北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2707号上诉人（原审原告）：北京忠勇卫士保安服务有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇顺高路北法信段2号。法定代表人：汤和平，董事长。委托诉讼代理人：李爱群，男，1975年6月1日出生，汉族，北京忠勇卫士保安服务有限公司员工，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：鲁志坚，男，1964年9月11日出生，汉族，住北京市怀柔区。上诉人北京忠勇卫士保安服务有限公司（以下简称忠勇卫士公司）因与被上诉人鲁志坚劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初17983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人忠勇卫士公司的法定代表人汤和平及委托诉讼代理人李爱群，被上诉人鲁志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忠勇卫士公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判确认忠勇卫士公司与鲁志坚自2020年3月14日至2020年7月21日不存在劳动关系；三、改判忠勇卫士公司无需向鲁志坚支付自2020年3月14日至2020年7月21日工资差额11747元；四、改判忠勇卫士公司无需向鲁志坚支付自2020年4月14日至2020年7月21日未签订劳动合同二倍工资差额11747元；五、鲁志坚承担本案诉讼费。事实与理由：忠勇卫士公司认为，一审判决认定事实错误，忠勇卫士公司与鲁志坚自2020年3月14日至2020年7月21日不存在劳动关系，故不需要给付工资差额和未签订劳动合同二倍工资差额。一审法院以鲁志坚提交的录音证据，认定忠勇卫士公司与鲁志坚存在劳动关系，缺乏事实基础。该录音证据仅能证明忠勇卫士公司与案外人认识，无法证明忠勇卫士公司与案外人存在劳动关系，一审法院要求忠勇卫士公司证明“忠勇卫士公司与案外人不存在劳动关系”这一消极事实，显然违背了基本的逻辑原理，无人能证明消极的事实。另外，鲁志坚与忠勇卫士公司的法定代表人的通话记录，亦不能证明鲁志坚与忠勇卫士公司存在劳动关系，忠勇卫士公司的法定代表人作为公司高管，不可能对每一个员工的入职情况了如指掌，一审法院以法定代表人未及时质疑鲁志坚的入职陈述为由，认定鲁志坚与忠勇卫士公司存在劳动关系，对忠勇卫士公司过于苛刻。鲁志坚提交的其它证据，也难以证明鲁志坚与忠勇卫士公司存在劳动关系。鲁志坚辩称，同意一审判决，不同意忠勇卫士公司的上诉请求及事实与理由。忠勇卫士公司向一审法院起诉请求：一、请求确认忠勇卫士公司与鲁志坚自2020年3月14日至2020年7月21日不存在劳动关系；二、请求判令忠勇卫士公司无需向鲁志坚支付自2020年3月14日至2020年7月21日工资差额11747元；三、请求判令忠勇卫士公司无需向鲁志坚支付自2020年4月14日至2020年7月21日未签订劳动合同二倍工资差额11747元；四、请求判令本案诉讼费由鲁志坚承担。一审法院认定事实：2020年7月22日，鲁志坚向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认自2020年3月14日至2020年7月21日与忠勇卫士公司存在劳动关系；2.忠勇卫士公司支付2020年3月14日至2020年7月21日工资17287.35元；3.忠勇卫士公司支付2020年4月14日至2020年7月21日未签订劳动合同二倍工资差额13287.35元；4.忠勇卫士公司支付2020年3月14日至2020年7月21日法定节假日加班工资1655.17元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月25日作出京顺劳人仲字2020第5059号裁决书：1.鲁志坚自2020年3月14日至2020年7月21日与忠勇卫士公司存在劳动关系；2.忠勇卫士公司支付鲁志坚2020年3月14日至2020年7月21日工资差额11747元；3.忠勇卫士公司支付鲁志坚2020年4月14日至2020年7月21日未签订劳动合同二倍工资差额11747元；4.驳回鲁志坚其他仲裁请求。忠勇卫士公司不服该裁决结果起诉至一审法院，形成本案诉争。鲁志坚主张其于2020年3月14日由忠勇卫士公司员工李松葆介绍入职，职位是保安，2020年7月份开始担任队长，其月工资4000元，2020年7月份涨至4500元，工作中受刘宇、端木管理，其在忠勇卫士公司的食堂吃饭，在忠勇卫士公司公司的宿舍住宿，平时上班乘坐忠勇卫士公司公司的通勤车。仲裁庭审时，鲁志坚主张其提供实际劳动至2020年7月11日，一审法院庭审时，鲁志坚主张其提供实际劳动至2020年7月21日。鲁志坚主张其担任队长时手下有一个姓姚的，一个是张立波。鲁志坚主张其在职期间没有发放过工资，没钱了就跟端木经理借，总共借了4300元，该4300元充抵工资。为证明与忠勇卫士公司存在劳动关系，鲁志坚提交以下证据予以证明：1.鲁志坚、忠勇卫士公司法定代表人汤和平、刘宇之间的对话录音，该录音显示：“汤和平：……你抓紧时间弄弄解决了好吧，人家那说了，根本问题还是把那个那个问题解决了，啊，完了之后你跟端木说，说那个那个大车明天下午4点给我交过来。啊，下午4点，我这收车了，啊，那小车，你赶紧把钱抓紧到位，好啊，……。刘宇：工资吗。汤和平：啊。刘宇：工资啊。汤和平：人家要没给人家。刘宇：没钱给人家。……汤和平：你是哪的啊。鲁志坚：啊我也是这儿的。刘宇：鲁志坚，你不认识了吗？汤和平：啊？谁？刘宇：鲁志坚。汤和平：鲁志坚。鲁志坚：对。汤和平：啊。鲁志坚：我是通过那个那个李松葆介绍过来的。汤和平：松宝介绍的啊。鲁志坚：我三月份过来的。汤和平：三月份就在这边了啊。鲁志坚：对。汤和平：你是在底下当队长还是咋的。鲁志坚：队员。汤和平：队员啊，也是要钱来的啊。鲁志坚：没有。汤和平：啊。鲁志坚：不是晚上要出勤嘛，我就过来了。……”2.宿舍、办公室视频录像及照片。鲁志坚主张其平时在忠勇卫士公司的食堂吃饭，在忠勇卫士公司的宿舍住宿。视频是在宿舍和办公室拍的。忠勇卫士公司对录音的真实性认可。但主张鲁志坚是有目的的录音。忠勇卫士公司主张鲁志坚系端木招录的员工。忠勇卫士公司公司主张当时端木遇到困境，情绪低迷，其是帮助端木，为端木提供了办公场所、运营车辆、员工临时宿舍等。忠勇卫士公司对录像及照片的真实性认可，认可系其公司宿舍及办公室。但不认可证明目的，主张以上证据亦不能证明鲁志坚是其公司的员工，公司只是将场地借用给了端木。另，忠勇卫士公司认可李松葆是其公司的职工，在其公司工作将近一年，2020年4月份因李松葆与他人打架、给其他单位招人等原因，其公司将李松葆开除。关于忠勇卫士公司主张的与端木之间的关系，一审法院庭审时，一审法院询问其双方之间有无书面协议，就此有无证据提交，忠勇卫士公司表示没有。一审法院庭审时，一审法院当庭与刘宇电话联系，刘宇表示鲁志坚系忠勇卫士公司的员工，给忠勇卫士公司干活。本案庭审时，忠勇卫士公司坚持与鲁志坚不存在劳动关系。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。忠勇卫士公司认可鲁志坚提交的录音的真实性，一审法院亦不持异议。通过该录音中的对话内容，忠勇卫士法定代表人汤和平让端木和刘宇上交车辆和费用，其公司虽主张端木与刘宇不是其公司员工，但就此并未提交任何证据予以证明，且录音中鲁志坚表示自己是三月份开始入职，汤和平并未提出质疑，结合鲁志坚提交的照片及视频及其陈述的每日乘坐有忠勇卫士公司公司标志的通勤车上下班，在忠勇卫士公司公司内就餐、休息等，忠勇卫士公司公司虽主张办公场所、运营车辆、员工临时宿舍等均是其公司借给端木使用的，但其就此并未向一审法院提交任何证据予以证明。故，一审法院对鲁志坚主张的与忠勇卫士公司存在劳动关系的主张予以采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。关于鲁志坚的入职及离职时间，忠勇卫士公司均有举证义务。其公司就此并未提交任何证据予以证明，故一审法院对鲁志坚主张的自至2020年3月14日至2020年7月21日存在劳动关系的主张予以支持。《北京市工资支付规定》第十三条规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。忠勇卫士公司对鲁志坚的工资标准及工资发放情况有举证义务。其公司就此并未提交任何证据予以证明，故一审法院对鲁志坚主张的工资水平予以采信，一审法院对鲁志坚主张的月工资4000元，2020年7月工资涨为4500元，已发放工资4300元、未足额发放2020年3月14日至2020年7月21日的工资予以采信。对鲁志坚主张2020年3月14日至2020年7月21日的工资差额予以支持，具体数额一审法院依法核算。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。忠勇卫士公司未举证证明双方签订了劳动合同，故一审法院对鲁志坚主张的2020年4月14日至2020年7月21日未签订劳动合同二倍工资差额予以支持，具体数额一审法院依法核算。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、忠勇卫士公司与鲁志坚自2020年3月14日至2020年7月21日存在劳动关系；二、忠勇卫士公司给付鲁志坚2020年3月14日至2020年7月21日工资差额11447元，于判决生效之日起七日内执行；三、忠勇卫士公司给付鲁志坚2020年4月14日至2020年7月21日未签订劳动合同二倍工资差额11747元，于判决生效之日起七日内执行；四、驳回忠勇卫士公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。忠勇卫士公司向本院提交如下证据：证据1，端木雨泽的身份证复印件及书面证人证言，用以证明忠勇卫士公司与鲁志坚不存在劳动关系；证据2，李松葆与汤和平的通话录音及文字整理稿，证明目的同证据1；证据3，百保盾系统比对信息截图打印件，用以证明鲁志坚有犯罪前科，不应该被忠勇卫士公司录取。鲁志坚发表质证意见称证据1、2的真实性和证明目的不予认可，证据3的真实性认可，不认可证明目的，忠勇卫士公司的人员在招聘时并未提及刑事犯罪的相关事宜。鲁志坚在二审中未提交新证据。鲁志坚在二审庭审中认可其曾因故意犯罪受到过刑事处罚。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的二审主要争议焦点为：鲁志坚与忠勇卫士公司之间是否存在劳动关系。根据在案证据和当事人陈述，鲁志坚由李松葆招聘，忠勇卫士公司认可李松葆系其公司员工，鲁志坚在忠勇卫士公司的办公场所工作，受忠勇卫士公司的人员管理，提供劳动的内容亦属忠勇卫士公司的业务范围，据此能够认定鲁志坚实际为忠勇卫士公司提供了劳动已达到民事诉讼高度盖然性的证明标准。忠勇卫士公司虽主张鲁志坚为端木雨泽个人雇佣并提交端木雨泽出具的书面证人证言以证明其主张，但端木雨泽未到庭作证，本院对该份证人证言的真实性难以采信。忠勇卫士公司提交的其他证据亦不足以推翻鲁志坚实际为忠勇卫士公司提供了劳动，在此情况下，本院对忠勇卫士公司关于鲁志坚没有为忠勇卫士公司提供劳动的主张不予采信。鉴于鲁志坚系接受忠勇卫士公司管理为忠勇卫士公司提供劳动，故忠勇卫士公司对鲁志坚的工作期间、工资标准及工资发放情况有举证义务，现忠勇卫士公司并未就此举证，应承担举证不能的不利后果，本院对鲁志坚主张的工作期间、工资水平及工资发放情况予以采信。至于双方是否存在合法有效的劳动关系，对此本院认为，用人单位与劳动者应依法建立劳动关系。《保安服务管理条例》第十七条规定：“有下列情形之一的，不得担任保安员：（一）曾被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养或者3次以上行政拘留的；（二）曾因故意犯罪被刑事处罚的；（三）被吊销保安员证未满3年的；（四）曾两次被吊销保安员证的。”据此，保安从事安全保卫工作，其劳动者主体资格有特别限制和具体规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款第一项规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”现经查明，鲁志坚曾因故意犯罪受到过刑事处罚，且入职忠勇卫士公司担任保安员，但鲁志坚不具备《保安服务管理条例》规定的保安员的从业主体资格，故不符合事实劳动关系成立的条件。一审对此认定存在不当，本院依法予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”虽然本院因鲁志坚不具备保安员的从业资格而认定双方之间不存在劳动关系，但鲁志坚已为忠勇卫士公司提供了劳动，忠勇卫士公司仍应参照双方约定的工资标准支付鲁志坚劳动报酬。因忠勇卫士公司未足额支付鲁志坚劳动报酬，忠勇卫士公司应支付鲁志坚劳动报酬差额11447元。关于鲁志坚主张的未签订劳动合同二倍工资差额，根据前文论述，鲁志坚与忠勇卫士公司之间不存在劳动关系，故忠勇卫士公司无需支付鲁志坚未签订劳动合同二倍工资差额。综上所述，忠勇卫士公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条，《保安服务管理条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初17983号民事判决；二、北京忠勇卫士保安服务有限公司与鲁志坚自2020年3月14日至2020年7月21日期间不存在劳动关系；三、北京忠勇卫士保安服务有限公司于本判决生效之日起七日内给付鲁志坚2020年3月14日至2020年7月21日劳动报酬差额11447元。四、北京忠勇卫士保安服务有限公司无需支付鲁志坚2020年4月14日至2020年7月21日未签订劳动合同二倍工资差额11747元；五、驳回北京忠勇卫士保安服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京忠勇卫士保安服务有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京忠勇卫士保安服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二一年四月十五日法官助理 郭妍子法官助理 李 冉书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅