山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终693号上诉人（原审原告）：许延玲，女，1972年3月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：纪德兴，山东旷世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照同力洁净能源有限公司，住所地日照市东港区温州路1号科技孵化中心936室，统一社会信用代码91371100MA3FG0B891。法定代表人：雷茂红，执行董事。委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦卫国，山东中展律师事务所实习律师。上诉人许延玲与上诉人日照同力洁净能源有限公司（以下简称同力公司）因劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许延玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持许延玲的全部诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由同力公司负担。事实和理由：一、同力公司的违法决定，导致许延玲至今没法工作，没有收入，应判令同力公司支付2018年7月24日之后的工资。二、一审决认定双方劳动关系终止错误。三、双方劳动关系未解除，同力公司应恢复上诉人的职务。同力公司辩称，同一审意见。同力公司上诉请求：1.依法改判；2.一、二审诉讼费由许延玲承担。事实和理由：一、本案仲裁时效已过，一审适用法律错误。许延玲2018年在“投诉情况登记表”上登记内容来看，根据《劳动保障监察条例》第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《关于实施若干规定》第十五条的规定，许延玲的申诉并非劳动监察的范围，应当通过劳动争议处理程序解决。许延玲2018年填写表格之后，已经申请劳动仲裁，明显监察部门已经做出处理意见。2018年8月17日，开发区劳动争议仲裁委员会出具仲裁决定书准予许延玲撤回仲裁申请，应自此时开始起算仲裁时效，许延玲的主张已过仲裁时效，不应支持。二、一审认定事实不清。1.2018年3月份的工资表是当月即存在，只是未审核。2018年3月及后续扣发许延玲绩效工资的依据及计算方式为：按照《同力公司关于经营模式调整及绩效考核评价的方案》，事业部前三个月无业务，公司对事业部薪酬执行100%、95%、90%的标准，如第四个月仍无业务，或实现产值不及事业部工资总额的50%时，事业部执行40%的薪酬标准。一审中同力公司提交了证据证明工资表真实，许延玲的工资应按照工资表计算。2.关于养老代扣费用的返还。许延玲的投诉登记表中记载其主张补发养老保险13000元，对于其他费用并未主张，其他费用已过仲裁时效，不应支持。3.关于扣发绩效工资的返还。2017年12月工资表有许延玲签字确认，同力公司不需要再举证。许延玲辩称，同一审意见。许延玲向一审法院起诉请求：1.同力公司恢复许延玲职务、继续工作；2.同力公司补发许延玲工资235200元（自2018年3月份至2020年5月份）；3.同力公司返还许延玲扣发的养老保险金等共计7560元；4.同力公司支付许延玲2018年1月16日所扣40%工资2622.66元；5.诉讼费用由同力公司负担。一审法院认定事实：同力公司成立于2017年8月28日。许延玲作为乙方与同力公司作为甲方签订劳动合同一份，载明的合同签订时间为2017年9月1日、劳动合同期限为2017年9月1日至2018年8月31日，许延玲在合同载明的“乙方”后签名。许延玲在同力公司负责财务工作。2018年8月1日，同力公司作出《关于印发对部分员工违反公司规章制度的处理意见的通知》，载明：“公司各部门：公司部分员工现存在以下违规行为：1、……2、……3、2018年6月7日，施泉亮、许延飞、许延玲三人违规审批许延才巨额借款，至今未能追回，给公司经营造成巨大影响和较大经济损失；4、2018年7月24日，公司颁布执行员工考勤管理办法，王泽辉、许延玲、许延兵违反公司考勤管理制度，不履行请假手续，连续旷工；5、……6、……7、2018年7月23日公司周例会安排，许延玲具体负责办理莒县、五莲县洁净煤补贴款的催收工作，但其至今对安排的工作置若罔闻，置之不理，催收工作停滞不前，使得公司流动资金紧缺，给公司业务正常开张造成极大困难；8、……为了规范公司管理，保障公司正常的经营秩序，公司决定根据通知及公司制度要求，对违反公司各项制度和要求的员工给予以下处理：1、对施泉亮、许延飞、许延兵、许延玲、王泽辉给予停职停薪处理；2、……3、对连续旷工人员王泽辉、许延兵、许延玲违反公司考勤管理制度的行为，根据公司考勤管理制度实施处罚；4、……5、……”2018年8月2日，许延玲至日照经济技术开发区劳动监察部门填写《投诉登记表》，载明被投诉单位为同力公司，“投诉内容摘要”部分载明：“投诉人自2017年9月1日至2018年7月31日补交养老保险，补发2017年9月1日至2018年7月31日我已交的自己的养老保险（因施泉亮承诺）13000.00，补发2017年12月1日至2018年7月31日工资25157.00，补发2017年9月1日至2018年7月31日节假日加班费6000.00”。后许延玲向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年8月16日以双方已和解为由撤回仲裁申请，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于次日作出仲裁决定书，准许许延玲撤回仲裁申请。2020年5月，许延玲向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.恢复职务、继续工作；2.同力公司支付2018年3月至2020年5月报酬235200元；3.同力公司支付扣发的养老保险部分10080元；4.同力公司支付2018年1月16日扣发的劳动报酬3084元。2020年9月7日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出日开劳人仲案字〔2020〕第57号仲裁裁决书，驳回许延玲的所有仲裁请求。许延玲不服，诉至本院。另查明：2017年9月至2018年2月，许延玲应发工资数额分别为8400元、7200元、8400元、7976元、8400元、8400元，同力公司向许延玲支付的工资数额分别为6881元、5963元、6881元、3933.98元、6881元、6881元，扣发该六个月社保和住房公积金的数额分别为1260元、1080、1260、1196.4、1260、1260元。2018年3月、4月、5月许延玲从同力公司预支生活费各4000元。同力公司为许延玲缴纳2018年5月住房公积金，许延玲公积金账户当期发生额2016元。同力公司为许延玲缴纳2018年6月养老、医疗、生育、失业、工伤保险，其中养老、医疗、失业保险个人负担数额分别为277.2元、69.3元、10.4元。又查明：2020年12月16日，日照经济技术开发区人力资源和社会保障局出具《证明》一份，载明：“兹证明许延玲于2018年8月2日到开发区劳动监察大队投诉同力公司。自2018年8月至2020年6月此案件一直未处理完结。”该证明加盖日照经济技术开发区人力资源和社会保障局劳动监察专用章，并由李珂在载明的“2018年劳动监察大队检察员：”后签名。一审法院认为，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”许延玲自认2018年7月23日后未到同力公司工作，同力公司亦无异议，予以确认。本案双方当事人争议的焦点问题是：第一，许延玲所诉是否超过仲裁时效；第二，许延玲的各项请求有无事实及法律依据。第一，关于仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”许延玲于2018年8月2日填写《投诉登记表》向日照经济技术开发区劳动监察部门请求权利救济和申请仲裁均构成仲裁期间的中断，虽许延玲撤回仲裁申请，但其并未撤回对同力公司的监察投诉，劳动监察部门亦出具未处理完结的证明，同力公司主张许延玲于2020年5月申请仲裁已超仲裁时效，不予支持。第二，关于具体请求。（一）关于恢复工作在劳动关系中，作为处于优势地位的管理者，用人单位对劳动者负有管理责任，其应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。如前所述，一审法院已采信双方的劳动合同，对劳动合同载明的期限亦予以确认，即双方劳动合同期限为2017年9月1日至2018年8月31日。虽同力公司于2018年8月1日作出玲停职停薪通知，但其未举证在2018年8月31日前对双方劳动关系进行了处理，故双方劳动合同至2018年8月31日期限届满。劳动者和用人单位之间的关系不仅仅是经济上的交换关系，还隐含着信任和合作关系，用人单位和劳动者均有表示不续订劳动合同的权利。本案双方劳动合同期限已届满，且在劳动合同存续期间，双方已发生互不信任、合作不顺畅情形，同力公司亦明确表示不同意许延玲继续为其提供劳动。一审法院向许延玲释明可以要求劳动关系解除或终止后的支付请求后，许延玲仍坚持要求恢复工作，不予支持。（二）关于补发工资劳动合同是劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬的双务合同。许延玲自认2018年7月23日后即未到同力公司上班，其要求同力公司支付2018年7月24日至2020年5月的工资，一审法院不予支持。同力公司未举证证明许延玲的出勤情况，对许延玲要求支付2018年3月至7月23日工资的诉讼请求，予以支持。许延玲主张双方约定其月工资8400元，未举证证明，不予采信。同力公司提供的2018年3月至7月工资表制作于双方纠纷发生之后，同力公司亦未举证证明其中载明数额的来源和计算方式，对同力公司主张的该期间许延玲工资数额，亦不予采纳，故许延玲的工资应按照2017年9月至2018年2月期间的平均工资（8400+7200+8400+7976+8400+8400）÷6=8129.33元计算。许延玲2018年3月至7月23日工资计算为8129.33×4+8129.33÷31×23=38548.76元，扣除许延玲预支的生活费12000元、2018年5月应当承担的住房公积金1008元、2018年6月应当承担的社会保险费356.9元（277.2+69.3+10.4），同力公司应当支付许延玲的工资计算为38548.76-12000-1008-356.9=25183.86元。（三）关于代扣费用返还同力公司从许延玲2017年9月至2018年2月的工资中扣发了社保费用和住房公积金共计7316.4元（1260+1080+1260+1196.4+1260+1260），但未实际为许延玲缴纳，该部分费用应当予以返还。（四）关于扣发绩效工资的返还根据双方均无异议的2017年12月工资表，许延玲该月应发工资7976元，计税工资6779.6元，实发工资3933.98元，同力公司未举证证明工资表中载明的“扣发绩效工资2622.66元”的依据，许延玲要求同力公司返还该工资，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、同力公司于判决生效之日起十日内支付许延玲2018年3月至7月23日工资25183.86元；二、同力公司于判决生效之日起十日内返还许延玲扣发的社保费用和住房公积金7316.4元；三、同力公司于判决生效之日起十日内支付许延玲2017年12月绩效工资2622.66元；四、驳回许延玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由同力公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于仲裁时效问题。许延玲于2018年8月2日向日照经济技术开发区劳动监察部门请求权利救济，对养老保险、工资及加班费事宜进行投诉，根据日照经济技术开发区人力资源和社会保障局出具的证明，该案件一直未结，即劳动监察部门一直未作出处理决定或明确表示不予处理，一审据此驳回同力公司关于许延玲的请求已超出仲裁时效的主张，并无不当。同力公司以拖欠工资事项不属于劳动监察范围为由上诉主张仲裁时效已过，不能成立，本院不予支持。许延玲与同力公司之间的劳动合同期限于2018年8月31日已经届满，一审认定双方劳动关系已经终止正确。许延玲于2018年7月23日之后未到同力公司工作，其要求同力公司恢复其职务、支付2018年7月24日之后的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。关于许延玲应补发工资的计算标准以及扣发绩效工资的返还问题，同力公司主张按照其提交的工资表确认许延玲的应补发工资数额，但其提交的2018年3至7月份工资表所载明的许延玲的工资情况，与2017年9月至2018年2月期间的工资表所载明的工资情况差距巨大，同力公司主张按照《同力公司关于经营模式调整及绩效考核评价方案》扣发许延玲的绩效工资，但未举证证明该方案的真实性及合法性，一审按照许延玲2017年9月至2018年2月期间的平均工资确认许延玲的应补发工资数额，并判令同力公司返还2017年12月扣发许延玲的绩效工资，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人许延玲负担10元，上诉人日照同力洁净能源有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年四月十三日法官助理张锦秀书记员陈飞羽