湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3101民初2120号原告：保靖县第三建筑工程公司，住所地：湖南省保靖县迁陵镇北门路50号。法定代表人：杨明林，系该公司经理。委托诉讼代理人：彭永华，湘西自治州经开区崇法法律服务所法律工作者。被告：吉首市湘鹏房地产有限责任公司，住所地：吉首市人民北路46号。法定代表人：彭湘苗，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓辉，湖南碴哂呔律师事务所律师。原告保靖县第三建筑工程公司（以下简称保靖三建）诉被告吉首市湘鹏房地产有限责任公司（以下简称湘鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案受理后，依法由审判员李绍成适用简易程序于2021年3月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人彭永华、被告法定代表人彭湘苗及委托代理人邓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院的诉讼请求：1、请求判令解除原告保靖三建公司与被告湘鹏公司签订的施工合同，并支付工程款共计3572362.86元；2、按照合同约定，因合同解除不能继续履行，被告应承担违约责任，并赔偿乙方的全部经济损失1522810.13元（包含直接经济损失大型机械设备及进出场110089元，工程大型机械设备租金损失102000元，项目部管理人员及留守人员的工资费用120000元，项目部10个月房租24000元，资金占用费257210.13元，履行合同后可得利益损失1008510.11元）；3、被告支付原告垫付的款项132205元；4、被告承担本案的诉讼费、诉前保全费、财产保全保险费、评估费、诉讼代理费。事实与理由：2019年11月15日，原告与被告签订《施工合同》，由原告全额垫资，开发修建福中里（二期）别墅，目前工程正在建设施工中，整个项目工程已完成工程量的三分之一。按照施工合同第三条工程支付办法第2项约定：售楼首付（不论比例按实交数额）及地下车库销售款全部用于支付乙方工程款，按揭贷款到账后，按到账数额四六比例，甲方40%自主支配，乙方60%作为工程款；本工程竣工验收合格后，按揭贷款须全部（含甲方的40%）用于支付乙方工程款至95%，余5%作为房屋维修金，若无质量问题，甲方在一年内一次性退还乙方。合同第三条3项约定：乙方可参与售楼，但需经甲方同意，并需甲方开票、收款，乙方不得私自收款，否则甲方不予认可，甲方销售情况应随时给乙方通报，及时拨付工程款。根据目前乙方掌握的情况证实，甲方违反上述合同约定，背着乙方对外签订如下相关协议：1、2020年3月22日，湘鹏公司（甲方）与湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司（以下简称振湘公司）（乙方）在原告不知情的情况下背着原告签订结算协议一份，双方就湘西自治州吉首市环城路福中里住宅项目达成《结算协议》，其中第6条约定：甲方付款顺序为先息后本，即先算利息，后算工程款及履约保证金。为保障甲方付款，甲方承诺以该项目二期工程（别墅群）中的三套别墅作为抵押，每套别墅面积约240㎡，抵押给乙方，三套别墅不足以保障甲方全额付款的，甲方以二期车库抵押给乙方继续补足。每个车库作价12万元，别墅预售时，甲方配合乙方办理抵押手续。自别墅预售许可一年内，甲方仍未按本协议第1、2、3、4、5条偿清乙方款项的，双方按照别墅作价7000/㎡，车库作价12万元每个，折算甲方应付款，折算款多退少补；2、2020年4月16日，申请执行人吉首市海圳小额贷款有限责任公司（以下简称海圳公司）王翼与被执行人湘鹏公司法人代表彭湘苗签订《执行和解协议》，其中第三项约定“被执行人吉首市湘鹏房地产有限责任公司用福中里二期工程别墅一套作抵押给申请执行人吉首市海圳小额贷款有限责任公司用于偿还余下本金90万元及利息”；3、2020年5月18日，通过吉首市人民法院执行局达成执行和解，吉首市人民法院以执行案件(2020)湘310执305裁定书，将被执行人湘鹏公司福中里二期工程别墅一套，抵押给申请执行人海圳公司，用于偿还余下贷款本金90万元及利息。综上，湘鹏公司违反施工合同约定，将福中里二期工程尚未建成的别墅及车库用来作抵押，偿还其一期工程欠款，违反了本《施工合同》的核心条款，严重侵犯了原告的合法权益，给原告带来了严重的经济损失。原告维护其合法权益，故诉至法院，请求依法判决。被告湘鹏房产辩称：1、原告起诉解除该合同无事实及法律依据，被告无违约行为。签订的合同为包干价，工程由原告全程垫资是合同约定。被告销售抵押二期工程未侵犯原告利益，因为所得价款完全可以支付原告工程款。原告要求解除合同，是因为自己资金缺失。但因双方丧失合作基础，同意解除合同；2、原告要求经济损失无事实和法律依据，依照双方签订合同，是待房屋销售后，所得价款支付工程款。本案中，是原告不履行合同义务，也就是全额垫资施工的义务，在履行合同义务中未符合合同约定，故违反合同约定的系原告，原告要求经济损失无事实和法律依据。工资、资金占用、租金损失没有任何的事实依据。合同约定的是包干价，所以该项经济损失无事实依据。并且原告计算的时间也有误。至于履行合同后的可得经济利益损失更是无事实依据，因为是原告要求解除合同，并且系原告违约。至于工程款，鉴定意见缺乏部分的事实及法律依据，确定的工程款项应为300万元。鉴定机构作出了两项不确定的鉴定结果。综上，原告要求解除合同，支付工程款，赔偿损失缺乏事实及法律依据，被告没有违约。但因双方缺乏继续合作的基础，同意解除合同，并愿意支付原告已经完工部分的工程款。本院经审理认定事实如下：2019年11月15日，原、被告签订《施工合同》，约定由原告全额垫资，开发修建福中里（二期）别墅。合同第三条工程支付办法第2项约定：售楼首付（不论比例按实交数额）及地下车库销售款全部用于支付乙方工程款，按揭贷款到账后，按到账数额四六比例，甲方40%自主支配，乙方60%作为工程款；本工程竣工验收合格后，按揭贷款须全部（含甲方的40%）用于支付乙方工程款至95%，余5%作为房屋维修金，若无质量问题，甲方在一年内一次性退还乙方。合同签订后，被告进场进行三通一平基础施工。期间，2020年3月22日，因原告未按约定向福中里一期住宅项目开发商振湘公司支付工程款，双方达成《结算协议》，其中第6条约定：甲方付款顺序为先息后本，即先算利息，后算工程款及履约保证金，为保障甲方付款，甲方承诺以该项目二期工程（别墅群）中的三套别墅作为抵押，每套别墅面积约240㎡，抵押给乙方，三套别墅不足以保障甲方全额付款的，甲方以二期车库抵押给乙方继续补足。每个车库作价12万元，别墅预售时，甲方配合乙方办理抵押手续。自别墅预售许可一年内，甲方仍未按本协议第1、2、3、4、5条偿清乙方款项的，双方按照别墅作价7000/㎡，车库作价12万元每个，折算甲方应付款，折算款多退少补；2020年4月16日，申请执行人海圳公司王翼与被执行人湘鹏公司法人代表彭湘苗签订《执行和解协议》，其中第三项约定“被执行人吉首市湘鹏房地产有限责任公司用福中里二期工程别墅一套作抵押给申请执行人吉首市海圳小额贷款有限责任公司用于偿还余下本金90万元及利息”；2020年5月18日，通过本院执行局达成执行和解，本院以执行案件(2020)湘310执305裁定书，裁定将被执行人湘鹏公司福中里二期工程别墅一套，抵押给申请执行人海圳公司，用于偿还余下贷款本金90万元及利息。原告认为，湘鹏公司违反施工合同规定，将福中里二期工程尚未建成的别墅及车库用来作抵押，偿还其一期工程欠款，违反了《施工合同》约定。原告维护其合法权益，故诉至我院，并提出前诉诉讼请求。诉讼中，原告向本院提出司法鉴定申请，请求对原告已完成的工程量进行司法鉴定。经湖南财苑工程咨询有限公司鉴定（湘财苑鉴字【2021】2号）：（一）确定部分：1、机械土石方工程造价为2853783.45元，2、浆砌石挡土墙工程造价71222.76元，3、堡坎基础工程造价81206.43元，4、疫情期间增加费工程造价26150.22元；（二）补偿协议总价包干部分：1、剪力墙护坡340000元，2、消防扑救场200000元。以上合计3572362.86元。另查明，原告代被告垫付各项款项共计106525元。上述事实，有《施工合同》、《补充协议》两份、湘财苑鉴字[2021]2号鉴定意见、执行和解协议、（2020）湘3101执305号裁定书、代湘鹏公司垫付各项款项票据等证据及双方当事人当庭陈述证实。本院认为，原、被告于2019年11月15日签订的《施工合同》及二份《补充协议》，系原、被告真实意思表示，其内容符合法律规定，为有效合同，对双方均有法律约束力，原、被告均应依约履行各自的义务。本案的争议焦点是：1、原告请求解除《施工合同》是否应得到支持；2、原告诉请被告支付3572362.86元工程款是否应得到支持；3、原告诉请因被告违约导致合同解除给原告造成的经济损失1522810.13元是否应得到支持；4、被告诉请原告支付其垫付的款项132205元及鉴定费55000元，是否应得到支持。对于争议焦点一，原告诉请解除合同，被告答辩同意解除合同，故本院对原告诉请解除与被告2019年11月15日签订的《施工合同》予以支持；对于争议焦点二，根据湘财苑鉴字【2021】2号司法鉴定结论，原告已完成的工程量为3572362.86元，故原告诉请被告支付该工程款，本院内予以支持；对于争议焦点三，原告诉请被告支付各项经济损失1522810.13元是否应得到支持，关键在于本案被告是否存在根本违约，致使原告合同目的无法实现。合同履行过程中，虽然原告与振湘公司就一期工程未支付工程款达成《结算协议》，承诺以二期工程中的三套别墅作为抵押，三套别墅不足的，以二期车库抵押继续补足。在执行案件(2020)湘310执305裁定书中，被告将其二期工程别墅一套，抵押给申请执行人海圳公司，用于偿还贷款本金90万元及利息。但由于二期工程尚未取得预售许可证，无法办理在建工程抵押手续，其对抵押物并不具有优先受偿权。即便在被告取得预售许可证后，就拟抵押的房屋办理了抵押手续，亦不必然导致被告不足以支付原告的工程款。故被告上述行为不属于合同根本违约行为，不必然导致原告合同目的无法实现。故对原告该诉讼请求，本院不予支持；对于争议焦点四，被告对《代湘鹏公司垫付各项款项》列表中第7、8项不予认可，理由是原告与湘西裕民农业开发有限公司张晓梅于2019年11月19日签订的租赁合同与原告无关，及司法鉴定中已提取了28万元相关配套服务费，故一期道理硬化15680元不予认可。本院认为，被告湘鹏公司的异议成立，故原告代被告垫付的各项款项本院确认为106525元（132205元-10000元-15680元），及司法鉴定费55000元，共计161525元，应由被告向原告返还。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十六条条之规定，判决如下：一、解除原告保靖县第三建筑工程公司与被告吉首市湘鹏房地产有限责任公司于2019年11月15日签订的《施工合同》；二、被告吉首市湘鹏房地产有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告保靖县第三建筑工程公司工程款3572362.86元；三、被告吉首市湘鹏房地产有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告保靖县第三建筑工程公司垫付的各项费用及司法鉴定费共计161525元；三、驳回原告保靖县第三建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费48391.65元，减半收取24195.82元，诉讼保全费5000元，由被告吉首市湘鹏房地产有限责任公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族、苗族自治州中级人民法院。审判员  李绍成二〇二一年四月六日法官助理汪羽书记员庄舒捷