呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终5号   上诉人（原审被告）：张建伟，男，1978年8月2日出生，汉族，住呼和浩特市。   上诉人（原审被告）：马勇，男，1982年5月5日出生，汉族，住呼和浩特市。   被上诉人（原审原告）：许树森，男，1967年4月20日出生，汉族，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。   上诉人张建伟、马勇因与被上诉人许树森建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初3915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人张建伟、马勇，被上诉人许树森及其委托诉讼代理人杨彦臣到庭接受询问。本案现已审理终结。   马勇、张建伟上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回许树森的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由许树森承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。双方签订的《水电暖消防安装工程劳务合同》约定，由许树森负责做内蒙古满族文化博物馆一号、二号馆的消防、电器及上下水安装，合同约定总工程款为179200元，在施工当中，许树森只干了总工程量的70%，且双方对实际施工款并未进行结算，剩余30%的工程是张建伟、马勇另行组织工人施工的.有当时该工地负责施工的工长确认。2017年4月份，经双方协商，许树森同意用一辆越野车抵顶部分工程款，折价为6-7万元，又付了部分现金，截止许树森起诉前，针对许树森的工程款已付了大部分。一审法院不能仅按照双方签订的合同来进行判决，双方当时签订合同时只是大约对平米数进行了估算，最后应以实际的施工工程量进行结算。一审庭审中，张建伟、马勇对以上事实也向法院进行了释明，一审法院并未采纳张建伟、马勇的意见。综上，请求撤销一审判决，依法支持张建伟、马勇的上诉请求，驳回许树森的诉讼请求。   许树森辩称，首先，不同意张建伟、马勇的上诉请求，理由为：一、张建伟、马勇以及一审判决对许树森所施工的工程款179200元以及支付的46000元的事实是没有异议的，证实一审法院对该部分的认定是正确的。二、关于张建伟、马勇所提到的许树森只完成70%工程量的问题，这只是张建伟、马勇单方的猜测，并没有任何证据佐证，而且该工程早已经完工交付使用。三、关于以车抵账问题涉案的×××车辆虽然用车抵过账，但该车既没有过户，也没有提供行车本和车辆所有权证书，而且在抵账时该车已经报废，不能上路使用，所以抵顶行为无效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。   许树森向一审法院起诉请求：1.请求判令张建伟、马勇支付许树森工程款153800元;2.请求判令张建伟、马勇支付许树森工程款逾期利息人民币35345元，剩余逾期利息计算至实际支付之日(利息以153800元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年8月1日起至2020年5月1日，实际利息应计至还清全部款项之日止，具体计算方式见利息计算表);3.本案诉讼费由张建伟、马勇承担。   一审法院认定事实：2013年9月10日，张建伟、马勇与许树森签订了《水电暖消防安装工程劳务合同》，约定将内蒙古满族文化博物馆1、2号馆负责安装水电暖消防工程分包给许树森，施工面积为2560平方米，每平方米工程款70元，总工程款179200元。协议签订后，许树森按照合同要求进行了施工。2015年8月初，许树森工程完工，张建伟、马勇以现金、顶账方式陆续支付工程款合计46000元，用车辆一部顶账，车辆已交付许树森，但因故未能办理过户，许树森认为工程款未支付完，故诉至法院。张建伟、马勇系合伙关系，庭审中，张建伟、马勇认可该工程于2018年底投入使用。   一审法院认为，许树森、张建伟、马勇签订《水电暖消防安装工程劳务合同》后许树森进行了施工，张建伟、马勇也以各种方式陆续支付了部分工程款。许树森称在承包范围外又完成了部分工地零工，产生了4600元的工程款，并且在施工中，因张建伟、马勇的原因，导致许树森丢失了价值16000元的施工工具，庭审中，张建伟、马勇对此不予认可，许树森也未提交相关证据予以佐证，故该款项，一审法院不予支持。张建伟、马勇认为许树森只完成了70%的施工任务，但对其辩解未提供相关证据予以证明，故对其辩解，一审法院不予支持。双方合同约定总工程款179200元，许树森认可张建伟、马勇支付工程款46000元，故一审法院支持许树森工程款为133200元。综上、，对许树森的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(一)项的规定，判决:一、被告张建伟、马勇于判决生效之日后十日内支付原告许树森工程款133200元;二、被告张建伟、马勇于判决生效之日后十日内支付原告许树森利息损失;以133200元为基数，从2019年1月1日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止;三、驳回原告许树森其他诉讼请求。案件受理费2401元，由张建伟、马勇负担1482元，许树森承担919元。   本院二审期间，上诉人张建伟、马勇，被上诉人许树森均未向本院提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：张建伟、马勇是否应当支付许树森欠付工程款及利息，工程款及利息的数额应如何认定。   依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款规定：“依法成立的合同，受法律保护。”马勇与许树森签订的《水电暖消防安装工程劳务合同》系双方在平等自愿、等价有偿原则基础上签订的,其内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定,该合同依法成立,一审法院查明张建伟与马勇系合伙关系，因此，合同双方均应恪守。合同第二条承包劳务包工方式及付款方式约定：“本工程依据劳务施工承包范围，乙方承包施工安装人工费，负责施工质量,施工安全水电暖消防,合计安装人工费以建筑面积70元/平方米结算（不含税金）实际施工面积2560平方米总工程款179200元。”张建伟、马勇主张许树森只完成了工程的70%，不应按合同约定的工程款进行支付。当事人对自己的主张应当提供相应的证据予以佐证，张建伟、马勇并未向本院提供许树森只完成案涉工程70%的证据，故应当承担举证不能的不利后果，张建伟、马勇应当按照合同约定的工程总价款179200元向许树森支付。许树森认可张建伟、马勇通过现金和以物抵债的方式向其支付了46000元，至于抵顶的×××越野车，许树森认为该车的使用年限已经超过了15年，车辆将近报废，无法办理过户，故该抵顶行为并未为完成。本院认为，虽然车辆无法办理过户，但自2014年4月开始，车辆已经交付许树森使用，直至本案二审许树森也并未提出车辆无法过户要求退还车辆的要求。根据许树森一审提供的微信聊天记录，双方曾协商该车辆按照6-7万的价格进行抵顶，由于该车辆现已无法过户，故本院认定该车辆抵顶张建伟、马勇欠付许树森6万元的工程欠款，综上，张建伟、马勇还应支付许树森工程欠款73200元（179200元-46000元-60000元=73200元），由于张建伟、马勇认可工程于2018年底交付使用，故还应当自2019年1月1日起支付许树森逾期支付工程款的利息。   综上所述，马勇、张建伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初3915号民事判决第三项，即“驳回原告许树森其他诉讼请求”；   二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初3915号民事判决第一项为“张建伟、马勇于判决生效之日后十日内支付许树森工程款73200元”；   三、变更呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初3915号民事判决第二项为“张建伟、马勇于判决生效之日后十日内支付许树森利息损失，以73200元为基数，从2019年1月1日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止”。   如张建伟、马勇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2041元，由张建伟、马勇负担1021元，由许树森负担1020元；二审案件受理费2964.00元，由张建伟、马勇负担1482元，由许树森负担1482元。   本判决为终审判决。   审 判 长 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼   审 判 员 韩 东 妹      二〇二一年四月二日   法官助理 王 文 京   书 记 员 刘 东 升