辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终102号 上诉人（原审被告）本溪市宏远物业管理有限公司，住所地辽宁省本溪市溪湖区重型街****。 法定代表人赵宏梅，系该公司经理。 委托诉讼代理人高峰，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人杨列强，系该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）黄福斌，男，1970年5月25日出生，汉族，辽宁省开原市人，无业，现住辽宁省本溪市溪湖区。 上诉人本溪市宏远物业管理有限公司（以下简称宏远公司）与被上诉人黄福斌因劳动争议一案,不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人宏远公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄福斌一审诉讼请求。其依据的事实及理由是：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、一审判决认定双方之间存在事实劳动关系是错误的。我公司2015年注册后综合农贸大厅一直未能正常经营，一直属于试营业阶段，并于2019年关闭，在此期间我公司只能是临时雇工，不可能招用具有劳动关系性质的工人，劳务关系不能因工作时间长久改变其用工性质而认定为劳动关系。黄福斌提交的多份《收入证明》系其骗取财务人员私自出具，非我公司真实意思表示。二、黄福斌系通过诉讼自行解除劳动合同，因此我公司不应当给付经济补偿金。且判决第二项是以第一项为依据，因第一项并未发生法律效力，因此该项判决不能作为法律依据。 被上诉人黄福斌提出答辩：不同意宏远公司的诉讼请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回宏远公司的上诉请求，维持原判。 黄福斌向一审法院起诉请求：1.确认诉讼双方在2014年9月至2019年10月期间存在劳动关系，并要求依法解除双方间的劳动关系；2.判令宏远公司按5年零2个月给付一次性经济补偿金17750元；3.宏远公司给付拖欠的2019年9月和2019年10月的工资7000元及2个月的伙食补助费300元；另外，因宏远公司未与其签订劳动合同，还要求判令宏远公司给付工资赔偿金7000元，合计14300元；4.判令宏远公司给付一次性失业保险金和养老金合计43500元；5.本案诉讼费要求由宏远公司负担。 一审法院认定的事实是：2015年9月，宏远公司雇佣黄福斌到所属的宏远农贸市场从事维修工作，当时约定每月工资3000元。2018年，宏远农贸大厅承包给高峰，承包人高峰每月将黄福斌的工资打给宏远公司的法定代表人赵宏梅，然后再由赵宏梅将工资再打黄福斌的账户。宏远公司曾于2015年10月8日给黄福斌出具收入证明：载明：“兹证明，黄福斌，性别：男身份证号2105031970××××××××，自2014年到我单位任职，担任物业经理职务至今，月工资人民币3000元整”。2017年7月4日，宏远公司曾给黄福斌出具工资证明，内容为：“兹证明，黄福斌，身份证号为2105031970××××××××，是我单位，本溪市宏远物业管理有限公司的员工，工资每月3500元人民币。特此证明。”2019年8月20日，宏远公司为黄福斌出具证明，载明：“黄福斌，身份证号：2105031970××××××××系我单位本溪市宏远物业管理有限公司职工。特此证明。”2019年8月21日，宏远公司为黄福斌出具证明，载明：“黄福斌于2018年6月3日至2018年7月25日期间因住院请假未能到岗工作，因此在此期间也没有发放工资。特此证明。”2019年8月24日，宏远公司在宏远农贸市场张贴了《大厅关闭公告》，内容为：“本溪市供销社与宏远农贸市场因债务纠纷，宏远农贸市场将于2019年8月30日封闭。各摊主、业户请于上述期限前自行撤离并搬走所有个人物品，至封闭之日起，不得以任何理由进入大厅，任何单位和个人不得再进入该市场从事各项经营活动，本大厅从经营之日起就负债经营，四年来一直亏损。本公告生效之日大厅立即关闭，由此产生的后果自行负责，逾期未搬走、未撤离的摊主、业户及相关人员发生一切后果及经济损失自行承担，并依法追究其法律责任。特此公告。”黄福斌称宏远农贸大厅关闭后，其继续从事农贸大厅的看护工作两个月之久。2020年8月11日，黄福斌向本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会当日作出本湖劳人仲不字（2020）62号不予受理通知书，对黄福斌的仲裁申请不予受理，故其提起本案诉讼。 一审法院认为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位招用劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，黄福斌系具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，具有合法的劳动者主体资格。宏远公司系2015年6月依法设立的具有合法用工主体资格的有限责任公司。诉讼双方虽未签订书面劳动合同，但黄福斌长期、稳定的从事宏远公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是宏远公司业务的组成部分，并且宏远公司在2015年、2017年、2019年多次出具证实材料，证明黄福斌系该公司的职工，故对于黄福斌要求确认与宏远公司存在劳动关系的诉请，依法予以支持。根据宏远公司的设立时间结合黄福斌提供的个人账户明细，其与宏远公司建立劳动关系的时间应为2015年9月，黄福斌称其于2014年9月与宏远公司建立劳动关系的诉请，缺乏事实依据，不予采信。关于黄福斌要求解除劳动关系一节，黄福斌工作的宏远农贸大厅关闭后，宏远公司没有另行给黄福斌安排其他工作岗位，双方间的劳动关系已实际终止履行，故黄福斌要求解除劳动关系的诉请，依法予以支持。 关于黄福斌主张宏远农贸大厅关闭后其继续从事农贸大厅的看护工作两个月并要求被告支付两个月的工资7000元、两个月的伙食补助费300元并给付工资赔偿金7000元一节，因其并未举证证明宏远农贸大厅关闭后用人单位安排其继续从事农贸大厅的看护工作，故对其该项诉请，不予支持。 关于黄福斌要求宏远公司给付一次性经济补偿金17750元一节，因宏远公司没有依法为黄福斌缴纳社会保险，宏远公司作为用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿金，自2015年9月起至2019年8月30日止，黄福斌的工作年限为4年，依法应支付四个月工资的经济补偿金；关于黄福斌的工资，根据其提供的个人账户明细，其离职前12个月的平均工资为3166.67元。故此，宏远公司应支付的经济补偿金数额为12666.68元。 关于黄福斌要求给付一次性失业保险金和养老金43500元一节，因养老金并未实际发生，故对其要求给付养老金的诉请，不予支持。关于黄福斌要求支付一次性失业保险金的诉请，因宏远公司没有依法为黄福斌缴纳失业保险，造成了黄福斌离职后无法享受失业保险待遇，宏远公司应当就黄福斌的失业保险损失承担赔偿责任。根据黄福斌的工作年限结合其诉请，其失业补助金的给付期限核定为5个月，依照本溪市人力资源和社会保障局公布失业保险金发放标准（1036.6元/月），其领取失业保险金的数额本院核定为5183元（1036.6元/月×5个月）。据此，一审法院判决：1.黄福斌与宏远公司于2015年9月至2019年8月30日期间存在事实劳动关系；2.解除双方间的劳动关系，宏远公司于判决生效后15日内给付黄福斌一次性经济补偿金12666.68元、失业保险金损失5183元，合计17849.68元；3.驳回黄福斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宏远公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点为诉讼双方是否存在劳动关系？宏远公司是否应向黄福斌支付经济补偿金及失业保险损失？关于本案诉讼双方是否存在劳动关系的争议焦点。本案中，黄福斌自2015年9月起即在宏远公司经营的农贸大厅从事维修工作直至该农贸大厅关闭，其间按月领取工资，且宏远公司在2015年、2017年、2019年多次为黄福斌出具证实材料，证明黄福斌系该公司的职工。鉴于此，黄福斌从事宏远公司安排的有报酬的劳动、黄福斌提供的劳动亦是宏远公司业务的组成部分，诉讼双方间已经形成了较为稳定的用工关系。宏远公司虽辩称该农贸大厅系试营业阶段，该公司为黄福斌出具的证实材料非真实意思表示，但宏远公司作为具有用工主体资格的主体，其经营的农贸大厅是否属于试营业并不影响与黄福斌劳动关系的成立，且该公司并未提供证据证明为黄福斌出具的证实材料非真实意思表示，故一审判决诉讼双方存在劳动关系并无不当，应予以维持。 关于上诉人宏远公司是否应当向被上诉人黄福斌支付经济补偿金及失业保险损失的争议焦点，黄福斌因宏远公司未为其缴纳养老保险要求解除劳动关系，符合法律规定的应当给付经济补偿金的情形，且宏远公司未为黄福斌缴纳失业保险，以致黄福斌无法享受失业保险待遇，故一审判决宏远公司给付黄福斌经济保险金及失业保险损失亦无不当，亦应予以维持。 关于上诉人宏远公司提出一审判决第一项未发生法律效力，不能作为判决第二项法律依据的上诉意见，本案中，被上诉人黄福斌在一审提出确认诉讼双方之间存在事实劳动关系、解除事实劳动关系并由宏远公司支付工资、补偿金等多项诉讼请求系其对诉讼权利的行使，并不违反法律规定，故宏远公司的该项上诉意见，本院不予支持。 综上，上诉人宏远公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由上诉人本溪市宏远物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘秀菊 审判员  郑 红 审判员  高 伟 二〇二一年四月十五日 法官助理于璇 书记员于嘉 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。