天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终944号上诉人（原审被告）：利宏威嘉（天津）电子科技有限公司，住所地天津开发区逸仙科学工业园庆龄大路**院内成品库。法定代表人：刘俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，女，该公司职员。委托诉讼代理人：霍建美，天津云樯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市金高源塑料模具制品有限公司，，住所地天津市静海经济开发区****路**法定代表人：蒋军，该公司总经理。委托诉讼代理人：施昌武，天津富永律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨煜，天津富永律师事务所实习律师。上诉人利宏威嘉（天津）电子科技有限公司（以下简称利宏公司）因与被上诉人天津市金高源塑料模具制品有限公司（以下简称金高源公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利宏公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判驳回金高源公司要求利宏公司返还模具费400000元的诉讼请求，或发回重审；2．一、二审诉讼费用均由金高源公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院未查清违约方及违约事实，而是机械的强调单方解约自由，且在已经确认金高源公司违约的情况下，并未判定金高源公司承担相应的违约责任。二、一审法院适用法律错误。利宏公司为履行合同，积极筹备人、财、物，先后支出34余万元，一审法院未考虑该事实，机械适用法律，强行解除合同，违反了《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》。三、一审法院违反法定程序，该案一审时未向利宏公司释明反诉权。四、经查询，金高源公司被列为失信被执行人，如判决利宏公司返还金高源公司40万元模具费，将有可能给利宏公司造成无法弥补的损失。金高源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由：双方签订合同后，金高源公司的义务是依约支付货款，利宏公司的义务是加工制作出合格的模具，但利宏公司制作交付的实验模具并不合格。一审法院适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条、第二百六十八条的规定，并无不当。一审法院多次向利宏公司释明反诉及另诉的权利，利宏公司均未提出同时履行抗辩权或反诉，且在一审时双方均同意自行协商处理并申请相应的和解期限，和解期限不应算在审限之内，故一审程序并无不当。金高源向一审法院起诉请求：1．依法判决解除双方签订的《承揽加工协议》；2．依法判决利宏公司返还模具费400000元；3．本案诉讼费和金高源公司聘请律师费用由利宏公司承担。一审法院认定事实：2019年12月26日，利宏公司作为甲方，金高源公司作为乙方，签订承揽加工协议书，该协议书约定：乙方将伸缩活塞盖（编号a0489、a0490、a0491）产品交与甲方开模（包括复制模）并生产。一、模具价格如下：1.A0489-a2，产品材料PE，模具腔数16，进胶方式热流道，模芯材料8407，模架P20，制作周期（工作日）55，模具单价（RMB）520000，税率13%，税费67600，含税价587600；2.A0490-a2、3A0491-a2在产品材料、模具腔数、进胶方式、模芯材料、制作周期（工作日）、税率与A0489-a2相同，只是在模具单价、税费、含税价上有所不同。2.A0490-a2模具单价（RMB）580000，税费75400，含税价655400；3.A0491-a2模具单价（RMB）380000，税费49400，含税价429400。总含税价1672400元。甲、乙双方达成协议，模具数量1套；模具优惠后价格：总计人民币￥1670000元，现金支付模具费总额的50%（人民币￥835000整）大写：捌拾叁万伍仟元整，其余50%均摊到产品的单价中，模具设计使用寿命100万模次，产品材料：HDPE，新开复制模具，模具费用同上。二、模具将制作的产品要求如下：编号a0489、a0490、a0491，材质食品级PE，公差＋0.1㎜，备注2020年1月20日交实验模样品。三、模具费及产品费用的支付。1．模具费：合同签订后两日内乙方向甲方支付模具费100000元，另外乙方在15日内再向甲方支付200000元。甲方在收到第一笔货款后并且双方确认好所有技术文件及图纸后开始制作实验模具，实验模具制作完成并且样品确认合格后乙方向甲方交付模具费300000元，甲方收到款项后开始制作正式模具，正式模具完成后并样品验收合格后第30天后，乙方向甲方支付235000元模具费，剩余50%模具费835000元在1000万产品价格中分摊，每套产品单价为0.45元（每套产品分摊0.05元），当产品交付1000万套后一个月内乙方向甲方支付剩余未分摊的模具费335000元，模具费支付完后（1000万套后）产品价格为0.4元。2．产品费用，当月对账次月付款。双方约定发货当月最后一个工作日对账，双方对账完成后甲方开具发票第45日内付款（以开票日期开始计算）。四、产品验收条款。4.1产品功能、质量和技术要求：4.1.1上盖与盖座要配合良好，安装方便，可以通过上盖轻松旋转带动螺纹密封活塞向下，将盖内密封片顶开，螺纹密封活塞被下移到底，将出液口完全堵死关闭，瓶内装满500ML的液体，瓶倒放或横放48小时，任何部位都保证不漏；4.1.2回旋上盖，又可以带动螺纹密封活塞向上移动至出液通道全部打开，确保出液通畅；4.1.3盖内密封片被顶开前，瓶内负压在0.07MPa的情况下，瓶内装满500ML的液体，瓶倒放或横放48小时，任何部位都保证不漏；4.1.4出液嘴要能随着盖子开和关而顺畅的伸和缩，并且出液嘴不会损坏；4.1.5产品外观光滑漂亮，没有任何毛刺；4.1.6盖子装载瓶口上要常力下不能转动，更不能摇动或者被拔下来；4.1.7盖子不能因为过盈或其他原因鼓起或变形。4.2模具制作完成，甲方须提供1000套的样品给乙方，由乙方和乙方客户进一步测试和试验性生产。如验收不合格，由甲方负责修改或重做，如果甲方确认模具没有办法开发成功，甲方需要全额退还乙方支付的款项；甲方在模具制作前或制作过程中，甲方为了脱模方便或让产品达到本协议中规定的功能和质量要求，如需改动模具图纸或要对乙方的产品图纸进行适当合理的修改，甲方以书面形式通知乙方，由乙方进行确认甲方负责修改图纸；甲方需取得乙方书面同意后甲方才可修改图纸，如果修改后的模具还是不能达到本协议约定的产品功能、质量和技术要求，则甲方需要对模具继续修改，如有必要甚至做比较大的修改，乙方须在技术和其他领域给予积极的配合，直至产品合格为止。甲方向乙方交付样品的时间最晚不得超过2020年1月20日，如果甲方提供的样品不能满足乙方和乙方客户的功能要求，或者甲方超过了本协议约定的时间交付合格样品，双方应该积极沟通和协商，并按照协商达成的约定来办，如经协商未达成一致，则甲方需对未履行本合约承担违约责任。甲、乙双方都明确：乙方提供的图纸是产品结构的一个较为详细说明，甲方在生产模具过程中需结合本协议中约定的功能、质量和技术要求进行合理设计，以实现这些功能、质量和技术要求，且甲方确认已详细审阅过图纸，并且完全有把握在本合同约定的时间内作出可以实现本合同第四章第4.1小条中写明的功能、质量和技术要求的模具及产品，在这前提下甲方才签署了本协议。甲方不得把模具生产出的产品达不到规定的功能、质量和技术要求归咎于乙方，乙方将不为此承担责任。甲方不会把可能发生的产品功能、质量和技术上的不合格因素归咎于乙方所提供的图纸而要求乙方承担责任。七、违约及违约责任。1．在合同有效期内，甲、乙双方任何一方未经另一方书面同意而解除、修改、终止协议，均将视为违约。2．甲方不能按照本协议中双方约定的时间交付批量供货，即为违约。3．如果甲方完全履行了本协议中的义务，实验模和量产模具所生产的样品在本合同中甲乙双方约定的时间内经乙方验收确认合格后，如果甲方的价格、质量、配合、服务、交期和履行合约等方面均能满足合同要求，而乙方没有或没有达到本协议约定的订单需求量，则乙方应按合同约定价支付本协议所涉及的模具款项给甲方。4．如一方违约，违约方除了赔偿守约方的所有经济损失以外，守约方还可要求违约方赔偿因其违约行为导致守约方预期可获得利润。5．如提起仲裁/诉讼，违约方必须赔偿守约方因此纠纷而产生的包括但不限于受理费、处理费、保全费、担保费、误工费、交通费、律师费（依天津市当年度律师服务收费标准上限的1.2倍计算）等等费用。6．签署本协议后，甲方需抓紧模具制作，以保证按期交付合格样品（实验模样品），否则，如甲方延迟交付合格样品，需按每延迟一日向乙方支付违约金2000元，以此类推。7．如果甲方未按乙方要求期限交货，同样需按每延迟一日向乙方支付违约金2000元，以此类推。如因甲方延迟交货造成乙方客户撤单，甲方需赔偿因其违约行为导致乙方客户撤订单的逾期可获得利润，即本合同约定订货总金额的2%。8．如果乙方未在要求期限内付款，需要按照每延迟一日向甲方支付违约金人民币2000元，以此类推（甲方交货期可以顺延）。如果因为乙方未付款导致甲方资金周转困难或不能准时交货，乙方需赔偿因其违约行为导致甲方不能按时完成订单的预期可获得利润，即本合同约定订货总金额的2%。十一本协议的解除、修改和终止。1．本协议自双方签字之日起生效，本合同扫描传真件、或通过微信、QQ、邮箱等发送至各方联系人的电子档均具有同等法律效力。2．本协议期限自2019年12月25日至2022年6月11日止。4．本协议生效之日起，如一方要求解除、修改或终止协议，应该以书面方式提出，经甲、乙双方同意后另行商签有关文件或合同，如未经双方协商一致，自动解除、修改或终止协议方即视为违约，违约方应承担所有违约责任。协议还约定了其他事项。协议落款处由双方盖章并由双方授权代表人签字。2019年12月25日，金高源公司就上述a0489、a0490、a0491产品与中山市意创科技研发有限公司签订承揽加工协议，金高源公司作为甲方，中山市意创科技研发有限公司作为乙方，协议约定：乙方愿意将伸缩活塞盖（编号a0489、a0490、a0491）产品交与甲方开模并生产。第一条约定合格样品交付交货期为2020年1月23日。第三条约定，3.1产品功能、质量和技术要求：3.1.1上盖与盖座配合良好，安装方便，可以通过上盖轻松旋转带动螺纹密封活塞向下，将盖内出液口片顶开，螺纹密封活塞被下移到底，将出液口完全堵死关闭，瓶内装满500ML液体，瓶倒放或横放48小时，任何部位都保证不漏；3.1.2回旋上盖，又可以带动螺纹密封活塞向上移动至出液通道全部打开，确保出液通畅；3.1.3盖内出液封口片被顶开前，瓶内负压在0.07MPa的情况下，瓶内装满500ML的液体，瓶倒放或横放48小时，任何部位都保证不漏；3.1.4出液嘴要能随着盖子开和关而顺畅的伸和缩，并且出液嘴不会损坏；3.1.5盖子的防盗圈在首次使用时要能跟市场上的饮料瓶防盗圈一样能轻松断开；3.1.6倒液完毕液体要能回流，盖子外面不能有残留，盖子内部不能有积液；3.1.7产品外观光滑漂亮，没有任何毛刺；3.1.8盖子装在瓶口上要常力下不能转动，更不能摇动或者被拔下来；3.1.9盖子不能因为过盈配合或其他原因鼓起或变形。3.2模具制作完成，甲方需提供500套样品给乙方，由乙方进一步测试和试验性生产。如验收不合格，由甲方负责修改或重做及甲方向乙方交付合格样品的时间最晚不得超过2020年1月23日等内容。第九条第二款约定本协议期限自2019年12月25日至2022年6月24日止。该协议还约定了其他事项。金高源公司与利宏公司承揽加工协议签订后，金高源公司通过债权转让方式于2020年1月2日给付利宏公司货款100000元，2020年1月20日给付利宏公司100000元，2020年1月21日给付利宏公司100000元，2020年3月27日通过纪桂宏向利宏公司付款100000元。金高源公司共计向利宏公司付款400000元。2020年1月22日，利宏公司向金高源公司提供了实验模具样品。金高源公司将利宏公司2020年1月22日提供的实验样品交与其签订加工承揽协议的中山市意创科技研发有限公司，中山市意创科技研发有限公司对提供的样品测试报告单显示：1．来样伸缩活塞盖与瓶配合转动，不符合要求。2．来样伸缩活塞盖与瓶配合瓶口没有漏液情况，符合要求。3．来样伸缩活塞盖的伸缩活塞与上盖的螺纹配合不上，不符合要求。4．来样伸缩活塞盖撕片没有破损、漏液情况，符合要求。5．来样伸缩活塞盖的下盖与伸缩活塞配合，打开撕片后因不能进气导致出不了液，不符合要求。6．来样伸缩活塞盖的上盖与下盖配合（没有加伸缩活塞盖）旋转轻松，在关闭状态下出液窗口有缝隙，不符合要求。7．来样伸缩活塞盖盖面没有抛光不够光滑，不符合要求。8．来样伸缩活塞盖盖面有脏污，不符合要求。测试结果为样品不合格。后原在金高源工作的王涛与利宏公司法定代表人刘俊对实验模具修改等进行了沟通，利宏公司对实验模具进行了修改。2020年5月5日原在金高源公司工作的王涛从利宏公司取走10套实验模具样品。利宏公司称为履行合同生产实验模具已支付各费用341709.5元，并提供转账记录、图纸设计及模具设计合同、发票等证据。一审法院在庭审中向利宏公司释明，一旦解除合同，可提出同时履行抗辩权，即要求金高源公司履行损失赔偿等给付请求。利宏公司坚持不提出请求。另查明，金高源公司为此次诉讼交纳案件受理费3660元，交纳财产保全费用2530元，支出律师费用13000元，支出保全保险费用1200元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《承揽加工协议书》应否解除的问题。二、利宏公司是否应返还金高源公司模具费400000元问题。三、本案的案件受理费、保全费、保全保险费、律师费应否由利宏公司承担的问题。关于第一个争议焦点问题，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的应当赔偿损失。从该条解释看，在承揽合同中，定作人除享有《合同法》总则规定的解除权外，还享有随时解除合同的权利，这是承揽合同的一大特点，也是由承揽合同的性质所决定的。本案中，金高源公司与利宏公司签订的《承揽加工协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方履行该承揽加工协议过程中发生争议，在合同履行完毕前，在合同有效期内，金高源公司依照上述法律规定享有解除该承揽加工协议的权利。但依照上述法律规定，金高源公司造成利宏公司损失的，应当赔偿损失。而利宏公司经一审法院释明，坚持不提出同时履行抗辩，即要求金高源公司履行损失赔偿等给付请求，因此，关于损失赔偿问题，利宏公司可通过另行诉讼的方式予以解决。关于第二个争议焦点问题，1．《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，依照上述法律规定，利宏公司应将金高源公司预先支付的模具费400000元返还金高源公司，对于利宏公司的损失问题，上文已经叙述可另行诉讼解决。关于第三个争议焦点问题。金高源公司（乙方）与利宏公司（甲方）签订的《承揽加工协议书》第七条第一款约定，在合同有效期内，甲、乙双方的任何一方未经另一方书面同意而解除、修改或终止协议，均将视为违约。第五款约定，如提起仲裁/诉讼，违约方须赔偿守约方因此纠纷而产生的包括但不限于受理费、处理费、保全费、担保费、误工费、交通费、律师费（依天津市当年度律师服务收费标准上限的1.2倍计算）等费用。第十一条第四款约定，本协议生效之日起，如一方要求解除、修改或终止协议，应该以书面方式提出，经甲、乙双方同意后另行商签有关文件或合同，如未经双方协商一致，自动解除、修改或终止协议方即为违约方，违约方应承担所有违约责任。本案中，金高源公司在未与利宏公司协商一致，未经利宏公司书面同意的情况下，单方起诉解除合同，依照上述协议书中的第七条第一款与第十一条第四款的约定，应视为金高源公司违约。依照上述协议书的约定，案件受理费、财产保全费、律师费用、保全保险费用应由金高源公司负担。综上，金高源公司请求解除与利宏公司签订的《承揽加工协议》符合法律规定，予以支持。金高源公司请求利宏公司返还模具费400000元有事实和法律依据，予以支持。金高源公司的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。本案调解未果。故，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条规定，判决：“一、天津市金高源塑料模具制品有限公司与利宏威嘉（天津）电子科技有限公司签订的《承揽加工协议书》于本判决生效之日起予以解除。二、利宏威嘉（天津）电子科技有限公司于本判决生效后15日内返还模具费400000元。三、驳回天津市金高源塑料模具制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，保全费2520元，合计6170元，由天津市金高源塑料模具制品有限公司负担。”本院二审期间，利宏公司提交网上查询的金高源公司工商信息2页，用以证明金高源公司存在失信被执行情况，没有实际赔付利宏公司损失的能力。金高源公司对上述证据的真实性、关联性不予认可。本院认为上述证据与本案不具有关联性，且不属于二审新证据，本院不予采信。本院查明事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。经本院主持调解，双方最终未能达成调解协议。本院认为，金高源公司与利宏公司签订的《承揽加工协议书》系双方真实意思表示，于法不悖，应为有效。金高源公司作为定作人行使合同解除权具有法律依据，且利宏公司二审亦同意解除。关于合同解除后模具费400000元应否返还问题，根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，依据该规定，利宏公司应将金高源公司预先支付的模具费400000元予以返还，利宏公司亦可就其因此造成的损失向金高源公司主张赔偿，因本案一审时经一审法院释明，利宏公司坚持不行使同时履行抗辩权，且未提起反诉，现就其损失问题已另行起诉，故对其损失问题，本案中不予涉及，一审判决利宏公司返还模具费400000元，并无不当。综上所述，利宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人利宏威嘉（天津）电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 杨燕丽审判员 韩晓艳二〇二一年四月二十二日法官助理刘亚宏书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……