江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终11号上诉人（原审原告）：闫俊，男，1989年1月10日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：彭沁子，江苏品迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶置业集团物业服务有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区华侨路37号。负责人：张玉辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：于欣悦，北京一法（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中智江苏经济技术合作有限公司，住所地江苏省南京市建邺区白龙江东街8号01幢23层。法定代表人：吴晓兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张翊驰，女，该公司法务。被上诉人（原审被告）：中智项目外包服务有限公司，住所地北京市朝阳区光华路7号6层东区6A10。法定代表人：李云峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：田硕，男，该公司法务。上诉人闫俊因与被上诉人中冶置业集团物业服务有限公司南京分公司（以下简称中冶南京公司）、被上诉人中智江苏经济技术合作有限公司（以下简称中智江苏公司）、被上诉人中智项目外包服务有限公司（以下简称中智外包公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫俊上诉请求：撤销一审判决，改判支持闫俊一审除社保费用、公积金以外的全部诉请。事实与理由：1.中智外包公司违法解除劳动合同，一审法院认定事实错误。闫俊按照公司要求准时复工，不存在旷工行为。疫情初期，江苏省第一时间发布了重大突发公共卫生事件一级响应，各个市县、乡村都进行了联防联控，控制人员流动。闫俊当时在溧阳市的丈母娘家过春节，2020年2月1日开始当地街道要求所有居民暂时不得外出，因此闫俊和怀有8个月身孕的妻子无法返回南京。闫俊作为中冶南京公司锦绣华府项目行政人事主管，于2020年2月2日通过手机短信与中冶南京公司人事经理薛程确认具体复工时间，当日薛程明确答复公司未要求在2020年2月3日前复工，据此，闫俊未在2020年2月3日返回南京。2020年2月9日，中冶南京公司综合管理部经理陆荣星在微信工作群中通知：“各个部门经理于2020年2月10日上午10点半到公司开会，其他部门、项目员工上班具体时间等公司通知。”2020年2月9日，闫俊与直属领导锦绣华府项目经理袁恺询问是否需要于2020年2月10日复工，袁恺回复明天去就行了。2020年2月16日，中冶南京公司发布通知自2月17日起，南京分公司各项目全体员工正常现场办公，故闫俊才在2020年2月17日上午到达单位复工。另与闫俊相同岗位、相同职务的行政其他员工皆为2020年2月17日复工。一审判决未提薛程短信答复闫俊并非2月3日复工及陆荣星微信通知员工上班具体时间等事实，径直认定闫俊在2020年2月3日至2020年2月9日旷工超过三天严重违纪，并判决中智外包公司与闫俊解除劳动合同关系合法明显错误。2.闫俊并未违反公司规章制度，中智外包公司解除劳动合同违法。闫俊与中智外包公司签订劳动合同建立劳动关系，闫俊为中智外包公司的外包服务人员，受中智外包公司管理。2020年2月至3月，中智外包公司从未发布过任何员工复工安排的通知,却以中冶南京公司发布的《关于做好中冶置业集团节后上班相关安排的通知》《中冶物业南京分公司关于做好有序复工的通知》作为闫俊在2月3日至2月16日不服从公司安排拒绝复工的依据，但闫俊并非中冶南京公司的员工，中智外包公司引用中冶南京公司的通知文件没有法律依据。从通知发布时间上可以看出，闫俊根本不可能在2月3日就提前得知2月16日的文件内容，该通知明显为中冶南京公司后补的材料，根本无法以此判定闫俊违反了中智外包公司的规定。一审法院直接认定闫俊收到单位回宁和待岗的通知后拒绝返岗，属于认定事实不清。3.当时工作环境确实存在用工风险，一审法院对此情况未能查明。闫俊在员工微信群里听说了华府项目及江山项目有疫区返宁人员，闫俊家中有即将临盆的妻子，为了安全起见向薛程核实，薛程承认确实有一名员工需要自行隔离，华府项目及江山项目存在被感染风险，闫俊担忧工作环境存在风险是合理的。并且闫俊从未对外宣扬，所谓造谣更是无稽之谈。一审法院忽略此情况，认定闫俊“无正当理由拒绝返岗，拒不服从本单位和上级主管部门关于加强小区疫情防控的工作安排，拒不履行工作职责”没有事实依据。4.一审法院未考虑疫情期间特殊情况，未保障处于弱势地位劳动者的合法权益。新冠疫情是一场突发的全球性灾难，在疫情全面爆发期间，全国上下均是万众一心抗击疫情。闫俊积极响应政府号召，居家隔离，并主动与单位联系询问复工时间，回宁后又应当地街道要求隔离，2020年2月16日到单位报到，又被薛程要求回家隔离。不论是政府、街道亦或单位的隔离要求，闫俊均是积极响应并服从，却遭到单位以所谓旷工为理由单方解除劳动关系，并且不支付任何赔偿金，实在令人寒心。疫情期间闫俊找不到工作，请求支持恢复劳动关系。又因为疫情原因，本案一审从立案到判决耗时7个半月。本案显然不是普通的劳动争议案件，不能简单的从返工时间上判断闫俊是否存在旷工行为，疫情期间隔离等诸多因素是人力不可控制的，一审法院并未考虑疫情期间的特殊情况和闫俊与用人单位之间不平等的地位。若因疫情原因无法复工的行为一概认定为旷工，将严重损害劳动者的合法权益，也违背了劳动法的立法宗旨。5.中智外包公司解除劳动合同程序违法，一审法院未能查明。本案中，中智外包公司举证《员工手册》（服务担当版）作为单方解除与闫俊劳动关系的依据，此前闫俊从未阅读过该《员工手册》，中智外包公司没有证据证明闫俊知晓其中内容，中智外包公司开具的《处罚单》没有闫俊的签字，而是在被解除劳动合同之后一并邮寄给闫俊，为中智外包公司后补。根据相关法律规定，在解除劳动合同之前中智外包公司未能提供通知过工会的证据材料。另外，即使闫俊存在旷工行为，但中智外包公司从未进行过任何提醒等程序，解除程序明显违法，一审法院未对此进行查明。6.一审法院认定闫俊加班工资计算基数有误。2017年10月30日，闫俊被中冶南京公司录用，担任行政人事主管一职，劳动合同自2017年10月30日至2020年10月29日止。月薪资标准为税前7500元、加餐费15元/天、通讯费150元/月，全年薪资标准为14薪。后中冶南京公司要求闫俊与中智外包公司重新签订劳动合同，并向闫俊承诺岗位、工作地点、工作内容及所有薪资待遇福利均不变。根据闫俊解除劳动合同前12月的月平均应发工资为9338.3元，一审法院在认定中智外包公司支付2019年9月13日中秋节加班工资及13小时休息日加班工资的计算基数错误。7.一审法院未查明中智外包公司年终奖发放情况，分配举证责任错误。闫俊历年年终奖发放记录及与闫俊同等级、同职务员工的2019年度年终奖发放明细表明，2019年度闫俊的年终奖为2个月工资，与闫俊同等级别的其他员工年终奖皆为2个月工资。中智外包公司并未提供任何证据证明闫俊的综合考评等级及相关考核等级所对应的年终奖发放标准及年终奖计算过程。一审法院对中智外包公司发放闫俊年终奖的综合考评依据未经查实，并且将举证责任归于闫俊，属认定事实错误。综上，一审认定事实及适用法律均错误，请求依法改判。中冶南京公司答辩称：1.中冶南京公司不是闫俊诉请事项所涉阶段的主体。2.闫俊主张恢复劳动关系和补发工资待遇的请求于法无据。闫俊是中智外包公司派到中冶锦绣华府项目的行政人事主管，应该遵守公司的工作安排，疫情发生后，根据相关管理通告，物业公司为防疫主体，不受不得早于2020年2月9日前复工的限制，但闫俊收到返宁的通知要求后与公司主管经理沟通明确表示拒绝2月3日前返宁的安排，闫俊拒不返回南京，拒不服从工作安排，构成连续旷工，严重违反规章制度，中智外包公司以其违纪旷工为由解除双方之间的劳动关系合法。3.闫俊在公司未批准的情况下自行加班，其主张的中秋节加班费于法无据，一审以其月工资7500元为计算基数并无不当。4.闫俊主张2019年年终奖为两个月工资没有依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中智江苏公司答辩称：中智江苏公司和闫俊之间不存在劳动关系，不存在支付其工资、赔偿金、加班工资、年终奖的义务。中智外包公司与闫俊解除劳动关系的理由和程序合法，不存在拖欠其工资的情况。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。中智外包公司答辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。闫俊向一审法院起诉请求：中智外包公司与闫俊恢复劳动关系，并向闫俊支付自解除之日（2020年3月3日）至恢复之日期间工资每月7500元、通讯补贴每月150元、餐补每天15元、6-8月高温费600元、并且缴纳2020年4月份起社保和公积金（闫俊已按照最低基数自行缴纳社保，要求被告补足差额）。从2020年4月至8月闫俊的社保在江苏众易东鑫人力资源有限公司缴纳单位和个人部分，医保4-6月个人67.36元，单位151.56元，7-8月个人67.36元，单位303.12元，养老4-8月个人269.44元，单位0元，失业4-8月个人16.84元，要求中智外包公司按照8370.82基数进行缴纳，医保个人167.42元，单位4-6月376.69元（医保因为疫情减半），7-8月单位753.38元，生育4-8月66.97元，共计要求单位给付社保差额的部分1935.72元，公积金缴费基数8370.82元，单位每月缴纳1004元，5个月共计5020元。2.中智外包公司向闫俊支付自2019年9月13日中秋节加班费1288.04元（9338.3÷21.75×3），2019年3月至2020年2月全年月平均实际收入9338.3元；3.中智外包公司向闫俊支付2019年年终奖差额部分7500元，次年1月份发上一年度年终奖，标准是两个月基本工资，但是2020年1月被告只发了一个月工资；4.中智外包公司向闫俊支付自入职以来至2020年3月2日期间，未能调休的休息日加班13小时加班费1395.38元，公司出具加班申请表与考勤累计计算13个小时。一审法院认定事实：闫俊原系中冶南京公司的员工，2018年12月31日双方经协商一致解除劳动合同。后闫俊（乙方）与被告中智外包公司（甲方）签订劳动合同，约定，劳动合同期限自2019年1月1日至2020年12月31日，甲方安排乙方至中冶南京公司业务项目工作，担任行政人事主管，月工资税前7500元，甲方可以根据业务需要和规章制度对乙方的工作岗位、工作职责和工作地点等进行合理调整；乙方在职期间，在一个公历年度连续旷工三天或者累计旷工五天的，视为严重违反甲方的规章制度，甲方有权单方解除合同；等等。被告中智外包公司实际安排闫俊在中冶南京公司锦绣华府项目任行政人事主管。劳动合同存续期间，中智外包公司委托被告中智江苏公司为闫俊缴纳社保，委托案外人中智财务咨询有限公司向闫俊发放工资，中冶南京公司还向闫俊发放过报销费用。2019年3月至2020年2月，闫俊的工资收入分别为：6157.5元、6239.05元、6149.77元、6246.78元、7046.19元、6146.59元、6153.81元、6338.11元、5959.81元、6192.61元、3685.8元、6541.66元。2019年9月10日，中冶南京公司发布《关于2019年中秋节放假的通知》，2019年9月13日至9月15日放假三天。2019年9月10日，闫俊提交加班审批表，报请加班时间为2019年9月13日8:30-17:30中秋项目值班，未获批准。后中秋节当日闫俊到岗上班。2019年12月，闫俊曾因患病多次请病假。2020年1月31日，南京市住房保障和房产局发布《关于进一步加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的紧急通知》，要求各区局高度重视疫情防控、配合开展联防联控、扎实做好小区卫生消杀、加大疫情防控宣传、做好人员安全防护。2020年2月4日，南京市人民政府发布南京市第6号通告《关于进一步加强疫情防控期间小区管理的通告》，全面加强小区疫情防控工作，要求对小区全面实行封闭式管理，对有物业管理的小区，小区物业必须履行疫情防控主体责任，加强小区环境治理等等。2020年1月31日，中冶南京公司在微信“锦绣华府工作群”发布通知，要求公司所有人员于2020年2月2日前返回南京做好上班准备，2月3日正式上班。2020年2月2日，中冶置业集团有限公司发布《关于做好中冶置业集团节后上班相关安排通知》，因疫情防控工作，要求总部各部门、各子分公司人员应于2月3日前返回驻地，做好复工准备。2020年2月2日，闫俊向中冶南京公司的人事经理薛程发送短信，关于单位通知全体员工于2月3日复工一事，因所在单位涵盖在不得早于2020年2月9日前复工的单位，且锦绣华府和锦绣江山项目有湖北和武汉返宁人员疑似感染新冠病毒，单位工作环境存在极大劳动安全风险，拒绝2月3日提前复工。2020年2月10日闫俊返回南京，公司要求自行隔离14天再上班。2020年2月16日，中冶南京公司发布《关于做好有序复工的通知》，对疫情防控期间的公司管理作出部署，要求湖北地区人员暂不允许返回南京，其他地区人员2月3日返回南京做好上班准备，2月3日至2月16日期间为居家观察阶段。2020年2月17日，闫俊于8:19到公司，下午14:44离开。2020年2月27日，中冶南京公司员工丁欣与闫俊微信联系，询问其推迟返宁的原因，闫俊回复根据政府文件，其没有接到公司回南京待命的通知。2020年3月2日，中智外包公司向闫俊邮寄送达《劳动合同解除通知书》，以闫俊自2020年2月3日至2020年2月9日旷工超过三天严重违纪为由，解除双方的劳动合同关系，同时邮寄的还有处罚单复印件。闫俊于2020年3月4日收到上述材料。双方因解除劳动合同产生争议协商未果，闫俊于2020年3月3日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员出具仲裁申请时间确认书。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，闫俊自2019年1月1日入职中智外包公司，双方自2019年1月1日建立劳动合同关系。用人单位和劳动者均应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。中智外包公司作为用人单位，应当按照劳动合同约定和国家规定，提供安全的工作环境，缴纳社会保险、足额支付劳动报酬。闫俊作为劳动者，也应当服从单位的工作安排，完成自身工作任务。关于解除劳动合同及闫俊主张的恢复劳动关系、补发工资等相关费用的问题。本案中，劳动争议的发生期间在新冠疫情防控期间。自2019年年底发生新冠疫情以来，党和各级政府高度重视、迅速行动，及时采取疫情防控措施，并通过电视、广播、微博、微信公众号、公共场所张贴通知等各种渠道将疫情动态和防控要求等信息及时传递给社会大众。南京市人民政府发布疫情防控的相关文件，要求全面加强小区疫情防控工作，对有物业管理的小区，小区物业公司系疫情防控的主体责任。中智外包公司根据相关规定，通知员工到岗，开展疫情防控工作。闫俊是中智外包公司派至中冶南京公司锦绣华府项目的行政人事主管，在收到单位回宁待岗以及复工的通知后，无正当理由拒绝返岗，拒不服从本单位和上级主管部门关于加强小区疫情防控的工作安排，拒不履行工作职责。中智外包公司以闫俊连续旷工严重违反单位的规章制度为由解除劳动合同，符合劳动合同法的规定，双方劳动关系自2020年3月4日解除。闫俊主张被告违法解除，要求恢复劳动关系并补发工资等相关费用，没有事实与法律依据。对该项主张，不予支持。关于年终奖的问题。年终奖是用人单位根据经营状况、员工的业绩考评等情况，对员工的奖励或福利。中智外包公司根据闫俊的综合考评发放一个月工资的年终奖，闫俊主张2019年年终奖的标准应为两个月工资，但未举证证明。故对该主张，不予支持。关于加班工资的问题。闫俊主张的中秋节加班，虽然闫俊的加班申请未获中智外包公司批准，但在2019年9月13日中秋节期间闫俊实际存在一天的加班，中智外包公司也未提供相反证据证明单位安排其他员工值班，故对2019年中秋节闫俊加班一天的事实予以认定。关于闫俊主张的休息日加班未调休的13个小时加班费，闫俊提供加班汇总和考勤汇总的打印件，被告否认证据的真实性，因该证据原件应当由用人单位持有，中智外包公司未提供相反证据反驳闫俊的证据，仅以加班未获批准为由不予认可，该辩解意见不予采纳。故对闫俊休息日13个小时的加班事实予以认定。关于闫俊的加班工资的计算标准，应当以闫俊正常工作时间的工资为标准，在劳动争议发生前的前一年，闫俊正常工作时间的月均工资不足7000元，中智外包公司同意按照7500元的标准计算，予以认定。故闫俊法定节假日加班一天的工资为1034元（7500÷21.75×1×3，计算结果保留至个位），休息日加班13个小时的加班费为1121元（7500÷21.75÷8×13×2，计算结果保留至个位），合计2155元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、闫俊与中智外包公司之间的劳动关系自2020年3月4日解除；二、中智外包公司于判决生效之日起十日内向闫俊支付加班工资2155元；三、驳回闫俊的其他诉讼请求。二审中，各方当事人对一审认定的事实不持异议，本院依法予以确认。二审期间，中智外包公司提供如下证据：1.其与闫俊解除劳动关系通知工会的《说明》及工会《回函》，拟证明其与闫俊解除劳动关系符合标准流程；2.闫俊的工资明细，拟证明闫俊的月平均工资为7500元，一审法院计算无误。闫俊对上述证据1的真实性不认可；对证据2的真实性认可，认为一审计算加班工资基数错误。中冶南京公司、中智江苏公司对上述证据1、2的真实性、合法性、关联性均认可。本案二审的争议焦点为：1.闫俊要求中智外包公司与其恢复劳动关系，并向其支付自2020年3月3日起至恢复之日期间工资每月7500元、通讯补贴每月150元、餐补每天15元、6-8月高温费600元的主张应否支持；2.中智外包公司应否支付闫俊2019年9月13日中秋节加班费1288.04元及自闫俊入职起至2020年3月2日期间的休息日加班13小时加班费1395.38元；3.中智外包公司应否支付闫俊2019年年终奖差额部分7500元。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，2020年3月2日，中智外包公司以闫俊自2020年2月3日至2020年2月9日旷工超过三天严重违纪为由，解除双方的劳动合同关系，应由中智外包公司承担举证责任。一审中，中智外包公司提供了《关于做好中冶置业集团节后上班相关安排通知》《关于做好有序复工的通知》《劳动合同解除通知书》、闫俊与中冶南京公司的人事经理薛程短信截图、丁欣与闫俊的微信截图等证据。上述证据形成完整的证据链，相互印证，证实闫俊作为中智外包公司派至中冶南京公司业务项目的行政人事主管明知单位要求员工应于2020年2月3日前返回驻地，准备复工的通知，仍然拒绝返岗，不履行工作职责，存在严重违反公司规章制度的行为，中智外包公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定与其解除劳动合同并无不当，应属合法解除。闫俊主张其并未违反公司规章制度及不存在旷工行为，中智外包公司解除劳动合同违法的意见不能成立，本院不予支持。关于闫俊上诉主张当时工作环境存在风险，一审未考虑疫情特殊情况，未保障其合法权益问题。对此，本院认为，中冶南京公司作为锦绣华府小区物业服务企业，负有全面加强小区疫情防控工作，对小区全面实行封闭式管理，并对所有进入小区人员、车辆核查登记，履行疫情防控主体等责任。闫俊作为锦绣华府项目的行政人事主管在收到单位回宁待岗准备复工的通知后理应高度重视，迅速行动，服从公司安排，履行工作职责。其于2020年2月10日才返回南京，存在严重违反公司规章制度的行为。一审根据查明的事实，认定闫俊拒不服从本单位和上级主管部门关于加强小区疫情防控的工作安排，拒不履行工作职责，并无不当。据此，闫俊该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审中，中智外包公司提供了有闫俊签名的《员工手册签收单》，该签收单载明，闫俊已仔细阅读了《员工手册》的全部内容，并且愿意遵守《员工手册》中的所有规定。二审中，中智外包公司提供了与闫俊解除劳动关系通知工会的《说明》及工会《回函》，证实中智外包公司与闫俊解除劳动关系已经将解除理由通知了工会并经工会同意，程序合法，故闫俊上诉主张中智外包公司未举证其知晓《员工手册》内容及通知工会的证据材料，中智外包公司解除劳动合同程序违法的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因中智外包公司解除与闫俊之间的劳动关系合法，故闫俊要求中智外包公司与其恢复劳动关系，并向其支付自2020年3月3日起至恢复之日期间工资每月7500元、通讯补贴每月150元、餐补每天15元、6-8月高温费600元的主张均不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关于闫俊主张的中智外包公司支付其2019年9月13日中秋节加班费1288.04元。经查，2019年9月10日，闫俊提交加班审批表，报请加班时间为2019年9月13日中秋项目值班，未获批准，后中秋节当日闫俊到岗上班。因闫俊2019年9月13日中秋节存在加班，且闫俊与中智外包公司签订的劳动合同约定，闫俊的月工资税前7500元，已包括国家和劳动合同履行地的各项福利待遇，故一审法院根据查明的事实，认定中智外包公司支付闫俊2019年9月13日中秋节加班工资1034元，并无不当，本院依法予以维持。关于闫俊主张的自其入职起至2020年3月2日期间的休息日加班13小时加班费1395.38元。一审中，闫俊提供的加班汇总及考勤汇总打印件，拟证明其休息日加班13小时。鉴于中智外包公司一审未提供相应证据反驳，故一审法院认定闫俊休息日加班13小时，并认定中智外包公司应支付闫俊休息日加班工资1121元，并无不当，本院依法予以维持。闫俊上诉主张一审法院认定其加班工资计算基数有误的意见不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，闫俊主张中智外包公司应否支付闫俊2019年年终奖差额部分7500元。由于年终奖的发放属于用人单位自主管理范围，用人单位有权自主决定年终奖发放的条件、数额等具体事宜。闫俊未提供中智外包公司有关2019年年终奖发放标准的相关文件规定的充分证据。因此，仅凭闫俊诉称其2017年及2018年年终奖发放标准为2个月薪资的意见尚不能认定中智外包公司欠付其2019年年终奖7500元之事实。据此，本院对闫俊该项上诉主张不予支持。综上所述，闫俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人闫俊负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二一年四月二十九日书记员 尹 琪