北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终437号上诉人（一审原告）韩福来，男，1971年2月8日出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人张琮，北京天亚律师事务所律师。委托代理人赵茜，北京天亚律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区南独乐河镇人民政府，住所地北京市平谷区南独乐河镇同乐路19号。法定代表人李晓军，镇长。出庭负责人李军，副镇长。委托代理人王冬生，北京市时雨律师事务所律师。上诉人韩福来诉被上诉人北京市平谷区南独乐河镇人民政府（以下简称南独乐河镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117行初151号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人韩福来及委托代理人张琮、赵茜，被上诉人南独乐河镇政府副镇长李军、委托代理人王冬生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年7月18日，被上诉人强制拆除上诉人所建的位于北京市平谷区南独乐河镇××村一队菜园子南的房屋（以下简称被诉强拆行为）。上诉人诉至一审法院，请求法院判决：1.确认被上诉人拆除上诉人位于北京市平谷区南独乐河镇××村南的房屋的行为违法；2.诉讼费由被上诉人承担。一审法院审理查明，2003年8月，平谷区南独乐河镇××村经村民代表会议通过，将一队菜园子的土地作为盖农家院用地，采取对内公开招标的形式，租用期限30年。韩福来承包了一队菜园子南往北第二户，南北长20米，东西长34米。此后，韩福来在承包地上建设房屋，并办理××××餐厅营业执照，用于经营农家院。2020年6月12日，南独乐河镇政府在检查中发现涉案建筑无乡村建设规划许可证予以立案调查，同日，被上诉人进行现场检查、现场勘验，并向上诉人送达《告知书》要求上诉人提供房屋建设审批手续。经被上诉人勘验，涉案建筑南北宽21米，东西长46米，建筑面积1557平方米，占地总面积1000平方米。2020年6月19日，被上诉人向北京市规划和自然资源委员会平谷分局出具《关于核实韩福来建筑规划审批情况的函》，同日，该局向被上诉人出具《关于京平南政函[2020]15号规划审批情况的函》，载明位于平谷区南独乐河镇××村的京平南政函[2020]15号所示内容未依法取得乡村建设规划许可证。2020年6月21日，被上诉人向上诉人送达《限期拆除决定书》，上诉人对此不服，申请行政复议，复议期间，被上诉人于2020年7月18日开始将涉案建筑予以拆除，拆除过程中，上诉人自行清理了门窗、室内物品等。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理”。依据上述规定，被上诉人南独乐河镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”，该条第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。根据上述规定，乡村进行项目建设应当取得建设规划许可。本案中，被上诉人经调查上诉人所建房屋未取得乡村建设规划许可或临时乡村建设规划许可，上诉人亦未提供涉案建筑有规划许可的相关证据，故被上诉人认定涉案房屋为违法建设并无不当。对于上诉人提出的涉案建筑的建设行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，被上诉人不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为的主张，一审法院认为，首先，上诉人于2010年加建二层时，《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》已施行，其次，上诉人建设一层房屋时，根据当时执行的《城市规划法》及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村建设工程、建设用地都执行统一规划，上诉人进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而上诉人并不能出具相关批准手续，上诉人未经规划主管部门批准建设建筑物的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，上诉人未经规划行政许可建设建筑物仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对上诉人违法行为的定性相同，被上诉人适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，故对上诉人的该项主张一审法院不予支持。关于南独乐河镇政府强制拆除行为的合法性审查。一审法院认为，行政机关行使职权应当遵循法定程序。被上诉人辩称，拆除时经过上诉人同意属于助拆，上诉人对此不予认可，且被上诉人未能提供相应证据，故对被上诉人的此点辩解，一审法院不予采纳。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条及《北京市禁止违法建设若干规定》（2011）第十七条等规定，行政机关对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，拆除前应向当事人履行催告义务、听取当事人陈述和申辩、作出强制执行决定、依法公告；实施强制拆除时，应当履行通知当事人清理有关物品、制作财物清单、制作笔录并摄制录像等行政程序。本案中，被上诉人未能提供证据证明其强制拆除程序符合上述规定，且在上诉人对被上诉人所发《限期拆除决定书》申请复议期间，被上诉人即将涉案建筑拆除，侵犯了上诉人依法取得救济的权利，属执法程序违法。综上所述，被诉强拆行为程序违法，依法应予撤销，但鉴于涉案建筑已被拆除，被诉强拆行为不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被上诉人南独乐河镇政府自2020年7月18日强制拆除韩福来位于南独乐河镇××村一队菜园子南的建筑的行为违法。上诉人不服一审判决，上诉至本院，其主要事实与理由为：一审法院认定事实错误。2003年8月，上诉人建设的房屋经过平谷区南独乐河镇××村村民代表会议招标通过，且2016年8月29日经被上诉人南独乐河镇政府及××村盖章证明系“非违章建筑”，但是2020年7月18日被上诉人以上诉人涉案建筑为违法建设为由强拆，显然违反诚实信用原则。涉案建筑一直用于商业经营，被上诉人在没有履行合法程序的情况下，对上诉人所建的涉案建筑实施了非法强拆，强拆前上诉人没收到任何通知。上诉人认为被上诉人的具体行政行为从程序上和实体上都违反了法律规定，并非只是程序上违法，因此上诉人认为一审法院认定事实错误。综上所述，1.请求判令撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。南独乐河镇政府同意一审判决。上诉人在法定期限内向一审法院提交了下列证据并在庭审中出示：1.××村委会证明，证明上诉人经营农家院取得合法的土地使用权，村民代表会议决定符合法律规定；2.营业执照复印件，证明××××餐厅合法经营；3.住所证明，证明被上诉人确认涉案房屋为上诉人所有，用途为商业；4.旅游接待户审批表，证明被上诉人及平谷区旅游发展委员会批准××××餐厅从事旅游接待；5.行政许可申请表，证明被上诉人对××××餐厅予以批准；6.经营面积证明，证明被上诉人批准的经营面积；7.缴税证明，证明上诉人是合法经营；8.民俗旅游接待户审批表，证明平谷区农村工作委员会、平谷区环境保护局、北京市工商行政管理局及被上诉人对××××餐厅予以批准；9.餐饮服务许可证，证明平谷区卫生局、北京市工商局批准，上诉人是合法经营；10.食品经营许可证，证明平谷区食药管理局批准，上诉人是合法经营；11.北京市乡村民俗旅游户，证明北京市乡村旅游评定委员会批准，证明上诉人的经营规模；12.平谷农旅联盟，证明平谷区农旅联盟为上诉人颁发证明，得到区政府的支持。当庭补充提交：13.××村委会证明，证明涉案建筑是合法建筑，上诉人采取公开招标的方式取得涉案建筑使用权是合法的；14.《关于同意将住宅改变为经营用房的证明》，证明南独乐河镇政府支持上诉人经营。南独乐河镇政府在法定期限内向一审法院提交了以下证据并在庭审中出示：1.《立案审批表》，2.《告知书》，3.《送达回证》，4.《现场检查笔录》，5.《现场勘查笔录》，6.《证据材料登记表》（现场平面图），7.涉案房屋照片，8.《询问笔录》，9.《证明》，10.关于核实韩福来建筑规划审批情况的函，11.关于京平南政函字[2020]17号规划审批情况的函，12.《限期拆除决定书》，13.《送达回证》。以上证据证明：1.涉案建筑未取得《乡村建设规划许可证》，违反了《北京市城乡规划条例》的相关规定，构成违法建设；2.就涉案建筑是否构成违法建设，被申请人履行了调查手续；3.被申请人作出的《限期拆除决定书》及拆除涉案房屋的行为，事实清楚、法律依据充分、程序合法。《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系被上诉人南独乐河镇政府行使职权的法律依据。一审法院对上述证据认证如下：上诉人提供的证据真实，但不能证明涉案建筑在建设时取得了合法审批。被上诉人提供的证据系在执法过程中收集、形成，但不能证明其执法程序合法。一审法院已经将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，本院予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款的相关规定，南独乐河镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于被诉行政行为的执法程序问题，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，被上诉人在实施强制拆除行为之前，未遵守《中华人民共和国行政强制法》及《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条的规定，行政机关对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，拆除前应向当事人履行催告义务、听取当事人陈述和申辩、作出强制执行决定、依法公告；实施强制拆除时，应当履行通知当事人清理有关物品、制作财物清单、制作笔录并摄制录像等行政程序。且被上诉人在限拆决定复议期间实施被诉强拆行为，侵犯了上诉人依法取得救济的权利。因此，被上诉人的执法程序违法。关于涉案建设是否属于违法建设问题，本院同意一审法院认定意见。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉强制拆除行为已经不具有可撤销内容，一审法院判决确认强制拆除韩福来位于南独乐河镇××村一队菜园子南的建筑的行为违法并无不当，本院应予维持。上诉人的的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人韩福来负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 王 伟二〇二一年四月二十七日法官助理 李 崇法官助理 宋 凯书 记 员 高 原