山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3509号 上诉人（原审原告）：分众传媒有限公司，住所地上海市长宁区，统一社会信用代码：91xx95。 法定代表人：孙妍，执行董事。 委托诉讼代理人：王雪虹，北京德和衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙书佳，北京德和衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛聚品力餐饮有限公司，住所地青岛市市南区，统一社会信用代码：91xx24。 法定代表人：陈琨，执行董事。 上诉人分众传媒有限公司（以下简称分众传媒公司）因与被上诉人青岛聚品力餐饮有限公司（以下简称聚品力公司）广告合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初5548号民事判决，于2020年11月15日向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 分众传媒公司上诉请求：请求二审法院撤销原判并依法改判聚品力公司支付分众传媒公司广告费8万元及廷期付款违约金。事实和理由：一、本案双方已通过邮件达成合意，双方的广告合同已成立。2018年6月19日14时01分及14时03分，聚品力公司负责人王晓波通过名称为BOBO笑傲江湖(397×××＠ａｑ.ｃｏｍ)的邮箱，向分众传媒公司业务人员孙于明分别发送了两封邮件。第一封邮件主题为“citymoves确认发布”，附件名“客户确认函-现金”，确认函内容为：请确认以下广告发布信息，以确保广告片的正常发布：签约客户：聚品力公司，投放客户：聚品力公司，发布产品：citymoves，套装：LCD-A1套，发布城市：青岛，发布规格：15秒60次，发布时间：A1套，2018.6.25-2018.7.1，合同总金额：41,600，付款时间：6.25前付清全款，付款方式：银行转账。邮件中表明“此确认函确认发布”。第二封邮件主题为“citymoves确认发布2”，附件名“客户确认函-置换”，确认函内容为：请确认以下产告发布信息，以确保广告片的正常发布：签约客户：聚品力公司，投放客户：聚品力公司，发布产品：citymoves，套装：LCD-A2套，发布城市：青岛，发布规格：15秒60次，发布时间：A2套，2018.7.2-2018.7.8，合同总金额：38,400，付款时间：2018.7.2前交付总值38,400的储值卡，付款方式：全额置换。邮件中表明“以确认此确认函，确认发布”。本案双方虽未签订书面合同，但根据《合同法》第36条规定，当事人未采用书面形式，但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。聚品力公司通过邮件确定了发布广告的内容及费用，分众传媒公司也已履行发布广告的义务，因而本案双方的广告合同已成立。二、原审法院认定“分众传媒公司提供央视市场研究股份有限公司的分众楼宇检测报告不能证明其发布的广告与聚品力公司有关”是错误的。央视市场研究股份公司是一家专门负责市场调查和媒介研究的公司，而这家公司给分众传媒公司作出的两份分众楼宇检测报告的内容里提到：第一份报告，地区：全国1个城市，频道：楼宇LCD，时间段：2018/07/02-2018/07/08，发布品牌：城市电影，套装：A2套，城市：青岛，发布产品：城市电影酒吧-开业篇-有声-180625-15，发布规格：15，网点数：1,664，日发布频次：60。第二份报告，地区：全国1个城市，频道：楼宇LCD，时间段：2018/06/25-2018/07/01，发布品牌：城市电影，套装：A1套，城市：青岛，发布产品：城市电影酒吧-开业篇-有声-180625-15，发布规格：15，网点数：1,714，日发布频次：60。很显然，根据这两份报告内容，分众传媒公司发布广告的品牌、套装、城市，发布规格及日发布频次都与聚品力公司负责人王晓波向分众传媒公司工作人员孙于明通过邮件发送的确认函内容完全一致，可证明分众传媒公司根据聚品力公司的要求完成了广告投放，表示其同意要约并接受其约束，双方的广告合同成立。在一审审理过程中，聚品力公司未出庭应诉，不能进行证据质证，导致一审法院无法查清案件事实，因而一审法院认定分众传媒公司提交的证据不能证明其发布的广告与聚品力公司有关是错误的。三、原审法院认定聚品力公司和王晓波之间不存在劳动关系是错误的。在一审中，分众传媒公司提供了一张王晓波的名片，其上有王晓波的邮箱号“B0BO笑傲江湖(xxxx@qq.om)”，且名片上显示王晓波是聚品力公司经理，以此证明“BOBO笑傲江湖”是聚品力公司负责人王晓波。虽然青岛市市南区人力资源和社会保障局的查询答复称2018年、2019年聚品力公司缴纳社会保险的人员名单中无王晓波，但因一审庭审中聚品力公司未出庭，导致案件事实无法查清，一审法院不应仅凭聚品力公司缴纳社会保险的人员名单中无王晓波而认定聚品力公司和王晓波之间不存在劳动关系。 聚品力公司未作答辩。 分众传媒公司向一审法院起诉请求：判令聚品力公司支付分众传媒公司广告费8万元及延期付款违约金。事实与理由：分众传媒公司与聚品力公司达成合意委托发布广告，聚品力公司又通过邮件形式确定了发布广告的内容和费用。分众传媒公司履行了2018年6月25日至2018年7月8日发布广告的义务，但聚品力公司未按承诺给付广告发布和制作费用，共计拖欠分众传媒公司广告发布和制作费8万元。 聚品力公司在一审中未作答辩。 一审法院认定事实：2018年6月19日14:01，邮件名为“B0B0笑傲江湖”的人向分众传媒公司工作人员孙于明邮箱发了一份“客户确认函-现金”邮件，确认函内容为：请确认以下广告发布信息，以确保广告片的正常发布：签约客户聚品力公司，投放客户聚品力公司，发布产品：citymoves，套装LCD-A1套，发布城市青岛，发布规格15秒60次，发布时间A1套2018.6.25-2018.7.1，合同总金额41,600，付款时间：6.25前付清全款，付款方式银行转账。邮件中表明“此确认函确认发布”。2018年6月19日14:03，“B0B0笑傲江湖”向孙于明邮箱发了一份“客户确认函-置换”邮件，确认函内容为：请确认以下广告发布信息，以确保广告片的正常发布：签约客户聚品力公司，投放客户聚品力公司，发布产品citymoves，套装LCD-A2套，发布城市青岛，发布规格15秒60次，发布时间A2套2018.7.2-2018.7.8，合同总金额38,400，付款时间2018.7.2前交付总值38,400的储值卡，付款方式全额置换。邮件中表明“以确认此确认函，确认发布”。分众传媒公司认为上述邮件证明其与聚品力公司达成合意委托发布广告，聚品力公司通过上述邮件确认了发布广告的内容和费用。 分众传媒公司主张“B0B0笑傲江湖”是聚品力公司负责人王晓波，并提供一张王晓波的名片，以证明王晓波的邮箱号就是“B0B0笑傲江湖”的邮箱号，而上述名片显示王晓波是聚品力公司经理。经分众传媒公司向青岛市市南区人力资源和社会保障局查询，青岛市市南区人力资源和社会保障局答复称聚品力公司在2018年、2019年缴纳社保的人员名单中无王晓波。分众传媒公司承认其与聚品力公司并未签订相应合同。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在分众传媒公司未提供其与聚品力公司之间存在合同的情况下，分众传媒公司称王晓波（“B0B0笑傲江湖”）所发“客户确认函”等邮件就是聚品力公司确认发布广告的内容和费用的证据，但分众传媒公司未能提交合法有效证据证明王晓波为聚品力公司员工，且分众传媒公司提供的央视市场研究股份有限公司的分众楼宇检测报告，不能证明其发布的广告是与聚品力公司有关。综上，分众传媒公司提供的证据不能证明其主张，其应承担举证不能的责任，其诉讼请求应予驳回。聚品力公司经合法传唤未到庭，视为其放弃抗辩，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：驳回分众传媒有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1,800元，由分众传媒有限公司负担。 本院经审理查明，分众传媒公司称其在一审中提交的王晓波名片、电子邮件、微信聊天记录可证明王晓波是聚品力公司的负责人。 还查明，分众传媒公司在一审中曾提交两份盖有央视市场研究股份有限公司印章的《分众楼宇监测报告》，欲证明其已为聚品力公司投放了广告。 本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、分众传媒公司所举证据能否有效证明王晓波是聚品力公司负责人。二、分众传媒公司所举证据能否有效证明其已为聚品力公司投放广告。 关于争议焦点一，本院认为，分众传媒公司虽称其在一审中提交的王晓波名片、电子邮件、微信聊天记录可证明王晓波是聚品力公司的负责人，但分众传媒公司并未举证证明其在一审中提交的“王晓波”名片确系王晓波向其交付，甚至不能证明此名片持有人的真实姓名确系王晓波。而分众传媒公司在一审中所提交电子邮件显示的与其交流的相对方的电子邮箱是397×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，但分众传媒公司亦未举证证明此邮箱是由王晓波使用。虽然分众传媒公司提交的名片印有此邮箱，但因上述名片之真伪尚处未定状态，本院不能据之确认397×××＠ｑｑ.ｃｏｍ果真由王晓波使用。又因分众传媒公司在一审中提交的微信聊天记录只是复印件，而分众传媒公司并未出示此微信聊天记录的原始载体，本院亦不能确认此微信聊天记录的真实性，故分众传媒公司所举证据既不能有效证明与其互发电邮的确系王晓波，也不能证明王晓波确系聚品力公司的负责人，即分众传媒公司所举证据并不能有效证明其与聚品力公司确曾订立有其主张的广告发布委托合同。分众传媒公司应就此承担举证不能的法律后果。 关于争议焦点二，本院认为，分众传媒公司虽主张其已为聚品力公司投放广告，但其提交的盖有央视市场研究股份有限公司印章的《分众楼宇检测报告》并不能有效证明其此项诉讼主张，理由如下：首先，因分众传媒公司在一审中提交的《分众楼宇检测报告》仅盖有央视市场研究股份有限公司印章，并无具体经办人的签字，亦无出具日期，故此份证据在形式上就欠缺要件，且本院不能确认此份证据所加盖央视市场研究股份有限公司印章的真实性。其次，即使此份证据确由央视市场研究股份有限公司所出具，但此份证据并未显示聚品力公司的名称，也不能有效证明此份证据确与聚品力公司有关，且分众传媒公司亦未举证证明或说明央视市场研究股份有限公司出具的报告缘何具有权威性而应被采信。因此，分众传媒公司仍应就其已为聚品力公司投放广告的诉讼主张承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人分众传媒公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,800元，由上诉人分众传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯 梅 审判员  曲 波 审判员  温 燕 二〇二一年四月十九日 法官助理纪 雪 书记员彭晓凤