安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终129号 上诉人（原审原告）：安徽奈奇建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县石塘镇石塘社区银桥街26号108室。 法定代表人：王绪兵，总经理。 委托诉讼代理人：王绪飞，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘志远，安徽昊华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:刘大俊，男，1979年6月1日出生，汉族，住安徽省金寨县。 被上诉人（原审被告）：张遵付，男，1973年6月26日出生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：杜德文，金寨县梅山法律服务所法律工作者。 上诉人安徽奈奇建设工程有限公司（以下简称奈奇公司）因与被上诉人刘大俊、被上诉人张遵付建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初6783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奈奇公司上诉请求：撤销原判，改判刘大俊、张遵付返还奈奇公司工程款440000元及占用利息（自2020年1月20日起计算，按照2020年1月银行贷款一年期LPR利率4.15%计算，至清偿之日止），支付律师费44000元。 事实和理由：一、原审中奈奇公司有权主张诉讼请求中的权利，一审法院对于案涉工程合同法律关系认定错误，因此认定总发包人为实际出借人，奈奇公司不具有诉讼主体资格错误。案涉项目为肥东县美好上院项目，工程总包安徽金鹏建设集团股份有限公司（以下简称金鹏公司），奈奇公司与刘大俊、张遵付根据决算单共计4787635元（包含借款440000元），由奈奇公司项目负责人王绪飞账户分别向刘大俊支付1521600元，向张遵付支付559450元，剩余2706585元由总包单位付至刘大俊、张遵付提供给奈奇公司的工资表中的工人账户中。本案中金鹏公司与奈奇公司是承包合同关系，奈奇公司与刘大俊、张遵付具有承包合同关系。根据合同相对性，总包单位仅依据承包合同关系向奈奇公司支付工程款。奈奇公司依据与刘大俊、张遵付的承包合同关系向刘大俊、张遵支付工程款。总包方直接向刘大俊、张遵付支付工程款也是依据奈奇公司的合同关系支付。总包方与刘大俊、张遵付之间并不存在支付工程款的合同义务。奈奇公司与刘大俊、张遵付依据双方承包合同关系决算款为4787635元并已全部支付。奈奇公司已向刘大俊、张遵付履行了合同义务。至于奈奇公司与总包方之间的结算与本案无关联性。退一步来说，现在总包方支付的所有款项是基于奈奇公司向其提交的结算依据支付，该款项也必然在奈奇公司与总包方决算时扣除。因此本案关于诉讼权利的问题。按照上述法律关系，奈奇公司作为主体完全适格。关于奈奇公司主张的律师费，按照风险代理收费符合相关规定，在实现权利的同时，支出也必然产生，双方就该费用也明确约定由违约方承担，应当予以支持。 二、关于本案原审中被告主体的认定错误。刘大俊、张遵付应当系合伙人之连带责任。一审中刘大俊在本案中与奈奇公司签订承包合同书，其作为被告是适格的。根据一审庭审中刘大俊的陈述，各项材料的签字提交的工资表中也无其作为工人结算工资的情况，再结合本案工程款支付的情况，张遵付可以认定为刘大俊的合伙人，其作为被告是适格的。 三、刘大俊、张遵付承包奈奇公司工程有盈余的事实清楚，借款所附条件达成，刘大俊、张遵付应当返还借款。奈奇公司与刘大俊、张遵付于2020年1月20日进行结算，并已支付的工程款4787635元双方没有争议。针对是否存在盈余的争议，根据2020年1月20日双方确认的决算单中明确记载，刘大俊、张遵付工程总产值4345166.756元。为了对刘大俊、张遵付进行补偿，奈奇公司共计支付4787635元。同时为了确保数据的真实性，刘大俊、张遵付将自己班组的账本签字后交由奈奇公司保存，以便春节后双方进行对账。2020年4月18日，根据刘大俊、张遵付提交的账本，双方对于刘大俊、张遵付的工程成本进行计算，最终计算成本为4282246元。刘大俊，张遵付有62920.8元盈余。本次对账由张遵付签字确认。即使该对账单刘大俊未签字，对账清单上的数据均来自刘大俊、张遵付提供并签字确认的账本，故2020年4月18日的对账单因系对刘大俊、张遵付确认后的账本数据进行的统计，该对账单的数据与账本完全一致。退一步讲，若奈奇公司未提供最后的对账清单，奈奇公司根据刘大俊、张遵付提供的账本计算其成本后仍然可以作为诉讼的证据。从证据角度看，2020年4月18日对账单也可以视为对账本的印证。该账本更能真实地反映出刘大俊、张遵付的盈亏情况。一审法院认为刘大俊、张遵付所出具的借条是附条件的，至于该条件是否达成应由双方进行决算或审计后确定。实际上双方于2020年1月20日已经就工程款进行结算，基至于亏损补偿无需另行计算，根据账本统计即可。刘大俊、张遵付承包奈奇公司的工程未出现亏损的事实清楚，证据充分。另外本案事实部分，一审庭审未查明，奈奇公司当庭表示庭后提交代理词，但本案于2020年11月26日开庭审理，11月27日作出判决，未给代理人庭后查清事实提交代理词的时间。 刘大俊辩称：2020年4月18日的对帐单我不认可，仅记录了工人的工资，没有计入我本人和合伙人张遵付的工资，还有工伤费用几万元没有计算进去。2018年工资审计错误没有发放给我们。对帐面的真实性有异议，没有这么多亏欠款项，2019年之前的帐是我做的，2019年后的帐是张遵付做的，我不认可。奈奇公司支付给我1521600元我认可，对张遵付支付的款项我不清楚。 张遵付辩称：刘大俊是案涉项目的负责人，与刘大俊是聘用关系，把工程做下来给张遵付大概100000元，原审法院认定事实清楚，请求法院维持原判。张遵付工资也没有完全拿到，只拿到四五万块钱，张遵付除了付工人的生活费，应付材料款部分也负担。奈奇公司向张遵付付了559450元属实，2700000元是否付到工人帐户不清楚，张遵付只知道440000元属实。张遵付与刘大俊不是合作关系，决算单上的签字属实，决算单表格是公司做的，工程中张遵付经手的部分张遵付知道，刘大俊经手的张遵付不清楚。2019年之前的帐是刘大俊做的，2019年后的帐是张遵付做的属实。张遵付记录的帐户有无遗漏代理人不清楚，与刘大俊没有决算，所以无法说清楚。奈奇公司与刘大俊有施工合同关系，应当由刘大俊支付该款。奈奇公司依据借条起诉，签证确认人刘大俊不是张遵付，张遵付没有在借条上签字确认借款，款项也没打入张遵付账户，张遵付不是本案当事人。 奈奇公司向一审法院起诉请求：一、判令刘大俊、张遵付立即返还工程款人民币440000元及资金占用利息（从2020年7月1日计算至2020年9月1日，暂计利息为30433.3元，后期按照2020年1月银行贷款一年期LPR利率4.15%计算，至清偿之日止）；二、判令刘大俊、张遵付承担本案律师费44000元；三、判令刘大俊、张遵付承担本案诉讼费、保全费等所有费用。 一审法院认定事实：2018年9月左右，奈奇公司与刘大俊签订《模板工程劳务承包合同书》，约定奈奇公司将自己承建的合肥市肥东县美好上院工程中的木工工程项目发包给刘大俊承包，合同约定：奈奇公司（甲方）将合肥市肥东县美好上院的1、2、6号楼木工分项工程承包给刘大俊（乙方）施工，承包范围是主体结构工程模板加工制作及安装（包工不包料），劳务费计算：工程量以工程施工图纸及项目技术交底为计算依据，地下室统一按模板展开面积每平方40元、主楼统一按模板展开面积每平方29元计算；结算及付款方式为：乙方完成所属范围内全部工作后，通过总包主体封顶验收合格后，先按已完成工作量的60%结算，如遇春节，甲方给予乙方已完成工作量90%结算，余款在乙方所有工程量结束后6个月内付清；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。奈奇公司在甲方处签字盖章，刘大俊在乙方处签字。之后，刘大俊组织人员入场进行施工。2020年1月20日，刘大俊、张遵付向奈奇公司出具“美好上院项目刘大俊木工班组决算单”，奈奇公司共计应向被告支付总额4345166.8元。该结算单下面注明“年后二月份双方对账，如刘大俊班组亏损属实，我方将按亏损额80%补偿”。同时，刘大俊和张遵付向奈奇公司出具借条，借条载明：“借条，借款人刘大俊、张遵付，因工程需要，于2020年1月20日借到肆拾肆万元现金（￥440000）。双方约定借款期间不利息，借款期至2020年6月30日，如逾期未全额归还，出借人有权起诉至肥东县人民法院，届时所产生的诉讼费、律师费等由借款人承担，出借人王绪飞，借款人刘大俊、张遵付”（王绪飞是奈奇公司方的代表），同时，在借条下面注明如刘大俊班组亏损属实，我方将按亏损额80%补偿。之后，由刘大俊和张遵付提供工人的工资单，总包公司直接按该工资单发放给刘大俊班组的工人。2020年4月18日，经奈奇公司代表王绪飞和张遵付对账确认，总支出为4282246元，但该对账单刘大俊没有签字确认。 另查明：奈奇公司因提起本次诉讼，聘请安徽昊华律师事务所刘志远律师作为其诉讼代理人，于2020年9月4日与安徽昊华律师事务所签订了《聘请律师合同书》，并支付律师代理费,6000元。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。奈奇公司与刘大俊签订的《模板工程劳务承包合同书》，是双方在平等自愿的基础上签订的，没有违反法律规定，依法应当予以确认；在该合同上，只有奈奇公司和刘大俊的签名和盖章，张遵付没有在合同中签字，奈奇公司及刘大俊也没有提供张遵付是刘大俊的合伙人的相关证据，奈奇公司主张要求张遵付按照合同的约定承担责任，没有事实和法律依据，该院不予支持；刘大俊、张遵付向奈奇公司借款，出具借据，但该借款实际出借人是总发包公司，由总发包公司直接按刘大俊提供的工人工资单发放给刘大俊班组的工人，总发包公司尚未和奈奇公司结算，也没有从奈奇公司承建的工程款中扣除，奈奇公司尚不具有诉讼主体资格；另外，在刘大俊、张遵付出具的借条和张遵付与奈奇公司签订的决算单的下面均注明在2020年2月后经双方决算后确定亏损和盈余的情况下，再决定要求被告承担债务的数额，是附条件的借款，从奈奇公司提供的2020年4月18日的奈奇公司与张遵付签订的对账单上可以看出，刘大俊作为合同的主体方没有在对账单上签字确认，不能确定奈奇公司与被告之间已经就涉案工程进行了决算，无法确认刘大俊所承包的木工工程实际盈亏情况，从而也无法确定被告实际应当承担偿还奈奇公司借款的数额。奈奇公司应当就被告所承包的工程进行决算或审计后，确定具体数额，依据借款借条上所附条件，再要求被告偿还债务，现奈奇公司起诉要求被告承担债务的条件尚不成就，其主张要求被告承担偿还债务，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回安徽奈奇建设工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费8606元，减半收取为4303元，保全费2720元，合计7023元，由安徽奈奇建设工程有限公司负担。 二审中，奈奇公司提供如下证据：证据一、网上银行电子回单。证明目的：1、奈奇公司通过王绪飞于2018年9月30日至2019年8月1日通过农业银行帐户向刘大俊支付1521600元工程款、向张遵付于2018年11月28日至2019年8月29日支付559450元工程款；2、张遵付与刘大俊系共同承包人。证据二：银行回单，证明目的：1、2019年2月1日奈奇公司向刘大俊支付了300000元，2019年2月2日向通过中国建设银行向刘大俊支付128100元,2019年9月30日向张遵付支付了20000元。 刘大俊质证意见：关于证据一的1521600元工程款收到，证据二的300000元、128100元收到。张遵付质证意见：证据一、证据二款项庭后核实，5个工作日内给法院书面回复，不回复视为认可该数额。（未在5个工作日内书面回复） 综合当事人的以上举证质证意见，本院对于奈奇公司于2018年9月30日至2019年8月1日向刘大俊支付1521600元工程款（通过王绪飞农业银行帐户）、于2019年2月1日向刘大俊支付了300000元，于2019年2月2日向通过中国建设银行向刘大俊支付128100元，于2018年11月28日至2019年8月29日向张遵付支付559450元工程款，于2019年9月30日向张遵付支付了20000元的事实予以确认。二审中，刘大俊表示2020年4月18日对账单仅记录工人工资没有计入其本人和合伙人张遵付的工资，还有工伤费用几万元未计算，对于收支账目还未结算。此后，刘大俊向本院提交说明表示要求奈奇公司支付2018年8月至2019年10月本人工资按照一个月一万五计算应支付210000元，不含在工作中一切开销。另奈奇公司提供的转账凭证及律师费发票显示其曾支付律师费6000元。 对于原审判决认定的、当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，刘大俊、张遵付作为借款人，以工程需要为由，于2020年1月20日向王绪飞（奈奇公司代表）出具借条，借条中注明借款金额44万元，并约定借款期限至2020年6月30日，借款期间不计息。借条还有特定如逾期为全额归还，出借人有权起诉至法院。借条出具后，由刘大俊和张遵付提供工人的工资单给奈奇公司，奈奇公司通过交由总包公司按该工资单发放给刘大俊班组的工人，刘大俊亦认可借条中所涉440000元已经发放给个人。以上付款方式符合双方意思表示，且实际免除了刘大俊对于其工人工资的债务，实现了借款目的，原审法院认为奈奇公司不是实际出借人不具备本案诉讼主体资格不当，本院予以纠正。借条中案涉双方当事人对于刘大俊、张遵付返还借款期限明确约定为2020年6月30日，因刘大俊、张遵付未能在2020年6月30日前返还借款，奈奇公司提起本案诉讼主张刘大俊、张遵付返还借款符合双方约定，应予支持。借条约定借款期间不计息，奈奇公司主张刘大俊、张遵付自2020年1月20日开始计算资金占有利息缺乏依据，本院依法确定刘大俊、张遵付自逾期付款之日即2020年7月1日起参照当期一年期贷款市场报价利率标准支向奈奇公司支付资金占用利息。关于律师费问题，综合借条约定及奈奇公司提交的律师费支付凭证，刘大俊、张遵付应向奈奇公司支付律师费6000元，对于奈奇公司超出以上数额的诉讼请求，本院不予支持。另，奈奇公司在借条中注明如刘大俊班组亏损愿意赔偿亏损部分的80%，双方对于亏损补偿情况存在争议，且刘大俊、张遵付在本案中未提起反诉，该亏损补偿事宜双方可另行主张。 综上所述，奈奇公司的上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初6783号民事判决； 二、刘大俊、张遵付于本判决生效之日起十日内支付安徽奈奇建设工程有限公司440000元及利息（自2020年7月1日起按照当时一年期贷款市场报价利率标准计算，付至实际清偿之日止）； 三、刘大俊、张遵付于本判决生效之日起十日内向安徽奈奇建设工程有限公司支付律师费6000元。 四、驳回安徽奈奇建设工程有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8606元，减半收取4303元，保全费2720元，合计7023元，由安徽奈奇建设工程有限公司负担592元；由刘大俊、张遵付负担6431元；二审案件受理费8606元，由安徽奈奇建设工程有限公司负担724元，由刘大俊、张遵付负担7882元。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 沈 静 二〇二一年四月一日 书记员 朱籽玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。