江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终1409号上诉人（原审原告）:张小玲，女，1986年11月2日生，汉族，户籍地宿迁市宿豫区，现住江阴市。被上诉人（原审被告）：江阴国瑞置业有限公司，住所地江阴临港经济开发区石庄花港东路**。法定代表人：李俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩玲，该公司员工。委托诉讼代理人：万曲，该公司员工。上诉人张小玲因与被上诉人江阴国瑞置业有限公司（以下简称国瑞公司）劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初6071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张小玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：1.销售佣金作为奖励性的奖金类工资，是劳动者付出辛勤劳动所得，理应作为工资构成来计算离职前12个月的月平均工资，从而确定加班费的基数。一审法院仅用基本工资作为加班费的基数，缺乏依据。2.其提供的证据能够证明公司口头辞退在先，其提起仲裁后，公司又伪造其旷工的证据，且一审法院仅凭公司人事经理手机短信截图，就认定其自2020年3月3日起至3月20日未上班属于旷工，依据不足。3.国瑞公司并未举证证明解除合同前已履行通知工会的法定义务，故解除程序违法，理应承担不利后果。国瑞公司辩称，1.双方签订的劳动合同中约定，国瑞公司结合单位实际和按劳分配原则自主确定工资分配形式和工资水平，故张小玲应执行国瑞公司实行的工资制度。根据2019年3月至2020年3月国瑞公司的工资发放明细和佣金表，可以证明佣金金额和发放时间都是不固定的，佣金与张小玲工作时间没有关联，不应计算在加班工资中。2.国瑞公司多次通知张小玲上班，其行为构成连续旷工达或含三天以上，应视为自动离职处理，公司有权解除劳动合同且不予任何补偿。3.在用人单位已将设立工会的前提下，用人单位解除劳动合同应履行通知工会的程序，但国瑞公司并未设立工会，故无需履行该程序条件。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张小玲向一审法院起诉请求：判令1.国瑞公司支付2018年3月1日至2020年1月20日期间的加班费59887.46元。2.国瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金109765.65元（7317.71元月工资×7.5×2）。3.国瑞公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张小玲自2013年3月开始至国瑞公司从事置业顾问工作，双方约定张小玲的工资组成为每月底薪2020元加销售佣金。2019年6月12日，双方签订了劳动合同，合同约定：张小玲严重违反劳动纪律或者国瑞公司依法建立的规章制度的（包括……连续旷工达（含）3天以上……），以上情况作自动离职处理，国瑞公司可以解除劳动合同，公司不予任何补偿。关于销售佣金，国瑞公司《销售佣金方案》规定：销售员签约已放贷部分或分期付完全款发放百分之百，收齐全款满一年，销售员还在职的另发放以上佣金标准的百分之二十五金额奖励。张小玲向国瑞公司提供劳动至2020年1月20日。2020年3月3日、3月9日、3月20日，国瑞公司的人事经理通过短信向张小玲发送通知，告知其售楼处已经批准复工，通知张小玲回公司报到。张小玲对于3月3日的通知回复：“我已于2020年2月26日接到公司辞退通知，后与公司沟通赔偿事宜无果，现已申请劳动仲裁！”2020年3月20日，国瑞公司向张小玲寄送了一封EMS快递，快递封面标注“解除劳动合同通知书”，2020年3月21日到达张小玲处，张小玲拒收。国瑞公司提出解除劳动合同的理由为张小玲旷工3天以上。2020年4月13日，国瑞公司为张小玲办理了退工手续，并向张小玲出具了《江阴市单位终止解除劳动关系证明》，载明按照《劳动合同法》第三十九条第二款规定于2020年3月31日解除与张小玲的劳动合同。同时查明：国瑞公司自2013至2020年3月期间为张小玲缴纳了社会保险和公积金。国瑞公司记录的2020年2月份张小玲的考勤标记：2月1至2日为年假（N），其余为未出勤（△），未有调休（T）记录。2018年3月1日至2019年2月28日期间，张小玲双休日上班60天，扣除调休28天，剩余双休日上班天数32天；法定节假日上班1天。2019年3月至2020年1月20日期间，张小玲双休日上班93天，扣除调休48天，剩余双休日上班天数45天；法定节假日上班7天。另查明：2020年3月3日，张小玲向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1.要求被申请人支付赔偿金106954元；2.支付2019年3月1日至2019年12月31日的加班工资30279.71元。该委于2020年5月29日作了澄劳人仲案字〔2020〕第817号终局裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2019年3月1至2020年1月20日加班工资8544元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。张小玲不服，遂诉至一审法院。国瑞公司未向无锡中院申请撤销该裁决。双方当事人对仲裁裁决的加班工资计算办法没有异议。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方有争议的事实：1.张小玲2020年2月份未上岗但国瑞公司支付工资的24天能否作为调休时间。张小玲认为不应当作为调休，理由：2020年2月她未打卡系国瑞公司因疫情原因停工停产，按规定应足额支付工资，国瑞公司却以安排调休来抵扣往年的加班天数，既不合理也不合法。国瑞公司的考勤表载明调休应为T，但她的考勤表上并没有该符号。一审法院认定事实如下：国瑞公司未事先通知过张小玲将2020年2月份未上班的24天作为调休，从2020年2月份的考勤记录来看记载当时该公司也无进行调休的考虑，再者国瑞公司已发放了该24天的工资，故国瑞公司关于加班天数应当扣除该24天的主张无事实依据，一审法院不予采信。2.张小玲加班工资的计算基数是否应当包括佣金。一审法院认为：在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情形下，应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的基数。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，关于提成或奖金是否纳入加班工资的基数，需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内，如果没有明确在固定工作时间内，应当不纳入加班工资的计算基数。本案中，国瑞公司向张小玲发放的销售佣金的性质属于提成或奖金。根据发放的方案可知销售佣金并不建立在固定时间内，故不应当计入加班工资的计算基数。3.国瑞公司有未在2020年2月26日至3月2日期间口头辞退张小玲。张小玲为证明国瑞公司无正当理由，让她写离职报告、口头辞退她的事实，提供了“好好上班”微信群聊天记录、经理微信群聊天记录、与同事赵章澜、朱红飞的微信聊天记录、与直属领导张园园手机通话记录、和张园园谈话录音等证据。国瑞公司对真实性均无异议，但对证明内容有异议，认为上述证据仅表明张小玲和张园园以及其他同事在沟通工作的事情以及后续的安排，并未提到国瑞公司辞退员工事宜，是张小玲断章取义。一审法院认定证据和事实如下：尽管张小玲提供的证据均是真实的，但上述证据仅体现了国瑞公司与张小玲就离职问题的协商的内容，并无国瑞公司明确辞退张小玲的内容，不能证明张小玲的主张，故张小玲关于国瑞公司在2020年2月26日至3月2日期间口头辞退她的主张无事实依据，一审法院不予采信。在国瑞公司未通知张小玲解除劳动合同且再三通知其继续上班的情况下，张小玲自2020年3月3日起至3月20日仍未上班，无正当理由，故张小玲存在连续旷工3天以上的事实。双方劳动合同解除的时间应当认定为2020年3月21日。一审法院认为，本案的争议焦点：1.国瑞公司应当支付张小玲加班费的金额；2.国瑞公司是否应当支付张小玲违法解除劳动合同的赔偿金。关于争议焦点1，一审法院认为：用人单位安排劳动者加班，应当依法支付劳动者加班工资。本案中，张小玲在2018年3月1日至2020年1月20日期间双休日加班合计77天，法定节假日加班合计8天，国瑞公司均未支付加班工资，对此国瑞公司应当补足。国瑞公司应当支付的加班工资计算为16531元（2020元/21.75天*77天*2倍+2020元/21.75天*8天*3倍）。关于争议焦点2，一审法院认为：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，张小玲连续旷工3天以上，符合双方劳动合同约定的严重违反劳动纪律的行为，国瑞公司以此为由解除劳动合同不违反法律规定。张小玲要求国瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，对张小玲诉讼请求中合法的部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、国瑞公司于判决发生法律效力后十日内支付张小玲2018年3月1日至2020年1月20日期间的加班工资16531元；二、驳回张小玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元（张小玲已预交），由国瑞公司负担（张小玲同意其预交的案件受理费，由国瑞公司直接向她支付，一审法院不再退还，由国瑞公司于判决发生法律效力后十日内向张小玲支付）。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、张小玲加班工资的计算基数是否应包含佣金？二、国瑞公司解除劳动合同时因未设立工会而未履行通知工会义务是否构成违法解除？关于争议焦点一，本院认为，张小玲加班工资的计算基数不应包含佣金。理由：一审判决已做了充分说理，二审中张小玲未补充新证据，故张小玲关于加班工资的计算基数应包含佣金的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。虽然对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的，法律未作出明确规定，但用人单位通知工会义务的立法意旨系为避免用人单位随意解除劳动合同、保障职工劳动权利和生存权利，强调了工会在劳动合同解除中的监督作用。所以即使用人单位尚未建立工会组织，在解除劳动合同时“事先通知工会”仍应为必经程序。尚未建立基层工会的用人单位，可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务。本案中，国瑞公司虽尚未建立工会，但事先通知工会的法定义务并不因此免除，公司可以通过通知用人单位所在地工会等变通方式来履行告知义务。其未履行该法定程序，构成违法解除劳动合同，应支付张小玲违法解除劳动合同赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，张小玲提供了工资及代扣、代缴明细表以证明其在劳动合同解除之前十二个月的平均工资为7317.71元，国瑞公司虽有异议，但并未提供相反证据予以反驳，故对张小玲要求国瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金109765.65元（7317.71元月工资×7.5×2）的上诉请求，本院予以确认。综上所述，张小玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江阴市人民法院（2020）苏0281民初6071号民事判决书主文第一项；二、撤销江阴市人民法院（2020）苏0281民初6071号民事判决书主文第二项；三、江阴国瑞置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付张小玲违法解除劳动合同赔偿金109765.65元。四、驳回张小玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元、二审案件受理费10元，以上共计15元（张小玲已预交），由国瑞公司负担（张小玲同意其预交的案件受理费，由国瑞公司直接向其支付，法院不再退还，由国瑞公司于本判决发生法律效力后十日内向张小玲支付）。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 华敏洁审判员 诸佳英二〇二一年四月二十七日书记员 黄 静