营口市中级人民法院辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽08刑终83号原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵淑敏，女，1956年12月9日出生于辽宁省营口市，汉族，高中文化，原系营口经济技术开发区老妈乐保健品中心海韵明珠店业务员、代理店长，捕前住辽宁省营口市鲅鱼圈区。因本案于2019年9月9日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于营口市看守所。指定辩护人康晓东，辽宁海润律师事务所律师。上诉人（原审被告人）范秀敏，女，1962年3月27日出生于辽宁省营口市，汉族，小学文化，原系营口经济技术开发区老妈乐保健品中心海韵明珠店业务员，捕前住辽宁省营口市鲅鱼圈区。因本案于2019年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于营口市看守所。辩护人齐高山，辽宁海润律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈红，女，1990年9月26日出生于辽宁省阜新市，汉族，高中文化，原系营口经济技术开发区老妈乐保健品中心海韵明珠店电脑操作员，捕前住辽宁省营口市鲅鱼圈区。因本案于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于营口市看守所。辩护人赵丽，辽宁悦如律师事务所律师。原审被告人张建颖，男，1982年3月4日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，小学文化，原系营口经济技术开发区老妈乐保健品中心海韵明珠店经理、营口经济技术开发区红海老妈乐保健品中心红海新区店经理，捕前住辽宁省葫芦岛市兴城市。因本案于2019年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被执行逮捕，现羁押于营口经济技术开发区看守所。原审被告人王娟，女，1983年10月15日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，原系营口经济技术开发区红海老妈乐保健品中心红海新区店店长、营口经济技术开发区老妈乐保健品中心海韵明珠店店长，捕前住辽宁省营口市鲅鱼圈区。因本案于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于营口市看守所。营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人张建颖、王娟、赵淑敏、范秀敏、陈红犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月30日作出(2020）辽0804刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人赵淑敏、范秀敏、陈红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人赵淑敏、范秀敏、陈红的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人赵淑敏、范秀敏、陈红，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院认定的事实：2016年8月28日，原慧斌（另案处理）伙同被告人赵淑敏、范秀敏等人在营口市鲅鱼圈区新港小区35号楼2单元101室，在未办理工商注册的情况下，开始经营沈阳老妈乐商城有限公司驻鲅鱼圈区分店。2016年11月，沈阳老妈乐商贸有限公司派被告人张建颖到鲅鱼圈接管鲅鱼圈老妈乐分店，因原鲅鱼圈老妈乐分店在小区里无法办理执照，被告人张建颖到鲅鱼圈后重新找了店面，于2016年11月30日成立了营口经济技术开发区老妈乐保健品中心（企业类型为个体工商户，经营者为张建颖，地址海韵明珠10#楼-6#门市，以下简称海韵明珠店），该企业于2017年10月12日注销；于2016年12月12日成立了营口经济技术开发区红海老妈乐保健品中心（企业类型为个体工商户，经营者为张建颖，地址红海新区A区-#门市，以下简称红海新区店），该企业于2017年9月29日注销。上述企业的经营范围均为：保健食品、保健用品、食品经销、小家电、日用品、I类医疗器械零售。在未经有关部门依法批准的情况下，被告人张建颖组织领导被告人王娟、范秀敏、赵某、陈红等人以“沈阳老妈乐商贸有限公司”名义通过散发传单、当面授课等方式，向社会不特定人群宣传老妈乐、德众合的投资项目，并以高额返利、赠送礼品、旅游等方式为诱饵，吸收公众存款，所吸收存款通过汇款方式汇给沈阳老妈乐商贸有限公司。经审查及审计，各被告人具体分工及吸收公众存款数额如下：1、被告人张建颖于2016年11月30日至2017年10月12日在任营口经济技术开发区老妈乐保健品中心（海韵明珠店）经理和于2016年12月12日至2017年9月29日在任营口经济技术开发区红海老妈乐保健品中心（红海新区店）经理期间，伙同原慧斌（另案处理）、被告人王娟、赵淑敏、范秀敏、陈红等人，通过向社会公众发放宣传单、授课、讲解等形式，以推销老妈乐购物商城产品为名，按购买不同价值的五个等级会员卡，与购买老妈乐产品的客户签订《老妈乐商城会员章程》合同而吸收其为商城会员，并以会员在老妈乐商城消费可获得可用于兑换现金的高额购物卷为回报及返利。被告人张建颖共领导、组织吸收把投资人投资款合计15,075,931.00元人民币,给投资人返利合计10，396，603.10元人民币，未返利合计4，679，327.90元人民币。被告人张建颖从中非法获利共325,438.00元人民币。2、被告人王娟于2017年2月6日至2017年8月21日在任营口经济技术开发区红海老妈乐保健品中心（红海新区店）店长和于2016年8月23日至2017年11月15日在任营口经济技术开发区老妈乐保健品中心（海韵明珠店）店长期间，在被告人张建颖的组织、领导下，伙同被告人赵淑敏、范秀敏、陈红等人，通过向社会公众发放宣传单、讲解等形式，以推销老妈乐购物商城产品为名，按购买不同价值的五个等级会员卡，与购买老妈乐产品的客户签订《老妈乐商城会员章程》合同而吸收其为商城会员，并以会员在老妈乐商城消费可获得可用于兑换现金的高额购物卷为回报及返利。在2017年9月份沈阳老妈乐商城有限公司（老妈乐总公司）不返利后，被告人王娟于2017年12月13日至2017年12月30日按沈阳老妈乐总公司的安排销售“德众和”会员，继续吸收会员投资款共191,372.00元人民币,返利6,444.00元人民币。被告人王娟共参与吸收投资人投资款合计6，031，840.00元人民币,给投资人返利合计4，124，621.10元人民币，不返利合计1，907，218.90元人民币。被告人王娟从中非法获利共79,286.00元人民币。3、2016年10月至2018年2月，被告人赵淑敏在任营口经济技术开发区老妈乐保健品中心（海韵明珠店）业务员、代理店长期间，在被告人张建颖的组织、领导下，与被告人王娟、范秀敏、陈红等人，通过向社会公众发放宣传单、讲解等形式，以推销老妈乐购物商城产品为名，按购买不同价值的五个等级会员卡，与购买老妈乐产品的客户签订《老妈乐商城会员章程》合同而吸收其为商城会员，并以会员在老妈乐商城消费可获得可用于兑换现金的高额购物卷为回报及返利。被告人赵淑敏在任代理店长期间，于2018年1月3日至2018年2月4日按沈阳老妈乐总公司的安排销售“德众和”会员，继续吸收会员投资款共232,130.00元人民币,返利134,287.00元人民币。被告人赵淑敏共参与吸收投资人投资款合计11，330，911.00元人民币,给投资人返利合计8，299，046.00元人民币，未返利合计3，031，865.00元人民币。被告人赵淑敏从中非法获利共106,849.50元人民币。4、2016年10月至2018年2月，被告人范秀敏在任营口经济技术开发区老妈乐保健品中心（海韵明珠店）业务员期间，在被告人张建颖的组织、领导下，与被告人王娟、赵淑敏、陈红等人，通过向社会公众发放宣传单、讲解等形式，以推销老妈乐购物商城产品为名，按购买不同价值的五个等级会员卡，与购买老妈乐产品的客户签订《老妈乐商城会员章程》合同而吸收其为商城会员，并以会员在老妈乐商城消费可获得可用于兑换现金的高额购物卷为回报返利。被告人范秀敏共参与吸收投资人投资款合计11，563，041.00元人民币,给投资人返利合计8，437，288.00元人民币，未返利3，125，753.00元人民币。被告人范秀敏从中非法获利共计113,179.50元人民币。5、2016年10月至2018年2月，被告人陈红在任营口经济技术开发区老妈乐保健品中心（海韵明珠店）电脑操作员期间，在被告人张建颖的组织、领导下，与被告人王娟、赵淑敏、范秀敏等人通过向社会公众发放宣传单、讲解等形式，以推销老妈乐购物商城产品为名，按购买不同价值的五个等级会员卡，与购买老妈乐产品的客户签订《老妈乐商城会员章程》合同而吸收其为商城会员，并以会员在老妈乐商城消费可获得可用于兑换现金的高额购物卷为回报及返利。被告人陈红共参与吸收投资人投资款合计10,535,884.00元人民币,给投资人返利合计8，305，503.00元人民币，未返利合计2,230,381.00元人民币。被告人陈红从中非法获利共计105,099.50元人民币。另查，本案在审理过程中，被告人王娟家属代为上交违法所得人民币79,286.00元，被告人赵淑敏家属代为上交违法所得人民币106,849.50元，被告人范秀敏家属代为上交违法所得人民币113,179.50元，被告人陈红家属代为上交违法所得人民币105,099.50元。原审法院认定上述事实的证据如下：证人卢某的证言、被害人邢某、韩某、邹某、刘某等人的陈述、被告人张建颖、王娟、赵淑敏、范秀敏、陈红及同案犯原慧斌、金家福、白某的供述与辩解、辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人张建颖、王娟、赵淑敏、范秀敏、陈红违反国家金融管理规定，非法向社会公开吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应予依法惩处。被告人张建颖在任鲅鱼圈老妈乐分公司经理、被告人王娟在任鲅鱼圈老妈乐红海新区店和海韵明珠店店长期间，按照沈阳总部制定的经营模式非法吸收公众资金，并将资金转账至沈阳总公司银行账户内，其对吸收的资金没有支配权，在共同犯罪中系从属地位，起辅助作用，应认定从犯，应从轻处罚；被告人赵淑敏、范秀敏、陈红作为店员，在与张建颖、王娟共同犯罪过程中均起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人王娟、赵淑敏、范秀敏、陈红主动上缴违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；五被告人均认罪认罚，酌情从轻处罚。对被告人张建颖的辩护人从犯的意见及各辩护人从轻处罚的意见，本院予以采纳。关于被告人及辩护人所提，本案应为单位犯罪的辩护意见，本院认为，涉案的沈阳老妈乐商贸有限公司、营口经济技术开发区老妈乐保健品中心、营口经济技术开发区红海老妈乐保健品中心均系以实施非法集资犯罪为主要活动，依法不能按单位犯罪论处，对辩护人所提本案系单位犯罪的意见，本院不予采纳。关于被告人张建颖的辩护人所提专项审核报告的资质、程序、数额等存在问题，因鉴定人已出庭说明情况并作出合理解释，且经本院审查，营口鑫达会计事务所具有审计资质，其出具的专项审核报告及补充报告程序合法，故专项审核报告及补充报告可以作为本案定罪的依据，辩护人的此辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人张建颖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元;二、被告人王娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元;三、被告人赵淑敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元;四、被告人范秀敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元;五、被告人陈红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元;六、追缴被告人张建颖违法所得人民币325，438元、被告人王娟违法所得人民币79，286元、被告人赵淑敏违法所得人民币106，849.50元、被告人范秀敏违法所得人民币113，179.50元、陈红违法所得人民币105，099.50元按比例发还投资人。上诉人范秀敏及其辩护人的上诉理由及辩护意见：范秀敏不是非法吸收公众存款的策划者，主观没有犯罪故意，作用小。其相较于比营口地区其他老妈乐案件量刑较重。上诉人赵淑敏及其辩护人的上诉理由及辩护意见：1.对犯罪数额有异议，王娟在红海店的犯罪金额不应当计入其名下；2.其系经传讯到案，如实供述，构成自首；3.认罪悔罪、积极退赃，量刑过重。上诉人陈红及其辩护人的上诉理由及辩护意见：1.本案系单位犯罪，陈红是按照其他人指示从事公司业务；2.收取款项金额少，系从犯，主观恶性小，认罪态度好，量刑过重。营口市鲅鱼圈区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。二审期间上诉人及辩护人均未提交新证据。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人赵淑敏及其辩护人提出的对犯罪数额有异议、王娟在红海店的犯罪数额不应计入其名下的上诉理由及辩护意见，经查，原审根据上诉人赵淑敏参与犯罪的具体时间段，结合其本人供述及同案犯王娟、范秀敏等人供述、审核报告等证据认定的犯罪金额并未包含王娟在红海店的犯罪金额，原审认定犯罪金额并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。关于上诉人赵淑敏所提其经传唤到案、如实供述构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，抓捕经过证实上诉人赵淑敏系被抓捕归案，虽如实供述但不构成自首，且其如实供述、认罪认罚情节原审量刑时已予以考虑，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。关于上诉人陈红及其辩护人所提构成单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，营口经济技术开发区红海老妈乐保健品中心两个分店自成立时起,就以推销老妈乐购物商城产品为名，以给付高额返利为诱饵,面向社会吸收投资,进行非法吸收公众存款的犯罪活动,单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。关于三上诉人及其辩护人提出的量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，赵淑敏、范秀敏、陈红按照沈阳总部制定的经营模式，通过向社会公众发放宣传单、授课、讲解等形式，非法吸收公众资金，五人均具有非法牟利的目的，在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯。原审法院根据各上诉人的犯罪事实、性质、在共同犯罪中的地位、作用及非法吸收公众存款的数额、造成集资参与人的实际损失等情况，结合认罪认罚、主动上缴违法所得等情节，对各被告人量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。本院认为，上诉人张建颖、王娟、赵淑敏、范秀敏、陈红违反国家金融管理规定，非法向社会公开吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应予依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 涛审判员 杨薏擎审判员 李靖宇二〇二一年四月二十九日法官助理孔湘宁书记员孙晨