河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5079号上诉人（原审被告）：河南中森物业服务有限公司，住所地荥阳市腊梅路中段。法定代表人：王西昌，总经理。委托诉讼代理人：董保定，郑州市荥阳市索河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王东阳，男，汉族，1965年9月30日出生，住河南省荥阳市。上诉人河南中森物业服务有限公司（以下简称中森公司）因与被上诉人王东阳劳动争议一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人中森公司的委托诉讼代理人董保定，被上诉人王东阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中森公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审，或者改判驳回被上诉人起诉。2.由被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、原审判决以2020年5月25日为劳动合同争议发生之日，即未带薪休假工资、经济补偿金、不能补办社会保险待遇赔偿金三项诉求仲裁时效期间起算之日，认定事实错误。（一）被上诉人在原审庭审时自认系接到上诉人项目负责人口头通知后于2019年8月26日下午离开了工作岗位，之后再未上班。同时，《离职交接表》载明，离职后被上诉人同意不再发放工资。对此事实，双方均无异议。证明被上诉人已经接受了上诉人口头通知，双方不再履行劳动合同，劳动合同解除合意已经成立，劳动合同关系自此解除。事实上，自2019年8月26日起，被上诉人提供劳动、上诉人支付劳动报酬作为劳动合同关系最主要、最直接的表现形式已经不复存在，原有的劳动合同事实上已经提前终止。因此，2019年8月26日应为双方实际解除劳动关系和劳动争议发生时间，被上诉人直到2020年9月16日才申请劳动仲裁，明显超出仲裁时效期间。（二）原审判决认定被上诉人同意接口头通知后不再上班、不再计发工资，“不能推定原告具有解除劳动合同之意思表示”，于法无据。（三）将被上诉人2020年5月29日补办《离职交接表》的时间认定为双方解除劳动关系时间，没有事实和法律依据，属于认定事实错误。二、原审判令上诉人支付被上诉人2019年未享受带薪年休假加班工资1484.15元，计算结果错误。（一）月平均工资基数错误。依据人社部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，计算未休年休假工资报酬的月工资基数，应当以用人单位支付职工正常工作期间月工资基数为准，不包括加班工资等非正常工作工资。原审判决依据的3228.02元，没有依法剔除被上诉人领取的加班工资等其他非正常工作收入。（二）计算年休假天数错误。被上诉人工作不满10年，2019年工作只有8个月共计228天。依据上述《实施办法》第十二条规定，应当折算2019年应休年假天数。折算办法228天÷365天×当年应享受休假天数5天，可休假天数为3.12天。三、原审判令上诉人支付被上诉人25824.16元经济补偿金，超出了被上诉人诉讼请求范围，不符合“不告不理”民事裁判原则，且适用《劳动合同法》第五十条第二款错误。（一）混淆了经济补偿金和经济赔偿金。依据《劳动法》《劳动合同法》及相关劳动法规、规章政策规定，解除劳动合同经济补偿金是劳动合同解除或者终止后，用人单位依照法律规定一次性支付给劳动者的经济补偿；赔偿金是用人单位或劳动者因违反劳动合同约定或因自己的故意或过失，给对方造成实际损失构成侵权时，支付给对方的损害赔偿。二者法律性质、构成要件、责任主体、计算标准、适用法律条款不同，是两个不同的法律概念。被上诉人没有诉请经济补偿金。其经济赔偿金仅是其诉称拖欠212808元加班工资应当加付25%的赔偿金，与解除劳动合同经济补偿金并非同一概念。（二）原审判决适用《劳动合同法》第五十条第二款错误。依据该条款规定，用人单位只有在应当支付经济补偿金时才应当在“办理工作交接时支付经济补偿金”。本案中，被上诉人并未主张经济补偿金，原审判决却主动超出被上诉人仲裁申请和诉讼请求范围进行审理和裁判，适用法律错误。四、上诉人对被上诉人没有参保或补办城镇企业职工社会保险没有过错，且被上诉人没有因此遭受经济损失，不应当赔偿其所谓的城镇企业职工社会保险待遇损失。（一）被上诉人属于农村居民户籍，参保了新型农村社会养老保险。与城镇企业职工社会保险属于不同的社会保险制度。（二）2014年2月24日，国家人社部、财政部依据《社会保险法》印发了《城乡居民养老保险制度衔接暂行办法》(人社部发[2014)]17号)。该《办法》第七条规定，参保人员不得以不同的社会保险制度重复缴费。对于需要办理不同社会保险制度转换衔接手续的，该《办法》第九条规定了严格的办理程序，即:参保人本人向新社保经办机构书面申请→新社保经办机构审核、向原社保经办机构发出联系函、提供参保信息→原社保经办机构向新社保经办机构传递参保人参保缴费信息、划转基金→新社保经办机构办结衔接手续、通知申请人。启动被上诉人城乡居民养老保险、医疗保险向城镇企业职工社会保险转换衔接程序的选择权、决定权在于被上诉人，上诉人无权启动该程序。但被上诉人至今没有按照该《办法》规定向社保经办机构书面申请启动该程序，这是被上诉人在上诉人公司工作期间没有参保城镇企业职工社保、上诉人不能承担补缴责任的唯一原因和理由，归责于上诉人违背客观事实。（三）被上诉人无证据证明其不能补缴城镇企业职工参保费，并因此遭受了社保待遇损失，无证据证明上诉人对此负有过错责任。（四）原审判决认定上诉人应当缴纳、没有缴纳社保费造成不能补缴社保费，致被上诉人发生了50000元社保待遇损失，认定基本事实错误，过错归责明显不当。综上，恳请发回重审，或者改判驳回被上诉人的起诉。王东阳辩称，一、上诉人以2019年8月26日作为劳动关系终止之日错误，没有事实和法律依据。2019年8月26日，上诉人口头通知被上诉人离开岗位，是为了让被上诉人给朋友做退员工福利房的工作。员工福利房是公租房，需要办理手续，很多人手续不合格，又转给别人。所以上诉人要求被上诉人退房，被上诉人已经交钱三年多，退房问题处理好以后，被上诉人给总经理打电话要求继续上班。二、离职交接表中被上诉人离职原因是被辞退。三、工资基数，在原审中上诉方出示的工资表中，根本不包括被上诉人的加班工资。王东阳向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告所拖欠双倍工资194710元；2.判令被告支付原告无故降薪差额工资4300元；3.判令被告支付原告解除劳动合同赔偿金51680元、补发未离职期间工资29070元，共计80750元；4.判令被告支付原告2016年至今加班费212808元及百分之二十五的经济补偿金53202元，共计266010元；5.判令被告支付原告补交2011年8月至今的社会保险，不能补交的赔偿损失。一审法院认定事实：2011年8月，原告到被告处从事杂工维修工作，双方签订有书面劳动合同，原告未给被告投保社会保险。2018年11月1日，原告曾签署薪酬通知书一份，主要内容为：“自2018年11月1日起，你的薪酬执行薪酬体系中F2标准……”。2019年8月26日下午，因公租房问题，原告离开职位，未到被告处工作。后原告曾与被告总经理王某瑞电话联系，商谈继续工作事宜。2020年5月29日，原告与被告签订员工离职交接单一份，显示：“本人的离职工作资料已全部交接完毕……本人自2019年8月26日正式停止在公司工作，同意自当日起停止结算工资……离职手续审批完成后补发2019年8月份工资2542.42元……”。2020年12月15日，荥阳市劳动人事争议仲裁委员会对原告申请予以立案，于2021年1月8日作出荥劳人仲案字〔2020〕376号仲裁裁决书一份，裁决内容为驳回原告的仲裁请求。后原告不服，提起诉讼。另查明，原告自2018年9月至2019年8月每月平均工资为3228.02元。一审法院认为，结合原、被告陈述，首先是关于被告辩称原告请求已经超过仲裁时效一年期间的法律规定问题，结合原告的诉讼请求，其包含了多种请求权，本案应当针对每一项请求权来认定仲裁时效问题，而不能简单从整体上概括认定仲裁时效。其次是关于原告第一项诉讼请求即原告要求被告支付拖欠双倍工资问题，一是原告认为被告违反法律规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同，应当自订立无固定期限劳动合同之日起支付劳动者每月二倍的工资，该多一倍工资请求权性质上应属于惩罚性的赔偿请求权，二是关于该请求权的仲裁时效问题，应当适用劳动争议调解仲裁法第二十七条关于1年的仲裁时效，依据劳动合同法第八十二条规定，仲裁时效应当自订立无固定期限劳动合同之日起开始计算，具体到本案，原告陈述双方之间的劳动合同系每年签订一次，依据被告提交的2019年1月1日双方签订书面劳动合同显示合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日止即1年，此情况可以初步印证原告陈述的真实性，依据劳动合同法第十四条第二款第三项可知，该仲裁时效应当从2013年底双方第三次签订劳动合同开始计算，因原告未提供充分的证据证明存在中止、中断的情形，故该请求权的仲裁时效已超过，对该诉讼请求，一审法院不予支持。再次是关于原告第二项诉讼请求即原告要求被告支付原告降薪差额工资4300元，一是该项请求权属于工资请求权，二是关于该请求权的仲裁时效问题，依照劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定，关键在于劳动合同关系终止时间的认定，被告陈述原告于2019年8月26日离职应为双方劳动合同解除之日，后被告曾通知原告要求交接工作，原告陈述其停职系被告经理口头通知所致，被告没有通知原告交接工作，但通知过要求办理离职手续，双方均未提供充分的证据予以证明，结合双方陈述及本案事实，原告于2019年8月26日离开职位的事实并不能简单推定原告具有解除劳动合同之意思表示，从原告与被告经理王某瑞的通话录音资料及当事人陈述中可以相印证，而被告亦未提供充分的证据证明其通知原告解除劳动合同的情况，结合本案情况，一审法院认定双方之间劳动合同于双方签订工作交接单之日即2020年5月29日予以解除，因此该请求权没有超过仲裁时效，三是原告陈述被告无故降低其工资，但从2018年11月1日原告签署薪酬通知书可知，原告工资标准的变动系双方合意的结果，并非被告单方行为所致，而原告亦未提供充分的证据证明该薪酬通知书存在无效等情形，故对原告该诉讼请求，一审法院不予支持。第四是关于原告的第三项诉讼请求，一是原告要求被告补发未离职期间工资属于工资请求权，如上所述，仲裁时效并未超过法律规定，另外，原告在2019年8月26日至2020年5月29日期间并未向被告提供劳动，且从2020年5月29日双方签订的工作交接单内容可知，双方达成的协议内容为补发2019年8月工资，原告同意停止结算离职之后工资，而原告亦未提供充分的证据证明该员工离职交接单存在无效等情形，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。二是原告要求被告按照经济补偿金标准支付原告解除劳动合同赔偿金，属于赔偿请求权，关于该赔偿请求权的仲裁时效问题，依照法律规定应当依据经济补偿金请求权来认定，根据劳动合同法第五十条第二款规定，经济补偿金请求权的仲裁时效应当从办结工作交接时计算，被告并未提供充分的证据证明其通知原告办理交接工作的具体时间，具体到本案，双方实际交接工作时间为2020年5月29日，而原告提起仲裁的时间为2020年9月，结合当事人陈述及本案情况，该请求权并未超过仲裁时效1年期限，三是原告陈述被告违法解除劳动合同，但原告并未提供充分的证据予以证明，从2020年5月29日双方签订的工作交接单内容可知，虽然被告工作人员书写有“同意辞退”内容，但实质上应为双方协商一致解除双方之间的劳动合同关系，故综上对原告要求被告支付经济赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持，关于其所涵盖的经济补偿金，原告主张按照8个月原告月平均工资计算，符合法律规定，依据原告月平均工资为3228.02元，经计算共计25824.16元，一审法院予以支持。第五是关于原告的第四项诉讼请求即原告要求被告支付其加班费的问题，一是加班费属于工资范畴，性质应为工资请求权，如上所述，其仲裁时效并未超过，二是针对原告主张的其自2011年8月至今每月仅休息二天、法定国庆节仅休息1天的加班费，因原告并未提供初步的证据证明加班事实的存在，且被告亦未予认可，故对该诉讼请求，一审法院不予支持，三是针对原告主张的其未休年假的待遇问题，超过其工资的200%部分性质伤应为法定经济补偿请求权，其仲裁时效应当适用1年的期限，参照职工带薪年休假条例及企业职工带薪年休假实施办法的相关规定，该仲裁时效应当从原告符合年休假条件时每次年的1月1日开始计算，因原告未提供充分的证据证明存在中止、中断等情形，结合本案情况，原告2019年、2020年度未休年休假的法定补偿请求权并未超过仲裁时效，原告其他的诉讼请求，因已超过仲裁时效，一审法院不予支持，四是原告陈述其从未享受年休假待遇，该主张的为消极事实，被告陈述其不清楚，依法应由被告对积极事实即原告曾享受过带薪年休假待遇或者不符合享受带薪年休假条件承担举证责任，但被告并未提供充分的证据予以证明，因此参照职工带薪年休假条例及企业职工带薪年休假实施办法的相关规定，结合原告2019年8月26日至2020年5月29日之间处于离职未参与工作状态以及原告月平均工资为3228.02元等事实，一审法院仅计算原告一年的未休年假经济补偿金，经计算共计1484.15元（3228.02*5*200%/21.75），一审法院予以支持，五是对原告要求被告支付25%加班经济补偿金的诉讼请求，因《违反行政处罚办法》已失效，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。最后是关于原告第五项诉讼请求问题，一是原告要求被告为原告补交2011年8月至今的社会保险，因该请求不属于民事案件受理范围，故对该诉讼请求，一审法院无权作出处理，二是针对原告要求被告赔偿不能办理社会保险造成的养老社会保险、医疗社会保险损失共计67200元的诉讼请求，该请求性质应为损害赔偿请求权，关于其仲裁时效问题，应当从不能补办社会保险之次日起计算，因双方劳动合同关系自2020年5月29日解除，因此仲裁时效并未超过法律规定，关于原告主张的养老社会保险、医疗社会保险损失问题，应当以被告在法律规定期限为原告办理社会保险及由其缴纳的社会保险费用为基础来认定，原告主张缴费基数为每月2500元，但其并未提供相应的证据予以证明，根据社会保险法五十八条规定，用人单位应自用工之日起三十日内为劳动者办理社会保险手续，考虑到用人单位为劳动者缴纳养老保险、医疗保险的比例，结合原告工作期间、原告的每月工资实际情况等本案事实，一审法院酌定该损失为5万元，对超过该部分的诉讼请求，因原告并未提供充分的证据予以证明，故一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第二十四条、第四十五条、第五十一条、第七十条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十一条、第二十三条、第五十八条及《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十二条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南中森物业服务有限公司于判决生效后十日内支付原告王东阳未享受带薪年休假加班工资1484.15元、经济补偿金25824.16元，以上共计27308.31元；二、被告河南中森物业服务有限公司于判决生效后十日内赔偿原告王东阳不能补办社会保险造成的损失共计5万元；三、驳回原告王东阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，二审中双方当事人争执的焦点问题为：一、双方当事人解除劳动合同关系的时间；二、应休未休带薪年休假工资计算结果是否有误；三、原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是否超过诉讼请求；四、上诉人应否赔偿被上诉人不能补办社会保险造成的损失。关于双方发生劳动争议的时间，根据王东阳与中森公司经理王某瑞的通话录音、当事人陈述、工作交接单等内容，王东阳虽然自2019年8月26日之后未再为中森公司提供工作，但并非王东阳自动离职或者双方当事人协商一致的原因，王东阳在工作交接单签字的2020年5月29日是双方协商一致解除劳动合同关系之日，因此，一审法院关于双方当事人解除劳动合同关系时间的事实认定，并无不妥。关于应休未休带薪年休假工资计算结果是否有误，《企业职工带薪年休假实施办法》关于原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是否超过诉讼请求，在用人单位违法解除劳动合同的情形下，劳动者才能依据《中华人民共和国劳动合同》第八十七条规定主张赔偿金，一审法院根据双方协商一致的事实，仅判决中森公司支付王东阳经济补偿金，并未超过王东阳的一审诉讼请求。关于社会保险损失，应当以中森公司在法律规定期限为王东阳办理社会保险及由其缴纳的社会保险费用为基础来认定。用人单位应自用工之日起三十日内为劳动者办理社会保险手续。中森公司未依法为王东阳办理社会保险手续及缴纳社会保险费用，一审法院考虑到用人单位为劳动者缴纳养老保险、医疗保险的比例，结合王东阳在中森公司的工作期间、每月工资数额等实际情况，酌定社会保险损失为5万元，并无不当。综上所述，中森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南中森物业服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年四月二十六日法官助理崔峨书记员李明玉