山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1142号上诉人（原审被告）：威海市仁华医药连锁有限公司，住所地山东省威海市文登区天福办天祥路东、福和路北。法定代表人：宋修英，董事长。委托诉讼代理人：鞠静，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周兴海，男，1970年8月16日出生，汉族，住浙江省绍兴县。委托诉讼代理人：刘平，山东阔海大地律师事务所律师。上诉人威海市仁华医药连锁有限公司（以下简称仁华公司）因与被上诉人周兴海企业承包经营纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初6683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仁华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.周兴海不经营是因为其经营不善，主动提出停止经营，仁华公司没有违反合同的约定，不应判决仁华公司承担违约责任。2.周兴海放弃经营，双方已经协商退还了费用，周兴海的陈述与事实不符，有意隐瞒了已经退还的费用，恶意损害仁华公司的合法权益，应当依法予以改判。3.周兴海仅缴纳一年的承包费，并且其从未表示不继续经营，也未提出过仁华公司存在违约情形，因周兴海提出停业请求，仁华公司依其要求进行变更药品经营许可证信息，是为了减少药师费用，周兴海不存在经营障碍。4.药品经营许可证变更时间为2019年6月21日，一年期承包期到期日为2019年8月31日，中间相差71天时间，一审依据周兴海诉请4个月损失判决，与事实不符，超出实际损失，依法应当予以改判。5.一审叠加实际损失与违约金，重复计算损失数额，侵害仁华公司的合法权益，有违合同基本法律规则，判决有失公允。综上，根据优势证据规则及合同法相关法律规定，一审判决违反证据，片面强加给仁华公司不应承担的法律责任。周兴海辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。周兴海向一审法院起诉请求：1.仁华公司退还承包费2000元、药师费5666.67元、保证金5000元、押金2000元、网络服务费866元；2.仁华公司赔偿周兴海房屋装修损失26000元；3.仁华公司赔偿周兴海房租损失5000元（以鉴定结果为准）；4.仁华公司支付周兴海违约金10000元。诉讼中周兴海增加诉讼请求：判令解除周兴海、仁华公司之间签订的《药品经营承包合同》。一审法院认定事实：2018年8月18日,周兴海、仁华公司签订《药品经营承包合同》，周兴海承包经营仁华公司五十店。合同约定由仁华公司提供营业执照、药品经营许可证等相关证照；仁华公司派员工一位到店工作，月工资不低于2500元。执业（中）药师、驻店药师由仁华公司提供，费用由周兴海负责；药店承包费6000元/年；承包期限五年，自2018年9月1日至2023年8月31日止；押金2000元，保证金5000元；如违约需付违约金10000元。合同还约定了其他内容。周兴海提供如下证据：1.周兴海、仁华公司签订《药品经营承包合同》一份，证实仁华公司未按照合同约定为周兴海承包的药店配备执业药师到店工作，为避免被相关部门处罚，仁华公司于2019年4月收回了周兴海的营业执照，导致周兴海无法继续经营，仁华公司严重违约；2.保证金收据、承包管理费收据、药师费用收据各一份、微信转账记录2份，证实周兴海向仁华公司支付了保证金5000元、2018年9月至2019年8月的承包管理费6000元、执业药师费和驻店药师费17000元、网络服务费2600元；3.文登市宏鑫装饰材料商城出具的收据一份，证实周兴海为承包经营药店花费装修费30000元。仁华公司质证后认为，双方仅约定仁华公司派员工一位到店工作，并没有约定执业药师到店工作，周兴海自行不予经营，周兴海违约，仁华公司不应承担违约责任，也不应当赔偿损失。合同第十四条约定，如有国家政策性调整，双方协商解决，因政策调整而进行的处理并不能说明仁华公司违约。周兴海向侯英杰微信转账记录的真实性及证明事项和关联性均不予认可，公司账目从未收到过此费用，药师费公司也没有收到，收据也没有公司的盖章，保证金因周兴海未支付一年的驻店药师费，予以扣除以顶药师费，押金没有证据提供，不能证实其支付的主张。对文登市宏鑫装饰材料商城出具的收据的真实性、关联性、合法性不予认可，且周兴海在经营中间换地址，其本来就没有打算要在第一次装修的店经营，所以该装修费也不应当由仁华公司承担。为证实其租赁损失，周兴海申请对涉案房屋的租金价格进行鉴定，一审法院依法委托威海市恒信价格评估有限责任公司进行了鉴定，鉴定意见为：文登区天福路103-1号门市房，在鉴定评估基准日期间租金价格为20000元。周兴海对该鉴定意见无异议，仁华公司认为鉴定价格过高且该租金价格与本案无关联性。周兴海支付鉴定费3000元。一审法院认为，涉案《药品经营承包合同》是周兴海、仁华公司之间的真实意思表示，内容合法，属有效合同。双方当事人均应遵照履行。合同约定“甲方派员工一位到店工作……执业（中）药师、驻店药师由甲方提供”。仁华公司没有提供证据证明其向周兴海承包的药店派驻执业（中）药师和驻店药师。承包合同第十四条约定“如有国家政策性调整，双方协商解决”，仁华公司主张国家政策进行了调整，因此仁华公司并不存在违约情形，但没有提供证据证实国家政策调整的具体情形，对仁华公司的该项主张，不予支持。因此，周兴海主张仁华公司违约、请求解除双方签订的《药品经营承包合同》，有事实和法律依据，予以支持。周兴海向仁华公司支付了2018年9月至2019年8月的承包管理费6000元，周兴海承包经营至2019年4月，因此周兴海请求仁华公司返还承包费2000元，予以支持。周兴海主张向仁华公司支付了驻店药师费17000元、网络服务费2600元，仁华公司抗辩称，公司没有收到该两笔款项，且收款收据没有加盖仁华公司公司印章。因该两笔款项均支付给了代表仁华公司签订涉案合同的侯英杰，应认定侯英杰代表仁华公司收取了该款项。因此周兴海请求仁华公司返还驻店药师费5666.67元、网络服务费866元，予以支持。周兴海向仁华公司支付保证金5000元，请求仁华公司全额退还，于法有据，予以支持。周兴海主张向仁华公司支付了押金2000元，但没有提供证据予以证实，对周兴海要求仁华公司退还押金2000元的请求，不予支持。关于涉案药店的装修费，周兴海提供加盖“文登市宏鑫装饰材料商场”印章的收款收据一张予以证实，该收据上仅载明“药店装修30000元”，仁华公司对该收据的真实性、关联性、合法性均不认可，在没有其他证据佐证的情况下，对该收款收据不予采信。关于涉案药店的租赁费，仁华公司认为鉴定价格过高，但没有提供证据予以证实，对该鉴定意见予以采信，仁华公司应赔偿周兴海房屋租赁损失6666.67元。仁华公司违约，周兴海请求仁华公司按照合同约定支付违约金10000元，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、解除周兴海与威海市仁华医药连锁有限公司于2018年8月18日签订的《药品经营承包合同》；二、威海市仁华医药连锁有限公司退还周兴海承包费2000元、药师费5666.67元、保证金5000元、网络服务费866元；三、威海市仁华医药连锁有限公司赔偿周兴海房屋租赁损失6666.67元；四、威海市仁华医药连锁有限公司支付周兴海违约金10000元，以上二、三、四项合计30199.34元，由威海市仁华医药连锁有限公司于判决生效之日起十日内向周兴海支付；五、驳回周兴海其他诉讼请求。案件受理费1214元，减半收取计607元，由周兴海负担283元，由威海市仁华医药连锁有限公司负担324元。鉴定费3000元，由威海市仁华医药连锁有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。仁华公司提供如下证据：1.仁华公司企业公示信息1份，证明2020年1月15日侯英杰不再担任法定代表人，因侯英杰与周兴海签订的合同，仁华公司并不清楚实际履行情况及周兴海为何不继续经营的事实，所以，周兴海应当向侯英杰主张相关权利。2.2019年5月15日和2019年5月27日侯英杰与周兴海微信记录截图2张，证实周兴海申请报停并告知原因为其未办理好各种事情，所以尚不进行营业。3.2020年3月25日，侯英杰与周兴海微信记录截图1张，证明侯英杰退还周兴海药师费3000元，周兴海所要求的损失数额不合理。经质证，周兴海认为证据1系复印件，真实性无法核实，但从该证据中可以看出仁华公司是从2020年1月15日才变更法定代表人，但双方之间签订的合同是2018年8月13日签订，且合同上盖有仁华公司的公章，并有时任法定代表人侯英杰的签字，故该合同的相对方系仁华公司。仁华公司陈述公司更换法定代表人系其内部管理原因，与周兴海无关。现任法定代表人接手公司后，应当概括承受公司的权利和义务，承担相应的责任。对证据2、3的真实性不予认可，该两份证据从证据形式上为电子数据，应当提交原始载体用于核对，且该两份证据产生时间均在二审之前，并非新的证据，请求法庭不予采信。本院经审查认为，对于证据1，案涉《药品经营承包合同》盖有仁华公司公章，并有时任法定代表人侯英杰的签字，侯英杰的签字系履行其作为仁华公司法定代表人的职务行为，因此案涉合同相对方系仁华公司，周兴海向仁华公司主张相关权利，并无不当，对该证据依法不予采信；对于证据2，虽微信内容能够看出系周兴海要求“报停”，但仅凭该证据无法证实案涉合同不能继续履行的原因，仁华公司以此主张周兴海存在违约行为，本院对此不予采信；对于证据3，该证据能够证实侯英杰向周兴海退还药师费3000元，与本案待证事实相关，予以采信。另查明，一审庭审中，仁华公司陈述“2019年3月份，原告（周兴海）陈述执业药师不能挂靠使用，所以就把执业药师撤了”。另查明，《药品经营承包合同》第五条约定,药店承包给周兴海后，必须严格按照药品经营质量认证标志经营，所有货物由仁华公司内部调拨，周兴海不得自行采购药品。第六条约定，周兴海的一切经营听从仁华公司总部安排。第八条约定，药品标价签、包装袋、工装由连锁总部统一定制。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：仁华公司在履行案涉合同时是否存在违约情形，一审判令其退还周兴海各项实际损失并承担10000元违约金是否合理。首先，案涉《药品经营承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定。从合同条款内容可见,周兴海经营仁华公司的连锁店，对外代表仁华公司,对内则由双方签订合作协议约定，以上合作经营行为是仁华公司正常的经营行为,双方的合作只是属于企业内部合作经营、分配的一种方式。因此案涉《药品经营承包合同》合法有效，仁华公司与周兴海均应按约履行合同义务。合同约定“甲方（仁华公司）派员工一位到店工作……执业（中）药师、驻店药师由甲方（仁华公司）提供”，现周兴海主张因仁华公司未按约定派执业药师到店工作，致使合同无法继续履行，要求解除合同，仁华公司主张其已经派驻药师到店公司，但无法提供证据证实，因此一审认定仁华公司违约并解除合同，有事实及法律依据，本院予以维持。其次，关于仁华公司违约责任承担的起始时间问题。周兴海向仁华公司支付了2018年9月至2019年8月的承包管理费用，周兴海主张其承包经营至2019年4月，仁华公司不予认可，但在一审庭审中，仁华公司认可在2019年3月份将派驻至周兴海处的执业药师撤回，根据《中华人民共和国药品管理法》第五十二条规定，从事药品经营活动必须有依法经过资格认定的药师或者其他药学技术人员，因此仁华公司将药师撤回的行为导致周兴海无法经营，周兴海主张其承包经营期截止至2019年4月，有事实及法律依据，本院予以维持。第三，关于仁华公司违约责任承担的数额问题。因仁华公司违约，导致周兴海承包经营至2019年4月结束，据周兴海一年期承包经营尚余4个月时间，周兴海主张未实际经营期间的承包费、药师费、保证金、网络服务费、房屋租赁损失并无不当。二审中，仁华公司提交证据证实其原法定代表人侯英杰于2020年3月25日退还周兴海药师费3000元，周兴海认可收到3000元，但主张应在其交纳的17000元中扣除该款项后，依据扣除后的数额计算每月药师费用，对此本院认为，从仁华公司提交的侯英杰与周兴海的聊天记录看，3000元药师费系2020年3月退还，该时间周兴海已停止经营，从聊天记录中无法看出退还的款项系因周兴海与侯英杰已协商一致变更17000元药师费用的意思表示，因此该3000元药师费应从周兴海主张的药师费用中予以扣减。关于违约金额是否过高问题，仁华公司主张违约金不能与实际损失同时适用，对此本院认为，案涉《药品经营承包合同》第十四条明确约定“甲（仁华公司）乙（周兴海）如违约，需付违约金10000元”。违约金与损失赔偿均系填补违约所致损失的，法律并未禁止二者同时适用。案涉合同约定的承包经营期为5年，现因仁华公司的违约行为导致合同无法继续履行，双方实际履行合同不足一年，周兴海为履行合同进行了租赁房屋、交纳各项费用等准备，仁华公司没有证据证实周兴海所主张的违约金过分高于其损失，因此一审判令仁华公司支付10000元违约金，并无不当。综上所述,仁华公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二规定，判决如下：一、维持山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初6683号民事判决第一项、第三项；二、变更山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初6683号民事判决第二项为“威海市仁华医药连锁有限公司退还周兴海承包费2000元、药师费2666.67元、保证金5000元、网络服务费866元”；三、变更山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初6683号民事判决第四项为“威海市仁华医药连锁有限公司支付周兴海违约金10000元，以上二、三、四项合计27199.34元，由威海市仁华医药连锁有限公司于判决生效之日起十日内向周兴海支付”；四、撤销山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初6683号民事判决第五项；五、驳回周兴海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1214元，减半收取计607元，由周兴海负担292元，由威海市仁华医药连锁有限公司负担315元。鉴定费3000元，由威海市仁华医药连锁有限公司负担。二审案件受理费1213元，由周兴海负担584元，威海市仁华医药连锁有限公司负担629元。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 刘志敏审判员 王 慧二〇二一年四月二十八日法官助理薛淑娴书记员李英男