上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终41号上诉人（原审被告）：中远酒店物业管理有限公司上海分公司，营业场所上海市宝山区沪太路4361号6号楼6201A。负责人：刘金侠，总经理。委托诉讼代理人：陈永峰，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：上海奇廷实业有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇东征路133号。法定代表人：徐万喆，执行董事。委托诉讼代理人：窦玉波，上海致格律师事务所律师。原审被告：中远酒店物业管理有限公司，住所地北京市房山区长阳万兴路86号-Ｎ2266。法定代表人：刘柯剑，董事长。委托诉讼代理人：陈永峰，男，分公司员工。上诉人中远酒店物业管理有限公司上海分公司（以下简称中远公司上海分公司）因与被上诉人上海奇廷实业有限公司（以下简称奇廷公司）、原审被告中远酒店物业管理有限公司（以下简称中远公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初44753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中远公司上海分公司上诉请求：撤销原审民事判决，发回重审或依法改判驳回奇廷公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、中远公司上海分公司未根本违约，已实际履行《远洋四季华庭入驻商家合作框架协议》（以下简称《框架协议》）。1.上海XX有限公司（以下简称XX公司）出具的《情况说明》内容真实性存疑。XX公司及上面载明的安装人员张某未出庭接受质证，且无该公司负责人签字。XX公司与奇廷公司有业务往来、利益瓜葛，且该公司及其负责人曾因虚开增值税发票被判处罚金和有期徒刑，信用较低。该说明系事先打印，张某的姓名和身份证号码是后续手写填入，涉嫌伪造，所谓张某现场安装事实上不存在。2.上海市浦东新区惠南镇丰海居委会（以下简称丰海居委会）书记龚某出具的《情况说明》未经出庭质证不应被采信，该说明亦为事先打印，姓名和身份证号码后续手写填入，涉嫌伪造，并非其真实意思表示。经核实，远洋万和四季华庭小区在2017年8月之前从未有周姓经理，该说明中载明调解时间为2017年6月左右，与事实不符。新入职员工不可能与奇廷公司达成协议，即便口头协商，丰海居委会应促成双方签订备忘录或其他确认材料，现在没有其他书面证据相佐证。二、奇廷公司与案外人彭某的交易标的只有3万元，双方仍签订《地板产品购买及安装合同》并有付款记录，其与XX公司间交易金额50,400元却既未签合同也无付款记录，实属异常。公司间大额现金交易不符合相关管理规定，鉴于XX公司及其负责人曾被刑事处罚，其出具的两张收据涉嫌伪造证据。XX公司出具的费用明细是事后根据诉讼补充形成，属证人证言，未经出庭质证不应被采信。中远公司上海分公司从未认可奇廷公司主张的材料费、广告设计、制作、安装费，奇廷公司无法提供转账原件，仅提供支付宝交易电子回单复印件，不应被采信。奇廷公司辩称，不同意中远公司上海分公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。理由如下：1.中远公司上海分公司与奇廷公司签订《框架协议》后，中远公司上海分公司实际履行不足10天，其称履行了8个月，但未提供证据证明。奇廷公司提交的《情况说明》等证据的内容都是真实的，出具人员均愿意到庭陈述事实。2.奇廷公司已提供了广告制作对应的费用和明细，已于2017年制作完成，中远公司上海分公司一审时认可制作了广告并发生费用，广告制作方是小微公司，使用电子支付是常态。3.一审法院对安装面积进行了测量，中远公司上海分公司也对相关面积进行确认，奇廷公司签署的《地板产品购买及安装合同》及支付的费用可证明实际履行合同所支出的成本。中远公司述称，同意中远公司上海分公司的上诉请求、事实和理由。奇廷公司于2020年7月1日向一审法院起诉请求：1.判令中远公司上海分公司返还奇廷公司支付的广告费34,000元；2.判令中远公司上海分公司向奇廷公司支付为铺设广告而支出材料费35,610元；3.判令中远公司上海分公司向奇廷公司支付奇廷公司为履行合同而支出的广告设计、制作、安装费50,400元；4.判令中远公司上海分公司向奇廷公司支付上述费用之利息（计算方法：以120,010为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2017年3月16日起计算至2019年8月19日；以120,010为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至上述全部费用清偿完毕之日止）；5.判令中远公司就上述付款义务承担补充清偿责任；6.本案诉讼费用由中远公司上海分公司和中远公司承担。审理中，奇廷公司撤回第4项关于利息的诉讼请求，并变更第2项诉讼请求为：2.判令中远公司上海分公司向奇廷公司支付为铺设广告而支出材料费31,325元。一审法院认定事实：2017年2月7日，奇廷公司（乙方）与中远公司上海分公司（甲方）签订《框架协议》，约定：一、合作内容：乙方在甲方提供物业管理服务的远洋四季华庭项目与甲方联合举办活动，内容为远洋四季华庭电梯轿厢内及道闸广告宣传，活动时间为2017年2月1日至2017年11月30日。三、甲方权利义务：2、甲方有权对整个活动进行监督，确保活动按质按量顺利进行；3、因乙方产品质量或施工不当等情况造成客户重大投诉的，则由乙方自行处理，与甲方无关，甲方有权解除本协议。四、乙方权利义务：3、乙方负责提供1、2、3、4、5、6、7、10、11、12、13、14、15、19、20单元共计15个单元一楼大堂地面及阴阳角墙体的成品保护，阴阳角保护高度为1.8米，地面保护材质为复合地板，具体施工日期以甲方通知为准。五、相关费用及结算方式：1、乙方向甲方缴纳每部电梯广告费1,000元，共计30部电梯30,000元，于本协议签订之日缴纳，逾期付款超过3日，甲方有权单方解除本协议。2、乙方向甲方缴纳每根道闸杆费1,000元，共计4根道闸杆4,000元，于本协议签订之日缴纳，逾期付款超过3日，甲方有权单方解除本协议。八、不可抗力及意外事件的免责条款：3、如因业主反对或政府主管部门要求等非因甲方因素导致本次活动无法举办的，本协议提前终止，双方互不追究违约责任，甲方向乙方退还已收取的费用（但如本协议提前终止前甲方已经为本次活动提供宣传服务的，按照甲方已提供服务的工作量协商确定一定的服务费用，该部分服务费用甲方不予返还）。同日，奇廷公司向中远公司上海分公司支付广告费34,000元。中远公司上海分公司向奇廷公司出具了《收据联》。后，《框架协议》在履行过程中，因广告牌被撕毁,双方产生争议。2020年7月6日，丰海居委会书记龚某出具《情况说明》，载明：2017年6月份左右，奇廷公司因承揽中远公司上海分公司管理的远洋万和四季华庭小区15个单元30部电梯轿厢及4根道闸广告宣传事宜产生争议，奇廷公司总经理徐万喆与中远公司上海分公司管理的远洋万和四季华庭小区周经理至丰海居委会，请居委会进行调解，经与双方沟通，达成如下口头协议：中远公司上海分公司管理的远洋万和四季华庭小区周经理同意以中远公司上海分公司管理的远洋万和四季华庭二期新开盘的30部电梯轿厢广告4根道闸广告重新给奇廷公司12个月的使用权。该《情况说明》有龚某本人签字及丰海居委会盖章确认。另查明，2017年1月15日，奇廷公司（甲方）与彭某（乙方）签订《地板产品购买及安装合同》，约定甲方委托乙方供应及安装复合地板1,290平方，以及阳角条安装费，两项合计34,170元。其中复合地板单价为25元/平米。安装位置：1、浦东新区XX镇XX路XX号远洋四季华庭小区所有楼栋一楼通道地面；2、浦东新区XX镇XX路XX号远洋四季华庭小区所有楼栋一楼门厅地面；3、浦东新区XX镇XX路XX号远洋四季华庭小区所有楼栋一楼电梯口和其他墙壁阳角保护，保护规格：高1.8米、宽5公分+5公分、厚度0.05公分。2017年1月20日，奇廷公司向彭某付款14,175元。彭某向奇廷公司开具的《收款收据》载明“地板+安装费余款”。2018年5月2日，奇廷公司法定代表人通过支付宝向谢某付款1,440元，摘要为“厂家供应纸包角50X50X5X1000mm护角条根据客户要求定做纸护角”。2018年5月3日，奇廷公司法定代表人通过支付宝向彭某付款19,992元，摘要为“二手地板/二手复合地板/0.8mm厚9新/二手旧地板防滑基材特价”。2017年2月15日，XX公司出具一张《收款收据》，载明收到奇廷公司支付上海远洋万和四季华庭小区（上海市浦东新区XX镇XX路XX弄）三十部电梯轿厢广告制作费20,000元，安装费2,700元，两项合计22,700元。2017年3月15日，XX公司出具一张《收款收据》，载明收到奇廷公司支付上海远洋万和四季华庭小区（上海市浦东新区XX镇XX路XX弄）三十部电梯轿厢广告制作费25,000元，安装费2,700元，两项合计27,700元。2020年7月25日，XX公司出具一份《情况说明》，载明：XX公司于2017年1月下旬受奇廷公司委托设计、制作和安装30部电梯轿厢广告及4根道闸广告。其于2017年2月13日、14日、15日安排张某等人将制作好的电梯轿厢广告安装完成。2月18日其安装工人在例行巡查过程中发现之前安装的广告牌几乎被全部撕毁及拆卸，遂将此情况及时告知了奇廷公司总经理。2017年3月初，XX公司再次受奇廷公司委托设计、制作和安装30部电梯轿厢广告及4根道闸广告。其于2017年3月11日、12日、13日安排张某等人将制作好的电梯轿厢广告安装完成。3月20日，其安装工人在例行巡查过程中发现之前安装的广告牌再次被全部撕毁及拆卸，遂将此情况及时告知了奇廷公司总经理。同时，XX公司还出具了两次设计、制作、安装广告的费用明细表。本案审理过程中，奇廷公司对涉案小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、10号楼及11号楼合计六栋楼的一楼大堂的施工地面及阳角保护进行了测量，六栋楼合计铺设的符合地板面积为501.13平方米，阳角数量为108条。据此测算，15个单元共计铺设复合地板面积1,253平方米、阳角条270条。对此，中远公司上海分公司当庭予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，《框架协议》是双方真实意思表示，奇廷公司与中远公司上海分公司理应恪守。本案的争议焦点是：一、《框架协议》实际履行了多长时间；二、中远公司上海分公司应当如何承担赔偿责任。关于争议焦点一，奇廷公司认为该协议实际基本未履行，奇廷公司连续两次安装广告牌后三天左右，广告牌均被无故撕毁；中远公司上海分公司则认为该协议实际只停止了两个月，其余时间均正常履行。一审法院认为，《框架协议》约定的广告宣传时间为2017年2月1日至2017年11月30日共10个月。但XX公司出具的《情况说明》证实，其先后两次接受奇廷公司委托设计、制作、安装系争小区30部电梯轿厢广告及4根道闸广告，每次安装完毕后一周内均发现安装的广告牌几乎被全部撕毁及拆卸。同时，丰海居委会书记龚某亦证实，双方曾因系争小区电梯轿厢及道闸广告宣传事宜产生争议至丰海居委会调解，当时的初步调解方案为：中远公司上海分公司的周经理同意以中远公司上海分公司管理的远洋万和四季华庭二期新开盘的30部电梯轿厢广告4根道闸广告重新给奇廷公司12个月的使用权。中远公司上海分公司虽然否认该调解内容，但证实确有物业经理周某曾参加过丰海居委会组织的本案系争事项的调解。一审法院认为，丰海居委会及其书记龚某出具的该项证据具有可信性。从该初步调解方案看，无论是中远公司上海分公司答应提供的电梯轿厢和道闸数量以及使用时间等，均与双方在《框架协议》中约定的条件相接近，这从侧面可以证实本案系争的《框架协议》几乎未能实际履行。故一审法院根据上述证据综合考虑后认为，双方的《框架协议》未能实际履行。结合审理中中远公司上海分公司亦承认系其撤下广告牌，故一审法院认为中远公司上海分公司已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。至于中远公司上海分公司提出广告牌被撤下，是因为奇廷公司提供的广告材料过于劣质，导致业主投诉、开发商意见也很大等，但中远公司上海分公司没有证据予以证实，故一审法院对其该项辩称不予采信。关于争议焦点二。我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，因中远公司上海分公司原因导致《框架协议》未实际履行，奇廷公司要求其返还已经支付的广告费34,000元，合法有据，一审法院依法予以支持。关于奇廷公司为铺设广告而支出的材料费。审理中，双方确认，系争单元共铺设了复合地板面积1,253平方米、阳角条270条。现奇廷公司根据其与彭某签订的《地板产品购买及安装合同》中约定的单价，主张中远公司上海分公司支付奇廷公司为铺设广告支出的材料费31,325元，尚属合理，一审法院依法予以支持。关于奇廷公司为履行合同而支出的广告设计、制作、安装费。XX公司出具了两次广告设计、制作、安装的费用明细以及相应的《收款收据》，可证实奇廷公司已支付相关费用50,400元，该费用属于奇廷公司的实际损失，一审法院依法予以认可。关于中远公司的责任。中远公司上海分公司系中远公司设立的分支机构。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故本案中可先以中远公司上海分公司管理的财产承担付款义务，不足以支付部分，由中远公司承担。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年9月18日判决：一、中远公司上海分公司应于判决生效之日起十日内在其管理的财产范围内返还奇廷公司广告费34,000元，不足以支付部分由中远公司承担；二、中远公司上海分公司应于判决生效之日起十日内在其管理的财产范围内赔偿奇廷公司为铺设广告而支出的材料费31,325元，不足以支付部分由中远公司承担；三、中远公司上海分公司应于判决生效之日起十日内在其管理的财产范围内赔偿奇廷公司为履行合同而支出的广告设计、制作、安装费50,400元，不足以支付部分由中远公司承担。一审案件受理费2,700元，减半收取计1,350元，由中远公司上海分公司、中远公司共同负担。本院二审期间，中远公司上海分公司提供以下证据：证据1.社保记录，证明周某的入职时间是2017年8月，丰海居委会出具的《情况说明》中载明周某与奇廷公司2017年6月达成口头协议，早于周某的入职时间。证据2.有关XX公司的刑事判决书，证明XX公司提供的《情况说明》涉嫌造假。奇廷公司发表质证意见如下：1.证据1的真实性认可，但该证据不完整，中远公司上海分公司未调取2018年9月之前的记录。中远公司上海分公司未缴纳社保不代表周某不在该公司上班，无法实现中远公司上海分公司的证明目的。中远公司上海分公司一审庭审中认可周某是涉案项目的经理并参与调解，时间是2017年6月左右。2.证据2的真实性、合法性认可，但与本案无关。中远公司认可上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。本院认证意见为：证据1的真实性、关联性、合法性认可，证明目的不予认可。证据2的真实性、合法性认可，与本案无关。故对上述两份证据均不予采纳。奇廷公司、中远公司均未向本院提交新证据。此外，中远公司上海分公司、奇廷公司分别申请龚某、张某1作为证人出庭作证。龚某作证称，其系丰海居委会书记，远洋万和四季华庭小区在其辖区范围。中远公司上海分公司的开发部门与管理部门未协调好，不了解该公司与奇廷公司签订的《框架协议》，拆除了奇廷公司做好的广告，故奇廷公司找到丰海居委会调解。周某最早2017年担任该小区经理，调解时周某确认了拆除行为，个人同意双方口头协商的方案，但表示无权代表公司答应，需上报公司才能确定。丰海居委会工作人员据此打印制作2020年7月6日《情况说明》，龚某代表居委会盖章签字，后续未再跟进，该说明记载的时间较宽，是持续一段时间的。张某1作证称，其是XX公司项目经理，代表公司出庭作证。两份《收款收据》和2020年7月25日的《情况说明》均系XX公司出具，所载内容和加盖的公章都是真实的。双方未签订书面合同，奇廷公司现金付款，XX公司收到后出具《收款收据》，收款人处签字的是设计部总监徐某。张某1是主要负责人，负责与奇廷公司接洽、采购材料和带工人执行安装，不在时领导张某签字，故说明上载明张某。第一次安装后，据客户反映至现场查看，发现做好的广告没有了，听说被拆除。奇廷公司再次委托安装广告，后发现又没有了，第三次委托安装，XX公司拒绝了。对于上述证人证言，中远公司上海分公司及中远公司的质证意见为：1.认可龚某证言的真实性、合法性及关联性，但其当庭陈述调解时间不确定，周某仅同意协调上报、无权代表公司同意，与《情况说明》载明的内容不一致。2.不认可张某1证言的真实性、合法性及关联性，其不是《情况说明》载明的当事人，该说明的真实性和《收款收据》的形成时间存疑。奇廷公司的质证意见为：认可上述证人证言的真实性、合法性、关联性。本院认证意见为：对上述证人证言的真实性、关联性、合法性予以认可，本院依法采纳。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：第一，《框架协议》的实际履行时间？中远公司上海分公司是否应返还广告费？若应返还，金额是多少？第二，奇廷公司的实际损失金额是多少？中远公司上海分公司是否应承担赔偿责任？关于争议焦点一，奇廷公司主张两次安装广告后均被中远公司上海分公司拆除，《框架协议》实际履行不足10天，并提供XX公司和丰海居委会分别出具的《情况说明》予以证明。在中远公司上海分公司对《情况说明》提出异议的情况下，张某1和龚某分别代表XX公司和丰海居委会出庭作证，确认《情况说明》形式和内容上的真实性，并详细陈述了《框架协议》的实际履行情况及双方发生争议时协商的过程，可信性较高，本院予以采信。反之，中远公司上海分公司主张因广告内容和材质不符合协议约定和行业标准，于2017年9月拆除广告，《框架协议》实际履行8个月。但一方面，《框架协议》未就广告材质作特殊约定，广告发布时其也未曾对内容提出异议。另一方面，该主张与其负责广告物业管理的员工周某口头周某同意的协商方案相矛盾，其作为提供服务方也未提供履行和拆除凭证等证据予以证明。故本院对中远公司上海分公司的上述主张，不予采信。中远公司上海分公司无正当理由未按约履行《框架协议》，已构成根本违约。虽然协议实际履行10天左右，但与原定10个月的广告期相比较，时间太短，难以起到广告宣传的作用，协议的目的无法实现，一审法院据此判决中远公司上海分公司返还广告费34,000元，并无不当。关于争议焦点二，奇廷公司主张的损失金额包括两部分，一部分是为铺设广告支出的材料费即地板和阳角条采购费31,325元。双方对铺设广告使用地板和阳角条的数量并无异议，奇廷公司已提供《地板产品购买及安装合同》作为计价依据，且提供电子交易回单作为支付凭证。一审法院认为奇廷公司主张的该部分损失金额合理且实际发生，并无不当。另一部分是为履行《框架协议》向XX公司支付的广告设计、制作、安装费50,400元。虽然奇廷公司未与XX公司签订书面合同，但XX公司认可曾就涉案广告设计制作安装与奇廷公司达成口头协议，该协议已实际履行完毕且收到奇廷公司现金支付的费用50,400元。口头协议和现金支付虽不规范，但未违反相关法律法规，金额不高，也无明显不合理之处。中远公司上海分公司未提供相反证据，仅以未签订书面合同、无付款记录、XX公司及其负责人曾被刑事处罚为由否认该费用的真实性和合理性，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。至于中远公司上海分公司就《情况说明》和《收款收据》上签字和公章形成时间提出的鉴定申请，鉴于上述证据的出具者均到庭确认真实性并发表意见，已无鉴定必要，本院不予准许。综上，中远公司上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,700元，由上诉人中远酒店物业管理有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡 瑜审判员  胡玉凌二〇二一年四月二日书记员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。