青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青25民终89号 上诉人（原审原告）：青海雪峰牦牛乳业有限责任公司，住所地青海省海南州共和县恰卜恰镇绿洲南路267号。 法定代表人：赵礼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周青，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张青龙，男，1986年4月22日生，汉族，该公司部门经理，住青海省共和县恰卜恰镇绿洲南路267号，住青海省共和县。 被上诉人（原审被告）：未仕军，男，1981年12月9日生，汉族，甘肃省永靖县岘原镇尤塬村村民，甘肃省永靖县村民，住该村六社461号。 被上诉人（原审被告）：甘肃金发建筑工程有限公司，住所地甘肃省永靖县刘家峡镇黄河路59号。 法定代表人：王永平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘善雄，男，汉族，1966年8月4日生，住甘肃省永靖县刘家峡镇黄河路39号3单元351室，住甘肃省永靖县。 原审被告：海南州恒泰新能源有限公司，统一社会信用代码91632500ＭＡ7528J67H。住所地青海省共和县恰卜恰镇黄河南大街170号。 上诉人青海雪峰乳业有限责任公司（以下简称雪峰乳业公司）因与被上诉人未仕军、甘肃金发建筑工程有限公司（以下简称金发公司），原审被告海南州恒泰新能源有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2020）青2521民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青海雪峰牦牛乳业有限责任公司的委托诉讼代理人周青、张青龙，被上诉人未仕军，被上诉人甘肃金发建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘善雄到庭参加诉讼，海南州恒泰新能源有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院按缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人雪峰乳业公司上诉称，1、请求依法撤销(2020)青2521民初1011号《民事判决书》第三项，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由未仕军、金发公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。一审庭审中上诉人出具了确实、充分的证据证明二被上诉人没有按照合同约定及补充协议的约定履行质保义务，特别是在《补充协议书》中明确约定了二被上诉人完成维修工作的期限，及违反约定如何承担违约责任。该补充协议是双方当事人真实意思的表示，并且合法有效，双方当事人应当按照该补充协议的约定履行各自的义务，补充协议签订后，上诉人按照约定履行了相应的付款义务，而二被上诉人却违反约定拒不履行维修义务，已经构成违约，因此上诉人要求二被上诉人承担违约责任完全符合双方的合同约定。一审法院在判决时认定消防工程没有通过验收的原因是内网工程没有完成，上诉人也没有完成外网工程，以此认定双方都有违约行为，但是该认定与双方签订的《补充协议》完全不符。双方在《补充协议》中约定的违约金是二被上诉人没有按照约定期限完成维修义务而应承担的责任，并不是无法通过消防验收承担的违约责任，因此一审法院对于该部分认定与事实不符。另，一审法院遗漏了上诉人的诉讼请求。上诉人在一审中的第二项诉讼请求为“请求依法判令未仕军、金发公司、恒泰公司立即完成2000吨牦牛奶粉生产线项目的屋面防水、外墙墙皮脱落、一体板严重掉色需整体更换、室内漏水等的维修质保义务”，一审法院在判决时仅对除一体板严重掉色需整体更换之外的其他诉讼请求予以了判决，但是对一体板严重掉色需整体更换的诉讼请求没有任何表述。实际上，在本案一审过程中，一审法院对现场进行实地查勘时上诉人已经明确将需更换的一体板向一审法院进行了指明，一审法院对此是明知的，而在判决书中针对上诉人的该项诉讼请求却没有任何表述，显然是遗漏了上诉人的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误且遗漏了上诉人的部分诉讼请求，请求二审法院依法支持上诉人全部的上诉请求。 被上诉人未仕军、甘肃金发建筑工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。 原审被告海南州恒泰新能源有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。 雪峰乳业公司在一审法院的诉讼请求，1、依法判令解除其与未仕军、金发公司于2014年12月15日、2015年8月15日、2015年8月29日签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议；2.依法判令未仕军、金发公司向其支付违约金13566491元；本案诉讼费由未仕军、金发公司负担。庭审前其变更诉讼请求：1.依法判令未仕军、金发公司继续履行与其签订的《建设工程施工合同》及相关《补充协议》，立即完成2000吨牦牛奶粉生产线项目的消防工程，消防工程竣工验收后备案并移交相关施工资料，并完成车间及污水处理站的维修及上水道管质量不符合工程标准等质保义务；2.依法判令未仕军、金发公司、恒泰公司立即完成2000吨牦牛奶粉生产线项目的屋面防水、外墙墙皮脱落、一体板严重掉色需整体更换、室内漏水等的维修质保义务；3.依法判令未仕军、金发公司向其支付原合同约定的延期交工违约金1407965.99元；本案诉讼费由未仕军、金发公司、恒泰公司共同负担。 一审法院认定，雪峰乳业公司于2014年12月15日、2015年8月15日、2015年8月29日与未仕军挂靠的金发公司签订三份2000吨牦牛奶粉生产线项目的《建设施工合同》，生产扩建工程合同价款为1260万元，办公楼工程合同价款为每平方米1600元，污水处理工程的合同价款为140万元，未仕军承建的生产车间和办公楼于2016年10月、2017年10月底竣工；2018年12月27日雪峰乳业公司、未仕军、金发公司就雪峰乳业公司年产2000吨牦牛奶粉生产线建设项目的后续相关问题签订《补充协议书》，协议约定：雪峰乳业公司欠付金发公司尚余工程款217万元，锅炉房价款为26.5万元，总计243.5万元（含质保金110万元），分期付款期限为2019年1月8日之前雪峰乳业公司向金发公司支付70万元，2019年2月1日前支付30万元，2019年4月1日前支付33.5万元；未仕军、金发公司于2019年4月5日前进场维修，同年5月10日前必须完成维修工作，原、双方共同完成整个工程的消防验收等。上述补充协议签订后，雪峰乳业公司按照补充协议的约定于2019年1月9日、2019年1月30日、2019年4月3日向金发公司支付工程款70万元、30万元和33.5万元。未仕军、金发公司未按补充协议约定履行自己的维修义务，未仕军于2019年4月15日将补充协议约定的维修工程承包给恒泰公司；经恒泰公司维修过的工程未经雪峰乳业公司和未仕军的验收仍然存在墙皮脱落、室内漏水等质量问题。 另查明，未仕军将消防工程的内网安装工程转包给案外人蔡启春，双方未签订消防工程承包协议，案外人蔡启春按照未仕军提供的消防工程图纸完成并经未仕军验收后移交给未仕军；因未仕军欠付资料员工资，现消防资料由资料员保管；雪峰乳业公司的包装车间、两个库房中的排风管道因顶棚使用钢架结构不承重未仕军只安装了一少部分，未仕军为安装通风管道运来的风电机搁置在楼顶多年；消防工程的外网雪峰乳业公司亦未完成；雪峰乳业公司、未仕军、金发公司均未按照补充协议的约定共同完成整个工程的消防验收。 一审法院认为，未仕军挂靠金发公司承建的雪峰乳业公司年产2000吨牦牛奶粉生产线建设项目工程，该工程至今未经雪峰乳业公司、未仕军、监理方的验收，雪峰乳业公司的生产车间、办公楼未经验收已投入使用，雪峰乳业公司根据双方签订的补充协议内容已付清了除质保金以外的全部工程款；未仕军将协议约定的维修项目承包给恒泰公司进行维修，经法院现场勘验，恒泰公司维修后的工程仍存在质量问题，故法院对雪峰乳业公司要求未仕军、恒泰公司、金发公司承担维修义务的诉求予以支持；消防工程包括内网工程和外网工程，内网工程由未仕军施工完成，外网工程由雪峰乳业公司负责施工，现造成消防工程未经验收的原因是未仕军、金发公司未完成通风管道的安装工程，雪峰乳业公司亦未完成外网工程，补充协议又约定消防工程验收由双方共同完成，故不能认定未仕军、金发公司单方面违约，双方均存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，故对雪峰乳业公司要求未仕军、金发公司承担违约金的诉求法院不予支持；但雪峰乳业公司要求未仕军、金发公司完成消防工程的诉求法院予以支持；对金发公司抗辩的免责意见，因未仕军挂靠的金发公司未完成合同义务，双方的合同关系尚未解除，金发公司在2019年4月3日仍接收雪峰乳业公司支付的工程款，故其抗辩理由不成立；对恒泰公司抗辩与雪峰乳业公司无直接合同关系的意见，因恒泰公司与未仕军有维修工程的合同义务，恒泰公司维修后未经雪峰乳业公司验收仍存在墙皮脱落、屋面渗水等质量问题，故恒泰公司依然有维修义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十九条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、未仕军、甘肃金发建筑工程有限公司于判决生效后完成消防通风管道的安装，并经青海雪峰牦牛乳业有限责任公司验收合格后交付消防工程相关资料；二、未仕军、甘肃金发建筑工程有限公司、海南州恒泰新能源有限公司于判决生效后按照补充协议约定的维修范围完成屋面防水、车间外墙涂料、污水厂散水地坪、上下水管道的维修义务；三、驳回青海雪峰牦牛乳业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费17008元，由雪峰乳业公司负担16983元，未仕军、甘肃金发建筑工程有限公司、海南州恒泰新能源有限公司负担25元。 本院二审期间，上诉人雪峰乳业公司、被上诉人未仕军、金发公司、原审被告恒泰公司均未向法庭提交新的证据。 本院二审查明，案涉工程除消防未验收外，剩余工程已竣工验收并投入使用。其余与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 归纳双方当事人争议的焦点为：1.上诉人雪峰乳业公司主张整体更换一体板的诉求是否成立的问题；2.被上诉人未仕军、金发公司在本案中是否承担违约责任的问题。 本院认为，金发公司承建的雪峰乳业公司年产2000吨牦牛奶粉生产线建设项目工程，于2017年9月已竣工，2017年底雪峰乳业公司对其生产车间、办公楼已投入使用，但该工程在使用中出现屋面漏水、外墙皮脱落等严重质量问题，为此，2018年12月27日雪峰乳业公司、未仕军、金发公司双方达成协议并签订《补充协议书》，明确约定未仕军、金发公司对案涉工程中存在的质量问题进行维修，并附有维修范围清单。维修清单中不包括对一体板整体更换，雪峰乳业公司也未提交任何证据证明一体板整体更换就在案涉维修范围内。故上诉人雪峰乳业公司主张整体更换一体板的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于被上诉人未仕军、金发公司在本案中是否承担违约责任的问题。案涉工程于2017年竣工后，雪峰乳业公司对其已投入使用，后因工程质量问题双方签订《补充协议书》，该协议书对案涉工程延期交工未提任何异议，也未做任何违约规定，仅对案涉工程维修范围及维修时间、消防验收做了违约约定。从庭审中查明，金发公司签订协议书后，委托恒泰公司对其案涉工程按照维修清单进行了维修。另，造成消防工程未经验收的原因是未仕军、金发公司未完成通风管道的安装工程，雪峰乳业公司亦未完成外网工程，双方均存在一定的过错，不存在未仕军、金发公司单方违约的情形。上诉人雪峰乳业公司主张未仕军、金发公司承担延期交工违约金1407965.99元的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17008元，由上诉人青海雪峰牦牛乳业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 洛 什 吉 审判员 林 庆 文 审判员 龙  云 二〇二一年四月七日 书记员 关却多杰 附：本判决所适用法律条文的主要内容： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。