湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2281号上诉人（原审原告，反诉被告）：姚俊，男，1980年1月14日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：谢浩，湖北浩颂律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：彭良思，男，1971年9月29日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：贺逸辰，湖北搏发律师事务所律师。上诉人姚俊因与被上诉人彭良思房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人姚俊的委托诉讼代理人谢浩、被上诉人彭良思及其委托诉讼代理人贺逸辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚俊上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回彭良思的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由彭良思承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、本案是合伙协议纠纷，不是房屋租赁合同纠纷，一审认定案由错误。一审判决将双方依据《联营协议》形成的法律关系认定为租赁关系，导致认定基本事实不清。2、协议约定只提供两处场所，彭良思却收取了第三处场所的房租，构成不当得利，应予返还。彭良思提供的两处场所不能满足用电需求，违反了《联营协议》第三条第六项第2点的约定，构成违约。姚俊为防止因不能正常经营导致损失扩大，不得不按彭良思的要求租赁2楼的一间房，为1楼的两间门面供电。为此额外向彭良思支付了14400元的房租。彭良思构成不当得利，依法应当向姚俊返还。3、彭良思没有配合姚俊办理营业执照，构成违约，应当承担违约责任。一审在没有证据证明的情况下，认定彭良思有帮助姚俊办理营业执照的举措，因此认定彭良思没有违约行为，属于认定基本事实错误。根据《联营协议》的约定，彭良思有协助姚俊办理营业执照的义务。姚俊一直要求彭良思提供房屋所有权证协助办理营业执照，但彭良思一直隐瞒其不是房屋所有权人的事实，更隐瞒了其提供的两间门面其实登记的不是商铺而是住宅的事实。在一审庭审中，彭良思对提供给姚俊使用的两间商铺是住宅改的门面予以承认，但一审并未对彭良思隐瞒事实，要求姚俊伪造租房合同和房产证，以及没有协助姚俊办理营业执照的事实予以确认，导致认定基本事实错误。4、根据《武汉市工商行政管理局关于印发的通知》，临街住宅是禁止设立经营场所的，而《联营协议》约定的江汉区万松园小区雪松路安全村197号和197号1-2号的两处场所均属于临街住宅改为商铺，彭良思隐瞒了以上事实，致使姚俊在不知情的情况下，违背真实意思表示，与彭良思签订《联营协议》，彭良思因无法协助姚俊办理经营场所营业执照和其他相关手续，致使合同目的无法实现，姚俊依法有权要求解除双方的《联营协议》，并要求彭良思返还不当得利、赔偿损失。二、一审认定事实不清导致适用法律错误。一审对违约方认定有误，导致判决错误。彭良思辩称：一、姚俊在一审中坚持本案是房屋租赁合同纠纷，在二审中又提出本案是合伙协议纠纷，自相矛盾。二、无论是从租赁关系还是从联营关系看，彭良思已经将房屋提供给姚俊使用，办理营业执照只是协助性义务，且彭良思已经尽到该义务，即使姚俊没有办理新的营业执照，也不影响姚俊正常营业。依照《联营协议》，姚俊在2019年11月1日之后需要向彭良思支付102000元，而姚俊至2019年12月都没有向彭良思支付上述费用，反而单方面提出解除《联营协议》，属于姚俊违约在先，应当承担违约责任。三、姚俊在经营期间已经使用了房屋，所以不存在应当予以返还的不当得利。四、彭良思在2017年已经办理了合法的营业执照，不影响姚俊对房屋的正常使用。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。姚俊向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《联营协议》；2、判令彭良思退还履约保证金3万元；3、判令彭良思支付违约金5万元；4、判令彭良思返还不当得利14400元；5、判令彭良思赔偿其停止营业期间的经营损失（自2019年11月1日起按每日2000元的标准计算至本案审结之日）；6、判令彭良思承担本案的诉讼费用。彭良思向一审法院反诉请求：1、判令姚俊承担2019年11月、12月的房租损失15400元以及水电费支出380元；2、判令姚俊承担解除《联营协议》后的违约责任，支付违约金5万元；3、判令姚俊承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：彭良思系武汉市江汉区沙鱼小吃店的经营者，该小吃店注册日期为2017年3月23日，经营场所位于武汉市江汉区安全村197号，该房屋系彭良思向丁莉租得。此外，彭良思还向李开原租得万松园安全村197号1楼3号、向徐柏清处租得万松园安全村196号2楼4号等房屋。2018年10月17日，彭良思（甲方）、姚俊（乙方）签订《联营协议》约定，甲乙双方进行联营，甲方负责提供其位于湖北省武汉市江汉区万松园小区雪松路安全村197号及197号1-2号两处场所，乙方提供商品并负责具体经营活动，联营期限3年，自2018年11月1日至2021年10月31日，联营范围为水吧＋餐饮等；乙方每年11月1日向甲方支付联销利润102000元，次年5月1日向甲方支付联销利润52000元；甲方不得干涉乙方的合法经营，甲方应向乙方提供店铺经营所需的水、电等设施，并做好日常维护，甲方协助乙方办理经营场所所需的营业执照及其他相关营业手续，为乙方维护同工商、城管等管理部门的正常工作和联系；乙方应按约支付联销利润，未经甲方同意不得转租、转让；联营期内乙方自负盈亏，如期支付水、电、卫生等实际使用产生的费用。联营期内，任何一方违约，需向对方支付违约金5万元。联营期内，乙方需向甲方支付履约保证金3万元。2018年10月17日《联营协议》签订当天，姚俊向彭良思转账132000元（含3万元履约保证金）。2019年4月24、25日，姚俊向彭良思支付联销利润52000元。2018年11月1日至2019年4月25日期间，姚俊因使用万松园安全村196号2楼4号房屋向彭良思共支付14400元。2019年11月1日之后的联销利润姚俊迄今未付。2019年11月8日姚俊向彭良思发送律师函，称因彭良思并不拥有江汉区万松园小区雪松路安全村197号及197号1-2号两处场所合法的所有权或使用权，且在签订《联营协议》时隐瞒了上述事实，导致无法正常经营，通知彭良思解除《联营协议》，并应退还定金、并支付违约金。彭良思同日回复《告知书》，称鉴于姚俊到期（2019年10月31日）没有按《联营协议》缴纳联营费用，已失去继续联营合作的诚意和基础，现书面通知《联营协议》于2019年10月31日解除，姚俊还应支付违约金5万元。一审法院另查明，2019年4月24日，彭良思在微信中向姚俊表示：“1号店半年租金4万，二号店半年租金1.2万，二楼半年租金0.72万元，时间为5.1号-11月1日。请务必最迟明天上午转给我，谢谢。”一审法院认为，姚俊、彭良思签订《联营协议》约定，彭良思提供房屋，姚俊每年向彭良思支付固定的联销利润，双方名为联营，实为房屋租赁法律关系，姚俊、彭良思在《联营协议》中约定的联销利润属于房屋租金，彭良思应当按约定提供房屋，姚俊应当按照约定支付租金。姚俊以彭良思不拥有案涉房屋所有权或使用权、未协助办理营业执照为由于2019年11月8日书面向彭良思提出解除《联营协议》，彭良思同日书面回复同意《联营协议》于2019年10月31日解除，故双方的《联营协议》一审法院认定为于2019年10月31日解除。姚俊、彭良思均认为是对方违约，一审法院认为，双方履行协议一年之后，姚俊本应于2019年11月1日支付下期租金102000元而未支付，并于11月8日以彭良思不拥有案涉房屋所有权或使用权、未协助其办理营业执照为由提出解除《联营协议》，但在案证据证实案涉房屋系彭良思租赁，其拥有使用权，对此姚俊亦属明知；《联营协议》约定彭良思的义务是协助办理营业执照，且彭良思亦有帮助姚俊办理营业执照的举措，故彭良思无违约行为，姚俊提前解约的理由不成立，其提前解约构成违约。姚俊提出的要求彭良思支付违约金5万元的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持，彭良思反诉请求判令姚俊支付违约金5万元具有事实及法律依据，一审法院予以支持。双方签订《联营协议》之时，姚俊交纳了3万元履约保证金，该履约保证金亦具有保证合同履行的性质，权利人可在违约金及履约保证金之间选择适用。现彭良思主张5万元违约金，其已收取的履约保证金3万元冲抵违约金，姚俊尚需支付彭良思违约金2万元。对于姚俊提出要求彭良思返还不当得利14400元的诉讼请求，因该款项系房屋租金，房屋已经使用，不应予以返还。姚俊提出的要求彭良思支付经营损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。彭良思反诉提出的要求姚俊支付2019年11月-12月租金及水电费的诉讼请求，未能提供证据证实，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、姚俊与彭良思签订的《联营协议》于2019年10月31日解除；二、姚俊于一审判决生效之日起十日内支付彭良思违约金2万元；三、驳回姚俊其他诉讼请求；四、驳回彭良思其他反诉请求。如未按一审判决指定的期间履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费314元，由姚俊承担；一审反诉案件受理费722元，由彭良思承担572元，姚俊承担150元（此款彭良思已预交一审法院，姚俊随上述判决款项一并支付彭良思）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：姚俊向本院提交以下证据：证据一、《武汉市工商行政管理局关于印发的通知》，拟证明彭良思根据《联营协议》向姚俊提供的经营场所依法不具备办理营业执照的条件，彭良思的行为导致姚俊的合同目的根本无法实现。证据二、照片，拟证明姚俊与彭良思签订《联营协议》是为了经营自己的品牌青轻。经质证，彭良思对姚俊提交证据的意见为：证据一、真实性无异议，不属于二审新证据，不能达到其证明目的，彭良思办理的营业执照目前还是存续状态，是合法有效的；证据二、真实性无异议，不属于二审新证据，不能达到其证明目的，仅凭照片无法证明青轻是姚俊的品牌，即便是姚俊的品牌也与《联营协议》约定的经营场所不是一个地方，与本案没有关联性。本院认为，姚俊提交的证据一、证据二均不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，姚俊与彭良思签订的《联营协议》是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。彭良思已在《联营协议》约定的案涉房屋办理了营业执照，姚俊也使用案涉房屋经营一年。姚俊上诉认为彭良思在签订《联营协议》时隐瞒了案涉房屋是临街住宅改为商铺的事实，致使姚俊无法办理经营场所营业执照和其他相关手续，合同目的无法实现，因其提交的证据并不足以证明其主张，本院不予采纳。在《联营协议》履行期间，姚俊因使用万松园安全村196号2楼4号房屋向彭良思支付14400元，该款项属于姚俊实际使用房屋应支付的相应对价。一审综合双方当事人举证情况，认定姚俊提前解约构成违约，并在冲抵履约保证金3万元后，再支付2万元违约金，符合民事诉讼的证据采信标准，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，姚俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2628元，由姚俊负担。本判决为终审判决。审判长  胡丹丹审判员  张海鹏审判员  龚治国二〇二一年四月三十日法官助理余文婷书记员叶子