北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3270号上诉人（原审被告）：刘新兵，男，1971年1月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司北京分行，住所地北京市西城区复兴门内大街158号。负责人：鞠维萍，行长。委托诉讼代理人：刘正赫，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文，北京安杰律师事务所律师。上诉人刘新兵因与被上诉人平安银行股份有限公司北京分行（以下简称平安银行北京分行）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘新兵上诉请求：改判刘新兵与平安银行北京分行继续履行劳动合同。事实和理由：平安银行北京分行所称因业绩不达标所以解除劳动合同并非事实，实际情况是为新任行长腾出进人指标，有与人力部工作人员通话录音为证；平安银行北京分行在威胁恐吓刘新兵主动离职不成的情况下，通过不予审批考勤、克扣工资等手段，威胁刘新兵主动离职，有与部门负责人通话录音为证；在平安银行北京分行威逼为难下，刘新兵罹患严重精神疾病，平安银行北京分行在知晓此事的情况下仍然违法终止劳动合同；仲裁委已作出双方继续履行劳动合同的裁决。请求法院依法支持刘新兵的上诉请求，维护合法权益。平安银行北京分行辩称，同意一审判决，不同意刘新兵的上诉请求，对一审认定有异议。平安银行北京分行解除劳动合同有充足的法律依据和事实依据。平安银行北京分行在2019年5月20日以短信、电子邮件和EMS快递的方式向刘新兵送达解除劳动合同通知书，载明解除时间为2019年6月1日。刘新兵直到2019年5月31日才通过办公系统提交了开具日期为2019年5月20日的病假证明照片，且请病假期间未包含解除当日。一审法院仅以病休证明中的建议病休时间认定解除合同时处于医疗期，与事实不符且无法律依据。且刘新兵在劳动合同解除后以及仲裁和诉讼中并未提供任何后续医院开出的病休证明和诊疗记录。关于劳动合同是否能够继续履行，刘新兵无法胜任原工作，培训后仍然无法胜任工作，且双方之间无信任基础，继续履行劳动合同无任何必要。平安银行北京分行向一审法院起诉请求：1．平安银行北京分行无需与刘新兵继续履行劳动合同；2．诉讼费由刘新兵承担。一审法院认定事实：2012年5月21日，刘新兵入职平安银行北京分行，2015年7月1日起任交通金融业务部对公客户经理，双方之间订立的最后一份劳动合同期限为2017年6月1日至2020年5月31日。2019年5月20日，平安银行北京分行以EMS、电子邮件及短信息的形式向刘新兵发出解除劳动合同通知书，表示鉴于刘新兵不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作，根据《劳动合同法》第40条第2项的规定，于2019年6月1日与刘新兵解除劳动合同，工资支付至2019年5月31日，社会保险、住房公积金缴纳至2019年5月。在刘新兵办理离职及工作交接手续后，平安银行北京分行将向刘新兵支付代通知金2350．21元、解除劳动合同经济补偿金37309．87元。对此，刘新兵表示收到了短信息及电子邮件，但没有收到EMS邮件（邮单显示“无此人，电联拒收”）。2019年5月22日，刘新兵向平安银行北京分行发送电子邮件，表示已申请仲裁。2019年5月31日，刘新兵在平安银行北京分行内部系统提交病假申请，请假日期为2019年5月20日至5月31日，并提交了首都医科大学附属北京安定医院2019年5月20日的病假证明书，诊断为双向情感障碍，建议休假三十天。2019年6月1日，平安银行北京分行向刘新兵发出通知，要求刘新兵6月3日前提交病假证明书原件及其他相关就诊材料，公司将按照病假工资标准支付2019年5月20日至31日的病假工资。同时，通知还重申了2019年6月1日解除劳动合同以及办理离职交接手续后支付代通知金及经济补偿金等事项。刘新兵对此通知回复为“我没有必要和平安银行对话了，仲裁见吧”。刘新兵以平安银行北京分行为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，请求裁决平安银行北京分行继续与其履行劳动合同。2019年8月30日，西城区仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第3719号裁决书，裁决平安银行北京分行与刘新兵继续履行劳动合同。裁决后平安银行北京分行不服，诉至法院。平安银行北京分行提交《平安银行大对公销售队伍基本管理办法》，该办法载明：B1．2级客户经理产能要求为85万/年；不达产能标准人员为不合格，等级设置为B1．1级；等级考核半年一次；对不达产的客户经理，视情况予以业绩提升方案辅导等管理，对已经培训或辅导后不达产的客户经理，如在下一考核期仍未达最低产能标准，视为“培训后仍然不能胜任”，应退出客户经理队伍。同时，平安银行北京分行还提交了上述办法制定过程中的总公司工会回函以及《平安银行大对公销售队伍基本管理办法》规章制度学习确认书，证明该办法制定的民主性与刘新兵对该办法的学习理解、遵守确认。对上述证据材料的内容及证明目的，刘新兵无异议。平安银行北京分行提交员工职务信息表、员工业绩检视确认书（两份）、《北京分行业绩提升培训记录表》（两份）、2019年5月员工业绩检视确认表，显示刘新兵2017年月均产能5．09万/月，业绩等级B1．1;刘新兵在2018年5月26日至5月28日、9月27日至29日期间通过知鸟APP进行了共计17次业务提升线上培训；2018年下半年累计产能6．6万，业绩考核为B1．1。对上述证据材料的真实性，刘新兵无异议，但表示刘新兵的业绩是达标的，只是平安银行北京分行为了平衡利益分配关系，曾将刘新兵的业绩调给他人帮助转正。刘新兵未就上述抗辩意见提交证据加以证明，平安银行北京分行不予认可。平安银行北京分行提交2019年5月17日向公司工会征求解除刘新兵劳动合同的函件及工会的回函（同意解除），证明已经履行了解除前的工会征询程序。对此真实性，刘新兵无异议，但表示不了解具体过程。平安银行北京分行称对刘新兵提交的首都医科大学附属北京安定医院2019年5月20日病假证明书真实性无法核实（仲裁期间认可真实性），并提交《考勤管理制度》，表示员工请假一般程序为：先请假后休假，事先与直线领导沟通后通过公司系统或书面提出，如实写明请假事由；特殊程序为：因特殊原因无法及时通过公司系统或书面提出请假的，应先向直线领导口头请假，经领导同意后，方可休假；公司审批程序为：病假实行两级审批，考勤管理部门或经授权部门和直线领导共同审批，且公司有权要求员工提供相关证明材料。对上述《考前管理制度》刘新兵无异议，但称工作以来平安银行北京分行从未按照上述制度要求员工，刘新兵一直都是按照所在部门的惯例于月底提交请假申请。一审法院认为，平安银行北京分行依据通过民主程序制定并由刘新兵学习确认的考核管理办法，结合刘新兵产能不达标，且经过培训后仍不达标的客观情况，认定刘新兵不胜任工作，并在征得工会同意后，在确认支付代通知金及解除劳动合同经济补偿金的前提下与刘新兵解除劳动合同的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的法定情形及第四十三条关于征询工会意见的程序条件。但在本案中刘新兵是否具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条中针对用人单位行使解除权的保护情形，是本案审理的第一个焦点问题。虽然刘新兵未按考勤管理制度在取得病假证明后及时向平安银行北京分行提交，也未按平安银行北京分行的要求提交相关就医证明，但其确在2019年5月31日在公司请假系统中补填了申请，并提交了为期30天的病假证明的照片。故平安银行北京分行在劳动合同解除日之前已经获知刘新兵患病及应休病假30天的情况，但在其向刘新兵发出的核查就医、病休凭证原件的通知中，并没有撤回或暂缓解除刘新兵劳动合同的意思表示，使其与刘新兵解除劳动合同的时点位于刘新兵的病假期间，不符合劳动者在“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”用人单位不得以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除劳动合同的法律规定，据此法院认定平安银行北京分行违法与刘新兵解除劳动合同。在平安银行北京分行违法解除劳动合同的情况下，双方劳动合同是否应该继续履行是本案审理的第二个焦点问题。首先，刘新兵的客观业绩产能确与平安银行北京分行规定的标准存在较大差距，且尚无迹象显示继续履行合同会对此问题产生根本性改观；其次，双方在庭审中均表示丧失彼此信任，而继续履行合同存在延续、激化劳资双方矛盾的重大隐患，不利于构建和谐有序的用工关系；第三，法律规定了以支付违法解除劳动合同赔偿金的方式，救济用人单位违法解除劳动合同但又不宜继续履行的劳动者。据此，法院基于对整体案情考量，出于平衡双方当事人合法权益的考虑，认定双方的劳动合同关系不宜再继续履行，双方争议以平安银行北京分行支付赔偿金方式处理为宜。刘新兵经法院释明，表示坚持要求继续履行合同，法院对此不持异议，刘新兵可另案主张相关权利。一审法院判决：平安银行股份有限公司北京分行无需与刘新兵继续履行劳动合同。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘新兵提交谈话录音两份、2018年12月的工资明细、人力资源部雷兰英于2019年4月28日发给刘新兵的短信截图，证明平安银行北京分行故意不审批考勤，为难刘新兵。平安银行北京分行对上述证据的真实性认可，对关联性和证明目的不认可。本院另补充查明，刘新兵在一审庭审中称在2019年5月31日提交考勤申请系因所在部门一直都是在月底在系统中提交考勤的。另，刘新兵不向平安银行北京分行提交病假材料，也是因为通过5月的几次交流，双方之间已经没有信任可言。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人提交的证据显示，刘新兵产能不达标且经过培训后仍不达标，平安银行北京分行基于上述情况与刘新兵解除劳动合同，但在解除当日时该公司已知晓刘新兵存在患病及应休病假30天的情况却无撤回或暂缓解除劳动合同的意思表示。一审法院据此认为平安银行北京分行在刘新兵医疗期内依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除劳动合同违反法律规定，认定解除违法，并无不当。关于双方劳动合同是否应该继续履行，因双方在庭审中均表示丧失彼此信任，同时结合平安银行北京分行解除劳动关系的原因以及刘新兵的工作情况。一审法院综合本案实际情况以及平衡双方当事人合法权益的考量，认定双方劳动关系不宜再继续履行，并无不妥。刘新兵上诉称解除真实原因并非业绩不达标，但其提交的证据并不能证明其主张，本院不予采信。刘新兵的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘新兵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  史 伟审判员  卜晓飞二〇二一年四月十九日书记员  陈丹妮