江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2900号上诉人（原审被告）：南京飞元客运有限公司，住所地在南京经济技术开发区恒通大道50-8号。法定代表人：魏娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏泛华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕林涛，江苏泛华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁永祥，男，1966年2月10日出生，汉族，住南京市六合区。上诉人南京飞元客运有限公司（简称飞元客运公司）因与被上诉人翁永祥车辆租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初5701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。飞元客运公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回翁永祥的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由翁永祥负担。事实和理由：一、一审判决酌定违约金数额，没有事实及法律依据。1.案涉《出租汽车承包经营合同》（简称承包合同）中约定的违约金数额并未违反法律和行政法规的强制性规定，亦未损害社会及公共利益。《中华人民共和国合同法》虽赋予了合同当事人请求调整违约金数额的权利，但调整的前提必须为当事人提出申请，而非由法院依职权进行。本案中，翁永祥从未提出调整违约金的申请，一审法院径行调整，侵害了双方意思自治的权利。2.案涉承包合同履行期限长达六年，合同约定的2万元违约金仅相当于四个月的承包金，相较六年的承包期限，并不过高。承包合同解除后，飞元客运公司再次发包车辆需要一定时间，车辆空置期间产生的损失不应由作为守约方的飞元客运公司承担。3.在不考虑翁永祥是否提出调整违约金申请的情况下，对违约金进行调整仍应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则来衡量。新冠疫情虽对双方履约造成一定影响，但并不导致合同无法履行，飞元客运公司也在行业协会的倡议下主动给予补贴，翁永祥仍单方要求提前终止承包合同，构成违约。一审法院忽视上述事实，仅以新冠疫情为由，在翁永祥既未申请也未举证证明违约金过高的情况下，主动减少违约金数额，没有事实依据。二、一审法院对承包合同的解除时间认定错误。飞元客运公司一审反复强调，接收车辆是为了避免损失继续扩大，而非同意翁永祥解除合同。翁永祥系违约方，并不享有合同解除权，其单方面要求提前终止合同并交还车辆，构成违约，一审判决将上述违约行为认定为有权的解除行为，继而认定承包合同于2020年3月16日解除，无事实及法律依据。翁永祥辩称，其是与飞元客运公司协商解除合同，并未违约。其因新冠疫情影响无力缴纳承包金，起初飞元客运公司同意其2020年5月之前付清承包金，但之后又改口要求在2020年3月12日之前付清，否则就必须交车，以此逼迫其交还车辆。翁永祥向一审法院起诉请求：1.判令解除翁永祥与飞元客运公司之间的承包合同；2.判令飞元客运公司结清与翁永祥的每月租金4900元、全年广告费420元及政府补助油贴；3.判令飞元客运公司退还翁永祥押金2万元。一审法院认定事实：2016年9月7日，翁永祥与飞元客运公司签订了承包合同，约定：翁永祥承包经营案涉车辆，承包经营期限为60个月，自2016年9月7日起至2021年9月7日止；单人承包金为4900元/月，签订协议的同时翁永祥交纳2万元履约保证金；在合同存续期间，若翁永祥发生违约行为导致本合同解除，翁永祥缴纳的履约保证金作为违约金归飞元客运公司所有，合同履行期满，待翁永祥按本合同约定办理完相关事项后，飞元客运公司应在15个工作日内将履约保证金无息退还翁永祥；飞元客运公司拥有承包车辆的广告发布及收益权；为延伸出租汽车服务的需要，飞元客运公司有权增加、改变、调整随车装置、器物、广告、标贴和企业标识，翁永祥承诺不擅自改变飞元客运公司增加的随车装置、器物、广告、标贴和企业标识，并妥善使用与保管。2020年2-3月期间，双方就承包费减免等事项进行协商，未达成一致意见。2020年3月16日，翁永祥签字确认了《报告》《说明》《出租车交接单》及《告知书》，其中《报告》载明“因本人原因无法继续履行合同，现提出退包，申请解除承包合同。”；《说明》中载明“兹有苏Ａ×××××于2020年3月16日退包，二月份承包金4281.17元未交（已交500元），三月份15天承包金2198元未交，同意从2019年油补中扣除。”；《出租车交接单》载明“兹有飞元客运公司苏Ａ×××××出租车2020年3月16日退包交车，承包人将车辆和随车证件完好交还公司，双方特此交接，附相关证件（行驶证、道路运输证、计价器检测单、计价器、治安证、灭火器、ＧＰＳ装置一套、车辆购置附加税凭证）。接收人徐馨，车号96288，停运日期2020年3月16日”；《告知书》载明“在出租车承包合同（协议）期内突发新冠疫情，特殊时期对承包人营运产生阶段性困难。我司响应行业协会倡议，出台了在疫情期间部分减免承包金的优惠措施，但对不能按合同期限履行的承包人，将不享受此减免承包金的优惠，按合同约定执行，并追究承包人提前解除承包合同的违约责任。特此告知。告知人飞元客运公司，被告知人翁永祥，车号苏Ａ×××××，日期2020年3月16日”。同日，飞元客运公司收回苏Ａ×××××牌号车辆。2020年2月4日，南京市出租汽车暨汽车租赁协会向各出租汽车经营企业和个体行政大组发出了《南京市出租汽车行业防控疫情期间给予驾驶员阶段性临时补贴的指导意见》，主要内容为：1.暂定补贴时间从1月24日开始至2月29日（若疫情宣告结束，从结束之日起，临时补贴取消）。1月24日至1月31日按天计算，2月份按月计算；2.计算承包金基数以各企业承包合同的月承包金数额或实际收取的月承包金数额为基数；3.单班车辆按承包金基数的30%给予补贴；4.防控疫情期间驾驶员不得提前终止承包合同，否则依据承包合同违约条款追究其违约责任等。2020年3月7日，南京市出租汽车暨汽车租赁协会向各出租汽车经营企业和个体行政大组发出了《南京市出租汽车行业防控疫情期间第二期给予驾驶员阶段性临时补贴的指导意见》，主要内容为在2020年3月期间单班车辆按承包金基数的60%给予补贴（前提条件是结清应交承包金）。上述两份行业指导意见发布后，飞元客运公司按照上述指导意见标准对已结清应交承包金的驾驶员给予临时性补贴。一审审理中，翁永祥陈述：1.翁永祥2020年2月和3月的承包金应按照行业协会的优惠比例计算，2月承包金应按照4900元减去保险优惠199元后的金额的70%计算为3347元，扣除翁永祥已交的500元，2月份承包金应付未付2847元，3月份承包金应按照159元/天计算15天后再按照40%优惠收取954元，故2020年2月和3月应付未付承包金共计3801元。2.翁永祥主张广告费是从2019年3月到2020年3月期间12个月的广告费，广告主要是贴在车辆后档玻璃上的。广告费在承包经营合同上无约定，但实际上是飞元客运公司接的业务，之前是飞元客运公司每个月给35元广告费，方式是从承包金中直接扣除，但之前承包金收据都扔掉了。3.2019年的油补具体金额还没有确定，也没发放。飞元客运公司陈述：1.翁永祥2020年1月缴纳了全部的租金4781.17元，该金额是扣除保险优惠后的实缴金额，2月交了500元，因为当时驾驶人收入锐减，行业指导意见没有出来前就同意对有困难的承包人以欠条的方式暂时冲抵部分承包金。承包金每月月初8号前缴纳完毕，翁永祥在2020年2月和3月应交承包金应以翁永祥在《说明》中签字确认的金额为准。2.合同约定广告费收益属于飞元客运公司，但在实际操作过程中根据收益情况让渡给承包人，但这不是飞元客运公司的合同义务，因此广告费不是必须给的。一审法院认为，双方签订的承包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。关于解除合同，在双方协商未果的情况下，经翁永祥要求飞元客运公司已于2020年3月16日收回车辆，故双方承包合同已在2020年3月16日解除，飞元客运公司在答辩意见中亦予以确认。在双方就承包费减免等事项进行协商，未达成一致意见的情况下，翁永祥单方要求解除合同，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方合同约定，飞元客运公司收取的2万元履约保证金在翁永祥单方违约时转为违约金予以扣除，故2万元履约保证金实为防止翁永祥违约预收的押金，考虑疫情因素对合同履行的实际影响及双方的实际损失情况，合同约定的2万元违约金过高，一审法院酌情调整为4900元，剩余15100元保证金飞元客运公司应返还给翁永祥。关于翁永祥未付的承包金，翁永祥主张按照优惠措施计算，但翁永祥已在《说明》和《告知书》签字确认了不享受优惠补贴的2020年2月未交承包金4281.17元，3月未交承包金2198元，共计6479.17元，飞元客运公司在《告知书》中也告知了翁永祥对不能按合同期限履约的承包人不享受疫情期间减免承包费的优惠，故翁永祥主张按照优惠措施比例计算未付的承包金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于广告费和油补，双方在承包合同中并未约定广告费归翁永祥所有，2019年油补并未实际发放，故翁永祥主张广告费和油补的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。审理中，翁永祥表示同意将未付的承包金从飞元客运公司返还款项中扣除，故从应返还翁永祥保证金15100元中扣除6479.17元承包金后的8620.83元，飞元客运公司应返还给翁永祥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：一、翁永祥与飞元客运公司2016年9月7日签订的《出租汽车经营承包合同》于2020年3月16日解除；二、飞元客运公司于判决生效之日起五日内返还翁永祥保证金8620.83元；三、驳回翁永祥其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费433元，减半收取216.5元，由翁永祥负担142.5元，飞元客运公司负担74元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，双方当事人均未提出异议，本院对此依法予以确认。本院另查明，2020年3月3日，翁永祥等35位驾驶员就2021年1月新冠疫情爆发，其生意减少，无力再履行承包合同，共同书写《联名委托书》，委托案外人徐益民、杨金山、孙海燕、王俊、朱嵘作为代表和南京飞元实业有限公司（简称飞元实业公司）协商合同租金事宜。2020年3月12日，案外人徐益民与飞元实业公司员工有如下通话记录：“徐：把上个月交清，再把这个月交清？答：对，把这个月交清，上个月交清。徐：那我们打的欠条到五月份就不算数了？答：对。徐：没有钱交怎么办？答：没钱交就交车。徐：双方解除合同？答：哪个跟你解除合同，按合同规定办。徐：三月份交清？要是没有钱呢？我们没有生意做，没有钱呢？那我们去偷，去抢也要交？答：不要跟我解释，那不是我管的事，该你干的事你干，该公司干的事公司干，啊知道了？”二审中，飞元客运公司述称，1.认可案涉承包合同于2020年3月16日解除。2.飞元客运公司的车辆与飞元实业公司的车辆并在一起进行管理。以上事实，有通话记录、二审谈话笔录、当事人陈述等在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：翁永祥应向飞元客运公司支付的违约金数额如何认定。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案所涉法律事实发生于民法典施行前，故依照前述规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》【法释〔2009〕5号】第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”翁永祥一审中虽未明确提出违约金过高，但其起诉认为其不存在违约行为，并要求飞元客运公司退还押金2万元，目的即在于否定飞元客运公司提出的违约金主张，一审判决在此基础上酌情调整违约金数额，并无不当。因新冠疫情影响，2020年3月，翁永祥等35位驾驶员向飞元实业公司提出继续减免租金等主张，因飞元客运公司系与飞元实业公司的车辆一并管理，且飞元客运公司亦于2020年3月12日明确要求按合同约定履行，并不再给予承包金缓交期限，翁永祥次日即将案涉车辆交还给飞元客运公司并办理交接手续，及时采取措施减少了飞元客运公司的损失，一审判决考虑疫情因素对合同履行的实际影响及双方的实际损失情况，将违约金调整为4900元，并无不当。飞元客运公司虽主张一审判决认定的违约金过低，但未提交证据证明翁永祥的违约行为给其造成的实际损失，故对飞元客运公司要求翁永祥承担2万元违约金的主张，本院不予支持。综上所述，飞元客运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由飞元客运公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 陈宏军二〇二一年四月二十二日法官助理 彭晓莉书 记 员 尹 琪