辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1045号上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团市政工程有限公司，住所地湖北省宜昌市西坝建设路40号。法定代表人：覃建庭，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟永利，男，1992年6月10日生，汉族，系该公司员工，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：马春茂，男，1991年4月11日出生，土家族，系该公司职工，现住湖北省长阳土家族自治县。被上诉人（原审原告）：何廷权，男，1966年5月4日生，满族，个体，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：孙建华，连山区华睿法律服务所法律工作者。原审第三人：绥中县猴山水库建设管理局，住所地辽宁省绥中县范家乡薛家村赵家店。法定代表人：李育慧，该局局长。委托诉讼代理人：常世华，男，1974年9月4日出生，满族，该局副局长，现住绥中县。上诉人中国葛洲坝集团市政工程有限公司（以下简称葛洲坝市政公司）因与被上诉人何廷权、原审第三人绥中县猴山水库建设管理局（以下简称猴山水库管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院(2020)辽1421民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛洲坝市政公司及委托诉讼代理人翟永利、马春茂，被上诉人何廷权及委托诉讼代理人孙建华，原审第三人猴山水库管理局的委托诉讼代理人常世华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。葛洲坝市政公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项内容，改判应向何廷权给付工程款人民币1394182.49元。2、本案诉讼费用比例相应调整。事实和理由：一审判决系在猴山水库管理局提交的《水土保持部分核算明细清单》统计何廷权工程产值2166210.28元基础上，扣除“关于条石沟临期弃渣转运的费用补偿”581912元后，将剩余的1584298.28元全部认定为何廷权应得工程款。该认定没有事实与法律依据，何廷权享有的工程款仅应为1394182.49元。本案中，猴山水库管理局系发包人，葛洲坝市政公司是总承包单位，何廷权则系分包人。葛洲坝市政公司与猴山水库管理局之间的承包合同单价，高于葛洲坝市政公司与何廷权之间的分包合同单价，两份合同之间的单价相差幅度为12%。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，一审法院认定分包合同无效后，对何廷权享有的工程款仍应参照分包合同约定计算，而非按承包合同约定计算。因此，在分包全同单价较承包合同下降12%，且“关于条石沟临期弃渣转运的费用补偿”581912元与何廷权无关的情况下，何廷权享有的分包工程款应为（2166210.28元-581912元）×88%＝1394182.49元。何廷权答辩称：一审判决查明事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。葛洲坝市政公司在上诉状中称其是施工总承包单位，何廷权系分包人，在本案中何廷权实际施工并且一审中所查明的工程量真实合法有效。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释应由葛洲坝市政公司承担对何廷权的工程款给付义务。请二审法院驳回葛洲坝市政公司的上诉请求。猴山水库管理局没有答辩意见。何廷权向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款人民币2288132.3元；2、判令被告承担本案的诉讼费及邮寄送达费。一审法院查明：2012年8月6日，被告作为中标单位（承包人）与绥中县大风口水库应急供水工程建设管理处（发包人）签订《绥中县大风口水库应急供水工程隧洞工程施工合同协议书》，后被告作为甲方，原告作为乙方签订了《绥中县大风口水库应急供水工程隧洞工程分包合同协议书》。协议书约定分包工程名称绥中大风口水库应急供水工程引水隧洞工程水土保持工程施工项目；分包工程主要内容水土保持工程项目施工，包含土方开挖、土方运输、挡墙施工、植树种草及双方约定的其他工作，详见工程量清单；合同工期265天，自2017年3月10日至2017年11月30日；合同金额人民币（大写）壹佰肆拾贰万伍仟捌佰伍拾贰元整（小写￥：1425852元），详见工程量清单；工程量计量周期为工程完工后一次性计量；工程进度款付款周期同计量周期；另约定了协议的其他内容。该协议书原告签字捺印，被告未签字盖章。庭审中被告对该分包协议书没有异议。原、被告又于2017年5月1日签订了委托书，被告为甲方，原告为乙方（何廷权作业队），委托书第二页授权内容施工范围：甲方委托乙方承建水土保持工程项目施工，包含主合同原有的所有项目及业主批复的合同变更项目，具体工作内容以甲方通知并签证计量的合格工程量为准。工程款结算支付：工程项目完工，经发包人、监理及甲方验收合格，发包人对甲方办理完水土保持项目工程款结算后，甲方再具此对乙方办理结算，甲方保证业主专款专用，委托书称主合同是绥中县大风口水库应急供水工程引水隧洞工程分包合同协议书。被告与第三人均认可原告针对水土保持相关工程进行了实际施工，且被告陈述除原告外，没有将水土保持项目分包给其他案外人。双方在合同履行过程中工程量有增加和变更，原告主张增加三项，分别是二号渣场改种紫穗槐82894元、一号支洞渣场增建水渠78600元、复耕土地拉土费用325000元。被告对该三项不予认可。案涉水土保持工程已通过专项验收，第三人作为发包人已经实际使用该工程。庭后第三人向本院提交水土保持部分核算明细清单一份，该清单载明案涉水土保持部分工程款数额为2166210.28元，其中“关于条石沟临期弃渣转运的费用补偿”项目为581912元。截止2017年12月份，第三人向被告支付工程款3362018元。另原告主张除了上述工程外还为被告干了部分劳务，有渠道开挖及出渣17640元，二号渣场转运石渣及其灵活费用92660元，二号搅拌厂整平项目81180元，2014年-2016年修桥工程的质保金118000元，一个月运输砂石的运费21400元，2015年-2016年修路购机款41800元，大风口渣场道南平整和覆盖19000元，刘伟和李伟交接清理现场费用51240元。这些费用也未结算。被告除了否认上述事实外不同意与本案合并审理。一审法院认为，本案争议的焦点问题有三个。一是合同的效力问题。《最高人民法院》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案中葛洲坝市政公司作为总承包人将工程分包给没有资质的自然人何廷权施工，违反法律禁止性规定，二者之间的分包合同应认定无效。二是工程量问题。何廷权主张的工程款包含两部分，一是分包工程部分，葛洲坝市政公司对何廷权对分包工程进行了施工没有异议。葛洲坝市政公司主要是对合同外增量部分的复耕土地拉土费用325000元不予认可。何廷全该项主张未提交证据证明，而且作为工程发包人的第三人猴山水库管理局也不清楚该项目，本院无法支持该部分诉请。二是分包工程之外的部分劳务问题，该部分何廷全共主张有八项，但由于与本案法律关系性质不同，加之葛洲坝市政公司不同意合并审理，法院不予合并审理，何廷全可以另案主张权利。三是工程款给付问题。双方签订的《绥中县大风口水库应急供水工程引水隧洞工程分包合同协议书》第二部分专用合同条款第11.1.1工程计量周期：工程完工后一次性计量。11.2.1工程进度款付款周期；付款周期同计量周期。11.2.5支付比例：75%。11.4审计风险金，审计风险金比例：审计风险金为乙方完成产值的25%，每次付款周期扣留的审计风险金为工程进度付款的25%。审计风险金返还的条件：若甲方完工审计无任何问题，则无息返还审计风险金。现该工程发包方猴山水库管理局已经进行专项验收并接收使用，应视为审计合格，何廷权主张的分包工程款应予支付。猴山水库管理局向本院提交水土保持部分核算明细清单载明案涉水土保持部分工程款数额为2166210.28元，葛洲坝市政公司对该清单内容没有异议，但认为其中“关于条石沟临期弃渣转运的费用补偿”项目581912元是对葛洲坝市政公司的补偿，与何廷权无关，何廷权应就条石沟弃渣转运部分进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。本院认为何廷权主张的复耕土地拉土费与条石沟弃渣转运无关，且其未对该补偿项目施工进行举证，故对于除该补偿费项目外的工程款数额1584298.28元（2166210.28元-581912元）本院予以确认。猴山水库管理局已向葛洲坝市政公司支付工程款数额远超过该清单载明数额，因此水土保持工程部分葛洲坝市政公司应向何廷权支付工程款1584298.28元。关于葛洲坝市政公司辩称其与何廷权间存在12%管理费约定的问题，因双方合同对管理费没有明确约定，且该合同系无效合同，葛洲坝市政公司系违法分包，故本院对该抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国葛洲坝集团市政工程有限公司于判决生效后十日内给付原告何廷权工程款人民币1584298.28元；二、驳回原告何廷权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25000元，保全费5000元，邮寄送达费132元，由原告何廷权承担7159元，被告中国葛洲坝集团市政工程有限公司承担22973元。二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：猴山水库管理局庭审中陈述其出具的水土保持部分核算明细清单，系葛洲坝市政公司与猴山水库管理局结算依据。《绥中县大风口水库应急供水工程引水隧洞工程分包合同协议书》附件中工程量清单与猴山水库管理局庭审中出具的水土保持部分核算明细清单，经比对，名称一致的项目：土方回填、覆土推平、土方开挖、基础开挖、浆砌石、排水管、砂浆抹面、栽植爬山虎、栽植杨树、全面整地、土方运输（取土点至1#弃渣场）、土方运输（取土点至2#弃渣场）、土方运输（取土点至出口弃渣场），单价相差12%。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，陈廷权凭借《绥中县大风口水库应急供水工程引水隧洞工程分包合同协议书》等证据诉至法院，主张水土保持款1425852及其他工程款项，一审法院根据该份协议书及委托书对陈廷权施工事实予以确认，本院予以采信。陈廷权应得的水土保持工程价款，系本案争议焦点。陈廷权施工的工程价款应以其完成工程数量乘以单价计算所得。关于陈廷文完成的工程数量，一审判决以猴山水库管理局出具的水土保持部分核算明细清单为依据进行认定，葛洲坝市政公司未提出异议，亦未提供该清单所列项目有其他人实际施工，该清单所载工程数量应视为全部由陈廷权完成。对于工程单价，陈廷权与葛洲坝市政公司协议书所附工程量清单与猴山水库管理局出具的清单载明项目单价存有差异，因猴山水库管理局出具的清单系其与葛洲坝市政公司结算凭证，本案以协议书附工程量清单所载单价计算陈廷文工程价款更符合客观实际，经比对两份清单，所涉项目名称不尽相同，但名称一致的单价相差12%，故陈廷文施工的工程单价应在猴山水库管理局与葛洲坝市政公司结算单价的基础上扣减12%。综前所述，按照工程价款以工程数量乘以单价计算所得之公式，陈廷权所完成的水土保持工程价款亦应在猴山水库管理局与葛洲坝市政公司结算总价的基础上作相应比例扣减，陈廷权享有的工程价款应为1584298.28元×（1－12%）＝1394182.49元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持绥中县人民法院(2020)辽1421民初2177号民事判决第二项；二、变更绥中县人民法院(2020)辽1421民初2177号民事判决第一项为：中国葛洲坝集团市政工程有限公司于判决生效后十日内给付何廷权工程款人民币1394182.49元。一审案件受理费25000元，保全费5000元，邮寄送达费132元，由何廷权负担7159元，中国葛洲坝集团市政工程有限公司承担22973元。二审案件受理费25000元，由何廷权负担3000元，22000元退回中国葛洲坝集团市政工程有限公司。本判决为终审判决。审判长 于 洋审判员 葛 飞审判员 侯秀菲二〇二一年四月二十七日书记员 刘佳欣本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；