山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2264号 上诉人（原审被告）：山东网上有名网络科技有限公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人：高继东，董事长。 被上诉人（原审原告）：赵德周,男，1970年11月12日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人山东网上有名网络科技有限公司（以下简称网上有名公司）因与被上诉人赵德周劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 网上有名公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判网上有名公司支付赵德周违法解除劳动合同的赔偿金51147元；2、上诉费用由赵德周承担。事实与理由：违法解除劳动合同的赔偿金计算错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，判决第一项确认了网上有名公司与赵德周之间2018年6月1日至2019年6月20日之间的劳动合同关系，即赵德周的工作年限为一年零20天，赔偿金的计算年限为1.5年，劳动赔偿金的计算公式应为：5683×3×1.5个月×2=51147元。所以，违法解除劳动合同的赔偿金应为51147元。 赵德周未作答辩。 赵德周向一审法院起诉请求：1.确认2015年11月19日至2019年6月20日期间赵德周与网上有名公司之间存在劳动关系。2.判令网上有名公司支付违法解除劳动合同赔偿金153441元。3.判令网上有名公司支付2015年11月至2016年1月入职三个月期间未签订书面劳动合同经济补偿金45000元。4.判令网上有名公司支付尚未发放的2019年5月25日至辞退日工资11574.7元。5.判令2017年1月至2019年6月份未足额支付的工资237250元。6.判令网上有名公司向赵德周支付2017年1月至2019年6月期间未休年假工资103448元。7.判令网上有名公司向赵德周支付2019年2月4日至2月6日期间的春节加班费共计11250元。 一审法院认定事实：1、赵德周为网上有名公司的员工，工资发放形式为本月发放上月工资。赵德周提交的《劳动合同》显示双方签订了自2018年6月1日至2021年5月31日期间的书面劳动合同，合同约定工资报酬为25000元/月。网上有名公司对该《劳动合同》的真实性不认可，认为该合同的前8页与最后1页不是同一纸张打印，且工资标准也与实际不符。但网上有名公司未申请对合同形成时间进行鉴定。 网上有名公司提交了与赵德周签订的书面《劳动合同》，该合同显示劳动合同期限自2018年6月1日至2021年5月31日，工资标准为5000元/月。赵德周只认可该证据的最后一页，对前7页不认可。 赵德周与嬴联科技集团有限公司（以下简称嬴联科技公司）签订了自2016年2月1日至2019年1月31日的书面《劳动合同》。该合同约定工资标准为1800元/月。 2018年5月28日，网上有名公司出具了《承诺函》一份，内容为：因集团内部工作需要，原嬴联科技公司员工赵德周和集团总部的劳动合同关系变更为与网上有名公司的劳动合同关系。鉴于网上有名公司是嬴联科技公司的全资控股子公司，故承诺：变更后该员工的公司司龄可与嬴联科技公司司龄连续合并计算，且工资不低于25000元/月，其他福利待遇按照网上有名公司执行。网上有名公司对该《承诺函》的真实性不认可，但未申请对其上所加盖的公章进行鉴定。 黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初130号判决书认定网上有名公司与嬴联科技公司在人员和财务上存在混同。 在南劳人仲案字[2019]第736号裁决中，赵德周称其2015年11月19日入职嬴联科技公司，网上有名公司对该事实认可。 2、2019年5月30日，网上有名公司向赵德周出具了《解除劳动合同通知书》一份，内容为：因公司经营管理需要，根据《劳动合同法》相关规定，公司于2019年5月30日通知您解除与您签订的劳动合同，（合同期限2018年6月1日至2021年5月31日），工作终止日为2019年6月30日，请知悉。 根据赵德周提交的《青岛市职工社会保险参保证明》可以看出其于1993年7月参加工作。 3、网上有名公司提交嬴联科技公司关于赵德周的转正申请表两张，申请表中注明赵德周转正后薪资标准为15000元/月，第二张表中有赵德周的签字。赵德周质证称，第一页审批表真实性无法确定，没有赵德周的签字。第二页审批表中赵德周的签字是本人所签，赵德周签字时表中内容是空白的，其他内容是赵德周签字后又添加的。 4、网上有名公司向赵德周支付工资情况如下：支付2018年7月工资19708元，支付2018年8月工资19805元，支付2018年9月工资19805元，支付2018年10月工资19805元，支付2018年11月工资19805元，支付2018年12月工资20025元，支付2019年1月工资19634元，支付2019年2月工资19483元，支付2019年3月工资19310元，支付2019年4月工资18570元，支付2019年5月工资18570元，支付2019年6月工资18023元。另，2018年7月25日支付5210元，2018年8月31日支付5210元，2018年9月28日支付5210元。 5、赵德周提交钉钉截图打印件一张，证明钉钉群阜新银行人事主管林墨不同意休年假，2018年年假不能补休，2019年年假7月份以后才能休。网上有名公司质证称，对该证据的真实性不认可。且该证据也无法看出林墨不同意原告休年假。 赵德周提交《2019年2月4-6日春节值班表》打印件一份、《春节值班安保管理群微信截图》一份，证明赵德周在2019年2月4-6日春节期间值班。网上有名公司质证称，对上述证据的真实性不予认可，网上有名公司提交了考勤记录，证明赵德周在春节期间未加班。赵德周对考勤记录真实性不认可。 赵德周提交了《赢联集团中高层薪酬绩效管理制度》复印件一份并当庭在原始载体中演示，网上有名公司质证称对该证据不认可。 6、2019年赵德周向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认2015年11月19日至2019年6月20日期间与网上有名公司存在劳动关系；2、网上有名公司支付违法解除劳动合同赔偿金153441元；3、网上有名公司支付入职三个月2015年11月至2016年1月未签书面劳动合同双倍工资差额45000元；4、网上有名公司支付尚未发放的2019年5月25日至辞退日工资11574.7元；5、网上有名公司支付2017年1月至2019年6月拖欠的预留工资150000元(工资差额)(年薪员工正常预留部分)：6、网上有名公司支付2018年2月至2019年6月单位未足额发放的部分工资87250元(因单位下调工资少发部分)；7、网上有名公司支付2017年至2019年单位不准员工休年假300%的工资补偿，共45天，155172.42元；8、网上有名公司支付2019年2月4日至2月6日春节三天节假日加班费11250元。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月14日出具了南劳人仲案字[2019]第736号裁决书，裁决如下：一、确认赵德周与网上有名公司自2018年6月1日至2019年6月20日期间存在劳动关系；二、网上有名公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付赵德周违法解除劳动合同赔偿金人民币136392元整；三、网上有名公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付赵德周2019年5月25日至2019年6月30日工资差额人民币13407元整；四、网上有名公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付赵德周2018年6月至2019年4月期间工资差额人民币43712元整；五、网上有名公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付赵德周2018年6月1日至2019年6月30日期间应休未休带薪年休假工资人民币11494元整。六、驳回赵德周其他仲裁请求。上述裁决做出后，赵德周不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，在南劳人仲案字[2019]第736号裁决中，赵德周主张其2015年11月19日入职嬴联科技公司，网上有名公司对该事实认可，故一审法院对赵德周2015年11月19日入职嬴联科技公司予以确认。2016年2月至2018年5月间嬴联科技公司为赵德周缴纳了社会保险，故2015年11月9日至2018年5月30日期间赵德周与嬴联科技公司之间存在劳动合同关系。赵德周主张上述期间与网上有名公司存在劳动关系缺乏证据支持。赵德周与网上有名公司签订了自2018年6月1日至2021年5月31日期间的书面劳动合同，2019年6月30日双方解除劳动关系，故赵德周与网上有名公司2018年6月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系，对于赵德周主张的确认赵德周与网上有名公司2015年11月19日至2019年6月20日期间存在劳动关系的诉讼请求一审法院予以部分支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金，赵德周与网上有名公司签订了2018年6月1日至2021年5月31日期间的书面劳动合同，在劳动合同期限未届满前，网上有名公司于2019年6月30日为赵德周出具《解除劳动合同通知书》解除劳动合同，无事实和法律依据，属于违法解除劳动合同。本案中，赵德周提交的劳动合同约定赵德周月工资标准为25000元，网上有名公司认为该劳动合同系伪造的，但没有提供证据予以证实。且网上有名公司出具的《承诺函》中也载明了赵德周工资不低于25000元/月，故一审法院认定赵德周的工资标准为25000元/月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，赵德周月工资标准超过了青岛市2018年度职工月平均工资的三倍，应当按照三倍计算赔偿金，故网上有名公司应当支付赵德周违法解除劳动合同赔偿金136392元（5683元×3×4个月×2）。对赵德周主张的要求网上有名公司支付违法解除劳动合同赔偿金153441元的诉讼请求一审法院予以部分支持。 关于赵德周主张的2015年11月至2016年1月入职期间未签订书面劳动合同的经济补偿金45000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”赵德周主张超过诉讼时效，对其该项诉讼请求一审法院不予支持。 根据网上有名公司提交的工资流水可以看出，网上有名公司于2019年6月18日支付赵德周工资18570元，于2019年7月19日支付赵德周工资18023元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”的规定，结合赵德周月工资标准为25000元的事实，网上有名公司应当支付赵德周上述期间的工资差额13407元（25000元-18570元+25000元-18023元），赵德周主张网上有名公司支付上述期间的工资差额11574.7元在合理范围之内，一审法院予以支持。 2017年1月至2018年5月期间，赵德周未能提供证据证明其工资标准为25000元/月，赵德周主张网上有名公司支付上述期间的工资差额证据不足，一审法院不予支持。网上有名公司应当支付赵德周2018年6月至2019年4月工资275000元（25000元×11个月），期间网上有名公司支付2018年6月工资19708元，2018年7月工资19708元，支付2018年8月工资19805元，支付2018年9月工资19805元，支付2018年10月工资19805元，支付2018年11月工资19805元，支付2018年12月工资20025元，支付2019年1月工资19634元，支付2019年2月工资19483元，支付2019年3月工资19310元，支付2019年4月工资18570元。网上有名公司2018年7月25日支付5210元，2018年8月31日支付5210元，2018年9月28日支付5210元。上述共计231288元，网上有名公司尚需支付赵德周工资差额43712元（275000元-231288元），对赵德周主张的网上有名公司支付2017年1月至2019年6月工资差额252591元的诉讼请求一审法院予以部分支持。 2018年6月1日至2019年6月30日期间，网上有名公司未能提供证据证明安排赵德周休带薪年休假或支付原告带薪年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，网上有名公司应当承担举证不能的不利后果。赵德周1993年参加工作，累计工作20年以上，应当享受带薪年休假15天。赵德周2018年6月1日至2018年12月31日享受带薪年休假8天，2019年1月1日至2019年6月30日享受带薪年休假7天，网上有名公司应当支付赵德周上述期间的未休带薪年休假工资34482.8元（25000元÷21.75天×15天×2），对赵德周主张的要求网上有名公司支付2017年1月至2019年6月期间未休带薪年休假工资103448元的诉讼请求一审法院予以部分支持。 赵德周主张2019年2月4日至2月6日春节期间加班费11250元的诉讼请求并无证据证实，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认赵德周与网上有名公司2018年6月1日至2019年6月20日期间存在劳动关系；二、网上有名公司于判决生效之日十日内支付赵德周违法解除劳动合同赔偿金136392元；三、网上有名公司于判决生效之日十日内支付赵德周2019年5月25日至2019年6月30日期间的工资差额11574.7元；四、网上有名公司于判决生效之日十日内支付赵德周2018年6月至2019年4月期间的工资差额43712元；五、网上有名公司于判决生效之日十日内支付赵德周2017年至2019年未休带薪年休假工资34482.8元；六、驳回赵德周的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由网上有名公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点为，据以计算违法解除劳动合同赔偿金的赵德周的工作年限问题。根据已查明的事实，网上有名公司于2018年5月28日出具的《承诺函》载明，赵德周在网上有名公司的司龄可与嬴联科技公司司龄合并计算。网上有名公司对赵德周于2015年11月19日入职嬴联科技公司的事实予以认可，故赵德周的工作年限应从2015年11月19日计算至2019年6月30日，共计3年7个月零11天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，一审认定网上有名公司应支付赵德周违法解除劳动合同赔偿金为136392元（5683元×3×4个月×2）并无不当，本院予以维持。 综上，网上有名公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东网上有名网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二一年四月一日 法官助理邓永芳 书记员 翟国媛