辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终350号上诉人（原审原告）：阜新市玉石禽业有限公司。住所地辽宁省阜新市阜蒙县。法定代表人：刘玉石，系该公司总经理。委托代理人：齐玉阳、李美玲，系辽宁观策（阜新）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信达（阜新）房地产开发有限公司。住所地阜蒙县东梁镇本街97号。法定代表人：卞东杰，系该公司董事长。委托代理人：赵刚，系辽宁凯旋律师事务所律师。上诉人阜新市玉石禽业有限公司因与被上诉人信达（阜新）房地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院(2020)辽0921民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。阜新市玉石禽业有限公司上诉请求：1.判令撤销阜新蒙古族自治县人民法院作出的(2020)辽0921民初593号民事判决书，依法改判；2.判令被上诉人承担本案全部的诉讼费用。理由：一、一审法院对双方2015年达成的调解协议进行了片面的解读，导致全案认定事实不清、适用法律错误。1.上诉人与被上诉人于2015年达成的调解协议是以被上诉人彻底排除妨害为前提。上诉人与被上诉人在2015年对侵权行为调解的过程中，对案涉排水沟壑添加了排水管道，对侵权行为作出了一定的防护措施，而后上诉人同意与被上诉人达成了调解协议。因此，可以看出，上诉人当年是在充分信任被上诉人已经有效排除了妨害的基础上，确保不会再次引发事故，才同意降低赔偿数额与被上诉人就该次事故达成调解。但是事实证明，因被上诉人加装的排水管道直径不够，根本不足以彻底解决排水问题，故双方调解协议的前提条件并未真正成就，被上诉人根本未履行其在调解协议中所承诺的义务，理应就其未能彻底排除妨害而再一次造成的损失承担赔偿责任。按照一审法院对调解协议的解读，只要一次性赔偿了7万元之后，无论何种情况下，均不得再向被上诉人主张因流水引发的损失。但2015年法院认定的上诉人该次损失就有14万元，2016年、2018年两年上诉人主张的损失数额达31万元，合计损失数额高达45万余元。在客观损失情况与获赔金额的巨大差异面前，如此对协议进行解读是极其不公平且违背常理的，这不可能是当事人真实的意思表示，原审法院的解读是片面而错误的，双方真实的协议意愿应为在被上诉人完全排除妨害后，对非因被上诉人擅自填埋排水沟壑造成的流水纠纷，不再向被上诉人索赔，因此案涉侵权损失，仍应由被上诉人承担。2.上诉人此次提起诉讼，是基于被上诉人不同的侵权行为。原审法院仅对“以后因流水引起的纠纷，阜新市玉石禽业有限公司不得向信达(阜新)房地产开发有限公司主张任何权利”进行了解释，但并未对“除上诉人信达(阜新)房地产开发有限责任公司侵权行为外”的前半句部分进行解释，曲解了本项调解内容的真实含义。首先，此次诉讼却因被上诉人侵权行为所导致，属于前半句约定的内容，应该由被上诉人承担赔偿责任。其次，此次索赔2016年、2018年损失，系因2015年被上诉人在被填埋的沟壑中增加的排水管道排水量不够，才造成了上诉人接连被淹，系被上诉人排除妨害不彻底造成的侵权，与2015年诉讼涉及的是不同的侵权行为。故本次诉讼时基于新的侵权行为而提起，与之前达成的调解协议无关。二、上诉人提供了充分的证据，足以证明各项损失的具体情况及与被上诉人侵权行为间存在直接的因果关系。上诉人在一审中提供了政府相关部门及单位、个人出具的情况说明、票据、证人证言等共二十余份证据、足以证明被上诉人的侵权事实以及给上诉人造成的各项损失情况。一审法院却忽略该事实，以上诉人未申请鉴定无法证明因果关系为由驳回上诉人的诉讼请求，于法无据。在整个案件的审理过程中，上诉人并非未申请司法鉴定，而是经核实，鉴定机构无法对案涉情况进行因果关系鉴定，如上诉人在明知不能进行因果关系鉴定的前提下强行提出鉴定申请，实则是在浪费司法资源，如法院审理认为未申请鉴定无法证明因果关系的存在才是本案审理的关键，上诉人现依法提出鉴定申请，对案涉情况进行因果关系鉴定。三、一审法院判决结果存在漏审漏判情况，应依法予以改判。一审法院在整个法院认定部分，对上诉人要求排除妨害的诉讼请求并未进行任何认定和审理。排除妨害系法定请求权，若侵权行为尚未消除，被侵权人即有权随时请求排除妨害。根据《中华人民共和国物权法》第九十一条之规定，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危机相邻不动产的安全。被上诉人从2015年起其侵权行为持续至今，经被上诉人起诉后虽实施了一定的防护措施，但因未完全解决排水问题始终存在巨大隐患，上诉人作为被侵权人有权随时向侵权人主张停止侵害，并要求其排除妨害，故，一审法院对该事实并未作出任何审理，任由侵权行为的持续发生，严重侵害的上诉人的合法权益。四、一审法院作出的判决有违公平原则，上诉人根本不具备自行维修排水设施的能力。一审法院驳回上诉人全部的诉讼请求，该判决完全忽视上诉人是否具备维修排水设施能力，排水维修工程对原告一个农村普通养殖公司来说，并非为一般的维修工程，其无论从人力物力还是财力上根本没有能力达到解决排水设施的条件。如因此次事件得不到合理解决，认可被上诉人的侵权行为一直存在，那么上诉人根本无法继续经营，每年的盈利额不足以弥补每年因鸡舍被淹导致的损失数额。在此也恳请法院本着公平正义的角度予以考虑，维护上诉人的合法权益。被上诉人信达（阜新）房地产开发有限公司辩称，第一、调解协议是在法院主持下达成，不存在上诉人所称“片面解读”的问题。答辩人与上诉人双方本着互谅、互让、自愿、合法的原则就流水纠纷于2015年12月22日达成调解，阜新市中级人民法院在此基础上制作了（2015）阜民一终字第00642号民事调解书。调解书中上诉人放弃今后因流水纠纷向答辩人主张权利的内容，属于自愿处分民事权利的行为。不违反法律规定，对作为商事主体的上诉人来说，根本不存在上诉中所称原审法院“片面解读”的问题。第二、上诉人原审所诉事实与上诉事实不符。上诉人原审诉称2014年因降雨提起诉讼后，双方达成调解协议，但答辩人始终未采取有效措施……，因上述原因导致河流冲毁公路造成损失……,本次上诉人又称答辩人加装了排水管道,作出了一定防护措施,显然二者说法自相矛盾,在答辩人已证明“未采取有效措施”的基础事实不存在的前提下,其原审诉称的侵权显然不能成立。而本次上诉又称“事实证明，排水管径不够，根本不足以彻底解决排水问题“但本案经过多次审理，答辩人并未看到上诉人证明存在此”事实“存在的任何证据。第三、“调解协议”已就双方流水纠纷加以解决。上诉人再就此起诉，有违司法诚信。2014年因流水纠纷引发的诉讼，答辩人不仅给予了赔偿，并且在上诉人在场的情况下，加装了一米管径的排水管，上诉人同意并认可答辩人采取的措施基础上，双方达成调解协议，并最终由阜新市中级人民法院出具调解书。调解书中明确了双方的权利和义务。上诉人此次无端再次挑起诉讼，有违司法诚信。第四、上诉人称的侵权和损失的“充分证据”并不存在。侵权应由侵害事实和行为人过错共同构成。在已证明上诉人原审所称的“未采取有效措施”的基础事实不存在情况下，显然不存在侵害事实。在被证明起诉事实虚假的情况下，上诉人又称的“管径不够”但答辩人并未看到上诉人所称的“充分证据”更何况对自然形成的流水沟渠，答辩人已采取并经上诉人认可的合理措施，证明答辩人并无任何过错。需特别指出的是，为分清是非，答辩人也曾在原审中就是否存在导致上诉人被淹的事实申请鉴定，但此事实无法通过鉴定加以证明，而这本应是上诉人的证明责任。在侵害事实无法证明的情况下，上诉人径自申请侵权与损失之间因果关系鉴定，显然在有意回避和误导法院侵害事实是否存在的客观事实。第五、上诉人所称的原审判决漏判及原审违反公平原则的主张，均无事实和法律根据。在无侵权事实的前提下，并不存在排除妨害请求权的基础，当然也不存在原审漏判的情况。至于上诉人称自身无能力对排水设施维修，应由答辩人承担，否则就是不公平的主张更无事实和法律根据。如果上诉人厂区排水问题因自身财力无法解决，就让答辩人承担，显属蛮不讲理的强盗逻辑，真是如此，那才是对答辩人最大的不公平。综上所述，上诉人上诉请求无事实和法律根据，请求不成立，原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，依法应予维持。阜新市玉石禽业有限公司向一审法院起诉请求：请求被告赔偿2016年给原告造成的损失96109元，赔偿2018年给原告造成的损失164150元，赔偿6号、9号、10号鸡舍墙体建筑损失50000元，以上合计损失310259元，判令被告排除妨害，恢复河道原有流向或以其他方式解决排水问题，判令被告承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实，2014年12月原告玉石禽业向本院提起诉讼，起诉被告信达公司排除妨碍，保证雨季雨水不灌入原告鸡舍，并赔偿因鸡舍被淹而造成的损失，共计162642元。本院于2015年7月10作出（2015）阜县民一初字211号民事判决书，宣判后，被告信达公司不服该判决，提起上诉，阜新市中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）阜民一终字第00642号民事调解书，由被告赔偿原告7万元，于2016年1月6日前履行完毕。一审案件受理费3552元，由原告负担，二审案件受理费3552元，减半收取1776元由被告承担。同时调解书中写明除信达（阜新）房地产开发有限公司侵权行为外，以后因流水引起的纠纷阜新市玉石禽业有限公司不得向信达（阜新）房地产开发有限公司主张任何权利。纠纷解决之后，被告对排水沟加设了排水管道。2016年降雨后冲毁公路产生断面，致使进出原告鸡场的道路受阻，2018年连降大雨，使雨水进入原告鸡场，现原告就2016年及2018年的损失提出诉讼。另查明，在原审审理中原告和被告提出因果关系及损失鉴定，经阜新市中级人民法院鉴定技术处电话咨询，答复做不了鉴定，在本次审理阶段，也未在提交书面鉴定申请。原审法院认为，原告于2014年就因被告填埋水沟导致其鸡舍进水而起诉被告，双方在2015年阜新市中级人民法院达成调解，调解协议约定因流水引起的纠纷阜新市玉石禽业有限公司不得向信达（阜新）房地产开发有限公司主张任何权利，且被告在调解赔偿后在该排水沟加设排水管道，已尽到调解约定的义务。现原告就2016年及2018年流水不畅导致的损失要求被告赔偿损失，所提供的证据无法直接证明此两项损失与此前产生的损失是同一原因造成的损失。且在本次审理过程中，原告并未提出书面鉴定申请，其因果关系本院无法认定，故对原告诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决如下：驳回原告阜新市玉石禽业有限公司的诉讼请求。案件受理费5953元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审期间上诉人玉石禽业申请因果关系及建筑损失进行鉴定，经本院技术处电话咨询，没有找到可以做此因果关系鉴定单位，上诉人自己亦未找到相关鉴定部门，本案上诉人阜新市玉石禽业有限公司不能举证证明其损害后果与被上诉人信达（阜新）房地产开发有限公司行为之间存在因果关系，其所举之证亦不足以证明其损失数额，理应承担与之不利的法律后果，原审未支持其诉讼主张是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5953元，由上诉人阜新市玉石禽业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓东审判员  乔丹青审判员  于 丽二〇二一年四月二十九日书记员  马雨佳