辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终189号上诉人（原审被告）：宋祥林，男，1957年6月20日出生，汉族，退休教师，住锦州市滨海新区。委托诉讼代理人:宋秀敏，女，1955年1月4日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。被上诉人（原审原告）：周云山，男，1954年2月1日出生，汉族，退休干部，住锦州市凌河区。上诉人宋祥林因与被上诉人周云山不当得利纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宋祥林及其委托诉讼代理人宋秀敏，被上诉人周云山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋祥林的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实、适用法律均存在错误。一、被上诉人主张返还不当得利所依据的赠与协议并未成立，周云华表达的都是有关死后生效的单方财产处分意愿，由于这些单方意思表示不符合继承法规定而归于无效。一审判决认定赠与合同成立无事实和法律依据。合同法第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同需要邀约和承诺两个阶段，本案中只有周云华的邀约，生前无周云山的承诺；同时周云华的意思表示是向其他人做出，未向被上诉人做出，故该赠与合同未成立。此外，从周云华所表达的内容来看，都是有关死后生效的单方财产处分意愿，由于这些单方意思表示不符合继承法规定而归于无效，故被上诉人主张权利无据。二、如果认为被上诉人主张权利所依据的赠与协议成立，也因无权处分共有财产，而使该“赠与协议”自始无效。最高院《共有贯彻执行若干问题的意见（试行）》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认为无效。”本案中，周云华处分的12万存款系夫妻共同财产，周云华做出处分财产意思表示并未告知上诉人并征得其同意。因此，根据上述规定，如果认定赠与协议成立，也因此归于无效。三、一审判决以周云华死后上诉人与周云华的财产总额推定周云华处分的财产未超过共有财产的一半，从而认定周云华有权处分共有财产，这是对法律的曲解！夫妻关系存续期间，除约定外，财产是混同的，没有份额划分。每一笔财产无论数额大小都是夫妻共有财产。在共同共有关系存续期间，共同共有人之一在没有征得其他共同共有人同意的情况下，无权单方处理共有财产，也无权单方处分属于自己应占份额的那一部分财产。本案中如果按着法院的认定，周云华生前处分了12万元存款，那么这12万元就是共有财产。如果处分了，未经另一方同意，即产生无效的法律后果。无效的民事行为自始无效，行为人死后无论共同财产时多少，上述法律后果都不受影响。一审判决称“周云华生前赠与给原告的财产未超过其名下财产的一半，……涉案交通银行存款的性质无论是属于个人财产，还是属于夫妻共同财产，同周云华都有权处分”，这与我国共同财产制度及其相关法律体系是根本对立的。四、如果按着一审法院的认定本案属于赠与，那么赠与系无偿转让，不适用善意取得制度。一审法院判决关于本案适用善意取得（“不存在恶意”）的表述违反法律，也违背了最高法院指导性案例所确定的精神、原则。《物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记”，不需要登记的已经交付给受让人。”根据上述规定，善意取得仅适用于有偿转让。本案中，周云华赠与12万元发生在婚姻存续期间，她将夫妻共同财产擅自赠与他人，因他人接受赠与的财产并没有付出相应的对价，因此不属于有偿取得，不能适用善意取得制度。同时，因本案中赠与财产的数额较大，且并非日常生活需要，赠与一方亦无权单独处理，其无偿赠与他人的行为损害了夫妻另一方的合法权益，有违公平原则。因此，该赠与行为应认定为无效，上诉人作为夫妻另一方的财产所有人有权要求受赠人周云山全部返还该财产。综上，一审法院判决认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院依法予以纠正。周云山辩称，同意一审判决。周云山向一审法院起诉请求：一、请求归还非法占有周云华生前赠与原告周云山的54075.77元银行卡中的存款；二、本案诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：原告周云山与周云华系兄妹关系，被告宋祥林系周云华的丈夫，二人于2016年12月23日登记结婚。2019年4月7日，周云华在锦州滨海新区海天广场外南侧跳崖去世。周云华生前患有癌症。2019年3月周云华将其名下交通银行卡号为62×××59（00018）的一张银行卡交付给原告周云山的儿子周健，并通过微信及电话告知周云山的儿子卡里钱大概12万左右留给原告并告知其取款密码及操作方法。在周云华去世后，原告于2019年4月9日前多次取走共计人民币38000元，卡里余额253.25元，2019年5月5日卡里理财投资款回款8万元，原告于2019年7月17日前取走3万元，余额54040.26元。被告宋祥林以挂失方式在2019年11月28日取走卡里余额及另外利息共计54075.77元。另查，被告宋祥林在庭审中称：“周云华去世前双方共同财产有房产价值30万元，存款60万元，其中房屋系周云华名下，是双方婚前周云华购买，周云华名下存款有40来万元”。一审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给付受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，属于诺成性的合同。本案中原告与周云华虽没有签订书面的赠与合同，但周云华在生前通过微信及电话明确表示将其名下交通银行的银行卡中的存款12万元左右赠与给原告，并将银行卡交付给原告并告知其银行密码，赠与合同成立有效并已实际履行。周云山对受赠的财产享有所有权。本案中被告认可周云华去世时存款有40万元左右及价值30万元的房屋，因此周云华生前赠与给原告的存款并未超过其名下存款的一半，涉案交通银行卡里的存款性质无论是属于周云华个人财产还是与被告的夫妻共同财产，周云华都有处分权，且周云山作为周云华的哥哥，因兄妹关系取得周云华的赠与财产并不存在恶意。周云华购买理财产品，在其知晓该理财产品将回款至专用账号的情况下，将该账户的银行卡交付原告并告知密码的行为，足以认定周云华将卡内现有存款及理财产品回款一并赠与原告，此节与周云华表示卡里有12万元左右赠与原告而实际卡里余额不足8万元相印证，因此，卡内余额及理财回款均属于赠与财产，而被告通过挂失方式在周云华去世后取得的财产属于没有法律依据取得的财产，故被告应返还周云华已赠与给原告的财产人民币54075.77元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告宋祥林于本判决生效后十日内一次性返还原告周云山人民币54075.77元。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取576元，由被告宋祥林负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案一审卷宗所载微信记录、电话录音、银行卡交付及告知周云山银行密码的事实能够证明，周云华将其名下交通银行的银行卡中的存款12万元左右赠与周云山，并有部分已经实际履行。据此，一审法院认定周云山对受赠的财产享有所有权，且周云华生前赠与周云山的存款并未超过其名下存款的一半，并对案涉款项判决予以返还并无不当。上诉人宋祥林的上诉请求，因不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，宋祥林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1152元，由上诉人宋祥林负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二一年四月二十二日法官助理杨艳洲书记员高俊格