辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终3114号 上诉人（原审原告）：刘辉艳，女，1961年2月4日生，汉族，住大连市中山区。 委托诉讼代理人：吴彦，辽宁新世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏芸，辽宁新世纪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘辉杰，女，1966年4月14日生，汉族，住大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：殷传民（刘辉杰丈夫），男，1966年8月9日生，汉族。 委托诉讼代理人：梁成昆，辽宁同人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋俊岩，辽宁同人律师事务所律师。 上诉人刘辉艳因与上诉人刘辉杰财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初8789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘辉艳及其委托诉讼代理人魏芸、吴彦，上诉人刘辉杰的委托诉讼代理人殷传民、梁成昆均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘辉艳上诉请求：维持一审判决第一项，改判一审判决第二项为“判令被告给付自2020年9月17日起按每个月7490元计算至房屋腾退之日为止”。事实及理由：一、一审中刘辉艳提供的录音证据能够证明2019年6月刘辉艳配偶王德军至刘辉杰占用案涉房屋经营的便利店与刘辉杰配偶商谈租金抵扣事宜，亦证明刘辉艳去过案涉房屋，刘辉杰有很多次机会可以交付钥匙，但其并没有交付，反而在之后百般阻挠刘辉艳靠近案涉房屋。一审判决认定“开庭后原告关于是否一同占有使用房屋，被告是否向原告腾退房屋，原告是否一同占有使用房屋，原告是否拿到钥匙并不确定”一节属于事实认定错误。在一审第一次开庭后组织调解及庭审时，刘辉艳提供相关证据并告知一审主审法官案涉房屋正在中级人民法院以分割案由进行审理，且刘辉杰明确表示不同意腾退，刘辉杰实际独自占有使用案涉房屋的事实确定，案涉房屋因偿还完贷款，予以分割也是既定事实，并不存在诸多事实不确定的情况。本案系财产损害赔偿纠纷，焦点问题根本不涉及“腾退”，刘辉杰无论采取何种“腾退”措施均系其掩盖侵权事实、逃避承担侵权责任的单方行为，刘辉艳并不认可，故该“腾退”事实不应在一审中被反复提及。二、一审判决适用法律错误。案涉房屋系一独栋的二层公建，也就是经营性用房，有独立的水电和行政街号，进出大门在一楼没有其他出入方式，不存在刘辉杰陈述地把二层给刘辉艳使用这一事实或可能。作为一独立公建势必是对整个房屋进行使用或收益，将某一层单独使用根本不可能。且刘辉艳与刘辉杰并未就如何分割使用案涉公建进行过磋商，刘辉杰单方决定将二层给刘辉艳使用明显属于强词夺理。案涉房屋被刘辉杰占用至今，对于双方共同共有的房屋一方独自占有使用收益，只要刘辉杰一天不腾退案涉全部公建或不支付占用使用费（租金），那么这一侵权状态就会一直持续，即持续性侵权行为。持续性侵权行为给权利人造成的侵害是不断延续的，权利受侵害的状态也是不固定的，因为权利人无法判断该持续性侵权行为何时会结束，权利人所受的侵害也就随着侵权行为的持续而不断增加。一审不支持开庭日（2020年10月）后的占有使用费，刘辉艳只能等到侵权行为停止后另行起诉，属增加刘辉艳诉累，浪费司法资源。 刘辉杰辩称，刘辉艳上诉请求陈述的事实与理由没有法律依据。一审判决对于刘辉艳关于刘辉杰是否向刘辉艳腾退房屋，刘辉艳是否一同占有使用房屋，刘辉艳是否拿到钥匙等事实认定清楚，不存在刘辉艳所理解的适用法律错误的问题，一审判决对该事实没有判决是正确的。 刘辉杰上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，改判刘辉杰向刘辉艳给付房屋占有使用费34000元。2、本案诉讼费由刘辉艳承担。事实及理由：一审判决以双方2017年9月至2018年9月临时调整的房屋占有使用费的约定来认定2018年10月至2020年10月的房屋占有使用费，缺乏事实和法律依据，认定刘辉艳房屋占有使用费损失为133，750元属于事实认定错误，适用法律不当。首先，一审判决认定刘辉杰侵犯了刘辉艳的房屋所有权错误，根据2016年8月1日双方签订的《合同》，刘辉杰使用该房屋是经过刘辉艳同意的，不存在侵犯被上诉人房屋所有权的情况。其次，本案双方约定涉案房屋年占有使用费为3万元，刘辉艳提供的录音证据是刘辉杰对之前双方约定年使用费3万元所做出的无奈的临时性变更。在上述期间刘辉艳未按月给刘辉杰汇款缴纳应承担部分的房屋贷款，为防止银行贷款未能足额还款而变成逾期，刘辉杰垫付了应由刘辉艳承担部分的房屋贷款，刘辉杰找刘辉艳索要，刘辉艳不给，刘辉杰被迫同意刘辉艳提出的该段时间用房屋使用费与贷款相顶。而且双方也明确表示房屋使用费与贷款相顶是有期间的，即2017年9月至2018年9月期间，双方只是在2017年9月至2018年9月期间临时调整了房屋使用费，不代表原先双方一致确认的年使用费3万元意思表示的解除和变更。后期双方又没有达成新的合意，双方应当按照原房屋占有年使用费3万元的约定继续履行。鉴于年3万元是占用的两层，故在上诉人只占用一层的情况下，支付年2万元较为合理。再次，一审判决遗漏重要的事实。在2019年5月9日，双方就2018年10月5日至2019年4月5日期间（即2017年9月至2018年9月被迫抵顶的期间之后）刘辉艳仍拖欠刘辉杰房贷垫款，达成了一致意见，扣除房屋开发商补偿款后，刘辉艳偿付刘辉杰30568元，即代表在2019年5月9日之前，不存在刘辉杰拖欠刘辉艳的租金或是使用费的事实。如果存在刘辉杰应给付刘辉艳款项的事实，刘辉艳是不会主动给付刘辉杰30568元，顶多存在从2019年5月9日后刘辉杰应给付刘辉艳房屋使用费的事实，一审判决自2018年10月开始计算房屋使用费是认定事实不清。最后，即使房屋年使用费双方约定完全变更为房屋使用费与贷款相顶，一审法院也不应当按照每月5350元计算房屋占有使用费。由于刘辉杰被迫同意用房屋使用费与贷款相顶的期间是刘辉艳同意刘辉杰使用一、二层所有房屋，现该房屋刘辉杰只使用一层，二层已经腾空给刘辉艳，如果还按照每月5350元计算房屋占有使用费，明显对刘辉杰不公平，应当予以减少房屋占有使用费。二、一审判决在没有查清事实的情况下，认定刘辉杰未给过刘辉艳涉案房屋钥匙进而推定刘辉杰独占房屋的全部，属于事实认定不清，适用法律不当。首先，刘辉杰陈述的没有办法是指其没有办法证明给过刘辉艳钥匙，而不是说没有办法给钥匙。便利店为正常营业，天天开门，所有人包括刘辉艳都可以随时进入该房屋，没有限制，刘辉艳也经常到该房屋查看而且还表示房屋二层要经营房屋中介，可见刘辉艳没有被限制进入该房屋，该房屋也没有由刘辉杰独自占有使用，一审判决却以刘辉杰没有交付钥匙为由，推定刘辉杰独自占有该房屋错误。其次，虽然刘辉杰没有书面证据证明给过刘辉艳钥匙，但从合理性和现场情况来判断，完全可以判断出涉案房屋二层已腾空，刘辉杰已经没有占有使用案涉房屋二层的事实。腾空涉案房屋二层就是为了交付给刘辉艳钥匙，一审法院以不符合常理和没有证据证明刘辉杰未曾给过刘辉艳钥匙，让刘辉杰承担不利的后果错误。 刘辉艳辩称，不同意刘辉杰的上诉请求，理由如下：一、2016年刘辉杰提出房子闲置不如让其经营便利店，所得收益可以直接偿还贷款，故刘辉艳同意其占用案涉公建，每月所产生的占用使用费直接抵顶应由刘辉艳偿还的贷款份额。2016年10月便利店开业后，刘辉杰表示经营状况不如预期要求一年只给原约定占用费的一部分，即3万元，第二年再给全额64200元，上诉人无奈答应。2017年9月至2018年9月，刘辉杰按照约定支付占有使用费并抵顶了贷款。2018年10月起，刘辉杰突然不再继续支付占用费，并阻止刘辉艳对共有房产进行收益及经营。2020年9月16日，刘辉艳一次性偿还所欠贷款，自此刘辉艳对案涉公建享有70%份额。二、本案系因共有而引起的财产损害赔偿纠纷。双方在还清贷款前各自对案涉公建享有50%，刘辉杰未按照双方口头约定按时足额支付占有使用费并阻止刘辉艳对案涉公建进行使用及收益、经营，严重侵害刘辉艳的财产权益。刘辉杰独自对共有财产进行使用收益，应当按照租金标准支付占有使用费。根据民法典第1164条规定，根据侵权行为的构成四要素，刘辉杰行为已经构成侵权，应承担相应责任。三、关于刘辉杰所述2017年9月至2018年9月关于占用费的约定是临时性、暂时性约定的问题。刘辉杰违反约定于2018年10月突然不再支付占用费，担心欠银行贷款引起其他麻烦，刘辉艳开始每月自行向刘辉杰转账还款并每月催要占有使用费，刘辉杰所述与事实不符。四、关于刘辉杰所述的偿付30580元，2018年10月刘辉杰违约突然停止支付占用使用费，双方无法达成一致意见，2019年5月9日因刘辉杰一直不同意支付占用使用费，故要求刘辉艳将2018年10月-2019年5月期间的贷款还款共计37450元-其他费用=30568元支付给刘辉杰。因刘辉杰违约，上诉人只能自行偿还贷款，才在2019年5月9日将上述款项交付给刘辉杰，双方关于占用使用费的争议持续至今。 刘辉艳向一审法院起诉请求：1、被告给付原告自2018年10月1日至2020年9月16日房屋租金损失128400元。2、被告给付原告至2020年9月17日至开庭时房屋租金损失7490元，（计算至腾退房屋为止每月按7490计算）。 一审法院认定事实：1．刘辉杰、刘辉艳共同共有位于大连市甘井子区和颐园27-6号房屋。2016年8月1日，原、被告签订《合同》，载明“由于该房屋姐妹二人共同拥有，刘辉杰要使用该房屋用于经营，刘辉艳本人表示同意用于经营，无异议，并且能够遵守国家的法律法规”。2016年8月3日，被告刘辉杰以案涉房屋作为经营场所注册甘井子区和硕园姐妹便利店，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，2016年10月开始被告经营此便利店。经营第一年被告给付原告3万元租金。2．原告提供原告配偶与被告配偶的通话录音，部分内容为“原告配偶：2017年9月份至2018年9月份此期间，咱就按照房租和贷款就顶值了，是不是这个意思?被告配偶：对。”3．庭审中，被告陈述曾经给过原告钥匙，之后换了门，原告没有去过，没有办法给原告钥匙，让原告来拿原告也不来。 一审法院认为，案涉房屋由原告与被告共同共有，根据《中华人民共和国物权法》第九十五条规定“共同共有人对共有的不动产或者动产享有所有权”，原、被告都对案涉房屋有占有、使用的权利。本案中，双方共有房屋，被告单独占有使用，侵犯了原告的所有权。双方陈述第一年向原告缴纳了3万元租金，庭审中，原告提交原告配偶与被告配偶之间的录音陈述2017年9月份至2018年9月份期间被告应交给原告的房租租金与原告应交的房屋贷款相抵顶，即2018年9月份之前双方达成合意以贷款抵顶租金。原告请求的2018年10月至2020年10月（开庭日）的租金损失，双方均未举证是否有达成新的合意，一审法院延续2018年的标准计算被告的占有使用费，数额为133，750元(5，350元×25个月)。关于原告主张的开庭日之后的费用，一审法院认为，开庭后原告是否一同占有使用房屋，被告是否向原告腾退房屋，原告是否拿到钥匙并不确定，原告主张之后的费用，一审法院不予支持。 关于被告仅占有使用房屋一层的辩称。一审法院认为，被告陈述换门后没有办法给原告钥匙，实际上被告独自占有使用了房屋，被告并未举证证明曾经给过原告钥匙，被告应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告刘辉杰给付原告刘辉艳2018年10月至2020年10月的房屋占有使用费133，750元。二、驳回原告刘辉艳其他诉讼请求。案件受理费人民币3，317元(原告已预交)，由原告负担342元，被告负担2，975元。 本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国物权法》第九十五条规定“共同共有人对共有的不动产或者动产享有所有权”、第九十六条规定：“共同共有人按照约定管理共有的不动产或者动产，共同享有所有权”。本案中，首先，案涉房屋由刘辉艳与刘辉杰共同共有，应由刘辉艳与刘辉杰共同使用和管理。案涉房屋自2018年10月以来一直由刘辉杰占有使用，用于经营超市，并因此获取收益，侵犯了刘辉艳的共同所有权，应承担给付占有使用费的民事责任。其次，刘辉杰没有提供证据证明其与刘辉艳之间存在关于案涉房屋的一、二层如何分配和交付钥匙的约定，刘辉艳对刘辉杰的该项主张亦不予认可，且案涉房屋作为公建，一层的使用价值远高于二层，故对刘辉杰提出其向刘辉艳交付钥匙，将案涉房屋二楼交付刘辉艳使用，不应给付使用费或将二楼部分使用费予以扣除的上诉意见，本院不予采纳。再次，刘辉艳提供的录音证据能够证明双方确认“房租和贷款顶值”，一审法院据此认定案涉房屋的占有使用费为刘辉艳每月偿还的贷款金额并无不当，本院予以确认。综上，对刘辉杰提出的上诉请求，本院不予支持。关于刘辉艳提出自2020年10月起至房屋腾退之日止使用费的问题，2020年10月之后的案涉房屋占有使用费发生在一审法院开庭之后，上述费用在一审法院开庭审理时没有发生，故一审法院对上述费用未予以处理并无不当，对刘辉艳提出的上诉请求，本院亦不予支持。刘辉杰、刘辉艳提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上，刘辉艳、刘辉杰的上诉请求均不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费992元，由上诉人刘辉艳负担342元，上诉人刘辉杰负担650元。 本判决为终审判决。 审判长  司玉峰 审判员  郑福一 审判员  金 艳 二〇二一年四月二十七日 书记员  钟梓瑞