河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1558号上诉人（原审被告）：周瑞，男，汉族，1973年12月9日生，住河南省睢县，现住河南省滑县。委托诉讼代理人：刘咏冰，河南卓誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳市马氏餐饮服务有限责任公司，住所地:河南省安阳市高新区长江大道西段南侧。法定代表人：马银堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷慧洁，河南观博律师事务所律师。原审被告：娄巧玲，女，汉族，1964年6月12日生，住河南省原阳县。原审第三人：滑县裳华职业技术中专，住所地：河南省滑县新区。法定代表人：陈海生，该中专校长。委托诉讼代理人：岳康民，河南奥博律师事务所律师。上诉人周瑞与被上诉人安阳市马氏餐饮服务有限责任公司（以下简称马氏餐饮公司）、原审被告娄巧玲、原审第三人滑县裳华职业技术中专（以下简称裳华中专）借款合同纠纷一案，河南省滑县人民法院于2019年12月12日作出（2019）豫0526民初6709号民事判决。马氏餐饮公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日作出（2020）豫05民终1326号民事裁定，撤销河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初6709号民事判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院重审后于2020年12月27日作出了(2020)豫0526民初5446号民事判决。周瑞不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周瑞及其委托诉讼代理人刘咏冰，被上诉人马氏餐饮公司的委托诉讼代理人谷慧洁到庭参加了诉讼。庭后，原审第三人裳华中专的委托诉讼代理人岳康民到庭接受了调查。原审被告娄巧玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周瑞上诉请求：撤销一审法院(2020)豫0526民初5446号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审认定部分事实错误。2018年3月26日，第三人裳华中专校董会给董事长的呈报上，其当时作为学校负责人并未违规使用公章。2018年7月22日，马氏餐饮公司与其约定偿还170万元借款，娄巧玲作为担保人，马氏餐饮公司依据这份借款协议起诉，而这份借款协议并没有实际履行，马氏餐饮公司也未支出这笔借款。2018年7月26日，第三人裳华中专与马氏餐饮公司签订一份确认书，确认核准结清所有款项，不存在债权债务关系，对此其并不知情，马氏餐饮公司依据该170万元空头协议起诉其还款没有事实依据。2018年8月2日，第三人裳华中专又安排其给马氏餐饮公司的法定代表人马银堂出具一份60万元的收款条，这同样是一份空头收条，其并未实际收到所谓的60万元借款。后据了解，裳华中专的新任财务经理陈旭收了其中的37万元，退给了餐厅原承包人高振江一部分保证金，这个时间其已经被免去负责人职务，所以该60万元借款也与其没有关系。上述170万元和60万元借款，一审认为第三人裳华中专将对马氏餐饮公司的债务转移给了其个人，构成了新的借款关系错误，对其是不公平的。2、退一步讲，2020年12月7日，其前往广东东莞与第三人裳华中专设立方清算账目，重新向第三人裳华中专出具一份确认书，确认2018年7月26日向马银堂的私人借款，并强调全部款项由本人收取并由本人使用，与第三人裳华中专无关。尤其是其重新出具该确认书，所谓的保证人娄巧玲毫不知情，即便是让其承担该笔借款的责任，保证人娄巧玲也不应再承担保证责任了。被上诉人马氏餐饮公司辩称，1、2018年3月26日第三人裳华中专给其董事长的呈报内容与本案借款转移事由、周瑞出具的确认书互为关联，相互印证，一审予以采纳并无不当；一审认定2018年7月22日协议书中的170万元借款及2018年8月2日收条中的60万元借款系债务转移，且周瑞自愿受让债务，事实清楚，证据充分。2、娄巧玲作为受让债务担保人，在2018年7月22日协议书中签字、捺印，2020年12月7日周瑞向第三人裳华中专出具的确认书，内容仅是对2018年7月22日协议书约定事项的概括和确认，并未加重担保人的责任和义务，娄巧玲应继续对案涉借款承担担保责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告娄巧玲未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。原审第三人裳华中专述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告马氏餐饮公司向一审法院起诉请求：1、判令被告周瑞偿还借款本金160万元及利息，利息从2018年11月1日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算；2、判令被告娄巧玲在100万元本金范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费、担保费等实际支出费用由被告负担。一审法院重审认定事实：原告承包经营第三人裳华中专学生食堂的部分餐厅，被告周瑞曾系第三人裳华中专的负责人即总经理。在经营期间，原告的经营收入系由该校学生刷卡消费，学生所持的卡由第三人统一办理，相应的款项也由第三人管理，最后再转支付给餐厅经营者。原告于2017年向第三人裳华中专交付保证金124万元，庭审中被告周瑞亦认可原告交付了该保证金。2018年3月26日第三人的校董事会给其董事长的呈报中显示：确认被告周瑞挪用2017年11月份财务移交时打的欠条510万余下未兑现款项250万元；发现食堂承包商有公司财务盖章收讫的多项保证金收据，资金额度为275万元（经查该款项是周瑞向两家餐厅承包商的借款，但违规使用了学校的印章收据，此笔款项未列入上文表格）。现由周瑞总经理与承包商自我协商解决，暂时与学校财务剥离……。被告周瑞在该呈报上签字。2018年7月3日被告周瑞向马银堂银行转账30万元。2018年7月12日经第三人裳华中专股东会作出决议:郑燕南任常务副总经理，免去周瑞总经理职务。2018年7月22日马银堂代表原告与二被告签订一份协议，约定：甲方（债权人）安阳市马氏餐饮服务有限责任公司，乙方（债务人）周瑞、丙方（担保人）娄巧玲，乙方向甲方借款170万元；约定2018年10月31日还清。丙方为乙方该欠款提供担保。丙方同意以其本人在裳华中专承包的小卖部营业额作为担保，偿还方式为：自2018年9月，丙方每月偿还甲方10万元，按月从丙方小卖部营业额中偿还，还清为止。丙方担保的范围：本合同项下的欠款本金。马银堂与二被告均在该协议上签字并加盖了原告的公章，第三人裳华中专的工作人员陈旭作为见证人签字。2018年7月26日原告与第三人签订了一份《债权债务确认书》，甲方：滑县裳华职业技术中专，乙方：安阳市马氏餐饮服务有限责任公司，经甲乙双方确认核准，截止2018年7月26日甲方与乙方已结清各项款项，双方不存在其他债权债务关系。马银堂与郑燕南分别代表原告与第三人在该协议上签字并加盖了原告与第三人的公章。同日，周瑞向马银堂出具一份《借条》，内容为“借条，今借到马银堂人民币壹佰柒拾万元整（二〇一八年十月三十一号前还清），借款人：周瑞，二〇一八年七月二十六号”。同日，被告周瑞向原告出具了一份收据，内容为“收据，2018年7月26日，马银堂，收款方式现金，壹佰柒拾万元整￥1700000，周瑞”。2018年8月2日，被告周瑞向原告的法人马银堂出具了一张借条，其内容为：本人周瑞向马银堂借款60万元，承诺2019年3月还清。同日，周瑞向马银堂出具一份收到条，内容为：2018年8月2日，交款单位马银堂60万元，收款事由借款。同日,原告通过该校工作人员陈旭转账代第三人退高振江保证金37万元。2019年1月24日第三人解除了其与冯亚坤的劳动关系。2020年12月7日，被告周瑞向第三人出具一份《确认书》，内容为“本人周瑞（身份证号码）于2018年7月26日向马银堂出具的《借条》以及《收据》借款人民币170万元，本人确认该《借条》以及《收据》中涉及的全部款项是对马银堂的私人借款，涉及的全部款项由本人收取并由本人使用，与滑县裳华职业技术中专无关”。特此确认，承诺人：周瑞。2020年12月7日。对于原告主张的76万元和23万元营业额的问题，庭审中，被告及第三人未提供证据证明其已经支付原告营业款的证据，关于原告营业额的证据为被告或第三人持有且其未向法庭提供，故推定原告关于该两笔营业额的主张成立。综上，第三人欠原告保证金及营业额共计260万元（124万元+76万元+37万元+23万元）。原告认可被告周瑞之前已支付其30万元，下余230万元未支付原告。根据2018年3月26日的呈报可知，被告周瑞以学校名义收取食堂经营者保证金275万元以及欠第三人未兑现款项250万元，后第三人免去被告周瑞总经理的职务。2018年7月22日被告与马银堂签订一份170万元的债务协议，并由被告娄巧玲对上述债务承担保证责任。2018年7月26日原告与第三人签订了一份《债权债务确认书》，确认截止2018年7月26日甲方与乙方已结清各项款项，双方不存在其他债权债务关系，同日被告周瑞向原告出具了170元的借据和收据。2018年8月2日被告周瑞向原告的法人马银堂出具了60万元的借条和收据以及被告周瑞2020年12月7日出具的确认书。从上述证据可知，周瑞与第三人存在保证金及其他债务，第三人将其欠付原告债务转移给被告周瑞，并征得了原告的同意，同时被告周瑞向原告出具借据及收据认可了该债务的转移，故可认定被告周瑞欠原告230万元的债务。另查明，原告于2018年10月17日至2019年4月份通过第三人裳华中专每月扣划了被告娄巧玲经营的小卖部营业额10万元共计70万元。2019年7月1日原告以借款合同纠纷为由将被告周瑞、娄巧玲诉至法院。一审法院重审认为，本案系借款合同纠纷。第三人将其对原告的债务并经原告的同意转移给了被告周瑞，就此债务中的170万元，被告周瑞与原告重新达成借款协议，并由被告娄巧玲提供担保，同时被告周瑞向原告出具了借据及收据，故上述170万元的债务转化为借款。对该170万元，被告周瑞应负偿还责任，扣除原告从第三人处扣划的被告娄巧玲的营业额70万元，故原告要求被告周瑞偿还原告100万元，应予支持。被告娄巧玲对该170万元的借款提供了担保，因双方未约定保证方式，应视为连带责任保证。该170万元借款的保证期限为2018年10月31日后六个月，被告娄巧玲在2018年10月17日至2019年4月份中每月向原告支付10万元，原告于2019年7月1日提起诉讼，故原告要求被告娄巧玲对100万元的借款承担连带清偿责任，应予支持。关于60元的债务，第三人将该债务经原告的同意转移给了被告周瑞，并由被告周瑞向原告出具借据及收据，该60万元的债务转化为借款。对该60万元，被告周瑞应负偿还责任。至于原告主张的利息，因双方未约定，应从原告主张权利即起诉之日2019年7月1日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第三人称案涉款项系原、被告之间的借款纠纷，与本案第三人没有关系。尽管被告周瑞于2020年12月7日出具了确认书，确认170万元的款项与第三人无关，但根据庭审确认的证据显示，本案所涉260万元的款项来源系以第三人裳华中专的名义向原告收取的保证金或原告的营业额，至于被告周瑞与第三人裳华中专之间存在的问题，本案不予审查，双方可另行协商或另案主张。被告娄巧玲经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应承担相应的法律责任。判决：一、被告周瑞于判决生效后十日内支付原告安阳市马氏餐饮服务有限责任公司160万元及利息（以160万元为基数，自2019年7月1日起计算至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告娄巧玲对其中100万元本金承担连带清偿责任；二、驳回原告安阳市马氏餐饮服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元、保全费5000元，由被告周瑞、娄巧玲负担。本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院重审认定事实一致。本院认为，关于周瑞所称170万元的借据和60万元的收据是空头借据和收据的问题。首先，关于170万元的借据。周瑞在担任第三人裳华中专负责人期间，马氏餐饮公司于2017年向第三人裳华中专交纳承包餐厅的保证金124万元，另外，裳华中专拖欠马氏餐饮公司营业款76万元，周瑞于2018年7月3日给付马氏餐饮公司30万元后，对于下欠的170万元，马氏餐饮公司、周瑞、娄巧玲于2018年7月22日达成书面协议，约定170万元为周瑞个人债务，周瑞并于2018年7月26日向马氏餐饮公司出具170万元的借据。其次，关于60万元的收据。马氏餐饮公司的法定代表人马银堂于2018年8月2日转给裳华中专的财务人员陈旭37万元，另外裳华中专还预扣马氏餐饮公司营业款23万元，共计60万元，周瑞于2018年8月2日向马氏餐饮公司出具了60万元的收据。对于上述170万元借据和60万元收据所载明的款项，马氏餐饮公司已经实际支付给裳华中专或系裳华中专实际拖欠，周瑞基于其在担任裳华中专负责人期间与裳华中专发生的债权债务关系，自愿承担上述款项的还款责任，并向马氏餐饮公司出具本案借据和收据，且在2020年12月7日再次以《确认书》的形式对上述借据和收据予以确认。因此，一审认定为债务转移，事实清楚，并无不当。关于周瑞所称娄巧玲不应再承担保证责任的问题。娄巧玲在2018年7月22日170万元的书面协议上，作为保证人签名，之后并陆续向马氏餐饮公司偿还，累计金额70万元，马氏餐饮公司在保证期间内向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，一审法院重审判决判令保证人娄巧玲在100万元的范围内承担保证责任，于法有据，并无不当，且娄巧玲作为保证人，并未在法定期间内提出上诉，本院对周瑞提出的该项上诉主张不予支持。综上所述，周瑞的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院重审判决判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持河南省滑县人民法院(2020)豫0526民初5446号民事判决。二审案件受理费19200元，由上诉人周瑞负担。本判决为终审判决。审判长  赵中友审判员  智咏梅审判员  张建斌二〇二一年四月八日法官助理杨滟书记员殷双利