山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3044号 上诉人（原审被告）：青岛三进电子有限公司，住所地平度市。 法定代表人：金昇澈，经理。 委托诉讼代理人：高国卫，山东平都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王守波，男，汉族，1969年12月1日出生，住平度市。 委托诉讼代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张叶，女，汉族，1970年1月29日出生，住住平度市。 上诉人青岛三进电子有限公司（以下简称三进公司）因与被上诉人王守波确认劳动关系纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛三进电子有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不需要支付被上诉人经济补偿金61482.58元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误。上诉人同意被上诉人通过申请劳动仲裁的方式提出解除双方的劳动合同，但是对于其申请解除的理由不予认可。被上诉人提出解除劳动合同之前，上诉人并没有拒绝为其安排相应的工作岗位，实际是被上诉人以各种理由不去其他工作岗位，也不到上诉人处工作，甚至在2019年2月15日仍然以请病假方式不再到上诉人处工作，这完全与被上诉人主张的解除劳动原因完全矛盾。所以，本案上诉人申请解除双方劳动合同的原因并不是上诉人所致，一审法院认定上诉人以劳动合同法第三十八条规定的申请解除双方的劳动合同与事实不符，导致双方劳动合同解除的原因是被上诉人个人原因所致。二、一审法院适用法律明显错误。一审法院认定上诉人违约导致被上诉人无法在被上诉人处工作，又以劳动合同法第三十八条规定，认为上诉人需要支付被上诉人经济补偿金20.5个月，这完全错误。首先，被上诉人的要求解除劳动合同通知书没有任何以劳动合同法第三十八条的内容。其次，一审法院混淆劳动合同与普通商事合同的区别，上诉人作为用人单位，由于经营情况发生变化，可以调整被上诉人的工作岗位，这是用人单位自主权的体现；第三，虽然被上诉人的劳动合同约定为岗位是生产管理，但是这不能说明被上诉人不从事生产劳动，被上诉人曾经干过班长仅仅是担任职务的表现。何况实际情况是，被上诉人拒不到上诉人的其他岗位工作，这何来一审法院认定的上诉人降低了被上诉人的劳动报酬等，被上诉人没有任何证据证明上诉人调整降低了其劳动报酬及福利等。一审法院以此为由判决上诉人需要支付20.5个月的经济补偿金没有法律依据。退一步来讲，上诉人与被上诉人签订劳动合同的时间是在2008年5月1日劳动合同法实施之前，解除的时间发生在劳动合同法实施之后，即便需要支付被上诉人经济补偿金，根据该法第九十七条第二款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”之规定，在劳动合同法实施之前的劳动合同期限，也不应当作为计算经济补偿金的年限，一审法院是明显适用法律错误。 王守波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 王守波向原审法院提出诉讼请求：1.依法解除双方之间的劳动关系；2.判令青岛三进电子有限公司支付王守波经济补偿金61500元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据原审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据原审法院认定如下： 王守波提交录音光盘及书面整理材料两份，第一份是2019年1月21日王守波等人与青岛三进电子有限公司律师交谈录音，第二份是2019年1月23日王守波等人与青岛三进电子有限公司人事部朴次长（人事部负责人）之间的交谈录音。在第二份录音中，王守波说，“现在叫我到流水线上我眼睛确实不行，SPK任次长（该车间负责人）说没有我干的工作，叫我回来找你”，人事部朴次长答复说，“由于经营的重大变化所以原先的工作岗位已经取消，公司有权给你们安排新的工作，你们不适用，我们再给你们安排另一个工作，你们还不适应不做做不了，那我就可以和你们解除劳动合同，给你们每个人补一个月的工资就完事了，就这样”。王守波又说，“我以前是流动作业，对吧，那现在让我们上流水线上去做，我适应不了，请更换工作”，人事部朴次长又答复说，“公司不是解决不了，公司现在是安排你们什么地方吧你们说适应不了做不了，完了你们要求我安排不是流水线的工作，公司安排不了，现在公司就是说没有适合你们的工作岗位”。以上录音拟证明：王守波因为视力问题对青岛三进电子有限公司安排的SPK车间流水线上岗位不适应，要求更换岗位，但青岛三进电子有限公司不予重新安排。青岛三进电子有限公司质证称，对录音的真实性没有异议，但证明：注塑车间因经营状况发生变化而撤销，这是属于用人单位经营状况发生重大变化，青岛三进电子有限公司可以对王守波的工作进行调整，青岛三进电子有限公司已充分征求了王守波的意见，对双方没有达成一致的结果不是青岛三进电子有限公司的行为所致，是王守波自己提出已经无法继续履行劳动合同。 原审法院认证认为，上述录音资料真实，具有相应的证明效力。 根据王守波陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下： 王守波自1998年8月17日到青岛三进电子有限公司处工作，对此青岛三进电子有限公司无异议。2008年1月30日，双方签订劳动合同，约定：劳动期间自2007年9月1日至2008年12月31日；青岛三进电子有限公司根据生产工作需要，安排王守波从事生产管理岗位工作；本合同履行期间青岛三进电子有限公司根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更王守波的岗位工作；经双方协商一致，可以变更劳动合同的内容。变更劳动合同应当采用书面方式。2009年1月1日，双方签订劳动合同续订书，约定双方同意续订劳动合同，续订期间自2009年1月1日至2011年12月31日，双方同意继续履行2008年1月30日签订的劳动合同的各项条款。2009年1月13日，双方又签订劳动合同变更书，由原来的有固定期限变更为无固定期限，自2009年1月1日起至法定解除或终止劳动条件出现时止。自2002年6月至2019年3月，青岛三进电子有限公司为王守波缴纳社会保险。 2019年2月11日，王守波以青岛三进电子有限公司未经其同意擅自将其从生产管理岗位调整到车间生产线上为由向青岛三进电子有限公司发出《要求解除劳动合同通知书》，邮寄查询单显示，2019年2月13日青岛三进电子有限公司单位收发章签收。 2019年1月14日，青岛三进电子有限公司发出告知书，告知王守波等人，因公司经营上发生重大变化，即日起王守波所在的注塑车间停止一切生产活动，从现工作岗位调整至SPK车间。根据青岛三进电子有限公司提交的考勤记录，2019年1月21日、22日王守波到过SPK车间工作，从事的是流水线生产工作。在此之前，王守波在注塑车间担任班长一职两年有余。王守波银行卡交易明细显示，2018年1月至12月青岛三进电子有限公司实发给王守波月平均工资为2999.18元。 诉讼中，青岛三进电子有限公司提交王守波休假请假申请书四份主张，王守波在2019年1月21日、22日已经到SPK车间工作，后一直以请假方式不再到青岛三进电子有限公司上班，直到其提起仲裁。王守波对此有异议，认为只是到过SPK车间，该车间主任安排其到流水线上工作，其无法适应，王守波又找青岛三进电子有限公司人事部负责人，该人事部负责人又让其回SPK车间，但SPK车间拒绝接受。2019年3月22日，青岛三进电子有限公司向王守波发出通知书，以王守波拒不到调整后的岗位工作、已经属于持续旷工状态为由再次通知王守波二日内回公司上班，否则视为王守波单方面要求解除劳动关系，终止双方的劳动合同。邮件查询结果显示，王守波本人于2019年3月22日签收。 2019年2月12日，王守波以青岛三进电子有限公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求依法裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动合同；二、被申请人支付申请人经济补偿金61500元。2019年4月1日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2019）第142号裁决书，裁决如下：一、申请人王守波与被申请人青岛三进电子有限公司之间劳动合同于2019年2月12日解除；二、驳回申请人王守波对被申请人青岛三进电子有限公司其他仲裁请求。2020年8月24日，平度市劳动人事争议仲裁委员会出具证明，申请人王守波于2020年8月24日直接签收裁决书，王守波不服裁决，于2020年9月3日向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，王守波于2019年2月12日提出解除与青岛三进电子有限公司的劳动合同，青岛三进电子有限公司同意，原审法院确认双方之间的劳动关系自2019年2月12日解除。本案争议的焦点问题是，青岛三进电子有限公司应否支付给王守波经济补偿金。 首先，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，双方于2008年1月30日签订的劳动合同、2009年1月1日签订的劳动合同续订书、2009年1月13日签订的劳动合同变更书，均是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。双方约定，青岛三进电子有限公司安排王守波从事生产管理工作，期限为无固定期限，变更王守波的工作岗位或变更劳动合同其他内容须经双方协商一致。但青岛三进电子有限公司仅是向王守波发出告知书，通知将其调整到SPK车间流水线，青岛三进电子有限公司未提供证据证明该调整是经过双方协商一致的结果，青岛三进电子有限公司属于违约，理应承担违约责任。 其次，用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中，如因生产经营需要可以调整劳动者工作岗位，本案青岛三进电子有限公司举证证明其因经营发生变化，王守波所在的注塑车间撤销，青岛三进电子有限公司具备调整王守波工作岗位的正当性、合理性。但双方应进行协商，若协商不成由此发生争议的，青岛三进电子有限公司应对调整工作岗位后王守波的级别、劳动报酬、福利不得低于原岗位承担举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。据此，若青岛三进电子有限公司未按劳动合同约定向王守波提供劳动条件的，应当支付给王守波经济补偿金。 本案中，在王守波岗位调整之前，实际在注塑车间从事生产管理、担任班长两年有余，这符合双方合同的约定。青岛三进电子有限公司将王守波调整到SPK车间流水线，未经王守波书面同意，在王守波向青岛三进电子有限公司人事部负责人提出变更岗位请求后，被答复无非流水线岗位。从生产管理岗位担任班长职务到流水线生产岗位，王守波被降低了级别和劳动条件，青岛三进电子有限公司也没有提交证据证明调整后的工作岗位的劳动报酬、福利不低于原岗位。综上，青岛三进电子有限公司系违法违约调整王守波工作岗位。王守波以此为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金61482.58元（2999.18元*20.5个月），符合上述法律规定，原审法院予以支持。 关于青岛三进电子有限公司主张王守波恶意旷工的问题，青岛三进电子有限公司提交的王守波请假手续，可以证明王守波在提起仲裁之前已向青岛三进电子有限公司办理了请假，青岛三进电子有限公司主张王守波恶意旷工，原审法院不予采纳。 综上所述，青岛三进电子有限公司违法违约调整王守波的工作岗位，王守波以此提出解除劳动合同，青岛三进电子有限公司应当支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、王守波与青岛三进电子有限公司之间劳动合同于2019年2月12日解除；二、青岛三进电子有限公司于判决生效之日10内支付给王守波经济补偿金61482.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由青岛三进电子有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛三进电子有限公司应否支付王守波经济补偿的问题。本案中，王守波提交的录音能够证明青岛三进电子有限公司调整王守波工作岗位时，未与王守波协商一致，且调岗之后的薪资待遇没有高于原工作岗位，故王守波以此为由要求解除双方之间的劳动关系，在青岛三进电子有限公司未提交证据证明其与王守波就工作岗位协商一致，且调岗之后的薪资待遇高于原工作岗位的情况下，依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，青岛三进电子有限公司应当向王守波支付解除劳动关系的经济补偿金。 综上，上诉人青岛三进电子有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛三进电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年四月六日 书记员  翟国媛