江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终610号上诉人（原审原告）：连云港潮河湾旅游开发有限公司，住所地江苏省灌云县杨集镇元兴村三组。法定代表人：李德祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王步占，男，1971年12月24日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：杜守胜，灌云县东王集法律服务所法律工作者。上诉人连云港潮河湾旅游开发有限公司（以下简称潮河湾公司）因与被上诉人王步占劳动争议纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初4816号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潮河湾公司上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担给付责任。事实与理由：1.原审法院认定事实错误。其与王步占签订劳动合同，王步占在公司从事市场专员工作。根据公司2019年2月25日王步占所在部门的会议要求，市场部人员外出可以不用打卡，但需要在微信群内报备、或汇报行踪。王步占称其已通过电话或微信群向领导报备，但无证据证明。实际上，王步占在2019年2月25日后一直未按照规定参与考勤，亦未到公司上班，连续旷工达数月，故公司提出解除劳动合同合法。2.原审认为公司的规章制度未向王步占培训过，不能作为解除劳动合同的依据是错误的。因为准时到公司上班是常识，不需要告知，现王步占旷工近两个月，公司可以解除劳动关系。3.原审认定潮河湾公司会计2019年5-7月向王步占支付业务提成不是事实。该公司在2019年5-7月间确实支付过王步占业务提成，但是支付其4月份提成。原审认定该支付系王步占旷工期间的业务提成是错误的。王步占辩称：就其与潮河湾公司之间的争议，灌云县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月19日作出灌劳人仲案字[2019]第507-1号（以下简称1号裁决书）和灌劳人仲案字[2019]第507-2号两份裁决书（以下简称2号裁决书）。潮河湾公司对1号裁决书未在法定期间申请法院撤销仲裁，仅对2号裁决书提起诉讼。1号裁决书已经生效，该裁决书认定如下事实：1.其于2010年5月3日入职潮河湾公司从事市场部专员工作。2019年2月25日公司召开会议称市场部人员出外可以不用打卡。2019年3月-7月其未参与考勤。2.2019年5月-7月，其仍在潮河湾公司工作，2019年7月22日潮河湾公司以其未上班为由将其辞退等。潮河湾公司的上诉理由与1号裁决书认定的事实不符，应当予以驳回。请求二审法院驳回上诉，维持原判。潮河湾公司向原审法院诉讼请求：潮河湾公司不承担向王步占给付经济补偿金、工资等共计38258元的责任。原审法院查明，2010年5月3日，王步占到潮河湾公司从事市场专员工作，月工资标准为2200元。2019年2月25日王步占所在部门召开会议，会议内容记载市场部人员外出可以不用打卡，但需在群里报备或跟主管汇报行踪。2019年3月份至7月份王步占未参与单位考勤，2019年5月份至7月份期间王步占仍在潮河湾公司处工作，期间公司会计通过微信向王步占支付业务提成。2019年7月22日，潮河湾公司以王步占2019年5月份至今未上班，违反单位制度为由解除双方劳动关系。潮河湾公司的规章制度未向王步占培训。王步占就经济补偿金29485元、待通知金2200元、2019年5月份至7月份期间工资6600元向灌云县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年9月19日作出1号和2号裁决书，其中1号裁决书裁决由潮河湾公司一次性支付王步占工资6600元，对于王步占要求支付待通知金的请求不予支持，该裁决为终局裁决。其中2号裁决书裁决由潮河湾公司一次性支付王步占经济补偿金20900元，当事人不服裁决的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向法院起诉。后潮河湾公司于2019年10月2日向原审法院邮寄起诉。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位约定按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，依据双方签订的劳动合同，双方建立了合法的劳动关系。2019年5月份至7月份王步占从事市场专员工作，根据2019年2月25日王步占所在部门的会议要求，市场部人员外出可以不用打卡，但需要在微信群内报备，或者汇报行踪。王步占称其已经通过电话或者微信群内向领导报备了，但是无法提供证据。王步占现实举证确实困难，综合考虑其工作性质需要经常外出，从2019年2月25日王步占所在市场部实施此项考勤制度，自2019年2月25日后王步占一直未参与考勤，直至2019年7月22日潮河湾公司均未对王步占的考勤提出异议，且在2019年5月份至7月份期间公司会计通过微信向王步占支付业务提成，可以说明潮河湾公司对王步占的考勤是默认的。潮河湾公司的规章制度虽然规定员工连续旷工3天或一年累计旷工达7天可以开除，但该规章并没有向王步占进行培训过，不能以此作为解除劳动关系的依据。故潮河湾公司解除与王步占劳动合同不符合劳动合同法第三十九条第二项的规定。根据劳动合同法第四十六条的规定，潮河湾公司应支付王步占解除劳动关系的补偿金。王步占2010年5月3日入职，2019年7月22日离开，工龄为9.5年，月工资标准为2200元，应支付经济补偿金20900元（2200元×9.5个月）。1号裁决书明确载明该裁决为终局裁决，潮河湾公司如果不服该裁决，应自收到该裁决书之日起30日内，向连云港市中级人民法院申请撤销该裁决，不应向灌云县人民法院提起民事诉讼，对该项诉讼请求不作处理。为此，原审法院根据劳动合同法第二十九条、第三十九条第二项、第四十六条之规定，判决：一、潮河湾公司在判决书生效后十日内向王步占支付经济补偿金人民币20900元；二、驳回潮河湾公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由潮河湾公司负担。二审期间，潮河湾公司提交一组新证据：该公司市场部团队2019年3月和4月接待统计表、2019年4月20日领款单，证明王步占将别人代领的3月份业务提成歪曲成是向其发放5、6月份的提成，事实上其5月份没有上班。王步占质证意见：该组证据与本案缺乏关联性，不能达到证明目的。本院认证意见：3月份接待统计表显示，王步占提成为594元，领款单显示王步占2019年4月20日领取了3月提成款594元。此二份证据仅能证明王步占2019年3月份提成款发放情况，与待证事实缺乏关联性，不予采信。4月份接待统计表显示王步占提成为61元，而王步占称其在2019年7月25日收到公司发放的提成款为400多元，潮河湾公司称2019年7月发放的是王步占2019年5月之前的提成，该份证据不足以证明潮河湾公司的主张，对该份证据不予采信。因此，对潮河湾公司二审中新提交的证据不予采信。潮河湾公司提起上诉后，一审法院将卷宗移送本院。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，2019年7月22日，潮河湾公司向王步占发出《解除劳动合同通知》，称王步占于2019年5月至合同解除之日未到景区上班，未履行请假手续，根据劳动法和公司规章制度，视王步占为自动离职。双方之间的劳动关系是因王步占自动离职解除还是潮河湾公司解除行为解除，潮河湾公司应当承担上述事实的证明责任，即如果上述事实因缺乏证据证明而处于真伪不明状态时，潮河湾公司应承担不利的法律后果。对此，王步占称2019年5月-7月期间，其一直为潮河湾公司工作，公司在7月份仍为其发放业务提成。对7月份发放王步占业务提成之事实，潮河湾公司承认，但认为是发放的是2019年5月份之前的业务提成，但未能提供证据予以证明。另外，如果潮河湾公司所称为真实，王步占在2019年5月后数月未出勤，应当属于严重违反公司规章制度的行为，但是尚无证据表明潮河湾公司在此期间对王步占的所谓“无故未到公司上班”行为采取积极的管理举措，对其违反公司规章制度行为进行教育责令改正，或依据公司规章制度及时解除劳动合同。故认定王步占自行离职依据不足，潮河湾公司解除劳动合同的合法性依据不足，应当承担不利的诉讼后果。原审法院以2019年7月22日潮河湾公司解除劳动合同之日计算王步占工龄及经济补偿金，具有事实和法律依据。综上所述，上诉人潮河湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由连云港潮河湾旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 季审 判 员  王小姣审 判 员  黄文波二〇二一年四月十九日法官助理  戚文静书 记 员  周 杰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。