湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2534号上诉人（原审原告）：倪亮亮，男，1986年6月20日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：刘金玲，湖北言和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉华侨城实业发展有限公司欢乐谷旅游分公司。住所地：湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道196号。负责人：黄小林，总经理。委托诉讼代理人：殷俏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市金牌文化教育培训发展有限公司。住所地：广东省深圳市南山区沙河街道中心街社区兴隆西街1号芳华苑芙蓉阁103。法定代表人：金来华，总经理。委托诉讼代理人：陈晓华，湖北良朋律师事务所律师。上诉人倪亮亮因与被上诉人武汉华侨城实业发展有限公司欢乐谷旅游分公司（以下简称：华侨城公司）、深圳市金牌文化发展有限公司（以下简称：金牌公司）侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。倪亮亮上诉请求：撤销一审判决；依法改判被上诉人共同赔偿上诉人残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币405289元；被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，适用法律错误，恳请二审人民法院依法撤销一审判决；二、一审法院判决驳回上诉人的全部诉讼请求，系对案件事实认定不清，适用法律错误，恳请二审人民法院依法改判被上诉人共同赔偿上诉人残疾赔偿金(含被扶养人生活费)、护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币405289元；三、一审法院认为“原告应当以工伤赔偿向金牌文化公司主张权利”系事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判；四、上诉人在一审中并没有提出申请重新鉴定；五、一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条驳回上诉人的全部诉讼请求，系对本案事实认定不清，适用法律错误。华侨城公司、金牌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。倪亮亮向一审法院起诉，请求判令：1、华侨城公司、金牌公司共同向倪亮亮赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计405288.75元；2、华侨城公司、金牌公司共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月1日至2015年8月19日期间，倪亮亮先后与案外人武汉华侨城实业发展有限公司签订过7份情景剧表演团队演出合同，7份合同的合同期限从2012年2月1日至2015年12月31日，均约定由武汉华侨城实业发展有限公司邀请金牌公司方的演员在武汉欢乐谷景区参加演出，武汉华侨城实业发展有限公司向金牌公司支付演出费等。2012年3月13日，倪亮亮进入金牌公司在华侨城公司下属的武汉欢乐谷的表演团，从事特技表演工作。2012年6月6日，倪亮亮在表演过程中受伤，送至武汉大学中南医院治疗，从2012年6月6日至2012年8月9日住院治疗64天，其主要伤情为右股骨下段开放性粉碎性骨折、右髌骨开放性粉碎性骨折等，医嘱注意休息、加强营养等。出院当日，倪亮亮转入武汉大学口腔医院治疗，从2012年8月9日至2012年9月7日住院治疗29天，其主要伤情为下颌骨骨折术后、双侧上颌骨、眶骨陈旧性骨折等。2013年4月18日，倪亮亮于武汉大学中南医院入院治疗，从2013年4月18日至2013年5月17日住院治疗29天，主要伤情为右股骨踝上骨折术后骨不连，医嘱注意休息、加强营养等。2015年5月11日，倪亮亮于武汉大学中南医院继续治疗，从2015年5月11日至2015年6月7日入院治疗27天，伤情为左侧桡骨骨折术后、右侧股骨干骨折、髌骨骨折术后，医嘱生活指导（饮食、活动与休息、功能锻炼）等。2013年7月30日，金牌公司委托武汉大学医学院法医司法鉴定所对倪亮亮工伤伤残等级进行鉴定，武汉大学医学院法医司法鉴定所于2013年8月6日做出鉴定意见，认定倪亮亮的伤残等级属八级。2016年6月8日，倪亮亮以华侨城公司为被申请人向武汉市东湖生态旅游风景区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年7月29日裁决驳回倪亮亮的全部仲裁请求。2016年8月5日，倪亮亮以金牌公司作为被申请人再次向武汉市东湖生态旅游风景区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年10月8日裁决确认倪亮亮与金牌公司存在劳动关系，金牌公司支付倪亮亮未订立书面劳动合同二倍工资等。金牌公司不服，诉于法院，法院判决驳回金牌公司的诉请，确认金牌公司与倪亮亮存在劳动关系，金牌公司支付倪亮亮未订立书面劳动合同二倍工资。金牌公司不服一审判决，上诉于武汉市中级人民法院。武汉市中级人民法院于2017年9月29日做出（2017）鄂01民终4608号民事判决书，认为倪亮亮与金牌公司构成劳动关系，驳回上诉，维持原判。一审诉讼中，倪亮亮申请对其伤残等级情况、后期治疗费、护理期、误工期、营养期、第四次住院与本案的因果关系进行鉴定，法院准许后委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，但鉴定中倪亮亮经鉴定机构提醒、催促，始终未按期缴纳鉴定费用，经法院释明后，倪亮亮仍未按照规定缴纳鉴定费用，故湖北中真司法鉴定所将本案退回法院。一审法院认为：倪亮亮与金牌公司存在劳动关系，案外人武汉华侨城实业发展有限公司与金牌公司系服务合同关系，华侨城公司系案外人武汉华侨城实业发展有限公司的分公司，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”倪亮亮未能举证证实华侨城公司有过错，倪亮亮应以工伤赔偿向金牌公司主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回倪亮亮的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3159元（已减半收取），由倪亮亮负担3000元，由武汉华侨城实业发展有限公司欢乐谷旅游分公司承担159元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的审理焦点为被上诉人是否应对倪亮亮的人身损害承担赔偿责任。根据查明事实，倪亮亮分别以华侨城公司、金牌公司为被申请人申请过劳动仲裁。其中，关于华侨城公司的仲裁请求被驳回；关于金牌公司的仲裁请求被支持劳动关系存在，后经本院做出的（2017）鄂01民终4608号民事判决确认，倪亮亮与金牌公司构成劳动关系。因此，倪亮亮与金牌公司存在劳动关系，华侨城公司的总公司即案外人武汉华侨城实业发展有限公司与金牌公司系服务合同关系，华侨城公司并非接受劳务派遣的用工单位。对各方之间的法律关系，一审判决认定正确。本案中，倪亮亮因在演出表演过程中受伤而多次住院治疗，其受到的损伤属于工伤，2013年金牌公司委托武汉大学医学院法医司法鉴定所已对倪亮亮工伤伤残等级进行了鉴定，认定属八级，倪亮亮可以此向其用工单位金牌公司主张损害赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，认为倪亮亮因工伤事故遭受人身损害可按《工伤保险条例》的规定处理，如因用人单位以外的第三人华侨城公司侵权造成劳动者人身损害，其可请求华侨城公司承担民事赔偿责任，一审适用该法律规定并无错误。本案中，倪亮亮主张的是侵权责任赔偿，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”侵权责任的构成要件为：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。倪亮亮应对华侨城公司、金牌公司存在过错等提交充分的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利法律后果，即本案并不满足侵权行为的法律特征，华侨城公司、金牌公司不应承担相应的赔偿责任。因此，倪亮亮主张一审法院事实认定不清，适用法律错误，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，倪亮亮的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7379元，由倪亮亮负担。本判决为终审判决。审判员  李行二〇二一年四月二十二日法官助理熊雪婷书记员郑思旗