浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙08民终2号 上诉人（原审原告、反诉被告）：汪锡民，男，1964年3月15日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：周晓和，浙江合飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷飞，浙江合飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈雪兵，男，1978年11月10日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。 上诉人汪锡民因与被上诉人陈雪兵民间借贷纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2020）浙0822民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪锡民上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求并驳回被上诉人的反诉请求；诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：1.2013年7月14日和同年11月12日冯某替上诉人汇给被上诉人5.74万元、16万元的事实有汇款凭证、冯某本人的情况说明书以及（2019）浙0822民初175号案件中被上诉人的自认为证。一审对此认定错误。2.被上诉人被认定为“职业放贷人”是基于2016年在一审法院受理的7起民间借贷案件，涉案金额200余万元，该些案件的借贷事实都是发生在2013年、2014年，均应认定该些借款合同无效。3.关于2013年2月6日上诉人通过宁波市北仑区小港青峙土建工程队石料场（以下简称小港石料场）归还给被上诉人280万元的事实。上诉人汇款280万元给被上诉人后，至于被上诉人如何处理该笔款项与上诉人无关，一审判决在未质询相关案外人的情况下推断不是归还而认为是走帐明显错误。一审判决未对案件进行全面审查，仅对承诺书进行形式审查，导致认定错误。承诺书是不真实的，不能作为被上诉人反诉的依据。4.关于双方利息约定的事实。上诉人向被上诉人借款时未约定利息，部分借条是没有约定利息的，大部分借条有利息也是被上诉人后加的。特别是780万元这笔借款，借条无约定利息，被上诉人自认没有利息，上诉人也未支付过利息。一审判决认为不超过年利率36%为合法，应在双方当事人有约定的情况下才适用。上诉人已经多支付460.74万元给被上诉人，不存在上诉人违约的情形，不应承担被上诉人支付的律师费。 陈雪兵答辩称，1.2013年7月14日、11月12日案外人冯某向被上诉人陈雪兵转账的5.74万元、16万元，系基于其与被上诉人陈雪兵的债权债务关系，而非替上诉人汪锡民归还借款，不应计入还款金额。2.被上诉人陈雪兵非属职业放贷人，上诉人汪锡民出具的《借据》合法有效，双方约定的借款利率应受司法保护，应按月利率2%计息。3.2013年2月6日，（经营者：汪锡民）向宁波市震达投资有限公司（以下简称震达公司）（法定代表人：陈雪兵）转账280万元系石料场走账需要，不属于汪锡民归还陈雪兵之借款，不应计入还款金额。4.《承诺书》系上诉人汪锡民的真实意思表示，并不存在胁迫的情况，应当据此认定上诉人汪锡民尚欠被上诉人陈雪兵借款本息217万元（截至2014年10月18日）。5.上诉人汪锡民的诉讼行为符合恶意诉讼的构成要件，故被上诉人陈雪兵为一审诉讼支出的律师费应由上诉人汪锡民承担。汪锡民的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉。 汪锡民向一审法院起诉请求：1.陈雪兵向汪锡民返还多支付的款项960.74万元中的600万元；2.本案诉讼费用由陈雪兵负担。诉讼过程中，汪锡民变更第1项诉讼请求为依法判令陈雪兵向汪锡民返还多支付的款项460.74万元。陈雪兵向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令汪锡民立即向陈雪兵清偿借款本金人民币217万元，并支付逾期付款利息损失（以217万元为基数，自2014年10月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.判令汪锡民承担陈雪兵为主张上述债权而支出的律师费20万元；3.本案诉讼费用由汪锡民承担。诉讼过程中，陈雪兵变更第1项诉讼请求中的逾期付款利息损失为（以217万元为基数，自2014年10月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的4倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）。 一审法院认定事实：1.2012年度汪锡民向陈雪兵借款二笔共计人民币1280万元；分四笔归还借款共计人民币1400万元。 借款事实如下：①2012年3月5日，汪锡民向陈雪兵借款500万元，同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号089084）向汪锡民银行账户（尾号755691）支付借款500万元。②2012年3月9日，汪锡民向陈雪兵借款780万元。同日，汪锡民、小港石料场向陈雪兵出具借条一份，载明：“今借到陈雪兵人民币计780万元整。”同日。陈雪兵通过宁波盛泰电力燃料有限公司（以下简称盛泰公司）银行账户（尾号045704）向汪锡民指定的小港石料场银行账户（尾号000407）转账支付借款780万元。 还款事实如下：①2012年6月1日，汪锡民通过陈善根银行账户（尾号732208）向陈雪兵银行账户（尾号182922）转账归还借款500万元。②2012年7月26日，汪锡民通过小港石料场（尾号200925）汇入盛泰公司银行账户（尾号045704）归还陈雪兵500万元。③2012年8月15日，汪锡民通过陈善根银行账户（尾号732208）向陈雪兵银行账户（尾号089084）转账归还借款140万元。④2012年8月17日，汪锡民通过陈善根银行账户（尾号732208）向陈雪兵银行账户（尾号089084）转账归还借款260万元。 2.2013年1月，汪锡民向陈雪兵借款一笔计人民币30万元；归还借款共计人民币30.65万元。 借款事实如下：①2013年1月18日，汪锡民向陈雪兵借款30万元。同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号457575）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款30万元。 还款事实如下：①2013年1月31日，汪锡民通过其本人银行账户（尾号544165）向陈雪兵银行账户（尾号465691）转账归还借款30.65万元（汪锡民汇款31万元，陈雪兵汇转0.35万元）。 3.2013年4月，汪锡民向陈雪兵借款二笔计人民币230万元；分二笔归还借款共计人民币236.4万元。 借款事实如下：①2013年4月7日，汪锡民向陈雪兵借款120万元。同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号457575）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款120万元。②2013年4月17日，汪锡民向陈雪兵借款110万元。同日，陈雪兵通过银行转账向汪锡民支付借款110万元。 还款事实如下：①2013年4月22日，汪锡民通过冯某银行账户（尾号783918）向陈雪兵银行账户（尾号089084）转账归还陈雪兵借款122.4万元。②2013年5月6日，汪锡民通过其本人银行账户（尾号544165）向陈雪兵银行账户（尾号089084）转账归还借款114万元。 4.2013年5月，汪锡民向陈雪兵借款三笔共计人民币440万元；归还借款共计人民币447.6万元。 借款事实如下：①2013年5月20日，汪锡民向陈雪兵借款340万元。同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号089084）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款340万元。②2013年5月21日，汪锡民向陈雪兵借款80万元。同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号089084）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款80万元。③2013年5月24日，汪锡民向陈雪兵借款20万元。同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号089084）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款20万元。 还款事实如下：2013年5月28日，汪锡民通过其本人银行账户（尾号544165）向陈雪兵银行账户（尾号182922）转账归还借款447.6万元。 5.2013年9月4日至2014年10月18日期间，汪锡民向陈雪兵借款十笔共计725万元，分二笔归还借款共计750万元。 借款事实如下：①2013年9月4日，汪锡民向陈雪兵借款200万元。同日，汪锡民向陈雪兵出具借条一份，载明：“本人汪锡民因资金周转困难，今向陈雪兵借到人民币200万元，该款定于2013年12月4日前还清。逾期不还按本金的百分之二十支付违约金，并将承担由此引起的诉讼费及债权人聘请律师等相关催讨费用。”同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号089084）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款200万元。 ②2013年11月2日，汪锡民向陈雪兵借款200万元。同日，汪锡民向陈雪兵出具借条一份，载明：“本人汪锡民因资金周转困难，今向陈雪兵借到人民币200万元，该款定于2013年12月4日前还清。利息每月按千分之30计算支付。逾期不还按本金的百分之二十支付违约金，并将承担由此引起的诉讼费及债权人聘请律师等相关催讨费用。”同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号089084）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款200万元。 ③2014年1月15日，汪锡民向陈雪兵借款80万元。同日，汪锡民向陈雪兵出具借条一份，载明：“本人汪锡民因资金周转困难，今向陈雪兵借到人民币80万元，该款定于2014年2月15日前还清。利息每月按千分之30计算支付。逾期不还按本金的百分之二十支付违约金，并将承担由此引起的诉讼费及债权人聘请律师等相关催讨费用。”同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号089084）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款80万元。 ④2014年2月17日，汪锡民向陈雪兵借款20万元。同日，汪锡民向陈雪兵出具借条一份，载明：“本人汪锡民因资金周转困难，今向陈雪兵借到人民币20万元，该款定于2014年3月17日前还清。利息每月按千分之30计算支付。逾期不还按本金的百分之二十支付违约金，并将承担由此引起的诉讼费及债权人聘请律师等相关催讨费用。”同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号089084）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款20万元。 ⑤2014年3月16日，汪锡民向陈雪兵借款20万元。同日，汪锡民向陈雪兵出具借条一份，载明：“本人汪锡民因资金周转困难，今向陈雪兵借到人民币20万元，该款定于2014年4月15日前还清。利息每月按千分之30计算支付。逾期不还按本金的百分之二十支付违约金，并将承担由此引起的诉讼费及债权人聘请律师等相关催讨费用。”同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号118786）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款20万元。 ⑥2014年3月28日，汪锡民向陈雪兵借款10万元。同日，汪锡民向陈雪兵出具借条一份，载明：“本人汪锡民因资金周转困难，今向陈雪兵借到人民币10万元，该款定于2014年4月28日前还清。利息每月按千分之30计算支付。逾期不还按本金的百分之二十支付违约金，并将承担由此引起的诉讼费及债权人聘请律师等相关催讨费用。”同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号118786）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款10万元。 ⑦2014年4月16日，汪锡民向陈雪兵借款160万元。同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号089084）向汪锡民银行账户（尾号750848）转账支付借款20万元。同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号118786）向汪锡民银行账户（尾号750848）转账支付借款140万元。 ⑧2014年5月7日，汪锡民向陈雪兵借款5万元。同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号089084）向汪锡民银行账户（尾号337909）转账支付借款5万元。 ⑨2014年5月8日，汪锡民向陈雪兵借款20万元。同日，汪锡民向陈雪兵出具借条一份，载明：“本人汪锡民因资金周转困难，今向陈雪兵借到人民币20万元，该款定于2014年6月30日前还清。利息每月按千分之30计算支付。逾期不还按本金的百分之二十支付违约金，并将承担由此引起的诉讼费及债权人聘请律师等相关催讨费用。”同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号118786）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款20万元。 ⑩2014年8月19日，汪锡民向陈雪兵借款10万元。同日，汪锡民向陈雪兵出具借条一份，载明：“本人汪锡民因资金周转困难，今向陈雪兵借到人民币10万元，该款定于2014年10月19日前还清。利息按照每月千分之30计算。本人承诺若逾期仍未归还借款，自愿按借款本金的百分之二十支付违约责任，并承担逾期利息、诉讼费用、律师费用等出借人为实现债权所花费的所有费用。”同日，陈雪兵通过其银行账户（尾号118786）向汪锡民银行账户（尾号544165）转账支付借款10万元。 还款事实如下：①2014年4月18日，汪锡民通过冯某银行账户（尾号783918）向陈雪兵银行账户（尾号118786）转账偿还陈雪兵借款160万元。②2014年7月30日，汪锡民通过其本人银行账户（尾号544165）向陈雪兵银行账户（尾号118786）转账偿还陈雪兵借款590万元。 6.2014年10月18日，汪锡民在2013年9月4日借据上载明：“本金200万元整于2014年12月31日止还清” 上述借据载明还款时间届满后，汪锡民向陈雪兵出具《承诺书》一份，承诺：“借据经结算2013年9月4日至2014年10月18日期间本人尚欠陈雪兵借款及利息计人民币217万元整，本人承诺在2016年12月30日前一次性归还。”《承诺书》落款时间仍载明2014年10月18日。 上述第一份《承诺书》载明还款时间届满后，汪锡民重新向陈雪兵出具《承诺书》一份，承诺：“借据经结算2013年9月4日至2014年10月18日期间本人尚欠陈雪兵借款及利息计人民币217万元整，本人承诺在2018年12月30日前一次归还。”《承诺书》落款时间仍载明2014年10月18日。 2019年1月10日，陈雪兵向一审法院提起诉讼，要求汪锡民归还借款本息217万元。2019年12月6日，陈雪兵经一审法院准许撤回起诉。2020年5月20日，汪锡民诉至一审法院，诉请如前。2020年7月24日，陈雪兵向一审法院提起反诉，反诉请求如前。 另查明，2020年7月13日，陈雪兵与浙江汉本律师事务所签订《法律服务委托合同》，将其与汪锡民民间借贷纠纷一审诉讼事宜委托浙江汉本律师事务所代理，并支付律师代理费20万元。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案双方对形成借款合同关系并无异议，对汪锡民自2012年3月5日起至2014年8月19日期间向陈雪兵借款共计2705万元的事实也无异议。本案争议的焦点是汪锡民是否多偿还了借款以及汪锡民是否应当按照承诺书约定偿还217万元借款本息。 汪锡民主张其自2012年6月1日起陆续向陈雪兵偿还借款3166.74万元，其多偿还了461.74万元，要求陈雪兵予以返还。陈雪兵辩称在汪锡民出具承诺书之前，双方的借贷关系已经清结，该借贷本息没有超过当时法律规定的利率标准，汪锡民没有多偿还借款，尚欠陈雪兵借款本息217万元。 一、关于汪锡民偿还借款总额问题。根据查明的事实，2012年6月1日至2014年8月，汪锡民共偿还借款2864.65万元，与汪锡民主张还款金额3166.74万元差额主要在于2013年2月6日的280万元汇款。汪锡民主张该280万元款项系用于归还其向陈雪兵所借的780万元借款。陈雪兵主张该款项并非偿还借款，为走账需要。一审法院认为，根据该280万元的款项往来记录，无法证明该款项系用于归还陈雪兵借款。首先，从该款项往来记录分析更符合陈雪兵所主张的走账需要的事实。汪锡民于2013年2月6日将该280万元由小港石料场银行账户汇入震达公司银行账户；2013年5月9日，震达公司银行账户又将280万元汇还至小港石料场银行账户；然后小港石料场银行账户又将该280万元汇至盛泰公司；从上述汇款记录分析可见陈雪兵主张该280万元为走账需要较为合理。如果汪锡民是归还陈雪兵借款的话，汪锡民汇给陈雪兵一次就可以，何必耗时几个月来回汇款。其次，如该280万元款项作为还款也无法与汪锡民的借款记录相互印证，即无法与汪锡民所主张该280万元用于归还780万元借款期间的借款记录相吻合。民间借贷系实践性合同，其一般规律为先借后还。从双方的借款还款记录分析，汪锡民于2012年8月17日前分四笔归还陈雪兵借款共计人民币1400万元，然在2012年8月17日前，汪锡民向陈雪兵借款二笔共计人民币1280万元，可见此时汪锡民的还款数额已经超过了借款本金。如果超过部分作为利息来计算，其支付的利息标准也已接近月利率3%，首先与汪锡民主张没有利息也不吻合。其次如该280万元系归还780万元借款，则汪锡民于2012年8月15日、17日归还的400万元又无法自圆其说。可见汪锡民所谓的该280万元系用于归还借款，与其借款记录无法相互印证。综上，汪锡民主张上述280万元系用于归还借款缺乏事实依据，不予支持。故根据查明的事实，确认2012年6月1日至2014年8月期间，汪锡民共偿还借款2864.65万元。 二、关于汪锡民是否多偿还了借款问题。没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。 1.关于双方之间的借款是否约定了利息问题。汪锡民向陈雪兵借款2705万元，偿还借款2864.65万元。根据汪锡民在庭审中陈述，其与陈雪兵系朋友，双方在借款时并未约定借款利息，而是在还款时由陈雪兵确定还款本息数额，然后汪锡民按陈雪兵要求将款项汇给陈雪兵。陈雪兵亦对此予以认可。双方的上述陈述也可以与其借款、还款记录相印证：①2012年度，汪锡民分别借款500万元、780万元，合计1280万元；还款500万元、500万元、140万元、260万元，合计1400万元；②2013年度，借30万元还30.65万元；借120万元还122.4万元；借110万元还114万元；借440万元还447.6万元。且汪锡民向陈雪兵出具承诺书时也载明“尚欠陈雪兵借款及利息”，多张借据也载明利率。综上，汪锡民与陈雪兵就借款利息是有书面或者口头约定的。故汪锡民支付的超出借款本金部分款项应当为汪锡民支付给陈雪兵的借款利息。 2.关于汪锡民支付的利息是否超过年利率36%。2012年度，汪锡民借款1280万元，还款1400万元。经一审法院核算如超出本金部分款项作为利息，其年利率标准尚未超过年利率36%。故2012年度偿还款项不属于多偿还款项范畴。2013年1月18日借款30万元，同年1月31日归还款项30.65万元，以年利率36%为限计算的利息为0.39万元，故超过年利率36%部分的利息为0.26万元。2013年4月7日借款120万元，同年4月22日偿还款项122.4万元，以年利率36%为限计算的利息为1.8万元，故超过年利率36%部分的利息为0.6万元。2013年4月17日借款110万元，同年5月6日偿还款项114万元，以年利率36%为限计算的利息为2.09万元，故超过年利率36%部分的利息为1.91万元。2013年5月20日、21日、24日分别借款340万元、80万元、20万元，同年5月28日偿还款项447.6万元，以年利率36%为限计算的利息为3.36万元，故超过年利率36%部分的利息为4.24万元。截至2013年9月4日止，汪锡民支付的超过年利率36%部分的利息合计为7.01万元。 三、关于汪锡民是否应当按照承诺书约定偿还借款本息问题。汪锡民主张该承诺书系其受陈雪兵胁迫所出具。但汪锡民未提供相应的证据证明其所主张的事实，故对汪锡民的上述主张不予采信。陈雪兵辩解该承诺书系对双方之间所有借款结算后出具的，借款利率并未超过法律规定。然从承诺书内容可以看出，该承诺书仅系对2013年9月4日至2014年10月18日期间借款的结算。陈雪兵的上述辩解与承诺书内容不符，故对其辩解不予采信。根据查明的事实，2013年9月4日至2014年7月30日期间，汪锡民借款715万元，还款750万元，按年利率36%计算的利息为144.3万元。如利息按年利率36%计算，截至2014年7月30日汪锡民尚欠陈雪兵借款本金109.3万元。2014年8月19日，汪锡民又向陈雪兵借款10万元。截至2014年10月18日双方结算时，汪锡民尚欠陈雪兵借款本金119.3万元，按年利率36%计算利息为9.344万元，合计借款本息为128.644万元。然双方结算后，汪锡民于2014年10月18日在2013年9月4日的借据上载明的是“本金200万元整于2014年12月31日止还清。”可见陈雪兵在结算时计算利息的标准超过了年利率36%。综上，汪锡民向陈雪兵出具的承诺书时，双方结算约定的借款利率已超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，即汪锡民应当支付给陈雪兵的利息应当以年利率36%为限计算，截至2014年7月30日汪锡民已经支付给陈雪兵的利息应当以144.3万元为限，故确认截至2014年7月30日汪锡民尚欠陈雪兵借款本金109.3万元。2014年8月19日，汪锡民又向陈雪兵借款10万元。以上借款本金119.3万元的利息应当以按年利率24%为限计算。截至2014年10月18日，汪锡民尚欠陈雪兵借款本金119.3万元及利息6.2293万元，扣除应返还的2013年9月4日前的利息7.01万元，汪锡民实际尚欠陈雪兵借款本金118.5193万元。 四、关于陈雪兵主张的逾期还款利息损失及律师费损失问题。根据查明事实，双方之间的借款利率约定已超过年利率24%，且双方约定了还款时间，故陈雪兵主张要求逾期还款利息自2014年10月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的4倍（即年利率24%）计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍（即年利率17%）计算于法有据，予以支持。根据借据约定，汪锡民逾期还款的应承担律师费用，陈雪兵主张汪锡民赔偿律师费损失20万元，然该律师费损失与陈雪兵主张的逾期还款利息损失总计已超过年利率24%，对超过的部分约10万元左右的律师费损失，不予支持。 综上，汪锡民要求陈雪兵返还多支付款项460.74万元的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。陈雪兵要求汪锡民清偿借款本息217万元并支付逾期还款利息损失及律师费用损失的诉讼请求，对其合理部分，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）第二十六条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回汪锡民的诉讼请求。二、汪锡民归还陈雪兵借款本金1185193元及利息损失（以借款本金1185193元为基数，自2014年10月18日起至2019年8月19日止的利息按年利率24%计算；自2019年8月20日起至生效判决确定的履行之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍计付）。三、汪锡民赔偿陈雪兵律师代理费损失100000元。以上第二、三项款限汪锡民于判决生效后三十日内履行完毕。四、驳回陈雪兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费43660元，减半收取计21830元（汪锡民已预交26900元），保全申请费5000元，合计本诉诉讼费用26830元，由汪锡民负担。一审反诉案件受理费12880元，由陈雪兵负担4697元，由汪锡民负担8183元。 本院二审期间，上诉人汪锡民向本院提交了：1.证人冯某的证言，拟证明2013年7月14日和同年11月12日冯某代汪锡民归还陈雪兵5.74万元以及16万元的事实；2.录音光盘一份，拟证明2013年2月6日、2013年2月7日、2013年4月22日和2013年5月8日，振达公司与汪国全、鲍琼寥之间的转账与本案无关，并非受汪锡民指示走账，汪锡民已将780万元归还完毕的事实。被上诉人陈雪兵质证认为，对证据1的关联性和证明目的有异议，认为冯某与陈雪兵存在利害关系，证人资格存在瑕疵；对证据2的真实性无异议，关联性有异议。经审查，本院认为，证人冯某称2013年7月14日、11月12日冯某分别汇给陈雪兵的5.74万元和6万元是汪锡民给的，但未能提供款项来源的证据，且陈雪兵与冯某另外存在债权债务关系，故对证据1的证明效力不予确认；对证据2的真实性予以确认，对其证明效力将综合其他证据在判决说理部分予以综合论述。 被上诉人陈雪兵向本院提交了：1.律师费发票复印件一份，拟证明本案二审新增被上诉人律师费用损失10万元的事实。2.招商银行交易明细复印件一份，拟证明2013年5月9日，盛泰公司收到汪锡民280万元款项后，陈雪兵的合作股东沃国平当天即将280万元转账汇给了汪锡民的事实。3.报销单、汇款凭证、震达市政公司财务账本复印件各一份，拟证明案外人鲍琼寥、汪国全支付给汪锡民280万元三个月的利息合计84000元和价值8800元香烟，汪锡民与鲍琼寥、汪国全确实有业务往来的事实。上诉人汪锡民质证认为，证据1律师费用与本案无关，且二审不能再增加诉讼请求；对证据2的真实性无异议，对关联性以及证明对象有异议；证据3未提供原件，对该组证据三性均有异议。经审查，本院对证据1与本案的上诉事由无关，对其关联系和证明目的均不予确认；对证据2的真实性予以确认，对其证明效力将综合其他证据在判决说理部分予以综合论述；证据3因未提交原件，故对其真实性难以确认。 法院依申请调取鲍琼廖、汪国全、陈雪兵的银行流水以及鲍琼廖的证人证言，上诉人和被上诉人对上述证据的真实性均无异议。本院对上述证据的真实性予以确认。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年2月6日，汪锡民将280万元由小港石料场银行账户汇入震达公司银行账户；同日，震达公司银行账户转账汇入鲍琼寥账户100万元，后于2月7日又从鲍琼寥账户汇入陈雪兵账户100万元；2月7日，震达公司银行账户转账汇入汪国全账户180万元，同日又从汪国全账户汇入陈雪兵账户180万元；2013年5月9日，震达公司银行账户将280万元汇至小港石料场银行账户；然后小港石料场银行账户将该280万元汇至盛泰公司账户，盛泰公司又将该280万元汇至沃国平银行账户，随即又从沃国平银行账户将该280万元汇至汪锡民银行账户。 本院认为，本案的争议焦点为：1.2013年2月6日，从小港石料场汇给震达公司的280万元是上诉人归还被上诉人的借款还是走账；2.2013年7月14日、2013年11月13日，冯某账户分别汇给被上诉人的5.74万元、16万元是否是受上诉人指示归还给被上诉人的借款。 关于焦点1，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，上诉人主张该280万元转账汇款系还款，应对该主张承担举证责任。首先，从本院二审查明的事实看，上诉人与被上诉人之间存在频繁的资金往来，该280万元于2013年2月6日从上诉人所掌握的小港石料场账户汇出，通过多次转账于2013年5月9日又回到了上诉人银行账户。而上诉人对该款项为何最后流回其账户，特别是沃国平为何要将盛泰公司汇给其的280万元汇给上诉人缺乏合理解释。其次，从双方的借贷情况看，上诉人在2013年2月6日前已经将之前的欠款还清，且在2013年2月6日至2013年5月9日期间上诉人的欠款金额也未达280万元。而上诉人对如此大额的转账解释为“双方没有结算”“对方打电话过来让我还我就还”，该解释与生活常理不符，本院难以采信。从该280万元的资金流向看，被上诉人关于该款项系走账的解释更具合理性。在被上诉人为反驳上诉人提供了证据后，上诉人未能就该280万元为还款进一步举证。综合本案证据和双方陈述，上诉人提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。 关于焦点2，如本院在证据认证部分所述，上诉人未能提供冯某汇款款项来源的证据，证人冯某的证言不足以证明其汇给被上诉人的5.74万元和16万元是代上诉人还款的事实，上诉人同样应承担举证不能的不利后果。关于借款合同是否有效和案涉借款是否约定利息的问题，一审认定正确，本院不再赘述。综上所述，汪锡民的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53048元，由上诉人汪锡民负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  吴明军 审判员  舒红胜 审判员  曾 柳 二〇二一年四月二十五日 书记员  倪楚冰 18- 17-