江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2652号上诉人（原审被告）：郑翔，男，1982年1月9日生，汉族，户籍地南京市建邺区，现住南京市江宁区。委托诉讼代理人：武慧琳，江苏高瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文文，江苏高瞻律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：薛兵兵，男，1989年8月23日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：江李香，江苏宁嘉律师事务所律师。上诉人郑翔因与被上诉人薛兵兵装饰装修合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初5854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人郑翔的委托诉讼代理人武慧琳，被上诉人薛兵兵及其委托诉讼代理人江李香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑翔上诉请求：一、撤销一审法院民事判决，依法改判上诉人不需支付被上诉人装修款或发回重审；二、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院事实认定不清，上诉人与被上诉人之间不存在装饰装修合同关系，双方是合伙关系。1、上诉人与被上诉人在承包案涉工程之前己就双方的义务及利润进行了确认，上诉人负责指导设计以及购买主材，被上诉人负责整理报价，拟写和业主方签订的合同以及购买辅材等，工程结束后利润平分，再结合双方一审中提供的聊天记录、庭审情况以及被上诉人的诉讼请求，足以证明上诉人与被上诉人之间的模式明显系合伙模式。2、双方之间未签订合同也未约定付款时间，且在2019年10月7日的单据中也未明确金额，故一审法院判决从2019年10月8日起计算利息，明显没有事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误，依法应予改判或发回重审。一审法院依据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法条，但本案双方之间并不是转包关系，而是合伙关系，因此依据的法律应为《民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动及第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。作为合伙经营，本案中，工程款还未和业主方结算完毕，业主金鹏才支付上诉人92万元，合伙财产还未全部到位，应当在双方和业主方结算完，且业主方支付完所有工程款的情况下，双方再进行结算，确定盈亏，现在合伙关系仍在存续过程中，双方还未履行完整的结算手续，所以还不具备散伙条件，被上诉人不应在此情况下要求上诉人分配工程款和利润。薛兵兵辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和理由，应依法驳回其上诉请求。理由如下：第一，案涉工程结束后，被上诉人与上诉人的合同款总额为667234.91元，其中617234.91元为价款，5万元为双方约定的支付给上诉人的利润。合同总额远少于上诉人与案外人金鹏约定的合同款总额的100万元。第二，上诉人与案外人金鹏约定的付款方式是瓦工进场前，案外人金鹏支付合同款总额的40%，木工进场前支付合同总款的30%，油漆工进场前，案外人金鹏支付合同款的20%，工程竣工验收完成以后，案外人金鹏再支付剩余合同款的10%，而根据上诉人提供的微信证据，上诉人同意向被上诉人付款方式为被上诉人作完案涉工程总量的85%，上诉人才会向被上诉人支付运算合同款的70%，此前不足的费用需由被上诉人自行垫付，可见上诉人与被上诉人之间以及上诉人与案外人金鹏之间存在着两个完全不同的合同约定，合同约定并不是像上诉人诉称被上诉人与上诉人作为合伙人，与案外人金鹏达成多个装修承揽合同关系。第三，自然人之间存在合伙关系，已签订共享利益共担风险的合伙协议为前提条件，根据双方提交的证据和一审法庭查明的事实可以看出，双方并没有完全共享，案外人金鹏预支给上诉人合伙合同款的使用权，而合同责任也是各自承担，并且双方未签订任何书面的合伙协议及合伙事项，被上诉人与上诉人之间缺乏和个人合伙的基本要件，所以双方根本不存在个人合伙的法律事实关系。上诉人在上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。薛兵兵向一审法院起诉请求：1.判令郑翔支付装修款218234.91元及利润提成50000元，合计268234.91元，并支付利息（以268234.91元为基数自2019年10月8日起按照年利率6%的标准计算至实际支付之日止）；2.判令郑翔承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2019年6月21日，金鹏（甲方）与郑翔（乙方）签订承包协议一份，协议约定：工程名称为金鹏浴室装修工程，承包范围为现场装修工程（依据装饰图纸），工程地点金宝物流园二楼，承包方式为包工、包料（主材、辅材、机械设备）；合同价款（暂估）100万元；乙方瓦工进场前（包含瓦工砌筑、水电工水电制作）甲方支付工程合同总价款的40%，乙方木工进场前（包含木工制作，现场柜体制作）甲方支付工程合同总价款的30%，乙方油漆工进场前（包含油漆工制作，现场家具、电器、洁具安装）甲方支付工程总价款的20%，工程竣工验收完成后甲方支付工程合同总价款剩余的10%，补充工程结束以后留5%的质保金一年后支付。2019年10月7日，薛兵兵与郑翔签署《马群金海湾温泉装修结算》清单，结算清单中载明各项施工内容的单价及工程量，并载明施工金额共计640211.20元，5%的利润5万元，总计690211.20元。郑翔在该结算表中签署如下内容：617234.91元，现场签证项目明天再议，其余项目全部认可，如工程量存在误差，单价不变，工程量按现场实计算，总价相对增减。对于617234.91元的金额，薛兵兵陈述：除5%的利润50000元之外，其报请结算的装修费总金额是640211.20元，与郑翔结算过程中进行了部分调整，调整内容即是装修结算单中蓝色字体部分，调整之后的金额是617234.91元，该金额是针对其施工及代买材料金额的结算。郑翔陈述：617234.91元是根据结算表中蓝色字体部分调整之后的金额，该金额是针对涉案工程除其购买的主材之外的全部金额的结算，包括增项部分；其就涉案工程除了购买主材，还购买了部分辅材，结算金额617234.91元中包含了其购买的辅材，具体是哪些项目及相应的金额无法明确，针对其在涉案工程中购买的辅材，郑翔提交其与薛兵兵的微信聊天记录。薛兵兵对微信聊天记录的真实性认可，但主张聊天记录中提到的辅材并非用于涉案工程的，而是用于奥体会展中心的工程，郑翔已要求其将奥体会展中心工程的人工费1000元计入了涉案工程的结算，具体是装修结算清单中的第23项。对于其在装修结算清单中签署的内容，郑翔陈述如下：“现场签证项目明天再议”是指增加项目当时尚未确定；“其他项目全部认可”是指该份装修结算清单的内容除了增项之外，其他项目均认可；“如工程量存在误差，单价不变，工程量按现场实际计算，总价相对增加”是指该份装修结算仅是预估，具体工程量须到现场进行确定。对于其签署的“现场签证项目明天再议”，郑翔陈述：其没有与薛兵兵就签证项目再议，后期就签证项目薛兵兵与金鹏达成一致意见，由薛兵兵与金鹏结算，金鹏曾经说过薛兵兵提出多少签证项目就结算给薛兵兵多少。薛兵兵陈述：装修结算清单出具后其与郑翔、金鹏就签证项目商议过，郑翔要求其与金鹏直接确定，金鹏以与其不存在合同关系为由不同意直接与其确定，其又去找郑翔，但郑翔不接电话。一审审理中，双方一致认可：涉案工程未进行验收，涉案金鹏浴池已于2019年10月8日开业；双方约定的质保期是一年；双方未约定逾期付款利率标准。对于涉案工程付款时间，薛兵兵主张结算时郑翔称2019年年底前付至95%，5%的质保金于2020年10月8日支付；郑翔主张双方未约定付款时间。对于涉案工程已付款，郑翔主张已付款为430350元；薛兵兵认可已收到430350元，但主张2019年9月26日、9月30日、10月2日通过微信转账的400元、300元、400元是涉案工程大厅和室外门头字的费用，包括门头字的接电，并主张门头字本来不在其施工范围内，但后期郑翔要求其施工，亦不在装修结算清单内，针对其该主张，薛兵兵提交其与郑翔于2019年9月30日至10月2日的微信聊天记录一份，证明其与郑翔就门头字的费用协商一致后，郑翔转账给其，并将门头字的照片发送给其，其将做好的门头字的照片发送给郑翔。郑翔对微信聊天记录的真实性认可，亦认可门头字的费用不在装修结算清单内，对于薛兵兵主张的该三笔共计1100元的费用支付的是门头字的费用，郑翔陈述其记不清楚了，但主张薛兵兵既然负责水电项目就应该负责灯箱接电。对于薛兵兵主张的借款2万元，郑翔认可曾向薛兵兵借款2万元，但主张与涉案工程无关，亦不同意在本案中一并处理。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据郑翔认可的证据及陈述，涉案工程是其与业主签订的承包协议，其签订承包协议后将涉案工程的劳务和辅材交由薛兵兵施工，现其主张与薛兵兵就涉案工程系合作关系，虽提交微信聊天记录，但聊天记录不能证明双方就涉案工程系合作关系，对其该主张一审法院不予采纳。对薛兵兵关于双方就涉案工程系转包关系的主张一审法院予以采纳。关于涉案工程价款，薛兵兵主张其施工价款为617234.91元，另加上郑翔承诺支付的利润50000元，并提交装修结算清单予以证明，郑翔已在装修结算清单中确认金额为617234.91元，其虽同时签署“现场签证项目明天再议”，针对该问题，薛兵兵主张其曾与郑翔、金鹏商议过，但郑翔要求其与金鹏直接确认，郑翔陈述其未与薛兵兵确认过，并称后期签证项目由薛兵兵和金鹏达成一致意见，金鹏陈述薛兵兵提出多少签证项目就结算给薛兵兵多少，结合双方陈述及郑翔在装修结算清单中签署的内容，一审法院对薛兵兵主张的涉案工程其施工价款为617234.91元予以认定。郑翔主张装修结算清单中包括其购买的辅材费用，虽提交微信聊天记录，但薛兵兵主张微信聊天记录中提到的辅材系用于奥体会展工程的，郑翔既未举证证明微信聊天记录中提到的辅材系用于涉案工程，亦未能明确其就涉案工程购买的辅材费用及在装修结算清单中对应的项目，对其该主张一审法院不予认定。对于薛兵兵主张的郑翔承诺支付的利润50000元，装修结算清单中已予以载明，郑翔亦签署“现场签证项目明天再议，其余项目全部认可”的内容，对薛兵兵主张的利润50000元一审法院予以认定。综上，郑翔就涉案工程装修结算清单中的项目应支付薛兵兵价款667234.91元。关于涉案工程已付款，郑翔主张是430350元，薛兵兵认可收到430350元，但主张其中1100元系装修结算清单载明价款之外的门头字费用，并提交其与郑翔的微信聊天记录予以证明，郑翔对微信聊天记录的真实性予以认可，亦认可门头字的费用不在装修结算清单内，且未否认该1100元支付的是门头字的费用，结合微信聊天记录内容，对薛兵兵关于该1100元支付的门头字的费用，一审法院予以采纳。故装修结算清单内的造价已付款为429250元，未付款应为237984.91元。对于薛兵兵主张的未付款中的237984.91元，一审法院予以支持。其余装修款请求与其陈述及提交证据不符，一审法院不予支持。郑翔辩称三方已协商一致后期费用由金鹏直接支付给薛兵兵，但未举证证明，对其该抗辩意见一审法院不予采纳。对于薛兵兵主张的借款20000元，郑翔明确表示不同意在本案中一并处理，薛兵兵可另案诉讼，本案不予理涉。郑翔主张双方未约定付款时间，双方一致认可涉案工程于2019年10月8日交付使用，质保期一年，其中204623.16元薛兵兵自2019年10月8日起算利息，符合法律规定，其余33361.75元应自2020年10月8日起算利息。双方未约定逾期付款利率标准，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。薛兵兵按年利率6%主张，依据不足，对薛兵兵主张的利息一审法院予以部分支持。一审法院判决：一、郑翔于判决发生法律效力之日起10日内支付薛兵兵装修款237984.91元及利息（其中204623.16元自2019年10月8日起算，33361.75元自2020年10月8日起算，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际支付之日止）；二、驳回薛兵兵的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本案应收案件受理费5374元，减半收取2687元，由薛兵兵负担227元，郑翔负担2460元。二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人郑翔提交2019年6月19日至2019年7月5日上诉人与被上诉人的微信聊天记录25页，以此证明双方之间是合伙关系。被上诉人薛兵兵质证称：对于证据的真实性没有异议，但是达不到上诉人的证明目的。该证据是上诉人就有关项目不了解，向被上诉人所做的咨询，就其中例如有部分工程是由其找其他人做的，被上诉人当时提供了价格不符合上诉人的心理价位，所以在证据第5页，上诉人郑翔就对大理石浮雕向被上诉人提出了咨询，但是在工程结算书中无此项，证明该项目未转包给被上诉人。第17页中双方对水电人工报价65元/平方米的价目进行了商谈，在被上诉人与上诉人之间的结算书第20项第一条水工人工65元/平方米的价格是一致的。合作并不是一个法律上的概念，包含各种各样的社会关系，凡是两个或者两个以上的主体为了共同的利益，达到某项合同关系，在日常中皆称为双方合作，并不是特指合伙关系。上诉人与被上诉人之间的承揽转包关系，也是一项合作，所以不能仅从字面解释该词的含义。本院认为，本案二审中的争议焦点为：被上诉人薛兵兵是否有权向上诉人郑翔主张装修款以及利息。本案上诉人主张其不应支付被上诉人装修款以及利息，理由为双方系合伙关系，并非一审法院认定的装饰装修合同关系。从本案查明的事实看，本案双方之间并未签订书面的装饰装修合同，但双方在装饰装修工程完工后签订了一份结算单，上诉人在结算单中注明“现场签证项目明天再议，其余项目全部认可，如工程量存在误差，单价不变，工程量按现场实（际）计算，总价相对增减”。且上诉人已经支付了结算款中大部分款项，表明双方之间系装饰装修合同关系，现双方已经结算了工程款，故上诉人应当向被上诉人支付剩余工程款以及相应的利息。上诉人主张双方系合伙关系，依据为被上诉人曾在2019年7月5日微信聊天中提到“这样合作太累”等内容，但是上诉人对在此之后双方签署结算单、支付大部分工程款的行为未能作出合理解释，其在本案中提交的证据并不足以证明其主张，故本院对上诉人的主张不予支持。综上所述，上诉人郑翔的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4870元，由上诉人郑翔负担。本判决为终审判决。审判员 刘 凡二〇二一年四月二十八日书记员 朱亚芳