北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4049号上诉人（原审原告）：赵培奉，男，1966年9月15日出生，汉族，住山西省大同市城区。委托诉讼代理人：刘彦，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李会强，男，1955年2月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：于建华，女，1970年3月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：武如奎，男，1962年1月19日出生，汉族，户籍地山西省大宁县，现住北京市东城区。委托诉讼代理人：郭建松，北京金沃律师事务所律师。上诉人赵培奉与上诉人李会强、于建华以及上诉人武如奎因民间借贷纠纷一案，均不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初13319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵培奉上诉请求：1．改判李会强、于建华偿还赵培奉借款本金2304000元及利息和违约金（利息和违约金以借款本金2304000元为基数，自2017年9月7日起至实际清偿之日止，按月利率2%标准计算）；2．改判李会强、于建华赔偿赵培奉律师费损失10万元。事实和理由：一、一审法院认为“马某以代收方式向赵培奉账户还款事实均无异议，据此可以认定马某的账户即为赵培奉指定的接收于建华、李会强还款之账户，由此可见，马某代收还款的行为对于债务人于建华、李会强而言构成表见代理……可另案解决”认定错误。借款人对还款的事实负有举证责任，赵培奉和于建华在案件发生争议前，双方都没有见过面，没有过意思联络，是武如奎让于建华把钱打到马某账户，马某扣除自己20万元的每月利息5000元，转给赵培奉每月55000元，转给武如奎36000元，一审法院认定转给武如奎的钱即视为赵培奉收到的还款，显然于事实不符，也于法无据。首先，借款合同上有赵培奉的账户，于建华完全可以直接还到赵培奉账户；其次，于建华改变了还款账户，应该征得赵培奉同意，于建华擅自把钱打到马某账户，通过马某账户还钱，应该对自己的行为负责；再次，武如奎自称收到的钱是于建华与武明的劳务费纠纷的案款，跟本案没有关系。最后，赵培奉也完全不知道于建华通过马某还每月打给武如奎36000元，借款合同写明每月利息为2分，实际上每月执行利息是2．5分，一审法院判决赵培奉为超出其订立合同时的预期承担责任，显然于法无据。二、一审法院认定律师费以起诉时为限，没有法律依据，双方协议约定律师费不超过所偿还本息金额的3%，并没有约定时限，而且于建华、李会强恶意拖延诉讼，通过管辖异议，举报等手段，造成赵培奉原以为诉讼即将出判决时，被裁定驳回，在公安机关撤案后又重新起诉，这是于建华、李会强乱用法律手段给赵培奉造成的律师费损失，显然应该由于建华、李会强承担。李会强、于建华共同辩称，不认可赵培奉的上诉请求，李会强、于建华认为是套路贷。武如奎辩称，不认可赵培奉的上诉请求，亦不同意赵培奉提出的关于律师费的问题，该问题武如奎认可一审法院的认定。武如奎对于赵培奉的第一个理由是认可的，其认为确实有一部分不是还款而是给武如奎儿子的劳务费。李会强、于建华上诉请求：撤销一审判决，驳回赵培奉的全部诉讼请求，将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。事实和理由：一审法院在屡次开庭审理时未质证也并未对当事人提交的多份证据在一审判决中披露与认定，不对武如奎为幕后，通过“马甲”即关联关系人的实际诉讼主体赵培奉到法院起诉，不是诉讼主体的马某收取还款本息，利用诉讼、财产保全，实现非法占有他人财产的目的这一“套路贷”虚假诉讼的本质情形予以甄别，故意隐瞒、隐匿赵培奉、武如奎、马某涉嫌违法行为的关键重要证据，更未依照《关于在扫黑除恶专项斗争中打击与防范“套路贷”虚假诉讼工作指南》第4项规定的“对于民间借贷等案件，要切实提高防范“套路贷”的警觉性，重点审查，坚决斩断违法犯罪分子利用虚假诉讼程序将非法利益合法化的通道”（1）原告为疑似职业放贷人或其关联人的；（9）借款合同为同意格式”加强对重点案件的审查，而该关键重要证据直接影响该判决的结果。故，一审法院存在重大错误。赵培奉（放贷人）与于建华（借款人）、李会强（借款人）签订了240万元的民间借贷合同，赵培奉将出借款项240万元本金交付给于建华、李会强后，又迫使于建华将还款本息款项交付给赵培奉的关联关系人马某账户，按照4%的月利息直接进行还款，每月96000元，共计还款123．16万元，而于建华、李会强与赵培奉的关联关系人马某并无债权债务关系。故意使接受还款的主体马某与作为原告起诉的主体赵培奉不一致，造成借贷事实不清而谋取不法利益，系“套路贷”的常见犯罪手法和步骤。且赵培奉放款当日，武如奎采取以“砍头息”的方式将部分9．6万元资金取回，且三关联赵培奉、武如奎、马某三人将9．6万元进行了分配，其中5．5万元又回到赵培奉手中、武如奎获得3．6万元、马某获得5000元。最终返回到赵培奉及其关联人手中。赵培奉制造已将全部240万元借款交付于建华、李会强的银行流水痕迹，随后采取“行规”“砍头息”的方式将部分资金收回，赵培奉出借款项240万元未实际全部交付，实际到手230．4万元，系“套路贷”的常见犯罪手法和步骤之制造资金虚假给付事实。于建华按照240万元为基数计算的每月4%的月利息即：每月9．6万元，一共向马某账户支付了123．16万元利息。而该还款数额123．16万元已经超过法律允许的民间借贷本息上限，但赵培奉仍肆意认定于建华、李会强违约，并通过向公证处隐瞒于建华向第三人马某账户进行还款的事实真相以及还款数额，且隐瞒的该123．16万元还款数额已经超过法律允许的民间借贷本息上限，骗取了公证处向赵培奉出具的应偿还本金2373000元的《履行应偿债务通知书》和240万元未尝还本金的《不予出具执行证书的决定》【2019】京方圆决字第19号，并仍迫使于建华、李会强2017年10月27日重新出具不予扣除已还款项582640元的240万元垒高借贷本金的《还款计划承诺书》借条，制造于建华、李会强仍借款240万元的假象，故意形成240万元借款债务的证据链闭环，据以恶意垒高“债务”数额的240万元借款本金及其利息、罚息、违约金等提起民事诉讼程序，获得对自己有力的裁判，从而获取不法利益，赵培奉等人的该行为系“套路贷”的常见犯罪手法和步骤之恶意垒高“债务”数额，已构成“套路贷”诈骗罪。赵培奉辩称，不同意李会强、于建华的上诉请求，因已经过刑事的立案、撤案，说明不是套路贷，所以李会强、于建华的说法不成立。武如奎辩称，不是套路贷，武如奎也没有参与。武如奎上诉请求：判令武如奎不承担连带保证责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、武如奎签名的《借款担保协议书》未实际履行，本案《借款合同》不是《担保协议》的担保对象，一审判决牵强附会将二者联系起来，没有事实依据。担保协议形成于2016年9月7日（原告涂改成了9月8日，有明显痕迹），借款合同形成于2016年9月8日。借款合同形成之前，赵培奉要求提供担保，但当时武如奎并不理解担保的法律意义，以为只是居间、见证、介绍作用，所以在误解下签字，在公证处公证员释明担保的含义后，才明白如果于建华不偿还，武如奎就得偿还，武如奎就不愿再提供担保了。形成借款合同时，借款合同有担保人栏，武如奎并没有在担保人栏签名，证明武如奎没有担保意愿。当时，赵培奉着急将自有资金借出去赚取利息，即使武如奎不提供担保，赵培奉也会出借。合同履行过程中，债权人和债务人私自改变了主合同，依法武如奎有权不再承担担保责任。二、一审判决认定《借款担保协议书》是保证担保，不符合事实。从《借款担保协议书》内容看，协议中的担保性质是物的担保，担保财产首先是担保人在千基恒公司的股份，然后才是其它财产（根据《物权法》的规定，没有抵押合同和抵押手续，故《借款担保协议书》所述担保财产不应包括不动产）。一审判决认定《借款担保协议书》为人的担保，是错误的。三、本案存在多个担保，一审判决未予以明确各个担保之间的责任顺序。债务人本人也提供了股权担保，根据《物权法》第176条的规定，债权人应当先就该物的担保实现债权；本案借款用于千基恒公司的经营，千基恒公司作为实际用款人，也提供了担保。而且，《借款担保协议书》也声明了顺序，应按约定的顺序进行，以股份担保优先偿付。四、马某与本案有直接利害关系，应作为第三人，而不是证人，其作为证人的资格和客观性均不成立。一审判决依赖马某的证言并做出结论，不符合法律规定。本案240万元借款，其中有20万元是马某通过赵培奉出借的，马某是实际上的出借人，与本案结果有直接利害关系。马某作为证人与武如奎有利益冲突。五、武如奎收取的46．1万元，不应被认定为债务人对债权人的还款。借款合同约定债务人应偿还的利息为2%，实际履行过程中，各方也均认可按2．5%履行，于建华、李会强每月支付9．6万元明显超过约定，多余的部分实为另案款项，一审判决认定为超额支付本案本息，与事实不符，与常理相悖。赵培奉辩称，不同意武如奎的上诉请求，一审法院的认定是合理的，债务人没有提供股权担保。当时出于与武如奎相熟悉的考虑，加之武如奎作出担保的承诺，赵培奉才出借款项。当时双方商量好的利息是2．5%，应公证人员要求写的2%。对于武如奎的担保义务，赵培奉认为没有影响，因为双方实际约定的是2．5%，担保协议也是写的2．5%，公证只是一个形式而已，而双方实际支付的利息也是按照2．5%计算的。赵培奉认可涉案担保为人保，股票不是武如奎的，办理不了抵押登记，根据担保协议的约定，也办不了股权质押登记，实际上物保并不存在。马某与本案确实有一定的关联性，马某的证言能够还原本案的基本事实，可以作为证据予以采信。武如奎多收取的款项确实不应该作为对赵培奉的还款，赵培奉对此是不知情的。李会强、于建华共同辩称，不认可第一个理由，武如奎应该承担担保责任，并且涉案担保就是保证，本案不存在多个担保。马某确实不应该作为证人。李会强、于建华认为武如奎多收取的款项就是对赵培奉的还款。赵培奉向一审法院起诉请求：1．判令李会强、于建华共同偿还借款本金2400000元并支付利息及违约金（利息及违约金以2400000元为基数，自2017年9月7日起至实际清偿之日止，按月利率2%标准计算）；2．判令李会强、于建华共同支付律师费损失100000元；3．判令武如奎对李会强、于建华的上述债务承担连带保证责任；4．诉讼费由李会强、于建华、武如奎共同负担。一审法院认定事实：李会强与于建华于2001年2月14日登记结婚。二人于2018年1月4日离婚。2016年9月8日，出借人赵培奉与借款人李会强、于建华签订借款（担保）合同，并经北京市方圆公证处公证，该合同主要内容为：各方确认借款人李会强与于建华系夫妻，现婚姻存续，借款人的债务系夫妻债务。借款金额为2400000元（以实际发放金额为准，实际发放金额应当等于或小于该借款金额），借款期限12个月，自2016年9月8日起至2017年9月7日止（以实际发放日起算，如借款是分笔发放的，分别计算到期日）；借款月利率为2%，每月按30天计；偿还本金及利息的方式为按月结清，月利息于放款后一个月对应日支付；合同约定了出借人赵培奉及借款人于建华的账户；还款顺序为优先偿还本合同约定的利息及其他费用，如有剩余则偿还本金；借款逾期且实际还款金额不足以偿还全部债务的，按照以下顺序偿还：实现债权及担保权的全部费用（包括但不限于差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）；借款人违反合同约定未按期偿还借款本金、利息，或出借人宣布贷款提前到期后，借款人除应偿还借款本金及借款期限内利息外，还应支付下列款项：1．以未偿还本金为基数，支付月利率为1%的逾期利息及每月1%的违约金直至还清全部欠款；2．出借人为实现本合同项下债权而支出的公证费、律师费及其他必要费用，律师费不超过未偿还本息金额的3%，其他必要费用不超过未偿还本息金额的1%。同日，出借人赵培奉与担保人武如奎签订借款担保协议书，约定经武如奎三方协商，赵培奉出借款给于建华夫妻2400000万元（其中有200000元是武如奎朋友的）用于北京千基恒饮料销售有限公司，于建华为公司法人代表，此款作为公司经营周转金，借款合同已在北京市东城区方圆公证处公证，借款使用期一年，自2016年9月7日到2017年9月6日到期，月利率二分五厘，每个月上打利息，武如奎为北京千基恒饮料销售有限公司股东，武如奎自愿用名下北京千基恒饮料销售有限公司二百五十万元原始股股份金作担保，如二百五十万元股金不足以支付担保的本金及利息，可以用武如奎名下其它资产担保偿还，双方签字之日起生效，只到结清本金利息后终止此协议，如需提前还款，三方协商解决。出借人赵培奉与担保人武如奎均在借款担保协议上签字，借款人并未签字。同日，案外人马某向赵培奉转账200000元。随后，赵培奉向于建华转账2400000元。当日，于建华分别向马某转账50000元和46000元。2016年10月至2017年8月期间，于建华每月向马某转账96000元（马某每月将其中的5000元自行留下，55000元转给赵培奉，剩余36000元转给武如奎）。2017年9月于建华向马某转账79600元，上述转账合计1231600元。一审另查，2018年赵培奉与北京市鑫诺律师事务所（下称律师所）签订法律服务委托合同，律师所指派刘彦为赵培奉与李会强、于建华、武如奎民间借贷案的代理人。同年5月16日，赵培奉向律师所转账75000元，律师所为赵培奉开具相应的律师费发票。2019年6月20日，双方签订补充协议，基于案件复杂、程序增加，双方同意增加律师代理费25000元。同年9月5日，赵培奉向律师所转账25000元。同月9日，律师所为赵培奉开具相应的律师费发票。一审再查，2018年4月4日，一审法院受理了赵培奉起诉李会强、于建华、武如奎、马某（第三人）民间借贷案，诉讼中，因北京市公安局朝阳分局对于建华被诈骗案立案侦查，一审法院于2018年12月5日，以本案涉及经济犯罪嫌疑为由，裁定驳回了赵培奉的起诉。赵培奉不服提出上诉。2019年4月29日，本院裁定驳回上诉，维持原裁定。同年5月27日，北京市公安局朝阳分局对于建华被诈骗案作出撤案决定。2020年1月17日，于建华又以武如奎涉嫌诈骗案向北京市公安局海淀分局报案。同年6月5日，北京市公安局海淀分局对于建华所报武如奎涉嫌诈骗案作出撤案决定。一审庭审中，对于于建华称其通过马某按月4%标准向赵培奉支付借款利息的说法，赵培奉不予认可，强调自己与借款人于建华和李会强并不相识，系经武如奎介绍与二人相识，由于武如奎出具对于建华和李会强的借款及按月息2．5%支付利息的债务承担担保责任的承诺，自己遂与于建华和李会强将月息2%的借款（担保）合同进行了公证，而并没让武如奎在公证书中签字。由于自己与武如奎商量好出借的2400000元资金中有200000元系马某的出资，故同意由马某代收每月利息。在借款期间，自己与马某每月仅收到按各自出资比例月息2．5%的利息，其余款项均被武如奎以偿还于建华欠武明（武如奎之子）劳务费为由让马某转至武如奎账户。为此，赵培奉不仅提供了马某的银行流水，同时申请证人马某到庭作证，证人马某出庭作证称，自己与武如奎系多年朋友，与赵培奉、于建华和李会强夫妇并不相识，经武如奎介绍，自己将200000元转给赵培奉出借给于建华和李会强夫妇，为此自己特意在银行开立了一张银行卡专门用于接收借款利息，当第一个月利息到账时，自己取现5000元作为自己出借的200000元借款按月息2．5%计算的利息后，遂将银行卡交付武如奎，事后才知道武如奎将剩余款项全部取出，并将其中的55000元转存至赵培奉账户，剩余36000元由武如奎占有；之后由于自己办理了网银，遂在每月收到于建华还款的96000元后，按武如奎的上述分配方案，自己留下5000元，另55000元和36000元分别向赵培奉和武如奎转款，直到2017年9月收款账户不再收到还款，自己与武如奎向实际借款人催款时才见到于建华和李会强；此外，自己对于本案由赵培奉起诉于建华和李会强还款之请求并无异议，待赵培奉主张权利后，自己与赵培奉再另行处理二人间的款项往来。于建华和李会强对马某所述收款事实和数额均无异议，但不认可马某所述其与赵培奉、武如奎三人分配比例的约定，并否认每月还款中的36000元系用于偿还欠武明的劳务费，强调每月还款均是依照武如奎的要求按借款金额月息4%支付的利息（否则就不放款）。对此武如奎强调，借款时各方口头约定按月2．5%付息，但赵培奉与于建华和李会强将借款（担保）合同办理公证时，武如奎知法律只保护月息2%的利息时，自己不同意进行担保遂未在公证书中签字。对于建华每月向马某所付96000元的分配方案中，是否包括于建华偿还欠武明的劳务费一节，武如奎称这是在借款之前与于建华、李会强、赵培奉、马某各方都说好的分配比例，各方对此都知晓的。但于建华、李会强、赵培奉、马某对武如奎的上述说法均不予认可。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，赵培奉与李会强、于建华签订的借款（担保）合同，约定了出借人、借款人、借款本金、利息、还款时间等，形式及内容均不违反法律规定，且已经过公证，该借款（担保）合同合法有效，各方当事人均应依约遵守。各方对于赵培奉出借本金2400000元的事实无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为：一、案涉借款是否为李会强、于建华共同债务；二、债务人实际的借款金额、还款数额、计息标准及尚欠的借款本金数额；三、武如奎是否应对于建华、李会强的借款承担保证责任。一、关于案涉借款是否为李会强、于建华共同债务。一审庭审中李会强辩称其与于建华已离婚，案涉债务均用于公司经营。一审法院认为，案涉借款发生于李会强、于建华夫妻关系存续期间，且在借款（担保）合同中明确约定，借款人为李会强、于建华二人，借款人的债务为夫妻共同债务，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”之规定，故涉案债务应认定为夫妻共同债务。二、关于债务人李会强、于建华实际借款金额和还款数额、计息标准及尚欠本金数额问题。根据法律规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。根据查明的事实，于建华在收到赵培奉转账2400000元借款的当日，即还款96000元，而基于借贷双方在借款（担保）合同中关于月利息于放款后一个月对应日支付的约定，于建华和李会强要求将借款当日所付砍头息96000元从借款本金予以扣除之抗辩，有理有据，一审法院应予支持，据此认定于建华实际收到的借款本金数额应为2304000元。在借款合同履行期间，由于于建华每月并未按合同中载明的出借人账户进行还款，而是向马某的账户还款，马某再向赵培奉转款，现各方对于建华多次通过马某的账户转款共计1231600元，以及马某以代收方式向赵培奉还款之事实均无异议，据此可以认定马某的账户即为赵培奉指定的接收于建华、李会强还款之账户，由此可见，马某代收还款的行为对于债务人于建华和李会强而言构成表见代理，即使马某向武如奎转账的行为存在越权代理之情形，于建华和李会强向马某账户的还款亦应认定为二人向赵培奉的还款，赵培奉、马某、武如奎之间的纠纷可另案解决。关于计息标准问题，一审庭审中，于建华在否认武如奎关于96000元的还款中包括欠付武明的劳务费说法的同时，强调自己与赵培奉公证借款合同中虽然约定借款利率为月2%，但自己一直是按武如奎要求，每月以2400000元借款本金为基数，按月息4%的标准向马某支付利息96000元，由此可见，于建华在向马某付息时，其对于所借款项除应按公证书中约定的月息2%的标准付息之外，须额外多付月2%的利息系明知的，而一审庭审中，赵培奉就其与马某是按月息2．5%的计息标准收取利息自认，不仅与武如奎出具的担保协议中约定计息标准相一致，而且低于年利率36%，亦与法不悖，故对于建华、李会强主张还款应按月利率2%标准计息之抗辩，一审法院不予考虑，对于超过月息2．5%的标准多付的利息应折抵本金之主张，于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院将依据于建华实际收到的借款本金数额，结合马某收到的还款数额，在逐一扣减当期应付利息并核减本金后，确定于建华、李会强欠付借款本金数额。三、关于武如奎是否应对李会强和于建华的债务承担保证责任。根据借款担保协议书的签订时间、涉及的借款人、借款数额、期限，以及协议中关于“借款合同已在方圆公证处公证”等主要内容，结合武如奎一审庭审中关于在涉案借款（担保）合同办理公证时，武如奎知法律只保护月息2%的利息时，自己不同意进行担保遂未在公证中签字的自认，可以认定，借款担保协议书是在涉案借款（担保）合同公证之前，武如奎即为涉案借款（担保）合同项下李会强与于建华的借款债务作出担保的承诺，且借款（担保）协议中约定的月利息2%的计息标准，虽低于借款合同履行期间于建华向马某付息的4%，但与一审庭审中赵培奉和马某自认收到2．5%的利息的计息标准相同，且于建华向马某实际支付利息的时间，亦与借款担保协议书中每月上打息的约定相一致，由此可以说明武如奎应对于建华夫妇向赵培奉借款2400000元及每月按2．5%付息之债务承担保证责任系明知的，故武如奎以其担保的借款合同并非涉案借款合同而要求免责之抗辩，缺乏相应的事实予以佐证，一审法院对此不予支持。关于武如奎辩称担保协议书中担保的性质应是物保而非人保，且担保的范围不包含律师费的意见，因借款担保协议书中已写明如2500000元股金不足以支付担保的本金及利息，可以用武如奎名下其他资产担保偿还。其中并未明确其他资产具体指向，该表述可理解为武如奎以其个人全部资产提供担保，且未约定保证方式，根据相关法律规定，当事人对保证方式未约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，故本案中应认定武如奎对李会强、于建华的债务承担连带保证责任，其保证责任的范围仅限于借款本金及利息。而赵培奉主张的律师费损失，因借款（担保）合同已约定如债务人违约应支付债权人实现债权的必要费用，且限定于律师费不超过未偿还本息金额的3%，故一审法院将根据截至本案起诉时债务人尚欠的本息数额的3%确定律师费损失数额，进行相应调整，对于超过3%的部分一审法院不予考虑。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定判决：一、李会强、于建华于判决生效之日起十日内偿还赵培奉借款本金1790650．77元及利息和违约金（利息和违约金以借款本金1790650．77元为基数，自2017年9月7日起至实际清偿之日止，按月利率2%标准计算）；二、李会强、于建华于判决生效之日起十日内赔偿赵培奉律师费损失76854．73元；三、武如奎对李会强、于建华的上述第一项债务承担连带保证责任；四、武如奎承担连带保证责任后有权向李会强、于建华追偿；五、驳回赵培奉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，武如奎提交以下证据：证据1．证明书。武如奎的该证明书为2016年9月8日晚，赵培奉与武如奎双方协商一致后在武如奎住所签订，予以证明赵培奉提交的《借款担保协议书》已经作废，武如奎对本案于建华和李会强的债务不应承担担保责任。当时武如奎向赵培奉要《借款担保协议书》当面销毁，赵培奉称没拿，因此才签此证明。本证据之所以未能在一审阶段和二审庭审之前提交，是因为放在家里一直没有找到，二审庭审后才找到。证据2．手写书面材料。内容为“赵培奉同意武如奎签字的，给于建华担保的借款担保协议书作废2016年9月8日晚”的手写书面材料，予以证明担保已经作废。证据3．承诺书。该承诺书的内容为：于建华承诺为保障赵培奉债权的实现，于建华愿意以其所有的北京千基恒饮料销售有限公司股权、北京千基恒饮料销售有限公司以该公司的专利与商标作为借款押给赵培奉的承诺书，予以证明本案存在多个担保。赵培奉对上述证据的质证意见为：不同意将证据1．证明书作为新证据；对证据2．手写书面材料来自另案卷宗予以认可。两份证据上的签字均不是赵培奉所签，赵培奉于当天下午四点登机，下午一点多时已经赶赴机场；对证据3．承诺书表示不认可，该承诺书只是当时的初步意愿，没有做抵押，担保意思没有建立。于建华、李会强对上述证据的质证意见为：不同意将证据1．证明书作为新证据，真实性无法确认，于建华、李会强没有参与，对于签署情况不了解，但关于武如奎担保的事情于建华、李会强是知情的；对证据2．手写书面材料来自另案卷宗予以认可；对证据3．承诺书表示不认可，该承诺书只是当时的初步意愿，没有做抵押，担保意思没有建立。赵培奉提交其于2016年9月8日飞往加拿大的机票作为新证据，作为赵培奉的不在场证明。于建华、李会强对上述证据关于赵培奉相关行程的情况表示认可。武如奎对上述证据的真实性存疑，但未提供反证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于赵培奉上诉主张一审认定马某代收还款行为构成表见代理错误一节。本案中，在借款合同履行期间，还款模式为于建华向马某账户还款，马某再向赵培奉转款，现各方对于建华多次、有规律地通过马某的账户转款共计1231600元，以及马某以代收方式向赵培奉还款之事实均无异议。因于建华、李会强与赵培奉并不熟悉，从常理来说，如果没有赵培奉的直接指定或间接指定，于建华、李会强自无必要打给案外人账户以还款。综合本案整体情况，结合各方熟悉程度、资金数额和走向、武如奎担保情况、赵培奉未提供证据证明对还款账户提出过异议等情况，于建华、李会强有理由相信马某的相关账户为赵培奉指定的用于接受于建华、李会强还款之账户。马某代收还款的行为对于债务人于建华和李会强而言构成表见代理，即使马某向武如奎转账的行为存在越权代理之情形，于建华和李会强向马某账户的还款亦应认定为二人向赵培奉的还款，赵培奉、马某、武如奎之间的纠纷可另案解决。故赵培奉的该上诉意见，本院不予采纳。至于赵培奉上诉提出的律师费认定问题。因协议双方仅对律师费在偿还本息金额3%作了约定，并未就时限进行约定，故一审法院根据本案情况，酌定按照起诉时为标准，与合同约定不悖。另外，赵培奉的该上诉意见，本院不予采纳。关于于建华、李会强上诉所主张本案应移送公安机关的问题。根据查明的事实，2018年4月4日，一审法院受理了赵培奉起诉李会强、于建华、武如奎、马某（第三人）民间借贷案，诉讼中，因北京市公安局朝阳分局对于建华被诈骗案立案侦查，一审法院于2018年12月5日，以本案涉及经济犯罪嫌疑为由，裁定驳回了赵培奉的起诉。赵培奉不服提出上诉。2019年4月29日，本院裁定驳回上诉，维持原裁定。同年5月27日，北京市公安局朝阳分局对于建华被诈骗案作出撤案决定。2020年1月17日，于建华又以武如奎涉嫌诈骗案向北京市公安局海淀分局报案。同年6月5日，北京市公安局海淀分局对于建华所报武如奎涉嫌诈骗案作出撤案决定。本院认为，就于建华、李会强所提出的本案涉刑问题，公安机关经过审查后，已作出了撤案决定。在以上撤案决定未被撤销或公安机关重新立案的情形下，于建华、李会强主张本案应移送公安机关，依据不足，本院不予采纳。关于武如奎上诉主张的本案《借款合同》并非《借款担保协议书》的担保对象的问题。根据《借款担保协议书》的签订时间、涉及的借款人、借款数额、期限，以及协议中关于“借款合同已在方圆公证处公证”等主要内容，结合武如奎庭审中关于在涉案借款（担保）合同办理公证时，武如奎知法律只保护月息2%的利息时，自己不同意进行担保遂未在公证中签字的自认，可以认定，《借款担保协议书》是在武如奎涉案借款（担保）合同公证之前，即为涉案借款（担保）合同项下李会强与于建华的借款债务作出担保的承诺，且属于人保。虽公证的《借款合同》约定的月息为2%，但武如奎担保的月息2．5%与赵培奉和马某实际收到的利息计算标准相同，低于于建华每月按4%支付的计息标准，于建华每月向马某付息的时间，与武如奎担保中“每个月上打利息”的约定亦相符，因此说明武如奎对于建华夫妇向赵培奉借款2400000元及每月按2．5%付息之债务承担保证责任系明知，故武如奎以其并未对涉案借款合同进行担保而要求免责之抗辩，缺乏相应的事实予以佐证，一审法院不予采纳，并无不当。至于武如奎二审中提交的证据，因未能就签署时间与赵培奉不在场的矛盾提供合理解释，亦未在一审中提交，本院不予确认。至于武如奎所称存在其他物保，但赵培奉与于建华均不认可，武如奎亦未提供证明其他物保有效设立，故对于其担保顺序之上诉主张，本院不予采纳。另，关于马某之证人身份问题，因马某并非本案当事人，且一审法院并未单独将其证言作为认定事实之依据，故武如奎关于证人身份的上诉意见，本院不予采纳。此外，关于武如奎上诉所称的其收取的46．1万元并非此案还款一节，就此问题前文已述，此处不赘。武如奎如有异议，可另行解决。武如奎关于发回重审的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，各上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66504元，由赵培奉负担9930元，由于建华负担34966元，由武如奎负担21608元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 磊审 判 员  罗 珊审 判 员  李 丽二〇二一年四月二十三日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽