河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫01刑终313号原公诉机关河南省荥阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘鸿杰，因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年5月21日被荥阳市公安局刑事拘留，同年5月28日被荥阳市公安局取保候审。荥阳市人民法院于2021年3月2日决定逮捕，并于当日由荥阳市公安局执行逮捕。辩护人张慧娟，河南科言律师事务所律师。河南省荥阳市人民法院审理河南省荥阳市人民检察院指控被告人刘鸿杰非法占用农用地罪一案，于2021年3月1日作出（2020）豫0182刑初689号刑事判决。原审被告人刘鸿杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2015年4月，被告人刘鸿杰租用荥阳市乔楼镇韩村谢东组土地51.5亩和该村谢中组土地49.5亩。后被告人刘鸿杰在未办理征占林地手续的情况下，陆续向其承包的土地倾倒建筑垃圾等固体废物8000余车，获取违法所得40余万元。经荥阳市林业局鉴定，荥阳市乔楼镇韩村谢咀村庄西邻沟地填埋垃圾占用林地地类为乔木林地，现场原林地树木已被堆放的废弃物（垃圾）填埋覆盖，造成林地原有植被被严重破坏，共毁坏林地面积37492平方米，折合56亩。另查明，2018年5月8日，荥阳市林业局出具验收报告一份，主要内容为“违法行为人在林业部门的监管下，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，已经恢复森林植被。经技术人员现场验收，植树造林面积为56＋亩。截止目前，共栽植桃树1900株，核桃1200株，完全达到造林要求”。2021年1月6日，荥阳市林业局出具情况说明一份，主要内容为“2019年5月8日，我局技术人员和森林公安局民警对乔楼镇韩村刘鸿杰非法占用农用地案的现场进行实地核查，达到林业生产条件，已恢复植被，并符合造林要求。我局出具验收报告落款时间2018年5月8日属笔误，应为2019年5月8日”。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议、且有同案证人巴某、王某等的证言、荥阳市国土资源局地类证明、现场照片、荥阳市林业局占用林地鉴定意见书、荥阳市林业局验收报告及情况说明、被告人户籍证明、到案经过等证据在卷为凭，经庭审质证，事实清楚，证据确实充分且能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人刘鸿杰违反土地管理法规，非法占用林地改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。荥阳市人民检察院指控被告人的犯罪事实与罪名成立，原审法院予以支持。被告人归案后认罪态度较好，对涉案毁坏的林地、植被进行了一定的修复，可酌情从轻处罚，指定辩护人以此为由请求对被告人从轻处罚的理由成立，原审法院予以支持。被告人刘鸿杰为谋取私利，非法占用林地，改变被占用土地用途，造成林地大量毁坏，虽然林业部门证明案涉土地现已恢复植被，但截止一审庭审结束前被告人未按照土地复垦标准对破坏的土地进行复垦，国土资源主管部门亦未出具相关土地验收合格证明，另外被告人未主动退出全部违法所得，悔罪表现不够明显。结合被告人的犯罪事实、悔罪表现及对于社会的危害程度，综合考虑予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十四条、第六十七条、第六十一条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人刘鸿杰犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月2日起至2021年12月24日止，原羁押八日已扣除。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳）二、被告人刘鸿杰违法所得四十万元予以追缴后上缴国库。判后，原审被告人刘鸿杰不服，提出上诉称：请求二审法院减轻对上诉人的处罚，对其适用缓刑。事实与理由：一、上诉人具有自首情节，一审法院未予认定显然错误。根据荥阳森林公安局刑事侦查队出具的《到案经过》显示，“刘鸿杰于2018年5月21日被传唤至我局”、“刘鸿杰在传唤的过程中，刘鸿杰始终予以配合，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为”。同日的传唤证显示，被传唤人刘鸿杰到达时间为2018年5月21日11时，刘鸿杰第一次接受讯问时间为2018年5月21日13时01分。本案中上诉人刘鸿杰的具体到案经过是，上诉人首先接到的是荥阳森林公安局刑事侦查队打电话进行的口头传唤，要求刘鸿杰到森林公安对其相关情况进行说明。2018年5月21日，在公安机关尚未对其采取任何强制措施，也尚未受到审讯的情况下，刘鸿杰让案外人刘支建开车将其送至荥阳森林公安局，在其主动到达公安机关后，公安机关让其签署了传唤证，并对其进行了第一次讯问。根据我国《刑法》第六十七条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人刘鸿杰在接到公安机关传唤后主动到案，到案后详细如实地供述自己的犯罪经过，依法应当构成自首，但荥阳市人民建检察院在指控上诉人犯罪、荥阳市人民法院在一审过程中对上诉人的自首情节均未予以提及和认定，显然违背事实。请求二审法院依法核实和认定。二、上诉人并非因主观原因而没有退出全部违法所得，上诉人自愿认罪认罚，愿意主动也有能力进行全部退赃。本案一审于2020年12月25日进行开庭审理，在开庭之前，上诉人刘鸿杰就已经筹措了40万元准备向荥阳市人民法院进行退赃。庭审过程中，对于法庭询问其是否愿意退出赃款，上诉人也表示愿意。但上诉人对于法律程序不了解，在问到主审法官需不需要开完庭就退，退到哪里时，主审法官告知其等电话通知。庭后上诉人也主动和法院进行联系，但收到的消息一直都是让其等通知，直到一审判决下达日为止，原审法院都没有通知上诉人刘鸿杰进行退赃，也从未向其提供过相关收款账户。因此，上诉人始终自愿认罪认罚，也积极筹措了款项，在一审开庭之前上诉人已经具备了向法院退出全部赃款的条件，但因为法院的程序告知问题导致其赃款并未退成，这并非上诉人的主观原因导致。现上诉人仍愿意，也有能力进行全额退赃。三、原审称上诉人悔罪表现不够明显，显然与事实不符。结合本案事实情况以及相关证据显示，上诉人与谢东组、谢中组签订《沟地承包协议》，合法取得了沟地的使用权。但对于沟地的性质，作为该沟地上一任承包人鲁金柱在询问笔录中称该地块“是荒地、大部分树都死了”。证人鲁某称“那就是一个荒沟”，承包给刘鸿杰“签合同的时候说是将荒沟填平做养殖的”。以上均可以表明，在上诉人刘鸿杰承包该沟地前，众人对该沟地的普遍认知都认为那是一个荒沟，没里面污水横流，也没有多少树。由于无法达到养殖条件，上诉人才有了填沟的念头，在进行填沟之前，上诉人担心土地属性不明违反法律，又专门找到荥阳市乔楼镇国土资源所要求对其沟地的性质进行测绘。在被告知其承包沟地系沙化地没有利用价值，并且乔楼镇国土资源所出具书面《证明》证实该地块属规划未利用地且加盖公章的情况下，上诉人对政府部门加盖公章的文件产生了合理信赖，因而主观上缺乏违法性认识，上诉人并非明知是犯罪而故意为之，其犯罪的主观因素极低。其次，在上诉人在接到公安机关传唤后便主动到案，积极配合，到案后如实详细的交代案件经过，其认罪态度积极、良好。在公安侦查阶段便表示认罪认罚,请求宽大处理，在审判阶段也签署了《认罪认罚具结书》，认罪、悔罪态度一贯良好。在取保候审期间，因知道自己的行为已经触犯法律给国家造成了损失，上诉人积极弥补，主动花钱买树种植，对其所占用林地进行了复绿，也通过了林业局的验收。由于上诉人并不知晓林地复绿后仍要进行下一步的复垦，下一步上诉人将根据土地复垦的要求和标准进行复垦。因此，上诉人刘鸿杰对其行为是犯罪行为首先就缺乏违法性认识，在其得知行为可能触犯法律后便积极配合，自首坦白，认罪悔罪，并且付诸实践花钱出力对林地进行复植，原审称上诉人悔罪表现不够明显，显然与事实不符。综上所述，上诉人具有自首情节，自愿全额退赃，认罪、悔罪态度一贯良好，请求上级人民法院结合上诉人刘鸿杰的实际情况，对上述情节予以认定，依法减轻对上诉人刘鸿杰的处罚，适用缓刑。二审查明的事实和证据与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院查证属实，予以确认。本院认为，上诉人刘鸿杰违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人归案后认罪态度较好，对涉案毁坏的林地、植被进行了一定的修复，故一审酌情从轻处罚，并无不当。上诉人刘鸿杰为谋取私利，非法占用林地，改变被占用土地用途，造成林地大量毁坏，虽然林业部门证明案涉土地现已恢复植被，但截止一审庭审结束前上诉人未按照土地复垦标准对破坏的土地进行复垦，仍存有大量建筑垃圾等固体废物，国土资源主管部门亦未出具相关土地验收合格证明。另外上诉人未主动退出全部违法所得，悔罪表现不够明显。上诉人上诉称自愿全额退赃，但综合其犯罪事实、悔罪表现及对于社会的危害程度，一审量刑，并无不当。关于上诉人刘鸿杰及其辩护人提出的具有自首情节的意见。经查，依据公安部门出具的到案经过及一审查明事实，不能证明并认定上诉人系自动投案，依法不构成自首，其二审提交的证人证言不足以认定自动投案，故对该上诉意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘鸿杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔航微审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇二一年四月二十六日书记员  毕 玉