江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1285号上诉人（原审原告）：单睿，女，1988年11月16日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：胡晓勇，江苏融悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京泰普晟软件有限公司，住所地南京市雨花台区凤集大道15号C区2幢1-4楼。法定代表人：田海霞，该单位总经理。委托诉讼代理人：吕俊汉。上诉人单睿因与被上诉人南京泰普晟软件有限公司（以下简称泰普晟公司）双方间劳动争议纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2020年12月2日作出的（2020）苏0114民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。泰普晟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。单睿上诉请求：1、撤销一审判决第四项，并改判第一项为泰普晟公司向单睿支付竞业限制经济补偿68204.55元、解除竞业限制的经济补偿20598.69元；改判泰普晟公司支付单睿2019年1月至7月的报销款42986.2元；改判泰普晟公司支付单睿违法约定试用期赔偿金4000元；2、本案一、二审上诉费用由泰普晟公司承担。事实和理由：1、一审法院在判决第一项支持了单睿的竞业限制补偿主张，但以6809.62元计算月竞业限制补偿与庭审查明事实不符。一审计算出单睿前十二个月平均工资为20598.69元，而月竞业限制补偿基数为该基数的三分之一，单睿己要求按照最新的加入公积金、社保个人部分进行计算月平均工资及竞业限制补偿，故一审法院仍以6809.62元计算月竞业限制补偿与庭审查明事实不符。2、一审法院以证据不充分为由不支持单睿的报销款项没有依据，一审认为仅提供证据将差旅费报销单及发票拍照发给泰普晟公司的工作人员王超丽，但实际王超丽陈述将报销单交给公司财务总监赵军，同时单睿在一审中提交的与泰普晟公司代理人吕俊汉的微信电话录音里亦再次询问报销进展，答复称单睿5月到7月份的报销没问题，1月到4月份的报销过期了，但并未提供相关证据证明报销具有时效性的规章制度，公司在答辩时亦陈述单睿在2019年1到7月的销售金额为615万元，故可报销6246元，但并未提供相关规章制度反驳单睿。3、关于违法约定试用期，一审法院同样是以证据不足为由驳回，但泰普晟公司向一审法院提供的员工入职试用期以及单睿第一次签署的劳动合同，明确载明第一期合同自2017年2月1日始至2018年1月31日，2016年11月1日至2017年1月31日为试用期。按照劳动合同法第十九条之规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不能超过二个月，故泰普晟公司违法约定试用期一个月已经属实。关于违法约定试用期的赔偿金标准，按照劳动合同法第八十三条之规定，违法约定的试用期己经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按己经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付了赔偿金。据此，泰普晟公司应以转正后的工资为标准向单睿支付违法约定的赔偿金，一审法院以银行流水显示记录不一，社保缴费单位并非泰普晟公司等为由不予支持，与在案证据记载不符，单睿银行流水2017年3月15日发放3676.6元，该数额为单睿2月份的实发工资，单睿提供的与公司法人田海霞的微信聊天记录中亦明确单睿转正后的月基本工资为4000元，社保缴纳单位据单睿了解系泰普晟公司的社保代缴单位，故单睿的该项主张亦有事实和法律依据。综上，一审法院部分事实认定有误，判决结果有误，请依法支持单睿的请求。泰普晟公司未到庭答辩。单睿向一审法院起诉请求：1.解除单睿、泰普晟公司双方于2018年2月1日签订的劳动合同中以及单睿于2019年8月1日签订的《保密、知识产权约定及竞业限制协议》、《声明书》中有关竞业限制的约定并判令泰普晟公司向单睿支付自2019年8月1日起至解除之日止的竞业限制补偿，按每月6809.62元计算；2.判令泰普晟公司支付单睿3个月竞业限制补偿20428.85元；3.判令泰普晟公司支付单睿2019年6月及7月工资14000元；4.判令泰普晟公司支付单睿2019年1月至7月报销款42986.2元；5.判令泰普晟公司支付单睿2018年销售提成230445.38元；6.判令泰普晟公司支付单睿违法约定试用期赔偿金4000元。一审法院认定事实如下：单睿于2016年11月1日入职泰普晟公司处，入职当天签署的《员工入职试用须知》载明自当天起，单睿进入试用期；试用期1-3个月，表现优异者可提前申请转正；试用期期间，泰普晟公司不缴纳社保等费用，转正后享受五险一金；试用期结束后填写转正申请表，经总经理签字确认后签订正式劳动合同书。双方之间的第一份劳动合同签订于2017年2月。2018年2月1日，单睿、泰普晟公司双方又签订了合同期限自2018年2月1日起至2021年1月31日止的劳动合同，合同约定：单睿在销售岗位从事客户经理工作；实行基本工资和绩效工资相结合的分配方法，基本工资为南京市最低工资或1890元，绩效工资考核办法按照单睿的业绩和泰普晟公司依法制定的相关规定考核确定；保密和竞业限制，单睿负有依法保守泰普晟公司商业秘密和知识产权的义务。单睿的保密范围为公司所有专利产品、客户资料、联系方式、公司运营状况、市场策略和价格、公司管理流程和与公司相关的事项等等，竞业限制的范围汽车轮胎智能检测系统。竞业限制的范围为中国，竞业限制的期限为2年。如果双方有约定的保密和竞业限制协议可视为本合同附件。2019年4月2日形成的2018年提成结算明细载明，单睿2018年销售提成总额为383306.9元，其中未到款提成135792.76元，已到款提成247517.14元，建议本次发放152861.52元，广州项目的提成一半38791.93元在收到交投货款81760元后三天内发放，剩余提成191653.45元在春节前发放，该结算明细经田海霞签字确认，田海霞时任销售部负责人。2019年4月3日，泰普晟公司向单睿转账152861.52元。2019年7月15日，单睿向泰普晟公司提出辞职，期间双方多次沟通交接手续事宜，2019年8月1日，单睿办理完交接手续，从泰普晟公司处离职。另查明，单睿提交的银行流水显示，2017年2月至2017年6月期间，泰普晟公司向单睿转款的备注均为劳务费，其中2016年12月15日转账金额为3944.26元，2017年1月16日转账金额为4394.34元,2017年2月15日转账金额为2978元，2017年3月15日转账金额为3676.3元，2017年4月转账金额为3572.81元。庭审中泰普晟公司认可未向单睿发放2019年6月、7月工资，泰普晟公司制作的工资单显示，单睿2019年6月、7月的基本工资、保密与竞业限制、岗位工资、绩效工资合计均为7000元。2017年2月至2018年8月，单睿的社保缴费单位为南京市雨花台区玄雨社会经济服务中心，2018年9月至2019年7月期间，泰普晟公司为单睿缴纳了社会保险，2018年8月至2019年7月期间，泰普晟公司为单睿缴纳了公积金。2019年6月单睿社保个人缴纳部分为328.15元、公积金个人缴纳部分为162元；2019年7月单睿社保个人缴纳部分为363.64元、公积金个人缴纳部分为162元。单睿离职前十个月（2019年6月、7月工资未发）实发工资月平均工资为5257.18元。再查明,泰普晟公司成立于2015年4月15日，成立时田海霞为泰普晟公司法定代表人。2015年12月10日，泰普晟公司法定代表人由田海霞变更为李飞，2017年6月14日，泰普晟公司法定代表人由李飞变更为许夏，2019年11月13日，泰普晟公司法定代表人由许夏变更为王永良，2019年12月9日，泰普晟公司法定代表人由王永良变更为田海霞。以上事实有劳动合同书、《未发薪酬证明》（照片打印件）、银行流水、宁雨劳人仲不字（2020）第44号不予受理案件通知书、当事人陈述等证据予以证实。单睿为证明其主张向一审法院提交了以下证据：证据1.《保密、知识产权约定及竞业限制协议》、《声明书》，拟证明单睿、泰普晟公司双方签订了竞业限制协议，泰普晟公司应向其支付竞业限制补偿金。泰普晟公司发表质证意见：上述两份文件泰普晟公司并未盖章亦不知晓，不能达到单睿的证明目的。一审法院认证意见：上述证据未经泰普晟公司盖章或有授权的人签字确认，尚未成立，不能作为定案依据。证据2.差旅费报销单照片打印件13张、发票照片打印件142张、微信聊天记录截图，拟证明单睿尚有垫付的42986.2元差旅费未予报销，其已经将相关票据原件交给泰普晟公司，泰普晟公司应为其报销上述款项。泰普晟公司发表质证意见：单睿提交的差旅费报销单形式虽与泰普晟公司使用的一致，但该报销单单睿是可以自行购买的，无法证明是泰普晟公司单位提供的，泰普晟公司亦没有收到单睿提交的发票原件。一审法院认证意见：泰普晟公司对于差旅费报销单及发票的真实性均提出异议，单睿未能提交差旅费报销单及发票原件，故上述证据需结合其他证据予以综合认定。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。泰普晟公司认可未向单睿支付2019年6月、7月工资，但其抗辩称单睿的7000元工资由基本工资2020元及绩效工资组成，单睿2019年6月、7月绩效考核不合格，故无需向其支付绩效工资。但泰普晟公司提交的销售经理工作绩效考核表载明单睿的绩效工资考核比例为35%（即2450元），但其提交的工资表显示单睿2019年6月的绩效工资总额为1750元、2019年7月的绩效考核工资总额为2875元，现泰普晟公司提交的证据前后矛盾、表述不一致且泰普晟公司未能就此作出合理解释，故一审法院对上述证据及其该项抗辩意见不予采信。泰普晟公司又抗辩称单睿2019年7月仅工作至15日，故不应向其支付全额工资，但其提交的考勤表未经单睿签字确认，且根据单睿提交的微信聊天记录可知，2019年7月15日至2019年8月1日期间，单睿、泰普晟公司双方仍就交接事宜进行磋商，故一审法院认定单睿离职时间为2019年8月1日。现单睿、泰普晟公司双方对于单睿2019年6月、7月工资总额均为7000元不持异议，扣除社保、公积金中个人承担部分，泰普晟公司应向单睿支付2019年6月、7月工资12984.21元(7000元/月*2个月-328.15元-162元-363.64-162元)，一审法院在12984.21元范围内支持单睿的该项诉请，超出部分不予支持。关于报销款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。单睿提交的差旅费报销单及发票均为照片打印件，泰普晟公司对于上述证据的真实性未予认可，且根据单睿提交的微信聊天记录仅能看出其将差旅费报销单及发票拍照发给泰普晟公司的工作人员王超丽，要求其帮助处理报销事宜，但不能达到单睿已将案涉差旅费报销单及发票的原件交给泰普晟公司以及泰普晟公司认可上述票据载明的款项应予报销的证明目的。另单睿提交的差旅费报销单未经泰普晟公司工作人员签字或泰普晟公司盖章予以确认，单睿亦未提交出差审批单、报销审批单或其他证据佐证上述差旅费报销单及发票确系因出差形成，按照泰普晟公司的规定或者双方的约定泰普晟公司应予报销。综上，单睿提交的上述证据不足以证明按照公司规定或者双方约定泰普晟公司应向其支付上述款项，故一审法院对单睿的该项诉请不予支持。关于2019年销售提成。2019年4月2日经单睿、泰普晟公司销售主管田海霞签字形成了2018年销售提成结算明细，2019年4月3日，泰普晟公司向单睿转账汇款152861.52元。泰普晟公司在答辩中称，因单睿离职，泰普晟公司将项目交给接手的工作人员，单睿主张的剩余23万余元的销售提成已经发放给接手单睿业务的员工。泰普晟公司在发表质证意见时称对于上述结算明细中田海霞签字的真实性不持异议，但认为田海霞的签字并不能为最终结果，尚需经公司高层领导签字认可，另泰普晟公司向单睿汇款152861.52元是因为最终确认只需向单睿发放152861.52元的提成。对此，一审法院认为，单睿已提交初步证据证明单睿、泰普晟公司双方已经就单睿2018年销售提成进行了核算并且泰普晟公司已经按照结算明细中确定的金额履行了第一期的付款义务。泰普晟公司向一审法院提交了《2019年单睿目标任务责任书》、绩效考核制度等，但本案中单睿主张的系2018年销售提成与单睿签订的2019年目标任务责任书中约定的任务额无关，另泰普晟公司对于单睿工资中绩效考核的比例存在25%、35%两种相互矛盾的说法且未能就此给出合理解释，泰普晟公司亦未向一审法院提交证据证明单睿、泰普晟公司双方对于2018年销售提成，另行核算并最终确认发放金额为15281.52元。现泰普晟公司提交的证据不足以达到其抗辩意见的证明目的，故一审法院对其抗辩不予采信，泰普晟公司应向单睿支付2018年销售提成剩余款项230445.38元。关于违法约定试用期赔偿金。单睿主张其2016年11月入职泰普晟公司处并进入试用期，2017年2月正式转正，试用期为三个月。为此单睿向一审法院提交了社保缴费清单、银行交易明细、微信聊天记录，拟证明2016年11月至2017年1月期间为试用期，试用期工资为3500元/月，2017年2月正式转正，转正工资为4000元/月。对此，一审法院认为，单睿的银行交易明细显示，泰普晟公司2017年1月16日向其转账4394.34元，该数额高于单睿2017年2月至2017年5月期间领取的工资（劳务费），与单睿陈述的2017年2月后正式转正，薪资由3500元/月上涨为4000元/月相矛盾；另单睿的社保缴费情况并不能够直接证明其转正时间，且在2017年2月至2018年8月期间，单睿的社保缴费单位为南京市雨花台区玄雨社会经济服务中心。综上，根据单睿提交的现有证据不足以证明泰普晟公司与单睿违法约定试用期，故一审法院对于单睿的该项诉请不予支持。关于竞业限制补偿金。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，单睿、泰普晟公司双方在劳动合同中进行了明确约定“竞业限制的范围汽车轮胎智能检测系统，竞业限制的范围为中国，竞业限制的期限为2年”，单睿于2019年8月1日从泰普晟公司处离职后，未到其他公司就职，现其已经遵守了竞业限制条款，据此主张泰普晟公司向其支付经济补偿，于法有据，一审法院予以支持。单睿主张解除双方之间的竞业限制协议，泰普晟公司在2020年5月28日第一次开庭审理时明确表示不要求单睿履行竞业限制协议，即2020年5月28日单睿、泰普晟公司双方已就解除竞业限制协议达成一致意见，故一审法院确认单睿、泰普晟公司之间的竞业限制协议于2020年5月28日起解除，泰普晟公司应向单睿支付2019年8月1日至2020年5月28日期间的竞业限制经济补偿。关于竞业限制经济补偿的数额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。现单睿离职前十个月实发工资总额为52571.85元，单睿主张在计算应发月平均工资时应加上社保、公积金中个人承担部分，一审法院予以采信，故单睿离职前十二个月平均工资为20598.69元【（52571.85元+328.15元*10个月+162元*10个月+7000元（6月工资）+7000元（7月工资）+16000元（奖金）+383306.9元/12个月*5个月）/12个月】。本案合同履行地在江苏省行政区域内,司法解释规定最低限额为不低于前12个月平均工资的30%,地方性法规《江苏省劳动合同条例》则规定不低于1/3,基于侧重保护劳动者的原则,应当优先适用该条例,一审法院据此认定竞业限制经济补偿的数额为6866.23元（20598.69元/3）。单睿主张按照6809.62元/月予以计算，于法有据，一审法院予以支持，故泰普晟公司应向单睿支付2019年8月1日至2020年5月28日期间的竞业限制经济补偿67642.22元（6809.62元*9个月+6809.62元/30天*28天）。单睿主张竞业限制协议解除后，泰普晟公司向其额外支付三个月竞业限制经济补偿金，对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第二款规定，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。现单睿、泰普晟公司之间的竞业限制协议已经于2020年5月28日解除，单睿主张泰普晟公司向其支付三个月竞业限制经济补偿于法有据，一审法院予以支持，泰普晟公司需额外向单睿支付三个月竞业限制经济补偿20428.86元(6809.62元*3个月)。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条第二款，《江苏省劳动合同条例》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、泰普晟公司与单睿于2018年2月1日签订的劳动合同中的竞业限制条款于2020年5月28日解除，泰普晟公司于一审判决生效之日起十五日内，向单睿支付2019年8月1日至2020年5月28日期间的竞业限制经济补偿67642.22元、解除竞业限制的经济补偿20428.86元；二、泰普晟公司于一审判决生效之日起十五日内，向单睿支付2019年6月、7月工资12984.21元；三、泰普晟公司于一审判决生效之日起十五日内，向单睿支付2018年销售提成剩余款项230445.38元；四、驳回单睿的其他诉讼请求。如泰普晟公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收，保全费2020元，由泰普晟公司承担。二审中，单睿未提交新证据。单睿对一审判决书第四页倒数第一段倒数第4行“该结算明细经田海霞签字确认，田海霞时任销售部负责人”有异议，称田海霞当时负责整个公司的经营，一直是公司的老板。单睿对一审查明的其他事实没有异议。本院对一审法院查明的单睿无异议的事实予以确认。关于竞业限制经济补偿金的计算标准。单睿主张应当以6866.23元计算，一审以6809.62元计算错误。本院认为，一审法院计算认定单睿离职前十二个月平均工资为20598.69元，竞业限制经济补偿的数额为上述数额的三分之一即6866.23元（20598.69元/3）。单睿在一审中提交银行流水、社保缴费截图、社保缴费清单用以证明其离职前十二个月平均工资为20428.85元，主张以每月6809.62元（20428.85元/3）计算竞业限制补偿，该数额未超过6866.23元，一审法院以每月6809.62的标准计算竞业限制补偿，具有法律和事实依据。对该部分相关上诉请求，本院不予支持。关于报销款。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，单睿并未提交证据证明其提交的差旅费报销单及发票的照片打印件系因出差形成，其上也并无公司盖章或有其他工作人员签字，一审法院认定泰普晟公司无需向单睿支付报销款，并无不当，本院予以维持。关于违法约定试用期赔偿金。本案中，单睿未能提交证据证明其和泰普晟公司签订的劳动合同中约定了三个月的试用期，在《员工入职试用须知》中载明试用期1-3个月，一审法院结合泰普晟公司向单睿发放的工资银行流水的数额以及单睿的陈述，认定原告未能提交证据证明泰普晟公司违法约定试用期，并无不当，本院予以维持。综上，单睿的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 雒继周审判员 桂 艳二〇二一年四月七日法官助理陈霂南书记员杨文艳