江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏01民终2104号上诉人（原审原告）：谢小顺，男，1957年12月1日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：谢德义（谢小顺弟弟），男，1967年10月27日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：王双喜，南京市江宁区秣陵法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：苏旋，男，1991年12月30日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：梁刚，江苏宁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莉，江苏宁通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁朝明，男，1977年10月28日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：梁刚，江苏宁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莉，江苏宁通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号、77号二、三层。主要负责人：于利民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陆云芳，上海恒量（南京）律师事务所律师。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路373号。法定代表人：李明耀，该公司董事长。上诉人谢小顺、上诉人苏旋因与被上诉人梁朝明、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人谢小顺的委托诉讼代理人王双喜，上诉人苏旋及其委托诉讼代理人梁刚、陈莉，被上诉人梁朝明及其委托诉讼代理人梁刚、陈莉，人保南京分公司的委托诉讼代理人陆云芳到庭参加诉讼。紫金保险公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢小顺上诉请求:1.撤销一审判决第二项，依法改判苏旋与梁朝明对谢小顺损失562354.45元承担连带赔偿责任；2.苏旋、梁朝明、人保南京分公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对苏旋陈述其与梁朝明就案涉肇事车辆形成借用法律关系并未进行审查，对于苏旋借用车辆理由、用途，梁朝明出借理由，车辆出借原因均未依法核实，一审法院认定该肇事车辆系苏旋向梁朝明借用，梁朝明不承担赔偿责任错误。苏旋、梁朝明辩称，苏旋在接受公安机关询问作出的笔录中以及一审审理中，苏旋均清楚陈述该肇事车辆系向梁朝明借用，梁朝明在本案中不应承担赔偿责任。人保南京分公司辩称，关于梁朝明与苏旋是否承担连带责任的问题，由法院依法认定。苏旋上诉请求：1.撤销一审判决，改判苏旋对谢小顺各项损失承担50%赔偿责任；2.谢小顺、人保南京分公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定谢小顺驾驶的电动三轮车系非机动车错误。根据《道路交通安全法》第一百十一九条第四项规定，案涉电动三轮车系动力装置，从最高时速、空车质量、外形尺寸来看并不符合非机动车标准，故该电动三轮车应属于机动车范畴，对此类电动三轮车涉及的交通事故及交通违法行为应按照机动车进行处理。一审举证期限内，苏旋对该车辆是否属于机动车申请鉴定，但一审法院未作任何答复。二、即使案涉电动三轮车为非机动车，谢小顺在本起交通事故中具有明显过错，一审法院认定苏旋承担全部赔偿责任没有事实和法律依据。1.从现场图、现场照片、痕迹鉴定报告以及苏旋陈述，可推定该电动三轮车是在家园大桥路口处由西向东拐弯至苏源大道的过程中与苏旋驾驶车辆发生撞击，谢小顺拐弯横过马路时并未停车避让苏璇驾驶车辆系本起事故发生原因之一，谢小顺具有过错。2.根据《江苏省道路交通安全条例》第十六条规定，案涉电动三轮车应当登记并领取牌证后，方可上道路行驶，但该电动三轮车并没有号牌。三、基于谢小顺驾驶未经登记的电动三轮车以及在事故现场未按照交通指示牌停车让行的过错，事故双方应当各自承担50%责任。谢小顺辩称，一、谢小顺驾驶的电动三轮车系非机动车，交警部门出具的交通事故证明中已作出明显界定。二、谢小顺车辆是被苏旋驾驶的轿车撞翻，说明当时苏旋驾驶车辆速度比较快。当时下雨视线非常模糊，苏旋在车速非常快的情况下看不到谢小顺车辆的行驶过程。苏旋主张谢小顺在事故中具有明显过错不能成立。三、苏旋主张谢小顺存在未按照交通指示牌停车让行的过错，事故双方应当各自承担50%的责任没有事实与法律依据。事发之日雨水比较大的情况下，事故双方都没有看清楚“停”的交通标志，苏旋单方陈述不能还原当时基本事实，谢小顺存在违反交通规则的前提不能成立。人保南京分公司辩称，关于谢小顺驾驶的车辆是否为机动车以及事故当事人的责任问题，由法院依法认定。紫金保险公司未发表答辩意见。谢小顺向一审法院起诉请求：1.判令苏旋、梁朝明、人保南京分公司赔偿损失1158416.88元（其中医疗费322586.18元、住院伙食补助费4530元、营养费5400元、护理费54810元、残疾赔偿金727620.2元、精神损害抚慰金35000元、交通费2000元、财产损失1000元、鉴定费5470.5元）；2.诉讼费由苏旋、梁朝明、人保南京分公司负担。一审法院认定事实：2019年5月25日13时56分许，苏旋驾驶苏Ａ×××××号小型轿车沿南京市江宁区苏源大道由南向北行驶至家园大桥路口时，与谢小顺驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成谢小顺受伤、车辆损坏的交通事故。该事故经交警部门侦查，因谢小顺的来车方向及行车目的无法查清，谢小顺的驾驶状态无法查清，事故发生时苏旋的观察及采取措施情况亦无法查清，谢小顺处于无意识状态，无法接受调查。故交警部门于2019年9月20日出具了道路交通事故证明。苏Ａ×××××号小型轿车登记在梁朝明名下，并在人保南京分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、保额50万元的含不计免赔机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），事故发生在保险期间。谢小顺伤后至南京同仁医院等机构治疗，医院诊断其创伤性蛛网膜下腔出血、右颞顶骨骨折等。谢小顺住院151天，产生医疗费421510.05元（其中苏旋垫付15210元、人保南京分公司垫付10000元、紫金保险公司垫付73713.87元）。2020年7月9日，南京江北人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书：谢小顺颅脑损伤所致偏瘫构成四级残疾；其颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级残疾；其骨盆两处以上骨折，畸形愈合构成十级残疾；谢小顺的护理期自受伤之日起至伤残评定前一日、营养期给予180日。谢小顺支付鉴定费5470.5元。另查明，梁朝明系苏Ａ×××××号小型轿车的车主，苏旋系借用梁朝明车辆使用。一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。苏旋驾驶机动车与谢小顺驾驶的非机动车发生碰撞致谢小顺受伤，在无法查清事故发生经过的客观情况之下，机动车驾驶员未提供充分证据证明非机动车一方存在过错，应推定机动车一方承担赔偿责任，故谢小顺的损失应由人保南京分公司在保险限额内赔偿，超出部分由侵权人苏旋承担赔偿责任。关于谢小顺主张的各项损失，一审法院认定医疗费为421510.05元（其中苏旋垫付15210元、人保南京分公司垫付10000元、紫金保险公司垫付73713.87元）、住院伙食补助费4530元（30元/天×151天）、营养费5400元（30元/天×180天）、护理费41000元（100元/天×410天）、残疾赔偿金689324.4元、精神损害抚慰金35000元、交通费800元、财产损失500元。上述各项费用共计1198064.45元，应由人保南京分公司赔偿620500元，苏旋赔偿577564.45元，因苏旋已垫付15210元，人保南京分公司已垫付10000元，紫金保险公司垫付73713.87元，故还应由人保南京分公司赔偿谢小顺536786.13元，返还紫金保险公司73713.87元，并由苏旋赔偿谢小顺562354.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿谢小顺损失536786.13元，于判决发生法律效力之日起30日内付清；二、苏旋赔偿谢小顺损失562354.45元，于判决发生法律效力之日起30日内付清；三、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司返还紫金财产保险股份有限公司垫付款73713.87元，于判决发生法律效力之日起30日内付清；四、驳回谢小顺的其他诉讼请求。本院二审期间，苏旋向本院提交其与程若兵（苏旋所在公司的上级领导）手机通话录音以及该录音文字整理稿，拟证明本起交通事故发生时，其系履行职务行为，相关赔偿责任应由南京明远塑料模具有限公司（以下简称明远公司）承担。谢小顺质证认为，对该证据真实性认可，苏旋应是职务行为。梁朝明质证认为，对通话录音真实性认可，该录音系苏旋与程若兵讲话，但该通话录音并非形成于交通事故发生后第一时间，该通话录音发生于一审判决之后，苏旋提起上诉之前，可能是苏旋想逃避责任，不认可苏旋系履行职务行为。人保南京分公司质证认为，由法院依法审查认定该证据。紫金保险公司未发表质证意见。经审理查明，一审法院认定“苏旋系借用梁朝明的车辆使用”有误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，明远公司于2006年6月28日注册成立，经营范围为塑料模具开发、制作；塑料制品加工等。明远公司法定代表人为梁朝明，苏旋为该公司工作人员，程若兵为该公司运营经理。又查明，苏旋提交手机通话录音有如下内容“……程若兵：……他不可能不给，论公来讲，本来就是为公司办事，他不可不给的……苏旋：如果当时因为这种事，那就应该实话实讲，就是开公司车，一码归一码。程若兵：对啊。……苏旋：现在，经理啊，先撇开一切的话，最起码你是我领导，这个事我是为公司办事。程若兵：知道，这个我知道，从头到尾我从来没说不是吧……。”二审中，谢小顺的委托诉讼代理人谢德义陈述：事故发生当天，苏旋在南京同仁医院急诊大厅向谢德义表示，其驾驶单位车辆为公司去买东西，后来催苏旋向南京同仁医院交钱，苏旋不交，事发后第三天一位程姓经理向医院缴纳10000元，过了一段时间程姓经理又缴纳5000元。苏旋陈述：其当时驾驶车辆去禄口“一涵模具”采购明远公司的模板配件，回来路上经过秣陵“同创模具公司”又去看明远公司维修的模具有没有修好，在回到明远公司路上发生了交通事故。其主动去的，当时走的时候程若兵知道，其跟程若兵说了。事发后，其先拨打120，然后给程若兵打电话，后来程若兵与田绪赵（公司采购员）一起去的现场，后程若兵与田绪赵一起去了医院。当天去交警部门录口供之前，程若兵与其讲怕受害人一方到公司闹事，就说其自己借的车。录口供的时候其就这样讲了。对此，梁朝明认为没有证据证明苏旋为职务行为，其没有派人去处理本起交通事故事宜，程若兵向医院缴纳医疗费系程若兵个人行为。二审中，谢小顺主张苏旋为职务行为，并申请追加明远公司参加本案诉讼。上述事实，有交通事故证明、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、手机通话录音以及当事人陈述等证据证实。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。本案中，苏旋之前在交警部门及一二审庭审中均自认其系借用梁朝明车辆使用，二审庭审后苏旋否认先前陈述，并明确表示其系执行明远公司工作任务，并主张应由明远公司承担赔偿责任。经审查，案涉肇事车辆登记所有人为明远公司法定代表人梁朝明，本起事故发生后，明远公司工作人员垫付部分医疗费用，苏旋提供的手机通话录音中亦明确显示苏旋系为明远公司处理事务。综合苏旋提供的新证据以及谢小顺一方陈述，现有证据可以证实本起交通事故发生与苏旋职务行为存在关联。梁朝明虽然否认苏旋系履行职务行为，但对此未提供充分反驳证据。因此，依据前述法律规定，明远公司须作为必要的共同诉讼参加人参与诉讼并查明相关事实。根据二审中出现的新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，裁定如下：一、撤销江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初2991号民事判决；二、本案发回江宁经济技术开发区人民法院重审。上诉人谢小顺预交的二审案件受理费5892元、上诉人苏旋预交二审案件受理费5892元分别予以退回。审判员  王世耀二〇二一年四月二十六日书记员  王 凤书记员  许冰洁