河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终328号 上诉人（原审原告）：邢台兴力集团有限公司临西分公司，住所地河北省临西县泰山东路北侧10号。 负责人：杨高峰，该分公司经理。 委托诉讼代理人：杨胜利，河北齐心律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘金鑫，男，1992年10月8日出生，汉族，住河北省威县。 委托诉讼代理人：扈世阳，邢台市襄都区天平法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李计魁，邢台市襄都区天平法律服务所法律工作者。 原审第三人：郝家团，男，1971年5月19日出生，汉族，住河北省临西县。 原审第三人：南宫市明珠电器有限责任公司，住所地河北省南宫市工业聚集区通达街北经一路西。 法定代表人：胡士峰，该公司执行董事、经理。 委托诉讼代理人：南德芹，河北冀凯律师事务所律师。 上诉人邢台兴力集团有限公司临西分公司（以下简称兴力集团临西分公司）因与被上诉人刘金鑫、原审第三人郝家团、南宫市明珠电器有限责任公司（以下简称南宫明珠公司）确认劳动关系纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴力集团临西分公司的法定代表人杨高峰及委托诉讼代理人杨胜利，被上诉人刘金鑫的委托诉讼代理人扈世阳、李计魁，原审第三人郝家团，原审第三人南宫明珠公司的委托诉讼代理人南德芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴力集团临西分公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，并改判被上诉人刘金鑫与上诉人兴力集团临西分公司不存在劳动关系；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、原审认定“原告诉称与南宫市明珠电器有限公司签订施工合同，但违反禁止分包的相应约定，故对签约及施工事实不予确认”认定事实明显错误。施工合同中并未约定禁止分包条款，原审认定施工合同存在该条款错误。2019年6月4日，邢台兴力集团有限公司与上诉人签订施工合同，将临西县10ＫＶ临工线052王铎寺村等配变改造工程转包由上诉人施工，上诉人于2019年6月18日和第三人南宫明珠公司签订《邢台兴力集团有限公司临西分公司工程施工分包合同》及《分包工程施工安全协议书》将临西县10ＫＶ临工线052王铎寺村等配变改造工程-临西县配变改造工程分包给第三人明珠公司，原审认定上诉人违反禁止分包的相应约定，对签约及施工事实不予认可，但邢台兴力集团有限公司与上诉人签订的施工合同中并未约定禁止分包的相应条款。2、原审认定第三人郝家团系上诉人员工无任何事实和法律依据。从证据上看，原审认定事实明显错误。在案涉工程施工过程中，郝家团系南宫明珠公司的代理人，上诉人提交了南宫明珠公司对郝家团的授权委托书等相关材料予以证明。郝家团在庭审中也多次明确表示其与上诉人不存在任何关系，不是上诉人的员工，更没有担任上诉人的组长和带班长的职务。在此事实非常清楚的情况下，原审认定郝家团系上诉人的员工不是事实。3、原审认为“现被告提交证据，可证实2019年6、7月，原告通过郝家团，郝家团又通过刘培录，两次向被告支付工资2400元。故双方应当存在劳动关系”认定事实错误。上诉人与被上诉人无任何法律关系，上诉人从未向被上诉人支付过工资。被上诉人仅提交了两张没有显示转账人与收款人的微信截图，且无法提供原始载体进行核对其真实性。一审庭审中郝家团否认上诉人给其微信转账，承认是南宫明珠公司与其结算工程款。二、原审法院适用法律错误，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系没有法律依据，原审把本案的全部举证责任强加给上诉人适用法律错误。1、上诉人已依法完成举证责任。上诉人已提交本公司所有员工2019年9月至11月的职工签到表、工资明细表、社保缴纳记录等材料，证明被上诉人不是上诉人员工，原审要求上诉人提供显示被上诉人的出勤表，否则承担拒绝举证的不利后果于法无据。2、从原审庭审笔录看，原审认定事实错误，适用法律错误。原审庭审中，被上诉人无证据证明上诉人控制被上诉人的招工表、报名表、出勤表，被上诉人更不能说清楚其与上诉人建立劳动关系的具体过程，也未提交证据加以佐证。被上诉人承认其没有电工证，并承认由郝家团给其安排工作。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条规定，原审认定事实错误，适用法律错误，本案举证责任分配显失公正。 刘金鑫答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉理由依法不能成立。请驳回上诉，维持原判。 郝家团述称，2019年10月29日，刘金鑫替刘培录来到临西县棉厂低压线路检修处，郝家团从来没有让刘金鑫来该工地干活，郝家团开始也不认识刘金鑫。2019年10月29日刘金鑫出事的时候，其是顶替刘培录来上班的，郝家团没有同意，郝家团让其回去，但是其没有回去。郝家团问其是否有电工证，其说没有。郝家团说没有电工证就不能干活，之后郝家团就走了。刘金鑫不顾郝家团的工人劝阻，私自用自己带的工具上杆工作。上杆过程中下面有个××的孩子，其逗××人的时候手碰到电线受伤。郝家团通过个人关系，找的南宫明珠公司干的低压改造的活。干的是南宫明珠公司在兴力集团临西分公司中标的活。刘金鑫受伤是其个人原因造成的，与南宫明珠公司和上诉人没有关系，请求撤销原判。 南宫明珠公司述称，原审判决不正确，认定事实不清，适用法律错误，南宫明珠公司要求撤销原判，发回重审。被上诉人刘金鑫不是南宫明珠公司的员工，被上诉人不向南宫明珠公司提供劳动，南宫明珠公司也不向刘金鑫支付劳动报酬，二者之间不存在劳动关系。刘金鑫未经雇主郝家团的同意，临时代替刘培录上班，在刚刚上班时就受到意外伤害，刘金鑫是临时替班的，刘金鑫在事发工段是南宫明珠公司依法从兴力集团临西分公司分包而来的，双方有书面分包合同及分包安排协议。南宫明珠公司具有相应的资质，南宫明珠公司承包此段安装施工工程后，将部分工程又包给郝家团的施工队，郝家团是雇主，雇员有刘培录等人。事发当日刘培录家中有事，私自找刘金鑫替班，刘金鑫到施工现场经郝家团查验证件，发现刘金鑫无电工操作证件，不符合雇员条件，当场予以拒绝，并劝其回家，其不停劝阻，爬上电线杆作业。爬上电线杆后挑逗电线杆下路过的××人，不慎触电导致摔倒地面受伤。郝家团不是兴力集团员工，也不是南宫明珠公司员工，郝家团是个人组建的施工队，郝家团与刘金鑫之间是雇佣关系，且签有赔偿和保证协议，刘金鑫与南宫明珠公司不存在劳动关系。 兴力集团临西分公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告不存在劳动关系；2.由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：国网河北省电力有限公司临西县供电分公司与邢台兴力集团有限公司签订施工合同，将临西县10ＫＶ临工线052王铎寺村等配变改造工程交由邢台兴力集团有限公司施工。2019年6月4日，邢台兴力集团有限公司与原告签订施工合同，将临西县10ＫＶ临工线052王铎寺村等配变改造工程转包由原告施工，工期自2019年6月15日至2019年10月30日。禁止将工程采取资质借用、挂靠等手段参与施工分包；不拖欠工人工资，避免在分包中因费用等纠纷，影响分包安全。郝家团系原告员工，并在临西县配变改造工程施工现场担任组长和带班长职务。2019年10月29日，被告在上述施工现场登杆作业时被电击伤，后从电杆摔下。2019年6月16日，原告通过郝家团，郝家团又通过刘培录向被告支付工资2000元；2019年7月6日，原告通过郝家团，郝家团又通过刘培录向被告支付工资400元。2020年6月18日，被告就本案纠纷向临西县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系。2020年10月21日，临西县劳动人事争议调解仲裁委员会作出临劳人仲案［2020］04号仲裁裁决书，确认双方存在事实劳动关系。后原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告未签订劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录、社保缴费记录；“工作证”、“服务证”等证件；“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录等。现被告提交证据，可证实2019年6、7月，原告通过郝家团，郝家团又通过刘培录，两次向被告支付工资2400元，故双方应当存在劳动关系。根据原告与邢台兴力集团有限公司签订的施工合同，临西县配变改造工程应由原告施工，现被告在该施工现场登杆作业时受伤，亦体现被告系原告员工。此外，原告虽提交职工签到表，工资明细表，社保缴纳证明，社保缴纳记录，但均无被告。被告要求原告提供可以显示被告的招工表、报名表、招聘登记表、出勤表，原告拒绝提供。因证据由原告持有，故原告应承担拒绝提交相应书证的不利后果。原告诉称与南宫市明珠电器有限责任公司签订施工合同，但违反禁止分包的相应约定，故对签约及施工事实不予确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定，判决：原告邢台兴力集团有限公司临西分公司与被告刘金鑫存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告邢台兴力集团有限公司临西分公司负担。 本院二审期间，南宫市明珠电器有限责任公司提交了该公司营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、中华人民共和国承装电力设施许可证的原件。刘金鑫对上述证据的原件的真实性没有异议。对上述证据的真实性，本院予以认定。对双方争议的事实，本院认定如下：郝家团组织了案涉工程的施工，但是现有证据不足以证明郝家团系兴力集团临西分公司职工。一审中，兴力集团临西分公司提交落款日期为2019年6月18日与南宫明珠公司的《邢台兴力集团有限公司临西分公司工程施工分包合同》，在劳动仲裁阶段兴力集团临西分公司未提交该合同，只提交南宫明珠公司落款日期为2019年2月27日的《授权委托书》（出具给郝家团）、《施工申请书》。2019年12月17日，刘金鑫与郝家团签订《保证书》，主要内容为：因郝家团工程在小芦村施工时造成刘金鑫受伤，于2019年10月29日入院至2019年12月16日医疗费用217000元及以后产生的医疗费由郝家团承担。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。2019年6月4日，邢台兴力集团有限公司与上诉人兴力集团临西分公司签订《建设工程施工合同书》，约定按照就近原则，将该工程分派给上诉人进行施工，并约定禁止将接收的工程采取资质借用、挂靠等手段参与施工分包。在劳动仲裁阶段，上诉人主张将本案的工程分包给南宫市明珠公司，为证明其主张上诉人提交了南宫明珠公司2019年2月27日出具的《授权委托书》《施工申请书》，而2019年2月27日上诉人尚未承包该工程。上诉人在劳动仲裁阶段没有申请南宫明珠公司参加劳动仲裁，也没有提供与该公司的转包或分包合同。在劳动仲裁委员会裁决上诉人与被上诉人存在劳动关系之后。一审中，上诉人才提交了与南宫明珠公司的《邢台兴力集团有限公司临西分公司工程施工分包合同》。如果在劳动仲裁阶段上诉人已经与南宫明珠签订了该分包合同，其不提交证明双方之间关系的分包合同，反而提交不在施工期限内的南宫明珠公司的《授权委托书》、《施工申请书》有悖常理。因此，不能确定上诉人将本案工程分包给具备用人主体资格的南宫明珠公司。二审中，本案当事人对上诉人与邢台兴力集团有限公司签订的施工合同，邢台兴力集团有限公司将临西县配变电改造工程承包给上诉人施工，被上诉人刘金鑫在该施工现场登杆作业时受伤的事实没有异议。刘金鑫受伤后，与郝家团签订了保证书。郝家团实际组织了本案配变电改造工程事故现场的施工，现有证据不足以证明郝家团是上诉人的员工，郝家团本人也不具备用人单位的主体资格。上诉人是具备用工主体资格的单位，是配变电改造工程的承包人，应对刘金鑫受到事故伤害承担用工主体责任。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系表述不妥，应予纠正。 综上所述，兴力集团临西分公司应承担用工主体责任。参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初1226号民事判决主文为：邢台兴力集团有限公司临西分公司对刘金鑫受到事故伤害承担用工主体责任。 一审案件受理费10，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由邢台兴力集团有限公司临西分公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张庆格 审判员  张志春 二〇二一年四月十二日 书记员  张 雪