辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2556号上诉人（原审原告）：祝德，男，汉族，1977年5月5日出生，住大连市中山区。委托诉讼代理人：祝瑞江（系祝德之兄），1973年3月1日出生，汉族，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：晏永铎，男，满族，1964年9月27日出生，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王凤，辽宁杰仕孚律师事务所律师。上诉人祝德因与被上诉人晏永铎民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祝德上诉请求：一、请求大连市中级人民法院撤销大连市沙河口区人民法院(2021)辽0204民初1080号民事判决书，依法进行改判或发回重审。二、请求大连市中级人民法院依法判令诉讼费由被上诉人晏永铎承担。事实与理由：上诉人对辽宁省大连市沙河口区人民法院(2021)辽0204民初1080号民事判决书不服。因被上诉人在庭审中恶意狡辩事实、虚假陈述、诓骗法庭导致庭审法官对事实认定不清，系错误判决。上诉人向法庭提交的2019年6月17日的录音证据中，首先确定的是2007年-2016年3月期间被上诉人晏永铎向上诉人祝德借款合计拾余万元的事实，其次在确定2016年6月17日上诉人祝德向被上诉人晏永铎索要借款时，被上诉人晏永铎因经济紧张暂时仍偿还不了，口头承诺三年内陆续还清，所有借款期间的钱不能白用，且承诺无偿提供给上诉人在台四小区外围临街门头房一套，无偿使用三年的约定，作为向上诉人借款使用期间的损失补偿，且双方也在一面多处门头房前确定此范围。被上诉人口头承诺无偿提供上诉人使用指定范围门头房与被上诉人在庭审中骗法官所辩称的“物业用房”纯属虚构，办理物业公司是2017年的事，被上诉人口头承诺无偿提供指定门头房给上诉人使用是2016年的事，事实证明不在同一时期，有现场谈话录音足以证明，被上诉人口头承诺无偿提供指定门头房给上诉人使用系要求上诉人办理物业公司前期的承诺。因办理物业公司是在2017年春节期间，沙河口区台四小区现服务的物业公司出现严重的违规现象，业主要求更换新物业公司，所以被上诉人让上诉人快速办理注册物业公司，以替换违规在营的原物业公司。于是上诉人于2017年2月28日正式注册成立晟德(大连)物业管理有限公司。上诉人成立的物业公司在长期等待入驻小区时，原物业公司与台四小区业委会陆续清算近两年过程中，被上诉人又欺骗上诉人是新成立的物业公司年限短资质不够为由，暂时不让上诉人的物业公司进驻台四小区，又在长期等待后被上诉人再三请求协商上诉人注销已成立的物业公司，并口头承诺办理注册、注销的费用约两万六千元左右都由被上诉人承担的情况下，上诉人迫不得已于2019年2月14日注销物业公司。办理注册、注销物业公司费用被上诉人也于2020年1月17日已经暂付给上诉人两万元，上诉人因办公室搬迁暂时提供不了原始发票，被上诉人要求上诉人先出具两万元的借条，待原始发票拿到付清全部办理费用后，被上诉人承诺再返还两万元的借条，所以才有了被上诉人在没有还清上诉人借款的同时，上诉人又给被上诉人签署了借条两万元一张的事实。经上诉人调查现入驻台四小区的德佳乐(大连)物业管理有限公司成立于2019年5月14日，比上诉人注销物业公司还晚三个月才成立，因此被上诉人所称的上诉人办理的物业公司年限短资质不够的说辞，纯属恶意欺骗上诉人，且该物业公司所使用的办公区域仍系被撵走的原有物业公司办公区域，此办公场所系台四小区内提供指定物业专用区域，所以事实再次证明，被上诉人承诺借款期间无偿提供给上诉人的小区外范围门头房与被上诉人庭审中诓骗法官辩称虚构的“物业用房”无关。上诉人申请法庭可去台四小区现场调查，被上诉人的谎言将会不攻自破，事实将会一目了然。在上诉人提供2019年6月17日被上诉人说“前期你们投资的这些钱，我答应是我答应的，但是现在这个位置，所有的都租出去了，之前的物业公司刚刚撵走，我赔了多钱跟你不发生关系，所有公建什么人家物业公司直接推出去了，全都签完了，三年都签完了，再拿房子怎么拿？我得拿钱租房啊？”的录音证据中，充分确认被上诉人承诺借款期间给上诉人提供指定范围无偿使用门头房，系办理物业公司前期承诺的事实，因2017年-2019年“刚刚被撵走的原物业公司”及2019年5月14日成立的德佳乐(大连)物业管理有限公司都在使用小区原先指定小区内的物业专用同一办公区域，所以被上诉人在庭审中辩称的“物业用房”一说与给上诉人提供无偿使用临街门头房的承诺无关，因为物业进驻台四小区都是台四小区业委会在小区内指定的物业专用现成的办公区域，而非使用台四小区外围临街门头房作为物业办公场所，自始至终被上诉人与上诉人也从未提及过“物业用房”这一说，纯属被上诉人恶意编造事实、弄虚作假、诓骗法庭、混淆事实，目的就是不想兑现给上诉人使用借款期间的承诺。录音证据中被上诉人所称：“现有这个位置，门头房都出租出去了，三年都签完了，我拿钱给你租啊”等等言语，也再次更能证明被上诉人心知肚明承诺给上诉人无偿提供使用三年的门头房是有指定的范围，系双方指定确认台四小区南面临南沙街范围多处公建门头房的“这个位置”，现在都租出去了，又签订三年，不可能拿钱给上诉人租门头房无偿使用的事实，也更加证明有约定“这个位置”范围的门头房。(2021)辽0204民初1080号判决书中“亦无法证实谈及门头房的具体情况，未曾明确门头房的具体行政街号或门头房的位置、面积、使用条件、价格”的内容，系被上诉人承诺指定确认范围内任意一处门头房哪一处先到期腾退，哪一处就先给上诉人无偿使用，因上诉人无法得知哪处先到期腾退，所以上诉人无法向法庭提供具体确定到门牌号位置、面积、使用条件，价格系借款期间损失补偿，所以被上诉人承诺无偿使用没有价格一说。另在(2020)辽0204民初8005号案件及(2021)辽0204民初1080号案件两份判决书中被上诉人所辩称的“原告与被告还谈了办理物业公司手续，被告没有让原告干成物业公司，因为原告不愿意垫资干活等内容”系被上诉人当庭虚假陈述，导致该部分法官认定事实不清，事实经过是：2019年6月2日因台四小区内一栋住宅楼外墙护体大面积脱落需要维修，被上诉人请求上诉人进行维修，但在筹备材料等待拨维修款的过程中，上诉人于2019年6月17日在小区内现场发现已经有施工队伍在维修，所以被上诉人谎言被揭穿，自觉惭愧才谎称现施工方是垫资维修，所以这个“垫资”的事实与庭审中被上诉人辩称：“原告曾想在被告小区从事物业服务，但是物业服务必然涉及到先投资，才能从业主手中收取物业费，但是原告不愿垫资，所以物业服务没有干成。”中的物业“垫资”，系被上诉人编造虚假的陈述与上述墙体维修“垫资”性质不同，也导致法官理解混淆认定事实不清。综上所述，上诉人索要十万元借款及要求被上诉人兑现借款期间承诺无偿使用三年的门头房一处的约定，被上诉人恶意以种种理由狡辩耍赖，至今拒不还清借款也不兑现无偿使用门头房的承诺，系严重违约。上诉人与被上诉人争议的焦点非临街门头房的大小、面积、位置、价格等，而是被上诉人借款期间承诺上诉人的无偿使用三年门头的约定至今没有兑现，对此严重的违约行为，现上诉人依法主张索要借款期间承诺的违约赔偿金以十万元为基数按年利率24%计算合计72000元(10万元按年利率24%计算①2016年6月17日-2019年6月17日为72000元，②2019年6月18日至借款全部还清之日止)，并承担诉讼费。上诉人索要违约赔偿金的金额要远远低于被上诉人指定范围内任意一处门头房三年的租赁费，所以对被上诉人拒不还清借款也不兑现无偿使用门头房三年的承诺，此种种无赖行为及让上诉人办理物业公司的前后过程的欺骗行为，当庭捏造事实、虚假陈述，恶意欺骗法官的行为，上诉人请求法院依法追究其刑事责任，并支持上诉人的诉求。因此为维护上诉人合法权益，依法上诉。晏永铎辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、祝德诉晏永铎欠款10万元案子，本金以及借款6%利息大连市沙河口区人民法院已经判决生效并履行完毕。二、借款按产生的根据是2019年6月17日上诉人与被上诉人的录音，通过其录音能够听出，祝德与晏永铎相交十几年，祝德哥哥祝瑞江带着祝德和祝德朋友算总账，以后不交往了，把十几年的帐清一清。通过录音能够听出晏永铎给祝德介绍活，长兴岛干了一段时间，祝德干赔了，期间以及以后十几年双方有借款，有吃饭，有买红酒，有买烟等，总计都算上就算是借款共计9万元，其余杂七杂八总算一共10万元，双方一次性清账，以后互不再找。三、晏永铎偿还5.8万，后剩余4.2万祝德诉到法院，期间2万元祝德向晏永铎借款。祝德在大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8005号案件中双方认可抵消，法院判决晏永铎还款2.2万以及相应6%银行贷款利息，晏永铎已经连本带息支付履行完毕。所以祝德又在本案中陈述2万元是晏永铎支付其注销物业公司款项没有事实以及法律依据。四、祝德成立的物业公司股东是祝德和祝瑞江，跟晏永铎一点关系没有，祝德成立还是注销物业公司晏永铎也说不算，这一点通过双方录音能够听出，双方是合作关系，不是管理关系。五、祝德物业公司是2017年成立，2016年晏永铎只是台四小区业主，当时该小区有业主委员会，晏永铎和祝德不可能约定台四小区物业管理用房使用的问题，双方即使有约定也因为违法而无效。六、物业用房只有管理台四小区物业可以使用，而祝德的物业公司因无法垫资没有为台四小区提供物业服务，祝德和晏永铎无权使用该物业用房。七、祝德至今没有提供晏永铎2016年承诺给付祝德物业用房的承诺证据。八、大连物业公司有很多，通过双方录音能够听出，晏永铎就是给人介绍活的，用不着恳求别人成立物业注销物业让别人赚钱，而跟自己又没有关系。九、祝德称现在管理台四小区的物业是2019年5月14日才成立，更能证明物业公司用不着2017年就成立，才能为台四小区提供物业服务。十、自然人之间借贷没有约定利息视为没有利息，双方没有约定违约金，当然更没有违约金的支付根据。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。祝德向一审法院起诉请求：被告给付原告借款期间的违约赔偿金72000元(10万元按年利率24%计算，自2016年6月17日至2019年6月17日为72000元，自2019年6月18日至借款全部还清之日止)。一审法院认定事实：本院于2020年11月11日立案受理祝德与晏永铎民间借贷纠纷一案，原告诉请要求晏永铎偿还祝德借款本金42000元及借款期限的损失利息(自2007年7月6日以分期支付的借款本金为基数按年息6%计算至款项还清之日)，经审理，本院作出(2020)辽0204民初8005号民事判决，判令晏永铎给付祝德借款本金2.2万元、利息4278.7元，并以2.2万元为基数按年利率6%计算自2020年11月24日起至款项付清之日止的利息。宣判后，双方当事人未提起上诉。该判决为生效判决。(2020)辽0204民初8005号民事判决认定的部分事实如下：“庭审中，原告陈述，2007年7月6日，被告向原告借款2万元，2016年6月17日，被告又借款8万元，共计10万元，该款项用于竞聘业主委员会主任职务，被告自2019年6月18日至2020年1月22日共计偿还58000元。2019年6月17日，原告与被告核对账目录音，原告说：‘后期干活一共三万。’被告说：‘对’原告说：‘吃饭的有吧？’‘好，这就两万五’被告说：‘恩’原告说：‘红酒加海鲜多少钱’被告说：‘红酒一万二呗’原告说：‘十一万，一万块钱损失不要了，给十万块钱我们认了，行不行’被告回答：‘多一分少一分也不讲了就这样，既然谈到这了。’原告与被告还谈了办理了物业公司手续，被告没有让原告干成物业公司，因为原告不愿垫资干活等内容。”本案中，原告同样提交了2019年6月17日录音，拟证明被告曾承诺借款期间给原告门头房无偿使用三年。该部分录音内容中，祝瑞江称“你们让我们进来，但没进来，你答应我们公建还是门头房的是办公室的，是不是前期的”，被告说“前期你们投资的这些钱，我答应是我答应的，但是都现在这个位置，所有的都是租出去的，之前的物业公司刚刚撵走，我赔了多钱跟你不发生关系，所有公建什么人家物业公司直接推出去了，全都签完了，三年都签完了，再拿房子怎么拿我得拿钱租房啊？”庭审中，原告陈述，原被告双方未就门头房签订书面合同，亦未曾明确是哪一处门头房或所涉门头房的位置、面积。一审法院认为：依据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案民间借贷所涉及的本金、利息已在本院(2020)辽0204民初8005号民事判决中处理完毕，此次诉讼，原告主张借款期间的违约赔偿金7.2万元。依据原告提供的证据，原告的委托诉讼代理人祝瑞江与被告曾于2019年6月17日谈及被告给原告门头房使用，但该段录音无法显示事情发展的全部经过，无法证实使用门头房是原告所谓的借款条件还是被告所称的作为物业公司办公室使用。即使原告所述属实，仅依据该段录音，亦无法证实双方所谈及门头房的具体情况。同时，原告于庭审中自认，双方未曾明确门头房的具体行政街号或门头房的位置、面积、使用条件、价格。因此，原告提供的证据不足以证明双方就门头房使用有明确约定，原告据此主张违约赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告祝德的诉讼请求。案件受理费800元，由祝德承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人主张本案的7.2万元为10万元借款无偿使用期间的违约赔偿金，但其提供的证据不足以证明其该主张，亦不能证明其所谓无偿使用由被上诉人提供的房屋与双方之间10万元借款是否有关联及存在何种关联，同时亦不能证明双方对不能无偿使用房屋时约定了由被上诉人给付上诉人7.2万元违约金，对此上诉人应承担不利后果。综上所述，祝德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由祝德负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  胥涛勇审判员  高明伟二〇二一年四月十九日书记员  连亚妮