陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终190号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安汇发置业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：张朋朋，该公司经理。委托诉讼代理人：王莹，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡创军，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:西安仁和建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：罗功社，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李娜，陕西索骥律师事务所律师。委托诉讼代理人：边利娟，陕西索骥律师事务所律师。原审被告：陕西南姜实业发展有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：刘红波，该公司执行董事。上诉人西安汇发置业有限公司（以下简称汇发公司）因与被上诉人西安仁和建筑工程有限公司（以下简称仁和公司）及原审被告陕西南姜实业发展有限公司（以下简称南姜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇发公司的委托诉讼代理人王莹、胡创军，被上诉人仁和公司的委托诉讼代理人李娜、边利娟到庭参加诉讼，原审被告南姜公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇发公司上诉请求：1.判令撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1979号民事判决第一项、第二项、第五项判决内容；2.判令被上诉人配合上诉人对南姜美景1#楼进行竣工验收；3.判令被上诉人配合上诉人对南姜美景1#楼竣工验收合格后上诉人才向被上诉人支付剩余全部工程款12536879.82元；4.判令被上诉人对上诉人已支付的工程款63086705.20元开具税务发票；5.判令被上诉人支付上诉工期延误违约金4900000元；6.判令被上诉人赔偿上诉人工期延误损失6389476.96元；7.判令一、二审案件受理费，一审鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、在涉案工程质量合格的前提下，被上诉人已完工程的工程款应为75623585.02元，扣除上诉人已付工程款63086705.20元，上诉人应付被上诉人的工程款为12536879.82元，但在涉案工程未经竣工验收合格的情况下，被上诉人无权请求工程款，一审判令上诉人向被上诉人支付欠付的工程款29054685.28元及利息金额错误且不能成立。1、陕西融威工程项目管理有限公司（下称融威公司）陕融威工鉴字（2019）第0258号工程造价鉴定意见书（下称鉴定意见书）不合法，不真实、缺乏竣工验收合格的前提条件，不能作为认定被上诉人已完工程价款的根据。（1）该鉴定意见书不合法。该鉴定意见书中“五、鉴定依据5、施工图纸、变更及与本工程有关的标准、规范、技术资料”表明，《建设工程造价鉴定规范》是该鉴定意见书的依据之一。融威公司对陕融威工鉴字（2019）第0258号鉴定报告异议再答复，也依据的是《建设工程造价鉴定规范》。根据《建设工程造价鉴定规范》1.0.4条款，从事工程造价鉴定工作应当执行《建设工程造价鉴定规范》。但该鉴定意见书严重违反了《建设工程造价鉴定规范》。主要表现在：一是融威公司违反了《建设工程造价鉴定规范》3.4.2的规定，未向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》，上诉人至今不知道鉴定人是谁，剥夺了上诉人申请鉴定机构和鉴定人回避的权利；二是鉴定机构未提请委托人向上诉人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，即出具正式鉴定意见书，违反了《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定，剥夺了上诉人发表征询意见的权利；三是该鉴定意见书没有鉴定人，该鉴定意见书的编制人为雷育蕊，审核人为叶惠，该二人不是民事诉讼法规定的鉴定人，该鉴定意见书是一个没有鉴定人的所谓“鉴定意见书”。（2）鉴定意见书不真实。在没有证据的情况下，融威公司主观臆断，按照双排外架计算涉案工程外脚手架费用为2366664.91元，实际上涉案工程施工用的是爬架，不是双排外架。按照爬架计算，涉案工程外脚手架费用应为1466105.36元，鉴定意见书多算了900559.55元。（3）鉴定意见书缺乏竣工验收合格的前提条件。2017年8月31日召开关于南姜美景交房的会议纪要记载：“原定于2017年8月31日交房，但由于各施工单位对部分工程工作未完成及各种原因的影响，导致部分工程未完成。鉴于此种情况，大家同意由甲方先行给业主进行交房工作，各施工单位继续完成未完成的各项工程，不能因对业主交房而对遗留工程工作不重视不完成。”“业主收房不代表工程质量合格，须经专项验收、分户验收及竣工验收合格后方可认定工程质量合格。”根据该会议纪要，在2017年8月31日交房时，涉案工程尚未完工，双方约定边交房边施工，交房后由被上诉人继续施工，业主收房不代表工程质量合格，须经专项验收、分户验收及竣工验收合格后方可认定工程质量合格。但至今被上诉人未申请对涉案工程进行竣工验收。鉴定意见书缺乏涉案工程竣工验收合格的前提条件。2、根据上诉人的专业人员计算，在涉案工程质量合格的前提下，被上诉人已完工程的工程款应为75623585.02元，扣除上诉人已付工程款63086705.20元，上诉人应付被上诉人的工程款为12536879.82元。但在涉案工程未经竣工验收合格的情况下，被上诉人无权请求工程款。二、上诉人没有擅自使用涉案工程，不应视为竣工验收合格，被上诉人依法应当申请并配合上诉人对涉案工程进行竣工验收，一审法院驳回上诉人的该项诉讼请求不能成立。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”。本案中，上诉人不存在未经竣工验收，擅自使用的情形。2017年8月31日，上诉人与被上诉人及监理公司召开关于南姜美景交房的会议并形成会议纪要，该会议纪要记载：“原定于2017年8月31日交房，但由于各施工单位对部分工程工作未完成及各种原因的影响，导致部分工程未完成。鉴于此种情况，大家同意由甲方先行给业主进行交房工作，各施工单位继续完成未完成的各项工程，不能因对业主交房而对遗留工程工作不重视不完成。”“业主收房不代表工程质量合格，须经专项验收、分户验收及竣工验收合格后方可认定工程质量合格。”根据该会议纪要，上诉人和被上诉人同意先行给业主交房，被上诉人交房后继续完成未完成的各项工程，业主收房不代表工程质量合格，须经专项验收、分户验收及竣工验收合格后方可认定工程质量合格。组织竣工验收是上诉人作为发包人的法定权利和义务，申请并配合竣工验收是被上诉人作为承包人的法定和约定义务。被上诉人依法、依约均应当申请并配合上诉人对涉案工程进行竣工验收。由于被上诉人至今未向上诉人提交竣工报告和签署的工程保修书等法定资料，导致上诉人无法对涉案工程组织验收，责任在被上诉人。一审法院的“汇发公司已将涉案工程交付入住，应视为竣工验收合格，故对汇发公司该项诉请，本院不予支持”裁判理由与双方约定及法律规定不符，不能成立。三、上诉人已付被上诉人工程款63086705.20元，一审法院认定上诉人已付被上诉人工程款57705657.2元错误。一审法院认定上诉人付给被上诉人的200万元的土方工程款不属于涉案工程范围、付给被上诉人的15万元属于上诉人开发涉案工程临设费用、付给三爻公司的696520元未经被上诉人指示错误，该三项费用均属于上诉人支付被上诉人的工程款，上诉人支付被上诉人的工程款金额为63086705.20元，一审法院认定上诉人已付被上诉人工程款57705657.2元错误。四、被上诉人依法应对上诉人已付工程款63086705.20元开具税务发票，一审法院驳回上诉人的该项诉请不能成立。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十四条规定：“《办法》第十九条所称特殊情况下，由付款方向收款方开具发票，是指下列情况:(一)收购单位和扣缴义务人支付个人款项时;(二)国家税务总局认为其他需要由付款方向收款方开具发票的。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》“七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理34”规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”双方2016年10月17日补充协议第六条约定：“甲方同意在接到乙方办理的税务部门书面缴款通知书后将暂扣乙方的税金直接汇至税务部门；如甲方未能及时办理汇款手续，因此引起的全部责任由甲方承担。税务备案手续办理完毕后的工程款支付，乙方应每次提供相应的等额税票后甲方支付工程款项。本协议签订后如乙方未能及时办理税务登记备案手续，因此引发的全部责任由乙方承担并由甲方在当期应付工程进度款中暂时扣除5%税金；乙方应在项目结算完毕甲方支付工程总造价80%的工程款项前办理完毕税务备案手续，如乙方未能及时办理完税务备案手续甲方有权拒绝支付剩余工程款。”就本案而言，尽管上诉人与被上诉人的施工合同无效，但是被上诉人收到上诉人支付的工程进度款属于其合法收入，上诉人支付给被上诉人的工程进度款属于合法支出。本案中被上诉人提供的是建筑劳务，按照双方约定，办理税务登记备案手续的责任在乙方。另外，不论根据国家规定，还是根据双方约定，被上诉人收取上诉人支付的工程款时，均应向上诉人开具发票。上诉人已支付被上诉人工程款63086705.20元，被上诉人依照有关规定或依照双方约定均应向上诉人开具金额63086705.20元的税务发票。一审法院以“税务发票的开具需双方之间存在合法有效的合同，反诉原告汇发公司自身无法完善的施工所需证件手续，不能与反诉被告仁和公司签订合法的施工合同，故并不具备开具税务发票的前提”的理由，驳回上诉人的该项诉请不能成立。五、被上诉人应支付上诉人工期延误违约金4900000元，一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求不能成立。上诉人作为甲方与被上诉人作为乙方在2011年12月24日签订的协议书“二、工期及奖罚”约定，具体开工日期以甲方开工令为准，总日历工期为680日历天，工期每拖延一天乙方应当承担违约金2000元，工期提前一天奖励2000元，若乙方超过建设工程施工合同所约定的工期6个月，应承担所造成的一切售房违约责任及损失。上诉人作为甲方与被上诉人作为乙方2016年10月17日签订的补充协议书约定，乙方承诺1#楼于2017年3月31日前完工，须经甲方及监理验收合格，提前完工一日，甲方每日奖励乙方2万元，延期一日，乙方补偿甲方2万元。尽管涉案工程具体开工日期难以确定，但是根据被上诉人开具的土方款收据，涉案工程至少在2012年10月开工，从2012年11月1日起算工期680天，完工时间应为2014年9月12日，从2014年9月13日暂计算至2017年8月31日（交房日）被上诉人工期延误1082天（其中：从2014年9月13日计算至2017年3月31日工期拖延930天，每天按照2000元计算，违约金合计186万元；从2017年4月1日计算至2017年8月31日（交房日），工期拖延152天，每天按照20000元计算违约金，合计304万元，），被上诉人应向上诉人承担工期逾期违约金共计490万元。六、被上诉人应当赔偿上诉人损失5169240.36元，一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求不能成立。由于被上诉人工期延误，严重影响上诉人向业主交房，上诉人向业主支付逾期交房违约金4370573.45，向业主支付退房违约金798666.91元，另外由于被上诉人工期延误，导致监理公司延期监理28.5个月，上诉人向监理公司支付延期监理费57万元（2015年4月16日至2017年8月31日28,5个月，监理费2万元/月）三项合计5169240.36元。按照约定及法律规定，被上诉人应当赔偿上诉人的损失5169240.36元。七、一审法院剥夺了上诉人对脚手架费用重新或补充鉴定的权利，程序违法。一审中，上诉人认为涉案工程用的是爬架，并提供了施工组织设计（施工方案）报批表、施工组织设计（方案/变更）报审表、脚手架专项施工方案，若融威公司认为根据这些材料其无法作出鉴定结论，应当通过法院告知上诉人，上诉人可通过法院委托其他有能力的鉴定机构进行重新或补充鉴定。但鉴定机构及一审法院均未告知上诉人，剥夺了上诉人申请对涉案脚手架费用重新或补充鉴定的权利，程序违法。综上，为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，提起上诉，请依法判决。仁和公司辩称，一、西安汇发公司向西安仁和建筑工程有限公司支付欠付的工程款29054685.28元计算正确。1、鉴定机构陕西融威工程项目管理有限公司作出的陕融威工鉴字（2019）第0258号工程造价鉴定意见书，事实清楚，依据充分，真实客观。该鉴定机构是通过西安市中级人民法院公平公正摇号确定并委托，鉴定内容也是充分依据本案证据和国家及行业标准作出，鉴定意见书落款既有鉴定机构签章，又有鉴定人签字，还附有鉴定机构及鉴定人的资质证书。因此，无论从委托程序和形式要件来判断，还是从鉴定依据和鉴定结论来判断，一审判决所依据的鉴定意见书都符合合法、公正、客观和真实的鉴定要求。虽然，汇发公司称鉴定意见书没有鉴定人，而是由编制人和审核人签字，但是从鉴定意见书所附的编制人和审核人资质证书可以确定，该二人有鉴定资质，只是鉴定机构的书写习惯将其二人分别列为编制人和审核人，仁和公司认为汇发公司提出的问题不足以推翻鉴定机构出具的鉴定意见书。2、一审法院认定欠付工程款事实清楚，证据充分，计算准确。本案中，依据鉴定结论工程总价款应按2017年7月《西安汇发置业有限公司材料、设备认质认价单》约定土方单价为110元/m3，该单价有当事人汇发公司和仁和公司及监理单位的签章，所以应以认价单载明的价格为本案工程造价，即总造价86760342.48元。关于已付款，双方对无异议的部分为59402177.2元，但这其中包含了数额为200万元的土方工程款，所以不计入已付款中；另有一笔100万元银行转账凭证收据是先行开具的，仁和公司实际收款303480元。综上工程已付款为59402177.2-2000000+303480=57705657.2元。因此汇发公司还应支付的工程款数额为86760342.48-57705657.2=29054685.28元。二、上诉人提出的反诉请求无法律依据。1、上诉人称其没有擅自使用涉案工程，不应视为竣工验收合格，仁和公司应当配合其对涉案工程进行竣工验收的理由缺乏事实和法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定判断，建设工程未经竣工验收，发包人交付使用的，就是擅自使用，擅自使用强调的是发包人的事实行为，即不符合交付条件发包人便交付使用工程。本案中，上诉人于2017年8月31日开始给业主交房，擅自使用毋庸置疑，擅自使用工程即视为工程竣工验收合格也是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，无需解释。其次，仁和公司一直希望能早日配合上诉人竣工验收，但是，目前上诉人的建设项目仅有建设用地规划许可证，根本无法达到竣工验收的条件。因此，涉案项目不能竣工验收的原因在上诉人，并非仁和公司拒绝配合竣工验收，而是竣工验收的条件不成就。2、上诉人要求仁和公司支付工期延误违约金及工期延误实际损失无事实和法律依据。其一，2011年12月24日，汇发公司与仁和公司签订《协议书》，约定工期680日历天，具体开工日期以甲方开工令为准。双方于2016年10月18日又签订《补充协议书》，该《补充协议书》对1#楼项目进度和汇发公司工程款支付问题进行了重新约定，《补充协议书》第五条约定，1#楼应于2017年3月31日前完工，第七条约定，本协议于原协议条款发生冲突，以本协议为准。2017年11月29日，施工单位、建设单位、长延堡街道办在南姜美景项目部工地会议室召开关于南姜美景1#楼收尾工程协议会，对工程进度以及完工日期又做出修改，将1#楼剩余工程安排在2017年12月31日前全部完成，后由甲方组织五方验收。期间在2017年8月31日汇发公司向1#楼业主发布《交房通知》和交房流程，交房通知载明南姜美景1#楼已经竣工，定于2017年9月5日开始分批进行交付，并确定了三个单元详细的交房时间和分批交付的楼层，该通知和仁和公司掌握的部分业主收房验收记录一致。可见，双方最后一次将收尾工程完工时间重新确定为2017年12月31日。另外，从汇发公司2017年8月31日给1#楼全体业主发布的《交房通知》内容可知，2017年8月31日之前南姜美景1#楼工程已经竣工。其二，南姜美景项目目前仅有建设用地规划许可证，至今都不具备施工条件，上诉人私自建设该项目属于违法施工，与仁和公司签订的《协议书》和《补充协议书》也因此属于无效协议。仁和公司将上诉人不具备施工条件的项目已经施工完毕，而上诉人仅支付了不到70%的工程款，恰恰是仁和公司排除万难，垫资给上诉人建设完成涉案工程。因此，根本就不存在仁和公司给上诉人造成实际损失的可能性，即使工期延误，也是上诉人汇发公司的过错。故仁和公司认为，上诉人主张违约金和实际损失无事实和法律依据。3、上诉人要求仁和公司给其开具63086705.20元工程款的税务发票的条件没有成就。第一，上诉人实际支付的1#楼工程款为57741357.20元，而非63086705.20元，要求仁和公司给其开具63086705.20元税务发票无依据。第二，根据双方于2016年10月18日签订的《补充协议书》第六条约定：“乙方应在项目结算完毕甲方支付工程总造价80%的工程款项前办理完毕税务备案手续”。而本案中，上诉人仅支付1#楼工程款57741357.20元，工程款支付还不足总造价的70%。第三，汇发公司至今未办理施工许可证，就不具备施工条件，无法与仁和公司签订《建设施工合同》，仁和公司因无法给税务机关提供《建设施工合同》，税务机关拒绝给仁和公司办理税务备案手续。因此，上诉人要求仁和公司开具发票的条件不成就。综上理由，望二审依法审理后，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。仁和公司经多次变更诉讼请求，于2020年4月30日向一审法院提出最终诉讼请求：1.请求依法判令被告汇发公司向仁和公司支付工程款50489510.45元，逾期支付工程款期间的利息2651400.54元（自2017年8月29日起暂计算至起诉之日，并要求按照人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止），以上合计53140910.99元。2.请求依法判令被告南姜公司对被告汇发公司拖欠原告仁和公司的工程款和利息承担连带责任。3.请求判令二被告承担本案的诉讼费用。汇发公司经多次变更诉讼请求，于2020年4月30日向一审法院提出最终反诉请求：1.请求判令反诉被告仁和公司向反诉原告汇发公司提供南姜美景1#楼按照国家有关规定应当移交的工程资料，并配合反诉原告汇发公司对南姜美景1#楼进行竣工验收；2.判令反诉被告仁和公司因工期延误向反诉原告汇发公司支付违约金4930000元；3.判令反诉被告仁和公司因其工期延误赔偿反诉原告汇发公司损失6389476.96元；4.判令反诉被告仁和公司对反诉原告汇发公司已支付工程款66340185.20元开具税务发票；5.判令在反诉被告仁和公司向反诉原告汇发公司提供南姜美景1#楼按照国家有关规定应当移交的工程资料并配合反诉原告汇发公司对该工程进行竣工验收合格后，由反诉原告汇发公司再向反诉被告仁和公司依照约定支付剩余工程款。6.判令本案诉讼费由反诉被告仁和公司承担。一审法院认定事实：2004年2月6日，西安市发展计划委员会印发《西安市发展计划委员会关于南姜村旧村改造可行性研究报告（代项目建议书）的批复》（市计投发[2004]33号），同意对我市南姜村实施旧村改造。2006年1月25日，西安市规划局颁发《中华人民共和国建设用地规划许可证》，用地单位为南姜公司。2010年10月25日，南姜公司与汇发公司签订《全额风险承包协议》，约定主要内容为：以汇发公司向南姜公司交纳约定承包款的方式，对南姜村城中村改造项目进行自主开发建设。汇发公司自行承担承包风险，获取全部承包收益。承包款按房屋销售面积计算，价格为每平方米1000元，房屋面积依国家房地局商品房销售面积计算规则实际测量结果为准计算，总承包费约10000万元。南姜公司承担：拆迁安置费用、土地补偿费用；代征路、代征绿地费用；土地出让金费用；各项规费及配套费（不含劳保统筹基金）；施工图设计费用；环境评估费用；地质勘察、文物勘察费用；全部小区配套设施费等；负责办理承包区域内楼房的全部建设手续并承担相应规费；场地达到“三通一平”的开工条件；负责村民工作，保证汇发公司顺利施工；确保供暖；确保拿到土地证实出让的国有土地使用证，土地用途为住宅用地。汇发公司承担：应向国家缴纳的各项税收；应向建设部门缴纳的代收资金（劳保统筹基金、定额编制费、质量监测费、节能押金）；建安成本费用；分摊承包区域内房屋销售、策划、广告费用；汇发公司要求变更设计图纸的变更费用等；汇发公司应服从南姜公司对涉案项目的统一规划和设计要求，所建工程的施工质量、施工要求、施工管理应按照国家相关规定执行；施工单位和监理单位由汇发公司自行确定，南姜公司全力配合；施工中途不得停工；保证安全施工和工程质量。房屋销售以南姜公司为主体销售。汇发公司承包的面积以南姜公司名义，由南姜公司组织的售楼中心进行房屋统一销售，销售价格由汇发公司自行决定，销售款进入双控账户，每15天结算一次，及时付给汇发公司。如汇发公司要求自行销售，则南姜公司无条件提供相关手续，由汇发公司以南姜公司名义销售。汇发公司可以南姜公司名义进行其承包范围房屋的团体销售，由南姜公司提供房屋销售合同。承包区域的房屋主产权证书由南姜公司按照西安市城中村改造政策统一办理。2011年12月24日，汇发公司（甲方）与仁和公司（乙方）签订《协议书》，约定：一、工程暂定名“南姜美景”；工程地点：西安市雁塔区南姜村；承包方式：包工包料，工程总承包；工程范围：施工图纸以内的全部内容，包括变更、签证、工作联系单等内容（电梯、消防、高压除外）。二、工期及奖罚：开工日期：具体开工日期以汇发公司开工令为准；总日历工期：680日历天；工期每拖延一天仁和公司应承担违约金2000元，工期提前一天奖励2000元。若仁和公司超过建设工程施工合同所约定的工期6个月，应承担所造成的一切售房违约责任和损失。三、工程质量等级：达到国家《建筑工程质量统一验收标准》各项合格。四、工程款支付：1、按照已完成工作量进行付款，具体付款方式如下：（1）正负零以下工程：工程完工后，按1000元/平方米*建筑面积支付工程款，正负零以下工程的面积按照地下室外墙外皮计算；（2）主体工程：按照已完成工程的建筑面积支付工程款，支付标准为800元/平方米，直至主体工程封顶；（3）其他工程（包括安装、装饰工程等）：按已完主体工程500元/平方米*建筑面积计算工程造价，按进度、工期分摊至每月工程款中支付；（4）乙方每月25日向甲方报送工程量报表，甲方在收到后7个工作日内核定支付进度工程款；（5）工程竣工验收合格并结算完成后，支付至95%，留总工程款的5%作为质保金，在质保期满后一次性无息返还。2016年10月18日，双方又签订《补充协议书》，约定：仁和公司七日内全面恢复施工，汇发公司在复工后一个月内累计支付200万进度款。工地正常施工后，至工程完工前（须经甲方及监理验收合格）随工程进度汇发公司再支付1000万元进度款（进度款不包含剩余的开挖及回填土方款，仁和公司承担20万，其余剩余的土方款由汇发公司代付）；乙方可于每月25日前上报当月已验收合格工程的进度，甲方每月支付进度款的金额不少于当月应付金额的50%，累计共支付1000万元进度款。另外50%进度款乙方同意甲方以“长丰园”项目房产进行冲抵；甲方承诺“长丰园”项目房产的产权独立、无其他纠纷；甲方接到甲乙双方确认的冲抵款乙方书面通知后五个工作日开始办理。双方各尽其职、明确责任，因对方责任造成己方损失的，由过失方承担责任；乙方承诺1#楼于2017年3月31日前完工（须经甲方及监理验收合格），提前完工一日，甲方每日奖励乙方2万元，延期一日，乙方补偿甲方2万元。协议签订后，仁和公司对涉案工程进行了施工。汇发公司已于2017年9月5日将涉案工程交付业主使用。另查明，仁和公司诉讼的工程款范围包括南姜美景1#楼全部工程，另双方认可仁和公司还施工了3#楼的土方工程。汇发公司和仁和公司经对账确认，无异议的已付款为57402177.2元。双方对汇发公司另外支付四笔款项存在争议，分别为：1、已付3#楼土方工程200万元；2、仁和公司于2014年8月9日出具100万元收据，汇发公司于2014年8月25日付款303480元；汇发公司称剩余696520元按照仁和公司项目经理张友琪的要求转给三爻公司；3、汇发公司于2016年12月23日付款15万元；仁和公司认为该款系双方于2016年12月13日签订的协议书约定的临建设施费用，且约定该15万元费用与后期结算无关；4、汇发公司于2017年4月14日付钢材款838008元，汇发公司认为该款系代付钢材款，仁和公司认为应由其支付，但合同约定为甲供材，其已在结算中将钢材款扣除。审理中，原告仁和公司申请鉴定南姜美景1#楼的工程总造价，依照法律规定程序，一审法院委托陕西融威工程项目管理有限公司（以下简称融威公司）对争议标的进行鉴定，鉴定内容是工程造价鉴定，鉴定单位作出陕融威工鉴字[2019]第0258号鉴定报告。原告仁和公司对鉴定报告质证认为：1、安全文明施工费应计取；2、鉴定报告中将签证工程组价部分2017-8-8签证单遗漏，未计算在造价内；3、土方开挖及土方回填价格应按建设、监理、施工三家单位共同确认的《材料认质认价单》价格计算；4、不同材质墙体的交界处钢丝网片造价遗漏未计算；5、电表箱未计安装费用；6、鉴定报告中甲供材部分未扣减甲方借用仁和公司的材料；7、扣除甲供材时应当按照认价单的价格计算，但鉴定报告中，计算的价格与认价单约定的价格不相符；8、设备调试、管道冲洗，管道打压未计算。被告汇发公司质证认为：1、土方工程中基坑挖运土方多算金额为1990233.08元，鉴定意见将汇发公司已代结算并代付工程款给融旭公司的工程再次结算给仁和公司，多算金额为742558.96元，一、二单元南北基坑2:8灰土回填造价多算金额为163854.78元；2、规费：鉴定意见未扣除养老保险金2733349.06元，未扣除住房公积金230987.27元，其他规费多计算金额合计800807.55元；3、混凝土毛面计取清水模板补偿费多算金额为110万元；4、材料价格：鉴定意见真石漆价格多算金额为158768.34元，规格料多算金额为250626.43元，水费多算金额为158768.34元，电费多算金额为699525.35元，主体混凝土多算金额为1432992.24元，塑钢窗材料多算金额为231414.76元，防盗门材料多算金额为25790.4元，防火门材料多算金额为291905.70元；5、甲供材：钢筋、电线电缆、配电箱、桥架均多算了金额；6、鉴定意见对超出合同工期的人工费调整不合理；7、分包配合费：消防工程配合费、商业6部电梯分包配合费、安全文明施工费多计算金额；8、工程量：混凝土、钢筋直螺纹接头、钢筋、桩基区上部200厚砂石垫层、基坑支护多计算了金额；9、垂直运输费用及超高降效费用未明确计算依据和过程；10、脚手架费用多计算；11、采暖、电气系统调试费多计算金额；12、安装工程签证单费用多汲取；13、鉴定意见书不合法，不能作为定案依据。南姜公司质证认为与南姜公司无关，不予质证，但为查明案件事实，就鉴定结论同意被告汇发公司的质证意见。一审法院组织鉴定单位出庭对当事人的异议进行了答复，并由鉴定单位针对当事人提出的上述异议作出《对陕融威工鉴字[2019]第0258号鉴定报告异议答复》及《对陕融威工鉴字[2019]第0258号鉴定报告的补充说明》，同时对鉴定报告予以补充调整，最终的鉴定结论如下：因双方对基坑大开挖及一二单元灰土回填价格存在争议，土方的施工当期工程进度审核单注明土方开挖为85元/m³，而2017年7月6日《材料认质认价单》中土方开挖为110元/m³、灰土回填为150元/m³，根据目前资料无法确定工程的单价金额。故土方开挖分别按85元/m³和110元/立方米高出部分进价差，2:8灰土回填分别按生石灰认价420元/m³组价和150元/m³高出部分进价差分别计算，由法院裁决按何种价格结算。 1、灰土回填按认价灰土150元/m³进价差，土方大开挖110元/m³进价差，造价为86760342.48元；2、土方大开挖按包干价85元/m³，灰土回填按生石灰认价灰土组价造价为85363965.56元。后，汇发公司又提出，鉴定中的双排脚手架应为爬架，并提交了施工组织设计（施工方案）报批表、施工组织设计（方案/变更）报审表、脚手架专项施工方案来证明脚手架的性质，经一审法院询问，鉴定单位认为，根据汇发公司提供的上述证据材料，无法推断出施工脚手架的性质，无法根据其提交的材料作出鉴定结论。上述事实，有当事人提交的协议书、补充协议书、全额风险承包协议、认质认价单、鉴定意见书、双方付款单、对账单及庭审笔录等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。本案中汇发公司与仁和公司签订的工程承包《协议书》中约定的施工范围属于商品住宅，依据相关法律规定，汇发公司与仁和公司签订的工程承包《协议书》中涉及的建设工程属于必须进行招标而未招标，且未取得建设工程规划许可证等，故该《协议书》因违反了合同法第五十二条第（五）项的规定，属于无效合同；同时，涉案工程目前仅取得建设用地规划许可证，而涉案工程已完工并交付使用，仁和公司与汇发公司签订的施工合同因违反法律强制性规定，应认定为无效。综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点涉及以下几个问题：一、汇发公司应否支付仁和公司工程款及利息。根据我国《建筑法》及《城乡规划法》的相关规定，办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证的法定义务主体为发包人。汇发公司作为涉案工程的发包人，在仅有建设用地规划许可证的情况下，将工程发包给仁和公司，并在未经竣工验收的情况下，将涉案工程房屋销售使用，故应支付仁和公司工程款及利息。本案中，关于工程总价款，依据鉴定结论，关于土方开挖价格和灰土回填价格，有两份文件载明了不同的单价，分别为：2012年10月《工程款支付审批表》约定土方单价依赵总所说为85/m³，2017年7月《西安汇发置业有限公司材料、设备认质认价单》约定土方单价为110元/ m³，该认质认价单上有本案当事人汇发公司和仁和公司及监理单位的签章，并且该认价单形成时间在后，故应以认质认价单上载明的价格作为本案工程造价，即本案所涉工程总造价为86760342.48元。关于工程已付款，双方当事人对汇发公司支付给仁和公司的工程款无异议的部分为59402177.2元，但该笔款项中包含了数额为200万元的土方工程款，结合本案事实和双方当事人的认定，该土方工程未包含在本案所涉及的工程范围内，故不应计入本案已付款中；此外双方当事人在庭审中表示有异议的付款款项还有三笔，第一笔100万元，双方均认可该100万元银行转账凭证收据是先行开具的，付款时间在收据开具之后，原告仁和公司实际收到303480元，汇发公司辩称剩余696520元是按照仁和公司项目经理张友琪的要求支付给了西安市西三爻村改造建设发展有限公司，但其并未提交仁和公司指示其向该公司付款的证据，故对汇发公司称696520元是本案已付款的辩解不予认可；第二笔15万元，结合原告仁和公司提交的证据，该笔款项是汇发公司开发南姜美景项目临时设施的费用，该项目是在本案工程范围之外，不属于本案工程款，故一审法院认定该15万元的款项不属于本案工程款；第三笔为甲供材料款及利息合计838008元，后在庭审中双方均认可该笔价款应从鉴定结论中扣除。综上所述，本案所涉工程已付款为：59402177.2-2000000+303480＝57705657.2元。综上所述，被告汇发公司还应支付原告仁和公司工程款数额为：86760342.48-57705657.2＝29054685.28元。同时，双方对付款时间约定不明，应当按照工程实际交付之日起计算付款利息，即自2017年9月5日起计算付款利息。另，双方在合同中约定工程款的5%在质保期满后一次性无息付完，因涉案工程既未经过竣工验收即交付使用且双方未约定质保期，本院认定自工程实际交付之日（2017年9月5日）起算质保期为一年，质保金为86760342.48×5%=4338017.12元。即：29054685.28-4338017.12=24716668.16元自2017年9月5日起计算付款利息；质保金4338017.12元自2018年9月5日起计算付款利息。二、南姜公司应否对上述款项承担连带责任。本案为建设工程合同纠纷，所涉及的法律关系为原告仁和公司与被告汇发公司之间的建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，南姜公司并非涉案工程合同当事人，且连带责任应有法律的明确规定或当事人的明确约定，本案中，原告仁和公司主张南姜公司对汇发公司欠付的工程款承担连带责任既无法律依据，也无事实依据，故南姜公司不应对上述款项承担连带责任。三、反诉原告汇发公司的诉请应否得到支持。本案中，汇发公司反诉请求包括：1、请求判令反诉被告仁和公司向反诉原告汇发公司提供南姜美景1#楼按照国家有关规定应当移交的工程资料，并配合反诉原告汇发公司对南姜美景1#楼进行竣工验收；2、判令反诉被告仁和公司因工期延误向反诉原告汇发公司支付违约金4930000元；3、判令反诉被告仁和公司因其工期延误赔偿反诉原告汇发公司损失6389476.96元；4、判令反诉被告仁和公司对反诉原告汇发公司已支付工程款66340185.20元开具税务发票；5、判令在反诉被告仁和公司向反诉原告汇发公司提供南姜美景1#楼按照国家有关规定应当移交的工程资料并配合反诉原告汇发公司对该工程进行竣工验收合格后，由反诉原告汇发公司再向反诉被告仁和公司依照约定支付剩余工程款。对于上述诉请1，仁和公司施工完毕，汇发公司已将涉案工程交付使用，仁和公司应当按照国家有关规定将涉案该工程资料移交汇发公司，同时，仁和公司亦当庭同意移交涉案工程资料，故对汇发公司该项诉请，予以支持；关于配合竣工验收，组织竣工验收系汇发公司之义务，应由其主导，且汇发公司已将涉案工程交付入住，应视为竣工验收合格，故对汇发该项诉请，不予支持。对上述诉请2、3、4，如上所述，涉案合同因违反法律强制性规定而无效，同时，涉案项目目前仅取得建设用地规划许可证，导致施工时间过长；因办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证的法定义务主体为发包人，即汇发公司，汇发公司并未向法庭提供有效证据证实工期延误系仁和公司造成的，故工期迟延的责任应由汇发公司承担；同时，税务发票的开具需双方之间存在合法有效的合同，反诉原告汇发公司自身无完善的施工所需证件手续，不能与反诉被告仁和公司签订合法的施工合同，故并不具备开具税务发票的前提；故对汇发公司的上述诉请，不予支持。对上述诉请5，因该项诉请属于先履行抗辩的范畴，不属于判决的内容，故对该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（三）项、第二款的相关规定，判决：一、被告西安汇发置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安仁和建筑工程有限公司支付欠付的工程款29054685.28元；二、被告西安汇发置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安仁和建筑工程有限公司支付欠付工程款的利息（以24716668.16元为基数，自2017年9月5日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；以4338017.12元为基数，自2018年9月5日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息）；三、原告西安仁和建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内将涉案工程资料移交被告西安汇发置业有限公司；四、驳回原告西安仁和建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告西安汇发置业有限公司反诉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费307505元、保全费5000元（原告西安仁和建筑工程有限公司已预交），由被告西安汇发置业有限公司负担200000元，原告西安仁和建筑工程有限公司负担112505元；鉴定费750000元（原告西安仁和建筑工程有限公司已预交），由被告西安汇发置业有限公司负担500000元，原告西安仁和建筑工程有限公司负担250000元；反诉案件受理费44859元（被告西安汇发置业有限公司已预交），由被告西安汇发置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审后汇发公司提交南姜美景1号《外脚手架施工组织设计资料》，包括：1、导轨式附着升降脚手架施工组织设计（施工方案）报批表，2、导轨式附着升降脚手架施工组织设计（方案/变更）报审表，提升架平面布置图，3、专家论证会议程、安全专项施工方案专家论证标高、论证会签到表，4、2015年7月9日爬架检查验收记录、5、2015年7月12日检查报告回复单，5、1#楼三单元导轨式附着升降脚手架专项施工方案，6、导轨式附着升降脚手架科学技术成果鉴定证书，7、2013年11月20日爬架验收会议纪要及签到表，8、2013年11月27日爬架复查会议纪要及签到表，9、2013年12月19日爬架验收会议纪要及签到表。证明案涉工程使用的脚手架是导轨式附着升降脚手架，即爬架，鉴定机构在没有任何证据的前提下，以鉴代审，认定案涉脚手架系双排外架，导致一审法院对案涉事实认定存在错误。本院组织双方当事人对该组证据进行质证，鉴定机构出庭接受质询。仁和公司对审批表和报审表真实性认可，对证明目的不认可，理由是上述材料是在正式施工之前的初步计划，在正常施工过程中，报批表会改变，报批表不等同于涉案工程实际施工使用的脚手架的资料。报批表只涉及1号楼42-63轴部分使用外架的方式，并非全部的计划。表里的签字不是项目经理李春生的签字，章子真实性我们认可。关于第三份证据专家论证报告，因为没有原件，真实性我方不认可，我方有理由认为这份证据系其事后伪造的。关于第四份证据验收记录真实性无法确认，不是我方所出具的，李春生的签字是伪造的，我方没有提供这份验收记录，章子是第三方的，不能证明涉案工程实际使用的外架情况。关于检查报告回复单（有原件），真实性不认可，原因是原件上的印章不清晰。关于南姜美景1号楼三单元导轨式附着升降式脚手架施工方案真实性不认可，理由是这个论证方案中没有仁和公司委托以及确认，而且鉴定报告显示证书是2000年出具的，双方2011年签订的协议，不能证明涉案工程实际施工所使用的脚手架是爬架，且该报告是汇发公司单方制作，真实性不予认可。关于2013年11月20日爬架验收会议纪要及签到表，2013年11月27日爬架复查会议纪要及签到，2013年12月19日爬架验收会议纪要及签到表的真实性均不认可，因为会议纪要是第三方出具的，签到表是复印件，且没有仁和公司的工作人员签字确认。鉴定机构认为，如果没有完整的施工组织设计资料，就应当认定为双排外架。汇发公司补充提交的证据不是完整的施工设计资料，故其意见仍为双排外架。本院认证意见：汇发公司提交的报审表、报批表的真实性予以认定，但其仅涉及1#楼部分脚手架的报审、报批情况，1#楼脚手架实际施工时的使用情况并无证据予以证明。专家论证意见是其单方出具，无证据证明与本案具有关联性。检查验收记录、检查报告回复单等证据的真实性仁和公司不予认可，且部分证据无证据原件，本院对其真实性不予认定。本院认为，本案争议的焦点问题：一、涉案工程的工程造价意见是否应当予以采纳，工程造价数额是多少。二、上诉人汇发公司是否已经擅自使用涉案工程，是否应当视为竣工验收合格，被上诉人仁和公司是否应当配合上诉人进行竣工验收。三、已付工程款数额是多少？被上诉人是否应当对已付工程款开具税务发票。四、被上诉人是否应当支付上诉人工期延误违约金4900000元。五、被上诉人是否应当赔偿上诉人损失5169240.36元。一、涉案工程的工程造价意见是否应当予以采纳，工程造价数额是多少。关于鉴定意见书不合法的问题。2018年12月4日仁和公司提请对本案的工程造价进行司法鉴定。2019年12月9日，根据一审法院司法技术室的委托，陕西融威工程项目管理有限公司接受委托后出具案涉工程造价鉴定意见书。汇发公司2019年12月25日就鉴定意见书向一审法院提交异议书，该异议书已经提出汇发公司上诉提出的鉴定意见书不合法的问题。2020年9月10日一审法院庭审中，案涉鉴定人员叶惠出庭，各方均表示对鉴定人员身份无异议。据此，汇发公司二审再次提出因鉴定机构未向其送达《鉴定人员组成通知书》剥夺其申请鉴定机构及鉴定人员回避的权利，案涉鉴定意见没有鉴定人的意见显然无事实依据。其次，2020年2月23日鉴定机构针对汇发公司及仁和公司针对鉴定意见提出的异议进行答复，与此同时，鉴定人员当庭亦表示“根据对鉴定意见的质证，按照法庭要求，我方对鉴定结论最终修订为2020年9月9日提供的《补充说明》为最终依据……”以上说明，《鉴定意见书》的出具并未剥夺汇发公司发表征询意见的权利。关于鉴定意见书不真实的问题。汇发公司提出鉴定机构主观臆断按照双排外架计算涉案工程外脚手架费用。一审庭审过程中，汇发公司向法庭提交施工组织设计（施工方案）报批表、施工组织设计（方案/变更）报审表、脚手架专项施工方案。仁和公司对报批表、报审表的真实性认可，施工方案不认可，不能反映实际搭建的架子。鉴定机构当庭答复，根据汇发公司提供的上述证据材料，无法推断出施工脚手架的性质，需提供甲方、乙方及监理签字确认的施工组织设计。汇发公司称其核实后三日内向法庭提交。后汇发公司提交了《外脚手架施工组织设计资料》。二审中，本院组织仁和公司质证、鉴定机构到庭接受质询。从汇发公司提交的证据看，有双方签字的报审表、报批表仅涉及1号楼42-63轴脚手架施工方式，脚手架实际施工方案并无充分证据予以证实。据此，汇发公司关于鉴定意见不真实的意见没有事实及法律依据。此外，上诉人主张一审法院剥夺汇发公司对脚手价费用重新或者补充鉴定的权利的主张亦没有事实及法律依据。二、上诉人汇发公司是否已经擅自使用涉案工程，是否应当视为竣工验收合格，被上诉人仁和公司是否应当配合上诉人进行竣工验收。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款和《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款均规定,建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，汇发公司作为案涉工程的开发商,对于项目工程主要用于出售,其在明知工程未经竣工验收的情况下,于2017年8月30日出具交房通知载明“南姜美景1#楼工程已竣工，定于9月5日起分批房屋进行交付办理手续。”据此，其将案涉工程房屋交付业主并装修入住,其行为已经构成擅自使用。其已经丧失对交付工程质量抗辩的权利，同时，其亦未提供证据证明涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题。综合以上情况,应视为工程已经竣工并具备结算条件。上诉人汇发公司关于仁和公司尚有部分工程未完成，且应配合对涉案工程进行竣工验收的主张是以继续施工为前提的,在涉案工程不能继续施工的情况下,该主张亦不予支持。同时，根据上述司法解释的规定，涉案工程已经视为竣工验收合格，原审法院未予支持并无不当。三、已付工程款数额是多少？被上诉人是否应当对已付工程款开具税务发票。二审审理过程中，上诉人汇发公司明确开发票的数额是在一审认定的无争议的59402177.2元的基础上针对有争议的200万元土方工程款、100万元转账当中的696520元以及15万元临时设施费用予以确认后进行开具。（1）关于200万元土方工程款。仁和公司提交南姜美景小区3#楼工作联系单、2014年1月15日仁和公司与案外人刘田斌签订《南姜美景小区项目土方工程施工协议书》、2014年1月22日汇发公司向仁和公司支付200万元工程款的进账单以及仁和公司支付刘田斌200万元土方款的收款收据及转账单，原审法院认定该200万元土方款与案涉工程无关，不应计入本案已付款并无不当。（2）关于100万元转账中的696520元。双方均认可仁和公司先开具100万元收据，后支付工程款。从本案现有证据看，仁和公司2014年8月25日实际收到工程款303480元，696520元转入案外人西安市西三爻村改造建设发展有限公司账户。汇发公司主张其系根据仁和公司项目经理张友琪的指示将696520元支付至案外人账户。仁和公司主张张友琪是其公司项目经理，但该转款并没有仁和公司的授权。从本案汇发公司一审提交的本诉第五组证据关于支付工程款单据看，汇发公司向案外人支付的数笔工程款，均得到仁和公司的授权委托书，原审鉴于该笔支付款项系受张友琪指示支付没有证据证明未予支持并无不当。（3）关于15万元临时设施费用。双方2016年12月13日签订《协议书》载明15万元临时设施费用“与后期结算无关”，故2016年12月26日汇发公司向仁和公司转账支付的15万元原审法院未予支持并无不当。双方2016年10月18日签订的《补充协议书》第六条约定，税务备案手续办理完后的工程款支付，仁和公司应每次提供相应的等额税票后汇发公司支付工程款项。虽然上述协议无效,但是在汇发公司支付工程款的情况下,仁和公司应当参照该协议的约定向汇发公司开具发票。本院对汇发公司要求仁和公司开具数额为57705657.2元工程款发票的请求予以支持。四、被上诉人是否应当支付上诉人工期延误违约金4900000元。2011年12月24日双方签订的《协议书》载明“具体开工日期以甲方开工令为准，总日历工期为680天，工期每拖延一天仁和公司应承担违约金2000元”“目前设计图纸尚未完成”“由甲方委托设计单位出施工图纸后，甲乙双方根据本协议约定条款协商签订建设工程施工合同，本协议自行终止”。2016年10月18日《补充协议书》载明“仁和公司承诺1#楼于2017年3月31日前完工”。结合本案实际，案涉工程仅取得了建设工程用地规划许可证，根据法律规定，双方上述协议均属无效。虽然协议无效，但是可以从双方签订协议的内容知晓双方实际是按边施工、边出设计图、边办施工手续的方式履行各自义务。双方并未签订合法有效的施工合同对工期进行有效的约定。特别是 2017年11月29日长延堡街道办参与双方1#楼收尾工程协调会载明“1#楼剩余工程由施工单位依照进度安排在2017年12月31日前全部完成”“鉴于施工单位在上述工程收尾施工过程中的实际困难，建设单位同意一次性支付施工单位工程进度款100万元整。施工单位承诺，除不可抗力因素及甩项工程产生的工期延误外，按期完成剩余所有工作任务，否则，施工单位同意按每天2万元人民币向建设单位赔偿损失”。据此，双方对施工进度重新达成了约定，同时，从本案查明的事实看， 2017年9月5日汇发公司已经向业主发出了《交房通知》，汇发公司关于工期延误违约金的请求没有事实及法律依据。五、被上诉人是否应当赔偿上诉人损失5169240.36元。如前所述，双方实际履行过程中，无法得出仁和公司超过双方约定逾期交工的客观事实，原审对其该部分损失不予支持并无不当。综上所述，上诉人西安汇发置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初1979号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1979号民事判决第五项；三、西安仁和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向西安汇发置业有限公司就涉案工程已支付工程款57705657.2元开具发票；四、驳回西安汇发置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费用、鉴定费按照一审判决执行。二审案件受理费共计263658.28元，由上诉人西安汇发置业有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长   朱玉红                           审 判 员   刘育伟                           审 判 员   赵艳华  二〇二一年四月九日  书 记 员    关晓佳 1