山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3481号上诉人(原审原告)：李孝才，男，1953年10月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：崔晓花，山东国谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李友涛，山东国谊律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司，住所地济南市。负责人：姚荣周，总经理。委托诉讼代理人：毕红艳，山东全诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕晓，山东全诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱兆爱，女，1963年5月5日出生，汉族，住济南市。原审被告：张延凯，男，1989年11月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱兆爱（系张延凯岳母），女，1963年5月5日出生，汉族，住济南市。上诉人李孝才因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司（以下简称平安保险公司）、朱兆爱、原审被告张延凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李孝才上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第五项、第十项，发回重审或依法改判支持其诉讼请求。2.撤销一审判决中“李孝才自上述中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司赔偿款中返还朱兆爱、张延凯垫付的10980元”的内容，发回重审或依法改判支持其诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由平安保险公司、朱兆爱承担。事实与理由：一、李孝才向一审法院提交的护理费、误工费、营养费的证据，对方提出异议，在当事人之间产生争执的，一审法院认为需要通过鉴定解决，应当向当事人释明，要求其提出鉴定申请。一审法院在审理时未向李孝才明确告知、释明提出护理期、误工期、营养期的鉴定申请，侵犯了李孝才的实体权利，属于程序错误，请求二审法院发回重审或依法改判。一审中，李孝才对护理费、误工费、营养费的主张，是基于其向法院提供的护理费发票、护工合同、出院医嘱。误工事实有休息假条、《误工证明》、《证明信》、出院记录医嘱、收入银行流水等证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明。二、一审判决对于李孝才起诉的护理费、误工费、营养费赔偿金额部分，认定事实不清，计算错误，应当发回重审或依法改判。（一）护理费。李孝才在一审中向法院提供了在山东省立医院西院住院时，与济南市天桥区乐富家政服务部提供的2名护工签订的协议书和陪护费发票。在山东省立医院西院入院时，因李孝才属于老年病人，医生口头医嘱加强护理，住院期间需要24小时护理。因此在聘用护工的协议书中约定了住院期间两名护工陪护，一人陪护至出院止，另一人在出院后继续陪护至康复为止，陪护费用为每人每天180元。住院时间共计11天，两人陪护。至2019年2月28日，李孝才解除陪护协议，在此期间该护工共陪护39天。出院后的陪护有出院医嘱予以证明。李孝才还提供了在山东省中医院住院时，与济南泽明家庭服务有限公司提供的2名护工签订的协议书和陪护费发票。按照医生口头医嘱加强护理，住院期间需要24小时护理。协议书中同样约定了住院期间两名护工陪护，一人陪护至出院止，另一人在出院后继续陪护至康复为止，陪护费用为每人每天180元。住院时间共计13天，两人陪护。至2019年5月11日，李孝才解除陪护协议，在此期间该护工共陪护32天。根据人身损害解释第二十一条之规定，同时参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，李孝才在一审中主张的护理费并无不当，符合一般常理和公序良俗。（二）误工费。一审法院按照李孝才住院时间24天计算误工费为1416元错误。李孝才在发生交通事故后至2019年9月初康复时止，其从事的保洁工作共计误工8个月，正常工作期间工资为每月1770元，合计误工损失14160元。李孝才于2019年1月14日出院后至2019年3月28日再次入山东省中医院进行治疗，期间有复诊记录、2019年2月14日的《山东省立医院西院住院患者证明》、2019年3月12日的《山东省立医院西院门诊病员检查证明》，证明李孝才的误工事实。山东省中医院出院记录医嘱中也明确写明：出院后以卧床休息为主（10-12周），避免弯腰负重，预防跌倒，卧床期间适当进行腰背部及双下肢功能锻炼，适度下地活动，活动时需佩戴颈托，出院后1月，3月，6月，1年于门诊复查，以确定下一步治疗方案及锻炼计划。李孝才在发生交通事故之前从事的社区传达室门卫工作，至2019年7月17日，共计误工183天，正常从事门卫工作的工资为每日25元，合计误工损失4575元。误工费总计18735元，该主张事实清楚，证据确实充分。（三）营养费。一审法院认为酌定营养费1200元错误。李孝才在该事故中身体遭到严重损害，住院期间及出院后理应补充一定的营养。李孝才向一审法院提交了住院病历，依据出院医嘱和损害解释的规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，李孝才的伤残情况构成十级伤残，参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，营养期应为90天，并主张按照每日100元，合情合理，而且是比较低的。三、一审法院认定的“李孝才自上述中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司赔偿款中返还朱兆爱、张延凯垫付的10980元”的内容存在错误。朱兆爱垫付的10980元中980元部分其未将发票交给李孝才，李孝才也未在一审诉讼请求中主张该980元赔偿金额，李孝才认可返还朱兆爱垫付的10000元。平安保险公司、朱兆爱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张延凯述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李孝才向一审法院起诉请求：1.判令平安保险公司、朱兆爱、张延凯共同承担因机动车交通事故致其人身损害赔偿共计130192元（医疗费77000元、医药费837元、陪护费21420元、交通费800元、住院伙食补助费2400元、营养费9000元、误工费18735元）。2.判令平安保险公司、朱兆爱、张延凯共同承担财产损失3000元。3.判令本案诉讼费由朱兆爱承担。后变更诉讼请求为：1.判令承担医疗费77824.65元、司法鉴定费1300元、伤残赔偿金59260元、护理费21420元、误工费18735元、住院伙食补助费2400元、交通费800元、营养费9000元、精神抚慰金5000元、财产损失费3000元，以上合计197439.65元，扣除朱兆爱已支付的10000元、平安保险公司已支付的13000元，合计要求共同承担174439.65元。2.本案诉讼费由朱兆爱承担。一审法院认为，朱兆爱、张延凯、平安保险公司承认李孝才在本案中主张的事实，故对李孝才主张的事实予以确认。朱兆爱驾驶机动车与李孝才骑三轮车发生交通事故，经有关部门确定朱兆爱承担事故的全部责任，李孝才无责任，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。朱兆爱驾驶张延凯所有的车辆，李孝才并未提交张延凯在本次交通事故中存在过错的证据，故其起诉张延凯承担赔偿责任，无据，一审法院不予支持。平安保险公司作为张延凯所有车辆投保交强险及商业三者险50万元的保险人，应在交强险责任限额内予以赔偿；不足的部分，由该保险公司根据保险合同在商业三者险责任限额内予以赔偿；仍有不足的，由朱兆爱予以赔偿。李孝才要求对方赔偿医疗费77824.65元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金59260元、鉴定费1300元，符合法律规定，一审法院予以支持。李孝才要求赔偿护理费21420元，李孝才按照山东省立医院住院11天两人护理，每人每天180元计算，出院后一人护理39天，每人每天180元；山东省中医医院住院13天，期间两人护理，每天180元，出院后一人护理32天，每人每天180元计算，但未提交证据证明伤后护理人数及期限，平安保险公司认可其住院期间一人护理，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算为2783.28元，不违反法律规定，一审法院予以许可。李孝才要求赔偿误工费18735元，李孝才称其每月收入为1830元计算，但未提交其误工时间的证据，按照其住院时间24天计算其误工费为1464元，符合法律规定，一审法院予以支持。李孝才要求赔偿交通费800元，证据不足，但平安保险公司认可300元，不违反法律规定，一审法院予以许可。李孝才要求赔偿营养费9000元，未提交相关证据，根据医疗机构的医嘱，一审法院酌定为1200元。李孝才要求赔偿精神损害抚慰金5000元，根据李孝才的伤情等级，一审法院酌定为1000元。李孝才要求赔偿财产损失3000元，一审庭审中双方均认可平安保险公司已垫付3000元。审理中，双方均认可平安保险公司已垫付医疗费10000元、财产损失3000元，朱兆爱、张延凯垫付10980元，应在上述赔偿款中予以扣除或返还。综上所述，李孝才要求赔偿医疗费77824.65元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金59260元、鉴定费1300元、护理费2783.28元、误工费1464元、交通费300元、营养费1200元、精神损害抚慰金1000元、财产损失3000元，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（六）项、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿司法解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定判决：一、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿李孝才医疗费10000元；二、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于上述期限内在交强险责任限额内赔偿李孝才残疾赔偿金59260元；三、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于上述期限内在交强险责任限额内赔偿李孝才护理费2783.28元；四、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于上述期限内在交强险责任限额内赔偿李孝才交通费300元；五、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于上述期限内在交强险责任限额内赔偿李孝才误工费1464元；六、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于上述期限内在交强险责任限额内赔偿李孝才精神损害抚慰金1000元；七、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于上述期限内在交强险责任限额内赔偿李孝才财产损失3000元；八、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于上述期限内在商业三者险责任限额内赔偿李孝才医疗费67824.65元；九、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于上述期限内在商业三者险责任限额内赔偿李孝才住院伙食补助费2400元；十、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于上述期限内在商业三者险责任限额内赔偿李孝才营养费1200元；十一、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于上述期限内在商业三者险责任限额内赔偿李孝才鉴定费1300元；上述一至十一项应扣除中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司已垫付的医疗费10000元及财产损失3000元；李孝才自中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司赔偿款中返还朱兆爱、张延凯垫付的10980元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4248元，减半收取2124元，由中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担。二审中，李孝才向法庭提交了2019年2月14日和2019年3月12日山东省立医院西院的两份证明。平安保险公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但该证据不属于新证据。朱兆爱、张延凯同平安保险公司的质证意见一致。另查明，2020年4月14日，一审法院曾就李孝才和平安保险公司的申请鉴定事项组织法庭调查。质证过程中，李孝才向法庭提交了山东省立医院西院门诊病历、住院病案、用药明细；山东中医药大学附属医院门诊病历、住院病案、用药明细。平安保险公司对上述证据的真实性没有异议，并同意作为检材委托鉴定。其中，李孝才的相关病历资料显示：2019年1月3日至2019年1月14日，李孝才因“外伤致颈部、左大腿外侧，左季肋区疼痛、活动受限2小时余”入山东省立医院西院治疗，入院诊断为全身多处外伤，后在该院治疗11天，出院主要诊断为颈部脊髓损伤。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养，家人陪护；2.继续应用营养神经、活血、消肿等药物治疗；3.伤后1月门诊复查。3月后复查双肾CT平扫。2019年3月28日至2019年4月10日，李孝才又主诉“车祸致四肢麻木无力3月，加重1月”，入山东中医药大学附属医院治疗13天，出院西医诊断为脊椎病（脊髓型）等，出院医嘱：1.……2.出院后以卧床休息为主（10-12周）……。本院认为，本案的争议焦点为：是否应该按照李孝才主张的数额支持其误工费、护理费、营养费。一审中，李孝才就其主张的误工费、护理费、营养费数额向法庭提交了相关证据，并未申请司法鉴定,一审法院就其提交的证据进行审查从而认定各项赔偿费用并无不当。二审中,李孝才主张一审法院未向其释明进行司法鉴定导致程序违法，于法无据，本院不予支持。李孝才在二审期间再提出相关鉴定申请，本院不予准许。但考虑到李孝才因本次事故造成脊髓损伤，构成十级伤残，并且一审中李孝才提交的住院病案出院医嘱中亦有“注意休息、加强营养、家人陪护”等相关记载。因此，一审法院仅以住院期限24天为标准支持上述费用，有失恰当，应予纠正，本院结合出院医嘱的记载情况酌情予以支持。关于误工费。李孝才虽主张其从事门卫工作，每月工资750元，但其未提交相关的工资发放记录，本院不予支持。李孝才在一审庭审中自认月收入为1830元，从事保洁工作，并提交了工资流水及误工证明，故一审法院按照月工资1830元认定其误工损失并无不当。李孝才在发生交通事故后，住院治疗24天，并且山东省立医院西院的出院医嘱记载有“注意休息、加强营养、家人陪护”，伤后1月门诊复查。山东中医药大学附属医院出院医嘱记载出院后以卧床休息为主（10-12周），故本院酌情以上述期限相加确定为李孝才的误工期限，共计24天+30天+12周*7天=138天。根据一般司法实践，李孝才2019年1月份发放的工资应为其上一个月应得的工资，其提交的工资流水显示2019年2月-6月分别有1528元、495元、607元、365元的工资收入，在计算误工费时应予扣除。综上，误工费共计1830元/30天*138天-1528元-495元-607元-365元=5423元。关于护理费。一审中，李孝才提交了住院治疗期间与家政服务公司的护理合同，拟证实其主张的护理费数额，但其提交的住院病案中并未有住院期间需2名人员护理的记载，无法证实其主张的合理性，本院不予支持。根据相关司法实践，结合李孝才的伤残等级实际，本院确认李孝才需一人护理为宜。关于护理期限，除了住院期间24天外，山东省立医院西院出院医嘱有“家人陪护，伤后1月门诊复查”的记载，可以理解为出院后需要一人护理。故本院酌定增加护理期30天，以上共计54天。关于护理费计算标准，结合相关司法实践，本院酌定按照2019年山东省城镇居民可支配收入42329元计算护理人员费用。综上，护理费共计42329元/365天*54天=6262.37元。关于营养费。一审中，李孝才主张9000元，但其并未提交证据予以证实。本院认为，结合李孝才的具体伤情，住院期间24天确需加强营养，此外，山东省立医院西院出院医嘱有“加强营养，伤后1月门诊复查”的记载，故本院结合护理期限，酌定增加营养期30天，以上共计54天。根据相关司法实践，营养费可以按照50元/天计算。综上，营养费共计50元/天*54天=2700元。另外，因本次事故，朱兆爱、张延凯垫付的款项为10830元，一审法院认定垫付费用为10980元有误，应予纠正。其中，李孝才的诉讼请求中仅包含垫付费用10000元，此费用李孝才应自平安保险公司的赔偿款中返还。剩余830元未包含在李孝才的诉讼请求中，朱兆爱、张延凯可向平安保险公司另行主张。综上所述，李孝才的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初661号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十一项及案件受理费负担部分；二、变更济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初661号民事判决第三项为：中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿李孝才护理费6262.37元；三、变更济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初661号民事判决第五项为：中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿李孝才误工费5423元；四、变更济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初661号民事判决第十项为:中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿李孝才营养费2700元；五、驳回李孝才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1029元，由李孝才负担728元，中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担301元。本判决为终审判决。审 判 员 陈勇二〇二一年四月二十日法官助理 乔斌书 记 员 李杨