新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终453号 上诉人（原审被告）：昌吉市中小企业融资担保有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边西路**。 法定代表人：邹俊俐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄生荣，新疆巨百律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾承，新疆广泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：呼图壁县景化城市投资发展有限责任公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县上二工路与S201路交叉口 法定代表人：孙**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康晓珍，新疆众志成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨柳，新疆众志成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工路 法定代表人：柴太山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒前进，男，该公司职员。 上诉人昌吉市中小企业融资担保有限责任公司（以下简称担保公司）因与被上诉人呼图壁县景化城市投资发展有限责任公司（以下简称城投公司）、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司（以下简称宏伟公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人担保公司的委托诉讼代理人黄生荣、曾承，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人康晓珍、杨柳，被上诉人宏伟公司的委托诉讼代理人舒前进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 担保公司上诉请求：撤销一审判决第五项，改判上诉人不承担担保责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人作为担保人，承担担保责任的基础是城投公司与宏伟公司之间主债权债务关系合法成立，但一审法院未查清此基础事实。一审开庭时宏伟公司熟悉情况的会计人员未到庭参加庭审，代理人对债权债务关系是否存在这一基础事实陈述不清、且前后陈述不一致；宏伟公司依法取得票据权利时才视为借贷合同成立，支票联才能反映案涉资金流转情况，应当以包括支票联在内的完整会计账目确认城投公司是否实际履行了出借义务，宏伟公司是否合法取得过票据权利以及款项是否用于特定用途；本案存在涉嫌挪用国有专项资金、虚假诉讼等嫌疑。案涉用于棚户区改造的国有专项资金由城投公司直接汇入案外第三人个人账户，城投公司和宏伟公司对此并未作出合理说明，也未提交相应证据证明该行为合法合规。一审法院在未查清上述事实的情况下，认定城投公司以指示交付的方式履行了出借义务，并判决上诉人承担担保责任错误。二、一审判决适用法律错误。应当由城投公司举证证实其与宏伟公司之间存在合法借贷关系且借款用于特定用途；一审法院判决诉讼费用由城投公司和上诉人承担，宏伟公司不承担诉讼费用不符合法律规定，上诉人承担连带责任的范围并不包括诉讼费用，一审法院超出城投公司诉求判决。 城投公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。城投公司是通过转账支票的方式向宏伟公司履行了出借义务，宏伟公司取走支票，并向出城投公司出具收款收据，城投公司的出借义务已经履行完毕，宏伟公司在一审中自认将支票背书给第三人胡晓芬，并由胡晓芬取款。城投公司在整个过程中是不能左右宏伟公司的行为，同时也没有义务监管宏伟公司的背书行为；法律并没有规定担保人在改变借款用途的情况下，免除担保责任，上诉人主张城投公司与宏伟公司之间恶意串通，必须有证据证明，上诉人出示的证据不能证明双方存在恶意串通骗取担保的行为；担保公司对涉案借款出具担保函应当承担担保责任，宏伟公司已经向担保公司提供了反担保，而且办理了抵押登记，担保人的追偿权利是可以实现的。 宏伟公司辩称，宏伟公司与城投公司先后签订的两份借款合同，借款金额分别为6000000元、4000000元，并提供了担保，但是合同签订以后，宏伟公司催要借款，城投公司表示要银行审批通过后才能放贷款，且贷款是专项资金。宏伟公司用财产抵押担保，城投公司却把借款实际支付给第三方，经查宏伟公司没有实际收到这两笔贷款，所以上诉人也不应承担担保责任。 城投公司向一审法院起诉请求：1.判令被告宏伟公司偿还原告借款本金6000000元；2.判令被告宏伟公司支付2016年11月15日至2019年11月15日期间的借款利息1134000元，并以借款本金6000000元为基数，按照年利率6.3%支付自2019年11月16日至实际付款之日的利息；3.判令被告宏伟公司支付2016年11月15日至2019年11月15日期间的违约利息损失3019182元，并以借款本金6000000元为基数，按照利率17.7%／年支付自2019年11月16日至实际付款之日的违约利息；4.判令被告宏伟公司承担律师费166818元；5.判令被告担保公司对上述款项承担连带清偿责任；6.判令二被告承担保全申请费。 一审法院认定事实：2016年10月19日，原告与被告宏伟公司、被告担保公司三方签订《借款合同》、《担保（保证）合同》各一份，并在昌吉回族自治州公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。本案的出借人为原告，借款人为被告宏伟公司，担保人为被告担保公司，合同约定借款本金为6000000元，借款用途为被告宏伟公司用于开发呼图壁县呼芳路博雅苑小区棚改项目改造安置费用。借款期限为2016年10月19日至2019年10月18日，借款实际发放日与借款起始日不一致的，以借款实际发放日为准，借款期限随之顺延，借款年利率为6.3%，还款方式为每年按合同签订日期提前十个工作日支付当年利息，待到合同到期日偿还本金，同时约定未按期偿还应支付从违约之日起借款总额日万分之十的违约金。保证人的担保方式是连带担保责任，担保期间为借款合同到期起两年，担保范围包括不限于借款本息、违约金、律师费、诉讼费等其他费用。被告宏伟公司向被告担保公司提供了反担保。担保公司向原告出具保证承诺函，并于2016年11月7日通知原告放款，原告于2016年11月15日，向被告宏伟公司交付款项为6000000元的转账支票，并将涉案资金转账给案外人胡晓芬的账户，同时由被告宏伟公司向原告出具收款收据。后因二被告未向原告偿还借款，原告于2020年4月8日向公证机构申请出具执行证书，二被告就本案债权债务的履行情况提出异议，公证机构决定不予签发执行证书，告知当事人可通过协商或及时向人民法院提起诉讼等方式予以解决。原告为实现债权支付律师费166818元。一审法院认为，双方争议的焦点为：1.被告宏伟公司向原告偿还借款本金、利息数额，及是否应当支付违约金、律师费、保全申请费；2.被告担保公司对借款是否应当承担连带清偿责任。关于争议焦点1，2016年10月19日，原告与被告宏伟公司、被告担保公司三方签订《借款合同》，出借人为原告，借款人为被告宏伟公司，被告担保公司作为担保人在合同中也进行了签章，除法律另有规定外，当事人均应当履行。合同约定借款本金为6000000元，实际给付6000000元，对原告的该项诉讼请求应予以支持。被告宏伟公司抗辩原告交付时扣除利息630000元，应当折抵本金的意见，因在另案中已予以剔除，本案原告实际交付借款本金为6000000元，对被告宏伟公司的抗辩意见，一审法院不予支持；关于借款利息计算，借款期限为2016年10月19日至2019年10月19日，借款实际发放日与借款起始日不一致的，以借款实际发放日为准，借款期限随之顺延，借款利率为6.3%／年，还款方式为每年按合同签订日期提前十个工作日支付当年利息，待到合同到期日偿还本金。原告于2016年11月15日，向被告宏伟公司交付款项为6000000元的转账支票，并将涉案资金转账给案外人胡晓芬的账户。借款实际发放日为2016年11月15日，合同约定借款发放时先支付一年的利息，但原告在诉讼中已将相应利息扣除；合同另约定在每年按合同签订日期提前十个工作日支付当年利息不符合法律规定，应视为约定不明，一审法院按借款每年届满后支持借款利息，即自2017年11月15日起按借款本金6000000元、利率6.3%／年支持。原告请求被告宏伟公司支付2016年11月15日至2019年11月15日期间的借款利息1134000元，应当依法支持756000元；原告主张被告以借款本金6000000元为基数，按照年利率6.3%支付自2019年11月16日至实际付款之日的利息，依法有据，应予以支持；原告主张被告支付2016年11月15日至2019年11月15日期间的违约利息损失3019182元，并以借款本金6000000元为基数，按照利率17.7%／年支付自2019年11月16日至实际付款之日的违约利息，因自2017年11月15日起，被告未能支付借款利息，产生违约，故违约利息损失应按2017年11月15日起算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。故违约利息损失利率应按9.1%／年（15.4%／年－6.3%／年）支持，2017年11月15日起至2019年11月15日计算为1092000元，原告主张被告以借款本金6000000元为基数，按照利率17.7%／年支付自2019年11月16日至实际付款之日的利息损失过高，一审法院按利率9.1%／年予以支持；原告请求被告宏伟公司承担律师费166818元，因原告为实现债权产生律师费，系合理支出，原、被告双方亦有约定，故应予以支持；关于保全申请费，原告并未主张数额并举证证明该项损失，对该项诉讼请求，不予支持。关于争议焦点2，2016年10月19日，原告与被告宏伟公司、被告担保公司三方签订《担保（保证）合同》，被告担保公司作为担保人对原告与被告宏伟公司间的借贷进行连带责任担保，担保期间为借款合同到期起两年担保范围包括不限于借款本息、违约金、律师费、诉讼费等其他费用，该合同系原、被告双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人均应履行。被告担保公司应按法院确定的原告与被告宏伟公司之间债权债务关系承担连带清偿责任。关于被告担保公司主张原告未将款项打入宏伟公司账户，亦未按合同约定用于博雅苑的棚户区改造，原告没有实际正确履行出借义务的抗辩意见，因担保公司向原告出具保证承诺函，并于2016年11月7日通知原告放款，原告于2016年11月15日，向被告宏伟公司交付款项为6000000元的转账支票，并将6000000元通过银行转账给案外人胡晓芬，同时由被告宏伟公司向原告出具收款收据，原告向胡晓芬交付借款的行为构成指示交付；借款交付后，被告宏伟公司即有权自行支配，原告对被告宏伟公司如何使用资金并无监管职责，被告担保公司未举证证明原告对借款用途变更参与协商，故借款用途是否发生变更，均不能免除被告担保公司的担保责任。故对被告担保公司的该抗辩意见，不予支持。遂判决：一、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司借款本金6000000元；二、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司支付2017年11月15日至2019年11月15日期间的借款利息756000元，并以借款本金6000000元为基数，按照利率6.3%／年支付自2019年11月16日至实际付款之日的利息；三、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司支付自2017年11月15日起至2019年11月15日的利息损失1092000元，并以借款本金6000000元为基数，按照利率9.1%／年支付自2019年11月16日至实际付款之日的违约利息损失；四、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司支付律师费166818元；五、被告昌吉市中小企业融资担保有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。被告昌吉市中小企业融资担保有限责任公司承担责任后有权向被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司追偿；六、驳回原告呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.上诉人提交2016年9月9日宏伟公司企业单位往来结算收款收据一份，拟证明宏伟公司与胡晓芬借贷关系仅为4600000元，城投公司在未经宏伟公司同意的情况下，将专项资金6000000元支付胡晓芬并无依据。 经质证，城投公司认为因该证据系复印件，真实性无法核实，不予认可。城投公司的出借义务已履行完毕，胡晓芬与宏伟公司是否存在借款关系，与本案无关；宏伟公司称该证据的原件在宏伟公司，对证据的真实性、合法性、关联性认可。因该证据为宏伟公司出具，且有宏伟公司盖章，宏伟公司对证据的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认。 2.上诉人提交2016年12月30日支票存根一份、进账单一份、企业单位往来结算收款收据一份，拟证明因城投公司没有将涉案借款支付给宏伟公司，城投公司在同一天向宏伟公司支付了15080000元的同时，要求宏伟公司将借款转回给城投公司，通过假流水弥补之前将款项发放第三人的缺陷，宏伟公司并未收到涉案6000000元借款，进一步证明城投公司在未经过宏伟公司与上诉人同意的情况下擅自改变借款用途，上诉人不应当承担担保责任。 经质证，城投公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明的问题不认可。因为宏伟公司在一审中认可借款的事实，且同意还款，且出借人不存在擅自改变借款用途的情形；宏伟公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明的问题均认可。因该证据为宏伟公司出具，且有公司盖章，宏伟公司对证据的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认。 3.上诉人提交中国农业银行股份有限公司呼图壁县支行转账支票、进账单、交易明细各一份，拟证明宏伟公司未取得票据权利，被上诉人之间不存在借贷合同，借贷关系不存在且被上诉人之间存在串通，单方面改变借款用途。 经质证，城投公司对该组证据真实性、合法性、关联性均认可，对证明问题不认可，理由是支票存根由宏伟公司盖章，支票是宏伟公司财务人员领取，城投公司在填写支票时宏伟公司要求收款人处不予填写，故收款人及背书人中“胡晓芬”不是城投公司填写。宏伟公司对该组证据真实性、合法性、关联性均认可，对证明的问题不认可。鉴于各方当事人对该组证据真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 4.被上诉人城投公司提交2016年11月14日证明一份，拟证明案涉款项是经宏伟公司指示交付给胡晓芬，同时宏伟公司转给胡晓芬的借款性质系拆迁补偿还款，该笔借款仍然用于棚改拆迁项目，不存在改变借款用途的行为。 经质证上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。认为一审时此证据已经存在，城投公司并没有提交，该证据不属于二审新证据，不排除该证据后补的可能性，该证据亦能证明城投公司改变借款用途，且该证明上宏伟公司的印章与支票存根上印章不一致，故申请对两枚印章的真实性及形成时间的重先后顺序进行鉴定；宏伟公司对该证据真实性无法确定，对证明问题不认可。经审查，该证据虽盖有宏伟公司的印章，但宏伟公司对其真实性无法确认，且经当庭核对，支票存根上的印章与该证明上的印章不一致，对证据的真实性不予确认，故本院认为对上诉人担保公司提出的鉴定申请因无必要性亦不予准许。 二审期间，被上诉人宏伟公司没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，涉案6000000元转账支票存根联与支票联信息填写不一致，宏伟公司领取支票后并未在领款人处填写该公司信息，亦未背书，而是填写了案外人胡晓芬的信息，涉案借款6000000元直接转入胡晓芬账户。 本院认为，2016年10月19日，担保公司、城投公司、宏伟公司三方订立《借款合同》及《担保（保证）合同》，约定担保公司为宏伟公司的借款提供担保，担保方式为无限连带保证责任。上述合同系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，各方应当恪守。担保公司称，因涉案借款并未打入宏伟公司账户，亦未按合同约定用于棚户区改造，城投公司因并未履行其出借义务，故借款合同并未成立，其不应承担保证责任。经查，首先，城投公司于2016年11月15日向宏伟公司交付款项为6000000元的转账支票，有宏伟公司财务人员在支票存根上签名、公司盖章及出具给宏伟公司的收款收据可以证实，证明城投公司已经履行了其出借资金的义务，双方之间的借款合同依法成立。一审庭审中宏伟公司明确表示愿意偿还涉案借款及利息，且宏伟公司并未提出上诉，应视为其认可一审判决；其次，《借款合同》约定借款方不得擅自变更资金用途系如借款方违约，出借方对借款方享有的“有权停止发放借款、有权提前收回借款，解除合同，借款方应当从违约之日起每日承担借款总额万分之十的违约金”权利，担保公司不享有该权利。三方签订的《担保（保证）合同》中担保公司承诺：“无条件对借款人承担保证责任”，故担保公司应当履行合同约定的担保义务；最后，宏伟公司取得转账支票后有权利转让其票据权利，涉案转帐支票宏伟公司虽未在支票联上填写信息及背书，而是由胡晓芬在仅填写了金额的支票上直接填写了自己的名字，致使支票存根与支票联收款人信息不一致，但该行为虽不符合支票的填写规范，并不影响转账支票的票据权利。担保公司以涉案款项未打入宏伟公司账户且宏伟公司擅自改变借款用途不承担担保责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院判决其对涉案款项承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，昌吉市中小企业融资担保有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68358.87元，由昌吉市中小企业融资担保有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  闫 雪 审 判 员  王雪梅 审 判 员  高 峰 二〇二一年四月一日 法官助理  李万军 书 记 员  陈 哲