湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终557号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨方宝，男，汉族，1960年2月5日出生，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：胡再波，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：枝江市恒力水泥制品有限责任公司，统一社会性用代码91420583615584444U，住所地枝江市七星台镇董家湾村。法定代表人：董维斌，该公司经理。委托诉讼代理人：黄智勇，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杨方宝因与被上诉人枝江市恒力水泥制品有限责任公司（以下简称恒力公司）合同纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨方宝及其委托诉讼代理人胡再波，被上诉人恒力公司的委托诉讼代理人黄智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨方宝上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判：判令恒力公司向杨方宝支付收益款2807112元；判令恒力公司向杨方宝支付违约金896000元。2、一审、二审诉讼费用由恒力公司承担。事实和理由：一、一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款只能以裁定方式驳回起诉，而不能判决驳回诉讼请求。二、杨方宝有权提起诉讼。杨方宝的起诉符合起诉条件，法院应依法审理。三、本案争议所涉及的采砂数量、江砂价格、利润分配方式，违约金等，经过一审开庭审理，均己查清。（一）关于采砂的数量问题。1、根据运砂船的船舶核定载重量，结合运砂船与采砂船办理的《送货单》，三艘运砂船运输砂的总数量应不少于按船舶核定载重量计算的总重量即54556吨。2、证人（采砂船和两艘运砂船的负责人）都已出庭作证，证明每次船舶装载的数量都大于核定载重量，砂的过磅数量与实际不符。3、2020年1月20日，恒力公司给运输船方出具《领款单》，确认了运输砂的吨位为48608吨。4、恒力公司辩称采砂量应按枝江市水政执法大队监管记录41481.6吨确认，该辩称不能成立。5、杨方宝同意按恒力公司及运输方认可的数量即48608吨确定采砂总数量。虽然这个数量（即48608吨）少于实际开采的砂数量，但鉴于各方均己认可，为便于解决纠纷，杨方宝同意按这个数量进行结算，合情合理合法，应依法予以支持。（二）关于砂的市场价，一审过程中已通过鉴定的方式确认为110元/吨。(三）关于利润分配方式。双方签订的《采砂合作协议》第二条第4项约定杨方宝与恒力公司的出资比例为7:3;协议第五条第4项约定双方按出资比例享有权益。至于杨方宝转场拖走的7000多吨江砂，是杨方宝为了维护自身权益不得不采取的财产保全措施；在恒力公司履行付款义务后，将全部归还给恒力公司。(四）关于杨方宝主张的违约金。如果一方单方终止合作，另一方前期投入的费用将计入一次性成本，且合同履行后可以获得的利益也无法实现。鉴于一方单方面终止履行，将给另一方带来巨大损失，协议约定违约方按守约方实际支出费用的1倍承担责任和损失，违约金数额与守约方的损失基本一致，符合法律规定，应依法予以支持。恒力公司辩称，一、关于采砂的数量问题。在本案中，关于采砂的数量，在不同的时间和不同的地点，数量会有所差别，为此，我们有必要弄清楚采砂的过程或者流程。1、挖砂船将江砂从长江中采出水装入运输船。2、运输船将江砂从采砂点运输到恒力公司码头。3、运输船在码头上通过装卸履带，将船里的江砂卸在码头上堆放。4、运输车辆在恒力公司码头装砂然后运输至过磅处由枝江市水政执法大队的执法人员监督过磅记载重量，最后运输至恒力公司生产堆放。恒力公司最终的采砂量应为41484.6吨。二、关于合伙所采江砂分配方式。现恒力公司堆放实际尚存有大量江砂，根据约定并结合实际的采砂量，杨方宝应分得江砂15037.12吨，减去杨方宝已运走的7451.85吨，还余7585.27吨，该7585.27吨仍库存在恒力公司生产区的堆放上，杨方宝可依据双方的合同约定进行处置，在恒力公司没有使用杨方宝应分得的江砂的情况下，杨方宝要求恒力水泥公司按市场价格进行结算并以现金方式进行支付没有事实和法律依据。三、关于恒力公司是否存在违约的问题。杨方宝以一份录音录像主张恒力公司明确表示不再继续项目合作，据此认为恒力公司违约，要求恒力公司承担89.6万元的违约金没有事实及法律依据。综上，是杨方宝的违法行为和违约行为导致合作项目实际无法继续并非恒力公司单方提前终止合作。综上所述，请二审法院驳回杨方宝的上诉请求，维持原判。杨方宝向一审法院起诉请求：1、依法判令恒力公司向杨方宝支付利润分成款3619140元（24620.4吨×147元/吨＝3619140元）。2、判令恒力公司向杨方宝支付违约金896000元。3、本案诉讼费用由恒力公司承担。恒力公司向一审法院反诉请求：1、判决杨方宝向恒力公司支付违约金384000元。2、由杨方宝承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月6日，恒力公司（以下简称甲方）与杨方宝（以下简称乙方）就甲方生产所需8万吨砂供应签订《采砂合作协议》一份，约定：1、由甲方出具企业资质、年产量数据、年砂石用量数据等所需材料。2、由乙方负责办理《采砂许可证》过程中的技术论证、水下地形图勘探、施工方案编制、专家评审等上报材料。3、甲方授权乙方全权代理甲方办理《采砂许可证》的行政审批事宜。4、办理《采砂许可证》的行政审批所需各项费用预计80万元（包括可行性报告论证费、水下地形图勘探费、施工方案编制费、专家评审费、缴纳资源费、差旅费、人员工资等）。双方根据各自的资金情况按比例出资。出资比例为甲方30％，乙方70％。5、合作期限为以办成《采砂许可证》时间为起点，暂定为3年，如延期由双方商定。6、协议一经签订并实施后，任何一方不得单方面终止履行。否则，违约方将按守约方实际支出费用的一倍承担责任和损失。2019年10月19日，杨方宝、恒力公司双方签订《枝江市恒力水泥制品有限责任公司长江制砖采砂项目补充协议》一份，约定：一、前期项目共投资128万元，收入10万元（系原订作业船违约金），经双方确定属实无误。二、按《采砂合作协议》确认的股份和权益情况如下：1、恒力公司30％的股份，应投入38.4万元，实际投入28万元，另违约金10万元按比例应分3万元投入到股本，实际股本投入31万元，还应补交7.4万元；2、杨方宝70％的股份，应投入89.6万元，实际投入89.6万元。三、关于采砂堆放及生产销售问题。由于本项目自立项以来，审批周期长，投资大，为尽快收回投资，减少风险，对于所采砂的生产和销售采取如下方式：1、本项目采量中的2万吨，提供给恒力公司制砖生产使用，恒力公司按成本价（采挖费+运费）结算。恒力公司必须保证正常的制砖生产和销售。超出的数量按市场价结算。2、对其余6万吨，按股份比例由恒力公司提供场地分别库存，杨方宝库存4.2万吨，恒力公司库存1.8万吨，采挖费按量由各自承担、处置，以收回投资。恒力公司无偿提供场地、过磅。如恒力公司场地堆不下，由恒力公司向有关部门申请，杨方宝另租场地，费用自理。3、6万吨码头费，按5元/吨由股东各自付费。四、采砂过程中的石头，销售收入统一账户，按销售利润按股份比例分成。五、后期费用问题。自2019年10月12日起，在本项目实施中产生人员工资、差旅费、招待费等正常开支采取当日报账，由双方按股份比例承担。2019年10月8日湖北省水利厅鄂水许可（2019）131号《省水利厅关于枝江市恒力水泥制品有限责任公司长江河道制砖采砂调整工期和船舶的批复》中，许可恒力公司采砂控制总量8万吨，许可作业期限自2019年10月16日至2019年11月14日。本次所采砂应全部仅用于恒力公司制砖，不得擅自销售或用于其他用途。2019年10月9日湖北省水利厅颁发鄂准采证字（2019）第017号《长江河道采砂许可证》，采砂总量8万吨，许可作业期限自2019年10月16日至2019年11月14日。枝江市水政执法大队监管恒力公司采砂量为41484.6吨。一审诉讼中，杨方宝、恒力公司双方均认可雇请三艘运砂船已按运砂吨位48608吨结算运费。恒力公司法定代表人董维斌于2020年3月31日在枝江市公安局七星台派出所询问笔录中陈述杨方宝已拖走所采江砂7451.85吨。杨方宝向一审法院提交恒力公司部分送货单计江砂267.57吨、枝江市公安局《接处警工作登记表》及视频，证实恒力公司私自销售所采江砂。杨方宝申请对涉案江砂市场价格进行鉴定，一审法院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对涉案江砂市场价格评估为110元/吨，杨方宝支付评估费3000元。一审诉讼中，恒力公司当庭陈述制砖用砂大约1万多吨，堆场还剩余2万多吨砂，但恒力公司未向法院提交用砂制砖台账等证据，杨方宝也不认可恒力公司这一说法，杨方宝认为恒力公司没有制砖，1万多吨砂全部销售。杨方宝陈述转移江砂7451.85吨系转场堆放，但拒不向法院提供堆场的具体地址。一审法院认为，1、杨方宝、恒力公司双方签订的采砂合作协议和枝江市恒力水泥制品有限责任公司长江制砖采砂项目补充协议二份，是双方当事人真实意思的表示，二份协议约定有效。因双方签订补充协议中约定对采砂量8万吨中的2万吨是按成本价给恒力公司制砖，另6万吨砂是按投资比例分别库存。恒力公司当庭陈述制砖用砂大约1万多吨，堆场还剩余2万多吨砂，但恒力公司未向法院提交用砂制砖台账等证据。杨方宝不认可恒力公司已实际制砖，认为是恒力公司擅自销售江砂，因擅自销售江砂改变行政许可的用途，其销售收入属于违法收入，应由相关部门核实后依法处理，况且堆场实际尚存有大量江砂，故杨方宝主张要求恒力公司支付投资利润分成款的请求，应不予支持。2、杨方宝、恒力公司双方均向对方主张违约金，因杨方宝擅自拖走7000多吨江砂并拒不提供堆场的具体地址，恒力公司没有保持制砖正常的生产和销售，且存在擅自销售江砂的行为，杨方宝、恒力公司双方均存在违约，故对杨方宝、恒力公司向对方主张违约金的诉讼请求，应均不予支持。3、杨方宝支付的评估费3000元由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款的规定，判决：一、驳回杨方宝的诉讼请求；二、驳回枝江市恒力水泥制品有限责任公司的反诉请求。一审案件受理费减半收取21461元，由杨方宝负担；反诉案件受理费减半收取3530元，由枝江市恒力水泥制品有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、恒力公司是否应向杨方宝支付收益款。在2016年8月6日《采砂合作协议》中双方约定：出资比例为恒力公司30%，杨方宝70%；双方按出资比例对《采砂许可证》行使使用权和享有权益。在2019年10月19日《枝江市恒力水泥制品有限责任公司长江制砖采砂项目补充协议》中约定：对所采砂的生产和销售采取如下方式：本项目中采量中的2万吨，提供给恒力公司制砖生产使用，恒力公司按成本价（采挖费+运费）结算，超出的数量按市场价结算；对其余的6万吨，按股份比例由恒力公司提供场地分别库存，杨方宝库存4.2万吨，董维斌库存1.8万吨，采挖运费按量由各方承担、处置。同时，在2019年10月8日湖北省水利厅鄂水许可（2019）131号《省水利厅关于枝江市恒力水泥制品有限责任公司长江河道制砖采砂调整工期和船舶的批复》中，许可恒力公司采砂控制总量8万吨，所采砂应全部仅用于恒力公司制砖，不得擅自销售或用于其他用途。从以上双方当事人的约定和湖北省水利厅的批复都能看出，由于目前我国对采砂行业的监管日益严格，恒力公司与杨方宝共同出资所采江砂不得私自销售，只能用于恒力公司制砖所用。且在二审庭审中，双方当事人对此项事实亦均予以确认。但经审查杨方宝的诉讼请求，实际上是要求恒力公司将所采江砂中杨方宝按出比例计算所应分得的方量价值直接支付给杨方宝。这一请求有明显的直接要求支付或分取直售江砂价款之嫌，与湖北省水利厅的批复精神相违背，本院对此不能予以支持。至于杨方宝实际应分得的合同权益，是应依照其与恒力公司在《采砂合作协议》《枝江市恒力水泥制品有限责任公司长江制砖采砂项目补充协议》中约定的合法分配方式进行结算后予以分配，而杨方宝在本案中未对此提出相应请求，亦未提交相关证据。二、恒力公司是否应向杨方宝支付违约金。杨方宝上诉称系因恒力公司主动提出解除合同，因此应支付相应违约金。但恒力公司对双方解除合同的事实未予认可，且杨方宝对此暂未提供相应证据足以证明。由于此系杨方宝提出主张，应由其承担举证不利的责任，本院对杨方宝的此项上诉请求不予采纳。至于一审判决适用法律问题。本案中，杨方宝依法享有民事诉权，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”由此，一审判决虽适用法律存有瑕疵，但裁判结果正确，本院依法对本案判决结果予以维持。综上所述，杨方宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36425元，由杨方宝负担。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二一年四月十九日书记员  余 丹