四川省自贡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川03刑终8号 原公诉机关四川省富顺县人民检察院。 上诉人（原审被告人）童琴，男，1978年10月12日出生，汉族，湖北省仙桃市人，中专文化，无业，住湖北省仙桃市。2003年4月因犯强迫交易罪被判处有期徒刑一年六个月，2006年5月19日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，2014年11月28日刑满释放。2019年3月27日因涉嫌诈骗罪被抓获后羁押于湖北省钟祥市看守所,同年3月31日被富顺县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于富顺县看守所。 指定辩护人汪佳，四川华望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王孟南，男，1992年3月3日出生，汉族，湖北省钟祥市人，小学文化，无业，住湖北省钟祥市。2019年3月27日因涉嫌诈骗罪被抓获后羁押于湖北省钟祥市看守所,同年3月31日被富顺县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于富顺县看守所。 辩护人李晓莉，四川富邑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李斌，男，1987年1月22日出生，汉族，湖北省钟祥市人，初中文化，劳务人员，住湖北省钟祥市。2008年4月17日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金一万元，2016年9月23日刑满释放。2019年4月1日因涉嫌诈骗罪被抓获后羁押于湖北省钟祥市看守所,同年4月4日被富顺县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于富顺县看守所。 指定辩护人蒋德青，四川华望律师事务所律师。 四川省富顺县人民法院审理四川省富顺县人民检察院指控原审被告人童琴、李斌、王孟南犯诈骗罪一案，于2020年10月26日作出（2020）川0322刑初19号刑事判决。原审被告人童琴、李斌、王孟南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派检察员周宏利出庭履行职务。上诉人（原审被告人）童琴及其指定辩护人汪佳、上诉人（原审被告人）王孟南及其辩护人李晓莉、上诉人（原审被告人）李斌及其指定辩护人蒋德青等到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审认定，被告人童琴为牟取非法利益，明知他人实施电信诈骗仍为犯罪团伙收购银行卡、电话卡等，用于犯罪团伙以冒充军警购买物资或以被害人涉嫌洗钱案需要配合转账等方式实施诈骗。2018年9月起，童琴联系被告人李斌以每套450元至800元不等的价格向其收购银行卡、电话卡、支付宝和自行联系刘某1从其处收购银行卡，另在认识被告人王孟南后让其收购银行卡、电话卡等,共计收购银行卡40张。之后，童琴将从李斌、王孟南和刘某1等人处收购的银行卡提供给犯罪团伙用于实施诈骗，诈骗蒋某和等42名被害人1569496元。 2018年9月起，被告人李斌在被告人童琴向其表示收购银行卡等意向后为牟利，以300元每套的价格收购苏某（4张）、被告人王孟南（3张）及王孟南收购金某（1张）的8张银行卡，连同李斌自行办理6张银行卡，共计14张银行卡销售给童琴。2018年11月13日，云南省公安厅刑侦总队接受害人普某、裴某报案后对金某在中国农业银行卡号6230××××2674和李斌在中国建设银行卡号6236××××7556止付，并于2018年11月16日冻结。李斌在明知童琴收购银行卡用于诈骗后仍继续提供银行卡，诈骗被害人王某120500元。李斌在2018年11月17日前，非法买卖王孟南、苏某、金某等人的银行卡7张后，销售给童琴从中牟利。 2018年11月初，被告人王孟南通过被告人李斌认识被告人童琴后，童琴以450元每套的价格让王孟南为其收购银行卡、电话卡等。王孟南自行办理3张银行卡和收购金某（1张）银行卡卖给李斌后由其卖给了童琴。2018年11月中旬，李斌告诉王孟南自己提供给童琴的银行卡被警方冻结了，是因为电信诈骗。但是，王孟南仍然让关某（已判）找人办银行卡等，并以300元每套的价格从关某处收购20张银行卡，王孟南自行办理2张银行卡等，共计22张银行卡卖给童琴用于电信诈骗，诈骗王某1等21名被害人887660元。 2019年3月27日被告人王孟南、童琴被抓获归案。2019年4月1日被告人李斌被抓获归案。2019年3月27日，王孟南被抓获后，协助公安机关将童琴抓获归案。 上述事实，有经一审庭审质证确认的受案登记表、立案决定书、湖北省钟祥市公安局刑事侦查大队关于童琴、李斌、王孟南抓获经过的说明、富顺县公安局刑事警察大队情况说明、钟祥市看守所证明、拘留证、逮捕证、扣押决定书及清单、常住人口信息表、刑事判决书、释放证明书、调取证据通知书、开户信息、销户信息、交易明细、童琴手机截图、王某3手机截图、关某手机截图，证人王某3、金某、苏某、刘某1、戈某、马某、丰某、严某、陈某、吕某、刘某2、胡某、覃某、刘某3、童某等的证言，蒋某和、刘某某、裴某、兰某、顾某某、李某某、袁某某、穆某某、魏某某、高某、薛某某、路某某、麻某某、董某某、李某某1、徐某某等42名被害人的陈述，已判处同案犯关某的供述，被告人童琴、李斌、王孟南的供述与辩解，辨认笔录、检查笔录，视听资料，电子数据等证据予以证实。 一审认为，被告人童琴明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供银行卡、手机卡的行为；被告人李斌、王孟南在明知童琴收购银行卡用于诈骗后，仍继续提供银行卡的行为，均已构成诈骗罪。被告人李斌非法持有他人信用卡七张用于买卖牟利的行为，构成妨害信用卡管理罪。童琴、王孟南涉案金额属数额特别巨大，李斌涉案金额属数额较大。童琴、李斌系累犯，应当从重处罚;童琴在共同犯罪中起主要作用，系主犯;李斌、王孟南在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。王孟南协助民警抓获童琴，有立功行为，结合其从犯情节，可以减轻处罚。李斌犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，应当数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十八条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：1.被告人童琴犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十一个月，并处罚金十万元。2.被告人王孟南犯诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金六万元。3.被告人李斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金四万元。4.追缴被告人李斌违法所得3900元、被告人王孟南违法所得4800元。5.本案中扣押的灰色苹果A1586手机，蓝色华为HonorV10手机,金色华为AL10手机，玫瑰金OPPOA83手机，金色酷派牌Y75手机，金色苹果6PLUS手机，蓝色VIVOZ3手机等作案工具七部，予以没收。 上诉人童琴上诉提出，1.他只是转手倒卖银行卡从中赚取差价，并不知道他人会将银行卡用于诈骗，证人王某3的证言、被告人李斌的供述中证实他主观明知的内容不真实，不应采信；2.关某的2张卡开户时间是3月22日、23日，诈骗时间也是22日、23日，不可能开卡当天就诈骗，因不符合常理不能认定，李斌有两张61558开头的卡是用来还车贷和信用卡的，不可能给他，苏某的卡一共只有3张，刘某1也只给了他2张卡，所以扣除上述银行卡后，他只倒卖了三十几张银行卡。其辩护人辩称，1.证人王某3、被告人李斌的供述不能充分证明童琴主观上明知他人实施诈骗犯罪，而提供银行卡，故认定童琴构成诈骗罪的证据不充分；2.童琴到案后承认犯罪事实，虽然对犯罪性质有辩解，但不能因此否定其有坦白情节。 上诉人王孟南上诉提出，1.一审判决认定王孟南犯诈骗罪的证据不足，没有直接证据证明其明知是电信诈骗而故意提供银行卡，间接证据也未形成完整的证据链，其买卖银行卡的行为属实，但触犯的罪名是妨害信用卡管理罪；2.一审判决对其量刑过重。其辩护人除持与上诉人王孟南相同的意见以外，还辩称王孟南有坦白情节、系初犯，请求对王孟南从轻改判。 上诉人李斌上诉提出，1.与诈骗王某120500元相关的王孟南的银行卡，不是通过他卖给童琴的；2.自己倒卖的是储蓄卡，不是信用卡，没有非法持有他人信用卡，不构成妨害信用卡管理罪。其辩护人除持与上诉人李斌相同的意见以外，还辩称原公诉机关在起诉中并未指控李斌构成妨害信用卡管理罪，在公诉机关没有变更起诉的情况下，一审判决不能认定李斌构成妨害信用卡管理罪。 检察机关认为，一审判决认定事实有误，1.李斌向王孟南收购的尾号为1968的邮政卡于2019年3月20日收取被害人蒋某和被骗款13000元，李斌卖给童琴尾号为9911的工行卡在2018年12月3日收取被害人兰某被骗款31000元，因李斌在明知童琴收购银行卡用于诈骗的情况下，没有及时注销相关银行卡，导致二被害人被骗，该两笔金额应计入李斌诈骗的犯罪金额；因本案没有直接证据证明王孟南尾号为9262的中国银行卡系通过李斌卖给童琴的，故一审判决将被害人王某1的20500元被骗款认定为李斌的诈骗金额不当，故李斌的诈骗金额应为44000元。2.因蒋某和被骗款13000元还应计入王孟南的犯罪金额，故王孟南的犯罪金额应为900660元。虽然一审判决计算被告人犯罪金额有误，但本案主要犯罪事实清楚，证据确实充分，一审审判程序合法，适用罪名正确，量刑适当。建议二审对犯罪金额纠正后维持一审判决的量刑。 二审经审理查明，被告人童琴为牟取非法利益，明知他人实施电信诈骗仍为犯罪团伙收购银行卡、电话卡等，用于犯罪团伙以冒充军警购买物资或以被害人涉嫌洗钱案需要配合转账等方式实施诈骗。2018年9月起，童琴联系被告人李斌以每套450元至800元不等的价格向其收购银行卡、电话卡、支付宝和自行联系刘某1从其处收购银行卡，另在认识被告人王孟南后让其收购银行卡、电话卡等,共计收购银行卡40张。之后，童琴将从李斌、王孟南和刘某1等人处收购的银行卡提供给犯罪团伙用于实施诈骗，诈骗蒋某和等42名被害人1569496元。 2018年9月起，被告人李斌在被告人童琴向其表示收购银行卡等意向后为牟利，以300元每套的价格收购苏某（4张）、被告人王孟南（3张）及王孟南收购金某（1张）的8张银行卡，连同李斌自行办理6张银行卡，共计14张银行卡销售给被告人童琴。2018年11月13日，云南省公安厅刑侦总队接受害人普某、裴某报案后对金某在中国农业银行卡号6230××××2674和李斌在中国建设银行卡号6236××××7556止付，并于2018年11月16日冻结。李斌在明知童琴收购银行卡用于诈骗后仍继续提供银行卡，诈骗被害人兰某31000元。李斌在2018年11月17日前，非法持有王孟南、苏某、金某等人的银行卡8张后，销售给童琴从中牟利。 2018年11月初，被告人王孟南通过被告人李斌认识被告人童琴后，童琴以450元每套的价格让王孟南为其收购银行卡、电话卡等。2018年11月中旬，李斌告诉王孟南自己提供给童琴的银行卡被警方冻结了，是因为电信诈骗。但是，王孟南仍然继续提供其银行卡并让关某（已判）找人办银行卡，并以300元每套的价格从关某处收购23张银行卡，王孟南自行办理2张银行卡等，共计25张银行卡卖给童琴用于电信诈骗，诈骗王某1等26名被害人986260元。 2019年3月27日被告人王孟南、童琴被抓获归案，王孟南被抓获后，协助公安机关将童琴抓获归案，4月1日被告人李斌被抓获归案。 二审认定上述事实的证据与一审一致，本院予以确认。 针对二审的上诉、辩护及检察意见，本院综合全案证据评判如下： 1.关于上诉人童琴收购银行卡数量的认定问题。经查，童琴收购银行卡的数量系根据被告人王孟南、李斌的供述，出售银行卡的证人关某、刘某1、苏某等的证言结合银行卡开户信息、交易明细等证据综合认定的，童琴辩解的理由或无证据证明，或与事实不符，均不能成立，故二审对童琴收购共40张银行卡的事实予以确认。 2.关于上诉人童琴是否主观明知他人将银行卡用于实施电信诈骗的问题。经查，证人王某3证明“童琴就是搞电信诈骗的，他主要负责收售用于电信诈骗的银行卡，有很多下线卖卡给他，还负责管理‘取手’业务”，被告人李斌亦供认“2018年11月底12月初，我在童琴好邻居那里待了接近一个星期，这段时间平均每天有两个人送银行卡过来、一个人来收卡，送卡、收卡的人都是不同的人。我问童琴别人收卡来干吗，童琴说别人收卡来做电信诈骗。另外童琴还介绍我去当取手，就是拿银行卡到ＡＴＭ机上取钱，取的钱可以提成10%”，以上证据足以证明童琴主观上明知他人实施电信诈骗，却仍然为他人提供银行卡。 3.关于上诉人王孟南是否主观明知童琴将银行卡用于实施电信诈骗的问题。经查，被告人李斌供认“王孟南是知道童琴办卡是用于电信诈骗，因为我在2018年10月银行卡被锁定是因为诈骗后，我就把这个事情告诉了王孟南”，被告人王孟南曾供认“因为我交给他们银行卡被冻结了，我就知道童琴、李斌拿这些卡干了违法犯罪的事”，上述证据结合证人关某、金某、戈某等人的证言，可以证明王孟南主观上明知童琴将收购的银行卡用于实施电信诈骗的事实。 4.关于上诉人童琴、王孟南是否构成坦白的问题。我国刑法规定，如实供述自己罪行的，系坦白，可以从轻处罚。本案中，童琴、王孟南并未如实供述其明知他人实施电信网络诈骗而为他人提供信用卡的犯罪事实，故不能认定二人构成坦白。 5.关于被害人王某1的被骗金额是否应计入上诉人李斌的诈骗总金额的问题。经查，在案证据不能证明收取被害人王某1被骗款的户名王孟南（尾号为9262）的中国银行卡系由王孟南通过李斌出售给童琴，被害人王某1被诈骗20500元的事实与李斌无关，不应计入李斌诈骗犯罪的总金额。对此，二审已在查明的事实中予以纠正。 6.关于上诉人王孟南、李斌诈骗金额的认定问题。 （1）关于上诉人王孟南的诈骗金额，二审经审查后认定，原公诉机关指控的被害人王某2被骗19600元、郭某某被骗39600元、许某某被骗19600元和孟某某被骗19800元应当计入王孟南诈骗的总金额，理由是上述4笔诈骗款均已分别打进严某和吕某通过关某出售给王孟南的银行卡中，一审判决未将上述4笔诈骗款计入王孟南的诈骗总金额缺乏事实和法律依据。关于检察机关认为应将被害人蒋某和被骗的13000元计入王孟南诈骗总金额的意见，因该笔事实原公诉机关并未指控应由王孟南承担，故二审亦不再认定。综上，王孟南的诈骗金额应为986260元。 （2）关于上诉人李斌的诈骗金额，二审经审查后认定，李斌在明知童琴将向其收购的银行卡用于电信诈骗后，仍不注销其在2018年11月8日开户后卖给童琴的尾号为9911的工商银行卡，导致2018年12月3日被害人兰某被诈骗31000元的后果，因李斌出售银行卡的先行为对被害人财产产生了受不法侵害的危险，李斌在明知童琴将银行卡用于诈骗后，即负有消除前述危险的义务，李斌未将该银行卡及时注销造成被害人被诈骗的危害后果，应当对该笔事实承担刑事责任。关于王孟南出售的银行卡诈骗蒋某和13000元一节，因李斌在明知童琴将收购的银行卡用于电信诈骗后已将相关情况告知王孟南，故李斌可不对该13000元承担责任，其诈骗金额应为31000元。 7.关于上诉人李斌倒卖的银行卡是否应认定为刑法意义上的信用卡，一审判决能否在原公诉机关未变更起诉的情况下认定李斌构成妨害信用卡管理罪的问题。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》对刑法规定的“信用卡”的含义问题进行了讨论并解释为“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”根据该立法解释，本案中李斌倒卖的借记卡系由商业银行发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等功能的电子支付卡，属于刑法规定的“信用卡”。又根据我国刑事诉讼法的相关规定，对于第一审公诉案件，人民法院审理后，认为起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当根据法律和审理认定的事实作出有罪判决，一审判决根据法律和审理认定的事实作出与起诉指控罪名不同的有罪判决符合刑事诉讼法的相关规定。 本院认为，上诉人童琴明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供银行卡等帮助的行为；上诉人王孟南、李斌在明知童琴收购的银行卡系用于实施诈骗犯罪后，仍继续提供银行卡等帮助的行为，均应以诈骗罪的共犯论处，应依法惩处。上诉人李斌非法持有他人信用卡并用于买卖牟利的行为，构成妨害信用卡管理罪，应依法惩处。童琴、李斌均系累犯，应当从重处罚；童琴在诈骗的共同犯罪中起主要作用，系主犯，王孟南、李斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。王孟南有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。李斌一人犯数罪，应当数罪并罚。关于三上诉人及各自的辩护人所提一审判决量刑过重的意见，经查，一审法院在量刑时已充分考虑三上诉人所具有的量刑情节，依法对其作出的判决并无不当，且王孟南、李斌的诈骗金额经二审审查后较一审判决认定的诈骗金额更大，根据上诉不加刑的原则，二审也不得加重对二人的处罚，故三上诉人及各自的辩护人请求从轻改判的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 超 审 判 员  邓 秋 审 判 员  凌 丽 二〇二一年四月六日 法官助理  郑 冰 书 记 员  王馨悦