江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终968号上诉人（原审被告）：江苏东湖科技园有限公司，住所地江苏省东台市东进路9号。法定代表人：曹晓云，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚信和，上海辉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏地标低碳节能装饰有限公司，住所地江苏省常州市武进区礼嘉镇新辰村。法定代表人：瞿浩荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴拥军，北京京师（杭州）律师事务所律师。上诉人江苏东湖科技园有限公司（以下简称东湖科技园公司）因与被上诉人江苏地标低碳节能装饰有限公司（以下简称地标低碳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东湖科技园公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审法院认定东湖科技园公司未组织验收并以此拒付工程款无事实和法律依据错误。案涉工程未经验收合格，不具备支付工程款的前提条件。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条第一款规定，工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。说明即使是竣工验收，也必须是地标低碳公司向东湖科技园公司提交工程竣工报告，申请工程竣工验收，但自始自终，东湖科技园公司未收到地标低碳公司任何书面申请。至今A8、A9楼保温系统、石材一体板未验收，也未实际使用，因此，案涉A8、A9楼工程不具备支付工程款的条件。2.双方合同约定石材厚度为13毫米，地标低碳公司实际施工的石材厚度只有10毫米，且由地标低碳公司提供的证据证明，一审庭审时地标低碳公司也从未否认过。石材厚度减少3毫米，减少率为23%，明显是质量问题，一审法院认为不是质量问题，应提供有质量检测资格的第三方机构出具的检测报告加以证明，而不是简单认定经调查了解，石材厚度对工程质量无实质影响，何况法院所谓调查了解的相关材料并未经东湖科技园公司质证。东湖科技园公司在一审中要求拆除不合格石材有理有据。地标低碳公司辩称，1.东湖科技园公司认为案涉工程未经验收合格，不具备支付工程款的前提条件，没有事实与法律依据。案涉工程已竣工验收，东湖科技园公司已经将房屋出售或投入使用。2018年2月5日东湖科技园公司工程部负责人徐某代表东湖科技园公司与地标低碳公司进行对账，并同时对工程量进行了确认，东湖科技园公司在一审庭审中也承认徐某系其公司员工，其行为系履行职务行为，其意思表示可以视为东湖科技园公司真实的意思表示。所以，案涉工程的竣工验收时间远早于2018年2月5日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》中所提及的相关规定仅针对基础设施工程或主体工程，案涉工程仅仅是外墙保温板装饰，属于装饰装修工程，在案涉建筑物的所有工程施工中不具备基础地位或主体地位，规定中提及的竣工验收是指基础工程、主体工程或整体工程竣工验收，而不是对整体工程进行分部分项的拆分进行竣工验收，所以该规定对本案不适用。地标低碳公司仅仅是辅助工程的施工单位，其没有资格向建设单位提交竣工验收报告，也没有能力和必要申请工程竣工验收。此外，东湖科技园公司认为A8、A9楼保温系统没有实际使用也不符合逻辑。案涉保温系统只要安装达到使用效果，并在相当长的时间内不影响使用，应视为已经实际使用，不能认为建筑物主体没有投入使用，就认为外墙装饰也未投入使用。且A8、A9楼的主体没有投入使用也并非地标低碳公司造成的，东湖科技园公司混淆基础工程、主体工程、整体工程与辅助工程的概念，恶意拖延支付工程款。2.东湖科技园公司认为石材厚度达不到合同约定要求属于明显的质量问题，没有事实与法律依据，其认为石材厚度只有10毫米，也只是其单方之言，由于地标低碳公司没有借助专业仪器进行准确测量，出于谨慎，没有否认石材的厚度，当然更没有承认过石材的厚度。东湖科技园公司在一审时候曾提出过要申请工程质量鉴定，但最终还是没有选择申请鉴定。即便鉴定下来板材厚度是10毫米，东湖科技园公司也不应认为相比较13毫米，减少率为23%就是质量问题。所谓质量问题，是影响了到使用和基本功能的实现。东湖科技园公司认为法院认定质量没有问题，应提供有质量检测资格的第三方机构出具的检测报告加以证明，显然是故意刁难法院。根据谁主张谁举证原则，鉴定的申请应由东湖科技园公司提出，人民法院没有义务主动委托第三方机构进行质量鉴定。一审法院经调查了解，认为石材厚度对工程无实质影响，与客观完全相符。一审法院认为厚度的减少导致成某降低，综合考虑两种不同厚度的施工、成某等方面的差异，酌情按照15元/平方米的差价扣减了部分工程款，已经充分考虑到了东湖科技园公司的利益，其判决结果明显偏向东湖科技园公司。地标低碳公司本着解决问题的意愿出发，接受一审判决结果。地标低碳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令东湖科技园公司给付地标低碳公司工程款1256183.1元，并从2014年12月19日开始至实际给付之日止按日利率万分之二承担违约金；2.东湖科技园公司返还地标低碳公司履约保证金50000元，并从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息。一审法院经审理查明，2013年10月11日，东湖科技园公司(发包人)与地标低碳公司（承包人）签订了《东湖科技城一期A12、A13楼外保温建设工程专业承包合同》，约定由地标低碳公司承包位于东台市城东新区交汇处的东湖科技城一期A12、A13栋外墙外保温工程，工程工期根据土建工程进度，以不影响土建工程进度为准（承包人必须在土建总包单位提交工作面砂浆干燥后20天内完成）；工程款支付的时间和方式为：1.承包人于每月的25日向发包人报送当期已完工工程量报表，发包人收到报表后14日内审核完成，并确认计量结果后14日内拨付至已完成审核工程量金额的60%。2.专项工程验收合格后两周内付至合同价的70%，同时退还履约保证金（无息）。3.工程决算（两个月内完成）审定后付至决算价的97%（无息）。4.保修金（3%）余额在竣工验收合格二年后的一个月内支付（无息）。本工程采取固定单价结算原则，工程量按外墙（需做保温层的）展开面积结算。施工用水、电由承包单位自理，费用包含在综合单价中。承包人向发包人提供履行担保，担保方式为提供50000元履约保证金。后地标低碳公司按约定于2013年10月15日向东湖科技园公司转账50000元履约保证金。2014年1月20日，东湖科技园公司(发包人)与地标低碳公司（承包人）签订了《东湖科技城一期A12、A13楼保温装饰板（聚氨酯石材板）外墙外保温系统建设工程专业承包合同》，约定由地标低碳公司承包位于东台市城东新区交汇处的东湖科技城一期A12、A13栋石材保温装饰一体板工程，石材保温装饰一体板的单价为497元/㎡，数量2690㎡，石材颜色为英国棕，石材保温装饰一体板是指保温装饰板外墙外保温系统（即石材+聚氨酯保温一体化板），石材为英国棕（厚度13mm）；聚氨酯复合保温板厚度为25mm，决算时施工面积以现场实际测量为准，单价不变。工程工期暂定60天，且不得影响玻璃幕墙工程进度。工程款支付的时间和方式为：1.承包人进场施工后两周内发包人支付承包人工程总价10%的工程款作为预付款（第一个月和第二个月分别扣除50%预付款）。2.承包人于每月的25日向发包人报送当期已完工程量报表，发包人收到报表后14日内审核完成，并在确认计量结果后14日内拨付至已完成审核工程量金额的60%。3.专项工程验收合格后两周内付至合同价的70%。4.工程决算（两个月内完成）审定后付至决算价的95%（无息）。5.保修金（5%）金额在竣工验收合格二年后的一个月内支付（无息）。本工程采取固定单价结算原则，工程量按外墙（需做石材保温装饰一体板）展开面积结算。施工用水、电由承包单位自理，费用包含在综合单价中。承包人向发包人提供履行担保，担保方式为原A12、A13栋外墙保温工程的50000元转为本项目履约保证金。2014年4月29日，东湖科技园公司(发包人)与地标低碳公司（承包人）签订了《东湖科技城一期A8栋聚氨酯复合板外墙保温和石材保温装饰一体化板外墙外保温系统建设工程专业承包合同》，约定由地标低碳公司承包位于东台市城东新区交汇处的东湖科技城一期A8栋聚氨酯复合板外墙保温和保温装饰板（聚氨酯石材板）外墙外保温系统工程，约定2.5CM厚聚氨酯复合板外墙保温系统的数量为2804㎡，单价为99元/㎡；聚氨酯保温石材一体板的数量为525㎡，单价为497元/㎡；石材颜色为英国棕，厚度为13mm；聚氨酯复合保温板厚度为25mm，决算时施工面积以现场实际测量为准，单价不变。工程款支付的时间和方式为：1.聚氨酯复合保温板或聚氨酯保温石材一体板（一层部分不能施工的除外）在每栋楼施工结束后两周内支付该栋合同价相应的工程款50%。2.竣工验收合格后两周内付至栋号合同价的70%。3.分项验收满一年后两周内，付至决算价的95%（无息）。4.保修金（5%）余额在竣工验收合格满二年后的一个月内支付（无息）。本工程采取固定单价结算原则，工程量按外墙（需做保温及石材保温装饰一体板）展开面积结算。施工水电费用支付进度时按表计加线损、指导价扣除。承包人向发包人提供履行担保，担保方式为原A12、A13栋外墙保温工程的50000元转为本项目履约保证金。此外，合同还约定如发包人不按时支付工程款，每延期一天，按照应付价款的万分之二承担违约金。2014年7月21日，东湖科技园公司(发包人)与地标低碳公司（承包人）签订了《东湖科技城一期A9、C1栋聚氨酯复合板外墙保温和石材保温装饰一体化板外墙外保温系统建设工程专业承包合同》，约定由地标低碳公司承包位于东台市城东新区交汇处的东湖科技城一期A9、C1栋聚氨酯复合板外墙保温和保温装饰板（聚氨酯石材板）外墙外保温系统工程，约定2.5CM厚聚氨酯复合板外墙保温系统的数量为4000㎡，单价为99元/㎡；聚氨酯保温石材一体板的数量为2460㎡，单价为497元/㎡；石材颜色为英国棕，厚度为13mm；聚氨酯复合保温板厚度为25mm，决算时施工面积以现场实际测量为准，单价不变。工程款支付的时间和方式为：1.聚氨酯复合保温板或聚氨酯保温石材一体板（一层部分不能施工的除外）在每栋楼施工结束后两周内支付该栋合同价相应的工程款50%。2.竣工验收合格后两周内付至栋号合同价的70%。3.分项验收满一年后两周内，付至决算价的95%（无息）。4.保修金（5%）余额在竣工验收合格满二年后的一个月内支付（无息）。本工程采取固定单价结算原则，工程量按外墙（需做保温及石材保温装饰一体板）展开面积结算。施工水电费用支付进度时按表计加线损、指导价扣除。承包人向发包人提供履行担保，担保方式为原A12、A13栋外墙保温工程的50000元转为本项目履约保证金。此外，合同还约定如发包人不按时支付工程款，每延期一天，按照应付价款的万分之二承担违约金。2018年2月5日，地标低碳公司与东湖科技园公司经对账确认A12、A13保温系统费用为983941.2元（9938.8㎡×99元/㎡），石材一体板费用为1062233.13元（2137.29㎡×497元/㎡）；A8保温系统费用为225688.32元（2279.68㎡×99元/㎡），石材一体板费用为180768.84元（363.72㎡×497元/㎡）；A9保温系统费用为483621.93元（4885.07㎡×99元/㎡），石材一体板未施工；合计2936183.1元，已付款1680000元，尚欠1256183.1元。东湖科技园公司成某部徐某签字并在对账单上书写“石材厚度达不到合同约定的要求。此工程量还需报部门领导审核……A9保温为4885.07㎡。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于东湖科技园公司是否应支付案涉项目工程款及退还履约保证金的问题。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。东湖科技园公司作为发包人将东湖科技城一期A12、A13、A8、A9栋外墙外保温工程发包给地标低碳公司，地标低碳公司组织施工，双方已经对账确认欠款数额，且案涉工程已经交付东湖科技园公司，其中东湖科技城一期A12、A13栋楼已使用。东湖科技园公司辩称地标低碳公司施工的石材厚度达不到合同要求，且案涉工程并未提交验收合格报告，故未达到支付工程款的时间节点。一审法院认为，东湖科技园公司作为合同相对方，将案涉工程发包给地标低碳公司，案涉工程竣工后，东湖科技园公司应根据施工图纸等及时进行验收，东湖科技园公司未组织验收并以此拒付工程款无事实和法律依据。此外，合同签订后，地标低碳公司按照约定支付50000元履约保证金，案涉工程已经交付使用，双方亦于2018年2月5日进行对账，确认东湖科技园公司已付款1680000元，尚欠1256183.1元，其应对尚欠的案涉工程款承担给付义务，亦应返还50000元履约保证金。关于石材厚度达不到合同约定要求的问题。根据双方合同约定，石材的厚度应为13mm，实际施工的石材厚度只有10mm，但案涉工程已交付使用，且东湖科技园公司并未提供充分证据证明案涉工程存在质量问题，故一审法院对东湖科技园公司要求拆除并重新安装符合合同约定石材的辩称意见不予支持。一审法院经调查了解，石材厚度虽对工程质量无实质影响，但因厚度的减少导致成某降低，综合考虑两种不同厚度在施工、成某等方面的差异，一审法院酌定按照15元/㎡的差价扣减工程款，故合计扣减37515.15元[2501.01㎡（2137.29㎡+363.72㎡）×15元/㎡]，东湖科技园公司尚应支付1218667.95元（1256183.1元-37515.15元）。关于违约金的问题。东湖科技园公司与地标低碳公司于2014年4月29日、2014年7月21日签订的《建设工程专业承包合同》约定如发包人不按时支付工程款，每延期一天，按照应付价款的万分之二承担违约金。地标低碳公司主张按照从2014年12月19日起至实际给付之日止按日利率万分之二计算违约金。一审法院认为，地标低碳公司主张从2014年12月19日起计算违约金无事实和法律依据，且计算标准明显过高，一审法院调整为从2018年2月5日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、东湖科技园公司应于判决生效之日起15日内给付地标低碳公司工程款1218667.95元及违约金（以1218667.95元为基数，从2018年2月5日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、东湖科技园公司应于判决生效之日起15日内返还地标低碳公司履约保证金50000元及利息（以50000元为基数，从2020年9月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；三、驳回地标低碳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17456元，保全费5000元，合计22456元，由地标低碳公司负担1616元，东湖科技园公司负担20840元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，东湖科技园公司将东湖科技城一期A8、A9、A12、A13栋外墙外保温工程发包给地标低碳公司，双方均应按合同约定履行各自权利义务。关于案涉A8、A9楼工程是否具备支付工程款条件的问题。东湖科技园公司主张A8、A9楼工程未经竣工验收，亦未实际使用，故案涉A8、A9楼工程不具备支付工程款的条件。经查，案涉A8、A9楼工程早已完工。因案涉工程系外墙外保温工程，地标低碳公司施工结束撤场，应视为向东湖科技园公司交付了案涉工程，东湖科技园公司应根据施工图纸等及时进行验收，如存在质量问题，应及时向地标低碳公司提出，东湖科技园公司未组织验收但对工程量进行了确认，且东湖科技园公司对地标低碳公司在同时期段施工的A12、A13楼栋已经进行了使用，故其以A8、A9楼工程未经竣工验收，亦未实际使用为由拒付工程款无事实和法律依据。关于东湖科技园公司要求拆除石材的主张能否支持的问题。本案中，虽然双方合同约定石材厚度为13毫米，东湖科技园公司认为地标低碳公司实际施工的石材厚度只有10毫米，但案涉工程已交付，且东湖科技园公司对地标低碳公司在同时期段施工的A12、A13楼栋已经进行了使用，亦未提出质量问题。加之，东湖科技园公司并未提供充分证据证明案涉工程存在质量问题，一审亦酌情扣减了部分工程款，故一审法院对东湖科技园公司要求拆除并重新安装符合合同约定石材的意见不予支持并无不当。综上，东湖科技园公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17456元，由上诉人江苏东湖科技园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇二一年四月二十七日书记员 成以琴