湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2450号上诉人（原审原告暨被告）：周中秋，男，1987年9月15日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：郑晶，湖北得伟君尚律师事务所律师。武汉市法律援助中心指派法律援助。委托诉讼代理人：王佳恒，湖北得伟君尚律师事务所律师。武汉市法律援助中心指派法律援助。上诉人（原审被告暨原告）：武汉汉光钢品建设工程有限公司，住所地武汉市黄陂区横店街幸福路幸福工业园特8号。法定代表人：胡晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈涛，湖北天泓律师事务所律师。上诉人周中秋与上诉人武汉汉光钢品建设工程有限公司（以下简称汉光公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初6152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。周中秋上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判汉光公司向周中秋支付以下款项：提前30天通知解除劳动关系1个月工资5,451.43元、解除劳动关系经济补偿金13,628.58元、工伤待遇321,295.65元；三、案件受理费由汉光公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，汉光公司属于违法解除劳动合同。周中秋2019年3月12日返回汉光公司上班后，因汉光公司拖延不处理与周中秋之间的工伤纠纷，且汉光公司给周中秋重新安排的工作周中秋身体条件无法承担；2019年3月16日汉光公司通知周中秋无需继续上班，但汉光公司从未就与周中秋之间解除劳动关系办理任何手续。因此，周中秋与汉光公司之间劳动关系未解除，汉光公司属违法解除劳动合同，理应支付解除劳动关系经济补偿金及未提前30天解除劳动关系的1个月工资。二、一审法院未认可周中秋住院期间的营养费、护理费、交通费，应根据实际情况酌情予以支持。首先，周中秋2018年8月6日工作中受伤后送至中国人民解放军161医院住院治疗21天，周中秋居住地黄陂区红旗村与161医院之间单程近30公里，周中秋家属为照顾住院治疗的周中秋，产生大量交通费用，一审法院未考虑实际情况酌情予以支持。其次，周中秋多次住院共计达69天，因伤势较重且为左侧下肢膝关节损伤，周中秋就医期间需要至少一人以上陪护，实际产生较大护理费用，给周中秋家庭带来沉重经济负担，一审法院未综合考虑周中秋实际情况，作出不予支持的判决虽合法但不合理。汉光公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判按2017年度社会平均工资5,666元计算周中秋工伤待遇。不支付周中秋停工留薪期待遇45,089.80元；二、上诉费由周中秋承担。事实与理由：周中秋的工伤事实发生于2018年11月，按湖北省工伤保险的规定，应按受伤时上一年度社平工资标准计算其工伤待遇。周中秋的停工留薪期的时间由武汉市劳动能力鉴定委员会进行鉴定后，才能计算其待遇，本案中周中秋没有进行停工留薪期鉴定，应承担举证不能的后果，即停工留薪期待遇不应得到支持。周中秋与汉光公司均答辩称，请求驳回对方的上诉请求，支持自身的上诉请求。周中秋一审诉讼请求：一、汉光公司向周中秋支付未提前30天通知解除劳动关系应额外支付的1个月工资5,451.43元；二、汉光公司向周中秋支付解除劳动关系经济补偿金13,628.58元（2017年3月12日至2019年6月7日，计2年3个月，月工资5,451.43元×2.5个月=13,628.58元）；三、汉光公司向周中秋支付工伤待遇321,295.65元，包括一次性伤残补助金59,965.73元（5,451.43元×11个月），一次性工伤医疗补助金61,390元（6,139元×10个月），一次性伤残就业补助金98,224元（6,139元×16个月），停工留薪期工资54,514.30元（5,451.43元×10个月），医疗费24,122.62元，住院伙食补助费3,550元（50元×71天），营养费3,000元（50元×60天），护理费14,529元（6,139元/月÷30天×71天），交通和食宿费2,000元。以上一、二、三项合计340,375.66元；四、由汉光公司承担诉讼费用。汉光公司一审诉讼请求：一、汉光公司不支付周中秋一次性伤残补助金54,274.55元、一次性工伤医疗补助金61,390元、一次性伤残就业补助金98,224元、停工留薪期待遇差额37,540.50元、工伤检查费700元及住院伙食补助费3,450元；二、周中秋返还汉光公司为其垫缴的依法由个人缴纳的基本养老保险费6,468.77元；三、诉讼费由周中秋承担。一审法院经审理认定事实如下：周中秋于2017年3月12日入职汉光公司，先后从事电焊、拼装钢构件工作，汉光公司按月以银行转账的形式支付周中秋工资。工作期间，汉光公司没有为周中秋缴纳工伤保险。2018年8月6日，周中秋在工作过程中不慎被钢板砸伤左膝关节，后被送至中国人民解放军第161医院住院治疗21天，医疗费由汉光公司支付。出院诊断：1、左膝关节前交叉韧带完全断裂；2、左膝髌韧带损伤；3、左胫骨平台及髁间嵴（前交叉韧带附着处）骨折；4、左内侧半月板前角破裂；5、左大腿下段及左膝软组织损伤。2018年11月8日至2018年12月28日期间，周中秋在武汉市黄陂区人民医院康复医学科住院治疗3次共计48天，医疗费除报销部分外，均由汉光公司返还周中秋。2019年3月12日，周中秋治疗结束后继续回到汉光公司工作，后在门卫室工作至该月16日离开了汉光公司。一审法院已经生效的（2019）鄂0116民初3758号民事判决书判决：确认原告汉光公司与被告周中秋自2017年3月12日至2019年3月16日之间存在劳动关系。2019年11月14日，武汉市黄陂区人力资源和社会保障局作出陂人社工伤认字［2019］244号认定工伤决定书：周中秋于2018年8月6日受到的伤害，属于工伤认定范畴，现予以认定为工伤。2019年12月30日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2019）4228号武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书：被鉴定人周中秋工伤的致残等级为八级。作此鉴定，周中秋支付工伤检查费700元。周中秋提交其在中国建设银行股份有限公司武汉临空港支行2017年3月1日至2019年3月11日的中国建设银行个人活期账户交易明细，银行流水显示汉光公司向其发放工资的情况是：2017年3月29日，发放400元；2017年5月17日，发放3,360元；2017年5月18日，发放382元；2017年6月16日，发放4523元；2017年7月12日，发放5,294.31元；2017年8月11日，发放6,209.32元；2017年9月8日，发放5,108.82元；2017年10月11日，发放4,659.12元；2017年11月3日，发放4,333.73元；2017年12月5日，发放3,874.99元（系发放2017年10月工资）；2017年12月29日，发放4,122元（系发放2017年11月工资）；2018年2月3日，发放5,198.49元（系发放2017年12月工资）；2018年2月11日，发放4,759.90元（系发放2018年1月工资）；2018年3月21日，发放310元（系发放2017年夏天降温费）；2018年3月23日，发放2,304.70元（系发放2018年2月工资）；2018年4月27日，发放4,171.25元；2018年6月13日，发放3,822.36元；2018年7月4日，发放4,670.83元（系发放2018年5月工资）；2018年7月27日，发放5,449.38元（系发放2018年6月工资）；2018年8月31日，发放6,431.06元；2018年9月26日，发放1,326.89元（系发放2018年8月工资）；2018年11月3日，发放3,800元；2018年11月28日，发放2,000元；2018年12月29日，发放2,000元；2019年1月31日，发放2,000元；2019年3月5日，发放2,000元。依法核算，周中秋受伤前12个月（2017年8月至2018年7月）的月平均工资为4,508.98元【（46,59.12元＋4,333.73元+3＋874.99元+4＋122元+5＋198.49元+4＋759.90元+310元+2＋304.70元+4＋171.25元+3＋822.36元+4,670.83元+5,449.38元+6＋431.06元）÷12个月】。周中秋受伤期间，汉光公司向其支付停工留薪期工资共计11,800元（3,800元+2,000元+2,000元+2,000元+2,000元）。2018年度武汉市职工月平均工资为6,139元。周中秋受伤期间，汉光公司为周中秋补缴了2017年3月至2019年3月期间的基本养老保险，其中应由周中秋个人缴纳的基本养老保险费6,468.77元由汉光公司垫付。一审法院认为，已生效的(2019)鄂0116民初3758号民事判决书确认周中秋在工作中受伤后于2019年3月12日返回汉光公司上班，2019年3月16日自行离开汉光公司，故周中秋主张汉光公司应支付未提前30天通知解除劳动关系的一个月工资及解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，依法不予支持。周中秋在工作中受伤，被认定为工伤并被鉴定为八级伤残。作为用人单位的汉光公司在劳动关系存续期间没有为周中秋缴纳工伤保险，汉光公司应当依照国家工伤保险政策的相关规定，支付周中秋工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，汉光公司应当依法向周中秋支付一次性伤残补助金49,598.78元（4,508.98元/月×11个月）。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，汉光公司应当依法支付周中秋一次性工伤医疗补助金61,390元（6,139元×10个月）、一次性伤残就业补助金98,224元（6139元×16个月）。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，结合周中秋八级伤残程度的事实，认定周中秋停工留薪期为10个月。停工留薪期的工资为45,089.80元（4,508.98元×10个月）。扣除汉光公司已支付的工资11,800元，还应支付33,289.80元（45,089.80元-11,800元）。因庭审中周中秋已认可住院期间医疗费除已经报销部分外其实际支出的部分汉光公司已向其支付，故对于其住院期间医疗费的主张，不予支持。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，汉光公司应向周中秋支付住院伙食补助费3,450元（50元/天×69天）。周中秋主张汉光公司应向其支付营养费、护理费、交通和食宿费，没有事实根据和法律依据，依法不予支持。周中秋垫付的工伤检查费700元，应由汉光公司支付。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条及第六十条的规定，汉光公司为周中秋补缴的基本养老保险中应由周中秋个人缴纳的基本养老保险费6,468.77元，周中秋应当返还汉光公司。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第三十三条、第六十条、《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、汉光公司支付周中秋一次性伤残补助金49,598.78元，一次性工伤医疗补助金61,390元，一次性伤残就业补助金98,224元，停工留薪期工资33,289.80元；二、汉光公司支付周中秋住院伙食补助费3,450元；三、汉光公司支付周中秋工伤检查费700元；四、周中秋向汉光公司返还垫缴的基本养老保险费6,468.77元；五、驳回周中秋的其他诉讼请求；六、驳回汉光公司的其他诉讼请求。以上须履行的内容于判决生效后五日内履行完结。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汉光公司负担。二审中，双方当事人都没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。周中秋上诉主张汉光公司应支付未提前30天通知解除劳动关系的一个月工资及解除劳动关系的经济补偿金，理由为2019年3月16日汉光公司通知其无需继续上班，直至2019年6月7日停工留薪期到期，由汉光公司解除劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定了已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除当事人有相反证据足以推翻外，对方当事人无须举证证明。现一审法院已生效的(2019)鄂0116民初3758号民事判决已认定“2019年3月12日，原告治疗结束后继续回到原告处工作，后在门卫室工作至该月16日即离开了原告处”，且基于该事实认定判决确认双方当事人2017年3月12日至2019年3月16日之间存在劳动关系。现周中秋并未提交足以推翻认定上述事实的相反证据，一审法院对周中秋的上述诉讼请求不予支持，于法有据。汉光公司上诉主张应当按照周中秋受伤时上一年度社平工资标准计算工伤待遇。周中秋的工伤事故发生于2018年，劳动关系于2019年解除，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六规定的是解除或终止劳动关系的，劳动者可享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资作为计算基数，一审以劳动关系解除的上一年度2018年的职工月平均工资作为计算基数于法有据。汉光公司上诉主张周中秋未经劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期，一审判决汉光公司支付停工留薪期工资有误。2015年2月1日起施行的《湖北省工伤保险实施办法》第二十五条规定省、市级劳动能力鉴定委员会除负责工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定外，对包括“停工留薪期延长确认”在内的事项进行技术确认或鉴定，故用人单位、人民法院、劳动能力鉴定委员会均可初次确认停工留薪期。一审法院根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，结合周中秋八级伤残程度的事实，认定周中秋停工留薪期为10个月，并无不当。《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施办法》等法律法规已明确规定了工伤职工可享受的法定待遇。周中秋上诉主张汉光公司向其支付工伤保险待遇321,295.65元。一审在依法认定了周中秋的本人工资标准、解除劳动关系的时间、统筹地区上年度职工月平均工资、停工留薪期后，依法判决汉光公司向其支付一次性伤残补助金49,598.78元，一次性工伤医疗补助金61,390元，一次性伤残就业补助金98,224元，停工留薪期工资33,289.80元，住院伙食补助费3,450元，工伤检查费700元，有事实及法律依据，本院依法予以维持。周中秋主张的住院期间营养费、护理费、交通和食宿费，虽部分费用确实发生，但不符合由用人单位支付的法定条件，一审对周中秋的该项诉讼请求不予支持，于法有据。综上，周中秋和汉光公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉汉光钢品建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二一年四月二十三日法官助理贺玉琼书记员张媛