营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初5845号原告：沈井翔，男，1971年12月10日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李振凡，营口市诚信法律服务所法律工作者。原告：温明乙，男，1963年9月5日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。被告：营口远达建筑工程有限责任公司，住所地盖州市东城街道办事处路东村。法定代表人：张旭勇，总经理委托诉讼代理人：崔娇丽、孙佩，辽宁昌律师事务所律师。被告：辽宁华翔（集团）有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区黄河路。法定代表人：曲峰，董事长。委托诉讼代理人：王**，辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚普俊，系公司经理。第三人：李崇元，男，1950年10月10日出生，其他自然情况不详。原告沈井翔、温明乙与被告营口远达建筑工程有限责任公司、辽宁华翔（集团）有限公司、第三人李崇元建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月18日作出（2018）辽0804民初271号民事判决书，判决驳回二原告的诉讼请求，原告沈井翔不服，提出上诉。营口市中级人民法院于2019年11月28日作出(2019)辽08民终2522号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）辽0804民初271号判决书，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，依法公开开庭审理。原告沈井翔及其委托诉讼代理人李振凡、原告温明乙、被告营口远达建筑工程有限责任公司（以下简称：远达公司）的委托诉讼代理人崔娇丽与孙佩、被告辽宁华翔（集团）有限公司（以下简称：华翔公司）的委托诉讼代理人王**与姚普俊到庭参加了诉讼。第三人李崇元经本院公告送达，无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告远达公司向原告支付工程款122.672万元；2、判令被告远达公司向原告支付以122.672万元为本金从2016年10月1日起按照银行贷款利率计算利息至判决生效之日止；3、判令被告华翔公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年11月5日，二原告协商合伙组织施工人员对锦山秀城A22、A23号整体施工。2015年11月6日，李崇元代表被告远达公司与原告沈井翔（领名）协商该工程整体施工承包，以总造价355万元达成共识，承包给原告。2015年11月9日，原告将钢筋、木工以146万元价格承包给案外人舒遵红，由原告沈井翔与舒遵红签订合同。2016年3月1日，原告将脚手架18万元的价格承包给案外人李健强，由原告沈井翔与李健强签订合同。2015年11月11日，原告出资购买了施工现场所需的设备材料，合计29520元。李应波在22、23号楼施工现场代理李崇元负责全面管理。同年11月28日，基础工程结束，被告没有给开支，工人工资由原告垫付。2016年3月1日，原告带领施工队二次进驻由被告华翔公司开发的、由被告远达公司总承包施工的锦山秀城施工现场，开始对22、23号楼整体施工。2016年3月12日，原告沈井翔与献县世腾建筑设备租赁站签订了架料租赁合同，并实际履行了该合同。于同年10月1日，原告完成了合同第三条约定的主体浇筑、抹灰等各项工程。被告向原告支付了部分工程款246.4万元(支付了41.4万元现金，开了价值205万元的七套房子)，尚欠108.6万元。在施工过程中，原告给被告远达公司垫付了14.072万元。2016年10月1日，原告完全履行了合同义务，无质量问题。加上原告垫付的14.072万元，被告尚欠原告工程款122.672万元。原告多次找被告催要欠款，均未果。故原告诉至法院，请求法院支持原告诉请。被告远达公司辩称，1、答辩人与二原告没有合同关系；2、原告温明乙不具备诉讼主体资格；3、涉案工程系李崇元与被告华翔公司之间签订的合同；4、原告提供的证据无法证明李崇元尚欠122.672万元。我方不认识李崇元，李崇元承包了22、23号楼，但没有资质，是华翔找到我们，叫李崇元挂靠在我们公司名下进行施工，但结算都是李崇元与华翔公司单独结算的。被告华翔公司辩称，1、根据“合同相对性”原则，原告不具备诉讼主体资格。原告与华翔公司没有合同关系，不是合同的当事人，根据“合同相对性”原则，原告应该向与其有合同关系的人主张诉讼权利。2、原告与李崇元签订的施工合同（大包人工费合同）无效且不具备真实性。（1）、答辩人华翔公司将工程发包给远达公司，李崇元是该公司的项目经理，在现场负责全部施工，但答辩人在建设施工合同中明确约定不允许将工程分包、转包，所以，李崇元与原告之间的《建设施工合同（大包人工费合同）》是无效的。（2）、从14位抹灰工人收取抹灰人工费的证据可以证明，该22#、23#楼的抹灰人工费，是李崇元与自己雇佣的14位抹灰工人直接结算，华翔公司按李崇元的指令直接将人工费给付具体施工工人，而不是原告沈井翔，证明原告提供的《建设施工合同（大包人工费合同）》中抹灰的约定是不真实的。（3）、从王文通、李**、汉兴卓三人收到李崇元拨付的架子管租赁费、架子工人工费，说明三人与李崇元有合同关系，而不是原告沈井翔，证明原告提供的《建设施工合同（大包人工费合同）》中架子管租赁费、架子工人工费的约定是不真实的。（4）、华翔公司按李崇元指示给付13万元木工、钢筋工工资款，收款人是舒遵红和李兴利，该收条能证明舒遵红和李兴利二人负责木工、钢筋工，而不是原告沈井翔，证明原告提供给的《建设施工合同（大包人工费合同）》中木工、钢筋工人工费的约定是不真实的。从上述几点能够证明，原告提供的《建设施工合同（大包人工费同）》既是无效，更不具备真实性。3、答辩人已经超额支付了工程款，不存在在差额内承担连带给付122万余元的法律责任。答辩人华翔公司与李崇元签订的《建筑工程施工合同补充协议》约定，建筑工程总价款约1405万元。根据工程决算书及分层分户测量报告计算，该工程整体造价应为14371406.67元，李崇元没完工的工程由案外人施工的工程量及造价是3076401.33元，其中由李崇元负责和完工的工程造价为11295005.34元，答辩人已经支付给李崇元工程款12186229元，已经超额支付891223.66元。因此，答辩人华翔公司已经超额支付了工程款，不存在所谓在欠付工程款范围内承担连带责任的法律适用条件。4、假设原告与李崇元的合同是真实的，但原告并没有实际完成该合同中约定的施工工程内容。从监理公司提供的《监理单位的记录单》和视频录像中可以证明，原告没有完成其与李崇元的合同约定义务。监理单位到现场查验，发现李崇元弃建A22、23#楼，截止到2017年4月1日有大量未完工程，其中即包括原告所谓的大包人工费合同中的施工项目，证明原告没有完成该合同义务。5、原告索要122万余元没有工程决算依据和诉讼证据，应承担举证不能的后果。原告与李崇元的《工程承包合同（大包人工费）》中约定的施工内容是砼垫层、基础、支模、钢筋、木工、架子、砌筑、主体浇筑、抹灰，但原告并没有实际完成合同中约定的施工任务及施工量，在诉讼中也没有提交竣工或验收的报告，或者是监理的签证，也没有预算或决算等以支撑其122万余元人工费的诉讼证据。原告没有与李崇元确认工程决算，在没有决算工程量及工程价款的前提下，原告按“工程承包合同大包人工费”合同书主张122万元没有事实依据和计算依据，应承担举证不能责任，法庭应驳回其诉讼请求。6、本案的焦点问题。原告起诉主张的依据是其与李崇元签订的“《工程承包合同（大包人工费）》”中约定的每平米355元，建筑面积约10000平，自认已经收到246.4万元，剩余108.6万元工程款及其垫付的14.072万元。但原告没有举证证据证明其全部完成了大包人工费合同的义务内容，合同中约定的砼垫层、基础、支模、钢筋、木工、架子、砌筑、主体浇筑、抹灰等费用，没有明细及证据，更没有提供主张122万余元人工费的决算书、工程量签证。而根据答辩人举证监理公司提供的“监理签证记录”和录像、以及案外人施工合同及付款凭证可以证明，原告没有完成其所谓的大包人工费合同中的义务。原告干了多少活，有多少人工费，这些都是原告应该举证证明的义务，但原告没有提供上述证据，只是简单的根据其所谓的“大包人工费合同”自己计算出数额便向法院主张122万余元，显然是没有事实根据和诉讼证据，应承担举证不能的责任。综合上述理由，请求法庭驳回原告的诉讼请求。第三人李崇元未出庭进行陈述，亦未提交书面意见。经重审审理查明：关于锦山秀成A22#、23#楼工程相关事宜，被告华翔公司（甲方）与远大公司（乙方）签订建筑工程施工合同补充协议，第三人李崇元以乙方项目负责人的名义在合同上签名。补充协议主要内容为：A22#楼住宅面积3650平方米，发包固定价1450元/平方米，造价约529万元；A23#楼住宅面积5660平方米，发包固定价1800元/平方米，造价约832万元；主楼体外公建面积244平方米，发包固定价1800元/平方米，造价约44万元；总面积9554平方米，工程总价款1405万元。定价一次性包死。最终建筑面积以权威部门出具的测绘报告面积为计算面积。工程结算方式为总造价的7.5%支付现金工程款；85%以楼房抵顶工程款；7.5%作为税金及管理费一次性扣除。甲方为乙方代缴、垫付的各项税、费等，视为拨付进度款；每次拨款时乙方必须提供拨款金额税务发票，项目竣工验收结算时，乙方必须开足含保证金在内的决算造价发票。工程竣工验收合格是指发包方、承包方、监理方联合验收合格。工程竣工验收合格后，经决算，扣除5%的工程质保金（100%顶房）后，余款六个月内结清。工期定于2015年9月24日开工，2016年9月30日竣工。原告沈井翔与第三人李崇元签订工程承包合同（大包人工费），工程名称为鲅鱼圈锦山秀城A22-11层、A23号11层住宅楼工程。工程面积1万平方米，结算按实际面积为准。承包项目：砼垫层、基础、支模、钢筋、木工、架子、砌筑、主体浇筑、抹灰。第三人李崇元负责钢筋、模板、木方、吊车租赁费（包括以前的电工箱）。工程总造价每平米355元，钢筋工、木工146元，从造价中减掉。付款方式为以锦山秀城房产低工程款，主体封顶后开2套房（8层以后确定房源），余下按工程进度拨房，原告有权选房卖房，甲方配合乙方办理相关手续。合同上未注明签订时间，原告自认双方于2015年11月6日签订此合同。另查，2015年11月5日，二原告签订合伙施工协议书，约定对锦山秀城A22#、A23#11号楼整体施工(砼垫层、基础、支模、钢筋、木工、架子、砌筑、主体浇筑、抹灰)，二原告作为合伙人以现金方式出资，合计30万元，沈井翔出资15万元、温明乙出资15万元，双方各占50%股份；合伙双方共同投资，共同经营，共担风险，共负盈亏。2015年11月9日，原告沈井翔与分包单位舒遵红签订劳务分包合同，把上述工程的木工活以每平方米100元、钢筋活每平方米46元，暂定1万平方米，结算以实际面积为准，即暂定146万元的价格分包给舒遵红。又查，锦山秀城A22#、23#楼的工程款，系被告华翔公司与第三人李崇元直接进行结算。被告远达公司出借其施工资质。案外人李应波受雇于李崇元，负责工地相关监工协调事宜。原告的自认工程款已由第三人拨付住房7套价值205万元及现金41.4万元（包括因原告上访由劳动监察部门支付的8万元），共计246.4万元。原告在庭审中自认，尚未与第三人李崇元进行结算。华翔公司不知道二原告为实际施工人。被告华翔公司提供的营口经济技术开发房产测绘有限公司房屋面积测量报告显示，A22#、23#楼的建筑面积为9743.58平方米。被告华翔公司陈述李崇元实际完工部分造价为11295005.34元，已付工程款项12186229元，并提供相关付款凭证为证。经监理公司确认（截止2017年4月1日），A22#、23#楼未完工程，有楼道墙面砖、共建屋顶女儿墙、交工前土建维修及清理、给水部分、采暖部分、电器项目等。华翔公司提供的证据显示，对A22#、23#楼未完工程，华翔公司于2017年4月1日，分别与案外人刘伟强、曲作东、李兴伟、蔡清泉等人签订建筑工程施工合同，上述工程均已竣工，并且所有收款、收据上均有各个合同当事人签字，工程价款及抵顶房屋已经全部以合同约定的方式交付。上述事实，由当事人身份证明、合伙施工协议书、工程承包合同、A22#23#楼未完工程监理报告、测量报告等及庭审笔录在卷佐证，业经庭审质证和本院的审查，可以采信。本院认为，原告沈井翔与第三人李崇元签订的《工程承包合同(大包人工费)》，合同的双方为沈井翔与第三人李崇元。被告远达公司、华翔公司与原告不存在直接的合同关系，原告主张二被告给付工程款，应以第三人欠付原告人工费为前提，对此原告应该提供证据证明。原告与李崇元之间虽约定了固定单价计算方式，但双方并没有结算，原告应提供证据证明其施工工程量，但原告并未提供证据证明与李崇元确认的施工工程面积(或工程造价)或者经鉴定机构确认的施工工程面积，原告提供的现有证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。依据原告提供的现有证据本院对第三人是否欠原告人工费、欠多少，无法认定。在此情况下，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沈井翔、温明乙的诉讼请求。案件受理费15840元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判长  尹文成审判员  邢 瑞审判员  郭宁宁二〇二一年四月十五日法官助理刘大赫书记员唐嘉宾附：本判决所依据的相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。