山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终835号上诉人（原审原告）：山东协昌电机有限公司，住所地滕州市经济开发区滕阳路555号。法定代表人：赵小春，总经理。委托诉讼代理人：张浩，山东诺善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞辉，女，1978年2月28日出生，汉族，初中毕业，住滕州市。委托诉讼代理人：段巨法，山东赞国律师事务所律师。上诉人山东协昌电机有限公司（以下简称协昌公司）因与被上诉人俞辉劳动争议一案，不服滕州市人民法院（2020）鲁0481民初6428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人协昌公司的委托诉讼代理人张浩、被上诉人俞辉的委托诉讼代理人段巨法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。协昌公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不承担被上诉人的各项损失；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不应承担被上诉人的各项损失。理由如下：一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人受伤前刚刚应聘到上诉人处，上诉人并未对其安排具体的工作岗位。双方没有签订书面劳动合同，更没有形成事实劳动关系。二、滕州市人社局对被上诉人作出的滕人设工字（2018）第216号工伤认定决定书程序违法。被上诉人申请工伤认定时既未提供书面的劳动合同，也未提供经过仲裁裁决存在事实劳动关系的证据材料。滕州市人社局无权对双方是否存在劳动关系进行认定。三、被上诉人的受伤原因不明，无法排除被上诉人是因自身疾病导致摔伤头部，而非上诉人工作场所存在瑕疵所造成的受伤。结合被上诉人的住院病历及经过咨询相关专家，被上诉人存在畸形血管团的重大疾病，且其出院诊断记载被上诉人有低钠血症，该症状与外伤无关。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人辩称，一审判决事实清楚适用法律正确，应依法维持一审判决驳回上诉人上诉。一、被上诉人与上诉人之间形成事实劳动关系，虽然未签订劳动合同，但责任在上诉人一方，未签订书面劳动合同并不能否认事实劳动关系存在。二、上诉人主张滕州市人社局对被上诉人作出的工伤认定认为无事实根据，这种说法不成立，被上诉人确实是在劳动期间受伤，这点滕州市劳动仲裁与滕州市人民法院审理时已查明并予以认定。作为上诉人两次放弃其应诉的权利，滕州市人力资源和社会保障局工伤认定书作出的滕人社工字（2018）第216号明确六个月之内可向滕州市人民法院行处行政诉讼，但当事人放弃了权利，这足以说明上诉人对被上诉人的工伤认定是认可的。三、被上诉人工伤等级是根据其在工作期间受伤而得出，因此作为被上诉人在工作期间受伤并构成残疾，作为上诉人应依法予以赔偿。协昌公司向一审法院起诉请求：1.确认协昌公司与俞辉之间不存在劳动关系；2.确认俞辉受到的伤害与协昌公司无关，协昌公司不应承担俞辉的各项损失；3.本案诉讼费用由俞辉承担。一审法院认定事实：2018年2月28日，俞辉开始在协昌公司工作。2018年3月2日，俞辉在协昌公司受伤，协昌公司未为其缴纳工伤保险费。俞辉在滕州市中心人民医院住院治疗18天，支出医疗费35,592.3元，协昌公司已为其垫付32,344元。2018年12月10日，滕州市人力资源和社会保障局作出滕人社工字[2018]第216号工伤认定决定书，主要内容为“经调查取证，证实2018年3月2日，俞辉正常在单位上班，11时左右俞辉在单位上厕所时，因踩空台阶不慎摔倒头部撞到墙上受伤。经滕州市中心人民医院诊断为右小脑半球出血，脑室及蛛网膜下腔出血，脑积水。根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定俞辉为工伤。山东协昌电机有限公司或俞辉如对本决定不服，可在接到本决定书六十日内向滕州市人民政府申请行政复议，或者六个月内向滕州市人民法院提起行政诉讼”。2020年5月9日，枣庄市劳动能力鉴定委员会出具枣劳鉴[2020]27号初次鉴定结论书，鉴定俞辉的伤残符合《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残程度等级》（GB/T16180-2014）国家标准，劳动功能障碍程度八级，无生活自理障碍。之后俞辉申请劳动仲裁，申请1.依法解除劳动合同；2.协昌公司支付俞辉医疗费38,414.69元，伙食补助费1800元，护理费7758元，停工留薪期工资36,000元，一次性伤残补助金34,452元，一次性工伤医疗补助金52,200元，一次性伤残就业补助金83,520元。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月3日作出滕劳人仲案字[2020]第275号仲裁裁决书，裁决1.申请人俞辉与山东协昌电机有限公司之间的劳动关系于2018年7月2日解除；2.被申请人支付给申请人医疗费3248.3元，住院伙食补助费398.23元，护理费1357.24元，停工留薪期工资6560元，一次性伤残补助金31,603元，一次性工伤医疗补助金47,883.33元，一次性伤残就业补助金76,613.33元，以上合计167,663.43元，由被申请人在本裁决生效后十日内给付申请人。协昌公司在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，2017年枣庄市职工平均工资为57,460元；2017年山东省城镇居民家庭人均消费性支出额为23,072元。一审法院认为，对于滕州市人力资源和社会保障局作出的认定俞辉为工伤的工伤认定决定书，协昌公司未申请行政复议，亦未提起行政诉讼，该工伤认定决定书已生效，协昌公司对与俞辉之间存在劳动关系已与认可，一审法院予以支持。俞辉在工作期间，双方未签订劳动合同，亦未约定劳动关系解除的时间，仲裁委员会以俞辉停工留薪期满后未继续履行劳动合同，确认双方劳动关系解除时间为2018年7月2日，俞辉未提出异议，协昌公司亦未提交有效证据证明在2018年7月2日之前，双方存在解除劳动关系的事实，故一审法院确认双方解除劳动关系的时间为2018年7月2日。俞辉因工受伤并被鉴定为工伤八级，协昌公司没有为其缴纳工作期间的工伤保险费，应当支付俞辉的工伤保险待遇。关于协昌公司的诉请所涉各项赔偿：1.停工留薪期工资。关于停工留薪期的时间，劳动能力鉴定结论书没有确认停工留薪期，双方亦未能协商一致。停工留薪期为《工伤保险条例》赋予工伤职工的权利，不能因劳动能力鉴定结论未予确认为由予以剥夺，亦没有相关规定停工留薪期必须经鉴定才能确定，只有超过12个月可以适当延长停工留薪期的才须经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。[2020]第275号仲裁裁决书按照俞辉的伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》S06.6条、S06.7条，综合认定停工留薪期为4个月，并无不当。俞辉停工留薪期工资应当按照其受伤前12个月的平均工资计算4个月。俞辉未领取过工资，可按照2017年枣庄市职工月平均工资的60%，计算4个月，数额为11,492元（57,460元÷12×60%×4个月），俞辉对仲裁裁决书确认的停工留薪期工资6560元予以认可，应视为对其权利的处分，一审法院予以支持；2.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”。俞辉的一次性伤残补助金应当按照2017年枣庄市职工月平均工资的60%计算11个月，数额为31,603元（57,460元÷12×60%×11个月），一审法院对仲裁裁决的一次性伤残补助金数额予以确认；3.一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月”。一次性工伤医疗补助金应当按照解除劳动合同前一年，即2017年枣庄市职工平均工资计算10个月，数额为47,883.33元（57,460元÷12×10个月），一审法院对仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金数额予以确认；4.一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金应当按照解除劳动合同前一年，即2017年枣庄市职工平均工资计算16个月，数额为76,613.33元（57,460元÷12×16个月），一审法院对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金数额予以确认；5.医疗费。俞辉住院期间支出医疗费35,592.3元，协昌公司已垫付32,344元，扣除垫付金额，协昌公司还应支付医疗费3248.3元，一审法院对仲裁裁决的医疗费数额予以确认；6.住院伙食补助费。根据俞辉住院天数和2017年全省城镇居民日人均消费支出额的35%确定为398.23元（23,072元÷365×35%×18天），一审法院对仲裁裁决的住院伙食补助费金额予以确认；7.护理费。俞辉对在住院期间是否需要护理及护理天数应当提交相关证据，在法庭辩论终结前，俞辉未提交证据予以证明，一审法院对其要求住院期间护理费的主张不予支持。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，判决：一、俞辉与山东协昌电机有限公司之间的劳动关系于2018年7月2日解除；二、山东协昌电机有限公司支付俞辉医疗费3248.3元；三、山东协昌电机有限公司支付俞辉住院伙食补助费398.23元；四、山东协昌电机有限公司支付俞辉停工留薪期间的工资6560元；五、山东协昌电机有限公司支付俞辉一次性伤残补助金31,603元；六、山东协昌电机有限公司支付俞辉一次性工伤医疗补助金47,883.33元；七、山东协昌电机有限公司支付俞辉一次性伤残就业补助金76,613.33元；八、驳回山东协昌电机有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东协昌电机有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案俞辉与协昌公司存在劳动关系，俞辉在协昌公司受伤事实清楚，滕州市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书认定俞辉为工伤后，协昌公司既未申请行政复议，也未人民法院提起行政诉讼，应视为其对该决定书予以认可。一审判决解除双方之间的劳动关系，并由协昌公司支付俞辉伤残就业补助金等没有不当。协昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东协昌电机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  朱运涛审判员  陈德山二〇二一年四月二十一日书记员  赵 丽