新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终789号 上诉人（原审原告、反诉被告）：木垒县东港大酒店有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒县人民北路与木巴公路交汇处。 法定代表人：陈静，公司总经理。 委托诉讼代理人：童瑶，新疆新蓝天律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：田新云，男，1967年12月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：田艳玲，女，1971年2月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈菩如，新疆新天律师事务所律师。 上诉人木垒县东港大酒店有限责任公司与上诉人田艳玲、田新云合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2020）新2328民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人木垒县东港大酒店有限责任公司委托诉讼代理人童瑶，上诉人田艳玲、田新云及其共同委托诉讼代理人陈菩如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 木垒县东港大酒店有限责任公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、四项；二、改判被上诉人支付上诉人承包费共计1230750元。事实和理由：原判认定事实有误，判决结果错误。在一审审理过程中，根据上诉人提交的证据，欠条一份，可以证实2019年8月24日，双方经核对，截止2019年11月，被上诉人欠上诉人房租531000元。被上诉人提交的收条，可证实2019年4月6日，双方经核算，2017年11月至2018年12月，被上诉人的承包费仍欠8000元。被上诉人提交的暖气费票据，可证实2019年10月20日，被上诉人缴纳了2018至2019年度的采暖费。在一审法庭审理过程中，上诉人陈述了被上诉人历年来支付承包费的明细。其中2019年期间，被上诉人应付承包费900000元，但被上诉人仅支付了少量现金，其他部分正是以被上诉人垫付的相关费用予以折抵，最终才形成了531000元的欠条。关于原判认定被上诉人垫付采暖费用发生在2019年11月左右，故应从承包费金额中予以扣减的问题。从暖气费票据可看出，被上诉人垫付的是2018年10至2019年4月的采暖费用，在双方8月24日对账时，该部分采暖费用已实际发生，金额确定，在双方的对账明细中可清晰体现该部分费用已从承包费中扣减，并且在2019年11月，因被上诉人不缴纳上一年度的采暖费用被停暖，在双方的通话中，明确该部分欠缴的暖气费是经过算账的，是应该由被上诉人支付。关于垫付6707元电费，情形及理由同上。关于劳务费6000元的问题，2019年度的劳务费已经在欠条中扣减，2020年度被上诉人并没有实际经营酒店，未提供任何代收代缴的劳务行为，原审判定仍由上诉人向被上诉人支付该费用，无事实和法律依据。 田艳玲、田新云辩称，1．针对上诉人提出的被上诉人出具欠条证实被上诉人欠付租金为531000元的主张。被上诉人在2019年8月24日和上诉人对账后，出具欠条载明欠付上诉人574000元，在2020年1月5日双方2019年11月30日前的已经拿出垫付凭证的金额进行结算后，在欠条上载明欠付531000元，在2020年1月6日田艳玲向上诉人转账100000元，该金额在一审中双方均认可，证实上诉人未将该100000元扣除。2．针对上诉人提出的暖气费、电费、已在2019年8月24日对账中扣除的主张。首先在2020年1月5日双方进行对账时，被上诉人未能拿出有效凭证证实其垫付的实际金额，故仅在欠付574000元的基础上减去垫付房产税金额38121元，及2019年劳务费6000元得出的531000元还多算了。2018年10月10日-2019年4月15日期间的暖气费合计129005元，2019年8月24日的欠条与2020年1月5日欠条金额之间仅相差43000元，若在该欠条中已计算垫付的暖气费，二者之间差额得有十几万。其次2020年1月5日出具欠条时未将129005元暖气费和电费6707元计算在内，是因为对账时被上诉人未能找到有效凭证证实其垫付的金额，上诉人再没有见到真实垫付金额凭证时也不可能将该费用计算在内。3．针对上诉人提出的2020年度劳务费因上诉人未实际经营不能支持的主张。2020年度被上诉人将酒店委托给卢伯林代管，其实际履行了代收代缴的劳务行为所有收费票据原件都在卢伯林处，故该劳务费应当得到支持。4．东港酒店称2020年度承包费为900000元的主张，双方签订的房屋租赁协议中明确约定2019-2020两年的租金金额调整为900000元，双方协商的是区间段内金额而不是每年900000元，后续手写补充内容是东港酒店陈静所写，如果有歧义的地方，其应当解释清楚，如果每年租金为900000元，其应当备注清楚。 田艳玲、田新云上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判上诉人向被上诉人支付承包费226538元。事实与理由：1．一审认定2018年12月30日起至2020年11月30日每年承包费各为900000元的认定是错误的。双方签订的《房屋租赁补充协议》的第二条明确约定：“经过双方友好协商，甲方同意自2017年1150000元，2018年950000元，自2018年12月30日起至2020年11月30日租赁金额调整至900000元。其它条款按原合同正常履行”。据此双方明确约定自2018年12月30日起至2020年11月30日共23个月的承包费为900000元。一审中，原告提交的录音资料根本未涉及承包费的问题，一审法院仅凭该份录音资料就推断出承包费每年为900000元，缺乏事实依据。2．上诉人在合同期内未构成实际违约。上诉人田新云与卢伯林签订的委托代管合同，属于委托合同。上诉人田新云因有其它业务，无法兼顾酒店经营管理，委托卢伯林代管经营，该事实并未涉及转包事项，上诉人没有违约。据此，被上诉人应当在合同期内继续履行与上诉人的房屋租赁合同，并承担因强制收回酒店对上诉人造成的经营损失300000元。3．原审法院针对上诉人垫付款的判决款额有误，上诉人在经营过程中替被上诉人垫付了各种费用合计187482元，该费用被上诉人在庭审中也予以承认，原审法院对该数额未进行认定，请求二审法院纠正。原审判决存在程序错误合同履行过程中，被上诉人提前强行收回酒店，终止合同，给上诉人造成了严重经营损失，一审中上诉人申请法院鉴定，一审法院未进行鉴定且未向上诉人说明理由。故原审法院存在程序错误，请二审法院依法纠正。 木垒县东港大酒店有限责任公司辩称，原审对于欠付承包费的除了对暖气费、电费和劳务费之外数额认定正确，本案违约金是由于被上诉人违约导致，被上诉人至今未向上诉人支付欠付承包费应当支付违约金，其他案件事实一审查明每年租金为90万元，被上诉人的上诉请求及事实理由没有事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。 木垒县东港大酒店有限责任公司向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的承包经营协议；2．二被告支付拖欠的承包费1431000元；3．二被告支付违约金286200元；4．被告承担诉讼费、保全费、保险费。 田新云、田艳玲向一审法院提出反诉请求：1．要求继续履行双方签订的木垒县东港大酒店承包经营协议；2．要求原告偿付垫付款187482元；3．要求原告赔偿损失300000元；4．原告承担反诉费。 一审法院认定事实：2016年11月30日，陈静（甲方）与田新云、田艳玲（乙方）签订木垒县东港大酒店承包经营协议，约定甲方将木垒县东港大酒店主楼客房部一至七层承包给乙方负责经营，包括客房、地下室、超市、西餐厅；签订当日内，甲乙双方共同对移交给乙方的木垒县东港大酒店的财产进行清点、确认；该酒店承包期限共5年，自2016年12月1日至2020年11月30日，承包期满，甲方有权收回该酒店，乙方应如期交还；该酒店每年承包金为1000000元，第五年承包费双方协商，第一年承包费在本合同签订之日当庭支付1000000元，剩余150000在盘点移交完当日付清，第二年承包费在2017年11月15日之前付清，之后以此类推，第三年承包费在2018年11月15日之前付清，之后以此类推；在承包期间，房屋和土地的产权税由甲方依法交纳；酒店主楼一至七楼（包括地下室）的所有经营产生水、电、暖、营业税、卫生费等各类费用，自交付之日乙方应当独自办理相关经营手续，独立核算，自主经营甲方不得干涉；乙方以一定的自有资金作担保，乙方的担保额为50000元不计息；甲方有以下行为之一的，乙方有权解除合同：（1）提供不符合约定条件的酒店设施，严重影响经营，（2）甲方为履行房屋的修缮义务，严重影响经营；在承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回所承包给乙方的酒店：（1）未经甲方书面同意，转租、转让该酒店，（2）未经甲方书面同意，拆迁变动酒店结构，（3）损坏承包的酒店设施，甲方提出合理期限内未修复的，（4）未经甲方书面同意，不得应用于酒店以外的用途，（5）利用所承包的酒店进行非法活动，（6）逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的费用，（7）拖欠承包金15日；承包期间，乙方逾期交纳本合同约定应由乙方负担的费用，每逾期一天，则应按欠款费用总额的15％支付甲方滞纳金至付清日止；乙方经营期间一楼农行自动取款机的房租由甲方收取，乙方需要及时归还甲方所收租金，逾期按每月10％利息支付；乙方经营期间负责收取该酒店的附属商铺和运输公司的水、电、暖等费用统一交付有关收费部门，甲方每月付以500元为乙方代收费用；合同还约定其他事项。2019年4月6日，陈静（甲方、出租人）与田新云、田艳玲（乙方、承租人）签订房屋租赁补充协议，内容为：鉴于甲、乙双方2016年11月30日签订的房屋租赁合同，为进一步明确双方的权利义务，双方达成如下补充条款：1．甲、乙方于2016年11月30日签订的房屋租赁合同条款继续有效；2．经过双方友好协商，甲方同意自2017年1150000元，2018年950000元，自2018年12月30日起至2020年11月30日租赁金额调整至900000元，其他条款按原合同正常履行；3．乙方承诺补充协议签订4月30日前付款500000元，截至2019年6月30日前将余款付清。2019年4月6日，陈静出具收条，内容为：今收到田艳玲2017年-2018年12月房屋700000元，垫付201800元（设备），另加房费、烟、电费（运输公司）20250元，下欠28000元，（2016年-2018年12月30日租金全清）。2019年8月24日，田艳玲出具欠条一份，内容为欠承包费574，000元（东港酒店），注押金50000元已减成房租。2020年1月5日，田艳玲在该欠条内容下方书写截至2019年11月30日欠房租531000元，并签字。2019年11月25日，田新云（甲方、委托方）和卢伯林签订委托代管合同，甲方承包了陈静在木垒县迎宾北路西侧的东港大酒店，营业执照合法齐全，共有109间客房及配套设施，现因甲方需要处理些事情，不能亲自管理东港酒店的经营活动，委托乙方代为管理；委托管理时间为1年，自2019年11月30日起至2020年11月30日；委托管理费450000元，本合同签订后乙方给甲方一次支付450000元委托管理费；甲、乙方对宾馆的所有房间及所有物品和配套设施以进行清点，宾馆及全部物品交给乙方后，由乙方负责保管，保护乙方自主经营，自己决定人员的使用，工资的发放；宾馆交付前产生的一切费用，即水费、电费、网络费、卫生费以及2019年12月31日前的暖气费等费用由甲方承担，宾馆交付后合同期内产生的水费、电费、网络费以及2020年1月1日至2020年11月30日产生的暖气费均由乙方承担，在乙方经营期产生的一切费用，消防与安保的责任由乙方承担；合同还约定其他事项。2020年1月6日，田艳玲向陈静转账100000元。2019年11月4日，被告给原告垫付房产税25，250元。2019年11月1日，被告给原告垫付2018年10月10日至2019年4月15日暖气费129，005元。2018年10月17日-2019年7月14日，被告垫付电费6707元。2020年10月27日，陈静向田新云、田艳玲发出通知函，内容为贵方与我于2016年11月30日签订《木垒县东港大酒店承包经营协议》一份，承包期限至2020年11月30日止，自第二年起须在当年的11月15日前付清下一年度承包费。现因贵方逾期支付承包费，经我多次催促后仍未支付，已构成协议约定的合同解除条件及违约条款，现我方决定自即日起解除双方的租赁合同，请贵方根据合同的约定，在接到本通知书后三日内腾退房屋、付清费用，并根据《木垒县东港大酒店承包经营协议》第十条承担违约责任。2020年10月31日，陈静收回了木垒县东港大酒店。一审法院认为，本案争议焦点：1．双方的承包协议应否解除？2、拖欠的承包费如何确定？3、被告反诉要求的经营损失应否支持？4、原告主张的违约金是否符合法律规定。关于双方的承包协议应否解除的问题。原告的法定代表人陈静与田新云、田艳玲签订木垒县东港大酒店承包经营协议，系双方当事人的真实意思表示，约定的内容不违反法律、行政法规的强制性效力规定，合同合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。本案中，双方当事人在承包经营协议中约定了一方解除合同的事由，现被告拖欠承包费以及将酒店转包给案外人卢伯林均违反了合同约定，符合原告解除合同的条件，故原告有权单方解除合同，收回酒店，现陈静于2020年10月31日收回了木垒县东港大酒店，故一审法院认定原、被告双方签订的木垒县东港大酒店承包经营协议于2020年10月31日解除，对二被告反诉要求继续履行双方签订的木垒县东港大酒店承包经营协议的请求，一审法院不予支持。关于拖欠的承包费如何确定问题。庭审中原、被告双方均认可2017年和2018年的承包费已付清，剩余2019年和2020年的承包费，原告认为每年各900，000元，被告认为二年共900000元，根据原告提交的录音资料，可以证实田新云承认每年承包单价为900000元，故对被告辩称2018年12月30日至2020年11月30日承包费共900000元的意见，一审法院不予采信。关于2019年承包费，田艳玲于2020年1月5日出具的欠条载明尚欠531000元，扣除2020年1月6日田艳玲向陈静转账的100000元，则二被告尚欠原告2019年承包费为431000元，关于2020年承包费，因2020年10月31日陈静收回了木垒县东港大酒店，尚余一个月未满一年，故承包费应为825000元（900000元÷12个月×11个月），综上，二被告共欠原告承包费1256000元。另，一审法院庭审中经过双方核算，现二被告共垫付房产税25250元、暖气费129005元、电费6707元，合计160962元，以及原告认可每年向被告支付劳务费6000元，应从尚欠承包费中扣除，则被告应向原告支付承包费1089038元。关于原告辩称垫付费用发生在双方结算之前，已经折抵的意见，一审法院认为，双方初次核算时间为2019年8月24日，而被告垫付款的时间基本发生在2019年11月左右，故原告的辩称意见，一审法院不予支持。关于被告反诉要求经营损失问题。因二被告未及时支付拖欠的承包费以及将酒店转包他人的违约行为导致合同解除，即过错方在于被告，且解除后的承包费用已经从欠付承包费中扣除，故对被告主张的经营损失，一审法院不予支持。关于原告主张的违约金。本案中，双方为弥补逾期付款而预先约定了违约金标准，而违约金的性质兼有赔偿与惩罚的双重性质，但赔偿非违约方的损失仍是主要功能。由于原告未提交相应证据证明其实际损失，一审法院综合衡量全案情况认为，二被告拖延支付承包费给原告造成的是利息损失，参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率标准，原告主张违约金286200元远远超过该利息损失的30％，显然过高，依法应当予以调整。根据公平原则并兼顾当事人之间的利益平衡，同时考虑违约金在补偿守约方损失的同时，还具有对违约行为惩罚的作用，酌情将本案的违约金调整为55000元，即二被告应向原告支付违约金55000元，对原告诉请中超出的部分不予支持。关于原告主张保全保险费5250元，原告为了保全诉讼的财产，基于对诉讼风险的不确定性为自己购买了财产保全责任保险，则该保险费不是由于相应违约行为而产生的损失，因此不需要对方承担该费用，故对原告主张保全保险费由被告负担的请求，一审法院不予支持。判决：一、原告木垒县东港大酒店有限责任公司与被告田新云、田艳玲签订的《木垒县东港大酒店承包经营协议》于2020年10月31日解除；二、被告田新云、田艳玲于判决生效后十日内向原告木垒县东港大酒店有限责任公司支付承包费1，089，038元；三、被告田新云、田艳玲于判决生效后十日内向原告木垒县东港大酒店有限责任公司支付违约金55，000元；四、驳回原告木垒县东港大酒店有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回被告田新云、田艳玲其他反诉请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是补充协议约定的2018-2020年900000元租金如何理解、垫付款及欠付租金金额如何认定。根据双方2019年4月6日签订的补充协议第2条约定“自2018年12月30日起至2020年11月30日租赁金额调整至900000元，其他条款按原合同正常履行”，从该条约定来看，双方对租赁起止时间及金额进行了约定，并未分别或分段约定时间及金额，故应当认定2018年12月30日起至2020年11月30日间的租赁费总额为900000元，故一审法院对于2019年、2020年均为900000元承包费的认定不当，本院予以纠正。关于2019年承包费，田艳玲于2020年1月5日出具的欠条载明尚欠531000元，扣除2020年1月6日田艳玲向陈静转账的100000元，则田艳玲、田新云尚欠木垒县东港大酒店有限责任公司2019年承包费为431000元。关于2020年承包费，因2020年10月31日陈静收回了木垒县东港大酒店，尚余一个月未满一年，故承包费应为430435元（900000÷23个月×11个月），则田艳玲、田新云共计欠付木垒县东港大酒店有限责任公司承包费为861435元。对于一审法院认定双方初次核算时间为2019年8月24日，而田艳玲、田新云垫付款的时间基本发生在2019年11月左右，共计垫付166962元并无不当，本院予以维持。故扣除田艳玲、田新云垫付款166962元后，田艳玲、田新云共计欠付木垒县东港大酒店有限责任公司承包费为694473元。 关于木垒县东港大酒店有限责任公司主张的违约金问题。本案中，双方当事人在承包经营协议中约定了一方解除合同的事由，现田艳玲、田新云拖欠承包费以及将酒店转包给案外人卢伯林均违反了合同约定，符合原告解除合同的条件，故木垒县东港大酒店有限责任公司有权单方解除合同并主张违约金，一审法院认定双方签订的木垒县东港大酒店承包经营协议于2020年10月31日解除并无不当，本院予以维持。根据公平原则并兼顾当事人之间的利益平衡，同时考虑违约金在补偿守约方损失的同时，还具有对违约行为惩罚的作用，酌情将本案的违约金调整为30000元。 关于田艳玲、田新云反诉要求经营损失问题及关于木垒县东港大酒店有限责任公司主张保全保险费5250元的问题，一审法院认定并无不当，本院予以支持。 综上所述，木垒县东港大酒店有限责任公司的上诉请求不成立，予以驳回。田艳玲、田新云的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2020）新2328民初1299号民事判决第一项，“原告木垒县东港大酒店有限责任公司与被告田新云、田艳玲签订的《木垒县东港大酒店承包经营协议》于2020年10月31日解除”； 二、撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2020）新2328民初1299号民事判决第二、三、四、五项，“二、被告田新云、田艳玲于本判决生效后十日内向原告木垒县东港大酒店有限责任公司支付承包费1089038元；三、被告田新云、田艳玲于本判决生效后十日内向原告木垒县东港大酒店有限责任公司支付违约金55000元；四、驳回原告木垒县东港大酒店有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回被告田新云、田艳玲其他反诉请求。”； 三、田新云、田艳玲于本判决生效后十日内向木垒县东港大酒店有限责任公司支付承包费694473元； 四、田新云、田艳玲于本判决生效后十日内向木垒县东港大酒店有限责任公司支付违约金30000元； 五、驳回木垒县东港大酒店有限责任公司一审其他诉讼请求； 六、驳回田新云、田艳玲一审其他反诉请求。 一审案件受理费20256元，减半收取计10128元，保全费5000元，反诉费4306元，二审案件受理费19483.68元，由木垒县东港大酒店有限责任公司负担19458.84元，由田新云、田艳玲负担19458.84元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张 华 审 判 员  孙青莲 审 判 员  马翔馨 二〇二一年四月三十日 法官助理  马 恒 书 记 员  石 雪