湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终646号上诉人（原审被告）:湖南中天置业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路**中天电力大厦**。法定代表人：罗映波，董事长。委托诉讼代理人：文武，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭阳，湖南金州律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司岳阳分行，住，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区求索东路三辉鑫厦**/div>负责人：洪建伟，行长。委托诉讼代理人：孔晗柳，女，系该行员工。委托诉讼代理人：周香，湖南晟和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余滔，男，1987年11月27日出生，汉族，住湖南省岳阳县。被上诉人（原审被告）：汤丹，女，1988年4月9日出生，汉族，住湖南省岳阳县。上诉人湖南中天置业有限公司（以下简称中天公司）因与兴业银行股份有限公司岳阳分行（以下简称兴业银行岳阳分行）、余滔、汤丹金融借款合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2020)湘0602民初9008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.撤销原判决，将本案发回重审或改判驳回兴业银行岳阳分行的全部诉讼请求;2.判令由兴业银行岳阳分行、余滔、汤丹承担案件诉讼费。事实和理由：一审法院举证责任分配错误，抵押权登记手续未能办理是由于余滔、汤丹拒不配合，且兴业银行怠于办理所导致。中天公司的阶段性担保责任已解除，无需对银行贷款本息承担连带责任。办理房屋抵押登记需要抵押人与抵押权人配合，中天公司作为担保人仅有协助办理义务，并不负有主要责任。涉案房屋竣工后，中天公司一直积极为余滔、汤丹办理产权证，但多年来余滔、汤丹拒不配合。2020年11月20日，中天公司备齐相关材料提交给岳阳市不动产登记中心。但由于兴业银行申请财产保全，余滔、汤丹的房产被查封，导致不能办理产权证。且关于不能办理的情况，中天公司已向一审法院申请调查取证。根据合同约定，中天公司对涉案债务承担阶段性连带保证责任，而阶段性保证合同系附解除条件的保证合同。余滔、汤丹在能办理产权的情况拒不配合中天公司进行办理；兴业银行岳阳分行明知申请财产保全会导致无法办理产权证及抵押登记手续，但仍然申请保全，即抵押人与抵押权人为维护自身利益而不正当阻止条件成就。根据合同法第四十五条的规定，这种情况应视为抵押登记手续已经办理，中天公司的阶段性担保责任已解除。因此中天公司对涉案债务不承担连带责任。兴业银行岳阳分行辩称,一、一审判决举证责任分配正确，中天公司应承担举证不能的不利后果。现中天公司未能提供任何证据证明其已于2020年11月20日备齐并向岳阳市不动产登记中心提交办理房屋产权证相关材料的主张，一审判决不认可该主张无误。二、涉案房屋未办理产权登记由中天公司、余滔、汤丹造成。兴业银行岳阳分行申请保全措施系正当行使诉讼权利的行为，不具可责性。且在此之前并不存在办理涉案房屋产权登记手续的障碍，中天银行与余滔、汤丹亦未实施办理权证的行为，可见涉案房屋未办理不动产权证系中天银行与余滔、汤丹怠于履行办理产权证行为导致，与兴业银行岳阳分行无关。三、涉案房屋正式抵押权登记手续尚未办理，兴业银行岳阳分行对此无任何过错。根据借款合同的约定，中天公司自余滔、汤丹将涉案房屋抵押权利凭证正本等交由兴业银行岳阳分行收执之日起，保证人的保证责任解除。现涉案房产仅办理了预购商品房预告登记及抵押预告登记，中天公司的保证责任尚未解除，中天公司应按约对余滔、汤丹所拖欠的债务承担连带清偿责任。因此，请求二审法院驳回中天公司的上诉请求。余滔、汤丹未发表答辩意见。兴业银行岳阳分行向一审法院起诉请求：1.判令余滔、汤丹立即偿还兴业银行岳阳分行借款本金140000.2元，借款利息（含罚息、复利，下同）1524.15元（利息、罚息、复利暂计算至2020年10月27日，此后按合同约定的借款罚息利率计算至全部清偿日止）；2.判令余滔、汤丹承担兴业银行岳阳分行为实现上述债权所需的按欠款总额5%计提的律师代理费7076元；3.判令兴业银行岳阳分行对余滔、汤丹提供抵押担保的位于岳阳经济开发区××路××社区××栋××号房产［权证号：岳房预岳阳楼区字第Ｆ××5号］在上述借款本息（含本金、利息、罚息、复利）及兴业银行岳阳分行实现债权的费用范围内享有优先受偿权；4.判令中天公司在上述借款本息（含本金、利息、罚息、复利）及兴业银行岳阳分行实现债权的费用范围内承担连带清偿责任；5.判令中天公司、余滔、汤丹承担案件的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费和公告送达费等）以及强制执行费用。一审法院认定事实：2015年7月28日，余滔（主债务人、抵押人）、汤丹（共同债务人、抵押物共有人），中天公司（保证人）与兴业银行岳阳分行（债权人、抵押权人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》（因余滔、汤丹在外地，该合同由余滔的父亲余四清代理签订），约定余滔、汤丹向兴业银行岳阳分行借款28万元，借期120月，自2015年7月28日至2025年7月28日止，若约定的借款期限起止日与借款借据所记载的借款期限起止日不一致的，则以借款借据中的记载为准，《借款借据》载明贷款期限为自2015年8月4日至2025年8月4日;借款定价基准利率按央行人民币贷款基准利率5年以上期限档次执行，按比例浮动定价，借款利率等于定价基准利率乘以系数1；借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%;借款人不能按时支付利息的，兴业银行岳阳分行有权按照借款逾期罚息利率对欠息计收复利；固定日还本付息；采用等额本金偿还法；借款由抵押人以其有处分权的房产，即余滔、汤丹名下位于岳阳经济开发区××路××社区××栋××号房产为上述借款提供抵押担保；债务人不按合同规定按时偿还借款本息的，构成违约，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用；中天公司对上述借款承担阶段性连带保证责任，保证范围为借款合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，如果债务人已办妥房屋所有权证和以原告为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自借款人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由兴业银行岳阳分行收执之日起，保证人的保证责任解除；因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等）由债务人、担保人承担。2015年8月4日，兴业银行岳阳分行按合同约定向余滔发放了贷款28万元，余滔于2015年8月10日对上述房产在相关部门办理了预购商品房抵押权预告登记，但余滔、汤丹未依约按时履行还款义务。自2017年6月11日至2020年8月8日期间，中天公司为余滔代偿共计114090元。截至2020年10月27日，余滔、汤丹拖欠兴业银行岳阳分行贷款本金共计140000.2元，逾期利息（含罚息）1524.15元。兴业银行岳阳分行多次催收未果，遂提起诉讼，依法裁决。截至目前，涉案房产所有权证和房屋抵押登记手续未办理。2020年10月9日，兴业银行岳阳分行为追索债权，与湖南晟和律师事务所签订民事委托代理合同，约定兴业银行岳阳分行委托湖南晟和律师事务所对借款人不良零售贷款本息进行催收等代理工作，律所经兴业银行岳阳分行书面同意后进行诉讼清收的，诉讼标的在200万元以下的兴业银行岳阳分行按涉案标的5%支付代理费。湖南晟和律师事务所出具的案律师代理费收据显示，兴业银行岳阳分行因本案向该律所交纳律师代理费7076元。在诉讼过程中，经兴业银行岳阳分行申请，一审法院于2020年11月23日对上述约定提供抵押担保的房产采取了冻结措施。一审法院认为,兴业银行岳阳分行与余滔、汤丹、中天公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格履行各自的义务。涉案《个人购房抵押（保证）借款合同》由余滔的父亲余四清代理余滔、汤丹签订，该代理行为的法律后果应归属于余滔、汤丹。合同签订后，兴业银行岳阳分行已按约履行发放贷款的义务，余滔、汤丹未按照约定及时偿还借款本金及利息，已构成违约，兴业银行岳阳分行有权提前收贷并要求清偿所有到期或未到期的借款本金、逾期利息和其他费用。兴业银行岳阳分行主张截至2020年10月27日余滔、汤丹尚欠本金140000.2元、逾期利息（含罚息）1524.15元，汤丹对此无异议，余滔经合法传唤不到庭，视为对自身权利的放弃，应当承担举证不能的责任，故对兴业银行岳阳分行要求余滔、汤丹共同偿还上述款项的请求，予以支持，此后至债务清偿之日止的逾期利息、罚息按合同约定支付。涉案债务属于余滔、汤丹婚姻存续期间的共同债务，二人于2019年离婚的事实及关于财产分割、债务承担的内部约定仅对其二人有约束力，不影响涉案债务的承担。兴业银行岳阳分行为实现债权委托律师事务所催收，余滔、汤丹应当依约承担合理的律师代理费，结合本案的难易程度、律师付出的劳动以及本地经济发展水平，将律师代理费酌情调整为4300元，对超出部分不予支持。对于兴业银行岳阳分行主张对涉案约定抵押的房屋享有优先受偿权，因涉案房屋尚未办理抵押登记，抵押权尚未设立，故该项诉请不予支持。对于中天公司应否就上述债务向兴业银行岳阳分行承担连带清偿责任，根据相关规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效，虽然针对涉案抵押物已于2015年办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立具有不同的法律性质，且早已失效，因涉案房屋的产权证及抵押登记手续尚未办理，抵押权尚未设立，故中天公司的阶段性连带保证责任尚未解除，中天公司仍应对上述债务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向被告余滔、汤丹追偿。中天公司辩称该公司已提交办理产权证的相关手续，但由于兴业银行岳阳分行申请财产保全对涉案房产采取冻结手段，导致房屋产权证不能办理，该公司已尽到合同履行过程中的办证义务，无需对涉案贷款本息承担担保责任。中天公司未举证证明其于何时向相关部门提交办理产权证的材料，应当承担举证不能的法律后果，且中天公司自2017年6月11月起已代余滔、汤丹偿还涉案借款，该公司早已知晓债务人逾期还款的情况，兴业银行岳阳分行于2020年10月30日提起诉讼并申请财产保全属于正当行使诉讼权利的行为，不存在不正当阻止条件不成就的情形，在此之前涉案房产早已不存在办理产权登记手续的障碍，中天公司、余滔、汤丹怠于履行办理产权证的行为导致兴业银行岳阳分行抵押权未能设立，对中天公司的上述抗辩意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由余滔、汤丹偿还兴业银行岳阳分行截至2020年10月27日的借款本金140000.2元、逾期利息1524.15元，自2020年10月28日至实际清偿之日止的逾期利息按合同约定支付；二、由余滔、汤丹支付兴业银行岳阳分行为实现债权而产生的律师费4300元；三、中天公司对上述债务承担连带清偿责任。上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回兴业银行岳阳分行的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1636元，财产保全费1263元，合计2899元，由余滔、汤丹、中天公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴业银行岳阳分行提交的《不动产权利预告登记信息》，真实合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。本院对原判决查明的事实予以确认。另查明，兴业银行岳阳分行针对涉案房产于2020年11月17日从岳阳市自然资源和规划局档案馆打印的《不动产权利预告登记信息》，其间不动产情况一栏中载明：“是否抵押：否；是否预抵押：是；是否查封：是；是否异议：否。”本院认为，本案二审争议焦点系中天公司应否对涉案借款承担连带清偿责任。涉案《个人购房抵押（保证）借款合同》中约定，中天公司对涉案借款承担阶段性连带保证责任，如果债务人已办妥房屋所有权证和以兴业银行岳阳分行为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自借款人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由兴业银行岳阳分行收执之日起，保证人的保证责任解除，即涉案保证合同附解除条件。截至目前，涉案房屋的所有权证和以兴业银行岳阳分行为抵押权人的房屋抵押登记手续尚未办妥，中天公司称其一直积极为涉案房屋办理产权证，而兴业银行与余滔、汤丹拒不配合导致其不能办理产权证，但中天公司对此未提供证据予以证明，虽其曾在一审中向法院申请调查取证，但因未明确其无法自行调取的具体相关证据，一审法院对该申请未予准许并无不当，中天公司应对此承担举证不能的法律后果。根据2020年11月17日《不动产权利预告登记信息》显示，涉案房产在一审法院因本案于2020年11月23日对涉案房产采取保全措施以前即已处于查封状态，且兴业银行岳阳分行申请涉案财产保全亦系正当行使诉讼权利的行为，因此中天公司以此为由称兴业银行恶意阻止解除条件成就的上诉理由不能成立。综上，中天公司主张涉案保证合同解除条件应视为成就，相应保证责任已经解除，其不应对涉案债务承担连带清偿责任的上诉理由均不能成立。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3272元，由湖南中天置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何蓓审判员  华雷审判员  邓怡二〇二一年四月二十二日法官助理徐艳书记员胡悦附相关法条:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。