江苏省常州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）苏04民终931号 上诉人（原审原告）：常州市金坛金孔雀化纤有限公司，住所地常州市金坛区尧塘街道华盛路5号。 法定代表人：纪东方，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚国贤，江苏金天虹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：茅金峰，女，1971年10月20日生，汉族，住南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：郎云云，北京市兰台（南京）律师事务所律师。 原审第三人：金坛市化纤厂，住所地常州市金坛区尧塘街道汤庄集镇西大街53号。 法定代表人：纪云方，该厂负责人。 委托诉讼代理人：王鑫，江苏金天虹律师事务所律师。 常州市金坛金孔雀化纤有限公司（以下简称金孔雀公司）与被上诉人茅金峰、原审第三人金坛市化纤厂（以下简称化纤厂）案外人执行异议之诉一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初4670号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开听证进行了审理。上诉人金孔雀公司法定代表人纪东方及其委托诉讼代理人姚国贤，被上诉人茅金峰委托诉讼代理人朗云云以及原审第三人化纤厂委托诉讼代理人王鑫参加听证。本案现已审理终结。 金孔雀公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审事实不清，适用法律错误。第一，案涉房屋评估报告中提出，被执行人厂房建筑面积7016.54平方米，其中含5004.03平方米的无证房。一审法院查明自2010年起，上诉人承租使用化纤厂的厂房，并陆续搭建建筑物，因此，上诉人对该部分的支出应当从估价总额中扣除。第二，上诉人在一审中将第二项诉讼请求明确为：“请求确认无证房中的3142.32平方米是上诉人建造”。这并非是确权请求，是对第二项诉讼请求的补充，上诉人的本意是涉案房屋价值重新评估，明确区分有证房和3142.32无证房的价值。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。理由如下：根据民诉法解释第311条规定，上诉人作为案外人提起异议之诉，应当就其执行标的享有足以排除强制执行民事权利承担举证证明责任，但是上诉人无论是在执行异议阶段还是执行阶段所提供的证据均不能证明其对案涉房屋有合法的权利，根据最高人民法院执行异议若干问题的规定第24、25条，上诉人并不能证明其对案涉房屋具有合法权利的情况下其执行异议请求不能予以支持。案涉房屋1998年已办理抵押登记，上诉人自称2010年起开始占有使用厂房，上诉人与第三人的实际控制人是亲兄弟，并且无法提供合法占有的依据，以及占有使用房屋所支付的对价支付凭据。其所谓的案涉厂房的占有并不能对抗目前的执行处置，并不排除上诉人与第三人串通虚假诉讼的情形，综上请求法庭查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。另外，被上诉人对一审判决书中认定“2010年起，金孔雀公司占有使用第三人化纤厂的厂房土地，并陆续搭建建筑物”不服，没有证据能证明该事实的存在。 原审第三人述称：1、涉案最高额抵押合同针对的是原审第三人名下有证土地和房产。2、估价报告所确定的5004.03平方米无证房产系抵押合同签订后，土地上新增的房屋，其中1861.71平方米无证房系原审第三人所有，被上诉人无权优先受偿。3、金坛区人民法院在本案执行中出具的估价报告应当明确有证房及无证房的价值才能确定被上诉人的优先受偿范围。 经审理查明，中国华融资产管理公司南京办事处(以下简称华融资产公司)与化纤厂金融借款合同纠纷一案，本院于2006年1月6日作出（2005）常民二初字346号民事调解书：一、被告金坛市化纤厂于2006年2月28日前向原告中国华融资产管理公司南京办事处归还借款本金214万元。二、如被告金坛市化纤厂到期不能偿还本金，原告中国华融资产管理公司南京办事处有权将抵押物坛规土（1998）押字x号土地使用权、常金字第x号房屋他项权证项下的房屋所有权折价或变卖、拍卖，并从其价款中优先受偿。 根据华融资产公司的申请，本院于2006年4月3日立案执行。后茅金峰受让了案涉债权。2016年12月10日，本院作出（2016）苏04执恢8号之一执行裁定：申请执行人茅金峰申请执行金坛市化纤厂金融借款合同纠纷一案，由常州市金坛区人民法院执行。金坛法院于2017年1月17日立案执行，案号为（2017）苏0482执311号。在该案执行过程中，金坛法院对化纤厂所有的坐落于常州市金坛区尧塘街道汤庄集镇西大街53号的房屋委托评估，并于2018年11月6日向茅金峰邮寄送达江苏博文房地产评估造价集团有限公司出具的博文房估字（2018）第21676号评估报告。 案外人金孔雀公司对上述评估报告提出异议称，由于案涉房屋一直由异议人承租，异议人对有证及无证房进行了维修和翻建，大部分无证房是异议人新建。为此，异议人不服上述评估报告，请求扣除属于异议人的房产的价值部分后，重新确定评估总价。金坛法院于2019年1月21日作出（2019）苏0482执异执行裁定：驳回案外人金孔雀公司的异议请求。金孔雀公司不服该异议裁定向金坛法院提起诉讼。金孔雀公司的诉讼请求为：1、请求判令停止对化纤厂坐落于常州市金坛区尧塘街道汤庄集镇西大街53号房屋的执行。2、请求确认化纤厂坐落于常州市金坛区尧塘街道汤庄集镇西大街53号房屋中的建筑面积为3142.32平方米的无证房属于金孔雀公司建造。二审审理中，针对第一项诉讼请求，金孔雀公司表示，其真实意思是对上述3142.32平方米的无证房请求停止执行，并确认该房屋的价款归其所有。 一审审理查明，2010年起，金孔雀公司占有使用第三人化纤厂的厂房土地，并陆续搭建建筑物。 金坛法院认为，金孔雀公司的诉讼请求不能成立，理由如下：金孔雀公司要求停止执行主要理由为其租赁使用了第三人的房屋、执行标的物中另含其建造的房屋。对此该院认为，金孔雀公司所举证据不足以证明其与第三人之间存在租赁关系，且即使存在租赁关系亦是在案涉房屋抵押后形成，即案涉房屋为“先抵押后租赁”，抵押权设立后抵押财产出租的，承租人不得以其租赁权对抗申请执行人，故本案中金孔雀公司虽然于2010年起占有使用案涉厂房土地，但不能产生对抗被告申请执行第三人房产的效力。关于原告诉称其另行建造了房屋问题，确权不属本案审理范围，金孔雀公司可另行主张权利。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五第一款之规定，判决如下：驳回原告常州市金坛金孔雀化纤有限公司的诉讼请求。案件受理费20665元，由原告常州市金坛金孔雀化纤有限公司负担。 二审另查明，根据化纤厂的《村镇房屋所有权证》记载，化纤厂的有证厂房共有11幢，建筑面积为4222.64平方米。根据本案设立抵押权的他项权证记载，抵押房屋也为4222.64平方米。而根据博文房估字（2018）第21676号评估报告的记载,化纤厂共有权证房11幢，但其中有6幢房屋现状与权证上所载平面图不一致，现状已经翻建、改建，需要有关部门重新确权，方可作为产权登记建筑面积，本次评估根据实地丈量计算面积，且归入无证房类。有证房面积为2012.51平方米。 一审中金孔雀公司提供了证明其建造无证房的相关证据，二审中，金孔雀公司对该些证据进行重新整理并提供给法庭： 证据一、金孔雀公司出具的情况说明壹份。证明金孔雀公司在化纤厂内建设无证房3142.32平方米，费用合计1762740元。 证据二、金孔雀公司出具的厂房维护说明。证明厂区内维护、装修、改造费用合计46万元。 证据三、2010年4月29日金孔雀公司法定代表人范东方以公司名义与蔡新生签订的建房协议、张小平出具的情况说明。证明2010年4月29日，金孔雀公司与蔡新生签订协议，由蔡新生为其建造公司厂房。 证据四、蔡新生出具的收条、董泽明出具的收条。证明金孔雀公司共计支付建房款、装修改造款合计1142000元。 证据五、金孔雀公司新建车间、仓库报价单、结算单。证明金孔雀公司新建车间、车库的结算情况。 本院认为：首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8条规定：审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉。并告之当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条主张权利。故对于案外人在执行异议之诉中提出确认权利的请求应予审理。一审法院认为金孔雀公司提出来的第二项诉讼请求属于确权，不属于该院审理范围，并要求金孔雀公司另行主张权利，违反了上述司法解释的规定。其次，金孔雀公司提出的第二项诉讼请求，其实质是其主张对3142.32平方米无证房要求停止执行的基础事实，该案件事实正是本案中的争议焦点。一审法院对该事实不作审理，违反了法律规定。再次，一审应围绕原、被告双方的争议焦点进行审理，并作出认定，根据金孔雀公司的一审诉讼请求、事实和理由，金孔雀公司主张排除执行并未以存在租赁关系为由，而是认为在其租赁化纤厂厂房过程中建造了房屋，故对其建造的房屋主张排除执行，而一审判决，却以金孔雀公司主张的租赁权不能得到支持，故金孔雀公司使用案涉厂房不能对抗执行为由作出不予支持金孔雀公司诉讼请求的结论。 综上所述，一审判决违反法律程序，事实不清、适用法律错误，二审应予撤销判决，发回重审，上诉人上诉请求予以支持。另外，一审判决书表述“裁定如下”错误，应为“判决如下”，二审对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初4670号民事判决； 二、本案发回常州市金坛区人民法院重审。 二审上诉案件受理费20665元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吕福清 审 判 员 王 臻 审 判 员 朱正生 法官助理 陶金沙 二〇二一年四月十七日 书 记 员 张玉娘