四川省宜宾市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）川15行终45号 上诉人（一审原告）赵萍，女，1962年3月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托代理人朱振，系赵萍系之子，男，1984年9月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托代理人叶成朋，四川舟度律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（一审被告）宜宾市自然资源和规划局。住所地：四川省宜宾市叙州区长江大道中段8号。统一社会信用代码：11511200MB1503910A。 法定代表人冯涛，局长。 出庭负责人刘昌荣，四级调研员。 委托代理人褚苓娟，执法监管科副科长。 委托代理人聂雪红，四川宏成律师事务所律师。执业证号：××。 上诉人赵萍因诉宜宾市自然资源和规划局（以下简称市自规局）责令限期拆除一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，1982年，原宜宾市南岸煤灰厂在××队兴办厂房，经营灰煤砖自产自销，兼营预制构件、蜂窝煤，该厂属集体所有制，负责人为本案赵萍的配偶朱某某。该厂修建的建（构）筑物均未办理任何证照。2019年3月8日，市自规局对“赵萍涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设”立案调查。同日，市自规局向赵萍送达建设监察执法调查通知书，通知赵萍于3月12日前到南岸街道办事处接受调查，并提供建房相关审批手续等证明材料。2019年3月12日，市自规局进行现场勘查，现场检查（勘验）记录载明：1.当事人赵萍在叙州区××街道××道××号××岸公社云南馆生产队）擅自修建一处建构筑物；2.该建构筑物有两层，第一层为砖混结构，面积228.2平方米，第二层为砖木结构房，面积为228.2平方米；3.现场勘验时已投入使用；4.现场勘验时，当事人未能提供《建设工程规划许可证》或其他允许建设的相关证明材料。市自规局又分别对黄某、付永贵、彭坤芬、张维彬进行了调查。2019年5月15日，宜宾市叙州区住房和城乡建设局出具《关于对赵萍在叙州区××街道××道××号修建的建（构）筑物进行规划认定的复函》认定：叙州区××街道××道××号属我市城市规划区范围，当事人赵萍在该处修建的建（构）筑物两层（砖混结构房一层，面积228.2平方米；砖木结构房一层，面积228.2平方米，两层面积共计456.4平方米）未在城乡规划行政主管部门办理相关规划审批手续，该建设行为属“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”范畴。2019年11月4日，市自规局作出本案被诉《责令限期拆除违法建设决定书》，认定赵萍在××街道××道××号修建的建（构）筑物两层，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令限期自行拆除，逾期未拆除，将依法强制执行。赵萍不服该决定，诉至本院。庭审中，赵萍及其申请出庭作证的证人曹某、刘某均陈述朱某某经营的建材厂在1982年修建一楼一底的房屋。 另查明，朱某某与赵萍1981年登记结婚，朱某某于2013年死亡。案涉建（构）筑物现已被拆除。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”市自规局作为本行政区域内的城乡规划主管部门，具有作出责令限期拆除决定的职权，是本案适格被告。本案中，各方当事人对案涉建(构)筑物未办理建设工程规划许可证,也不具备其他允许建设的相关证明材料的事实均无争议,本院予以确认。本案的争议焦点为案涉建(构)筑物建成于《中华人民共和国城乡规划法》2008年实施前，市自规局在该法实施后作出处罚，是否应当适用《中华人民共和国城乡规划法》？根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，在行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。但该《纪要》还规定，“有下列情形的除外：（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”又根据全国人大法工委法工办发[2012]20号意见，即同意住房城乡建设部关于“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”赵萍未取得建设工程规划许可证件进行建设，修建的建筑物直至行政机关作出责令限期拆除决定前仍未拆除，该违法行为对实施城市规划的影响始终存在，应当认定其违反城市规划的行为处于继续状态，行为仍未终了。因此，市自规局对违法建设行为进行查处，应当适用作出处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》。市自规局通过询问证人、现场勘验、调取书证等一些列调查程序，收集的证据能证明赵萍未取得规划许可违法修建建筑物的事实，且该建设行为对规划实施的影响持续至今，从而作出本案被诉《责令限期拆除违法建设决定书》并无不当。赵萍诉请撤销该《责令限期拆除违法建设决定书》的理由不能成立。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回赵萍的诉讼请求。案件受理费50元,由赵萍负担。 赵萍不服一审判决提起上诉称，一、案涉房屋属于合法建筑。案涉房屋系上诉人于1982年底建成的自建房，2004年歇业前用作宜宾市南岸建材厂的厂房。1996年对宜宾市南岸建材厂进行部分拆迁，其中用于仓储、职工住宿的厂房被征收后拆除，且是作为合法建筑进行拆迁补偿的。对案涉房屋没有拆除也没有给予任何安置补偿，1996年4月15日，朱某某领取了被拆除厂房拆除安置费43911.62元。4月18日，朱某某用该笔钱另加自筹资金20000元，向宜宾市南岸经济开发区管委会交纳了现金63911.62元的征地费，取得了案涉房屋范围内的国有土地使用权。二、被上诉人市自规局执法程序严重违法。1.调查取证违法。案涉房屋是国有土地上的建筑，对该建筑的调查应由叙州区住房城乡规划建设和城镇管理局进行，本案调查取证是南岸街道办事处规划办工作人员完成，主体不合法。调查取证过程不合法，整个调查中，没有对赵萍的谈话记录，没有现场丈量图，检查现场记录没有赵萍签字确认，且记载面积错误。2.行为定性错误。案涉房屋修建于1982年底，在《城市规划条例》实施之前，没有法律法规对城市建设用地的使用需要经过申请、审批并获得建设用地许可证的规定。案涉房屋占有土地于1996年才转变为国有土地，案涉房屋不属于《城市规划条例》规制对象。对于手续不全的历史房屋，应依据现行有关法律法规补办手续，叙州区住房和城乡建设局出具的复函认定赵萍建设行为属“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”与《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定不一致，定性错误。3.《责令限期拆除违法建设决定书》程序违法。限期拆除通知书作出前，没有拟行政处罚程序，没有催告、公告程序。三、一审判决法律适用错误。1.一审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》将案涉房屋认定为违法建筑，违反了法不溯及既往原则。认定事实错误。2.一审法院根据全国人大法工委法工办发（2012）20号意见将案涉房屋认定为违法建筑，违反了法不溯及既往原则和追究时效规定。请求二审法院判决：1.撤销宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521行初47号行政判决；2.撤销被上诉人市自规局作出的宜叙资源规划限拆（2019）第3002号《责令限期拆除违法建设决定书》；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。 被上诉人市自规局答辩认为，一、赵萍以案涉房屋系合法建筑提起上诉的理由不能成立。根据调查收集的证据显示，赵萍于1990年以后在叙州区（原翠屏区）××街道××道××号（××队）擅自修建一处两层建（构）筑物，修建后一直持续至答辩人依法进行查处之日均未依法办理建设工程规划手续，也未依法补办任何相关权属证明，案涉房屋并非法律意义上的合法建筑，该违法建设状态一直处于持续状态。二、赵萍以答辩人作出宜叙资源规划限拆（2019）第3002号《责令限期拆除违法建设决定书》程序违法的事实和理由仍然不能成立。三、一审法院适用法律正确。根据城建规划法律法规的历史沿革足以证明，若赵萍的建筑是合法建筑，则应按照法律规定补办相关手续，由于该建筑自始就不合法，且一直处于持续状态，一审法院根据住房和城乡建设部建法（2012）43号通知规定并结合现行有效法律作出认定，适用法律正确。至于赵萍称建（构）筑物已拆除，因拆除主体与答辩人非同一主体，不属于本案审理范围。请求二审法院驳回赵萍的上诉请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 二审查明一审查明未阐述事实：1998年12月28日，四川省宜宾经济技术开发区管理委员会出具《证明》载明，朱某某于1996年4月交我委征地费63911.62元属实，原件存我委财务96年4月财务档案。2014年3月7日，宜宾市南岸鱼池村云南馆农业经济开发联合社出具《证明》，内容为：宜宾市南岸建材厂（原宜宾市南岸煤灰厂），由朱某某、赵萍修建于1982年底，位于××社区××道××号背面（××队），厂房属于自建房（1982年底修建）建筑面积约450平方米，一楼砖混结构、二楼砖木。叙州区南岸街道办事处规建办分别对黄某、付永贵、彭坤芬、张维彬进行了调查。黄某陈述，1992年以前朱某某在中成药厂的大门和一条公路之间搭建一处8-9平方米的简易棚，用于什么不清楚，该简易棚离当初砖厂大概有40米左右，对砖厂修建的面积、结构、是否办理手续等不了解。付永贵陈述，1992年以前南岸街道下渡口社区长江大道中段6号是公路，无居住房，只有一个中成药厂，药厂围墙外大概有4平方米的偏棚，约1992年以后修建的，当时是供人当厕所用的地方，后面的情况不了解了，也不清楚砖厂的位置。彭坤芬陈述，不清楚南岸街道下渡口社区长江大道中段6号现在的房子是谁修建的，大概在1995年左右搭建的5平方米的小偏棚，随后陆续扩建，砖厂的大概位置不知道，但不是此处，不清楚是否办理过手续。张维彬陈述，1992年以前南岸街道下渡口社区长江大道中段6号是公路，无居住房，只有一个中成药厂，此处现有的房子是谁修建的不清楚，砖厂与现有房屋位置不在一起，不了解砖厂何时修建，是否办理规划手续。2019年3月8日，宜宾市叙州区住房城乡规划建设和城镇管理局向赵萍送达《建设监察执法调查通知书》时，备注栏注明“本人以提供一、身份证；二、购买土地款证明；三、旁人佐证。” 本院认为，市自规局作出责令限期拆除决定，应当查明案涉建（构）筑物的修建时间、修建主体等基本事实。赵萍提出案涉房屋系1982年修建，政府在1996年实施征收时，拆除了大部分，余下未拆除部分即为本案争议的建筑。从赵萍提供的宜宾市南岸鱼池村云南馆农业经济开发联合社出具《证明》及一审庭审中证人陈述可知，赵萍丈夫朱某某经营的建材厂确实于1982年在××社区××道××号背面（××队）修建了一楼一底的房屋。朱某某于1996年交纳了征地费63911.62元，赵萍签收调查通知书时向市自规局提供了该征地费证明，该笔费用是否与案涉建筑物存在关系，市自规局应当进行调查核实。市自规局认定案涉房屋系赵萍自行修建，从市自规局的询问笔录看，只能说明1992年左右朱某某在中成药厂门外搭建了个几平方米的简易棚，该简易棚是否就是案涉建筑，即便是案涉建筑，何时修建成案涉建筑的规模，均无证据予以证实。同时，对于赵萍陈述的案涉建筑就是1982年修建的建筑拆除后余下部分，并非是其在此后自行修建，市自规局对此无证据予以反驳。市自规局在没有查清案涉建筑是否就是朱某某1982年修建的建筑拆除后余下部分的情形下，径行认定该建筑系赵萍修建，属事实不清，作出的《责令限期拆除违法建设决定书》证据不足。故市自规局在未查明案涉建筑物修建时间和修建主体的情形下，作出《责令限期拆除违法建设决定书》事实依据不足，应当予以撤销。综上，一审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521行初47号行政判决； 二、撤销宜宾市自然资源和规划局于2019年11月4日作出的宜叙资源规划限拆（2019）第3002号《责令限期拆除违法建设决定书》。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人宜宾市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邱柱华 审 判 员 陈伟林 审 判 员 骆 萍 二〇二一年四月十三日 法官助理 张思波 书 记 员 万 昊