浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4308号上诉人（原审原告）：洪海寿，男，1962年5月20日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：曾永土，浙江五义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶桂芳，男，1963年10月20日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：张钰，浙江中义律师事务所律师。上诉人洪海寿与被上诉人叶桂芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭于2021年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人洪海寿及其委托诉讼代理人曾永土，被上诉人叶桂芳及其委托诉讼代理人张钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪海寿的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决错误。（一）一审认定伐树按8元每百斤计算（包装车）的事实认定错误。1.被上诉人在雇佣上诉人及证人高某1、陈某砍树之前即承诺每天按320元-330元计算。上诉人受伤之前被上诉人从未有按8元每百斤计算报酬的说法。2.证人高某1、陈某的证词均可证明按日计酬的事实。高某1证实其在上诉人受伤几天后的晚上与陈某在被上诉人家吃晚饭喝酒后，被上诉人才说按8元每百斤计算，且怎么算有多少重量概不知晓。陈某（系被上诉人妻子的表兄）的证词证实，其与高某1一起为被上诉人砍树，报酬按日计算，一天为324元，其只做了半天，拿到162元的报酬，以上两人的证言均证实被上诉人雇佣两个证人砍树，其报酬按日点工计算的事实，8元／百斤是上诉人受伤几天后在结算报酬时被上诉人才提出的事实。以上事实证明，上诉人及证人高某1、陈某为被上诉人砍树在事先事中均约定按照日点工计酬的方式提供劳务，不存在按8元／百斤计算报酬的事实，一审认定事实错误。2.一审判决认定三人共伐树27.78吨，计报酬4445元无事实依据。其一，被上诉人从未提供砍树过磅单的依据。上诉人及案外人高某1、陈某三砍树人从未参与过磅也未看到过过磅单，更不知三人伐树27.78吨的事实。一审判决仅凭被上诉人提交的结算单上由被上诉人自行记录的数量就认定27.78吨的事实，缺乏依据。其二，被上诉人提交的结算单是上诉人受伤多日后与高某1、陈某支付劳动报酬时临时所写，其结算单上记载的数量、承包款每旦8元、汽油等内容，高某1、陈某均不知晓。高某1、陈某两证人的证言均可证实，结算单签字付款的时间非7月19日，且系酒后所签，该结算单不能作为本案认定事实和判决的依据。3.本案不符合承揽关系的法律特征。其一，本案所涉砍伐树木的主要工具即油锯系被上诉人提供，三砍树人的劳动报酬事先就约定按日点工计酬，每日按三百二三十元计算，完全符合提供劳务的法律特征，结算单中油费、链带的费用从劳动报酬中扣除，是被上诉人在上诉人受伤后明知需其承担赔偿责任的情况下且系在其外甥（及被上诉人代理人）的授意下为逃避责任所写，上诉人在受伤住院治疗期间被上诉人与其代理人到医院商谈过相关事宜。其二，上诉人等三人的劳作时间均由被上诉人安排和控制，上诉人等三人与被上诉人事先谈好按日点工报酬后，何时上山砍树、砍伐多少树木及范围、砍伐多长时间等均由被上诉人决定，证人高某2的证言均可以证实，并非由上诉人等伐树人自行管理安排。二、一审判决适用法律不当。由于一审判决事实不清，从而导致适用法律不当。综上，请求支持上诉人的上诉请求。叶桂芳答辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人与被上诉人之间并非雇佣关系，系承揽关系，双方以8元每百斤的计算方式计算承包款，一审证人高某1、陈某也明确表示是以8元每百斤的方式计算。2.被上诉人支付的承包款由上诉人与高某1、陈某三人自己自行分配，每天的工作安排也由三人自行决定，虽然电锯由被上诉人提供，但因电锯消耗的链条及柴油费用均在承包款中予以扣除，另外，按照目前雇佣行业的行情，员工报酬不可能出现几元，本案中三人报酬均有零头出现，也正是因为按8元每百斤的承包款计算的原因。3.证人高某1、陈某在领取承包款时也对结算单进行了签字认可。洪海寿向一审法院起诉请求：1.请求依法判令叶桂芳赔偿洪海寿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费等共计人民币185428.48元；2.由叶桂芳承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：叶桂芳因承包了林山，于2019年7月上、中旬找了洪海寿、高某1、陈某到山上伐树。叶桂芳提供油锯，并代买油。伐树按8元／百斤计算（包装车）。同月19日7时半许，洪海寿往拖拉机上装载伐下的树木时，不慎与车上的树木一起滑落到地上，右脚被树砸伤。当场由叶桂芳之妻陈芬仙用车送往武义康维骨科医院治疗。住院24天出院共花去治疗费39396.25元，其中有护理963.5元，叶桂芳垫付1900元。经浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所鉴定：洪海寿的伤评定为十级伤残，误工期为180日、护理期为60日，营养期为90日。洪海寿支付鉴定费2600元。另查明，洪海寿做了5.5天、高某1做了6.5天、陈某做了0.5天。三人共伐树27.78吨，计报酬4445元，扣除油锯用油款140元、油锯链带1根70元、28元，余额4207元。2019年7月19日下午，叶桂芳让陈某、高某1到家中，让他们吃了晚饭并喝了酒，由他们在结算单上签名，叶桂芳夫妇将4207元交付高某1，高某1支付给陈某162元，支付洪海寿1780元。一审法院认为，洪海寿的报酬按8元/百斤计算，虽油锯叶桂芳提供，但油费和用坏链带的损失是洪海寿等三个伐树的人承担，劳动、休息时间归由他们自行管理安排。因此洪海寿等人与叶桂芳之间符合承揽关系的法律特征，属承揽关系，依法洪海寿的受伤叶桂芳不应承担民事责任。洪海寿的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，一审法院作出如下判决：驳回洪海寿的诉讼请求。案件受理费2005元（已减半收取），由洪海寿负担。二审中，被上诉人叶桂芳向本院提交过磅单，拟证明被上诉人结算数量正确。上诉人对被上诉人提交证据的质证意见为：对王宅两张过磅单真实性无异议，但对被上诉人所要举证的事实和证明目的有异议，对另外4张过磅单，三性均有异议，该过磅单上的公司已注销，被上诉人提供的过磅单均系其售卖树木时结算买卖价款的依据，并非计算上诉人砍伐工资的依据。针对被上诉人提交的证据，上诉人向本院提交公司登记基本情况，拟证明手写过磅单上的浙江武义绿环再生资源有限公司已经在2014年7月4日注销。被上诉人发表质证意见：对真实性没有异议，浙江武义绿环再生资源有限公司是否注销与过磅站是否存在无关。经审查，对被上诉人提交的证据过磅单，电脑打印的过磅单真实性予以确认，但能否达到其证明目的本院将在下文中予以论述。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：洪海寿与叶桂芳之间系承揽关系还是雇佣关系。雇佣关系是指雇员提供劳动，由雇主给付报酬的合同，是以提供劳务为标的的合同，雇主在合同项下支配雇员的劳动力，雇员只要按照雇主的指示提供劳务即可，而无须再问劳务是否产生了雇主期望的结果，雇员就有权要求雇主给付报酬。而承揽合同则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，是以完成定作物为标的的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力，独立完成工作，定作人并不支配承揽人的劳动力，只接收承揽人最终的劳动结果。首先，在本案中，洪海寿与叶桂芳建立法律关系的真实意思，显然是叶桂芳雇佣洪海寿为其砍树、搬运木材，合同标的是劳务，而非劳动成果---木材。承揽法律关系的劳动可以由承揽人自主支配，而雇佣法律关系的劳动则由雇主安排。在本案中，洪海寿在哪里砍树，砍完后树木运到什么地方等劳动，都由叶桂芳安排，洪海寿对劳务活动没有支配权。其次，当雇员出现缺额时，容易找人替补，而承揽人则一般不能找人替补。在本案中，洪海寿上山从事伐树和搬运工作，主要是一种体力活，且在洪海寿因身体原因未能上山砍树时，叶桂芳又找到陈某为其上山砍树。再者，从两者的支付方式看，承揽法律关系支付前存在对承揽人劳动成果的质量进行验收的过程，而雇佣法律关系，则不存在对劳动成果质量进行验收。即使是计量工资，也只是对劳动成果的数量进行统计，而不存在对劳动成果的质量进行验收。只要雇员进行了劳动，雇主一般就要支付工资。从本案来看，即使按照叶桂芳提供的结算单据按照每百斤八元计付洪海寿的工资，也仅是对洪海寿劳动数量的考核和计酬，是对洪海寿劳动力的结算，而不是对洪海寿劳动成果的验收。此外，从使用的工具看，作为主要砍树工具的油锯系由叶桂芳提供，结算单中虽显示有“承包款”字样但并不能据此认定双方之间系承揽关系，且洪海寿并未对该单据签字确认，叶桂芳亦不能说明双方对承揽合同的内容如何进行协商确定，如其认为与洪海寿之间系承揽关系，在洪海寿不在场的情况下进行结算也不符常理。综合以上分析，应认定洪海寿与叶桂芳之间系雇佣关系，洪海寿系提供劳务一方，叶桂芳系接受劳务一方。个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案洪海寿按照叶桂芳的要求,将砍伐后的树木运下山，进行装运，在装运过程中不慎与车上的树木一起滑落到地上，导致受伤。洪海寿在提供劳务时受伤,其作为提供劳务的一方要求作为接受劳务一方的叶桂芳赔偿损失，于法有据。洪海寿系成年人,长期从事伐树工作,对自身安全疏于防范,未能尽到安全、合理的注意义务,对其自身损害的发生亦有一定过错。综合双方在事故中的过错程度,本院酌定由叶桂芳承担洪海寿损害60%的民事责任,由洪海寿承担其自身损失40%的民事责任。对洪海寿主张的各项损失，上诉人表示对医药费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金没有异议，对误工费按照136.71元/天计算无异议，但认为180天过长应为90天。经本院核算,洪海寿的各项损失如下:1.医疗费39822.68元。2.住院伙食补助费720元(30元/天*24天=720元)。3.营养费5400元(60元/天*90天=5400元)。4.护理费9000元(150元/天*60天=9000元)。5.误工费24607.8元(136.71元/天*180天)。6.残疾赔偿金99798元(49899元/年*20年*10%=99798元)。7.交通费480元(20元/天*24天=480元)。8.鉴定费2600元。以上损失合计为182428.48元。关于精神损害抚慰金,考虑本次事故对洪海寿造成的伤害,酌定其精神抚慰金为2000元。综上,洪海寿、叶桂芳按各自过错程度进行折算后,叶桂芳应向洪海寿承担的赔偿金额为111457元，（182428.48元*60%+精神损害抚慰金2000元），叶桂芳已支付1900元，尚应支付109557元。叶桂芳辩称不应当由其承担相应赔偿责任的辩解理由,缺乏法律依据和有效证据证明,本院不予采信。上诉人洪海寿的部分上诉请求成立，本院予以支持。部分上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初1353号民事判决；二、叶桂芳于本判决生效之日起十日内赔偿洪海寿各项损失共计109557元；三、驳回洪海寿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2005元（已减半），由洪海寿负担822元，由叶桂芳负担1183元；二审案件受理费4009元，由洪海寿负担1644元，由叶桂芳负担2365元。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二一年四月十五日代书记员 陈海威