河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1066号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南天添建设工程有限公司。住所地：河南省济源市邵原镇豫晋大道路北便民服务中心4楼。法定代表人：史胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：张小才，河南麟格律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温县张羌街道办事处。住所地：河南省温县张羌街道办事处南张羌村。法定代表人：任晓林，该街道办主任。委托诉讼代理人：周胜利，河南新潮律师事务所律师。上诉人河南天添建设工程有限公司(以下简称：天添公司)因与被上诉人温县张羌街道办事处（以下简称：张羌街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院于2020年12月14日作出的（2020）豫0825民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天添公司上诉请求：改判为驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致错判。1、被上诉人辩称其没有接收该完工的工程项目，但对该工程项目已实际使用达二年之久，现仍然是“外观质量较好，路面线形较顺畅，视线良好，行车较舒适”，而一审法院竟认定“工程质量不合格”。2、《检测报告》中没有对工程质量的描述和准确判定，即没有对“工程质量合格与否”的判定。一审法院就从“不符合设计图纸要求”就断定“存在质量问题”，太过武断。3、对工程建设方、监理方、施工方、设计方一致认可的原始的《工程竣工验收报告》、《工程监理意见书》，并加盖公章的事实，一审法院竟采信被上诉人所说的没有相关人员的签字而否定加盖公章的行为，明显就是地方保护主义。4、对《检测报告》的过分解读，导致认定事实严重错误。该《检测报告》的出台背景和使用的目的是纪委监察办案使用，根本就没有谈及工程质量的有关事宜。一审法院将其作为判决的所谓“证据”用于本案，明显对《检测报告》过分解读有关。一审认为存在质量问题，导致认定事实严重错误，以致错判。二、《检测报告》不能作为本案裁判的依据。1、该报告的委托方是温县纪检监察委，是单方委托，不是合同的相对方的委托。排除了上诉人参与鉴定的权利。2、该检材及检材来源没有经过上诉人的质证，不符合鉴定要求，对上诉人而言，它是不公平、不公正的。3、检测项是“厚度检测”，这与工程质量检测的主要项目比如弯沉值等严重不符，鉴定机构对工程质量也没有发表意见。这充分体现了，该报告用于监察委办案时短平快、高效办案有关，而与本案无关。三、上诉人施工的工程是质量合格的工程，被上诉人为了不支付工程款，就捏造工程质量不合格，随意解除工程施工合同，企图侵占上诉人合法的工程款。1、上诉人至今未收到质量监督检测机构出具的工程质量不合格及整改通知。2、被上诉人至今未对工程质量合格申请司法鉴定。3、工程项目交付使用至今仍畅通无阻，没有出现质量问题，上诉人至今未收到工程质量方面的投诉。四、工程施工过程中变更设计，责任方和主导方的始作俑者就是被上诉人，上诉人仅是执行方。上诉人施工时，作为建设方的被上诉人派驻现场指挥人员全场指挥施工，监理方现场蹲点，上诉人的施工作业完全是在被上诉人的指挥和监督下进行的，施工过程的设计变更是在被上诉人的指使和批准下由上诉人具体实施的，所以说，被上诉人是设计变更的主导方和责任方，是客观事实，这与《合同协议书》第12条（4）、（7）的规定相符合。五、本案中最为关键的是，被上诉人借口纪委监察委办案需要将上诉人的全部施工资料收缴并隐匿，导致上诉人缺乏施工原始资料。针对此，一审法院为了查明事实，最简单、最有效的办法，就是对该工程质量是否合格，召集双方质证后申请司法鉴定，就能从根本上解决本案的纠纷（即是工程质量是否合格），而一审法院以不能同案不同判为由拒绝司法鉴定。张羌街道办辩称，案涉工程质量是不合格的，有纪委监察委委托法定机构出具的检测报告为证，而且上诉人单方委托的报告中既没有检测结论，也没有质量合格的结论，更未涉及道路基层的施工部分，故该报告与本案没有关联性，其证明指向不能成立。同时上诉人按照路面为沥青路面进行施工，与其当庭提交的设计图明显不符，充分证明了实际施工是按照一审双方无异议的设计变更图进行的。上诉人所主张的合同协议书第十二条相关内容恰好可以证明上诉人应承担本案中偷工减料、未按设计图施工的全部责任。条款三明确载明未经甲方代表及监理单位鉴定项目，甲方将不予认可。第四条更明确载明，未经甲方批准，乙方不得随意变更设计。上诉人没有经过批准随意变更设计，是严重违约行为的表现，是违法行为。张羌街道办向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《温Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段合同协议书》于2019年1月23日解除；2、判令天添公司返还已付工程款700000元；3、由天添公司承担全部诉讼费用。天添公司反诉请求：1、判令街道办立即支付工程款699516.06元及逾期付款违约金暂定1000元（按日万分之五计算）；2、本案诉讼费用由街道办承担。一审法院认定，天添公司中标温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段施工项目。2017年4月，街道办作为发包人，天添公司作为承包人，双方签订了一份《温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段合同协议书》，约定：公路全长2.35公里，路面宽6.5米，技术标准三级，沥青混凝土路面；本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）、中标通知书、补遗书，投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路行业标准专用合同条款、通用合同条款、技术规范、图纸、已标价工程量清单等应视为构成合同文件的组成部分；签约合同价为1399516.06元；工程质量符合合格标准；承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；承包人应按照监理人指示开工，工期60日历天；承包人应按照设计要求和交通部颁发的现行施工规范进行施工和检查，并按照交通部颁布的《公路工程质量检验评定标准》作好质量评定工作；未经发包人批准，承包人不得随意变更设计，经发包人批准的局部变更，承包人应严格执行，费用由发包人按变更后的工程量作相应的增减；工程完工后，承包人应及时向发包人提交施工技术资料及竣工图表一式五份，并按照规定提出交验申请；发包人将会同有关部门对工程进行检查，具备条件时组织交工验收，交工验收合格后即开放交通，此后一年为缺陷责任期，期内出现的工程缺陷均由承包人负责修复，期满进行竣工验收；本工程设计变更、工程量增减，由发包人会同财政、审计部门按温县人民政府令（7）号有关规定执行；付款方式为工程竣工经验收合格后付至合同价款的80%，审计部门审核后支付至审计金额95%，剩余5%为质保金，自竣工验收之日起一年后无质量问题付清；该建设项目完工后须进行交工决算审计；并以审计结论作为工程款结算的依据，等等。根据设计图纸，路面结构设计为5cm中粒式沥青混凝土面层（AC-16C）＋乳化沥青下封层＋乳化沥青透层＋16cm水泥稳定碎石基层（5:95）＋21cm石灰粉煤灰冷再生底基层（10:20:70）。合同签订后，天添公司按照街道办的要求开始施工。但天添公司没有按照合同约定将工程施工完毕。2017年8月1日《工程竣工验收报告》记载：项目名称为温县YO04新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段，施工单位天添公司，工程量为全长2350m、路面宽6.5m，路面结构层为16cm水泥稳定碎石＋5cm沥青混凝土；实际完成工程量为已全部完工；付全部工程款的95%等。该验收报告的“项目单位对工程完工情况意见（公章）”一栏处仅加盖了街道办的印章。2017年8月24日《工程监理意见书》记载：中标工程量为温县Y004新朱线(王园线-五号路)改建工程一标段，全长2.35公里，路面宽6.5米，沥青混凝土路面，主要工程量有水泥稳定碎石底基层445.6㎡，水泥稳定碎石基层16121㎡，透层16530.6㎡，封层16530.6㎡，中粒式沥青混凝土15663㎡，石灰粉煤灰冷再生底基层17531㎡，培土路肩2471.1㎡，路面标线846㎡等；工程量全部完成；支付合同价的80%。该意见书没有监理工程师签字，监理单位河南天一工程监理咨询有限公司、街道办仅加盖了印章。2017年9月30日，街道办通过转账方式支付天添公司工程款700000元。2018年6月7日，河南中公交通检测有限公司受温县纪检监察委委托对涉案工程作出检验报告，结论为实测项目不符合设计图纸要求。检验报告显示，沥青混凝土面层芯样的部分厚度不符合设计值，基层芯样基层疑似石灰冷再生材料。2018年6月份，街道办以邮政特快专递的方式向天添公司邮寄了《敦促整改质量问题的律师函》，内容为：天添公司，街道办委托河南新潮律师事务所周胜利律师就贵司中标施工的2016年温县张羌农村公路改建工程（1标）Y004新朱线（王园线-五号路）存在的工程量不足及严重质量违约问题，发函通知如下。1.贵司施工的道路工程目前存在两方面问题，一是工程量不足。合同约定道路全长为2.35公里，目前，仅施工1.89公里，尚有0.46公里未动工;二是已施工工程存在严重质量问题。经多次通知，贵司仍未进行整改，已构成严重违约，对公共安全形成严重威胁。现通知贵司在接到本函后三日内立即开始全面整改，确保及时整改合格，消除安全隐患。2.如贵司接函后三日内仍不开始有效整改或整改后仍不合格的,发包人将立即解除与贵司的合同，贵司应返还已领取的全部工程款并赔偿由此给发包人造成的全部损失，发包人并将按程序上报将贵司列入施工不诚信记录，届时造成的全部责任由贵司承担。天添公司收到律师函后，并没有进行整改。2019年1月23日，街道办通过温县公证处向天添公司送达了《解除合同通知书》，通知书内容为：天添公司，街道办就贵司在2016年温县张羌农村公路改建工程温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段路段建设施工中，存在严重违约情形，导致合同不能得到履行，合同根本目的不能实现，存在严重违约情形，正式向贵单位提出解除《温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段合同协议书》通知。贵司严重违反《温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段合同协议书》中关于工程质量的规定，工程质量不合格，不符合设计图纸要求。经街道办多次催告至今仍未整改合格，贵司的行为直接表明贵公司不履行《合同协议书》中贵司的施工主要义务，合同根本目的不能实现，我方已依据《合同法》第九十四条的规定，催告贵司立即安排整改至工程合格，贵司至今仍不到场开展施工整改工作，现通知贵司，自接到本通知之日起依法解除双方签订的《温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段合同协议书》，贵司应返还已付工程款、承担违约金、赔偿由此给街道办造成的全部损失。贵司接到本通知后，合同即已解除，如有异议依法解决。天添公司收到《解除合同通知书》后，没有提出异议，也没有提起诉讼。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。街道办、天添公司签订的案涉施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并有效，双方均应按照合同的约定履行。（一）合同的解除问题。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，本案具备上述情形之一的，守约方可以解除合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”。从本案合同签订的目的来看，街道办发包涉案工程的目的是为了道路施工合格满足通行条件。天添公司在施工过程中未按照设计图纸进行施工，未进行16cm水泥稳定碎石基层施工，该质量问题属于道路结构方面的重大质量问题，天添公司经街道办催告未对质量问题采取修复措施，合同目的已经不能实现，街道办作为发包人享有合同解除权，有权依法解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，2019年1月23日街道办向天添公司送达了《解除合同通知书》，天添公司如有异议应在三个月内请求人民法院确认解除合同的效力，但天添公司在异议期限内没有向人民法院起诉。解除合同通知已经产生法律效力，双方签订的合同已于2019年1月23日解除。综上，街道办请求确认案涉合同已于2019年1月23日解除，于法有据，该院予以支持。天添公司主张工程竣工经验收合格，工程不存在适量问题，因其所举证据不足以证明其主张，应承担不利的法律后果，该院不予采纳。（二）工程款问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”。在本案中，根据合同约定，街道办第一次支付工程款的条件、时间、数额为工程竣工经验收合格后付至合同价款的80%。由于天添公司施工的建设工程没有竣工，有部分工程没有施工，双方对已经完成的建设工程没有进行结算；而且已施工的工程没有经竣工验收合格，已施工的道路存在质量问题，天添公司也未予修复，街道办已依法解除了案涉施工合同，故街道办要求天添公司返还工程款700000元，理由正当，该院予以支持。天添公司要求街道办支付工程款699516.06元及逾期付款违约金，没有事实和法律依据，该院不予支持。一审法院判决：一、确认原告温县张羌街道办事处与被告河南天添建设工程有限公司签订的《温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段合同协议书》于2019年1月23日依法解除；二、被告河南天添建设工程有限公司应于本判决生效后十五日内返还原告温县张羌街道办事处工程款700000元；三、驳回被告河南天添建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费10800元，反诉费5398元，合计16198元，由被告河南天添建设工程有限公司负担。二审中，天添公司提供如下证据：三阶段的施工图设计。证明：被上诉人在施工期间三次变更设计，除了一阶段的施工图设计外，后两次变更均没有设计图，是被上诉人指挥部现场要求的变更，从而证明设计变更的责任完全在于被上诉人。2、焦作市交通基本建设检测咨询有限公司的一份检验报告和一份弯沉检测报告。证明：上诉人施工的工程质量合格，完全满足通行要求。张羌街道办质证称，对第一份证据一阶段施工图设计有异议，其不属于法定的新证据，系其在一审无正当理由未提交的材料，二审不能认定其证据效力，该证据与本案没有关联性，通过双方签订的合同和上诉人一审提交的监理意见和验收报告可以反映双方实际使用的是设计变更图是2016年7月设计变更图，即实际的施工图纸，一审双方已经质证过，均无异议。而其提交的是2016年4月的施工图设计，在签合同的时候已经使用了设计变更图纸，其提供的是已经作废的。对第二份证据有异议，上诉人在一审判决后其未经法院委托单方委托进行的检验检测，不产生法律效力。对被上诉人没有约束力。该证据与本案没有关联性，也不能支持其证明指向。该报告的检测结论上明确载明委托单位未提供设计值无法判定，上诉人没有提供任何设计上的数值，该证据不具有证据的合法性、客观性、真实性，证明指向不能成立。本院对当事人提供的证据认证如下：天添公司提供的证据1、证据2不能证明其主张，依法不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，张羌街道办与天添公司签订《温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段合同协议书》，约定天添公司对温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段工程进行施工。2018年6月7日，河南中公交通检测有限公司受温县纪检监察委委托对涉案工程作出检验报告，结论为实测项目不符合设计图纸要求。检验报告显示，沥青混凝土面层芯样的部分厚度不符合设计值，基层芯样基层疑似石灰冷再生材料。2019年1月23日，张羌街道办通过温县公证处向天添公司送达了《解除合同通知书》，以工程质量不合格，不符合设计图纸要求，经多次催告仍未整改为由，通知天添公司解除合同，天添公司收到《解除合同通知书》后，没有提出异议，也没有提起诉讼。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定道路全长为2.35公里，天添公司仅施工1.89公里，未对涉案工程施工完毕。天添公司在施工过程中未按照设计图纸进行施工，未进行16cm水泥稳定碎石基层施工，经张羌街道办催告后仍未采取修复措施，一审认定涉案协议于2019年1月23日解除，天添公司返还工程款并无不当。天添公司未对涉案工程施工完毕，其施工的涉案工程亦未经竣工验收合格，天添公司请求张羌街道办支付剩余工程款，理由不能成立。综上所述，天添公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21596元，由上诉人河南天添建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二一年四月二十二日书记员 张艳娇