新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终809号 上诉人（原审被告）：新疆弘兴伟业房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县新城路西侧（北庭食品工业园区）。 法定代表人：黄晓林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章忠元，新疆北庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周燕，女，1974年11月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。 被上诉人（原审原告）：刘辉，男，1977年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张燕荣，新疆明笃律师事务所律师。 上诉人新疆弘兴伟业房地产开发有限公司因与被上诉人周燕、刘辉民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新疆弘兴伟业房地产开发有限公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初2430号民事判决书，依法改判或者发回重审。事实和理由：1．一审判决事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人在《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》中明确约定“拆迁补偿方式以房屋置换为主，货币补偿为辅”，表明合同履行的基本原则是置换而非买卖，被上诉人要求上诉人给付现金没有合同依据。棚户区改造的拆迁安置合同中拆迁人和被拆迁人之间的权利义务本身就是不对等的，拆迁置换的金额远远大于被拆迁房屋的实际价值，房地产开发企业之所以会给出超值的置换补偿是因为开发商利用土地进行建设后可以使土地收益增加，用开发后的房屋置换可以减少商业投资成本，将未交付的置换房屋折算成现金违背了拆迁安置的本意，变成了商品房的买卖，而被上诉人手中根本就没有商品房存在，这属于用合法手段掩盖非法目的行为。如果被上诉人想要以现金方式履行双方签订的《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》应当通过协商确定新的补偿价格，不能简单地以《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》按置换房屋的价格来确定拆迁补偿金额。2．上诉人与被上诉人签订的《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》中日万分之二的违约金过高，如果法院认定上诉人迟延交付构成违约，应当调整违约金，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，按全国银行间同业拆借利率的1.3倍计算。3．双方签订的《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》中部分内容无效，被上诉人的土地使用权证记载的土地使用面积为204㎡，协议第一条第（二）项约定“土地证记载的使用面积为240㎡”，其中36㎡被上诉人无土地使用权，根据《中华人民共和国民法典》关于无权处分的相关规定，被上诉人对超出土地使用权证记载面积的36㎡土地不享有处分权，在签订合同时被上诉人陈述多出的面积一直都是自己在使用，国土局可以出证明，但至今未取得有效的证明，表明国有土地管理部门对被上诉人处分36㎡土地的行为不追认，故应当认定《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》中超出土地使用证记载面积的36㎡土地的拆迁补偿无效，该部分土地上诉人又另行向国有土地管理部门交纳了土地出让金，双方签订的《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》多计算补偿金额36㎡×2267元/㎡=105412元，应当从拆迁补偿款总额中扣减。此部分补偿双方应通过协商确定。综上所述，请求二审法院依法改判。 周燕、刘辉辩称，上诉人与被上诉人签订的《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》中载明的面积是经过双方实地测量得出的，上诉人对于实测面积大于产证面积的事实是知情的，且双方是就被上诉人整体院落的征迁签订的补偿协议。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 周燕、刘辉向一审法院起诉请求1.判令新疆弘兴伟业房地产开发有限公司赔偿周燕、刘辉置换房屋价值700000元；2.判令新疆弘兴伟业房地产开发有限公司以700000元为基数自2015年10月1日起按月利率6‰承担违约金至实际赔偿之日止。 一审法院认定事实：2014年4月13日，周燕、刘辉作为乙方与新疆弘兴伟业房地产开发有限公司作为甲方签订了一份《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》，双方约定：第一条、被拆迁房屋现状：甲方征收拆迁乙方房屋位于吉县团结路以东，文明路北房屋一套房屋产权证号字第新政房字第XXXX，土地证号为【吉国用（93）字第X**】，土地使用证记载的实用面积为240平方米，被拆迁房屋无设置抵押权；第二条、房屋拆迁补偿方式为以房屋置换为主，货币补偿为辅的方式。甲方补偿乙方门面房一套，建筑面积为100平方米，位于文明路小区大门北侧**最西端******商铺，每平方米价格为7000元，总价值为700000元。补偿标准：以该地区标准地价为依据，以土地证所注面积为基准，每平方米按2917元进行补偿，总补偿价值为680000元，房屋转换后实际补偿额为负20000元，该20000元待甲方交钥匙时由乙方支付；第五条、以上置换房屋交付时间为2015年10月1日；第六条、乙方需于2014年4月14日将旧房交于甲方。第八条、违约责任：1．乙方每推迟一天向甲方交付本协议所涉及到的房屋等，则向甲方支付违约金，每天按照拆迁总价的万分之二进行赔偿。2.甲方每推迟一天向乙方交付本协议涉及的安置房屋等，则向乙方支付违约金，每天按照拆迁总价的万分之二进行赔偿。第九条、双方约定的其他事项：1．乙方应在与甲方签订的购房合同约定时间内，办理所属房屋产权证，其所涉及的相关税费均由乙方自行承担。2.因不可抗拒力致使甲方无法履行合同造成的违约责任与损失均除外。该协议签订后，周燕、刘辉将房屋交新疆弘兴伟业房地产开发有限公司拆除。2015年1月15日，双方重新签订拆迁补偿合同一份，对前期签订的协议进行补充完善，其中明确周燕、刘辉需给付新疆弘兴伟业房地产开发有限公司的20000元，冲减2015年过渡费，还余10000元，另外约定将来交付房屋与约定面积发生误差情况，面积超出或小于补偿面积，双方同意多退少补，但面积不得小于约定面积的5％。违约责任约定为未按协议交付房屋按所涉房屋或欠款每月万分之二支付违约金。该协议签订后双方约定的100平方米的商铺新疆弘兴伟业房地产开发有限公司至今未向周燕、刘辉交付。另查明，2017年、2019年新疆弘兴伟业房地产开发有限公司开发的兰亭河畔小区项目规划进行了两次调整，调整后的项目规划取消了新疆弘兴伟业房地产开发有限公司商铺建设项目。涉案拆迁房屋系周燕、刘辉从案外人王佰海处购买。一审法院认为，双方争议焦点为：1．周燕、刘辉要求新疆弘兴伟业房地产开发有限公司赔偿未交付商铺损失是否具有法律依据；2．周燕、刘辉主张的违约金是否符合法律规定；3．新疆弘兴伟业房地产开发有限公司要求按照土地使用登记面积扣减周燕、刘辉拆迁款应否予以支持。关于争议焦点1，周燕、刘辉与新疆弘兴伟业房地产开发有限公司签订的《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应全面履行合同确定的义务。新疆弘兴伟业房地产开发有限公司未按合同约定交付周燕、刘辉100平方米商铺一套，已构成违约，应承担相应的违约责任。新疆弘兴伟业房地产开发有限公司对应交付的商铺未进行开发建设，交付时间是2015年，而非之后，为此其以规划调整抗辩于事实不符，一审法院不予采纳，新疆弘兴伟业房地产开发有限公司应当按照协议约定的补偿标准赔偿周燕、刘辉的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，根据双方合同约定，周燕、刘辉实际取得的房屋拆迁价款为680000元，并非其主张的700000元。故周燕、刘辉要求新疆弘兴伟业房地产开发有限公司按700000元要求新疆弘兴伟业房地产开发有限公司赔偿，一审法院支持680000元，对超过部分一审法院不予支持。另外10000元过渡费应属双方协商后新疆弘兴伟业房地产开发有限公司承诺自愿补偿周燕、刘辉的损失补偿，该费用应由新疆弘兴伟业房地产开发有限公司向周燕、刘辉予以支付，但明显与周燕、刘辉应取得的房屋价款不同。关于争议焦点2，根据双方协议约定：甲方每推迟一天向乙方交付本协议涉及的安置房屋，则向乙方支付违约金，每月按照拆迁总价的万分之二进行赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，周燕、刘辉要求以总补偿价值680000元为基数计算违约金，符合法律规定，周燕、刘辉主张的违约金应当以实际赔偿数额680000元为基数，自约定的商铺交付之日即2015年10月1日起实际赔偿之日止，按月利率6‰承担违约金。关于争议焦点3，周燕、刘辉与新疆弘兴伟业房地产开发有限公司达成的拆迁补偿协议，系双方多次协商核实后确定的结果，内容新疆弘兴伟业房地产开发有限公司亦明确系其工作人员所填写，应该确定新疆弘兴伟业房地产开发有限公司对周燕、刘辉证载面积与实际面积不一致事实清楚了解，该拆迁价值才是双方最终达成合意的关键，否则双方可能无法达成合意，而该协议中面积的记载虽然与实际有出入，新疆弘兴伟业房地产开发有限公司是明知和自愿接受的，并且双方协议中所反映的面积并不损害国家、集体、第三人利益，故对新疆弘兴伟业房地产开发有限公司辩称周燕、刘辉所超出面积部分为无权处分，该部分无效，而将该部分价值即105412元从周燕、刘辉应取得补偿款中扣减的意见不能成立，一审法院不予采纳和支持。综上，对周燕、刘辉要求新疆弘兴伟业房地产开发有限公司赔偿其房屋拆迁价值损失700000元，一审法院支持690000元，其中10000元属新疆弘兴伟业房地产开发有限公司对周燕、刘辉2015年安置补偿，超过部分不予支持。对周燕、刘辉要求新疆弘兴伟业房地产开发有限公司以总偿700000元为基数计算违约金请求，一审法院支持其主张中的以680000元为基数，自约定的商铺交付之次日即2015年10月2日起按月利率6‰承担违约金至款付清之日止，超过部分不予支持。对新疆弘兴伟业房地产开发有限公司的抗辩意见一审法院不予采纳。判决：一、被告新疆弘兴伟业房地产开发有限公司于判决生效之日赔偿原告周燕、刘辉房屋拆迁价值损失690000元，并以680000元为基数，自2015年10月2日起按月利率6‰向原告周燕、刘辉承担违约金至款付清之日止；二、驳回原告周燕、刘辉的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本案争议焦点：1．上诉人是否应当向被上诉人支付土地使用权证面积与实测面积差额部分的拆迁款？2．被上诉人主张的违约金是否过高？ 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于争议焦点1，根据一、二审查明的事实，本案《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》载明的拆迁面积系上诉人经过实地测量后，按照实测面积与被上诉人签订了《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》，且被上诉人在与上诉人签订《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》时将土地使用权证交付给上诉人。由此可以看出，双方当事人在签订《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》时对土地使用证面积与实际面积不符的情况均知情，且上诉人系自愿按照大于土地使用权证面积的实测面积与被上诉人签订了《棚户区改造房屋拆迁补偿协议》。上诉人提出被上诉人口头承诺能够取得差额面积的合法产权证书的意见，并未提供相应的证据予以证实，故其应当按照涉案合同约定的面积向被上诉人支付拆迁补偿款。关于上诉人提出不应当按照涉案合同约定的门面房单价计算被上诉人损失的意见，上诉人与被上诉人虽在协议中约定了“以房屋置换为主，货币补偿为辅”的拆迁补偿方式，但截至目前距离协议约定的履行期限已超过5年，上诉人仍未向被上诉人交付符合协议约定的门面房，上诉人的行为已构成违约。在因上诉人的违约行为造成房屋置换不能的情况下，被上诉人有权要求上诉人按照现金方式支付下剩拆迁补偿款。被上诉人的该主张并非改变了涉案合同约定，而是在涉案合同不能继续履行的情况下，将双方的权利义务恢复至签订涉案合同时的最初状态。双方在涉案合同中约定了门面房的折算价格，一审法院以涉案合同中约定的单价折算被上诉人的损失并无不当。 关于争议焦点2，上诉人迟延交付房屋的行为构成违约，其应当就其违约行为给被上诉人造成的损失承担违约责任，虽然双方在《拆迁补偿合同》中对违约金的计算方式进行了约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，上诉人上诉主张按月万分之二计算违约金显然不能弥补被上诉人的损失，故一审法院以被上诉人的实际损失为基准，按月利率6‰计算承担违约利息并无不当。故，上诉人要求调整违约金的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，新疆弘兴伟业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2408.24元，由上诉人新疆弘兴伟业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决书，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  赵 瑞 审 判 员  郑洪彪 审 判 员  董 蕾 二〇二一年四月二十六日 法官助理  马 全 书 记 员  马百慧