山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终337号 上诉人（原审原告）：山东天源热电有限公司，住所地山东省淄博市张店区北京路与人民路路口西北角汇美领域A座20楼。 法定代表人：王乐祥，总经理。 委托诉讼代理人：徐文丽，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李成凤，山东建仑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴登云，男，1979年12月5日出生，汉族，住山东省邹平县。 委托诉讼代理人：付娜，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 上诉人山东天源热电有限公司（以下简称天源热电）与上诉人吴登云劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院于2020年10月26日作出的（2020）鲁0321民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天源热电上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为不支付吴登云2019年2月工资45000元；撤销一审判决第二项，改判为不支付吴登云2019年1月、2月奖金4万元；撤销一审判决第三项，改判不支付吴登云加班费215172.45元；撤销一审判决第四项，改判不支付吴登云带薪年休假工资47816.16元；请求确认天源热电与吴登云自2018年4月9日至2019年2月27日存在劳动关系，本案诉讼费用由被上诉人吴登云承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，吴登云2019年2月出勤20天，工资数额应扣除解除劳动合同后我公司为其垫付的社保部分，但一审法院未予认定。二、法律未明确规定年终奖发放方式、数额和发放时间，年终奖作为激励机制，与工资并不完全等同，并非法律规定用人单位必须承担的支付义务。双方劳动合同第四条第3款约定：年终税后奖金24万元。从字面理解需要干满一年才能发放。吴登云工作不满一年就提出解除劳动合同，不应支付年终奖。三、根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第60条规定，实行劳动合同制度的企业，一般管理人员经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。吴登云属于享受年薪制的公司高级管理人员，不属于一般管理人员，公司高管总经理的工作时间具有较高的弹性和自由支配性，不应支付加班费，即使存在加班费，我公司提交的工资表显示加班费已发，一审判决支付吴登云加班费215712.45元无事实和法律依据。四、我公司提交的工资表明细可以证明未休年休假工资已按月发放，吴登云对每月工资数额没有异议，不应再支持带薪年休假工资。五、双方签订的劳动合同第六条第6款约定：任何一方解除合同，必须提前30天以书面形式通知对方。2019年1月28日吴登云向我公司领导发短信：“杨总，您好！感恩一年来的相处，谢谢您给我的这份工作，没有达到您的满意，我申请辞职，请您安排别人吧。吴登云”。根据《合同法》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，短信也是书面形式的一种，吴登云的短信是提前30天以书面形式通知我公司解除劳动合同，已完成单方解除劳动合同的意思表示，其作出辞职意思表示不存在可撤销或者无效的情形。我公司在30天期满时停止吴登云工作并解除劳动合同，符合法律规定，所以双方劳动关系2019年2月27日解除。吴登云辞职后其不办理离职手续，导致工作无法交接、社保无法停缴。吴登云在仲裁时自认确实于2019年2月27日未再提供劳动，工资发放到2019年1月份。2019年10月至2020年2月我公司给吴登云发放的款项并非工资，与劳动关系无关，一审以社保和发放的改款性推定双方劳动关系未解除属于认定事实不清。请求依法支持我方的上诉请求。 吴登云针对天源热电的上诉未提交书面答辩状。 吴登云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判天源热电支付我方加班费535686.93元、违约金234000元；二审诉讼费用由天源热电承担。事实与理由：一、我方对一审认定双方自2018年4月9日至2019年3月7日存在劳动关系，对天源热电关于双方自2019年2月28日解除劳动关系不予采信无异议，但我的仲裁请求为确认双方自2018年4月9日至2019年3月7日存在劳动关系，天源热电在一审中增加诉讼请求为确认双方自2018年4月9日至2019年2月27日存在劳动关系。而一审判决表述为我方认定劳动关系解除时间为2019年3月7日与事实不符，也非我方的意思表示。2019年3月7日仅是我方申请仲裁之日，而非劳动关系解除之日。根据我方提供的工资流水，2019年10月至2020年2月天源热电仍为我发放工资，截至2020年7月仍为我缴纳社会保险，仅可证明双方自2018年4月9日至2019年3月7日存在劳动关系，而非劳动关系解除时间为2019年3月7日。二、对一审认定的延时加班费有异议，未支持24天之外的延时加班费。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定的举证责任分配，天源热电掌握着打卡考勤记录，我方无法掌握，应由天源热电承担拒不举证的法律后果，支持我方全部加班费。三、关于违约金，天源热电没有按照合同约定为我方按时交纳社会保险，缴纳基数与我方的实际工资收入不符，天源热电也没有按照合同约定为我方安排合理的休班休假，一审以劳动合同法没有相应条款为由不支持违约金，与法相悖。 天源热电针对吴登云的上诉辩称，一、一审判决表述的吴登云认可解除时间为2019年3月7日属实，系根据吴登云仲裁申请书认定，该申请书第一页员工离职情况：是否已经离职，已离职处打钩；第二页离职时间：2019年3月7日；最后正常工作日：2019年3月4日；申请仲裁日期为2019年3月8日，其在申请书中铝自认已于2019年3月7日离职。二、2019年1月28日吴登云通过微信方式提出个人原因辞职，我公司于30日期满后2月27日与其办理解除手续，符合《劳动合同法》第三十七条的规定，双方劳动合同已于2019年2月27日解除。实践中解除时间和社保停缴时间并非完全一致，一般社保停缴时间晚于劳动关系解除时间。因吴登云不办理解除手续导致社保一直未停缴，但不能倒推劳动关系存续。三、吴登云自2019年2月27日后未提供劳动，不可能有工资。关于加班费、违约金的答辩意见同我公司的上诉意见。 天源热电向一审法院起诉请求：1.判令天源热电不支付吴登云2019年2月工资45000元；2.不支付2019年1月、2月奖金4万元；3.不支付加班费535686.93元；4.不支付违约金234000元；5.不支付带薪年休假工资47816.16元；6.诉讼费由吴登云承担。庭审中，天源热电增加诉讼请求：请求确认双方自2018年4月9日至2019年2月27日存在劳动关系。 一审法院认定的事实：2018年3月22日，天源热电作为甲方与作为乙方的吴登云签订劳动合同一份，合同约定：合同期限自2018年5月至2021年5月，吴登云每月休息4天。劳动报酬分为工资与奖金两部分：（1）工资月薪为45000元，于每月20日前发放上月工资；（2）奖金：年终税后奖金为24万元。同时约定，任何一方违反本合同规定时，应在违反合同10天内一次性支付给对方违约金乙方一年的报酬额。2018年4月9日，吴登云到天源热电工作，任职副总经理。截止2020年7月，天源热电仍为吴登云缴纳社会保险，2019年10月至2020年2月为吴登云发放工资。2019年3月14日，吴登云向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年7月24日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字〔2019〕第131号仲裁裁决书，天源热电对仲裁裁决不服，提起诉讼。 关于劳动关系存续期间问题。对于劳动关系的建立时间，天源热电与吴登云均认可是2018年4月9日。对于劳动关系的解除时间，天源热电主张是2019年2月28日，吴登云主张是2019年3月7日。法院认为，对于劳动关系存续时间应由用人单位举证证明,现天源热电未提交证据证明,应当承担不利后果,且吴登云于2019年3月14日向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年10月至2020年2月，天源热电仍给吴登云发放工资，截止2020年7月，仍为吴登云缴纳社会保险，吴登云亦认可仲裁裁决结果，故认定双方自2018年4月9日至2019年3月7日存在劳动关系。对天源热电关于双方自2019年2月28日解除劳动关系的主张，不予采信。 关于工资问题。工资总额主要由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成。天源热电与吴登云约定的工资分为两部分，一部分为月薪45000元，另一部分为年终税后奖金24万元。法院认为，双方约定的奖金24万元，数额明确，且无受工作表现、单位效益等因素影响的约束条件，故该奖金属于补偿性质，应视为吴登云正常工作时间工作的劳动报酬之一。劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得的工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。用人单位与劳动者明确约定奖金、津贴、补贴等项目不作为加班工资计算基数的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。本案中，天源热电与吴登云未约定奖金、津贴、补贴等项目不作为加班工资计算基数。故吴登云的月工资为65000元，日工资为月工资收入65000元÷月计薪天数21.75天=2988.51元，小时工资为日工资2988.51元÷8小时=373.56元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天源热电未提供证据证明吴登云2019年2月的工资已经发放，故吴登云要求支付其2019年2月工资45000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。吴登云要求支付2019年1月、2月份奖金4万元的请求，符合法律规定，予以支持。 关于加班费问题。天源热电对吴登云提交的签到表、出勤时间统计表、工资单中关于吴登云每月的出勤天数无异议，2018年4月至2019年2月吴登云每月出勤天数分别为21天、31天、29天、31天、31天、29.5天、29天、27.5天、31天、30天、20天。按照劳动合同约定及法律规定，吴登云应休未休休息日共计29天、法定节假日加班9天。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。吴登云提交的考勤表证实其有24天存在延时加班的情况。天源热电虽不认可吴登云每天延时加班的事实，但未提交证据予以反驳，对天源热电的主张不予采信。吴登云未对仲裁事项提起诉讼，视为其认可仲裁裁决事项，故认定吴登云应休未休休息日共计18天，法定节假日上班9天，24天存在每天延时加班2小时的情况。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。天源热电与吴登云未约定不支付加班费，故吴登云的加班费为：延时加班费(373.56元×2小时×24天×150%)+休息日加班费(2988.51元×18天×200%)+法定节假日加班费(2988.51元×9天×300%)=215172.45元。 关于带薪年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或不同用人单位工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间,应当计为累计工作时间。职工是否享受年休假取决于其是否符合连续工作满12个月的条件,而“连续工作满12个月”既可以是在同一用人单位,又可以是不同用人单位累计的工作时间。本案中，吴登云提交养老保险个人账户对账单，证明吴登云入职天源热电之前养老保险自2001年7月缴纳至2018年3月，已符合“连续工作满12个月”的法定条件,吴登云入职天源热电后，无论其工作期间长短,其累计的工作时间已经符合“连续工作满12个月”的法定条件,故吴登云依法享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。吴登云2018年、2019年带薪年休假天数分别为7天、1天，山东天源热电有限公司未安排吴登云休年假，应当支付带薪年休假工资2988.51元×8天×200%=47816.16元。对天源热电关于不支付带薪年休假工资的诉讼请求，不予支持。 关于违约金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定,除对违反服务期约定的劳动者、负有保密义务的劳动者、违反竞业限制义务的劳动者外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。吴登云主张该规定仅适用于用人单位约定应由劳动者承担违约金的限制范围，不适用劳动者向用人单位主张违约金的情形，从涉案劳动合同约定的违约金条款内容来看，双方当事人关于违约金的约定系互负权利义务的整体条款，故该违约金条款仍然受到《中华人民共和国劳动合同法》的约束，即无论是针对用人单位还是劳动者，只在针对服务期和商业秘密的情况下才可约定违约金，故对吴登云要求天源热电支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、山东天源热电有限公司支付吴登云2019年2月工资45000元，于判决生效后十日内付清；二、山东天源热电有限公司支付吴登云2019年1月、2月奖金4万元，于判决生效后十日内付清；三、山东天源热电有限公司支付吴登云加班费215172.45元，于判决生效后十日内付清；四、山东天源热电有限公司支付吴登云带薪年休假工资47816.16元，于判决生效后十日内付清；五、山东天源热电有限公司不支付吴登云违约金234000元；六、驳回山东天源热电有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由山东天源热电有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天源热电提交：证据一、桓台县人民法院（2020）鲁0321刑初48刑事判决书一份，淄博市中级人民法院（2021）鲁03刑终31号刑事裁定书一份，证实吴登云涉及刑事案件被处罚，其在该案中明确认可已经于2019年3月离职，与其仲裁申请书的自认一致，该自认在桓台县人民法院（2020）鲁0321刑初48号刑事判决书第20页，被告人的供述与辩解中。证据二：淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终4275号民事判决书一份，在该判决中单位提出一直给劳动者缴纳社保没有解除，但法院认为实践中劳动关系解除的时间与停止社保缴费的时间并非完全一致，缴纳社保不能证实劳动关系未解除。证据三：淄博市社保缴费证明两份，证实2019年3月至2021年2月，天源热电为吴登云垫付社保费用25196.80元，因吴登云已经于2019年2月27日解除劳动关系，该费用应从天源热电为其支付的工资中予以扣除。上诉人吴登云质证认为，对证据一刑事判决书的真实性没有异议，但对其证明内容有异议，虽然吴登云于2019年3月份离开公司，但是劳动关系并未解除，其离职也是因为其公司没有再给吴登云进行考勤及提供正常的工作岗位，对双方解除劳动关系一直没有达成一致意见，并且天源热电在2019年10月到2020年4月仍然为吴登云发放工资，也可以进一步证实双方劳动关系并未解除。对证据二4275号民事判决书的真实性没有异议，但是与本案没有关系，虽然天源热电仍然为吴登云缴纳社会保险，而且继续为吴登云发放工资，但与单纯的缴纳社保并不一样，也可以证实双方劳动关系并未解除。对证据三社保缴费证明的真实性没有异议，但是因为双方劳动关系没有解除，单位为职工缴纳社会保险是其社会义务，不应称为其垫付社保，对于天源热电主张的社保垫付金额予以认可。 上诉人吴登云申请证人孟某出庭作证，孟某原系天源热电总工程师，证明吴登云的工作期间日常加班情况，6点之前上班，晚上19:30以后下班，应当支付加班费。上诉人天源热电质证认为，对证人证言的真实性和证明内容均有异议，证人陈述吴登云系其原来的上司，其与吴登云的整个工作时间、工作内容并不完全一致，证人也没有证据证实其所陈述的所有工作日每天都要早去，晚上都要晚走；证人与吴登云均属于公司高级管理人员，尤其是吴登云系总经理，不属于一般管理人员，之所以与他们签订特殊的劳动合同，约定高薪，就是考虑到高管的工作时间，具有较高的弹性和自由支配性，该约定的工资收入中，已经包含其为公司所付出的价值，劳动合同中也约定月薪是工作26天，年底还有单独的年终奖，因此吴登云作为高级管理人员，不应当再支付加班费用。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人天源热电提交的证据一刑事判决书、证据二4275号民事判决书、证据三社保缴费证明，上诉人吴登云对上述证据的真实性均无异议，本院确认为有效证据，但证据三社保缴费证明不能证明天源热电关于双方于2019年2月27日解除劳动关系的主张。对上诉人吴登云申请证人孟某出庭所作证言的真实性予以认可，符合吴登云作为天源热电总经理从事企业管理工作的实际情况。经本院审理查明，天源热电和吴登云对一审认定的吴登云未休休息日和法定节假日天数均予以予以认可，但天源热电对吴登云未休休息日和法定节假日加班费的月工资计算基数不予认可。天源热电与吴登云劳动合同中约定吴登云每月工资45000元，年终奖金24万元，每月休息4天。吴登云在天源热电任总经理职务。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，二审中本案争议焦点为天源热电是否应当支付吴登云每日延时加班费和违约金、吴登云加班费计算的月工资基数。根据本院查明的事实，吴登云任天源热电总经理，系天源热电的高层管理人员，为履行和完成企业管理职责任务，与一般工作人员固定8小时工作制不同，实行灵活机动工作时间，月薪和年底奖金也均远高于一般工作人员，天源热电提交的月工资单载明吴登云及其他管理人员每月的延时加班费、未休年休假加班费已在月工资中进行了发放，故吴登云要求按照每日工作8小时计算每日延时加班费以及未休年休假加班费的主张不能成立，本院不予支持。按照双方劳动合同约定吴登云每月休息4天，超出休息日的加班天数和节假日加班天数天源热力均予以认可，对吴登云休息日加班费和节假日加班费应予支持。双方合同约定吴登云月薪45000元，年底奖金24万元，一审认定据此其月工资数额为65000元正确，吴登云加班费的月工资基数应以65000元计算，其休息日加班费为107586.21元（65000元÷21.75天×18天×200%），节假日加班费为80689.66元（65000元÷21.75天×9天×300%）。双方关于解除劳动合同违约金的约定不符合劳动合同法的规定，属于无效约定，吴登云据此主张天源热电向其支付违约金缺乏法律依据，本院不予支持。吴登云主张劳动关系解除时间为2019年3月7日并非其本人意思表示，该主张与其仲裁申请书中陈述的离职时间为2019年3月7日相悖，对该主张本院不予采纳。天源热电主张吴登云的工资数额应扣除垫付的社保部分，该诉求未在一审中主张，吴登云虽然对垫付社保金额认可但对天源热电的扣除主张不予认可，本院对天源热电的该上诉主张依法不予支持。 综上所述，吴登云的上诉请求不能成立，天源热电的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初3038号民事判决第一项、第二项、第五项，即：“一、山东天源热电有限公司支付吴登云2019年2月工资45000元，于判决生效后十日内付清；二、山东天源热电有限公司支付吴登云2019年1月、2月奖金4万元，于判决生效后十日内付清；五、山东天源热电有限公司不支付吴登云违约金234000元”； 二、撤销山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初3038号民事判决第四项、第六项，即：“四、山东天源热电有限公司支付吴登云带薪年休假工资47816.16元，于判决生效后十日内付清；六、驳回山东天源热电有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初3038号民事判决第三项为：山东天源热电有限公司支付吴登云休息日加班费107586.21元、节假日加班费80689.66元，于判决生效后十日内付清； 四、驳回山东天源热电有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由上诉人山东天源热电有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人山东天源热电有限公司支公司负担10元，吴登云负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  田秀沛 审判员  冯慧芳 审判员  马清华 二〇二一年四月一日 书记员  董斯文