陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕06民终627号 上诉人（被上诉人、原审原告、反诉被告）：延安市志丹县颐园市政工程有限责任公司（以下简称“颐园公司”），住所地：陕西省延安市志丹县二道河。法定代表人：杨宗保，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙大潇，陕西北望律师事务所律师。上诉人（被上诉人、原审被告、反诉原告）：陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称“陕建三公司”），住所地：陕西省西安市碑林区XX街XX号。法定代表人：李家卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：许建锋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：白同同，泰和泰（西安）律师事务所律师。原审被告：陕西建工控股集团有限公司（以下简称“陕建控股集团”），住所地：西安市莲湖区。法定代表人：张光义，该公司董事长。上诉人延安市志丹县颐园市政工程有限责任公司、上诉陕西建工第三建设集团有限公司与原审被告陕西建工控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省子长市人民法院（2020）陕0623民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。颐园公司向本院提出上诉请求：1、撤销陕西省子长市人民法院(2020)陕0623民初1270号民事判决中第一项判决书中关于违约金的计算，依法改判被上诉人支付上诉人违约金按照未付金额日万分之一计算从2017年12月13日开始至实际全部履行完毕之日止；2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一审法院判决被上诉人自2018年12月31日起按照3518467.9元支付上诉人违约金系起止时间及计算方式认定错误。1、上诉人与被上诉人陕西建工第三建设集团有限公司签订《建设工程专业分包合同》。合同：“第二条约定工期为2017年5月30日至2017年9月30日；合同15.10约定甲方未按约定支付工程款的，逾期付款超过一个月，则应按未付金额、以日万分之一的标准承担逾期付款违约金”。按照一审法院查明的事实，2017年12月13日双方最后一次对工程量进行结算，此后再未产生工程量，由此可证实工程实际完工时间为2017年12月13日，被上诉人应当自2017年12月13日支付完工程款。故应按照2017年12月13日起支付违约金，即便一审法院认定上诉人实际完工之日为2018年6月30日，也应当按照该期限计算违约金，而非2018年12月31日。2、违约金的计算时间及欠款数额应当按照被上诉人支付时间、数额分阶段据实计算。其中应以21818467.9元为基数计算2017年12月13日起至2018年2月2日止；以12818467.9元为基数计算2018年2月2日起至2018年10月11日止；以10818467.9元为基数计算2018年10月11日起至2018年12月3曰止；以8818467.9元为基数计算2018年12月3日起至2018年12月5日止；以6818467.9元为基数计算2018年12月5日起至2019年3月29日止；以4818467.9元为基数计算2019年3月29曰起至2019年7月30日止；以3818467.9元为基数计算2019年7月30日起至2020年3月9日止；以3518467.9元为基数计算2020年3月9日起至实际履行完毕之日止。同时作为被上诉人的陕建三公司辩称，上诉人颐园公司关于违约金的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。1、本案所涉工程，暂定签约价位2500万元，最终以固定综合单价结算。截止目前，涉案工程并未取得正规竣工验收手续。上诉人亦未向我方提供竣工验收报告资料，且我方未使用涉案工程，可见，涉案工程即未实际竣工验收，也不符合法律规定的拟制竣工条件。根据合同第5.3.2条约定：我方向上诉人支付至70%即可，剩余的30%待本工程竣工验收合格之日起一年内付清不计利息。我方现已向上诉人支付了2250万元，已到签约价的90%，远超合同约定的70%。根据该条款的约定，上诉人尚未满足剩余款项的请款条件。2、合同第15.10条约定：甲方未按约定支付工程款的，逾期超过一个月。则按应付未付金额、以万分之一的标准程度逾期付款违约金，但我方已按照合同约定付款，且超付20%。不存在未按约定付款的情形，现上诉人依据该条款主张我方支付违约金，不符合该条款适用的前提。陕建控股集团未陈述意见。陕建三公司向本院提出上诉请求：1、撤销子长市人民法院(2020)陕0623民初1270号民事判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付违约金；2、撤销子长市人民法院(2020)陕0623民初1270号民事判决第四项，改判被上诉人向上诉人开具票面金额为3638467.9元（含迁坟款）的增值税专用发票；3、撤销子长市人民法院(2020)陕0623民初1270号民事判决第五项，改判被上诉人向上诉人交付经上诉人验收合格的涉案分包工程全部技术、质量、管理资料一套：4、改判被上诉人向上诉人支付工期延误违约金272000元：5、本案一审二审案件受理费、反诉费、律师费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决免除被上诉人向上诉人提交工程资料严重违反私法自治原则显属错误。一审法院亦认为上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，故一审法院应当严格依照合同约定对本案作出裁判。该合同第5.6条“工程竣工结算条件”明确约定竣工结算的前提之一即是被上诉人须向上诉人交付经上诉人验收合格的分包工程全部技术、质量、管理资料一套；第20条“合同变更”明确约定如需变更本合同条款，应签订书面协议加以明确，并由上诉人加盖公司公章，方可有效。本案所涉合同并未变更，仍应以合同约定内容为准。一审法院以格式合同为由免除被上诉人交付工程资料的义务显然是对格式条款的误解。二、一审法院无视合约径直判决上诉人向被上诉人支付违约金显属错误。上诉人与被上诉人在合同中明确约定当被上诉人满足合同约定的请款条件时，方可向上诉人请款。现因被上诉人未能依约向上诉人提交工程资料，导致上诉人无法与发包方办理结算，且被上诉人未向上诉人开具发票，不符合合同约定的先开票后付款。一审法院在被上诉人不满足请款条件的情况下即擅自推定违约金起算点判令上诉人向被上诉人支付违约金明显有误。三、一审法院判决上诉人向被上诉人支付迁坟款但未判决被上诉人向上诉人开具等额增值税专用发票显属错误。一审法院认定迁坟款系在工程施工过程中的支出，应属工程款的范畴，但未判决被上诉人开具发票显属错误，如不改判将使上诉人无辜损失1万余元的抵税款。四、一审法院认可被上诉人延误工期的事实，但却未按照合同约定判决被上诉人向上诉人承担延误工期的违约金，显属判决错误。上诉人与被上诉人明确约定了工期延误的违约责任，涉案工程应当于2017年9月30日完工，但被上诉人却于2018年6月30日才完工，延误工期长达272日，根据合同第9条的约定，被上诉人应当向上诉人支付272000元的工期延误违约金。同时作为被上诉人的颐园公司辩称，一、关于“所谓的工程资料”。根据一审中我方提供的与许建峰的录音证明双方并未有给付工程资料的约定。合同签订时，三建公司并未就其提供的格式条款进行说明。三建在结算并付款两千多万后并无提出工程资料一事，在我公司起诉后，三建公司以索要工程资料为由拒付工程款不能成立。二、我方并不存在延误工期的违约行为。合同虽约定2017年9月30日完工，但由于天气原因以及三建公司与当地村民的纠纷问题，导致我公司于2017年12月8日完工。2017年12月12日双方对于工程量进行核算，且经三建公司验收合格后，我公司将人员及设备撤出场地，故不存在我方延误工期一说。三、迁坟款系我方代三建所支出，第三方为村民，未向我公司出具专用发票，故我公司无向三建公司出具发票的义务。陕建控股集团未陈述意见。颐园公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令二被告支付原告剩余工程款3657667.9元，并支付违约金378568.63元（该利息按照未付金额日万分之一的标准暂计算2017年9月30日至起诉之日，请求至实际支付之日），已上共计4036236.53元。2.请求人民法院依法判令二被告赔偿原告损失1865410.63元（按照月利率1.5%计算，从2017年9月30日至起诉之日的资金占用期间利息，请求判至实际支付之日）。3.本案诉讼费由被告承担。陕建三公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付延误工期的损失1436095.87元；2.判令反诉被告向反诉原告立即支付全部技术、质量、管理资料；3.判令反诉被告向反诉原告交付增值税专用发票（票面金额以最终结算为准）。4.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年，陕三建公司将其承包的位于子长市XX沟XX园的延安能源化工子长综合利用节能示范工程分包给原告，双方签订了《建设工程专业分包合同》。合同：“第二条约定工期为2017年5月30日至2017年9月30日；合同15.10约定甲方未按约定支付工程款的，逾期付款超过一个月，则应按未付金额、以日万分之一的标准承担逾期付款违约金”。合同第9.3条约定：乙方未按合同工期（依照第9.2条款确认工期顺延的，以顺延后的工期为准）交工的，每延误一天向甲方承担违约金1000元；如甲方损失（包括但不限于延误时间段内现场机械设备使用费、设施料使用费、现场水电费用、办公费用、管理人员工资、其他配合人员工资、甲方承担的赶工费，及甲方按照合同约定应向建设单位承担的工期延误违约金等，下同）高于约定的违约金的，乙方赔偿甲方的全部损失；合同第5.6.2条约定，志丹颐园公司应向陕三建公司交付分包工程的全部技术、质量、管理资料整理齐全（一套），并交陕三建公司验收合格。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，并按照合同约定向被告上报实际完工工程量，但陕三建公司并未按照合同约定向原告出具审计报告，也未按约定履行付款义务。2019年3月5日，陕三建公司给原告发出“询证函”，其公司聘请中审亚太会计事务所对其公司与原告的往来账务进行了复核账目，确认截止2018年12月31日，陕三建公司欠原告6818467.9元。2019年5月13日，陕建控股公司又向原告发出“陕西建工控股集团有限责任公司关于债务承接的承诺函”，承诺其承接陕三建公司转让的应付账款（应付款金额6818467.9元），并承诺100%承担应付款未来的还款责任和义务。此后，被告又陆续支付部分款项。截止起诉之日，尚欠工程款3518467.9元未付。另，被告公司的项目经理许建锋在原告处收款120000元（其中柒万元现金、伍万元转账），迎接检查支出车辆租赁费19200元。经多次协商未果，形成诉讼。一审法院认为，志丹颐园公司与陕三建公司签订的《建设工程专业分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合同有效。本案中，陕三建公司辩称，该案未竣工验收，未结算，但志丹颐园公司向本院提供了陕三建公司出具的询证函和陕建控股公司出具的承诺函，志丹颐园公司对该询证函及承诺书予以认可，双方已经对工程款进行了结算，陕三建公司在出具询证函后已经支付了2250万元工程款，足以说明工程已结算验收合格，故对志丹颐园公司诉请陕三建公司支付剩余工程款，本院依法予以支持。对志丹颐园公司请求陕三建公司支付迁坟款的问题。陕三建公司的项目经理许建锋给原告出具了收条，证明其收到志丹颐园公司120000元，庭审中，许建锋作为陕三建公司的委托诉讼代理人对该事实予以认可，但认为该笔款项系其个人行为，应当向其个人支付，因该款项系在工程施工过程中的支出，并不是项目经理许建锋个人向志丹颐园公司的借款，故对志丹颐园公司的该项诉请，本院依法予以支持。对原告诉请陕三建公司支付租车费19200元的问题。因该收条中没有陕三建公司工作人员的签字确认，也没有陕三建公司的印章，且陕三建公司予以否认，志丹颐园公司又未提供证据证明该笔费用应当由陕三建公司承担，故对志丹颐园公司的该项请求，本院依法不予支持。对志丹颐园公司诉请陕三建公司承担违约金的问题。根据合同约定，陕三建公司应按日万分之一向志丹颐园公司承担违约金，对违约金的起算点，因陕三建公司于2019年3月5日给志丹颐园公司出具了询证函中截止日期为2018年12月31日，说明陕三建公司认可双方于2018年12月31日工程款已经结算，并且原告对该工程价款予以认可，故违约金应从2018年12月31日起计算。对志丹颐园公司诉请被告承担损失的问题。因双方的合同明确约定了违约责任，且志丹颐园公司未提供其损失的具体金额，故对其请求陕三建公司承担月利率按1.5%计算，从2017年9月30日起至实际履行之日期间的损失，本院依法不予支持。对陕建控股公司是否应承担连带责任的问题。陕建控股公司给志丹颐园出具了陕西建工控股集团有限供公司关于债务承接的承诺函，明确约定其承诺100%承担该等应付账款未来的还款责任和义务，志丹颐园公司对此未提出异议，双方均应按约定履行，故陕建控股公司应对支付承担连带责任。对陕三建公司反诉志丹颐园公司承担延误工期损失1436095.87的请求。双方在合同中约定，“施工期为2017年5月30日至2017年9月30日，工期为120天。”同时约定，“乙方未按合同工期交工的，每延误一天向甲方承担违约金1000元；如甲方损失高于约定的违约金的，乙方赔偿甲方的全部损失。”志丹颐园公司称其按合同约定已经完工，但陕三建公司辩称志丹颐园公司并未完工，且在2018年4月份通知志丹颐园公司对遗留问题进行施工，2018年6月30日志丹颐园公司施工完毕退场。因陕三建公司已经将该工程进行结算，并且给志丹颐园公司出具了询证函，确认了其公司尚欠志丹颐园公司工程款数额，志丹颐园公司对询证函中确认的工程款予以认可，足以证明双方的工程已经完工，且工程款已经结算，默认工程验收合格，陕三建公司提供的电费条据、工人工资均不能证明其公司所产生的损失均是志丹公司迟延交工造成的，故陕三建公司要求志丹颐园公司承担损失的请求于法无据，本院依法不予支持。对陕三建公司反诉志丹颐园公司交付全部技术、质量、管理资料的请求。双方签订的《建设工程专业分包合同》约定，“分包工程的全部技术、质量、管理资料整理齐全（1套），并交付甲方验收合格。”志丹颐园公司提供了委托代理人刘和平之子刘宁与陕三建公司委托诉讼代理人许建锋（案涉工程项目经理）的录音，录音中许建锋自述在施工过程中其未向志丹颐园公司负责人要求提供过工程资料，工程完工后也未要求提供，现工程已经验收结算，并且陕建控股公司也承诺愿意替陕三建公司向志丹颐园公司支付工程款，施工过程中陕三建公司的技术员全程监督，陕三建公司提供的是填充式格式合同，故对要求志丹颐园公司提供技术、质量、管理资料一套的请求，本院不予支持。对陕三建公司反诉要求志丹颐园公司交付增值税发票（票面金额最终结算为准）的诉请。开具增值税发票是合同约定的内容，属于民事合同义务范围。在给付工程款时需由承包方向发包方给付税务机关开具的发票，该给付义务属承包方应当履行的合同义务，故对该项反诉请求，本院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）陕西建工第三建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）延安志丹县颐园市政工程有限责任公司工程款3518467.9元及违约金，违约金从2018年12月31日起按日万分之一计算至全部履行完毕之日止。被告陕西建工控股集团有限公司对上述工程款及违约金承担连带清偿责任。二、由被告（反诉原告）陕西建工第三建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）延安志丹县颐园市政工程有限责任公司迁坟款120000元。三、驳回延安志丹县颐园市政有限责任公司的其他诉讼请求。四、由反诉被告（本诉原告）延安志丹县颐园市政有限责任公司于本判决生效后十日内向反诉原告（本诉被告）陕西建工第三建设集团有限公司提供案涉工程款3518467.9元的增值税发票。五、驳回反诉原告（本诉被告）陕西建工第三建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53111元，反诉费8862元，由被告陕西建工第三建设集团有限公司和陕西建工控股集团有限公司承担受理费31523元，由原告延安志丹县颐园市政有限公司承担21588元，反诉费由延安志丹县颐园市政有限责任公司承担500元，由陕西建工第三建设集团有限公司和陕西建工控股集团有限公司承担8362元。本院二审期间，陕建三公司为支持其主张向本院提交两组证据。第一组：XX市场监管公共服务平台查询到的延安市志丹县颐园市政工程有限责任公司资质一份。证明目的：证明颐园公司具有八项专业资质，系专业建筑承包企业。第二组：涉案工程现场视频的光盘一张（2021年3月25日拍摄）。证明目的：光盘内含三段涉案工程现场视频，系2021年3月25日上午所拍摄。根据视频内容可以证明颐园公司自完工后现场状态未发生过任何变化，也即三建公司从未使用过涉案工程。颐园公司发表质证意见如下：XX组证据：认为不属于法律规定的因客观原因无法在一审提交而在二审提交的新证据。对第二组证据：我们认为不属于新证据。我方承包的仅是涉案工程的土方建设，不承建其他项目。故我方的施工已完毕，且三建公司已对该工程进行结算，并出具欠款工程数额的《询证函》。可见我方施工已经三建公司验收合格。陕建控股集团未发表质证意见。经合议庭评议认为，上诉人陕建三公司提供的第一组证据能达到其证明目的，本院予以采信。上诉人陕建三公司提供的第二组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，颐园公司与陕建三公司签订的《建设工程专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，本院予以确认。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，颐园公司依约履行了施工义务，但陕建三公司未按约定支付工程款，构成违约，应承担相应的责任。陕建三公司上诉主张颐园公司未提交工程资料故付款条件未成就，经查，双方签订的《建设工程专业分包合同》第5.6工程竣工结算条件约定：“5.6.1分包范围内的工程全部完成，并经甲方、监理单位验收合格；若规定须经第三方检测机构检验的，还应经第三方检测机构检验合格；按规定需要建设单位、勘察、设计单位验收的，还应经勘察、设计、单位验收合格；按规定需由政府部分验收的，还应经相关政府部门验收合格。5.6.2分包工程的全部技术、质量、管理资料整理齐全（1套），并交付甲方验收合格。5.6.3乙方工完场清，其施工区域、生活区域清理干净，工人全部退退场”，该约定属工程竣工结算的条件，并非付款条件，而陕建三公司出具的询证函和陕建控股集团出具的承诺函足以证明案涉工程已经双方结算，故陕建三公司以颐园公司未提交工程资料工程未结算为由拒付工程款理由不能成立。陕建三公司主张颐园公司承担延误工期的违约金，但其提交的证据并不足以证明工期延误且工期延误系由颐园公司所致，故应由其承担不利后果。颐园公司上诉主张违约金应从2017年12月13日其计算，但其提交的证据并不能证明双方对案涉工程进行结算的具体时间。综合全案证据来看，陕建三公司出具的询证函和陕建控股集团出具的承诺函可以证明双方就案涉工程的结算至迟不晚于2018年12月31日。本案审理过程中，陕建三公司亦自认颐园公司于2018年6月30日完工，同时，其提交的证据结算单中记载最后时间为2017年12月13日。综上，本院认为违约金应从2018年6月30日起算更为适宜。综上所述，陕建三公司的上诉请求不能成立，应予驳回。颐园公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省子长市人民法院（2020）陕0623民初1270号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销陕西省子长市人民法院（2020）陕0623民初1270号民事判决第一项；三、变更陕西省子长市人民法院（2020）陕0623民初1270号民事判决第一项为：由陕建三公司于本判决生效后十日内一次性支付颐园公司工程款3518467.9元及违约金（2018年7月1日至2018年8月15日以14818467.9元为基数，2018年8月16日至2018年10月11日以12818467.9元为基数，2018年10月12日至2018年12月3日以10818467.9元为基数，2018年12月4日至2018年12月5日以8818467.9元为基数，2018年12月6日至2019年3月29日以6818467.9元为基数，2019年3月30日至2019年7月30日以4818467.9元为基数，2019年7月31日至2020年3月9日以3818467.9元为基数，2020年3月10日至全部履行完毕之日止以3518467.9元为基数，违约金均按日万分之一计算）。陕建控股集团对上述工程款及违约金承担连带清偿责任；四、驳回颐园公司的其他上诉请求；五、驳回陕建三公司的上诉请求。二审案件受理费8250元，由上诉人（被上诉人）延安市志丹县颐园市政工程有限责任公司负担1500元，上诉人（被上诉人）陕西建工第三建设集团有限公司负担6750元。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇二一年四月十三日 法官助理   但   勇书 记 员     南 慧 玲 1