新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终541号 上诉人（原审原告）：郑业朋，男，1964年3月28日出生，汉族，住湖北省利川市。 被上诉人（原审被告）：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦**）。 法定代表人：付高权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆佳盛房地产开发有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市文化西路**（**1丘******） 法定代表人：王永贺，该公司经理。 委托诉讼代理人：王思文，新疆新蓝天律师事务所律师。 原审被告：殷成祥，男，1965年3月3日出生，汉族，住湖北省利川市。 委托诉讼代理人：殷鼎（与殷成祥系父子关系），住湖北省利川市。 上诉人郑业朋因与被上诉人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）、新疆佳盛房地产开发有限公司（以下简称佳盛公司）及原审被告殷成祥劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭于2021年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人郑业朋，被上诉人博高公司的委托诉讼代理人蔡光元，被上诉人佳盛公司的委托诉讼代理人王思文，原审被告殷成祥的委托诉讼代理人殷鼎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑业朋上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判被上诉人博高公司、佳盛公司共同向上诉人郑业朋支付劳务费。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。第一，上诉人郑业朋与被上诉人博高公司存在劳务合同关系。上诉人郑业朋按照雇佣方指示完成一定的工作量,劳动结果由被上诉人博高公司享有。原审被告殷成祥不具备合法的施工主体资质,被上诉人博高公司不能以其与农民工没有直接劳动关系为由拒绝承担民事责任。《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》《新疆绿洲新城项目欠款施工工资及劳务费清单》及微信截图均可反映：双方经协商被上诉人博高公司同意一次性向上诉人郑业朋支付劳务费1200000元,被上诉人博高公司无权单方解除协议。被上诉人博高公司将案涉工程进行转包,其应对上诉人郑业朋的劳务费承担给付责任，被上诉人佳盛公司在欠付被上诉人博高公司的工程款范围内优先垫付农民工工资。第二，被上诉人博高公司承包被上诉人佳盛公司开发的绿洲新城项目，《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》及《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库工程施工合同》均由原审被告殷成祥施工,该工程于2016年6月交付入住。依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十六条规定和《关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》规定，原审被告殷成祥作为实际施工人，被上诉人博高公司、被上诉人佳盛公司应对其欠付农民工工资承担共同给付责任。 博高公司辩称，第一，被上诉人博高公司与原审被告殷成祥系挂靠关系。被上诉人博高公司收取管理费，其余工程款归原审被告殷成祥所有。第二，上诉人郑业朋与被上诉人博高公司之间不存在劳务分包关系。原审被告殷成祥将案涉工程劳务部分分包给上诉人郑业朋，根据合同相对方原则，原审被告殷成祥应当对案涉工程款承担付款责任。第三，被上诉人博高公司虽然出具了《关于支付项目管理工资及劳务工资的说明》，但该说明以非对话的方式作出，亦未向被上诉人佳盛公司送达，故该说明对被上诉人博高公司无约束力。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 佳盛公司辩称，第一，原审被告殷成祥将案涉劳务分包与上诉人郑业朋，上诉人郑业朋与被上诉人博高公司间无合同关系，故原审被告殷成祥作为合同相对方应当承担付款责任。第二，上诉人郑业朋系劳务分包人并非农民工，且被上诉人佳盛公司并未拖欠农民工工资，故本案不适用《保障农民工工资支付条例》。第三、因法院向被上诉人佳盛公司送达司法协助文书，要求被上诉人佳盛公司未经其同意不得向被上诉人博高公司支付工程款。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 殷成祥述称，同意上诉人郑业朋的上诉请求。被上诉人博高公司自2016年后接管案涉工程，所有款项均由被上诉人博高公司给付。 郑业朋向一审法院起诉请求：被告支付人工工资1200000元。 一审法院认定事实：被上诉人佳盛公司与被上诉人博高公司分别于2013年1月4日、2013年9月10日签订《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库工程施工合同》。上述合同约定被上诉人佳盛公司将其开发的新疆宜化绿洲新城1l#-14#号、16#-21#号楼主体及部分地下车库工程交由被上诉人博高公司建设。随后被上诉人博高公司中标工程，双方依据中标文件签订五份《建设工程施工合同》并在相关部门备案。2015年5月4日,被上诉人博高公司下发《关于成立“宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部”的通知》(宜博建字【2015】13号)，决定成立“宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部”,任命曹健担任该项目部负责人，负责项目部的全面管理工作。2015年5月4日，被上诉人博高公司向宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部下发《关于宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部财务管理的通知》（宜博建字[2015]14号),决定由公司在新疆当地开设博高公司账户和博高项目部专户，甲方付款到博高公司账户内，由博高公司账户再付至博高公司项目部专户专款专用，严格执行公司印章管理制度规定,印章由公司委派人员陈进波进行管理使用,并将印章使用记录登记备案。2015年5月6日，被上诉人博高公司下发《关于殷成祥、曹健、陈进波、吴险峰同志的任职通知》（宜博建字[2015]19号），决定任命殷成祥为公司副总经理，任新疆经营项目部总经理,全面负责新疆片区工作,组成曹健(建造师,负责质量、安全工作）、陈进波（建造师，负责质量安全、财务管理工作）、吴险峰（负责工程造价管理工作）工作专班。2015年9月20日,被上诉人博高公司下发《关于免除殷成祥职务的通知》（宜博建字[2015]34号），决定免除殷成祥博高公司副总经理职务、新疆经营项目部总经理职务。新疆项目后期工作继续由曹健全面负责（按宜博建定[2015]13号、14号文件执行)。被上诉人博高公司于2015年5月12日在新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅进行首次区外建设工程企业进疆备案，期间为2015年5月12日至2015年12月31日,进疆负责人为殷成祥，技术负责人为杨自银。2016年6月24日,被上诉人博高公司出具区外建筑业企业委托书,载明其公司法定代表人付高权委托原审被告殷成祥为该公司进疆负责人，委托有效期限至2016年12月31日止。当日，原审被告殷成祥出具区外进疆建筑业企业承诺书，原审被告殷成祥在落款处盖章、其法定代表人付高权签字，进疆负责人签字处由殷成祥签字。2016年8月8日，被上诉人博高公司在新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅再次进行进疆备案，有效期至2016年12月31日，进疆负责人为殷成祥。2017年8月25日,被上诉人博高公司将被上诉人佳盛公司起诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，该人民法院经审理后于2019年12月25日作出（2017)新民初45号民事判决，判决:一、确认原告宜昌博高建筑工程有限公司与被告新疆佳盛房地产开发有限公司于2013年1月4日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》、2013年9月10日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库工程施工合同》无效;二、确认原告宜昌博高建筑工程有限公司与被告新疆佳盛房地产开发有限公司于2013年7月22日签订的备案编号为昌吉市造价(2013)193号、194号《建设工程施工合同》、2013年11月27日签订的昌吉市造价(2013)370号、371号、372号《建设工程施工合同》无效;三、被告新疆佳盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付工程款21040182.75元;四、被告新疆佳盛房地产开发有限公司以下欠工程款21040182.75元为基数，自2017年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付利息;五、原告宜昌博高建筑工程有限公司对被告新疆佳盛房地产开发有限公司所属的位于昌吉市中山西路666号宜绿洲新城11号、12号、13号、14号、16号、17号、8号楼及地下车库拍卖或变卖所得价款在欠付工程款的范围内优先受偿;六、被告新疆佳盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付鉴定费574200元。七、驳回原告宜昌博高建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费442233.42元，诉讼保全费5000元，由原告宜昌博高建筑工程有限公司负担326050.91元，由被告新疆佳盛房地产开发有限公司负担121182.51元。多预收的诉讼费101950.43元，退还原告宜昌博高建筑工程有限公司。博高公司不服该判决，提起上诉。最高人民法院经审理后于2020年6月28日作出（2020）最高法民终482号民事判决，判决:一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民初45号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项;二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民初45号民事判决第七项;三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民初45号民事判决第四项为:新疆佳盛房地产开发有限公司以下欠工程款21040182.75元为基数，自2016年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向宜昌博高建筑工程有限公司支付利息;四、驳回宜昌博高建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费442233.42元，诉讼保全费5000元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担320000元，由新疆佳盛房地产开发有限公司负担127233.42元;多预收的诉讼费101950.43元，退还宜昌博高建筑工程有限公司。二审案件受理费296672.5元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担250000元,由新疆佳盛房地产开发有限公司负担46672.5元。2020年9月18日，被上诉人博高公司作出《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》，其内容为，佳盛公司:我公司施工的贵公司绿洲新城已竣工并交付使用,项目施工尚欠工资1035.885万元。现将我公司对贵公司享有的建设工程施工合同到期债权（工程款）21040182.75元【经新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017)新民初45号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民终482号民事判决书判决】中的1035.885万元给予支付。请贵公司接到该工资表后履行给付义务。（《新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费》表附后)。该说明的落款处博高公司签章、付高权签字,殷成祥、吴险峰、张**在其下方签字。新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费表中载明欠付郑业朋工资120000元，殷成祥、吴险峰、张**在该表下方签字，在三人签字的上文写有“经核实以上管理人员工资及劳务工资属实，并做最终解决”。被上诉人博高公司未向被上诉人佳盛公司发出该说明及附表。2020年9月28日，被上诉人博高公司制作关于撤销《关于支付项目施工管理工资及劳务的说明》的通知，其内容为:佳盛公司:我公司2020年9月18日行文的《关于支付项目施工管理工资及劳务的说明》（以下简称说明），因时间紧，未对该项目发生往来账目进行核实草率行文，《说明》存在金额严重失实。现经公司研究决定，撤销本公司2020年9月18日《关于支付项目施工管理工资及劳务的说明》,凡持有该《说明》件者均为无效。待我公司对该项目所发生往来账目全面核实后再做处理，请贵公司给予配合上述工作。被上诉人博高公司并未向被上诉人佳盛公司发出该通知。一审庭审中，经法庭询问被上诉人博高公司、原审被告殷成祥双方之间的关系。被上诉人博高公司陈述双方是挂靠关系,其收取工程款的1%的作为管理费，剩余归原审被告殷成祥。原审被告殷成祥陈述双方是挂靠关系,但双方对管理费约定为0.8%，剩余归原审被告殷成祥。原审被告殷成祥对外是被上诉人博高公司的副总，对内是挂靠关系。上诉人郑业朋与原审被告殷成祥均认可:原审被告殷成祥把一部分土建工程包给了上诉人郑业朋，上诉人郑业朋又找的人干的活，干完活后由吴险峰对工程量进行确认，上诉人郑业朋主张的是单独的劳务费。一审法院认为，原审被告殷成祥为新疆绿洲新城项目的实际施工人,将该项目中的部分劳务分包给上诉人郑业朋，双方之间形成建设工程施工劳务分包合同关系。因上诉人郑业朋系不具相应资质的自然人，该劳务分包合同属无效合同。鉴于上诉人郑业朋所施工的工程部分不存在经竣工验收不合格的情形,可参照合同约定支付工程价款，原审被告殷成祥作为接受劳务分包一方，应承担给付工程款1200000元的义务。被上诉人博高公司在本案中应否承担责任。上诉人郑业朋与原审被告殷成祥之间形成建设工程施工劳务分包合同关系,根据合同的相对性原则，其只能向原审被告殷成祥主张权利。虽然原审被告殷成祥挂靠被上诉人博高公司承包了被上诉人佳盛公司发包的绿洲新城工程,但被挂靠人并非对实际施工人的一切责任都要承担连带责任。连带责任为法定责任，只存在于法律明确规定的情形中。关于被上诉人博高公司作出《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》的性质。首先，该说明为一项书面意思表示，为非对话方式作出。以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。被上诉人博高公司并未向相对人被上诉人佳盛公司发出该说明,该说明作为一项意思表示并未生效。其次，关于如何确定被上诉人博高公司出具该说明这一意思表示的真实含义。一审法院认为，被上诉人博高公司的真实意图应该是:因原审被告殷成祥与被上诉人博高公司为挂靠关系,最高人民法院（2020）最高法民终482号民事判决书所确定的被上诉人佳盛公司应给付被上诉人博高公司的工程款在扣除被上诉人博高公司应收取的管理费后最终应归原审被告殷成祥所有。原审被告殷成祥在与被上诉人博高公司商议后确定由原审被告殷成祥确定其应给付相关人员款项后制作《新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费》表，由被上诉人博高公司向被上诉人佳盛公司出具说明,由该表中相关人员直接到被上诉人佳盛公司领取。该说明所附的《新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费》虽载有欠上诉人郑业朋工资的数额,但并不意味着被上诉人博高公司同意由其承担向上诉人郑业朋给付劳务费的责任。综上，被上诉人博高公司在本案中不应承担责任。第二，关于被上诉人佳盛公司应否承担付款责任问题。上诉人郑业朋与被上诉人佳盛公司之间并不存在合同关系，其与原审被告殷成祥之间为劳务分包关系，并非法律意义上的实际施工人,上诉人郑业朋突破合同相对性原则请求被上诉人佳盛公司承担给付劳务费的诉讼请求，没有法律依据,不予支持。遂判决：一、被告殷成祥付原告郑业朋工程款1200000元;二、被告宜昌博高建筑工程有限公司在本案中不承担民事责任;三、被告新疆佳盛房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任。 本院二审期间，上诉人郑业朋围绕上诉请求提交新如下证据： 《工程量结算表》《工程劳务费结算单》《二标段收尾工程结算单价一览表》各一份。拟证实被上诉人博高公司、被上诉人佳盛公司应向上诉人郑业朋共同给付劳务费1200000元。 经质证，被上诉人博高公司对《工程量结算表》《工程劳务费结算单》的真实性认可，因《二标段收尾工程结算单价一览表》系复印件故对其真实性不予认可。被上诉人佳盛公司因该证据无其公司公章故对其真实性不予认可。原审被告殷成祥对该组证据的真实性认可，并称被上诉人博高公司委派的工作人员张**、吴险峰，项目经理曹健在上述证据中签字确认。 因被上诉人博高公司对《工程量结算表》《工程劳务费结算单》的真实性认可，故本院对上述证据的真实性予以确认；因《二标段收尾工程结算单价一览表》系复印件且被上诉人博高公司对其真实性不予认可，故本院对该证据的证明效力不予确认。 被上诉人佳盛公司提交新证据如下： 司法协助文书汇总表一份，协助执行通知书八份。拟证实中华人民共和国最高人民法院作出（2020）最高法民终482号民事判决前，被上诉人佳盛公司收到其他法院送达的司法协助文书，要求被上诉人佳盛公司不得向被上诉人博高公司给付工程款53154292元。 经质证，上诉人郑业朋、原审被告殷成祥对该证据的真实性无法确认；被上诉人博高公司对该证据的真实性认可。 因被上诉人博高公司对该证据的真实性认可，故本院对该证据的真实效力予以确认。 被上诉人博高公司、原审被告殷成祥未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，上诉人郑业朋出具《工程量结算表》，该表载明其施工的劳务费为3502101.71元。2018年11月25日，被上诉人博高公司新疆项目部的工作人员吴险峰、张**在该结算表签字并备注“属实”，原审被告殷成祥在该结算表签字并备注“同意结算”。原审被告殷成祥于2018年12月6日在《工程劳务费结算单》签字，确认已付款2250000元。 本案争议焦点为被上诉人博高公司、被上诉人佳盛公司对案涉工程款应否承担给付责任。 本院认为，原审被告殷成祥与被上诉人博高公司系挂靠关系，原审被告殷成祥将其承建的新疆宜化绿洲新城一、二标段土建工程中零星土建工程中部分劳务分包给上诉人郑业朋，故上诉人郑业朋与原审被告殷成祥之间形成劳务合同关系。虽然被上诉人博高公司的工作人员吴险峰、张**在《工程量结算单》签字并备注“属实”，但上诉人郑业朋并未提供证据证实上述人员具备工程结算的权限以及具有与上诉人郑业朋进行结算的意思表示。原审被告殷成祥在《工程量结算表》签字并备注“同意结算”以及其在《工程劳务费结算单》签字确认欠付工程款数额的行为，可以认定原审被告殷成祥与上诉人郑业朋之间对案涉工程进行结算。综上，上诉人郑业朋主张其与被上诉人博高公司之间形成劳务合同关系，证据不足，本院不予支持。因原审被告殷成祥与被上诉人博高公司之间系挂靠关系，上诉人郑业朋无权作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，突破合同相对性原则向被上诉人佳盛公司主张劳务费。上诉人郑业朋系劳务分包合同的相对方，并非提供劳动的农民工个体，其依据《保障农民工工资支付条例》主张被上诉人博高公司、被上诉人佳盛公司承担给付责任，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人郑业朋要求被上诉人博高公司、被上诉人佳盛公司在本案中承担共同给付责任的上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对郑业朋的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人郑业朋负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财务状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成范围的，依法追究刑事责任。 审判长 杨 洁 审判员 胡 婧 审判员 马少飞 二〇二一年四月六日 书记员 李 静