江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终768号上诉人（原审原告）：南通凯窅贸易有限公司，住所地南通市崇川区中南世纪城23幢0903室。法定代表人：朱留平，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛陈琦，江苏高仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通三建装饰装潢有限公司，住所地南通市海门区东灶港镇发展大道8号11幢。法定代表人：吴健荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张文钧，上海普世万联律师事务所律师。上诉人南通凯窅贸易有限公司（以下简称凯窅公司）因与被上诉人江苏南通三建装饰装潢有限公司（以下简称三建公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2020）苏0602民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯窅公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持凯窅公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由三建公司承担。事实和理由：徐向东代表三建公司与凯窅公司签署订货协议书的行为构成表见代理。1.在客观上，徐向东具有使凯窅公司相信其系三建公司在佛山瑞慈体检中心装饰项目部负责人的外观表象。（1）徐向东代表三建公司与凯窅公司签署订货协议书之前，凯窅公司即已从发包人佛山瑞慈瑞佛门诊部有限公司（以下简称瑞慈公司）处获知徐向东系佛山瑞慈现场负责人，且凯窅公司系发包方指定供货商。根据担任瑞慈集团工程总监的证人解某的证言，案涉项目与发包方直接对接的就是徐向东。因此，即便订货协议书上没有加盖三建公司的印章，凯窅公司作为发包方原料供应的战略合作商，仍有充足理由相信徐向东的行为代表三建公司。（2）案涉工程自始至终均为徐向东与发包人对接，包括装饰装修过程中的对接以及主导该项目的验收活动。其中，徐向东于2019年1月31日出具的佛山瑞慈体检中心项目承诺书中载明“如再有涉及项目欠款将从我徐向东结算款中扣除”，该文件加盖有三建公司公章，足以证明其认可徐向东的说法。即使该部分内容属于合同订立后的相关事实，也同样能够证明徐向东系佛山瑞慈项目的负责人，甚至佛山瑞慈项目极有可能就是徐向东挂靠三建公司实施的项目。因此，三建公司同样需要对徐向东的代理行为负责。（3）凯窅公司已举证将标的物送至案涉工程项目处，且送货单上均由徐向东签名确认，标的物已实际用于案涉项目，根据南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》第十八条、第十九条的规定，三建公司应当承担责任。2.凯窅公司主观上是善意且无过失地相信徐向东有代理权。在三建公司与瑞慈公司签订的建设工程施工合同中，瑞慈公司明确指定三建公司必须向凯窅公司购买冠军牌瓷砖且指定了价格与型号等。在案涉协议履行过程中，徐向东一直以三建公司代表的身份履行协议，后其又代表三建公司与凯窅公司签署了对账单。同时徐向东一直代表三建公司与发包人进行对接，瑞慈公司也认定徐向东是三建公司的现场负责人员。因此，三建公司的种种行为使得发包人以及凯窅公司误以为徐向东具有代理权。凯窅公司不知道、亦不应知道徐向东在此表象下的签约行为不具有代理权，已经尽了谨慎注意义务，主观上善意且无过失。三建公司辩称，徐向东与凯窅公司签署订货协议书、出具对账单等行为均属于无权代理，且不构成表见代理，不应由三建公司对此承担法律责任。1.三建公司与凯窅公司之间从未签订过材料购买合同，双方不存在买卖合同关系，凯窅公司主张由三建公司支付材料款没有事实和法律依据。涉案工程的瓷砖，系三建公司向南通育仁装饰工程有限公司（以下简称育仁公司）购买，且三建公司已经支付了材料款。凯窅公司举证的订货协议、送货单、对账单等证据，即使真实，也只能证明凯窅公司与徐向东之间存在买卖合同关系，不能突破合同相对性，以凯窅公司与徐向东签订的合同直接向三建公司主张货款。2.凯窅公司举证的订货协议、送货单、对账单等证据，只有徐向东个人的签字，没有三建公司的盖章确认。公司之间的行为加盖公章是基本常识，而不能全部通过签字予以代替。凯窅公司无法提供任何三建公司盖章确认的材料证明双方之间存在买卖合同关系，显然不合情理。三建公司实际上也未支付过任何款项给凯窅公司，与凯窅公司之间无任何经济往来。3.徐向东与凯窅公司签订订货协议书、出具对账单等行为不构成表见代理。凯窅公司未能提供任何证据证明三建公司委托徐向东为工程项目代表，并赋予徐向东对外签订采购合同的授权，也无证据证明凯窅公司与徐向东签订订货协议书时，徐向东向其出示过三建公司的任命书、授权委托书等能够证明徐向东有权代表三建公司签订采购合同的文件，因此，凯窅公司主张其在签订协议书时有理由相信徐向东有权代表三建公司，没有事实和法律依据。案涉工程施工合同及内审单载明的项目代表为周恬恬，并非徐向东。凯窅公司举证的订货协议书、送货单、对账单等证据形成时间是2017年、2018年，而其举证的工程内审单时间为2019年4月，不能以出具时间在后的证据倒过来证明签订协议时徐向东有权代表三建公司。瑞慈公司和三建公司是两个独立的法人主体，瑞慈公司无权代表三建公司对外作出意思表示。凯窅公司如果需要证实徐向东是否为三建公司的负责人，应当直接向三建公司求证。而凯窅公司在和徐向东签订协议后，到本案涉诉前将近三年的时间里，从未要求三建公司加盖公章，也未要求三建公司对送货单、对账单等证据予以确认，表明其主观上刻意回避和三建公司进行接触，其行为不仅存在着重大过失，还存在着十分严重的恶意，不符合表见代理主观上的善意要件。4.凯窅公司在本案中提及的南通市中级人民法院的指导性意见，是对与实际施工人有关的民商事纠纷进行审理的指导性意见，该意见适用的前提是徐向东能够构成案涉工程的实际施工人。而从凯窅公司提供的证据来看，无法证明徐向东为实际施工人，本案的审理不应适用该指导性意见。且该指导意见发布时间是2009年，距今已有十几年，建设工程领域的法律已经多次修改，该指导意见是否能够继续适用也应当由法院慎重考虑。此外，根据该指导意见第四大项的规定，对于是否构成表见代理，应当从严认定，其中第20条明确规定下列情形不应认定构成表见代理：……（3）实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的。本案中，即使徐向东构成实际施工人，其行为也符合前述第20条第3项的规定，不应当认定构成表见代理，其行为对三建公司没有约束力。凯窅公司向一审法院起诉请求：判令三建公司支付货款321896.6元，并支付利息损失（以321896.6元为基数，自2018年1月12日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算）。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于凯窅公司、三建公司之间是否形成买卖合同关系。凯窅公司主张，徐向东代表三建公司与其签订《订货协议书》的行为构成表见代理。事实和理由为：一、客观上，徐向东具有使凯窅公司相信其系三建公司在佛山瑞慈体检中心装饰项目部负责人的外观表象。1.在徐向东代表三建公司签署《订货协议书》之前，凯窅公司即已从发包人处获知徐向东系佛山瑞慈现场负责人且凯窅公司系发包方指定供货商。2.根据证人解某的证言以及提交的证据来看，案涉工程从始至终均为徐向东与发包人对接。徐向东于2019年1月31日出具的《佛山瑞慈体检中心项目承诺书》载明“如再有涉及项目欠款将从我徐向东结算款中扣除”，同时该份文件加盖有三建公司公章，足以证明三建公司认可徐向东的说法。因此，徐向东系佛山瑞慈项目的负责人。3.凯窅公司已举证将标的物送至案涉工程项目处，且送货单均由徐向东签名确认，标的物已实际用于案涉项目，三建公司应当承担责任。二、凯窅公司主观上善意且无过失地相信徐向东有代理权。三建公司与瑞慈公司签订的建设工程施工合同中，瑞慈公司明确指定三建公司必须向凯窅公司购买冠军牌瓷砖且指定了价格与型号等。在案涉协议履行过程中，徐向东一直以三建公司代表的身份履行协议，其后又代表三建公司与凯窅公司签署了对账单。同时，徐向东一直代表三建公司与瑞慈公司对接，瑞慈公司也认定徐向东是三建公司的现场负责人员。凯窅公司不知道、亦不应知道徐向东在此表象下的签约行为不具有代理权。凯窅公司与徐向东签订买卖合同时已尽了谨慎的注意义务，是善意且无过失的。三建公司对此辩称：三建公司与凯窅公司之间从未签订过购买合同，案涉工程的瓷砖系三建公司向育仁公司购买并签订了合同。显然三建公司不会就同样的材料重复签订两份合同，凯窅公司举证的订货协议等证据，即使真实也只能证明凯窅公司与徐向东个人之间存在买卖关系。凯窅公司提交的所有证据均没有三建公司的盖章确认，本案中凯窅公司、三建公司均是公司法人，双方在交易活动中以公章确认买卖合同关系属于基本常识，而不能在没有任何三建公司授权的情况下以徐向东个人的签字代表三建公司。徐向东并非三建公司的工程代表，而是育仁公司的法定代表人，凯窅公司在与徐向东签订订货协议、送货单等证据时也未能提供任何三建公司授权或者其他身份证明材料，证明徐向东有权代表三建公司签订买卖合同。凯窅公司举证的工程内审单形成时间是2019年4月，而其提交的订货协议对账单都是在2017年、2018年。也就是说在订货协议和对账单签订的时候没有任何证据可以证明徐向东有权代表三建公司。凯窅公司不能用出具时间在后的证据来证明之前发生的事实。徐向东没有三建公司的授权，凯窅公司也未审查徐向东是否有公司授权且从未要求三建公司在订货协议和对账单上加盖公章，因此本案既不构成有权代理，也不构成表见代理。一审法院认为，凯窅公司主张双方之间成立买卖合同关系，依据的主要事实是徐向东的行为构成表见代理。根据法律规定，行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，行为人在签订合同之时应具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由且相对人主观上须为善意且无过失。本案中，徐向东在签订合同时显然并未取得三建公司的授权，此后也未获得三建公司的追认，其并无代理权。凯窅公司主张其在签订合同时从发包方处得知施工人现场负责人且其系发包方指定供货商，因此有理由相信徐向东有代理权。对此，一审法院认为，凯窅公司所主张的事实无论是否成立，其所认为的徐向东有代理权的表象的相关事实，均非三建公司的行为，而是第三方的行为，在此前提下，在徐向东以三建公司名义订立合同时，凯窅公司既不审查核实徐向东的身份及有无代理权，又不要求三建公司在合同上加盖具有效力的印章，履行过程中也未要求三建公司予以确认或追认，凯窅公司的行为在主观上难以认定为无过失。另一方面，即使徐向东在与发包方进行往来时系以三建公司名义而为，也不能据此认定徐向东在与凯窅公司往来时也有相同的权限，凯窅公司在没有核实徐向东身份和权限的前提下，主观认为徐向东可以代表三建公司，也不能认定为无过失。而凯窅公司供货至三建公司工地，完全可以理解为根据徐向东指示送货，不能据此断定即是与三建公司之间的往来。至于合同订立后的有关事实，不是认定合同订立时构成表见代理的条件，凯窅公司所提供的此方面的证据，与认定表见代理并无关联。因此，凯窅公司在订立合同时的行为，不能认定为无过失，其主张徐向东的行为构成表见代理不能成立，其与徐向东订立的合同，对三建公司没有约束力。综上所述，凯窅公司诉讼请求所依据的合同并非与三建公司之间发生，其主张徐向东构成表见代理的依据尚不充分，其诉讼请求没有合同依据，故对其诉讼请求难以支持。据此，一审法院判决：驳回凯窅公司的诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，凯窅公司一审中提交的订货协议书落款日期为2017年11月27日，协议书首部载明：甲方江苏南通三建装饰装潢有限公司佛山瑞慈体检中心装饰工程项目部，乙方南通凯窅贸易有限公司。徐向东在甲方代表处签名，周海在乙方代表处签名。协议书对型号、单价、数量等进行了约定。二审中，凯窅公司明确：其在签订案涉协议书时未要求徐向东出示能够代表其身份的手续，亦未向三建公司核实徐向东的身份；定金4万元是徐向东个人支付的，三建公司未向凯窅公司支付过款项。本案二审争议焦点为：徐向东代表三建公司与凯窅公司签订合同的行为是否构成表见代理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系买卖合同纠纷，徐向东代表三建公司与凯窅公司签订订货协议书的行为发生于《民法典》实施前，且不属于前述司法解释所规定的《民法典》溯及及适用的具体情形，故本案应适用《民法典》施行前的法律及司法解释。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据该条规定，认定无权代理人与相对人订立合同的行为是否构成表见代理，须审查无权代理人是否具有代理权的表象以及相对人主观上是否构成善意无过失。本案中，徐向东虽以三建公司佛山瑞慈体检中心装饰工程项目部的名义与凯窅公司签订合同，但其签订合同时未得到三建公司的授权，事后亦未得到三建公司的追认，其行为属于无权代理。凯窅公司在签订合同时未要求徐向东出示三建公司的任命书、授权委托书等能够证明徐向东具有代理权表象的文件，亦未向三建公司核实徐向东的身份，其仅凭发包人告知徐向东系佛山瑞慈现场负责人便认定徐向东有权代表三建公司与其签订合同，未尽相应的注意审查义务。且凯窅公司自认定金4万元系徐向东个人支付，三建公司未向其支付过任何款项，而其在合同履行过程中从未要求三建公司对徐向东的行为予以确认或追认，在提起本案诉讼前也未向三建公司主张过权利，明显存在过失。至于徐向东于2019年1月31日出具的佛山瑞慈体检中心项目承诺书，该承诺书的出具时间晚于凯窅公司举证的订货协议、送货单、对账单的形成时间，对案涉合同订立时是否构成表见代理的认定并无影响。基于以上两点分析，徐向东代表三建公司签订合同时不具有代理权的外观表象，凯窅公司主观上也不符合善意无过失的构成要件，故徐向东的行为不构成表见代理。凯窅公司要求三建公司承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，凯窅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6128元，由上诉人南通凯窅贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 陈 卓审 判 员 戴志霞二〇二一年四月二十三日法官助理 李晓晴书 记 员 李 妍