江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终1201号 上诉人（原审被告）：太仓东海水产品中心市场投资有限公司，住所地江苏省太仓市浏河镇东海村。 法定代表人：项志耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：项荣磊，上海市国雄律师事务律师。 被上诉人（原审原告）：太仓市东港建筑工程有限公司，住所地江苏省太仓市浏河镇南海路6号。 法定代表人：李峰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴一松，上海市汇业（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季婧妍，上海市汇业（苏州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江沈氏建设有限公司，住所地浙江象山县丹西街道蓬莱路129号。 法定代表人：沈财兴，该公司董事长兼总经理。 上诉人太仓东海水产品中心市场投资有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人太仓市东港建筑工程有限公司（以下简称东港公司）及原审第三人浙江沈氏建设有限公司（以下简称沈氏公司）债权人代位权纠纷一案不服江苏省太仓市人民法院（2020）苏0585民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东海公司上诉请：1、撤销一审判决，依法改判驳回东港公司诉讼请求；2、本案诉讼费由东港公司承担。事实和理由：一、东海公司对沈氏公司的抗辩，一审法院不予审理，违反程序，遗漏事实。根据相关规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。本案中，东海公司对沈氏公司抗辩有权向东港公司行使，而一审对东海公司的抗辩未予审查，存在错误。二、代位权诉讼中，当次债务人与债务人互负债务时，次债务人可以债务人对其负有债务为由，向债权人主张。本案中，沈氏公司对东海公司负有的债务有：1、张玲君案件（房屋存在严重质量问题，判决退房）给东海公司造成经济损失81700元；2、施工过程中，东海公司为沈氏公司垫付水电费184580元；3、工程竣工结束后，沈氏公司没有履行质保义务，东海公司自行维修支付费用675000元；4、东海公司支付的总工程款，计算遗漏了35万。上述几项经济损失，东海公司已向一审提供证据证明，而一审未予理涉。综上，请求二审依法改判。 东港公司辩称，一审中东海公司已经确认至少结欠金额为730万。关于东海公司主张的抵销金额，张玲君案件并没有造成东海公司损失，因为合同解除之后房产是返还给东海公司的，所以东海公司还是取得了房产，并没有实际的损失。关于垫付水电费的问题，一方面缺少付款凭证，另外一方面在当初沈氏公司报审的材料当中已经包含了水电费，所以最终的审定价格是包含了水电费的，也因此印证在报审的过程当中，水电费已经由施工单位支出了，否则的话是不会进行审核的。如果东海公司要主张这一部分费用，应该是结合报审材料，但报审材料已经全部返还给东海公司了，东港公司没法提供。如果确实是没有扣除，也应当由东海公司和第三人沈氏公司在结算的时候另行确认具体金额，再行处理。关于维修费用，一方面这些维修费用没有证据支撑；另一方面涉案项目在2011年已经竣工验收，并且交付使用这么长时间，就算期间有维修，应当是动用维修基金，而不是应当在工程结算款中扣除。 原审第三人沈氏公司未作陈述。 东港公司向一审法院提出诉讼请求：判令东海公司向东港公司履行代位清偿义务，支付工程款730万元。 一审法院认定的事实： 一、东港公司对第三人沈氏公司的到期债权情况 2010年7月20日，浙江兴润建设有限公司（以下简称：兴润建设公司）经浙江省工商行政管理局准予名称变更为本案第三人沈氏公司（全称：浙江沈氏建设有限公司）。 2010年4月30日，第三人兴润建设公司与东港公司签订《建设工程施工分包合同》，约定第三人将其承包的“华东水产品交易中心（一期）”工程中部分土建、水电及配套设施工程分包给东港公司施工，工程内容为：2#、4#、5#、8#、9#、10#、11#、12#楼的土建水电及室外配套设施等。双方约定了施工日期、工程价款的结算方式、逾期付款违约责任以及质量保修期等内容。 东港公司施工完毕后，东港公司分包的相关工程于2011年7月27日竣工验收，并于2011年8月底交付业主东海公司（本案上诉人）使用。 2013年12月2日，东港公司就沈氏公司应付工程款等诉至法院[案号：（2014）苏中民初字第00172号]，该案于2015年8月17日作出民事判决书，认定沈氏公司应付东港公司工程款43133517.17元（其中5%质量保修金尚未到期），沈氏公司已支付2880万元，尚余14333517.17元，其中已到期部分数额12176841.31元。该案判决沈氏公司于该判决生效后十日内支付东港公司工程款12176841.31元及利息（自2011年7月28日起至该判决生效时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算）；该案案件受理费164325元，由东港公司负担24649元、沈氏公司负担139676元；该案鉴定费360900元，由东港公司与沈氏公司各半负担。该案判决后双方均未上诉，现已生效。 东港公司表示第三人沈氏公司未履行判决书确认的付款义务，但其并未申请强制执行。一审审理中，东港公司及东海公司共同确认：第三人沈氏公司存在较多对外债务，该公司近几年均未正常经营。 二、东海公司与第三人沈氏公司的债权债务情况 （一）东海公司与第三人的建设工程施工合同约定 2010年4月30日，东海公司（发包人）与第三人兴润建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人东海公司将其建设开发的位于浏河镇闸北村的“华东水产品交易中心（一期）”工程发包给兴润建设公司建设施工，工程内容和承包范围为一期1#-12#楼。开工日期2010年5月18日，竣工日期2010年11月20日，工程质量标准为一次性验收合格率100%。合同价款6200万元。该合同专用条款中约定：本工程价款采用可调价格，合同价款调整方法根据主体封顶，苏州市同期主体市场信息价格计算造价。在工程预付款方面约定管桩、钢材甲供，在工程进度款支付方面约定根据施工进度付款。 2010年5月5日，就该施工合同东海公司（发包方、甲方）与第三人（承包方、乙方）签订《建设工程施工承包合同专用条款补充合同》[建设承包合同(2010)009号]，约定:1.工程款结算按照该补充合同第6.2条中标下浮值16.2%的结算方法。（第6.2条）该合同工程总造价采用单体建安依据江苏省2004定额工程量清单-16.2%计算总造价。钢材由甲方统一购买，并按工程进度分批供给乙方。其它主材按施工同期至主体××按苏州市发布市场信息价格计算，除钢材由甲方直供不参加总价下浮外，按乙方中标下浮值16.2%决算甲方应付乙方的工程总造价。《苏州工程造价信息》中没有公布的建筑材料，需经甲方确认且双方商议核定价格，不予下浮。工程决算，乙方同意由甲方委托有审计资质的中介机构进行审计，根据合同按投标单位中标下浮率与投标文件中规定的计费标准计算总造价进行结算。当工程量发生设计变更时，增减的工程量按实结算，造价按中标下浮值计算。2.工程保修相关内容。（第10.4条、10.5条）各项保修期限届满后，若发包人对保修质量无争议，保修期满五年时甲方扣除乙方由甲方垫付的修理费后归还剩余的保修金。工程保修期内，因乙方施工质量问题需要返修，乙方应在接到甲方通知24小时内到场返修，若逾期，则甲方可动用保修金另请第三方返修，其费用在乙方保修金中加倍扣除。 2010年9月28日，东海公司与第三人兴润建设公司签订另一份《建设工程施工合同》，工程范围为华东水产品交易中心（一期）配套工程，工程内容：道路、路灯、雨水、污水、给水、强电、弱电。开工日期2010年10月2日，竣工日期2011年5月30日，工程质量标准一次性验收合格率100%。合同价款3500万元。该合同专用条款中约定：本工程价款采用可调价格，合同价款调整方法按竣工当月的苏州市价格信息指导价为基础计算造价。在工程进度款支付方面约定提交请款通知书后7天内支付。 （二）东海公司与第三人的建设工程施工合同履行情况 1.竣工验收情况：东海公司承认第三人沈氏公司承包的华东水产品交易中心一期的全部工程均已于2011年7月27日竣工验收，且于2011年8月底交付东海公司。 2.工程造价及竣工结算情况：2015年11月28日，应东海公司委托，太仓润建工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书（结算审核）》对华东水产品交易中心1-12#楼及附属工程（含图纸范围内的土建工程、安装工程、室外配套工程，施工单位为第三人）进行结算审核，审定总金额为83805505.25元（该结算价未作下浮）。《工程结算审定单》同时备注：本工程依据建设方提供的竣工图纸、现场签证、施工合同等资料进行审核，审定价中包含工程所用水电费。该造价报告未对1-12#楼及附属工程造价进行区分。第三人沈氏公司在该《工程结算审定单》上盖章确认，东海公司对该造价数额亦无异议。 第三人沈氏公司依据该《工程造价咨询报告书》向东海公司提交《华东水产品交易中心1-12#楼及室外附属工程竣工结算书》，内容为:1.《根据工程造价咨询报告书（结算审核）》华东水产品交易中心1-12#楼及室外附属工程审定价为83805505.25元。2.按照双方约定下浮16.2%后加部分甲方定价不下浮项目的造价为：72442013.77元。3.1#楼精装修样板房造价为106453元。4.各甲方指定分包商，如桩基、消防、室外总体强电、屋面太阳能等的总包配合费、水电费等，按相关规定及行业市场规律，应按分包工程结算价的2%-5%计取，按照2%计算、合计总包配合费604500元。以上2、3、4部分汇总，总计本工程下浮后工程造价为73152966.77元。东海公司认可2017年收到该竣工结算书，但表示东海公司与第三人协商多次，截至本案审理期间仍未就最终结算价格达成一致,第三人沈氏公司亦未以诉讼或仲裁的方式向东海公司主张权利。 一审审理中，东海公司自认：东海公司对第三人沈氏公司就涉案工程总计到期应付工程款数额为730万元。 3.已付款：苏州市中级人民法院（2014）苏中民初字第00172号民事判决书认定，经当事人核对截至2014年1月东海公司向第三人沈氏公司支付工程款为6258.5万元。一审审理中，东海公司主张中院判决书中认定的已付款数额中遗漏了35万元，但未提供证据证实该35万元不属于前述已付款范围。 一审法院认为，本案的争议焦点在于东港公司代位权行使的条件是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定,债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 本案中,东港公司对第三人沈氏公司享有合法、确定的到期债权的事实已为苏州中院（2014）苏中民初字第00172号生效民事判决所确认,东海公司对此亦无异议。根据前述查明事实，东海公司与第三人沈氏公司就涉案工程虽然尚未最终结算，但东海公司对其存在对第三人沈氏公司730万元（即东港公司主张行使代位权的范围）到期债务并无异议，故本案中一审法院对东海公司及第三人沈氏公司的到期债权债务数额不再具体审查。第三人沈氏公司既未向东港公司履行工程款支付义务，又未以诉讼或者仲裁方式向东海公司主张已到期债权，已构成“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”，因此，东港公司有权代位行使第三人沈氏公司基于涉案工程对东海公司享有的合法金钱债权，一审法院对东港公司的诉讼请求予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：太仓东海水产品中心市场投资有限公司支付东港公司太仓市东港建筑工程有限公司7300000元，于本判决生效之日起10日内支付至太仓市东港建筑工程有限公司指定的银行账户（户名：太仓市东港建筑工程有限公司，开户行：中国工商银行太仓支行，账号：11×××45）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62900元，由东海公司负担。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”就本案而言，东海公司于一审中已自认结欠第三人沈氏公司工程款730万元，因沈氏公司怠于行使其对东海公司享有的到期债权，一审判决东海公司在730万元范围内向东港公司代位清偿，具有事实和法律依据，并无不当。关于东海公司主张的债务抵销问题，本院认为，第三人沈氏公司并未对东海公司主张的债权进行确认，且东海公司本案提交的证据亦不足以证明其对沈氏公司存在确定的到期债权，故东海公司于本案中主张抵销，依据不足，本院不支持。 综上，东海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62900元，由上诉人太仓东海水产品中心市场投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高小刚 审 判 员 冯月青 审 判 员 唐 蕾 二〇二一年三月二十五日 法官助理 孙 蕾 书 记 员 刘 彤 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。