江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1830号上诉人（原审原告）：王聿懂，男，1958年3月3日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：周洲，江苏厚远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金土置业有限公司，住所地宿迁经济技术开发区人民大道188号。法定代表人：张会新，总经理。委托诉讼代理人：杜存彬，江苏力豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茂盛，江苏力豪律师事务所律师。原审第三人：江苏时代建设工程有限公司，住所地宿迁经济开发区祥和名邸二期门面房5幢04室。法定代表人：胡勇，董事长。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人王聿懂因与被上诉人江苏金土置业有限公司（以下简称金土公司）及原审第三人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王聿懂上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人金土公司给付上诉人王聿懂工程款1300万元及违约金（以1300万元为基数，自2016年3月15日起至实际给付之日止按照月息2%计算）；一、二审诉讼费用由被上诉人金土公司承担。事实和理由：（一）一审法院对于工程总价款数额的认定严重偏离事实，尚欠工程款的数额至少为1300万元。1.关于工程总价款，应以报审价273757730.28元作为决算价。按照双方《施工补充协议》第3.3.2条约定：发包人收到承包人符合审核要求的竣工结算报告之日开始，应在三个月内出具初步审核结论，逾期视为认可该报告。金土公司收到时代公司竣工结算报告三个月内没有出具初步审核结论，应当视为认可该结论。2018年6月21日，时代公司致函金土公司，同意将其施工的嘉禾颐苑1号至10号楼、裙房及地下人防、车库工程由江苏省建友项目咨询有限公司宿迁分公司工程竣工结算审计并认可审计结果。时代公司出具该函的本意只是同意由建友公司对涉案工程进行竣工结算审计，并没有变更关于3个月出具初步审核结论的约定，如果建友公司未在3个月内做出初步审核意见，仍应按照原约定以时代公司的送审价为准，一审法院认定时代公司出具该函系对施工补充协议中关于工程价款结算方式的变更属于认定错误。2.即使不按照时代公司的送审价，一审法院也应该委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定。2018年6月21日时代公司出具的函的核心内容是同意由建友公司对工程造价进行鉴定，建友公司只有在3个月内出具初审报告且经过时代公司核对无异的才能认可。一审法院据以定案的报告是在案件审理过程中建友公司才出具的，并未经过时代公司核对，而造价鉴定是一个复杂的系统工程，没有经过时代公司核对的报告不应作为双方决算的依据。3.建友公司的鉴定报告中存在诸多量差、价差的认定错误，不应作为工程总价款的依据。王聿懂收到一审判决后，委托专人对金土公司提供的造价报告进行了核对，发现该报告至少少算了1300万元左右工程造价。其中土建部分少算了1000万元左右；安装部分少算了300万元左右。（二）一审法院对于违约金的计算标准、计算起点的认定没有事实和法律依据。根据双方签订的建设工程施工合同中协议书的第十一条约定，甲方每次支付工程款迟延一天需赔偿乙方合同总款万分之一点五的违约金，此处的基数系合同总价款，即237398552.93元。如果法院调整为应付款为基数，违约金的标准应调整为月息2%，否则违反了民法的公平原则。对于质保金部分违约金的计算起点应从2017年10月31日计算，而非一审法院认定的2018年7月21日；对于其他工程款违约金的计算起点应为2016年3月15日，而非一审法院认定的2016年12月8日。（三）一审法院认定2016年7月20日为案涉项目整体竣工日期没有事实和法律依据。根据双方签订的建设工程施工合同约定：工程竣工验收合格4个月后14个工作日内支付至合同总价款的95%，剩余5%作为质量保证金。“工程竣工验收”，即每个建设单元工程竣工后，建设方组织五方验收，并取得消防、环保、规划验收合格证和相关资料文件，一般情况下一个建设项目会有若干个《单位工程竣工验收证明书》。一审法院认定的是案涉项目整体竣工日期，从一审判决书内容来看，此处的整体竣工应该指的是综合验收，而综合验收是指按照有关法律、规章和规范对居住小区规划、设计的执行，各单位工程的竣工验收情况和市政基础设施、公共服务配套设施、环境卫生设施以及绿化建设等，进行的整体和全面的验收。对于一审判决书中提到的人防、消防均是单独验收的，并非竣工验收的内容，所以应该以上诉人提供的单位工程竣工验收证明书上的时间即2015年11月1日来认定竣工验收的时间。（四）案涉工程造价咨询费应由金土公司承担。双方在专用条款中虽然约定了超过5%部分的审核费由施工单位承担，但是前提是3个月内出具初审报告，因被上诉人金土公司并未在3个月内出具初审报告，故该条款失去了前提和基础，不应被采信。金土公司辩称：（一）上诉人王聿懂主张尚欠工程款1300万元及违约金没有事实和法律依据。虽然金土公司与时代公司在签订的施工合同及补充协议中对工程价款进行了约定，但双方在2018年6月21日达成一致意见，对案涉工程造价委托江苏省建友项目咨询有限公司宿迁分公司进行造价咨询，并同意以咨询结果为工程款依据，在造价过程中双方均已参加，对于造价结果双方均已知晓，故上述造价咨询结果对双方均产生法律约束力。王聿懂上诉主张一审法院应重新委托鉴定机构进行鉴定不符合最高法院相关司法解释的规定，其上诉理由不能成立。本案在一审过程中在第一次组织证据交换中，金土公司便将咨询造价意见书提交给王聿懂，在之后多次庭审中，王聿懂均没对存在诸多量差、价差提出异议。王聿懂在收到一审判决书后，才声称委托专人对造价进行核对，明显与常理不符。（二）关于违约金的计算问题。如果违约金计算以总工程价款作为基数，明显是显失公平的。在施工补充协议第5页2.8条也明确约定如果发包人不能按照合同约定支付工程款，承包人可书面催付，发包人在收到书面催讨通知7日内仍不付款的应按照合同总额的万分之1.5计算违约金。但时代公司从未催告，金土公司也从未收到书面的催讨通知。涉案工程于2016年7月20日竣工验收合格，合同约定在涉案工程竣工验收合格后四个月后14天支付工程价款的95%，所以一审法院认定该部分工程款的返还约定是2016年12月8日是符合合同约定的。对于工程款中作为5%的质量保证金，在扣除双方协议已经交至质监站的剩余部分3322518.78元，并未约定具体的返还期限，所以一审法院认定自竣工验收后满2年即2018年7月20日予以返还是符合法律规定的。在上述期限届满，金土公司未支付相应的款项才应支付违约金。（三）关于工程竣工验收时间。一审法院认定是2016年7月20日，该7月20日是时代公司施工的主体、人防等工程最后的一个验收时间，只有所有的工程竣工验收后才能取得竣工验收备案表，人防工程以及消防工程作为涉案工程款的一部分，其竣工验收合格的时间决定了取得竣工验收备案表的时间。王聿懂仅以其中的部分验收来作为竣工验收的时间是不符合相关法律规定的。（四）关于本案的造价咨询费用。金土公司和时代公司签订的施工合同协议第6页3.32条对于造价咨询费用承担有明确的约定，所以一审法院对于该部分的费用分摊是有合同依据的。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。时代公司述称：（一）关于工程的总价款。实际上主要是对时代公司出具2018年6月21日函的理解问题，该函同意由江苏省建友项目咨询有限公司工程竣工结算审计，实际只是对双方结算方式的约定，而不是对于结算价格的认可。如果建友公司在3个月内作出审核意见，双方可以进行核对进而达成一致；如果建友公司没有在3个月内出具审核意见，应当以送审价为准。时代公司在一审中对金土公司出具的审计报告三性是不予认可的，明确称：该审计报告超过了双方约定的3个月时间，时代公司也没有核对、签字确认。双方在诉讼前并未对工程价款达成一致意见，只是约定一个结算的方式。本案工程总价款应当以时代公司出具的送审价为准，即使不按照送审价，也应当重新委托鉴定机构进行鉴定，或者对建友公司出具的审计报告进行量和价的核对。在时代公司明确对审计报告不认可的情况下，一审法官并未组织双方当事人对该报告进行质证。（二）对于违约金的问题，时代公司认可王聿懂的观点。因为合同约定是以总价款为基数，所以违约金的标准才比较低，如果以应付款为基数，应当调整违约金的标准。（三）关于工程竣工日期的认定问题，一审法院认定为2016年7月20日是错误的。根据合同约定，工程款支付时间是工程竣工验收合格时间，而上诉人王聿懂提供的竣工验收证明是我方主体验收，实际就是工程竣工验收。一审法院认定竣工时间2016年7月20日不是事实，不能以整体竣工时间来认定工程竣工验收时间，因为有部分工程已经由金土公司发包，时代公司无法掌控金土公司另行发包工程的竣工时间。（四）关于审计费问题，认可上诉人王聿懂的观点。王聿懂向一审法院起诉请求：1.被告金土公司支付工程款36426272.76元；2.被告金土公司支付违约金（以36426272.76元为基数，自2016年3月15日起至实际给付之日止，按照日利率万分之三计算，截止起诉之日为398000元）；3.本案诉讼费由被告金土公司承担。一审法院组织双方进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实如下：（一）案涉工程招标投标及合同签订情况2012年7月24日，金土公司（甲方、发包人）将其开发的宿迁市嘉禾颐苑小区2至10号楼、裙房及地下人防、车库工程发包给时代公司（乙方、承包人），双方签订《建设工程施工合同》（以下简称2至10号楼合同）。2012年7月24日，金土公司与时代公司签订《施工补充协议》。协议约定，金土公司将嘉禾颐苑小区1-10号楼、裙房及地下人防工程发包给时代公司。双方就《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款、专用条款中未尽事宜、欠详条款进行了约定。2012年7月30日，金土公司发出中标通知书，确认时代公司中标其开发的宿迁市嘉禾颐苑小区2至10号楼及地下人防的土建、安装等工程。该中标通知书发出后，双方就招标投标的工程并未另行签订书面合同。2013年8月12日，金土公司向时代公司发出中标通知书，确认时代公司中标其开发的宿迁市嘉禾颐苑小区1号楼建筑安装工程。2013年8月16日，金土公司与时代公司签订《建设工程施工合同》（以下简称1号楼合同），约定时代公司承包金土公司开发的嘉禾颐苑1号楼工程。（二）2至10号楼合同相关内容该合同分为协议书、通用条款、专用条款、附件四部分，部分条款如下：协议书第二条约定，“工程范围为总额包干（基础所有土石方、基坑支护及排水、土建、水电安装、消防通风、室外管网、室外配套等图纸所示内容及二次设计内容）。”第六条约定，本合同价款采用固定总价237398552.93元……工程竣工验收合格四个月后14个工作日内支付至合同总价款的95%，剩余5%作为质量保证金。第十一条约定，甲方每次支付工程款迟延一天需赔偿乙方合同总款的万分之一点五的违约金。通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款应承担违约责任。专用条款第26条约定，工程竣工验收合格后七日内付至合同造价的80%，竣工验收合格后四个月后14个工作日内付至合同造价的95%，其余5%作为质量保修金。第33.2条约定，承包人提交的竣工结算文件，经发包人交工程造价审核咨询机构审核，双方确认后发包人应支付结算价款总价的95%。第33.3.2条约定，竣工结算审核审减额应控制在5%以内，超过5%审核费用按核减额的5%计算，超过5%部分的审核费由施工单位承担。第35.1条第三款约定，通用条款第26.4条发包人应承担的违约责任为：按合同造价的日万分之1.5支付违约金。该合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，质量保修金的返还按主管部门文件规定执行。（三）《施工补充协议》相关条款第3.3.1条约定，承包人收到竣工验收合格报告和全套工程资料后，向发包人递交合同项目完整且符合要求的竣工结算资料，否则发包人有权拒收承包人报送的竣工结算资料。发包人收到承包人符合审核要求的竣工结算报告之日开始，应在三个月内出具初步审核结论，逾期视为认可该报告。如因承包人提供资料不齐（包含竣工图、章印齐全的竣工结算书、正确的计算底稿）或者提供虚假资料以及不按发包人要求参与核对的，视同认可发包人出具的初步审核结论。第3.3.2条约定，承包人向发包人报送的竣工结算误差应控制在5%以内，若经咨询造价审核部门审核后的核减率超过5%，则超出5%部分的审核费由承包人承担。审核咨询费按超出5%部分核减额的5%计取。由发包人代替承包人支付给咨询审核机构，5%（含5%）以内的审核咨询费由发包人承担。第八条第1项约定，补充协议为施工合同的组成部分，补充协议与施工合同、招标文件、投标书等有矛盾之处，以补充协议为准。第2项约定，补充协议未尽事宜，依据现行建设工程的法律、法规及施工合同（示范文本）的通用条款、专用条款执行。补充协议未约定工程质量保证金的数额和缺陷责任期。（四）1号楼合同相关条款该合同分为协议书、通用条款、专用条款、附件四部分，部分条款如下：协议书第二条约定，“工程范围为总额包干（基础所有土石方、基坑支护及排水、土建、水电安装、消防通风、室外管网、室外配套等图纸所示内容及二次设计内容）。”第六条约定，本合同价款采用固定总价方式确定为9298081.49元……工程竣工验收合格四个月后14个工作日内支付至合同总价款的95%，剩余5%作为质量保证金。第十一条约定，甲方每次支付工程款迟延一天需赔偿乙方合同总款的万分之三的违约金。专用条款第26条约定，工程竣工验收合格四个月后14个工作日内付至结算价的95%，其余5%作为质量保修金。第35.1条约定，发包人不按期付款，按合同总价的日万分之三支付违约金。（五）工程施工及竣工验收情况2015年11月1日，嘉禾颐苑小区1至10号楼通过单位工程质量竣工验收。2016年1月19日，嘉禾颐苑地下人防工程通过单位工程质量竣工验收。2016年6月12日，宿迁市公安消防支队出具《建设工程消防意见书》认定金土公司申报的嘉禾颐苑2号至5号楼、7号至10号楼及地下人防工程经综合评定，消防验收不合格。2016年7月20日，宿迁市公安消防支队再次出具《建设工程消防意见书》，认定前述工程消防验收合格。2016年7月22日，金土公司取得嘉禾颐苑1-10号楼及地下人防工程的房屋建筑工程竣工验收备案表。该备案表载明竣工验收日期为2015年12月31日。（六）工程造价咨询情况2017年9月18日，时代公司制作嘉禾颐苑小区项目住宅工程《工程结算书》。该结算书载明：1号楼工程造价9298081.49元；2号至10号楼工程造价237398552.93元；基坑支护及降排水9858815.24元；变更签证17202280.62元，共计273757730.28元。2017年12月18日，金土公司工作人员秦某向时代公司出具收条，表示收到上述竣工结算资料两册。后时代公司、金土公司共同出具《嘉禾颐苑项目竣工结算资料接收函》表示：校正时代公司递交嘉禾颐苑小区项目住宅工程两侧结算资料实际接受日期为2018年6月21日。2018年1月7日，金土公司出具《通知》表示，时代公司报送的嘉禾颐苑小区项目住宅工程《工程结算书》存在以下问题：1.未有施工单位签字盖章；2.部分项目重复报价；3.结算书不全，未提交相关资料；4.要求重新提交一套完整的结算书，分楼分专业进行变更调整，分楼分专业汇总变更价。次日，案外人陆启航在该通知上签名表示“该通知已收到，请甲方安排人员来对接一下，关于以上问题如何解决”。2018年6月21日，时代公司致函金土公司表示，同意将其施工的嘉禾颐苑1号至10号楼、裙房及地下人房、车库工程“由江苏省建友项目咨询有限公司宿迁分公司工程竣工结算审计并认可审计结果”。2018年6月21日，金土公司与建友宿迁分公司签订《建设工程造价咨询合同》（以下简称造价合同）。该合同专用条款第七条约定，“双方协商审计费用按项目送审变更价款（送审总价减去合同总价）的0.8‰收取基本费加核减金额的2‰效益收费计算。咨询人确保委托人按照本项目施工合同约定承担的实际费用不超过捌万元，超过捌万元部分咨询人同意不予计取；且核减率（按送审总价计算）5%以外的效益收费价基本收费额度达到贰拾万元以上时，咨询人只计取核减率5%以外部分，不再计取委托人部分的酬金。”2019年2月1日，建友宿迁分公司出具《工程造价咨询报告书》，认定嘉禾颐苑1号至10号楼、裙房及地下人房、车库工程造价为234156375.6元，其中1号楼部分工程款9298081.49元。次日，金土公司将上述咨询报告书邮寄给时代公司。2019年2月3日，时代公司前台签收邮件。金土公司于2018年8月7日、2019年1月28日、2019年10月14日分别支付建友宿迁分公司造价咨询报酬2万元、290961元、10万元，合计410961元。（七）工程质量保证金交纳及工程维修情况2016年7月6日，金土公司（甲方）、时代公司（乙方）、质监站（丙方）签订《住宅工程质量保证金专户管理协议书》约定：1.甲方按施工合同中保证金约定条款在工程竣工验收前将“质量保证金”838.53万元存入丙方开设的专用账户；2.质量保证金只能用于工程维修及按规定返还给乙方，不得挪作他用；3.缺陷责任期内，建设工程出现质量缺陷问题，如乙方不在规定期限内维修，由甲方委托具备相应资质的单位维修……5.保证金用于在工程保修期内出现质量问题的维修，实行专款专用。保证金按每年用于保修后余额的20%（含存款利息）逐年返还。6.保证金逐年返还由乙方向甲方提出书面申请，经丙方确认后予以支付。关于该协议第5条，时代公司、金土公司均称：每年返还保证金总额的20%。2017年4月20日、6月21日，金土公司向宿迁市住房和城乡建设局缴纳工程质量保证金1673737元、6711563元，共计8385300元。2018年6月18日，时代公司致函金土公司表示，其收到金土公司2018年6月18日的《嘉禾颐苑小区工程维修费用通知单》，经核实无误，同意将60188元维修费用从应付工程款中扣除。（八）关于《嘉禾颐苑协议书》相关情况2015年10月9日，金土公司（甲方）、时代公司（乙方）、案外人袁某（丙方）签订《嘉禾颐苑协议书》约定，甲乙双方对乙方施工的嘉禾颐苑项目工程款支付方式达成以下协议：1.乙方确保袁某购买嘉禾颐苑5号楼销售明细表中的全部房屋（付款方式为按揭贷款），并对袁某的付款承担连带担保责任；2.甲方收到袁某首付款三个工作日内全部用于支付乙方工程款；3.剩余工程款于袁某购房款到达甲方账户后，在到账金额范围内分期分批支付给乙方作为工程款。（九）王聿懂与时代公司仲裁及案涉工程款债权转让情况2019年1月22日，王聿懂与时代公司经宿迁仲裁委员会仲裁调解达成协议：1.时代公司、王某共欠王聿懂借款及代偿款34223607元及利息1251750元；2.时代公司、王某于2019年2月4日前偿还王聿懂本金1700万元，剩余本金及利息于2019年2月20日前一次性付清；3.时代公司一期未履行，王聿懂可申请强制执行，并有权要求时代公司、王某支付自2019年1月18日之后的利息（按照月利率1.5%计算）。宿迁仲裁委员会据此作出（2019）宿仲调字第10号仲裁调解书。同日，时代公司（甲方）与王聿懂（乙方）签订《债权转让协议》约定，时代公司将其对金土公司享有的工程款及质量保证金、违约金债权转让给王聿懂，抵偿欠王聿懂的部分债务。协议内容为：1.甲方对金土公司享有的工程款债权36426272.76元、质量保证金债权700万元、违约金债权2000万元；2.转让债权以实际最终所获数额扣除王聿懂支出的诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用后，再抵偿时代公司所欠王聿懂的债务……6.本协议签订后，时代公司对金土公司的债权完全由王聿懂享有。2019年3月13日，时代公司制作债权转让通知书并邮寄给金土公司。同年3月19日，金土公司签收该邮件。本案争议焦点为：一是本案1号楼合同、2至10号楼合同以及《施工补充协议》效力如何；二是案涉工程款如何确定，换言之是应采信时代公司制作的《工程结算书》，还是采信建友宿迁分公司制作的《工程造价咨询报告》；三是工程款支付期限、工程质量保证金返还期限即缺陷责任期是否届满；四是金土公司已付工程款的数额以及其主张从工程款中应扣除的款项如何确定；五是金土公司是否应支付违约金，若应支付，违约金计算基数、计算起点、计算标准如何确定；六是时代公司与王聿懂之间的债权转让合同是否有效，若系有效合同，该转让对金土公司是否发生法律效力。关于争议焦点一。一审法院认为，根据江苏省人民政府2004年发布的《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》，案涉工程不属于强制招标投标项目。关于2至10号楼合同中约定的相关工程，金土公司与时代公司虽然在发出中标通知书之前签订了《建设工程施工合同》及《施工补充协议》，但是该两份合同依然属于依法成立的有效合同。关于1号楼合同，在《施工补充协议》已经约定的情况下，为何还要举行招标投标。金土公司主张按照当时的政策，只有进行招标投标才能办理施工许可证；时代公司主张只有招标投标之后才能办理建设工程施工合同备案。因此，关于1号楼的招标投标程序系并非基于双方真实意思表示。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”之规定，1号楼的中标无效。双方关于1号楼签订的《建设工程施工合同》当然无效。关于争议焦点二，案涉工程价款如何确定。虽然《施工补充协议》第3.3.1条约定了承包人提交竣工结算文件，发包人在三个月内审核的结算方式，但是时代公司于2018年6月21日明确表示同意由金土公司将案涉工程由建友宿迁分公司进行造价审核且明确表明认可审核结果。故双方协议变更了《施工补充协议》关于工程价款结算方式的约定。建友宿迁分公司的造价审核结论对双方有约束力，即案涉工程的价款为234156375.6元。关于时代公司提出建友宿迁分公司未在三个月内作出造价咨询意见，即应以时代公司制作的竣工结算报告作为结算依据的主张，没有合同依据，一审法院对其主张不予采信。关于争议焦点三，工程款支付期限及工程质量保证金返还期限是否届满。2至10号楼合同约定了工程款的支付期限，即竣工验收合格四个月后14个工作日支付至合同总价的95%，剩余5%作为工程质量保证金。《施工补充协议》约定时代公司承包范围为嘉禾颐苑小区1号至10号楼、裙房及地下人防工程，但是该协议没有约定1号楼工程款、质量保证金等问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，1号楼合同虽然无效，但是该工程已经通过竣工验收，故该合同约定的工程价款、质量保证金等条款可以参照适用，即竣工验收合格四个月后14个工作日支付至合同总价的95%，剩余5%作为工程质量保证金。关于竣工日期，《施工补充协议》约定时代公司承包范围为嘉禾颐苑小区1号至10号楼、裙房及地下人防工程，说明双方实际将上述工程作为一个整体，因此竣工日期，应以整体工程通过竣工验收之日作为竣工日期。时代公司及原告王聿懂主张的2015年11月1日系嘉禾颐苑1至10号楼通过单位工程质量竣工验收的日期，而非整体工程竣工的日期。金土公司主张的2016年7月22日系通过竣工验收后的备案日期，而非竣工验收的日期。虽然竣工验收备案表载明的竣工日期为2015年12月31日，但是原告自己提供的证据25显示地下人防工程于2016年1月19日才通过竣工验收。因此，竣工验收备案表载明的竣工日期不能证明案涉工程的实际竣工日期。时代公司主张证据25上的竣工日期为笔误，无证据予以证明，一审法院对其主张不予采信。关于1号楼合同、2至10号楼合同协议书第二条约定的消防通风工程的竣工日期，王聿懂、时代公司并未举证予以证明。而金土公司举证的证据A4显示，消防工程通过主管部门验收的日期为2016年7月20日。因王聿懂、时代公司没有举证予以证明，应承担不利后果。一审法院认定案涉项目的消防通风工程的竣工日期为2016年7月20日。再结合金土公司取得竣工备案表的日期，一审法院认定案涉项目整体竣工日期为2016年7月20日。因此，竣工验收四个月后14个工作日届满日为2016年12月8日。关于工程质量保证金，根据上文分析工程价款为234156375.6元，故工程质量保证金为11707818.78元【234156375.6元×5%】。金土公司已经交到质监站8385300元，剩余部分3322518.78元双方并未约定返还期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年可以请求返还。案涉工程于2016年7月20日竣工，故3322518.78元工程质量保证金返还期限于2018年7月20日届满。关于金土公司已经交纳到质监站的工程质量保证金。《住宅工程质量保证金专户管理协议书》第六条约定，保证金逐年由时代公司向金土公司书面申请返还，经质监站确认后支付。该条款说明双方就该款的支付达成了约定，即时代公司提出申请，金土公司同意，质监站确认后从金土公司已经交纳的款项中支付。故时代公司应通过约定方式主张该款。相反，如果一审法院判决金土公司在本案中再次支付该款，对其构成双重支付。而且根据双方对《住宅工程质量保证金专户管理协议书》第五条的解释，保修期内每年返还工程质量保证金总额的20%。本案中，时代公司自认已经领取三次共计5031180元。根据上文分析，案涉工程于2016年7月20日竣工，时代公司第四次申请返还工程质量保证金的期限于2020年7月20日届满。故截止法庭辩论终结之日，时代公司尚无权请求返还。关于争议焦点四，关于金土公司已付工程款及应从工程款中扣减的数额应如何确定的问题。关于金土公司主张其支付的工程款加上应从工程款中扣减的金额，共六项，一审法院逐项分析如下：对于第一项、第四项双方均无异议，一审法院予以确认。对于第二项金土公司交纳到质监站的工程质量保证金8385300元，不能视为金土公司已经支付给时代公司，但时代公司也不能在请求金土公司在本案中直接支付。关于第三项，时代公司已经同意从工程款中扣除维修费60188元，其再主张金土公司应提供支付凭证没有依据，该60188元应从工程款中扣除。关于第五项造价咨询费。一审法院认为，首先应确定案涉工程造价咨询费的数额；其次确定时代公司应负担的数额。关于应付数额，造价合同专用条款第七条约定，“双方协商审计费用按项目送审变更价款（送审总价减去合同总价）的0.8‰收取基本费加核减金额的2%效益收费计算。咨询人确保委托人按照本项目施工合同约定承担的实际费用不超过捌万元，超过捌万元部分咨询人同意不予计取；且核减率（按送审总价计算）5%以外的效益收费加基本收费额度达到贰拾万元以上时，咨询人只计取核减率5%以外部分，不再计取委托人部分的酬金。”因此，造价咨询费中的基本费为21648.87元【（送审价273757730.28元-1号楼合同价9298081.49元-2至10合同价237398552.93元）×0.0008】；总核减金额为39601354.68元【送审价273757730.28元-审定价234156375.6元】、核减率5%以内的金额为13687886.514元【送审价273757730.28元×5%】、核减率5%以外的金额为25913468.166元【39601354.68元-13687886.514元】；效益收费中核减率5%以内部分的造价咨询费为273757.7元【13687886.514元×2%】，核减率5%以外部分的造价咨询费为518269.36元【25913468.166元×2%】。而核减率5%以外部分的效益收费加基本收费额度超过了20万元，故造价咨询费最终数额只计算核减率5%以外部分，即518269.36元。本案中，金土公司主张的造价咨询费数额为410961元，未超过上述数额，一审法院予以采信。关于时代公司应负担的造价咨询费的数额。一审法院认为，造价合同关于造价咨询费如何计算的约定，系金土公司与建友宿迁分公司之间的约定，不能约束时代公司，也不能依据该合同确定金土公司、时代公司之间应如何负担造价咨询费。根据2012年7月4日《建设工程施工合同》专用条款第33.3.2条和《施工补充协议》第3.3.2条，竣工结算审核审减额应控制在5%以内，超过5%审核费用按核减额的5%计算，超过5%部分的审核费由施工单位承担。因此，时代公司应负担造价咨询费计算方式为——案涉工程实际的造价咨询费乘以核减额5%以外的部分与实际核减金额的比例，即268916元【造价咨询费410961元×（总核减金额39601354.68元-核减率5%以内的金额13687886.514元）÷总核减金额39601354.66元】（一审法院注：四舍五入后取整）。关于第六项。金土公司依据《嘉禾颐苑协议书》主张：1.该协议书性质为其与时代公司就如何支付工程款达成约定，即其收到购房款后转付给时代公司；2.袁某购买房屋的价款共计58517240元，但其实际仅付57947736元，尚欠569504元；3.金土公司在收到袁某购房款范围内有31万元没有转付给时代公司；4.对于袁某尚未支付的569504元购房款，其也有权拒绝向时代公司支付。时代公司主张：1.该协议是袁某与金土公司达成购买房屋的协议，与案涉工程款如何无关联；2.关于该部分协议，其从金土公司处收到的工程款为57637736元；3.对于袁某尚未支付的569504元购房款以及金土公司未支付的31万元，王聿懂均有权请求支付。关于袁某尚未支付的569504元购房款，王聿懂撤回了请求金土公司支付相应数额工程款的诉讼主张，金土公司亦撤回相应的诉讼抗辩，对此一审法院予以确认。因此，该部分金土公司已付款数额为57947736元。因此，金土公司已付工程款加上应扣款数额为224282675元【1.48亿元+60188元+18005835元+268916元+57947736元】。关于争议焦点五，金土公司是否应支付违约金及违约金计算基数、计算标准、计算起点应如何确定的问题。金土公司支付工程款时与时代公司没有明确约定优先支付哪一部分的工程款。双方在诉讼中一致确认已付工程款优先抵充1号楼合同的工程款，该约定不违反法律规定，一审法院予以准许。金土公司已付工程款数额超过了1号楼合同约定的工程款，故剩余工程款均是2至10号楼合同的工程款。而2至10号楼合同协议书第十一条约定的违约金标准为每日万分之一点五，即年利率5.4%。根据上文分析，工程竣工验收合格后，金土公司应支付的工程款分为：95%的工程款部分，5%的工程质量保证金部分，其中工程质量保证金又分为金土公司自己预留的部分和交纳到质监站的部分。三部分工程款的数额分别为222448556.82元、3322518.78元、8385300元。上文已经分析了，交纳到质监站的工程质量保证金8385300元，王聿懂不能请求支付。剩余两部分中222448556.82元工程款于2016年12月8日履行期限届满，3322518.78元的工程质量保证金于2018年7月20日支付期限届满。故金土公司已付的224282675元应先抵充95%的部分，剩余1834118.18元【224282675元-222448556.82元】只能抵充应返还的工程质量保证金3322518.78元中的一部分，金土公司还应再返还1488400.6元。因涉及袁某的569504元，原被告均同意不再本案中处理，故本案中金土公司在本案中还应返还工程质量保证金918896.6元【1488400.6元-569504元】。工程质量保证金属于工程款的一部分，金土公司逾期返还，应按2至10号楼合同的约定承担违约责任，即从2018年7月21日起至实际给付之日止，按照年利率5.4%支付违约金。关于争议焦点六，时代公司与王聿懂之间的债权转让合同是否有效，若系有效合同，该转让对金土公司是否发生法律效力。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中，时代公司向王聿懂转让的工程款债权不属于上述法律规定不得转让的债权，故时代公司可以转让给王聿懂。关于金土公司辩称，时代公司将债权转让给其实际控制人王某的兄弟王聿懂系恶意逃债，既未证明王某系时代公司实际控制人，也未证明二人之间的关系，更未证明时代公司恶意逃债，一审法院对其抗辩不予采信。根据宿迁仲裁委员会作出（2019）宿仲调字第10号仲裁调解书，王聿懂系时代公司合法债权人，即便时代公司对外负债，其将工程款债权转让给王聿懂系有偿转让，该债权转让合同应为有效合同。时代公司将其对金土公司全部债权转让给王聿懂，已经通知了金土公司，故该债权转让对金土公司发生法律效力，金土公司应向王聿懂履行义务。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第七十九条、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一项、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、被告江苏金土置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告王聿懂工程质量保证金918896.6元及违约金（从2018年7月21日起至实际给付之日止，按照年利率5.4%计算）；二、驳回原告王聿懂其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、涉案工程价款应否以建友宿迁分公司出具的《工程造价咨询报告书》作为确定依据。二、涉案工程的竣工验收时间应如何确定。三、一审法院关于违约金计算标准、计算起点的认定是否正确。四、涉案工程造价咨询费应如何承担。关于争议焦点一。王聿懂上诉提出，依据时代公司与金土公司之间签订的《施工补充协议》约定“发包人收到承包人符合审核要求的竣工结算报告之日开始，应在三个月内出具初步审核结论，逾期视为认可该报告”，金土公司收到时代公司竣工结算报告三个月内没有出具初步审核结论，应当视为认可该结论，故本案应以时代公司的报审价273757730.28元作为工程款决算价。对此本院认为，因时代公司已于2018年6月21日致函金土公司，同意将涉案工程交由建友宿迁分公司予以结算审计，故应认定时代公司与金土公司之间已协议变更了《施工补充协议》关于工程价款结算方式的约定。此后时代公司及王聿懂以建友宿迁分公司未在三个月内作出造价咨询意见为由，主张应以时代公司的报审价作为工程款决算价；该主张理据不足，依法不应得到支持。王聿懂还上诉提出，即使不按照时代公司的送审价，本案也应委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定；且建友宿迁分公司出具的《工程造价咨询报告书》对于土建、安装存在诸多扣减项，共计多扣减26278565.27元。王聿懂及时代公司并向本院提交《嘉禾颐苑住宅小区结算审核不应扣除内容》。金土公司辩称，涉案工程的造价审计系在时代公司与金土公司的全程参与下最终完成并形成书面报告书，时代公司在收到报告书后至《嘉禾颐苑住宅小区结算审核不应扣除内容》的出现，其从未对报告书内容提出任何异议，且报告书亦不存在王聿懂及时代公司所认为的诸多扣减情形；造价咨询结果对双方均产生法律约束力，本案不应再委托鉴定机构进行造价鉴定。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，时代公司已于2018年6月21日致函金土公司，明确表示将涉案工程“同意交由江苏省建友项目咨询有限公司宿迁分公司工程竣工结算审计并认可审计结果”，故建友宿迁分公司出具的《工程造价咨询报告书》应当对双方当事人具有法律拘束力，应作为涉案工程价款的确定依据。对于王聿懂事后申请鉴定的行为，本院不予准许；对于王聿懂提交的《嘉禾颐苑住宅小区结算审核不应扣除内容》，本院亦不予采信。关于争议焦点二。王聿懂上诉提出，一审法院认定2016年7月20日为案涉项目整体竣工日期没有事实和法律依据，本案应当以上诉人提供的单位工程竣工验收证明书上的时间即2015年11月1日来认定竣工验收的时间。本院认为，因《施工补充协议》约定时代公司承包工程的范围包括嘉禾颐苑小区1号至10号楼、裙房及地下人防工程，故一审法院将涉案整体工程通过竣工验收之日作为竣工日期具有依据；同时一审法院根据双方举证情况，确定涉案项目的消防通风工程竣工日期2016年7月20日即系涉案工程整体竣工日期，该认定并无不当。对王聿懂该上诉主张本院不予支持。关于争议焦点三。王聿懂上诉提出，根据双方签订的建设工程施工合同中协议书的第十一条约定，甲方每次支付工程款迟延一天需赔偿乙方合同总款万分之一点五的违约金，此处的基数应系合同总价款即237398552.93元，而非一审法院认定的应付款作为基数。本院认为，一审法院综合考虑本案工程款总额以及金土公司已付工程款、欠付工程款数额情况，结合双方关于迟延付款的违约金约定，确定金土公司应承担的逾期付款违约金数额以欠付款为基数、按照年利率5.4%计算，符合公平合理的原则，是妥当的。王聿懂还上诉主张，其他工程款违约金的计算起点应为2016年3月15日，质保金部分违约金的计算起点应为2017年10月31日。本院认为，王聿懂该部分主张系依据其所主张的涉案工程竣工日期为2015年11月1日而得出，但如前所述，涉案工程竣工日期应为2016年7月20日，故王聿懂该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四。王聿懂上诉提出，时代公司与金土公司虽然合同约定超过5%部分的审核费由施工单位承担，但是前提是3个月内出具初审报告，因金土公司并未在3个月内出具初审报告，故该条款失去了前提和基础，不应被采信。本院认为，在时代公司与金土公司已达成一致委托建友宿迁分公司对涉案工程予以结算审计的情况下，王聿懂及时代公司仍坚持审计期限为三个月，理由缺乏依据；王聿懂及时代公司亦不应以此为由否定“超过5%部分的审核费由施工单位承担”的合同约定。故对王聿懂该上诉主张本院不予支持。综上所述，王聿懂的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94287元，由上诉人王聿懂负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二一年四月二十三日书记员  汪小婉