贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终2369号上诉人（原审被告）：王建军，男，汉族，1978年10月2日出生，住安徽省阜南县被上诉人（原审原告）：贵州众立合广告有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路中天·会展城B6B7组团第B6B7组团1层121号房。法定代表人：谭时立。被上诉人（原审原告）：谭时立，男，汉族，1987年1月30日出生，住湖南省岳阳市君山区。上诉人王建军因与被上诉人谭时立、贵州众立合广告有限公司（以下简称众立合公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初3841号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建军上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人广告招牌14500元及违约金3000元（总计17500元）的诉讼请求；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院错列当事人，判决错误，一审法院认为被上诉人谭时立系以被上诉人众力合公司的名义承揽上诉人提供的装修业务，但谭时立系该公司的法定代表人，并不存在以该公司名义的问题。因此，被上诉人谭时立与被上诉人众力合公司并不是独立的两个民事主体与上诉人签订和履行合同，实际的履约主体仅有一方。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条、第四条之规定，公司未设立时以公司名义签订合同的，公司设立的则公司承担责任、公司未设立的则设立人承担责任。因此，本案履约施工主体实际仅为一方，一审法院完全未考虑履约主体问题，导致错误认定和错误判决上诉人需要同时向被上诉人谭时立和众力合公司承担责任。请求二审法院予以纠正；2、上诉人无需向被上诉人中的任何一方支付尾款、违约金。首先，被上诉人未完成广告装修业务，其次上诉人无需向被上诉人支付违约金，被上诉人未完成广告牌的安装内容，属于违约行为，其违约行为给上诉人造成了较大的经济损失，因此一审法院支持向违约方支付违约金显然错误。众立合公司、谭时立共同答辩称：1、上诉人的上诉没有事实和法律依据。一审法院判决广告牌费用一人一半是合理的，因为广告招牌实际上已经制作，但因为城管部门不允许在房屋外面安装才导致最终没安装成功，过错方不是被上诉人；2、3000元的违约金是上诉人在工程结束后，长时间不支付尾款产生的。众立合公司、谭时立向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告支付工程欠款113,000元及利息12,971元（以113,000元为基数，以人民银行同期贷款利率4.75%为计算标准，从原告交付装修工程之日起暂计算至2020年5月17日，后算至本金付清之日）；以上共计125,971元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年5月23日，2017年7月14日，原告谭时立（乙方）以“贵阳市亿丰装饰工程有限公司”的名义与被告王建军（甲方）签订《装饰制作合同书》一份，被告将“观山湖四季天禹酒店”的装修工程发包给两原告装修装饰，合同主要约定工程期限、合同价款、质保金（工程完工两年退还）、付款方式、违约责任等事项。后“贵阳市亿丰装饰工程有限公司”未登记注册成功，原告谭时立遂以原告众立合公司承接该项目。案涉工程于2018年1月1日前完工后，原告谭时立于2018年2月4日向被告出具《收据》一张，载明“今收到工程款49,000元整，压（原文如此）保证金50,000元，分两年给完，广告招牌安装完后结34,000元整，电线另算。”2017年7月14日至2020年1月23日之间，被告通过银行和微信向原告转账共计604,000元。原告提交照片一张，拟证明原告已将案涉广告牌制作完成并当庭陈述广告牌的制作费为29,000元。被告提交通话录音一份，拟证明被告已向原告支付完案涉工程款，仅差退还原告质保金50,000元，扣除被告于2020年1月23日向原告谭时立的微信转账5000元，尚欠原告45,000元质保金。一审法院认为，原告主张案涉装修装饰工程系两原告承接，故案涉《装饰制作合同书》的合同相对方系两原告与被告，被告对此无异议。《装饰制作合同书》系各方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合同有效，一审法院予以确认。原告依约完工后，被告应履行合同的相应义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，案涉工程于2018年1月1日前完工，原告于2018年2月4日出具的《收据》视为对工程款的结算，根据《收据》的内容可知被告已付清工程款，故原告主张被告尚欠工程款79,000元的事实，一审法院不予采信；结合《装饰制作合同书》、《收据》、转账记录，可知工程质保期间已过，被告应向原告返还质保金50,000元，扣除被告于《收据》出具后支付的5000元，故被告应向原告返还质保金45,000元；关于原告主张的广告牌费用34,000元，《收据》中载明“广告招牌安装完后结34,000元整”，被告辩称双方约定广告牌安装完成就付款，但并没安装，没有产生人工费，其不应该支付该笔款项。经查，原告已将案涉广告牌制作完成并花费制作费29,000元，双方对广告牌的未能安装都负有责任，应当各自承担相应的责任。据此，结合公平原则和诚实信用原则，被告应向原告支付广告牌费用29,000元÷2=14,500元；关于原告诉请的利息，被告逾期退还质保金致使原告受到损失，应向原告赔偿损失，但一审法院认为逾期付款利息具补偿和惩罚的双重属性，其一方面填补违约方对于守约方造成的实际损失，另一方面对于违约方进行惩罚，以确保合同得到实际履行。结合涉案合同的履行情况及原、被告的过错程度，一审法院支持被告向原告支付违约金3000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告王建军于本判决生效之日起15日内向原告谭时立和原告贵州众立合广告有限公司退还质保金45,000元、支付广告牌费用14,500元及违约金3000元，共计62,500元；二、驳回原告谭时立和原告贵州众立合广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1409元，由原告谭时立、贵州众立合广告有限公司共同负担600元，由被告王建军负担809元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，《装修制作合同书》签订时，是以还未经工商登记注册的“贵阳市亿丰装饰工程有限公司”名义与上诉人签订合同，但后因贵阳市亿丰装饰工程有限公司未工商注册登记成功，导致后期实际履行装修合同的施工方为众立合公司，故原判认定上诉人向众立合公司履行付款义务并无不当。同时根据《装修制作合同书》第五条付款方式的约定，工程款直接转账支付至谭时立的个人中国工商银行账户，谭时立作为案涉工程装修工程款的收款方，原判认定上诉人向其支付案涉工程款亦符合合同约定。上诉人虽然同时需向两被上诉人承担付款责任，但其承担的付款义务内容仅为案涉工程的剩余款项，原判不存在错列当事人的情况，对上诉人的该主张本院不予支持。关于广告牌费用和违约金是否支持的问题，根据一审庭审笔录记载，上诉人认可让被上诉人制作广告牌并安装，只是辩称广告牌最终没有安装成功，故不应付款。但现没有证据证明广告牌最终没有安装成功是被上诉人方原因导致，同时被上诉人称广告牌没有安装系因为城管部门不允许安装，故原判酌情考虑将广告牌制作费用由双方各承担一半并无不当，本院予以维持。另，上诉人在工程完工后未及时支付广告牌费用，也未在约定的两年期限内将5万元质保金按期退还，对被上诉人造成资金占用上的利息损失，原判结合合同的履约情况及双方的过错程度，认定违约金3000元的同时未再支持利息损失，此种处理方式并无不当，本院予以维持。上诉人认为被上诉人未安装广告牌属于违约的主张不能成立，并且二审中上诉人仅提供一份上诉状，未在本院依法通知的期限内到庭进行陈述，系其对自身诉讼权利的放弃。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费237元，由王建军负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  田镇华二〇二一年四月二十三日书记员  曹 然