山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4336号 上诉人（原审原告）：青岛荣信威建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：于良成，总经理。 委托诉讼代理人：于健生，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹高明，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王文臣，男，1964年3月31日出生，汉族，初中毕业，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：贾德福，山东众韬律师事务所律师。 上诉人青岛荣信威建筑劳务有限公司（以下简称荣信威公司）因与被上诉人王文臣劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院举证责任分配有误，适用法律错误首先，涉案工程竣工验收时间为2017年6月14日，且被上诉人也予以认可。结合本案《建设工程施工合同》第2条约定，被上诉人施工工期为2016年9月15日至2016年12月30日，被上诉人的工期为107天，但工程竣工时间却为2017年6月14日，被上诉人没有如期完工，已经构成违约。如被上诉人主张其没有违约，其应当举证证实其完工期限，但被上诉人对此并未有任何举证。其次，被上诉人提交给上诉人的2017年3月10日、2017年4月13日、2017年5月9日三份《分包结算书（月度）》，足以证明被上诉人至少到2017年5月仍在提供断断续续劳务，没有完成所有工作任务，上诉人的证据足以证明其劳务分包已经逾期的事实。再次，一审中上诉人提交了多份工程例会纪要及工作联系单证实：因现场施工人员太少，建设方和监理方多次要求加快施工进度，足以证明工程施工进度缓慢，给建设方和上诉人造成机械费用等多项损失。例如，在2016年10月12日工程例会纪要中，监理方孙工明确提出意见，施工现场人员大少，不能满足工期的要求；2016年10月31日工作联系单中，监理单位指出现场检查发现，工程进度缓慢；2017年3月15日工程例会纪要中，甲方王处要求加快施工进度；2017年3月29日工程例会纪要中，甲方祝工提出施工进度缓慢，王处要求施工进度未按预期计划完成，直接影响施工方二期招投标；2017年4月12日工程例会纪要中，监理方朱工提出加快施工进度，执行工期计划，甲方祝工提出组织施工力量，加快施工进度；2017年4月26日工程例会纪要中，会议主要议题为加快施工进度，保质保量保安全。上诉人认为，现场施工人员指的就是提供劳务的工作人员，且例会纪要等施工资料中从未指出存在机械设备或原材料不到位的情况，因此，上述证据已经足够证明工程逾期是由被上诉人提供劳务人员不足，导致施工缓慢，因果关系明确。第四，被上诉人主张自己根据合同约定为部分分包，则作为履行积极义务的一方，其应该举证证明其如期履行了合同约定的义务，或者其义务履行的期限，即作为分包方应当向发包人出具其分包工程按约定时间完工的手续和证明，交发包人确认并对分包劳务部分进行验收、确认，该方面的证据应保存在被上诉人处，而不应让上诉人举反证。但本案中被上诉人拒不举证证明其分包部分的具体完工日期，也没有举证证明涉案工程逾期完工是他人原因造成，其应承担举证不能的不利后果，而不是由承担消极义务的合同对方来承担举反证的责任。一审法院应当将被上诉人如期完工的举证责任分配给被上诉人，如果其不能举证证明其负责的工程完工的具体时间，则应根据上述证据和证据规则认定其完工时间为工程竣工时间并判令其承担违约责任。二、原审法院对上诉人损失的认定错误被上诉人逾期完工构成违约，因逾期完工多支付的工资和社保费等损失及逾期交工违约金应当由被上诉人承担。综上，原审法院认定事实和适用法律错误。 被上诉人辩称，一、《四方验收报告》不是对案涉劳务的验收，其开竣工日期当然不能作为认定案涉劳务开竣工日期的依据。从工程内容看，《四方验收报告》验收内容为“黄岛科研基地科研辅助设施配套升级改造项目全部设计及变更内容”工程合同造价695万余元，而上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》仅是该项目一部分主体的一部分劳务分包（分包内容为“模板制作安装、钢筋制作安装、浇筑混凝土等工程”），合同造价160余万元，也就是说，《四方验收报告》施工内容＞案涉劳务施工内容。（上诉人、被上诉人均没有（也无权）在该《四方验收报告》上签字确认进一步说明此《四方验收报告》对双方没有约束力。）从工程施工顺序看，整个项目包括主体浇筑（围堰-排水-清淤-打垫层-打锚杆-制作模板浇筑混凝土）、装修工程（电器安装、水泵安装、闸板安装、管道安装、房顶安装、护栏安装等），被上诉人主体混凝土浇筑属于项目施工的前期，后续的装修工程很显然是需要时间的，上诉人用整个项目竣工日期来认定案涉劳务竣工日期是荒唐可笑的。在《四方验收报告》不能作为认定竣工日期的依据的情况下，按照民事证据规则，上诉人没有完成被上诉人逾期的举证责任，应承担不利后果。二、上诉人提交的工程例会纪要已通过被上诉人一审证据予以反驳。被上诉人一审提交的证据能够证明案涉工程存在延期开工的事实，但是通过被上诉人的赶工（该赶工是发包人及上诉人要求的），在上诉人要求的2016年12月20日前完成主体混凝土浇筑。至于上诉人在上诉中提到的“直到2017年5月仍在提供断断续续的劳务”，是被上诉人在另案（2021）鲁02民终422号提交的《分包结算书》，旨在证明拖欠劳务费数额，该《分包结算书》内容是堵上一级池缺口。该施工缺口是应上诉人要求预留的，被上诉人在该案提交的《黄海水产研究所胶南基地赶工措施费增加明细》明确备注“备注：2016年12月20日完成本工程墙体结构（施工通道除外）及一层顶板混凝土，如逾期此部分费用将不予支付”。简单理解就是被上诉人在主体浇筑中要为上诉人后续工程包括装修等留出通道（缺口），等全部施工项目做完，再将该缺口用混凝土浇筑上，什么时间堵上，被上诉人说了不算，而是上诉人说了算。在此问题上，永远不可能作为被上诉人逾期的理由。上诉人提交的《工程例会纪要》，形成于2016年10月12日的《工程例会纪要》虽然说了“现场人员少”，但该会议内容一、1为“商定本周四地勘单位进场”，也就是说该《纪要》形成时被上诉人还无法进场施工。形成于2016年10月31日的工作联系单证明了存在“赶工期”事实。其他时间的会议纪要记录内容一审中已质证不能证明与被上诉人有关，不再赘述。三、一审法院对损失认定正确，上诉人主张无事实和法律依据，不再赘述。综上，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。 荣信威公司向一审法院起诉请求：1.请求判令王文臣向荣信威公司支付违约金156,000元，赔偿荣信威公司经济损失37,147.58元，共计193,147.58元；2.案件受理费及其他诉讼费用由王文臣承担。 一审法院认定事实：一、双方之间签订合同的经过及相关约定。2016年9月15日，工程专业分包方（甲方）荣信威公司与劳务分包方（乙方）王文臣签订《建设工程施工合同》。该合同载明工程名称、内容、分包形式。工程名称：黄海水产研究所黄岛科研基地科研辅助设施配套升级改造项目；分包内容：模板制作安装、钢筋制作安装、浇筑混凝土等工程；分包形式：包人工、包机械、包部分辅材。分包工作期限。开工日期：2016年9月15日；完工日期：2016年12月30日；总日历天数为107天。合同第11条约定：材料、设备供应工程承包人供应的材料：混凝土、钢筋及脚手架。合同15条违约责任15.2（1）约定：乙方如不能按约定工期完工，每延误一天，由乙方承担1000元/天的违约金，并承担因此给甲方造成的一切损失。 二、荣信威公司与发包方广东金东海集团有限公司山东分公司签订的《工程承包合同书》的经过及相关约定。 2016年11月14日发包方（甲方）广东金东海集团有限公司山东分公司与承包方（乙方）荣信威公司签订《工程承包合同书》承包工程概况工程名称：黄海水产研究所黄岛科研基地科研辅助设施配套升级改造项目。工程地点：青岛市黄岛区琅琊镇车轮山前村。工程内容：沉淀池改造，其中一级沉淀池约5200平米，贰级沉淀池约1500平米，黑暗沉淀池约400平米；沉淀池①②③共约800平米，蓄水池约600平米。工程工期：168日历天。开工日期：2016年7月1日，竣工日期：2016年12月15日。工程合同造价：￥6950031.20。 三、荣信威公司提交的黄岛科研基地科研辅助设施配套升级改造项目四方验收报告载明如下内容。 工程名称：黄岛科研基地科研辅助设施配套升级改造项目。建设单位：中国水产科学研究所黄海水产研究所；设计单位：中诚国际海洋工程勘察设计有限公司；施工单位：广东金东海集团有限公司；监理单位：青岛市工程建设监理有限责任公司。建设地址：黄海水产研究所黄岛基地；工程验收内容：黄岛科研基地科研辅助设施配套升级改造项目全部设计及变更内容；验收结论：项目档案资料基本完整；施工符合设计和规范要求，通过验收。建设单位中国水产科学研究所黄海水产研究所；设计单位中诚国际海洋工程勘察设计有限公司；施工单位广东金东海集团有限公司；监理单位青岛市工程建设监理有限责任公司负责人均予签字确认并加盖单位公章。 双方当事人有争议的事实及证据。 一、荣信威公司提交下列证据。1、竣工报告一份、验收报告一份。证明根据监理单位的竣工报告，开工日期为2016年9月26日，竣工日期为2017年6月14日，最终的验收报告也证实了同样的内容。王文臣质证称对证据的真实性无法确认。因王文臣不是签字方，对证明目的不予认可，该两份证据即使真实也是基于黄海水产研究所与施工单位签订的建设工程施工合同履行情况的验收，其中王文臣只承担了该施工合同中部分施工项目，包括（模板的制造安装、钢筋的制作安装、混凝土浇筑）不是全部建设工程内容。 2、工作联系单一份，工程会议纪要五份。证明在各方的工作联系单、工程例会纪要等资料中，均证实王文臣方工程进度缓慢，现场施工人员太少，建设方和监理方多次要求加快施工进度，按照工期安排有序制定施工计划，王文臣的逾期施工行为直接影响了甲方的二期工程的招、投标，且在工程例会纪要等证据上，均证实荣信威公司方的员工在王文臣方逾期施工期间一直在工程现场参与施工管理。王文臣质证称其真实性无法确认。荣信威公司提交的工作联系单、例会纪要均没有王文臣的签名，荣信威公司也没有证据证明曾向王文臣发出施工整改记录，事实上王文臣已在合同约定的期限内完成施工。荣信威公司提交的工程例会纪要无法确认是否是原件，即使是原件，因只有监理方和施工方的签名，不能对王文臣产生影响且监理方朱永发执行监理任务时，王文臣已完成施工项目。 3、黄海研究所项目部工资表，发放工资、生活费、福利费等银行流水及社保明细。用以证实荣信威公司方的员工在王文臣方逾期施工期间一直在工程现场参与施工管理，给荣信威公司方造成了工资、社保、公积金、税费、生活费、福利费等人工和管理费的损失。王文臣质证称该证据是荣信威公司单方制作，王文臣不予认可。即使是真实的，荣信威公司也无证据证实与其主张的逾期完工有因果关系，且按照合同法的规定，违约金与赔偿金不得并用。 二、王文臣提交下列证据。1、施工现场照片。用以证实实际的开工日期是2016年10月20日。合同约定是2016年9月15日开工，在开工日期到来后，因荣信威缺钢筋，开工推迟，之后又加上台风的来临，2016年10月14日才清理完池底，2016年10月15日又来了台风导致倒灌，一直到2016年10月20日前，王文臣一直配合荣信威公司抽水，期间荣信威公司一直没有下达书面的开工令，荣信威公司主张的2016年9月26日开工不符合事实。荣信威公司质证称本案的开工日期为2016年9月26日，而王文臣主张其拍摄照片的时间为2016年10月14日，即使存在台风，也是在王文臣开工之后的施工期间发生的，关于台风的举证责任，应当由王文臣承担，而且从王文臣主张的台风的影响时间及几份照片的拍摄时间来看，即使台风存在影响，也仅仅影响了四天，不足以对总共107天的工期产生实质性的影响，并非不可克服、不可避免的因素。不构成不可抗力，况且107天的工期也考虑了台风等可能存在的因素，不应在107天之外再主张顺延，而且荣信威公司认为王文臣没有对其单方制作照片的真实性尽到举证义务。认为其照片的真实性不予认可。王文臣提交照片所显示的所谓时间系照片的名称，可通过菜单栏重命名修改，王文臣没有尽到充分举证义务。王文臣应当证明照片存到手机磁盘的时间，而不是以文件的名称以此来认定拍摄的时间。 2、历史天气查询的打印资料、2016年10月16日的中新网的新闻图片历史天气查询的打印资料。证明2016年10月15日出现暴风及天文大潮，导致海水倒灌施工现场。对荣信威公司提交的工程例会纪要（2016年10月12日）该纪要在会议内容中“商定在本周四地勘单位进场”证明直到2016年10月12日，荣信威公司方仍然没有地勘，在无施工条件及指示的情况下，王文臣无法施工。荣信威公司提出的“现场施工人员太少”事实上是荣信威公司方施工人员少。荣信威公司质证称对历史天气查询的打印资料、2016年10月16日的中新网的新闻图片的证据是复印件，真实性均不予认可。并非气象局出具的材料或其他公证书能够合法证明该事实的证明材料。即使该材料为真，10月16日天气仅为中雨且前后并无台风等灾害，并不能证明形成了不可抗力，且该所谓的恶劣天气（中雨）仅维持了1-2天左右，并不能对工期延误起到实际上的影响。中新网新闻图片与本案并没有直接的因果关系。从王文臣上次庭审向法庭提供的第一组证据二劳务结算书、抽水台班统计表两份显示10月15日、10月16日前后几天，王文臣的抽水台班并没有变化，足以证明，该次降水和天文大潮对本案施工没有造成影响，而且该抽水台班统计表显示2016年10月7日王文臣就已经开始抽水施工，与其主张的10月20日进场自相矛盾，而且如果王文臣10月20日进场的话，那么发生在10月15日的潮水与王文臣的工期没有什么联系，王文臣的举证逻辑恰恰证明，王文臣早在10月15日之前就已进场。 3、工程项目综合单价明细表。证明该表中的项目为涉案合同约定的，由王文臣提供劳务的内容，荣信威公司提交的例会纪要等证据指向的工程劳务内容不是涉案合同约定的内容。荣信威公司质证称对工程项目综合单价明细表与本案王文臣实际的施工范围并不完全重合，有增减项，以此来证明王文臣的开工和竣工时间，证据不足且与本案没有必然关系。 4、提交工程施工承包协议书、分包结算书。证明结合荣信威公司提交的工程例会纪要可以看出，该纪要中的部分模板制作、钢筋制作、混凝土浇筑等劳务，由孙术芳提供，能够证明荣信威公司承包的涉案工程有包括王文臣在内的多家劳务单位提供劳务，而非王文臣一家，荣信威公司的证据无法证明王文臣逾期，而事实上王文臣也没有逾期。荣信威公司质证称对工程施工承包协议书、分包结算书真实性庭后核实。但其施工的时间是在2017年4月份左右，与王文臣的施工时间也不重合，该证据与本案没有相关性。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，则有负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方的诉辩意见，该案争议焦点为荣信威公司诉求的违约金以及损失是否应予以支持。对此，一审法院评析如下： 首先，荣信威公司与案外人及发包方广东金东海集团有限公司山东分公司签订的《工程承包合同书》对工程名称、工程地点、工程内容、工程工期等均进行了明确的约定，工程合同造价为￥6950031.20。而双方之间签订的《建设工程施工合同》仅对荣信威公司与发包方《工程承包合同书》中部分内容进行分包，王文臣分包部分工程涉及的款项约为160万元，结合王文臣提交的孙术芳与荣信威公司签订的工程施工承包协议书可以看出荣信威公司并不是将涉案工程仅转包给王文臣一方。荣信威公司提交的工程例会纪要可以证明工程进度缓慢，现场施工人员太少，建设方和监理方多次要求加快施工进度，按照工期安排有序制定施工计划等事实，但无法证实是因为王文臣的原因而导致。 其次，荣信威公司提交的监理单位工程竣工验收报告及四方验收报告，仅能证实工程通过验收的时间为2017年6月14日，但不能证实荣信威公司延期竣工是由王文臣所致。 最后，《工程承包合同书》约定的工程现场由荣信威公司的工作人员负责管理，荣信威公司为此支出的工资，社保费等系其支付给工作人员的正常支出，荣信威公司主张系王文臣违约而造成的损失，证据不足。 综上，荣信威公司提交的证据不能证明其主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：驳回青岛荣信威建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4163元，减半收取计2081.50元，由荣信威公司负担。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系劳务合同纠纷。本案中，被上诉人系自然人，不具备相应的施工资质，其与上诉人签订《建设工程施工合同》应属无效合同。合同无效，在建设工程竣工验收的情况下，可以参照双方关于工期的约定计算损失，但不存在违约金问题。故上诉人诉请被上诉人支付违约金没有法律依据，不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失间的因果关系等因素作出裁判。本案中，上诉人主张被上诉人没有如期完工，应赔偿其造成的损失。根据业已查明的事实，被上诉人施工部分涉及的款项约为160万元，不足上诉人承包部分的四分之一。结合被上诉人提交的孙术芳与上诉人签订的工程施工承包协议书可以看出，被上诉人并非案涉工程的唯一施工方。上诉人提交的工程例会纪要可以证明工程进度缓慢，现场施工人员太少，建设方和监理方多次要求加快施工进度，按照工期安排有序制定施工计划等事实，但无法证实系因被上诉人行为而导致。上诉人提交的监理单位工程竣工验收报告及四方验收报告，系对整个工程的验收，而非仅对被上诉人施工部分的验收，该些报告亦不能证明被上诉人存在工期延误的事实。关于上诉人主张的损失部分，《工程承包合同书》约定的工程现场由上诉人的工作人员负责管理，其为此支出的工资，社保费等系其支付给工作人员的正常支出，上诉人主张该部分支出系被上诉人违约而造成的损失，据理不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4163元，由上诉人青岛荣信威建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王昌民 审判员 李晓波 二〇二一年四月二十六日 法官助理 栾才玉 书记员王 繁