江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终1333号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地在盐城市城南新区黄海街道青年中路59号钱江财富广场1幢1001室（CNH）。负责人：成飞，该公司副总经理。委托诉讼代理人：沈波，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：沈炳祥，男，1970年8月14日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：黄爱东，盐城市大丰区裕华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：施军，男，1975年11月4日出生，汉族，住盐城市大丰区。被上诉人（原审被告）：盐城市大丰巴士汽车服务有限公司，住所地在盐城市大丰区南翔路北侧。法定代表人：王杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟爱平，男，该公司员工。上诉人浙商财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称浙商财保盐城公司）因与被上诉人沈炳祥、施军、盐城市大丰巴士汽车服务有限公司（以下简称大丰巴士汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初5012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。浙商财保盐城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.鉴定机构对沈炳祥鉴定系依据医疗机构前期的病理材料及沈炳祥手部的肌力等级进行鉴定不严谨。4+级肌力与5级肌力的区别相差甚微，必须要辅助神经电生理检查，才能客观判断真实的肌力情况。而鉴定机构并未结合神经电生理检查，该鉴定结论不客观。请二审法院同意上诉人对沈炳祥伤残进行重新鉴定申请。2.一审法院认定沈炳祥损失485984.06元，而案涉车辆在上诉人处仅投保30万元计免赔险，根据商业三者险条款第三十五条约定，沈炳祥损失金额减去交强险赔偿限额后再乘以事故责任比例，即（485984.06元-122000元）×100%=363984.06元，该数额高于上诉人承保的每次事故赔偿限额，此时赔款计算适用商业三者险条款第三十五条第一款约定，赔款=每次事故赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率之和），即商业三者险的赔偿款应为240000元[300000元×（1-20%）×（1-0）]，一审判决上诉人在商业三者范围内赔偿291187.25元错误，即便一审法院认定沈炳祥构成八级伤残的情况下，也判决上诉人多承担了51187.25元赔偿责任。沈炳祥辩称，沈炳祥伤残等鉴定是一审法院经摇号确定的鉴定机构，鉴定程序合法。案涉车辆在渤海财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称渤海财保盐城公司）投保了交强险、在浙商财保盐城公司投保了商业三者险，沈炳祥在向法院起诉时要求上述两保险公司承担相应的责任，在一审审理中，沈炳祥与渤海财保盐城公司达成调解协议，渤海财保盐城公司一次性赔付沈炳祥120000元，并履行完毕。沈炳祥在鉴定时两保险公司均派员参加陪同鉴定，即便上诉人没有到场也是放弃自己的权利。鉴定机构在对沈炳祥鉴定时，有三名法医经40分钟左右时间用相应鉴定设备，并结合当日核磁共振作出认定，故鉴定结论客观公正，上诉人主张重新鉴定明显依据不足。关于上诉人提出免赔的问题，即便一审判决计算错误，上诉人多承担数额，也应由大丰巴士汽车公司承担。施军辩称，上诉人浙商财保盐城公司要求重新鉴定应予支持。上诉人认为一审判决计算错误依据不足，不应支持。大丰巴士汽车公司辩称，1.沈炳祥的伤残等级应为九级，鉴定机构认定八级我公司不予认可，现浙商财保盐城公司要求重新鉴定应予支持。2.案涉车辆在浙商财保盐城公司处投保了30万元商业险，保险应予赔偿，一审判决计算免赔率正确。沈炳祥向一审法院起诉请求：1.判令施军、大丰巴士汽车公司、浙商财保盐城公司赔偿沈炳祥因交通事故造成的损失合计325269.56元，施军、大丰巴士汽车公司承担保险范围外的责任；2.诉讼费用由施军、大丰巴士汽车公司、浙商财保盐城公司承担。一审法院认定事实：2019年7月24日，施军驾驶苏Ｊ×××××号小型轿车，沿盐城市大丰区东宁路由北向南行驶至大华路交叉路口左转弯时，与相对方向行驶的沈炳祥驾驶的苏Ｊ×××××号正三轮载货摩托车发生碰撞，致沈炳祥受伤及两车部分损坏。盐城市大丰区公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定施军负事故的全部责任。事故发生后，沈炳祥先后至盐城市大丰人民医院、盐城市第一人民医院检查、治疗，合计住院29天，支出医疗费110909.56元。2020年8月3日，盐城市射阳县人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，载明：被鉴定人沈炳祥因道路交通事故致颈髓损伤行四个椎体手术治疗遗留左上单肢瘫肌力4级构成八级伤残，伤后误工期限180日、护理期限90日（其中住院期间护理按每天2人计算）、营养期限90日，沈炳祥为此支付鉴定费1750元。苏Ｊ×××××号小型轿车行驶证载明的所有人系被告大丰巴士汽车公司，该车在浙商财保盐城公司投保了30万计免赔商业三者险，事故发生后，施军、大丰巴士汽车公司分别为沈炳祥垫付30000元、15000元。关于盐城市射阳县人民医院司法鉴定所的法医临床鉴定意见书。盐城市射阳县人民医院司法鉴定所系一审法院委托的具有相关资质的鉴定机构，该所结合沈炳祥的医疗材料及鉴定现场活体检验得出“被鉴定人沈炳祥因交通事故致颈脊髓损伤行四个椎体手术治疗遗留左上单肢肌力4级客观存在”的结论。《人体损伤致残程度分级》5.8.1.5载明：单肢瘫（肌力4级以下）为八级伤残，附则6.12载明，本标准中凡涉及数量、部位规定时，注明“以上”、“以下”者，均包含本数（有特别说明的除外），故盐城市射阳县人民医院司法鉴定所关于八级伤残的鉴定结论符合相关规定。施军、大丰巴士汽车公司、浙商财保盐城公司辩称依据《人体损伤致残程度分级》附则6.1，沈炳祥应为十级伤残，但《人体损伤致残程度分级》附则6.1内容为“遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级”。大丰巴士汽车公司、浙商财保盐城公司辩称肌力4+级对照日常生活工作轻度受限，但未对此举证证明，不予采信。大丰巴士汽车公司、浙商财保盐城公司辩称肌力鉴定必须要辅助神经电生理检查，但《人体损伤致残程度分级》附录B.7肌力分级中备注“（3）必要时，应进行神经电生理等客观检查”，《法医临床检查规范》（SF/ZJD0103003-2011）中未载明肌力鉴定必须进行神经电生理检查。综上，大丰巴士汽车公司、浙商财保盐城公司未能举证证明案涉鉴定意见书存在明显错误，对大丰巴士汽车公司、浙商财保盐城公司的相关辩称，不予采信；对鉴定意见书，予以认定。关于沈炳祥的误工证据。审理中，证人张某、王某出庭作证。证人张某当庭陈述：其经营市政管道生意，沈炳祥正常帮其装货，一年薪酬7、8万元等等。证人王某当庭陈述：其系卖管道的，沈炳祥帮其送货多年，一年薪酬约3、4万元等等。对证人证言，浙商财保盐城公司认为沈炳祥驾驶三轮摩托车存在成本，沈炳祥所述的收入应扣减油费、车辆维修保养等费用，且沈炳祥的工作不固定，请求法院依法审核。一审法院认为，两名证人的证言及沈炳祥的当庭陈述基本一致，能够证明事故发生前沈炳祥正常驾驶三轮摩托车为他人运送货物。沈炳祥主张的误工费标准无书面证据予以证明，参照2019年度江苏省城镇私营单位交通运输业平均工资（62596元/年）及证人证言，酌情支持按180元/天计算。另查明，苏Ｊ×××××号小型轿车行驶证载明的所有人系大丰巴士汽车公司，该车在渤海财保盐城公司投保了交强险、在浙商财保盐城公司投保了30万元计免赔商业三者险。其中商业三者险第四十三条载明：被保险一方机动车负事故全部责任的，实行20%的事故责任免赔率。大丰巴士汽车公司在投保人声明上加盖公章，投保人声明载明保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果等等。再查明，施军系大丰巴士汽车公司的员工，事故发生在其工作期间。事故发生后，沈炳祥支出清障费100元，施军、大丰巴士汽车公司分别为沈炳祥垫付30000元、15000元。2020年9月8日，沈炳祥与渤海财保盐城公司签订调解协议，由渤海财保盐城公司一次性赔付沈炳祥120000元等等。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民在交通事故中身体受到伤害的，受害人有权依照法律的规定，请求赔偿义务人赔偿损失。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。肇事车辆投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险的，保险公司应首先在机动车交通事故责任强制保险责任限额内对原告的损失进行赔偿，超出交强险限额外，由保险公司按商业三者险的合同约定赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，施军系大丰巴士汽车公司的员工，且事故发生在工作期间，故对沈炳祥对施军的诉讼请求，不予支持。案涉车辆投保的系30万元计免赔商业三者险，且大丰巴士汽车公司在投保人声明上加盖公章。故依据案涉商业三者险保险条款，对沈炳祥超出交强险部分的损失，由浙商财保盐城公司承担80%的赔偿责任，不足部分由大丰巴士汽车公司赔偿。沈炳祥尾号为0396的医疗费票据中载明伙食费467元，该467元应自医疗费中予以剔除。浙商财保盐城公司辩称医疗费应扣除非医保用药，但未对此举证证明，故不予采信。依据票据，对沈炳祥的医疗费认定110594.06元。案涉事故认定书载明两车部分损坏，对沈炳祥主张的车辆修理费，酌情支持800元。一审法院结合庭审中沈炳祥的主张，确认沈炳祥因交通事故造成的损失：医药费110594.06元、住院伙食补助费840元（28天*30元）、营养费1350元、护理费9440元（118天*80元/天）、误工费32400元（180天*180元/天）、残疾赔偿金314760元（52460元/年*20年*0.3）、精神损害抚慰金15000元、交通费700元、车辆修理费800元、清障费100元，合计485984.06元。该损失，应由浙商财保盐城公司在商业三者险范围内赔偿291187.25元[（485984.06元-122000元）*80%]，由大丰巴士汽车公司赔偿72796.81元[（485984.06元-122000元）*20%]。又因施军、大丰巴士汽车公司分别为沈炳祥垫付30000元、15000元，故归并后浙商财保盐城公司最终应赔付沈炳祥261187.25元、返还施军30000元，大丰巴士汽车公司仍应赔付沈炳祥57796.81元。一审法院判决如下：一、浙商财保盐城公司于判决生效之日起三十日内赔付沈炳祥261187.25元（款项汇至户名：沈炳祥、账号：62×××69、开户行：江苏大丰农村商业银行）、返还施军30000元；二、大丰巴士汽车公司于判决生效之日起三十日内赔付沈炳祥57796.81元（款项汇至户名：沈炳祥、账号：62×××69、开户行：江苏大丰农村商业银行）；三、驳回沈炳祥的其余诉讼请求。案件受理费6179元、减半收取3089.5元，由沈炳祥负担47.5元，由浙商财保盐城公司负担2607元[于本判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××70]，由大丰巴士汽车公司负担435元[于本判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××62]。鉴定费1750元，由大丰巴士汽车公司负担（于判决生效之日起三十日内直接给付沈炳祥，款项汇至户名：沈炳祥、账号：62×××69、开户行：江苏大丰农村商业银行）。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，浙商财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第三十五条约定，赔款计算：1.当（依合同约定核定的第三者损失金额-机动车交通事故责任强制险的分项赔偿限额）×事故责任比例等于或高于每次事故赔偿限额时：赔款=每次事故赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率之和）；2.当（依合约定核定的第三者损失金额-机动车交通事故责任强制险的分项赔偿限额）×事故责任比例低于每次事故赔偿限额时：赔款=（依合约定核定的第三者损失金额-机动车交通事故责任强制险的分项赔偿限额）×事故责任比例×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率之和）。本院认为，关于案涉司法鉴定意见能否作为认定沈炳祥构成八级伤残定案依据的问题。本案一审的鉴定机构系一审法院依法委托，鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。由此形成的司法鉴定意见应作为认定沈炳祥伤残等级的依据。上诉人虽对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但未提供证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定情形，上诉人要求重新鉴定依据不足，一审法院未予准许并无不当。关于一审判决上诉人在商业三者险范围内赔偿291187.25元是否适当的问题。经查，沈炳祥因交通事故产生的各项损失合计485984.06元，按“损失金额-机动车交通事故责任强制险的分项赔偿限额）×事故责任”计算结果为365184.06元[（485984.06元-120800元）×100%]，已高于每次事故赔偿300000元限额，故上诉人应在商业三者范围内承担240000元[300000×（1-20%）×100%]赔偿责任。一审判决上诉人应在商业三者范围内承担291187.25元赔偿责任，明显不当，本院予以纠正。综上，沈炳祥因交通事故产生的各项损失合计485984.06元，由浙商财保盐城公司在商业三者险范围内赔偿240000元，因施军、大丰巴士汽车公司分别为沈炳祥垫付30000元、15000元，故归并后浙商财保盐城公司最终应赔付沈炳祥210000元（240000元-30000元），返还施军30000元，大丰巴士汽车公司仍应赔付沈炳祥110184.06元（485984.06元-120800元-240000元-15000元）。综上，浙商财保盐城公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初5012号民事判决；二、浙商财产保险股份有限公司盐城中心支公司于本判决生效之日起三十日内赔付沈炳祥210000元（款项汇至户名：沈炳祥、账号：62×××69、开户行：江苏大丰农村商业银行）、返还施军30000元；三、盐城市大丰巴士汽车服务有限公司于本判决生效之日起三十日内赔付沈炳祥110184.06元（款项汇至户名：沈炳祥、账号：62×××69、开户行：江苏大丰农村商业银行）；四、驳回沈炳祥的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6179元、减半收取3089.5元，由沈炳祥负担47.5元，由浙商财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担2540元[于本判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××70]，由盐城市大丰巴士汽车服务有限公司负担502元[于本判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××62]。鉴定费1750元，由盐城市大丰巴士汽车服务有限公司负担（于本判决生效之日起三十日内直接给付沈炳祥，款项汇至户名：沈炳祥、账号：62×××69、开户行：江苏大丰农村商业银行）。二审案件受理费6179元，由浙商财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担5099元，盐城市大丰巴士汽车服务有限公司负担1080元。本判决为终审判决。审判长 潘 虹审判员 张海静审判员 荀玉先二〇二一年四月二十九日书记员 严海文