江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1629号上诉人（原审被告）：江苏双清工程造价咨询有限公司，住所地江苏省盐城市人民南路紫薇广场C区综合楼70005-70009室法定代表人：周玉梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：施涛，该公司经理。委托诉讼代理人：彭举，江苏创盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州中能汽轮动力有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区22号大街18号。法定代表人：叶钟，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛宇，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：应鑫垚，浙江海浩律师事务所律师。原审第三人：徐州地源热电有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区大吴镇权台。法定代表人：计建国，该公司董事长。上诉人江苏双某工程造价咨询有限公司（以下简称双某公司）因与被上诉人杭州中能汽轮动力有限公司（以下简称中能公司）、原审第三人徐州地源热电有限公司（以下简称地源公司）招标投标合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。双某公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回中能公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由中能公司承担。事实和理由：1.招投标活动的主体是招标人和投标人，并非招标代理公司，招标公告和招标文件均是由招标主体制作发出，故一审法院认定双某公司发布招标公告并对设备名称、投标人资格、合格的投标人、招标文件售价等作出了相关要求，系属法律关系逻辑认定错误。2.双某公司与地源公司系委托代理关系，因此所产生的一切责任应由委托人即地源公司承担。同时，根据我国相关法律规定，保证金退还的主体是招标人，即地源公司，而不是招标代理机构。3.双某公司、中能公司、地源公司并没有达成三方协议，虽然招标文件第13.4载明“招标人与中标人签订合同后5个工作日内，招标代理机构向中标人和未中标的投标人退还投标保证金(无息退还）”，但双某公司并没有明确表示同意，即使达成协议，也仅是两方主体即中能公司和地源公司，不是达成的三方协议，不能约束双某公司。4.中能公司曾就退还保证金一事在贾汪区人民法院起诉地源公司，其与地源公司已经达成保证金退还的合意，地源公司并未明确表示不退还，中能公司本次诉讼形成了重复得利的事实。中能公司辩称，1.招标文件对于作为代理机构的双某公司而言属于要约，中能公司因招标文件要求制作投标文件缴纳投标保证金参与该招标活动既属于承诺，双方已达成合意，且该合议并未违反法律、行政法规的强制性规定，因此招标文件的约定对于双方均有约束力。招标文件第13.4条约定招标人与中标人签订合同后五个工作日内招标代理机构向中标人和未中标的投标人退还投标保证金，投标人的投标保证金招标代理机构以电汇方式退还至投标人基本存款账户，以明确退还投标保证金的责任由双某公司承担，并且作为投标人中能公司以尽到投标活动中应尽的合理义务，对于招标文件上投标保证金的缴纳与退还问题向双某公司作过提示和确认，双某公司于2017年1月16日向中能公司发送回复函明确投标保证金的退还完全按招标文件的要求按照时间和规定进行退还，即对保证金的退还进行了进一步确认，从双某公司向中能公司发送招标文件回复函，中能公司根据双某公司要求支付投标保证金的行为可以表明双方对投标保证金的缴纳和退还已达成合意，双某公司应依约承担退还保证金的责任。2.中能公司提起的本次诉讼不构成重复起诉，一审判决认定的事实正确，适用法律正确，根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第277条。中能公司先前就保证金退还事宜提起诉讼时确是将地源公司作为共同被告，当时是因为本案双某公司注册地无人签收诉讼材料，地源公司又同意退还保证金即地源公司存在债务加入的情况下中源公司才有条件撤回对双某公司的诉讼，后因为地源公司未主动履行调解协议又执行不能，中能公司才启动了本次的诉讼程序，两次诉讼主体不同不构成重复起诉。另外，因前案执行程序已经终本，地源公司无财产可供执行，中能公司不存在重复得利。中能公司向一审法院起诉请求：1.判令双某公司对地源公司未依据（2017）苏0305民初5767号《民事调解书》支付的投标保证金人民币20万元承担共同支付责任；2、判令双某公司向中能公司支付资金占用费（以20万元为基数，自2017年5月14日起按同期银行贷款年利率4.75%计算损失赔偿至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照贷款市场报价利率计算损失赔偿至实际收回保证金日的损失）。3、诉讼费、保全费、财产保全费用全部由双某公司负担。一审法院认定的事实：地源公司因其新建2×15MW秸秆发电项目工程采购两套15MW凝气式汽轮机及其配套系统的需要，委托双某公司作为其招标代理机构。后双某公司作出《招标公告》对设备名称、投标人资格、合格的投标人、招标文件售价等作出了相关要求。中能公司为投标上述设备，从双某公司处获得了落款时间为2017年1月9日，编号为jssqxz-003的《招标文件》，该文件载明（摘要）：第一章、投标人须知，其中13为投标保证金：13.1作为投标文件的一部分，投标人应提交投标保证金；具体金额不少于投标估算总价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。13.4招标人与中标人签订合同后5个工作日内，招标代理机构向中标人和未中标的投标人退还投标保证金(无息退还）。投标人的投标保证金，招标代理机构以电汇方式退还至投标人基本存款账户。第三章、投标要求书，其中5为投标保证金数额及缴纳办法：作为投标文件的一部分，投标人应提供投标保证金（投标估算价的2%）投标保证金应当与投标有效期一致，投标保证金应当从投标人的基本账户汇出。（交纳办法：电汇；收款单位：地源公司；开户行：建设银行徐州城中支行；账号：32×××99)。该招标文件还对其他事项作出要求。2017年1月16日，双某公司向各投标人作出针对招标编号jssqxz-001、002、003《回复函》，载明（摘要）：1、投标保证金按标书要求汇至招标人账号完全符合法律规定。2、投标保证金的退还完全按招标文件的要求时间和规定进行退还。3、每个标段（锅炉、汽轮机、发电机）的投标保证金各为20万元。同年1月18日，双某公司向各投标人作出针对招标编号jssqxz-001、002、003《修改与补充（二）》，载明（摘要）：现对地源公司新建2×15MW秸秆发电项目工程招标文件修改如下，投标截止时间为2017年2月14日上午9:30整。同年2月10日，中能公司以电汇的方式向《招标文件》指定的第三人的银行账户汇入人民币贰拾万元整作为投标保证金（收款单位：地源公司，开户行：建设银行徐州城中支行，账号32×××99)。同年2月14日项目开标，中能公司未中标。同年9月13日，地源公司向各投标人作出相关说明，载明（摘要）：2017年2月14日进行招标的2×15MW秸秆发电项目，招标编号为jssqxz-001、002、003三个标段，由我公司委托双某公司代理招标，保证金由我公司收取。因此我公司承担退还保证金义务，双某公司不再承担退还保证金责任。2018年2月27日，双某公司向各投标人作出通知函，载明（摘要）：我公司受地源公司委托，进行2×15MW秸秆发电项目招标，招标编号jssqxz-001、002、003。招标工作已经全部完成，经业主同意，由业主地源公司退还所有投标保证金，我公司不再承担退还义务。请各投标人收到本函后两日内回复，未回复者视为同意。双某公司于次日将该通知函通过邮件发送至中能公司。一审另查明，由于20万元保证金未能按期返还，中能公司遂以地源公司、双清公司为被告诉至贾汪区法院要求地源公司、双某公司返还保证金20万元，并支付相关利息。贾汪区法院以（2017）苏0305民初5767号立案审理，该案审理过程中中能公司撤回了对双某公司的诉讼，该案经贾汪区法院调解，中能公司与地源公司达成了调解协议，如下：一、地源公司欠中能公司投标保证金20万元，于2018年1月20日前付清；二、如地源公司未按上述协议履行给付义务，则中能公司可就尚未履行部分的债务另加违约金2万元一并申请执行；三、中能公司自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费4350元，减半收取2175元，由地源公司负担。后地源公司未依据调解书履行还款义务，中能公司遂申请贾汪区法院强制执行，该院以（2019）苏0305执2467号立案执行。2020年4月29日，贾汪区法院作出（2019）苏0305执2467号执行裁定书，载明（摘要）：执行过程中已执行到位0元，因地源公司名下暂无可供执行财产，中能公司同意终结本次执行程序。遂裁定：终结本次执行程序。一审法院认为，投标保证金是在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。投标人未中标的，保证金应予返还。本案的争议焦点为：1、中能公司与双某公司、地源公司关系的认定；2、中能公司提起的此次诉讼是否构成重复起诉；3、如未构成重复起诉，中能公司诉讼请求数额的确定。（一）关于中能公司与双某公司、地源公司关系的认定的问题。1.关于中能公司与地源公司的关系。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”本案中，中能公司在该招标项目中未中标，其缴纳的招标保证金，理应由地源公司退还。2.关于中能公司与双某公司的关系。一审法院认为，仅从代理关系而言，招标代理公司作为招标的代理人，代为招标人从事相关民事行为，招标过程中的权利义务应由招标人行使并承担。但在本案中，编号为jssqxz-003的《招标文件》第一章13.4明确载明“招标人与中标人签订合同后5个工作日内，招标代理机构向中标人和未中标的投标人退还投标保证金(无息退还）。”因此，双某公司已向投标人作出了保证金由其退还的意思表示，该意思表示并不违反法律规定。中能公司依据该《招标文件》的相关规定，向地源公司账户汇入了20万元保证金，应当视为对《招标文件》相关规定的认可。虽然《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定由招标人向投标人返还保证金，但并未禁止代理人作为共同债务人加入保证金返还的法律关系中。因此，双某公司应当承担向中能公司返还保证金的义务。关于双某公司提出的已通知中能公司相关保证金的退还主体为地源公司，双某公司不再承担退还保证金责任的辩解意见。本案中，双某公司于2018年2月28日通过邮件向中能公司发送的通知函“业主地源公司退还所有投标保证金，我公司不再承担退还义务。请各投标人收到本函后两日内回复，未回复者视为同意。”针对该通知函，一审法院认为，首先，该通知函系双某公司作出的单方意思表示，并未得到中能公司的认可，双方并未就保证金退还主体为地源公司达成合意。其次，虽然该通知函中含有“请各投标人收到本函后两日内回复，未回复者视为同意”的内容。依据《民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本案中，即使中能公司对上述通知函未作回复，也不能产生默示的法律后果，不能推定中能公司认可双某公司不再承担退还保证金责任。因此，一审法院对双某公司的此项辩解意见，依法不予采纳。关于双某公司提出的“招标文件法律性质是邀约邀请，投标人的投标文件是法律性质是邀约，招标过程中如果有投标人中标，此时即合同成立”辩解意见。一审法院认为，本案诉讼标的并非地源公司采购相关设备合同关系，而是相关当事人之间返还投标保证金的法律关系。因此，一审法院对双某公司提出的此项辩解意见，依法不予采信。综上，案涉20万元保证金及利息应由双某公司、地源公司共同向中能公司返还。由于双某公司、地源公司在2017年2月14日开标后未能及时向中能公司返还20万元保证金，依据法律《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款应当支付相应利息。现中能公司主张自2017年5月14日起计算利息，客观上减轻了双某公司责任，系对自身民事权利处分行为，依法予以支持。（二）关于中能公司提起的此次诉讼是否构成重复起诉的问题。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”由此可见，构成重复起诉必须同时具备上述三个条件，缺一不可。本案中，中能公司虽然在（2017）苏0305民初5767号案件中将双某公司列为该案被告，但在该案的诉讼中撤回了对双某公司的诉讼。因此，本案与（2017）苏0305民初5767号案件的当事人并不完全相同。故，中能公司提起的此次诉讼是并未构成重复起诉。如争议焦点一所述，案涉保证金应由双某公司、地源公司共同返还，虽然中能公司在（2017）苏0305民初5767号案件中撤回了对双某公司的起诉，但并不能因此认定中能公司放弃对双某公司主张权利。故，中能公司要求双某公司对地源公司在（2017）苏0305民初5767号民事调解书中确定的20万元保证金承担共同支付责任，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第三百九十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，一审法院判决：一、双清公司对徐州市贾汪区人民法院（2017)苏0305民初5767号民事调解书中确定的，地源公司返还中能公司投标保证金20万元，承担共同偿还义务；二、双某公司向中能公司支付资金占用费（以20万元为基数，自2017年5月14日起至2019年8月19日按同期银行贷款年利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基础利率计算）。（上述一、二项，于判决书生效之日起十日内履行完毕）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4738元，减半收取2369元，由双某公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，投标保证金是在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。投标人未中标的，保证金应予返还。双某公司作为招标代理机构，其接受地源公司的委托，就其新建秸杆发电项目工程所需15MW凝气式汽轮机及其配套系统进行公开竞争性招标，在双某公司2017年1月9日制作的《招标文件》中，对案涉工程投标人所需的条件、应提供相关文件、投标保证金的金额、投标有效期限等均作了明确的规定，该招标文件是双某公司作为代理机构为委托人地源公司就案涉工程招投标相关事宜所作的对外公示性文件，应对委托人及投标人均具有约束力。该招标文件第13.4条同时明确载明“招标人与中标人签订合同后5个工作日内，招标代理机构向中标人和未中标的投标人退还投标保证金(无息退还)。投标人的投标保证金，招标代理机构以电汇方式退还至投标人基本存款账户”，该内容是双某公司作为招标代理机构对投标人作所的承诺，也是双某公司的真实意思表示，在案涉工程中标合同签订后，中标人和未中标的投标人均有权要求双某公司按此承诺退还投标保证金。2017年1月16日，双某公司在向各投标人所作的《回复函》中，再次明确投标保证金的退还完全按招标文件的要求时间和规定进行退还，故双某公司认为其与中能公司、地源公司并未就该退还保证金事宜达成三方协议及其对招标文件第13.4载明的内容并没有明确表示同意为由拒不退还保证金的理由不能成立，本院不予采纳。因本案保证金是由地源公司收取，所以保证金的偿还义务人是地源公司，双某公司是根据其所作的承诺对案涉保证金承担共同退还的义务，并非在地源公司退还20万元保证金之外另行再向中能公司承担退还责任，地源公司是否明确表示退还并不影响双某公司的共同退还义务的承担，故本案不存在中能公司通过本次诉讼形成了重复得利的情形。综上，双某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4738元，由上诉人江苏双清工程造价咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  荀玉先审判员  张晨阳二〇二一年四月二十七日书记员  郁婷婷