天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终1212号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘俊莉，女，1970年11月9日出生，汉族，自由职业，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：李炎宁。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈军凯，男，1972年11月13日出生，汉族，自由职业，住天津市和平区。上诉人刘俊莉、陈军凯因合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘俊莉及其委托诉讼代理人李炎宁，上诉人陈军凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘俊莉上诉请求：1．请求依法维持天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1197号民事判决第一项、第二项，撤销第三、四、五项；2．依法改判陈军凯返还刘俊莉所有经营中西餐的器具物品并赔偿经济损失3272元；3．驳回陈军凯的全部反诉请求；4．诉讼费用由陈军凯承担。事实与理由：双方订立合同以来，刘俊莉一直按照合同约定履行义务，但陈军凯一直未履行合同约定的义务，违规参与管理运营，扰乱店面营业秩序，严重影响客源，给刘俊莉造成经济损失。陈军凯于2019年11月1日强行终止合同，非法扣押刘俊莉经营所用的用品，拒不归还。陈军凯提供虚假证据，并不能证实刘俊莉的实际经营情况，而刘俊莉提供的录音证据能够证实2019年10月27日、28日以及30日的实际收入，一审法院也未依法采信。综上所述，一审法院在认定事实及审查证据方面均有错误，请求二审支持刘俊莉的上诉请求。陈军凯辩称，不同意刘俊莉的上诉请求，其上诉意见与事实不符。陈军凯上诉请求：1．依法撤销天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1197号民事判决，发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由刘俊莉承担。事实和理由：一、一审判决认定2019年11月1日合同解除属于认定事实不清。二、一审判决认定陈军凯违约属于事实不清，据此判决陈军凯返还刘俊莉保证金有误，陈军凯提供的证据能够证实刘俊莉存在隐瞒营业额、超过三天未结算的违约行为，应当承担违约责任，不退保证金有合同依据。三、一审法院认定场租费计算时间及标准事实不清，一审判决第三项刘俊莉给付陈军凯场租费2447元有误，陈军凯一审的反诉请求具有事实及法律依据。四、一审法院认定电费已经结算完毕属于认定事实不清。陈军凯提供的证据证实在刘俊莉经营期间应刘俊莉的要求缴纳电费900元，刘俊莉未能证实其向陈军凯交付了该900元垫付款项，应承担不利责任。综上，请求二审法院改判支持陈军凯的上诉请求。刘俊莉辩称，不同意陈军凯的上诉请求，陈军凯未依照合同约定将营业额当日返还给刘俊莉，构成违约，应当承担违约责任。一审判决认定合同解除时间无误。刘俊莉向一审法院起诉请求：1．确认双方签订的《经营合同协议》于2019年11月1日解除；2．判令陈军凯返还刘俊莉已经支付的保证金10000元；3．判令陈军凯返还刘俊莉所有的物品（含经营中西餐器具物品等）；4．陈军凯赔偿刘俊莉经济损失3272元；5．本案的诉讼费用由陈军凯承担。陈军凯向一审法院反诉请求：1．判令刘俊莉支付8250元场租费（11天＊750元）；2．判令刘俊莉支付886.9元电费；3．判令刘俊莉承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月21日，陈军凯为甲方，刘俊莉为乙方，双方签订《经营合同协议》，合同约定：1．甲方法人陈军凯愿意提供本人名下枫川快餐店，天津市和平区179号一层经营场所，二层2个员工宿舍与证照给乙方经营餐厅使用。3．乙方自合同协议履行日起，每日向甲方支付场租费，即营业额25%的费用，如营业额未达2000元按2000元计算。随营业额递增，最高750元封顶。4．乙方经营期间，店内收款，点餐以二维码方式体现，二维码由甲方提供，并且为本店唯一收款方式，乙方应遵照履行不得另行收取营业额，如经发现按失信违约，将扣除乙方保证金10000元，并立即终止本协议。自发生日至合同终止日本协议甲方的所有损失由乙方全额赔偿。5．甲方收取营业额扣除场租费后，当天晚上，双方对账完毕，甲方返还乙方营业额所得部分，当日结清，乙方临时用钱周转甲方须支付（只限当日营业额额度之内）。9．本合同日期2019年9月21日至2020年3月21日。10．在乙方经营期间，如因乙方原因终止合同，甲方扣除保证金及到合同终止日所造成的甲方损失由乙方负责赔偿，乙方在合同期间遇休息需甲乙双方协商，如无故发生此类情况，甲方将照常收取承包费用，按最高750元/日结算，如乙方连续三日未上交甲方合作费用，甲方扣除乙方保证金及终止合同。13．为保障双方权益，合同签订日乙方应一次性给甲方保证金10000元，合同到期，甲乙双方盘点无争议后，甲方将保证金无息立即返还乙方。2019年9月19日刘俊莉微信转账给陈军凯10000元保证金。2019年9月20日陈军凯给刘俊莉出具了收条，写明收到刘俊莉保证金10000元整，其用途详见于甲方陈军凯与乙方刘俊莉关于枫川快餐店合作合同。庭审中，双方认可2019年10月26日（含26日）之前的钱款已经全部结算完毕，之后双方未结算。根据陈军凯提供的美团开店宝App流水截图，可以认定2019年10月27日店铺收入355元，28日收入14元，30日收入184元，以上三天钱款在陈军凯处。10月29日收入117元，10月31日收入92元，这两天收入在刘俊莉处。刘俊莉主张2019年10月27日店铺收入385元，28日收入30元，但未有证据予以证明。刘俊莉根据自己主张的店铺收入计算，同意支付陈军凯场租费明细如下：27日115元、28日470元、29日500元、30日316元、31日500元，合计1901元。陈军凯主张如果按照500元每天计算，至10月31日刘俊莉应支付1947元场租费，但陈军凯要求按照750元/天主张至11月7日的场租费。陈军凯自认刘俊莉在其处的三瓶白醋、一瓶酱油及一箱打包盒，双方于2020年10月27日下午在法院交接完毕。刘俊莉主张陈军凯自2019年9月23日开始不进行当天结算，陈军凯违反了双方合同约定。陈军凯对该事实予以认可，但主张系因第二天早上10点之后其才能看到结算数据，且在日常结算中双方已经形成交易习惯，刘俊莉已经认可次日结算的方式，故陈军凯未有违约。陈军凯主张刘俊莉存在私自收款、隐瞒营业额、超过3天未缴纳场租费的行为，构成违约。陈军凯主张刘俊莉私自收款隐瞒营业额发生在2019年10月29日、31日和11月1日，该三日在美团开店宝App显示收入为0元，但根据陈军凯提供的本诉证据2监控视频及截图显示该三日均有客人，收入不可能为0元。刘俊莉三天未交场租费的时间是2019年10月27日开始未缴纳累计超过三天。刘俊莉对陈军凯上述违约主张不予认可。刘俊莉提供的2019年11月2日的微信截图显示，陈军凯于当日上午10：19分转账给刘俊莉13.1元，10：28分发微信说“这是剩的电钱。”10：55分再发微信说“根据咱们的合同第十条，你违反合约，我有权终止合同，昨晚口头告知，现在再通知你一下，限你两日内清理你所剩库存，并结清所欠款项。”16：42分刘俊莉给陈军凯发微信说“我没工夫陪你。另外，你过来清一下东西，你看一下啊。”庭审中，陈军凯认可在2019年11月1日下午口头通知刘俊莉解除合同，11月2日又通过微信书面通知刘俊莉解除合同，并给予刘俊莉两天时间腾空房屋。双方于庭审中一致认可解除合同，但对解除合同时间未能达成一致意见。刘俊莉主张解除合同的时间为2019年11月1日，陈军凯主张解除合同的时间为2019年11月7日。一审法院认为，刘俊莉与陈军凯签订的合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。庭审中，双方均同意解除合同，该行为系当事人自愿处分的行为，予以照准。但对解除时间双方未能达成一致意见，要求法院确定。根据法律规定，主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。陈军凯于2019年11月1日下午口头通知刘俊莉解除合同，11月2日再次书面通知刘俊莉解除合同，11月1日的口头通知到达刘俊莉时，应视为刘俊莉收到解除合同的通知，故确认双方合同解除时间为2019年11月1日。陈军凯主张刘俊莉构成违约一节，合同第5条约定，双方当天对账完毕，陈军凯当天返还刘俊莉营业额所得部分，当日结清。根据查明的事实，2019年9月23日开始陈军凯没有将营业额于当日返还刘俊莉，陈军凯该行为已经违反了双方合同约定。陈军凯主张双方变更了结算交易习惯一节，未有证据提供，刘俊莉亦不予认可，故对陈军凯该主张不予支持。陈军凯主张刘俊莉连续三天没有结账以及私自收款的行为，均晚于陈军凯的违约行为时间，故对陈军凯主张刘俊莉违约导致合同解除一节，不予支持。根据法律规定，合同解除后，刘俊莉交付的保证金10000元，陈军凯应当退还刘俊莉。故对刘俊莉要求陈军凯退还保证金10000元的诉讼请求，予以支持。对于刘俊莉主张的返还物品一节，陈军凯认可的部分，双方已经在庭前进行了交接，已经返还完毕。刘俊莉主张的其他物品，陈军凯不认可在涉案房屋内。刘俊莉提供的证据无法证明其主张的物品现在陈军凯处，故对刘俊莉该主张不予支持。对于刘俊莉主张的经济损失3275元一节，其中两项为员工工资，该两位员工系在刘俊莉营业期间雇佣，属于刘俊莉经营正常支出，不属于刘俊莉损失。另外两项为原材料损失，刘俊莉现提供的证据不足以证明该损失存在。故对刘俊莉该项诉讼请求不予支持。陈军凯反诉刘俊莉承担场租费8250元，因确认双方合同解除时间为2019年11月1日，且刘俊莉在11月1日还有经营，故刘俊莉还应支付2019年10月27日至2019年11月1日6天的场租费。因双方经营合同协议中第3条约定了最低营业额为每日500元，且刘俊莉这6日的营业额均未超过2000元，故每日场租费应按照500元计算，6日共计3000元。同时，扣除在陈军凯处2019年9月27日、28日、30日的收入355元＋14元＋184元=553元，刘俊莉还应向陈军凯支付2447元。对于陈军凯主张的电费886.9元，在刘俊莉提供的2019年11月2日的微信截图显示，陈军凯发微信给刘俊莉说“这是剩的电钱。”陈军凯对该微信没有异议。因此时双方已经解除合同，陈军凯自述将剩的电钱13.1元转账给刘俊莉，可以证明双方对电费已经进行了结算。故对陈军凯该项诉讼请求，不予支持。综上所述，刘俊莉的部分诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。陈军凯的部分反诉请求，有事实和法律依据，亦予以支持。一审法院判决：一、确认刘俊莉与陈军凯2019年9月21日签订的《经营合同协议》于2019年11月1日解除；二、判决生效之日起十日内，陈军凯返还刘俊莉保证金10000元；三、判决生效之日起十日内，刘俊莉给付陈军凯场租费2447元；四、上述第二、三项折抵后，陈军凯于判决生效后十日内一次性给付刘俊莉7553元；五、驳回刘俊莉其他诉讼请求；六、驳回陈军凯其他反诉请求。刘俊莉交纳的一审案件受理费65元，陈军凯交纳的一审案件反诉费25元，由刘俊莉负担45元，陈军凯负担45元。本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院根据刘俊莉、陈军凯提交的相关证据材料及案涉《经营合同协议》的约定，并结合本案合同履行中的具体情节依法对本案性质及基本事实的认定客观准确，本院予以确认。围绕刘俊莉、陈军凯各自的上诉理由，本院二审再次进行了审核，本院注意到，本案一审诉讼过程中，一审法院对双方当事人提交的相关证据材料进行了充分的质证、认证，并充分听取了刘俊莉、陈军凯的陈述意见，不存在明显的遗漏案涉事实及证据的情形。刘俊莉、陈军凯二审上诉主张的相关事实一审法院已给予充分的注意和论述，本院不再赘述。刘俊莉、陈军凯针对其二审上诉请求，二审期间均没有提交新证据支持，本院不予支持。此外，本院亦注意到，案涉《经营合同协议》第5条规定，“甲方收取营业额扣除场租费后，当天晚上，对账完毕，甲方返还乙方营业额所得部分，当日结清，乙方临时用钱周转甲方须支付（只限当日营业额额度之内）”，从案涉《经营合同协议》的实际履行情况来看，该约定不符合刘俊莉经营枫川快餐店的实际情况，该条款不仅影响刘俊莉的资金周转，造成经营困难，而且客观上亦不具有实现的条件。陈军凯在发现该情形后不能及时与刘俊莉协商修改该结算条款，亦没有及时向刘俊莉返还营业款项是导致双方产生纠纷的主要原因。一审法院据此确认刘俊莉的行为不构成违约，案涉《经营合同协议》解除后，陈军凯应退还收取的保证金，双方凭直接证据进行据实结算的善后处理方式是正确的，本院亦予以确认。综上所述，刘俊莉、陈军凯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘俊莉交纳的二审案件受理费50元，上诉人陈军凯交纳的二审案件受理费50元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 文二〇二一年四月二十日书记员  程 倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……