贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终250号上诉人（原审被告）：北京市市政一建设工程有限责任公司，住所地：北京市海淀区志新西路1号，统一社会信用代码：91110108101211026H。法定代表人：靳利军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓永欢，系贵州一策律师事务所律师，执业证号：15201201510670031。被上诉人（原审原告）：郎维华，男，1958年2月18日生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：张丽，系贵州知合律师事务所律师，执业证号：15201200811278922。原审被告：陈世奎，男，1963年5月11日生，汉族，住贵州省。原审被告：贵州费志龙建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市清镇市高原明珠小区3幢1单元7层13号，统一社会信用代码：9152018130889643XR。法定代表人：张燕，系该公司经理。原审被告：水城县交通运输局（现更名为六盘水市水城区交通运输局），住所地：贵州省六盘水市水城区兴县路，统一社会信用代码：115202210094751176。法定代表人：段昌友，系该局局长。委托诉讼代理人：屠馨，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201910122456。委托诉讼代理人：韩易衡，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201910087237。原审第三人：汪明义，男，1973年10月26日生，穿青人，住贵州省织金县。上诉人北京市市政一建设工程有限责任公司（以下简称“北京市建司”）因与被上诉人朗维华，原审被告陈世奎、贵州费志龙建设有限公司（以下简称“费志龙公司”）、水城县交通运输局以及原审第三人汪明义建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市建司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判北京市建司不承担连带支付责任，或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人北京市建司与被上诉人郎维华不存在合同关系，北京市建司非合同相对人，一审法院判决北京市建司对一审判决书中第一项承担连带清偿责任是错误的。根据合同的相对性，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人根据合同提出请求权，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，因此北京市建司与被上诉人郎维华之间不具有权利、义务关系。本案中，一审查明且被上诉人等明确了2018年4月26日，系洪海银、汪明义、郎维华、费志龙公司签订的《资金分配协议》，上诉人北京市建司并未参与，所以一审判决上诉人北京市建司承担连带责任是错误的。第二，一审判决判令北京市建司对欠款承担连带偿还责任不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，一审并未查明到底上诉人是否欠付原审被告费志龙公司工程款以及具体的数额，而仅以“具体支付了多少不清楚”为由，直接认定上诉人“对费志龙公司欠付郎维华的工程款承担全额支付责任”。这样的推定和认定，不符合上述司法解释之规定，系适用法律错误。并且上诉人是涉案工程路段的总包人，不是工程的发包人，一审认定上诉人承担连带责任系适用法律错误，根据相关司法解释，实际施工人突破合同相对性可向发包人在欠付工程款范围内主张权利，本案的发包人系水城县交通建设公司，一审判决认定上诉人作为总承包人承担连带责任系对上述司法解释的扩大解释。第三，上诉人与费志龙公司存在两个法律关系，一是劳务分包，另一个是机械设备租赁合同关系，而经结算，上诉人针对费志龙公司劳务部分的工程款已支付完毕，本案原审原告实际施工的系劳务部分、非机械租赁部分，一审突破劳务部分的工程款而判决上诉人承担连带责任不当。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，应依法予以撤销并改判。朗维华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，上诉的上诉没有事实及法律依据。在清镇市人民法院及水城县人民法院的庭审中上诉人均当庭陈述没有结清相关款项给费志龙公司，具体欠付金额也不清楚，据此，一审法院判决其承担连带责任并无不当。现其称并未欠付劳务费仅是机械租赁费用，该陈述无事实依据，原告施工的部分既包括劳务也包括机械费用，该部分事实一审中已经查明，现不再赘述，上诉人当庭的陈述与一审陈述相互矛盾，其上诉理由不充分，应依法予以驳回。陈世奎答辩称，针对上诉人的上诉我方没有异议，北京市建司的民工工资已经支付完毕，只是还有一部分质保金未支付。费志龙公司答辩称，对上诉人的上诉没有异议。水城县交通运输局答辩称，本单位不是本案案涉工程的发包人，与本案无关，是否支持上诉人的上诉请求由法院查明事实后依法裁判。原审第三人汪明义未到庭发表意见，亦未提交书面答辩意见。郎维华向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告陈世奎、费志龙公司、北京市建司连带支付原告工程款1912900元；2、依法判令被告陈世奎、费志龙公司、北京市建司连带支付原告因延迟支付工程款产生的利息258241.5元（暂以1912900元为基数，按年利率6%计算自2018年4月27日起至2020年7月26日止，并承担自2020年7月27日起至付清之日止按上述方式计算的利息）；3、依法判令被告水城县交通运输局在欠付工程款的范围内对原告上述诉请承担连带支付责任；4、本案诉讼费，保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月7日，郎维华与汪明义、洪银海二人合伙，并由汪明义、洪银海出面作为乙方，与甲方费志龙公司签订《玉舍至坪寨公路支线施工内部协议》，由费志龙公司将其从北京市建司处承包的玉舍至坪寨公路支线劳务工程（该工程又系北京市建司从水城县交通建设公司处承包）转包给汪明义、洪银海二人施工，在协议尾部的“甲方”处，有费志龙公司签章及法定代表人张燕签名。双方约定：“一、工程内容：玉舍至坪寨公路支线Ｋ0＋000至Ｋ0＋900。……三、进度管理。1、乙方必须严格按照甲方规定工期安排进度计划，按时完成合同内全部工作作业。2、若预期未完成，根据甲方与业主签订合同规定，按预期每天扣取10000元结算款。3、乙方应按合同规定完成所含全部工作，若未完成全部工作要求结算退场，按扣除已完成工程款的20%作为结算款。其他单位若接手施工，则以此20%已完工程结算款作为奖励。……七、计量支付1、乙方享受主合同各项调差政策，过程支付清单单价按07公路定额下浮36%税后价以此结算给乙方，甲方提供一份以业主方工程量清单、施工总合同复印件份给乙方，未出清单部分工程项目，也按此单价计算规则。2、由于此工程路线较长，土石方量大，整体考虑土方平衡，综合单价中包含一次倒运费，不可发生二次倒运，划分施工段落土石方不能自己平衡，因此按段落施工的乙方倒运土石方时一切听从甲方指挥调运，平均运距1ｋｍ，如有不听从指挥调运土石方增加一切费用，甲方有权在最终结算时扣除该乙方的该项目费。3、工程款按业主支付方式（按季度拨付）进行支付，甲方收到工程款后按乙方完成工作量进行同比例支付。其中业主拨付时依据合同规定，工程款按公路定额价70%拨付，材料按主合同进行调差。待甲方与业主全部结算完成后，调整相应材料价差进行结算，乙方剩余25%工程款在乙方施工完成由甲方验收合格后15日内甲方支付给乙方，最后5%工程尾款在业主与甲方验收后3个月内付给乙方。4、甲方向乙方支付工程款时，乙方应先向甲方报工程进度结算单。5、乙方在施工过程中，如有交叉作业时，乙方提前找甲方进行协调签字认量，作为最后工程结算划分依据，不存在事后补涨情况，如乙方自行施工后才找甲方协调甲方不进行认量；所发生交叉工程量费用由乙方自行解决，与甲方无关。6、由甲方指挥，发生分段施工以外（图纸内）的工程量，由乙方找甲方认量方可计入最终结算内，甲方没有认量的工程项目，不得纳入结算；发生施工图以外的工程量，由乙方通知甲方人员进行现场计量，方可进入最终结算内，未通知甲方人员先进行施工的工程量，最终甲方没有结算到此工程量费用，由乙方自行承担，甲方不予结算此工程量。八、履约保证。1、为了保证工程的顺利进行，乙方需在本协议签订之日将履约保证金打入甲方指定账户内（中标价款的10%，最低20万起）。待工程施工6个月后一次返还乙方。2、甲方将定期或不定期对乙方进行工作考核，考核不合格者，甲方有权解除或终止与乙方签订的任何合同及协议，并不承担违约责任”。在工程施工过程中，费志龙公司股东陈世奎代表公司对工程进行管理。2017年9月23日，郎维华向陈世奎出具收条收到陈世奎支付的工程款10万元，2017年11月15日，郎维华向费志龙公司出具收条收到费志龙公司支付的工程款5.5万元。2018年初，因征收拆迁问题导致工程不能继续施工，费志龙公司包括郎维华与汪明义、洪银海均退场。2018年4月26日，洪银海、汪明义、郎维华、费志龙公司针对因退场而与北京市建司结算的工程款800万元达成《资金分配协议》：“郎维华、汪明义两人在水城（玉舍—平寨）修建一级道路，现我公司在北京市建司结算（除一般纳税人缴税后剩余的捌佰万￥8000000.00）。郎维华、汪明义友好协商，分配如下：郎维华分配4950000.00元，汪明义分配3050000.00元”。2018年5月4日，郎维华向费志龙公司出具收条收到费志龙公司支付的工程款254.7万元。另查明，1、截止本案起诉前，费志龙公司、陈世奎共计已支付郎维华工程款3251524.00元；2、2020年1月19日，郎维华将本案诉至贵州省清镇市人民法院，该院立案受理后，又以无管辖权为由，于2020年7月8日作出（2020）黔0181民初489号民事裁定：驳回原告郞维华的起诉。后郎维华诉至法院。一审法院认为，首先，关于原告郎维华主张的工程欠款问题。陈世奎、费志龙公司虽对郎维华的实际施工人身份予以否认，而郎维华又没有施工合同证明其实际施工人的地位，但从本案款项的支付及《资金分配协议》来看，如果郎维华不是本案工程的实际施工人而仅仅是陈世奎主张的其聘请的工地管理人，那么陈世奎、费志龙公司不可能向郎维华支付高额的工程款，更不可能通过《资金分配协议》向郎维华分配高达4950000.00元的结算工程款（陈世奎主张郎维华系代其参与分配，无据为证，不予采信）。因此，对郎维华的实际施工人身份予以确认；其次，关于郎维华主张的工程欠款问题。郎维华应分配的工程款4950000.00元各方已经通过《资金分配协议》予以确认，而郎维华一方面认可前后共计收到陈世奎、费志龙公司支付的工程款（包括为郎维华代付他人设备租赁费及民工工资）3037100元，另一方面在贵州省清镇市人民法院审理期间，其又认可共计收到陈世奎、费志龙公司支付包括代付他人款项共计3251524.00元，故确认下欠4950000.00元－3251524.00元＝1698476.00元。至于陈世奎、费志龙主张的另支付的其他工程款，因不是直接支付给郎维华，也无证据证明系受郎维华的委托或指示而支付，故与本案无关；第三，关于郎维华主张的利息问题。虽然案涉施工合同因建筑资质问题而应属无效，但各方对工程已经进行结算，且自2018年4月26日《资金分配协议》签署后，付款义务人就应当及时履行付款义务，未及时履行的，就应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率承担利息。因此，对郎维华主张的2018年4月27日至2020年7月26日的利息，予以支持1698476.00元×3.85%／年×（2年＋3月÷12月／年）＝147130.48元；第四，关于本案工程欠款及利息的承担问题。其一，陈世奎虽在贵州省清镇市人民法院审理期间自认过挂靠费志龙公司承包本案工程，但费志龙公司未予认可，故在此自认有可能给费志龙公司加重负担或带来负面影响的情况下，不能仅因此就认定挂靠关系的成立，而且挂靠关系的成立也不是承担工程款连带支付责任的法定理由。其二，北京市建司作为本案工程的分包人，即便其将工程劳务分包给费志龙公司不存在违法，但费志龙公司却存在转包。同时，其既然认可与费志龙公司结算后尚欠付费志龙公司工程款，其就应当举证证明最起码具体说明还欠付多少，既然称“具体支付了多少不清楚”，就应当对费志龙公司欠付郎维华的工程款承担全额支付责任。其三，对于水城县交通运输局，不能因其未举证证明其不是本案工程的发包单位，就认定其是本案工程的业主单位即第一手发包人，况且即便其为第一手发包人，郎维华也不能证明其存在欠付北京市建司工程款，因北京市建司称工程重启后尚未完工。而所谓的欠付工程款，不仅需要存在工程款未支付完毕的事实，而且还需工程款支付条件已经成就。故水城县交通运输局无承担工程款支付责任的事实依据。综上所述，本案欠付工程款，应由费志龙公司与北京市建司承担支付责任，欠付工程款的利息，应由费志龙公司承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州费志龙建设有限公司于判决生效后七日内支付原告郎维华工程款人民币1698476.00元，北京市市政一建设工程有限责任公司在欠付贵州费志龙建设有限公司工程款范围内承担连带支付责任。二、被告贵州费志龙建设有限公司于判决生效后七日内支付原告郎维华2018年4月27日至2020年7月26日期间的欠付工程款利息人民币147130.48元；2020年7月26日后的利息，由被告贵州费志龙建设有限公司以所欠工程款1698476.00元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付，直至所欠工程款支付完毕为止。三、驳回原告郎维华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24170元，因适用简易程序减半收取12085元，原告郎维华负担1812元，被告贵州费志龙建设有限公司、北京市市政一建设工程有限责任公司负担10273元（原告已预交，限于判决生效后七日内支付给原告）。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明，原审被告水城县交通运输局于2021年1月19日机构名称变更为六盘水市水城区交通运输局（六盘水市水城区交通战备办公室）。本案二审争议焦点是：上诉人北京市建司在本案中是否应承担连带责任？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，人民法院审理二审民事案件围绕上诉人的上诉请求进行，并对上诉请求所依据的事实和法律进行审查。关于上诉人北京市建司在本案中是否应承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条第二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案，上诉人北京市建司系案涉工程的总承包单位，其将该工程分包给原审被告费志龙公司，费志龙公司又与汪明义、洪银海签订《玉舍至坪寨公路支线施工内部协议》，朗维华与汪明义、洪银海系合伙关系，故被上诉人朗维华系本案的实际施工人，为此，被上诉人朗维华就有权请求案涉工程的发包人在欠付工程款的范围内承担责任，若该工程的发包人不存在欠付工程款的情况，则上诉人北京市建司就应当在欠付工程款范围内向朗维华承担责任。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案因上诉人并未提交证据证明案涉工程发包人欠付其工程款及其已向费志龙公司支付完毕全部工程款，故一审根据上诉人的陈述并结合各方当事人提交的证据判决上诉人在欠付工程款的范围内承担连带支付责任并无不当。据此，上诉人关于其不承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人北京市市政一建设工程有限责任公司的上诉请求不成立，不予支持；一审认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20086元，由上诉人北京市市政一建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  龙 婷审判员  张 丽二〇二一年四月十九日法官助理吴吉书记员张莉