河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申426号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中康建设管理（集团）股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。 法定代表人：万细林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕广轩，河南博音律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北卓宝建筑节能科技有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻街经济开发区红岗村。 法定代表人：陈红卫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史峻玮，男，该公司员工。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：桐柏县思源实验学校，住所地河南省桐柏县站前大道南段污水处理厂对面。 法定代表人:王守典,该校校长。 再审申请人中康建设管理(集团）股份有限公司（以下简称中康公司）因与被申请人湖北卓宝建筑节能科技有限公司（以下简称卓宝公司）、桐柏县思源实验学校（以下简称思源学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民终3854号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中康公司申请再审称，（一）中康公司在原审中提交的证据合法有效，原审法院未予认定导致对工程量认定错误。1.中康公司提交的施工合同、外保温安装工程量显示有形成时间，不存在伪造可能性，能够初步证实卓宝公司未按照约定完成施工内容，中康公司又找范雪来继续施工的事实。2.李明东为工地负责施工管理人员，有多名证人可以作证，是不争的事实。李明东因病住院无法出庭，其以书面方式提供的证言具有证明效力，生效判决完全可以进行核实后予以认定。3.二审中未让施工人范雪来出庭做证，导致“部分工程由第三方完成”的事实未予认定。卓宝公司未完成的工程，是由施工人范雪来接手后完成的，范雪来的证人证言对工程量的事实具有关键性作用，为查明本案的基本事实，二审法院依法应当批准施工人范雪来出庭做证。综上，上述证据之间能够互相佐证，形成了有效的证据链条。（二）卓宝公司在原审中提交的证据不足以证明其按照合同的约定实际完成了全部施工内容，生效判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.卓宝公司提交的工程量计算单据仅是其单方自制的工程量单据，未经中康公司核算，中康公司未签字也不予认可，中康公司工程负责人员一直在现场至工程交付使用，不存在找不到的可能性。另外，按照涉案合同第二条第3款的约定，工程内容及范围参照双方共同签字确认的施工图纸为依据。同时，卓宝公司也未根据合同第七条工程结算第3款的约定提交工程竣工验收单、现场签证单、工程联络函、工程结算报告书及相应工程量计算书等材料。卓宝公司仅仅依据其单方自制的工程量单据主张实际工程量变更为3740㎡依据不足。2.审计的工程量3811.84㎡，是思源学校和中康公司之间关于竣工后工程量的审计，与卓宝公司没有关联性。卓宝公司提供的证据只能证明合同约定的工程量，至于相差部分的工程量与卓宝公司无关。对于超出合同约定的工程量的举证责任在于卓宝公司，卓宝公司应当向法院提供证明工程量超出合固约定的变更施工内容图纸、增加施工工程量单据等证明材料，否则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定，只能按照双方合同约定计算工程量。（三）有的新的证据足以推翻生效判决。提交中康公司员工王剑出具的《情况说明》、实际施工人范雪来及其工人苑红雨、刘大帅、李峰涛出具的证人证言。证明王剑是现场负责人,2018年2月卓宝公司擅自停工撤场,导致中康公司无法交工。无奈之下，中康公司委托王剑联络施工队对剩余工程及不合格的工程量进行施工维修，范雪来是实际施工人，卓宝公司并没有完成全部工程量，生效判决按照审计报告确定工程量是错误的。（四）关于违约一事，卓宝公司未做完全部工程就自行退场，违约在先，中康公司享有先履行抗辩权，不应承担任何违约责任，生效判决将过错相抵错误。（五）思源学校应当在欠付中康公司工程款的范围内先履行对卓宝公司的支付义务。虽然卓宝公司在诉讼请求中没有要求思源学校承担付款义务，但思源学校尚拖欠中康公司大笔工程款未付清，既然把思源学校列为本案的诉讼当事人，思源学校就应当在拖欠中康公司的工程款的范围内向卓宝公司支付合同约定的工程款。综上，中康公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。 卓宝公司提交意见称，本案的重点是工程量问题。原审法院依据鉴定和审计报告作出的判决，具有国家公信力。法院在组织双方实测的时候不能达成一致,中康公司也未在一审的时候提交任何证据证明卓宝公司哪一部分没有施工。关于其新提交的证人证言,王剑自称是中康公司的员工，但除了他自己的证言，没有任何其他证据显示其跟中康公司有任何关联性,中康公司也没有提交其与王剑、范雪来之间的转账记录或者任何施工资料之类的证据。综上，生效判决认定事实清楚,法律适用正确，请求依法驳回中康公司的再审申请。 本院经审查认为，（一）关于证据采信问题。中康公司主张卓宝公司并未按照约定完成施工内容，剩余工程系由案外人范雪来实际完成，但中康公司在原审中提交的施工合同系案外人范雪来与王剑签订，并非与中康公司签订；外保温安装工程量系李明东出具，也未显示工程名称，地点及施工人等信息，故生效判决对于上述证据不予认可并无不当。再审审查期间，中康公司又提供了王剑、范雪来等人的证人证言，以证明涉案工程系由范雪来施工。但对于李明东、王剑、范雪来等人的身份，除其本人出具的证人证言外，并无其他佐证；对于中康公司所称范雪来的施工内容，也无具体施工图纸、资料或转账凭证予以证明。且在本案一审时，中康公司提交了其与案外人高巧楚签订的施工合同，称卓宝公司未完成的工程系由高巧楚实际施工，并向其支付工程款40万元，但中康公司除提交一份合同外，也无其它证据予以佐证。二审及再审审查期间，中康公司又称涉案工程系范雪来施工，其陈述前后矛盾。故对于中康公司新提交的证据，本院不予认定，中康公司关于有新的证据足以推翻生效判决的再审申请理由不能成立。（二）关于卓宝公司实际工程量的认定问题。中康公司称应当以双方签订的合同所约定的工程量为准，但涉案合同第四条约定：“以上数量为预算工程量，最后以双方工程实测实量为准。”故对于卓宝公司施工的工程量，应当以其实际完成的工程量为准，中康公司主张以签订合同时预算的工程量2662㎡为准既与合同约定不符，也无法律依据。对于卓宝公司实际完成的工程量，在法院组织双方实际测量但无法达成一致的情况下，思源学校委托审计部门出具的审计结果能够客观反映出涉案工程的工程量，中康公司主张该审计结果是思源学校和中康公司之间关于竣工后对于工程量的审计，与卓宝公司没有关联性，但涉案工程系由卓宝公司施工，且已经交付使用，中康公司虽称卓宝公司并未完成所有工程，部分工程系由案外人完成，但并未提供确实充分的证据予以证明，故生效判决采信该审计报告认定卓宝公司实际完成的工程量并无不当，中康公司该项再审申请理由依法不能成立。（三）关于双方违约责任的问题。中康公司与卓宝公司之间系建设工程施工合同法律关系，中康公司作为发包人的主要合同义务就是支付工程款，卓宝公司作为承包人的主要合同义务是交付建设成果。根据双方签订合同的约定，中康公司应当依据涉案工程形象进度支付工程款，截止工程施工形象进度一半时，中康公司应当支付50%的工程款，但直至涉案工程交付使用，中康公司仅向卓宝公司支付工程款24万元，远低于合同约定的应付工程款数额。中康公司违约情形明显，其称未支付工程款系行使先履行抗辩权与事实不符，其该项再审申请理由依法不能成立。（四）关于思源学校是否应当承担付款责任的问题。卓宝公司作为本案原告，并未向思源学校主张支付工程款的责任，中康公司要求思源学校在欠付其工程款的范围内对卓宝公司承担工程款支付义务无法律依据，其该项再审申请理由依法不能成立。综上，中康公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中康建设管理(集团）股份有限公司的再审申请。 审 判 长 蒋瑞芳 审 判 员 李百福 审 判 员 辛季涛 二〇二一年四月七日 法官助理 王一鸣 书 记 员 和梦雅