贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终913号上诉人（一审原告）：上饶市鑫宇建筑劳务有限公司，住所地：江西省上饶市信州区带湖路42号1栋402室，统一社会信用代码：91361102674989150B。法定代表人：吴红莲。委托诉讼代理人：周重荣，贵州宏强律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：古宗林，男，1970年4月11日出生，汉族，住重庆市万盛区。上诉人上饶市鑫宇建筑劳务有限公司（以下简称“鑫宇公司”）因与被上诉人古宗林劳动争议一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初13715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人鑫宇公司上诉请求：⒈撤销一审判决，改判驳回被上诉人古宗林的诉讼请求；⒉本案一、二审案件受理费由被告承担。事实及理由如下：一、一审以未生效文书作为定案依据错误。本案的《工伤认定书》、《劳动能力鉴定书》、《停工留薪确认通知书》至今未送达上诉人，根据《工伤保险条例》第20条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”的规定，社会保险行政部门及鉴定委员会应依法送达上述文书给上诉人，工伤认定书和鉴定书法律都赋予原告对结果享有异议权和复议或起诉权，但以上单位至今未送达给上诉人，剥夺了上诉人对上述文书的复议权、异议权、起诉权，程序违法。另《工伤认定书》、《劳动能力鉴定书》、《停工留薪确认通知书》至今未送达上诉人，该文书未生效，未生效文书不能作为证据使用，更不能作为定案依据。本案关键是被上诉人古宗林的伤轻微，根本未构成残疾，工伤认定及劳动能力鉴定有瑕疵，认定和鉴定单位与被上诉人古宗林避开上诉人，剥夺了上诉人对上述文书的复议权、异议权、起诉权，所以请二审明查，纠正本案错误判决。2、一审判决支持上诉人支付工伤待遇赔偿错误。因《工伤认定书》、《劳动能力鉴定书》、《停工留薪确认通知书》至今未生效，不能作为证据使用，原审判决支持被上诉人工伤待遇赔偿就毫无事实依据，所以一审判决支持上诉人支付工伤待遇赔偿错误。被上诉人古宗林未提交书面的答辩意见。鑫宇公司向一审法院起诉请求：⒈判决撤销黔东南州劳人仲案字〔2020〕第88号仲裁裁决书第二项、第三项；⒉判决驳回被告古宗林工伤待遇赔偿请求；⒊案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2019年9月26日，被告古宗林与原告鑫宇公司签订一份为期两个月的劳动合同，约定被告在原告的中国电建凯里环城高速公路北段六分部承建大冲大桥左幅9号墩、右幅10号墩工地从事钢筋绑扎、模板混凝土劳务作业；鑫宇公司以计件工资形式支付被告劳动报酬。2019年10月15日被告在工作时受伤，2019年11月29日被黔东南人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年1月14日被黔东南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，2020年5月7日被黔东南州劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期180天（2019年10月15日起至2020年4月11日止）。之后，双方因赔偿事宜协商未果，被告遂向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.确认双方劳动关系于2020年4月17日解除；2.被申请人支付申请人各项工伤赔偿费用共计194720元（一次性伤残补助金84000元、一次性医疗补助金16986元、一次性伤残就业补助金16986元、停工留薪期工资72000元、鉴定费520元、医疗费1228元、差旅费3000元）；3.被申请人支付申请人未依法为申请人缴纳社会保险费的经济补偿金12000元。黔东南州劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2020年8月19日作出黔东南州劳人仲案字[2020]第88号仲裁裁决，裁决如下：确认古宗林与鑫宇公司双方劳动关系于2020年4月17日解除；鑫宇公司向古宗林支付工伤待遇共计101233.8元(一次性伤残补助金34713元、一次性工伤医疗补助金17508.9元、一次性伤残就业补助金17508.9元、停工留薪期工资29754元、鉴定费520元、医疗费1228元)；鑫宇公司向古宗林支付经济补偿金2479.5元。鑫宇公司不服仲裁结果并向凯里市法院提起诉讼。另外，原、被告提交的“会议内容”记载：“生活费……古林—18天……时间：94.5小时＝4120－324＝3886元……”。被告称会议内容中记载的古林系被告本人（古宗林）。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据原、被告所举证据，可以认定原、被告于2019年9月26日建立了合法的劳动关系，双方劳动关系于2020年4月17日解除。关于被告工资的问题。本案中，原、被告在劳动合同中约定报酬按计件方式计算，但未明确详细的计算方式。根据双方提交的“会议内容”载明被告在原告处工地做工18天，共计工作时长94.5小时及劳动报酬共4120元的事实，折算后被告的工资应为228元/天。关于停工留薪期工资的问题。本案中，被告古宗林的工伤致残程度为十级，停工留薪期为180天（2019年10月15日起至2020年4月11日止）。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，本院确认原告应支付被告停工留薪期工资29754元(21.75天×228元×6个月)。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。原、被告的劳动关系于2020年4月17日解除。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，原告应支付被告一次性伤残补助金34173元（228元×21.75天×7个月）。根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……十级伤残3个月。”之规定及第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……十级伤残最高3个月，最低1个月。”之规定，应按照2019年度贵州省黔东南州职工年平均工资68953元的标准，以3个月的工资计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。据此，被告应获得一次性工伤医疗补助金为17238元（68953元÷12×3个月）、一次性伤残就业补助金均为17238元（68953元÷12×3个月），被告仲裁请求原告支付一次性工伤医疗补助金为16986元、一次性伤残就业补助金16986元，系原告对其权利的处分，本院尊从其愿，予以确认。关于医疗费1228元及鉴定费520元的问题，根据被告所举证据，该项诉请事实清楚，证据充分，予以确认。关于被告主张经济补偿金12000元的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的；”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，本案原告未为被告缴纳社会保险费是事实，被告有权解除与原告的劳动关系，且被告应当支付经济补偿金。被告在原告处实际工作18天，原告应当支付经济补偿金2479.5元（228元×21.75天÷2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，判决：一、原告上饶市鑫宇建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告古宗林鉴定费520元及医疗费1228元；二、原告上饶市鑫宇建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告古宗林停工留薪期工资29754元及经济补偿金2479.50元；三、原告上饶市鑫宇建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告古宗林一次性伤残补助金34173元、一次性工伤医疗补助金16986元、一次性伤残就业补助金16986元。四、驳回原告上饶市鑫宇建筑劳务有限公司的诉讼请求。若义务人未按照本判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告上饶市鑫宇建筑劳务有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院应围绕鑫宇公司的上诉请求进行审理。针对鑫宇公司提出《工伤认定书》、《劳动能力鉴定书》、《停工留薪确认通知书》至今未送达给鑫宇公司因而未生效的问题。经查，2019年11月29日黔东南州人力资源和社会保障局作出“黔东南州工认字（2019）0200025号”《工伤认定决定书》后，已通过邮政特快专递（EMS：1026141935234）邮寄送达给鑫宇公司，查询显示“2019-12-2609:57，到达上饶市，已签收，他人（麻将馆）代收”。因查询结果是“他人代收”且无法证明代收人是否已转交给鑫宇公司的事实，故应认定该送达程序存在瑕疵。古宗林受伤后，经凯里市中心医院作CT、X片检查，结论为“左跟骨结节骨折”。2020年1月14日，黔东南州劳动能力鉴定委员会作出“黔东南州鉴定DJ202000027”《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，鉴定结论为“伤残十级”。2020年1月21日，古宗林把《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》拍照后通过微信发送给鑫宇公司驻凯里环城高速公路北段大冲大桥施工工地现场负责人李伟强的哥哥（系鑫宇公司驻该工地的负责人）。鑫宇公司驻该工地的负责人通过微信回复称已收到《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，并答应年后报公司处理。因古宗林是在该工地受伤，且该工地的负责人明确表示已收到并知晓《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》的内容，应认定为鑫宇公司已知道劳动者古宗林“伤残十级”鉴定结论的事实。2020年5月7日，黔东南州劳动能力鉴定委员会作出《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》，但无证据证明当时已送达给用人单位鑫宇公司。上述相关文书在送达程序上确实存在瑕疵。黔东南州人力资源和社会保障局作出的《工伤认定结论书》系社会保险行政部门作为行政机关作出的具体行政行为，当事人对该具体行政行为不服，应通过申请行政复议或提起行政诉讼予以解决。本案中，古宗林申请工伤认定后，目前的证据显示该《工伤认定决定书》只有古宗林实际收到，用人单位鑫宇公司尚未收到该结论书，该具体行政行为此时并未生效。2020年8月，古宗林与鑫宇公司之间的劳动争议在黔东南州劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁时，古宗林已将《工伤认定结论书》、《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》、《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》作为证据提交，仲裁机构已把上述证据材料副本送达给鑫宇公司特别授权代理人周重荣律师，且经鑫宇公司进行了质证，因此在仲裁过程中，鑫宇公司就已知晓经过了工伤认定程序，知晓黔东南州人力资源和社会保障局已作出了《工伤认定决定书》，并知晓了《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》中“伤残十级”的鉴定结论及《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》的具体内容。但在这之后，鑫宇公司未通过申请行政复议或提起行政诉讼的方式对该具体行政行为的效力予以确认，也未对“伤残十级”的鉴定结论和停工留薪期提出异议。鑫宇公司的这些行为表明其明确放弃了通过法律救济途径解决争议的权益。现鑫宇公司提出上述文书未送达、未生效而认为不能作为定案证据的上诉理由，本院不再支持。关于鑫宇公司提出古宗林伤势轻微，不可能达到十级伤残的上诉理由，经查，古宗林受伤后，经凯里市中心医院作CT、X片检查，结论为“左跟骨结节骨折”。黔东南州劳动能力鉴定委员会根据国家标准GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定作出了“伤残十级”的鉴定结论为。鑫宇公司未提交充分的证据来进行反驳回，因证据不足，本院对该上诉理由不予支持。综上所述，上诉人鑫宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上饶市鑫宇建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年四月六日书记员 杨绍鑫