安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1016号 上诉人（原审被告）：卢坤祥，男，1965年4月10日生，汉族，住江苏省如皋市。 被上诉人（原审原告）：王从义，男，1980年1月1日生，汉族，住安徽省蒙城县。 原审被告：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号，统一社会信用代码91320682138413887X（6/15）。 法定代表人：沈良兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。 原审被告：蒙城县教育局，住所地安徽省蒙城县南华路115号，统一社会信用代码11341622003178541G。 负责人：白学军，该局局长。 委托诉讼代理人：段成刚，安徽淮中律师事务所律师。 上诉人卢坤祥因与被上诉人王从义、原审被告蒙城县教育局、江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2020)皖1622民初4002号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢坤祥上诉请求：1.撤销(2020)皖1622民初4002号民事判决。事实与理由：1、卢坤祥系江中集团有限公司职工。2、合同约定应按图施工，被上诉人未经上诉人同意，未按照图纸施工，导致价款增加，应由被上诉人自行负担。3、女儿墙设计图纸中未要求施工涂料，上诉人不应该承担该部分工程价款。 被上诉人王从义辩称，一审判决认定事实清楚,证据充分,判决结果适当,上诉人的上诉理由不能成立,应依法予以驳回。 原审被告江中公司辩称，从一审中上诉人提供的图纸可以看出施工使用应当是涂料，而不是乳胶漆，在一审鉴定报告中，全部按照乳胶漆计算，存在这明显的事实错误，同时从图纸中可以看出对于儿女墙东部分没有要求进行施工涂料的要求，被上诉人自行施工行为不应被支持。 原审被告蒙城县教育局辩称，一审判决认定教育局不承担责任，认定事实清楚，教育局仅将案涉工程发包给江中公司，与上诉人与被上诉人均无关。且教育局已将工程款支付95%，剩余工程款为质保金，案涉工程虽在质保期内，却多次出现质量问题，目前正在催促江中公司整改，因此质保金现不能进行支付。 王从义一审诉讼请求：1.判决三被告向原告支付拖欠的工程款446961.8元及利息（利息自2020年1月21日计至清偿之日止）；2.判决被告承担诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判决三被告向原告支付拖欠的工程款428092元及利息（利息自2020年1月21日计至清偿之日止）；2.判决被告承担诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2017年4月9日，卢坤祥挂靠江中公司与蒙城县教育局签订合同协议书，承建蒙城县教育局发包的蒙城县许疃第二小学、板桥第三小学、商城西路幼儿园建设项目工程，约定工期2017年5月1日至2017年12月26日，质量等级合格，按照工程进度分期付款，备案审计后付至审计价款的95%，余款5%作为质量保修金，质保期2年，质量保修期满后无质量问题全部返还。同年10月1日，卢坤祥与王从义签订建设工程施工合同，约定将上述工程的真石漆、乳胶漆、涂料工程分包给王从义，包工包料，竣工日期2017年12月，一次性验收合格；合同第六条约定：1、单价：真石漆45元/平方，约34000平方；乳胶漆16.8元/平方，约34000平方；涂料8.5元/平方（按实际面积结算）；2、付款方式：进度款按工程量支付，完成工程量的50%支付工程款的20%，竣工验收合格支付80%，审计完成支付15%，另5%为质保金，根据甲方与教育局签订的建设工程合同支付为准。2019年6-10月，案涉工程交付使用。后因案涉工程出现电路故障、涂料脱落、渗水漏水、绿化苗木死亡等质量问题，监理单位于2020年6月18日发函要求江中公司即刻进场维修施工，蒙城县教育局于同年6月23日发函要求江中公司五日内派员前来解决问题。案涉工程审计价款75661387.64元，蒙城县教育局已支付71877000元（审计价款的95%）。卢坤祥与王从义对工程量及部分结算价格发生争议，工程款结算不成，引起诉讼。 一审根据王从义申请，委托安徽求是工程建设咨询有限公司鉴定，王从义施工的工程造价为2787092.74元。王从义支付鉴定费5万元。因案涉工程出现质量问题，尚在质保期内，王从义工程款应当扣除5%质保金139354.64元，卢坤祥已支付王从义工程款2359000元，尚欠工程款288738元。 另查明，卢坤祥不是江中公司员工，无建筑施工资质。 一审法院认为，卢坤祥无建筑施工资质，其挂靠江中公司与蒙城县教育局签订的施工合同无效，与王从义签订的施工合同亦无效，案涉工程已交付使用，视为验收合格，各方应当参照合同约定结算工程款，扣除5%质保金后，卢坤祥应当支付王从义工程款288738元。为鉴定工程价款，王从义支付鉴定费5万元，应当由卢坤祥承担。江中公司作为被挂靠单位，应当承担连带责任。蒙城县教育局已经按照合同约定支付江中公司相应工程款，对卢坤祥所欠王从义工程款不承担付款责任。王从义主张支付工程款利息，因与卢坤祥对工程量及部分结算价格发生争议，鉴定前工程款没有确定，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、卢坤祥于本判决生效之日起10日内支付王从义工程款288738元；二、江苏江中集团有限公司对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回王从义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7721元，减半收取3860.5元，由卢坤祥、江苏江中集团有限公司负担2815.5元，王从义负担1045元；鉴定费5万元，由卢坤祥、江苏江中集团有限公司负担。 本院二审期间，本院组织双方当事人进行证据交换及质证。各方提交的证据及质证意见均同一审。本院查明事实同一审。 本院认为，上诉人卢坤祥或江中公司并未提供社保缴费证明、工作发放证明及劳动合同等相关有效证据证明卢坤祥系江中公司职工，一审认定卢坤祥系挂靠江中公司与蒙城县教育局签订施工合同并无不当，卢坤祥应承担支付工程款的责任。一审判令江中公司承担连带责任，原审被告江中公司并未提起上诉，故对其认为不应承担支付工程款连带责任的辩解，不予采纳。被上诉人王从义按照合同约定及蒙城县商城西路幼儿园新建工程规划设计项目教学楼建筑施工图设计、蒙城县教育局新建蒙城县板桥镇第三小学教学楼施工图及蒙城县教育局新建蒙城许疃第二小学1#、2#、3#、4#楼施工图规定的施工工序及设计标准进行施工。上诉人卢坤祥认为部分施工墙面应按照合同约定及施工图规定进行涂料施工，而不是进行乳胶漆墙面施工。但卢坤祥提供的两张施工图纸复印件不能证明为该涉案工程设计图纸，亦无法证明图纸内容要求被上诉人为案涉工程施工应为涂料工序；其提供的涉案施工合同仅约定了涂料使用的三种种类及相对应的价款，并未对各施工工序或标准作出明确要求；同时，案涉墙面施工面积较大，施工周期较长，若王从义未按照承包方要求进场施工，现场技术人员或监理人员理应及时发现并责令整改，但上诉人并未提供任何证据证明其现场工作人员作出相关整改通知或提出异议等行为，综上，卢坤祥未提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故对上诉人卢坤祥该部分辩解不予支持。关于王从义施工范围及价款，一审根据当事人的申请委托相关鉴定机构作出评估意见，组织各方当事人进行质证，并依据鉴定意见认定案涉工程价款扣除质保金部分外，卢坤祥还应向王从义支付剩余288738元并无不当，本院予以维持。 综上所述，卢坤祥的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5631元，由卢坤祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  安翠香 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二一年四月七日 法官助理高辛冉 书记员李宋培