湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2097号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北省旭亚置业有限公司，住所地利川市谋道镇铁峰村十一组（皇廷国际小区一栋一单元1-1号），统一社会信用代码：9142280208092013XF。法定代表人：蒋福，董事长。委托诉讼代理人：朱建华，重庆正章律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘德佐，男，1969年6月22日出生，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：李天泉，湖北硒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：付泽润，恩施自治州联合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：向长森，男，1957年9月25日出生，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区。上诉人湖北省旭亚置业有限公司（以下简称湖北旭亚置业公司）因与被上诉人刘德佐、向长森建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初7315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案扣除鉴定期间四个月。本案现已审理终结。湖北旭亚置业公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项、第五项，改判支持湖北旭亚置业公司的反诉请求，本案一、二审诉讼费及反诉费由刘德佐、向长森承担。事实和理由：一审判决将未完成工程量计算在诉争工程量中，且没有扣除已建房屋工程款，属于认定事实不清；案涉合同无效，刘德佐不能主张工程进度款，双方只能据实结算；诉争工程的质量不合格，且刘德佐拒绝修复，一审判决明知质量不合格，仍然判决湖北旭亚置业公司支付工程款，依据不足。刘德佐辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请二审法院依法维持。向长森未作答辩。刘德佐向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款5607200元，返还保证金1000000元，支付从2015年6月1日起按照月利率2.4%支付利息，支付违约金280360元，赔偿脚手架、塔吊租金360000元；2.判令被告承担本案诉讼费用。湖北旭亚置业公司向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人对诉争建设工程质量不合格进行整改，并履行返工重作义务；2.因诉争工程质量不合格，判决反诉人依法不予支付工程款；3.由被反诉人承担反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月3日，被告湖北旭亚置业公司作为甲方与开江县建安公司利川分公司作为乙方（已于2015年9月17日注销）签订《建筑工程施工承包合同》，湖北省旭亚置业有限公司项目经理部在合同上甲方处盖章，时任公司法定代表人即被告向长森在甲方处签名，原告刘德佐（挂靠于开江县建安公司利川分公司）在该合同上乙方处签名并加盖被挂靠公司公章。合同约定：被告公司将其开发的“东旭森林D区”，大约35000平方米建设工程发包给开江县建安公司利川分公司承建。该合同第五条所涉“工程单价”约定：1.工程单价按实际修建面积（属于包干价）砖混结构楼税后价格1480元/平方米，电梯楼价格也是包干价1600元/平方米（不含电梯），不上税。基础5米，超出部分算800元/米（砖混和电梯包括装修工程人工工资、机械设备、钢筋、水泥、沙、碎石、砖等材料）。另现场有三栋已修好的房子，按后面砖混的标准来算，乙方现从二层修建至封顶。甲方按砖混约定算给乙方，并扣除前期已修好的费用。该合同第六条所涉“工程款支付方式”约定：1.乙方负责修建砖混三栋房屋基础至三楼时结算一次，按已完成工程量（建筑面积）1000元/平方米×80%的工程款支付给乙方，四层到封顶再按已完成工程量（建筑面积）1000元/平方米×80%的工程款支付给乙方。内外装修完毕，单栋工程竣工验收合格后15天内再付齐单栋总工程款97%，余下的3%作为保修金。2.保修金若没按时退还，按银行贷款月利息的4倍利息付给乙方，保修金至结算之日满一年后，一个月内全额退清。3.如甲方按合同约定未及时向乙方付款，乙方将该工程继续垫付完工，甲方按银行贷款基本利率的4倍月息计价付给乙方，每月付一次利息，待该工程竣工验收后双方结算该工程款。该合同第九条所涉“安全质量保证金的支付与退还”约定：合同签订时乙方向甲方交纳工程安全质量保证金100万元，总200万元保证金，进场三天交齐余下100万元，保证金交完后该合同生效。保证金退还时间：每单栋主体竣工验收后，按单栋楼比例退还保证金。该合同第十三条所涉“违约责任”约定：1.甲、乙双方任何一方违反本协议中任何一项而造成损失的，按本合同相关条款执行，若一方违约，赔偿守约方总工程造价5%的违约金。乙方在2014年9月10日进场，若乙方违约，向甲方签合同时交的200万履约金中扣除100万元，甲方不退还，由乙方自行承担损失。2.甲方必须保证乙方正常施工，若因甲方的原因导致乙方不能正常施工，甲方按市场价计算赔偿给乙方施工现场的所有机具设备租金费和误工费，若误工时间过长，半月结一次帐（未超过三天不算，由乙方自行承担费用），并承担资金利息，按银行贷款利息的4倍算给乙方。合同签订后，原告刘德佐与案外人柏长翠合伙共同承建涉案工程。2014年9月4日，柏长翠给向长森汇款310000元，刘德佐给向长森汇款190000元。2014年9月21日，刘德佐给向长森汇款30000元。2014年11月4日，柏长翠给向长森汇款200000元。2015年8月20日，湖北省旭亚置业有限公司项目经理部财务部门向柏长翠出具收据一份，证实收到涉案工程D区安全质量保证金1000000元（其中含2014年10月支付的现金270000元）。在原来庭审中，柏长翠向一审法院书面承诺其自愿放弃对所交纳的保证金请求返还的权利并将该权利让与刘德佐行使。2014年9月10日，刘德佐按照合同约定进场开工，至2015年5月13日前，共完成“东旭森林”D区1号楼2-6层、2号楼2-6层、3号楼3-6层的建设。根据合同约定，工程造价7009000元，扣保留金1401800元，被告应当支付80%进度款5607200元。2015年5月23日，在《湖北利川市谋道光明村东旭森林(D区)工程2014年11月8日-2015年5月13日进度款申请表》上，原、被告双方项目部及其有关负责人以及监理人员在申请表上签名、盖章予以确认。2015年至2017年，被告湖北旭亚置业公司多次向涉案工程的苏正发、苏小明砖工组支付工程款。其中2015年6月15日支付3000元、2015年7月6日支付20000元、2015年7月14日支付10000元、2015年7月15日支付10000元、2015年7月21日支付5000元、2015年7月30日支付20000元、2015年8月25日支付20000元、2015年10月21日支付1000元、2015年11月7日支付15000元、2015年8月13日支付30000元、2015年8月28日支付3000元、2015年9月7日支付10000元、2015年10月14日支付10000元、2016年2月5日支付1000元、2016年2月6日支付1000元、2016年3月22日支付3000元、2016年2月7日支付4000元、2015年8月9日支付1000元，以上累计：167000元。2017年9月12日，被告湖北旭亚置业公司（甲方）与苏小明、苏正发（乙方）签订《东旭森林D区砖工班组结算协议》，约定乙方同意自愿确定现将承包砖工D区转工组劳务承包工一次性全面算账结清，总承包D区15#楼、16#楼、17#楼建筑总面积：7009平方米，单价每平方米：90.00元整，总价63.8万元整。另计时工：7800.00元整，合计638600.00元。甲方向长森现将D区16#楼2单元601、604房两套计已付现金作一次性打包结清算完，此后民工工资由苏小明、苏正发二人自行负责处理。被告湖北旭亚置业公司与苏小明、苏正发协议抵债471600元。2015年7月1日，田经勇、李红军、徐华云与柏长翠签订委托书，约定东D东旭森林D区项目部委托木工班组负责人：田经勇、李红军、徐华云在你处领取劳务人工工资：柒拾柒万零玖佰玖拾（￥770990.00）元整。委托人柏长翠被委托人田经勇、李红军、徐华云。委托书签订后，被告湖北旭亚置业公司多次向木工班组支付工资。其中2015年7月14日领款50000元、2015年8月8日领款20000元、2015年8月20日领款20000元、2015年8月30日领款40000元、2015年9月4日领款10000元、2015年9月22日领款20000元、2015年10月6日领款10000元、2015年10月13日领款10000元、2015年10月18日领款10000元、2015年8月15日领款60000元、2015年7月10日领款8000元、2016年2月11日领款1000元，以上累计259000元。另外，经原告刘德佐签字确认的被告共支付了133000元的工程款。以上累计，被告共为东旭森林D区项目支付了工程款559000元，与砖工组协议抵债471600元。另查明，涉案工程从2015年6月30日起停止，至今未复工。该工程尚未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。刘德佐诉湖北省旭亚置业有限公司、向长森建设工程施工合同纠纷一案，于2016年8月4日起诉，一审法院于2017年6月28日作出（2016）鄂2802民初2761号民事判决。因湖北旭亚置业公司、向长森不服判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，中院于2017年11月13日以严重违反法定程序为由作出（2017）鄂28民终1809号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。一审法院于2018年8月28日作出（2018）鄂2802民初1700号民事判决书，因湖北旭亚置业公司、向长森不服判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，中院于2018年11月13日以认定基本事实不清为由作出（2018）鄂28民终2576号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。一审法院于2019年5月7日立案后，于2019年8月7日9时0分公开开庭进行审理，原告刘德佐经传票传唤无正当理由未按时到庭参加诉讼，一审法院于2019年8月7日作出（2019）鄂2802民初3092号民事裁定书，本案按刘德佐撤诉处理。随后，2019年10月29日，原告刘德佐再次提起诉讼，提出如前诉求。湖北旭亚置业公司成立于2013年10月22日，时任法定代表人为向长森，公司经营范围为房地产开发经营、建材销售。2018年5月8日，法定代表人变更为蒋福。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同违反法律规定，依法应当认定为无效。本案中原告刘德佐作为涉案工程的实际施工人，在其无相应建设施工资质的情况下，以所挂靠施工单位的名义与被告签订《建筑工程施工承包合同》，其行为明显违反法律规定，该合同应依法确认为无效合同。尽管该合同被确认无效，但鉴于其系双方自愿协商达成，在实际履行时争议双方亦多遵照此合同执行，故在解决本案双方争议时，可适当参照该合同有关内容。关于原告（反诉被告）刘德佐诉请的工程进度价款，作为明确工程发包方与承包方权利义务的依据，前述合同第五条也已事先明确约定了涉案工程单价计算标准，而进度款申请表经建设单位、承建单位、监理部门各有关人员签字确认，同时监理工程师签署了“经审查，东旭森林D区1＃、2＃、3＃楼主体完工，经验收合格，按合同约定7009㎡×1000元的80%计算，应支付工程款5607200元正，大写人民币伍佰陆拾万柒仟贰佰元正。请业主审核支付”的内容，这充分表明案涉工程已经验收合格且被告认可了原告的工程款支付申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。被告湖北旭亚置业公司辩称，工程质量不合格，因其鉴定报告是单方委托，且鉴定意见书上未附鉴定机构资质和鉴定人员资质。原告主张的并未全部是工程款，只是工程进度款，尚且扣留1401800元，故对被告的抗辩理由，不予采纳。针对被告（反诉原告）向长森在本案中是否应当承担责任的问题。向长森参与涉案工程的行为外观上均表现为湖北旭亚置业公司法定代表人，所签名处多数加盖了该公司印章，因此应当认定其行为系职务行为，相应法律后果应由湖北旭亚置业公司承担。关于被告（反诉原告）湖北旭亚置业公司欠付工程款金额及是否支持利息的问题。因原告与被告公司已在2015年5月23日《进度款申请表》所涉资料上签名、盖章确认按合同约定的80%应支付工程进度款5607200元，应视为双方对原告（反诉被告）已完成工作量进行了结算。现原告（反诉被告）请求支付工程款5607200元，该请求理据充分，依法应予支持。被告（反诉原告）公司已实际支付559000元和与砖工组就应支付的工资达成协议抵债部分471600元，应当在本案中予以扣减，即被告公司应当支付原告工程进度款4576600元。根据《建筑工程施工承包合同》第六条第三项约定：“如甲方按合同约定未及时向乙方付款，……，甲方按照银行贷款基本利率的4倍月息计价付给乙方……”。在原告提交的工程款支付申请表上被告是2015年5月23日签字确认，但上面未显示具体支付时间，利息可从原告起诉之日起计算，即2016年8月4日。此涉案工程款的利息应当按照该合同第六条第三项执行。现原告请求按月利率2.4%支付所欠工程款利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，双方当事人所约定利息以不超过年利率24%为限，因此原告请求支付利息标准高于该司法解释的规定，一审法院按照司法解释规定执行，即利息按年利率24%执行。原告（反诉被告）关于返还保证金100万元并支付利息的诉请。因该合同已被一审法院认定为无效合同，原告（反诉被告）要求返还保证金的诉讼请求，予以支持。原告（反诉被告）要求支付工程质量保证金的利息，无法律规定，不予支持。关于原告（反诉被告）诉请支付违约金因该合同已被一审法院认定为无效合同，无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。现原告（反诉被告）基于合同有效而主张支付违约金，于法无据，不予支持。原告（反诉被告）当庭撤回了要求被告赔偿脚手架、塔吊租金的请求，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利，依法予以准许。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）对该工程的质量进行整改。因提交的鉴定报告是单方委托，且鉴定意见书上未附鉴定机构的资质及鉴定人员的资质，故应承担举证不能的责任，对被告（反诉原告）的反诉请求，不予支持。综上，判决：一、原告（反诉被告）刘德佐及其原挂靠的开江县建安公司利川分公司与被告湖北省旭亚置业有限公司于2014年9月3日签订的《建筑工程施工承包合同》无效；二、被告（反诉原告）湖北省旭亚置业有限公司于判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）刘德佐工程款人民币4576600元，并以此为基数，从2016年8月4日起按照年利率24%支付利息至付清为止；三、被告（反诉原告）湖北省旭亚置业有限公司于判决生效之日起七日内返还原告（反诉被告）刘德佐工程质量保证金人民币100万元；四、驳回原告（反诉被告）刘德佐的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）湖北省旭亚置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费73837元，由原告（反诉被告）刘德佐承担22995元，由被告（反诉原告）湖北省旭亚置业有限公司承担50836元。反诉案件受理费31266元，由被告（反诉原告）湖北省旭亚置业有限公司承担。二审中，湖北旭亚置业公司提交案涉工程现场照片6张，拟证明刘德佐未按照合同约定完成全部工程量；刘德佐向本院提交案涉工程现场照片54张，拟证明案涉房屋湖北旭亚置业公司已经投入使用，正在装修。本院对湖北旭亚置业公司与刘德佐所举证据的真实性均予以确认。二审中，湖北旭亚置业公司向本院申请质量鉴定，本院予以准许。鉴定过程中，湖北旭亚置业公司向本院撤回质量鉴定申请。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：湖北旭亚置业公司的质量异议是否成立？湖北旭亚置业公司是否应向刘德佐支付相应工程款？对此，本院分析评议如下：一、湖北旭亚置业公司的质量异议是否成立本案中，湖北旭亚置业公司主张刘德佐已经完成的建设工程质量不合格，并在一审中提出反诉，二审中湖北旭亚置业公司向本院申请质量鉴定，但经本院准许后湖北旭亚置业公司又撤回了鉴定申请，结合《湖北省利川市谋道光明村东旭森林（D区）工程》及案涉房屋使用情况，本院对湖北旭亚置业公司的质量异议不予支持。二、湖北旭亚置业公司是否应向刘德佐支付相应工程款根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，即承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。其补偿的标准，可以参照无效合同中关于工程款计价标准、进度款等作为工程造价的计算依据。本案中，《建设工程施工承包合同》第六条第1点约定“乙方负责修建砖混三栋房屋基础至三楼时结算一次，按已完成工程量（建筑面积）1000元/平方米×80%的工程款支付给乙方，四层到封顶再按已完成工程量（建筑面积）1000元/平方米×80%的工程款支付给乙方。内外装修完毕，单栋工程竣工验收合格后15天内再付齐单栋总工程款97%，余下的3%作为保修金……另现有3栋已修建到两层的砖混结构，封顶按1000元/㎡×80%付给乙方，甲方将扣除已修好的两层房屋的面积，价格190万元。”而《湖北省利川市谋道光明村东旭森林（D区）工程》载明刘德佐已完成工程量为7009平方米，工程价款合计7009000元，按照合同约定的80%应支付5607200元。湖北旭亚置业公司、刘德佐及监理单位均在《湖北省利川市谋道光明村东旭森林（D区）工程》签章或签字确认。一审法院据此判令湖北旭亚置业公司向刘德支付进度款5607200元并无不当。当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息。案涉合同无效，其关于违约利息的约定亦无效，应视为双方对欠付工程价款没有约定利息，对欠付的工程价款利息，应当按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。一审判决确定欠付工程价款利率标准为24%不当，本院予以纠正。另刘德佐本案主张的是工程进度款，就工程结算问题，湖北旭亚置业公司与刘德佐可以另行解决。综上，湖北省旭亚置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初7315号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初7315号民事判决第二项为“被告（反诉原告）湖北省旭亚置业有限公司于判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）刘德佐工程款人民币4576600元，并以此为基数，从2016年8月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至付清为止。”二审案件受理费105000元，由上诉人湖北省旭亚置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华二〇二一年四月二十一日书记员  杨亚琼