江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2162号上诉人（原审被告）：江苏学亚建设工程有限公司，住所地南京市秦淮区中山东路198号2008室。法定代表人：俞光亚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：方建浩，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：许惟武，男，1971年1月3日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王婷婷，江苏宁通律师事务所律师。上诉人江苏学亚建设工程有限公司（以下简称学亚建设公司）因与被上诉人许惟武劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。学亚建设公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判学亚建设公司不支付许惟武双倍工资差额和经济补偿金；许惟武承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）许惟武入职后，学亚建设公司曾在会议上明确提出，要求所有人员统一填写相关资料以用于学亚建设公司办理社会保险；但许惟武以家中办理农村养老及大病保险为由拒绝学亚建设公司为其办理社会保险，并要求学亚建设公司每月将社保费用折为现金500元含在工资中支付。学亚建设公司未为许惟武缴纳社会保险，并非恶意，许惟武以此为由辞职并要求经济补偿，不应得到支持。（二）许惟武于2017年12月1日入职，2018年11月30日工作满一年。许惟武主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼时效应从2018年12月1日起计算一年。许惟武于2019年11月1日提起仲裁，2018年1月1日至2018年10月30日期间双倍工资已过诉讼时效，不应得到支持。（三）许惟武的月工资实际为6000元/月，其工资银行流水包含社会保险费、报销费用，2018年2月学亚建设公司支付许惟武的4286元并非工资。一审中，学亚建设公司提交许惟武在职期间提交的报销凭证，证明许惟武的月工资包含报销费用。因此，一审法院认定许惟武离职前12个月的月平均工资为6824.8元，认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持学亚建设公司的上诉请求。许惟武辩称，（一）本案中，许惟武并非自身原因不愿意缴纳社会保险，学亚建设公司未为许惟武缴纳社会保险，违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，学亚建设公司应支付经济补偿。（二）学亚建设公司没有与许惟武签订书面劳动合同的违法状态一直持续到2018年11月30日，许惟武主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的时效应从次日起计算一年；2019年11月1日，许惟武提起仲裁申请，未超过时效。学亚建设公司应按照法律规定支付许惟武2018年1月1日至2018年11月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额。（三）根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，平均工资应按照应得工资计算。根据《国家统计局若干具体范围的解释》第三条关于津贴和补贴的范围第五款其他津贴规定，其他津贴包括伙食津贴。学亚建设公司提交的报销单据与事实不符，许惟武的每月工资中没有社会保险补贴500元，根据许惟武的工资银行流水计算出月平均工资6824.8元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。许惟武向一审法院起诉请求：1.学亚建设公司支付其自2019年9月至10月25日病假工资10299.3元;2.学亚建设公司补发其2019年3月工资3250元；3.学亚建设公司支付其自2018年1月1日起至2018年11月30日双倍工资差额75564元（已发一倍75564元);4.学亚建设公司支付其经济补偿金13649.6元（6824.8元×2)。一审法院经审理查明：许惟武于2017年12月1日进入学亚建设公司，从事技术工作。双方未签订劳动合同，学亚建设公司也没有为许惟武缴纳社会保险。2019年8月24日，许惟武受伤后在家休病假，学亚建设公司自同年9月起未发放许惟武工资。许惟武于同年10月25日向学亚建设公司寄发《被迫解除劳动合同通知书》,称“公司未给我签订劳动合同，也没有给我交社保，2019年9月10月工资也未发放，现本人提出离职要求单位补发本人9月10月工资并按照法律规定支付给本人经济补偿金，以及双倍工资差额。”一审法院另查明：许惟武于2019年11月1日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月13作出仲裁裁决书。一审法院认为，许惟武与学亚建设公司之间系劳动关系。双方均认可许惟武入职时间是2017年12月1日，离职时间是2019年10月25日，学亚建设公司认可应补发2019年3月工资3250元，一审法院对此予以确认。根据许惟武离职前12个月所得工资计算出许惟武平均月工资为6824.8元。根据相关规定，劳动者患病或非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照国家规定支付病假工资。病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。许惟武自2019年9月至10月25日（共40.75工作日）属于医疗期，学亚建设公司应支付病假工资为3027.68元（2020×80%÷21.75×40.75）。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因学亚建设公司未签订劳动合同的违法状态持续到2018年11月30日，故应从次日起计算仲裁时效。许惟武在2019年11月1日提起仲裁申请，并未超出时效，故学亚建设公司应向许惟武支付2018年1月至11月未签劳动合同的双倍工资，经计算为75072.8元（6824.8×11）。学亚建设公司未提交证据证明其与许惟武协商一致将社保费用折现为工资发给许惟武，应承担举证不能的不利后果。许惟武以学亚建设公司未签订劳动合同、未缴社保、未足额发放工资为由解除劳动关系，学亚建设公司应当支付经济补偿金，按许惟武的工作年限计算，学亚建设公司应当支付2个月工资的经济补偿金即13649.6元（6824.8×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、学亚建设公司应于判决生效之日起十日内向许惟武支付2019年9月至10月25日病假工资3027.68元。二、学亚建设公司应于判决生效之日起十日内向许惟武支付2019年3月工资3250元。三、学亚建设公司应于判决生效之日起十日内向许惟武支付自2018年1月1日起至2018年11月30日双倍工资差额75072.8元。四、学亚建设公司应于判决生效之日起十日内向许惟武支付经济补偿金13649.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中，当事人未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.学亚建设公司是否应支付许惟武2018年1月1日至2018年11月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额；2.学亚建设公司是否应支付许惟武经济补偿及数额。关于第一个争议焦点，即学亚建设公司是否应支付许惟武2018年1月1日至2018年11月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额。本院认为，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。许惟武于2017年12月1日进入学亚建设公司工作，双方未签订书面劳动合同。2018年11月30日，许惟武在学亚建设公司工作已满一年；许惟武主张学亚建设公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的时效应自2018年12月1日起计算一年；许惟武于2019年11月1日申请仲裁，未超过仲裁时效期间，故学亚建设公司关于许惟武的该项请求已超过时效的上诉主张，不符合法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即学亚建设公司是否应支付许惟武经济补偿及数额。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，学亚建设公司未依法为许惟武缴纳社会保险费，许惟武据此为由提出解除劳动合同，学亚建设公司应当支付许惟武解除劳动合同经济补偿。学亚建设公司主张未为许惟武缴纳社会保险系其自身原因，未提交证据加以证实，故对其该项主张，本院不予采纳。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，学亚建设公司未提供经许惟武本人签字确认的工资发放记录，应承担不利后果。根据许惟武的银行卡账户历史明细清单中学亚建设公司向其发放的金额，一审法院认定许惟武离职前12个月的月平均工资为6824.8元，符合法律规定，本院予以维持。学亚建设公司主张许惟武的月平均工资为5000元，依据不足，本院不予支持。综上所述，学亚建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏学亚建设工程有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年四月二十五日书记员  尹 琪