河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终106号上诉人（原审被告）：濮阳市景文恒丰商贸有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与丽都路交叉口向南50米路东恒丰商务****。法定代表人：李东昭，该公司经理。委托诉讼代理人：白占玲，河南长庚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓甜，河南长庚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南大唐商贸有限公司，住所，住所地河南省濮阳市南里商后街**div>法定代表人：唐存友，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦怀庆，濮阳市华龙区黄河法律服务所法律工作者。上诉人濮阳市景文恒丰商贸有限公司（以下简称景文公司）因与被上诉人河南大唐商贸有限公司（以下简称大唐公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初9480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景文公司委托诉讼代理人吴晓甜、被上诉人大唐公司委托诉讼代理人韦怀庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景文公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回大唐公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院送达程序不合法，未对景文公司进行合法传唤，导致景文公司丧失抗辩机会。一审法院邮寄传票时预留的联系电话为王根生，此人早已不是景文公司员工，也不是景文公司代理人，据王根生本人称其无权代替景文公司接收邮件，并要求快递员直接向景文公司寄发。景文公司目前属于正常经营状态，却从未收到过法院寄发的传票，且景文公司在一审法院有其他在审案件，不可能存在联系不到的情况。故一审未尽到送达义务，程序违法，应予以撤销。二、一审认定部分事实有误。1.景文公司实际已向大唐公司付款共计751232元，一审查明已付款601232元不属实，差额150000元应当予以扣除。2.双方签订的总价为700000元的《定作合同》，约定价款为含税价（专用增值税率16%），但实际上，大唐公司向景文公司开具的发票税率为13%，该合同实际交易总金额为883818元，差额税金为22857.36元应当予以扣除。3.根据双方签订的《定作合同》第八条约定，全部安装调试正常后支付至总货款的80%，经消防部门验收合格交工后，支付至总货款的95%，但截至目前，消防部门验收仍未通过，未达到合同约定的付款节点。4.由于大唐公司提供设备时没有事先向景文公司提供设备编码，导致景文公司将设备全部安装完毕后调试不过关，经向大唐公司询问后得知，需要在设备安装前由大唐公司提供设备编码，由于大唐公司的过错导致景文公司重复安装、拆卸编码产生的费用100015元应当由大唐公司承担。大唐公司辩称，景文公司的上诉理由不能成立。一、一审送达程序合法，一审以邮寄方式向景文公司送达开庭传票，送达地址为濮阳市中原路与丽都路交叉口向南50米路东恒丰商务B座1512室，和景文公司对外公示的住所地完全一致，足以证明一审尽到了送达义务。二、一审查明已付款601232元属实。景文公司向大唐公司付款使用的均是对公账户，共11笔601232元，有双方银行交易明细予以证明，景文公司诉称向大唐公司付款751232元的理由不能成立。三、景文公司主张700000元的税金差额应当扣除的理由不能成立。增值税是向税务部门交纳的，而不是向景文公司交纳，交纳多少与景文公司没有任何利害关系。国家规定的税率标准为13%，没有16%的纳税标准，《定作合同》书写笔误。四、景文公司主张消防部门验收未通过，未达到合同约定的付款节点与事实不符。根据合同约定，大唐公司仅提供产品并确保所供产品在保质期内予以调换、调试，工程施工质量不在大唐公司约定维修的范围之内。大唐公司供应的产品在2019年10月份调试完毕，濮阳恒丰中央广场于2019年12月7日开业，一直使用至今，根据相关法律规定，除5%质保金外，已达到支付总货款95%的付款条件。五、景文公司主张额外的维修费100015元由大唐公司承担的理由不能成立。大唐公司只提供产品，如有产品出现质量问题进行维修或调换，因其他方面出现的维修不是大唐公司的义务，即使发生的费用不应由大唐公司承担。景文公司称大唐公司未提供设备编码和事实不符，大唐公司按照景文公司的节点要求全程进行调试，积极配合景文公司对设备的调试和安装，不存在未提供设备编码的事实，重新拆装也没有任何事实根据，请求驳回上诉，维持原判。大唐公司向一审法院起诉请求：判令景文公司支付大唐公司材料款353717.5元及利息（自2019年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2019年4月至8月，大唐公司和景文公司陆续签订了三份《定作合同》，合同主要约定由大唐公司根据景文公司的需要为濮阳恒丰中央广场定作和供应消防智能疏散灯具等材料，总价款为1005210元，经消防部门验收合格交付后支付总价款的95%，下余5%为质保金，质保期为二年。合同签订后，大唐公司即按约定定作和供应上述材料，并向景文公司开具了发票。现该涉案消防智能疏散灯具等材料已经验收合格并实际使用。景文公司已支付款项601232元，尚欠款项未予支付。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。大唐公司、景文公司所签订的《定作合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，所签订的合同为有效合同。合同签订后，大唐公司即按约定进行定作和交付，并经过验收后交付景文公司使用。该案涉价款扣除5%的质保金50260.5元（1005210元×5%）及已付款601232元，尚欠353717.5元未予支付。现大唐公司请求景文公司支付上述欠款及利息，有事实根据和法律依据，予以支持。关于大唐公司所主张的利息问题，因合同约定经消防部门验收合格交付后支付总价款的95%，对此大唐公司未提供该验收交付的具体时间的证据，且对于利率的标准没有约定，所以应自本案立案起诉之日按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，一审判决：景文公司于判决生效后十日内支付大唐公司欠款353717.5元及利息（自2020年9月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3306元，由景文公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。景文公司提交:证据一，网上银行电子回单、电子银行承兑汇票、付款凭证业务回单共计13页，证明:景文公司共向大唐公司支付货款751232元。证据二，增值税专用发票11页，证明:大唐公司实际供货金额为883818元，大唐公司已就全部货款向景文公司开具增值税专用发票，发票税率为13%，根据双方签订的《定作合同》约定，合同价款为含税价，增值税税率为16%，由于税率产生变化，所产生的税金差额22857.36元（883818元÷1.16×3%）应当从价款中予以扣除。证据三，费用报销单、各类支付凭证共计34页，证明:大唐公司提供的设备因未事先提供设备编码，未如实告知，导致景文公司将灯具安装完毕后，不能正常使用，经大唐公司询问厂家得知须按照编码安装才能使用，因此不得不将设备拆卸编码后重新安装，由此产生的费用，应当由大唐公司承担。证据四，工程联系函、回复函、行政处罚决定书、政府非税收入票据、网上银行电子回单各一份，证明:大唐公司提供的设备至今没有完成调试，景文公司采购的是应急照明，但在停电的情况下，却无法正常使用，大唐公司拒绝派人整改，导致消防验收不合格，并给予景文公司相应的行政处罚，根据双方合同约定，景文公司付款数额早已超过了80%的付款要求。证据五，通话记录、录音光盘、情况说明各一份，证明:因大唐公司未事先提供设备编码，导致景文公司安装设备后，无法正常使用，需要新编码安装，由此产生的编码费、图纸费、吊杆费等共计100015元应当由大唐公司承担。录音对象王根生是景文公司从河南天伦实业有限公司借调到现场施工的工人，其已于2020年3月从景文公司处离职，大唐公司对此明知，却在起诉时恶意提供已离职人员联系电话，导致一审传票未能送达，一审法院缺席审判，违反程序规定。景文公司庭后另提交：证据六，消防工程专项验收表一份，证明：因应急照明不满足规范要求，专家组验收未合格，导致消防大队在后期检查中，对恒丰公司进行了行政处罚，说明大唐公司提供的消防应急照明设备目前尚未达到消防验收条件。证据七，景文公司从应急照明设备系统控制器上截图的照片，证明：应急照明设备系统不能正常使用。证据八，安装使用说明书、2019-GB《消防应急照明和疏散指示系统技术标准》各一份，证明：根据大唐公司提供的《安装使用说明书》第14页显示，未实际登录的设备显示“未定义”，即设备与主机尚未建立联系，无法实现调控，目前景文公司还没有该系统的密码。《安装使用说明书》第29页显示调试流程最后一项，需要大唐公司填写《调试验收记录》，并试运行报警系统，2019-GB《消防应急照明和疏散指示系统技术标准》第6条规定系统检测与验收应按照标准、规定进行，并填写记录，但大唐公司没有进行调试、验收，更没有验收记录。证据九，恒丰购物公园检查消防应急指示灯统计、照片一组，证明：经初步统计，目前大唐公司提供的消防应急指示灯有101个不能正常使用。大唐公司质证意见为：对证据一网上银行电子回单以及业务回单真实性无异议，认可收到景文公司款项751232元。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，大唐公司实际上开具增值税发票15张，开票总金额为1005210元，700000元的《定作合同》签订时间是2019年3月份，约定税率是16%，是含税价，实际提供的产品金额为679018元，因国家税率调整，只能开具13%税率的票，另外两份合同签订时间是2019年8月份，约定的税率都是13%。对证据三的证明目的有异议，大唐公司对提供的产品全部进行跟踪调试，不存在未事先提供编码的事实，即使发生重复施工产生费用，大唐公司也不具有任何过错，不应由大唐公司承担；对证据四不认可，消防验收不合格并非大唐公司提供的产品所导致，自2019年10月底大唐公司提供的设备就已经调试完毕，并且一直实际使用至今，早已达到支付95%货款的付款条件。对证据五的证明目的有异议，所谓的编码费等费用与大唐公司无关，不应由大唐公司承担，对王根生的电话录音内容不予认可，王根生系景文公司工作人员，与景文公司有利害关系，对恒丰购物公园物业部刘仁甫出具的情况说明不予认可，该物业部系景文公司的下属部门，与其有直接利害关系，上述证据均不具有客观真实性，不具有法律效力，不能达到其证明目的。对证据六有异议，该专项验收表涂改、删除比较明显，不符合规范要求，不能证明大唐公司提供的设备不合格。对证据七有异议，照片模糊不清，也未提供原始照片载体，不符合证据的规定与要求，假如系统不能正常使用，也属于景文公司安装技术不过关，大唐公司没有任何责任。对证据八真实性及证明目的有异议，景文公司未按照图纸要求进行安装和调控，与大唐公司提供的设备无关，消防工程是一个庞大复杂的技术要求很高的系统工程，大唐公司提供的相关设备均是合格产品，符合相关的标准，不存在质量问题。对证据九的证明目的不认可，景文公司开业至今，一直在正常使用，不存在大唐公司提供的相关设备未达到消防验收条件的情况，如果消防验收条件达不到，消防部门绝不允许恒丰中央广场开业。根据合同约定，大唐公司同意对提供的消防设备进行维修与调换，并履行合同的相关义务。本院认证意见为：双方对证据一无异议，大唐公司认可收到751232元货款，本院对该证据予以采信。双方对证据二的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的，本院将结合案件其他事实在本院认为部分进行综合论述。大唐公司对证据三及证据五的证明目的均不予认可，因证据三及证据五中未显示有大唐公司一方的签字或盖章，而录音对象系景文公司原工作人员，不能以此认定费用负担情况，不能达到其证明目的。大唐公司对证据四不予认可，因双方互相发送的工程联系函及回复函中对施工安装问题存在争议，而行政处罚决定书亦不显示与消防智能疏散灯具供应之间的关系，故该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。证据六中不显示任何参与验收单位的签章，且存在大量批注、涂改的字样，在大唐公司不予认可的情况下，本院对其证明目的不予采信。大唐公司对证据七的真实性存在异议，因涉案设备早已投入使用，在无其他证据相佐证的情况下，该截图照片不能达到其证明目的。证据八系涉案设备的安装使用说明和检测验收标准，因本案双方所签订的合同中并不包含安装事项，景文公司以此主张大唐公司未进行调试验收依据不足，本院对该证据不予采信。大唐公司对证据九的证明目的不予认可，因消防应急指示灯统计系景文公司单方所做，且其提供的照片与其主张的数额不相一致，故对其证明目的本院不予采信。但大唐公司同意对存在问题的消防设备进行维修与调换，履行合同的相关义务，本院对此予以确认。大唐公司提交：证据一，景文公司企业信用信息公示报告一份，证明：一审法院送达地址为工商登记备案地址，一审法院送达程序合法。证据二，景文公司开办的恒丰中央广场盛大开业的宣传信息一份，证明：大唐公司提供的产品2019年10月调试完毕，该广场于2019年12月7日开业一直使用至今，未出现质量问题。证据三，《恒丰2019年打款开票明细》一份，证明：大唐公司实际供货金额为1005210元，大唐公司共收到货款601232元，一审查明数额不正确。证据四，大唐公司给景文公司的回复函一份，证明：大唐公司所提供的产品根据合同约定均经过调试合格，景文公司所提及的其他质量问题不属于大唐公司维修期应承担的义务范围，景文公司收到回复函后，没有予以答复，也没有提出任何异议，足以证明景文公司主张的费用均不是大唐公司产品导致，与大唐公司无关。景文公司质证意见为：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，送达地址虽是注册地址，但大唐公司提供的联系方式却是已经离职的人员王根生的电话，据王根生称，其接到邮政快递人员电话后，明确表明其已经不是景文公司员工，要求送到公司，但景文公司至今未收到传票，一审在没有穷尽送达方式的情况下缺席判决，程序违法。对证据二真实性无异议，但不能达到其证明目的，大唐公司应提供证据证明完成调试义务，由于案涉应急照明疏散设备属于消防设备，具有特殊性，不能仅根据交付使用就确认达到验收合格的目的，且消防部门验收未合格，不能达到付款条件。证据三不符合证据形式要件，景文公司认可双方产生交易额共计1005210元，但已经向大唐公司支付751232元，应予以扣除。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，该函件是在景文公司就大唐公司未提供技术人员完全履行安装调试义务的情况下先行向大唐公司发送函件，后大唐公司向景文公司回函，声称已经调试完毕，但其供应的消防指示设施至今仍处于瘫痪状态。本院认证意见为：双方对证据一的真实性均无异议，因一审开庭传票中显示的送达地址与景文公司登记的住所地相一致，而传票回执显示三次拒收，故一审缺席审理并无不当，本院对该证据的证明目的予以采信。双方对证据二的真实性均无异议，本院对恒丰中央广场于2019年12月7日开业的事实予以确认，但对其他证明目的因无相关证据予以佐证，本院不予采信。证据三系大唐公司单方制作，且明细中所显示的已付金额与其认可的已付金额不一致，本院对该证据不予采信。双方对证据四的真实性无异议，但该回复函系双方针对涉案产品安装问题进行交涉而形成的书面意见，不足以证明涉案产品的安装调试情况，本院对该证据的证明目的不予采信。本院经审理查明，2019年3月，景文公司作为定作方（甲方）、大唐公司作为承揽方（乙方）签订《定作合同》一份，约定：“一、定作物名称为应急照明疏散设备材料，明细详见附后清单，货款700000元；二、定作物质量要求、技术标准：按甲方质量要求和国家有关标准，材质以甲方要求为准。三、乙方对定作物质量负责的条件和期限：质保二年，二年内因质量问题免费维修或更换。……七、验收标准、方法、地点及、地点及提出异议的期限运到甲方工地，乙方按甲方要求及国家有关标准现场检验，提供设备检验检测报告，如有异议当日内提出，甲方验收设备完好性，乙方负责保证设备消防验收通过。八、金额结算方式及期限：转账或银行承兑汇票结算，本合同采用固定总价，按照清单报价总价为700000元，含税（专用增值税率16%）价，后附清单。合同签订后，甲方支付本次订货清单的10%定金，乙方货到现场后，向甲方提供本次发货全金额的增值税专用发票，甲方将本次订货清单货款支付至70%。全部安装调试正常后，支付至总货款的80%；经消防部门验收合格交工后，支付至总货款的95%，余款5%作为保质金，质保期满三年后，无质量问题，无息一次性付清余款。……十一、其他约定事项：以上设备金额为含税价，每次收款已开具收据为收款凭证，甲方负责安装，费用自理。在甲方没有付清货款前，设备的所有权归乙方所有”。合同后附《恒丰购物公园智能疏散材料表》一份。大唐公司和景文公司均在合同落款处签字盖章。合同签订后，大唐公司开始陆续向景文公司供应定作材料，并向景文公司提供了价值679018元的增值税专用发票9份，税率均为13%。2019年8月9日双方签订《负一层智能疏散定作合同》一份，合同内容与《定作合同》内容基本一致，但合同价款为121392元，专用增值税率为13%。大唐公司依照合同约定供应定作材料后向景文公司提供了价值121392元的增值税专用发票2份，税率均为13%。大唐公司另提供定作方为景文公司、承揽方为大唐公司的空白《定作合同》一份，合同价款为204800元，专用增值税率为13%，其他内容与上述两份合同内容相一致，但落款处双方均未签字盖章，后附收货回执单显示的货物名称为应急照明集中电源（消防应急灯具专用应急电源），与上述两份合同后附的供货清单所显示的货物名称均不同。2019年9月30日大唐公司向景文公司提供了价值204800元的增值税专用发票2份，税率均为13%。大唐公司向景文公司供应的应急照明疏散设备材料总价款为1005210元，景文公司已付货款751232元。另查明，涉案设备材料所安装使用的恒丰中央广场于2019年12月7日开业。又查明，一审法院向景文公司邮寄的开庭传票回执显示传票送达地址为濮阳市中原路与丽都路交叉口向南50米路东恒丰商务B座1512室，与景文公司注册登记的住所地相一致，在收件人拒收一栏显示三次拒收。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、大唐公司主张的材料欠款是否已达到合同约定的付款条件及欠付的具体数额；二、景文公司主张的差额税金22857.36元及编码费100015元应否予以扣除；三、一审程序是否合法。一、关于大唐公司主张的材料欠款是否已达到合同约定的付款条件及欠付的具体数额问题。本案当事人对双方签订《定作合同》、成立承揽合同关系，大唐公司向景文公司供应价值1005210元的涉案材料，景文公司已支付751232元货款的事实均无异议，但对欠付货款是否达到付款条件双方意见不一致。对此，本院认为，本案系承揽合同纠纷，大唐公司的合同义务是按照景文公司的要求和国家相关标准向景文公司供应其所需要的应急照明设备材料，而景文公司则应按照合同约定按时支付货款。本案中，大唐公司依约向景文公司交付涉案材料，景文公司予以接收且未对产品提出任何异议，应视为其对产品的认可，景文公司应及时支付大唐公司货款。景文公司虽主张涉案设备未经消防验收通过，不符合合同约定的付款条件，但景文公司并未提供系因涉案设备本身质量问题导致消防验收不合格的相关证据，且涉案设备已于2019年12月7日实际投入使用，大唐公司要求景文公司支付95%的货款符合法律规定，本院予以支持。景文公司主张涉案设备未达到付款节点的理由不能成立，本院不予支持。因双方对供货总价款及已付款均无异议，扣除5%的质保金，景文公司尚欠大唐公司的货款数额为203717.5元（1005210元-1005210元×5%-751232元）。二、关于景文公司主张的差额税金22857.36元及编码费100015元应否予以扣除的问题。（一）关于差额税金应否扣除的问题。首先，700000元的《定作合同》中约定的供货价款为含税价，即该价款系按16%的增值税率计算的供货总价，因国家税率调整，大唐公司按照13%的税率支付了相应的税额，所产生的3%的税率差额系大唐公司的不当得利，理应返还景文公司。其次，根据大唐公司提供的增值税发票，涉案700000元《定作合同》项下的增值税发票金额为679018元，由此产生的差额税金为20370.54元（679018元×16%-679018元×13%），景文公司虽主张应按883818元（679018元+204800元）的税票金额计算差额税金，但其并未举证证明204800元的税票所对应的合同与700000元的《定作合同》系同一合同，且该204800元增值税发票所对应的货物并不包含在700000元《定作合同》项下的材料清单中，景文公司主张二者适用同一税率无事实及法律依据，本院不予支持。故3%差额税金应在景文公司欠付的货款数额中予以扣除，即景文公司应支付大唐公司的欠款为183346.96元（203717.5元-20370.54元）。（二）关于编码费100015元应否扣除的问题。双方合同及后附清单中并未对编码器的供应及安装进行约定，但约定负有安装义务的一方为景文公司，故在无充足证据证明双方对重新拆装、编码所产生的费用负担达成一致合意的情况下，景文公司主张因安装错误导致重新拆装、编码所产生的费用由大唐公司承担证据不足，本院不予支持。三、关于一审程序是否合法的问题。经查阅一审卷宗，一审法院在开庭前以邮寄送达的方式向景文公司送达了开庭传票，邮寄地址即为景文公司的登记注册地，但回执显示景文公司三次拒收。景文公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利，一审缺席审理并不违反程序法律规定。景文公司主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，景文公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，判决结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初9480号民事判决；二、濮阳市景文恒丰商贸有限公司于本判决生效后十日内支付河南大唐商贸有限公司欠款183346.96元及利息（以183346.96元为基数，自2020年9月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回河南大唐商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3306元，由濮阳市景文恒丰商贸有限公司负担1713元，由河南大唐商贸有限公司负担1593元。二审案件受理费5393元，由濮阳市景文恒丰商贸有限公司负担2599元，由河南大唐商贸有限公司负担2794元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二一年四月六日书记员  李 艳