湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2434号上诉人（原审原告暨被告）：金书，男，1968年6月13日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：吕璐，湖北浩泽律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉市华元副食品有限公司汉口经营部，住所地：湖北省武汉市沿河大道236号B区6号楼3单元13层2号、3号（原230-235号）。负责人：巩林元，该经营部经理。委托诉讼代理人：黄爱华，女，该经营部员工。上诉人金书与上诉人武汉市华元副食品有限公司汉口经营部（以下简称华元副食汉口经营部）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金书上诉请求：一、撤销一审判决书，依法改判或发回重审；二、判令华元副食品汉口经营部承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、关于双倍工资计算标准问题。一审法院按照1901元进行核算错误，应当按照离职前的工资进行核算。应当按照2644元/月×11月=29084元计算。二、关于加班工资。金书入职时从事的是仓库保管工作，常年无休，2016年4月开始从事搬运工作，2013年开始才有法定节假日休息，每周也仅仅安排休息一天，通过其提供的考勤表可以充分证明存在加班的事实，一审法院对于加班的事实也已经认定，华元副食汉口经营部应当依法向金书支付加班费，在因为程序问题而发回重审的一审判决中对加班工资核算清晰，发回重审后，一审法院重新进行核算，但核算的期间错误，金额错误。三、关于未休年休假工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，金书已经提供了存在休息日和法定节假日加班的证据，这些证据也证实了其并没有休息年休假，常年都在工作岗位的事实，一审法院认为金书没有提供两年未休年休假的证据与事实不符。四、本案经过劳动仲裁、原一审、二审发回重审，已经耗费大量时间，华元副食汉口经营部可能存在转移财产严重损害金书利益的行为，金书曾经提出追加被告申请，但一审法院未能准许。华元副食汉口经营部辩称，并提出如下上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持华元副食汉口经营部的一审诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由金书承担。事实与理由：一、华元副食汉口经营部不应向金书支付经济补偿金。1．华元副食汉口经营部和金书之间是签订过劳动合同的，并且为金书缴纳过社会保险。根据当年社保局的要求，用人单位为员工缴纳社会保险的前提条件是用人单位和劳动者之间必须是签订劳动合同，故双方签订过劳动合同。2．被金书是2005年8月入职，尚处于试用期，根据公司规定，试用期不应为其缴纳社保。3．金书离开公司数日后才上交请假条，不存在公司未批假的情形，金书属于自动离职。二、关于二倍工资差额。华元副食汉口经营部与金书之间签订过劳动合同。在一审期间，华元副食汉口经营部提交了一份由金书亲笔签字的劳动合同的复印件，一审法院却未站在公正的立场上来审查这份劳动合同的真实性、合法性及合理性，且金书未在诉讼时效有效期限内提出该项请求，应属无效之请，法院应及时做出合理合法的裁判。三、华元副食汉口经营部不应再向金书支付加班工资。关于加班工资。双方提供的证据是均系手填考勤表，一审法院针对华元副食汉口经营部提供的考勤表，判断没有劳动者签字，又无其他证据佐证，不予采信，但对金书提供的证据却判断能够证明存在休息日加班和法定节假日加班。同样一份证据却衍生出两个截然不同的判断，有失偏颇。金书一直住在公司宿舍，存在生活与工作混同的状态，且华元副食汉口经营部提交的考勤表足以证明金书领过加班工资。一审法院在被发回的一审判决中，就是认为金书存在工作生活与工作存在混同，不宜认定为加班，同一个案件，却存在不同的认定。四、关于未休年休假工资。金书是休过年休假的。金书的带薪年休假进行了补休，冲抵了他平时的事假，华元副食汉口经营部提供的考勤表以及金书本人亲自书写的《年休假申请书》可以证明这一点，但一审法院完全不采纳该证据及意见。金书辩称：一、双方从来没有签订过劳动合同，购买社保并不能推定就一定签订过书面劳动合同，故公司应支付未签订劳动合同双倍工资。二、加班事实有考勤表为证，金书在2012年没有一天节假日。三、根据法律规定，金书符合支付经济补偿金的情形。解除劳动合同后，是公司强迫金书要求其解除。金书的社保也只交到了2018年8月。四、华元副食一直将过年休假与年休假进行混淆，金书自工作以来，从未休过法定年休假。金书向一审法院提出诉讼的请求：一、判令武汉市华元副食汉口经营部支付金书违法解除劳动关系的经济赔偿金87252元；二、判令华元副食汉口经营部支付金书未签订书面劳动合同的双倍工资差额29084元；三、判令华元副食汉口经营部支付金书休息日加班费328706.94元；四、判令华元副食汉口经营部支付金书法定节假日加班费40115.86元；五、判令华元副食汉口经营部支付金书年休假工资差额36468.97元；六、判令华元副食汉口经营部为金书办理失业保险领取手续；七、判令华元副食汉口经营部承担本案诉讼费用。华元副食汉口经营部向一审法院提起诉讼请求：一、判令华元副食汉口经营部不应向金书支付经济补偿金31728元、休息日加班工资12642.57元、节假日加班工资4011.58元；二、诉讼费由金书承担。一审法院认定的事实：金书于2005年8月入职华元副食汉口经营部从事仓库保管工作，居住在公司提供的宿舍。2016年4月后金书从事搬运工作。华元副食汉口经营部未与金书签订劳动合同。华元副食汉口经营部为金书缴纳了2005年9月至2018年7月期间的社会保险。2018年7月17日武汉大学人民医院向金书出具病休证明，建议休息两周。2018年7月18日华元副食汉口经营部收取了金书提交的病休证明，未批准金书病假。金书2018年7月18日之后未再到华元副食汉口经营部工作。金书离职前月平均工资为2644元。2018年9月17日金书向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出硚劳人仲裁字（2018）第356号仲裁裁决书，裁令：一、华元副食汉口经营部向金书支付经济补偿金31728元、休息日加班工资12642.57元、法定节假日加班工资4011.58元、年休假工资2431.26元，共计50813.41元；二、华元副食汉口经营部为金书出具办理失业保险的相关证明；三、驳回金书其他仲裁请求。另查明，银行流水显示华元副食汉口经营部自2005年8月5日起向金书转账工资，2008年3月12日华元副食汉口经营部向金书转账工资1901元。考勤表显示，金书2010年11月26日至12月25日出勤31天，2010年12月26日至2011年1月25日出勤31天，2011年1月26日至2011年2月28日出勤33天，2011年3月1日至2011年3月31日出勤29天，2011年4月1日至2011年4月30日出勤30天，2011年5月1日至2011年5月31日出勤29.5天，2011年6月1日至2011年6月30日出勤28天，2011年7月1日至2011年7月31日出勤30.5天，2011年8月1日至2011年8月31日出勤27天，2011年9月1日至2011年9月30日出勤27天，2011年10月1日至2011年10月31日出勤27天，2011年11月1日至2011年11月30日出勤29.5天，2011年12月1日至2011年12月31日出勤30天。经核算2010年11月26日至2011年12月31日期间金书休息日加班共计85.5天、法定节假日加班共计7.5天。一审法院认为，本案存在以下争议焦点问题：一、关于入职时间。金书主张其于2002年3月入职，华元副食汉口经营部则主张金书于2005年9月入职，但双方举证据均不能证明各自主张。银行流水显示华元副食汉口经营部最早于2005年8月5日向金书转账工资，故认定金书入职时间为2005年8月。二、关于经济赔偿金和经济补偿金。经济赔偿金以用人单位解除劳动关系为前提，本案中华元副食汉口经营部并未作出解除与金书劳动关系的意思表示，金书诉请经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于经济补偿金。华元副食汉口经营部诉请不支付金书经济补偿金，法院应当审查华元副食汉口经营部是否应支付经济补偿金。关于劳动关系解除，金书主张华元副食汉口经营部不批准病假，要求其离职，华元副食汉口经营部则主张金书自行离职，但双方举证据均不能证明其主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，华元副食汉口经营部未与金书签订劳动合同、未缴纳2005年8月的社会保险，收取病休证明未批假，金书系被迫离职，华元副食汉口经营部依法应当支付金书经济补偿金，华元副食汉口经营部诉请不支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。仲裁裁决武汉市华元副食品有限公司汉口经营部支付金书经济补偿金31728元，经核算经济补偿金高于仲裁，鉴于金书对该项仲裁裁决未起诉，视为认可该项仲裁裁决，故支持的经济补偿金数额以仲裁为准。三、关于二倍工资差额。华元副食汉口经营部主张双方签订了劳动合同，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和第九十七条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”之规定，双方劳动关系建立于劳动合同法实施前，华元副食汉口经营部应当自2008年1月1日起一个月内与金书签订书面劳动合同，但华元副食汉口经营部一直未与金书签订劳动合同，并且华元副食汉口经营部未提出时效抗辩，故华元副食汉口经营部应当支付2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同的二倍工资差额。关于二倍工资的计算标准，二倍工资差额应按照当时月工资计算，但银行流水显示2008年华元副食汉口经营部仅支付金书一笔金额为1901元的工资，故法院以该工资作为二倍工资计算标准。经核算，华元副食汉口经营部应支付金书二倍工资差额20911元（1901×11）。四、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，金书所举考勤表能够证明其在2010年11月26日至2011年12月31日期间存在休息日加班和法定节假日加班。华元副食汉口经营部主张金书住在公司宿舍，生活与工作存在混同，虽然金书住在公司宿舍，但华元副食汉口经营部所举证据不能证明金书的生活与工作存在混同。经核算，华元副食汉口经营部应支付金书2010年11月26日至2011年12月31日期间的休息日加班工资20787.31元（2644÷21.75×85.5×200%）、法定节假日加班工资2735.17元（2644÷21.75×7.5×300%）。金书主张的2010年11月25日之前及2011年12月31日之后的休息日加班工资和法定节假日加班工资，金书未提供证据予以证明，不予支持。五、关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，金书2005年8月入职，至2015年其累计工作满10年，享有10天年休假。华元副食汉口经营部对金书离职前两年的年休假情况承担举证责任，现华元副食汉口经营部未举证证明金书离职前两年年休假情况，故应当支付未休年休假工资4862.53元（2644÷21.75×10×2×200%）。对两年之前未休年休假工资，金书未提供证据证明，不予支持。六、关于失业保险申领手续。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构”之规定，华元副食汉口经营部为金书缴纳了失业保险，现金书属于非因本人意愿中断就业的情形，华元副食汉口经营部依法应当为金书办理失业保险手续。金书诉请华元副食汉口经营部为其办理失业保险领取手续，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，经一审法院审判委员会讨论，一审法院判决如下：一、华元副食汉口经营部于判决生效之日起十日内支付金书经济补偿金31728元；二、华元副食汉口经营部于判决生效之日起十日内支付金书二倍工资差额20911元；三、华元副食汉口经营部于判决生效之日起十日内支付金书休息日加班工资20787.31元；四、华元副食汉口经营部于判决生效之日起十日内支付金书法定节假日加班工资2735.17元；五、华元副食汉口经营部于判决生效之日起十日内支付金书未休年休假工资4862.53元；六、华元副食汉口经营部于判决生效之日起十日内协助金书办理失业保险领取手续；七、驳回金书其他诉讼请求；八、驳回华元副食品汉口经营部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华元副食品汉口经营部负担。二审期间，华元副食汉口经营部未向本院提交新的证据。金书向本院提交一组新证据，系2010年8月至2016年2月的考勤表，共66张，证明目的为此期间金书存在周末加班和未休年休假的情况，2012年之前无任何节假日都没有。华元副食汉口经营部质证认为，考勤表的真实性无法核实，没有签名和公章。金书以前可能确实是有加班，但是2016年之后基本上没什么加班了。我司有金书写的亲笔写年休假的申请。本院认为，金书所提交的考勤表系复印件，无法与原件核对，本院对该证据不予认可。二审另查明，华元副食汉口经营部在二审期间陈述，金书以前确实存在加班，但加班费已支付。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人的争议焦点，本院评判如下：一、关于华元副食汉口经营部是否应支付金书经济补偿金的问题。华元副食汉口经营部上诉认为不应支付金书经济补偿金，双方对其离职的原因各执一词，且均未举证予以证明。但华元副食汉口经营部存在未缴纳2005年8月社会保险的情形，符合法律规定用人单位应支付劳动者经济补偿金之情形，华元副食汉口经营部认为不应支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。华元副食汉口经营部没有提交与金书签订了书面劳动合同的证据，理应承担举证不能的不利后果，支付未签订劳动合同双倍工资。从金书工资发放的事实来看，2008年华元副食汉口经营部向金书发放银行流水可以作为金书月平工资标准，一审法院以此作为未签订劳动合同二倍工资计算的依据，并无不当。四、关于加班工资的问题。根据法律规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。华元副食汉口经营部在二审中陈述金书确实之前存在加班的事实，但加班费已发放。对于金书2010年8月至2016年2月的加班工资的发放情况。金书未能举证证明加班费未予发放，理应承担举证不能的责任。故对于金书要求支付2016年7月之前的加班工资，本院不予支持。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。金书未举证证明2016年7月之后其存在加班的情况，理应承担举证不能的责任。五、关于未休年休假工资的问题。一审法院事实查明清楚，适用法律正确，论理清晰，本院在此不赘。六、金书要求追加当事人的问题。金书要求追加海洋之星、巩海磊及巩林元为被告，无事实依据，本院不予支持。综上，金书的上诉理由不能成立，其上诉请求本院部不予支持；华元副食汉口经营部的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律略有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初2105号民事判决；二、华元副食汉口经营部于判决生效之日起十日内支付金书经济补偿金31728元；三、华元副食汉口经营部于判决生效之日起十日内支付金书二倍工资差额20911元；四、华元副食汉口经营部于判决生效之日起十日内支付金书未休年休假工资4862.53元；五、华元副食汉口经营部于判决生效之日起十日内协助金书办理失业保险领取手续；六、驳回金书其他诉讼请求；七、驳回华元副食品汉口经营部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华元副食品汉口经营部负担。二审案件受理费20元。由武汉市华元副食品有限公司汉口经营部负担10元。由金书负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  赵 鹏审判员  陶 歆二〇二一年四月二十七日法官助理胡博书记员郑强