天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）津01刑终139号原公诉机关天津市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵小燕，女，1982年6月15日出生于黑龙江省五常市，满族，初中文化，在津无固定住所，户籍地黑龙江省五常市。2018年因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，2020年6月20日刑满释放。因本案于2020年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。辩护人田顺发，北京市京师律师事务所律师。天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院指控原审被告人赵小燕犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月29日作出（2020）津0101刑初384号刑事判决。宣判后，原审被告人赵小燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年8月，王斌（因另案被判刑）、何桂芳（已判决）等人注册成立黑龙江省双松食品有限公司天津分公司（以下简称双松天津分公司，注册地址：天津市和平区福安××街××花园××），招聘、组织员工开展违法经营活动，通过发放宣传单或口口相传等形式宣传黑龙江省双松食品有限公司（以下简称黑龙江双松公司）经营项目，并以公司扩建厂房等名义吸揽资金，与集资参与人签订合同，承诺给付高额利息并按期还本付息，向叶桂玲、蒋玉华等151名集资参与人吸揽资金共计人民币20068890元，造成集资参与人经济损失共计人民币19618287.5元无法挽回。2014年至2016年间，被告人赵小燕任黑龙江双松公司市场总监。其间，被告人赵小燕参与双松天津分公司抽检、经营、接待集资参与人、公开宣传、介绍公司投资项目，在公司发生兑付困难时组织员工将集资参与人的借款合同更换为借条，并从中获取违法所得。经集资参与人报案，公安机关于2020年6月20日将被告人赵小燕传唤到案。在法院审理期间，被告人赵小燕表示愿意将其获取的违法所得包括应从何桂芳处获得的提成款共计人民币25万元以及已从何桂芳处获得的货款5万元，用于退赔集资参与人损失。上述事实，有经原审庭审举证、质证的同案犯何桂芳、王斌、李国强的供述，证人狄某、赵某、钱某、刘某等人的证言，集资参与人叶某等151人的证言、借款合同、借条、收据、银行交易记录及辨认笔录，案件来源、抓获经过，拘留证、逮捕证、价格认定结论书、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，市场主体基本信息、负责人登记表、分公司设立登记申请书等工商登记材料，档案查阅情况回执、银行流水，及被告人赵小燕的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人赵小燕非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。被告人赵小燕积极参与双松天津分公司筹建经营，并作为双松天津分公司市场总监接待集资参与人、公开宣传介绍公司投资项目，在公司发生兑付困难时组织员工将集资参与人的借款合同更换为借条等行为，与他人系共同犯罪，在共同犯罪中不分主从，应对参与双松天津分公司全部吸揽的数额、造成损失数额承担相应刑事责任。被告人赵小燕在法庭审理阶段能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，认定被告人赵小燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；责令被告人赵小燕退缴违法所得共计人民币三十万元，按比例发还集资参与人。宣判后，原审被告人赵小燕不服，提出上诉。其上诉理由与其辩护人的辩护意见均为：1.原审认定犯罪数额有误；2.赵小燕系从犯；3.赵小燕在济南受到刑事追究时已如实供述本案犯罪事实，且在济南已服刑三年六个月，原审判处四年有期徒刑导致对赵小燕实质量刑过重。天津市人民检察院第一分院书面意见认为：原审判决认定上诉人赵小燕犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，但对该两起非法吸收公众存款案件应予以并罚。经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。针对上诉人赵小燕所提原审认定犯罪数额有误的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，在案的集资参与人证言、借款合同、借条、收据、银行交易记录等证据证明，王斌、何桂芳等人注册成立双松天津分公司后，向叶某、蒋某等151名集资参与人吸揽资金共计人民币20068890元，造成集资参与人经济损失共计人民币19618287.5元无法挽回，赵小燕积极参与双松天津分公司筹建经营，应对参与双松天津分公司全部吸揽的数额、造成损失数额承担相应刑事责任。因此，原判认定赵小燕犯罪数额准确，该上诉理由及相关辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。针对上诉人赵小燕所提其系从犯的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，在案证据证明，赵小燕积极参与双松天津分公司筹建经营，并作为双松天津分公司市场总监接待集资参与人、公开宣传介绍公司投资项目，在公司发生兑付困难时组织员工将集资参与人的借款合同更换为借条等行为，在犯罪中所起作用较大，不能认定为从犯。该上诉理由及相关辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。针对上诉人赵小燕所提其在济南受到刑事追究时已如实供述本案犯罪事实，且在济南已服刑三年六个月，原审判处其四年有期徒刑导致实质量刑过重的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，在案证据证明，赵小燕因犯非法吸收公众存款罪于2016年12月21日在济南被拘留，后于2018年8月16日被济南市市中区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元，于2020年6月20日刑满释放。而本案系因2017年3月25日经刘某、郭某等人报案而案发，公安机关于2017年3月30日立案侦查，并于2018年2月7日至济南市看守所对赵小燕进行讯问。上述事实证明，赵小燕所涉本案犯罪事实在前罪审理期间已经被天津公安机关立案侦查，且公安机关已就该事实对赵小燕进行讯问，赵小燕也如实供述，应当认定“漏罪”已被发现。在此情况下，相关漏罪未被及时查处的不利后果不宜由赵小燕承担，在本案量刑及刑罚的执行上应当充分考虑上述情况，否则会在客观上加重赵小燕的刑罚，有悖于罪责刑相适应的刑法原则。因此，从法律公平公正和上诉人权益保障的角度出发，对于被告人已经在前罪侦查阶段如实供述所犯其他罪行而未及时处理的，无论是在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前还是刑罚执行完毕后，均应当按照刑法第七十条的规定，对被告人所犯“漏罪”适用数罪并罚。原判根据赵小燕的犯罪事实、情节裁量刑罚，量刑适当，但未与前罪所判刑罚适用数罪并罚，属适用法律不当，本院予以纠正，相关上诉理由及辩护意见本院予以采纳。本院认为，原审判决认定上诉人赵小燕犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，唯未与前罪所判刑罚适用数罪并罚，属适用法律不当，本院予以调整，相关上诉理由和辩护意见合理部分予以采纳，对其他上诉理由及辩护意见不予采纳。对天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。赵小燕能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、维持天津市和平区人民法院（2020）津0101刑初384号刑事判决第一项、第二项，即赵小燕犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，责令赵小燕退缴违法所得共计人民币三十万元，按比例发还集资参与人;二、上诉人（原审被告人）赵小燕犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，与前罪所判有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，被告人先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期之内，即自2020年6月20日起至2021年6月19日止，罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）本判决为终审判决。审判长  王思睿审判员  张文波审判员  康 朝二〇二一年四月十九日法官助理娄海亮书记员贾石磊附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……