文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终310号上诉人（原审被告）：浙江匡迪工贸有限公司，住所地浙江省永康市唐先镇官山背工业区金福路**。法定代表人：吕金匡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡巧华，浙江丽州律师事务所律师。委托诉讼代理人：童宇霞，浙江丽州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三河镇北街**。法定代表人：吴秀杰，该公司董事长。原审被告：徐州市贾汪区新合作惠客隆超市紫庄加盟店，经营场所江苏省徐州市贾汪区紫庄镇紫霞路。经营者：马先飞。上诉人浙江匡迪工贸有限公司（以下简称匡迪公司）因与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称富光公司）、原审被告徐州市贾汪区新合作惠客隆超市紫庄加盟店（以下简称惠客隆紫庄店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。匡迪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回富光公司的诉讼请求；由富光公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.匡迪公司未将“泡茶师”文字作为商标使用，而是功能性的描述使用，其同时也使用了“匡迪”商标，消费者不会误认商品来源。2.“泡茶师”一词有起源，后用于杯壶行业中，系该行业的通用名称，用以区分杯的功能和款式。3.富光公司并未实际使用涉案注册商标，匡迪公司不构成侵权。4.被控侵权商品售价低，利润率低，一审判决确定的赔偿数额过高。富光公司未作答辩。富光公司向一审法院起诉，请求判令：1.匡迪公司、惠客隆紫庄店立即停止侵犯第5483668号“”商标专用权的行为；2.惠客隆紫庄店赔偿富光公司经济损失及合理费用2万元；3.匡迪公司赔偿富光公司经济损失及合理费用28万元；4.惠客隆紫庄店、匡迪公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：富光公司成立于1993年7月30日，注册资本22800万元，在饮水口杯行业具有较高的知名度和影响力。2006年7月17日，富光公司申请注册“”商标，并于2009年8月21日获准注册，商标注册号为第5483668号,核定使用商品为第21类，包括日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、饮水玻璃杯等，注册有效期经核准续展延至2029年8月20日。根据富光公司提供的“泡茶师”口杯的淘宝天猫网店销售截图，富光公司通过网络平台销售的商品及广告宣传中使用有“泡茶师”字样；根据富光公司提供的2017至2019年销售发票，备注“泡茶师”字样的产品销售地域遍及云南、河北、北京、河南、浙江、上海等地。2019年11月22日，南京维邦知识产权代理有限公司受富光公司委托向江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。2019年11月25日，该公证处公证员潘某,4公证员助理纪金生与申请人的委托代理人史卫康来到江苏省××××紫庄镇紫庄商贸中心旁的“惠客隆精品生活超市”，史卫康以普通消费者身份使用手机支付方式支付35元（收款单位：徐州市贾汪区新合作惠客隆超市紫庄加盟店）购买了标有“匡迪236号泡茶师”字样的水杯一个。所购商品由公证人员带回进行编号（编号为：25-3）、拍照、封存后，交由申请人的委托代理人留存。2019年12月11日，江苏省南京市秦淮公证处出具（2019）宁秦证经内字第4059号公证书，对上述证据保全公证过程进行确认。富光公司为此次证据保全公证支出公证费1000元。经确认封存完好后，一审当庭拆封公证封存产品，内有水杯一个（以下简称被控侵权商品）。水杯包装盒的正面、背面上部突出标注有“匡迪”“236号”“”字样，包装盒侧面标注有“浙江匡迪工贸有限公司地址：永康市唐先镇工业区金福路8号”字样。匡迪公司认可被控侵权商品为其生产，但认为包装上使用的“”字样与涉案注册商标在字体及排列方式上存在不同，且产品杯身上并无“泡茶师”字样，产品包装盒上同时标注有“匡迪”商标，不会导致一般消费者的混淆和误认。2019年4月至2019年11月，富光公司采用公证取证方式，在陕西省××县、湖北省黄冈市浠水县、湖北省荆门市钟祥市、湖北省襄阳市谷城县、湖北省襄阳市保康县、江苏省徐州市沛县进行了取证，取证产品包装盒与被控侵权商品包装盒基本一致，均标注有“匡迪”“236号”“”字样，公证书文号分别为：（2019）宁石证经内字第3373号、（2019）宁石证经内字第3774号、（2019）宁石证经内字第3598号、（2019）宁石证经内字第3640号、（2019）宁石证经内字第3644号、（2019）宁秦证经内字第4087号。2019年9月6日，富光公司曾以匡迪公司侵害涉案注册商标专用权为由将匡迪公司诉至陕西省咸阳市中级人民法院，后申请撤回起诉，该院于2019年10月30日予以准许。匡迪公司成立于2010年8月11日，为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本5800万元。匡迪公司系第29653944号“匡迪”商标的注册人。惠客隆紫庄店系马先飞个人经营的个体工商户。为证明被控侵权商品系自匡迪公司经销商处购进，具有合法来源，惠客隆紫庄店一审庭前提供了宝树杯业商行销售单。匡迪公司认可被控侵权商品系惠客隆紫庄店自其经销商处购进。本案一审争议焦点：1.匡迪公司、惠客隆紫庄店是否侵害了富光公司的注册商标专用权；2.如构成侵权，匡迪公司、惠客隆紫庄店应当如何承担侵权责任。一审法院认为：一、关于匡迪公司、惠客隆紫庄店是否侵害了富光公司注册商标专用权的问题富光公司经核准注册第5483668号“”商标，且该商标尚在注册有效期内，富光公司对该商标依法享有注册商标专用权。未经富光公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成商标侵权。关于匡迪公司提出的“泡茶师”属于杯壶行业约定俗称的商品通用名称的意见。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定，相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。一审法院认为，通常意义上，师者，人也，从文义来看，不能得出“泡茶师”为某类杯子名称的结论，匡迪公司亦未能提供证据证明专业工具书、词典等已将“泡茶师”列为商品名称或者相关公众已普遍认为“泡茶师”指代某类杯子，其关于“泡茶师”系商品通用名称的抗辩不能成立。“泡茶师”虽可以用来指代专司泡茶的人，但将其注册在商品类别，可以实现拟人化的效果，具有一定的独创性和显著性，特别是借助于富光公司在杯壶行业的影响力，随着商品的销售，“泡茶师”商标的显著性进一步增强。涉案“”注册商标早在2009年即获准注册，匡迪公司作为同行业生产经营者，应当进行避让，其在产品包装盒显著位置单独、突出使用“”字样属于商标性使用行为，其关于使用“泡茶师”字样系对产品类型、功能的描述性使用、非商标性使用的抗辩不能成立。被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品为同一种类。经比对，被控侵权商品包装盒上标注的“”标识与涉案注册商标均由“泡茶师”文字及对应拼音组成，二者仅在字形及文字和拼音的排列位置上存在不同，应认定二者构成近似。匡迪公司在同类产品上使用与涉案注册商标近似的标识，容易使相关公众误认为其与富光公司之间存在商标许可、关联企业等关联关系，造成相关公众的混淆和误认，且会削弱涉案注册商标识别商品来源的功能，应认定构成商标侵权。惠客隆紫庄店销售侵权产品，亦构成商标侵权。二、关于匡迪公司、惠客隆紫庄店应如何承担侵权责任的问题匡迪公司侵害了富光公司的注册商标专用权，根据富光公司的诉请及本案具体案情，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。匡迪公司辩称富光公司此前三年未实际使用涉案注册商标，其不需要承担赔偿责任。根据富光公司提供的淘宝天猫网店的销售截图及近三年的部分销售发票，可以证实其在商业活动中已经实际使用涉案注册商标，富光公司同时使用“富光”商标并不影响对其实际使用涉案注册商标的判断，匡迪公司此项抗辩不能成立。关于赔偿数额，鉴于富光公司未举证证明其因本案侵权行为所遭受的损失数额或匡迪公司因侵权行为的获利，其请求适用法定赔偿确定赔偿数额不违反法律规定。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果、期间、富光公司的合理开支等因素，酌情确定匡迪公司的赔偿数额为12万元。惠客隆紫庄店提供了供货单据，且匡迪公司认可被控侵权商品来源于其经销商，另外结合涉案注册商标的知名度，无法认定惠客隆紫庄店对于被控侵权商品涉及商标侵权存在明知，故应认定惠客隆紫庄店具有合法来源，无需承担赔偿责任，但应承担停止侵权的民事责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、浙江匡迪工贸有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害安徽省富光实业股份有限公司第5483668号“”注册商标专用权的商品；二、徐州市贾汪区新合作惠客隆超市紫庄加盟店于判决生效之日起立即停止销售侵害安徽省富光实业股份有限公司第5483668号“”注册商标专用权的商品；三、浙江匡迪工贸有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿安徽省富光实业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计12万元；四、驳回安徽省富光实业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由安徽省富光实业股份有限公司负担1800元，浙江匡迪工贸有限公司负担4000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.匡迪公司是否侵害了富光公司的注册商标专用权；2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为：一、匡迪公司侵害了富光公司的注册商标专用权匡迪公司未经富光公司许可，在与富光公司涉案注册商标“”核定使用的商品同类的商品上使用与其注册商标近似的“”标识，容易导致相关公众的混淆误认，其行为侵害了富光公司涉案注册商标专用权。匡迪公司上诉主张其使用“泡茶师”文字仅是产品功能的描述性使用，不构成商标性使用，对此本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。“泡茶师”虽然可以代指泡茶的人，但并非是对饮水杯的功能性描述，被控侵权商品包装盒的显著位置突出使用“泡茶师”标识，起到了识别商品来源的作用。匡迪公司的该点上诉理由与事实相悖，不能成立，本院不予采纳。匡迪公司上诉还主张“泡茶师”文字系杯壶行业的通用名称，其属于正当使用。对此本院认为，所谓通用名称，是指在一定范围内普遍使用的名称，包括法定的或者约定俗成的两种情况。法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。而约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认为能够代表一类商品的某一名称，被专业工具书、辞典列为通用名称的，可以作为约定俗成的通用名称的参考。匡迪公司虽主张“泡茶师”系杯壶行业的通用名称，却未能提供相应的证据予以证明，故其该点上诉理由无事实依据，不能成立。二、一审判决确定的赔偿数额适当匡迪公司上诉认为富光公司未实际使用涉案注册商标，其不构成侵权，即使其构成侵权，一审判决确定的赔偿数额也过高。对此本院认为，首先，富光公司一审提供的淘宝天猫网店销售截图以及近三年其开具的部分销售发票，足以证明富光公司在其经营活动中实际使用了“泡茶师”商标。其次，匡迪公司侵权影响范围较广，本案被控侵权商品在江苏省××、陕西省××、湖北省黄冈市等多地均有销售。由于富光公司未举证证明其因匡迪公司的侵权行为所遭受的损失数额或匡迪公司因侵权行为的获利，请求适用法定赔偿，一审法院在综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、富光公司的合理开支等因素的基础上，酌情确定匡迪公司赔偿富光公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计12万元，并无不当。综上，匡迪公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由浙江匡迪工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 史 蕾审判员 顾正义二〇二一年四月二十五日书记员 严婕文