安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终622号 上诉人（原审原告）:杜长山,男,1978年12月25日出生,汉族,住安徽省来安县。 委托诉讼代理人：刘晓雅，安徽会峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马高升，安徽会峰律师事务所律师。 上诉人(原审被告):滁州市中丞房地产开发有限公司,住所地安徽省滁州市南谯区腰铺镇街道,统一社会信用代码91341103MA2TU7UF3D。 法定代表人:李娜,系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鞠商羽，系该公司法务。 上诉人杜长山与上诉人滁州市中丞房地产开发有限公司（以下简称中丞公司）劳动争议纠纷一案，安徽省滁州市南谯区人民法院于2020年7月25日作出(2020)皖1103民初2643号民事判决，宣判后杜长山、中丞公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日作出(2020)皖11民终2675号民事裁定书，裁定发回原审法院重新审理。安徽省滁州市南谯区人民法院重新组成合议庭，于2020年10月23日作出(2020)皖1103民初5292号民事判决，宣判后，杜长山、中丞公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杜长山上诉请求：1、撤销一审判决第三项。2、判决中丞公司向杜长山支付自2020年3月1日起至解除劳动合同期间三个月的工资57000元。3、判决中丞公司向杜长山支付自2019年9月至2020年3月加班费共94781.61元。4、判决中丞公司向杜长山支付住房补贴、交通补贴合计5400元。5、判决中丞公司向杜长山支付自2020年1月至2020年3月的年底双薪4750元。6、一审、二审诉讼费均由中丞公司承担。事实与理由：一审判决仅支持部分加班费等属事实认定不清，适用法律错误。1、中丞公司在劳动争议发生后一直未就劳动关系作出处理，劳动关系不会自行解除或终止，故双方劳动关系一直存续。中丞公司又未举证证明杜长山拒绝劳动，因此中丞公司应当继续支付工资。2、用人单位应当提供其掌握的与争议事项有关的证据，中丞公司作为用人单位应当提供不提供的，应当承担不利后果。3、依据最新修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人向法院提供证据，应当提供原件或者原物，对于电子数据，可不提供原件，电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，即可视为原件。 中丞公司答辩称，1、中丞公司已经向杜长山支付了2020年3月1日至3月23日的工资，杜长山从2020年3月23日至今未到岗工作，这期间中丞公司不应支付工资。2、杜长山诉请加班费，没有事实依据。依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，从杜长山所举证的证据分析，其仅提交了钉钉打卡记录，中丞公司认为钉钉打卡记录仅能证明杜长山工作日进入和离开工作地点的时间，并不能必然得出其存在加班的事实，也不能排除系其个人原因滞留单位所致。针对休息日和节假日加班的请求，杜长山明显知道是要根据公司制度通过流程审批才能加班，中丞公司未统一安排杜长山休息日和节假日加班。3、中丞公司不存在住房补贴制度，且据了解，杜长山在滁州有住房，与其发放住房补贴互相冲突，杜长山所举证的汇款回单，不能证明其住房补贴1000元/月的标准，即使该证据为真实，也只能证明中丞公司已经支付杜长山2019年9月11日至2020年1月22日住房补贴，而从2020年1月22日至杜长山旷工之日即2020年3月23日住房补贴，通过上述比例计算，应为1391元。4、杜长山主张交通补贴，没有事实依据，不应支持。5、杜长山主张年底双薪请求，双方并未对此进行约定，中丞公司目前仍未有年底双薪制度，该诉请没有事实依据。 中丞公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五项，驳回杜长山针对二、三、四、五项的诉讼请求。2、由杜长山负担一、二审诉讼费。事实与理由：1、将杜长山工作地点调动是针对杜长山主要负责的工作存在过失采取的积极挽救的正常企业管理行为，不应当支付经济赔偿金。2、杜长山在本职工作存在重大过失，给予2973.12元的处罚，是内部奖惩措施。3、杜长山未提供直接证据证明其加班23.5天，延时加班16天的事实。关于加班费的诉讼请求不应予以支持。4、餐补仅为解决项目实际建设过程中的用餐困难，是一种福利，并未纳入工资范畴，不应属于本案审查范围。 杜长山答辩称，1、一审判决第二、四、五项规定认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回中丞公司的上诉请求。2、一审判决仅支持部分加班费属事实认定不清，适用法律错误，且对举证责任的分配错误。 杜长山向一审法院起诉请求：1、解除杜长山与中丞公司劳动关系;2、中丞公司向杜长山支付自2020年3月1日起至解除劳动合同期间工资(暂计一个月19000元,按实计算)；3、中丞公司向杜长山额外支付一个月工资并支付经济补偿金19000元(1个月19000元/月);4、中丞公司向杜长山支付自2019年9月至2020年3月加班费共94781.61元,其中：(1)延时工作时间加班费56时/8/21.75*19000*150%=9172.41元、(2)休息日加班费46/21.75*19000*200%=80367.82元、(3)法定节假日加班费2/21.75*19000*300%=5241.38元；5、中丞公司向杜长山支付自2020年1月1日起至2020年3月31日共计3个月住房补贴，每月1000元,小计3000元；6、中丞公司向杜长山支付自2019年12月1日起至2020年3月31日餐补小计1390元(2019年12月360元,2020年1月320元,2020年2月300元,2020年3月410元)；7、中丞公司向杜长山支付自2019年12月1日起至2020年3月31日的交通补贴,每月600元,小计2400元；8、中丞公司向杜长山支付自2019年11月至2020年2月的每月工资中的罚款743.28元,小计2973.12元；9、中丞公司向杜长山支付自2020年1月至2020年3月的年底双薪,19000*3/12-4750元；10.诉讼费用由中丞公司承担。变更诉请第二项为中丞公司向杜长山支付自2020年3月1日起至解除劳动合同三个月工资57000元。变更表述：3、中丞公司向杜长山支付违法解除劳动关系经济赔偿金38000元。4、中丞公司支付自2019年9月至2020年3月加班费94781.61元。5.（原5.6.7合并）、中丞公司支付住房补贴、餐补、交通补贴合计6790元。 一审法院查明：2019年9月11日，杜长山到中丞公司从事区域工程副总岗位工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为2019年9月11日至2020年9月10日，约定工作地点为滁州。杜长山入职后，中丞公司按照1.9万元／月向杜长山发放工资。2019年11月7日，杜长由向中丞公司出具一份自愿放弃购买社会养老保险承诺书。2020年3月20日，中丞公司上级安徽中丞房地产开发集团有限公司发文，要求杜长由在2020年3月23日前到河南区域公司报到，任工程副总一职，杜长山没有服从中丞公司调动安排，中丞公司拒绝杜长由在原单位继续上班。2020年3月30日，双方为此发生纠纷原告报警，经开区会峰路派出所民警出警处理，接处警情况登记表载明主要内容：报警人是中丞公司员工，本人不同意总公司将其调往河南决定，要求继续在中丞公司上班，中丞公司欲解除与其的劳动关系，并通知报警人不用来上班，双方发生纠纷。2020年4月30日，杜长山提起劳动仲裁，2020年6月1日，滁州市南谯区劳动争议仲裁委员会作出滁南劳人仲裁字[2020]第39号仲裁裁决书，裁决驳回杜长山仲裁请求。杜长山不服该仲裁裁决，诉讼至法院。 一审法院认为，一、双方同意解除劳动合同，予以允准。二、从杜长山起诉书中称，其不接受跨省调换工作地点时,中丞公司立即拒绝其进入上班场所,并且禁止其进入原岗位、原工作地点正常工作以及其提供接处警情况登记表记载的简要情况、2020年4月30日杜长山申请劳动仲裁事由等分析，3月23日之后双方因为杜长山不同意工作地点变动，双方处于僵持阶段，互不履行各自义务，应当认定双方劳动关系中断。4月14日中丞公司鞠商羽发给杜长山微信（中丞公司愿意支付给杜长山一个月工资补偿、一个月工资作为加班费），双方协商解除劳动关系补偿无果，杜长山要求通过劳动仲裁解决，可见至迟该日双方劳动合同已经实质解除。鉴于中丞公司已经支付杜长山2020年3月23日之前工资，因此杜长由主张中丞公司向其支付自2020年3月1日起至解除劳动合同期间工资，不予支持。三、中丞公司2020年3月23日单方调整杜长山工作地点，双方不能达成协议，理应按照劳动合同法第四十条和《全日制用工劳动合同》第三十条约定，履行法定程序，行使劳动合同解除权，并且支付相关费用，而不是禁止杜长山进入中丞公司上班，据此应当认定中丞公司解除与杜长山劳动关系违法，中丞公司应当向杜长山支付经济赔偿金即37264.5元（按照我市2019年职工月平均工资三倍1.863225万元／月，中丞公司支付2倍）。四、诚如杜长山提供钉钉现场打卡记录一组，不能证明在中丞公司禁止杜长山进入中丞公司上班后，杜长山仍旧一直坚持打卡上班事实，杜长山提供钉钉月度考勤月历、三月晚加班考勤月历、加班审批也不能单独证明其加班46天。但是根据杜长山提供的2020年3月25日中丞公司负责人尹有宝同杜长山现场对话录音和工作审批表，应当认定杜长山加班23.5天（其中：法定节假日2天，休息日21.5天），晚上加班16次。杜长山要求每次按照1.5时计算工作时间合理，予以确认。中丞公司应向杜长山支付加班工资46735.63元（5241.38+37563.22+3931.03）。根据杜长山提供的工作审批表，中丞公司还应当支付杜长山餐补980元。杜长山主张中丞公司返还罚款2973.12元，因为中丞公司没有提供该罚款符合内部规章制度和劳动合同约定，应予返还。五、对杜长山主张的年终双薪、交通补贴、房屋租金补贴等诉求，因无事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告杜长山与被告滁州市中丞房地产开发有限公司《全日制用工劳动合同》；二、被告滁州市中丞房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告杜长山支付违法解除劳动关系经济赔偿金37264.5元；三、被告滁州市中丞房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告杜长山支付加班工资46735.63元；四、被告滁州市中丞房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告杜长山支付餐补980元；五、被告滁州市中丞房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告杜长山返还罚款2973.12元；六、驳回原告杜长山其他诉讼请求。案件受理费10元，由滁州市中丞房地产开发有限公司负担。 杜长山二审未提交新证据。 中丞公司二审提交滁州市政府文件一份，证明其公司对杜长山进行罚款是有事实依据的。 杜长山对中丞公司提交证据的质证意见为：该证据系复印件，真实性由法院核实，即使真实，也达不到中丞公司的证明目的。罚款是在这个文件之前，从2019年就开始罚款了。关于这个文件的事，公司已对杜长山进行了降职处分，并且通报批评了，罚款与该文件无关。 本院对中丞公司提交证据的认证意见为：因杜长山认可有该事实，本院对该证据真实性予以认定。该文件落款时间为2020年4月8日，而本案中杜长山主张的罚款为2019年11月至2020年2月期间，因此对该证据的证明目的不予认定。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：一审判决确定的给付项目及标准是否有事实和法律依据。 关于杜长山要求中丞公司向其支付2020年3月1日起至解除劳动合同期间三个月的工资57000元一节。一审法院认定3月23日之后双方因为杜长山不同意工作地点变动，双方处于僵持阶段，互不履行各自义务，应当认定双方劳动关系中断并无不当。中丞公司已经支付杜长山2020年3月23日之前工资，因此对杜长山主张中丞公司向其支付自2020年3月1日起至解除劳动合同期间工资的上诉请求不予支持。 关于杜长山要求中丞公司向其支付住房补贴、交通补贴和年底双薪一节。对于交通补贴、年底双薪杜长山明确陈述无证据证明，均为口头约定，对此不予采信。对于住房补贴，其一审提交的证据不足以达到其证明目的，对该上诉主张不予采信。 关于中丞公司主张不应支付经济赔偿金一节。根据查明的事实可以认定中丞公司解除与杜长山劳动关系违法，根据法律规定，中丞公司应当向杜长山支付经济赔偿金。 关于中丞公司主张不应支付餐补一节。杜长山提交的工作审批表可以证明该项费用的存在，故中丞公司应当支付。 关于中丞公司主张不应返还罚款2973.12元一节，其二审提交的证据不能达到证明其罚款有事实依据的证明目的，中丞公司罚款没有内部规章制度的约定或劳动合同约定，应予返还。 关于双方均主张的加班费一节。杜长山在一审提交的证据可以证明其存在加班的事实，但不能达到其单独加班46天，延时加班56时的证明目的。中丞公司不认可杜长山存在加班的事实，与杜长山举证证明的事实不符。中丞公司未能提交有效证据证明杜长山实际加班时长，一审法院根据杜长山提供与尹有宝的对话录音和工作审批表，认定杜长山加班23.5天（其中：法定节假日2天，休息日21.5天），晚上加班16次并无不当。 综上所述，杜长山、中丞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杜长山负担5元，由滁州市中丞房地产开发有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 柳 冰 审判员 董凡睿 审判员 高 峰 二〇二一年四月十三日 书记员 司晓丽 附：本案处理适用的相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；