河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终177号上诉人（原审被告）：刘同朝，男，1978年12月18日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：刘会军，濮阳市濮阳县君赢法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李红文，男，1973年7月10日出生，汉族，住河南省濮阳县。上诉人刘同朝因与被上诉人李红文合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初6462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘同朝及其委托诉讼代理人刘会军，被上诉人李红文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘同朝上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李红文的诉讼请求，并对李红文的虚假诉讼及恶意诉讼予以处罚。事实和理由:一、一审认定事实不清。李红文称双方系合伙关系，但并未提供任何证据，一审混淆搭伙与合伙的含义，错误将刘同朝的私家住房认定为是二人合伙的样板房，与事实不符。本案中，刘同朝、李红文出资数额是各自建房所需的数额，并非按照比例共同出资，刘同朝建房面积为157平方米，每平方米按照1280元的价格支付给石家庄中嘉鑫科装饰材料有限公司（以下简称中嘉装饰公司）货款，李红文建房面积为240平方米，同样其也是按照每平方米1280元的价格支付货款。二人各自出的各自的钱，不存在合伙特征，一审认定二人属合伙关系错误。二、一审程序违法。一审以河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初3082号案件的庭审笔录作为认定二人之间存在合伙关系的依据，但在庭审中李红文和一审法院均未提及该笔录，也未将该笔录作为证据提交法庭，庭后，一审法院也从未就该证据组织质证，而直接作为认定事实的依据,违反法定程序，损害刘同朝的合法权益。三、李红文已于2020年10月20日从中嘉装饰公司领取了退还款210000元，若双方属于合伙关系，刘同朝就该笔退还款理应享有分割权，也无需向李红文支付任何款项。一审庭审中，李红文故意隐瞒领取退还款的事实，导致一审法院作出错误判决，该行为已经涉及刑事犯罪，理应受到法律制裁。李红文辩称，一、一审认定事实清楚。1.本次庭审之前，双方因返还原物纠纷在一审法院进行诉讼，在开庭审理过程中,刘同朝明确承认与李红文系合伙关系。2.刘同朝多次说与中嘉装饰公司签订合同,说明其认定与李红文是合伙关系。二、刘同朝主张对210000元退还款享有分割权理由不能成立。1.该款项是李红文要回来的,不是中嘉装饰公司主动联系退还的。2.二人系合伙关系,但刘同朝一直没有尽到合伙人的责任与义务。在接到中嘉装饰公司157平方米的建房材料后,中嘉装饰公司要求再向公司打款才能发送李红文的240平方米建房材料，经和刘同朝协商,刘同朝同意其和中嘉装饰公司联系,但每次发货都是李红文联系,后期发送的内饰装修材料都是李红文找人运送至刘同朝家中，并帮其建造房屋。3.李红文主张二人算账时,刘同朝认为其不该给李红文款项，不同意算,经多方调解未成功。4.2020年5月李红文以返还原物为由起诉刘同朝，因在合同期内不能分割共同资产,被驳回。在此期间经与中嘉装饰公司负责人马建军联系协商,马建军的意见是如果继续代理就按合同办,不代理按直供价格结算，但刘同朝都不同意。5.合同到期后李红文主张解除合伙关系，分割合伙期间的共同资产,马建军出具证明显示因李红文与刘同朝违约还需承担违约金,不同意退还货款。2020年10月20日李红文带人去中嘉装饰公司要账,但真正到手的不足210000元，且是在庭审后要回的,不存在隐瞒事实。中嘉装饰公司明确刘同朝的房子是200960元，但刘同朝仅出资150700元,连建房的材料费都不够，无权分割要回的货款。请求驳回上诉,维持原判。李红文向一审法院起诉请求：判令刘同朝支付李红文合伙析产157518.10元及违约金（违约金以157518.10元为本金，按照年利率6％，自2019年11月23日起计算至付清之日止）。一审法院认定事实：李红文、刘同朝于2019年8月25日共同与第三人中嘉装饰公司订立合同一份，合同约定：甲方为中嘉装饰公司，乙方为李红文、刘同朝。合同第二条：“经营范围、经营店址、经营期限：乙方同意并接受在河南省区域内销售生产‘科立方’轻钢别墅系列材料产品，自2019年8月25日至2020年8月24日止。合同期满后，双方无违约行为，可继续签订合同，乙方须在期满前二个月向甲方申请续签，续签时无其他费用。”第三条：“合作条件：乙方在本合同签订时，须一次性向甲方支付进货定金叁拾玖万捌仟元整，此款作为乙方取得甲方授权区域销售‘科立方’轻钢别墅系列产品的要约条件；甲方向乙方配送一百六十平方米的自建轻钢材料，另外配送铝制家具叁万元……。”第四条：“第1项市场运营支持：甲方向乙方提供施工补贴壹拾伍万元，宣传补贴壹拾伍万元；第2项长期进货返利：在进货定金及补贴全部抵扣完后，乙方按合同约定进货均享有5％的进货返利。”第五条第1项：“市场经营支持：在合同有效期内，从乙方下单进货开始，按甲乙双方约定的出厂价捌点伍折结算货款，直至进货定金、施工补贴、宣传补贴全部抵扣完毕为止。”李红文、刘同朝各自在合同乙方项下签名捺印。合同附《轻钢别墅材料标准配置清单》、《轻钢别墅合作政策及供货价格》各一份。合同签订后，李红文、刘同朝陆续向中嘉鑫科装饰公司转款398000元，其中李红文出资为247300元，刘同朝出资150700元，中嘉装饰公司于2019年11月5日将约定配送的157平方米自建轻钢别墅材料送交双方，上述材料配送后房屋建在了刘同朝家宅基之上，除此之外，二人未再向中嘉装饰公司交款订货。后双方发生纠纷，李红文于2020年5月11日以返还原物纠纷将刘同朝诉至法院，河南省濮阳县人民法院以（2020）豫0928民初3082号立案。庭审中，李红文陈述与刘同朝是合伙关系，要求刘同朝返还100平方米轻钢别墅材料（价值158000元）；刘同朝辩称李红文因缺资金找刘同朝合伙，双方一起与中嘉装饰公司签订代理合同，按照约定公司配送160平方米的轻钢材料，用于建设刘同朝的样板房，刘同朝与李红文属于合伙关系。本次诉讼中，李红文提交中嘉装饰公司2020年5月5日《合作政策解析》、2020年10月9日《石家庄中嘉鑫科装饰材料有限公司回执代理商李红文、刘同朝信函》各一份，解析显示：“中嘉装饰公司（甲方）与李红文、刘同朝（乙方）于2019年9月2日签订轻钢别墅系列产品销售合同，按照合同约定，配送的样板房面积160平方米发完后，乙方再下单进货，甲方按照乙方代理级别经销商代理价1280元／平方米给乙方供货，并8.5折结算货款，直至进货定金、施工补贴、宣传补贴全部抵扣完为止。如果因为乙方单方面原因不能与甲方继续合作，可以向甲方申请解除合同，甲方则按照合同规定扣除违约金和157平方米的房屋设备费（每平方95元），再按照直供价格1580元／平方米给乙方结算。”信函显示：“在合同有效期满，乙方不再续约的情况下，甲方可不告知，本合同自动解除，取消乙方经销资格和相关补贴，所收相关费用款项不予退还。提出二种解决方法，一是暂且先不说双方签订的合同已经过期，双方已经没有任何关系和经济纠纷。如果乙方要求终止合同，则属于单方面严重违约，应承担合同金额55％的违约金218900元，甲方已配发的157平方米的自建轻钢别墅材料的代理价格变更为直供价1580元／平方米为252800元，甲方给乙方提供的测量、设计服务，要按照100元／平方米的标准收取费用15700元，三项费用共计487400元，减去乙方缴纳的398000元，乙方还需赔偿89400元给甲方。二是如果乙方两人内部发生纠纷，则应内部先友好协商统一意见，甲方可以考虑给乙方续签合同，续签合同后乙方二人均有权继续享受1280元／平方米的经销商出厂价，按照合同条款8.5折结算货款，直至乙方缴纳的进货定金398000元、施工补贴150000元、市场开拓补贴150000元全部抵扣完为止。如果最终乙方二人通过司法途径解决内部纠纷，一切损失和相关责任与甲方无关，由乙方自己承担。”庭审中，双方均表示不再与中嘉装饰公司续签合同。一审法院认为，李红文、刘同朝是否属于个人合伙关系，是否应按照出资比例分割财产是双方争议的焦点。首先，关于双方的法律关系问题。就本案争议财产的返还原物纠纷诉讼中，二人均认可双方系合伙关系，刘同朝并以合伙关系尚在存续期间为由抗辩。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。刘同朝的陈述构成自认，根据禁反言原则，刘同朝在本案中又以搭伙团购而非合伙代理为由抗辩，应不予采信。双方共同出资，共同作为乙方与第三方厂家签订产品销售合同，并在合同中约定有经营范围、经营期限等内容，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。故双方之间的关系符合个人合伙的基本法律特征，依法应认定为个人合伙。其次，关于配送建筑材料是否应按合伙财产分割的问题，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。刘同朝已建成157平方米的房屋系第三方公司收到双方款项后，依照与双方订立的合同配送建筑材料而建成，应属于合伙财产，合同约定期限届满，双方均表示不再续签，双方合伙关系结束，现李红文要求就其价值进行分配符合法律规定。刘同朝所主张的房子建在自己家就应归其自己所有、由其单独向厂家进行结算的抗辩理由无事实根据与法律依据，依法不能成立。第三，关于应分配财产价值的确认问题，涉案的157平方米建筑材料依照合同载明的配送价格为1280元／平方米，配送发生在合同正常履行期间，故配送材料价值亦应按正常履行合同为前提计值，应为157平方米×1280元／平方米=200960元。第三方公司回复信函中有关二人已违约，进而应承担违约金、提高已配送材料价格及收取设计费用等内容，因涉及双方与第三方公司的合同法律关系，可待解决后对其所产生的债权债务另行分配与承担。综上，应依照双方实际出资比例对合伙财产进行分配，由刘同朝支付李红文应得部分计款200960元×247300元／398000元=124867.86元。李红文主张刘同朝支付违约金，不符合法律规定不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，一审判决：一、刘同朝自判决生效之日起十日内支付李红文124867.86元；二、驳回李红文的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1726元，李红文负担327元，刘同朝负担1399元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘同朝提交：中嘉装饰公司与李红文签订的《终止合同协议》复印件一份，证明：李红文已于2020年10月20日从中嘉装饰公司领取了退还款210000元，该笔费用领取时间在一审法院作出判决之前，李红文故意隐瞒退款事实，导致一审作出错误判决，李红文的行为构成了虚假诉讼与恶意诉讼。李红文质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。合同于2020年8月24日终止，210000元是在合同终止后在2020年10月20日当天要回的，一审开庭前不确定能否从中嘉装饰公司要回这笔款，所以开庭时没有说，且该210000元是在李红文支付的247300元范围内，故没有向一审法院说明。本院认证意见为：双方对证据的真实性均无异议，本院对李红文从中嘉装饰公司领取210000元款项的事实予以确认。一审庭审结束后，李红文从中嘉装饰公司领取款项，但未向一审法院说明情况，该行为存在不当之处，但尚不足以构成虚假诉讼与恶意诉讼，故本院对刘同朝该项证明目的不予采信。本院另组织双方对河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初3082号案件的庭审笔录进行了质证。刘同朝质证意见为：对证据真实性、合法性无异议，但庭审笔录所述内容前后不一，刘同朝误解了双方的真实关系。李红文质证意见为：对证据真实性、合法性无异议，但刘同朝关于双方之间的关系问题陈述不一，刘同朝、李红文与中嘉装饰公司签订的合同能够证明李红文、刘同朝系合伙关系。本院认证意见为：双方对证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，对于李红文与刘同朝之间的法律关系，本院将结合案件事实在本院认为部分进行综合论述。本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，李红文于2020年10月20日从中嘉装饰公司领取建房材料退款210000元。又查明，刘同朝二审提交的中嘉装饰公司与李红文签订的《终止合同协议》第2条显示，中嘉装饰公司已经发给李红文157平方米的自建房材料，材料总价值为188000元。二审期间，李红文、刘同朝均认可中嘉装饰公司配送的157平方米建筑材料中缺少门窗和地板砖。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、刘同朝与李红文之间的法律关系应如何认定；二、李红文要求刘同朝返还材料款应否予以支持及应返还的数额；三、一审程序是否合法。一、关于刘同朝与李红文之间的法律关系应如何认定的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。本案中，李红文、刘同朝基于各自建房需要，为了达到经济实惠的目的，二人共同与中嘉装饰公司签订合同书，以代理销售的方式从中嘉装饰公司购进建房材料，并按照各自建房面积比例分别向中嘉装饰公司交纳了进货定金，后因材料款的交纳问题二人产生纠纷，合同终止履行。故李红文与刘同朝之间并不存在共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的合意及事实，不具备合伙关系的成立要件，一审认定二人系合伙关系不当，应予以纠正。因本案系双方共同出资购进建房材料，在履行合同过程中发生纠纷导致诉讼，系非典型合同纠纷，故本案案由应为合同纠纷。二、关于李红文要求刘同朝返还材料款应否予以支持及应返还的数额问题。根据一、二审查明的事实，李红文、刘同朝和中嘉装饰公司签订合同后，分别向中嘉装饰公司转款247300元、150700元，中嘉装饰公司按照1280元／平方米的配送价格向刘同朝提供了157平方米的建筑材料，合同到期后，中嘉装饰公司返还李红文材料款210000元。因双方均明确表示不再与中嘉装饰公司续签合同，且截至目前，李红文或刘同朝也并未举证证明因终止本案代理销售合同而产生其他损失，故双方应在目前支出及回收的基础上根据公平原则及损失填平原则合理分配所得。李红文出资247300元，收回210000元，损失数额为37300元；刘同朝出资150700元，收到的建筑材料价值为200960元（157平方米×1280元／平方米），盈余数额为50260元，故刘同朝应从其未支付的材料款中补足李红文损失37300元。关于下余12960元（50260元-37300元）材料款的分配问题，二审期间双方均认可中嘉装饰公司配送的建筑材料中缺少门窗和地板砖，因刘同朝并未举证证明该缺失材料的价值，且刘同朝二审提交的证据中显示中嘉装饰公司供应的157平方米的建筑材料总价值为188000元，与合同约定价值的差额也为12960元（157平方米×1280元／平方米-188000元），故该12960元余款应视为中嘉装饰公司未配送的门窗、地板砖的价值，应归刘同朝所有。关于李红文主张其在要回210000元款项过程中产生费用损失的问题，因李红文并未对其该项损失提供相关证据证明，刘同朝亦不予认可，本院依法不予支持。三、关于一审程序是否合法的问题。一审作为证据采信的庭审笔录系本案双方当事人就同一事实产生返还原物纠纷而形成的诉讼材料，双方当事人均有参与并签字，且在二审期间已经组织双方进行质证，对一审存在的程序瑕疵已经予以弥补，并没有损害当事人合法权益，故刘同朝主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘同朝的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初6462号民事判决；二、刘同朝自本判决生效之日起十日内支付李红文37300元；三、驳回李红文的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1726元，由李红文负担1317元，由刘同朝负担409元。二审案件受理费2798元，由刘同朝835元，由李红文负担1963元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二一年四月八日书记员  李 艳