江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1684号上诉人(原审原告）：上海悦思意食品有限公司苏州分公司。委托诉讼代理人：景艳东，上海华理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭冉，上海华理律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：周新生。委托诉讼代理人：吉鹏程，江苏政纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明华，江苏政纬律师事务所律师。原审第三人：肖荣。上诉人上海悦思意食品有限公司苏州分公司（以下简称悦思意公司）因与被上诉人周新生、原审第三人肖荣不当得利纷一案不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。悦思意公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持悦思意公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定肖荣违反悦思意公司规定的商品价格或销售程序向周新生出售货物，系超越代理权的行为，同时认为周新生有理由相信该行为是悦思意公司的正常业务行为，均是基于周新生与肖荣的陈述。周新生与肖荣为减轻自身责任，存在虚假陈述的可能，且肖荣的陈述前后存在矛盾之处，故二人的陈述不应予以采信。二、一审法院法律适用错误，肖荣与悦思意公司之间不构成表见代理。本案中，肖荣在没有取得悦思意公司授权的情况下向周新生出售了价值近千万元的货物，双方交易时存在大量反常之处，周新生理应引起注意并向悦思意公司确认，但周新生为获取利益，并未向悦思意公司进行任何确认，即与肖荣完成交易，其主观上存在重大过失，并非善意，故肖荣与上诉人间不构成表见代理。综上，请求二审依法改判。周新生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，并且周新生属于善意，请求驳回上诉，维持原判。肖荣述称，案涉事宜是其与悦思意公司之间的问题，不应将周新生牵扯进来。悦思意公司向一审法院起诉请求：判令周新生向悦思意公司返还不当得利9940236元。一审法院认定事实：悦思意公司从事食品批发销售，第三人肖荣系悦思意公司的销售人员。在2018年8月至2019年6月期间，周新生分别以北京埃顿酒店服务有限公司上海第四分公司、苏州工业园区国仕达酒店管理有限公司、苏州桃园国际度假酒店有限公司、苏州市相城经济开发区锦辉宾馆、苏州卡尔森酒店管理有限公司、苏州松鹤楼餐饮管理有限公司、苏州同济医院有限公司的名义多次自悦思意公司的仓库提取食用油、味精、白砂糖、大米等食品类货物。悦思意公司称，周新生自其处提取的货物按照开票金额计算合计9940236元。根据周新生提供的付款凭证，其共通过银行、微信、支付宝方式向第三人肖荣支付货款合计9519261元。对此，第三人肖荣称，1.悦思意公司与苏州同济医院有限公司、北京埃顿酒店服务有限公司上海第四分公司、苏州松鹤楼餐饮管理有限公司、苏州桃园国际度假酒店有限公司签订的《食材供应合同书》均系我伪造的，悦思意公司与苏州工业园区国仕达酒店管理有限公司、苏州卡尔森酒店管理有限公司、苏州市相城经济开发区锦辉宾馆签订的《食材供应合同书》是真实，只是我冒用了真实的合同用于向周新生等人出货。周新生对我伪造及冒用上述供货合同一事并不知情。2.2018年开始，我与周新生认识后，我介绍自己是悦思意公司的员工，系销售人员，悦思意公司为了冲业绩，对一批货物可以不含税的价格出售。我和周新生说，因向其供的货不含税，所以发票开给其他公司用于冲账。提货单上提货人是系统根据我下的订单自动生成的，我通常告诉周新生去仓库将提货人为松鹤楼、埃顿等公司的提货单上的货物提走就可以。周新生对于我冒用其他公司名义让其去悦思意公司处提货并未提出质疑，因为当时批发市场就是有两种价格，一种是带税价，一种是不带税价格。客户一般去批发市场采购也会询问这两种价格分别为多少，然后根据自己的需求来决定是要开票还是不开票。在批发市场上，以不带税的价格出售，也是正常的。周新生对于悦思意公司以不含税的价格出售未提出异议，也是正常的。而且我一开始就和周新生讲好了，以不含税的价格出售不给周新生开票，但是票要开给其他人，如果周新生坚持说要开票给他，那么就无法向他供货。按照正常的销售回款流程，周新生应当将货款汇入悦思意公司账户，但我要求周新生直接将货款支付给我个人。我和周新生说悦思意公司那边都是以其他收货人名义入账，如果第三人将货款直接打入公司账户，无法做账以其他收货人名义计算，所以我要求周新生将货款打给我，由我来操作，以其他收货人名义入账。3.根据周新生提供的向我支付货款的交易记录，我在答辩时称与周新生发生的交易总额大约五六百万不准确，根据周新生提供的货款支付记录，其共向我支付货款合计9519261元。对于周新生支付给我的货款，我已向悦思意公司陆续循环地支付了一部分货款，我自己截留了200多万元货款。加上我向周新生以及其他出货人供货是不含税的价格，与悦思意公司入账的金额有税款差额，我手中出货的全部税款差额大约200多万元，其余货款我已经打给了悦思意公司。4.对于周新生向我支付的货款9519261元为何与悦思意公司统计的货款总额9940236元有四十几万的差距，这是因为按照相关规定，我向周新生销售的货物按照类型不同均应向周新生收取9%或13%的增值税，但我和周新生确定的交易价格系不开票的价格。双方对于免收的税点并没有明确，只是双方在每次交易时就每一种货物商定不开票价格。我所谓的不开票价格并非是完全不向周新生收取9%或13%的增值税，而是说少收一点，在税点上有一定折扣。我一般是向周新生收取5%的税点。在市场上，有些商家所谓的不开票价格通常也是指给买家在增值税点上给予一定的折扣，并非免收全部的增值税点。一审另查明：因肖荣涉嫌通过伪造悦思意公司与苏州同济医院有限公司等公司的《食材供应合同书》，以及冒用悦思意公司与其他公司的《食材供应合同书》，将悦思意公司的大量货物供应给周新生等人，但又未将周新生等人支付给其的货款全部支付悦思意公司，悦思意公司因此向公安机关报案。2019年7月11日，苏州市公安局工业园区分局向报案人出具立案告知单，称已决定对肖荣涉嫌职务侵占案予以刑事立案，目前该案还在侦查中。本案的争议焦点为：一、肖荣以悦思意公司的名义向周新生出售货物是否构成表见代理。二、周新生自悦思意公司提取的货物是否构成不当得利。对于争议焦点一，周新生及肖荣均认为，肖荣向周新生介绍其是悦思意公司的销售人员，肖荣系以悦思意公司的名义向周新生出售货物，肖荣具有代理权。悦思意公司则认为，肖荣不构成表见代理，理由如下：肖荣系无权代理，其仅是销售经理，并非销售总监。销售人员系销售部门中最基层的工作人员，按照一般商业惯例，不能相信其拥有未经上级批准单独决定签署合同或进行交易的权利。此外，周新生在支付货款时未根据商业管理和法律规定索要发票；在领取货物时明知提货单上载明的客户并非自己，但仍冒用他人名义在出库单上签字提取货物；在明知货物的出卖方系悦思意公司的情况下，未经悦思意公司确认就将货款支付给肖荣个人；这些情形并不满足表见代理关于“主观上为善意且无过失”的法定要件。肖荣实际从未获得原告出具的关于售货、收款的委托资料，肖荣实际并不具备使人信服的具有代理权的外观。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，肖荣与悦思意公司之间构成表见代理，理由如下：1.肖荣系悦思意公司聘用的销售人员，其的日常工作即代理悦思意公司对外销售货物，但肖荣对周新生称悦思意有货物可以不开票的价格出售，该行为并未获得悦思意公司的授权，系超越代理权的行为。对于周新生而言，由于肖荣确系悦思意公司的销售人员，肖荣对其表示悦思意有货物可以不开票的价格出售，其有理由相信肖荣作出的该意思表示系代表悦思意公司作出。事实上，周新生自2018年8月份开始通过肖荣与悦思意公司发生了几百笔交易，最开始每单交易金额只有几千或几万元。周新生按照肖荣安排的交易模式，顺利从悦思意公司提取了货物，故其有充分理由相信肖荣在交易过程中向其作出的一系列意思表示均系代表悦思意公司作出。2.对于周新生在交易过程中是否善意且尽到通常注意义务的问题，悦思意公司称周新生在其处提取的货物含税总金额为9940236元，周新生向肖荣已支付的货款总金额为9519261元，两者之间的差额为420975元，此外，在悦思意公司所主张的9940236元货款中，肖荣认可还有少量货物并非由周新生提取，实际的差额小于420975元。肖荣称该差距即税款的差额可信。可见肖荣向周新生出售的价格只是免除了大约4%左右的增值税，并未以明显低于市场价的价格出售给周新生。该行为虽然违反了税法的相关规定，应由税负部分作出相应的处理，但由于市场上确实存在买卖双方商定以不开票的价格进行避税交易的情形，故以此尚不足以推定周新生系明知肖荣将货物以不开票价格出售的行为超越代理权，也不能以此推定周新生与肖荣恶意串通以明显低于市场价的行为进行交易，进而侵害悦思意公司利益。3.虽然周新生明知提货单上的提货人并非自己而仍然去提货，且未将货物支付给悦思意公司而是直接支付给肖荣，但据肖荣陈述，周新生之所以配合肖荣以上述模式进行交易，系因肖荣向周新生谎称，虽然以不开票价格出售给周新生，但所出的货均要开票给其他公司用于冲账使用，所以提货单上的收货人单位由系统自动填写，要求周新生以提货单上写的收货人单位名义去提货即可。此外，肖荣还向周新生谎称，悦思意公司是以其他收货人名义入账，如果周新生将货款直接打入公司账户，无法做账以其他收货人名义计算，故要求周新生将货款打给其，由其以其他收货人名义入账。由于周新生无法得知悦思意公司的内部管理规定，且肖荣对于交易过程中的上述非常规操作均给予了“合理解释”打消周新生的疑虑。根据肖荣的陈述，周新生对于其如何通过虚构交易对象、伪造交易合同等方式，假借他人名义从悦思意公司处提取货物的事实并不知情。按照本案已查明的事实并结合常识，周新生已经尽到了通常的注意义务且为善意，不存在与肖荣恶意串通损害悦思意公司利益的情形。对于争议焦点二，周新生及肖荣均认为周新生不构成不当得利，因周新生已按照肖荣的指示向其支付了全部货款。悦思意公司则认为周新生构成不当得利，理由如下：根据悦思意公司对客户的管理规程以及食品批发的业务流程，悦思意公司与客户签订供应合同并根据客户的综合情况进行信用审查及信用额度授予，此后在信用额度范围内进行订单交易。与悦思意公司形成合同关系必须经过一系列程序，销售人员无权随意与他人签署合同。周新生与悦思意公司未签订过任何供应合同，故与悦思意公司实际并无任何合同关系，其自悦思意公司处领取货物缺乏法律依据。一审法院认为，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。由于肖荣与悦思意公司之间构成表见代理，肖荣在代表悦思意公司作出的一系列民事法律行为均对悦思意公司发生法律效力，故周新生与悦思意公司之间成立买卖合同关系。周新生从悦思意公司处提取货物也是基于双方的买卖合同关系，并非没有法律依据，且周新生已经按照其与肖荣商定的交易价格付清全部货款，故悦思意公司以周新生自悦思意公司提取货物系不当得利为由，要求周新生按照含税价格返还货款9940236元的请求不符合事实及法律规定，一审法院不予支持。悦思意公司未收到周新生支付的全部货款系因肖荣的职务侵占行为所致，并非周新生所导致。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十二条之规定，一审法院判决：驳回上海悦思意食品有限公司苏州分公司的诉讼请求。案件受理费81382元，减半收取40691元，由上海悦思意食品有限公司苏州分公司负担。二审中当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于肖荣是否构成表见代理。肖荣系悦思意公司的销售人员，其本职工作即以悦思意公司的名义对外销售货物。肖荣向周新生销售的货物价款并未明显低于市场价，对提货单上收货单位并非周新生、周新生需将货款支付给肖荣而非悦思意公司均作出了“合理解释”以打消周新生的疑虑。按照周新生与肖荣之间销货、取货的惯例，周新生持肖荣开具的提货单至悦思意公司处提货，周新生在提货过程中并未有任何障碍，进一步加深了其对肖荣系代表悦思意公司销售货物的确信。综合周新生与肖荣的交易过程，本院认为肖荣超出悦思意公司的授权范围销售货物，但现有证据不足以证明周新生对肖荣超越权限的行为明知，且周新生亦尽到了通常的注意义务，一审法院认定肖荣构成表见代理，并无不当，本院予以维持。关于周新生是否构成不当得利。承上所述，肖荣构成表见代理，周新生有理由相信肖荣具有代理权限，肖荣的代理行为有效，周新生与悦思意公司之间形成买卖关系。周新生取得相应货物，具有法律依据。悦思意公司的损失系因肖荣超越权限免除买方部分税款及未向悦思意公司转付全部货款所致。据此，悦思意公司向周新生主张不当得利，不符合法律规定，本院不予支持。综上，悦思意公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81382元，由上诉人上海悦思意食品有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙楚楚二〇二一年四月二十一日书记员  陈闵悦