失了患者部分医嘱与影像片，存在医疗过错，责任参与度为20%-30%之间的责任比例适当。对于司法鉴定人孟某未签字一项，鉴定意见的瑕疵，可以通过补正的方式解决。该鉴定人员已经补签了签名，鉴定机构对该瑕疵进行了补正，一审对该鉴定结论予以采信并无不当。对于上诉人第二人民医院主张一审在未经专业部门鉴定的情况下，直接认定刘崇贵完全丧失自理能力，判决上诉人承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金及出院后营养费、护理费，无事实依据和法律依据的上诉理由，铁岭市中心医院对患者刘崇贵出具的出院小结包括继续营养脑细胞、加强营养等注意事项，铁岭县人民医院出具的病历记载患者出现脑出血后长期卧床，出院记录中医嘱包括加强营养，故一审对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、护理费的认定正确。对于上诉人第二人民医院主张本案属重复诉讼的上诉理由，因刘崇贵生前与第二人民医院达成的民事调解书中协议约定若刘崇贵反悔，可履行司法程序解决，故本案不属于重复诉讼。但一审对于上诉人朱淑凡、刘会友的各项经济损失合计数额计算为359168.67元错误，应为361168.67元，一审应为误算，应予以纠正。故上诉人第二人民医院应赔偿上诉人朱淑凡、刘会友各项经济损失为108350.6元(361168.67×30%)，第二人民医院已赔偿30000元，应再赔偿78350.6元(108350.6-30000元)。综上所述，三上诉人的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于误算部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铁岭市银州区人民法院(2020)辽1202民初52号民事判决；二、上诉人铁岭市第二人民医院除已经赔偿的30000元外，于判决生效后十日内再赔偿上诉人朱淑凡、刘会友的各项经济损失78350.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由上诉人朱淑凡、刘会友负担2000元，上诉人铁岭市第二人民医院负担2300元；鉴定费7900元，由上诉人朱淑凡、刘会友负担5530元，上诉人铁岭市第二人民医院负担2370元；鉴定人出庭费1803.5元，由上诉人朱淑凡、刘会友负担。二审案件受理费共计8600元，由上诉人朱淑凡、刘会友负担4300元，上诉人铁岭市第二人民医院负担4300元。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二一年四月十九日法官助理张颖书记员黄博超