北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5587号上诉人（原审原告）：北京鑫方盛电子商务有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇海鑫北路**。法定代表人：汪焰林，总经理。委托诉讼代理人：颜超，男，北京鑫方盛电子商务有限公司工作人员。委托诉讼代理人：许悦，女，北京鑫方盛电子商务有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：周朝水，男，1964年7月4日出生，汉族。原审被告：张家口三佳建筑装饰工程有限公司，住所地河北省张家口市桥**五一东大街**众泰创业服务中心**。法定代表人：马韶云。上诉人北京鑫方盛电子商务有限公司（以下简称鑫方盛公司）因与被上诉人周朝水、原审被告张家口三佳建筑装饰工程有限公司（以下简称三佳建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初9289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法适用独任制普通程序进行了审理。本案现已审理终结。鑫方盛公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，依法改判周朝水对一审判决第一项、第二项确定的三佳建筑公司的责任承担连带责任；2.一、二审诉讼费用由周朝水承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。《商品购销合同》第二十六条明确约定三佳建筑公司在本合同中的付款义务，本合同中交易滚动发生，签订合同时既不能明确固定的交易金额，也无法明确固定的付款时间，按照购销合同第二十九条之约定“丙方自愿在甲方在本合同中承担的义务提供连带责任担保”，三佳建筑公司在合同中的付款义务直至相关款项全部付清为止才能履行完毕，在相关款项未结算完毕前，三佳建筑公司的付款义务是一直存在的，周朝水在签订合同时对此完全知晓并签字确认，其愿意在相当长的一段时期内承担连带责任，即担保人有承受较长期间限制的意思表示。《商品购销合同》将保证期间约定为了相关款项付清为止，没有明确具体的时间，属于担保期限约定不明，简单认定为六个月的保证期间严重损害债权人的合法权益，不公平也不合理，同样不符合债权人在与保证人签订保证合同时对相关债权能得到实现的合理预期。所以依照合同约定以及相关的法律规定，本案应当按照二年计算担保期限。周朝水未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。三佳建筑公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。鑫方盛公司向一审法院起诉请求，请求判令：1.三佳建筑公司立即给付货款89130.05元；2.三佳建筑公司按合同约定支付违约金（以89130.05元为基数，自2018年12月31日至给付之日，按每日千分之三计算）；3.周朝水对上述请求承担连带责任；4.诉讼费由三佳建筑公司、周朝水承担。一审法院认定事实：2018年10月5日，三佳建筑公司作为需方、鑫方盛公司作为供方、周朝水作为担保方签订《商品购销合同》，约定鑫方盛公司向三佳建筑公司供应货物。合同约定：货款原则上应于交货时及时结算……三佳建筑公司可以赊欠货款，但赊欠的额度不高于人民币40万元，赊欠时间不得超过每月25日；超出赊欠额度，三佳建筑公司应在三日内向鑫方盛公司结算。三佳建筑公司次月底结清上月25日前所有未付货款80%，余款20%在2018年12月底前全部结清。周朝水自愿为三佳建筑公司在本合同中承担的义务承担连带责任担保。除合同另有明确约定外，双方任何一方未能按合同明确约定的日期或期限履行义务，应当每日按照应当支付而未支付，应当交付而未交付款项或者货物价值的千分之三承担迟延履行的违约责任。合同有效期自2018年10月5日起至2019年10月4日止。该合同加盖有三佳建筑公司及鑫方盛公司的公章，并有周朝水的本人签字及手印按捺。合同的附件授权委托书授权周朝水、王建军为三佳建筑公司授权签字人，其签收的送货票据、销售单及其他单据作为货款结算的依据。鑫方盛公司提交了三佳建筑公司未予结算的《销售合同单（收货凭证）》共34张，合计金额为89130.7元，其中最后一次送货日期为2018年11月18日。34张合同单均载明“需方：三佳建筑公司，需方代表的签字人均为周朝水”。鑫方盛公司称三佳建筑公司在其他合同单的支付中多给付了部分零头，因此本案中主张金额为89130.05元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，三佳建筑公司、周朝水经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据鑫方盛公司提交的销售合同，鑫方盛公司与三佳建筑公司之间存在买卖合同关系。鑫方盛公司提交的未予结算的销售合同单显示，三佳建筑公司尚欠鑫方盛公司89130.7元货款未支付。鑫方盛公司将三佳建筑公司在其他已付合同单中多给付了的部分零头予以扣除，因此，对鑫方盛公司主张由三佳建筑公司支付货款89130.05元的诉讼请求，有事实依据，且符合法律规定，一审法院予以支持。关于鑫方盛公司主张三佳建筑公司支付违约金一节，根据结算销售单的记载，最后一次送货日期为2018年11月18日，合同约定的三佳建筑公司次月底结清上月25日前所有未付货款80%，余款20%在2018年12月底前全部结清，但双方约定的违约金计算方式过高，结合本案合同的履行情况，一审法院酌定调整违约金的计算方式为以89130.05元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，超出部分，一审法院不予支持。对鑫方盛公司要求周朝水对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，因涉案合同中仅约定了周朝水同意为三佳建筑公司在涉案合同中承担的义务提供连带责任担保，未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。故周朝水保证期间为自主债务履行期限届满之日起6个月。根据约定，主债务履行期限为2018年12月31日，故周朝水承担担保责任的保证期间应从2019年1月1日至2019年7月1日，鑫方盛公司未提供证据证明在此期间其向周朝水主张过担保责任，故对于鑫方盛公司请求周朝水对欠付货款及违约金承担连带担保责任的请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、张家口三佳建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内向北京鑫方盛五金交电有限公司支付货款89130.05元；二、张家口三佳建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内向北京鑫方盛五金交电有限公司支付违约金（以89130.05元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算；以89130.05元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；三、驳回北京鑫方盛五金交电有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，鑫方盛公司提交了以下证据予以证明：1.鑫方盛公司工作人员许悦与周朝水的电话录音，以证明周朝水认可其担保责任，并准备付款；2.鑫方盛公司工作人员许悦与周朝水的短信、微信沟通记录，以证明周朝水承诺付款，表明周朝水自愿承担连带责任。本院将在本院认为部分对上述证据一并作出认定。本院根据当事人在一审诉讼中提交的证据补充查明：《商品购销合同》第二十九条约定：周朝水自愿为三佳建筑公司在本合同中承担的义务提供连带责任担保。第三十九条约定：本合同签订于北京市大兴区海鑫北路9号鑫方盛，有效期自2018年10月5日起，至2019年10月4日止。二审庭审中，鑫方盛公司陈述称，鑫方盛公司最后一次按照《商品购销合同》的约定向三佳建筑公司供货的时间是2018年11月，《商品购销合同》主债务履行期限于2018年12月31日届满；根据《商品购销合同》第二十九条、第三十九条的约定可以认定当事人对保证期间作出了约定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，鑫方盛公司依据《商品购销合同》提起诉讼要求三佳建筑公司支付货款及违约金，并要求周朝水对三佳建筑公司的责任承担连带保证责任，一审判决驳回了鑫方盛公司对周朝水的诉讼请求，鑫方盛公司对此提起上诉，故本案二审审理范围是周朝水是否应当按照《商品购销合同》承担连带保证责任。保证期间是确定保证人承担保证责任的期间。根据《担保法》第二十六条第二款的规定，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此，本案认定周朝水应否按照《商品购销合同》承担连带保证责任的前提是认定鑫方盛公司是否在保证期间内要求周朝水按照《商品购销合同》承担连带保证责任。本案中，鑫方盛公司主张根据《商品购销合同》第二十九条、第三十九条的约定可以认定当事人对保证期间作出了约定，但根据查明的事实，上述合同条款仅约定周朝水为三佳建筑公司在本合同中承担的义务提供连带责任担保以及合同签订地点、合同有效期，而且，根据《商品购销合同》的约定及鑫方盛公司的陈述，可以认定《商品购销合同》主债务履行期限为2018年12月31日，在主债务履行期限已经明确约定的情况下，鑫方盛公司关于三佳建筑公司的付款义务一直存在，根据《商品销售合同》第二十九条、第三十九条的约定可以认定当事人对保证期间作出了约定的主张，不能成立，本案没有证据证明当事人对周朝水按照《商品购销合同》应当承担的连带保证责任的保证期间作出约定。《担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”据此并结合前述《商品购销合同》主债务履行期限为2018年12月31日的认定，本案周朝水按照《商品购销合同》应当承担的连带保证责任的保证期间为自2018年12月31日之日起六个月。根据鑫方盛公司的陈述，其在本案二审期间提交的新的证据均形成于2021年4月，此时周朝水按照《商品购销合同》承担连带保证责任的保证期间已经过，上述证据无法证明鑫方盛公司在保证期间内要求周朝水按照《商品购销合同》承担连带保证责任，本院对其不作为二审新的证据采纳。本案也没有其他证据证明鑫方盛公司在保证期间内要求周朝水承担保证责任，因此，一审判决未支持鑫方盛公司对周朝水的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，本院予以维持。综上所述，鑫方盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2028元，由北京鑫方盛电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 洋二〇二一年四月二十二日书记员 张晓雪