新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终192号 上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。 法定代表人：程理财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：栾永春，新疆银石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高永春，新疆银石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方定青，男，1967年6月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 委托诉讼代理人：王婕，新疆玺善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏芳，新疆玺善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方玉华，男，1972年2月17日出生，汉族，住湖北省团风县。 上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人方定青、方玉华债权转让合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初1865号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人山河公司之委托诉讼代理人栾永春、被上诉人方定青之委托诉讼代理人王婕到庭参加诉讼，被上诉人方玉华经本院依法传唤，没有到庭。本案现已审理终结。 山河公司上诉请求：请求撤销（2020）新0203民初1865号民事判决，发回重审或依法改判驳回方定青的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人与克拉玛依区童盛建材租赁站不存在债权债务关系。原审判决认定上诉人与案外人克拉玛依区童盛租赁站存在租赁关系，是《童盛建材租赁站租赁合同》的相对方，该认定明显与事实不符。虽然在《童盛建材租赁站租赁合同》上盖有上诉人“合同专用章”，但盖章行为并非山河公司真实意思表示，不能认定是以山河公司名义签订的，更不能确认是公司行为，参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定，盖章行为是否能认定是公司行为，应当根据盖章之人有无代表权或代理权来确定。山河公司从来没有授权或委托过方玉华代理的行为，所以其行为不属于职务行为，亦不构成表见代理。在整个租赁过程中，上诉人并没有参与。案涉工程是方玉华承包建设的，其是该工程的实际施工人。该《童盛建材租赁站租赁合同》也是方玉华与童盛租赁站协商达成的，该租赁物使用人也是方玉华，并且事后也是方玉华与其办理结算，该交易与上诉人并没有任何关系。上诉人与方玉华实际是转包关系，是平等主体之间的合同关系，方玉华与上诉人之间没有隶属关系，方玉华也不是上诉人的员工，故方玉华的行为不是职务行为。同时上诉人也没有授权过方玉华代表上诉人，没有代理权、超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。根据合同的相对性原则，该《童盛建材租赁站租赁合同》相对方是方玉华与童盛租赁站，童盛租赁站依据该合同向上诉人主张权利，明显没有事实和法律依据。二、童盛租赁站转让债权时，债权和债务人不明确，因此该债权转让行为不能成立。童盛租赁站业主童钢与方定青于2017年11月25日签订《债权转让协议》中写明山河公司拖欠童盛租赁站745,190元租赁费。但实际上关于745,190元租赁费山河公司从来没有确认过，并且截止到今日山河公司也没有认可该债权。童盛租赁站提供的《租金费用计算单》只有方玉华签字，不能证实该签字行为是受上诉人委托或者是职务行为。因此该行为不能直接确认山河公司拖欠童盛租赁站的事实，所以童盛租赁站业主童钢与方定青签订《债权转让协议》时其所谓“山河公司欠童盛租赁站745,190元租赁费”的债权并不明确，并且山河公司是否是该债权的债务人也不能确定。根据《合同法》第七十九条的规定债权的有效存在是债权转让的根本前提，所以童盛租赁站转让债权时债权和债务人都不明确，因此该债权转让行为不能成立。综上所述，上诉人认为原审判决存在基本事实认定错误，导致判决结果错误，请求二审法院依法予以纠正。 被上诉人方定青辩称，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：一、上诉人认可《童盛建材租赁站租赁合同》中的“合同专用章”系山河公司所有的，是真实的印章，只是表示盖章行为并非山河集团的真实意思表示，但本案中山河公司并没有证据证实其盖章行为是“不真实”的。本案中方玉华是有授权的，方玉华在2019年9月10日的一审庭审中明确表示其是山河公司的职工，是该项目的负责人，盖章的过程是方玉华签字后把合同给了山河公司经营部副总经理尹四建后，尹四建盖的合同专用章，以上盖章行为山河公司是认可的。既然公章是真的，盖章的行为也是山河公司确认过的，那么盖章后租赁合同就已经成立且生效了。二、方玉华与山河公司之间的内部承包行为是二者内部约定。对外山河公司也认可都是以其名义在签订合同，泰盛公司也是将工程款付给山河公司，山河公司付给童盛租赁站。所有涉及工程款的支付都必须经过山河公司的同意。所以对外山河公司应当承担付款责任。三、租赁费的金额是方玉华确认过的。方玉华是山河公司委派到泰盛公司森香水岸项目的负责人，其确认金额的行为系职务行为，所产生的相关法律后果应当由其单位山河公司来承担。四、在庭审笔录中山河公司和方玉华均认可方玉华对外都是以山河公司的名义在签订相关合同，故本案中应当由山河公司来承担付款责任。 被上诉人方玉华没有提交答辩意见。 方定青向一审法院起诉请求：1．判令山河公司、方玉华向方定青支付租赁费745,190元、利息94,390元、违约金223,557元；2．山河公司、方玉华支付方定青保全费5000元、保险服务费3000元。 一审法院认定事实：2017年11月25日，克拉玛依区童盛建材租赁站（以下简称童盛租赁站）就其对山河公司的租赁费债权与方定青达成协议，并签订《债权转让协议》，载明：2015年3月24日，童盛租赁站与山河公司签订了租赁合同一份，截至2017年6月10日，山河公司尚欠租赁费745,190元；童盛租赁站对山河公司尚欠租赁费及该租赁合同项下的权利一并转让与方定青。上述协议签订后，童盛租赁站将债权转让事宜通知了方玉华。后因方定青向山河公司及方玉华主张债权未果，故方定青诉至一审法院。2015年3月24日，案外人童盛租赁站作为甲方与山河公司作为乙方签订《童盛建材租赁站租赁合同》，约定由童盛租赁站向山河公司提供建材物资进行租赁，约定了租赁物资的单价、物资成本等，其中该合同的第二条第2款规定：“乙方应在合同规定期限内付清租金及相关费用，如过期则按日收取租金和费用总额的千分之五的滞纳金”。合同还对其他事项进行了约定。该合同租赁方落款及骑缝处加盖山河公司“合同专用章（3）”，方玉华在法人代表处签字。山河公司对加盖的印章真实性无异议。另查，2017年6月10日，童盛租赁站与方玉华进行租金结算，并签订“租赁费用结算表”，载明：2016年欠尾款632,740元，2017年4月1日至6月10日租赁费累计为112,450元。方玉华在（2019）新0203民初450号民事案件中到庭，对上述欠款金额合计745,190元予以认可。另查，庭审中，方定青出示邮寄通知单复印件，称已将债权转让通知书等通过邮寄的方式通知了山河公司、方玉华，山河公司对此不认可，认为没有收到上述邮件。另查，2015年3月14日，山河公司作为甲方、方玉华作为乙方、案外人曾秋喜作为丙方签订《经济责任承包合同》，载明：“为确保工程质量、进度，完成各项经济指标，做到安全、文明施工，强化企业经营管理，提高企业信誉，明确双方责、权、利的关系，完善企业内部经济责任制，根据建设部关于项目施工管理的要求，由乙方负责工程的施工管理工作。签订本协议。一、工程概况：1．工程名称森香水岸奇景园（美林苑）住宅项目14#-22#住宅项目……二、承包指标：1．方玉华同志为该工程的经济责任承包责任人，负责该工程的施工组织管理及成本控制工作，并承担风险责任……三、材料供应及采购：1．建设方供材料之外的地方材料、装饰材料和其他材料必须在确保材质的前提下，经建设单位同意由乙方负责安排采购。2．乙方负责采购材料和半成品，必须签订书面合同……四、工程分包：乙方有权选择工程分包商及劳务分包商，分包商的专业资质必须经过甲方有关职能部门审查批准，否则乙方不得签订分包合同。如有违反，乙方应按分包工程造价的3％承担违约金。五、工程价款结算：1．建设单位支付的工程款必须先付至甲方账户内……所有资金均系甲方财产。甲方在扣除有关管理费用和项目应缴纳税费后，根据项目部的工程用款计划安排使用。2．乙方必须保证工程款专款专用，不得挪作他用。……5．乙方应按照合同约定及时支付分包工程款、材料款、人工工资，若因为不及时支付引起对甲方的诉讼，乙方应承担诉讼标的额10％的罚款。6．乙方在本工程施工过程中未经甲方书面同意对外发生的债务，由乙方承担全部责任。7．乙方在本工程施工过程中对外发生的债权债务，需要申请诉讼，经甲方商议决定。六、内部承包合同的结算：1．甲方于该工程收取的全部工程款，在扣除本合同约定的管理费用、各项税费、全部工程成本并增减各项奖罚款后，盈余部分归乙方所有，亏损部分乙方承担全部责任。2．乙方的收入须在其结清材料、人工费后，经甲方审批并代扣个人收入调节税后发放。在审批发放前，项目部的资金、财产均为甲方所有，任何人无权挪用。3．承包合同结算前，乙方不得自行处理项目部的固定资产和周转材料。4．乙方没有后续工程的，甲方可以根据合同履行情况暂扣部分款项作为押金，用于备付乙方未申报的该工程对外债务。如乙方提供合同担保人的，可以不收取押金。七、合同履行：1．工程质量，一次交验合格率100％，达到施工合同中要求的质量等级。如创出地市级及以上样板工程，按山河集团有关奖励规定执行；若工程达不到合同标准，乙方须承担工程总价5％的罚金。出现重大事故，按甲方有关处罚条例执行……八、双方职责（一）甲方的权利和义务1．安排专业人员参与工程中间验收、竣工验收，审核施工组织设计方案、施工合同，协助处理施工中发生的技术问题。2．负责对工程的质量、安全、工期进行监督，定期进行检查并对发现的问题及时提出整改意见。3．负责审核工程款报表和工程结算。4．协助对财务的统一管理，有权对不符合国家法律、法规和甲方规定的合同、协议等予以撤销或责成修订。5．审批项目部管理班子，审批和签署分包合同，协助项目部处理重大问题。6．向乙方下达各项管理制度、措施、条例，实施各种行政及经济奖励和处罚；对乙方的违纪、违法行为，视情节作出处理。如乙方严重违反本协议的规定或甲方的规章制度，甲方有权解除本合同，并追究乙方违约责任。7．乙方在本工程施工过程中对外发生的债权债务，需要申请诉讼，经甲方商议决定。（二）乙方的权利和义务1．乙方必须执行甲方制定并已公示的规章制度和行政文件……8．每月20日，及时将工程计划进度、质量、安全等报表送甲方工程管理部；财务报表每月2日前报甲方财务管理部。自觉接受甲方的财务检查、监督，做到有账可查，有据可依；接受甲方对其工程项目资金使用情况的审计。……十、其他1．丙方为乙方就施工合同即本经济责任承包合同的履行提供不可撤销的连带责任担保……”。另查，2019年8月20日，孙攀、方玉华、曾秋喜就森香水岸项目利润分成及收尾事宜进行商议，并形成《会议纪要》，载明：“兹有森香水岸项目合伙人曾秋喜、方玉华、孙攀三人于2019年8月20日下午18点在山河集团新疆区域公司董事长办公室就森香水岸项目利润分成及收尾事宜，经三人友好协商达成一致共识，纪要如下：一、项目应收款。截至2019年8月20日，曾秋喜借用项目资金6,821,600元、孙攀借支526,000元、方玉华借支415,783元、曾凯借支32,603元、曾伟泽借支32,445元，合计7,827,891元。森香水岸项目甲方以167个车位（12万／个）冲抵应付工程款2004万元，已处理车位67个，还剩100个，即1200万（经三人协商为1100万元）；甲方扣留质保金200万；以上三项合计为项目应收款2,082.7891万元。二、项目应付款。截至2019年8月20日，项目外欠应付款917.35万元，三方借支为7,828,431元，另加工程外付款300万元，实际利润为8,654,391元。所有外欠应付款（含材料款、劳务费等）及发生的官司、纠纷等由曾秋喜负责处理并支付款项，与孙攀、方玉华无关。三、森香水岸项目扣留的质保金207.63万元根据合同条款甲方应支付款项到账后，三方根据回款及股份比例取得所留的质保金。四、综上所述，项目利润分配为：孙攀应得1,913,579元、方玉华2,913,597元、曾秋喜1,913,597元、曾凯1,913,579元。五、减去借支及质保金，孙攀应得887,597元，方玉华应得1,997,814元。”曾秋喜、孙攀、方玉华于2019年8月24日在该《会议纪要》上签字，该《会议纪要》没有曾凯签名。另查，方定青于2019年12月5日向一审法院提起诉讼财产保全，一审法院依法受理后于12月6日作出（2019）新0203民初450号民事裁定书，裁定对山河公司所有的1,000,000元财产进行保全，方定青交纳保全申请费5000元，方定青因为其财产保全，需要提供担保，产生担保保险费3000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。债权转让是指在不改变合同权利内容的情况下，由债权人将全部权利转让给第三人的原合同关系消灭，产生一个新的合同关系受让人成为新的债权人。本案双方争议的焦点是2015年3月24日《童盛建材租赁站租赁合同》的相对方是谁。山河公司称其不是《童盛建材租赁站租赁合同》的相对人，认为其将该工程转包给了方玉华，方玉华是合同相对人，为证实自己的辩解意见，提交了《经济责任承包合同》予以证实，但根据《经济责任承包合同》所载“强化企业经营管理”“完善企业内部经济责任制”“建设单位支付的工程款必须先付至甲方账户内”“所有资金均系甲方财产”“乙方的收入须在其结清材料、人工费后，经甲方审批并代扣个人收入调节税后发放。在审批发放前，项目部的资金、财产均为甲方所有，任何人无权挪用。”“工程质量，一次交验合格率100％，达到施工合同中要求的质量等级。如创出地市级及以上样板工程，按山河集团有关奖励规定执行；若工程达不到合同标准，乙方须承担工程总价5％的罚金。”“甲方有权对不符合国家法律、法规和甲方规定的合同、协议等予以撤销或责成修订。审批项目部管理班子，审批和签署分包合同，协助项目部处理重大问题。甲方有权向乙方下达各项管理制度、措施、条例，实施各种行政及经济奖励和处罚”“乙方在本工程施工过程中对外发生的债权债务，需要申请诉讼，经甲方商议决定。”等权利义务内容，可以认定该合同系企业内部承包合同，并不能认定方玉华与本案方定青之间存在合同关系。至于山河公司提交的方玉华、孙攀、曾秋喜三人形成的《会议纪要》，该事项及由此形成的合伙关系仅是该4人内部权利义务关系，山河公司根据《会议纪要》认为孙攀、方玉华不是其工作人员，与查明的事实不符，一审法院不予采信。因山河公司在《童盛建材租赁站租赁合同》上加盖公章，根据合同的相对性，童盛租赁站要求山河公司承担付款责任，亦有合同依据。现童盛租赁站将其对山河公司的债权转让给方定青，并与方定青签订了《债权转让协议》。山河公司辩称，其没有收到上述《债权转让协议》，一审法院认为，现有证据不足以证明该债权转让已通知了山河公司，但诉讼可以达到使债务人知晓的目的，应当可以构成通知的一种方式。因此债权人在诉讼过程中通知债务人并不违反法律规定。但该债权转让于通知到达债务人后，对债务人发生法律效力，因此山河公司应当承担付款的法律责任。关于款项的金额，童盛租赁站与方玉华于2017年6月10日结算，山河公司尚欠原债权人租金745,190元，且方玉华亦认可该金额，根据《债权转让协议》的内容，方定青要求山河公司承担债务745,190元的诉讼请求，法院依法予以支持。方定青要求方玉华承担付款责任的诉讼请求，因方玉华不是《童盛建材租赁站租赁合同》的当事人，故方定青要求其承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于方定青主张违约金的诉讼请求，根据法律规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，因方定青同关系中对该项费用进行了约定，该合同的第二条第2款规定：“乙方应在合同规定期限内付清租金及相关费用，如过期则按日收取租金和费用总额的千分之五的滞纳金”。合同中虽然约定是滞纳金，实际是违约责任的承担方式，系违约金性质，故方定青主张违约金有合同依据，因双方约定的违约金过高，方定青自行调整以未支付租赁费745,190元的百分之三十计算违约金。一审法院认为，因合同明确约定山河公司应当及时支付租赁费，未及时支付，逾期付款将构成违约，应当承担违约责任。本案中，因山河公司未支付租赁费，给方定青造成的实际损失系资金占用期间的贷款利息损失，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第二款，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，经查2017年中国人民银行一至五年（含五年）贷款基准利率为4.75％，结合双方合同履行情况、山河公司违约情形等，一审法院依法按照上述规定上浮30％确定计算实际损失的罚息利率为6.175％（4.75％×1.3），童盛租赁站与方玉华于2017年6月10日结算，确认山河公司在2016年年底欠尾款632,740元，该款项632,740元的损失自2017年1月1日至2019年8月20日计算为102,978元（632,740元×6.175％÷365天×962天）。2017年6月10日，确认山河公司在2017年4月1日至6月10日欠租赁费112,450元，该款项112,450元的损失自2017年6月11日至2019年8月20日计算为15,238元（112,450元×6.175％÷365天×801天）。关于2019年8月20日之后的利息损失，2019年8月20日“中国人民银行同期同类贷款利率”调整为“同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”，故2019年8月20日之后的利息，应当以“同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”为基准，经查，2019年8月同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为4.25％，逾期利率按照贷款市场报价利率上浮30％为5.525％，故方定青自2019年8月21日至法院判决2020年12月12日止的利息损失计算为54,144元（745,190元×5.525％÷365天×480天），方定青的上述利息损失合计172,360元。一审法院确定方定青主张违约金的法定合理上限应为172,360元，对该部分违约金数额，一审法院依法予以支持，超过的部分，一审法院不予支持。关于方定青主张的利息，因方定青主张的违约金已经能够弥补其损失，故其再向山河公司主张利息，不符合规定，一审法院不予支持。对于方定青主张保险服务费的诉讼请求，根据法律规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，因原合同关系中对该项费用并未约定，且并不是必然发生的费用，方定青该项主张无事实依据，故一审法院对此不予支持。方定青主张的保全费5000元，因系为保障案件执行而产生的必要费用，一审法院依法予以支持。方玉华经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。依照相关法律规定，判决：一、山河建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向方定青支付租金745,190元、违约金172,360元，合计917,550元；二、山河建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向方定青支付保全申请费5000元；三、驳回方定青的其他诉讼请求。案件受理费14,440元、邮寄送达费169.60元，由方定青负担2,094.90元，山河建设集团有限公司12514.70负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是，1.案涉《童盛建材租赁站租赁合同》的相对方是谁；2.上诉人山河公司是否应向被上诉人方定青支付租金及违约金。 第一个争议焦点，关于案涉《童盛建材租赁站租赁合同》的相对方是谁的问题。经审理查明，涉案的森香水岸奇景园（美林苑）住宅项目14#-22#住宅项目发包方为克拉玛依泰盛公司，总承包方是山河公司。2015年3月14日，山河公司作为甲方、方玉华作为乙方、案外人曾秋喜作为丙方签订《经济责任承包合同》，合同约定：“二、承包指标：1．方玉华同志为该工程的经济责任承包责任人，负责该工程的施工组织管理及成本控制工作，并承担风险责任……；五、工程价款结算：1．建设单位支付的工程款必须先付至甲方账户内……所有资金均系甲方财产。”2015年3月24日，方玉华与童盛租赁站负责人童钢经过协商，童盛租赁站作为甲方与山河公司作为乙方签订《童盛建材租赁站租赁合同》，约定由童盛租赁站向山河公司提供建材物资进行租赁。该合同租赁方落款及骑缝处加盖山河公司“合同专用章（3）”，方玉华在法人代表处签字。从以上合同约定的内容来看，方玉华与山河公司之间的关系符合内部承包的基本特征，虽然山河公司主张盖章行为不是其真实意思表示，不是公司行为，山河公司从来没有委托或授权方玉华的代理行为，其行为不属于履行职务行为，也不构成表见代理，并一再否认方玉华系其公司员工，但一直没有提供证据证实。合同上加盖了山河公司的印章，山河公司对印章的真实性认可，对于印章如何盖上去的，却不能做出合理的解释。方玉华的行为特征构成表见代理，使童盛租赁站有理由相信方玉华代表山河公司。实际上该租赁物资也用在山河公司承包的工程上，结合租赁合同的形式与履行情况，应当认定租赁合同的相对人为山河公司，山河公司应当承担付款责任，童盛租赁站对山河公司拥有基于租赁关系产生的债权。 第二个争议焦点，上诉人山河公司是否应向被上诉人方定青支付租金及违约金。2017年11月25日，童盛租赁站将其对山河公司的租赁费债权与方定青达成协议，并签订《债权转让协议》，将山河公司尚欠的租赁费745,190元债权转让给方定青，并把该租赁合同项下的权利一并转让与方定青。方定青将债权转让一事通知了方玉华，但没有通知到山河公司，山河公司对该转让行为不认可。本院认为，以诉讼方式通知不违反法律规定，本院予以确认。方定青可以拥有童盛租赁站转让的债权及合同项下的相关权利，山河公司应当向方定青支付租金。一审法院对违约金的认定与计算方式符合法律规定，本院也予以确认。 被上诉人方玉华经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持。山河公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,975.50元，由山河建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  德  明 审 判 员 吴     婷 审 判 员 木尼然吐拉克 二〇二一年四月二十七日 法官助理 马     照 书 记 员 叶     子