山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1581民初4124号原告：安徽澳星地产营销策划有限公司，住所地：安徽省合肥市蜀山区怀宁路合肥天鹅湖万达广场8-办1507室。法定代表人：张中侠，经理。委托诉讼代理人：赵维军，临清群星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：许磊，临清群星法律服务所法律工作者。被告：临清昊昇置业有限公司，住所地：临清市温泉路东首。法定代表人，李建东，执行董事。委托诉讼代理人：梅建红，男，汉族，住安徽省亳州市谯城区，系该公司会计。委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。原告安徽澳星地产营销策划有限公司（以下简称安徽奥星策划公司）与被告临清昊昇置业有限公司（以下简称昊昇置业公司）服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王广民和梅建红、被告委托诉讼代理人赵维军和许磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告安徽奥星策划公司公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告营销服务费434万元及违约金(自2020年7月1日起以100万元为基数按照日万分之六计算，自2020年10月1日起以434万元为基数按照日万分之六计算)；2.诉讼费、保全费、代理费及其他实际支出费用由被告承担。事实与理由：2018年5月30日原、被告签订了《山东省临清市齐鲁三农产业城项目?营销策划服务合同》（以下简称2018年营销策划服务合同），合同约定，被告委托原告为其开发建设的“齐鲁三农产业城”对外进行营销策划宣传服务，原告按照合同约定收取营销服务费。2019年9月10日双方续签营销服务合同，将合同服务期延展到2020年5月31日。2020年6月1日，双方又签订了新的营销服务合同。合同签定后，原告按照约定积极对外宣传并进行销售，取得了良好的效果，但被告并未按照服务合同约定的时间节点向原告支付营销服务费。为此双方于2020年6月1日进行了结算：截止到2020年5月31日，扣除被告此前已支付的费用，被告仍应支付原告营销服务费519万元，并约定被告于2020年6月30日前支付100万元，余款于2020年9月30日前付清，否则按照日万分之六向原告支付违约金，同时支付原告因实现债权所支付的律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、误工费等一切费用。双方对账后形成了“关于齐鲁三农产业城(推广名：临清国际商品城)项目服务费结算说明”，此后被告仅支付原告85万元，剩余434万元至今未付。为维护权益诉至法院。被告昊昇置业公司辩称：1.原告诉称被告欠其营销服务费434万元与事实不符，双方并未对营销服务费结算达成一致。原告应当按照其实际代理销售楼房已到账的总价款与被告结算佣金及营销服务费用。对于签订协议后未实际成交的客户购楼款、退房款及被告以房抵顶工程款的楼房价款不应计提佣金。2.原告营销服务过程中，未按合同约定与被告共同商讨阶段性销售计划，违反楼房均价不得低于4000元/㎡销售的双方约定，低于被告签字确认的价格，擅自销售了大部分楼房，且为提升销售均价，将位置较好、价格较高、一楼商铺等优质房源优先大批量销售，而对于位置较差及三、四层不好销售的楼房恶意压低价格、消极、低于成本价销售，给被告造成了巨大的经济损失，对此不应计提佣金及溢价提成。3.原告为促进楼房销售，以被告的名义与客户签订《商铺委托经营管理协议》，对业主所购房屋以返租方式对业主经营管理进行回报，致其它未签订《商铺委托经营管理协议》的业主也要求被告返还相应款项，给被告造成了极大经济损失，该部分销售款项不应计提佣金及溢价分成。4.根据双方合同约定，签订认购协议书后支付原告总销售额50%的服务费，签署购房合同后十日内支付总销售额40%的服务费，达成可销售房源的70%时支付剩余服务费。但截至目前，在原告提交的认购协议书明细表中，原告实际销售的房源未达到被告可销售房源的70%，剩余佣金不应提取。5.对被告应支付原告策划服务费为120万元的计算方式无争议。6.截至目前，被告已经支付原告佣金及营销服务费用共计640万元。按照上述原则结算完后，原告应当将被告超付的714634.7元退还给被告。7.原告应当将客户购房相关资料返还给被告。综上，原告所诉无任何事实和法律依据，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、2018年营销策划服务合同、2019年服务合同、2020年营销策划服务合同各一份；2、2017年、2019年、2020年商品房预（销）售许可证各一份；本院组织当事人进行了证据的交换和质证。根据当事人无异议的证据，经当庭质证，本院查明以下事实：2018年5月30日被告昊昇置业公司作为甲方与原告安徽奥星策划公司作为乙方签订了2018年营销策划服务合同，约定乙方安徽奥星策划公司为被告昊昇置业公司在临清市温泉路以北、工业路以东建设开发的“山东省临清市齐鲁三农产业城项目”的商品房屋对外进行营销策划宣传服务。合同载明：服务合同期内乙方所有签约成交客户均视为乙方客户，计入乙方销售业绩，甲方按本合同约定支付乙方营销策划月费、销售佣金和溢价分成；合同签订前成交签约客户不在乙方工作服务范围内，不计算佣金；甲方应按本合同约定及时向乙方支付相应服务费用，即营销策划服务费、销售佣金和溢价分成和本合同明确的其他费用；商铺销售均价、全程营销策划服务执行阶段费用及支付方式：1.整体均价：4000元/㎡，商铺销售价格由乙方以书面形式制作一房一价表报与甲方，经甲方签字确认后执行，在销售中乙方可视市场销售情况，有权灵活浮动。2.溢价分成：销售均价超出4000元/㎡部分，视为溢价部分，溢价部分甲方与乙方按7:3比例分成，甲方得70%，乙方得30%。3.策划服务月费、销售佣金、溢价分成结算与支付方式：⑴策划服务月费的结算：在本合同服务期限内，乙方收取本项目策划服务月费每月壹拾万元整（￥100000.00元整），本合同签订后3日内，甲方支付当月策划服务费壹拾万元整（￥100000.00元整）给乙方，以后每月5日前支付当月策划服务费用。该策划服务费的50%在乙方结算最后一笔佣金时，甲方从应付给乙方的费用中扣除。⑵销售佣金结算：销售佣金按客户认购协议书中确定的总房款金额的7%比例结算。销售佣金的结算具体按照以下方式结算：A.购房客户签署认购协议后的次日，甲方向乙方支付总销售金额佣金的50%的服务费；B.购房客户签署购房合同后的十日内，甲方向乙方支付总额销售金额佣金的40%的服务费；C.在乙方达到可售房源的70%时，甲方在三日内向乙方支付所有销售佣金的10%服务费。⑶溢价分成结算：乙方在每月的5日前向甲方提交上月的溢价结算明细及金额，甲方于当月的10日前将上月的溢价金额支付给乙方；甲方应按本合同约定支付乙方营销策划月费、销售佣金和溢价分成等相关费用，如甲方未按本合同约定支付给乙方，则甲方须另向乙方支付拖欠总金额的日千分之三的违约金，甲方逾期超过30日仍未支付，乙方有权利单方面立即解除合同，甲方须在30日内一次性向乙方结清营销策划月费、销售佣金和溢价分成。合同有效期至2019年5月31日。2019年4月双方签订了《山东省临清市齐鲁三农产业城项目.营销策划服务合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定2018年营销策划服务合同约定的服务期限延长一年，即服务期截止至2020年5月31日。2020年原、被告双方又签订了《山东省临清市齐鲁三农产业城项目.营销策划服务合同》（以下简称2020年营销策划服务合同），该合同与2018年合同文本内容基本相同，仅就佣金计价部分进行了新的约定，载明：溢价分成为“销售均价超出4000元/㎡，视为溢价部分，溢价部分甲方与乙方按8:2比例分成，甲方得80%，乙方得20%”；佣金的计算“在本合同服务期限内，乙方收取本项目策划服务月费每月叁万元整（30000.00元）”；服务合同有效期为2020年6月1日至2021年5月31日。现双方均认可截至起诉之日即2020年10月29日该合同已中止履行并予以解除。原告为证明其销售楼房的合法性，提交了2017年7月31日、2019年11月19日、2020年11月16日临清市住房和城乡建设局为昊昇置业公司发放商品房预（售）许可证三份，其中2017年商品房预（销）售许可证载明“房屋座落地点：温泉路以北、工业路以东齐鲁三农产业城2号楼，房屋总建筑面积7441.02平方米，共57套”；2019年商品房预售许可证，载明“项目名称：齐鲁三农产业城启步区15、16、17、18号楼，房屋总建筑面积9716.96平方米，共152套”；2020年商品房预售许可证，载明“项目名称：齐鲁三农产业城启步区3#、4#、5#、11#、12#、13#、14#楼，房屋总建筑面积33042.45平方米，共667套”；用以证明所争议楼房销售均在国家许可的销售范围之内。诉讼中，原、被告双方就争议的楼房营销佣金的计算依据进行了账目核对，认定：原告方已成功售出包含备案和未备案的商品房屋共计325套，总面积17127.8平方米，总价款76491714.79元，平均价款为4465.94元/平方米；已签订认购单未正式签约的有46套楼房，总面积为2292.63平方米，已缴纳房款9872051元；在2019年11月16日销售15号楼的两套房号为101和132，每套面积均为63.86平方米，总面积为127.72平方米，总价款为617871元。原、被告双方均认可24个月策划月费为120万元。另查明，被告已付原告640万元策划服务费，其中包含24个月的策划月费120万元。原、被告双方对于已签约的325套楼房按照销售金额应提7%佣金的90%计算，对未签约的46套楼房按照销售金额应提7%佣金的50%的计算方式均予认可。2020年10月16日本院依原告申请作出（2020）鲁1581财保1166号民事裁定书，并据此查封了被告在山东省农村信用社联合社的账户存款450万元。原告支付保全费5000元。本院确认的上述事实，由原、被告提交的证据材料、双方在法院的对账笔录、原告被告双方的陈述在案为凭，并经当庭质证及本院审查，其证据效力予以确认。本院认为：原告安徽奥星策划公司为被告昊昇置业公司在临清市温泉路以北、工业路以东建设开发的“齐鲁三农产业城”的商品房屋对外进行营销策划宣传服务，双方签订的销售服务合同，是双方当事人的真实意思表示，合同签订后，双方均应按合同约定予以履行。被告为实现其开发项目对外销售成功的目的，与原告在2018年签订了2018年营销策划服务合同，原告就此对外进行了合同项目的对外营销宣传并达到了一定合同目的。合同到期后，被告又与原告于2019年签订《补充协议》，对原告的运营服务期限进行了展期。2020年原被告双方又签订2020年营销策划服务合同，除对原告销售期间的溢价分成比例进行调整外，合同内容均与2018年的营销策划服务合同内容相同。2018年营销策划服务合同可视为双方之间的基础合同。合同履行中，被告方就原告营销服务过程中计提服务费的标准产生了以下争议：（一）关于营销楼房价格溢价分成中的溢价参照标准原告认为，其营销销售出的楼房的平均价格所高出双方合同中约定的楼房销售均价4000元/㎡部分即属于溢价，根据合同约定，应据此来计算溢价分成，其中包括有签约意向未签约的46套楼房也应根据签单的数额予以计算。被告认为，合同约定楼房平均价格过低，应根据其委托中介机构评估的价格计算溢价分成，即其在诉前及诉讼中，以山东众星为民律师事务所的名义委托临清联信正清资产评估房地产估价事务所对被告山东省临清市齐鲁三农产业城项目商铺整体销售均价进行评估的均价结果，为销售溢价分成的计算依据。庭审中，被告提供临清联信正清资产评估房地产估价事务所2020年10月24日作出的临联正估字[2020]第85号《山东省临清市齐鲁三农产业城项目商铺整体销售均价评估报告》显示：“经评估，该项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、11#、12#、13#、14#可销售商铺（不包括物业用房及抵减工程款用房），2018年6月1日至2020年5月31日整体销售均价为肆仟贰佰陆拾元零贰角肆分（￥4260.24元/㎡）。”诉讼中，临清联信正清资产评估房地产估价事务所接受山东众星为民律师事务所的委托，于2021年3月22日对上述评估报告作出了《补充报告》显示：“经评估，该项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、11#、12#、13#、14#可销售商铺（不包括物业用房及抵减工程款用房），2018年6月1日至2020年5月31日整体销售均价为肆仟贰佰叁拾陆元壹角整（￥4236.10元/㎡）。”据此，被告请求按照第二次评估报告的补充协议计算溢价分成。原告对被告单方委托的评估报告提出异议，认为双方在签订的服务合同中对楼房溢价分成部分有明确的约定，且均是双方真实意思表示，无需评估。被告认为，原告方将位置好的房源先行销售，对于位置差的房源怠于销售，因此应按整个开发项目的房源，根据原告已经营销销售的数量进行溢价分成计算。本院经质证审查，认为：原被告双方在服务合同中约定楼房整体销售均价为4000元/㎡，是其双方真实意思表示，双方均应按合同约定予以履行。被告方单方委托临清联信正清资产评估房地产估价事务所对销售楼房价格作出评估，其以此作为主张原告溢价及溢价分成的基数标准的计算依据，原告不予认可，且有悖于双方的合同约定，故本院对被告以评估报告的结果抗辩原告的请求理由本院不予采信，双方应按合同约定的销售价格为基数计算溢价分成。原告主张对仅有签约意向而未实际签约的46套楼房进行溢价分成计算，双方在合同中对此没有进行约定，且不符合常理，该主张本院不予认可，应按双方均予认可的已销售完毕的房源套数为基数计算。根据合同约定，原告应得溢价分成为17127.8㎡×（4465.94-4000）元/㎡×30%=2394158.14元。（二）关于2019年11月销售的15号楼两套楼房是否应计算佣金及溢价分成。原告认为，2019年11月19日，其对15号楼的两套楼房经期运营推介已实际销售并已签约，且在双方签订的营销服务合同的履行期限内，该两套楼房的销售价格应在计算佣金及溢价分成时，计算到已销售的楼房数量之内，溢价分成可按照其已销售的325套楼房的平均价值高于合同约定的平均楼价的部分进行计算。被告认为，上述两套楼房当时没有办理预售许可证，原告未取得被告的允许擅自进行销售，销售价格也系原告单方自定，给被告造成巨大损失，该两套楼房的销售不属于有效的合同行为，不应计提佣金和溢价提成。本院经质证审查，认为，2019年11月19日，被告取得的预售房许可证中载明“齐鲁三农产业城启步区15、16、17、18号楼，房屋总建筑面积9716.96平方米，共152套，经审查批准销售”。原告在2019年11月19日销售的15号楼的两套楼房，包含在上述《商品房预售许可证》的预售许可范围之内，且在2019年双方签订的补充协议中约定的合同有效期限内进行的销售，故应按照2018年的基础服务合同计算佣金及溢价分成。原告主张按照前述所已售楼房的平均价高于合同约定销售价计算溢价分成并计提佣金的请求，并无不当，本院予以认可。综上所述，合同是双方当事人，为了实现双方的合意目的签订的对双方当事人均有约束力的法律文件，一经签订且不违反法律规定，对双方即具有法律约束力，合同双方均应尊约履行。本案中，原被告之间的合同为有效合同，原告按合同完成对外营销策划宣传服务后，被告昊昇置业公司亦应依合同约定支付原告营销策划服务费、销售佣金和溢价分成。被告未能如约支付服务费，应承担相应的合同和违约责任。根据双方对账情况，被告应付原告的营销服务费包括：1.24个月的策划服务费120万元；2.销售佣金：①已签约325套楼房的销售佣金：76491714.79元×7%×90%=4818978.03元；②未签约46套楼房的销售佣金：9872051元×7%×50%=345521.79元；③2019年销售两套楼房的销售佣金：617871元×7%×90%=38925.87元；3、溢价分成：①已签约的325套楼房的溢价分成：17127.8㎡×（4465.94-4000）元/㎡×30%=2394158.14元；②2019年销售两套楼房的溢价分成：127.72㎡×（4465.94-4000）元/㎡×30%=17852.96元。上述法院认定的被告应付原告的营销服务费共计1200000元+4818978.03元+345521.79元+38925.87元+2394158.14元+17852.96元=8815436.79，被告已支付原告6400000元，被告仍应支付原告营销服务费2415436.79元。对双方在合同中约定一方违约按欠款额千分之三每日的标准计算逾期违约金，明显高于原告的实际损失，且不符合法律规定，应以2415436.79元为本金，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率的四倍，自原告主张权利之日起至实际给付之日止计算违约损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告临清昊昇置业有限公司于本判决生效之日起三日内偿还原告安徽澳星地产营销策划有限公司营销服务费2415436.79元，并自2020年10月29日始至判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率的四倍支付违约金。二、驳回原告安徽澳星地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如被告未在本判决书规定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为判决确定的自动履行期间届满后二年内。案件受理费20760元、保全费5000元，共计25760元，由原告安徽澳星地产营销策划有限公司承担11423元，由被告临清昊昇置业有限公司承担14337元。如不服本判决，可于判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费用，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期满后七日内，未交纳上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  李晓杰二〇二一年四月十二日书记员  范婷婷