江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1790号上诉人（原审原告）：苏柳明，女，1988年5月1日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：李军，江苏京时唯律师事务所律师。委托诉讼代理人：周容竹，江苏京时唯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京摩诺服饰有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道科创路1号2幢101室。法定代表人：骆建斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵永辉，男，该公司员工。上诉人苏柳明因与被上诉人南京摩诺服饰有限公司（以下简称摩诺公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。苏柳明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持苏柳明的一审全部诉讼请求；2.摩诺公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1.一审认定摩诺公司未违法解除与苏柳明之间的劳动合同，系事实认定错误。首先，摩诺公司虽于2020年3月29日发布《待岗通知》，但2020年3月18日苏柳明门禁卡已失效，OA系统及ERP系统均无法使用，次日无法进入宿舍和办公区域。摩诺公司的行为已阻断苏柳明继续工作的可能，劳动合同事实上己违法解除。摩诺公司通过待岗方式逃避问题、规避责任，侵犯劳动者权益。其次，用人单位暂时无法提供工作岗位的，可与劳动者协商变更劳动合同，协商不成的，可依据劳动合同法第四十条的规定协商解除合同并支付经济赔偿金，而非直接强制要求劳动者待岗。且根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位要求劳动者待岗的前提是“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业”。摩诺公司仍正常经营，且在网站上持续发布招聘信息，显属通过待岗方式逼迫苏柳明离职。最后，摩诺公司在苏柳明待岗期间按照南京市最低工资标准的80%并扣除个人承担的社会保险费用后发放生活费，违反了《江苏省工资支付条例》第三十二条的规定。2.一审适用法律错误。摩诺公司要求苏柳明待岗，实质上减少了苏柳明的劳动报酬，且摩诺公司以待岗方式间接达到解除劳动合同的目的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，摩诺公司应就待岗的必要性、程序合法性等承担举证责任。3.苏柳明自2010年1月1日已与摩诺公司存在劳动关系。苏柳明入职时间钉钉截图、摩诺公司微信群聊天截图等证据，可证明苏柳明的入职时间是2010年1月1日。且自2012年6月起摩诺公司法定代表人骆建斌即一直通过银行转账方式支付工资。摩诺公司应按照苏柳明实际工作年限（约10年）支付赔偿金。4.一审以摩诺公司提供的工资表认定已经支付加班工资，存在错误。工资表系摩诺公司单方制作，苏柳明并未签字确认，且摩诺公司每月仅在微信上与苏柳明确认工资数额，苏柳明对工资表不知情。摩诺公司答辩称：1.摩诺公司没有与苏柳明解除劳动关系。摩诺公司因经营困难，处于亏损状态，2019年至今先后关闭400多家门店，不得不安排部分员工待岗。摩诺公司根据南京市人力资源和社会保障局关于防控期间劳动争议问题的相关处理意见，每月向待岗人员发放生活费，并缴纳社会保险。摩诺公司未作出与苏柳明解除劳动合同的意思表示，更不存在违法解除的情形，故无需支付赔偿金。2.摩诺公司每月通过钉钉群或单独和员工确认考勤、工资情况，并发放加班费或进行调休。苏柳明从未提出异议。苏柳明关于加班费的诉求与事实严重不符，不应予以支持。苏柳明起诉请求：1.判令摩诺公司支付赔偿金259693.4元；2.判令摩诺公司支付2019年2月至2020年1月休息日加班工资52535.68元、2019年7月6日至2020年1月22日延时加班工资25521.59元。一审法院经审理查明：2018年6月15日，苏柳明与摩诺公司签订劳动合同，约定：合同期限自2018年6月15日至2019年6月14日，苏柳明担任见习区域副经理，执行标准工时制度，每天工作时间8小时；摩诺公司因工作需要必须安排苏柳明加班加点的，应与工会和苏柳明协商同意，依法给予苏柳明补休或支付加班加点工资；摩诺公司对苏柳明实行基本工资和绩效工资（含加班津费）相结合的内部工资分配办法;苏柳明加班加点的工资，以苏柳明基本工资为基数计算。2019年6月15日，苏柳明、摩诺公司续签劳动合同，合同期限自2019年6月15日起至2022年6月14日止，苏柳明的岗位为区域副经理，其余工时和工资约定与前一份合同相同。摩诺公司于2020年1月24日春节放假，因疫情影响，苏柳明于2020年3月11日复工。2020年3月18日，苏柳明在朋友圈及相关工作群中发布消息，内容为：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第36、38、40、41、44条规定：用人单位未及时足额支付工资、未依法为员工缴纳社保、强制加班无加班费或封顶、直接裁员、间接逼迫裁员、破产、偷税漏税违反法律法规，未与员工协商一致变更岗位或薪资待遇等。员工可主动解除劳动合同，并申请经济补偿：年总工资÷12个月×工龄=赔偿款”。同日，摩诺公司以苏柳明上述言论不当为由告知苏柳明不再对其进行考勤，不允许其再行居住宿舍。苏柳明2020年3月19日至21日休息，2020年3月22日9时上班时，因无法进入办公区域，遂报警。《接处警证明》载明：“经民警现场了解，袁国侠称员工苏柳明、王野因在手机上发了信息，影响了公司，所以不让他们上班了，也不让自己去办公室去取自己的私人物品，双方发生纠纷。经民警现场调解，公司负责人袁国侠同意报警人在家中上班，工资正常发放，后报警人去办公室取私人物品。后双方初步达成一致……”袁国侠为摩诺公司管理人员。后苏柳明未再能进入办公区域工作。2020年3月29日，摩诺公司作出《战区经理王野、苏柳明待岗通知》，以服装行业受疫情影响严重，摩诺公司考虑到实际经营情况，将调整经营计划，门店区域管理工作骤减，与此相关的部分战区经理暂无工作安排，将不得不进入停工、停产、停业状态，经研究决定自即日起王野、苏柳明进行待岗状态，待岗期间按照《江苏省工资支付条例》支付工资，具体的复工日期即安排另行通知。同日，摩诺公司告知苏柳明宿舍住宿福利已取消，请苏柳明3月31日取出私人物品。摩诺公司按正常工资标准向苏柳明发放了2020年3月前的工资，自2020年4月起按照南京市最低工资标准的80%扣除苏柳明个人承担的社会保险费用后向苏柳明发放了生活费，并为苏柳明缴纳了社会保险。截至本案一审庭审时止，摩诺公司仍在向苏柳明发放生活费、为苏柳明缴纳社会保险，但无法确定何时能让苏柳明恢复正常工作。苏柳明于2020年3月23日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年3月30日收到不予受理案件通知书，后诉至一审法院。一审另查明，苏柳明每日通过钉钉软件考勤。苏柳明主张其2019年7月6日至2020年1月22日期间存在工作日延时加班并提交了钉钉考勤截图予以证明。钉钉考勤截图显示，苏柳明2019年7月6日至2020年1月22日期间存在工作日下班打卡时间晚于正常下班时间的情况，相关打卡地点包括酒店、商场、车站等。摩诺公司每月对钉钉考勤情况汇总整理成考勤表后，由苏柳明进行确认。考勤表载明：“1、指纹等电子考勤作为管理工具，只有纸质考勤作为出勤考核管理和工资结算的依据；2、每人每个工作日工作八小时，每周至少轮休一天；3、所有人员加班必须填写《加班加点审批表》，经部门经理或负责人审核通过后，才可以加班，否则一概无效；4、考勤表作为劳动合同附件，与劳动合同享有同等法律效力……”苏柳明每周工作6天，在非周六、周日调休1天。一审法院依据考勤表统计：除法定节假日外，2019年2月至2020年1月期间共有休息日97天，苏柳明除年休假外共计休息46.5天。苏柳明的每月工资数额系由摩诺公司处管理人员袁国侠通过微信告知，其2019年2月至2020年1月的平均实发工资为12984.67元。摩诺公司辩称苏柳明的工资中已经包含了加班费并提交了工资表予以证明，工资表显示苏柳明每月工资中包含加班补贴900元。苏柳明对工资表的真实性、关联性、合法性不予认可，称其仅知道每月工资系以18000元为基数，根据指标和达成情况扣减得出，并不知晓工资包含了加班费。以上事实有劳动合同、接处警证明、通话录音及文字稿、微信记录截图、银行流水、钉钉考勤截图、考勤表、社保缴费清单、待岗通知、仲裁申请书、不予受理案件通知书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。关于赔偿金。苏柳明主张违法解除劳动合同赔偿金，但其提交的微信截图、接处警记录等仅能证明双方2019年3月份时就劳动关系履行发生了争议，无法证明摩诺公司单方解除了劳动合同。摩诺公司辩称其并未解除与苏柳明的劳动关系，其提交的待岗通知、社保缴费清单、工资发放明细等与苏柳明提交的接处警记录及苏柳明、摩诺公司当庭陈述相互印证，能够证明苏柳明、摩诺公司就劳动合同履行发生争议后，摩诺公司并未与苏柳明解除劳动合同，而是要求苏柳明待岗，并为苏柳明发放了待岗工资、缴纳了待岗期间的社会保险。一审法院据此认定，摩诺公司并未作出与苏柳明解除劳动合同的意思表示，苏柳明以摩诺公司解除行为违法为由主张赔偿金，缺乏充分的事实依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。（1）延时加班工资。一审法院认为，经苏柳明签字确认的考勤表明确载明出勤情况以考勤表为准，加班必须履行审批手续，现苏柳明依据打卡地点为酒店、商场、车站等的钉钉考勤截图主张延时加班工资，且未能提交证据证明已经履行了加班审批手续，苏柳明应当承担举证不能的法律后果，一审法院对苏柳明的延时加班主张不予支持。（2）休息日加班工资。一审法院认为，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。本案中，苏柳明、摩诺公司在劳动合同中明确约定苏柳明的绩效工资包含加班津费；苏柳明明确知道自己每周单休和每月的工资数额；苏柳明2019年2月至2020年1月期间的平均实发工资为12984.67元/月，据此核算苏柳明正常工作时间的工资并不低于南京市最低工资标准。据此，一审法院认定摩诺公司支付苏柳明的工资中已经包含了休息日加班工资，对苏柳明的休息日加班工资主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回苏柳明的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。本院审理中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，但苏柳明认为一审漏查了摩诺公司发布的公开信的内容及自己的入职时间。本院对一审法院已查明的事实均予以确认。二审中，摩诺公司未提供新证据。苏柳明提供：证据1.苏柳明2012年-2015年银行卡交易明细清单，用以证明苏柳明自2010年1月1日起即与摩诺公司之间存在劳动关系，且2012年6月起摩诺公司法定代表人骆建斌以转账方式向苏柳明支付工资。证据2.摩诺公司在招聘网站发布招聘信息截图，用以证明摩诺公司未停工停产，不符合要求劳动者待岗情形；摩诺公司实际上违法解除了与苏柳明之间的劳动关系。摩诺公司质证认为：对证据1的真实性认可，但对其关联性及证明目的不认可。对证据2的真实性认可，但对其关联性及证明目的不认可，摩诺公司经营困难，但并非停止经营，且苏柳明的岗位并非服装陈列师和导购。本院另查明，苏柳明是大区经理，工作内容是大区销售管理、巡查各门店及门店日常管理工作等。苏柳明陈述其每月大多数时间在外地出差，有时回南京开会。苏柳明对摩诺公司一审中提供的考勤表均予以认可。本院认为，本案二审争议焦点为：1.摩诺公司是否应支付苏柳明违法解除劳动合同赔偿金；2.摩诺公司是否应支付苏柳明延时加班工资及双休日加班工资。关于第一个争议焦点。苏柳明主张摩诺公司要求其待岗系违法解除劳动合同，摩诺公司辩称因疫情影响经营困难，故安排部分人员待岗。在苏柳明待岗后至一审庭审期间，摩诺公司仍向苏柳明发放待岗工资，并交纳社会保险。因此，苏柳明主张摩诺公司违法解除与其劳动合同，没有事实和法律依据，对其该主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。1.关于延时加班工资。根据摩诺公司在一审中提供的工作群微信聊天记录等证据，可以证明苏柳明对其每月工资数额均予以确认，对考勤表亦不持异议。苏柳明系大区经理，从事销售管理工作。双方劳动合同亦约定，摩诺公司对苏柳明实行基本工资和绩效工资（含加班津费）相结合的内部工资分配发放，加班工资以基本工资为基数计算。因此，结合苏柳明的工作性质和劳动合同中关于工资构成的约定，可以认定摩诺公司向苏柳明支付的工资中已包含延时加班工资。现苏柳明主张摩诺公司支付其延时加班工资，依据不足，本院不予支持。2.关于休息日加班工资。虽然摩诺公司实际支付苏柳明的工资未明确区分正常工作时间工资和休息日加班工资，但摩诺公司提供劳动合同、工作群微信聊天记录及考勤表等证据证明其已支付的工资包含正常工作时间工资和休息日加班工资。且2019年2月至2020年1月期间，苏柳明每月平均实发工资为12984.67元，据此折算苏柳明正常工作时间的工资不低于南京市最低工资标准。因此，一审法院认定摩诺公司支付苏柳明的工资中已经包含休息日加班工资，具有依据，本院予以维持。苏柳明关于要求摩诺公司支付其休息日加班工资的主张，依据不足，本院不予支持。综上，苏柳明的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二一年四月十三日书记员 王宇白