江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终3958号上诉人（原审原告)：江苏隆力奇生物科技股份有限公司，住所地江苏省常熟市隆力奇生物工业园。法定代表人：徐之伟。委托诉讼代理人：张德聪，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：杨海波，男，1973年8月18日出生，汉族，住江苏省如东县。上诉人江苏隆力奇生物科技股份有限公司（以下简称隆力奇公司）因与被上诉人杨海波劳动争议一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初9573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。隆力奇公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回杨海波的所有请求。事实和理由：1.隆力奇公司并不拖欠杨海波工资。杨海波的工资构成为基本工资2020元加提成。由于杨海波未回岗位工作，持续旷工，未产生业绩，所以公司2020年4月至7月9日的工资发放并无不妥。2.隆力奇公司无需支付杨海波未休年休假工资。杨海波已在旷工期间，将年休假休完，故公司无需支付杨海波未休年休假工资。因此，一审法院认定事实错误，请求判如所请。杨海波未作答辩。杨海波向一审法院起诉请求：1.请求判令隆力奇公司支付杨海波2020年1月、2月、3月的工资差额17055.69元，支付杨海波2018年4月至2020年3月期间的加班工资计88807.5元，支付未休年假工资8539.18元，支付未发放提成10000元，合计124402.37元；2.由隆力奇公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2003年8月1日，杨海波进入隆力奇公司工作。2018年12月31日杨海波与隆力奇公司签订《劳动合同书》约定,双方确定以无固定期限为合同期限,自2019年1月1日起至法定的或合同所约定的终止条件出现时止;乙方(即杨海波)担任湖南长沙客户经理；甲方安排乙方执行综合工时工作制;乙方基本工资为2020元/月；当乙方根据甲方工作需要变动工作岗位后，乙方可以向甲方对岗位调整提出异议，如乙方既不提出书面异议也不作出任何的反应，视乙方同意甲方对其岗位的调整。工资将按变动后的工作岗位的工资标准和考核方法执行。杨海波提交的收入纳税明细显示，杨海波2019年总工资为111436.34元，即平均工资为9286.36元/月。隆力奇公司对杨海波2019年总工资为111436.34元无异议。2020年4月10日，杨海波通过EMS向隆力奇公司发出通知书，载明：“本人杨海波岗位为客户经理，贵公司在对本人进行协商调岗降薪不成的情况下，自2019年10月起单方强行剥夺了本人的劳动条件，使本人无法按原岗位继续工作；并且，贵公司未经本人同意，擅自降低了本人的薪酬，本人明确表示异议。为此，本人通知贵公司，请贵公司在接本通知之日起三日内，安排本人回原岗位上班并提供相应的劳动条件，继续履行双方之间的劳动合同关系；对2020年3月及以前少发的工资、提成等，请贵公司在接本通知之日起三日内予以补发或补足。”2020年4月13日，隆力奇公司通过挂号信向杨海波发出通知书，载明：“杨海波先生：收到您所发来的通知书，我公司对相关内容不能认可，在岗位调动协商不成的情况下，您的岗位视为未变更，我公司也未另行对你进行调岗；自复工以来，你持续未到原岗位工作，既没有请假，也未说明未到岗的合理理由(如防疫原因等)，请你在接本通知书后三日内回原岗位工作（薪资待遇不变），否则视为自动离职，或按严重违纪处理，特此通知。”2020年4月16日，杨海波通过EMS向隆力奇公司发出回复函，载明：“本人杨海波多次要求回原岗位工作……本人回原岗位工作，公司应当提供必要的劳动条件：（1）向本人原区域的原服务客户发出对接的书面函件，告知客户由本人对接相关业务；（2）明确本人出差的公司总部对接人员；（3）明确本人为客户办理订货、退货、换货的公司总部对待人……若公司怠于提供必要的劳动条件，造成本人客观上无法回原岗位工作的，其责任应由公司承担。”一审审理中，杨海波陈述其工资构成为基本工资5500元+绩效工资2000元+住房补贴450元+月度提成（发货金额×0.7%）+年度提成（发货金额×0.7%）。隆力奇公司发放杨海波2020年1月至3月部分工资，具体为1月5401.39元、2月2020元、3月3382元；关于杨海波2019年剩余的提成工资，杨海波陈述是由其用平时已领提成推算出来的，应当不少于其主张的10000元。杨海波提交照片一张，照片显示为2019年度杨海波发货、薪资汇总表，其中显示杨海波2019年1月至8月的月度提成为1326.66、562.2、1969.01、5673.47、730.17、1234.05、605.75、2338.8（元），其后月份无月度提成；月度留存奖金金额同月度提成一致，共计为14440.11元，该表显示2019年应发工资总额为94085.24元。隆力奇公司则表示杨海波的工资构成为基本工资2020元+提成工资，关于杨海波主张的2019年剩余提成工资，隆力奇公司不予认可。关于杨海波的工作内容。杨海波陈述2019年主要负责湖南长沙的客户维护和产品销售，没有具体的办公室，考勤是通过手机定位，到岗拍照考勤，工作时间为8：00至17：00，每周休息1天。隆力奇公司陈述公司实行加班审批制，加班前需要在OA系统上填报加班申请表，由部门主管批准后才可加班，杨海波未提交以上材料，隆力奇公司对于其加班的主张不予认可。关于杨海波的工作状态。杨海波陈述2019年10月11日公司发通知要求区域经理回总部进行培训，实际上就是去车间干活，每日工作时间均达到12小时，本质上就是迫使杨海波自动离职，这样的情况持续了3天；之后人事经理蒋小琴就让杨海波留在了总部，并且在2019年10月13日杨海波被移出所有的工作群，杨海波无法接触到工作内容。此后，杨海波留在了总部，隆力奇公司也不让杨海波回长沙上班，在总部也不安排实际工作内容，而杨海波的工资仍按照原工资标准(基本工资5500元+绩效2000元+住房补贴450元)发放，这样的状态持续到了2019年12月；2019年12月3日杨海波经隆力奇公司法定代表人徐之伟批准回到长沙上班（2019年10月隆力奇公司已将杨海波所有客户和工作移交给其他员工，徐之伟要求杨海波重新寻找新的客户，若完成400万元/年的业绩就让杨海波回到原岗位）。2020年1月7日，杨海波被隆力奇公司召回要求签订与卡莱丽公司的劳动合同，杨海波由于合同条款的问题没有同意签订。其后杨海波在隆力奇公司总部正常工作至2020年1月22日，之后春节放假外加疫情原因，2020年2月26日杨海波回到长沙照旧维护客户、寻找新客户，2020年3月16日回到隆力奇公司总部，隆力奇公司不让杨海波回长沙上班，在总部也不安排实际工作内容，杨海波认为其无法正常开展工作，责任在于隆力奇公司未能提供相应劳动条件。2020年1月至3月期间的工资发放也较随意，杨海波也不知道具体的发放标准。隆力奇公司陈述双方曾就岗位调动进行过协商，但双方未能达成一致，故隆力奇公司从未变更杨海波的工作岗位，是杨海波未能回到岗位工作。关于杨海波的年休假情况。杨海波主张其2019年未休过年休假，隆力奇公司应当支付年休假工资；隆力奇公司表示关于杨海波的休假情况，杨海波已经全部休假完毕，无需支付年休假工资。一审另查明：杨海波以隆力奇公司未及时足额支付工资等理由向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁,请求:1.隆力奇公司支付杨海波2020年1月、2月、3月的工资差额20437.7元及2019年度未发放的业绩提成10000元，以及2020年1月差旅费1000元；2.隆力奇公司向杨海波支付2018年4月至2020年3月期间的加班工资88807.5元；3.隆力奇公司向杨海波支付未休年假工资8539.18元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月30日作出常劳人仲案字〔2020〕第943号仲裁裁决,裁决如下:一、隆力奇公司向杨海波支付2019年年休假工资8539.18元，2020年1月至3月期间的剩余工资5696.61元；二、对于杨海波的其他仲裁请求，不予支持。杨海波不服上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。自2018年8月1日起,苏州市最低工资标准为2020元/月。一审法院认为,劳动者与用人单位形成劳动关系,应受劳动法律法规的约束,劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。本案杨海波与隆力奇公司建立的劳动合同关系合法有效,对双方具有约束力,双方均应遵循合法、诚实信用的原则,全面履行各自的劳动合同义务。一、关于隆力奇公司应否向杨海波补足劳动报酬的问题劳动报酬给付系用人单位最基本的义务,用人单位应按劳动合同约定向劳动者及时、足额支付劳动报酬。虽杨海波对隆力奇公司已支付其2020年1-3月份的部分工资没有异议,但隆力奇公司并没有提交证据证实其已足额支付了杨海波在2020年1-3月份的全部工资,故一审法院对隆力奇公司未足额支付杨海波2020年1-3月份工资的事实予以确认。杨海波与隆力奇公司签订的《劳动合同书》约定杨海波担任湖南长沙客户经理,隆力奇公司欲将杨海波岗位调整,其应与杨海波进行协商并达成一致意见。一审法院认为,用人单位与劳动者协商调整工作岗位,双方除应就劳动者的工作内容进行协商外,还应就作为劳动合同重要条款的劳动者工资待遇问题进行协商。本案中,双方未能就隆力奇公司在新岗位的工资待遇等问题达成一致意见,故不能认定双方已就调岗问题达成了一致意见,双方因隆力奇公司单方调岗问题引发纠纷,致使杨海波不能到岗,隆力奇公司仍应支付杨海波相应期间的工资。常熟市劳动人事争议仲裁委员会依据《江苏省工资支付条例》第十七条规定裁决隆力奇公司支付杨海波2020年1月至3月待岗期间的剩余工资5696.61元(5500×3-5401.39-2020-3382),一审法院予以确认。二、关于未休年休假工资报酬的问题依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条及《职工带薪年休假条例》第二条和第三条规定,国家实行带薪休年假制度,劳动者连续工作满一年以上的,享有带薪年休假,已满10年不满20年的，年休假10天。本案中,杨海波在隆力奇公司工作已满10年不满20年,隆力奇公司未提供证据证明杨海波已经享受带薪年休假或已支付带薪年休假工资,应当承担不利的法律后果。杨海波主张10天年休假工资,一审法院予以支持。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定,对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬,常熟市劳动人事争议仲裁委员会依据《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条规定裁决隆力奇公司支付杨海波2019年未休年休假工资8539.18元（9286.36÷21.75×10×200%），一审法院予以确认。三、关于2019年未发放的提成工资的问题杨海波主张其提成工资由两部分构成，一部分是月度提成，为销售额的0.7%，每月与工资一同发放；另一部分是年度提成，为销售额的0.7%，该提成一般在次年1月发放。基于此，杨海波应提交往年提成计算方式及支付凭证、销售业绩等相关证据，现杨海波提交的《2019年度杨海波发货、薪资汇总表》，未有隆力奇公司盖章确认，且该表未有“年度提成”一栏，该表内记载的工资总额也与双方确认的杨海波2019年工资总额不一致，该表真实性难以认定。故杨海波的该主张一审法院不予支持。四、关于休息日加班工资的问题杨海波主张2019年4月至2020年3月期间休息日加班工资。一审法院认为，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。首先,结合杨海波所担任的区域客户经理的工作特点,工作内容包括客户维护、销售等，杨海波的工作时间具有特殊性,工作时间一定程度上可以自主决定。其次,杨海波担任区域客户经理,应了解到其所从事行业的特点及工作岗位的特殊性质,清楚其工作岗位需要机动作业,其劳动报酬约定已涵盖了各种工作时间的工资,即工资包含了加班工资，本案中并没有证据表明杨海波曾在其收到每月工资时对隆力奇公司“拖欠加班工资”提出异议。杨海波的月度基本工资5500元也远高于苏州市职工最低工资标准。最后,结合杨海波本人陈述,其没有固定工作地点,考勤是通过手机定位。因此,本案中,杨海波主张隆力奇公司支付休息日加班工资,但未充分举证证明,且隆力奇公司不予认可，故对杨海波主张隆力奇公司支付其2019年4月至2020年3月期间休息日加班工资88807.5元的诉讼请求,一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《江苏省工资支付条例》第十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、隆力奇公司支付杨海波2019年年休假工资8539.18元，于判决生效之日起十日内履行；二、隆力奇公司支付杨海波2020年1月至3月期间的剩余工资5696.61元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回杨海波的其他诉讼请求。案件受理费10元，由隆力奇公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应按照劳动合同约定和法律法规规定，全面履行各自义务。关于2020年1月至3月期间的工资差额。隆力奇公司作为用人单位负有书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容，并保存两年以上备查的义务。现其主张杨海波的工资构成为基本工资2020元加提成，应提供工资明细等证据予以证实，但其未能对此进行任何举证，应承担举证不能的不利后果。故本院结合杨海波的岗位特点、实际工资发放情况及其陈述，采信杨海波陈述的每月基本工资5500元的主张。由于隆力奇公司、杨海波未能就工作岗位调整事宜达成一致意见，致使杨海波因不可归责于自身原因而未能正常提供劳动。故一审对该期间按待岗状态处理，即以每月基本工资5500元为标准计算该期间工资，并无不当。一审核算后认定隆力奇公司还应支付杨海波该期间工资差额5696.61元，于法有据，本院予以确认。关于未休年休假工资。隆力奇公司主张杨海波已休完毕2019年度年休假，但未能提供任何证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，本院不予采信。一审认定杨海波2019年未休年休假工资为8539.18元，符合法律规定，本院予以确认。综上，隆力奇公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏隆力奇生物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林李金审判员  蒋毅颖审判员  俞 渊二〇二一年四月十九日书记员  扈淋婷