贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1491号上诉人（原审被告）：贵州亿博房地产营销策划有限公司，住所：贵州省毕节市七星关区碧阳街道招商花园D区8栋27-5号。统一社会信用代码：91520502MA6HRWO24J。法定代表人：徐望，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：彭龙雨，系贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15205202010205691。委托诉讼代理人：禄训川，系贵州本芳律师事务所实习律师。证号：230713011110843。被上诉人（原审原告）：杜芳，女，汉族，1975年10月14日出生，住贵州省大方县。上诉人贵州亿博房地产营销策划有限公司因与被上诉人杜芳劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初15342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人贵州亿博房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人彭龙雨、被上诉人杜芳到庭参加了庭询。本案现已审理终结。原审原告杜芳向原审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判决被告支付原告下列经济补偿：售房三套和二个商铺佣金14000（2020年4月至6月）元、2020年6月工资、补贴及加薪3600元、解除劳动合同补偿金8000元、未签订劳动合同双倍工资22400元（3200元×7个月），上述各项合计48000元；2．本案诉讼费判由被告承担。原审法院经审理认定事实：2019年8月2日，原告杜芳与被告贵州亿博房地产营销策划有限公司签订《股份购买协议》，杜芳自愿出资20000元购买被告10％的股份，原告占有被告尽利润的10％股份，占公司所有支出10％。合同约定，原告享有业务员同等待遇提成（无底薪），合作时间：截至太阳城项目撤场，分红时间：每月月底。2019年12月，被告从太阳城项目撤场，原告便进入被告公司，从事国林春天及鑫鼎半山项目房屋销售工作，双方未签订劳动合同。根据被告公司的《管理制度》，置业顾问无责任底薪2600元，开单底薪为3600元加房屋销售业务提成2000元-5000元，每月20号发上月工资，30号发上月提成。管理制度还规定了用工管理、公司纪律、考勤管理、处罚规定等事项，原告杜芳在《管理制度》上签字。2020年7月4日，原告从被告公司离职。原告在职期间，被告未支付其2020年6月的工资。原告于2020年4月10日销售国林春天6-7-3号房屋给葛舜；于2020年4月28日销售国林春天1-27-2号房屋给王晋焱；于2020年5月28日销售鑫鼎半山负3-50、负3-51号门面给涂云山，但被告仅向原告支付了2020年4月10日的销售提成2000元，其他销售提成均未支付。另查明，原告杜芳向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决支付2020年4、5、6月的佣金及2020年6月的工资共计17600元，支付解除劳动合同经济补偿共计28800元。该委员会于2020年8月23日作出七劳人仲案字（202）第0326号仲裁裁决，原告杜芳不服裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各种规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，双方认定存在劳动关系是可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，原告杜芳与被告贵州亿博房地产营销策划有限公司于2019年8月2日签订《股份购买协议》，杜芳自愿出资20000元购买被告10％的股份，被告辩称原告系被告公司的股东，双方并非劳动关系。但根据双方签订的《股份购买协议》，双方合作的时间截止太阳城项目撤场，而2019年12月，被告已从太阳城项目撤场，原告便进入被告公司从事房屋销售工作，该工作属于被告公司业务的组成部分，故双方之间劳动关系成立。即使被告尚未从太阳城项目撤场，但根据被告《12月客户认购签约表》明确载明，原告于2019年12月已进入被告公司工作，且原告在被告提供的管理制度上签字，工作时间、内容等皆受被告的监督管理，被告按照约定向原告发放劳动报酬，亦充分证实了双方之间从2019年12月至2020年7月存在劳动关系的事实，该事实与原告属于该公司股东并不冲突，故原审法院对双方存在劳动关系予以认定。5根据查明的事实，被告未支付原告于2020年4月28日销售国林春天1-27-2号房屋、2020年5月28日销售鑫鼎半山负3-50、负3-51号门面的提成及2020年6月的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，原告有权要求被告支付该劳动报酬。根据双方的约定，2020年4月28日的销售提成为3000元（2020年4月由原告销售的第一套房屋提成已支付），2020年5月28日两个门面的销售提成为5000元，故被告应支付的销售提成共计8000元，而原告2020年6月未开单，故被告应支付工资为2600元。原告虽然认为国林春天1-23-3号房屋及1-19-1号房屋也属于原告销售，但其提供的证据不足以证明该两套房屋属于原告销售，故原审法院对原告该项陈述不予认定，对原告要求判决被告支付该两套房屋的销售提成的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，因原告未及时支付被告劳动报酬，被告可以解除劳动合同并要求原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，因被告在原告公司工作七个月，经济补偿金按照其平均工资支6付1个月，根据原告2020年3月至6月的工资及销售提成，其离职之前的月工资平均计算为5575.50元（2542＋3560＋3600＋2600＋2000＋8000）÷4，故被告应支付的经济补偿金为5575.50元。因被告未与原告签订书面劳动合同，原告有权要求被告支付二倍工资差额。但因原告在仲裁时并未要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求申请的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，原审法院对该项诉请不作处理，原告可就该项请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告贵州亿博房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杜芳销售提成8000元及2020年6月的工资2600元；二、由被告贵州亿博房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杜芳解除劳动关系的经济补偿金5575.50元；三、驳回原告杜芳的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告贵州亿博房地产营销策划有限公司负担。上诉人贵州亿博房地产营销策划有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回毕节市七星关区人民法院重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决上诉人支付被上诉人销售提成8000元及2020年6月份工资2600元，并认定双方从2019年12月起至2020年7月期间存在劳动关系的事实，系认定事实错误，判决结果错误。原审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实明显错误。退一步说，即使双方存在劳动关系，认定劳动关系存在的期间也应为2020年4月至2020年6月，并不是2019年12月至2020年7月。其次，被上诉人实际销售提成仅为7000元，并不是8000元。2、原审判决上诉人人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金5575.5元，系适用法律错误，计算错误导致判决结果错误。被上诉人主动离职，上诉人不应支付经济补偿。若认定劳动关系成立，劳动关系期间应为2020年4月至2020年6月，上诉人即使要支付经济补偿，也只应支付半个月工资，只应支付2466.66元。被上诉人杜芳二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人未提供新的证据。被上诉人杜芳二审提供证人王某证人证言，拟证明2019年12月、2020年1月的工资和提成是发现金。证人王某陈述，其于2019年7月入职，2019年11月离职。杜芳于2019年7月20日左右入职，不知杜芳离职时间。出庭作证证明杜芳在太阳城项目入股事实存在，后来杜芳在上诉人处上班。不清楚杜芳销售了多少套房屋，2020年1月在联欢晚会上，去领工资时，我解到杜芳的工资及提成是1万多元，杜芳的底薪是3200元，至于提成，不清楚。上诉人对证人证言的证明目的不予认可。被上诉人：证人证言是真实、合法。本院认为，根据证人证言内容，无法认定被上诉人杜芳2019年12月、2020年1月份的工资数额，达不到杜芳的证明目的，不予采信。经审理，二审查明事实：被上诉人杜芳入职后，于2019年12月15日销售国林春天5-5-2号房屋给客户张上发，但张上发之后退房。于2019年12月22日销售国林春天5-负1-10号房屋给客户梅刚，梅刚于2020年1月2日进行网签，于次日进行面签。于2020年3月26日销售国林春天2-7-4号房屋给客户周宝，周宝于2020年4月8日进行网签，于4月16日进行面签。其余查明事实与一审相同。二审本案争议焦点：双方是否存在劳动关系及劳动关系的存续时间应如何认定？销售提成应支付多少？上诉人是否应支付经济补偿及应支付多少？本院认为：关于争议焦点一。被上诉人一审提供的招聘广告、工作证、考勤表、工资支付凭证，能充分证明双方之间存在劳动关系，一审认定双方存在劳动关系正确。关于双方劳动关系存续期间的认定问题。被上诉人在民事起诉状中，主张于2019年12月1日入职，根据被上诉人一审提供的《12月客户认购签约表》载明内容，被上诉人的客户张上发于12月15日进行认购，据此，被上诉人应于之前就到上诉人处开展了工作，故被上诉人的入职时间，宜根据被上诉人的主张认定为12月1日。被上诉人离职的时间，上诉人主张是2020年6月，未提供证据证明，根据被上诉人主张的进行认定。综上，应认定双方于2019年12月1日至2020年7月4日存在劳动关系，一审认定2019年12月至2020年7月存在劳动关系并无不当。关于争议焦点二。二审中，上诉人对被上诉人于2020年4月28日销售国林春天1-27-2号房屋给王晋焱提成为3000元，于2020年5月28日销售鑫鼎半山负3-50、负3-51号门面的提成为5000元的事实无异议。但主张返还国林春天1-27-2号房屋客户王晋熠2000元，剩余提成1000元，另补助被上诉人1000元，所以销售该房屋的提成为2000元。本院认为，当事人对自己的主张，应提供证据证明，上诉人一审虽提供转账记录，证明返款2000元给客户王晋熠，但未提供证据证明销售该房屋是采用从被上诉人的提成3000元中扣除返给客户2000元的款项后，再由公司补助被上诉人1000元的销售模式进行，上诉人返款给客户，不能损害被上诉人的提成利益，一审认定被上诉人销售该房屋应得提成3000元，被上诉人的销售房屋的总提成共计为8000元正确。对上诉人主张销售该房，被上诉人的提成为2000元，故其共计应得销售提成为7000元的上诉主张，本院不予采纳。关于争议焦点三。本案中，上诉人未及时支付工资、提成，被上诉人离职，上诉人应支付经济补偿。被上诉人2019年12月1日入职，根据被上诉人的工作业绩，结合上诉人管理制度规定，本院对被上诉人2019年12月-2020年2月份的工资作如下认定：被上诉人2019年12月工资为2600元，2020年1月份工资为4600元（底薪3600元+提成2000元）。2020年2月被上诉人自认未上班，遇新冠肺炎疫情，工资认定为0元，其无异议。根据约定，2020年4月份的提成2000元。被上诉人认可其平均工资以工资加提成共计7个月来计算，故被上诉人离职前的平均工资为4500元【（2600+4600+0+2542＋3560+2000＋3600＋2600＋2000＋8000）÷7】。被上诉人工作时间超过6个月，上诉人应支付1个月的工资4500元，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿5575.5元不当，本院予以纠正。上诉人认为计算经济补偿金数额错误的上诉主张成立，但对其仅支付被上诉人半个月经济补偿2466.66的上诉主张无事实依据。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二款之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初15342号民事判决第一项，即“一、由被告贵州亿博房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杜芳销售提成8000元及2020年6月的工资2600元”。二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初15342号民事判决第二项、第三项，即“二、由被告贵州亿博房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杜芳解除劳动关系的经济补偿金5575.50元；三、驳回原告杜芳的其他诉讼请求”。三、上诉人贵州亿博房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人杜芳解除劳动关系的经济补偿金4500元。四、驳回被上诉人杜芳的其他原审诉讼请求。五、驳回上诉人贵州亿博房地产营销策划有限公司的其他上诉请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州亿博房地产营销策划有限公司负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 周 莺审判员 王 云审判员 胡伟科二〇二一年四月七日书记员 秦宇彤