山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终629号 上诉人（原审被告、申请执行人）：王庆花，女，汉族，1972年1月25日出生，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：徐紫凯，山东都君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：王小师，女，汉族，1991年10月1日出生，住河南省内黄县。 委托诉讼代理人：马丽华，山东信法律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：王丙全，男，汉族，1978年10月31日出生，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：张华，山东汤都律师事务所律师。 上诉人王庆花因与被上诉人王小师及原审第三人王丙全案外人执行异议之诉一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初6132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王庆花上诉请求：1、撤销（2020）鲁1721民初6132号民事判决；2、依法改判驳回王小师的一审诉讼请求，依法改判准予执行案涉查封的房产；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决王小师对案涉房产享有所有权能排除执行的认定是错误的，应当认定预登记在王小师名下的案涉房产属王丙全所有。1、上诉人在一审提交了王小师与第三人王丙全之间的两份借条、分手协议一份、王小师的证明能够证实王小师认可1602号房产虽预登记在其名下，但该房由王丙全出资，属王丙全所有。首先，上述两份借条及“分手协议”，均含有王小师与王丙全关于购房和付房款的意思表示，都指向王小师名下森林半岛19号楼1单元16层1602室房产，能够证明购房首付款及分期为王丙全交付。其次，“分手协议”更能证明王丙全与王小师双方为同居关系，在双方解除同居关系时，王丙全第一时间就会想自己出钱购买并预登记在王小师名下的1602号房产，交付的首付款及分期供怎样能要回，很自然就有了上述两份借条，所以这两张借条并非王丙全真的借给了王小师钱，而是王丙全想要回登记在王小师名下的房产，让王小师出具的借条。以上三份证明足以证明王小师与王丙全之间并非借贷关系，而是王丙全出钱购买并预登记王小师名下的1602号房产。该分手协议第3条约定：“购买建业森林半岛房屋归乙方王丙全，因购买时写的是甲方王小师的名字，乙方可在两年后可更名时要求甲方配合所有更名手续。”说明王小师已经确认：查封的预登记在王小师名下的1602号房产，属王丙全所有。二，原审法院认为王小师于2019年9月25日书写的证明上载明的房屋是“森林半岛19号楼2单元16层1602号房”，而涉案房屋是“森林半岛19号楼1单元16层1602号房”，两者单元号不同，并据此认定王小师书写的证明不能证明案涉房屋是第三人王丙全出资购买，该认定缺乏基本的判断与论证，认定错误。曹县人民法院2020年8月27日到河南省濮阳市不动产登记中心，查询了王小师（身份证号410527199110××××）名下在濮阳市不动产登记中心的登记信息，显示王小师名下仅有一套房产的预告登记信息，不动产登记单元号4109021030056Ｂ000500190096，即森林半岛19幢1单元1602号房产，显然王小师书写的证明中“森林半岛19幢2单元1602号房产”中的“2单元”为误写，应为1单元。三，原审法院适用法律错误，王小师的主张不能排除强制执行案涉房产。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款：“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”的规定，王小师没有排除强制执行的民事权益。但原审法院适用《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，以涉案房产未办理产权变更登记为由认为王小师享有足以排除强制执行的民事权益系错误的。不动产登记中心的房产登记信息为王小师，只是形式要件，而人民法院判决要审查实质要件，该房的实际所有人为王丙全，不能以“虽分手协议约定案涉房产归王丙全所有，但未办理变更登记”为由，就否认王丙全实际拥有案涉房产的所有权。 被上诉人王小师辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。首先，上诉人的上诉请求及理由多为主观的推测性观点，而被上诉人提交的客观证据如《商品房买卖合同(预售)》及相关付款凭证、银行流水、《个人购房借款合同》及银行还贷记录，能够证明涉案房产为被上诉人王小师购买，属于王小师个人所有财产，与第三人王丙全无关。其次，就涉案两份《借条》、《分手协议》及《证明》，上诉人自始未提交原件，更无法对该四份材料的来源进行合理说明，且被上诉人在一审提交了《事实说明》，对上述四份材料进行了合理解释，《证明》中的内容并非被上诉人的本意，不能证明被上诉人书面确认了涉案房产属王丙全。第三，涉案房产在2020年8月25日被查封之前，被上诉人在2019年7月23日就办理了预告登记，根据物权法第二十条第一款以及《民法典》第二百二十一条第一款的规定，房屋或其他不动产买受人进行了预告登记的，其对房屋或其他不动产的请求权就具有了物权的效力，即具有了排他效力，可以对抗第三人。因此，被上诉人作为预告登记的权利人提起本案执行异议之诉，请求阻却本案强制执行，符合法规规定。第四，上诉人在上诉状中依据的最高人民法院关于民事执行查封扣冻的规定第二条第三款之规定，只是推定登记在第三人名下的不动产为被执行人的，但并非根据该规定就能够直接认定属于被执行人，这也是本案产生的原因和存在的意义，即使人民法院根据上诉人提交的借条等涉案资料，推定涉案房产属于第三人王丙全，并据此进行查封，但是通过被上诉人提交的证据，涉案房产实际属于被上诉人王小师个人财产，人民法院应当解除涉案查封，并排除本案强制执行。 原审第三人述称：涉案房产不是第三人出资购买的房产，更不属于第三人借用王小师名义购买的房产，一审认定事实清楚，适用法律正确，第三人对一审判决没有异议。 王小师向一审法院起诉请求：1、确认位于濮阳市建业森林半岛19幢1单元1602号房产为原告所有，并停止对该财产的执行；2、诉讼费用等由被告承担。 一审法院认定事实：王小师与王丙全系男女朋友关系。2019年6月9日、6月10日、6月21日，王小师向濮阳市华科置业有限公司分别交纳房款10000元、100000元、169425元。2019年7月10日，王小师与濮阳市华科置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定王小师购买濮阳市华科置业有限公司开发建设的建业森林半岛19幢1单元1602号房产，付款方式为2019年7月10日前支付首付款279425元，剩余房款650000元以按揭方式支付。2019年7月10日，王小师为王丙全出具借条一份，载明“建业森林半岛19号楼1单元16层1602房是我借王丙全的所购买，交首付款279425元整，买房时间为2019年7月10日，分期付款一直由王丙全所支付。今借到王丙全279425元整。王小师410527199110××××”。2019年7月13日，王小师与中原银行股份有限公司濮阳分行签订《个人购房借款合同》，约定王小师以涉案房产作抵押向中原银行股份有限公司濮阳分行借款650000元，借款期限360个月，按月等额本息4053.03元还款。2019年7月23日，涉案房产进行了预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记。2019年8月至2020年11月20日，王小师每月偿还按揭贷款4053.03元。2019年9月23日，王小师（甲方）与王丙全（乙方）签订《分手协议》，约定：甲方与乙方因感情破裂，已无和好可能，现经友好协商于2019年9月23日同意解除同居关系，双方在平等自愿的基础上，经协商达成一致意见，订立分手协议以下：1.现租赁房屋归乙方王丙全居住。2.白车归乙方，黑车豫ＥＦ××××归甲方，车贷由甲方还款。3.购买建业森林半岛房屋归乙方王丙全，因购买时写的是甲方王小师的名字，乙方可在两年后可更名时要求甲方配合所有更名手续。4.本协议自双方签字时生效，如本协议生效后在执行过程中发生争议的，双方应协商解决，协商不成，任何一方均可向当地人民法院起诉。同日，王小师在打印好的借条上签名、捺印，该借条载明“借款人王小师身份证号410527199110××××手机（可接收短息189××××7870联系地址河南省内黄县借款人向王丙全（身份证号×××4795）借款现金人民币（大写贰拾捌万元整￥280000）下称“借款金额”，并承诺如下事项：一、借款用途：购买房屋。二、利率为：月利率为1分；三、利息支付时间：还本金时计算。1.如借款人未按时还本付息发生争议，由出借人所在地人民法院管辖。2.因催收或诉讼产生的律师费、调查费、公证费、诉讼费、保全费、公告费等费用均由借款人承担。3.前述借款人、保证人地址和联系方式同时作为有效司法送达方式。签署时间2019年9月23日，借款人签字：王小师”。2019年9月25日，王小师为王丙全出具证明一份，载明“证明房屋森林半岛19号楼2单元16层1602室购买时是王丙全出钱写王小师的名所购买，房屋所有权都归王丙全”。王小师与王丙全感情出现矛盾后，王丙全携上述两份借据及分手协议、证明到其哥哥王丙忠家居住，之后，王丙全发现两份借据及分手协议、证明丢失。因王丙全未履行（2017）鲁1721民初4020号民事调解书确定的义务，王庆花向一审法院申请强制执行。执行过程中，一审法院收到上述两份借据及分手协议、证明，一审法院依据该线索于2020年8月25日作出（2018）鲁1721执46号之一执行裁定：查封被执行人王丙全购买的登记在第三人王小师名下的位于河南省濮阳市建业森林半岛19号楼1单元16层1602号房产。限王丙全于十日内履行义务，逾期将依法评估拍卖该房产。2020年8月27日，一审法院在濮阳市华龙区××街“简”女装搭配门头店铺Ｃ-45对王小师进行询问时，王小师陈述：其与王丙全是普通朋友关系，其名下的房产实际上是其父给其弟弟购买，因其弟弟在上大学，所以用其名义购买，首付款由其与其父共同出资，王丙全未出资，其也未给王丙全出过任何手续、协议。2020年10月13日，王小师向一审法院提出执行异议，一审法院于2020年10月22日作出（2020）鲁1721执异58号执行裁定，认为涉案房产并未进行产权登记，根据王小师为王丙全出具的借条、分手协议、证明，足以认定涉案房产系王丙全使用王小师的名义购买，王丙全系实际所有人，王小师对涉案房产并不享有所有权，裁定驳回王小师的异议请求。2020年11月4日，一审法院受理王小师案外人执行异议之诉一案。 一审法院认为，本案诉请理由系案外人执行异议纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，王庆花提供的证明上载明的房屋是“森林半岛19号楼2单元16层1602室”，而涉案房屋是“森林半岛19号楼1单元16层1602号房”，两者单元号不同，不能证明涉案房屋是王丙全用王小师的名义购买，结合王小师给王丙全出具的两份借据和分手协议，可以说明王小师与王丙全之间系借贷关系，不存在借名买房的情况，而王小师提供的《商品房买卖合同》、收据、转账记录、《个人购房借款合同》相互印证，可以证明涉案房产是王小师购买。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，王庆花提交的王小师与王丙全签订的分手协议虽约定涉案房产归王丙全所有，但涉案房产未办理产权变更登记，不必然导致不动产所有权的变动，因此，涉案房屋的所有权人仍为王小师，王小师享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。涉案房屋的所有权人虽然仍为王小师，但不影响王小师与王丙全之间签订的分手协议和借条的效力，该分手协议和借条的效力、履行情况等不属于本案审理范围，相关权利人可另行主张权利，以实现其合法权益。综上所述，根据上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定之规定，一审判决：一、登记在王小师名下的位于濮阳市××幢××单元××号房产归原告王小师所有；二、停止对登记在王小师名下的位于濮阳市××幢××单元××号房产的执行。案件受理费4900元，由被告王庆花负担。 本院二审期间，上诉人王庆花提交五份证据：证据1曹县人民法院执行局调查录像一份，拟证明一审庭审后，被上诉人的律师将诉讼材料交付给第三人王丙全，双方有串通行为；证据2王小师归还案涉房产按揭贷款的中原银行卡6236××××1330对账明细一份，拟证明归还涉案房产按揭贷款的资金全部来自被上诉人王小师农业银行上（6230521510008442571）与案外人马照杰农业银行卡（6228481839039124078）；证据3曹县人民法院2020年12月9日上午11时对王丙全执行笔录一份、王小师名下农业银行卡尾号2571明细一份、王丙全依156××××0875电话号码（这个电话号码实名是王小师）注册的微信账号信息及该微信绑定的银行卡信息一份及王丙全在场的实时录像及拍照，拟证明王小师农业银行上（6230521510008442571）及此微信由王丙全控制使用；证据4马照杰户籍证明及马照杰名下尾号4078农行卡明细、曹县人民法院对侯集镇侯集村主任调查笔录一份，拟证明马照杰认可其名下农业银行卡（6228481839039124078）由王丙全使用，结合证据2足以证实王丙全用该银行卡向王小师的中原银行按揭贷款帐户转款四次用以偿还房贷；证据5王小师原找律师李亚君与执行法官的电话录音一份，拟证明王小师原找律师李亚君认可涉案房产系王丙全出资购买。以上综合证明王小师和王丙全的分手协议是真实的，案涉房产首付款及分期均由王丙全偿还，进一步佐证王小师出具的房屋权属证明确认案涉房产归王丙全所有的事实。被上诉人王小师质证称，对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议，王小师与第三人王丙全已恢复男女朋友关系，王小师的代理人经王小师指示将原一审相关材料交由第三人王丙全代还给王小师，并不存在恶意串通，且王小师与马照杰合伙做生意，资金流转中多有交叉，仅依据银行流水不能证明被上诉人和第三人之间存在恶意串通；对证据3有异议，王丙全所持有行为不代表该手机即为王丙全实际完全控制；对证据4真实性无异议，结合对证据一的质证意见，被上诉人与马照杰之间存在合伙做生意的关系，资金往来属于正常现象。对询问笔录有异议，马利锋的陈述不能证明上诉人的证明目的。对证据5中的录音有异议，因为当庭无法播放，所以无法核实，即使录音文字内容真实，在录音中显示该代理人李亚君并不了解被上诉人王小师或第三人王丙全针对涉案房产是否出了钱或出了多少钱，不能证明涉案房产的购房款及银行贷款均为第三人王丙全出资，也不能证明涉案房产归王丙全所有。原审第三人王丙全质证称，对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议；证据3银行账户是王小师不是王丙全，不能证明涉案房产是王丙全偿还；证据4马照杰名下的农业卡明细以及村委会调查笔录，只能证明马照杰与王小师有资金来往，并不能证明涉案房产是王丙全支付的房款；证据5录音当庭无法播放，所以无法核实。王小师找的律师与执行法官之间的通话不能证明房屋的权属问题，应当以买卖合同以及相关的登记信息来确认房屋的所有权人。经审查认为，证据1与本案事实认定不具有关联性，本院不予采纳；证据5录音通话人李亚君并非被上诉人一审代理人且未到庭接受调查，本院不予采纳。证据2、3、4与本案具有关联性，其证明效力应结合在案其他证据综合分析认定。 二审查明，涉案房产还没建好，没有交付，处于按期交付按揭贷款的状态。 二审查明其他事实与一审查明事实基本相同，本院予以确认。 本院认为，首先，预告登记的目的是为了确保一项旨在发生未来物权变动的债权请求权的实现，而向登记机构申请办理的预先登记。预告登记具有公示作用但不具有转移所有权的效力，并不改变请求权本来的法律关系，权利人享有的权利本质仍为债权请求权。本案中，王小师虽对涉案房产进行了预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记，但涉案房产还没建好，没有交付，仍处于按期交付按揭贷款的状态，房产所有权尚未转移至王小师，在此情况下，王小师请求涉案房产归其所有，没有法律依据，依法不应予以支持。其次，王小师提交的涉案《商品房买卖合同》、收据、转账记录、《个人购房借款合同》虽显示购买人为王小师、房屋款项以王小师名义交付，但根据上诉人一审提交的王小师与第三人王丙全之间的借条、分手协议、王小师的证明，以及二审期间提交的证据2、3、4，能够认定涉案房屋首付款以及部分银行按揭贷款系由王丙全出资支付。再者，王小师2019年9月25日出具的《证明》明确确认“房屋森林半岛19号楼2单元16层1602室购买时是王丙全出钱写王小师的名所购买，房屋所有权都归王丙全”。王小师与王丙全签字的分手协议亦明确确认：“甲乙双方因感情破裂，已无和好可能，现经友好协议于2019年9月23日同意解除同居关系，双方在平等自愿的基础上，经协商达成一致意见，订立分手协议以下：……3、购买建业森林半岛房屋归乙方王丙全，因购买时写的是甲方王小师的名字，乙方可在两年后可更名时要求甲方配合所有更名手续”。另外，从王小师与王丙全签订的分手协议可以看出，其双方是基于解除同居关系而对涉案房产签订的协议，结合王小师与王丙全之间手机微信及银行卡绑定情况，涉案房产应视为其双方共同购买，至于王丙全对涉案房产的份额，应以其出资情况认定。基于上述事实认定和法律规定，王小师请求停止对涉案房产执行，依法不应予以支持。关于王小师出具的证明上载明的房屋是“森林半岛19号楼2单元16层1602室”的问题，根据双方陈述及调查，该证明中的“2单元”应为误写，一审认定该证明所载明的房屋与案争的“森林半岛19号楼1单元16层1602号房”无关不当，本院予以纠正。 综上所述，王庆花的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第二百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初6132号民事判决； 二、驳回王小师的一审诉讼请求。 一审案件受理费4900元，由王小师负担。二审案件受理费4900元，由王小师负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李学军 审 判 员 陈尔森 审 判 员 张秀云 二〇二一年四月七日 法官助理 王益新 书 记 员 刘翠芝