山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终963号上诉人（原审被告）：张庆洪，男，1963年12月28日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：王延鑫，山东祺博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁宪涛，男，1981年5月8日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：郑均喜，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任颜松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩坤，男，1978年10月30日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：枣庄市福峰建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区海河路北侧。法定代表人：孙其峰，总经理。委托诉讼代理人：韩坤，男，该公司员工。上诉人张庆洪因与被上诉人袁宪涛、韩坤、枣庄市福峰建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称福峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张庆洪上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或改判驳回被上诉人袁宪涛的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，理由如下：一、上诉人虽然与被上诉人袁宪涛订立了《合同》，但是系韩坤授权管理期间的“代管”行为，该《合同》权利义务应当由韩坤或福峰公司分包的相对人张守文承担，即便依据合同相对性也由韩坤或福峰公司承担，上诉人不应当承担责任；二、被上诉人韩坤庭审中明确已经向被上诉人袁宪涛支付一万元，该一万元系张守文应当找补而由袁宪涛干活支付的剩余全部款项；三、袁宪涛认可2014年3月16日的《合同》是在张守文不再继续对两栋楼施工情况下，韩坤又将两栋楼剩余的工程承包给张庆洪，张庆洪又找其对该两栋楼剩余工程承包，说明：1、张守文先前干了工程；2、两栋楼剩余工程是韩坤安排；3、工程量是剩余找补工程的数量；4、工程主体从2010年7月17日至2011年1月7日；内墙工程从主体后由张守文施工，2014年袁宪涛仅是找补，因此工程量需要重新界定，《造价鉴定报告》应当予以扣减；四、袁宪涛在2014年3月26日收取壹万元，第三次庭审第7页倒数第二行，明确了“张庆洪说工程数量就值一万元”，说明就是结算和结清的方式，没有出具欠条和其他说明，袁宪涛再次提出主张没有事实依据；第8页认可“通过张守文承包1-4层工程”，说明工程存在重复承包，即工程量存在重复计算，《造价鉴定报告》需要扣减1-4层工程款；第9页认可是将“剩余为结束的工程重新发包给原告继续施工”该事实说明袁宪涛诉状和庭审没有如实陈述，存在权利瑕疵和虚假诉讼的可能；五、袁宪涛与张庆洪签订合同，双方均系无建筑施工企业资质的个人，之间系违法转包关系，双方之间的合同无效，袁宪涛存在过错，所以其间接利息损失不应当予以支持；六、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》【法释(2018)20号】第二十四条规定，本案应当追加张守文为被告或第三人，予以查明相关事实。七、上诉人依法不应当承担偿付义务，本案的鉴定费用4000元和诉讼费用应由被上诉人承担，故间接损失也不应当承担。袁宪涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，二审法院应当依法驳回上诉人的诉讼请求，理由如下：1.根据合同相对性，通过一审提交的袁宪涛与张庆洪之间签订的建设工程施工合同和录音等证据可以清楚得知，二人之间签订的建设工程施工合同确实已经履行完毕，且上诉人无任何证据证明其行为系韩坤授权的“代管”行为。因此上诉人的抗辩事由无任何事实与法律依据，二审法院应当予以驳回。2.上诉人与被上诉人之间签订的施工合同已经对本案诉争的工程量进行了明确的约定，且一审法院已经依法委托鉴定机构对本案诉争的工程量及工程款进行了鉴定，共计99387.34元。一审法院也已经将上诉人支付完毕的10000元予以扣除，且鉴定机构对合同中未约定的施工项目也并没有进行鉴定。上诉人因此主张涉案工程超出其转包范围，认为鉴定的工程量进行重复计算，并认为我方涉嫌虚假诉讼，无任何事实与法律依据，也应当予以驳回。3.对于上诉人主张不应承担因其违约不支付工程款所产生的利息损失，上诉理由也不成立。虽然一审法院认定系违法转包，但是根据一审法院适用的《中华人民共和国合同法》第五十八条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上诉人在工程验收合格后(即房屋交付居民使用后)，就需将被上诉人应得的工程款及因上诉人拒不支付工程款所产生的利息一并支付给被上诉人。且上诉人主张该利息损失属于间接损失不应支付，也无任何事实和法律依据。4.对于是否应当申请张守文列为原审被告或者第三人，这是被上诉人在一审中作为原告的权利。法院处理案件的一个原则是不告不理。原告作为诉讼的主动发起人，享有主张由谁承担责任的权利。法院应根据原告的请求决定请求是否有理，是否应予支持。而被告作为诉讼的被动承受者，无法主张申请张守文列为原审被告或者第三人。因此一审法院对此适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。韩坤辩称，上诉人上诉请求成立，我与福峰公司予以认可，张庆洪系职务行为。福峰公司辩称，同韩坤答辩意见。袁宪涛向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告连带支付欠付原告工程款89387.34元并支付利息(以89387.34元为基数，从2015年1月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算)；2.鉴定费用4000元由三被告支付给原告。一审法院查明事实：2014年3月16日，甲方张庆洪(张庆洪签署“张庆鸿”)与乙方袁宪涛签订合同，主要内容为：发包方(甲方)，承包方(乙方)，工程地点：沙岗社区14#、18#，工程承包范围：1、14#、18#楼标准层、储藏室的打磨、喷漆4.5元每平方米。2、14#、18#的楼梯，阁楼的白水泥和打磨喷漆10元每平方米。承包方式：包工包料。工程款支付：按工程进度付款，竣工后一星期内付工程全款的80%，交工投入使用后一星期内付全款的95%，余下5%作为质保金一年内无质量问题一次性付清。施工中乙方要严格按照安全生产规范施工，在施工中出现的一切安全事故，均有乙方负责，与甲方无关。张庆洪质证意见：真实性无异议，是我签的，韩坤委托我签的，我不是承包人，按合同工程量大约也就是一万元多一点。原告提供2020年4月其与被告张庆洪之间的电话录音，证明目的：原告向张庆洪多次催要该部分工程欠款，张庆洪迟迟不予支付，并且该工程款大概十万元左右予以了确认，并对合同的真实性也予以了认可，并没有说明该合同记载的施工项目与张守文之间存在着关联性，原告完成的合同载明的工程均系本案张庆洪和韩坤承包而来的工程。录音主要内容为：袁宪涛：我是小袁，我干沙岗社区的14和18号楼的内墙那些活，你看什么时间结算一下?你什么时间给我算算账?张庆洪：那些找谁要去?那些账你自己算算就是了。袁宪涛：我自己算的是还有十万元，问题是别和您的账目有什么出入。张庆洪：你那些账还没有算呢，你得找韩坤经理签字才行。袁宪涛：我也找不到韩坤。我去滕州也找不到他。……张庆洪质证意见：是一个月前原告打的电话，是原告有意录音的，原告说是十万的量，我说没算量，原告向我要图纸，我说没有图纸，图纸在张守文那里，我认为起不到认定工程量的作用。2014年3月26日，张庆洪支付袁宪涛10000元。庭审中，张庆洪提供该支款单，该支款单载明：14#、18#用，一万元，14#、18#楼内墙涂料，袁宪涛签名、捺印。诉讼中，原告申请鉴定，本院委托枣庄天睿建设工程咨询有限公司进行鉴定。枣庄天睿建设工程咨询有限公司于2020年9月23日作出造价鉴定报告，鉴定结果：沙岗社区14#、18#楼内墙、顶棚白水泥、乳胶漆粉饰工程造价为99387.34元。特殊情况说明：对于原告在拖欠工程款计算明细中第二条、后期加项目：管道井和水电修复工程款没进行鉴定，因施工合同没有说明。原告支付鉴定费4000元。另查明，原告杨其经与被告管海龙、韩坤、枣庄市福峰建筑工程有限公司(以下简称福峰公司)、滕州市柴胡店镇沙岗村村民委员会(以下简称沙岗村委会)建设工程施工合同纠纷一案，该院于2014年7月11日作出(2014)滕民初字第1815号民事判决，原告杨其经请求判令被告支付原告垫付的工资款156795元并偿付欠款逾期利息(按银行同期贷款利率的标准，从2012年9月25日起计算至被告还清为止)，被告之间互负连带清偿责任。该案查明：2010年7月13日被告福峰公司(即承包人)与被告沙岗村委会(即发包人)签订了《建设工程施工合同》一份，由被告福峰公司承建沙岗社区建设工程。合同签订后，被告韩坤作为被告福峰公司驻沙岗社区建设工程的项目经理，对该建设工程组织了施工。2010年10月1日被告韩坤以被告福峰公司驻沙岗社区建设工程负责人的名义，将该建设工程中的27#、31#楼图纸范围内的土建、水、电、暖、卫、气、弱电、照明、安装、装饰等(普通门窗，不含外墙保温)转包给被告管海龙具体施工。2011年3月1日被告福峰公司出具授权委托书一份，授权被告韩坤全权负责滕州市柴胡店镇沙岗社区工程施工一切事宜。该案认为：被告韩坤作为被告福峰公司派驻沙岗社区建设工程的施工负责人，其与被告管海龙签订承包合同书的行为，系代表被告福峰公司从事的经营活动，应由被告福峰公司承担民事责任。判决：一、被告管海龙支付原告杨其经工程价款156795元；二、被告管海龙偿付原告杨其经工程价款的利息损失(以156795元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2012年9月25日起算至本判决确定履行之日止)；三、被告滕州市柴胡店镇沙岗村村民委员会和被告枣庄市福峰建筑工程有限公司在欠付工程价款范围内，对原告杨其经承担清偿责任；四、驳回原告杨其经的其他诉讼请求。上述第一、二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。一审法院认为，生效的(2014)滕民初字第1815号民事判决认定：2011年3月1日福峰公司出具授权委托书授权韩坤全权负责滕州市柴胡店镇沙岗社区工程施工一切事宜，判决认为：被告韩坤作为福峰公司派驻沙岗社区建设工程的施工负责人，系代表福峰公司从事的经营活动，应由福峰公司承担民事责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”原告主张福峰公司将沙岗社区的部分建造项目分包给韩坤，未提供足以推翻的相反证据，原告的该项主张，不予认定。张庆洪辩称原告施工的工程系韩坤让其去临时负责14、18号楼后期维修找补工作，和韩坤是雇佣关系。但已支付原告的工程款1万元系张庆洪支付，且该1万元支款单至今仍在张庆洪本人手中，结合涉案合同，系张庆洪本人签字，亦未显示张庆洪系代理人。分析原告与张庆洪的通话，张庆洪支付的1万元仅是部分工程款，三被告辩称原告的工程款仅1万元已全部付清，与事实明显不符。综合上述情况，原告与张庆洪存在建设工程合同关系。原告与张庆洪签订合同，双方均系无建筑施工企业资质的个人，原、被告之间系违法转包关系，双方之间的合同无效。经鉴定，原告施工的工程造价为99387.34元，张庆洪已支付10000元，下欠89387.34元。张庆洪应支付欠款89387.34元及利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”张庆洪亦认可涉案工程已于2014年10月开始上房，参考原告与张庆洪签订的合同支付工程款的情况，原告主张从2015年1月1日开始计算利息损失，予以支持。从2015年1月1日开始扣除质保金5%按84417.97元(99387.34元×95%-10000元=84417.97元)计息，从2016年1月1日按89387.34元计息。利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告主张被告承担连带责任不当。韩坤称张庆洪系其雇佣人员，与事实相悖。福峰公司、韩坤、张庆洪均否认欠原告工程款，逃避责任，在此情况下，福峰公司规避是否欠付张庆洪工程款，应由福峰公司承担不利后果，由福峰公司在欠付工程款89387.34元的范围内承担责任。本案的鉴定费用4000元应由张庆洪支付原告。综上，原告的诉讼请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第一条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条规定，判决：一、被告张庆洪支付原告袁宪涛工程款89387.34元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告张庆洪赔偿原告袁宪涛利息损失[以84417.97元为基数，自2015年1月1日起至2015年12月31日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以89387.34元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以89387.34元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告枣庄市福峰建筑工程有限公司在欠付工程款以89387.34元范围内对上述第一项承担清偿责任；四、被告张庆洪支付原告袁宪涛鉴定费用4000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回原告袁宪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2297元，由被告张庆洪、枣庄市福峰建筑工程有限公司共同负担。二审诉讼期间，双方围绕上诉请求提交了证据。上诉人张庆洪提交：2011年3月10日福峰公司出具聘书一份。证明上诉人张庆洪在涉案工程施工中系福峰公司的临时工作人员，因此本案即便是承担责任应由福峰公司予以承担。被上诉人袁宪涛质证认为，一、该证据一审时能够出具而没有出具，二审出具该证据程序违法，我方不予认可；二、该证据无法证明与本案有关，不存在关联性。被上诉人韩坤质证认为，真实性无异议，该复印件系在另案提取。被上诉人福峰公司质证认为，同韩坤质证意见。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院依据张庆洪与袁宪涛签订的涉案施工合同，结合涉案工程款一万元的支付情况及张庆洪与袁宪涛的通话，认定张庆洪与袁宪涛存在建设工程施工合同关系并无不当，本院予以支持。因张庆洪与袁宪涛均无施工资质，涉案施工合同无效，系违法转包关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张庆洪主张袁宪涛施工的涉案工程与案外人张守文有关，但不能提交证据予以证明，故本院对张庆洪该项主张不予支持。张庆洪主张与韩坤、福峰公司系“代管”关系，并提交福峰公司的《聘书》予以印证。本院认为，根据本案现有证据及案件事实，张庆洪主张就涉案工程系“代管”关系的上诉理由不能成立，不予采信。一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行审计鉴定并《造价鉴定报告》，该鉴定报告系鉴定机构依照法定程序作出并经当事人质证，一审法院采信该鉴定报告正确，本院予以支持。张庆洪主张应扣除部分工程量，但其不能提交证据推翻鉴定结论，其关于重复计算工程量、已经结清工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。由于工程价款的利息与工程价款具有附随性，与合同效力无关，仅与是否支付工程款有关，因而属于法定孳息，因此张庆洪关于利息损失不应当支持的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人张庆洪申请追加张守文参加诉讼，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判令上诉人张庆洪承担鉴定费用符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人张庆洪的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2297元，由上诉人张庆洪负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年四月八日书记员 张 婕