江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1479号上诉人（原审原告）：南京三元佳美文化传媒有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道雨山路48号文创园东区A栋256号。法定代表人：秦宇东，该公司总经理。委托诉讼代理人：衡雪，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州百渡广告制作有限公司，住所地浙江省杭州市下城区刀茅巷53-55号306房间。法定代表人：吉庆，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：南京嘉茂房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道万安南路6号。法定代表人：吴艳涛，该公司董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪春奕，江苏晟旻成律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李峰，江苏晟旻成律师事务所律师。原审第三人：贾增毅，男，1975年10月31日出生，汉族，住北京市崇文区。上诉人南京三元佳美文化传媒有限公司（以下简称三元佳美公司）因与被上诉人杭州百渡广告制作有限公司（以下简称杭州百渡公司）、南京嘉茂房地产开发有限公司（以下简称嘉茂房地产公司）及原审第三人贾增毅著作权权属、侵权纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初4024号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人三元佳美公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对案涉侵权宣传片的制作价格认定存在错误。根据嘉茂房地产公司提交的《金茂南京企业宣传片拍摄制作合同》及银行回单、增值税专用发票等证据，案涉侵权企业宣传片的制作价格为585000元，而非一审判决中载明的58500元。2.一审判决对两被上诉人承担停止侵权责任的内容表述有误。一审判决虽然支持上诉人要求两被上诉人停止侵权的诉请，但却表述为“被告南京嘉茂房地产开发有限公司、杭州百渡广告制作有限公司立即停止使用《南京2014》延时摄影作品中的图片”。上诉人的案涉作品类型属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”而非平面图片。一审法院对上诉人作品的性质认定存在根本错误。3.被上诉人杭州百渡公司的合法来源抗辩不成立。首先，一审判决认定杭州百渡公司使用的延时摄影素材来自原审第三人贾增毅，属于事实认定错误。根据嘉茂房地产公司提交的《金茂南京企业宣传片拍摄制作合同》，该企业宣传片应当于合同签订45-60天完成，嘉茂房地产公司关联公司在合同上的签署日期是2017年8月29日，而根据第三方平台回复，杭州百渡公司声称其人员下载侵权素材的日期是2017年12月13日。该日期远迟于杭州百渡公司应向嘉茂房地产公司关联公司交付宣传片的截止日期。杭州百渡公司也未提交能够证明实际下载素材人员与其之间真实关系的证据材料。原审第三人贾增毅也未认可杭州百渡公司提交的素材与其上传至第三方平台的侵权素材内容一致。因此，上诉人认为不能认定案涉侵权素材来自于对原审第三人贾增毅上传至第三方平台内容的下载。其次，即使二审法院认定杭州百渡公司使用的侵权素材来自于对原审第三人贾增毅上传至第三方平台的内容的下载，杭州百渡公司也存在主观过错,应当承担赔偿责任。杭州百渡公司是专业的影视媒体和广告从业者，应当清楚案涉素材的合理价格，也能从水印被处理后画面构图不合理等情况获知下载的素材未经合法授权。杭州百渡公司法定代表人在庭前与上诉人委托诉讼代理人沟通时，曾同意以6000-9000元每个镜头的标准与上诉人和解，这一事实也证明杭州百渡公司清楚案涉素材的市场价格。案涉第三方网络平台存在大量侵权素材，在行业内名声不佳，也是行业内都明知的事实。作为一家专业的广告公司，杭州百渡公司收取客户585000元，而仅以15元的价格购买盗版素材，其主观状态应属于明知，具有主观过错。综合考虑杭州百渡公司的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，杭州百渡公司未尽到合理注意义务，应当承当赔偿责任。被上诉人杭州百渡公司辩称，1.一审判决对案涉作品的性质认定准确，一审判决已明确将《南京2014》认定为延时摄影作品，延时摄影作品的拍摄方法是基于单帧画面连续拍摄的工作原理进行的，被上诉人使用的仅为《南京2014》少量镜头，由连续的图片组成。因此，一审判决判令被上诉人停止使用《南京2014》延时摄影作品中的图片的表述是准确的。2.被上诉人提供的证据已经证明其使用的素材来自于原审第三人贾增毅，宣传片制作合同对作品完成日期进行了约定，但最终完成日期为2018年3月。3.被上诉人所使用的素材在其作品中占据的分量微不足道，且该素材、画质等各方面质量符合业余爱好者作品的特征，与15元的价格购买是合理的。上诉人陈述案涉第三方网络平台VJshi在行业内声名不佳，没有任何事实依据。被上诉人代理人庭前曾经查阅了裁判文书网，在2019年才出现第一例与VJshi网站有关的侵权判决。被上诉人在Vjshi网站购买素材的时间是2017年，当时并没有任何关于Vjshi网站侵权的证据。综上，一审事实认定清楚，适用法律准确，应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人嘉茂房地产公司辩称，嘉茂房地产公司的视频来源于杭州百渡公司，支付了合理对价。且在取得视频前已明确要求杭州百渡公司在制作宣传片时不得侵害他人著作权。因此，嘉茂房地产公司并无过错，不应承担任何侵权责任。原审第三人贾增毅述称，1.案涉视频并非其上传，杭州百渡公司提供的证据不足以证明案涉视频系从Ｖｊｓｈｉ网站下载，视频画面严重变形，实物证据既无名称又无编号，且杭州百渡公司没有提供视频截图与网站销售状态的对比。杭州百渡公司出示的邮件显示只是标题名为“南京城市外景移轴”视频，但具体是否为“南京城市外景移轴”以及编号为1734089，需进一步鉴定。2.根据杭州百渡公司提供的证据与Ｖｊｓｈｉ网站查明买家信息表明，用户Ｖ17121312165532（注册手机号：182××××3641）所有人为周某，身份证号为3207241986××××××××，该邮件证实交易系原审第三人与周某之间发生的，与杭州百渡公司并无任何民事法律关系。3.一审判决认定原审第三人销售收入为15元有误，其与Ｖｊｓｈｉ网站存在分帐关系，Ｖｊｓｈｉ网站从15元收入中提取20%，其实际收入为12元。三元佳美公司向一审法院提出诉讼请求：1.杭州百渡公司、嘉茂房地产公司停止侵权；2.杭州百渡公司、嘉茂房地产公司共同赔偿其经济损失，包括为维权支出的合理费用，共计371000元；3.本案诉讼费用由杭州百渡公司、嘉茂房地产公司承担。一审法院认定事实：一、三元佳美公司持有《南京2014》作品光盘及许可他人使用其著作权的事实三元佳美公司持有一份《南京2014》的延时摄影光盘，并持有一份素材资料的光盘。《南京2014》的延时摄影光盘刚打开时首页会有“ＮＡＮＪＩＮＧ2014”的字样，且视频资料右下方有一个花纹图案，并有“Ｃｕｂｉｃｅｌｅｍｅｎｔｓ”的标识和名称为“ｇｅｎ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ”的电子邮箱。2014年5月8日，刘明达与三元佳美公司签订了《著作权转让合同》，约定将其创作的《南京2014》摄影作品的复制权、发行权……汇编权等转让给三元佳美公司行使，但保留署名权等其他应当由作者享有的人身权，该作品的创作完成时间为2014年3月31日，首次发表时间为2014年6月3日。2014年5月28日，三元佳美公司与南京市人民政府新闻办公室签订了《授权合同》，明确三元佳美公司是《南京2014》延时摄影作品著作权的所有者，三元佳美公司许可南京市人民政府新闻办公司使用作品的时长包括15秒的版本、30秒版本和90秒版本，许可的范围系该作品的广播权。2014年6月10日，双方签订补充协议，约定南京市人民政府新闻办公室可将《南京2014》延时摄影作品授予法国德高集团在全球范围内播映的权利。2014年6月20日，双方再次签订了《补充许可授权书》，明确南京市人民政府新闻办公室可以独家获得《南京2014》延时摄影作品的广播权、放映权，为期一年。2014年7月15日，三元佳美公司与北京视宽广告有限公司签订了《电影素材使用许可合同》，约定三元佳美公司许可北京视宽广告有限公司使用《南京2014》中的有关段落制作《南京青奥会形象片》，总费用为70000元，使用期限为合同签订之日起至2014年10月15日。2014年8月7日，双方又签订了一份《电影素材使用许可合同》，约定将2014年7月15日所签合同中的价款变更为60000元，素材使用期限自合同签订之日起至2014年9月15日。2014年8月8日和8月29日，姓名为张开的人分两笔共向三元佳美公司支付了60000元，每笔30000元。北京视宽广告有限公司的企业登记信息显示其股东之一亦为张开。2014年9月，刘明达因《南京2014》作品获得了华盖创意（北京）图像技术有限公司颁发的荣誉证书，该证书载明《南京2014》荣获视觉中国集团第二届“绚丽中国”延时摄影视频征集大赛二等奖。2017年10月，新华网络电视给予刘明达的摄影作品《魔都心脏&帝都心脏》“最佳视觉效果”奖。刘明达还在第二届“大把时光”旅行摄影大赛中获得了延时航拍组的二等奖。2019年4月30日，刘明达作为甲方与乙方三元佳美公司又签订了一份《著作权实施许可合同》，约定：自本合同生效之日起，双方于2014年5月8日签订的《著作权转让合同》终止，《南京2014》延时摄影作品所有版本的复制权、发行权、出租权……信息网络传播权等，以及应当由著作权人享有的其他著作财产权仍由甲方独自享有；甲方同意将《南京2014》延时摄影作品所有版本的复制权、发行权、出租权……汇编权以及其他著作财产权许可给乙方，甲方仍保留在该事实许可的区域内实施以及许可他人实施相关著作权的权利；实施许可的区域为中华人民共和国境内；实施许可的期限为自合同生效之日起3年；对于在实施许可的区域内出现侵犯《南京2014》延时摄影作品的著作权的行为（包括本合同生效前发生的侵权行为），甲方授权乙方以自己的名义对上述行为进行调查取证，由乙方作为原告或请求人单独提起诉讼或行政投诉等，以提高本合同项下的著作权在实施许可区域的保护效率；乙方如征得甲方书面同意，可以再许可第三方实施本合同所涉著作权。2019年5月10日，三元佳美公司与上海苏赋文华传媒有限公司签订了《电影素材使用许可合同》，许可该公司使用三元佳美公司航拍的电影片《南京D·N·A》用于拍摄影片《新一线城市》，许可使用费90000元。该素材中含有玄武湖航拍影像图、莘庄立交航拍影像图及新街口夜景航拍影像图等。2019年5月10日，上海苏赋文华传媒有限公司将90000元款项支付给了三元佳美公司。二、杭州百渡公司受托制作宣传资料及嘉茂房地产公司发布视频宣传片案外人南京兴拓投资有限公司（以下简称兴拓投资公司）与嘉茂房地产公司均是金茂集团下面的关联企业。2017年8月29日，兴拓投资公司作为甲方与乙方杭州百渡公司签订了一份《金茂南京企业宣传片摄制制作合同》。该合同约定：甲方委托乙方制作金茂南京企业宣传片，制作时间为合同签订后的45天至60天左右，费用总额为585000元：本合同项下的创作成果的知识产权归甲方所有；乙方应保证所提供、使用的所有产品、设备及任何智力成果不受到第三方关于侵犯知识产权或其他任何权利的任何指控；因乙方违反知识产权、权利瑕疵担保约定，任何第三方如果提出侵权指控或因侵害第三方利益所产生纠纷的，乙方应负责与第三方交涉，并承担可能发生的一切法律责任以及造成的后果和费用。合同签订后，兴拓投资公司向杭州百渡公司支付了585000的费用，杭州百渡公司向兴拓投资公司交付了《金茂南京企业宣传片》的视频资料。兴拓投资公司取得该视频资料后授权嘉茂房地产公司在公众号“金茂南京”上使用其所获得的宣传片。2018年7月26日，嘉茂房地产公司通过其微信公众号发布了《城市运营新高度，金茂南京“3＋3”城市空间新品智造未来》的文章，并在该文章中使用了上述视频资料，该视频中有东南大学主楼、莫愁湖雕像、总统府大门、夫子庙、灵谷塔、孙中山纪念馆、长江大桥雕像、奥体中心、新街口、长江隧道、玄武湖公园等景点。2019年6月14日，江苏省南京市钟山公证处作出（2019）宁钟证经内字第5071号公证书，该公证书对上述内容进行了固定。三元佳美公司为上述公证向南京市钟山公证处支付了1000元公证费。经比对，嘉茂房地产公司的视频资料中没有《南京2014》延时摄影作品中的花纹图标和“Ｃｕｂｉｃｅｌｅｍｅｎｔｓ，ｇｅｎ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ”的标识，且视频中图像所反映的空间范围较《南京2014》视频中图像所反映的空间范围略小，但该视频的18个景点的位置、影像内容、视觉效果等与三元佳美公司提供的视频所反映的核心内容高度一致。三、原审第三人贾增毅上传视频资料的事实VJshi网站系一个向买卖双方提供视频素材交易服务的网站。经查看，该网站的确存在《VJ师网作品上传及销售服务协议》这一内容，该协议载明：“作品上传者是指将自己原创摄影、设计、电脑绘画等数字视觉作品上传至VJ师网素材市场及片场进行销售或案例展示的实名登记注册用户……原创作品不得未经许可而使用他人肖像以及他人享有著作权的图片、视频等。”目前，该网站在权责声明项下创建了“网站规则”，该规则中列有“RF（royalty-free）授权许可”的内容，该授权许可载明：“用户取得的使用授权具有排他性授权使用的特征，用户购买使用授权后，其作品使用不受使用次数、时间、空间、用途的限制，可在多重时间内用于多个用途，且不需支付任何附加费用（禁止非法用途），但RF授权作品只供购买者本人使用，不可以转让或再次出手，也不能被买断独家使用权。”该授权许可项下的列表中载明，用户享有数字用途、电视展示、学术、作品创作、网路简报、线下用途等权利，但不享有网络转售（直接复制销售或将其存储于某媒介进行销售或未销售存储设备而直接销售、赠送作品）和伪原创转售（剪辑合成再销售）的权利。原审第三人贾增毅曾向ＶＪｓｈｉ网站上传过南京城市外景的视频资料，并在该网站上售卖，手机号码为182××××3641的会员曾购买了其上传的视频。嘉茂房地产公司提供的其所称的从ＶＪｓｈｉ网站上下载的编号为1734089的素材资料，经比对该资料与《南京2014》的主景一致，音响效果亦一致，且首页也有“ＮＡＮＪＩＮＧ2014”的字样。四、其他事实2019年12月31日，三元佳美公司与南京知识律师事务所签订了《委托代理合同》，约定三元佳美公司委托南京知识律师事务所处理其与嘉茂房地产公司著作权侵权纠纷一案，代理服务费为10000元。南京知识律师事务所向三元佳美公司开具了数额为10000元的发票。一审庭审中，三元佳美公司、杭州百渡公司、嘉茂房地产公司及原审第三人贾增毅对以下事实产生了争议。1.关于杭州百渡公司制作的《金茂南京企业宣传片》的素材来源问题。杭州百渡公司称其制作该宣传片的素材系其从ＶＪｓｈｉ网站购买的编号为1734089的视频素材，该素材是贾增毅上传的《南京城市外景移轴》的视频，并向一审法院提供了ＶＪｓｈｉ网站的截图、1734089号视频创建信息、其代理人李峰与ａｄｍ×××＠ｖｊｓｈｉ.ｃｏｍ的电子邮件。上述证据显示，李峰于2020年8月19日给上述邮箱发送了电子邮件，明确其公司用于购买视频所使用的账号为182××××3641，要求查明上传1734089号视频的作者信息。该邮箱于2020年8月21日向李峰回复称注册手机号为182××××3641的用户在2017年12月13日12时22分以15元的价格购买了1734089号标题为“南京城市外景移轴”的视频，该素材是贾增毅于2017年9月25日上传的，后贾增毅自行下架，下架时间不明，并告知了贾增毅的身份证号码。截图显示1734089号视频的售价为15元，该视频在杭州百渡公司电脑上的创建时间是2017年12月13日12时22分，时长3分25秒。三元佳美公司认为根据杭州百渡公司与兴拓投资公司的合同，杭州百渡公司应在合同签订后的60日左右完成拍摄，而其下载视频素材的时间是2017年12月份，该日期过分迟于合同所约定的作品完成日期，且杭州百渡公司未提供证据证明下载视频的人是其员工，故对上述证据的真实性、合法性与关联性均不予确认。原审第三人贾增毅称其与朋友创作过《南京城市外景移轴》的视频，并使用过该名字，其上传的素材编号是否是1734089的素材其已经记不清楚，印象中其上传过类似的视频，但杭州百渡公司提供的视频其没有见过，其记不清楚自己是否于2017年12月13日收到过15元的对价，并认为网站应当提供截图来证明《南京城市外景移轴》就是1734089号视频资料。2.关于每一个视频镜头的价格问题。三元佳美公司主张每一个视频镜头的价格在16000元左右，向一审法院提供了《汉华易美视觉科技有限公司内容授权使用许可报价单》，以证明其对中山门、新街口和长江大桥的短视频询价时，汉华易美视觉科技有限公司给出的报价是每一个镜头16000元。杭州百渡公司、嘉茂房地产公司对该证据的真实性及关联性均不予确认，并称其购买的视频与三元佳美公司提供的视频并非同一视频，且在合法的ＶＪｓｈｉ网站购买，其有理由相信该视频系合法视频，而视频价格系由上传者自行确定，该价格属于市场价格，因此不能从其购买的价格来认定其构成侵权。原审第三人贾增毅认为该证据与其无关，且16000元每个镜头的价格其亦无法确认。一审法院认为：著作权人可以许可他人行使复制权、发行权……汇编权等权利，未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，或者使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，均构成对著作权人的侵权，应当赔偿著作权人的损失。一、关于三元佳美公司是否对《南京2014》延时摄影作品享有著作权的问题本案中，三元佳美公司提供了《南京2014》延时摄影作品的视频光盘，且提供了制作该视频光盘的部分素材及刘明达因《南京2014》延时摄影作品而获奖的证书，上述证据可以认定刘明达系《南京2014》延时摄影作品的作者，对该作品享有著作权。因刘明达在制作完成《南京2014》后与三元佳美公司签署了《著作权转让合同》和《著作权实施许可合同》，杭州百渡公司、嘉茂房地产公司及原审第三人贾增毅均未提供相反证据证明上述合同不具有真实性，故一审法院认定三元佳美公司享有《著作权实施许可合同》中所约定的相关著作权。二、关于杭州百渡公司的视频素材来源问题杭州百渡公司主张其视频来源于ＶＪｓｈｉ网站，向一审法院提供了其委托诉讼代理人李峰与ａｄｍ×××＠ｖｊｓｈｉ.ｃｏｍ的之间进行往来的电子邮件，因贾增毅认可其曾上传过《南京城市外景移轴》的视频，且ａｄｍ×××＠ｖｊｓｈｉ.ｃｏｍ所告知的下载时间与杭州百渡公司所提供的1734089号视频素材下载截图的时间一致，并提供了贾增毅的身份信息，而贾增毅并未举证证明其上传的视频名称并非《南京城市外景移轴》，亦未举证证明其所上传的视频并非1734089号素材，故一审法院对杭州百渡公司主张的1734089号视频素材系贾增毅上传的《南京城市外景移轴》视频的事实，予以认定。因杭州百渡公司在向ａｄｍ×××＠ｖｊｓｈｉ.ｃｏｍ询问其所使用的视频信息上传人时提供的是182××××3641的手机号码，且其制作的视频的确存在1734089号视频中的部分内容，而三元佳美公司及原审第三人贾增毅并未举证证明该手机号码所对应的账户掌握在他人手中，故一审法院认定182××××3641这一电话号码所对应的ＶＪｓｈｉ账号在杭州百渡公司的控制之中。因此，一审法院对杭州百渡公司主张的其1734089号素材系从ＶＪｓｈｉ网站购买的贾增毅上传的《南京城市外景移轴》视频的事实，予以认定。三、关于杭州百渡公司是否侵犯了三元佳美公司的著作权问题首先，《VJ师网作品上传及销售服务协议》已明确告知作品上传者不得未经许可而使用他人肖像以及他人享有著作权的图片、视频等，故杭州百渡公司基于VJshi网站所公示的上述协议而购买案涉作品，并不存在过错。其次，杭州百渡公司购买案涉作品虽然仅支付了15元，但要求一个商事主体主动通过价格高低来判断其所购买的作品是否侵权，不仅增加了购买人的责任，也不符合经济规律，且不具有可执行性，故不能以杭州百渡公司仅支出15元为由，而认定其构成侵权。再次，VJshi网站虽然在其网站的权责声明项下创建了“网站规则”，并在该规则中列有“RF（royalty-free）授权许可”的内容，且该授权许可并未授权素材购买人有权通过网络进行转售或者进行伪原创转售（剪辑合成再销售），但在网站已经明确告知作品上传者要保证其对上传的作品享有著作权的情况下，购买人违反上述规则，仅构成对上传者的侵权，而不构成对作品真实权利人的侵权。综上，因杭州百渡公司能够证明自己所使用素材的合法来源，故其不承担著作权侵权损害赔偿责任。四、关于嘉茂房地产公司是否应承担侵权责任的问题因嘉茂房地产公司举证证明其视频来源于兴拓投资公司，而兴拓投资公司系从杭州百渡公司处合法取得，且在取得前已经明确要求杭州百渡公司在为其制作宣传片时不得侵害他人的著作权，故兴拓投资公司并无过错。在嘉茂房地产公司能够提供兴拓投资公司的书面授权的情况下，亦不应认定嘉茂房地产公司构成侵权，故三元佳美公司请求判令嘉茂房地产公司承担侵权损害赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于嘉茂房地产公司、杭州百渡公司是否应停止侵权的问题因嘉茂房地产公司和杭州百渡公司虽举证证明其资料的来源合法，但并未举证证明向其提供作品的人获得了著作权人三元佳美公司的授权，故三元佳美公司请求判令停止使用案涉作品，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。六、关于嘉茂房地产公司、杭州百渡公司应否承担三元佳美公司因维权而支出的费用的问题三元佳美公司主张其因本案诉讼产生了1000元的公证费，因其提供了公证费的票据，故一审法院对其主张的该项事实，予以认定。关于律师费，三元佳美公司提供了合同及10000元的律师费发票，且该标准并未超出江苏省律师费的收费标准，故一审法院亦予以认定。但是，因嘉茂房产公司和杭州百渡公司并非直接侵权人，故三元佳美公司要求嘉茂房地产公司、杭州百渡公司承担上述费用的损害赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第二款、第三款、第十一条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、嘉茂房地产公司、杭州百渡公司立即停止使用《南京2014》延时摄影作品中的图片；二、驳回三元佳美公司的诉讼请求。一审案件受理费6865元，减半收取为3432.5元，由三元佳美公司负担2000元，嘉茂房地产公司和杭州百渡公司负担1432.5元。本院二审期间，三元佳美公司提交一审庭前调解阶段其委托诉讼代理人衡雪于2020年4月26日与杭州百渡公司法定代表人吉庆的微信聊天记录，其中衡雪说“昨天沟通中是否有误解的部分？我听您说是最高可以按照3000的2到3倍。今天好像又有变化呢”吉庆说“镜头数太多了，这个片子的利润都给你还不够”，以此证明杭州百渡公司主观上明知单个镜头的合理价格，且杭州百渡公司对单个镜头合理价格与其声称在网络上购买的不正常价格之间悬殊巨大。杭州百渡公司、嘉茂房地产公司经质证，对该微信聊天记录的真实性不持异议，但认为前期合同并不是吉庆经手的，其系在对相关情况不太清楚的情况下接受了对方律师的聊天；该段对话过程中没有公司认可侵权的任何表示；该微信聊天记录形成于2020年4月，不属于新的证据；且即便当事人在调解过程中认可了该事实，也不能作为诉讼中对其不利的证据。贾增毅对上述微信聊天记录没有意见。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外，故对于该聊天记录，本院不作为证据采纳。贾增毅提交VJshi网站于2019年12月23日发布的《VJ师网服务内容调整公告》，载明自2020年1月1日00:00起网站将个人设计师服务费比例由20%上调至30%，以此证明Vjshi网站从15元售价中提取20%。三元佳美公司经质证，对上述公告的合法性、真实性予以认可，但对其关联性不予认可，认为该公告发布日期远晚于杭州百渡公司所声称的其员工下载素材的日期，且该公告不涉及杭州百渡公司所使用素材的真实来源、从VJshi网站下载视频的许可使用范围等与当事人法律责任相关的事实。杭州百渡公司、嘉茂房地产公司经质证，对上述公告的真实性予以确认，但对其关联性不予认可，认为本案系著作权侵权诉讼，贾增毅以15元的价格在VJshi网站出售案涉视频为客观事实，其最终收取到的金额与本案无关，且案涉素材交易发生于2017年12月13日，该公告发布于两年后，无法证明当时的服务费收取情况。本院对该公告的真实性予以认可，但该公告不足以证明案涉素材交易时服务费的收取比例，且贾增毅亦未提供其实际到账记录予以佐证，故本院不予采纳。二审中，贾增毅申请证人周某出庭作证。周某于2021年2月25日到庭作证，接受当事人的询问和法庭的调查。周某陈述：其与杭州百渡公司是雇佣关系，有劳动合同和社保证明，其专门负责后期剪辑视频，手机号码182××××3641为其所有，案涉视频大量素材是公司拍摄的，公司授权其在专业网站购买一些素材，由公司予以报销，使用方式为其剪辑完由公司领导确认，公司领导确认素材可以就购买无水印的素材，其在ＶＪｓｈｉ网站下载的视频清晰度为1080，视频素材开始看不太好，导演进行了重新构图。三元佳美公司明确主张保护的著作权具体权项为复制权、信息网络传播权、汇编权，以及许可他人使用作品获得报酬的权利。三元佳美公司陈述，案涉侵权企业宣传片时长8分40秒，穿插使用了《南京2014》视频中的18个镜头，单个景点的镜头时长1到5秒。杭州百渡公司陈述，案涉企业宣传片系其自行拍摄制作，对于部分连接点可以嫁接摄影爱好者品质较差的作品，其并没有使用《南京2014》视频原稿，使用的是从ＶＪｓｈｉ网站下载的素材。三元佳美公司认为，一审判决载明案涉企业宣传片的制作价格为58500元有误，对此一审法院已于2020年12月1日作出（2020）苏0106民初4024号民事裁定书予以补正；其还对一审认定案涉作品的性质有异议，对此本院将在判决说理部分具体回应。三元佳美公司和贾增毅对杭州百渡公司的视频素材来源有异议，认为合同约定的制作时间与素材下载时间差异较大。对此杭州百渡公司并未举证证明案涉企业宣传片的实际交付时间，但认为从嘉茂房地产公司通过微信公众号发布的时间可以推断案涉企业宣传片在2018年7月26日之前制作完成。贾增毅还对一审认定杭州百渡公司主张的1734089号视频素材系其上传有异议。本院认为，综合1734089号视频素材与《南京2014》视频的比对情况、ＶＪｓｈｉ网站素材购买记录、ＶＪｓｈｉ网站回复邮件以及周某的陈述，在贾增毅未提供证据证明其上传的视频并非1734089号素材和《南京城市外景移轴》的情况下，杭州百渡公司主张视频素材系从ＶＪｓｈｉ网站购买的贾增毅上传的《南京城市外景移轴》具有高度盖然性，对于一审认定的该事实，本院予以确认。当事人对一审法院查明的其他事实没有意见，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、案涉视频的作品类型；二、两被上诉人是否侵权；三、若侵权成立，两被上诉人承担何种法律责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十项规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品；第十一项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。延时摄影是一种将时间压缩的拍摄技术，其拍摄的是一组照片或视频，后期通过照片串联或是视频抽帧，把几分钟、几小时甚至是几天、几年的过程压缩在一个较短的时间内，以视频的方式播放。本案中，三元佳美公司主张权利的案涉作品《南京2014》系采用延时摄影技术，将作者拍摄的南京市地标风光通过电脑软件制作成视频，赋予照片以动态，形成具有美感的连续画面，且在素材选取、拍摄手法、光线把握以及主题内容的表达上体现了创作者独特的视角和富有个性化的选择与判断，符合独创性的要求，故案涉作品《南京2014》属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。关于争议焦点二，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，案涉侵权企业宣传片与《南京2014》视频有18个镜头除花纹图标有无、空间范围大小等存在些许差异外，景点位置、影像内容、视觉效果等基本相同，构成实质性相似。杭州百渡公司没有提供证据证明其已获得著作权人三元佳美公司的许可，亦未举证证明贾增毅取得三元佳美公司的授权，擅自将侵权视频素材剪辑用于制作案涉侵权企业宣传片，侵犯了三元佳美公司对案涉作品享有的复制权、汇编权。嘉茂房地产公司未经许可在微信公众号发布包含案涉作品《南京2014》镜头的企业宣传片，侵犯了三元佳美公司对案涉作品享有的信息网络传播权。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十七条、第四十八条的相应规定承担法律责任。据此，侵权人具有过错，且导致著作权人遭受损失时，侵权人应承担赔偿损失的民事责任。本案中，对于嘉茂房地产公司应否承担赔偿责任，本院认为，案涉侵权企业宣传片系兴拓投资公司从杭州百渡公司合法取得，其与杭州百渡公司签订的《金茂南京企业宣传片摄制制作合同》明确约定，杭州百渡公司应保证所提供、使用的所有产品、设备及任何智力成果不受到第三方关于侵犯知识产权或其他任何权利的任何指控。嘉茂房地产公司提供了兴拓投资公司关于使用案涉企业宣传片的书面授权，三元佳美公司亦没有举证证明嘉茂房地产公司对案涉企业宣传片系侵权视频存在明知情节，故三元佳美公司主张嘉茂房地产公司承担赔偿责任依据不足。对于杭州百渡公司应否承担赔偿责任，杭州百渡公司提出其制作案涉企业宣传片的视频图片来源于ＶＪｓｈｉ网站，并支付了相应对价。本院认为，首先，杭州百渡公司虽提交证据证明案涉企业宣传片的制作素材来自ＶＪｓｈｉ网站，但该网站作为网络服务平台，其《ＶＪ师网作品上传及销售服务协议》要求上传者将原创或依法取得有效授权的作品上传至ＶＪｓｈｉ网站，作品上传须经ＶＪｓｈｉ网站审核通过才能发布，作品通过审核发布，不代表ＶＪｓｈｉ网站对该作品的原创性与合法性作任何形式的认可与保证。即ＶＪｓｈｉ网站并不对上传作品是否侵权进行审查，杭州百渡公司对其从该网站下载使用的视频是否可能存在著作权争议应负有审慎的注意义务，不能以网络服务平台的上述协议排除其应承担的相应义务。其次，杭州百渡公司作为专业的广告设计、制作公司，其从ＶＪｓｈｉ网站购买的视频素材所支付价款明显低于广告行业的市场价格，与其经营规模、专业能力，尤其是与案涉企业宣传片拍摄制作收取585000元费用等不相匹配。再次，即使根据ＶＪｓｈｉ网站的ＲＦ（Ｒｏｙａｌｔｙ-Ｆｒｅｅ）授权许可规则，“网络转售（直接复制销售或将其存储于某媒介进行销售或为销售存储设备而直接销售、赠送作品）和伪原创转售（剪辑合成再销售）均不在许可范围内，若超过ＲＦ限定使用范围需联系作品原作者”。杭州百渡公司员工周某因工作任务需要购买视频素材，剪辑视频素材用于案涉企业宣传片制作，已超出上述许可限定的范围，且杭州百渡公司亦未提供其联系原作者的证据。故杭州百渡公司未尽到合理注意义务，具有过错，其合法来源主张不能成立。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，三元佳美公司未提供充分证据证明其因侵权所受到的实际损失，亦未提供翔实的证据证明杭州百渡公司的具体获利，本院综合考虑以下因素，酌定杭州百渡公司向三元佳美公司赔偿155000元为宜：1.案涉作品拍摄的难易程度；2.三元佳美公司许可他人使用案涉作品素材的费用；3.案涉作品的类型、质量、所获荣誉奖项及影响力；4.杭州百渡公司受托制作案涉侵权企业宣传片，拍摄制作和其他相关费用总额为585000元；5.案涉侵权企业宣传片使用案涉作品镜头的数量、时间、分辨率及重要程度；6.三元佳美公司未向贾增毅主张侵权责任；7.三元佳美公司为制止侵权行为支付的合理费用。综上所述，三元佳美公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初4024号民事判决；二、杭州百渡广告制作有限公司、南京嘉茂房地产开发有限公司立即停止对《南京2014》作品的侵权行为；三、杭州百渡广告制作有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿南京三元佳美文化传媒有限公司经济损失（含合理费用）155000元；四、驳回南京三元佳美文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6865元，减半收取计3432.5元，由南京三元佳美文化传媒有限公司负担1432.5元，由杭州百渡广告制作有限公司负担2000元；二审案件受理费3400元，由南京三元佳美文化传媒有限公司负担1400元，由杭州百渡广告制作有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判员  程财二〇二一年四月十四日法官助理张悦书记员付迪