辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽07行终14号上诉人（原审原告）：锦州市松山新区君临小馆，住所地锦州市太和区中央南街48-67号。经营者：魏微，女，1983年2月4日出生，汉族，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：白瑶函，辽宁凌飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州松山新区（锦州高新技术产业开发区）市场监督管理局，住所地锦州市太和区武汉街96-109号。法定代表人：陆浩然，该局局长。委托诉讼代理人：孙立权，该局工作人员。委托诉讼代理人：王鹏宇，辽宁华英律师事务所律师。上诉人锦州市松山新区君临小馆与被上诉人锦州松山新区（锦州高新技术产业开发区）市场监督管理局食品安全行政处罚一案，不服锦州市太和区人民法院（2020）辽0792行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月27日对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，2019年7月7日，被告单位执法人员在检查时发现原告没有办理食品经营许可证从事餐饮服务（现场有7名从业人员），现场打印营业报表1张，当天经营额6106元。电脑支付流水账显示经营时间2018年10月11日至2019年7月7日，经营收入应收款635768.8元，实收款552702.46元，执法人员当场下达责令改正通知书，责令停止经营。2019年7月26日上午，被告执法人员再次对原告进行现场检查，魏微不在现场，店长张海英接待，通过电话联系魏微，同意周一到市场监督管理局，张海英再次在应收款、实收款截图上签字确认。当天下午，执法人员再次到原告处调取电脑经营账目进行截图打印，2018年10月11日开始至2019年7月25日结束，应收款合计667279.4元，实收款合计576636.46元，张海英在截图上签字确认。2019年7月29日魏微到被告办公室对账目截图签字确认，并做笔录，魏微称心脏有病做不了就走了。2019年7月8日，执法人员在检查时发现原告餐馆鱼缸里有9条鲜活河豚鱼，菜单上有奶汤河豚鱼79/位，红烧河豚鱼79/位，当场封存9条鲜河豚鱼，责令停止经营鲜河豚鱼，当事人只提供出3张进鲜河豚鱼收据，分别是2019年4月8日：8斤×45元/斤=360元、2019年5月5日：8.8斤×45元/斤=396元、2019年6月3日：9.3斤×45元/斤=418元。当事人称3张进货收据一共进45条鲜河豚鱼，3张收据进货金额1174元，卖出36条，销售收入36×79=2844元，违法所得1670元。由于河豚鱼没有进行罚款处罚，计算违法所得和货值金额没有意义。鲜河豚鱼都是原厨师采购制作，现已联系不上。2019年7月15日将两条鲜河豚鱼送辽宁省食品检验检测院进行检测，结果未检出河豚毒素。2019年8月6日，被告向原告送达了锦松市监（听）告字（2019）88号《行政处罚听证告知书》，2019年8月29日举行了听证，2019年10月9日作出行政处罚决定书并送达，处罚1．没收违法所得576636元。2．罚款十八倍18×576636=10379448元。3．没收鲜河豚鱼并销毁。4、没收违法生产经营的工具、设备、原料等物品。原审法院认为，被告锦州松山新区（锦州高新技术产业开发区）市场监督管理局是辖区食品药品监督管理部门，具有对本区的食药品经营监督管理的职权。依法对原告经营的餐馆进行执法检查，符合相关的法律规定，对原告未取得食品经营许可证从事餐饮服务，根据经营情况进行处罚，有事实和法律依据，程序合法。原告的请求没有证据证实，不予支持。但被告对原告作出的处以货值金额十八倍的罚款数额过高，与原告实际履行能力不相适应，予以调整。根据原告的经营情况、实际履行能力，变更处以法定十倍最低罚款为宜。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条的规定，判决：一、变更被告锦州松山新区（锦州高新技术产业开发区）市场监督管理局对原告锦州市松山新区君临小馆作出的锦松市监处字（2019）88号行政处罚决定书中第2项“罚款十八倍18×576636=10379448元”为罚款十倍10×576636=5766360元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。上诉人锦州市松山新区君临小馆上诉称，1．请求撤销（2020）辽0792行初26号行政判决，依法改判撤销被上诉人作出的市监处字（2019）88号行政处罚决定；2．案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院在审理案件时应当对被上诉人的具体行政行为的合法性及合理性进行审查，其中合法性的审查应包含职权依据、法律依据、事实依据及所作出的行政行为的程序是否合法等，但原审法院没有对被上诉人所作出的行政处罚的事实进行审查，单以被上诉人认定的事实为依据即认定被上诉人的行政处罚属于合法性错误，上诉人认为被上诉人处罚所依据是上诉人的实际经营额，但该经营额并不等同于《食品安全法》第122条规定的货值金额，被上诉人处罚的计算金额有误，但原审法院对此没有审查清楚，属事实查明不清。二审法院应当予以撤销，现上诉人提出上诉请求，请求二审法院依法审理。被上诉人锦州松山新区（锦州高新技术产业开发区）市场监督管理局辩称，一审法院依法对案件进行审理，认定事实清楚，适用法律正确，充分考虑到上诉人实际履行能力将处罚18倍罚款判决为10倍罚款公正合理，故请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，国家实行严格的食品安全监管制度，其目的在于保障公众的身体健康和生命安全，维护社会稳定。被上诉人锦州松山新区（锦州高新技术产业开发区）市场监督管理局作为辖区食品药品监督管理部门，对上诉人经营行为进行监督检查并及时进行查处，履行其法定职责，本院对此予以肯定。关于被上诉人对上诉人作出的被诉行政处罚决定认定事实是否清楚的问题。根据原审已查明的事实和上诉人在本案庭审中的陈述，可以认定上诉人在未取得食品经营许可证的情况下从事餐饮服务的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度”的规定。因此，上诉人主张“自己请亲戚吃饭并没有收费，不产生实际收入，没有对外经营”的辩论意见，不能使人信服，本院不予支持。关于被诉行政处罚决定认定的货值金额计算方法是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”的规定，违法所得是指销售产品的营业收入；“违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂”是两个并列的内容，“违法生产经营的食品、食品添加剂”并不包括“违法所得”。因此，“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，……”中的“货值金额”仅是指“违法生产经营的食品、食品添加剂”的金额，指现货，不包括“违法所得”和“用于违法生产经营的工具、设备”的价值。综合《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”的规定分析，其中“原料、食品添加剂，半成品”均是经营者未销售的物品，“成品”与“原料、食品添加剂，半成品”是并列内容，应属于未销售的产品，是现货；从“成品按销售价格计算”分析，也说明该成品没有销售，如已销售，则已转成了营业收入，即违法所得，不需要“按销售价格计算”。因此，“货值金额”仅指未销售的原料、食品添加剂，半成品、成品的市场价格总金额。本案中，被上诉人在涉案处罚决定中在“没有把半成品和原料计算在内”情况下，径行认定“经营额就是货值金额”，将上诉人营业收入576636元计入本案据以作出罚款的货值金额，属于主要证据不足、适用法律错误，故被诉行政处罚决定中第二项，即“罚款十八倍18×576636=10379448元”的处罚决定违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，本院应予撤销。据此，原审判决中就此问题判决变更被诉行政处罚决定中第二项没有法律依据，属于适用法律不当，本院应予纠正。关于被诉行政处罚决定中违法所得数额的认定及其他处罚事项的合法性问题。根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”的规定，违法所得是指违法从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入，并没有规定要扣除成本。经查，本案中，被上诉人根据上诉人的营业收入，认定涉案违法所得为576636元是正确的。被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，作出行政处罚决定，对上诉人处以没收违法所得576636元、没收鲜河豚鱼并销毁、没收违法生产经营的工具、设备、原料等物品的处罚符合上述法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人锦州市松山新区君临小馆的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（二）项、第八十九条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、维持锦州市太和区人民法院（2020）辽0792行初26号行政判决第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”；二、撤销锦州市太和区人民法院（2020）辽0792行初26号行政判决第一项，即“变更被告锦州松山新区（锦州高新技术产业开发区）市场监督管理局对原告锦州市松山新区君临小馆作出的锦松市监处字（2019）88号行政处罚决定中第二项“罚款十八倍18×576636=10379448元”为罚款十倍10×576636=5766360元”；三、撤销锦州松山新区（锦州高新技术产业开发区）市场监督管理局作出的锦松市监处字（2019）88号行政处罚决定中第二项，即“罚款十八倍18×576636=10379448元”的行政处罚。二审案件受理费50元，由上诉人锦州市松山新区君临小馆负担。本判决为终审判决。审判长  张学毅审判员  李 勇审判员  闻 伟二〇二一年四月六日法官助理张睿书记员张睿