山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终477号上诉人（一审被告）：贺长军，男，1972年6月29日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：苗瀚予，山东荣威律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王永，男，1973年5月29日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王一宇，山东奥文律师事务所律师。上诉人贺长军与被上诉人王永民间借贷纠纷一案，威海市文登区人民法院（原文登市人民法院）于2009年4月14日作出（2009）文商初字第277号民事调解书。该民事调解书发生法律效力后，威海市人民检察院于2019年5月20日向本院提出抗诉。本院于2019年6月6日作出（2019）鲁10民抗1号民事裁定，提审本案，并于2020年1月6日作出（2019）鲁10民再32号民事裁定，撤销（2009）文商初字第277号民事调解书，将本案发回威海市文登区人民法院重审。威海市文登区人民法院于2020年11月19日作出（2020）鲁1003民初420号民事判决，贺长军不服，向本院提出上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贺长军上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在借款事实，被上诉人从未向上诉人支付60万元借款，被上诉人亦未提供任何证据证实上述款项已交付，一审在上诉人否认收到借款的前提下，仅以交易习惯及被上诉人一方的现金交付能力就认定被上诉人已现金支付60万元借款没有事实和法律依据；（二）检察机关在抗诉阶段启动笔迹鉴定程序符合法律规定且委托具有资质的司法鉴定部门进行鉴定，而一审法院亦法院委托鉴定结论与检察机关的鉴定结果不同，就推论认定上诉人陈述的未参加原审案件处理为虚假陈述，没有事实和法律依据；（三）关于涉案借据约定如果到期不能偿还借款则六套房屋归被上诉人所有，明显属于物权法及担保法上明确禁止的流质条款，属于无效约定，一审法院以2003年契税完税证明由被上诉人持有及被上诉人使用涉案房屋为由，认定借款时间发生在2003年以前，推定上诉人因借款未还将涉案房屋抵顶更符合常理无任何事实依据；（四）威海市中级人民法院在检察院抗诉后，已裁定撤销（2009）文商初字第277号民事调解书，一审法院不应再次讨论原调解协议的效力问题，影响本案公正审理。王永辩称，（一）虽然威海市文登区人民检察院委托天津津实司法鉴定所出具了对贺长军笔迹的鉴定报告，但该鉴定机构的选定及鉴定样本的选择存在严重程序错误。在鉴定前，文登区人民检察院从未通知被上诉人选定鉴定机构，被上诉人也没有参与对上诉人贺长军提供的样本进行辩论和质证。文登区人民检察院提取上诉人自己公司记账凭证上的签字进行鉴定，不具有客观真实性。而文登区人民法院在重审中，选取了上诉人在银行贷款文本上的签字作为检材样本，并委托南京东南司法鉴定中心及西南政法大学司法鉴定中心两个具有权威性的鉴定机构进行鉴定，推翻了之前的鉴定结果，证明案涉借据原件及本案原审卷宗文书上贺长军的三处签字均为其本人所签。（二）一审法院认定的借款及以房抵债是真实存在的。上诉人与被上诉人本是亲戚，被上诉人家对上诉人帮助很多，不可能虚打借条坑骗上诉人。而上诉人不顾亲情，见财忘义，试图非法占有被上诉人财产。（三）上诉人在司法机关进行调查时作虚假陈述，应依法追究上诉人虚假诉讼的责任。王永向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令贺长军偿还借款本金60万元。重审中变更诉讼请求为：1.请求依法确认与贺长军在2008年10月30日之前存在60万元的民间借贷关系；2.请求确认2007年10月30日贺长军为王永出具的借条有效，同时请求确认贺长军以房权证号为文房权证市区字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号房屋以物抵债有效。一审法院认定事实如下：（一）关于是否存在贺长军借款事实。王永为证明其主张，提交借条一张，内容为：“今借到王永人民币陆拾万元整，还款日期为2008年10月30日。到期不能还款，我自愿以我名下的位于市区环山东路12-9号（房权证号：文房权证市区字第2003003114号）12-××号（房权证号：文房权证市区字第2003003110号）12-××号（房权证号：文房权证市区字第××号）及市区环山东路12号1单元002室（房权证号：文房权证市区字第××号）2单元204室（房权证号：文房权证市区字第××号）12号3单元205室（房权证号：文房权证市区字第××号）。以上房屋土地证号：文市宅国用（2003）字第021312号、021307号、021311号的房地产抵顶给王永以偿还该笔借款。借款人：贺长军（签字、手印）2007.10.30”。王永称其父亲王培义原系文登市兴文典当行法定代表人，手中掌管大额的现金流，现金支付给贺长军60万元借款没有问题。贺长军对该借条提出异议称，借条不是贺长军书写的，申请对借条中落款签字“贺长军”是否贺长军本人所签，指纹是不是贺长军本人所按进行鉴定。一审法院依法定程序委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。2020年4月29日，该司法鉴定中心作出东南司鉴中心[2020]文鉴字第125号和[2020]痕鉴字第10号司法鉴定意见书，鉴定意见为：上述借条中的签名“贺长军”是贺长军所写。无法确定借条上的指印是否贺长军所留。对该鉴定意见书，贺长军提出异议称，贺长军从来未签署过与王永之间的借条，更没有向王永借过款，鉴定意见不准确，申请重新鉴定，应委托具有相应鉴定能力的鉴定机构对指纹进行重新鉴定。对王永提交的借条的真实性不予认可，因为借条的上半部分的书写和签字并非是同一人所为，而且单凭借条也不能证实王永已经实际支付了借款，并且在王永原审诉状中明确表示其是在2007年10月30日向贺长军支付借款，并约定贺长军应于2008年10月30日还清该笔借款，与王永出示的该份借条证据一致，而王永在重审中却称涉案借款实为2003年之前向贺长军出借，两项陈述互相矛盾，如果王永起诉的是2003年的借款，而该份证据明确写明是今借到也就是2007年的借款，不能以该份证据作为2003年借款的依据。王永对鉴定意见表示没有异议，认为通过鉴定结论可以证实2007年10月30日贺长军为王永补签的60万元借条系贺长军的真实意思表示，贺长军在借条中签字即代表对借条内容的认可。贺长军系王永亲姨的儿子，从小与贺长军关系就很亲密，如果贺长军未收到借款，不可能为王永出具借条。在原审案件立案之前，贺长军向王永表示同意协助通过诉讼的方式达成具有法律意义的以物抵债调解协议，所以为了诉讼方便，贺长军补签了该60万元的借条，王永也为了诉讼方便，在诉状中称2007年贺长军向王永借款。该借条实为房屋抵顶协议。（二）关于借条中对六套房屋的约定是什么性质。王永主张为以房抵债，提交证据：1.2003年5月16日文登市财政局出具的契税完税证六份，该六套房屋在办理产权时所缴的契税都是王永支付的，可以证实涉案的六套房屋自2003年起就已经实际由贺长军抵顶给王永；2.2008年起，王永及王永的父亲同他人签订的六份租房协议，可以证实本案诉争的六套房屋一直由王永占有使用。借条中所载明的六套房屋现均已拆除，该六套房屋现已拆迁安置，是王永与村委及开发单位签订的拆迁安置补偿协议，签订该协议之前王永将六套房屋产权证交给了村委及开发单位。贺长军提出异议称，证据1中明确显示纳税人系贺长军而不是王永，不能证实税款是由王永支付，更不能证实贺长军已经将房子抵顶给王永。证据2的真实性无法确认，与本案也没有关联性，无法证实王永是通过以物抵债的形式取得了涉案房屋的所有权而后进行租赁。王永之所以能够和村委签订拆迁补偿协议，是因为其持有（2009）文商初字第277号民事调解书，现该调解书已经被撤销。贺长军主张为流质条款，依据是王永原审起诉状和2007年的借条，王永称贺长军是在2007年10月30日借款60万元，还款期限是2008年10月30日，到期如不还，则涉案房产抵顶给王永以偿还该笔借款，明显属于流质条款。而王永现称其是为诉讼方便，也就是说，其原审诉状和本案唯一的证据借条都是虚构的，显然是不能成立。况且按照证据规则的要求，王永在诉状和自述中所陈述对其不利的事实应视为自认，不能推翻。关于涉案六套房屋贺长军如何取得，为什么六套房屋的契税完税证在王永手中，以及为什么房屋一直由王永管理、使用和收益的问题，贺长军陈述：六套房屋是从埠口建筑公司顶账取得的，取得前房屋的所有权人为峰西居委会；因王永称其能将涉案房屋全部办成商住房，所以将房证及相应的契税证明全部交付给王永；因原贺长军系亲属，王永的父亲对贺长军帮助颇多，王永要求用上述房屋开办实体，贺长军也不好拒绝，所以房屋就交由王永使用。对以上主张，贺长军未提供证据证明。为查明涉案房屋的来源和登记情况，一审法院依职权向威海市文登区天福办事处峰西居委会和威海市文登区自然资源局不动产登记部门查询。峰西居委会的账面记载和相关凭证显示贺长军以支票转账的方式于2002年3月23日向峰西村委会支付涉案楼款36万元，不动产登记显示六套房屋2003年5月27日办理了房屋所有权证，房屋所有权人为贺长军。同时王永提交峰西村委会2020年10月15日证明一份，内容为：“经查实证明，贺长军购买我村环山东路12-9、12-10、12-12房产系支票转账支付，与埠口建筑公司无任何关系。”王永对上述查询结果表示没有异议，认为结合2018年9月4日贺长军在检察院所作涉案房屋大约系2003年其花了45万元购买的陈述，证实贺长军庭审时所述涉案房屋从埠口建筑公司抵顶是虚假陈述。贺长军对王永提交的证明的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，本案系民间借贷纠纷，审查的是贺长军之间的借款关系以及王永是否将借款交付给贺长军，同时也可以证实王永并没有向贺长军付款，因为王永庭审中曾称涉案六套房屋的所有交纳。其对法庭调取的证据真实性没有异议，该组证据也证实王永并没有向贺长军交付涉案的60万元借款，涉案房款是在2002年由贺长军直接向峰西村委交付，时间以及交付方式都与王永的陈述不一致，不能证实王永向贺长军交付了60万元的借款。从房产档案可以看出涉案房产的交付时间是2003年5月，而王永使用涉案房产的时间也是2003年，也就是说涉案房产从来没有在贺长军手中使用，结合王永称贺长军系用借款购买涉案房产，然后在不能偿还的情况下抵顶给王永，从时间的逻辑上来看也不符合常理，更说明贺长军使用该房产与所谓的借款抵顶是没有关系的。（三）关于本案原审调解协议。本院受理王永原审起诉后，2009年4月14日经本院主持调解，双方当事人达成协议：贺长军自愿以其座落于文登市市区环山东路12-9号、12-10号、12-12号及文登市市区环山东路12号1单元002室、2单元204室、3单元205室的房产抵顶给王永，偿还王永借款60万元，案件受理费4900元，由贺长军负担。依该调解协议，本院制作（2009）文商初字第277号民事调解书并送达双方当事人。2019年5月20日，威海市人民检察院以威检民（行）监[2019]37100000052号民事抗诉书向威海市中级人民法院提出抗诉，认为本案原审调解书违反法定程序，且与贺长军有关的诉讼文书签名系伪造，构成虚假诉讼，损害贺长军的合法权益，损害司法权威，损害国家利益、社会公共利益。威海市中级人民法院受理抗诉并提审本案，于2020年1月6日裁定撤销本院原审调解书，将本案发回本院重审，理由为：贺长军述称其未参加原审诉讼及调解，抗诉机关提供的司法鉴定意见书证明原审卷宗所有诉讼文书中“贺长军”签名均不是贺长军本人所签，且原审卷宗中无贺长军的身份证明，无庭审、调解笔录，现有证据证明本案在原审审理过程中未通知贺长军到庭参加诉讼，剥夺了其参加诉讼的权利，严重违反法定程序，且涉嫌虚假诉讼。再审中贺长军否认向王永借款60万元，原审未开庭查清案件事实，属于认定事实不清。本案重审过程中，王永对检察机关在对本案原审抗诉审查过程中委托天津市津实司法鉴定中心对原审卷宗材料中“贺长军”签字进行笔迹鉴定提出异议称，检察机关启动笔迹鉴定程序过程中，对贺长军提交的鉴定样本没有通知王永质证，选择鉴定机构亦未通知王永参加，故申请重新鉴定。为进一步查明本案的基础事实，以及原审调解协议是否双方当事人的真实意思，一审法院对王永重新鉴定的申请，以及贺长军关于对王永提交的借据中签字和指印的真实性进行重新鉴定的申请，均予以支持，决定启动重新鉴定程序。双方当事人均同意以2005年10月19日和2006年6月14日《农户个体与工商户最高额保证借款合同》中贺长军的签字，2008年三处房屋买卖的房屋权属转移登记申请表、房地产买卖合同及贺长军身份证复印件中的贺长军签字及指纹，及贺长军现场书写的签字和指纹作为比对样本，双方当事人均同意选择西南政法大学司法鉴定中心为鉴定机构。2020年9月2日，该鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2020]鉴字第1782号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.送检的标称时间为“2007.10.30”的《今借到王永》原件落款“借款人”处“贺长军”署名字迹与供检的贺长军样本字迹是同一人书写；无法确定同部位押名指印是否为贺长军捺印形成。2.送检的标称时间为“2009年4月14日”的《文登市人民法院送达回证》原件、标称时间为“二OO九年四月十四日”的《文登市人民法院调解协议》原件、标称时间为“2009年4月13日”的《文登市人民法院送达回证（各类案件通用）》原件上的“贺长军”署名字迹（共三处）与供检的贺长军样本字迹是同一人书写。对上述鉴定意见，王永表示没有异议，认为该鉴定意见书可以证实2007年10月30日贺长军向王永出具的以房抵债协议有效，同时也可以证实原审调解协议贺长军再次确认并认可以房抵债协议的效力，原审调解协议是双方的真实意思表示。贺长军提出异议称，对鉴定意见的第1项不予认可。对于第2项，因与原天津市津实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见相矛盾，故不予认可。另外，该项鉴定意见与本案没有关联性，因为原审调解协议已由生效的（2019）鲁10民再字32号民事裁定书予以否定，本案审理的是原贺长军之间的民间借贷纠纷，原审卷宗材料中的法律文书是否贺长军本人签字应由相应的再审或者监察程序提起。另查，涉案房屋系原位于威海市文登区环山东路12-9号、12-10号、12-12号三套房屋，每套均为上下两层，因每套每层均单独在不动产登记机关进行了登记，故称“六套房屋”。一审法院重审认为，王永提交的落款时间为2007年10月30日的借据，经两次笔迹鉴定，鉴定意见均认为落款签名为贺长军所签，故对该借据的真实性本院予以确认。该借据载明贺长军欠付王永借款60万元，若逾期未还则以涉案六套房屋抵顶，结合涉案房屋2003年的契税完税证由王永持有，直到拆迁前房屋均由王永占有、使用和收益的事实，应认定王永关于借款实际发生时间在2003年以前，因借款未还即于2003年将涉案的六套房屋实际抵顶给王永的主张更符合常理。贺长军关于涉案房屋来源的多次陈述前后矛盾，其对契税完税证由王永持有、房屋一直由王永占有使用收益的解释未提交任何证据证实，本院不予认定。结合2003年前借款支付方式的交易习惯及王永一方的现金出借能力，对王永关于涉案借款系现金支付的主张予以采纳，对王永与贺长军之间借款60万元的事实予以认定。贺长军以王永对借款时间的陈述前后矛盾为由否认借款事实的辩解，不予采纳。本案原审案卷材料中三处有“贺长军”签字，检察机关在抗诉审查期间启动的笔迹鉴定程序中，对鉴定样本和鉴定机构的选择，均未通知王永参加。本案重审期间该笔迹鉴定程序启动后，双方当事人对鉴定样本和鉴定机构的选定共同参加并意见一致，相较而言，本案重审中选定的鉴定机构具备鉴定资质，且鉴定程序更符合有关规定，故对该鉴定意见的效力，予以采纳。据此，应认定贺长军所述其未参加本案原审案件的处理，系其向司法机关所作的虚假陈述。2009年4月14日经本院主持双方签订的调解协议，即贺长军以涉案房屋抵顶所欠王永借款60万元的协议，应认定为双方当事人的真实意思表示，该协议不违反法律规定，不损害他人的合法权益，结合涉案房屋一直由王永占有、使用和收益的事实，应当确认该协议合法有效。2007年10月30日贺长军出具的借据中，贺长军承诺2008年10月30日还款，到期不能还款，以涉案六套房屋抵顶，无论该承诺是否为流押（质）条款，均不能否定上述调解协议的效力。原审中王永要求贺长军偿还借款本金60万元的诉讼请求，已以双方达成上述调解协议的方式得以实现，故重审中王永变更诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以确认。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第四十四条第一款、第一百九十六条的规定，判决：一、王永与贺长军2008年10月30日前存在60万元的民间借贷关系；二、贺长军以其原位于威海市文登区环山东路12-9号、12-10号、12-12号，房屋产权证分别为文房权证市区字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号的房屋抵顶所欠王永60万元的协议有效。案件受理费9800元，鉴定费16800元（其中已由王永支付3900元，贺长军支付12900元），均由贺长军负担。二审中双方均未提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院二审认为，本案争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人之间是否存在真实的民间借贷关系，双方的以房抵债协议是否有效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，被上诉人王永主张双方民间借贷法律关系存在，其应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。首先，王永已提交案涉借据一张以证明双方存在借款事实，上诉人虽对该借据的真实性不予认可，但经一审法院依照法定程序委托相关鉴定机构两次鉴定，该借据上诉人处的签字均系其本人所签。该鉴定意见的证明效力明显强于检察机关审查阶段所作的鉴定意见，应予采信。故双方签字确认的借据可以证实上诉人与被上诉人之间已就借贷事宜形成合意。其次，从一审查明的事实看，案涉六套房屋原系上诉人购置并所有，后由被上诉人缴纳契税且其自2003年起即对案涉房屋占有使用，上述事实与被上诉人的陈述及借据记载以房屋抵顶欠款的内容相对应。结合被上诉人占有使用案涉房屋长达十余年，上诉人从未提出异议，亦未收取相关费用等事实，可以认定被上诉人已实际给付借款且上诉人已用案涉六套房屋交付被上诉人用于抵顶借款具有高度盖然性。故一审据此认定双方之间存在真实的民间借贷法律关系并无不当。再次，上诉人作为完全民事行为能力人，其对签订借条的法律后果理应知晓，若其在未收到借款的情况下即签订如此大额的借据，明显与常理不符。另外，上诉人主张因双方系亲属关系，便将案涉房屋房证及契税证明全部交付被上诉人，房屋由被上诉人占有使用，亦不符合常理，上诉人对此未作出合理解释。故上诉人反驳被上诉人主张所提供的证据不足，对其上诉请求本院不予支持。虽本案原调解书已被撤销，但经重审鉴定，原审双方达成的调解协议及相关法律文书上的签字均系上诉人本人所签，证明双方当事人原审达成以房抵债的调解协议系真实意思表示，且不违反法律规定。一审法院根据已查明的事实确认上诉人以案涉六套房屋抵顶欠付被上诉人借款的协议有效，并无不当。综上所述，贺长军的上诉理由不当，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初420号民事判决。二审案件受理费9800元，由上诉人贺长军负担。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  王 慧二〇二一年四月二十五日法官助理陈曦书记员王金霞