辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终819号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地：营口市站前区学府路南富甲天下66-甲2、甲3、甲4。公司负责人：吴敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李森，辽宁维典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，辽宁维典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王建国，男，汉族，1973年8月4日生，现在辽宁省营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）：马德富，男，满族，1963年2月20日出生，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：孟美彤，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人中国大地财产保险股份有限公司营口中心支公司、王建国因与被上诉人马德富机动车交通事故责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王建国的上诉请求：一、撤销（2020)辽0804民初6902号民事判决书第二项判决，改判上诉人不应当赔偿被上诉人33013.55元或裁定将本案发回重审；二、由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审判决中部分赔偿费用不合理。其中精神损害抚慰金一审判决支持35000元，明显过高，按照本地司法政策及裁判惯例，精神损害抚慰金为21000元较为合理；一审判决认定营养费为6950元不合理，被上诉住院139天，其病情逐渐好转康复，一审法院判决住院139天都给付营养费显然不合常理；一审判决一次性给付二十年长期康复护理费751520元不合理，根据最高法院司法文书网公布的裁判判例，长期康复护理费应当定期给付，判决先给付五年期较为合理，届满后再依据其生存状况判决给付。二、一审法院审判程序违法。一审法院在本案委托鉴定程序中存在如下违法行为：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。一审法院未对本案鉴定材料组织当事人质证，属于审判程序违法。2、一审法院接受被上诉人提出的变更鉴定机构的申请，同意将营口中院已经摇号对鉴定护理依赖程度确定由营口正大司法鉴定所鉴定变更为营口中医院司法鉴定所属于违反法定程序。如果，一审法院并不知道营口中院变更了护理依赖程度鉴定的机构，那么本案鉴定程序的违法程度就更加匪夷所思。3、一审法院未通知其他当事人在鉴定日到场参加鉴定违反法定程序，当然，一审法院可能根本就不知道本案鉴定是哪一天，也就无法通知上诉人到场了。三、一审判决适用法律错误。(一）营口中院司法鉴定所作出的《鉴定意见书》存在如下违反法定程序的情形：1、营口中医院司法鉴定所接受伤残鉴定的委托违法。营口中医院司法鉴定所于2020年4月接受营口中院委托，对被上诉人的伤残等级进行鉴定，于2019年5月5日告知营口中院其决定终止该项鉴定。2020年8月17日，营口中院给营口中医院司法鉴定所出具《关于恢复鉴定情况说明》，营口中医院据此恢复伤残等级鉴定违法，因鉴定终止后，不存在恢复鉴定的法律规定。2、营口中医院司法鉴定所接受被上诉人单方对护理依赖程度鉴定的委托违法。对于被上诉人的护理依赖程度鉴定，营口中医院司法鉴定所并未收到营口中院的鉴定委托书，仅仅依据被上诉人提交的《变更鉴定机构申请书》直接接受该项鉴定委托，不符合接受委托鉴定的法定程序。鉴定委托应当由各方当事人摇号选取鉴定机构后,由营口市中级人民法院委托。3、营口中医院司法鉴定所直接从被上诉人手中接收鉴定材料违法。在2019年5月5日营口中医院司法鉴定所决定终止伤残等级鉴定后，该鉴定机构作出本案鉴定意见书的所依据的所有材料并非经过法院转交接收，而是直接从被上诉人手中接收，该行为违反法定程序。4、鉴定机构在鉴定时，未通知其他各方当事人到场参加鉴定是违法的。5、鉴定机构未对护理依赖程度相关的各项指标进行检验和测试，仅凭被上诉人的肌力等级确定护理依赖程度违反鉴定程序。一审法院未依法确认上述程序违法属于适用法律错误。(二）一审法院未准许重新鉴定属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；鉴定书中并未对大部分护理依赖的结论意见作检验分析说明，鉴定人在一审接受质询时称该结论是依据被上诉人的肌力等级直接作出，并未对被上诉人进行相关的检验和测试，因此该大部分护理依赖的鉴定结论依据明显不足。结合前述，一审判决赔偿项目、赔偿标准不合理，请求二审法院予以纠正改判，另，本案鉴定程序严重违法的事实，一审法院未适用上述法律规定准许重新鉴定属于适用法律错误。综上，请二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。上诉人中国大地财产保险股份有限公司营口中心支公司的上诉请求：一、撤销（2020)辽0804民初6902号民事判决书，将本案发回重审；二、由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。一审法院在本案委托鉴定程序中存在如下违法行为：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。一审法院未对本案鉴定材料组织当事人质证，属于审判程序违法。2、一审法院接受被上诉人提出的变更鉴定机构的申请，同意将营口中院己经摇号对鉴定护理依赖程度确定由营口正大司法鉴定所鉴定变更为营口中医院司法鉴定所属于违反法定程序。如果，一审法院并不知道营口中院变更了护理依赖程度鉴定的机构，那么本案鉴定程序的违法程度就更加匪夷所思。3、一审法院未通知其他当事人在鉴定日到场参加鉴定违反法定程序，当然，一审法院可能根本就不知道本案鉴定是哪一天，也就无法通知上诉人到场了。二、一审判决适用法律错误。(一）营口中院司法鉴定所作出的《鉴定意见书》存在如下违反法定程序的情形：1、营口中医院司法鉴定所接受伤残鉴定的委托违法。营口中医院司法鉴定所于2020年4月接受营口中院委托，对被上诉人的伤残等级进行鉴定，于2019年5月5日告知营口中院其决定终止该项鉴定。2020年8月17日，营口中院给营口中医院司法鉴定所出具《关于恢复鉴定情况说明》，营口中医院据此恢复伤残等级鉴定违法，因鉴定终止后，不存在恢复鉴定的法律规定。2、营口中医院司法鉴定所接受被上诉人单方对护理依赖程度鉴定的委托违法。对于被上诉人的护理依赖程度鉴定，营口中医院司法鉴定所并未收到营口中院的鉴定委托书，仅仅依据被上诉人提交的《变更鉴定机构申请书》直接接受该项鉴定委托，不符合接受委托鉴定的法定程序。鉴定委托应当由各方当事人摇号选取鉴定机构后，由营口市中级人民法院委托。3、营口中医院司法鉴定所直接从被上诉人手中接收鉴定材料违法。在2019年5月5日营口中医院司法鉴定所决定终止伤残等级鉴定后，该鉴定机构作出本案鉴定意见书的所依据的所有材料并非经过法院转交接收，而是直接从被上诉人手中接收，该行为违反法定程序。4、鉴定机构在鉴定时，未通知其他各方当事人到场参加鉴定是违法的。5、鉴定机构未对护理依赖程度相关的各项指标进行检验和测试，仅凭被上诉人的肌力等级确定护理依赖程度违反鉴定程序。(二）一审法院未准许重新鉴定属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；鉴定书中并未对大部分护理依赖的结论意见作检验分析说明，鉴定人在一审接受质询时称该结论是依据被上诉人的肌力等级直接作出，并未对被上诉人进行相关的检验和测试，因此该大部分护理依赖的鉴定结论依据明显不足。结合前述本案鉴定程序严重违法的事实，一审法院未适用上述法律规定准许重新鉴定属于适用法律错误。综上，请二审法院依法将本案发回重审。被上诉人马德富辩称，一审判决认定的事实清楚，确定的各项赔偿责任准确分担的保险责任也是合理的，应予维持。上诉人提到的关于鉴定的问题，法院已经组织了鉴定人出庭接受质询鉴定的内容鉴定机构进行了说明，保险公司和王建国两位上诉人并没有提出有事实证据或者是根据的反驳意见。关于鉴定程序问题，在一审时被上诉人已经说清楚。我们是在4月8日起诉的，同时申请了鉴定。当时只申请的是伤残等级的鉴定，那么4月13日办宣法院进行了鉴定前的证据质证，分别在9:30询问了王建国本人和大地公司的案件接待人进行了电话询问，通知双方到于4月16日到营口市中院选择摇号，有哪家鉴定中心来进行鉴定，那么当天摇号的结果是营口中医院司法鉴定所进行鉴定。那么在5月5日中医院司法鉴定所，因为原告因为马德富的伤情不符合伤后六个月的时间，对这个鉴定进行了终止。那么到5月25日，我们在符合鉴定条件的情况下向法院申请了恢复鉴定，同时要求同时又申请了第二项请求，就是要求进行护理依赖的鉴定。那么在7月8日中级法院又组织了摇号，就是对护理依赖的进行了组织摇号，那么摇到的是正大司法鉴定所进行鉴定。但是在鉴定过程当中得知对于护理依赖的鉴定是仍需要对伤者进行查体，但由于当时疫情的特殊情况，所以我们将这个问题反映给中院，并且写了变更申请，要求由营口中院的司法鉴定书一并进行护理依赖的鉴定，然后中级法院对申请进行了审核以后，结合伤情的实际情况以及护理依赖是需要通过伤残等级来进行确定的条件，那么决定将这个案件一并委托给原来选择的伤残鉴定的中医医院司法鉴定所进行鉴定，这个是在8月17日中院出具的相关说明。从整个过程来看，我们的委托程序是完全合法的，并且在庭审的过程当中已经就上列的所罗列的时间进行了举证，所以我们认为鉴定程序并无不当之处，那么鉴定结论也符合原告的实际伤情。二位上诉人提到的护理依赖的时间计算为20年，标准时间过长，我们认为根据马德富的伤情，她只是它不属于植物人的状态，而且护理依赖也是部分护理依赖，那么按照其伤残等级的年限来计算护理依赖的年限也并无不当，并且符合当时的法律规定。还有另外还有一点就是以上诉人王建国提到的精神抚慰金的问题，那么根据马德富的伤残等级以及不能生活自理的状况，结合双方的事故责任，一审法院认定的精神抚慰金的金额并不高，而且符合伤情，所以综上请驳回二被上诉人的上诉请求。马德富向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告：医疗费319177.19元、伙食补助139天×50元=6950元、营养费139天×50元=6950元、护理费139天×128元=35584元、伤残赔偿金31820元×20年×70%=445480元、终身护理费46970元×20年×80%=751520元、交通费1万元、精神抚慰金5万元、鉴定费1770元、共计1627431.19元。按照责任比例：（1627431.19-120000）×70%+120000=1175201.83元，扣除已经支付的医药费169361元，本次诉请为1005840.83元。2、本案诉讼费及其它一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月11日16时25分，被告王建国驾驶辽Ｈ×××××号小型客车在熊岳农机校门前路口由东向南左转驶入道路左侧与原告驾驶的两轮电动车由南向东右转相撞，发生交通事故，致双方车辆受损，原告马德富受伤。经营口经济技术开发区公安局交通警察大队认定，王建国驾驶小型客车转弯时驶入道路左侧，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条之规定；原告马德富醉酒后驾驶两轮电动车，其行为违反了《道路交通安全法实施条例》第七十二条第三款之规定，依据《道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第六十条之规定，被告王建国负此事故的主要责任，原告马德富负次要责任。原告受伤后被送往营口中西医结合医院住院1天，经医院诊断为：原告左颞叶脑挫裂伤、面颅骨多发骨折（鼻骨、鼻中隔、两侧上颌骨额突、右上颌窦壁、右眶内壁及两侧额骨多发骨折）、气颅、头皮撕脱伤、右鼻部贯穿伤、上唇裂伤、下唇完全裂伤、右胸腔积液、右肺下叶创伤性湿肺、T11椎体骨折、双手挫伤、右膝部挫伤。花费医疗费9010.59元，原告住院期间为一级护理。原告于2019年12月12日转院至营口经济技术开发区中心医院住院113天，诊断为创伤失血性休克、左侧髋臼粉碎性骨折、左侧髋关节后脱位、左膝关节脱位、左侧坐骨神经损伤、第11胸椎骨折并椎管狭窄（胸11椎体及棘突骨折）、脊髓损伤、双下肢瘫、左膝前交叉韧带部分断裂、左膝后交叉韧带断裂、左膝外侧支持带断裂、左髌骨骨折、左股骨外髁骨折、左股骨髁软骨损伤、脑挫裂伤、右额叶血肿、眼眶壁多发骨折、颅面骨多发骨折、闭合性胸外伤、双侧创伤性湿肺、右侧胸腔积液、右肺下叶膨胀不全、双侧肋骨骨折、左髋及左膝软组织损伤、腹腔积液、脂肪肝、肺部感染。花费医疗费278337.35元，原告住院期间为一级护理26天，二级护理87天。出院时医嘱休息一个月，适度增加营养，继续康复治疗。后原告于2020年5月1日转入上海市金山区中西医结合医院住院25天，花费医药费26159.3元，原告在此住院期间均为二级护理。原告又于2020年5月25日在上海中医药大学附属龙华医院花费诊查费455元。综上，原告住院共计139天（1天+113天+25天），花费医药费共计313962.24元（9010.59元+278337.35元+26159.3元+455元）。原告未提供护理人员的身份信息及收入减少情况。另查，被告王建国驾驶的辽Ｈ×××××号小型客车，车辆为被告王建国所有，该车在被告大地保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险、商业险（限额为100万元）。该起事故发生在保险期内。事故发生后被告大地保险公司给原告垫付医疗费用1万元。原告截至2020年3月14日已花费的医药费237658元，本院于2020年3月20日作出的（2020）辽0804民初1048号民事判决书中判决被告大地保险公司在商业险限额内给付原告159361元[（237658元-10000元）×70%]。又查，经营口市中级人民法院委托，营口中医院司法鉴定所于2020年8月30日作出司法鉴定意见书，鉴定原告伤残等级为四级、护理依赖评分在40分，为大部分护理依赖，原告垫付鉴定费1770元。一审法院认为：被告王建国驾驶车牌号辽Ｈ×××××号小型客车在熊岳农机校门前路口由东向南左转驶入道路左侧与原告驾驶的两轮电动车由南向东右转相撞，发生交通事故，致双方车辆受损，原告马德富受伤住院。经营口经济技术开发区公安局交通警察大队认定，被告王建国负此事故的主要责任，原告马德富负次要责任。公安机关对此事故的责任认定准确，本院予以确认。被告王建国驾驶的车辆在被告大地保险公司处投有交通事故责任强制保险、商业险（限额为100万元），事故发生在承保期限内，故应由保险公司在责任限额内予以赔偿。关于被告大地保险公司提出的重新鉴定申请，经营口市中医院司法鉴定所司法鉴定人马某出庭接受质询，营口市中级人民法院委托营口市中医院司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定后因伤后不足半年终止鉴定，后于2020年8月17日恢复该项鉴定，因护理依赖需依据伤残鉴定结论且疫情导致原告在上海无法回来查体检查，故营口市中级人民法院将原告的伤残鉴定及护理依赖程度鉴定均委托给营口市中医院，鉴定人亦对被告大地保险公司的问题解答准确，故对该项重新鉴定申请，本院不予认可。原告主张因该起事故造成的经济损失有：1、医疗费：原告花费医药费用313962.24元，并提供了正规票据，本院予以确认。2、住院伙食补助费：原告住院139天，主张每日50元计算，故伙食补助费为6950元（50元×139天）。3、护理费：原告没有提供护理人员的工资收入情况，参照本地的护工劳动报酬情况，本院酌定护理人员的工资按辽宁省2019年居民服务业平均工资144.40元/日计算，原告三次住院计139天，其中一级护理27天，故护理费为23970.4元[144.40元×（139天+27天）]。4、营养费：6950元（139天×50元）。5、交通费：原告主张交通费10000元，但根据原告提供的票据，结合原告住院时间及原告的伤情等情况，本院酌定6066元。6、伤残赔偿金：按照全体居民人均可支配收入31820元的标准计算伤残赔偿金，原告的伤残等级为四级，伤残赔偿系数为70%，且原告现57周岁，应按20年赔偿，故残疾赔偿金为445480元（31820元×20年×70%）。7、精神损害抚慰金：原告主张精神抚慰金为50000元，结合原告的伤残等级及在本起事故中的过错程度，确实给原告精神上造成损害，但要求过高，本院酌情考虑35000元。8、长期康复护理费：辽宁省居民服务、修理和其他服务业城镇在岗职工2019年度平均工资为46970元，故长期康复护理费未751520元（46970元×20年×80%）。9、残疾辅助器具费：原告主张5655元，并提供相应票据，但其中两台是同一天在营口经济技术开发区奥康医疗器械商店购买，应予扣除，其中上海华顺医院有限公司开具的医疗服务费时间为2020年1月13日且原告不能说明花费具体情况亦应予扣除，故残疾辅助器具费为4065元（5655元-990元-600元）。10、鉴定费1770元，原告提供了正规票据，故本院予以确认。以上十项合计1595733.64元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，机动车强制保险医药费、伙食补助费、营养费限额为1万元、伤残赔偿金限额为11万元。原告医药费、伙食补助费、营养费共计327862.24元，其中1万元从交强险范围中予以赔付，剩余317862.24元从商业险范围中按比例予以赔付222503.57元（317862.24元×70%）。原告护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、长期康复护理费、残疾辅助器具费、鉴定费七项合计为1267871.4元，从交强险死亡伤残赔偿金范围中予以赔付11万元，其余1157871.4元从商业三者险中按70%的比例予以赔付810509.98元（1157871.4元×70%）。商业险限额为100万元，而1033013.55元（222503.57元+810509.98元）超出责任限额，超出部分33013.55元由被告王建国赔付。对于被告大地保险公司垫付的医药费10000元应从交强险中予以扣除，对于经（2020）辽0804民初1048号民事判决书判决的159361元，应从保险公司给付原告的商业险赔偿款中予以扣除。判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效后10日内在机动车强制险责任限额内赔偿原告马德富各项经济损失110000元。二、被告中国大地财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效后10日内在机动车商业险限额内应赔偿原告马德富各项经济损失840639元。三、被告王建国于本判决生效后10日内赔偿原告马德富经济损失33013.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告马德富的其它诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审法院一致。本院认为，本案上诉主要争议为，一审认定精神损害抚慰金、营养费、一次性护理费数额是否得当；《营口市中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书》是否应作为本案的证据使用。对于精神损害抚慰金、营养费、一次性护理费问题。根据被上诉人马德富的伤残情况以及侵权人的过错程度，结合受诉法院所在地的平均生活水平，一审法院认定精神抚慰金35000元，并无明显不当；依据马德富在住院期间的医嘱情况，一审法院认定住院期间产生营养费，并无不当之处；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定，本案马德富在定残之日未超过60周岁，一审法院按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年，并无不当。上诉人王建国该项上诉请求不成立本院不予支持。对于《营口市中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书》是否应作为本案的证据使用问题。考虑到伤残鉴定与护理依赖鉴定联系比较紧密，以及被鉴定人活动不便，并且在疫情期间，人员流动受到限制，我院技术处指定伤残鉴定与护理依赖鉴定合并为同一鉴定机构，符合客观情况，并无不当之处。并且一审法院责令鉴定人员出庭接受了质询。鉴定人员对上诉人提出的问题均进行了解答，上诉人并没有提供相反的证据或合理的理由反驳鉴定结论。该鉴定结论应予采信，可以作为本案的证据使用。二上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国大地财产保险股份有限公司营口中心支公司、王建国上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中国大地财产保险股份有限公司营口中心支公司预交的二审案件受理费11952元，由其自行负担；上诉人王建国预交的二审案件受理费625元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年四月十二日法官助理徐叶纭书记员翟健含