北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终140号上诉人（原审第三人）：嘉兴市四之堂医药连锁有限责任公司，住所地浙江省海宁市海宁经济开发区。法定代表人：张玉萍，总经理。委托诉讼代理人：吴立新，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘润涛，浙江子城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省四知堂制药有限公司，住所地河南省汝州市。法定代表人：周亚光，执行董事。委托诉讼代理人：付姣伟，河北亚华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：盛丽君，国家知识产权局审查员。上诉人嘉兴市四之堂医药连锁有限责任公司（简称嘉兴市四之堂公司）因与被上诉人河南省四知堂制药有限公司（简称河南省四知堂公司）、原审被告国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12985号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：嘉兴市四之堂公司。2．注册号：13462844。3．申请日期：2013年10月31日。4．专用权期限至：2025年2月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类）：药品零售或批发服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务等。二、引证商标（一）引证商标二1．注册人：河南省四知堂公司。2．注册号：10449103。3．申请日期：2012年1月29日。4．专用权期限至：2023年4月6日。5．标志：6．核定使用服务（第41类）：安排和组织会议；图书出版等。（二）引证商标三1．注册人：河南省四知堂公司。2．注册号：8613985。3．申请日期：2010年8月27日。4．专用权期限至：2021年11月6日。5．标志：6．核定使用商品（第3类）：洗洁精；抛光制剂等。（三）引证商标四1．注册人：河南省四知堂公司。2．注册号：822257。3．申请日期：1994年7月13日。4．专用权期限至：2026年3月13日。5．标志：6．核定使用商品（第5类）：药酒。（四）引证商标五1．注册人：河南省四知堂公司。2．注册号：8613987。3．申请日期：2010年8月27日。4．专用权期限至：2021年9月13日。5．标志：6．核定使用商品（第5类）：药酒；空气清新剂等。（五）引证商标六1．注册人：河南省四知堂公司。2．注册号：10449089。3．申请日期：2012年1月29日。4．专用权期限至：2023年4月6日。5．标志：6．核定使用商品（第24类）：旗帜；旗（非纸制）。三、被诉裁定：商评字[2018]第171599号《关于第13462844号“四之堂及图”商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2018年9月19日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十二条、第十五条第二款、第十条第一款第七项、第十条第一款第八项、第四十四条第一款之规定为由，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在行政阶段，河南省四知堂公司提交了以下主要证据：1．百度查询关于河南省四知堂公司“四知堂”的历史记录；2．河南省四知堂公司企业资质及企业名称变更证明；3．河南省四知堂公司及其法定代表人荣获各项荣誉证书；4．“四知堂”系列商标注册信息；5．河南省四知堂公司主体资格证明资料；6．河南省四知堂公司老字号“四知堂”品牌产品包装、宣传材料图片及店面门头装饰；7．河南省四知堂公司与“郑州光视前线文化传媒有限公司”签订《电视广告制作合同》；8．河南省四知堂公司与“郑州新大陆设计策划有限公司”签订《VI设计协议书》；9．河南省四知堂公司与“郑州你好大海品牌设计有限公司”签订《河南省四知堂制药有限公司2013年全年度品牌策划设计服务合作方案合同》。在行政阶段，嘉兴市四之堂公司提交了其出具的情况说明、第二次全国人口普查登记表（居民户）、供销合作社的规划报告。河南省四知堂公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，河南省四知堂公司提交了10份证据，主要包括（编号续前）：10．《再走红军长征路——纪念红军长征胜利80周年》一书部分内容及相关网络报道；11．《河南商报》、网络、微信等关于河南省四知堂公司的报道；12．外观设计专利证书及年费缴纳凭证；13．销售发票及发货单；14．若干代理协议、销售发票；15．河南省四知堂公司药酒在浙江省的销售记录、代理协议、委托书等；16．其他商标的行政决定书、调查回函等；17．网页截图；18．多份行政判决书。在原审诉讼阶段，嘉兴市四之堂公司提交了5份证据，部分与其行政阶段提交的证据重合，其余主要包括一份海宁市供销合作总社文件和一份嘉兴市商务局文件。根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为：一、诉争商标为图文组合商标，根据相关公众的一般认知，其显著识别部分为文字“四之堂”，各引证商标均为图文组合商标，显著识别部分为“四知堂”。比较而言，上述商标的显著识别部分、呼叫、文字构成等相近，已构成近似商标。诉争商标核定使用的“药品零售或批发服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务与引证商标四、五核定使用的“药酒、兽医用药、杀虫剂、牙用光洁剂”等商品虽然在《类似商品与服务区分表》中分属于不同类似群组，但是在消费群体、销售渠道等方面存在高度关联，上述商标若共存于前述类似商品和服务上，易引起相关公众对两商标核定使用商品（服务）的来源产生混淆误认。考虑到“四知堂”用于第5类商品上显著性较强，且在案证据可以证明河南省四知堂公司“四知堂”标志曾获得“中华老字号”保护，具有一定知名度，嘉兴市四之堂公司作为同行业经营者，未予避让，亦未提供证据证明诉争商标注册后已投入使用。综合考虑以上因素，诉争商标与引证商标四、五共存于市场易使相关公众对商品与服务的来源产生混淆、误认，已构成2013年商标法第三十条规定所指的使用在类似商品与服务上的近似商标。被诉裁定相关认定存有不妥，对此予以纠正。二、2013年商标法第十五条第二款的适用前提之一是诉争商标侵害了他人未注册商标的权利，但河南省四知堂公司在与诉争商标核定使用商品相同或类似的商品上已存在在先注册的引证商标，且原审法院已根据2013年商标法第三十条的规定对此予以保护。因此，诉争商标不属于2013年商标法第十五条第二款规定的调整范围，对河南省四知堂公司的该项主张不予支持。三、河南省四知堂公司提交的大量发票证据可以证明其在先将“四知堂”作为商号用于第5类药酒商品上并具有一定知名度，诉争商标核定使用的“药品零售或批发服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务与河南省四知堂公司具有一定知名度的药酒商品存在类似商品或服务关系，故诉争商标的注册损害了河南省四知堂公司的在先商号权益，构成2013年商标法第三十二条所指情形。被诉裁定相关认定有误，对此予以纠正。对于诉争商标是否构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，原审法院认为，上述条文的适用前提之一是诉争商标侵害了他人未注册商标的权利，但河南省四知堂公司在与诉争商标核定使用的商品相同或类似的商品上已经存在在先注册的引证商标，且已经根据2013年商标法第三十条的规定予以保护。因此，诉争商标不属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定的调整范围。四、河南省四知堂公司主张诉争商标为恶意注册，扰乱了正常的商标注册管理秩序，造成了不良的社会影响，但鉴于2013年商标法第十条第一款第八项的规定系基于对公共利益及公共秩序的维护，而非对私权的保护，故作为兜底条款的第八项亦只有在涉及到损害公共利益及公共秩序的情形时才予以适用。诉争商标的申请注册并不存在损害公共利益及公共秩序的情形，故其并未违反2013年商标法第十条第一款第八项之规定。五、关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定，对河南省四知堂公司的商标专用权在已经通过其他条款予以保护的情况下，不再适用该条款。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局就河南省四知堂公司提出的无效宣告请求重新作出裁定。嘉兴市四之堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回河南省四知堂公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审判决认定诉争商标与引证商标四、五构成2013年商标法第三十条所指情形，系认定事实和适用法律错误。“四之堂”药店系浙江省海宁市老字号药店，具有百年历史。诉争商标与引证商标四、五在构成要素、文字含义等方面区别明显，不构成近似商标。诉争商标核定使用的药品零售或批发等服务与河南省四知堂公司的经营范围、实际制造销售的“痹通药酒”分属《类似商品和服务区分表》两个性质完全不同的类别，药品制造、零售或批发行业属于特殊行业，事关消费者身体健康和生命安全，该领域相关公众属于特殊群体，施以一般注意力不会对商品或服务来源产生混淆误认，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条之规定。二、原审判决认定诉争商标的注册损害了河南省四知堂公司的在先商号权益，构成2013年商标法第三十二条所指情形，系认定事实和适用法律错误。诉争商标与“四知堂”商号在构成要素、文字含义等方面具有明显区别，整体上并不相同。河南省四知堂公司虽主张“四知堂”为“中华老字号”，但其并非老字号“四知堂”药酒的传人和秘方拥有者，而属于创立人杨震的后人，河南省四知堂公司不能承继“四知堂”老字号的相关权益，且双方一直就老字号的承继问题存有纠纷，河南省四知堂公司不法侵占他人权益，其引证商标不能产生知名度和美誉度。另外，河南省四知堂公司位于河南省汝州市，与嘉兴市四之堂公司所在地浙江省海宁市相距甚远，河南省四知堂公司提交的证据不足以证明其主张的商号在嘉兴市四之堂公司所在地区具有一定知名度。国家知识产权局、河南省四知堂公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，嘉兴市四之堂公司补充提交了以下主要证据：1．老字号铜牌照片，用以证明嘉兴市四之堂公司字号经长期使用具有较高知名度；2．店铺门头、店堂、海报等，用以证明嘉兴市四之堂公司商标进行了实际使用，并通过与字号一并使用的方式具有较高知名度；3．增值税发票，用以证明嘉兴市四之堂公司采购、销售药品制剂等商品的情况。针对前述证据材料，国家知识产权局、河南省四知堂公司均未发表质证意见。本院认为，本案实体问题的审理适用2013年商标法。基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条之规定根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断是否构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所核定使用的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由汉字“四之堂”及图形构成，其显著识别部分文字“四之堂”与引证商标四、五的显著识别部分文字“四知堂”在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对区别不明显。诉争商标核定使用的“药品零售或批发服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；兽药零售或批发服务”等服务与引证商标四、五核定使用的“药酒；兽医用药”等商品虽在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，但考虑到诉争商标核定使用的服务与引证商标四、五核定使用的商品均属药品领域，当诉争商标与引证商标四、五共存时，相关公众容易对其产生服务、商品来源方面的误认。同时，在案证据能够证明河南省四知堂公司的“四知堂”商标在诉争商标申请日前曾获得“中华老字号”保护，并具有一定知名度。因此，综合考虑相关公众的辨别能力及市场实际，原审法院认定诉争商标与引证商标四、五构成使用在类似商品或服务上的近似商标并无不当。嘉兴市四之堂公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。二、诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”之规定根据2013年商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条款中“在先权利”包括在先商号权益。本案中，在案证据可以证明在诉争商标申请日之前，河南省四知堂公司已将“四知堂”商标作为商号使用在“药酒”等商品上，并具有一定的知名度。诉争商标由汉字“四之堂”及图形构成，其显著识别部分文字“四之堂”与河南省四知堂公司上述在先商号相近，诉争商标核定使用的“药品零售或批发服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；兽药零售或批发服务”等服务与河南省四知堂公司在先商号所使用的“药酒”等商品亦具有较大关联性。诉争商标的注册和使用容易导致相关公众误认为该商标所标示的服务来自于河南省四知堂公司，或与河南省四知堂公司有特定关系，从而产生混淆，并损害河南省四知堂公司的利益。因此，原审法院认定诉争商标的注册损害了河南省四知堂公司的在先商号权益，违反了2013年商标法第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”之规定亦无不当。嘉兴市四之堂公司认为诉争商标的注册未违反前述规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。嘉兴市四之堂公司关于河南省四知堂公司不法侵占他人权益，其不能承继“四知堂”老字号相关权益的上诉主张并非本案审理范围。因此，对嘉兴市四之堂公司的相关上诉意见，本院不予采纳。此外，被诉裁定和原审判决关于诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条第二款、第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”、第十条第一款第七项、第十条第一款第八项之规定以及本案不再适用2013年商标法第四十四条的相关认定内容亦无不当，且各方当事人对此均无异议，本院经审查予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。嘉兴市四之堂公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费一百元，由嘉兴市四之堂医药连锁有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年四月二十五日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜