山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2383号上诉人（原审被告）：李文涛，男，1989年10月2日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：济南历下嘉耀酒店，住所地济南市。经营者：李文涛，男，1989年10月2日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李爽，山东舜翔律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：袁帅，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永波，男，1969年11月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李广新，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人李文涛、济南历下嘉耀酒店（以下简称嘉耀酒店）因与被上诉人张永波房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。李文涛、嘉耀酒店上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院作出的（2020）鲁0102民初9303号判决书，依法发回重审或依法改判驳回张永波全部诉讼请求；2.本案两审诉讼费用、律师代理费均由张永波承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。业已生效的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书确定的义务，李文涛、嘉耀酒店于2019年9月份与张永波对履行以上生效判决及承租问题进行了协商并达成了口头协议，即李文涛、嘉耀酒店支付张永波判决书确定的数额及续租房屋租金共计305万，张永波同意李文涛、嘉耀酒店继续承租涉案房屋进行经营。李文涛、嘉耀酒店于2019年9月27日、10月11日、11月21日、11月22日分别向张永波支付150万、10万、125万、20万共计305万，至此李文涛、嘉耀酒店已经履行了（2018）鲁0102民初6310号民事判决书判项内容及续租房屋租金，完全履行了双方协议约定的义务，且张永波对此表示接受。但一审法院却置双方达成的约定且已经履行完毕的事实于不顾，认定双方已经解除合同并判决李文涛、嘉耀酒店返还涉案房屋，认定事实不清，应依法予以改判。二、一审法院在计算李文涛、嘉耀酒店向张永波多支付的款项数额时计算错误。一审法院认定“结合酒店联营合同书中关于租金的约定、（2018）鲁0102民初6310号民事判决书判决的支付项，截止（2018）鲁0102民初6310号民事判决书生效之日，李文涛向张永波多支付的款项数额为：248,769.9元（470,000元-4,451,230.1元）。”但一审法院在认定李文涛、嘉耀酒店实际支付给张永波数额及李文涛、嘉耀酒店应付给张永波的租金数额均是错误的，相应计算结果错误。理由如下：首先，关于李文涛、嘉耀酒店实际支付给张永波的款项，一审法院认定李文涛、嘉耀酒店共向张永波支付470万元，“2015年10月27日至2017年8月14日李文涛向张永波共支付165万元（5万元+100万元）。根据李文涛提供的证据以及当事人陈述，2019年9月27日、10月11日、11月21日、11月22日，李文涛分别向张永波支付150万元、10万元、125万元、20万元，共计305万元，以上李文涛共向张永波支付470万元。”是严重错误的，因为，李文涛、嘉耀酒店与张永波多次就房屋租赁合同纠纷进行诉讼，第一次张永波起诉李文涛、嘉耀酒店由济南市历下区人民法院作出（2017）鲁0102民初934号民事判决书，后经上诉，济南市中级人民法院于2017年12月21日作出（2017）鲁01民终8258号判决书，因双方在二审审理期间于2017年8月14日达成和解协议，李文涛、嘉耀酒店支付给张永波100万元，张永波不再解除合同，同意李文涛、嘉耀酒店继续经营，故二审判决撤销了（2017）鲁0102民初934号民事判决书，并驳回张永波的诉讼请求、驳回李文涛的反诉请求。至此，2017年8月14日之前账目已平，双方互不相欠。也就是说一审法院在计算李文涛、嘉耀酒店实际支付给张永波款项时不应当对双方达成和解协议，二审法院作出（2017）鲁01民终8258号判决书已经处理过的问题再进行计算，由于和解协议已经将2017年8月14号之前的争议处理完毕，一审法院在计算李文涛、嘉耀酒店实际支付张永波款项时，应从2017年8月14号之后计算，即李文涛、嘉耀酒店实际支付张永波305万元。其次，关于李文涛、嘉耀酒店应付给李文涛、嘉耀酒店的租金数额，如前所述，2017年8月14日之前账目已平，双方互不相欠。后，张永波再次起诉李文涛、嘉耀酒店要求解除合同支付租金，济南市历下区人民法院作出（2018）鲁0102民初6310号判决书，经上诉后，济南市中级人民法院于2019年6月28日作出（2019）鲁01民终3912号判决书，维持了一审判决。根据生效判决（2018）鲁0102民初6310号民事判决书判决的支付项，截止（2018）鲁0102民初6310号民事判决书生效之日，李文涛、嘉耀酒店应支付给张永波的款项应为2,468,414.8元，而非一审法院计算的4,451,230.1元。综上，李文涛、嘉耀酒店向张永波多支付的款项应为581585.2（3,050,000元-2,468,414.8元）。三、一审法院认定涉案房屋不适用《关于应对新冠肺炎疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的指导意见》系适用法律严重错误。首先，李文涛、嘉耀酒店一审提交的文件并非《指导意见》，而是为贯彻落实《指导意见》，由山东省发展和改革委员会等部门联合发布《关于应对新冠肺炎疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的实施方案》（鲁发改投资（2020）944号），根据上述文件，李文涛、嘉耀酒店经营住宿行业属于房屋租金减免和延期支付政策的范围；其次，鲁发改投资（2020）944号文件，第二部分第（一）项：“对承租国有房屋（包括属于政府机关、高校、研究院所等事业单位和国有企业的经营性房产）的小微企业和个体工商户，在免收今年一季度房产租金，减半收取第二季度房产租金的基础上，延长房租减免政策，将减半征收房租期限延长至2020年12月31日。及第（五）项“对不直接与房屋所有权归属单位签订房屋租赁合同而是通过第三方签订租赁合同的小企业和个体工商户，适用减免政策。对转租、分租国有房屋的，可通过签订三方减免协议或直接承租户出具承诺函等方式，确保行政事业单位国有企业减免给直接承租户的租金惠及最终承租人。”可见，李文涛、嘉耀酒店承租的涉案房屋属于济南市历下区住房保障和房产管理局的房屋，李文涛、嘉耀酒店作为经营住宿行业的个体工商户，理应享受房屋租金减免和延期支付政策，一审法院认定不适用《指导意见》严重错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。张永波辩称，一、在（2018）鲁0102民初6310号民事判决书生效后，李文涛、嘉耀酒店向张永波支付305万元，完全是为了履行该生效判决所确定的向张永波支付金钱的义务，张永波从未与李文涛、嘉耀酒店达成续租协约定。张永波李文涛、嘉耀酒店所签订的《酒店联营合同》已经解除，李文涛、嘉耀酒店应该将房屋恢复原状并返还张永波。张永波与李文涛、嘉耀酒店于2015年10月30日签订《酒店联营合同书》。但合同签订后，李文涛、嘉耀酒店长期拖欠租金，张永波于2018年向济南市历下区人民法院提起诉讼，案号为（2018）鲁0102民初6310号。该案最终二审法院维持了济南市历下区人民法院做出的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书，该判决于2019年7月5日生效。可是判决生效后，李文涛、嘉耀酒店并未主动履行义务，张永波不得不申请法院进行强制执行，李文涛、嘉耀酒店迫于执行压力，于2019年9月27日至2019年11月22日陆续向张永波支付款项305万元，李文涛、嘉耀酒店支付该款项完全是为了履行（2018）鲁0102民初6310号民事判决书所确定的支付款项的义务，并非是与张永波达成了续租约定。该事实在张永波一审中提交的证据三《李文涛、嘉耀酒店向执行法院提交的》中有明确记载。同时该份执行异议还可以证明：截止2020年5月28日，已生效的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书尚未执行终结，李文涛、嘉耀酒店以生效判决的判项中只有解除合同的内容但并没有要求其返还房屋的内容为由，在法院强制执行过程中拒不返还房屋并提出执行异议。无奈，张永波才不得不提起本案诉讼，要求李文涛、嘉耀酒店返还房屋并支付所占费用。因此李文涛、嘉耀酒店所陈述的已与张永波达成续租约定没有任何证据和事实依据，一审法院根据已生效的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书认定双方的合同已经解除，李文涛、嘉耀酒店应该将房屋恢复原判并返还给张永波完全正确。二、一审法院根据已生效的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书来计算李文涛、嘉耀酒店应该向张永波支付的占有房屋使用费完全正确。已生效的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书不仅判决解除张永波与李文涛、嘉耀酒店签订的酒店联营合同书，而且对李文涛、嘉耀酒店应该向张永波支付的固定回报款（房屋租金）进行了明确认定。在生效判决认定双方所签订合同书解除的情况下，李文涛、嘉耀酒店依然占用房屋并拒绝返还。张永波根据已生效的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书要求李文涛、嘉耀酒店将房屋恢复原状并返还，同时支付占用房屋的使用费，一审法院根据该生效判决计算李文涛、嘉耀酒店应该向张永波支付占用房屋的使用费完全正确。至于李文涛、嘉耀酒店提到的在（2017）鲁0102民初934号案件诉讼过程中与张永波达成的和解协议，该和解协议只是约定了李文涛、嘉耀酒店支付100万元后张永波不再要求解除原酒店联营合同书，但并未对2017年8月14日之前的固定回报款（房屋租金）进行处理。况且本案一审法院在计算李文涛、嘉耀酒店应该支付的固定回报款（房屋租金）时已经将该100万元计算在内。李文涛、嘉耀酒店据此狡辩2017年8月14日以前其所欠张永波的固定回报款（房屋租金）已处理完毕完全是混淆视听，扰乱法庭的审理。三、张永波与李文涛、嘉耀酒店所签订的酒店联营合同书已于2019年7月5日解除，李文涛、嘉耀酒店作为违法占用者，无权根据《关于应对新冠疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的指导意见》要求减免租金。根据已生效的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书，张永波与李文涛、嘉耀酒店签订的酒店联营合同书已于2019年7月5日解除，李文涛、嘉耀酒店自此之后继续占用房屋属于非法占用。同时根据《关于应对新冠疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的指导意见》精神，其帮扶的对象是建立了合法承租关系的小微企业和个体工商户，减免的款项是合法的租金。而新冠疫情发生时，李文涛、嘉耀酒店属于非法占用房屋，在不存在合法租赁关系的前提下，无权要求减免租金。因此一审法院认定不适用上述指导意见是完全正确的。综上，一审判决完全正确，依法应予以维持。李文涛、嘉耀酒店的上诉没有任何事实和法律依据，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回李文涛、嘉耀酒店的全部上诉请求。张永波向一审法院起诉请求：1.判令李文涛、嘉耀酒店立即将房屋恢复原状并返还张永波；2.判令李文涛、嘉耀酒店共同支付占用房屋期间的费用120.75万元及利息（其中占用费用以每年126万元为基数自2019年7月15日暂计至2020年6月30日，嗣后按照此标准计算至实际返还房屋之日止；3.利息自起诉之日按照同期银行间同业拆借利率计算至实际支付之日止）；4.判令李文涛、嘉耀酒店共同支付违约金27.45万元；5.由李文涛、嘉耀酒店承担本案的诉讼费、律师费等损失。一审法院认定事实：2015年10月30日，李文涛（甲方）与张永波（乙方）签订酒店联营合同书，约定：甲、乙双方共同设立酒店，甲方以货币投资，负责酒店组建、登记、注册、经营事宜，乙方以房产使用权投资；期限自2016年1月1日至2027年8月31日；乙方所承租的济南市（红尚坊C1号）作为酒店经营场所使用。该合同书第四条约定：“甲方或酒店公司按以下标准固定向乙方支付固定回报：含酒店公司租金，每年120万元，自签订之日起三日内付2016年1月-3月份回报，2016年3月中旬支付4月-6月份回报，后期每半年支付一次，每半年交费期届满前二个月支付下期固定回报。固定回报每三年递增一次，每次递增5%，直至合同期满。甲方逾期支付的，按欠款额度的年息24%标准向乙方支付违约利息，逾期30日以上的，乙方有权解除合同，并要求甲方按本合同未履行部分标的的标准支付违约金。合同解除的，甲方应在10日内撤出所有设备及装修、装饰物品，恢复房屋原状，否则全部设备及装修、装饰归乙方所有，并赔偿乙方的损失。”该合同第五条第三款约定：“本合同双方任何一方如违反本合同之任何一项规定即为违约，违约方按全部固定回报总额5%向守约方支付违约金。”合同第六条约定：“本协议内容执行中如发生争议，双方协商解决，如协商不成，可向房屋所在地法院提起诉讼，败诉方除承担本案诉讼费外，还应当承担胜诉方的诉讼代理费、取证费及因诉讼而产生的差旅费。”张永波因李文涛拖欠租金，向济南市历城区人民法院提起诉讼，济南市历城区人民法院经审理作出（2018）鲁0102民初6310号民事判决：一、解除张永波与李文涛于2015年10月30日签订的酒店联营合同书；二、李文涛、嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付2017年8月15日至2017年12月31日期间欠付的固定回报款（即房屋租金）45万元；三、李文涛、嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付2018年1月1日至2018年6月30日期间的固定回报款（即房屋租金）60万元；四、李文涛、嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付2018年7月1日至判决生效期间的固定回报款（即房屋租金）（按照年租金120万元计算，自2018年7月1日起计算至判决生效之日止）；五、李文涛、嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付逾期付款违约利息（以45万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2017年8月15日起计算至判决生效之日止；以60万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2017年11月1日起计算至判决生效之日止；以判决第四项确定的租金数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2018年5月1日起计算至判决生效之日止）；六、李文涛、嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付律师代理费15,000元；七、驳回张永波超出部分的诉讼请求；八、驳回李文涛的反诉请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35,600元，由张永波负担11,900元，由李文涛、嘉耀酒店负担23,700元；反诉案件受理费7350元，由李文涛负担；财产保全费5000元，由李文涛、嘉耀酒店负担。李文涛不服判决向济南市中级人民法院提起上诉，经法院审理，于2019年6月28日作出（2019）鲁01民终3912号判决，判决维持原判，驳回李文涛的上诉请求。（2018）鲁0102民初6310号民事判决书生效后，李文涛仍继续经营，未返还涉案房屋。根据业已生效的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书确认，2015年10月27日至2017年8月14日李文涛向张永波共支付165万元（65万元+100万元）。根据李文涛提供的证据以及当事人庭审中的陈述，2019年9月27日、10月11日、11月21日、11月22日，李文涛分别向张永波支付150万元、10万元、125万元、20万元，共计305万元。以上李文涛共向张永波支付470万元。业已生效的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书查明的事实中载明：因第一个租赁年度中含有一个月的装修免租期，故2016年1月1日至2016年12月31日期间的租金金额为110万元。结合酒店联营合同书中关于租金的约定、（2018）鲁0102民初6310号民事判决书判决的支付项，截止（2018）鲁0102民初6310号民事判决书生效之日，李文涛向张永波多支付的款项数额为：248,769.9元（4,700,000元-4,451,230.1元）。一审法院认为，业已生效的（2018）鲁0102民初6310号民事判决书判决酒店联营合同书已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”李文涛应将涉案房屋恢复原状并返还给张永波，但李文涛一直占有使用涉案房屋，其理应向张永波支付2019年7月15日之后的房屋占有使用费。李文涛辩称与张永波协商一致继续经营、不返还房屋，但未提供有效证据证实，一审法院不予采信。根据双方约定以及（2018）鲁0102民初6310号民事判决书认定的事实，房屋占有使用费按照每年支付126万元计算较为合理。因李文涛向张永波多支付了248,769.9元，按照房屋占有使用费126万元/年计算，李文涛已支付了72天[248,769.9元÷（126万元/年÷365天）]的房屋占有使用费，应自2019年9月26日起继续支付房屋占有使用费，本案确认至立案之日2020年8月7日应付1,094,301.37元（126万元/年÷365天×317天），该期间之后的房屋占有使用费，按126万元/年计算。李文涛欠付房屋占有使用费，给张永波造成了一定的损失，张永波要求按照同期银行间同业拆借利率支付利息的主张并无不当。李文涛提供的证据《关于应对新冠肺炎疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的指导意见》，载明对承租国有房屋的小微企业和个体工商户，减免租金至2020年12月31日，不适用于涉案房屋，对其有关主张一审法院不予采纳。涉案房屋实际由嘉耀酒店经营使用，嘉耀酒店为个体工商户，经营者为李文涛，嘉耀酒店亦应共同承担上述责任。酒店联营合同书已由（2018）鲁0102民初6310号民事判决书判决解除，张永波再依据合同约定内容请求李文涛、嘉耀酒店支付违约金、律师代理费，依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、李文涛、嘉耀酒店于判决生效之日起十日内将济南市（红尚坊C1号）房屋恢复原状并返还于张永波；二、李文涛、嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付自2019年9月26日起至2020年8月7日止的房屋占有使用费1094301.37元；三、李文涛、嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付自2020年8月8日起至实际返还房屋之日止的房屋占有使用费（计算标准参照126万元/年计算）；四、李文涛、嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付自2019年9月26日起至2020年8月7日止房屋占有使用费的利息（以1094301.37元为基数，自2020年8月8日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）；五、驳回张永波关于违约金、律师代理费的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,668元，减半收取7834元，由李文涛、嘉耀酒店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李文涛、嘉耀酒店提交照片一张，证明2019年10月11日李文涛向张永波支付了（2018）鲁0102民初6310号判项305万元款项，双方已经对（2018）鲁0102民初6310号判项的内容达成了口头协议。张永波质证意见：已经收到了305万元。本院认证意见：张永波认可收到李文涛、嘉耀酒店支付305万元款项，但该证据不能证明李文涛、嘉耀酒店与张永波之间达成继续租赁涉案房屋的口头协议，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、李文涛、嘉耀酒店应否返还涉案房屋；2.李文涛、嘉耀酒店应否承担占有使用费，数额应如何计算。一、关于涉案房屋返还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，李文涛与张永波之间房屋租赁合同，经一审法院审理作出（2018）鲁0102民初6310号民事判决书判决解除，李文涛上诉后，本院于2019年6月28日作出（2019）鲁01民终3912号判决，判决维持原判，驳回李文涛的上诉请求。李文涛主张其在前述判决生效后与张永波达成继续履行房屋租赁合同的口头协议，但未提交证据证实，其依据前述生效判决负有支付欠付租金、利息等义务，故不能以其向张永波支付款项，张永波予以接受的行为推定双方存在事实房屋租赁合同关系。据此，一审判决判令李文涛、嘉耀酒店恢复原状向张永波返还涉案房屋合法有据，应予维持。二、关于李文涛、嘉耀酒店应付占有使用费的问题。根据前述分析，李文涛、嘉耀酒店在涉案房屋租赁合同解除后，继续占有使用涉案房屋已无合法依据，对张永波因此产生的损失应当承担赔偿责任。本院作出（2019）鲁01民终3912号民事判决，维持了解除涉案房屋租赁合同的判决。故李文涛、嘉耀酒店应当自（2019）鲁01民终3912号民事判决生效之日起按照房屋租金标准支付占有使用费至实际返还涉案房屋之日。本院（2017）鲁01民终8258号二审审理期间，张永波与李文涛于2017年8月14日达成的和解协议中，李文涛、嘉耀酒店支付给张永波100万元，张永波不再解除合同，同意李文涛、嘉耀酒店继续经营，但并没有明确免除李文涛、历下嘉耀酒店欠付租金。另依据（2018）鲁0102民初6310号生效民事判决，李文涛、嘉耀酒店负有履行金钱支付义务，其在该判决生效后陆续支付的款项，涉及到迟延履行金的计算等问题，应当通过执行程序予以计算处理。一审法院直接予以计算扣除不当。但鉴于一审判决计算的占有使用费总额少于李文涛、嘉耀酒店应承担占有使用费，而张永波对此亦未提起上诉，本院对一审判决认定的占有使用费的数额不再调整。关于李文涛、嘉耀酒店占有使用费是否应根据新冠疫情予以减免问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。涉案房屋租赁合同早在新冠疫情发生前即已经生效判决判令解除，其恢复原状、返还涉案房屋的民事责任并不受新冠疫情的影响。且李文涛、嘉耀酒店并非涉案房屋合法承租人，故其主张依据相关政策减免占有使用费于法无据，不能成立。一审判决对此问题处理并无不当，应予维持。综上，嘉耀酒店、李文涛的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15668元，由李文涛、济南历下嘉耀酒店负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年四月二十日书记员  李敏