湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终536号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司，营业场所荆门市东宝区象山大道45号，统一社会信用代码91420800880116692J。负责人：文雷，公司总经理。委托诉讼代理人：马荣，湖北新天律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王清平，男，1963年12月16日出生，汉族，户籍所在地湖北省沙洋县，现住荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：尹华，广东法初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡双菊，女，1982年6月23日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，被上诉人（原审被告）：李军武，男，1973年3月6日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司（以下简称财保荆门市公司）、王清平因与被上诉人胡双菊、李军武机动车交通事故责任纠纷、保险合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保荆门市公司的委托诉讼代理人马荣，上诉人王清平的委托诉讼代理人尹华到庭参加诉讼。被上诉人胡双菊、李军武经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财保荆门市公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，并在查清事实的基础上对被上诉人王清平的合理合法损失在商业三者险范围内按责任比例予以支持；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人王清平在发生交通事故时无驾驶证，驾驶的摩托车也没有定期年检注销，其违法行为也是导致该交通事故的原因，应当承担相应的责任，一审法院对侵权责任的判定错误。王清平在伤残鉴定报告出具后购买2000元药品，一审法院在医疗费中支持该2000元，又对后续治疗费全部支持，属于重复计算。一审法院已经查明王清平与荆门恒业联商业管理有限公司签订劳务合同，王清平也提交了2018年1月至2019年5月的工资银行流水，王清平的误工费应当按其提交的证据计算，一审法院酌情按居民服务、修理、其他服务业标准计算误工费与事实不符。交通费过高，应以500元为宜。上诉人不是侵权人，不应承担诉讼费。王清平上诉请求：1、请求依法改判湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初746号民事判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院遗漏被扶养人生活费，请二审法院补充判决。一审法院未按2020年湖北省交通事故城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金错误。上诉人住院期间及出院医嘱全休3个月产生了护理费，护理机构开具了合法发票，一审法院的计算标准违背事实。一审法院认定精神抚慰金3000元严重偏低，请求二审法院依法予以调整。上诉人实际产生了康复辅助器具及用品费用，请求二审法院依法补充判决。王清平针对财保荆门市公司的上诉请求辩称，1、王清平在本次事故中没有过错，交通事故认定书中已记载，王清平的违法行为与本次交通事故的产生没有直接的因果关系，该行为不属于发生交通事故的过错，应排除在过错之外；2、对2000元医疗费的发票确实是在2019年12月29日开具的，一审中已向法庭作出说明，发票是补开的，该医疗费是2019年9月份产生的费用，不是鉴定后产生的费用，不应包含在后期医疗费24000元中；3、王清平受伤后误工的事实存在，事故发生前每月工资均在2000多元，一审按照服务业标准计算误工费并无不当，两者的差额不大。财保荆门市公司针对王清平的上诉请求辩称，1、关于被扶养人生活费，请二审法院核实被扶养人的生存情况后依法核算；2、关于伤残赔偿金的计算标准，应参照2019年标准计算并无不当；3、关于护理费，请二审法院依法核实，但护理期限120天，超出部分保险公司不予认可；4、关于精神抚慰金一审法院酌情认定3000元并无不当；5、关于康复辅助器具，请二审法院依法核实。胡双菊、李军武未答辩。王清平向一审法院起诉请求：1、判令财保荆门市公司在交强险和商业险的范围内赔偿各项经济损失341260元，胡双菊、李军武承担连带责任；2、本案诉讼费用由胡双菊、李军武、财保荆门市公司负担。庭审中变更诉讼请求为：1、判令财保荆门市公司在保险限额内赔偿各项经济损失357654元，精神抚慰金在交强险范围内支付；胡双菊、李军武承担连带责任；2、本案诉讼费用由胡双菊、李军武、财保荆门市公司负担。一审法院认定事实：2019年5月6日15时06分左右，胡双菊驾驶鄂Ｈ×××××小型轿车，沿荆门市××刀区团林镇团李公路由南向北，当行驶至与荆门市东三环线交汇路口时，与沿荆门市东三环线由东向西行驶的王清平驾驶的鄂Ｈ×××××号二轮摩托车相撞，造成王清平受伤及两车受损的交通事故。事故发生当日，王清平被送往荆门市第一人民医院住院治疗47天，出院时间为2019年6月22日，出院诊断为：左侧髋关节后脱位、左侧髋臼后壁骨折、左侧坐骨神经损伤；医疗护理建议：1、继续石膏制动2周，定期每月复查，至少三月内暂不负重，由医生根据复查结果决定开始负重时间；2、出院后两周拆除石膏行左膝关节功能锻炼。注意循序渐进功能锻炼，预防关节僵硬，肌肉萎缩，预防血栓形成；3、建议全休叁个月，专人护理，加强营养；4、后期待骨折愈合后择期取出内固定；5、左下肢坐骨神经为完全损伤，告知神经损伤后恢复困难和缓慢，甚至不能恢复可能；虽经努力治疗，仍会遗留不同程度的功能障碍；6、注意抗凝治疗：自出院后利伐沙班口服15mg口服一天两次，连续服用三周；后改为：利伐沙班10mg口服一天两次。自取滤器后一共需抗凝3个月，定期到血管外科复诊。7、已告知各项辅助检查及化验检查结果，定期来院复诊，明确诊断，给予进一步相关治疗。经荆门市公安局交通警察支队掇刀大队于2019年5月8日作出第4208041201900000431号《道路交通事故认定书》载明：胡双菊承担此次事故的全部责任，王清平不承担此起事故的责任。经荆门市公安局交警支队掇刀大队委托荆门今宋法医司法鉴定所于2019年12月13日出具鄂荆门今宋鉴[2019]临鉴字第951号司法鉴定意见书载明：1、被鉴定人王清平，因交通事故致左侧髋臼后缘骨折、左侧胫腓骨上段骨折累及胫骨平台、左膝前后交叉韧带损伤、左膝胫腓侧副韧带损伤，左膝髌外侧支持带损伤、左下肢坐骨神经损伤，临床行手术治疗，现左髋关节活动功能丧失31.67%，左膝关节活动功能丧失30%，左下肢肌肉较健侧萎缩，左下肢外侧至足背麻木，左足下垂，背伸活动受限，伤残等级为九级；2、评定后期治疗费用为24000元；3、评定误工期为210日，护理期为120日，营养期为90日。王清平为此花费鉴定费2280元。荆门市××刀区掇刀石街道办事处军马场社区居民委员会2019年12月20日出具两份证明，证实王清平现居住荆门市掇刀区军马场××路××号（怡景新城12栋3单元202室房)，且2017年9月1日参保并在军马场社区缴纳城乡居民医疗保险，王清平与荆门恒业联商业管理有限公司签订于2018年12月19日劳务合同一份，合同载明：甲方根据劳务需要，雇请乙方提供临时性劳务工作，甲方明确劳务活动内容和工作要求，乙方承担并完成，甲方按月支付劳动报酬，安排乙方在荆门大家装商场从事秩序管理工作，每月工资2450元。王清平与荆门市××刀区温情护工服务中心于2019年5月6日、6月22日签订的两份《医院陪护合同》及2019年7月1日、12月20日开具的两份发票载明护理费为7990元、6630元；沙洋县曾集镇范店村村民委员会2019年12月20日出具证明载明王清平父亲王在雄，母亲徐祝英生育子女3人（长子王清平、次子王清兵、幼子王清军）。湖北省2019年度城镇居民人均可支配收入为34455元，全社会分行业居民服务业在岗职工人均年平均工资收入为38897元。另查明，胡双菊驾驶的实际车主为李军武的鄂Ｈ×××××小型轿车，系在财保荆门市公司投保了机动车交通事故责任强制保险及限额为50万元的不计免赔第三者责任保险，事故发生在保险期间内。财保荆门市公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，交通部门认定胡双菊承担此次事故的全部责任，其应当对本案王清平的全部损失承担赔偿责任。根据法律规定，投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。因此本案中，根据事故认定，确定王清平所受合理损失由财保荆门市分公司先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分由财保荆门市分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，保险赔偿不足的，由胡双菊按比例承担剩余部分的赔偿责任。关于财保荆门市分公司辩称不承担鉴定费、评估费的抗辩理由，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，王清平为查明伤残程度及车辆损失情况，向有资质的鉴定机构申请鉴定、评估花费的费用，应由保险公司承担。关于财保荆门市分公司辩称不承担诉讼费的抗辩意见，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用的负担不受保险合同约束，故对保险公司的抗辩意见不予采纳。关于财保荆门市分公司抗辩称应扣减住院期间非医保用药费用，因王清平受伤住院所产生的医疗费用实际存在，是否使用非医保用药系遵循医嘱，并非王清平及胡双菊、李军武决定，且财保荆门市公司未提交具体的非医保用药的金额，不予支持。王清平主张的各项损失，认定如下：1、医疗费：经核实医疗费用票据和本案确认的事实，医疗费93578元予以确认；2、后续治疗费：依据司法鉴定意见确定王清平的后期治疗费为24000元；3、住院伙食补助费：以住院期间的伙食补助为限，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院伙食补助费2350元(47天×50元/天)予以确认，超出部分不予确认；4、营养费：依据鉴定的营养期90天，参照50元/天的标准计算为4500元(90天×50元/天)予以确认，超出部分不予确认；5、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。王清平主张按照居民服务业标准进行计算，不违反法律规定，依据司法鉴定意见确定王清平的护理期为120日，即为12788元(120天×38897元/年÷365)，予以确认，超出部分不予确认；6、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算。结合王清平伤残等级程度核定伤残程度为九级，赔偿指数为20%，即为137820元(34455元/年×20年×20%)；7、误工费：依据鉴定的误工期210天，但误工最长只能计算至定残日的前一日，即210天。王清平主张按照2019年全社会分行业居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算，因其未提供其误工的证明，酌情按照居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元/年计算误工损失，误工费计算为22397元(38897元/年÷365×210天)，超过部分不予支持；8、交通费：王清平未提交交通费票据予以佐证，但该费用是必要产生的费用，酌定交通费为1000元，超过部分不予支持；9、精神抚慰金：结合王清平伤情及责任认定，确定精神抚慰金为3000元，超过部分不予支持；10、鉴定费：其余当事人对王清平主张的鉴定费发票无异议，即为2280元，予以确认。综上所述，王清平的各项经济损失为损失合计303713元，由财保荆门市公司在交强险限额范围内赔偿120000元，不足部分在第三者责任险限额范围内赔偿183713元，共计应赔偿303713元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司于判决生效之日起十五日内赔偿王清平各项经济损失及精神抚慰金共计303713元；二、驳回王清平的其他诉讼请求。案件受理费6419元，适用简易程序减半收取3210元，由王清平负担2247元，中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司负担963元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1、一审法院认定的赔偿责任比例是否正确；2、一审法院支持王清平于2019年12月29日自行购买的2000元药品是否属于重复计算；3、一审法院关于王清平的误工费标准、交通费、残疾赔偿金标准、被扶养人生活费、护理费、康复器具费用、精神抚慰金的认定是否正确。本院认为，关于一审法院认定的赔偿责任比例是否正确。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”本案中，荆门市公安局交通警察支队掇刀大队作出第420802420198003056号道路交通事故认定书，对交通事故发生的经过、事故形成的原因、当事人导致交通事故的发生的原因及责任进行了记载。交警部门认定，胡双菊驾驶机动车在道路上行驶，行经交叉路口时未注意观察道路上的车辆情况，与其右方道路来车相撞是造成此起事故的直接原因；王清平虽具有未取得机动车驾驶证驾驶逾期未检验注销的二轮摩托车的违法行为，但该行为与此事故的发生无直接因果关系，故此行为不认定为发生交通事故的过错。财保荆门市公司虽然对责任划分有异议，但未提交相反证据推翻交警部门出具的事故认定书，一审法院对事故认定书予以采信，并综合各方当事人的过错及损害结果发生的原因力大小，划分赔偿责任比例，认定胡双菊承担100%的赔偿责任并无不当。关于一审法院支持王清平于2019年12月29日自行购买的2000元药品是否属于重复计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但医疗机构证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，王清平于2019年12月29日在荆门市××刀区康福大药房购买中成药大活络丸、舒筋活血片，金额为2000元。大活络丸主要用于祛风止痛、除湿豁痰、舒筋活络，舒筋活络丸主要用于骨节风痛、腰膝酸痛。这二种药品无病历、医嘱、诊断证明等证据印证，不足以证实与本案的交通事故存在因果关系，该医疗费产生于鉴定结论之后，庭审中王清平虽作出说明，系补开的发票，但该理由不足以让人信服。一审法院对该费用支持不当，本院予以纠正。关于误工费的标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王清平提交了其与荆门恒业联商业管理有限公司签订的劳务合同及该公司出具的证明、2018年1月至2019年5月的银行账户交易明细，可以证实王清平在事故发生前从事秩序管理员工作，月平均工资2218元，上述证据可以证明王清平有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审法院按居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元/年计算王清平的误工损失不当，本院予以纠正。其误工费为2218元/月÷30天×210天=15526元。关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”王清平因案涉交通事故受伤，在荆门市第一人民医院住院治疗47天，一审法院根据王清平的伤情及本案实际情况，酌定交通费1000元并无不当。上诉人财保荆门市公司认为交通费过高，但未提交证据证实自己的主张，本院不予支持。关于残疾赔偿金标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第三十五条第二款又规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本次交通事故发生于2019年5月6日，一审庭审时间为2020年7月14日，一审庭审辩论终结前湖北省高级人民法院尚未通知实施2020年度湖北省人身损害赔偿标准，一审法院根据庭审查明的事实，按2019年湖北省城镇居民人均可支配收入标准计算王清平的残疾赔偿金并无不当。关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定:“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据该规定，受害人应对丧失劳动能力且无其他生活来源的成年近亲属承担扶养责任。王清平提交的沙洋县曾集镇范店村村民委员会出具的证明证实，王清平的父亲王在雄出生于1935年12月27日，母亲徐祝英出生于1940年5月13日，二人除生育王清平外，还育有王清兵、王清军。本案交通事故发生时，王清平的父母分别年满84周岁、79周岁，均已达到法定退休年龄，主要依靠子女赡养，无其他收入来源，一审法院未支持王清平主张的被扶养人生活费不当，本院予以纠正被扶养人生活费为：23996元/年×5年×2人÷3人×20%=15997元。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”本案中，王清平雇用护工，一审参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算护理费，符合上述法律规定。司法鉴定意见确定王清平护理期限为120日，一审对超出部分不予认定并无不当。关于康复器具费用。残疾辅助器具，是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具。王清平主张的住院期间购买生活用品费用466元，不属于残疾辅助器具，且无医疗机构医嘱，一审法院对该费用不予支持并无不当。王清平因案涉交通事故受伤，出院诊断为：左侧髋关节后脱位、左侧髋臼后壁骨折、左侧坐骨神经损伤；医疗护理建议：1、继续石膏制动2周，定期每月复查，至少三月内暂不负重，由医生根据复查结果决定开始负重时间；2、出院后两周拆除石膏行左膝关节功能锻炼……。2019年6月22日，王清平在荆门市××刀区康福大药房购买了助行器、不锈钢拐杖、轮椅，金额为766元。上述用具与王清平出院后的恢复有关，一审法院未支持不当，本院予以纠正。王清平的残疾辅助器具费为766元。关于精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”一审法院综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为的后果、当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金3000元，符合本案实际情况。上诉人王清平认为一审法院认定的精神抚慰金数额过低的上诉请求不能成立，本院不予支持。王清平的各项损失如下：1、医疗费91578元；2、后续治疗费24000元；3、住院伙食补助费2350元；4、营养费4500元；5、护理费12788元；6、残疾赔偿金137820元；7、误工费15526元；8、被扶养人生活费15997元；9、交通费1000元；10、精神抚慰金3000元；11、鉴定费2280元；12、残疾辅助器具费766元，共计311605元。王清平的上述损失，由财保荆门市公司在交强险内赔偿120000元，余下损失191605元，由财保荆门市公司在商业三者险内予以赔偿。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司、王清平的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初746号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿王清平各项经济损失311605元；三、驳回王清平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6419元，适用简易程序减半收取3210元，由王清平负担2247元，中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司负担963元。二审案件受理费2222元，由王清平负担222元，中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  张克新审判员  姜 勇审判员  邓中华二〇二一年四月十九日法官助理潘庆云书记员刘冬梅