辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终485号 上诉人（原审原告）：吴会祥，男，1950年4月5日出生，满族，农民，住宽甸满族自治县。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宽甸满族自治县支公司，住所地宽甸满族自治县宽甸镇新兴东街34号。 负责人：王志刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：王鑫平，辽宁中天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王大鹏，男，1981年1月9日出生，满族，宽甸满族自治县财政局职员，住宽甸满族自治县。 上诉人吴会祥因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宽甸满族自治县支公司（以下简称人保宽甸公司）、王大鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴会祥、被上诉人人保宽甸公司的委托诉讼代理人王鑫平、被上诉人王大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴会祥上诉请求：撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初615号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决计算赔偿数额错误。1、误工费的计算标准错误。吴会祥在建筑企业负责警卫工作，并在农民暖房打零工，属于社会服务业人员，按照辽宁省高级人民法院、辽宁省公安厅下发的辽高法（2020）92号文件的相关规定，上一年度居民服务、修理和其他服务业工资标准为46970元，应按此计算吴会祥的误工费数额为9522元（46970元÷365天×74天）。2、案涉司法鉴定意见认定吴会祥“合理住院天数为60日”违背客观事实。吴会祥年龄较大，受伤后不能像年轻人那样正常恢复。吴会祥根据其自身伤情住院138天是客观事实，并不是吴会祥自己要求住院至138天，是医生根据吴会祥病情决定的。2020年7月10日吴会祥拍片复查，其肋骨仍未完全长好，仍需治疗。一审法院在案涉鉴定意见作出后径行开庭审理本案，使吴会祥丧失了申请重新鉴定的权利，对吴会祥不公正。3、因案涉鉴定意见缺乏依据，导致吴会祥误工费计算错误的同时，也使其护理费、伙食补助费的计算也出现了错误。吴会祥不服一审认定的误工费、护理费、伙食补助费三项数额，对护理费标准无异议，但对护理天数和伙食补助费的天数有异议。护理天数、伙食补助天数应与住院天数一致。误工费标准应按92号文件计算，误工天数应在住院天数基础上增加三个月。请求二审法院支持吴会祥的上诉请求。 人保宽甸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、事故发生时，吴会祥已达69岁，远超退休年龄。根据辽高法（2020）167号文件的规定，吴会祥未提供误工证明，不应支持其误工费的诉讼请求。一审法院已经最大限度的保护了受害人权益。人保宽甸公司基于同情弱者的人道主义精神，未就误工费部分提出上诉。2、吴会祥一审中提供的病历医嘱单反映出，其住院期间存在大量挂床情况，长达86天无任何用药及治疗记录。案涉司法鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定人员具有相应资质，该鉴定意见应当作为认定吴会祥合理住院天数的依据。 王大鹏同意人保宽甸公司的答辩意见。 吴会祥向一审法院起诉请求：1、要求二被告赔偿原告误工费14118.35元、护理费5776.11元、伙食补助费6150元，共计26044.46元。2、由被告王大鹏庭外给付三个月的后续治疗期间误工费9000元和医疗费1000元。以上费用共计36044.46元。庭审中，原告变更诉讼请求，要求给付后续误工费增加至170000元，共计206044.46元。 一审法院认定事实：2019年4月18日6时许，被告王大鹏驾驶车牌号为辽Ｆ×××××的小型客车，沿宽甸满族自治县宽甸镇鸭绿江路行驶至交叉路口20米左转弯时，与原告吴会祥骑自行车碰撞，造成原告吴会祥受伤住院，直接财产损失200元的交通事故。2019年4月22日，宽甸满族自治县公安局交通警察大队出具事故认定书，认定：一、王大鹏承担此次事故的全部责任；二、原告吴会祥无责任。事故发生后，原告吴会祥于2019年4月18日入住宽甸满族自治县中心医院治疗，经诊断为：头皮裂伤；高血压病3级（极高危）；陈旧性脑梗死；脑挫裂伤；右2、3肋骨骨折；离子紊乱、低血钙症；双侧胸腔积液，于2019年8月19日出院，共计住院123天，出院意见为：休息两周，病情有变化随诊。此次住院花费医疗费26353.69元（均由被告王大鹏垫付），住院期间的护理天数为一级护理3天，二级护理32天。 庭审中，被告人保宽甸公司申请对原告的合理住院天数进行鉴定。2020年9月30日，营口市中医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告吴会祥在宽甸满族自治县中心医院的合理住院天数为60日。 辽Ｆ×××××的小型客车的所有人系被告王大鹏，在被告人保宽甸公司投保交强险及商业险，事故发生在保险期间内。庭审中，原告对其增加的后续误工费请求170000元未在规定的时间补缴诉讼费，应视为其放弃权利。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故本案中，应先由被告人保宽甸公司依据保险限额及保险合同赔偿。对于赔偿标准问题，庭审中被告人保宽甸公司主张应按照原告起诉的时间暨2020年的标准计算原告的各项损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政法统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”故原告请求的赔偿标准按照2019年度计算符合法律规定。根据原告的诉请及相关证据，本案确定的赔偿范围和数额如下：1、误工费：原告主张14118.35元（37342÷365天×138天），庭审中，被告人保宽甸公司辩称，原告已经达到退休年龄，不应享有误工费。根据相关法律规定，误工费并没有退休年龄限制，原告应享有误工费赔偿。对于误工费标准，原告要求按照城镇常住居民人均可支配收入计算，并在庭审中提供房产证、测绘图、村委会及宽甸镇政府的证明用以证明。原告提供的上述证据可以证明原告在城镇居住的事实，但不能证明原告的主要收入来源于城镇，故对原告的该项主张不予支持。因其在庭审中未能提供证据证实其收入情况，故酌定按照农、林、牧、渔行业收入标准结合原告的合理住院天数60天和休治天数14天计算为3566.8元（48.2元/天×74天）。 2、护理费：原告主张护理费5776.11元（52707÷365×4×2人+52707÷365×32天×1人），根据宽甸中心医院费用结算清单记载原告一级护理为3天，二级护理为32天，故原告的护理费应为5487.2元（144.4×3天×2人+144.4×32天）。 3、伙食补助费：原告主张伙食补助费为6150元（50元/天×123天），根据鉴定报告，原告的合理住院天数为60日，故原告的伙食补助费为3000元（50元/天×60日）。 4、后续治疗期间的误工费9000元和医疗费1000元，因未提供相关证据证实，故对的该项请求不予支持。综上，原告的各项经济损失总计为12054元。 对于各被告如何分摊原告的各项经济损失问题，一审法院认为，本次事故被告王大鹏在被告人保宽甸公司投保交强险，故先由被告人保宽甸公司在交强险范围承担原告的伙食补助费3000元，剩余9054元应由被告人保宽甸公司在商业险范围内承担。 一审法院判决：被告中国人民财产保险股份有限公司宽甸满族自治县支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告吴会祥各项经济损失12728.8元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费701元，由原告吴会祥负担245元，被告王大鹏负担456元；鉴定费920元，由原告吴会祥承担。 本院二审期间，吴会祥提供一份宽甸县中西医结合医院于2020年7月10日出具的CT检查报告单，证明吴会祥住院期间伤情未完全治好。 人保宽甸公司的质证意见是，对证据的真实性及关联性均有异议。吴会祥未提供其在该医院住院病历，且该报告单显示的时间为2020年7月10日，距离事故发生长达一年零三个月，无法证明其伤情与交通事故之间具有因果关系，更不能证明合理的住院天数。 王大鹏的质证意见与人保宽甸公司一致。 本院的认证意见为，吴会祥提供的该CT报告单体现检查时间为2020年7月10日，诊断结论为右侧第3肋骨陈旧性骨折。该报告单不能证明吴会祥2019年住院期间的伤情，本院不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一、案涉鉴定意见能否作为认定案件事实的依据，一审判决据此意见认定吴会祥的误工时间、护理期限及伙食补助天数是否适当。二、一审判决认定的误工费计算标准是否适当。 关于第一个焦点问题。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，有权通过司法鉴定确定受害人合理的治疗期间。本案中，经人保宽甸公司申请，一审法院委托案涉鉴定机构对吴会祥合理住院天数进行司法鉴定，认定吴会祥合理住院天数为60天。吴会祥虽主张该鉴定意见的鉴定依据不足，但仅以其实际住院138天且身体尚未复原作为依据，并未提供足以反驳鉴定意见的相关证据或本案存在其他应当重新鉴定情形的证据。因此，吴会祥对案涉鉴定意见提出的异议不能成立，本院不予支持。一审判决根据案涉鉴定意见认定的合理住院天数，依据相关法律规定并结合医疗机构出具的证明，认定吴会祥的误工时间、护理期限及伙食补助天数并无不当。 关于第二个焦点问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，交通事故发生时，吴会祥已年满69周岁。吴会祥主张其存在误工损失应当承担举证责任。在吴会祥并未提供充分证据证明其在事故发生前从事何种工作及收入状况的情况下，一审法院考虑其系农村居民，结合吴会祥关于按照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准计算其误工损失的诉讼请求，参照该标准中农、林、牧、渔行业在岗职工平均工资的相关数据确定吴会祥的误工费数额，因实际承担赔偿责任的人保宽甸公司并未就此提起上诉，本院对此不予调整。吴会祥主张参照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业在岗职工平均工资计算其误工费，因未提供其从事居民服务业的相关证据，本院不予支持。 综上所述，吴会祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费701元，由吴会祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二一年四月二十一日 法官助理王婷婷 书记员王阳