江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2161号上诉人（原审原告）：南京滨江环卫服务有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区姜家园88号。法定代表人：孔勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：时宇，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤文兵，男，1966年6月10日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：汤明玉（系汤文兵之女），住江苏省淮安市淮阴区。上诉人南京滨江环卫服务有限责任公司（以下简称滨江环卫公司）因与被上诉人汤文兵劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初3864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。滨江环卫公司上诉请求：撤销一审判决，改判滨江环卫公司无需支付汤文兵赔偿金。事实与理由：因汤文兵利用公司资源私运垃圾，违反《城市生活垃圾管理办法》及滨江环卫公司规章制度，滨江环卫公司与汤文兵解除劳动关系，不违背《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，同时也符合滨江环卫公司制定的《员工手册》之规定，一审法院判决滨江环卫公司支付赔偿金，无事实与法律依据。综上，请求二审法院支持滨江环卫公司的上诉请求。汤文兵辩称，汤文兵在滨江环卫公司工作了三十多年，不能无故解除劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回滨江环卫公司的上诉，维持原判。滨江环卫公司向一审法院起诉请求：1.滨江环卫公司无需向汤文兵支付赔偿金；2.滨江环卫公司仅需向汤文兵支付法定节假日加班工资、休息日加班工资合计11502元(3065元+18481元+837元=22383元，再扣除滨江环卫公司已向汤文兵支付的法定节假日加班工资及休息日加班工资合计10881元)；3.滨江环卫公司仅需向汤文兵支付未休年休假工资5172.41元(按照不包含加班工资的月薪3750元/21.75天×15天×200%)。一审法院认定事实如下：汤文兵在2008年3月至2013年8月期间由下关环卫所为其缴纳工伤保险费，且汤文兵工会会员卡载明其为下关环卫所保洁员。2012年11月下关环卫所被准许改制，于2012年11月9日成立滨江环卫公司，滨江环卫公司接管了下关环卫所的员工。2013年8月，滨江环卫公司与汤文兵签订《劳动合同书》，第一期劳动合同期限自2013年8月1日起至2015年7月31日止，劳动合同签订后，滨江环卫公司开始为汤文兵缴纳社会保险费；第二期劳动合同期限自2015年7月31日起至2020年7月31日止，合同约定，汤文兵加班加点工资按当地最低工资标准作为基数计算。经查，2019年南京市最低工资标准为2020元。下关环卫所改制转企时未支付汤文兵经济补偿。因汤文兵私自拖运垃圾，2019年9月26日，滨江环卫公司以汤文兵使用单位车辆私运垃圾并收费，严重违反《城市生活垃圾管理办法》，对汤文兵实施罚款5000元，并以造成严重影响为由，根据单位相关规定，解除与汤文兵的劳动合同，汤文兵缴纳了罚款。2019年12月16日，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会立案受理汤文兵与滨江环卫公司劳动争议一案。汤文兵仲裁请求为确认其与滨江环卫公司于1991年1月1日至2013年7月31日存在劳动关系；滨江环卫公司返还对汤文兵的罚款5000元；滨江环卫公司违法解除劳动合同支付汤文兵赔偿金305834元；滨江环卫公司支付汤文兵2018年9月至2019年9月法定节假日加班工资8000.4元，双休日加班工资50426.9元扣除已付加班费837元，加班工资合计57590.3元；滨江环卫公司支付汤文兵2018年10月至2019年9月应休未休年休假工资差额7273元。2020年4月20日，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出宁鼓劳人仲案字〔2020〕第78号仲裁裁决书，裁决滨江环卫公司于裁决书生效之日起十日内返还对汤文兵的罚款5000元、支付汤文兵赔偿金121272元、法定节假日加班工资3065元、休息日加班工资18481元、应休未休年休假工资6969元，合计154787元；汤文兵其他仲裁请求不予支付。滨江环卫公司不服该裁决，诉至一审法院。一审审理中，滨江环卫公司举证《员工守则》以证明汤文兵私运垃圾的行为严重违反公司规章制度，汤文兵陈述其从未看过该守则，对此不予认可，滨江环卫公司亦不能证明该守则已予以公示。一审法院另查明，2018年9月至2019年9月期间汤文兵工资构成中包含法定节假日加班费2325元、休息日加班费9393元，扣除加班费后汤文兵月工资为3750元。双方一致认可前述期间汤文兵法定节假日加班11天、休息日加班104天，2018年10月至2019年9月汤文兵应休未休年休假15天。上述事实，有当事人陈述、《劳动合同书》、汤文兵工资构成表、仲裁裁决书等证据证明。一审法院认为，汤文兵与滨江环卫公司之间劳动合同关系依法成立。本案中，滨江环卫公司未能充分举证其解除劳动合同的依据，故滨江环卫公司应向汤文兵支付违法解除劳动合同的赔偿金121272元（汤文兵离职前12个月的月平均工资5053元×12×2）。扣除2018年9月至2019年9月期间滨江环卫公司已支付汤文兵的法定节假日加班费2325元、休息日加班费9393元，滨江环卫公司应给付汤文兵法定节假日加班工资740元（2020元÷21.75×11×300%-2325元）、休息日加班工资9925元（2020元÷21.75×104×200%-9393元）。汤文兵未休年休假工资依法应按扣除加班费后月工资3750元计算，故滨江环卫公司应给付汤文兵未休年休假工资5172元（3750元÷21.75×15×200%）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、滨江环卫公司于判决生效之日起十日内给付汤文兵赔偿金121272元；二、滨江环卫公司于判决生效之日起十日内给付汤文兵法定节假日加班工资740元、休息日加班工资9925元，合计10665元；三、滨江环卫公司于判决生效之日起十日内给付汤文兵未休年休假工资5172元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，当事人未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，滨江环卫公司解除与汤文兵之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。2019年9月26日，滨江环卫公司作出解除劳动合同通知书；滨江环卫公司未提交证据证明其已事先将理由通知工会。因此，一审法院认定滨江环卫公司解除与汤文兵之间的劳动合同违法，具有事实与法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合汤文兵离职前十二个月的月平均工资及工作年限，一审法院判决滨江环卫公司支付汤文兵违法解除劳动合同赔偿金121272元，符合法律规定，本院予以维持。滨江环卫公司主张其无需支付汤文兵赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。综上，滨江环卫公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年四月二十五日书记员  尹 琪