江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10368号上诉人（原审被告）：众泰汽车股份有限公司，住所地浙江省金华市永康市经济开发区北湖路1号。法定代表人：金浙勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭顺俊，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南京奥特佳新能源科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区大明路103号。法定代表人：丁涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐凯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：彭铁汉，男，该公司员工。上诉人众泰汽车股份有限公司（以下简称众泰公司）因与被上诉人南京奥特佳新能源科技有限公司（以下简称奥特佳公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回奥特佳公司的一审全部诉请或发回重审，并由奥特佳公司负担本案一、二审诉讼费用、保全费用。事实和理由：1.案涉《担保协议书》上无任何人员签字，可以看出在《担保协议书》形成时并无众泰公司工作人员在场，奥特佳公司对此事实也予确认，亦称与众泰公司人员无任何直接接触，甚至不清楚公章如何加盖，显然众泰公司与奥特佳公司之间缺乏担保的合意。众泰公司是上市公司，根据相关法律及司法解释的规定，上市公司对外提供担保必须由董事会或股东大会决议，须对外披露，奥特佳公司负有审查义务。奥特佳公司的母公司也系上市公司，对上市公司对外担保的相关要求为明知，但却未按前述规定执行，因此，在众泰公司对《担保协议书》不予追认的情况下，《担保协议书》对众泰公司不发生法律效力。2.本案保全担保保险费并非实现债权过程中必然发生的费用，应由奥特佳公司承担。即便按照案涉《担保协议书》的约定，众泰公司的担保范围也不包含保全担保保险费。奥特佳公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.案涉《担保协议书》有效。债务人众泰新能源汽车有限公司永康分公司（以下简称众泰新能源公司永康分公司）长期拖欠奥特佳公司货款，其为了复工复产、继续购买奥特佳公司货物，同意以分期付款及提供担保的方式请求奥特佳公司恢复供货。最终奥特佳公司、众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源汽车有限公司（以下简称众泰新能源公司）、众泰公司签订了案涉《担保协议书》。债务人是众泰公司的三级全资子公司，属于众泰公司直接或间接控制的公司。公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动，向债权人提供担保，即使债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思，合同有效。2.中国证监会和中国银监会发布的有关上市公司对外担保的通知的内容，都是对公司内设机构、内部人员的要求，不能得出未经过内部决议对外担保就无效的结论，且从效力上来讲，上述通知也属于部门规章，无法对本案合同的效力产生影响。3.保全担保保险费属于奥特佳公司的损失，应当由众泰公司承担。4.《九民会议纪要》第22条规定的是债权人以上市公司公开披露的担保事项而订立的担保合同有效，该条是针对特定的情形作出有效的规定，其规定情形与本案无关。奥特佳公司向一审法院起诉请求：1.众泰公司向奥特佳公司承担保证担保责任，支付11045157.16元及逾期付款利息（以11045157.16元为基数，从2019年7月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算利息）；2.众泰公司向奥特佳公司支付法定罚息（以11045157.16元为基数，从2019年7月1日起至实际给付之日止，按日万分之一点七五计算）；3.众泰公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保保险费等诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月3日，奥特佳公司与众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源公司达成调解协议，浙江省永康市人民法院出具（2019）浙0784民初5729号民事调解书，各方当事人自愿达成如下协议：1.众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源公司共同支付奥特佳公司货款11045157.16元，款项2019年10月底前支付150万元、2019年11月-2020年6月每个月底前各支付106万元、2020年7月底前支付1065157.16元。2.如果众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源公司未按上述约定期限足额履行任一笔付款义务，则视为全部到期，奥特佳公司有权就剩余款项及利息损失（利息损失从2019年7月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际付款之日止），一并向法院申请强制执行。2019年11月18日，奥特佳公司（甲方）与众泰新能源公司永康分公司（乙方）、众泰新能源公司（丙方）、众泰公司（丁方）签订《担保协议书》。协议约定：乙方、丙方截止2019年9月3日欠付甲方货款11045157.16元，甲方已向永康市人民法院提起诉讼并签订了（2019）浙0784民初5729号民事调解书，就调解书的履行及担保事宜三方签订本协议书。一、（2019）浙0784民初5729号民事调解书中规定了乙方、丙方的还款期限及每期还款数额，丙方已知悉。二、乙方、丙方承诺严格履行调解书义务，如有违反自愿承担不利后果。三、丁方对乙方、丙方履行调解书承担连带保证担保责任，乙方、丙方如未按调解书规定的期限足额履行任一笔付款义务，丁方应就乙方、丙方所有的欠款及利息、罚息、实现债权的费用承担连带清偿责任……五、丁方的保证期间为乙方、丙方未按调解书规定履行之次日起两年。丁方承担保证责任之后，有权向乙方、丙方追偿。另查明，众泰公司曾用名为黄山金马股份有限公司。众泰新能源公司是永康众泰汽车有限公司的全资子公司，永康众泰汽车有限公司是众泰公司的全资子公司。还查明，奥特佳公司向中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保诉讼保全责任险，并于2019年12月31日向中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司支付了9029.89元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。奥特佳公司与众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源公司、众泰公司签订的《担保协议书》系各方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。关于众泰公司的担保责任。公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。本案中，众泰新能源公司系众泰公司的三级子公司，为众泰公司间接控制，众泰公司为其经营活动向奥特佳公司提供担保，合法有效。故奥特佳公司主张众泰公司承担担保责任的诉讼请求，一审法院予以支持。奥特佳公司与众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源公司、众泰公司签订《担保协议书》，确认众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源公司欠付奥特佳公司货款11045157.16元。并约定众泰公司对众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源公司履行调解书承担连带保证担保责任，众泰新能源公司如未按调解书规定的期限足额履行任一笔付款义务，众泰公司应就众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源公司所有的欠款及利息、罚息、实现债权的费用承担连带清偿责任。现众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源公司，众泰公司均未按期履行义务。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”现奥特佳公司主张众泰公司直接承担保证责任，向奥特佳公司支付货款11045157.16元并支付逾期利息，符合法律规定，一审法院对此予以支持。关于逾期利息，（2019）浙0784民初5729号民事调解书中约定，如果众泰新能源公司永康分公司、众泰新能源公司未按约定期限足额履行任一笔付款义务，奥特佳公司有权就剩余款项及利息损失一并向法院申请强制执行，利息损失从2019年7月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际付款之日止。故对奥特佳公司主张自2019年7月1日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算逾期利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于保全担保保险费，根据《担保协议书》约定，众泰公司应就欠款及利息、罚息、实现债权的费用承担连带清偿责任，故对奥特佳公司主张众泰公司支付保全担保保险费9029.89元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于罚息，双方当事人在调解书及《担保协议书》中并未对罚息数额进行约定，且奥特佳公司亦未能提供证据证明众泰公司延期付款给奥特佳公司造成除资金占用损失以外的其他损失，故对奥特佳公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、众泰汽车股份有限公司于判决生效之日起十日内给付南京奥特佳新能源科技有限公司11045157.16元，并支付利息（该利息以11045157.16元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、众泰汽车股份有限公司于判决生效之日起十日内给付南京奥特佳新能源科技有限公司保全担保保险费9029.89元；三、驳回南京奥特佳新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90232元，保全费5000元，合计95232元，由众泰汽车股份有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，众泰公司的企业类型为其他股份有限公司（上市），注册资本202767.1288万元，在深圳证券交易所上市，A股代码为000980。众泰公司章程第四十条规定：“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：......（十二）审议批准第四十一条规定的担保事项......。”第四十一条规定：“公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过......（六）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”奥特佳公司的股东为奥特佳新能源科技股份有限公司（以下简称奥特佳股份公司），持股比例为100%。奥特佳股份公司的证券类别为深圳证券交易所中小板A股，A股代码002239。另查明，浙江省永康市人民法院于2020年11月11日裁定受理众泰新能源公司破产清算一案，并指定浙江京衡律师事务所担任众泰新能源公司管理人。二审中，众泰公司陈述：就案涉担保事项，众泰公司未提交股东大会审议，未做公开披露，亦未将案涉《担保协议书》对外公告。据了解案涉《担保协议书》上众泰公司的公章是采购员加盖，但具体是如何盖上的，因为众泰公司现在找不到相对应的用印记录，所以不清楚。因众泰公司内部部门在不经董事、董事长同意的情况下，可以用印，故可能导致在《担保协议书》上用印的情况。因公司人员流动较大，众泰公司现在无法核实清楚当时盖章的情形。奥特佳公司陈述：奥特佳公司知晓众泰公司为上市公司。奥特佳公司从事汽车空调的生产和销售，与众泰公司旗下二级、三级子公司长期存在供货往来。2018年因众泰公司旗下子公司拖欠货款，故奥特佳公司对其停止供货。2019年初，众泰新能源公司永康分公司希望恢复供货继续生产，故与奥特佳公司沟通协商发货事宜。因在停止供货期间，奥特佳公司也对众泰新能源公司永康分公司提起诉讼并达成调解，奥特佳公司提出欠款应当由众泰新能源公司、众泰新能源公司永康分公司偿还，并由众泰公司提供担保。后奥特佳公司草拟案涉《担保协议书》电子版发送给众泰新能源公司采购人员，并由采购人员经内部请示后，将加盖众泰新能源公司、众泰新能源公司永康分公司、众泰公司公章的《担保协议书》邮寄给奥特佳公司。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.众泰公司应否为案涉债务承担连带担保责任；2.众泰公司应否承担本案保全担保保险费。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在民法典施行之前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。针对众泰公司应否为案涉债务承担连带担保责任的问题，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项规定，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”众泰公司章程规定，众泰公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议批准。众泰新能源公司系众泰公司的三级全资子公司，故众泰新能源公司、众泰新能源永康分公司均属于众泰公司关联方。众泰公司在《担保协议书》上加盖公章，表示其愿意为众泰新能源公司、众泰新能源公司永康分公司的债务向奥特佳公司承担连带保证责任，此属于众泰公司作为上市公司为其关联方提供担保。现众泰公司上诉称不清楚案涉《担保协议书》的存在，并称所载公章系其采购人员申请用印，但不清楚当时的用印流程。本院认为，众泰公司作为上市公司，应具备规范的公章管理使用制度，其相关采购人员能够在《担保协议书》上成功加盖众泰公司公章，此属于众泰公司内部管理事项，相应后果应由众泰公司承担，故对众泰公司前述上诉意见，本院不予采纳。众泰公司未召开股东大会对案涉担保事项进行决议，也未对外披露该事项，故该公司采购人员没有机关决议授权，违规代表公司为他人提供担保，属于违规担保，此时考查担保合同效力问题，主要是看债权人奥特佳公司是否具有善意。上市公司的债权人要与该公司签订担保合同，当然有义务查看该公司的章程，特别是与担保有关的事项，债权人不得以其不知道相关规定为由来证明自己的善意。众泰公司作为上市公司，系公众公司，不是封闭公司，其公司章程均对外公告，奥特佳公司可随时查询了解。奥特佳公司作为与上市公司签订担保合同的担保权人，且其也系由上市公司奥特佳股份公司100%持股，其理应知道众泰公司作为上市公司如需签订担保合同须经股东大会决议。现案涉《担保协议书》第三、四条即众泰公司承担担保责任内容的签订不符合众泰公司章程规定，奥特佳公司未尽审查众泰公司公开披露信息的义务，不属于善意相对人，故应认定案涉《担保协议书》涉及众泰公司承担担保责任的内容无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，如上所述，奥特佳公司作为债权人未尽审查义务、众泰公司作为担保人管理不当，双方对《担保协议书》第三条、第四条的无效均存在过错，故众泰公司应承担赔偿责任的范围为债务人众泰新能源公司、众泰新能源永康分公司不能清偿债务部分的50%，鉴于众泰新能源公司已于2020年11月11日经人民法院裁定进入破产清算程序，故案涉主债务逾期利息应于同日停止计算。众泰公司在承担赔偿责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条或者第三十二条的规定，向众泰新能源公司、众泰新能源永康分公司行使追偿权。针对众泰公司应否承担本案保全担保保险费的问题，本院认为，实现债权的费用包括诉讼费用，申请扣押、执行等的费用。实现债权的费用与主债权之间存在密切联系，而且是实现主债权过程中通常会产生的必要支出。但本案所涉保全担保保险费并非奥特佳公司主张权利必然发生的费用，且奥特佳公司亦未在案涉《担保协议书》中对保险担保保险费进行明确约定，故对于奥特佳公司要求众泰公司承担本案保全担保保险费的主张，本院不予支持。综上，众泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决主要事实认定清楚，但法律适用错误，导致裁判结果不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初260号民事判决；二、众泰汽车股份有限公司对众泰新能源汽车有限公司永康分公司、众泰新能源汽车有限公司欠付南京奥特佳新能源科技有限公司的款项11045157.16元及利息（以11045157.16元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至2020年11月11日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）中不能清偿部分的50%，向南京奥特佳新能源科技有限公司承担赔偿责任。众泰汽车股份有限公司承担赔偿责任后，有权向众泰新能源汽车有限公司永康分公司、众泰新能源汽车有限公司追偿；三、驳回南京奥特佳新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90232元，保全费5000元，合计95232元，由众泰公司负担50116元，奥特佳公司负担45116元。二审案件受理费90232元，由众泰公司负担45116元，由奥特佳公司负担45116元。本判决为终审判决。审判长  王瑞煊审判员  程俊杰审判员  周宇浩二○二一年四月二日书记员  陈 丹