江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏13刑终130号原公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈飞，男，1974年2月16日出生于江苏省东海县，灌云恒瑞建设工程有限公司法定代表人，住江苏省东海县。因涉嫌合同诈骗罪，于2019年10月12日被东海县警方抓获并临时寄押，同月14日被沭阳县公安局刑事拘留，2019年11月14日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。指派辩护人汤思佳、胡韦亮，江苏沂淮律师事务所律师。沭阳县人民法院受理沭阳县人民检察院起诉指控原审被告人陈飞犯合同诈骗罪一案，于2021年1月27日作出（2020）苏1322刑初142号刑事判决。宣判后，原审被告人陈飞不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。经阅卷、提讯上诉人、听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月，灌云恒瑞建设工程有限公司（下称恒瑞公司）与江苏网建通讯有限公司（下称网建公司）签订塔基代建内部合作协议。2018年4月11日，恒瑞公司与网建公司签订履约协议，约定恒瑞公司在15个工作日内还款给张某50万元，否则之前签订的塔基代建内部合作协议作废。后恒瑞公司未还款给张某，双方协议作废。恒瑞公司法定代表人被告人陈飞明知塔基代建内部合作协议已经作废的情况下，仍与郭某1、王某1、乐某签订塔基代建内部合作协议，骗取铁塔代购款共计人民币130万元，至今未归还。现分述如下：1、2018年4月23日，恒瑞公司与郭某1签订塔基代建内部合作协议，并收取郭某1铁塔代购款50万元，后归还20万元，余款至今未退还。2、2018年7月20日，恒瑞公司与王某1签订塔基代建内部合作协议，并收取王某1铁塔代购费50万元，至今未退还。3、2018年8月28日，恒瑞公司与乐某签订铁塔代建内部合作协议，并收取乐某铁塔代购费50万元，至今未归还。上述事实，由公诉机关当庭提供的，经过庭审质证、认证的，且均具有证据证明效力的下列证据予以证实：1、被告人陈飞于2019年10月14日接受讯问时称，自己于2017年11月13日注册成立灌云恒瑞建设工程有限公司，自己是法定代表人，自己于2018年4月份委托郭某2作为恒瑞公司在宿迁地区建设信号塔基础工程的负责人，包括与施工队签订合同、安排进场施工等事务。后郭某2代表恒瑞公司与郭某1签订了施工合同，建设地点是在沭阳县马厂镇，按照合同约定，郭某1先上交我们公司5个塔基50万元铁塔材料款，是通过马某账户转到我们公司账户上的，后来到结账时间，郭某1找我们要钱，就安排郭某2转了20万元给郭某1。王某1也是与郭某2谈建设信号塔工程的，谈好之后，郭某2向我汇报的，我就安排郭某2签订塔基代建内部合作协议的，施工地点在沭阳县贤官镇，按照合同约定，王某1交给我们公司50万元塔基材料款，后来因为工地停工了，王某1就开始找我们要材料款以及损伤，我们没有钱给。乐某也是与郭某2谈建设信号塔工程的，谈好之后，郭某2向我汇报的，后来乐某与恒瑞公司也签订了塔基代建内部合作协议的，乐某的施工地点在沭阳县汤涧镇，按照合同约定，乐某需要交我们公司50万元塔基材料款。之后乐某将钱转到郭某2账号上，郭某2转了30万元给我，另外我安排郭某2转了20万元钱给马某。我将恒瑞公司与江苏网建公司签订的合作协议，以及恒瑞公司与江苏国龙翔建设有限公司签订的合作协议都放在郭某2那边，我对郭某2说要有人来谈项目的话，就拿出来给他们看，对与上述两家公司签订的协议作废情况自己不清楚。江苏国龙翔建设有限公司是与江苏飞宇公司签订内部合作协议，恒瑞公司再与江苏国龙翔建设有限公司签订协议。安排郭某1等人施工的场地是按照网建公司（又称江苏力展通讯工程有限公司〕之前提供的地点，我们自己决定点位，安排他们进场施工的。信号塔建好以后，网建公司与江苏国龙翔建设有限公司能够回收。自己收到的130万元,其中有10万元交给了江苏飞宇通讯工程有限公司，协调点位费有十几万，预埋件10万元，购买铁塔厂定金有20万元，还有来回路费、请客、吃饭花了四、五十万元，剩下的钱不知道用哪里去了。2019年11月4日接受讯问时称，自己聘请郭某2代表恒瑞公司在宿迁地区做信号塔基础工程，就是建设50信号塔工程。恒瑞公司与网建公司签订合作协议，但是这些工程都不是在沭阳做的，沭阳这边的工程是我个人做的，没有经过规划和审批，我对郭某2说这些工程我们自己建，然后自己回收。郭某1、王某1、乐某肯定是看到恒瑞公司与网建公司签订的内部合作协议，他们才相信的。郭某2不知道恒瑞公司与网建公司签订内部合作协议作废。我现在公司及个人还差别人1000多万元钱，徐州市铜山区法院起诉的有五、六百万，还有没起诉的还有五、六百万，我没有钱支付郭某1、王某1、乐某的信号塔工程款。2、被害人郭某1陈述，2018年4月份，自己与郭某2谈建设信号塔的项目，郭某2还让自己看了恒瑞公司与网建公司建设信号塔的合同。后来到2018年4月23日，我就和郭某2签订了代建合同。后郭某2就让我们支付通讯塔的定金，每个塔5万元，到7月20日，我让马某打了30万元到恒瑞公司的对公账户上。在8月2日和3日，我又让马某分别打了10万元钱通讯塔订金到恒瑞公司的对公账户上。后自己组织施工，在工程验收合格后，经再三讨要，郭某2才转给我们20万元，是转到马某的账户上，后郭某2跟我说恒瑞公司可以低价收购我们做好的塔基，自己也同意了，但是恒瑞公司就是不给钱。后我们到网建公司去找，网建公司告知我们与恒瑞公司确实签过合同，但是在2018年4月份的时候就以登报公告的形式作废了。该陈述得到相关书证以及转账记录等证据予以证实。3、被害人王某1陈述，自己经人介绍与郭某2商谈铁塔建设的项目，郭某2还将恒瑞公司与江苏国龙翔建设工程有限公司之间签订的合同给自己看，说恒瑞公司签订了1000个铁塔的建设工程。后郭某2代表恒瑞公司与自己签订了铁塔代建内部合作协议，郭某2提出要我们交50万元钱的保证金，后与2018年8月13日，自己让家属周某存打了50万元到恒瑞公司的对公账户上，打过钱之后陈飞打电话给我说收据写好了，后由郭某2将收据给我。我们在施工过程中，贤官镇政府工作人员不让我们施工，说是没有审批手续。后来找陈飞要保证金以及工程款，陈飞说没有钱。后又到江苏国龙翔去找，被告知说与恒瑞公司签订的合同三年前就作废了。该陈述内容得到相关书证以及转账记录等证据予以证实。4、被害人乐某陈述，2018年8月28日自己个人与恒瑞公司的郭某2签订了在沭阳县汤涧镇做信号塔基础工程的内部合作协议，合同签订之后，郭某2让自己拿出55万元的点位费，自己就将55万元汇给了对方。在施工过程中，汤涧镇政府工作人员就过来叫停，说是没有相关批文。后来就与郭某2结算，但是郭某2一直不给钱，电话也不接。后来据我们了解，郭某2这个工程是与徐州的飞宇通讯工程有限公司签订了分包协议，飞宇公司的工作人员说是签过协议的，但是作废了。该陈述内容得到相关书证、转账记录等证据予以证实。5、证人郭某2于2018年12月17日作出证言证实，2018年4月20日恒瑞公司的法定代表人陈飞委托我代表恒瑞公司处理宿迁地区信号塔基础工程的一切事务，陈飞还将网建公司与恒瑞公司签订的塔基代建内部合作协议给我看的，按照委托书的内容，我有权利代表恒瑞公司与其他人签订宿迁地区的塔基代建合同。自己不知道恒瑞公司与网建公司、张某之间又重新签订了一份履约协议。自己于2018年4月23日代表恒瑞公司与郭某1签订了代建内部合作协议，后郭某1等人进场施工的。按照协议，郭某1应该打定塔费用，后郭某1让马某先后共打款50万元到恒瑞公司的对公账户上。到2019年9月份，郭某1提出借款，我向陈飞请示的，后我转了20万元到马某的账户上。后和郭某1协商，由恒瑞公司收购做好的塔基，但郭某1一直未能要到钱。于2019年11月4日作出证言证实，陈飞于2018年3月份，聘请自己做恒瑞公司的项目经理，负责宿迁地区的信号塔基础建设，2018年4月份陈飞写了委托书给自己。陈飞还向自己提供了网建公司与恒瑞公司签订的一份内部合作协议，说恒瑞公司在宿迁地区的信号塔基础建设工程是从网建公司分包过来的。后来我将这份协议提供给郭某1、王某1、乐某等人看的，他们看过之后就对恒瑞公司比较信任，就开始施工的。对上述协议有无作废自己不清楚，知道郭某1找我要钱、报案之后才知道协议作废了，陈飞又说他自己立塔，自己回收。陈飞还对自己说恒瑞公司与江苏国龙翔公司也签订了信号塔的内部合作协议，意思是恒瑞公司在宿迁地区的信号塔建设工程也是从国龙翔公司分包来的，我对王某1、乐某也这样说的。王某1一共支付了52万元，其中50万元是铁塔代购款，是直接打到恒瑞公司账户的。与乐某也签订了合作协议，乐某是付了55万元，其中50万元是铁塔代购款。这个50万元是转到我个人账户的，后来我转了20万元到恒瑞公司账户上，陈飞又安排我转了20万元到马某账户上，我又让我朋友转了10万元到陈飞账户上去，反正我一共转了50万元到恒瑞公司以及陈飞账户。开始的时候陈飞说信号塔是帮别人建的，后来又说自己收购。另外在2018年10月25日，陈飞和自己一起到江苏耀宇通讯设备有限公司去准备收购这个铁塔厂的，陈飞与该公司也签订了协议，交了20万元的定金，余下的530万元还没给。上述证言得到相关书证予以证实。6、证人曾某证言，证实自己是中国铁塔股份有限公司宿迁分公司沭阳办事处的区域经理，公司从事基站建设，建设基站是需要规划的，还需要环评手续。7、证人丁某证言证实，自己是宿迁网建通讯工程有限公司的法定代表人，是2018年5月份将江苏网建通讯工程有限公司改名为宿迁网建通讯工程有限公司，之前遗留的事情由自己负责。恒瑞公司是在2017年11月16日与江苏网建公司签订过塔基代建内部合作协议，恒瑞公司的法定代表人是陈飞，到2018年4月11日，网建公司、恒瑞公司与张某签订了三方协议，并约定了恒瑞公司在15日内还款50万元给张某，否则之前与网建公司签订的内部合作协议作废。后来在2018年4月26日，网建公司就与张某的东营润诚劳务有限公司签订塔基代建内部合作协议，并将位于沭阳县青伊湖镇、湖东镇位置的信号塔工程承包给张某的公司做的。网建公司的位于宿迁市基站代建权是江苏固塔通讯科技有限公司于2017年10月20日授权的，双方之间也签订了合作协议。上述证言内容得到相关书证、证人任某、张某证言的证实，其中证人张某证言证实因为陈飞所在的恒瑞公司没有履行三方协议，陈飞交给网建公司的铁塔代购款就转为自己一方交给网建公司的铁塔代购款，之后我们公司就与网建公司签订了铁塔代建内部合作协议，施工地点是在沭阳县青伊湖镇。8、证人王某2证言证实，2018年8月份，江苏国龙翔建设有限公司委托江某到我们江苏飞宇通讯工程有限公司联系塔基工程，后双方签订了塔基代建内部合作协议。协议签好之后，江某说先让我们代购10个铁塔，先支付10万元签合同履约金，余下的款项待合同签订七日内付清，江某是将10万元打到我们公司的账户上。江某离开之后，一直联系不上。按照合同约定，自合同签订日起七日内，交付剩余购塔款项，如乙方（江苏国龙翔建设有限公司）因各种原因拖延不按期进场，甲方有权解除合同，江苏国龙翔建设有限公司一直都没交付余下的购空调款，合同就被解除了，并且我们公司在沭阳县没有施工点位。该证言内容得到相关书证的证实。9、证人季某证言，证实自己认识陈飞，陈飞还和自己经营的江苏耀宇通讯设备有限公司签订过股权转让协议。先是郭某2过来谈的，是在2018年10月25日与陈飞签订了股权转让协议，是以280万元价格进行转让，又约定将厂里的约90套钢结构以550万元出售给陈飞，签订协议之后，到2018年11月17日，陈飞就打了20万元到我们公司账户上。这20万元定金打过之后，我们就催郭某2和陈飞将余下的款项付掉，但是他们以各种理由一直不付款，没有办法，最后协议就作废了。上述证言得到相关书证以及转账记录等证据予以证实。10、工商登记资料证实灌云恒瑞建设工程有限公司于2017年11月13日注册成立，被告人陈飞系法定代表人，股东为陈飞、唐某；连云港大山建筑工程有限公司于2016年8月22日注册成立，法定代表人为被告人陈飞。11、徐州市铜山区民事判决书，证实连云港大山建筑工程有限公司因塔基建设工程拖欠大量工程款被起诉，并被判决承担给付工程款义务。12、银行交易明细证明证实恒瑞公司对公账户上，在收到包括郭某1、王某1等人大额款项后，在短时间内即被转走的事实。原审法院认为，被告人陈飞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人陈飞犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元；二、责令被告人陈飞退赔被害人郭某1经济损失人民币三十万元，退赔被害人王某1经济损失人民币五十万元，退赔被害人乐某经济损失人民币五十万元。上诉人陈飞对原审认定的犯罪事实及罪名均予以否认。称自己是正常的经营行为，且只收到了郭某1、王某1每人50万元，自己是有履行合同的经济能力。后向其辩护人提出认可诈骗50万元，请求从轻处罚。上诉人陈飞的辩护人提出，上诉人为履行合同支出巨额费用，应从收取的保证金中扣除，其合同诈骗的数额应该认定为50万元，现陈飞表示认罪认罚，建议从轻处罚。本院经审理查明，上诉人陈飞在与郭某1、王某1、乐某就建设通讯塔基工程协商、签订、履行合同过程中，以收取定金、保证金、点位费、铁塔材料费等方式，以灌云恒瑞建设工程有限公司为收款方，分别收取各50万元，后以付工程款方式退还郭某120万元。认定上述事实的证据，有上诉人陈飞多次供认收到钱款的事实，得到被害人陈述、证人证言、书证等证据的印证，对原判认定的上述事实及证据效力，本院予以确认。本院审理期间，上诉人陈飞及辩护人未提供新的证据，本院认为，上诉人陈飞在签订、履行合同过程中，骗取他人财物转作他用、隐匿去向，非法占有，其行为构成合同诈骗罪。原审认定事实清楚，定性准确，量刑并无不当。上诉人陈飞及辩护人所提应当认定犯罪数额为50万元的上诉理由与辩护意见，经查，第一，上诉人陈飞自身没有通讯塔基工程项目，其公司只是负责建筑工程的施工；第二，上诉人陈飞在沭阳没有获得建设通讯塔基施工工程，其明知自己没有获得宿迁网建通讯有限公司代建授权，而让他人建设；第三，上诉人没有收购通讯塔基的经济实力，也没有为收购采取相应的行动。上诉人陈飞在与本案三被害人商谈工程事项时，已经有巨大数额外债无力清偿，至本院审理期间，上诉人也没有提供证据证实其有履行合同财务能力及为收购三被害人建设的塔基创造条件；第四，上诉人陈飞实际占有被害人130万元的款项，其辩称自己为了履行合同花费巨额资金，但没有提供任何关联证据予以证实，其虽与江苏耀宇通讯设备有限公司签订过股权转让协议，后又约定购置材料，但仅支付20万元就不了了之，不能认定系为履行合同的支出。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈以强审 判 员 孙 泳审 判 员 季 艳二〇二一年四月二十一日法官助理 吴 凡书 记 员 靳聪聪