北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1452号上诉人（原审原告）：江苏奥赛体育科技有限公司，住所地江苏省宿迁市。法定代表人：黄海翔，执行董事。委托诉讼代理人：蒋佰芹，上海段和段（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王志焕，国家知识产权局审查员。上诉人江苏奥赛体育科技有限公司（简称奥赛公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9266号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：奥赛公司。2．申请号：37533534。3．申请日期：2019年4月15日。5．指定使用商品（第17类，类似群1701-1707）：橡胶或塑料制填充材料；橡胶或塑料制衬垫材料；橡胶或塑料制（减震或填充用）包装材料；膨胀接合填料；建筑防潮材料；绝缘、隔热、隔音用物体；合成橡胶；挡风雨条；生橡胶或半成品橡胶；浇水软管。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：吴伟国。2．注册号：5280608。3．申请日期：2006年4月11日。4．专用期限至：2029年7月20日。6．核定使用商品（第17类，类似群1702-1704）：塑料管；非金属管道接头；非金属软管；排水软管；纺织材料制软管；非金属管道加固材料；非金属管套；管道接头衬垫；浇水软管；车辆水箱用连接软管。（二）引证商标二1．注册人：天津众益达泡沫塑料制品有限公司。2．注册号：16989032。3．申请日期：2015年5月20日。4．专用期限至：2026年9月6日。6．核定使用商品（第17类，类似群1701；1703）：插花用泡沫支撑物（半成品）；半成品海绵；人造树脂（半成品）；合成树脂（半成品）；半加工塑料物质；过滤材料（未加工泡沫或塑料膜）；非包装用塑料膜；未加工或半加工树胶。三、被诉决定：商评字[2020]第112094号《关于第37533534号“奥赛”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月11日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“合成橡胶；挡风雨条；生橡胶或半成品橡胶；浇水软管”商品（统称复审商品）上的注册申请。四、其他事实国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第17类的“橡胶或塑料制填充材料；橡胶或塑料制衬垫材料；橡胶或塑料制（减震或填充用）包装材料；膨胀接合填料；建筑防潮材料；绝缘、隔热、隔音用物体”商品上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。在原审庭审中，奥赛公司明确表示对被诉决定作出的程序和关于类似商品的认定均不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回奥赛公司的诉讼请求。奥赛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标“奥赛”系奥赛公司独创，具有极强的显著性，诉争商标与各引证商标一、二分别未构成类似商品上的近似商标，诉争商标与各引证商标共存于市场不会造成相关公众的混淆误认；二、引证商标二因连续三年不使用已经被撤销注册；三、诉争商标若不被核准注册将损害奥赛公司的权益。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，奥赛公司提交了国家知识产权局于2020年11月27日发布的第1721期《注册商标撤销公告》，载明：引证商标二因连续三年不使用在“未加工或半加工树胶”商品上被撤销注册。国家知识产权局对此予以认可。另查，截至本案二审终结，引证商标二在除“未加工或半加工树胶”外的其余核定使用商品上为有效的在先注册商标。上述事实，有注册商标撤销公告、商标档案等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，引证商标二因连续三年不使用在“未加工或半加工树胶”商品上被撤销注册，但截至本案二审终结，引证商标二在除“未加工或半加工树胶”外的其余核定使用商品上为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否核准注册的依据。参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“挡风雨条”商品与引证商标一核定使用的“非金属管道加固材料；非金属管套；管道接头衬垫”商品同属于第1702类似群，诉争商标指定使用的“浇水软管”商品与引证商标一核定使用的“浇水软管；非金属软管；排水软管；纺织材料制软管；车辆水箱用连接软管”商品同属于第1704类似群，诉争商标指定使用的“生橡胶或半成品橡胶”商品与引证商标一、二核定使用的“塑料管”“半加工塑料物质”等商品属于跨类似群保护商品，且上述商品在功能、用途、销售渠道等方面较为相近。故诉争商标指定使用的“挡风雨条；生橡胶或半成品橡胶；浇水软管”商品与引证商标一、二核定使用的“浇水软管”等商品分别构成同一种或类似商品。诉争商标由中文“奥赛”构成，引证商标一由中文“奥赛特”、字母“AOST”构成，引证商标二由中文“奥赛斯”及图构成。诉争商标“奥赛”与引证商标一、二的显著识别文字“奥赛特”“奥赛斯”在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若诉争商标与引证商标一、二共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为服务来源之间存在特定的联系。诉争商标在“挡风雨条；生橡胶或半成品橡胶；浇水软管”商品上与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。奥赛公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标二因连续三年不使用在“未加工或半加工树胶”商品上被撤销注册，该事实导致诉争商标在指定使用的“合成橡胶”商品上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在“合成橡胶”商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实的主要证据系奥赛公司在二审诉讼程序中提交的，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由奥赛公司负担。综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。奥赛公司的上诉请求和部分上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初9266号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第112094号《关于第37533534号“奥赛”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就江苏奥赛体育科技有限公司针对第37533534号“奥赛”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由江苏奥赛体育科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年四月二十一日法官助理  宋 瑶法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍