山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终501号上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂亚贝尔农业发展有限公司，住所地山东省临沂市蒙阴县联城镇商业街。法定代表人：孙宜祥，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：孙宜祥，男，1960年10月22日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：孙高峰，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。二上诉人之共同委托诉讼代理人：崔方圆，山东康桥（枣庄）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张志山，男，1966年3月20日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：王源源，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰通建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路682号。负责人：刘天茹,总经理。委托诉讼代理人：刘天航，辽宁申智律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢思远，辽宁申智律师事务所律师。上诉人临沂亚贝尔农业发展有限公司（以下简称亚贝尔公司）、孙宜祥因与被上诉人张志山、泰通建设集团有限公司以下简称泰通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2019)鲁1082民初5810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙宜祥、亚贝尔公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.上诉费由张志山、泰通公司承担。事实和理由：1.原审判决认定的基本事实不清。一审中，对于事实的基本经过，既有双方当事人提交的书面证据，又有相关的鉴定意见及朱埠村村委会出具的书面证明证实。由于案涉工程的需求，荣成圣水观旅游开发有限公司(以下简称圣水观公司)为了确保工程的耐久性和景区游客的安全性，选择了造价高的防渗混凝土筑造莲花池，故圣水观公司必须、也一直确信是与有资质的建设单位签订施工合同。从圣水观公司与泰通公司签订的《圣水观莲花池景观改造工程设计及施工合同》中的4双方权利(2)承包人D、E条款约定可见，圣水观公司对工程质量的重视。而且姜某（泰通公司的经办人）与圣水观公司签订之前递送的名片（名片上印有泰通建设集团有限公司副总经理）在该合同签订后，圣水观公司下达开工通知时，直接给姜某打的电话。但原审法院仅凭涉案相关人员的言词证据认定“姜某介绍圣水观公司与泰通公司就涉案工程项目签订建设工程合同，后姜某通知原告张志山进场施工，张志山以泰通公司名义进行了现场施工。”以及“本院认为圣水观公司与泰通公司的合同未实际履行，张志山实际以施工人身份与圣水观公司之间形成建设工程施工合同关系，张志山未与圣水观公司签订书面合同，圣水公司与泰通公司的合同中关于工期、工程款给付等约定的效力不能及于张志山。”一审法院的上述认定，混乱了合同的主体、错判了法律关系的性质。2.原判决认定事实错误。第一，原审判决认定根据泰通公司提供的协议，张志山曾于2018年与泰通公司签署协议书，在协议书中明确表明张志山的施工及结算与泰通公司无关。该协议书落款是2018年，而月和日都是空白，只是在下边另有标注的“2018.6.30”不清晰的文字。该协议书的签订，完全是为了逃避泰通公司的合同责任，而且既未经圣水观公司同意，也未曾通知圣水观公司，故该协议书不能否定《圣水观莲花池景观改造工程设计及施工合同》的法律效力。事实上，在该合同的实际履行后，因张志山拖欠农民工工资引起了上访，泰通公司也因此受到了荣成市人力资源和社会保障局的《劳动保障监察责令改正书》的责令，泰通公司也曾想与圣水观公司解除合同，但是，因为合同已经实际履行，双方一直没有达成解除的协议；第二，原审法院对泰通公司提供的用虚假印章制作的《建设工程施工合同》认为与本案无关联性。泰通公司提供《建设工程施工合同》经司法鉴定证明，其证据是用虚假印章制作的。按照正常逻辑，从出具虚假证据这一不诚信行为本身，就可以进一步反推出《圣水观莲花池景观改造设计及施工合同》的真实有效。原审法院错误地认为泰通公司所出具的虚假证据与本案无关联性，实质上是回避了对合同效力以及泰通公司合同责任的认定；第三，原审判决认定“涉案景区所有项目己全部交由案外人经营，涉案工程亦转移占有”。在一审第四次开庭时，法庭曾要求孙宜祥、亚贝尔公司七日内提交涉案工程权利归属相关证据、权利人同意采用破拆等方式进行测量鉴定的书面说明。朱埠村村委会于2020年8月21日向法庭递交了同意采用破拆的书面材料，所以，朱埠村一直督促孙宜祥尽快和施工方协商，完成施工以及解决存在的质量问题。3.原判决适用法律错误。按照合同法的规定，建设工程施工合同属要式合同，必须采取书面形式。而且，建筑法还明确规定，建设工程施工方必须是有相应资质的法人，自然人不具有签订建设工程施工合同的主体资格。而原审判决，不顾张志山以《圣水观莲花池景观改造设计及施工合同》为请求权基础的事实，一方面认可张志山“以泰通公司名义进行了现场施工”，另一面又认定“圣水公司与泰通公司的合同中关于工期、工程款给付等约定的效力不能及于张志山。”在认定“张志山未与圣水观公司签订书面合同”的同时，又依据有关有效合同的法律规则，错误地处理张志山与圣水观公司之间的法律关系。二审中补充意见：1.一审法院未查明泰通公司提供的虚假合同相关事实以及张志山和双方形成的法律关系；2.张志山不是合同主体，无权主张案涉工程价款；3.案涉工程没有验收合格，也没有移交，不符合支付工程款的条件。张志山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。泰通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。张志山向一审法院起诉请求：1.判令孙宜祥、亚贝尔公司支付张志山工程款150万元（以鉴定结果为准）及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由孙宜祥、亚贝尔公司承担。孙宜祥、亚贝尔公司向一审法院提出反诉请求：1.判令张志山支付孙宜祥、亚贝尔公司涉案工程的修复费用70万元（以鉴定结果为准）；2.反诉费用由张志山承担一审法院认定事实：圣水观公司于2016年9月20日注册成立，孙宜祥、亚贝尔公司系圣水观公司股东。经姜某介绍，圣水观公司与泰通公司于2017年6月12日签订《圣水观莲花池景观改造工程设计及施工合同》，约定开工以现场具备施工条件，圣水观公司通知进场施工为准，在现有施工条件下，工程工期暂定90天（包括苗木种植等，苗木保证其成活率），以实际验收交付日期为准。后经姜某介绍，张志山以泰通公司代表身份带领工人进行施工。2017年底因为欠付款项等问题，工程停工。2018年6月13日，圣水观公司办理了注销登记手续。注销时的两位股东分别为孙宜祥和亚贝尔公司。一审诉讼中，为证实双方之间关系及施工情况，张志山申请证人姜某出庭作证。姜某陈述其是建筑协会的，个人介绍泰通公司与圣水观签订合同。合同签订后，其作为介绍人有权决定谁进场施工，其没有通知泰通公司进场，但通知了张志山进场施工，其有权利联系谁去干活。其联系张志山进场查看项目，张志山和圣水观要求自行结算，其就负责商量圣水观公司跟泰通公司解除合同，双方都有解除意向都给其发了解除意向书，但是没有达成共识，因为圣水观要求返还合同原件，泰通公司不同意就没有达成一致。张志山是挂靠泰通公司，没有挂靠协议。挂靠的情况下，泰通公司会派人到现场进行管理，成立项目部，本案没有成立项目部。张志山申请证人毕某出庭作证。毕某陈述，圣水观公司孙总找的证人给圣水观干活，没有书面合同，工资一次也没有发，其是圣水观公司的现场人员，负责现场管理钢材、砂石等质量问题，张裕亭在现场为主，其为辅，施工方经理姓张，大连人。孙宜祥、亚贝尔公司对证人证言发表质证意见称，涉案工程项目谈判阶段一直是由姜某和董庆华与圣水观公司谈判，合同版本由姜某提供，签订后依据约定圣水观公司2017年8月电话通知姜某进场施工，随后姜某助手董庆华将设计图纸交给圣水观公司并由孙宜祥对图纸签字认可。证人毕某的证言不具有效力，没有其他证据证明圣水观公司委派毕某进行现场管理，也没有实际给毕某发工资，毕某与本案有利害关系，张志山在索要农民工工资时曾将毕某列为农民工一员，在该项目中有部分业务是毕某直接介入的。泰通公司对证人证言发表意见称，姜某陈述基本属实，对于法律关系认识错误，姜某接到圣水观公司开工通知后并未向泰通公司进行告知，而是直接通知张志山进场，张志山进场后与圣水观公司形成合意绕过泰通公司直接对接施工结算，因此姜某所说张志山挂靠在泰通公司是其主观认识，泰通公司未实际入场，对毕某所说相关事实不了解，不予评价。泰通公司提交协议书一份，协议书是由张志山与泰通公司2018年签订，内容为泰通公司于2017年6月12日与圣水观公司签订了《圣水观风景名胜区莲花池及下游景观改造工程施工合同》，因圣水观公司原因一直未让泰通公司进场施工，据现场了解此项目的前期施工实际是由张志山完成的，先说明情况如下：一、张志山在本协议签订前对此项目已施工的工程，由张志山与圣水观公司进行工程结算及支付，与泰通公司无关。二、本协议生效后，张志山与圣水观公司之间任何纠纷均不得牵涉到泰通公司，泰通公司不承担任何责任。三、本协议一式贰份，双方各执一份，签字盖章后生效。落款处泰通公司盖有公章，张志山签字捺印。泰通公司另提交《建设工程施工合同》一份，合同签署时间为2017年6月12日，约定了计划开工日期2017年8月1日，计划竣工日期2017年11月30日，暂估价200万元，承包人项目经理谭震等内容。孙宜祥、亚贝尔公司对该合同上圣水观公司以及孙宜祥印章的真实性有异议，申请鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定所鉴定。该鉴定所出具鉴定意见认定涉案《建设工程施工合同》上“荣成圣水观旅游开发有限公司合同专用章”印文与样本同名印文不是同一枚印章形成；“孙宜祥印”印文与样本同名印文不是同一枚印章形成。孙宜祥支付鉴定费4000元。泰通公司称该合同是姜某提供，合同未实际履行，合同真假没有鉴定必要，印章与鉴定不符的不利结果与泰通公司无关。为证实案涉工程的工程量，张志山提供了工程量签证单，工程签证单上有两个版本的建设单位代表签名，分别为“张裕亭”、“张玉亭”。孙宜祥和亚贝尔公司不认可工程量签证单，称圣水观公司有职工张裕亭，张裕亭的职责是管理景区门卫和保洁，对这个项目他不负责，圣水观公司当时分管负责工程项目的原来的股东寇勇。泰通公司称对证据真实性无法确认。张志山申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定，一审法院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司鉴定，该公司出具山坤鉴字（2020）5号鉴定意见书，认定涉案工程造价为人民币1490237.49元，同时鉴定说明载明鉴定时对能够测量的部分进行了测量，对于隐蔽工程部分现场无法进行测量，在鉴定过程中对于现场勘查无法测量的隐蔽工程参照案卷中的工程量签证单。经庭审质证，工程量签证单不能作为有效证据，山东坤泰工程咨询管理有限公司出具补充鉴定意见，对露在外面能够测量部分进行测量，对于毛石基础、前期整形、清理工程等隐蔽工程部分现场无法进行测量，本次补充鉴定过程中对于现场勘查中无法测量的隐蔽工程未计入造价中，案涉工程外露能够测量部分的工程造价为人民币728072.13元。张志山支付鉴定费22000元。孙宜祥、亚贝尔公司申请对工程质量及工程修复造价进行鉴定，一审法院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定，该鉴定所出具鉴定意见，认定（一）荷花池存在渗漏现场，不满足设计要求，且池壁对拉螺栓外露未作处理，对池壁防渗漏的耐久性构成不利影响。（二）部分毛石砌体嵌缝砂浆脱落，不符合相关国家规范规定，毛石砌体砌筑砂浆强度偏低。修复建议（一）荷花池1.对于荷花池池壁渗漏问题，建议先将池内水位降至渗漏点，在渗漏点处钻孔注射水泥基灌浆料，注浆后，打磨内壁注浆处，再按原要求做渗晶防水处理；2.对于荷花池池壁对拉螺栓外露问题，建议先排完池内水，可先剔凿池壁内外对拉螺栓周围40-50mm范围内的混凝土，深30mm，切割螺栓，清理干净后分层抹压加固用聚合物水泥防水砂浆，并压实、抹平。最后打磨荷花池内壁，清理浮尘后，再按原设计补做渗晶防水处理。（二）对于毛石砌体勾缝砂浆脱落、砌筑砂浆强度偏低的问题，建议先清除勾缝砂浆，再沿缝剔除砌筑砂浆（深度不少于100mm），清理疏松砂浆后，向缝内嵌填水泥砂浆（砂浆强度不小于M10），并抹压密实，最后对毛石砌体进行勾缝处理。孙宜祥支付鉴定费23000元。一审法院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对工程质量修复造价做鉴定，该公司出具鉴定意见，认定涉案工程质量修复造价为人民币63054.23元。孙宜祥支付鉴定费4000元。另查明，圣水观公司垫付农民工工资261506.50元。2018年3月28日，圣水观公司与荣成市崖西镇朱埠村村民委员会朱埠村村委会（以下简称朱埠村村委会）、荣成市伟圣旅游开发有限公司（以下简称伟圣公司）签订了《解除合同协议书》，圣水观公司退出涉案景区经营。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点，一是建设工程施工合同关系的主体，二是工程款给付条件是否成就，三是工程量以及工程造价，四是工程质量以及工程修复造价。焦点一，经庭审查明，姜某介绍圣水观公司与泰通公司就涉案工程项目签订建设工程合同，后姜某通知张志山进场施工，张志山以泰通公司名义进行了现场施工。圣水观公司、泰通公司、张志山三者的关系，各方表述不一致。泰通公司陈述与张志山不存在挂靠关系，涉案工程泰通公司并未实际参与，虽然与圣水观公司签订合同，但合同未实际履行。张志山在多次庭审中表述的与泰通公司的关系，前后不一致，有分包关系、挂靠关系、没有关系等不同表述。根据泰通公司提供的协议，张志山曾于2018年与泰通公司签署协议书，在协议中明确表明，泰通公司一直未进场施工，在该协议签订前，张志山对此项目已施工的工程由张志山与圣水观公司进行工程结算及支付，与泰通公司无关。张志山与圣水观公司之间的任何纠纷不得牵涉泰通公司。姜某在庭审中虽然陈述张志山挂靠泰通公司，但是亦陈述挂靠的情况下，泰通公司会派人到现场进行管理，涉案项目其并没有通知泰通公司进场，其作为介绍人，有权决定找谁进场施工。另外经庭审查明，张志山与泰通公司之间未签订挂靠协议，张志山未向泰通公司缴纳挂靠费等费用。综合当事人陈述，证人证言及庭审查明的事实，一审法院认为，张志山与泰通公司不存在挂靠关系，圣水观公司与泰通公司虽然就涉案工程签订协议，但是协议未实际履行，姜某未通知泰通公司进场施工，通知张志山进场施工，张志山是实际施工人，与圣水观公司形成建设工程施工合同关系。张志山要求泰通公司承担工程款的给付责任，于法无据，不予支持。圣水观公司已经简易注销，注销前的公司股东是孙宜祥、和亚贝尔公司。孙宜祥和亚贝尔公司应当承担工程款的给付责任。关于泰通公司提供的《建设工程施工合同》，公章经鉴定与圣水观公司及孙宜祥印章不一致，经庭审调查及各方陈述内容可知，圣水观公司与泰通公司签订合同系通过案外人进行，故合同印章与圣水观公司及孙宜祥印章不一致，是何原因造成，本案不予评判，双方可另案解决。因张志山与圣水观之间形成建设工程施工合同关系，该合同与本案无关联性。焦点二，关于孙宜祥、亚贝尔公司主张的张志山缺乏请求支付工程价款的基础条件，涉案工程未如期完成，未实现合同目的，且未进行任何交接的意见，一审法院认为圣水观公司与泰通公司的合同未实际履行，张志山实际系以施工人身份与圣水观公司之间形成建设工程施工合同关系，张志山未与圣水观公司签订书面合同，圣水观公司与泰通公司的合同中关于工期、工程款给付等约定的效力不能及于张志山。孙宜祥、亚贝尔公司称张志山在2017年11月开始因欠付农民工工资而停工逃跑，致使工程停滞，未提供证据证明，相关辩解意见不予支持。涉案工程位于经营中的圣水观景区内，孙宜祥、亚贝尔公司主张工程未交付、未使用，亦未提供相应的证据，相关辩解意见不予支持。另经生效判决确认，孙宜祥、亚贝尔公司早已退出圣水观旅游景区经营，即使如孙宜祥、亚贝尔公司主张张志山应修建人行道，因孙宜祥、亚贝尔公司退出经营，已无法实际履行。涉案景区所有项目已全部交由案外人经营，涉案工程亦转移占有，应以孙宜祥、亚贝尔公司退出经营并转移涉案工程占有日为工程竣工日期，在工程未验收情况下涉案工程已转移占有给案外人，孙宜祥、亚贝尔公司已无法进行验收，故张志山主张支付工程款条件已经成就。焦点三，张志山提供的工程量签证单，孙宜祥和亚贝尔公司不予认可，工程量签证单上圣水观公司建设单位代表签字出现不同版本，张志山主张的建设单位代表张裕亭，未出庭作证，故对工程量签证单不予采信。一审法院委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对工程量及工程造价进行鉴定，该公司出具山坤鉴字（2020）5号鉴定意见书，认定涉案工程造价为人民币1490237.49元，同时鉴定说明载明鉴定时对能够测量的部分进行了测量，对于隐蔽工程部分现场无法进行测量，在鉴定过程中对于现场勘查无法测量的隐蔽工程参照案卷中的工程量签证单。因工程量签证单不能作为有效证据，该公司出具补充鉴定意见，对露在外面能够测量部分进行测量，对于毛石基础、前期整形、清理工程等隐蔽工程部分现场无法进行测量，涉案工程外露能够测量部分的工程造价为人民币728072.13元。对于毛石基础、前期整形、清理工程等隐蔽工程部分，未记入造价，张志山在最后一次庭审中表明保留诉权另行主张。故案涉工程造价应认定外露能够测量部分的工程造价为728072.13元。扣除已支付的261506.50元，余款为466565.63元。张志山主张自起诉之日起支付利息于法有据，自2019年10月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止。焦点四，一审法院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对工程质量进行鉴定，该鉴定所出具了质量及修复方案的鉴定意见，山东坤泰工程咨询管理有限公司对工程质量修复造价出具了鉴定意见，上述鉴定意见程序合法，依据合理，应予以采信。张志山称系在孙宜祥指示下施工，工程不合格不能归则于张志山，该意见于法无据，不予采纳。孙宜祥、亚贝尔公司称该造价解决报不了工程质量不合格的问题，达不到工程质量合格的要求，按照修复造价所列的方法和材料进行修复，工程达不到合格的要求，但是未提供证据以证明该意见的不可采信性，上述意见亦不予采纳。综上，依法认定涉案工程质量修复造价为人民币63054.23元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、孙宜祥、亚贝尔公司农业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付张志山外露能够测量部分工程款466565.63元及利息，利息以466565.63元为基数，自2019年10月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止；二、张志山于判决生效之日起十日内支付孙宜祥、亚贝尔公司公司工程修复费用63054.23元；三、驳回张志山对泰通建设集团有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求；四、驳回孙宜祥、亚贝尔公司对泰通建设集团有限公司的反诉请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18300元，由孙宜祥、亚贝尔公司农业发展有限公司负担8298元，张志山负担10002元；反诉案件受理费5400元，由张志山负担688元，孙宜祥、亚贝尔公司农业发展有限公司负担4712元；鉴定费53000元，由孙宜祥、亚贝尔公司农业发展有限公司负担39890元，张志山负担13110元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。孙宜祥、亚贝尔公司提供：证据一、姜某的名片一份，拟证实姜某自称是泰通公司的代表，泰通公司系施工主体；证据二、朱埠村村委会于2020年8月21日出具的书面证明一份，拟证实案涉工程未验收和交接。经质证，张志山对证据一的真实性不予认可，对证据二认为没有出具证明的负责人签字，案涉工程实际已经交接给朱埠村村委会。泰通公司对证据一真实性不予认可，证据二的真实性无法核实且与泰通公司无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉工程经一审鉴定确定了除隐蔽工程之外的工程造价，圣水观公司作为发包人，应当承担支付工程款的责任，现圣水观公司注销，其相应的法律责任应当由股东承继。孙宜祥、亚贝尔公司主张案涉工程没有经过验收和交付，不符合支付工程款的条件，但圣水观公司与朱埠村村委会、荣成市伟圣旅游开发有限公司（以下简称伟圣公司）签订了《解除合同协议书》，圣水观公司已经退出涉案景区经营并注销，在此情况下案涉工程的验收或交付均已和圣水观公司无关，且圣水观公司也无法对此管理控制，在此情况下，对于已完成的工程其应当支付工程款，案涉工程的后续验收问题不成为孙宜祥、亚贝尔公司拒付工程款的法定或约定事由。对于工程价款的权利主体，孙宜祥、亚贝尔公司主张施工方系泰通公司，张志山主体不适格，但根据双方当事人的陈述以及已查明的事实看，张志山实际对案涉工程进行了施工，且泰通公司明确表示认可张志山收取案涉工程款，故双方所争议的张志山和泰通公司之间的法律关系无论如何认定，都不能免除孙宜祥、亚贝尔公司的付款责任，亦未影响其合法权益，至于张志山和泰通公司之间实际的法律关系与本案无关，本院不予审查，在泰通公司和张志山均同意孙宜祥、亚贝尔公司向张志山支付工程款的情况下，孙宜祥、亚贝尔公司的上诉请求无事实及法律依据。综上所述，孙宜祥、临沂亚贝尔公司农业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18467元，由上诉人孙宜祥、临沂亚贝尔公司农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 郑华章审判员 于 晶二〇二一年四月二十二日法官助理王莉书记员李冬菊