文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘04刑终95号原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）李管里，男，1992年1月8日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，务工，家住安徽省太和县。因本案于2018年12月5日被常宁市公安局刑事拘留，同年12月28日经常宁市人民检察院批准逮捕，次日被常宁市公安局依法执行逮捕。现羁押在常宁市看守所。上诉人（原审被告人）蒋建强，男，1996年5月20日出生于浙江省安吉县，汉族，大专文化，经商，家住浙江省安吉县。因本案于2018年11月26日被常宁市公安局刑事拘留，同年12月28日经常宁市人民检察院批准逮捕，次日被常宁市公安局依法执行逮捕。现羁押在常宁市看守所。辩护人谢添星，北京市立方（广州）律师事务所。辩护人肖本岗，湖南五湖律师事务所律师。原审被告人曹军，男，1983年1月5日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，经商，家住湖南省常宁市。因本案于2019年5月8日被常宁市公安局刑事拘留，同年6月11日经常宁市人民检察院批准逮捕，同日被常宁市公安局依法执行逮捕。现羁押在常宁市看守所。湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人曹军、李管里、蒋建强犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年1月16日作出（2019）湘0482刑初245号刑事判决。宣判后，原审被告人曹军、李管里、蒋建强不服，提出上诉。本院于2020年6月12日作出（2020）湘04刑终162号刑事裁定书，以原判部分事实不清，证据不足，尚需进一步查证、补证为由，裁定发回湖南省常宁市法院重新审判。常宁市法院受理后，于2020年12月17日作出（2020）湘0482刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人李管里、蒋建强不服，提出上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月26日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员罗洵及助理检察员王樱洁出庭履行职务，上诉人李管里、蒋建强及上诉人蒋建强的辩护人谢添星、肖本岗、原审被告人曹军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、开设祥壹龙公司非法出售增值税专用发票、虚开增值税专用发票犯罪事实2015年，被告人曹军在浙江省温州市开办阿图雅鞋业有限公司时，得知增值税专用发票可以出售牟利。为此，曹军于2017年10月通过被告人蒋建强代理注册了三个公司，因浙江省对增值税专用发票管理严格而出售增值税专用发票未果。蒋建强具有代理公司注册、银行开户、税务登记及领取增值税专用发票的从业经历和经验。期间，曹军通过蒋建强介绍认识了李管里。李管里具有从网上雇佣社会闲杂人员充当公司的法定代表人的门路。曹军向李管里、蒋建强提议三人利用各自资源、经验开设空壳公司领取增值税专用发票，再将发票连同公司一同打包出售牟利，并约定由曹军提供运作资金，蒋建强负责公司注册、税务登记及银行开户等手续办理，李管里则负责雇佣人员充当公司的法定代表人，所得利润由三人分，李管里、蒋建强均同意。2017年12月，被告人曹军因拆迁回到常宁老家，得知常宁开办公司较容易，便要李管里、蒋建强来常宁一同开设公司领取增值税专用发票出售牟利。被告人李管里即通过网络雇佣林某、辛海根充当法人代表。2018年1月15日，被告人李管里带领林某、辛海根从温州乘火车来到常宁与曹军会合，注册成立了由林某充当法人代表的祥壹龙公司。之后被告人蒋建强来到常宁，带领林某办理了祥壹龙公司的税务登记、银行开户等手续，申请取得了一般纳税人资格。2018年1月24日，被告人蒋建强带领林某从常宁市税务局领取了200份增值税专用发票和税控盘。当天，李管里电话联系上了河南郑州的周老板（情况不详），曹军接过电话与周老板谈妥增值税专用发票的出售价格。当晚，曹军、李管里与曹力超（另案处理）三人连夜驾驶曹军的浙Ｃ8××××小车赶到河南省郑州市，以1500元／份的价格将200份增值税专用发票连同公司税控盘等一并出售给周老板，当场收取现金20万元。曹军随即将其中的176900元存入到其妻陈芹的工行卡，余款100000元由对方陆续打入到陈芹的工行卡。返回常宁后，曹军花13800元购买了一条黄金手链送给曹力超。2018年2月13日，被告人李管里带领林某到常宁市税务局再次领取100份增值税专用发票。曹军随即安排李管里和曹力超乘坐高铁将发票送到河南省郑州市，以同样的价格出售给周老板，当场收取现金62000元。被告人李管里从中拿走30000元，给曹力超2000元，存入到陈芹的工行卡30000元，余款由周老板陆续打入到陈芹的工行卡。两次非法出售增值税专用发票获利共计450000元。上述300份增值税专用发票被陆续开往深圳栢腾资源贸易有限公司、洛阳市兰成废旧物资回收有限公司等11家公司。其中向深圳栢腾资源贸易有限公司虚开增值税专用发票100份，向北京华泰电通科技有限公司虚开增值税专用发票6份，向湖北裕弘建筑工程有限公司虚开增值税专用发票19份，向江苏北岸建设工程有限公司虚开增值税专用发票7份，向伊川县沃济废旧物资回收有限公司虚开增值税专用发票33份，向洛阳柴德实业有限公司虚开增值税专用发票24份，向武汉健伊晟机械设备有限公司虚开增值税专用发票17份，向洛阳市兰成废旧物资回收有限公司虚开增值税专用发票53份，向湖北伟山环境工程有限公司虚开增值税专用发票2份，向武汉鹏培鑫商贸有限公司虚开增值税专用发票15份，向洛阳市朋科废旧物资回收有限公司虚开增值税专用发票24份。以上票面金额共计29691103.47元，税额共计5047487.52元，已申报抵扣税款2841406.3元。案发后，江苏北岸建设工程有限公司补缴了税款114861.69元。湖北伟山环境工程有限公司补缴了税款32186.66元。上述事实有下列证据予以证明：1、常宁市税务局涉嫌犯罪案件移送书、调查报告等相关材料；2、祥壹龙公司工商注册、公司章程、银行开户、国税登记、发票领用信息查询等相关材料；3、从湖南省税务局税收大数据和风险管理局调取的祥壹龙公司发票开具情况、领用发票人照片及祥壹龙公司增值税发票开具情况清单及增值税专用发票电子底账信息查询单、11家接受虚开增值税专用发票公司工商注册、变更登记、税务登记、增值税纳税申报表、受票信息、认证结果清单、增值税专用发票等书证及相关证人证言、辨认笔录；4、曹军的淅Ｃ88ＪＲＢ小车湖南高速卡口信息；5、曹军的妻子陈芹尾号为6510的银行卡交易记录；6、曹军妻子陈芹尾号为6510工行卡转账记录；7、李管里、蒋建强、林某、辛海根乘车、住宿记录；8、微信昵称为“总裁小女人”的转账记录；9、证人林某、闫某、龙某的证言；10、同案人曹力超的供述；11、被告人李管里、曹军、蒋建强的供述与辩解。二、开设裕发公司非法出售增值税专用发票、虚开增值税专用发票犯罪事实2018年3月14日，被告人曹军、李管里、蒋建强采取上述同样方法注册成立了由刘扬福充当法人代表的裕发公司。2018年4月27日，李管里带刘扬福领取增值税专用发票20份，由曹军邮寄出售给河南省郑州市的周老板。2018年6月7日，曹军带刘扬福领取增值税专用发票20份，由李管里邮寄出售给河南省郑州市的周老板。2018年5月24日，7月29日，周老板将40000元存入陈芹尾号4831的建行卡里。上述40份增值税专用发票分别被开往栾川恒源商贸有限公司和郸城县东旭建筑工程有限公司。其中向栾川恒源商贸有限公司虚开增值税专用发票20份，向郸城县东旭建筑工程有限公司虚开增值税专用发票20份。以上票面金额共计3662550元，税额共计586008.04元，已申报抵扣税款585955.9元。上述事实有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1、公司注册登记信息、银行开户、国税登记、发票领用信息查询等书证；2、常宁市税务局移送材料；3、增值税纳税申报表；4、从湖南省税务局税收大数据和风险管理局调取的裕发公司领用发票人照片及增值税发票开具情况说明、增值税专用发票电子底账信息查询单、增值税专用发票、栾川恒源商贸有限公司和郸城东旭建筑工程有限公司工商注册、变更登记、税务登记、增值税纳税申报表、原始增值税专用发票20份及电子底账信息查询、证明及相关证人证言；5、证人周某的证言；6、被告人李管里、曹军、蒋建强的供述与辩解。三、开设霖锦公司非法出售增值税专用发票、虚开增值税专用发票犯罪事实2018年5月10日，被告人李管里联系蒋建强再次来到常宁，采取上述同样方法注册成立由练丫充当法人代表的霖锦公司。同年6月4日，李管里带练丫从常宁市税务局领取增值税专用发票25份予以出售牟利。上述25份增值税专用发票被开往济宁旭鼎商贸有限公司和无棣县尊海商贸有限公司。其中向济宁旭鼎商贸有限公司虚开增值税专用发票19份，向无棣县尊海商贸有限公司虚开增值税专用发票6份。以上票面金额共计2453898.4元，税额共计392623.63元，已申报抵扣税额303989.17元。上述事实有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1、公司注册登记信息、工商注册登记；2、常宁市税务局关于霖锦公司发票违法案件移送书、调查报告等相关材料；3、霖锦公司银行开户、国税登记、发票领用信息查询等书证；4、从湖南省税务局税收大数据和风险管理局调取的裕发公司领用发票人照片及增值税专用发票开具情况说明、增值税专用发票电子底账信息查询单、无棣县尊海商贸有限公司和济宁旭鼎商贸公司工商注册登记、税务登记、增值税纳税申报表、电子底账信息查询、认证结果清单工商注册登记、税务登记、情况说明及相关证人证言；5、发票违法案件移送书、调查报告；6、证人黄某的证言；7、被告人李管里、曹军、蒋建强的供述与辩解。综上，被告人李管里、蒋建强非法出售增值税专用发票365份，涉案税额共计6026119.19元；被告人曹军非法出售增值税专用发票340份，涉案税额共计5633495.5元。另查明，同案人曹力超已退缴赃款15000元。原判认为，被告人李管里、蒋建强、曹军违反国家发票管理法规，以非法牟利为目的，故意非法出售增值税专用发票，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法出售增值税专用发票罪。常宁市人民检察院指控被告人李管里、蒋建强、曹军犯非法出售增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分；因被告人李管里、蒋建强、曹军没有直接虚开增值税专用发票，也没有与虚开增值税专用发票的行为人合谋，所以被告人李管里、蒋建强、曹军不构成虚开增值税专用发票罪，常宁市人民检察院指控被告人李管里、蒋建强、曹军犯虚开增值税专用发票罪罪名不成立。在共同犯罪过程中，被告人李管里、曹军、蒋建强均起主要作用，均系主犯。归案后，被告人曹军能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李管里、蒋建强、曹军当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。据此，经审判委员会讨论决定，对被告人李管里适用《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，对被告人蒋建强适用《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，对被告人曹军适用《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人李管里犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元。二、被告人蒋建强犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元。三、被告人曹军犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元。四、分别追缴被告人李管里、蒋建强、曹军的违法所得90000元、85000元、300000元，上缴国库。上诉人李管里上诉提出，其没有与曹军、蒋建强合伙开公司，公司实属曹军一人出资开设的，其是经蒋建强介绍到常宁给曹军打工的，一切都是曹军安排的，请求依法改判。上诉人蒋建强上诉提出，一审法院没有查清全案事实，部分程序违反相关规定，未根据案件的事实、性质、情节和对社会的危害程度，做到罪责刑相适应，未充分考虑其具有的从轻、减轻处罚等量刑情节，量刑过重，依法应予以改判。蒋建强的辩护人谢添星辩护称：1、曹军、李管里、蒋建强三人关于合谋的供词并不清晰，且存在矛盾，不能据此认定三人对犯罪行为存在深度合谋；2、一审认定蒋建强作为主犯参与了出售发票的各个环节，并参与了分赃属于认定事实错误，应认定蒋建强为犯罪行为较轻的从犯，减轻处罚；3、蒋建强系初犯、偶犯，又系从犯，认罪认罚，完全退赃，请依法改判蒋建强四年以下有期徒刑。蒋建强的辩护人肖本岗辩护称：蒋建强在本案中系非常明显的行为较轻的从犯，同时蒋建强到案后如实供述了所有参与的行为，应属于坦白，鉴于蒋建强系初犯、偶犯，请求从轻处罚，改判四年以下有期徒刑。衡阳市人民检察院检察员罗洵发表出庭意见，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人蒋建强、李管里及原审被告人曹军三人成立非法出售增值税专用发票的共同犯罪，属于“数额巨大”的情形，上诉人蒋建强在共同犯罪中系从犯，原审法院适用法律错误，量刑明显不当，建议依法改判。经审理查明，上诉人蒋建强、李管里及原审被告人曹军非法出售增值税专用发票后，上诉人李管里分得30000元，上诉人蒋建强分得19909.9元。另查明，上诉人蒋建强家属在二审期间自愿为蒋建强全额退缴赃款19909.9元，并缴纳罚金50000元。上述事实，有曹军妻子陈芹的支付宝转账记录、浙江省农村信用社结算业务申请书予以证实。此外，原判认定的其他基本事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。本院认为，上诉人李管里、蒋建强、原审被告人曹军违反国家发票管理法规，以非法牟利为目的，故意非法出售增值税专用发票，数额巨大，已构成非法出售增值税专用发票罪。原审被告人曹军邀约上诉人李管里、蒋建强一起到常宁市开设空壳公司，领取增值税专用发票并出售。其中，曹军提供资金，蒋建强负责公司注册、税务登记及银行开户等手续的办理，李管里负责招募社会人员充当法人代表。故原审被告人曹军是犯意的发起者和策划者，组织上诉人李管里、蒋建强进行犯罪活动，获利最多，在共同犯罪起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚；上诉人李管里、蒋建强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其中蒋建强属于作用较小的从犯，依法可对二人减轻处罚。上诉人李管里、蒋建强当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人蒋建强在二审期间主动全额退缴赃款19909.9元，缴纳罚金50000元，依法可以从轻处罚。上诉人李管里提出“其没有与曹军、蒋建强合伙开公司，其是经蒋建强介绍到常宁给曹军打工的，一切都是曹军安排的，请求依法改判。”经查，上诉人李管里、蒋建强及原审被告人曹军合伙开设公司，故意非法出售增值税专用发票的事实有相关证人证言及李管里、曹军、蒋建强的供述与辩解予以证实。故上诉人李管里的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人蒋建强提出“一审未充分考虑其具有的从轻、减轻处罚等量刑情节，量刑过重”，其辩护人谢添星、肖本岗提出“蒋建强系初犯、偶犯，又系犯罪行为较轻的从犯，且认罪认罚，请依法改判蒋建强四年以下有期徒刑。”经查，上诉人蒋建强在犯罪中起辅助作用，属于作用较小的从犯，依法可以减轻处罚。故对上诉人李管里及其辩护人的辩护意见部分予以采纳。综上，原审判决认定上诉人李管里、蒋建强在共同犯罪中属主犯，系法律适用错误，量刑明显不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482刑初139号刑事判决第三项；维持湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482刑初139号刑事判决第一、二项中对上诉人李管里、蒋建强定罪部分的判决；二、撤销湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482刑初139号刑事判决第一、二项中对被告人李管里、蒋建强量刑部分的判决；撤销湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482刑初139号刑事判决第四项；三、上诉人李管里犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2026年12月4日止，罚金在本判决生效后十日内缴纳）。四、上诉人蒋建强犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月26日起至2024年11月25日止，罚金已缴纳）。五、追缴上诉人李管里违法所得30000元，追缴原审被告人曹军违法所得425090.1元，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 张华清审 判 员 王若中审 判 员 梁晓亮二〇二一年四月十九日法官助理 李文霞书 记 员 尹云昕             打印责任人：张华清                 校对责任人：尹云昕      附：本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑法》第二百零七条非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；