吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉02民终304号 上诉人（原审被告）：永吉县妇幼保健计划生育服务中心，住所地吉林省永吉县。 法定代表人：李延平，院长。 委托诉讼代理人：房金龙，永吉县口前镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张凤芹，女，1972年2月18日出生，汉族，农民，住吉林省永吉县。 委托诉讼代理人：尹玉山（系张凤芹哥哥），住吉林省永吉县。 上诉人永吉县妇幼保健计划生育服务中心(以下简称妇幼保健中心)因与被上诉人张凤芹医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2020）吉0221民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。妇幼保健中心的法定代表人李延平及其委托诉讼代理人房金龙，张凤芹的委托诉讼代理人尹玉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 妇幼保健中心上诉请求：撤销一审判决，驳回张凤芹的诉讼请求；诉讼费由张凤芹承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、按当时国家政策，凡是实施过皮下埋置节育器手术存在纠纷，构成并发症的，无论妇幼保健中心是否存在过错行为，作为医疗机构都承担免费治疗，并承担误工费及护理费。张凤芹不具备并发症的条件，因多次上访，卫生部门为了稳定，针对张凤芹在不同时间的三次治疗（第一次治疗时间2017年5月5日至2017年5月17日；第二次治疗时间2017年6月12日至2017年6月27日；第三次治疗时间2017年7月4日至2017年7月17日，共计40天），参照术后并发症人员，给予相应的照顾，妇幼保健中心已经承担了上述三次住院产生的医疗费、护理费，故张凤芹诉请护理费没有法律依据，妇幼保健中心不能重复承担。二、本次手术，妇幼保健中心没有过错，张凤芹左上臂神经疼痛，既没有明显临床症状，也没有肢体丧失功能，亦不构成伤残，张凤芹主张的各项费用缺少事实根据，张凤芹埋置节育器是根据当时计划生育政策的规定，并严格按照诊疗规定实施的手术，妇幼保健中心的诊疗行为没有过错，不承担责任。三、张凤芹是完全民事行为能力人，明知皮下埋置节育器正常使用5年，但其将近15年之久没有取出，致使出现疼痛后果，张凤芹应当承担全部责任。四、一审判决妇幼保健中心承担张凤芹误工损失、护理费用没有事实和法律依据。即便妇幼保健中心不能提供原始病历，也不应承担毫无依据的费用。妇幼保健中心虽然承担了张凤芹的三次医疗等费用，是出于以人为本，考虑到张凤芹经济困难，妇幼保健中心经请示主管单位同意承担医疗等费用，但不等于妇幼保健中心存在医疗过错。 张凤芹辩称，妇幼保健中心的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、妇幼保健中心主张张凤芹属于计划生育手术并发症与事实不符。依据《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》第二条：“本办法所称并发症，是指计划生育技术服务机构及其技术服务人员（以下统称施术者），依照法律、法规、规章、诊疗护理规范、手术常规等，实施规定的计划生育手术，而造成受术者机体组织器官、功能损害，相关各方均无过错的不良后果。因施术者违反计划生育技术服务规范等实施计划生育手术造成受术者人身损害的，不属于并发症，按相关法律、法规的规定处理。”本案中，张凤芹的损害是因妇幼保健中心未尽到说明、告知、注意义务造成，不属于并发症。妇幼保健中心在2017年5月17日、2017年6月12日、2017年7月4日为张凤芹三次治疗中所支付的护理费3600元，一审法院在判决中已经扣除，不存在重复承担的事实。二、妇幼保健中心主张本次手术其没有过错不承担责任与事实不符。张凤芹提供的三次治疗的病历，均能证明张凤芹左上臂神经疼痛临床症状明显，在第二次住院病历的出院记录当中明确记载：“此次入院继续给予营养神经，防止神经痛上传，局部给予中频tens，传统关节粘连松解术等对症物理治疗，经上述治疗，患者疼痛改善不明显，给予局部神经阻滞，并更改加巴喷丁为普瑞巴林，疼痛仍改善较差，考虑神经痛为神经病理性疼痛，建议上级医院继续治疗。”此出院记录，能够证明妇幼保健中心对张凤芹造成的损害事实存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案审理过程中，妇幼保健中心并没有提供证据证明其反驳张凤芹诉讼请求所依据的事实存在。故妇幼保健中心应承担举证不能的法律后果。三、虽然张凤芹是完全民事行为能力人，但作为文华程度不高的家庭妇女，不可能知晓皮下埋置节育器的正常使用年限。节育器将近15年之久没有取出，完全是因为妇幼保健中心未尽到说明、告知、注意义务。因此，妇幼保健中心应承担全部赔偿责任。四、一审判决妇幼保健中心承担张凤芹的误工费、护理费符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条的规定，医疗机构对患者的治疗病历负有保管的法定义务。病历是医疗机构的医务人员对患者疾病形成的原因、病情、发展情况的说明，亦是对检查、诊治方案、诊断等医疗过程的记录，既是对医疗实践的总结，也是处理医疗纠纷的法律依据。根据我国相关条例的规定，医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料。妇幼保健中心却未对张凤芹的病历尽到妥善保管义务，销毁张凤芹病历，造成无法进行相关鉴定或者鉴定结论不准确。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第二项、第三项及《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条的规定，应认定妇幼保健中心存在过错，其应对给张凤芹造成的损害承担赔偿责任。且张凤芹在诉讼过程中，已经提供了永吉县涉案镇计划生育服务站、永吉县涉案镇涉案村村民委员会的证明。均能证明因妇幼保健中心给张凤芹造成的损害，张凤芹至今无法劳动和生活需要有专人护理的实际情况。 张凤芹向一审法院起诉请求：妇幼保健中心赔偿张凤芹2014年至2019年误工费285,138元，护理费285,138元，后续治疗费等暂定26,000元，合计596,276元。 一审法院认定事实：1999年10月份，张凤芹在原永吉县计划生育服务站（现更名为妇幼保健中心）实施了皮下埋置节育器手术，2013年年末，张凤芹实施节育器取出手术。取出皮下埋置节育器后，张凤芹埋置节育器部位继续疼痛，于2017年与妇幼保健中心及其主管部门进行协商，妇幼保健中心的主管部门同意为张凤芹进行治疗，张凤芹自2017年5月5日至2017年7月17日先后3次在吉林市中心医院住院治疗40天，均诊断为神经病理性疼痛。住院期间医疗费14,005.52元由妇幼保健中心支付，并给付张凤芹护理费3600元。2018年1月，张凤芹向一审法院以妇幼保健中心为被告提起民事诉讼，其间一审法院委托吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定意见为：永吉县计划生育服务站为张凤芹埋置皮下节育器存在过错。张凤芹左上臂神经痛与永吉县计划生育服务站的过错之间存在因果关系过错参与度为主要作用，张凤芹左上臂神经痛构不成残。并对误工日、康复费、护理时间作出相应鉴定意见。2018年5月8日，一审法院准予张凤芹撤诉。同年，张凤芹向法院提起行政赔偿诉讼，但被驳回起诉。在该案审理期间，张凤芹提出鉴定申请，要求对医疗行为是否存在过错、埋置节育器部位疼痛与医疗行为是否存在因果关系及后续治疗费进行鉴定，因张凤芹无法提供完整鉴定材料，吉林迪安司法鉴定所不予受理该项鉴定。在本案审理期间，张凤芹于2020年3月13日向一审法院提出申请，要求对医疗行为是否存在过错、埋置节育器部位疼痛与医疗行为是否存在因果关系及参与度、后续治疗费进行鉴定。2020年3月24日，一审法院委托的吉林鸣正司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，由于申请方称原始材料丢失，无法提供，且目前无能力缴纳鉴定费，该鉴定中心无法完成委托，终止鉴定。一审法院以诉争事实无法鉴定，导致张凤芹要求妇幼保健中心赔偿缺乏事实及法律依据为由，驳回了张凤芹的诉讼请求。张凤芹向吉林市中级人民法院提起上诉，该案被发回重审。一审法院组成合议庭进行审理，委托吉林释然司法鉴定中心对同样问题进行鉴定，该中心以鉴定材料不充分为由做退案处理。妇幼保健中心在国家机构整合时将张凤芹二次手术的相关材料遗失。吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定意见是根据张凤芹三次在吉林市中心医院治疗病历作出。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改、或者销毁病历资料。”妇幼保健中心将张凤芹的病历遗失，致使鉴定机构无法对张凤芹的病情及相关治疗措施进行鉴定，过错在妇幼保健中心，应当承担相应的责任。虽然《中华人民共和国侵权责任法》中不包括遗失病历资料这种情况，但从《中华人民共和国侵权责任法》的立法本意以及即将施行的《中华人民共和国民法典》将遗失写入法律上来看，应推定妇幼保健中心存在过错并承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。张凤芹提供了证据证明其因手术后伤口持续疼痛需要专人护理及无法参加劳动的情况，妇幼保健中心没有提供证据予以反驳，故对张凤芹要求给付2014年至2019年护理费及误工损失予以支持。张凤芹的身份为农民，应按农民标准支持其误工损失。护理费应当参照每年的居民服务业、维修和其他服务业的误工标准计算。2014年至2019年误工损失为186,868元（23,249元+25,610元+29,744元+33,042元+368,26元+38,397元），护理费应为285,138元[（108.59元+124.08元+120.82元+125.66元+140.12元+161.93元）×365天]，但应减去张凤芹三次住院期间妇幼保健中心给付的护理费3600元，即281,538元。后续治疗费因张凤芹没有提供证据证明，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、妇幼保健中心在判决生效后五日内赔偿张凤芹误工损失186,868元、护理费281,538元，合计468,406元；二、驳回张凤芹的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：永吉县涉案镇计划生育服务站、永吉县涉案镇涉案村村民委员会出具证明材料，主要内容为张凤芹因计划生育皮下埋置节育器，从2014年1月至今，因疼痛无法从事劳动，生活需要专人护理。本案中，张凤芹主张的系2014年至2019年的误工费及护理费，其表示对2019年之后的误工费及护理费放弃权利，不再主张。 本院认为，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。”本案中，妇幼保健中心将张凤芹第二次手术病例丢失，导致鉴定不能，根据上述法律规定，应推定妇幼保健中心存在过错，其应当对张凤芹的损失承担赔偿责任。 关于赔偿数额。永吉县涉案镇计划生育服务站、永吉县涉案镇涉案村村民委员会系最基层的组织，可以证明张凤芹的实际状况，妇幼保健中心对永吉县涉案镇计划生育服务站、永吉县涉案镇涉案村村民委员会出具的误工费及护理费的证明材料不予认可，应当提供反驳证据。因妇幼保健中心未提供反驳证据，故一审采信永吉县涉案镇计划生育服务站、永吉县涉案镇涉案村村民委员会的证明材料判决妇幼保健中心承担张凤芹的误工费及护理费并无不当。 综上，妇幼保健中心的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8326元，由永吉县妇幼保健计划生育服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 洁 审判员 于福超 审判员 孙 伟 二〇二一年四月二十三日 书记员 杨重阳