浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）浙06行终34号上诉人（原审原告）屠香瑞，曾用名屠香财,男，1937年6月17日出生，汉族，住嵊州市。委托代理人屠工远（系屠香瑞之子），男，1971年12月11日出生，汉族，住址同上。委托代理人王晓芳，浙江计然律师事务所律师。上诉人（原审被告）嵊州市鹿山街道办事处。住所地嵊州市鹿山街道富豪路202号。法定代表人单祖华，主任。出庭的行政机关负责人姚星军，副主任。委托代理人李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。上诉人屠香瑞、上诉人嵊州市鹿山街道办事处（以下简称“鹿山街道办”）因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2020）浙0681行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人屠香瑞的委托代理人屠工远、王晓芳，上诉人鹿山街道办副主任姚星军及该单位的委托代理人李淑芳到庭应询。本案现已审理终结。上诉人屠香瑞一审时诉称，2017年9月15日，被告鹿山街道办在原告毫不知情又没有收到任何书面手续的前提下，强制拆除了原告坐落于嵊州市××街道××村的世居老宅，该房屋占地面积62.5平方米、建筑面积107.9平方米、院内道地9平方米。2018年8月13日，被告鹿山街道办法定代表人单祖华首次明确告知涉案房屋系被告鹿山街道办事处拆除。同年8月27日，被告出具的信访处理意见书中亦承认涉案房屋由被告组织拆除。2018年9月3日，原告向嵊州市人民政府申请行政复议，9月8日嵊州市人民政府受理，9月20日原告书面要求举行听证会，未获同意，10月31日原告收到驳回行政复议申请决定。原告为维护自己的合法权益，依法提起行政诉讼，请求法院：1.判决确认被告于2017年9月15日强制拆除原告位于嵊州市××街道××村房屋的行政行为违法；2.判令被告履行行政赔偿义务，赔偿原告房屋被违法强拆的房屋拆迁赔偿款、土地补偿款、宅基地安置赔偿款、房屋装修价值、屋内财产损失、附属物补偿、临时安置补助费等共4749478元，加付以4749478元为基数计算30%惩罚性赔偿金，即1424843元，共计6174321元。重审过程中，原告申请变更第二项诉讼请求为判令被告履行行政赔偿义务，赔偿原告房屋被违法强拆的房屋拆迁赔偿款、土地补偿款、宅基地安置赔偿款、房屋装修价值、屋内财产损失、附属物补偿、临时安置补助费等共4696355元，加付以4696355元为基数计算30%惩罚性赔偿金，即1408906元，共计6105261元；或者判令被告恢复房屋原状并赔偿屋内财产及附属物损失85000元；并增加本案律师费由被告承担的诉讼请求。一审法院审理查明，原告屠香瑞，又名屠香财。1992年12月25日，原告屠香瑞取得嵊集建（92）字第4266号集体土地建设用地使用证。2003年6月，涉案房屋换发土地使用权证，原告屠香瑞取得嵊州集用（2003）1-5333号集体土地使用证，土地使用者屠香财，地号1-170-0-489，土地用途住宅，权属来源为依据嵊集建（92）字第4266号文办理登记。2017年9月15日，被告鹿山街道办强制拆除了涉案房屋。原告不服，遂提起行政诉讼。另查明，原告屠香瑞及儿子屠工远、孙女为非农户口，登记为一户；妻子袁国娟、儿媳陈雁为农业户口，登记为一户。2002年5月9日，原告屠香瑞户以其儿媳陈雁作为申请建房户主，填报了嵊私土字（2002）第516号嵊州市私人建房用地呈报表，载明：现有在册人口5人，现有房屋占地面积为楼屋2间102m2，平屋1.5间55.08m2,合计157.08m2；现有房屋处理情况为拆除3.5间157.08m2，期限至2002年6月10日。2002年5月16日，鹿山街道江东村民委员会作为甲方，嵊州市国土资源局直属国土资源管理所作为乙方，陈雁作为丙方，三方签订老房拆除协议书一份，协议约定：“①丙方自愿先拆后建，将全部老房于签约之日起一月内自行拆除（合计占地面积157.08m2），并退还土地使用权（证）：应拆老房占地情况，楼房2间，面积102m2，平房1.5间，面积55.08m2……⑤甲方、乙方有权监督丙方按时拆除旧房；⑥丙方逾期不拆除旧房，乙方有权没收丙方的拆房保证金，并可处以每平方米10元至30元的罚款，同时，申请人民法院强制拆除旧房。……”后原告户新建了住宅，但一直未自行拆除涉案老房。还查明，被告在拆除涉案房屋前未作出行政强制执行决定，也未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，鹿山街道办作为涉案房屋的拆除方，系本案行政行为的实施方，符合本案被告主体资格。本案有4个争议焦点：1.原告主体是否适格；2.被告是否强制拆除了原告屠香瑞位于嵊州市××街道××村的一处使用权面积为17.1㎡的房屋；3.被告拆除原告使用权面积为21.8㎡房屋的行政行为是否合法；4.原告请求被告赔偿被拆除房屋损失及动产损失6105261元或恢复房屋原状并赔偿屋内财产及附属物损失85000元，并由被告负担本案律师费的诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点1，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，涉案使用权面积为21.8㎡的房屋登记在原告屠香瑞名下，该事实由被告提交的政府部门颁发的集体土地使用权证所证实，且被告在庭审中亦未予否认，故屠香瑞与本案被诉行政行为有利害关系，原告主体适格。被告提出原告主体不适格的意见，该院不予采纳。关于争议焦点2，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。本案中，原告起诉请求确认被告强制拆除其一处使用权面积为17.1㎡的房屋的行政行为违法并提起相应的赔偿请求，但原告并未提供被告实施了该强制拆除行为的初步证据，故原告针对17.1㎡房屋提起的诉讼无事实根据，依法应予驳回起诉。关于争议焦点3，该院认为，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，涉案房屋拥有土地使用权证，被告鹿山街道办在拆除涉案房屋前，应对涉案房屋作出相应的行政决定。现被告既未作出行政处罚决定，也未作出行政强制执行决定，亦未告知行政相对人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，即实施强制拆除行为，违反了法律规定。因该强制拆除行为不具有可撤销内容，原告请求确认被告于2017年9月15日强制拆除其位于嵊州市××街道××村的一处使用权面积为21.8平方米房屋的行政行为违法，该院予以支持。关于争议焦点4,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述法律规定，合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害，是受害人获得国家赔偿的前提。本案中，原告儿媳陈雁作为申请建房户主，在2002年5月9日填报的嵊私土字（2002）第516号嵊州市私人建房用地呈报表中及其与甲方嵊州市××街道××村民委员会、乙方嵊州市国土资源局直属国土资源管理所签订的老房拆除协议书中均载明拆除全部老房3.5间157.08平方米后方能批准建房用地。虽然原告在庭审中对被告提供的老房拆除协议书未予认可，对该协议书上屠工远的签字有异议，但并未向该院提供证据证实其异议，故该院对老房拆除协议书的真实性予以认定。陈雁户在批建新房后理应按照上述协议书约定时间即在2002年6月16日前拆除全部老房，但涉案老房因故未被拆除，故涉案老房属于应拆未拆的房屋，不属于原告屠香瑞的合法财产，故对于原告请求判令被告赔偿房屋拆迁赔偿款、宅基地安置赔偿款等4696355元及以此为基数计算30%惩罚性赔偿金1408906元或者恢复房屋原状的诉讼请求不予支持，应予驳回。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权时对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，才能请求行政赔偿，本案律师费并非因国家机关和国家机关工作人员行使行政职权直接造成，故该院对原告请求由被告承担本案原告律师费的诉讼请求亦不予支持。对原告提出要求被告赔偿涉案房屋内财产及附属物损失85000元的诉讼请求，该院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告拆除涉案房屋时，既未在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将相关财物登记造册，并运送至他处存放，通知当事人领取，也未在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除，致使涉案房屋内的动产无法查清。结合原、被告提供的涉案房屋的照片及本案的实际情况，该院酌定屋内财产及附属物损失为5000元，被告鹿山街道办应予赔偿。被告提出拆除涉案房屋前，拆迁公司已腾空屋内物品的主张，未提供证据证实，该院不予采纳。综上所述,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第七条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：1.确认被告鹿山街道办强制拆除原告屠香瑞位于嵊州市××街道××村的一处土地使用权面积为21.8㎡房屋的行政行为违法；2.被告鹿山街道办应赔偿原告屠香瑞被拆除房屋内的动产及附属物损失5000元，定于本判决生效之日起十五日内付清；3.驳回原告屠香瑞的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告鹿山街道办负担。上诉人屠香瑞上诉称：1.上诉人鹿山街道办强拆上诉人屠香瑞合法建筑的行政行为无法律依据。（1）涉案房屋建于1951年之前，1951年初次产权登记，属于世居房。1999年1月1日施行的土地管理法第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地……”，这是关于“一户一宅”最早的法律规定。根据法不溯及既往原则，在1999年1月1日之前建设的房屋，不受“一户一宅”规定的限制。（2）涉案房屋不属于“非法一户多宅”。上诉人大家庭有三户：陈雁一户、屠香瑞一户、杨水花一户。2002年5月陈雁户审批80平方米宅基地时，相关部门要求拆除屠香瑞户和杨水花户面积为157.08平方米的两间楼房和1.5间平屋，系侵权行为，《老屋拆除协议书》属于非法协议。2002年12月22日杨水花死亡，但在申报土地证变更登记时其还活着，其单独一户，应当享有自己的住宅。因此，原本要求2002年6月16日前自行拆除的157.08平方米的老宅，在2017年9月15日之前，土地管理部门一直未申请人民法院强制拆除。上诉人鹿山街道办对“因何故”未被拆除未提供相应的证据，原审未释明。（3）涉案房屋于1992年首次登记，办理集体土地使用证，2003年再次登记办证，完全符合当时法律和政策以及上诉人屠香瑞家庭的实际情况，不存在违法违规登记确权之情形。上诉人屠香瑞取得了集体土地使用权证，则涉案房屋属于合法建筑。上诉人屠香瑞已提供了合法有效的集体土地使用证，上诉人鹿山街道办不能再按“应拆未拆”违法建筑（包括违反“一户一宅”规定）进行查处。上诉人鹿山街道办的强拆行为不仅是超越职权的违法行为，而且违背了行政许可信赖保护原则。（4）上诉人鹿山街道办对涉案集体土地使用权证书的真实性、合法性无异议，且土地证至今未被登记机关撤销或注销，其属于已生效的行政许可，一直处于合法有效状态。原审也认定为有效证据。上诉人鹿山街道办不得以在先的非法协议否定在后的合法土地证。2.上诉人鹿山街道办查处涉案房屋，属超越职权的违法行为。（1）违反土地管理法关于“一户一宅”规定的执法部门是土地管理部门。鹿山街道办无权认定“应拆未拆违法建筑”，并予以强拆。（2）相关职能部门对涉案房屋至今未作出违法建筑认定，而上诉人鹿山街道办将合法建筑视为“应拆未拆”的违法建筑，既无法律依据，又违反不得重复处罚的原则。3.原审判决违反最大限度地保护公民合法财产利益的原则。（1）涉案房屋有合法有效的集体土地使用证，是合法建筑。上诉人鹿山街道办非法强拆合法房屋，按照国家赔偿法第二条第一款之规定，受害人应当依法取得对涉案房屋和宅基地使用权的行政赔偿权。（2）一审判决严重违反国家赔偿法第三十二条第二款的规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”上诉人屠香瑞的合法房屋被非法强拆后，判决恢复原状是保护宅基地使用权最直接的赔偿方式。（3）如有证据证明因规划变更，原址不宜再重新建设房屋，则应以就高不就低的原则按拆迁安置补偿政策予以全面足额赔偿。4.一审判决赔偿原告屋内财产损失5000元，无任何依据。上诉人屠香瑞要求赔偿屋内财产及附属物损失85000元的诉讼请求，符合农村日常生产生活状况，应当予以支持。（1）被强拆前上诉人屠香瑞一直居住在涉案房屋。2017年9月15日突然遭到强拆，屋内财产全部被埋，包括屠香瑞父母的遗像，对上诉人屠香瑞造成极大精神痛苦!屋内财产损失的举证责任应在非法强拆一方，如其举证不能，由其承担不利后果。（2）上诉人鹿山街道办提交的《情况说明》系伪证据，村干部不敢出庭作证，其提供的房屋拆前2张照片，也不能证明其在强拆涉案房屋时，已腾空屋内物品并移交给上诉人屠香瑞的事实。原审判决未采信《情况说明》是正确的。照片2非拆前照片，而是拆后照片，照片上的房屋是案外人的房屋。（3）原审法院酌情确定涉案房屋内的物品损失及附属物损失人民币5000元，纯属法官主观臆测，无任何生产生活经验和事实依据，不符合生产生活常理和高物价的社会现状，完全无视上诉人屠香瑞提供的屋内财产损失和附属物损失清单。5.律师费应当由上诉人鹿山街道办承担。因上诉人鹿山街道办的非法强拆房屋，上诉人屠香瑞为了维护自身合法权益提起诉讼，并依法委托律师代理案件，为此支付的合理律师代理费（共计34300元）是维权必要的支出，属于上诉人屠香瑞的直接损失，应纳入行政赔偿范围。综上所述，请求：1.撤销一审判决第一项，并改判为“确认鹿山街道办强制拆除位于嵊州市××街道××村（今江燕村）屠香瑞单独所有的土地使用权面积为21.8ｍ？楼房及杨水花、屠香瑞、屠云才三户共有的土地使用权面积32.21ｍ？的堂前间楼房的行政行为违法”；2.撤销一审判决第二项，并改判为“判令鹿山街道办赔偿屠香瑞房屋被违法强拆时屋内动产损失及屋外附属物损失共85000元”；3.撤销一审判决第三项，并改判为“判令鹿山街道办恢复涉案房屋原状，或者赔偿屠香瑞房屋拆迁赔偿款、土地补偿费、宅基地安置赔偿款、房屋装修价值、临时安置补助费等共计4611355元”；4.判令本案诉讼费、律师费由上诉人鹿山街道办承担。上诉人鹿山街道办上诉称，上诉人鹿山街道办对一审法院查明的事实没有异议，但对一审法院酌定判决鹿山街道办赔偿屠香瑞5000元有异议，理由如下：1.拆除案涉房屋时，江燕村指派村干部予以了现场协助，2020年5月7日出具情况说明，载明拆除老房之前，拆迁公司已将被拆除老房内的所有物品搬移屋外并当场交还给被拆除老房原所有人，因此，足以证明不存在屋内财产损失的情形。2.法律并无规定，拆除房屋时必须在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，并将相关财物登记造册后运送至他处存放，通知当事人领取，应在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。只要有其他证据足以证明案涉房屋内的财产已搬移至屋外并移交给相关权利人，即应认定拆除房屋时并未造成经济损失的事实。3.既然一审法院认定涉案房屋为应拆未拆房屋，则案涉附属物作为与房屋不可分割的组成部分，当然不应作为屠香瑞的合法财产予以保护，因此，一审法院将房屋附属物损失与屋内财产损失一并酌情判决鹿山街道办承担也明显错误。综上所述，请求撤销一审判决并依法改判。诉讼费用由上诉人屠香瑞承担。屠香瑞答辩称：1.涉案被拆除房屋的用地面积和建筑面积、楼层应当在判决书中正确认定。根据嵊私土字(2002)第516号陈雁《私人建房用地呈报表》和屠香瑞及杨水花名下的集体土地使用证可知,2017年9月被鹿山街道办非法强拆的房屋有：杨水花名下的二间平房占地面积23.6m?、屠云才名下的一间二层楼房占地面积17.3m?、屠香瑞名下的一间二层楼房占地面积21.8m?、堂前间一间二层占地面积32.21m?、道地占地面积15.26m?，共计用地面积110.16m?，建筑面积为166.22m?，其中堂前间和道地是杨水花、屠云才、屠香瑞三户共有。屠香瑞另有一间辅房17.1m?也被鹿山街道办非法强拆。2.涉案被拆房屋系具有嵊州市人民政府颁发的集体土地使用权证的合法建筑。一审认定涉案房屋系应拆未拆的违法建筑，属于认定事实错误。理由如下：（1）(2018)浙0681行初340号行政判决书和(2019)浙06行终724号行政裁定书均认定涉案房屋为合法建筑，不属于应拆未拆的违法建筑。鹿山街道办强拆合法房屋不仅程序违法，而且行政行为内容违法。（2）涉案房屋系建于1951年之前的世居房，有合法土地使用证，且该证在鹿山街道办2017年9月实施拆除行为时未被注销或撤销，鹿山街道办未提供相关职能部门对涉案房屋作出违法建筑的认定证据。《不动产登记暂行条例》第三十三条规定，“本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效”。2002年5月的《老屋拆除协议书》并非是违法建筑的认定书。（3）涉案房屋属于不应拆而未拆的情形。一户多宅关于“户”的认定以公安机关户口本上的立户登记为准。我国户口登记条例及嵊州市三改一拆文件第11页有据可查。2002年陈雁户申请宅基地建房前属于无房户。2002年5月《老屋拆除协议书》系非法协议书，陈雁户申请80平方米宅基地时，相关部门要求拆除屠香瑞户和杨水花户、屠云才户的房屋，系侵权行为，非法处置他人财产无效。陈雁户对屠香瑞户家庭人员被捆绑写进宅基地申请呈报表不知情，屠香瑞更不知情。且世居房依法不受一户一宅用地面积的限制。因此，涉案老宅属于不应当拆除的情形。2003年的换证登记系经过相关部门的严格审查后确认的，该确权登记进一步证明《老屋拆除协议书》是无效协议。行政诉讼法第七十五条规定，行政行为存在没有依据等重大且明显违法情形的，确认行政行为无效，因此，本案老屋拆除协议书自始无效。所以土地管理部门至今未申请人民法院强制拆除。且在1992年和2003年两次对涉案房屋予以确权登记。（4）鹿山街道办和原审法院无权认定涉案房屋系“应拆未拆的违法建筑”。民法典第二百零九条规定，不动产物权因登记取得。涉案房屋于1951年首次土地房产登记，于1992年首次办理集体土地使用证，2003年再次登记办证，完全符合当时的法律和政策。2002年杨水花申请换证时她还活着，其合法财产受法律保护，即使其死亡，其继承人依法享有继承权。根据1982年《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》第三十条的规定，涉案房屋建于1982年之前，又未经拆迁、改建、翻建的，原则上按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。根据该意见第三十二条规定，2002年陈雁申请宅基地时，屠香瑞名下的房屋占地面积为131.7平方米，未超过分户建房用地合计面积标准，可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。该意见第三十四条规定，因继承农房占有宅基地而形成的一户多宅，可以进行确权登记。（5）退一步说，涉案房屋因超过行政处罚和行政强制执行的期限，行政机关应不再执行。十五年后鹿山街道办以应拆未拆的违法建筑为由拆除涉案房屋，于法无据，其违反了依法行政原则、一事不再理的原则和行政许可信赖保护原则。（6）涉案房屋所有权不是以《老屋拆除协议书》为权属依据，而以嵊州市人民政府颁发的集体土地使用权证为权属依据和合法依据。土地管理法实施条例第三条规定，“依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该实施条例第六条和第七条规定，土地使用权变更或注销登记的，应向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，由原土地登记机关依法进行变更或注销登记。3.涉案合法建筑遭到鹿山街道办的非法强拆，应对上诉人屠香瑞的合法权益造成的损失承担全面赔偿责任，而非补偿。（1）依据国家赔偿法第二条第一款和行政诉讼法第七十六条，鹿山街道办应当赔偿。国家赔偿法第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”，前述“直接损失”的范围，除包括被拆建筑物重置成本损失外，还应当包括赔偿申请人应享有的农房拆迁安置补偿权益以及对动产造成的直接损失等。（2）充分贯彻《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》所规定的及时补偿、合理补偿和公平补偿的原则精神，体现有权必有责、违法须担责、侵权要赔偿、赔偿应全面的法治理念，明确宣示产权人因行政机关侵权所得到的赔偿不能低于依合法征收程序应得到的补偿。（3）本案赔偿损失举证责任倒置。上诉人屠香瑞对财产损失无法充分举证，因鹿山街道办在拆除前，没有任何部门对涉案房屋作出行政处罚决定和行政强制执行决定，未进行评估，也未将屋内动产搬离并登记造册，导致上诉人屠香瑞无法就损害情况提供证据，应当由鹿山街道办就损害情况提供证明责任，如其无法合理合法提供证据，则应推定上诉人屠香瑞主张的损害结果成立。（4）酌情确定赔偿数额的原则是合情合理、公平公正，有利于保护受害人合法权益的原则。《最高人民法院关于适用鹿山街道办答辩称，1.一审法院认定被拆除的涉案老房属于应拆未拆的房屋，不属于上诉人屠香瑞的合法财产，事实清楚，证据确凿。（1）上诉人鹿山街道办拆除的是2002年上诉人屠香瑞户以其儿媳陈雁名义作为户主填报的私人建房呈报表与所附《老房拆除协议书》中载明的应拆除老房，对此事实，上诉人屠香瑞在一审中也未予以否认。（2）拆除案涉老房是该户获得新宅批准的前置条件。该户私人建房呈报表“现有房屋处理情况”栏明确载明：“拆除3.5间157.08平方米，期限至2002年6月10日”；《老房拆除协议书》中也进一步明确了“丙方自愿先拆后建，将全部老房于签约之日起一个月内自行拆除”之内容，因此，既然上诉人屠香瑞获得了新宅建设用地的批准，并由此建造了新宅且居住至今，就理应履行协议之义务自行拆除案涉老房，不能只享受权利不履行义务。更何况，拆旧建新是长期以来国家对农村房屋实行“一户一宅”政策的一项重大措施。因此，拆除案涉老房既符合政策规定，也是呈报表中规定的该户获得新宅批准的前置条件。（3）虽然有关职能部门于2003年对案涉房屋的宅基地换发了新的集体土地使用证，但不能以此确认案涉房屋为原告的合法建筑。从本案事实来分析，案涉房屋的宅基地被重新换发集体土地使用证的主要原因是：上诉人屠香瑞未履行《老房拆除协议书》约定的义务，自行拆除案涉老房，有关职能部门也未积极履行监管责任，导致案涉老房一直未能妥善处置；2003年，有关职能部门未经认真调查核实与现场勘查、丈量，将全市的集体土地使用证以原有土地使用证为依据进行了统一的换发，造成了死人持有新证及房屋灭失、毁损仍给予换发集体土地使用证的严重错误后果。鹿山街道办认为，针对历史遗留问题，不能简单以登记作为物权设立的唯一标准，而应纵观案件的客观事实作出评判。综上，结合本案的有关事实，鹿山街道办认为一审法院认定案涉老房属于应拆未拆房屋，不属于屠香瑞的合法财产，完全正确。2.关于财产损失问题，鹿山街道办坚持认为屠香瑞要求赔偿其经济损失的诉讼请求，无事实和法律依据。具体理由与鹿山街道办上诉状意见一致。经审理，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的程序规定。本案上诉人鹿山街道办在强制拆除案涉建筑物过程中，既未作出行政强制执行决定，也未认真听取上诉人屠香瑞的陈述和申辩，更未告知上诉人屠香瑞依法应享有的救济权利，不符合行政强制的法定程序规范，也违反了行政行为的适当性管理要求，因此一审认定上诉人鹿山街道办实施的强制拆除行为违法并无不当，本院予以支持。关于上诉人屠香瑞请求判令上诉人鹿山街道办对涉案房屋被拆进行赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害，是受害人获得国家赔偿的前提。本案中，上诉人屠香瑞儿媳陈雁作为申请建房户主，在2002年5月9日填报的嵊私土字（2002）第516号嵊州市私人建房用地呈报表及《老房拆除协议书》中均载明拆除全部原有老房157.08平方米后方能批准建房用地，本应于约定时间即2002年6月10日前拆除全部老房，但涉案老房因故未被拆除。虽然屠香瑞方在一审庭审中对鹿山街道办提供的《老房拆除协议书》未予认可，对该协议书上屠工远的签字有异议，但并未向法院提供证据证实其异议。故现有证据不能支持上诉人屠香瑞关于涉案房产系其合法财产的主张。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，上诉人鹿山街道办对上诉人屠香瑞涉案房屋进行拆除时，既未在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取，也未在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除，致使涉案房屋内的动产无法查清。结合双方提供的涉案房屋的照片及本案的实际情况，一审法院酌定屋内财产及附属物损失为5000元，驳回上诉人屠香瑞其他诉讼请求，并无不当。综上，上诉人屠香瑞、上诉人鹿山街道办的上诉理由均缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人屠香瑞、上诉人嵊州市鹿山街道办事处各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 瑛审 判 员  范卓娅审 判 员  张亚彬二〇二一年四月十三日法官助理  魏晓靖书 记 员  谈亚红