北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1741号上诉人（原审原告、被告）：刘迅，男，1976年9月29日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：北京永宁殡葬服务有限公司，住所地北京市延庆区永宁镇东城外15号。法定代表人：张文星，执行董事。委托诉讼代理人：林亚，女，北京永宁殡葬服务有限公司员工。上诉人刘迅因与被上诉人北京永宁殡葬服务有限公司（以下简称殡葬服务公司）劳动争议一案，不服北京市延庆区人民法院（2020）京0119民初6457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人刘迅及其委托诉讼代理人覃院、被上诉人殡葬服务公司委托诉讼代理人林亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘迅上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审法院提出的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由殡葬服务公司承担。主要事实和理由：一审判决否认双方之间存在劳动关系，系认定事实及适用法律错误。解除通知书不一定要殡葬服务公司收到才生效，只要证明刘迅依法发出了解除通知书，殡葬服务公司就应当按照法律规定支付解除劳动关系经济补偿金，一审判决对此适用法律错误。殡葬服务公司辩称，不同意刘迅的上诉请求及理由。刘迅向一审法院起诉请求：1.确认双方在2016年10月12日至2020年3月18日期间存在劳动关系；2.要求殡葬服务公司支付垫付款未报销费用23784.65元；3.要求殡葬服务公司支付2016年6月1日至2020年3月31日未支付的工资360000元；4.要求殡葬服务公司支付解除劳动合同经济补偿金36000元。殡葬服务公司向一审法院起诉请求：1.确认殡葬服务公司与刘迅在2016年10月12日至2020年3月18日期间不存在劳动关系；2.判令殡葬服务公司不予支付2016年10月12日至2020年3月31日期间刘迅工资360000元。在一审中，刘迅为证明其诉讼主张和辩称，依法提交了证据：1.名片，证明双方存在劳动关系及工作岗位；2.同公司财务赵某的微信截图（原始载体当庭出示）及2020年9月6日原法人张某1出具的证明，证明公司应付未报销的垫付款23784.65元；3.解除劳动合同通知书及快递单回执；4.仲裁庭审笔录，证明双方存在劳动关系；5.钉钉软件截图打印件19张（原始载体当庭出示），证明双方存在劳动关系；6.全权委托书照片一份（原件在公司的档案柜中），委托人是公司，被委托人是福地公司，证明刘迅并非福地公司全职工作人员，事实是按照殡葬服务公司的要求做法人，刘迅没有参与福地公司的任何事务；7.钉钉打卡审批单（系钉钉软件截图打印件2张，原始载体当庭出示），时间是2017年3月3日，证明刘迅在钉钉打卡记录的最早记录时间是2017年3月3日；8.钉钉企业组织认证（系钉钉软件截图打印件1张，原始载体当庭出示），证明公司在2017年5月11日完成钉钉企业组织认证，当时其法人是张某1。殡葬服务公司对刘迅提交的证据质证称：证据1名片，殡葬服务公司在庭审中认可其真实性，但庭后提交书面质证意见，对其真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可；证据2中的微信截图，真实性不认可，无法核实赵某身份；证据2中的2020年9月6日原法人张某1出具的证明，真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可；证据3解除劳动合同通知书及快递单回执，真实性、证明目的均不认可，殡葬服务公司并未收到该邮件，目前实际办公地点不在永宁镇，而是在厦门；证据4仲裁庭审笔录，真实性、证明目的均不认可；证据5钉钉软件截图打印件19张，真实性、证明目的均不认可，殡葬服务公司虽然已经在钉钉系统上进行企业认证，但事实上原股东并未交接钉钉系统给新股东，新股东并不知晓公司曾使用钉钉系统，殡葬服务公司目前无任何登陆或管理权限，且自2019年6月工商变更登记后从未使用钉钉软件；证据6全权委托书照片，真实性不认可，证明目的不认可；证据7钉钉打卡审批单、证据8钉钉企业组织认证打印件，真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可，原法人张某1在公司转让进行交接时，并没有交接钉钉软件，目前接手的团队并不知道员工使用钉钉的情况，也没有权限，另外，公司在2019年变更后一致未使用钉钉，公司接手后不掌握钉钉的任何信息。在一审中，殡葬服务公司为证明其诉讼主张和辩称，依法提交了证据：1.福地公司信息网络打印件，证明刘迅同公司并非劳动关系而是合作关系，刘迅没有任何劳动合同，刘迅是福地公司的投资人，福地公司今年将投资人由刘迅变更为张某1，张某1是公司原法人；2.会议纪要复印件1份、通用审批钉钉打印件1份及补偿说明复印件1份，证明刘迅是公司股东，与公司之间不是劳动关系，同公司之间无其他债务纠纷。刘迅对殡葬服务公司提交的证据质证称：证据1福地公司信息网络打印件，真实性认可，证明目的不认可；证据2中的会议纪要复印件、补偿说明复印件，真实性、证明目的均不认可，没有原件无法确认其真实性，并且补偿说明没有刘迅的签字确认；证据2中的通用审批钉钉打印件，真实性认可，证明目的不认可，这也说明公司已经控制了钉钉软件。一审法院依法调取了殡葬服务公司和福地公司的工商登记材料，刘迅、殡葬服务公司均认可真实性。一审法院对当事人有异议的证据认证如下：刘迅提交的证据：名片，殡葬服务公司庭审中明确表示认可其真实性，一审法院对真实性予以确认；同公司财务赵某的微信截图，原始载体虽当庭出示，但未提交证据佐证赵某的身份，且殡葬服务公司不认可，故不予采信；公司原法人张某1在2020年9月6日出具的证明，系证人证言，证人未出庭质证接受询问，不予采信；解除劳动合同通知书及快递单回执，快递单物流信息显示为“暂存至[快递超市的永宁中通代理点]”，可知殡葬服务公司并未签收，且刘迅未提交证据证明该地址为约定或已知的公司有效送达地址，殡葬服务公司亦表示没有收到，故一审法院无法认定刘迅解除通知到达殡葬服务中心公司；仲裁庭审笔录，虽殡葬服务公司不认可，但与一审法院调取的笔录一致，且盖有仲裁委档案专用章，故对其真实性予以采信；钉钉软件截图，原始载体虽当庭出示，但刘迅钉钉本人人事档案中显示“未授权实人认证”“入职时间2016年6月1日”，且使用时间间隔较大，刘迅亦未提供其他证据予以佐证，故不予采信；全权委托书照片，未提交原件予以核对，且未进行原始载体演示，未提交其他证据予以佐证，故不予采信；钉钉打卡审批单、钉钉企业组织认证，殡葬服务公司不认可，称钉钉软件未进行交接，对其情况不了解，根据钉钉企业组织认证可知，殡葬服务公司于2017年5月11日完成公司认证，但刘迅钉钉打卡审批单日期为2017年3月3日，且刘迅钉钉本人人事档案中显示“未授权实人认证”，故无法达到刘迅的证明目的。殡葬服务公司提交的证据：福地公司信息网络打印件，但未提交其他证据予以佐证，无法达到其证明目的，不予采信；会议纪要、补偿说明，未提交原件予以核实，并且刘迅不认可，补偿说明也没有刘迅的签字确认，故不予采信；通用审批钉钉打印件，刘旭认可真实性，一审法院对真实性予以确认。一审法院经审理认定事实如下：刘迅主张2016年6月11日通过袁某介绍入职殡葬服务公司，当时是公司筹备阶段，后公司于2016年10月12日成立，刘迅的岗位是总裁助理，工作地点位于北京市朝阳区南岸一号店西店村69号-2室，参与销售工作，全职，没有签过合同，没有上过社保，没有缴纳过社会保险，其每天都到公司上班，主要负责企业文化、陵园介绍、下葬及祭祀服务，2017年主要做销售，2018年之后主要做公司的企业文化，主要是介绍陵园的优势、下葬的方式及来源、公司的网站运作，把公司文化这一块做好了交给销售部门，平时也配合公司其他工作，工作中主要对杨某负责，跟杨某一起开展工作。刘迅又称，其与张某1之前就认识，由于殡葬服务公司缺乏启动资金，刘迅用自己大兴区房子抵押了150万借给殡葬服务公司当启动资金，张某1承诺公司盈利或者转让后给刘迅相应工资并偿还借款（借款加上利息总共230多万，现在还没有还款，现在正是起诉执行阶段），2019年殡葬服务公司把墓地写在刘迅名下，如果销售成功就用来偿还借款和工资。对于劳动关系状态，仲裁时刘迅称劳动关系未解除，一直在正常工作，还在跟张某1本人对接联系；诉讼中刘迅又称2020年3月18日申请劳动仲裁后就不去公司上班了，2020年9月7日因公司未足额支付劳动报酬刘迅以快递方式告知公司解除劳动关系。殡葬服务公司辩称与刘迅不存在劳动关系，未签订书面合同，未给刘迅发过工资、缴纳社保，即使存在劳动关系也已经过了一年时效，工资已经支付了104000元，不认可刘迅为公司垫款的主张，且从会议纪要、通用审批及补偿说明来看，刘迅是公司股东。经查，2016年10月12日，殡葬服务公司注册成立，张某1、袁某、张某2系发起人、自然人股东，张某1担任公司法定代表人兼执行董事、经理。2019年6月3日，殡葬服务公司法定代表人兼执行董事由张某1变更为张文星。2019年9月23日，张某1不再是殡葬服务公司自然人股东。另查，2017年12月11日，刘迅作为股东和发起人申请设立福地公司，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本1000万元，注册地为北京市朝阳区东坝乡东晓景产业园205号A区一层2007，刘迅为法定代表人、执行董事、经理。2018年11月21日，福地公司企业类型变更为有限责任公司（自然人投资或控股），新增吴某为自然人股东。2020年5月16日，福地公司法定代表人、执行董事、经理均变更为杨京龙，企业类型变更为有限责任公司（自然人独资），公司投资人变为张某1。2020年9月7日，福地公司法定代表人、执行董事、经理均变更为王某。刘迅称福地公司是在张某1的要求下注册的，具体出资人是殡葬服务公司，目的是为了销售便利，签合同的时候用福地公司名义，负责销售墓地，其仅仅是担任法人并不是其个人经营，是为了殡葬服务公司的销售便利。另，2020年3月18日，刘迅将殡葬服务公司申请至北京市延庆区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称延庆仲裁委），要求确认自2016年6月11日至2020年3月18日期间与殡葬服务公司存在劳动关系，殡葬服务公司支付2016年6月至2020年3月未发工资36万元、未签署劳动合同工资差额88000元、解除劳动合同经济补偿金48000元、已垫款未报销23784.65元、补缴2016年6月起至今社保。2020年8月10日，延庆仲裁委作出京延劳人仲字〔2020〕第249号裁决书，裁决殡葬服务公司与刘迅2016年10月12日至2020年3月18日期间存在劳动关系、殡葬服务公司支付刘迅公司2016年10月12日至2020年3月18日期间工资36万元，驳回刘迅的其他仲裁请求。刘迅、殡葬服务公司均不服该裁决书，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间，在劳动者提供劳动、实现劳动价值的过程中形成的持续性的、相对稳定的社会关系，该社会关系是兼具人身性和财产性特征的法律关系，其中人身隶属性是劳动关系区别于其他法律关系的核心特征。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系？刘迅主张其与殡葬服务公司之间存在劳动关系，一方面称袁某介绍其入职，每天都到公司上班，但殡葬服务公司未支付过其工资、未为其缴纳社会保险，2019年殡葬服务公司将墓地写在其名下，如果销售成功就用来偿还借款和工资；但刘迅又称与殡葬服务公司原法定代表人张某1之前就认识，用自己的房子抵押150万出借给殡葬服务公司作为启动资金，张某1承诺公司盈利或者转让后给刘迅相应工资并偿还借款；且根据福地公司登记信息，2017年12月11日刘迅作为股东和发起人设立了福地公司，后刘迅担任福地公司法定代表人、执行董事、经理至2020年5月16日。刘迅、殡葬服务公司虽符合劳动关系的适格主体资格，但从刘迅提交的证据及其所述可知，刘迅与殡葬服务公司之间的关系不符合劳动关系人身隶属性的本质特征，双方之间不存在劳动关系。对殡葬服务公司关于双方不存在劳动关系的主张，予以采信。对殡葬服务公司要求确认不存在劳动关系、不予支付工资的诉讼请求，予以支持。对于刘迅要求确认存在劳动关系、支付未报销费用和工资及解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、北京永宁殡葬服务有限公司与刘迅在2016年10月12日至2020年3月18日期间不存在劳动关系；二、北京永宁殡葬服务有限公司无需支付2016年10月12日至2020年3月31日期间刘迅工资360000元；三、驳回刘迅的全部诉讼请求。二审中，为证明双方之间曾存在劳动关系，刘迅提交了下列新的证据：1.殡葬服务公司在仲裁中提交证据时的证据目录。2.殡葬服务公司在仲裁中提交的《工资核发汇总表（截止2018-07）》和《管理层工资表2018-08》。其中《工资核发汇总表（截止2018-07）》上载明刘迅月工资标准为8000元，入职日期为2016年6月。《管理层工资表2018-08》上则显示刘迅2018年8月工资标准12000元，实际出勤天数为全勤，并记载了当月工资发放情况。3.微信聊天记录。4.《说明》。内容为：“北方互动科技（北京）有限公司：您好，鉴于我司于2017年6月4日与贵司签订《网站建设合同书》，由于原联系人刘迅已离职，现联系人变更为何某159XXXXXXXX，敬请贵司配合，顺祝商祺！北京永宁殡葬服务有限公司2020年4月2日”，落款处盖有“殡葬服务公司”印章。5.预缴纳税申报表。6.2017年4月7日，刘迅的工作电子邮件截图。7.《网站备案信息真实性核验单》。落款“网站负责人签字”处签有“刘迅”字样，单位盖章处盖有“殡葬服务公司”印章，落款日期为2017年4月7日。8.钉钉软件截图和视频。9.（2020）京0119民初4624号民事判决书。10.殡葬服务公司2017年07月份员工花名册。11.钉钉软件用章、办事审批单若干。12.2017年3月的殡葬服务公司工作例会会议纪要，显示刘迅参会并签名。13.2017年清明节放假通知，盖有“殡葬服务公司”印章，并有刘迅签名。14.关于在2017年4月24日至4月26日开展项目培训和团建活动的永宁陵园通【2017】03号通知，盖有“殡葬服务公司”印章，并有刘迅签名。15.2017年4月的殡葬服务公司月工作总结会会议纪要，显示刘迅参会并签名。16.2017年5月的殡葬服务公司人员增补申请表及增补岗位说明，“部门意见及签字”一栏有刘迅签名，另有多人在其他栏目签名。17.2017年5月2日的钉钉及公司制度培训签到表，上有包括刘迅在内的多人签名。18.殡葬服务公司名片信息。殡葬服务公司对证据1至证据5的真实性均予以认可，但不认可其证明目的；对证据6的真实性和证明目的均不认可；对证据7、8、9的真实性认可，但不认可其证明目的；对证据10至证据18的真实性均不予认可。本院另经审理查明：1.刘迅于2020年3月18日就案涉劳动争议提起劳动仲裁，于2020年8月21日不服仲裁裁决提起诉讼。2.刘迅在申请劳动仲裁时虽要求殡葬服务公司向其支付解除劳动合同经济补偿金48000元，但是在仲裁庭审中，其又主张双方劳动关系并未解除。之后刘迅在一审起诉时继续要求殡葬服务公司向其支付解除劳动合同经济补偿金36000元，但是其提交的《被迫解除劳动关系通知书》载明，其通知殡葬服务公司于2020年9月7日正式解除劳动关系。3.殡葬服务公司在本案仲裁阶段的庭审中称，对于刘迅要求确认与其自2016年6月11日至2020年3月18日存在劳动关系的请求，根据其提交的证据可见，其与刘迅在2019年7月后不存在劳动或雇佣关系。本院认为：就刘迅与殡葬服务公司是否曾经存在劳动关系。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，建立劳动关系的实质要件是用人单位对劳动者开始“用工”。而劳动关系中的“用工”，区别于普通民事雇佣中的用工，区别的关键在于其具有从属性，所谓从属性至少可以从两个层面来理解：第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低。第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者因此就成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。在本案中，刘迅在一、二审中提交了多份钉钉软件用章、办事审批单，从这些审批单可见，在2017年3月至2018年12月期间，刘迅多次通过钉钉软件提交用印、付款、外出、请假等审批申请，较为充分地展示了其工作痕迹。殡葬服务公司虽然否认这些钉钉软件用章、办事审批单的真实性，但是并未提出充分的证据予以反驳。刘迅在一、二审中提交的工作会议纪要、通知、签到表以及人员增补申请表等多份材料，或是盖有“殡葬服务公司”印章，或是有包括刘迅在内的多人签名，殡葬服务公司对此亦只是一味否认其真实性，却没有提举证据予以反驳或者就印章或签名申请鉴定。鉴于双方举证能力和举证情况，本院采信刘迅提交的钉钉软件用章、办事审批单和会议纪要、通知、签到表以及人员增补申请表等证据材料的真实性。根据这些材料可见，刘迅的工作受殡葬服务公司支配，其在工作中需要遵守殡葬服务公司的规章制度，其请假、外出需要殡葬服务公司的审批，因此，在工作上，刘迅对于殡葬服务公司具有从属性，双方之间的关系符合劳动关系的实质要件。其次，劳动关系还会向外折射出一些由于用工所产生的能证明劳动关系的形式标志。在本案中，至少下列证据即属于这样的形式标志：殡葬服务公司自己在仲裁中提交的《工资核发汇总表（截止2018-07）》上载明刘迅月工资标准为8000元，入职日期为2016年6月；《管理层工资表2018-08》上则显示刘迅2018年8月实际出勤天数为全勤，并记载了当月工资发放情况；殡葬服务公司向北方互动科技（北京）有限公司出具的《说明》显示“刘迅已离职”。综上，在本案中，刘迅提交的证据形成了较为完整的证据链，令本院相信，其所持与殡葬服务公司之间曾经存在劳动关系的主张，具有高度可能性，因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，本院认定刘迅与殡葬服务公司之间曾经存在劳动关系。就劳动关系的起始时间，虽然殡葬服务公司提交的《工资核发汇总表（截止2018-07）》载明刘迅的入职日期为2016年6月，但是由于殡葬服务公司于2016年10月12日方才登记成立，也就是说，在此之前殡葬服务公司不具有合法的用工主体资格，故本院认定双方的劳动关系自2016年10月12日建立。殡葬服务公司未举证证明双方的劳动关系已经解除或者终止，刘迅亦主张截止2020年3月18日，双方之间的劳动关系存续，故本院确认刘迅与殡葬服务公司在2016年10月12日至2020年3月18日期间存在劳动关系。刘迅主张在2016年6月至2020年3月18日期间，殡葬服务公司未支付其工资。殡葬服务公司作为负有管理责任的用人单位一方，应就工资实际发放情况承担举证责任，然而其并未有效举证，故本院采信刘迅的主张，并认定殡葬服务公司应向刘迅支付工作期间的工资。刘迅主张其刚入职时月工资标准为8000元，这与《工资核发汇总表（截止2018-07）》载明的工资标准一致，本院予以采纳。鉴于殡葬服务公司提交的《管理层工资表2018-08》显示刘迅2018年8月工资标准12000元，构成了自认，故本院认定自2018年8月开始，刘迅月工资为12000元。经核算，刘迅主张的工资360000元不高于法定标准，本院予以支持。就刘迅要求殡葬服务公司支付垫付款未报销费用一项，仅凭微信截图、张某1的书面证言等证据尚不足以证明其主张，故本院对刘迅的该项请求不予支持。就刘迅要求殡葬服务公司支付解除劳动合同经济补偿金一项，刘迅在申请劳动仲裁时虽要求殡葬服务公司向其支付解除劳动合同经济补偿金，但是在仲裁庭审中，其又主张双方劳动关系并未解除。而刘迅在一审起诉时继续要求殡葬服务公司向其支付解除劳动合同经济补偿金，但是其提交的《被迫解除劳动关系通知书》载明，其通知殡葬服务公司于2020年9月7日正式解除劳动关系。显然，刘迅在一审主张的解除与其在仲裁中主张的解除并非同一个法律事实，而是两个解除事实。换言之，其在诉讼中提出的支付解除劳动合同经济补偿金的请求与其在仲裁提出的支付解除劳动合同经济补偿金的请求并非同一项请求，因此，其在诉讼中提出的该项请求未经仲裁前置程序，故本院不予处理。综上所述，刘迅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：一、撤销北京市延庆区人民法院（2020）京0119民初6457号民事判决；二、北京永宁殡葬服务有限公司与刘迅在2016年10月12日至2020年3月18日期间存在劳动关系；三、北京永宁殡葬服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘迅2016年10月12日至2020年3月期间的工资360000元；四、驳回刘迅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由刘迅负担5元，由北京永宁殡葬服务有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 员 吴博文二〇二一年四月二十八日法官助理 范楷强书 记 员 王婧琦