江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2606号上诉人（原审原告）：朱天芳，女，1979年8月20日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：朱一诺，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：魏红梅，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人（原审被告）：中国东方航空江苏有限公司，住所地江苏省南京市禄口国际机场。法定代表人：席晟，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩莹，北京市隆安(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁扬霈，中国东方航空江苏有限公司公司律师。上诉人朱天芳、上诉人中国东方航空江苏有限公司（以下简称东航公司）因双方间劳动争议一案，均不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初3967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理，于2021年4月14日公开开庭审理本案。上诉人朱天芳的委托诉讼代理人朱一诺，上诉人东航公司的委托诉讼代理人韩莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱天芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱天芳一审全部诉讼请求。事实与理由：1.劳动关系存续期间少发、漏发的工资不受诉讼时效限制，东航公司应予补发。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，朱天芳自2020年3月被迫解除劳动关系时方知权利被侵害，随后向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并未超过时效，且劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议不受诉讼时效限制。一审判决驳回朱天芳要求东航公司补发2014年1月至2019年3月期间少发、漏发工资的诉讼请求，系法律适用错误。2.2014年1月至2019年2月期间朱天芳漏发、少发工资共计246143.59元。即使超过医疗期的工资按照南京市最低工资标准计算，东航公司仍需补发漏发、少发工资196749.08元。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，朱天芳至少应享有十八个月法定医疗期。根据东航公司提交的《关于解除与朱天芳劳动合同的通知函》可知，朱天芳实际享有医疗期二十四个月。因此，东航公司应补发朱天芳病假工资12772.5×6+（12772.5×60%）×18-19867.35=181938.15元。朱天芳从未收到《员工手册》，故《员工手册》中关于病假工资的规定对朱天芳不发生法律效力。朱天芳2016年1月至2019年2月期间的病假工资应按照劳动合同解除前十二个月平均工资计算，共计64205.44元。即使该期间的病假工资按照南京市最低工资标准计算，东航公司仍应补发14810.93元。3.东航公司于2020年3月18日解除与朱天芳的劳动合同系违法解除。依据劳动合同法第四十条及第四十八条，东航公司应支付赔偿金。关于2014年至2016年的工资数额，朱天芳不认可，双方均认可医疗期为二十四个月，一审无权直接变更为十八个月。根据东航公司提供的朱天芳2019年3月至2020年2月期间月度薪酬信息查询表，可以证明朱天芳医疗期满后基本工资为2883元，如2019年11月、12月的应发金额均为2963.4元、2020年2月的应发金额为4123.4元。东航公司答辩称：1.关于经济赔偿金。东航公司解除与朱天芳的劳动合同，无须支付赔偿金。2.关于补发工资。2014年1月至2020年3月期间，朱天芳工资均由东航公司人事管理人员核发，不存在拖欠工资的事实。根据《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》的规定，拖欠工资报酬是指用人单位无正当理由超过规定和约定的付薪时间未支付劳动者工资报酬，用人单位与劳动者对应得劳动报酬的具体数额并无异议，用人单位并未拒绝发放劳动者工资，只是对于工资支付时间有争议。本案中，东航公司不存在拖欠朱天芳工资的事实。朱天芳关于2014年1月至2019年3月期间的工资请求已经超过法律保护的时效。东航公司上诉请求：1.维持一审判决第一项关于工资差额的内容；2.撤销一审判决第一项关于经济补偿的内容，依法改判以南京市最低工资标准2020元/月为标准计算经济补偿为45450元。事实与理由：一审以朱天芳休病假前正常工作期间的工资计算经济补偿金，没有法律依据，且有违公平原则。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此，经济补偿金应以朱天芳解除劳动合同前十二个月2019年3月至2020年2月期间的平均工资计算。朱天芳答辩称，虽然法律未明确规定劳动合同解除前工资是按最低工资标准计算还是按病假前正常工资标准计算。但现有案例均显示，经济补偿应按照病假前正常工资计算。这也符合法律逻辑，因为如公司存在无正当理由扣减劳动者工资的行为，劳动者因此提出辞职。此种情况下，人民法院如按照离职前工资标准计算经济补偿，将损害劳动者利益。朱天芳起诉请求：1.判令东航公司向朱天芳支付违法解除劳动合同赔偿金561990元（12772.5×22×2）；2.判令东航公司向朱天芳支付病假期间漏发少发的病假工资共计312404.93元；3.判令东航公司承担律师费80000元及本案全部诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：1998年8月，朱天芳入职东航公司从事乘务员工作，双方于2009年4月1日签订无固定期限劳动合同。2014年1月，朱天芳因患双髋骨膜炎、左髋臼囊肿开始休病假。2015年12月4日，东航公司通知朱天芳进行转岗安置，安置岗位为地面服务部行李分拣搬运岗，朱天芳不同意。2017年9月14日，东航公司再次通知朱天芳进行转岗安置，安置岗位为地面服务部客运员，朱天芳以身体状况为由不予接受。2019年12月17日，东航公司再次通知朱天芳转岗安置，安置岗位为地面服务部客运员，朱天芳此次接受转岗。双方于2019年12月签订《乘务员、安全员停飞转岗培训协议》，约定根据朱天芳本人情况，东航公司自2020年1月2日起安排朱天芳至地面服务部进行6个月的转岗培训，转岗培训期间的相关待遇按照东航公司有关标准执行。后朱天芳未参加转岗培训，并于2020年1月2日以本人医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作为由向东航公司提交协商解除劳动合同的申请书，并申请支付经济补偿。2020年1月3日，东航公司告知公司工会根据《劳动合同法》第四十条规定与朱天芳解除劳动合同，工会回函表示无异议。2020年3月4日，东航公司通知朱天芳于2020年3月6日至公司办理解除劳动合同事宜，后朱天芳未去办理。2020年3月18日，东航公司以朱天芳医疗期满后不能从事原乘务员岗位工作也不能从事公司另行安排的工作为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，决定于2020年3月20日解除与朱天芳的劳动合同。朱天芳休病假前应发月平均工资为12772.5元。一审另查明，朱天芳自2014年1月起持续休病假至劳动合同解除，东航公司发放了朱天芳2019年3月至2020年2月的病假工资分别为1369.71元、1369.71元、1366.51元、4368.11元、1340.22元、1340.22元、1640.22元、1940.22元、1896.23元、1873.19元、2388.69元、3498.69元。东航公司《员工手册》关于病假工资规定，病假5天以上停发当月全部绩效工资，病假工资原则上不低于所在省（市）政府规定的最低工资的80%。上述《员工手册》经过民主程序制定，已告知朱天芳。2020年4月24日，朱天芳申请仲裁，仲裁请求与一审诉讼请求基本一致。仲裁委终结审理后，朱天芳向一审法院提起诉讼。一审审理中，朱天芳申请将计算赔偿金的年限变更为22.5年。对于支付赔偿金，朱天芳陈述其2020年1月2日出具给公司的协商解除劳动合同的申请书不是自愿出具，而是东航公司要求其离职并表示会给合法补偿的情况下所出具，其只是签了名；东航公司仅安排了一次转岗，且岗位为行李分拣员，其不同意，东航公司也允许了，且东航公司没有要求其停止休病假来上班，其对于公司2019年12月17日安排的转岗是同意的，其于2020年1月2日去报到时无人接待，公司人力资源部告知其回家等消息，结果公司在1月3日就走内部程序解除。对于是否同意变更赔偿金为经济补偿及代通知金，朱天芳表示不同意变更。东航公司陈述，其在收到朱天芳出具的协商解除劳动合同的申请书后，多次通知朱天芳前往公司办理手续，朱天芳置之不理，所以其后面以朱天芳医疗期满后不能从事原乘务员岗位工作也不能从事公司另行安排的工作为由解除了劳动合同；朱天芳陈述的公司仅安排一次转岗以及朱天芳2020年1月2日去报到的情况不属实；计算朱天芳经济补偿的基数应为解除劳动合同前十二个月的平均工资。对于病假期间漏发、少发的工资，朱天芳陈述其主张2014年1月至2020年3月期间漏发、少发的工资，若法院认为应计算2019年3月至2020年2月期间的工资差额，其同意该期间工资差额处理方式为对低于1616元的部分予以补足。东航公司陈述应计算朱天芳2019年3月至2020年2月期间的工资，其该期间所发工资总额已经超过法律规定的南京市最低工资标准2020元的80%，无需再补发。对于律师费，朱天芳未提交充分证据证明。一审法院认为，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，朱天芳自2014年1月起因双髋骨膜炎、左髋臼囊肿开始休病假，根据规定，其医疗期为18个月。东航公司在朱天芳医疗期满后三次对朱天芳进行转岗安置，朱天芳前两次未同意，第三次同意转岗安置后于2020年1月2日向东航公司提交协商解除劳动合同的申请，后东航公司于2020年3月20日以朱天芳医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由东航公司另行安排的工作为由解除与朱天芳的劳动合同，并无不当。东航公司解除与朱天芳的劳动合同后，应支付朱天芳经济补偿，且经济补偿应按照朱天芳休病假前正常工作期间的工资计算，即东航公司应支付朱天芳经济补偿280995元（12772.5×22）。关于朱天芳主张的漏发、少发病假工资，朱天芳于2020年3月20日被解除劳动合同，其可主张的漏发、少发工资期间为解除劳动合同前十二月，东航公司陈述按照2019年3月至2020年2月期间予以计算，一审法院予以确认。该期间内的病假工资不应低于南京市最低工资标准2020元的80%即1616元，故东航公司应补足朱天芳2019年3月工资246.29元（1616-1369.71）、4月工资246.29元（1616-1369.71）、5月工资249.49元（1616-1366.51）、7月工资275.78元（1616-1340.22）、8月工资275.78元（1616-1340.22），合计1293.63元。朱天芳主张漏发、少发工资312404.93元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于朱天芳主张的律师费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、东航公司于判决发生法律效力之日起十日内支付朱天芳经济补偿金280995元、工资差额1293.63元；二、驳回朱天芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，一审法院予以免收。本院审理中，双方当事人均未提供新证据。朱天芳对一审查明的“东航公司《员工手册》关于病假工资的规定……上述《员工手册》经过民主程序制定，已告知朱天芳”一节事实有异议，认为公司提交的《员工手册》不是原件，且为2020版，公司也未提供证据证明员工手册经过民主程序制定，并告知朱天芳；朱天芳对一审查明的其他事实没有异议。东航公司对一审查明的事实没有异议。本院认为，东航公司一审中提交的《员工手册》部分内容、《关于下发〈中国东方航空江苏有限公司员工手册〉的通知》、东航公司内网发布《员工手册》的网页截屏、《第四届职代会2019年第二次组长联席（扩大）会议决议》等证据，证明东航公司《员工手册》经过民主程序制定，并告知朱天芳。因此，对一审查明的事实，本院均予以确认。本院另查明，一审中双方确认于2020年3月20日解除劳动合同。本院认为，本案二审争议焦点为：1.东航公司是否应支付朱天芳赔偿金；若支付经济补偿，东航公司应支付的具体数额；2.东航公司应支付朱天芳漏发、少发工资的数额。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，朱天芳医疗期满后，东航公司多次通知其转岗，但朱天芳未接受。2019年12月17日，东航公司再次通知朱天芳转岗，朱天芳接受，双方签订转岗培训协议。后朱天芳未参加转岗培训，并提交协商解除劳动合同申请书。东航公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，解除与朱天芳的劳动合同。基于上述事实，朱天芳主张东航公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判令东航公司向朱天芳支付经济补偿，东航公司亦不持异议，故本院予以维持。关于经济补偿数额。朱天芳于2014年1月患病后未再正常提供劳动，其收入下降非因本人原因，一审按照其休病假前应发月平均工资计算经济补偿，符合公平原则。因此，东航公司应支付朱天芳经济补偿280995元。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，东航公司于2020年3月20日与朱天芳解除劳动合同，东航公司应依法支付朱天芳离职前十二个月的工资。二审中，朱天芳对一审补发工资计算方法及计算结果本身无异议，但认为东航公司应当按照朱天芳月应发工资支付补发工资，不应仅按照1616元的标准补发工资；东航公司对一审的该项判决结果无异议。因朱天芳患病后未正常工作，一审按照南京市最低工资标准的80%计算实发工资，判令东航公司补发朱天芳离职前十二个月工资1293.63元，并无不当，本院予以维持。关于朱天芳主张的要求东航公司补发其2019年3月之前漏发、少发工资，系双方对于工资数额存有争议，属于“克扣”工资争议，而非“拖欠”工资争议，其仲裁时效应适用一年的规定，但朱天芳于2020年4月才申请仲裁，故朱天芳的该项请求已超过仲裁时效。综上，朱天芳、东航公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 桂 艳二〇二一年四月二十八日书记员 王宇白