山东省滨州市中级人民法院    山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终1090号 上诉人（原审被告）：济南英雄山建筑安装工程有限公司，住所地：济南市市中区英雄山路232号。 法定代表人：郭登峰，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：赵以涛，山东东城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘勇，山东东城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵中华，男，1975年5月14日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：郭润润，山东滨渤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱剑峰，山东滨渤律师事务所律师。 原审被告：薛文龙，男，1962年6月1日出生，汉族，住无棣县。 原审被告：无棣县佘家镇人民政府，住所地：无棣县佘家镇镇江路一号。 法定代表人：刘军健，镇长。 上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司（以下简称英雄山公司）因与被上诉人赵中华及原审被告薛文龙、无棣县佘家镇人民政府（以下简称佘家镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人英雄山公司上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2689号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人赵中华的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，认定基本事实不清。滨州东尉置业有限公司（以下简称东尉公司）拨付款中有3541653元系东尉公司代上诉人向被上诉人赵中华支付的。上诉人提供的收据、东尉公司的财务凭证足以证实。一审判决将3541653元工程款判决给被上诉人属于重复支付工程款。被上诉人以一审判决的错误获得不正当利益。请求撤销一审判决，改判支持3541653元工程款已经代为支付的事实。被上诉人一审提供的证据四《牛王社区项目转让协议书》为无效协议，《牛王社区项目转让协议书》补充协议系东尉公司单方伪造的协议，不产生合法效力。被上诉人一审提供的证据五加盖的“济南英雄山建筑安装工程有限公司”印鉴并非上诉人的印章。被上诉人一审提供的证据七上的部分内容是私自增加的，原协议未约定竣工时间。上诉人与被上诉人的工程款已经结清，上诉人不欠被上诉人的工程款。二、一审法院遗漏当事人，被上诉人作为一审原告的诉讼主体不适格。一审法院认定的主要证据未经开庭质证，不能作为认定事实的证据。一审法院审理遗漏东尉公司这一诉讼主体，被上诉人应追加东尉公司为第三人，如被上诉人不追加，则一审法院应依照职权追加东尉公司为第三人，对于查明本案事实起到至关重要的作用，能够查清东尉公司、上诉人和被上诉人之间工程款的往来明细，一审法院不会将已代为支付的3541653元工程款又判决给被上诉人所有。被上诉人的虚假诉讼，一审法院遗漏第三人，导致了错误判决的产生。从而使被上诉人获得非法利益，上诉人遭受重大经济损失。被上诉人作为原审原告不适格。滨州诚华建筑劳务分包有限公司系法人单位与被上诉人毕竟不是同一诉讼主体，郓城县施工队系刁兆国承包，被上诉人系担保人，被上诉人不具有原审原告的诉讼主体资格。一审卷宗96、97页的证据未经开庭质证，刁兆国的证明因其本人没有出庭，不能作为认定事实的依据。 被上诉人赵中华辩称，一审认定事实清楚，所有证据均已经过质证，程序合法。《牛王庄社区项目转让协议书》和《牛王庄社区项目转让协议书补充协议》是经上诉人英雄山公司质证没有异议的证据。一审时，上诉人对该证据不持异议，并未提出伪造的印章、东尉公司单方制作伪造协议等质证理由，现上诉人的主张违反禁止反言原则。通过东尉公司与上诉人签订的《牛王庄社区项目转让协议书》和《牛王庄社区项目转让协议书补充协议》可知，整个牛王庄社区工程已经全部转让给了上诉人，一审中，上诉人对被上诉人施工的工程量无异议，被上诉人除了收到上诉人支付的690000元和550000元的劳务费，其他款项均是东尉公司直接支付给被上诉人的，被上诉人认可收到的劳务费远超上诉人主张的3541653元。被上诉人实事求是的认可工程量和工程款，没有获得多余的不当利益。一审法院未漏列当事人，上诉人与被上诉人都是牛王庄社区工程中利益相关的单位和施工人，都长期在该工地上施工作业，对牛王庄社区工程的转让、工程款的拨付一清二楚，东尉公司不是本案的必要诉讼主体。本案证据全部经过质证，刁兆国出具证据证实其虽在《主体工程包清工协议书》上签字，但未实际参与工程，整个工程都是由赵中华组织人员施工。该证据经过上诉人质证，对证据的真实性和证据目的均无异议。请依法驳回上诉，维持原判。 赵中华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告英雄山公司向原告支付劳务费、装饰费等共计3990138.60元及利息（以3990138.60元为基数，自2020年9月11日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令被告薛文龙对上述劳务费承担连带清偿责任；3.依法判令被告佘家镇政府在欠付工程款的范围内承担偿还责任；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2010年8月6日，被告佘家镇政府与案外人东尉公司签订《社区建设合同书》一份，约定被告佘家镇政府将位于××村××南，疏港路以西共120亩的牛王庄社区项目交由东尉公司开发建设、销售，东尉公司于签订合同之日内一次性付清土地价款1800000元。 2011年5月31日，东尉公司与被告英雄山公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由东尉公司将牛王庄社区1-8号住宅楼工程项目发包给被告英雄山公司，工程价款为12750000元。 被告英雄山公司承建上述工程后，原告赵中华以郓城县施工队的名义与被告英雄山公司签订《主体工程包清工协议书》一份，约定被告英雄山公司将牛王庄社区1-8号住宅楼的基础、主体（脚手架、基础回填土不在内）转包给原告赵中华，工程价款结算方式为：1.按建筑物的实用占地面积130元／㎡，阳台满算，阁楼按标准屋的1.7倍计算；2.基础按一层计算，其余按实际面积计算。合同签订后，原告赵中华如约进行了施工。施工完毕后，由被告英雄山公司工作人员石恒银为原告赵中华出具牛王庄社区1-8号住宅楼工程量证明一份，载明：原告赵中华共完成基础面积4085㎡、车库面积4085㎡、住宅面积14200㎡、阁楼面积6035㎡，主体外架面积24320㎡（5元／㎡），主体轻槽、打签、回填土夯实等零工提供劳务7万元，提供两个季节的高工资劳务，两季度4万元。上述工程款共计3924250元。 2012年8月6日，原告赵中华以郓城县施工队的名义与东尉公司签订《劳务合同》一份，约定原告赵中华承包了东尉公司的牛王庄社区9号-16号、20号住宅楼的内外墙抹灰等工程，工程价款按建筑的实际面积125元／㎡计算。合同签订后，原告赵中华进行了施工。2020年1月12日，东尉公司的工作人员王玉更为原告赵中华出具工程量证明一份，证实：9号-16号、20号住宅楼建筑面积为6233.4㎡，原告赵中华已完成90％，本工程按原合同承包价款125元／㎡计算，价款共计701257.50元，应有东尉公司承担。 2012年10月10日，原告赵中华以郓城县劳务装饰队的名义与被告英雄山公司签订《牛王社区1-8号楼装饰工程协议书》一份，约定被告英雄山公司将牛王社区1-8号楼的一切土建装饰工程转包给原告赵中华，工程价款按建筑面积110元／㎡计算，为2398000元。 2019年12月25日，东尉公司与被告英雄山公司签订《牛王社区项目转让协议》一份，约定东尉公司将牛王社区项目转让给被告英雄山公司，转让总价款为13000000元及转让价款的支付时间，同时东尉公司在合同中声明：截止本合同签订日止，除本合同已有明确约定外，不存在项目地块因开发建设经营所遗留的一切纠纷及问题（其他两个项目部如有经济纠纷，由东尉公司负责，与英雄山公司无关），如东尉公司不处理此经济纠纷，英雄山公司有权从应支付的转让款中扣除。2020年5月20日，东尉公司与被告英雄山公司又签订《牛王社区项目转让协议》补充协议一份，对转让价款的支付时间等事项进行了补充约定。 2020年5月1日，原告赵中华以滨州诚华建筑劳务分包有限公司的名义与被告英雄山公司签订《劳务合同》一份，约定被告英雄山公司将17号、21号、25号、26号、29号、30号六栋别墅楼的内外墙抹灰等项目承包给原告赵中华，承包价款以建筑的实际面积，按125元／㎡计算。在庭审过程中，原告赵中华主张六栋别墅楼每栋工程量为742.86㎡，总工程量为4457.16㎡，被告英雄山公司未提出异议。 2020年11月7日，被告英雄山公司的项目经理徐明吉出具原告赵中华未干工程量证明一份，证明：原告赵中华承包的牛王社区1-8号楼土建装饰工程未完工工程价款为552186.84元，承包的17号、21号、25号、26号、29号、30号六栋别墅楼的内外墙抹灰等项目未完工工程价款为137126.94元。被告英雄山公司同意在约定的上述工程总价款的基础上再增加296500元。 另查明，原告赵中华在施工期间共垫付资金3400945.60元。东尉公司共向原告赵中华拨付工程款5437053元，被告英雄山公司共向原告赵中华拨付工程款1240000元。原告赵中华在向本院提交的《工程款拨付情况说明》中认可滨州东尉置业有限公司拨付的工程款包含其垫付款项3400945.60元、9号-16号及20号9栋住宅楼的工程价款701257.50元，剩余款项1334849.90元主要是主体工程的劳务费。 一审法院认为，原告赵中华分别以郓城县施工队、郓城县劳务装饰队、滨州诚华建筑劳务分包有限公司的名义与被告英雄山公司签订的《主体工程包清工协议书》、《牛王社区1-8号楼装饰工程协议书》、《劳务合同》，其实际履行主体均为原告赵中华与被告英雄山公司，对此原告赵中华与被告英雄山公司均无异议。 原告赵中华未取得涉案工程的相应施工资质，违反了法律法规的强制性规定，故其与被告英雄山公司签订的上述合同应为无效合同。上述合同虽为无效合同，但原告赵中华已实际履行合同，且被告英雄山公司已对其施工的工程量进行了确认，并未对工程质量提出异议，故被告英雄山公司应参照合同约定向原告赵中华支付工程价款。被告佘家镇政府早已在原告赵中华施工前就已将涉案牛王庄社区项目转让给滨州东尉置业有限公司开发建设、销售，并非原告赵中华所施工工程的发包方，其不应承担给付责任，故原告赵中华对其诉讼请求应予驳回。被告薛文龙为被告英雄山公司涉案工程的项目部经理，其在涉案工程中的行为均系代表被告英雄山公司进行的职务行为，所产生的法律后果应由被告英雄山公司承担，故原告赵中华对其诉讼请求亦应予驳回。 被告英雄山公司还应给付原告赵中华多少工程款，系本案主要争议焦点，从以下三个方面进行分析认定。 第一，关于原告赵中华所施工的工程价款问题。原告赵中华所施工的工程有四部分组成：第一部分为牛王庄社区1-8号住宅楼的基础、主体（脚手架、基础回填土不在内），原告赵中华已施工完毕，被告英雄山公司的工作人员石恒银为其出具工程量证明，结合合同约定，工程价款为3924250元。石恒银系被告英雄山公司的现场施工技术负责人，曾代表被告英雄山公司与原告赵中华签订《牛王社区1-8号楼装饰工程协议书》，故本院对石恒银所出具的工程量证明予以确认；第二部分为牛王庄社区9号-16号、20号住宅楼的内外墙抹灰等工程，王玉更为原告赵中华出具工程量证明一份，证实工程价款为701257.50元，应由东尉公司承担。王玉更系代表东尉公司与原告赵中华签订的该工程的《劳务合同》，故对王玉更所出具的工程量证明予以确认；第三部分为牛王社区1-8号楼的一切土建装饰工程，第四部分为17号、21号、25号、26号、29号、30号六栋别墅楼的内外墙抹灰等项目，徐明吉为原告赵中华出具未完成的工程量证明，结合合同约定，可以计算出这两部分已完工的工程价款为2562331.22元。徐明吉系被告英雄山公司在本案的委托诉讼代理人也系其项目经理，故对徐明吉所出具的工程量证明予以确认。综上，原告赵中华已施工的工程价款共计7187838.72元（3924250元＋701257.50元＋2562331.22元），其中701257.50元应由东尉公司支付，剩余6486581.22元应由被告英雄山公司支付。 第二，关于原告赵中华在施工过程中垫付工程款问题。东尉公司的工作人员林翠山出具的赵中华垫付工程款情况说明证实原告赵中华在涉案工程施工期间垫付工程款3159176元，包含被告薛文龙出具借条的110000元。林翠山曾代表东尉公司与原告赵中华签订过《劳务合同》，应推定为其有权代表东尉公司出具上述情况说明，故对该证据的效力予以确认。除上述情况说明中确认的垫付款外，原告赵中华还为被告英雄山公司垫资241769.60元，被告英雄山公司予以确认。综上，原告赵中华在施工过程中共垫付工程款3400945.60元。 第三，关于原告赵中华在涉案工程中已支取的工程款问题。原告赵中华主张在涉案工程中东尉公司共向其拨付工程款5437053元，用于支付其所施工的牛王庄社区9号-16号、20号住宅楼的内外墙抹灰等工程价款701257.50元和垫付资金3400945.60元，剩余款项1334849.90元主要用于支付主体工程的劳务费。被告英雄山公司共向其拨付工程款1240000元。被告英雄山公司主张东尉公司的拨付款中有3541653元系东尉公司代其向原告赵中华支付，但未提交有效证据予以证实，故不予确认，应以原告赵中华所陈述的支付情况进行认定，被告英雄山公司对此存有的异议，可基于其与东尉公司之间的《牛王社区项目转让协议》及《补充协议》向东尉公司另行主张。 根据上述分析论证，被告英雄山公司应履行向原告赵中华支付工程款3911731.32元（6486581.22元－1334849.90元－1240000元）的合同义务。在原告赵中华提起本案诉讼时，其与被告英雄山公司之间的工程量及价款尚未完全确认，在审理过程中由徐明吉出具工程量证明后才最终确认完毕，故原告赵中华关于工程价款利息的诉求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条的规定判决：一、原告赵中华与被告济南英雄山建筑安装工程有限公司之间的《主体工程包清工协议书》、《牛王社区1-8号楼装饰工程协议书》、《劳务合同》为无效合同；二、被告济南英雄山建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告赵中华工程款3911731.32元；三、驳回原告赵中华的其他诉讼请求；四、驳回原告赵中华对被告无棣县佘家镇人民政府的诉讼请求；五、驳回原告赵中华对被告薛文龙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38721元，保全费5000元，共计43721元，由原告赵中华负担627元，被告济南英雄山建筑安装工程有限公司负担43094元。 二审中，上诉人英雄山公司提交证据司法鉴定意见书一份，拟证实被上诉人赵中华一审中提供的《牛王社区项目转让协议补充协议》加盖的上诉人印鉴公章是虚假的，并非是上诉人的行为，该证据是东尉公司伪造，并不存在补充协议的事实。被上诉人赵中华发表质证意见称，对证据真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。一审庭审时，上诉人及原审被告薛文龙对该证据均无异议，对转让事实也无异议，公章的真假均不能否认项目实际转让的事实。关于英雄山公司公章的真假与本案无关联性，即使是假公章，也是上诉人相关人员伪造的。原审被告发表质证意见称，该证据确系伪造。本院认为，该证据来源合法，客观真实，但上诉人与东尉公司之间就牛王庄社区转让事宜与本案无关联性，对该证据不予采信，同时对一审法院认定的上诉人与东尉公司之间签订《牛王社区项目转让协议补充协议》的事实予以纠正。 被上诉人赵中华提交东尉公司出具证明一份，拟证实东尉公司向被上诉人拨付工程款共计5437053元，该款项中包含9-16号、20号共计9幢楼的工程款701257.5元，被上诉人在牛王庄工程的垫付款3159176元，剩余款项为支付牛王庄工程其他劳务费。上诉人英雄山公司发表质证意见称，对该证据有异议，是单位出具但没有法定代表人的签字确认,为无效证据，也没有提供相应的款项明细发票及相关凭证，无法证明其主张。原审被告薛文龙发表质证意见称，数字均不对，与实际情况不符，需要重新算账。本院认为，该证据虽缺少法定代表人签字，但该证据加盖东尉公司印章且与林翠山出具证明等证据相互印章，能够证明本案待证事实，本院予以采信。 为查明案件事实，本院对案外人林翠山作了询问笔录，林翠山认可一审中其出具的两份垫资明细系其本人签名，称该明细涉及垫资均系被上诉人赵中华替东尉公司垫资，并非替上诉人英雄山公司垫资。上诉人英雄山公司对该证据发表质证意见称，对该询问笔录中林翠山、赵中华的陈述均有异议，涉案工程投资者是佘家镇政府及东尉公司，并非东尉公司单独投资，根据英雄山公司与东尉公司签订的转让协议，对尚欠工程款不能再向东尉公司主张，即英雄山公司不能再向东尉公司主张该笔代付款，赵中华将获得两份工程款。原审被告薛文龙对该证据发表质证意见称，有异议，赵中华没有按照约定完成工程量。本院认为，该询问笔录与林翠山出具明细及东尉公司出具证明相互印证，可以证实东尉公司向被上诉人支付的5437053元款项中，“垫付款”3159176元系被上诉人代东尉公司垫付，与本案无关联性，本院予以采信。 原审被告佘家镇政府未参加二审诉讼，视为放弃举证、质证等诉讼权利。 上诉人英雄山公司申请本院调取东尉公司财务明细表及收据原件，本院认为，上诉人申请调取的明细及收据与本案待证事实无关，本院不予准许。 二审查明，案外人东尉公司向被上诉人赵中华支付5437053元款项，其中所谓的“垫付款”3159176元系被上诉人代东尉公司垫付。 二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本院对案外人林翠山所作询问笔录、一审中林翠山出具的两份“垫付款”明细、二审中案外人东尉公司出具的证明可以相互印证予以证实，东尉公司向被上诉人赵中华支付5437053元款项，其中所谓的“垫付款”3159176元系被上诉人代东尉公司垫付后由东尉公司向被上诉人支付，与本案无关联性。一审中，上诉人英雄山公司提交的收据、东尉公司的财务凭证并无东尉公司印章不能证实其真实性，该两份证据均不应予以采信。如上诉人所述属实，其已为东尉公司出具该笔工程款收据，并指示东尉公司代其向赵中华支付该笔工程款，而东尉公司未予支付或支付该笔款项不是以代英雄山公司支付涉案工程款的名义，亦属东尉公司与英雄山公司之间的权利义务关系，可另案主张权利，与本案无关。英雄山公司未提交有效证据予以证实赵中华已收到其主张的其已支付的该笔工程款的相关事实，一审法院判令其向赵中华支付，并无不当。上诉人关于一审法院将3541653元工程款判决其支付给被上诉人赵中华属于重复支付工程款，其已结清全部工程款的主张，事实依据不足，本院不予支持。 上诉人英雄山公司与案外人东尉公司之间关于牛王庄社区转让事宜，与本案不具关联性，《牛王社区项目转让协议书》及补充协议的效力，本院不予认定。上诉人关于被上诉人赵中华一审提交的证据五《主体工程包清工协议》中加盖的印章并非其印章的主张，未提交有效证据予以证实，亦与其工作人员石恒银为被上诉人赵中华出具牛王庄社区1-8号住宅楼工程量的事实相矛盾，本院不予支持。涉案工程均系被上诉人赵中华实际施工，赵中华作为本案原告主体适格。本案系赵中华诉英雄山公司要求支付涉案款项，案外人东尉公司并非必要共同诉讼人，赵中华亦未将东尉公司列为被告或第三人，一审法院未将东尉公司追加为第三人，程序并无不当。 综上所述，上诉人英雄山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38721元，由上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 琦 审判员 王 杰 审判员 邵佳宁 二〇二一年四月二十五日 书记员 崔海燕