江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏05民终4600号上诉人（原审原告、原审反诉被告)：叶文波，男，1988年5月11日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：李倩，江苏圣益律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：常熟市天幕星光体育管理有限公司，住所地江苏省常熟市富仓路18号。法定代表人：赵驹，总经理。委托诉讼代理人：刘唯，上海融孚（常熟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱春雷，上海融孚（常熟）律师事务所律师。上诉人叶文波因与被上诉人常熟市天幕星光体育管理有限公司（以下简称天幕星光公司）合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初13075号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。叶文波上诉请求：请求撤销一审民事裁定，并发回一审法院重新审理。事实和理由：1.天幕星光公司拒绝按照《天幕星光健身|私教区服务共同管理协议》（以下简称管理协议）约定的分配方式按月结算净利润，未履行管理协议对每月收益进行审计结算，故叶文波按照教练行业业绩计算标准，要求先领取部分报酬，剩下待审计后结算。正是因为公司不履行义务，才导致双方支付方式发生变更，但这并非对报酬计算方式以及分成金额的变更，具体的结算还应按照管理协议约定的方式进行审计。2.叶文波按照行业标准制定方案先行领取部分款项供日常生活所需也在情理之中。且相关的报酬金额及计算方式均是由叶文波提供的方案后由公司发放，由此可见双方之间并非劳动合同中管理与被管理关系。3.双方仅仅对协议中的每月支付报酬金额作出一个妥协的方案，并未对劳动关系的形成达成一致意见。在双方明确签订管理协议的基础上，仅是对预先支付部分报酬金额的变更，未对双方之间管理与被管理、监督与被监督等劳动合同关系基本内容达成一致，就认定将平等主体之间的由合作关系变更到存在人身隶属的劳动关系也是没有法律依据的。因此，一审认定事实错误，请求二审法院支持叶文波的上诉请求。天幕星光公司辩称：叶文波上诉的理由不成立。双方为典型的劳动关系，双方争议属于劳动争议，应当适用仲裁前置程序。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回叶文波的上诉请求。叶文波向一审法院起诉请求：1.判令天幕星光公司按照管理协议约定支付叶文波30%的利润分成，即161800元；2.诉讼费由天幕星光公司承担。天幕星光公司向一审法院提出反诉请求：1.判令叶文波返还天幕星光公司预支的111929元；2.判令叶文波承担亏损81109元；3.反诉费用由叶文波负担。一审法院经审理查明事实如下：2019年12月10日，天幕星光公司（甲方）与叶文波（乙方）签订《天幕星光健身|私教区服务共同管理协议》一份，约定：“共同经营管理‘天幕星光健身’项目，各方本着互利互惠、共同发展的原则，经充分协商，以及相关法律法规之规定，同意将‘天幕星光健身’项目的私教区服务与叶文波共同管理，特订立本协议。各方按如下条款，享有权利，履行义务。第一条项目基本情况项目名称：天幕星光健身(FUTUREFIT)……第二条项目合作方式、合作期限(1)甲乙双方约定，甲方将建设完毕的私教区交由乙方共同管理，乙方负责私教区的运营，包括但不限于私教区的团队聘请、团队管理、团队培训、团队薪资方案设计，团队薪资发放、私教课程规划开发、私教课程销售拓展、场馆内的客户服务、及场馆内器械的维护等。(2)甲乙双方约定，私教区的销售业绩统一进入甲方系统收银，按月分配，具体分配方式为乙方获取当月净利润的50%，其中30%当月结算，每月预留20%作为风险保证金，在合作开始后的第13个月月末前支付。私教区净利润的计算方式：私教销售额-私教人员开支-40%场馆综合成本，场馆综合成本包括但不限于房租、水电、网络、印刷等，以会计核算为准。……(4)甲乙双方约定：甲方给予人民币50000元(大写：伍万元整)支持，作为乙方人员招募完毕后首月的运营资金，在私教区第一次发放薪资之日，一次性支付。依约定合作后的第十三个月月末之前，甲方从乙方的20%风险保证金中扣除。……第四条承包人的权利及义务1.依据本协议享有共同管理项目的利润，承担共同管理项目的亏损；2.对成为项目承包人之前的任何权益、营业损失及债务亦不承担任何责任。第六条违约责任1.乙方在合作中途退出，甲方有权扣减本协议约定乙方的20%预留款，并评估本项目的实际损失，向乙方追缴。2.甲方有权监督并核查乙方在项目管理过程中的综合表现，如因管理不善而引起共管项目的经营问题或者产生不良影响，通过协商可以改善的，则继续履约，不可以改善的，则甲方有权解除与乙方所签订的合同，乙方放弃该年度约定的20%风险保证金的返还。……第八条合同生效及其它1.本协议未尽事宜由甲乙双方协商一致后，另行签订补充协议。2.本协议经全体签字盖章后即生效。本协议一式二份，甲乙双方各执一份”。上述管理协议签订后，因新冠疫情影响，天幕星光公司“天幕健身”项目直至2020年5月开始经营。2020年5月26日，叶文波微信向天幕星光公司法定代表人赵驹发送业绩核算表一份，载明：一、执行方案时间及业绩核算范围：1.执行时间：2020年5月1日起，2.业绩核算范围：教练总监。二、教练总监提成方案：1.基本工资5000元，2.全勤奖500元。三、具体内容：教练总销售提成：标号为“1.2.5.10”的是：120000-150000部门业绩提成1%，150001-180000部门业绩提成2%，180001-220000部门业绩提3%，220001-260000部门业绩提成4%，260001-300000部门业绩提成5%，300001-340000部门业绩提成6%，340001-380000部门业绩提成7%，380001以上部门业绩提成8%。标号为“3.4.6.7.8.9.11.12”的是：150000-180000部门业绩提成1%，180001-220000部门业绩提成2%，220001-260000部门业绩提3%，260001-300000部门业绩提成4%，300001-340000部门业绩提成5%，340001-380000部门业绩提成6%，380001-430000部门业绩提成7%，430001以上部门业绩提成8%，500000以上部门业绩提成8%、奖金1000元，600000以上部门业绩提成8%、奖金3000元，700000以上部门业绩提成8%、奖金5000元。2020年6月3日，叶文波将上述业绩核算表发送给天幕星光公司的财务用以核算其2020年5月的薪酬。根据叶文波签字确认的“天幕星光健身（教练部）”工资表显示，叶文波5月实发工资为42886.4元，岗位为教练总监，上班天数31天，底薪5000元，全勤500元，小组业绩467330元，提成点8%，提成金37386元。叶文波6月实发工资为41379.48元，岗位为教练总监，上班天数26天，底薪5000元，全勤500元，考勤扣款69元，小组业绩449356元，提成点8%，提成金35948元。叶文波7月实发工资为27663.5元，岗位为教练总监，上班天数26天，底薪5000元，全勤500元，考勤扣款147元，小组业绩,362925元，提成点6%，提成金21775.5元，私教节数9，授课金额3300元，授课提点35%，金额为1155元。2020年8月4日，叶文波向赵驹发送离职申请，内容为：“因个人管理能力问题，导致员工集体反感，给公司造成麻烦，现提交公司行政部离职报告，望公司领导批准。工作有任何遗留问题可随时联系本人！”另，叶文波填写离职申请单一份，主要内容为：“部门为教练部，岗位为经理，入职时间为2020年5月1日，离职日期为2020年8月4日，离职理由为个人原因。”一审审理中，叶文波陈述，其在2020年5月26日发送给赵驹的业绩核算表就是其后来领取报酬的计算依据，之所以会按照业绩核算表计算报酬，是因为在2020年5月底计算利润分成时，赵驹不同意按照管理协议约定的提成方案和比例支付，其就制定了这份业绩核算表，业绩提成比例是其做了让步，按照健身房教练部经理市场标准要求的。一审审理中，天幕星光公司明确，坚持认为双方系劳动关系，之所以提起反诉，是基于叶文波在本案中按合同关系主张双方的权利义务，但并不意味着天幕星光公司同意按照管理协议履行双方的权利义务。一审法院认为，本案争议问题为双方是合作合同关系还是劳动合同关系？根据双方提交的证据及陈述，一审法院认定双方系劳动合同关系，理由如下：其一、根据双方陈述及叶文波在2020年5月26日向赵驹发送教练总监业绩核算表以及叶文波在2020年6月3日要求天幕星光公司财务按照上述业绩核算表核算工资的行为，以及叶文波在2020年5月、6月、7月工资单上签字确认并领取工资的行为看，双方无论基于什么样的原因，在案涉健身项目于2020年5月1日运营后，并未按照管理协议结算叶文波的分成报酬，而是对叶文波的报酬计算方式进行了变更。其二、从叶文波签字确认的工资单看，其岗位为教练总监，工资包含底薪、全勤奖、提成等，同时载明叶文波每月的出勤情况并予以相应的工资扣减，完全符合用人单位对劳动者进行考勤管理，核算工资组成及工资金额等管理模式。其三、根据叶文波的陈述及叶文波与赵驹的微信往来，可以看出叶文波也是接受赵驹的管理，并非独立运营，符合用人单位对劳动者实施管理的监管情形。其四、叶文波在2020年8月4日提交的是离职申请，并在离职申请单上载明其职位、入职时间等，并非是以平等的身份关系解除和天幕星光公司合作。综上分析，双方虽签订了管理协议，但并未实质履行，后双方就叶文波的职位、劳动报酬以及管理等方面进行了变更并予以实施，双方自2020年5月1日起形成事实劳动关系。本案双方争议的系叶文波在职期间的劳动报酬结算问题，根据法律规定，属劳动争议纠纷，应适用劳动争议仲裁前置程序，一审法院依法应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条规定，裁定：一、驳回叶文波的本诉起诉；二、驳回天幕星光公司的反诉。本院认为，本案争议焦点为叶文波与天幕星光公司之间是否存在劳动关系。首先，叶文波于2020年5月26日向天幕星光公司法定代表人赵驹发送教练总监业绩核算表，并于2020年6月3日要求天幕星光公司财务按照该业绩核算表核算工资，公司财务按照该业绩核算表核算工资后将工资表交由叶文波审核确认。前述行为足以表明叶文波与天幕星光公司之间已就其报酬计算方式发生变更，不再履行管理协议约定的分成计算方式。其次，叶文波向赵驹发送的教练总监业绩核算表及其签字确认的工资表，均载明叶文波的工作岗位为教练总监，该岗位的工作内容明显属于天幕星光公司的主营业务范围。根据叶文波的陈述及其与赵驹的微信聊天记录，亦可反映出叶文波在工作中接受赵驹的管理与指挥，双方存在一定人身隶属性。再次，经叶文波审核并签字确认的工资表上明确载明了其入职时间、上班天数、底薪、提成等内容，并有考勤扣款的项目，足以表明叶文波接受天幕星光公司的考勤管理，并认可天幕星光公司向其发放的款项性质系属其提供劳动的对价即劳动报酬，双方之间存在经济附属性。最后，叶文波于2020年8月4日向天幕星光公司提交离职申请，并在离职申请单上明确其工作部门、岗位、入职时间及离职理由，其该行为表明已认可其与天幕星光公司之间存在劳动关系。若双方仅是平等主体之间的合作关系，叶文波仅需解除合作关系，而无需提出离职申请。因此，本院认为叶文波与天幕星光公司之间符合建立劳动关系的法律特征，并认定双方自2020年5月1日起形成事实劳动关系。叶文波在本案要求天幕星光公司支付分成，实质属追索劳动报酬纠纷，性质为劳动争议。但叶文波未就该主张申请劳动仲裁，未履行劳动仲裁前置程序，故一审法院据此裁定驳回叶文波的起诉，于法有据。综上所述，叶文波的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  林李金二〇二一年四月二十日书记员  扈淋婷