辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6867号上诉人（原审原告）：李娇，女，1987年1月10日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人:喻博，上海市海华永泰(沈阳)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：纬图通信贸易（中国）有限公司，住所地北京市经济技术开发区科创十三街**院******。法定代表人：徐颖，该公司经理。委托诉讼代理人：陆凯，辽宁德源律师事务所律师。上诉人李娇与上诉人纬图通信贸易（中国）有限公司劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初4907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李娇上诉请求及针对纬图通信贸易（中国）有限公司的上诉请求辩称：请求撤销原判第三项，依法改判支持一审全部诉讼请求，纬图通信贸易（中国）有限公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1.公司无故且恶意拖欠2020年1月至3月劳动报酬、加班费；2.李娇一直工作到2020年4月1日；3.劳动关系存续期间，公司恶意停缴社会保险和公积金；4.李娇因公司拖欠工资、拒付加班费、停缴社会保险为由解除劳动合同，应获得经济补偿金；5.符合领取失业金损失的条件。纬图通信贸易（中国）有限公司上诉请求及针对李娇的上诉请求辩称，请求撤销原判第一项，上诉费由李娇承担。事实和理由：纬图通信贸易（中国）有限公司已经向李娇支付了2020年1月工资和2月至3月的生活费，李娇在2020年1月没有加班事实。李娇向一审法院起诉请求：判令纬图通信贸易（中国）有限公司1.支付拖欠的2020年1月的绩效工资4350.12元、加班费4400.47元；2月基本工资4400元、绩效工资2142.5元；3月基本工资4400元、绩效工资208元；4月1日的基本工资290.8元，以上共计20371.95元；2.加付2020年2、3月及4月1日工资一倍的赔偿金9090.8元；3.支付李娇被迫解除劳动合同的经济补偿金49185.56元；4.支付2020年未休年假工资1517.24元；5.支付失业保险金损失18468元（1539元*12个月）；6.为李娇补缴2020年3月的社保和公积金；7.依法为李娇出具解除劳动合同证明及办理档案转移手续；8.承担本案诉讼费用。事实及理由：双方于2016年6月1日建立劳动合同关系，2019年6月1日，双方签订无固定期限劳动合同，工资构成是基本工资+绩效奖金等。基本工资为4400元，提成根据公司销售政策及相关规章制度进行核算。每月末支付当月基本工资，以及上月绩效工资和加班费。工作岗位为销售顾问，工作地点在沈阳市府恒隆广场店。2020年2月7日，公司电话通知李娇作硬性待岗处理，并变更劳动关系主体至成都纬图商业管理有限公司。李娇向公司明确表示不同意。2020年2月末，公司未向李娇发放工资、加班费、绩效工资等劳动报酬，并以不变更劳动合同关系主体，不签协议为由拒绝支付劳动报酬。公司恶意拖欠劳动报酬的行为，给李娇的生活和精神造成巨大压力，李娇迫于无奈多次找公司均未果。2020年3月16日，公司通过邮箱给李娇发送了薪酬变更协议书、劳动合同书、劳动合同主体变更协议书、回执。李娇明确表示不同意换签劳动合同关系主体及回执内容。3月20日，李娇收到业务通知信息，公司停缴了其当月社保和公积金。公司仍以不换签劳动合同关系主体为由，拒绝补缴3月的社保和公积金。3月31日，李娇再次要求公司支付劳动报酬、补缴社保和公积金，但被以不换签劳动合同主体、公司帐户只进帐不出帐为由拒绝了。4月1日，李娇向公司发送解除劳动合同通知书，依据劳动合同法第38条规定解除劳动合同。李娇在办理失业保险金手续时，社保工作人员告知，公司于3月1日已将李娇按个人离职申报给社保部门，导致李娇无法领取失业保险金。李娇一直正常工作至2020年4月1日，公司恶意向社保部门申报李娇以个人离职为由停缴社保，严重损害了李娇的合法权益。李娇联系公司，其称是公司决定，并拒绝出具解除劳动合同证明，故李娇诉至法院。望法院公正审理，维护李娇的合法权益。一审法院查明，双方于2016年6月1日建立劳动合同关系，2019年6月1日，双方签订无固定期限劳动合同。合同约定，李娇基本工资为4400元，提成根据公司销售政策及相关规章制度进行核算。工作岗位/职务为销售顾问，工作地点为用人单位总部及各分支机构所在地，李娇在沈阳市府恒隆广场店工作。2020年2月，公司提出在不改变李娇的工资待遇、工作岗位/职务、工作地点的情况下将劳动合同主体变更为关联单位成都纬图商业管理有限公司。李娇不同意变更劳动合同主体。2020年4月1日，李娇向公司发送解除劳动合同通知书。2020年4月8日，李娇向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.支付拖欠的2020年1月的绩效工资4350.12元、加班费4400.47元；2月基本工资4400元、绩效工资2142.5元；3月基本工资4400元、绩效工资208元；4月1日的基本工资290.8元。以上共计20371.95元。2.加付2020年2、3月及4月1日工资一倍的赔偿金9090.8元；3.支付被迫解除劳动合同的经济补偿金49185.56元；4.支付2020年未休年假工资1517.24元；5.支付失业保险金损失18468元；6.补缴2020年3月的社保和公积金；7.出具解除劳动合同证明及办理档案转移手续。该仲裁委于2020年4月13日作出沈河劳人仲不字(2020)260号不予受理通知书。李娇不服该仲裁裁决,起诉至一审法院。案件审理中，李娇撤回了第二项诉求，更改第五项诉求为支付失业保险金损失19548元。一审法院认为，劳动者的合法权益收到法律保护。双方签订的《劳动合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。关于李娇要求判令纬图通信贸易（中国）有限公司给付拖欠的2020年1月的绩效工资4350.12元、加班费4400.47元；2月基本工资4400元、绩效工资2142.5元；3月基本工资4400元、绩效工资208元；4月1日的基本工资290.8元，共计20191.89元的诉讼请求。因该项诉求系客观事实，且公司对此项诉求亦无异议，故一审法院予以确认。关于李娇要求判令纬图通信贸易（中国）有限公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金49185.56元的诉讼请求。从本案查明的事实看，公司由于经营原因拟改变劳动合同主体的行为处在双方协商过程中，并未产生强迫李娇改变劳动合同主体的客观后果，且公司拖欠工资的行为也存在受客观事实的影响，虽然存在过错，但不必然构成李娇提出解除劳动合同的事实和法律基础，故一审法院对李娇的该项诉请不予支持。关于李娇要求判令纬图通信贸易（中国）有限公司支付2020年未休年假工资1517.24元的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。按照该条例规定李娇实际享有相应的带薪休假权利。但本案中李娇2020年实际工作仅为三个月即提出离职，综合考虑2020年1月份发生的新冠××疫情期间各行各业均实行了弹性工作制度，李娇也应考虑企业所处的困境，从现有实际出发，综合考虑双方之间的实际情况，一审法院对李娇的该项诉请不予支持。关于李娇要求判令纬图通信贸易（中国）有限公司支付失业保险金损失19548元的诉讼请求，李娇的该项请求不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定领取失业保险金的条件，一审法院对该项诉求不予支持。关于李娇要求判令纬图通信贸易（中国）有限公司补缴2020年3月的社保和公积金的诉讼请求。依据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。不属于人民法院审理范围，应通过其他途径解决。关于李娇要求判令纬图通信贸易（中国）有限公司依法为其出具解除劳动合同证明及办理档案转移手续的诉讼请求。因该项主张符合相关法律规定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、纬图通信贸易（中国）有限公司于本判决生效之日起10日内给付李娇2020年1月的绩效工资4350.12元、加班费4400.47元；2月基本工资4400元、绩效工资2142.5元；3月基本工资4400元、绩效工资208元；4月1日的基本工资290.8元，以上共计20191.89元；二、纬图通信贸易（中国）有限公司于本判决生效之日起10日内为李娇出具解除劳动合同证明及办理档案转移手续；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。如纬图通信贸易（中国）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由纬图通信贸易（中国）有限公司负担。保全费1020元，由李娇负担800元，由纬图通信贸易（中国）有限公司负担220元。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李娇离职前十二个月即2019年4月至2020年3月，其中2019年4月至2020年1月的工资有李娇在一审中提交的工资条为证，应发工资数额逐月为16320.44元、10297.99元、8092.93元、8362.17元、13358.37元、9157.18元、15005.31元、16155.96元、12110.26元、18615.27元，2020年2月至3月的工资，李娇同意按一审判决支持的数额计算，即2月6542.5元、3月4608元，则李娇离职前十二个月的平均工资为11552.20元[（16320.44元+10297.99元+8092.93元+8362.17元+13358.37元+9157.18元+15005.31元+16155.96元+12110.26元+18615.27元+6542.5元+4608元）÷12]。本院认为，关于上诉人李娇提出的纬图通信贸易（中国）有限公司应支付解除劳动合同经济补偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”根据查明的事实，纬图通信贸易（中国）有限公司在2020年3月16日要求李娇与案外公司签订劳动合同，但未提出变更用人单位主体的事由和依据，在李娇不同意的情况，公司于3月20日停止为李娇缴纳社会保险费和公积金，也没有提出停缴的事由和依据，且公司存在拖欠工资的行为。在此情况下，李娇提出离职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项和第四十六条第（一）项所规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，因此纬图通信贸易（中国）有限公司应向李娇支付经济补偿金。对于经济补偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。李娇离职前十二个月平均工资为11552.20元，工作年限为3年10个月，经济补偿金为4个月工资，即46208.80元（11552.20元×4）。一审法院对经济补偿金所依据的事实未予查清，本院予以纠正。纬图通信贸易（中国）有限公司应向李娇支付解除劳动合同经济补偿金46208.80元。关于上诉人李娇提出的纬图通信贸易（中国）有限公司应支付失业金损失的主张。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”根据查明的事实，因纬图通信贸易（中国）有限公司存在拖欠工资、无故停缴社会保险费和公积金等过错行为，李娇才提出解除劳动合同关系，属于非本人意愿中断就业，符合领取失业金的条件。因纬图通信贸易（中国）有限公司对李娇不能从社会保险机构领取失业金存在过错，故纬图通信贸易（中国）有限公司应当承担支付失业金损失的责任。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１2个月，其中累计缴费时间满１年的，可领取３个月的失业保险金。累计缴费时间每增加１年，增加３个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第５年开始，累计缴费时间每增加1年，增加１个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。失业人员就业后再次失业的，缴费时间按重新就业后的缴费时间计算。领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不超过２4个月”。纬图通信贸易（中国）有限公司未提出李娇存在再就业的事实，结合缴纳失业保险费年限，应支付9个月失业金，沈阳市内2020年失业金标准临时调整到1629元，失业金损失总额为14661元（1629元×9）。因此，纬图通信贸易（中国）有限公司应向李娇支付失业金损失14661元。关于上诉人李娇提出的纬图通信贸易（中国）有限公司应支付2020年未休年假工资1517.24元的诉讼请求。因2020年1月底开始的新型冠状病毒××疫情对企业经营确实造成很大影响，在工作制度方面均有所调整，结合李娇的具体工作和离职时间，一审法院酌情未予支持该项主张合理合法，本院予以确认。对上诉人李娇该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人李娇提出的纬图通信贸易（中国）有限公司应补缴2020年3月的社保和公积金的主张。因补缴社会保险费和缴纳公积金的请求均不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院不予审理正确，本院予以确认。对上诉人李娇该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人纬图通信贸易（中国）有限公司提出的已经向李娇支付了2020年1月工资和2月至3月的生活费、李娇在2020年1月没有加班事实的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”纬图通信贸易（中国）有限公司未提供充分证据予以证实上述主张和上述主张所依据的法律法规政策，应承担举证不能的责任。并且，在一审庭审中纬图通信贸易（中国）有限公司陈述对李娇的第一项诉讼请求没有异议，在二审中提出异议违反诚信原则，也不应予以支持。李娇在一审庭审过程中提交的工资条截图、劳动合同书、微信聊天记录截图等证据能够证明李娇该项诉讼请求所依据的事实，因此一审法院支持李娇关于工资、加班费和绩效的诉讼请求正确，本院予以确认。对上诉人纬图通信贸易（中国）有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人李娇的上诉请求部分成立。上诉人纬图通信贸易（中国）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初4907号民事判决第一、二项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初4907号民事判决第三项；三、纬图通信贸易（中国）有限公司于本判决生效之日起10日内给付李娇解除劳动合同经济补偿金46208.80元；四、纬图通信贸易（中国）有限公司于本判决生效之日起10日内给付李娇失业金损失14661元；五、驳回双方当事人其他诉讼请求和上诉请求。如纬图通信贸易（中国）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由纬图通信贸易（中国）有限公司负担（李娇已预交，由纬图通信贸易（中国）有限公司直接支付给李娇）；保全费1020元，由纬图通信贸易（中国）有限公司负担900元（李娇已预交，由纬图通信贸易（中国）有限公司直接支付给李娇），由李娇负担120元；二审案件受理费20元，由纬图通信贸易（中国）有限公司和李娇各负担10元。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年四月二十一日法官助理白晓辉书记员席红跃