新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终641号 上诉人（原审被告、反诉原告）：呼图壁统一企业番茄制品科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县五工台镇十九户村。 法定代表人：杨寿正，该公司总经理。 委托诉讼代理人：文忠，新疆博闻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：田东亮，男，1968年12月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：李晓荣，新疆中疆律师事务所律师。 上诉人呼图壁统一企业番茄制品科技有限公司（以下简称统一公司）因与被上诉人田东亮买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人统一公司的委托诉讼代理人文忠，被上诉人田东亮及其委托诉讼代理人李晓荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 统一公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。上诉人与被上诉人签订的《加工用机采番茄种植收购合同》合法有效，双方应当按照合同约定如实履行己方义务。合同约定，被上诉人需按阶段向上诉人交付质量符合合同标准的总重量为2600吨的番茄，但被上诉人未按照合同约定对应当进行机采的番茄地提前做好采摘准备，未进行拢秧工作，导致上诉人机采工作不能进行，延迟机采时间；同时被上诉人番茄质量未达到机采条件，上诉人分别2017年9月25日、28日及30日多次对被上诉人番茄地进行抽样检测。经现场检测，9月25日番茄成熟度仅仅达78%，9月28日番茄成熟度仅仅达82%，两次检测均未达到双方合同约定的符合采摘标准，直至9月30日检测结果显示番茄成熟度达标，于是上诉人立即组织机采，上诉人在履行合同过程中并未违约。被上诉人提供通话录音证据，应当要求无疑点，也就是真实确信的，包括形式上的原始性（原件）和完整性、内容上的真实性和可辨性。但是被上诉人提供的通话录音，仅是他在漫长的诉讼周期过程中，有选择性地对其有利的部分摘录，也未有其他证据予以补强，据此认定上诉人违约，着实牵强。因此一审法院认定系上诉人违约导致被上诉人受到损失，无事实及法律依据。二、一审法院认定的鉴定意见及复函不具有证据效力，不应采信。一审中的鉴定报告系被上诉人在诉前单方委托的鉴定意见，法院应在庭审中加大对该份鉴定报告的审查力度，被上诉人提交的鉴定报告取样不完整，只片面地截取了对其有利的进行鉴定、而恰恰被上诉人提交的鉴定报告中可以看到，番茄地中的青果含量过高，完全不符合双方合同约定达到可以机采的程度，同时对于鉴定报告中含杂率，被上诉人凭“番茄散料原料结算凭证”与上诉人进行结算的行为，以实际行动表明被上诉人已接受、因为被上诉人自己的番茄杂质过高，番茄收购单价予以调整的事实，而被上诉人一边收取番茄采购款，一边又在2年后，针对已经完结的事情再次单方重新鉴定，以此鉴定报告予以起诉，其行为于理于法不当，有违诚实信用原则。且在庭审中，被上诉人针对鉴定报告中的问题作出的回复，鉴定报告中的数字对本案责任承担具有决定性作用，并不能达到“合理解释”的程度，而一审法院仅依据被上诉人一方的解释，单方补正后的数字作出判决，实属不公。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，支持上诉人的请求。 田东亮辩称，上诉人上诉理由不能成立，双方所约定的合同合法有效，采摘期是2017年9月9日至13日，上诉人没有证据证实在番茄正常采收期进行了采收，一审中被上诉人提交的证据能够证实上诉人存在违约行为，未严格按照合同约定进行采收，是上诉人番茄采收机器不足和人员不足造成的，被上诉人申请鉴定的结果合法有效，所以上诉人的上诉请求不能成立。 田东亮向一审法院起诉请求：1．判令统一公司赔付田东亮违约经济损失379,675.5元（经济损失308,375.5元、违约金71,300元）；2．判令被告承担全部诉讼费用、车旅费、住宿费等相关费用。 统一公司向一审法院反诉请求：1．判令田东亮支付统一公司违约金23,980元；2．判令田东亮承担本诉及反诉律师费共计19,019元。 一审法院认定事实：2017年3月28日，田东亮与统一公司签订了《加工用机采番茄种植收购合同》，合同编号为132-2017-001，合同内容为订购方（甲方）为统一公司，供方（乙方）为田东亮，乙方在本合同规定的2017年度内种植机采番茄400亩（大写：肆佰亩），并向甲方供应番茄（净重）合计2600吨（大写贰仟陆百吨），交易允许正负5％，如超出5％以上，双方协商解决。晚期育苗移栽400亩，移栽时间5月8日，交售时间9月9日至9月13日，阶段交售量2600吨，品种新红49。一、番茄质量验收标准，1．乙方所交售番茄是在植株上自然成熟、色泽全红、完好的非转基因番茄。2．机采番茄按实际的杂质（附：加工用番茄收购标准）进行扣杂，实际依据甲方验收标准或者检测仪器数据为准。3．乙方提供的番茄应符合甲方《番茄原料验收标准》的品质要求，对于低于质量标准的番茄，甲方有权不予收购。若乙方对甲方拒绝收购表示异议的，乙方可向甲方提出书面异议，双方依据本合同约定的标准申请有资质的鉴定机构进行鉴定，否则视为乙方交付的番茄不合格，甲方有权不予收购。二、若乙方交售的番茄质量不符合本合同约定的质量要求，甲方有权拒绝采收、拒绝接受乙方的番茄并享有单方面解除合同的权利。由此造成乙方的番茄毁损、灭失的风险由乙方承担。3．乙方不按本合同约定的阶段交售计划进行采摘交售。致使番茄成熟过度、霉菌上升、质量下降等。三、履行番茄种植、交售的方式、地点和期限：乙方在种植、交售、农残控制方面达不到以下条款要求，甲方有权拒绝采收、拒绝接受乙方的番茄并享有单方面解除合同的权利。（一）种植……5．乙方负责在加工番茄种植期，按实际操作情况填写加工番茄《地块种植记录》，并将其作为所交售番茄可追溯的原始记录。6．乙方在种植管理过程中按机采要求做好各项田间作业，如出现田间杂草多，膜面土块多影响采收机作业质量及效率，甲方有权要求乙方按期整改。如整改后仍未达到机采要求，甲方有权拒绝采收，以甲方书面送达或者录音为准，所造成的损失由乙方承担。（二）交售，1．交售方式，乙方应当按照本协议约定的阶段收购量进行阶段番茄原料的交售，具体日交售量按甲方发放《原料入厂交售量》的通知规定的期限和数量执行。2．交售地点：合同履约地在甲方工厂。……5．期限，甲方给乙方的《交售计划表》作为本合同的合同附件，与本合同具有同等的法律效力（1）甲方有权根据当地气候及番茄成熟情况修订番茄交售始末期。（2）因甲方设备正常清洗或停电、停水、停气等因素，应提前一天通知乙方调整采摘交售计划，乙方应按照计划交售顺延。6．采摘及运输，（1）乙方种植番茄必须达到以下要求后，甲方承诺给予机械采摘，具体要求如下：a，机械采收费用标准：350元／每亩。采摘费由原料款中扣除，由甲方代扣代发给采收方。……，机械采收番茄时，成熟度低于85％甲方有权不予机械采摘（每株成熟度在85％以上果实为自然全红，不带泥土、枝叶、疤蒂、黑白斑及各种病果、烂果、畸形果）。……（3）运输方式：由甲方统一组织机采专用车对机采原料统一拉运，具体运费价格由甲乙双方协商为准，乙方签字确认。运费由乙方承担，甲方代扣代发给承运方。四、番茄价格和结算，（一）番茄原料阶段收购价格（工厂交货价）8月10日前，收购价格为420元／吨，8月11日至9月10日，收购价格为400元／吨，9月11日至结束，410元／吨。五、双方其他约定事项……4、如遇到阴雨天气等自然因素影响，无法进行机械采收所造成的损失由乙方承担。六、违约责任1．甲方违约责任：如甲方在当年加工番茄收购期内，设备正常的情况下不能按合同约定的阶段交售量收购乙方交付的原料，给乙方造成损失的，甲方需进行赔偿。甲方承担的全部赔偿责任不超过甲方欠收乙方合同数量（吨）×100元／吨。2．乙方违约责任：乙方在当年加工番茄收购期内不能按合同完成各阶段交售量，须向甲方支付违约金，违约金的计算方法：乙方欠交甲方合同数量（吨）×100元／吨，3．免责条款：因自然灾害如霜冻、冰雹、阴雨天气、洪水等不可抗力原因，造成乙方减产达不到预期总产量，不能按期按量交售番茄的，乙方须在2日内以书面报告的形式通知甲方，经甲方签字确认后，可免除乙方相应的责任，否则视为乙方违约。七、解决合同纠纷的方式，因本合同引发的争议，双方应当协商解决，协商不成可向甲方所在地人民法院提起诉讼，由此产生的律师费、差旅费、住宿费等相关费用由违约方承担。甲方处由被告统一公司盖章，乙方处由原告田东亮签字。日期为2017年3月28日。2017年9月28日，田东亮委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对田东亮种植在昌吉市榆树沟镇310亩加工番茄（至2017年9月28日还未采收的）田间产量进行司法鉴定。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心于2017年10月9日作出新农林牧鉴［2017］第1044号司法鉴定意见书。鉴定意见为田东亮种植在昌吉市榆树沟镇310亩加工番茄（至2017年9月28日还未采收的）田间产量平均为7.57吨／亩。2020年6月19日新疆臻冠达农业科技有限公司（原新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心）出具的复函1份，对新农林牧鉴字［2017］1044号鉴定意见书中相关问题回复如下：一、鉴定意见书中计算单株番茄重量（扣除烂果、青果），即当时在田间测单株产量时未将病烂虫果及杂质异物计算在内，从而计算出每亩番茄的理论产量。理论产量扣除15％的损失率（较正系数），得出商品产量。这在农作物田间测产中是常用的产量计算方法。这与上诉人与被上诉人签订的《加工用机采番茄种植收购合同》约定，其中杂质包括异物、霉料果、病虫果、青果、日灼果并不是同一概念。二、该鉴定意见中加工番茄产量测定统计表中曙光二队地块理论产量7.97吨，扣除15％的损失率，商品亩产量为7.17吨，存在计算错误，应更正为6.77吨。三、两块地加权平均后的亩产量应为7.31吨。计算公式［6.77×200÷（200＋110）＋8.29×110÷（200＋110）］=7.31吨／亩。2017年9月中下旬开始，田东亮与统一公司协商番茄采收事宜，并于2017年9月22日、23日催促统一公司派番茄采收机到其地里进行番茄采收。2017年9月23日田东亮将该地块中90亩番茄出售给他人。2017年10月1日至2017年10月13日期间统一公司派番茄采收机采收了田东亮番茄地里的番茄，共计采收2360.2吨。2017年11月3日统一公司对田东亮交售的番茄扣杂后按照400元／亩价格向田东亮支付番茄原料款649,323元。一审法院认为，原告田东亮与被告统一公司签订的《加工用机采番茄种植收购合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告田东亮按照合同约定种植了400亩番茄，在番茄成熟后，主动与统一公司联系要求履行合同，但被告统一公司未按照合同约定时间调配番茄采摘机采收田东亮地里的番茄，致使原告地里番茄没能及时采收所造成的损失，被告统一公司应当承担赔偿责任。关于原告田东亮主张的经济损失308,375.5元。双方签订的《加工用机采番茄种植收购合同》约定番茄交售时间段为9月5日至9月13日，且约定收购价格为410元／吨，而田东亮与张学良等人的通话录音、（2020）新23民终询问笔录能够证实，统一公司未能及时调配车辆对田东亮的番茄进行采收，直至2017年9月30日才开始对田东亮的番茄进行收购，故统一公司违反合同约定，应当承担违约责任，对统一公司延误收购田东亮地里的番茄造成的损失，统一公司应予赔偿。根据新农林牧鉴［2017］第1044号司法鉴定意见书及新疆臻冠达农业科技有限公司的复函，可以确定田东亮番茄地的扣除15％的损失率后番茄商品亩产量为7.31吨／亩。故对原告田东亮的番茄损失确定为279,778元（310亩×7.31吨／亩×410元／吨－649,323元）。对于原告田东亮主张违约金71,300元，因双方签订的合同中未约定违约金，故不予支持。对于原告田东亮主张的车旅费及住宿费，原告未提供证据证实发生该笔费用，故一审法院对原告的车旅费及住宿费主张不予支持。关于反诉原告统一公司主张反诉被告（原告）田东亮支付反诉原告违约金23,980元，因统一公司未按约定时间收购田东亮的番茄，田东亮为了防止损失扩大，将90亩番茄出售给他人是自救行为，不是违约行为。故对统一公司的反诉请求一审法院不予支持。判决：被告呼图壁统一企业番茄制品科技有限公司于本判决生效后三日内支付原告田东亮279,778元番茄原料款；二、驳回原告田东亮的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告呼图壁统一企业番茄制品科技有限公司诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人统一公司提交如下证据： 一、（2017）兵0601民初2011号民事判决书一份、（2018）兵0601民初2198号民事判决书一份，拟证实：被上诉人与艳阳天公司签订的涉案番茄土地与其与上诉人签订的番茄土地实际发生了重合，被上诉人将该土地上的番茄分别卖给了两家，分别是上诉人和新疆艳阳天公司，被上诉人在番茄采摘期内没有进行拢秧也没有进行应当由其所做的前期工作，该份判决书对其违约行为进行了认定。判决书中对本案中争议的400亩土地的采收时间进行了确认，被上诉人9月５日与新疆艳阳天公司签订合同，而上诉人的采收期是2017年9月5日，被上诉人存在明显的违约行为。 经质证，被上诉人田东亮对该证据的真实性、合法性认可，对其证实的问题不认可。被上诉人2017年一共种了800亩番茄，上诉人和新疆艳阳天公司分别签400亩地，该判决书与本案无关。与艳阳天公司签订合同中的番茄种植时间更晚，但艳阳天公司9月22日就收完了，上诉人一直都没有收。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。 二、田东亮2015年-2017年交售统计表一份，拟证实：根据双方三年的交售数据显示，之前每年亩产在每亩5吨到6吨左右，鉴定意见中的结论与往年的成交量有明显差距。 经质证，被上诉人田东亮对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，与本案无关，涉案番茄交付的凭证中，最后的扣渣量有达到50%的情况。因该证据为上诉人单方制作且被上诉人不予认可，本院对该证据不予确认。 二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付番茄原料款，如应支付，数额如何确定。本案中，上诉人与被上诉人签订的《加工用机采番茄种植收购合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应遵照执行。被上诉人提供的录音证据可以证实上诉人存在迟延采收的情形，故应按照合同约定向被上诉人支付由此造成的损失。关于应支付的数额，上诉人称双方对收购单价口头变更为400元/吨，但未能提供证据证实，故仍应按合同约定的410元/吨计算。关于亩产量，新农林牧鉴［2017］第1044号司法鉴定意见书虽然系被上诉人单方委托，且未依据双方合同约定的扣杂标准，但鉴定程序合法，并采用农作物田间测产中常用的产量计算方法进行计算，可以予以采用。结合新疆臻冠达农业科技有限公司的复函，鉴定意见书在计算单株番茄重量时已经扣除合同约定的杂质烂果、青果，并在此基础上再扣除15％的损失率，故一审法院依据该鉴定意见书计算被上诉人应有亩产量并无不当。上诉人虽然依据其公司的“番茄散料原料结算凭证”进行结算，但在其验收时已因其迟延采收行为造成部分番茄开始坏烂，故应按照鉴定报告的亩产量与其结算重量的差额进行赔偿。 综上所述，呼图壁统一企业番茄制品科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,497元，由上诉人呼图壁统一企业番茄制品科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 周美蓉 审 判 员 毛春艳 审 判 员 马翔馨 二〇二一年四月三十日 法官助理 王 新 书 记 员 邱文丽