湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3388号上诉人（原审原告）：周霞，女，1977年9月17日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：谌飞（周霞之夫），居民身份证住址武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：李世纲，湖北扶轮律师事务所律师，由武汉市法律援助中心指派提供法律援助。被上诉人（原审被告）：武汉爱瑞迪科技有限公司，住所地武汉市硚口区民意上街50号1-3层-106室。法定代表人：刘跃艺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：官政洪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：庄波，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司武汉市分公司，住所地武汉市江岸区建设大道1079号。负责人：刘伟锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：何莉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：池江海，男，该公司员工。上诉人周霞因与被上诉人武汉爱瑞迪科技有限公司（以下简称爱瑞迪公司）、被上诉人中国联合网络通信有限公司武汉市分公司（以下简称联通武汉分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初5866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人周霞及其委托诉讼代理人谌飞、李世纲，被上诉人爱瑞迪公司的委托诉讼代理人官政洪、庄波，被上诉人联通武汉分公司的委托诉讼代理人何莉、池江海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周霞上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、周霞于1995年10月在联通武汉分公司从事客服工作，工作期间，隔几年会更换劳务派遣公司，但工龄仍累计计算。入职期间，公司加班情况严重，但未发放加班费。周霞2017年11月病休后，工资远低于最低工资标准。一审按武汉市最低工资标准1750元计算经济补偿，但周霞未病休时实际工资每月4000元，应按周霞一审主张的4023.35元认定工资。二、一审只从2008年1月1日之后计算经济补偿金不当，劳动法第九十一条和劳动合同法的相关内容具有立法上的一致性，一审判决的该部分内容适用法律错误。三、一审判决以周霞未举证证明加班事实为由，未支持周霞加班费的几项诉讼请求不当，应责令单位承担举证责任。庭审中，周霞主张其患病前即2017年11月前一年月平均工资为4742.13元/月。爱瑞迪公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应依法驳回周霞的上诉。在与周霞劳动合同履行过程中，爱瑞迪公司按照规定足额支付了劳动报酬，依法缴纳了社会保险，并明确表示按规定给予其经济补偿。爱瑞迪公司已超额给予了周霞医疗期待遇，一审认定计算其经济补偿的月均工资基数无误。一审以爱瑞迪公司未起诉，判决爱瑞迪公司向周霞支付21.5个月工资的经济补偿不当。周霞到爱瑞迪公司工作前是否存在加班，爱瑞迪公司不知情。联通武汉分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。联通武汉分公司与周霞不存在劳动合同关系，一审对于本案的加班费、未休年休假工资、病假工资、经济补偿金等的认定均正确。周霞向一审法院起诉请求：1.爱瑞迪公司支付周霞解除劳动关系经济补偿金86502.03元（4023.35元/月×21.5个月）；2.爱瑞迪公司支付周霞年休假工资88791.17元（4023.35元/月÷21.75×160天×300%）；3.爱瑞迪公司支付周霞延时加班费4370.19元（4023.35元/月÷21.75÷8小时×126小时×150%）；4.爱瑞迪公司支付周霞周末加班费3699.63元（4023.35元/月÷21.75×10天×200%）；5.爱瑞迪公司支付周霞法定节假日加班费2219.78元（4023.35元/月÷21.75×4天×300%）；6.爱瑞迪公司支付周霞2017年12月至2020年3月工资与最低工资标准差额14057.95元；7.爱瑞迪公司协助周霞办理失业金补助，办理不成则赔偿周霞失业金损失35712元（1488元×24个月）；8.爱瑞迪公司支付周霞医疗补助费36210.15元（4023.35元/月×9个月）；9.联通武汉分公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：周霞曾为联通武汉分公司员工，联通武汉分公司为周霞缴纳了1991年1月至2001年3月的基本养老保险。周霞在2001年3月1日至2003年2月28日期间与武汉市佛莲物业管理有限责任公司存在劳动合同关系、在2006年12月31日至2007年12月27日间与湖北中新人力资源开发有限公司存在劳动合同关系、在2007年12月28日至2010年12月31日间与湖北伯乐网络发展有限公司存在劳动合同关系、在2009年6月1日至2011年5月31日、2016年3月29日至2018年3月28日期间与湖北精英盛华信息科技股份有限公司存在劳动合同关系、在2011年6月1日至2012年6月30日、2018年3月29日至2020年3月28日期间与爱瑞迪公司存在劳动合同关系、在2012年7月1日至2014年6月30日期间与湖北华夏创业管理顾问有限公司存在劳动合同关系。前述单位先后为周霞缴纳了劳动关系存续期间的社会保险费。其中，2009年4月20日，湖北中新人力资源开发有限公司、周霞、湖北伯乐网络发展有限公司三方签署《劳动合同变更确认书》，载明湖北中新人力资源开发有限公司与周霞于2007年12月28日签订的劳动合同需将合同主体变更为周霞与湖北伯乐网络发展有限公司，周霞在湖北中新人力资源开发有限公司的工作时间将视为其在湖北伯乐网络发展有限公司的工作时间。2016年3月29日，湖北精英盛华信息科技股份有限公司向周霞出具《告知函》，载明周霞在湖北中新人力资源开发有限公司的工作年限合并计算为在湖北精英盛华信息科技股份有限公司的工作年限。2018年3月5日，爱瑞迪公司向周霞出具《工龄承接承诺书》，载明其公司愿承接周霞在湖北精英盛华信息科技股份有限公司工作期间的工龄。联通武汉分公司认可周霞从1999年1月直至周霞2017年11月患病休假之前的工作地点始终在联通武汉分公司，工作内容为客服。周霞于2017年11月20日因病入院治疗，2017年12月18日出院后因病继续休息。当时的用人单位湖北精英盛华信息科技股份有限公司按当地同期最低工资标准的80%向其支付病假工资。周霞劳动关系转入爱瑞迪公司后，爱瑞迪公司继续按当地同期最低工资标准的80%向周霞支付病假工资直至2020年3月。2020年2月22日，爱瑞迪公司向周霞发出《不续签劳动合同通知书》，载明双方劳动合同于2020年3月28日期满后，公司决定不再续签劳动合同并将按劳动法支付赔偿金，终止劳动合同时间为2020年3月28日。周霞于2020年5月28日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.爱瑞迪公司支付解除劳动关系经济补偿金86502.03元；2.爱瑞迪公司支付年休假工资88791.17元；3.爱瑞迪公司支付延时加班费4370.19元；4.爱瑞迪公司支付周末加班费3699.63元；5.爱瑞迪公司支付法定节假日加班费2219.78元；6.爱瑞迪公司支付2017年12月至2020年3月工资与最低工资标准差额14057.95元；7.爱瑞迪公司协助办理失业金补助，办理不成则赔偿失业金损失35712元；8.爱瑞迪公司支付医疗补助费36210.15元；9.联通武汉分公司承担连带赔偿责任。武汉市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月31日作出武劳人仲裁字[2020]第209号仲裁裁决书，裁决爱瑞迪公司向周霞支付终止劳动合同经济补偿37625元，并协助周霞办理失业保险金申领手续，驳回周霞的其他仲裁请求。周霞不服，遂诉至法院。诉讼中，周霞提交2016年9月至11月考勤表照片打印件（未提交原件），拟证明其加班事实，爱瑞迪公司与联通武汉分公司对上述证据的真实性与证明目的均提出异议。一审法院另查明，联通武汉分公司与爱瑞迪公司于2018年7月签订《客服业务代理协议》，约定协议期限为2018年1月19日至下一次招标结果生效前一日，联通武汉分公司委托爱瑞迪公司在武汉市范围内对联通武汉分公司指定的客户提供约定服务及投诉处理工作，并按照协议约定支付爱瑞迪公司佣金，由联通武汉分公司免费提供线路、系统、网络、坐席、生产场地、办公设备等生产条件，爱瑞迪公司提供从事辅助业务的工作人员。一审法院认为，爱瑞迪公司在与周霞的劳动合同期限届满时表示将不再与其续签劳动合同，应向周霞支付终止劳动合同经济补偿金。周霞在劳动关系终止前十二个月的月均工资低于当地最低工资标准，应按最低工资标准即1750元/月计。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”；第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，劳动合同期限届满后用人单位不与劳动者续签劳动合同并不属于需要支付经济补偿的情形，故周霞在2008年1月1日前的工作年限无需计入经济补偿年限。武汉市劳动人事争议仲裁委员会以武劳人仲裁字[2020]第209号仲裁裁决书裁决爱瑞迪公司向周霞支付终止劳动合同经济补偿金37625元（1750元/月×21.5个月），该金额不低于周霞依法应获得的经济补偿金；爱瑞迪公司未不服起诉，视为认可该裁决结果。一审法院据此确认爱瑞迪公司应向周霞支付终止劳动合同经济补偿金37625元（1750元/月×21.5个月）。周霞关于联通武汉分公司就此项承担连带责任的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。周霞于2017年11月22日起休病假直至2020年3月，其在该期间未正常提供劳动，用人单位无需为其安排带薪年休假。周霞关于2017年11月22日后未休年休假工资的诉请，不予支持。周霞作为劳动者，对两年以前未休年休假及未取得未休年休假工资的情况负有举证责任。周霞未举证证明在2017年11月22日前未休年休假且未取得未休年休假工资，且2017年11月22日前其用人单位发生多次变化，故对其关于2017年11月22日前未休年休假工资差额的诉请，亦不予支持。因周霞就其加班主张仅提交了2016年9月至11月考勤表照片打印件，而周霞在2016年9月至11月的用人单位并非爱瑞迪公司，故对周霞关于爱瑞迪公司向其支付延时加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资，联通武汉分公司在爱瑞迪公司无赔偿能力时承担连带责任的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。因周霞在2017年12月至2020年3月期间休病假，并未提供劳动，用人单位在该期间按最低工资标准的80%向其支付病假工资并不违反法律规定，故对周霞关于2017年12月至2020年3月病假期间工资与最低工资标准间差额的诉请，不予支持。爱瑞迪公司为周霞缴纳了失业保险费。周霞因爱瑞迪公司不与其续签劳动合同而失业，爱瑞迪公司应协助其办理失业保险待遇的申请手续。周霞关于失业保险待遇损失的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。周霞关于医疗补助费的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、爱瑞迪公司应于判决生效之日起十日内向周霞支付终止劳动合同经济补偿金37625元；二、爱瑞迪公司应于判决生效之日起三十日内协助周霞办理失业保险待遇申请手续；三、驳回周霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱瑞迪公司、联通武汉分公司未提交新证据。周霞提交了7份证据：1.2016年8月至2018年6月工资表，拟证明周霞的薪酬情况，以及被上诉人安排周霞大量加班，却从未支付加班工资。2.被上诉人为周霞办理的麦德龙会员卡。3.被上诉人公布的《住房公积金实施办法》及公积金办理人员名单。4.被上诉人与周霞同在钉钉APP通讯录中的身份。5.周霞履历汇总表。证据2、3、4、5拟共同证明周霞与被上诉人存在劳动关系，以及周霞的工作年限情况。6.周霞2016年1月-2020年3月工资统计表，拟证明周霞的薪酬情况。7.周霞2006年9月-11月下班时间统计表，拟证明周霞的工时、加班情况。上述证据1、3、4都是电子数据，证据2出示原件，证据5、6、7是周霞本人的统计。爱瑞迪公司质证认为：周霞提交的证据都不符合新证据要求，不应当被采纳。对证据1的真实性无法核实，因当时的用工主体不是爱瑞迪公司，发件人也不是爱瑞迪公司，根据证据表现的内容，也未提及任何加班的事实。对证据2的真实性及关联性均有异议，无法辨别其真实性。对证据3、4的真实性无法核实，对关联性有异议，与爱瑞迪公司无关。证据5、6、7不符合证据的要求，没有证明能力。联通武汉分公司质证认为：证据1-4均不是新证据。对证据的证明目的有异议，真实性请法院核实。对证据2的证明目的有异议，不能证明劳动关系。对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议。文件名为《劳务派遣、外包人员住房公积金实施办法》，标题已确定员工身份，恰恰证明周霞与联通武汉分公司没有劳动关系。对证据4的真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明周霞与联通武汉分公司存在劳动关系。证据5-7不是证据。本院审查认为，周霞在庭审中明确，其未特别说明的，提到的“被上诉人”、“被告”、“对方”均指两个被上诉人。鉴于周霞一审中明确其系劳务派遣员工，因此，其提交的证据2、3、4、5即使真实，也不能证明其与联通武汉分公司存在劳动关系。周霞提交的证据1、6、7，结合其他证据，亦不能证明其在爱瑞迪公司加班的事实。二审庭审中，周霞口头提出调查收集证据申请，申请本院向两被上诉人调取周霞的档案，以确定周霞的工作年限，对该申请本院不予准许。其一，周霞口头提出的调查收集证据申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”的规定；其二，周霞申请法院向对方当事人调查收集证据，应属于举证责任分配的范畴；其三，周霞的起诉请求要求支付的经济补偿金计为21.5个月，一审已支持其21.5个月的经济补偿，其工作年限的档案材料在本案中无收集必要。本院查明，联通武汉分公司为周霞缴纳社会保险的最早时间为1999年。2016年6月20日，湖北精英盛华信息科技有限公司更名为湖北精英盛华信息科技股份有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据周霞一审阶段主张权利的事实和理由，其对被派遣到用工单位联通武汉分公司工作是明知的，且其用人单位多次变更。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，周霞作为向联通武汉分公司派遣的劳动者，劳务派遣单位即爱瑞迪公司应当履行用人单位对劳动者的义务。根据爱瑞迪公司出具的《工龄承接承诺书》，爱瑞迪公司仅承接周霞在前一公司工作期间的工龄，并未承接周霞此前用人单位的全部责任或义务，因此，周霞与其他用人单位劳动关系存续期间的权利义务争议与爱瑞迪公司无关。因周霞此次与爱瑞迪公司建立劳动关系时其已开始持续病休，并未提供劳动，因此，其关于此期间几项加班费及未休年休假工资的主张均无事实依据。周霞前次与爱瑞迪公司存在劳动关系期间的加班费及未休年休假工资的请求已过仲裁时效。因周霞病假期间并未提供劳动，爱瑞迪公司在该期间按最低工资标准的80%向其支付病假工资，符合《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第59条对病假工资的规定，一审判决对周霞2017年12月至2020年3月病假期间工资与最低工资标准间差额的诉请不予支持并无不当。关于周霞的经济补偿金的计算年限及基数。因周霞与爱瑞迪公司的劳动合同系到期终止，该情形用人单位应支付经济补偿金的规定始于2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》，在仲裁裁决爱瑞迪公司向周霞支付21.5个月本人工资的经济补偿后，爱瑞迪公司未起诉，周霞起诉请求主张的亦是21.5个月的工资，一审基于此判决爱瑞迪公司向周霞支付21.5个月本人工资的经济补偿并无不当。《中华人民共和国劳动法》第九十一条的规定并不涉及合同到期终止应支付经济补偿，一审判决适用法律并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定了计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，周霞上诉主张以其病休前实际工资为基数计算经济补偿与上述规定不符。周霞主张的失业金损失及医疗补助费均无事实依据和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款中规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，本案不存在用工单位联通武汉分公司应承担责任的法定情形。综上所述，周霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周霞负担，予以免交。本判决为终审判决。审判员  梅飚二〇二一年四月二十二日法官助理邹思琪书记员朱洁娴