江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申2354号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南京恒子环境工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区御道街**。法定代表人：王爱丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程浩基，江苏东银律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏仑山湖发展有限公司，住所，住所地江苏省句容市边城镇div>法定代表人：杨慎勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许瑶，北京大成（南京）律师事务所律师。再审申请人南京恒子环境工程有限公司（以下简称恒子公司）因与被申请人江苏仑山湖发展有限公司（以下简称仑山湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民终3787号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。恒子公司申请再审称，（一）恒子公司在边城云居别墅景观工程上的已完工程量中，大部分均未取得相应价款。1.2010年11月15日核定单中双方确认的表观已完工程量并未结算完毕。核定单中未进行造价结算的部分包括：在11月13日完成计量中，G1幢第2、3、5、7、9项，G2幢第1、3、4、6项，G3－G6幢第1、2、3、4、5、6、7项，G7－G8幢1、2、3、4、5、6、7、8项，G10幢第6项；在11月14日、15日完成计量中，除第5项、第17、18项以外，均未结算造价。2.核定单仅针对表观完成量及剩余材料进行确认，而已覆盖的隐蔽部分工程量均未确认。基础土方开挖、毛石基础砌筑、土方回填均属于隐蔽工程，从核定单看，案涉工程对应的大片石挡墙及砖砌围墙下方的土方开挖、毛石基础砌筑、土方回填工程量是必然发生的。（二）原审判决适用法律错误。1.案涉工程造价结算没有必要对前案所涉工程量与剩余工程量进行区分，更无必要区分鉴定报告中相应工程量的价款与前案是否一致。前案仅是先行判决仑山湖公司支付部分工程款和材料款，对于剩余的工程价款，只需要鉴定全部已完工程造价后，扣减前案判决金额即可。恒子公司已对核定单中的分部分项工程是否在前案中处理进行了逐项区分，至于鉴定报告中是否已对相应的工程量及工程价款逐项进行区分，应当由法院在委托造价鉴定时予以说明。2.一、二审判决认定蒋长太签字的签证及工程量计算说明，不能作为造价结算的依据，系适用法律错误，并导致仑山湖公司因自身的恶意违约行为而获利。（1）蒋长太签字的工程量计算说明，有部分已经在前案中作为造价结算的依据。本案一、二审判决又认定蒋长太签字的工程量计算说明不作为计算工程量的依据，明显属于“同案不同判”。（2）仑山湖公司以蒋长太不是总监理工程师主张其无权签认工程量，但仑山湖公司在前案诉讼中对蒋长太签字权不持异议，故仑山湖公司违反了禁止反言的原则。（3）虽然施工合同中约定了签证的形式要件，2010年11月12日会议纪要对施工期间有效签证的要求也作了约定，但双方在前案诉讼中对于蒋长太签字相关文件作为工程量计算依据的认可，应当视为双方以实际行为变更了约定，蒋长太签字的相关文件因此可以作为计算工程量的依据。（4）因仑山湖公司的恶意违约行为，导致蒋长太签字的签证及工程量计算说明已经是恒子公司仅有的能够用于工程计量的书面签证性文件。3.前案已经确认仑山湖公司根本违约，一、二审法院也查明恒子公司为工程施工需要与案外人签订了石料采购、混凝土柱帽采购、苗圃采购等系列采购合同并支付定金合计13.7万元，却未支持恒子公司就此主张的损害赔偿，反而以恒子公司未能提供退货或解除合同造成实际损失数额的依据而不予支持。可见，一、二审法院错误的分配举证责任，适用法律错误。4.一、二审判决未支持恒子公司预期利润损失，适用法律错误。首先，恒子公司已完工程量价款的总额可以查明但一、二审法院未能查明。其次，合同法确立的可预见性原则并非精确的预见，而是参照行业一般情况可以预见的合理范围。恒子公司提交同行业收益率能够满足合同法确立的可得利益损失构成要件和举证要求。（三）造价鉴定存在重大的程序错误，剥夺了恒子公司辩论权。1.以鉴代审，未明确鉴定依据的合法性及有效性即委托鉴定。2.一审法院未作任何释明即作出判决，导致恒子公司未能提出其它可用于计算工程量的依据，变相剥夺了恒子公司辩论权，在结果上对恒子公司的权利造成了重大侵害。因此，恒子公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项的规定申请再审。仑山湖公司提交意见称，（一）恒子公司提供的蒋长太签字的工程量计算及说明和现场签证单没有法律效力。1.该组证据在恒子公司第一次起诉的案件中并未提交。2.蒋长太仅仅是监理员身份，没有签署工程变更、工程签证等文件的职权，且监理单位对蒋长太的签字不予认可。根据施工合同专用条款第4.2条的约定，恒子公司是明知工程变更、工程签证的办理程序及监理职权的。蒋长太签字的28份工程量计算及说明和14份现场签证单，其中17份工程量计算及说明和12份现场签证单系同一天形成，其余没有签署日期，但可以推定是同一天，根本不可能到现场进行核对。（二）原审判决因蒋长太签字的工程量计算及说明和现场签证单不具备证据效力而否定工程造价司法鉴定意见，是合理合法的判决结果。（三）恒子公司没有证据能够证明其主张的工程款。2010年11月12日仑山湖公司与恒子公司就停工后工程量认定问题签署了一份会议纪要，确定了工程量认定的原则。恒子公司无法提供相应的证据导致工程无法计量，应自负举证不能的责任，不应当由仑山湖公司承担责任。因此，请求依法驳回恒子公司的再审申请。本院经审查认为，恒子公司主张仑山湖公司支付工程款603620.26元及相应利息，双方争议在于恒子公司已完工程中是否存在未结算的情形，恒子公司负有举证证明的责任。恒子公司曾在（2011）句蜀民初字第249号案件中主张仑山湖公司支付工程款及利息、赔偿经济损失，在该案审理中恒子公司不同意对案涉工程进行司法鉴定，其申请仅就双方核定的且双方合同中有约定价格部分表观工程量及剩余材料计算工程款486891.57元先行处理。恒子公司该主张是基于其委托诉讼代理人“在提交工程量的计算标准前，每一条标准都看过了，是根据核定单乘以单价计算得来的”“关于工程量的计算问题，恒子公司再一次重申，是依据双方的施工合同以及工程量核定单”，据此法院判决仑山湖公司给付恒子公司工程款、材料款449721.78元。在本院审查期间，恒子公司提供的2011年3月30日、2011年5月20日、2012年3月2日三份庭审笔录复印件，记载了恒子公司提交的证据中有2010年11月12日会议纪要、2010年11月15日核定单等证据，并未涉及监理单位监理员蒋长太2010年10月25日签字的11份工程量计算及说明、2份现场签证单以及2010年10月28日签字的18份工程量计算及说明、12份现场签证单、13份工程计量报审单、10份现场工程量计量说明等证据。因此，恒子公司主张“同案不同判”不能成立。恒子公司在本案原一审中将蒋长太签字的上述签证等材料作为证据提交，并申请司法签定，鉴定机构依据蒋长太签字的上述签证等材料作出了鉴定意见。鉴于蒋长太签字的上述签证等材料不符合2010年11月12日会议纪要确立的工程量认定原则，且监理单位向仑山湖公司出具了“监理员不具签证权，蒋长太在无项目总监理工程师签字及项目章的情况下，个人私自与施工单位办理签证，不具法律效力”的说明，一、二审判决对鉴定意见不予采信，依据充分。恒子公司虽主张核定单中有部分工程未结算，但前案已依据核定单记载的工程量进行了认定，且恒子公司在本案中不能提交有效证据证明工程量计价的依据，应承担举证不能的后果，一、二审法院对恒子公司主张的工程款及相应利息不予支持，并无不当。在本案再审审查期间，恒子公司提交的工程－10－073建设单位联系单及后附挡土墙大样图、全套电子施工图，不属于新证据。鉴定报告载明的审核依据包含的主要资料有“施工合同、施工图纸、现场签证、工程结算书、一审卷宗等资料”，恒子公司主张司法鉴定存在重大的程序错误、剥夺其辩论权，于法无据。根据案涉的施工合同约定，合同解除后，已经订货的材料、设备和苗木由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。诉讼中，恒子公司仅提供订货合同和签订合同时收货方收款收据，并未按约提供退货或解除合同造成实际损失数额的依据，一、二审法院对恒子公司主张场外材料订货合同损失不予支持，并无不当。恒子公司主张一、二审法院举证责任分配错误，不能成立。恒子公司主张其遭受的可得利益损失，仅以同行业收益率证明其该项损失，结合其计算损失的依据不确定，故一、二审法院对其该项主张不予支持，亦无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回南京恒子环境工程有限公司的再审申请。审判长  张丽华审判员  杜三军审判员  刘海平二〇二一年四月十六日书记员  王 婷