江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏06行终106号 上诉人（原审原告）钱晓鸽，女，1958年5月1日生，现住南通市崇川区。 委托代理人钱琦（系钱晓鸽儿子），男，1987年11月27日生，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区综合行政执法局，住所地南通市崇川区唐闸镇街道公园南苑31幢综合楼。 法定代表人顾斌，局长。 应诉负责人孙建，副局长。 委托代理人张恩东，江苏紫琅律师事务所律师。 上诉人钱晓鸽因责令限期拆除一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初582号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，1993年12月，钱晓鸽领取了南通市××新村××幢××室房屋的《房屋所有权证》，后在该房屋南侧院内未取得规划许可手续擅自搭建砖混结构建筑物。2020年6月23日，南通市崇川区综合行政执法局（以下简称崇川执法局）对南通市崇川区××新村××幢××室房屋南侧院内存在违章搭建立案查处。同日，现场勘查，案涉建筑物面积19.68平方米。崇川执法局对小石桥社区工作人员赵建伟制作了调查询问笔录。同日，崇川执法局作出通崇综执改字[2020]31103号《责令改正通知书》，载明：位于××新村××幢××室院内建（构）筑物，未经规划许可，属违法建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，责令自收到本通知书之日起贰日内自行拆除违法建设。逾期未改正的，本机关将依法予以行政处罚。并张贴在案涉建筑物门上。钱晓鸽不服提起诉讼，请求撤销崇川执法局作出的责令改正通知书。 一审法院认为，从案涉责令改正通知书载明的“逾期未改正的，本机关将依法予以行政处罚”的内容来看，如崇川执法局在法定期限内作出了终局性的处罚决定，则责令改正是行政处罚的一个阶段性行为，但是直至案涉建筑物被强制拆除，崇川执法局也未作出任何行政处罚决定，且从责令改正通知书的内容看，已对违法建设作出了认定，对钱晓鸽的权利产生了实际影响，故属于行政诉讼受案范围。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。该条规定了行政处罚的追责时效。根据该规定，行政机关对违法行为的追责时效一般为二年，即除法律另有规定外，行政机关应当在违法行为发生之日起二年内对违法行为人作出行政处罚；如果违法行为有连续或者继续状态的，应当在行为终了之日起二年内对违法行为人作出行政处罚；对于超过追责时效的违法行为，行政机关不予处罚。全国人大常委会法工委办公室作出的《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）明确，违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，本法第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，钱晓鸽在未取得建设工程规划许可证的情况下，在其住房南侧擅自搭建建筑物，并不符合尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，虽然案涉违法建设行为已经实施完毕，但该行为对规划实施的影响仍然处于继续状态，只要该建筑未被拆除或依法采取改正措施，该影响就始终存在，故应认定为未超过行政处罚的追究时效。否则，如果对此类违法建设情形一律适用两年的追究时效，那么，本没有取得建设工程规划许可证的违法建筑，就可能因其在建设完毕两年内未被发现并查处，而成为合法建筑，这显然违背行政处罚法关于追究时效规定的本意，也必将导致城乡规划管理的混乱或虚无。因此，即便案涉建筑物如钱晓鸽所称建设完成上世纪九十年代初，但建设行为带来的违反城乡规划的事实从开始建设之日一直存续至今，应当认定违法行为处于继续状态，行政处罚时效应当从违法行为终了之日起计算，即钱晓鸽拆除该建筑，恢复土地原状之日起开始起算。因此，崇川执法局责令改正违法建设行为并未超过法律规定的追责时效。 《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。城乡规划主管部门对于违反城乡规划的建设行为作出处罚主要目的在于消除建筑物违反规划的状态，恢复规划管理秩序。对违法建筑的强制拆除一般需履行立案审批、调查、事先告知、作出处罚决定、催告、作出强拆决定（或责成）、公告、执行等一系列环节，而案涉责令改正通知书仅是其中的事先告知行为，目的是告知当事人存在违法行为，并不是一个严格意义上的行政处罚决定。对这种告知行为包含的事实认定因素不宜提出过高要求，只要对建筑物的性质作出认定即可，不必像行政处罚决定一样必须明确事实的所有内容要素。同理，在作出责令改正通知书时也就没有告知当事人陈述、申辩和听证权利的强制性要求。崇川执法局作为具有法定查处职权的机关，经现场勘查、测量，结合调查情况，认定涉案建筑物未经许可审批，擅自建造，属于违章建筑，向钱晓鸽作出责令改正通知的行为，并无明显不当。 虽然钱晓鸽自述违法搭建行为完成于上世纪九十年代，当时调整违反规划管理行为的应当是《中华人民共和国城市规划法》，该法同样规定了在规划区内建设需办理规划许可证件。虽然案涉违法建设行为已经实施完毕，但该违法行为对规划实施的影响仍然处于继续状态，只要该建筑未被拆除或依法采取改正措施，该影响就始终存在。正因为案涉违法建设行为存在继续状态，而崇川执法局调查处理时调整违反规划管理行为的是《城乡规划法》，故而崇川执法局适用《城乡规划法》的规定作出责令改正通知，并不违反“法不溯及既往”的基本原则。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回钱晓鸽的诉讼请求。 钱晓鸽不服一审判决，向本院提起上诉称，1.崇川执法局并无对钱晓鸽建设行为进行处罚的法定职权，也未能提供案涉房屋属于违法建筑的行政文书或认定文件。2.一审判决认定崇川执法局责令改正违法建设行为并未超过处罚时效错误，钱晓鸽的建设行为在1990年之前即已完成，已经超过行政处罚法规定的两年处罚时效，且崇川执法局根据2008年施行的《城乡规划法》作出行为，违反“法不溯及既往”的原则。3.一审判决认定责令改正通知书属于告知性行政行为错误，一审法院已经认定了崇川执法局作出的责令改正通知书是若干程序中的最终行为，对钱晓鸽的权利义务产生实际影响，故崇川执法局是以责令改正为名，行行政处罚之实，属于行政处罚行为，崇川执法局未告知钱晓鸽作出行政处罚决定的事实、理由及依据，违反法律规定。4.崇川执法局还存在未按规定全程记录执法过程、未举行听证会、立案和查勘时间前后矛盾、仅选择小区1-17幢业主进行处罚等行政程序违法、处罚不公的情形。综上，崇川执法局作出的《责令改正通知书》依法应予撤销，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人崇川执法局辩称，钱晓鸽违反规划管理规定所搭建的建筑物属于违法建筑。该建筑物对规划实施的影响一直持续，崇川执法局予以查处并未超过法定追诉时效限。崇川执法局在老旧小区整治活动中，发现钱晓鸽的违法线索后予以立案查处，依法进行现场勘查及调查询问，行政行为程序合法。钱晓鸽所述的全程记录执法过程、举行听证等并非法定程序要求，钱晓鸽所述的立案和查勘时间前后矛盾不实。崇川执法局采取分段查处方式，对案涉小区内的其他违建行为现已予以查处，并不存在选择性执法问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2020年8月13日，崇川执法局、南通市崇川区城东街道办事处（以下简称城东街办）组织人员拆除了钱晓鸽位于南通市崇川区××新村××幢××室南侧院内建筑物。钱晓鸽不服，于2021年1月11日向一审法院提起行政诉讼。一审法院作出（2021）苏0691行初98号行政判决，确认崇川执法局、城东街办强制拆除上述建筑物的行为违法。 本院认为，根据一审法院所作判决及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是，1.崇川执法局对钱晓鸽的行为是否具有进行查处的法定职权；2.崇川执法局认定钱晓鸽的建设行为属于违法建设，并予以查处，是否符合法律规定；3.崇川执法局作出责令改正通知书的程序是否合法。 关于崇川执法局对钱晓鸽的行为是否具有进行查处法定职权的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，除限制人身自由的行政处罚权外，国务院或者经国务院授权的省级人民政府可以决定由一个行政机关行使相对集中行政处罚权。同时，根据《国务院法制办公室关于在江苏省南通市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2000〕157号）、江苏省人民政府办公厅《省政府办公厅关于在南通市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》（苏政办发〔20018〕14号）等文件精神，《南通市城市管理相对集中行政处罚权办法》规定,市、区城市管理行政执法部门行使职权包括依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定,制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为,依法强制拆除影响城乡规划的违法建筑物、构筑物或者设施。由此可见，根据相对集中行政处罚权行政执法体制改革相关文件的规定，崇川执法局具有对辖区内违反城乡规划管理建造建筑物、构筑物或设施的行为进行查处并采取相应措施的职权。法律并未规定规划主管部门对建筑性质的建议或者认定，是综合执法部门作出行政行为的前置程序，综合执法部门对违法建筑性质的认定是对违法建设查处过程的应有之义，其具有对被查处建筑是否属于“重大违法建设”，是否需要征求规划、土地等主管部门意见的自由裁量权。本案中，崇川执法局在对钱晓鸽的建设行为进行查处过程中，根据其查明的事实，直接作出是否属于违法建设的认定，不超越法定职权。 关于崇川执法局认定钱晓鸽的建设行为属于违法建设，并予以查处，是否符合法律规定的问题。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条对可以采取改正措施消除对规划影响的情形进行了规定，即行为人未按建设工程规划许可证的规定进行建设，或者未取得建设工程规划许可证但取得建设工程设计方案审查文件两种情形。钱晓鸽建设的案涉房屋既未取得建设工程规划许可证，也未取得建设工程设计方案审查文件，不在可以采取补救措施消除对规划实施影响之列。 在法律适用问题上，一般而言，行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律，违法建筑属于违法行为的持续状态，违法行为终了之日就是依法作出处理之日。本案中，钱晓鸽违反规划管理规定，未经城市规划管理部门审批同意，擅自在所购置的商品房前院落内搭建房屋扩大建筑面积的行为确实存在。虽然无法认定钱晓鸽搭建该建筑物的准确时间，但即使如钱晓鸽所述，案涉建筑于1990之前即建成，仍属于原《中华人民共和国城市规划法》和《城乡规划法》规定的违法建设行为，且不属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形，崇川执法局据此对钱晓鸽作出责令改正通知书，限期钱晓鸽自行改正，具有事实根据和法律依据。 《南通市市区存量违法建设分类处置办法》（通政办发〔2018〕128号）第七条规定，各区政府（管委会）城管执法部门经初步调查发现国有土地上属于2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行以前形成的建筑物、构筑物，因历史原因审批手续不完整而未登记，应当征求国土、建设、规划、房管等部门意见，经确认有下列情形的，不列入违法建设认定与查处范畴：（一）1984年1月5日国务院《城市规划条例》颁布施行前已建成，并在1982年市区房屋清帐底册中明确记载的。（二）1984年1月5日至2008年1月1日期间建成，已取得土地使用权证或建设工程规划许可证，但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋。1．已取得建设工程规划许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门竣工验收的；2．已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的。本案中，钱晓鸽对于其房屋南侧院落所占土地，并未取得土地使用权证，根据钱晓鸽提交的南通市新桥新村10幢的土地登记档案来看，即使新桥新村10幢底楼南侧的土地属于该楼用地范围内，但所占土地系由该幢楼所有住户分摊面积，一楼住户可能形成事实上的独占独用，但并不代表该户享有对相应土地的使用权。因此，钱晓鸽以上述规定为由，认为案涉建筑属于“1984年1月5日至2008年1月1日期间建成，已取得土地使用权证的房屋，”理由不能成立。 关于崇川执法局作出责令改正通知书的程序是否合法的问题。首先，《城乡规划法》并未规定综合执法部门在作出责令违法行为人改正通知前，应全程记录查处的全部执法过程及必须进行听证的程序要求。其次，从崇川执法局对钱晓鸽行为的整个查处过程来看，既有作出责令改正通知书的行为，也有实施强制拆除的行为。在钱晓鸽诉崇川执法局、城东街办强制拆除房屋一案中，法院已认定该案两被告强制拆除前，没有针对钱晓鸽作出行政处罚决定，也未依照作出行政强制执行决定、未履行催告及公告等程序，未听取当事人的陈述申辩等，故两被告的拆除行为缺乏强制执行依据，且违反法定程序，应当确认违法。由此可见，对于崇川执法局在查处过程中听取钱晓鸽陈述申辩、催告公告等程序问题，法院已经在另案中作出了评判。最后，崇川执法局针对案涉小区违建行为整治过程中，采取了按楼号逐步查处的方式，除先行对钱晓鸽所在小区的1-17幢房屋的违建行为进行查处外，现已对其他楼栋的违建行为同样进行了查处，故不存在选择性执法的情形。综上，崇川执法局作出责令改正通知书的程序不违反法律规定。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。钱晓鸽的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人钱晓鸽负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二一年四月二十七日 书记员  丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。