江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3648号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市环水科技有限公司,住所地广东省深圳市福田区华强北街道鹏基上步工业区101栋第五层516室。法定代表人：李进，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡啸，该公司员工。委托诉讼代理人：李祖科，广东桦仁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：灌云天骄科技开发有限公司,住所地江苏省灌云县临港产业区中小企业园创业路5号。法定代表人：杨张**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：厉晓伟，山东上和律师事务所律师。上诉人深圳市环水科技有限公司（以下简称环水公司）、灌云天骄科技开发有限公司（以下简称天骄公司）建设工程合同纠纷一案，因双方均不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环水公司上诉请求：1.依法驳回一审判决；2.依法改判解除环水公司与天骄公司之间签署的《天骄废水处理运营承包合同书》；3.依法改判天骄公司支付拖欠环水公司2017-2018年度污水处理服务费人民币3970408元（自2017年10月至2018年9月，共12个月，4108500-138092=3970408)及逾期付款违约金人民币482404元（以3970408为基数，按照每月1.5%标准自2018年10月1日暂计算至2019年5月31日，之后计算至天骄公司实际付清2017-2018年度剩余污水处理服务费之日止）；4.依法改判天骄公司向环水公司支付2018-2019年度污水处理服务费人民币3993711元及逾期付款违约金（自2018年10月至2019年9月，共12个月，4108500-114789=3993711，违约金以3993711为基数，按照每月1.5%标准自2019年10月1日起计算至天骄公司付清2018-2019年度剩余污水处理服务费之日止）；5.依法改判天骄公司向环水公司支付设备回购费用人民币2040000元，并按照每月1.5%标准计算自2019年10月1日起至天骄公司实际付清回购费用之日的违约金；6.驳回天骄公司全部反诉请求；7.判令天骄公司承担本案全部诉讼、鉴定费用。以上合计人民币10486523元。事实与理由：一、一审法院违反公立原则，擅自变更案件案由，作出明显与环水公司、天骄公司双方诉求的判决，该做法应当予以纠正。从案件受理通知书、开庭传票、选择鉴定机构通知书、选择机构结果告知书，法院认可的本案案由均为“合同纠纷”，包括天骄公司的反诉答辩意见，以及庭审中审判人员对双方的询问，双方均认可涉案争议属于合同纠纷，围绕的争议核心是环水公司运营的涉案污水处理系统是否达到合同约定以及天骄公司是否应当按照合同向环水公司支付污水处理服务费及回购设备款，双方均明确向法庭表示不属于建设工程合同纠纷。但在一审判决中，最终被一审法院擅自将案由变更为“建设工程合同纠纷”，却未另行给予双方新的举证期限，导致相关事实无法查明，一审法院的这一做法并无法律依据。二、一审法院认为涉案设备未调试完成明显不符合事实。1.根据天骄公司提供的证据之灌环验[2018]30号《竣工环境保护验收意见的函》第二项意见显示“因废水处理工艺、总平面布置、暗器废气的处理工艺、排气筒数量等方面进行优化调整，2018年11月，经过专家评定认定属于非重大变化，纳入本次竣工验收管理，并已报灌云县环保局备案”，清晰表明涉案设备已经得到环保部门的竣工验收；2.上述30号函第四项意见显示“各项主要污染物达标排放，污染物排放总量满足环评批复要求”，足以证明涉案设备处理排放的污染物达标；3.上述30号函第五项第1款意见显示“加强环保设施的运行管理，做好日常台账记录工作，定期检测设备设施，确保设备设施运行正常和污染物稳定达标排放”，足以说明环保部门已经确认了涉案设备的运行及排放；4.天骄公司提供证据之《废水处理设施运行台账》足以证明涉案设备已经进入正常运营，并非所谓的调试，从收集池的进水量（稳定维持在30-50吨之间），排放池排放量等数据均可以显示，涉案系统是正常运营，并非所谓调试；5.法院向燕尾港当地污水处理厂调取的天骄公司排水统计表及污水处理费支付记录显示，从2018年至2019年期间，天骄公司持续向污水处理厂支付污水处理费，且无任何因经过环水公司运营的设备处理后所排放污水不达标给天骄公司带来任何警告、处罚；6.从环水公司运营涉案设备到离场后起诉，天骄公司从未就环水公司的调试、运营提出过异议。合同对验收时间有明确约定，是2017年8月10日。按照合同约定超期一天赔偿1万元，如果按照天骄公司主张及一审法院的认定，直至环水公司起诉时涉案设备仍未通过调试，天骄公司为何仍向环水公司支付五笔共252881元？付款的行为直接证明天骄公司认可运营成果，因为合同并未约定调试期间天骄公司需要向环水公司支付污水处理费。至于一审法院提到的两份结算表，该结算表的载体是照片，原件留存于天骄公司，关于款项用途的文字是由天骄公司相关人员自行书写，应该为内部统计结算的记录，并无环水公司确认，不能视为环水公司与天骄公司之间协商一致的结果；7.天骄公司在向污水处理厂排放处理后的污水同时，取得了连云港市生态环境局颁发的《排污许可证》。如果涉案设备没有经过环评检测、没有经过排污检测，环保部门对一套并未验收合格，并未投入运营，且如鉴定机构描述的“存在不满足施工技术规范要求”、“因部分设施未按合同约定安装完毕，影响处理能力”的设备产出的污水、固废、废气，也可以颁发《排污许可证》么？综上几点，足以证明，环水公司运营的设备已经按照合同约定安装完毕，并已经通过调试，实际进行了商用，收取了天骄公司支付的部分污水处理费用，一审法院关于涉案设备未组织验收的认定是完全错误的。三、一审法院将涉案合同进行无效化处理，违背了公平公正原则。直至最后一次庭审上，一审法院才对环水公司是否具备环保工程专业承包资质进行审查。即便如此，环水公司还是向法庭提供了环水公司将涉案合同约定的工程安装施工委托第三方公司，具备相关资质的“广东省石油化工建设集团公司”进行安装的相关《安装工程施工合同》及企业资质文件提供给了一审法院，但一审法院并未对此进行审查，也未作调查，径行以环水公司不具备承包资质为由判令涉案合同无效，明显处理不公。纵观涉案合同，其中并未对环水公司是否具备资质进行约定，也未排除环水公司将合同中有关设备的安装施工工程委托第三方公司的权利，环水公司与天骄公司之间合同关系的重点是BOT运营，而非安装施工。即便一审法院以环水公司不具备相关资质为由认定涉案合同无效，但涉案设备已经安装施工完成，经过调试已经进入商用，已实际完成交付使用，天骄公司亦已经支付了相关污水处理费。天骄公司将污水注入涉案设备，由环水公司进行运营处理后排入市政污水处理厂的行为，应视为项目已经建设并验收合格，正式进入商用，一审法院即便适用最高院关于建设工程司法解释的规定，也应当认定天骄公司应向环水公司支付污水处理服务费。四、就天骄公司所提起的反诉，所主张的观点已经在其申请的鉴定程序中相关鉴定机构出具的鉴定报告中得到析明，天骄公司的反诉并无任何事实依据。1.天骄公司主张的“氨水回收器、AO法深化处理设备、药剂回收器、管道、设备保温”经过鉴定机构的鉴定，均未证明属于环水公司没有施工安装。2.鉴定报告中提到的“精密过滤器”和“生化处理系统”，结合涉案合同，也可以证明并不存在缺失：其中，精密过滤器双方在现场均确认已经安装了，在运营过程中有进行维修，因停止运营期间设备由天骄公司管理，因此，现场缺失的原因尚不明确，但天骄公司确认“当时是安装了”，即证明并不存在没有安装；其次，生化处理系统，在双方所签署的合同及设备清单中并无该项设备，因此，环水公司并无义务配备该系统。因此就鉴定报告中提到的“未按合同约定安装完毕”所对应的两点，均与环水公司无关；3.对于涉案系统的日处理能力，因系统无法启动运行，鉴定机构经过理论计算，得出日处理量能达到200立方米/日，也进一步说明环水公司提供的涉案系统是符合合同约定和合同目的的。且200立方米的处理能力是涉案系统的处理能力峰值，运营期间实际处理水量取决于天骄公司提供的需处理废水的水量，而根据天骄公司自身提供的运营台账显示，平均进水量仅为30-50立方米，如何让环水公司达到200立方米的日处理量？明显是天骄公司混淆概念。4.对于环水公司处理废水后产生的硫酸钠，鉴定报告第15页载明，认定硫酸钠为副产的前提是硫酸钠含量>92%标准，第16页载明，现场取样的硫酸钠纯度高达99.16%，只是由于没有设置烘干设备产出为十水硫酸钠。而将硫酸钠从危废到副产，除了硫酸钠含量达到>92%的标准，还需要天骄公司向环保部门申请重新报批环评重大变更，这一程序显然并非环水公司的义务，也超出了合同的义务性约定。综上，天骄公司的反诉请求并无事实依据。五、一审法院判项并非双方所诉请，超出双方本诉及反诉请求，违反了民事诉讼法相关规定。就一审法院判决二项，并非双方本诉和反诉的诉请，一审法院超出双方请求所作出的判决项，侵犯了双方的诉讼权利，应当由二审法院予以纠正。天骄公司答辩称：1.双方签订合同的内容包括投资、设计、建设、运营及维护，其本质为工业废水的防治工程，在一审阶段经法庭释明，一审法院将本案案由确定为建设工程合同纠纷认定正确，天骄公司对此没有异议。2.鉴于双方合同性质为工业废水环保防治工程，依据相关规定，该类合同应当由具备相应资质的企业才能施工，因环水公司没有取得相应的施工资质，所以双方之间的合同是无效的。3.环水公司未完成涉案合同的施工，双方也未组织验收，其主张给付费用无事实和法律依据。根据一审法院委托鉴定机构的意见，环水公司不仅没有按合同约定安装完毕，还存在偷工减料的事实，更存在废水在调试过程中产生的硫酸钠为危废、废气排放难以稳定的客观情况，其施工工程让天骄公司难以实现合同目的，在合同履行过程中环水公司放弃继续安装、拒不修复，该废水处理系统无法使用。《关于灌云天骄科技开发有限公司年产1亿安时环保型锂离子电池及相关材料制作项目（一期）竣工环境保护验收意见的函》验收的是一期烧节车间（即1万吨/年镍钴锰酸锂正极材料生产线），该一期2015年11月30日通过灌云县环保局审批（灌环审[2015]13号）,2016年6月投放试生产，与本案合同中的三元前驱体车间并非是同一生产线。灌环验[2018]30号中通过验收的是该1万吨/年镍钴锰酸锂正极材料生产线配套的噪声和固废污染防治设施，与环水公司施工的工程无关。3.天骄公司作为污染源排放许可分类管理名录中需要办理排污许可证的企业，生产经营应依法申请核发排污许可证，如同领取《企业营业执照》一样，是锂电子系能源企业必须申领的。根据《排污许可管理办法》第二十九条第（一）项规定，天骄公司应当取得建设项目环境影响评价文件，天骄公司取得的时间是2015年11月30日，与双方订立的合同无关。排污许可证是政府根据环保要求，许可企业在排污许可证规定的一定范围内的最高排放量，是要求排污单位的重点污染物排放总量控制指标的一种管理手段，天骄公司是否取得排污许可证，不代表环水公司的施工是否合格，更不代表已经过相关部门的验收。结合天骄公司一审提交的费用结算表可以证明，天骄公司在调试阶段基于双方协议基础上按产品吨数支付的部分费用行为，并不代表环水公司的施工符合合同或环保要求并实际使用。因环水公司未取得相应的施工资质，设计及暗转更不符合规定，管理混乱甚至跑路的行为，致使天骄公司投资3000余万元的项目长时间闲置，带来巨额经济损失，请求二审法院支持天骄公司的上诉请求。天骄公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决的第三项，支持天骄公司的一审反诉请求；本案全部诉讼费用、评估费用由天骄公司承担。二审中，天骄公司申请撤回反诉请求第一项中“腾空场地、恢复原状”的诉求。事实与理由：一、环水公司应当支付逾期完工的违约金730万元（按每天1万元，自2017年8月11日起计算至2019年8月10日止，保留2019年8月10日之后的权利)。根据一审法院的认定及法院委托的鉴定机构的鉴定结论，环水公司未能在合同约定的期限内安装完毕，事实清楚、证据充分，应当承担赔偿责任。根据合同第七条第13项之约定，建设及验收日期为2017年8月10日，每超期一天赔偿1万元，所以天骄公司暂时支张自2017年8月11日至2019年8月10日期间的损失，环水公司应承担730万元的违约金。二、环水公司应当还返安装调试期间收取的天骄公司支付的员工生活费、水电费、试机耗材等费用共计271729.1元，一审法院认定本案涉案合同为无效合同，根据合同法的规定，合同被确认无效后，因合同取得的财产应当返还，则环水公司在安装期间收取天骄公司垫付的资金共计271729.10元，应当返还。退一步讲，环水公司在一审中自认收到天骄公司支付的费用252881元，即使天骄公司因证据原因一审法院不支持返还271729.10元，但该252881.00元费用则是应当返还的。三、环水公司应当承担本案全部的诉讼费及评估鉴定费用。根据一审法院的认定，因本案涉案合同因环水公司无施工资质而无效，且经第三方鉴定，环水公司施工的合同未施工完毕且不符合合同目的，不具有持续性和经济性，责任在环水公司一方，因此本案诉讼及相关鉴定费用应由环水公司承担。四、环水公司应当将其安装过程中产生的危废硫酸钠，自行进行无害化处理或从原堆放处予以搬离、腾空占用场所。环水公司答辩称：1.部分设备变更是由于环水公司在一年多的运营过程中发生的正常损耗并更换，不影响设备运行，天骄公司主张的未安装完毕部分在环水公司上诉状中已回应，以环水公司提交的上诉状为准。2.生活费等费用一审查明天骄公司没有证据证明，因此一审判决准确。3.鉴定费分担由二审依法处理。4.环水公司无权也没有资质处置硫酸钠。环水公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除环水公司、天骄公司之间签署的天骄废水处理运营承包合同书；2.天骄公司给付拖欠的2017年至2018年污水处理服务费3970408元（2017年10月至2018年9月，4108500元-138092元=3970408元）及逾期付款违约金（以3970408为本金，按照月利率1.5%，自2018年10月1日起计算至实际付清之日止）；3.天骄公司给付2018年至2019年污水处理服务费3993711元（2018年10月至2019年9月，4108500元-114789元=3993711元）及逾期付款违约金（以3993711元为本金，按照月利率1.5%，自2019年10月1日起计算至实际付清之日止）；4.天骄公司给付设备回购费用2040000元及逾期违约金（以2040000元为本金，按照月利率1.5%，自2019年10月1日起起计算至实际付清之日止）。天骄公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.解除双方签订的《天骄废水处理运营承包合同书》，反诉天骄公司将涉案设备、设施自行拆除运回，腾空场地，恢复原状；2.反诉天骄公司赔偿反诉环水公司损失（按照每天10000元标准，自2017年8月11日起暂计算至2019年8月10日止，合计7300000元，2019年8月11日及以后的损失数额计算至合同实际解除之日）；3.反诉天骄公司给付涉案设备安装调试期间使用反诉环水公司的员工产生的生活费、水电费、试机耗材费等费用共计271729.10元；4.反诉天骄公司给付因其未按照合同约定完工给反诉环水公司造成的经营损失（按照50000元/天，暂计算至2019年7月27日，合计6000000元，自2019年7月27日起计算至达到双方合同约定的验收标准为止）。一审法院查明事实：一、2017年6月22日，环水公司（乙方）、天骄公司（甲方）签订《天骄废水处理运营承包合同书》。合同约定“一、项目概述：1、项目名称：天骄三元前驱体废水处理运营承包；2、项目内容：甲方授权乙方负责天骄灌云前驱体车间内废水处理BOT项目的投资、设计、建设、运营、维护，在特许经营结束时将项目设施无偿移交给甲方。3、项目规模：天骄三元前驱体废水日处理量为200m³/d。…6、商业运营日：本项目建设完成，调试验收合格后，乙方开始向甲方收取污水处理服务费的起始之日。二、特许经营承包期内容：1、本项目实行BOT运作方式，即乙方负责本项目投资、设计、建设、运营、维护，甲方按照合同的约定支付污水处理服务费给乙方，乙方按照本合同约定的特许经营期限经营管理本项目，特许经营期满之日，将能正常运营的本项目的所有设施无条件移交给甲方，并保证本项目没有任何负债和免受任何第三方追索；三、污水处理服务、费用计算及调价：1、乙方处理废水量：以甲方进入乙方废水处理系统的进水量计算，废水每年保底量为49500m³，如当年处理废水量低于49500m³时按49500m³计算，低于保底部分水量费用，抵用一年后等量超出保底水量费用，超出此水量后继续正常结算。2、污水处理服务费的计算：2.1甲方进入乙方废水处理系统的污水处理服务费单价为83元/m³（此价格含17%增值税）；2.2甲方每月应付乙方费用（元）=乙方处理废水量×83元/m³-当月污水处理系统所使用水电费用+氨水（浓度为15%）回用费用；…8、如甲方在特许经营期内回购，则按照该项目市场价格6120000元减除对应服务期限折旧额计算（回购部分乙方给甲方开具17%增值税专用发票）。如：按特许经营期三年，月均折旧额为17万，BOT12月期回购，回购费用4080000元，BOT24月期回购，回购费用2040000元…四、合同期限：污水处理系统内部验收合格之日起三年内有效。…七、乙方的责任和权利：1、乙方主导甲方更改环评中污水专项治理变更，并取得环保批复；2、乙方根据污水专项治理变更主导甲方通过竣工验收，并取得《排污许可证》；…13、乙方工程建设及验收日期为2017年8月10日，每超期1天乙方赔偿甲方10000元，每提前一天甲方奖励乙方10000元。八、违约处理：1、甲方应按合同规定，按期支付污水处理服务费，如逾期支付，每逾期一天，按所欠款的万分之五收取滞纳金；…十、乙方脱氮系统出水水质执行标准：…2、硫酸钠须达到相关部门副产标准以上”。合同还约定了其他内容。二、合同签订后，环水公司开始进场施工和设备安装，自2017年10月31日起，环水公司多次对涉案废水处理设备设施进行调试。经调试双方对涉案废水处理设备设施是否符合合同约定，能否达到合同约定的处理能力及效果产生较大争议，环水公司工作人员遂于2019年7月1日全部撤离涉案项目车间。涉案工程至今未组织验收。三、天骄公司分别于2017年11月28日向环水公司转账62084元，2018年4月19日向环水公司转账22971元，2018年5月28日向环水公司转账53037元，2018年10月30日向环水公司转账66400元，2018年12月26日向环水公司转账48389元，转账金额合计252881元。四、2018年12月13日，灌云县环境保护局出具给天骄公司《关于灌云天骄科技开发有限公司年产1亿安时环保型锂离子电池及相关材料制造项目（一期）竣工环境保护验收意见的函》中载明“该项目产生的污泥、硫酸钠、过滤残渣等危废委托连云港绿润环保科技有限公司处理，一般性固体废物委托江苏耀成环境服务有限公司处理”，“待水污染防治、大气污染防治按照《国家环保部关于发布建设项目竣工环境保护验收暂行办法的公告》（国某环评（2017）4号）文件要求进行自主验收后，投入正常生产。”；天骄公司于2019年3月26日取得连云港市生态环境局颁发的《排污许可证》。五、环水公司不具备涉案工程总承包资质。在本案诉讼过程中，根据天骄公司的申请，一审法院依法委托南京海天检测有限公司对涉案废水处理设备进行鉴定，委托鉴定事项为：1、环水公司已安装的设备设施是否已全部按照合同约定安装完毕，能否达到合同约定的生产目的；2、环水公司已安装的设备、设施、技术是否与合同约定的、法律的强制性规定、国家行业标准相符，具体为设备设施所使用的产品型号、规格、生产厂家、安装施工标准、技术标准是否符合前述标准，该设备产生的硫酸钠能否达到副产等级，设备日处理量能否达到200立方米/日的标准，整个设施能否达到持续性、经济性、环保性标准，是否属于老旧淘汰设备设施及技术；3、环水公司安装的设备设施产生的废气、废液、固废等产物，能否达到国家标准或者行业标准。南京海天检测有限公司于2020年8月4日出具苏质鉴字第20HT002016号鉴定报告，鉴定结论为：1、环水公司已安装的设备设施部分未按照合同约定安装完毕，影响涉案系统的处理能力。2、环水公司已安装的设备、设施存在品牌与合同约定有差异的现象，存在不满足施工技术规范要求的问题；该设备产生的硫酸钠无法达到副产等级，环保相关批件中确定其为危废。3、根据理论计算，设备日处理量能达到200立方米/日，但因未开机测试，设备实际日处理量能否达到200立方米/日的标准无法确定。4、整个设施运行的持续性和经济性较差，但短期内运行具有一定的环保性。5、整个设施所的单体设备并不属于老旧淘汰设备设施及技术。6、环水公司安装的设备设施产生的废气排放难以稳定达标。7、废液处理能够达到排放标准。为此，天骄公司支付了鉴定费用173000元。环水公司对上述鉴定报告的质证意见为：针对鉴定结论第1项，涉案设备已经安装完毕，并正常运行两年多时间，作为一套大型污水处理设备，出现零配件更新、更换是完全正常的，不影响涉案系统的处理能力；针对鉴定结论第2项，已安装的设备、设施存在品牌与合同约定有差异的原因，是因为在运营过程中出现设备故障，出于保障设备正常运行，而选择在天骄公司附近直接购买更换设备。鉴定结论认为硫酸钠没有烘干就不是副产的认定是错误的，10水硫酸钠也是副产物，且经过检测“10水硫酸钠”已经达到了副产等级要求；对鉴定结论第三项无异议；对鉴定结论第四项，属于鉴定机构的主观推测，合同中没有约定涉案设备需要具备“持续性、经济性、环保性”的条款；对鉴定结论第5项无异议；对鉴定结论第6项不予认可。涉案设备在运营过程中，从未因为废气排放不达标受到环保部门的处罚，足以说明，涉案设备的废气排放是稳定达标的。且环水公司提供了第三方检测机构进行环保验收时对所有废气的检测报告；对于鉴定结论第七项无异议。天骄公司对上述鉴定报告的质证意见为：对鉴定结论第1、2项无异议；对鉴定结论第三项，天骄公司认为鉴定机构作出的设备日处理能力达到200立方米的结论，是根据理论测算的，并不是实际测算结果，不足以认定设备达到合同约定的标准；对鉴定结论第4项中“整个设施运行的持续性和经济性较差”无异议，但对“短期内运行具有一定的环保性”有异议，该项鉴定结论与鉴定结论第6项相矛盾；对鉴定结论第5项不予认可，涉及三元前驱体污水处理系统是利用全封闭蒸馏装置回收氨水，利用MVR蒸馏法直接把危废硫酸钠生产出副产品，这是通用做法。环水公司设计的产品其设计方案施工工艺均是老旧淘汰设备和技术；对鉴定结论第6项无异议；对鉴定结论第7项不予认可，鉴定机构认为涉案设备的废液已经污水处理厂接管，污水处理厂同意接受废水，所以认定废液能够达到排放标准，实际情况是我公司的另一烧结车间产生的废水已经纳入排放，与环水公司的产品进行调试期间产量产生的少量废水并没有多少关联。综合环水公司、天骄公司的质证意见及整个鉴定过程的实际情况，一审法院认为南京海天检测有限公司出具的苏质鉴字第20HT002016号鉴定报告，南京海天检测有限公司及鉴定人具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，虽然环水公司、天骄公司对部分鉴定意见提出质疑，但未提供充分的证据证明。故对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性，一审法院予以确认。根据双方当事人的诉讼请求、质辩意见以及证据交换和庭审情况，一审法院归纳本案的争议焦点：一、涉案合同性质、案由及合同效力；二、环水公司的诉讼请求、反诉环水公司的诉讼请求是否有事实和法律依据。关于本案的争议焦点一，一审法院认为根据住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质等级标准》规定,环保工程系建设工程的专业承包范围,同时规定环保工程主要指水污染防治工程、大气污染防治工程等,其中水污染防治工程包括工业废水防治工程、城镇污水污染防治工程、污废水回用工程等。涉案合同约定的工程为工业废水防治工程,属于环保工程专业承包的范围。虽然涉案项目是参照的BOT运作模式，即环水公司负责天骄灌云前驱体车间内废水处理BOT项目的投资、设计、建设、运营、维护，在特许经营结束时将项目设施无偿移交给环水公司，但涉案的合同的基础和主要内容是废水处理系统的建设施工，合同约定的其他内容并不影响对合同性质的认定；建设工程施工合同纠纷,应当适用关于建设工程施工合同纠纷相关的法律法规和司法解释。根据《建筑业企业资质等级标准》规定，只有具备该资质的企业才能承包涉案的废水处理工程，而环水公司并不具备涉案废水处理工程的总承包资质，故涉案合同应为无效合同。关于本案的争议焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”。环水公司、天骄公司亦在合同中约定：项目建设完成，调试验收合格后，环水公司方可向某公司收取污水处理服务费。综上，环水公司要求天骄公司给付污水处理服务费的前提条件是涉案污水处理项目完工，并经调试验收合格。但经一审法院查明涉案污水处理工程建设完工后，一直处于调试阶段，并未经双方验收合格。且南京海天检测有限公司出具的鉴定报告亦可证实涉案污水处理设施未完全安装完毕，不符合合同约定的标准。故环水公司并不具备要求天骄公司给付污水处理服务费的条件；环水公司主张天骄公司已实际使用，并已支付了部分污水处理费。对此一审法院认为，虽然天骄公司向环水公司支付了部分款项，且付款凭证中注明付款用途为“污水处理费”，但是环水公司举证的2017年11月20日的“前驱体污水处理费用结算表”中备注栏注明“因设备试机，双方协商后，水费本次按产品吨数计算…”，2018年4月11日的“前驱体污水处理费用结算表”中备注栏注明“1、支付项：因污水处理安装故障，2018年1月-3月污水费按产能计算…”，上述证据可以证实涉案污水处理设施一直在调试阶段，且存在故障，天骄公司给付环水公司的部分款项是双方协商的结果，不能证实天骄公司已实际使用、涉案污水处理设施已进入商业运营阶段。综上，环水公司要求解除合同，天骄公司环水公司给付环水公司拖欠的污水处理费及逾期付款违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院均不予支持；涉案合同约定天骄公司回购涉案污水处理设施设备的期限是在特许经营期内或特许经营期结束后，涉案设施尚未经调试验收合格，尚未进入商业运营，且经鉴定涉案污水处理设备设施存在诸多不符合合同约定之处，整个设施运行的持续性和经济性较差，故环水公司要求天骄公司支付设备回购款2040000元及违约金的诉讼请求，一审法院亦不予支持。该设备设施可由环水公司自行拆除运回、腾空场地、恢复原状；涉案合同系无效合同，故对天骄公司要求解除合同、环水公司支付逾期完工违约金的反诉请求，一审法院不予支持；天骄公司要求环水公司给付涉案设备安装调试期间使用天骄公司的员工产生的生活费、水电费、试机耗材费等费用共计271729.10元，但未提供有效证据予以证实，一审法院亦不予支持；天骄公司要求环水公司赔偿经营损失，并向一审法院提出鉴定申请，但在本案诉讼过程又自愿申请撤回鉴定申请，故天骄公司的该项诉讼请求缺乏证据证实，一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,一审法院判决：一、驳回环水公司的诉讼请求；二、环水公司于判决生效后六十日内自行将其安装施工的灌云天骄科技开发有限公司三元前驱体废水处理设备设施拆除运回，并腾空场地、恢复原状；三、驳回天骄公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费84719元，保全费5000元，合计89719元（环水公司已预交），由环水公司负担；鉴定费173000元（天骄公司已预交），由环水公司负担100000元，由天骄公司负担73000元；一审反诉案件受理费51615元，由天骄公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.本案合同性质及效力应当如何确定；2.环水公司是否有权按合同约定向某公司主张污水处理服务费、设备回购费用及逾期付款违约金；3.环水公司是否应当承担违约金730万元及调试期间损失27万余元；4.一审判决环水公司拆除并运回设备是否恰当。关于本案合同性质应当如何确定的问题，本院经审查后认为，虽然双方合作内容包括但不限于工程建设，但双方合作内容的实质在于建设废水处理系统，以达到天骄公司排放的废气、废液、废固等产物达到国家或行业标准的合同目的。即使合同内容包括了设计、运营及维护，也是为了保证工程建设的顺利推进及良性运转，因此，一审法院依据已查明的事实确认本案合同性质为建设工程合同并无不当，本院依法予以确认。而本案工程系工业废水防治工程，属于环保工程范围，环水公司应当具有环保工程专业承包资质，环水公司未能举证证明其已经取得了环保工程专业承包资质，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，其与天骄公司订立的合同应当被认定为无效合同。在本案合同被认定为无效的情况下，环水公司是否有权按合同约定向某公司主张污水处理服务费、设备回购费用及逾期付款违约金的问题，本院经审查后认为，天骄公司作为发包人应当谨慎审查环水公司的施工资质，而天骄公司却未尽到审查义务，无环保工程专业承包资质的环水公司订立含有施工内容的合同，环水公司作为承包人明知自己无环保工程专业承包资质却与天骄公司订立含有施工内容的合同，双方对致使合同无效均应承担责任。虽然合同被认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，环水公司向某公司主张污水处理服务费的前提应是其施工的工程已经竣工验收合格，双方合同对此也有相同的约定。因此，此时应当考查环水公司施工的工程是否建设完成、是否调试验收合格。根据南京海天检测有限公司出具的苏质鉴字第20HT002016号鉴定结论，环水公司施工的项目不具备要求天骄公司支付污水处理服务费的条件。关于天骄公司支付的部分款项是否是污水处理费、能否视为已经实际使用的问题，本院经审查后认为，根据环水公司举证的“前驱体污水处理费用结算表”记载，该部分款项并非污水处理费，不能视为天骄公司已经实际使用涉案工程。关于环水公司是否按合同约定将设备安装完毕、能否达到合同约定的生产目的的问题，环水公司上诉认为氨水回收器、AO法深化处理设备、药剂回收器等在合同中没有约定是环水公司安装，精密过滤器被其拆走维修后丢失不应当承担责任等，本院经审查后认为，本案工程采用的是BOT模式，环水公司应当按照合同约定在建设阶段完成质量合格的工程实体，在经营期满进行项目财产转让，因此上述设备均系满足工程建设完成并顺利运转所需，理应当由环水公司负责提供并安装，所以环水公司认为因合同未对安装另行约定其就不应当为此承担责任的上诉理由不能成立；因环水公司认为精密过滤器被其拆走维修，又不能举证因天骄公司的原因致使精密过滤器丢失，故环水公司对精密过滤器的丢失承担责任。关于环水公司已经施工的工程是否符合合同约定、法律强制性规定及国家行业标准的问题，环水公司上诉认为硫酸钠成为副产品的前提是能够达到国家标准《工业无水硫酸钠》（GB/T6009-2014）中规定的硫酸钠含量≥92%的标准，现场取样的硫酸钠纯度已达99.16%，满足了国家标准，只是因没有设置烘干设备致使产出的是十水硫酸钠。将硫酸钠从危废变成副产，除了硫酸钠含量≥92%外，还需要天骄公司向环保部门申请重新报环评重大变更，这一申请变更的义务不是环水公司的义务，也超出合同约定，因此由此产生的不利后果应当由天骄公司承担。对此，本院认为，双方在合同中已约定乙方（环水公司）主导甲方（天骄公司）更改环评中污水专项治理变更，并取得环保批复等，乙方保证废水处理产生的硫酸钠达到副产物等级。因此，双方已确定废水处理产生硫酸钠应当达到副产物等级，而非环水公司在庭审中所述的十水硫酸钠，且《关于灌云天骄科技开发有限公司年产1亿安时环保型锂离子电池及相关材料制造项目（一期）竣工环境保护验收意见的函》中也载明“该项目产生的污泥、硫酸钠、过滤残渣等危废委托连云港绿润环保科技有限公司处理，一般性固体废物委托江苏耀成环境服务有限公司处理”，此处的“危废”也印证了环水公司未能保证废水处理产生的硫酸钠达到副产物等级，环水公司对此应当承担责任。关于天骄公司取得排污许可证能否视为环水公司施工的工程符合调试验收合格条件的问题，本院经审查后认为，排污许可证是排污单位向环境保护行政主管部门提出申请后，环境保护行政主管部门经审查发放的允许排污单位排放一定数量污染物的凭证，是为了对排污单位污染物的排放总量控制指标并登记确认。因此，即使天骄公司取得了排污许可证也不能证明环水公司处理废水产生的硫酸钠已达到副产物等级，环水公司的该上诉理由不能成立。综上，在认定环水公司施工工程未按合同约定全部建设完成、未经调试验收合格，天骄公司也未实际使用的情况下，环水公司无权向某公司主张污水处理费、设备回购费用及逾期付款违约金。关于环水公司是否应当承担违约金730万元及调试期间损失271729.1元的问题，本院经审查后认为，因本院已经认定双方之间的合同为无效合同，所以天骄公司主张违约金没有法律依据，天骄公司在一、二审中对损失也均未能举证予以证明，故本院对其主张也不予支持。关于一审法院判决环水公司拆除并运回设备是否恰当的问题，本院经审查后认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然环水公司未提出该诉求，但天骄公司在反诉时提出该诉求，即使天骄公司的诉求是建立在合同有效的前提下，但已含有上述诉求之意，虽然一审法院是在认定双方合同无效的情况下，判决天骄公司返还因合同取得的财产，环水公司恢复原状，但也符合天骄公司诉求之意且是便于双方一次性解决问题，因此并无不当，本院依法予以支持。二审中，天骄公司申请撤回要求对方腾空场地、恢复原状的诉求，系对自身权利的处分也不违反相关规定，本院依法予以确认。综上，上诉人环水公司、天骄公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因天骄公司在二审中撤回要求对方“腾空场地、恢复原状”的诉求，致使一审判决部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初3937号民事判决第一、三项；二、变更江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初3937号民事判决第二项为：深圳市环水科技有限公司于本判决生效后六十日内自行将其安装施工的灌云天骄科技开发有限公司三元前驱体废水处理设备设施拆除运回。二审案件受理费84719元（深圳市环水科技有限公司已预交84719元、灌云天骄科技开发有限公司已预交51615元），由深圳市环水科技有限公司负担42359.5元，由灌云天骄科技开发有限公司负担42359.5元，双方多交部分予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年四月二十日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。