江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏01刑终133号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁国兵，男，1974年11月10日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，住浙江省义乌市。曾因犯虚开增值专用税发票罪，于2006年7月被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人张政、蒋静，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚逸江，男，1972年10月30日出生于江苏省靖江市，汉族，大学文化，住江苏省南京市浦口区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。辩护人缪坤玉，江苏缪坤玉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何登全，男，1953年4月26日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，住浙江省义乌市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人姜超，江苏成商律师事务所律师。辩护人郑鹏飞，江苏坤商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孟浩，男，1982年8月25日出生于安徽省泗县，汉族，大学文化，住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月26日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。上诉人（原审被告人）郭国靖，男，1995年2月8日出生于江苏省扬州市，汉族，大学文化，户籍所在地江苏省扬州市仪征市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人张树永，男，1971年11月2日出生于江苏省盐城市，汉族，高中文化，南京华奥生物医药技术有限公司行政人员，住江苏省南京市浦口区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人徐敏清，男，1986年2月6日出生于江苏省淮安市，汉族，大学文化，住江苏省南京市浦口区，户籍所在地江苏省涟水县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月26日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人杨德堂，男，1949年8月1日出生于浙江省金华市，汉族，中专文化，住浙江省义乌市，户籍所在地浙江省磐安县。曾因犯强奸罪于1982年8月被判处有期徒刑14年。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人聂汉清，男，1989年2月20日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，住江苏省南京市浦口区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月26日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人丁国兵、姚逸江、何登全、孟浩、张树永、徐敏清、杨德堂、聂汉清、郭国靖犯诈骗罪一案，于2020年12月15日作出（2019）苏0102刑初840号刑事判决。原审被告人丁国兵、姚逸江、何登全、孟浩、郭国靖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月至12月期间，经被告人丁国兵、姚逸江与钱某（另案处理）合谋，由被告人丁国兵担任法定代表人的浙江明道生物科技有限公司（以下简称明道公司）提供场所、设备，被告人姚逸江担任总经理的南京华奥生物医药技术有限公司（以下简称华奥公司）提供技术及“干细胞”产品，钱某等人组织招揽客户，以低价或者免费旅游吸引老年被害人，将老年人从江苏省南京市等地骗至位于浙江省义乌市的明道公司，由董华涛、崔磊（均另案处理）等人在明道公司冒充博士、医生等身份，通过事先获取的被害人病史、经济条件等信息，编造、夸大被害人的病情，虚构回输“干细胞”能治愈疾病等，欺骗被害人高价注射“干细胞”，骗得郭某等293名被害人合计770.8万元（其中用被害人前期购买项目款抵扣57.77万元），另有所骗231.16万元未实际支付。被告人何登全为华奥公司派驻明道公司医生，主要负责现场医疗技术及“干细胞”回输安全工作，参与骗得郭某等293名被害人合计770.8万元（其中用被害人前期购买项目款抵扣57.77万元），另有参与所骗231.16万元未实际支付。被告人杨德堂为明道公司医生，负责操作鹰眼设备给客户体检，参与骗得郭某等293名被害人合计770.8万元（其中用被害人前期购买项目款抵扣57.77万元），另有参与所骗231.16万元未实际支付。被告人孟浩起初任华奥公司市场部主管，后于2018年11月被任命为副总经理，在明道公司值班期间负责管理对接，获取成单信息并通知被告人徐敏清等技术员，参与骗得115名被害人共计224.05万元（其中用被害人前期购买项目款抵扣22.75万元），另有参与所骗84万余元未实际支付。被告人张树永为华奥公司行政人员，在明道公司值班期间负责管理对接，获取成单信息并通知被告人徐敏清等技术员，参与骗得53名被害人共计198万元（其中用被害人前期购买项目款抵扣31.06万元），另有参与所骗41.26万元未实际支付。被告人徐敏清为华奥公司技术部主管，在明道公司值班期间利用填写体检表、配置“干细胞”，参与骗得107名被害人共计204.49万元（其中用被害人前期购买项目款抵扣11.82万元），另有参与所骗51.73万元未实际支付。被告人聂汉清为华奥公司技术员，在明道公司值班期间利用填写体检表、配置“干细胞”，参与骗得79名被害人共计265.9万元（其中用被害人前期购买项目款抵扣26.91万元），另有参与所骗54.92万元未实际支付。被告人郭国靖为华奥公司技术员，在明道公司值班期间利用填写体检表、配置“干细胞”，参与骗得84名被害人共计241.91万元（其中用被害人前期购买项目款抵扣21.08万元），另有参与所骗89.55万元未实际支付。2018年12月26日，被告人丁国兵、何登全、杨德堂、张树永、郭国靖被公安机关抓获归案；2019年1月3日，被告人姚逸江主动投案；2019年2月25日，被告人孟浩、徐敏清、聂汉清被公安机关抓获归案。被告人孟浩、张树永、徐敏清、杨德堂、聂汉清、郭国靖归案后如实供述了犯罪事实。一审期间，被告人孟浩、聂汉清、杨德堂亲属分别代其退出款项30000元、15000元、1500元。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，予以确认的刑事摄影照片、微信聊天记录、证人黄某、钱某、翟某的证言，各被告人的供述和辩解、被害人郭某、徐某、丁某、施某、周某等人的陈述、款项支付凭证、收据及ＰＯＳ单、账簿明细表、客户确认单、干细胞改善回输协议、回输人员统计表、归案情况说明、银行卡交易明细、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录、微信转账记录、常住人口基本信息、抓获经过等证据予以证实。原审法院认为，被告人丁国兵、姚逸江、何登全、孟浩、张树永、徐敏清、杨德堂、聂汉清、郭国靖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，既遂数额特别巨大，均构成诈骗罪。明道公司、华奥公司以实施诈骗犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处。被告人丁国兵、姚逸江、何登全、孟浩、张树永、徐敏清、杨德堂、聂汉清、郭国靖与他人共同实施全部或者部分诈骗犯罪行为，系共同犯罪，部分犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，未遂情节量刑时予以考量。被告人丁国兵、姚逸江伙同钱某共同谋划，并组织实施诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人何登全、孟浩、张树永、徐敏清、杨德堂、聂汉清、郭国靖在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人孟浩、张树永、徐敏清、杨德堂、聂汉清、郭国靖归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。本案犯罪专门面向老年人诈骗财物，酌情从严惩处。被告人孟浩、聂汉清、杨德堂主动退赃退赔，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，以被告人丁国兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；以被告人姚逸江犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；以被告人何登全犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；以被告人孟浩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元；以被告人张树永犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；以被告人徐敏清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；以被告人杨德堂犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；以被告人聂汉清犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；以被告人郭国靖犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；被告人孟浩、杨德堂、聂汉清所退在案款项按比例发还相关被害人；责令被告人丁国兵、姚逸江、何登全、孟浩、张树永、徐敏清、杨德堂、聂汉清、郭国靖继续退赔各被害人的经济损失。上诉人丁国兵的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.丁国兵没有与钱某共谋进行诈骗活动，其不是犯意的提起者。2.丁国兵在共同犯罪中仅提供了场所和设备，未参与组织领导、指挥和管理工作，获利较少，未起到关键作用，仅起次要、辅助作用，应认定为从犯，并依法从轻、减轻处罚。3.丁国兵主观恶性不大，一审判决量刑过重。上诉人姚逸江的上诉理由是：1.其对案件事实没有异议，应当认定其构成自首。2.一审判决量刑过重，罚金过高。其辩护人的辩护意见是：1.姚逸江供述了全部犯罪事实，依法应认定其构成自首。2.姚逸江主观恶性相对较小，没有非法所得，没有前科劣迹，一审判决量刑过重。3.姚逸江不是退赔被害人损失的主体。上诉人何登全的上诉理由是：1.其只是华奥公司的医生，在华奥公司没有行政职务，没有参与涉案干细胞项目的宣传和回输，没有将地塞米松混入干细胞。2.一审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.何登全不构成诈骗罪。2.一审判决量刑过重。何登全主要负责半月板再生项目，不参与具体管理工作。3.何登全如实供述犯罪事实后，对所指控的犯罪不自愿认罪，也应认定为坦白。上诉人郭国靖的上诉理由是，其不是华奥公司的技术主管，是普通技术员，一审判决量刑过重。上诉人孟浩在二审审理过程中申请撤回上诉。南京市人民检察院经阅卷认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定原审被告人丁国兵、姚逸江、何登全、孟浩、张树永、徐敏清、杨德堂、聂汉清、郭国靖犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人丁国兵、姚逸江、何登全、孟浩、郭国靖及辩护人在二审期间未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及经原审法院庭审质证的证据予以确认。针对上诉人丁国兵、姚逸江、何登全、郭国靖提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人丁国兵及其辩护人提出丁国兵没有与钱某共谋进行诈骗活动，其不是犯意提起者的问题。经查，姚逸江在侦查阶段供述，一开始是姚逸江、丁国兵、钱某、何登全一起商量在明道公司做干细胞回输，华奥公司负责提供干细胞，钱某负责业务，明道公司提供场地。丁国兵在侦查阶段供述：姚逸江提出有一个免疫细胞回输项目，姚逸江提供货源、技术及客源，明道公司提供场地、体检项目以及2名护士帮华奥公司做一些基本的业务；姚逸江承诺给其每单营业额20％的抽成，自己就答应了。上诉人丁国兵的供述与在卷的被告人姚逸江、何登全的供述、同案犯钱某的供述相互印证，足以证实被告人丁国兵与姚逸江、钱某合谋，由被告人丁国兵担任法定代表人的明道公司提供场所、设备，被告人姚逸江担任总经理的华奥公司提供干细胞，钱某等人组织招揽客户，欺骗被害人高价注射干细胞。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人丁国兵及其辩护人提出丁国兵在共同犯罪中未起到关键作用，仅起次要、辅助作用，应认定为从犯的问题。经查，涉案诈骗方式系以低价或者免费旅游将老年人骗至明道公司，通过事先获取的被害人病史、经济条件等信息，编造、夸大被害人的病情，虚构回输干细胞能治愈疾病等，欺骗被害人高价注射干细胞。丁国兵在侦查阶段的稳定供述证实，丁国兵负责提供场地，提供护士输液，提供体检的机器。姚逸江在侦查阶段供述，设备由丁国兵打钱给华奥公司，其帮丁国兵买了超净工作台、细胞培养箱等一系列东西。上述证据证实丁国兵为实施涉案诈骗行为提供了场地、设备及护士，在共同犯罪中起主要作用，并非次要或辅助作用，不应认定为从犯。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人丁国兵及其辩护人提出一审判决量刑过重的问题。经查，原审判决综合案件事实及丁国兵具有的量刑情节，对其量刑在法定幅度范围内，并无不当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚逸江及其辩护人提出应认定姚逸江构成自首的问题，经查，姚逸江自动投案后，供述了犯罪事实，在一审庭审中又翻供，当庭否认公诉机关指控的涉案诈骗犯罪事实，且未能在一审判决前如实供述其主要犯罪事实，不符合认定自首的法定条件。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚逸江及其辩护人提出一审判决量刑过重，罚金过高，姚逸江不是退赔被害人损失的主体的问题。经查，原审法院根据上诉人姚逸江的犯罪事实、犯罪数额及其具有的量刑情节，对其量刑在法定幅度范围内，综合其犯罪情节并处罚金，符合刑法规定，并无不当。《中华人民共和国刑法》第六十四条明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当依法予以追缴或责令退赔。原审判决据此判决责令姚逸江等各被告人继续退赔各被害人的经济损失，于法有据，并无不当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人何登全及其辩护人提出何登全在华奥公司没有行政职务，没有参与涉案干细胞项目的宣传和回输，不构成诈骗罪的问题。经查，何登全在侦查阶段的稳定供述证实，2018年6月，丁国兵想让何登全在明道公司负责涉案干细胞回输项目，何登全跟他要每月2万元的工资，但是丁国兵负担不起，姚逸江就提出给何登全每月2万元，让何登全在明道公司负责干细胞回输项目，何登全就同意了。丁国兵在侦查阶段供述：明道公司的管理层是其和何登全，何登全是明道公司综合门诊部门的负责人；姚逸江来义乌洽谈免疫细胞回输项目的时候，其和何登全都在场，何登全觉得项目能挣钱，同意做，所以丁国兵就拍板同意了。在卷的被告人丁国兵、姚逸江、何登全、杨德堂等人的供述、被害人郭某等人的陈述、微信聊天记录等证据相互印证，足以证实被告人何登全等人以非法占有为目的，虚构回输干细胞能治愈疾病等，欺骗被害人高价注射干细胞，诈骗钱款的事实。原审法院认定何登全构成诈骗罪，于法有据，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人何登全的辩护人提出应认定何登全构成坦白的辩护意见，经查，何登全当庭否认公诉机关指控的涉案诈骗犯罪事实，否认参与涉案干细胞项目的工作，未如实供述其主要犯罪事实，不符合认定坦白的法定条件。相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人何登全及其辩护人提出一审判决量刑过重的问题。经查，原审判决综合案件事实及何登全具有的量刑情节，对其量刑在法定幅度范围内，并无不当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭国靖提出其不是华奥公司的技术主管，是普通技术员，一审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审判决在案件事实中载明被告人郭国靖为华奥公司技术员，并未认定其系技术主管。原审法院根据郭国靖的犯罪事实、数额，并考虑其具有从犯、认罪悔罪等情节对其予以从轻处罚，量刑在法定幅度范围内，并无不当。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人丁国兵、姚逸江、何登全、孟浩、郭国靖，原审被告人张树永、徐敏清、杨德堂、聂汉清以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人丁国兵、姚逸江、何登全、郭国靖的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。南京市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人孟浩在二审期间自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款之规定，裁定如下：一、准许上诉人孟浩撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  李伟伟二〇二一年四月二十二日书记员  董金荣