北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1160号上诉人（原审原告）：丁帅，男，汉族，1976年1月11日出生，住河南省郑州市管城回族区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李硙，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京盈科环球控股有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路76号楼4层5A05。法定代表人：宋烁，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：苏秋琳，北京盈科（成都）律师事务所律师。上诉人丁帅因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10471号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1.注册人：丁帅。2.注册号：第4247075号。3.申请日期：2004年8月31日。4.注册日期：2008年3月14日。5.专用权期限至：2028年3月13日。6.标志：7.核定使用服务（第39类，类似群3911）：旅行社（不包括预定旅馆）；旅行陪伴；旅客陪同；安排游艇旅行；观光旅游；安排游览；旅游安排；旅行座位预订；旅行预订；旅游预订。二、被诉决定：商评字[2020]第56088号《关于第4247075号“玩转地球”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年3月30日。该决定认定：经审理查明：复审商标由丁帅于2004年8月31日申请注册，2008年3月14日获准注册，核定使用在第39类“旅行陪伴”等服务上，现为有效注册商标。2018年7月19日，北京盈科环球控股有限公司（简称盈科环球公司）对复审商标提出连续三年不使用撤销申请。本案的焦点问题是，复审商标在2015年7月19日至2018年7月18日期间（简称指定期间）内，是否进行了商标法意义上的使用。丁帅提交的证据1中导游证、导游员证书不属于商标使用证据。证据2商标使用许可合同为丁帅与玩转地球俱乐部、河南省中国旅行社集团有限公司（简称河南中旅公司）签订的商标使用许可合同，不能直接证明复审商标的使用情况。证据3旅游合同相关材料、证据5相关参展资料、证据6电视节目截图并未将“玩转地球”标志作为商标使用。证据4相关照片、证据6电视节目截图、证据7相关宣传册均为自制证据，证明力较弱，且大多均未显示证据形成时间。综上，丁帅提交的证据不足以证明在指定期间内，复审商标进行了有效的商业使用，复审商标应予撤销。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款、2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，国家知识产权局决定：复审商标在复审服务上的注册予以撤销。三、其他事实国家知识产权局作出商标撤三字［2019］第Y007888号《关于第4247075号第39类“玩转地球”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y007888号决定），认为丁帅提供的商标使用证据有效，决定：驳回盈科环球公司的撤销申请，复审商标不予撤销。盈科环球公司不服第Y007888号决定，于2019年5月10日向国家知识产权局提出复审申请。在商标评审阶段，丁帅提交了以下主要证据：导游证、导游员证书、商标使用许可合同、旅游合同相关材料、相关照片、相关参展资料、电视节目截图、相关宣传册等。在原审诉讼阶段，丁帅提交了以下主要证据：丁帅的妻子郭宝红部分微信朋友圈宣传截图打印件及相应的光盘、丁帅与郭宝红户口簿及结婚证、手机号为186XXXXXXXX的中国联合网络综合业务受理单。北京知识产权法院认为：2013年商标法系于2014年5月1日施行。2019年商标法已于2019年11月1日起施行。因本案所审查的指定使用期间为2015年7月19日至2018年7月18日，国家知识产权局于2020年3月30日作出被诉决定，故本案实体问题适用2013年商标法，程序问题适用2019年商标法。商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。对于商标的使用，丁帅负有证明责任。本案的争议焦点为复审商标是否在指定期间内在核定服务上进行了真实有效的商业使用。丁帅于商标评审阶段提交的导游证、导游员证书不能证明复审商标的使用情况。丁帅与玩转地球俱乐部、河南中旅公司签订的商标使用许可合同、玩转地球旅游俱乐部会员章程、客人参团通知单、大陆居民赴台湾地区旅游合同三份，虽然商标使用许可合同中载明商标标志为“玩转地球”，但俱乐部会员章程、客人参团通知单及旅游合同中均未显示复审商标，亦缺乏履行证据。而且，丁帅与河南中旅公司之间的商标使用许可合同并非于2008年签订，系倒签，河南中旅公司在2008年时亦非该名称。丁帅、郭宝红的导游证及带队在尼泊尔旅行照片，旅行照片未能显示证据形成时间。2016年、2017年中国美容系列展参展协议及收据中仅显示参展商及交款人为“玩转地球”，视频截图并未提供原始资料。丁帅在诉讼阶段提交了其妻子郭宝红的微信朋友圈截图。该朋友圈使用的手机号186XXXXXXXX，系丁帅申请购买。在该朋友圈中，显示有发布人“郭晓～诺诺”、相关景点图片、发布时间，以及“出发吧。让我们一起去西藏”“跟我们来一次不一样的浪漫履行吧【玩转地球】咨询热线0371-65811111”“郑州·玩转地球”等内容。原审庭审中，丁帅代理人当庭以手机进行了展示。盈科环球公司不予认可，认为申请商标在微信朋友圈不属于商业性使用。上述朋友圈仅为丁帅之妻郭宝红在个人微信圈中所发信息，缺乏公开性，故不能认定复审商标在公开的商业领域进行了真实有效的使用。同时，微信朋友圈中的内容与丁帅在商标评审阶段提交的证据亦无法形成对应关系相互佐证。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，北京知识产权法院判决：驳回丁帅的诉讼请求。丁帅不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.丁帅所提交的证据能够证明复审商标于指定期间内在核定使用的服务上进行了大量真实、有效的商业性使用。2.复审商标经过丁帅的持续使用与推广已具有一定影响力并与丁帅建立了唯一对应关系，复审商标应予维持注册。国家知识产权局和盈科环球公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、第Y007888号决定、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案的焦点问题是复审商标于指定期间内核定使用的服务上是否进行了商标法意义上的使用。丁帅提交的导游证、导游员证书不能证明复审商标的使用情况。丁帅与玩转地球俱乐部、河南中旅公司于2008年3月14日分别签订的两份《商标使用许可合同》仅能证明合同双方对商标许可使用的约定，不能证明复审商标的实际使用情况；且河南中旅公司在2012年9月5日之前的名称为河南省中国旅行社有限公司，《商标使用许可合同》所载该公司名称为变更后的现名称，故该合同的真实性存疑。《玩转地球旅游俱乐部会员章程》《大陆居民赴台湾地区旅游合同》《团队出境旅游合同》及客人参团通知单上均未显示复审商标且无对应的履行证据。丁帅、郭宝红、郭雪的导游证及护照上尼泊尔的签证页与复审商标的使用情况无关。宣传册系自制证据，旅游照片系自制证据且仅有两张照片显示形成时间。《2016中国美容系列展参展协议书》《2017中国美容系列展参展协议书》缺乏参展照片、展会刊物等相佐证，无法证明复审商标的实际使用情况。《中国联合网络通信有限公司郑州市分公司综合业务受理单》、结婚证、户口本与复审商标的使用情况无关，微信朋友圈截图仅能证明丁帅之妻郭宝红于微信朋友圈发布含有“玩转地球”尾注文字的信息，其信息所附点赞及评论数量多在个位数，微信朋友圈具有封闭性且涉及人员较少，故该朋友圈截图不能构成商标法意义上的使用行为。综合考量在案证据，不足以证明复审商标于指定期间内在核定使用的全部服务上进行了商标法意义上的使用，复审商标应予撤销。被诉裁定和原审判决对此认定正确，丁帅的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。丁帅的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由丁帅负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年四月二十一日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜