浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终34号上诉人（原审被告）：嘉兴市麦畔服饰有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区洪合镇毛衫制造业科技园7幢102号房。统一社会信用代码：91330411084298528U。法定代表人：姚志伟，执行董事。上诉人（原审被告）：嘉兴市秀洲区洪合卡姿兰服装厂。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区洪合镇秀洲毛衫制造业科技园7幢102号6楼。统一社会信用代码：92330411MA29GFKW6X。经营者：姚志伟。两上诉人共同委托诉讼代理人：薛鹏，浙江浙博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：森科产品有限公司。住所地：香港特别行政区新界荃湾沙咀道6号嘉达环球中心28楼2806室。公司编号：775971。法定代表人：郭振杰，董事。委托诉讼代理人：陈汝山,广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱理婷，广东天穗律师事务所律师。上诉人嘉兴市麦畔服饰有限公司（以下简称麦畔公司）、嘉兴市秀洲区洪合卡姿兰服装厂（以下简称卡姿兰服装厂）因与被上诉人森科产品有限公司（以下简称森科公司）侵害商标权纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦畔公司、卡姿兰服装厂上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判驳回森科公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由森科公司负担。事实和理由：1.森科公司的涉案商标权利不稳定，存在连续三年未使用的情况，森科公司未提供证据证明其在相应商品使用了涉案商标，该商标应当被撤销。2.被诉侵权商品上使用与森科公司商标图案近似的标识不属于商标性使用，并未侵犯森科公司商标权。麦畔公司、卡姿兰服装厂使用的图案仅仅是对被诉侵权产品的一种描述，而非用于区分商品来源，故不构成侵权。3.麦畔公司、卡姿兰服装厂销售的被诉侵权产品并非由自己生产，而是从第三人处购买。4.即使麦畔公司、卡姿兰服装厂的行为构成侵权，但已与森科公司在另案中和解，双方间关于诉争商标的纠纷已经和解，不应再次进行赔偿。森科公司辩称，1.森科公司在一审中已经提交了相应的证据证实权利权属情况以及使用证据，包括自有网商渠道进行网络销售以及授权案外人、实体店以及网络销售渠道进行销售，不存在上诉人所称的连续三年未使用商标的情况。2.上诉人在被控侵权产品上使用了与森科公司商标近似的图案，并且也使用了与森科公司存在关联的标识、标语，最为关键的，上诉人在被控侵权产品上使用的商标标识后面加注了tm标识，这个属于法律上明确用于商标的标志。3.上诉人主张并非自身生产，但其未提供合法来源的证据。4.和解事项与本案没有关联。另案中和解是针对另案的侵权事实，涉及另案的侵权店铺，因此该事实与本案没有关联。森科公司向一审法院起诉请求：1.判令麦畔公司、卡姿兰服装厂立即停止侵犯森科公司第8814480号“”注册商标专用权；2.判令麦畔公司、卡姿兰服装厂赔偿森科公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共80000元；3.判令麦畔公司、卡姿兰服装厂承担本案诉讼费。一审法院认定事实：森科公司系第8814480号商标注册人，核定使用商品第25类服装；围裙；睡衣；帽子；鞋；上衣；T恤衫；睡袍；童装；浴室拖鞋。商标有效期为2011年11月21日至2021年11月20日。B.DUCK品牌曾获得2016-2019年玉猴奖最具商业价值十大动漫IP、2016年及2018年LIMA亚洲授权业卓越大奖，2014年和2016年分别膺获由香港中华厂商联合会和香港品牌发展局联合颁发的“香港名牌”称号和“香港卓越名牌”称号，具有较高的知名度和商业价值。2019年8月8日，森科公司委托代理人郭晓琳向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。同日，在公证处公证员甘某工作人员赖慧琳的监督下，郭晓琳使用公证处保全证据专用计算机及网络，进行如下主要操作：1.登录天猫；2.进入地址为ｈｔｔｐｓ：／／ｄｅｔａｉｌ.ｔｍａｌｌ.ｃｏｍ／ｉｔｅｍ.ｈｔｍ？ｓｐｍ＝ａｌｚ0ｄ.6639537.1997196601.137.288ｃ7484Ｉ7ＢＲｇＹ＆ｉｄ＝595583673878＆ｓｋｕＩｄ＝4133186444993；3.点击立即购买；4.点击提交订单；5.输入支付宝密码；6.点击确认付款85元；7.点击查看交易详情；8.浏览“中长款小黄鸭Ｔ恤女2019新款半袖宽松上衣…”页面；9.将鼠标指向店铺名称“花姿兰旗舰店”，在弹出窗口中点击企业资质：右侧图标；10.输入图片中的验证码后，显示天猫网店经营者相关资质信息为：企业注册号91330411084298528Ｕ，企业名称麦畔公司，类型有限责任公司，住所嘉兴市秀洲区洪合镇毛衫制造业科技园7幢102号房，法定代表人姚志伟等。2019年8月27日，广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第22544号公证书。2019年8月12日，森科公司委托代理人郭晓琳向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。同日，快递人员派送包裹一个（快递编号：×××86）到广州市天河区天河路240号丰兴广场Ｃ座15楼。在公证处公证员甘某工作人员赖慧琳的监督下，郭晓琳拆开上述包裹，公证处工作人员赖慧琳对上述包裹内的物品进行拍照得照片6张，随后将上述物品封存并交郭晓琳收执。2019年8月23日，广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第22627号公证书。2019年9月2日，森科公司委托代理人郭晓琳向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。同日，在公证处公证员甘某工作人员赖慧琳的监督下，郭晓琳使用公证处保全证据专用计算机及网络，进行如下主要操作：1.登录天猫；2.点击“我的淘宝”项下“已买到的宝贝”；3.点击“花姿兰旗舰…”项下的“订单详情”；4.点击“花姿兰旗舰…”项下的“查看物流”，显示运单号码为×××86。2019年9月16日，广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第22875号公证书。经庭审比对，公证购买的被诉侵权商品为服装，其中衣服正面中间位置印有B.DUCK英文字样，后面带有TM字母，该商标与森科公司注册商标在字母构成、样式排列、图形设计上相似。麦畔公司系于2013年12月3日成立的有限责任公司，法定代表人姚志伟，住所地为浙江省嘉兴市秀洲区洪合镇毛衫制造业科技园7幢102号房，注册资本100000元，经营范围为服装、针织品、羊毛衫、布制工艺品、纺织原料、纺织品的销售。卡姿兰服装厂系于2017年7月18日成立的个体工商户，经营者为姚志伟，住所地为浙江省嘉兴市秀洲区洪合镇秀洲毛衫制造业科技园7幢102号6楼，经营范围为服装制造、加工。2019年8月19日，森科公司向麦畔公司、卡姿兰服装厂发送律师函进行维权。另查明，森科公司为维权支出公证费用2400元。还查明，森科公司曾以嘉兴市叶枫翎服饰有限公司、卡姿兰服装厂生产销售侵犯森科公司第8814480号、第8814488号商标专用权产品为由，起诉至一审法院，该院于2020年5月28日立案受理后，双方达成和解，卡姿兰服装厂向森科公司赔偿13000元，嘉兴市叶枫翎服饰有限公司向森科公司赔偿10000元。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。森科公司为香港特别行政区企业，本案属于涉港民事案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，现双方在侵权行为发生后未协议选择适用的法律，森科公司在浙江省嘉兴市秀洲区起诉请求法律保护，且本案侵权行为地在中国内地，故应适用中国内地法律作为处理本案的准据法。森科公司系第8814480号“”商标专用权人，上述商标尚在注册有效期内，法律关系稳定，应受法律保护，森科公司依法享有诉权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。产品制造者通常会在产品或其包装、说明书等地方标注自己姓名、名称或其他可识别的标识，以向外界宣示自己是该产品的制造者。本案中麦畔公司、卡姿兰服装厂抗辩卡姿兰服装厂并非系被诉侵权产品的生产商，对此法院认为，被诉侵权产品系服装，则内附吊牌应为识别出厂信息的主要凭证，本案中服装所附吊牌载明为合格证，生产商标注“嘉兴市秀洲区洪合卡姿兰服装厂”，地址标注“嘉兴市秀洲区洪合镇国贸路毛衫科技园7幢”，该信息与卡姿兰服装厂工商注册地址实际一致，卡姿兰服装厂经营范围亦包括服装制造、加工。同时麦畔公司、卡姿兰服装厂当庭确认被诉侵权产品系由麦畔公司经营的淘宝店铺销售，而麦畔公司法定代表人及卡姿兰服装厂经营者均为姚志伟，住所地均为嘉兴市秀洲区洪合镇秀洲毛衫制造业科技园7幢，在麦畔公司、卡姿兰服装厂迟迟未提交证据证明被诉侵权产品存在其他合法来源的情况下，可认定卡姿兰服装厂系被诉侵权产品的生产商。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵害注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品为服装，与森科公司第8814480号“”商标核定使用的第25类商品中的服装属于同类商品，被控侵权商品的正面中间位置印有“”标识，其上带有TM标记，客观上能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，经比对，该标识与森科公司第8814480号“”商标在英文字母排列组合、大小写上构成一致，其中文字上方一排大小不规则的圆圈图形也与森科公司第8814480号“”商标中的圆圈元素相似，以普通消费者的一般注意力为标准来判断，极易产生误认混淆，故被诉侵权商品上的标识与森科公司第8814480号商标构成商标法意义上的近似。麦畔公司经营的淘宝店铺对外销售该被诉侵权商品的行为，卡姿兰服装厂生产销售该被诉侵权商品的行为，均侵犯了森科公司对涉案注册商标享有的专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中麦畔公司的法定代表人，卡姿兰服装厂经营者均为姚志伟，且经营场所相同，在麦畔公司、卡姿兰服装厂迟迟未提供反证或作合理解释的情况下，森科公司主张麦畔公司、卡姿兰服装厂在主观上存在共同侵权的意思联络，客观上分工合作，实施了共同侵权行为，具有事实及法律依据，予以采信，对森科公司要求麦畔公司、卡姿兰服装厂停止侵权并共同赔偿经济损失的诉请，予以支持。关于赔偿数额。双方均未举证证明被侵权人因侵权所受损失和侵权人因侵权所获利益，也未有商标许可费可供参照，故将综合考虑以下因素，主要为：1.麦畔公司、卡姿兰服装厂侵权行为性质、主观恶意及存在共同侵权故意，被诉侵权产品的价格、销量；2.麦畔公司、卡姿兰服装厂存在被诉侵权行为的持续时间；3.森科公司商标知名度及所获荣誉；4.森科公司为维权支付的合理费用等因素，确定麦畔公司、卡姿兰服装厂共同赔偿森科公司经济损失（包含森科公司为制止侵权支出的合理费用）25000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、麦畔公司、卡姿兰服装厂立即停止侵犯森科公司第8814480号“”注册商标专用权，即立即停止生产、销售被诉侵权产品；二、麦畔公司、卡姿兰服装厂于判决生效之日起十日内共同赔偿森科产品有限公司经济损失及合理费用共计25000元；三、驳回森科产品有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取900元，由森科产品有限公司负担332元，由麦畔公司、卡姿兰服装厂负担568元，于判决生效之日起七日内交纳至法院。本案二审过程中，两上诉人提交了以下证据：1.进货单。证明：本案诉争的产品不是由上诉人生产的。2.商标局网站查询资料。证明：案涉商标现正被提起无效宣告，商标权不稳定。经质证，森科公司认为：该进货单仅有名称，没有任何其他信息指向与本案的被控侵权产品有关联，且进货单显示的时间与本案取证时间不对应。证据2无效宣告的申请并不等同于其无效宣告的理由一定成立，任何人提起无效宣告必须审查其理由和法律依据，因此无法达到上诉人主张的目的。本院认证意见：上诉人提供的进货单无具体品名、型号，不能与本案被诉侵权商品对应，故不予认定；对证据2的真实性予以确认，但不能证明商标权利不稳定。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，结合本院对双方当事人的调查及上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点有二，一是麦畔公司、卡姿兰服装厂是否构成商标侵权；二是麦畔公司、卡姿兰服装厂是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一上诉人提出权利人存在连续三年未使用注册商标的情形，商标依法应被撤销。根据上诉人二审提供的证据，虽然涉案注册商标已经被提起无效宣告和撤销程序，但没有证据证明目前该商标已经被宣告无效。故对上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。上诉人提出被诉侵权商品使用与涉案注册商标近似图案，不属于商标性使用，不构成侵权。本院认为，商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案被诉侵权产品在正面印制了与涉案注册商标近似图案，还附有未注册商标标志TM，显然具有作为商标使用的意图，整体上具有识别商品来源的作用，故一审认定麦畔公司、卡姿兰服装厂构成侵权并无不当。关于争议焦点二上诉人称被诉侵权商品系从第三方进货，但一方面，其未提供有效证据证实，另一方面，即使被诉侵权商品系从他人处购买，被诉侵权商品加挂吊牌标注“嘉兴市秀洲区洪合卡姿兰服装厂”的行为也属对外宣示卡姿兰服装厂的生产商身份，侵犯他人知识产权的后果理应由卡姿兰服装厂承担。二审中，卡姿兰服装厂还提出曾与权利人达成过和解，故无需再赔偿，但其并没有提供证据证明和解针对的是与本案相同的侵权事实，故就本案侵权行为不能免除赔偿责任。综上所述，麦畔公司、卡姿兰服装厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人嘉兴市麦畔服饰有限公司、嘉兴市秀洲区洪合卡姿兰服装厂各负担425元。本判决为终审判决。审判长  张涛审判员  刘坤审判员  杨剑二〇二一年四月六日书记员  邵洁书记员  赵瑾12-11-