安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终817号 上诉人（原审原告）：陈义祥，男，1961年12月15日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：张**，安徽州来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娟，凤台县顾桥镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陈廷福，男，1987年5月4日出生，汉族，住安徽省凤台县。 被上诉人（原审被告）：安徽兴园建设工程有限公司，住所地安徽省凤台县城关镇青年北路，统一社会信用代码91340421564957369U。 法定代表人：朱亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏锐，安徽新建律师事务所律师。 上诉人陈义祥、陈廷福因与被上诉人安徽兴园建设工程有限公司（以下简称兴园公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈义祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈义祥一审全部诉讼请求。事实和理由：一、陈义祥在鉴定后进行了后续治疗，住院9天，鉴定报告未将后续治疗情况考虑在内，故陈义祥将后续治疗的时间计算在误工期、护理期、营养期之内合情合理。二、陈义祥完全是按照工地的一般操作进行施工，无任何明显不当之处，一审认定陈义祥承担20%责任错误。三、兴园公司违法将案涉部分工程分包给不具有资质的陈廷福施工，兴园公司、陈廷福应当承担连带赔偿责任，一审确定为按份责任，属适用法律错误。 陈廷福未作书面答辩。 陈廷福上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、陈义祥住院期间所用部分药物与伤情无关，增加了陈廷福的经济支出，有欺骗行为，要求赔偿精神损失费。二、陈义祥所做手术与伤情不合，骨折应该做接骨手术而非腰椎滑脱根植骨术。三、陈义祥私自用砖块垫高脚手架是造成损伤的主要原因，其承担责任比例不应是20%。四、鉴定结论是粉碎性骨折，出院结论是压缩性骨折，两者对不上，要求驳回鉴定结论。五、陈廷福只是清包工，只负责带人干活，安排工人干活，其他都是由兴园公司负责，兴园公司未按劳动法给工人买保险，导致陈廷福垫付的钱要不回，要求兴园公司赔偿。六、兴园公司承担责任的比例不应是20%。1.施工过程中本应有外架，但兴园公司却在施工未完成的情况下拆除外架，要求工人使用脚手架，这是造成陈义祥损伤的客观原因。2.陈廷福只负责找人干活，安全是由兴园公司专职安全员负责。3.兴园公司违法将工程分包给个人。4.兴园公司未进行监管教育，未尽到安全防护义务，陈义祥受伤实属安全生产事故。本起事故与陈廷福无关，陈廷福不应承担赔偿责任。 陈义祥未作书面答辩。 兴园公司针对陈义祥、陈廷福的上诉辩称，一、陈义祥、陈廷福未提供新证据，未提出新的事实和理由，一审判决正确。二、已失效的人身损害赔偿司法解释规定发包人和分包人进行赔偿有两个限定性条件，一是雇员在安全生产事故中受到损害，二是明知雇主无相应资质或安全生产条件。民法典侵权编规定，提供劳务者人身损害由提供劳务人与接受劳务人按过错比例承担责任。新的人身损害赔偿司法解释也没有发包人与承包人承担连带责任的相关规定。根据相关解释，安全生产事故限于生产经营单位在从事生产经营活动中发生的事故，一般分为四个等级：特别重大事故、重大事故、较大事故、一般事故。本案事故达不到一般安全生产事故的等级，一审判决兴园公司按过错比例承担责任适当。 陈义祥向一审法院起诉请求：依法判决陈廷福、兴园公司共同赔偿陈义祥误工费、残疾赔偿金等229453.20元。 一审法院认定事实：兴园公司承建景润御府建设项目，将18号楼分包给陈廷福施工，陈义祥受雇于陈廷福在案涉工地从事瓦工工作。2019年3月16日下午，陈义祥在工作中因脚手架高度不够，其与张西云均在脚手架下面垫了砖块增加高度，后在施工过程中从脚手架上坠落，被送至凤凰医院先后住院治疗37天。经陈义祥申请，一审法院委托安徽正宇司法鉴定所对陈义祥的伤残等级及“三期”进行鉴定，鉴定意见为：1.陈义祥因高处坠落受伤致L1椎体粉碎性骨折，椎管内见骨性占位，属九级伤残。2.陈义祥因高处坠落受伤致右侧髋臼及耻骨支骨折，现遗有右髋关节活动功能丧失程度达25%以上（未达50%），属十级伤残。3.建议误工期180日、护理期90日、营养期90日。本案在诉讼过程中，陈义祥申请对其损伤与本次外伤之间的因果关系及参与度进行鉴定，经一审法院委托安徽明德司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：陈义祥L1椎体及右侧椎板、L2右侧横突、右侧髋臼、右侧耻骨下支骨折与本次高处坠落之间存在直接因果关系，参与度为100%。后经双方协商无果，陈义祥提起诉讼。 一审另查明：陈廷福垫付了36941.67元费用（该费用陈义祥在本案中未主张），并按每天100元的标准向陈义祥支付了27天的护理费2700元，合计39641.67元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、陈义祥主张的各项损失如何确定；二、陈义祥、陈廷福、兴园公司三方的责任如何划分。 针对上述争议焦点，一审法院评析如下： 一、关于陈义祥主张的各项损失认定如下：1.关于医药费5407.20元，经核对票据予以确认。2.关于误工费34020元（189天×180元/天），陈义祥的计算天数错误，经庭审查明，陈义祥从事瓦工工作，当时的工资为每天180元，结合鉴定意见其误工期为180天，故确认误工费为32400元。3.关于护理费13418元（49472元÷365天×99天），陈义祥的计算天数错误，结合鉴定意见，其护理期为90天，故确认护理费为12199元。4.关于营养费2970元（99天×30元/天），陈义祥的计算天数错误，结合鉴定意见，其营养期为90天，故确认营养费为2700元。5.关于住院伙食补助费1080元（36天×30元/天），符合相关规定，予以确认。6.关于交通费360元（36天×10元/天），符合相关规定，予以确认。7.关于伤残赔偿金157668元（37540元/年×20年×21%），符合相关规定，予以确认。8.关于精神抚慰金15000元，根据受害人的伤残等级、年龄、损害后果、过错程度等因素综合考虑，予以确认。上述认定的损失合计226814.20元，不包含陈廷福垫付的36941.67元医疗费用，因而陈义祥的实际损失为263755.87元。 二、关于责任承担。1.关于兴园公司的责任。兴园公司承包涉案工程后，分包给不具有施工资质的陈廷福进行施工，对于接受分包一方的选任问题上明显存在一定的过错，且陈义祥施工的工具脚手架均系兴园公司提供，兴园公司在施工过程中亦未尽到安全防护义务，故对陈义祥的损失应承担一定的赔偿责任，酌定为20%。2.关于陈廷福的责任。陈廷福在接受分包的工程后，聘用陈义祥从事瓦工工作，同时给陈义祥发放工资，双方之间形成了劳务关系。依照法律规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，故雇员因劳务自身遭受损害的侵权责任属于过错责任。本案中，陈廷福在明知自己没有相关的施工资质的情况下接受分包，并雇用他人进行施工，明显存在过错。同时，陈廷福亦未提供证据证明其尽到了对施工人员安全教育与监管的义务，故对陈义祥的损害后果应承担一定的赔偿责任，酌定为60%。3.关于陈义祥的责任。陈义祥在提供劳务过程中，违反安全操作规程，擅自在脚手架铺垫砖块，忽略了因此而造成的施工安全隐患，未能尽到安全审慎注意义务，故对自身造成的损害也存在一定的过错责任，酌定为20%。综上，陈义祥在本案中实际损失为263755.87元，由陈廷福赔偿158253.53元（263755.87元×60%），扣除已垫付的39641.67元，陈廷福还应向陈义祥支付118611.85元。兴园公司赔偿52751.17元（263755.87元×20%）。其余52751.17元（263755.87元×20%）由陈义祥自行负担。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈廷福赔偿陈义祥各项损失118611.85元，于本判决生效后二十日内履行；二、安徽兴园建设工程有限公司赔偿陈义祥各项损失52751.17元，于本判决生效后二十日内履行；三、驳回陈义祥的其他诉讼请求。案件受理费2371元，由陈义祥负担319元，陈廷福负担1733元，安徽兴园建设工程有限公司负担319元；鉴定费2230元，由陈廷福负担1487元，安徽兴园建设工程有限公司负担743元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决认定医疗费是否妥当；二、鉴定报告能否作为定案依据，一审判决对于“三期”的认定是否妥当；三、一审判决认定陈义祥承担20%责任是否妥当；四、一审判决对陈廷福、兴园公司的责任承担方式的认定是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为，根据陈义祥的住院病历，其住院期间治疗的病情为：腰1椎体压缩性骨折、骨盆骨折、腰2椎体横突骨折，并无与外伤无关的疾病，陈廷福认为陈义祥所用部分药物与伤情无关，缺乏依据，不予采纳。关于陈廷福所称的手术与伤情不合的问题，因陈义祥住院期间采取何种治疗方式是由医院安排，陈廷福认为应做接骨手术并无任何依据，对该上诉理由不予采纳。至于陈廷福上诉提出的要求陈义祥赔偿精神损失，要求兴园公司赔偿垫付款的问题，不属于本案审理范围，不予处理。 关于第二项争议焦点，本院认为，涉案鉴定报告是经一审法院依法委托，鉴定机构依照法定程序作出，鉴定所依据的材料客观真实，可以作为定案依据。虽然，鉴定报告与住院病历关于骨折情况的表述不一致，但并无证据显示会影响伤残等级的鉴定结论。陈廷福对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于陈义祥上诉提及的“三期”问题，根据鉴定报告的分析说明，鉴定机构确定“三期”时已经考虑到陈义祥外伤后需进行医疗和功能康复，以及待损伤达临床愈合或体征固定后方可正常生活等因素，并未将陈义祥后续治疗的时间排除于确定的“三期”之外，因此，陈义祥对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于第三项争议焦点，本院认为，陈义祥作为完全民事行为能力人，对其在施工过程中的自身安全负有审慎注意义务，然而其未按照安全规程操作，擅自在脚手架下铺垫砖块，由此给安全施工带来隐患，并最终发生了从脚手架上坠落的事故，因此，陈义祥对其损害后果存在过错，应承担相应责任。根据双方的过错程度及本案的实际情况，一审判决认定陈义祥承担20%的责任并无不当，陈义祥、陈廷福对此提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。 关于第四项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”修订前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，陈义祥受雇于陈廷福，为陈廷福提供劳务，在工程施工过程中从高处坠落摔伤，属于上述规定中的安全生产事故。依照上述规定，陈廷福作为接受劳务一方，应承担赔偿责任；兴园公司将涉案工程分包给不具有施工资质的陈廷福施工，应当与陈廷福对陈义祥遭受的人身损害承担连带赔偿责任。根据双方过错程度，扣除陈义祥因自身过错应承担的20%责任，剩余80%的赔偿责任应由陈廷福承担，兴园公司承担连带赔偿责任。陈义祥对此提出的上诉理由成立，予以采纳。陈廷福认为其不应承担赔偿责任的上诉理由，兴园公司认为其不应承担连带责任的抗辩意见均不能成立，不予采信。至于陈廷福上诉提出的兴园公司应承担的责任比例问题，不在本案审查范围之内。根据一审判决认定的损失项目及数额，扣除陈廷福已垫付的医疗费36941.67元，陈廷福还应赔偿陈义祥174063.03元（263755.87元×80%－36941.67元）。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，判决不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初4417号民事判决； 二、陈廷福于本判决生效后二十日内赔偿陈义祥各项损失合计174063.03元； 三、安徽兴园建设工程有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任； 四、驳回陈义祥其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2371元，由陈义祥负担319元，陈廷福、安徽兴园建设工程有限公司负担2052元；鉴定费2230元，由陈廷福、安徽兴园建设工程有限公司负担。二审案件受理费3924元，由陈义祥负担1252元，陈廷福负担2672元。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  魏宁 审判员  陈燕 二〇二一年四月十四日 法官助理岳干 书记员江子怡