河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4688号上诉人（原审第三人、反诉被告）：侯凯，男，1972年7月7日出生，汉族，现住安徽省淮北市烈山区。委托诉讼代理人：程潮立、马梦昕，山西健杰律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：薛岩，男，1976年12月13日出生，汉族，现住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：上官丙权、顾红伟，江苏万谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省典安人力资源有限责任公司。住所地：河南省郑州市新郑市龙湖镇双湖大道**龙湖锦艺城**楼****。法定代表人：李玉龙，职务：总经理。被上诉人（原审被告）：李玉龙，男，1981年10月15日出生，汉族，现住河南省郑州市郑州矿区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：田续鹏，河南悦盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州煤炭工业（集团）磴槽矿业有限责任公司。住所。住所地：河南省登封市大金店镇磴槽村div>法定代表人：桑志彪，职务：总经理。委托诉讼代理人：丁雪伟，河南嵩峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张现伟，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：许昌市中州人力资源有限公司。住所。住所地：河南省许昌市魏都区南关办事处七一路行署花园****男排西第16间div>法定代表人：张明川，职务：总经理。上诉人侯凯、薛岩因与被上诉人李玉龙、许昌市中州人力资源有限公司（以下简称中州公司）、郑州煤炭工业（集团）磴槽矿业有限责任公司（以下简称磴槽矿业）、河南省典安人力资源有限责任公司（以下简称典安人力）确认合同无效纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。侯凯上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判上诉人不应退还河南省典安人力资源有限责任公司垫付的工人工资165568元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，程序违法。原审被告郑煤磴槽矿业在一审庭审中并未到庭参加诉讼，但一审判决中显示，磴槽矿业在庭审中对原审原告的起诉提交了答辩状及书面质证意见，但一审法院未向上诉人出示该材料就作为定案依据，属于程序违法。二、一审法院认定基本事实错误、证据不足。1、本案中上诉人与原审原告薛岩并不是共同承揽人，本案中也无证据证明。2、被上诉人典安人力出示磴槽矿业发出的停止施工通知，上诉人侯凯并不知情。一审法院认可被上诉人典安人力出示的涉案工程2020年6、7月份工程量结算表，属于认定事实错误。原审被告磴槽矿业与被上诉人典安人力作为发包方与承包方按照合同约定作出结算，但上诉人并未见过该结算单，上诉人作为施工方对该结算表不予认可。因此，一审法院认定原审被告磴槽矿业已向典安人力结算报酬171615元证据不足。3、一审法院认定系上诉人在组织完成涉案工程中没有完成相应的工作进度，致使该承揽合同被解除无事实依据，证据不足，上诉人不予认可，在案证据不能证明系上诉人过错致使被上诉人典安人力与磴槽矿业之间的《安全生产经营管理协议》被解除，事实上工作面根本不具备生产条件，上诉人无违约行为。4、原审原告薛岩并未向上诉人出示其与被上诉人典安人力签订《安全生产经营管理协议》附件，上诉人对此不知情。三、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定：“共同承揽人对定作人承担连带责任”属于适用法律错误。原审原告薛岩与被上诉人典安人力签订《安全生产经营管理协议》之后，薛岩与上诉人也签订了《安全生产经营管理协议》，约定由上诉人侯凯承包该全部工程，因此，并非上诉人侯凯与原审原告薛岩共同承揽该工程，而是原审原告承包之后又转包给上诉人，上诉人与薛岩不是共同承揽人。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款之规定：“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”本案中，原审原告薛岩与被上诉人典安人力签订合同，薛岩将该工程转给上诉人，侯凯无需向定作人承担责任，应由承揽人即薛岩向定作人承担责任。综上，原审判决认定事实错误，判决显失公平，请二审人民法院依法撤销原判决，重新客观认定该案事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。薛岩上诉请求：1、依法撤销一审判决,发回重审或依法改判;2、一审案件受理费、保全费,二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:第一部分案件整体的裁判思路问题。一、本案案由的认定结论影响着两种裁判思路，上诉人认为,本案的案由应被认定为建设工程施工合同还是承揽合同是本案首先要解决的问题。即本案的案由认定错误时,后面的事实基础和法律适用的结论均是错误的,将会影响涉案合同的效力、各方当事人身份、责任承担以及其他各项诉讼请求的认定等。1.1涉案合同的性质为建筑工程施工合同上诉人的核心观点是涉案合同的性质为建设工程施工合同,其他案涉当事人的观点也均为建设工程施工合同。1.2涉案合同的性质为承揽合同一审判决的核心观点是涉案合同的性质为承揽合同。1.3关于案涉合同的性质是建设工程施工合同还是承揽合同的问题1.3.1事实基础2019年10月,矿业公司与中州公司签订了《21541工作面上付巷掘进施工协议》。庭审中,典安公司提交了其与矿业公司签订《施工协议》。该合同除合同主体不同、落款时间不同外,其余内容均与中州公司签订的合同内容一致。即2020年5月18日,典安公司与矿业公司签订了《施工协议》。双方为合同的相对方,矿业公司为发包人,典安公司为工程总承包。2020年5月26日,薛岩与典安公司签订了《安全生产经营管理协议》,典安公司将工程转包给薛岩施工。2020年5月26日,薛岩与侯凯签订《协议》,薛岩将工程转包给侯凯。2020年11月2日,河南省登封市人民法院作出(2020)豫0185民初3983号民事裁定书。1.3.2法律依据1.3.2.1《合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。1.3.2.2《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。1.3.2.3《住房城乡建设部关于印发的通知》一、资质分类建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12个类型,一般分为4个等级(特级、一级、二级、三级);专业承包序列设有36个类别,一般分为3个等级(一级、二级、三级);施工劳务序列不分类别和等级;二、基本条件具有法人资格的企业申请建筑业企业资质应具备下列基本条件:(一)具备满足本标准要求的资产;(二)具有满足本标准要求的注册建造师及其他注册人员、工程技术人员、施工现场管理人员和技术工人;(三)具有满足本标准要求的工程业绩;(四)具有必要的技术装备;三、业务范围(一)施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承揽。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时,应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时,应分给具有施工劳务资质的企业。(二)设有专业承包资质的专业工程单独发包时,应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工,劳务作业可以分包,但应分包给具有施工劳务资质的企业。(三)取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业;四、有关说明(六)本标准“配套工程”含厂/矿区内的自备电站、道路、专用铁路、通信、各种管网管线和相应建筑物、构筑物等全部配套工程。7矿山工程施工总承包资质标准7.4.3三级资质注:1.矿山工程包括矿井工程(井工开采)、露天矿工作、洗(选)矿工程、尾矿工程、井下机电设备安装及其他地面生产系统和矿区配套工程。其他地面生产系统是指转载点、原料仓(产品仓)、装车仓(站)以及相互连接的皮带输送机栈桥的土建及相对应的设备安装工程。矿区配套工程是指矿区内专用铁路工程、公路工程、送变电工程、通讯工程、环保工程、绿化工程等。1.3.3一审法院的认定一审判决书第8页第2段认定“承揽合同是承揽人。因此本案的案由应确定为承搅合同为宜”。1.3.4结论上诉人认为,本案的案由应被认定为建设工程施工合同还是承揽合同的关键点在于涉案的“矿山巷道掘进工程”是否属于是建设工程的范围。根据法律规定可以看出，“建设工程”并非仅特指与盖房子有关的建筑工程,还包含但不限于公路工程、铁路工程、矿山工程等与建筑工作有关的所有工程以及相关配套工程。另外,根据掘进工程的特点也可以反映出,矿下作业涉及到人员的重大生命安全,必须要具备一定的施工资质。本案中涉及的“矿山巷道掘进工程”属于矿山工程的一种,而且必须要具备施工资质的企业才能承包。另外,在(2020)豫0185民初3983号案件中,涉案合同的性质已经被生效裁判文书认定为建设工程施工合同。故,上诉人认为,本案的案由应当为建设工程施工合同。一审法院以“认定承揽合同为宜”,将本案涉及的大量违法合同合法化。属于重大的裁判错误,应当予以纠正。第二部分程序方面的上诉意见一、事实基础本案涉及到工程造价的确认,根据合同约定可以确定工程单价的标准,但是还需要对工程量、工程范围进行确认。庭审中,上诉人申请对案涉工程的工程量和工程范围进行鉴定,并提交了鉴定申请书。另外,上诉人对典安公司提交的证据《停工通知书》的形成时间申请了鉴定。二、法律依据2.1《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。2.2《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。2.3一审法院在程序性方面问题的处理对于工程量和工程范围鉴定问题,一审法院根据典安公司的单方陈述,认为施工现场已不存在。在未确认现场的情况下,不予以鉴定。对于证据的形成时间鉴定问题,一审法院采取不同意鉴定的方式,剥夺了上诉人的程序性权利。三、结论上诉人认为,通过鉴定的方式查清涉案工程的工程量和工程范围,是查清案涉工程款这一事实的必要工作内容。另外,上诉人对于真实性有异议的证据申请鉴定属于当事人最基本的权利。而一审法院剥夺上诉人以上合法程序性权利的行为违法,应当予以纠正。第三部分实体方面的上诉意见一、一审法院认定的事实一审判决书第6-8页对案涉的事实进行认定,上诉人认为一审法院认定事实不清。二、一审法院认定不清的事实2.1—审法院错误认定的事实一审法院错误认定以下事实:1、认定涉案的工程范围仅为上付巷,未认定下付巷、联行的工程范围;2、认定上诉人支付给典安公司或李玉龙的安全保证金为30000元,未认定50000元现金支付的安全保证金;3、认定10万安全押金收据为复印件,未认定为原件。4、认定矿业公司于2020年8月1日与典安公司解除了合同;5、认定矿业公司客观上向典安公司支付报酬171615元;6、认定涉案工程由人施工,原施工现状无法呈现;7、上诉人薛岩与原审第三人侯凯为共同承揽人,上诉人认为一审法院在以上方面事实认定不清。2.2一审法院遗漏认定的事实一审法院遗漏认定以下事实:1、中州公司的施工资质;2、典安公司的施工资质;3、针对内容完全相同但主体不同的两份合同它们的签订背景;4、中州公司与矿业公司的合同是否已经解除;5、实际履行的是矿业公司与中州公司签订的合同,还是矿业公司与典安公司签订的合同;6、安全保证金的缴纳主体,安全保全金的退还情况;7、上诉人主张工程范围包含上付巷、下付巷和联行,则需要落实施工的下付巷和联行的施工工程量、验收情况、工程款支付情况;8、下付巷、联行的施工人员情况;9、矿业公司支付工程款的情况;10、典安公司或李玉龙收取了15080元的定位押金或矿灯押金,上诉人认为一审法院在以上方面事实认定不清。三、结论上诉人认为,由于一审法院未按照建设工程施工合同这一案由审理案件,导致与审理建设工程施工合同有关的事实均未查清。另外,由于一审法院未按照法律规定分配举证责任,导致涉案的有关事实未查清。具体如下:3.1关于本案的工程范围问题在矿业公司与中州公司、典安公司签订的两份《施工协议》中,约定的施工范围是21541工作面上付巷。在典安公司与薛岩签订的《安全生产经营管理协议》中,约定的工程范围是“甲方将与郑州煤炭工业(集团)磴槽矿业有限责任公司签订的所有掘进工程和其他工程”。将以上工程范围进行对比后可以看出,转包给薛岩的工程范围不仅仅限于上付巷,而是典安公司承包的所有掘进工程和其他工程。所以,本案不应当以矿业公司与与中州公司、典安公司签订的两份《施工协议》约定的内容作为确定本案涉及的工程范围,而是应当以典安公司客观上承包的工程范围作为本案应认定的工程范围。在本案的开庭笔录第9页倒数第三段中,典安公司已经明确涉案的工程范围包括下巷,即“证人所述工程量差距较大,证人仅在上巷工作,所述工程包含下巷,下巷是薛岩管理的”。本案中,工程范围是影响工程款计算的必要因素之一,但一审法院对“典安公司承包的所有掘进工程和其他工程”这一关键事实未进行调查,进而导致认定本案涉及的工程范围仅为上付巷。故,上诉人认为,一审法院在工程范围方面事实认定不清。3.2关于安全保证金的问题在矿业公司与中州公司、典安公司签订的两份《施工协议》第4页第十一条第8款中,均约定了“乙方必须先交安全压金10万元/每头”。在典安公司与薛岩签订的《安全生产经营管理协议》第二条第1款中,约定了“安全保全金:壹拾万元整人民币(小写:100000元)(见收据);第三条第1款第1项中,约定了“签字本协议后支付,安全保证金和矿灯押金:壹拾壹万伍仟零捌拾元整人民币(小写:115080元)(见收据)”。另外,在开庭审理过程中上诉人举证了10万元安全押金的收据原件,各方对真实性均无异议,且一审法院让上诉人在开庭笔录中注明收回了安全押金收据原件的内容。此种情况下,一审法院认定上诉人提交的10万元安全押金为复印件,让人匪夷所思。庭审中,证人巩某陈述了上诉人取款50000元现金用于向典安公司负责人李玉龙支付安全保证金的内容。针对收取50000元保证金的问题,上诉人的举证已经形成完整的证据链条,且已经达到闭环的状态。即首先根据合同约定,承包人必须先支付10万安全保证金才能施工。客观上,涉案工程已经施工,说明10万安全保证金已经缴纳;其次,典安公司与薛岩的合同当中又提到了由薛岩承担10万元安全保证金的内容。尤其该10万元安全保证金属于合同第二项“移交事项费用”,且在10万元保证金的金额后面带有“见收据”内容;再者,薛岩在开庭中提交了载有10万元安全保证金的收据。收据的内容与以上合同中提到的10万元安全保证金完全吻合,且各方对收据的真实性无异议,仅典安公司认为是薛岩在未经其同意的情况下拿的。最后,证人巩某陈述了薛岩拿50000元现金向李玉龙支付安全保证金的事实。故,上诉人认为,一审法院在10万元安全保证金方面事实认定不清。3.3关于定位押金或矿灯押金的问题在典安公司与薛岩签订的《安全生产经营管理协议》第二条第2项中,约定了“其他押金:壹万伍仟零捌元整人民币(小写:10580元)(见收据)。该10580元押金属于合同第二项“移交事项费用”,且在10580元保证金的金额后面带有“见收据”的内容:第三条第1款第1项中,约定了“签字本协议后支付,安全保证金和矿灯押金:壹拾壹万伍仟零捌拾元整人民币(小写:115080元)(见收据)”。另外,在开庭审理过程中上诉人举证了10580元定位押金的收据复印件。虽然在定位押金方面,上诉人未举证交付10580元款项的其他证据,但根据安全保证金在承包人之间流转的方式,基于高度盖然性应当认定上诉人向典安公司或李玉龙支付了10580元的定位押金或矿灯押金。而一审法院对于定位押金的事实未查明,也未认定。故,上诉人认为,一审法院在10580元定位押金方面事实认定不清。3.4关于典安公司与矿业公司之间的承包合同解除问题在庭审中,典安公司向法庭提交了证据《停工通知书》,拟证明矿业公司客观上己经解除了与其之间的合同关系。而根据一审判决书第4页第2段的内容可以看出,矿业公司在庭后提交的答辩意见书中并未提及矿业公司与典安公司解除合同的内容。至于典安公司与矿业公司之间的合同关系是否解除,甚至来说典安公司与矿业公司之间是否存在真实的合同关系,不能仅仅基于诉争一方提供的一份纸质通知书。进一步讲,即使典安公司提供的《停工通知书》是真实的,也要区分“通知解除”与“客观上解除”两者的区别。即“通知解除”不代表着双方的合同关系客观上真的解除了。要想证明合同关系客观上己经解除,还需要提供结算性的文件以及相关的资金往来流水。恰恰相反,客观上典安公司或李玉龙在2020年8月1日之后,仍然在工地上正常施工。故,上诉人认为,一审法院在典安公司与矿业公司之间的承包合同已经解除方面事实认定不清。3.5关于2020年6-7月上付巷的结算报酬问题本段仅论述事实方面的内容,法律适用方面的意见详见法律适用部分。一审判决仅就涉案工程的上付巷工程款问题进行了查明和认定,认定本案的工程款为171615元。在(2020)豫0185民初3983号一案的立案材料中,典安公司提交了一份名为“侯凯班组21541上付巷工程款核算(2020年6-7)”的证据材料(庭审中已确认过原件)。在该原件中,可以反映“21541上付巷掘进、全岩,数量33.7米,全岩单价调整1.3系数;21541上付巷、半煤岩,数量7米”的内容。在本案的庭审中,典安公司又提供了一份“侯凯班组21541上付巷工程款核算(2020年6-7)”的证据材料。在该材料中,可以反映“21541上付巷掘进、全岩,数量27.8米,全岩单价调整1.3系数;21541上付巷、半煤岩,数量7.2米”的内容。该材料形式上只有典安公司的印章,说明该材料为典安公司单方制作。通过对典安公司提供的证据材料对比可以看出,两份材料仅仅在验收的米数上不同。第一、按照典安公司在(2020)豫0185民初3983号中提交的米数计算2020年6-7月份上付巷的工程款,结果为233726元。其中,2020年6月,应结算工程款4600元/米33.7米*1.3系数=201526元;2020年7月,应结算工程款4600元/米*米=32200元;应付典安公司的管理费为300元*(33.7米+7米)=12210元,差额为221516元。第二、按照典安公司在本案中提交的米数计算2020年6-7月份上付巷的工程款,一审法院计算的171615元也存在错误。正确的计算结果应为199364元。其中,2020年6月,应结算工程款4600元/米*27.8米*1.3系数=166244元;2020年7月,应结算工程款4600元/米*7.2米=33120元;应付典安公司的管理费为300元*(27.8米+7.2米)=10500元,差额为188864元。按照典安公司在(2020)豫0185民初3983号一案中提交的核算单,一审法院少计算了49901元(221516元-171615元);按照典安公司在本案中提交的核算单,一审法院少计算了17249元(188864元-171615元)。故,上诉人认为,一审法院在于2020年6-7月上付巷的结算报酬方面事实认定不清。3.6关于涉案工程是否已经无法呈现的问题庭审中,上诉人提出了对涉案工程的工程量、工程造价进行鉴定,一审法院未同意,进而各方当事人并未有机会共同到现场进行勘查。针对该问题,仅仅有典安公司的单方陈述,矿业公司在庭后的答辩意见中也未有提及。根据客观情况,在未获得矿业公司同意或者未有法院人员依职权组织勘查现场的情况下,上诉人无法进入施工现场了解情况。此种情况下,一审仅仅依据典安公司的单方陈述,就认定了施工现场无法呈现的结论。故,上诉人认为,一审法院在施工现场是否存在方面事实认定不清。3.7关于薛岩与侯凯是否为共同承揽人的问题按照法律规定,共同承揽人适用于多个承揽人同为合同的一方当事人的情形。即定作人与共同承揽人为合同的相对方。而本案中,典安公司与薛岩签订了《安全生产经营管理协议》,典安公司与薛岩为合同相对方;薛岩与侯凯签订了《安全生产经营内部管理协议》,薛岩与侯凯为合同相对方。通过以上事实可以看出,典安公司与薛岩、侯凯并不是合同的相对方,薛岩与侯凯并非共同承揽人的身份。故,典安人力上诉人认为,一审法院在薛岩与侯凯为共同承揽人方面事实认定错误。3.8关于其他方面事实认定不清的问题由于一审法院案由认定错误,导致在以下方面事实认定不清:1、中州公司的施工资质;2、典安公司的施工资质;3、针对内容完全相同但主体不同的两份合同它们的签订背景;4、中州公司与矿业公司的合同是否已经解除;5、实际履行的是矿业公司与中州公司签订的合同,还是矿业公司与典安公司签订的合同。由于一审法院未依法查明涉案事实,导致在以下方面事实认定不清:1、安全保证金的缴纳主体,安全保全金的退还情况;2、上诉人主张工程范围包含上付巷、下付巷和联行,则需要落实施工的下付巷和联行的施工工程量、验收情况、工程款支付情况;3、下付巷和联行的施工人员情况;4、矿业公司支付全部工程款的情况。故,上诉人认为,一审法院在其他方面存在大量事实认定不清的情形。基于上述分析,上诉人认为,本案事实方面不仅存在大量的表面事实未查清或认定错误的情况,还存在大量的关键事实未查清或认定错误的情况。如两份合同的真实性和履行情况,尤其是典安公司、矿业公司在矿业公司与中州公司签订合同现状方面表述不一致(即典安公司表述为已经解除、矿业公司表述为未履行)，以上表述与庭审举证的“10万元安全保证金收据可以反映缴款人为中州公司”这一事实存在严重的矛盾。还有矿业公司与中州公司、或与典安公司支付工程款的资金原始流水情况,大量的原始证据并未提交给法庭进行查证。第四部分法律适用方面的上诉意见一、关于在涉案合同效力方面的法律适用问题1.1矿业公司与中州公司之间签订的合同效力1.1.1一审法院的法律适用一审判决书第7页第2页至第8行认定“矿业公司与中州公司签订了该协议,但并未履行。该协议与案案件事实的认定没有关联,本院不予采信”,上诉人认为一审适用法律错误。1.1.2上诉人认为一审法院适用法律错误的理由通过本案已查明的事实来看,矿业公司与中州公司签订的合同是真实的,且庭审中提交了中州公司缴纳10万安全保证金的收据。说明矿业公司与中州公司之间的合同并非像一审法院认定的“并未履行”,而是已经履行。另外,本案存在两份建设工程施工合同,合同内容相同但合同主体不同,且矿业公司与中州公司签订的合同在前。那么矿业公司与中州公司签订的合同不仅与本案有关联性,而且与本案需要查明的关键事实存在重要联系(即本案需要查明中州公司是否为总包方;典安公司是总包方还是分包方),属于必须查明的基本事实。合同相对方属于合同类案件中首先要查明或认定的事实,而一审法院不仅没有查明合同相对方的主体身份,连证据都不予以采信。致使在总包合同相对方认定错误后,之后的所有合同主体的认定均是错误的。再者,既然认定矿业公司与中州公司签订的建设工程施工合同是真实的,那么就应当对该合同的效力问题进行认定。1.1.3法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。1.1.4结论基于以上事实和法律规定,认定矿业公司与中州公司之间签订的合同是否有效,应当首先查明中州公司是否具备总包涉案工程的资质。如中州公司具备资质,则合同有效;如中州公司不具备资质,则合同无效。本案中,中州公司未并参与庭审,矿业公司也未就中州公司是否具备施工资质提供证据。根据举证规则,应承担举证不能的后果。进一步认定,矿业公司与中州公司签订的建设工程施工合同无效。1.2矿业公司与中州公司之间签订的合同效力1.2.1—一审法院的法律适用一审判决书第2段认定“本案中磴槽矿业将21541上付巷的掘进工程的工作，交付典安人力完成。因此本案的案由应确定为承揽合同为宜。内容不违反法律、行政法规的强制性规定,均应认定为有效合同”,上诉人认为一审适用法律错误。1.2.2上诉人认为一审法院适用法律错误的理由通过本案已查明的事实来看,矿业公司与中州公司签订的合同是真实的,且庭审中提交了中州公司缴纳10万安全保证金的收据。说明矿业公司与中州公司之间的合同并非像一审法院认定的“并未履行”,而是已经履行。另外,本案存在两份建设工程施工合同,合同内容相同,但合同主体不同,且矿业公司与中州公司签订的合同在前。那么矿业公司与中州公司签订的合同不仅与本案有关联性,而且与本案需要查明的关键事实存在重要联系(即本案需要查明中州公司是否为总包方;典安公司是总包方还是分包方),属于必须查明的基本事实。合同相对方属于合同类案件中首先要查明或认定的事实,而一审法院不仅没有查明合同相对方的主体身份,连证据都不予以采信。致使在总包合同相对方认定错误后,之后的所有合同主体的认定均是错误的。根据中州公司是否为总包的认定结论,分别确定典安公司在本案是分包方还是总包方。1.2.3法律依据同上1.2.4结论基于以上事实和法律规定,认定矿业公司与典安公司之间签订的合同是否有效,应当首先查明典安公司是否具备总包或分包涉案工程的资质。如中州公司是总包,且具备资质,典安公司也具备分包资质,则合同有效;如中州公司是总包,且具备资质,典安公司不具备资质,则合同无效;如中州公司是总包,不具备资质,典安公司具备或不具备资质,则合同无效;如典安公司是总包,不具备总包资质,则合同无效;如典安公司是总包,具备总包资质,则合同有效。本案中,中州公司是否为总包身份、是否具备资质情况未查明,导致矿业公司与中州公司的合同效力无法认定。另外,即使如矿业公司所说其与中州公司之间签订的合同未履行,或者如典安公司所说矿业公司与中州公司之间签订的合同已解除。由于典安公司不具备任何施工资公司与矿业公司之间签订的建设工程施工合同也应无效。1.3典安公司与薛岩之间签订的合同效力1.3.1一审法院的法律适用一审判决书第2段认定“本案中磴槽矿业将21541上付巷的掘进工程的工作,交付典安人力完成。因此本案的案由应确定为承揽合同为宜。内容不违反法律、行政法规的强制性规定,均应认定为有效合同”,上诉人认为一审适用法律错误。1.3.2上诉人认为一审法院适用法律错误的理由本案的案由被确定为建设工程施工合同时,典安公司与薛岩之间签订的合同必然无效。一审法院之所以认定合同有效,是因为将本案的案由确定为承揽合同。1.3.3法律依据同上。1.3.4结论如前所述,本案涉及的掘进工程属于建设工程的其中一种类型。掘进工程的施工涉及到井下人员的安全,必须具备一定的施工资质要求。涉案工程转包人作为自然人的薛岩施工时,违反了国家的强制性规定,合同应属无效。1.4薛岩与侯凯之间签订的合同效力薛岩与侯凯之间签订的合同应为无效,具体意见同上。基于上述分析,本案涉及的各份合同除矿业公司与中州公司签订的合同有可能有效之外,其余的合同均属于违反国家的强制性规定而质,典安无效。一审法院在涉案合同的效力方面适用法律错误,应当予以纠正。二、关于薛岩与侯凯是否共同承揽人的问题2.1—审法院的法律适用一审判决书第9页第10行“《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定,共同承揽人对定做人承揽连带责任。涉案工作系薛岩、侯凯共同承担揽”,上诉人认为一审适用法律错误。2.2法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。2.3上诉人认为一审法院适用法律错误的理由上诉人认为,一审法院为了将涉案的合同认定为有效,选择将本案的案由确定为承揽合同。同理,为了解决承揽合同案由中薛岩与侯凯之间在本案中的身份位置以及款项的处理,将薛岩与侯凯的关系认定为共同承揽人。一审法院将薛岩与侯凯的关系认定为共同承揽人,是严重违法了合同相对性原则。另外,一审法院未弄清共同承揽与转承揽的区别。2.4结论本案中,薛岩与侯凯不仅不存在共同承揽的合同约定,也没有共同承揽的合意或意思表示。恰恰相反,薛岩与侯凯之间签订的合同约定的是转包的内容,且薛岩实际仅获得转包工程的差价。为了充分论述一审法院在认定共同承揽方面的错误,对共同承揽与转承揽的区别做如下论述:共同承揽与转承揽不同,转承揽是承揽人将自己承揽的部分工作交由第三人完成。虽然共同承揽与转承揽都是由多个人完成的工作,但共同承揽人都是承揽合同的当事人。就是说参与工作的都是承揽人,都是合同当事人,而转承揽中的第三人虽然参与完成工作,但不是承揽合同的当事人,只是转承揽合同中的当事人。共同承揽人对定作人承揽连带责任,即每一个共同承揽人都对全部工作向定作人负责,定作人可以要求任何一个参与工作的承揽合同责任。转承揽中,参与完成工作的第三人向承揽人负责,承揽入向定作入承揽全部工作责任。基于上述分析,上诉人认为,一审法院的裁判思路是围绕着“认定典安公司薛岩签订的合同有效”这一思路展开的,并不是按照正常的裁判思维去查明事实和适用法律。将应被认定为建设工程施工合同的案件,认定为承揽合同。同理,为了解决款项返还的问题,突破合同的相对性原则认定薛岩与侯凯为共同承揽关系并承揽连带责任。基于以上法律逻辑,本案的一审判决并不是基于客观事实依法认定的结果，而是基于为了实现特定的结果而拼凑出来的认定结论,应当予以纠正。三、关于21541上付巷工程款的核算问题3.1一审法院的法律适用一审判决书第9页第8-9行“应扣除典安人力代侯凯在磴槽矿业结算的工作报酬171615元”,上诉人认为一审适用法律错误。2法律依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于已不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中,一方当事人陈述的于己不利的事实,或者对于已不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,当事人明确承认于已不利的事实的,适用前款规定。3.3上诉人认为一审法院适用法律错误的理由在(2020)豫0185民初3983号一案,典安公司提交的上诉状中陈述“。计划140m、实际完成40.7m”。在立案材料中,典安公司提交了一份名为“侯凯班组21541上付巷工程款核算(2020年6-7)”的证据材料(庭审中已确认过原件)。在该原件中,可以反映“21541上付巷掘进、全岩,数量33.7米,全岩单价调整1.3系数;21541上付巷、半煤岩,数量7米”的内容。但在本案的一审庭审过程中,典安公司提供了另外一个版本单方制作的工程款核算单。一审法院无视上一案件中典安公司自认且举证材料中的内容,将典安公司在本案中单方制作的工程款核算单作为了定案依据,甚至连计算方面都存在错误。3.4结论根据典安公司在(2020)豫0185民初3983号一案的自认和举证,上付巷2020年6-7月的工程款应为233726元。其中,全岩部分工程款201526元{4600*1.3(全岩系数)*33.7米},半煤岩部分工程款32200元(4600元*7米)。扣除300元每米(40.7米)的管理费12210元,薛岩仅在上付巷部分应获得工程款221516元。而一审法院不仅采纳了典安公司本庭提交的工程款核算单,还仅认定工程款为171615元,少认定49901元。故,上诉人认为,一审法院在对核心事实或证据的方面适用法律错误,应予以纠正。四、关于工伤保险费用的问题一审法院在一审判决书第8页认定薛岩向典安公司支付工人的工伤保险费用2350元,但判决项目中并对该金额进行处理。故,上诉人认为,一审法院在工伤保险费用方面适用法律错误。五、关于案件受理费、保全费、反诉费的分担问题4.1一审法院的法律适用一审判决书第11页第2段“案件受理费减半收取6157元。被告(反诉原告)河南省典安人力资源有限责任公司负担5689元”,上诉人认为一审法院适用法律错误。4.2法律依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的,人民法院根据其对诉讼标的的利害关系,决定当事人各自负担的诉讼费用数额。4.3上诉人认为一审法院法律适用错误的理由一审法院仅支持了上诉人与被上诉的部分诉讼请求,应当由各方当事人按比例共同负担。4.4结论按照一审法院的判决,本诉部分应负担的案件受理费6157元,保全费4777元,共计10934元;反诉部分应负担的反诉费7495元。其中,薛岩在本诉中主张851313元,典安公司在反诉中主张1132262元。一审支持了薛岩诉请中的171615元,占比约为20.16%;一审支持了典安公司诉请中的337183元,占比约为29.78%，按比例，本诉部分的案件受理费和保全费典安人力公司应承担2204.29元。五、关于其他方面的法律适用错误问题一审法院针对其他方面问题,均建立在本案的案由为承揽合同基础之上。待二审对案由依法纠正后,其他适用法律错误的情形应当一并予以纠正。六、合同无效或解除，安全保证金均应退还。典安人力、李玉龙、磴槽矿业均辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。许昌市中州人力资源有限公司未答辩。薛岩向一审法院起诉请求：1、判令确认薛岩与典安人力签订的《河南省典安人力资源有限公司安全生产经营管理协议》无效；判令典安人力返还已付安全保证金80000元、押金15080元，判令赔偿2020年6-7月份自购材料费用损失35277元、体检费损失2400元、劳保费用损失6640元、医疗费损失356元、保险费用损失1320元，以及已完成部分的工程造价损失暂定710240元（2020年6月份施工55.9米，7月份施工98.5米，以4600元／米进行核算，最终金额以鉴定结果为准），以上暂合计851313元；2、判令李玉龙对典安人力的以上债务承担无限责任；3、判令磴槽矿业对典安人力的以上债务在欠付工程款范围内承担偿还责任；4、判令中州人力对典安人力的以上债务在欠付工程款范围内承担偿还责任；5、案件受理费和保全费由被告承担。典安人力向一审法院提起反诉请求：1、判令薛岩、侯凯赔偿典安人力的预期收益损失210000元；2、判令薛岩、侯凯返还典安人力垫付的工人工资337183元；3、判令薛岩、侯凯赔偿典安人力该项目的前期投资585080元；4、由薛岩、侯凯承担本案的反诉费。一审法院认定事实：对典安人力主张的涉案工程承包、转包及发生纠纷的案件事实予以确认，典安人力将涉案工程在扣除每米300元后以实际单价4300元承包给薛岩，薛岩向典安人力缴纳安全保证金30000元，为工人缴纳的工伤保险向典安人力支付2350元；薛岩在扣除每米900元的费用后实际以2800元的单价又将工程承包给侯凯，典安人力、薛岩、侯凯在各自分别签订的合同中均约定，移交前的工程发生的安全生产经营费用，均由合同中约定的甲方负责处理；涉案工程移交后，均由合同中的乙方负责涉案工程的掘进工程的安全生产经营管理工作，自负盈亏，承担安全经营过程中产生的所有税费。侯凯承包施工期间，因连续60天没有完成进度指标，磴槽矿业于2020年8月1日根据与典安人力的约定，向典安人力发出解除合同通知书，解除了双方签订的合同，按照涉案工程的完成情况，磴槽矿业向典安人力结算报酬171615元，典安人力为侯凯垫付工人工资337183元。现涉案工程已由他人施工完成，原施工现状已无法呈现。一审法院认为，引起本案的法律事实发生在民法典施行以前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。本案中磴槽矿业将21541上付巷的掘进工程的工作，交付典安人力完成，双方除约定了施工范围、工程交付的标准、单价报酬为每米4600元外，还约定了典安人力每月按要求交付工作成果，磴槽矿业按施工进度每月结算并支付报酬，因此本案的案由应确定为承揽合同为宜，涉案各方相继签订的承揽合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定为有效合同，各方均应严格履行，薛岩要求确认其与典安人力签订的承揽合同为无效合同的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；各方在分别签订的合同中约定，涉案工程移交后，均由合同中的乙方负责涉案工程的掘进工程的安全生产经营管理工作，自负盈亏，承担安全经营过程中产生的所有税费。侯凯在组织完成涉案的工作过程中，因没有完成相应的工作进度，致使该承揽合同已于2020年8月1日被磴槽矿业解除，承揽合同被解除后，侯凯应当承担工作期间工人的工资，因此典安人力垫付工人工资后有权利要求侯凯退还工人工资337183元，但应扣除典安人力代侯凯在磴槽矿业结算的工作报酬171615元，侯凯实际应退还的工资款项为165568元；《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定，共同承揽人对定做人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。涉案工作系薛岩、侯凯共同承揽，薛岩应当对侯凯应退还给典安人力的165568元款项承担连带责任，典安人力要求薛岩、侯凯共同返还典安人力垫付的工人工资337183元的反诉诉讼请求，该院予以部分支持；侯凯、薛岩的辩论意见没有法律依据，该院不予支持；各方在合同中还约定，移交前的工程发生的安全生产经营费用，均由合同中约定的甲方负责处理。本案中薛岩要求各方支付的相关费用851313元，典安人力要求薛岩、侯凯赔偿涉案工程的前期投资585080元，均系薛岩、典安人力为签订、履行合同应当支付的必要费用，且均系涉案工作移交前产生的费用，按照各方签订的合同内容，上述费用薛岩、典安人力均应当缴纳，《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款还规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。因此即使因承揽合同被解除造成薛岩、典安人力相应的损失，因双方在合同履行过程中均存在将承揽的工作全面交由他人完成的过错，该损失也应由其自行承担，因此薛岩要求各方支付851313元的诉讼请求，典安人力要求薛岩、侯凯赔偿前期投资585080元的反诉请求，均没有事实和法律依据，该院不予支持；至于典安人力反诉要求薛岩、侯凯赔偿预期收益210000元的诉讼请求，该院认为，本案中典安人力应当根据合同的约定，利用自身拥有的资源完成工作成果，但典安人力却将承揽的工作全面交由他人完成，致使他人在工作过程中没有按照约定完成工作成果，承揽合同被解除，因此典安人力没有得到预期利益与自身在履行合同中存在过错有较大关系，该诉讼请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百五十三条第一款、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限原告（反诉被告）薛岩、第三人（反诉被告）侯凯于本判决生效后五日内退还被告（反诉原告）河南省典安人力资源有限责任公司垫付的工人工资165568元；二、驳回原告（反诉被告）薛岩的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南省典安人力资源有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6157元，保全费4777元，共计10934元，由原告（反诉被告）薛岩负担；反诉费7495元，其中原告（反诉被告）薛岩、第三人（反诉被告）侯凯共同负担1806元，被告（反诉原告）河南省典安人力资源有限责任公司负担5689元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案系建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。薛岩上诉称案涉合同的性质系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百五十三条，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。本案中，磴槽矿业将案涉21541上付巷的掘进工程的工作，交付典安人力完成，对施工范围、工程交付标准、单价报酬及交付成果验收和报酬结算等进行了约定，典安人力系按照合同的要求，利用自身的设备、人力、技术等独立完成工程成果并交付、结算报酬，故该合同符合承揽合同的特征，原审法院认定案涉合同系承揽合同并无不当，薛岩关于案涉合同应定性为建设工程施工合同缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于一审法院对案涉工程量、工程范围等不予鉴定程序是否合法的问题。薛岩上诉称其一审时就案涉工程量及工程范围申请鉴定，一审法院未予准许剥夺了上诉人的程序性权利。根据原审查明的事实，案涉工程系磴槽矿业承包给典安人力，典安人力按照定作人的要求进行施工，磴槽公司对工程进行验收并结算报酬，因在施工过程中，具体施工人侯凯没有完成相应的工作进度，致使该合同被磴槽矿业解除，且磴槽矿业明确表示剩余工程已由被人施工完成，原施工现状已无法呈现，故薛岩请求对案涉工程量及工程范围进行鉴定客观上已不具备条件，薛岩关于对案涉工程量及工程范围进行鉴定的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于本案工程范围、保证金、薛岩与侯凯为共同承揽人、中州公司施工资质、典安公司施工资质、合同解除、工程验收及工程款支付等事实方面的问题。薛岩上诉称，一审法院在认定工程范围、保证金、合同解除、共同承揽、支付报酬、施工资质等事实方面存在错误或遗漏。根据规定，当事人对自己的主张有义务提供证据加以证明，不能提供证据的将承担不利的法律后果。本案中，磴槽矿业将案涉掘进工程承包给典安公司施工，典安公司又承包给薛岩，薛岩在交纳安全保证金3万元及工伤保险后又实际以2800元单价将工程承包给侯凯，侯凯在承包施工期间，因连续60天没有完成进度指标，导致磴槽矿业解除与典安人力的承包合同。且在上述流转过程中签订的合同均明确约定，移交前后工程发生的安全生产经营费用均由相应各方负责，自负盈亏，承担安全生产经营过程中产生的所有税费。上述事实清楚，各方权利义务关系清晰，因案涉工程在移交前后已对产生的相关费用进行了约定由相应方负责处理，故薛岩、侯凯对自身的权利义务应当十分明晰，其对案涉工程的工程量及结算表虽提出异议，但并未提交相反证据，原审法院对该证据予以采信并无不当。因案涉承揽合同因侯凯未按照要求完成施工进度指标被解除，合同解除后造成的损失均由过错方承担责任。薛岩关于原审遗漏了对典安人力及中州公司施工资质进行审查等请求缺乏依据，原审认定各方损失应由其按照自负盈亏、自担生产过程中产生的所有税费的约定，由各方自行承担并无不当。综上，薛岩关于该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院对案件受理费、保全费等依法酌定并无不当。侯凯对其与薛岩签订了《安全生产经营管理协议》不持异议，原审法院认定薛岩与侯凯系共同承揽人并无不当。侯凯关于其不是共同承揽人、不应当承担责任的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。磴槽矿业虽未到庭，但不影响其享有提交答辩状及质证的权利，侯凯关于一审程序不当的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，侯凯、薛岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15926元，由侯凯负担1806元，薛岩负担14120元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年四月二十六日书记员  展草原