辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2776号上诉人（原审原告）：贾英琴，女，1948年8月10日出生，汉族，住沈阳沈河区。委托诉讼代理人：李绅，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高清云，女，1949年11月13日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：高雨江，男，1955年7月15日出生，汉族，住吉林省凌南东里宝地城**。上诉人贾英琴因与被上诉人高清云、高雨江民间借贷纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初17406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贾英琴上诉请求：1.请求二审法院撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初17406号民事判决书；2.将本案发回沈阳市和平区人民法院重审或改判支持原审贾英琴诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院违法适用公告送达方式，程序违法。一审法院在已取得被上诉人高雨江联系方式并可以向其送达传票要求其到庭说明案件事实情况下却采用公告送达方式程序违法。《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”公告送达是一种推定送达，应当严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。本案一审法院向被上诉人高清云送达后，即了解被告上诉人高清云有被上诉人高雨江的手机联系方式且双方一直有联系。但一审法院并未按照高清云提供的联系方式向高雨江履行正常送达手续，而是选择连续公告三次的方式完成送达。最终导致高雨江未到庭参加本案民事诉讼，影响本案事实的查明，属于严重程序违法。一审法院借款本息及利息约定属于事实认定错误。1.出借借款本金实际应为19.8万元，一审法院少计算8万元。（2）2012年6月2日贾英琴直接向高雨江出借5万元。借据显示贾英琴向高雨江直接借款人民币6万元，但实际交付人民币5万元。被上诉人高清云未认可该笔款项实际发生。实际上该笔款项是由贾英琴直接向高雨江支付的并未经过高清云。高清云否认该笔借款不能作为定案依据，且高雨江已在《补充协议》上签字确认，故应认定贾英琴已向高雨江提供该笔借款。（2）2012年7月23日，贾英琴向高雨江出借人民币3万元。借据签订当日，贾英琴向高雨江已现金形式支付人民币3万元并承诺当年8月一次性偿还拖欠的21万元并一并出具《借据》。且被上诉人高清云在一审庭审时确认《借据》上高清云和高雨江的签字属实。故应认定贾英琴确实向高雨江出借对应的人民币3万元。上述两笔借款均有高雨江本人签字确认，故应认定贾英琴已履行出借义务，应计入贾英琴向高清云、高雨江借款的本金总额。两笔款项一共人民币8万元并非大额现金。贾英琴经营钢材生意，家中常备现金以便做生意使用，故贾英琴使用家中自有现金向高清云、高雨江借款合情合理。一审法院仅以高清云庭审未自认以及贾英琴未提供银行取款凭证和银行流水为由认定两笔借款不存在属于事实认定错误。2.借款双方约定的借款利率为36%，并非未约定利率。（1）高清云庭审中自认高雨江同意按月息3%的利率标准向上诉人高清云支付借款利息。高清云在一审庭审时确认“高雨江原来同意按照5分利息向贾英琴支付利息，但是现在经营不善了，同意按照银行利息的3倍支付利息。”根据被上诉人高清云的自认，本案民间借贷之间对借款期内利息有明确约定。一审法院在认定上诉人借款数额时根据被上诉人高清云自认确认，但认定利息时，却未根据高清云的自认确认，在同一案件中采用双重标准，事实认定不清。（2）双方对借款逾期利息有明确约定。2012年7月23日出具的《借据》中明确载明“如过期，每天按5000元罚款给贾英琴。”该《借据》由借款人高雨江本人签字确认，且不违反法律强制性规定合法有效。按逾期5000元/日来计算，日利率为5000/210000=2.38%，月利率为2.38%*30=71.4%,超过人民法院规定的年利率2%。故应认定为双方约定的逾期利息为年利率24%，原审法院认定双方未约定利率属于事实认定错误。3.一审法院在庭审中在高清云与高雨江打电话的情况下未进一步核实相关借款本金和利息相关事宜，导致最终事实认定不清。本案一审庭审过程中，高清云直接拨通高雨江电话，高雨江在电话中表示将于2020年5月末之前偿还拖欠贾英琴的上述债务。但在这种情况下，一审法院并未通过电话方式向高雨江了解相关案件情况，未就借款本金数额、借款利息约定等案件关键事实予以核实。同样并未再次向高雨江送达传票另行安排开庭时间，查清案件事实，导致最终案件事实认定过程中存在多处重大错误。4.一审法院判决利息起算点计算错误。一审判决第八页第二判项载明“以10万元为本金，自2012年7月23日起按照年利率6%标准支付至实际清偿之日止。”但实际上上述10万元的利息起算时间不同，其中一笔5万元的起算点应为2012年6月28日。第二笔借款算利息起算时间应为2012年8月14日。但原审法院将上述借款利息统一从2012年8月23日无任何依据。一审未判定高清云承担连带责任系法律适用错误。2012年7月23日，被上诉人高清云在21万元借据上签字确认其对21万元承担担保责任，其签字不但能证明当天借款3万元事实的存在，而且表明其愿意承担连带保证责任。2019年2月27日，被上诉人高清云本人亲自在《借条》上签字确认“高清云同意对高雨江对贾英琴的上述债务承担连带责任，保证期间为2年。”高清云在一审庭审过程认定该签字是其本人签订，表明其承担连带保证责任的意思表示真实。《民法总则》第一百七十八条“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”现双方当事人通过约定方式确认高清云应承担保证人，无任何违反法律规定的情形。故高清云应当对高雨江拖欠上诉人贾英琴的全部债权承担连带责任。但一审法院在审理查明事实部分对2019年2月27日签订的《借条》予以确认。但在一审法院认为部分只字未提，并未论证高清云为何在签订《借条》认可承担保证责任的情况下却不承担保证责任。反而以其只为18000元借款主体的理由判定承担部分责任，属于严重的法律适用错误。综上，一审判决程序严重违法，导致事实认定严重错误、法律适用不当，恳请二审法院发回一审法院重审或改判支持原审贾英琴诉讼请求。高清云辩称，上诉人与高雨江认识是我介绍的，我与上诉人是朋友，我之前给做担保，是认为高雨江能还上，2019年2月27日上诉人把我找了去，称借条都丢了，让我在保证人的地方签个字，我也感觉上诉人挺可怜的，所以就签了字，“高青（清）云”是我签的，我身份证是带三点水的“清”，有一次一万八元是上诉人给我的，我给高雨江的，但后续的其他交往我就不清楚了。贾英琴向一审法院的诉讼请求为：1．请求判令高雨江向贾英琴偿还借款本金23万元及利息（以21万元自2012年7月23日至借款本息全部还清之日至按年利率24%计算；以2万元为基数，自2012年9月5日至借款本息全部还清之日至按年利率24%计算利息）；2．请求判令高清云对高雨江应向贾英琴承诺的还款义务承担连带给付责任；3．诉讼费用由高清云、高雨江承担。事实及理由：2012年5月27日贾英琴第一次向高清云、高雨江借款6万元，2012年5月30日，贾英琴第二次向高清云、高雨江出借6万元。2012年6月30日，贾英琴第三次向高清云、高雨江出借6万元。2012年7月23日，贾英琴向高清云、高雨江出借3万元。上述借款共计21万元，由高清云、高雨江统一出具《借据》并承诺逾期每日支付0.5万元罚款。高清云对上述债务承担连带保证责任。2012年2月27日，高清云向贾英琴出具确认上述借款确已收且认可上述债务的借款本金及利息。高清云承诺对上述借款承担连带保证责任，现上述借款已经到期，经过贾英琴多次催要，高清云、高雨江均不履行还款义务。综上，请求法院依据《合同法》第一百九十六条规定及相关法律规定判令高清云、高雨江向贾英琴偿还借款及逾期利息。一审法院认定事实：1.2012年5月27日，高青云以证明人身份向贾英琴出具《借款协议书》一份，内容为：“兹有宁城金威视频有限公司法人高雨江向贾英琴拆解人民币陆万元整。使用时间为一个月，即从2012年5月27日起至6月27日止。此笔借款由高雨江的亲属毛瑞章以一辆价值叁拾万元的丰田吉普车进行担保，另附有毛瑞张所出示的担保书一份。”落款处高青云在证明人处签字，并在借款人位置代高雨江签名，高雨江在借款人处签字，担保人处为毛瑞章签字。2.2012年5月30日，高清云向贾英琴出具《借款协议》一份，内容为：“兹有宁城金威食品有限公司法人高雨江向贾英琴借用人民币陆万元整。借款使用期为一个月，即2012年5月30日至2012年6月30日。此笔借款如同2012年5月27日所借的陆万元一起由毛瑞章用丰田吉普车担保。”落款处，高清云在代理人处签名，并代高雨江在借款人处签名。3.2012年6月2日，高雨江在2012年5月27日《借款协议书》左下方手写《补充协议》一份，内容为：“于2012年5月30日再次借款（60000.00）陆万元整，总计壹拾贰万元。使用期一个月。”4.2012年7月23日，高清云、高雨江向贾英琴出具《借据》一份，内容为：“今借：贾英琴人民币贰拾壹万元整，双方磋商同意在8月（捌月）13日前一次性还。如过期：每天按5,000元罚款给贾英琴。特此立据。”高雨江在借款人处签名，高清云在担保人处签名。5.2012年9月5日，高清云向贾英琴出具《借据》一份，内容为：“兹有高雨江委托高青云向贾英琴借到人民币贰万元整。借期自2012年9月5日至2012年9月15日。”落款处，高清云在经手人处签名，并代高雨江在使用人处签名。6.2019年2月27日，高清云向贾英琴出具《借条》一份，内容为：“高雨江（220121195507153534）于2012年5月27日分五次以现金形式向贾英琴（210103194808103929）借款共计23万元（贰拾叁万圆整），上述借款均已当场收到现金。借款期限为2012年5月27日至2017年11月3日。高雨江承诺于2019年4月1日一次性偿还上述借款，并同意对上述借款按年利率24%支付借款利息直至借款全部还清之日止。贾英琴实现债权所发生的诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费均由高雨江承担。高清云同意对高雨江对贾应琴的上述债务承担连带保证责任，保证期间为两年。”落款处，高清云在保证人处签名，并代高雨江在借款人处签名。7．庭审中，贾英琴未提供上述任何一笔借款的银行流水或取现记录，仅有其司机高荣春作为证人出庭，表示在2012年5月27日、2012年5月30日分别取现5万元，剩余几笔借款具体金额不清楚。高清云于庭审中自认第一笔借款为5万元并且直接交付给高雨江，有1万元砍头息，第二笔2012年5月30日借款5万元直接交付给高雨江，有1万元砍头息，第三笔借款于2012年9月5日支付，金额为1.8万元，其表示在收到款项后转交给高雨江。一审法院认为,根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案高雨江经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据到庭当事人提供的证据及所述的案件事实予以认定。关于借款金额，贾英琴虽提供六张借据以主张借款本金为23万元，但2012年7月23日金额为21万元的《借据》及2016年2月27日金额为23万元的《借条》并未提供实际转款凭证予以佐证，且高清云予以否认，故一审法院对该《借据》及《借条》的证明事项不予认可。另结合高清云的自认与2012年5月27日《借款协议书》、2012年5月30日《借款协议》、2012年6月2日《补充协议》、2012年7月23日《借据》的内容可知，贾英琴与高清云、高雨江之间的借贷行为共计发生过三次，第一次为2012年5月27日借款金额5万元，第二次为2012年5月30日借款金额5万元，第三次为2012年7月23日借款金额1.8万元。关于还款主体。2012年5月27日《借款协议书》约定的借款人高雨江，高清云为证明人，故高雨江对该笔借款5万元承担还款责任。2012年5月30日《借款协议》及2012年6月2日《补充协议》的内容均表明该笔款项的借款人为高雨江，高清云为代理人，故高雨江对该笔借款5万元承担还款责任。2012年7月23日《借据》中虽称系高雨江委托高清云借款，但高清云并未提供证据证明委托情况，故认定该笔款项的借款人为高清云，高清云对该笔借款1.8万元承担还款责任。关于利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。……（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”根据上述查明的事实，上述三张借条约定了借款使用期限但并未约定期内或与其利率，故根据上述规定，高清云、高雨江应在期限届满后按照6%/年标准支付资金占用期间利息，故一审法院认定高雨江自2012年7月23日起以10万元为本金，高清云自2012年9月16日起以1.8万元为本金，均按照6%/年标准支付至上述款项实际清偿之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、高雨江于本判决发生法律效力后十日内偿还贾英琴借款10万元；二、高雨江于本判决发生法律效力后十日内偿还贾英琴资金占用期间利息，以10万元为本金，自2012年7月23日起按照6%/年标准支付至实际清偿之日止；三、高清云于本判决发生法律效力后十日内偿还贾英琴借款1.8万元；四、高清云于本判决发生法律效力后十日内偿还贾英琴资金占用期间利息，以1.8万元为本金，自2012年9月16日起按照6%/年标准支付至实际清偿之日止；五、驳回贾英琴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,024元，由贾英琴负担7,474元，由高雨江负担2,300元，由高清云负担250元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年2月27日，被上诉人高雨江为上诉人贾英琴出具借条一份，内容为：高雨江（220121195507153534）于2012年5月27日分5次以现金方式向贾英琴（210103194808103929）借款共计23万元（贰拾叁万圆整），上述借款均当场收到现金。借款期限为2012年5月27日至2017年11月3日。高雨江承诺于2019年4月1日一次性偿还上述借款并同意对上述借款按年利率24%支付借款利息，直至借款全部还清之日止。贾英琴实现债权所发生的诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费均由高雨江承担。高清云同意对高雨江对贾英琴的上述债务承担连带保证责任，保证期间为两年。高清云在保证人处签字，高清云代高雨江在借款人处签字。虽案涉借条借款本金写明23万元，但经上诉人贾英琴与被上诉人高清云、高雨江一致确认，本案借款本金应为18万元及利息，月息2分。本院认为，合法的借贷关系受到法律保护。关于上诉人贾英琴提出的要求高雨江偿还借款本金及利息的问题。鉴于被上诉人高雨江自认向上诉人处借款本金应为18万元，利息为２分利，本院予以确认。利息的起算点应以18万元为基数，自2019年2月28日起至借款本金清偿之日止，按月息2%标准计算。故本院对上诉人的该项主张予以支持。关于上诉人贾英琴主张的要求被上诉人高清云承担连带给付责任的问题。一审中，上诉人贾英琴出具了一张借款为23万元的借条，签订日期为2019年2月27日，高雨江为借款人，高清云为担保人。经本院确认，案涉借款本金为18万元，利息为2分利，但被上诉人高清云仍应对案涉借款本金18万元及利息承担连带给付责任。故本院对上诉人的主张予以支持。综上所述，上诉人贾英琴的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初17406号民事判决的第三、四、五项；二、变更沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初17406号民事判决的第一项为：高雨江于本判决发生法律效力后10日内返还上诉人贾英琴借款本金18万元；三、变更沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初17406号民事判决的第二项为：高雨江于本判决发生法律效力后10日内给付上诉人贾英琴借款利息（以18万元为基数，自2019年2月28日起至借款本金清偿之日止，按月息2%标准计算）；四、高清云对上述本金及利息承担连带给付责任。五、驳回上诉人贾英琴其他上诉请求。被上诉人高雨江、高清云如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10024元，由被上诉人高雨江负担。二审案件受理费7474元，由被上诉人高雨江负担；本判决为终审判决。审判长 那 卓审判员 陈兴田审判员 邹明宇二〇二一年四月二十八日法官助理汪芷如书记员李冰焰本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。