山东省临沂市河东区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1312民初721号 原告：魏玉华，男，1979年9月19日生，汉族，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：郁雅文，临沂河东元立法律服务所法律工作者。 被告：刘桂营，男，1987年11月23日生，汉族，住临沂市河东区。 被告：张元达，男，1990年8月21日生，汉族，住临沂市河东区。 被告：张纪强，男，1995年2月21日生，汉族，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：刘纪霞、刘文境，山东衡正源律师事务所律师。 原告魏玉华与被告刘桂营、张元达、张纪强生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2021年2月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏玉华及其委托诉讼代理人郁雅文、被告张元达、被告张纪强及其委托诉讼代理人刘文境到庭参加诉讼，被告刘桂营经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告魏玉华向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失39349元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年11月26日晚22时许，原告在中昇大街与东兴路交汇处独树头拆迁工地内工作时，被第二被告和第三被告雇佣的第一被告驾驶的挖勺车辆碰撞，后原告被送往临沂市河东区人民医院进行治疗，期间三被告垫付医疗费2350元，原告出院后伤情鉴定构成：误工期120日、护理期30日、营养期30日。原告多次找被告协商损失赔偿事宜均无果，为此，原告特诉至贵院，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告刘桂营在法定期限内未进行答辩。 被告张纪强辩称，第一、本案属于生命权、健康权、身体权纠纷，因此原告的损伤应当由直接侵权人承担，我方非直接侵权人。第二、原告与我方无任何法律关系，我方与被告刘桂营之间不存在劳务关系，也不存在雇佣关系，被告刘桂营不是我方雇佣的工人，刘桂营之前与我方从未联系过，也没有见过面，更没有对劳务费等进行协商，被告刘桂营的工资也不是我方发放，原告对我方的诉讼请求无事实和法律依据。第三、据我方了解，刘桂营驾驶车辆时，喝了酒，因此刘桂营对原告的损伤具有过错，应当承担相应的赔偿责任，与我方无关。 被告张元达辩称，同被告张纪强的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提交的证据是：证据一、身份证，证明原告的身份。证据二、病历、诊断证明，证明原告伤情及住院治疗情况。证据三、医疗费单据及用药清单，证明原告支出医药费及住院用药情况。证据四、司法鉴定意见书，证明原告伤情构成误工期120日及护理期30日、营养期30日的事实。证据五、鉴定费发票，证明原告支出司法鉴定费1000元的事实。证据六、护理人员身份证，证明护理人员身份。证据七、通话录音及通话记录各一份、录音两段，分别是原告和张元达、刘桂营的录音，证明本案系因被告张元达、张纪强雇佣的驾驶员刘桂营夜间酒后驾驶挖勺作业过程中，因刘桂营不当操作造成原告受伤的事实。证据八、原告的驾驶证、道路运输从业资格证各一份，证明原告系从事道路交通运输行业的工作人员，原告的误工费应参照交通运输行业的标准进行计算。证据九、不动产权证书一份，证明原告及其护理人员居住在临沂市河东区天亿居，证实护理费应按城镇标准计算。三被告未提供证据。本院组织当事人进行证据交换并质证。被告张纪强的质证意见：对于证据一、二、三、五、六没有异议。对于证据四的真实性没有异议，对于鉴定意见书显示的护理期为30日，但是从原告提供的病例首页显示的是护理5天，我方认为该鉴定意见书三期过长。对于证据七，首先，对于真实性不予质证，对于关联性有异议，从录音可以得知，原告受伤，系刘桂营酒后驾车致伤，刘桂营系直接的侵权人，且具有严重过错，两组录音，无法达到原告的证明目的，从录音中也未显示被告刘桂营系我方雇佣，实际上刘桂营也并非我方雇佣，与我方无任何关联。对于证据八的真实性无异议，但是对于关联性有异议，从从业资格是显示原告初次领证的时间是2020年8月31日，该两组证据仅能证明原告具有驾驶证及从业资格，无法证实原告实际从事交通运输行业，应当由原告提供相应的工作证明或工资收入等材料，继续证明其主张。对于证据九的真实性没有异议。综合质证：原告的受伤与我方不存在任何法律关系，原告的损失也不应当由我方承担。被告张元达的质证意见：同张纪强的质证意见，补充：对于垫付的医疗费是我个人垫付，不是刘桂营垫付，是我给原告将2000元冲到原告的医疗卡中。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认证如下：原告提供的证据，均符合证据的标准，对真实性、关联性、合法性均予确认。 根据原告的申请，本院还依法到河东公安分局桃园路派出所调取了相关笔录及视频资料，当事人对该证据的真实性均无异议，本院予以采信。 根据当事人陈述、举证、质证和经本院审查确认的证据，综合认定事实如下：原告魏玉华取得经营性道路旅客运输驾驶资质，从事相关营运工作。被告张元达、张纪强同为河东区相公办事处张沙兰村村民，二人合伙购买了挖掘机一辆，共同经营相关业务。被告刘桂营未提供证据证明其取得挖掘机的驾驶资质。 2020年11月26日晚9时30分许，刘桂营驾驶案涉挖掘机在河东区××路××街××工地施工，将建筑垃圾挖运至工程车翻斗内，魏玉华是当晚翻斗工程车的驾驶员，两人配合清理运送建筑垃圾。 在配合工作的过程中，原告魏玉华受伤。对于受伤的过程，魏玉华在2020年12月1日的临沂市公安局河东分局桃园路派出所的询问笔录中有两段陈述，第一段陈述：“我当时在工地上驾驶着一辆工程车（车牌号：鲁Ｑ6××××）转运渣土，我在装车的过程中挖掘机司机将一块混凝土砖块搭在了车帮外边了，我看到之后就下车了，我给挖掘机司机说‘你不要动，我把混凝土砖块搬一下，放在你挖掘机斗里，你把混凝土砖块给我装车里，’我还没搬好混凝土砖块，挖掘机司机就开始操作了，他在操作的过程中用挖勺将胸部砸了一下，当时我就躺在地上了，之后我就被送河东区医院了。”第二段陈述为：“我在工地运送渣土的时候，挖掘机司机将一块混凝土砖块搭在了我驾驶的车辆车帮上了，我当时挺着急的，我下车之后站在地上，用手搬混凝土砖块，我在搬混凝土砖块的时候被挖掘机的挖斗碰了一下胸部。” 庭审时，原告陈述是应挖掘机驾驶员刘桂营的反复要求才下车帮忙的。而刘桂营在庭审时的电话调查中，则否认反复要求魏玉华下车协助帮忙，并陈述是魏玉华自己下的车，其不让魏玉华搬，魏玉华自己非要搬，是魏玉华的手打滑，一下子就趴到挖勺的斗齿上所致。刘桂营亦自认开挖掘机前，喝了两瓶啤酒。 庭审时，被告张元达、张纪强及刘桂营在庭审电话调查中均称互不认识对方。张纪强陈述将挖掘机租给他人使用的，装满一车是35元，该35元包括驾驶员的工资。刘桂营亦认可他开挖勺的报酬是挖勺老板给钱。 原告受伤后，被送往临沂市河东区人民医院，住院治疗4天，花费医疗费5709.07元。期间，被告张元达支付2000元，原告自认被告刘桂营支付350元。原告自行委托临沂河东法医费鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所作出“河东司鉴所【2020】临鉴字第971号”鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人魏玉华此处损伤，未达《人体损伤致残程度分级》伤残评定标准；误工期为120日，护理期为30日，营养期为30日。”原告花费鉴定费1000元。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案为侵权责任纠纷，引起民事纠纷的法律事实发生在2020年11月26日，在民法典实施之前，因此，应适用当时的法律、司法解释的规定。 对于本案，从以下三个方面进行论述： 一、原告魏玉华与被告刘桂营责任大小的分析与认定。 就刘桂营的责任而言，在庭审时的电话调查中其陈述从事挖掘机驾驶员工作已有17年，但其未提供证据证明其取得了相应驾驶资质，亦承认上岗前喝了两瓶啤酒，由此可以判断，刘桂营当晚操作挖掘机工作，存在明显的违规行为。就魏玉华来说，其在公安机关的陈述并未提及是刘桂营让其下车帮忙，其陈述“我在装车的过程中挖掘机司机将一块混凝土砖块搭在了车帮外边了，我看到之后就下车了”、“挖掘机司机将一块混凝土砖块搭在了我驾驶的车辆车帮上了，我当时挺着急的，我下车之后站在地上，用手搬混凝土砖块”。从上述陈述中，应是其主动下车，体现不出应刘桂营的要求而下车帮忙。尽管庭审时，原告多次陈述其是应刘桂营的多次请求而下车帮忙，但其作为原告，从“谁主张，谁举证”的证据分配原则来看，原告并未提供相应的证据，因此，对原告的这一陈述，本院不予采信。魏玉华从事道路运输、渣土转运工作，并取得相应资质，在与挖掘机配合工作时，作为常识，应当知道在挖掘时任何人不得在铲车作业回转半径范围内停留。刘桂营长期从事挖掘机驾驶工作，不但未取得相应资质，尤其是在夜晚还酒后冒险作业，对事故的发生亦负有不可推卸的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综合双方的行为，引起本次事故原因力的强弱以及过错程度的轻重、危险回避能力等因素来看，双方以5:5责任为宜。 二、刘桂营与被告张元达、张纪强之间关系的分析与认定。 刘桂营作为事发时案涉车辆的驾驶人，张元达、张纪强为涉案车辆的所有人，已是不争的事实。刘桂营陈述“是挖勺老板给我钱，我给他干活为什么不给我钱”，张纪强陈述“装一车35元，包括挖勺驾驶员的工资等”内容来看，已形成认定刘桂营与张元达、张纪强为雇佣关系的证据链条，尽管张元达、张纪强陈述已将挖掘机租赁，但其未提供证据加以证明。因此，本院认定刘桂营与张元达、张纪强为雇佣关系。刘桂营致人损害时，从事的是雇佣活动。 三、关于三被告责任承担的问题。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。对雇员是否存在重大过失，应从雇员是否具有专业的职业技能、伤害事故的发生是否由雇员违反职业要求的行为所引起等方面考量。本案中，刘桂营未提供证据证明其取得相关专业资格，又是酒后冒险上岗，严重违反职业要求，本院认定刘桂营的行为存在重大过失。因此，刘桂营应当与雇主张元达、张纪强承担连带责任。刘桂营经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，拒不接受调查，应承担对其可能不利的法律后果。 对于赔偿数额，因原告取得了经营性道路旅客运输资格，且事故发生时驾驶工程车，故对其要求按照交通运输行业标准计算误工费的主张，本院予以支持。对于原告要求误工期为120日主张，结合原告的伤情，本院酌情予以支持90天，对于原告要求护理费30日、营养期30日的主张，本院予以支持。 原告的具体损失为：医疗费5709.07元、误工费253.09元/天×90天＝22778.14元、护理费30天×115.97元/天＝3479.1元、营养费30天×30元/天＝900元、住院伙食补助费4天×30元/天＝120元、交通费120元、鉴定费1000元。合计34106.31元。被告张元达、张纪强按照50%的比例进行赔偿，即赔偿17053.16元，被告刘桂营对张元达、张纪强的赔偿责任承担连带义务。扣除已经支付的2350元（2000元＋350元），三被告还应赔偿14703.16元。 综上，依照《中华人民侵权责任法》第三条、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二第一款、第一百一十条之规定，判决如下： 一、被告张元达、张纪强于本判决生效后十日内赔偿原告魏玉华医疗费、误工费、护理费等共计14703.16元。 二、被告刘桂营对上述款项承担连带责任。 三、驳回原告魏玉华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费784元减半收取计392元，由原告魏玉华负担240元，由被告张元达、张纪强、刘桂营负担152元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  李国锋 二〇二一年四月八日 书记员  王桂芝