山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终327号上诉人（原审原告）：韩莲，女，1962年8月25日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：徐秀萍，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家东，男，1962年9月10日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：殷召庆，枣庄高新天安法律服务所法律工作者。原审被告：徐钦营，男，1964年3月4日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人韩莲因与被上诉人张家东及原审被告徐钦营民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。韩莲上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2007号民事判决，发回重审或依法改判张家东承担连带担保责任；2.一、二审案件受理费、公告费由张家东、徐钦营承担。事实和理由：一、一审法院认定的部分事实错误，采信证据不当。一审法院以韩莲未提交证据证明其在担保期间内及诉讼时效期间内向张家东主张过权利，认定张家东不承担担保责任错误。在一审中，韩莲提交了张家东于2019年5月14日书写的《证明》，“……我当时做了担保，从2012年6月8日至今我与韩莲向徐钦营经常催要此款始终未还”，该《证明》明确了张家东在该借款过程中作了担保人，也明确了韩莲一直找张家东（担保人）要钱，张家东也认可一直在履行担保人催要的义务。如果张家东不愿意继续承担担保责任，那么张家东为何要与韩莲一起去找徐钦营要钱。在该《证明》中写明的是张家东与韩莲一起去找徐钦营，而不是仅仅张家东或韩莲单独去找徐钦营，韩莲之所以是与张家东一起去找徐钦营，是因为韩莲找张家东承担担保责任，张家东为了减轻其担保还款责任，还想尽量让徐钦营还款。张家东书写的该份《证明》完全能够证明韩莲在诉讼时效期间内向张家东主张了权利，已引起诉讼时效中断，张家东仍应承担担保责任。二、一审法院适用法律错误。张家东辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据得当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。1.在本案中，徐钦营向韩莲借款的时间是在2011年12月8日，借款期间按双方的约定为六个月，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，担保人的保证期限应当自主债务届满之日起六个月。也就是说，徐钦营与韩莲约定的履行届满期限自2012年6月8日至2012年12月7日为张家东的保证期间。在此保证期间内，韩莲既未向张家东提出要求其承担保证责任，也未向人民法院及仲裁机构提起诉讼或仲裁申请，要求张家东对该笔借款承担偿还责任，该笔借款已明显超过法定的保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”的规定，结合本案的基本法律事实，从2011年12月8日至2019年6月25日，在此期间历时8年，韩莲对该笔借款既没有向人民法院提起诉讼，也没有申请仲裁，没有引起诉讼时效中断的法定事由，韩莲在法定的诉讼时效内怠于行使权利，张家东应当依法免责，不再承担保证责任。2.关于张家东出具《证明》的有关问题。张家东应韩莲的多次要求为其出具《证明》。在2017年3月21日的《证明》中有“我当时做了担保”的内容。2017年3月21日、2019年5月14日两次出具的《证明》均是按照韩莲的要求所出具，内容均是由韩莲写好，由张家东抄写。在两次出具《证明》期间，韩莲只是要求张家东按其意思出具《证明》，而均没有向张家东主张任何权利，这就充分说明张家东已从原来的担保人身份，转换成为证明人身份。由此可见，韩莲对张家东的身份转换是认可的，是明知的。徐钦营未陈述意见。韩莲向一审法院起诉请求：1.依法判令徐钦营偿还韩莲借款本金42，000元及利息（以借款42，000元为基数，自2011年12月8日起至全款还清止，按同期银行贷款利率的四倍计算）；2.张家东对上述债务承担连带担保责任；3.诉讼费用由张家东、徐钦营承担。一审法院认定事实：2011年12月8日，韩莲作为出借人（甲方）与徐钦营作为借款人（乙方）签订借款协议书，约定：一、甲方借给乙方伍万元人民币，乙方应向甲方出具借条一份；二、借款期限自2011年12月8日至2012年6月8日止，乙方应一次性付清本金共计50,000元人民币；三、乙方如逾期不还借款本金，应按银行同期贷款利息的四倍偿还或以用车作为抵押，甲方有权拍卖抵押物折抵欠款。甲、乙双方均在协议书上的出借人及借款人处签字，徐钦营在其名字上并按指纹印。张家东在借款协议书的左下角签字担保。2011年12月8日，韩莲从中国建设银行枣滕矿区支行取款42,000元。庭审中韩莲自认在借款时扣除利息8,000元;韩莲还自认2012年6月份徐钦营偿还了利息3,000元。2019年5月14日，张家东出具《证明》，载明“兹证明徐钦营在2011年12月8日借韩莲五万元整，徐钦营许诺到2012年6月8日还清，我当时做了担保，从2012年6月8日至今我与韩莲向徐钦营经常催要此款始终未还，特此证明”。对有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于借款本金问题。在借款协议书中，原、被告双方约定借款5万元，但韩莲实际支付42，000元，提前扣除利息8，000元，因此一审法院认定借款本金实际为42，000元。二、关于双方约定的利息是否符合法律规定及已支付利息期限问题。韩莲与徐钦营之间约定借款利息为同期银行贷款利率的四倍，一审法院认为月息超出2%的部分一审法院不予支持。韩莲自认徐钦营支付了利息3，000元，因此徐钦营偿还借款利息的天数为108天（3，000元÷42，000元÷2%×30天），即从2011年12月8日起至2012年3月24日止。三、关于张家东是否承担担保责任问题。韩莲未提交证据证明其在担保期间内及诉讼时效期间内向张家东主张过权利，因此张家东不承担担保责任。一审法院认为，徐钦营经一审法院公告传唤未到庭参加诉讼，且未向一审法院提交书面答辩状，应视为对其民事诉讼权利的放弃。韩莲与徐钦营之间的借款协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院依法予以确认，对双方当事人均具有约束力，因此韩莲的诉讼请求，一审法院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐钦营于判决生效之日起七日内返还韩莲借款本金42，000元及利息（以借款本金42，000元为基数，自2012年3月25日起至付清之日止，按同期同类中国人民银行贷款利率的四倍计算，月息超出2%的部分不予支持）；二、驳回韩莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，公告费560元，由徐钦营负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是张家东是否应对案涉债务承担连带担保责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张家东在2011年12月8日的韩莲与徐钦营签订的借款协议书上作为担保人进行了签字，但韩莲与张家东未约定担保方式及担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案的担保方式为连带责任保证，担保期间为自主债务履行期届满之日起六个月，即2012年6月9日起至2012年12月8日止。在以上保证期间内，韩莲未提交证据证明向张家东主张过权利。韩莲在一审时提交的张家东于2019年5月14日书写的《证明》中没有体现韩莲向张家东主张权利的内容记载亦没有张家东继续承担担保责任的意思表示，因此，韩莲应承担不利后果。按照以上法律规定，张家东免除保证责任。一审法院认定张家东不承担担保责任正确。综上所述，韩莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人韩莲负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年四月二十三日书记员 宋 旋