北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5481号上诉人（原审互为原被告）：孙未辰，女，1991年10月28日出生，满族，住河北省廊坊市固安县。被上诉人（原审互为原被告）：北京医然制冷设备有限公司，住所地北京市大兴区团河路19号院20号楼4层2单元405。法定代表人：孔丽，执行董事。委托诉讼代理人：梁鹏，男，该公司行政经理。委托诉讼代理人：兰雪珍，女，该公司人力资源经理。上诉人孙未辰因与被上诉人北京医然制冷设备有限公司（以下简称医然公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初13368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。孙未辰上诉请求：撤销一审判决第一、第三、第五项，改判医然公司支付我2019年8月22日至10月28日未签劳动合同二倍工资差额6710.25元、2019年12月29日至2020年3月26日拖欠工资8734.64元。同意一审判决第二项。事实和理由：一审法院认定事实不清，一审判决第一、第三项计算的数额有误。我一直正常工作至2020年3月26日，一审判决认定劳动合同于2020年3月10日终止，有失公平。医然公司辩称，不同意一审判决，但未提起上诉。不同意孙未辰的上诉请求。孙未辰入职我公司时，系合作关系，双方签订劳动合同的时间为2019年10月29日，劳动关系解除时间为2020年2月27日。关于拖欠工资，因为孙未辰用公司账号销售非公司产品获取利益，款项未向我公司支付，应当先解决款项支付后再向孙未辰发放工资。医然公司向一审法院起诉请求：1.不支付孙未辰2019年8月1日至2019年8月31日期间每月低于北京市最低工资标准的差额部分208元；2.不支付孙未辰2019年8月22日至2019年10月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额5813.71元；3.不支付孙未辰2020年1月1日至2020年3月10日期间的工资4895.63元；4.诉讼费由孙未辰承担。孙未辰向一审法院起诉请求：1.医然公司支付2019年7月22日至12月31日试用期工资低于北京市当地最低工资差额2147.13元；2.医然公司支付2019年8月22日至2019年10月28日未签劳动合同二倍工资6710.25元；3.医然公司支付2020年1月1日至2020年3月26日拖欠的工资6389.29元。一审法院认定事实：孙未辰主张2019年7月22日入职医然公司，岗位系销售，双方均认可孙未辰试用期三个月，试用期工资底薪1800元+提成，转正后工资是底薪每月2000元+提成，孙未辰正常提供劳动时间至2020年1月20日。2019年10月29日，双方签订了无固定期限劳动合同，合同期限自2019年10月29日起至法律规定的终止条件出现止，试用期自2019年10月29日起至2020年1月29日止，试用期包含在劳动合同期限内，孙未辰岗位为销售，工作内容为开拓市场，具体工作地点为北京市大兴区榆垡镇，或因工作地点无法明确，工作区域为汇丰家园1-1-902，实行标准工时制度。2019年11月11日，孙未辰收到2019年10月工资（含提成）2838元。2019年12月31日，孙未辰收到2019年11月工资（含提成）4706元。2020年1月10日，孙未辰收到2019年12月工资（含提成）5483元。2020年3月20日，孙未辰向医然公司提交落款时间为2020年3月20日的离职申请书，载明孙未辰从2020年3月10日离职医然公司，特此申请。2020年3月26日，孙未辰收到医然公司向其邮寄的《解除劳动合同通知书》及通报（落款时间：2020年3月27日，发布单位载明为“北京医然制冷设备有限公司暨河北壹壹叁科技有限公司”）。其中，通知书载明“孙未辰：经调查取证，您在职期间，违反了公司的规章制度，严重失职，营私舞弊，给公司造成了重大损害，具体行为如下：1.无故旷工。自2020年2月23日至今，连续旷工天数达到21天；2.利用公司销售平台，私自兜售其他公司产品；3.私自入账、侵吞公司货款，……据此，公司研究决定与您解除劳动合同，特此通知。望您收到此通知后五天内，积极联系公司，将私自侵占的货款及时返给公司，并办理好离职交接手续，如怠于履行，我公司将向公安机关报案，依法追究刑事责任”。2020年5月25日，孙未辰申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会，要求：l.医然公司支付2019年8月1日至8月31日工资低于北京市最低工资的差额工资208元；2.医然公司支付2019年7月22日至12月31日试用期每月工资低于北京市最低工资差额部分的工资2147.13元；3.医然公司支付试用期2019年7月22日至12月31日每月工资低于北京市最低工资差额部分的工资按百分之一百标准加付赔偿金2147.13元；4.医然公司支付2019年7月22日至10月29日未签劳动合同二倍的工资6903.84元；5.医然公司支付克扣拖欠的2020年1月1日至3月26日工资6600元；6.医然公司支付2020年1月1日至3月26日克扣拖欠工资按百分之一百标准加付赔偿金6600元；7.医然公司支付2019年7月22日至2020年3月26日违法解除劳动合同赔偿金6764.78元；8.医然公司支付劳动合同解除后在北京大兴区竞业限制期一年内每月经济补偿2200元，要求三个月经济补偿6600元。2020年7月21日，该仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第3438号裁决书，裁决：一、医然公司支付孙未辰8月1日至2019年8月31日期间每月低于北京市最低工资标准的差额部分208元；二、医然公司支付孙未辰2019年8月22日至10月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额5813.71元；三、医然公司支付孙未辰2020年1月1日至3月10日期间的工资4895.63元；四、驳回孙未辰的其他仲裁请求。孙未辰与医然公司均不服该仲裁裁决，诉至法院。仲裁中，孙未辰主张2020年1月20日放假后一直未上班，因为是销售岗位，不存在线上办公，要求医然公司按每月2200元的标准支付2020年1月至3月的工资。庭审中，孙未辰主张2019年4月、5月看到医然公司在“固安生活圈”上发布的招聘外贸销售、文员的广告，联系医然公司面试通过后，2019年7月22日正式入职医然公司，当时医然公司未提及签合同的事情，虽认可医然公司提交劳动合同的真实性，但不认可劳动合同所列明的入职时间，称医然公司正式签合同时只让其在乙方签字处签名，其他手写部分都不是本人书写。孙未辰为证明其主张，提交微信转账记录予以证明，其中，2019年8月19日“二维码收款——来自*静”797元，2019年9月19日“二维码收款——来自*静”1992元，2019年10月16日“转账——来自医然张静”2496元，2019年11月11日“转账——来自医然张静”2838元。医然公司认可微信转账记录的真实性，但不认可证明目的，称公司确实在“固安生活圈”发过招聘广告，但孙未辰入职时间是2019年10月29日，2019年7月和孙未辰谈的是可以在家销售公司的产品，正式入职之后可以不用到公司，除了开会、签合同来公司，其他不需要到公司坐班。医然公司认可双方签合同时孙未辰的名字及落款日期是孙未辰本人书写，合同中其他手写内容是公司人员书写的。医然公司为证明曾通过微信方式于2020年2月23日向孙未辰发送返岗报到通知书，提交微信截图予以证明（无法提供原始载体）。孙未辰认可医然公司李敬曾以微信方式向自己发了一份返岗通知，称具体时间不记得了，内容是河北壹壹叁科技有限公司的返岗通知，里面的名字也不是自己，因当时在老家，停电没有信号，没有向李敬询问具体情况。双方就劳动关系解除时间及原因发生争议。孙未辰主张于2020年3月20日至医然公司要工资并要求缴纳保险，应医然公司书写时间为3月10日的离职申请，但2020年3月27日又收到医然公司邮寄的解除通知书及通报，应认定双方劳动关系于2020年3月27日解除。医然公司称双方劳动关系于2020年3月10日解除，之后向孙未辰发出的解除通知书及通报，目的是为了对公司现有员工进行警戒。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，医然公司自认孙未辰自2019年10月29日入职起，公司财务总监张静以微信转账方式向孙未辰发放工资及提成，但孙未辰提交的微信记录显示张静分别于2019年8月19日、2019年9月19日、2019年10月16日向孙未辰转账不同金额的款项，虽医然公司认可自2019年7月起孙未辰从事医然公司经营业务范围内的销售工作，然其辩称双方系合作关系且款项并非工资，医然公司亦未就此提供证据予以证明，故医然公司以双方2019年10月29日前不存在劳动关系为由未对劳动者入职时间提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，法院采信孙未辰的主张，确认双方自2019年7月22日起建立劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，此处二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。未订立劳动合同二倍工资差额并非劳动者的劳动报酬，而是对用人单位违法行为的一种惩罚，不固定发放的提成工资一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，本案中，医然公司未在自用工之日起一个月内与孙未辰订立书面劳动合同，医然公司应依法向孙未辰支付自2019年8月22日至2019年10月28日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，具体工资差额，以法院核算为准。关于2019年7月22日至12月31日工资低于北京市当地最低工资差额问题。根据《北京市工资支付规定》第十条规定，用人单位应当遵守本市最低工资的规定，支付劳动者工资不得低于最低工资标准。经法院核算，医然公司向孙未辰发放的2019年7月及2019年9月、2019年10月、2019年11月、2019年12月的工资不存在低于北京市最低工资的情况，仲裁确定的2019年8月的工资差额符合法律规定，法院不持异议。关于2020年1月1日至2020年3月10日期间的工资问题。孙未辰曾自认2020年1月20日后未再提供劳动，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，孙未辰自2020年2月3日因疫情原因开始待岗，医然公司未提交证据证明要求孙未辰返岗，孙未辰存在无正当理由未到岗的情形，且孙未辰提交的离职申请书明确载明离职时间系2020年3月10日，根据北京市工资支付规定，医然公司应按照孙未辰正常提供劳动标准支付其2020年2月的工资，按照北京市待岗基本生活费的标准向孙未辰支付2020年3月1日至3月10日的工资，仲裁裁决根据孙未辰的自述情况确定的工资差额符合法律规定，法院予以确认。一审法院判决：一、北京医然制冷设备有限公司于判决生效之日起10日内支付孙未辰未签订劳动合同二倍工资差额4931.03元；二、北京医然制冷设备有限公司于判决生效之日起10日内支付孙未辰2019年8月工资差额208元；三、北京医然制冷设备有限公司于判决生效之日起10日内支付孙未辰2020年1月1日至2020年3月10日工资差额4895.63元；四、驳回北京医然制冷设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回孙未辰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，医然公司提交以下新证据：1.2020年2月27日微信朋友圈截图一份，证明孙未辰于2020年2月27日与医然公司解除劳动关系；2.医然公司2020年2月11日至2月25日期间线上打卡记录，证明孙未辰工作时间截止到2月25日；3.情况说明、微信聊天记录截图、爱企查网页截图，证明孙未辰利用医然公司平台销售其他公司的产品，蛊惑其他员工一起利用非法手段谋利。孙未辰对医然公司提交的新证据的真实性和证明目的均不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于未签订劳动合同二倍工资差额一项。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据一审查明事实可知，双方自2019年7月22日起建立劳动关系，而签订书面劳动合同时间为2019年10月29日。因未签订劳动合同二倍工资差额作为对用人单位的惩罚性赔偿，不固定发放的提成工资一般不作为计算基数。一审法院根据孙未辰工资构成，核算并判令医然公司向孙未辰支付2019年8月22日至2019年10月28日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，数额正确，本院予以维持。关于2019年12月29日至2020年3月26日拖欠工资一项。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。首先，关于2019年12月29日至12月31日期间工资的上诉请求未经过劳动争议仲裁前置程序，且医然公司就该项请求亦不同意调解，本院对此不予处理。关于2020年1月1日至2020年3月26日期间工资，因孙未辰认可自2020年1月20日后未再提供劳动，提交的离职申请书中载明离职时间为2020年3月10日，故一审法院未支持孙未辰关于2020年3月11日至3月26日期间工资的诉讼请求，并无不当。医然公司未能举证证明已足额支付2020年1月1日至2020年3月10日期间的工资，一审法院结合孙未辰的主张、工资标准及举证、实际工作情况判令医然公司向孙未辰支付该期间的工资，并无不当，本院予以维持。综上所述，孙未辰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙未辰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 易晶晶审 判 员 张 洁审 判 员 庞 妍二〇二一年四月二十二日法官助理 蒋 媚书 记 员 朱 芸