江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2369号上诉人（原审原告、原审被告):葛凤英，女，1964年7月29日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：陈传柏（系葛凤英丈夫），男，1962年4月22日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。被上诉人（原审被告、原审原告)：江苏庆华精密铸造有限公司，住所地在盐城市盐都区大冈镇卧龙居委会14-15幢。法定代表人：徐梁生，董事长。委托诉讼代理人：王怀农，盐城市盐都区张庄法律服务所法律工作者。上诉人葛凤英因与江苏庆华精密铸造有限公司(以下简庆华公司)劳动争议纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛凤英上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持葛凤英的诉讼请求。事实和理由：1、葛凤英月工资应为3800元。2、庆华公司没有为葛凤英缴纳社会保险和意外伤害险，违反相关法律规定，所以葛凤英有权要求庆华公司支付解除劳动关系经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。3、一审法院对葛凤英职业病未作实际处理。综上，请求支持葛凤英的上诉请求。庆华公司辩称，1、庆华公司的意见以仲裁及一审答辩意见为准。2、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。葛凤英向一审法院起诉请求：判令庆华公司向葛凤英支付停工留薪期工资35000元、医疗费用35377元、住院伙食补助费450元、护理费9000元、交通费1688元、解除劳动关系经济补偿金12250元、一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金40500元，以及职业性的肺部感染的后续治疗费用。庆华公司向一审法院起诉请求：撤销盐城市盐都区劳动人事争议仲裁委员会作出的都劳人仲案字（2020）第106号仲裁裁决，判决庆华公司不承担葛凤英一次性伤残补助金、停工留薪期工资及医药费超过规定的部分。一审法院经审理查明，葛凤英于2017年2月份到庆华公司从事操作工岗位，双方签订劳动合同，庆华公司没有为其缴纳社会保险，葛凤英入职时已经超过法定退休年龄。2018年3月20日晚，葛凤英在工作中被砂轮击中面部，造成面部损伤。受伤后先后到盐都区大冈卫生院和盐城市第三人民医院住院治疗，住院共15天，庆华公司支付了部分医疗费，没有派人护理。庆华公司支付了30000元并交5000元到葛凤英住院账户上。盐城市盐都区人力资源和社会保障局于2018年12月17日作出都人社工认字[2018]第373号工伤认定书，认定葛凤英为工伤。2020年4月13日江苏省劳动能力鉴定委员会认定葛凤英致残程度为7级。葛凤英在工作期间为非全日制用工，接到通知书到公司上班，无通知在家休息，受伤前月平均工资2725元。中国人寿保险公司已赔付8300元。一审法院认为，劳动者有依法获取工伤保险待遇的权利。庆华公司未为葛凤英缴纳工伤保险，葛凤英因工受伤，致残等级七级，庆华公司应按照法定标准给予工伤保险待遇。由于葛凤英已达退休年龄，且在庆华公司工作为非全日制，故葛凤英要求按2019年盐城市职工平均工资的60%计算工资没有依据，应按受伤前12个月的实际平均工资作为工资标准。经审查，葛凤英受伤前月平均工资2725元，一审法院认定：一、停工留薪期工资。由于葛凤英受伤后住院15天，酌情支持停工留薪期7个月，每月2725元，合计19075元。二、医疗费用葛凤英提供的有效医疗发票为34824.01元，其中包含中国人寿保险公司已赔偿的8300元，包含由庆华公司已支付的5000元，合计医疗费为21524.01元。三、住院伙食补助费。双方均认可住院伙食补助费450元。四、护理费。实际住院15天每天护理费100元，合计1500元。五、交通费。根据葛凤英的实际情况，酌情支持1000元。六、解除劳动关系经济补偿金。由于葛凤英进公司工作时已过退休年龄，请求支付经济补偿金无法律根据，不予支持。七、一次性伤残补助金。庆华公司应按13个月工资作为一次性伤残补助金，故为35425元。八、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。由于葛凤英已经达到法定退休年龄，不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。九、肺部感染的后续治疗费用。由于葛凤英没有提供相关机构的鉴定结论，不能证明存在职业病，故不予支持。综上，庆华公司应支付葛凤英工伤保险待遇停工留薪期工资19075元、医疗费用21524.01元、住院伙食补助费450元、护理费1500元、交通费1000元，一次性伤残补助金35425元，扣减庆华公司已支付的30000元，庆华公司尚应支付48974.01元。据此，一审判决：一、江苏庆华精密铸造有限公司支付葛凤英工伤保险待遇48974.01元，限判决生效后十日内付清。二、驳回葛凤英其他诉讼请求。三、驳回江苏庆华精密铸造有限公司其他诉讼请求。一审判决查明的事实属实，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、葛凤英的工资标准应当如何认定；2、庆华公司是否应当向葛凤英支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，是否应当向葛凤英支付解除劳动关系的经济补偿金；3、葛凤英主张的职业病相关待遇是否应当支持。关于争议焦点1，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，一审法院按照葛凤英实际工资标准计算其停工留薪期工资，具有事实和法律依据。第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，享受一次性伤残补助金待遇，为13个月本人工资。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月月缴费工资。庆华公司未为葛凤英缴纳社会保险，无可供参考的月缴费工资，因此一审法院按其实际发放的工资计算一次性伤残补助金，亦具有事实依据。葛凤英要求按照已发工资除以实际工作天数再乘以30天得出每个月工资，但实际其并非每月提供30天的劳动，不反映其实际工作状况，该计算方式没有法律和事实依据，本院不予采信。关于争议焦点2，《江苏省实施办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。葛凤英于2017年2月份到庆华公司工作时，已经超过女职工的法定退休年龄，其在此后受伤，尽管能够认定为工伤，但是不能再依照相关规定享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇。且葛凤英在达到法定退休年龄之后到庆华公司工作，双方形成了特殊劳动关系，在特殊劳动关系中，仅部分权利义务按照劳动关系处理，如劳动保护、劳动报酬等，但是葛凤英要求庆华公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求，没有法律依据，不应支持。关于争议焦点3，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。因此葛凤英主张职业病待遇，应当首先进行职业病鉴定及工伤认定，在未经社会保险行政部门作出相应认定前，其直接提起诉讼主张职业病相关待遇的，人民法院不予受理。另外，葛凤英认为，其工伤保险待遇应当参照2018年残疾等级评定标准计算，并提交了“1-10伤残等级评定标准2018年”的标准。经查，该标准是人身损害赔偿参照标准，而本案系工伤保险待遇赔偿案件，应当参照工伤保险待遇赔偿标准计算。故葛凤英的该主张亦不应当支持。综上所述，葛凤英的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人葛凤英负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 张振福审判员 孙 婕二〇二一年四月二十六日书记员 夏 晋