山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1328号上诉人（原审原告）：肖保华，男，1977年8月9日出生，汉族，山东省临邑县。委托诉讼代理人：宋德心，德州开发明德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东黑马集团德州白天鹅商社有限公司，住所地山东省德州市运河区新港前街56号。法定代表人：刘辉青，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人肖保华因与被上诉人山东黑马集团德州白天鹅商社有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2021）鲁1402民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖保华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人的劳动关系应自上诉人申请劳动仲裁之日（2020年9月18日）解除，上诉人于2010年5月份入职山东黑马集团，2016年1月1日被调到被上诉人公司从事厨师工作，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险，上诉人2020年9月18日申请劳动仲裁确认双方劳动关系应自2020年9月18日解除。2021年4月12日至2021年4月13日被上诉人公司厨师长王吉汝因身体原因告知上诉人可以来上班，不是要求所有员工必须返岗，员工可以上班也可以不来，上诉人因家中有事没来上班，并告知王吉汝，被上诉人没有作出解除双方劳动合同关系通知或者决定，上诉人不是自动离职。一审法院认定事实及适用法律错误。二、被上诉人应支付148200元加班费。工作期间上诉人按被上诉人要求完成自己的工作任务及加班任务，应该得到合法的劳动报酬及加班费，被上诉人未足额支付加班费，至今拖欠10年4个月加班费148200元，厨师是具有经常加班特点的职业，上诉人按时上班考勤，考勤记录及加班证据均由被上诉人控制掌握，被上诉人应提供上诉人考勤记录及加班的具体情况，被上诉人没有提供任何证据进行佐证，一审法院没有要求被上诉人提供证据，以无证据为由驳回上诉人的该项诉讼请求，属认定事实及适用法律错误。三、被上诉人应支付上诉人基本生活费8680元，一审法院仅认定4784.08元是认定事实错误。四、被上诉人应支付经济补偿金36300元。被上诉人违反缴纳社会劳动保险的法定义务，并非上诉人不配合缴纳，自2010年5月18日至2020年9月18日长达11年被上诉人没有为上诉人缴纳社会劳动保险，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，上诉人可以因此解除劳动合同并向被上诉人主张经济补偿金。山东黑马集团德州白天鹅商社有限公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确，请予维持。一、双方解除劳动合同时间是一审法院认定的2020年4月12日，该时间是被上诉人通知上诉人返岗的时间，因上诉人个人原因没有返岗，属于擅自离职，直接影响到被上诉人当时正在为抗疫后勤医疗人员提供的后勤保障工作；二、根据法律规定，上诉人应当提供加班事实存在的证据，从仲裁到一审二审上诉人没有提供任何加班的证据；三、关于基本生活费，仲裁委和一审判决引用了相关的规定我们对此也认可，同意支付，需要在这里说明一下，上诉人并非一直在家休班待业；四、经济补偿的问题，被上诉人多次通知上诉人上班，他一直不同意，属单方离职，被上诉人不应向上诉人支付经济补偿金。肖保华向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与山东黑马集团德州白天鹅商社有限公司的劳动关系已解除；2.判令被告支付原告加班费148,200元；3.判令被告支付原告基本生活费8680元；4.判令被告支付原告经济补偿金36,300元；5.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：肖保华于2016年1月1日应聘到被告山东黑马集团德州白天鹅商社有限该公司从事厨师工作，双方未签订劳动合同。2020年2月起，被告因受新冠××疫情影响，暂停营业。2020年2月11日，德州市卫生健康委员会出具《关于白天鹅冰冠承担后勤保障工作的证明》，注明：在抗击新冠××疫情工作中，按照德州市新冠××疫情防控工作领导小组指令，白天鹅宾馆承担了德州市新冠××集中救治定点医院医务人员后勤保障工作，为医务人员提供了住宿场所。2020年4月期间，被告数次通知原告返岗工作，原告拒绝。被告未支付原告2020年2月至2020年4月12日期间的工资及生活费。原告离职前十二个月平均工资为3300元。2020年9月18日，肖保华以山东黑马集团德州白天鹅商社有限公司为被申请人，向德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会提交书面申请，申请事项：1、依法确认与被申请人的劳动关系已解除；2、裁决被申请人支付申请人加班费148,200元；3、裁决被申请人支付申请人基本生活费8680元；4、裁决被申请人支付申请人经济补偿金36,300元。2020年12月16日，德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会作出德城劳人仲案字[2020]第292号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人肖保华与山东黑马集团德州白天鹅商社有限公司劳动关系已解除；二、山东黑马集团德州白天鹅商社有限公司支付申请人肖保华工资及生活费4784.08元；三、驳回申请人肖保华的其他仲裁请求。肖保华对仲裁裁决书不服，遂后诉至一审法院。原告提交2020年4月9日的录音光盘，“肖：单位给交保险吗？张宝华：现在想看好。肖：现在是出来文了，怎么了？张宝华：让你上我们这里来上班。肖：来上班给交保险，现在走着一步吗？张：啊。肖：你要是这么着，我这十年怎么办呢？我这十年，这十年，从现在开始交了？张：对。肖：这是嘛时候下的条例呢？张：这不为了各个员工更好的保障。肖：有保障，我村里入的由城镇合作医疗张：主要希望你来上班。肖：这事可以考虑，必然是好事张：就是五险，以后有了保障。”。一审法院认为，劳动者和单位的合法权益受法律保护。本案中，被告因新冠疫情客观情况暂停营业，后承担了德州市新冠××集中救治定点医院医务人员后勤保障工作，根据自身的经营需要，多次通知原告返岗工作，并告知原告返岗后办理保险。原告明知此情形下，采取消极怠工的方式拒不到岗工作，未履行劳动者应履行的义务，原、被告事实劳动关系已于2020年4月12日解除。原告提交的录音中多次提及“十年”，并以此主张自2010年入职山东黑马集团内部食堂起计算经济补偿金，因原告未返岗工作，亦未配合被告缴纳养老保险，致使被告未依法为其缴纳社会保险并非系被告单方原因，即使是被告存在未足额为原告缴纳社会保险费的情形，原告以此为由主张被告支付经济补偿金，亦无事实和法律依据，故对原告主张经济补偿金的诉求，不予支持。原告应当就加班事实的存在承担举证责任，因原告未提交证据证明，故对原告主张支付加班费的诉求不予支持。对于原告所诉被告支付基本生活费的问题。依据《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发【2020】8号）的相关规定，被告应在一个工资支付周期内即2020年2月按双方约定的工资标准支付原告工资3300元，超过一个工资支付周期即2020年3月、4月向原告支付生活费。生活费按《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，被告应支付2020年3月、4月生活费为1484.08元（1550元/月×70%＋1550元/月×70%÷21.75天×8天），故被告应支付原告基本生活费4784.08元。一审法院判决：一、确认原告肖保华与被告山东黑马集团德州白天鹅商社有限公司劳动关系已解除；二、被告山东黑马集团德州白天鹅商社有限公司支付原告肖保华基本生活费4784.08元；三、驳回原告肖保华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于解除劳动合同的时间问题。肖保华主张双方劳动关系于2020年9月18日解除，要求支付经济补偿金，综合本案证据及双方当事人陈述可见，被上诉人为完成德州市新冠××集中救治定点医院医务人员后勤保障工作需要，于2020年4月多次通知肖保华返岗，均被肖保华推诿拒绝，其言行表明不再履行劳动者应履行的义务。肖保华并未依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条向被上诉人作出单方解除劳动合同的意思表示，肖保华关于双方劳动关系于2020年9月18日解除及其支付经济补偿金的主张不能成立。一审法院认定肖保华与被上诉人的劳动关系于2020年4月12日解除，并将其基本生活费计至此时，并无不当。关于加班费问题。据一审庭审笔录记载，审判人员已向其明确释明举证责任规定，肖保华并未就加班的基本事实进行举证证明，应当承担举证不利的法律后果。一审对其诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，肖保华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖保华负担。本判决为终审判决。审判长  吴东锋审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年四月二十五日法官助理胡雪书记员田宇