山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终713号上诉人（原审被告）：刘宝官，男，1967年6月24日出生，住枣庄市高新区。委托诉讼代理人：李锋，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张飞，男，1979年10月20日出生，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：李传祯，山东榴园律师事务所律师。上诉人刘宝官因与被上诉人张飞民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘宝官上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或者改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.2019年7月1日《借条》中的465,000元，张飞并没有实际给付刘宝官，刘宝官不应当承担还款责任。从一审庭审举证来看，虽然张飞提交了其从枣庄农商行榴园支行的取现记录，并声称因刘宝官的银行账户被法院冻结不能使用，给付的是现金。张飞对这一辩解没有提交任何证据加以证明，纯粹就是为了掩盖没有给付借款的真相，而作出的虚假陈述。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”，第16条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，以及最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知31：对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任；对现金交付的借贷，可根据借贷金额大小、交付凭证、支付能力、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素，综合判断是否存在借贷关系。以上法律司法解释等均规定了出借人应当对存在借贷关系以及己将款项交付给借款人等事实承担举证责任。在2018年10月14日、2018年12月29日、2019年2月3日《借条》中记载的借款，均是出借人张飞通过银行转账支付的。而且，刘宝官在书写《借条》时，还在收到款项后出具了《收条》。但是，对于2019年7月1日《借条》中465000元的大额款项，不仅没有通过银行转账支付，也没有刘宝官出具的《收条》，明显不符合双方当事人之间的交易方式和交易习惯，也不能证明刘宝官已经实际收到张飞465000元的出借款项。况且，刘宝官提交了与张飞银行转账时使用的中国银行卡在2019年5月至2019年7月15日的流水记录，显示该银行卡能够自由支付，足以证明2019年7月1日借条形成前以及形成后15天，该中国银行卡不仅没有被法院冻结，刘宝官的中国银行卡也并没有存入465000元的出借款项。因此，对于2019年7月1日《借条》中的465000元，张飞并没有实际给付刘宝官，是不真实、未生效的借款，刘宝官也不应当承担还款责任。2.原审法院没有将刘宝官已偿还的款项，先行折抵形成时间在前的借款本金，是错误的。首先，明确刘宝官在原审向法庭陈述，刘宝官在原审提交的证据证明已经偿还张飞的借款：银行转账136800元、微信转账以及确认的89400元、现金支付83900元，共计310100元。绝对不是原审判决在第4页记载的“刘宝官通过微信转账给付原告款项58400元、通过银行转账给付原告款项136800元、通过现金给付原告10000元，共计205200元”。原审法院这样违背事实的记载，不仅没有按照刘宝官的提交的证据和主张如实记载，还极大的损害了刘宝官主张的合法权益，请二审法院予以纠正。其次，因双方当事人之间对于刘宝官偿还的款项是哪笔借款没有具体约定，应当按照借款形成时间的先后顺序，先行折抵形成时间在前的借款本金，依次冲减。这样不仅使债权人及时收回最早出借的款项，挽回经济损失，同时也避免债务人遭受更大的利息损失。最后，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。张飞在2019年1月8日18：47分向刘宝官发微信“收到，3万到了”，是对已经收到刘宝官3万元事实的认可。因刘宝官在2019年1月8日18：40分通过中国银行卡向张飞的农业银行卡支付了1.5万元，张飞在查收后于2019年1月8日18点59分又向刘宝官发微信“收到1.5万，今天3万到了”，是向刘宝官告知不仅收到3万，又收到1.5万，合计为4.5万。原审法院断章取义，一味强调“3万到了”、“今天3万到了”的歧义，故意回避“3万到了”前面的“收到”两字，可见原审判决对于张飞的倾向性。对于这3万元，不仅应当计算在刘宝官偿还张飞的借款中，而且还应当折抵形成时间在前的借款本金。二、原审法院适用法律错误。刘宝官收到的《开庭传票》中记载的时间是2020年9月23日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第29条之规定，原审法院判决支持张飞的月利率为2%，明显违反了上述规定中的“双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”，请求二审法院改判或者发回重审。综上所述，由于原审法院对事实的错误认定和对法律的错误适用，作出了错误的民事判决，导致了上诉人的合法权益不能得到维护。因此。上诉人补充上诉理由：申请法院依法调查张飞在2019年7至8月所有银行卡的银行流水，理由是通过上诉人多方打听今天上午才了解到张飞于2019年7月1日从枣庄农商行榴园支行贷款40万元，其中在榴园支行取出14万元现金，在榴园支行营业室取了29.5万元，通过ATM机取了5000元，这是贷款40万当天取出来的。那一天上诉人根本没有与张飞见过面也没有与张飞通话记录，只有张飞和上诉人打了6次的通话，因上诉人的手机是关机状态，通过短信提示。提出的40万元又自行存回自己银行卡的可能。被上诉人辩称，一审认定被上诉人已支付46.5万元，给付上诉人事实清楚，证据充分。1.上诉人出具了借条系客观证据，效力大于一切，而上诉人在补充时称当天未与张飞任何通话，但借条是怎么来的，上诉人对借条的真实性没有异议。其次，被上诉人出具了当天从银行取款的记录证明资金的来源及实际交付，上诉人称如此不符合交易习惯没有法律依据，既可转账也可现金交付都是交易中的一种，上诉人称该借条没有附收到条，没有任何法律或司法解释规定借条必须有收到条，另外上诉人在借该笔款项时自己称涉案多起，转账不安全，到底账户是否被冻结，被上诉人不知情。对其他转账既有转给上诉人的也有转给其指定人的账户，并不能因借款中有转账就否定了现金给付的客观存在。2.关于上诉人称已给付被上诉人310100元，在一审中已查明，其所称部分无事实依据，现金属于无中生有，对于转账的136800元是被上诉人出具并手写了双方的银行转账对账明细，恰恰136800元是上诉人全部转账给被上诉人的记录，但用对比表的形式，被上诉人转给上诉人多笔小额借款达30余万元，并且每笔到期后经催收，上诉人给付一共是136800元，同时通过微信给付85800元，也有双方的微信对照表，两项加起来共计205200元，在这几笔到期的小额借款中，仍欠上诉人10余万元，上诉人所引用的民法典称应还已到期的债权，一审时被上诉人已清楚的列举了小额已到期的债权，还欠10余万元，如果超过这一数额应先从本案所涉及的标的中来扣除。也就是说上诉人所提及的已付的款项是付已到期的其他小额贷款，与本案没有任何关联性，对于剩余借款我们下一步继续起诉。3.关于3万元微信是否是转账的问题，结合语境及本案的事实来看，到底是已偿还了3万元还是3万元已到期，2019年1月8日的18时40分，上诉人向被上诉人转款1.5万元，被上诉人接着回了微信说收到1.5万元了，今天3万元到了，对此一审时我们提供了充分的证据在1月8日之前有两笔1.5万元共计3万元已到期，如果是当天收到4.5万元，微信的回复应是收到了4.5万元。而上诉人对3万的解释说是委托他人将3万元送到被上诉人手中，既然隔了不到一小时能转账，何必派他人转3万，代为转款的人是谁，手机号是多少是否出具收条，不符合交易习惯。4.关于本案适用法律是否错误，上诉人依据收到传票时间是2020年9月23日，但司法解释的是2020月8月20日之前立案应按照当时的司法规定，并不是以收到传票，是上诉人对法律的误解。5.关于上诉人补充认为被上诉人是职业放贷人可以报案，同时推测2019年7月1日张飞从农商行贷出40万元，可能在几天之内又存到自己卡上，这与本案没有任何关系，谁主张谁举证。被上诉人认为上诉人以开发房地产为由，多次欺诈被上诉人，以种种理由要求借款，并通过微信可以看出今天送3万元，明天送2万元，还给出加油钱，同时用自己开发所谓房产为名，为被上诉人签下所谓的买卖作为担保，至今还有上百万元，被上诉人没有起诉，结合上诉人自己所述上诉人及其公司涉案多起，借款人成为受害人，出借人成为加害人。上诉人的上诉没有事实和法律依据。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告偿还原告借款68.5万元及利息（按月息2分，从借款之日起至还清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实予以确认。对于有争议的2019年7月1日借条中的465000元借款，张飞是否实际给付的问题。从原告提交的证据看，刘宝官于2019年7月1日向张飞出具了借条一张，载明借到现金465000元；枣庄农商行榴园支行出具的115401活期查询载明，张飞于2019年7月1日从枣庄农商行榴园支行取款440000元；原告的委托诉讼代理人代原告当庭作了以下陈述，因被告的银行账户被冻结，应被告要求，给付的现金，当时取了440000元，连同现有的25000元现金一同给付被告的。被告方发表了以下质证意见：对借条的真实性无异议，但借条中所记载的借款金额原告并没有实际支付，是不真实的、未履行的借款。被告方并提供了刘宝官的中国银行的一张借记卡，证明该张借记卡在2019年7月1日前后有支取款项的记录，并不是处于被冻结的状态。从以上举证、质证的情况看，原告方向法庭提交了真实的借条，并在借条载明的借款时间内在银行取出相当数额的借款，又对以给付现金的方式给付借款作了解释，至于被告当时的银行卡是否处于被冻结的状态，原告也不可能到银行去核实，张飞通过现金给付的方式给付了刘宝官465000元借款的待证事实具有高度的可能性，一审法院认定该事实的存在。对于被告方提出的其他三笔借款中，张飞转账后要求被告向其支付预扣的利息（1万元、6200元、9500元），应当从原告支付给被告本金中扣除的问题，从张飞通过银行转账给付借款的情况看，给付的金额与借条上载明的本金的数额一致，至于刘宝官在收到借款后是否向张飞支付了预扣的利息，因无证据证实，故不予采信。对于刘宝官是否向张飞偿还了涉案四笔借款本息的问题。被告方提供了微信转账记录、银行转账记录、现金收条等证据，证实刘宝官通过微信转账给付原告款项58400元，通过银行转账给付原告款项136800元，通过现金给付原告10000元，共计205200元。对于被告方主张的通过现金给付的方式给付原告73900元的问题，因原告方予以否认，且被告又未能举证证实，故不予采信。对于被告方主张的被告与原告在微信聊天记录中记载的“3万到了”、“今天3万到了”是原告收到被告3万元款项的自认。对此，原告方发表了以下反驳意见：这是原告在提醒被告2018年12月26日的3万元借款到期该还了，并提供了原告于2018年12月26日向被告转款3万元的银行转账记录予以证实。从以上情况，张飞在微信聊天中并没有直接称收到了被告3万元款项，“3万元到了”可能是原告对被告就借款到期的提醒，也有可能是被告给付原告款项的到账，对于表达不准确的微信聊天记录，不能证明张飞收到了被告3万元的款项。另外，原告方提供的银行转账记录和被告方提供的微信转账记录载明，除涉案的借款给付外，原告通过银行转账向被告转款240600元，通过微信转账向被告转款63500元，共计304100元。综合以上情况看，除涉案的四笔借款外，原、被告之间有相互转款的情形，原告向被告转款的数额大于被告向原告转款的数额，且按照“还款收回借条”或“还款后在借条上载明还款数额”的交易习惯看，原、被告之间的上述相互转款不涉及本案的四笔借款的偿还问题。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年10月14日，刘宝官向张飞借款100000元，并出具借条一份，载明：今借张飞现金壹拾万元正（￥100000.00），用期一个月，请把款转入以下卡号，户名：殷延民，工行：6212261605007926905，月息3分，如有争议，由峄城区人民法院处理。借款人刘宝官，2018年10月14日。当日，张飞将100000元款项转入被告指定的上述银行卡。2018年12月29日，刘宝官向张飞借款60000元，并出具借条一份，载明：今借到张飞陆万元（￥60000元），月息3分，用于益洋花园工程建设，如有争议，由峄城区人民法院处理。借款人刘宝官，2018年12月29日。当日，张飞将60,000元款项通过银行转账给付了刘宝官。2019年2月3日，刘宝官向张飞借款60000元，并出具借条一份，载明：今借张飞现金陆万元正（￥60000.00元），用期一个月，月息3分，如有争议，由峄城区人民法院处理。借款人刘宝官，2019年2月3日。当日，张飞将60000元款项通过银行转账给付了刘宝官。2019年7月1日，刘宝官向张飞借款465000元，并出具借条一份，载明：今借到现金肆拾陆万伍仟（￥465000.00元），月息3分，用于周转资金，如由争议，由峄城区人民法院处理。借款人刘宝官，2019年7月1日。当日，张飞将465000元现金给付了刘宝官。综上，刘宝官共向张飞借款685000元。因原告催要未果，故诉至一审法院。一审法院认为，张飞与刘宝官之间达成的借款合同系各方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，是有效合同。张飞依约履行了提供借款的义务，刘宝官应在约定的还款期限内履行还款义务。对于没有约定还款期限的借款，张飞可以催告刘宝官在合理的期限内返还。因原告起诉的时间在2020年8月20日之前，关于对借款利息的主张能否得到支持的问题，依照最高人民法院于2020年8月19日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款的规定，可依照最高人民法院于2015年8月6日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理。从张飞向法庭提交的四张借条看，上面均约定借款利率为月息3分，已超过了年利率24%。现张飞主张按月息2分计息，折算成年利率为24%，符合法律规定；同时张飞主张被告按照约定的借期内的月利率2分支付资金占用期间的利息，亦符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求，有事实依据并符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，最高人民法院于2015年8月6日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项规定，判决：一、被告刘宝官欠原告张飞借款685000元，于判决生效后十日内付清；二、被告刘宝官自2018年10月14日起至实际给付之日止，本金按100000元，利率按月利率2%向原告张飞支付借款的利息；自2018年12月29日起至实际给付之日止，本金按60000元，利率按月利率2%向原告张飞支付借款的利息；自2019年2月3日起至实际给付之日止，本金按60000元，利率按月利率2%向原告张飞支付借款的利息；自2019年7月1日起至实际给付之日止，本金按465000元，利率按月利率2%向原告张飞支付借款的利息；均于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10650元，由被告刘宝官负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人在二审期间向本院申请律师调查令，调取了枣庄市农村商业银行2019年7月1日向张飞发放44万贷款及张飞取出44万款项的具体时间，证明2019年7月1日的9时、9时12分枣庄市农村商业银行分两次向张飞发放了44万元贷款，9时14分、17分、28分张飞分三次将44万元取出。又调取了张飞2019年7月1日10时16分由庞飞海转入44万元的记录。上诉人主张通过上述两组证据能够证明张飞将枣庄市农村商业银行贷款44万元取出后通过庞飞海的农业银行账户又转回到张飞的农行账户，2019年7月1日张飞并没有将44万元实际交付给刘宝官，2019年7月1日的46.5万元借条是没有履行的借款，刘宝官不应当承担任何的法律责任。被上诉人质证意见：对证据真实性没有异议，是被上诉人张飞记错了给付款项及出具借条的原因，因双方有多笔借款，本案争议借条的来源系2018年10月14日至各个借条出具的时间止，本息得来的数额。双方于2021年3月25日在维也那酒店经过双方一下午的对账确认的被上诉人一共给付上诉人591200元，而通过微信等形式的转账上诉人已还195200元含（300元、200元、400元的交通费用），等双方确认数额后上诉人方同意共支付被上诉人本金55万元，对于其他部分及至今的利息被上诉人予以放弃。对上诉人在二审中提交的证据本院作如下认证：上诉人提交的枣庄市农村商业银行、中国农业银行转账记录单，被上诉人对证据的真实性没有异议，上述单据依法可以作为本案的证据使用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的2019年7月1日46.5万元的借条，被上诉人当日并没有以现金方式支付，该借条没有实际履行。当事人双方除了涉本案四笔借贷外，还有其他借贷往来。本院经二审查明的其它事实与原审查明的事实一致，对原审查明的其它事实，本院依法予以确认。本院认为，本案双方当事人之间因出借资金形成了民间借贷关系，对于合法的借贷关系予以保护，本案上诉人刘宝官与被上诉张飞对本案诉争的22万元借款的事实没有争议，上诉人对此应当承担还本付息的义务。关于当事人之间46.5万元借贷争议问题，被上诉人仅提供借条，没有提供实际履行的证据，上诉人据此主张权利，证据不足，理由不充分，一审法院认定事实错误，上诉人该项上诉主张理由充分，应予支持。关于上诉人主张已偿还被上诉人款项问题，原审法院以当事人之间有涉案四笔借贷外的多笔相互转款，不涉及本案借款，没作认定，上诉人该上诉主张理由不充分，不予支持。一审法院根据当事人借贷发生的时间及一审立案时间适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）确定利率，并无不当。综上所述，上诉人刘宝官的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十六条、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初1494号民事判决；二、刘宝官偿还张飞借款220000元，于判决生效后十日内付清；三、刘宝官偿还张飞借款利息（以100000元为基数，自2018年10月14日起至实际给付之日止；以60000元为基数，自2018年12月29日起至实际给付之日止；以60000元为基数，自2019年2月3日起至实际给付之日止；上述利息均按月利率2%标准计算），于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10650元，由张飞负担7230元，由刘宝官负担3420元。二审案件受理费10650元，由张飞负担7230元，由刘宝官负担3420元负担。本判决为终审判决。审判长  吴修国审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年四月二十五日书记员  路然然