中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6314号上诉人（原审原告）：来斯特公司，住所地美利坚合众国。法定代表人：史蒂夫F特姆，董事长。委托诉讼代理人：牟琳，北京市立方（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵渝棋，女，汉族，1995年7月2日出生，北京市立方律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘畅，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人来斯特公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初15068号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：来斯特公司。2．申请号：18188704。3．申请日期：2015年10月29日。4．优先权日期：2015年6月23日。5．标志：6．指定使用商品（第9类，类似群0901；0908）：麦克风等（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：莱斯康姆（香港）科技有限公司。2．注册号：17269702。3．申请日期：2015年6月23日。4．专用期限至：2029年4月20日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901-0904；0906；0910；0920；0922）：考勤机等。（二）引证商标二1．注册人：ENTANIYA，CO．LTD．。2．注册号：G1135425。3．申请日期：2012年11月24日。4．专用期限至：2022年8月22日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901；0909）：数码照相机和附加用品等。（三）引证商标三1．注册人：深圳市迪创享科技有限公司。2．注册号：13839356。3．申请日期：2013年12月31日。4．专用期限至：2025年3月20日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0913；0920；0922）：变压器等。三、被诉决定：商评字[2019]第167250号《关于第18188704号“Listen及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月17日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以来斯特公司申请注册的诉争商标构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实在原审庭审中，来斯特公司明确表示对被诉决定关于商品类似的认定均不持异议，并向原审法院提交《商标注册同日申请补送使用证据通知书》《商标注册同日申请抽签通知书》等证据以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为：诉争商标的优先权日与引证商标一的申请日期系同一个自然日，二者关于2014年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第十九条的相关问题已经解决，不予评述。诉争商标与引证商标一在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。诉争商标与引证商标二、三在整体外观、视觉效果上相近，构成近似商标。来斯特公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有较高知名度，可以与三引证商标相区分。故国家知识产权局认定诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第三十条之规定并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回来斯特公司的诉讼请求。来斯特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、国家知识产权局在驳回复审程序中未对来斯特公司提出的关于商标法实施条例第十九条的复审理由进行审理，且驳回复审程序系来斯特公司不服原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）未采信来斯特公司使用证据所能提起的唯一救济程序。国家知识产权局存在漏审评审理由情形，违反法定程序，已对来斯特公司的权利产生实际影响，故被诉决定应予撤销。二、来斯特公司提供的使用证据可以证明在引证商标一申请日前，诉争商标已在使用，但引证商标一注册人未提供在先使用证据，不应予以注册，引证商标一不应构成诉争商标申请注册的权利障碍。三、诉争商标与引证商标一、二、三在构成要素、呼叫、视觉效果等方面均存在明显区别，不构成近似商标。且诉争商标由来斯特公司长期使用在行业内具有极高知名度，已与来斯特公司形成对应关系，来斯特公司的在先商标所积累的商誉等，随着软件的升级亦可以延续至诉争商标。相关公众看到来斯特公司诉争商标时，即会联想到来斯特公司及其产品，不会与引证商标一、二、三产生混淆。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，引证商标一的初审公告日期为2019年1月20日，注册公告日期为2019年4月21日。另查二，根据莱斯特公司在原审诉讼中提交的证据，2016年9月1日，商标局作出《商标注册同日申请补送使用证据通知书》，通知莱斯特公司在规定期限内提供使用证据。2017年9月25日，商标局作出《商标注册同日申请抽签通知书》，主要内容为：根据商标法实施条例第十九条的规定，请莱斯特公司前往商标局抽签。未参加抽签的，视为放弃商标注册申请，抽签时间为2018年3月22日下午13:00-15:00。根据中央机构改革部署，商标局的相关职责由国家知识产权局行使。以上事实，有引证商标一档案、莱斯特公司在原审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。由于引证商标一的初审公告日期晚于诉争商标的申请日，故本案还应适用2014年商标法第三十一条的规定。原审法院仅适用2014年商标法第三十条有误，本院予以纠正。本案中，关于莱斯特公司主张的诉争商标的优先权日与引证商标一的申请日系同一自然日，商标局未采信其使用证据而系采用抽签方式决定商标注册申请的问题，国家知识产权局依据商标法实施条例第十九条对诉争商标与引证商标一同日申请作出了的相关行政行为。同时，上述行政行为与本案审查的国家知识产权局针对诉争商标的申请注册与引证商标一是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标作出的行政行为，并不属于同一行政行为，故本案作为商标授权行政诉讼，无法对国家知识产权局基于商标法实施条例第十九条规定作出的相关行政行为进行审查。莱斯特公司的相关上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。来斯特公司在原审诉讼中对国家知识产权局认定诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品无异议，本院经审查予以确认。诉争商标为图文组合商标，由字母“Listen”及人头部的侧面图形构成。引证商标一为图文组合商标，由中文“莱斯康姆”及“LISTENCOM”构成。引证商标二为图文组合商标，由字母“Entaniya”及人头部的侧面图形构成。引证商标三为图文组合商标，由字母“HoldSound”及类似于人头部的侧面图形构成。诉争商标标志与引证商标一标志相比，诉争商标的文字被引证商标一的文字所完整包含，两者在文字构成、呼叫上较为相近。诉争商标标志与引证商标二、三标志相比，图形部分在设计风格、视觉效果等方面较为相近。故诉争商标标志与各引证商标标志均构成近似标志。诉争商标与各引证商标若共同使用在类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政诉讼程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与各引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，来斯特公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与各引证商标相区分。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。国家知识产权局和原审法院关于诉争商标与各引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的认定结论并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。来斯特公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由来斯特公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年四月二十八日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅