河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4323号上诉人（原审被告）:李彦清，男，汉族，1990年10月15日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张玉江，河南赵庆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄慧玲，河南赵庆利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周福军，男，汉族，1976年2月9日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：陈秀娟，郑州市中牟县德仁法律服务所法律工作者。上诉人李彦清因与被上诉人周福军劳务分包合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2021年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人李彦清及其委托诉讼代理人张玉江、娄慧玲，被上诉人周福军及其委托诉讼代理人陈秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李彦清上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定案件基本事实不清,导致判决结果严重偏离市场行情和事实情况,对上诉人严重不公。2018年,上诉人将河南恒鑫劳务工程有限公司从中国建筑一局(集团)有限公司承包的中牟县大孟文化产业园幼儿园二次结构施工劳务分包给被上诉人,被上诉人承包该劳务后又将该工程的全部劳务转包给案外人吴焕新。因被上诉人拖欠案外人吴焕新劳务费,吴焕新诉至中牟县人民法院(案号:(2020)豫0122民初1706号),中牟县人民法院判决认定吴焕新完成工程量全部砌体为750立方米、单价为220元/立方米,全部混凝土长度为3952米,单价为10元/米(结合当地建筑领域劳务市场行情)。本案中,原审法院仅仅依据吴焕新案被上诉人一方的自认认定本案的工程量,又以被上诉人对上诉人录制的片面的、不客观、不符合市场行情的录音认定远远超出市场行情的混凝土单价40元/米,依据明显不足,基本事实没有查清。一、关于被上诉人完成的工程量。在上诉人有明确异议的情况下,原审法院直接将吴焕新一案中被上诉人的技术员张某对吴焕新认可的工程量作为本案的定案依据,明显错误。第一,吴焕新案工程量系周福军的技术员张某依据施工图纸对吴焕新承包工程的工程量(包括未完工部分)的核算,且在吴焕新一案中,张某明确表示“工程量有三层多,还有屋面斜坡,但是这个工程量我确实算不准确”(吴焕新案档案37页),吴焕新的工人董栓纯在法院调查时表示“大约从2018年6月份干到8月份,我走的时候活还没有干完,不具备施工条件了,就不干了,现在那里面的工程都没有完工”(档案44页)。因此,张某作为不专业的技术人员,其所核算的工程量并不准确、不客观。吴焕新一案认定工程量的依据不是客观准确的工程量核算单,而是被上诉人一方的自认,因张某系被上诉人的工作人员,即使张某核算的工程量不准确,但张某的自认可以在被上诉人与吴焕新之间产生约束力。本案中,上诉人系独立于二人之外的第三人,周福军与吴焕新之间的自认不能当然约束上诉人,对上诉人不产生法律效力,本案应当依法客观、准确核算涉案的工程量。第二,依据河南恒鑫劳务工程有限公司的计算,被上诉人完成的准确的砌体方量为747立方米、混凝土长度为3060米。原审庭审后,上诉人及时向原审法院提交了河南恒鑫劳务工程有限公司核算的工程量清单,并由被上诉人一方进行质证。与吴焕新的技术员相比,劳务公司的核算更专业、更准确,应当作为认定案件事实的依据。二、关于工程单价。关于原审法院认定的砌体单价260元/立方米,上诉人予以认可;对于混凝土单价40元/米,上诉人认为该单价严重失实。第一,被上诉人原审中提供录音不是上诉人的真实意思表示。上诉人以前没有做过涉案的工程、没有经验、不清楚市场行情,且涉案工程使用的是新型材料,施工简单、劳务成本低。尤其被上诉人录音时,上诉人不清楚总承包方与劳务公司以及劳务公司与自己的劳务单价(上诉人与河南恒鑫劳务工程有限公司是在被上诉人录音后商定的劳务价款、签订的合同),在被上诉人一再逼迫、引诱下,被上诉人才做出与客观情况不符的附和。另外,被上诉人提供的证人张某和周某均与其有利害关系,张某是被上诉人的外甥兼技术员,周某是被上诉人的亲兄弟,二人所述均为虚假。吴焕新一案中,张某陈述“李彦清(上诉人)与周福军(被上诉人)具体啥关系都不清楚”,二人所言均没有证明力。第二,吴焕新一案,法院结合市场行情认定的混凝土单价为10元/米,本案中原审法院认定的40元/米竟是其四倍之高;河南恒鑫劳务工程有限公司总承包方中国建筑一局(集团)有限公司约定的混凝土总价款为52389.04元(上诉人二审提交劳务公司与总承包方的合同予以证明),本案原审法院认定的混凝土价款竟系其近三倍之高,严重高出市场行情,对上诉人极为不公。第三,从上诉人与被上诉人合同的效力上讲,因双方均不具有劳务资质,双方达成的协议并无法律约束力,所形成的(口头)合同也应为无效合同。因此,从公平的角度而言、从维护各方的合法权益而言,应当根据市场行情及各方约定的单价标准折中考虑本案的混凝土单价,上诉人认可的单价为15元/米。三、关于上诉人已支付劳务费数额。原审认定上诉人已经支付的236000元,均系上诉人直接支付给被上诉人、被上诉人出具有收条的款项。除此之外,上诉人还于2018年通过微信转账给被上诉人的技术员张某30000元(未出具收条)。上诉人与张某没有其他的法律关系,二人也是因涉案工程才认识,且吴焕新案法院认定张某的身份为被上诉人的技术员。因此,30000元应当认定为上诉人已经支付的劳务费。在吴焕新一案中,上诉人多次陈述该事实,但法院并未对张某进行调查,请求二审法院对张某进行调查,查明事实。综上所述,原审法院未尽充分审查义务、所作判决极端地不负责任,导致判决结果严重错误,对上诉人极为不公。请求上级法院依法判决支持上诉人的上诉请求。周福军辩称：第一，上诉人在上诉状中所述不实。上诉人在上诉状中称被上诉人将承包的工程劳务全部转包给案外人吴焕新所述不实，2018年6月份答辩人通过朋友介绍认识被答辩人。当时被答辩人称中牟县大孟文化产业园幼儿园二次结构施工工程劳务需要招人施工，双方就达成口头协议，约定答辩人承包被答辩人工程，答辩人承包被答辩人工程后就找人开始进行施工，且被答辩人在（2020）豫0122民初1706号一审案件审理时，也陈述答辩人系从被答辩人处承包的涉案工程，因此被答辩人将涉案工程转包给了答辩人，并不是转包给案外人吴焕新，吴焕新系答辩人所找的工人，吴焕新一直跟随答辩人干活。第二，关于涉案工程量，中牟县人民法院所作出的（2020）豫0122民初1706号民事判决书已认定涉案已经完成的工程量，被答辩人对该判决并未提出异议，可视为被答辩人对该工程量的认可。第三，关于该工程的单价，2018年6月份被答辩人将涉案工程劳务转包给答辩人时，双方已经口头约定砌体劳务260元每立方米，混凝土构造劳务单价为每米40元，且一审庭审时答辩人向法庭提供的答辩人与被答辩人的录音，被答辩人已明确认可涉案工程的单价，被答辩人在诉状中称以前没有做过涉案工程，没有经验，不清楚市场行情，根本就不符合情理。被答辩人作为一个分包方，如果不知道行情、不知道价钱如何承包工程如何分包工程。第四，关于被答辩人所支付的劳务费，答辩人只收到了被答辩人支付的236000元，综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周福军向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款117080元及利息（利息自2018年12月起至实际还款之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）;2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2018年6月，原告周福军与被告李彦清达成口头协议，约定由原告承包被告在中牟县大孟文化产业园幼儿园二次结构中的砌体及混凝土构造柱工程，双方口头约定砌体工程单价为260元/m3。约2018年6月18日，案外人吴焕新与周福军达成口头协议，约定由吴焕新组织人员为周福军从李彦清处承包的中牟县大孟文化产业园幼儿园二次结构中的砌体及混凝土构造柱工程提供劳务。2018年6月18日至2018年8月30日，吴焕新组织人员进场施工，周福军委派案外人张某担任现场技术员对吴焕新等人进行施工指导。后经吴焕新与张某联系，张某依据施工图纸核算吴焕新完成涉案幼儿园二次结构施工工程量为：全部砌体方量合计750m3，全部混凝土长度合计3952m。2020年4月，吴焕新将周福军、李彦清诉至本院，要求判令周福军给付劳务费204520元。周福军以已向吴焕新支付涉案工程劳务费17.7万元、其与吴焕新尚未进行工程量结算，且李彦清不认可吴焕新所主张工程量为由不同意向吴焕新支付劳务费204520元。本院经审理认为：因吴焕新所主张的涉案工程量系由张某所提供，且张某系由周福军所委派至涉案项目的技术员，并对吴焕新进行现场技术指导，其所核定的吴焕新施工量对周福军具有法律约束力，该院予以采信，即吴焕新所完成的涉案工程全部砌体方量合计750m3，全部混凝土长度合计3952m。于2020年6月28日作出（2020）豫0122民初1706号民事判决：周福军于本判决生效之日起十五日内给付吴焕新劳务费用二十万零四千五百二十元。周福军不服该民事判决，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院经审理，作出（2020）豫01民终9148号民事判决，驳回上诉，维持原判。被告向原告支付工程款236000元，剩余款项至今未付，原告诉至法院。另查明，2018年11月5日，原告提供的原、被告双方的通话录音中被告先表示混凝土构造柱原、被告口头约定价格为35元每米，但随后同意按原告所述的40元每米给付原告。又查明，原告表示因为被告的土方没有回填，导致原告剩很少部分的活没有干完，但原告承包的活能干的已经全部干完，原告核算的工程量是已经干完的活。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于原告完成的工程量问题。虽然原、被告未进行结算，但周福军从李彦清处承包案涉的二次结构中的砌体及混凝土构造柱工程后又将砌体及部分混凝土构造柱工程发包给案外人吴焕新施工，根据该院已经生效判决认定案外人吴焕新完成的工程量为砌体方量合计750m3，混凝土长度合计3952m，可作为计算原告工程量的参照和依据。关于原告的工程价格问题。原、被告双方对砌体价格260元每立方米均无异议，被告认为混凝土构造柱价格口头约定每米为15元，但根据原告提供的录音证据显示被告同意按原告所述的40元每米支付。本案原告所完成的涉案工程全部砌体方量合计750立方米、单价260元/立方米、工程款为195000元，全部混凝土构造柱长度合计3952米、单价40元/米、工程款为158080元，总计353080元，扣除被告已经支付给原告的236000元，剩余117080元，故本案原告要求被告支付工程款117080元的诉讼请求，该院予以支持。涉案工程原、被告双方未进行结算，原告要求被告给付款项无果后诉至法院，被告仍未给付，原告可要求被告自起诉之日即2021年2月6日起至实际清偿之日止支付逾期利息（利息以117080元为基数，按2021年2月6日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。原告过高请求，该院不予支持。被告辩称，混凝土构造柱单价为15元/米，被告支付给原告的工程款是285000元，但本案被告提供的证据不足以证明其主张，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李彦清于本判决生效之日起十日内支付原告周福军工程款117080元及利息（利息以117080元为基数，自2021年2月6日起至实际清偿之日止，按2021年2月6日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告周福军的其他诉讼请求。被告李彦清可直接将应履行款项转入原告周福军指定的账户：户名周福军，开户行中国邮政储蓄银行中牟县建设路支行，账号62×××74。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1371元，由被告李彦清负担。二审期间，李彦清提交如下证据：1.涉案工程录像一段，拟证明周福军没有完成原审法院认定的全部工程。2.河南恒鑫劳务工程有限公司与中国建筑一局（集团)有限公司签订的《郑州国际文化产业园9#安置区项目二次结构劳务分包合同》一份。拟证明总承包方分包给河南恒鑫劳务工程有限公司的案涉工程的混凝土总价款为52389.04元。本案原审法院认定的混凝土价款为158080元，（合同52-54页）。原审法院认定的价款是总承包方与劳务公司约定的价款的近三倍之高，严重高出市场行情。3.吴焕新一案的卷宗材料一份。拟证明涉案混凝土工程的市场价款为每米10元，本案原审法院认定的混凝土价款每米40元，是其四倍之高，严重高出市场价，且根据此案对张某等人的调查，证明本案证人所言不实，录音中李彦清的应和也不是李彦清的真实意思表示。周福军未提交证据，其针对李彦清提交的证据质证如下：对第一组证据视频的真实性有异议，从该视频上并不显示是被上诉人所干的涉案工程，且涉案工程总工程量是根据被上诉人已完成的工程量进行核算的。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同系总承包方与分包方之间的合同，与涉案工程没有关系，被上诉人对该份合同不了解。对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，从上诉人提交的该组证据上并不能显示混凝土的构造柱价为每米10元，而且从该组证据庭审笔录中上诉人在一审庭审时已经陈述被上诉人是承包的上诉人涉案工程。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周福军承包案涉工程二次结构砌体、混凝土构造柱工程劳务后，又将砌体及混凝土构造柱部分转包给案外人吴焕新施工，案涉工程已完工工程量已由中牟县人民法院发生法律效力的（2020）豫0122民初1706号民事判决所认定，即“涉案工程砌体完成750m3，混凝土构造柱长度完成3952m。”李彦清未提供足以推翻该生效判决的相反证据，该判决认定的已完工工程量本院予以采信。当事人双方对砌体工程施工劳务费用单价每立方米260元无异议，本院亦予以采信。李彦清称混凝土构造柱施工劳务费用单价为每米15元的上诉主张，与周福军提交一审的录音证据显示的李彦清同意按每米40元支付周福军劳务费的内容不一致，该上诉主张不能成立。综上所述，李彦清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2742元，由上诉人李彦清负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二一年四月二日书记员  刘佳辉