北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终452号上诉人（原审被告）：深圳市福芳科技开发有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道田厦社区南山大道3001号桃花园D栋501。法定代表人：彭定伟，总经理。委托诉讼代理人：秦高亭，广东卓而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜，广东卓而立律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：戴玮，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：糜志彬，北京市君泽君律师事务所律师。委托诉讼代理人：左越文，北京市君泽君律师事务所律师。上诉人深圳市福芳科技开发有限公司（以下简称福芳公司）因与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初59228号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福芳公司的委托诉讼代理人秦高亭，被上诉人优酷公司的委托诉讼代理人糜志彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。福芳公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判福芳公司在其获利的25941.96元、合理开支20000元范围内赔偿；一审、二审诉讼费用由优酷公司承担。事实和理由：第一，福芳公司所开发并运营的涉案App并不能屏蔽2019年7月前优酷视频App所有版本中的视频广告和跳过广告按钮。在案证据显示涉案APP播放视频前具有较长的缓冲时间，但无贴片广告和跳过广告的按钮，不能证明涉案APP妨碍、破坏了优酷公司的网络服务的正常运行，不能排除系两个APP间存在程序性冲突或因网络原因所指。此外，该等待时间与广告时间相同，不存在跳过广告的事实，对消费者而言观看“缓冲显示”还不如观看“广告”，因此涉案APP不会对优酷公司造成实质性损害。涉案APP属于中立性工具，其主要功能是通过拦截为清理弹窗、横幅广告等用途，并非针对优酷公司的视频网站研发，涉案行为不构成不正当竞争行为。第二，涉案APP下载量少、运营时间段、收费标准低，在案证据显示涉案APP仅获利25941.96元，一审判决福芳公司酌定赔偿经济损失300000元过高。第三，福芳公司对优酷公司提交的公证费发票不认可，一审判决合理开支50000元过高。此外，一审判决对诉讼费分配有误，有意偏袒优酷公司。优酷辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。福芳公司的上诉请求不能成立，应当驳回。优酷公司向一审法院起诉请求：福芳公司赔偿优酷公司经济损失200万元及合理开支5万元（含律师费3万元、公证费2万元）。经审理，一审法院查明如下事实：一、关于被诉行为2019年4月26日，经优酷公司申请，北京市长安公证处对相关网页和App的内容进行证据保全公证，据此出具的（2019）京长安内经证字第29521号公证书记载：1.使用华为平板电脑进入“应用市场”搜索涉案App，应用详情介绍中有“Adbye是国内最好用的广告过滤软件”等介绍，开发者为福芳公司，时间为2019年1月20日，版本为2.8.1，下载量为4万次。安装涉案App并打开后，开启界面中滑动出“开启广告按钮”及“拦截视频广告、App弹窗广告、网页广告”的宣传字样，并可付费购买完整版本，永久享受拦截视频片头广告功能。2.返回“应用市场”搜索优酷视频App，显示开发者为优酷公司。在开启涉案App广告拦截功能的前提下，安装优酷视频App并进入，随机抽选多个剧集、综艺、电影和动漫均可整片播放，且视频播放过程中均无贴片广告和跳过广告按钮。同日，北京市长安公证处根据优酷公司的申请，对未安装涉案App浏览优酷视频App的相关内容进行了证据保全，据此出具的（2019）京长安内经证字第29523号公证书记载：使用前述华为平板电脑进入“应用市场”搜索优酷视频App，安装后进入，分别打开前述公证书中取证的多个剧集、综艺、电影和动漫，视频播放前均有数十秒的贴片广告，右上角均有“年卡6折跳广告”的跳过广告按钮。2019年4月29日，经优酷公司申请，北京市海诚公证处对相关网页和手机App的内容进行证据保全公证，据此出具的（2019）京海诚内民证字第08165号公证书载明：1.首先使用安卓手机下载优酷视频App，随后进入福芳公司运营的www.adbye.cn网站下载涉案App，安装完成并打开后，开启界面中滑动出“开启广告拦截”按钮及“拦截视频广告、App弹窗广告、网页广告”的宣传字样。点击“开启广告拦截”按钮，使用个人账号登录后，点击“购买完整版本”选项，显示有“永久使用享有永久广告拦截权限58元”“连续包月享受12个月广告拦截权限28元”“连续包季享受3个月广告拦截权限18元”三个购买选项。2.打开优酷视频App，随机抽选多个剧集、综艺、电影和动漫均可整片播放，且视频播放过程中均无贴片广告和跳过广告按钮。同日，北京市海诚公证处根据优酷公司的申请，对未安装涉案App浏览优酷视频App的相关内容进行了证据保全，据此出具的（2019）京海诚内民证字第08166号公证书记载：使用前述安卓手机安装优酷视频App后进入，分别打开前述公证书中取证的多个剧集、综艺、电影和动漫，视频播放前均有数十秒的贴片广告，右上角均有“年卡6折跳广告”的跳过广告按钮。依据前述公证书，优酷公司主张福芳公司通过其运营的涉案App中的广告拦截功能，屏蔽优酷视频App中的视频贴片广告和跳过广告按钮，致使用户可以直接免费观看相关视频，其行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条及第十二条第二款第四项之规定，构成不正当竞争。为此，优酷公司还提交了：1.《互联网广告管理暂行办法》；2.优酷公司长期处于亏损状态的相关报道；3.爱奇艺公司财报、招股说明书及广告收入情况的相关新闻报道；4.腾讯公司财报、腾讯视频广告收入情况的相关报道；5.第三方机构艾瑞咨询出具的《2018年中国网络视频行业经营状况研究报告》《2018年中国网络广告市场年度监测报告》《2019年中国网络视频版权保护研究报告》《2015年中国在线视频用户付费市场研究报告》；6.北京知识产权法院（2018）京73民终558号民事判决书。福芳公司对上述证据的真实性、合法性均不持异议，但不认可其关联性和证明目的。其认为之所以会出现安装涉案App后无法播放优酷视频App中的视频广告的情况，可能是因为两个App间存在程序冲突或者是基于网络原因所致，故不认可其行为构成不正当竞争。二、关于福芳公司的抗辩2019年10月27日，经福芳公司申请，广东省中山市香山公证处对使用手机的相关过程进行证据保全公证，据此出具的（2019）粤中香山第13944号公证书载明：1.使用安卓手机进入“豌豆荚”，搜索优酷视频App的历史版本，安装并打开优酷视频App7.4.4版本（日期：2018年9月18日），搜索《推手》等视频，视频播放前有数十秒的贴片广告和跳过广告按钮。2.下载涉案App打开广告拦截功能后，再次进入优酷视频App，打开《推手》等视频，视频播放前有较长的缓冲时间，但无贴片广告和跳过广告按钮。3.返回“豌豆荚”安装并打开优酷视频App7.6.11版本（日期：2019年4月24日），搜索《推手》等视频，点击播放后有较长的缓冲时间，但无贴片广告和跳过广告按钮。福芳公司据此主张涉案App在拦截部分版本的优酷视频App时，需等待与广告时长相同的缓冲时间，故不存在跳过广告的事实。优酷公司对该公证书的真实性不持异议，但不认可其证明目的，其认为该公证书恰恰能证明涉案App可以屏蔽优酷视频App中的视频贴片广告和跳过广告按钮。2019年10月27日，经福芳公司申请，广东省中山市香山公证处对相关网页进行证据保全公证，据此出具的（2019）粤中香山第13943号公证书载明：登录福芳公司的微信支付后台，在“电子凭证”中查询福芳公司2018年7月1日至2019年9月30日间的结算记录，总结算金额为2万余元。福芳公司据此主张涉案App的测试时间为2018年7、8月份，正式上线时间为2018年9月，下线时间为2019年9月，其因涉案App获利较少，优酷公司主张的赔偿数额无事实和法律依据。优酷公司对该公证书内容的真实性不予认可，其认为涉案App的上线和下线时间存疑，且收费方式可不限于微信支付，故其不认可该证据的证明目的。三、关于优酷公司主张的经济损失及合理开支为证明其因被诉行为所遭受的损失，优酷公司提交了：1.《2019年优酷视频内资源广告刊例》，显示常规多屏通投每千人展现量的价格为key类城市140元、A+类城市100元、A类城市80元、B类城市50元、全国45元，在上述城市移动端的投放价格分别为154元、110元、88元、55元、49.5元。2.上海全土豆文化传播有限公司（以下简称全土豆公司）签订的五份《阿里妈妈全域营销服务合同》及全土豆公司出具的《声明》，其中服务合同中约定的广告费在500万元至5000万余元间。声明内容为全土豆公司与优酷公司为关联公司，全土豆公司受优酷公司委托开展优酷平台的广告发布和招商合作。3.2019年优酷会员价格表，显示开通优酷VIP会员的价格为198元/年、56元/季、20元/月。为证明为本案所付合理开支，优酷公司提交了其与北京润创律师事务所签订的《律师代理框架合同》、金额为10万元的律师费发票以及金额总计为56625元的公证费发票。福芳公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。以上事实，有优酷公司提交的公证书、网页打印件、报告、判决书、广告刊例、合同、声明、发票，福芳公司提交的公证书、网页打印件等予以证明，一审法院的证据交换笔录、开庭笔录等亦在案佐证。一审法院认为：该案的争议焦点在于：1.优酷公司是否具有反不正当竞争法可保护之利益；2.被诉行为是否构成不正当竞争；3.如果构成不正当竞争，福芳公司所应承担的法律责任。一审法院对此分别评析如下：一、优酷公司是否具有可保护之利益尽管某一特定的商业模式并非反不正当竞争法所直接保护的对象，但只要经营者在其所从事的经营活动中，遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，那么无论采用何种商业模式，其合法利益均应受到保护。优酷公司作为优酷视频App的经营者，通过向用户提供海量的电影、电视剧等视频播放服务，在满足相关公众消费需求的同时，亦为自身谋取相应的经济利益，此乃市场经营之常态。尽管该公司在提供部分视频服务时设定了在免费视频前播放广告、付费购买会员后可免除广告等限制，但该案中并无证据证明这些设定已超出合法经营、自主决策的范围，亦或不正当、不合理地限制甚至侵害了消费者的合法权益。相反，优酷公司以其自主经营方式获利，在满足企业生存和发展需要、不断改善和丰富视频内容服务的同时，也为消费者提供了不同选择，使消费者可根据自身的意愿、偏好等，选择观看广告后免费观赏影视剧，或支付费用后免除广告直接播放视频内容。故一审法院认定优酷公司在该案中具有反不正当竞争法可保护之利益。二、被诉行为是否构成不正当竞争反不正当竞争法第十二条第二款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。该案中，优酷公司所提供的网络服务正当、合法，而被诉行为所实现的去除优酷视频App中贴片广告和跳过广告按钮的效果，显然需要利用技术手段方可得以实现。故判断被诉行为是否构成不正当竞争的关键在于，其是否妨碍、破坏了优酷公司网络服务的正常运行。优酷公司提交的证据显示，普通用户在正常情况下通过优酷视频App观看视频，视频播放时均有数十秒的贴片广告和跳过广告按钮，点击该按钮可通过付费购买会员的方式享受观看视频免广告的服务。而在用户安装了涉案App并打开其广告拦截功能后，无需成为付费会员，即可免除广告完整的观看优酷视频App上的相应内容。在此情况下，用户已无需再接受优酷公司设置的服务前提条件并做出相应的选择。从形式上看，这无疑妨碍和破坏了优酷公司所提供的网络服务的正常运行。从实质上看，也必将使得优酷公司在提供免费视频的同时获得广告收益、推广优酷视频App以及增加付费用户的商业目的无法实现，从根本上损害了优酷公司本可获得的经营利益。前述被诉行为，尽管在表现形式上与反不正当竞争法第十二条第二款第一项和第二项所规定的插入链接、强制进行目标跳转，以及误导、欺骗、强迫用户进行修改、关闭、卸载等行为有所不同，但在本质上同属利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，均系在非法损害他人正当经营的基础上，为自身谋取不当利益扰乱市场竞争秩序的行为。因此，虽然该行为并未被明确列举于前述条款之中，但应属第十二条第二款第四项所规制的不正当竞争行为。此外，在适用前述条款足以解决该案纠纷的情况下，一审法院无需且不宜再援引反不正当竞争法第二条对被诉行为进行评判。福芳公司虽辩称被诉行为可能是因程序冲突或网络原因所致，但未就此提交充足证据，且结合福芳公司对涉案App的功能宣传来看，系福芳公司主动开发设置了涉案App中的广告拦截功能，并将其作为涉案App的主打功能进行推广，故对于福芳公司的抗辩，一审法院不予采纳。三、关于法律责任福芳公司作为涉案App的开发运营者，应当就被诉不正当竞争行为承担相应的法律责任。优酷公司要求福芳公司赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，一审法院予以支持。关于经济损失的具体赔偿数额，鉴于双方当事人均未能提交足以证明优酷公司实际损失或福芳公司违法所得的具体证据，一审法院将结合现有证据及下列情节，依法酌情确定赔偿数额：1.优酷视频App在相关市场中的影响力，及其会员收费标准、贴片广告刊例价格等;2.涉案App的下载量、运营期间、收费标准等；3.福芳公司的主观恶意及其是否及时停止了涉案不正当竞争行为等。综合以上因素，一审法院酌定福芳公司应当支付的赔偿数额为300000元，不再全额支持优酷公司的赔偿请求。优酷公司所主张的律师费、公证费等开支均在合理范围之内，福芳公司应一并予以负担。综上，一审法院依据依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项、第十七条之规定，判决：一、一审判决生效之日起十日内，福芳公司赔偿优酷公司经济损失300000元及合理开支50000元；二、驳回优酷公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23200元，由优酷公司负担3200元，由福芳公司负担20000元。二审期间，福芳公司提交了公司的银行账户流水作为证据，主张该银行流水与一审中提交的第13943号公证书载明的微信收入相对应，用以证明25941.96元为福芳公司被诉侵权行为的全部收益。优酷公司不认可该证据的证明目的，主张无法排除其他收入来源，涉案APP的上线、下线时间存疑。经询，福芳公司确认，涉案APP除屏蔽广告外不具有其他功能。双方当事人对一审查明的事实不持异议。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点：一、被诉行为是否构成不正当竞争行为；二、一审法院关于侵权赔偿及合理支出的数额判定是否适当。一、被诉行为是否构成不正当竞争行为。本案中，被诉行为持续至2019年后，故应适用2018年起实施的反不正当竞争法予以审理。反不正当竞争法第十二条第二款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案中，优酷公司通过支付版权费用等运营成本而提供加载广告的免费视频节目，以及通过付费购买会员后可免除广告限制等方式实现经营收益。该免费视频与广告、付费会员与免除广告相结合的整体经营模式，使得经营者优酷公司、用户与广告商之间各取所需，形成有序的利益分配与循环。该商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，不会损害社会公众的合法权益，且逐步形成了正常的市场竞争秩序，应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害上述经营模式下形成了竞争秩序和正当权益。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，福芳公司虽主张涉案APP播放视频前具有较长的缓冲时间，不能排除系两个APP间存在程序性冲突或因网络原因所致，但就此未能提供证据佐证。结合福芳公司对涉案APP的宣传推广内容，以及其对该APP仅具有屏蔽广告功能的自认，本院对福芳公司的上述抗辩意见不予采信。在案证据可以证实，福芳公司经营的涉案APP在经安装并打开广告拦截功能后，无需付费成为会员，即可免除广告完整观看优酷视频APP上的内容,其屏蔽广告的具体形式不影响结论的认定。该行为的实质目的是通过屏蔽、过滤广告进而吸引用户下载并使用涉案APP，不正当地取得竞争优势，超出了运用中立技术为用户提供便利的范畴，干扰了视频网站的运营模式和盈利方式，破坏竞争秩序和机制，并最终造成消费者福祉的减损。福芳公司的被诉行为属于利用技术手段对优酷公司正当经营行为的妨碍、破坏，违反了反不正当竞争法第十二条第二款第四项的规定，构成不正当竞争，一审法院相关认定无误，本院予以维持。二、一审法院关于侵权赔偿及合理支出的数额判定是否适当。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，福芳公司虽主张涉案APP仅获利25941.96元，并提交微信收入及银行流水佐证，但并无充分证据证明涉案APP的付费渠道仅限于微信，亦未证明涉案APP的经营期间。因此在无法确定优酷公司因被侵权所受损失及福芳公司因侵权行为所获利益的情况下，一审法院结合优酷视频APP的市场影响力、会员收费标准、广告价格，涉案APP的下载量、运营情况，不正当竞争行为的持续时间等情况，酌定30万赔偿数额并未过高。一审法院同时考虑了优酷公司在一审中主张开支费用的关联性、合理性，酌情判定50000元合理开支亦无不当，因此，本院对上述判赔金额不持异议并予以维持。此外，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审法院综合考虑案件实际情况酌情确定的诉讼费用分担并无不当，福芳公司的相应主张于法无据，本院不予支持。综上所述，深圳市福芳科技开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人深圳市福芳科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 马兴芳审 判 员 李 想二〇二一年四月二十六日法官助理 杜文婷书 记 员 丁 欣