江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1004号上诉人（原审原告）：楼同英，女，1981年8月6日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：南京瑞亚挤出机械制造有限公司，住所地南京市江宁区秣陵街道水阁路45号。法定代表人：郭建，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛珊珊，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖瑶，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人楼同英因与被上诉人南京瑞亚挤出机械制造有限公司（以下简称瑞亚公司）劳动争议一案，不服江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。于2021年3月11日公开开庭审理了本案，上诉人楼同英、被上诉人瑞亚公司的委托诉讼代理人毛珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楼同英上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判瑞亚公司支付违法解除劳动合同的赔偿金102974.11元、2019年未支付的加班工资4960.55元、2019年6天未休年休假工资差额7062.07元、按南京市最低工资支付加班工资差额19521.08元、2019年年终奖16000元。事实与理由：1.关于违法解除劳动合同赔偿金问题。瑞亚公司以客观情况发生重大变更为由，在未与其协商的情形下，单方解除劳动合同违法。瑞亚公司虽称其公司烘干机业务全部迁移至无锡，但实际上瑞亚公司仍然在经营烘干机业务，中石化官网上的信息及瑞亚公司的财务王萌萌等人的聊天记录，可以证明该事实。2.关于加班工资问题。瑞亚公司按照南京市最低工资作为计算基数，该基数明显低于其实际工资，该计算方式既不合理，也不符合法律规定。3.关于年休假工资问题。瑞亚公司为了达到少赔偿的目的，在未经协商一致的情形下作出了经协商变更合同内容的协商函，该函件载明瑞亚公司安排其2019年10月23日至2019年10月31日休年休假与事实不符。按照法律规定，其应享有10天的年休假，其已经休了2天，瑞亚公司已经支付2天的年休假工资，故瑞亚公司应再支付6天的年休假工资。4.关于年终奖问题。烘干机品牌业务经营的全球总监瑞克出具书面证词，可以证明其在瑞亚公司工作，每年享有2个月的年终奖，且此前薪资表里也有体现。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。瑞亚公司辩称，1.关于违法解除劳动合同的问题。因楼同英原来所在的整个烘干机部门全部搬迁至无锡，成立了沃富林普罗科特机械（无锡）有限公司（以下简称普罗科特无锡公司），当时也和楼同英进行了协商，但楼同英不同意去无锡，故瑞亚公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款第三项的规定，依法解除劳动合同，并且已经依法支付了补偿金和代通金，故属于合法解除。2.关于加班工资问题。楼同英2019年的加班工资999.86元，瑞亚公司已经支付，且劳动合同约定按照南京市最低工资作为计算基数，故不存在差额问题。3.关于年休假工资问题。楼同英享有10天的年休假，因其工作至2019年10月，所以按比例折算，其应享有7天的年休假。在劳动合同解除前，瑞亚公司安排其2019年10月23日至10月31日期间进行了休假，且该期间楼同英并未上班。另，在解除劳动合同时，瑞亚公司额外支付了2天的年休假工资，故其无权再享有年休假工资。4.关于年终奖问题。双方之间从未就年终奖有过任何书面约定，即使发放也是用人单位自主酌情发放的权限。即使楼同英往年有年终奖，也是公司根据公司的业绩情况和员工的的表现酌情发放，且楼同英2019年工作也未至年底，也未参加考核。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。楼同英向一审法院起诉请求：判令瑞亚公司支付违法解除劳动合同的赔偿金102974.11元、2019年未支付的加班工资4960.55元、2019年6天未休年休假的差额工资7062.07元、2019年10月份话费200元、按照南京市最低工资折换的加班工资差额19521.08元、年终奖16000元（19200元×10个月/12个月），并由瑞亚公司承担本案诉讼费、顾问咨询费，财产保全费用及相应利息。一审法院认定事实：2014年6月17日起，楼同英在瑞亚公司任职，双方连续签订了两份劳动合同。双方最后一次劳动合同期限为2017年6月17日至2020年6月16日，岗位为烘干机部门助理，工作地点在南京市江宁区。工资发放采用基本工资和绩效工资相结合的方式，基本工资为9000元／月，加班工资按南京市最低工资标准计算。但在双方签订的第一份劳动合同中并未约定加班工资的计算标准。楼同英在职期间一直在瑞亚公司烘干机部门工作，并于2018年4月9日休产假，时长四个半月，其于2018年11月领取了生育津贴36843.54元。除生育津贴和话费报销款外，楼同英离职前12个月的平均工资为10802.09元／月。2019年10月22日，瑞亚公司向楼同英送达《变更劳动合同内容协商函》，载明因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使楼同英与瑞亚公司的劳动合同无法履行，经多次口头协商变更劳动合同内容均未达成一致。故瑞亚公司发送此函再次与楼同英协商变更劳动合同（具体变化为工作地点从南京市变更为无锡市），请楼同英于2019年10月24日前书面告知是否同意变更，逾期未告知的，视为不同意。同时，瑞亚公司通知安排楼同英自2019年10月23日至2019年10月31日休年假。楼同英收到上述通知函，并表示不符合客观情况发生重大变化，不同意变更劳动合同履行地。2019年10月25日，瑞亚公司向楼同英送达《解除通知》，通知楼同英因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使其与公司的劳动合同无法履行，经多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，故通知于2019年10月31日解除劳动合同。瑞亚公司会按照劳动合同法的相关规定支付经济补偿金及代通知金。具体数额为：1.经济补偿金和代通金合计69011.49元；2.未休年假折算工资(2天)1986.59元；3.公司补缴公积金16192元同时扣除个人缴纳部分-16192元；4.公司补缴2019年7-10月社保差额部分同时扣除个人缴纳部分-1576.68元；5.2018年4月4日及5日的薪水868.97元（楼同英的前12个月平均工资10802.09元）。同日，瑞亚公司向工会发函告知与楼同英解除劳动合同，并向楼同英支付了上述通知中载明的经济补偿金及代通知金。一审中，关于解除劳动合同是否违法问题。瑞亚公司提交CPM集团公司官方网站公告以及相关网站的新闻报道，证明瑞亚公司所在的集团公司CPM集团决定成立普罗科特无锡公司，原瑞亚公司经营的烘干机业务全部转由该公司经营。普罗科特无锡公司于2019年6月26日注册成立。瑞亚公司还提交2019年8月22日的《公司变更通知函》，载明2019年6月26日普罗科特无锡公司成立后，原瑞亚公司下的普罗科特特业务由普罗科特无锡公司继续经营。瑞亚公司还提交其在2019年9月至10月间向部分客户发送的电子邮件，告知客户公司业务变更的信息。楼同英认可CPM集团公司系瑞亚公司的集团公司，普罗科特无锡公司也已成立。但其认为瑞亚公司的经营范围里仍然包含有烘干机业务，但其对于目前瑞亚公司是否还在实际经营烘干机业务并不清楚。瑞亚公司还提交楼同英同部门的其他劳动者程洪、秦强、杜丹敏、项利娟等7人签订的《员工劳动关系转移协议》，证明除楼同英外的其他同部门劳动者均与公司协商一致将劳动关系转移至普罗科特无锡公司。楼同英认可程洪系其部门领导，秦强系其同事，其他人员其表示之前也并非常驻南京工作，他们的劳动合同之前不是与瑞亚公司签订。为此瑞亚公司提交了上述几人的劳动合同，证明上述7人确系瑞亚公司员工。关于楼同英主张的经济赔偿金的计算标准，楼同英认为离职前12个月工资中应当包含生育津贴以及话费报销款，故离职前12个月平均工资为14877元/月。关于加班工资及加班工资补差部分。楼同英提交2017年6月5日、7月1日及2019年3月29日、2019年4月29日的加班申请单，其中由瑞亚公司人事人员书写确认2017年7月前楼同英剩余未发放加班工资的工作日延时加班时长为6.5625天，2019年度未发放加班工资的工作日延时时长为0.6075天、周末加班时长为0.6975天。瑞亚公司认可该四份加班申请单中的加班时长，但提出已支付该部分加班工资999.86元。楼同英核实后认可确实已收到其主张的期间的加班工资，但加班工资不应以南京市最低工资标准计算。其在签订劳动合同时并未看到合同中写明了加班工资按照南京市最低标准计算。楼同英主张应按照实际月工资9450元的标准计算2017年3月至2017年6月间平时加班时长6.5625天及2017年7月至2018年2月平时加班时长23天，周末加班时长1.125天的加班工资，按照月工资9600元的标准计算2019年7月平时加班时长3.27625天及周末加班时长2.125天的加班工资。但瑞亚公司实际发放了787.5元、3139.75元及840.82元。瑞亚公司对于上述加班时长均认可，但认为已经按照双方约定的标准发放。关于未休年休假的差额工资问题。楼同英主张2019年10月23日至2019年10月31日间，正常上班工作，并未休年假，瑞亚公司认可楼同英上班出勤，但认为其公司已安排楼同英休年假，楼同英自愿放弃了不应再主张未休年休假的差额工资。关于年终奖金问题。楼同英提交2015年1月23日部门主管瑞克发送的电子邮件（内容为英文），称其中载明要求按照惯例向楼同英发放年终奖金。楼同英称其公司惯例是每年发放2个月工资数额的年终奖，2018年因其休产假，故收到了9072元年终奖。瑞亚公司认可向楼同英发放了2018年的年终奖9072元，但认为并未承诺向楼同英发放年终奖。楼同英还提交2019年5月之前的瑞亚公司的财务报表，证明其所在的烘干机部门一直处于盈利状态。瑞亚公司认可报表的真实性，但该财务报表不能反映2019年全年的业绩情况，也不能证明瑞亚公司应向楼同英发放年终奖金。一审法院认为，楼同英与瑞亚公司间的劳动关系合法成立并有效。瑞亚公司于2019年10月25日通知2019年10月31日与楼同英解除劳动合同关系，双方劳动合同关系于2019年10月31日解除。一、关于瑞亚公司解除楼同英劳动合同是否合法的问题。瑞亚公司提交的证据证明楼同英所在的烘干机部门已整体转移至普罗科特无锡公司继续经营，双方订立案涉劳动合同时依据的客观情况已发生重大变化，而楼同英同部门的其他员工均与瑞亚公司协商一致后重新订立劳动合同。楼同英无法再继续在瑞亚公司工作。瑞亚公司已就变更劳动合同内容与楼同英进行过协商，因未能达成一致，瑞亚公司决定解除与楼同英的劳动合同并依法向楼同英支付了经济补偿金和代通知金。楼同英未能提供证据证明瑞亚公司仍然在继续经营烘干机业务，其主张瑞亚公司违法解除劳动合同缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。楼同英主张其离职前12个月平均工资中应包含生育津贴和话费报销款，但其并非在离职前12个月休产假，而话费报销款并非工资固有组成部分，需要依据票据报销。瑞亚公司按照10802.09元/月的标准向楼同英支付经济补偿金并无不当。故对楼同英主张瑞亚公司支付经济赔偿金102974.11元的诉讼请求，不予支持。二、关于瑞亚公司是否欠付楼同英加班工资的问题。审理中，经楼同英核实后确认瑞亚公司已经按照南京市最低工资标准发放了全部加班工资，其所主张的欠付加班工资系与其实际工资作为计算基数的差额部分。但双方明确约定自2017年6月17日起加班工资按照南京市最低工资标准计算，该约定不违反法律规定，予以确认。但2017年6月17日前，双方并未就此做明确约定，瑞亚公司应当按照楼同英的实际工资标准发放加班工资。楼同英主张2017年3月至6月间按照9450元/月标准计算加班工资，瑞亚公司并未提交证据证明楼同英的工资标准，对该标准予以确认。双方均认可2017年3月至6月间楼同英在工作日延时加班6.5625天，根据楼同英提交的加班申请单和双方签订劳动合同的时间，酌定瑞亚公司应向楼同英支付欠付的加班工资2926.63元（（9450元/21.75天×1.5×52天/62天×6.5625天）-787.5元×52天/62天）。三、关于未休年休假的差额工资问题。瑞亚公司已明确安排楼同英休年休假，无论楼同英是否自愿在瑞亚公司安排的休假期间上班，楼同英均无权再向瑞亚公司主张未休年休假的差额工资。故对该部分主张，不予支持。四、关于2019年度年终奖金的问题。因楼同英并未提供证据证明瑞亚公司承诺向其发放2019年度的年终奖金，也没有证据证明年终奖金的发放条件和标准。而该部分收入并非其工资固有组成部分，楼同英现主张按照两个月工资标准发放2019年度年终奖金缺乏事实依据，不予支持。关于瑞亚公司是否应支付顾问咨询费，财产保全费用及未支付合法赔偿金利息费，并未提交任何证据证明，缺乏相应的事实和法律依据，对此不予支持。瑞亚公司认可楼同英提交相应票据后向楼同英支付200元话费报销款，对此予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、瑞亚公司于判决发生法律效力之日起10日内向楼同英支付加班工资2926.63元；二、瑞亚公司于判决发生法律效力之日起10日内向楼同英支付话费报销款200元，同时楼同英向瑞亚公司提交金额为200元的话费发票；三、驳回楼同英的其他诉讼请求。二审中，楼同英对一审认定的《变更劳动合同内容协商函》载明的“经多次口头协商”提出异议，认为双方并未协商。经查，“经多次口头协商”系《变更劳动合同内容协商函》载明的内容，并非一审另认定的事实，对楼同英该异议，不予采纳。故本院对一审认定的事实，依法予以确认。二审期间，楼同英提交2020年1月及以后的中石化官网瑞亚公司烘干机中标公告、瑞亚公司网上发布的烘干机广告、楼同英与王萌萌等人在2020年2月至10月的微信聊天截图、2020年4月燕山石化招标公告、2019年11月16日瑞克发送的英文版电子邮件及瑞克的名片打印件，及2019年10月21日与瑞亚公司员工程洪的录音资料，拟证明瑞亚公司并未将烘干机业务转移至无锡，瑞亚公司解除与其劳动合同并非系客观情况发生重大变化，其每年存在年终奖，瑞亚公司解除劳动合同前并未与其协商。瑞亚公司质证认为，该证据不能作为二审新证据，且该证据系网页截图或微信聊天内容，且网页截图并非官方发布的信息，真实性无法确认。对于录音的真实性认可，该录音正好反映出双方有协商过程。对瑞克名片的真实性不持异议，但与本案无关。二审中，楼同英陈述，在瑞亚公司工作满1年，可以享受2个月的年终奖。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，楼同英主张违法解除劳动合同赔偿金的理由基于瑞亚公司实际上并未将烘干机业务转移至无锡，瑞亚公司的解除理由不构成客观情况发生重大变化的情形。同时认为瑞亚公司在解除劳动合同前未与其协商。首先，从瑞亚公司提交的证据可以看出确实于2019年6月26日成立了普罗科特无锡公司，并将瑞亚公司经营的烘干机相应业务转至无锡经营。其次，瑞亚公司在2019年9月至10月期间向部分客户告知业务转移的电子邮件也可以反映出确有其事。第三，瑞亚公司与楼同英同部门的程洪等7人签订的《员工劳动关系转移协议》，也可以证明瑞亚公司基于业务转移与楼同英同部门的职工签订了转移协议。最后，从楼同英签字的《变更劳动合同内容协商函》的内容可以看出，楼同英仅是对客观情况发生重大变化有异议，不同意至外地工作，但并不能看出双方未协商过，仅是双方未达成一致意见而已。虽楼同英在二审提交了相应证据来证明上述主张，即使上述证据均为真实，瑞亚公司对烘干机招标行为，该时间也是发生在2020年1月以后，已经距离解除劳动合同的2019年10月有3个月左右，作为企业完全可以按照市场来决定相应的业务，不能因以前不经营或转移的业务，就以后永远不能经营或不能迁回，这不符合市场经济发展变化的规律，也不符合法律规定，且瑞亚公司已经依法支付了经济补偿金和代通知金。故对楼同英关于违法解除的主张，不予支持。关于加班工资、未休年休假工资、年终奖的问题。因楼同英主张加班工资的理由系用人单位未按照其实际的工资作为计算加班工资的基数，但双方在劳动合同中已经明确约定了按照南京市最低工资作为计算基数，该约定不违反法律强制性规定，故应当认定有效。因在瑞亚公司向楼同英发送的《变更劳动合同内容协商函》中已经安排楼同英自2019年10月23日至2019年10月31日休年假，是因楼同英不同意休假，且瑞亚公司也支付了该期间正常工作的工资，故该未休假的原因不能完全由瑞亚公司承担。年终奖在双方未约定必然发放的情形下，用人单位完全可以按照企业经营、劳动者工作业绩等情形酌情发放。虽楼同英在二审提交了瑞克的电子邮件来证明其存在年终奖的情形，因瑞克并非瑞亚公司的负责人，客观上其也无权决定年终奖的发放，况且该电子邮件在证据形式上也属于证人证言，证人作证应当到庭接受质询，因瑞克并未到庭，且瑞亚公司对该证人证言的证明目的不予认可，故本院对该证据不予采信。综上所述，楼同英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由楼同英负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二一年四月六日法官助理孙传涛书记员李好