新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1375号   上诉人（原审被告）：汪海，男，1976年5月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王振华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘军，男，1969年7月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：胡建梅（系刘军之妻），女，1963年4月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人汪海因与被上诉人刘军股权转让纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪海的委托诉讼代理人王振华、被上诉人刘军及其委托诉讼代理人胡建梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   汪海上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判驳回刘军全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院已认定2004年10月16日签订的《委托投资协议》及2011年9月2日签订的《委托协议》无效，却又认定双方的委托投资利益的约定仍具有约束力，属前后矛盾。双方之间的《委托投资协议》及《委托协议》所委托的事项就是代持上市公司新疆金风科技股份有限公司（以下简称金风科技公司）的股票，其投资利益指向的标的是统一的，一审判决把股票代持和委托代持所取得的利益分开实属与法律规定不符。二、在双方委托代持关系中，刘军除了支付首次12,700元对应的10000股的对价之外，对于134400股及174720股都没有增加投资，所以后面的股份实际都是原10000股的增值，在原《委托投资协议》本身无效的情况下，后面增值的利益只能按照无效的法律后果处置，而一审判决却按照正常的合法的利益全部支持，与法律规定无效的后果不相符，也与最高人民法院及上海金融法院的同类判决精神不符。三、一审判决对于股息分红的请求予以全额支持，而未按股权代持的法律后果根据双方之间贡献大小和过错程度予以分配，与法律不符亦与最高人民法院及上海金融法院同类案件判决不符。综上所述，请求依法改判。   刘军辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应当予以维持。一、《委托投资协议》及《委托协议》明确了双方之间委托投资关系的效力及委托投资的事实，是双方的真实意思表示。通过一审判决调查双方的资金流水可见，上述协议双方已实际履行。二、在双方协议履行期间，我方不存在任何过错。但汪海2012年开始就未再向我方支付投资收益，不但违背诚实信用的原则，也违背了公序良俗，应当承担全部过错责任。三、《委托投资协议》的效力已经在一审判决中进行论证，双方始终按照该协议履行双方的权利义务，对双方均有约束力。我方应当享有投资收益的权利。四、最高人民法院及上海金融法院的判决与本案并不属于同一类案件，案件的年代、事实以及双方意思表示均无法参照使用。综上所述，请求驳回汪海的上诉请求。   刘军向一审法院起诉请求：1．判令汪海支付其持有的金风科技公司174720股股票对价2,080,000元（该股票价值为2019年12月13日当日）；2．判令汪海支付股利分红248,640元；3．判令汪海赔偿配股损失200,000元。   一审法院认定事实：2004年10月16日刘军与汪海签订《股权转让协议书》，约定汪海作为转让方，将其购买持有的金风科技公司的股份10000股（每股1.27元）以12,700元的价格转让给刘军，并约定刘军将转让额10000股的股权投资额交给汪海，自交款后的股权投资额的收益与风险以及该投资款项所形成的股份变化（包括股份增减、分红、送股、配股、转售等）由刘军承担并享有。同日，刘军委托汪海投资金风科技公司的股份总额10000股。并签订《委托投资协议》，约定刘军（甲方）委托汪海（乙方）对金风科技公司的股权投资，股权投资额为12,700元。合同约定刘军享有委托投资款的所有权和投资收益权；并有权知道了解委托款项的投资方式、投资收益与风险及投资款项所形成的股份变化……汪海对刘军委托投资款项不享有所有权和收益权，对该委托投资款项的投资风险及非汪海原因造成的损失不承担责任；所接受委托为无偿，不收取任何佣金及费用，需对投资款项按照协议约定的方式进行投资，不得将委托投资款项转售给其他任何第三人；汪海名义持有的该投资所形成的股份（股权）并需将其了解的关于该委托投资款项所形成的股份的事项（包括但不限于股份增减、分红、送股、配股、转售等）及时告知刘军并转给刘军；汪海不得未经刘军的书面许可将委托投资款项进行任何方式的处置；汪海代为刘军行使因该投资而形成的各项权利，不得从事有损刘军的利益的行为……同时约定协议终止的情形……5、因国家的法律、法规、政策变化而造成的协议终止（如国家允许委托投资形成的最终股份或股权可变更至甲方名下等）。后金风科技公司于2007年12月26日在深圳证券交易所上市（股票代码002202）。2010年2月-2010年11月期间刘军与汪海（手机号码137XXXX****）通过短信方式对于10000股的配送及分红进行沟通，2010年11月12日汪海向刘军转账存入分红款151,480元，2011年8月汪海与刘军通过短信沟通代持股股数及出售股份的相关事宜，2011年8月24日刘军向汪海发送的短信中载明“金风科技上市前的一万股配成了45000股，上市后10送10成了90000股，2009年10送4成了126000股，2010年10送6成了201600股，如果按20元计算总计是4,032,000元，你看我算的对吗？不过到底多少还是要看你那里的情况了”，汪海于2011年8月29日回复“我这周五回到北京……请你们周五下午两点到北京办理，具体地点在通知你们，核对完的数据这几天给你发过去”。2011年9月1日，汪海向刘军发送短信“明天下午两点请你们到方庄建行办理，最好只是你们二人前来办理即可，请带上原协议，你们二人各准备一张建行卡，前面你们所发数据核对无误，此次兑现1／3，价格20.3元，除手续费和所得税后金额为101.35万元，每人剩余部分另签协议”。2011年9月2日刘军收到汪海通过银行转账汇入其（尾号5977）建设银行储蓄卡账户1,013,500元。同日，刘军、汪海签订《委托协议》，约定刘军委托乙方持有金风134400股，并约定刘军对其投资风险损失承担责任，并承担其他因投资形成的义务，刘军无权出售该股权，必须由汪海代为出售，汪海对非其自身过失造成代持股份的损失不承担任何责任。刘军授权汪海，汪海依据具体市场情况出售所代持股份。双方约定委托期限自本协议生效起至汪海所持股份全部出售完为止，或双方另行签订协议一致同意解除本协议止。金风科技公司上市后自2008年2月21日至2020年8月6日实施以下分红及配送股情况：2012年8月16日每10股分红0.5元（税前）、2013年8月22日每10股分红0.55元（税前）、2014年7月18日每10股分红0.8元（税前）、2015年7月3日每10股分红4元（税前）、2016年8月12日每10股分红4.8元（税前）、2017年8月24日每10股送3股且每10股分红2元（税前）、2018年8月9日每10股分红2元（税前）、2019年3月29日每10股配1.9股（配股价格7.02元，税前）、2019年8月8日每10股分红2.5元（税前）、2020年8月6日10股派1.6元（税前）。   一审法院认为，刘军、汪海自愿签订的《股权转让协议书》中约定汪海将其所享有的金风科技公司股份转让给刘军，标的为10000股（每股1.27元），签订协议后刘军向汪海支付了12,700元股权转让款，同时委托汪海对上述股权进行投资管理。以上协议签订时间虽均在金风科技公司上市之前，但根据双方签订的协议中对该股权当前无法变更至刘军名下均为明知，双方在涉诉公司上市后再次形成的《委托协议》中确认由刘军委托汪海持有该公司的134400股，同时约定双方共同保守商业机密，未经另一方以文字确认形式不得向第三方透露任何信息。足以反映刘军、汪海对涉诉股权的代持行为违反相关法律规定亦属明知。汪海确认其为涉诉争议股份的实际控制人，但并未在涉诉公司上市前后向公司或监管部门披露代持情况。根据2006年5月17日中国证券监督管理委员会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条的规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。《中华人民共和国证券法》第十二条、第六十三条的规定，关于设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。且必须遵守如实披露的义务。由此可知，关于上市公司股权法律规定不得隐名代持，系基于保护社会公众利益的强制性规定。因本案刘军、汪海2004年10月16日签订的《委托投资协议》及2011年9月2日签订的《委托协议》中关于隐名代持股部分违反了上述规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，该协议在违反上述法律规定的范围内应认定为无效。关于本案诉争股权投资利益的归属及分配问题，一审法院认为，一、刘军主张汪海应向其支付所持有的金风科技公司174720股股票对价2,080,000元（该股票价值为2019年12月13日当日）及分红248,640元的请求，汪海抗辩刘军以上诉请不应得到支持。其理由为，1．因双方间代持股权的行为违反法律规定，故《委托投资协议》及《委托协议》为无效合同。2．双方签订《股权转让协议》及《委托投资协议》后，刘军仅支付了12,700元，对于《委托协议》中载明的134400股并未实际出资，因此以上股权收益应当全部归汪海享有。3．如果进行分割也应当根据当事人投资所做的贡献大小、过错程度扣除税费后进行分配，且此前已向刘军支付的分红款项也应当按比例分配，在本案中予以折抵。4．刘军计算的分红数额248,640元存在错误，实际分红数额应减去6720元。法院就汪海上述抗辩意见作出如下分析，（1）虽刘军、汪海签订的《委托投资协议》及《委托协议》中代持股权范围系属无效约定，但不意味否认双方间委托投资关系的效力及双方间委托投资的事实，上述协议内容仅在法律禁止的上市公司股权代持范围内无效，而基于双方自愿协商的委托投资利益归属于刘军的约定，对双方应仍具有约束力。（2）根据刘军、汪海在签订《股权转让合同》及《委托投资协议》后履行合同义务的行为，及2010年-2011年期间二人通过短信的沟通记录，能够确认双方对涉诉10000股因金风科技公司上市溢价及发生配、送股等因素确定截至2011年9月2日，汪海代刘军持股股数为134400，且合同履行过程中，汪海具有向刘军支付分红款的行为，因此汪海抗辩刘军未实际出资、股权收益应当由汪海享有并无相应依据。（3）刘军要求汪海按照2019年12月13日当日股权对应折价款2,080,000元，因其享有该部分的投资利益，且汪海对刘军主张的股票数为174720股及其主张的2019年12月13日对价金额为2,080,000元未持异议，其抗辩应按当事人投资行为贡献大小、过错程度进行分配的意见，一审法院认为并无依据。刘军、汪海在签订《委托投资协议》后，刘军履行了10000股的投资额支付义务，双方自愿约定汪海不收取任何佣金和报酬，其作为受托人主要义务为代委托人管理股权并支付相应投资收益。但汪海自2012年开始就未再向刘军支付投资收益，其行为具有过错，且未就其主张按贡献大小比例分配向法院提交相应事实依据，因此汪海应当向刘军支付上述股权对价款2,080,000元。（4）刘军提交《金风科技公司上市公告》中显示2008年-2019年已实施的分红方案，其主张自2012年-2019年期间的分红所得共为248,640元［2012年8月16日10股派0.5元分红金额为6720元（134400股×0.05）；2013年8月22日10股派0.55元分红金额为7392元（134400股×0.055）；2014年7月18日10股派0.8元分红金额为10,752元（134400股×0.08）；2015年7月3日10股派4元分红金额为53,960元（134400股×0.4）；2016年8月12日10股派4.8元分红金额为64,512元（134400股×0.48）；2017年8月24日10股送3股派2元分红金额为26,880元（134400股×0.2）（送股后股数为174720股=134400×0.3＋134400股）；2018年8月9日10股派2元分红金额为34,944元（174720股×0.2）；2019年8月8日10股派2.5元分红金额为43,680元（174720股×0.25）］。汪海提出其于2011年9月所持股份数为134400，2012年-2018年分红金额应为241,920元［2013年8月22日10股派0.55元分红金额为7392元（134400股×0.055）；2014年7月18日10股派0.8元分红金额为10,752元（134400股×0.08）；2015年7月3日10股派4元分红金额为53,760元（134400股×0.4）；2016年8月12日10股派4.8元分红金额为64,512元（134400股×0.48）；2017年8月24日10股送3股派2元分红金额为26,880元（134400股×0.2）（送股后股数为174720股=134400×0.3＋134400股）；2018年8月9日10股派2元分红金额为34,944元（174720股×0.2）；2019年8月8日10股派2.5元分红金额为43,680元（174720股×0.25）］。根据上市公司分红程序，应当为完成上一年度年度报告披露，召开股东会议后实施分红方案，故一审法院对汪海的抗辩意见予以采纳，同时因刘军主张自2012年-2019期间的分红，截止诉讼前，2020年8月6日公告金风科技公司分红方案显示每10股派1.6元，故汪海应当向刘军支付上述2012年-2019年期间分红数额共计为269,875.2元［2013年8月22日10股派0.55元分红金额为7392元（134400股×0.055）；2014年7月18日10股派0.8元分红金额为10,752元（134400股×0.08）；2015年7月3日10股派4元分红金额为53,760元（134400股×0.4）；2016年8月12日10股派4.8元分红金额为64,512元（134400股×0.48）；2017年8月24日10股送3股派2元分红金额为26,880元（134400股×0.2）（送股后股数为174720股=134400×0.3＋134400股）；2018年8月9日10股派2元分红金额为34,944元（174720股×0.2）；2019年8月8日10股派2.5元分红金额为43,680元（174720股×0.25）；2020年8月6日10股派1.6元分红金额为27,955.2元（174720股×0.16）］。（5）对于汪海抗辩分配权益中应当抵扣税费及已支付的分红款部分，一审法院认为，①双方因转让原始股权而发生的委托投资关系，股权转让过程中必然涉及因自然人所取得的财产性收入向国家税务机关缴纳的个人所得税，因双方并未约定税费的如何承担，但基于刘军作为委托投资关系中的委托方，其获得相应投资收益，应当承担该部分的个人所得税。根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条、第三条的规定以上所得应缴纳个人所得税税率为20％，但因涉诉股份属于该公司未上市前原、汪海间进行转让的原始股（限售股），根据个人所得税法中关于“限售股”个税缴纳公式规定为“个人转让限售股，应以每次限售股转让收入，减除股票原值和合理税费后的余额，为应纳税所得额”，汪海向刘军支付的投资收益中应扣除该部分税费，故汪海向刘军支付股权折价款数额为1,708,545.28元［2,080,000元-个人所得税371,454.72元应纳税所得额1,857,273.6元［（2019年12月13日股价为11.90元-2004年10月16日转让价1.27元）×174720股］×20％］、分红收益215,900.16元［269,875.2元-税费53,975.04元（269,875.2元×20％）］。对于股票交易过程中可能出现的其他印花税、交易税等税费，因现尚未发生，法院对此暂不予处理。②对汪海主张其已向刘军支付的分红款应当在本案进行抵扣，一审法院认为，该部分属于双方委托投资关系中约定属于刘军的投资收益，汪海主张该部分应当由双方按比例分配，并无相应法律依据，一审法院对其该项意见，不予采纳。二、刘军主张汪海应赔偿其配股损失200,000元。“配股”系指上市公司依照相应规定及程序，向原股票股东按其持股比例、以低于市价的某一特定价格配售一定数量新发行股票的融资行为，须在上市公司发布配股公告中配股缴款期内参加配股，刘军未就其主张的配股损失系因汪海导致提交有效证据证实，故对其该项请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、汪海于判决生效之日起十日内向刘军支付股权折价款1,708,545.28元。二、汪海于判决生效之日起十日内向刘军支付分红收益215,900.16元。三、驳回刘军其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人未提交新证据。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，围绕双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：刘军要求汪海支付股权折价款1,708,545.28元以及股权分红收益215,900.16元有无事实及法律依据。   本案中汪海上诉称，一审判决在认定双方《委托投资协议》《委托协议》无效的同时，又认定双方关于委托投资利益的约定有效，该认定存在矛盾。在委托投资协议无效的情况下，应当按照无效行为的法律规定处理，对于委托投资所获收益也应当按照双方贡献大小及过错程度予以合理分配。对此本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于诉争《委托投资协议》及《委托协议》系涉及上市公司隐名持股而应认定为无效，但刘军与汪海基于真实意思表示建立委托投资关系的事实客观存在，在委托投资关系并未当然无效的情形下，双方基于真实意思表示约定的收益与风险承担可以作为刘军主张股权数量对应的对应投资利益的依据，一审判决认定该部分约定对双方具有约束力符合法律规定；其次，汪海要求按照过错程度对投资所获收益进行分配，结合一审查明事实，案涉委托协议中约定“甲方对其投资的风险损失承担责任，并承担其他因投资而形成的义务”，汪海亦无证据证实存在投资亏损使得投资款贬损而应适用过错原则的情形，故其请求于法无据；最后，因刘军是诉争股权的实际出资人，双方在委托投资协议中约定“甲方对投资的款项享有所有权和投资收益权”，结合一审查明事实，刘军请求支付的投资收益均由其出资增值而来，汪海亦认可案涉股权的形成过程，因投资而产生的风险损失也由其自担，符合“谁投资、谁受益”以及“收益与风险相一致”的原则，且根据协议约定，所接受委托为无偿，不收取任何佣金及费用，而汪海对其主张的贡献比例亦未能举证证明。故基于以上原因，一审法院对汪海关于应当按照贡献大小对投资收益进行分配的抗辩意见不予采纳并无不当。   综上所述，汪海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费22,120.01元（汪海已预交），由汪海负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   韩 璟   审  判  员   田 姝   审  判  员   唐 龙   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 八 日   书  记  员   郑晓艺