浙江省天台县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1023民初3468号 原告：谢岩斌，男，1965年9月21日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：陆浩东，浙江仁联律师事务所律师。 被告：许玲娇，女，1966年6月2日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：胡胜标，浙江天城律师事务所律师。 原告谢岩斌与被告许玲娇债权人代位权纠纷一案，本院于2020年10月28日立案后，依法适用简易程序于2020年11月11日公开开庭审理，原告谢岩斌及其委托诉讼代理人陆浩东、被告许玲娇及其委托诉讼代理人胡胜标到庭参加诉讼。因本案争议较大，依法组成合议庭于2021年3月3日进行第二次审理，原告委托诉讼代理人陆浩东、被告委托诉讼代理人胡胜标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢岩斌向本院提出诉讼请求：1.确认谢岩国对被告许玲娇享有16万元债权。2.由被告许玲娇支付原告租金16万元。3.诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告谢岩斌放弃部分诉讼请求，主张债权金额为12万元。事实和理由：原告与被执行人谢岩国民间借贷执行纠纷一案已经贵院受理。日前被执行人名下有一处不动产被法院拍卖，原告了解到该不动产被案外人承租，该房屋1至4层已出租，租期为2014年10月5日至2024年10月5日止，租金约为8万元一年，截至2020年10月5日共计48万元。因该不动产土地使用权证有三人，故被执行人谢岩国应享有三分之一租金即16万元。谢岩国已于2020年4月26日去世，被告占有其租金拒不返还。 被告许玲娇辩称，本案系原告因死者谢岩国不能全额偿还其债务而对本案次债务人许玲娇提起的代位权，当债务人死亡时，其原先怠于行使权利的消极状态终止，故被代位人死亡后的债权人代位权应当终止。既然这种状态终止，则债权人行使代位权的条件也就不再满足，故债权人无权再要求行使代位权。根据拍卖网公示，租金为约8万元一年，故本案诉争标的价值原告无法明确确定来作为定案依据，原告应承担举证不能的后果。地上房屋系许玲娇建造，根据分配方案，明显区分了土地所有权人和房屋所有权人进行分割，地上建筑物并没有作为谢岩国的资产，显然地上建筑物并非谢岩国所有，因地上建筑物产生的租金收益，谢岩国又哪来份额。本案代位权前置条件并未满足，代位权的前提是原告应当穷尽手段谢岩国的资产不足以支付债务后，从而实际影响了原告的债权实现，方可行使代位权，就目前看谢岩国的执行程序并未终本，同时原告也没有提起对谢岩国继承人的追偿问题（未提交证据佐证），而实际谢岩国死亡其仍然有财产可以实现原告的债务，代位权现在提起并不恰当。综上，要求驳回原告起诉。 原告谢岩斌围绕诉讼请求向本院提交了如下证据： 1.阿里司法拍卖网的网页截图、租赁合同，证明涉案土地和房屋出租的事实及租金情况。 2.谢岩国在法院的案件查询结果、分配方案，证明原告对谢岩国享有381875元债权，谢岩国至今未清偿，且没有其他可供执行的财产。 3.房地产司法评估结果报告，证明涉案标的土地的价值。 4.执行笔录、执行裁定书，原告认为即使案涉房屋系被告建造，其仅享有四分之一的租金收益，地上建筑物是否由许玲娇建造的问题，由法院认定。执行裁定书中被告许玲娇主张案涉地基由其购买，但是根据原告在另案中查询的审判笔录，对该部分事实陈述不一致。 5.照片，证明涉案租赁标的租金为8万元一年，次债权明确。 被告许玲娇质证认为，1.土地登记资料摘录表真实性没有异议，但对原告诉讼主体资格有异议，代位权的前提是债务人怠于履行到期债权，债务人谢岩国已经去世，其继承人可以行使权利，且法院已经在处置了，原告无权直接起诉。2.淘宝司法拍卖截图，载明1-4层已出租，说明租金价值来源于1-4层。3.评估报告真实性没异议，但支持了被告的意见，评估也是把房屋与土地进行拆分，8万元理论上也应予以拆分，结合淘宝拍卖公告，国有土地使用权的收益一般来自于出让，不可能来自于出租，出租的价值就是来自于房屋。4.分配方案，真实性没有意见。5.执行裁定书真实性无异议，能证明地上建筑物由许玲娇建造。2018年12月24日执行笔录，真实性没有意见，但缺乏关联性。2020年6月29日执行笔录、房屋租赁合同，本案33、77、99号租赁标的总的租金是18.8万元，被告的租赁标的是77号，由被告建造，结合执行笔录中“约8万元”的写法，且没有许玲娇的签字，所以认定为8万元没有事实和法律依据，故被告不认可该计算方式，且债权人也认为8万元偏低。从8万元来区分开地上和土地价值，原告没有明确的区分办法和事实及法律依据。楼上的6层也没法区分楼下4层和楼上2层的出租收益。6.照片真实性无异议，但是租金为8万元每年，没有明确计算标准和依据，且该8万元系土地价值与房产价值，无法区分土地与房产租赁价值。 被告许玲娇为支持其抗辩意见，向本院提交了如下证据： 1.共同债务分配表，证明谢岩斌债权经统计本息共计29万元，可分配的总金额为100594元，不能实现的债权为19万元，分配方案中谢岩国的份额是916055元，由此来看谢岩国的分配金额完全足以偿还原告债权，原告没有资格提起代位权诉讼。原告没有穷尽一切手段，提起代位权为时过早，且说明地上房屋没有作为谢岩国的资产，房屋租金不能归属于谢岩国。 2.绝卖契约。 3.情况说明、个人活期账户交易明细，证明地上房屋由被告建造，本案出租标的也是地上房屋，故原告没有理由追索该租金。 原告谢岩斌质证认为，分配表的真实性没有异议，关联性有异议，被告没有提供房屋归属于被告的依据，无法确认案涉房产归属。绝卖契约三性均有异议，无从考证是否是谢岩国亲笔签名，不能证明涉案房屋归被告所有。情况说明真实性有异议，如果作为证人证言，应当到庭接受质证。交易清单仅是80万元的转账记录，虽是执行款专户，但无法体现用途，故无法证明案涉房屋是被告建造。 对原告谢岩斌提交的证据，本院认证如下：原告谢岩斌提交的上述证据，能证明本案讼争事实，对其真实性本院予以确认。 对被告许玲娇提交的证据，本院认证如下：共同债务分配表结合个人活期账户交易明细，能证明讼争地上建筑物由许玲娇建造。对绝卖契约、情况说明的关联性不予确认。 经审理，本院查明事实如下： 2012年9月7日，天台法院以（2012）台天商初字第2101-1号民事裁定书查封登记在谢岩国名下的坐落于天台县××街道××开发区的土地使用权，于2014年5月16日以（2013）台天执民字第617号执行裁定书进行查封，后于2016年5月13日再行续封。2012年9月17日，许玲娇与谢岩国、夏玲明、谢兴华签订绝卖契约，约定将坐落天台县××街道××开发区（地号1-138-0-37-1）的房地产卖给许玲娇所有，建房资金由许玲娇支出，等建好后再办理过户手续；已付定金30万元，待房产过户后由许玲娇向谢岩国指定账户付清作款75万元。 后谢岩国因无法履行（2013）台天商初字第151号、（2013）台天商初字第619号等民事判决书、调解书确定的义务，而被申请强制执行。涉案房地产经评估价值为541.48万元，其中房屋111.03万元、土地395.44万元、1-4层装修18.65万元、5-6层装修11.76万元、加建房2.1万元、电梯2.5万元。涉案土地使用权及地上建筑物拟拍卖，本院于2020年6月19日作出拍卖公告，并在拍卖公告中明确指出，该房屋1-4层已出租，租期为2014年10月5日至2024年10月5日止，租金为8万元一年，该拍卖公告除在阿里巴巴司法拍卖网络平台公告外，还在涉案房地产张贴。2020年8月21日，涉案土地使用权及地上建筑物经阿里司法拍卖以382万元成交。 根据2020年9月24日债务分配表记录：截止2020年8月25日，涉谢岩国个人债务的未履行本息为2925640元、诉讼费20075元、执行费26200元，依据分配比例31.24%，各债权人可领总额为885302.78元。其中申请人未谢岩斌的（2014）台天执民字第786号案件中，谢岩国未履行的债务本息为299027元、诉讼费3510元、执行费3650元，债务分配中谢岩斌可领取金额为100594元。本次拍卖款382万元，依据评估报告与成交价折算（382/541.48=70.547%），土地使用权折算后成交价为395.44*70.547%=2789726元，扣除转户税款、评估费、诉讼费、执行费等款项后，土地使用权拍卖余款为2748086元，由共有人谢岩国、夏玲明、谢兴华各承三分之一即916055元。支付涉诉案件款项后，夏玲明返回款为750750元、谢兴华返回款为916056元，地上建筑物（含部分动产）返回款为1016920元，本院执行局已于2021年1月27日将80万元发放至许玲娇账户。谢岩国已亡故。 本院认为，租赁合同约定的承租起始时间为2014年10月5日，按拍卖公告及执行笔录载明的8万元每年的标准，计算至拍卖成交时的租金收益为47万元。结合原、被告提交的执行笔录、执行裁定书、分配方案、交易明细等证据，能确认涉案土地使用权上的建筑部分由许玲娇建造，但土地使用权未办理过户登记手续，仍登记在谢岩国、夏玲明、谢兴华名下。因房屋的位置、朝向、房龄、装修等因素对租金均有影响，参考评估报告中的房屋、土地等各项目的市场价值，谢岩国对上述租金收益享有的金额为11.4万元。因谢岩国尚有为被执行人案件未执行完毕，上述租金不宜直接向原告支付，应汇入天台县人民法院执行款专户为妥。生效的（2013）台天商初字第619号民事判决书确定谢岩国生前向谢岩斌借款未还的事实，并判决谢岩国偿还相应借款本息，因谢岩国未履行义务，谢岩斌向法院申请强制执行。因谢岩国对许玲娇享有租金返还之债，故谢岩斌作为行使代位权的原告主体适格。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第十七条之规定，判决如下： 一、确认谢岩国对被告许玲娇享有的租金收益为11.4万元，上述款项应汇入天台县人民法院执行款专户。 二、驳回原告谢岩斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3500元，由原告谢岩斌负担920元，由被告许玲娇负担2580元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过本院交付权利人，若通过银行向本院汇款的，可向本案承办法官领取《当事人缴款通知书》，并按《当事人缴款通知书》指示内容进行汇款。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请本院强制执行。 审 判 长  潘优优 人民陪审员  许昌焕 人民陪审员  王定俊 二〇二一年四月二十七日 书 记 员  王雅芸