新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终696号 上诉人（原审原告）：高云忠，男，1966年6月3日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县。 委托诉讼代理人：羊山东，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昭苏县水利管理站，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县城镇健康街180号。 法定代表人：许小虎，该站书记。 委托诉讼代理人：郭昱，新疆九城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨程鹏，男，汉族，该站副站长。 上诉人高云忠因与被上诉人昭苏县水利管理站（下称“昭苏县水管站”）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院于2020年11月30日作出的（2020）新4026民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人高云忠的委托诉讼代理人羊山东，被上诉人昭苏县水利管理站的委托诉讼代理人杨程鹏、郭昱等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高云忠上诉请求：一、撤销昭苏县人民法院（2020）新4026民初1110号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案的涉诉费用。事实和理由：1．关于经济赔偿金，被上诉人从未与上诉人签订过劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条的规定，应视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同，上诉人并未达到法定退休年龄，双方的劳动合同不存在合同到期终止的问题，仲裁阶段被上诉人向仲裁庭提交的劳动合同书系伪造，应当根据民事诉讼法的规定依法追究责任；从被上诉人向上诉人发出的《解除临时聘用关系通知书》，属以过失性解除和非过失解除法定事由来解除双方的无固定期限劳动合同，但其未提供任何证据证实其解除是合法性；被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同程序违法，一审中被上诉人未提交证据证实其解除与高云忠的劳动合同事先通知了工会，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，上诉人主张的是“赔偿金”，一审法院判决“补偿金”是错误明显；上诉人赔偿金的基数应当按3，000元每月的工资标准确认，被上诉人未与上诉人协商一致单方调减上诉人的工资，该调减工资单方变更劳动合同，对上诉人不具有约束力；2．关于年休假工资，应当按3，000元每月的工资标准核算，一审法院裁判错误；3．关于拖欠工资，被上诉人未与上诉人协商一致单方调减上诉人的工资，该调减工资单方变更劳动合同，对上诉人不具有约束力，被上诉人应当补发扣减的工资；4．关于双休日加班工资、法定节假日加班工资以及延时加班工资，上诉人向法庭提供的证人证言足以证实有加班事实的存在，一审法院未予以认定，属于事实认定错误。一审法院举证责任分配不当，本案上诉人提供的证人证言可以证实被上诉人单位值班表的存在，根据司法解释的规定，被上诉人有义务提供值班表证实加班事实，被上诉人不提供的，依法应当承担举证不能的法律后果；5．关于社保滞纳金，依法缴纳社保、代扣代缴社保是被上诉人的法定义务，被上诉人未依法给上诉人缴纳社保，导致上诉人支付滞纳金，被上诉应当承担赔偿责任；6．关于住院费，被上诉人未依法给上诉人申报工伤且拒绝配合申领报销医疗费，导致上诉人工伤医疗费支出无法得到社保基金报销，应承担赔偿责任。 昭苏县水管站辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉内容是其自述，没有证据证实。对赔偿金基数3，000元的请求不能成立的，一审判决对此进行了详尽的评判，有理有据，符合法律规定，对于违法行为是否追究责任的不属于本案审理的范畴；对于上诉人的第3、4项上诉理由，劳动者主张加班费要有证据证明，上诉人没有任何证据可以证明，其所提供的值班表不符合证据的三性要求，被上诉人不认可；对于社保滞纳金，社保滞纳金的产生是上诉人自己缴纳部分应交而未交造成的，工伤造成的医疗费在工伤认定后才能提出赔偿。 高云忠向一审法院起诉请求：1．昭苏县水管站支付违法解除劳动合同赔偿金39，000元；2．支付未休年假工资5，793.1元；3.支付2019年1月至2020年1月拖欠工资10，920元；4.支付2013年11月1日至2020年2月1日双休日加班工资238，344.82元；2013年11月至2020年1月法定节假日加班工资18，206.9元；2013年11月至2020年1月延时加班工资216，000元；5．支付社保滞纳金8，962.35元；6．支付工伤住院费4，997.9元。 一审法院认定事实：2014年1月，高云忠在昭苏县水管站从事保安工作，工作地点为昭苏县小洪那海水库。2020年1月15日，昭苏县水管站书面通知高云忠于2020年2月1日解除合同，为高云忠发放工资至2020年1月。后双方因解除劳动关系经济补偿金、加班工资等事宜产生争议，高云忠于2020年6月29日向昭苏县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求昭苏县水管站支付：1．违法解除劳动合同赔偿金39，000元；2．未休年假工资5，793.1元；3.2019年1月至2020年1月拖欠工资10，920元；4.2013年11月1日至2020年2月1日双休日加班工资238，344.82元；2013年11月至2020年1月法定节假日加班工资18，206.9元；2013年11月至2020年1月延时加班工资216，000元；5．社保滞纳金8，962.35元；6．工伤住院费4，997.9元。2020年7月25日，该仲裁委做出昭劳人仲字（2020）8号仲裁裁决：一、限被申请人昭苏县水利管理站于裁决书生效之日起十五日内向申请人高云忠支付1．解除劳动合同经济补偿金25，369元；2.自2014年至2019年未休年休假工资5，410元，合计31，378元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告高云忠不服该仲裁裁决向法院提起诉讼。 一审法院认为，关于补发工资的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定：“变更劳动合同未采取书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”昭苏县水管站于2019年1月将高云忠工资每月从3，000元调整至2，164元，至2020年6月申请仲裁，该劳动合同的变更已经实际履行超过一年，应视为双方对于劳动合同的变更没有异议，高云忠主张昭苏县水管站按照岗位调整前的工资标准补发工资10，920元的诉讼请求，不予支持；关于经济赔偿金。双方自2014年1月建立劳动关系，2020年1月15日，昭苏县水管站以高云忠扰乱单位工作秩序、不正常履行警卫工作为由通知解除与高云忠的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”昭苏县水管站未提供证据证明高云忠不正常履行警卫工作所依据的客观方面的证据，且昭苏县水管站单方解除与高云忠的劳动合同，亦未向法院提供证据证实已将理由通知工会，违反劳动合同法第四十三条规定，昭苏县水管站与高云忠解除劳动合同关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，昭苏县水管站应当向高云忠支付经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。高云忠在被告处实际工作6年，可以获得6个月的经济补偿金，即25，968元（6个月×2，164元／年×2）。关于带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天：已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休假年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一、二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行和折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”高云忠的工作年限累计6年，应当享受每年年休假5天，其在昭苏县水管站工作期间无证据显示昭苏县水管站安排其休带薪休假，昭苏县水管站应当向其支付未休年休假工资报酬。高云忠2015年4月之前以自认每月工资2，000元计，2015年4月至2016年1月每月工资为2，500元，2016年1月至2019年1月每月工资为3，000元，2019年1月至2020年1月每月工资为2，164元，扣除昭苏县水管站已正常支付的一倍工资，昭苏县水管站应支付高云忠2015年1月至2016年1月未休带薪年休假工资报酬［（2，000元／年＋2，500元／年）÷2÷21.75天／月×5天×200％］；2016年1月至2019年1月未休带薪年休假工资（3，000元／年÷21.75天／月×15天×200％）；2019年1月至2020年1月未休带薪年休假工资（2，164元／年÷21.75天／月×5天×200％），综上，对高云忠主张由昭苏县水管站支付未休年休假工资5，793.10元，符合法律规定，予以支持；关于双休日加班工资、法定节假日加班工资和延时加班工资。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”高云忠并未提供证据证明其加班的事实，对于高云忠的该项诉讼请求，不予支持；关于社保滞纳金的请求，高云忠未提供证据证明其实际交纳了社保滞纳金之事实，应承担举证不能的不利后果，其诉请支付社保滞纳金8，962.35元的主张不予支持；关于工伤住院费的主张。原告就其主张头部受伤自2020年1月14日至2020年1月22日住院治疗，所受伤害为工伤。根据《工伤保险条例》的规定，职工应先由社会保险行政部门作出工伤认定并由劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定后，按相应等级享受工伤保险待遇。其中工伤认定是伤情性质认定的必经程序，高云忠未举证证明其伤已经法定程序被认定为工伤，对其工伤住院费4，997.9元的主张，不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告昭苏县水利管理站支付原告高云忠解除劳动合同经济补偿金25，968元、未休带薪年休假工资5，793.10元，合计31，761.10元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告高云忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告昭苏县水利管理站负担。 二审中双方当事人均未提供新的证据。本院在一审查明事实的基础上，另查明，根据上诉人的陈述，上诉人的基本养老保险缴费的时间为2014年1月，其刚入职是工资为2，000元，2015年4月调整为2，500元，2016年3月-2018年12月为3，000元，2019年1月调整为2，164元，上述事实被上诉人没有异议，本院予以确认。上诉人主张的2019年1月-2020年1月的拖欠工资，在庭审中陈述因不服降低其工资待遇一直在信访，但未提供证据；上诉人主张的各项加班工资的依据为其一审证人巴某某某的庭审证言，以及一张值班表的手机拍摄的打印件，同时依据仲裁时被上诉人自述有值班表等事实，认为举证责任应当由被上诉人承担。本院庭审时，被上诉人说明水库上有六人值班，自行调整值班时间，不存在加班的事实。 本院认为，根据本案的证据显示，上诉人到被上诉人处工作的时间系2014年1月1日开始，上诉人主张2013年11月开始到被上诉人处上班无证据证实；对上诉人主张的39，000元的赔偿金问题，一审已经认定被上诉人系违法解除劳动合同，亦按照赔偿金的标准计算了赔偿数额，适用的法律也是准确的，但在一审在判主文部分写成了“经济补偿金”显属不当，本院在此予以纠正，被上诉人应当支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金25，968元；对上诉人主张的年休假工资问题，用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，因此，带薪年休假是职工的福利待遇而非工资报酬，应适用一年的仲裁时效规定，仲裁时效从次年的1月1日起重新计算，劳动关系终止或解除的，从解除或终止之日起计算，本案中，被上诉人解除劳动合同的时间为2020年1月15日，上诉人主张未休年假的工资的时效应从此时计算，只能主张一年即5天的年休假工资，一审已经按照每年5天计算了上诉人年休假工资，被上诉人也未提起上诉，本院不再做审查；关于支付拖欠工资的问题，上诉人的工资自2019年1月调整为2，164元，上诉人虽诉称因不同意调整工资而一直向被上诉人主张权利，但未提供证据证实，被上诉人一直按照2，164元的标准为上诉人发放工资至2021年1月，一审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，不予支持上诉人要求支付拖欠工资的请求并无不当；上诉人主张的双休日加班工资、法定节假日加班工资、延时加班工资问题，因其在一审所提供的证据不足以证实存在加班的事实，也不能证实被上诉人持有上诉人加班的证据而未提供的事实，故一审不予支持并无不当；上诉人主张的社保滞纳金未提供交纳的证据；上诉人主张的因工受伤的住院费用，因被上诉人不认可为工伤，上诉人应先进行工伤认定后再另行主张。综上，高云忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，虽然判决主文书写有误，但不影响判决结果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人高云忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张学珍 审 判 员 崔 佳 审 判 员 李 霞 二〇二一年四月二十一日 法官助理 邹 涛 书 记 员 闫姗姗