河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终867号上诉人（原审原告）：焦作紫昱建筑工程有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区龙源湖国际广场61号楼5楼45号。法定代表人：党玉芳，总经理。委托诉讼代理人：毋海涛，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南阔龙建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市金水区政七街32号1楼102号。法定代表人：徐胜利。上诉人焦作紫昱建筑工程有限公司（以下简称：紫昱公司）因与被上诉人河南阔龙建筑劳务有限公司（以下简称：阔龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2020年12月3日作出的（2020）豫0811民初5387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。紫昱公司上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5387号民事判决书并改判由被上诉人支付上诉人工程款238982.8元，违约金2390元，合计：241372.8元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认为原告并未完成合同约定的全部施工内容，且约定的工程款支付节点为施工完毕和经建设方整体验收合格后，因案涉工程现尚未施工完毕和组织竣工验收。原审法院上述认定错误，理由如下：上诉人与被上诉人签订的雨污水管网分离改造施工承包协议虽然约定有施工内容，但该协议对工程量的计量方式做了详细的规定：经甲方（被上诉人）确认的乙方（上诉人）实际完成的实际净工程量计算，也就是说本案涉及的施工内容并不是以双方在承包协议里约定的全部范围，而是经被上诉人确认的上诉人实际完成的净工程量为准的，庭审中上诉人向法庭提交的2020年8月31日由被上诉人法定代表人徐胜利和工程现场负责人赵秋生共同签署的工程量结算证明就是上诉人实际完成的实际净工程量，上诉人以此为结算依据并无不当。虽然上诉人与被上诉人签订的承包协议里约定了详细的竣工验收方式，但涉案工程早已投入使用。根据我国相关法律规定，没有进行竣工验收但发包方确已投入使用的视为工程合格。所以原审法院以涉案工程未经验收为由驳回上诉人的起诉明显错误。二、一审认定未经协商撤离施工现场，该工程尚未施工完毕和组织竣工验收与事实不符，事实是上诉人应被上诉人的要求剩余部分工程不再施工，所以上诉人才将工人撤离的，上诉人承包的焦作市山阳区五号院住宅小区雨污水管网工程早就竣工并已经投入使用。综上所述，本案系拖欠工程款纠纷，上诉人向法庭提交了承包合同、被上诉人法定代表人徐胜利以及现场施工负责人赵秋生共同签署的工程量结算清单（承包合同里有各项工程的单价），充分证明上诉人按照被上诉人的要求已全部施工完毕以及实际完成的工程量,因为该工程早已投入使用,也证明通过了被上诉人以及建设方的竣工验收，上诉人已完成了举证责任，原审法院以上诉人未完成施工内容、未经验收为由驳回上诉人的起诉不妥。阔龙公司辩称，1、工程协议签订后，该施工队人员缺少，造成工程进度十分缓慢，并且不听现场管理人员指挥，我行我素，造成极坏的影响。由于不听指挥，野蛮施工，造成施工现场5号院全体8号楼居民联合抵制，不准进行这样野蛮施工，累计停工七天。2、2020年7月28日，上诉人也没有通过任何人同意，擅自撤离施工现场，造成剩余工程无法进行。由于上诉人的撤场，被上诉人只能另行安排施工队进行上诉人没有完成的工程项目的施工，并且新的施工人员进场后多次电话联系让上诉人来现场进行对接，均无人到场。3、由于未经双方协商，上诉人施工队全部撤离现场导致涉案工程没有进行正式的工程结算。9月份根据上诉人提的要求，被上诉人本着实事求是的原则，暂时给其出具了工程量证明，但是存在的问题需要进行维修，一直没有维修。4、上诉人提出的被上诉人拖欠工程款，被上诉人亲自去给上诉人办理的员工支付手续。现在被上诉人所有的施工工程没有按照合同约定的进行完成，所以被上诉人不存在拖欠工程款。5、截止到2020年11月20日，总公司检查发现还有三根管道共计长150米就没有接通，被上诉人另行安排施工人员进行了维护，给被上诉人造成了很大损失。上诉人要求工程量进行确认，当时现场负责人要求其把所有工程内容进行维修，但上诉人至今就没有进行维修。综上所述，上诉人所施工工程项目，由于其存在上述的情况和现象，造成无法按期完成整体的施工任务，给被上诉人带来了巨大的负面影响。紫昱公司向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠原告工程款238982.8元、违约金2390元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定，2020年6月10日，被告阔龙公司作为发包方（甲方）、原告紫昱公司作为承包方（乙方），双方签订雨污水管网分离改造施工承包协议，约定甲方将焦作市五号院住宅小区雨污水管网分项工程承包给乙方，工程内容包括图纸范围内全部雨污水管安装工程，主管、支管和雨水进水井、化粪池及井盖等建安工程，包工不包料，并约定了包括雨污水管道、砖砌圆井、方井、化粪池等的价款；总日历工期20天，质量等级为合格；甲方代表监督检查，组织工程竣工验收。验收方式分为隐蔽工程验收、中间验收、单项验收和交竣工验收。凡验收不合格的部位、工序、单项工程等必须无条件修复或返工；施工完毕后支付总价款的80%，工程在建设方整体验收合格后，测量工程量支付总价款的98%，剩余2%作为质保金。质保期一年；双方并约定了各自的违约责任。此后原告在施工了协议约定的部分工程，包括污水管519米、雨水管460米、PUC管297米、污水井73个、雨水井15个、雨水收集井15个之后，未经协商撤离施工现场。2020年8月31日，原被告双方就原告已完成的工程量，以签署“证明”的方式进行了确认。现该工程尚未施工完毕和组织竣工验收。原告于2020年10月28日提起本案诉讼。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案原告紫昱公司称其与被告阔龙公司签订雨污水管网分离改造施工承包协议后，如期完成了工程并经双方进行工程量决算，被告拒不支付工程款，并以此主张被告支付其工程款及违约金。根据法庭查明的事实，原告并未完成合同约定的全部施工内容，且约定的工程款支付节点为施工完毕和经建设方整体验收合格后，因案涉工程现尚未施工完毕和组织竣工验收，故原告要求被告支付工程款及违约金，理由不足，不予支持。一审法院判决：驳回原告焦作紫昱建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为2460元，保全费1727元，由原告焦作紫昱建筑工程有限公司负担。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，双方签订的雨污水管网分离改造施工承包协议约定，雨污水管道每米160元。砖砌圆井每个400元、方井每个300元。阔龙公司已向紫昱公司支付2万元工程款。其他的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，阔龙公司与紫昱公司签订雨污水管网分离改造施工承包协议，约定将焦作市五号院住宅小区雨污水管网分项工程交由紫昱公司施工。双方在合同中约定了雨污水管道、砖砌圆井、方井的价款。紫昱公司已经对涉案工程进行了施工，阔龙公司主张紫昱公司未施工完毕，但紫昱公司就其已施工的部分，仍有权主张工程款，阔龙公司以涉案工程未经竣工验收为由主张不应支付工程款的理由不能成立。2020年8月31日双方对工程量进行结算，紫昱公司已完成污水波纹管519米、雨水波纹管460米、PUC管（老井至新井）297米、污水井73个、雨水井15个、雨水收集井15个。按照双方协议约定的单价计算，阔龙公司应向紫昱公司支付工程款243860元【160元/米*（519米+460米+297米）+400元*（73个+15个）+300元*15个】，阔龙公司已支付工程款20000元，还应向紫昱公司支付工程款223860元。紫昱公司所主张的违约金实际上是因阔龙公司未支付工程款对其造成的利息损失。阔龙公司称涉案工程存在质量问题，但未提供相应的证据，亦未提起反诉，故质量问题不属于本案的审理范畴。综上所述，紫昱公司已对涉案工程进行施工，双方亦对已施工完成的工程量进行结算，一审以未组织竣工验收为由驳回紫昱公司的诉讼请求，导致其丧失获得工程款的实体权利，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5387号民事判决；二、河南阔龙建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向焦作紫昱建筑工程有限公司支付工程款223860元及利息（自2020年10月28日起计算至河南阔龙建筑劳务有限公司实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，最高不超过2390元）；三、驳回焦作紫昱建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4920元，减半为2460元，保全费1727元，由河南阔龙建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费4920元，由河南阔龙建筑劳务有限公司负担4658元，由焦作紫昱建筑工程有限公司负担262元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二一年四月十九日书记员 王向静