辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1066号上诉人（原审被告）：齐玉民，男，1957年2月2日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：苏庆甫,鞍山市铁东区园林街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：白秀英，女，1971年11月10日出生，汉族，住鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：崔莹，辽宁汇璟律师事务所律师。上诉人齐玉民因与被上诉人白秀英合伙合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。齐玉民向本院提出上诉请求：一、撤销鞍山市千山区(2020)辽0311民初1050号民事判决书，对判决上诉人违约、支付违约金及给付看护费43050元不服，请求改判或发回重审。二、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、违约责任认定错误。一审法院判决认定上诉人“违反合同约定，是一种违约行为”，承担投资款或房产价款50%的违约责任。故对违约金实际认定金额为227747元，判决由上诉人支付。其判决适用法律错误。一是，违约金按50%支付，适用法律错误。依据《最高人民法院关于合同法若干问题的解释》第二十九规定，违约金最高不得超过30%。然而，一审法院却判决按50%支付给被上诉人。二是、谁是违约责任人。依据双方签订《补充协议》第二条：“该样机自生产调试合格后，3个月内售出，收回资金大于等于实际投入视为生产专利产品合作成功。”《补充协议》第七条：“如样机在约定期限未销出或销出不符合约定，乙方有权处分该房产，甲方不予干预”。上诉人一审向法庭提交的2020年1月14日电话录音记录：“齐总，你刚才不是想要我这句话吗，把账理理清楚了，把该给我的钱给我完事儿我撤，你想怎么干自己觉得怎么干吧，但是前提先把账屡清了。”证明被上诉人同意双方投资制作“破碎碾压机”由上诉人进行调试，一审判决认定上诉人到外地调试，并不违约，待样机调试合格后售出，给付被上诉人投资款，上诉人并没有违约。因此，一审判决上诉人违约，适用法律存在错误。二、关于本案争议未能履行的事实。本案争议的事实是双方投资制作的“破碎碾压机”未能出售，投资未能收回，其原因是被上诉人阻止对碾压机的调试所造成。1、样机制作后，需要调试合格，方可售出。在鞍山找不到合适的调试场地，上诉人提出本溪有一个朋友金总能够对碾压机进行调试，然后上诉人与被上诉人两次去本溪，并在本溪金总家吃饭。本溪金总来鞍山，在被上诉人家中一起吃饭，同意碾压机到本溪调试，被上诉人并邀请金总为顾问。因此，被上诉人起诉称：“被告于2020年6月私自将样机转移至本溪出售，原告发现后报警，原告雇人看守至今顾工5万元。”这完全是被上诉人违背客观事实，虚假陈述。2,上诉人2020年3月13日将样机运到本溪调试现场，被上诉人强行断电殴打调试现场工人，致使样机无法调试。这是双方合同约定三个月没有售出“破碎碾压机”的原因所在。而且，被上诉人单方派人，到不需要雇人看守现场看护（本溪调试场地现场具有看护条件),不允许上诉人为履行协议所进行的任何行为，故使样机无法调试，无法售出。然而，一审判决由上诉人给付看护费43050元，没有事实与法律依据。上述事实证明，并非上诉人违约将样机进行调试，只有将样机调试合格后，即可出售。然而，这一切均由于被上诉人的原因，致使样机未能完成调试，故无法出售，违约责任均是被上诉人的行为所致。上诉人依法提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，将本案改判或发回重审。被上诉人白秀英答辩称：同意一审判决。白秀英向一审法院提出诉讼请求：请求解除合伙关系，并且将样机评估作价销售，货款偿还原告，被告承担违约金，承担本案诉讼费、评估费等。一审法院查明事实：原告白秀英与被告齐玉民于2019年5月5日签订《联营生产“洗煤机”、“破碎碾压机”专利产品协议》，原告为乙方，被告为甲方。协议内容如下：甲方所有“洗煤机”、“破碎碾压机”专利权，甲、乙双方本着互惠互利，平等协商的原则，自愿达成联营“洗煤机”、“破碎碾压机”专利产品经营协议。一、甲方提供一家场地无偿使用，甲方同意乙方在该场地上建筑生产专利产品的厂房及房建设施，及“洗煤机”、“破碎碾压机”产品专利权(在甲方名下的所有专利)，包括以后在甲方专利权上的升级版及研发出来的新产品，作为甲方联营条件。专利权后续专利费由甲方自理。二.乙方根据专利产品生产需要无偿提供流动资金(不收息)，作为乙方联营条件(乙方筹借资金借贷利息自理)。三.甲、乙双方协商通过借贷或抵押形式等购买生产设备，建场房等用途所需资金，待经营实现毛利润时，按比例提取积累偿还。四.甲、乙双方依经营需要按相同比例派员组成经营班及科室人员。决定工作人员工资、福利待遇、生产制度、财务、销售、安全生产等方面制度及章程。五.甲方产品专利权自签订联营协议日起，甲方不得与第三方联营、自营、转让、转租或抵押。甲方自签订协议之前，未用该专利权有抵押，转让等行为，否则视为违约。六.甲方在双方联营期间，生产专利产品过程中对发生机器故障或缺陷有修理与检测义务。七.乙方筹借的流动资金，不得无故抽回。否则视为违约。八.联营结算周期为一年，实现纯利润首先用于清偿流动资金，其次提取积累，剩余甲、乙双方按甲方40%、乙方60%分红。在没偿清流动资金前，不得提取积累和分红。九.联营期间，乙方出任联营企业董事长兼法定代表人。甲方出任联营企业副总。十.联营企业经甲、乙双方协商一致，清算完毕，可以解除合同。任何一方不得单方提出终止协议。十一.联营终止后，甲方提供场地归甲方所有。双方筹建的场房及设备专利权及专利产品双方共有。双方共同商议处置办法。十二.联营期间，经营亏损按甲方40%、乙方60%分担。十三.任何一方违约，守约方有权中（终）止本协议，违约方投资联营条件无偿归守约方所有。十四.因政策原因或不可抗力造成联营协议终止，双方无过错责任。联营期间财产按比例清算处理。十五.本协议是甲、乙双方真实意愿表示。任何一方不得提出本协议之外的解释。2019年5月11日原被告双方又签订一份《补充协议》，协议内容如下：一、乙方自愿投入资金30万元，用于生产合作专利产品一台，作为样机。二、该样机自生产调试合格后3个月内销出，收回资金大于等于实际投入视为生产专利产品合作成功，双方继续按原协议履行。三、如在约定期限不销出，或销出收回资金小于实际投入，甲方自认乙方投入资金为甲方投入。由甲方同意将落于新开河镇本街李绍义名下的土地权证新集用(2011)第375号、房产证村房字第××号的房产无偿转给乙方实际投入。四、甲、乙双方签订协议时，均认可乙方对样品资金实际投入与甲方房产价格对等。五、甲方对该房产有所有权使用权，甲方已经征得甲方亲属的同意将其处分权利归已方。六、甲方签本协议时，将房产权证土地使用权证复印件给乙方，作为履行本协议的依据。七、如样机在约定期限未销出或销出不符合约定，乙方有权处分该房产，甲方不予干预。否则，除甲方房产归乙方外，乙方有权要求甲方承担乙方投资款或房产价款50%的违约责任。如因本协议约定房产顶投资款无效，乙方有权另要求甲方返还投资款数额。八、本补充协议与原协议有同等效力，如有相互抵触内容，以补充协议为准。原、被告达成协议并签订《补充协议》后，原告按约投入资金，被告用此资金购置设备、材料等生产样机，截止至原告起诉时，原告共计投入资金449454元，生产出一台“破碎碾压机”样机。此后原、被告在鞍山没有找到适合的调试场地，被告齐玉民于2020年3月在原告不知情的情况下私自将样机移至本溪高台子镇一农贸市场院内。原告于2020年5月发现该样机不在原处，并报警后经寻找查询，于2020年6月在本溪找到该样机设备，并雇佣人员进行看护，原告称至今已发生看护费用7万余元。现该样机仍放在本溪，闲置至今。此前，被告曾因生活所需等问题，要求原告支付其工资，原告尚未同意，双方自此产生争议。另查，被告将坐落于××的房产证的复印件交给原告。但该房产在2019年11月在原告不知情的情况下，已由被告出售给他人。一审法院认为：原、被告间达成的合伙经营协议，符合现行国家法律、法规的规定，具有法律效力，双方均应按约履行，不予履行或履行不符合约定则视为违约，应承担相应的民事责任。本案中，按照补充协议第一条的约定，原告自愿投入资金30万元，用于生产合作专利产品一台，作为样机。第二条，该样机自生产调试合格后三个月内售出。按照上述条款的约定，原告已投入资金近45万元，并且已生产出“破碎碾压机”一台，但双方因被告要求给付工资的问题产生争议，被告并私自将样机转移他处，样机没最后调试完成，亦没有售出，进而没有实现利润，对此被告应负全部的民事责任。且根据原、被告双方的约定，双方合伙、合作经营，并各有60%、40%的股份，被告是股东之一，在此情况下，被告要求原告支付工资，显系不当。根据协议第三条，如在约定的期限内样机没有销售，被告同意将坐落于新开河镇一处房产无偿转给原告。实际履行中被告将房产证及土地使用证的复印件交付给了原告，目的在于保证合同的继续履行。但庭审中被告表示该房产已于2019年11月份在没有通知原告的情况下卖给他人，亦违反了双方的约定，系违约行为。根据协议第七条，样机在约定期限内未售出或售出不符合约定，原告有权处分房产，并且原告有权要求被告承担原告投资款或房产价款50%的违约责任。如本协议约定房产抵顶投资款无效，原告有权要求被告返还投资款数额。现房产已由被告出售给他人，用此房产抵顶投资款已不可能，故应由被告按照上述约定返还原告投资款。关于原告要求被告承担违约责任，支付违约金22.5万元一节，被告在原告不知晓的情况下将样机转到本溪进行调试，但合同中并没有约定生产出的样机，不可以转到他地调试，故被告将样机转往他地不能视为被告违约。但是，被告在原告不知情的情况下，将其在合同中约定抵押的房产私自出售给他人，显然违反合同的约定，是一种违约行为。如上补充协议中约定的原告有权要求被告承担投资款或房产价款50%的违约责任。对此原告的诉讼请求有事实依据，该院予以支持。原、被告在补充协议约定，原告自愿投入资金300000元，但在实际中投资共计449454元，故对违约金实际认定金额为227747元。被告对上述违约金比例的约定，尚未提出要求变更或减少，故该院按原约定予以确认违约金数额。至于被告提出的其并没有违约，其行为也没有造成损失，故不同意承担违约责任的辩解，该院不予采纳。对于被告提出的原告不再提供流动资金，并要求其返还投资款，是一种违约行为，没有确实、充分的证据予以证明，该院不予采信。关于原告要求被告支付7万余元看护费用（原告增加2万余元）一节，此案中被告私自将样机转移他处，欲自行调试，原告发现后派人进行看护，是必要的，且看护费用确已实际发生，并有相关证据予以证明，故被告应承担这部分损失。损失的具体数额应为看护人员看护期间的工资费用，其他的住宿、交通费用不予认定，为43050元。至于被告提出的不同意给付看护费用的辩解，该院亦不予采信。对于原告提出的要求解除与被告所签订的合伙经营协议一节，被告对此请求予以同意，双方确无再继续履行该份合伙经营协议的可能，故该院对此原告的诉讼请求予以准许。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、原告白秀英与被告齐玉民签订的《联营生产“洗煤机”、“破碎碾压机”专利产品协议》及《补充协议》终止履行。二、被告齐玉民于本判决发生法律效力后10日内返还原告白秀英投资款449454元。三、被告齐玉民本判决发生法律效力后10日内支付原告白秀英违约金224727元。四、被告齐玉民本判决发生法律效力后10日内赔偿看护费用损失43050元。五、驳回原告白秀英的其他诉讼请求。六、保全费2770元，由被告齐玉民承担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务。应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11256元，减半收取5628元，原告承担206元，被告承担5422元。本院二审审理查明：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人齐玉民提出原审对违约责任认定错误。一审法院判决认定上诉人“违反合同约定，是一种违约行为”，承担投资款或房产价款50%的违约责任。故对违约金实际认定金额为227747元，判决由上诉人支付。其判决适用法律错误。一是，违约金按50%支付，适用法律错误。依据《最高人民法院关于合同法若干问题的解释》第二十九规定，违约金最高不得超过30%。然而，一审法院却判决按50%支付给被上诉人。二是，谁是违约责任人。依据双方签订《补充协议》第二条：“该样机自生产调试合格后，3个月内售出，收回资金大于等于实际投入视为生产专利产品合作成功。”《补充协议》第七条：“如样机在约定期限未销出或销出不符合约定，乙方有权处分该房产，甲方不予干预”。上诉人一审向法庭提交的2020年1月14日电话录音记录：“齐总，你刚才不是想要我这句话吗，把账理理清楚了，把该给我的钱给我完事儿我撤，你想怎么干自己觉得怎么干吧，但是前提先把账屡清了。”证明被上诉人同意双方投资制作“破碎碾压机”由上诉人进行调试，一审判决认定上诉人到外地调试，并不违约，待样机调试合格后售出，给付被上诉人投资款，上诉人并没有违约。因此，一审判决上诉人违约，适用法律存在错误的问题，本院认为，依据《最高人民法院关于合同法若干问题的解释》第二十九第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”所以双方约定50%的违约金明显偏高，应按30%计算违约金，故对上诉人提出违约金过高的主张本院予以支持。对于上诉人提出被上诉人同意双方投资制作“破碎碾压机”由上诉人进行调试，一审判决认定上诉人到外地调试，并不违约，待样机调试合格后售出，给付被上诉人投资款，上诉人并没有违约，因此，一审判决上诉人违约，适用法律存在错误的一节，本院认为，现没有证据证明上诉人将碾压机运到本溪调试通知被上诉人，因为生产出的碾压机是被上诉人投入的全部资产，虽然没有明确约定不可以到外地调试，但是上诉人将碾压机运到本溪调试，意味着碾压机脱离生产地点，上诉人随意处置，上诉人有告知义务，且长时间没有通知被上诉人。根据《补充协议》第三条，如在约定的期限内样机没有销售，上诉人同意将坐落于新开河镇一处房产无偿转给被上诉人。在实际履行中上诉人将房产证及土地使用证的复印件交付给了被上诉人，目的在于保证合同的继续履行，但庭审中上诉人表示该房产已于2019年11月份在没有通知被上诉人的情况下卖给他人，违反了双方的约定，是明显的违约行为，故对上诉人此节主张，本院不予支持。关于上诉人齐玉民提出本案争议的事实是双方投资制作的“破碎碾压机”未能出售，投资未能收回，其原因是被上诉人阻止对碾压机的调试所造成。1、样机制作后，需要调试合格，方可售出。在鞍山找不到合适的调试场地，上诉人提出本溪有一个朋友金总能够对碾压机进行调试，然后上诉人与被上诉人两次去本溪，并在本溪金总家吃饭。本溪金总来鞍山，在被上诉人家中一起吃饭，同意碾压机到本溪调试，被上诉人并邀请金总为顾问。因此，被上诉人起诉称：“被告于2020年6月私自将样机转移至本溪出售，原告发现后报警，原告雇人看守至今顾工5万元。”这完全是被上诉人违背客观事实，虚假陈述。2、上诉人2020年3月13日将样机运到本溪调试现场，被上诉人强行断电殴打调试现场工人，致使样机无法调试。这是双方合同约定三个月没有售出“破碎碾压机”的原因所在。而且，被上诉人单方派人，到不需要雇人看守现场看护（本溪调试场地现场具有看护条件),不允许上诉人为履行协议所进行的任何行为，故使样机无法调试，无法售出。然而，一审判决由上诉人给付看护费43050元，没有事实与法律依据。上述事实证明，并非上诉人违约将样机进行调试，只有将样机调试合格后，即可出售。然而，这一切均由于被上诉人的原因，致使样机未能完成调试，故无法出售，违约责任均是被上诉人的行为所致。上诉人依法提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，将本案改判或发回重审的问题，本院认为，上诉人将碾压机运到本溪调试应该通知被上诉人，因为生产出的碾压机是被上诉人投入的全部资产，虽然没有明确约定不可以到外地调试，但是上诉人将碾压机运到本溪调试，意味着碾压机脱离生产地点，属于私自处理合伙财产，且长时间没有通知被上诉人，且上诉人在未经被上诉人同意的情况下私自将作为担保的房产于2019年11月份在没经过被上诉人同意的情况下私自卖给他人，具有明显的违约行为，使上诉人失去了信任，被上诉人为了使其投入的资产不继续遭受损失，采取的措施属于合理范围，所以被上诉人雇人看守“破碎碾压机”所支出的费用应该由上诉人承担，一审判决由上诉人给付看护费43050元，并无不当，本案不能认定被上诉人违约，故对上诉人此项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311民初1050号民事判决第（一）、（二）、（四）、（六）项即（一）原告白秀英与被告齐玉民签订的《联营生产“洗煤机”、“破碎碾压机”专利产品协议》及《补充协议》终止履行。（二）被告齐玉民于本判决发生法律效力后10日内返还原告白秀英投资款449454元。（四）被告齐玉民于本判决发生法律效力后10日内赔偿看护费用损失43050元。(六)保全费2770元，由被告齐玉民承担。二、变更鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311民初1050号民事判决第（三）项即被告齐玉民于本判决发生法律效力后10日内支付原告白秀英违约金224727元为：齐玉民于本判决发生法律效力后10日内支付白秀英违约金134836.2元。三、撤销鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311民初1050号民事判决第（五）项即驳回原告白秀英的其他诉讼请求。四、驳回白秀英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务。应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费11256元，减半收取5628元，齐玉民承担4873.5元。白秀英承担754.5元。二审案件受理费876元，齐玉民承担582元。白秀英承担294元。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 王宇明审判员 程义明二〇二一年四月二十五日书记员 赵紫薇