湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终813号上诉人（原审被告）：朱如希，男，1973年10月19日出生，汉族，住湖南省邵东市。上诉人（原审被告）：李新德，男，1978年11月21日出生，汉族，住湖南省邵东市。上列二上诉人的委托诉讼代理人：刘妮春，天津得安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵云，男，1968年12月3日出生，汉族，住湖南省邵东市。委托诉讼代理人：李付平，湖南启航律师事务所律师。原审被告：吴凤清，女，汉族，1978年9月29日出生，住湖南省邵东市。上诉人李新德、朱如希因与被上诉人赵云、原审被告吴凤清民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院（2021）湘0521民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李新德、朱如希上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回赵云的诉讼请求或将本案发回重审；2、一审和二审案件受理费及保全费由赵云负担。事实和理由：1、一审法院在未经李新德、朱如希同意、也未事先采取直接送达、邮寄送达的情况下，径直采取电话送达方式，违反了民事诉讼法关于电子送达的规定，程序不当，且一审法院仅一次电话送达就开庭审理明显不当，李新德、朱如希是必须到庭参加诉讼的被告，依法应经两次传票传唤才能缺席审理，一审法院缺席审理违反法定程序，剥夺了李新德、朱如希依法辩论的权利；2、一审判决认定不清和适用法律错误，李新德、朱如希已支付给赵云的本金共计294000元，请二审法院查明事实后依法改判或发回重审。赵云辩称：1、一审判决程序合法，送达方式正确；2、李新德、朱如希支付的294000元是给付给赵云的利息，该利息是按照本金70万元，以3分利息计算14个月，并不是李新德、朱如希所说的偿还本金。吴凤清未作述辩。赵云向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告李新德、朱如希、吴凤清共同偿还借款本金70万元及利息29400元（借款利息按年利率16.8％自2020年9月24日起计算至2020年12月23日止，延期照付，息随本清）；2、案件受理费、财产保全费由李新德、朱如希、吴凤清负担。一审法院认定事实：赵云与李新德、朱如希系朋友关系。李新德、朱如希因经商缺少资金周转于2019年9月24日向赵云借款70万元，双方约定借款期限为一年，月息人民币21000元，即月利率3%，利息一月支付一次。李新德、朱如希共同向赵云出具了借据，借款本金赵云通过银行转账及微信转账支付方式给付了朱如希。借款到期后，李新德、朱如希未还款，赵云经多次催讨未果，遂提起本案诉讼。另查明，朱如希、吴凤清原系夫妻关系，于2020年12月11日办理了离婚登记。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，李新德、朱如希因经商缺少资金周转向赵云借款70万元，逾期后在赵云多次催讨的情形下至今未予清偿借款，已构成违约，应承担相应的法律责任。对赵云要求李新德、朱如希归还借款本金70万元的诉讼请求予以支持。双方约定借款月利率为3%，已超出了国家限制借款利率的最高限额，庭审中赵云表示双方已按月利率2%结清借期内的利息，但未举证证明，李新德、朱如希亦未到庭抗辩，对该一事实不作认定。赵云要求自逾期还款之日起按年利息16.8%支付利息要求过高，一审法院核定逾期还款利息应按年利率15.4%计算至借款实际清偿之日止。赵云还要求判令吴凤清承担共同还款责任，但赵云未向法庭提交证据证明吴凤清对借款知情、借款确系吴凤清与朱如希共同经营或者家庭共同开支，故赵云主张借款系朱如希、吴凤清夫妻共同债务无事实依据及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限李新德、朱如希于判决生效之日起10日内偿付赵云借款本金人民币70万元，并以借款本金70万元为基数，自2020年9月24日起按年利率15.4%支付利息至借款实际清偿之日止；二、驳回赵云的其他诉讼请求。案件受理费5547元（已减半收取）、保全申请费4270元，由李新德、朱如希负担。二审期间，李新德、朱如希向本院提交了如下证据：1、邵东市人民法院电话录音记录，拟证明2021年1月5日一审法院在传唤李新德、朱如希到庭时，仅是告知李新德、朱如希开庭时间、地点、承办法官、诉讼请求及相关权利义务，在未告知李新德、朱如希未到庭法院将依法缺席判决的情况，径直缺席判决，严重违反送达程序及缺席判决程序；2、一审庭审笔录，拟证明赵云在一审认可案涉借款利息当时约定是月息3分，但实际是按月息2分付息，双方均认可利息从发生还款时变更为月息2分；3、银行流水清单，拟证明李新德、朱如希还款29.4万元。赵云对上述证据的质证意见为：1、对证据1的三性无异议，但对证明目的有异议即该录音已经告知了对方开庭时间，一审送达程序及缺席判决程序不违法；2、对证据2的三性无异议，一审代理律师王清平误认为利息只支付到2020年9月14日止，上诉人付了294000元是支付14个月的利息，在借条中已明确约定月息3分，不能认可赵云所说的利息为2分；3、对证据3无异议，认可转款294000元，但该金额应按照先息后本来计算。吴凤清未对上述证据予以质证。根据双数举证、质证意见，本院对上述证据的三性均予以认定，对其证明的目的性将作综合认定。二审审理查明：案涉70万元借款利息在还款时按月息2分计算。截至2020年12月14日，李新德、朱如希共向赵云还款294000元。按照先偿还本金后偿还利息以及2020年8月20日之后依法以年息15.4%的原则计算，至2020年12月14日案涉借款利息至2020年12月14日已偿清，尚欠借款本金587273元。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院采取电话送达的方式向当事人送达传票等诉讼文书及一审法院对本案进行缺席判决，程序是否合法；2、李新德、朱如希目前尚欠赵云的借款本息各是多少。1、一审法院以电话通知的方式向当事人送达传票等诉讼文书及一审法院对本案进行缺席判决，程序是否违法的问题李新德、朱如希上诉均提出一审法院在2021年1月5日通知李新德、朱如希到庭时，仅是告知李新德、朱如希开庭时间、地点、承办法官、诉讼请求及相关权利义务，未告知李新德、朱如希未到庭法院将依法缺席判决，严重违反送达程序及缺席判决程序。经查，从一审法院通过法院专递邮件向李新德送达传票等诉讼文书情况来看，一审法院对李新德是采取邮寄送达，且李新德对邮件予以签收；根据《最高人民法院印发〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》第十四条“对于移动通信工具能够接通但无法直接送达、邮寄送达的，除判决书、裁定书、调解书外，可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容，并记录拨打、接听电话号码、通话时间、送达诉讼文书内容，通话过程应当录音以存卷备查”的规定，一审法院对朱如希采取电话送达除本案判决书之外的传票等诉讼文书，并在朱如希无正当理由拒不到庭参加诉讼的情况下，依法予以缺席判决。以上程序并不违法。2、李新德、朱如希目前尚欠赵云的借款本息各是多少的问题由于赵云对于李新德、朱如希在二审提交的新证据证明截至2020年12月14日已偿还案涉款项29.4万元的事实予以认可，结合赵云在一审庭审中认可案涉实际还款按月息2分计息,根据最高人民法院关于对民间借贷利息的最新规定，按照先本后息的原则，案涉借款利息至2020年12月14日已偿清，尚欠案涉借款本金587273元。综上所述，李新德、朱如希的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省邵东市人民法院（2021）湘0521民初54号民事判决。二、李新德、朱如希自本判决生效后十五日内向赵云偿还借款本金587273元，并以借款本金587273元为基数，自2020年12月15日起以年利率15.4%计算利息至本金全部清偿之日止。三、驳回赵云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5547元，保全费4270元，合计9817元，由李新德、朱如希负担8000元，赵云负担1817元；二审案件受理费11094元，由李新德、朱如希负担9000元，赵云负担2094元。本判决为终审判决。审判长  李汉斌审判员  李少杰审判员  曾 维二〇二一年四月二十日法官助理刘瑶书记员肖叶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……