江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终3148号上诉人（原审被告）：牛琦，男，1976年1月25日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：王云，江苏圣辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫侠，江苏圣辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：金海纸制品（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇新南四路379号。法定代表人：王乐祥，董事长。委托诉讼代理人：林文杰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张文佳，江苏瀛镇律师事务所律师。上诉人牛琦因与被上诉人金海纸制品（昆山）有限公司（以下简称金海公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初17853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。牛琦上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：双方协商解除劳动关系时竞业限制协议已解除，其不存在违约行为，且在金海公司要求后即已遵守竞业限制义务，一审法院认定的违约金金额过高；一审法院未就其提出的仲裁一并审理，程序违法。金海公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决牛琦支付违反竞业限制违约金60万元；2、请求法院判决牛琦支付其为维权支出的律师费共计38280元。一审法院认定事实：2016年3月7日，牛琦入职金海公司，离职前担任储运处处长。双方签订了劳动合同，并签订《劳动合同补充协议(一)》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》第一条第一项约定，牛琦在金海公司处工作期间及离职两年内将不会直接或间接的以负责人、所有者、代理人、股东、雇员或其它身份设立、从事、参与、受雇、提供资金或担保或建议给任何对申请人公司构成竞争的或处于相同或近似行业的公司、组织或其它任何商业形式，或者为其工作或在其中拥有任何权益或与之相关联。第一条第四项约定，若牛琦离职，牛琦了解到其负有上述竞业限制及不得诱离义务以及劳动合同中约定的保密义务，并将依诚信遵守上述义务。金海公司将给予牛琦竞业限制期间的经济补偿，该部分经济补偿相当于牛琦离职前一年度薪资总额的35%(按12个月分摊并折算成每月平均标准)或者双方劳动合同约定的劳动/薪资关系所在地法律规定的最低标准(两者取较高者)，自牛琦离职之日起在竞业限制期限内按月计付至牛琦薪资帐户。第四条约定，牛琦违反竞业限制义务的，应自违约事实发生之日起停止违约行为，金海公司有权要求返还全部竞业限制补偿金并要求支付人民币60万元或等同于约定规定竞业限制补偿金3倍的违约金(取较高者)，并赔偿由此造成的其他损失，包括但不限于已支付的经济补偿、调查费、鉴定费、评估费、律师费、诉讼费。2020年5月21日，双方签订《解除劳动合同协议书》，其中约定劳动关系于2020年5月31日解除，牛琦支付金海公司经济补偿金83837元，双方确认签订协议后双方劳动关系存续期间的经济补偿金、各项工资待遇等全部处理完毕。该协议书内容已履行完毕，牛琦离职前一年月平均应发工资为15300元/月。2020年6月28日，金海公司主管与牛琦电话联系时，牛琦自认其已入职昆山佳合纸制品科技股份有限公司（以下简称佳合公司），担任总务。2020年6月29日，金海公司向牛琦寄出《违法竞业限制通知书》，但牛琦拒收该函件。2020年7月1日，金海公司通过微信再次向牛琦发函，通知书中表示，因牛琦未能诚信遵守协议义务，金海公司有权不再支付竞业期间的经济补偿，并根据协议第四条约定，要求停止违约行为，即刻与佳合公司解除劳动关系，并支付人民币60万元的违约金。牛琦于2020年7月2日回函，表示离职时金海公司未告知其已签订竞业限制约定的情况，牛琦表示同意继续履行竞业限制约定，并要求将6月份的竞业限制补偿于7月10日前支付，否则视为金海公司确定不履行相关协议。后金海公司向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,要求牛琦停止违约事项，立即自昆山佳合纸制品科技股份有限公司离职；支付违反竞业限制违约金60万元；承担金海公司为维权支付的律师费22330元。该委于2020年9月18日作出裁决:一、自仲裁裁决书生效之日起三日内，牛琦支付金海公司竞业限制违约金16065元。二、对金海公司的其他仲裁请求不予支持。金海公司对仲裁裁决结果不服,向一审法院提起诉讼。经仲裁委查询社会保险就业信息显示，牛琦于2020年6月22日办理社会保险录用登记，录用单位为佳合公司，于2020年6月28日办理社会保险退工，于2020年6月29日办理灵活就业参保。另查明，金海公司经营范围为纸制品制造；包装装潢印刷品印刷；销售自产产品；上述货物及技术的进出口业务。纸浆销售。佳合公司经营范围为纸制品科技领域内的技术开发；纸制品加工；包装装潢印刷品印刷；印刷产品的设计研发；塑料制品、五金制品、木制品销售；检测服务；货物及技术的进出口业务。一审法院认为：本案中，《补充协议》系双方协商一致后签订，系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应当认定为真实有效。牛琦主张《补充协议》中约定金海公司有单方解除权，竞业限制条款效力处于待定状态。对此一审法院认为，根据协议内容，协议自双方签字后生效，协议中约定解除权并不影响协议效力。牛琦主张因离职时金海公司未明确要求，故竞业限制条款未生效，对此一审法院认为，竞业限制条款自双方签订之时起已生效，在该竞业限制条款未解除前，双方均应受竞业限制条款的约束,公司在离职时向劳动者明确履行竞业限制条款并非该竞业限制条款的生效要件，换言之，即使公司未强调，牛琦在签订协议后亦应自觉履行竞业限制义务。根据金海公司与牛琦2020年6月28日电话录音以及仲裁委查询的社会保险就业信息显示，牛琦在离职一个月内即入职金海公司的同业竞争企业佳合公司，牛琦该行为显然违反了竞业限制条款约定的义务。牛琦主张双方在《解除劳动合同协议书》中约定，双方劳动关系续存期间，包括但不限于经济补偿金、各项工资待遇及社保费用等己全部处理完毕并结清，因此双方权利义务已一次性解决，故牛琦无需再受竞业限制条款约束。对此一审法院认为，双方在《解除劳动合同协议书》中约定处理的是工资待遇、经济补偿等问题，并未明确解除竞业限制条款。竞业限制条款规定了牛琦在职期间及离职后两年内的竞业限制义务，双方签订竞业限制条款的目的即是为了规范牛琦在职期间及离职后一段时间内的就业行为。在未明确解除竞业限制条款的情况下，双方就其他内容达成一次性处理意见并不影响原竞业限制条款的效力。牛琦另主张金海公司未支付竞业限制补偿金，故牛琦无需履行竞业限制义务，对此一审法院认为，牛琦在离职后一个月内即入职佳合公司，此时尚未到达双方约定的支付竞业限制补偿金的时间，金海公司在发现牛琦入职同业竞争企业后不支付竞业限制补偿金并无不当，牛琦据此主张无需履行竞业限制义务一审法院不予支持。关于竞业限制违约金的数额问题及律师费问题。金海公司主张牛琦支付竞业限制违约金60万元，对此一审法院认为，确定竞业限制违约金金额应当综合考虑当事人约定、过错程度、违约行为造成的实际损失，并适度体现对违约方的惩罚。依据双方约定，牛琦遵守竞业限制规定，每月可获得5355元竞业限制补偿金，牛琦违反竞业限制规定，则需返还全部竞业限制补偿金并支付违约金60万元或等同于约定规定竞业限制补偿金3倍的违约金(取较高者)。该竞业限制条款约定的劳动者权利义务不对等，牛琦需承担的竞业限制违约金偏高。牛琦离职后一月内即违反竞业限制义务，一审法院综合考量牛琦的违约程度以及金海公司因此而支出的诉讼成本等方面因素，结合违约金兼具补偿性及惩罚性的特点，酌定牛琦支付金海公司违反竞业限制义务违约金10万元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：牛琦于判决生效之日起十日内支付金海公司违反竞业限制义务违约金10万元。案件受理费10元，减半收取5元，由牛琦负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，牛琦与金海公司协商一致后签订《补充协议》，该协议系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。其中约定的竞业限制条款自双方签订之时起已生效，在该竞业限制条款未解除前，双方均应受竞业限制条款的约束。双方在《解除劳动合同协议书》中约定处理的是工资待遇、经济补偿等问题，并未明确解除竞业限制条款。竞业限制条款规定了牛琦在职期间及离职后两年内的竞业限制义务，双方签订竞业限制条款的目的即是为了规范牛琦在职期间及离职后一段时间内的就业行为。在未明确解除竞业限制条款的情况下，双方就其他内容达成一次性处理意见并不影响原竞业限制条款的效力。关于竞业限制违约金的数额问题。根据金海公司与牛琦2020年6月28日电话录音以及仲裁委查询的社会保险就业信息显示，牛琦在离职一个月内即入职金海公司的同业竞争企业佳合公司，牛琦该行为显然违反了竞业限制条款约定的义务。一审法院综合考虑当事人约定、过错程度、违约行为造成的实际损失，并适度体现对违约方的惩罚等因素酌定牛琦支付金海公司违反竞业限制义务违约金10万元并无不妥。另一审程序合法，牛琦主张一审程序违法无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，牛琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牛琦负担。本判决为终审判决。审判员  俞渊二〇二一年四月二十日书记员  王贞