江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏行终45号 上诉人（原审原告）：兴化市精王食品调料厂，住所地江苏省兴化市昭阳镇昭阳工业园宏泰路西侧。 投资人：姚生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴迪，江苏纵联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨家伟，江苏纵联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:兴化市市场监督管理局，住所地江苏省兴化市八里铺路1号。 法定代表人：仇文明，该局局长。 委托诉讼代理人：吴秀兵，该局工作人员。 委托诉讼代理人：谢勇，江苏法端律师事务所律师。 原审第三人：北京麦味宝食品有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区泰安路4号。 法定代表人：陈**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵智庆，江苏简文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏诗雨，江苏简文律师事务所律师。 上诉人兴化市精王食品调料厂（以下简称精王厂）因与被上诉人兴化市市场监督管理局（以下简称兴化市监局）、原审第三人北京麦味宝食品有限公司（以下简称麦味宝公司）责令改正一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2020）苏12行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人精王厂委托诉讼代理人吴迪、杨家伟，被上诉人兴化市监局委托诉讼代理人吴秀兵、谢勇以及原审第三人麦味宝公司委托诉讼代理人赵智庆、苏诗雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年4月20日，兴化市监局作出兴市监责改通［2020］02-0420号《责令改正通知书》（以下简称《通知书》），该《通知书》载明：经查，精王厂涉嫌生产、销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一款第（二）项的规定。依据商标法第六十条第二款的规定，现责令精王厂立即予以改正（逾期不改的，将依据商标法的规定，进行处理）。改正内容及要求：即日起停止生产销售带有等与第5194294号商标近似标识的奥尔良烤翅腌料等相关商品。2020年4月21日，《通知书》送达精王厂。 精王厂一审诉讼请求：1.依法撤销兴化市监局作出的《通知书》；2.本案诉讼费用由兴化市监局承担。事实与理由：一、《通知书》认定事实错误，导致适用法律错误，依法应予撤销。1.《通知书》错误认定与属于近似标识，精王厂使用的标识系其持有的第1485997号注册商标中文简写，而麦味宝公司使用商标与精王厂的商标构成近似，侵害了精王厂的合法权益，精王厂与麦味宝公司商标专用权纠纷案已由其他法院立案受理。2.麦味宝公司第5194294号注册商标核定使用商品类别为第30类18项：食用香精、香料中的食用芳香剂等，其仅在第30类18项享有商标专用权，精王厂产品奥尔良烤翅腌料属于30类16项中的产品，第30类中16项与18项不属于同一类或类似商品，精王厂使用标识不侵犯麦味宝公司的商标专用权。二、兴化市监局作出的行政行为程序上和实体上不合法。 兴化市监局一审答辩称：一、兴化市监局具有作出责令改正行政行为的行政职权。二、兴化市监局作出责令改正行政行为认定事实清楚。1.根据商标法第五十六条之规定，商标权人依法享有的注册商标专用权，以核准注册的商标为限，姚生系精王厂的投资人，享有第1485997号注册商标专用权，应当以核准的商标为限。2.根据商标法第二十四条规定，需要改变注册商标标志的，应当重新提出注册申请。精王厂未重新提出注册申请擅自改变注册商标并使用，涉嫌侵犯他人注册商标。3.江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）审理的（2019）苏民终1164号、1181号、1201号案件，均认定被控侵权商品奥尔良烤翅腌料与麦味宝公司注册商标核定的商品构成类似商品。三、兴化市监局作出的责令改正行政行为，符合法律规定。综上，请求驳回精王厂的诉讼请求。 麦味宝公司一审述称，兴化市监局依据商标法第五十七条第一款第（二）项规定对精王厂作出行政处罚，认定事实、适用法律正确，行政行为程序合法。一、麦味宝公司第5194294号注册商标的保护范围包括涉案奥尔良烤翅腌料产品。商标于2009年3月21日被核准注册，目前仍为有效商标。在江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）以及江苏高院已经审理终结的相关案件中，一、二审法院经过审理认定，被控侵权商品与麦味宝公司注册商标核定的商品构成类似商品。二、精王厂在相关法院生效判决后改变了原奥尔良烤翅腌料的包装，将产品标识改变为，仍构成商标侵权。姚生通过转让的方式取得的第1485997商标，与麦味宝公司商标近似。三、姚生取得商标的时间是2020年1月15日，姚生在受让该商标后，并无真实的使用意图，而是将该商标作为继续实施商标侵权的工具，其取得该商标的过程以及之后使用商标的行为均具有主观恶意，姚生取得该商标不能作为涉案商标正当使用的抗辩理由。综上，请求依法驳回精王厂的诉讼请求，维护公平竞争的市场秩序，维护麦味宝公司的合法权利和消费者的权益。 一审法院认定事实： 一、涉案商标权利状况及使用情况 精王厂成立于2007年11月8日，为个人独资企业，投资人姚生，经营范围食品用香精、调味品、制造、销售。中山市南城百货批发有限公司经核准注册第1485997号注册商标，核定使用商品第30类，咖啡饮料，可可饮料，乐口福，茶，调味品，调味酱油，食用冰，注册有效期限自2000年12月7日至2010年12月6日。2020年1月15日，姚生通过转让方式成为该商标的权利人，注册有效期至2030年12月6日。 麦味宝公司成立于2002年5月，系一家调味品生产加工企业，法定代表人陈**。2009年3月21日，陈**经核准注册取得第5194294号商标，核定使用商品类别为第30类：食用芳香剂、食用香料（不包括含醚香料和香精油）；食品用香料（含醚和香精油除外）等，商标的注册有效期限续展至2029年3月20日。2010年2月27日，第5194294号注册商标经核准转让至麦味宝公司。 二、兴化市监局作出责令改正行政行为的情况 2020年4月9日，兴化市监局接到举报线索对兴化市阳山西路31号四宝物流进行检查并制作现场笔录一份，现场发现精王厂生产的奥尔良烤翅腌料共计63箱，姚生至现场并签名。现场检查的奥尔良烤翅腌料外包装整体红色，正面左上角标注“VID+”组合，右侧“奥尔良烤翅腌料”中文及拼音组合，包装背面由上至下标注“VID+”组合、使用方法、厂名、厂址等。 2020年4月13日，兴化市监局作出立案审批表，对精王厂生产销售标注字体的奥尔良烤翅腌料存在侵犯他人注册商标专用权的行为立案调查。2020年4月15日，姚生至兴化市监局处并制作询问调查笔录，对分别于2019年9月26日、10月25日、2020年4月9日兴化市监局对精王厂生产的奥尔良烤翅腌料、麦昧宝土鸡精的现场检查情况进行再次核实，姚生对其生产销售的产品奥尔良烤翅腌料外包装、数量、价格等均予以确认。 2020年4月20日，兴化市监局作出《通知书》载明：经查，精王厂涉嫌生产、销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为，违反了商标法第五十七条第一款第（二）项的规定。依据商标法第六十条第二款的规定，现责令精王厂立即予以改正。（逾期不改的，本局将依据商标法的规定，进行处理）。改正内容及要求：即日起停止生产销售带有等与第5194294号商标近似标识的奥尔良烤翅腌料等相关商品。2020年4月21日，《通知书》送达精王厂。 江苏高院及苏州中院审理的麦味宝公司与精王厂等侵害商标权及不正当竞争纠纷系列案件，认定精王厂产品奥尔良烤翅腌料与麦味宝公司涉案注册商标核定使用的商品构成类似商品，精王厂产品奥尔良烤翅腌料外包装使用标识侵害了麦味宝公司注册商标专用权。 一审争议焦点：1.精王厂是否侵犯了麦味宝公司注册商标专用权；2.兴化市监局出具责令改正通知事实是否清楚，程序是否合法。 一审法院认为： 关于争议焦点一，根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。精王厂在类似商品上使用与麦味宝公司注册商标近似的标识，且极易导致混淆，精王厂的行为侵犯了麦味宝公司涉案注册商标专用权。理由如下： 一、精王厂生产的奥尔良烤翅腌料与麦味宝公司涉案商标核定使用的商品属于同类商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。本案中，精王厂产品奥尔良烤翅腌料属于调味品，属于《类似商品和服务区分表》第3016组，而涉案商标核定使用的商品类别为第30类3018组食用香料。两者在《类似商品和服务区分表》中均属于第30类，从烹调调味和食品加工的功能及用途来说都可以改善和提高食品味道，且销售渠道、场所及消费对象亦是相同的，以相关公众的一般认识，两者属于类似商品。 二、精王厂使用标识与麦味宝公司涉案商标构成近似。麦味宝公司经核准注册取得了第5194294号商标，“麦”“味”“宝”三个汉字相连属于臆造词，作为商标使用在香料产品上有一定的独创性。精王厂产品外包装上显著标注了标识，上述标识呈现出第5194294号商标特有的“麦”“味”“宝”三个汉字的笔画在下方相互连接，呈“手拉手”状的典型特征，其中精王厂标识对麦味宝公司注册商标中的“味”进行了改变处理，替换成字符，相关公众一般读作“麦宝”或“麦的宝”，两者在字体、读音、字形、构图上均构成近似，极易造成相关公众的混淆误认。 三、精王厂称⺡系正当使用其注册商标是否成立。注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。虽然姚生通过转让的方式取得⺢商标，但其对注册商标进行拆分、变形使用并无正当理由，亦无合理解释，这种使用已经改变了注册商标的显著特征。精王厂曾因奥尔良烤翅腌料外包装使用⺣标识侵犯麦味宝公司⺤注册商标被判侵权，在此情形下，精王厂在使用其注册商标时更应当谨慎注意，以免引起混淆。而精王厂对其注册商标予以拆分、变形使用，拆分、变形后相对于⺥注册商标，与麦味宝公司⺦注册商标更趋于近似。结合精王厂与麦味宝公司之间在本案诉讼之前的系列商标侵权诉讼，说明精王厂攀附麦味宝公司注册商标的主观故意明显，其拆分、变形使用行为不应得到商标法的保护。故精王厂称使用的标识系对注册商标⺧的正当使用不能成立，不予支持。 关于争议焦点二，如前所述，精王厂产品奥尔良烤翅腌料外包装使用⺨标识侵害了麦味宝公司的注册商标专用权，兴化市监局作出的责令改正行政行为所依据的事实清楚，适用法律正确。关于兴化市监局行政行为程序是否合法的问题，兴化市监局收到举报投诉后至现场检查，后决定立案，办案人员及时进行调查、收集、调取证据，询问当事人，其程序符合相关法律规定。 综上，兴化市监局依法作出行政行为，精王厂请求撤销《通知书》于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决：驳回兴化市精王食品调料厂的诉讼请求。一审案件受理费100元，由兴化市精王食品调料厂负担。 精王厂上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者判决撤销《通知书》。2.一、二审诉讼费由兴化市监局承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。《通知书》错误认定⺩与⺪为近似标识，精王厂使用⺫系合法使用其⺬注册商标专用权，⺭系⺮商标的中文简写。2.精王厂持有的⺯商标注册时间早于麦味宝公司的⺰商标，麦味宝公司使用⺱标识涉嫌侵害精王厂⺲注册商标专用权，江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）已于2020年11月20日对精王厂与麦味宝公司的商标专用权纠纷案作出（2019）苏01民初3762号民事判决（以下简称3762号民事判决），认定麦味宝公司及案外人天津麦味宝生物科技有限公司生产和销售标注⺳商标调味料的行为侵害了精王厂⺴注册商标专用权。兴化市监局作出行政行为的目的是为保护注册在第30类3018组⺵商标的权利，但精王厂涉案商品属于第30类3016组，在⺶商标未获得核准注册于3016组的情况下，麦味宝公司未经许可使用在3016组，系违法使用，不应得到行政保护。 兴化市监局二审答辩称：1.精王厂所使用的⺷标识，与麦味宝公司第5194294号⺸商标构成近似，精王厂生产的奥尔良烤翅腌料与麦味宝公司涉案的商标核定使用的商品属于类似商品，一审判决关于商标近似及使用于类似商品的认定事实清楚，证据充分。2.精王厂辩称其使用⺹标识系对其第1485997号⺺注册商标正当使用无事实和法律依据。精王厂使用⺻标识具有明显的攀附主观故意，其曾因奥尔良烤翅腌料外包装使用手拉手状的⺼标识，多次被判侵犯⺽注册商标专用权，其在拆分简化、延伸变形使用第1485997号⺾注册商标时，更应当谨慎注意以免混淆。将⺿标识与第1485997号⻀及第5194294号⻁注册商标比对，⻂标识明显更接近于⻃注册商标。⻄标识与已被生效判决确认构成侵权的手拉手状⻅标识比对，除了将“昧”字换成文字符号“の”之外，其余完全相似，对此精王厂既没有正当的理由，也不能作出合理的解释。对比⻆标识和第1485997号⻇注册商标，⻈由繁体字的麥の寳加拼音MAIBAO组成，文字在上拼音在下，字体结构方方正正，而⻉标识呈手拉手状，向右上倾斜，下部没有拼音，精王厂使用的⻊标识已经对1485997号⻋注册商标的显著性进行了明显变更，属于改变注册商标标识的行为，根据商标法第二十四条规定，应当重新提出注册申请。南京中院3762号民事判决，涉及的是第1485997号⻌及第5194294号⻍注册商标，而非本案中精王厂所使用的⻎标识，故与本案不具有关联性。3.精王厂的产品包装整体外观、商标的使用方式、图文要素排列组合方式、文字内容等方面均与⻏商标权人的产品存在一定的相似度，精王厂在该包装上使用简体字的⻐标识，更增加了消费者误认或混淆的可能性。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回精王厂的上诉请求。 麦味宝公司述称：1.精王厂在法院生效判决后，明知其使用的奥尔良烤翅腌料包装的行为不具有正当性，在将原有奥尔良烤翅腌料的包装商标⻑改变为⻒，构成新的商标侵权行为，其主张是对第1485997号⻓注册商标合理使用的理由不能成立。麦味宝公司第5194294号⻔注册商标，字体经过特殊设计，具有较高的市场识别度和显著特征，尤其是精王厂参与了苏州中院及江苏高院的多个商标侵权及不正当竞争民事案件审理，并收到法院的生效法律文书，应当明知其使用⻕商标的行为构成商标侵权，在使用新的产品包装及商标时更应当谨慎，主动避免与在先权利人的知识产权发生冲突，造成重复侵权。而精王厂在明知法院对侵权认定标准的情况下，通过恶意受让第1485997号⻖商标，并故意改变该注册商标的整体外观，将繁体字变形为简体字，同时用手拉手状的字体设计，继续在涉案产品的包装上使用与⻗商标相近似的⻘标识，可见其在主观上仍未放弃攀附麦味宝公司商誉的故意，客观上实施了新的商标侵权行为。⻙与⻚商标构成近似，精王厂所谓⻛是对其持有的第1485997号⻜商标简化使用的理由不能成立，其经过受让取得商标也不能成为实施商标侵权的正当理由。2.南京中院3762号民事判决并未生效，该判决严重违反了江苏高院（2019）苏民终1164号、1181号、1201号关联案件中作出的事实认定，不具有合法性，应当予以纠正。精王厂不能以未生效的判决作为本案的事实和法律依据，从而推定被诉行政行为错误。一审判决参考了江苏高院在先生效判决，对本案事实作出的认定具有相应的事实和法律依据，认定事实、适用法律正确。3.兴化市监局作为行政执法机关，具有认定商标侵权的法定职责，有权对精王厂是否构成商标侵权作出认定并给予相应的行政处罚。综上，精王厂及姚生在苏州中院、江苏高院对其侵犯麦味宝公司⻝注册商标专用权相关案件的审理期间恶意受让了第1485997号⻞商标，明知法院对涉案商标侵权的认定标准，藐视法院判决，继续在涉案产品包装上使用与麦味宝公司⻟商标近似的标识，主观上具有攀附麦味宝公司商誉的故意，应当认定为商标侵权并予以相应行政处罚，其行为不仅违反了商标法第五十七条的规定，也违反了商标法第七条关于申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则的规定。请求依法驳回精王厂的上诉请求，维护麦味宝公司合法权利和消费者的权益。 本案二审争议焦点：精王厂的行为是否侵害了麦味宝公司涉案注册商标专用权。 一审法院查明的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为： 精王厂的行为侵害了麦味宝公司涉案注册商标专用权。具体理由如下： 一、精王厂生产的奥尔良烤翅腌料与麦味宝公司涉案商标核定使用的商品构成类似商品 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。 首先，精王厂生产的奥尔良烤翅腌料属于调味品，与涉案⻠注册商标核定使用的商品食用香料，虽然两者在生产标准、制造工序上存在一定差异，但从烹调调味和食品加工的功能及用途来说，二者都可以改善和提高食品味道，且销售渠道、场所及消费对象亦是相同的，极易造成相关公众的混淆误认。 其次，根据《类似商品和服务区分表》，调味品与食用香料虽然分属第30类的3016组和3018组，但均属于第30类的调味佐料，且除香精油外的调味品在3016组及3018组中均注为跨类似群保护商品。由此说明，两类商品参考《类似商品和服务区分表》属于同一大类，构成类似商品。 二、精王厂使用的⻡标识与麦味宝公司涉案⻢商标构成近似 麦味宝公司经核准注册取得了第5194294号⻣商标，“麦”“味”“宝”三个汉字相连属于臆造词，作为商标使用具有一定的独创性。精王厂在其产品外包装上显著标注了⻤标识，将该标识与麦味宝公司的⻥商标及精王厂的第1485997号⻦商标进行比对，明显可见，⻧商标所使用的文字笔画均向左下方倾斜，“麦”“味”“宝”三个汉字在下方相互连接，呈“手拉手”状，⻨标识亦呈现此特征，与⻩商标的区别点仅在于将“味”替换成字符“の”，而⻪标识与精王厂第1485997号⻫商标在文字方向，整体结构等方面均区别显著。由此可见，⻬与麦味宝公司⻭注册商标更接近，二者构成近似。 精王厂上诉辩称⻮标识系对其持有的⻯商标的变形简化使用，对此，本院认为，首先，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，虽然精王厂的投资人姚生通过转让方式取得⻰注册商标，但其变形、简化使用的⻱标识已经改变了该注册商标的显著特征，根据商标法第二十四条“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请”的规定，应重新注册申请。其次，精王厂曾因其生产的奥尔良烤翅腌料外包装使用⻲标识被判决侵犯麦味宝公司⻳注册商标专用权，在此情形下，精王厂在使用相关标识更应谨慎注意，而精王厂在其投资人姚生受让取得⻴商标后，未规范使用该商标，而是通过拆分、变形该商标，从而在其产品上使用与麦味宝公司⻵注册商标近似的⻶标识。且精王厂对拆分、变形使用⻷商标的原因，不能作出合理解释。以上事实，足以证明精王厂主观上具有攀附麦味宝公司⻸注册商标商誉的故意。综上，精王厂上诉称⻹标识系对注册商标⻺正当使用的理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 关于精王厂上诉提出南京中院3762号民事判决已认定麦味宝公司及案外人生产和销售标注⻻商标调味料的行为侵害了精王厂⻼注册商标专用权，⻽商标核准注册于第30类3018组，麦味宝公司未经许可在3016组使用，不应得到行政保护的上诉理由。本院认为，麦味宝公司⻾商标经合法注册，目前仍在有效期限内，尚无生效判决认定该商标系侵权商标，精王厂的该点上诉理由无事实依据，不能成立。 综上，精王厂未经商标注册人麦味宝公司的许可在与涉案⻿商标核定使用商品类似的商品上使用与该商标近似的⼀标识，极易导致相关公众的混淆误认，其行为侵害了麦味宝公司的涉案注册商标专用权，兴化市监局作出的行政行为有事实和法律依据，并无不当。 综上所述，精王厂的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由兴化市精王食品调料厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 蕾 审判员 张长琦 审判员 刘 莉 二〇二一年四月二日 书记员 杨 蕾