黑龙江省牡丹江市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）黑10行终37号上诉人（一审原告）：温丽欣，女，1971年2月24日出生，住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：王蕾，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞增，黑龙江丹玥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：林口县住房和城乡建设局。住所地：黑龙江省林口县兴林大街199号。法定代表人:刘晓军，林口县住房和城乡建设局局长。行政机关负责人:杨广洲，林口县住房和城乡建设局副局长。委托诉讼代理人：林山，黑龙江国盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李末，黑龙江国盛律师事务所实习律师。上诉人温丽欣因诉林口县住房和城乡建设局（以下简称林口县住建局）罚款一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2020）黑1025行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温丽欣的委托诉讼代理人王蕾、张瑞增、被上诉人林口县住建局的行政机关负责人杨广洲及其委托诉讼代理人林山、李末到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，温丽欣于2019年12月4日用黑Ｋ×××××号车运输并在刁翎镇销售瓶装液化气；2019年12月7日用车运输并在古城林业地区销售瓶装液化气；2019年12月12日在林口县县城区如意家园用车运输并销售瓶装液化气，均无合法、有效的燃气经营许可证。2019年12月12日在林口县县城区如意家园用车运输并销售瓶装液化气时未提供其销售的瓶装液化气气体来源证明。林口县住建局依据《城镇燃气管理条例》第四十五条的规定，决定给予罚款10万元的行政处罚。一审法院认为，瓶装液化气关系百姓切身利益和生命安全，其存储、充装、配送，国家法律、法规均有特别要求。本案中，温丽欣在林口县××镇、古城林业地区、林口县县城区如意家园用车运输并销售瓶装液化气，无合法、有效的燃气经营许可证，且未提供其销售的瓶装液化气气体来源证明。温丽欣的行为虽然一定程度上满足了社会需求，但其违法性及存在的安全隐患也显而易见。销售行为一般是指一方提供商品或者服务，对方支付货币或者其他对价以取得相应的商品或者服务。温丽欣的行为明显属于销售行为。林口县住建局依据《城镇燃气管理条例》第四十五条的规定决定给予温丽欣罚款10万元的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。故对温丽欣的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回温丽欣的诉讼请求。案件受理费50元，由温丽欣负担。上诉人温丽欣上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，认定上诉人违法事实明显缺乏事实和法律依据。政府各部门联合执法时，运管部门并未认定上诉人的运输行为违法。燃气经营企业是卖方，用户是买方，上诉人运输行为不属于非法销售液化气，处罚销售行为应当处罚燃气公司而非上诉人。上诉人与用户签订的瓶装液化石油气运输、购买委托合同证实温丽欣接受用户委托代灌瓶装液化气并配送到家，赚取的是运费和卸装费。一审法院适用法律错误，上诉人与用户之间的委托关系、劳务关系和运输关系受民法及道路运输方面法律法规调整，不受《城镇燃气管理条例》调整。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判，诉讼费由被上诉人承担。被上诉人林口县住建局辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉。在本院庭审中，各方当事人对一审中提交的证据再次进行质证。本院认证意见与一审一致，不再赘述。上诉人温丽欣在二审庭审中向本院提交以下证据：1.2020年8月5日林口县住房和城乡建设局《关于温丽欣所提问题的答复》（有原件，提交复印件）；2.2020年12月17日穆棱市人民政府《行政复议决定书》（提交原件）；3.2021年3月17日温丽欣和刘某与由某的通话录音光盘一张（提交原始载体）；4.2020年12月3日博远燃气公司提供的证明（有原件，提交复印件）。证明：1.上诉人没有销售行为，只有运输的劳务行为；2.被上诉人认定上诉人销售液化气气体的行为定性错误。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定：“本规定第五十条和第五十一条中的‘新的证据’是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”，一审开庭时间为2020年7月28日，以上证据取得时间均在一审开庭后，符合证据规则关于新证据的规定，属于新证据。但第1份证据《关于温丽欣所提问题的答复》能够证明温丽欣的行为是从事燃气经营活动；第2份证据申请人为穆棱市博远燃气有限公司，被申请人为穆棱市市场监督管理局，与本案无关；第3份证据只有录音光碟，没有同步电话通话记录，且不能证明要证明的问题；第4份证据穆棱市博远燃气有限公司证明恰恰说明温丽欣销售瓶装液化气的事实。综上，以上证据不能证明待证事实，本院不予采信。本院二审查明的案件事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于林口县住建局是否具有本案行政处罚权的问题，根据《城镇燃气管理条例》第五条规定：“国务院建设主管部门负责全国的燃气管理工作。县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气管理工作。县级以上人民政府其他有关部门依照本条例和其他有关法律、法规的规定，在各自职责范围内负责有关燃气管理工作。”因此林口县住建局针对瓶装液化气方面的违法行为具有行政处罚权。第二，（林住建）燃管罚[2020]02号《行政处罚决定》是否合法的问题，本院认为，根据《城镇燃气管理条例》第十五条“国家对燃气经营实行许可证制度。”、《黑龙江省城镇燃气管理条例》第十六条第一款“从事管道燃气、瓶装燃气、燃气汽车加气等燃气经营活动的企业，应当依法取得县以上燃气管理部门核发的燃气经营许可证。”之规定，燃气经营实行许可证制度。《城镇燃气管理条例》第十六条规定，个人从事瓶装燃气经营活动的，应当遵守省、自治区、直辖市的有关规定。《黑龙江省城镇燃气管理条例》第十七条规定：“瓶装燃气分销站点应当由燃气经营企业设置，经所在地公安机关消防机构设计审核和消防验收合格后，十日内向所在地燃气管理部门备案。”本案中，温丽欣未取得燃气经营许可，也无证据证明是瓶装燃气分销站且符合规定设置条件，其经营瓶装燃气行为扰乱了城镇燃气市场秩序，足以危害人民群众生命财产安全和公共安全，行为违法。关于温丽欣主张接受用户委托代灌瓶装液化气，赚取的是运费和卸装费不应被处罚的主张，本院认为，以营利为目的从事商品经营或服务的，均属经营行为。在林口县住建局对温丽欣的询问笔录中，其承认受液化气用户委托代灌液化气运输，挣取运输费、劳务费。即使是劳务行为，液化气为国家严格管控易燃易爆物品，亦需有关部门的行政许可，其抗辩理由与法律相冲突，本院不予支持。因此，原告未经许可违法经营瓶装液化气事实清楚。在处罚过程中，林口县住建局依法进行调查取证，制作询问笔录、先行登记保存证据清单，告知了当事人陈述申辩和听证权利，送达了相关法律文书，程序合法。林口县住建局根据《城镇燃气管理条例》第四十五条规定：“违反本条例规定，未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动的，由燃气管理部门责令停止违法行为，处5万元以上50万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。违反本条例规定，燃气经营者不按照燃气经营许可证的规定从事燃气经营活动的，由燃气管理部门责令限期改正，处3万元以上20万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销燃气经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，作出（林住建）燃管罚[2020]02号《行政处罚决定》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人温丽欣的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人温丽欣负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀玲审判员  赵英宝审判员  李慧宇二〇二一年四月十六日法官助理李想书记员付子洁附：本判决适用的相关法律依据1.城镇燃气管理条例第五条国务院建设主管部门负责全国的燃气管理工作。县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气管理工作。县级以上人民政府其他有关部门依照本条例和其他有关法律、法规的规定，在各自职责范围内负责有关燃气管理工作。第十五条国家对燃气经营实行许可证制度。第十六条禁止个人从事管道燃气经营活动。个人从事瓶装燃气经营活动的，应当遵守省、自治区、直辖市的有关规定。2.黑龙江省城镇燃气管理条例第十六条从事管道燃气、瓶装燃气、燃气汽车加气等燃气经营活动的企业，应当依法取得县以上燃气管理部门核发的燃气经营许可证。燃气管理部门应当公布受理对燃气经营企业举报和投诉的监督电话。第十七条瓶装燃气分销站点应当由燃气经营企业设置，经所在地公安机关消防机构设计审核和消防验收合格后，十日内向所在地燃气管理部门备案。3.中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。