浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终516号 上诉人（原审被告）：冯伟，女，1981年1月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审原告）：陈亮，男，1989年5月5日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：沈建红，浙江越光律师事务所律师。 上诉人冯伟因与被上诉人陈亮装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初9785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冯伟上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对被上诉人已完成的工程量认定错误。双方于2019年5月27日签订的《协议》约定的尾部工程量包括：“开关、插座及筒灯的安装，衣柜裤架的安装，破损磁砖的更换，油漆的修补，三角阀门的安装，客厅踢角线的安装，地漏检查下水，配合中央空调的安装并保证调试所有线路，以及装修完工后的卫生清洁工作”共9项，对应的工程尾款为26571元。但是被上诉人迟迟不履行《协议》约定的义务，在上诉人多次催促下，仅仅完成了“三角阀门的安装”以及大部分“开关、插座及筒灯的安装”2项工程，剩余7项一直未履行，且工期延误，严重拖延了上诉人的入住时间，给上诉人造成了损失。一审法院认定的“客厅的踢脚线已经安装完毕、中央空调已经安装完毕”实属错误，该两项工程系上诉人委托第三方施工完成，并非被上诉人所为。二、一审法院判定由上诉人支付被上诉人工程款15000元存在错误。根据双方约定，需完成的9项工程量中，被上诉人仅完成了2项，剩下大量的工程未完成，而一审法院以平衡双方利益为由即判决上诉人承担尾部工程总量对应的总金额26571元中的15000元，有失公平正义。 被上诉人陈亮辩称，上诉人的上诉理由不能成立，26571元对应的是整个工程的尾款，并非扫尾的工程量所对应的工程价款。本案经过一审法院的现场勘验，关于未完成的项目一审法院已经进行了列明。被上诉人只是对瓷砖的踢脚线进行安装且已经安装完毕，大理石的部分不属于被上诉人安装的范围，中央空调的安装被上诉人也只是配合义务。鉴于法院勘验时工程还未完成，有些状态是上诉人使用的原因。一审法院认定的有2个项目没有完成原因在上诉人，上诉人未提供相关的材料，拒绝被上诉人进场施工。本案已经查明上诉人已实际入住，应视为工程已验收合格，被上诉人主张工程尾款有事实和法律依据。被上诉人认为一审的酌情处理已经有利于上诉人一方。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈亮向一审法院提出诉讼请求：判令冯伟向陈亮支付工程款26571元，并支付本金26571元自起诉之日起至实际款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院经审理查明：冯伟曾将绍兴市柯桥区华舍街道龙湖原著小区西苑1幢604室房屋的装饰装修工程发包给陈亮，双方约定采取半包形式，工程款12万元。后陈亮进场施工，冯伟陆续支付工程款合计9万元。 2019年5月27日，冯伟（甲方）与陈亮（乙方）签订《协议》一份，载明“甲乙双方就龙湖原著1-604装修项目尾部工程达成如下协议：1.乙方保证于本协议签订之日起30日内完成整个项目的剩余施工工程，并且保证工程质量合格，未完成的项目包括开关、插座及筒灯的安装，衣柜裤架的安装，破损磁砖的更换，油漆的修补，三角阀门的安装，客厅踢角线的安装，地漏检查下水，配合中央空调的安装并保证调试所有线路，以及装修完工后的卫生清洁工作。2.质量标准：施工质量要符合安全要求，不得低于同一施工类型的装修标准，双方认可。3.工程尾款26571元(原价30000元。扣除磁砖损耗款2064+提货费150+电工搭电费200+铺木地板耗材150+搞卫生费用200+保洁费665)。4.甲方保证于工程施工完毕验收合格后一周内支付乙方18571元，剩余尾款为质量保证金，于工程施工完毕验收合格后6个月(此为质量保质期)支付剩余款项。乙方保证施工的质量如在保质期六个月内发现房屋漏水或开裂等必须保证无偿修复否则甲方将有权利扣除质量保证金或拒付。5.乙方需积极配合甲方材料预算清单，如因乙方不配合导致甲方材料不能及时到位则甲方有权拒绝付款或扣除工程款。6.电源线路根据甲方要求适当调整，乙方需积极配合。7.未尽细节之处，由甲方提出方案，商量确定。本协议未尽事宜，由双方协商解决。本协议自双方签字之日起生效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有相同效应。” 《协议》签订后，陈亮对案涉房屋继续进行了装饰装修，并完成了尾部工程中的部分工作。冯伟于2020年1月23日左右入住案涉房屋。现双方对于尾部工程的完成情况存在争议，冯伟拒绝支付尾部工程款，陈亮以冯伟尚欠付工程款为由诉至法院，遂成讼。 另，经该院询问，陈亮、冯伟双方对于案涉工程的工程量（造价）均不申请鉴定。该院为查明案件事实，对案涉龙湖原著1-604室房屋装饰装修情况进行了现场勘验。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该《解释》第二条又规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在案涉装饰装修工程中，陈亮未取得相应的建筑施工企业资质，故陈亮与冯伟之间的装饰装修合同关系及《协议》应认定为无效，但陈亮投入到涉案工程中的材料及人力，已经物化到涉案工程中，在性质上无法返还，且根据案件查明的事实，上述装饰装修工程已由冯伟实际转移占有使用，应推定工程已竣工验收合格，故承包人请求参照约定支付工程价款，于法有据，应予支持。 关于案涉尾部工程实施的问题，根据双方陈述及现场勘验情况，开关、插座及筒灯的安装，三角阀门的安装，均已完成，但部分开关插座与墙面有较大缝隙。衣柜裤架的安装，破损瓷砖的更换，油漆的修补，均未完成。客厅踢脚线的安装，地漏检查下水，配合中央空调的安装并保证调试所有线路，以及装修完工后的卫生清洁工作，双方各执一词，但结合现场勘验情况，客厅踢脚线已经安装完毕，中央空调已经安装完毕。另根据现场勘验情况，还存在瓷砖不平整、空隙过大、墙体空调孔未封堵等瑕疵。关于案涉尾部工程款的数额，综合考虑陈亮的未完工情况、工程瑕疵及工期延误等因素，从平衡双方利益的角度出发，该院酌情认定为15000元，对于陈亮主张利息的诉讼请求不予支持。 据此，陈亮诉请合理部分，该院依法予以支持；不合理部分，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、冯伟应支付陈亮工程款15000元，款限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回陈亮的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费464元，减半收取232元，由陈亮负担101元，冯伟负担131元。 二审中，上诉人冯伟向本院提交绍兴市柯桥区安昌镇皖兴石材厂出具的加工单一份，证明踢脚线不是被上诉人完成的。被上诉人陈亮发表质证意见认为，对该证据的三性均不予认可，上诉人一审中提供过其他证据来说明踢脚线的问题，但与上述证据的内容和金额均不同，被上诉人应当做的部分已经做完了。本院对此分析认证认为，仅凭该加工单不足以达到上诉人的证明目的，故本院对此不予认定。 二审中，被上诉人陈亮未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是对被上诉人已完成的工程量的认定以及上诉人尚应支付被上诉人的工程价款的认定。上诉人主张对客厅踢脚线的安装和中央空调的安装存在异议，本院审查后认为，根据一审法院实地勘验结果，客厅踢脚线和中央空调确已安装完毕，只是上诉人认为系由其委托第三方施工完成，并非被上诉人所为，而被上诉人则认为其只需完成配合协助工作。双方各执一词且对相应造价的意见也存在较大出入。但由于双方当事人对于案涉工程的工程量（造价）均不申请鉴定，且上诉人已经实际入住使用，现已无法准确确定案涉房屋未完成工程的实际造价。故在此情形下，一审法院通过实地勘察，并综合考虑被上诉人的未完工情况、工程瑕疵及工期延误等因素，从平衡双方利益的角度出发酌情认定上诉人尚应支付被上诉人的工程尾款为15000元，应属合理，本院予以照准。 综上所述，上诉人冯伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为175元，由上诉人冯伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 傅芝兰 审 判 员 茹赵鑫 二〇二一年四月七日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺