江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1070号上诉人（原审被告）：南京市溧水区陈树叶食品超市店，经营场所江苏省南京市溧水区晶桥集镇（原晶桥镇影剧院）。经营者：陈树叶。委托诉讼代理人：徐飞，江苏苏南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路309号13栋2层206号。法定代表人：官毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王佩佩，上海卓冉律师事务所律师。上诉人南京市溧水区陈树叶食品超市店（以下简称陈树叶超市）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初6550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法适用普通程序进行独任审理。本案现已审理终结。上诉人陈树叶超市向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回百世兴公司的诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定上诉人构成商标侵权错误。首先，上诉人所出售的“都城千里缘”花生上已经在醒目位置上突出标注了“都城千里缘”，并标注了“TM”，已经向消费者说明了商品的来源；其次，上诉人使用的“”图案与被上诉人的商标并不相似，所使用的“”不是一审法院认定的“酒”字，一审法院认定与侵权商标系相同汉字没有依据，所以一审法院认定构成侵权错误。2.上诉人并不知道涉案花生系侵权商品，并且说明了提供者，依法不应承担责任。上诉人在一审庭审时已经向法院提交商家向上诉人补开的送货单，涉案的商品有合法的生产厂家，上诉人通过合法途径进货，并向法庭提供了具体来源。根据《商标法》第64条规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，故请求本院改判驳回百世兴公司的诉讼请求。被上诉人百世兴公司未答辩，亦未提交证据。百世兴公司向一审法院起诉请求：1.陈树叶超市立即停止销售侵犯其第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；2.陈树叶超市赔偿其经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计10000元；3.陈树叶超市承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：2007年8月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，百世兴公司取得第3607361号“”注册商标，核定使用商品为第29类包括加工过的花生、加工过的瓜子，精制坚果仁（截止），有效期限自2007年8月21日至2017年8月20日，后经续展，有效期至2027年8月20日。经国家工商行政管理总局商标局核准，百世兴公司于2009年10月26日注册“”注册商标，注册号为G1022223号，核定使用商品亦为第29类，有效期至2029年10月26日。2013年12月10日，G1022223号“”注册商标被成都市工商行政管理局认定为成都市著名商标。2003年以来，百世兴公司先后获得“四川名优诚信行业示范单位”“2009年度、2012年度、2014年度炒货行业优秀企业、10强企业”“十佳会员企业优秀企业奖”等荣誉，“酒鬼”系列品牌先后获得“中国食品行业质量放心品牌、用户满意、诚信示范单位”“四川省著名商标”“成都市最具影响力品牌”“成都市地方名优产品推荐名录”“四川名牌”等荣誉称号。自2002年开始，百世兴公司与江苏、浙江、上海、北京、福州、四川、辽宁等全国各地的经销商签订“酒鬼”系列花生的销售合同。百世兴公司的“酒鬼花生”除门店销售外，还通过淘宝、天猫、京东等电商平台进行销售。2019年5月12日，安徽省淮南市正诚公证处（以下简称正诚公证处）公证员刘某、公证员张某与淮南卓冉知识产权代理有限公司（以下简称卓冉公司）委托代理人郑江共同来到位于南京市溧水区晶桥集镇（原晶桥镇影剧院）的一超市（门口上方挂有“好又多生活超市”等字样标牌），公证员对该超市外观、门头进行拍照，随后郑江进入超市内（该超市内有营业执照，证件上标有“南京市溧水区陈树叶食品超市店”等字样）。在公证人员的监督下，郑江进入该超市以普通消费者的身份购买了两袋花生，支付了人民币6元，并当场取得“机打小票”一张。离开该超市后，公证人员与申请人的委托代理人郑江一起对上述所购的物品进行察看。之后公证人员将上述所购的物品及购买过程中取得的票据进行拍照、并对所购的物品进行封存拍照。最后，公证员刘某将票据及封存后的物品交由郑江收执。2019年10月28日，正诚公证处就上述证据保全行为出具（2019）皖淮正公证字第8065号公证书，公证书后所附收银小票上记载的商品为“千里缘酒鬼”2包，单价3元，应付6元。公证书后所附照片中“千里缘酒鬼”的包装袋正反面左上方均标注有“都城千里缘”字样，在正面右中上方、反面左中上方显著位置标有“”字样，反面下方为商品其它信息，产品名称：油炸花生，制造商：郯城县文老二食品有限公司，地址：山东省临沂市郯城县。另查明：陈树叶超市系个体工商户，成立于2014年8月27日，经营者为陈树叶，经营场所在南京市溧水区晶桥集镇（原晶桥镇影剧院），经营范围：预包装食品兼散装食品、婴幼儿配方乳粉、保健食品、其他婴幼儿配方食品、卷烟、雪茄烟、初级农产品、日用百货、服装鞋帽、五金家电、通讯器材、办公用品、家具零售。上述事实，有商标注册证、（2019）皖淮正公证字第8065号公证书及当事人陈述等证据证明，经审查均具有证明效力。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，依据（2019）皖淮正公证字第8065号公证书记载，公证员进入相应超市，监督郑江购买了涉案被控侵权的“千里缘酒鬼”油炸花生，并当场取得收银小票。整个购买及封存过程均在公证员的监督之下进行，应属合法有效，且陈树叶超市认可其曾销售过案涉被诉侵权商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，依法构成侵害注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害他人商标专用权的行为。百世兴公司系第3607361号和G1022223号“”商标的商标权人，其注册商标专用权依法应受法律保护。陈树叶超市销售的“千里缘酒鬼”油炸花生与第3607361号和G1022223号“”商标核定使用范围中的“加工过的花生”属相同商品。被诉侵权的“千里缘酒鬼”油炸花生正反面包装的显著位置突出使用“”字样，且颜色醒目，其中“酒鬼”汉字虽与百世兴公司的注册商标“”字体不同，但系相同汉字，搭配商品种类“花生”，以相关公众的一般注意力判断，极易对商品的来源产生混淆，故一审法院认定陈树叶超市销售的上述商品系侵犯百世兴公司注册商标专用权的商品。陈树叶超市应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。陈树叶辩称其未侵犯百世兴公司商标权且具有合法来源的抗辩理由，缺乏事实依据，一审法院不予采信。关于陈树叶超市应承担的赔偿责任，因百世兴公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明陈树叶超市实施侵权行为的违法所得，故一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、经营规模等因素，依据法定赔偿原则，酌定赔偿金额为6000元，其中包含为制止本案侵权行为所支出的合理费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院》第九条第二款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条规定，判决：1.陈树叶超市立即停止销售侵害百世兴公司第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；2.陈树叶超市于一审判决发生法律效力之日起10日内赔偿百世兴公司经济损失6000元(含维权合理支出费用)；3.驳回百世兴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费130元，减半收取计65元，由陈树叶超市负担。二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院查明的事实，上诉人陈树叶超市无异议，本院予以确认。本院二审另查明，陈树叶超市在一审庭审过程中提交了“南京都城食品有限公司”开具的送货单，欲证明本案被诉侵权商品存在合法来源。百世兴公司认可该证据的真实性，但认为该送货单形成于2020年，而被诉侵权行为发生于2019年，故该证据与本案无关。陈树叶超市主张虽然该送货单形成于2020年，但陈树叶超市此前均在该商家进货，只是之前的送货单确实找不到了。以上事实，有一审庭审笔录和二审询问笔录在卷佐证。本院认为，陈树叶超市销售的被诉侵权商品的包装袋正反面的显著位置突出使用“”字样，其中“酒鬼”汉字与百世兴公司的注册商标“”相比，两者在字形和读音上均构成近似，且属于商标性使用。因此，陈树叶超市的行为侵害了百世兴公司的案涉注册商标专用权。关于陈树叶超市主张其使用的图案不是“酒”字的上诉理由，经审理查明，陈树叶超市在收银小票上记载的商品名称为“千里缘酒鬼”，因此，陈树叶超市该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人陈树叶超市合法来源抗辩的上诉请求，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在一审庭审过程中提交了2020年的送货单，而被诉侵权行为发生于2019年，该送货单不足以证明陈树叶超市于2019年销售的被诉侵权商品存在合法来源。故本院对上诉人陈树叶超市的合法来源抗辩主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决认定的案件受理费数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由南京市溧水区陈树叶食品超市店负担。本判决为终审判决。审 判 员 臧文刚二〇二一年四月八日法官助理 何梦迪书 记 员 付 迪