北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3414号上诉人（原审原告）：北京幸辉科技有限公司，住所地北京市海淀区交大东路66号院2号楼8层921-1室。法定代表人：陈小军，总经理。被上诉人（原审被告）：崔闪闪，女，1989年1月1日出生，汉族，无业，住河北省沙河市。上诉人北京幸辉科技有限公司（以下简称幸辉公司）因与被上诉人崔闪闪劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初9163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。幸辉公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判幸辉公司与崔闪闪之间的劳动关系于2019年8月19日合法解除。事实和理由：一、认定事实方面：1.崔闪闪在仲裁中认可幸辉公司所提交的京东后台客服记录截屏，但一审法院未进入京东平台核实，就否认了幸辉公司提交的证据的真实性，一审法院认定事实错误。幸辉公司提交的证据可以证明崔闪闪不能胜任工作。2.崔闪闪入职不到两周时，幸辉公司内部就在沟通辞退崔闪闪的事宜，其公司并非因崔闪闪怀孕而与崔闪闪解除劳动合同。在幸辉公司通知崔闪闪辞退决定后，崔闪闪才告知幸辉公司其已怀孕，之前幸辉公司并不知晓，且崔闪闪系在填写《离职人员交接表》后才申请的产检假。一审法院没有理清事实发生的时间顺序。3.一审法院以2019年8月13日、17日、18日崔闪闪在工作群汇报过工作为由，推理出幸辉公司主张的崔闪闪旷工事实不存在，属于逻辑错误。崔闪闪2019年7月26日、8月8日、8月13日、8月14日、8月16日合计旷工五天，视为其自动提出离职，双方劳动合同解除。4.幸辉公司提交的证据能够证明崔闪闪承认每天都不能完成最低工作量，不能胜任工作。5.崔闪闪弄虚作假、分不清工作内容、财务工作不能按时完成、客服咨询数据不达标、旷工天数达到解除劳动合同的标准，上述情形说明崔闪闪不符合幸辉公司的录用条件。二、法律适用方面：一审法院不应对本案适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定，因为法律无法穷尽所有录用条件，双方已通过签订的劳动合同、入职申明及承诺书约定了具体条件。一审法院认为幸辉公司没有提出具体的不符合录用条件，是对双方签订的上述材料的忽略。崔闪闪辩称，同意一审判决，不同意幸辉公司的上诉请求及理由。幸辉公司向一审法院起诉请求：判令确认幸辉公司与崔闪闪之间的劳动关系于2019年8月19日合法解除。一审法院认定事实：幸辉公司原名称为北京幸辉国际健康科技有限公司，2019年12月23日，经北京市海淀区市场监督管理局核准，名称变更为现名称。崔闪闪于2019年7月17日入职幸辉公司，双方签订了期限自当日起至2022年7月16日止的劳动合同书，其中约定试用期自2019年7月17日起至2019年10月16日止，甲方（幸辉公司）根据工作需要，聘用乙方（崔闪闪）从事会计及相关工作。劳动合同书第五条约定，甲方为适应生产经营变化及合理有效配置人力资源，必要时须对员工在本合同约定的工作岗位和薪酬作出必要的调整。对此，乙方确认已被事先如实告知，并已表示接受。乙方对上述工作岗位调整不同意的，属乙方严重违反公司规章制度和劳动纪律的行为，甲方有权解除劳动合同，并不给予任何补偿。第八条约定，甲方根据实际情况，可以对乙方不能胜任所聘任岗位工作，选择下列方式之一继续履行双方权利义务，乙方不愿执行的，属于乙方自愿解除劳动合同。1.告知乙方不能胜任岗位理由，安排乙方参加所聘任岗位相关的岗位带教培训或以工带训，该期限为一个月时间，培训不合格者，双方终止劳动合同。2.告知乙方不能胜任岗位理由，另行安排乙方工作岗位，岗位等级和薪酬将调整到低于原所聘任的岗位等级。第三十五条约定，在本合同履行期间，发生下列情形时，本合同的相关条款随之自然变更。甲方应将变更信息及时告知乙方，乙方应履行甲方的变更决定。如果乙方不予履行，甲方可以按照公司规定进行处理或辞退乙方，且不承担任何补偿。1.基于甲方已事先并在本合同或相关经乙方确认的《岗位说明书》等告知所约定的岗位会发生变更的可能性，经双方协商一致确认可自然变更的情形。2.甲方的整体工资分配调整方案经协商通过后，涉及乙方工资标准增加或降低的。3.乙方因升职、过错、入职提交虚假材料、降职、岗位调整需要变薪的。4.双方就劳动合同的变更采取书面形式进行。甲方对于乙方工作调整涉及劳动合同事项变更的，除以《劳动合同变更书》进行确认外，也可通过发给乙方的工资单、岗位变化通知书等形式，乙方未在五天内书面提出异议的，视为已认可该变更。2019年8月16日，幸辉公司出具辞退通知书一份，载明：“崔闪闪女士：我公司与你签订劳动合同，试用期从2019年7月17日到2019年10月16日。试用期2019年7月17日至2019年7月30日在我公司财务部门工作，我公司发现你不能胜任本职工作；我公司于7月31日向你提出辞退，后考虑到您本人曾经从事三年客服工作，同意您转岗到客服岗位。您2019年8月正常上班并开始熟悉产品，并值班客服。在您值班客服期间，30秒应答率和顾客满意率严重低于电商平台的要求，导致我公司被电商平台通报批评和处罚，您个人业务能力没达到您个人向我公司陈述的水平，以及我公司对该岗位的要求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定‘在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位给予辞退’予以辞退。请你接到本辞退通知后，依据双方劳动合同约定，从公司通知辞退之日起三日内办理完毕离职手续，即请您于2019年8月19日前办理完毕离职手续，同时，接到本辞退通知后，你不得以公司名义开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。特此通知”，崔闪闪在辞退通知书中接收人处签字确认。幸辉公司主张崔闪闪不符合录用条件的情形为：1.没有如实陈述自己怀孕的事实，不符合入职声明的第8项；2.本名为崔闪闪，但在应聘简历、入职登记表、劳动合同中均签名“崔闪”；3.工作能力达不到要求，无法提交每日的报表，交接不齐全；4.存在旷工及请假的情况，2019年7月19日早退（请假），2019年7月26日、2019年8月13日、2019年8月14日、2019年8月16日旷工。幸辉公司为证明崔闪闪不符合录用条件，并提交入职人员信息登记表、应聘简历、入职申明及承诺书、离职人员交接表、京东平台8月份客服数据、岗位调动通知书、毕业证书、离职证明、考勤数据予以佐证。入职人员信息登记表显示员工姓名为“崔闪”，身份证号×××。工作经历一栏显示2014年5月至2017年2月期间的工作单位为北京七索时代有限公司，职位为售后客服；2017年2月至2019年5月期间的工作单位为北京湘村高科生态农业有限公司，职位为对账会计。应聘简历显示“崔闪”的应聘岗位为财务助理/会计，自然情况如下：女，30岁，已婚，已育，6年工作经验，会计学，专科。离职人员交接表载明崔闪闪的离职时间为2019年8月20日，工作交接具体内容如下：1.京东、天猫各店账单表格；2.小家电韵达4、6月打包及快递费；3.京东自营1-8月采购单。入职申明及承诺书载明：“本人姓名崔闪闪身份证编号×××自愿加入北京幸辉国际健康科技有限公司（以下简称公司）。保证本人向公司提供的一切关于本人的履历资料属实，并且本人绝不属于以下公司规定的不得录用的情况中的任何一种：1.曾被公司因违纪辞退者；2.被剥夺政治权利尚未恢复者；3.被判刑或被通缉，尚未结案者；4.吸食毒品者；5.拖欠公款有记录在案者；6.精神病或传染病患者；7.品行恶劣，曾被开除或处分者；8.体检不合格者；本人在此授权公司的合法代表对本人履历进行调查，并愿承担因本人提供个人履历资料不实给公司带来的任何损失，并无条件接受公司因此对本人做出的任何处理决定。作为公司聘用的正式员工，本着平等、自愿、协商一致的原则，本人对以下事项自愿做出承诺：本人承诺与原单位不存在任何劳动关系，并确认没有与原单位签订竞业禁止及保密等相关协议，或所签订的竞业禁止及保密等相关协议，对本人加入公司没有任何约束力。本人与原单位产生或可能产生的涉及债权、债务、劳动及其它纠纷均与公司无关，由此产生的一切后果由本人承担。本人遵守公司规章制度，不泄露公司机密；工作尽职尽责，不弄虚作假，不做违法之事；不损害公司利益，不侵占公司财产；不利用职务之便谋取私利；不贪赃枉法和打击报复；在本司工作期间，不从事任何兼职工作；在工作中，杜绝重大失职行为；入职一周内离职、或入职后离职未按照规定时间提前提出、或在离职手续未办理完毕就离岗、或违反双方劳动合同相关约定条款而解除劳动合同，本人自动放弃全部工资以及相关福利。如违反上述条款，造成一切经济损失由本人负责承担，并愿接受公司处罚。2019.7.17”，入职申明及承诺书载有崔闪闪签名。京东平台8月份客服数据显示“iris自营-闪闪”在2019年8月1日至2019年8月31日期间的咨询量为35，接待量为34，无响应量为1，应答率为97.1％，30s应答率为77.1％。京东平台8月份客服数据为打印件。岗位调动通知书载明：“各有关部门：经崔闪闪本人申请，现崔闪闪由财务部调至客服部工作。接到通知后，请财务部做好崔闪闪的会计工作移交；客服部在2019年8月1日崔闪闪报到上班后对其做好产品培训、客服培训。从2019年8月1日起，崔闪闪的工资和绩效考核标准按照公司客服岗位标准执行。特此通知。2019年7月31日”，岗位调动通知书加盖幸辉公司印章，但幸辉公司未提交向崔闪闪公示或送达的证据。毕业证书显示崔闪闪于2015年9月至2018年1月在中国人民大学继续教育学院（网络教育）会计学专业2.5年制专科学习，修完教学计划规定的全部课程，成绩合格，准予毕业。离职证明载明：“兹有员工崔闪闪（身份证号：×××）在我公司岗位为：对账会计，已于2019年5月16日从我公司办理离职手续。特此证明。2019年5月16日”，离职证明加盖“北京湘村高科生态农业有限公司”字样印章。考勤数据由日期、对应时段、上班时间（8：30）、下班时间（18:00）、签到时间、签退时间、应到、实到、工作时间组成，其中显示2019年7月19日只有签到时间，没有签退时间；2019年7月26日签到时间、签退时间均没有记录；2019年8月1日、2019年8月8日、2019年8月13日、2019年8月14日、2019年8月16日签到时间、签退时间均没有记录。崔闪闪认可入职人员信息登记表、应聘简历、入职申明及承诺书、离职人员交接表、毕业证书、离职证明、考勤数据的真实性，否认京东平台8月份客服数据、岗位调动通知书的真实性。同时，崔闪闪否认其不符合录用条件，并主张：1.入职时不知道已怀孕，且怀孕是个人隐私，不属于入职录用条件，幸辉公司没有安排体检；2.平时在工作生活中为了简便故签名“崔闪”；3.入职后按照幸辉公司的安排工作，工作能力达到要求；4.2019年7月19日上午上了半天班，下午请假，2019年7月26日请假。2019年8月1日、2019年8月8日、2019年8月13日去仓库工作，2019年8月14日调休，2019年8月16日、2019年8月17日、2019年8月18日去仓库工作。幸辉公司主张请假需经过钉钉审批，去库房不能确定，认可崔闪闪于2019年7月19日请假，2019年8月1日、2019年8月8日、2019年8月17日、2019年8月18日去库房，但主张崔闪闪于2019年7月26日、2019年8月13日、2019年8月14日、2019年8月16日旷工。崔闪闪为证明其不存在旷工，并提交考勤表、仓库微信工作汇报、航空医院B超单、微信记录予以佐证。考勤表记载了2019年8月1日至2019年8月31日期间的出勤情况，其中记载的签到、签退情况与幸辉公司提交的考勤数据一致，但在最后一栏备注了未出勤的原因，具体情况如下：2019年8月1日“库房”、2019年8月8日“库房”、2019年8月13日“库房”、2019年8月14日“休息”、2019年8月16日“请假”、2019年8月17日“库房”、2019年8月18日“库房”。仓库微信工作汇报显示群名称为幸辉工作汇报群，该群中其他人员的备注包括“陈小军”“幸辉国际彭某”“快乐人生”“裴某”等，微信记录内容如下：“崔：8月13日工作：仓库检测退回的循环扇14台，返修27台，共41台（8月13日晚上20:40）。幸辉国际彭某：做六月月报，调七月月报。陈小军：@彭某135XXXXXXXX要加快哈。幸辉国际彭某：好。明天跟憬然再碰下京东的数据。天猫的差不多了（8月13日晚上20:47）……崔：8月17日工作：仓库检测返修扇共32台：c18c*3台，c18tc*28台，m15c蓝*1台；安装、检测清洗后的风扇共19台：c18tc*8，Sc15tc*6，c18c*2，HD15CW*3台（8月17日晚上22:01）。快乐人生：今日工作：维修风扇耳仔及配件5台。打单捡货扫码包发货。今日稻香村发货23单，爱丽思发货52单，公牛发货72单，其它发货5单。共计发货152单（8月17日晚上22:17）……崔：8月18日工作：仓库拆洗风扇共16台，检测后封箱可发：SC15TC*7台，C18TC*8台，返修：HD15ncb*1台（8月18日晚上18:38）”。航空总医院B超单显示崔闪闪怀孕13周2天，报告出具日期为2019年7月19日14:10:15。崔闪闪主张微信记录为其与幸辉公司法定代表人之间的微信记录，内容如下：“崔：尊敬的陈总，公司已经把我移出钉钉了，只能在微信上给您请明天的产检假了。陈：崔闪，我们公司已经和你沟通了辞退的事宜，按照劳动合同约定您已经不是我公司员工，不需要再向我请假了。谢谢”。幸辉公司认可考勤表中备注一栏之外的内容，认可仓库微信工作汇报、微信记录的真实性，但主张微信记录内容不完整，对航空总医院B超单的真实性无法确认。庭审中，双方均认可考勤方式为门禁刷指纹，崔闪闪主张库房没有刷卡机无法刷卡，其请假都是通过钉钉，但现已被移出无法登陆钉钉。本案于2020年7月17日法庭辩论终结。崔闪闪以要求撤销辞退通知书，与幸辉公司继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第18982号裁决书，裁决：撤销辞退通知书，幸辉公司与崔闪闪继续履行劳动合同。幸辉公司不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，幸辉公司以崔闪闪试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同，故根据上述规定，幸辉公司应当首先举证证明双方约定的录用条件，其次，幸辉公司应当举证证明崔闪闪不符合录用条件。就录用条件一节，崔闪闪签署的入职申明及承诺书中明确列明了不得录用的条款，故该条款应当作为双方之间关于录用条件的约定。幸辉公司主张崔闪闪不符合录用条件的情形如下：1.没有如实陈述自己怀孕的事实，不符合入职声明的第8项；2.本名为崔闪闪，但在应聘简历、入职登记表、劳动合同中均签名“崔闪”；3.工作能力达不到要求，无法提交每日的报表，交接不齐全；4.存在旷工及请假的情况，2019年7月19日早退（请假），2019年7月26日、2019年8月13日、2019年8月14日、2019年8月16日旷工。就幸辉公司主张的上述不符合录用条件情形，法院分别论述如下：1.是否怀孕属于崔闪闪的个人隐私，幸辉公司无权要求崔闪闪披露。同时，是否怀孕并不属于入职申明及承诺书中第8条规定的体检不合格；2.崔闪闪在应聘简历、入职登记表、劳动合同中签名“崔闪”与其工作性质没有直接关系，仅是其个人书写习惯，不能以此证明不符合录用条件；3.幸辉公司主张崔闪闪工作能力达不到要求，但并未提交证据证明录用条件中有相关工作标准的约定。并且，幸辉公司所提交京东平台8月份客服数据为打印件，崔闪闪对该证据的真实性不予认可，故法院对京东平台8月份客服数据的真实性不予采信。进而，幸辉公司未提交充分证据，证明崔闪闪不能胜任工作；4.首先，幸辉公司主张崔闪闪于2019年7月26日、2019年8月13日、2019年8月14日、2019年8月16日存在旷工，但根据崔闪闪提交的仓库微信工作汇报显示，崔闪闪在工作群中对2019年8月13日的工作进行了汇报，且从内容来看体现的是在库房工作，能够证实崔闪闪关于2019年8月13日在库房工作的主张，同时也能从侧面证明崔闪闪关于库房无法指纹考勤的主张。其次，幸辉公司虽对崔闪闪提交考勤表中备注一栏的内容不予认可，但该备注内容与幸辉公司关于崔闪闪于2019年8月1日、2019年8月8日、2019年8月17日、2019年8月18日去库房工作的主张相吻合。最后，幸辉公司虽主张崔闪闪存在旷工，但从崔闪闪提交的仓库微信工作汇报的内容来看，其中从未提到崔闪闪存在旷工，显然不符合常理。综上，法院对幸辉公司关于崔闪闪存在旷工的主张不予采信。幸辉公司以崔闪闪不符合录用条件为由解除双方之间的劳动合同，但未就解聘的事实依据提交充分证据证明，故应承担不利的法律后果，幸辉公司的解聘行为属于违法解除劳动合同，崔闪闪要求撤销辞退通知书的请求，法院予以支持。鉴于本案于2020年7月17日法庭辩论终结，故法院确认双方劳动合同继续履行至当日，崔闪闪可就此后的相关权利另行主张。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，判决：撤销北京幸辉科技有限公司于二○一九年八月十六日作出的辞退通知书，崔闪闪与北京幸辉科技有限公司继续履行劳动合同至二○二○年七月十七日。二审中，幸辉公司向本院提交以下证据：证据一、钉钉记录及京东后台客服值班截屏，其中钉钉记录为崔闪闪申请2019年7月19日事假4.5小时，用以证明崔闪闪在职期间存在未履行请假手续、没有工作记录和考勤记录的旷工多日之情形，符合双方“一年内累计旷工五天就解除劳动合同”的约定。证据二、智联招聘启事、崔闪闪和人事陈某1的微信聊天记录、陈某1和陈小军的微信聊天记录，用以证明崔闪闪确认不能胜任财务岗而转岗客服，崔闪闪自诉每天都不能完成安排的最低工作量，无法胜任财务岗和客服岗的工作，不符合录用条件。证据三、京东客服记录，用以证明崔闪闪不能胜任客服工作。证据四、陈某1和陈小军的微信聊天记录、崔闪闪和陈某1的微信聊天记录、离职人员交接表，用以证明崔闪闪同意解除劳动合同，并办理离职交接手续。崔闪闪质证意见为：1.对证据一的真实性及证明目的不认可；2.对证据二中智联招聘启事的真实性不认可，对崔闪闪和陈某1的微信聊天记录的真实性认可，对陈某1和陈小军的微信聊天记录的真实性不认可，对证明目的均不认可，崔闪闪没有同意转岗到客服，其可以完成公司安排的任务；3.不确定证据三的真实性，对证明目的不认可；4.不确定证据四中陈某1和陈小军的微信记录的真实性，认可崔闪闪和陈某1的微信记录的真实性，认可离职人员交接表的真实性，对证据目的均不认可。崔闪闪向本院提交以下证据：证据一、2019年7月26日、8月16日请假的钉钉截图，用以证明上述日期崔闪闪未旷工。证据二、2019年8月8日工作汇报的微信截图，该截图显示在“幸辉工作汇报群”中，当时的在职员工陈某2称：“今日工作：……崔闪今天拆洗风扇共16台检查后给封箱装好……”。该证据用以证明该日崔闪闪未旷工。证据三、2019年8月20日在钉钉系统请8月21日产假的微信截图（崔闪闪和李某的聊天记录），用以证明崔闪闪告知了幸辉公司其已怀孕，请产检假，幸辉公司未批。幸辉公司质证意见为：1.对证据一的真实性和证明目的不认可，历史审批记录上无此内容；2.对证据二的真实性认可，对证明目的不认可；3.对证据三的真实性认可，对证明目的不认可，双方于2019年8月19日解除劳动合同，8月20日崔闪闪已经完成了工作交接。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审中，幸辉公司称，当时其公司辞退崔闪闪的原因只有一个，即崔闪闪不能胜任工作，不涉及旷工事宜。崔闪闪称，在幸辉公司通知解除劳动合同后，其才于2019年8月20日下班前告知幸辉公司自己怀孕的事实，此前其并未将怀孕之事告知单位及同事，幸辉公司解除劳动合同的行为与崔闪闪怀孕没有必然关系。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，幸辉公司以崔闪闪试用期不能胜任工作、不符合录用条件为由与其解除劳动合同，幸辉公司应提交充分证据证明崔闪闪存在上述情形，否则将承担举证不能的不利后果。关于录用条件，崔闪闪签署的入职申明及承诺书中明确列明了不得录用的条款，一审法院认定该条款应当作为双方之间关于录用条件的约定并无不当。幸辉公司主张崔闪闪不能胜任工作，但其公司并未提交证据证明录用条件中有相关工作标准的约定。幸辉公司提交的智联招聘启事仅为打印件，本院无法确认该材料的真实性。退一步讲，即使该材料为真实，崔闪闪入职签字确认的材料中并未体现该启事内容，且该材料上载明职位类型为销售会计，而幸辉公司提交的京东后台客服值班截屏、京东客服记录均用以证明崔闪闪不能胜任客服工作，客服岗位明显不同于销售会计，故上述证据不能证明崔闪闪不符合幸辉公司的录用条件。在无其他有效证据佐证的情况下，幸辉公司提交的微信聊天记录不能单独证明崔闪闪不能胜任工作、不符合录用条件。另，幸辉公司在双方产生争议诉至法院后，主张崔闪闪旷工合计五天，视为其自动提出离职。第一，幸辉公司在通知崔闪闪解除劳动合同时，并未提及旷工的辞退理由。第二，根据崔闪闪在一审、二审中提交的微信工作汇报截图及钉钉系统请假记录，崔闪闪并不存在旷工五天的情形。因此，本院对幸辉公司的上述主张不予采信。综上，幸辉公司提交的证据不足以证明崔闪闪不能胜任工作、不符合录用条件。幸辉公司与崔闪闪解除劳动合同的行为，缺乏充分的事实依据，确有不当。崔闪闪主张撤销辞退通知书，符合法律规定，本院予以支持。鉴于本案一审于2020年7月17日法庭辩论终结，故一审法院确认双方劳动合同继续履行至2020年7月17日并无不当，本院予以确认。综上所述，幸辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京幸辉科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  赵 斌审 判 员  姚 红二〇二一年四月二十一日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌