河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终815号上诉人(原审被告)：广州巨峰体育设施有限公司，住所地广州市花都区炭步镇水口村广源路**之五。法定代表人：谢建国，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：岳聪聪，男，公司工作人员。被上诉人(原审原告)：中瑞祥建设工程有限公司，住所地四川省德阳市绵远街一段**102生活广场**。法定代表人：李萍菲，总经理。委托诉讼代理人：杨利民，河南成胜律师事务所律师。上诉人广州巨峰体育设施有限公司（以下简称“巨峰公司”）因与被上诉人中瑞祥建设工程有限公司（以下简称“中瑞祥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市石龙区人民法院（2020）豫0404民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巨峰公司的委托诉讼代理人岳聪聪，被上诉人中瑞祥公司的委托诉讼代理人杨利民参加诉讼。本案现已审理终结。巨峰公司上诉请求：1.请求依法撤销(2020)豫0404民初270号民事判决的第一项，将本案发回重审，或在查清基本事实后，改判驳回中瑞祥公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费以及鉴定费用由中瑞祥公司承担。事实与理由:1.巨峰公司与中瑞祥公司之间应为买卖合同法律关系，而非一审判决认定的工程施工合同关系。2020年3月24日，巨峰公司与中瑞祥公司在邹雷斌的居间介绍之下，签订了《材料购销合同》。中瑞祥公司依约在2020年3月24日向巨峰公司支付了29000元定金，2020年3月26日，货物运输至中瑞祥公司指定的收货地，中瑞祥公司依约将剩余材料尾款67290元支付给巨峰公司。双方均是按照《材料购销合同》的约定履行，从未按照《铺设合同书》第五条约定的工程造价款支付方式履行。且《铺设合同书》第八条第一项约定“本合同经双方签字盖章后生效。”巨峰公司并未在《铺设合同书》的落款处进行盖章确认，该《铺设合同书》未成立未生效。另外，巨峰公司提交的刘海莲与邹雷斌之间的微信聊天记录，证实巨峰公司之所以会在《铺设合同书》上加盖公章、骑缝章，是因为中瑞祥公司要求巨峰公司补签该合同，否则拒绝支付施工费给施工工人。巨峰公司加盖公章是为了帮助施工工人，并无任何认可双方构成工程施工合同关系的意思表示。中瑞祥公司的工作人员常东辉从2020年5月22日开始，多次向刘海莲提出要求在《铺设合同书》上补盖公章，巨峰公司均明确回复双方之间只有买卖关系，不存在施工关系。中瑞祥公司在一审庭审中也确认其并没有向巨峰公司支付过任何施工费，而是向施工工人曹建设先生支付的施工费。而邹雷斌及中瑞祥公司均确认施工工人并非是巨峰公司派遭。以上事实均可充分说明，巨峰公司与中瑞祥公司之间并不存在工程施工合同关系。因此，应基于诚信原则，结合双方实际履行情况、巨峰公司的真实意思表示来认定双方之间法律关系的性质为买卖合同关系。2.巨峰公司与邹雷斌不存在挂靠与被挂靠的关系。邹雷斌是一名包工头，以包工包料的方式承揽工程项目之后，为开具正规发票提供给中瑞祥公司，撮合中瑞祥公司与巨峰公司签订材料购销合同，在巨峰公司处下单购买原材料，自己实际施工，从而赚取差额利润。巨峰公司提交的微信聊天记录，证实邹雷斌与巨峰公司在本案合同磋商以及合同履行的过程中从未谈及挂靠事宣，邹雷斌是在2020年5月21日上午10点也就是案涉工程完工后才第一次与巨峰公司提出挂靠要求。案涉工程施工期问，巨峰公司从未与邹雷斌达成过挂靠的协议，也从未授权过邹雷斌以巨峰公司的名义对外承揽工程施工。一审判决仅以微信聊天记录中称呼邹雷斌为经理便认定邹雷斌属于巨峰公司的员工，以及认定邹雷斌与巨峰公司在实践操作中是一种挂靠关系，并不充分。综上，巨峰公司并非是建设工程施工合同关系的合同相对方，邹雷斌是本案工程的实际施工人，案涉工程因施工原因导致的质量问题应当由邹雷斌承担。一审判决认定事实不清，请二审子以纠正。中瑞祥公司答辩称，1.巨峰公司与中瑞祥公司之间为建设工程施工合同关系。正是基于巨峰公司具有塑胶跑道及相关材料的生产、销售及施工资质，中瑞祥公司才选择巨峰公司来负责涉案跑道的铺设施工。巨峰公司既是原材料的供应者，也是跑道的铺设者，根据双方2020年4月10日签订的《铺设合同书》，双方采用的是包工包料的方式，符合建筑工程施工合同关系的特征，属于建筑工程施工合同关系。巨峰公司在《铺设合同书》加盖有公司印章和骑缝章，说明巨峰公司对合同是认可的，故巨峰公司上诉称《铺设合同书》未成立、未生效的理由不能成立。至于巨峰公司所称中瑞祥公司要挟、强迫其盖章的情况并不存在。2.邹雷斌与巨峰公司之间系挂靠关系。巨峰公司认可邹雷斌是实际施工人，与其公司是业务上的合作关系，邹雷销售巨峰公司的产品，巨峰公司给予协助配合。巨峰公司提交的邹雷斌与刘海莲聊天记录显示:邹雷斌说，“差价是我们俩的事，施工队和后续我跟进，放心”，刘海莲说，“需要配合就微信我，施工现场也麻烦你跟进了，有什么及时沟通”;刘海莲与常东辉的聊天记录显示：刘海莲说，“邹经理最近一直在外边出差，请多多理解，刚刚施工打来电话说没有给工钱，常总，场地没什么问题，怎么不把工钱给结了呢”。以上聊天内容可证明邹雷斌与巨峰公司之间系挂靠关系。而且邹雷斌自始至终都给常东辉说自己与巨峰公司是挂靠关系，在接受一审法官询问时仍坚称自己与巨峰公司有口头的挂靠关系。综上所述，中瑞祥公司与巨峰公司签订的《铺设合同书》合法有效，巨峰公司与中瑞祥公司之间存在挂靠关系，巨峰公司应当承担赔偿责任。中瑞祥公司向一审法院起诉请求:1.判令巨峰公司赔偿中瑞祥公司因对原由巨峰公司施工的平顶山市石龙区艳伟学校复合型跑道拆除后重新施工遭受的经济损失158000元,并支付中瑞祥公司鉴定费53400元,以上共计211400元；2.本案诉讼费由巨峰公司承担。一审法院认定事实：2019年11月18日，中瑞祥公司中标平顶山市石龙区艳伟学校2019年暑期维修改造项目并与石龙区艳伟学校签订《工程施工合同》，该合同约定：工程名称为石龙区艳伟学校2019年暑期维修改造项目，合同工期从2019年11月18日至2020年元月18日，质量标准合格，合同价775000元；另双方约定为确保工程质量，不进行转包和违法分包。由于疫情影响，工期一再推迟。中瑞祥公司项目现场负责人常东辉经问询其他学校跑道建设人情况，通过电话联系结识了邹雷斌，邹雷斌自称是巨峰公司经理，中瑞祥公司与巨峰公司联系是通过邹雷斌进行。2020年3月20日，中瑞祥公司与巨峰公司通过邹雷斌签订《材料购销合同》，巨峰公司向中瑞祥公司发送所需建设塑胶跑道的建筑材料，价值96290元。中瑞祥公司于2020年3月24日汇给巨峰公司29000元，2020年3月26日又汇67290元。2020年3月24日，巨峰公司发出送货单，收货地址河南省平顶山市石龙区艳伟学校，收货人巨峰公司业务经理刘海莲。期间，邹雷斌与常东辉联系后确定包工包料工程款113890元，邹雷斌以在外繁忙且疫情影响合同订立一再延迟。2020年3月26日邹雷斌组织施工人员曹建设等人进场施工，2020年4月1日中瑞祥公司付款给曹建设12600元。2020年4月10日，中瑞祥公司与巨峰公司又通过邹雷斌联系补签了《铺设合同书》，中瑞祥公司将自己承揽的平顶山市石龙区艳伟学校2019年暑期维修改造项目中的复合型跑道项目发包给巨峰公司施工。双方合同约定：承包方式为包工包料，合同总价113890元；工程质量达到国家产品质量GB/T14833-2011标准或国际田联LAAF标准及中国田协和国际田联《田径场地设施标准手册》要求。2020年4月12日复合型跑道项目完工，中瑞祥公司尚欠付工程款5000元（质保金）。2020年5月11日，中瑞祥公司发现施工的跑道严重变形，无法使用，后多次联系无解起诉至法院。审理中，经本院委托上海新蓦尔检测技术公司鉴定：涉案塑胶跑道拉伸强度、断裂伸长率、冲击吸收、垂直变形不符合规定的物理性能要求,是导致跑道出现裂缝、变形的主要原因;涉案跑道的材料主体为聚氨酯与聚醚类混合物;经现场勘验,涉案跑道开裂、破损、变形、起皱现象严重,塑胶颗粒未能有效粘合,与水泥路面未能有效粘接,跑道不能正常使用,建议拆除,更换材料,重新施工。鉴定意见出具后，中瑞祥公司鉴于教育部门的整改要求和艳伟学校教学中急于使用跑道的实际对案涉跑道拆除后重新施工,支出跑道拆除及外运费用3000元,并于2020年10月2日先期与泰州市公司钻晶体育设施材料有限公司签订《复合型塑胶跑道施工合同》，于2020年11月2日支出重新施工费用155000元，现该复合型跑道工程已完成重新施工并交付使用。一审法院认为，结合当事人的诉辩主张和质证意见，综合本案案情，本案的争议焦点归纳如下：一、邹雷斌实际施工于巨峰公司来说是独立个人行为、职务行为、代理行为、挂靠行为？中瑞祥公司诉称，邹雷斌是巨峰公司的经理，在2020年初，由于疫情的影响，学校跑道的材料采购、合同的洽谈签订、铺设的协商都是电话微信线上开展的，都是与邹雷斌联系开展业务，2020年4月10日双方通过邹雷斌联系签订《铺设合同书》是巨峰公司认可邹雷斌的铺设行为，该学校跑道的建设责任应由巨峰公司承担；巨峰公司辩称，巨峰公司和邹雷斌是业务上的合作关系，邹雷斌知道哪里有工程，邹雷斌在巨峰公司下订单买材料，他自己去找施工，邹雷斌是在本案工程之后，邹雷斌才提出挂靠协议，之间是第一次合作。邹雷斌把合同发给巨峰公司说中瑞祥公司未发工人施工费，巨峰公司为了协助工人拿到施工费，才补签的合同，巨峰公司不是施工方，未给常东辉盖章，巨峰公司盖章是盖给邹雷斌的，巨峰公司也没有收到施工费，中瑞祥公司也没有把施工费开给巨峰公司。一审法院认为，中瑞祥公司中标平顶山市石龙区艳伟学校2019年暑期维修改造项目并与平顶山市石龙区艳伟学校签订《工程施工合同》，该合同约定不进行转包和违法分包，中瑞祥公司违反合同约定将工程的一部分转包、分包应经得发包人艳伟学校的同意，否则，承担违约责任，但不影响中瑞祥公司基于建设中的实际需要将部分工程转包分包，由此签订产生的材料购销合同抑或是铺设合同并不必然导致无效；邹雷斌作为实际施工人已被双方认可，巨峰公司也承认和邹雷斌是业务上的合作关系，邹雷斌签订合同销售巨峰公司的原材料，巨峰公司给予协助配合，巨峰公司提交邹雷斌和刘海莲聊天记录上显示邹雷斌说“差价是我俩的事，施工队和后续我跟进，放心”及刘海莲说“需要配合就微信我，施工现场也麻烦你跟进了，有什么及时沟通”及刘海莲和常东辉的聊天记录显示刘海莲说“邹经理最近一直在外边出差，请多多理解；刚刚施工打来电话说没有给工钱，常总，场地没什么问题，怎么不把工钱给结了呢”显示巨峰公司认可邹雷斌是巨峰公司员工并替邹雷斌要工钱，且邹雷斌在接受本院询问时承认与巨峰公司有口头的挂靠关系，邹雷斌与巨峰公司没有签订挂靠合同，但实践操作中是一种挂靠关系，邹雷斌在外搞推销原材料、施工、铺设，巨峰公司发送原材料、审签合同、开发票、督促还款，巨峰公司在某种程度上默许、放任邹雷斌打着公司的旗号开展业务活动，巨峰公司在与中瑞祥公司签订《铺设合同书》也就是邹雷斌与巨峰公司合作关系的产物，在某种程度上视为巨峰公司对邹雷斌实际施工行为的一种确认，根据《中华人民共和国建筑法》第66条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位和个人承担连带赔偿责任”，在本案建设施工合同中，挂靠人邹雷斌未按施工合同的约定造成建设工程质量不合格，发包方或转包方若一并起诉挂靠人和被挂靠人于法有据，又根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，本案中中瑞祥公司基于被挂靠人巨峰公司名气、实力及联系渠道的及时有效性仅起诉被挂靠人，根据合同的相对性原则，被挂靠人巨峰公司承担民事责任理属应当，但被挂靠人承担责任后，有权根据挂靠人的过错程度予以追偿；鉴于中瑞祥公司和巨峰公司均没有在合理期间提出追加挂靠人为第三人申请，本院在联系邹雷斌时邹雷斌明确说明不来法院参加诉讼，巨峰公司也明确表示提供不出邹雷斌的详细地址，一审法院不再依职权追加。二、一审法院委托上海新蓦尔检测技术有限公司经勘验取样出具的[2020]审字090055号《质量鉴定报告》能否被采信？上海新蓦尔检测技术有限公司于2020年10月27日以[2020]审字090055号《质量鉴定报告》鉴定意见：1.涉案塑胶跑道拉伸强度、断裂伸长率、冲击吸收、垂直变形不符合GB/T14833-2011《合成跑道面层》中“4.1.4合成材料合成跑道面层物理性能”规定的物理性能要求，是导致复合型跑道出现裂缝、变形的主要原因；2.涉案塑胶跑道的材料主体为聚氨酯与聚醚类混合物；3.经现场勘验，涉案跑道开裂、破损、变形、起皱现象严重，塑胶跑道未能有效粘合，与水泥路面未能有效粘接，跑道不能正常使用，建议拆除，更换材料，重新施工。巨峰公司在庭审质证中提出异议，认为上海新蓦尔检测技术有限公司取样非法、适用依据失当，一审法院责令上海新蓦尔检测技术有限公司作出说明，上海新蓦尔检测技术有限公司在说明《函》中认为，切割的方式取样不违反国家及行业强制性规定，中瑞祥公司与巨峰公司约定GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》中的检验项目和判定标准与GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》并不冲突。巨峰公司在一审法院多次询问其对《函》内容质证意见时拒不回复，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条规定，通知有异议的当事人预交鉴定费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”，本案中，巨峰公司在一审法院问询质证意见时不回复质证意见，另在一审法院前期已告知其申请鉴定人出庭应先预交鉴定人出庭费用还未提交鉴定人出庭申请并预交出庭费用，应视为对异议权的放弃。综上，一审法院对上海新蓦尔检测技术有限公司出具的[2020]审字090055号《质量鉴定报告》予以采信。一审法院认为，合法有效的合同对当事人均有约束力。中瑞祥公司与巨峰公司在本案中所签订的《材料购销合同》、《铺设合同书》均合法有效；邹雷斌与巨峰公司体现为一种挂靠关系，中瑞祥公司有权就工程质量不合格向被挂靠人主张权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款“当事人一方违反合同的赔偿责任相当于另一方因此所受到的损失”，因此，本案中，中瑞祥公司所受到的损失重新施工跑道费用158000元及诉讼费用扣除原施工费用欠付的5000元剩余部分15300元，应由巨峰公司赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、巨峰公司于判决生效后七日内赔偿中瑞祥公司建设工程施工合同赔偿款153000元；二、驳回中瑞祥公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4471元，减半后收取2235.5元，鉴定费53400元,上述合计诉讼费55635.5元，由巨峰公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案二审争议焦点为：巨峰公司是否应就案涉工程质量问题向中瑞祥公司承担赔偿责任？对此，本院具体分析评判如下：巨峰公司认为其与中瑞祥公司之间是买卖合同法律关系，而一审判决认定为建设工程施工合同关系。对此，本院认为，尽管最初巨峰公司和中瑞祥公司之间签订的是《材料购销合同》，但随后巨峰公司又在《铺设合同书》上加盖公章，且加盖公章后的《铺设合同书》扫描件是巨峰公司员工刘海莲通过微信发送给邹雷斌，邹雷斌又发送给中瑞祥公司的。该事实说明，巨峰公司是认可在铺设合同上盖章这一行为的。无论该加盖公章的行为发生在施工前还是施工后，都不能否认该合同的真实性，也不能否认巨峰公司作为铺设合同相对方的地位。巨峰公司作为企业法人，应当认识到在《铺设合同书》上加盖公章和骑缝章所要承担的法律责任，其加盖公章的行为可视为对该《铺设合同书》的认可，故一审判决认定巨峰公司与中瑞祥公司之间形成施工合同关系，并无不当。巨峰公司主张其仅提供材料，未对案涉跑道进行施工，但挂靠人邹雷斌事实上组织人员对案涉跑道进行了施工，现该建设工程质量不合格，中瑞祥公司有权就工程质量不合格向被挂靠人巨峰公司主张权利，巨峰公司应承担相应赔偿责任。巨峰公司上诉称其与邹雷斌之间不存在挂靠关系。对此，本院认为，本案中，中瑞祥公司与巨峰公司之间通过邹雷斌进行联系，邹雷斌自称是巨峰公司经理，向中瑞祥公司提供了跑道施工所需材料并安排曹建设等人对跑道进行施工，并先后向中瑞祥公司提供了加盖巨峰公司印章的《材料购销合同》和《铺设合同书》扫描件，而巨峰公司当时也具备相关跑道施工资质，这些情况足以使中瑞祥公司相信邹雷斌代表巨峰公司对案涉跑道组织施工。而巨峰公司一方面在与邹雷斌的聊天中表示“需要配合就微信我，施工现场也麻烦你跟进了，有什么及时沟通”，另一方面在与中瑞祥公司的交流中称呼邹雷斌为邹经理，并替施工方向中瑞祥公司催要工钱。由此可看出，巨峰公司虽未与邹雷斌签订书面挂靠协议，但对邹雷斌以其名义对案涉跑道组织施工是明知的，并在行动上予以配合，邹雷斌在一审法院询问时也陈述其与巨峰公司有口头上的挂靠关系，故一审判决认定巨峰公司与邹雷斌形成了事实上的挂靠关系并无不当。综上所述，广州巨峰体育设施有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3360元，由广州巨峰体育设施有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  李泉钦审判员  叶跃辉二〇二一年四月二十七日书记员  张皓硕