安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终46号 上诉人（原审被告）：亳州市汉盛物流有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区亳芜现代产业园区魏武大道以东、合欢路以北。 法定代表人：杨现涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亳州市泰合混凝土制品有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区五马镇五马集东311国道北侧。 法定代表人：王振海，该公司经理。 委托诉讼代理人：张林，安徽谯恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭云法，安徽谯恒律师事务所律师。 原审被告：浙江中杰建设有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区孙端镇工业园区。 法定代表人：王仁康。 原审被告：浙江中杰建设有限公司亳州分公司，住所地安徽省亳州市谯城区南部新区现代工业园6号。 责任人：沈永兴。 原审被告：程坤，男，1979年12月29日出生，汉族，住安徽池州市东至县。 原审被告：王**，男，1961年8月22日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人亳州市汉盛物流有限公司（以下简称亳州汉盛公司）因与被上诉人亳州市泰合混凝土制品有限公司（以下简称亳州泰合公司）及原审被告浙江中杰建设有限公司（以下简称浙江中杰公司）、浙江中杰建设有限公司亳州分公司（以下简称浙江中杰亳州分公司）、程坤、王**买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初6056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亳州汉盛公司上诉请求：撤销一审判决第三项及承担诉讼费用。事实与理由：《仅针对中杰所承建汉盛物流园二期项目,如不能及时付款从应付工程款实际支付,注:正负零以下属担保内容》该段亳州汉盛公司的表态是否做到了?一、“不能及时付款应从应付款中扣除”。亳州汉盛公司按照施工合同,亳州汉盛公司不拖欠工程款,不拖欠当然也无法扣除。二、“正负零以下属担保内容”。一审判决中记录:亳州泰合公司向中杰公司供应价值14464985元混凝土,实际拖欠混凝土款7437877元。这段话证实中杰公司支付亳州泰合公司人混凝土款为:14464985-7437877=7027108元。也就是说:中杰公司支付亳州泰合公司工程款柒佰万多元。也就是说:“正负零以下属担保内容”的支付完成。原因正负零以下使用混凝土首先支付。综上:一审判决第三项是错误的,判亳州汉盛公司承担诉讼费也是错误的。 亳州泰合公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，亳州汉盛公司上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉，维持原判。 亳州泰合公司向一审法院起诉请求：1.判令浙江中杰公司、浙江中杰亳州分公司支付混凝土款7908884元；2.判令浙江中杰公司和浙江中杰亳州分公司支付违约金1487575元(按月息2%计算至2020年5月，以后要求计算至还清之日)；3.判令浙江中杰公司和浙江中杰亳州分公司支付亳州泰合公司为实现债权支出的律师费150000元；4.判令浙江中杰公司和浙江中杰亳州分公司支付保险费9500元；5.亳州汉盛公司、程坤、王**对上述第一、二、三、四项诉讼请求承担连带担保责任；6.本案诉讼费、保全费由浙江中杰公司、浙江中杰亳州分公司、亳州汉盛公司、程坤、王**承担。 一审法院查明事实：浙江中杰公司（作为乙方）为承建亳州汉盛物流A区工程(二期)于2018年5月6日与亳州泰合公司（作为甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》，由亳州泰合公司向其提供混凝土。《预拌混凝土买卖合同》第五条第2项付款方法约定：“第一次付款按正负零出来或两个月内付款70%，然后按月支付70%，余下30%三个月后付清，主体封顶三个月内结清全部商砼款”；合同第七条(一)违约责任第4、5项分别约定：“乙方逾期付款，每逾期一天按总金额的千分之二支付违约金；因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用”。2019年6月3日，浙江中杰公司（作为乙方）以其项目部的名义与亳州泰合公司（作为甲方）签订《承诺书》，约定：“经甲乙双方友好协商，本着互惠互利的原则，乙方使用甲方商砼承建亳州市汉盛物流园项目，因付款事宜乙方向甲方作出以下承诺：1.2019年4月份前乙方所使用甲方的商砼款按合同约定，乙方应支付甲方560万元，现已支付300万，下欠260万乙方承诺在2019年6月30日前付清。2.2019年7月份前所欠的商砼款，乙方承诺在2019年7月30日前，按总欠款的80%付款，然后按月结80%付款，上下月累计付款，以此类推，具体以对账单为准。以上如乙方不能按此承诺执行，乙方将按总欠款的日千分之三支付给甲方违约金，由此引起的诉讼等一切费用由乙方全部承担。以上承诺与原合同同样具有法律效力，经甲乙双方签字后生效，此承诺一式三份，甲、乙、担保方各执一份，其它按原合同执行。”亳州汉盛公司作为担保人在《承诺书》上盖章并由其法定代表人杨现涛签字，并注明：“仅针对中杰所承建汉盛物流园二期项目，如不能及时付款从应付工程款扣除支付，注：正负零以下属担保内容”。截止到2019年7月29日，亳州泰合公司为浙江中杰公司承建的工程供应混凝土22920立方米，总价款为14464985元，实际拖欠混凝土7437877元。2020年4月10日，亳州泰合公司（作为甲方）与浙江中杰亳州分公司（作为乙方）、亳州汉盛公司（作为丙方）、程坤及王**（作为丁方）签订《协议书》。《协议书》对浙江中杰亳州分公司如何分期付款作了明确的约定。同时，《协议书》第2条约定：“如乙方任何一期不能支付，乙方自本次所欠混凝土款供货结束之日起按合同约定的违约比例支付违约金”；《协议书》第4条约定：“丙方和丁方对上述所有欠款承担担保责任”。《协议书》中明确了截止至2019年7月29日为止，现实际欠款7437877.76元；并约定：如乙方任何一期不能支付，乙方自本次所欠混凝土款供货结束之日起按合同约定的违约金比例支付违约金。亳州汉盛公司（作为丙方）未在《协议书》中签字、盖章。2020年4月18日至2020年5月17日，浙江中杰公司又向亳州泰合公司采购混凝土760立方米，价值471007元，加上之前所欠混凝土款7437877元，合计共欠混凝土款7908884元。另查明：本案在审理过程中，亳州泰合公司于2020年6月15日向一审法院提出财产保全申请，请求冻结被告名下银行存款900万元。一审法院于2020年6月15日作出（2020）皖1602民初6065号民事裁定书，冻结亳州汉盛公司银行账户存款900万元，期限为一年。案件申请费5000元，由亳州泰合公司预负担。亳州泰合公司在本案中因浙江中杰公司违约，为实现债权采取诉讼方式支付了律师费15万元；为申请财产保全支付保险费9000元。再查明：亳州泰合公司在庭审过程中明确表示，其要求的违约金是从2019年7月29日起以2020年4月10日前所供应的混凝土款7437877元为基数，按月息2%计算；2020年4月18日至2020年5月17日所供应的混凝土款471007元不要求支付违约金。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”；第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，亳州泰合公司向浙江中杰公司供应混凝土，浙江中杰公司应按约向亳州泰合公司履行支付货款的义务，浙江中杰亳州分公司在与亳州泰合公司签订的《协议书》中明确表示同意偿还浙江中杰公司所欠亳州泰合公司混凝土款，且根据《预拌混凝土买卖合同》和《协议书》中针对违约责任的约定，虽然约定的违约金支付超出法律规定，但亳州泰合公司只要求按月息2%计算违约金的请求符合法律规定，故对亳州泰合公司请求浙江中杰公司、浙江中杰亳州分公司支付混凝土款790884元并支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持（违约金以7437877元为基数，按月息2%，自2019年7月29日起计算至混凝土款支付完毕之日止）。因亳州泰合公司与浙江中杰公司在《预拌混凝土买卖合同》中约定“因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用”，故浙江中杰建设有限公司应按合同的约定承担亳州泰合公司为实现债权支付的律师费15万元。对于亳州泰合公司要求浙江中杰公司支付保险费的诉讼请求，因双方合同中未约定，对此一审法院不予支持。因亳州泰合公司与浙江中杰亳州分公司未对律师费进行约定，故浙江中杰亳州分公司不应承担律师费。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任承担保证责任”；第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”因亳州汉盛公司在《承诺书》中注明：“仅针对中杰所承建汉盛物流园二期项目，如不能及时付款从应付工程款扣除支付，注：正负零以下属担保内容”，而亳州泰合公司起诉的混凝土款均为工程的正负零以下，故亳州市汉盛物流有限公司应向亳州泰合公司承担混凝土款7908884元及违约金的连带保证责任，不应承担律师费及保险费的担保责任。程坤、王**在《协议书》中签字担保应向亳州泰合公司承担连带保证责任混凝土款7437877元及违约金（违约金以7437877元为基数，按月息2%，自2019年7月29日起计算至混凝土款支付完毕之日止）的连带保证责任，不应承担律师费及保险费的担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙江中杰建设有限公司、浙江中杰建设有限公司亳州分公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市泰合混凝土制品有限公司混凝土款7908884元及违约金（违约金以7437877元为基数，按月息2%，自2019年7月29日起计算至混凝土款支付完毕之日止）；二、浙江中杰建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市泰合混凝土制品有限公司律师费150000元；三、亳州市汉盛物流有限公司对上述判决第一项承担连带保证责任；四、程坤、王**对上述判决第一项中的7437877元及违约金（违约金以7437877元为基数，按月息2%，自2019年7月29日起计算至混凝土款支付完毕之日止）承担连带保证责任。五、驳回亳州市泰合混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78692元、减半收取39346元、财产保全费5000元，合计44346元，由浙江中杰建设有限公司、浙江中杰建设有限公司亳州分公司、亳州市汉盛物流有限公司、程坤、王**负担。 二审中，亳州汉盛公司举证了证据一、《建筑工程施工合同》，用于证明建筑工程施工总款为8400万元；证据二、付款凭证、监理单，用于证明支付进度工程款2700多万元，足额支付30%工程进度款。亳州泰合公司质证意见，对证据一合同真实性无异议，合同是否针对二期工程请法庭审查，亳州汉盛公司担保的是二期工程；对证据二付款凭证因实际施工人王**及中杰公司未到庭，我方无法核实该单据的款项是否支付，据王**陈述，工程之所以停工是因为工程款没有支付到位，欠款应当有2000万元，即使该付款为真实的，也与亳州汉盛公司担保无关。经审查，亳州汉盛公司举证举证的《建筑工程施工合同》具有真实性、合法性，本院予以认定，付款凭证、监理单仅能证明亳州汉盛公司支付进度工程款26944110.24元，对罚款78000元计作工程款，因汉盛公司未能举证予以佐证，本院不予认定。本院查明的事实除同一审外，另查明，亳州汉盛公司与中杰公司亳州分公司于2018年7月30日签订《建筑工程施工合同》，合同第一部分第四条第2款约定“签约合同价为：人民币（大写）捌仟肆佰万元（8400万元）”，合同第三部分第12.4.1条约定“本期地下室工程顶板混凝土浇筑完成（10日内付清），工程款支付为总工程款的30%”，2018年10月至2021年2月，亳州汉盛公司共计向中杰公司亳州分公司支付工程款26944110.24元。 本院认为，本案争议焦点为：亳州汉盛公司应否承担担保责任。 案涉《承诺书》签订于2019年6月13日，亳州汉盛公司尚未按照工程进度向中杰公司亳州分公司支付工程款，其在案涉《承诺书》中作为担保方签字，且庭审中认可其为中杰公司向亳州泰合公司提供担保，故其在《承诺书》签订后向中杰公司亳州分公司付款时有义务向亳州泰合公司核实中杰公司有无按照《承诺书》履行相应的付款义务，若亳州汉盛公司未尽该义务径直向中杰公司支付工程款，则其在《承诺书》中作出担保的意思表示则失去其担保的目的，亳州泰合公司作为担保权人的权利无从保障。综上，无论亳州汉盛公司是否在签订《承诺书》后向中杰公司亳州分公司足额支付工程款，在未有证据证明中杰公司已履行《承诺书》中约定付款义务的情况下，亳州汉盛公司均应承担担保责任。关于亳州汉盛公司的担保范围，因承诺书约定中杰公司仅针对2019年7月份前所欠商砼款及违约金进行承诺，故亳州汉盛公司的担保范围亦应仅限于此，不应包含2020年4月18日至2020年5月17日亳州泰合公司向浙江中杰公司供应的混凝土款471007元，该部分货款应从亳州汉盛公司应承担的担保数额中予以扣除，一审对担保范围认定不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初6056号民事判决第一、二、四、五项，即“一、浙江中杰建设有限公司、浙江中杰建设有限公司亳州分公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市泰合混凝土制品有限公司混凝土款7908884元及违约金（违约金以7437877元为基数，按月息2%，自2019年7月29日起计算至混凝土款支付完毕之日止）；二、浙江中杰建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市泰合混凝土制品有限公司律师费150000元；四、程坤、王**对上述判决第一项中的7437877元及违约金（违约金以7437877元为基数，按月息2%，自2019年7月29日起计算至混凝土款支付完毕之日止）承担连带保证责任。五、驳回亳州市泰合混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。”； 二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初6056号民事判决第三项，为“三、亳州市汉盛物流有限公司对上述判决第一项中的7437877元及违约金（违约金以7437877元为基数，按月息2%，自2019年7月29日起计算至混凝土款支付完毕之日止）承担连带保证责任；”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费78692元，减半收取39346元、财产保全费5000元，合计44346元，由亳州市泰合混凝土制品有限公司负担1649元，由浙江中杰建设有限公司、浙江中杰建设有限公司亳州分公司、亳州市汉盛物流有限公司、程坤、王**负担42697元。二审案件受理费78692元，由亳州市泰合混凝土制品有限公司负担3298元，亳州市汉盛物流有限公司负担75394元。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  马 超 审判员  周甜甜 二〇二一年四月二十八日 法官助理郭肖冰 书记员张宇楠