河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4892号上诉人（原审原告）：深圳市雅源空间配饰有限公司。法定代表人：黄文华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄丽霞，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南天鹅城置业有限公司。法定代表人：高丽红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张红圈，河南仰天律师事务所律师。上诉人深圳市雅源空间配饰有限公司（以下简称深圳雅源公司）因与被上诉人河南天鹅城置业有限公司（以下简称河南天鹅城公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳雅源公司的委托诉讼代理人黄丽霞，被上诉人河南天鹅城公司的委托诉讼代理人张红圈到庭接受询问。本案现已审理终结。深圳雅源公司上诉请求：撤销原判，改判支持深圳雅源公司原审全部诉讼请求。事实与理由:一审法院判决部分事实不清。一、本案涉案合同包干总价并非56万元,应为58万元。2012年8月28日合同报价清单报价为809265元，河南天鹅城公司在报价阶段要求优惠价为56万元，并在报价单上手写为56万元。但双方在8月30日签订合同时约定最终确认合同包干总价应为58万元。二、一审法院认定已交付合同中有约定标识共计887件，合同价款为505079元，并因交付大量不符合合同约定的标识酌定扣减约8万余元，最终认定该部分价款为420000元。深圳雅源公司认为不应扣减该8万余元。深圳雅源公司交付给河南天鹅城公司的标识基本符合合同的约定，河南天鹅城公司提出不符合合同约定，这些不符合项主要是尺寸不一致，该不一致也是在合同约定的范围内。合同报价清单里备注栏约定“以上报价单里的尺寸以现场量的实际尺寸为准。方案所示图片仅为艺术风格示意，具体内容及尺寸效果等需艺术家自行创作为准。以上图片为概念图片仅作为风格效果及项目报价的参与,不可作为后期验收之标准。实际货品以执行方案或现场实物为准”。就深圳雅源公司交付合同中未约定标识134件，一审法院参照合同中类似标识酌定部分价款45000元，该酌定价款太低，根据制作方式及材质参照合同中同类似标识，该部分价款应为77742元。已交付合同中有约定标识和已交付合同中未约定标识两部分的价款共计应为582821元。三、合同第四条约定，该合同为包干总价合同。在此总价范围内如工程有遗漏点位或者增加点位均不另行增加或减少相关费用,均按照包干总价580000元执行。河南天鹅城公司酒店于2012年底开业，在开业之前深圳雅源公司已经按照合同交付涉案工程标识，河南天鹅城公司酒店在开业时已使用涉案货品，视为对涉案工程货品的验收合格。验收数量1021件，合同约定数量1026件，少了5件，即在使用将近2年后才后补的验收清单，使用2年后的验收清单数量与当初酒店开业前深圳雅源公司交付的数量相差5件，有少许出入，是常情。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的约定，河南天鹅城公司在酒店开业使用后未提出过异议，在使用2年后签发验收清单给深圳雅源公司时也未提出数量或质量异议，而是在深圳雅源公司多次催款并且提起诉讼后才提出。一审法院实是对河南天鹅城公司的偏袒。四、河南天鹅城公司未按约定向深圳雅源公司支付货款，自2012年深圳雅源公司交付案涉标识，时至今日河南天鹅城公司未按约定向深圳雅源公司支付货款，长期占用深圳雅源公司的资金，无论是按照合同约定或按照法律规定，河南天鹅城公司均应向深圳雅源公司支付资金占用费。一审法院以双方在合同履行过程中均有过错为由，不支持深圳雅源公司关于迟延付款利息的诉讼请求，依据不足。河南天鹅城公司以各种理由拖延支付货款，非深圳雅源公司的过错。河南天鹅城公司辩称，一、双方承揽合同的总价为56万元，一审对此进行确定，符合河南天鹅城公司在报价表中所确定的总价格。二、深圳雅源公司交付货品的数量应当按照2015年2月5日双方工作人员共同签署的《验收清单》为准，该清单是双方均持有的清单，在原一审开庭过程中，深圳雅源公司代理人提交此清单后，经河南天鹅城公司在庭前质证时提出二份验收清单存在不一的质疑后，在正式开庭时，深圳雅源公司的代理人不再向法庭提供。按照诚信诉讼的原则，也应当按此清单认定事实。按照后一份验收清单，深圳雅源公司应交付室内标识1026件，未交付290件，未交付占合同总件数28%，价款138818元，深圳雅源公司无权要求支付未交付货品的价款。二、深圳雅源公司未按照合同约定时间交付室内标识，已严重违约，应承担违约责任。一审时，河南天鹅城公司提交有郑州广源建设监理咨询有限公司（下称监理公司）负责人朱继周签字的8份会议纪要，会议纪要的参会人员包括深圳雅源公司，其中2012年12月26日的会议纪要载明，深圳雅源公司的负责人称:“部分画抢出一部分，将空运至酒店;门牌约明天到货”，由此可以证实深圳雅源公司安装室内标识应在2012年12月26日之后，与合同约定的2012年9月25日前制作安装完成相差90天，根据合同约定深圳雅源公司每逾期一天，按合同总额的1‰向河南天鹅城公司承担违约责任，违约金计算为52200元。请求二审法院维持原判。深圳雅源公司向一审法院起诉请求：1.判令河南天鹅城公司支付深圳雅源公司货款464000元；2.判令河南天鹅城公司以435000元为基数，向深圳雅源公司支付从2014年8月18日起至付款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息暂计56671.8元；3.判令河南天鹅城公司以29000元为基数，向深圳雅源公司支付从2016年8月18日起至付款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息暂计1670.4元。一审法院认定事实：2012年8月30日，河南天鹅城公司作为发包方与深圳雅源公司作为承包方签订了《郑州天鹅城国际大酒店室内标识工程制作安装合同》一份，合同约定，河南天鹅城公司委托深圳雅源公司制作及安装“郑州天鹅城国际大酒店”室内标识工程，工程由深圳雅源公司以包安装、包人工、包料、包安全、包质量、包调试、包验收的形式承接安装，工程内容详见附件《郑州天鹅城国际大酒店室内标识报价表》，包干总价为580000元（含设计费、安全防护文明施工措施费、预算包干费、规费、税金等）；深圳雅源公司承诺在2012年9月25日前将工程制作安装完成，每逾期一天，按合同总额的1‰向河南天鹅城公司承担违约责任，若因不可抗力或发包方原因等引致停工则工期顺延；工程质量标准为优良，质保期为两年，质保期内工程质量或设备使用出现问题的，深圳雅源公司应在接到河南天鹅城公司通知后立即答复，若深圳雅源公司超过24小时不回应且无合理原因超过48小时未完成维修，河南天鹅城公司有权自行安排维修，维修费用可在未支付的工程款中扣除；合同约定河南天鹅城公司应在合同签订后5个工作日内向深圳雅源公司支付总造价的20％即116000元，在工程完工后验收合格15个工作日内向深圳雅源公司支付总造价的95％即435000元，余下工程总造价5％即29000元在两年免费保修期到期后15个工作日内付清。当日，深圳雅源公司、河南天鹅城公司双方分别在该合同上签字并加盖公司印章，合同后附深圳雅源公司于2012年8月21日制作的《报价表》一份，该《报价表》显示：室内标识清单共有“酒店一层18项”、“酒店二层8项”、“酒店三层6项”、“酒店四层10项”、“6-21层2项”和“其他8项”，金额为759265元，安装运输费50000元；制作时间为50天；报价单中的尺寸以现场测量的实际尺寸为准，方案所示图片仅为艺术风格示意，具体内容及尺寸效果等以艺术家自行创作为准，不可作为后期验收标准，实际货品以执行方案或现场实物为准。2012年8月28日，深圳雅源公司、河南天鹅城公司双方工作人员均在该报价表上签字并同意该方案，协商报价为560000元。2014年8月18日，河南天鹅城公司工作人员谭柯芳制作《天鹅城国际饭店室内标识验收清单》一份，当日，谭柯芳本人在该验收清单上注明“以上数量为现场核对数量”并签字予以确认；2015年2月5日，深圳雅源公司工作人员伍延照与河南天鹅城公司工作人员谭柯芳等人再次进行验收并制作《天鹅城国际饭店室内标识验收清单》一份，签署意见为“以上物品数量是工程部、财务部、供应商共同清点”，当日，深圳雅源公司、河南天鹅城公司双方工作人员共四人在该验收单上签字予以确认。2017年4月25日，深圳雅源公司向河南天鹅城公司出具《关于郑州天鹅城室内标识货款到期未付的催款函》一份，该催款函显示，深圳雅源公司、河南天鹅城公司双方于2012年8月30日签订了《郑州天鹅城国际大酒店室内标识工程制作安装合同》，合同金额为580000元，总包干价；2014年8月18日，河南天鹅城公司已经签字确认签收了相应货物且酒店早已开业，视为验收合格，但河南天鹅城公司仅向深圳雅源公司支付了一期货款116000元，二期货款及质保金464000元未付；按中国人民银行同期贷款利率计算，河南天鹅城公司拖延支付二期货款和质保金共产生利息暂计为58342元；深圳雅源公司在催款函中要求河南天鹅城公司于收函后7日内结清上述款项，如有异议可在收函后5日内书面函告深圳雅源公司，否则视为对上述款项的认可；如果河南天鹅城公司未有任何举措，深圳雅源公司将通过法律途径进行维权。2017年5月13日，河南天鹅城公司签收该催款函。2017年6月6日，河南天鹅城公司向深圳雅源公司出具《回函》一份，该回函显示，河南天鹅城公司认为深圳雅源公司延期交付的货物和安装均不符合合同约定，双方并未组织进行验收，更未验收合格，河南天鹅城公司要求深圳雅源公司十日内派人到河南天鹅城公司处就室内标识交货数量与合同中约定的数量进行确定，同时就不符合合同约定的室内标识数量重新进行价格确认或协商其他处理方法；深圳雅源公司当庭认可其收到过该回函。另查明：深圳雅源公司实际交付室内标识共计1021件，其中已交付合同内约定标识796件，合同价款为447352元；已交付多于合同约定数量标识91件，合同价款为57727元，分别为“酒店设施名录”多3件、“残卫生间”多1件、“多功能厅”多2件、“消防疏散图”多20件、“消防栓”多54件、“如遇火警勿用电梯”多6件、“房门号”多5件，上述两项共计887件，总价款为505079元。已交付合同外新增标识共计134件，分别为“4Fvip1”1件、“4Fvip2”1件、“安全通道标示”1件、“1F酒店设施名录”1件、“1F收银”1件、“1F问询”1件、“1F行李房”1件、“1F贵重物品寄存”1件、“20F会议室”1件、“20F行政酒廊”1件、“玻璃防撞标识”52米、“中餐厅”1件、“中餐包厢”1件、“电梯轿厢内温馨提示”1件。深圳雅源公司未交付室内标识共计231件，合同价款为112648元。其中未制作室内标识分别为“商务中心会议室”1件、“全日餐厅包房”1件、“咖啡厅”1件、三层“方向导视牌”2件、“接待”1件、“宴会厅”1件、“新娘房”1件、“设备间”50件、“行政办公门牌××件、“员工专用”40件。合同有约定但交付数量缺少室内标识分别为：“玻璃防撞标志”少30米、“包厢牌”少4件、三层“中餐厅包房”少2件、“茶室”少1件、四层“方向导视牌”少1件、“客梯楼层号”少39件、“消防楼梯号”少35件。以上事实有《郑州天鹅城国际大酒店室内标识工程制作安装合同》《天鹅城国际饭店室内标识验收清单》《关于郑州天鹅城室内标识货款到期未付的催款函》《回函》及本案庭审笔录在案佐证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。深圳雅源公司与河南天鹅城公司之间签订的《郑州天鹅城国际大酒店室内标识工程制作安装合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，深圳雅源公司在合同签订后至涉案酒店开业前，向河南天鹅城公司交付了室内标识且河南天鹅城公司也予以使用，合同已经履行。关于深圳雅源公司主张的剩余合同价款。该院认为，本案系加工承揽合同，货物数量是认定合同价款的重要事实。本案中，河南天鹅城公司与深圳雅源公司签订的《郑州天鹅城国际大酒店室内标识工程制作安装合同》及所附报价表中，对所制作安装的室内标识数量、单价等进行了明确约定。虽然双方在按报价表计算总价基础上又约定了包干总价，但双方对合同总价的优惠并非对约定的标识数量的变更。合同中约定的实物以现场为准的内容均是针对标识的尺寸、效果等内容，并非是数量可以随意减少。在没有证据证明双方对数量存在变更的情况下，深圳雅源公司应按合同约定的数量履行义务。关于交付的标识的数量，深圳雅源公司提交了2014年8月18日由河南天鹅城公司工作人员签字的《室内标识验收清单》，签署意见为“以上数量为现场核对数量”，河南天鹅城公司提交了2015年2月5日的《室内标识验收清单》，签署意见为“以上物品数量是工程部、财务部、供应商共同清点”，该两份清单记载验收情况有所不同，但前者形成时间更为接近制作安装时间，且有河南天鹅城公司员工签字予以认可，亦考虑到室内标识的损耗情况，该院采纳2014年8月18日的验收清单，而从清单上签署意见来看，该清单只是双方对标识数量的清点，尚不足以认定河南天鹅城公司认可深圳雅源公司交付的标识符合合同约定，且清点行为发生在合同履行完毕后，亦能反映双方发生纠纷后有过沟通。深圳雅源公司以河南天鹅城公司签收了涉案室内标识且酒店已正常开业为由主张验收合格，依据不足。另深圳雅源公司、河南天鹅城公司在签订涉案合同时虽约定工程包干总价为580000元，但双方在合同附件报价表上最终协商报价为560000元，故该院认定合同总价款为560000元。结合本案合同履行的客观情况，深圳雅源公司未交付室内标识231件，价款为112648元，该部分款项应予扣除；已交付合同中有约定标识共计887件，合同价款为505079元，其中有部分实物与合同约定不一致，因室内标识存在非唯一性特征，深圳雅源公司提供的报价表仅具有参考性，并不具备验收标准，合同中又明确约定实物以现场为准，河南天鹅城公司收到该标识后亦正常使用，但深圳雅源公司也不能基于此交付大量不符合合同约定的标识，结合实际差异情况，该院酌定该部分室内标识价款为420000元。另深圳雅源公司交付合同中未约定标识共计134件，鉴于河南天鹅城公司已经使用，综合考量本案的基本情况，该院参照合同中与其同类似标识酌定该部分价款为45000元。扣除已付的预付款116000元，该院认定河南天鹅城公司还应向深圳雅源公司支付剩余价款349000元。对于深圳雅源公司主张货款的过高部分，与庭审查明的事实不符，该院不予支持。关于河南天鹅城公司主张对其认为不符合合同约定品质及不在合同约定范围内的室内标识申请司法鉴定以确定该标识价格的意见，鉴于其是根据2015年2月5日的《室内标识验收清单》对比合同附件清单统计的该部分标识种类及数量，而该验收清单该院并未采纳；综合考量现实情况，涉案合同于2012年签订时已对各项室内标识的价格进行了明确的约定，该价格是双方均认可并同意的，结合市场行情，同样的产品在不同时期价格不一致，即使是同时期在不同商家之间价格亦不一致，且距深圳雅源公司交付该标识至今已有约8年之久，考虑到室内标识的损耗情况，再行鉴定已无必要，更没有实质参考价值，故对河南天鹅城公司提出的鉴定申请，该院不予准许。关于深圳雅源公司主张的利息。经庭审查明，深圳雅源公司在向河南天鹅城公司提供标识时存在有拖延交付及未交付全部符合约定标识的情形，河南天鹅城公司在组织验收及支付价款时亦存在消极处理的情形，均存在一定的过错，故双方在合同履行过程中互有违约。该院认为，双方发生纠纷后理应及时协商处理，避免造成更大的损失，而双方均怠于沟通解决，至2014年8月18日才组织核对、验收，后续亦不积极处理，导致各方均有不同程度的损失。根据双方在合同中对违约责任的约定，结合双方实际履行的情况，河南天鹅城公司未支付剩余货款系因深圳雅源公司未按照合同约定交付全部室内标识，双方对剩余价款的数额一直有争议，且深圳雅源公司在履行合同时违约在先，故对其主张的利息，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南天鹅城置业有限公司于判决生效之日起十日内向深圳市雅源空间配饰有限公司支付剩余合同价款349000元；二、驳回深圳市雅源空间配饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9023元，由深圳市雅源空间配饰有限公司负担2994元，河南天鹅城置业有限公司负担6029元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案承揽合同的签订及履行均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。深圳雅源公司与河南天鹅城公司于2012年8月30日签订《室内标识工程制作安装合同》，合同第四条约定总包干价为58万元，在第十四条附件中附有《郑州天鹅城国际大酒店室内标识清单》，该报价清单载明有室内标识图示、尺寸、数量、单价及金额，在备注中约定尺寸以现场量的实际为准、实际货品以执行方案或现场实物为准等验收标准。在总计一栏809265元手写改为56万元，下方有河南天鹅城公司工作人员审核后批注“同意此方案，伍拾陆万，2012年8月28日”。底部有河南天鹅城公司多名工作人员签字确认。由此，在作为合同总价计算依据的《郑州天鹅城国际大酒店室内标识清单》上作出变动，并经河南天鹅城公司多人签字确认，应视为双方对于合同价款的特别约定。深圳雅源公司上诉称应按2012年8月30日签订的合同报价58万元认定为合同包干价的理由，本院不予采纳。根据双方关于验收标准的约定，产品必须符合发包方、设计方、管理方认可设计方案及所附清单要求。但双方均未提交符合合同约定的验收清单。深圳雅源公司提交的2014年8月18日由河南天鹅城公司工作人员出具的《验收清单》，标注有现场核对数量，可视为深圳雅源公司已交付的数量，一审法院据此分类分项计算，并结合合同履行客观情况，认定扣减未交付的标识价款、酌定已交付不符合约定的标识价款以及已交付合同未约定的标识价款，判决河南天鹅城公司应支付深圳雅源公司剩余价款349000元并无不妥。深圳雅源公司上诉称一审法院酌定扣减8万元、计算已使用的标识价款过低的理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据双方合同中关于价款支付的约定，工程验收合格15个工作日内支付合同总价的95%，深圳雅源公司施工完毕后，未提供证据证明双方已验收合格，且经查明其也未按合同约定完全履行交付义务，故一审法院认为双方在履行过程中均存在一定过错，对深圳雅源公司请求支付违约金的理由不予支持，亦无不当。深圳雅源公司上诉称河南天鹅城公司应支付违约金的理由，本院不予采纳。综上所述，深圳雅源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9023元，由上诉人深圳市雅源空间配饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  赵俊丽审判员  秦 宇二〇二一年四月三十日书记员  曹芳宇