江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1222号上诉人（原审原告）：谭超，男，1978年9月7日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李莉，女，系谭超妻子。被上诉人（原审被告）：兰精（南京）纤维有限公司，住所地南京市六合区雄州街道康强路2号。法定代表人：高智宏,该公司总经理。委托诉讼代理人：尹艳芳，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：汪书静，国浩律师（南京）事务所实习律师。上诉人谭超因与被上诉人兰精（南京）纤维有限公司（以下简称兰精公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初4878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法由审判员刘懿独任审理了本案。上诉人谭超及其委托诉讼代理人李莉、被上诉人兰精公司的委托诉讼代理人尹艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭超上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判支持谭超一审阶段全部诉讼请求，即判令兰精公司向谭超支付：1.2020年6月工资29005.3元，2020年7月1日工资1333.58元；2.无故克扣6月份工资的25%经济补偿金7251元；3.代通知金29005.3元；4.违法解除劳动合同赔偿金812148.4元；5.出差补贴502.5元、出差垫付款2402元。事实和理由：一审法院片面采信兰精公司提交的证据，完全忽略谭超提交的证据，导致事实认定不完整，法律适用不当。一、一审判决回避客观证据，忽略客观事实，违背围绕证据审理的原则。一审中谭超提交（1）公司考勤系统截图等直接证据，证明谭超自入职兰精公司工作之日起，即与兰精公司约定采用“不刷卡对比”(不打卡考勤);（2）工作邮件往复、兰精公司日历的历史记录、兰精公司销售系统销售量统计表等直接证据，涵盖了2020年6月份、7月1日几乎每天与同事和工作相关人员间的工作沟通，可以直接证明谭超在6月份的销售业绩超额6%,且没有任何的旷工行为和旷工的可能性。上述证据符合客观性、关联性和合法性要求，但一审法院直接略过。二、本案中，兰精公司对谭超采用不打卡考勤，在此前提下，兰精公司要求谭超打卡考勤，与法无据，与理不合。兰精公司以谭超未打卡作为单方解除劳动的依据，是违法解除，应依法支付赔偿金。1、兰精公司要求谭超打卡考勤，与法无据。首先，事实上14年来，兰精公司对谭超均采用不打卡考勤。谭超是销售部门经理岗位，根据谭超的岗位和工作特性，兰精公司与谭超“未约定打卡考勤”符合《劳动合同法》、《关于企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制的审批办法》中第四条（一)的规定。兰精公司对谭超14年来从未采用过打卡的方式作为计算谭超出勤与缺勤、扣减工资的依据，这种事实状态符合法律法规等的规定，也与谭超的工作性质相符。且未有任何法律规定只有采用打卡才是考勤依据，打卡仅仅是考勤的一种方式而不是唯一方式。本案中，谭超长达十四年的时间均无任何缺勤记录即是最好的证明。其次，兰精公司与谭超就打卡考勤未能达成一致前提下，兰精公司要求谭超打卡考勤行为无效。2020年3月25日收到兰精公司通知打卡考勤邮件后，谭超通过邮件、电话、实际履职行为，均明确表示在双方未协商一致之前，不接受打卡考勤。谭超邮件回复的正常状态，仅代表谭超14年来不打卡考勤的正常工作状态。谭超自入职兰精公司工作时起即与兰精公司约定，谭超从事销售工作，采用“不打卡考勤”（本案中不打卡考勤包括：不定时工作制、不以打卡考勤作为工资发放依据即实行目标KPI工作制、不刷卡对比)。“不打卡考勤”通过兰精公司与谭超14年来一直、一致的持续不断的实际履行行为，构成既有有效劳动合同的重要组成部分，符合法律法规等的规定。兰精公司通知谭超打卡考勤，依据《劳动合同法》第35条规定应当协商一致。兰精公司要求谭超打卡考勤改变了谭超原有的计薪方式、发放薪酬的依据和工作方式，己经属于影响谭超重大合同权利的事项，应当与谭超协商一致。故，兰精公司要求谭超打卡考勤，在双方未予协商一致前提下兰精公司单方变更行为无效。第三，《员工手册》、《兰精（南京）纤维有限公司行为规范和劳动纪律》通篇未见“不打卡考勤”下谭超随时必须受打卡考勤管理或不打卡工作地点报备的任何规定。且兰精公司也未提交“不打卡考勤”的前提下谭超随时必须受打卡考勤管理或不打卡工作地点报备，是经公示、员工也明确知情的任何管理规章。兰精公司要求谭超打卡考勤仅仅是口头和邮件通知，没有形成符合劳动合同法第4条规定的合法有效的规章制度，不符合将企业规章制度作为其要求打卡考勤、解除劳动关系的法律要求。第四、兰精公司对谭超同时适用两种完全相反的考勤制度，有悖常理，违背公平原则。兰精公司对谭超既采用目标工作制的同时又采用打卡考勤制即，兰精公司不以“打卡考勤”作为工资发放依据的同时，又以“打卡考勤”作为扣罚谭超的工资，更遑论构成“旷工”而解除与谭超的劳动关系。兰精公司明显自相矛盾、于法不符，于理不合，严重侵害谭超的合法权利。首先，用人单位和劳动者利益失衡。不定时工作制下用人单位获得的是对员工不定时间和双休日的时间支配，员工获得的是工作时间的自主安排。兰精公司要求谭超打卡考勤，事实上等于剥夺谭超的工作时间的自主安排，变成用人单位不支付加班费的合法工具。其次，权利义务不对等。兰精公司对谭超既采用目标工作制的同时又采用打卡考勤制，加重了谭超的劳动义务。标准工时制和非标准工时制下，劳动者享有的权利和承担的义务相差甚远。本案中，若肯定了不定时工作制下谭超需要承担标准工作制下员工的义务（需要打卡考勤，并以此作为计、扣薪的依据），则实质改变了谭超原有的计薪方式、发放薪酬的依据和工作方式，严重侵害谭超的生存权和劳动权，违反法律规定，超出了行使自主权的法律边界。在谭超工作内容、履职方式与以前相同前提下要求打卡考勤不具有合理性，具有主观随意。2020年3月25日，兰精公司通知上诉“打卡考勤”至同年7月1日收到《解除通知》之间经历3个多月时间；2020年3月25日至同年4月25日期间，谭超保持与兰精公司14年来的惯常管理与履职方式，兰精公司未提异议；2020年4月26日至同年5月25日期间，谭超保持与兰精公司14年来的惯常管理与履职方式，期间双方有关于“打卡话题”的沟通。未果，待进一步沟通，5月份工资正常发放；2020年5月26日至同年7月1日期间，谭超保持与兰精公司14年来的惯常管理与履职方式，兰精公司以谭超“未打卡”为由，克扣工资且单方解除合同。双方争议期间，谭超一直保持同一惯常履职方式前提下，兰精公司却得出三种截然不同结果。兰精公司对谭超14年来的管理模式和谭超对被上谭超14年来的履职模式，己经能够充分实现双方签订劳动合同的目的，兰精公司单方变更持续14年来的管理和履职模式，无任何制度和法律依据。兰精公司以逼迫签署竞业协议为手段，假借旷工之名，恶意解除劳动合同，违背诚实信用原则。（参见《附表1》）在谭超收到兰精公司打卡通知前，2020年2月底，考勤系统截图直接证明：公司单方悄悄改动谭超考勤系统打卡方式，兰精公司单方有预谋的开始为以旷工为由开除谭超做准备。以兰精公司要求谭超签署竞业协议的时间线看，兰精公司对谭超打卡考勤的处理结果与兰精公司对谭超重提并逼迫签署竞业协议为手段的态度是一一对应的。事实表明兰精公司有计划、有针对的恶意解除。三、一审判决说理自相矛盾、逻辑紊乱，应依法撤销。一审判决己经确认谭超并无“旷工”行为，兰精公司应当全额支付被克扣的工资，却又认定兰精公司以谭超“旷工”为由解除劳动关系合法而无须支付赔偿金，说理自相矛盾、逻辑紊乱。兰精公司坚称谭超“旷工”，所以依据兰精公司制定的《员工手册》和《兰精（南京）纤维有限公司行为规范和劳动纪律》解除与谭超的劳动关系合法。一审判决仅仅审查上述两份文件是否制定程序合法、履行告知程序和是否经过工会而履行解除程序，却忽视了最基础的问题：即，谭超是否存在“旷工”这一行为和兰精公司主张的“考勤管理制度”是否存在、是否合法有效。在其己经认定兰精公司对谭超“不以打卡考勤作为工资的发依据”而支持谭超要求兰精公司全额支付克扣的工资诉求，却又以“兰精公司行使用工自主权”为由确认了无法从逻辑上和事实上来确认的谭超“存在”“旷工”。进而错误认定兰精公司单方解除合法。兰精公司对谭超适用非标准的目标(KPI)工作制的同时又适用标准的打卡考勤制。同一企业对同一员工同时适用两种完全相反的考勤制度，严重违背常理，匪夷所思。一审判决逻辑混乱，结果对被非法解除劳动合同的谭超严重不公平，应依法撤销实。四、兰精公司不能证明要求谭超打卡考勤通知合法、谭超旷工的前提下，应当承担举证不能的不利后果。兰精公司以谭超旷工为由单方解除劳动关系违法，应该支付赔偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证。本案中，兰精公司未提交“不打卡考勤”的前提下谭超随时必须受打卡考勤管理或不打卡工作地点报备，是经公示、员工也明确知情的任何管理规章。兰精公司对谭超采用“不打卡考勤”，考勤卡主要是门禁作用，打卡结果从不作为当月发放工资的依据和出勤与否的依据。不定时工作制下，兰精公司仅凭考勤卡记录作为主张谭超存在旷工情形的证据，不能实现证明目的。兰精公司除此并无其他证据证明谭超旷工。在兰精公司要求谭超打卡考勤后，也不能证明打卡是对谭超采用的唯一的考勤方式的前提下，应承担举证不能的法律后果。依据《劳动合同法》第47条、第48条、第87条兰精公司应当支付谭超赔偿但是在此情况下，一审不仅未认定兰精公司举证不能，相反，却一而再、再而三的要求谭超提供未旷工证据。甚至一审庭审结束1个月之后，一审法院还仍然要求谭超提交每天的工作痕迹证明其没旷工。谭超提交了几乎每天的工作痕迹前提下，判决书第10页倒数第6行竟仍然认定“原告不能证明其连续工作”。在谭超已经举证证实提供了正常的劳动不构成“旷工”的情形下，兰精公司应该继续承担证明其主张的谭超“旷工”解除劳动关系合法的证明责任。一审判决明显违反公平公正的审判原则。事实上，衡量谭超是否缺勤的依据是谭超工作任务是否及时按照兰精公司的要求完成。谭超提交的证据直接证明，谭超不仅长达十几年的时间均无任何缺勤记录，即使在全社会受疫情影响的大经济环境下，谭超在兰精公司所谓的“旷工”期间，销售业绩仍超额6%，工作业绩不降反升，充分证明谭超积极工作、认真履职，根本没有任何的“旷工”行为。五、兰精公司解除劳动合同程序违法。兰精公司单方解除劳动关系违法，应该支付赔偿金。从兰精公司提交的邮件内容，不能得出兰精公司对谭超（1)有停止沟通的意思表示；（2)依据《员工手册》、《兰精（南京）纤维有限公司行为规范和劳动纪律》启动“递进式处分原则”警告或处分程序。众所周知，旷工时间的计算是个累积的过程，任何人都不可能一下达到“严重违纪，直接开除”的程度。本案中，双方就此话题一直处于密切沟通之中。再则，关于旷工兰精公司完全有能力、有技术、有条件在每天的考勤管理中察觉，完全具备适用“递进式处分原则”来达到约束和治病救人的企业管理目标。此外，兰精公司《解除劳动合同通知》上的工会印章，不过是为了形式上应付法律，应付监管机构，应付法院。兰精公司违背公司规定、章程，突然直接对谭超适用严重违纪，直接开除，明显有违常理，不符合章程规定，是违法解除。六、谭超没有任何“旷工”行为，兰精公司单方突然违法解除与谭超的劳动关系，应当按照法律规定支付给谭超代通知金。劳动合同法第40条规定，劳动者有非过错性情形时，单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，谭超没有任何“旷工”行为，至2020年7月1日谭超收到《解除劳动合同通知》时，谭超还在正常开展工作，甚至已经被解除几天后，谭超仍然被催促提交参会工作报告和被提醒参加会议。事实上，谭超自始至终没有任何过错性情形。通观本案所有的证据材料，兰精公司在与谭超协商，且未能就变更履行劳动合同内容达成一致意见的情形下，单方、突然违法解除与谭超的劳动关系，且未提前30日以书面形式通知谭超，兰精公司应该按照该规定额外支付谭超一个月的工资。七、一审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条不予支持谭超主张兰精公司支付克扣工资的25%经济补偿金，是适用法律错误。该条属于劳动者被迫提出辞职。本案中是兰精公司以旷工为由单方违法解除劳动合同，不能作为支持兰精公司不予支付赔偿金的法律依据。本案应当适用《劳动合同法》第47条、第48条相关规定，由兰精公司支付谭超相应赔偿金。综上，基于一审判决逻辑混乱，对兰精公司以谭超不“打卡”考勤构成旷工、从而解除双方劳动关系是否系违法解除的争议焦点，带着先入为主的观点，而不实事求是居中裁判。在兰精公司无证据证明其通知打卡合法或谭超旷工的前提下，通篇判决看到的是法院为支持兰精公司合法解除的观点而不断强调兰精公司提供的邮件内容。另一方面对有证据证明的谭超无任何“旷工”事实、兰精公司通知打卡不合法的证据于不顾，对不定时工作制的规定仅仅进行字面上的理解，从而认定兰精公司解除劳动关系合法、不支持谭超要求支付赔偿金和代通知金的诉求，这对谭超明显不公平，也有悖劳动法的立法精神。谭超在兰精公司处以不定时工作制方式工作长达14年之久，合法权利理应受到平等保护，不应被人为抹杀。尤其是受疫情影响就业行情对普通劳动者极其不利的当下，谭超提出合法、合理赔偿的诉求更需得到公平的保护与支持。因此，谭超恳请二审法院全面审理，依法裁判，维护谭超的合法权益。兰精公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，虽然兰精公司不认可谭超2020年6月的工作成果，但是一审法院最终判决要求兰精公司支付谭超6月份的工资，由此可以说明一审法院并未忽略谭超2020年6月的劳动成果的输出，所以支持了谭超关于6月份工资的请求。第二，谭超虽然适用的是不定时工作制，也仅仅是说明其工作时间的灵活性，方便其拓展业务。谭超系纺织类产品的销售员，但在疫情的影响下，兰精公司纺织类市场业务明显受到影响，同时因口罩大量紧缺，故兰精公司的业务由纺织类产品转化为无纺类、口罩原材料等产品。在此种情况下，兰精公司提前通过邮件的形式通知谭超做好到办公室上下班的准备，方便其适应销售产品变更导致的业务变化。同时为不给谭超带来额外的负担，特意告知谭超可以错峰上下班，谭超也用邮件回复，“很高兴回到正常状态，疫情对各方影响太大”。从邮件回复内容可以看出谭超是知晓疫情给兰精公司带来的影响，同时也同意兰精公司的要求，但谭超坚持不出勤。兰精公司通过多次发送邮件的形式告知谭超，其虽为不定时工作制，也仅仅是说明其工作时间的灵活性，必须接受用人单位的管理，也遵守用人单位的各项规章制度，尤其是出勤和请假制度。兰精公司同时还明确表示，如果谭超出勤确实有困难，可以事先跟直属领导就其工作地点进行报备，并获得其同意认可，也可视为有效出勤。但如谭超继续出现无法解释的缺勤，将被视为旷工。谭超从2020年3月30日至2020年7月1日只有几天的出勤记录，其他时间均无任何的报备以及请假的手续，其行为严重违反了兰精公司员工手册的规定，兰精公司解除与其的劳动合同符合法律规定，谭超主张赔偿金的诉求不能成立。第三，打卡仅仅是考勤的一种方式，而不是唯一方式。兰精公司给谭超发送的邮件写的也很清楚，出勤包括出差、年假、其他扣薪假期等一切能证明未出勤原因及批准的材料，同时也包括如谭超出勤有困难，也可以通过将其工作地点提前报备的形式也是属于出勤，兰精公司尽量不给谭超增加负担的情况下，多次通知，已尽到了照顾员工的义务，谭超视而不见，坚持不出勤，此为兰精公司解除的事实依据。第四，谭超提出兰精公司应当采取递进式的处分原则缺乏依据，兰精公司《员工手册》清楚规定，员工旷工属于直接开除的情形。第五，关于代通知金，谭超不符合劳动合同法规定的应当支付代通知金的几种情形。第六，谭超主张的25%经济补偿缺乏事实和法律依据，该赔偿系属行政职权范畴，法院不应当受理。谭超向一审法院起诉，请求判令兰精公司支付谭超：1.2020年6月工资29005.3元，2020年7月1日工资1333.58元；2.无故克扣6月份工资的25%经济补偿金7251元；3.代通知金29005.3元；4.违法解除劳动合同赔偿金812148.4元；5.出差补贴502.5元、出差垫付款2402元。一审经审理查明：2006年9月4日，谭超入职兰精公司单位，从事销售工作。双方签订了无固定期限劳动合同，谭超工作岗位实施不定时工作制。除2019年6月至2019年9月期间兰精公司额外发放谭超旅游津贴和高温费外，2019年6月至2020年5月期间，谭超每月应发工资为固定数额24479元。自2019年7月开始，兰精公司每月代扣代缴谭超社会保险费、公积金、工会费合计4270.41元。兰精公司已经为谭超代扣代缴了2020年6月份社会保险费及公积金，但未发放工资。2020年3月25日10点41分，谭超领导HuYuki向谭超发送邮件，内容为：“从下周一3月30日开始，我们需要跟往常一样，回到办公室工作。当然，你可以尽量避免高峰时间来上班以降低风险。除JerryYu外，所有同事都要恢复正常的办公室工作，即Nice/Ricky/Luke到上海办公室工作；谭超在南京工厂工作。出差申请需要提前通过邮件发给我，其他时间，我都认为你们在办公室工作。”11点07分，谭超回复：“很高兴回到正常状态，疫情对各方的影响太大”。2020年5月13日，HuYuki向人力资源部经理XieSherman发送邮件，并抄送谭超，内容为：“自2020年3月30日起，我通知部门同事正常上下班。因谭超应在兰精（南京）工厂上班，烦请提供自通知之日起到现在的考勤记录。也烦请每月底，提供相应考勤记录。现已恢复正常出差，出差申请请直接发送给我，批准后生效”。2020年5月27日，XieSherman向谭超发送邮件，内容为：“5月份的考勤周期（4月25日至5月24日）已结束，本考勤周期内你只在5月23日刷卡一次，请在5月28日14：00前提供其他日期的未出勤原因及批准材料，如出差、年假、其他扣薪假期等。如不能提供未出勤原因及批准材料将被视为旷工，旷工的后果将会影响工资发放，根据兰精（南京）纤维有限公司《员工手册》规定，连续旷工超过三天将会被解除劳动合同。请知悉”。2020年5月28日，人力资源部总监XiRania向谭超发放邮件，内容为：“如我们的电话沟通所聊，Yuki作为你所在团队的新任领导，对新接手团队进行管理并提出新的要求来应对当前困难的市场，合情合理。遵守公司出勤和请假制度是公司对每一位lenzing员工的要求。你作为LNF的一名销售经理，适用不定时工作制。不定时工作指的是工作时间的灵活自主，但不代表可以不出勤、不请假自作主张。不定时工作制的劳动者仍须接受用人单位的管理，须遵守用人单位的各项规章制度，尤其是出勤和请假制度。如果来公司出勤确有困难，你需事前跟直属领导就你的工作地点进行报备并获得其的同意认可……5月份的工资照常发放，新的考勤周期从5.25开始，希望你接下来能遵守公司的各项管理制度，配合直属领导的安排及要求展开工作，不再出现无法解释的缺勤”。2020年6月12日，XieSherman向谭超发送邮件，内容为：“以下是你5月25日至6月12日中午的打卡记录情况，记录显示你只有两日有打卡记录。请及时提供工作日未打卡的原因及批准材料，或是你的经理批准的其他原因。”2020年6月14日，谭超向XieSherman发送邮件，并抄送XiRania，内容为：“自Rania上次邮件之后，我和David通了个长电话。戴总也说在桐庐TEAMBUILDING期间，合适的情况下有更多交流。与此同时，我个人一直积极主动联系Yuki，希望和她能有一个比较好的沟通。在没有充分沟通之前，要求我每天朝九晚五打卡是不合适的……当收到Yuki第一次邮件，我就在和她单独的电话中说明并解释。在LNF长期以来我是不定时工作制，无需定时定点打卡，她和我认为的正常状态，是不一样的”。2020年6月22日，XieSherman向谭超发送邮件，内容为：“请尽快提供工作日未打卡的原因及批准材料，或是你的经理批准的其他原因，6月24日为6月考勤截止日，务必在6月28日下午16:30前提供考勤周期（5月25日至6月24日）内的未打卡原因及批准材料，或是你的经理批准的其他原因”。2020年6月30日，兰精公司向谭超发出《解除劳动合同通知》，载明根据《员工手册》规定的旷工定义，累计旷工达19天，已经严重违反《兰精（南京）纤维有限公司行为规范和劳动纪律》中的违纪行为范例“无任何正当理由连续旷工超过3天或者一年内累计旷工超过5天”的规定，解除了与谭超的劳动关系。兰精公司工会在该《解除劳动合同通知》上签章。2020年7月1日，谭超收到该通知，双方劳动关系解除。一审另查明，2020年3月30日至2020年6月30日期间，谭超仅有4天的打卡考勤记录，分别为：3月31日、5月23日、6月1日、6月3日。《兰精（南京）纤维有限公司行为规范和劳动纪律》于2016年8月3日经兰精公司职工代表大会讨论通过。2016年8月12日，谭超在《员工手册》的培训中学习了《兰精（南京）纤维有限公司行为规范和劳动纪律》。《兰精（南京）纤维有限公司行为规范和劳动纪律》载明“无任何正当理由连续旷工超过3天或者一年内累计旷工超过5天，可解除合同”，旷工的定义为：“任何没有正当理由的缺勤均视为旷工”。2020年7月3日，谭超向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月5日，该仲裁委作出宁六劳人仲案字（2020）第1002号仲裁决定书，决定终结审理本案。谭超遂向一审法院提起诉讼。以上事实，有邮件往来截图、考勤记录、《解除劳动合同通知》、工资表、工资流水截图、《职工代表大会决议》、代表大会签到单、培训签到表、《员工手册》、关于2020年6月个人公积金和社保缴纳情况查询结果反馈、企业微信聊天记录截图、宁六劳人仲案字（2020）第1002号仲裁决定书以及当事人陈述等证据在案佐证。一审认为，本案的争议焦点为：1.谭超主张兰精公司支付克扣其工资的25%经济补偿金有无事实和法律依据；2.兰精公司是否应当支付谭超代通知金；3.兰精公司解除与谭超的劳动关系是否符合法律规定，是否应当支付谭超违法解除劳动关系的赔偿金；4.兰精公司是否应当支付谭超2020年6月工资、7月1日工资；关于第一项争议焦点，谭超依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，认为谭超属于被迫离职，主张兰精公司支付克扣其工资的25%经济补偿金。本案中，兰精公司系以谭超旷工为由解除劳动关系，不适用上述司法解释的规定。且因兰精公司解除劳动关系，谭超已经在本案中要求兰精公司支付违法解除劳动关系赔偿金。故一审法院对谭超该项诉讼请求不予支持。关于第二项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。劳动合同法赋予用人单位可以选择支付劳动者一个月工资后，无过错辞退劳动者有三种情形，如前所述，谭超、兰精公司之间劳动关系的解除并不属于上述三种情形。故谭超要求兰精公司支付代通知金，一审法院不予支持。关于第三项争议焦点，谭超从事销售工作，其工作岗位实施不定时工作制。自2020年3月25日开始，谭超领导HuYuki通知谭超要求自2020年3月30日开始，回到办公室工作，谭超回复称很高兴回到正常状态。此后，兰精公司人力资源部经理XieSherman、人力资源部总监XiRania多次与谭超通过电子邮件联系。根据相关往来电子邮件载明的内容可知，兰精公司已经告知谭超，不定时工作制指的是工作时间的灵活自主，但不代表可以不出勤、不请假自作主张。不定时工作制的劳动者仍须接受用人单位的管理，须遵守用人单位的各项规章制度，尤其是出勤和请假制度。如果出勤确有困难，可以事前跟直属领导就工作地点进行报备并获得同意认可。兰精公司于2020年5月、6月多次要求谭超提供未出勤原因及批准材料，并告知如不能提供未出勤原因及批准材料将被视为旷工，旷工的后果将会影响工资发放，根据《员工手册》规定，连续旷工超过三天将会被解除劳动合同。谭超认为，其长期以来的不定时工作制，无需定时定点打卡，并于2020年6月14日回复兰精公司明确表示拒绝打卡上下班。一审法院认为，不定时工作制，是指劳动者工作时间不受固定的上下班时间限制，但仍需遵守用人单位的规章制度，包括考勤管理制度。虽然2020年3月之前，兰精公司不以谭超的考勤打卡记录作为工资的发放依据，也不要求谭超打卡上班。但是自2020年3月30日开始，兰精公司已经明确要求包括谭超在内的人员回到办公室工作并正常出勤，若出勤确有困难，事前与直属领导就工作地点进行报备并获得同意认可。考勤管理制度，系兰精公司作为用人单位行使用工自主权的表现，适用于所有员工，亦非针对谭超个人。双方劳动合同中也并未约定谭超无需打卡上下班，故谭超应当遵守兰精公司的考勤管理制度。2020年3月30日至2020年6月30日期间，谭超仅有4天的打卡考勤记录（3月31日、5月23日、6月1日、6月3日），且未能说明原因，也未能提供批准材料。兰精公司在电子邮件中告知了谭超旷工的法律后果，谭超学习过并知晓《兰精（南京）纤维有限公司行为规范和劳动纪律》的内容，“任何没有正当理由的缺勤均视为旷工”。因此，兰精公司以谭超累计旷工达19天，符合“无任何正当理由连续旷工超过3天或者一年内累计旷工超过5天”情形，严重违反《兰精（南京）纤维有限公司行为规范和劳动纪律》为由，解除与谭超的劳动关系，具有事实和法律依据。另外，兰精公司工会在《解除劳动合同通知》上签章，应当视为兰精公司已经履行了通知工会的法定程序。综上，兰精公司解除与谭超的劳动关系，不违反相关法律规定，无需支付谭超经济赔偿金。关于第四项争议焦点，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（一）在事假期间的；（二）无正当理由未提供劳动的；（三）由于劳动者本人的原因中止劳动合同的。因此，用人单位可不支付劳动者工资的情形仅有上述三种。谭超从事销售工作，其提供劳动的方式具有多样性、灵活性等特征，工作电子邮件往来仅为其中一种表现形式，谭超虽不能证明其在2020年6月至2020年7月1日期间连续不间断工作的事实，但根据其提供的现有电子往来邮件来看，直至7月1日当天谭超实际上仍然在为兰精公司从事销售工作，兰精公司也未对谭超提供的销售记录予以否认，故一审法院依法认定谭超在上述期间向兰精公司提供了劳动，兰精公司应支付相应工资。兰精公司以谭超旷工为由，认为不应当支付2020年6月、7月1日工资的抗辩意见不能成立。关于工资数额，兰精公司不以谭超销售量的多少来计算谭超工资数额，谭超每月固定应发工资数额为24479元。兰精公司提供谭超2020年6月工资明细，一审法院经企业微信与谭超联系，谭超对该明细明确表示不作任何表态，一审法院视为其放弃了质证权利并认可该明细。扣除兰精公司代扣代缴的社会保险费、公积金、工会费、手机费合计4290.53元，兰精公司应当支付谭超2020年6月工资20188.47元（24479-4290.53）、2020年7月1日工资928.21元（20188.47÷21.75），以上合计21116.68元。谭超主张出差补贴502.5元、出差垫付款2402元，合计2904.5元，兰精公司予以认可，一审法院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《江苏省工资支付条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、兰精（南京）纤维有限公司于判决生效之日起十日内向谭超支付2020年6月、7月1日工资合计21116.68元；二、兰精（南京）纤维有限公司于判决生效之日起十日内向谭超支付出差补贴502.5元、出差垫付款2402元，合计2904.5元；三、驳回谭超的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由兰精公司负担，予以免收。二审中，双方对一审查明的事实不持异议。本院依法予以确认。本院审理期间，谭超提交2020年5月22日主管David向谭超发送的电子邮件复印件，该邮件系双方对于是否签订竞业协议的协商内容。邮件里面写明因谭超不愿意签竞业限制协议，公司会采取行动，结合其最后收到兰精公司劳动合同的解除通知，可证明本案兰精公司系有预谋有计划的恶意解除与谭超的劳动合同。兰精公司对证据的真实性无法确认，其主张公司解除与谭超劳动合同的理由系因为谭超旷工，违反了员工手册的规定。谭超关于兰精公司恶意解除的陈述，均是其主观推测，竞业限制协议的签订与否与本案没有关联性，系属兰精公司另外一个管理行为，与本案当中解除行为没有任何关系。谭超作为兰精公司的老员工，为企业奉献多年，兰精公司特别珍惜这样的员工，所以对于考勤问题公司多次邮件通知谭超，也多次再作让步的情况下对谭超进行特殊的照顾，起初是错峰上下班，再然后是通过向直属领导提前报备工作地点的形式作出变通给予谭超选择。在此种情况下，如果不是谭超严重违反规章制度，兰精公司是不可能与谭超解除劳动关系的。本院认为，该邮件的内容仅涉及竞业限制协议的签订问题，与考勤、解除等问题无关，谭超认为系竞业限制协议签订问题导致双方劳动合同的解除亦缺乏其他证据予以印证，故该电子邮件与本案所涉纠纷无直接关联，本院对此不予采信。本院认为，本案争议焦点为：1.兰精公司以旷工为由解除与谭超的劳动关系是否合法；2.谭超2020年6月、2020年7月1日的工资数额如何确定，及谭超要求兰精公司支付欠发工资25%的赔偿金有无法律依据；3.兰精公司应否向谭超支付待通知金。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度；……。本案中，双方当事人对于作出处罚依据的《员工手册》经过民主程序制定及已向谭超告知的事实、解除决定已履行工会的义务并无异议，但对于谭超是否构成旷工存在争议，而实行不定时工作制的谭超是否有权拒绝兰精公司要求其上班考勤的要求，系其是否构成旷工的关键所在。本院综合全案证据，认为谭超拒绝按兰精公司的要求进行考勤的行为构成旷工，理由如下：一、不定时工作制并不意味着员工有权自行决定工作时间。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。该法三十九条规定，企业因生产特点不能实行第三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。根据上述法条规定，不定时工作制设置的本意系在确立正常情况企业应当实行标准工时制的前提下，允许企业根据自身岗位的特殊性，在部分岗位实行非标准工时制，以更加合理的安排该类员工的工作休息时间，免于因统一实行标准工时制造成的权利义务不适配的情形。一般而言，不定时工作制下，劳动者没有固定的上下班时间的限制，但这并不意味着劳动者可以随意自行安排上下班时间。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款明确规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。即使实行不定时工作制的劳动者，同样需要遵守用人单位的劳动纪律，而考勤纪律即属于劳动纪律的组成部分。本案中，谭超所在岗位的确实行不定时工作制，以往兰精公司也的确允许其在家上班，但在双方劳动合同未明确约定上下班方式的情形下，谭超“在家上班”系基于兰精公司的安排和允许，而非谭超身为员工享有的权利。兰精公司基于其工作开展的需要，要求谭超此后实行至工厂打卡上班的方式，此系兰精公司的用工自主权，谭超身为企业员工应当遵守。二、谭超坚持实行KPI与是否进行正常上班考勤并无直接关联。KPI关键业绩指标考核系绩效考核方法之一，其系业绩考评而非工作时间的制度规定，标准工时制的员工同样可以使用KPI进行绩效评定，而不定时工作制的员工亦可采用其他工作量化方式计发薪酬，二者并无直接关联，更与企业实行何种考勤管理方式无关。三、兰精公司已给谭超多项选择，谭超全部拒绝超过与兰精公司协商的合理限度。本案谭超主张兰精公司更改其考勤方式，导致其工作困难程度不合理加大，影响其正常提供劳动。根据双方对于该问题的协商过程，兰精公司已考虑到谭超的情况，给予其一定的弹性处理空间，允许其在获得相关部门人员同意的前提下，不必至兰精公司工厂打卡。但谭超坚持要求按照以往在家上班的方式提供劳动，已超过了协商的合理限度，导致双方无法达成一致意见。在此情形下，谭超不服从公司的指示安排，坚持以往常的工作状态提供工作，应视为违反了兰精公司的考勤纪律，兰精公司以旷工为由，解除与谭超的劳动关系，不违反法律法规及相应规章制度的规定。一审法院认定兰精公司解除行为合法，驳回谭超要求兰精公司给付赔偿金的请求，并无不当之处，本院予以维持。关于第二个争议焦点。双方当事人对于谭超每月固定应发工资数额为24479元不持异议，但谭超主张该数额未包含兰精公司应当向其发放的高温费和旅游补贴。兰精公司主张上述费用系兰精公司给予的福利待遇，谭超虽认可上述费用并未包含在劳动合同约定的固定薪酬中，但认为这是公司必发的内容。本院认为，首先，根据现有证据，双方劳动合同中并未约定兰精公司有义务必须向谭超发放上述费用，谭超亦不属于应当领取高温费的户外工作岗位，故谭超关于兰精公司必须向其发放高温费和旅游费的主张，证据并不充分。再者，一审期间兰精公司提供谭超2020年6月工资明细，一审法院经企业微信与谭超联系，谭超对该明细明确表示不作任何表态，应视为谭超放弃了质证权利并认可该明细。一审法院在扣除兰精公司代扣代缴的社会保险费、公积金、工会费、手机费4290.53元后，核算出兰精公司应向谭超支付2020年6月工资20188.47元、2020年7月1日工资928.21元，并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点。同前所述，兰精公司解除与谭超的劳动关系符合法律规定，故谭超主张兰精公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定向其支付待通知金，缺乏相应的事实依据，一审不予支持正确，本院予以维持。综上所述，谭超的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭超负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  刘懿二○二一年四月八日书记员  王凤