北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5158号上诉人（原审被告）：云南泽桑农业科技有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区董家湾东庄片区上东城****商铺**。法定代表人：龚立人，总经理。被上诉人（原审原告）：中国通用机械工程有限公司，住所，住所地北京市大兴区海子角村**院****div>法定代表人：马长春，董事长。委托诉讼代理人：陈爱君，北京市施融律师事务所律师。上诉人云南泽桑农业科技有限公司（以下简称泽桑公司）因与被上诉人中国通用机械工程有限公司（以下简称中通公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初26202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泽桑公司上诉请求：撤销一审判决，诉讼费由中通公司负担。事实与理由：泽桑公司主张其公司未签订《股权代持协议》，对此不承担任何法律责任；中通公司并非义务代持10%股份，而是0万元收受中船重工环境有限公司的股份，并且是以该项目总承包为前提的，中通公司现在要求退股势必对其他股东和合作成立的中船重工苏州环境工程有限公司已经签署的合同及协议造成无法估量的损失；无证据证明泽桑公司给中通公司造成损失，泽桑公司亦无权单方面办理股权变更登记；泽桑公司的法定代表人在一审期间生病因此申请延期审理；北京市西城区人民法院受理并审理了本案，本案应由被告所在地受理及审理；本案判决涉及第三方利益，中船重工苏州环境工程有限公司是由四家股东参与，如果按照一审判决执行，会涉及损害其他股东利益。中通公司辩称，同意一审判决。中通公司向一审法院起诉请求判决：1．解除双方之间的《股权代持协议》；2泽桑公司收回中通公司代持的股权并办理股东变更登记；3．泽桑公司赔偿违约金（从2017年6月10日开始计算至实际履行完毕第二项义务止，每逾期一周，支付违约金1万元暂时计算至起诉之日为135万元，计算至2020年9月14日为170万元）；4．诉讼费由泽桑公司承担。一审法院认定事实：2016年11月17日，中通公司（丁方）与泽桑公司（甲方）以及中船重工环境工程有限公司（乙方）、北京中炬天成科贸有限责任公司（丙方）签订了《苏州市污泥与餐厨垃圾资源化处置项目公司股权合作协议》（以下简称《股权合作协议》），协议约定项目公司即中船重工苏州环境工程有限公司系由乙方与丙方于2014年2月20日组建的公司，注册资金为1000万元，其中乙方持股比例为65%，丙方持股比例为35%；甲方承担项目公司已经发生的前期费用460万元和以后乙方、丙方需要实缴的注册资本金；项目公司股权调整后甲方持有项目公司60%股权，乙方持有项目公司15%股权，丙方持有项目公司15%股权，丁方代甲方持有项目公司10%股权，并在项目竣工验收合格后10个工作日内无偿转移给甲方；股权变更申请内容：乙方将其所持有项目公司40%的股权变更给甲方，将其持有项目公司10%股权变更给丁方，丙方将其所持项目公司20%股权变更给甲方。股权变更完毕后的项目公司的股权结构为：甲方60%，乙方15%，丙方15%，丁方10%（代甲方持有）；甲方负有向项目公司注资的义务，负有与乙方、丙方及丁方共同办理项目公司变更登记手续的义务，丁方应积极支持各方工作，展示原有的成功业绩，协助甲方完成项目的工程建设；甲方保证在本协议规定的条件下，按照本协议约定的时间和金额向项目公司进行注资；任何一方违约，需及时补正，并不免除继续行使本协议的义务，任何一方严重违约导致本协议无法继续执行，则应赔偿守约方的实际损失。2017年4月，泽桑公司（甲方）与中通公司（乙方）签署《股权代持协议》，主要内容为：甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就“苏州市污泥与餐厨垃圾资源化处置项目公司股权合作协议”中原协议第三条下第6条的第（4）小条，丁方持有项目公司10%股权（代甲方持有），甲方委托乙方代为持股事宜达成如下协议，以兹共同遵照执行。一、委托事项：甲方自愿委托乙方作为自己对项目公司的名义出资人和名义股东，并代为行使出资人或股东权利；乙方自愿接受甲方的委托。委托事项为与公司股东身份（含公司设立前的出资人身份）有关的一切事宜，包括但不限于：由乙方以自己的名义出资设立公司、在工商登记、主管部门备案以及公司股东登记名册上具名、以公司股东身份参与公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法和公司章程授予股东的其他权利。甲方承担项目公司已经发生的前期费用和以后乙方需要实缴的注册资本金；如遇项目公司增资，乙方代持甲方股份的增资部分同样由甲方负责出资。二、委托事项的处理规则：甲方作为实际出资人，享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；乙方仅得以自身名义将甲方的出资向项目公司出资并代甲方持有该等投资所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权。三、乙方协助甲方处分股权的义务：1．在乙方获得“苏州市污泥与餐厨垃圾资源化处置项目”总承包管理合同后10个工作日内，乙方将代甲方持有的股权转让给甲方，甲方须无条件接收。股权转让后本协议自动失效。2．在甲方拟将自己的股权及与该股权相关的一切权益进行法律上的处分（包括事实上的处分）时，乙方均应根据甲方的书面授权，并以自己的名义，对此提供必要的协助及便利，届时涉及到的相关法律文件，在符合法律规定的前提下，乙方应接受并提供全面、及时的协助；四、费用负担：乙方在代甲方持股办理股权登记、代持股期间及向甲方转让代持股权所产生的一切费用，均由甲方负担。五、投资风险承担：作为实际出资人，甲方负有在办理项目公司工商注册及变更时保证乙方代持的股份出资额到位的义务，并以其出资额为限实际承担投资风险。如果甲方的出资额不能到位，乙方将有权拒绝承担代持股权的一切义务，并可以随时解除合同。泽桑公司向中通公司出具的《代持股权资金注入保证函》，载明以下主要内容：依据泽桑公司与中通公司于2017年4月11日签订的《股权代持协议》中第五条投资风险承担的内容，“作为实际出资人，我司负有在办理项目公司工商注册及变更时保证中通公司代持的股份出资额到位的义务，并以其出资额为限实际承担投资风险。如果我司的出资额不能到位，中通公司将有权拒绝承担代持股权的一切义务，并可以随时解除合同。”鉴于我司未履行以上条款中在办理项目公司工商注册及变更时保证中通公司代持的股份出资额到位的义务，经与中通公司友好协商，我司同意做出以下保证：1．项目公司股权变更工作完成后，我司应在1个月内将中通公司代持的10%股权的资金注入项目公司，由项目公司向中通公司提供资金到位证明。2．如项目公司股权变更工作完成1个月后，我司仍未将中通公司代持的10%股权的资金注入项目公司，则项目公司将与中通公司签署“苏州市污泥与餐厨垃圾资源化处置项目”的总承包管理协议，中通公司将代我司持有的股权转让给我司，我司无条件接收。股权转让后原《股权代持协议》自动失效。如届时，仍未按上述第2条的规定执行，我司愿承担每逾期一周的违约金1万元，并承担一切中通公司代持我司股份而给中通公司造成的损失。本函经我司盖章签字生效后即成为我司与中通公司《股权代持协议》不可分割的组成部分，与《股权代持协议》具有同等的法律效力。除本函中明确内容之外，我司与中通公司签订的《股权代持协议》的其余部分完全继续有效。2017年9月7日，中国机械工业集团有限公司下发了《国机集团关于转发国务院国资委风险提示函的通知》，要求各所属企业对本企业的股权代持情况进行摸排清查，掌握股权代持有关情况，并对发现的问题及时采取措施应对。2018年7月24日，中通公司向泽桑公司、中船重工环境工程有限公司、北京中炬天成科贸有限责任公司发出《关于中国通用机械工程有限公司转让代持股权的通知》，向项目公司其他股东明确要将代泽桑公司持有项目公司的10%股权转让给泽桑公司。中通公司向上述三个股东邮寄的EMS函件均被签收。2018年10月9日，中通公司委托律师向泽桑公司发出律师函，律师函中载明如下内容：“贵司与中通公司于2016年4月12日，就苏州市污泥与餐厨垃圾资源化处置项目签署了《股权代持协议》（以下简称《代持协议》），《代持协议》中约定，贵司委托中通公司代贵司持有项目公司中船重工苏州环境工程有限公司10%股权。该公司注册资本1000万元，中通公司属于名义股东，贵司为实际出资人。该《代持协议》还约定：贵司作为实际出资人，负有在办理项目公司工商注册及变更时保证中通公司代持的股份出资额到位的义务，并以其出资额为限实际承担投资风险。如果贵司的出资额不能到位，中通公司将有权拒绝承担代持股权的一切义务，并可以随时解除协议。贵司在2017年4月27日向中通公司出函承诺，项目公司股权变更工作完成后，贵司应在1个月内将中通公司代持的10%股权的资金注入项目公司，由项目公司向中通公司提供资金到位证明。如果逾期，则承担每逾期一周，违约金1万元的违约责任。但截至本函发出日止，贵司作为实际出资人并未将由中通公司代持股份的出资额出资到位。另项目公司章程约定的出资到位时间是2018年6月30日。2017年9月1日国资委发文禁止国有公司代持股权。中通公司作为国有公司负有遵守上述行政规章的义务。中通公司自2017年底多次与贵司进行接洽、商谈如何转让代持股权，但贵司一直以各种理由拒绝受让该被代持股权，致使该事项陷入僵局，现已超出项目公司章程中约定的出资到位时间三个多月。现本律师受中通公司的委托全权负责办理以上股权转让事宜。本律师已认真审查了本案的相关协议及当事人在协议履行过程中的签署的相关文件。本律师认为：贵司与中通公司签署的《股权代持协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方都应遵守。贵司有义务按照协议的约定履行出资到位的义务，否则即构成违约，中通公司有权利依据协议的约定追究贵司的违约责任。贵司的保证函也构成了贵司向中通公司承担责任的依据。有必要指出的是，在与贵司交涉代持股权转让中，中通公司一直以完成代持股权转让为目的。为避免贵司承担巨额赔偿责任，现本律师代表中通公司在此希望贵司在接到本函后，采取一切必要的措施，在2018年10月22日之前完成代持股权的转让工作，并协助中通公司完成项目公司的工商股权变更程序，中通公司将不再追究贵司的其它经济赔偿责任：否则，中通公司将对贵司提起诉讼，并按照贵司的承诺追究贵司的经济赔偿责任。敬请贵司考虑。”项目公司中船重工苏州环境工程有限公司2017年3月31日的章程第四章股东的名称、出资方式、出资额及时间，明确包括中通公司在内的各股东的出资时间均为2018年6月30日前。该公司2019年年报显示，各股东的认缴出资时间变更为2032年2月20日前，实缴出资额均为0元。2017年5月10日，中通公司工商登记变更为项目公司的名义股东。另查，本案原定于2020年7月24日上午10时第一次开庭，开庭前一审法院收到泽桑公司邮寄的延期开庭申请书，考虑到泽桑公司法定代表人的身体状况，一审法院决定延期开庭；2020年9月14日，本案第一次开庭通过北京法院云法庭线上进行，中通公司委托诉讼代理人陈爱君、泽桑公司法定代表人龚立人参加诉讼，因双方当事人需准备证据，故一审法院定于2020年10月13日14时30分现场进行第二次开庭；2020年10月12日，一审法院再次收到了泽桑公司邮寄的延期开庭申请书。考虑到该申请为泽桑公司第二次提出，且泽桑公司未提交相应病历，故对其延期开庭申请不予准许。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、《股权代持协议》是否成立并生效；二、泽桑公司是否存在违约行为。一、《股权代持协议》是否成立并生效《股权代持协议》系中通公司与泽桑公司针对代持项目公司中船重工苏州环境工程有限公司10%股权而签订的协议，协议中明确约定中船重工苏州环境工程有限公司10%股权名义上由中通公司持有，实际出资人为泽桑公司，泽桑公司应保证在办理项目公司工商注册、变更时相应代持股份的出资额到位。同时，协议中还明确了泽桑公司出资额不到位，中通公司可随时解除合同。对该份协议，泽桑公司在答辩意见中认可曾与中通公司就该协议的条款进行沟通过，但因部分条款未达成共识故未签署该协议。对此，分析如下：首先，中通公司、泽桑公司及中船重工环境工程有限公司、北京中炬天成科贸有限责任公司四方共同签署的《股权合作协议》中已经明确了中通公司代泽桑公司持有项目公司10%股权事宜（由中船重工环境工程有限公司变更给中通公司），所有项目公司股东的出资均由泽桑公司完成。可见，《股权合作协议》已对中通公司、泽桑公司间股权代持的权利、义务已进行了约定，《股权代持协议》仅是细化了《股权合作协议》的相应权利义务，未加重泽桑公司的义务。泽桑公司也自认曾就《股权代持协议》条款与中通公司进行过沟通，故该协议应对泽桑公司发生法律效力。其次，泽桑公司主张《股权代持协议》上的印章非泽桑公司印章，并提交相应比对材料。虽然《股权代持协议》上泽桑公司印章与《股权合作协议》上泽桑公司印章不一致，考虑到公司可能不只存在一枚印章的情况，确定合同是否订立更应考查交易内容是否系双方当事人真实意思表示而非外在表现形式，因《股权代持协议》与《股权合作协议》均明细约定了股权代持事宜，泽桑公司亦认可《股权合作协议》的证据效力，可以认定《股权代持协议》应为中通公司、泽桑公司的真实意思表示。同时，涉案项目公司章程尾部所加盖的泽桑公司印章与《股权代持协议》上泽桑公司印章基本一致，而泽桑公司对该章程不持异议，故泽桑公司仅以《股权代持协议》与《股权合作协议》非同一枚印章为由否定《股权代持协议》，法院不予采信。最后，中通公司委托律师向泽桑公司发出的律师函中多次提及《股权代持协议》，但泽桑公司在收到律师函后未明确提出异议。本案2020年9月14日庭审中，要求泽桑公司在庭审后三日内提交关于《股权代持协议》的书面意见，否则视为认可《股权代持协议》的证据效力，泽桑公司亦未在限定时间内提交相应书面意见。结合上述分析，法院认定《股权代持异议》系中通公司、泽桑公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。二、泽桑公司是否存在违约行为《股权合作协议》约定，泽桑公司应按协议约定的时间和金额向项目公司进行注资。《股权代持协议》约定，如果泽桑公司的出资额不能到位，中通公司有权拒绝承担代持股权的一切义务，并可以随时解除合同。关于出资到位的时间，《股权代持协议》要求泽桑公司在办理项目公司工商登记变更时（即2017年5月10日）保证出资到位，泽桑公司在其出具的《代持股权资金注入保证函》中承诺在股权变更工作完成后1个月内即2017年6月10日前将中通公司代持的10%股权的资金注入项目公司，项目公司章程规定的出资到位时间为2018年6月30日前，项目公司公开的2019年年度报告则显示为2032年2月20日前。泽桑公司虽不认可《代持股权资金注入保证函》为其出具，但该保证函上加盖的印章，与项目公司章程及《股权代持协议》上加盖的印章一致，且中通公司委托律师向泽桑公司发出的律师函中也提及该保证函，故法院对《代持股权资金注入保证函》的证据效力予以确认。鉴于泽桑公司未能举证证明章程规定的到位时间及2019年年报的出资到位时间经过中通公司确认，中通公司以2017年6月10日作为违约金的起算日期，应视为其接受了泽桑公司单方出具的《代持股权资金注入保证函》关于变更出资到位时间的要约，故法院认定2017年6月10日作为泽桑公司履行代持股权对应出资义务的最后时点。泽桑公司辩称已足额支付出资款项，但未能提交项目公司出具的资金到位证明及其他相应证据，且项目公司2019年年报时仍记载实缴出资金额为0，故法院认定泽桑公司未依约定足额履行出资义务，构成违约。综上所述，泽桑公司构成违约，中通公司据此提出解除《股权代持协议》，有合同与法律依据，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，涉案《股权代持协议》解除后，泽桑公司、中通公司应将代持股权恢复原状，鉴于项目公司另外两名股东中船重工环境工程有限公司、北京中炬天成科贸有限责任公司明确知道泽桑公司代中通公司持有项目公司股权事宜，泽桑公司将代持股权恢复登记至其名下也不会影响该两名股东的相关权利，故对中通公司要求泽桑公司协助将中通公司名义持有的中船重工苏州环境工程有限公司10%股权变更登记至泽桑公司名下的诉讼请求，法院予以支持。关于违约责任，《股权合作协议》约定，任何一方违约，需及时补正，并不免除继续行使本协议的义务，任何一方严重违约导致本协议无法继续执行，则应赔偿守约方的实际损失。泽桑公司在《代持股权资金注入保证函》承诺，如构成违约愿承担每逾期一周的违约金1万元，并承担一切中通公司代持股份而给中通公司造成的损失。根据上述标准计算，中通公司主张的违约金（暂时计算至2020年9月14日）为170万元。庭审后，中通公司主动申请将违约金调整至10万元，法院对此不持异议。鉴于中通公司为泽桑公司代持股权，属于双方项目合作的一种形式，代持股权本身未给中通公司带来明显损失，法院确定泽桑公司一次性支付中通公司违约金10万元。据此，一审法院于2020年11月判决：一、确认中国通用机械工程有限公司与云南泽桑农业科技有限公司签订的《股权代持协议》解除；二、判决生效之日起七日内，云南泽桑农业科技有限公司协助中国通用机械工程有限公司将以中国通用机械工程有限公司名义代云南泽桑农业科技有限公司持有的中船重工苏州环境工程有限公司10%股权变更登记至云南泽桑农业科技有限公司名下；三、判决生效之日起七日内，云南泽桑农业科技有限公司支付中国通用机械工程有限公司违约金10万元；四、驳回中国通用机械工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，泽桑公司、中通公司与中船重工环境工程有限公司、北京中炬天成科贸有限责任公司签订的四方《股权合作协议》中已经明确约定中通公司代泽桑公司持有项目公司10%股权事宜，而后续的《股权代持协议》则是对前述股权代持事项进行具体细化的约定，泽桑公司虽不认可与中通公司就《股权代持协议》协商一致并实际签署了《股权代持协议》，但根据四方签订的《股权合作协议》的整体内容亦足以认定中通公司与泽桑公司成立股份代持的关系，故一审法院认定中通公司系代泽桑公司持有10%股份，并无不当。根据《股权合作协议》中约定的注资义务，综合考虑各方在后续履行协议过程中的实际行为，以及泽桑公司在中通公司发出律师函之后并未明确提出异议的客观情况，一审法院认定泽桑公司未能按照约定履行注资义务构成违约，对中通公司要求解除股份代持关系的相关诉讼请求予以支持，并同时对中通公司提出的违约金请求酌情予以支持，亦属合理。综上，泽桑公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由云南泽桑农业科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  耿燕军审 判 员  张玉贤二〇二一年四月十五日法官助理  方浩然书 记 员  王远征