天津市第一中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）津01刑终114号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）张旭东，男，1987年8月4日出生于天津市，汉族，中专文化，户籍地天津市河**，居住地天津市河**。2019年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人王茜，天津击水律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柴云鹏，男，1991年7月17日出生于天津市，汉族，大专文化，个体经营者，户籍地天津市红桥区，居住地天津市北辰区。2019年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人韩进成、程兵，天津舸潮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈旭，男，1987年6月4日出生于天津市，汉族，初中文化，无业，户籍地天津市河**，居住地天津市河**。2019年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人杨慧，天津法政牛津律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人陈某，男，1965年3月24日出生，汉族，住福建省平潭县。原审被告人李天成，男，1983年10月28日出生于天津市，汉族，中专文化，无业，户籍地天津市河**，居住地天津市河**。2019年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。原审被告人李宁，男，1984年11月11日出生于天津市，汉族，初中文化，无业，户籍地天津市河**，居住地。2018年8月24日因犯非法处置查封、扣押、冻结的财产罪被判处有期徒刑八个月，2019年3月23日刑满释放。2019年8月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。原审被告人李伟，男，1981年7月2日出生于天津市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地天津市南开区，居住地天津市南开区。2005年11月23日因犯收购赃物罪被判处有期徒刑六个月；2011年2月11日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑七个月；2012年10月16日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑六个月，2013年1月17日刑满释放。2019年8月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。天津市南开区人民法院并案审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人张旭东、柴云鹏、李天成、陈旭犯诈骗罪、李宁、李伟、张旭东犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人陈某提起附带民事诉讼一案，于2020年12月7日作出（2019）津0104刑初535号刑事附带民事判决，原审被告人张旭东、柴云鹏、陈旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、诈骗事实2016年10月，冯某1因个人债务问题，在天津市南开区××庄××街××大厦××号向被告人张旭东借款，后不能偿还，张旭东介绍冯某1向李天成借款以偿还张旭东，冯某1到期不能偿还向李天成的借款后，又向张旭东借款。2017年5月20日，张旭东、被告人柴云鹏预谋后出借给冯某120万元用于偿还向李天成的借款，并让冯某1以“保证金”名义写下借款70万元的虚假借条，同时制造了向冯某1出借70万元的银行交易流水，同年5月22日至6月22日期间，张旭东又先后三次借给冯某12.3万元、4.5万元、10万元，并以“保证金”名义，让冯某1写下10万元、35万元、60万元的虚假借条，同时制造了向冯某1出借上述钱款的银行流水。2017年7月21日，张旭东、柴云鹏与冯某1形成了一份双方借款175万元的总借款合同，冯某1实际得款36.8万元。2017年7月25日，张旭东在天津市河东区人民法院起诉冯某1偿还借款，并申请法院将冯某1名下河东区华昌大街××房产查封，同年8月间，张旭东带冯某1到从事“赎楼贷款业务”的冯某2（另案处理）处，由冯某1向冯某2借款以偿还张旭东，冯某2替冯某1向张旭东偿还175万元后，冯某1名下××房产被解除查封。通过冯某2从中操作，又被抵押给武玮。张旭东获取的175万元与柴云鹏俵分。2016年12月22日，柴云鹏介绍杨某向张旭东借款，后张旭东、柴云鹏及被告人李天成、陈旭在南开区××街××大厦柴云鹏的公司内共同预谋采用制作虚假债权、通过诉讼方式骗取杨某财产，俵分获利，杨某与陈旭签订借款100万元的抵押借款合同。同年12月26日，张旭东、陈旭、柴云鹏与杨某在南开区西湖道农业银行向杨某转账100万元，当日杨某将该100万元取现后被张旭东以完善手续为由要回，后张旭东、陈旭等人以杨某提供的户口本系伪造为由拒绝借款。2017年4月，李天成、张旭东等人安排陈旭在天津市南开区人民法院起诉杨某还款，杨某败诉，但判决未执行。二、寻衅滋事事实被告人李宁于2016年9月13日注册成立天津诺金航商务信息咨询有限公司（以下简称“诺金航公司”）对外进行放贷，被告人李伟、张旭东、田亮（另案处理）、刘林（已死亡）参与经营。2017年2月，郑某向诺金航公司借款，同年4月，郑某逾期还款后，李宁、李伟、张旭东、田亮、刘林等人以索要欠款为由，多次到天津市南开区××号郑某及陈某（郑某之夫）家中，以泼油漆、殴打、辱骂、恐吓、限制人身自由等方式索取债务。同年4月19日14时许，李宁、李伟、刘林、张旭东、田亮等人带陈某到天津市河西区××公司办理借贷未果后，李宁、李伟等人殴打陈某并致其左耳受伤。经鉴定，陈某左耳外伤性鼓膜穿孔六周不能自愈，构成轻伤二级。经审核，附带民事诉讼原告人陈某的医疗费认定1444.04元，误工费参照其所从事的行业认定为7286元，营养费酌情认定700元，交通费酌情认定500元，共计人民币9930.04元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人冯某1、杨某、陈某的陈述及辨认笔录，证人高某、张某、冯某2、袁某、姜某、李某1、郑某、翟某、刘某、胡某、李某2等人的证言，借款合同、收条、租赁合同，不动产登记证明、天津市不动产登记簿查询证明、借款合同及借款补充协议、房地产抵押合同及补充协议，连带责任保证担保借款合同、收条，保全申请、民事判决书、民事裁定书，银行账户交易明细，案件来源、抓获经过，前科材料、释放证明书，天津市第一中心医院诊断证明书、医疗票据，公司基本情况，报警记录等书证，及被告人张旭东、柴云鹏、李天成、陈旭、李伟、李宁的供述等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人张旭东、柴云鹏、陈旭、李天成以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，均构成诈骗罪，且属于数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人李宁、李伟恐吓、随意殴打他人，情节恶劣，被告人张旭东恐吓他人，情节恶劣，均构成寻衅滋事罪，依法应予惩处，被告人张旭东犯数罪，应对其实行数罪并罚。李宁、李伟随意殴打他人并致人轻伤，应承担民事赔偿责任。李伟系累犯，依法应当从重处罚。张旭东、柴云鹏、李天成、陈旭对杨某实施诈骗过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂从轻或者减轻处罚，其中，李天成、陈旭仅实施一起诈骗犯罪且属于未遂，依法予以减轻处罚；张旭东、柴云鹏实施的两起诈骗中既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。张旭东能够如实供述部分犯罪事实，李天成、陈旭能够如实供述所犯罪行，李伟、李宁当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于附带民事诉讼部分，附带民事诉讼原告人陈某主张的医疗费已实际发生，根据起提交的证据结合其受伤情况予以认定；其主张的营养费、误工费、交通费，综合考虑其受伤部位并参照相关标准酌情予以认定；其主张的伤残赔偿金、抚养费、被抢金手镯、被多收取的“套路贷”利息、企业损失诉请，均不在附带民事诉讼赔偿范围内，不予支持；其主张的护理费诉请，因其未住院治疗且无明确证据证实需要护理，不予支持；其主张张旭东应承担赔偿责任的诉讼请求，在案证据不能证实张旭东伙同同案人员对陈某实施了致其耳部受伤的殴打行为，不予支持。经天津市南开区人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（一）项和第（二）项、第二十三条、第二十五条第一款、第三十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款和第二款的规定，判决：一、被告人张旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人柴云鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。被告人李天成犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。被告人陈旭犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。被告人李伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。被告人李宁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人李伟、李宁于判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人陈某医疗费、营养费、误工费、交通费经济损失共计人民币9930.04元；驳回附带民事诉讼原告人陈某的其他诉讼请求；驳回附带民事诉讼原告人陈某对被告人张旭东的全部诉讼请求。三、责令被告人张旭东、柴云鹏共同退赔被害人冯某1人民币138.2万元。宣判后，原审被告人张旭东、柴云鹏、陈旭均不服，提出上诉。上诉人张旭东的上诉理由及其辩护人的辩护意见为原判量刑过重。上诉人柴云鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.柴云鹏在诈骗冯某1过程中未与张旭东预谋，系从犯；2.柴云鹏在诈骗杨某过程中只起到居中介绍作用，未实际参与犯罪；3.原判量刑过重。上诉人陈旭的上诉理由及其辩护人的辩护意见为陈旭系从犯，原判量刑过重。天津市人民检察院第一分院的书面意见为：一审判决认定上诉人张旭东、柴云鹏、陈旭及原审被告人李天成、李宁、李伟诈骗、寻衅滋事一案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。关于上诉人柴云鹏提出的其在诈骗冯某1和杨某的过程中所起作用较小、系从犯的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，张旭东、柴云鹏的供述及冯某1的陈述均证明，张旭东、柴云鹏二人经预谋后，共同以“套路贷”方式诈骗冯某1，将诈骗所得175万元俵分获利；张旭东、李天成、陈旭供述均证明柴云鹏将杨某介绍给张旭东，并参与共同商议诈骗杨某，杨某亦证明柴云鹏不仅将其介绍给张旭东，也参与了后续诈骗犯罪。上述证据足以证明，柴云鹏与他人共同预谋并积极参与“套路贷”诈骗的事实，其在“套路贷”诈骗过程中起主要作用，不能认定为从犯。该上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈旭及其辩护人提出的陈旭系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，陈旭提供银行账户充当钱款出借人、在民事诉讼中充当“原告”，参与整个犯罪过程，在共同犯罪所起作用较大，不属于从犯。故对该上诉理由及相关辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张旭东、柴云鹏、陈旭提出的原判量刑过重的上诉理由及各辩护人的相关辩护意见，经查，张旭东、柴云鹏、陈旭等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，均构成诈骗罪，且属于数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产；张旭东恐吓他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪，应判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，依法应数罪并罚。原审判决综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及三上诉人在本案中的地位、作用和部分未遂、如实供述等情节，依法对张旭东、柴云鹏、陈旭予以判罚，量刑并无不当。故对该上诉理由及相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，附带民事判决符合法律规定，审判程序合法。上诉人张旭东、柴云鹏、陈旭的上诉理由及各辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王思睿审判员  张文波审判员  康 朝二〇二一年四月一日法官助理娄海亮书记员贾石磊附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……