新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民再11号   上诉人（原审第三人）：上海浦东发展银行股份有限公司乌鲁木齐分行，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华南路379号商业写字楼1栋1楼。   负责人：吴晓锋，该分行行长。   委托诉讼代理人：郝星星，男，该分行员工。   委托诉讼代理人：鲜谨，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：鲜志锋，男，1985年2月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   被上诉人（原审被告）：新疆光银恒瑞房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区古牧地西路街道办事处稻香南路东侧。   法定代表人：张硕，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：高锋，男，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王天洪，男，该公司员工。   上诉人上海浦东发展银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称浦发银行乌鲁木齐分行）因与被上诉人鲜志锋、新疆光银恒瑞房地产开发有限公司（以下简称光银恒瑞公司）商品房预售合同纠纷一案，2019年4月11日，乌鲁木齐市米东区人民法院作出（2019）新0109民初1002号民事裁定，已发生法律效力。2020年4月24日，乌鲁木齐市米东区人民法院作出（2020）新0109民监1号民事裁定，再审本案。2020年11月27日，乌鲁木齐市米东区人民法院作出（2020）新0109民再1号民事判决，浦发银行乌鲁木齐分行不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人浦发银行乌鲁木齐分行的委托诉讼代理人郝星星、鲜谨，被上诉人鲜志锋、被上诉人光银恒瑞公司的委托诉讼代理人高锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   浦发银行乌鲁木齐分行上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.由鲜志锋按照《个人购房担保借款合同》约定偿还未偿还部分的贷款本息（截止到2021年2月4日，剩余本金339816.12元，利息57535.98元，逾期罚息10036.43元），光银恒瑞公司对上述款项承担连带保证责任。事实和理由，鲜志锋在我行完全履行《个人购房担保借款合同》约定义务、未发生任何违约的情况下，起诉要求解除《个人购房担保借款合同》没有事实和法律依据，一审判决《个人购房担保借款合同》属于法律适用错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第二十五条第一款规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的，如担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理”。本案中，鲜志锋与光银恒瑞公司签订《商品房预售合同》后，2015年10月26日，鲜志锋与我行、光银恒瑞公司签订《个人购房借款担保合同》，我行向鲜志锋借款420000元，现鲜志锋以光银恒瑞公司逾期交房为由，主张解除《商品房预售合同》，同时要求解除《个人购房担保借款合同》，按照上述司法解释规定，担保权人即我行作为有独立请求权的第三人应在一审中提出诉讼请求，可以与商品房担保贷款合同纠纷一并处理，我行在一审中未提出独立的诉讼请求，一审法院只应处理鲜志锋与光银恒瑞公司之间的商品房买卖合同纠纷。   鲜志锋辩称，浦发银行乌鲁木齐分行的上诉请求没有事实和法律依据，一审中鲜志锋已请求解除《商品房预售合同》、《个人购房担保借款合同》，一审法院依据《商品房买卖合同司法解释》第二十四条的规定支持了鲜志锋的主张，解除《商品房预售合同》后，《个人购房担保借款合同》也应当依法解除，一审判决是合理合法的。   光银恒瑞公司辩称，关于是否解除《个人购房担保借款合同》的问题，我方对浦发银行乌鲁木齐分行和鲜志锋的诉求都没有意见。如果解除合同我方将相应的款项退还，如果不解除合同我方将承担逾期交房的违约责任。是否解除合同由人民法院进行认定。   鲜志锋向一审法院起诉请求：1.解除鲜志锋与光银恒瑞公司2015年8月2日签订的××小区××号楼××室《商品房预售合同》；2.解除鲜志锋与浦发银行乌鲁木齐分行签订的《个人购房担保借款合同》；3.光银恒瑞公司向鲜志锋返还购房首付款255238元；4.光银恒瑞公司向鲜志锋返还截止2018年5月已支付按揭款139127.7元；5.光银恒瑞公司向鲜志锋返还抵押登记费、预告登记费、产证登记费、工本费等共计27439.76元；6.光银恒瑞公司支付违约金3943元（255238元×日万分之一，自合同签订之日计算至2019年1月23日）；7.本案诉讼费用由光银恒瑞公司承担。   原一审审理及判决情况：原一审经审查认为，鲜志锋与光银恒瑞公司在2015年10月26日签订的《商品房预售合同》，合同第十九条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，向提交合同签订地仲裁委员会仲裁。根据该条款约定，鲜志锋与光银恒瑞公司就该预售合同争议向合同签订地仲裁委员会申请仲裁，不符合受理条件，一审法院不予受理。一审法院于2019年4月11日作出（2019）新0109民初1002号民事裁定：驳回鲜志锋的起诉。   一审法院再审认定事实如下：2015年7月27日，光银恒瑞公司作为甲方（出借人）与鲜志锋作为乙方（借款人）签订《借款协议书》，约定：乙方因购买甲方位于银河王朝房屋所需交纳的首付款资金不足，特向甲方借款，借款用途为购买涉案房屋，借款金额170000元，还款方式为四期偿还：2015年10月31日前、2016年1月31日前、2016年4月30日前、2016年7月31日前均付清42500元。乙方未按约定的时间付款的，乙方同意按照以下方式处理：逾期在30日内的，自约定的应付款期限届满之日起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付应付款千分之五逾期违约金；逾期超过30日的，视为乙方明确表示拒绝还款并可解除双方签订的《商品房买卖合同》，甲方有权解除，自解除通知书送达之日起《商品房买卖合同》解除生效，甲方有权对该套房屋另行处理，乙方同意支付的购房款不予退还，用于支付给甲方的违约金及赔偿给甲方造成的相关损失，同时乙方放弃本合同约定的关于违约金过高的抗辩权。五、合同的解除、终止中：……2.乙方在未偿还清借款前，未经甲方同意不得解除与甲方签订的《商品房买卖合同》。2015年8月2日，（买受人）鲜志锋与（出卖人）光银恒瑞公司签订《商品房预售合同》，约定：买受人购买的商品房位于乌鲁木齐市米东区××路××号××小区××幢××层××单元××号房，商品房总金额845238元；买受人以按揭付款方式按期付款，买受人需向出卖人交付首付款425238元，余款420000元向银行申请按揭贷款；第八条、出卖人应当在2016年12月24日前将商品房验收合格交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同，出卖人可据实予以延期：…非出卖人所能控制事件发生，出卖人在合理期限内通知买受人的可延期180日，超出180日，按第九条第一项执行。第九条第一项约定出卖人逾期交房的违约责任，出卖人逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖方向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。合同签订后，鲜志锋向被告支付首付款425238元（含借款170000元），预告登记费、产证登记费、抵押登记费、工本费、印花税、契税共计27439.76元。2015年10月26日，鲜志锋（借款人）、浦发银行乌鲁木齐分行（贷款人）、光银恒瑞公司（保证人）三方签订《个人购房担保借款合同》一份，约定：借款人借款本金为420000元，贷款用途为购买乌鲁木齐市米东区××路××号××幢××层××单元××号房屋，贷款期限十年，自2015年10月26日起至2025年10月26日止。本合同贷款利率按照贷款实际发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同期同档次的贷款基准年利息基础上上浮20%计算。签订本合同时的中国人民银行同期同档贷款基准年利率为5.15％；本合同贷款资金支付的借款人交易对象账户为新疆光银恒瑞房地产开发有限公司。抵押财产系涉案房屋，合同编号为2015预001××××号，保证期间为阶段性连带责任保证。合同由鲜志锋、光银恒瑞公司、浦发银行乌鲁木齐分行签字盖章。2015年10月26日，鲜志锋（乙方、抵押人）与浦发银行乌鲁木齐分行（甲方、抵押权人）签订《房产抵押合同》。鲜志锋自2015年10月26日开始逐月向第三人浦发银行乌鲁木齐分行归还贷款本息，截止2018年5月已支付按揭款本息134859.95元（含罚息）。2015年10月起，鲜志锋通过短信、微信、电话等方式与光银恒瑞公司工作人员协商退房一事，该公司一直未予答复。截止庭审结束，涉案房屋尚不具备交付条件，光银恒瑞公司亦未向鲜志锋交付涉案房屋。鲜志锋未向光银恒瑞公司偿还借款17万元，理由是已经在协商退房。   一审法院再审认为，鲜志锋与光银恒瑞公司签订的《商品房预售合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效协议，双方均应严格按约履行。本案争议焦点光银恒瑞公司存在的逾期交房行为是否构成鲜志锋解除《商品房预售合同》的法定条件。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。《商品房买卖合同司法解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”。本案中，由于光银恒瑞公司的原因，导致庭审结束前未向买受人鲜志锋交付房屋，光银恒瑞公司未按合同约定期限且逾期超过180天以上未交房之行为严重影响了鲜志锋订立合同时所期望的经济利益，致使鲜志锋订立合同的目的不能实现，光银恒瑞公司的行为已构成根本违约，故鲜志锋要求解除合同之诉讼请求，应予支持。光银恒瑞公司抗辩：其与鲜志锋签订的《借款协议书》明确约定“乙方（鲜志锋）在未偿还清借款前，未经甲方（光银恒瑞公司）同意不得解除与甲方签订的《商品房买卖合同》”，该协议并非《商品房预售合同》的附件，签订日期在预售合同之前，且该合同系格式条款约定，明显排除买受人即鲜志锋的主要权利，故其此项抗辩意见，不予采信。《商品房买卖合同司法解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，导致商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”。据此，鲜志锋主张解除与光银恒瑞公司、浦发乌鲁木齐分行签订的《个人购房担保借款合同》之诉讼请求，亦予以支持。《商品房买卖合同司法解释》第二十五条规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。鲜志锋要光银恒瑞公司返还首付款255238元有首付款收据为证，予以支持，一审法院根据浦发银行乌鲁木齐分行提出的涉案房屋截止2018年7月3日的还款清单，确认光银恒瑞公司应返还鲜志锋已清偿的银行按揭款本金80173.65元及利息54686.3元，二项合计134859.95元。鲜志锋要求光银恒瑞公司返还收取的抵押登记费、预告登记费、产证登记费、工本费等共计27439.76元的诉讼请求，有收据为证，予以支持。《商品房买卖合同司法解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。鲜志锋要求光银恒瑞公司支付按照首付款255238元的日万分之一计算自合同签订之日至2019年1月23日违约金3943元的诉讼请求。鲜志锋与光银恒瑞公司签订的《商品房预售合同》明确约定“买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金”。根据《商品房预售合同》约定，商品房总价款845238元；买受人以按揭付款方式按期付款，买受人需向出卖人交付首付款425238元，余款420000元向银行申请按揭贷款；后鲜志锋与第三人、光银恒瑞公司签订了《个人购房担保借款合同》，约定借款人借款本金为420000元，鲜志锋也已实际开始逐月向第三人归还贷款本息，故应当认定鲜志锋已向光银恒瑞公司履行了付款义务。结合双方《商品房预售合同》关于违约金的约定，鲜志锋主张的违约金3943元符合双方约定，予以支持。   一审法院判决：一、解除鲜志锋与新疆光银恒瑞房地产开发有限公司2015年8月2日签订的《商品房预售合同》；二、解除鲜志锋与新疆光银恒瑞房地产开发有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司乌鲁木齐分行签订的《个人购房担保借款合同》；三、新疆光银恒瑞房地产开发有限公司返还鲜志锋房屋首付款255238元；四、新疆光银恒瑞房地产开发有限公司返还鲜志锋截止2018年5月银行按揭款本金80173.65元及利息54686.3元，二项合计134859.95元；五、新疆光银恒瑞房地产开发有限公司返还鲜志锋抵押登记费、预告登记费、产证登记费、工本费等费用共计27439.76元；六、新疆光银恒瑞房地产开发有限公司支付鲜志锋违约金3943元。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   二审期间，当事人均未提交新证据。   本院二审认定的事实与一审法院再审认定的事实一致。   本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据二审中当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：案涉《个人购房担保借款合同》是否应当在本案中予以解除。   一、依据《商品房买卖合同司法解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，导致商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”，本案中《商品房预售合同》因光银恒瑞公司的原因导致合同目的无法实现，故鲜志锋请求解除上述《商品房预售合同》应予支持。虽然《商品房买卖司法解释》第二十五条赋予了担保权人作为有独立请求权的第三人在商品房买卖合同效力纠纷案件中有权提出相关的诉讼请求，但上述司法解释规定赋予担保权人行使诉权自主性的同时并未排斥作为借款人提出解除借款合同的诉讼权利，而上述权利在《商品房买卖司法解释》第二十四条予以了明确。   二、《商品房预售合同》的合同目的无法实现，《个人购房担保借款合同》应予解除。本案中涉及采用按揭贷款支付房款的商品房交易类型，形成商品房买卖合同关系和按揭贷款合同关系，虽然二者具有不同的主体和权利义务内容，但在此不能机械适用合同相对性原则，因为从合同的产生而言，按揭贷款合同的成立依赖于商品房买卖合同的成立，从合同的履行目的而言，按揭贷款合同的履行服务于商品房买卖合同的履行，故本案必须充分考虑商品房按揭贷款商业模式下上述合同之间的密切联系和各方权利义务的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。鲜志锋与浦发银行乌鲁木齐分行签订《个人购房担保借款合同》的合同目的并非仅仅取得贷款，还包括通过上述贷款资金实现买房这一最终合同目标，在案涉《商品房预售合同》应予以解除的情形下，鲜志锋对案涉房屋已经明确丧失期待，鲜志锋订立商品房按揭贷款合同时所期望之利益已不复存在，即鲜志锋从浦发银行乌鲁木齐分行借款支付购房款的目的已经无法实现，故鲜志锋有权主张解除《个人购房担保借款合同》。   三、立足经济效益和平衡利益而言，《个人购房担保借款合同》应予解除。《商品房预售合同》应予解除的前提下，如果强求作为借款人的鲜志锋继续履行《个人购房担保借款合同》，不仅对借款人鲜志锋在购房目的落空的同时徒增经济负担，也对按揭银行的贷款收回造成巨大风险，既不利于提高经济效益亦不利于保护双方当事人的合法权益。若准许《个人购房担保借款合同》依法予以解除，对无法取得房屋的鲜志锋而言，不再承担偿还借款本息的责任；对浦发银行乌鲁木齐分行而言，因光银恒瑞公司承担相应的贷款本息给付责任，浦发银行乌鲁木齐分行此笔贷款风险并无扩大的可能，且也有利于浦发银行乌鲁木齐分行及时收回贷款后另行将收回贷款资金投入信贷市场，客观上促进了信贷资金的高效资源配置。故鲜志锋对《个人购房担保借款合同》予以解除的诉讼请求应当得到支持。   综上所述，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确。浦发银行乌鲁木齐分行的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7362.48元（浦发银行乌鲁木齐分行已预交），由浦发银行乌鲁木齐分行负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   李 健   审  判  员   于 翔   审  判  员   杜高升   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 七 日   书  记  员   陆新宇