河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书(2021)豫01行终183号上诉人（原审被告）郑州市城乡建设局，住所地郑州市中原区淮河西路25号。法定代表人耿勇军，局长。委托代理人沈苏宁，该局工作人员。委托代理人申燕敏，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑州龙港置业有限公司，住所地郑州市中牟县商都大街蓝爵世家小区物业楼二楼。法定代表人单颂曦，董事长。委托代理人曹鹏飞，北京炜衡（郑州）律师事务所律师。委托代理人袁满，北京炜衡（郑州）律师事务所律师。原审第三人李丹，女，1988年6月3日出生，汉族，住郑州市。原审第三人李银莹，女，1987年4月21日出生，汉族，住郑州市金水区。原审第三人贾新涛，男，1993年6月28日出生，汉族，住河南省卢氏县。原审第三人王义德，男，1989年12月2日出生，汉族，住河南省睢县。原审第三人李美霞，女，1988年6月2日出生，汉族，住河南省中牟县。原审第三人燕静静，女，1991年11月9日出生，汉族，住河南省睢县。以上原审第三人共同委托代理人尹占杰，河南有道律师事务所律师。上诉人郑州市城乡建设局（以下简称郑州城建局）因与被上诉人郑州龙港置业有限公司（以下简称龙港公司）以及原审第三人李丹、李银莹、贾新涛、王义德、李美霞、燕静静行政复议一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102行初165号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。龙港公司一审诉讼请求：请求撤销被告作出的郑建复决〔2020〕3号《行政复议决定书》。一审法院经审理查明，2019年9月27日，被告以验收人员无执法资格撤销了中牟县住建局对龙港置业路劲·汇景花园一期作出的牟建消验字〔2019〕第0004号建设工程消防验收意见书。龙港置业路劲·汇景花园一期部分业主向被告申请行政复议，要求撤销对路劲·汇景花园项目6号、20号、33号、35号、36号、37号楼的竣工验收备案。2020年5月28日，中牟县住建局重新对龙港置业路劲·汇景花园一期进行消防验收，验收合格。2020年8月3日，被告作出郑建复决〔2020〕3号行政复议决定书，撤销路劲·汇景花园部分项目竣工验收备案。原告不服，提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款，行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。根据国务院发布的国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》，行政行为应当遵守程序正当原则，作出对当事人不利行政行为时，应当听取其意见。尽管《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定利害关系人可以作为第三人参加行政复议，但是，根据程序正当原则，复议机关应当听取利害关系人的意见。本案中，被复议机关审查的行政行为是龙港置业路劲·汇景花园项目的竣工验收备案，与原告有直接利害关系，被告在未通知原告参加行政复议的情况下，径直作出对原告不利的行政复议决定，剥夺了原告参加行政复议进行陈述、提供证据、抗辩等权利，严重违反了正当程序原则。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）之规定，判决如下：撤销被告郑州市城乡建设局作出的郑建复决〔2020〕3号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告郑州市城乡建设局负担。郑州市城乡建设局上诉请求：l.撤销一审行政判决；2.维持上诉人的郑建复决〔2020〕3号《行政复议决定书》。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销，理由如下：一、根据《中华人民共和国行政复议法》第十条之规定，是否通知第三人参加行政复议，是行政机关的自由裁量权，并非法律强制性要求。《中华人民共和国行政复议法》第十条：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议”，由此可知，我国现行有效的《行政复议法》赋予了行政机关在进行行政复议时的自由裁量权力，并没有强制要求行政机关在进行行政复议时“应当”或“必须”通知第三人参加行政复议。二、根据我国法律适用基本原则，法院在做判决时应当优先适用法律明文规定即《行政复议法》第十条之规定。首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据的规定，以及我国法律适用基本原则，上位法优于下位法，人民法院在做出判决时应当优先适用《行政复议法》第十条之规定，国务院的2004年作出的《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）仅仅是规范性文件，在规范性文件与法律明文规定有冲突的时候，应当优先适用法律明文规定，而非以规范性文件内容作为法律判决依据。其次，根据程序从新的法律适用基本原则，法院在做判决时也应当以2007年8月1日起施行的国务院的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条之规定做判决依据。即使国务院的《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）有效，但是国务院的《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）是2004年3月22日出台的，而在2007年8月1日起施行的国务院的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条则再一次明确规定：行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。上述内容也明确表示，行政机关在进行行政复议时可以不通知第三人参加。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。此规定完全否定了《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）强制行政机关在进行行政复议时通知第三人参加行政复议的要求。综上所述，无论在时间效力还是在法律层级上，原审法院均应当依据《行政复议法》、《行政复议法实施条例》做出判决，而非以2004年3月22日出台的规范性文件作为判决依据。三、原审法院在并未完全理解《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）第20条之规定的情况下，依据其做出的判决是对行政法规的错误适用。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第20条表述为“…行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前…”，由此可知，行政机关在做出不利的行政决定之前，应当告知利害关系人。但涉案行政复议做出的复议决定并未加重被上诉人的行政责任，也未对被上诉人进行处罚，原审法院在依据《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）做出判决时的理解是错误，不全面的。综上，原审判决是在对《全面推进依法行政实施纲要》理解错误的情况适用了该条文，依法应当予以撤销。四、上诉人在行政复议过程中，充分考虑并间接听取了被上诉人的意见。被上诉人开发的路劲·汇景花园项目部分业主提出行政复议申请，要求上诉人撤销中牟县城乡建设局做出的郑州市房屋建筑和市政基础设施竣工备案的同时，另一部分业主同时在河南省中牟县人民法院对中牟县城乡建设局做出的郑州市房屋建筑和市政基础设施竣工备案的行政行为提起了行政诉讼。2020年3月3日河南省中牟县人民法院作出(2019)豫0122行初146号判决撤销被告中牟县住房和城乡建设局作出的《郑州市房屋建筑和市政基础设施竣工备案表》。（后因人数未过总业主人数的一半被郑州市中级人民法院驳回）。因涉及群体性行政诉讼，上诉人充分关注了此案，并充分研究审查了河南省中牟县人民法院(2019)豫0122行初146号判决意见和被上诉人在法庭辩论中的意见。在充分研究上述各方意见并结合实际情况，上诉人未采纳被上诉人在法庭辩论中的意见，而是全面采纳了河南省中牟县人民法院(2019)豫0122行初146号判决意见作为上诉人《行政复议决定书》(郑建复决〔2020〕3号）意见。因此在上诉人行政复议期间，虽未听取上述人意见，但是我们通过其他可靠渠道间接听取了上述人意见，并非是将上述人完全排斥在行政复议程序以外，完全符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定；在上诉人已完全了解案情，获取充分证据的情况下，行使行政机关的自由裁量权，依法、合规做出《行政复议决定书》(郑建复决〔2020〕3号），依法应当予以维持。五、被上诉人因行政复议决定引起的其他民事官司，可以通过民事官司另案处理，不属于行政机关做出行政决定应当考虑的范畴。综上所述，上诉人在作出郑建复决〔2020〕3号《行政复议决定书》时，充分考虑了各方面的因素。是完全依法依规办理的案件的，原审判决属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。龙港公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，郑州城建局未通知龙港公司参加案涉行政复议，未听取龙港公司的意见。首先，在原审庭审过程中，郑州城建局自认未通知利害关系人龙港公司参加案涉行政复议，亦未听取其意见。其次，在上诉状中，郑州城建局再次自认未听取龙港公司的意见。最后，在上诉状中，郑州城建局称通过其他渠道间接听取了龙港公司的意见。所谓“听取意见”，即赋予利害关系人在行政复议程序中进行陈述、提供证据、抗辩等权利，“听取意见”并非仅仅是了解利害关系人的意见，其实质代表着对利害关系人程序性权利的保障。该种程序性权利仅能由利害关系人行使，“听取意见”也仅存在“直接听取”这一种形式，并不适用“新规定优先于旧规定”的原则。所谓“程序从新”的适用前提是，新规定和旧规定指向的法律事实一致，即新旧规定针对同一种法律事实赋予不同的法律效果。根据国务院发布的国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》，行政行为应当遵守程序正当原则，作出对当事人不利行政行为时，应当听取其意见。该规定所规范的法律事实是“作出对当事人不利行政行为时”。而《行政复议法》第十条第三款及《行政复议法实施条例》第九条第一款仅规定同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或组织，可以作为第三人参加行政复议，并未限定“作出对当事人不利行政行为时”这一特别情况。所以，国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》与《行政复议法》第十条第三款及《行政复议法实施条例》第九条第一款在行政复议机关是否应当听取利害关系人意见这一问题上，并不存在指向同一法律事实的情况，所以不能适用“新规定优先于旧规定”的原则，不能认为2007年发布的《行政复议法实施条例》在该问题上对国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》作出了修改。二、国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》规定，行政行为应当遵守程序正当原则，作出对当事人不利行政行为时，应当听取其意见。该规定是对程序正当原则的细化和明确，而程序正当原则是包括行政复议行为在内的所有行政行为必须遵守的基本原则。郑州城建局撤销了龙港公司相关项目的竣工验收备案，对龙港公司的行政利益和民事利益均造成了重大不利后果。按照程序正当原则，应该听取龙港公司的意见。三，在最高人民法院(2016)最高法行申2418号行政裁定书、河南省高级人民法院(2015)豫法行终字第00245号行政判决书和郑州市中级人民法院(2016)豫01行终629号行政判决书中，人民法院均认为复议机关在作出对他人不利的决定时，应当听取利害关系人的意见，否则即违反程序正当原则，属于违反法定程序的情形。综上，根据程序正当原则，郑州城建局在作出案涉行政复议决定时，应当听取龙港公司的意见，由于郑州城建局并未听取龙港公司的意见，属于违反法定程序的情形，案涉行政复议依法应当被撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人均述称：一、陈述人作为商品房备案具体行政行为的最终承受主体，与该具体行政行为存在直接的利害关系，已经被此前的多起判例予以确认。商品住房是否符合消防要求，既直接关系业主的人身和财产安全，也是开发商所交付房产是否合格的硬性条件之一。如果业主不能作为利害关系人对该具体行政行为以及与其相关的商品住房备案行为提起行政诉讼，那么，行政机关的违法验收和备案将成为商品住房合格的法定证据，作为买受人的业主即便怀疑其违法，但在民事诉讼中，人民法院无权否定国家机关在行政执法过程中所形成的结论。也只有通过行政诉讼才有可能予以纠正。所以，业主可以，也应当有资格作为申请人对商品住房备案行为提起行政诉讼。二、龙港公司虽然与复议行为存在间接的利害关系，但复议机关通过现有材料能够确信具体行政行为违法，可能相关的其他主体参与与否，均不影响复议结果时，可以书面审理并予以裁决，并不违反行政复议程序要求。三、龙港公司不是行政复议案件的当事人，无权对复议行为和复议结果提起诉讼。行政复议是类似于司法裁判的准司法行为，不在《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款所规定的可以提起的十二种具体行政行为之内；也没有法律规定非当事人可以对行政复议行为提起诉讼，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第二款规定的可以提起行政诉讼的情形。相反，按照《中华人民共和国行政复议法》第五条，只有公民、法人或者其他组织等行政复议的申请人对行政复议决定不服的，才可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。排除了被申请人和案外人对复议结果不服提起诉讼的可能。对此情形的限制，《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第三款再次强化规定：行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。四、龙港公司的诉求可以通过新的具体行政行为进行主张，现行法律没有规定其可以通过对行政复议结果的诉讼来请求救济。1、2020年新取得的消防验收文件不成为2019年备案行为合法的依据；2、中牟县住房和城乡建设局应当依据新的证据材料重新作出具体行政行为；3、龙港公司有权在新的具体行政行为中主张权利，如果新的具体行政行为侵害了其合法利益，其有权提起新的行政复议或者行政诉讼寻求救济。综上，龙港公司的诉讼不符合受理条件，人民法院本不应当受理龙港公司的起诉，已经受理的，应当驳回起诉，原审判决程序违法，应予撤销。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，程序正当原则是行政机关依法行政应遵循的基本原则之一，该原则亦在《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关内容予以体现。国务院发布的国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》，要求行政行为应当遵守程序正当原则，作出对当事人不利行政行为时，应当听取其意见。本案中，被复议机关郑州城建局审查的行政行为是龙港公司路劲·汇景花园项目的竣工验收备案，与龙港公司有直接利害关系，城乡建设局在未通知龙港公司参加行政复议的情况下，径直作出对龙港公司不利的撤销路劲·汇景花园部分项目竣工验收备案行政复议决定，剥夺了龙港公司参加行政复议进行陈述、提供证据、抗辩等权利，严重违反了正当程序原则。一审法院据此判决撤销郑州城建局作出的郑建复决〔2020〕3号《行政复议决定书》，并无不当，本院予以维持。案涉行政复议决定书被撤销后，郑州城建局对案涉复议申请可依法重新作出行政行为。上诉人的诉讼请求因事实和法律依据不足而不能成立。综上所述，郑州市城乡建设局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑州市城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  王 冰审判员  姚付良二〇二一年四月二十六日书记员  王玉霞