北京市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）京01刑终206号抗诉机关北京市昌平区人民检察院。原审被告人彭春旭，男，1989年12月19日出生，汉族，出生地北京市，初中文化，无业，户籍所在地北京市延庆区。2008年4月10日，因犯盗窃罪被北京市延庆县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；2019年9月11日，因吸毒被北京市公安局昌平分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于北京市昌平区看守所。指定辩护人王剑，北京市天济律师事务所律师。北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人彭春旭犯贩卖毒品罪一案，于2021年1月22日作出（2020）京0114刑初71号刑事判决。在法定期限内，原审被告人彭春旭未提出上诉，北京市昌平区人民检察院提出抗诉。本院于2021年3月3日立案受理本案，依法组成合议庭并于当日通知北京市人民检察院第一分院查阅案卷。北京市人民检察院第一分院于2021年3月22日阅卷完毕，并向本院移送支持抗诉意见书。2021年4月2日，本院依法公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第一分院指派检察员周莉宁出庭支持抗诉，原审被告人彭春旭及其指定辩护人王剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市昌平区人民法院判决认定：2019年9月10日，被告人彭春旭通过微信与姜某联系贩卖毒品事宜并收取购毒款人民币500元，后在北京市昌平区某小区门口附近以埋包的方式向姜某贩卖海洛因一包。当日，被告人彭春旭被抓获。民警在其位于北京市昌平区的住处外楼道电表箱内起获海洛因3克，甲基苯丙胺0．6克。北京市昌平区人民法院认定上述事实的证据有：证人姜某、王某的证言，辨认笔录，公安机关出具的接报案和到案经过，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，提取笔录，称量笔录，取样笔录，微信聊天截图，转账记录，工作说明，照片，毒检送检流程表，现场检测报告书，行政处罚决定书，刑事判决书，毒品检验报告，鉴定意见书，身份证明材料以及被告人彭春旭的供述等。根据以上事实及证据，北京市昌平区人民法院认为，被告人彭春旭向他人贩卖毒品海洛因，其行为已经构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控被告人彭春旭犯贩卖毒品罪的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。起诉书指控被告人彭春旭在2019年9月8日、9日向姜某贩卖毒品的事实，仅有证人姜某一次内容笼统的证言佐证，在案手机数据亦无法明确证实二人进行毒品交易的情况，故现有证据无法证实被告人彭春旭该两次贩卖毒品的事实，依法不予认定。被告人彭春旭到案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。故判决：一、被告人彭春旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，罚金人民币五千元。二、继续追缴被告人彭春旭的违法所得人民币五百元，依法予以没收。三、随案移送作案工具手机一部，依法予以没收。北京市昌平区人民检察院提出的抗诉意见为：证明2019年9月8日、9日犯罪事实的证据包括毒品买家姜某的证言、鉴定意见书中二人微信聊天记录、微信转账记录等证据。姜某证言明确承认这两次也是自彭春旭处购买的毒品海洛因，交易价格、付款方式、交易地点等与9月10日的犯罪事实一致。微信语音聊天详细记录了二人商谈价格、约定地点等情况，能够印证姜某证言。即使彭春旭拒不供认，现有证据也足以认定该部分犯罪事实。一审判决仅认定2019年9月10日被告人彭春旭向姜某贩卖毒品的事实，未认定9月8日、9月9日以同样方式向姜某贩卖毒品的事实，认定事实不清，量刑畸轻。北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见为：经审查认为北京市昌平区人民检察院抗诉正确，应予支持。具体理由为：一、一审判决仅认定2019年9月10日贩卖毒品事实，未认定2019年9月8日、9日犯罪事实，属认定事实不清。1、现有证据可以证明原审被告人彭春旭向姜某于2019年9月8日、9日贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，在案证据已经经过质证，搜集程序合法，内容客观真实足以认定，证人姜某的证言详细证明了二人约购毒品、商谈价格、约定时间、地点、取毒方式等情节，属于本案的直接证据。在案的间接证据有微信转账记录以及鉴定意见书中二人微信聊天记录可以与直接证据相互印证，证明案件事实。尽管二人微信记录中没有明确出现海洛因、毒品等字样，但是在微信聊天内容中有类似内容且有转账记录，可以印证姜某关于9月8日、9日向彭春旭约购毒品以及双方交易过程的证言。另外，结合9月10日微信中彭春旭问姜某“今天还要吗？”可以认定9月8日、9日二人交易的物品和10日交易的物品系同一物品海洛因，且交易价格和付款方式与9月10日的犯罪事实一致；2、彭春旭的当庭辩解不能成立，不能对二人的微信聊天中的转账记录做出合理解释。一是姜某证明二人并无游戏转账的情况；二是二人微信聊天记录显示9月8日姜某向彭春旭约购毒品时曾给彭春旭发送在银行自助取款机前的视频，称自己在取钱，假如事实系彭春旭所言，姜某没有必要自己取现；三是彭春旭的手机经鉴定未发现有玩游戏的相关记录。综上，在案直接证据可以和间接证据相互印证，足以证明原审被告人彭春旭于2019年9月8日、9日贩卖毒品的事实。二、原审认定事实不清，导致量刑不当。彭春旭三次向姜某贩卖毒品海洛因，其行为符合我国《刑法》规定的情节严重，应该在有期徒刑三年以上七年以下幅度中量刑，一审判决仅认定9月10日贩卖毒品的事实，未认定9月8日、9日两次贩卖毒品事实，判处被告人有期徒刑一年七个月，属认定事实不清，导致量刑不当，建议二审依法改判。原审被告人彭春旭在二审庭审中表示认可一审判决结果，其辩称只于2019年9月10日向姜某贩卖毒品一次，其于9月8日与姜某见面是姜某找其借车，9月8日、9日，姜某向其微信转账均是因为一起玩网络游戏充钱，姜某帮其线上转钱。彭春旭的指定辩护人的辩护意见为：姜某的证言不可信，不排除姜某吸毒后神智不清，或是诬告陷害彭春旭；手机鉴定不能支持9月8日、9日存在毒品交易；现有证据不能排除合理怀疑。综上，辩护人认为一审判决正确，请求二审驳回抗诉。经二审审理查明：原审被告人彭春旭通过微信与姜某联系贩卖毒品事宜，于2019年9月8日、9日、10日，先后在北京市昌平区某医院附近、北京市昌平区某小区门口附近分别三次向姜某以人民币500元一包的价格贩卖海洛因。2019年9月10日，原审被告人彭春旭被抓获。民警在其位于北京市昌平区的住处外楼道电表箱内起获海洛因3克，甲基苯丙胺0．6克。除一审庭审中已经举证、质证，并被一审判决确认的证据外，在二审庭审中，检察员还当庭宣读了证人姜某于2021年3月22日所做证言，内容为：其从2000年开始吸食海洛因，2019年8月开始从彭春旭处购买毒品，每次都是微信联系彭，微信转账，一次买500元的，一般500元彭给其4分左右海洛因，每次都是在昌平区某小区门口附近，彭提前准备好。2019年9月8日至10日三天，如果有微信转账就是买毒品，每次转账都是500元，其和彭春旭没有其他经济往来。其和彭春旭聊天中的“笔”是指2毫升的注射器，用于吸食海洛因，他们之间暗语为“笔”。彭春旭给其准备过，与毒品放在一起，但大多时候其都自己准备，注射器除了吸毒不用于干别的事。其和彭春旭没有换过钱，也没有一起玩过游戏，其与彭没有其他往来。9月8日是在昌平区某医院大门口交易的，这次是面对面交易，因为当天好像彭春旭一个朋友大出血，在医院交易方便。昌平区某小区门口有个红色警示牌，彭春旭每次都是把毒品用双面胶粘在牌子底下。其从2017年、2018年开始喝美沙酮，基本上没事的话天天去，如果不喝药就要去买毒品。对于一审判决已经确认的证据，检察员、原审被告人及辩护人在二审庭审中均表示不需要重复宣读、出示，本院经审核予以确认。对于检察员在二审庭审中当庭宣读的证人姜某于2021年3月22日所做证言，本院经审核认为该证据符合证据的合法性、客观性及关联性，可以作为定案依据，亦予以确认。针对控辩双方围绕2021年9月8日、9日两天是否存在贩卖毒品事实的争议焦点问题，根据在案证据情况，本院评析如下：首先，关于9月10日贩卖毒品的事实，原审被告人彭春旭本人一直供认，姜某的证言也予以证明，且言词证据与微信聊天记录可以互相印证。根据微信聊天记录可以证明，9月10日系彭春旭主动询问姜某“你今天还要吗？”后二人通过微信商谈交易细节，姜某通过微信转账给彭春旭500元。故一审判决认定该起贩卖毒品事实无误。其次，关于9月8日贩卖毒品的事实，根据微信记录显示，姜某向彭春旭表示“兄弟，你能给我送一趟吗，真难受，你要能送，我就不去喝药了”，由此可见姜某要求彭春旭送的东西是可以替代其喝药的物品，这与姜某证言关于如果不去喝美沙酮就要吸毒的内容一致。后二人通过微信沟通约定在昌平区某医院见面，并由姜某微信转账给彭春旭500元。彭春旭辩称9月8日见面是姜某向其借车，但二人微信记录中从未涉及借车的内容。上述证据足以证明彭春旭于9月8日向姜某贩卖毒品的事实，唯北京市昌平区人民检察院在起诉书中将该起事实交易地点表述为某小区门口，根据现有证据可以证明，起诉书指控的地点有误，该起事实交易地点应为昌平区某医院附近。第三，关于9月9日贩卖毒品的事实，根据微信记录显示，姜某于9月8日晚间向彭春旭提出“我怕早上又难受”“今天就给我难受坏了”“手里没药，我都害怕睁眼就难受了”，彭春旭表示第二天可以。9月9日从早上至中午，二人频繁微信交流交易细节并确定在某小区，彭春旭明确表示“哥，你去吧，他给你粘了”。这与9月10日彭春旭将毒品粘在某小区门口警示牌底下的交付毒品方式一致。9月9日，姜某亦向彭春旭微信转账。现有证据足以证明彭春旭于9月9日向姜某贩卖毒品的事实。第四，彭春旭相关辩解不能成立。除前述借车外，彭春旭还辩称姜某给其转账是因为玩游戏充钱，但微信记录显示二人从未提到过游戏的事。且在二审庭审中，检察员向彭春旭核实其微信中所发“粘”是什么意思，9月10日微信中所发“你今天还要吗”是什么意思，合议庭向彭春旭核实其如何与姜某商量借车和玩游戏充钱等问题时，彭春旭均无法进行合理说明。本院认为，原审被告人彭春旭向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。彭春旭贩卖毒品的数量虽未达到海洛因或甲基苯丙胺十克，但系多次贩卖毒品，属情节严重，依法应对其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。原审人民法院根据彭春旭犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，审判程序合法，涉案财物处置适当，但仅认定2019年9月10日一起犯罪事实，未认定9月8日、9月9日两起犯罪事实，属认定事实错误，并导致量刑不当，本院依法予以纠正。对于北京市昌平区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，本院予以采纳。对于原审被告人彭春旭所提辩解及辩护人所提请求驳回抗诉的相关辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十一条，第四十七条，第六十四条之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2020）京0114刑初71号刑事判决第三项，即：随案移送作案工具手机一部，依法予以没收。二、撤销北京市昌平区人民法院（2020）京0114刑初71号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人彭春旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，罚金人民币五千元。二、继续追缴被告人彭春旭的违法所得人民币五百元，依法予以没收。三、原审被告人彭春旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月16日起至2023年3月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、继续追缴原审被告人彭春旭的违法所得人民币一千五百元，依法予以没收。本判决为终审判决。审 判 长  张 鹏审 判 员  郑文伟审 判 员  相 阳二〇二一年四月十三日法官助理  杨 晔书 记 员  张广云