辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽01执异240号异议人：中建八局第四建设有限公司，住所地青岛市崂山区松岭路**中建大厦。委托代理人：王涌、王国军，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。法定代表人：张景龙，该公司董事长。申请执行人：沈阳略鼎科技有限公司，住，住所地沈阳市铁**兴工北街**604/div>法定代表人：湛勇，该公司经理。委托代理人：王鸿国、李婷，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。被执行人：东网科技有限公司，住所，住所地沈阳市浑**创新路****内div>法定代表人：涂赣峰，该公司执行董事。被执行人：沈阳八维时空科技发展有限公司，住所地沈阳市浑南，住所地沈阳市浑**世纪路**613-616、616Aiv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨保卫，该公司董事长被执行人：沈阳鼎慧投资管理中心（有限合伙），主要经营场所沈阳市浑南区创新路155-5号402室。法定代表人：杨保卫，该公司执行合伙人。上列当事人新增资本认购纠纷一案，依据本院（2019）辽01民初316号民事判决，本院于2019年10月22日立案执行，执行案号为（2019）辽01执1944号。在执行中，中建八局第四建设有限公司向本院提出书面异议，本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中建八局第四建设有限公司向本院提出异议称，请求：1、撤销对位于沈阳市××南区××号土地使用权及土地上建筑物及构筑物的拍卖行为；2、撤销（2019）辽01执1944号执行裁定书；3、停止对位于沈阳市××南区××号土地上建筑物及构筑物的拍卖行为。主要理由：一、贵院对位于沈阳市××南区××号土地使用权及土地上建筑物及构筑物的拍卖行为未履行法定通知程序，程序违法，应予以撤销。2020年，因案外人与东网科技建设工程施工合同纠纷向贵院申请财产保全“冻结涉案在建工程拍卖成交款××万元，如流拍暂停办理抵债手续”，并于2020年4月13日向贵院送达协助执行通知。案外人作为涉案工程的施工单位，对涉案工程的拍卖价款存在优先受偿权，但贵院在司法拍卖之前并未通知案外人，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”的规定，程序违法，故拍卖程序应予以撤销。二、（2019）辽01执1944号执行裁定书未征询案外人意见的前提下对涉案工程拍卖，侵害了案外人的优先受偿权，应予以撤销。三、案外人对涉案工程评估价格不予认可，在案外人与东网科技有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，同泽工程咨询有限公司出具的鉴定报告对涉案工程的评估价格为××元，案外人对辽宁岳华房地产土地评估有限公司出具的评估价格不予认可，且评估报告未送达给案外人，程序违法。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出”，在案外人对涉案工程享有优先受偿权的前提下，无论是鉴定机构选择还是对评估结论的意见上，均未通知案外人，也未征求案外人的意见，程序违法。申请执行人沈阳略鼎科技有限公司答辩称，一、对方向法院起诉或送达协执前，市法院执行实施部门已经完成涉案在建工程的评估工作，因此执行实施部门评估程序不违法。2019年12月26日，执行实施部门作出委托选定评估机构函，2019年12月27日经过公开摇号选定辽宁岳华房地产土地评估有限公司为评估机构，2020年2月20日评估机构出具了评估报告，执行实施部门已经完成对在建工程的评估。异议人是2020年3月6日起诉东网科技有限公司，2020年4月13日向执行实施部门送达协助执行通知书，执行实施部门于2020年4月13日才知道异议人的存在。二、辽宁岳华房地产土地评估有限公司是对案涉在建工程的市场价格进行的评估，而审判中同泽工程咨询有限公司是对工程造价进行的鉴定，二者目的不同，评估方法不同，评估估算时点不同，客观上无法进行比较。资产评估是为了财产流转，考虑到使用年限、资产折旧、周边区位发展状况等多种因素后评估的市场价值，工程造价鉴定是按照施工合同约定或事先既定的计价条件对在建工程成本的计算，不考虑建筑物折旧率和周边区位的发展等，因此同一项建设工程的资产评估和工程造价之间存在差异很正常。异议人根据审判时中工程造价作出的报告对执行期间的评估报告作出异议没有依据。本院查明，申请执行人沈阳略鼎科技有限公司与被执行人东网科技有限公司、沈阳八维时空科技发展有限公司、沈阳鼎慧投资管理中心买卖合同纠纷一案，依据本院于2019年5月10日作出（2019）辽01民初316号民事判决书，本院于2019年10月22日立案执行，执行案号为（2019）辽01执1944号。本案执行依据主文内容：一、东网科技有限公司于判决发生法律效力后十日内退还沈阳略鼎科技有限公司增资款共计××元；二、东网科技有限公司于判决发生法律效力后十日内给付沈阳略鼎科技有限公司的投资款占用期利息××元；三、东网科技有限公司于判决发生法律效力后十日内给付沈阳略鼎科技有限公司给付逾期退款的违约金（以××元为基数，按日万分之五为标准计算，自2019年2月13日起计算至实际退还全部增资款之日）；四、沈阳略鼎科技有限公司就沈阳八维时空科技发展有限公司持有的东网科技有限公司××％质押股权在判决一、二项的权利范围内享有优先受偿权；五、沈阳略鼎科技有限公司就沈阳鼎慧投资管理中心持有的东网科技有限公司××％质押股权在判决一、二项确定的权利范围内享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费××元，保全费××元，由东网科技有限公司、沈阳八维时空科技发展有限公司、沈阳鼎慧投资管理中心共同负担。在执行中，本院依法查封了被执行人东网科技有限公司名下位于沈阳市××南区××号土地使用权［辽（2017）沈阳市不动产权第9000018号，建筑面积××平方米］及土地上建筑物及构筑物（6个厂房、车库、综合楼、办公楼等）。2019年12月27日，本院经过摇号选定辽宁岳华房地产土地评估有限公司为评估机构，对被执行人东网科技有限公司名下位于沈阳市××南区××号土地使用权［辽（2017）沈阳市不动产权第9000018号，建筑面积××平方米］及土地上建筑物及构筑物进行评估。2020年2月10日，辽宁岳华房地产土地评估有限公司作出《涉执房地产出资司法评估报告》辽岳华房司估字[2020]第005号。估价对象为：沈阳市××南区××号土地使用权，土地使用权面积××平方米，地上建筑规划面积为，地上建筑规划面积为××平方米元。被执行人东网科技有限公司不服提出复议，辽宁岳华房地产土地评估有限公司于2020年5月20日作出关于《房地产评估报告异议书》的回复。2021年1月11日，本院作出（2019）辽01执1944号执行裁定，裁定拍卖、变卖被执行人东网科技有限公司所有的位于沈阳市××南区××号土地使用权［辽（2017）沈阳市不动产权第9000018号，建筑面积：××平方米］及土地上建筑物及构筑物（6个厂房、车库、综合楼、办公楼等）。所得款项用以清偿本案债务。原告中建八局第四建设有限公司与东网科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月25日作出（2020）辽01民初179号民事裁定，裁定冻结被告东网科技有限公司××万元银行存款或查封其他等值财产。本院于2020年4月9日向执行一庭作出（2020）辽01执保第64号协助执行通知书，内容为：1、冻结被告东网科技有限公司在你庭拍卖成交款××万元。停止向沈阳略鼎科技有限公司支付。2、如拍卖流拍请暂停办理拍卖物抵债手续。冻结期限自2020年4月9日至2023年4月8日止，待我院（2020）辽01民初179号案件审理结案后，依据判决结果处理。2021年3月2日，本院作出（2020）辽01民初179号民事判决，判决如下：一、原告中建八局第四建设有限公司与被告东网科技有限公司2017年11月30日签订《建设工程施工合同》、2018年1月1日签订的《东北工业大数据中心（××地块一期）项目合同》及《补充协议》于2020年5月28日解除；二、被告东网科技有限公司于本判决生效十日内一次性给付原告中建八局第四建设有限公司工程款××元；三、被告东网科技有限公司于本判决生效十日内一次性给付原告中建八局第四建设有限公司进度款××元的利息（自2018年11月5日起2019年8月19日，利率按照同期同类贷款利率计息；2019年8月19日起至2020年3月5日止，利率按照同期贷款市场报价利率计息）；四、被告东网科技有限公司于本判决生效十日内一次性给付原告中建八局第四建设有限公司工程款××元的利息（自2020年3月5日起至实际给付之日止，利率按照同期贷款市场报价利率计算）；五、被告东网科技有限公司于本判决生效十日内一次性给付原告中建八局第四建设有限公司停工损失××元；六、原告中建八局第四建设有限公司就其承建的东北工业大数据中心（××地块一期）项目折价或者拍卖的价款在××元范围内享有优先受偿权；七、驳回原告中建八局第四建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费××元，由中建八局第四建设有限公司负担51,223元，由东网科技有限公司负担××元；保全费××元，由东网科技有限公司负担;鉴定费××元，由中建八局第四建设有限公司负担××元，由东网科技有限公司负担××元。经与审判部门联系确认被告不服上诉至辽宁省高级人民法院。本院认为，本案的争议焦点为本院作出的（2019）辽01执1944号执行拍卖裁定是否符合法律规定的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”依照上述规定并结合本案事实，本案被执行人东网科技有限公司未履行生效法律文书所确定的给付义务，本院拍卖被执行人东网科技有限公司名下财产符合上述规定，因此本院作出（2019）辽01执1944号执行裁定，裁定拍卖被执行人东网科技有限公司所有的位于沈阳市××南区××号土地使用权及土地上建筑物及构筑物（以下简称案涉土地及地上物）的执行行为并无不当，本院予以确认。关于异议人所提执行实施部门在拍卖前未通知异议人，侵犯了其优先受偿权，异议人对评估报告中评估价格不认可之主张，本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条第二款规定：“当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。”依照上述规定，只有当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或评估程序违法的，才符合申请重新评估的条件。本案中，本院对被执行人名下案涉土地及地上物的委托评估日期为2019年12月27日，评估机构辽宁岳华房地产土地评估有限公司作出评估报告的日期为2020年2月10日，中建八局第四建设有限公司诉讼保全向执行实施部门送达协助执行通知书的日期为2020年4月13日，在诉讼保全之前本院执行实施部门已经完成对案涉土地及地上物的评估程序，事实上不可能通知异议人或征询异议人意见，而且异议人并未提供证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法，诉讼期间工程造价的评估报告结论并不能等同于执行程序中对执行标的物的所作的评估报告结论。关于异议人中建八局第四建设有限公司提出执行拍卖行为的侵害其优先受偿权的问题，本院认为，异议人主张其享有优先受偿权的依据为本院于2021年3月2日作出的（2020）辽01民初179号民事判决，该案在上诉中，本院（2020）辽01民初179号判决判令“原告中建八局第四建设有限公司就其承建的东北工业大数据中心（××地块一期）项目折价或者拍卖的价款在××元范围内享有优先受偿权”，被告对上述判决不服提出上诉。本院诉讼保全作出的（2020）辽01执保第64号协助执行通知书的内容为“1、冻结被告东网科技有限公司在你庭拍卖成交款××元。停止向沈阳略鼎科技有限公司支付。”依据上述事实本院诉讼保全所冻结的是（2019）辽01执1944号执行案件的拍卖成交款，本院（2020）辽01民初179号民事判决所确定的是异议人中建八局第四建设有限公司中建八局第四建设有限公司就其承建的东北工业大数据中心（××地块一期）项目折价或者拍卖的价款在××元范围内享有优先受偿权，诉讼保全查封冻结标的物不是案涉土地及地上物，而是执行拍卖款，因此本院启动执行拍卖程序并未违反法定程序，对异议人异议主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：驳回异议人中建八局第四建设有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起10日内，向辽宁省高级人民法院申请复议。审判长  郑竹玉审判员  关 兵审判员  钟 洁二〇二一年四月一日法官助理朱文旭书记员赵彩彤