山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3595号上诉人（原审原告）：山东通力招标有限公司，住所地济南市。法定代表人：李小明，总经理。委托诉讼代理人：王海宁，山东乐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲函颍，山东乐和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张华，女，1982年8月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：戈树峰，山东鲁耀律师事务所律师。上诉人山东通力招标有限公司（以下简称通力公司）因与被上诉人张华劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初10910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。通力公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.由张华承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院在认定损害赔偿的责任承担、是否支付扣发工资、支付赔偿金等方面存在事实认定错误。1.一审法院在认定损害赔偿的责任承担方面存在事实认定错误。张华作为通力公司内勤，在庭审中自认其日常工作为上传下达公司安排的工作事项。即使一审法院认为张华注意义务少于会计，但在被骗转款过程中，会计已经尽到合理注意义务，且被骗转款案件发生的起因及过程张华有不可推脱的责任。起因于其被骗，会计要求核实却谎称已经核实，案发后会计积极报警张华却怠于配合，上述事实在通力公司庭审提供的证据中均可以证明。一审法院在未审理清楚案件事实的情况下简单的以张华的注意义务少于王某为由作出判决，明显与事实不符。2.一审法院在认定是否支付扣发工资方面存在事实认定错误。通力公司在张华被骗转款案发后，即使张华存在连续旷工依然根据考勤记录按时为其发放工资，并非一审法院所认定的扣发，即使一审法院认定为扣发，也应在扣除其旷工期间及离职后期间的工资后进行支付，而非直接判令支付全部的工资，故一审法院未审查清楚事实便作出判决，明显有违事实。3.一审法院在认定支付赔偿金方面存在事实认定错误。根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重失职给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。张华作为单位内勤负责上传下达领导安排，在未向领导核实的情况下便擅自指令财务人员转款，给单位造成严重损失，通力公司据此解除劳动合同系合法解除，不应支付赔偿金。在庭审中通力公司与张华对2019年6月25日的离职时间均予认可，一审法院认为通力公司未能举证证明履行了送达手续系举证不能，与事实不符。二、一审法院法律适用错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条属适用法律错误，因张华严重失职造成单位严重经济损失，通力公司系合法解除劳动合同，不应支付赔偿金，一审法院在并未审理清楚案件事实及相关证据的前提下，即作出判决，通力公司实在难以信服。张华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确。一、本案经过多次审理，根据查明的事实可以得知：通力公司被骗的外因是骗子巧妙的骗术，内因是公司没有制定规范的财务管理制度。张华作为通力公司的内勤，在财务运行中的注意义务明显小于会计。一审法院综合考虑公司损失的大小、公司在监督管理上的过失、张华的收入及过错程度等因素，酌定张华承担5000元的赔偿责任是完全正确的。二、公司被骗后，张华积极报警，配合警方立案调查，在公司单方解除劳动合同前一直在公司上班，没有旷工，因此通力公司扣发张华2019年4月、5月工资的行为违反了《劳动合同法》的规定，一审判决通力公司支付扣发的工资是正确的。三、公司被骗产生了较大的经济损失是事实，但该损失并不是由张华直接造成的，而是由骗子的诈骗手段和公司制度的漏洞一起造成的，不能将损害结果全部归责于张华，因此，张华在工作中并不存在重大过失，并没有给公司造成严重的经济损失，张华应当承担的责任已经被一审法院判决，张华服从该判决结果。公司不但不反思被骗的真正原因，反而将过错全部归责于张华，进而违法单方解除劳动关系。一审法院认定公司违法解除劳动关系，判令支付张华违法解除劳动关系的赔偿金是正确的。通力公司向一审法院起诉请求：1.判令通力公司无需支付张华2019年3月、6月工资7476.94元及2019年4月、5月扣发工资5000元；2、判令通力公司无须支付违法解除劳动关系赔偿金11215.41元；3、判令张华赔偿通力公司经济损失20万元整；4、本案诉讼费用由张华承担。一审法院认定事实：张华自2018年3月26日入职通力公司从事内勤。2019年6月25日，通力公司与张华解除劳动关系。2019年3月5日，通力公司工作人员王某向临清市公安局刑事侦查大队报案，称“2019年3月5日16时，一名自称其公司经理的人使用手机QQ与其联系，对方以向李总汇钱后，需要李总退还保证金为由，骗其受害人银行转账20万元。”3月7日，临清市公安局作出立案决定书，决定对王某被诈骗立案侦查。王某的询问笔录称：当日下午4点左右，张华与其联系称有一笔款晚点打到李总（李小明）账户，并发给其一张孙嘉君给李总转款的截图；4点40分左右，张华告知其要将该笔钱退回给孙嘉君；当时，其要询问李总，张华说她和李总联系了，李总不方便；其就没有联系李总，将20万元按照张华给的账号转了回去；退回后其给李总发了微信，李总打电话过来才知道被骗了；骗子与张华通过QQ和电话联系。张华的询问笔录称，5日下午3点左右，公司座机接到电话，来电人自称山东华通招标公司的孙总，该人自称是李总告知的座机号码，让孙总联系其问财务有没有收到汇款；同时，其电脑上的工作QQ弹出来“山东通力-李小明”的QQ聊天，称自己不方便接电话让其联系孙总，并给了手机号码；其联系该手机号码后，孙总说稍后保证金转至李总账号内；“山东通力-李小明”在QQ上告知其已收到汇款并发送一张汇款截图，让其盯着与孙总签合同；后其电联孙总，孙总以合同需要修改今天无法签为由要求退保证金，其QQ联系“山东通力-李小明”，该QQ账号让其联系财务退钱；其联系通力公司临清分公司的会计王某，王某说公司账上有20万元，QQ账号“山东通力-李小明”让其询问孙总可否先退20万元，孙总同意后，其将汇款截图发送给王某，王某微信联系李总半小时未回复；QQ账号“山东通力-李小明”说钱可以汇给孙总；王某按照汇款截图的账号将20万元转账给孙总；后王某通过微信告知李总转款成功，李总回电才知道被骗了。张华分别于2019年3月6日、12日就被骗20万元向济南市公安局历下区分局龙洞派出所报警。王某就被骗经过出具说明。通力公司提交落款2019年6月25日的《关于对张华违反公司纪律的处分通报》，载明：2019年3月5日，张华因工作不严谨，违规指令财务转款，导致公司经济损失达20万元，至今未追回，已构成严重失职；事发后，张华态度消极，并自3月7日起连续无故旷工，违反公司考勤制度。针对以上行为，根据公司规章制度及相关法律规定，经公司研究决定，解除与张华之间的劳动合同关系；由张华赔偿因严重失职导致的经济损失。该通报加盖公章。对此，张华述称，通力公司在之前诉讼中向法庭提交过同一份关于对张华违反公司纪律的处分通报，但当时既没有文号也没有加盖公章，同一份通报不可能有两种表现形式，另该通报应张贴公示或者有张华本人签字认可，该份证据没有履行上述程序，因此没有法律效力。张华提交其与通力公司法定代表人李小明、副经理田良奎、同事孙思尧的微信聊天记录，均显示自2019年3月5日起张华仍在职工作，直至2019年6月21日。张华的社会保险个人权益记录单显示，通力公司为张华缴纳2011年7月至2019年6月养老、失业、工伤保险。其中2011年7月至2018年4月系补缴。2019年7月7日，通力公司以张华为被告向一审法院提起财产损害赔偿纠纷一案，请求判令张华赔偿通力公司损失20万元及利息。一审法院于2019年10月11日作出（2019）鲁0102民初7301号民事裁定书，裁定驳回通力公司的起诉。通力公司不服上诉至济南市中级人民法院。2020年1月20日，济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民终60号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2020年4月26日，张华以通力公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认双方在2018年3月26日至2019年6月25日存在事实劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人2018年4月至2019年2月期间的二倍工资41123.7元；3.裁决被申请人支付申请2019年3月、6月未发的工资7476.94元，2019年4、5月扣发的工资共5000元；4.裁决被申请人支付申请人赔偿金11215.41元；5.裁决被申请人向申请人出具解除或者终止劳动关系的书面证明。通力公司提出反诉，请求：裁决张华赔偿通力公司经济损失20万元。该委经审理后，于2020年6月22日做出济历下劳人仲案﹝2020﹞第670号仲裁裁决书，裁决如下：申请人张华与被申请人通力公司自2018年4月至2019年6月25日期间存在事实劳动关系；被申请人通力公司支付申请人张华2019年3月、6月工资7476.94元及2019年4月、5月扣发工资5000元；被申请人通力公司支付申请人张华违法解除劳动关系赔偿金11215.41元；被申请人通力公司向申请人张华出具解除或者终止劳动关系证明书；驳回申请人张华其他仲裁请求；驳回被申请人通力公司的仲裁请求。通力公司不服该仲裁裁决，在法定期限诉至一审法院。张华未提起诉讼。庭审中，通力公司与张华均认可张华自2018年3月26日入职，每月工资扣除保险后为3738.47元，2019年3月、6月工资未发，4、5月工资每月扣除2500元。但通力公司认为未发、扣发工资的原因为张华未正常上班。张华称，款项被骗王某应负主要责任，其责任很小。一审法院认为，张华及通力公司均未对济历下劳人仲案﹝2020﹞第670号仲裁裁决书第一、四项提起诉讼，一审法院确认张华与通力公司自2018年4月至2019年6月25日期间存在事实劳动关系，通力公司应向张华出具解除或终止劳动关系证明书。通力公司请求不支付张华2019年3月、6月工资7476.94元及2019年4月、5月扣发工资5000元，其理由为张华未正常上班，依据考勤记录作出该不发、扣发工资的决定，但其并未提供考勤记录，故其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。通力公司应支付张华2019年3月、6月工资7476.94元及2019年4月、5月扣发工资5000元。通力公司请求无须支付违法解除劳动关系赔偿金11215.41元，其理由为张华在工作中存在重大过失致使通力公司严重经济损失，且未再正常上班，连续旷工，通力公司已进行了解除和赔偿通报，其系合法解除，但其并未能举证证明其履行了相关送达程序及解除程序，且对张华旷工亦未能举证证明，故其对该诉讼请求举证不能，一审法院不予支持。通力公司应支付张华违法解除劳动关系赔偿金11215.41元。通力公司请求张华赔偿经济损失20万元，根据本案查明的事实，张华在接到他人冒用公司总经理李小明的指令后，未经向李小明本人核实即通知公司会计王某汇款，王某在收到该要求后亦未经明确核实便汇出款项，给通力公司造成了一定的损失，张华存在一定的过失，其应对造成的损失承担相应的责任。但张华作为内勤，王某作为会计，张华的注意义务应少于王某，另通力公司作为用人单位，其亦应当通过制定规范的财务管理制度，定期为财务人员培训，并严格遵照规章制度执行等措施来应对、规避经营风险。因此，本案综合考量损失的大小、通力公司在监督管理上的过失、劳动者的收入及过错程度等因素，酌定张华承担5000元的赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《工资支付暂行规定》第16条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张华与原告山东通力招标有限公司自2018年4月至2019年6月25日期间存在事实劳动关系；二、原告山东通力招标有限公司于判决生效之日起10日内支付被告张华2019年3月、6月工资7476.94元及2019年4月、5月扣发工资5000元；三、原告山东通力招标有限公司于判决生效之日起10日内支付被告张华违法解除劳动关系赔偿金11215.41元；四、原告山东通力招标有限公司于判决生效之日起10日内向被告张华出具解除或者终止劳动关系证明书；五、被告张华于判决生效之日起10日内赔偿原告山东通力招标有限公司经济损失5000元；综上，经合并计算，原告山东通力招标有限公司应向被告张华支付款项合计18692.35元；六、驳回原告山东通力招标有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告山东通力招标有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：通力公司是否应向张华支付欠发、扣发工资，经济赔偿金。张华是否应当赔偿通力公司经济损失，其数额应是多少。关于欠发、扣发工资问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，通力公司主张扣发张华工资系因张华未正常上班，依据考勤记录作出该不发、扣发工资的决定，但通力公司一、二审均未提供考勤记录，应承担举证不能的责任，一审法院不予支持正确。关于经济赔偿金问题。通力公司主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，因张华违反单位规章制度给单位造成严重损失解除劳动合同，系合法解除。经审查本院认为，通力公司并未提交单位规章制度，且通力公司称规章制度没有书面文字规定，对于通力公司的该项主张本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位解除劳动合同应当符合一定的程序要求。即提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。通力公司未能举证证明其履行了相关送达程序及解除程序，应承担举证不能的责任。关于经济损失问题。由于用人单位是企业的管理者，又是企业财产的所有人，具有双重身份，用人单位的经营活动是劳动者的履职行为所构成的，劳动者的行为等同为用人单位的行为，因此，如果劳动者的任一失职行为给用人单位造成了损失，用人单位都可以向劳动者追偿，无疑加重了劳动者的责任，转移了用人单位的风险，显然有失公允。因此，只有在劳动者故意或重大过失的情况下，并有劳动合同的约定，经过一定法定程序，劳动者才能进行赔偿。本案中，张华作为内勤其注意义务应少于会计，通力公司作为用人单位，其亦应当通过制定规范的财务管理制度，定期为财务人员培训，并严格遵照规章制度执行等措施来应对、规避经营风险。因此，一审法院综合考量损失的大小、通力公司在监督管理上的过失、劳动者的收入及过错程度等因素，酌定张华承担5000元的赔偿责任，并无不当。综上所述，通力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东通力招标有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年四月十二日书记员  张 强