天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终859号上诉人（原审原告）：马祥，男，1981年6月28日出生，回族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：薛旸，天津国嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王余，天津国嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张东燕（曾用名张颖），女，1979年10月26日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人马祥因与被上诉人张东燕民间借贷纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初32259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张东燕偿还马祥借款25万元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由张东燕承担。事实和理由：一、一审判决对于诉争的借款合同的形成背景、签订过程的基本事实在认定上错误，与在案证据相悖。同时对于上诉人后期回到修理厂等事实并未查清，存在明显遗漏，错误的认定了《合伙经营协议》的效力及《借款合同》的性质，进而导致案件事实定性错误。二、一审判决对于录音证据没有采信，导致本案事实认定不清。一审判决遗漏了2020年1月25日和2020年11月2日两段录音证据，恰好该证据可以证明张东燕从2018年5月到起诉前对诉争的债务进行过多次确认，并做出还款承诺。张东燕辩称，双方之间是合伙关系，后期双方虽然签订了《借款合同》，但是后期马祥又回来，双方还是继续履行合伙协议。因为对于马祥的信任，故没有将借款合同取回。马祥拿走张东燕店里的一些设备。马祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令张东燕偿还马祥借款25万元；2.诉讼费由张东燕承担。一审法院认定事实：张东燕曾用名张颖，为天津津鲁达机动车驾驶员服务有限公司（2018年4月16日变更为天津中达鑫盛商贸有限公司）的自然人独资股东，主要经营汽车维修等。后张东燕认识马祥后双方曾为男女朋友关系。2017年7月4日，马祥、张东燕签订《合伙经营协议》一份，载明双方就共同经营修理厂事宜达成合伙协议，合伙组织名称为天津津鲁达机动车驾驶员服务有限公司，合伙人占有合伙组织财产份额各为50%，并就经营方式、盈余分配、债务承担等事项进行约定，另备注有马祥投资25万元作为修理厂建设。协议签署后，马祥与张东燕合伙经营一段时间后提出退出，双方于2017年7月10日签订《借款合同》，约定马祥于2017年7月4日汇入张东燕账户的25万元为张东燕向马祥的借款，张东燕承诺于2017年11月30日归还。2017年8月中旬，马祥又回到天津津鲁达机动车驾驶员服务有限公司，与张东燕一直合作到2018年5月。马祥陈述自己因没事做所以就回到张东燕经营的修理厂，介绍客户来维修汽车并自己收取修理费，期间曾将张东燕所经营修理厂的工具设备搬到自己在河南路修理摊位进行使用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，马祥以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，张东燕依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，双方当事人签订了合伙经营协议，并履行了合伙经营的事项，马祥也认可基于合伙经营意向而向张东燕给付了25万元出资款，故可以认定双方当事人存在合作经营的事实，张东燕抗辩称本案债权纠纷并非民间借贷行为引起的，一审法院予以采信。本案的争议焦点为案涉借款合同是否系双方当事人就合作关系达成的和解或清算协议。双方均认可借款合同的由来过程为马祥合作经营后要求退伙，张东燕答应并书写了借款合同，此时距双方签订合伙经营合作协议及马祥转账不到一周时间，张东燕出具借条应视为其对双方截至2017年7月10日前合作关系进行清算后达成的协议，双方应按借款合同约定履行。但马祥在签订借款合同一个月后又回到张东燕公司处，双方虽未再订立书面合伙协议，但马祥参与经营并取得经营收入，应视为双方之间存在合伙关系。而根据《合伙经营协议》约定，马祥参与合伙的形式是出资25万元，在马祥未提交证据证明双方就出资方式达成新的协议的情况下，马祥回来参与经营和盈余分配应视为其继续接受原合伙形式的约定，鉴于马祥、张东燕之间还存在特殊关系，故一审法院无法认定涉案借款合同系双方就合作关系达成的最终清算协议。在双方合伙关系结束后尚未进行清算或结算前，马祥仅凭张东燕出具的借款合同，主张双方形成民间借贷关系，进而要求张东燕偿还借款，依据不足，一审法院不予支持。经一审法院释明后，马祥仍坚持诉讼请求，故一审法院对其诉讼请求予以驳回。马祥可就合伙事项另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“驳回原告马祥的全部诉讼请求。案件受理费减半收取2525元，由原告马祥负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明：2017年7月4日，马祥通过银行转账方式向张颖汇款25万元。2017年7月10日，张颖（甲方）与马祥（乙方）经充分协商，在平等自愿的前提下，签订以下借款合同：“一、甲方因经营活动需要，向乙方借款人民币贰拾伍万元（￥250000.00元），乙方于2017年7月4日之前该笔款项汇入甲方或者其指定账户，同时甲方在本合同上签字确认。二、借款期限：3个月。三、还款日期和方式：于2017年11月30日一次性现金归还。四、违约责任：……。”根据马祥提交的马祥及其父母马志中、吴美香和张东燕于2020年1月25日的谈话录音，马志中问：你现在就是说给你时间，你得把这部分钱给还上，是这意思吧？张东燕答：对。马志中问：时间你确定不了？张东燕答：一年吧。......张东燕答：这样吧，这一年当中啊，我要是有多少，我就先给您多少，不见得一次性就拿出那么多，您看这样行吧，这样您不也踏实嘛，比如我要有个一两万，我就先给您。马志中问：行，等于你口头给我一个承诺，这笔钱不管到什么时候你也得还我，对吧？张东燕答：嗯。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：张东燕是否应向马祥返还借款25万元。马祥于2017年7月4日向张东燕转款25万元，后双方于2017年7月10日签订《借款合同》，明确约定张东燕向马祥借款25万元，于2017年11月30日一次性现金归还。但到期后张东燕未予归还。张东燕在2020年1月25日双方谈话中，明确向马祥做出还款承诺。因此马祥主张张东燕返还借款25万元，有事实依据和法律依据。张东燕虽抗辩双方在签订《借款合同》之后仍存在合作经营关系，但未能举证证明双方合作经营的事实，也无法否认其向马祥做出的同意还款的意思表示。另外，张东燕陈述马祥拉走的设备问题，因与本案不属于同一法律关系，可另行解决。综上，马祥的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初32259号民事判决；二、被上诉人张东燕于本判决生效之日起十日内向上诉人马祥偿还借款25万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2525元，由被上诉人张东燕负担；二审案件受理费5050元，由上诉人张东燕负担。本判决为终审判决。审判长  田雷审判员  闫萍审判员  李浩二〇二一年四月十三日书记员  马冉