山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终586号 上诉人（原审被告）：樊学杰，男，1984年7月1日出生，汉族，住山东戴瑞克新材料有限公司。 上诉人（原审被告）：东营市瑞佳祥智能工程有限公司，住所地东营市东营区港澳路海翔广场A座二楼203室。 法定代表人：苏升军，董事长。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李金栋，男，1974年5月21日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：张连合，山东盾威律师事务所律师。 原审被告：山东戴瑞克新材料有限公司，住所地东营市河口区蓝色经济开发区明园路6号。 法定代表人：薛文光，董事长。 委托诉讼代理人：崔洪，山东恒源盛律师事务所律师。 上诉人樊学杰、东营市瑞佳祥智能工程有限公司（以下简称瑞佳祥公司）因与被上诉人李金栋、原审被告山东戴瑞克新材料有限公司（以下简称戴瑞克公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 樊学杰、瑞佳祥公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由李金栋承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。根据民事诉讼的一般证据规则，即：“谁主张谁举证”的原则，对于李金栋一审主张的雇佣关系，李金栋并未举证证实，一审判决采信李金栋的主张，显属不当。李金栋虽在工程现场受伤，但其并不是在干活过程中受伤，工程现场人员并不都是施工人员，如工程材料设备供应商、监理人员、劳务承揽人员等，其身份均不是施工人员。二、一审适用法律错误，裁判不当。李金栋系成年人，精神智力及身体健康情况良好，李金栋常年从事劳务施工，其对于工地安全等事项应当是明知的，本案李金栋的受伤不是工地设备、电力等外力导致，而是自己坠落原因导致受伤，李金栋存在重大过错。侵权责任法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”同时，侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据上述法律规定，李金栋应当承担主要或全部责任，一审判决樊学杰、瑞佳祥公司承担全部责任，显属错误。 李金栋辩称，一审判决正确，樊学杰、瑞佳祥公司与李金栋之间形成雇佣关系，樊学杰、瑞佳祥公司应当对李金栋的受伤承担赔偿责任。 戴瑞克公司辩称，樊学杰、瑞佳祥公司与李金栋之间的提供劳务者受害责任纠纷与戴瑞克公司无直接法律关系，请求依法判决。 李金栋向一审法院起诉请求：1.依法判决樊学杰、瑞佳祥公司赔偿李金栋医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、被抚养人生活费等共计200000元（待鉴定后确定具体数额）；2.本案诉讼费、鉴定费由樊学杰、瑞佳祥公司承担。鉴定后诉讼请求具体数额为：医疗费66463.83元、残疾赔偿金169316元、误工费32,580元、护理费25513.36元、营养费9050元、住院伙食补助费3900元、交通费2000元、复印费454.5元、被抚养人生活费56931.1元、精神抚慰金3000元、牙齿修复费72000元、面颅骨内固定物取出后续治疗费16000元、鉴定费3360元，共计460568.79元。 一审法院认定事实：2020年4月7日，戴瑞克公司作为发包人与瑞佳祥公司作为承包人签订施工合同，将其高性能橡胶助剂建设项目配电室、冰机房通风系统工程承包给瑞佳祥公司施工，瑞佳祥公司又将其中的空调风管保温工作分包给樊学杰。2020年5月19日早上7点左右，樊学杰到河口三义和劳务市场寻找保温施工人员，将李金栋带至施工现场。在樊学杰的工作人员樊学武将李金栋带到三楼时，李金栋从三楼电缆沟洞口摔至二楼受伤。李金栋受伤后，先在河口区人民医院治疗，后于当天转至东营市人民医院住院治疗39天，主要诊断为创伤性休克，多处挫伤、骨折。2020年11月16日，山东大舜司法鉴定所出具鉴定意见书，李金栋因本次外伤致多发颅面骨骨折鉴定为九级伤残，误工期限、护理期限、营养期限均为自受伤之日起至伤残评定前一日，住院期间2人护理，其余时间1人护理，后续牙齿修复费用约需60000－72000元或以三甲医院证明、实际支出核定，面颅骨内固定物取出，约需13000－16000元或以三甲医院证明、实际支出核定。李金栋受伤后，樊学杰、瑞佳祥公司垫付费用116300元。 一审法院认为，樊学杰将李金栋从劳务市场带至工地导致李金栋受伤事实清楚，本案的争议焦点为双方是否形成雇佣关系。樊学武一审出庭时陈述，将李金栋带到三楼准备在保温棉粘反光条布，难度不是很大。由此可见，双方商定的只是李金栋单纯的提供劳务，难度不大，这就与樊学杰主张的需要先看看活能不能干、经过培训方能干活存在矛盾。按照常理，雇主在劳务市场雇佣雇员，在双方谈妥劳务内容和价格后才将劳动者带到施工现场。樊学杰将李金栋带到工地三楼，进入施工现场，已经完成了雇主对雇员的选任及指派，应当认定双方已经形成了雇佣关系。樊学武虽出庭证实当时樊学杰只是让其带李金栋上去看活能不能干，能干就去培训两天，但其与樊学杰存在厉害关系，对其证言不予采信。樊学杰虽提交了2020年6月12日在病房与李金栋及其父亲的录音，但在录音中只是樊学杰自己在强调当时说先看看活，能干就干，不能干就不干，李金栋并未承认，达不到樊学杰的证明目的。故对李金栋摔伤产生的损失，樊学杰作为雇主应当承担赔偿责任。同时，瑞佳祥公司将空调风管保温工作分包给无施工资质也无安全生产条件的樊学杰，应当与樊学杰承担连带赔偿责任。李金栋主张戴瑞克公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院对李金栋主张的各项损失认定如下：1.医疗费。根据双方提交的医疗费票据，李金栋在河口区人民医院产生治疗费3220.18元，在东营市人民医院产生住院费182763.83元，共计185984.01元；2.住院伙食补助费。李金栋主张住院伙食补助费为3900元（39天×100元），符合法律规定，予以支持。3.残疾赔偿金。李金栋构成九级伤残，定残时未满60周岁，残疾赔偿金应为169316元（42329元×20年×20%）。4.护理费。根据鉴定意见，李金栋护理期限自受伤日至定残日为181天，院内需2人护理，院外需1人护理，其主张护理费25513.36元（42329元÷365天×220天），符合法律规定，予以支持。李金栋户籍在××街道××村，属于城镇规划范围，应按城镇居民人均收入标准计算护理费。5.误工费。根据鉴定意见，李金栋误工期限为181天，误工费为20990.55元（42329元÷365天×181天）。李金栋主张按每天180元计算误工费，无证据证明，不予支持。6.营养费。根据鉴定意见，李金栋营养期限为181天，其主张营养费数额为9050元（50元×181天），符合法律规定，予以支持。7.交通费。根据李金栋的伤情及治疗情况，酌情认定李金栋的交通费为1000元。8.鉴定费用：根据票据，李金栋因鉴定产生鉴定费及出鉴费3360元。9.病历复印费。根据票据，李金栋主张此项费用数额为454.5元，予以支持。10.被抚养人生活费：至李金栋定残日，李金栋父亲李光东、母亲薄庆兰均为74周岁，女儿李振然年满1周岁，李金栋主张其父母按农村居民收入计算，该项费用数额应为55289.9元（12309元×6年×20%÷3人×2＋26731元×17年×20%÷2人）。11.精神损害抚慰金。根据李金栋伤残情况，酌定为2000元。12.后续治疗费。根据鉴定意见，李金栋尚需进行牙齿修复（酌定为66000元）及取内固定物（酌定为14500元），共计80500元。综上，李金栋共产生各项费用损失为557358.32元，扣除垫付的116300元，樊学杰、瑞佳祥公司还需赔偿李金栋441058.32元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、樊学杰于判决生效后十日内赔偿李金栋损失共计441058.32元，东营市瑞佳祥智能工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回李金栋的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8209元，减半收取4104.5元，由李金栋负担146.5元，樊学杰、东营市瑞佳祥智能工程有限公司负担3958元。 当事人二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决樊学杰对李金栋所受损害承担全部赔偿责任、瑞佳祥公司承担连带责任，有无事实与法律依据。 本院认为，瑞佳祥公司从戴瑞克公司承包高性能橡胶助剂建设项目配电室、冰机房通风系统工程后，将其中的空调风管保温工作交由樊学杰施工。因施工需要，樊学杰从劳务市场找李金栋提供劳务。在樊学杰将李金栋带至施工现场后，樊学武将李金栋带至三楼时，李金栋从三楼电缆沟洞口摔至二楼受伤。樊学武为樊学杰的工作人员，樊学武述称其将李金栋带至三楼准备在保温棉粘反光条布。上述事实表明，樊学杰与李金栋之间形成劳务关系。 李金栋在提供劳务的过程中受伤，樊学杰作为劳务的接受方，对李金栋所受损害应当承担赔偿责任。瑞佳祥公司将工程分包给不具备安全生产条件的樊学杰进行施工，应当与樊学杰承担连带赔偿责任。 李金栋为成年人，且经常从事劳务施工，李金栋因对自身安全疏于注意而坠落受伤，其对损害的发生存在明显过错，应当承担与其过错相一致的责任。因此，一审判决樊学杰对李金栋所受损害承担全部赔偿责任不当，应予纠正；根据双方过错程度，李金栋对其所受损害应承担30%的责任，樊学杰对李金栋所受损害应承担70%的赔偿责任，樊学杰所应承担的赔偿数额为308740.82元（441058.32元×70%）。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决有误，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初1639号民事判决第二项； 二、变更东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初1639号民事判决第一项为：樊学杰于本判决生效后十日内赔偿李金栋各项损失共计308740.82元，东营市瑞佳祥智能工程有限公司承担连带赔偿责任； 三、驳回樊学杰、东营市瑞佳祥智能工程有限公司的其他上诉请求； 四、驳回李金栋的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8209元，减半收取4104.5元，由李金栋负担1104.5元，樊学杰、东营市瑞佳祥智能工程有限公司负担3000元。 二审案件受理费8209元，由樊学杰、东营市瑞佳祥智能工程有限公司负担5740元，李金栋负担2469元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年四月二十五日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪