北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4024号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华夏政隆建筑装饰工程有限责任公司，住所地北京市通州区榆西一街1号院4号楼6层601室335。法定代表人：黄敏艳，经理。委托诉讼代理人：李敏杰，男，1986年7月8日出生，汉族，北京华夏政隆建筑装饰工程有限责任公司职员，住北京市通州区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨喆，男，1985年11月20日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：冯读江，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京华夏政隆建筑装饰工程有限责任公司（以下简称华夏政隆公司）因与被上诉人杨喆装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初25091号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华夏政隆公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回杨喆的诉讼请求，支持华夏政隆公司的反诉请求；2．诉讼费由杨喆承担。事实与理由：一、一审判决认定事实存在错误。1．双方纠纷发生是因为杨喆频繁变更设计和增加工程量又不确认、增加费用造成的。尽管双方合同约定是包干价格，但杨喆多人现场指挥、频繁变更设计增加了华夏政隆公司工程量，但杨喆拒不增加费用，这是双方产生纠纷的原因之一。杨喆增加两个房间的装修工程量，装修费用增加6万元，该6万元为合同价格25万元之外的费用，应当按照合同约定先行向华夏政隆公司支付50%即3万元，另外3万元在工程过半时支付。杨喆不按照合同约定先支付50%即3万元的费用，这是引发纠纷的第二个原因。2．合同不能继续履行的原因是杨喆另行委派他人进场施工造成的。一审判决认可施工现场另有其他人施工，但认定不是“因杨喆原因导致合同无法继续履行”，这是一种偷换概念。杨喆另行委派其他人现场施工，即为拒绝华夏政隆公司继续施工的意思表示。3．杨喆提交法庭的录音证据证明华夏政隆公司已经完成施工合价17．8万元，即使华夏政隆公司反诉主张的完成工程量182804元证据不足，依据杨喆提交的录音证据也能够证明华夏政隆公司完成17．8万元，华夏政隆公司反诉请求32804元中2．8万元是成立的。4．华夏政隆公司已经完成工程过半，杨喆应当依约支付40%的工程款。按照工程造价计算，17．8万元（即使按此价格计算）已经完成合同造价25万元的71．2%。一审判决并未查明是否工程过半，就无法认定杨喆不支付款的违约行为，也无法认定华夏政隆公司要求杨喆支付工程款的合理性。5．杨喆没有损失。杨喆提交了其交纳承租房屋预付款16万元装修保证金1万元，装修管理费1万元，但未证明这些已经实际成为损失，更没有证据证明其主张的损失408225．12元客观存在。况且，杨喆与出租方北京福康投资管理有限公司签订的《租赁合同》第五条5．1约定免租期为两个月，甲方（出租方）同意乙方免租期内无法正常营业时，应把免租期延长至杨喆正常开业。按照合同此条约定，杨喆也没有损失。二、一审判决适用法律错误杨喆诉讼请求第三项请求支付违约金，第四项请求赔偿实际经济损失，同时请求违约金和赔偿损失。根据合同法规定，当事人只能在违约金和赔偿损失中选择一项作为诉讼请求，不能同时请求违约金和赔偿损失。当事人同时请求的，法庭应当要求其作出选择，否则应当认定诉讼请求不明，予以驳回。假如华夏政隆公司违约，判决“支付违约金、损失九万元”也是错误的。另外，九万元如何而来，一审判决并未说明，涉嫌滥用自由裁量权。杨喆辩称：服从一审判决，不同意华夏政隆公司的上诉请求。杨喆向一审法院起诉请求：1．要求判令双方签订的《室内装饰装修工程施工合同》于判决书生效之日解除；2．要求华夏政隆公司返还工程款87675元（估算）；3．要求华夏政隆公司支付违约金12500元；4．要求华夏政隆公司赔偿租金损失277856．25元、物业费损失12366元、制冷费损失6870元。华夏政隆公司向一审法院反诉请求：1．要求判令双方之间签订的《室内装饰装修工程施工合同》于判决生效之日解除；2．要求杨喆支付工程款32804元；3．要求杨喆支付违约金12500元。一审法院认定事实：2017年6月25日，杨喆（委托方，甲方）与华夏政隆公司（承接方，乙方）签订《室内装饰装修工程施工合同》，约定甲方决定委托乙方进行居室装修。委托方式：包工包料大包干交钥匙工程。开工日期2017年6月25日，竣工日期2017年8月25日，工程总天数60天。工程款25万元。合同一经签订，甲方即付总工程款50%，当工期进度过半，甲方即第二次付总工程款的40%，剩余10%尾款待甲方对工程竣工验收后当日结算。如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方。合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方，因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。合同落款华夏政隆公司签章处有委托代理人李敏杰签字。杨喆于2017年6月29日向华夏政隆公司方李敏杰支付工程款2万元，于2017年7月6日支付6万元，于2017年7月13日支付2万元，于2017年7月19日支付2万元，于2017年7月23日支付1万元，于2017年7月26日支付2万元。以上共计15万元。就实际付款时间为何与合同约定的时间不一致，杨喆称双方曾口头协商将第一笔50%工程款的支付方式由签订合同当日支付变更为按照每进一笔材料给一笔工程款的方式（不得超过50%），第二笔和第三笔工程款的付款时间没有变更。华夏政隆公司对此表示认可。另外，杨喆主张被告曾经承诺自行垫付10万元的装修款，华夏政隆公司对此予以认可。经询，双方均认可涉案合同为固定总价合同，装修内容包含除家具以外的所有基础装修。就合同总价款25万元，双方均称因双方系朋友所以合同总价款为直接谈定的价格，没有与之相对应的材料清单、预算表或图纸。华夏政隆公司主张涉案工程存在设计变更，主要是增加墙体隔断后多出了两个房间，增加的工程部分对应的工程价款大概是6万元。杨喆称确实要求过增加两个房间，这部分增加的价款依据合同约定也是要在工程过半之后再支付，但是华夏政隆公司最终也没有做。华夏政隆公司对此不予认可，主张已经做了增加部分的工程量，对此华夏政隆公司未举证。双方均要求解除合同，但就合同解除原因，双方存在争议。杨喆主张华夏政隆公司违约导致合同无法继续履行，违约行为表现为擅自撤场，以自己的行动表示拒绝履行合同。为此，杨喆提交其与华夏政隆公司代理人李敏杰之间的微信聊天记录截图打印件，欲证明杨喆在2017年8月7日的时候明确表示不愿继续履行合同，其上部分内容载明：李敏杰：“……图说最快最快要周四才能出来。周四吧，周四出来图之后再说吧，我现在没什么心思干了，不行你们就再找人也行好吧，然后我呢，把我这边的用的工乱七八糟算一下，如果说超出部分我再给你们，如果是没超咱们再研究”；杨喆：“你要是说没心思干了，那给我一个现在目前已经施工的报价，价格合理咱们接着谈，价格不合理咱们该走什么程序走什么程序”。华夏政隆公司称没有原始载体，不认可证据的真实性。杨喆提交2017年8月16日李佳祎与华夏政隆公司委托诉讼代理人李敏杰之间的通话录音及文字整理稿，欲证明华夏政隆公司仅就电路水管进行了改造，且华夏政隆公司因自身原因单方要求提前付款。其中，录音部分内容为：李敏杰：“是这样，我的意思……电工说要回家……我说你给整点钱，然后就让电工回家……然后老杨就开始骂了”；李佳祎：“为啥还要3000块钱呢，不是没干活吗”；李敏杰：“程宇跟我说，老杨就在边上说话呢，就是一句话，你明天不去，我这钱我就不付。因为我告诉你我今天就已经派人上去把这屋子里改的改，我已经在动了，我不是说我没有在动”；李佳祎：“……我不是已经付了15万了吗”；李敏杰：“你付那15万是不假……哪部分花哪部分钱我都能捋出来，后续能花多少钱我自己心里都有数，我肯定还能挣钱，你要这么改肯定就挣不着钱，我也就碍于面子我就没说……”；……李佳祎：“那我听说你这活儿你就不干了，你这什么意思呀”；李敏杰：“那你说老杨都说出那话了，我还干什么呀……”；李佳祎：“……你这反正你看咱合作这么长时间啊，在我印象里你这净要钱了，你说关键是我们这个咱之前都谈好了的事你说”；李敏杰：“因为说实话你的地段要钱去支撑，说实话我最近手头也确实比较紧，我能说完了之后一句话，能帮我一把就帮我一把呗”；李佳祎：“不是你手头紧，不是都给你15完了吗”；李敏杰：“我15万我给你花进去，我还搭了2万8千块钱”；李佳祎：“这工程不是过半然后再付款吗，咱这工程没过半关键是”；李敏杰：“就这么说吧，按照正常50%，你们最后加那两个房间就6万块钱，我加上那天我喝多了，就又来给我加活”；李佳祎：“那你这工程没过半呢，你这过了半之后咱再付款呀”；李敏杰：“怎么过半，没法过半呀……新风我得等，我说改完电之后我得等完之后，我才能知道是什么样的效果……”；……李敏杰：“咱们最后肯定还得再见面，尽管咱们不合作了啊，对吧咱们退一步说不合作了，不合作之后咱们也得见面，最起码咱们的账得对清楚了……”；李佳祎：“你说这活儿你停了，我们这个到时候物业人家那边那墙，说那个你不跟那干就甭动了，你说你这会儿不给我干活了”；……李敏杰：“……那个活儿呢，我干，我也不看老杨也不看程宇，咱就说李佳祎，咱俩也已经说了这么多了……”；……李佳祎：“你听说我，我一会儿就催他，催他完了之后尽快出图出材料清单，我觉得这是合同必不可少的附件，咱原来那合同纯是朋友关系签的太简单了，咱们有一材料清单，有这个合同，然后有这补充协议，咱们签完了之后，剩下的尾款我就付给你，咱按合同走行不行，咱正规点，别一张嘴就……”；李敏杰：“行行行，没问题”；李佳祎：“咱别那个一张嘴就要钱，一张嘴就要钱，你说你要多少回钱了”。华夏政隆公司认可证据真实性，不认可证明目的。华夏政隆公司主张杨喆违约导致合同无法继续履行，违约行为表现为杨喆在双方合同未解除的情况下，另行委托他人进场施工。为此，华夏政隆公司申请证人现场施工人员刘某出庭作证。证人刘某表示，2017年8月15日左右撤场，因为8月12日发现有别人在干活；但是杨喆没有要求其撤场，杨喆与华夏政隆公司之间具体沟通不清楚，华夏政隆公司的李总告知其撤场；施工过程中确实存在一些变更，例如修改隔断墙的位置，增加隔断墙体导致多出两个房间。杨喆不认可证人证言的真实性。就涉案工程已施工工程量，双方存在争议。杨喆提交公证书一份、自行制作的工程量核算表一份，欲证明2017年9月22日涉案房屋内的现场状态，杨喆主张根据照片显示华夏政隆公司所做工作远远未到达工程的一半，仅做了水电改造，砌了一堵隔断墙，仅为涉案工程的五分之一，该部分工程内容估价价格为62325元。华夏政隆公司不认可工程量核算表的真实性，认可公证书的真实性，经法院询问后华夏政隆公司表示该公证书中没有体现出其所主张的设计变更增加的两个房间。华夏政隆公司提交自行制作的工程清单、案外人书面证言、微信转账记录截图等，欲证明其为涉案工程已实际支出材料费和人工费共计182804元。杨喆不认可上述证据的真实性，亦不认可证明目的。杨喆提交《北京市装饰装修工程施工合同》、情况说明，欲证明其于2017年9月18日又另行与案外人签订了装修合同，委托案外人对涉案房屋重新进行了装修，2017年11月25日才竣工验收。现涉案房屋已经投入使用。华夏政隆公司不认可上述证据真实性。杨喆提交《租赁合同》、收据，欲证明涉案房屋为其从案外人处承租，合同约定：租期为5年，自2017年6月6日至2022年6月5日止（含免租期），免租期为2个月。涉案房屋租金标准为1111425元/年、制冷费标准为60元/平方米/年、物业费标准为0．3元/平方米/天。收据载明其已支付涉案房屋预付款16万元。华夏政隆公司不认可上述证据真实性。庭审中，华夏政隆公司申请对涉案工程已施工部分进行造价鉴定。经询，鉴定机构表示施工现场已不存在且没有工程量清单的情况下，仅依据杨喆提交的《公证书》无法计算华夏政隆公司已经施工部分的工程量及对应造价。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，杨喆、华夏政隆公司签订的《室内装饰装修工程施工合同》均系双方真实意思表示，双方均应按照约定履行自己的义务。本案争议焦点为杨喆与华夏政隆公司是否存在违约行为导致合同无法继续履行。根据本案查明事实，涉案工程未完工系因华夏政隆公司提前撤场。就撤场原因，华夏政隆公司主张系杨喆施工过程中另行委托他人进场施工，导致其被迫撤场，但其提交的证据无法证明该项主张故法院对华夏政隆公司关于因杨喆原因导致合同无法继续履行的主张不予采信。现结合杨喆提交的录音证据及《公证书》可以认定华夏政隆公司在涉案工程未完工的情况下撤场，华夏政隆公司未能举证证明因杨喆先行违约导致其无法继续施工的情况下，其先行撤场的行为直接导致合同无法继续履行，已构成根本违约。故，法院对杨喆要求解除双方之间签订《室内装饰装修合同》的诉讼请求予以支持。当事人一方可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，华夏政隆公司根本违约，杨喆有权要求其承担违约责任。但杨喆同时主张违约金及实际损失没有事实和法律依据，法院结合杨喆提交的证据及本案综合情况酌定华夏政隆公司向杨喆支付违约金及损失共计9万元。因华夏政隆公司根本违约，法院对华夏政隆公司要求杨喆支付违约金的诉讼请求不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于涉案工程已施工部分的工程价款，因杨喆另行委托他人施工的行为导致原施工现场灭失，涉案工程已不具备评估条件，就涉案工程已施工部分的工程量，双方无法达成一致。杨喆虽主张华夏政隆公司已完成工程量部分对应的工程价款为62325元，但其提交的证据无法证明其主张，故法院对杨喆要求华夏政隆退还部分工程价款的诉讼请求不予支持。华夏政隆公司虽主张其已实际花费182804元，但其提交的证据无法证明其主张，法院对此不予采信，故法院对华夏政隆公司要求杨喆支付工程款的诉讼请求亦不予支持。综上，一审法院判决：一、杨喆与北京华夏政隆建筑装饰工程有限责任公司于二〇一七年六月二十五日签订的《室内装饰装修工程施工合同》自判决生效之日起解除；二、北京华夏政隆建筑装饰工程有限责任公司于判决生效之日起七日内向杨喆支付违约金、损失共计九万元；三、驳回杨喆的其他诉讼请求；四、驳回北京华夏政隆建筑装饰工程有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，杨喆、华夏政隆公司签订的《室内装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，双方均应按照约定履行各自义务。关于双方合同解除的问题。杨喆主张华夏政隆公司在涉案工程未完工的情况下撤场，并向一审法院提交录音证据及《公证书》予以佐证，华夏政隆公司虽主张因杨喆先行违约导致合同无法继续履行，但并未提交充分证据予以证明，一审法院根据双方提交的证据，认定华夏政隆公司先行撤场，导致合同无法继续履行构成根本违约，判决双方合同解除并无不当。因华夏政隆公司先行撤场构成违约，故华夏政隆公司主张杨喆支付违约金的请求没有依据，同时，一审法院综合案件情况酌定判决华夏政隆公司支付杨喆相应的违约金及损失并无明显不当。关于华夏政隆公司主张杨喆支付工程款的问题，因杨喆已支付工程款15万元，但华夏政隆公司先行撤场并未完成施工，且涉案工程现已不具备评估条件，华夏政隆公司对其实际花费亦未能提供证据予以证明，故一审法院对华夏政隆公司的该项主张不予支持，亦无不当。华夏政隆公司的上诉主张，无事实与法律依据，本院不予以采纳。综上，华夏政隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由北京华夏政隆建筑装饰工程有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  申峻屹审判员  杨 夏审判员  张 弘二〇二一年四月二十五日书记员  张 立