山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4003号上诉人（原审原告）：山东济发物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵新，董事长。委托诉讼代理人：李安南，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海燕，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵越，男，1990年1月18日出生，汉族，住济南市。上诉人山东济发物业管理有限公司（以下简称济发物业公司）因与被上诉人赵越劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初12882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。济发物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼相关费用由赵越承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、关于经济补偿金。赵越不符合主张经济补偿金的法定条件。1.赵越提供的证据不足以证实其以未交社保为由向济发物业公司提出离职。一审中，济发物业公司提供的快递回执、邮局证明等不符合证明形式，上面有赵越修改、增添的信息，而且其无法证实向济发物业公司邮寄的就是其自称的解除劳动关系通知书，亦没有证据证明该通知书送达给了济发物业公司。2.赵越在职期间，亲笔书写了放弃社保的承诺书，赵越作为具有完全民事行为能力的自然人，应当知晓其放弃缴纳社保会产生的后果，更视为其对因未交社保可能主张的经济补偿金权力的放弃，在其自愿放弃缴纳的情况下，反而又以此为由主张经济补偿金，也有违公平正义原则。综上，赵越主张经济补偿金没有法律依据。二、带薪年休假工资已过法定时效。赵越主张的差额工资，应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的……劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，并不适用本案，本案的劳动争议发生于劳动合同终止之后，并非“劳动关系存续期间”。另外，法律上设定的未休带薪年休假工资，实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，并不属于劳动报酬。一审法院认为“鉴于未休年休假工资属于劳动报酬”，属认定事实有误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。赵越辩称，一审已提交的快递邮寄回执和邮局的证明足以证明济发物业公司已经收到辞职通知书，关于放弃社保的承诺书非本人亲笔书写，系公司打印后签字的，非本人真实意愿，一审法院已经认定该协议违反法律规定，应属无效，故对双方当事人不具备约束力，关于公平公正原则也是建立在符合国家法律和行政法规的前提下，综上，赵越请求的经济补偿金符合法律规定。关于带薪年休假，赵越的工作时间是上12小时休息24小时，从来没有过休班也没有带薪年休假。济发物业公司向一审法院起诉请求：1.判决济发物业公司不支付赵越经济补偿9511.85元；2.判决济发物业公司不支付赵越带薪年休假工资1738.29元；3.诉讼相关费用由赵越承担。一审法院认定事实：2017年2月18日，赵越到济发物业公司工作。双方订立有书面劳动合同，合同期限自2017年2月18日起至2021年2月17日止。赵越在济发物业公司工作至2020年6月2日。济发物业公司未为赵越缴纳社会保险，向赵越发放工资至2020年4月。双方均认可赵越2020年5月份工资为2946元，结合赵越提交的工资明细清单记载，赵越2018年平均工资为2612.58元/月，2019年平均工资为2595.83元/月，2020年平均工资为2951.60元/月，离职前十二个月的平均工资为2746.50元/月。2020年，赵越向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认劳动关系，并主张工资、二倍工资差额、经济补偿金、带薪年休假工资、加班工资，该委经审理作出济长劳人仲案字[2020]第141号仲裁裁决书，裁决：“一、山东济发物业管理有限公司与申请人2017年2月18日至2020年6月2日存在劳动关系；二、山东济发物业管理有限公司自裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人赵越工资3156.43元；三、山东济发物业管理有限公司自裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人赵越经济补偿9511.85元；四、山东济发物业管理有限公司自裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人赵越带薪年休假工资1738.29元。五、驳回申请人赵越的其他仲裁请求。”济发物业公司不服该裁决第三、四项，在法定期限内诉至一审法院。一审庭审中，赵越陈述其于2020年6月2日向济发物业公司邮寄《辞职书》，该公司于2020年6月3日签收，赵越提交辞职书、快递回执、邮局证明为证。其中《辞职书》载明：“山东济发物业管理有限公司：本人赵越于2017年2月1日与贵公司建立劳动关系，被分派至位于济南市长清区经十西路16299号的中国银行山东省分行档案管理中心，从事专职安全消防员工作，已连续在岗履职3年5个月。但公司至今未为本人缴纳社会保险，并拖欠加班工资。为此，现本人决定与公司解除劳动合同，辞职文本以邮寄方式送达。请公司15日内结清本人工资等费用，并出具解除或终止劳动合同证明书。”对赵越提交的上述证据，济发物业公司认为：对辞职书、快递回执、邮局证明的真实性有异议，单位没有收到过该辞职书，该快递单上内件品名处“辞职报告”是手写的，明显是赵越后加在该快递单上的，无法证实赵越邮寄的就是辞职书；另外，依据法律规定单位提供的证明材料首先应加盖单位的公章，且有负责人的签字才符合法律上正常的效力，而邮局证明上仅仅加盖了一个黑白色的印章，而非单位公章。一审庭审中，济发物业公司陈述系赵越自动放弃每月社保，并承诺所有责任由其自行承担。为证明其主张，济发物业公司提交如下证据：1、本人不缴纳社会保险承诺书（落款日期为2020年3月5日），欲证明赵越为了多拿到工资，自愿放弃每月社保，而且承诺所有责任由其自行承担，其每月工资中有880元系不缴纳社保的社保折现，足以证明未缴纳社保的原因在于赵越，在赵越决定不缴纳社保的同时自然而然就放弃了基于社保所产生的一切法律权益，其基于未缴纳社保的诉求明显不应予以支持。2、2020年5月28日济发物业公司项目经理宋静静与赵越的谈话录音，欲证明宋静静一再表示要为赵越缴纳社保，但赵越以各种理由拒不缴纳，并表示如果要缴纳社保，那其就不干了，也就是说赵越所谓的离职理由并不成立，其是恶意选择不缴纳社保以期获得不正当的法律利益，因此赵越主张经济补偿金没有法律依据。对济发物业公司提交的上述证据，赵越认为：1、承诺书是2020年3月5日签订的，当时因有其他同事就未缴社保问题申请了劳动仲裁，济发物业公司为了防止再有员工去申请劳动仲裁，强迫赵越签订了该承诺书，且当时正是疫情最严重的时候，不签该承诺书就没有工作，故该承诺书并不是赵越的真实意愿。另外，为员工缴纳社保是国家强制性的法律规定，该承诺书违反了法律的强制性规定，应属于无效，并不能免除济发物业公司为赵越办理社保手续的法定义务，该承诺书并不能掩盖公司违法的事实，所以赵越主张经济补偿金符合法律规定。2、录音是2020年5月28日赵越和宋静静在现场交谈时，宋静静使用手机在赵越不知情的情况下偷录的，当时赵越通过之前同事与公司劳动仲裁这件事，已经知道公司存在侵害员工合法权益的事实，准备通过法律手段维护自己的合法权益，正在搜集证据，准备离职，去申请劳动仲裁，宋静静此时要给赵越缴纳社保，且不是一并补足之前未缴纳的社保，故赵越未同意，所以该录音并不能证明不缴纳社保是赵越的真实意愿。庭审中，济发物业公司主张赵越已经休了带薪年休假，且其该项诉求超过了一年的仲裁时效，关于双方之间劳动关系解除的情况，济发物业公司主张系因2020年6月2日被告存在盗窃情况，违反了单位的规章制度，且给单位造成了恶劣的社会影响，故公司项目经理宋静静于当日电话联系赵越解除了双方之间的劳动关系。赵越表示当时其查阅交接班记录表并于下班时带回复印了一份，其复印完后已经准备归还，不存在盗窃行为，不认可对单位造成了恶劣影响，且其也没有接到过被告要与其解除劳动关系的电话。一审法院认为，双方对于仲裁裁决第一、二项均无异议，予以确认。对于经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。济发物业公司主张系由公司项目经理宋静静电话通知赵越解除双方劳动关系，未举证证明，赵越亦不认可，对济发物业公司的该项主张，一审法院不予采信。赵越主张其于2020年6月2日向济发物业公司邮寄辞职书，以济发物业公司未为其缴纳社会保险等为由解除双方劳动关系，并提交辞职书、快递回执、邮局证明为证，一审法院予以采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，虽然赵越签署过不要求济发物业公司缴纳社保的承诺书，但为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，具有强制性，并不能因该承诺书而免除。赵越向济发物业公司发出辞职书，以该公司未依法为赵越缴纳社会保险为由解除劳动关系，本案符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故济发物业公司应向赵越支付解除劳动关系经济补偿9612.75元[2746.50元/月×3.5个月]，赵越认可仲裁裁决的金额9511.85元，一审法院予以支持。关于未休带薪年休假工资。首先，对于济发物业公司主张的时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。鉴于未休年休假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，本案原、被告之间劳动关系于2020年6月2日解除，赵越于同年申请仲裁，未超过仲裁时效。其次，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据上述规定，赵越于2017年2月18日入职，2018年折算后应休年休假天数为4天，2019年应休年休假天数为5天，2020年折算后应休年休假天数为2天，故济发物业应向赵越支付2018年至2020年未休带薪年休假工资2697.26元[2612.58元/月÷21.75天/月×4天×200%+2595.83元/月÷21.75天/月×5天×200%+2951.60元/月÷21.75天/月×2天×200%]，赵越认可仲裁裁决的金额1738.29元，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、山东济发物业管理有限公司与赵越之间自2017年2月18日起至2020年6月2日止存在劳动关系；二、山东济发物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付赵越工资3156.43元；三、山东济发物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付赵越经济补偿9511.85元；四、山东济发物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付赵越带薪年休假工资1738.29元。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东济发物业管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的法定义务，具有强制性，用人单位与劳动者不能通过约定而免除该法定义务。赵越向山东济发物业管理有限公司承诺自愿放弃社保，违反国家法律规定，该承诺无效，并不免除山东济发物业管理有限公司为赵越缴纳社会保险的法定义务。虽然赵越承诺自愿放弃每月社保，又以未缴纳社保费用为由解除劳动合同并要求山东济发物业管理有限公司支付经济补偿金，有违诚信原则，但是山东济发物业管理有限公司作为用人单位，明知缴纳社会保险系其法定义务，仍同意赵越该行为，亦存在较为明显的过错，因此，一审判决山东济发物业管理有限公司支付赵越经济补偿金并无不当。未休年休假工资属于劳动报酬，一审法院对该问题的处理亦无不当。综上所述，山东济发物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东济发物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 强二〇二一年四月二十七日书记员 李佳琦