黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑08民再42号上诉人（原审被告）：刘玉林，男，1952年6月12日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。上诉人（原审被告）：梁珊，男，1957年1月1日出生，汉族，无职业，住佳木斯市郊区。上诉人（原审被告）：王志刚，男，1970年5月27日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。三上诉人共同委托诉讼代理人：李洪伟，黑龙江明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）佳木斯市向阳熔解乙炔防爆电器安装公司分公司，住所地佳木斯市向阳区德祥街中段。负责人：潘文晖，该分公司经理。第三人：国网黑龙江佳木斯市郊区电业局有限公司，住所地佳木斯市郊区佳纺荣歌巷织锦胡同。法定代表人：刘厚文，该局局长。上诉人刘玉林、梁珊、王志刚与被上诉人佳木斯市向阳熔解乙炔防爆电器安装公司分公司、第三人国网黑龙江佳木斯市郊区电业局有限公司建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院于2008年3月20日作出(2008)向民初字第19号民事判决书，已经发生效力。佳木斯市人民检察院提起抗诉。本院于2009年3月24日作出（2009）佳民抗字第15号民事裁定，指令再审。原审法院于2009年6月4日作出（2009）向民再初字第7号民事判决，维持（2008）向民初字第19号民事判决。王志刚不服提起上诉，本院于2009年11月27日作出（2009）佳民再字第33号民事裁定，准予王志刚撤回上诉。经原审法院审判委员会讨论决定，于2017年2月14日作出（2017）黑0803民监2号民事裁定，再审本案。因原审原告未到庭，原审法院于2017年9月30日作出（2017）黑0803民再3号民事裁定，1、撤销本院（2008）向民初字第19号民事判决；2、按原告自动撤诉处理。经原审法院审判委员会决定于2018年10月25日作出（2018）黑0803民监15号民事裁定，再审本案。并于2019年12月13日作出（2018）黑0803民再20号民事判决。上诉人不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月29日作出（2020）黑08民再24号民事裁定，发回重审。原审法院于2020年9月26日作出（2020）黑0803民再11号民事判决，上诉人不服，向本院提出上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求是：撤销再审判决，依法改判。理由是，1、原审判决认定事实不清，被上诉人不具备主张权利的主体资格。2、原审判决认定案涉《施工承包合同》成立并生效缺乏根据。3、原审判决程序严重违法。佳木斯市向阳熔解乙炔防爆电器安装公司分公司向原审法院起诉请求：1.判令三被告依法返还其非法扣押的电力器材，如不能返还应按价赔偿；2.三被告之间应相互承担连带清偿责任；3.案件受理费由三被告共同承担。刘玉林辩称，对于承担连带责任无异议，对于数额和价格我有异议，240000元的材料费用没有评估公司评估，我不认可，原告在没有任何依据情况下撤旧材料清单属于自己编写，没有法律依据，经原告派出的监理赫洪福提供证据，撤旧物资中可以利用的材料按规定继续使用，所有撤出的材料应双方现场清点核对签字确认为主，现场部分材料出现无法撤回现象。梁珊、王志刚共同辩称，2004年-2005年，我方在给原告施工，我方承担人工费，原告赚取管理费。我方在第三人处领取材料，我们所有领取的材料都用在线路上，当时有一部分材料没有撤下来，监理同意我们继续施工用在新的工程上，剩余部分材料返还第三人，原告让我们还撤旧材料，我们已经返还了一部分材料。材料清撤是原始（50年代）的材料清撤单据，骗取刘玉林签字。我们对连带责任无异议。第三人国网黑龙江佳木斯市郊区电业局有限公司述称，第三人与原告没有进行清算，无法确定应返物资的数量及价值。第三人与本案被告没有合同关系。本案原告的诉讼请求不等同于向第三人履行的义务。综上，第三人无权要求本案被告向第三人履行返还撤旧物资的义务，也不能依据本案原告的诉请确定应返还物资的数量和价值。第三人将另行向本案原告主张权利。原审认定事实：2004年4月原告承包佳木斯市郊区电业局农网改造工程，同时约定工程施工所剩余的新料及撤旧材料由原告佳木斯市向阳溶解乙炔防爆电器安装公司分公司统一返还佳木斯市郊区电业局（郊区供电公司）。被告刘玉林于2004年9月5日至2005年6月21日期间以佳木斯电业局电气承装队的名义与原告签订五份《施工承包合同》，承包原告的农网改造工程中的人工费和机械费。按合同约定：被告进场开工，原告付给被告进场费1000元，待工程竣工验收并结算后付给工程款，施工期间的所需费用应由被告支付。合同签订后，该工程由三被告合伙进行施工并管理。根据原告与被告签订的合同第二条二款的约定，工程撤旧材料应予返还，被告梁珊、王志刚对被告刘玉林与原告签订合同的该条款并无异议，然而在施工过程中三被告领取新料，撤下的旧料只返还给原告一部分，剩余部分旧料未予返还。双方签字认可应予返还撤旧材料（明细见判决主文）。再查明，原告在诉讼过程中自愿放弃对三被告返还借款65950元、返还非法收取农民的资金4679.50元及要求三被告返还新料的诉讼请求。现原告要求三被告返还非法扣押的撤旧电力器材，如不能如数返还其撤旧材料，按统一招标价格的70%折价赔偿。原审认为，原、被告之间签订的《施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，双方应按合同约定履行其各自的义务。但三被告只按合同约定返还了原告部分旧料，其余部分拒绝返还。因此三被告应按双方签订合同的约定将剩余撤旧材料返还给原告。对三被告主张该工程尚未进行结算，不应返还撤旧材料，因在庭审中三被告并未提供相关证据证实，且该工程已实际投入使用，故对三被告的主张不予支持。对被告梁珊及王志刚主张其与被告刘玉林不是合伙关系，但因被告刘玉林同原告签订《施工承包合同》中的工程是由三被告合伙进行施工及管理，故对其主张不予支持。虽然三被告对佳木斯市郊区电业局农网材料招标价格表及佳郊电业局农网改造撤旧物资材料的规定不予认可，但该价格表及撤旧物资材料的规定具有客观性、真实性，且庭审中三被告没有提供反驳证据，故对佳木斯市郊区电业局农网改造撤旧物资材料规定的撤旧材料按新材料统一招标价格的70%折价计算予以确认。因此，三被告应返的撤旧材料按统一招标价格的70%折价价款合计为243564.90元，扣除被告已经返还原告的撤旧材料折价款合计为2779.65元（不包括多返还的撤旧材料），被告尚欠原告价值为240785.25元的撤旧材料未予返还。因三被告在诉讼过程中，未对其已多返还的部分撤旧材料提出反诉，故对多返还的撤旧材料本案不予审理，三被告就该部分多返材料可另行向原告主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条二款、第三十五二款、第一百一十七条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：1、被告刘玉林、梁珊、王志刚于本判决生效后十日内返还原告佳木斯市向阳溶解乙炔防爆电器安装公司分公司撤旧材料：变压器（S9-200）1台、跌落开关（RW10-100/10）10组、水泥杆（YB15-8）54根、水泥杆（YB15-10）194根、水泥杆（YB15-12）12根、电度表886块、横担（50×5×1500）138根、横担（50×5×850）39根、横担（63×6×1500）251根、横担（63×6×2400）14根、拉线包箍（∮160）76个、U型螺丝（∮160）262个、马安铁（D160）400个、针式绝缘子（PD-1T）216个、蝶式绝缘子（ED-2）124个、拉板（40×4×200）308个、螺栓（M16×75）12个、螺栓（M16×125）122个、螺栓（M16×225）74个、螺栓（M16×250）50个、螺栓（M16×275）14个、横头铁（L-420）22个、导线（LGJ-35）3682公斤、导线（LGJ-50）74公斤、导线（LGJ-70）152公斤、台梁（L-3）2套、计量箱56个、负荷开关（DTW2-500）2组、拉线（352）74公斤、针式瓷瓶（P-10T）349个、悬式瓷瓶（XP-7C）166个、头拼支铁（63×6×160单）182个、头拼支铁（63×6×190单）3个、川钉（M16×35）8个、川钉（M16×50）88个、导线（LT-25）56.3公斤、导线（LT-16）41公斤、互感器1组、变压器（50/10）1台、低压电缆（LLV22-4×16+1×4）126米。如三被告不能如数返还以上撤旧材料，赔偿原告撤旧材料折价款240785.25元。2、被告刘玉林、梁珊、王志刚对以上款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4911.78元由被告刘玉林、梁珊、王志刚承担。原审法院再审认定的事实与原审认定一致。原审法院再审认为：原审原告与原审被告刘玉林签订的《施工承包合同》中约定，撤旧材料应予返还。但原审三被告只按合同约定返还了部分旧料，其余部分尚未返还。故三被告应将剩余撤旧材料返还给原告或者按价赔偿。对于三被告辩称撤旧材料大部分已被原告低价卖出，剩余一小部分是经原告同意由三被告处理。由于三被告并未提供相关证据加以证明，且该工程已实际投入使用，材料费的价格也是经双方签字认可的，故对三被告的抗辩理由不予认可。原佳木斯市郊区电业局于2007年7月12日下发佳木斯市郊区电业局农网改造撤旧物资材料的规定，确认了撤旧材料按新材料统一招标价格的70%折价计算。但原佳木斯市郊区电业局农网改造工程承包给原审原告而不是原审被告。根据合同的相对性，本案被告不应受该规定的约束。原告与三被告约定撤旧材料应予返还。根据公平原则，对原审被告未返还的撤旧材料，按照撤旧材料统一招标价格的50%折价计算。三被告应返的撤旧材料款合计为173974.93元，扣除被告已返还原审原告的撤旧材料折价款合计为1985.46元（不包括多返还的撤旧材料），被告尚欠原告价值为171989.47元的撤旧材料未予返还。因三被告在诉讼过程中，未对其已多返还的部分撤旧材料主张权利，三被告就该部分多返材料可另行向原告主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1、维持本院（2017）黑0803民再3号民事裁定第一项；2、撤销本院（2017）黑0803民再3号民事裁定第二项；3、原审被告刘玉林、梁珊、王志刚于本判决生效后十日内赔偿原审原告佳木斯市向阳溶解乙炔防爆电器安装公司分公司撤旧材料折价款171989.47元。案件受理费4912元，由原审原告佳木斯市向阳溶解乙炔防爆电器安装公司分公司负担1172元，由原审被告刘玉林、梁珊、王志刚负担3740元。本院二审中，上诉人未提交新证据。本院对再审判决认定的事实予以确认。本院认为，2004年9月至2006年3月间，本案上诉人与被上诉人先后签订五份《施工承包合同》和一份补充协议，均对案涉施工项目的施工、撤旧材料返还等进行了约定，上述合同、协议是双方的真实意思表示，原审判决认定合同有效是正确的。案涉施工项目是被上诉人从第三人处承包取得（被上诉人在2008年第一次诉讼中提交证据一是第三人出具的证明，确定了案涉施工项目是被上诉人从第三人处承包取得上诉人质证表示无异议），并不是上诉人所称的被上诉人受第三人的委托而取得，因此，本案被上诉人具备诉讼主体资格。被上诉人虽然成立于2005年4月6日，但其成立前有其上级公司存在，对于被上诉人如何取得案涉施工项目并不是本案的审理范围，上诉人主张被上诉人成立时间在后，此前不可能承包第三人的工程，仅是一种主观推断，并无证据证实，且上诉人与被上诉人签订的六份合同、协议能够证明双方签订合同的事实。被上诉人虽然被吊销营业执照，但企业并未被注销，仍具有民事主体资格，再审判决将其列为诉讼主体是正确的。再审程序中原审法院是否对被上诉人进行公告送达，是属于被上诉人可提出主张的权利，上诉人无权代被上诉人行使该权利，因此，上诉人的该项主张不成立。综上，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4912元由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  王云礼审判员  李伊佳二〇二一年四月二十九日书记员  张 晶