湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3338号上诉人(原审原告)：金四囍（武汉）餐饮管理有限公司，住所地武汉市江岸区汉黄路888号岱家山科技创业城9号楼1楼-1。法定代表人：陈皓。被上诉人(原审被告)：黄建国，男，1972年5月19日出生，汉族，住武汉市黄陂区。上诉人金四囍（武汉）餐饮管理有限公司因与被上诉人黄建国劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初5797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理。本案现已审理终结。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司的上诉请求：一、改判金四囍（武汉）餐饮管理有限公司和黄建国之间不存在事实劳动关系；二、改判金四囍（武汉）餐饮管理有限公司无需向黄建国支付未签订劳动合同二倍工资差额5000元；三、改判金四囍（武汉）餐饮管理有限公司无需向黄建国支付2020年2月、3月、5月1日至20日间工资、生活费共计10890.18元。事实与理由：2019年4月19日，黄建国等五人创办金四囍（武汉）餐饮管理有限公司，并签订合伙人协议。协议中并未约定关于工资一项。在12月发放的并不是工资，而是在几位合伙人均因半年无收入，发出诉求后，发放的生活费。作为一个股东，在公司欠着债务。同时因各种原因，一拖再拖股金都未交齐。后由于装修超支，不愿按照协议书约定，承担股东相应债务。并在经营过程中，找各种理由向公司预支借款，一直不还。还将公司7300元备用金挪用。黄建国在合伙过程中一直也并未提及任何签订劳动合同事宜。直至2020年5月20日聚集供货商闹事无果后，最后还冠冕堂皇的借着劳动法和国家法律来达到自己的目的。作为一名参与经营的股东，有义务提醒所有股东要签订劳动合同，而黄建国不提醒。直至最后以此为由向金四囍（武汉）餐饮管理有限公司索赔，其动机可想而知。在4月8日复工后，黄建国是4月6日上的班，5月初他即多次提及，没钱还信用卡，预支了生活费为5000元，虽然黄建国出具转账记录5000元备注为工资，但是黄建国实际当月的出勤为4月7日-4月30日，合计出勤天数不足月，中途还因个人车子被小贷公司拖走不在岗。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司实发转账金额与出勤天数根本不符。假设认定黄建国和金四囍（武汉）餐饮管理有限公司之间存在事实劳动关系，金四囍（武汉）餐饮管理有限公司和黄建国之间未能签订书面劳动合同的原因和动机也并非金四囍（武汉）餐饮管理有限公司主观恶意不签订书面劳动合同，而是因为黄建国的股东身份导致，由于金四囍（武汉）餐饮管理有限公司的多名股东之间，包括黄建国，已经签署了相关《股东合伙协议》，对于股东身份和员工身份的模糊认知，才是导致未签订书面劳动合同的主要原因，这一点金四囍（武汉）餐饮管理有限公司和黄建国本人均存在认知误区和过失。所以综合考量金四囍（武汉）餐饮管理有限公司和黄建国对于是否应当签订书面劳动合同的问题上都存在认知障碍，金四囍（武汉）餐饮管理有限公司不应当承担双倍工资差额的责任。黄建国系金四囍（武汉）餐饮管理有限公司的合伙人股东，其收益应当根据事实情况以及符合大众认知的前提下，认定为股东分红，不能视为工资收入，更不能认定为劳动关系。黄建国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1.金四囍（武汉）餐饮管理有限公司和黄建国之间不存在事实劳动关系；2.金四囍（武汉）餐饮管理有限公司无需向黄建国支付未签订劳动合同二倍工资差额5000元；3.金四囍（武汉）餐饮管理有限公司无需向黄建国支付工资或生活费11194.17元。一审法院认定事实：2019年4月19日，黄建国与陈皓、杜元珍、张萍、蒋正军签订《创业合伙协议》，约定五人出资创业，合伙项目为岱山工业园区内9栋1-2楼餐饮项目，黄建国出资10万，占比10%，义务包括积极配合陈皓管理、做好职责内的管辖工作、努力完成既定的各项目标、执行公司管理制度、获得经营投资盈利或承担相应债务等，权利包括享有企业分红权和激励股权、共同决定合伙重大事项等。2019年5月6日，前述出资人就《创业合伙协议》约定的合伙项目成立金四囍（武汉）餐饮管理有限公司，陈皓任法定代表人，出资人各有分工，都在餐饮店内完成各自工作职责，但无需像普通员工一样考勤打卡，黄建国的职责为采购。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司从2019年12月中开始向黄建国发工资，约定的工资标准为每月5000元。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司2020年1月23日至4月4日期间因春节假期和新冠病毒疫情停工，4月5日复工，黄建国工作至2020年5月20日后离开金四囍（武汉）餐饮管理有限公司。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司未向黄建国支付2020年2月、3月、5月的生活费和工资。黄建国在金四囍（武汉）餐饮管理有限公司处工作期间，金四囍（武汉）餐饮管理有限公司未与黄建国签订书面劳动合同，无证据表明黄建国曾就签订书面劳动合同事宜提出异议与建议。2020年6月16日，黄建国向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认金四囍（武汉）餐饮管理有限公司与黄建国在2019年7月至2020年5月间存在劳动关系；2.金四囍（武汉）餐饮管理有限公司向黄建国支付未签订劳动合同二倍工资差额5000元；3.金四囍（武汉）餐饮管理有限公司向黄建国支付2019年7月至2020年5月工资9700元；4.金四囍（武汉）餐饮管理有限公司向黄建国支付2020年2、3月份疫情生活费3500元；5.金四囍（武汉）餐饮管理有限公司向黄建国支付2020年2、3月份疫情期间值守公司补偿金10000元。武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会于2020年8月19日作出岸劳人仲裁字[2020]第950号仲裁裁决书，裁决确认金四囍（武汉）餐饮管理有限公司与黄建国在2019年12月16日至2020年5月20日期间存在劳动关系，金四囍（武汉）餐饮管理有限公司向黄建国支付未签书面劳动合同的二倍工资差额5000元、2020年2月、3月及5月的工资或生活费共计11194.17元，驳回黄建国的其他仲裁请求。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司不服该裁决，遂诉至法院。另查明，2017年11月开始，武汉市中心城区最低工资标准为1750元。湖北省2020年春节假期延长至2月13日。2020年5月1日至20日间节假日1天，工作日12天，休息日7天。一审法院认为，黄建国既是金四囍（武汉）餐饮管理有限公司的出资人之一，又是有义务配合法定代表人管理，负责金四囍（武汉）餐饮管理有限公司餐饮店内一应采购事务的劳动者；黄建国从2019年12月中开始从金四囍（武汉）餐饮管理有限公司处取得工资报酬，工作至2020年5月20日止后离开金四囍（武汉）餐饮管理有限公司，双方存在劳动关系。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司关于双方不存在劳动关系的诉请与事实不符，不予支持。武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会以岸劳人仲裁字[2020]第950号仲裁裁决书裁决确认金四囍（武汉）餐饮管理有限公司与黄建国在2019年12月16日至2020年5月20日期间存在劳动关系，对此予以确认。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司应在劳动关系建立后一个月内与黄建国签订书面劳动合同而未签订，应向黄建国支付未签书面劳动合同二倍工资差额。武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会以岸劳人仲裁字[2020]第950号仲裁裁决书裁决金四囍（武汉）餐饮管理有限公司向黄建国支付未签书面劳动合同的二倍工资差额5000元，未超出金四囍（武汉）餐饮管理有限公司应支付的金额，金四囍（武汉）餐饮管理有限公司关于不支付此项金额的诉请缺乏依据，不予支持。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司2020年2月、3月因春节延长假期及新冠病毒疫情停工，应向黄建国支付春节延长假期期间的工资、停工后一个工资支付周期内的工资和停工超过一个工资支付周期后的生活费，生活费标准不低于当地最低工资工资标准的70%。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司未向黄建国支付2020年2月、3月的工资和生活费，应补发2020年2月1日至3月13日期间工资7166.67元（5000元+5000元/月÷30天×13天）和2020年3月14日至3月31日期间生活费735元（1750元/月×70%÷30天×18天）。黄建国2020年5月1日至20日在金四囍（武汉）餐饮管理有限公司处工作，金四囍（武汉）餐饮管理有限公司未发放工资，应予补发该期间工资2988.51元（5000元/月÷21.75天×13天）。综上，金四囍（武汉）餐饮管理有限公司应向黄建国支付2020年2月、3月、5月1日至20日间工资、生活费共计10890.18元（7166.67元+735元+2988.51元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认金四囍（武汉）餐饮管理有限公司与黄建国在2019年12月16日至2020年5月20日期间存在劳动关系；二、金四囍（武汉）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向黄建国支付未签书面劳动合同的二倍工资差额5000元；三、金四囍（武汉）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向黄建国支付2020年2月、3月、5月1日至20日间工资、生活费共计10890.18元；四、驳回金四囍（武汉）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由金四囍（武汉）餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，劳动关系，是指用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬。本案中，金四囍（武汉）餐饮管理有限公司未与黄建国订立书面劳动合同。根据《劳动和社会保障部》第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司与黄建国均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。黄建国具体工作由金四囍（武汉）餐饮管理有限公司安排，工作受金四囍（武汉）餐饮管理有限公司管理，金四囍（武汉）餐饮管理有限公司向黄建国支付劳动报酬，黄建国的工作内容，亦是金四囍（武汉）餐饮管理有限公司业务组成部分。由此可见，黄建国与金四囍（武汉）餐饮管理有限公司之间自2019年12月16日至2020年5月20日期间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司未与黄建国签订劳动合同，黄建国有权主张2020年1月17日至2020年5月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司主张无需向黄建国支付未签书面劳动合同二倍工资差额5000元的理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司未支付黄建国2020年2月、3月、5月1日至20日间工资、生活费共计10890.18元。金四囍（武汉）餐饮管理有限公司主张无需向黄建国支付上述款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，金四囍（武汉）餐饮管理有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金四囍（武汉）餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  吴红兵二〇二一年四月二十六日书记员  赵艺嫚