湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂01民终5672号上诉人（原审原告）：武汉市华明达蜂业有限公司，住所地：武汉市新洲区邾城街城北工业园(金凤南路)。法定代表人：黄潮，系公司执行董事兼总经理。诉讼代表人：彭海华，男，1966年7月24日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：何耀，湖北和开胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：镇李平，湖北和开胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄潮，男，1989年3月5日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：唐恩，湖北子儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄和明，男，1958年6月6日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：唐恩，湖北子儒律师事务所律师。上诉人武汉市华明达蜂业有限公司（以下简称华明达公司）因与被上诉人黄潮、黄和明损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初3900号之二号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华明达公司上诉请求：一、撤销武汉市新洲区人民法院作出的（2020）鄂0117民初3900号之二号民事裁定，依法裁定指令一审法院继续审理。二、一、二审诉讼费用及相关费用由黄潮、黄和明承担。事实和理由：彭海华以华明达公司诉讼代表人的身份向一审法院提起诉讼时，仍是华明达公司的监事，其有权代表公司提起本案诉讼，是本案适格主体。一审法院裁定依据与事实不符，驳回上诉人的起诉，既无事实依据也无法律依据。第一，彭海华是华明达公司通过股东会依法选举的监事，并经依法登记。2015年1月5日，华明达公司召开了第一次股东会并形成《股东会决议》，选举彭海华为华明达公司第一届监事，任期三年，任期届满，可连选连任，并依法在工商管理机关进行了备案登记。2018年1月5日第一届监事任期界满后，彭海华继续担任华明达公司监事,履行监事职务至今，现工商登记机关备案的公司监事仍是彭海华。第二，2020年9月16日，彭海华代表公司提起本案诉讼时仍是华明达公司的监事，具有监事身份。2020年4月26日，华明达公司股东黄潮提议召开关于选举职工代表为公司监事的股东会，并形成《武汉市华明达蜂业有限公司股东会关于监事的决议》，选举职工代表李某东为公司监事。以上会议内容是在股东彭海华担任公司监事期间再选举职工代表李某东为公司监事，公司的监事增加为两人。根据华明达公司章程第19条明确规定：“公司不设监事会，只设监事1名，监事由股东会选举产生。监事的任期每届为三年，任期届满，可连选连任”。华明达公司已有1名合法监事彭海华，又选举李某东为华明达公司职工代表监事，则监事人数增加为两人，1名职工代表监事和1名股东监事，明显违反华明达公司章程关于公司只设监事1名的规定。如黄潮通过提议股东会和召开职工大会推选职工代表李某东为华明达公司监事，将公司监事人数增加为2名，按公司章程规定，则需要提议召开股东会修改公司章程，按公司章程规定的表决机制方能形成有效的股东会决议。本案华明达公司章程至今并未修改，直至彭海华起诉时，彭海华一直为华明达公司合法监事，彭海华仍在履行监事职务。第三，一审法院认定“华明达公司向工商登记机关履行了监事变更备案手续”属于事实认定明显错误，被上诉人仅在一审庭审中提供了向武汉市新洲区政府政务服务中心邮寄送达的邮寄凭证，且该邮寄凭证显示邮寄文件签收时间为2020年11月10日，是在上诉人起诉之后寄送的，即使华明达公司寄送的监事变更材料符合工商变更备案条件，彭海华在2020年9月16日以华明达公司诉讼代表人的身份起诉时也仍是华明达公司的监事，具备诉讼代表人的资格。实际上，截止目前，华明达公司工商登记备案的监事仍然为上诉人的诉讼代表人彭海华先生，被上诉人黄潮向工商部门递交的华明达公司监事变更备案登记材料因与华明达公司章程不符无法办理变更备案手续。一审法院认定彭海华在提起本案诉讼时己不在是华明达公司的监事，既无公司章程依据也无事实和法律依据。一审法院关于“彭海华在向本院起诉时，已不再是原告华明达公司的监事”的错误事实认定将导致法院认定的事实与工商登记备案的华明达公司合法监事为彭海华的事实相悖。第四，本案被上诉人并未提供任何有效证据证明，彭海华在提起本案诉讼时己被股东会决议解除监事职务，一审法院关于“彭海华在向本院起诉时，己不再是原告华明达公司的监事”属于主观臆断。根据《中华人民共和国公司法》第五十二条规定：“监事的任期每届为三年。监事任期界满，连选可以连任。监事的任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务”，彭海华作为华明达公司监事的身份，在未按公司法及公司章程规定的程序经股东会决议罢免并选举新的监事就任前，彭海华依法有权以华明达公司合法监事身份履行公司监事职务。第五，本案主审法官程序严重违法。本案是损害公司利益监事诉讼代表人代表诉讼，第三方审计结论及上诉人的诉讼代表人作为公司监事调查收集的相关线索证据显示，被上诉人损害公司利益的证据已经比较明显，为防止被上诉人转移销毁公司原始财务凭证，转移财产，致使生效判决无法执行，上诉人于开庭前（2020年10月27日）向本案一审审理法官张某某邮寄并确认送达财产保全申请书和证据保全申请，申请保全被上诉人黄潮个人财产和华明达公司自2015年1月至2020年9月期间的会计账簿及会计凭证（包含记账凭证、原始凭证、票据附件）等证据材料，上诉人作为华明达公司诉讼代表人提供了足额担保，主审法官应依法接受上诉人财产保全申请后，作出财产保全裁定，采取财产保全措施，查封被上诉人个人财产，而主审法官一直不予理睬，直至庭审结束后方将驳回财产保全申请裁定送达上诉人，明显违反法律规定的程序，为被上诉人损害公司利益违法行为提供司法保护，结合主审法官在审理其他两件涉及华明达公司和被上诉人黄潮的案件中明显偏袒被上诉人和不公正审理案件，一审诉讼中上诉人提出主审法官回避，主审法官应当回避而未回避。综上，一审法院裁定驳回上诉人的起诉，即无事实依据也无法律依据。华明达公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令黄潮、黄和明停止侵害公司利益，并赔偿因向个人支付借款利息由此给华明达公司造成的损失4,567,508元；2.请求依法判令黄潮、黄和明提供公司自成立以来的会计账簿(包含总账、明细账、现金日记账、银行日记账、其他辅助性账簿)及会计凭证(包含记账凭证、原始凭证、票据附件)供华明达公司诉讼代表人检查；3.请求依法判令由专门人员，包括会计师事务所、律师事务所等专业机构协助华明达公司诉讼代表人对公司经营情况进行调查，且因此发生的费用共计29.5万元由公司承担；4.请求依法判令黄潮、黄和明纠正个人账户与公司账户混同、违法设置两套公司财务账及非法民间借贷行为；5.本案的诉讼费用及保全费用由黄潮、黄和明承担。一审增加诉讼请求：请求依法判令黄潮返还以实收资本对武汉市华明达蜂业有限公司实际出资方式侵占的武汉市华明达蜂业有限公司800万元资金，并支付资金占用利息(以800万元为基数，自实际侵占日起，按全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率(LPR)计算至实际返还之日止)。一审庭审中，华明达公司在第一项诉讼请求的金额上再增加金额10637125.53元，认为该金额属于华明达公司出口退税的金额，黄潮隐瞒了，应属华明达公司的损失。一审法院认为：本案系华明达公司诉讼代表人彭海华以监事身份，以黄潮、黄和明损害公司利益责任为由提起的诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十三条第一款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”结合本案，2020年4月26日，华明达公司召开股东大会重新选举任命了新的监事，会议决定“公司不设立监事会，依照公司法的规定，选举职工代表李某东为公司监事；决定聘任李某东为公司监事”，并形成了《股东会关于公司监事的决议》。彭海华参加了该股东大会，其在股东会决议上签字表示“不同意”，但未对该股东会决议行使相关权利。同年4月28日，华明达公司召开公司职工大会同意选举李某东为公司监事，并形成股字【2020年】1号《关于公司执行董事、法人、经理和监事的决定》。上述华明达公司股东会决议及相关决定符合公司法公司意思自治原则。之后华明达公司向工商登记机关履行了监事变更备案手续。彭海华在向一审提起诉讼时，已不再是华明达公司的监事，在本案中不具备诉讼代表人的资格，故其代表公司提起本案诉讼属主体不适格，不符合公司法及相关司法解释规定的起诉条件，对彭海华作为武汉市华明达蜂业有限公司诉讼代表人提起的诉讼，应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回武汉市华明达蜂业有限公司的起诉。案件受理费98975元，一审法院不予收取。二审期间，双方均未提交新证据。本院认为，本案的焦点问题为彭海华在一审起诉时是否具有监事身份，能否代表武汉市华明达蜂业有限公司提起诉讼。根据双方提交的武汉市华明达蜂业有限公司章程第十九条规定：“公司不设监事会，只设监事1名，监事由股东会选举产生。监事的任期每届为三年，任期届满，可连选连任”。2015年1月5日，华明达公司股东会决议选举并决定彭海华作为第一届监事，但三年任期届满后，彭海华并未提交证据证明彭海华第一届监事任期届满后又进行了后续选任。且，按照公司章程的规定，华明达公司只设监事1名。2020年4月26日，华明达公司召开股东会重新选举任命了新的监事，彭海华虽然在此决议上签字表示“不同意”，但并未针对该决议请求人民法院撤销或行使其他权利。在已经选举新的监事前提下，一审法院认定彭海华在向一审提起诉讼时已不再是华明达公司的监事，未有不当。彭海华在本案中不具备诉讼代表人的资格，故其代表华明达公司提起本案诉讼属主体不适格。彭海华代表华明达公司的上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，本院不能予以支持。综上，彭海华代表华明达公司上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 鲍 刚审判员 任 文审判员 易齐立二〇二一年四月十九日法官助理李健伟书记员汤佳倩