新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1387号      上诉人（原审原告）：夏伟强，男，1979年1月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河北东路966号康城果岭小区21号楼2单元1102室新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：赵伦，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：刘倩，男，1974年12月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区尚好嘉园2单元502室新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：朱凤霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马岚，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人夏伟强因与上诉人刘倩建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏伟强的委托诉讼代理人赵伦与上诉人刘倩的委托诉讼代理人朱凤霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   夏伟强上诉请求：1．变更一审判决第一项为刘倩向夏伟强支付工程款588,541.21元；2．撤销一审判决第三项，判令刘倩向夏伟强偿付利息51,446元。3．一、二审诉讼费用由刘倩承担。事实和理由：一、一审法院认定：“原告施工的包角柱与外立柱确有差别，原告未按合同约定的外立柱进行施工”，没有法律、法规和相应技术规范为依据，也没有合法的参照物作为参考，是主观臆断，望二审人民法院结合本案的实际情况，尊重当事人签订合同时的意思表示，对一审判决该项予以纠正。二、一审法院认为：“双方结算总款无法确定，故原告要求被告支付2019年1月14日至2020年1月14日期间利息的诉讼请求不能成立”，是适用法律错误。综上，夏伟强与刘倩在协议书中约定的外立柱意思表示明确指向涉案工程唯一的一种柱子，夏伟强按刘倩要求对该‘柱’进行了施工，双方应按约定结算工程款。外立柱、包角柱没有明确的法律或建筑学上的规定，一审人民法院也没有见过标准化的外立柱，其认为夏伟强施工的‘柱’与外立柱有区别，没有任何依据。利息的起算时间应按双方约定从夏伟强交工之日起计算，一审人民法院驳回夏伟强要求支付利息的请求于法无据。   刘倩辩称，一、夏伟强的上诉理由不能成立，应予驳回。夏伟强对案涉包角柱与外立柱作出曲解，并机械化的认为凡是在法律法规或技术规范中找不到概念依据的就属于没有依据。本案中关于“包角柱”“外立柱”并不是本案双方当事人随意起的建筑行业用词，双方当事人也没有这个能力和本事创造建筑行业用词。本案一审庭审中，刘倩就已经向法庭展示了现场拍照的包角柱、外立柱的外形照片，并说明了二者在用材、工艺等方面不同所导致的工程量不同，当然也就存在工程价款的不同。一审法院根据证据和客观事实认定夏伟强实际施工的是包角柱，价格采信了鉴定结果，该认定是正确的。二、一审判决对利息的支付问题认定是正确的。三、刘倩的上诉理由成立。   刘倩上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判支持刘倩一审反诉请求第一项，即“夏伟强向刘倩返还已付工程款的税金260,416.80元（1,627,605元×16％）元”；三、改判支持刘倩一审反诉请求第二项，即“判令夏伟强向刘倩返还未付工程款的税金（按法院实际支持金额的16％计）”；四、本案涉诉费用由夏伟强承担。事实和理由：一、一审法院对税金是否应当扣除的理由认定错误。二、刘倩与夏伟强合同约定的工程价款系含税价款，即按照约定包含16%的税价。三、一审庭审中，刘倩已经向法庭举证证实，案涉项目已经由承包人山西建筑工程集团有限公司完税，就已经尽到举证义务，证实夏伟强未能履行合同约定开具发票的义务。   夏伟强辩称，双方在合中没有约定材料费等的费率；施工合同以及基于施工合同夏伟强所写的16%提供的发票都是无效的，包括违反建筑法的规定，双方没有施工资质，违反税法规定，夏伟强没有收到本案所提到的建筑公司的钱，夏伟强收到的工程款都是从刘倩手里收到的，在夏伟强提供的发票已经明确表示过了，但是至今未收到公司给的工程款，夏伟强作为个人，他在和刘倩签订合同及提供发票，只能以个人上税，按照3%上税。如果刘倩对此不同意，那我方就按照法律规定来缴纳税费。   夏伟强向一审法院起诉请求：1．判令刘倩向夏伟强支付工程款857,433元，利息51,446元（857,433×6％×1年）；2．判令刘倩承担本案诉讼费用。   刘倩向一审法院反诉请求：1.判令夏伟强向刘倩返还已付工程款的税金260,416.80元（1,627,605元×16％）；2.判令夏伟强向刘倩返还未付工程款税金（法院实际支持金额×16％）；3.判令夏伟强承担反诉费用。   一审法院认定事实：2018年6月27日，夏伟强、刘倩签订施工合同协议书，约定刘倩将新市区量化工程机场路1标段工程发包给夏伟强，工程内容为真石漆、陶彩、液态花岗岩、EPS线条、乳胶漆、防护棚及安全通道及围栏，工程承包方式为包工包料，签约合同价为真石漆104元／㎡、陶彩125元／㎡、液态花岗岩102元／㎡、EPS线条：檐口腰线条85元／㎡、窗户线条33元／㎡、乳胶漆90元／㎡、外立柱280元／㎡、安全通道88元／㎡、围栏30元／㎡，支付工程款方式为按每月工程进度支付相应的工程款的80％，剩余款项交完工一个月付至总工程款95％，留5％保修金一年内付清，并约定以上价格需提供材料费、增值税发票费、人工费、发票（其中劳务费40％，材料费60％）等。夏伟强于2018年10月将上述工程交付刘倩使用。   同年8月10日，夏伟强向山西建筑工程集团有限公司出具关于按时提交发票的承诺书，主要内容为“本人夏伟强是贵公司项目的承包人，因收取贵公司材料款需提供给贵公司壹佰伍拾万元16％的增值税发票，因时间现不能给贵公司提交材料发票，本人承诺于2018年8月14日前将真实有效的发票提交于贵公司并保证提供给贵公司的所有发票均为从税务机关开具的真实、有效发票。本人保证所提供的发票绝无虚假、无大小头、无克隆发票等违法现象。一旦本人所提供的发票被税务机关查处，给收票人带来的任何业务、财务、法律风险及其他负面影响本人愿承担由此产生的一切法律责任及税务费用与相关处罚费用”。   2018年7月2日至2020年1月17日期间，刘倩共计向夏伟强支付工程款1,627,605元。   本案审理过程中，夏伟强、刘倩双方对工程结算价款逐一进行确认，具体见下表：                     序号                   项目名称                   金额（元）                   双方是否有异议                         1                   真石漆                   689,251.50                   无异议                         2                   质感漆                   600,625                   无异议                         3                   乳胶漆                   319,500                   有异议（被告金额248,500元）                         4                   大线条                   189,660                   无异议                         5                   小线条                   44,074                   无异议                         6                   斜改直                   107,882                   无异议                         7                   安全通道                   53,328                   无异议                         8                   瓷砖                   /                   有异议（本院已委托评估）                         9                   外立柱                   /             本案审理过程中，经夏伟强申请，法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对夏伟强施工的瓷砖、包角柱的工程造价进行评估，经评估，可确定的造价为“液态花岗岩工序中的中途层漆造价为8,467.31元”，无法确定的造价为“1．柱按合同约定项目造价为203,358.40元，申请人意见是现场只有一种柱子，也没有变更，应该按照合同约定单价计入；2．柱按定额计价项目造价为119,224.83元，被申请人的意见为我方合同约定是外立柱单价，现场是按照包角柱施工的”。   一审法院认为，刘倩将涉案工程分包给没有施工资质的夏伟强，双方签订的施工合同协议书因违反法律法规的强制性规定，合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因夏伟强施工的工程已交付使用，刘倩应当向夏伟强支付工程款，经双方确认，无异议的工程款为1,684,820.50元，对于有异议的工程款法院将逐一认定，其中（一）关于乳胶漆的工程价款，法院认为，虽然双方签订的施工合同协议书系无效合同，但是涉案工程已完工并交付使用，刘倩与山西建筑工程集团有限公司是否进行验收并不影响刘倩向夏伟强支付工程款，刘倩未出示证据证明双方协商一致将乳胶漆的单价调整至70元／平方米，故夏伟强参照合同价款即单价90元／平方米、总价款319,500元主张乳胶漆工程款，法院予以支持；（二）关于瓷砖的工程价款，经法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行评估，双方对评估金额即8,467.31元均无异议，故法院予以确认；（三）关于外立柱的工程价款，夏伟强、刘倩的争议焦点在于夏伟强是否按照合同约定的外立柱进行施工，刘倩抗辩称夏伟强实际施工的为包角柱，外立柱与包角柱存在工艺上的差别故不应当按照外立柱的工程价款进行结算，法院认为，根据新疆天丰建设工程项目管理有限公司现场勘验及刘倩提供的照片，可以看出夏伟强实际施工的包角柱与外立柱确实存在差别，夏伟强未按照合同约定的外立柱进行施工，并不是夏伟强所述现场只有一种柱子故应当参照外立柱的价款支付工程款，故刘倩的该项抗辩法院予以采信，法院按照新疆天丰建设工程项目管理有限公司按照定额计价确定的工程价款即119,224.83元予以确认。综上所述，夏伟强、刘倩无异议的工程款为1,684,820.50元，法院确认的有异议工程款为447,192.14元，以上合计2,132,012.64元，刘倩已支付工程款1,627,605元，故刘倩还应向夏伟强支付工程款504,407.64元。夏伟强主张刘倩支付利息51,446元，法院认为，夏伟强、刘倩于2019年1月14日对工程量进行了确认，但因夏伟强实际施工时存在部分工程未按照合同约定进行施工，无法参照合同约定的单价进行结算，故双方的结算总价款无法确定，直至本案诉讼中对部分工程价款委托鉴定评估后，双方的工程总价款才得以确定，故夏伟强主张刘倩支付2019年1月14日至2020年1月14日期间利息的诉讼请求不能成立，法院不予支持。刘倩反诉主张夏伟强返还已付工程款税金260,416.80元及未付工程款税金，法院认为，因夏伟强、刘倩签订的施工合同协议书无效，无效的合同自始没有法律约束力，刘倩不能依据无效的合同约定主张夏伟强承担开具发票的义务。此外，刘倩出示夏伟强向山西建筑工程集团有限公司出具的关于按时提交发票承诺书用以证明夏伟强应当按照16％税率向其返还税金，法院认为，该份证据并不是夏伟强向刘倩进行的承诺，无法证明刘倩的主张。最后，刘倩亦未出示证据证明其产生了260,416.80元的税金损失。综上，刘倩按照16％的税率主张夏伟强返回已付工程款税金260,416.80元及未付工程款税金的请求无法律依据。但夏伟强在本案审理过程中同意按照3％的税率承担税金，并在刘倩应付工程款内进行抵扣，即以法院确认的工程总价款2,132,012.64元为基数，按照3％税率计算的税金为63,960.38元，法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，故对于夏伟强自行处分其民事权利即同意承担63,960.38元的税金，法院予以确认。遂判决如下：一、刘倩支付夏伟强工程款504,407.64元；二、夏伟强支付刘倩税金63,960.38元；三、驳回夏伟强的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。夏伟强提交网络下载图片打印件两张，证明本案中涉案工程中的柱是外立柱，鉴定报告中提供的涉案工程照片中的柱是外立柱的一种。刘倩发表质证意见如下：对真实性认可，但夏伟强的解释是错误的，外立柱是四面性的柱子，有面积大小的区别及施工难易程度的区别，从证据角度看，合同约定的是外立柱，但鉴定是包角柱。本院对从百度网站上打印的图片真实性予以确认，但因图片中的柱与本案中夏伟强施工的柱形态不一样，对关联性不予确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：1.夏伟强施工的柱的工程造价如何确定;2.夏伟强要求刘倩给付工程款利息的诉讼请求有无事实及法律依据;3.刘倩要求夏伟强返还已付工程款的税金260,416.80元有无事实及法律依据。围绕夏伟强、刘倩的上诉意见及各方的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：   一、关于夏伟强主张的工程款数额如何认定的问题。二审中，夏伟强与刘倩对工程款数额争议的主要问题在于，夏伟强施工的柱是按合同约定的价款结算还是按鉴定价格进行结算，对此本院认为，双方签订的《施工合同协议书》中虽约定外立柱280元/㎡，但双方对外立柱的具体形态及施工方式未在协议书中进行表述，也无具体的施工图纸，鉴定机构从现场夏伟强施工的柱外观上，对柱不能给出具体的名称，是否系双方当事人协议中约定的外立柱无法作出判断，且夏伟强也未提供相应证据证明定额造价低于其实际施工造价，故一审法院以鉴定意见作为夏伟强施工的柱造价并无不当，本院予以维持，对夏伟强认为应按合同约定计算柱造价的上诉意见不予采信。   二、关于夏伟强主张的工程款利息如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，参照双方签订的《施工合同协议书》约定的支付方式，支付工程款方式为按每月工程进度支付相应的工程款的80%，剩余款项交完工一个月付至总工程款95%，留5%保修金一年内付清。一审中查明涉案工程于2018年10月已交付使用，参照合同约定以及法律规定，夏伟强主张从2019年1月14日至2020年1月14日期间的利息于法有据，应予以支持，按一审认定工程款数额504,407.64元，从2019年1月14日计付利息，按2019年同期中国人民银行贷款基准利率4.35%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按同期贷款市场报价利率（LPR）计算至2020年1月14日，刘倩应支付利息21,443.55元【504,407.64元×4.35%×217天（2019年1月14日至2019年8月19日）÷365天=13,044.81元，504,407.64元×4.25%×30天（2019年8月20日至2019年9月19日）÷365天=1,761.97元，504,407.64元×4.20%×60天（2019年9月20日至2019年11月19日）÷365天=3,482.49元，504,407.64元×4.15%×55天（2019年11月20日至2020年1月14日）÷365天=3,154.28元】，对此本院予以支持，对夏伟强主张的超出部分不予支持。   三、关于刘倩主张的工程款税金如何认定的问题。刘倩与夏伟强在协议书中约定夏伟强需提供发票，且按照国家税收管理的要求，公民都有依法纳税的义务，故夏伟强应当按法律规定向刘倩开具发票。本案中刘倩称在工程施工的当年其已依法缴纳了税金，夏伟强现再向其开具发票已无实际意义，刘倩现要求夏伟强按16%的比例向其支付已付工程款税金，对此本院认为，刘倩现主张按16%计算税金的主要依据为夏伟强向山西建筑工程集团有限公司出具的承诺书，但该承诺书的相对方并非刘倩，且刘倩也未出示夏伟强按税法规定应当缴纳的税率比例的相关证据，故刘倩要求夏伟强按16%的比例向其支付税金的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于刘倩主张的未付工程款税金，因该诉讼请求并不明确具体，且刘倩对此也未缴纳诉讼费，对刘倩的该诉讼主张本院不予处理。本案依据夏伟强的自认，夏伟强愿意按3%向刘倩支付全部工程款的税金，对此本院予以采信。如刘倩对夏伟强主张的未付工程款税金比例有异议，可另案主张。   综上，刘倩的上诉请求不能成立，本院不予支持。夏伟强的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2445号民事判决第一项和第二项即“刘倩支付夏伟强工程款504,407.64元；夏伟强支付刘倩税金63,960.38元”；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2445号民事判决第三项即“驳回夏伟强的其他诉讼请求”；   三、刘倩给付夏伟强工程款利息21,443.55元。   以上经折抵后刘倩应给付夏伟强款项461,890.81元，限于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉请求标的908,879元，核定给付标的525,851.19元，占请求标的的57.86%，一审本诉案件受理费6,444.40元（夏伟强已预交），由夏伟强负担42.14%即2,715.67元，由刘倩负担57.86%即3,728.73元；一审反诉请求标的260,416.80元，核定给付标的63,960.38元，占请求标的的24.56%，一审反诉案件受理费2,603.13元（刘倩已预交），由刘倩负担75.44%即1,963.80元，由夏伟强负担24.56%即639.33元。二审夏伟强上诉请求标的135,579.57元，核定支持21,443.55元，占请求标的的15.82%，二审案件受理费3,011.59元（夏伟强已预交），由夏伟强负担84.18%即2,535.16元，由刘倩负担15.82%即476.43元；二审刘倩上诉案件受理费5,206.25元（刘倩已预交），由刘倩负担。   本判决为终审判决。         审  判  长   曾敏   审  判  员   姚雷   审  判  员   杨扬         二 〇 二 一 年 四 月 二 十 一 日     书  记  员   马婷