江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11170号上诉人（原审原告）：瀚华融资担保股份有限公司江苏分公司，住所地南京市鼓楼区汉中路2号亚太商务楼第28层A座。主要负责人：程志宇，该分公司总经理。委托诉讼代理人：孙岩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱宏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南京荣邦团膳投资管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道东善桥工业集中区。法定代表人：仇剑青。被上诉人（原审被告）：仇剑青，男，1963年9月27日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：仇梦莹，女，1988年12月7日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：严春香，女，1963年3月11日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：赵翠明，江苏志仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹，江苏志仁律师事务所律师。上诉人瀚华融资担保股份有限公司江苏分公司（以下简称瀚华担保公司）因与被上诉人南京荣邦团膳投资管理有限公司（以下简称荣邦团膳公司）、仇剑青、仇梦莹、严春香追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。瀚华担保公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持瀚华担保公司一审提出的资金占有费按照年利率24%计算的诉讼请求。2.被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：首先，瀚华担保公司与荣邦团膳公司是在自愿、平等的条件下签订的《融资担保委托合同》，该合同明确约定荣邦团膳公司需按照年利率24%支付资金占用费，该约定并未超过本案立案时法律规定最高限额。荣邦团膳公司支付担保费及服务费均属正常的商业行为，一审法院应考虑实际情况、借款期限以及双方真实意思表示等情况，将年利率调整为24%更为适宜。一审法院将资金占用期间的利率调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,不符合实际情况，于法无据。其次，瀚华担保公司从未利用出借人的地位加重荣邦团膳公司负担，双方自愿约定年利率24%的资金占用费。一审法院要求瀚华担保公司举证“荣邦团膳公司给瀚华担保公司造成的具体损失”不合理。荣邦团膳公司存在占用瀚华担保公司大额资金的情形，双方明确约定24%的年利率，足以证明瀚华担保公司的损失。再次，瀚华担保公司提交的荣邦团膳公司与南京银行股份有限公司城东支行（以下简称南京银行城东支行）签订的《人民币流动资金借款合同》中对借款年利率约定为6.5%，借款逾期的罚息利率为在借款利率水平上加收50%。荣邦团膳公司未按合同履行，存在违约行为，瀚华担保公司严格履行保证义务，代荣邦团膳公司向银行偿还借款，一审法院却判决荣邦团膳公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用费，导致荣邦团膳公司以低于原银行借款合同约定利率成本获取无还款期限的流动资金的结果，客观上纵容了荣邦团膳公司的违约行为，亦会引起他人的效仿，造成不良社会风气。最后，被上诉人仇剑青、仇梦莹、严春香均是在真实意思表示下分别与上诉人签订了《融资担保委托合同》《保证反担保合同》，明确约定了担保范围包括荣邦团膳公司与瀚华担保公司约定的资金占用费。根据《中华人民共和国担保法》第四十六条，仇剑青、仇梦莹、严春香应就上述资金占用费承担连带清偿责任。严春香辩称，瀚华担保公司的上诉请求不能成立。第一，合同约定的资金占用费过高，应当予以调整。合同中约定按照年利率24%计算资金占用费，该约定明显超过了审理时法律关于年利率上限的规定。案涉合同是在当事人急需资金，双方处于不平等条件下签订的。2020年8月20日最高人民法院发布新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确规定，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率的四倍确定民间借贷利率司法保护的上限。以2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算，民间借贷利率司法保护上限为15.4%，案涉资金占用费利率约定明显过高，应当予以调整。第二，瀚华担保公司主张的代偿款和资金占用费基数过高，不符合法律规定。瀚华担保公司代偿后取得了出借人的地位，而荣邦团膳公司提前支付给瀚华担保公司的担保费、服务费共计9万元，类似于“砍头息”，瀚华担保公司以收取担保服务费的方式，预先从本金中扣除利息，并采取担保费、服务费、资金占用费等方式收取费用，总金额远超法律规定的利息标准上限，导致荣邦团膳公司借到手的钱实际为291万元，而非300万元。但荣邦团膳公司系按照300万元为本金支付利息，这对荣邦团膳公司及所有当事人都是不公平的。本案中瀚华担保公司主张的代偿款应当扣除其提前收取的9万元即应当主张代偿款2656592.29元，利息也应以2656592.29元为基数进行计算，瀚华担保公司收取的所有费用，包括担保费、服务费、资金占用费等，不应超过司法保护的利率上限即年利率15.4%。荣邦团膳公司、仇剑青、仇梦莹未发表答辩意见。瀚华担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令荣邦团膳公司偿还代偿款项2746592.29元，并按照年利率24%计算资金占用费，计算期间为代偿之日（2020年4月24日）起至上述债务全部清偿之日止的利息；2.判令荣邦团膳公司支付因行使追偿权所发生的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、公告费等）；3.判令仇剑青、仇梦莹、严春香对荣邦团膳公司的上述债务承担连带清偿责任；4.确认瀚华担保公司在上述第1、2项请求的范围内对仇剑青提供抵押的其名下南京市江宁区的不动产及仇梦莹提供抵押的其名下南京市雨花台区的不动产享有抵押权，有权就抵押不动产价值优先受偿。一审法院认定事实：2019年4月4日，荣邦团膳公司（甲方）与瀚华担保公司（乙方）签订编号DD000010802019担保字06774-00号《融资担保委托合同》，主要约定：甲方因向南京银行城东支行申请融资，特委托乙方为其融资债务向融资机构提供担保；乙方同意在符合其要求的情况下为甲方就上述融资债务提供担保，本合同项下乙方担保的甲方融资本金为300万元，资金使用期限不超过12个月；根据融资本金金额、期限及风险，双方商定担保年费率为2%，担保费为6万元；乙方因担保合同而承担担保、赔偿等责任后，可向甲方追偿的范围包括但不限于：乙方因担保合同向融资机构承担担保、赔偿等责任所支付的全部款项，乙方因向甲方及其反担保人行使追偿权所支付的全部款项(包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、公告费、律师服务费、公证费、鉴定费、评估费、拍实费、财产保全担保费及保险费等，以前述款项为基数按照年利率24%计算的资金占用费、计算期向为乙方支付相应金额之日起至乙方获得全部清偿之日止；甲方未在乙方向融资机构承担担保、赔偿等责任(代偿)后十日内将本合同约定的全部款项偿付给乙方，应当按照融资本金金额的10%向乙方支付迟延履行违约金，并承担继续履行等违约责任。2019年4月15日，借款人荣邦团膳公司（乙方）与南京银行城东支行（甲方）签订编号Ba169101904110140《人民币流动资金贷款合同》，主要约定：借款金额300万元，借款用途为流动资金借款，借款期间自2019年4月12日起至2020年4月12日止，借款借据为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款固定年利率6.5%，借款逾期的罚息利率为在借款利率水平上加收50%；按月结息，结息日固定为每月的第20日；到期一次还本；借款由甲方委托南京银行股份有限公司建康路支行予以发放。2019年4月18日，南京银行股份有限公司建康路支行向荣邦团膳公司发放贷款300万元，借款借据载明贷款月利率5.417‰。2019年4月15日，债权人南京城东支行（甲方）与保证人瀚华担保公司（乙方）签订编号Ea169101904110116《保证合同》，主要约定：为确保债务人荣邦团膳公司与甲方签订的编号Ba169101904110140《人民币流动资金贷款合同》的履行，保障甲方债权的实现，乙方愿意为甲方与债务人依主合同形成的债权提供连带责任保证担保；本合同项下被担保的主债权为依据主合同由甲方为债务人办理授信业务而形成的全部债权本金，即300万元，债务人债务履行期限以主合同及主合同有效附件约定的或载明的期限为准；乙方提供连带责任保证担保，如主合同项下债务行期限届满或提前届满，债务人没有履行或没有全部履行其债务，甲方均有权直接要求乙方履行保证责任；乙方保证担保范围为主债权及利息(包括复利和罚息，下同)、违约金、损害赔偿金以及甲方实现债权的有关费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师代理费、公证费、评估费、拍卖费等，下同)，乙方确认并自愿接受，当债务人未按合同约定履行其债务时，无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于物权担保)，甲方均有权直接要求乙方在其保证担保范围内承担保证责任；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年，若甲方根据法律、法规、规章等规定及主合同之约定提前实现债权或解除主合同的，则保证期间为主债务提前到期或主合同解除之日起两年。2019年4月4日，保证人仇剑青、仇梦莹、严春香（甲方）与受托人瀚华担保公司（乙方）分别签订《保证反担保合同》，主要约定：基于荣邦团膳公司与乙方签订的编号DD000010802019担保字06774-00号《融资担保委托合同》，为担保委托人与南京银行城东支行签订编号为Ba169101904110140融资合同项下融资债务的履行，乙方与融资机构签订编号Ea169101904110116《保证合同》，本合同旨在担保乙方因担保合同承担担保、赔偿等责任后能够顺利实现追偿权，并担保乙方在主合同项下的其他权利能够实现；乙方在主合同项下的全部债权均为本合同所扣保的主债权，保证方式为连带责任保证；担保范围包括但不限于主合同项下乙方有权要求委托人支付的代偿款(乙方向融资机构承担担保、赔偿等责任所支付的全部款项)、资金占用费、违约金、履约保证金、损害赔偿金、担保费、保后管理费，以及因实现债权所支付的全部款项(包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、公告费、律师服务费、公证费、鉴定费、评估费、拍卖费、财产保全扣保费及保险费等)；保证期间为2年，自主债务展行期限届满(含提前届满)之日的次日起算；甲方确认其知晓乙方为委托人融资债务提供担保的事实，并完全清楚已经签订和将要签订的主合同、担保合同的内容，甲方签订和履行本合同完全出于自愿；即使乙方放弃或者不主张对委托人或第三人享有的担保物权或其他担保权利，甲方仍应当承担本合同项下全部担保责任，甲方无权要求乙方先就担保物权或其他担保权利受偿之后再要求甲方承担担保责任。2019年4月4日，抵押人仇梦莹、仇剑青（甲方）与抵押权人瀚华担保公司（乙方）分别签订《抵押反担保合同》，主要约定：基于荣邦团膳公司与乙方签订的编号ＤＤ000010802019担保字06774-00号《融资担保委托合同》，为担保委托人与南京银行城东支行签订编号为Ｂａ169101904110140融资合同项下融资债务的履行，乙方与融资机构签订编号Ｅａ169101904110116《保证合同》，本合同旨在担保乙方因担保合同承担担保、赔偿等责任后能够顺利实现追偿权，并担保乙方在主合同项下的其他权利能够实现；乙方在主合同项下的全部债权均为本合同所扣保的主债权，抵押物为南京市雨花台区、南京市江宁区不动产，抵押担保范围为包括但不限于主合同项下乙方有权要求委托人支付的代偿款（乙方向融资机构承担担保、赔偿等责任所支付的全部款项）、资金占用费、违约金、履约保证金、损害赔偿金、担保费、保后管理费，以及因实现债权所支付的全部款项（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、公告费、律师服务费、公证费、鉴定费、评估费、拍卖费、财产保全扣保费及保险费等）；甲方确认其知晓乙方为委托人融资债务提供担保的事实，并完全清楚已经签订和将要签订的主合同、担保合同的内容，甲方签订和履行本合同完全出于自愿。2020年4月23日，南京银行城东支行向瀚华担保公司出具《履行担保责任通知书》，载明：鉴于1.荣邦团膳公司签订编号Ba6l9101904110140《人民币流动资金借款合同》，借款金额300万元现已到期，截至2020年4月23日尚欠贷款本金270万元，利息46592.29元；2.瀚华担保公司自愿为借款人上述借款提供连带责任保证担保，并签订相应的保证合同；现借款人出现借款逾期之违约情形，请瀚华担保公司立即按照保证合同约定厦行保证责任。2020年4月24日，瀚华担保公司应南京银行城东支行要求代荣邦团膳公司归还案涉贷款本金270万元，利息、罚息、复息合计46592.29元。一审审理中，瀚华担保公司确认已收取担保费6万元及服务费3万元，收取标准分别为一次性收取放款金额的2%及1%。一审法院认为，案涉《融资担保委托合同》《人民币流动资金借款合同》《保证合同》《保证反担保合同》《抵押反担保合同》，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，故应认定为合法有效。出借人南京银行城东支行已按照约定给付借款300万元，履行了出借义务。荣邦团膳公司未按照约定履行还款付息义务，构成违约。瀚华担保公司作为案涉借款的担保人，按照《融资担保委托合同》的约定承担担保、赔偿等责任后，可向荣邦团膳公司追偿。《融资担保委托合同》虽约定荣邦团膳公司按照年利率24%支付资金占用费，但在荣邦团膳公司已支付担保费及服务费的情况下，此约定明显过高，更有变相使得瀚华担保公司取得出借人的地位、加重债务人负担的后果，同时瀚华担保公司也未举证证明荣邦团膳公司给其造成的具体损失，故一审法院将之调整为全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率。根据法律规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保；反担保适用担保的规定。本案中，根据《保证反担保协议》的约定，仇剑青、仇梦莹、严春香为荣邦团膳公司向瀚华担保公司的案涉代偿债务提供反担保，自愿承担连带保证责任。现瀚华担保公司在保证期间内要求仇剑青、仇梦莹、严春香对案涉代偿债务承担连带保证责任，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。仇剑青、仇梦莹分别与瀚华担保公司签订《抵押反担保合同》，约定以南京市雨花台区、南京市江宁区不动产向瀚华担保公司为案涉代偿债务提供房产抵押担保，并已办理抵押权登记。双方约定担保融资本金金额为300万元，抵押担保范围为包括但不限于主合同项下乙方有权要求委托人支付的代偿款、资金占用费、违约金、履约保证金、损害赔偿金、担保费、保后管理费，以及因实现债权所支付的全部款项，故瀚华担保公司对案涉抵押不动产享有抵押权，有权就该抵押不动产折价或拍卖、变卖所得价款在案涉代偿债权范围内享有优先受偿权。荣邦团膳公司、仇剑青、仇梦莹经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提供反驳瀚华担保公司主张的证据，视为自愿放弃抗辩，应自行承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、荣邦团膳公司于判决发生法律效力之日起十日内向瀚华担保公司支付代偿款2746592.29元，并以2746592.29元为基数自2020年4月24日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用损失；二、仇剑青、仇梦莹、严春香对上述第一项判决主文确定的荣邦团膳公司债务承担连带清偿责任，仇剑青、仇梦莹、严春香承担反担保保证责任后，有权向荣邦团膳公司追偿；三、如荣邦团膳公司未履行上述第一项判决主文所确定的义务，瀚华担保公司有权对仇梦莹抵押的位于南京市雨花台区不动产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、如荣邦团膳公司未履行上述第一项判决主文所确定的义务，瀚华担保公司有权对仇剑青抵押的位于南京市江宁区不动产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿;五、驳回瀚华担保公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29945元，减半收取14972.5元，由瀚华担保公司负担483.5元，荣邦团膳公司、仇剑青、仇梦莹、严春香负担14489元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。综合当事人的诉辩意见，二审归纳争议焦点为：瀚华担保公司主张的资金占用费如何确定。本院认为，案涉《融资担保委托合同》《人民币流动资金借款合同》《保证合同》《保证反担保合同》《抵押反担保合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效。《融资担保委托合同》订立后，瀚华担保公司依约为荣邦团膳公司借款300万元向南京银行城东支行提供保证担保，且在荣邦团膳公司逾期未偿还借款后，瀚华担保公司依约承担了保证责任，代荣邦团膳公司偿付了欠款本息。故瀚华担保公司有权依据《融资担保委托合同》的约定向荣邦团膳公司追偿。根据《融资担保委托合同》的约定，瀚华担保公司承担保证责任后，向荣邦团膳公司追偿的范围包括代偿的全部款项以及以前述款项为基数自代偿之日起按照年利率24%计算的资金占用费。瀚华担保公司向荣邦团膳公司主张代偿资金占用费，符合法律规定和双方签订的《融资担保委托合同》的约定。严春香辩称按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的民间借贷利率司法保护上限，案涉资金占用费约定的利率过高，应予调整。但本案中，瀚华担保公司系基于为荣邦团膳公司代偿债务的事实行使追偿权，其与荣邦团膳公司之间并非借贷法律关系，故本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。严春香辩称瀚华担保公司收取的担保费和服务费共计9万元系预先从借款本金中扣除利息，该款项应当从代偿款中予以扣减，资金占用费应当以扣减后的款项为基数计算。事实上，荣邦团膳公司是向南京银行城东支行借款，而瀚华担保公司是依据《融资担保委托合同》约定的内容收取担保费和服务费，并不存在预先从借款本金中扣除利息的情形。严春香的上述抗辩主张均不能成立，本院不予采纳。瀚华担保公司系融资性担保公司，其为荣邦团膳公司向银行借款提供担保系正常经营活动，收取担保费和服务费亦为提供有偿担保的合理对价。《融资担保委托合同》中的资金占用费实际上系合同双方约定的瀚华担保公司因代偿所受的利息损失，双方约定按照年利率24%计算资金占用费没有过分高于瀚华担保公司的实际损失。一审判决以约定的资金占用费过高、加重了债务人负担以及瀚华担保公司未能举证证明其损失为由，将资金占用费调整为按贷款市场报价利率计算，于法无据，应予纠正。荣邦团膳公司应当向瀚华担保公司支付自2020年4月24日起按照年利率24%计算的资金占用费，各担保人对荣邦团膳公司的该债务承担担保责任。综上所述，瀚华担保公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初5931号民事判决。二、南京荣邦团膳投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向瀚华融资担保股份有限公司江苏分公司支付代偿款2746592.29元及资金占用费（以2746592.29元为基数，自2020年4月24日起至实际给付之日止按照年利率24%计算）。三、仇剑青、仇梦莹、严春香对本判决第二项确定的南京荣邦团膳投资管理有限公司债务承担连带清偿责任；仇剑青、仇梦莹、严春香承担责任后，有权向南京荣邦团膳投资管理有限公司追偿。四、瀚华融资担保股份有限公司江苏分公司有权对仇梦莹抵押的位于南京市雨花台区不动产折价或拍卖、变卖所得价款在本判决第二项确定的南京荣邦团膳投资管理有限公司的债务及其负担的案件受理费范围内优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29945元，减半收取14972.5元，由荣邦团膳公司、仇剑青、仇梦莹、严春香负担。二审案件受理费10392元，由荣邦团膳公司、仇剑青、仇梦莹、严春香负担。本判决为终审判决。审判员  李剑二〇二一年四月二十六日法官助理张俊丽书记员魏璇