天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2225号上诉人（原审被告）：张顺海，男，1960年9月9日出生，汉族，住河北省秦皇岛市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘畅，天津至大律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玉海，天津至大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津美城混凝土有限公司，住所地天津市东丽区跃进路西与北环铁路交口北侧（东丽区跃进路先锋工业园南行500米）。法定代表人：韩昌，总经理。委托诉讼代理人：解方，天津世宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：于明明，天津世宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北长达建筑工程有限公司，住所地河北省保定市徐水区华龙路888号（晨阳科技园707室）。法定代表人：刘通，执行董事。委托诉讼代理人：靳秋泉，河北振平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶传志，男，1975年3月12日出生，汉族，住吉林省梅河口市。被上诉人（原审被告）：天津东方金钟投资开发有限公司，住所地天津市东丽区大毕庄镇金钟产业园区。法定代表人：鲁同立，经理。被上诉人（原审被告）：天津市东丽区金钟街道南何庄股份经济合作社（原名称天津市东丽区金钟街道南何庄村民委员会），住所地天津市东丽区金钟街道南何庄村民委员会。法定代表人：孙洪才，主任。被上诉人（原审第三人）：天津四建建筑工程有限公司预拌混凝土分公司，住所地天津市河西区解放南路珠江道。主要负责人：李庆顺，经理。上诉人张顺海因与被上诉人天津美城混凝土有限公司（以下简称美城公司）、河北长达建筑工程有限公司（以下简称长达公司）、陶传志、天津东方金钟投资开发有限公司（以下简称东方公司）、天津市东丽区金钟街道南何庄股份经济合作社（以下简称南何庄）、天津四建建筑工程有限公司预拌混凝土分公司（以下简称四建公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张顺海上诉请求：撤销一审判决，改判张顺海对美城公司不承担给付义务，本案诉讼费用由美城公司承担。事实与理由：一、美城公司并非本案适格原告。《买卖合同》出卖人、发货单位企业名称、结算单均表明企业为四建公司。双方《合作协议书》内容与买卖合同、发货单、结算单注明的供货方矛盾，不能作为认定事实的依据。且依据该《合同协议书》的性质应视为对债权的转让，在未通知买卖合同相对方的情况下，该转让对债务人不发生效力。二、权利人未在约定付款期限届满后主张权利，已超过诉讼时效。09合同明确标明“与原合同做调价协议”，说明该合同仅对货物价格进行调整，且09合同签订时并未超过08合同最迟付款时间，不存在变更付款期限的必要性，在合同明确约定履行期限的情况下，诉讼时效从履行期限届满之日起计算，无论是四建公司或美城公司，在履行期限届满后至今从未进行过催要欠款行为。美城公司提供的对账单中，需方签字为张小平。该人员系项目工地安全员，其签字不能起到确认欠款的效力。三、张顺海有新证据证明长达公司收取过22500元管理费，也收取过工程款500000元，故长达公司作为承包人应承担相应付款责任。四、张顺海没有取得长达公司授权，不能代表长达公司签订施工合同。通过手机号码办理时间能得知两份施工合同签订日期均为2018年，故施工合同内容不能真实、客观反映工程情况。东方公司作为发包人无法证明已将全部工程款支付完毕，债权人可以行使代位权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。五、一审法院遗漏当事人。二期工程承包方并非张顺海，而是敬云利、张永昌。美城公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。长达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。陶传志辩称，不同意张顺海的上诉请求，一审裁判正确。东方公司、南何庄、四建公司均未提供答辩意见。美城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令长达公司、张顺海、陶传志、东方公司、南何庄共同给付美城公司货款3361497.5元；2.判令长达公司、张顺海、陶传志、东方公司、南何庄给付美城公司违约金（以货款3361497.5元为基数，按照日万分之四标准计算自2019年10月28日起至实际给付之日止，暂计算至2020年7月22日为360352元）；3.诉讼费由长达公司、张顺海、陶传志、东方公司、南何庄共同承担。一审法院认定事实：2008年8月10日，四建公司与河北长达建筑工程有限公司南何庄工程项目部签订《天津市预拌混凝土买卖合同》（以下简称08合同），合同载明出卖人四建公司，买受人“河北长达建筑有限公司”，工程项目名称南何庄村民住宅31-41号楼，施工单位长达公司。合同价格：C10每立方米335元，C15每立方米345元，C20每立方米355元，C25每立方米365元，C30每立方米375元，泵送每立方米20元。付款方式：每两层为付款单位，每供砼两层后付所供砼款90%，尾款10%结构封顶60日内全部付清，最迟不能超过2009年6月20日。其他事项约定：（1）在履行合同期间，若市场及材料价格发生变化，双方可协商解决，若协商不成，一方可提前终止合同；（2）抗渗每立方米加15元，冬施每立方米加15元，细石每立方米加15元。陶传志在买受人委托代理人处签字，并盖有“河北长达建筑工程有限公司南何庄工程项目部”印章，孙慎义在出卖人委托代理人处签字，并盖有四建公司印章。第五条违约责任：买受人未按本合同约定期限给付货款的，应向出卖人支付违约金，按照延期付款总额的日万分之四比例计算。2008年10月20日，河北长达建筑工程有限公司南何庄工程项目部与四建公司签署调价协议，约定：自2008年10月20日起，混凝土在现有价格基础上下调5元，此价格不固定，随市场价格的波动而有所调整。陶传志在需方代表人处签字，并盖有项目部印章，供方处盖有四建公司印章。2009年2月27日，陶传志以委托代理人身份与四建公司签订《天津市预拌混凝土买卖合同》（以下简称09合同），载明出卖人四建公司，买受人长达公司。合同价格：C15每立方米270元，C20每立方米280元，C25每立方米290元，C30每立方米300元，C35每立方米315元，C40每立方米330元。付款方式为：每月10日之前付清上月所供全部砼款的70%，余款30%自该批供货首日起__日内付清，全部货款最迟于2009年12月31日（日期被划掉）前付清。其他约定事项将细石改为每立方米加10元，并写有“与原合同做调价协议”。陶传志在买受人委托代理人处签字，没有盖章，孙慎义在出卖人委托代理人处签字，并加盖四建公司印章。合同签订后，美城公司陆续供货，每次供货均出具预拌（商品）混凝土发货单，大部分发货单标注的企业名称为四建公司，2010年部分发货单标注的企业名称为美城公司，发货单均载明施工单位长达公司，工程名称大毕庄镇南何庄村民住宅楼，并载明施工部位、砼标号、浇注方式、出车时间、送货车号、驾驶员、方数等信息，并有收货人在施工单位收货员处签字。美城公司提供的十张结算单显示：1、2008的8月31日至2008年10月30日供货金额861867.5元；2、2008年10月31日至2008年11月23日供货金额565665元，2008年11月24日至2008年11月25日供货金额80850元；3、2009年4月2日至2009年4月25日供货金额454460元；4、2009年4月28日至2009年5月25日供货金额571945元；5、2009年5月26日至2009年6月19日供货金额315510元；6、2009年7月3日至2009年7月21日供货金额170620元；7、2009年7月26日至2009年8月23日供货金额185160元；8、2009年9月4日至2009年9月25日供货金额77835元；9、2009年9月26日至2009年10月16日供货金额46520元；10、2010年10月9日至2010年10月15日供货金额31065元。其中，第1-9张结算单由杨兰宗在需方处签字，第2张结算单需方处同时有陶传志签字，第10张结算单由张小平在需方处签字，第1-2张结算单由高福英在供方处签字，其他结算单均由孟燕洁在供方处签字。第1-9张结算单均注明四建公司，第2张结算单下方亦注明天津金碧德混凝土工程有限公司，第10张结算单注明美城公司。2010年7月15日，杨兰宗代表需方、孟燕洁代表供方签署《天津四建与河北长达对账单》，载明的对账明细对应上述序号1-9结算单，并载明“截止到2009年10月16日，天津四建累计应收河北长达砼款3330432.5元整”。东方公司提交的二份合同书显示，发包方为东方公司，承包方为长达公司，其中一份（以下简称施工合同一）工程名称为东丽区南何庄村民住宅楼（15、16、17、21、24号楼）工程，工期2006年10月至2007年9月，合同价款18158580元；另一份（以下简称施工合同二）工程名称为东丽区南何庄村民住宅楼（37、38、39、40、41号楼）工程，工期2009年10月至2011年9月，合同价款40425600元。二份合同工程内容均为土建工程、包工包料，合同落款发包人处盖有东方公司印章，承包人处没有盖章，只有张顺海在委托代理人处签字并捺印。其中施工合同二标注日期为2009年8月。东方公司提交的《河北长达建筑工程有限公司预付账款明细表》载明，2011年4月26日，支票金额2000000元，收据号0054850，付款金额2000000元，领款人张顺海。2011年4月26日，韩朋出具收条一张，内容为“今收到37#-41#楼商品灰款2000000元”。2018年12月11日，美城公司与四建公司签订《合作协议书》，主要内容：为解决案涉工程工期紧张之问题，四建公司与美城公司共同决定对案涉工程所使用的混凝土进行联合协作。为此，四建公司与长达公司于2008年8月10日签订诉争买卖合同，约定由四建公司向案涉工程供应混凝土。双方达成如下协议：一、双方确认供应混凝土方量9877.5立方米，价款3330432.5元；二、四建公司确认美城公司系案涉工程实际供应方，对买受人享有以上合法债权；三、美城公司有权以自己名义向买受人主张权利。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、美城公司是否具备主张权利的资格；二、本案的合同相对方是谁，相对方以外的被告是否承担责任；三、美城公司的主张是否超过诉讼时效；四、美城公司实际的供货数额以及欠款数额；五、美城公司主张的违约金是否成立。关于第一个争议焦点，根据美城公司与四建公司签订的合作协议书以及四建公司的当庭陈述，应当视为美城公司代四建公司履行供货义务，四建公司依据合同享有货款请求权，现四建公司同意美城公司主张权利，美城公司据此取得货款请求权，并以诉讼形式通知了债务人，故美城公司具备主张权利的资格。关于第二个争议焦点，作以下分析：1.虽然诸多证据材料中均有长达公司的企业名称，但能否与长达公司建立联系取决于长达公司是否认可。08合同、调价协议上加盖了项目部印章，长达公司对该印章不予认可，美城公司应当举证证明长达公司实际使用该印章的事实；就合同、调价协议、发货单、结算单上签字的相关人员，美城公司应当举证证明其身份与长达公司的关联性；虽然东方公司未提供案涉工程相关的资料，但该行为不能免除美城公司的举证责任。在美城公司不能就前述事项充分举证的情况下，无法认定长达公司为本案合同相对方。2.陶传志、张顺海均陈述本案混凝土系东方公司指定供货，张顺海陈述其受东方公司、南何庄委派代收、付款，东方公司、南何庄对此予以否认，陶传志、张顺海未就其主张提供证据，且以代理人、代表人身份签订合同、调价协议的陶传志，以及签署发货单、结算单的人员均与东方公司无关，即便东方公司系案涉工程的发包方，也不足以认定东方公司为本案的合同相对方。3.从二份施工合同签字位置来看，张顺海是以长达公司代理人身份签署，而长达公司未向张顺海授权，张顺海庭审中亦确认未曾以长达公司名义对外经济往来，结合支票影印件显示的入账情况，足以认定施工合同系张顺海的真实意思表示，实际是张顺海以承包方名义参与了案涉工程；从工程款的资金流向分析，2007年的多笔工程款进入张顺海账户，张顺海确认该款项系施工合同一项下的款项，此后有多笔工程款进入张顺合账户，张顺海确认系其借用张顺合账户代收、付款，即二份施工合同的履行均与其有关；从项目部印章的管理使用分析，张顺海称该印章在2007年一期开工时由原承包人取得，其在参与二期施工时，该印章已经存在，并在工地上使用，而现有证据显示张顺海即为一期工程的承包人，在无相反证据的情况下，应当认定张顺海在一期工程时已经掌管该印章，因承包人未发生变动，可推定张顺海在二期工程亦掌管印章，该情况可由张小平陈述的项目部情况、陶传志陈述的印章保管人员相印证；从美城公司与张顺海之间的行为分析，韩朋代表美城公司书写货款收条并交给张顺海，张顺海保留该收条作为已收款的证明，现无证据证明张顺海接收该收条系受他人委派，应当认定该行为系发生在买卖双方；从买卖合同本身分析，判断合同相对方应当考虑合同载明的文义以及当事人的行为，陶传志受雇于何人不当然决定其只能代表该雇主实施行为，即便陶传志不是张顺海雇佣的人员，在特定合同关系中，陶传志也构成张顺海代理人的表象。因此，在案涉合同上加盖项目部印章应当视为张顺海的真实意思表示，而陶传志是以张顺海代理人身份签字，案涉合同、协议对张顺海具有法律约束力。关于第三个争议焦点，作以下分析：1.08调价协议与09合同文本的显著区别在于后者以正式买卖合同形式变动了付款期限和价格，可见，09合同中书写的“与原合同做调价协议”并非强调该合同只用于调价，而是强调该合同不是一份独立合同，只是对08合同关系的延续，且该表述无法体现对付款期限持否认态度，付款期限条款亦未作全部删除处理，美城公司在08合同付款期限届满后仍在持续供货，变更付款期限属情理之中，陶传志主张继续适用08合同付款期限条款依据不足。2.09合同约定的最后付款期限被删除，陶传志称该删除行为系美城公司的单方行为，对此不知情，因该合同系一式五份，买受人持有两份，陶传志应当提供买受人持有的合同原件进行核对，现其无法提供，应当承担举证不能的后果，一审法院认定09合同未约定最后付款期限。3.美城公司在08合同签订后、09合同签订期间持续供货，却未曾收到货款，全部货款具有整体性，应当视为同一债权债务，美城公司主张全部货款按09合同的付款期限履行符合约定和实际情况。4.09合同约定的付款方式为分期履行，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，全部货款应当依据30%余款约定的付款期限计算诉讼时效。5.《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，双方就最后履行期限约定不明，且不能确定履行期限，张顺海在全部结算单、对账单中均未明确是否履行义务，美城公司亦未给予履行义务的宽限期，故上述结算单、对账单均不导致诉讼时效期间起算，现美城公司起诉主张权利，张顺海明确表示不履行债务，则诉讼时效从张顺海拒绝履行债务之日计算，故美城公司的主张未超过诉讼时效。关于第四个争议焦点，标注四建公司的结算单、对账单均有杨兰宗签字，其中第2张结算单同时有陶传志签字，因陶传志在签订合同、协议时系代表张顺海，故陶传志在结算单上对杨兰宗签字的确认，应当视为杨兰宗有权代表张顺海与美城公司办理结算，而美城公司提供的发货单、张顺海提供的收条均可证明美城公司实际履行供货义务，一审法院据此认定杨兰宗签字的结算单、对账单载明的供货方量具有客观真实性，其中第8张结算单C15细石单价高于09合同约定，应扣减205元，第8、9张结算单载明的台班费在合同中未约定，杨兰宗无权确认该费用，应扣减3600元，第2张结算单的C35P6，第6张结算单的C25砂浆，第8、9张结算单的M20砂浆均无合同单价，鉴于美城公司已实际供货，其主张符合市场价格，一审法院认定第1-9结算单货款共计3326627.5元。至于第10张结算单，张小平作为陶传志一方的证人就该结算单签署的过程进行了陈述，其证言具有较强证明力，与发货单能够共同证明美城公司供货的事实，但结算单载明的C15单价高于09合同约定，张小平无权代表张顺海变更合同价格，一审法院按每立方米270元计算，货款为29430元。因此，美城公司总供货金额3356057.5元。韩朋书写的收条是对已收款的确认，美城公司未对此提供反驳证据，一审法院确认美城公司已收款2000000元，张顺海应继续支付货款1356057.5元。关于第五个争议焦点，美城公司第一次提起诉讼是在2019年10月15日，当时未向张顺海主张权利，双方就履行期限仍处于约定不明状态，当然不存在基于履行期限届满后产生违约金的问题；美城公司在本案中向张顺海主张权利，张顺海在庭审中明确表示不履行义务，故一审法院酌情确认违约金自2020年10月10日起计算，美城公司主张的违约金计算标准符合约定，且不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、被告张顺海自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津美城混凝土有限公司货款1356057.5元；二、被告张顺海自本判决发生法律效力之日起十日内向原告天津美城混凝土有限公司支付自2020年10月10日起至实际给付之日止的违约金（违约金计算方法：以尚欠货款为基数，按照日万分之四的标准计算）；三、驳回原告天津美城混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36574元，由被告张顺海负担17004元，由原告天津美城混凝土有限公司负担19570元；保全费5000元，由被告张顺海负担。”二审中，张顺海提供以下证据：一、2007年11月1日长达公司收取管理费22500元的收据，证明长达公司参与工程施工，系承包人。二、长达公司收取工程款500000元的收据复印件，收款人是张玉增，证明原承包人为张玉增。三、租赁合同、欠条、收条及工资清单、工资结清证明，证明张永昌、敬云利与案外人签订过建筑材料租赁合同，并以二人名义出具过欠条。工程实际承包人应为张永昌和敬云利。美城公司对张顺海提供的证据一的真实性认可，但证明目的不认可；认为证据二、证据三没有原件，不予认可。长达公司认为证据一显示交纳承包费的是李顺海，与本案没有关联性；证据二的真实性认可，不认可张顺海的证明目的；对证据三不认可证明目的。陶传志对张顺海提交的证据无意见。东方公司、南何庄、四建公司未发表意见。本院认为，张顺海提交的证据一显示交纳承包费的是“李顺海”，名称是“何庄子住宅工程管理费”，与本案缺乏关联性，本院不予采纳；证据二无原件予以核实，对其真实性不予认定；证据三亦不能证实本案涉案工程承包人系敬云利和张永昌，本院不予采纳。本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、美城公司在本案中是否为适格原告；二、美城公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；三、张顺海是否应当承担给付货款责任。首先，美城公司提供了其与四建公司的合作协议书，且四建公司在一审诉讼中亦表示同意由美城公司在本案中主张权利，故可以认定四建公司将其就买卖合同项下的权利转让给美城公司。美城公司在本案中主张权利，以诉讼形式通知了债务人，故美城公司作为本案原告并无不当。其次，美城公司提供了2008年8月10日签订的08合同及2009年2月27日签订的09合同，其中09合同中将“全部货款于2009年12月30日前付清”的条款划掉，美城公司对此的解释是工程延期，需在2009年12月后继续供货，故该付款期限已不适用；对此亦提供了2010年的发货单，故其解释具有一定合理性。张顺海不认可该条款被划掉，而陶传志及张顺海手中亦应持有该买卖合同，在其不能提供买卖合同进行核实的情况下，一审法院依据举证责任分配的原则，认定09合同未约定最后付款期限正确。债权人与债务人就履行期限约定不明的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故美城公司起诉主张权利，并未超过诉讼时效。最后，关于张顺海是否应承担责任的问题，东方公司在一审诉讼中提供了张顺海以长达公司名义签订的两份施工合同，该合同中并无长达公司盖章认可。张顺海不能证实其已取得长达公司授权承包工程、并有权以长达公司名义对外签订合同，故其行为后果应由其个人承担。虽然张顺海辩称该合同系2018年后补，但即使合同为后补，也应视为张顺海对该施工合同内容的认可。张顺海对于多笔工程款流入其账户，亦不能作出合理解释，故一审以此认定张顺海实际为涉案工程承包人，有事实和法律依据。张顺海应对本案美城公司主张的欠付货款承担给付责任。根据一审查明事实和张小平出庭的证人证言，可以证实张小平为工地人员，一审法院依照合同约定对张小平签订的结算单的单价进行调整，亦保护了张顺海的利益，并无不当。综上所述，张顺海的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17004元，由上诉人张顺海负担。本判决为终审判决。审判长  王振英审判员  陈 晨审判员  张 振二〇二一年四月二十六日法官助理朱茜茜书记员陈宏伟附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；