湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2445号上诉人(原审被告)：上海外服(武汉)人力资源服务有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区淮海路**泛海国际SOHO城**楼**。法定代表人：张文劲，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭平超，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：陈炎生，男，1961年6月26日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：赵俊，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭毅，湖北今天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：武汉市市场监督管理局(武汉市知识产权局)。住所地：湖北省武汉。住所地：湖北省武汉市江汉区香港路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：刘涛，该局局长、党组书记。委托诉讼代理人：周治国，湖北珞珈律师事务所律师。上诉人上海外服（武汉）人力资源服务有限公司（以下简称上海外服公司）因与被上诉人陈炎生、被上诉人武汉市市场监督管理局（武汉市知识产权局）(以下简称武汉市市监局)劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院(2020)鄂0103民初10319号判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。上海外服公司上诉请求：一、在一审判决的基础上，改判经济补偿金由过错方武汉市市监局承担。二、判决陈炎生、武汉市市监局承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定的事实定性不准确，判决有失公平。陈炎生已在劳动仲裁与一审诉讼中明确，其请求是武汉市市监局支付其加班费，且在上海外服公司与武汉市市监局签订的《劳务派遣协议》第五条载明，武汉市市监局应当每月支付给上海外服公司劳务费，劳务费应包括管理服务费、派遣人员的工资薪酬、社会保险费和住房公积金中单位支付部分。其中派遣人员的工资薪酬由基本工资、绩效工资和加班费组成，且绩效工资和加班费每月由武汉市市监局核定，上海外服公司核算。《劳务派遣协议》第七条载明：“甲方（武汉市市监局）无正当理由拖欠劳务费的甲方（武汉市市监局）应承担相应的法律责任和经济损失。”在双方合作期间，上海外服公司一直按照武汉市市监局每月核定的费用发放工资，并不存在拖欠陈炎生工资薪酬的情况，若陈炎生确有加班情况而武汉市市监局未进行核定，过错方应为用工单位武汉市市监局，因此产生的经济补偿金理应由其承担。即使根据法律一般规定，用人单位应当支付劳动者经济补偿金，本案一审判决中也应当表述由过错方武汉市市监局承担该经济补偿金的费用，该款项可经武汉市市监局支付至用人单位上海外服公司后，由上海外服公司支付至劳动者。二、一审法院法律适用不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条将劳动报酬和加班费作为独立项单列，上海外服公司每月按时支付了劳动报酬，一审法院援引《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“未及时足额支付劳动报酬”认定劳动者可以解除劳动关系并要求支付经济补偿金的情形，与法律法规相违背。陈炎生辩称，一审判决认定事实无误，责任由上海外服公司和武汉市市监局分担，自己不应承担诉讼费。武汉市市监局辩称，经济补偿主体是用人单位，武汉市市监局作为用工单位不应承担经济补偿相关责任；一审认定劳动者因未支付加班费解除劳动合同，依此提出经济补偿的理由不成立，如未获得劳动报酬可以提出解除劳动合同或相关赔偿的诉求，未支付加班费不等于未支付劳动报酬，从劳动者提出的加班费数额及劳动仲裁对加班费的裁决结果、一审判决结果可看出，双方对加班费金额未达成一致，劳动仲裁后武汉市市监局依照仲裁结果及时支付了相关加班费用，因此不存在拒不支付加班费的情况，也不存在因拒不支付加班费用致使劳动者提出解除劳动合同并要求相关经济赔偿的法律依据。一审判决认定陈炎生以未支付加班费为由提出解除劳动合同合法是没有法律依据的，劳动合同解除实际是因为陈炎生拒不到岗且无正当理由，由武汉市市监局依法退回，上海外服公司主动与其解除劳动合同，无论是武汉市市监局还是上海外服公司都不应支付经济赔偿。陈炎生向一审法院起诉请求：一、判令武汉市市监局、上海外服公司支付陈炎生经济补偿金47,744元；二、判令武汉市市监局、上海外服公司支付陈炎生2019年1月至今未签订书面劳动合同二倍工资40,398元；三、判令武汉市市监局、上海外服公司支付陈炎生2007年至2020年延时加班及休息日工资15,021元。一审法院认定事实：陈炎生于2007年8月入职原武汉市工商行政管理局（以下简称武汉市工商局），双方于2009年1月6日签订聘用合同，约定陈炎生在武汉市工商局从事司机工作，合同期限自2009年1月1日至2010年12月31日止。到期后，双方于2011年4月11日签订聘用合同书，合同期限自2011年1月1日至2011年12月31日。陈炎生与上海外服公司于2013年2月22日签订了一份固定期限劳动合同，合同期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止，该合同确认陈炎生在武汉市工商局原工作时间为2008年至2012年12月，上海外服公司承认为连续工龄，还约定2013年1月1日起陈炎生同意被上海外服公司派遣至武汉市工商局工作。2014年12月31日劳动合同到期后，双方于2014年12月31日起又签订了两份固定期限劳动合同，合同期限分别为2015年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2018年12月31日。劳动合同履行期间，陈炎生的工作时间为上午8时30分至12时，下午14时30分至17时30分。陈炎生与上海外服公司签订的期限为2017年1月1日至2018年12月31日的劳动合同第四条派遣期限约定：“如果派遣期限或延长后的派遣期限长于本合同约定的劳动合同期限的，劳动合同的期限将自动延长到派遣期限届满”。原武汉市工商局（甲方）与上海外服公司（乙方）于2017年4月30日签订了一份劳务派遣协议，协议期限自2017年5月1日起至2018年4月30日止。该协议约定上海外服公司根据武汉市市监局的要求向其派遣劳务人员，为其提供劳务服务，工作岗位为司机、接线员、文员等，派遣期为一年。同时约定，如果乙方将原甲方连续工作的编外用工人员连续派遣到甲方，乙方应承认连续计算该编外用工人员的连续工龄。2018年4月30日劳务派遣协议到期后，武汉市市监局与上海外服公司签订了一份补充协议，将该劳务派遣协议延长至2020年12月31日止。审理中，双方均确认陈炎生2018年至2020年期间共计延时加班9小时、休息日加班6天。陈炎生未就2018年以前武汉市市场监督管理局存在未支付加班工资的事实予以举证。陈炎生、武汉市市监局、上海外服公司均确认陈炎生离职前十二个月的平均工资为3672.6元，陈炎生工作到2020年7月31日，此后未再向武汉市市监局、上海外服公司提供劳动，武汉市市监局、上海外服公司也未再向陈炎生支付工资及缴纳社保。陈炎生于2020年7月28日向武汉市市监局作出《被迫解除劳动关系通知书》，载明：“本人陈炎生与武汉市市场监督管理局于2007年8月30日至2020年7月28日存在劳动关系，现因贵单位违反劳动法规定，没有按照武汉市最低工资标准向本人发放工资，属于克扣了本人的工资，以及长期加班不支付延时加班工资、节假日加班工资以及年休假加班工资。依据劳动法第三十八条的有关规定，本人被迫提出解除劳动关系，请用人单位支付拖欠本人的工资、加班工资以及一次性解除劳动关系的赔偿金。”于2020年8月10日向武汉市市监局及上海外服公司作出一份内容与2020年7月28日《被迫解除劳动关系通知书》内容相同的《被迫解除劳动关系通知书》。2020年5月27日，陈炎生向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：一、裁令武汉市市监局、上海外服公司支付陈炎生经济补偿金70408元；二、裁令武汉市市监局支付陈炎生2019年1月至2020年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资59576元；三、裁令武汉市市监局支付陈炎生2007年至2020年延时加班及休息日加班工资22000元；四、裁令武汉市市监局支付陈炎生2007年至2020年期间未休年休假工资40590元。2020年8月3日，该委作出江劳人仲裁字（2020）568号仲裁裁决书，裁决：一、武汉市市监局、上海外服公司应当自本裁决书生效之日起十日内一次性向陈炎生支付延时加班工资160.34元、休息日加班工资1710.34元；二、驳回陈炎生的其他仲裁请求。陈炎生不服，向法院起诉，请求判如所请。审理中，陈炎生确认上述仲裁裁决款项已经支付。一审法院认为，涉案仲裁裁决：武汉市市监局、上海外服公司应当自本裁决书生效之日起十日内一次性向陈炎生支付休息日加班工资1710.34元。陈炎生与武汉市市监局、上海外服公司均未对该仲裁事项提起诉讼，视为对该事项裁决结果的认可。且该款项已经支付，故本案中不再处理。一、关于劳动关系解除的性质。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项规定：用工单位应当支付加班、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。因武汉市市监局存在未按时支付陈炎生加班工资的情形，陈炎生以此为由解除其与用人单位上海外服公司的劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项的规定的应当支付经济补偿金的情形。陈炎生于2007年8月入职，于2020年7月31日离职，工作年限为13年，经济补偿金计算为3672.6元×13个月=47743.8元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，经济补偿金应由用人单位向劳动者支付，故对陈炎生主张的武汉市市监局承担连带责任的请求不予支持。二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。本案中，陈炎生于2017年1月1日与上海外服公司签订的劳动合同有双方的签名和盖章，其劳动合同的签订形式合法有效。用人单位与劳动者应当按照合同约定，全面履行各自的义务。双方劳动合同关于派遣期限明确约定，如果派遣期限或延迟后的派遣期限长于本合同约定的劳动合同期限的，劳动合同的期限将自动延长至派遣期限届满。上述劳动合同到期后，陈炎生继续在武汉市市监局工作至2020年7月31日，现陈炎生无证据证明其拒绝合同自动顺延，故此后双方虽然未续签劳动合同，合同期限应当自动顺延。因武汉市市监局与上海外服公司的派遣协议至2020年12月31日止，应视为双方续签该劳动合同至2020年12月31日止。且探寻未签订书面劳动合同的二倍工资的立法目的，是为了防止用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，使劳动关系双方的权利义务处于不确定状态，而对用人单位所设的约束性法律责任。本案中，劳动合同期限顺延，是按原劳动合同约定的条件继续履行，不存在用人单位与劳动者双方权利义务处于不确定状态的情况，而实际情况双方也是在继续按照原合同约定的条件继续履行。因此，陈炎生诉请武汉市市监局及上海外服公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因缺乏事实依据和法律依据，不予支持。三、关于延时加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。双方均确认陈炎生在2018年至2020年期间共计延时加班9小时，法院予以确认，延时加班工资为284.94元（3672.6元/月÷21.75天÷8小时×9小时×150%），扣除上海外服公司已经支付的160.34元，还应支付差额124.6元。用工单位应当支付加班工资，故加班工资应由武汉市市监局支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因武汉市市监局在未按时支付陈炎生加班工资，上海外服公司应当承担连带赔偿责任。关于2018年以前的加班工资，因陈炎生并未举证证实存在加班以及武汉市市监局与上海外服公司未向其支付加班工资的证据，故对其该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十六条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第六十二条第三项，第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、上海外服公司于判决生效之日起十日内一次性向陈炎生支付经济补偿金47743.8元；二、武汉市市督局于判决生效之日起十日内一次性向陈炎生支付延时加班工资差额124.6元；三、上海外服公司对判决第二项款项承担连带赔偿责任；四、驳回陈炎生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈炎生负担（免交）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：上海外服公司与陈炎生2017年1月1日签订的《劳动合同》第十条规定：“用工单位根据工作需要安排乙方（陈炎生）加班的，由用工单位依照国家的相关规定安排乙方倒休或者支付加班费。甲方（上海外服公司）有义务督促用工单位依法执行。”第十三条规定：“乙方的工资由甲方支付/甲方委托乙方所在的用工单位支付；乙方在其所在的用工单位期间的加班工资，绩效奖金及与工作岗位相关的福利待遇由所在用工单位直接支付/所在用工单位委托甲方支付。”第三十九条规定：“甲方与乙方解除本合同或者本合同终止，应按法律、法规和有关规定向乙方支付经济补偿金。乙方所在的用工单位已支付乙方的，视为甲方履行了该义务。”本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点为经济补偿金是否应由用工单位武汉市市监局承担。根据本案查明的事实，陈炎生与上海外服公司存在劳动关系，由上海外服公司将陈炎生派遣至武汉市市监局工作，即上海外服公司是用人单位，武汉市市监局是用工单位，陈炎生的工资由用人单位上海外服公司支付。因上海外服公司存在未足额支付陈炎生劳动报酬（加班工资）的情形，陈炎生也因此提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项以及第四十六条第一款第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿。故一审法院据此判决上海外服公司向陈炎生支付经济补偿金，并未违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定。上海外服公司提出一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予采信。上海外服公司还称，其与武汉市市监局在《劳务派遣协议》中约定加班费由武汉市市监局核定、上海外服公司核算，若陈炎生确有加班情况而武汉市市监局未进行核定，过错方在武汉市市监局一方，因此产生的经济补偿金应由武汉市市监局承担。对此本院认为，本案系劳动争议案件，《劳务派遣协议》系上海外服公司与武汉市市监局之间签订的合同，双方系民事合同关系，武汉市市监局是否应对经济补偿金承担相应责任，应根据双方签订的《劳务派遣协议》内容来确定，不属于本案的审理范围，故上海外服公司在本案中主张应由武汉市市监局承担经济补偿金的请求，本院不予支持。综上，上海外服公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上海外服(武汉)人力资源服务有限公司由负担。本判决为终审判决。审判员  陈蔚红二〇二一年四月二十六日法官助理贺玉琼书记员徐梦窈