江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终1470号上诉人（原审原告）：孔剑，男，1979年4月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：甘璐，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人（原审被告）：周红俊，男，1963年7月17日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：文凤，江苏宁创律师事务所律师。上诉人孔剑与上诉人周红俊因房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初7795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人孔剑的委托诉讼代理人甘璐、上诉人周红俊及其委托诉讼代理人文凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔剑上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判周红俊赔偿上诉人孔剑损失812720元；2、判令周红俊承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以周红俊再次出售房屋的售价与周红俊出售房屋给我方的售价的差价作为认定房屋价格上涨损失的依据没有事实和法律依据。二、装修定金损失10万元，法院应予支持。三、在一审开完庭后，我方提交了变更诉讼请求申请书并提供了中介合同、收据和中介费用支付的转账凭证作为中介费损失的依据，但一审判决书未对增加诉讼请求部分作出任何说明。周红俊辩称：一、对方先行违约没有在合同约定日期之前支付购房款，我方并没有恶意违约的故意。二、对方在房屋买卖合同签订时并没有告知装修事宜，并且一直没有支付购房款。三、关于中介费的损失，合同不能继续履行的原因不是由我方原因导致的，该费用不应由我方承担。周红俊上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回对方诉讼请求；2、判令对方承担上诉费用。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。一审法院在本案审理过程中，并未对本案的关键事实，即案涉房屋买卖合同应先交付房屋还是先支付房款的问题作出合理正确的认定。一审法院关于10月5号之后的事宜未调查清楚直接认定我方与对方在此之后未进行协商，属于事实认定不清。二、一审法院适用法律不当。我方早在2019年10月份就与其沟通房款支付的问题，即使在过了合同约定的10月5号的日期，也表示若是支付20万元购房款可以继续履行合同，但对方怠于履行以及解决问题的态度导致最后合同无法继续履行，一直拖到2020年3月份既不表示要支付20万元购房款，也不考虑周边其他房屋，属于自行扩大了自己的实际损失，因此对于该部分的损失并不应由我方承担，双倍返还定金已经完全足以弥补其损失；一审法院认定我方另行出卖房屋所得的价款超过案涉合同约定的价款部分为对方的房屋差价损失，该认定属于扩大了对方的实际损失。孔剑辩称：对方所述合同约定先支付20万元，再交付房屋，不符合事实。2019年10月11日，双方在中介的组织下进行了见面，但对方并没有表示按原合同继续履行，而是坚持要求付全款以后再交付房屋。对方明确知晓如其违约将房屋卖给他人，将会给我方带来房屋价格上涨损失，因此并不适用合同订立时的不可预见规则。因此综上所述，请求法庭驳回对方的全部上诉请求。孔剑向一审法院起诉请求：1、判令周红俊双倍返还定金20万元；2、判令周红俊赔偿孔剑损失812720元。一审法院认定事实：周红俊系南京市百子亭35号105室的原产权人，该房建筑面积为59.56平方米。2019年8月26日，孔剑（买方）与周红俊（卖方）、南京创优家房地产经纪有限公司（居间方，以下简称创优家公司）签订存量房买卖居间合同，约定周红俊将上述房产出售给孔剑，转让总价为298万元。经协商一致，孔剑在签订合同当日向周红俊支付定金10万元；并采用非资金监管的方式于2019年10月5日前，由孔剑将购房款20万元自行向周红俊支付；于2020年9月30日前将购房款268万元自行向周红俊支付。由周红俊承担所有税费。双方定于2019年10月5日用于装修房屋，周红俊应在正式交付房屋前腾空该房并结清各项费用；双方定于2020年9月30日前向有关部门办理相关附属设施和相关权益的更名手续；周红俊应在结清购房全部房款将户籍关系迁出。周红俊未能按约签署网签备案合同，孔剑有权解除本合同，周红俊应双倍返还定金；孔剑未能签署备案合同，周红俊有权解除合同，孔剑无权要求返还定金。孔剑、周红俊双方任何一方违约，守约方可就本合同约定要求违约方承担违约责任，如违约金不足弥补给守约方造成的损失，守约方有权按照法律规定追偿。双方任何一方违约或者导致本合同无法继续履行解除的，仍应向居间方支付本合同约定的居间服务费（双方已支付的居间服务费，居间方不退还）；应向居间方支付的居间服务费由违约方承担，守约方已支付的居间服务费向违约方追偿等。该合同中有关居间服务费的横线上均空白、未标注具体收费数额。该合同落款处卖方由周红俊及配偶倪青共同签名。当日，孔剑向周红俊支付购房定金10万元。2019年10月5日，创优家公司合同经办人小何与倪青进行了电话沟通，通话主要内容如下：小何说：“今天5号了，之前跟你们讲过了，合同白纸黑字也是你们写的…实在不行，要不然你们再跟买家见个面自己再聊这个事情”，倪青说：“可以唉”，小何问：“你们什么时候有空啊？”，倪青说：“今天我们没空”。”小何说：“今天没空？但过了今天你们就算违约了，到时候人家要起诉你怎么办”。小何说：“大家都是成年人，合同就是这样写的，现在你们就变卦了，上次给你打电话你们也同意今天交房给人家的…他认为我跟你站在一起去骗他”。倪青说：“这有什么骗的呢，他要想买他就买，他要不想买他就不买，我把钱退给他”。小何说：“昨天你老公那个样子，说我骗你们…”。倪青说：“买这个房子我们那个时候真的不太清楚，就是说这个房子应该到最后一手交钱一手交房，所有人都是这样子跟我讲，他钱不给清，你就不要给他房子，钱什么时候付清，你就把钥匙给他”。小何说：“当时人家提的条件，你们也同意了，合同也签了”。…倪青说：“第二天我就问人家了，人家说哪有这种情况，没有这种事情，十个人有十个人不会做这种事情的，你要想想，我把房产证已经给你了，你把房子给他，那我什么都没有了，我就拿他30万啊，你说谁愿意啊”。小何说：“人家说按合同走”…“不如你们一起抽空坐下来聊一下”。倪青说“坐下来，可以诶”“今天…5点”。小何说中：“那我给他打电话”。通话后，周红俊当天未与孔剑、创优家公司见面进行协商沟通。之后，孔剑未交付20万元购房款，周红俊亦未交付房屋。周红俊对该电话录音真实性认可，但认为倪青仅是要求再协商、提前履行合同，而非不愿履行合同。2020年3月26日，周红俊委托江苏向德律师事务所向孔剑出具律师函，载明：根据合同约定，孔剑应于2019年10月5日前支付购房款20万元但未履行，构成先期违约、根本违约。根据规定，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，合同相对方可以解除合同。故声明如下：解除存量房买卖居间合同、所收取定金10万元不予退还、保留通过诉讼追究孔剑违约行为给周红俊造成经济损失的权利。2020年4月27日孔剑回函，表示：1、孔剑没有违约，周红俊无权没收定金、解除合同。根据孔剑、周红俊及中介人员三方商谈，三方确认2019年10月5日由周红俊先交房给孔剑，然后同日内，孔剑支付20万元，而非先付款后交房。合同签订后，周红俊提出支付房屋全款后再交付房屋，推翻了之前的约定，因此是周红俊违约在先。孔剑未支付20万元是行使先履行抗辩权的正当行为、并非违约。2、孔剑要求继续履行合同。案涉合同合法有效，现要求继续履行。请周红俊在2020年5月10日前将房屋交给孔剑装修，孔剑会在收房同日支付20万元。如不履行交房义务，则孔剑将采取司法措施保护合法权益，同时追究违约责任。一审审理中，孔剑主张，因未能履行合同给其造成了房屋差价损失及装修定金损失，为此提供下列证据：1、网上打印的百子亭房屋的信息。其中33.37平米的房屋，在2020年1月2日的成交价格为225万元。周红俊对该证据真实性不予认可，并认为根据网页显示，同地段的房屋均价差别很大，面积大的单价低、面积小的单价高，有46000元的单价、也有61500的单价。2、装饰装修合同一份。2019年9月20日，孔剑与垚腾派公司（法定代表人邱成群）签订南京市家庭居室装饰装修工程施工合同一份，约定垚腾派公司承包孔剑位于南京市装饰装修工程，工程期限90天，自2019年10月10日开工，工程总价暂定为45万元。合同签订后10日内支付定金10万元。合同签订后，孔剑无理由解除合同的，孔剑已支付的定金不予退还等内容。在该合同附件报价单中，载明的地址为百子亭35号103，面积为59.56。合同签订后，孔剑于2019年9月30日向“邱成群”个人汇款10万元，孔剑主张该笔汇款即案涉装饰装修合同的定金。周红俊对该装饰装修合同的真实性不予认可，并表示合同签订之时，尚未到房屋交付时间，更无人至案涉房屋测量；而且报价单载明的房号为103室，与案涉105是无关。一审另查明：2020年4月，案涉房产由周红俊出售给案外人汪骞，周红俊与汪骞间房屋买卖合同约定了房屋总价为317万元、定金5万元、2020年6月8日前支付150万元、申请贷款158万元、尾款4万元等内容。孔剑对案涉房屋已售他人不持异议，但对周红俊提供的房屋买卖合同约定的成交价格表示怀疑。一审法院认为，孔剑与周红俊签订的存量房买卖居间合同系双方真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。根据合同约定，孔剑应于2019年10月5日支付购房款20万元，周红俊应于当日将房屋腾空交付孔剑用于装修。因双方对上述履行行为未约定先后顺序，故双方应当同时履行。根据孔剑提供的2019年10月5日倪青与创优家公司业务员的电话录音可以证明，在案涉合同约定的最后履行期限，周红俊向房屋中介表示因案涉合同约定的付款方式不符合他人所说的“一手交钱、一手交房”的交易模式，故不愿按原合同约定的交房、付款方式进行履行，之后周红俊虽在中介公司业务员劝说下，同意当天下午5时再见面协商，但其之后并未与孔剑、中介公司进行协商。周红俊在电话中的上述陈述内容及行为，已可以证明周红俊不同意按合同约定的付款方式履行合同，其行为构成违约。在周红俊拒绝按合同约定履行时，孔剑未支付房款的行为不构成违约。对于孔剑要求周红俊双倍返还定金20万元的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，孔剑依据案涉存量房买卖合同约定向周红俊支付定金10万元。现周红俊不履行合同义务，应当双倍返还定金20万元。对孔剑该项诉讼请求，一审法院应予以支持。对于孔剑要求周红俊赔偿房屋差价712720元和10万元装修定金损失的诉讼请求,一审法院认为,首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超出定金部分的损失，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿数额总和不应高于因违约造成的损失。其次，孔剑虽然提供了网络打印的房屋成交的单价，但房屋的成交价格除时间因素外，房屋面积、交易双方的意愿、房屋状况等都对房屋价格均有所影响。现案涉房屋由周红俊于2020年4月售与案外人汪骞，双方间买卖合同约定的房屋售价为317万元。孔剑虽对该价格持有异议，但未提供证据予以证明。根据周红俊与汪骞房屋买卖合同可以确认，周红俊因房屋再次出售多获利19万元。该款项可以认定为孔剑的房屋差价损失。第三，关于孔剑主张的10万元装修定金损失。根据合同法规定，当事人主张的违约损失，该损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉房屋买卖合同签订时，周红俊无法预见房屋尚未交付，孔剑即支付大额定金，故孔剑主张的该项损失超出周红俊订立合同时可预见损失，对孔剑主张的该项损失，一审法院不予支持。因此，一审法院应对孔剑主张的上述损失中的9万元予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告周红俊应于本判决生效之日起十日内双倍返还原告房屋定金20万元；二、被告周红俊应于本判决生效之日起十日内赔偿原告孔剑损失9万元；三、驳回原告孔剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6957元、保全费5000元，共计11957元，由孔剑负担8957元，由周红俊负担3000元。本院二审期间，孔剑提供以下证据：1、居间服务合同复印件，证明2019年8月26日孔剑与南京创优家房地产经纪有限公司签订了居间服务合同，约定孔剑应支付购买百子亭35号105室的中介费用3.8万元。2、综合收据复印件，证明南京创优家房地产经纪有限公司已经收到了孔剑购买的百子亭35号105室的中介费3.8万元。3、平安银行股份有限公司关于孔剑向南京创优家房地产经纪有限公司转账3.8万元的银行电子转账凭证复印件，证明2019年8月26日孔剑向创优家房地产经纪有限公司转账3.8万元，已经实际支付了中介费用。周红俊质证称：证据1因为没有原件，对真实性不予认可，正常的居间服务合同应当是三方签字，但是只有孔剑一个人签字，被上诉人并不知晓有该份居间服务合同，并且合同没有继续履行，正常情况下居间服务方是不会全额收取居间费用。对证据2的真实性不予认可，该收据是由案外人提供，并且没有原件，且应当有发票作为凭证。对证据3的真实性予以认可，但是并不能达到对方的证明目的，该证据只能证明孔剑向中介公司支付了3.8万元，但不能证明是案涉合同的居间服务费用。周红俊提供以下证据：1、2020年3月25日周红俊与案涉房屋居间服务方中介人员周羽的通话录音，证明上诉人在2019年10月5日之后与被上诉人进行过见面沟通，但是被上诉人直言想拖到2020年9月30日起诉上诉人违约，并且既不付款给上诉人继续履行合同，在上诉人急于卖房的情况下，与其沟通合同是否要继续履行，也不给明确的答复。孔剑质证称：该证据形成于2020年3月25日，并不是新的证据，不符合新证据的要求，对该份证据的真实性认可，但是全部是周红俊和另外一个人在对话，这个人并不是孔剑，这个人说的话不能代表孔剑，与本案不具有关联性。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，孔剑二审中申请对涉案房屋在2020年8月10日的市场价格进行评估鉴定。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。孔剑上诉认为一审法院确定的其损失数额不当，其对于周红俊另行出售房屋的价格提出异议，但房屋买卖属于市场化行为，房屋出售的价格即使存在一定的差异也为正常行为，孔剑这一异议不能成立，其二审中要求进行鉴定的主张本院不予支持。其在一审开庭后提出中介费损失，一审法院未予处理并无不当。周红俊上诉认为一审法院事实认定不清，但一审法院查明的事实清楚表明，在合同履行过程中，周红俊对于双方合同约定的内容提出异议，不愿意按合同履行，周红俊的上诉理由不能成立。综上所述，孔剑、周红俊的上诉请求均不能成立,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13914元，由上诉人孔剑负担8348元，由上诉人周红俊负担5566元。本判决为终审判决。审判员  孙伟二〇二一年四月十四日法官助理高婷书记员韩卓君