湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2648号上诉人（原审被告)：徐亮，男，汉族1981年9月3日出生，住址武汉市江汉区。委托诉讼代理人：丁迪，湖北元申律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昊，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：星满天，男，汉族，1989年1月11日出生，住址武汉市武昌区。委托诉讼代理人：詹定东，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婕，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人徐亮与被上诉人星满天民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初7457号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐亮上诉请求：1、撤销（2020）鄂0103民初7457号民事判决，依法改判驳回星满天的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由星满天承担。事实和理由：一、一审判决“事实査明”存在的错误：本案星满天并无任何“借贷合意”的书面证据，只有微信、录音、证人等证据，这些证据实质均属于“言词证据”。众所周知，言词证据一般因其语义模糊，歧义性强，除非具备“高度盖然性”，否则不能作为定案依据。具体到本案，星满天的相关证据必须要能够证实徐亮具备“借贷”之意思表示。但通观全案，星满天的全部证据均无法达到该证明要求，无法使人产生“借贷”之自由心证。令人遗憾的是，一审判决不仅只采信星满天的单方言词证据，而且仅凭其6月22日的录音定案，罔顾该录音与星满天自己7月15日的录音之间的矛盾，更罔顾该证据与徐亮提交的相关证据之间的矛盾。进一步讲，一审判决逻辑如能成立，其亦应采信徐亮提交的相关言词证据。1、一审判决中，对徐亮明确质疑星满天提交的录音及微信证据是否为原始载体的问题避而不谈，一审法院既然对该类影音电子证据的原始载体不做肯定性的认定，那么该类证据就不能作为认定本案事实的证据使用，一审法院就不应当摘录2020年6月22日徐亮与星满天的通话录音作为“查明事实”，更不能据此节选录音而认定徐亮与星满天之间建立民间借贷合意形成民间借贷关系。2、即便一审法院认定录音及微信证据的形式合法、内容真实，也不能仅仅摘录其中的一句或几段只言片语而认定案涉双方之间的关系就是民间借贷，应当从全案证据材料综合评定分析做出结论。一审法院查明认定事实如果仅凭类似星满天问过“反正就是最后你把我的本金给我，150万，没有利息”、“我没有说我捞利息”徐亮答过“是的啊，嗯”、“你只管当黑脸你去怼着她管她要车子”，而忽略徐亮提交的银行流水和案外人李某芳等人的证人证言全案评析认定，自然一审查明的案件事实是显失偏颇和错误的。3、在星满天自己提交的7月15日录音证实：两人去李某芳处之后，徐亮明确责怪星满天没有按照两人为共同股东向李某芳追债，星满天对此并无异议，如其和徐亮之间为出借人与借款人之间关系，不会对此不进行反驳，再结合星满天在微信记录中自述不是催要归还利息而是“到利息”，以上可以侧面印证徐亮与星满天之间并非借贷关系，徐亮从无“借贷”之意思表示。4、本案中，案涉双方均向一审法院申请证人作证，相关证人均出庭作证并接受法庭质询，其中李某芳和陈灵的证词证言均明确说明：星满天不仅明知通过徐亮合伙放贷的资金借款人就是李某芳，还与徐亮共同找李某芳明确要过各自的债，星满天当面要求李某芳把星满天的钱还给星满天，徐亮也当面说要李某芳把徐亮的那部分钱先放一放，先还星满天的钱。李某芳也明确说有钱回来了就优先还给星满天。这一重要案件事实，一审法院应当给予认定而未认定，属于遗漏事实错误。二、一审判决“本院认为”存在的错误：一审认为案涉双方通过转账方式，由星满天不定期向徐亮支付钱款，徐亮按月利率2%逐月向星满天支付固定收益，双方虽未签订债权凭证，但该获得固定本息回报的模式，表面上是委托理财合同关系，但徐亮的证据不足以证明其向星满天明确说明存在何种理财项目及承担何种理财风险，也不足以证明双方存在合伙事项协议，故案涉款项实质上属于民间借贷关系。1、徐亮与星满天之间不是一审法院认定的所谓“表面是委托理财合同关系，实质是民间借贷关系”。本案不存在表面和实质一说，双方之间就是共同对外发放贷款收取利息的关系，既不是委托理财合同关系，更不是民间借贷关系。如果说一审认定双方之间可以通过口头约定利息并成立，那么本案的现有证据也可印证双方之间口头约定合伙事项未尝就不能成立。2、通过银行交易流水、双方陈述、证人证言等证据证明，星满天在向徐亮打款前后均是明知款项由徐亮收发放贷并可预期收息月2%，作为款项支出方的星满天从未要求徐亮出具借条、欠条或签订书面借款合同，也从未要求徐亮通过微信、电话、电邮等网络电子方式说明过借款期限、利息约定、逾期承诺等基本的借贷要件，而只是在借款人李某芳未能按时还本付息时问过徐亮情况和共同商议应对措施而己，不能仅凭几段节选的电话录音而认定案涉双方之间成立民间借贷关系。3、星满天既然明确向案外人李某芳追索过借款，案外人李某芳也明确说过优先偿还给星满天，那么本案的正确结论应当是驳回星满天的全部诉讼请求。三、一审判决法律适用的错误。1、本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案星满天提供的证据不足以证明与徐亮之间借贷关系的成立，理应承担举证不能的法律后果，应驳回其全部诉讼请求。2、即便一、二审法院均认定民间借贷关系成立、均认定口头约定利率成立，对于一审判决主文中第二判项的利率标准的问题徐亮认为属于适用法律错误。根据2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》修正，该修正自2020年8月20日起施行。显然一审法院并未依照新修正的上述司法解释规定，在本案中参照星满天起诉时（即2020年8月）一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限，二审法院应予纠错。星满天辩称，一审法院认定案件事实不存在瑕疵，认定事实清楚。星满天提交所有证据均系原件，其中电子数据证据也是原始，经双方质证，并依法成为依据。星满天提交所有证据，被答辩人的证人证言双方已经达成借贷合意，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案借贷行为以及起诉行为均发生在2020年8月之前，利息不适用LPR4倍上限。请求二审法院驳回上诉维持原判。星满天向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐亮立即偿还星满天借款本金150万元及至实际清偿之日止按月利率2%计算的利息（其中100万元从2020年1月26日起计算；50万元从2020年1月31日起计算）2、本案诉讼费、财产保全费及担保费由徐亮承担。一审法院认定事实：星满天、徐亮系朋友关系，双方自2016年起有多笔银行转账款项往来。2018年12月25日，星满天向徐亮转账支付150万元；2019年8月30日，星满天向徐亮转账支付50万元。2019年7月29日，徐亮委托案外人刘畅向星满天转账支付50万元；徐亮向星满天转账支付情况：2018年12月26日、2019年1月28日、2月26日、3月27日、4月26日、5月27日、7月1日、9月26日、10月29日、11月28日、12月30日，每笔30000元；8月30日支付10000元，9月12日支付20000元，以上共计36万元。之后徐亮再未向星满天支付任何款项。又查明，徐亮自2016年开始与案外人李某芳有多笔银行转账款项往来。2018年12月26日，徐亮向李某芳转账支付400万元，李某芳向徐亮出具借款凭证，约定月利率5%。李某芳向徐亮转账支付情况：2018年12月29日、2019年1月4日，每笔10万元；2019年2月27日、3月14日、3月22日、4月12日，每笔5万元;2019年4月26日2万元，2019年6月28日3万元。2020年6月22日星满天与徐亮的通话录音摘录如下：星满天：我还有个事情想问问你……你不是说跟你48店的女的，你不是准备说跟她打官司，反正就是最后你把我的本金给我，150万，没有利息。徐亮：什么？星满天：我说最后你反正给我150万的本金，利息没有了。徐亮：是的啊，嗯。……星满天：问题是有一点是这样的，你给我是2分息，你给她是5分息是吧。徐亮：嗯。……徐亮：你以为我在哄你，我跟你说免了息了……星满天：不是的，因为我不知道你跟她之间到底有几多本金，我不能说我一提就提150万。……徐亮：我说你过来大概了解一下什么情况，然后中间的事情我来搞就完了，出钱出力的事情你不管，费用我自己来承担，做这个生意就是这么回事，所以我也说得蛮明白，不是说出了事，我让你来弄，我没有扯上关系，全部是我的，然后你到时候把本金捡走就完了，利息有多的再来算，没有那也是没有办法，本金收回去再说，你现在还想捞利息，如果不行把本金捞回去就完了。星满天：我没有说我捞利息。……徐亮：还有，我跟你说还有一个事情，星期三去的时候你只管当黑脸，你去怼着她，管她要车子……。一审法院认为，自2016年开始，星满天不定期将钱款支付给徐亮，徐亮按月向星满天支付固定收益。星满天2018年12月25日向徐亮转账支付的150万元、2019年8月30日向徐亮转账支付的50万元，徐亮按照月利率2%逐月向星满天支付利息至2020年1月。双方虽未签订债权凭证，但该获得固定本息回报的模式，表面上是委托理财合同关系，但徐亮的证据不足以证明其向星满天明确说明存在何种理财项目及承担何种理财风险，也不足以证明双方存在合伙事项协议，故案涉款项实质上属于民间借贷关系，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，一审法院对于徐亮所称双方不存在民间借贷关系的辩解意见不予采纳。星满天认可徐亮于2019年7月29日委托案外人刘畅向其还款50万元且利息按照月利率2%支付至2020年1月，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，徐亮应向星满天偿还剩佘借款本金150万元,并以借款本金100万元为基数，按照月利率2%的标准，自2020年1月26日起计付利息至款项清偿之日止，以借款本金50万元为基数，按照月利率2%的标准，自2020年1月31日起计付利息至款项清偿之日止。对于星满天主张的保险费2526元，因双方未约定此款项的承担，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决如下：一、徐亮于本判决生效之日起十日内向星满天偿还借款本金150万元；二、徐亮于本判决生效之日起十日内向星满天支付借款利息，利息的计算方式为：以借款本金100万元为基数，按照月利率2%的标准，自2020年1月26日起计算至款项清偿之日正，以借款本金50万元为基数，按照月利率2%的标准，自2020年1月31日起计算至款项清偿之日止；三、驳回星满天的其他诉讼请求。一审减半后案件受理费9978元、财产保全费5000元由徐亮承担本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。一审期间，星满天提交了2020年6月22日通话录音、2020年7月13日现场录音、2020年7月15日通话录音，星满天和徐亮针对各自主张和诉辩意见举示了其他证据。徐亮对星满天提交的2020年6月22日通话记录、2020年7月13日现场录音、2020年7月15日通话录音，虽然对原始载体提出质疑，但认可录音内容真实存在。根据双方数次录音记录的内容，以及其后徐亮以固定金额方式向星满天转账，结合一二审期间双方陈述、证人证言，本案应该认定星满天与徐亮构成民间借贷法律关系。关于本案的利息，结合双方录音记录，徐亮按照2%逐月向星满天支付款项至2020年1月，一审法院认定徐亮按照月利率2%的标准向星满天支付利息，于法有据，未有不当。关于徐亮上诉认为一审法院未依照2020年8月18日《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》的规定，按照星满天起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（发布日期2020.08.19，实施日期2020.08.20）第三十二条第一款“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”本案一审立案时间为2020年8月13日，一审法院未适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（发布日期2020.08.19，实施日期2020.08.20），不存在适用法律错误。徐亮的其他上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，本院不能予以支持。综上所述，上诉人徐亮的上诉请求及理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19956元，由徐亮负担。本判决为终审判决。审判长 鲍 刚审判员 任 文审判员 易齐立二〇二一年四月二十六日法官助理李健伟书记员汤佳倩