浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终490号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈建卫，男，1971年5月10日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：蔡中华，浙江开发律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：倪仲浩，男，1957年1月13日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：张征宇，浙江圣文律师事务所律师。上诉人沈建卫因与被上诉人倪仲浩建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈建卫上诉请求：一、一审对涉案工程质量的认定与事实不符。沈建卫在一审审理过程中向法庭提交了倪仲浩施工过程中的照片，从照片中施工情况来看，倪仲浩在地面没有整平且地面有水的情况之下施工，在这种情况之下不能保证涉案工程的质量。倪仲浩施工的工程仅仅使用过几个月，沈建卫让李杰后期重新修复并一直使用到现在，沈建卫在庭审中提交的照片可以证明工程对比情况，倪仲浩施工后交付给沈建卫的工程有严重质量问题。同一个工程，沈建卫仅仅使用了几个月，场地表面上的水泥层已经荡然无存，混凝土中的石子裸露在外面，经过李杰修复后的工程，沈建卫自2013年下半年开始使用至今已经7年有余，但没有出现石子裸露的现象。部分教练员的说明虽来自于隆翔驾校，但是该部分教练员见证了场地实际情况，最具有发言权，他们的说明客观真实再现了涉案工程的质量情况。二、一审对沈建卫支付的修复费用不予认定，系对事实没有查清。沈建卫多次联系倪仲浩修复，然倪仲浩一直拖延，沈建卫为了降低双方的损失才另行委托第三人进行修复。沈建卫在反诉中提交的李杰出具的情况说明，可以证明李杰对涉案工程维修收取相关费用的事实，若李杰没有对工程进行维修，李杰也不敢出具该份说明。退一步说，如果涉案工程没有重量问题，沈建卫对合格的工程再重新浇筑混凝土进行修复，再多支付24万元的维修费用，显然也不合常理。倪仲浩二审答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。倪仲浩本诉请求：一、请求判令沈建卫立即支付倪仲浩工程款260212元，并赔偿逾期付款期间的利息损失，暂计87431元（以本金260212元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（5年期为年利率4.8%）计算，自2013年1月1日暂计算至2019年12月31日共7年，利息为87431元，利息计算至实际清偿完毕之日止），以上合计347643元；二、请求判令本案的诉讼费用由沈建卫承担。沈建卫反诉请求：一、判令倪仲浩赔偿因工程质量不合格造成的维修费420000元及利息损失（利息损失以420000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍，自提起反诉之日起计算至实际清偿之日止）；二、本案诉讼费用由倪仲浩承担。一审法院经审理认定：2012年7月6日，沈建卫签署委托书一份，载明：“现有沈建卫（甲方）委托倪仲浩（乙方）平整土地（驾校场地）面积为壹万零贰佰伍拾平方，由甲方验收后再进行土地硬化，平整土地金额费用为壹万叁仟元整13000元”。2012年8月17日，倪仲浩与沈建卫签署委托协议书一份，载明：“现有沈建卫在原桐乡炉头丝厂一块一万平方米的空地，改建为培训驾校场地，经协商委托倪仲浩（乙方）进行场地改造，工程要求标准如下：场地平整费用为13000元。铺设建筑垃圾厚30公分，每平方米12元、压实，步头建筑垃圾按实结算。场地找平铺粉煤或石子，每平方米单价为2元计算。浇筑混凝土C25、厚10公分（允许误差3公分），每平方米单价为35元计算，商品混凝土或自拌都可以，工程结算金额实际施工面积确定，造价每平方米为49元整。该工程甲方交给乙方，要求乙方在2012年9月20日之前按时完成，如多雨天除外（逾期为违约，由乙方每天赔款600元）。场地建筑垃圾铺设好付10万元，工程施工中途付15万元，工程验收后付15万元，余款在2012年底前付清。协议另对管道铺设等作了约定”。审理中，沈建卫申请对涉案工程混凝土标号是否达到C25标准进行鉴定，但因其拒缴鉴定费而未鉴定。倪仲浩申请对涉案工程造价进行鉴定。2020年11月6日，嘉兴市华信工程咨询有限公司出具司法鉴定报告一份，载明：“本工程鉴定价格按双方协议书约定的计算原则为依据，对已完成部分工程量进行计算，工程量按2020年8月18日现场踏勘记录单及现场施工简图计算，部分图纸不详内容以实际施工数量计算，施工简图经鉴定机构核实、修正、确认。鉴定结论为：原桐乡炉头丝厂空改建培训驾校场地项目工程，审定金额伍拾壹万陆仟陆佰肆拾捌元整（小写：516648元整）”。一审法院经审理认为，本案的主要争议焦点是：涉案工程是否存在质量问题；诉讼失效是否已过；工程款是否已付清，如未付清，应付工程款金额及利息问题。一、关于涉案工程是否存在质量问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。沈建卫主张倪仲浩所浇筑的混凝土达不到C25标准、未按施工操作流程施工致使浇筑的场地出现开裂、石子裸露、起尘等质量问题，首先，双方在庭审中均认可未办理工程验收，在未经验收情形下沈建卫已使用涉案场地作为驾校训练至今已逾7年；其次，针对沈建卫主张的质量问题原因，沈建卫就混凝土是否达到C25标准而申请鉴定，但因其拒缴鉴定费而未能鉴定，沈建卫亦未能就其主张的其他原因提供充分有效证据，应承担举证不能后果。故对沈建卫上述主张，一审法院不予采纳，其反诉请求，一审法院亦不予支持。二、关于诉讼失效是否已过的问题。本案系建设工程施工合同纠纷案件，结合当事人发生争议时间及本诉、反诉的提出时间，本案适用三年诉讼时效的规定。沈建卫抗辩双方已于2013年7月商定以维修款抵销工程款，但对该事实，其未能提供证据予以证明且倪仲浩明确否认，该抗辩意见，不予采纳。《委托协议书》约定工程结算金额以实际施工面积确定，故在双方未自行结算情况下尚无法确定工程金额。涉案工程完工后，沈建卫自认其于2017年年底收到倪仲浩提交的结算材料，与此同时，其要求倪仲浩支付相应的维修费，就款项事宜，双方尚在沟通解决过程中，诉讼时效尚未超过。故对沈建卫关于诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。三、工程款是否已付清，如未付清，应付工程款金额及利息问题。沈建卫辩称工程款已全部付清、双方商定以维修款抵销工程款，对该抗辩意见一审法院不予采纳，理由不再赘述。委托协议书对施工项目及其计价标准或者计价方法作出约定，倪仲浩对工程造价申请鉴定，嘉兴市华信工程咨询有限公司依据双方约定以及实际工程量审定工程造价为516648元，一审法院予以采纳，扣除沈建卫已支付的280000元，沈建卫尚应支付工程款236648元。《委托协议书》约定“工程施工中途付……工程验收后……，余款在2012年底前付清”，但双方未能办理工程验收及结算，上述约定亦不够明确，因沈建卫确已接收并使用工程，审理中倪仲浩未能举证工程实际交付日，故确定沈建卫自认的工程实际交付之日为付款时间，工程款的付款时间应为2013年3月，倪仲浩主张的逾期付款利息损失应自2013年4月1日起计算，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率起计算至实际付清之日。据此，一审依照《中华人民共和国合同》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、沈建卫于判决生效之日起十日内支付倪仲浩工程款236648元并支付逾期付款利息（以236648元为基数，2013年4月1日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率起计算至实际付清之日）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回倪仲浩的其余诉讼请求；三、驳回沈建卫的诉讼请求。一审本诉案件受理费6514元，减半收取3257元，财产保全费2270元，合计5527元，由倪仲浩负担696元，沈建卫负担4831元；反诉案件受理费7600元，减半收取3800元，由沈建卫负担。（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：6228××××6464，逾期缴纳将移送执行）。沈建卫二审提交10张照片复印件，照片拍摄时间为2021年，证明涉案工程存在质量问题。倪仲浩发表质证意见如下：对于远景照的真实性没有异议，但对近景照的真实性有异议，而且该10张照片均无法证明待证事实。本院认证意见:照片拍摄于2021年，拍摄时间距离工程完工时间已数年之久，故照片难以证明工程完工时的状况，不予采纳。二审中沈建卫申请李杰出庭作证，证明因工程存在质量问题，沈建卫出资让李杰进行修复的事实。对此，本院审查认为，工程存在质量问题应以鉴定意见、当事人发现质量问题后进行协商沟通的材料等证据进行认定。另外，沈建卫称其出资让李杰进行修复并无相应的转账支付凭证等证据加以证明，故仅以证人的陈述难以证明待证事实，对沈建卫申请证人出庭作证的申请，本院不予准许。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据谁主张，谁举证原则，当事人对自己提出的主张应提供证据加以证明。如未能举证，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。沈建卫主张工程存在质量问题，应由其进行举证。沈建卫在未经验收的情形已使用涉案场地作为驾校训练多年之久，多年使用后场地状况与工程完工时的状况不能等同，故沈建卫申请法院进行现场查勘以证明工程完工时存在质量问题，缺乏依据，本院不予准许。另外，沈建卫也未提交证据证明其在使用过程中发现了质量问题并要求倪仲浩进行维修的事实。针对沈建卫主张的质量问题，沈建卫在一审中申请进行鉴定，但因其拒缴鉴定费而未能鉴定。因此，沈建卫主张工程存在质量问题，缺乏证据支持，本院不予采信。综上，沈建卫的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4850，由沈建卫负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二一年四月十四日书记员 孙 旭书记员 金慧芳