吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终115号上诉人（原审原告）：董世巍，男，1983年1月30日生，汉族，个体，住吉林省长岭县。被上诉人（原审被告）：尹天凯，男，1973年12月23日生，汉族，农民，住吉林省长岭县。被上诉人（原审被告）：尹殿彪，男，1952年9月3日生，汉族，农民，住吉林省长岭县。上诉人董世巍因与被上诉人尹天凯、尹殿彪身体权纠纷一案，不服吉林省长岭县人民法院（2019）吉0722民初3539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董世巍到庭参加诉讼，被上诉人尹天凯、尹殿彪经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。董世巍上诉请求：请求人民法院依法撤销（2019）吉0722民初3539号民事判决，依法改判保护董世巍的通信业误工费和公告费，并且尹天凯、尹殿彪应承担全部赔偿责任。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，证据不足，导致确认相关事实错误，责任划分错误，未能充分保护董世巍的一审诉讼请求。其一，一审判决认定“原告董世巍承诺返点3600元”是错误的。该3600元系董世巍应得的佣金，董世巍并未承诺返点给杨秀波，而一审中，法庭却先入为主的发问“你答应给杨秀波返点的3600元钱现在是否给杨秀波”，并无任何事实根据，也不知法庭的该提问从何而来，法庭审理笔录中董世巍也没有承诺返点给杨秀波的陈述，故此，“原告董世巍承诺返点3600元”的事实认定是错误的。其二，董世巍是经营电信业的个体工商户，庭审中笔录已经载明，法庭要求董世巍提供证据，但当董世巍向法庭提交营业执照时，法庭却不收了，而是按农民的误工费标准计算误工损失，明显是错误的，董世巍的误工费应按信息传输、软件和信息技术服务业的标准计算为（25天X317.87元/天）7,946.75元。其三，董世巍缴纳公告费1000元，但判决书只保护600元，只退回150元，还有250元没保护也没退回是错误的。其四，本案尹天凯殴打董世巍的整个过程中，董世巍都没有还手，而且董世巍与杨秀波的所谓保险佣金纠纷与尹天凯毫无关系，故此对本案的发生和结果，董世巍没有任何过错，而一审判决却确认董世巍承担30%的责任，明显是没有事实根据和法律依据的。综上所述，董世巍的损失尹天凯、尹殿彪应承担全部赔偿责任，项目包括医疗费2,916.35元，误工费7,946.75元，护理费3,562.46元，住院伙食补助费1,800.00元，交通费80元，共计16,305.56元，此外还有250元公告费也应依法判决由尹天凯、尹殿彪承担，本案一审、二审诉讼费等相关诉讼费用均应由尹天凯、尹殿彪承担。尹天凯、尹殿彪未出庭、未答辩。董世巍向一审法院起诉请求：2019年1月8日下午4时，尹天凯到董世巍工作单位平安保险股份有限公司长岭支公司找董世巍，找到董世巍伸手就打，将董世巍打伤，董世巍伤后到长岭县医院住院治疗18天，诊断为头部外伤、脑震荡、头皮挫伤，一级护理，出院医嘱休息一周。尹天凯系限制行为能力人，尹殿彪是其父亲，监护人。董世巍认为，尹天凯侵害董世巍，尹天凯、尹殿彪应依法承担赔偿责任，赔偿项目包括医疗费2,916.35元、误工费8,348.00元（25天×333.92元=8,348.00元），护理费5,044.32元（18天×140.12元×2=5,044.32元）、住院伙食补助费1800元（18天×100元=1800元）、营养费1800元（18天×100元=1800元）、交通费80元，共计19,988.67元。一审法院认定事实：经尹天凯介绍，杨秀波通过董世巍在平安保险股份有限公司长岭支公司贷款，董世巍承诺返点3600元。2019年1月8日，尹天凯和杨秀波到平安保险股份有限公司长岭支公司找原告董世巍要返点钱，之后双方发生口角，尹天凯打董世巍头部一拳，踹董世巍一脚，将董世巍打伤。董世巍伤后被救护车送到长岭县医院住院治疗18天，花费医疗费2,916.35元、救护车费80元，诊断为：头部外伤、脑震荡、头皮挫伤，一级护理4天，二级护理14天，出院医嘱：休息一周。庭审中，董世巍主张自己是通信业行业，误工费应是每天333.92元，但未提供证据加以证明。另查明，2010年1月13日，尹天凯被评为精神残疾人，残疾人证号：22××5961，伤残类别：精神，残疾等级：壹级，该证有效期为十年，监护人为尹殿彪。一审法院认为：尹天凯因琐事与董世巍发生口角并殴打董世巍，致董世巍身体受到伤害，尹天凯对此应当承担赔偿责任，因尹天凯为精神病1级，尹殿彪系尹天凯的法定监护人，故应由其监护人尹殿彪承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，董世巍因为给杨秀波返点3600元一事与尹天凯发生争执，进而发生厮打。董世巍在冲突发生中未能冷静思考，平息事态，对事件的发生也有过错，故应减轻尹天凯的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”本案中，尹天凯造成董世巍损失，应由监护人尹殿彪承担侵权责任。因尹天凯个人有财产，故应先从尹天凯个人财产中支付，不足部分由法定监护人尹殿彪赔偿。董世巍主张误工费应按照通信业行业标准执行，但未提供证据加以证明，故应当参照“农、林、牧、渔业”误工费标准计算。董世巍主张交通费80元，并提供收费票据，故予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，董世巍并无充分的证据证明其需增加营养，故对董世巍要求尹天凯给付营养费的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“被告尹天凯、尹殿彪赔偿原告董世巍医疗费2,916.35元、误工费3,677.75元（25天×147.11元=3,677.75元）、护理费3,562.46元（161.93元×22天=3,562.46元）、住院伙食补助费1800元（18天×100元=1800元）、交通费80元，共计12,036.56元的70%，即人民币8,425.59元。此款限判决生效后立即付清。”二审期间，董世巍向法庭提交营业执照一枚，用以证明其误工费应按照信息传输、软件和信息技术服务业的标准计算，尹天凯、尹殿彪未出庭、未质证。经本院审理查明：董世巍二审中提交经营者为董世巍、名称为长岭县长岭镇岭西移动指定专营店的营业执照，证明其从事移动通信服务行业，其他事实与一审法院认定事实一致。另查明：1.董世巍在东南派出所询问笔录中回答具体情况时称“我之前通过尹天凯给一个叫杨秀波办理过一个平安普惠的保险，这个保险可以贷款，贷了18万，答应给她返点百分之二，也就是3600块钱，这是去年十月份的事了，但是我赚的钱还没回来呢，只给我返了1200块钱，尹天凯和杨秀波每个月都管我要返点钱，昨天又给我打电话，我们就约在了在我们单位见面。”回答是否还手时称“我还手了，用板凳抡，但是我自己滑倒了，板凳自己飞出去了，没打到。”2.长岭县法院新安镇法庭出具情况说明一份，内容为“因尹天凯、尹殿彪下落不明，董世巍申请公告，预交费用1000元，其中公告费每次300元，两次共600元，应退还原告400元；案件受理费为500元，但原告预交案件受理费为减半收取250元，需补交案件受理费250元，故只退还150元。”本院认为，依据董世巍在东南派出所询问笔录中的自述，能够认定董世巍承诺给杨秀波返点3600元的事实，尹天凯也是因返点一事未兑现与董世巍发生本案纠纷，董世巍在双方争执过程中未能冷静处理，与尹天凯进行了厮打，对纠纷的发生亦存在一定过错，故一审法院判决其自负30%责任并无不当。关于董世巍上诉主张的误工费标准问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，董世巍提供名称为长岭县长岭镇岭西移动指定专营店的营业执照，能够证明其从事移动通信服务行业，尹天凯、尹殿彪经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利，故对董世巍上诉主张按照信息传输、软件和信息技术服务业的标准计算误工费，本院予以支持。因一审由简易程序变更为普通程序审理，董世巍需补缴250元诉讼费，故一审法院返回其150元并无不当。综上，董世巍的损失为：医疗费2,916.35元、误工费7,929.5元（25天×317.18元=7,929.5元）、护理费3,562.46元（161.93元×22天=3,562.46元）、住院伙食补助费1800元（18天×100元=1800元）、交通费80元，以上合计16,288.31元。上述损失由尹天凯、尹殿彪赔偿董世巍11,401.82元（16,288.31元×70%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省长岭县人民法院（2019）吉0722民初3539号民事判决。二、尹天凯、尹殿彪于本判决生效后立即给付董世巍各项损失合计11,401.82元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元、公告费600元、申请保全费220元，由尹天凯、尹殿彪负担924元，由董世巍负担396元；二审案件受理费500元、公告费1250，由尹天凯、尹殿彪负担1225元，由董世巍负担525元。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 李敏英审判员 杨小玉二〇二一年四月七日书记员 刘俊梅