文书内容湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0124民初2689号原告：陈望球，男，1974年12月16日出生，汉族，住宁乡××××汤镇新风村龙家组。委托诉讼代理人：徐勉，湖南金厚律师事务所律师。被告：湖南锦湘锰业股份有限公司，住所地宁乡市龙田镇冬塘村燕子岩组。法定代表人：廖喜冬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖汉兵，湖南德都律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖翠芬，女，1980年7月17日出生，住宁乡市龙田镇××村××组。系该公司员工。原告陈望球诉被告湖南锦湘锰业股份有限公司（以下简称锦湘锰业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈望球及其委托诉讼代理人徐勉、被告锦湘锰业公司及其委托诉讼代理人肖汉兵、肖翠芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈望球向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款82570元；2.判令被告立即向原告支付工程履约保证金资金占用费用122666元（按年利率6%计算）；3.判令被告立即向原告支付其他损失89908元（招标代理费37192元，交易服务费3697元，前期维复临时电5475元，房屋防水3570元，搅拌机折扣12000元，保险费（已扣除养老保险）16812元，钢筋检测522元，五副一图640元，工程咨询报告10000元。）；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年5月20日，原告通过挂靠方式承包了被告发包的公租房建设项目，被告公司向挂靠公司长沙恒鑫建筑安装有限公司（以下简称恒鑫公司）发放了中标通知书，双方签订了建设工程施工合同。根据合同约定，原告向被告缴纳了120万元施工保证金。合同约定开工日期为2016年6月20日，工程内容为1栋5层的综合楼，包括建筑、装饰安装、打桩工程等（详见施工图纸及工程量清单）。由于被告方迟迟不能成就开工条件，致使项目迟迟不得开工。为此，恒鑫公司与被告签订补充协议，将施工范围调整为正负零以上开始施工，基础以下部分由被告负责完成。补充协议签订后，被告方仍然未按约定完成正负零以下部分施工，故委托原告对该部分工程代为施工建设。后因被告原因，该项目停止建设，现一直处于未完工状态。被告一直拒不支付原告代为施工工程的工程款，同时还长期占用原告委托缴纳的履约保证金，经原告不断讨要，被告才将保证金分三年陆续退还完毕，并支付了原告10万元的工程款。为确定原告的损失，原告特委托中磊工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定金额为182570元。原告为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。本案诉讼过程中，原告认为被告已支付的10万元不是支付的工程款，而是支付的履约保证金资金占用费，变更诉讼请求1、2项为：1.判令被告立即向原告支付工程款182570元；2.判令被告立即向原告支付工程履约保证金资金占用费用22666元（按年利率6%计算）。被告锦湘锰业公司答辩称：1.原告所主张的施工合同是无效合同，无效合同只有在所完成工程验收合格的情况下才应支付工程款，本案原告所主张的工程没有验收合格，所以不具备支付工程款的条件；2.履约保证金不应当支付资金占用费，其诉求没有约定或法定的依据；3.原告主张其他损失没有事实和法律依据；4.原告单方面委托对涉案工程进行造价鉴定，被告方不知情，没有参与，不予认可。5.被告已向原告支付的10万元系工程款，而非支付的资金占用费。本院经审理认定如下事实：2016年5月17日，原告作为承包方、被告作为发包方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包湖南锦湘锰业股份有限公司公租房综合楼工程建设，工程规模：一栋五层，建筑面积3174.48平方米（承包人不承担正负零以下工程任务，且办公区一二层、内外墙不进行精装修，仅进行天棚、墙面抹灰）……承包人在合同生效前必须向发包人交纳履约保证金120万元作为工程质量及安全保证，该款在支付工程进度款时分两次返还，即支付第一次工程进度款时返还50%，第二次支付工程进度款时返还50%，无息返还给承包人。2016年5月18日，原告经案外人湖南友航建筑劳务有限公司向被告转账支付了120万元，转账摘要为：工程质量保证金。2016年5月20日，原告借用长沙恒鑫建筑安装有限公司的名义进行招投标，并与被告签订《建设工程施工合同》，其中《合作协议书》约定由长沙恒鑫建筑安装有限公司承包湖南锦湘锰业股份有限公司公租房建设，工程内容为1栋5层的综合楼，工程承包范围为建筑、装饰、安装、打桩工程等（详见项目图纸及工程量清单）。合同签订后，原告进行了项目部分基础工程的施工。2017年2月14日，被告（甲方）与恒鑫公司（乙方）签订《湖南锦湘锰业股份有限公司公租房建设项目补充协议》，约定：“由甲方建设的湖南锦湘锰业股份有限公司公租房建设项目于2016年5月20日确定乙方为中标单位，后因种种原因至今尚未进场施工，现经双方友好协商，一致达成如下协议：一、本工程工程承包范围调整为：乙方从正负零以上开始施工（即从基础以上开始施工），具体工程量按实计算……三、本工程因甲方调整工程承包范围，现甲方要求乙方对甲方办理基础部分相关手续提供支持，并协助其完成基础部分工程建设，且甲方同意支付乙方服务费叁万元整……。”2017年4月14日，宁乡县建筑工程质量监督站、宁乡县建筑工程安全监督站向被告、恒鑫公司及东莞市粤建监理工程有限公司就湖南锦湘锰业股份有限公司公租房建设工程发放了《停工整改通知书》，要求项目暂停施工，对存在的问题在4月21日前全数整改到位，整改完成经各方验收达到要求后，提出书面复工申请复查，复查合格签发《复工通知》后，方可恢复施工，在没有接到《复工通知》之前，不得擅自复工。经整改，原告继续施工了部分工程，产生了部分工程款项。2019年12月，原告委托中磊造价咨询有限责任公司对湖南锦湘锰业股份有限公司公租房已完成工程的造价进行咨询工作。2019年12月18日，中磊造价咨询有限责任公司作出中磊咨询字[2019]第2294号咨询报告，经该公司计算，湖南锦湘锰业股份有限公司公租房已完成工程的造价为182570.45元。原告花费咨询费10000元。被告对该咨询报告提出异议，并申请了重新鉴定，经本院委托，2021年3月9日，湖南广联工程项目管理有限公司作出广联基字长[2021]第02007-1号造价司法鉴定报告，涉案工程鉴定造价合计161499.96元。2021年3月5日，经本院主持调解，原、被告一致确认：被告总计需向原告支付工程款170000元，已支付100000元，剩余70000元未付。原告为与被告签订上述合同花费招标代理费37192元以及向宁乡县财政局非税收入汇款结算户缴纳的3697元交易服务费。另查明，1、原告与被告签订的《建设工程施工合同》及原告借用有资质的恒鑫公司的名义与被告签订的《建设工程施工合同》均未实际履行。2、2017年1月25日起被告陆续退还了保证金120万元，分别为：2017年1月25日20万元，2017年10月21日10万元，2017年11月17日10万元，2017年12月18日5万元，2018年1月4日20万元，2018年2月14日10万元，2018年3月31日10万元，2018年6月1日10万元，2018年9月1日10万元，2018年12月5日15万元。上述事实，有原告提交的中标通知书、建设工程施工合同、证明、补充协议、停工整改通知、工程造价咨询报告、施工图纸、项目成本统计表及凭据、调解笔录、工程现状照片、网页截图、损失清单及凭据、代为交纳保证金说明、关于鉴定机构对鉴定补充资料明细报告（二）的回复、质量整改通知书、基础工程量情况表格、基础材料清单、施工现场图纸32张、质监站通知单整改回复、建筑工程质量整改通知回复单、恒鑫公司出具的证明、2019年5月19日宁乡市人民法院开庭笔录、120万元保证金利息计算清单及被告提交的建设工程施工合同、房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查报告、湖南锦湘锰业股份有限公司30KT/a电解锰生产线技改扩建项目综合楼基桩处理意见、工程联系订单、基础结构图纸、关于对鉴定补充资料明细报告（二）的回复、主体以及框架计算方案、施工现场图片2张以及到庭当事人的陈述等在卷予以证实，本院予以确认。本院认为：一、原告未取得建筑业企业资质与被告签订的《建设工程施工合同》及原告借用有资质的恒鑫公司的名义与被告签订的《建设工程施工合同》、《湖南锦湘锰业股份有限公司公租房建设项目补充协议》均为无效合同。在合同无效的情形下，被告应向原告支付原告已实际施工完成的部分工程的工程款，现原、被告双方经协商一致确认被告共计应向原告支付工程款为170000元，被告已支付工程款100000元，还需向原告支付工程款70000元。故本院对原告要求被告支付工程款的诉讼请求依法支持70000元。原告变更诉讼请求认为被告支付的100000元系支付的资金占用费与事实不符，本院不予支持。二、原、被告在签订建设工程施工合同时约定由原告向被告缴纳履约保证金120万元作为工程质量及安全保证，约定在支付工程进度款时分两次返还，现双方之间的建设工程施工合同未实际履行，被告应向原告退还保证金120万元，因双方未约定具体归还时间，被告于2017年1月25日向原告退还了第一笔保证金20万元，故本院确定双方已于2017年1月25日即达成了退还保证金的约定，据此确定被告应在2017年1月25日将120万元保证金全部退还原告，被告未在当日将120万元保证金全部退还原告，其对之后退还原告的保证金部分应向原告支付资金占用费。被告提出建设施工合同约定的是无息返还，故不应当支付资金占用费的辩解意见，本院不予采信。原告主张保证金资金占用费按年利率6%计算，本院酌情按银行同期贷款利率即年利率4.35%计算，经本院核算，被告总计应向原告支付资金占用费51698.54元（详见附后明细表）。三、建设工程施工合同无效，原、被告双方均存在过错，由此造成的损失，本院酌情认定双方应当各自承担50%的责任，现原告因此造成的损失为招标代理费37192元、交易服务费3697元，共计40889元，被告向原告支付20444.5元。被告辩称上述费用为恒鑫公司缴纳，主张权利的主体应为恒鑫公司，结合恒鑫公司出具的证明及原告借用恒鑫公司的名义的事实，可以认定其实际缴纳主体为原告，故对被告的该辩解意见本院不予采信。原告主张的前期维复临时电、房屋防水、搅拌机折扣、保险费、钢筋检测、五副一图的费用，被告不予认可，原告亦未提供充分证据证明该部分损失与本案工程相关，本院依法不予支持。原告主张的工程咨询报告10000元，系原告在诉前单方委托的鉴定，且在诉讼过程中，被告不服该咨询报告，重新进行了鉴定，原告诉前的该份咨询报告未经采纳，故该项费用应由原告自行承担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第六条之规定，判决如下：一、被告湖南锦湘锰业股份有限公司向原告陈望球支付工程款70000元；二、被告湖南锦湘锰业股份有限公司向原告陈望球支付保证金资金占用费51698.54元；三、被告湖南锦湘锰业股份有限公司向原告陈望球支付其他损失20444.5元;上述一、二、三项给付义务由被告湖南锦湘锰业股份有限公司于本判决生效之日起3日内支付。如被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告陈望球的其他诉讼请求。本案案件受理费5728元，减半收取2864元，由原告陈望球负担1290元，由被告湖南锦湘锰业股份有限公司负担1574元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  姜启平二〇二一年四月六日书记员  邹 利附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。资金占用费计算明细表：            金额（元）              实际退还时间              应退还时间              利率标准              应支付资金占用费（元）                  20万              2017年1月25日                                                    年利率4.35%              0                  10万              2017年10月21日                                2017年1月25日              3226.25                  10万              2017年11月17日              3540.42                  5万              2017年12月18日              1957.5                  20万              2018年1月4日              8216.67                  10万              2018年2月14日              4591.67                  10万              2018年3月31日              5147.5                  10万              2018年6月1日              5884.58                  10万              2018年9月1日              6972.08                  15万              2018年12月5日              12161.87                  共计120万                            共计：51698.54