浙江省青田县人民法院民 事 裁 定 书（2021）浙1121民初422号原告：陈群倩，女，1965年9月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：顾立平、王静，上海宋和顾律师事务所律师。被告：楼利刚，男，1977年12月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：郑剑锋，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。被告：张海刚，男，1977年4月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：丁兴峰、邵长辉，上海创远律师事务所律师。被告：王菁菁，女，1986年7月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。第三人：青田东建房地产开发有限公司，统一社会信用代码91331121MA28J6Q03F,住所地浙江省青田县瓯南街道江南大道**。法定代表人：楼利刚。原告陈群倩与被告楼利刚、张海刚、王菁菁及第三人青田东建房地产开发有限公司（以下简称：东建公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2021年2月5日立案后，依法进行审理。原告陈群倩向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同向第三人赔偿损失1000万元；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告陈群倩与东阳江城建设集团有限公司（以下简称：江城公司）系第三人东建公司的股东，原告持股40%，江城公司持股60%。工商登记显示被告楼利刚系第三人东建公司经理，被告张海刚系公司监事，被告王菁菁为公司财务负责人。2020年6月12日，原告陈群倩诉第三人东建公司股东知情权纠纷一案二审作出判决，原告陈群倩胜诉，贵院于2020年11月9日组织原告陈群倩对第三人东建公司进行查账。过程中，第三人承诺已向法院提交全部股东知情权纠纷判项材料，经审查，原告发现第三人东建公司财务管理混乱，公司总账、明细账、日记账、凭证互不相符，大量支出没有进供相关凭证。被告楼利刚从公司大量报销与经营无关的费用，公司也有大量与各类业务无关的支出，如酒费、娱乐费用、咖啡店费用等，金额合计超出五百万元。公司向王伟尧、熊伟儒等个人支付一千余万元，没有明确用途。但上述费用均被告楼利刚、王菁菁审批同意支付。《公司法》第一百四十八条、一百四十九条规定，高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务，不得挪用公司资金，如有损害公司利益的行为，应当赔偿。原告认为，被告楼利刚报销、审批与公司经营无关的费用，涉嫌挪用、侵占公司资金，其与被告王菁菁对不合法费用的审批，未尽到忠实、勤勉义务。而被告张海刚作为第三人东建公司监事，从未根据《公司法》第五十三条规定，检查公司财务，对高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。所以，三被告应该对公司的损失共同赔偿。由于第三人东建公司经理、监事同时存在损害公司利益的情况，被告张海刚和被告楼利刚又同是江城公司的股东，存在直接的利益关系。此时，已经不存在公司有关机关自行提起诉讼的可能性。根据《全国法院民商事会议纪要》规定，原告陈群倩作为股东，为保护公司利益，直接代表公司提起诉讼，符合法律规定，望判如所请。本院经审查认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案原告认为东建公司监事张海刚亦属于损害公司利益的主体，故东建公司已无有关机关能提起本案的诉讼，但是根据上述法律规定，原告陈群倩尚可请求东建公司执行董事虞荣刚提起本案诉讼的可能。原告陈群倩主张其已向东建公司执行董事虞荣刚提起申请，而执行董事未在收到请求之日起三十日内提起诉讼，故其才提起本案诉讼。但从原告所提交的东建公司执行董事虞荣刚所出具的情况说明作如下表述：“本人作为东建公司的执行董事，依法可以代表公司单独对监事张海刚提起诉讼。但考虑到陈群倩已经作为股东代表东建公司起诉楼利刚、王菁菁，张海刚又应对此共同承担责任。为免诉累，也为节省司法资源，本人决定不再单独对张海刚提起诉讼。希望陈群倩代表公司一并诉讼解决。”从该表述所反映的意思来看，东建公司执行董事虞荣刚亦表示应当向法院提起诉讼，而其之所以未提起诉讼系基于原告陈群倩已向法院提起了相应诉讼，其为节省司法资源，决定不再单独起诉张海刚。本院认为，法律之所以规定股东代表诉讼的前置程序是由股东代表诉讼的性质决定的。股东代表诉讼本质上是一种间接诉讼，只有当公司拒绝或者怠于行使诉权追究损害公司合法权益人的损害赔偿责任时，才由股东代为行使诉权。股东未征求公司是否就不法行为起诉之前，不能提起诉讼，故先诉请求规定应当严格遵守。本案东建公司执行董事未表示拒绝提起诉讼，而鉴于原告陈群倩与虞荣刚系夫妻关系，结合申请书及情况说明的内容来看，该两份材料系事后补充的说法更具有高度盖然性，因此亦不存在执行董事收到请求后三十日内不提起诉讼的情形。此外，从原告陈群倩的申请书的申请内容来看，其仅是请求执行董事答复是否单独对张海刚提起诉讼。而本院认为，被告楼利刚、王菁菁作为东建公司的高级管理人员，股东代表提起损害公司利益责任纠纷的诉讼亦应当向执行董事提出书面请求，现并没有证据证明原告已就本案其向被告楼利刚、王菁菁提起的诉讼已向执行董事提起书面请求。综上，本案原告并未“竭尽公司内部救济”，未依法履行书面申请执行董事向人民法院提起诉讼的前置程序，故本案起诉依法应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告陈群倩的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 员 杨忠俊二〇二一年四月十三日代书记员 王乐乐附相关法律条文：一、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：不予受理；对管辖权有异议；驳回起诉；保全和先予执行；准许或者不准许撤诉；中止或者终结诉讼；补正判决书中的笔误；中止或者终结执行；撤销或者不予执行仲裁裁决；不予以执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定的情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。