北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终578号上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：石雨，总经理。委托诉讼代理人：袁丁，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄紫玉，北京市安理律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京诚智乾懋混凝土有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇兴隆庄街北二条临3号。法定代表人：杨荣，董事长。委托诉讼代理人：蒋曼，北京天昇律师事务所律师。上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）因与被上诉人北京诚智乾懋混凝土有限公司（以下简诚智公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初10080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建二局上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项并发回重审，或改判中建二局给付货款2486437.54元且不承担逾期付款利息；2.本案诉讼费、保全费由诚智公司承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清、认定事实错误。（一）一审判决认定的诚智公司供货混凝土数量及货款总额错误。1.双方签订的《商品混凝土采购合同》明确约定了主体部分的结算方式为“按图纸结算”，二次结构砼的结算方式为“按小票结算”，法院应当以双方约定的结算方式为依据，而非预拌混凝土明细。2.预拌混凝土明细单缺乏真实性、关联性，与合同约定相矛盾，与行业交易惯例、双方交易惯例相矛盾，不做作为本案定价依据。预拌混凝土明细单上签字确认的人员并非《商品混凝土采购合同》明确约定的收货或验货人员。诚智公司提交的预拌混凝土明细单中各签字，没有一份是合同约定的指定人员签名，依据双方约定，应当认定为无效文件。预拌混凝土明细单或所谓的“小票”，只是为了在交易过程中作为财务转款凭证临时付款适用，否则所有项目只能在收尾后能够以图纸计量时才付款，将导致卖方在项目过程中颗粒无收。因此合同双方在交易中，一般会以小票付部分款项，最后合同各方的结算总金额，都是按照合同约定的图纸方式进行结算，结算总额减去平时按小票付款额，才是买方应付尾款。3.法院应当依据《商品混凝土采购合同》结算，应当认定的应付主体及二次结构砼的混凝土总价格为16372686.87元，剩余未支付价款为6184052.53元。4.即使法院不依据合同约定判定应付货款，也不应按照预拌混凝土明细单判定，而应按照商品混凝土结算书进行结算，其价格应为6423533.40元，而非一审法院认定的6736110元。2019年12月4日，诚智公司就混凝土结算事宜向中建二局作出结算承诺并出具了商品混凝土结算书，该结算书及说明强调，主体结构部位混凝土结算书依据结算意向书内容，按照实际供应的南航项目所有主体结构用混凝土小票数量扣减3%计算汇总所得，合计总额为16624772元。即使法院不认可中建二局一再强调的合同约定的结算方式，按照诚智公司时间在后的、自认盖章的商品混凝土结算书，剩余的未付货款也应为6423533.4元。（二）一审判决未查明青年路搅拌站、建航搅拌站结算的金额并在应支付价款中核减。中建二局就青年路搅拌站、建航搅拌站结算的数目已经向法院提供了全部预拌混凝土验收单，中建二局补充的与该等搅拌站签订的书面合同及与其结算的银行流水凭证，足以证明中建二局就案涉项目向该等搅拌站共支付了货款10342530元。一审法院在未查明“临时更换搅拌站的工程量”及其对应裁判金额时径行裁判，未予扣除，是错误的。（三）一审法院未查明诚智公司的违约行为及基于违约行为对中建二局造成的损失并在应付剩余货款中予以抵销。《商品混凝土采购合同》第8.3.3条明确约定，甲方在支付货款前，有权扣除乙方违约造成的违约金、损失或者乙方应承担的费用等3697614.99元。诚智公司存在供货不及时、货物存在大量质量问题等违约责任且诚智公司已经自认、中建二局应予扣除的情形，但一审法院未对该等事实进行认定，导致中建二局应当承担的给付货款义务大大超出了应当承担的数额。二、一审判决适用法律错误。（一）鉴于是由于诚智公司未按照《商品混凝土采购合同》约定的结算方式与中建二局进行结算，结算时间推迟的原因不在于中建二局，中建二局无需承担逾期付款利息。一审判决关于利息计算方式判定有误，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。（二）《商品混凝土采购合同》明确约定了中建二局的抵销权，合同第7.9条约定，若甲方从货款中扣除了违约金、损失赔偿额等款项的，乙方仍应按扣除前的货款金额开具增值税发票。合同8.3.3条约定，甲方在支付货款前，有权扣除乙方违约造成的违约金、损失或者乙方应承担的费用等款项。一审法院认定合意抵销不成立，明显偏颇。在诉讼前及诉讼过程中，中建二局也明确多次通知过诚智公司抵销的内容，根据法定抵销的有关规定，也应予抵销。（三）一审法院并未向当事人释明“抵销不能”的后果，既未提醒当事人提起反诉，也从未告知当事人“不符合法定抵销就另诉”，导致在本案中本应查明的抵销事宜完全未能查明，实质上大大影响了中建二局价款的支付数额与时间。诚智公司辩称，同意一审判决，不同意中建二局的上诉请求。结算书可以证明一审判决正确，并且低于结算金额，违约责任在于中建二局，结算在合理时间和合同规定的时间没有得到中建二局认可，诚智公司提交的录音证据证明没有谈妥，诚智公司是经过沟通后才起诉的。诚智公司向一审法院起诉请求：1.判令中建二局给付货款7682282.5元；2.判令中建二局迟延给付货款的利息（以中国人民银行同期贷款利率计算，以资金占用费7682282.5元为本金计算，自2019年5月1日起至还清之日止）；3.判令中建二局承担保全保险费15364.56元、保全费5000元；4.诉讼费由中建二局承担。一审法院认定事实：诚智公司（乙方）与中建二局（甲方）双方于2018年6月签订了《商品混凝土采购合同》（合同编号：CSCEC2B-BJ-NHJD-WZCG-2018050），诚智公司为中建二局所施工的位于北京新机场南航基地第五标段生产运行保障设施运行及保障用房项目Ι期综合业务用房（3号楼）和机组过夜用房（4号楼）工程供应商品混凝土。合同约定：合同暂估价款为28013980.25元，本合同中的货物数量为暂定数量，乙方不得以此数量与甲方发生任何经济与法律纠纷，并要满足甲方施工现场的需要，最终结算数量以甲方最终确认的数量为准；本合同的收货数量均以甲方有权签收人员确认的数量为准；本合同的具体施工范围以甲方规定为准；交货期限选择以乙方根据甲方传真、邮件或电话指示交货；交货地点（工程所在地）：北京新机场南航基地项目部；甲方指定收货联系人李丛峰，乙方发货联系人李银春；运输采用乙方运输至甲方指定地点的方式；乙方货物质量应要求满足河北省地方标准，同时满足国家标准，两个标准以高标准为要求；双方还约定，对货款结算采用以下方式：乙方根据甲方收货联系人签字确认的混凝土小票单，在次月20日前向甲方递交，甲方归集审查（1）结算混凝土量应按照工程设计图纸及设计变更所示混凝土体积，不计损耗，不扣除钢筋（扣除钢结构及措施钢骨架所占体积），扣门窗洞口（大于0.3m2）所占体积，其他计算规则为河北省2012消耗量定额计算规范；（2）对于二次结构、现场临时设施、垫层、找平层及保护层用砼等所有与土有结合面的，甲方将根据乙方随货提供的小票进行核算，甲方可过磅抽查；（3）乙方对甲方的施工管理模式及所供商品砼在现场的损耗情况已充分了解并知悉，合同约定的单价中已充分考虑了该类因素的影响，甲方除按以上约定方式对乙方所供砼进行结算外，不再有其他结算方式，亦不存在其他任何形式的补偿。由甲方指定人员国建武和项目经理（项目负责人）李波在月结算单上签字确认并加盖甲方或分公司公章后生效（单独签字不得作为结算凭证），其他任何人签字确认或加盖该项目部印章、工程技术资料专用章、财务专用章都无效。供货完毕后，双方在次月20日内按前述程序办理最终结算手续。结算单是甲乙双方货款支付的凭证。8.2:付款方式：按节点支付，正负零时付已完成60%，4号楼单体完成5层付款已完成60%，3号楼单体完成4层付款已完成60%，封顶完成支付已完成60%，二次结构完成支付已完成60%，双方结算手续办理完成付已结算80%，结算完成后6个月内付至95%，剩余5%质保期（2年）满后一个月内无息付清。8.3.3:甲方在支付货款前，有权扣除乙方违约造成的违约金、损失或者乙方应承担的费用等款项。11.违约责任11.1乙方迟延交货的，应每日按合同当批次总价的5%计算违约金，若迟延交货导致甲方损失的（包括但不限于甲方停工期间的现场人工工资、机械设备及周转材料租赁费用，以及第三方向甲方主张的工期延误赔偿等），由乙方承担赔偿责任。同时，甲方有权迟延支付货款，乙方不得以此为由中断或迟延后续供货。诚智公司与中建二局另行签订了《补充协议》对价格进行了调整，并再次确认工程量为暂估工程量，实际以结算为准。合同签订后，诚智公司即按照合同约定的方式于2018年6月4日进行供货至2019年7月15日，中建二局分别于2018年9月21日、2018年9月30日、2018年10月31日、2018年12月6日、2019年1月29日、2019年4月30日向诚智公司支付货款4500000元、1600000元、200000元、1370000元、1500000元、200000元，共计9370000元，后中建二局以未能结算为由未支付货款。2019年9月30日前，上述工程项目已竣工并交付正常使用。《商品混凝土采购合同》及《补充协议》双方均无异议，一审法院予以采信。诚智公司在履行上述工程项目的混凝土供应的同时，尚有青年路搅拌站和建航搅拌站在同时为该工程项目为中建二局供应混凝土，并分别与中建二局单独进行结算，但中建二局未向一审法院提交已向青年路搅拌站和建航搅拌站结算的充分证据。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：诚智公司提交《商品混凝土采购合同补充协议》、预拌混凝土明细单、南航对账汇总表，证明其主张的供应混凝土的数量业经中建二局工作人员认可，中建二局应支付的混凝土货款总额为17052282.5元；提供诚智公司总经理李银秋与中建二局商务经理国建武关于货值的5份电话录音证据，证明中建二局单方扣减3%后的货值为16460000元，而并非其答辩状当中所述的16372686.87元。经法庭质证，中建二局认为，根据《商品混凝土采购合同》约定，核算明细单由指定人员签名和加盖公章后生效，诚智公司提供的预拌混凝土明细单未经指定人员签名及加盖公章，而且，根据《商品混凝土采购合同》约定，结算混凝土量应按照工程设计图纸及设计变更所示混凝土体积，不计损耗，不扣除钢筋（扣除钢结构及措施钢骨架所占体积），扣门窗洞口（大于0.3m2）所占体积，其他计算规则为河北省2012消耗量定额计算规范，对于二次结构、现场临时设施、垫层、找平层及保护层用砼等所有与土有结合面的，甲方将根据乙方随货提供的小票进行核算，甲方可过磅抽，因此对诚智公司提供的预拌混凝土明细单的有效性及关联性不予认可；对诚智公司提供的诚智公司总经理李银秋与中建二局商务经理国建武关于货值的5份电话录音认为，上述录音证据内容不齐全，谈话时存在诱导性，取得方式不合法，不具有合法性。中建二局对其答辩主张提供：1.混凝土采购合同、图纸，证明主体结构按照施工图纸计算；2.《承诺书》、小票扫描件，证明中建二局有权更换其他砼搅拌站供货，并按照砼小票从结算货款中扣除；3.混凝土采购合同，证明二次结构砼按照小票计算；4.微信截图和相关函件等证据，证明诚智公司提供的混凝土数量及诚智公司在履行合同中存在供货不及时的违约行为；5.补充协议，证明合同价格有调整，诚智公司同意中建二局自行更换搅拌站；经法庭质证，诚智公司对的混凝土采购合同、图纸的真实性认可，但是对南航基地3号楼主体结构混凝土工程计算书的真实性不认可，认为该计算书系中建二局单方出具，未经诚智公司及任何权力部门确认；对《承诺书》的真实性认可，但是认为诚智公司不是唯一供货商，中建二局与其他供货商已经结算完毕；对微信截图和相关函件等证据的真实性、合法性、关联性不认可，表示未收到中建二局发送的关于供货不及时及关于混凝土质量的有关函件，认为诚智公司并非唯一供货商，中建二局与其他供货商分别结算、分别付款。一审法院认为：诚智公司与中建二局所签订的《商品混凝土采购合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家禁止性法律规定，应属有效，双方均应当按照合同的有效约定全面履行各自的合同义务。根据庭审中对诚智公司提供的预拌混凝土明细单进行法庭质证后查明，该预拌混凝土明细单有中建二局工作人员签名确认，并注明“小票已收回”或“票已收回”字样，记载的送货日期为2018年至2019年7月15日，结合庭审中查明的事实，一审法院对诚智公司主张的向中建二局出售的混凝土数量予以确认。根据诚智公司提供的《商品混凝土采购合同补偿协议》、南航对账汇总表、诚智公司总经理李银秋与中建二局商务经理国建武关于货值的5份电话录音，结合诚智公司提供的预拌混凝土明细单，一审法院确认中建二局应支付的混凝土货款总额为16953800元。庭审中，诚智公司与中建二局对已经支付货款共计9370000元的事实均无异议，一审法院予以确认。根据《商品混凝土采购合同》约定，结算完成后6个月内付至95%，剩余5%质保期（2年）满后一个月内无息付清。因目前工程尚在质保期内，故混凝土货款总额的5%的质保金即847690元在本案中应当予以扣除，中建二局尚需给付诚智公司货款6736110元。中建二局未在合同约定的合理期限内给付货款，系违约行为，故应当支付逾期付款利息，诚智公司要求中建二局按照中国人民银行同期贷款利率计算货款利息并无不当，一审法院予以支持。关于计算逾期时间的起始日期，因双方对逾期付款利息未约定，故一审法院确定自诚智公司向一审法院提起诉讼之日即2020年4月23日起开始计算。根据诚智公司提供的双方微信聊天记录和电话录音等证据，及中建二局已经给付部分货款的事实，对于中建二局所述的因与诚智公司未办理结算手续故不能给付货款的辩解意见，因理由不当，证据不足一审法院不予采信。中建二局主张诚智公司在履行合同过程中存在供货不及时，货物存在质量问题等违约责任，应当在货款中扣除违约金4183646.62元，对此中建二局提供《承诺书》、微信截图和相关函件等证据予以证明。根据庭审中对中建二局提供的《承诺书》、微信截图和相关函件等证据进行法庭质证后查明，上述证据无法证明诚智公司不及时供货的时间、数量等具体事实。我国法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，抵销不得附条件和期限，但抵销分二种，一是合意抵销，本案不存在合意，故合意抵销不成立；二是法定抵销权，即由法规规定其构成要件，并依享有抵销权的当事人以单方意思表示发生互负债务抵销的法律效力。本案中，对于中建二局主张的关于诚智公司存在的违约行为和违约金数额，双方存在巨大的争议，在违约行为和数额均无法确定的情况下，不符合法定抵销权的构成要件，中建二局可在条件成就后另行提起诉讼。对于中建二局提出的关于质量异议的辩解意见，因中建二局承建的工程项目已于2019年9月30日竣工并交付使用至今，故对中建二局提出的关于质量异议的辩解意见，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、中国建筑第二工程局有限公司判决生效后十日内给付原告北京诚智乾懋混凝土有限公司货款共计6736110元；二、中国建筑第二工程局有限公司于判决生效后十日内给付北京诚智乾懋混凝土有限公司货款的逾期付款利息（以中国人民银行同期贷款利率计算，以货款6736110元本金计算，自2020年4月23日起至付清之日止）；三、驳回北京诚智乾懋混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中建二局提交四份证据，证据一为中建二局与北京青年路混凝土有限公司签订的《商品混凝土采购合同》《结算书》及付款凭证，证明目的：按照合同图纸核算再给付剩余货款，是建筑工程纠纷中混凝土交易的惯例；中建二局就案涉项目向青年路搅拌站支付了货款7147420元，应在与诚智公司的最终结算货款中扣除。证据二为中建二局与廊坊市建航混凝土有限公司签订的商品混凝土采购合同》《结算书》及付款凭证，证明目的：按照合同图纸核算再给付剩余货款，是建筑工程纠纷中混凝土交易的惯例；中建二局就案涉项目向建航搅拌站支付了货款3195110元，应在与诚智公司的最终结算货款中扣除。证据三为中建二局与诚智公司就东航项目（非案涉项目）签订的《商品混凝土采购合同》《结算书》及对应付款凭证，证明目的：在东航项目中，双方的结算方式是以工程设计施工图纸结算主体结构金额的，付款也是严格按照结算书方式付款的，而非小票或预拌混凝土明细单。证据四为2019年12月4日诚智公司就案涉项目盖章确认的《商品混凝土结算书》，证明目的：即使法院不认可合同约定的结算方式，按照诚智公司时间在后的、自认盖章的《商品混凝土结算书》，剩余货款也应为6423533.4元。诚智公司认为上述四份证据均形成于一审诉讼前，不属于新证据，中建二局在一审中恶意不提交给诉讼造成困难，属于不诚信的行为。对于在证据一、证据二的真实性无法确认，不认可证明目的，认为案涉工程中存在三家混凝土公司分别为中建二局提供混凝土，三家公司都是分别签约、分别结算、分别付款，中建二局认为应扣除相关款项没有事实和法律依据。证据三与本案无关。对于证据四，诚智公司认为该结算书因未得到中建二局确认而失效，不认可证明目的，双方未能及时结算的责任在于中建二局；2019年12月4日，诚智公司将结算书送达给中建二局后，中建二局对该金额不予认可，想让诚智公司在结算书金额比应付金额已经降3个点的基础上再让3个点，该意见被诚智公司驳回，可以证明中建二局对诚智公司供货量及应付金额是明知的，且在电话沟通过程中直接驳回了结算书的金额；根据该结算书，如果诚智公司不给中建二局优惠3个点，中建二局应付金额应为17044829.1元，比一审法院认定的总金额16953800元还要高，该结算书因中建二局的拒绝而失效，诚智公司依据合同应付金额提起诉讼符合合同约定和法律规定。本院对一审经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。及时足额支付价款，系买受人在买卖合同项下的基本义务。本案中，诚智公司向中建二局提供了工程所需混凝土，中建二局应当向诚智公司支付货款。本案的争议焦点为中建二局欠付诚智公司货款的结算标准。涉案《商品混凝土采购合同》约定，结算混凝土量应按照工程设计图纸及设计变更所示混凝土体积进行计算，对于二次结构等，根据小票进行结算。根据这一约定，对于应按设计图纸计算的混凝土体积，需经双方核对确认。中建二局上诉主张应按照诚智公司盖章确认的《商品混凝土结算书》进行结算，但该结算书中所载地上及地下图纸结算部位备注中显示“按小票量97%计算”，这一结算方式与合同中约定的按照图纸所示体积进行计算有所不同。庭审中，中建二局称按照小票数量下浮3%系行业惯例，诚智公司对此不予认可。由于中建二局未能及时对结算书中的金额进行确认并支付货款，且其提供的证据不足以证明结算书中的结算方式与合同中约定的结算方式一致，故对于中建二局要求按照结算书进行结算的主张，本院不予采信。因双方未能对需按图纸结算的混凝土体积达成一致，一审法院按照有中建二局工作人员签字的预拌混凝土明细单计算诚智公司出售的混凝土数量，并在此基础上计算价款，并无不当。鉴于中建二局未在合同约定的合理期限内给付货款，一审法院判决中建二局应当支付逾期付款利息，于法有据。中建二局上诉主张诚智公司未按照《商品混凝土采购合同》约定的结算方式与中建二局进行结算、中建二局无需承担逾期付款利息，依据不足，本院不予采信。因于2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，故一审法院判决逾期付款利息以中国人民银行同期贷款利率计算，标准有误，本院予以纠正。逾期付款利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于中建二局上诉主张未查明青年路搅拌站、建航搅拌站结算的金额并在应支付价款中核减的主张，因中建二局系按诚智公司的实际供货数量给付货款，中建二局主张应在本案货款中核减青年路搅拌站、建航搅拌站结算的金额，缺乏依据，本院不予支持。关于中建二局上诉主张《商品混凝土采购合同》明确约定了中建二局的抵销权、诚智公司的违约行为及基于违约行为对中建二局造成的损失在应付剩余货款中予以抵销等。因双方并未对抵销达成合意，中建二局提交的证据尚不足以证明诚智公司存在违约行为，中建二局主张行使抵销权，依据不足，其可在条件成就另行主张权利。中建二局的其他上诉理由亦不成立，本院不予采信。中建二局在二审中提交的证据不足以证明其相关上诉主张，本院不予采信。综上所述，中建二局的部分上诉请求成立，本院予以维持，一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初10080号民事判决第一项、第三项；二、变更北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初10080号民事判决第二项为：中国建筑第二工程局有限公司于本判决生效后十日内给付北京诚智乾懋混凝土有限公司货款的逾期付款利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以货款6736110元本金计算，自2020年4月23日起至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费26692元，由中国建筑第二工程局有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二一年四月六日法官助理 祁哲洋书 记 员 沈佳盟