新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新民终18号   上诉人（原审原告）：新疆警察学院（原名称新疆警官高等专科学校），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市长沙路1108号。   法定代表人：江宜怀，该院院长。   委托诉讼代理人：闫芳，女，该院工作人员。   委托诉讼代理人：马衡，男，该院工作人员。   上诉人（原审被告）：新疆合上成房地产投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路162号。   法定代表人：陈国南，该公司董事长。   委托诉讼代理人：田春亮，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周利明，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆警察学院（以下简称警察学院）与上诉人新疆合上成房地产投资有限公司（以下简称合上成房产公司）合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人警察学院的委托诉讼代理人闫芳、马衡，上诉人合上成房产公司的委托诉讼代理人田春亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   警察学院上诉请求：1．撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初17号民事判决第三项、第四项，改判由合上成房产公司交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安商业楼加层、扩建商业楼3层商业1号商铺（以下简称3层商业1号商铺）、交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期2栋1层幼儿园、2层幼儿园（以下简称幼儿园）；2．一、二审案件受理费由合上成房产公司负担。事实和理由：一、3层商业1号商铺虽系调整规划后的新增项目，但其属于合上成房产公司开发的三期商业楼，对其预售许可中亦有记载，其应属于警察学院委托合上成房产公司代建的商铺。警察学院虽在2017年4月10日出具过函，但明确表示以签订合同为依据，双方此后并未签订合同，函不能作为分割的依据。紫金长安商业楼商铺建成后，共有地下两层、地上四层，合上成房产公司已出售地下两层及地上一、二、四层，警察学院向一审法院起诉的另一案件【乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初678号】民事判决中，主张返还上述已售部分共五层的销售款，该民事判决书判令合上成房产公司以6000元/平方米返还已销售的五层商铺价款，合计49897620元，此案现已上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院。一审法院审理该案时对合上成房产公司受警察学院委托，销售紫金长安商业楼商铺作出了认定，合上成房产公司在长达五年的销售期内既未售出亦未向警察学院交付回购价款，且在销售中实施犯罪行为，侵害警察学院的利益。二、幼儿园在规划设计中系紫金长安三期的商铺，因该小区无配套的幼儿园设施，行政机关验收时无法通过，故将原设计中的商铺调整为公共设施的幼儿园。合上成房产公司在对外销售时与购房者签订的合同中也约定了公共设施属业主所有，但合上成房产公司未经警察学院及业主同意，擅自将公共设施以物抵债清偿债务，既违背了警察学院的意愿，亦侵害了业主的合法权益。南通建工集团股份有限公司起诉合上成房产公司给付工程款中涉及到本案标的物，其签订的《房产折抵工程款协议书》，人民法院依据该协议书进行了认定，并判令合上成房产公司向南通建工集团股份有限公司给付工程款。合上成房产公司上诉后申请撤诉，双方达成和解协议，由南通建工集团股份有限公司给付合上成房产公司500万元，双方办理幼儿园产权变更登记，和解协议的结果令人质疑。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知〔2019〕254号的规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益的情形，避免虚假诉讼的发生。合上成房产公司销售期间，多次向警察学院主张销售幼儿园，警察学院明确回复不允许出售，并收回了登记在合上成房产公司名下的房产证，目前仍由警察学院持有管理，合上成房产公司擅自处置的行为侵害了警察学院及业主的权益。商铺被查封是因为合上成房产公司负债。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知〔2019〕254号第124条规定，作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行；作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的有效合同判令向案外人返还执行标的物的，其性质属于物权请求权，亦可以排除执行基于以转移所有权为目的有效合同，判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。幼儿园的查封是基于对给付工程款中对《房产折抵工程款协议书》确认后产生的判决，仍属于债权请求权的范畴。根据上述会议纪要的立意，警察学院基于物权的确认主张交付，应排除执行，不存在交付障碍和履行不能。综上，警察学院向其主张交付3层商业1号商铺、幼儿园并无不当，一审法院认定警察学院要求合上成房产公司交付上述房屋无事实及法律依据，属认定事实错误，请二审法院予以改判，支持警察学院的上诉请求。   合上成房产公司辩称，一、警察学院与合上成房产公司签订《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议书》不是代建法律关系，而是房地产合作开发法律关系。第一，从概念上来分析，“代建制”的概念最早出现在国务院（2004）20号《国务院关于投资体制改革的决定》“对非经营性政府投资项目，加快推行代建制”的内容中。因此，代建制适用的项目范围被限定为“非经营性政府投资项目”。本案涉及的紫金长安项目是商业房地产开发项目，土地是经挂牌出让的商业用地，土地出让金是合上成房产公司缴纳的，土地使用权证也在合上成房产公司名下，整个项目的开发手续均以合上成房产公司名义办理，不符合代建制的法律特征。第二，基于双方的协议内容，双方是商业房地产项目合作开发关系，警察学院是被拆迁人也是项目开发的合作方。紫金长安一期项目已由警察学院自行开发。二、2007年4月30日，新疆警官高等专科学校与新疆汇通（集团）股份有限公司（以下简称汇通公司）约定合作开发紫金长安二、三期项目。2008年底汇通公司因资金短缺退场，致使紫金长安二、三期项目成为“烂尾楼”。2007年12月26日，警察学院委托新疆新事达置业经纪有限公司（以下简称新事达公司）代理销售紫金长安一、二、三期项目。2008年11月9日，合上成房产公司按照警察学院与新事达公司签订的《紫金长安销售代理合同》的相同条款与警察学院签订《商品房包销协议》，约定剩余未售房产由合上成房产公司代理销售。合上成房产公司与警察学院分别于2008年11月9日签订《商品房包销协议》（紫金长安二、三期商铺）约定包销价格6000元/平方米；于2009年4月30日签订《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议书》；于2009年6月15日签订《紫金长安三期销售代理合同》（紫金长安三期住宅），约定紫金长安三期住宅销售基准均价为3600元/平方米，超出部分警察学院享有80%，合上成房产公司享有20%。2009年7月13日新事达公司退场。2010年9月21日，合上成房产公司与警察学院签订《紫金长安销售代理补充协议》约定新事达公司未出售的紫金长安一、二期住宅由合上成房产公司负责销售，基准价为3000元/平方米，超出部分警察学院60%，合上成房产公司40%，销售佣金按销售基准价4.5%计取。自2009年起，警察学院因米东校区建设资金短缺，陆续向合上成房产公司借款，至2012年借款本金余额超过1.9亿元，后警察学院陆续偿还部分借款，截止2018年12月仍有借款本金103550000元尚未偿还。2018年9月29日，警察学院依据《商品房包销协议》提起民事诉讼，要求合上成房产公司支付商铺包销款。2020年3月16日，警察学院又以交付房产为诉讼请求再次提起本案民事诉讼，要求合上成房产公司交付未出售住宅、商铺、地下车位。基于上述事实，警察学院和合上成房产公司间存在合作开发、商铺包销、商品房销售、工程款垫付、借款等多重法律关系，合上成房产公司一直主张双方进行全面清理结算，但遭到警察学院的拒绝，紫金长安项目双方至今未结算。因此，双方进行全面结算才是解决双方纠纷的唯一选择，在双方所签订的一系列协议中，没有任何一条关于向警察学院交付房产的约定，警察学院起诉要求合上成房产公司交付房产没有合同依据。此外，项目土地、房产手续均在合上成房产公司名下，除非合上成房产公司同意，否则判决将合上成房产公司名下的资产交付给警察学院没有法律依据。   合上成房产公司上诉请求：1．撤销（2020）新01民初17号民事判决第一项；2．将（2020）新01民初17号民事判决第二项变更为交付车位100个；3．一、二审诉讼费由警察学院承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。双方分别于2008年11月9日签订《商品房包销协议》、于2009年4月30日签订《关于紫金长安三期房地产项目委托开发协议》、于2009年6月15日签订《紫金长安三期销售代理合同》，基于上述合同，双方之间存在商品房委托开发、商铺包销、商品房及地下车库委托销售代理等法律关系，警察学院至今拒绝对商品房委托开发及销售代理进行结算，项目开发及销售过程中税金也未申报完毕。合上成房产公司一审时举证证明位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期1栋28层5单元2801号住宅（以下简称2801号住宅）已经销售，该房屋的销售款应在双方进行项目委托开发结算时进行清算，一审法院判令合上成房产公司向警察学院交付2801号住宅没有事实和法律依据。二、双方在补充协议中明确约定，地下停车位必须在2011年年底前销售完毕，销售资金折抵工程款，警察学院拟预留的100个车位事宜，具体内容另行协商。双方约定预留的车位数为100个，但一审判决错误认定预留车位数为107个。尽管双方没有任何关于将未销售车位直接移交给警察学院的约定，但考虑双方后期继续合作，合上成房产公司同意移交预留的100个车位。一审判决载明的位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安小区车位有107个（以下简称107个车位），但实际上已有7个车位销售完毕【车位号为：D2-171、D2-174、D2-193、D2-196、D2-220、D2-224、D1-54（产权证号高新字第2016614939号）】，希望二审法院予以纠正。   警察学院辩称，双方曾对2801号住宅进行过清算，但分歧较大，现在该房屋仍在合上成房产公司名下，且其法定代表人认可该住宅没有销售，警察学院有权要求交付。附表中明确载明了107个车位，合上成房产公司是确认过的，警察学院要求返还107个车位有法律依据。   警察学院向一审法院起诉请求：1．判令合上成房产公司向警察学院交付2801住宅；2．判令合上成房产公司向警察学院交付3层商业1号商铺；3．判令合上成房产公司向警察学院交付幼儿园；4．判令合上成房产公司向警察学院交付107个车位。事实和理由：警察学院将位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号的教育用地改变性质后进行商业开发，警察学院作为该宗土地的所有权人，因不具备房地产开发资质，与合上成房产公司合作开发该项目的三期。合作模式为警察学院提供土地，合上成房产公司提供资金进行建设，房屋销售款优先支付工程款及合上成房产公司垫付款，合上成房产公司向警察学院收取每平方米500元的建设资金的融资费用。根据以上合作模式，本案诉争的财产系警察学院委托合上成房产公司开发的紫金长安小区建设的商铺、住宅、车位、地下室及幼儿园，仅因警察学院不具备开发资质，商铺、住宅、地下室及幼儿园登记在合上成房产公司名下，但实际所有权人应为警察学院，现要求合上成房产公司交付住宅、商业楼及幼儿园、107个车位，请求支持警察学院的诉讼请求。   合上成房产公司辩称，不同意警察学院的诉讼请求。警察学院要求返还2801号住宅已经进行对外销售，现在还没有交付给买受人。警察学院要求交付3层商业1号商铺的诉讼请求不能成立，双方对于该部分加建的面积是合作关系，并不是按照面积进行分割，而是按照收益分割，警察学院没有理由要求合上成房产公司交付。已有生效判决已经确认幼儿园以物抵债抵偿给了第三人，警察学院主张的该项诉讼请求标的物已经抵偿了工程款。合上成房产公司给警察学院预留了100个车位，但双方签订的合同中没有约定合上成房产公司直接交付车位。双方的委托开发协议中约定将收益交给警察学院，并不是明确交付车位。警察学院所称其没有开发资格与事实不符，警察学院并不是该宗土地的使用权人，请求驳回警察学院的诉讼请求。   一审法院认定事实如下：一、2009年4月30日，新疆警官高等专科学校（甲方）与汇通公司（乙方）、合上成房产公司（丙方）签订《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议书》，约定：“一、甲、乙、丙三方一致同意对乙方前期已经完成的紫金长安三期房产项目按照总价包干的方式进行结算，经三方核算确认乙方前期为紫金长安三期房产项目开发垫付资金4700万元（见附件）。二、综合上述款项，本协议签署日甲方、丙方就紫金长安三期房产项目尚有乙方4700万元款项未支付。为配合甲方顺利推进紫金长安三期房产项目的后续建设，乙方认可甲方将紫金长安三期房产项目后续建设委托丙方开发的事实，兼顾甲方及丙方资金支付压力，乙方同意上述款项由甲方、丙方（双方承担连带清偿责任）分批支付，支付方式如下：1．签署本协议之日起十个工作日内甲方、丙方支付乙方首笔款项2000万元；2．2010年3月30日前甲方、丙方支付乙方1000万元；3．2010年4月30日前甲方、丙方支付乙方1000万元；4.2010年5月30日前甲方、丙方支付乙方700万元。上述款项除首付款外，如果丙方在剩余款项的支付期限前取得紫金长安三期房产项目的《商品房预售许可证》，则甲方、丙方应在取得《商品房预售许可证》后30日内将剩余款项一次性支付完毕。如果丙方就紫金长安三期房产项目向相关银行申请融资获得批准，在银行融资款到账日，丙方应将乙方剩余款项一次性支付完毕。三、本协议书签署后，紫金长安房产项目土地查封解除后，乙方同意在收到甲方、丙方首付款且甲方、丙方双方解除乙方为其在乌鲁木齐市农村信用社联合社2400万元借款担保后，在十个工作日内协助甲方、丙方双方将紫金长安三期房产项目土地过户到甲方指定的丙方名下，土地过户产生的所有费用（包含但不限于税金等）均由甲方承担。四、按照甲、乙双方2007年12月28日签署的《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议书》的约定，乙方受甲方委托建设紫金长安三期项目，故紫金长安三期项目所涉及的最终支付责任、开发责任、安全责任均由甲方承担。鉴于丙方受甲方委托已经成为紫金长安三期房产项目后续开发商的事实，故甲方及丙方就上述责任所出具的承诺函为本协议书不可分割的组成部分。五、本协议签署并生效后，甲、乙、丙三方就乌鲁木齐紫金长安三期房产项目所涉及的所有支付约定均以本协议为准。在甲方、丙方将乙方全部款项支付完毕后，甲、乙双方前期就紫金长安三期房产项目签署的所有法律文件中有关违约责任部分一并予以解除，甲、乙双方互不追究违约责任。六、甲、丙未能按照本协议约定履行，甲、丙同意承担由此给乙方造成的所有经济损失，并愿意支付乙方500万元赔偿。乙方未能按照协议约定履行，乙方同意承担由此给甲方、丙方造成的所有经济损失，并愿意支付甲方、丙方500万元赔偿。”   二、2009年4月30日，新疆警官高等专科学校（甲方、委托方）与合上成房产公司（乙方、受托方）签订《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议》，约定：“紫金长安系甲方开发的商品房项目，项目位于新疆乌鲁木齐市天津北路162号。为了建设新疆公安警察培训基地，配合甲方运营土地，确保国有资产增值，基于甲方对其房地产项目整体开发的原则，以适应甲方建设和运营需要为前提。甲、乙双方本着自愿平等、互利互惠、优势互补、共同发展、加快项目建设的原则，经过充分的可行性研究和相互协商，就紫金长安三期房产开发项目达成如下委托开发协议。第一条协议主旨，乙方受甲方委托就紫金长安三期房产项目、（包括六栋高层、地下车库和商铺部分）向甲方实施定向开发（达到竣工验收条件）。项目开发所涉及的前期拆迁费、办理项目开工前所需五证费用由甲方承担。甲方向银行申请贷款额度壹亿元，其中5000万元贷款额度必须在2009年8月31日之前到位，其余5000万元贷款额度在2009年10月31日前到位并汇入甲乙双方设立的专用账户实行封闭管理，专用于紫金长安三期主体工程建设。贷款利息由甲、乙双方各承担50%，其余建设资金全部由乙方负责筹措。第二条协议内容，一、委托开发价格的确定，1．紫金长安三期房产项目的五栋商品房（面积约8.3万平方米）按照施工图建筑面积2470元/平方米的包干价格委托乙方进行开发。该包干价格由1970元/平方米的建安成本和500元/平方米的项目开发管理费用构成。2．地下车库（面积约2万平方米）按一类工程取费，以双方共同认可的具有造价资质单位确定结算价，另加项目开发管理费500元/平方米委托乙方进行开发。3．室外配套工程按照实际发生的工程量按现行的工程预算定额据实结算。4．其中一栋职工住宅楼（约1.7万平方米）按1970元/平方米确定造价，另加项目开发管理费300元/平方米委托乙方进行开发。5．六栋商品房参照一、二期主体工程施工图标准依据施工图施工；6．上述包干价格均为一次性包死价格，不再作任何价格调整。7．上述项目开发管理费用和包干价格已经包含乙方的资金成本、管理费用和合理收益。二、费用和税金的负担，1．项目开发所涉及的前期拆迁费、办理项目开工前所需五证的费用由甲方承担；2．项目所有税金依照谁收益、谁承担原则，各自承担相应的税项。本条第一项委托开发价格当中约定的建安成本和项目开发管理费已经包含相应的工程税金；本项目开发、销售环节的相关税金由甲方承担。三、建设资金的筹集，1．甲方负责向银行申请贷款额度不少于壹亿元的开发贷款，专款用于紫金长安三期的开发建设，贷款利息由甲、乙双方各承担50%；其中5000万元贷款必须在2009年8月31日之前到位，其余5000万元贷款必须在2009年10月31日前到位。2．除甲方负责申请的开发贷款之外，其余建设资金由乙方负责筹措。四、项目开发收入及分配顺序，1．甲方收入：本项目的销售收入扣除应支付给乙方的委托开发价款后的余额为甲方的收入。2．乙方收入：乙方的收入为依照本条第一项的约定甲方应支付给乙方的委托开发价款，包括建安成本和项目开发管理费用。3．分配顺序：本项目的销售收入优先用于支付乙方的垫付资金和依照本条第一项的约定应付乙方的委托开发价款，不足部分由甲方以自有资金或其他项目收益弥补。4．委托开发价款的结算：甲乙双方在工程竣工验收结算确认后15天内办理委托开发价款的结算，结清应付乙方垫付的资金和委托开发价款。五、考虑到紫金长安项目遗留问题较多且很有可能会影响紫金长安三期的开发建设和市场销售，甲方同意将紫金长安一、二、三期的商铺先过户更名到乙方名下，作为其履行合同义务的担保，过户更名费用由甲方承担，其余按甲乙双方已签订的商铺包销合同执行。六、项目开发工作进度表项目开工及竣工时间由双方另行协商确定。七、项目销售及相关约定，1．乙方负责紫金长安三期的销售。销售底价和分成比例及销售管理费用的计算办法双方另行协商确定。项目实现的所有销售收入均进入甲乙双方为本项目设立的专用银行账户，封闭管理。并确保优先用于本项目的开发建设。2．本项目所开发的商品房，未经乙方同意，甲方不得用于抵付甲方承担的、除对乙方以外的债务。第三条、双方的权利与义务，一、甲方权利，1．有权按照协议约定获取项目开发收入。2．有权委派专人对项目资金使用情况进行监督。3．有权对工程进度和工程质量进行监督与管理。二、甲方义务，1．收回紫金长安三期商住楼项目的开发经营权，包括协调上海二中院解除对紫金长安三期商住楼土地的查封。2．2009年6月15日前将紫金长安三期商住楼项目（包括土地）过户更名到乙方名下，过户更名的税费由甲方承担。3．紫金长安三期已完成工程的所有债权债务、违约责任和工程质量问题均由甲方负责，已完成的工程量的结算经双方审核确定为准。4．全面履行本协议的所有合作条款，确保乙方合法权益。5．利用自身的资源优势为乙方项目开发营造和谐的外部环境。6．全面配合乙方就本项目进行的所有融资活动。7．办理项目整体规划、设计以及所有设计图纸的报批。三、乙方的权利，1．乙方有权按照本协议约定收回其所有投资及权益（包含但不限于乙方垫付资金、乙方已经完成的开发任务所对应的开发价款）。2．乙方有权利用项目土地或项目本身作抵押，向金融机构申请项目开发专项贷款或开展其他方式的融资活动。四、乙方义务，1．按照双方约定的工程进度、工程质量并按国家基本建设规范，完成施工图的全部内容。2．根据市场和施工条件可就项目整体规划、设计以及所有设计图纸向甲方提交专业性建议。3．负责本项目的资金筹措工作，确保项目开发建设所需资金。4．全面配合甲方办理项目建设所需手续、证照。5．负责按照项目进度表的约定时限完成项目开发启动工作。6．在甲方统一协调下，服从甲方对施工质量的全面监督和进度的催促。7．所建项目质量及配置不低于甲方生活区一、二期。8．负责项目开发涉及的所有税费的申报工作。9．妥善保管本项目所有基础档案资料。10．负责项目竣工验收及备案工作。第四条违约责任，一、甲方违约责任，1．甲方负责贷款人民币壹亿元的款项，其中5000万元如果无法在2009年8月31日之前到位，其余5000万元人民币无法在2009年10月31日前到位，则视为甲方严重违约，甲方需向乙方支付1000万元的违约金。2．自甲、乙双方签署本协议之日起，就紫金长安三期房产项目甲方不得再与第三方签署影响乙方权益实现的相关合作协议，否则视为甲方违约，甲方需向乙方支付500万元违约金，如违约金不足以弥补乙方损失，甲方应赔偿乙方损失。3．由于甲方原因，导致本项目不能按开发工作进度表约定如期开工或者如期竣工（除不可抗力的原因外），乙方在签订及履行本协议过程中所发生的一切费用及损失由甲方承担，且甲方需向乙方支付500万元违约金。二、乙方违约责任，1．由于乙方原因，导致本项目不能按开发工作进度表约定如期开工或者如期竣工（除不可抗力的原因外），乙方需向甲方支付500万元违约金，如违约金不足以弥补甲方损失，乙方应赔偿甲方损失。2．由于乙方没有履行或者没有按约定正确履行本协议内容造成工期延误以及由此给甲方产生的经济损失由乙方承担，乙方须向甲方支付500万元的违约金。”   三、2009年6月15日，新疆警官高等专科学校（甲方、委托方）与合上成房产公司（乙方、代理方）签订《紫金长安三期销售代理合同》，约定：“甲、乙双方经过友好协商，依据2009年4月30日甲、乙双方签署的《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议书》中第二条项目销售及相关约定，就甲方委托乙方独家代理销售甲方开发的紫金长安三期六栋商品房（面积约10万平方米）以及地下停车位（面积约2万平方米）项目事宜达成以下协议，以期共同信守。第一条：代理范围，甲方委托乙方独家代理销售紫金长安三期六栋商品房（面积约10万平方米）以及地下停车位（面积约2万平方米），以上具体楼号详见附件《紫金长安总平面图》，各楼号、楼号位置、最终面积以主管部门审定的规划、测绘面积为准。第二条：代理期限，本合同代理期限为本协议签署之日起到本项目销售并结算完毕为止。第三条：代理费用，甲乙双方约定：1．按本项目总销售额的4.5%计付代理费（其中包括了销售佣金、乙方支付的广告费用、样板房装修费用、售楼部建设装修费用及其他相关费用）。2．三期住宅销售基准均价为3600元/平方米，超出基价销售的部分，甲、乙双方按8∶2分成，其中甲方分得80%，乙方分得20%。3．三期住宅销售均价未达到3600元/平方米的，乙方须向甲方补齐差额，甲方有权从支付乙方的代理费中优先扣除。4．其中一栋职工住宅楼销售价由甲方决定。乙方无须向甲方补齐差额或实行超价分成。第四条：房屋销售规范依据，乙方房屋销售依据乌鲁木齐房地产经纪专业管理机构的有关规定，规范执行。乙方作为本项目的开发主体即作为房产所有权的主体，为房屋销售合同（即购房合同）的出售方，所有形式的销售合同均必须由乙方审定及签章，乙方应严格按照本合同约定的售房条件与客户谈判，乙方根据甲方提供的合同范本填写购房合同。紫金长安三期项目实现的所有销售收入均进入乙方为本项目设立的专用银行账户，封闭管理，确保优先用以紫金长安三期项目的开发建设，支付工程款、税费、管理费用、销售佣金等所有费用。第五条：乙方代理销售额的计算，乙方代理销售额及据此结算代理费的计算，以购房者与乙方签订正式商品房买卖合同或定金协议并符合以下情形之一：1．一次性付款购房合同，购房者一次性向乙方付清全部购房款。2．非银行按揭的分期付款购房合同，购房者向乙方支付房屋总价款50%以上（含50%）首付款的。3．银行按揭购房合同，购房者向乙方支付房屋总价款30%以上的首付款，且提供了全部按揭必备手续，并经银行确认的。上述合同一经签署，合同销售额即计入乙方代理销售额，甲方据此给与乙方结算。第六条：销售进度，商品住宅销售进度：在项目具备合法五证手续，正式开盘以后，甲乙双方另行协商确定销售进度。第七条：代理费的结算方式，1．以项目三期商品房拿到正式销售许可证为准的次月10日，甲方支付该期与销售额相应的代理费及超价分成，佣金按实际到款额结算，超价分成于每套房款全部到位时按约定分成比例结算。未完成甲乙双方约定的基准价乙方需补足差额方能计提佣金，否则不予提取。以后每月10日支付上月的代理费及超价分成。2．代理费应交纳的各种税费由乙方承担，甲方代扣。第八条：如非技术原因更改规划和设计，必须经双方同意、确认。第九条甲方的权利和义务，一、甲方的义务：1．负责办理三期五证，具备合法开盘条件。2．提供该楼盘的全套设计方案及施工图、建材设备表、社区配套表、工程进度表、景观方案等作为本合同的附件。3．提供该楼盘的全套设计图纸（原件或复印件），含总平面图、主体彩色效果图及建筑平面图等该楼盘内的销售物业明细表：含房号、建筑面积公用公摊面积、小区配套设施；完成统一标识的制定。4．及时向乙方通报关于该楼盘建设及施工方面的问题。5．按约支付代理费。6．向乙方提供相关的法律批文副本资料。7．办理房屋买卖及银行按揭贷款手续过程中，政府及相关部门收取的规费由甲方承担。二、甲方的权利，1．了解并监督乙方的销售情况。2．监督本项目销售收入并最终取得合理收益。第十条：乙方的权利和义务，一、乙方的义务，1．负责现场接待、并派专人办理合同报备及银行按揭贷款工作。2．按时完成销售指标，每月向甲方提供销售报表。3．承担本项目的品牌策划、包装、塑造、推广费用。4．承担本项目的售楼中心、样板间、推广费用。5．承担合同期内所产生的售楼人员、策划推广人员的工资等营销费用。6．乙方应在开盘前完成以下任务，并报甲方审核批准：a．负责销售队伍组建及培训。b．负责制定总体销售目标实施计划。c．负责制定定金协议、房屋销售合同校样。d．完成底价表、对外售价表的制定工作。做好销售前期的推广工作。e．根据工程进度，制定全程营销策划推广预案及阶段性详细推广计划。f．进一步完善现场营销中心的装修，看板的设计，现场气氛的营造。g．制定公关活动及阶段性活动等策划案。h．完成营销推广所需创意及软文撰写。完成楼书、海报等各类销售道具设计及制作工作。i．完成制定价格策略及阶段性价格定位，阶段促销策略。j．确定宣传推广媒体，起草制定媒体发布内容报甲方审批。7．承担完成上述工作所需费用。8．按揭业务及相关手续费用。二、乙方权利，1．乙方享有在本合同有效期内作为甲方指定独家代理销售商的权利。2．要求甲方按照约定提供与房屋销售相关的文件、材料和条件。3．按约定获得代理费。第十一条：补充条款，1．一、二期项目商品房销售过程中所有发生的一切债权债务、税费以及客户延期入住所造成的赔偿违约金等问题与乙方无关。2．一、二期剩余的所有项目的销售收入、首付款没有付清及银行按揭没有到位等所有款项同样进入甲乙双方设立的共管专用账户，封闭管理。”   四、2010年4月16日，新疆警官高等专科学校（甲方）与汇通公司（乙方）、合上成房产公司（丙方）签订《关于紫金长安建设项目土地分户即紫金长安三期建设项目权属变更协议书》，约定：“一、由乌鲁木齐市人民政府颁发、市国土资源局登记的【乌国用（2007）第0022932号】项下宗地的建设项目，因甲方没有开发资质，委托乙方开发，该宗地内规划的紫金长安二期总建筑面积为55371.78平方米。现乙方决定退出紫金长安项目的开发建设，三方同意由丙方开发建设该宗地内规划的紫金长安三期建设项目，总建筑面积为124312.83平方米。三方同意按上述建筑面积对该宗地进行分户。即：三方同意紫金长安二期按总建筑面积分摊的土地权属仍登记在乙方名下；紫金长安三期按总建筑面积分摊的土地权属登记在丙方名下。二、紫金长安二期房产业主的房产证和土地证由丙方协助乙方办理，乙方给予完全的配合。三、该宗地的转让价格按原乙方与乌鲁木齐市国土资源局签署的国有土地出让合同〔编号新乌国土资（场）字2007-047号〕中约定的价格执行。甲方没有房产开发资质，委托乙方开发紫金长安项目，原来的土地出让金是甲方用乙方的名义缴纳的，该宗地分宗并登记到丙方名下所发生的费用均由甲方承担，丙方代交。四、紫金长安三期所有在建工程项目由丙方另行与施工单位签署合同，其债权债务由丙方负责，与甲、乙双方无关。五、丙方取得该宗土地使用权后，应严格按照规划条件实施建设。六、登记在丙方名下的紫金长安三期宗地内原规划的紫金长安小区公共建设项目（包括公共绿地、小区道路等）仍为整个紫金长安小区业主共有。七、该项目属在建工程，待乙方、丙方取得房屋产权证后，乙、丙双方须到市国土资源局办理土地变更登记。”   五、2010年9月27日，新疆警官高等专科学校（甲方）与合上成房产公司（乙方）签订《紫金长安销售代理补充协议》，约定：“甲乙双方经友好协商，就双方于2009年6月15日签订的《紫金长安三期销售代理合同》签订以下补充协议。一、商铺，紫金长安所有的商铺甲方依照乙方包销价格（按6000元/平方米计）的总销售额的4.5%计付乙方销售代理费，乙方在竣工验收合格证颁发一年内办理完毕，否则，由乙方自行购回。二、住宅商品房，紫金长安一、二期新事达公司销售的剩余住宅商品房由乙方销售，双方约定按3000元/平方米的基准价的4.5%计付乙方销售代理费；超出3000元/平方米的部分，甲乙双方按6∶4分成，其中甲方分得60%，乙方分得40%。乙方2010年12月31日前全部销售完。三、地下停车位，1．双方约定地下停车位其中200个销售基准均价为10万元/个，甲方按地下停车位基准价（10万元）的2.5%计付乙方销售代理费。2．双方约定地下停车位另外336个销售基准均价为12万元/个，甲方按地下停车位12万基准价的4.5%计付乙方销售代理费。超出基价的部分，甲乙双方按8∶2分成，其中甲方分得80%，乙方分得20%。3．所有地下停车位乙方必须在2011年年底前销售完毕。销售资金折抵工程款。4．甲方拟预留的100个车位事宜，具体内容另行商定。四、本协议一式肆份，双方各执贰份。本协议自签署之日起生效。”   六、2013年2月26日，合上成房产公司向警察学院出具关于紫金长安三期幼儿园、会所出售使用权的建议，内容为：“按照规划条件要求，紫金长安三期2#楼一、二层裙房共4200平方米设计为幼儿园及会所等用途。为能顺利通过规划验收增加贵院收入，引进先进的管理团队和高端师资队伍，把小区建设完善和综合利用社会资源。我公司建议将紫金长安三期2号楼幼儿园、会所以不低于6000元/平方米（以实际售价为准）出售使用权，不办理产权证，并明确购买方必须保证幼儿园使用功能达标的前提下，方能将其余面积作为他用。如此，即符合规划条件，又增加贵院收入，一举两得。妥否，请贵院给予研究确定告知。”   七、2013年12月28日，南通建工集团股份有限公司与合上成房产公司签订《房产折抵工程款协议书》，约定：“甲方（合上成房产公司）将乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期商住2号楼1至2层（面积暂定为3800平方米）均价按7000元/平方米作价2660万元抵偿给乙方（南通建工公司），用于折抵欠付工程款。本协议签订之日起30日内，甲方将折抵房产交给乙方，并于2014年12月30日前将产权证办理至乙方指定人名下。任何一方违约，按合同价从2013年6月1日起按同期银行贷款利率4倍计算利息。”该房屋乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期商住2号楼1至2层办理了乌房权证新市区字第XXXX号、2015310909号房屋产权证书，房屋所有权人为合上成房产公司，面积3539.04平方米。南通建工集团股份有限公司、合上成房产公司对上述房屋已办理了交接。   八、警察学院原名称为新疆警官高等专科学校。   九、一审法院于2016年12月20日作出（2016）新01民初625号民事裁定书，查封了3层商业1号商铺、幼儿园。   十、2019年3月2日，合上成房产公司的经理陈远忠在乌鲁木齐市公安局经侦支队制作的笔录中陈述：“三期的商品房基本销售完毕，还剩8号楼5单元2801号住宅没有销售，紫薇宫商铺三层还未销售，未销售的面积1864.27平方米，销售商品房和商铺的销售额4.3亿元。”   十一、紫金长安小区三期地下车位尚有107个未销售，其中75个车位办理了不动产权登记。   一审法院认为，警察学院与合上成房产公司因合同履行问题产生争议，本案的争议焦点为：警察学院主张合上成房产公司交付2801住宅、3层商业1号商铺、幼儿园和107个车位有无事实依据和法律依据，对此分析如下：一、警察学院与合上成房产公司在本案中存在的法律关系应当如何认定。警察学院与合上成房产公司之间分别签订了《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议》《销售代理合同》《紫金长安销售代理补充协议》，从上述合同内容可以反映，双方之间签订合同的内容主要为委托代建房产项目及销售房产项目。项目委托代建是指项目业主自身不组织实施建设工作，而将建设项目委托给代建单位，由代建单位对项目进行相应管理，并组织实施建设的行为。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十七条规定，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。本案中，项目委托代建合同具有委托合同的特征，从双方当事人之间签订合同内容反映，双方委托的项目包括上述内容，委托代建合同具有委托合同和管理服务合同的特征，且有别于建设工程总承包合同，应属于无名合同。根据双方当事人签订的《销售代理合同》《紫金长安销售代理补充协议》内容反映，双方还存在委托代理销售项目的法律关系，上述销售代理行为应当属于委托合同关系。本案中，警察学院与合上成房产公司存在委托代建合同关系及委托销售合同关系，因本案中争议的不动产项目系基于委托代建合同履行过程中产生的争议，本案的案由定为合同纠纷更符合双方诉争的基本法律关系。   二、警察学院主张合上成房产公司交付2801号住宅有无事实依据和法律依据。根据双方签订的委托开发协议及销售代理合同，紫金长安三期开发项目系警察学院委托合上成房产公司代为建设的项目，警察学院的义务应为按照合同约定支付代建费用，合上成房产公司的义务应为按照合同约定交付代建项目中载明的代建商品房及商铺、车位。2801号住宅的不动产权属虽登记在合上成房产公司名下，但权属登记系基于合上成房产公司为案涉项目的代为建设主体，不能以此判断2801号住宅的权利人即为合上成房产公司。双方签订的销售代理协议中对于合上成房产公司应当收取的销售佣金进行约定，从上述合同内容可以客观反映，合上成房产公司销售案涉项目系基于警察学院的委托，双方对于案涉项目的销售款项通过约定进行分配或清偿代建案涉项目中的债务。通过庭审调查及当事人陈述证实，2801住宅现由合上成房产公司作为办公场所自用，合上成房产公司提交的与案外人签订的购房合同的真实性无法确认，且无其他证据予以印证2801住宅已经进行销售的事实，根据双方签订的委托代建协议及委托销售合同约定，合上成房产公司应在期限内将案涉房屋销售完毕，将销售款项向警察学院给付，但截至本案审理期间，合上成房产公司既未同警察学院进行销售款项的清算，未将2801号住宅进行销售或将销售款向警察学院支付完毕，根据双方委托代建合同的约定，合上成房产公司继续占有2801号住宅没有合同依据，警察学院主张合上成房产公司返还2801号住宅的理由成立，予以支持。   三、警察学院主张合上成房产公司交付3层商业1号商铺有无事实依据和法律依据。根据庭审调查及当事人陈述证实，3层商业1号商铺属于加层扩建项目，双方在签订委托代建合同中并未载明该部分不动产及相应面积内容，警察学院于2017年4月10日向合上成房产公司发出的《函告》内容中仅载明双方按照比例进行分配，并未明确具体的楼层及对应的面积，双方签订销售代理补充协议中亦载明合上成房产公司按照6000元/平方米进行销售及自行购回的约定，警察学院主张合上成房产公司返还3层商业1号商铺没有事实依据及合同依据。同时，3层商业1号商铺已被生效裁判文书裁定予以查封，警察学院主张返还亦存在法律上的障碍和履行不能，警察学院主张合上成房产公司返还3层商业1号商铺的理由，不予支持。   四、警察学院主张合上成房产公司交付幼儿园有无事实依据和法律依据。根据庭审调查及当事人陈述证实，合上成房产公司已与案外人南通建工集团股份有限公司签订《房产折抵工程款协议书》，以幼儿园清偿案涉工程建设过程中的欠付工程款，且幼儿园已被生效裁判文书裁定予以查封，警察学院主张返还亦存在法律上的障碍和履行不能，警察学院主张合上成房产公司返还幼儿园的理由不能成立。双方签订销售代理补充协议中亦载明了合上成房产公司按照6000元/平方米进行销售及自行购回的约定，对于合上成房产公司处分幼儿园清偿债务的行为，警察学院可以依照双方合同中关于销售款项分配的约定另行主张权益。   五、警察学院主张合上成房产公司交付107个车位有无事实依据和法律依据。根据庭审调查及当事人陈述证实，合上成房产公司与警察学院对已销售车位及未销售车位的具体坐落位置进行过确认，并形成清单，合上成房产公司抗辩认为警察学院应按照每个车位10万元支付建设成本，因本案并非系双方基于清算代建费用引发的纠纷，双方之间的代建费用清算纠纷并非本案的审理范围。根据双方签订的委托代建合同内容约定，对于该部分未销售的107个车位，合上成房产公司作为委托销售方，在双方合同有明确约定的情形下，合上成房产公司既未将上述车位销售完毕，也未向警察学院支付合同约定的对应款项，合上成房产公司应将剩余107个未销售的车位向警察学院返还，警察学院主张合上成房产公司返还107个车位的理由，予以支持。综上所述，警察学院的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第三百九十七条规定，判决：一、新疆合上成房地产投资有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆警察学院交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期1栋28层5单元2801号住宅；二、新疆合上成房地产投资有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆警察学院交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期107个车位（车位清单附后）；三、驳回新疆警察学院要求新疆合上成房地产投资有限公司交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安商业楼加层、扩建商业楼3层商业1号商铺的诉讼请求；四、驳回新疆警察学院要求新疆合上成房地产投资有限公司交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期2栋1层幼儿园、紫金长安三期2栋2层幼儿园的诉讼请求。新疆合上成房地产投资有限公司如果未按判决指定的期间履行交付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行金。一审案件受理费356800元（新疆警察学院已预交），由新疆警察学院负担250130.07元，新疆合上成房地产投资有限公司负担106669.93元。附：车位清单（已进行不动产登记车位75个、未进行不动产登记车位32个）   本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。警察学院提供以下证据：   证据1：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新刑终287号刑事判决书一份，欲证明：警察学院前任书记涉嫌受贿，行贿人是合上成房产公司。双方签订的合同侵害到警察学院的权益，案涉合同基于行贿、受贿，导致合同内容侵害了警察学院。经质证，合上成房产公司对该份证据的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，认为案涉合同的文本是沿用警察学院与汇通公司之间的合同文本，不是基于行贿而产生。   证据2：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104刑初196号刑事判决书一份，欲证明：警察学院的前任书记在销售行为中对警察学院存在侵害性。双方通过签订虚假合同，合上成房产公司获得警察学院应收的利益，警察学院有权要求合上成房产公司返还未销售的房屋。经质证，合上成房产公司对该份证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。该刑事判决书中许多事实认定错误，终审判决并未认定。   证据3：乌房权证新市区字第XXXX号房屋产权证一份、乌房权证新市区字第XXXX号房屋产权证一份，欲证明：警察学院保留了幼儿园两份房产证的原件，合上成房产公司当时征求警察学院将幼儿园进行以物抵债，但警察学院不同意。经质证，合上成房产公司对真实性认可，对合法性、关联性不认可。   证据4：《紫金长安小区107个车位清单》一份、2018年4月12日《紫金长安小区房产开发销售剩余面积汇总表》一份、2018年4月12日《紫金长安小区一期、二期、三期房产开发面积汇总表》一份、2018年9月17日合上成房产公司出具的《合上成房产公司关于尽快解决双方清算争议的建议函》一份，欲证明：双方明确车位数量为107个，双方曾经进行清算的时间与出具车位数的时间吻合，证实实际车位是107个。经质证，合上成房产公司对两份汇总表的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可。2018年4月12日未出售车位是107个，但自2018年9月至12月期间销售了7个车位。对建议函的真实性认可，对合法性、关联性不认可，双方交涉时不涉及车位、幼儿园等房产。   合上成房产公司提供以下证据：证据1：《紫金长安三期车位使用权转让协议》《转款记录》，欲证明：2018年9月20日，合上成房产公司将负一楼154号车位以10万元转让给案外人孙会。   证据2：《紫金长安三期车位使用权转让协议》《收条》《转款记录》，欲证明：2013年11月5日案外人王岗与合上成房产公司签订协议书预定D2-171号车位，因王岗未付款，2018年10月13日以王岗名义转让给案外人赵金清，转让价11万元。   证据3：《紫金长安三期车位使用权转让协议》《车位所有权转让合同》《转款记录》，欲证明：2014年4月7日案外人王岗与合上成房产公司签订协议书预定D2-174号车位，因王岗未付款，2018年10月13日以王岗名义转让给案外人党福荣，转让价11万元。   证据4：《紫金长安三期车位使用权转让协议》《协议》《转款记录》，欲证明：2013年12月12日案外人李军与合上成房产公司签订协议书预定D2-193号车位，因李军未付款，2018年10月13日以李军名义转让给案外人易知非，转让价11.5万元。   证据5：《紫金长安三期车位使用权转让协议》《协议》《转款记录》，欲证明：2018年11月19日，合上成房产公司将D2-196号车位转让给案外人邓文革，转让价11万元。   证据6：《紫金长安三期车位使用权转让协议》《转款记录》，欲证明：2018年11月19日，合上成房产公司将D2-220号车位转让给案外人汪建文，转让价11万元。   证据7：《紫金长安三期车位使用权转让协议》《转款记录》，欲证明：2013年12月12日案外人李军与合上成房产公司签订协议书预定D2-224号车位，因李军未付款，2018年10月13日以李军名义转让给案外人马建森，转让价12万元。   证据8：《新疆新金坤物业服务有限公司物业费收据》七份，欲证明：154、D2-171、D2-174、D2-193、D2-196、D2-224六个车位已办理物业停车手续，D2-196号客户名登记错误，D2-220未办理物业入住手续。   证据9：《会议纪要》一份、《关于修复米东小区浴室的通知函》一份、《合同》一份、《关于支付米东浴室的委托协议》一份、《关于米东校区学员浴室修复交付使用的确认函》一份、《收条》六份，欲证明：为协助警察学院解除米东校区浴室遗留问题，合上成房产公司垫付工程款95万元。销售7个车位的销售款77.5万元，全部用于解决垫付款缺口。   经质证，警察学院对证据1至证据8证据的真实性、合法性、关联性均不认可。双方清算确认没有销售的车位是107个，合上成房产公司已销售7个车位是不真实的。证据9中的实际修复人与合上成房产公司没有关系，恰恰能够证明由福建惠建发建设有限公司修复的米东浴室。   上述证据对方当事人对真实性没有异议的，本院对其真实性予以采信。对合法性、关联性有异议的，本院将根据当事人的质证意见、相关法律规定及本案其他证据综合认定。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，一、2012年5月11日，乌鲁木齐市城乡规划管理局颁发的《建设工程规划许可证》（建字第650104201200735号）中载明：“建设单位：合上成房产公司。项目名称：紫金长安商业楼加层、扩建。建设地址：天津北路。建设规模：壹万叁仟贰佰肆拾壹点零肆（13241.04）平方米。栋号：三期1#。工程名称：1．商业楼加层及扩建。建筑用途：商业。层数地下2层、地上4层。建筑面积：地下3466.54平方米，地上6714.02平方米。2．底商扩建。建筑用途：商业，地上1层。建筑面积：3060.48平方米。总计：2栋。总面积：13241.04平方米，其中地上面积：9774.5平方米，地下面积：3466.54平方米。”   紫金长安三期商业楼加层、扩建部分（紫薇宫）是指《建设工程规划许可证》中的“商业楼加层及扩建”，地下2层，地上4层，总面积为10180.54平方米。紫金长安三期1栋扩建商铺是指《建设工程规划许可证》中“底商扩建”，面积为3060.38平方米。   2017年4月30日，警察学院向合上成房产公司出具《函告》，载明：“依照警察学院与贵公司就紫金长安商业楼加层扩建项目所形成的相关约定，根据建设工程规划许可证（建字第650104201200735号）文件的相关内容，双方对该物业所涉及的商业房产按三七开比例进行分配，即警察学院占30%，合上成房产公司占70%。具体分配方案以合同形成具体约定，以上情况请贵公司予以确认。”合上成房产公司在《函告》空白处加盖公章并注明：“我公司确认贵院占30%、我公司占70%。”   二、紫金长安三期商业楼加层、扩建部分（紫薇宫）地下2层，地上4层。合上成房产公司已销售5层，剩余3层1号商铺（面积为1864.27平方米）未出售。紫金长安三期1栋扩建商铺已全部销售完毕。警察学院在（2018）新01民初678号一案中起诉请求判令合上成房产公司向其支付已出售商铺的销售款，在本案中主张合上成房产公司向其交付未出售的3层1号商铺。2018年9月29日，警察学院以合上成房产公司、华泰博远房产公司为被告，向乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼，请求：1．确认警察学院与合上成房产公司于2008年11月9日签订的《商品房包销协议》无效；2．判令合上成房产公司和华泰博远房产公司共同返还警察学院销售款141351928.35元；3．判令合上成房产公司和华泰博远房产公司负担案件受理费与诉讼保全费。该院以（2018）新01民初678号民事判决，认定如下事实：2008年11月9日，新疆警官高等专科学校与合上成房产公司签订《商品房包销协议》，约定：“第一条包销项目：紫金长安系警察学院开发的商品房项目，项目位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路162号，二期地面商铺的建筑面积约为7420平方米，三期地面商铺的建筑面积约为7927平方米，本协议项下的包销项目系指紫金长安房地产项目二期三期的全部地面商铺（不包含地下室部分），总建筑面积约15367平方米。第二条包销价格：合上成房产公司包销全部地面商铺的平均价格为每平方米6000元，依暂定建筑面积约15367平方米计算，包销总价款暂定为9220万元。最终的计价面积以房地产管理部门核定的建筑面积为准，双方根据前款约定的平均价格进行结算，多退少补。包销期间销售环节发生的按照规定应当由开发商承担的相关税费由警察学院承担。第四条包销保证金：合上成房产公司必须在本协议签订后十五个工作日内向警察学院支付500万元作为包销保证金。第五条包销期限：本协议项下的包销期限为地面商铺竣工验收并取得分户房产证之日起三个月内。第七条包销价款之结算：包销期间的销售收入，双方按套按时间销售价格进行结算：实际销售价格超出前款约定的包销平均价格的溢价部分为合上成房产公司应得的包销盈余收入，由警察学院在客户付清该套房产的购房款之日起三日内支付给合上成房产公司，其余销售收入为合上成房产公司履行本协议实现的包销价款。包销期限届满，双方按照最终实测面积和前款约定的平均价格进行最终结算。第八条未售面积之处理：包销期限届满之日起三十日内，合上成房产公司应当按照约定的包销平均价格将未售出面积的包销价款支付给警察学院，还未返还的包销保证金同时抵作包销价款。包销期限届满之后，包销项目未售出的面积归合上成房产公司所有，合上成房产公司拥有完全的不受任何限制的处分权，合上成房产公司可以选择继续以开发商新疆汇通水利集团公司的名义对外销售，或者对外出租，或者自用。警察学院必须保证配合合上成房产公司办理未售面积销售、出租的相关手续。销售、出租未售面积取得的销售收入和租金收入归合上成房产公司所有。包销期限届满之日起一年内，如果合上成房产公司愿意将余下的未售面积退还给警察学院，则警察学院同意按原价收回；已经销售的面积则按照本协议的约定据实结算。”2008年12月2日，合上成房产公司向警察学院交纳包销保证金500万元。该院于2020年6月20日判决，新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰博远房地产开发有限公司返还新疆警察学院商铺销售款84176734.9元；新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰博远房地产开发有限公司支付新疆警察学院案件保全费5000元；驳回新疆警察学院要求确认其与新疆合上成房地产投资有限公司于2008年11月9日签订的《商品房包销协议》无效的诉讼请求。以上新疆合上成房地产投资有限公司、新疆华泰博远房地产开发有限公司应支付新疆警察学院款项共计84181734.9元于判决书生效后三十日内付清。该判决作出后，合上成房产公司不服，向本院提起上诉。   本院认为，本案中，确定双方法律关系的核心协议有《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议》《紫金长安三期销售代理合同》《紫金长安销售代理补充协议》三份协议，分别约定了：“紫金长安系警察学院开发的商品房项目，合上成房产公司受警察学院委托就紫金长安三期房产项目向警察学院实施定向开发。”“紫金长安三期房产项目的五栋商品房按照2470元/平方米包干价格委托合上成房产公司进行开发。”“本项目的销售收入扣除应支付给合上成房产公司的委托开发价款后的余额为警察学院的收入。”“警察学院委托合上成房产公司独家代理销售紫金长安三期六栋商品房及地下停车位，按本项目总销售额的4.5%计付代理费。”“紫金长安商铺依照包销价格6000元/平方米的总销售额的4.5计付合上成房产公司销售代理费，合上成房产公司在竣工验收合格证颁发一年内办理完毕，否则，由合上成房产公司自行购回”等内容，上述合同内容足以认定双方缔约的真实意思表示是委托代建和委托销售，合同内容合法有效，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。   一、关于合上成房产公司是否应向警察学院交付2801号住宅的认定问题。如前所述，紫金长安三期开发项目系警察学院委托合上成房产公司代为建设，合上成房产公司除另有约定外应当向警察学院交付《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议》中约定的房产项目。2801号住宅的不动产权虽登记在合上成房产公司名下，但该权属登记系基于合上成房产公司是紫金长安三期项目的代建主体。根据委托开发协议及委托销售合同约定，合上成房产公司应当在合同约定的期限内将住宅销售完毕并将相应的销售款支付警察学院，合上成房产公司虽在一审时举证证明该住宅已销售，但其提供的购房合同的真实性无法确认，且结合2019年3月2日合上成房产公司经理陈远忠在公安机关的陈述，合上成房产公司主张2801号住宅已经销售的证据不足，一审法院认定合上成房产公司继续占有2801号住宅没有合同依据正确，本院予以支持。合上成房产公司上诉主张交付2801号住宅没有事实和法律依据的理由不能成立，本院不予支持。   二、关于加层扩建项目【紫金长安三期商业楼加层、扩建部分（紫薇宫）、紫金长安三期1栋扩建商铺】是否在委托开发、委托销售的范围内，合上成房产公司是否应向警察学院交付3层商业1号商铺的认定问题。依据已查明的事实，3层商业1号商铺属加层扩建项目。双方均认可在2008年11月9日签订《包销协议》及2009年4月30日签订《关于紫金长安三期房产项目委托开发协议》时，当时的规划设计中并不含有加层扩建项目，该项目属于规划设计后的新增加的项目。2012年的《建设工程规划许可证》进一步证实加层扩建项目属于单独的规划许可。故该部分房产虽属商铺性质，但并不在委托开发、委托销售的范围中，一审法院认定警察学院主张合上成房产公司交付3层商业1号商铺没有事实和合同依据正确，本院予以维持。警察学院上诉主张要求合上成房产公司交付3层商业1号商铺的理由不能成立，本院不予支持。   三、关于合上成房产公司是否应向警察学院交付幼儿园的认定问题。《最高人民法院关于全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》〔2019〕254号第124条【案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉】作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。对此种情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参考适用。依据该条规定，作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行；作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判，未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的的有效合同（如租赁、借用、保管合同），判令向案外人返还执行标的物的，其性质属于物权请求权，亦可以排除执行；基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同），判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。本院认为，上述规定的前提条件是作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。结合已查明的事实，合上成房产公司与南通建工集团股份有限公司于2013年12月28日签订《房产折抵工程款协议书》约定了：“合上成房产公司将幼儿园按7000元/平方米作价2660万元抵偿给南通建工集团股份有限公司，用于折抵欠付工程款。协议签订之日起30日内合上成房产公司将折抵房产交给南通建工集团股份有限公司，并于2014年12月30日前将产权证办理至南通建工集团股份有限公司指定人名下”等内容。乌鲁木齐市中级人民法院于2018年3月22日作出（2016）新01民初625号民事判决中认定“在本案审理过程中，双方对该房屋已经交接，双方当事人均表示同意按照协议履行并认可该房屋的抵款单价及面积，对于上述抵款房屋总价款24773280元均无异议。”上述事实足以认定，合上成房产公司与南通建工集团股份有限公司以转移幼儿园所有权为目的折抵欠付工程款，作为执行依据的生效裁判涉及了幼儿园，并不只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取的执行措施，警察学院上诉援引上述规定要求交付幼儿园不具备前提条件，该规定内容与事实不符，不应参考适用。警察学院要求交付幼儿园的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院以合上成房产公司处分幼儿园清偿债务的行为，警察学院可以依据双方合同中有关销售款项分配的约定为由，认定警察学院可以另行主张权益并无不当，本院予以维持。   四、关于合上成房产公司是否应向警察学院交付107个车位的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。根据上述法律规定，对于非金钱债务如果存在法律上或者事实上不能履行、不适用强制履行的特殊情况，人民法院不宜判决当事人继续履行。本案中，2018年9月9日警察学院虽与合上成房产公司签订清单确认107个车位，但在签订清单之后，合上成房产公司将7个车位已经销售完毕【车位号为：D2-171、D2-174、D2-193、D2-196、D2-220、D2-224、D1-54（产权证号高新字第2016614939号）】，属上述法律规定中事实上履行不能的情形，故警察学院要求合上成房产公司交付上述7个车位确属事实上不能履行，本院不予支持。上诉主张向警察学院交付100个车位的理由成立，本院予以支持。   综上，警察学院的上诉请求不能成立，不予支持。合上成房产公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初17号民事判决第一项、第三项、第四项：“新疆合上成房地产投资有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆警察学院交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期1栋28层5单元2801号住宅；驳回新疆警察学院要求新疆合上成房地产投资有限公司交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安商业楼加层、扩建商业楼3层商业1号商铺的诉讼请求；驳回新疆警察学院要求新疆合上成房地产投资有限公司交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期2栋1层幼儿园、紫金长安三期2栋2层幼儿园的诉讼请求”；   二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初17号民事判决第二项：“新疆合上成房地产投资有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆警察学院交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期107个车位（车位清单附后）”为“新疆合上成房地产投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向新疆警察学院交付位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天津北路162号紫金长安三期100个车位（车位清单附后）”；   三、驳回新疆警察学院的其他诉讼请求。   新疆合上成房地产投资有限公司如未按本判决指定的期间履行交付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。   一审案件受理费356800元，由新疆警察学院负担256896元，新疆合上成房地产投资有限公司负担99904元。新疆警察学院已预交的二审案件受理费286160元，由新疆警察学院负担。新疆合上成房地产投资有限公司已预交的二审案件受理费22333.26元，由新疆警察学院负担8884.17元，新疆合上成房地产投资有限公司负担13449.09元。   本判决为终审判决。     审  判  长   宋振芹   审  判  员   孙 祎   审  判  员   张熙坤     二 〇 二 一 年 四 月 三 十 日     书  记  员   叶云飞           附：车位清单（已进行不动产登记车位74个、未进行不动产登记车位26个）   一、已进行不动产登记车位74个   1.2127室乌房权证高新字第XXXX号   2.2131室乌房权证高新字第XXXX号   3.2132室乌房权证高新字第XXXX号   4.2132A室乌房权证高新字第XXXX号   5.2133室乌房权证高新字第XXXX号   6.2134室乌房权证高新字第XXXX号   7.2135室乌房权证高新字第XXXX号   8.2140B室乌房权证高新字第XXXX号   9.231室乌房权证高新字第XXXX号   10.232室乌房权证高新字第XXXX号   11.234室乌房权证高新字第XXXX号   12.237室乌房权证高新字第XXXX号   13.239室乌房权证高新字第XXXX号   14.241室乌房权证高新字第XXXX号   15.248室乌房权证高新字第XXXX号   16.249室乌房权证高新字第XXXX号   17.250室乌房权证高新字第XXXX号   18.254室乌房权证高新字第XXXX号   19.259室乌房权证高新字第XXXX号   20.260室乌房权证高新字第XXXX号   21.261室乌房权证高新字第XXXX号   22.263室乌房权证高新字第XXXX号   23.264室乌房权证高新字第XXXX号   24.265室乌房权证高新字第XXXX号   25.269室乌房权证高新字第XXXX号   26.272室乌房权证高新字第XXXX号   27.273室乌房权证高新字第XXXX号   28.274室乌房权证高新字第XXXX号   29.275室乌房权证高新字第XXXX号   30.276室乌房权证高新字第XXXX号   31.284室乌房权证高新字第XXXX号   32.289室乌房权证高新字第XXXX号   33.290室乌房权证高新字第XXXX号   34.291室乌房权证高新字第XXXX号   35.292室乌房权证高新字第XXXX号   36.293室乌房权证高新字第XXXX号   37.294室乌房权证高新字第XXXX号   38.295室乌房权证高新字第XXXX号   39.296室乌房权证高新字第XXXX号   40.297室乌房权证高新字第XXXX号   41.298室乌房权证高新字第XXXX号   42.299室乌房权证高新字第XXXX号   43.214A室乌房权证高新字第XXXX号   44.2149室乌房权证高新字第XXXX号   45.215A室乌房权证高新字第XXXX号   46.2242室乌房权证高新字第XXXX号   47.2243室乌房权证高新字第XXXX号   48.2244室乌房权证高新字第XXXX号   49.2257室乌房权证高新字第XXXX号   50.2258室乌房权证高新字第XXXX号   51.2263室乌房权证高新字第XXXX号   52.2268室乌房权证高新字第XXXX号   53.2100室乌房权证高新字第XXXX号   54.2101室乌房权证高新字第XXXX号   55.2102室乌房权证高新字第XXXX号   56.2103室乌房权证高新字第XXXX号   57.2104室乌房权证高新字第XXXX号   58.2105室乌房权证高新字第XXXX号   59.2106室乌房权证高新字第XXXX号   60.2107室乌房权证高新字第XXXX号   61.2108室乌房权证高新字第XXXX号   62.2109室乌房权证高新字第XXXX号   63.2110室乌房权证高新字第XXXX号   64.2111室乌房权证高新字第XXXX号   65.2112室乌房权证高新字第XXXX号   66.2113室乌房权证高新字第XXXX号   67.2114室乌房权证高新字第XXXX号   68.2117室乌房权证高新字第XXXX号   69.2120室乌房权证高新字第XXXX号   70.2262室乌房权证高新字第XXXX号   71.2118A室乌房权证高新字第XXXX号   72.2118B室乌房权证高新字第XXXX号   73.204室乌房权证高新字第XXXX号   74.205室乌房权证高新字第XXXX号   二、未进行不动产登记的26个车位：