湖南省新田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘1128刑初26号 公诉机关湖南省新田县人民检察院。 被告人蒋士昌，男，1985年12月2日出生，汉族，无业，住广西壮族自治区灵川县。因犯非法持有毒品罪，2016年5月19日经广西壮族自治区灵川县人民法院被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；又因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，2017年8月29日经广西壮族自治区灵川县人民法院被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；刑期至2017年3月10起至2019年9月9日止。再因涉嫌犯贩卖毒品罪，2020年9月18日被现场抓获，次日被新田县公安局刑事拘留，同年10月26日经新田县人民检察院以涉嫌运输毒品罪批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。 辩护人傅发旺，湖南超创律师事务所律师。 被告人黄湘涛，男，1987年9月6日出生，汉族，无业，住湖南省郴州市苏仙区。因吸毒，2019年4月15日被郴州市公安局苏仙分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2020年9月26日被抓获，同日被新田县公安局刑事拘留，同年10月26日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。 辩护人刘艳，湖南超创律师事务所律师，新田县法律援助中心指派。 被告人肖翼，男，1981年4月30日出生，汉族，经商，户籍所在地广东省珠海市香洲区，住湖南省郴州市北湖区。因犯非法持有枪支罪，2014年8月28日经湖南省郴州市北湖区人民法院被判处管制一年。因吸毒，2013年1月18日被郴州市公安局北湖分局行政拘留十五日，并处罚款一千元；因赌博、吸毒，2014年6月7日被郴州市公安局北湖分局行政拘留十五日，并被决定责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2020年10月19日被抓获，10月21日被新田县公安局刑事拘留，次日被新田县公安局取保候审。本院立案受理后，2021年1月28日依法重新对其办理了取保候审手续；2021年4月6日，经本院决定逮捕，同年4月13日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。 新田县人民检察院以新检一部刑诉[2021]10号起诉书指控被告人蒋士昌、黄湘涛、肖翼犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院于2021年1月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新田县人民检察院指派检察员骆兴国出庭支持公诉，被告人蒋士昌及其辩护人傅发旺、被告人黄湘涛及其辩护人刘艳、被告人肖翼到庭参加诉讼。现已审理终结。 新田县人民检察院指控， 一、被告人蒋士昌贩卖毒品的事实 2020年9月期间，蒋士昌多次从广西省桂林市将毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）运输至湖南省新田县贩卖给程某。具体事实如下： 1.2020年9月13日，蒋士昌驾驶号牌为桂Ｃ1××××小型汽车从广西省桂林市携带甲基苯丙胺至湖南省新田县，在该县龙泉镇金域湾商务酒店8303房间，贩卖给程某5克甲基苯丙胺，收取程某微信转账2000元，5粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）。 2.2020年9月15日，蒋士昌将5克甲基苯丙胺通过广西省桂林市至湖南省新田县的大巴车运输至新田县，贩卖给程某，收取程某微信转账2000元。 3.2020年9月17日，蒋士昌在收取程某3800元定金后，以交纳部分定金再赊货的方式，从他人处购买毒品甲基苯丙胺，后驾驶号牌为桂Ｃ1××××小型汽车从广西省桂林市携带甲基苯胺至湖南省新田县。2020年9月18日，蒋士昌在新田县××镇××房××，将3小包毒品疑似物交由程某验货，在验货过程中，因公安民警查房，为逃避处罚，蒋士昌将吸毒工具和拆封的3小包毒品疑似物丢出窗外后被公安民警抓获。后，公安民警扣押了蒋士昌丢弃的3包毒品疑似物、桂Ｃ1××××小型汽车，并从该汽车内搜查出3包毒品疑似物，从蒋士昌钱包内搜查出1小包毒品疑似物，经称量共计36克。经鉴定，上述毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。 二、被告人黄湘涛、肖翼贩卖毒品的事实 2020年6月中下旬的一天，程某电话联系黄湘涛，打算以300元1克的价格购买10克毒品甲基苯丙胺。得知此信息后，黄湘涛与肖翼商议，购买少量甲基苯丙胺后参入底粉凑足数量再出售给程某。在程某乘车到郴州市苏仙区××村小区一车库后，由肖翼收取程某3000元现金，黄湘涛将从他人处购得的3克左右甲基苯丙胺在凑加了4克左右底粉后交给程某。 公诉机关提供了物证手机、毒品照片，户籍资料、到案经过、微信聊天记录、刑事判决书等书证，证人程某、孙某、秦某等的证言，被告人蒋士昌、黄湘涛、肖翼的供述和辩解，勘验检查、辨认等笔录，检验报告，讯问光盘等证据。认为，被告人蒋士昌、黄湘涛、肖翼违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以销售，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人蒋士昌是累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚；被告人黄湘涛、肖翼均是主犯；到案后如实供述自己的罪行，是坦白，自愿认罪认罚，均可以从轻或从宽处罚；对被告人蒋士昌适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十七条第一款，第六十五条，第三百五十六条；对被告人黄湘涛、肖翼适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十七条一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定。提请依法判处。 被告人蒋士昌辩解，起诉书指控其第1次贩卖毒品中，毒品不够5克；第2次中，他只是发了几个月饼，没有发毒品；第3次，他没有收钱，他只是过新田县来吸食麻古的，没有主观故意；他是吸毒者，他的行为只是构成了非法持有毒品罪；请求从轻处理。其辩护人傅发旺提出的辩护意见是：1.程某于2020年9月11日被新田县公安局采取监视居住强制措施，而程某与蒋士昌所发生的相关行为均在程某被监视居住期间，且公诉机关在开庭前不能提供程某的通话记录，故程某在监视居住期间与蒋士昌所发生的相关行为不排除是在公安机关“引诱”和控制下的犯罪行为；2.起诉书指控蒋士昌的第1次犯罪事实中，蒋士昌给付程某的甲基苯丙胺是否为5克，含量多少，无相关证据证实，且蒋士昌未牟利；指控的第2次犯罪事实，证据不足；指控的第3次犯罪事实中，公安机关未当场称重，其后未采用精确率为0.01克电子秤予以称重，亦未对毒品含量进行鉴定，查获的36克甲基苯丙胺不应当以贩卖毒品罪认定；蒋士昌并未将毒品交付给程某，其行为应认定为非法持有毒品；3.对蒋士昌不应依照《中华人民共和国刑法》第347条第1款、第3款追究其刑事责任。 被告人黄湘涛对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不持异议。其辩护人刘艳提出的辩护意见是：被告人黄湘涛自愿认罪，且是初犯，可以对其从轻处罚。 被告人肖翼对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不持异议，并辩称其犯罪情节比较轻，请求从轻处罚。 经审理查明，一、被告人蒋士昌贩卖毒品事实 被告人蒋士昌及程某均为吸毒人员。 1.2020年9月13日，程某（因涉嫌犯贩卖毒品罪，2020年9月11日被新田县公安局监视居住，因患肝癌医治无效，2021年1月1日死亡，2021年1月28日被新田县人民检察院决定不起诉）联系被告人蒋士昌购买5个（每个1克许）冰毒，双方商定价格为400元／个，并要求将毒品送至新田县，微信支付被告人蒋士昌路费200元；后，被告人蒋士昌驾驶号牌为桂Ｃ1××××小型汽车携带甲基苯丙胺（冰毒），从广西壮族自治区桂林市，按照程某发的定位，直接到新田县龙泉镇金域湾商务酒店，在该酒店8303房间，把5个（约5克）甲基苯丙胺（冰毒）交给程某，程某微信转账被告人蒋士昌2000元；俩人在房间吸食了毒品。 2.2020年9月17日，程某联系被告人蒋士昌购买50个冰毒，双方约定送货至新田县，价格为450元／个，并微信转账3800元给被告人蒋士昌作为定金；被告人蒋士昌从他人处购得甲基苯丙胺（冰毒）后，驾驶号牌为桂Ｃ1××××小型汽车，携带毒品从广西壮族自治区桂林市至新田县。2020年9月18日上午，被告人蒋士昌在程某开房登记的新田县××镇××房××，将3小包毒品交由程某验货，在验货过程中俩人吸食了毒品，因公安民警查房，被告人蒋士昌为逃避处罚，将吸毒工具和拆封的3小包毒品丢出窗外后被公安民警抓获。后，公安民警扣押了被告人蒋士昌丢弃的3小包毒品，并在其桂Ｃ1××××小型汽车内查获3包毒品，从被告人蒋士昌钱包内搜出1小包毒品。上述被查获的毒品，经称量，共计36克。经检验，均检出甲基苯丙胺成分。 桂Ｃ1××××小型汽车系被告人蒋士昌向广西全州县鑫汇汽车租赁服务部租赁的车辆。案破后，公安机关将该车发还给了全州县鑫汇汽车租赁服务部。被告人蒋士昌到案后，如实供述了上述犯罪事实。在案件审经过程中，其家属自愿为其退缴在本案中的违法所得5800元，并预缴罚金10000元。 上述事实，有公诉机关提供及本院依法调取的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。 （一）物证 华为手机、ｏｐｐｏ手机各1台，证明被告人蒋士昌及程某用各自持用的手机联系买卖毒品、支付收取资金事实。 （二）书证 1.《接报案登记表》《立案决定书》，证明本案的来源及公安机关依法立案侦查等事实； 2.《拘留证》《拘留通知书》《批准逮捕决定书》《逮捕证》《逮捕通知书》《监视居住决定书》《释放通知书》，证明被告人蒋士昌及程某分别被采取强制措施事实； 3.《常住人口基本信息》，证明被告人蒋士昌及程某的身份基本信息事实； 4.《抓获经过》，证明被告人蒋士昌被抓获的经过事实； 5.《现场检测报告》《人体尿样毒品检测单》《吸毒人员信息详情》，证明被告人蒋士昌及程某均是吸毒人员事实； 6.《扣押笔录》《扣押结果告知书》《扣押决定书》《扣押物品、文件清单》《发还物品、文件清单》《委托书》《营业执照》《汽车租赁合同》《汽车注册登记信息》《车辆照片》，证明2020年9月18日被告人蒋士昌驾驶的车辆、在金域湾商务酒店被丢弃的毒品及其车辆内、钱包内的毒品被公安机关扣押，车辆系被告人蒋士昌向全州县鑫汇汽车租赁服务部租赁，案破后，被发还汽车租赁服务部事实； 7.《广西壮族自治区灵川县人民法院刑事判决书》，证明被告人蒋士昌因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，于2016年5月19日、2017年8月29日两次被刑事处罚事实； 8.《提取笔录》《微信转账记录》《微信聊天记录》《微信支付交易明细证明》，证明被告人蒋士昌与程某间联系买卖毒品、支付毒资等事实； 9.《病历》《证明》《不起诉决定书》，证明程某患肝癌医治无效于2021年1月1日死亡，1月28日被新田县人民检察院决定不起诉事实； 10.《湖南省非税收入电子缴款收据》，证明在审理中，被告人蒋士昌家属自愿为其退缴违法所得5800元并预缴罚金10000元事实。 （三）证人证言 1.证人程某的证言，证明2020年9月13日他通过手机微信联系“矮子”（被告人蒋士昌）购买毒品冰毒，他要“矮子”送5个冰毒（约5克）到新田县卖给他，并商定价格400元／个，共2000元，另通过手机转了200元路费给“矮子”。后，“矮子”开车从桂林出发到新田县，他在金域湾酒店开了303房，在该房间“矮子”交给他5个冰毒，他通过手机微信转2000元给“矮子”，后俩人在房间吸食了毒品。2020年9月17日他又通过微信和电话联系“矮子”，要求一次性购买50个冰毒，“矮子”讲“货”非常好，双方约定价格450元／个，每个约1克，由“矮子”送“货”到新田县，他先微信转账了3800元定金给“矮子”。次日上午，“矮子”开车把冰毒带到了新田县，后他在金域湾酒店开了403房间与“矮子”交易毒品，“矮子”到后，叫他到外面买吸毒工具验货，他从外面买了吸毒用的一次性吸管、锡箔纸及矿泉水瓶，“矮子”从身上拿出1包冰毒，约5个。他问：为什么只有这么点冰毒。“矮子”就又从身上拿出3包冰毒，共4包冰毒放在桌子上，并讲：这次共拿了40个冰毒，剩余的冰毒全部在车子里，等他把剩余购买毒品的钱全部付完后，再把剩余的毒品给他。他从每包毒品里拿出一点试了一下，都是冰毒，俩人吸食了几口冰毒，他准备付剩余购买毒品钱时，公安人员就进来把他抓到了的事实； 2.证人孙某某（未成年人）的证言，证明她在与她干姐秦某及其男友一起贩卖毒品。2020年8月中旬，他前男友蒋士昌联系她们要50个冰毒，她们就要求对方支付订金3000元，并要先钱后货。她收到货款后，出于安全考虑，选择了不见面的方式送货，即“丢货”。当晚，她用1个塑料碗把毒品装好，由秦某的男友开车搭她到双方约定的地点，她看到蒋士昌后，就把东西从车窗丢下去，然后离开的事实； 3.证人秦某有与证人孙某某类似的证言。 （四）被告人供述和辩解 被告人蒋士昌的供述和辩解，证明2020年9月13日上午，新田“兄弟”（程某）微信联系他，要他带些冰毒到新田县卖给新田“兄弟”，并商定每个冰毒400元。另，他要新田“兄弟”先转了200元车子油费。他到一个老乡处赊了5个冰毒后，当晚就驾驶桂Ｃ1××××白色越野车从广西出发，按新田“兄弟”发的位置到了新田县金域湾宾馆，后到了303房间，从身上拿了5个冰毒，重约5克，给新田“兄弟”，后俩人吸食了毒品，新田“兄弟”微信转给了他2000元。2020年9月17日下午，新田“兄弟”又联系他购买冰毒，并讲要50个冰毒，且双方商定450元／个，将货送到新田，他要新田“兄弟”先微信共转了3800元定金，他到老乡那里拿了40个冰毒后，自己及朋友吸食了一些，把剩下的冰毒重新分包，就于18日凌晨驾驶桂Ｃ1××××车从广西出发，带到新田县；上午10时许，按新田“兄弟”的定位，在金域湾宾馆403房间，他从钱包中拿出4包冰毒，新田“兄弟”从4包冰毒中随意拿起1包，从中倒出一点吸食验货，他也吸食了，新田“兄弟”就打电话给一个人讲冰毒很好；后又新田“兄弟”去上厕所时，有人敲房间的门，他感觉公安民警要来抓人，很害怕，就立马将放在桌子上的3包冰毒和吸毒工具全部通过窗户扔到外面的马路上了，后公安民警冲进房间抓到他和新田“兄弟”，并在马路上捡起他扔下去的3包冰毒和吸食工具，在房间内找到他钱包里的1包冰毒，还从他驾驶的车上搜出3包冰毒的事实。 （五）勘验、检查、辨认等笔录 1.《现场勘验检查工作记录》及其现场位置图、照片，查获毒品照片，证明2020年9月18日案发现场的位置、环境、现状，及现场被查获毒品状况等事实； 2.《辨认笔录》及其照片，证明程某能辨认出被告人蒋士昌，被告人蒋士昌能辨认出程某等人的事实； 3.《指认笔录》及其照片，证明被告人蒋士昌能指认出两次到新田县贩卖毒品的现场事实； 4.《称量笔录》《称量照片》《称量结果告知书》《蒋士昌确认、指认称量照片》《检定证书》，证明公安机关使用新田县食品药品工商质量监督检验检测中心检定符合M1等级的计量器具，当面对查获的毒品进行称量，并经被告人蒋士昌确认事实； 5.《视频侦查报告》，证明公安机关通过视频侦查，确定犯罪嫌疑人为蒋士昌事实。 （六）鉴定意见 《取样笔录》《检验报告》《鉴定意见通知书》，证明对本案2020年9月18日查获的毒品依规检验，均检出甲基苯丙胺成分，并将检验结果通知当事人事实。 （七）视听资料 1.对扣押毒品称重视频资料，证明公安机关对本案扣押毒品称重时进行了同步录音录像事实； 2.讯问视频资料，证明公安机关对被告人蒋士昌讯问及对证人程某询问时进行了同步录音录像事实。 二、被告人黄湘涛、肖翼贩卖毒品事实 被告人黄湘涛、肖翼均为吸毒人员。2020年6月中下旬，程某电话联系被告人黄湘涛，欲以300元／克的价格购买10克甲基苯丙胺（冰毒）。得知此信息后，被告人黄湘涛与被告人肖翼商定，购买少量甲基苯丙胺后掺入底粉凑足数量，再出售给程某。程某乘车到郴州市后，在苏仙区××村小区黄湘涛的一车库内，由被告人肖翼收取程某3000元现金，被告人黄湘涛从他人处购得约3克甲基苯丙胺在添加了4克左右底粉后交给程某。程某将毒品带回新田县分包后贩卖给吸毒人员欧某等人。 被告人黄湘涛、肖翼到案后，均如实供述了上述犯罪事实。在检察审查起诉阶段，均自愿签署了《认罪认罚具结书》。在案件审理过程中，被告人黄湘涛家属自愿为其预缴罚金10000元；被告人肖翼主动退缴在本案中的违法所得3000元，并预缴罚金10000元。 上述事实，有公诉机关提供及本院依法调取的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。 （一）物证 ｖｉｖｏ手机1台，证明程某与被告人黄湘涛用其持用的手机联系购买毒品事宜事实。 （二）书证 1.《接报案登记表》《立案决定书》，证明案件的来源及公安机关依法立案侦查等事实； 2.《拘留证》《拘留通知书》《批准逮捕决定书》《逮捕证》《逮捕通知书》《取保候审决定书》《释放通知书》，证明被告人黄湘涛、肖翼被采取强制措施事实； 3.《人口基本信息》《身份证（复印件）》，证明被告人黄湘涛、肖翼的身份基本信息事实； 4.《抓获经过》《到案经过》，证明被告人黄湘涛、肖翼被抓获的经过事实； 5.《尿检报告》《现场检测报告书》《吸毒人员动态管控详细信息》，证明被告人黄湘涛、肖翼是吸毒人员事实； 6.《吸毒人员信息详情》《行政拘留执行回执》《湖南省郴州市北湖区人民法院刑事判决书》《公安行政处罚决定书》《责令社会戒毒决定书》，证明被告人黄湘涛曾因违法被行政处罚，被告人肖翼曾因违法犯罪被行政处罚和刑事处罚事实； 7.《认罪认罚具结书》，证明被告人黄湘涛、肖翼在检察审查起诉阶段，均自愿签署了认罪认罚具结书事实； 8.《湖南省非税收入电子缴款收据》《湖南省非税收入一般缴款书》，证明在案件审理过程中，被告人黄湘涛家属自愿为其预缴罚金10000元，被告人肖翼主动退缴在本案中的违法所得3000元并预缴罚金10000元事实。 （三）证人证言 1.证人程某的证言，证明2020年6月中下旬的一天，他联系黄湘涛购买毒品，并商定以300元／个的价格购买10个毒品；他到郴州后，就到了黄湘涛所在的车库，在车库里把3000元钱交给了黄湘涛的老大（肖翼），后黄湘涛出去不久就拿着毒品回来了，把7-8克毒品给了他，他就走了。后发现毒品里掺了底粉，他还到了黄湘涛的车库里去砸了东西。他从郴州买回毒品冰毒后，经过分包，除自己吸食外，还通过“老九”在新田县中医院卖给了“狗屎”（欧某）的事实； 2.证人欧某的证言，证明2020年6月24日下午，他通过“老九”在新田县中医院一个得了癌症住院的人（程某）那里购买了2小包冰毒事实； 3.证人周某的证言，证明2020年8月至10月，他多次到“小程”（程某）处购买了冰毒事实。 （四）被告人供述和辩解 1.被告人黄湘涛的供述与辩解，证明他是2019年年底认识新田“兄弟”（程某）的；2020年6月中下旬的一天，“兄弟”电话联系他购买毒品，并约定到他位于郴州市××村小区的车库看货交易；当天下午，“兄弟”到他车库后，提出要300元价格的货，随后老大（肖翼）从身上拿出一点冰毒让“兄弟”等人试货，后，“兄弟”讲要买10个货，共3000元，并付了3000元现金给他们；“老大”就叫他骑摩托车搭“老大”外出拿货，“老大”到上家拿到货后交给他1包约3克的冰毒，并叫他在冰毒里掺些假，凑够10个数量再卖给“兄弟”，后他拿着冰毒到朋友家掺了一些底粉，就将这包掺有底粉共约7、8克重的冰毒交给了“兄弟”。“兄弟”发现冰毒掺了假后，还到了他车库去砸了东西的事实； 2.被告人肖翼有与被告人黄湘涛类似的供述和辩解。同时还证明，事前他与黄湘涛商量好冰毒掺假，在黄湘涛的车库里是他收到“新田人”（程某）用于购买毒品的3000元现金事实。 （五）辨认笔录等 《辨认笔录》及其照片，证明程某能辨认出被告人黄湘涛及欧某，被告人肖翼能辨认出被告人黄湘涛，欧某能辨认出程某的事实。 （六）视听资料 讯问视频资料，证明公安机关对被告人黄湘涛、肖翼讯问时进行了同步录音录像事实。 全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人蒋士昌明知是毒品而使用交通工具等方法非法将毒品从广西壮族自治区桂林市运送到湖南省新田县，并非法销售，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人黄湘涛、肖翼明知是毒品而非法销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。新田县人民检察院指控被告人蒋士昌的犯罪罪名不全，指控被告人黄湘涛、肖翼的犯罪罪名成立，建议适用的法律条款正确。指控被告人蒋士昌在第1次贩卖毒品中，收取程某5粒甲基苯丙胺片剂（麻古）的事实，只有被告人蒋士昌的供述，无其他证据予证明，事实不清，证据不足，本院依法不予认定；指控被告人蒋士昌第2次贩卖毒品甲基苯丙胺5克的事实，虽有程某的证言及相关微信记录、图片，但现有证据不能证实被告人蒋士昌通过大巴车运送给程某的物品包装内是毒品甲基苯丙胺，该指控事实不清，证据不足，本院依法亦不予认定。 被告人蒋士昌因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯；因犯贩卖、非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖、运输毒品罪，是毒品再犯；均应当从重处罚。到案后，如实供述本案认定的犯罪事实，可以从轻处罚；主动退缴在本案中的违法所得，并缴纳部分罚金，有悔罪表现，本案大部分毒品被查获，均可以酌情从轻处罚。吸毒人员程某因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年9月11日被新田县公安局监视居住，而9月13日及以后就在进行贩卖毒品犯罪，且公诉机关不能提供程某被监视居住后的手机通话详单等，现有证据不能排除被告人蒋士昌本案犯罪是在公安机关利用程某的引诱或者控制下的犯罪；被告人蒋士昌在本案第1次贩卖的毒品数量不精准；对被告人蒋士昌量刑时亦应酌情考虑这两个情节。 被告人黄湘涛曾因吸毒被行政处罚；被告人肖翼有前科，且曾因吸毒等被行政处罚；均可以酌情从重处罚。被告人黄湘涛、肖翼在共同贩卖毒品犯罪中，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚。到案后，均如实供述自己的犯罪事实；认罪认罚；均可以从轻处罚。被告人黄湘涛主动缴纳罚金，被告人肖翼主动缴纳罚金，并退缴在本案中的违法所得，有悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。涉案毒品大量掺假，量刑时亦应酌情考虑。 此外，对三被告人量刑时还应酌情考虑其吸食毒品的情节。 故，被告人蒋士昌提出“起诉书指控其第1次贩卖毒品中，毒品不够5克；第2次中，他没有发毒品；他是吸毒者；请求从轻处理”的辩解意见，及其辩护人傅发旺提出“程某在监视居住期间与蒋士昌所发生的相关行为不排除是在公安机关引诱和控制下的犯罪行为；起诉书指控蒋士昌的第1次犯罪事实中，蒋士昌给付程某的甲基苯丙胺，是否为5克，证据不足；指控的第2次犯罪事实，证据不足”的辩护意见，被告人黄湘涛的辩护人刘艳提出的“被告人黄湘涛自愿认罪认罚，是初犯，可以对其从轻处罚”的辩护意见，被告人肖翼提出“其犯罪情节比较轻，请求从轻处罚”的辩解意见，符合现有证据证明的事实，本院予以采纳。但被告人蒋士昌提出“起诉书指控他的第3次犯罪中，他没收钱，他只是过新田县来吸食麻古的，没有主观故意，他的行为只是构成非法持有毒品罪”的辩解意见，及其辩护人傅发旺提出“蒋士昌未牟利；指控的第3次犯罪事实中，公安机关未当场称重，查获的36克甲基苯丙胺不应当以贩卖毒品罪认定；其行为应认定为非法持有毒品罪；对蒋士昌不应依照刑法第347条第1款、第3款追究其刑事责任”的辩护意见，不符合客观事实和法律规定，本院不予采纳。关于被告人蒋士昌的辩护人傅发旺提出“未对毒品含量进行鉴定”的辩护意见，依照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当作出毒品含量鉴定。对其他毒品犯罪案件，为诉讼经济，提高效率，只要确系毒品，不过于苛求鉴定，可以不作毒品含量分析。所以，对辩护人傅发旺提出的该辩护意见，虽符合客观事实，但亦不需采信。 据此，对被告人蒋士昌适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第六十四条，对被告人黄湘涛、肖翼适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人蒋士昌犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元； 二、被告人黄湘涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元； 三、被告人肖翼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元； 四、被告人蒋士昌退缴在本案中的违法所得人民币五千八百元，予以没收，上缴国库； 五、被告人肖翼退缴在本案中的违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库； 六、公诉机关随案移送被告人蒋士昌犯罪所用的“华为”手机1台、被告人黄湘涛犯罪所用的“vivo”手机1台，予以没收，上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人蒋士昌的刑期至2020年9月18日起至2030年9月17日止，被告人黄湘涛的刑期至2020年9月26日起至2021年9月25日止，被告人肖翼的刑期至2021年4月13日起至2022年4月8日止。被告人蒋士昌尚未缴纳的罚金人民币10000元，限其于本判决发生法律效力后三日内向本院缴纳，上缴国库。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  乐剑军 人民陪审员  唐春竹 人民陪审员  杨骥彪 二〇二一年四月十三日 法官助理邓博丹 书记员叶梅 附：本刑事判决书适用的法律条文原文如下： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。