河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终509号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海原力数控机电有限公司，住所地上海市松江区叶榭镇吴杨路18号。统一社会信用代码：91310117792799315E。法定代表人：刘明寿，董事长。委托诉讼代理人：周凡，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杜晶晶，北京德恒（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐长建，男，1967年9月25日生，汉族，住河南省郏县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：菏泽东邦医疗器械有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县水浒商贸城17号楼119-120号。统一社会信用代码：91371725MA3DRYLD49。法定代表人：李海林，经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李亚军，河南九泰律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：安鹏军，河南九泰律师事务所律师。上诉人上海原力数控机电有限公司（以下简称上海原力公司）因与被上诉人徐长建、菏泽东邦医疗器械有限公司（以下简称菏泽东邦公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人菏泽东邦公司的委托诉讼代理人周凡、杜晶晶，被上诉人徐长建及其与菏泽东邦公司的共同委托诉讼代理人李亚军参加诉讼。本案现已审理终结。上海原力公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法改判支持上海原力公司一审的反诉请求；3.二审律师费由徐长建、菏泽东邦公司承担；4.一审、二审的诉讼费用全部由徐长建、菏泽东邦公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。第一，上海原力公司开具的上海市增值税发票合计390万元,该数额与上海原力公司和徐长建、菏泽东邦公司签订的《设备定作合同》中约定的金额390万元是一致的，所以每台口罩机的单价为130万元。第二，按照案涉合同《设备定作合同》的约定，合同金额为390万元，徐长建、菏泽东邦公司应于2020年4月30日一次性支付240万元，应于2020年5月2日前支付120万元，余下的30万元在设备安调验收后一个月一次性支付。但是徐长建、菏泽东邦公司没有按照案涉《设备定作合同》的约定履行支付货款的义务。第三，上海原力公司按照案涉《设备定作合同》的约定，将三台口罩机送至徐长建、菏泽东邦公司指定的地点，上海原力公司派工程师、技术人员进行了安装调试工作。第四，经过上海原力公司工程师、技术人员安装调试后，案涉合同的三台口罩机已经正常运行。案涉《设备定作合同》约定：“四、质量标准及验收方法3.甲方需在设备调试运行后进行验收，并签字确认，如拒不验收签字，甲方应在三日内提出书面异议，否则该批设备视为合格。”本案中，案涉三台口罩机经调试后已正常运行，能够正常使用，但是徐长建、菏泽东邦公司拒不验收签字。并且，徐长建、菏泽东邦公司未在三日内提出书面异议，所以根据《设备定作合同》的约定，该批设备视为合格。第五，口罩机没有进行正常生产是因徐长建、菏泽东邦公司自身的过错造成的，与口罩机本身没有关联性。第六，上海原力公司具备案涉口罩机使用说明书、铭牌、合格证，并且上海原力公司已经把使用说明书、铭牌、合格证带到徐长建、菏泽东邦公司指定的地点。综上，上海原力公司已经按照案涉《设备定作合同》的约定交付产品，已经依约履行了义务。但是徐长建、菏泽东邦公司因自身的过错迟迟不履行合同义务。二、一审法院适用法律错误。上海原力公司已经按照案涉《设备定作合同》约定的标准交付产品，即上海原力公司交付的口罩机不属于“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的”的情形，所以一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百四十八条是错误的。三、应当支持上海原力公司在一审中提出的反诉请求。上海原力公司与徐长建、菏泽东邦公司签订的《设备定作合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。上海原力公司已经依约履行完自己的义务，但徐长建、菏泽东邦公司因自身的过错迟迟不依约履行义务，故徐长建、菏泽东邦公司应当依约支付下余设备款、违约金、律师费、反诉案件受理费。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在充分查清案件事实的基础上，正确适用法律，依法纠正一审的错误判决，维护上海原力公司的合法权益。徐长建辩称，一、上海原力公司从未给徐长建开具过390万元的增值税发票，以此认定出售给徐长建的口罩机单价为130万元不能成立。二、上海原力公司在其上诉状中称案涉三台口罩机在调试后已经能正常运行，但徐长建拒不验收签字，该说法不属实。上海原力公司称口罩机没有进行正常生产是因为徐长建自身的原因造成的，该说法也不属实。三、上海原力公司称其生产的口罩机设备是具备使用说明书、铭牌、合格证的，并且已经将案涉设备的使用说明书、铭牌、合格证带到徐长建使用的地点，该说法不属实。四、上海原力公司与徐长建签订《设备定作合同书》后，徐长建按合同约定及时支付了货款，但上海原力公司交付给徐长建的口罩机经多次调试一直无法正常使用，致使合同目的无法实现，一审中徐长建提交的证据可以证实该情况，上海原力公司已经构成根本违约，徐长建不存在违约行为。五、依据上海市市场监督管理局沪市监规范〔2019〕15号文件，如果是厂方自己的质量标准，必须在市场监督管理部门登记备案并公示，但上海原力公司并未登记备案并公示，可见，上海原力公司提供的设备既不符合国家标准，也不符合行业标准，也没有厂方标准。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。菏泽东邦公司的答辩意见同徐长建的答辩意见一致。徐长建向一审法院起诉请求：1.判令解除徐长建、菏泽东邦公司与上海原力公司于2020年4月30日签订的《设备定作合同书》；同时判令上海原力公司返还徐长建设备款340万元；诉讼过程中，增加诉讼请求上海原力公司支付以340万元为基数，按照中国人民银行市场报价利率自起诉之日至款还完之日止的利息。2.上海原力公司承担本案诉讼费。上海原力公司向一审法院反诉请求：1.判令徐长建、菏泽东邦公司共同支付设备款人民币50万元；2.判令徐长建、菏泽东邦公司支付逾期付款的违约金人民币37.5万元（以50万为基数按照日千分之五计算，自2020年6月20日至2020年11月20日共计150天，请求法院计算至判决生效日止）；3.判令徐长建、菏泽东邦公司支付上海原力公司律师费人民币5万元整；4.反诉案件受理费由徐长建、菏泽东邦公司共同承担。一审法院认定事实：2020年4月30日，徐长建、菏泽东邦公司作为定作方(甲方)与承揽方(乙方)上海原力公司签订设备定作合同一份，合同主要约定：一、委托定作设备、名称、数量、单价、金额：定作设备名称N95全自动口罩机型号FMM-95-10数量2单价（万元）130金额（万元）260发货日期2020年4月30日；定作设备名称N95全自动口罩机型号FMM-95-10数量1单价（万元）130金额（万元）130发货日期2020年5月2日；二、付款方式及付款期限：1.合同签订后,甲方需向乙方或者乙方指定的收款人分两次支付人民币2400000元和1200000元作为履约定金。2.货物到达甲方所在地后，乙方立即派技术人员安装调试设备。3.设备安装调试结束后一个月内甲方一次性向乙方或乙方指定的收款人支付人民币300000元合同尾款。4.甲方支付款项必须由乙方授权委托人员收取或直接汇入乙方指定的账户，否则乙方将不予认可甲方付款事项。汇款信息如下：付款户名：杨桂兰，汇款账号：62×××77，汇款银行：中国农业银行上海闵行区光华路支行。三、包装要求及运输费用……四、质量标准及验收方法：1.该设备的质量标准按乙方厂方的质量标准并按产品使用说明书标准进行验收。2.设备到达甲方地点后，乙方派工程师进行调试、食宿费用由甲方承担。3.甲方需在设备调试运行后进行验收，并签字确认，如拒不验收签字，甲方应在三日内提出书面异议，否则该批设备视为合格。4.甲方在设备现场安装调试时派遣4-5名技术人员协助，同时乙方对甲方派遣的技术人员做设备适用、维护培训。5.乙方在设备安调验收结束后，派遣1-2名技术人员协助甲方陪产作业，为期一个月，对过程中出现的技术问题及时处理。五、其他：……2.甲方操作人员在接受乙方的培训指导后，应严格按照设备说明书中操作规定执行，并做好保养维护规程，以延长机器使用寿命。……六、质量保证和技术服务：……2.设备到达甲方场地后、乙方派人员开始调试，如果乙方在调试1周后设备仍旧无法正常使用，经甲乙双方确认后，甲方有权要求全额退款，乙方须在三日内全额退款。……七、违约责任：……3.甲方如逾期付款须按未付款的日千分之五支付违约金。4.如果任何一方违约而使对方产生诉讼，败诉方将承担守约方的包括不限于律师费、诉讼法、调查取证费等费用。合同落款部分加盖有上海原力公司与菏泽东邦公司印章及徐长建签名。合同签订后，于2020年5月1日徐长建与上海原力公司协商最后一台口罩机价格由130万元调整为110万元。徐长建于2020年4月30日向上海原力公司指定账户转账290万元，于2020年5月2日向上海原力公司指定账户转账50万元，以上共计支付340万元。货款支付后，上海原力公司将三台口罩机分批陆续送至徐长建、菏泽东邦公司指定地点,后上海原力公司派人进行调试，多次调试后设备仍然无法正常使用。徐长建、菏泽东邦公司对三台口罩机无法进行验收,口罩机亦没有进行正常生产。上海原力公司也未将使用说明书、铭牌、合格证实际交付给徐长建、菏泽东邦公司。另查明，1.徐长建与菏泽东邦公司系合作关系，货款是徐长建支付，实际履行人是徐长建。2.上海原力公司的股东信息显示实际控制人为刘振华。3.诉讼中，徐长建、菏泽东邦公司增加诉讼请求上海原力公司以返还款340万元为基数按照中国人民银行市场报价利率自起诉之日起计算至款还完之日止的利息。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案中，徐长建、菏泽东邦公司与上海原力公司签订的《设备定作合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。一、关于上海原力公司的口罩机质量是否合格；徐长建、菏泽东邦公司是否应当解除合同及请求上海原力公司支付利息的问题。本案中徐长建、菏泽东邦公司与上海原力公司签订《设备定作合同》，双方当事人的主要义务分别为按照合同约定的标准交付产品及依约支付货款。现因上海原力公司交付的三台N95全自动口罩机经多次调试不能正常使用，无法验收，口罩机也没有进行生产，上海原力公司也未提交徐长建、菏泽东邦公司向其签发的验收合格的凭证，导致合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”故对徐长建、菏泽东邦公司要求解除与上海原力公司签订的《设备定作合同》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，上海原力公司应退还徐长建已支付的货款340万元。同时，徐长建、菏泽东邦公司应向上海原力公司退还涉案的三台N95全自动口罩机。对于徐长建诉请的利息，请求上海原力公司应以返还款340万元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率自起诉之日2020年11月5日起计算至债务实际清偿之日止。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对于徐长建请求上海原力公司支付利息的请求，予以支持。二、关于上海原力公司反诉请求徐长建和菏泽东邦公司支付下余设备款及违约金和律师费问题。本案是由于上海原力公司提供的三台口罩机经徐长建方要求多次进行调试，不能正常使用，致使合同目的不能实现，导致合同解除,而非徐长建、菏泽东邦公司违约。故对上海原力公司的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百四十八条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、解除徐长建、菏泽东邦医疗器械有限公司与上海原力数控机电有限公司于2020年4月30日签订的《设备定作合同》；二、上海原力数控机电有限公司于判决生效后十日内退还徐长建货款340万元及利息（利息以返还款340万元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率自起诉之日2020年11月5日起计算至款项实际支付之日止）。徐长建退还涉案的三台N95全自动口罩机。三、驳回上海原力数控机电有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34000元，反诉费6525元，共计40525元，由上海原力数控机电有限公司负担。本院二审期间，上海原力公司围绕上诉请求依法提交了五组新证据（另外，上海原力公司对其在一审时提交了复印件的有些证据补充提交了原件），徐长建围绕上诉请求依法提交了一组新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海原力公司提交的五组新证据具体如下：第一组证据：田海娜、菏泽东邦公司与上海原力公司于2020年4月30日签订的《设备定作合同书》及合同附件。拟证明田海娜与徐长建、菏泽东邦公司共同向上海原力公司定作5台N95全自动口罩机设备（型号FMM-95-10），田海娜同时是定作方（甲方）。之所以合同书是复印件，是因为上海原力公司盖完章后寄给了田海娜，田海娜签字后没有寄回原件，该复印件是上海原力公司从与田海娜的另案诉讼卷宗中获得的。第二组证据：上海原力公司于2020年7月17日开具的购买方为“田海娜”的上海增值税普通发票，票据金额共计650万元。拟证明上海原力公司根据实际交易数额开具650万元的上海增值税普通发票，该发票备注栏里明确载明“5台口罩机130万一台，共650万元，按批开票”。第三组证据：案涉口罩机生产的口罩成品1个，拟证明案涉口罩机可以生产，可以正常运行。第四组证据：《南方人物周刊》第26页至第34页。拟证明圣光与外协厂商关于口罩生产的合作模式，以及口罩机设备之所以无法正常生产，是因为没有原材料熔喷布、生产环境没有达到生产口罩所需要的硬件条件要求、没有订单等原因。第五组证据：微信聊天记录。微信记录内容显示田海娜说“耳带的间距问题我们正在找人协商，先把其他机器调试出来才是最重要的”、“他们说了这个问题圣光内部协调一下，这个问题不算问题了”；微信记录还显示徐长建说“周总这几天再辛苦点，苦战三天，争取不拖五车间后退。19号晚上各位总都来给周总办个庆功宴。20号咱们也正常生产。”上海原力公司拟通过微信记录证明口罩的生产环境一直不符合标准，不符合要求，所以会发生让上海原力公司反复停工的现象；同时也反映出圣光对口罩的标准及要求总是在发生变化，导致上海原力公司要不断地进行调整，工作量加大。徐长建针对上海原力公司提交的第一组证据的质证意见为，该《设备定作合同书》系复印件，且是上海原力公司与田海娜签订的，与徐长建和菏泽东邦公司无关。徐长建和菏泽东邦公司没有见过合同附件，该附件与徐长建和菏泽东邦公司购买的设备没有任何关联性。徐长建针对上海原力公司提交的第二组证据的质证意见为，该组发票是向田海娜出具的，与徐长建无关。徐长建针对上海原力公司提交的第三组证据的质证意见为，该口罩不知道是何处生产的，不能证明上海原力公司出售给徐长建的设备合格。徐长建针对上海原力公司提交的第四组证据的质证意见为，《南方人物周刊》不属于证据，也不能证明案件事实，更不能证明案涉设备合格。徐长建针对上海原力公司提交的第五组证据的质证意见为，微信记录虽然显示2020年5月19日检测的口罩有合格的，但是后来徐长建又送检的口罩有合格的、也有不合格的，不能证明案涉口罩机是合格的设备。微信记录内容显示所生产口罩的耳带是有问题的，并且设备还未调试好。微信记录的内容说明徐长建渴望尽快将设备调试好，这也说明设备并未调试好。这些微信记录说明徐长建在履行合同过程中是积极的，但由于上海原力公司出售的设备不合格，一直调试不好，不能正常生产，上海原力公司构成根本违约，其应承担全部责任。菏泽东邦公司针对上海原力公司提交的证据的质证意见与徐长建的质证意见相一致。徐长建提交的一组证据为2020年7月31日的N95口罩订单转让单（系照片）及郑亚丽于当日向徐长建支付45500元订单转让款的微信转账记录，徐长建称该订单转让单照片是郑亚丽通过微信发给徐长建的，唯一的一份原件在圣光公司二车间主任郝丽处保存，订单转让单内容为：“五车间一楼西厂，菏泽东邦医疗器械有限公司共有7台N95生产线，按照圣光公司规定产能分配每台26000片，合计共有182000片转让给二车间二楼，郑亚丽（郏县信之源租赁商行）代生产。经双方协商后，一切与菏泽东邦医疗器械有限公司无关。”该订单转让单经以下人员签字：“同意产能转移。李亚磊31/7”、“同意，车间接受产能。郝丽31/7”、“同意，后期因产量产生的纠纷公司不予处理。程卫华2020.7.31”、“菏泽东邦医疗器械有限公司代表人：徐长建2020.7.31”、“郏县信之源租赁商行代表人：杨吉祥”。徐长建拟通过该组证据证明在2020年7月时徐长建接到了口罩订单，但是因案涉口罩机不能正常生产，只得将订单转让给他人，上海原力公司称徐长建、菏泽东邦公司没有订单是不属实的。上海原力公司针对徐长建提交的该组证据的质证意见为：该组证据系逾期提交的证据，不同意质证；该组证据不属于新的证据，与案件基本事实无关；徐长建称口罩机不能生产，但圣光公司却向其下达了订单任务，这是互相矛盾的，与事实不符；徐长建所称的“订单转让”行为是徐长建自己的处分行为，与本案事实无关。菏泽东邦公司针对徐长建提交的该组证据的质证意见为，认同徐长建的举证意见。本院要求徐长建补充提交其在一审中提交的其与上海原力公司的微信沟通记录片段的完整版，上海原力公司为了避免徐长建提交的微信记录存在片面截取的可能，也提交了双方于2020年5月11日至2020年7月13日之间的微信记录。从徐长建和上海原力公司分别提交的“上海原力厂家来人”微信群里的聊天记录来看，两者内容一致，本院对“上海原力厂家来人”微信群里的聊天记录的真实性予以认定。除一审判决认定的事实外，本院另查明：一、2020年5月13日11:01，田海娜在微信群里说：“圣光公司给我们三天时间调试五台机器，时间非常紧迫，周工人手不够怎么办？”5月13日11:19，田海娜说：“李总的意思是圣光今天上午开会了，三天再调试不好清理机器呢。”周凡回复：“收到了。”2020年5月21日14:11分，田海娜在微信群中说：“周总，厂家通知24号正式生产了。24号之前机器必须调试好稳定生产。”周凡回复：“好的，没问题。”当日16:08分，田海娜又说：“全靠你们了，千万不要出现别的半自动都生产了，我们的机器不能生产，就丢大人了。保证24小时稳定下来，确保24号能正式生产。”二、2020年6月9日19:06分，李海林在微信群里说：“机器天天调试，天天调试人力物力都花那么大，一个多月了，也调试不成，这现在又弄了这因为这事儿又弄了个螺丝呢，把辊弄坏了，是天天坏事，天天调一个成品出不来，还天天坏机器，我都不感觉说呢，机器这厂家咋负责来着啊周总。”周凡回复：“这周我会定个时间去郏县和各位老板见面聊下。”三、2020年7月3日10:53分，田海娜在微信群里说：“圣光的赵海洋赵总带着车间主任李亚磊上午在车间视察了，准备分发生产任务，重点问到我们的全自动机器能不能正常生产，如果我们能正常生产会给我们多分点生产量。”田海娜又说：“重点提到如果我们不能生产尽快清理出厂。”周凡回复：“各位老板，今天晚些时候我会把后续如何对应的文档发在群里，麻烦各位老板看下。”同日16:53分，周凡说：“设备是合格的，也是正常的，不存在不合格产品的状态，用户的要求高于行业标准，不代表设备是不合格的，况且作为设备制造商我们一直在积极配合，先提出的要求我们已经收到并在慎重考虑，我们会以书面的正式文件反馈给各位老板（如何应对的方式方法）。”田海娜说：“周总，我们当时购买机器就是抱着跟圣光合作的目的去订的机器，我们只能按照圣光的要求去执行标准。别无选择呀，人家也是一视同仁，并没有专门针对我们的机器，别人也都做到了符合要求。”周凡回复：“我那时候也转过，和别的厂家也聊过，我觉得水份很大。”四、2020年7月10日11:11分，田海娜在微信群中说：“这是合同附件，按照合同约定的参数标准，请周总尽快过来我们现场完成验收一下。”周凡回复：“我准备验收单”、“验收单上会有相关的验收方法等的，去人的时候一并带去。安排好，请提前准备原材料。”2020年7月13日10:43分，李海林在微信群中说：“周凡，就这样不管不问了么？我们可是催你们好几次了啊！”周凡回复：“我还在出差，明天回沪，在说我好像没有不管不问吧？”2020年7月13日13:38分，田海娜在微信群中说：“周总，现在我们认为机器没有调好。按照合同约定我们是可以要求退货的。”周凡回复：“我说了等我明天出差回到上海和你们各位老板在群里联系。”五、上海原力公司与徐长建、菏泽东邦公司均未提交2020年6月11至2020年7月2日期间的微信沟通记录。六、上海原力公司的工程师周凡于2020年5月29日离开郏县生产现场，另一名技术人员李兴邦也于2020年6月11日离开郏县。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审认定事实是否正确；二、一审适用法律是否正确；三、应否支持上海原力公司的反诉请求。对此，本院针对各方当事人的上诉理由和答辩意见，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：一、关于一审认定事实是否正确的问题。（一）徐长建、菏泽东邦公司与上海原力公司于2020年4月30日签订的《设备定作合同书》第四条约定“3.甲方需在设备调试运行后进行验收，并签字确认，如拒不验收签字，甲方应在三日内提出书面异议，否则该批设备视为合格。”同时该合同第四条也约定“2.设备到达甲方场地后、乙方派人员开始调试，如果乙方在调试1周后设备仍旧无法正常使用，经甲乙双方确认后，甲方有权要求全额退款，乙方须在三日内全额退款。”上海原力公司上诉称，案涉三台口罩机经过调试后已经正常运行，能够正常使用，但是徐长建、菏泽东邦公司拒不验收签字，且未在三日内提出书面异议，故案涉设备应视为合格。对此，本院认为，首先，从双方微信记录来看，案涉设备从2020年5月11日开始调试，田海娜于5月21日仍在微信群中要求5月24号之前机器必须调试至能够稳定生产，周凡答复“好的，没问题。”可见，案涉口罩机虽经调试后进行了试生产，但至5月21日尚未达到能够稳定生产的能力。其次，上海原力公司的工程师周凡于5月29日离开郏县，另一名技术人员李兴邦也于6月11日离开郏县，之后上海原力公司技术人员未再到郏县生产现场。田海娜于2020年7月10日在微信群中要求上海原力公司按照合同约定的参数标准，尽快到郏县生产现场对口罩机是否具备稳定生产能力逐一进行验收，上海原力公司工程师周凡回复其将准备验收单去郏县完成验收，但之后上海原力公司并未再派出技术人员到郏县与徐长建、菏泽东邦公司一起对案涉口罩机进行验收。本院认为，上海原力公司应对案涉设备的生产性能及生产能力负责，在不能满足购买方生产需求的情况下，其并未主动采取相应措施，在徐长建、菏泽东邦公司未对口罩机进行验收签字的情况下离开现场，在徐长建、菏泽东邦公司对口罩机的质量问题提出异议，并要求对口罩机进行调试及验收，上海原力公司虽回复将准备去郏县完成验收，但并未再到场对设备进行调试及验收，因此，不能依据《设备定作合同书》第四条将案涉设备视为合格。并且，《设备定作合同书》第四条约定：“4.甲方在设备现场安装调试时派遣4-5名技术人员协助，同时乙方对甲方派遣的技术人员做设备适用、维护培训。5.乙方在设备安调验收结束后，派遣1-2名技术人员协助甲方陪产作业，为期一个月，对过程中出现的技术问题及时处理。”可见，案涉口罩机为专业性较强的全自动生产设备，需要专业技术人员的安装、调试，《设备定作合同》也约定了上海原力公司的安装、调试及陪产作业义务，即使案涉口罩机出厂时合格，也不能说明其在生产现场具备了稳定生产的能力。再者，无论是否有订单，都不能否定案涉口罩机未进行验收、未正常生产的事实。（三）关于案涉三台口罩机的总价问题。一审中徐长建、菏泽东邦公司提交了徐长建与上海原力公司总经理刘振华之间的通话录音，拟证明其中一台口罩机的价格已变更为110万元，上海原力公司对此不予认可。本院认为，刘振华系上海原力公司的经理，其对外作出的意思表示能够代表上海原力公司，其明确表示其中一台口罩机的价格由130万元变更为110万元，对上海原力公司产生效力。故一审认定案涉三台口罩机总价为370万元并无不当，上海原力公司关于总价为390万元的上诉理由不能成立，本院不予采信。（四）尽管本院认定案涉口罩机未进行验收、未正常生产，合同目的不能实现，但从案涉合同的整个履行情况来看，上海原力公司在前期履行合同义务的态度较为积极，也付出了一定的人力、物力，徐长建、菏泽东邦公司对口罩机调试、验收的延误也具有一定责任，故其对造成的损失也应承担一定责任。结合已查明的案件事实，本院酌定上海原力公司承担90%的违约责任，徐长建、菏泽东邦公司承担10%的违约责任，并对其主张上海原力公司支付利息的诉讼请求不予支持。二、关于一审适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”本案中，双方未按照合同约定对案涉口罩机予以签字验收，案涉口罩机也未进行正常稳定的生产，合同目的不能实现，一审依据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条之规定判令解除案涉合同并无不当。但是，如上所述，本院酌定徐长建、菏泽东邦公司承担10%的违约责任，且不再支持其主张上海原力公司支付利息的诉讼请求，一审依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定判令上海原力公司支付利息，本院对此予以纠正。三、关于应否支持上海原力公司的反诉请求的问题。因上海原力公司应对合同不能继续履行承担主要责任，上海原力公司要求徐长建、菏泽东邦公司支付下余设备款、违约金等反诉请求不能成立，本院不予支持。综上，本院酌定徐长建、菏泽东邦公司承担10%的责任，即37万元（370万元×10%＝37万元），因徐长建已支付货款340万元，上海原力公司需退还徐长建303万元（340万－37万元＝303万元）。综上所述，上海原力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初3147号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初3147号民事判决第二项为：上海原力数控机电有限公司于本判决生效后十日内退还徐长建货款303万元，徐长建退还案涉三台N95全自动口罩机；三、驳回徐长建、菏泽东邦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34000元，由徐长建、菏泽东邦公司负担3700元，上海原力数控机电有限公司负担30300元；反诉费6525元，由上海原力数控机电有限公司负担。二审案件受理费41000元，由徐长建、菏泽东邦公司负担3549元，上海原力数控机电有限公司负担37451元。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  石天旭审判员  李 洁二〇二一年四月二十三日书记员  段奇敏