江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9547号上诉人（原审被告）：南京业恒汽车服务有限公司，住所地南京市江宁区岔路口。法定代表人：王庭清。上诉人（原审被告）：王庭清，男，1968年12月9日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：刘君，男，1971年12月18日出生，汉族，住南京市雨花台区。被上诉人（原审原告）：余国红，女，1970年10月1日出生，汉族，住南京市秦淮区。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：马红君，江苏亿诚律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陆婷，江苏亿诚律师事务所律师（委托代理权限截止到2021年4月8日）。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：崔永，江苏亿诚律师事务所实习律师（委托代理权限自2021年4月8日起）。上诉人南京业恒汽车服务有限公司（以下简称业恒公司）、王庭清因与被上诉人刘君、余国红民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初5287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王瑞煊独任审理。本案现已审理终结。业恒公司、王庭清上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判业恒公司、王庭清偿还刘君、余国红70多万元，并由刘君、余国红负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认为业恒公司、王庭清对刘君、余国红提供的账目明细不持异议与事实不符。业恒公司、王庭清对刘君、余国红提交的账目明细没有对账，业恒公司、王庭清实欠刘君、余国红763605.44元，双方应重新对账。2.根据案涉《合作协议》内容，业恒公司、王庭清应于2019年3月31日前办理股权变更手续，因王庭清父亲去世无法办理，致股权变更的目的无法实现，业恒公司、王庭清应在2019年4月10日前连带向刘君、余国红偿还全部款项，故双方应当终止《合作协议》，但刘君、余国红仍然经营管理业恒公司，导致损失扩大，该责任应由刘君、余国红承担。3.案涉《合作协议》已经终止，刘君、余国红应当将业恒公司的营业执照、经营许可证、公章、印章返还给业恒公司、王庭清。一审法院认为业恒公司、王庭清可另行主张，明显不当，业恒公司、王庭清认为返还印章一事与本案有直接关系。刘君、余国红辩称，一审法院已组织双方进行两次对账，王庭清对案涉款项均无异议，现王庭清又提出异议没有依据。综上，一审认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。请求驳回上诉，维持原判。刘君、余国红向一审法院起诉请求：业恒公司、王庭清向刘君、余国红偿还借款1255536.72元并支付逾期利息（以1255536.72元为基数，自2020年5月1日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）、律师费5万元、保函费2683.85元。一审法院认定事实：王庭清系业恒公司的法定代表人和控股股东，王庭清占股95%，王庭清父亲王宗智占股5%，现王宗智已去世。业恒公司经营范围为二类汽车维修、汽车及配件销售。2019年2月28日，刘君、余国红（甲方）与业恒公司（乙方）、王庭清签订《合作协议》一份，约定：因业恒公司经营有些特殊原因进行部分股权的转让，经双方友好协商初步达成如下协议：1.从签订本协议之日起，业恒公司的经营管理权均归甲方，本协议签订之日前，业恒公司的债权债务及股东个人的债务和甲方无关，一切均由乙方及其股东负责；2.甲方注资50万元获得业恒公司50%的股权（该股份由原股东王庭清出让），公司再启动资金由甲方和乙方负责，甲方负责财务管理，业恒公司所有进出款项必须经过双方同意；3.甲方注资后，乙方原股东、法人代表王庭清从新组建的公司借出27万元用于偿还原公司债务和王庭清个人的债务，乙方年终分红时王庭清所得需首先用于偿还借款；4.因一汽解放公司的特殊情况，甲方注资后，新组建公司目前还是用“业恒公司”这个抬头和原法人代表，为了规避风险新公司股东不能出现王庭清及其家属子女等，争取在2019年在一汽解放服务系统内更换公司名称，2020年变更法人代表以规避原公司和王庭清个人债务风险，若规避风险后财务支出报销仍然有王庭清及甲方签字财务方可报销，王庭清债务风险解除后可以恢复45%的股权，年底乙方按50%分红；5.王庭清的借款必须优先偿还原业恒公司2019年3月1日前房租和工人工资由甲方直接付款，附清单并由王庭清签字确认，这样有利于新公司的启动；6.今后合作过程中荣辱与共，风险共担；7.甲方于2019年2月28日开始支付出资款，出资款直接汇给王庭清指定的员工账户，用于偿还所欠工资，乙方及王庭清必须在2019年3月31日前配合甲方完成股权的变更，如乙方及王庭清不能在该日期内完成股权变更手续，则甲方的出资款视为乙方及王庭清个人的共同借款，乙方及王庭清需在2019年4月10前连带向甲方偿还全部款项，逾期未还的，乙方及王庭清应承担甲方因此造成的全部损失（包括但不限于逾期利息，诉讼费用、公证费、律师费、交通差旅费等）；8.自2019年3月1日起，乙方应将业恒公司的全部文件资料、印章等（包括但不限于公章、财务专用章、公司账册等）交由甲方保管，建立印章管理制度，使用公章必须双方签字，以后公司所有的经营债权债务必须有双方的签字认可，如出现问题由印章保管人负责，未经双方签字盖章的，由甲方承担经济和法律责任；9.本协议一式两份双方签字，甲方付款开始生效。上述协议签订后，刘君、余国红接管业恒公司后开始经营，刘君、余国红向业恒公司大量出资并获得部分收益。因王庭清未按约办理业恒公司股权变更手续，刘君、余国红与王庭清之间发生矛盾。刘君、余国红于2020年4月30日通过手机短信、微信告知王庭清：刘君、余国红已按2019年2月28日《合作协议》出资504312元，并为业恒公司支付工资、配件、经营需要等出资751224.72元，两项出资共计1255536.72元；刘君、余国红自2019年3月起，一直催促你方办理股权变更手续，但你方一直以各种理由推脱；2020年4月，你方明确表示不同意变更股权，认为我方的全部出资按协议应为借款，我方要求偿还借款，但你方至今未偿还；现再次通知你方，在接到本通知起3日内，偿还全部款项1255536.72元；否则，你方应按照《合作协议》约定，承担刘君、余国红因此造成的逾期利息、律师费、保全费等全部损失。但王庭清未予回复。2020年5月18日，刘君、余国红与江苏亿诚律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托该所指派律师担任其与业恒公司、王庭清纠纷一案的委托诉讼代理人，律师费为5万元。2020年5月19日，刘君、余国红支付了律师费5万元。2020年5月22日，刘君、余国红诉至一审法院，要求业恒公司、王庭清返还借款并支付利息、律师费、保函费。同日，刘君、余国红委托大家财产保险有限公司提供诉讼财产保全责任保险，为此支付保函费2683.85元。本案审理过程中，一审法院组织刘君、余国红与王庭清多次对账，刘君、余国红就业恒公司投资主要分为三个部分：第一部分为自2019年2月28日起至2019年9月20日的出资款，合计504312元。王庭清对其中2019年3月6日购买面包车款37740元不予认可，认为该辆面包车已被刘君、余国红取走；对2019年3月11日购买千江软件款4000元不予认可，认为业恒公司并未使用该软件；对2019年5月23日投资款5万元、2019年6月24日投资款10万元不予认可，认为这15万元投资款于当日进了业恒公司银行账户，但当日又转至南京德烨汽车销售服务有限公司（以下简称德烨公司）银行账户。刘君、余国红认可已将面包车取回，但要求扣除折旧费和使用费，刘君、余国红同意扣除购买千江软件款4000元，刘君、余国红认为15万元系投资款，之所以于当日从业恒公司银行账户转至德烨公司银行账户，系业恒公司归还德烨公司的垫付款项，刘君、余国红为此提交了业恒公司与德烨公司以及余国红担任法定代表人的镇江德盈汽车销售服务有限公司（简称德盈公司）的银行往来明细，其中德烨公司于2019年3月4日向业恒公司垫付款项13000元、2019年3月8日垫付款项14万元、2019年3月18日垫付款项10万元、德盈公司于2020年3月30日向业恒公司垫付款项6万元，合计垫付款项31.3万元。业恒公司于2019年5月23日向德烨公司还款5万元、于2019年6月24日还款10万元、于2020年2月19日还款4万元、于2020年4月23日还款4700元、于2020年5月8日还款9000元、于2020年5月14日还款5000元、于2020年5月26日还款6200元，合计还款21.49万元，尚欠9.81万元。第二部分为刘君、余国红经营业恒公司期间就解放服务站的出资及盈利，自2019年3月至2020年4月共计出资2061347.5元，向法士特公司支付货款13831元，扣除在此期间的盈利1435405.78元，共计出资639772.72元。王庭清认为该部分出资中应当扣除人工费用17049元（26949元-9900元），刘君、余国红认为人工费用为工时13512.18元、外出6574.38元、材料3802.6元，合计23889.16元，扣除13%的发票税费2748.31元和4%的信息费3073.88元后为20185.28元，减去应当支付给德烨公司的工人工资9900元，人工费用应当为10285.28元，同意在出资款639772.72元中予以扣除。第三部分为刘君、余国红自2019年3月至2020年3月通过德烨公司、德盈公司向业恒公司垫付款项31.3万元，扣除业恒公司归还德烨公司21.49万元，为9.81万元。第二次庭审后，一审法院组织刘君、余国红与王庭清就刘君、余国红对业恒公司的出资账目进行对账，王庭清除对刘君、余国红第二部分出资中应当扣除的人工费用金额有异议外，对第二部分、第三部分出资不持异议，余国红于2020年7月16日通过微信将其计算出的应当扣除的人工费用10285.28元的计算构成及明细发送给了王庭清，王庭清对此未提出异议。一审法院认为：刘君、余国红与业恒公司、王庭清签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。协议约定，由刘君、余国红于2019年2月28日起开始向业恒公司支出出资款，业恒公司、王庭清必须在2019年3月31日前配合刘君、余国红完成业恒公司的股权变更手续，否则刘君、余国红的出资款视为对业恒公司、王庭清的共同借款，业恒公司、王庭清需在2019年4月10日前向刘君、余国红偿还全部款项。根据上述约定，刘君、余国红负有向业恒公司支付出资款的义务并享有成为业恒公司登记股东的权利，业恒公司、王庭清负有在指定期限内办理业恒公司股权变更手续的义务。经刘君、余国红多次催促，王庭清拒不履行合同义务，构成根本违约，刘君、余国红有权按约将出资款变更为对业恒公司、王庭清的借款并要求业恒公司、王庭清共同返还。业恒公司、王庭清辩称双方签订的《合作协议》无效，王庭清在2019年3月31日前未能办理业恒公司的股权变更手续，刘君、余国红在2019年4月10日之后继续经营业恒公司，刘君、余国红的投资款不能认定为借款，应当承担风险分担的责任。双方签订的《合作协议》并不存在合同无效的情形，不能认定为无效合同。协议约定，如王庭清未按约办理业恒公司的股权变更手续，则刘君、余国红的出资款转化为对业恒公司、王庭清的借款，经刘君、余国红多次催促，王庭清仍怠于办理股权变更手续，王庭清违约在先，不能因为王庭清的违约行为剥夺协议约定的刘君、余国红将出资款变更为借款的权利，且刘君、余国红也已将出资款扣除了其经营业恒公司期间获得的盈利后进行主张，并未损害业恒公司、王庭清的相关权利。业恒公司、王庭清该项抗辩意见，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。业恒公司、王庭清辩称刘君、余国红未向其返还业恒公司的营业执照、经营许可证、公章、印章，致使业恒公司以后产生的风险也越来越大。与本案并非同一法律关系，业恒公司、王庭清可另案主张。对于刘君、余国红的出资，金额为37740元的面包车款，因刘君、余国红已将面包车收回，应当予以扣除；金额为4000元的千江软件款，业恒公司、王庭清均否认使用，应当予以扣除；人工费用10285.28元，在一审法院组织的对账过程中，刘君、余国红与王庭清已经进行了确认，王庭清此后又推翻此金额主张应当扣除人工费用17049元，违反诚信原则，一审法院认定应当扣除人工费用10285.28元；余国红于2019年5月23日、6月24日向业恒公司支付投资款5万元、10万元，虽然此笔投资款于当日又汇入德烨公司银行账户，但德烨公司于2019年3月已为业恒公司垫付款项25.3万元，刘君、余国红并未将15万元投资款挪作他用，而是用于支付业恒公司的对外欠款，不应当在出资款中予以扣除。业恒公司、王庭清辩称刘君、余国红接管业恒公司后，业恒公司的财务均由刘君、余国红管理，刘君、余国红提供的财务收支的相关证据是单方面作出，缺乏证明力。刘君、余国红就其经营业恒公司期间的出资、盈利提供了银行流水、财务账册，也在法院组织下与王庭清进行了对账，对账过程中王庭清对刘君、余国红提供的账目明细不持异议，此后王庭清又以刘君、余国红提供的财务收支的相关证据系单方制作不予认可，违反诚信原则。此辩解意见，一审法院亦不予采信。经计算，刘君、余国红自2019年2月至2020年4月经营业恒公司期间的出资为1190159.44元（504312元+639772.72元+98100元-37740元-4000元-10285.28元），业恒公司、王庭清应当予以返还。刘君、余国红已于2020年4月30日向业恒公司、王庭清主张权利，有权自2020年5月1日起要求业恒公司、王庭清按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期利息。故对刘君、余国红要求业恒公司、王庭清归还借款1255536.72元并支付逾期利息的诉讼请求，一审法院部分予以支持。协议约定，业恒公司、王庭清逾期未还借款的，业恒公司、王庭清应承担刘君、余国红因此造成的全部损失，包括但不限于逾期利息，诉讼费用、公证费、律师费、交通差旅费等。刘君、余国红支付的律师费5万元、保函费2683.85元系其实现债权的相关费用，符合双方约定，应当由业恒公司、王庭清承担。故对刘君、余国红要求业恒公司、王庭清支付律师费5万元、保函费2683.85元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、南京业恒汽车服务有限公司、王庭清于判决发生法律效力之日起10日内向刘君、余国红返还借款1190159.44元并支付逾期利息（以1190159.44元为基数，自2020年5月1日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）、律师费5万元、保函费2683.85元；二、驳回刘君、余国红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8439元、财产保全费5000元，合计13439元，由刘君、余国红负担623元，由王庭清负担12816元。二审中，业恒公司、王庭清向本院提交以下证据：1.《关于投资南京业恒公司资金汇总表》一张，记载了相关款项数额，包括：1.面包车37740元；2.购千江软件4000元；3.人员工资10285.28元；4.2019.7购车1.8万元；5.扣除诊断仪（一次未用过）>6千；6.扣除余国红2019.4.1提现24500元……9.2019.5.23余国红投资5万是一进一出；10.2019.6.24余国红投资10万是一进一出。另记载：所谓投资款504312元要扣除1-6项计70025.28再扣除9-10项计15万元一进一出、刘君转入业恒账户投资10.6万、余国红投资3.5万等内容。下方手写结论：“王庭清认为：刘君、余国红投资504312元应扣除220025.28，再扣除余国红一进一出过账15万元，再扣除刘君10.6万元、余国红3.5万：504312-220025.28-14.1万=143286.72元。”2.《业恒公司账户转出款项记录》一张，记载了5笔业恒公司账户转出款项，包含：1.2020.2.19转出4万元；2.2020.4.23转出4700；3.2020.5.8转出9000；4.2020.5.14转出5000；5.2020.5.26转出6200。最下方注明“投资款143286.72-扣除业恒转出余国红德烨账户64900，实际投资款应付被上诉人：78386.72元”；3.《明细》一张，记载了6笔款项，包含应付餐补、预支工资、劳保明细等费用。上述材料均系王庭清自行手写整理形成，拟共同证明针对刘军、余国红主张的出资款部分，业恒公司和王庭清仅应返还刘君、余国红78386.72元。刘君、余国红未向向本院提交新证据，其对业恒公司、王庭清提交的证据质证意见为：上述三份材料均为王庭清自行整理，不能作为证据。第1份材料中的第1-3项费用在一审中已经予以扣除；第9、10项的15万元系刘君、余国红为业恒公司垫资的款项，不应扣除；刘君转入业恒公司账户的四笔共计10.6万元和余国红转入业恒公司账户的三笔共计3.5万元款项属实，但这是投资款，后经双方当事人协商已转为借款，不应扣除。第2份材料中的6.49万元款项在一审中已对账且业恒公司和王庭清认可，现在业恒公司和王庭清对款项性质提出异议，不符合双方约定，不应当扣除。第三份证据与本案不具有关联性。本院认证意见：业恒公司和王庭清提交的三份材料均系王庭清自行整理，实质为当事人的陈述，在无其他证据予以佐证的情况下，该三份材料不能单独作为定案依据，故业恒公司和王庭清提交的证据不能达到其证明目的。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，一审法院就案涉争议款项组织双方当事人进行了两次对账，王庭清本人均亲自到场参与对账。一审法院于2020年7月21日就本案开庭审理，王庭清在庭审中陈述：“就504312元，2019年5月23日的5万、6月24日的10万……我认为不算投资。19年3月11日购买千江软件4000元，这个要扣掉。面包车他在4月6日开走了，我不认这笔37740元投资。这四笔投资我不认，其他的我没有异议。”以上事实，有《合作协议》、银行交易明细、转账记录和当事人陈述等在卷为凭。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：业恒公司、王庭清向刘君、余国红返还的款项数额应当如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，刘君、余国红向业恒公司、王庭清主张的款项包含2019年2月28日至2019年9月20日期间的出资款504312元、经营业恒公司期间就解放服务站的出资639772.72元（已扣除盈利1435405.78元）及2019年3月至2020年3月期间通过德烨公司、德盈公司向业恒公司垫付的款项98100元（已扣除业恒公司归还的214900元）。现王庭清在二审中对刘君、余国红主张的2019年2月28日至2019年9月20日期间的出资款504312元有异议，认为应当扣除部分款项。对此本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，案涉争议款项经过一审法院两次对账，王庭清均亲自参与对账，其在一审期间就该504312元款项已明确表示仅对其中的2019年5月23日5万元、6月24日10万元、购买千江软件的4000元和面包车款37740元不予认可，其他均无异议，现其二审中又对该部分的其他款项提出异议，有违诚实信用原则，且未提交证据予以证明，故本院对王庭清相关上诉意见不予采纳。且王庭清主张在该部分504312元款项中扣除2020年2月19日至2020年5月26日期间业恒公司转给德烨公司的款项6.49万元，经查，刘君、余国红已将该6.49万元从德烨公司为业恒公司垫付的款项中予以扣除，故王庭清要求再次扣除的主张，无事实依据，本院不予支持。对于王庭清主张扣除2019年5月23日和6月24日余国红汇至业恒公司账户的投资款共计15万元，鉴于德烨公司存在此前为业恒公司垫付款项、且业恒公司尚未偿还的事实，业恒公司将该两笔款项转入德烨公司账户的行为应当认定为业恒公司偿还德烨公司欠款，故余国红所汇的该15万元仍应视为投资款不予扣除。有鉴于此，业恒公司、王庭清关于仅应偿还刘君、余国红763605.44元的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院综合在案证据和当事人陈述，确认业恒公司和王庭清尚欠刘君、余国红借款1190159.44元，并无不当，应予维持。业恒公司、王庭清关于案涉《合作协议》无法履行，但刘君、余国红仍经营管理业恒公司，导致损失扩大，该部分损失应由刘君、余国红自行承担的意见，本院认为，案涉《合作协议》明确约定：签订本协议起，业恒公司的经营管理权均归刘君、余国红，业恒公司及王庭清负有配合刘君、余国红完成股权变更的义务，如业恒公司及王庭清违约应承担刘君、余国红因此造成的全部损失。因此，刘君、余国红经营管理业恒公司系按约履行《合作协议》的行为，业恒公司、王庭清应当就其自身的违约行为承担法律后果。故业恒公司、王庭清该项上诉意见，缺乏合同依据，本院不予采纳。另业恒公司、王庭清要求刘君、余国红返还业恒公司营业执照、公章等的上诉主张，与案涉民间借贷纠纷非同一法律关系，一审法院对此不予处理，并无不当。综上，王庭清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8489元，由王庭清负担。本判决为终审判决。审判员  王瑞煊二○二一年四月二十九日法官助理汪雅琪书记员尹琪