西安铁路运输中级法院     行  政  判决  书     （2021）陕71行终190号     上诉人（原审原告）孙问学，男，XXXX年X月X日出生，汉族，住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人孙辉，男，XXXX年X月X日出生，汉族，住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系上诉人孙问学之子。   被上诉人（原审被告）西安市雁塔区丈八街道办事处，住所地西安市。   法定代表人肖锋，办事处主任。   出庭负责人杨根权，西安市雁塔区丈八街道办事处副主任。   委托代理人张晶，西安市雁塔区丈八街道办事处工作人员。   委托代理人赵宏，陕西洪振律师事务所律师。   上诉人孙问学因与被上诉人西安市雁塔区丈八街道办事处（以下简称“丈八街办”）确认责令限期拆除决定书违法一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1671号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙问学及委托代理人孙辉，被上诉人丈八街办出庭负责人杨根权、委托代理人张晶、赵宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告孙问学原在XX街道XX村XX号有房屋一处，后原告所在村纳入城改项目。2018年11月27日原告房屋被强制拆除，原告未与相关方达成过安置补偿协议。原告孙问学于2019年1月14日以西安高新技术产业开发区管理委员会为被告诉至西安铁路运输法院，诉请确认拆除其房屋行为违法。西安铁路运输法院于2019年10月15日作出（2019）陕7102行初348号行政判决书，判决确认西安高新技术产业开发区拆除原告上述房屋的行政行为违法。   原告在上述宅基地上房屋被拆除后在原址搭建了集装箱。   2020年6月8日，被告丈八街办向西安高新区自然资源局发出工作联系函：“位于XX路XX段XX城XX工地，存在一处建筑物（构筑物），严重影响了该区域道路施工进程。经街道现场核查，该建筑物系原西滩村孙问学利用集装箱擅自在该处建设工地围墙内建设的建筑物。为确保道路正常施工，根据《西安市XX镇规划管理规定》第三十八条之规定，现请贵局依法认定和处理并将结果及时反馈我办”。2020年6月10日西安高新区自然资源局向丈八街办发出《关于XX路XX段工作联系函的复函》：“贵办6月8日工作联系来函已收悉。经我局现场核查，位于XX路XX段XX城XX工地，存在一处结构为集装箱及砖混墙体建（构）筑物，未取得相关土地、规划手续，属违法建设。依据《西安市XX镇规划管理规定》相关规定，按照‘属地化管理原则’，请贵办依法依规查处”并附现场照片。   2020年6月11日被告丈八街办向孙问学进行了询问，其陈述该处集装箱由其搭建，没有取得相关批准文件。被告丈八街办于当日作出丈八限拆决字（2020）1号《责令限期拆除决定书》：“当事人：孙问学……你未取得《乡村建设规划许可证》的情况下，在XX路XX段建设集装箱式建筑物，经高新区自然资源局审查认定为违法建设，且严重影响规划。依据《西安市XX镇规划管理规定》第三十八条、第四十条、第四十三条规定，本机关责令你于二〇二〇年六月十四日前自行拆除该违法建筑物，逾期本机关将组织强制拆除。”该决定书于当天送达孙问学。原告认为被告无权作出案涉决定书，决定书不合法，诉至一审法院，诉请确认案涉决定书违法。   同时查明，在一审法院审理的原告孙问学诉西安市公安局高新分局丈八路派出所不履行法定职责一案[（2020）陕7102行初1672号]中查明，原告所诉集装箱曾于2019年12月20日被该处的道路施工人员吊离后开展施工，后原告于2020年1月1日重新将集装箱安装回原处。   原审法院经审理认为，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条第一款规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《西安市XX乡规划条例》第七十二条规定，在乡村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此被告丈八街办有对辖区内未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为责令改正的职权。同时，本案中，根据国土部门的核查及向被告的回函可确认原告所搭建的集装箱系违法建设，被告认定事实清楚。本案中，被告在发现辖区内涉嫌违法建设后向国土部门发函函请认定该建筑相关情况，在国土部门复函确认系违法建设后，被告向原告孙问学进行了询问，原告称未取得相关批准手续。被告于2020年6月11日依照相关规划管理规定作出丈八限拆决字（2020）1号责令限期拆除决定书，责令原告限期自行拆除违法建筑。该决定书作出程序符合法律规定。综上，原告诉请确认被告所作责令限期拆除决定书违法的诉请不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告孙问学的诉讼请求。案件受理费50元，由原告孙问学负担。   孙问学不服一审判决上诉称，（2020）陕7102行初1671号行政判决书认定基本事实不清，认定事实错误，适用法律不当，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更”、第（三）项“原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定提起上诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条明确规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案被上诉人的行政行为，就是其于2020年6月11日向上诉人送达的责令限期拆除决定书。依法，人民法院本当对该行政行为的程序、实体和适用法律进行全面审查，而（2020）陕7102行初1671号行政判决书仅仅审查了被诉行政行为的程序，对其证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，没有进行审查，相反倒审查了上诉人的诉讼请求，明显不当。因为，上诉人用集装箱拼接的临时住所，并非搭建的临时建筑，对此，被上诉人认定基本事实错误，（2020）陕7102行初1671号行政判决书也没有查清。退一万步说，上诉人用集装箱拼接的临时住所即就是违法，被上诉人亦应依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定行政，不能逾越“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之法律规定强制拆除。（2020）陕7102行初1671号行政判决书却对被上诉人违反上述法律规定，在没有公告、没有告知上诉人如对其行政行为不服可以提起行政复议或行政诉讼的情况下，仅依据《西安市XX镇规划管理规定》第三十八条、第四十条、第四十三条之规定，就责令上诉人于2020年6月14日前自行拆除用集装箱拼接的临时住所的行为是否合法，不予审查、避而不谈，殊为荒谬。上诉人认为，被上诉人所提交的证据无法证明上诉人所诉的行政行为合法，其所称的规范性文件，则根本无法支持其作出被诉行政行为。（2020）陕7102行初1671号行政判决书谬误在于：一、被上诉人采取其他行政行为措施时依据的《西安市XX镇规划管理规定》，对被上诉人并不适用。1.按照法无禁止即可为的立法精神，上诉人的所作所为并不违法。上诉人用集装箱拼接起来作为临时过渡住所、等待被上诉人安置之行为，也并不属于《西安市XX镇规划管理规定》所要规范的“规划、建设和管理活动”。该管理规定中的法条没有一条禁止上诉人在得不到安置、无处居住的情况下，不能用集装箱拼接起来作为临时住所、以等待安置。在上诉人合法居所于2018年11月27日被被上诉人违法强制拆除，至2020年7月1日才被西安高新区统征办将上诉人及其儿子孙辉临时安置在西滩安置楼小区九号楼二单元1501室和1504室，被上诉人拒绝对上诉人予以安置的期间长达一年又8个月。故，在迫不得已的情况下，上诉人有权以私力救济的方式自行解决居住处所，该行为并不违法。2.上诉人既然是用集装箱拼接，就不存在规划、建设和管理之事实。十分明显，被上诉人所列《西安市XX镇规划管理规定》第三十八条“各镇人民政府(街道办事处)具体负责辖区内XX镇规划建设的日常监督管理工作;做好本辖区XX镇规划建设法律、法规的宣传工作;落实监管责任，建立网格化巡查机制，实行全程跟踪管理，及时发现、制止并依法查处违法建设行为。属乡镇企业、乡村公共设施、公益事业和农村集中居住区工程违法建设类的，镇人民政府(街道办事处)应及时函告项目所在地相关行政主管部门，相关行政主管部门在3个工作日内按职责对违法建设进行认定并提出明确处理意见，及时函告违法建设所在地镇人民政府(街道办事处)处理，并抄报区县人民政府。属农村村民住宅违法建设类的，按照“属地化管理”原则，由违法建设所在地镇人民政府(街道办事处)提出明确处理意见并及时进行查处。属城中村违法建设类的，按照《西安市城中村违法建设专项整治工作实施方案》(市办字〔2018〕184号)文件执行。”第四十条“对于未取得《乡村建设规划许可证》或未按照《乡村建设规划许可证》许可内容进行建设的违法行为，由镇人民政府(街道办事处)责令其停止建设，尚可采取改正措施的，责令其限期改正，并可按有关规定予以处理;对严重影响规划的，限期拆除其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施。”和第四十三条“建设单位或者个人接到责令停止建设通知后，应立即停止建设;继续进行违法建设的，由镇人民政府(街道办事处)组织强制拆除其违法建设部分。”等规定，没有一条一段一字一句与上诉人的行为有关，上诉人没有规划，更没有建设，只是拼接集装箱临时居住、等待被上诉人安置。本案基本事实涉及的国家征迁政策，是“先安置，后拆迁”，被上诉人将上诉人的住房违法强拆，却一直拒不安置，何来理由和借口管理上诉人用拼接的集装箱作为自己临时住所、以等待其安置的行为？二、上诉人拼接的集装箱并非上诉人所有，上诉人是于2019年11月8日租赁案外人高军民的。（2020）陕7102行初1671号行政判决书驳回上诉人的诉讼请求，被上诉人的其他行政行为即发生法律效力。被上诉人要对上诉人拼接的集装箱“强制拆除”，损毁的是集装箱所有人，即案外人高军民的财产，且该集装箱损毁后，导致上诉人向案外人高军民无法依约归还集装箱，该物后续产生的租赁费和财产损失又该由谁负担。（2020）陕7102行初1671号行政判决书对此语焉不详，避而不谈，忘了在诉讼中应追加案外人高军民为本案当事人。但不管怎么说，（2020）陕7102行初1671号行政判决书此举，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，在案外人高军民的权益有可能因本案判决结果减损时，本当依照“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉”之规定，通知案外人高军民作为有独立请求权的第三人参加诉讼。（2020）陕7102行初1671号行政判决书遗漏本案重要当事人，明显不当，应予纠正。三、在被上诉人采取其他行政行为措施时，仅仅依据《西安市XX镇规划管理规定》的情况下，（2020）陕7102行初1671号行政判决书无权补充《中华人民共和国XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》等法条，作为被上诉人被诉行政行为的法律依据。综上，为维护法律尊严、维护上诉人的合法权益不受侵犯，上诉人向贵院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销（2020）陕7102行初1671号行政判决书，将本案发回西安铁路运输法院重新审理或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担本案诉讼费。   被上诉人丈八街办答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，恳请贵院驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人未取得任何建设手续，擅自在西安市XX路XX段用集装箱搭建临时房屋的行为显然不具有合法性，也对于案涉临时建筑物没有合法权益，不应受到法律的保护。上诉人没有诉权，根据法律规定，人民法院应当予以驳回起诉，一审法院判决并无不当。2.被上诉人依照上诉人的违法事实对上诉人的违法建设进行查处符合相关法律规定，且程序正确，理应得到维持。二、上诉人在上诉状中陈述没有任何事实和法律依据，理应予以驳回。本案中，案涉土地已经完成了土地征收，已经成为国家建设用地，本来属于集体用地的性质已经变为国家所有，上诉人要取得土地的使用权必须按照法律规定的方式取得。上诉人对案涉土地没有使用权。但是上诉人却以擅自在西安市XX路XX段用集装箱搭建临时房屋的方式强行占有显然违反我国法律规定，当然不应得到支持。上诉人以其违法擅自搭建的行为遭到政府查处便起诉到法院要求保护其违法行为，其诉请显然无任何事实和法律依据。并且，被上诉人在执法过程中已经对上诉人违法建筑物进行了妥善处理，将集装箱在停车场存放，并未损坏。即使认为上诉人的合法投入应予保护，被上诉人也予以了保护，履行了法律规定职责。不仅如此，被上诉人应上诉人的要求，安排上诉人的居所，上诉人也领取了钥匙，没有损害上诉人的根本利益。至于上诉人所称的其与政府相关部门关于拆迁安置补偿的问题，被上诉人认为显然与本案无关。上诉人如认为政府的拆除行为不当，已经在另案解决，人民法院自会根据法律规定处理，上诉人的陈述显然没有法律依据。综上所述，上诉人无权就其违法行为进行起诉，其诉请也与事实不符，无任何事实和法律依据，恳请贵院查明事实并驳回其全部上诉请求。   二审庭审中，上诉人孙问学提交了如下新证据：1.（2019）陕7102行初246号、（2019）陕71行终537号行政判决书，证明上诉人的宅基地没有被征收，上诉人对宅基地还有使用权；2.信息公开告知书、建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案，证明上诉人现在就宅基地还没有签订拆迁安置协议，上诉人还有使用权。   被上诉人丈八街办质证认为：对证据1的真实性认可，证明目的不认可，两份判决书是因程序问题撤销了责令交出土地决定，但不意味着上诉人对其宅基地仍有使用权，上诉人违法搭建与此无关；对证据2，因上诉人未出示原件，真实性、证明目的均不认可。   本院对上诉人孙问学二审提交的证据认证如下：对证据1的真实性予以确认，证据2因上诉人未出示证据原件，故对证据2不予确认。   二审经审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。   另查明，就孙问学在XX街道XX村使用的宅基地土地，西安市自然资源和规划局（原西安市国土资源局）向孙问学作出了市国土发〔2018〕10-0145号《责令交出土地决定书》，孙问学对该决定书不服，诉至西安铁路运输法院，西安铁路运输法院于2019年4月25日作出（2019）陕7102行初346号行政判决书，以西安市自然资源和规划局在未能与被征收人签订补偿安置协议的情况下，市、县人民政府或其指定的土地管理部门也未以书面形式作出补偿安置决定的情况下，于2018年11月17日向孙问学（户）作出的《责令交出土地决定书》不符合责令交出土地的条件，其认定孙问学（户）拒绝接受补偿安置，证据不足，同时作出的涉案行政行为过程中存在程序违法，应予撤销，而判决撤销了西安市自然资源和规划局对孙问学（户）作出的市国土发〔2018〕10-0145号责令交出土地决定。西安市自然资源和规划局对该判决不服，上诉至西安铁路运输中级法院，西安铁路运输中级法院于2019年9月30日作出（2019）陕71行终537号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2019）陕71行终537号行政判决载明：“……而涉案的土地已经陕西省人民政府于2008年12月31日作出陕政土批〔2008〕211号《关于西安市高新区2008年度第四批次农用地转用和土地征收的批复》予以批准征收，因此，符合‘征收土地方案已经有权机关批准’的规定情形”。   另，2020年6月11日丈八街办向孙问学作出丈八限拆决字（2020）1号《责令限期拆除决定书》并于当日送达孙问学后，该决定书责令孙问学于2020年6月14日前自行拆除其搭建的集装箱，孙问学在2020年6月14日前未自行拆除。2020年6月19日丈八街办将孙问学的集装箱拆除。现该集装箱放置于公共停车场中。   本院认为，本案争议的焦点是被上诉人丈八街办2020年6月11日向上诉人孙问学作出的丈八限拆决字（2020）1号《责令限期拆除决定书》是否合法。《中华人民共和国XX乡规划法》   第六十五条第一款规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《西安市XX乡规划条例》第七十二条规定：“在乡村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”据此，丈八街办对其辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，具有责令停止建设、限期改正，逾期不改正，可以拆除的法定职权。本案中，上诉人孙问学在其原宅基地上房屋于2018年11月27日被拆除后，在没有依法取得乡村建设规划许可证的情形下，又在其原址搭建集装箱临时设施，且已影响城市道路基础设施的施工，显属违反法律规定，并被西安高新区自然资源局向丈八街办发出《关于XX路XX段工作联系函的复函》中认定为违法建设，丈八街办据此对孙问学搭建的该违法建设作出上述《责令限期拆除决定书》，具有事实和法律依据，程序上符合法律规定。   同时，本院也注意到，上诉人孙问学在其原址搭建集装箱临时设施，是在本院2019年9月30日作出的（2019）陕71行终537号终审行政判决维持一审判决撤销西安市自然资源和规划局向孙问学作出的责令交出土地决定（责令交出的土地即孙问学原宅基地土地）之后，孙问学在庭审中称其收到该行政判决书后，其认为对原宅基地还享用使用权，在原宅基地上房屋被违法拆除，在拆迁部门对其全家没有进行补偿安置的情况下，故在原址搭建了集装箱临时设施作为全家栖身之所。但该理由并不能成为其在未依法取得乡村建设规划许可证的情形下，在原址搭建集装箱临时设施的依据。其在原宅基地上的房屋因土地和房屋征收被强制拆除，在拆除部门的强制拆除行为已被确认违法之后，其可以通过请求行政赔偿或征收安置补偿途径得到救济，而不是又在原址搭建临时设施的办法来解决问题。   综上，被上诉人丈八街办向上诉人孙问学作出的丈八限拆决字（2020）1号《责令限期拆除决定书》符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人孙问学的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人孙问学负担。   本判决为终审判决。                          审  判  长    胡雁                    审  判  员    刘宇红                    审  判  员    陈泉池                              二〇二一年四月十二日                      书  记  员    陈思雨        1