河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终640号上诉人(原审被告、反诉原告)：焦作市万方集团有限责任公司，住所地：焦作市山阳区塔南路160号。法定代表人：宋支边，董事长。委托诉讼代理人：王炳豫，河南博联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小志，河南博联律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：河南文昌建设集团股份有限公司，住所地：焦作市山阳区岭南路111号云河丹堤售楼部。法定代表人：李国顺，董事长。委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭云婕，女，系公司员工。上诉人焦作市万方集团有限责任公司（以下简称万方集团）因与被上诉人河南文昌建设集团股份有限公司（以下简称文昌集团）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万方集团上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初第2513号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求,支持上诉人反诉请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：首先，关于本诉部分。一、原判决确定本案的案由为建设工程施工合同纠纷错误，本案应为合资、合作开发房地产合同纠纷。根据《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而合资、合作开发房地产合同的定义，是当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。结合本案，原审法院查明的事实:1、2007年12月24日，上诉人与被上诉人签订《合作建设协议》，约定甲乙双方以合作开发的形式，将甲方位于万方桥东侧办公楼后院面积为58亩开发为住宅楼，该项目建筑面积预计为100000㎡。建设完毕后，建设房屋面积的50%属于甲方职工住宅，另50%由乙方作为商品房进行销售，利润由甲乙双方按照约定比例分成，其中土地以及过户手续的相关费用将计算在房屋建设的投资成本中。甲方委托乙方对该项目的立项、勘探、设计、建设全面负责，并根据合同由乙方支付各种费用。2、2009年5月25日，上诉人和被上诉人共同做出“万方小区二期建设项目事实办法”，在合作建设协议的基础上，对双方的权利、义务、实施方法进行具体约定：施工、大型设备及大宗材料招标由被上诉人委托具有资质的招标代理机构进行，工程款由被上诉人按月工程进度款的80%支付给施工单位，工程竣工后支付至合同总价的95%，保修期满一个月内支付完毕。3、2013年5月6日，上诉人和被上诉人签订“万方小区二期建设项目补充协议”约定：在“合作建设协议”、“万方小区二期建设项目事实办法”基础上，乙方对项目手续、设计、招投标、施工、验收、备案、办理产权证等全过程进行全面管理并负责，甲方对项目进行全过程进行监督。3#、9#住宅集资房款及其相应的地下室款由被上诉人代收。4、2013年5月8日，上诉人、被上诉人、施工单位河南省永阳建设有限公司焦作分公司签订“万方小区二期建设项目补充协议”，约定：在“合作建设协议”、“万方小区二期建设项目事实办法”基础上，原合同总价款暂按232541300元结算。3#、9#销售均价2700元/㎡以内的销售不动产营业税及附加、土地增值税、印花税由上诉人加纳，超出1650元/㎡部分的上述费用由被上诉人缴纳；3#、9#地下室销售均价1650元/㎡以内的销售不动产营业税及附加、土地增值税、印花税由上诉人加纳，超出1650元/㎡部分的上述费用由被上诉人缴纳；除以上被上诉人、永阳公司缴纳的税款外，被上诉人另行承担2013年5月6日签订的协议第三项（二）中暂扣的200万作为对二期项目的补偿。从上述约定均可以看出本案是：上诉人提供项目工程所涉土地，被上诉人全面负责项目工程的立项、勘探、设计、建设并承担此中全部费用，利润共享，风险共担。且合同实际履行中，被上诉人也是按约定对施工进行全面管理，并对外进行工程施工招标，施工单位为河南永阳建筑安装有限公司。故本案根本不是建设施工合同纠纷，原判决认定错误。二、基于错误案由，原审判决认为：“根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，上诉人有义务办理规划许可证，合法地进行招投标，故上诉人应承担因未办理规划许可、应招标未招标而导致的工程罚款，共计1588872.75元。”该事实认定及适用法律完全错误。双方签订的是合资、合作开发房地产合同纠纷，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人主张的工程罚款的原因是未办理规划许可、应招标未招标等，但双方在建设合作建设协议以及2013年5月6日补充协议中明确约定，被上诉人对项目招投标、施工等全过程进行全面管理并负责。故应招投标未招标、无施工许可和未办规划许可等原因被处以罚款，应当由被上诉人承担。而原审判决对被上诉人主张未办施工许可遭受的罚款，依据合同约定判决被上诉人承担；对未办规划许可、应招标未招标而导致的工程罚款，又依据《建筑法》、《招投标法》判决上诉人承担错误。三、关于天燃气押金100万元，原判认定燃气费用属于配套设施费，该部分费用应由上诉人承担，认定事实错误。2013年5月6日补充协议第三条第（二）款中，对因所建房屋由经济适用房变更商品房后，增加的土地出让金、配套费进行补充约定，即“上诉人承担由原经适房（职工集资）变更为商品房后所发生的土地出让金（3316.74万元）、配套费（70元/㎡）、被上诉人承担原经济适用房（职工集资）应交实际未交配套费495万元（地上住宅50/㎡）”。双方合同明确约定对配套费均有承担义务。依据上述约定，被上诉人应承担配套费495万元，天然气押金100万元属于其中，其主张返还没有依据。原审直接认定配套设施费用应由上诉人承担不符合双方的约定。其次，关于反诉部分。一、关于上诉人主张的垫付款项，原判决未按照合同及证据依法公正裁判，二审应予纠正。双方合同有明确约定以下工程由被上诉人施工、承担费用：小区南门出入口路面工程款、小区北出入口路面工程款、绿化费用、平整场地费、绿化带甬道工程款、南环路围墙北绿化带硬化工程款、暖气补水箱费用、换热站水表井费用、东围墙加固工程款、维修小区内监控工程款、围墙防雨及消防池维修工程款、消防工程款、8号楼十八层漏水造成住户橱柜损失及2号楼漏水致电梯主板损失、电器设备设施安装检修费、暖气热表费、暖井内防水费。1、关于消防工程款1193000元，该项目合同约定由被上诉人施工、承担费用。详见一审上诉人提交的证据18，包括：2015年11月10日会议纪要1份1页、2016年8月2日协议书1份3页、被上诉人收据2份2页、农行转账支票存根2份2页、中行转账支票存根1份1页、农业银行客户收付款入账通知1份1页。已经形成完整的证据链，能够证实消防工程款119.3万元系上诉人代被上诉人支付的事实。对此被上诉人都没有异议，但原审判决认为部分凭证上缺少必要内容，无法证明上诉人代被上诉人支付了相应的消防工程款，以证据不足，将上诉人支付的近60万的国有资产不予支持错误。2、关于电器设备设施安装检修费2015000元、开闭所1780000元、暖气热表费535500元，一审法院认为只能证明上诉人支付的事实，但未经被上诉人同意，与本案不属于同一法律关系，根据合同相对性原则，以及无法证明应由被上诉人承担或愿意承担，主张无事实依据或证据不足，不予支持。该认定严重错误。（1）上述费用是双方合同明确约定应由被上诉人承担的合同义务。（2）上诉人主张的是被上诉人未按照合同约定履行义务，上诉人采取措施防止损失扩大，对未完工程垫款施工，避免了业主上访闹事。故对上诉人因防止损失扩大而支出的合理费用，被上诉人应当负担。显然，原审抛开双方合同约定义务，单独的以合同相对性、被上诉人不愿意承担而否定被上诉人的合同义务，否定400多万的国有资产错误。3、依据2009年5月实施办法中的交房标准以及2013年5月6日补充协议附件4对项目工程配套设施的约定，道路、围墙均属被上诉人的施工范围，但被上诉人未进行任何施工。故上诉人代为履行并垫付的保证车辆安全的道路施工费（小区内减速带、反光镜、反光标志工程款8470元）、围墙施工费（挡土墙设计费3万元、施工维护工程款871782.12元、监理费36000元、工程造价费15987.12元、东围墙挡土墙工程款及补偿费111300元、加固工程款11万元），合计1183539.24元，被上诉人应予返还。4、原审法院认定：“《合作建设协议》第三条明确约定监理费由上诉人承担，同时上诉人作为建设工程施工合同中的建设方有义务缴纳转化土地性质的土地出让金。”系基本事实认定错误。根据2009年5月11日，被上诉人出具的“关于焦作市万方小区二期工程实行团购价格的说明及其实施意见”，详细说明团购价格的构成，包括土地性质由工业用地变为住宅用地需缴纳的土地出让金和土地契税、工程建设前期费用、工程监理及检测费用、建安成本、市政配套费、房产证办理费用、财务费用、管理费、利润、不可预见费、行政事业性收费、工程成本、车库总成本。即，双方明确了上述费用均应由被上诉人承担。2013年5月6日补充协议只是对新增的土地出让金3316.74万元进行了重新约定，该新增的土地出让金由上诉人承担，上诉人也已经按照约定完成了交付义务。前期的垫付土地出让金185.9万元、监理费48万元，因约定包含计入成本和团购价格，已经通过被上诉人代为销售3#、9#房屋按总价款232541300元冲抵结算获利。因被上诉人应依约定承担团购价格包括的十三项费用，第一项即为土地性质由工业用地变为住宅用地需缴纳的土地出让金和土地契税，故被上诉人应返还上诉人为其垫付的土地出让金185.9万元、监理费48万元。二、关于上诉人主张逾期办证违约金。原审法院认为在双方均存在不同程度的违约行为，当事人一方违约造成对方损失的，对方对损失的发生也存在过错的，可以减少相应的损失赔偿额，该法律适用错误。1、上诉人主张的是违约金不是损失。2、被上诉人没有提出违约金过高应予调整的请求，原审法官也没有释明被上诉人是否应当调整。3、上诉人已经对于双方约定的违约金计算方法已经做出调整。而且该部分违约金是为了弥补800多户业主的逾期办证损失，主张500万的违约金平均到每一户才6000元。显然不高。综上，一审判决严重违背以事实为依据的基本原则，导致认定基本事实错误、适用法律错误，请二审查明事实后予以纠正。另补充：一、关于消防工程款的119.3万元。详见原审证据第18。2015年11月10日由万方集团、文昌集团、消防施工方飞扬公司三方参加签字确认，形成了会议纪要。该会议纪要显示文昌集团因资金困难，无法完成二期消防施工及验收工程，由万方集团从文昌集团800万元质保金中先行垫付100万，支付给文昌集团，文昌集团再转账给飞扬公司。2016年8月2日，三方盖章签订了关于消防工程验收合格事项的协议书，再次确认了100万元及办证费19.3万元的性质及垫付。根据上诉人原审提交的2016年10月11日30万元的转账支票的存根、2016年12月23日20万元的转账支票存根、2017年10月13日193000元的转账支票存根，恰好与协议第二条、第三条的约定一致，且工程已经取得消防验收合格证，证明万方集团已经根据协议履行了垫付义务。原审判决认定其中两份转账支票存根上盖有文昌集团公章及文昌集团法定代表人签字，对该两份凭证确定的60万元的消防工程款予以认可，不能成立,双方的资金流水一张是50万，一张是20万，一张是30万，还有一个193000元，根本不存在两张凭证为60万元消防工程款的项目。二、关于电气设备设施安装及检修的201.5万元，一审法院未予认定的主要理由是该费用未经文昌集团同意，且该合同是万方集团及上诉人与第三方光源电力集团签订，与本案不属于同一法律关系错误。根据原审提供的证据26双方签订的协议明确约定，文昌公司提交的实施办法附件交付标准中，即配套设施中均包含有电气设备，且该201.5万元系强电入表就是电表入户的初装费用，在2013年5月6日的补充协议第六条交房标准中也有明确约定，故电气设备的安装及检修是文昌集团的合同义务。文昌公司为完成该义务，致使万方集团与光源电力签订电气安装检修协议所产生的费用，应当由文昌公司承担。三、关于开闭所的178万元，关于开闭所双方在实施办法的附件2013年5月6日补充协议第六条以及附件设备明细表附件四交付标准第四条均有明确的约定，施工工程内容应当包含开闭所。文昌集团未按照合同约定履行义务，万方集团代为履行上述义务后产生的费用应当由文昌集团承担。四、关于暖气热表费53.5万元，万方集团的请求依据是由双方约定的实施办法附件交付标准以及2013年5月6日补充协议中附件三中亦明确了暖气计量表的问题。上述工程也是文昌集团合同约定应当履行的义务，因文昌集团未履行，万方集团代为履行后产生的费用应当由文昌集团承担，故一审判决仅以万方集团与第三方签订的施工协议书中未有文昌集团的盖章，未经文昌集团认同就不支持上述电气设备安装检修费201.5万元、开闭所178万元、暖气热表费53.5万元，不符合逻辑。正是因为文昌集团未完成合同义务，经万方集团多次催告后仍不履行，万方集团为了业主利益才与第三方签订了协议，将房屋交付使用必备的工程施工完成，该项费用应由合同义务方文昌集团支付，否则文昌集团系按团购价收取了万方集团的房款，又不用支付团购价里的工程成本，有违背合同的公平原则。五、关于土地出让金185.9万元和监理费的48万元，是2010年6月18日文昌集团向万方集团的回复中予以明确。该证据原件已在原审庭审中予以出示，其内容明确，双方最后确定的1920元每平方米，是按照2369.1元每平方米的价格优惠后的结果，但该1920元每平方米的价格仍然是按照每平方米2369.1元的价格包含双方约定的实施办法中列明的详细清单及计算公式的所有内容。本案争议的土地金185.9万元和监理费48万元，均包含在其中，上述费用均由万方集团在前期予以垫付，文昌集团也已经按照双方约定的1920元的价格予以收取，故应当将万方集团前期予以垫付的185.9万元和监理费48万元予以返还。文昌公司辩称，一审中我方的部分诉求未被支持，但我方证据充足，有合法依据，没有提出上诉是因为种种原因，不代表我方没有证据来支持一审诉求。针对上诉人所说的罚款问题，我方已经向一审法庭予以举证。当时的罚款是针对建设方和施工方双方的罚款，我方自己承担了上诉人的罚款，上诉人承诺关于建设工程结算时一并结算。关于100万天然气押金的问题，天然气的建通属于建设工程的配套费，是人所共知的一个客观事实，在本案中双方2013年5月6日的补充协议上明确约定，配套费由万方公司承担，而因为是在建设中，所以我方替代万方公司交纳了100万的天然气押金，所以依据双方合同约定，万方公司应当将100万元天然气的押金给我方。关于万方集团在一审的反诉部分，虽然万方集团举证的证据非常众多，但是也正是因为这些证据暴露了万方集团是拿着与他人所签的合同或者本案毫无关联的合同，支出的其他事项来向我方提出要求，强行塞到本案的合同中要求让我方承担，不应被支持，故应驳回对方的上诉请求。文昌集团向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程欠款2000000元、质保金8000000元；2、判令被告偿还原告垫付的工程罚款1703900元、天然气押金1000000元；3、判令被告赔偿原告损失，以12703900元为基数，自2015年9月25日起按同期银行贷款利息计算支付至2019年8月20日，之后的利息按同业银行间拆借利率计算至偿还之日；4、判令被告支付车位款510000元；5、本案诉讼费及相关费用由被告承担。万方集团向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告文昌集团支付反诉原告万方集团垫付款项5064955.9元及占有损失；2、反诉被告支付逾期办证违约金5000000元；3、反诉被告支付不履行维修义务违约金250000元；4、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告河南文昌建设集团股份有限公司原名称为焦作市文昌置业有限公司，于2008年3月27日变更为河南文昌置业有限公司，于2010年2月2日再次变更为现名称。2007年12月24日，万方集团与文昌集团分别作为甲方、乙方，签订“合作建设协议”，约定甲乙双方以合作开发的形式，将甲方位于万方桥东侧办公楼后院面积约58亩开发为住宅楼，该项目建筑面积预计为100000㎡。建设完毕后，建设房屋面积的50%属于甲方职工住宅，另50%由乙方作为商品房进行销售，利润由甲乙双方按照约定比例分成，其中土地以及过户手续的相关费用将计算在房屋建设的投资成本中。双方达成十三条协议，内容主要有：甲方委托乙方对该项目进行先期项目立项、可行性研究、初步设计等事宜，上述委托事宜达到甲乙双方合同约定，甲方可以按照合同约定，与乙方一同办理土地性质变更手续；之后甲方按照合同继续委托乙方进行规划审批、工程审批等事宜，并提供相应的文件和资料；甲方委托乙方对该项目的立项、勘探、设计、建设全面负责，并根据合同由乙方支付各种费用；甲方有权对工程进展中的任何阶段进行监督，工程质量由乙方全面负责，甲方聘请的监理公司（监理费用甲方承担，计入工程成本）；甲方在乙方前期各种程序进行完毕后，需配合乙方对地面附属物进行清理以及三通一平等各项工作；乙方就该项目的立项、可行性研究、初步设计需在协议签字生效后于2008年3月31日前完成，逾期将承担2000元/天的迟延违约金等。2009年5月11日，文昌集团作出“关于焦作市万方小区二期工程实行团购价格的说明及其实施意见”，详细说明了团购价格的构成，包括土地储备、工程建设前期费用、工程监理及检测费用、建安成本、市政配套费、房产证办理费用、财务费用、管理费、利润、不可预见费、行政事业性收费、工程成本、车库总成本等13项。2009年5月25日，焦作市万方小区二期建设工程项目的委托人万方集团、建设人文昌集团共同作出“万方小区二期建设项目实施办法”，在合作建设协议基础上，对双方的权利、义务、实施方法进行具体约定：实施办法与合同具有同等法律效力；项目监理机构由双方共同确定，采用招标或议标方式；施工、大型设备及大宗材料招标由文昌集团委托具有资质的招标代理机构进行，招标代理机构由双方通过综合评价方式确定；监理招标由代理机构按竞价方式确定；施工招标采取邀请招标方式确立总承包单位，按照费率招标依次确定，不分期进行；大型设备招标由双方共同确定品牌后，采用竞价方式，以优质合理价原则确定；项目采用团购方式进行建设；双方签订的合作建设协议中关于50%房屋对市场进行销售的条款不再实施；团购价格双方共同研究确定，详见附表；职工购房协议与万方集团签订，交款比例为60%、80%两种，团购价格按交款比例不同价格不同；职工对房屋户型及楼层的选择按交款先后顺序进行选择；职工集资款账户由万方集团设立专用账户、财务专用章，由双方共同进行管理，原则上在保证专款专用、不影响工程进度的前提下，按照国家规定由双方协商确立具体财务管理办法；工程款由文昌集团按月工程进度款的80%支付给施工单位，工程竣工后支付至合同总价的95%，保修期满一个月内支付完毕；该项目建设按两期进行，在资金到位情况下，建设期限为2年3个月；质量为合格，如获得河南省建筑工程结构中州杯奖，每平方米追加造价10元。该实施办法附件就财务管理实施细则、团购方式和团购价格及其他事项进行了约定，具体为：交房标准（安装）中电气：强、弱电及消防配电工程设计安装到位；给排水/暖通：给排水/暖通及消防工程管道、设施按设计安装到位；燃气：预留空间位置，由燃气公司具体实施。交房标准（配套设施）中约定，按设计要求设置休闲广场、景观；设两个地下停车场，车库监控、保证车辆安全；设置室外监控系统，保证小区安全；设置集中供热、供电、供气、供水、分户计量、配备换热站、开闭所、调压柜（站）；设置室外路灯、景观灯；室外绿化包括：行道树、景观树木、地面草皮；水泥路面道路。2013年5月6日，万方集团与文昌集团分别作为甲方、乙方，签订了“万方小区二期建设项目补充协议”，约定在“合作建设协议”、“万方小区二期建设项目实施办法”基础上，就万方小区二期建设项目达成两份补充协议，不一致的地方以补充协议为准。其中一份补充协议约定：本项目房屋性质为商品房，乙方对项目手续、设计、招投标、施工、验收、备案、办理产权证等全过程进行全面管理并负责，甲方对项目进行全过程监督；项目规划、变更等引起的一切问题由双方协商处理；在甲方于2013年5月底足额交付土地出让金、配套费，并按约定向乙方足额支付工程款的前提下，乙方保证在4个月内即2013年9月25日前，将经验收合格并符合约定的商品房交付甲方（含将项目所有建设前期手续土地证、建设用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等办理完毕）；因乙方原因未能按本补充协议约定时间交房，除每延迟一日乙方向甲方支付延期损失20000元外，工程顺延所造成的损失由乙方负责。如甲方原因未能按本协议约定按时缴纳土地出让金、配套费及向乙方支付应付工程款导致交房延期，每延迟一日向乙方支付延期损失20000元，且工期顺延；除暖气外，工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算、报告及完整的结算资料，以备甲方进行项目审核；由甲方委托有资质的审核单位按约定进行工程竣工结算，暂定项目总造价为2292500000元（由住宅、地下室两部分组成，不含人防及车库）；甲方承担由原经适房（职工集资）变更为商品房后所发生的土地出让金33167400元、配套费70元/㎡。乙方承担原经济适用房（职工集资）应交实际目前未交配套费4950000元，另外再暂扣2000000元；在二期工程项目向市政府相关部门支付了每平方米120元的配套设施费后（甲方70元/㎡,乙方50元/㎡地上住宅部分），相关水、电、暖气、煤气等部门额外征收的开口费或表费等杂费由购房户承担。项目质保金8000000元，暂从工程款中扣除，质保期满结清；自协议签订之日起至乙方按约定交房期间，甲方向乙方分5次支付工程余款13000000元。除第一笔启动资金外，其余每月16日前，根据经监理和甲方认可的工程进度，支付当月完成的工程款及具体支付金额及时间；质量标准为合格，乙方对项目质量总负责；符合商品房国家有关验收标准；水电在房屋交付之日2013年9月25日前具备开通条件，燃气在房屋交付之日后三个月内开通，暖气在2014年9月30日之前开通；配套设施包括休闲广场、景观，人防工程、地下车库、两个地下停车场、车库监控，室外监控系统，集中供热电汽水，分户计量，配备换热站、开闭所、调压柜，室外路灯、景观灯，行道树、景观树木、地面草皮，水泥路面道路，小区大门、门岗、围墙、消防水池、小区两个入口处道路等；乙方承诺在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由乙方提供的资料报产权登记机关备案。如因乙方责任，甲方购房户不能在规定期限内取得房地产权属证书的，乙方每推迟1个月，按甲方购房户已付房款的千分之一向甲方支付违约金，直至取得产权证；在保修期内出现质量问题，由乙方及时无条件返修至合格。如果不及时返修或返修后仍达不到合格，甲方有权自行委托其他单位维修，由此造成的费用由乙方承担，并将对乙方处返修费用5%的罚款，从乙方质保金中扣除；通过返修仍无法达到合格的，乙方承担违约责任；乙方应严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全项目档案，并在竣工验收后，尽快到质监及规划部门、住建局、土地局等办理备案手续，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门及甲方移交项目档案。交房后十个月内，办理完毕备案手续；除向市内相关部门移交档案外，乙方于项目交房后28日内向甲方移交项目竣工图纸一套（含1#-9#楼全套竣工图纸、车库、人防工程、室外管网、室外配套等），所有与工程有关的合同交甲方一份备案。另一份补充协议约定，3#、9#楼住宅集资房款由乙方代收，甲方按2700元/㎡从应支付乙方项目工程款中抵扣；3#、9#楼全部地下室，甲方按1650元/㎡从应支付乙方项目工程款中抵扣；地下车位（含人防工程、地下车库）由乙方投资建设并销售使用权，已售车位不再调价。协议签订后一周内甲方向乙方提供前期甲方已售车位明细表并将已售车位款支付乙方。2013年5月8日，万方集团、文昌集团、河南省永阳建设有限公司焦作分公司分别作为甲方、乙方、丙方，签订了“万方小区二期建设补充协议”，约定在“合作建设协议”、“万方小区二期建设项目实施办法”基础上，就万方小区二期建设项目达成该补充协议。协议约定：住宅楼按照1920元/㎡（含乙方管理费2021800元、乙方代收代支费用、丙方工程建安费用）对乙方、丙方进行结算；地下室按照1650元/㎡对丙方结算；甲方将车位按65800元/个顶给丙方，作为甲方支付丙方车位工程费用；原合同总价款暂按232541300元结算（共三部分：住宅楼面积112200平方米、地下室面积6466平方米、车位98个）；3#、9#住宅集资房款及其相应的地下室款由乙方代收。2013年5月8日，上述三方又签订“承诺书”，乙方、丙方向甲方承诺：人防工程及车位涉及的销售不动产营业税及附加、土地增值税、印花税等相关税费由丙方缴纳。丙方应在协议签订后十日内一次性支付给甲方；3#、9#销售均价2700元/㎡以内的销售不动产营业税及附加、土地增值税、印花税由甲方缴纳，超出2700元/㎡部分的上述费用由乙方缴纳；3#、9#地下室销售均价1650元/㎡以内的销售不动产营业税及附加、土地增值税、印花税由甲方缴纳，超出1650元/㎡部分的上述费用由乙方缴纳；除以上乙方、丙方缴纳的税款外，乙方另只承担2013年5月6日签订的协议第三项㈡中暂扣的2000000元作为对万方二期项目税款补偿；根据2013年5月8日签订的补充协议中暂定合同总价款232541300元，为便于税务汇算，乙方向甲方开出房屋开发管理费发票2021800元，乙方提供向甲方开出剩余建筑工程款及代收代支款项支票。上述合法票据，乙方与丙方应在2013年11月15日前提供总金额65%，剩余部分暂提供施工合同复印件。由于乙方、丙方推迟提供发票，给甲方造成了经济损失，甲方将从乙方质保金中扣除；2013年5月8日仅供万方小区二期项目税收清算使用；乙方与购房户签订的协议由乙方继续履行法律责任，与甲方无关；乙方继续履行合作建设协议、万方小区二期建设实施办法中一切法律责任和经济责任。在上述合同签订后，文昌集团的前身即焦作市文昌置业有限公司和河南文昌置业有限公司组织人员、设备进行施工。施工中由于各种原因，文昌集团多次以万方集团名义缴纳罚款。2009年9月8日因应招标未招标，被焦作市建设工程招标办公室处以罚款65650元；2010年6月12日因3、6、5、8号楼无施工许可，被焦作市建设工程监察大队处以罚款10000元、5000元、10000元、10000元；2010年8月19日，因未按照规划许可证规定建设而1号楼加盖三层、4号楼加盖一层，被焦作市规划监察局处以罚款253260元、43962.75元；2011年1月25日，因3、5、6、8号楼未办规划许可证，被焦作市治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室处以罚款170400元、340800元、192000元、214400元；2011年4月26日，因应招标未招标，被焦作市治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室处以罚款308400元；2013年5月10日，因2、7、9号楼无施工许可，被焦作市建设工程监察大队处以罚款80000元。2013年11月8日，焦作市中裕燃气有限公司收取文昌集团交纳的万方小区安装预交款1000000元。后文昌集团将万方小区二期建设工程项目完成后交付与万方集团。万方集团于2012年12月与焦作市光源电力集团有限公司签订了为期30年的电气设备设施安装检修合同，并于2013年6月19日向该公司支付1000000元。万方集团于2015年12月9日因2号楼漏水至单元电梯井中造成电梯主板损坏，而向河南科通电梯有限公司支付12000元。万方集团于2016年1月与焦作市中建技术装备有限公司签订万方小区南苑热表安装改造施工协议，并向该公司支付272000元。万方集团于2015年12月与文昌集团、新浦建设集团有限公司、焦作市绿源热力有限公司签订了关于万方小区南苑热力二次管网工程的会议纪要，并为此支出1176400元。万方集团于2016年11月14日因安装热表支出25000元。万方集团于2016年12月5日依照其与文昌集团、河南飞扬消防工程有限公司于当年8月签订的协议，将二期消防工程款200000元转账支付与文昌集团。2017年6月18日，文昌集团向万方集团工作人员移交了万方小区二期建设工程1号楼至9号楼共计九栋楼的文件资料共计85本；7月4日，文昌集团向万方集团工作人员移交万方小区二期项目现状图一式两份；8月22日，文昌集团向万方集团工作人员移交一份小区修建性详细规划、两份规划许可证、两份土地使用证。一审法院认为，虽然原被告在2007年签订的《合作建设协议》中约定由原被告合资、合作开发该房地产项目，但根据双方之后签订的补充协议，以及结合整个案件事实，原被告之间应为建设工程施工合同关系。本案的案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。本案中原被告先后签订的合作建设协议、万方小区二期建设项目实施办法、多份补充协议等，均系双方真实意思表示，对当事人具有法律约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。1、关于本诉原告文昌集团主张万方集团支付2000000元工程欠款问题。因2013年5月6日承诺书明确约定，暂扣文昌集团的2000000元作为对万方二期项目税款补偿，该款项已转为文昌集团在项目中应承担的税款，故文昌集团该请求理由不足，不予支持；2、关于文昌集团主张万方集团支付质保金8000000元问题。依照双方约定该款应于质保期满后结算，万方集团称该款已全部用于抵销万方集团代文昌集团支付的费用，但万方集团代文昌集团是否支付费用，以及如果代付其具体数额的多少应根据万方集团所举证据另行计算，质保金8000000元属于万方集团应向文昌集团支付的款项，文昌集团该请求理由充分，应予支持；3、关于文昌集团主张万方集团偿还其垫付工程罚款1703900元问题。根据其所举证据，文昌集团支付的工程罚款总额为1703872.75元，被处罚的原因包括应招标未招标、无施工许可、未办规划许可等。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，万方集团有义务办理规划许可证，合法地进行招标，故万方集团应承担因未办理规划许可、应招标未招标而导致的工程罚款，共计1588872.75元。其余115000元罚款因无施工许可导致，应由施工方文昌集团自行承担。4、关于文昌集团主张万方集团偿还其垫付的天然气押金1000000元的问题。中裕燃气公司收据显示该款为安装预交款，按照双方合同约定，燃气费用属于配套设施费，该部分费用应由万方集团承担，故文昌集团该请求理由充分，应予支持。5、关于文昌集团主张万方集团支付车位款510000元问题。根据万方集团、文昌集团及永阳建设公司签订的《万方小区二期建设补充协议》第2条规定，万方集团将车位所有权移交给永阳公司以支付永阳公司的车位工程费用。该合同系三方真实意思表示，对三方具有约束力。故文昌集团主张万方集团向其支付车位款的依据不足，本院不予支持。6、关于文昌集团主张万方集团赔偿以上款项的资金占用期间的损失之诉讼请求，因证据不足，同时原告也存在违约行为，该院不予支持。关于万方集团提出的反诉请求，该院认定如下：1.关于万方集团主张文昌集团向其支付垫付款项5064955.9元问题。万方集团主张文昌集团承担的小区内减速带、反光镜、反光标志工程款，电梯检测费、电梯性能检测费，五方通话工程款，车棚工程款，资料整理费，挡土墙设计费、施工维护工程款、监理费、工程造价费，东围墙挡土墙工程款及补偿费、加固工程款，二期图纸整理费，物业补偿费用等，在双方合同中均无约定，故万方集团就上述工程项目的主张无合同依据，不予支持；万方集团主张二次回路电源费1400000元，根据双方约定供电设备应由万方集团施工，故该主张没有合同依据，理由不足，不予支持；万方集团主张文昌集团承担监理费用480000元、土地出让金1859561.6元。《合作建设协议》第三条明确约定监理费由万方集团承担，同时万方集团作为建设工程施工合同中的建设方有义务缴纳转化土地性质的土地出让金，故该主张理由不足，不予支持；万方集团主张文昌集团承担小区南门出入口路面工程款234027.21元、小区北出入口路面工程款330000元、绿化费用16400.05元、平整场地费14000元、绿化带甬道工程款42829.35元、南环路围墙北绿化带硬化工程款21060元、暖气补水箱费用4900元、换热站水表井费用850元、东围墙加固工程款110000元。对于小区南门出入口路面工程款、小区北出入口路面工程款、绿化费用、平整场地费、绿化带甬道工程款、南环路围墙北绿化带硬化工程款，上述工程属于施工方文昌集团的施工范围，故文昌集团应承担万方集团为完成上述工程支付的工程款，共计658316.61元。对于暖气补水箱费用、换热站水表井费用，该两笔费用属于配套设施费，按照双方合同约定，该费用应由万方集团承担。对于东围墙加固工程款，万方集团和文昌集团在《万方小区二期东围墙加固工程合同书》中约定由文昌集团对该围墙进行施工，验收合格后由万方集团向文昌集团支付工程款，故东围墙加固工程款110000元由万方集团承担；万方集团主张维修小区内监控工程款、围墙防雨及消防池维修工程款，根据双方约定应由文昌集团承担，但万方集团就上述工程项目仅提供了其单方出具的记账凭证，文昌集团亦不认可，故万方集团就上述各项目的主张证据不足，不予支持；万方集团主张文昌集团承担消防工程款1193000元，根据双方约定消防工程款应由文昌集团承担，其中两份转账支票存根上盖有文昌集团公章及文昌集团法定代表人签字，对该两份凭证确定的600000元的消防工程款予以认可，其余凭证缺少必要内容，无法证明万方集团代文昌集团支付了相应的消防工程款，因证据不足，不予支持，故该主张中予以支持的数额为600000元；万方集团主张因8号楼18层漏水造成住户橱柜损失、2号漏水至电梯主板损失15500元，根据双方约定该项目应由文昌集团承担，但万方集团仅提供了单方出具的记账凭证，文昌集团亦不认可，故该主张证据不足，不予支持；万方集团主张电气设备设施安装检修费2015000元，该《电气设备设施安装检修合同》是万方集团与第三方光源电力集团签订的，未经文昌集团同意，与本案不属于同一法律关系，根据合同相对性原则，该合同对文昌集团亦无约束力，故该主张无事实依据，不予支持；万方集团主张开闭所费1780000元，该开闭所是由万方集团委托第三方焦作供电公司及光源电力集团建设的，未经文昌集团同意，与本案不属于同一法律关系，万方集团无权要求文昌集团支付该费用，故该主张无事实依据，不予支持；万方集团主张暖气热表费535500元，万方集团提供的证据只能证明该笔费用由万方集团支付给焦作市绿源热力有限公司，无法证明该笔费用应由文昌集团承担或文昌集团愿意承担，且该笔费用的支付时间为2016年1月28日，距离涉案工程竣工使用已过2年之久，故万方集团该主张证据不足，不予支持；万方集团主张暖井内防水费35000元，根据双方约定该项目应由文昌集团承担，但万方集团仅提供了暖井内防水处理协议而无相应支付凭证，文昌集团亦不认可，故该主张证据不足，不予支持；万方集团主张热力二次管网工程款1176400元，万方集团提供的证据表明其和文昌集团约定由万方集团先行垫付该工程款，同时有两张加盖文昌集团公章共计1176400元的转账支票存根相印证，故万方集团该主张证据充足，应予支持；万方集团主张热表安装改装费272000元应从质保金中扣除，2016年1月8日，时任文昌集团法定代表人刘文堂在与万方集团签订的《承诺函》中约定该笔费用由万方集团先行支付，后续从二期项目质保金中扣除，故万方集团该主张证据充足，予以支持。综上，经有效证据证明由万方集团代付垫付的工程款合计为2706716.61元。2、关于万方集团主张文昌集团向其支付逾期办证违约金5000000元问题，双方在《万方小区二期建设项目补充协议》中第七条约定，如因文昌集团的责任，万方集团无法在规定期限内取得房地产权属证书的，文昌集团应向万方集团支付相应违约金。因在合同履行过程中双方均存在不同程度的违约行为，当事人一方违约造成对方损失的，对方对损失的发生也存在过错的，可以减少相应的损失赔偿额。本案中，万方集团未依约履行合同义务是致使文昌集团未按期办理房地产权属证书的原因之一，故对文昌集团因违约需要赔偿的损失额应进行相应的限制，该院结合案件事实，酌情认定文昌集团向万方集团支付逾期办证违约金800000元；3、关于万方集团主张文昌集团支付不履行维修义务违约金250000元问题，因为万方集团未提供证据证明文昌集团交付的工程系不合格工程，故该请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、本诉被告焦作市万方集团有限责任公司于本判决生效后十日内向本诉原告河南文昌建设集团股份有限公司返还质保金8000000元、天然气押金1000000元；二、本诉被告焦作市万方集团有限责任公司于本判决生效后十日内向本诉原告河南文昌建设集团股份有限公司支付工程罚款1588872.75元；三、反诉被告河南文昌建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告焦作市万方集团有限责任公司支付垫付工程款2706716.61元；四、反诉被告河南文昌建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告焦作市万方集团有限责任公司支付违约金800000元；五、驳回本诉原告河南文昌建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告焦作市万方集团有限责任公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101564元，由本诉被告焦作市万方集团有限责任公司负担60938元，本诉原告河南文昌建设集团股份有限公司负担40626元；反诉费41845元，由反诉被告河南文昌建设集团股份有限公司负担16738元，反诉原告焦作市万方集团有限责任公司负担25107元。本院二审期间，上诉人万方集团为证明其主张，向本院提交以下证据：焦作市住房和城乡建设局文件两份，焦建建（2010）142、焦建建（2011）148号文件、建筑工程施工许可证一份，证明：涉案工程施工单位是河南省永阳建筑安装有限公司，双方之间不存在建设工程施工合同关系，本案双方是合资合作开发房地产关系。双方签订的一系列合同应当作为约束双方权利义务的标准，且不应当受到建设工程施工合同类相关法律规定的约束，一审法院不能减少文昌公司的合同约定履行义务。经质证，被上诉人文昌集团称，上诉人提交的焦建建（2010）142号文件是原件，其他系复印件，以上证据不是新证据，复印件不能作为定案依据。本案在建设工程施工过程中我方借用河南省永阳建筑安装有限公司的资质，但实际施工人是我方，以上对方是明知的，且不止一次签署双方协议，明确双方的各自权利义务。本院对证据分析认定如下：焦作市住房和城乡建设局的两份文件不影响本案定性，双方的法律关系系协议为准，对上述证据不再确认。建筑工程施工许可证，焦作市建设工程监察大队处对4号楼的处罚原因在于加盖一层，并非没有建筑工程施工许可证，故该证据与本案事实缺乏关联，不予确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案涉及万方集团和文昌集团签订的合作建设协议、万方小区二期建设项目实施办法以及多份补充协议等，上述协议当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。结合上述协议可知，万方集团提供位于万方桥东侧办公楼后院土地，文昌集团负责项目的立项、勘探、设计、建设，并根据合同支付各种费用，最后进行利润分配，双方形成共同投资、共享利润、共担风险的合资、合作开发房地产合同关系。关于文昌集团主张的因未办理规划许可、应招标未招标而导致的1588872.75元工程罚款的问题。2007年12月24日合作建设协议约定，万方集团委托文昌集团进行规划审批、工程审批等事宜，以及项目立项、勘探、设计、建设，并根据合同承担各种费用；2013年5月6日万方小区二期建设项目补充协议进一步明确，文昌集团对项目手续、设计、招投标、施工、验收、备案、办理产权证等全过程进行全面管理并负责。根据上述约定，对于未办理规划许可、应招标未招标而发生的工程罚款，应当由文昌集团缴纳，文昌集团要求万方集团偿还与双方约定不符，不能成立。关于文昌集团主张天燃气押金1000000元的问题。2013年5月6日万方小区二期建设项目补充协议约定，万方集团于2013年5月底足额交付土地出让金、配套费；同时约定，文昌集团承担原经济适用房（职工集资）应交实际目前未交配套费495万元。性质上，天燃气押金1000000元属于配套设施费，在文昌集团尚未足额交纳495万元的前提下，其要求万方集团返还天燃气押金1000000元不能成立。关于万方集团主张的消防工程款1193000元问题，2015年11月10日万方集团、文昌集团和飞扬公司达成的会议纪要，以及2016年8月2日三方签订的协议书能够证明消防工程款应当由文昌集团承担，对于万方集团实际支付的1193000元消防工程款，应当由文昌集团承担。关于万方集团主张的电气设备设施安装检修费2015000元、开闭所费1780000元、暖气热表费535500元的问题。按照2009年4月18日焦作市万方集团万方小区二期工程交房标准，以及2013年5月6日万方小区二期建设项目补充协议的约定，上述项目均属于文昌集团的施工范围，对于文昌集团未施工，万方集团另行施工而实际发生的费用应当由文昌集团承担。其中，关于电气设备设施安装检修费2015000元，有万方集团和焦作市光源电力集团有限公司签订的电气设备设施安装检修合同、转账业务回单等证据能够证实焦作市光源电力集团有限公司进行施工，万方集团支付焦作市光源电力集团有限公司电气设备设施安装检修费2015000元的事实，该款项应当由文昌集团承担。关于开闭所费1780000元，万方集团提供的与河南省电力公司焦作供电公司、焦作市光源电力有限公司签订的协议书、国网河南省电力公司焦作供电公司出具的证明、焦作市德胜物业管理有限公司出具的证明以及万方集团转账支票、电子银行交易回单、焦作市光源电力有限公司出具的收款收据等形成完整的证据链条，足以证明该项目属于万方小区二期建设项目，上述费用应当由文昌集团承担。关于暖气热表费535500元，万方集团提供的焦作中旅银行客户专用回单、中国银行现金支票存根能够证实上述款项已经实际发生，文昌集团应当承担。关于道路施工费（小区内减速带、反光镜、反光标志工程款8470元）、围墙施工费（挡土墙设计费3万元、施工维护工程款871782.12元、监理费36000元、工程造价费15987.12元、东围墙挡土墙工程款及补偿费111300元、加固工程款11万元），合计1183539.24元的问题。2013年5月6日万方小区二期建设项目补充协议约定，道路、围墙属于文昌集团的施工范围，对于万方集团实际发生的部分本院予以支持，其中，小区内减速带、反光镜、反光标志工程款共计8470元，文昌集团应当承担。关于围墙施工费，挡土墙设计费30000元、施工维护工程款871782.12元、监理费36000元、工程造价费15987.12元、东围墙挡土墙工程款及补偿费111300元系实际发生的费用，共计1065069.24元，应当由文昌集团承担。关于土地出让金1859000元、监理费480000元的问题。其中，关于土地出让金1859000元，2013年5月6日万方小区二期建设项目补充协议约定，万方集团于2013年5月底足额交付土地出让金、配套费；万方集团承担由原经适房（职工集资）变更为商品房后所发生的土地出让金（3316.74万元）、配套费（70元/㎡）。在万方集团不能举证超额支付土地出让金的情况下，本院对于万方集团主张的土地出让金1859000元亦不予支持。关于监理费480000元，2007年12月24日合作建设协议第三条约定，监理费用万方集团承担，万方集团主张480000元监理费由文昌集团承担，没有依据，本院亦不予支持。关于逾期办证违约金，原审基于万方集团没有履行合同义务作为文昌集团未按期办理不动产权证的一项原因，结合本案事实酌定文昌集团支付万方集团逾期办证违约金800000元，并无不当。因此，万方集团代付垫付的金额为：消防工程款1193000元（二审增加593000元）、电气设备设施安装检修费2015000元、开闭所费1780000元、暖气热表费535500元、小区内减速带、反光镜、反光标志工程款计8470元、挡土墙设计费30000元、施工维护工程款871782.12元、监理费36000元、工程造价费15987.12元、东围墙挡土墙工程款及补偿费111300元，加上原审确认的2706716.61元，共计8703755.85元，万方集团主张的代文昌集团支付的费用为13064955.9元，依据不足，万方集团代付垫付金额以本院确认的8703755.85元为准，扣除8000000元质保金，文昌集团应当向万方集团支付垫付工程款703755.85元。综上所述，万方集团的部分上诉请求不能成立，应予支持；一审判决部分结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2513号民事判决第四项；二、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2513号民事判决第一、二、五、六项；三、变更河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2513号民事判决第三项为：河南文昌建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告焦作市万方集团有限责任公司支付垫付工程款703755.85元；四、驳回河南文昌建设集团股份有限公司的诉讼请求；五、驳回焦作市万方集团有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费101564元，由河南文昌建设集团股份有限公司负担；反诉费41845元，由河南文昌建设集团股份有限公司负担6100元，焦作市万方集团有限责任公司负担35745元。二审案件受理费143409元，由河南文昌建设集团股份有限公司负担107664元，焦作市万方集团有限责任公司负担35745元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二一年四月十六日书记员 刘           颖