上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13628号上诉人（原审被告）：夏姣龙，男，1976年8月14日出生，汉族，住湖南省衡阳县。上诉人（原审被告）：上海帝都房地产经纪有限公司，住所地上海市闵行区沪星路289弄5号3楼。法定代表人：夏忠海，执行董事。两上诉人共同委托诉讼代理人：龙陈，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴静，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高永明，男，1975年2月17日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。被上诉人（原审原告）：谢炳国，男，1976年8月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈祺，远闻（上海）律师事务所律师。原审第三人：上海鸿业房地产开发有限公司，住所地上海市青浦区工业园区郏一工业区7号4幢1层C区122室。法定代表人：蔡昌琴，董事长。上诉人夏姣龙、上海帝都房地产经纪有限公司（以下简称帝都公司）因与被上诉人高永明、谢炳国，原审第三人上海鸿业房地产开发有限公司（以下简称鸿业公司）合伙协议纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初33894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏姣龙、帝都公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判仅由帝都公司支付项目分成431,118元，具体计算方式为：（团购费收入51,268,599元+佣金收入11,163,426.72元－一审判决认定的成本合计55,336,916元）X分成比例60%－已付款3,825,947元＝431,118元。事实和理由：1、夏姣龙并非本案适格被告，不应作为承担支付义务的主体。帝都公司自2015年起与鸿业公司开展合作，签订《销售代理合同》，负责对青浦项目的房地产销售并与鸿业公司结佣。在青浦项目实施过程中，帝都公司指定夏姣龙作为项目负责人接洽，夏蛟龙实施法律行为均是以帝都公司名义进行，且鸿业公司所支付佣金全部进入帝都公司账户，夏姣龙并未获得任何收益。2、《项目合作协议》明确三方分配的基础是从鸿业公司所获佣金，不应将团购费用计入分配范围。帝都公司在经营青浦项目的过程中虽然能获取一定的团购费用，但团购费用在支付团购支出后所剩无几，故各方决定仅就佣金进行分配。一审法院将团购费用计入各方的佣金分配并无任何依据。3、即便将团购费用作为计入各方分佣范围，但一审法院仅凭高永明、谢炳国自行制作的《2016年项目利润计算表》认定团购费用与团购支出的金额，无视帝都公司的财务数据，缺乏依据。高永明、谢炳国辩称，同意一审判决认定的事实。1、夏姣龙系《项目合作协议》的一方签订主体，协议甲方就是夏姣龙本人。同时，夏姣龙是以其本人账户收取款项，用于合伙分配的款项也是由夏姣龙个人账户支出。因此，夏姣龙应当承担款项支付义务。2、项目利润来自两部分，一部分是鸿业公司支付的佣金收入，另一部分是团购费收入。只有将两部分收入相加才会大于支出的成本，才会存在项目利润，如果不计算团购费收入是不符合商业常理的。在夏姣龙、高永明和谢炳国的三人微信群中，也是将团购费作为报表数据之一。一审中高永明和谢炳国已申请证人出庭作证，证明团购费收入应作为分配基础。3、就团购费收入的具体金额，本案中项目经营中的财务账册等是由帝都公司、夏姣龙进行保管的。在帝都公司、夏姣龙未提供相关资料进行审计的情况下，高永明和谢炳国已提供微信聊天记录、证人证言等予以证明。一审法院对事实的认定是正确的。鸿业公司未作陈述。高永明、谢炳国的一审诉讼请求是：1、判令夏姣龙、帝都公司共同向高永明、谢炳国支付项目利润所得分成12,062,270.49元；2、判令夏姣龙、帝都公司共同向高永明、谢炳国支付资金占用费（即利息）（以12,062,270.49元为基数，按年利率6%计算，从2016年12月1日计算至实际清偿之日止）；3、判令夏姣龙、帝都公司共同支付高永明、谢炳国的律师费642,535.50元。一审法院认定事实：2016年11月21日，甲方：夏姣龙（帝都公司），乙方：高永明，丙方：谢炳国，三方就合作的两个房地产代理项目：上海A中心项目和上海松江佘山一品项目签订《项目合作协议》。约定如下：“一、甲、乙、丙三方就上述两个项目的股份所占比例分别为40%、32.5%和27.5%，利益和风险均按比例分担。二、上海A中心项目由甲方负责项目销售和对开发商结佣工作；上海松江佘山一品项目由乙方和丙方共同成立的上海XX有限公司负责项目销售和对开发商结佣工作。三、上述两个项目甲方、乙方和丙方三方的合作期限截止至2016年10月31日，三方于2016年11月25日之前完成财务对账和审核工作；每个项目的利润预留伍拾万，剩下的利润（未结项目佣金待实际到账之后再分配）于2016年11月30日之前按所占股份分配比例打入三方各自指定账户。四、甲、乙、丙三方合作期限到期之后,项目负责方应继续完成项目的善后工作和与开发商的结佣事项；项目的后续佣金每到账一笔，在到账之后的三个工作日之内，按照所占股份分配比例打入三方各自指定账户。五、当其中某项目对开发商的后续佣金全部到帐后并分配完毕，之前该项目预留的伍拾万元利润做最终财务清算，即支付完项目应付的相关费用包括企业税费等，剩余部分作为利润按所占股份分配比例打入三方各自指定账户。六、本协议与之前关于两个项目签署的其它协议具有同等法律效力，若有冲突之处以本协议为准。”协议落款处甲方栏由夏姣龙签字并加盖帝都公司公章，乙方、丙方栏由高永明、谢炳国分别签字。鸿业公司（委托方）与帝都公司（代理方）签订《销售代理合同》，由帝都公司代理销售青浦B中心项目，鸿业公司以销售佣金的方式支付代理费用。2016年3月至2019年1月期间，鸿业公司通过银行向帝都公司支付了佣金金额共计11,163,426.72元。高永明、谢炳国确认共计收到夏姣龙、帝都公司支付的卓越世纪中心项目分成款3,242,947.90元，但其认为根据《2016年项目利润计算表》夏姣龙、帝都公司尚有利润分成未支付，故涉诉。该《2016年项目利润计算表》载明，卓越项目团购费收入58,229,117元；项目支出：POS机手续费共计50,909.36元以及卓越项目已支付佣金(付给下级分销商的佣金)42,121,100元；日常费用支出合计11,617,407.50元；未支付佣金（卓越+佘山）1,547,500元。诉讼中，高永明、谢炳国确认日常费用支出均可计入本案成本，未支付佣金（卓越+佘山）1,547,500元中有卓越世纪和佘山一品两个项目的未支付佣金，其同意在本案中作为应付款扣减。一审法院认为，《项目合作协议》是在系争卓越世纪项目以及另案的佘山一品项目房产销售完成后，由合作双方作出的利益分配约定。现第三人鸿业公司确认就卓越世纪项目应付给帝都公司的佣金已经全部支付完毕，其中实际支付到帝都公司账户的佣金数额为11,163,426.72元，一审法院亦确认双方应以帝都公司实际收到的佣金进行利润分配。本案争议焦点在于：一、夏姣龙是否为适格的被告。一审法院认为，《项目合作协议》列明了甲方为夏姣龙（帝都公司），落款处甲方栏既有夏姣龙签字，也有帝都公司盖章，并无证据证明夏姣龙是受帝都公司委托签署协议，故夏姣龙与帝都公司是合作协议共同的甲方当事人。在实际履行过程中，夏姣龙、高永明、谢炳国三人也是沟通案涉项目的“XX”微信群的成员，故无论是协议的签订，还是项目的履行，夏姣龙都是本案适格的被告。夏娇龙、帝都公司关于夏姣龙主体不适格的抗辩意见，与事实不符，一审法院不予采纳。二、团购费是否应当计入双方收入进行分配。一审法院认为，虽然《项目合作协议》中没有明确列出“团购费”，但是无论是“XX”的聊天内容，还是“帝都营销每日工作报表群”中工作人员对每日房产销售情况的汇报明细，均可以清楚地看到团购收入是计算在房产销售收入之中的。而且，从《2016年项目利润计算表》可以看出2016年度的团购收入远远超过鸿业公司向帝都公司支付的佣金，如果没有该笔巨额的团购收入，双方合作项目的支出数倍于鸿业公司结算给帝都公司的佣金，任何一个正常的经营主体都不会开展这样入不敷出的项目。故一审法院完全有理由认为团购费的收入应当计算在项目收入之内。对于团购费的金额，夏姣龙、帝都公司辩称团购收入为51,268,599.01元，但其未对此金额提供证据证明，而一审法院注意到在“帝都营销每日工作报表群”2016年9月18日的汇报中，“卓越世纪中心：年团购579套，金额54,726,792元”，表明截止上述日期的团购费金额已经超过了夏姣龙、帝都公司主张的金额，故一审法院采纳高永明、谢炳国主张的《2016年项目利润计算表》中记载的年团购费合计金额58,229,117元。综上，卓越世纪项目鸿业公司支付的佣金收入与帝都公司收到的团购费收入共计69,392,543.72元；项目支出中POS机手续费50,909.36元、卓越项目已支付佣金42,121,100元，以及日常费用支出合计11,617,407.50元、未支付佣金（卓越+佘山）1,547,500元，上述支出中虽有部分金额涉及另案的佘山项目，高永明、谢炳国为本案诉讼便利，确认均可计入本案的支出中，该主张无损于夏姣龙、帝都公司的利益，一审法院亦予以确认。上述收入扣减支出后，余14,055,626.86元，根据分配比例，高永明、谢炳国可按60%获得利润为8,433,376.12元。高永明、谢炳国确认就案涉项目已收到夏姣龙、帝都公司支付的3,242,947.90元，夏姣龙、帝都公司则主张共支付给高永明、谢炳国3,660,000元，但其中包括另案处理的佘山项目的分红和预支款，一审法院认为，高永明、谢炳国主张的收款金额有相应的银行流水佐证，而夏姣龙、帝都公司未对其主张的付款金额加以举证，也没有明确界定所付款项中涉及卓越世纪项目的金额，故一审法院采纳高永明、谢炳国确认的收款金额，扣除该部分已付款项后，夏姣龙、帝都公司还应支付高永明、谢炳国5,190,428.22元。对高永明、谢炳国要求夏姣龙、帝都公司支付上述利润的资金占用损失的诉讼请求，一审法院认为，虽然《项目合作协议》约定利润于2016年11月30日之前支付给相关各方账户，但实际案涉项目鸿业公司向帝都公司支付佣金的时间除前三笔之外，均发生于上述日期之后，故高永明、谢炳国主张从2016年12月1日起算资金占用损失不妥。且考虑到双方确实对卓越世纪项目和佘山一品项目的结算存在争议，故对资金占用损失的起算时间一审法院酌情调整为自本案立案之日即2019年9月5日起算，且高永明、谢炳国主张的年利率6%亦无相应依据，一审法院亦作调整。夏姣龙、帝都公司应偿付高永明、谢炳国以5,190,428.22元为基数，自2019年9月5日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。对高永明、谢炳国要求夏姣龙、帝都公司偿付的律师费损失，系争合作协议中并无相关约定，而律师费损失也并不是高永明、谢炳国主张本案欠款所必然发生的损失，故高永明、谢炳国的该项诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，一审法院于2020年9月30日作出判决：一、夏姣龙、帝都公司于判决生效之日起十日内共同支付高永明、谢炳国5,190,428.22元；二、夏姣龙、帝都公司于判决生效之日起十日内共同偿付高永明、谢炳国以5,190,428.22元为基数，自2019年9月5日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、驳回高永明、谢炳国的其余诉讼请求。一审案件受理费109,162.31元，保全费5,000元，共计114,162.31元，由高永明、谢炳国共同负担71,899.42元，由夏姣龙、帝都公司共同负担42,262.89元。本院二审期间，夏姣龙、帝都公司提交以下证据：1、帝都公司向高永明、谢炳国支付的佣金明细，证明帝都公司已向谢炳国支付分成150万元，向高永明支付分成2,325,947元，除高永明在一审中确认已收款的1,625,947元之外，还于2016年1月15日转账50万元，于2016年2月3日转账20万元；2、夏姣龙的社保缴纳记录和帝都公司出具的授权委托书，欲证明夏姣龙系帝都公司员工，夏姣龙签署系争协议系职务行为。高永明、谢炳国的质证意见是，谢炳国确认已收到分成款150万元，高永明确认在此前对账中遗漏2016年1月和2月收到的70万元。本院的认证意见是，对证据1，鉴于高永明、谢炳国对上述转账已予确认，故本院对上述证据的证明内容予以确认；证据2的社保缴纳记录和授权委托书并不能证明夏姣龙并非本案合同当事人，本院对该证据不予采信。其余当事人在二审中未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，高永明向本院出具情况说明，确认2016年1月15日收到50万元，2016年2月3日收到20万元，上述70万元系“世纪卓越”项下的佣金，而此前对账遗漏。本院认为，本案的争议焦点是：1、夏姣龙应否承担系争款项的付款义务；2、团购收入应否计入分配金额及团购费金额的认定；3、已支付款项金额的认定。首先，关于夏姣龙应否作为付款主体。本案中，从协议签订情况来看，《项目合作协议》甲方处系夏姣龙（帝都公司），落款处由夏姣龙签字并加盖帝都公司公章。据此，夏姣龙与帝都公司均为系争协议的甲方。从合同履行来看，夏姣龙既是“XX”微信群的成员，同时，夏姣龙亦曾以其个人账户向谢炳国转账项目佣金。因此，夏姣龙不仅作为合同主体一方，而且实质性参与了合同履行、款项支付的过程。现夏姣龙仅以其系帝都公司员工、受帝都公司委托为由主张不履行合同义务，缺乏依据，本院不予采纳。其次，关于团购费用应否计入收入予以分配。本案中，各方一直通过“XX每日工作报表群”进行销售明细汇报，团购收入已计入房产销售收入之中。微信聊天记录、《2016年项目利润计算表》等在案证据均显示，团购收入已经计算入房产销售收入之中。同时，如将团购费金额排除在项目可分配收入之外，则项目支出远高于应结算的佣金，不符合商业常理。至于团购费用的金额，双方各执一词。夏娇龙、帝都公司主张团购费用为51,268,599.01元，并认为该金额来自于公司的财务账册，但对此未提交相应证据。高永明、谢炳国主张团购费用为58,229,117元。对此，在《2016年项目利润计算表》中载明卓越项目团购费收入58,229,117元。同时，一审中已委托审计机构对双方合作期间的项目成本进行审计，但双方对审计内容并未达成一致，亦未进一步提交审计所需材料。在审计工作无法开展的前提下，一审法院按照《2016年项目利润计算表》中载明的团购费收入58,229,117元作为计算佣金的依据，并无不当。夏娇龙、帝都公司在二审中又提出司法审计申请，本院认为，一审中因双方分歧导致审计工作实际未能进行，且本案中各方对佣金计算方式并无分歧，仅是就团购费收入该笔收入金额存在分歧。鉴于在案证据已能够反映该笔团购费收入金额，夏娇龙、帝都公司再次提出司法审计并不具有必要性，本院不予准许。最后，关于夏姣龙、帝都公司向高永明、谢炳国的已付款金额，夏姣龙、帝都公司主张已付款为3,825,947元，包括向高永明支付的2,325,947元及向谢炳国支付的150万元。因高永明、谢炳国二人对帝都公司主张的已支付款项均分别予以确认，本院对相应金额予以调整。双方对一审判决认定的项目成本55,336,916.86元和分成比例均无异议，据此，夏姣龙、帝都公司还应支付项目佣金为4,607,429.12元【（团购费收入58,229,117元+佣金收入11,163,426.72元－一审判决认定的成本合计55,336,916.86元）X分成比例60%－已付款3,825,947元】。一审判决的利息计算方式并无不当，本院予以确认。综上所述，夏姣龙、帝都公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一条第二款、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初33894号民事判决；二、上诉人夏姣龙、上海帝都房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付被上诉人高永明、谢炳国4,607,429.12元；三、上诉人夏姣龙、上海帝都房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿付被上诉人高永明、谢炳国以4,607,429.12元为基数，自2019年9月5日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；四、驳回被上诉人高永明、谢炳国的一审其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费109,162.31元，保全费5,000元，共计114,162.31元，由高永明、谢炳国共同负担70,781.31元，由夏姣龙、帝都公司共同负担43,381元。二审案件受理费48,133元，由上诉人夏姣龙、上海帝都房地产经纪有限公司负担42,727元，由被上诉人高永明、谢炳国负担5,406元。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二一年四月六日书记员 俞泊泓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。