山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终236号 上诉人（原审原告）：李志军，男，1959年9月27日生，汉族，平定县人。 委托诉讼代理人：翟玉萍（李志军之妻），现住平定县。 委托诉讼代理人：赵亮，山西德昱律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王发堂，男，1957年12月13日生，汉族，河北省邯郸市人，现住平定县。 委托诉讼代理人：王永寿，山西博乾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何宝印，男，1962年5月27日生，汉族，平定县人。 委托诉讼代理人：刘志臣，内蒙古吉拓律师事务所律师。 上诉人李志军因与上诉人王发堂、何宝印提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平定县人民法院（2020）晋0321民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李志军的委托诉讼代理人翟玉萍、赵亮，上诉人王发堂及委托诉讼代理人王永寿，上诉人何宝印及委托诉讼代理人刘志臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李志军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人的损伤特别严重，误工期认定100天错误，受伤后上诉人一直处于恢复治疗阶段，上诉人的工资为每天180元，认定每天80元明显错误。2、一审适用法律错误，上诉人是受被上诉人的授权指示从事雇佣工作的，不存在故意和重大过失，被上诉人应承担全部责任。 王发堂辩称，一审法院认定事实错误，李志军的损伤情况王发堂没有见过材料，不予认可。误工期认定错误，李志军是临时工，干一天工资180元。一审法院适用法律错误，王发堂不知道李志军在干啥时摔下来的，不承担责任。 何宝印辩称，出院后是否需要治疗应当出具治疗机构的意见和建议，李志军没有提供相应的证据，不予认可。误工期天数不正确，李志军年满60周岁，不认可误工天数的情况。一审法院适用法律正确。 王发堂上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人李志军的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人李志军、何宝印承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误。李志军在上诉人处干活，李志军经上诉人同意，让李志军去给何宝印割大门预埋件，但李志军受何宝印的指使，上南坳电石厂的废料棚上割钢筋，从废料棚上高处摔下致伤。李志军从走出上诉人的收购站，退一步讲自登上废料棚就与王发堂的劳务关系已经解除。携带工具是因为被上诉人何宝印没有工具割大门预埋件，上诉人提供工具不能认定为承揽关系。李志军为何宝印提供劳务，被上诉人李志军年龄已60周岁，在危险处干活还需他人监督管理吗？让上诉人承担40%的赔偿责任，于法无据，于理不通。 李志军辩称，李志军与王发堂是雇佣关系，日工资180元。受伤当日受王发堂指派跟着何宝印，从事何宝印指示工作时受伤。王发堂的过错主要是指派李志军到工作场地的时候，没有尽到安全管理义务，没有实地查看工作环境，致使李志军从高处坠落受伤，应该承担相应的责任。李志军是受雇佣指派去的，当时的工作环境是何宝印指示的，棚料上面只有上去之后才能知道当时的安全状况，但是为时已晚。所以一审中划分责任的时候，李志军如果说有过失的话，只是一般过失，责任比例划分明显不公。 何宝印辩称，李志军长期在王发堂处工作，事发当天，何宝印到王发堂处说有工程要做，王发堂派自己的工人李志军到工作地点开展工作。工作中李志军操作不当造成受伤。王发堂与李志军之间是劳务关系，与何宝印之间是承揽关系。李志军年过60，在作业过程中是否安全，能不能工作应该有自己的判断，根据法律规定，定作人不承担侵权责任。 何宝印上诉请求：1、撤销一审判决依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：王发堂与李志军是雇佣关系，与何宝印是承揽关系，承揽人在工作过程中有自担风险的义务。根据法律规定，承揽人未能提供证据证明定作人存在过错，故何宝印不承担责任。即使定作人有过错，也应该根据法律规定，已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。一审法院判决与王发堂承担同等赔偿责任错误。 李志军辩称，李志军和何宝印之间也构成雇佣关系。何宝印想从废料棚的钢筋中获利，二人构成共同的意思联络，然后在他们的指派指示下，提供了相关的劳务，何宝印在带着李志军到工作场地后未尽到安全保障义务。何宝印不是废料棚的所有者，明知废料棚年久失修，存在极大的安全隐患，这是李志军进行相关操作发生损害的直接原因，何宝印具有重大的过失。 王发堂辩称，与何宝印之间不存在承揽关系。李志军自愿给何宝印干活，李志军不是接受王发堂的安排，废料棚是不存在的。 李志军向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费等各项损失共计154969.56元；2.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为125338.36元。 一审法院认定事实：2020年1月2日，原告李志军在平定县冠山镇南坳电石厂从事切割作业过程中，从废料棚顶摔下受伤入院治疗。 本案争议焦点：一、原告受伤后的损失如何认定；二、原告与二被告之间关系如何认定，责任如何承担。 针对争议焦点一，原、被告陈述举证、质证、该院认证如下： 1.医疗费。原告主张医疗费65289.05元。原告受伤后于2020年1月2日被送至平定县人民医院救治，后于当日转至阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院住院治疗，于2020年2月6日出院，住院35天。平定县人民医院治疗费用均由被告何宝印垫付，票据由被告何宝印持有。原告提供阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院住院收费票据一支，金额93031.95元（其中包含被告王发堂垫付的21000元、被告何宝印垫付的13000元）；提供门诊费票据五支，金额3361.10元；提供2020年10月6日中国银行消费电子凭证一支，金额1896.50元；提供阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院住院病历、出院证、费用清单各一份、诊断证明书二份。被告王发堂对原告提供的医疗费证据不予质证。被告王发堂认为，给付原告的21000元系借款，并非垫付医疗费。被告何宝印经质证对原告提供的医疗费证据无异议，被告何宝印为原告在阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院垫付费用13000元。被告何宝印提供平定县人民医院门诊收费票据七支，用以证实被告何宝印在平定县人民医院为原告垫付门诊费1081元。另外，被告何宝印主张其为原告支付120转院费及陪侍床费用共计450元，无票据提供。原告经质证对被告何宝印垫付的平定县人民医院门诊费及120转院费、陪侍床费用均无异议。被告王发堂经质证对被告何宝印垫付医疗费无异议。该院认为，原告在提供劳务过程中受伤住院产生医疗费的事实客观存在，医疗费应予认定。经核算，被告何宝印在平定县人民医院垫付门诊费应为1071.80元。原告提供的2020年10月6日中国银行电子消费凭证不能证实与本案存在关联性，原告也未提供相关医疗票据，不予认定。被告何宝印垫付的120转院费及陪侍床费用虽未提供票据，但原告及被告王发堂对此无异议，该院予以确认。被告王发堂以其转给原告妻子的21000元系借款而非垫付医疗费予以抗辩，未提供证据予以证实，该院不予采信。综上，原告医疗费核定为97914.85元（1071.80元+3361.10元+93031.95元+450元），其中被告王发堂垫付21000元，被告何宝印垫付14521.80元（13000元+1071.80元+450元）。 2.护理费。原告主张护理费4200元。参照《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》按每天120元计算住院35天。被告王发堂对护理费不予质证。被告何宝印经质证对护理费无异议，予以确认。护理费核定为4200元（120元/天×35天）。 3.营养费。原告主张营养费3500元，按每天50元计算70天。被告王发堂对营养费不予质证。被告何宝印经质证认为，营养费应按实际住院天数予以计算。该院认为，原告营养费应按每天50元计算实际住院35天。营养费核定为1750元（50元/天×35天）。 4.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费3500元，按每天100元计算住院35天。被告王发堂对住院伙食补助费不予质证。被告何宝印经质证认为住院伙食补助费应按每天50元计算。该院认为，原告主张的住院伙食补助费符合法律规定，应予支持。住院伙食补助费核定为3500元。 5.误工费。原告主张误工费42801.90元。原告从受伤至今一直未能康复，故误工费按照2019年度山西省居民服务业在岗职工平均工资46693元计算11个月。被告王发堂对误工费不予质证。被告何宝印经质证认为，原告未做伤残鉴定，故对误工费不予认可。该院认为，原告在受伤时虽已达到法定退休年龄，但无证据证明原告已丧失劳动能力，且原告系在为被告提供劳务过程中受伤，故原告误工费应予支持。鉴于原告未提供近三年平均工资收入相关明细，误工费标准应参照《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》按每天80元计算。根据原告伤情，误工期酌定100天。误工费核定为8000元（80元/天×100天）。 6.医疗辅助器具费。原告主张医疗辅助器具费1500元，提供阳泉市爱家人医疗用品中心购买强力性胸腰部塑形支具发票一支。被告王发堂对医疗辅助器具费不予质证。被告何宝印经质证认为，原告购买医疗辅助器具无医嘱，故不予认可。该院认为，在原告提供的阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院住院病历长期医嘱单中，分别于2020年1月2日、1月14日作出“胸部支具固定”医嘱，故原告主张的医疗辅助器具费应予支持。医疗辅助器具费核定为1500元。 7.交通费700元，无证据提供。被告王发堂对交通费不予质证。被告何宝印经质证认为原告未提供交通费票据，对交通费不予认可。该院认为，原告因伤住院治疗产生交通费的事实客观存在，交通费酌定为400元。 综上，原告的各项损失核定如下：1.医疗费97914.85元（其中被告王发堂垫付21000元，被告何宝印垫付14521.80元）；2.护理费4200元；3.营养费1750元；4.住院伙食补助费3500元；5.误工费8000元；6.医疗辅助器具费1500元；7.交通费400元，共计117264.85元。 针对争议焦点二，原告陈述举证、被告质证、该院认证如下： 原告提供录音光盘一张及文字整理材料一份，证实原告系受被告王发堂雇佣。事发当天，原告受被告王发堂指派为被告何宝印从事拆除工作。拆除工具由被告王发堂提供，工作内容受被告何宝印安排指示。原告与二被告之间均系雇佣关系，二被告应对原告受伤的损失承担连带赔偿责任。被告王发堂经质证对原告提供的录音光盘及文字材料真实性无异议，对证明目的不予认可。被告王发堂认为，原告受被告王发堂雇佣是事实，但并非长期雇佣关系，雇佣工资为按日结算。被告王发堂在事发当天是同意原告为被告何宝印干活而并非指派，同意切割的物品是预埋件并非废料棚，故原告在切割废料棚过程中受伤系原告自身原因，被告王发堂对原告受伤的损失不承担赔偿责任。被告何宝印经质证对录音光盘及文字材料无异议，被告何宝印认为，原告为被告何宝印干活携带的工具系被告王发堂提供，被告王发堂自备工具并指派原告为被告何宝印干活，二被告之间系承揽关系。被告何宝印与原告之前并不相识，被告何宝印与原告之间并非雇佣关系。被告何宝印在原告高处作业之前曾进行了安全提示，但原告未予理会，被告何宝印已尽到安全告知义务，故被告何宝印对原告受伤的损失不承担赔偿责任。 一审法院认为，原告李志军在被告王发堂经营的废品收购站提供劳务，原告李志军与被告王发堂之间形成劳务关系。被告何宝印要求被告王发堂进行切割作业，被告王发堂同意由原告李志军携带工具完成切割任务，二被告之间形成承揽关系。原告李志军在完成承揽任务的过程中从高处摔落受伤，被告王发堂作为接受劳务一方，未对原告李志军尽到监督管理职责，存在一定过错，应对原告李志军损失承担40%的赔偿责任；被告何宝印明知拆除废料棚存在危险，却允许原告李志军在未配备安全防护措施的情况下进行高处作业，未尽到安全提示义务，存在过错，应对原告李志军损失承担40%的赔偿责任；原告李志军在提供劳务过程中安全意识淡薄，在不具备安全防范措施的情况下仍提供劳务，未尽到谨慎注意义务，存在过错，应自行承担20％的责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、原告李志军的医疗费97914.85元、护理费4200元、营养费1750元、住院伙食补助费3500元、误工费8000元、医疗辅助器具费1500元、交通费400元计117264.85元的40％即46905.94元，由被告王发堂予以赔偿，核减已支付的21000元，余款25905.94元于本判决生效后十日内付清；2、原告李志军的医疗费97914.85元、护理费4200元、营养费1750元、住院伙食补助费3500元、误工费8000元、医疗辅助器具费1500元、交通费400元计117264.85元的40％即46905.94元，由被告何宝印予以赔偿，核减已支付的14521.80元，余款32384.14元于本判决生效后十日内付清；3、驳回原告李志军的其他诉讼请求。 二审中，李志军提交现场照片4张，拟证明事发现场废料棚的高度和下面有深坑，李志军从废料棚摔到坑里；王发堂、何宝印均对照片的真实性不持异议，但认为照片不能达到证明目的。王发堂提交形成于2020年5月9日庭审笔录1份，拟证明王发堂陈述与何宝印相矛盾，二人之间不存在承揽关系；李志军发表质证意见，认为李志军与何宝印、王发堂之间均是雇佣关系；何宝印则认为，陈述之间并不矛盾，王发堂与何宝印之间成立承揽关系。 本院经审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为，当事人之间系何种法律关系及是否具有过错的问题。李志军在王发堂经营的废品收购站提供劳务，双方约定工作报酬为180元/日，李志军与王发堂之间形成劳务关系。何宝印要求王发堂进行切割作业，王发堂同意由李志军携带工具完成切割任务，王发堂与何宝印之间形成承揽关系。李志军在提供劳务过程中从高处摔落受伤，王发堂作为接受劳务一方未尽到监督管理职责，存在一定过错；何宝印定作、指示的拆除废料棚作业本身存在危险性，亦具有过错；李志军劳务活动中行为方式选择不当，自身安全意识淡薄，对自身损害具有一定过错。一审判决根据造成损害的原因力及当事人过错大小，酌定责任承担比例，符合客观实际，亦不违反法律规定，本院予以维持。李志军、何宝印、王发堂关于“无过错、无责任、责任比例不当”的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。王发堂提出涉案废料棚并不存在的主张，无事实依据，本院不予采纳。关于李志军案涉行为是否系“从事雇佣活动”，雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动，王发堂认为其与李志军之间不存在雇佣关系，不能成立。关于李志军所提“误工损失计算错误”的上诉理由，因李志军未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》，按每天80元计算100天亦无不当，故该项上诉理由本院予以驳回。 综上所述，李志军、王发堂、何宝印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2645.30元，由李志军负担529.06元，王发堂负担1058.12元，何宝印负担1058.12元。 本判决为终审判决。 审判长  古晓丽 审判员  李继成 审判员  谭建波 二〇二一年四月七日 书记员  李越梅