北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2752号上诉人（原审被告）：尼彩霞，女，1965年11月18日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：刘向东，北京通美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京澳美小额贷款有限公司，住所地北京市通州区京洲园**楼**。法定代表人：黄年利，董事长。委托诉讼代理人：王晓华，北京义晨律师事务所律师。上诉人尼彩霞因与被上诉人北京澳美小额贷款有限公司（以下简称澳美公司）抵押合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初18341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭于2021年3月2日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。尼彩霞上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.依法改判驳回澳美公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由澳美公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）《抵押合同》效力问题。1.一审法院认定《抵押合同》约定的生效条件“……抵押登记办理完毕之日起生效”为法律规定的事实，不能作为抵押合同生效条件的事实认定错误。尼彩霞与澳美公司在《抵押合同》第十七条中约定：“本合同自乙、甲双方签字盖章且抵押登记办理完毕之日起生效”。由此可知，本案《抵押合同》的生效条件为“抵押登记办理完毕”。《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”此项规定为抵押权的设立条件，而非《抵押合同》的生效条件。一审法院混淆抵押权的设立条件与《抵押合同》的生效条件，以法律事实排除当事人间意思自治，于法无据。2.本案《抵押合同》约定的生效条件“抵押登记办理完毕之日起生效”未违反法律、行政法规的效力强制性规定，不符合《合同法》第五十二条合同无效的情形。双方的该项约定合法有效。3.一审法院该事实认定与最高人民法院判例相左。最高人民法院在（2017）最高法民终436号《民事判决书》（中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷一案）中认定：（1）“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。”该附生效条件的约定合法有效；（2）因当事人未办理抵押登记而导致抵押合同未生效。由该份判决可知，最高人民法院支持该约定的效力，未办理抵押登记时抵押权未设立，同时合同也未生效。综上，一审法院认定“但该条件系法律规定的事实，不能作为抵押合同生效的条件…”“《抵押合同》合法、有效”属于事实认定错误，依法应当予以纠正。（二）继续履行合理性问题。本案《抵押合同》所对应的主合同已过履行期限，《抵押合同》已过履行合同的合理期限，一审判决支持继续履行存在错误。本案《抵押合同》的主合同《借款合同》约定借款期间为2014年8月22日至2015年2月21日，根据《合同法》第110条规定，抵押权登记应在主合同《借款合同》约定的借款期间内完成办理，此为办理抵押登记的合理期限。作为借款合同的从合同，在主合同的债务到期，债务人不能履行债务的情况下，债权人（本案即澳美公司）与澳美公司的《抵押合同》关系已到行使抵押权的阶段，而非设立抵押权。一审法院判令尼彩霞继续履行《抵押合同》，办理抵押登记的结果意味着在抵押权人行使抵押权的阶段发生设立抵押权的法律后果。而尼彩霞并无设立新抵押权的意思表示，法院的判决事实上代替了当事人的意思自治，强令未生效合同生效，且在抵押权行使期间内设立了新的抵押权。（三）违约责任认定问题。本案《抵押合同》未生效，《抵押合同》中的违约责任条款非独立于合同之外的效力独立条款，因此，一审法院不能根据未生效的《抵押合同》的约定对尼彩霞进行违约责任裁判。（四）保全费用问题。尼彩霞与澳美公司签订的《抵押合同》并未生效，案涉房产并未设立抵押权。一审法院判决尼彩霞承担保全的保险费用依据不足，存在错误。（五）诉讼时效问题。一审法院依据北京市第三中级人民法院（2019）京03民终9513号民事判决书认定“160000元还款应为代郭宝强《借款合同》项下借款的清偿”，进而认定尼彩霞对于《抵押合同》的诉讼时效中断，属事实认定错误。（1）北京市第三中级人民法院（2020）京03民终736号民事判决书对于北京市第三中级人民法院（2019）京03民终9513号民事判决书认定的尼彩霞支付的16万元应为代郭宝强《借款合同》项下借款的清偿，做了进一步认定：尼彩霞支付的16万元系澳美公司与尼彩霞之间《抵押合同》项下的付款。但对涉案《抵押合同》的效力问题、该付款行为的具体性质及该付款行为是基于《抵押合同》项下何种合同义务的履行未进行判定。（2）在本案中，《抵押合同》因生效条件未成就而未生效，因此尼彩霞对于《抵押合同》的履行不负有任何合同义务，一审法院认定尼彩霞为抵押担保人属事实认定错误。且《抵押合同》约定的是抵押担保，而非保证担保，因此尼彩霞支付的16万元不应被认定为《抵押合同》下对于抵押义务的履行。尼彩霞支付的16万元款项的行为不会产生诉讼时效中断的后果，二者没有任何关联。（3）根据《合同法》第110条规定，抵押权登记应在主合同《借款合同》借款期限内，即2015年2月21日前完成，此为办理抵押登记的合理期限。在合理期限内，澳美公司均未要求尼彩霞配合办理完成抵押登记手续，尼彩霞亦没有拒绝办理抵押登记的恶意阻却行为，因此自2015年2月21日至今，该办理抵押登记行为早已过诉讼时效。（六）一审法院未对案涉抵押合同的主合同效力进行审查。一审法院认定澳美公司系2020年7月13日经北京市金融工作局批复成立的小额贷款公司。该事实反映出澳美公司在2014年8月22日并未取得发放小额贷款的合法资质，尼彩霞与澳美公司纠纷所涉合同的主合同一借款合同存在因澳美公司非法经营而导致无效的可能。一审法院并未对此进行审查，存在事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款认定本案《抵押合同》自成立时生效，属于适用法律错误。应根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，确认本案中《抵押合同》因生效条件未成就而未生效，尼彩霞不负有抵押担保责任，同时不负有承担澳美公司为实现债权支付的保全保险费的合同义务或赔偿责任。2.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于适用澳美公司辩称，1.《抵押合同》是双方在平等自愿、协商一致基础上达成的共识，不违反法律的规定，是双方真实意思表示，是合法有效的。2.《抵押合同》约定了“抵押登记办理完毕之日起生效”的生效要件，但该条件是法律规定的事实，不能作为《抵押合同》的生效要件；即便可以作为《抵押合同》的生效要件，因尼彩霞未履行约定义务，生效要件视为已成就，《抵押合同》生效。3.《抵押合同》有效，尼彩霞应继续履行办理抵押登记手续、承担违约及损害赔偿责任。4.澳美公司的诉讼请求未过诉讼时效。澳美公司向一审法院起诉请求：1.请求判令尼彩霞继续履行《借款抵押合同》义务，配合澳美公司办理北京市通州区云景东路5-9号（5-9-0、5-9-1、5-9-2）房屋的抵押登记手续；2.请求判令尼彩霞支付违约金300000元；3.请求判令尼彩霞给付保险服务费22500元；4.诉讼费由尼彩霞承担。一审法院认定事实：澳美公司系2020年7月13日经北京市金融工作局批复成立的小额贷款公司。位于北京市通州区云景**（房号5-9-1、5-9-2、5-9-0）登记在尼彩霞名下。2014年8月22日，澳美公司（贷款人，甲方）与郭宝强（借款人，乙方）签订《借款合同》约定：乙方向甲方借款1500000元，借款期限为6个月，自2014年8月22日起至2015年2月21日止；乙方因本合同项下借款行为所发生的一切债务，由甲方认可之担保人以保证、抵押或抵押等方式提供担保，并另行签订担保合同，作为本合同之从合同……。《借款合同》还对双方的权利义务、违约责任等内容进行了约定。同日，澳美公司（抵押权人，甲方）与尼彩霞（抵押人，乙方）签订《抵押合同》约定：为确保郭宝强（下称借款人）与甲方于2014年8月22日签订的《北京澳美小额贷款有限公司贷款合同》（下称主合同）的履行，乙方自愿为甲方对借款人依主合同所享有的债权提供抵押担保，甲方同意接受乙方提供之担保。乙、甲双方根据有关法律法规和规章，经协商一致，就抵押担保的相关事宜订立本合同，以供信守。第一条被担保的主债权种类和金额本合同约定担保之主债权为甲方依主合同对借款人所享有的贷款债权，其中贷款本金为壹佰伍拾万元整，贷款期限见主合同。第二条抵押担保范围本合同约定担保之主债权范围为甲方依主合同对借款人享有的全部贷款债权，包括贷款本金及利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金及甲方为实现主债权和抵押权而支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费用、案件调查费、执行费、评估费、拍卖费等）。当借款人未按主合同约定履行其债务时，无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），甲方均有权首先并直接要求乙方在其担保范围内承担抵押担保责任。第三条抵押物乙方提供的抵押物为通州区云景东路5-9号（5-9-0、5-9-1、5-9-2）（下称抵押物）。第四条抵押登记本合同签订后，乙方应会同甲方到有关部门办理完毕抵押登记手续。乙方应将抵押物权利证书、抵押登记证明或他项权利证书交由甲方持有。主合同及本合同项下的全部债务清偿后，甲方应与乙方共同办理抵押登记注销手续。第五条抵押权的存续期间抵押权的存续期间至被担保的主债权诉讼时效期间届满之日止。第九条抵押权的实现乙、甲方双方一致确认，主合同项下借款本息到期仍未清偿或借款人未能依主合同约定提前偿还借款本息，甲方有权选择如下方式行使抵押权：（一）以本合同约定之抵押物折价优先受偿；（二）以本合同约定之抵押物变卖价款优先受偿；（三）以本合同约定之抵押物拍卖价款优先受偿；（四）以法律、法规许可的其他方式优先受偿。发生前款情形时，乙方应依甲方选择的抵押物处分方式将抵押物处分所得价款优先清偿甲方债权。第十条违约责任乙方未履行或未完全履行本合同的即构成违约，乙方应向甲方支付相当于主合同贷款本金百分之二十的违约金，并赔偿甲方因此所受损失，违约金应在违约事实发生之日起十个银行工作日内向甲方支付，逾期支付按逾期金额每日千分之一收取滞纳金。甲方有权停止发放贷款，宣布贷款提前到期，乙方应就该等债务提前承担抵押担保责任。第十三条合同的变更除本合同另有约定外，各方对本合同的任何修改，变更和解释必须以书面形式进行，新的书面协议达成前，本合同继续有效。第十七条合同的生效本合同自乙甲双方签字盖章且抵押登记办理完毕之日起生效。合同还约定了其他内容。2014年8月26日，澳美公司向郭宝强发放贷款1500000元，但尼彩霞未与澳美公司就《抵押合同》项下的抵押物办理抵押登记手续。庭审中，澳美公司称，尼彩霞先以抵押物存在网签需要解除后才能办理抵押登记为由未与澳美公司办理抵押登记手续，并承诺解除网签后便与澳美公司共同办理抵押登记，并将抵押物的《房屋所有权证》交与澳美公司收执，后因办理抵押登记需尼彩霞亲自到场配合，尼彩霞以各种理由推脱未能办理抵押登记。尼彩霞称，澳美公司从未要求尼彩霞办理抵押物的抵押登记手续，且尼彩霞已将抵押物的《房屋所有权证》交与澳美公司收执，故没有办理抵押登记。2015年8月21日，澳美公司（贷款人，甲方）与郭宝强（借款人，乙方）、尼彩霞（担保人，丙方）签订《北京澳美小额贷款有限公司借款展期协议》约定：乙方因故不能按期偿还与甲方于2014年8月22日签订的合同编号为2014080010号的《北京澳美小额贷款有限公司贷款合同》（下称原借款合同）项下的借款，向甲方申请延长借款期限，甲方经审查，同意乙方展期还款；丙方自愿按照与甲方签订的担保合同（下称原担保合同）的约定继续为展期后的借款提供担保。甲、乙、丙三方经协商一致，订立本协议。第一条展期的借款本协议约定展期的借款为甲方依据原借款合同向乙方发放的借款（下称原借款）。第二条展期金额原借款金额为壹佰伍拾万元整，尚欠壹佰伍拾万元整，本次展期金额为壹佰伍拾万元整。第三条展期期限原借款期限自2014年8月22日起至2015年2月21日止，展期后借款的到期日为2015年8月21日。再次展期为2016年2月21日。尼彩霞于2018年6月25日、6月26日、6月27日、8月6日向澳美公司付款50000元、50000元、30000元、30000元，合计160000元。庭审中，尼彩霞称对于手写的“再次展期为2016年2月21日”不予认可，并称向澳美公司160000元的还款系对其丈夫刘英杰的还款。在北京澳美小额贷款有限公司诉郑云河、刘英杰民间借贷纠纷一案中，就尼彩霞上述的160000元还款，北京市第三中级人民法院（2019）京03民终9513号民事判决书认为，“尼彩霞与澳美公司另存在担保关系，故尼彩霞的转账行为不足以表明系代刘英杰偿还刘英杰的借款。”2020年5月13日，一审法院就澳美公司向尼彩霞申请的诉前财产保全裁定对尼彩霞名下的本案抵押物进行了查封，澳美公司就提供的保单担保向中华联合财产保险股份有限公司支付诉讼财产保全责任险保险费22500元。2018年7月18日，澳美公司就尼彩霞、郭宝强民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼，要求尼彩霞、郭宝强偿还借款本金1500000元；……。2019年8月30日，一审法院（2018）京0112民初31092号民事判决书判决：一、郭宝强于判决生效后七日内偿还北京澳美小额贷款有限公司借款本金1500000元、诉讼财产保全责任险保费12450元及利息（以借款本金1500000元为基数，自2016年6月5日起至实际付清之日止，按年利率24%的标准计算）；二、驳回北京澳美小额贷款有限公司的其他诉讼请求。并认定：尼彩霞系以房产作为抵押物向澳美公司提供担保责任，尼彩霞系抵押人，澳美公司主张尼彩霞系保证人，要求尼彩霞承担连带责任的请求，不予支持。连带责任不予支持，但并不意味双方间不存在其他责任的可能。澳美公司不服一审判决提出上诉，北京市第三中级人民法院（2020）京03民终736号民事判决书终审判决：驳回上诉、维持原判。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，自成立时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，澳美公司、尼彩霞以及案外人郭宝强签订的《抵押合同》约定的生效条件为“……抵押登记办理完毕之日起生效”，但该条件系法律规定的事实，不能作为抵押合同生效的条件，且根据尼彩霞将抵押物的权利凭证交付澳美公司的事实能够认定，抵押系基于双方当事人的真实意思，《抵押合同》对抵押权人澳美公司和抵押人尼彩霞有效，《抵押合同》的效力不因抵押物未办理抵押登记而受影响，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。现《抵押合同》系各方当事人自愿订立，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，《抵押合同》合法、有效，各方均应当依约履行，故一审法院对于澳美公司要求尼彩霞办理抵押物登记手续的请求予以支持，尼彩霞应当按照《抵押合同》的约定，对澳美公司在《抵押合同》项下抵押担保范围内的债权实现承担担保责任，故一审法院对澳美公司要求尼彩霞给付保全保险费的请求予以支持。根据办理不动产抵押登记的要求，办理不动产抵押登记需产权人或产权人有效的委托人到场方可办理，现尼彩霞虽将抵押物的《房屋所有权证》交与澳美公司，但未能证明澳美公司对此不予配合的证据，故尼彩霞应当承担相应的过错责任。澳美公司在《抵押合同》订立后，乃至借款展期，怠于行使权利实现抵押权，亦应对自己过错承担相应的责任，故一审法院对于澳美公司要求尼彩霞给付违约金的请求部分予以支持。关于尼彩霞关于诉讼时效的抗辩，一审法院认为，诉讼时效因当事人一方同意履行而中断。本案中，尼彩霞系《抵押合同》中郭宝强《借款合同》的抵押担保人，对郭宝强不能偿还《借款合同》项下本息时负有代为清偿的责任，如果尼彩霞的160000元还款系对刘英杰借款的偿还，其不可能不将其上述意愿在银行还款备注中予以注明，且北京市第三中级人民法院（2019）京03民终9513号民事判决书并未认定该款项系偿还刘英杰的借款，故160000元还款应为代郭宝强《借款合同》项下借款的清偿。现尼彩霞的最后一笔还款发生在2018年8月6日，澳美公司向尼彩霞主张权利并未过诉讼时效，故一审法院对于尼彩霞诉讼时效的抗辩不予采信。澳美公司基于尼彩霞保证人的地位要求支付违约金的请求虽被驳回，但其基于尼彩霞未履行抵押登记手续而主张违约金与之前的诉讼依据的事实不同，故澳美公司主张违约金的请求并不构成重复诉讼，故尼彩霞的该项辩解意见，一审法院亦不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款之规定，判决：一、尼彩霞于判决生效后七日内与北京澳美小额贷款有限公司共同前往北京市通州区不动产登记中心办理北京市通州区云景东路5-9号（5-9-0、5-9-1、5-9-2）房屋的抵押登记手续；二、尼彩霞给付北京澳美小额贷款有限公司未能办理北京市通州区云景东路5-9号（5-9-0、5-9-1、5-9-2）房屋抵押登记手续的违约金150000元，于判决生效后七日内执行清；三、尼彩霞给付北京澳美小额贷款有限公司保全保险费22500元，于本判决生效后七日内执行清；四、驳回北京澳美小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：结合双方当事人的陈述意见及庭审查明事实，本案二审争议焦点为：涉案《抵押合同》是否生效。本案中澳美公司与尼彩霞签订的《抵押合同》第十七条明确约定：“本合同自乙甲双方签字盖章且抵押登记办理完毕之日起生效。”因双方均认可涉案《抵押合同》均系其真实意思表示，且并未对涉案《抵押合同》约定的抵押物办理抵押登记，本院对此不持异议。现双方对于该《抵押合同》附加的生效条件是否有效以及条件是否成就产生争议。首先，澳美公司主张涉案《抵押合同》附加的生效条件“抵押登记办理完毕之日起生效”是法律规定的事实，不能作为生效条件。对此，本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”其一，虽然《中华人民共和国物权法》第十五条明确规定不动产物权合同自合同成立时生效，未办理物权登记不影响合同效力，但其允许例外即“除法律另有规定或者合同另有约定外”，亦即法律并未禁止当事人对不动产物权合同附加登记生效条件，法无禁止即自由。其二，当事人对涉案《抵押合同》附加的生效条件“抵押登记办理完毕之日起生效”并未违反法律或行政法规的强制性规定，亦未违背公序良俗，故该条件应为有效条件。其三，当事人约定登记作为抵押合同生效条件，并不属于“按照其性质不得附条件”的情形，故本案中《抵押合同》附加的生效条件应为有效，应按照附条件合同相关法律规定予以适用。澳美公司的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院对此定性亦存在错误，本院予以纠正。其次，澳美公司主张其多次催促尼彩霞去办理抵押登记手续，但尼彩霞却以各种理由推诿，不办理抵押登记手续，系为了其自身利益不正当阻止《抵押合同》生效条件的成就，应当视为条件已经成就。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中因尼彩霞将抵押物的《房屋所有权证》已交与澳美公司，澳美公司主张尼彩霞不正当阻却条件成就其应当提供证据予以证明，但其并未提交其要求尼彩霞配合办理抵押登记而尼彩霞拒绝办理或者尼彩霞不正当阻却条件成就的相关证据。故在澳美公司未能进一步提交证据证明尼彩霞不正当阻却条件成就的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。综上，澳美公司主张应视为条件成就，依据不足，本院亦不予采纳。本案因抵押登记未办理完毕，故涉案《抵押合同》成立但未生效，澳美公司起诉要求尼彩霞继续履行《抵押合同》义务及支付违约金、保险服务费之请求，均缺乏合同依据，本院不予支持。涉案《抵押合同》因所附条件未成就而未发生法律效力，因此产生的责任双方可另行解决。综上所述，尼彩霞的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初18341号民事判决；二、驳回北京澳美小额贷款有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3069元，由北京澳美小额贷款有限公司负担（已交纳）。一审保全费5000元，由北京澳美小额贷款有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费6138元，由北京澳美小额贷款有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 张清波审 判 员 金妍熙二〇二一年四月二十一日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男