安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终819号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽嘉顺装饰工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市蚌山区德仁大厦14层19号，统一社会信用代码913403000723918647。法定代表人：孙**，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩增举，安徽全路律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹涛，安徽全路律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区解放大路338号21世纪国际商务总部A座23-24层，统一社会信用代码912201017484088826。法定代表人：王永君，该公司董事长。委托诉讼代理人：周剑，安徽治邦律师事务所律师。上诉人安徽嘉顺装饰工程有限公司（以下简称嘉顺公司）因与被上诉人长春建工集团有限公司（以下简称长春建工）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉顺公司上诉请求：一、撤销蚌埠市蚌山区人民法院(2020)皖0303民初3145号民事判决书,改判长春建工支付工程款243373.98元(176341.9元+工程增项67032.08元)及利息(利息自2018年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算算至工程款实际付清之日止)；二、判令长春建工承担一审、二审诉讼费用及其保全费用。事实与理由:一、一审判决认定事实错误,证据不足。1.二次整改的真实性存疑,此费用106648元不应该从嘉顺公司工程款中扣除。嘉顺公司接到蚌埠市建设工程质量监督站于2019年1月9日签发的监督整改通知书后,1月10日就积极地出具了现场检查情况报告及具体地整改方案,1月10日至1月15日对所提出的问题进行整改,整改费用由嘉顺公司自理,整改结束后嘉顺公司2019年1月15日出具了整改回复单,并取得安徽财经大学、长春建工和安徽凯奇建设项目管理有限公司签字盖章认可。尽管蚌埠市建设工程质量监督管理站于2019年1月24日又出具一份整改通知书,但该份整改通知书要求的整改事项阐述为“2019年1月9日的监督整改通知书,相关责任单位至今未整改、回复”,显然与本案客观事实不符,客观原因系在嘉顺公司于2019年1月15日按照要求整改后,长春建工却一直未将嘉顺公司的整改结果向市建设工程质量监督站回复,导致监管单位就同一整改事项重复下发了两次整改。嘉顺公司2019年1月15日出具了整改回复单有长春建工签字盖章确认,长春建工一审举证与第三方建正建设集团有限公司于2019年3月20日签订了整改合同,又一次进行整改施工,并于当日整改结束,这么大的工程量一天内完成是不可能的,费用为人民币106648元,此做法明显是造假欺骗行为。此款项得到一审法院的支持,与事实不符,违背常理,无依无据。2.预埋部分30500.36元不应该从嘉顺公司工程款中扣除。在嘉顺公司进场施工前,此预埋工程已由第三方施工完成,该款项并不在双方签订的施工合同约定范围之内,因此与嘉顺公司无关。3.本合同约定的工程款不包含税金。工程合同的签订如果包含税金,都会有特别约定这一项,即此款项含税金,但本合同书中并没有约定,即说明本合同约定的工程款不含税金。4.一审法院对嘉顺公司诉请的合同外增加的工程款不予支持系事实认定错误。嘉顺公司合同外增加的工程主要为消防系统的稳压设备及其所有消防泵的控制柜的安装工程,根据消防规范设计要求稳压系统的安装必须一用一备,才能满足消防的安全使用,对此部分,双方签订的工程承包合同书所附工程量清单说明中明确显示该设备为一用一备，但工程数量只显示为1组设备;结合一审中长春建工提交的《消防工程部分项目施工清单》中所确认的第二项“屋面”消防稳压泵(四台),长春建工所提供的清单中只有一台稳压泵,能够形成完整的证据链予以证实,且嘉顺公司在施工进场前及施工过程中就告知长春建工消火栓系统漏算2组稳压系统,喷淋系统漏算1组稳压系统,以及所有的消防栓泵、喷淋泵及稳压泵的控制柜在长春建工所提供的清单内都没有预算。一审法院的判决对此项诉讼请求未予支持,没有任何依据。综上所述,一审判决认定事实不清,无依无据,不尊重事实,适用法律错误,做出了错误的判决。请求二审法院在查明事实的基础上,撤销一审错误判决,依法驳回长春建工的诉讼请求,支持嘉顺公司的诉讼请求。长春建工辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回嘉顺公司的上诉请求。1.依据双方签订的工程承包合同约定，由于承包方原因造成的质量事故，返工费用由承包方负责。故嘉顺公司因已完工部分质量不合格导致长春建工支付第三方建正建设集团有限公司的更换线缆费用106648元应予以扣除。嘉顺公司辩称案涉工程已于2019年1月15日完成整改，但事实情况是针对蚌埠市质监站出具的建设工程质量整改通知书所列第一项问题，嘉顺公司已于2019年1月10日至2019年1月15日完成整改，但其并未按照涉及图纸要求将不合格的电线全部更换，仅将消防箱报警装置、声光报警装置、手动报警装置所在位置1-2米范围内的线头更换为合格电线。2019年1月24日，由建设单位安徽财经大学组织，蚌埠市建设工程质量监督站、监理单位安徽凯奇建设项目管理有限公司、施工单位长春建工共同参与的现场检查中，发现嘉顺公司仅更换部分不合格材料。蚌埠市建设工程质量监督站再次出具《竣工验收整改通知书》，该通知明确载明2019年1月9日签发的整改通知书相关负责单位至今未整改，尽快整改回复，整改完毕后重新组织竣工验收。实际上案涉工程质量问题整改完毕的时间是2019年3月20日。长春建工一审中已提交完整证据链予以证实。虽嘉顺公司在一审中没有辩称没有收到长春建工邮寄的整改律师函，但通过第三方建正公司负责人姚宗祥、监理单位、建设单位出具的情况说明均可以证实长春建工要求嘉顺公司整改，且庭审质证时嘉顺公司对监理单位、建设单位出具的情况说明真实性也不持异议。2.依据双方签订的工程承包合同约定，合同暂定价805618.94元，预算清单中如有承包方未施工项目，费用去除。现嘉顺公司因存在施工漏项，该部分费用应予以扣除。3.嘉顺公司应向长春建工开具629277.04元发票。嘉顺公司作为收款方，收款后应开具增值税发票。开具发票是嘉顺公司的法定义务，也是嘉顺公司在施工合同中的附随义务。4.嘉顺公司在工程施工过程中不存在增项事实。首先，合同约定若工程量发生变更，按实际签证进行增减及安徽财经大学图书馆扩建工程造价汇总表，可以证实案涉工程不存在嘉顺公司诉称的其在合同外有增项的施工部分。其次，嘉顺公司诉称“在合同约定的工程量外增加了一组消火栓稳压设备”缺乏依据，不能成立。工程量所附清单已明确注明稳压泵2台（1用1备），并在组价中按1套计入，并非嘉顺公司在上诉状中认为的1组设备。再次，嘉顺公司诉称“所有的消防栓泵、喷淋泵及稳压泵的控制柜在长春建工所提供的清单内没有预算”的上诉理由缺乏依据，不能成立。设计蓝图及强电图纸中已明确标注消防双泵、喷淋泵及稳压泵的控制箱为“设备自带”，故应由嘉顺公司提供的设备所涉及到的控制箱、电线、电缆等材料。另外，合同所附工程量清单中标注了2台消火栓泵、2台稳压泵、2台喷淋泵，均属于嘉顺公司施工范围，所以对应的设备控制箱、电线、电缆等均包含在嘉顺公司施工范围内。最后，关于案涉工程存在增项施工部分，嘉顺公司应承担举证不能的不利后果。嘉顺公司向一审法院起诉请求：1.长春建工立即支付243373.98元工程款及逾期利息（自2018年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至利随本清之日止）；2.本案诉讼费由长春建工承担。长春建工向一审法院反诉请求：1.判令嘉顺公司开具629277.04元的的发票，若无法开具发票应赔偿税金损失20986.04元;2.嘉顺公司移交施工资料；3.反诉费由嘉顺公司承担。一审法院认定事实：2017年3月6日，嘉顺公司与长春建工签订了《工程承包合同》，约定由嘉顺公司承包长春建工位于安徽省蚌埠市宏业路255号的安徽财经大学西校区图书馆改扩建工程，工程范围包括：消防消火栓、室内消防供电、消防喷淋、室内暖通系统、联动调试。总价按中标预算暂定为915476.07元，其中消防喷淋为253802.15元；消防通风为164271.59元；消防供电为251446.85元；消火栓为245955.48元。发包方提承包方总价的12%，最终价格暂定为805618.94元。付款方式按工程大合同进行付款，即地下工程主体结构超出设计室外标高后按监理和甲方现场代表及跟踪审计审查签证的工程中完成合格工程量的80%支付（设计变更和签证部分除外），以后每一个月按监理和甲方现场代表及跟踪审计审查签证的工程中完成合格工程量的80%支付一次（设计变更和签证部分除外），工程竣工验收合格后付至合同价款的90%，决算审计后付至审定价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，质保期满后，无质量问题按合同约定比例分批次无息付清。该合同签订后，嘉顺公司遂进行施工，在施工过程中，价款为1800.36元的两处吸水喇叭口、价款为465.34元的消防控制室预埋套管、价款为28234.66元的电气配管不是嘉顺公司施工,嘉顺公司未施工部分共计价款30500.36元。工程完工后，蚌埠经济开发区公安消防大队于2018年9月5日出具蚌经消验字〔2018〕第0003号《建设工程消防验收意见书》，综合评定诉争工程项目消防验收合格。长春建工认可涉案工程已经交付使用。长春建工已向嘉顺公司支付工程款629277.04元。另查明，2019年1月9日，蚌埠市建设工程质量监督站对诉争工程的建设单位安徽财经大学、施工单位长春建工、监理单位安徽凯奇建设项目有限公司下发《建设工程质量监督整改通知书》，发现安徽财经大学西校区图书馆改扩建工程存在的问题有：1.火灾自动报警系统管内所穿导线的型号、规格与图纸不符；2.地下室消防泵房及排烟机房配点柜（箱）反馈线回路均未按图纸设计要求使用耐火型电缆，存在安全隐患；3.墙面铝合金线槽之间未做跨接线处理，并未与接地干线连接；4.电梯轿厢内未按照无障碍设置。嘉顺公司遂进行整改，2019年1月15日，诉争工程的建设单位、监理单位及长春建工共同出具《安徽财经大学西校区图书馆改扩建工程消防整改回复单》，表明检查中存在的如下问题：1.火灾自动报警系统管内所穿导线的型号、规格与图纸不符；2.地下室消防泵房及排烟机房配点柜（箱）反馈线回路均未按图纸设计要求使用耐火型电缆，存在安全隐患，工人已于2019年1月10号至2019年1月15号按设计要求进行整改完毕。蚌埠市建设工程质量监督站验收后认为整改不到位，并于2019年1月24日出具《竣工验收整改通知书》，载明其于2019年1月9日签发的监督整改通知书相关责任单位至今未整改、回复。为此，长春建工又与建正建设集团有限公司签订施工合同，由建正建设集团有限公司对整改内容进行整改，并于2019年3月20日整改完毕。因该整改，长春建工支付了整改费用106648元。一审法院认为，嘉顺公司、长春建工于2017年3月6日签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定享有权利、承担义务。在合同履行过程中，合同约定的工程项目中嘉顺公司未施工部分的工程价款应从总价款中扣除，嘉顺公司完成的工程价款为总价款915476.07元扣除未施工项目价款30500.36元再乘88%即778778.62元,被告已支付629277.04元，尚欠的工程款为149501.58元；由于嘉顺公司施工的部分工程不合格，经整改依然不合格，为此，长春建工委托第三方进行整改，该整改的费用106648元应从长春建工欠付嘉顺公司工程款中扣除，长春建工实际欠付嘉顺公司工程款为42853.58元,故长春建工应支付给嘉顺公司工程款42853.58元,并应自蚌埠经济开发区公安消防大队2018年9月5日综合评定诉争工程项目消防验收合格之日后的两年即2020年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。嘉顺公司称工程款不包含税金，不应开具发票的意见，于法无据,本院不予采纳,嘉顺公司应向长春建工开具发票;因长春建工未明确嘉顺公司应向其移交的具体的施工资料名称,故该项请求,本院不予支持;综上所述，对嘉顺公司装饰工程有限公司本诉诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。对长春建工的反诉请求，合理部分,本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、长春建工于判决生效后十日内支付嘉顺公司工程款42853.58元及利息（自2020年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回嘉顺公司的其他诉讼请求；三、嘉顺公司于判决生效后十日内向长春建工开具629277.04元的发票；四、驳回长春建工的其他反诉请求。本诉案件受理费4870元，保全费1770元，合计6640元，嘉顺公司负担3945元，长春建工负担2695元，于判决生效后七日内向一审法院交纳；反诉案件受理费2435元，嘉顺公司负担80元，长春建工负担2355元，于判决生效后七日内向一审法院交纳。二审中，双方当事人均未提交新证据。嘉顺公司对一审法院查明事实中“价款为1800.36元的两处吸水喇叭口、价款为465.34元的消防控制室预埋套管、价款为28234.66元的电气配管不是嘉顺公司施工”有异议，认为不是嘉顺公司施工属实但是上述工程不属于嘉顺公司施工范围。对一审法院查明其余事实无异议。长春建工对一审法院查明事实均无异议。对一审法院查明事实中双方均无异议部分，本院予以确认。对嘉顺公司持有异议的部分，本院在说理部分予以分析评判，在此不再赘述。二审另查明：案涉工程屋面存在消火栓稳压泵4台、控制柜2个；地下室存在消火栓泵2台、喷淋泵2台、控制柜2个。4个控制柜价值13025.96元（9114.16元+3911.8元）。本院认为，本案的争议焦点是长春建工欠付嘉顺公司工程款数额应如何确定。长春建工与嘉顺公司签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。案涉工程现已竣工验收合格，长春建工理应支付剩余工程款。根据合同约定，案涉工程价款数额为915476.07元，扣除嘉顺公司未施工工程价款30500.36元，再按照合同约定扣除工程总价的12%，嘉顺公司施工工程总价款数额为778778.07元。关于嘉顺公司是否存在未施工部分工程问题。嘉顺公司认可其未施工价款为1800.36元的两处吸水喇叭口、价款为465.34元的消防控制室预埋套管、价款为28234.66元的电气配管，故该部分款项应从嘉顺公司应得工程款中扣除。嘉顺公司上诉称上述未施工工程不在其施工范围内，但根据双方在一审庭审时均认可的陈述，案涉工程合同总价款是工程量清单价款之和。而工程量清单分部分项工程量清单计价表图书馆消防供电（安装）表中载明项目名称为消防控制室预埋套管、电气配管、图书馆喷淋（安装）表中吸水喇叭口均包含在工程量清单之内。上述工程已计入嘉顺公司工程总价款范围内，嘉顺公司辩称该部分工程不属于其施工范围，与其主张的工程价款不一致，故嘉顺公司该上诉理由不能成立，本院对该上诉理由不予支持。关于案涉工程价款是否应扣除长春建工委托第三方整改费用问题。2019年1月9日，蚌埠市建设工程质量监督站下发整改通知书后，虽嘉顺公司组织工程于2019年1月10号至2019年1月15号进行整改，但蚌埠市建设工程质量监督站验收后认为整改不到位，并于2019年1月24日再次出具《竣工验收整改通知书》要求整改。长春建工委托第三方建正建设集团有限公司并支付整改费用106648元，该部分费用按照合同约定应由嘉顺公司承担。一审法院依据合同约定扣减该部分工程款符合双方约定。嘉顺公司上诉称其已经整改完毕，但该主张与蚌埠市建设工程质量监督站出具的《竣工验收整改通知书》相矛盾，且与建设单位安徽财经大学出具的情况说明相矛盾，故其主张在第一次已经整改完毕与事实不符。关于案涉工程是否存在增项问题。嘉顺公司主张工程增项内容为消防系统稳压设备和消防泵控制柜安装工程。根据双方均无异议的事实，案涉工程屋面存在消火栓稳压泵2台、自动喷淋稳压泵2台、控制柜2个；地下室存在消火栓泵2台、喷淋泵2台、控制柜2个。关于上述设备是否属于合同增项。案涉项目图纸主要设备表载明，屋面消火栓稳压设备为1套（一用一备，共两台泵）、自动喷淋稳压设备为1套（一用一备，共两台泵），但根据计算合同价款的合同附件工程量清单中载明消火栓稳压泵1套2台（图书馆消火栓安装清单计价表第30项）、消火栓泵2台（图书馆消火栓安装清单计价表第29项）、喷淋泵2台（图书馆喷淋安装清单计价表第38项），故嘉顺公司施工的稳压泵4台中另外两台应为合同增项部分，根据清单计价表载明自动喷淋稳压泵1套（两台，一用一备）价款为11000.56元，该部分工程价款应计入合同增项价款范围内。一审法院未将该部分作为合同增项，与事实不符，本院予以纠正。嘉顺公司上诉称稳压泵仅做了一台预算，但根据分项分部工程量清单计价表图书馆消火栓（安装）第30项载明，消火栓稳压泵设备为1套两台，故嘉顺公司主张预算仅一台，与事实不符。关于控制柜安装价款是否属于合同增项部分。案涉工程设计蓝图及强电图纸中虽载明，消防栓泵、喷淋泵及稳压泵的控制箱为设备自带，但该图纸为发包单位委托设计单位进行设计交付给总包单位长春建工，该图纸仅约束发包单位与总包单位，对嘉顺公司不具有约束力。在嘉顺公司与长春建工分项分部工程量清单计价表中关于稳压等设备，仅备注包含气压罐及设备基础，并未包含四个控制箱。故嘉顺公司主张控制箱工程也为施工增量，应予支持。关于控制箱价格。根据嘉顺公司提供的工程量清单计价表，四个控制柜价格13025.96元，该款项也应嘉顺公司施工价款内。关于嘉顺公司是否应承担税费问题。双方签订的工程承包合同中虽未对税费承担进行约定，但根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。本案系建设工程施工合同，属于有偿合同，付款方长春建工要求收款方嘉顺公司开具发票，符合法律规定。交付发票的义务属于法定的从给付义务。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”。嘉顺公司作为涉案工程的承包方，其承包涉案工程对外发生经营范围内的业务，并已经实际收取工程款项，本案现有证据中未能反映长春建工支付工程款时已事先扣除税款的情况下，嘉顺公司作为产生经营收入的承包方应依法承担税法义务，并依据税法的相关规定向付款方长春建工开具工程款发票。嘉顺公司以双方未约定税费承担为由主张其不应承担开具工程款发票的上诉理由不能成立。综上所述，嘉顺公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3145号民事判决第三项、第四项，即“安徽嘉顺装饰工程有限公司于判决生效后十日内向长春建工集团有限公司开具629277.04元的发票”；“驳回长春建工集团有限公司的其他反诉请求”；二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3145号民事判决第一项、第二项，即“长春建工集团有限公司于判决生效后十日内支付安徽嘉顺装饰工程有限公司工程款42853.58元及利息（自2020年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）”；“驳回安徽嘉顺装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；三、长春建工集团有限公司于判决生效后十日内支付安徽嘉顺装饰工程有限公司工程款66880.10元及利息（以66880.10元为基数，自2020年9月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）；四、驳回安徽嘉顺装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4870元，由安徽嘉顺装饰工程有限公司负担3793元，长春建工集团有限公司负担1077元；保全费1770元，由长春建工集团有限公司负担；一审反诉案件受理费2435元，由长春建工集团有限公司负担2355元，安徽嘉顺装饰工程有限公司负担80元；二审案件受理费4307元，由安徽嘉顺装饰工程有限公司负担3870元（已交纳），长春建工集团有限公司负担437元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  王宇堂审判员  罗正环审判员  陈二伟二〇二一年四月二十六日法官助理马兆云书记员张智瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。