贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终139号上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水市红果君临天下文化娱乐有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道杜鹃西路金色家园，统一社会信用代码：915202230610071427。法定代表人：卢双芬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李科，系贵州民众律师事务所律师，执业证号：15202201810018376。被上诉人（原审原告、反诉被告）：道加强。原审被告：易胜英。上诉人六盘水市红果君临天下文化娱乐有限公司（以下简称君临天下公司）因与被上诉人道加强及原审被告易胜英合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初4626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。君临天下公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判上诉人不承担违约责任，支持上诉人的一审反诉请求或发回重审；3、判令被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实和适用法律错误。《代为履行支付协议书》生效的条件是被上诉人与上诉人签订《房屋租赁合同》，其并未提交《房屋租赁合同》，无法核实双方房屋租赁期限，一审没有查实该证据认定上诉人违约，明显认定事实不清。2、被上诉人自认没有将全部租金支付给案外人何金平，自认擅自将君临天下KTV及房屋转租给他人，该行为已经终止了其经营管理权，已经违约。3、根据合同法司法解释（二）第二十九条（民法典第五百八十五条）的规定，违约金不能超过实际损失的30%，被上诉人没有提交证据证实其实际损失，应承担举证不能的法律后果。4、上诉人的反诉请求应予支持。首先，本案系租赁合同关系，被上诉人擅自将君临天下KTV及房屋转租给他人，其行为已经违约，根据合同法第二百二十四条（民法典第七百一十六条）的规定，上诉人有权解除合同。其次，上诉人没有干涉被上诉人的正常经营，被上诉人未经同意擅自转租，已经违约。第三，被上诉人未缴纳行政罚款，导致上诉人被列入失信名单，对名誉造成严重影响，也已违约。被上诉人道加强辩称，1、被上诉人在一审中已提交和易胜祥签订的《房屋租赁合同》。2、被上诉人已被认定为案外人何金平的被执行人。3、《代为经营管理协议书》并未约定不能将经营管理权进行转租，上诉人擅自收回经营管理权属于违约。4、被上诉人已缴纳行政罚款，不构成违约。原审被告易胜英述称，1、《代为经营管理协议书》是《君临天下娱乐会所租赁合同》的补充协议，因为两个合同是同一标的物。《代为经营管理协议书》延长了《君临天下娱乐会所租赁合同》的期限。一审没有对租赁合同进行审理，造成事实不清。2、被上诉人拖欠租赁费；未经君临天下公司同意，将经营权转让给他人；经营不善受到行政处罚；利用君临天下公司名义引资入股，不兑现承诺，造成多人上门要钱。3、签订《代为经营管理协议书》时，只是代为管理设施设备，不是将公司交于被上诉人。道加强向一审法院起诉请求：1、判决被告君临天下公司赔偿原告违约金200000元；2、判决被告易胜英在未出资的本息范围内对被告君临天下公司的上述债务承担补充赔偿责任；3、案件受理费由二被告承担。君临天下公司向一审法院提起反诉请求：1、判令解除反诉原告君临天下公司与反诉被告道加强于2018年7月24日签订的《代为经营管理协议书》；2、判令反诉被告赔偿反诉原告违约金200000元；3、判决反诉被告承担全部反诉费用。一审法院认定事实：君临天下公司欠案外人何金平租金，经六盘水市中级人民法院审理判决后何金平申请强制执行，道加强与君临天下公司及何金平达成协议，由道加强代君临天下公司向何金平履行支付义务，君临天下公司2018年7月24日至2021年1月24日的经营管理权由道加强享有，双方签订《代为经营管理协议书》约定：经营期限2018年7月24日至2021年1月24日，2018年7月24日后经营管理期间所产生的法律责任由原告承担，之前的债权债务等由君临天下公司自行承担，经营管理期间的全部收益归原告所有，在经营管理期间君临天下公司不得以任何理由及方式进行干涉，若任意一方违约，违约方须向守约方支付200000元违约金。协议签订后君临天下公司按约定将公司交由原告经营，原告经营期间被六盘水市生态环境局罚款30000元，经六盘水市生态环境局申请，原告支付该30000元罚款。2019年8月原告将公司设备及房屋租给案外人李伟江使用，租赁期限一年(2019年9月15日至2020年9月15日)，2019年12月，在未经原告同意下，君临天下公司将君临天下经营管理权收回，原告自此退出公司经营活动。一审法院认为，道加强与君临天下公司间约定道加强代君临天下公司支付欠何金平的租金，君临天下公司2018年7月24日至2021年1月24日的管理经营权归道加强享有，该约定是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方应当按照约定履行各自义务，君临天下公司于2019年擅自将经营管理权收回的行为已经违反双方约定，构成违约，应按照双方约定承担支付违约金200000元的义务；由于双方约定君临天下公司不得干涉道加强的经营，未约定道加强不得将娱乐设施及房屋出租给他人，故君临天下辩称道加强违约没有依据，不予支持。道加强经营期间被行政机关罚款30000元，该款项是道加强支付，君临天下公司也未能提交证据证实被罚款给其造成了实际损失，且双方对此也没有进行约定，君临天下以此为由主张道加强违约不能成立；君临天下公司请求解除代管协议，道加强认可协议已经实际解除，且未表示要继续履行，故双方代管协议应予解除；由于易胜英不是合同相对人，不直接享有合同权利义务，原告以易胜英是公司股东为由，请求易胜英在未出资范围承担补充责任，但未提交证据证实易胜英认缴出资、实缴出资，也即未提交证据证实易胜英未全面履行出资义务，故原告应承担举证不能的不利后果，该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）道加强与被告（反诉原告）六盘水市红果君临天下文化娱乐有限公司签订的《代为经营管理协议书》；二、本诉被告六盘水市红果君临天下文化娱乐有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付本诉原告道加强违约金200000元；三、驳回本诉原告道加强的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告六盘水市红果君临天下文化娱乐有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费2150元、反诉案件受理费2150元，由被告（反诉原告）六盘水市红果君临天下文化娱乐有限公司负担。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院依职权调取了如下证据：第一组：盘州市人民法院(2018)黔0222执804号执行裁定书及该案中易胜英的《询问/调查笔录》《代为履行支付协议书》《债务转让协议书》；第二组：何金平的询问笔录。上诉人君临天下公司质证意见：第一组证据中易胜英的询问调查笔录不能代表君临天下公司，对其余证据无异议。对第二组证据无异议，证实何金平与君临天下公司的债务已发生转移。被上诉人道加强对上述两组证据无异议。原审被告易胜英质证意见：对第一组：确有此协议，同意道加强用部分租金代还何金平的债务。对第二组：道加强将房屋转租他人告知了何金平，而我们却一直不知道。对于房屋设施设备，是继续给道加强使用，故还是属于君临天下公司的财产。上述证据证实上诉人君临天下公司与案外人何金平之间的债务已由被上诉人道加强承担；被上诉人道加强与案外人何金平签订房屋租赁合同，本院予以确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：双方所签《代为经营管理协议书》性质及履行合同是否符合约定。首先，合同性质应当以合同约定的权利义务内容进行确认。从合同内容来看，道加强所享有的权利是2018年7月24日至2021年1月24日君临天下公司的经营管理权及经营管理期间的所有收益；君临天下公司不得以任何理由及方式干涉道加强经营，所负义务是承担经营期间所产生的法律责任。从合同实际履行情况来看，双方签订合同后，道加强以君临天下公司的名义进行娱乐会所的经营活动。因此，诉争合同实质是道加强经营管理君临天下公司的承包协议，本案案由应为合同纠纷，一审法院确定本案案由是租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，为有效合同，双方均应按约履行合同义务。君临天下公司提前收回经营管理权的行为违反合同约定，应承担违约责任，其依据租赁合同关系主张解除合同的上诉理由不能成立，本院不予采信。其次，如上所述，道加强所负义务是承担经营期间所产生的法律责任，其已缴纳行政罚款，君临天下公司主张道加强擅自转租、未缴纳行政罚款构成违约的理由不能成立，本院不予采信。第三，自2019年12月后道加强未能经营，并无证据证实本案违约金过分高于道加强损失，故君临天下公司所提违约金超过实际损失的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人君临天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽确定案由不当，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人六盘水市红果君临天下文化娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  管劲松审判员  林 波审判员  孙 岩二〇二一年四月二日法官助理郭勇书记员李刚