江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终11173号上诉人（原审被告）：严峰，男，汉族，户籍地江苏省张家港市，住江苏省靖江市。被上诉人（原审原告）：郭敏，男，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：吴孟，江苏梁丰律师事务所律师。上诉人严峰因与被上诉人郭敏民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初5806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严峰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费由郭敏承担。事实和理由：一审认定事实错误，本案涉及到的借款用途系用于赌博行为。严峰、郭敏之前并不相识，是在澳门赌博之后才有了交际往来。郭敏在明知严峰赌博输了之后，与严峰商议，告知其可以借款给严峰，以便严峰翻本，因而产生了上述借款。郭敏陈述借款用途系资金周转，明显与事实不符，该高额利息明显会压垮严峰，导致生意迈入困境。郭敏辩称：严峰是虚假陈述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭敏向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令严峰归还郭敏借款本金1928356元及利息（以1928356为本金自2018年9月5日起至严峰实际履行之日止按年利率24%计算，截至2020年5月26日扣除严峰已履行的利息10万元为708623.95元）；审理中郭敏变更诉讼请求为1.判令严峰归还借款本金1922169元及利息（以1922169元为本金计算)；2.判令严峰承担本案律师费63000元，保函费2800元；3.本案诉讼费、保全费由严峰承担。一审法院经审理查明：2018年3月5日，出借人郭敏（甲方）与借款人严峰（乙方）签订《借款合同》一份，主要内容为：一、借款金额：200万元；二、借款用途：资金周转；三、借款期限：自2018年3月5日至2019年3月5日止；四、借款方式：银行汇款或现金；五、借款利率：3分息；六、利息支付方式：每月支付。借款下方甲方、乙方处分别由郭敏、严峰的签名。同日，郭敏通过其中国农业银行账户向严峰的中国农业银行账户转账194万元。借款后，严峰向郭敏的转账情况为：2018年4月8日转账60000元、5月12日转账60000元、6月28日转账70000元、7月15日转账50000元、8月21日转账60000元、2019年4月28日转账100000元。因严峰未再还款，郭敏为此起诉。另，郭敏委托江苏梁丰律师事务所处理本案诉讼，支付代理费63000元；支付诉讼财产保全保险服务费2800元。严峰提供的2019年10月29日的定／销货单上载明:姓名：“梅叶波”地址：“常州天宁区焦溪江南6幢3号”。品名一栏原打印有“新法式五斗写字台（含椅子）、清式椅几、美式四门书柜”，各一套，其中“新法式五斗写字台（含椅子）、美式四门书柜”被划线删除，下方手写部分载明“仅收清式椅几三件套梅叶波”。该件物品在销售单上打印的实售金额为38622元。付款方式一栏注明：欠账未付款。2019年11月25日的定／销货单上载明:客户姓名:“郭明”地址：“××”。品名一栏有“锦地梅花休闲台、新法式五斗写字台（含椅子）、美式四门书柜、清式椅几”，各一套，其中清式椅几在单子上注明已送到常州天宁区焦溪江南6幢3号，销售单上打印的实售金额分别为“490000元、67000元、128000元、38622元”。付款方式一栏注明：用于抵用严峰向郭明借款。该销货单最下方注明：郭明委托收货人：丁伟186××××9900。两份销货单上温馨提醒一栏均载明：为了顾客的合法权益得到有效保障，请详细阅读本单据购物须知，并确认单据内的各项购物内容，一经签字确认，将视同顾客对本单据所有内容均表示同意。红木家（具）属需定制产品，定金一律不退。如果已付金额小于合计金额的20%，则以已付金额作为交易定金，如果已付金额大于等于合计金额的20%，则以合计金额的20%作为定金。货款余款应由买方在提货前到供方仓库验货后一次性付清。以上两份定／销货单上客户签字一栏均未有人签字确认。2019年11月25日，郭丽、丁伟作为收货人出具“收到休闲台7件（1桌加6椅）、法式写字台1套2件、四门书柜1套、清式椅几1套3件（送常州）”的单据。严峰提供的电话录音中主要载明严峰与郭敏在电话中确认收货人及送货地址。一审法院另查明，郭敏在全省范围内共有关联案件2件，均为郭敏起诉刘杰、马斌民间借贷纠纷一案，郭敏于2018年4月起诉后，一审法院移送公安调查处理，之后郭敏于2018年12月又重新起诉，故两案实际为同一件案件。一审庭审中，郭敏陈述借款的经过：2010年10月1日其跟朋友在澳门玩的时候碰到严峰，双方就认识了。2011年其朋友儿子结婚，严峰也去的，后来双方基本没有联系。2018年其跟朋友去澳门过春节，在赌场正巧碰到了严峰，其十几年前就知道严峰是做大自然地板的。从澳门回来之后，严峰就打电话给其说做地板生意缺资金要跟其借钱。出借之前朋友跟其说严峰已经坏掉了，但其考虑在严峰困难的时候帮他一把他会变好，所以严峰提出借钱，其就同意借了。其于2003年跟别人一起开办了张家港信立五金制造有限公司，其是公司大股东，一直到现在都是。出借的钱一部分是其老婆给的，另外其在其妹妹厂里有点分红，其妹妹给了其现金，其现存凑了200万元后准备给严峰的，后来临时提出利息的事情，所以给严峰打了194万元。严峰当时跟其说的清清楚楚要做地板生意的，并保证不会去澳门赌博了，当时其表弟丁伟和严峰的一个朋友都在场听到的。利息是严峰自己说要给的，其也认可的。借款当天，严峰在其本子上写了借条，写完后当天打款的。几天后其朋友跟其说这个借条不规范，提供了借款合同给其，其让其表弟去找严峰，把借条更改了，借款合同上的出借人郭敏是其写的，“每月支付”有可能是其表弟丁伟写的，补写借款合同的时候其不在场，是拿回去之后其签字的。在归还利息期间，严峰又两次提出借款，其没有同意。2019年4月严峰给了其10万元，也提出让其帮帮他。严峰则表示，其与郭敏是2018年在澳门才认识深交的，郭敏还跟其说下次去澳门可以一起去，其说不去了，家里人不让其去了。其回来之后输钱了就打郭敏电话，跟郭敏说生意需要周转一下，赌钱也要借点，郭敏说可以的。郭敏认可其赌的水平，所以特意借给其钱的。郭敏知道做生意是赚不到那么多利润，支付不起三分的利息的。借到钱之后其一直在兆丰、茅某那里赌的，郭敏知道其是赌徒。其于2013年与老婆离婚，大自然店是其老婆的了，其没有生意，都是靠赌为生的。2018年7、8月份其和郭敏一起在范荣家里吃饭赌钱的，兆丰的那帮人都在，郭敏赢了钱走的。郭敏于2017年从监狱出来之后买车、买房，郭敏资金来源不正当。另，严峰庭前还提供了情况说明一份，说明本案借款的经过，主要内容为：其与郭敏是于2018年2月19日在澳门通过其同学季春平认识的，通过在澳门两天两夜赌百家乐，其和郭敏成了朋友。2018年2月21日，其回到张家港后在网上及在兆丰百家乐场子里赌，没几天就把澳门赢来的钱输光了，还欠了好多赌债。2018年3月1日，其冒昧地打了郭敏电话问他借200万元。郭敏称借钱没有问题，给他三天时间筹备，但他要收月息三分的利息，说其做生意承受不了，问其借钱派什么用。其告诉郭敏去赌博，赢了就还他。后双方于2018年3月5日中午约在渔香春竹吃饭，其带了朋友茅某，郭敏带了其表弟丁伟。吃过饭郭敏从包里拿出一本练习本让其在本子上写了200万的借条，说利息先要扣掉6万元，194万元打到其农行卡上。郭敏称借钱要诚信规矩，每个月5日前将利息打给他。从4月到9月，其一共付了7个月利息42万，从9月开始到过年，其利息付不出来，一直受到软暴力催收，电话辱骂。2019年4月，其凑了10万元转给了郭敏。2018年7月其在兆丰场子里赌百家乐多次见到郭敏在那里做庄赌二八。其后来才知道，郭敏跟赌场里的黄向东、范荣、田卫兴等人都是老乡和赌友，且郭敏几年前早就听说其是赌百家乐输钱出名的。有人还告诉其郭敏贩毒判刑出来马上买了600万元的豪华宾利，还借给朋友几千万，以收利息和豪赌为生。2019年9月，郭敏隔三差五逼其，其没有办法，钱没有，其还有点红木家具，其跟郭敏讲可以拿红木家具。2019年11月，其拿了80多万的家具送到了郭敏指定的常州、兆丰。郭敏是职业赌徒、职业放贷人，本案的借款是赌债。提供其手机微信上移民局查询的澳门出入境记录，证明郭敏明知其去赌博还借钱给其去赌博。郭敏对严峰提供的澳门出入境记录的质证意见为，对证据的形式没有见过，但即使是真实的，也与本案没有关系。严峰的情况说明都是子虚乌有，是严峰为了逃避债务而作的陈述，其中有一句话是对的，是严峰自己提出向郭敏借款的。一审审理中，双方对严峰送到郭敏处的家具是属于为借款设定的质押还是属于抵销部分债务意见不一。郭敏认为，双方对家具的价格未达成一致，郭敏不认可严峰单方出具的价格，故不能抵销本案债务，严峰清偿债务后郭敏愿意将家具还给严峰。严峰认为，家具的价格是其跟郭敏商量确认的，如果郭敏不要的话要求郭敏立即把家具还给其。一审法院认为，本案中，郭敏主张严峰向其借款，提供了借款合同、银行转账凭证等证据，郭敏并陈述了借款的经过，根据以上证据及结合当事人陈述，可以证实原、严峰之间存在借款关系。关于严峰提出郭敏明知其为赌博而借款的抗辩意见，郭敏对此不予认可，严峰也未提供相应证据证明。本案中，郭敏、严峰虽于借款前在澳门结识并共同参与了赌博，但本案借款发生在双方从澳门回到张家港之后，严峰出具的借款合同上载明的借款用途为资金周转，郭敏也仅认可严峰以做生意为由而向其借款，故即使郭敏、严峰在借款之前有在澳门共同赌博的经历，但与本案中郭敏是否知晓严峰为赌博而向郭敏借款之间缺乏一定的关联性。另严峰陈述其于2018年7月在本地赌场赌博时也看到郭敏参与了赌博，郭敏对此也不予认可，但即使有上述情况，该情况也发生在本案借款的数月之后，与案涉借款之间也无必然的联系。关于严峰根据郭敏提交的银行卡交易清单中反映的出借情况提出郭敏系职业放贷人的意见，郭敏解释借款人均系其朋友，除1人有利息之外，其余均无利息，因近三年来郭敏在全省法院涉诉的民间借贷纠纷案件实际仅有1件，严峰对其意见也未提供其他证据证明，故仅根据银行交易清单反映的借款情况尚不足以认定郭敏系职业放贷人。而关于严峰还提出郭敏的资金来源不合法、存在暴力催债等情形的意见，严峰均未提供相应证据证明。综上，一审法院对严峰的上述抗辩意见均不予采纳。关于借款的金额，借款合同上虽然约定借款200万元，但郭敏实际向严峰转账交付借款194万元，故严峰实际借到郭敏194万元。借款之后，严峰自2018年4月8日至8月21日期间每月自愿按月利率3%支付了利息，于2019年4月28日支付了10万元，因实际借款本金为194万元，故郭敏主张时根据实际借款本金为基数进行计算，对严峰归还金额中超过利息的部分按归还的本金予以了扣除，主张严峰尚结欠借款本金1922169元，经核算郭敏主张的该本金数额符合法律规定，一审法院予以认定。因严峰自2018年9月起至2019年4月28日期间未支付利息，该期间的利息已远超过10万元，故严峰于2019年4月28日支付的10万元应先作为归还的利息予以扣除。严峰未按约归还借款本息，责任在于严峰，严峰应当承担相应的违约责任。现郭敏要求严峰归还借款本金1922169元的请求，于法有据，一审法院予以支持。关于郭敏主张自2018年9月5日起至实际履行之日止按年利率24%计算的利息（扣除严峰于2019年4月28日支付的10万元），符合双方的约定，也不违反法律规定，一审法院予以支持。关于郭敏主张的律师费损失，因郭敏主张的利息损失已按年利率24%计算，再加上该部分损失郭敏主张的总损失已超过了按法定最高利率标准计算的损失额，故对郭敏的该项主张，一审法院不予支持。关于郭敏主张的为诉讼财产保全而支付的保险服务费2800元，因当事人之间并未对该费用进行明确约定，且该费用亦非进行诉讼所必须发生的费用，故郭敏的该项请求无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。关于双方争议的案涉家具。一审法院认为，郭敏主张案涉家具属于严峰对本案借款提供的质押，但严峰不予认可，而郭敏针对其意见未提供相应证据证明；严峰认为案涉家具属于买卖关系，价款与借款相抵销，但严峰提供的定/销货单系严峰单方出具，郭敏未签字确认，故严峰提出的案涉家具属于买卖关系并抵销本案债务的主张依据也不足。因双方对各自的主张均缺乏相应证据证明，且审理中郭敏明确不要家具，同意将家具返还严峰，严峰也同意接收家具，故案涉争议家具双方可另行处理，本案中不予理涉。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律之规定，判决：一、严峰应归还郭敏借款人民币1922169元及承担该款的利息（以1922169元为基数，自2018年9月5日起至实际履行之日止按年利率24%计算，扣除严峰于2019年4月28日已支付的10万元）。二、驳回郭敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28422元、保全费5000元，合计33422元，由原告郭敏承担814元，由严峰负担32608元。严峰负担的部分，限严峰于本判决生效后10日内汇入一审法院诉讼费账户（账户详情见判决所附《当事人须知》中诉讼费用之账户）。严峰二审提交法律文书四份，证明郭敏知道严峰赌博输了很多钱，有诉讼案件在张家港法院。郭敏质证认为：对证据真实性没有异议，但与本案没有关联性。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，郭敏为证明借款关系，一审提交了《借款合同》、转账凭证等证据，故郭敏就其主张已经提交了证据予以证明。严峰主张郭敏明知案涉借款用于赌博，应当对此举证证明。而证人茅某并未陈述郭敏明知严峰借款用于赌博。严峰与郭敏最初系在澳门相识的事实，亦不足以证明郭敏明知本案借款系用于赌博。因此，严峰的主张依据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上，严峰的上诉主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28422元，由上诉人严峰负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  丁 兵审判员  朱婉清二〇二一年四月六日书记员  白佳敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。