辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽14民终540号上诉人（原审原告）：王树军，男，1965年10月22日生，汉族，个体，现住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人:葛耀帮，辽宁山盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：葫芦岛市远达房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市连山区渤海街远达开发G楼B段11-10轴。法定代表人：马洪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙凤琨，该公司职工。委托诉讼代理人：张佳月，辽宁易木律师事务所律师。上诉人王树军因与上诉人葫芦岛市远达房地产开发有限公司（以下简称远达房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月08日立案后，依法组成合议庭审理了此案。王树军及委托诉讼代理人葛耀帮，远达房地产公司的委托诉讼代理人孙凤琨、张佳月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王树军上诉请求：1、一审法院未判令远达房地产公司支付王树军配合费错误，请二审法院查明事实依法改判，远达房地产公司给付配合费24万元；2、一审法院判令远达房地产公司给付王树军利息计算基数有误，导致利息计算错误，请二审法院查明依法改判，远达房地产公司支付给王树军利息120万元。3、诉讼费由远达房地产公司承担；事实与理由：1、按王树军与远达房地产公司签订的补充协议约定取1%配合费，远达房地产公司一审未提供外委工程总价基数，应承担不利后果，请二审法院明察以双方确认的总造价2400万为基数，判令远达房地产公司给付王树军24万元配合费。2、2016年12月26日该工程竣工，远达房地产公司尚欠工程款8616811.49扣除保修金1203605.49元，尚欠7413206元末付，请二审法院明察判令远达房地产公司以7413206元为本金基数从2016年12月26日起按扣减给付本金递减方式(自2016年12月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，并同时按全国银行兼同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失，计算利息至结清之日止给付利息。远达房地产公司上诉请求：1、请求依法撤销葫芦岛市连山区人民法院(2020)辽1402民初486号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费、鉴定费等由王树军承担。事实及理由：一、判决返还王树军履约保证金30万元属事实认定错误王树军只提供了交纳10万元保证金的收据，该证据仅支持其要求返还10万元保证金的诉讼请求。而另外一张20万元的收据原件是由我方提供，为了证明经王树军同意，由我方将王树军交纳的20万元保证金作为中介费直接代付给案外人毕德海，正因如此，王树军将该收据原件交由毕德海向我方主张权利，在我方向毕德海支付完毕后由毕德海交付我方记账留存。至此，王树军在我方就仅剩10万元保证金需返还。二、判决由我方代王树军向小额贷款公司仅偿还本金25万元为工程拨付款属事实认定错误王树军向小额贷款公司借款本金25万产生利息25万，合计50万元。我方作为担保人已在王树军工程款中向小额贷款公司偿还了本金25万及利息25万合计50万元。一审判决仅认定本金25万元抵扣工程款不合理。三、判决计息返还质保金属事实认定错误且适用法律错误，1、《施工合同解释》第14条第(3)款的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，而本案并不属于“发包人擅自使用”的情形，一审判决和审计报告适用该条规定错误。2、双方在合同中明确约定了保修期起算时间为小区综合验收合格之日，该约定合法有效。但一审判决依据审计报告无视双方约定，将“交钥匙”时间视为工程已转移占有，并将该时间作为竣工日期开始计算2年保修期是完全违约双方约定，是错误的，双方约定的保修期起算时间尚未到来。“交钥匙”不代表竣工，交钥匙”时间更不是竣工验收时间，原审判决对保修期起算点的确认违约合同约定和法律规定。3、合同明确约定质保金不计息，也无法律强制规定质保金要计息返还，那么一审法院依据审计报告认定我方应承担质保金迟延支付利息错误。4、案涉工程为回迁楼，连山区住建局要求待整个回迁项目全部完成后统一进行验收。连山区政府组织的回迁楼分房入住时间是2019年5月10日，以政府组织验收作为保修期起算时间合理，在保证施工人经济利益的同时更能达到保护业主使用安全的目的。5、王树军未提交竣工验收报告给建设单位和监理部门。竣工时间应以竣工验收报告为依据，“交钥匙”不能代表工程已竣工，本案中王树军交钥匙仅是为了案外人高鹏等其他施工人进行门窗安装等工程，王树军交钥匙时尚有剩余工程未施工完毕。6、王树军施工存在质量和超期问题，监理部门多次下发整改通知，王树军均拒绝维修。上诉人另行组织的维修费用和超期罚款应在质保金中扣除。四、工程款利息的起算点应为双方结算之日法律规定“利息从应付工程价款之日计付”。本案经第三方机构于2019年8月17日出具结算报告以确定工程款金额，工程款利息应从此时开始计算。在双方没有进行结算之前，并不确定工程款数额，工程款不应该计算利息。五、我方并未迟延拨付进度款，对进度款计算迟延付款利息既无合同约定，也无相关法律规定。即使以审计报告确定的数额计算，上诉人实际付款数额早已超过总工程款的70%。双方补充合同还约定拨付工程款不到位时有一个月宽限期。六、案涉的电费、维修费、定额费、招标费、企业处收费等是工程建设中必然要发生的合理性费用，是每项工程都应有的代扣事项，应计入工程款。七、我公司原审答辩时已自认欠付26824329.9元工程款，那么按照法律规定，鉴定费和诉讼费应由双方按照责任比列承担。八、《专项审计报告》是注册会计师对某一项目的款项及财务出具的书面文件，其只能依据所供书面材料进行财务账目的核算，审计报告只是提供一种数据上的参考依据。原审判决对于不属于会计业务范围的审计事项和报告中阐明不具备审计能力的问题未做论述。综上，请求二审法院查明事实、明确责任，依法支持上诉人的上诉请求。王树军向一审法院起诉请求：1、判令远达房地产公司给付王树军工程款和保修金等及给王树军造成的经济损失合计小写：6643680.34元(大写：陆佰陆拾肆万叁仟陆佰捌拾元叁角肆分)及判决款的利息(从2019年11月25日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；2、由远达房地产公司承担本案诉讼费。远达房地产公司答辩内容与与上诉状观点一致。王树军答辩内容与上诉状观点一致。一审法院查明，2014年辽宁金帝第一建筑工程有限公司(承包方)与远达房地产公司(发包方)签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为格林小镇三标C-1#、C-2#、C-3#、C-4#、C-5#、C-6#、C-7#、C-8#。工程承包范围为土建、水暖、电气、外网。2014年5月26日，远达房地产公司葫芦岛市远达房地产开发有限公司(甲方)与王树军王树军(乙方)签订《格林小镇施工补充协议书》，内容为：经甲乙双方充分协商，就远达开发-格林小镇(A区C6、C7、C8)楼由(王树军)项目经理进行组织施工，工程合同未尽事宜，双方达成如下条款：一、取费标准；二、工程施工要求；三、结算相关规定；四、工程结算安排；五、工程维修等。在尾部约定，本补充协议是施工合同组成部分，与主合同不一致时以补充合同约定为准。另查明，2019年10月23日，辽宁金帝第一建筑工程有限公司出具情况说明一份，载明：2014年5月26日，辽宁金帝第一建筑工程有限公司与葫芦岛市远达房地产开发有限公司签订关于葫芦岛市格林小镇工程项目，其中A区C6、C7、C8楼由实际施工人与葫芦岛市远达房地产开发有限公司签订施工协议，王树军为实际施工人组织施工，该三栋楼与葫芦岛市远达房地产开发有限公司之间的债权债务由王树军个人负责，自行与开发公司清理结算，与金帝第一建筑工程有限公司无关，所涉及的任何债权债务王树军本人全权负责。对上述情况说明远达房地产公司无异议。还查明，在法庭审理过程中，王树军与远达房地产公司一致确认工程审定工程款金额为24，372，109.84元，甲供材金额为4，259，941.91元。2016年12月26日，王树军将格林小镇C6#、C7#、C8#楼的所有钥匙一并交还给远达房地产公司，远达房地产公司还出具了收条。本案审理过程中，王树军要求对双方的往来账目扣款、欠付工程款利息、远达房地产公司给王树军造成的材料损失进行审计司法鉴定。2020年10月15日，辽宁鸿翔会计师事务所有限责任公司出具辽鸿翔会内鉴[2020]第123号《王树军与葫芦岛市远达房地产开发有限公司工程款纠纷专项审计报告》，审计意见：(一)、双方往来扣款远达公司应付王树军工程款及履约保证金金额为24，372，109.84元；已拨工程款及应代扣款金额为14，351，729.80元+5，413，510.13=19，765，239.93；应付款与已拨款的差额为4，606，869.90元。(二)、欠付工程款利息由于证据条件限制，工程进度付款差异利息无法确认；工程延迟付款利息中的第二次工程进度款延迟付款利息为34，012.75元，后续其他工程款延迟付款利息无法确认；延迟支付保修金利息为93，637.16元(计算至2020年10月9日)。(三)、远达房地产公司给王树军造成的财产损失由于我们无法确认远达房地产公司产生的材料损失与王树军行为的相关性，本委托事项无法确认。王树军已预付司法鉴定费100000元。一审法院认为，远达房地产公司将格林小镇工程承包给辽宁金帝第一建筑工程有限公司后，又与借用辽宁金帝第一建筑工程有限公司资质的实际施工人王树军签订《格林小镇施工补充协议书》，该合同因王树军没有建筑施工企业资质，双方签订的分包合同无效。但王树军作为实际施工人，履行了施工任务，其所完成的工程已经于2016年12月26日交付远达房地产公司，远达房地产公司应参照合同约定支付王树军工程款、履约保证金及保修金。据此远达房地产公司应按《审计报告》审计意见给付王树军工程款(其中保修金1，203，605.49元)及履约保证金4，606，869.90元、第二次工程进度款延迟付款利息34，012.75元、延迟支付保修金利息93，637.16元(计算至2020年10月9日)，合计4，734，519.81元。因双方对应付工程价款的时间约定不明，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)、建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案涉案工程于2016年12月26日交付，远达房地产公司应于2016年12月26日支付工程款及履约保证金。关于王树军要求远达房地产公司支付工程款利息的诉讼请求，因双方没有约定，应自工程实际交付日即2016年12月26日计付为宜。王树军其他诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告葫芦岛市远达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告王树军工程款及利息4，734，519.81元，同时以3，403，264.41元(4，606，869.90元-1，203，605.49元)为本金，自2016年12月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至清偿之日止；以1，203，605.49元为本金，自2020年10月10日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至清偿之日止。二、被告葫芦岛市远达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告王树军司法鉴定费100000元。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费58306元，由被告葫芦岛市远达房地产开发有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，远达房地产公司与借用辽宁金帝第一建筑工程有限公司资质的实际施工人王树军签订《格林小镇施工补充协议书》，该合同因王树军没有建筑施工企业资质，双方签订的分包合同无效。但王树军作为实际施工人，履行了施工任务，其所完成的工程已经交付远达房地产公司，远达房地产公司应参照合同约定支付王树军工程款、履约保证金及保修金。关于王树军施工工程交付时间问题，王树军于2016年12月26日将格林小镇C6#、C7#、C8#楼的所有钥匙一并交给远达房地产公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应视为王树军所建工程已交付远达房地产公司使用并支付工程款及履约保证金。对于履约保证金，远达房地产公司认为履约保证金中的20万元已由案外人毕德海领取，并得到了王树军同意，该20万元不应返还，王树军对此予以否认，在远达房地产公司提供王树军付款收据的背书中不能证明王树军同意将该款支付给毕德海，故远达房地产公司的请求不能支持。关于王树军请求远达房地产公司以整个工程造价为基准给付1%的外委配合费，因该主张缺乏证据支持，本院不予采信。关于王树军请求远达房地产公司以7413206元为基准，从2016年12月27日起按本金递减方式支付利息的请求，因双方合同中没有此约定，该请求不予支持。远达房地产公司请求王树军借款25万元，除偿还借款外，还应支付25万元利息，该25万元借款双方已在应付工程款中结清，远达房地产公司请求在支付25万元利息，没有法律依据。不予支持。一审法院认定工程质保金利息的支付是保质期届满后，应予返还质保金的利息，该认定并无不当。关于鉴定费是鉴定机构对工程款的全面审查认定，一审法院确认远达房地产公司承担鉴定费、诉讼费并无不当。综上上诉人王树军、远达房地产公司上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63253元，由王树军承担17760元，由葫芦岛市远达房地产开发有限公司承担45493元。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 朱 丹审判员 李春学二〇二一年四月二十九日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。