辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终310号上诉人（原审被告）：锦州市顺毅保温材料有限公司，住所地锦州市凌河区解放路东段。法定代表人：王宝珠，该公司经理。上诉人（原审被告）：王宝珠，女，1959年1月10日出生，回族，公司经理，住锦州市凌河区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王明忠，辽宁华峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州晟晖房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区解放东路百股村。法定代表人：王方睿，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鹏，该公司职员。委托诉讼代理人：贾继有，辽宁朋助律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：二十二冶集团第一建设有限公司，住所地河北省唐山丰润区幸福道16号。法定代表人：赵海涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘迎雪，该公司职员。委托诉讼代理人：曾宇，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。上诉人锦州市顺毅保温材料有限公司(以下简称顺毅公司)、王宝珠因与被上诉人锦州晟晖房地产开发有限公司(以下简称晟晖公司)、二十二冶集团第一建设有限公司(以下简称二十二冶公司)合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王宝珠同时作为上诉人顺毅公司的法定代表人及二上诉人的共同委托诉讼代理人王明忠，被上诉人晟晖公司的委托诉讼代理人王鹏、贾继有，被上诉人二十二冶公司的委托诉讼代理人刘迎雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺毅公司、王宝珠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人晟晖公司对二上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不全面，且部分事实认定错误。1、晟晖将案涉工程发包给二十二冶公司，双方建设工程合同明确约定不得分包，且庭审中晟晖公司也陈述不允许转包，而二十二冶公司与通化市中宇建筑劳务有限公司、南通嘉鸿建筑工程有限公司锦州晟晖家园项目部（以下简称两个项目部）的分包系违法分包，因此，一审法院认定二十二冶公司与两个项目部系分包关系属事实认定错误。2、二十二冶公司委托两个项目部对诉争工程的材料进行采购，双方应为委托合同关系。理由有三：一为二十二冶公司作为承包方包工包料向晟晖公司交付工程，即工程所涉材料的采购方应为二十二冶公司；二为二十二冶公司与两个项目存在违法分包的事实，其分包关系无效，两个项目部不得独立于上诉人签订采购合同；三为上诉人顺毅公司和王宝珠向晟晖公司出具的承诺书中明确载明承包方二十二冶公司在承建过程中分别委托两个项目部购买材料……因此，二十二冶公司委托两个项目部与上诉人签订采购合同的事实成立，该重要事实一审法院未予审理和认定，此为认定事实不全面。二、一审法院适用法律错误。依据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”之规定，二十二冶公司作为案涉采购合同权利义务的主体，应对上诉人顺毅公司承担给付货款的义务。而二十二冶公司至今对晟晖公司尚享有工程款2000余万元，其债权完全覆盖二十二冶公司所欠上诉人顺毅公司债务，基于此，晟晖公司作为终极责任主体与上诉人顺毅公司签订的抵债协议合法有效，双方也已经全面履行，上诉人顺毅公司不存在返还义务，上诉人王宝珠亦不应承担保证责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益，节约司法资源。晟晖公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。二十二冶公司辩称，一审法院认定事实、适用法律正确，请法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。晟晖公司向一审法院起诉请求：1、请求被告锦州市顺毅保温材料有限公司返还位于凌河区“晟晖家园”顶账房或等值人民币1107120元；2、请求被告王宝珠对第一项诉求承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告锦州晟晖房地产开发有限公司是晟晖家园小区的发包方；第三人二十二冶集团第一建设有限公司是晟晖家园小区的承包方，并将该工程分包给通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿建筑工程有限公司；被告锦州市顺毅保温材料有限公司、王宝珠是为晟晖家园小区提供保温材料的经营者。2013年5月18日，被告锦州市顺毅保温材料有限公司与通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿建筑工程有限公司锦州晟晖家园项目部分别签订供货合同书，被告锦州市顺毅保温材料有限公司为其提供保温材料。2013年10月15日通化市中宇建筑劳务有限公司（乙方）和南通嘉鸿建筑工程有限公司锦州晟晖家园项目部（丙方）为被告锦州市顺毅保温材料有限公司（甲方）出具抹账协议书，通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿建筑工程有限公司锦州晟晖家园项目部分别欠材料款609250元和397870元，合计1007120元。全部由原告锦州晟晖房地产开发有限公司（丁方）偿还，折抵拖欠乙、丙方部分施工工程款。该协议原告锦州晟晖房地产开发有限公司未签字盖章。2016年1月被告王宝珠给原告锦州晟晖房地产开发有限公司出具承诺书，“在贵公司承建的晟晖家园小区住宅工程建设期间，承包方二十二冶集团下属的公司在承建过程中，分别委托通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿锦州晟晖家园项目部二个分包公司，分别从我公司购买材料各609250元和397870元，合计1007120元。另在施工过程中，通化市中宇建筑劳务有限公司法定代表人李开学因给工人开支于2013年8月15日从我公司借款10万元。通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿锦州晟晖家园项目部与我公司签署了抹账协议书，均同意将该笔款项由施工方二十二冶集团下属的公司工程款中支付，我公司已多次告知二十二冶集团及其下属的公司。但二十二冶集团及其下属的公司均以你公司未对其结算工程款为由拒绝支付我公司材料款，现我公司请求贵公司代替施工方可以采取以房折抵材料款的方式支付我方款项（共计1107120元）。如二十二冶集团因此与贵公司发生纠纷，我公司承担一切法律责任，并且我个人以贵公司以房折抵材料款的房屋价值为限承担保证责任。”被告王宝珠签名。2016年5月10日原告锦州晟晖房地产开发有限公司审批同意被告王宝珠的晟晖家园折扣申请表，以“晟晖家园”小区住宅3-78号，面积：116.79㎡×4300元/㎡=502197元；3-60号，面积：116.79㎡×4300元/㎡=502197元；车位1个，A区114号，10万元；仓房2个，3号楼42号仓房8.16㎡+3号楼38号仓房5.6㎡=33075元，合计：1137469元。被告王宝珠补缴款30349元，以上楼房等折抵材料款1107120元，双方履行了相关买卖合同。2019年11月20日原告与第三人二十二冶集团第一建设有限公司进行工程结算过程中，第三人二十二冶集团第一建设有限公司拒绝扣除原告以房折抵被告锦州市顺毅保温材料有限公司材料款1107120元。又查明，原告锦州晟晖房地产开发有限公司作为晟晖家园小区的发包方只对承包方第三人二十二冶集团第一建设有限公司结算工程款项，与第三人分包的通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿建筑工程有限公司锦州晟晖家园项目没有结算工程款的关系。再查明，2019年7月，第三人二十二冶集团第一建设有限公司向锦州市仲裁委员会申请仲裁，要求原告锦州晟晖房地产开发有限公司给付工程余款。原告锦州晟晖房地产开发有限公司也提出反请求，要求第三人二十二冶集团第一建设有限公司给付违约金及损失。后原告与第三人协商并签订结算定案确认单，2020年1月19日，锦州市仲裁委员会作出锦仲裁字（2020）第002号调解书，原告与第三人因工程款纠纷已经锦州市仲裁委员会仲裁调解结案，该调解书中并未涉及本案诉争的材料款抹账扣除事实。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案被告作为第三人的分包公司的债权人，与原告达成协议，由第三人代替履行义务，但由于第三人与原告在锦州市仲裁委员会仲裁时，不同意在其结算的工程款中扣除分包公司债务，双方达成的和解协议书中也未扣除诉争款项。本案争议的焦点是原、被告的抵债协议对第三人是否具有法律效力，被告应否按其承诺承担返还义务。本案中，原、被告双方自愿达成的以商品房抵债的合意，不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。被告在抵债时作出的承诺亦是真实意思表示，其出具的承诺书同样具有法律效力，双方应按照约定履行自己的义务。被告将其享有的对第三人分包的两个公司的债权转让给原告，并约定在第三人结算的工程款中扣除后，并未向第三人履行通知义务，虽然被告与第三人分包的两个公司达成过抹账协议，但该协议没有原告签字盖章，第三人对此也不知情，且分包公司也没有与原告结算工程款的权利。第三人与分包公司系独立的不同主体，被告与第三人之间没有直接的债权债务关系，根据法律规定，原告与被告的抵债协议对第三人不发生法律效力。现原告与第三人在进行工程款结算时产生纠纷，第三人对此提出异议，经锦州市仲裁委员会调解，双方达成的调解协议中并未扣除本案诉争的款项，故二被告应按其承诺书的约定，对其因与原告抵债协议取得的财产承担返还义务和保证责任。关于原告主张被告应返还房屋或等值价款的诉讼请求，由于原告与被告王宝珠系以签订买卖合同的方式进行以房抵顶材料款，且房屋已交付使用，原告主张返还原物的请求不便于执行，故由被告锦州市顺毅保温材料有限公司承担给付房屋等值价款的义务，被告王宝珠作为担保人承担连带保证责任。原告请求给付房屋等值价款的主张具有法律依据，本院应予支持。被告锦州市顺毅保温材料有限公司与通化市中宇建筑劳务有限公司及南通嘉鸿锦州晟晖家园项目部存在买卖合同关系，根据合同相对性原则，应另行主张权利。关于二被告辩称原告同意该款项在原告应给付第三人的工程款项中予以扣除，现被告早已取得房屋物权，应驳回原告诉讼请求的辩解意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告锦州市顺毅保温材料有限公司于本判决生效后三日内给付原告锦州晟晖房地产开发有限公司以房抵债的等值价款1107120元；二、被告王宝珠对上述债务承担连带保证责任；三、驳回原告锦州晟晖房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14764元，由被告锦州市顺毅保温材料有限公司负担。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，在二审审理期间，上诉人顺毅公司、上诉人王宝珠提供了以下证据：一、2014年7月18日晟晖公司委托锦州市古塔区律师事务所律师给二十二冶公司发出的“关于贵公司代替二十二冶集团第一建设有限公司支付锦州市顺毅保温材料有限公司材料款的律师催告函”。拟证明晟晖公司明确通知二十二冶公司，二十二冶公司分包方通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿锦州晟晖家园项目部从顺毅公司购买保温材料的事实、三方签订抹账协议书的事实、顺毅公司多次以口头方式告知二十二冶公司相关负责人将从晟晖公司扣除款项的事实、二十二冶公司未明确答复的事实。证据二、晟晖公司2014年8月7日向二十二冶发出的“关于贵公司拖欠锦州市顺毅保温材料有限公司材料款的”告知其已经代替二十二冶公司向顺毅公司支付了材料款的律师函。拟证明晟晖公司已经代替二十二冶公司向顺毅公司支付了材料款。证据三、两份律师函发至二十二冶公司的邮件凭证，证明二十二冶公司收到了律师函。证据四、晟晖公司给二十二冶公司发出的一份公函锦晟发（2014）5号关于要求二十二冶集团第一建设有限公司对晟晖嘉园现存问题亟待处理的函，第4项内容，证明工程款已经拨付给二十二冶公司的前提下，二十二冶公司仍然没有给付王宝珠工程款。上述证据均说明抹账的事实二十二冶公司是知晓的，作为两个分包商是二十二冶公司找到的，是二十二冶公司的分包商，而且在结算上，晟晖公司没有权利和两家分公司结算，只能和二十二冶公司结算。晟晖公司庭审时质证称，对证据一、二、三没有意见，对实际情况代理人不了解。对证据四我们代理人也不清楚。在庭后晟晖公司给本院出具书面质证意见，主要内容为：1、公函锦晟发（2014）5号文件证据真实，同时证明了晟晖公司向二十二冶公司支付全部材料款完毕。2、“关于贵公司代替二十二冶集团第一建设有限公司支付锦州市顺毅保温材料有限公司材料款”的律师催告函真实。3、“关于贵公司代替二十二冶集团第一建设有限公司支付锦州市顺毅保温材料有限公司材料款的律师催告函”，该律师催告函为顺毅公司委托古塔律师事务所向二十二冶公司发函，与晟晖公司无关，无法核实。4、关于发至二十二冶公司的邮件凭证，与晟晖公司无关，无法核实。二十二冶公司质证意见为：四份证据我们没有收到，代理人不清楚。对于顺毅公司、王宝珠提供的上述四份证据，经本院质证和审查，应为有效证据，本院予以采信。再查明，在二审审理期间，二十二冶公司称其已将全部款项给付通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿锦州晟晖家园项目部，本院要求其在指定期限内提供相关证据，其未按规定时间提供。本院认为，本案争议的焦点为：顺毅公司是否应当返还晟晖公司顶账房或等值人民币1107100元；王宝珠是否对上述债务应当承担连带保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中晟晖公司请求顺毅公司返还顶账房或等值人民币1107100元并请求王宝珠对上述债务承担连带保证责任的主要证据为2016年1月王宝珠为晟晖公司出具的承诺书。现根据顺毅公司、王宝珠在二审提供的新的证据能够证明以下事实;1、顺毅公司为二十二冶公司所承建的“晟晖家园”提供了保温材料的事实存在。2、顺毅公司在为“晟晖家园”提供保温材料时，与二十二冶公司的分包方通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿锦州晟晖家园项目部签订了供货合同，在通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿锦州晟晖家园项目部不能给付材料款的情况下，顺毅公司与通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿锦州晟晖家园项目部于2013年10月15日签订了抹账协议书。3、晟晖公司在顺毅公司与通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿锦州晟晖家园项目部签订的抹账协议书上虽未签字盖章但予以认可。4、在晟晖公司向顺毅公司履行该抹账协议书前，已函告二十二冶公司。5、二十二冶公司对其下属的公司债权转让行为未提出异议。6、晟晖公司履行了该抹账协议，向顺毅公司交付了房屋。根据以上事实，可以认定案涉的《抹账协议》已经履行完毕；依照《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，合同履行完毕后，本案四方当事人之间的合同权利义务关系应视为终止。在此情形下，晟晖公司请求顺毅公司返还顶账房或等值人民币1107100元并要求王宝珠对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，不应得到法律支持。原审法院判决顺毅公司给付晟晖公司以房抵债的等值价款及王宝珠对上述债务承担连带保证责任不妥，本院对此予以纠正。关于晟晖公司与二十二冶公司进行仲裁调解时，对于已经履行完毕的抹账协议所涉及的款项未予以扣除一节，属于晟晖公司与二十二冶公司之间的法律关系，对此本案不予调整,可另行主张权利。关于在二审诉讼时，二十二冶公司称已将全部款项给付通化市中宇建筑劳务有限公司和南通嘉鸿锦州晟晖家园项目部，不同意其分包单位将债权转让给晟晖公司的辩称，经查，二十二冶公司清楚其分包单位拖欠顺毅公司材料款的事实，其在接到晟晖公司要求履行分包单位与顺毅公司的抹账协议通知后并未提出异议，应视为其同意履行该协议。且在二审诉讼中，二十二冶公司亦未按照本院指定的时间提供相应的证据，应视为其放弃权利，故该抗辩理由不能成立。综上，上诉人顺毅公司、上诉人王宝珠的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1337号判决；二、驳回被上诉人锦州晟晖房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14764元；二审案件受理费14764元，合计29528元，均由被上诉人锦州晟晖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  王 广审判员  王金业二〇二一年四月二十六日法官助理杨艳洲书记员高俊格