北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4519号上诉人（原审互为原、被告）：邵海杰，男，1973年2月17日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。上诉人（原审互为原、被告）：北京兴晟科技有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路8号院3号楼3层307室。法定代表人：明顺成，执行董事。委托诉讼代理人：潘魏群，浙江德睦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金奇，浙江德睦律师事务所律师。上诉人邵海杰、上诉人北京兴晟科技有限公司（以下简称：兴晟公司）劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初28036号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人邵海杰，被上诉人兴晟公司之委托诉讼代理人潘魏群、张金奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邵海杰上诉请求：撤销一审判决第五项，改判：1.兴晟公司支付违法解除劳动合同赔偿金140581元；2.兴晟公司支付2020年5月份欠发工资24100元；3.兴晟公司支付2019年及2020年未休年休假工资53662.04元。同意一审判决第一、二、三、四、六项。事实和理由：1.请求判决兴晟公司支付违法解除劳动合同赔偿金140581元。我在入职兴晟公司时，劳动合同约定工资收入分为两部分，一部分按月发放，为28000元，另外一部分年终统一发放，折合每月12000元，见《新员工入职审批表》。2020年1月30日，总经理郭启刚在微信中联系我，协商调整工资组成结构，调整方案见《2020年度个人经营目标任务书（邵海杰）》，我阅读之后发现工资收入稳定性变差、每月的固定收入不满足家庭生活需要，向其表达了我的意见，双方没有就工资调整一事达成一致。2020年5月15日，兴晟公司综合部专员靳宇向我个人邮箱发送邮件，征求员工对《工作标准及综合绩效考核管理办法》和《事业部绩效奖励管理制度》两份制度的意见，我读后发现两份制度都涉及修改劳动报酬条款，使得收入得不到保障，于是在5月16日回复该邮件，表达了我的态度。双方未就调整工资达成一致。5月19日和20日，吕总在明知我需居家照顾小孩的情况下，在微信中加紧催促我到山西潞光出差，我一再解释6月1日即可到岗办公。而公司在得知我6月1日即将到岗办公后，立刻于5月24日向我发出解除劳动合同通知书。由上述证据的时间前后关系可见，并不是潞光项目的技术问题必须我本人亲自去解决，而是公司需要一个“借口”解除我的劳动合同。杨俊丰是我在兴晟公司的原同事，他与兴晟公司的劳动纠纷案件已经终审判决，兴晟公司在杨俊丰案败诉后，意图通过制造员工不服从工作安排的假象、并以此为借口解除员工劳动合同，从而躲避《劳动合同法》规定的给员工的解约补偿。这才是其真实目的，要求我出差去潞光只是借口罢了。山西潞光废水零排放项目，是由北京朗新明公司EPC总承包的项目，兴晟公司是该项目的设备供货商。兴晟公司无设计和施工资质，是不可能承担该项目的设计和施工任务的。《北京市规划和国土资源管理委员会关于兴晟公司科技有限公司在资质申报中弄虚作假的通知》明确指出，兴晟公司在环境工程乙级资质申报材料中弄虚作假，不批准其资质申请，并进行通报批评，一年内不再受理其资质申请。该通知发出时间为2018年7月23日，这足以说明，在2019年7月23日之前，兴晟公司是不可能取得资质的。而山西潞光废水零排放项目的招标时间是2019年3月6日，投标截止时间是2019年3月27日，对投标人资质要求中第一条正好是环境工程设计专项乙级及以上资质，见《山西潞光废水零排放项目对投标人资质的要求》。结合上述证据，兴晟公司不可能参与该项目投标并中标成为EPC承包商，其在一审起诉状中自称其“承揽的山西省重点项目——山西潞光电厂脱硫废水零排放项目，合同额3400多万元”与事实不符。北京朗新明环保科技有限公司是山西潞安长子高河2×660MW低热值煤发电项目脱硫废水零排放系统的EPC总承包单位，并自行承担设计工作（即E工作），兴晟公司是朗新明公司分包的设备供货商（即P工作），另外有一家施工单位负责现场施工（即C工作）。兴晟公司既无设计资质，也无施工资质，《中华人民共和国建筑法》不允许这类公司承担工程建设项目的设计和施工工作。设计和施工不是兴晟公司的合同范围，也不是我的工作职责范围。而吕总要求我出差去潞光现场处理的工作，全部都是设计和施工相关的工作。请求法院认定兴晟公司给我的工作指令为无效指令。综上所述，兴晟公司在与我就修改劳动报酬一事未达成一致后，明知我在疫情期间需要居家照顾小孩，故意安排我出差，制造不服从工作安排的假象，达到解除劳动合同并躲避赔偿的目的，请依法判决，按违法解除员工劳动合同赔偿。我解除劳动合同前12个月平均月工资为36511.73元，超过北京市基本人均工资三倍，故要求以北京市2019年平均月工资为基础计算，经济赔偿金共计140581元。2.请求判决兴晟公司支付2020年5月份欠发工资24100元。北京市新冠疫情期间，我有居家照顾小孩的客观需求，也已经在请假单中向公司详细说明，我5月份居家照顾小孩都是填写了请假单的，2020年5月13日，在北京市新冠肺炎疫情防控工作新闻发布会上，北京市教委发布了学校复课计划，其中初二年级6月1日返校上课，幼儿园6月8日可以开园，我家长子为初二年级，次子上幼儿园。我在居家照顾小孩期间，一直接受网上办公工作，公司的邮件我回、制度我读、电话我接，吕总在微信中关于尖峰加热器的讨论我也提供我的技术观点。直到我离职后，同事中有兴晟公司的工作任务需要我帮忙，我也帮助解决。所以我并没有拒绝工作，兴晟公司应支付我5月份工资24100元。3.我在2019年度和2020年度合计有16天年休假未休，在新冠疫情发生后，兴晟公司虽然一方面通知员工先休年假，但另一方面却不承认员工合法的年假天数，一审法院将2019年年假全部并入到2020年疫情期间的请假中，我不认可。兴晟公司辩称，不同意邵海杰的上诉请求，兴晟公司解除与邵海杰的劳动合同系因为邵海杰拒绝返岗，拒绝公司工作安排，违反公司规章制度，严重影响公司正常生产经营，给公司人事管理和项目管理造成障碍，公司在多次劝说无效的情况下合法解除劳动合同；邵海杰2020年5月份未到公司上班，也未严格按照公司制度请假，为旷工状态，不应发放5月份工资。兴晟公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判兴晟公司无需支付邵海杰2019年度绩效奖124000元以及2018年未休年休假工资20123.27元。事实和理由：一、邵海杰不符合2019年年终绩效发放标准，不应发放年终绩效奖。1.邵海杰年终绩效奖并非固定，发放需要符合特定条件。年终绩效奖金区别于一般的工资薪酬，用人单位对于年终奖的发放具有自主管理权，有权决定年终奖的发放范围和发放方式。用人单位可以根据劳动合同约定和规章制度规定来确定是否向劳动者发放年终绩效奖金。邵海杰与兴晟公司《入职审核表》中对于年终绩效奖的约定为根据个人工作表现、工作业绩、工作能力以及为公司做出的贡献进行综合考评后，最终确定发放金额。《劳动合同》中双方对于劳动报酬的约定也是按照公司薪酬管理制度执行。根据经邵海杰签收确认的兴晟公司2018年度《薪酬管理制度》第三章第六条第6点，年终绩效奖金是以公司年度绩效和个人年度绩效考核考评为基础的薪酬形式，并根据公司与员工的约定执行。公司与员工约定数为应发数，根据公司整体业绩和个人业绩考评情况发放，次年2月发放。其中项目管理人员按照项目管理绩效奖励办法执行，技术人员按照技术支持绩效奖励办法执行。邵海杰为其中所述的项目管理人员，按照兴晟公司《项目管理绩效奖励及执行预算管理制度》明确项目管理人员薪资=月度薪资+项目管理绩效奖+其他考核事项，2018年年终奖数额超过应发标准，可以表明年终绩效奖系浮动金额。2019年3月，兴晟公司对于项目管理绩效的考评进行了细化，并经征求全体员工意见后于2019年4月正式实施，根据该《项目管理绩效奖励管理办法》第七条，（一）项目执行中心须制定内部项目管理制度和项目绩效评价分配制度；（二）项目未竣工或年底前离开公司的及未达到分配条件离开公司的人不在兑现之列；（三）项目竣工验收进入质保期后，项目管理绩效奖励发放90%，其余部分待质保金收回发放。故，邵海杰的年终绩效奖并非固定，其发放需满足特定条件。2.邵海杰并不符合年终绩效奖的发放条件。2019年期间，邵海杰负责以及参与的项目至双方解除劳动合同关系时均未竣工，邵海杰作为公司项目部负责人，对公司项目的进度情况具有足够的了解，其在仲裁以及一审阶段对于相应项目未竣工的事实均未提出异议，也即兴晟公司项目部的工程均未竣工是事实，故邵海杰并不满足年终绩效奖的发放条件。3.在兴晟公司总经理与邵海杰的聊天记录中虽然写明年终奖剩余部分在2020年3月份兑现，但该微信的发送时间为2020年1月份，尚未爆发疫情，从聊天记录中兴晟公司总经理所说的“我想我们的困难是暂时的，徐州项目验收后应会有根本性的改变”中也可以看出，兴晟公司是因为对于徐州项目的进度具有乐观预期而出具的承诺，但是因为徐州项目迟迟未能竣工，故事实上邵海杰并不满足年终奖发放条件。4.兴晟公司已提交2019年正在实施的规章制度以及公示情况、邵海杰接收情况，相应的规章制度合法有效，员工应该遵照执行。按照规章制度，在工程未竣工的情况下，项目部不应发放年终绩效奖。结合邵海杰未对目前项目尚未竣工提出异议，已经足够证明邵海杰不符合年终绩效奖发放标准，不应发放年终奖。5.再退一步讲，即使不考虑项目竣工情况以及未竣工不予分配的公司规章制度，单单根据双方《入职审核表》中对于年终绩效奖的约定，年终绩效奖也并非固定数额，也应该根据个人工作表现、工作业绩、工作能力以及为公司做出的贡献进行综合考评后，最终确定发放金额。但是截止目前，兴晟公司项目部均未进行2019年的年终绩效考核（实际系因2019未有竣工项目），邵海杰的具体发放金额也需待考核确定，一审法院在兴晟公司未进行考核的情况下认定兴晟公司应该按照12000元/月的标准向邵海杰支付年终绩效奖没有事实依据。二、2018年的未休年休假已经超过诉讼时效，且计算错误。1.邵海杰2018年中断工作，未连续工作12月以上，无权要求2018年年休假。根据邵海杰提交的2018社保缴费对账单可知，邵海杰在2018年6-7月中断工作，不符合连续工作的基本要求。职工连续工作满12个月以上的才可以享受带薪年休假，邵海杰在2018年中断工作，已有足够的休假时间，无权要求享受该年度年休假。2.即使邵海杰有权要求享受2018年年休假，也应该证明其在前单位没有休满年休假。如其在前一单位已经休满15天年假，则不应当重复享受休假权利。3.邵海杰要求休年休假的诉请也已经超过诉讼时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，邵海杰于2019年1月1日即知晓2018年未休年休假，其知道权利受损至申请仲裁日已经超过一年的申请仲裁有效期。4.再退一步，即使邵海杰有权享受2018年的6天年休假且没有超过仲裁时效，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，2018年未休年休假工资应在2018年年底发放，彼时邵海杰在兴晟公司工作时间不满12个月，则按照前实际入职5个月时间计算月平均工资为28000元，则邵海杰的未休年休假工资也应该为28000÷21.75×6×2=15503.45元，而非20123.27元。综上，一审法院对于部分事实认定存在偏颇，且存在计算错误，请求依法改判。邵海杰辩称，不同意兴晟公司的上诉请求，在招聘入职的过程中，双方协商的是月薪4万元的总收入，公司将4万元进行了拆分，其中的12000元/月在年终统一发放，新员工入职审批表是兴晟公司提供的格式条款，其中关于年终奖的内容“如因个人原因离职或被公司辞退，公司不发放年终绩效奖金”违背法律规定，应为无效条款。我在2019年的工作业绩是得到公司认可的，满足年终奖发放条件。兴晟公司不同意支付我未休年休假工资的理由亦不能成立。邵海杰向一审法院起诉请求：1．兴晟公司支付邵海杰2018年7月23日至2020年5月26日未休年休假工资80919.54元（共计22天）；2．兴晟公司支付邵海杰2019年年终工资124000元；3．兴晟公司支付邵海杰2020年1月对应年终工资12000元；4．兴晟公司支付邵海杰2020年2月欠发工资14190元及对应的年终工资12000元，共计26190元；5．兴晟公司支付邵海杰2020年3月欠发工资7636.36元及对应的年终工资12000元，共计19363.36元；6．兴晟公司支付邵海杰2020年4月欠发工资28300元；7．兴晟公司支付邵海杰2020年5月工资24100元；8．兴晟公司支付邵海杰违法解除劳动合同赔偿金140581元；9．兴晟公司配合邵海杰办理离职手续，开具离职证明文件，并办理组织关系转移。兴晟公司向一审法院起诉请求：1.判决兴晟公司无需支付邵海杰2020年2月工资差额13890元、4月1日至4月26日工资差额19319.19元；2.判决兴晟公司无需支付邵海杰经济赔偿金112000元。一审法院认定事实：2018年7月23日，邵海杰入职兴晟公司，双方签订了期限至2021年7月22日的劳动合同，约定兴晟公司每月30日前以货币形式支付邵海杰上月工资，月工资按照公司薪酬管理制度执行，另约定一年内累计旷工5天或连续旷工2天及以上的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司可立即解除劳动合同，且不予支付解除劳动合同经济补偿。2018年8月6日，邵海杰于新员工入职审批表签字，该表显示邵海杰岗位为技术部总工，试用期及转正后工资均为每月28000元，包括月基本工资10000元、月绩效工资18000元；年终绩效奖为12000元／月，根据个人工作表现、工作业绩、工作能力以及为公司作出的贡献进行综合考评后，最终确定发放金额，本人同意执行公司综合考评，年终绩效奖金年终统一发放，如因个人原因离职或被公司辞退，公司不发放年终绩效奖。2019年5月至2020年1月，邵海杰每月应发工资分别为28984.77元（含五一加班费459.77元）、28400元、28875元、28750元、28725元、28650元、28625元、28725元、28675元。2020年2月1日，兴晟公司发布节后安排通知，内容为“鉴于目前疫情，为了员工的身体健康和公司安全，公司节后安排如下：1．公司放假时间原则上按照政府放假时间执行，2月3日上班；2．基于北京防疫需要和政府要求，有年休假和调休的员工，公司要求先休年休假和调休，直至年休假和补休休完或公司通知上班。3．无年休假和调休或者年休假和补休不够休到2月7日的，可以请事假至2月7日，事假期间按北京市最低工资标准发放；4．到公司上班的员工请正常打卡考勤，认真执行政府和公司有关防疫措施，同时请有关部门安排好工作。”2020年2月8日，兴晟公司再次通知节后安排，要求有年休假和调休的员工，公司仍然要求先休年休假和调休，直至休完或公司通知上班，无年休假和调休或不够的，请事假至2月28日，事假期间按北京市最低工资标准发放。2020年3月16日，兴晟公司发布通知，告知员工自即日起除规定隔离人员，因工作需要经批准可以办理在家网上办公外，其它恢复正常工作秩序和正常考勤管理。邵海杰以疫情还没有结束，中小学和幼儿园都不能开学，其两个小孩在家需家长照顾为由，微信向郭启刚申请在家办公。郭启刚答复“你先在家照顾孩子吧，有事再找你，再按公司要求办理网上办公申请。（上周公司已研究，自本周一起，除政府规定的隔离人员外，其它人员不再办理网上办公）。”邵海杰答复“好的”。直到4月26日，邵海杰一直通过微信与吕连涛就工作问题进行沟通。2020年4月26日，吕连涛微信询问邵海杰“潞光项目设计的事还有不少问题需要到现场进行协调解决，下周在现场要召开图纸会审和设计交底会议，恒轩会派人参加，我方也需要技术负责人到现场参加，目前潞光现场施工紧张，您能在30日前到潞光现场参会处理一下现场问题，大约3～4天。”邵海杰答复“吕总，我家孩子需要照顾，实在出不了差，如果能够开电话会议，我可以参加。”5月8日，邵海杰询问“吕总，刚才靳宁和我联系，说我4月份的请假申请都没有批，我4月份的考勤都按旷工计，您可以协调按事假计吗？”5月9日，吕连涛答复“潞光现场问题还是比较多，因为是你负责的，对进度有一定影响，你明天考虑去一下吧，尽快去处理，以免对项目造成影响。”邵海杰答复“潞光项目是公司的项目，诸多问题的决策是公司高层领导决定的，我在相关会议中每次都表达了我的技术观点和建议，公司综合考虑，有采纳的，也有不采纳的，所以，对项目负责的应该是公司……疫情这段时间，孩子都不能开学，我按北京市政府的要求，居家照看小孩，本来是可以分出一些精力网上办公处理工作的，2月份和3月份也是这样做的，组织了投标工作和相应的技术前期配合工作，到了4月份，公司决定不给我派工作任务了，应该是公司认为我的工作不影响项目进展。”5月12日，吕连涛询问“潞光设计施工接口还有不少问题，最近哪天能去处理一下”。邵海杰答复“疫情这段期间我可以网上办公，电话联系现场和相关单位，等北京的中小学幼儿园开学之后就可以去办公室或出差”。5月19日，吕连涛告知“潞光项目现处于关键时期，设计／施工接口问题仍很突出，已经对工程造成很大拖期，业主张总对我司意见很大，潞光业主多次要求我司技术主管道现场协调解决有关问题，前几次安排你去你都没有去，昨天业主又要求我司技术主管人员去现场。另外，公司还想研究潞光增加尖峰加热器的方案。你今明天去趟潞光吧，尽快处理，同时看看现场加设尖峰加热器的可行性。请今天回复我。”邵海杰答复“我从4月初就没有接到潞光项目的任何技术管理工作，这段时间公司安排有专人在管理，我不知道您说的对工程造成很大拖期具体指什么……我只能居家照顾小孩，请您理解。按北京市教委通知，6月1日开学，我6月1日到公司上班。”5月20日，吕连涛告知“邵总，业主发来限期整改通告，你知道公司目前资金困难，也需要尽快解决问题，保证工期，以便在6月份收回第一笔工程款，否则工资也发不了了……潞光项目的技术方案和设计是你领导青枝做的，情况熟悉，别人代替不了。请你今明天去趟潞光吧。请今天回复我。”并发送限期整改通告照片。邵海杰回复在北京的中小学开学之前，其只能居家办公。2020年5月24日，兴晟公司向邵海杰作出解除劳动合同通知书，内容记载，邵海杰在公司恢复正常考勤秩序后未返工，未按要求请假，旷工超过2天；作为项目管理部总工程师、重大环保项目技术管理负责人，拒绝至现场协调处理问题，造成工程工期延误等，并表示疫情防控期间，公司已考虑到其家庭状况，准许其于2月、3月请假或居家办公，4月、5月也仅要求其参加会议或阶段性复工到现场处理必要性工作，在其有条件阶段性复工完成部分需其本人处理的紧急工作，在公司多次劝导、催告的情况下，依然拒绝必要工作安排，不仅严重失职更给公司、业主造成严重损失，故自5月26日起解除与其劳动合同。双方劳动合同于2020年5月26日解除。2020年6月9日，邵海杰向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称：丰台仲裁委）提出本案前置仲裁申请，要求兴晟公司支付其2018年7月23日至2020年5月26日期间未休年休假工资80919.54元，2019年年终奖差额124000元，2020年1月年终奖12000元，2020年2月1日至5月26日拖欠工资120867.74元，未提前30天解除劳动合同一个月工资40300元，违法解除劳动合同赔偿金140581元，为其出具离职证明，并办理社保转移手续。2020年9月8日，丰台仲裁委作出京丰劳人仲字［2020］第3476号裁决书，裁决兴晟公司支付邵海杰2019年至2020年未休年休假工资18022.98元、2020年2月工资差额13890元、4月1日至4月26日工资19319.19元，违法解除赔偿金112000元，兴晟公司为其开具离职证明，办理社会保险关系转移手续，并驳回邵海杰的其他仲裁请求。双方均不服，起诉至法院。邵海杰主张，其月工资标准为40000元，70％按月发放，30％年底集中发放，另有每月工龄工资100元、通讯补助200元，就此提交其与杨玉卿、郭启刚的微信聊天记录、2018年工资汇总表为证。兴晟公司对上述证据真实性不持异议，但表示工资标准应当以双方签订的书面新员工入职审批表记载为准。兴晟公司认可工龄工资为工资构成部分，但主张通讯补助为公司内部福利；主张年终绩效奖的约定为依据公司年度绩效和个人绩效考评为基础，并根据双方约定执行，该规定与入职审批表一致，邵海杰对此知情且同意，故年终绩效奖为浮动金额。兴晟公司就其主张提交薪酬管理制度、项目管理绩效奖励及执行预算管理制度、制度下发通知及制度知情确认表为证。薪酬管理制度载明月度薪酬=月基本工资＋月考核工资＋工龄工资，工龄工资的发放标准为100元／年，工龄工资作为月薪的组成部分之一，按月以现金方式支付。邵海杰认可知情确认表签字系其本人所签，对其余证据不予认可。邵海杰主张，兴晟公司未足额支付其2019年及2020年1月年终工资。邵海杰表示，兴晟公司一直对其2019年的工作表示认可，其2019年年终工资应为144000元，兴晟公司于2020年1月支付20000元，并承诺3月之前支付剩余部分；其正常完成2020年1月工作，兴晟公司应支付该月对应的年终工资12000元。邵海杰就其主张提交微信群聊记录、民盟考察表为证，该微信聊天记录显示郭启刚于群内告知因公司回款问题，年终奖只能兑现不超过20000元部分，其他需年后兑现，并回复邵海杰3月份前兑现。兴晟公司对上述证据真实性不持异议，但主张20000元系为激发员工积极性预发的绩效工资，待考核下来后根据考核结果多退少补，邵海杰未达到兑现条件，故无年终绩效奖。兴晟公司就其主张提交2019年3月12日项目管理绩效奖励管理办法及通知为证。邵海杰对此不予认可。邵海杰主张，其于2月考勤调休1天、年假2天、网上办公6天、事假11天，但2月是新冠疫情的第一个工资支付周期，兴晟公司应当按正常工资标准支付其2月欠发工资14190元及对应年终工资12000元。邵海杰就其主张提交2月工资表及请假详单，2月工资单显示应发工资14110元，包括工龄100、通讯200，扣除个人所得税、社会保险及公积金个人负担部分，实发10256.78元。兴晟公司对上述证据不持异议，但表示工资系依据考勤扣减事假相应的工资发放，且经过邵海杰确认无误，无需补差额，就此提交2月工资表、考勤表为证，其中关于出勤情况及应发工资、实发工资的记载，与邵海杰所述一致。邵海杰主张，3月共有22个工作日，其按工作量统计工作时间18天，事假4天均用于居家照顾子女且经过审批，故兴晟公司应补发其3月工资的7673.36元及对应年终工资12000元。邵海杰就其主张提交与苏军微信聊天记录、3月考勤表及工资表为证。3月工资表显示应发工资20663.64元，包含工龄100元、通讯200元，扣除个人所得税、社会保险及公积金个人负担部分，实发16613.8元。兴晟公司对上述证据真实性不持异议，表示已足额支付工资。邵海杰主张，其于4月、5月居家照顾子女，符合北京市相关规定精神；其每周办理一次请假手续，但兴晟公司至今未完成审批；兴晟公司应补发其4月工资28300元、5月工资24100元。邵海杰就其主张提交请假详单、与吕连涛微信聊天记录为证。请假详单显示邵海杰申请4月3日事假获批，其余申请均未获审批。兴晟公司对上述证据真实性不持异议，表示邵海杰为后补请假，且均被拒绝；公司已于3月16日告知不再进行网上办公，但邵海杰经公司数次催促没有恢复上班；公司于4月、5月已为邵海杰代缴个人所得税、社会保险及公积金个人承担部分共计7566.86元，应当相应扣减。兴晟公司就其主张提交4月考勤表为证。邵海杰对4月考勤表的真实性不予认可，对公司于4月、5月已为其代缴个人所得税、社会保险及公积金个人承担部分金额不持异议。邵海杰主张，其入职兴晟公司时累计工作时间已满20年，每年享有年休假15天，但其在兴晟公司工作满一年后只批准了5天年休假，截至劳动合同解除，兴晟公司尚欠其22天年休假，应支付未休年休假工资80919.54元。邵海杰就其主张，提交2016年和2017年社保缴费对账单、2019年和2020年年休假请假审批单为证。其中，请假审批单显示，邵海杰于2019年9月24日、12月27日、1月17日、2020年2月4日、2月5日申请年假，并已审批通过。兴晟公司对请假审批单的真实性不予认可，没有该页面；表示社保缴费对账单的真实性无法核实。兴晟公司主张，邵海杰无权要求休2018年年休假，且已超过时效，其余年假均已安排完毕。邵海杰主张，因其妻子为北京金宇信康医学研究院办公室主任，公司性质属于医药类公司，疫情期间必须上班，故其不得不居家照顾两名未成年子女，其按相关规定申请居家办公，兴晟公司以其旷工为由与解除劳动合同，系违法解除，应支付违法解除赔偿金，并为其开具离职证明、办理社会保险关系已转手续、将民盟北京市委所发函件存入其档案并配合办理民盟组织关系转移。邵海杰于庭审中表示如其所主张违法解除赔偿金无法获得支持，不同意主张解除劳动合同的经济补偿。邵海杰就其主张提交户口本、学生证、幼儿园入园协议、妻子劳动合同书及工作证明。兴晟公司对邵海杰妻子劳动合同书及工作证明不予认可，对其余证据真实性不持异议。兴晟公司主张，根据相关规定，双职工家庭也仅有一人可以居家照顾小孩，邵海杰爱人从事的并非医疗工作而是媒体工作，工作相对自由，二人完全可以分时间段照顾孩子；在公司辞退邵海杰之前，其从未向公司披露其妻子工作情况，反而在与人事经理沟通中默认其妻子工作时间相对自由；邵海杰完全有能力也有义务阶段性复工解决公司项目问题。兴晟公司主张，邵海杰多日旷工，严重违反了双方签订的劳动合同和公司规章制度；不服从甲方合理或依照本合同对其工作安排，严重失职，给公司造成严重损失，公司进行必要的催告和劝导后，邵海杰仍拒不返岗，可以依法辞退。兴晟公司就其主张，提交4月考勤表、考勤及休假管理办法、人事经理与邵海杰微信聊天记录、与邵海杰电话录音、设备采购合同、限期整改通告、健康新时代传媒公众号主体信息、北京金宇信康医学研究院及北京健康新时代文化传媒有限公司工商信息等为证。微信聊天记录显示，人事经理询问邵海杰“孩子平常都是您和您爱人照看还是您自己照看”，并劝说其与妻子协调或雇佣保姆，出差完成现场工作，邵海杰答复“两个人都要照看，没有老人帮忙”“我爱人有上班，只是不像我们公司要求每天8小时坐班，但是也是有工作任务的”。兴晟公司与北京朗新明环保科技有限公司（以下简称：朗新明公司）的设备采购合同显示，兴晟公司作为卖方应当派遣有经验的、合格的技术人员到买方的项目现场提供技术服务。限期整改通告显示，山西潞光发电有限公司因设计方案与其它相关系统接口出现很多问题，多次要求朗新明公司技术主管人员到现场核对、协调解决，现已对工程进展造成严重影响和延期，限其一周内采取措施。邵海杰对考勤及休假管理办法、人事经理与其微信聊天记录、与其电话录音、设备采购合同的真实性不持异议，对限期整改通告的关联性不予认可，对其余证据的真实性不予认可。邵海杰表示兴晟公司与朗新明公司是买卖合同关系，设计和施工不是双方合同范围，不是其工作职责。2020年1月24日，北京启动突发公共卫生事件一级响应机制，4月30日调整为二级。2020年1月31日，北京市人力资源和社会保障局、北京市教育委员会发布京人社劳字［2020］13号文件，文件内容“为落实本市突发公共卫生事件一级响应机制，在大专院校、中小学、幼儿园推迟开学期间，保护家庭未成年子女健康安全，根据劳动合同法、传染病防治法实施办法精神，经市政府同意，现通知如下：一、每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女，视为因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形，期间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发；二、职工看护未成年子女期间，企业不得解除劳动合同；劳动合同到期的，顺延至政府隔离措施或采取其他紧急措施结束。三、鼓励在家看护职工采用电话、网络等灵活办公方式提供劳动；鼓励职工之间调班轮休，发扬互助友爱精神，保证工作和生产正常运转。”2020年2月12日，再次发布京人社劳字［2020］17号文件，文件内容“为保证疫情防控期间企业正常生产经营，维护企业和职工合法权益……一、需要在家看护的未成年子女是指，因中小学和幼儿园推迟开学，疫情防控期间需要在家看护的未成年子女。二、需要在家看护未成年子女的职工，应当落实请假制度。三、企业可以安排职工在家看护未成年子女期间，通过电话、网络等灵活方式完成相应工作；可以安排需要看护未成年子女的职工采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式，提供正常劳动；可以实施灵活用工政策，综合调剂使用年度内的休息日。四、鼓励职工和家庭成员在防疫工作的特殊时期，共同承担社会责任。家庭中有长辈能够看护孩子的，优先请长辈看护，让职工安心工作。”。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于邵海杰的工资标准，根据双方均认可的新员工入职审批表记载，邵海杰工资为28000元／月；年终绩效奖为12000元／月，需根据综合考评结果确定最终金额后，于年终统一发放，如因个人原因离职或被公司辞退，不发放。邵海杰虽主张其月工资为40000元／月，70％按月发放，30％年底发放，但该主张与新员工入职审批表记载不符，且邵海杰就此并未提交充分证据，故对邵海杰的主张，法院不予采信。根据邵海杰及兴晟公司提交的工资表、兴晟公司提交薪酬管理制度的记载，法院采信邵海杰关于其每月另有工龄工资100元的主张。邵海杰未能举证证明双方另存在通讯补助200元／月约定，仅依据部分月份发放通讯补助的事实，无法认定通讯补助200元／月系邵海杰每月工资的固定构成部分。根据微信群聊记录记载，兴晟公司认可因公司回款问题，无法足额支付邵海杰2019年年终奖，只能兑现不超过20000元部分，剩余部分于2020年3月份前兑现。现兴晟公司主张该20000元系预发绩效工资，后需根据考核结果多退少补，邵海杰不符合发放2019年年终绩效奖发放条件。兴晟公司该主张与微信聊天记录记载不符，且其未就邵海杰不符合年终绩效奖发放条件提交充分证据，故对兴晟公司该主张，法院不予采信。对邵海杰依据双方约定要求兴晟公司按照12000元／月标准支付2019年剩余年终绩效奖124000元的诉讼请求，法院予以支持。受新型冠状病毒肺炎疫情影响，邵海杰春节后并未正常返岗工作。新员工入职审批表中明确记载年终绩效奖需根据工作业绩进行综合考评后于年终统一发放，如因个人原因离职或被辞退，不予发放。故邵海杰要求兴晟公司2020年1月至3月对应年终绩效奖的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。2020年2月至4月29日，北京处于突发公共卫生事件一级响应机制。为落实一级响应机制，北京市人力资源和社会保障局、北京市教育委员会下发文件，通知每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女，用人单位可以安排职工在家上班或安排其采取错时、弹性工作制等灵活方式提供劳动，期间工资由用人单位按照正常出勤支付劳动报酬；未提供劳动或未综合调剂使用年度内休息日，双方又未就调整工资报酬协商一致的，用人单位应按照正常工作期间劳动报酬中固定构成部分支付，可以不支付非固定构成部分及与出勤相关的车补、饭补等。2020年2月至4月29日期间，邵海杰在家照顾未成年子女，并通过网上办公形式居家办公，兴晟公司应当正常支付邵海杰此期间工资。2020年4月30日至5月26日，邵海杰未至公司上班，亦未能提交证据证明其以其他形式提供劳动，故对其要求兴晟公司支付此期间工资的诉讼请求，法院不予支持。对兴晟公司已为邵海杰垫付5月个人所得税、社会保险及公积金个人负担部分，法院于兴晟公司应支付邵海杰4月工资中进行扣减。经核算，兴晟公司应当支付邵海杰2020年2月工资差额14190元、3月工资差额7636.36元、4月1日至4月29日工资19564.17元。关于兴晟公司解除与邵海杰劳动合同是否合法。首先，根据设备采购合同及限期整改通报的内容，考虑邵海杰的岗位，兴晟公司安排邵海杰至潞光项目现场协调解决问题，系出于正常经营需要，且仅要求邵海杰进行短期出差，该工作安排并无不当。其次，兴晟公司自4月26日起即与邵海杰协商去项目现场解决问题，并于2020年4月30日北京突发公共卫生事件一级响应机制调整为二级，防控策略相应调整后，继续与邵海杰沟通去现场问题，兴晟公司已就此与邵海杰进行了充分的沟通。最后，疫情防控期间，家庭成员之间应当互相合作，共同承担社会责任，邵海杰未能提交充分证据证明其妻子的工作具有无法请假的特殊性。基于此，法院认为，邵海杰拒绝返岗、拒绝公司工作安排的行为，构成旷工。兴晟公司依据双方劳动合同约定，解除与邵海杰劳动合同的行为并无不当。对邵海杰要求兴晟公司支付违法解除劳动合同赔偿金的要求，法院不予支持。根据邵海杰提交的2017年社保缴费对账单，邵海杰在2018年7月23日入职兴晟公司时累计工作时间已满20年，每年应享受15天年休假，邵海杰2018年应享受年休假6天。兴晟公司未就已安排邵海杰休年休假或已支付其未休年休假工资提供任何证据，对此应承担举证不能的不利后果，故兴晟公司应支付邵海杰2018年未休年休假工资20123.27元。邵海杰于2019年应享年休假15天，已休2天，剩余13天；于2020年应享年休假6天，已休3天，未休3天。兴晟公司于2020年2月已发通知告知员工优先休年假，邵海杰于2020年2月至4月累计休事假16天，法院已判令兴晟公司按正常出勤支付其上述期间工资，故对邵海杰要求兴晟公司支付其2019年及2020年未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。双方均认可京丰劳人仲字［2020］第3476号裁决兴晟公司为邵海杰出具离职证明、办理社会保险关系转移手续，法院对此不持异议。邵海杰要求兴晟公司办理组织关系转移的诉讼请求，未经仲裁前置程序且不属于人民法院处理劳动争议受案范围，法院不予处理。一审法院判决：一、北京兴晟科技有限公司于判决生效后7日内支付邵海杰2019年年度绩效奖124000元；二、北京兴晟科技有限公司于判决生效后7日内支付邵海杰2020年2月工资14190元、2020年3月工资7636.36元、2020年4月工资19564.17元；三、北京兴晟科技有限公司于判决生效后7日内支付邵海杰2018年度未休年休假工资20123.27元；四、北京兴晟科技有限公司于判决生效后7日内为邵海杰开具离职证明，办理社会保险转移手续；五、驳回邵海杰的其他诉讼请求；六、驳回北京兴晟科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，邵海杰提交证据：1.兴晟公司关于绩效考核制度征求意见的邮件及回复，以证明双方未就工资结构修改达成一致；2.北京市规划和国土资源管理委员会关于兴晟公司弄虚作假的通知，以证明兴晟公司无资质承揽山西潞光项目；3.2020年6月份支持张青枝工作的钉钉截屏，以证明截至2020年6月份，其仍在配合兴晟公司的同事工作；4.解除劳动关系证明，以证明兴晟公司恶语相加，严重影响其入职新公司；5.潞光项目现场施工档案复印件，以证明施工档案中技术负责人栏签署的邵海杰名字是伪造的；6.项目管理绩效奖励管理办法下发通知，以证明《项目管理绩效奖励管理办法》《经营目标考核办法暨经营绩效奖金考核管理办法》和《项目管理制度》的具体下发执行时间；7.2019年5月至2020年5月工资明细表，以证明其离职前12个月的月平均工资；8.朗新明公司投标书与中标公示，以证明朗新明公司参与了山西潞光项目的投标，投标报价3420万并中标；9.兴晟公司与朗新明公司的设备供货合同，以证明该合同总价为2505万，兴晟公司该项目技术经理是张青枝，售后服务人员是高勇；10.朗新明公司就潞光废水零排放建安招标的公告及中标候选人公示，以证明山东电建建设集团有限公司中标了建安工程。兴晟公司质证意见：对证据1，真实性认可，但与本案诉争对象没有关联；对证据2，真实性认可，但不认可证明目的，并不能够推导出兴晟公司没有资质、不能承接或从事有关的施工活动；对证据3，真实性无法确认，两位员工均已离职，关联性不认可；对证据4，真实性认可，证明目的不认可；对证据5，证据来源不合法，兴晟公司2020年复工复产后，邵海杰从未去过现场，导致项目无法进行；对证据6，真实性认可，关联性不认可，兴晟公司虽对制度进行了修改，但就本案纠纷兴晟公司均适用的是2018年、2019的相关制度，而且相关制度已经由邵海杰签收确认；对证据7，工资表是邵海杰个人制作，三性不认可；对证据8，真实性认可，但与本案无关联性，不认可证明目的；对证据9，真实性认可，但邵海杰是兴晟公司受郎新明公司委托指派的技术代表，也是张清枝的上级领导，也参与到相应项目的设计和施工；对证据10，真实性认可，关联性不认可。兴晟公司提交证据：1.潞光废水项目技术协议，以证明因兴晟公司与朗新明公司的合作关系，兴晟公司受朗新明公司委托指派邵海杰作为技术代表；2.潞光项目申请表、通用审批表、工资清单、市场部绩效奖金发放记录，以证明兴晟公司实际执行绩效考核制度，并且已经实际向有绩效考核审批单的员工兑现，项目部系因未达到考核条件故无年终绩效奖。兴晟公司主张潞光项目申请表即为兴晟公司2019年市场部绩效考核审批单，该审批单内容为部门经理赵国伟提请审批：“预付款已到账，按制度可兑现总提成50%，考虑公司近期资金原因，可分批支付，具体支付时间：2019年12月预兑现16万元，剩余提成按回款金额计提”。邵海杰质证意见：对证据1，真实性认可，但兴晟公司和朗新明公司之间不是合作关系，是资质挂靠关系，不认可朗新明公司委托兴晟公司去谈技术协议；对第2组证据，真实性无法判断，证明目的不认可，我从未接受过项目部的考核条件。另，邵海杰主张兴晟公司与其解除劳动合同时未通知工会，解除程序违法。对此，兴晟公司称其公司并未设立工会。邵海杰认可兴晟公司未设立工会，但主张兴晟公司应通知其公司上级工会丰台区工会组织。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2019年年度绩效奖。根据《新员工入职审批表》、微信群聊天记录等证据可知，邵海杰2019年年终绩效奖为12000元/月，兴晟公司于2020年1月告知邵海杰因公司资金困难先兑现不超过2万元部分、余款于3月份前兑现。故邵海杰要求兴晟公司支付2019年剩余绩效奖金，理由正当。现兴晟公司主张邵海杰不符合2019年绩效奖金发放条件，但兴晟公司提交的证据并不足以证明该项主张，且该主张亦与前述双方确认的证据不符，故对兴晟公司关于无需支付邵海杰2019年年终绩效奖的上诉请求，本院不予支持。一审法院判决兴晟公司支付邵海杰2019年剩余年终绩效奖124000元，处理正确，本院予以维持。关于2018年未休年休假工资。结合邵海杰申请仲裁的时间及年休假可以跨一个年度安排的特点，邵海杰主张2018年未休年休假工资未超过仲裁时效。根据邵海杰提交的2017年社保缴费对账单，邵海杰入职兴晟公司时累计工作时间已满20年，亦符合曾连续工作满12个月以上可享受带薪年休假的条件，故按照邵海杰2018年在兴晟公司的工作天数折算，邵海杰2018年在兴晟公司应享受年休假6天。兴晟公司未举证证明2019年年底之前已安排邵海杰休2018年年休假或已支付未休年休假工资，依法应向邵海杰支付2018年6天的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天进行折算，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。据此计算，一审法院判决兴晟公司支付邵海杰2018年未休年休假工资数额不高于邵海杰应得数额，本院予以维持。兴晟公司称邵海杰不应享受2018年度年休假及一审计算数额错误的上诉理由均不能成立，本院对兴晟公司主张无需支付邵海杰2018年未休年休假工资的上诉请求不予支持。关于2019年和2020年度未休年休假工资。年休假可以跨一个年度安排，用人单位可以根据生产、工作的具体情况统筹安排职工年休假。兴晟公司安排员工在疫情期间先休年休假不违反相关法律规定，兴晟公司于2020年2月已发通知告知员工优先休年假，邵海杰于2020年2月至4月累计休事假16天，一审法院已判令兴晟公司按正常出勤支付上述期间工资，综合本案情况，一审法院对邵海杰要求兴晟公司支付2019年及2020年未休年休假工资的诉讼请求未予支持，并无不当。邵海杰上诉要求兴晟公司支付2019年及2020年未休年休假工资53662.04元，依据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。劳动者应当完成工作任务，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据设备采购合同、限期整改通告、潞光项目技术协议等证据，结合邵海杰的工作岗位，可以认定兴晟公司自2020年4月26日起安排邵海杰到潞光项目现场协调解决问题，系出于生产经营需要的正常工作安排，双方的微信聊天记录亦显示该工作安排具有必要性和紧急性，且系短期出差，兴晟公司已就此与邵海杰进行了充分的沟通。诉讼中邵海杰虽主张兴晟公司无相关资质、工作安排非其职责范围，但邵海杰在微信沟通中并未向兴晟公司提出此异议，而是以居家照顾孩子为由多次拒绝兴晟公司的工作安排。诚然，对于疫情防控期间需在家看护未成年子女的职工，用人单位可以安排职工在家上班或采取灵活方式提供劳动，但此需建立在双方沟通协商基础之上，并落实请假制度，劳动者在获得用人单位关怀和体谅的同时，亦应服从用人单位的合理工作安排，且家庭成员对看护子女应共同承担责任。结合本案事实，邵海杰拒绝返岗、拒绝公司工作安排，缺乏充分依据，一审法院认定邵海杰的行为构成旷工，并无不当。兴晟公司根据双方劳动合同约定的解除情形，提出与邵海杰解除劳动合同，事由正当，应属合法。邵海杰关于兴晟公司解除劳动合同实体违法的上诉理由不能成立。另，双方确认兴晟公司并未设立工会，邵海杰上诉主张兴晟公司与其解除劳动合同时未通知丰台区工会组织属程序违法，该项主张缺乏法律依据，本院不予采信。综上，邵海杰要求兴晟公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。关于2020年5月份工资，邵海杰在2020年5月未返岗上班，亦未充分举证证明以其他形式提供了劳动，故一审法院对其要求兴晟公司支付2020年5月份工资的诉讼请求未予支持，亦无不当，本院予以维持。另，双方对一审判决第二项、第四项均未提起上诉，本院依法予以维持。综上所述，邵海杰、北京兴晟科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邵海杰、北京兴晟科技有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判员  张洁二〇二一年四月十六日书记员  陈津