四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终159号 上诉人（原审原告）：代洪发，男，1948年1月22日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：王文建，广东广和（成都）律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：郑英明，男，1970年10月11日出生，汉族，住四川省成都市高新区，现住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：杨丽，女，1977年7月2日出生，汉族，住四川省攀枝花市**，系郑英明所在的攀枝花市东区人民政府东华街道办事处推荐。 被上诉人（原审被告）：傅饶，男，1967年3月29日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，现住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：张燕，四川森焱律师事务所律师，执业证号：××。 原审第三人:晏智明，男，1948年3月9日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，现住四川省成都市金牛区。 上诉人代洪发因与被上诉人郑英明、傅饶及原审第三人晏智明债权人代位权纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 代洪发上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持代洪发一审诉讼请求或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由郑英明、傅饶承担。事实和理由：一、一审判决不予认可代洪发提交的《情况说明》系事实认定不清。代洪发提交的《情况说明》系案外人廖某、第三人晏智明对430万元补偿金各自享受金额的确认和拆分，其中廖某180万元、第三人晏智明250万元（代洪发70万元在内），即实际廖某、晏智明各180万元、代洪发70万元无异议，其内部拆分总额未超过郑英明、傅饶《协议书》之中约定的债务金额430万元，未加重郑英明、傅饶应当承担的债务，不影响郑英明、傅饶债务的改变。一审判决认定拆分金额没有郑英明、傅饶签字而否认关联性，认定普通共同诉讼不能拆分并各自起诉，属于法律认识错误。二、代洪发提起债权人代位权事实不应被驳回。由于郑英明、傅饶未在约定的2017年12月31日前足额支付案外人廖某、第三人晏智明补偿款，案外人廖某已经就拆分金额向法院诉讼，但是第三人晏智明拆分的250万元（晏智明负责代洪发经济补偿70万元）一直怠于诉讼，并在《情况说明》中表明暂时不起诉，故代洪发的债务人晏智明怠于诉讼已经损害了代洪发权益，代洪发享有第三人晏智明的债权明确且已经到期，第三人晏智明享有郑英明、傅饶的债权金额明确且也已经到期，故代洪发提起债权人代位权诉讼符合法律规定。三、第三人晏智明向成都市高新区人民法院起诉（2020）川0191民初7119号案件，不能作为本案关联性证据予以认定，驳回代洪发代位权诉讼无法律规定。代洪发于2020年6月30日以债权人代位权诉讼向成都市高新区人民法院起诉郑英明、傅饶，后该案移送一审法院于2020年9月29日才受理。而第三人晏智明向成都市高新区人民法院起诉（2020）川0191民初7119号案件是2020年8月6日才起诉，更重要的是第三人晏智明起诉状仅起诉自己拆分金额所得的180万元，不包括代洪发应当支付的70万元（因为知道代洪发提起了代位权诉讼），故第三人晏智明行为仍然属于怠于起诉导致代洪发损失的行为，且一审判决也查明第三人晏智明未缴费而按撤诉处理了，却仍然将其作为驳回代洪发代位权诉讼之事由，系适用法律错误。四、一审判决认定郑英明、傅饶已经支付308万元的补偿款属于事实认定错误。根据代洪发一审证据《协议书》第三条约定，郑英明、傅饶应当对案外人廖某、第三人晏智明在该项目“垫付的资金进行偿还”；第四条约定郑英明、傅饶对案外人廖某和第三人晏智明在该项目上因为做了大量工作劳务而进行“经济补偿”；第五条明确指明晏智明有经济补偿金70万元，由晏智明负责给付给代洪发70万元；第六条约定补偿金430万元，前期付100万元，余款330万元在2017年12月31日前支付。协议书落款时间为2017年9月12日。根据协议书内容可以证明：1.该协议书达成之前的支付的80万元金额明显不属于此430万元中。2017年9月12日达成协议前，郑英明已经向廖某支付的80万元，廖某在支付当日即2017年9月12日所打《收条》证明该款项是代傅饶支付攀枝花仁和高铁安置房项目材料和工资款，郑英明、傅饶对款项性质没有异议。此80万元既不是垫资款，又不是补偿款，如果此80万元包含在430万元中，故两个月后的9月12日郑英明、傅饶不可能答应在补偿430万元，而应当是出具350万元才对，因此无论从收条内容或者是时间先后顺序和逻辑上讲，80万元不属于补偿款。2.2017年9月20日，郑英明、傅饶支付廖某的130万元是廖某在项目上的垫资款和利息，是协议书第三条所指内容的给付，不属于协议书第四条约定的补偿款。根据协议书内容，垫付资金偿还和经济补偿是两个并列的合同内容，协议书虽然没有约定垫付资金偿还的具体数目，但是可以根据郑英明、傅饶的转账金额和廖某出示《收条》内容确定给付的款项性质和金额。2017年9月20日，郑英明、傅饶转账支付廖某130万元，2017年9月20日当日，廖某出具《收据》证明款项属于“还投资款和资金利息”，郑英明、傅饶对款项性质没有异议，故该130万元转账明显不属于本案协议书第四条约定的补偿款。3.郑英明、傅饶2017年9月25日转账支付的63万元中，有13万元属于垫资款项，是代洪发提交“补偿证据”2017年9月22日算账中的133000元的让利3000元结果，63万元中仅有50万元属于补偿款。故截止一审起诉之日，其协议达成前支付的80万元材料费和工资款，以及协议达成后支付的垫资款和利息130万元+13万元=143万元，均不属于补偿款，郑英明、傅饶支付的协议书中第四条补偿款仅为85万元（实际为95万元，但郑英明、傅饶一审中未举证），一审判决将郑英明、傅饶所有转账支付的款项作为补偿款予以扣减，事实不清、证据不足，故代洪发一审诉讼请求完全能得到支持。五、一审程序出现重大错误。一审中（详见庭审笔录）明确给代洪发截止2020年10月11日前的补充举证期限，代洪发在举证期限内邮寄提供证据复印件后，一审未进行开庭质证和调查，直接以补充证据无原件为由不予采纳认定属于重大程序问题，一审未给代洪发出示证据原件机会系重大程序错误，可以发回重审。综上，一审判决事实认定不清，法律理解和适用错误，且出现重大程序问题，请求支持代洪发的上诉请求。 郑英明辩称，一审判决适用法律正确，事实清楚，不存在严重的程序错误，债权人的代位权是指债权人的到期债权，债权人为保全自己的债权可以诉请债务人对第三人的债权，根据该法律规定，结合郑英明已向廖某和晏智明履行308万的给付义务，所以不存在代洪发所称的债务，且该债权的总债权430万，本是虚构债务，晏智明在诉讼中有明确表示放弃向郑英明主张权利的行为，所以本案代洪发没有权利行使该债权。一审判决适用法律正确，事实清楚，请求予以维持。代洪发在上诉状中的所称的算账都是错误的，垫款的计算郑英明不认可。 傅饶辩称，同意郑英明的答辩意见，傅饶没有实际参与该工程的施工，此款不应当由傅饶支付。 晏智明经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见及证据。 代洪发向一审法院起诉请求：1.郑英明、傅饶支付代洪发工程垫资补偿款50万元，并按年利率6％支付利息（自2018年1月1日至全部款项付清为止）；2.郑英明、傅饶承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年12月16日，四川宏大建筑工程有限公司（以下简称宏大公司）与攀枝花市仁和区仁和镇莲花社区村民委员会签订了“建设工程施工合同”一份，约定：由宏大公司承建案涉工程等。宏大公司于2018年3月30日取得“建筑工程施工许可证”。 2017年9月11日，廖某、郑英明、傅饶及晏智明签订“内部协议”一份，载明：四方就案涉工程达成一致协议；由郑英明全权负责案涉工程，其余三人配合、监督，确保项目顺利完成，对公司负责；廖某和晏智明共同分配项目收益的15％，郑英明、傅饶对剩余利润进行平均分配等。 2017年9月12日，廖某、郑英明、傅饶及晏智明又签订“协议书”一份，载明：郑英明全面负责案涉工程的施工管理；项目前期完善手续、平整场地和各项工作中的所有资料由代洪发移交给郑英明；第三条：郑英明、傅饶负责对廖某、晏智明在该项目垫付的资金进行偿还；第四条：廖某、晏智明在该项目中做了大量工作，没有领取工资，由郑英明、傅饶对廖某、晏智明进行经济补偿；第五条：晏智明负责代洪发经济补偿70万元；第六条：付款方式：补偿430万元，前期支付100万元，余款在2017年12月31日前支付；四方在该协议下方签字，并按指印。 此后，郑英明以银行转账方式向廖某支付了部分款项，合计308万元；具体为：2017年7月11日40万元、2017年7月12日40万元、2017年9月20日130万元、2018年3月27日2万元、2017年9月25日63万元、2019年8月27日10万元、2019年10月2日10万元、2019年11月27日5万元、2020年1月23日8万元。 2020年8月6日，成都市高新技术产业开发区人民法院受理了晏智明（原告；其委托诉讼代理人与本案代洪发以及廖某的委托诉讼代理人系同一人）与郑英明、傅饶（二被告）合同纠纷一案[（2020）川0191民初7119号]；后因晏智明未交纳诉讼费，该案按晏智明撤回起诉处理。 代洪发与郑英明、傅饶未签订任何协议，代洪发也未在廖某、郑英明、傅饶及晏智明签订的“协议书”上签字确认。 现代洪发认为“协议书”上载明的50万元（已扣除收到的20万元）应由晏智明支付，而晏智明的款项由郑英明、傅饶支付，晏智明是代洪发的债务人，郑英明、傅饶是代洪发的次债务人，由于晏智明怠于向次债务人起诉，故代洪发提起代位权诉讼。 一审法院认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当同时符合“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”等四个条件，而“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，一审法院立案受理本案前，代洪发的债务人晏智明（即本案第三人）已向成都市高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，向其债务人（即本案郑英明、傅饶）主张权利，即便该案件最终按晏智明（本案第三人）撤回起诉处理，也不可否认第三人已以诉讼方式向其债务人主张了其享有的具有金钱给付内容的到期债权的事实；另外，郑英明、傅饶已向廖某和第三人晏智明履行了308万元的给付义务，代洪发也未提交任何举证证实其还有50万元的债权未实现，代洪发对自己提出的主张，有责任提供证据，代洪发没有证据证明其事实主张的，应承担举证不力的后果；代洪发提起代位诉讼的条件尚未成就以及未举证证实其剩余未实现债权的具体金额，故一审法院对代洪发的诉讼请求，不予支持。但，代洪发仍可另案向其债务人，即第三人晏智明主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回代洪发的诉讼请求。 二审中，代洪发就一审判决认定的事实提出：1.“……其余213万元是对廖某及第三人在项目中的垫付资金的偿还，而不是补偿款……”有异议，是223万；2.对“……2017年7月11日40万元、2017年7月12日40万元……”有异议，理由是这两笔款项是廖某与郑英明合伙期间支付其材料款和人工费的款项，不是协议达成后支付的款项；3.对“……2017年9月20日130万元……”，是协议中第三页郑英明、傅饶应当支付的款项，和本案要求支付的经济补偿金没有关系；4.郑英明、傅饶在一审中未举证郑英明2018年5月18日支付给廖某的10万，该款是补偿金；5.对一审判决就本案的证据情况说明（晏智明暂不起诉）有异议不认可，其他没有异议。经审查，代洪发提出的第1点异议，系针对一审判决就其一审中质证意见的记述内容，该记述内容与相应一审庭审笔录记载一致。代洪发提出的第1至4点异议，均是对他人之间转款款项性质及数额提出自身的意见，代洪发并非引发相应转款的法律关系当事人，且一审判决系客观记述了相应的转款事实，代洪发对他人之间相关转款款项数额及性质提出的意见，与本案代位权法律关系的争议焦点不具有关联性，在本案中不具有审查意义，依法不能成立。代洪发提出的第5点异议，与一审中郑英明、傅饶所举证据3的举证质证情况不符，依法不能成立。 二审中，代洪发举证以下新证据：证据一、2016年2月6日傅饶向廖某出具的授权委托书一份，拟证明：廖某是项目的全权负责人，在郑英明与廖某合伙期间，郑英明向廖某转账80万是支付的材料款和人工费，不是案涉的补偿金，其完全符合客观事实。证据二、郑英明的手机营业厅照片、与廖某的聊天记录截图、2017年9月22日的算账底稿、2019年7月13日情况说明，拟证明：1.电话号码139××××7618是归郑英明所有的手机号；2.2017年7月12日廖某的80万收据是收到郑英明两笔转款合计80万元（代付支付攀枝花仁和高铁安置项目材料和人工款）；2017年9月20日的130万的收条收到郑英明人民币转账130万元整（是还投资款和资金利息）、2017年9月25日收到郑英明人民币转款63万元整没有备注，但实际上63万中的13万是支付材料款和人工工资，在2017年9月22日算账底稿中的13.3万元，当时让利3000元，所以就算了13万元整，且该13万也能在该组证据的情况说明书中印证，因为2019年7月13日郑英明出具情况说明至38万元付清为止，此说明截止2019年7月13日在经济补偿金前期100万元中当时仅收到62万元（该62万元是63万元转账中的50万，2018年3月27支付了2万，2018年5月18日支付10万）；证据三、郑英明的转账记录，2018年5月18日转账10万元；证据四、代洪发在一审判决后向宏大公司调取的对账单，名称是（攀枝花市仁和镇莲花村高铁一期），拟证明：80万、130万、63万元在宏大公司有记录，短信内容代洪发在一审补充提交证据时已经提交，但一审法院没有向代洪发询问是否有原件和是否举证，以没有证据为由不认定，是重大的认定事实不清及程序错误，本案应当发回重审。同时说明，聊天记录、情况说明、授权委托书是原件，算账底稿和宏大公司提供的对账单是复印件。 郑英明对此质证认为，证据一的真实性无法确认，授权委托书是圆珠笔书写，时到今日应当模糊，现字迹清晰不排除是事后补写，且该项目的发包方是仁和镇莲花村，承包方是宏大公司，傅饶个人没有权利对该项目进行指派和委托任何人作为该项目施工人，故该授权无效；证据二、三性不予认可，郑英明的手机营业厅照片仅能证明电话号码是郑英明的；微信聊天记录截屏有删减行为，且不能说明问题；算账底稿没有任何人签字盖章不予认可，没有原件印证；情况说明予以认可，但是能证明双方对2017年9月12日达成了新的和解及意见，只支付廖某、晏智明38万元，其余部分属于他们的放弃，截止2019年7月13日后郑英明的付款和欠款，仅支付廖某、晏智明5万元就全部清账，代洪发是同意该意见才会作为证据出示，不是代洪发的证明目的；交易明细予以认可，一审漏算郑英明已经支付的10万元；生活安置房项目表，不清楚出处没有签字盖章、复印时间，如果情况属实在表里有一部分是支付廖某的工资管理费等，不清楚支付人，如果宏大公司在郑英明未支付廖某款项的情况下就已经在付款给廖某，廖某事后找郑英明支付是重复支付，因此不应当得到支持。 傅饶对此质证认为，同意郑代理人意见，关于授权委托书三性不认可，该证据不合法，傅饶没有权利指定该安置项目的项目负责人；协议书签订后2017年9月12日，因为产生争议傅饶没有参与本项目的承建，该证据与本案没有关联性；证据二不能达到代洪发的证明目的，印证郑英明向廖某支付318万的款项；2019年7月13日的郑英明书写的情况说明三性予以认可，印证郑英明向廖某支付38万款项；第四分证据不能达到证明目的，印证郑英明向廖某支付318万款项的记录。 晏智明经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为晏智明对其质证权利的放弃。 本院认为，代洪发所举证据一与本案争议不具有关联性，不能达到证明目的；代洪发所举证据二，除郑英明认可的2019年7月13日情况说明外，其余证据或证明内容有限或无法核实真实性，且证明目的及郑英明的质证意见，均是围绕郑英明与廖某之间进行账目核算提出的自身意见，同样与本案争议不具有关联性，故均不能实现证明目的。郑英明认可的2019年7月13日情况说明，内容真实，来源合法，但不能达到代洪发的证明目的，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信，对证明目的不予采信。代洪发所举证据三郑英明予以认可，本院依法予以确认和采信，证据四无法确认其真实性，本院依法不予采信。 二审中，郑英明、傅饶及晏智明未提交新证据。 经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。 另查明，2018年5月18日，郑英明向廖某转账支付了10万元。郑英明以银行转账方式共计向廖某支付款项为318万元。 本院认为：就代洪发对一审判决认定意见所提出的上诉理由进行审查。一、代洪发第三点上诉理由中提出，晏智明的起诉不能作为驳回代洪发代位权诉讼的事实依据。㈠、对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条中规定的“怠于行使到期债权”，在本案中应从主观意图、外在行为以及客观结果三个方面进行判断:1.在主观意图上,“怠于行使权利”应表现为主观上的消极状态。债务人晏智明作出“我当时考虑给对方（郑英明、傅饶）宽限期不起诉”的书面陈述，足以说明其在无客观条件限制的情况下的不作为，属于“怠于行使权利”。2.从外在行为方面,怠于行使表现为“未及时作为”，即债务人未在合理的期限内主张权利,即不作为。本案中郑英明在一审中举证的第3组证据，仅证明债务人晏智明在其债权到期后的两年零八个月后，才向次债务人郑英明、傅饶主张权利。3.客观结果应作为判断债务人怠于行使权利的决定因素。债务人晏智明虽然对次债务人郑英明、傅饶提起了诉讼,但该诉讼因其未按期预交案件受理费而被依法裁定按撤回起诉处理了。结合以上三个方面综合进行考量,本案中债务人晏智明虽然对次债务人郑英明、傅饶提起了诉讼，但其主观态度处于消极状态，且客观结果上是致使其到期债权未能实现，故其构成怠于行使权利，债权人代洪发的该上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定,债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权时,债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利，债权人行使代位权不但需要满足债务人怠于行使其到期债权这一条件，还得同时满足因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害这一条件，如果债务人有足够的财产清偿其债务，则不会危及债权人债权的实现，即便是债务人怠于行使到期债权，债权人也不得行使代位权；但如果债务人本身没有足够的财产清偿其债务，其怠于行使到期债权就是对其责任财产的损害，也就是对债权人债权的损害，此时，债权人就依法享有代位权。因为代位权的行使突破了合同的相对性规则，会直接影响到合同以外第三人的权利和利益，也可能不利于对债务人和第三人的保护，也不利于对交易秩序的维护，所以应对债权人代位权的行使作较为严格的掌握。具体到本案中，虽然晏智明存在怠于行使其到期债权的情况，但是代洪发所提交的证据不足以证明晏智明的责任财产存在不足以清偿代洪发债权，或晏智明因怠于行使其到期债权，造成晏智明无力清偿对代洪发的债务等对代洪发造成损害的情形，故对代洪发主张其提起债权人代位权诉讼符合法律规定的上诉理由不予支持。㈡代洪发还提出，晏智明仅起诉了其自己的拆分份额180万元，未包括应当支付给代洪发70万元（因为知道代洪发提起了代位权诉讼），故其行为仍然属于怠于起诉的行为。晏智明对于次债务人郑英明、傅饶的到期债权系金钱给付内容的债权，而金钱给付在金额上并不具有一一对应的关系，即晏智明起诉主张的债权金额180万元已足够覆盖代洪发在本案中主张的对晏智明剩余50万元债权，故代洪发的该上诉理依法不能成立。 二、关于代洪发上诉主张一审判决不予认可其提交的《情况说明》系事实认定不清的上诉理由。“协议书”虽然约定了郑英明、傅饶向廖某、晏智明支付补偿款430万元，但未约定廖某、晏智明对430万元各自享有的份额，廖某、晏智明作为430万元款项的共同债权人，在未超过二人共同享有总债权的情况下，对共同享有的债权进行分割，不违反法律规定。 三、代洪发提出一审法院明确给予其补充举证期限，但其按期邮寄证据复印件后，一审法院未开庭质证和调查，直接以补充证据无原件为由不予采信，存在重大程序错误的上诉理由，与一审庭审笔录载明内容不符，代洪发的该意见缺乏相应证据证明，本院不予采信。 综上所述，代洪发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，虽说理不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费4763元（已减半收取），二审案件受理费8800元，共计13563元，均由代洪发负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年四月十三日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾