辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民再87号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人)：四川九天建设工程有限公司。住所地四川省广元市利州区万源新区万达广场晶座******。法定代表人：毛荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：敬强志、魏家琳，四川太白律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人)：朝阳兰凌水泥有限公司。法定代表人：郑伟，该公司经理。委托诉讼代理人：武国军，该公司法律顾问。再审申请人四川九天建设工程有限公司（以下简称九天公司）与被申请人朝阳兰凌水泥有限公司（以下简称兰凌公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年7月28日作出（2014）朝民一初字第00088号民事判决，双方均不服，上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2016年11月24日作出（2015）辽民二终字第450号民事裁定，发回重审。本院于2017年6月27日作出（2017）辽13民初1号民事判决，双方均不服，上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2018年9月25日作出（2017）辽民终1157号民事判决。九天公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年12月3日作出（2019）最高法民申3877号民事裁定，指令辽宁省高级人民法院再审。辽宁省高级人民法院于2020年5月25日作出（2020）辽民再26号民事裁定，撤销辽宁省高级人民法院（2017）辽民终1157号及本院（2017）辽13民初1号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人九天公司法定代表人毛荣的委托诉讼代理人敬强志、被申请人兰凌公司法定代表人郑伟的委托诉讼代理人武国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九天公司申请再审称，(一)案涉工期迟延的原因是兰凌公司存在未提供足够资金等违约行为，一、二审法院却按照《兰凌公司水泥立磨施工进度计划表》、《矿粉磨系统安装进度计划表》，认定九天公司违约延期施工，导致认定事实错误；(二)案涉工程系机电设备安装工程，《交接问题清单》上所列问题属于安装设备的外观问题，该证据并不能证明安装、制作的设备不符合设计图纸标明的技术参数和技术规范，一、二审法院在没有进行鉴定，也没有对完善、整改安装瑕疵进行调查或评估的情况下，判决九天公司承担177.5万元的违约金错误。综上，请求撤销辽宁省高级人民法院(2017)辽民终1157号民事判决和朝阳市中级人民法院(2017)辽13民初1号民事判决第四项，改判九天公司不承担质量违约金1,775,478.09元；改判兰凌公司承担延误工期违约金1,775,478.09元；兰凌公司承担本案诉讼费。兰凌公司辩称，(一)九天公司没有按照进度计划施工，导致工期延误，资金短缺不是影响工程进度原因；(二)案涉安装合同明确约定安装合格率需达到100%，九天公司与中国中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司进行交接时，在《交接问题清单》上签字确认案涉工程存在工程质量问题，二审判决认定事实、适用法律并无不当。综上，兰凌公司请求驳回九天公司的再审申请，维持二审判决。九天公司向本院起诉请求：1、被告支付原告已完成的工程量价款1,582,710.37元，并承担从2014年4月7日起解除合同后延付工程款的资金利息；2、被告按双方《抵账协议书》约定向原告交付价值2,098,770元的房屋5套，并为原告办理产权过户手续，如被告不能交付房屋或办理产权过户手续，则由被告向原告支付抵房工程款2，098，770元；3、被告承担因工期严重延迟违约，按合同约定应向原告承担的工程总价款30%的违约金179万元；4、被告按合同约定赔偿因窑尾框架主体安装迟延造成原告塔吊超期使用5个月的租赁费损失30万元；5、被告返还原告的保证金50万元；6、诉讼费用由被告承担。兰凌公司向本院提起反诉，请求判令反诉被告支付违约金510万元，并承担诉讼费用。本院原审认定事实：2011年2月23日，九天公司通过银行转账方式，汇入兰凌公司账户保证金50万元。2011年3月3日，九天公司（乙方）与兰凌公司（甲方）签订《机电设备制作安装合同》一份。合同约定：1、项目为5000t／d水泥熟料生产线技改工程机电设备安装工程；2、（1）合同工期预定2011年4月1日开工，实际开工日期由甲方根据工程实际需要确定，总工期为开工后8个月竣工投产。（2）乙方有关专业人员必须在2011年3月15日前进驻现场，并完成各项施工准备工作，根据土建施工进度和设备到货进度于2011年4月1日前开始安装。乙方不能如期进场，或因乙方原因不能按期开工造成工期延误，乙方按甲方支付定金的2倍向甲方赔偿工期延误损失。（3）各工期由甲方根据工程实际需要确定，并以甲方书面通知为准，乙方无条件执行，并不得以任何理由调整合同价格。（4）合同履行过程中，因不可抗拒的自然灾害或甲方原因致使乙方工期延误，经双方协商可以相应顺延工期，乙方无权因此要求调整合同价格。非甲方原因导致工期延误构成乙方违约。（5）因甲方原因窑尾框架主体安装延误，致使乙方窑尾塔吊安装起用240天后不能拆除，甲方对乙方窑尾塔吊租赁费给予适当补助（乙方安装缓慢影响进度除外）；3、合同总价暂定人民币1700万元；4、工程款支付方式按照协议约定的付款时间和付款金额，甲方各期付款均按照货币和商品房折价各50％的方式向乙方支付；5、违约责任约定，乙方在合同履行过程中发生以下任一情形均视为违约：（1）未按合同约定工期施工和交付。（2）未按合同约定的质量、进度、安全、基本要求等条款履行义务。（3）未按乙方自行制定的施工组织设计方案施工。（4）因乙方原因导致工程质量未达到约定的质量标准。（5）改变合同约定的价格和支付方式。（6）擅自停工、消极怠工或者发生吵闹、威胁情形。违约采取措施：（1）限期纠正（具体期限以甲方书面通知为准）；（2）解除本合同；6、违约金约定：任何一方违反以上条款，承担违约责任，违约金为合同总价款的30％。造成的损失如超出该违约金的，按直接和间接损失共同计算。合同还对其它事项作出了约定。合同签订后，九天公司于2011年5月进驻项目场地施工建设。2011年9月20日，九天公司（乙方）与兰凌公司（甲方）签订《抵房补充协议》一份。协议约定：甲方以葫芦岛市南票区下庙子欢馨小区的房屋向乙方抵付合同约定的款项。住宅楼2445.80元／㎡，面积1963.86㎡，总价格480.32万元。阁楼150.45㎡×1800元／㎡＝27.08万元。网点4750元／㎡计算，面积654.21㎡，总价格310.75万元（2＃楼1、2、3号）。车库2920元／㎡计算，面积100.36㎡，总价格29.31万元。4项总价格合计847.46万元。双方同时在房源表中盖章确认。2013年7月20日，经双方代表确认，形成《开工至2012年11月30日止工程量款汇总表》一份，确认工程款为5,162,771元，己支付2,071,130元。余款3,091,641元未给付。同日，双方签订《抵房协议书》一份。协议约定：“乙方同意接受甲方抵房的房源及价格；根据双方结算结果，自合同开始履行之日至2012年11月30日，乙方完成的工程量，甲方应以抵房方式支付乙方工程款206.5108万元。双方对上述结算结果没有任何异议。2012年12月1日至2013年6月30日间乙方完成的工程量，由乙方于本协议签订后7天内上报甲方审核；乙方选定的房源抵房金额为2,098,770元。”协议还对其它事项作了约定。2013年7月21日，九天公司向兰凌公司出具《收据》一张：“今收到朝阳兰凌公司以抵房方式支付四川九天公司工程款206.5108万元。详见双方于2013年7月20日签订的抵房协议书。”九天公司在庭审中出示其于2013年7月7日向兰凌公司报送《朝阳兰凌水泥有限公司5000t／d水泥熟料生产线2013年6月进度报表》及《工程款支付审批表》，证明其2013年6月完成的工程量为418,771.29元。兰凌公司对此证据不予认可，认为2013年6月没有发生工程量.兰凌公司在庭审中出示“四川九天已完工程款及已支付工程款汇总”证据一份，载明“四川九天公司自开工至2013年5月完成的施工量价款5,499,488.50元，其中，兰凌公司代付材料款102,847元，支付现金2,236,779.90元，抵房支付2,098,770元，未付工程款1,061,091.60元”。九天公司对代付材料款不予认可。2012年7月18日，九天公司向兰凌公司发出《关于对机电设备制作安装合同履行中有关事宜的函》，函告兰凌公司采取切实有效措施，加快土建施工和设备到位工作，尽快办理抵房过户手续。2012年7月24日，兰凌公司发出《回函》，函告影响工程施工进度原因由双方共同查找解决，并可办理部分房源的抵付手续；2013年8月3日，兰凌公司向九天公司发出《关于履行合同义务催告函》，函告九天公司按照2013年7月30日提交的施工进度计划表履行合同义务。2013年8月10日，九天公司发出《复函》，对工程现状、问题予以函告，建议待抵债房屋变现及贵方其他材料、设备进场符合连续施工条件后再考虑继续施工；2013年8月24日，兰凌公司向九天公司回复《关于合同履行的意见》，要求按照合同约定及双方确定的安装进度施工，2013年8月24日，九天公司进行了回函；2013年9月18日，兰凌公司向九天公司发出《关于履行合同义务催告函》，要求立即恢复施工，2013年9月29日、10月23日，九天公司进行了回函；2013年12月10日，兰凌公司向九天公司发出《关于对到货设备进行清点复核确认和保管的通知》，2013年12月11日、12日，九天公司分别进行了回函；2014年4月7日，兰凌公司向九天公司发出《解除合同通知书》，内容为：“2013年6月24日以来，贵公司对承担的安装工程一直未进行施工，通知解除双方签订的《机电设备制作安装合同》”。2014年4月9日，九天公司向兰凌公司《复函》同意解除合同。2014年6月30日，兰凌公司发出《关于进行解除合同善后工作的联系函》，函告九天公司于2014年7月3日在项目安装现场进行解除合同后的移交工作。另查明，2005年2月24日，辽宁省发展和改革委员会下发辽发改发（2005）115号《关于朝阳兰凌公司5000t∕d新型干法水泥生产线项目建议书的批复》，原则同意建设一条5000t∕d新型干法水泥生产线，主要建设内容为生产厂区土建工程、生产设备购置及安装、相关附属配套工程。2005年8月22日，辽宁省国土资源厅下发辽国土资规审［2005］《关于朝阳兰凌公司5000吨日熟料新型干法水泥生产线项目用地预审意见的复函》，原则同意通过用地预审。2006年6月17日，兰凌公司向朝阳市环境保护局报请关于5000吨熟料生产线按5年内分二期实施的《请示报告》，2006年6月20日，朝阳市环境保护局批复同意并上报省环保局审批。2013年7月8日，朝阳市双塔区住房和城乡建设局向兰凌公司颁发朝双建字第211302201300010号《建设工程规划许可证》，项目名称为“朝阳兰凌公司日产5000吨新型干法水泥熟料生产线厂区规划。”2011年5月21日，兰凌公司向四川九江公司发出《业务联系函》，要求尽快进场施工和确认安装作业区域；2013年9月18日，兰凌公司发给四川九天公司的《关于履行合同义务催告函》，内容为：“2013年6月24日以来，贵公司对承担的安装工程一直未进行施工，请立即恢复施工。”2014年9月13日，辽宁亚鳄水泥股份有限公司与九天公司、兰凌公司达成《会商纪要》，会议商定质量和结点工程量由九天公司和中国中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司（以下简称邯郸公司）确认结算。邯郸公司在承揽该项目过程中，与九天公司项目部进行交接后，列出质量不符合要求的《问题清单》一份。2014年9月25日，九天公司项目部工作人员王谷在该清单上签字确认；2014年9月29日，邯郸公司向兰凌公司项目部出具《关于安装遗留问题处理费用的报价》，质量问题处理费用计3,257,634元。2014年10月16日，九天公司向兰凌公司发出《传真函》，要求自行安排施工人员进场就签字认可的质量问题进行处理。兰凌公司于2014年10月25日回函，同意九天公司自行处理质量问题和未完成事项，保证金在完全履行合同后退还，结算工作取决于处理质量问题的进度；2014年11月26日，发出《业务联系函》，要求九天公司就安装工程存在的质量问题按邯郸公司实际发生额承担。还查明，九天公司出具了兰凌公司于2011年8月9日至2012年10月7日《关于兰技改工程管理例会的纪要》一份。纪要记录：九天公司自2011年8月即指定单位工作人员定期参加由兰凌公司组织的兰技改工程管理例会，并就安装、设备、工期的有关情况进行通报。2013年9月11日，四川省住房和城乡建设厅向九天公司颁发了编号为B2184051080001建筑业企业《资质证书》，资质等级：机电设备安装工程专业承包贰级，炉窑工程专业承包贰级等。证书载明机电设备安装工程专业承包贰级可承担投资额1500万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路等的安装。本院原审认为，本诉的争议焦点为：（1）机电设备制作安装合同及抵房协议书是否有效；（2）工程价款、利息损失是否应予支付；（3）应否支付塔吊超期使用租赁费；（4）应否返还保证金；（5）、兰凌公司是否就工期延误承担违约责任问题。反诉的争议焦点为：（1）安装工程是否存在质量问题；（2）应否按合同约定支付违约金。关于合同效力问题。首先，合同约定的建设项目为5000t／d水泥熟料生产线技改工程机电设备安装工程，在项目建设获得有关部门批复、许可的情况下，签订的机电设备制作安装合同，并不违反法律、法规的强制性规定，且双方意思表示真实。其次，九天公司依法取得机电设备安装工程专业承包贰级资质。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解解（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定，1700万元合同标的虽然超过投资额在1500万元的设备、线路安装资质许可，但不属于超越经营范围的禁止性规定。再有，以房抵偿工程价款是合同约定的工程款支付方式，且不违反法律的强制性规定。因此，九天公司与兰凌公司签订的机电设备制作安装合同及抵房协议书，应认定合法有效。机电设备制作安装合同在兰凌公司解除合同的通知到达九天公司后解除。九天公司既已书面同意解除合同，却又提出合同无效，有悖诚实信用原则。关于工程款、利息问题。机电设备制作安装合同约定工程价款1700万元，在该合同依法解除后，根据合同法第九十七条规定，九天公司己完成的工程量，兰凌公司应履行付款义务。双方确认自开工至2013年5月完成的施工量价款5，499,488.50元。对于九天公司2013年6月施工量和工程价款问题，兰凌公司主张没有发生，但在其2013年9月18日发给九天公司的《关于履行合同义务催告函》及2014年4月7日《解除合同通知书》中，均表述“2013年6月24日以来，贵公司对承担的安装工程一直未进行施工”；在其与九天公司签订的《抵房协议书》中，约定了“2012年12月1日至2013年6月30日间乙方完成的工程量，由乙方于本协议签订后7天内上报甲方审核”；由此可见九天公司于2013年6月份进行了施工。兰凌公司虽对九天公司提供的2013年6月施工量及价款不予认可，但其未出示相反证据予以否定，亦未有其他证据证明不是九天公司主张的数额，因此，九天公司2013年6月的施工量价款应认定为418,771.29元。综上，九天公司自开工到2013年6月完成的工程量价款为5，918,260.29元（5,499,489+418,771.29）。兰凌公司已支付现金2,236,779.90元，抵房支付2,098,770元，兰凌公司尚欠九天公司工程款数额为1,582,710.39元。兰凌公司称其代付材料款102,847元没有证据支持，本院不予认定。《抵房补充协议》、《抵房协议书》系双方真实意思表示，双方应遵照执行。兰凌公司应协助九天公司办理以房抵债房屋的产权登记手续。若不能交付房屋或办理产权过户手续，则应向九天公司支付抵房工程款2,098,770元。合同解除后，因双方对工程款未进行结算，其主张的工程款利息应从起诉之日计算，即自2014年5月26日起至债务付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息。关于塔吊超期使用租赁费问题。本案属于承揽合同纠纷，依据合同法的相关规定，九天公司应以其设备、技术和劳力完成施工义务。塔吊是此项承揽工程必备的设备设施，九天公司不具备该设施而向他人租赁，发生费用应由九天公司负担。且其不能提供证据证明塔吊超期使用为兰凌公司窑尾框架主体安装延误。九天公司此项诉讼请求，本院不予支持。关于返还保证金的问题。九天公司交纳的保证金为履约保证金，安装合同解除后，双方的权利、义务终止，兰凌公司应将该保证金返还。九天公司此项诉讼请求，本院予以支持。关于安装工程是否存在质量问题。邯郸公司承揽该建设项目后，根据会议的商定要求，就九天公司安装项目进行质量交接检查，九天公司项目部工作人员在其出具的问题清单上签字确认，九天公司又函告兰凌公司就签字认可的质量问题要求自行处理。应认定安装工程存在质量问题。根据机电设备制作安装合同的约定，九天公司承揽的工程在出现质量问题的情形下，构成违约，应向兰凌公司承担违约责任。但是，如果按照合同约定承担合同总价款30％的违约金，九天公司应支付510万元，违约金与实际工程价款相当，违约金标准明显过高。考虑到合同已解除，九天公司应以实际完成的工程价款30％计算违约金，更为合理。九天公司已完成的工程量总价款为5,918,260.29元，应承担的违约金为1,775,478.09元。关于九天公司要求兰凌公司承担因工期严重延迟，支付工程总价款30%违约金的问题，因其未提供充分的证据证明工期严重延迟系兰凌公司的原因所致，故本院对九天公司的此项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条（三）项之规定，作出（2017）辽13民初1号民事判决：一、朝阳兰凌水泥有限公司于本判决生效后十五日内，给付四川九天建设工程有限公司工程款1,582,710.39元，并自2014年5月26日起至债务付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息；二、朝阳兰凌水泥有限公司于本判决生效后十五日内，按双方《抵帐协议书》约定向四川九天建设工程有限公司交付价值2,098,770元的房屋，并为四川九天建设工程有限公司办理产权登记手续；逾期不能办理，朝阳兰凌水泥有限公司给付四川九天建设工程有限公司抵房工程款2,098,770元；三、朝阳兰凌水泥有限公司于本判决生效后十五日内，返还四川九天建设工程有限公司保证金50万元；四、四川九天建设工程有限公司于本判决生效后十五日内，支付朝阳兰凌水泥有限公司违约金1,775,478.09元；五、驳回四川九天建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回朝阳兰凌水泥有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费用66,902元，四川九天建设工程有限公司负担22,336元，朝阳兰凌水泥有限公司负担44,566元。反诉案件受理费用47,500元，朝阳兰凌水泥有限公司负担31,500元，四川九天建设工程有限公司负担16,000元。该判决宣判后，双方当事人均不服，提出上诉。九天公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第四项，改判九天公司不承担质量违约金1,775,478.09元；二、依法判决兰凌公司承担延误工期违约金1,775,478.00元；三、本案一、二审诉讼费由兰凌公司全部承担。兰凌公司上诉请求：一、变更本案判决第一项确定的给付数额，该数额中应剔除2013年6月份工程款418,771.29元和兰凌公司代九天公司支付的材料款102,847.00元，两项合计521,618.29元;二、二审上诉费用由九天公司承担。在辽宁省高级人民法院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明事实如下：九天公司(乙方)与兰凌公司(甲方)签订于2011年3月3日签订的《机电设备制作安装合同》还约定有如下内容：合同第七条基本要求：7.6乙方必须严格按照国家规范、施工图纸、设备技术文件、甲方的要求进行施工，保证工程合格率为100%。乙方施工过程中由于质量、进度不能满足甲方要求时，甲方有权将剩余子项、设备、工序另行委托他人施工。乙方在施工过程中不能保证工程质量，施工进度严重延误形象进度工期20%以上时，甲方有权解除合同，不支付工程款，并有权重新选择其他施工单位进场施工，发生的损失由乙方承担。7.15甲方有权根据项目情况安排施工进度，乙方无条件执行。2011年8月22日《关于兰技改工程管理例会的纪要》载明，九天公司提出：1、14#钢板数量不足(催办)；2、矿渣立磨要求工期顺延；3、腰围的立柱管和斜抻管会后联系余少华；4、预热器制作(催设计院进现场安排制作)。2011年8月22日《关于兰技改工程管理例会的纪要》载明，九天公司提出：矿渣磨、立柱支架、斜抻管确定到达时间。2011年8月30日《关于兰技改工程管理例会的纪要》载明，九天公司提出：1、矿渣立磨清理回填时间确定;2、催设计院预热器制作;3、钢塔架地脚螺栓进场时间确定。2011年9月4日《关于兰技改工程管理例会的纪要》载明：赵风来施工队提出：8.23上报的钢材要料计至今材料未到达。九天公司提出：催预热器进场；进场钢材。2011年9月8日《关于兰技改工程管理例会的纪要》载明，九天公司提出：1、矿渣立磨回填时间确定；2、型钢材料紧缺；3、窖尾钢塔架12个柱子∮32圆钢96更地脚螺栓何时到。2011年9月26日《关于兰技改工程管理例会的纪要》载明：赵风来施工队提出：甲方需将材料备齐，如型材、钢板、角钢等(即将打混凝土，材料不齐)。九天公司提出：1、矿渣立磨基础尽快回填;2、窑尾钢塔架12#、14#钢板不足(14#大概缺少70-80t);3、钢塔架立柱管6m长未到;4、预热器制作进场。2011年10月28日《关于兰技改工程管理例会的纪要》载明：九天公司提出：1、窑尾钢塔架所缺钢板：12#37t;14#45t;16#45t;25#50t(急用)需甲方确定到货时间;2、窑尾钢塔架基础需甲方确定浇筑时间。2011年11月16日《关于兰技改工程管理例会的纪要》载明：九天公司提出：1、钢板何时到；2、矿渣磨选粉机轴未到货；3、生料立磨设备已到，图纸何时到。2011年12月12日《关于兰技改工程管理例会的纪要》载明：九天公司提出：(1)原料磨钢筋适用处理意见；(2)钢支架底座安装，预埋钢筋竖出支柱底座，无法安装。……2012年《关于兰技改工程管理例会的纪要》……2013年《关于兰技改工程管理例会的纪要》……2013年7月30日，九天公司分别作出《兰凌公司水泥立磨施工进度计划表》、《矿粉磨系统安装进度计划表》和《兰凌公司煤立磨施工进度计划表》，分别对水泥立磨项下、矿粉磨系统项下、煤立磨项下的各子项工程施工进度和期限进行了详细明确的承诺。在每份计划表的下方均备注有如下内容：“此工期计划表为理想工期，具体工期视：1、设备到货情况及其设备质量标准；2、施工用图纸交付我方情况;3、施工现场及气候条件;4、资金到位情况。”2013年8月1日，兰凌公司向九天公司发出《业务联系函》，称“贵公司于2013年7月31日和同公司递交的煤磨、水泥磨、矿渣磨、窖尾塔吊覆盖进度计划，我公司同意此计划安排，请贵公司严格按照计划进度进行施工，目前煤磨、水泥磨、矿渣磨三项已经完全具备安装条件，请贵公司按计划施工！”2013年8月3日，兰凌公司向九天公司发出《业务联系函》，称兰凌公司已经按九天公司提交的施工进度计划执行，但“经我项目部现场查验，贵公司并本履行施工进度计划；我公司项目部与贵公司现场负责人王谷就未按施工进度计利履行核实缘由，贵公司也未给予答复。为此，我公司向贵公司发出履行合同义务催告函，请贵公司严格按照2013年7月30日提交的施工进度计划表履行合同义务。”2013年8月10日，九天公司回函称：“1、……就现场来说也仅仅有3个施工点勉强能够施工(上述三个计划表)。所以我方建议等贵方其他材料、设备进场后符合连续施工条件后再考虑施工。2.1整个工程由于贵方原因导致建设周期过长，从而造成我方施工成本大幅增加。截止目前，我方收取贵方现金220万元，但支出现金却已高达540余万元。该工程我方已严重亏损。2.2……就目前经济形势下，房屋变现前我方已无力再进行现金垫付组织施工，对此请贵方理解。2.3就贵方来函中所述3个施工计划中也明确标出，由于资金等原因影响，实际将无法按期推进。”2013年8月24日，兰凌公司向九天公司回复《关于合同履行的意见》，明确：“我公司订购的煤磨、矿渣磨、水泥磨设备进场已一年有余，到目前为止，贵公司尚未完成矿渣磨、水泥磨的安装，煤磨的安装尚未进行。由于设备在安装现场长时间搁置，对设备已造成不同程度的损害……”。2013年8月28日，九天公司回函，对2013年7月30日之前上述三项工程长期未通完工的原因做了说明。2013年9月18日，兰凌公司又向九天公司发出《关于履行合同义务催告函》，强调兰凌公司已经按照合同的约定履行了支付应该以现金方式和抵房方式支付的合同价款，要求九天公司按照其提交的施工进度计划表恢复、组织施工，否则将依法解除合同。2013年12月11日、12日，九天公司两次发函称：“由于贵方原因，现施工处于停止状态，我方于2013年8月起已无施工人员在场施工……。”2014年4月7日，兰凌公司向九天公司发出《解除合同通知书》，内容为：2013年6月24日以来，贵公司对承担的安装工程一直未进行施工。……鉴于贵公司不履行合同义务的情况，现通知贵公司：自本通知书到达贵公司之日起，我公司依法解除双方于2011年3月1日签订的《机电设备制作安装合同》。贵公司愿意继续履行合同，我公司仍然表示欢迎。但贵公司必须在收到本通知书之日起48小时内派出施工人员到达施工现场，按照贵公司2013年7月30日承诺的施工工期安排并完成施工。2014年4月9日，九天公司向兰凌公司复函，内容为：贵公司“解除合同通知书”传真函收悉，现复函如下：一、同意贵公司解除合同要求，从即日起解除双方签订的《机电设备制作安装合同》;二、导致工程不能继续施工，解除合同的原因和责任，不在我公司！而是因为贵公司项目建设手续不全、资金不足，设备到货严重迟延、土建交安严重滞后，工程总工期严重拖延！请贵公司自省！三、建议双方近期协商我公司已完成工程量的结算问题，并将结算后贵公司尚久的工程款及应退还的保证金，及时支付我公司。2014年6月30日，兰凌公司发出《关于进行解除合同善后工作的联系函》，内容包括：贵公司于2014年4月9日发来《关于对朝阳兰凌水泥有限公司的复函》，表示“从即日起解除双方签订的《机电设备制作安装合同》”。为妥善完成双方解除合同的各项善后工作，我公司决定于2014年7月3日8时开始在我公司项目安装现场进行解除合同后的移交工作，请贵公司派员准时参加。2014年9月13日，辽宁亚鳄水泥股份有限公司与九天公司、兰凌公司达成《会商纪要》，会议商定一致同意按照本次会商纪要确定的意见办理合同解除后续事务。一、双方按照合同约定履行结算事项，涉及的相关问题：邯郸安装公司提出的质量问题，九天公司和邯郸公司双方共同进行确认涉及质量问题发生的费用，九天公司和邯郸公司双方按照市场实际价格进行结算，由兰凌公司从九天公司保证金中扣除给付邯郸公司。《开工至2012年11月30日止工程量款汇总表》中，“代扣材料款”合计82,350元，《四川九天2013年4月工程量》“已领款”合计9,907元，《四川九天2013年5月工程量》中，“代扣材料款”合计10,590元。上述三张表均有兰凌公司和九天公司工作人员人签字，合计款项102,847元。辽宁省高级人民法院二审认为，本案争议焦点是：一、九天公司是否应承担违约责任，如需承担违约责任，一审认定违约数额是否过高、应否调整；二、兰凌公司是否应就工期延误承担违约责任；三、关于是否应在兰凌公司向九天公司支付的工程款1,582,710.39元内剔除2013年6月份工程款418,771.29元和代付材料款102,847.00元的问题。关于第一个焦点问题，即九天公司应否承担违约责任及一审认定违约金数额是否应予调整的问题。首先，兰凌公司于2014年4月7日向九天公司发出《解除合同通知书》后，兰凌公司于2014年4月9日回函同意解除合同，则依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，案涉《机电设备制作安装合同》应于2014年4月9日协议解除。但是，参照《最高人民法院关于人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“买卖合同因违约而解除后，当事人主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”的规定，合同的解除并不影响合同中约定的违约条款的效力以及违约责任的承担。其次，因九天公司项目部工作人员王谷在邯郸公司与九天公司交接时所列质量不符合要求的《交接问题清单》上签字确认，可以认定九天公司已完成的制作安装工程存在质量问题。又因兰凌公司(甲方)与九天公司(乙方)签订的《机电设备制作安装合同》第7.6约定，乙方必须保证工程合格率为100%。……第十条约定：九天公司未按合同约定的质量、进度、安全、基本要求等条款履行义务等，均视为九天公司违约。因此，不论九天公司施工质量问题是瑕疵质量问题还是导致合同解除的根本质量违约问题，兰凌公司均可向九天公司主张违约责任。九天公司提出的工程瑕疵等问题是由兰凌公司自身原因所致，但未提出证据证明;关于九天公司提出的未经鉴定不应将工程瑕疵认定为质量问题的主张，因《交接问题清单》上所载内容已经构成其自认，故九天公司的上述两项上诉理由均不能成立。其次，关于违约金是否过高、应否调整的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”2013年7月30日九天公司在《兰凌公司水泥立磨施工进度计划表》、《矿粉磨系统安装进度计划表》和《兰凌公司煤立磨施工进度计划表》对各相关项目的施工工期进行了新的承诺，兰凌公司对此明确表示同意，应视为双方当事人对工合同约定的施工工期进行了变更。故2011年至2013年7月前的各份《关于兰技改工程管理例会的纪要》所体现的有关延误工期及其原因，不再作为审理双方当事人违约责任的依据。但是，既然双方当事人在2013年7月30日已经对变更后的施工工期达成了合意，即应严格执行。而从2013年8月3日、2013年8月24日和2013年9月18日兰凌公司连续向九天公司发出的《业务联系函》《关于合同履行的意见》和《关于履行合同义务催告函》，以及九天公司的回函中，可以证明九天公司在作出承诺后未能及时组织施工，并有停工情形发生，导致《兰凌公司水泥立磨施工进度计划表》《矿粉磨系统安装进度计划表》和《兰凌公司煤立磨施工进度计划表》中承诺的各项工程仍未能按期完成。就未能如期完工的原因，九天公司作为履行义务的一方，应当承担非因已方原因所致的举证责任，但其并未提供充分的证据予以证明，而且其在回函中所述抵款的房屋未能变现等并非合同约定的可以拖延施工的事由，故应推定是由九天公司自身原因所致。因此，九天公司除一审判决认定的其应承担质量瑕疵违约责任之外，还存在2013年7月30日之后延误工期的违约责任，导致案涉合同最终解除，违约的过错偏重。第三，就合同解除后的遗留问题处理的费用，中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司报价3,257,634.00元，虽然该费用未经评估鉴定，但也证明处理这些遗留问题必将给兰凌公司造成重大经济损失。尤其工期的延误，必将严重影响兰凌公司项目的正常生产经营，该类损失虽然在本案中不能计算出具体数额，但损失客观存在。《机电设备制作安装合同》中约定当事人存在上述违约情形的，按合同总额的30%承担违约责任。故除按合同约定的方式承担违约金外，另有两种方式可对违约责任进行调整，即按已完成工作量的30%和按未完成的工作量30%承担违约责任。而未完成的工作量尚有1000余万元，责任明显高于一审判决采用的按已完成工作量的30%计算的违约责任。另外，九天公司也未能证明其违约行为未给兰凌公司造成损失或损失明显小于一审判决采用的违约金计算方法计算的违约金数额。因此，本院认为，一审判决以九天公司已完成工作量的30%计算违约金，相对公平合理，不予调整。关于兰凌公司是否应就工期延误承担违约责任的问题。如前所述，工期的延误，应当认定过错方在九天公司。故九天公司主张由兰凌公司承担工期延误的违约责任，没有事实依据，其该项上诉请求不能成立。关于是否应在兰凌公司向九天公司支付的工程款1,582,710.39元内扣除2013年6月份工程款418,771.29元和代付材料款102,847.00元的问题。首先，关于2013年6月份的工程款问题，一审法院对九天公司在2013年6月份是否实际施工的论述较为充分，本院不再赘述。二审中兰凌公司仍未提供实际施工量的相反证据，且结合双方签字认可的、自2012年5月开始的各月工程量情况，单月施工量在40万左右符合客观实际，故对兰凌公司的该项上诉请求本院不予支持。其次，关于代付材料款的问题，因双方当事人对截止到2013年5月的“四川九天已完成工程款及已支付工程款汇总”中的月实际工程量款、实际支付现金、实际抵房支付均无异议，且该表中截至到2012年11月的代付材料款数额与经兰凌公司和九天公司代表签字确认的“开工至2012年11月30日止工程量款汇总表”中记载的代扣款材料项下数额，无论是各月的数额还是总额均一致，故可以认定截止到2013年5月的工程款汇总中的“甲方代付材料款”与《开工至2012年11月30日止工程量款汇总表》中“代扣款材料等”性质相同，属于兰凌公司代九天公司支出的款项，应由九天公司负担，故兰凌公司主张应从其应付款1,582,710.39元内剔除代付材料款102,847.00元，证据充分，本院予以支持。兰凌公司应给付九天公司的工程款为1,582,710.39元-102，847.00元=1，479，863.39元。综上，朝阳兰凌水泥有限公司部分上诉请求成立，应予支持。四川九天建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，作出辽宁省高级人民法院（2017）辽民终1157号民事判决：一、维持朝阳市中级人民法院（2017）辽13民初1号民事判决主文第二项、第三项、第四项;二、变更朝阳市中级人民法院（2017）辽13民初1号民事判决主文第一项为：朝阳兰凌水泥有限公司于本判决生效后十五日内，给付四川九天建设工程有限公司工程款1,479,863.39元，并自2014年5月26日起至债务付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率给付利息;三、撤销朝阳市中级人民法院（2017）辽13民初1号民事判决主文第五项、第六项;四、驳回四川九天建设工程有限公司的其他诉论请求；五、驳回朝阳兰凌水泥有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉论法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费66,902元，由四川九天建设工程有限公司负担23,392.54元，朝阳兰凌水泥有限公司负担43,509.46元;反诉案件受理费47,500元，由朝阳兰凌水泥有限公司负担30,963.67元，四川九天建设工程有限公司负担16,536.33元。四川九天建设工程有限公司预交的二审案件受理费66,902元，由其自行负担35,207.65元，余款31,694.35元予以退回;朝阳兰凌水泥有限公司交纳的二审案件受理费19,044.39元，由四川九天建设工程有限公司负担3,754.96元，朝阳兰凌水泥有限公司负担15,289.43元。本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。上述事实，有下列证据予以证明：转账凭证，证明九天公司向兰凌公司支付50万元保证金的事实；机电设备制作安装合同，证明双方对工程价款、支付方式、违约责任等事项进行约定的事实；抵房补充协议，证明双方对以房抵顶工程价款的房源进行确认的事实；开工至2012年11月30日止工程量款汇总表，证明双方对工程款、己付款和尚欠工程款数额进行确认的事实；《关于履行合同义务催告函》、《解除合同通知书》《抵房协议书》、《朝阳兰凌水泥有限公司5000t／d水泥熟料生产线2013年6月进度报表》及《工程款支付审批表》，证明四川九天公司2013年6月完成的工程量的事实;抵房协议书，证明双方确认以房抵顶工程款数额的事实；函、催告函等函件，证明双方对工程质量、进度、安装等事项进行通告的事实；解除合同通知书，证明兰凌公司通知解除机电设备制作安装合同的事实；复函，证明九天公司同意解除机电设备制作安装合同的事实；批复，复函、请示报告，证明主管部门对项目及用地、建设环境予以批准的事实；建设工程规划许可证，证明建设项目取得建设规划许可的事实；问题清单，证明九天公司项目部人员确认安装设施、设备存在质量问题的事实；传真函，证明九天公司承诺自行处理质量问题的事实；回函，证明兰凌公司同意自行处理质量问题、结算工程款条件的事实；支付工程款汇总，证明兰凌公司支付部分工程款的事实；关于兰技改工程管理例会纪要，证明双方对设备安装、工期等进行协调的事实；资质证书，证明九天公司具备机电设备安装工程专业承包贰级资质的事实。上述事实，经庭审质证，具有证明效力。本院再审认为，1、九天公司与兰凌公司签订的《机电设备制作安装合同》合法有效。在合同解除后，兰凌公司就九天公司完成部分安装的工程款，应予给付。九天公司庭审中主张兰凌公司应给付其工程款1,582,710.39元，兰凌公司主张应从其应付款1,582,710.39元内扣除代付材料款102,847.00元。从查明的事实和证据看，《开工至2012年11月30日止工程量款汇总表》中“代扣款材料等”与截止到2013年5月的工程款汇总中的“甲方代付材料款”性质相同，属于兰凌公司代九天公司支出的款项，应由九天公司负担，故对兰凌公司主张的应从其应付款1,582,710.39元内剔除代付材料款102,847.00元，本院予以支持。兰凌公司应给付九天公司工程款为1,582,710.39元-102,847.00=1,479,863.39元。2、对九天公司的第2项诉讼请求，原判决：朝阳兰凌水泥有限公司按双方《抵帐协议书》约定向四川九天建设工程有限公司交付价值2,098,770元的房屋，并为四川九天建设工程有限公司办理产权登记手续；逾期不能办理，朝阳兰凌水泥有限公司给付四川九天建设工程有限公司抵房工程款2,098,770元，双方对此均无异议，本院予以确认。3、再审中九天公司对其第4项诉讼请求即塔吊超期使用5个月的租赁费损失30万元不再主张，是再审申请人处分自己民事实体权利的权利，应予准许。4、关于违约责任及保证金是否返还的问题，是本案争议的焦点。案涉《交接问题清单》载明的质量问题，双方当事人一致同意按照《会商纪要》确定的意见办理合同解除后续事务。会商纪要记载，九天公司和邯郸公司双方共同进行确认涉及质量问题发生的费用，九天公司和邯郸公司双方按照市场实际价格进行结算，由兰凌公司从九天公司保证金中扣除给付邯郸公司。邯郸公司曾报价问题清单中所需的费用，九天公司不予认可。九天公司曾要求自行处理，但未作处理。双方对修复费用在《会商纪要》中虽有约定，但对修复的具体数额并未明确。兰凌公司申请对此部分修复所需的费用进行鉴定，辽宁慧衡土地资产评估事务所出具退案情况说明，认为应先确认工程是否存在质量问题，才能确定修复费用。因案涉安装工程邯郸公司和九天公司各施工安装了一部分，现在仍未完工，无法试运行，无法确定《交接问题清单》载明的问题是否属于双方当事人所签《机电设备制作安装合同》约定的质量问题，兰凌公司未能提供有关证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对兰凌公司主张按照原审判决承担违约金，即九天公司应承担已完工程量的30%违约金的诉讼请求不予支持。根据合同法第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因《交接问题清单》所列的问题客观存在，故九天公司应承担该修复费用。对九天公司交付给兰凌公司的保证金50万元应作为修复费用，待修复完成后，据实结算，多退少补。5、对九天公司要求兰凌公司承担因工期延迟造成的经济损失问题。双方签订合同约定八个月安装完成，但实际中从2011年5月开始安装，到2013年6月30日，用了26个月的工期，九天公司尚完成工程量的三分之一。在安装过程中，九天公司提出材料不到位、资金短缺等问题，兰凌公司提出九天公司未按《安装进度计划》落实，从双方往来函中，对工程未能按期完工双方均有责任，此安装工程至今未能完工，因此无法划分双方的责任，故对九天公司要求兰凌公司因工程迟延造成的经济损失的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：一、朝阳兰凌水泥有限公司于本判决生效后十五日内，给付四川九天建设工程有限公司工程款1,479,863.39元，并自2014年5月26日起至债务付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息；二、朝阳兰凌水泥有限公司于本判决生效后十五日内，按双方《抵帐协议书》约定向四川九天建设工程有限公司交付价值2,098,770元的房屋，并为四川九天建设工程有限公司办理产权登记手续；逾期不能办理，朝阳兰凌水泥有限公司给付四川九天建设工程有限公司抵房工程款2,098,770元。三、驳回再审申请人四川九天建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被申请人朝阳兰凌水泥有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费用66,902元，由四川九天建设工程有限公司负担28,726元，朝阳兰凌水泥有限公司负担38,176元。反诉案件受理费用47,500元，由朝阳兰凌水泥有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  王文彦审判员  崔永兰审判员  金 辉二〇二一年四月二十七日法官助理赵国静书记员李玢