湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂12民终284号上诉人（原审被告）：隆嘉建设集团有限公司，住所地浙江省玉环市玉城街道县前路。法定代表人：钟振利，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛志刚，湖北开成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漆祖育，男，汉族，1983年12月10日出生，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：王新，湖北海舟律师事务所律师。原审被告：余超，男，汉族，1986年1月8日出生，住湖北省咸宁市咸安区。原审被告：隆嘉建设集团有限公司湖北分公司，住所地湖北省咸宁市银泉大道（原浮泉山庄旁边）。主要负责人：徐耀军，该分公司总经理。上诉人隆嘉建设集团有限公司（以下简称隆嘉公司）因与被上诉人漆祖育、原审被告余超、隆嘉建设集团有限公司湖北分公司（以下简称隆嘉湖北分公司）定金合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2020）鄂1202民初935号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。隆嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回漆祖育的诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由漆祖育承担。事实和理由：1.一审判决遗漏案件当事人。本案中，虽然漆祖育、彭方水、彭龙军签订了合伙协议书，但余超作为隆嘉湖北分公司的代表是与彭方水签订的《土建工程施工内部承包协议书》，隆嘉公司并不知晓漆祖育、彭方水、彭龙军合伙协议的内容，亦无法确认该协议书的真实性，且对彭方水将该笔款项的权利转移给漆祖育的行为，应当征得另一方当事人的同意，故应追加彭方水、彭龙军为本案的诉讼当事人。2.案涉工程已竣工验收，工程款也大部分均已支付完毕，案涉的承包协议已经实际履行完毕，不应返还该笔款项。3.案涉合同为工程施工内部承包协议，明确指向安徽省黄山市新农村建设示范项目，协议书所指向的定金表述错误，实际是承包费或转让费。一审判决认定该款为定金，根据法律的规定，支付定金一方当事人应当是债务人，其支付定金是为债权提供担保，而本案并不存在漆祖育支付定金并为之担保的债权，故本案不应为定金合同纠纷。4.一审判决由始至终并未明确作为债务人的漆祖育应履行何种义务才能收回该款项，也没有明确作为收受定金的隆嘉公司应履行何种义务，故一审判决适用法律错误，导致处理结果错误。漆祖育辩称，1.隆嘉公司对漆祖育、彭方水、彭龙军合伙承包案涉工程的事项是明知的，隆嘉公司向一审法院提供的工程款支付凭证上，均有隆嘉公司、漆祖育、彭方水的签字盖章。案涉工程施工内部承包协议书是以彭方水的名义签订的，定金的交付也是依据该合同的约定，而定金的交款人处写的为漆祖育。案涉的定金和保函费用是漆祖育在工程尚未启动时垫付的，故漆祖育、彭方水、彭龙军在合伙时约定，定金的权益归属于漆祖育。本案不存在债权债务转移，亦不存在遗漏案件当事人的情形。2.案涉工程已经竣工验收，但项目的工程款并未支付完毕。漆祖育交纳该笔定金的目的在于确保项目的履行，在隆嘉公司认可案涉工程已经施工完毕的情况下，隆嘉公司应退还该笔定金。隆嘉公司认为一审判决将其作为债务人系理解错误，漆祖育将定金交付后，隆嘉公司作为债权人，其有权要求漆祖育严格履约，否则按照定金罚则不予退还该笔定金，而漆祖育将工程完工后，亦有权利要求将定金退回。3.民事纠纷遵循一个基本原则，即双方有合同约定的，按照合同的约定，没有合同约定的，按照法律的规定。双方对工程完工后定金的返还事项未作约定，那么按照《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，定金在担保事项完成后，应当返还给漆祖育。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。余超述称，1.案涉工程内部承包协议是我草拟的，约定的680000元定金实际上为工程的居间费用，因为工作经验不足及疏忽，导致在拟定合同及出具收据时将该笔居间费用书写为定金。2.案涉工程已经施工完毕，工程尾款在等待相关部门的审批，但金额不多，而漆祖育、彭方水做这个项目的一部分工程材料款和农民工工资未支付，由隆嘉公司代为垫付，导致公司损失更大，公司现在正准备向彭方水等主张权利。3.其他意见与隆嘉公司的上诉意见一致。隆嘉湖北分公司未提供陈述意见。漆祖育向一审法院提出诉讼请求：1.判令隆嘉公司、余超、隆嘉湖北分公司立即返还漆祖育支付的定金400000元及资金占用利息（以400000元为基数按照银行同期贷款利率，从2017年12月12日计算至清偿之日止）；2.判令隆嘉公司、余超、隆嘉湖北分公司承担本案诉讼费。一审法院经认定事实：2017年12月12日，时任被告隆嘉湖北分公司负责人被告余超（甲方）与案外人彭方水（乙方）签订《土建工程施工内部承包协议书》，协议约定：“甲方若中标安徽黄山新农村建设示范项目歙县郑村、许村、北岸等十二个村基础设施工程土建工程，同意将该中标工程承包给乙方施工。为保证中标后及时签订内部施工承包合同，乙方向甲方支付签约定金680000元，乙方支付签约定金后，若不愿签订内部施工承包合同，则甲方有权不退签约定金；若甲方未中标，则甲方必须将签约定金无息退还乙方。”2017年12月26日，原告漆祖育代案外人彭方水向被告隆嘉湖北分公司交纳了400000元定金，被告隆嘉湖北分公司向原告漆祖育出具了收据。2017年12月30日，原告漆祖育（甲方）与案外人彭龙军（乙方）彭方水（丙方）签订合伙协议，协议约定：“甲、乙、丙三方在平等自愿的基础上，本着公平诚信原则，共同投资歙县郑村、许村、北岸等十二个村基础设施土建施工工程，鉴于三方在合伙前期对内部合伙事宜未形成书面协议，现经充分协商一致确认如下：1.2017年12月12日，甲、乙、丙三方口头协商确认，由丙方代表甲、乙、丙三方并以丙方名义与被告余超签订书面定金合同《土建工程施工内部承包协议书》，实际定金及保函费用交付由甲方全额垫付，相关凭证由甲方持有。2.甲、乙、丙三方确认，丙方与余超签订的书面定金合同《土建工程施工内部承包协议书》中约定的定金权益全部归属于甲方所有，因该定金或定金合同产生的纠纷，甲方可单独以自己的名义对外主张权利，乙、丙方对此无异议并无条件配合。3.因该土建施工工程的投资，甲、乙、丙三方按照各自的投资比例出资，并按照该比例享有工程收益。”上述协议签订后，原告漆祖育，案外人彭龙军、彭方水对安徽黄山新农村建设示范项目歙县郑村、许村、北岸等十二个村基础设施土建工程进行了施工建设，工程完工后，原告漆祖育向三被告催讨定金未果，故原告诉至一审法院。一审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。本案中，时任被告隆嘉湖北分公司负责人被告余超，与案外人彭方水签订《土建工程施工内部承包协议书》收取定金，名为建设工程施工合同实为定金合同，其目的是为了保证工程中标后及时签订内部施工承包合同。该协议只约定了彭方水交纳定金后不愿签订内部施工承包合同被告余超有权不退还定金，和交纳定金后未中标则无息退还定金两种情形；对交纳定金后签订了内部施工承包合同或实际完成施工的情形，是否退还定金未作约定。本案中，原告漆祖育向被告隆嘉湖北分公司交纳了定金，原告漆祖育与合伙人彭方水、彭龙军也实际完成了协议目标工程的施工，一审法院认为当事人未对此种情形下定金是否返还做出约定时，应推定该定金具有定金的一般性质，即返还性质。故对原告要求被告返还定金的诉讼请求予以支持。原告诉请被告支付定金占用期间的利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。另根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，被告隆嘉湖北分公司出具收据向原告漆祖育收取定金，由此产生的民事责任应由法人被告隆嘉公司承担。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限被告隆嘉建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漆祖育返还定金400000元；二、驳回原告漆祖育其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取计3650元由被告隆嘉建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审查认为，一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院认为，定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由一方当事人先行支付给对方当事人一定数额的货币作为担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方当事人不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方当事人不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。具体到本案中，双方争议的400000元款项系漆祖育为承包案涉工程而交纳的保证金，其目的在于保证隆嘉公司将案涉项目交由彭方水承包施工、双方及时签订内部承包合同等。按照隆嘉湖北分公司提供的《土建工程施工内部承包协议书》内容来看，该协议仅约定了彭方水交纳定金后不愿签订内部施工承包合同，定金不予退还和交纳定金后未中标，无息退还定金的两种情形。对交纳定金后签订了内部施工承包合同或实际完成了工程施工的情形，未约定定金是否退还。综合案涉合同对该款项约定为“定金”、定金收据由隆嘉湖北分公司向漆祖育出具及施工合同的实际履行情况，在隆嘉公司亦认可案涉工程已实际交付彭方水施工建设且工程已经竣工验收的情况下，该400000元已经达到了担保债务履行的目的，则应将该笔款项返还给支付人漆祖育。一审判决认定由隆嘉公司承担该返还责任并无不当，本院继续予以认定，隆嘉公司的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，应不予支持。综上所述，隆嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由隆嘉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二一年四月二十七日书记员  李慧鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；