南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2021）赣71行终152号 上诉人（原审原告）江西碧桂园洁佳物业服务有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区广州路268号（区综合服务中心）。 法定代表人池贤智，该公司总经理。 委托代理人聂留云，江西赣兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南昌市人力资源和社会保障局，住所地江西省南昌市红谷滩新区市政府北七楼。 负责人黄小华，该局局长。 原审第三人刘金如，男，1957年10月1日出生，汉族，户籍地江西省南昌市青山湖区，住江西省南昌市青山湖区。 上诉人江西碧桂园洁佳物业服务有限公司（以下简称碧桂园物业）因与被上诉人南昌市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、原审第三人刘金如工伤行政确认一案，不服南昌铁路运输法院（2020）赣7101行初1143号行政判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年3月7日，南昌市洁佳物业有限公司与陈小兰签订《聘用合同》，派陈小兰至江西省地震局从事保洁工作，按月给陈小兰发放工资;合同约定聘用时间自2018年3月7日起至2023年3月31日止；陈小兰在聘用期间因工伤残、死亡的，医疗费用等待遇，由南昌市洁佳物业有限公司按照国家和地方的有关规定处理等。2020年7月22日13时05分，陈小兰驾驶两轮电动车从南钢北二路3号102室出发，上班途中经过南钢大道442号方大特钢动力厂门口时，与饶兵驾驶的重型半挂牵引车发生碰撞。随即南昌急救中心接到110电话赶到事发现场，经医生诊断，陈小兰已现场死亡。同年7月27日，南昌市公安局交通管理局青山湖大队对陈小兰的同事吴锦红进行询问，并制作了《询问笔录》，吴锦红称陈小兰的上班时间为13时30分。同年8月19日，南昌市公安局交通管理局青山湖大队作出《道路交通事故认定书》，认定饶兵负此事故全部责任，陈小兰不负此事故责任。 2020年8月25日，刘金如向市人社局提交了《工伤认定申请书》及相关材料，市人社局于同日受理其申请。同年9月7日，市人社局作出《工伤认定限期举证通知书》并于同月11日送达碧桂园物业，告知碧桂园物业，刘金如向市人社局申请工伤认定，若碧桂园物业不认为是工伤，在收到申请副本之日起10日内向市人社局提交书面答复及证据、依据等材料。碧桂园物业于同月18日提交答辩材料，但并未提交相关证据。同年10月9日，市人社局根据查明的事实作出工亡决定书，认定陈小兰系工亡，并送达给碧桂园物业和刘金如。碧桂园物业不服，提起行政诉讼，请求撤销市人社局作出的工亡决定书。 另查明，陈小兰1957年4月2日出生，系农业家庭户口，1983年1月9日与刘金如结婚。陈小兰未参加城镇企业职工基本养老保险及城乡居民社会养老保险。 再查明，2020年6月5日，南昌市洁佳物业有限公司名称变更为碧桂园物业。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，市人社局是本市劳动保障行政主管机关，依法具有对辖区内工伤认定的法定职责。 本案争议焦点为碧桂园物业与陈小兰之间是劳动关系还是劳务关系、是否属于上班途中非本人主要责任的交通事故以及市人社局作出的工亡认定书是否正确。 关于碧桂园物业与陈小兰之间是劳动关系还是劳务关系。首先，本案中碧桂园物业与陈小兰签订的《聘用合同》中约定，陈小兰除提供劳动之外，还接受碧桂园物业的管理，服从碧桂园物业的安排，并遵守其规章制度等，所以陈小兰与碧桂园物业之间并非劳务关系，而是劳动关系。其次，根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（［2010］行他字第10号）规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，陈小兰系在碧桂园物业务工的农民，其入职时虽已超过法定退休年龄，但其一直未参加城镇企业职工养老保险及城乡居民社会养老保险。根据上述规定，可以适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。在工伤认定过程中，刘金如向市人社局提交了陈小兰与碧桂园物业存在劳动关系的证明材料，而碧桂园物业未提交证据以证明其主张。综上，碧桂园物业与陈小兰之间系劳动关系，陈小兰可适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。 关于是否属于上班途中非本人主要责任的交通事故。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（一）项规定，在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中属于《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的上下班途中。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第六条规定，职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。由此可见，职工的“上下班途中”应结合职工上下班的时间、路线、目的地因素进行综合判断，并分析此三方面因素是否符合合理性原则。本案中，陈小兰发生交通事故时的时间为2020年7月22日13时5分，其上班时间为13时30分，事故发生的时间正是其去工作地点上班的合理时间；陈小兰发生交通事故的地点是南钢大道442号方大特钢动力厂门口段，是其上班的合理路线；陈小兰从家中前往工作地点，是以上班为目的。因此，陈小兰发生交通事故时属于上班途中。 关于市人社局作出的工亡认定书是否正确。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。第十六条规定“有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，市人社局依法受理刘金如的工伤认定申请，向碧桂园物业送达限期举证通知书，告知了举证的权利义务、承担的法律后果，并对案件事实进行了调查核实，陈小兰系在上班途中发生交通事故死亡，且对此交通事故不负责任，市人社局遂根据查明的事实和证据作出的工亡决定书。 综上，市人社局作出的工亡决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告碧桂园物业的诉讼请求。 上诉人碧桂园物业上诉称，1、一审法院以陈小兰没有享受基本养老待遇符合建立劳动关系的主体资格，认定上诉人与陈小兰是劳动关系，属于事实不清、适用法律错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格才能认定双方存在事实劳动关系。陈小兰在入职时已经超过法定退休年龄，不是与上诉人建立劳动关系的适格主体。上诉人与陈小兰签订的《聘用合同》是双方的真实意思表示，建立的劳务关系符合法律规定。2、一审法院认定陈小兰符合《工伤保险条例》的有关规定属于适用法律错误。从工伤构成的定义来看，劳动者与用人单位之间具有劳动关系是认定工伤的前提，没有劳动关系就不存在工伤认定。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（［2010］行他字第10号）属于个案的请示答复，不具有普遍的法律效力，一审法院不能将答复作为裁判依据。退一步讲，即使该答复具有参照性，该答复也仅针对是超过法定退休年龄的进城务工农民如何认定工伤的特殊规定，即只有在工作时间内、因工作原因伤亡的，才可以适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复强调了工作时间和工作原因这两个条件，如果不满足这两个条件，那就不能参照该答复的规定，本案中，陈小兰是发生交通事故身亡，显然不符合工作时间和工作原因两个因素。3、一审法院认定陈小兰是在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害属于事实认定错误。根据南昌市公安局交通管理局青山湖大队作出《道路交通事故认定书》对吴锦红的询问笔录，其猜测陈小兰应该是去上班，她们在上班之前并没有相互联系，对于陈小兰是否去上班她并不确定，其对事实的猜测并不能证明陈小兰的出行是去上班。请求撤销一审判决，依法改判撤销工亡认定决定书。 被上诉人市人社局答辩称，2020年8月25日，刘金如就陈小兰于2020年7月22日发生交通事故意外身亡事件递交了工亡认定申请及材料。同年9月11日，市人社局对碧桂园物业现场送达《工伤认定限期举证通知书》。市人社局经审查认为：1．是否形成劳动关系应根据劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿服务，陈小兰属于未领取养老保险待遇的农民，劳动是其获取生活收入的唯一来源；2．陈小兰属于合理上下班路途中，应当认定为工亡。市人社局于2020年10月9日作出工亡决定书，并送达刘金如和碧桂园物业。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求维持一审判决。 原审第三人刘金如未提交书面陈述意见。 当事人向原审法院提交的证据材料已全部随案移送。二审查明的事实与原审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、陈小兰与碧桂园物业是否存在劳动关系；2、陈小兰受到案涉事故伤害时是否在上班途中。 一、关于陈小兰与碧桂园物业是否存在劳动关系。我国相关法律法规规定退休年龄主要是劳动者达到一定年龄后由于身体状况等原因而难以适应工作需要，从而让其退出工作岗位休息并享受养老待遇，划定退休年龄并不禁止已达到或超过退休年龄的劳动者继续从事劳动。现实生活中，劳动者达到或超过法定退休年龄继续参加劳动的不在少数，尤其是未享受职工基本养老保险或领取退休金的劳动者。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（［2010］行他字第10号）正是体现了对达到或超过退休年龄劳动者的平等保护。对于用人单位来说，在招用达到或者超过法定退休年龄的劳动者时应注意到存在的潜在风险并慎重选用，一旦招用，除非具备法定情形，则不应以年龄为由排除适用《工伤保险条例》。故碧桂园物业以陈小兰超过法定退休年龄、双方之间不存在劳动关系为由，主张其不应承担案涉工伤保险责任，不符合［2010］行他字第10号答复意见，本院不予支持。 二，关于陈小兰受到案涉事故伤害时是否在上班途中。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第六条规定，职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。从本案查明的事实看，陈小兰上班时间为13时30分，案涉交通事故发生在当日13时5分，事故地点是南钢大道442号方大特钢动力厂门口段，是其上班的合理路线；事故发生时间、地点相对应连贯，合乎常情，可以认定陈小兰当日是以上班为目的，并在合理时间内和合理路线上，即为上班途中。根据南昌市公安局交通管理局青山湖大队作出的《道路交通事故认定书》，此事故陈小兰不负责任。 综上，陈小兰与碧桂园物业存在劳动关系，在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形。一审法院判决驳回碧桂园物业诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。碧桂园物业的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人碧桂园物业负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡少林 审 判 员 谢卫红 审 判 员 罗 文 二〇二一年四月二十日 法官助理 章鹏在 书 记 员 冯都悦