江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终997号上诉人（原审被告）：江苏银行股份有限公司徐州彭城支行，住所地江苏省徐州市中山北路**盛佳大厦内。负责人：郭景，该支行行长。委托诉讼代理人：耿宁，该支行职员。委托诉讼代理人：周亚，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南铁路煤炭运贸集团有限公司，住所地山东省济南市车站街**。法定代表人：刘学银，该公司总经理。委托诉讼代理人：史磊，该公司职工。委托诉讼代理人：公维国，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人江苏银行股份有限公司徐州彭城支行（以下简称江苏银行彭城支行）因与被上诉人济南铁路煤炭运贸集团有限公司（以下简称济南铁路煤运公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏银行彭城支行的委托诉讼代理人耿宁、周亚，被上诉人济南铁路煤运公司的委托诉讼代理人史磊、公维国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏银行彭城支行上诉请求：撤销原审判决，改判驳回济南铁路煤运公司的原审诉讼请求，本案诉讼费用由济南铁路煤运公司承担。事实与理由：1.原审判决认定事实错误，适用法律不当。原审法院认定江苏银行彭城支行提起（2018）苏03民初804号诉讼申请保全即将交付山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）的执行款，具有阻却济南铁路煤运公司及时受领执行款的故意，构成错误申请不当。虽然江苏银行彭城支行的起诉被生效裁判驳回，但不能等同保全错误，江苏银行彭城支行申请财产保全不存在对象和金额错误，主观上不存在故意或重大过失，没有恶意保全的目的，不构成侵权。2.原审判决认定对保全裁定不服申请复议是当事人的权利而非义务错误。原审法院向济南铁路煤运公司下达保全裁定时，济南铁路煤运公司应提出异议并申请复议，根据原审法院（2018）苏03民初804号民事裁定结果，一定能通过复议达到撤销保全裁定、解除查封的目的，以避免、减少损失的发生和扩大，济南铁路煤运公司应就其未采取措施所造成的损失承担责任。综上，请求支持江苏银行彭城支行的上诉请求。被上诉人济南铁路煤运公司辩称：1.江苏银行彭城支行的起诉构成重复诉讼，主观上明显存在过错，其申请财产保全济南铁路煤运公司的执行款构成错误申请，且给济南铁路煤运公司造成了损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，江苏银行彭城支行应当赔偿济南铁路煤运公司因此遭受的损失。2.济南铁路煤运公司行使了法律赋予的权利。原审法院采取保全措施后，济南铁路煤运公司于2018年12月26日向该院提交了《复议申请书》申请复议，该院未做答复。原审法院作出一审裁定驳回江苏银行彭城支行起诉之后，济南铁路煤运公司于2019年2月27日向该院提交了《解除保全申请书》，该院亦未做答复，直到2019年4月4日，原审法院依据江苏银行彭城支行的申请作出（2019）苏03执保43号民事裁定书，解除对济南铁路煤运公司执行款的冻结。综上，请求驳回江苏银行彭城支行的上诉，维持原判。济南铁路煤运公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏银行彭城支行赔偿因违法申请财产保全给其造成的损失1501491.52元；2.江苏银行彭城支行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：济南铁路煤运公司于2017年向济南中院对徐州牛头山铸业有限公司（以下简称徐州牛头山公司）、徐州宝丰特钢有限公司（以下简称徐州宝丰公司）、江苏银行彭城支行提起两件买卖合同纠纷案，济南铁路煤运公司在两案中均要求江苏银行彭城支行承担保证责任。济南中院分别作出（2017）鲁01民初967号、（2017）鲁01民初968号民事判决，其中（2017）鲁01民初967号案件判决徐州宝丰公司向济南铁路煤运公司给付货款及利息损失，徐州牛头山公司、江苏银行彭城支行承担保证责任；（2017）鲁01民初968号案件判决徐州牛头山公司向济南铁路煤运公司给付货款及利息损失，徐州宝丰公司、江苏银行彭城支行承担保证责任。江苏银行彭城支行不服两判决，向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）提起上诉，主要上诉理由均为：案涉担保书系时任行长马某某伪造江苏银行彭城支行公章、冒用江苏银行彭城支行名义出具，是超越权限的犯罪行为，该《担保书》上所盖公章凭肉眼就能看出系伪造，出具过程明显不符合商业常理，并且江苏银行彭城支行作为分支机构本身无权对外提供担保，济南铁路煤运公司知道或应当知道马某某超越权限，由此形成的案涉担保书应由马某某个人承担法律责任，对江苏银行彭城支行不发生法律效力。山东高院审理后认为，马某某以江苏银行彭城支行名义向济南铁路煤运公司出具的担保书，完全具备保证合同的成立要件，保证合同成立；案涉担保书上江苏银行彭城支行的印章虽经鉴定与徐州市工商行政管理局档案材料中同名印文不是同一印章盖印形成，但该担保书系由时任行长马某某在其办公室出具，有马某某的亲笔签字，且江苏银行彭城支行没有证据证实济南铁路煤运公司知道或应当知道马某某超越权限，故马某某的行为构成表见代表，案涉担保书对江苏银行彭城支行具有法律效力，江苏银行彭城支行对此应承担相应的法律后果。据此，分别作出（2018）鲁民终443号、（2018）鲁民终444号民事判决，均判决驳回江苏银行彭城支行的上诉，维持原判。因徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、江苏银行彭城支行均未在两判决指定的期间履行义务，济南铁路煤运公司于2018年11月2日向济南中院申请强制执行，济南中院分别立案（2018）鲁01执1027号、（2018）鲁01执1028号。因江苏银行彭城支行对上述两二审判决仍不服，向最高人民法院申请再审，主要理由均为：江苏银行彭城支行作为企业法人的分支机构，未经江苏银行股份有限公司书面授权就出具案涉担保书，应当认定担保书无效；且案涉担保书上的公章系时任行长马某某伪造，其出具担保书的行为属于无权代表行为，原审认定本案构成表见代表，属法律适用错误；案涉担保书缺乏“主债权数额”这一担保合同的必备条款，保证合同依法尚未成立，即便保证合同已经成立，因主合同尚未实际履行，主债务人并未负有债务，因而保证人也无须承担保证责任；马某某涉嫌诈骗罪已被公安机关立案侦查，本案应当移送公安机关处理或中止审理。最高人民法院审查后认为，案涉担保书虽然未明确约定主债权的具体金额，但约定江苏银行彭城支行为主合同项下一定期间内发生的全部债务提供保证，而一定期间内的债务是可以确定的，故主债权的数额在期限届满时是可以确定的，原审判决认定保证合同成立并无不当；金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效，原审认定担保书有效并无不当；虽然担保书加盖的“江苏银行彭城支行”的公章系马某某私刻，但马某某时任江苏银行彭城支行负责人，且担保书是其以负责人名义在办公室所出具，足以让济南铁路煤运公司产生合理信赖，在江苏银行彭城支行并无充分证据证明济南铁路煤运公司知道或者应当知道马某某私刻公章的情况下，原审判决认定案涉保证合同构成表见代表，并判令江苏银行彭城支行承担保证责任并无不当；两案与马某某涉嫌刑事犯罪案件虽有牵连，但并非基于同一法律事实和法律关系，故无需移送公安机关处理。据此，于2018年12月26日分别作出（2018）最高法民申5993号、（2018）最高法民申5994号民事裁定书，驳回江苏银行彭城支行的再审申请。在最高人民法院对江苏银行彭城支行的再审申请审查期间，江苏银行彭城支行于2018年10月31日向原审法院对徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、济南铁路煤运公司、马某某提起（2018）苏03民初804号侵权责任纠纷一案，请求判令济南铁路煤运公司、徐州牛头山公司、马某某连带赔偿其损失5689450.20元，济南铁路煤运公司、徐州宝丰公司、马某某连带赔偿其损失65640775.26元，共计111330225.46元。主要理由是：济南铁路煤运公司与徐州牛头山公司、徐州宝丰公司签订的案涉工矿产品买卖合同，系以虚假贸易形式进行融资借款，济南铁路煤运公司为分担风险伙同徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、马某某，以马某某私刻江苏银行彭城支行印章并出具担保函的形式虚假担保。上述侵权行为导致江苏银行彭城支行被判令就徐州牛头山公司、徐州宝丰公司应向济南铁路煤运公司分别支付40795052.40元、54809322.90元及相应利息的债务承担连带清偿责任，马某某伪造江苏银行彭城支行印章、冒用江苏银行彭城支行名义出具案涉担保书，作为相对方的济南铁路煤运公司没有尽到最为基本的审查义务，其并非善意第三人，而是与徐州牛头山公司、徐州宝丰公司恶意串通的共同侵权人。因此，徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、济南铁路煤运公司、马某某应在实际损失发生额的范围内共同承担连带赔偿责任。该案审理中，江苏银行彭城支行向原审法院申请财产保全。2018年11月21日，原审法院作出（2018）苏03执保159号民事裁定书，裁定冻结被申请人徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、济南铁路煤运公司、马某某银行存款111947177.49元，如银行存款不足，则查封其相应价值的财产。2018年12月14日，原审法院向济南中院送达（2018）苏03执保159号协助执行通知书，要求冻结济南铁路煤运公司在该院的执行案款111947177.49元，冻结期限一年。2018年12月21日，江苏银行彭城支行将（2018）鲁01执1027号、（2018）鲁01执1028号两案的部分执行款合计111947177.49元电汇到济南中院账户，济南中院依据（2018）苏03执保159号民事裁定书、协助执行通知书，未将款项支付给济南铁路煤运公司。2019年2月18日，原审法院审理后作出（2018）苏03民初804号民事裁定书，认定江苏银行彭城支行虽然在该案起诉时将马某某列为被告，并主张侵权责任，但江苏银行彭城支行主张济南铁路煤运公司与徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、马某某互相勾结，骗取江苏银行彭城支行担保，系共同侵权人，实质上是否定案涉担保书的效力，以免除江苏银行彭城支行的保证担保责任，但关于江苏银行彭城支行的保证担保责任问题，在（2018）鲁民终443号、（2018）鲁民终444号案件中，已经通过终审判决予以审理确定，如江苏银行彭城支行认为有新的证据足以证明其诉讼主张能够成立，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法行使相应民事诉讼权利。江苏银行彭城支行的起诉构成重复诉讼，遂裁定驳回其起诉。江苏银行彭城支行不服该裁定，向江苏省高级人民法院提起上诉。2019年4月8日，江苏银行彭城支行申请撤回上诉。2019年4月15日，江苏省高级人民法院作出（2019）苏民终431号民事裁定书，准许其撤回上诉。2019年4月4日，原审法院根据江苏银行彭城支行的申请作出（2019）苏03执保43号民事裁定书，解除原审法院（2018）苏03执保159号民事裁定对被申请人徐州牛头山公司、徐州宝丰公司、济南铁路煤运公司、马某某银行存款111947177.49元的冻结及相应价值财产的查封。4月10日，原审法院向济南中院送达（2018）苏03执保159号协助执行通知书，要求解除对济南铁路煤运公司在该院的执行案款111947177.49元的冻结。同日，济南铁路煤运公司向济南中院出具两张收据，合计收到111707898.49元执行款。4月12日，济南中院将该执行款支付给济南铁路煤运公司。原审法院认为，申请保全有错误的，保全申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中，江苏银行彭城支行于（2018）苏03民初804号侵权责任纠纷一案中，申请对济南铁路煤运公司采取财产保全措施，后该案被原审法院认定构成重复诉讼并裁定驳回起诉，江苏银行彭城支行不服提起上诉后又主动撤回上诉。江苏银行彭城支行主张其系基于新的证据和理由以侵权责任纠纷向原审法院提起（2018）苏03民初804号诉讼，申请保全的行为不存在明显的故意或重大过失，没有恶意保全的目的，不具有违法性，不构成侵权，但江苏银行彭城支行与济南铁路煤运公司之间系担保合同关系，该基础关系已经济南中院一审、山东高院二审终审。江苏银行彭城支行在向山东高院提起上诉时，提出了“济南铁路煤运公司知道或应当知道马某某超越权限”等上诉意见，而山东高院二审判决书明确认定“江苏银行彭城支行没有证据证实济南铁路煤运公司知道或应当知道马某某超越权限，故马某某的行为构成表见代表”。因此，如江苏银行彭城支行发现了足以免除其保证担保责任的新的证据，应当依据法定程序对上述生效判决申请再审，而不是另行以侵权为由提起诉讼。尤其是其已经就上述生效判决向最高人民法院申请再审且最高人民法院已经受理审查的情况下，其仍提起（2018）苏03民初804号诉讼，申请保全即将交付济南中院的执行案款，具有阻却济南铁路煤运公司及时受领执行案款的故意。综上，江苏银行彭城支行申请保全济南铁路煤运公司在济南中院的执行案款，构成错误申请，应当赔偿济南铁路煤运公司因此遭受的损失。江苏银行彭城支行还主张，在被采取财产保全措施后，济南铁路煤运公司负有防止损失扩大的义务，应及时提出复议申请和权利主张，且一定能通过复议达到撤销保全裁定、解除查封的结果。原审法院认为，首先，对保全裁定不服申请复议是当事人的权利而非义务；其次，本案所涉保全系原审法院根据江苏银行彭城支行申请保全的数额、提供的财产线索而作出裁定并执行，江苏银行彭城支行主张济南铁路煤运公司通过保全复议程序一定能解除查封，没有事实和法律依据。因此，对江苏银行彭城支行的上述主张，原审法院不予采纳。关于济南铁路煤运公司因案涉保全遭受的损失，济南铁路煤运公司主张以111947177.49元为基数，自2018年12月21日起至2019年4月10日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算利息损失为1501491.52元。原审法院认为，江苏银行彭城支行于2018年12月21日将执行款111947177.49元交至济南中院账户，考虑到该日为星期五，济南中院一般可在12月24日将该款拨付济南铁路煤运公司，但因案涉保全行为，济南铁路煤运公司直至2019年4月10日才受领款项，故江苏银行彭城支行申请保全的行为，致济南铁路煤运公司迟延受领执行案款的时间，自2018年12月24日起计算至2019年4月10日较为合理，共迟延107天。关于迟延受领的数额，虽然江苏银行彭城支行交付的执行款数额为111947177.49元，但案涉保全解除后，济南铁路煤运公司于2019年4月10日实际受理111707898.49元，济南铁路煤运公司称差额239279元系济南中院扣除的案件执行费，故济南铁路煤运公司迟延受领的数额应确定为111707898.49元。济南铁路煤运公司主张其损失为迟延受领期间按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算的利息损失，并无不当，原审法院予以支持。经计算，该损失为1424505.24元。对济南铁路煤运公司主张的超出该数额的部分，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，原审法院判决：一、江苏银行彭城支行应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿济南铁路煤运公司损失1424505.24元；二、驳回济南铁路煤运公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18313元，由济南铁路煤运公司负担693元；由江苏银行彭城支行负担17620元。二审庭审中，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点：原审法院认定江苏银行彭城支行因申请保全错误而应赔偿济南铁路煤运公司遭受的损失是否合法有据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。江苏银行彭城支行与济南铁路煤运公司之间系担保合同关系，该基础法律关系经济南中院一审、山东高院二审终审，山东高院二审判决书明确认定“江苏银行彭城支行没有证据证实济南铁路煤运公司知道或应当知道马某某超越权限，故马某某的行为构成表见代表”。在此情形下，如江苏银行彭城支行发现了足以免除其保证担保责任的新证据，应当对上述生效判决申请再审，且其已经就上述生效判决向最高人民法院申请再审，且最高人民法院已经受理审查的情况下，江苏银行彭城支行向原审法院对济南铁路煤运公司等提起（2018）苏03民初804号侵权责任纠纷一案，并在该案中申请保全即将交付济南中院的属于济南铁路煤运公司的执行款，后江苏银行彭城支行的起诉被原审法院认定构成重复诉讼并裁定驳回起诉，江苏银行彭城支行不服，提起上诉后又主动撤回上诉，原审法院认定江苏银行彭城支行申请保全济南铁路煤运公司在济南中院的执行款，具有阻却济南铁路煤运公司及时受领执行款的故意，构成错误申请，并判决江苏银行彭城支行赔偿济南铁路煤运公司实际受领执行款迟延受领期间按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算的利息损失，并无不当。江苏银行彭城支行关于济南铁路煤运公司通过对保全裁定申请复议一定能达到撤销保全裁定、解除查封目的的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，江苏银行彭城支行的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费17620元，由江苏银行股份有限公司徐州彭城支行负担，江苏银行股份有限公司徐州彭城支行预交的二审案件受理费18313元中剩余部分693元由本院退还。本判决为终审判决。审判长 马 燕审判员 陈志明审判员 赵 畅二〇二一年四月二十一日书记员 庆姝驿