江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1663号上诉人（原审被告）：姚如平，女，1973年5月27日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：鲍文政，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱群，男，1968年6月28日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审原告）：胡雪玲，女，1966年4月13日出生，汉族，住新沂市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：邢汉才，新沂市沭东法律服务所法律工作者。原审被告：盛银喜，男，1974年2月15日出生，汉族，住新沂市。上诉人姚如平因与被上诉人朱群、胡雪玲、原审被告盛银喜名誉权纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初6363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姚如平上诉请求：1.撤销江苏省新沂市人民法院作出的(2020)苏0381民初6363号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或者发回重审；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院部分事实认定错误。1.原审法院通过通话录音中“随口一句话”的陈述及涉案话语“胡雪玲(被上诉人)的儿子不是他们夫妻亲生的”即认定上诉人侵害了被上诉人的名誉权，属认定错误。该录音中“随口一句话”不能证明系涉案话语“胡雪玲的儿子不是他们夫妻亲生的”(以下称“涉案话语”)，该证据录音存在疑点，原审法院仅仅根据该录音证据即认定上诉人侵权，单独作为认定案件事实的依据，显然是不合法的。另外，被上诉人胡雪玲在原审庭审中承认，其偷偷录下该段录音，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”之规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案的依据，原审法院认定事实错误。退一步讲，即使该录音中的“随口一句话”系案涉话语，上诉人仅仅是在别处听到涉案话语后去提醒被上诉人，不能因此认定上诉人侵权。2.上诉人仅仅是在私下里好心好意对被上诉人胡雪玲提醒了一句听人说了涉案话语，并未对其他任何第三人宣扬涉案话语，而被上诉人在完全可以私下协调解决的情况下，而选择报警处理导致事件发生扩大影响，其责任理应由被上诉人承担。退一步讲，即使上诉人有过错，在被上诉人未提交任何证据证明其受到损害的情况下，原审法院认定上诉人承担3000元精神损害抚慰金数额明显过高。再退一万步讲，即使上诉人实施了名誉权侵权，在被上诉人步步紧逼的情况下，上诉人也已经非常诚恳的对被上诉人道歉，原审法院作为定案依据的录音中可以看到，就被上诉人的悔改程度，原审法院在考虑上诉人的过错程度方面也应该予以考量。综上，上诉人主观上未有过错，行为与损害事实之间未有因果关系，不能够被认定实施了侵权行为。二、原审法院法律适用错误。1.原审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第140条第1款之规定，认定上诉人宣扬了涉案话语，从而认定上诉人侵权，系法律适用错误。在原审庭审过程中，上诉人与被上诉人皆认可上诉人未和除被上诉人之外的任何其他人宣扬涉案话语，该法律所规定的“以书面、口头等形式宣扬”或“公然”的名誉权侵权必要条件，上诉人未有实施，不应当以此条款认定上诉人名誉权侵权。另外，所谓“造成一定影响”的名誉权侵权必要条件，非上诉人所为，系被上诉人对涉案话语的宣扬所导致的社会上的影响，即全村村民都知道，不能认定上诉人侵权。2.原审法院根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，认定上诉人承担被上诉人为做鉴定支出的费用，系法律适用错误。上诉人未实施侵权，原审法院所谓被上诉人“为制止侵权行为所支付的合理开支”完全不存在。即使存在侵权，被上诉人支出的费用也并非合理开支。参考《浙江省高级人民法院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若于问题的纪要》第十条“人民法院应加大对当事人诉前单方委托鉴定意见的审查力度，对方当事人提交证据或者提供依据表明单方委托鉴定意见可能存在依据不充分、程序违法或者意见不成立等问题，且鉴定意见提交方不能作出合理解释的，可认定“足以反驳”单方鉴定意见。当事人据此申请司法鉴定的，人民法院应予准许。诉前单方委托鉴定的费用一般应由委托方自行负担，但法律、司法解释另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，诉前单方委托鉴定系当事人自行取证行为，应自行负担。综上所述，上诉人未有实施侵权行为，被上诉人所支出的各项费用也并非为制止侵权行为所造成的，而是被上诉人自行扩大造成的损失，理应由被上诉人自行负担。一审判决在事实认定、法律适用等方面均存在重大错误，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱群、胡雪玲辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中所陈述的自相矛盾，涉案的话语在一审法院认可是自己所说，在上诉状中称是自己误说随口的一句话，就是上诉人的随口一句话，给被上诉人造成了损失，一审法院认定事实清楚，证据充分。2.一审、二审诉讼费用应由上诉人承担。3.请求二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。原审被告盛银喜辩称：一审判决认定事实清楚，姚如平在一审法庭上也承认了侵权事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱群、胡雪玲向一审法院起诉请求：1.姚如平、盛银喜公开向朱群、胡雪玲赔礼道歉并恢复名誉，并判令姚如平、盛银喜赔偿朱群、胡雪玲名誉损失费50000元（司法鉴定费用2000元、律师费5000元、交通费3000元，另加40000元精神抚慰金）。一审法院查明，朱群与胡雪玲系夫妻关系，二人于1995年3月23日生育一子朱峰。2020年5月5日前，姚如平在与胡雪玲聊天过程中告知胡雪玲，称其曾听盛银喜讲过有人说“胡雪玲生的儿子不是其与朱群亲生的”（以下简称涉案话语）。2020年5月5日，胡雪玲找盛银喜核实上述话语的出处，因盛银喜对此予以否认，并称要打姚如平，在此情形下，胡雪玲拨打电话进行了报警。朱群、胡雪玲认为该事件在经报警处理后已为全村知晓，其名誉权受到侵害，故提起诉讼。另查明，在提起本案诉讼前，朱群、胡雪玲于2020年5月18日向南京东南司法鉴定中心提出申请，申请鉴定朱群是否为朱峰的生物学父亲。该鉴定中心于2020年5月20日作出东南司法鉴定中心[2020]法物鉴字第B2345号鉴定意见书，鉴定意见为依据现有资料和DNA分析结果，在排除同卵多胞胎、近亲属、外源干扰和遗传疾病的前提下，支持朱群是朱峰的生物学父亲。庭审中，朱群、胡雪玲为证明涉案话语系姚如平、盛银喜所说，向法庭提交胡雪玲与姚如平、盛银喜在派出所的对话录音以及胡雪玲与姚如平的电话录音等证据。庭审中，姚如平对其与胡雪玲通话录音真实性无异议，在该段通话录音中，姚如平陈述：“一带嘴头给说出来……俺就随口一句话，你说怎么弄……你消消气，这就是翻鬼话……我眼泪都淌干了，你就算了吧，胡晓玲你这回，你就放过我吧……”。一审法院认为，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。关于姚如平是否构成名誉侵权问题。根据法律规定，以书面、口头形式宣扬他人的隐私、或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式侵害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。本案中，通过朱群、胡雪玲提供的通话录音以及姚如平的庭审陈述，可以确认，朱群、胡雪玲系从姚如平口中听到涉案话语，且姚如平在告知胡雪玲涉案话语时陈述该话语系从盛银喜处得知，因涉案话语明显存在误导社会认为胡雪玲与他人存在不正当关系并怀孕等涉嫌诽谤、侮辱的内容，故胡雪玲在听完姚如平的陈述后去找盛银喜对质话语出处系在情理之中，随后因报警而造成更大的社会影响。庭审中，姚如平称其未说过涉案话语，该话语其系从盛银喜处得知，但并未提供证据证实。因涉案话语很难不让社会公众产生一定的联想和猜测，足以造成胡雪玲、朱群的社会评价降低，故姚如平的行为构成名誉侵权，应当承担相应的侵权责任。故对朱群、胡雪玲要求姚如平赔礼道歉并恢复名誉的诉讼请求，予以支持。关于朱群、胡雪玲主张的各项损失问题。根据法律规定，被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。本案中，朱群、胡雪玲为恢复名誉而申请南京东南司法鉴定中心对朱群是否为朱峰的生物学父亲进行亲子鉴定而支出的鉴定费2000元系为合理开支，且有相应的鉴定费发票予以证实，予以支持；朱群、胡雪玲虽未提供证据证实其交通费支出情况，但根据其鉴定往返距离、参与鉴定人数等因素，酌定支持其交通费损失为800元。根据本案侵权事实经过、姚如平的过错程度以及造成的影响力等因素，酌情支持朱群、胡雪玲的精神损害抚慰金为3000元。朱群、胡雪玲超出上述部分的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于盛银喜是否应承担侵权责任问题。本案中，朱群、胡雪玲所举的证据并不足以证实盛银喜存在说出涉案话语的行为，姚如平称涉案话语系其从盛银喜处听说得知，亦未提供证据予以证实。因现有证据并不足以证实盛银喜在本次事件中存在侵权行为，故对朱群、胡雪玲要求盛银喜承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百零九条、第一百一十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、姚如平于判决生效后十日内通过在新沂市时集镇马厂村张贴告示的方式向朱群、胡雪玲赔礼道歉、恢复名誉（告示的内容需事先经人民法院审查）；二、姚如平于判决生效后十日内赔偿朱群、胡雪玲鉴定费、交通费损失以及精神抚慰金共计5800元；三、驳回朱群、姚如平的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据我国法律规定，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实，行为人行为违法，违法行为与损害后果之间有因果关系，行为人主观上有过错来认定。以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。本案中，首先，本案纠纷系上诉人姚如平告知胡雪玲关于“胡雪玲的儿子不是其与朱群亲生的”引起。上诉人姚如平认为其是从他人处听说并转述，但根据双方陈述及一、二审法庭查明的情况，目前没有证据显示该涉案话语来源于其他途径。第二，上诉人所述涉案话语中涉及二被上诉人家庭、亲子关系，具有明显侮辱和诽谤的性质，姚如平无故谣传涉案话语的行为已经违反了我国关于保护公民名誉权的法律规定。第三，胡雪玲找盛银喜核实话语出处及报警行为，都系上诉人告知胡雪玲涉案话语的先行行为引发，并无扩大损失之故意。上诉人虽然未直接向第三人宣扬涉案话语，但事实上已造成涉案话语被大多数村民知晓，影响恶劣，致使二上诉人名誉权受到侵害。上诉人的侵权行为与二上诉人名誉受损之间具有明显的因果关系。一审法院在查明事实的基础上，根据上诉人过错程度及侵权行为造成的影响力等因素，判决上诉人承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人姚如平负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 红审 判 员  赵淑霞审 判 员  黄 博二〇二一年四月二十五日法官助理  徐蓓蓓书 记 员  李 瞳