山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终856号上诉人（原审被告）：李宪营，男，1975年2月16日出生，汉族，住山东省临朐县。上诉人（原审被告）：济南畅汪运输有限公司，住所地山东省济南市济阳区新市镇段家工业园36号。法定代表人：王珍，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：魏玉茹，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔长雪，男，1978年11月10日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：徐光刚，山东金锋律师事务所律师。原审被告：李宪军，男，1967年2月6日出生，汉族，住山东省临朐县。上诉人李宪营、济南畅汪运输有限公司（以下简称畅汪公司）因与被上诉人乔长雪及原审被告李宪军居间合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院(2020)鲁1482民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李宪营、畅汪公司的共同委托诉讼代理人魏玉茹，被上诉人乔长雪的委托诉讼代理人徐光刚到庭参加诉讼，原审被告李宪军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。李宪营、畅汪公司上诉请求：1.撤销山东省禹城市人民法院作出的(2020)鲁1482民初3218号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由乔长雪承担。事实与理由：一、一审法院突破一审原、被告共同自认的土方款总额，擅自超额认定，既没有证据证明，亦没有客观事实基础，认定事实严重错误。关于土方款总额问题，乔长雪起诉立案时向法院提交了诉讼请求计算明细，明确表明与李宪营方交易的土方款为2811710元，李宪营、畅汪公司经查账确认该款正确性，同时乔长雪在一审审理过程中也没有变更过诉讼请求，一审法院却违背双方共同的自认，擅自认定为2849047元，违反法律规定。一审法院认定土方款的构成为三部分：一是2020年5月22日畅汪公司与四川嘉和建筑劳务有限公司签订的《土方运输协议》；二是2020年6月19日两方签订的《土方运输协议》；三是乔长雪举证的运输清单。对于乔长雪举证的运输清单，李宪营、畅汪公司明确表达了对真实性不认可，该清单上“李宪营”的签字非本人所签。此外，该运输清单载明的运输时间“2020年6月8日、9日、10日、12日、13日、15日、16日”明显包含在2020年6月19日两方签订的《土方运输协议》内(该协议明确载明截止2020年6月19日共运土方2500车)。即便该运输单属实，该部分也不应该重复计算。综上，一审法院突破原、被告双方的自认，对证据认定不当，认定事实严重错误。二、畅汪公司共计支付2188000元，乔长雪已经全额收到，乔长雪否认部分款项51.6万非本案土方款，但未提供相应证据且其无正当理由接受李宪营支付的款项，明显不符合常理，一审法院认定错误。一审法院以李宪营支付的部分款项51.6万元未在土方运输期限内而未认定该款为李宪营支付的土方款，但该款项均以转账方式转入乔长雪指定账户，乔长雪亦确认收到该款项，李宪营已经合理解释该款项此前为借款，后以此折抵土方款，而乔长雪虽否认该款为本案土方款，但并未否认借款或者举证证明收取该款的合理正当性，在此情况下乔长雪无正当理由收取李宪营支付的51.6万元，应当返还，而李宪营要求予以折抵土方款并无不当。一审法院未合理分配举证责任，枉顾乔长雪收取款项的事实，认定明显不当。三、乔长雪以畅汪公司名义对外签署合同从事土方运输，是双方之间的合法合作，仅为借名合作，不涉及借用资质等违法事项，不属于一般意义上的挂靠。而一审法院对此突破一般常识，荒谬认定为李宪营挂靠畅汪公司明显不当。乔长雪与畅汪公司的合作仅为借名合同，不存在违反法律法规强制性规定的情形，不属于挂靠，李宪营仅是提供居间服务。通过乔长雪与李宪营签订的《居间合同》可以看出，乔长雪欲向高速公路项目部供应土方而没有门路才委托李宪营提供居间服务。同时一审已经查明，高速公路项目部不与个人签订土方供应合同，在项目部的要求下乔长雪作为土方供应方不得不借用某公司的名义才得以供应土方，而借用的正是畅汪公司的名义，之所以能够借用畅汪公司的名义也是基于李宪营的居间介绍。乔长雪与畅汪公司合作的内容为乔长雪借用畅汪公司的名义对外与高速公路项目部签署土方运输合同，同时乔长雪负担畅汪公司开具发票产生的税费。双方合作内容不存在违反法律法规的情形，也不存在借用资质等情形，不属于一般意义上的挂靠。在双方的合作中，乔长雪为实际土方供应人，李宪营为居间介绍人，畅汪公司为名义上土方供应人，而一审法院却突破常识荒谬认定李宪营为挂靠方，认定事实明显错误。四、一审法院引用程序法作为实体法予以裁判，适用法律错误。挂靠经营并非法律意义上的概念，对于挂靠方与被挂靠方对外责任承担问题，现行法律仅在建设工程或者道路运输经营活动中有明确法律规定，对其他“貌似挂靠”的经营活动暂无明确规定。暂且不论乔长雪与畅汪公司并非一般意义上的挂靠，即便是挂靠，实体法也暂没有对双方合作事项责任承担作出明确法律规定，只能依据一般民事责任承担原则而加以认定。一审法院引用的《民事诉讼法》司法解释仅是解决诉讼程序中诉讼参与人问题，并不能以此直接认定责任承担。五、李宪营系居间方，其代为向乔长雪支付土方款符合双方居间合作约定，不能以此突破合同相对性及公司独立人格制度，一审法院判令居间人李宪营与畅汪公司共同承担责任没有法律依据。畅汪公司与乔长雪为借名合作关系，合同主体清晰明确，李宪营居间介绍了畅汪公司与乔长雪达成合作，事实清楚。一审法院仅以李宪营履行居间合同义务而擅自认定李宪营挂靠畅汪公司，明显不当，同时在没有李宪营与畅汪公司财产混同、人格混同的证据下，就擅自突破公司独立人格制度，判令李宪营与畅汪公司承担共同责任，完全没有事实依据及法律依据。六、一审法院未经庭审调查便全然依据乔长雪申请而调查取证，且取证内容超出法律规定及乔长雪申请范围，违反法律规定，有违法院裁判公正性。一审判决书存在多处笔误，有违民事判决的严肃性。《民事诉讼法》关于法院依申请或依职权调查取证有明确法律规定，案件尚未开庭，双方争议尚未明确，一审法院便依申请调查取证，不符合法律规定。此外对于李宪营的婚姻情况，乔长雪尚未申请，案件尚未开庭，一审法院便依职权调取，亦不符合法律规定。庭审中，上诉人李宪营、畅汪公司增加上诉理由：一审法院程序存在明显错误。法庭调查全程由法官助理自审自记，没有书记员及审判员的参与，法庭开庭过程中，其他案件法官与被告及原告代理人商讨其他案件，丝毫不尊重法庭审理。在调查过程中，被告答辩一审法院不具有管辖权，因本案系居间合同而非买卖合同，调查人员随即口述，居间合同的履行地在禹城市，本案有管辖权，审理程序严重违法。乔长雪辩称，一审法院认定事实清楚，判决公正合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对李宪营畅汪公司当庭增加的上诉理由，因超过上诉期，请求法院不予审理。一审中法院询问开庭程序，双方当事人均无异议。李宪军未出庭，亦未提交书面陈述意见。乔长雪向一审法院起诉请求：1.请求法院判令李宪营、畅汪公司、李宪军即时给付拖欠的土方款964178.5元及利息；2.案件受理费、保全费等一切费用由李宪营、畅汪公司、李宪军承担。一审法院认定事实：乔长雪提交：证据一、2018年7月23日《协议》复印件一份，乔长雪和李宪军签订，约定乔长雪负责运土50万方至禹城市梁家镇西，并负担全部费用，而李宪军提供居间服务，介绍乔长雪将土方运至高速公路项目部并帮助结算。证据二、乔长雪运土小票6895张及乔长雪、李宪军结算明细一份，证实：①乔长雪于2019年9月23日至11月6日向高速项目部运土6895车；②乔长雪上述土方每方价格为26.56元，土方款为6895车×20方/车÷1.35压实方系数×26.56元/方=2713050.8元。证据三、2020年4月30日乔长雪和李宪营签订的《居间合同》一份，该合同约定，李宪营提供居间服务，促成乔长雪和高速项目部土方买卖事宜，李宪营按照10.2941%的比例提成。但实际履行中，李宪营并未按照约定提供居间服务，而是直接以畅汪公司的名义和高速项目方签订了运土合同，并结算土方款，乔长雪实际进行了土方运送。证据四、发票和运土车数统计量单据的影印件（原件已经由被告交付高速项目方），总数284万多元，证实李宪营在乔长雪将土方运送给高速项目方后以畅汪公司的名义开具了结算发票，并领取了全部土方款。证据五、增值税普通发票一张，金额2500元，证实乔长雪为申请财产保全办理保险花费2500元。证据六、调取证据申请书一份，申请法院为查明事实去高速项目部调取证据的事实。李宪营质称，对证据一真实性无法确认，与李宪营不具有关联性，协议载明的内容为原告坚决执行与原告签订的合同，不存在乔长雪陈述的居间内容。运土小票真实性无异议，与李宪营无关；结算明细与李宪营无关，但明细上对运费约定存在4种价格，乔长雪按照最高价主张没有事实依据，亦无证据支持。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，除合同第四条约定的10.2941%居间费外，合同末尾乔长雪以手写方式承诺每方土再付给李宪营0.5元，同时李宪营已经完成了居间服务，乔长雪向高速公路项目部供应了土方，实际买卖合同主体为乔长雪与高速公路项目部，李宪营不应当支付货款。证据四为影印件，对于其真实性暂不能确认，按照乔长雪自认的事实，李宪营已经完成了居间服务，发票与李宪营无关。对承诺书没有李宪营签字，与李宪营无关。对证据五真实性无异议，但双方对保险费没有约定，同时李宪营不承担货款付款义务，不同意依法也不应当由李宪营承担。对证据六真实性无异议，对事实与理由部分不认可。畅汪公司质称，证据一、二与畅汪公司无关。对证据三证明目的有异议，畅汪公司是与乔长雪经李宪营介绍从而合作从而向高速项目部运输土方，乔长雪以畅汪公司名义与高速公路项目部签订合同，并且是乔长雪主动要求畅汪公司的，不存在畅汪公司擅自代替乔长雪签订合同的情况。证据四真实性不予认可，畅汪公司只是挂名签订合同，具体供应土方都是有乔长雪负责的。证据五双方没有约定，不同意承担。证据六同李宪营意见。李宪营无证据提交。济南畅汪公司向一审法院提交的证据：跨行转账回单4份，个人账户交易明细清单10份，余额明细查询5页及微信转账记录2张，证明畅汪公司已经通过转账及微信方式累计支付乔长雪2188000元的事实；同时按照乔长雪自认的3%的税点及3%的管理费，另外扣除居间费346472.65元，共计2703175.25元。乔长雪质称，对转账回单和银行交易明细真实性无异议，对畅汪公司的抗辩理由不予认可。对乔长雪、畅汪公司提交的以上证据，一审法院认为：对于乔长雪提交的关于李宪军的证据一、证据二，李宪营和济南畅汪公司以与其无关为由持有异议，开庭审理期间，乔长雪自愿撤回对李宪军的起诉，故一审法院对以上两组证据不予审查。关于乔长雪提交的证据四虽为影印件，但是综合乔长雪予证明的目的，结合庭审中畅旺公司的自认“已经结算了事实，货款2811710元属实”，能够证明其真实性，一审法院依法予以确认。对于乔长雪、畅汪公司提交的其他证据，双方对其真实性均无异议，一审法院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2020年4月30日，乔长雪与李宪营签订《禹城县高速公路扩宽公路工程运土项目居间合同》，双方约定：甲方（工程承包人）为乔长雪，乙方（居间人）为李宪营。委托事项：1.乙方接受甲方委托，四川路桥禹城高速k处公路工程运土项目，土方量压实约20万立方，项目总价680万元。2.引荐甲方和该项目的建设单位直接洽谈，向甲方提供关于该工程的必要信息，并最终促成甲方与建设单位签订该项目的承包运土合同。居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式:1.居间费计算方法为：按实际土方总造价的10.2941%收取，合同签订后只要建设单位每次拨款给甲方，甲方立刻支付给乙方居间费10.2941%到乙方指定账号。以上支付如果每推迟一天，甲方承担应居间费总额5%的滞纳金。如果甲方不履行义务乙方有权持本居间合同在工程方付给甲方的工程款中直接扣除。合同最后处有乔长雪手写“乔长雪每方土再付给李宪营0.5元”。合同还约定了其他事项。另查明，四川嘉和兴建筑劳务有限公司与畅汪公司于2020年5月22日签订《土方运输协议》一份，合同约定：每方土为34元，每车压实方为14.5立方米,截止2020年5月22日共运土方2809车合计40730.5立方米,合计金额1384837.0元（大写壹佰参拾捌万肆仟捌佰叁拾柒元整）。运输路线：取土场位置为张庄中学，卸土位置为甲方施工场内（京台高速改扩建3标段k351+189-k357+815)。运输费用及支付：运输费用以甲方计量后结算乙方提供甲方3%运输增值税发票。合同还约定了其他事项。后有双方公司盖章并有各公司代表签字，乙方签字人为李宪营。四川嘉和兴建筑劳务有限公司与济南畅汪运输有限公司于2020年6月19日签订《土方运输协议》一份，合同约定：每方土为34元，每车压实方为14.5立方米，截止2020年6月19日共运土方2500车合计36250立方米,合计金额1232500元（大写壹佰贰拾叁万贰仟伍佰元整）。运输路线：取土场位置为张庄中学，卸土位置为甲方施工场内（京台高速改扩建3标段k351+189-k357+815)。运输费用及支付：运输费用以甲方计量后结算乙方提供甲方3%运输增值税发票。合同还约定了其他事项。后有双方公司盖章并有各公司代表签字，乙方签字人为李宪营。上述土方运输乔长雪已按照约定履行完毕，四川嘉和兴建筑劳务有限公司与畅汪公司已经进行结算，并将相应款项进行了支付。再查明，2020年6月8日、9日、10日、12日、13日、15日、16日以及2020年7月12日、13日、14日、15日乔长雪按照约定将上述470车土方运送至指定地点，在“运输土车辆统计表”中有现场负责人及合作人李宪营的签字。根据《土方运输协议》“每方土为34元，每车压实方为14.5立方米”每车土合计493元。故，该批次运土总计为470车*493元/车=231710元。又查明，自2019年10月23日至2020年8月31日，李宪营、畅汪公司分28次向乔长雪方人员共计转账2188000元。开庭审理期间，乔长雪于2012年12月14日申请撤回对李宪军的起诉。2020年10月16日，乔长雪持上述材料诉来一审法院，请求判如所诉。上述案件事实有当事人提供的证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.涉案案由是否为买卖合同纠纷？2.本案禹城市人民法院是否具有管辖权？3.涉案各款项的数额如何认定？4.各被告承担何种责任？关于争议焦点一：根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法[2011]42号）中第三条第5项规定：当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。结合本案，根据原、被告诉辩争议焦点来看，本案案由应确定为居间合同纠纷，立案确定案由不当，一审法院依法予以纠正。关于争议焦点二：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。本案的实际合同履行地禹城市，在不存在专属管辖和协议管辖的情况下，乔长雪在禹城市人民法院起诉不无不当，李宪营、济南畅汪公司的异议不成立。关于争议焦点三：1.关于运输土方的总价款问题。根据一审法院向四川嘉和兴建筑劳务有限公司调取的《土方运输协议》及发票，以及开庭审理期间畅汪公司自认的事实（“审：原、被告，上述所运输的土方是否全部结算？原：高速方面和被告二三全部结算。关于第二批土也就是李宪营的这批土原告共计向高速76980方土（一对），向二队运输了470车，单价493元，计款231710元。畅旺公司：已经结算了事实，货款2811710元属实”），一审法院认定，涉案运输土方的总价款为2849047元（1232500元+1384837元+231710元）。2.关于李宪营、畅汪公司支付乔长雪欠款数额的问题。根据畅汪公司提供转款明细，自2019年10月23日至2020年9月10日止，李宪营、畅汪公司分29次向乔长雪方共计转账2188000元。其中在2020年4月30日及以前，共计9笔转账，分别为2019年10月23日转账10万元，2019年10月23日转账5万元，2019年10月27日转账3万元，2019年12月28日转账10万元，2020年1月10日转账1万元，2020年1月29日转账3万元，2020年4月22日转账10万元，2020年4月30日转账4.6万元，2020年4月30日转账5万元，以上共计51.6万元。上述51.6万元乔长雪主张“均是在原告与第二、三被告业务以前，与原告和第二、三被告发生的业务无关，不应计算在第二、三被告付款数额之内。”李宪营辩称“李宪营于2019年付款是因为原告运营土方欠缺资金而向李宪营借款，后续又因李宪营代为支付货款而相互折抵不再主张借款”，对李宪营的主张乔长雪不予认可，且李宪营未提交证据证明其借款事实的存在，故一审法院对李宪营的该答辩意见不予认可，上述款项51.6万元应予在上述付款总额中扣除。故李宪营、畅汪公司已向乔长雪支付的款项为1672000元（2188000元-516000元）。3.关于税金及居间费用计算问题。①关于税金问题。根据双方约定及开庭审理期间，双方均同意在应付款项中予以扣除的事实，一审法院依法予以确认。其扣除税金金额为：2849047元*3%=85471.41元。②关于乔长雪应支付居间费问题。根据乔长雪与李宪营签订的居间合同约定，居间费用按照实际土方总造价的10.2941%收取。同时，根据居间合同中最后乔长雪的承诺“每方土再付给李宪营0.5元”，开庭审理期间乔长雪虽称该约定是附条件的，但未提供相应证据予以证实，故乔长雪的该意见一审法院依法不予采纳。因此，扣除居间费用金额为：2849047元*10.2941%+2849047元÷34元/立方米*0.5元=335181.5元。综上，被告应支付乔长雪款项为：2849047元-1672000元-85471.41元-335181.5元=756394.09元。关于争议焦点四：1.本案在开庭审理期间，乔长雪于2020年12月14日自愿撤回对李宪军的起诉，一审法院依法予以准许确认。2.一审法院认为李宪营与畅汪公司应承担共同还款责任。首先，从主体来看。乔长雪与李宪营签订居间合同，根据法院依法向高速方面调取的相关证据及庭审李宪营答辩意见，高速方面签订合同只能是“公对公”，自然人无法单独签订合同。很显然，乔长雪作为自然人与高速方面不可能订立书面合同。为完成乔长雪与高速方面的用土意向，李宪营借用其妻子王珍作为法人的畅汪公司与四川嘉和兴建筑劳务有限公司签订《土方运输协议》两份，李宪营亦作为独立主体在协议书落款处签字。根据《最高人民法院关于适用的解释》第54条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，李宪营挂靠畅汪公司与四川嘉和兴建筑劳务有限公司签订《土方运输协议》，因此李宪营、畅汪公司应当作为共同被告参加诉讼，共同承担责任。其次，从本案的实际履行看。通过法庭调查查明事实，2020年4月30日虽然乔长雪和李宪营签订了居间合同，李宪营承诺提供居间服务，但是在实际履行中，李宪营借用济南畅汪公司的资质同高速项目部签订了《土方运输协议》，李宪营亦作为独立主体在协议书落款处签字。同时根据法院向高速方面的调查，李宪营负责协调指挥工地运土事宜，乔长雪按照指示将土运送至指定地点。高速方面按照约定将运输土方的款项以“公对公”的方式汇入到畅汪公司。而后，李宪营（17次）和济南畅汪公司（3次）向乔长雪支付了部分土方款100余万元。由此可知，李宪营的实际行为已突破一名居间人的权利义务，本案中的居间行为，实际上是由李宪营挂靠畅汪公司共同完成的，因此李宪营、畅汪公司对本案债务应当承担共同付款责任。关于乔长雪主张李宪营、畅汪公司支付因保全花费保险费用2500元的问题，一审法院认为，因双方就该笔费用没有约定，且该笔费用非必要花费，故一审法院不予支持。关于乔长雪主张利息的问题。一审法院认为，李宪营、畅汪公司未及时支付剩余土方款，给乔长雪造成的利息损失，应予赔偿。乔长雪主张称要求李宪营、畅汪公司支付利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持，但双方对付款期限约定不明，故利息起算之日应调整自2020年10月16日即起诉之日起计取。因双方未约定利息的计算方法，一审法院认为参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为宜。在审理过程中，一审法院虽希望双方能够实事求是，真诚相待，积极沟通协商，换位思考，化解矛盾，最终达成一致的调解意见，但因双方意见分歧较大，未能够达成调解意见。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、被告李宪营、济南畅汪运输有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告乔长雪土方款共计756394.09元及利息（自2020年10月16日起，以本金756394.09元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13442元，减半收取及6721元，保全费5000元，以上共计11721元，由原告负担2526元，被告李宪营、济南畅汪运输有限公司负担9195元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李宪营、畅汪公司提交了以下证据：证据1乔长雪与李宪营的微信聊天记录截图2页，用以证明乔长雪主张的后续运输土方470车，结算价格为240元每车，并非其提交合同中载明的493元每车；证据2乔长雪与李宪营微信聊天记录截图6页，用以证明双方居间合作协议虽签订于2020年4月30日，但土方运输开始于2020年4月份，乔长雪在微信中提到4月21日事情已经协调，在中学晚上拉土，同时指定收款账户为王**，称我对象的卡，要求李宪营就土方款转账，4月26日、28日先后向李宪营以微信图片的方式发送运输土方收据，李宪营于2020年4月累计支付乔长雪19.6万元土方款，一审未予以认定；证据3丁爱红与李宪营微信聊天记录截图2页、个人信息页截图1页，聊天时间是2019年12月28日，丁爱红系乔长雪的朋友，其提供了马桂芬的账户，作为乔长雪的收款账户，指定向李宪营借款10万元，并在微信上以微信图片的方式将其书写的收到条发送给李宪营，现因手机存储不当，该图片已经无法显示，但聊天记录中借款意思表示明确，可以与2019年12月28日乔长雪向马桂芬账户转账10万元相吻合，用以证明李宪营主张的借款事实；证据4乔长雪向济南路路畅通运输有限公司出具的收到条截图（该收到条来源于乔长雪以微信方式向李宪营发送的图片，是手机自动储存的，但是微信聊天记录中图片已经打不开了）一份，结合一审时乔长雪提交的与李宪军签订的土方结算价格协议，用以证明乔长雪对于2019年土方款的交易对象是济南路路畅通运输有限公司是知情并认可的，李宪营只是济南路路畅通运输有限公司的经办人而已；证据5建设银行手机交易明细打印件一份，用以证明2019年10月25日李宪营向乔长雪指定收款人马桂芬转账支付2万元，该笔款项此前一直未能记起来，是在乔长雪的指导下回忆起了该笔款项，能够与前述陈述的20万元转账相一致。上诉人乔长雪质证称，首先李宪营、畅汪公司提供的证据并不是新证据，且早已超过举证期限，现提交的证据来自于李宪营自己使用的手机，并不是因客观原因无法提供的证据，根据法律规定，人民法院不应予以采纳。其次，李宪营提供的微信聊天截图不全，存在断章取义。李宪营提供的2020年7月15日的微信聊天中涉及的价格问题，不足以推翻双方第二次土方交易达280多万元的事实。丁爱红与李宪营的微信聊天截图中的付款10万元，也并非是借款，该聊天记录没有显示乔长雪认可该部分是借款，实际上这个钱是李宪营支付的2019年度的土方款，该证据无法证实李宪营出借款项的主张。对收到条的真实性不予认可。对2019年10月25日李宪营转给马桂芬2万元没有异议的，但是这个钱是李宪营支付的2019年度的土方款，乔长雪已经将该款计算的第一批土方支付款的数额之内。被上诉人乔长雪提交了四川公路桥梁建设集团有限公司京台高速德齐段改扩建项目主体工程三标段项目经理部与济南路路畅通运输有限公司于2019年10月26日签订的《土方供应合同》一份，李宪营作为济南路路畅通运输有限公司的委托代理人在合同上签字，用以证明第一批土是2019年由李宪营借用济南路路畅通运输有限公司的名义和高速项目部签订的，李宪营和高速项目部结算了第一批土方全部款项，李宪营和济南路路畅通有限公司收到该款以后，陆续支付给乔长雪部分土方款，其中争议的九笔款项51.6万元，是第一批土的土方款，与本案土方款没有关系，一审法院认定李宪营、畅汪公司实际向乔长雪支付了167万是正确的。李宪营、畅汪公司质证称，李宪营的签字是其本人所签，是受济南路路畅通运输有限公司的委托签订的；对证据的关联性有异议，与本案争议的土方款无关，该合同是否已经履行以及如何履行，济南路路畅通有限公司是否委托李宪营代为付款，均无法查证，而在合同中李宪营的签字也仅系委托代理人，不能证明乔长雪的主张。根据李宪营、畅汪公司的申请，本院对济南路路畅通运输有限公司的股东、监事王恩昌进行了调查。王恩昌陈述，王恩昌与李宪营是连襟关系，济南路路畅通运输有限公司系其与李宪营合伙经营，四川公路桥梁建设集团有限公司京台高速德齐段改扩建项目主体工程三标段项目经理部与济南路路畅通运输有限公司于2019年10月26日签订的《土方供应合同》是李宪营负责联系的，涉案争议的51.6万元转账已包括在济南路路畅通运输有限公司与乔长雪的结算中，由济南路路畅通运输有限公司及王恩昌向李宪营转账，李宪营向乔长雪转账。王恩昌向本院提交了济南路路畅通运输有限公司与乔长雪的结算协议书及济南路路畅通运输有限公司、王恩昌的银行流水各一份。上诉人李宪营、济南路路畅通运输有限公司质证称，对被调查人王恩昌的陈述不予认可。济南路路畅通运输有限公司从未向李宪营陈述过由李宪营代为支付乔长雪的土方款，现在济南路路畅通运输有限公司与李宪营因为土方收益分配不均产生矛盾，还在解决过程中。济南路路畅通运输有限公司借此机会擅自将李宪营的转账自认为系公司的付款，侵犯了李宪营的合法权益。在李宪营作为济南路路畅通运输有限公司经办人经办土方的过程中，济南路路畅通运输有限公司向李宪营出具过授权委托书，李宪营与四川路桥公司对接工作，但没有授权李宪营向乔长雪支付土方款。对结算协议的真实性没有异议，但结算协议内容是否与客观事实相符不能确认，乔长雪在一审中主张其与济南路路畅通运输有限公司的交易土方款额合计2713050.8元，与本协议中载明的土方总款额相差较大。对银行流水的真实性没有异议，但该银行流水所展现的内容并不完整，四川路桥公司支付的首笔土方款时间没有显示，该首笔支付土方款的时间可以证实李宪营在向乔长雪支付刚刚陈述的20万元借款时，四川路桥公司还没有支付给济南路路畅通运输有限公司，李宪营是以自有资金出借给乔长雪的，而不是按照王恩昌陈述的收到了济南路路畅通运输有限公司的付款后，代为支付给了乔长雪，对交易明细中王恩昌的银行流水真实性没有异议，但与本案没有直接关系，济南路路畅通运输有限公司、王恩昌、李宪营相互之间存在利益纠葛，不能与本案争议直接相关。乔长雪质证称，对王恩昌陈述的内容没有异议，能够证实2019年的土方是由李宪营操办的，只是借用了济南路路畅通运输有限公司的资质，双方争议的九笔款51.6万元与本案没关联，已计算在王恩昌所经营的济南路路畅通运输有限公司和乔长雪之间的结算中，因此该51.6万元不能重复计算，更不属于借款。对结算协议书真实性没有异议，但是对双方结算和认可的总土方款数额有异议。根据我们诉讼计算是271万余元，而济南路路畅通运输有限公司和项目部结算的土方款还要多，差距主要是因单价差异。对银行转账没有异议，能够证实李宪营和王恩昌之间是有转账往来的，与2019年土方款的转账是有关联的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年10月26日，四川公路桥梁建设集团有限公司京台高速德齐段改扩建项目主体工程三标段项目经理部与济南路路畅通运输有限公司签订了《土方供应合同》，李宪营作为济南路路畅通运输有限公司的委托代理人在合同上签字，并具体负责土方运输联系事宜，该合同涉及的土方，由乔长雪负责向合同约定的工地运输。济南路路畅通运输有限公司与乔长雪就该合同涉及的土方款已于2020年12月11日结算完毕。济南路路畅通运输有限公司、乔长雪均认可2020年4月30日前李宪营向乔长雪指定账户的转账款项已结算在该合同中。济南路路畅通运输有限公司及其股东王恩昌于2019年10月至2020年4月期间多次向李宪营转账。至于2020年4月30日前李宪营向乔长雪指定账户的转账款项应否抵顶本案土方款，本院在此暂不论述，将结合争议的焦点在下文予以论述认定。另，李宪营于2019年10月25日向马桂芬账户转款2万元。对于李宪营、畅汪公司提交的微信聊天记录等证据，因该聊天记录并不完整，且聊天记录存在删除部分内容的可能性，故对其提交的聊天记录证据，本院不予采纳。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.原审判决认定的上诉人尚欠乔长雪土方款的数额是否正确；2.李宪营应否与畅汪公司共同承担偿还责任；3.一审法院审理程序是否符合法律规定。关于焦点问题1，涉及乔长雪供应土方款的总额及李宪营、畅汪公司已向乔长雪支付土方款的数额两个方面，本院对以上两个方面进行逐一分析。关于乔长雪供应土方款的总额，该数额包括三个部分，一是2020年5月22日畅汪公司与四川嘉和建筑劳务有限公司签订的《土方运输协议》；二是2020年6月19日两方签订的《土方运输协议》；三是向山西龙甲源建筑有限公司京台高速公里德齐段改扩建工程项目主体工程三标段项目经理部运送的土方。对于第一、二部分，各方当事人均无争议，对此不再论述。对于争议的第三部分，共计运输土方470车没有争议，对土方单价产生争议。李宪营、畅汪公司主张第三部分土方没有与乔长雪签订书面协议，应根据其与乔长雪的聊天记录内容，按照240元/车计算，乔长雪主张应按照493元/车计算。李宪营提交的聊天记录证据本院不予采信，故其主张的单价无其他证据予以证实，且在一审时及上诉状中均主张土方款总额的差额为37337元，根据其主张的单价，无法得出该差额，故对其该主张本院不予采信。乔长雪向山西龙甲源建筑有限公司京台高速公里德齐段改扩建工程项目主体工程三标段项目经理部运送土方的时间（第三部分土方）与本案第一、二部分土方运输时间是同一时间段，原审按照第一、二部分土方款的结算方式计算土方款，并无不当。即乔长雪供应土方款的总额应为2849047元。李宪营、畅汪公司主张一审认定超出当事人自认的数额，乔长雪虽在起诉状中称土方款数额为2811710元，但在法庭调查阶段已变更为2849047元，故一审认定并未超出当事人自认数额。关于李宪营、畅汪公司向乔长雪已付土方款的数额问题，对于2020年4月30日（不包括该日）之后的转款，共计1672000元，当事人均无争议。对于2020年4月30日及之前的转款，双方当事人产生争议。李宪营主张，该部分转款系其向乔长雪出借款项，应折抵本案土方款，但并未提交有效证据予以证实，对其主张本院不予采信。乔长雪主张，该部分转款系其在2019年通过李宪营、济南路路畅通运输有限公司向四川公路桥梁建设集团有限公司京台高速德齐段改扩建工程项目主体工程三标段项目经理部运送土方时，李宪营、济南路路畅通运输有限公司向其支付的土方款。通过本院对济南路路畅通运输有限公司的股东、监事王恩昌的调查及其提交的结算协议、银行流水及等证据，结合四川公路桥梁建设集团有限公司京台高速德齐段改扩建项目主体工程三标段项目经理部与济南路路畅通运输有限公司签订的《土方供应合同》，能够认定李宪营与济南路路畅通运输有限公司该《土方供应合同》的履行上存在合作关系，并非系李宪营陈述的其仅为济南路路畅通运输有限公司的代理人，其2020年4月30日及之前向乔长雪支付的款项，已计算在济南路路畅通运输有限公司与乔长雪的结算中，在本案中不能重复计算。李宪营与济南路路畅通运输有限公司对于该合同涉及的土方款收益尚未结算，李宪营可在其与济南路路畅通运输有限公司的结算中，主张权利。故原审根据李宪营与乔长雪签订合同的时间区分认定李宪营、畅汪公司已向乔长雪支付土方款167200元，并无不当。在扣除税金及居间费用后，上诉人尚欠乔长雪土方款应为756394.09元。关于焦点问题2，虽乔长雪与李宪营签订的系土方项目居间合同，但在合同履行过程中，李宪营的职责并不限于合同约定。李宪营主张，其居间介绍乔长雪借用畅汪公司的名义与四川嘉和建筑劳务有限公司签订《土方运输协议》，但对其该主张乔长雪不予认可。结合李宪营、畅汪公司在《土方运输协议》上均作为乙方签字盖章及李宪营、畅汪公司均存在向乔长雪支付涉案土方款的行为，且畅汪公司的法定代表人系李宪营之妻，应认定李宪营借用畅汪公司的名义与四川嘉和建筑劳务有限公司签订《土方运输协议》，该《土方运输协议》中约定土方运输义务均由乔长雪实际履行，在四川嘉和建筑劳务有限公司已向畅汪公司结算土方款的情况下，李宪营、畅汪公司应共同向乔长雪支付土方工程款。关于焦点问题3，乔长雪申请法院向四川嘉和建筑劳务有限公司调取的相关证据，系乔长雪及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，一审法院依申请调取，符合法律规定。关于一审法院调取的畅汪公司法定代表人王珍与本案当事人李宪营关系的证据，系法院认为审理案件需要的证据，一审法院予以调取，亦符合法律规定。关于证据的调取时间，一审法院庭前调取证据，庭审中可直接组织当事人质证，节省当事人的诉讼成本，并不违反法律规定。关于李宪营、畅汪公司主张一审法院自审自记等程序问题，并未提交证据予以证实，对其该上诉理由，本院不予采纳。一审法院审理程序不存在严重违反法定程序的情形，李宪营、畅汪公司关于本案发回重审的上诉请求，不能成立。综上所述，李宪营、济南畅汪运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11364元，由上诉人李宪营、济南畅汪运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二一年四月二十六日法官助理齐凤鸣书记员于岩