江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1529号上诉人（原审原告）：南通嘉凡电子有限公司，住所地江苏省海安市南海大道东28号。法定代表人：马建兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴俊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吕振红，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：福建佳昕电子科技有限公司，住所地福建省屏南县古峰镇华侨路朝阳新村129号。法定代表人：陈章瑜。被上诉人（原审被告）：张强，男，1973年9月15日生，住福建省屏南县。上诉人南通嘉凡电子有限公司（以下简称嘉凡公司）因与被上诉人福建佳昕电子科技有限公司（以下简称佳昕公司）、张强买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2020）苏0621民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉凡公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判张强及其家庭成员和佳昕公司及其股东成员承担连带给付责任。事实和理由：1.佳昕公司注册资本为1000万，但交纳社保的员工仅一人，且佳昕公司作为被执行人已被列入黑名单，其存在虚假出资或抽逃出资的行为。2.张强是利用亲友名义设立公司，张强在电话中承认其为佳昕公司实际控制人，其存在虚假出资或抽逃出资行为，债权人有权要求张强及其家庭成员承担连带责任。3.张强在电话中多次提到其是佳昕公司大股东，但一直未明示所有隐名股东，债权人有权要求佳昕公司股东陈章瑜、吴宏志等显名股东承担连带责任。佳昕公司、张强未发表答辩意见。嘉凡公司向一审法院起诉请求：1.请求判决佳昕公司立即偿还我司货款金额320791.96元，并由佳昕公司实际负责人张强承担连带责任。张强财产转移其家庭成员不可分割或其家庭成员受益的，增添其家庭成员承担连带责任；2.支付利息以320791.96元为基数，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，自2020年1月1日起计算至欠款全部支付完毕之日止，截止2020年7月利息暂计20771.28元；3.本案的诉讼费用、保全费、执行费等均由佳昕公司、张强等负担。一审法院认定事实：2015年起，嘉凡公司与佳昕公司开始发生铝箔、电极箔买卖关系。因嘉凡公司与佳昕公司长期发生业务往来，后期未再签订买卖合同。2018年1月10日，双方对账，确认截止2017年12月31日佳昕公司欠嘉凡公司货款405791.96元（该应付账款为已开票金额）。双方均在对账单加盖公章，嘉凡公司顾晓梅在债权单位核对人处签名，佳昕公司由张强在债务单位核对人处签名。2020年1月8日，嘉凡公司与佳昕公司再次对账，确认截止2019年11月30日，佳昕公司欠嘉凡公司货款320791.96元，双方均在对账函加盖公章，嘉凡公司吕振红在核对人处签名，佳昕公司由张强在核对人处签名。该对账函上载明：“经协商，订立如下还款计划1.2020年1月22日前，付给嘉凡电子肆万元（￥40000.00）人民币；2.余款于2020年分季付给嘉凡电子，2020年4月30日前付款柒万，2020年6月30日前付款柒万，2020年9月30日前付款柒万，余款2020年12月30日前还清。”张强在该还款计划旁签字。此后，佳昕公司未按约还款，引发诉讼。嘉凡公司申请证据保全，但未提供张强具体身份信息，且所要保全的证据不明确，一审法院不予证据保全。一审法院认为，嘉凡公司与佳昕公司有长期铝箔、电极箔销售业务关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，买卖合同关系成立且有效。双方对账确认佳昕公司所欠嘉凡公司货款数额，并订立分期还款计划，佳昕公司应按约给付嘉凡公司货款。但还款计划签订后，佳昕公司未履行，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。现嘉凡公司要求佳昕公司给付货款320791.96元，于法有据，应予支持。嘉凡公司要求佳昕公司以320791.96元为基数，自2020年1月1日起支付利息的诉讼请求应予支持，但因双方当事人未事先约定逾期付款损失赔偿利率计算的准准，嘉凡公司主张的按1.5倍计算利息损失的请求，无法律依据，依法不予支持。嘉凡公司的逾期付款的利息损失可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。关于嘉凡公司主张张强系佳昕公司的实际控制人、张强名片印有总经理字样、佳昕公司工人说张强是老板等证言证明力不足且并未提供证据予以证明，依法不予认定。张强只作为佳昕公司的核对人在对账单签字，无法证明张强是佳昕公司的实际控制人。故对嘉凡公司要求张强及其家庭成员对佳昕公司债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。佳昕公司、张强经合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃抗辩和质证的权利，其不利后果由其自行承担。据此，一审判决：佳昕公司给付嘉凡公司货款320791.96元，于判决发生法律效力后十日内履行完毕。二、佳昕公司给付嘉凡公司利息损失（以320791.96元为基数，从2020年1月1日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回嘉凡公司的其他诉讼请求。案件受理费6112元，减半收取3056元，由佳昕公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。嘉凡公司为证明其上诉主张提交以下证据：1.网络查询的佳昕公司工商信息、佳昕公司涉诉、失信信息，证明佳昕公司认缴注册资本是1000万元，但其股东到期未予实缴，佳昕公司有很多欠款，说明该公司存在虚假出资或抽逃出资，佳昕公司股东或实际控制人应当承担连带付款义务。2.通话笔录两份，与我司提交的通话录音相吻合。3.网页新闻，证明佳昕公司故意不给付欠款。张强发表书面质证意见认为，嘉凡公司提交的证据均为单方制作且为复印件，不能达到相应证明目的，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。上述证据能否达到相应证明目的，本院其后将结合其他案件事实予以一并评述。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。二审查明，嘉凡公司认可之前的货款均由佳昕公司给付。本案争议焦点为：张强及其家庭成员、佳昕公司股东是否应对案涉货款承担连带给付义务。本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。嘉凡公司在起诉时并未将佳昕公司股东列为被告，未向佳昕公司股东主张权利，现对其在二审中要求佳昕公司股东承担责任的请求，本院碍难支持，其可依法另行主张。依据案涉对账单及前期货款均由佳昕公司给付的事实，案涉合同双方为嘉凡公司与佳昕公司，张强在合同履行过程中的行为应视为职务行为，佳昕公司应当承担付款义务。嘉凡公司在本案中主张张强应当承担连带偿还责任，其应当举证或至少初步证明张强负有出资义务，且其存在未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的情形。而从嘉凡公司目前所举证据来看，尚不足以达到相应证明目的。佳昕公司注册资本的多少与其是否存有欠款、是否失信并无必然联系，即使张强在电话中承认其为佳昕公司实际控制人，也不能由此直接认定张强存在虚假出资或抽逃出资的情形。故嘉凡公司在本案中主张张强及其家庭成员应当对案涉货款承担连带给付义务无事实及法律依据，本院依法不予支持，对嘉凡公司举证证据的关联性本院均不予采信。嘉凡公司日后如有确切证据，可另行向张强主张。综上，嘉凡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6112元，由上诉人南通嘉凡电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年四月十六日书记员 张 燕