湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2405号上诉人（原审原告）：汪欣，女，1984年11月18日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：薛伟幸，湖北高照律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨靖，湖北高照律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉鼎顺置业有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽镇薇湖路79号。法定代表人：许天晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯晓，湖北维勒律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：武汉市洪山区金发钢材门市部，住所地湖北省武汉市洪山区七一七研究所。经营者：刘淑兰，女，1952年10月18日出生，汉族，住湖北省应城市。被上诉人（原审第三人）：武汉市志泰华科贸有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区青菱乡长江村。法定代表人：许志文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘卫东，男，该公司员工。上诉人汪欣因与被上诉人武汉鼎顺置业有限公司（以下简称鼎顺公司）、武汉市洪山区金发钢材门市部（以下简称金发钢材门市部）、武汉市志泰华科贸有限公司（以下简称志泰华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪欣上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持汪欣一审全部诉讼请求或者发回重审；2.本案全部诉讼费用由鼎顺公司、金发钢材门市部、志泰华公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，汪欣与鼎顺公司之间系商品房买卖法律关系，汪欣按双方约定一次性支付了全部的购房款，并不存在支付定金的行为，现鼎顺公司属于根本违约方，应当返还汪欣全部购房款，并按已付房款的一倍向汪欣承担赔偿责任。1.汪欣与鼎顺公司之间签订的《汉南天地商品房定购协议书》符合法律、法规的规定，属于典型的商品房买卖合同法律关系。2.涉案《汉南天地商品房定购协议书》付款方式为工程款抵扣，支付方式未违反法律强制性规定，合法有效。3.汪欣按双方约定一次性支付了全部的购房款，并不存在支付定金的行为，一审法院认定应当按“定金双倍返还”的原则进行裁判，属于典型的偷换概念，属于严重的事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，应当依法予以改判。汪欣与鼎顺公司之间系商品房买卖合同关系，一审法院基于错误的事实认识，错误认定汪欣与鼎顺公司的以物抵债行为属于相互之间为结清债务的一种债务履行行为，从而适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定进行判决，属于严重的法律适用错误，一审法院应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定对本案进行裁判。鼎顺公司辩称，汪欣与鼎顺公司之间不存在商品房买卖关系，双方之间签订《汉南天地商品房定购协议书》的真实意思表示并不是买卖房屋而是抵债。双方签订《汉南天地商品房定购协议书》的目的只是初步预定抵债的房源，后续还要签订商品房买卖合同，是预定性质的协议，不应该认定为双方存在商品房买卖关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条也有明确规定，一审判决已经让汪欣获得超额的利益。一审法院存在重复计算，超过法律规定的最高利息标准。鼎顺公司并不认可一审判决，但因为没有钱缴纳上诉费，所以没有上诉。金发钢材门市部未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。志泰华公司辩称，对一审判决没有意见。汪欣向一审法院起诉请求：一、依法判令解除汪欣、鼎顺公司签订的十份《汉南天地商品房定购协议书》；二、依法判令鼎顺公司向汪欣双倍退还支付的购房款及违约金共计7935514元（购房款3967757元的2倍）；三、本案诉讼费由鼎顺公司承担。一审法院认定事实：2014年3月12日，金发钢材门市部与志泰华公司签订了一份《钢材采购合同》，合同约定由金发钢材门市部向鼎顺公司开发建设的“汉南天地”项目供应钢材约3000吨，2014年12月11日，金发钢材门市部与志泰华公司进行了结算，双方确认志泰华公司下欠金发钢材门市部钢材款5102686元，2016年1月11日，双方再次对账确认志泰华公司下欠金发钢材门市部钢材款本金3959352元、利息1282830元。2016年1月25日，汪欣受金发钢材门市部指令与鼎顺公司签订十份《汉南天地商品房定购协议书》，约定鼎顺公司将汉南天地3号楼2单元301号、501号、1903号、2103号、2203号、2303号、2503号、2703号、3103号、3203号共10套商品房，以总价3967757元抵偿金发钢材门市部的钢材款，并且鼎顺公司向金发钢材门市部出具了收款收据，明确约定以工程款抵偿购房款，上述协议签订后，因鼎顺公司上述抵债房屋均设定有抵押贷款，且还被多家法院查封，房屋一直保存在鼎顺公司手中未予交付。本案双方争议的焦点：一、汪欣、鼎顺公司间以物抵债的行为，到底是商品房买卖行为还是债的加入行为；二、鼎顺公司没有履行交房义务应当承担的法律责任（即汪欣能否要求鼎顺公司双倍赔偿购房款）问题；一审法院认为，汪欣、鼎顺公司签订的《汉南天地商品房定购协议书》，因其协议内容并没有违背法律、法规强制性规定，依法应当认定为合法有效，但是，由于双方约定的抵债房屋，鼎顺公司在抵偿行为发生前就已经设定抵押，且已被人民法院多轮查封，双方以物抵债的行为根本不能实现，因此，该协议已经没有履行的可能，依法应予解除，鼎顺公司应当对其不能履行该义务造成的损害承担相应民事责任。关于争议焦点一，汪欣、鼎顺公司间以物抵债的行为，到底是商品房买卖行为还是债的加入行为；首先从双方签订的《汉南天地商品房定购协议书》内容上看，协议第三条第1款约定“在签定本协议后七日内交付全部房款411271元整，同时签定《武汉市商品房买卖合同》”、第五条约定“甲、乙双方签定《武汉市商品房买卖合同》后本协议自动失效”，可见，双方对于涉案抵债房屋的交付，均明确约定需要以签订的《武汉市商品房买卖合同》为准，而双方到目前为止没有签订《武汉市商品房买卖合同》，对涉案房屋的交付涉及的事项到目前为止没有作出约定，可见本协议还只是一种预定、预购性质的协议；其次，从鼎顺公司收款方式中约定的“工程抵款”以及各方当事人当庭陈述可以看出，汪欣是以金发钢材门市部的钢材款，来抵偿涉案商品房的购房款，因此属于以消灭原有金钱债务、设立以物抵偿债务的一种履行方式，并不是真正意义上的商品房买卖合同关系；再次，从涉案债务产生的根源上看，鼎顺公司因拖欠志泰华公司钢材款、志泰华公司又拖欠金发钢材门市部的钢材款，三方才协商以物抵债的方式，消灭各自之间的债权、债务关系，因此，鼎顺公司这种以物抵债的行为，属于履行自己应承担债务的清偿债务方式，因而不是债的加入。综上，一审法院认为汪欣、鼎顺公司间以物抵债的行为，既不是普通的商品房买卖行为，也不是债的加入行为，而是相互之间为结清各自债务的一种履行行为方式；但鉴于该以物抵债行为已经无法实现，其协议应予解除。关于争议焦点二、鼎顺公司没有履行交房义务应当承担的法律责任（即汪欣能否要求鼎顺公司双倍赔偿购房款）的问题；首先，《汉南天地商品房定购协议书》的性质是一种以物抵债的债务履行方式（理由前面已述），因此本案不宜适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定予以评判，汪欣依据此解释要求双倍赔偿依据不足；其次，双方在《汉南天地商品房定购协议书》第四条第2款约定：“甲方在本协议第三条约定时间内将上述乙方所定购房屋转售他人，则属甲方违约，并双倍返还乙方所付定金，本协议失效”，而协议第二条对需要交纳的定金数额，双方根本没有约定，因此，从双方协议内容可以看出“双倍返还”仅限于定金而不包含购房款，因而汪欣要求对购房款进行双倍赔偿，没有合同依据；再次，双方在《汉南天地商品房定购协议书》中，对房屋的交付以及交付不能应当承担的违约责任均没有作出约定，因而，一审法院只能依据双方过错大小，依法酌情确定各自责任。综上，一审法院认为鼎顺公司的抵债房屋不能交付时，鼎顺公司就应当承担偿还货款的民事责任，并且还应当承担迟延履行债务的违约责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除汪欣、武汉鼎顺置业有限公司之间签订的十份《汉南天地商品房定购协议书》；二、武汉鼎顺置业有限公司自一审判决生效后十日内向汪欣支付钢材款3967757元及其利息（利息以3967757元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准自2016年1月25日起计算至实际付清之日）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38542元、保全费3020元，由武汉鼎顺置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，汪欣与鼎顺公司签订的十份《汉南天地商品房定购协议书》除了约定房屋坐落和房屋总价款外，还约定了商品房价款的确定方式、付款方式、付款时间、违约责任等。涉案房屋于2016年5月27日被鼎顺公司抵押给武汉农村商业银行股份有限公司汉南支行，于2018年6月19日被本院首次查封。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，汪欣与鼎顺公司签订的《汉南天地商品房定购协议书》载明有当事人名称和姓名、商品房基本情况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、违约责任等，虽然不具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的商品房买卖合同应当明确的十三项全部内容，但具备主要内容及基本要素，能够反映双方之间的商品房买卖合同关系，并且鼎顺公司已经按照约定收受购房款，因此，该《汉南天地商品房定购协议书》应当认定为商品房买卖合同。虽然涉案购房款系以工程款抵偿，但以房抵债是双方当事人合意的表现，在鼎顺公司欠付工程款的情况下，鼎顺公司愿意用商品房抵偿债务，是当事人意思自治的表现，故鼎顺公司认为本案系以物抵债，双方之间不是真实的商品房买卖合同关系的抗辩意见，本院不予采纳。汪欣与鼎顺公司签订的《汉南天地商品房定购协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。汪欣已按合同约定履行了付款义务，但鼎顺公司在未告知汪欣的情况下将涉案房屋抵押给了案外人，涉案房屋亦被人民法院多轮查封，合同目的已经无法实现，一审法院判决解除双方签订的十份《汉南天地商品房定购协议书》并无不当。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，汪欣要求鼎顺公司退还其购房款3967757元并承担已付购房款一倍3967757元的赔偿责任的上诉请求，本院予以支持。综上所述，汪欣的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初853号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初853号民事判决第二项；三、武汉鼎顺置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还汪欣购房款3967757元并向汪欣赔偿损失3967757元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38542元、保全费3020元，由武汉鼎顺置业有限公司负担。二审案件受理费19271元，由武汉鼎顺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 瑜审判员 方 红审判员 刘鑫荣二〇二一年四月二十六日法官助理李一凡书记员肖**