贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1007号上诉人（原审原告）：张超超，女，1988年11月26日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：李雷，贵州同越律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐婷婷，贵州同越律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州庆隆达房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区扶风路1号。法定代表人：霍仁碧。上诉人张超超因与被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初7748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人张超超上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院错误认定上诉人在行使不安抗辩权时未通知被上诉人，事实上被上诉人早在2018年就被列为失信名单，已经丧失履行能力，上诉人在知悉被上诉人存在履行不能的情况后多次与被上诉人销售人员进行经沟(公司不出面解决)，但被上诉人以各种理由予以拖延,另外，上诉人通过诉讼的方式通知被上诉人也是一种通知，被上诉人在接到法院通知后拒绝出庭，应当视为以其行为放弃提供担保，上诉人已经履行了通知义务且被上诉人拒绝提供担保，完全符合《中华人民共和国合同法》第六十九条之规定；2、一审法院未查清事实，被上诉人与上诉人之间所签订的《商品房买卖合同》违反诚信原则，上诉人与被上诉人于2018年11月14日签订的《商品房买卖合同》上记载贵阳万隆国际商住小区专项处置工作组作为房屋出卖人，该工作组并不具备商品房出卖资格，所以致使出卖人迟迟未加盖公章，存在欺诈的情形。被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司未到庭答辩。张超超向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告双方之间签订的《商品房买卖合同》；2、判令被告退还原告购房首付款194149元及预告登记、抵押登记费用1100元；3、判令被告向原告支付违约金72223.43元（按照年利率24%计算，以194149为基数，2018年11月15日至2020年5月26日，截止目前产生违约金72223.43元，实际违约金计算至付清为止）；4、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月14日，被告向原告出具编号为1541292的《收据》，载明：“今收到张超超购商铺首付款商铺号负2-254金额194149”及编号为0011965《收据》，载明：“今收到张超超交来预告登记、抵押登记款1100元”。庭审中，原告提交原告于2018年11月14日签字的《商品房买卖合同》复印件一份，上述合同中载明，原告系买受人，出卖人为贵州庆隆达房地产开发有限公司、贵阳建力房地产开发有限公司及贵阳“万隆国际商住小区”专项处置工作组，原告向被告购买被告开发建设的位于贵阳市云岩区，房屋面积16.35平方米，房屋总价384149元，原告应在2019年5月14日前分期支付房价款2018年11月14日支付房款194149元。2019年5月14日前付清剩余房款190000元整。逾期超过90日付款，被告有权解除合同。被告应当在2019年9月30日前向买受人交付该商品房。被告逾期交房超过90日，原告有权退房。该份合同无出卖人盖章。庭审中，原告还提交1、贵州庆隆达房地产开发有限公司、贵阳建力房地产开发有限公司商品房预售公告（2013）筑商房预售准字第（133）号，拟证明被告在销售该商铺时预售许可证已过期。2、被告被强制执行信息，拟证明被告涉及多起诉讼，多次不履行或拒不履行生效法律文书确定的义务，被法院列为失信被执行人，丧失或可能丧失履约能力，原告享有不按抗辩权。一审法院认为，虽然被告未在《商品房买卖合同》上盖章，但在原告签订《商品房买卖合同》当日，被告按照合同约定收取了原告支付的购房款，故应当认定被告认可原告签订的《商品房买卖合同》，故该原告提交的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效协议。根据该合同约定，原告应于2019年5月14日支付剩余房款190000元，但原告以被告涉诉为由，主张不安抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”及第六十九条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的乙方可以解除合同”之规定，本案原告至今未得到《商品房买卖合同》原件，且原告提交证据证明被告涉诉，原告有权中止履行，但原告要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，还应通知被告，若被告在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保，原告方可行使解除权。现原告主张要求解除双方签订的《商品房买卖合同》无法律依据，一审法院不予支持。对原告基于解除合同提出的第二项及第三项诉请，一并不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张超超的诉讼请求。案件受理费4081元（已减半收取），由原告张超超负担（此款原告已预交）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人提交的商品房买卖合同虽系复印件，但有上诉人提交的被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司出具的首付款、预告登记款、抵押登记款收据即刷卡支付凭证予以佐证，故本院对商品房买卖合同的真实性予以认定。案涉商品房买卖合同虽未加盖出卖人的印章，但被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司收取了上诉人支付的超过约定金额一半的购房款，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”规定，上诉人与被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司事实上的商品房买卖合同关系已经成立。上诉人提交的住建部门网站上查询到的案涉房屋预售许可证信息，表明案涉项目取得了预售许可，虽然合同订立时已过预售许可证有效期，但已过有效期并不等同于未取得预售许可，故并不影响合同效力。一审判决认定上诉人与被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司之间商品房买卖合同有效符合法律规定，本院予以确认。商品房买卖合同载明的出卖人虽还包括贵阳建力房地产开发有限公司、贵阳万隆国际商住小区专项工作组，但贵阳建力房地产开发有限公司、贵阳万隆国际商住小区专项工作组并未进行签章确认，购房款亦未进入贵阳建力房地产开发有限公司、贵阳万隆国际商住小区专项工作组的账户，而是实际支付至被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司账户并由被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司向上诉人出具收据，故上诉人诉请解除与被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司的合同关系并要求被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司退还已支付的购房款等并无不当。现被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司未到庭应诉，未举证证明其履行了合同义务，故对于上诉人要求解除合同及退还已付购房款的诉讼请求，本院予以支持。上诉人提起本案诉讼后，一审法院将起诉状副本送达被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司即具有相应通知效力，被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司未出庭应诉应自行承担不利后果，一审判决仅以起诉前上诉人未通知被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司为由驳回诉请不当，本院予以纠正。预告登记、抵押登记费亦系被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司收取，被上诉人贵州庆隆达房地产开发有限公司应当退还。上诉人诉请的违约金无合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张超超的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初7748号民事判决；二、贵州庆隆达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还张超超购房首付款194149元及预告登记、抵押登记费1100元；三、驳回张超超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用4081元，由张超超负担1102元，由贵州庆隆达房地产开发有限公司负担2979元。二审案件受理费用8162元，由张超超负担2204元，由贵州庆隆达房地产开发有限公司负担5958元。本判决为终审判决。审判员  邓禹雨二〇二一年四月二十一日书记员  帅艳芷