安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖民终131号 上诉人（原审原告）：张永红，男，1970年9月5日出生，汉族，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：苗春健，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王思恒，安徽华人（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张勇，男，1966年5月6日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：唐智灵，安徽瀛鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华北建设集团有限公司，住所地保定市竞秀区天威西路西三环1556号。 法定代表人：王旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘春梅，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。 原审被告：重庆天字实业集团有限公司，住所地重庆市涪陵桥南稻香路40号。 法定代表人：蒋德才，该公司董事长。 原审被告：亳州市重点工程建设管理局，住所地亳州市经开区杜仲路数字城管办公楼。 法定代表人：尹德鹏，该管理局局长。 委托诉讼代理人：蒋秀芳，安徽智立律师事务所律师。 上诉人张永红因与上诉人张勇、被上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北建设集团）、原审被告重庆市天字实业集团有限公司（以下简称重庆天字公司）、原审被告亳州市重点工程建设管理局（以下简称重点工程局）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人张永红及其委托诉讼代理人苗春健、王思恒，上诉人张勇的委托诉讼代理人唐智灵，被上诉人华北建设集团的委托诉讼代理人刘春梅和重点工程局的委托诉讼代理人蒋秀芳到庭参加诉讼。重庆天字公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张永红上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判华北建设集团、张勇连带支付剩余工程款、垫付款、材料款14254281.4元及利息(利息以14254281.4元工程款为基数，自2013年6月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至付清为止)；2.依法判令华北建设集团、张勇承担本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序有误。一、合同内工程款应当是32355510元(一审认定施工面积是98047平方米，合同单价330元/平方米)，一审按照鉴定报告认定合同内工程款27839061.12元错误。1.鉴定报告的鉴定方法错误，应当按照合同约定的计价方法鉴定，即固定单价乘以面积。双方签订的合同计价原则和方法很明确，应当按合同约定鉴定。即使合同无效，也应当按合同约定进行鉴定，不管合同是否有效，建设工程经竣工验收合格，承包人均有权要求参照合同约定支付工程价款，所以涉案工程应当参照合同约定进行鉴定。2.委托人委托鉴定时，没有确定鉴定方法，而鉴定机构擅自使用清单计价鉴定，涉嫌“以鉴代审”，根据法律法规的规定，合同计价原则和方法很明确的，应当按合同约定鉴定，合同约定不明确或者有争议的由委托人确定。涉案工程合同约定很明确，就是固定单价合同，不存在争议。3.鉴定程序违法。鉴定机构在出具鉴定初稿前就与华北建设集团多次单独接触，对鉴定的内容私下协商，鉴定报告对张永红极为不利。并且给张永红的鉴定报告初稿不完整，致使其没有充足的时间提出异议。鉴定人员不具备相应的业务能力和业务素质。鉴定报告没有依据相关的鉴定依据做出鉴定，而是依据一个商业计价软件，鉴定标准与鉴定依据相差很大。二、一审遗漏张永红的诉讼请求，合同外工程款、垫付款、材料费没有依法审理。1.合同外工程款739980元应当支持。合同外进行了部分施工，其中以下部分应当支持：1#楼桩头处理和资料费14000元、1#楼钢筋笼子19800元、1#车库和1#楼与8#楼之间地下商场537580元、1#车库地下基础筏板钢筋制作费用129600元、9#、17#、24#楼土方、挖机机械费9000元、钢筋套筒30000元。2.张永红垫付款1049319元应当支持，包括为张勇项目部垫付管理人员工资466179元、小料加工费554640元、小料加工协调费28500元。一审法院均没有审理。3.张永红提前被赶出施工现场，当时工地材料费用2957119元，材料仍能使用，也应当按60%折价给张永红。其中土方、横板、架板2287000元，工字钢、槽钢368915元，电线、配电箱、切割机等小型机械共计301204元。三、张永红不应承担承担塔吊租赁费用2094977.42元、钢管扣件租赁费1874095元、工程意外险277913.82元。张永红从未同意张勇代付，张勇也没提出过代付这些费用，张勇提供的只有收据，不能证明其实际支付过，这些费用也不合理，没有提供相应的使用明细。张永红只应承担使用期间的费用，一审法院按照施工面积计算没有依据。工程意外险的缴纳主体是总包单位华北建设公司，与张永红和张勇没有关系，其也没有提供缴费凭证。四、华北建设集团将涉案工程肢解非法转包张勇，并授意借用重庆天字公司签订《内部承包协议》。华北建设公司是非法转包人，应当承担工程款、利息等费用的连带责任。五、张永红2013年2月退场并将工程交付，其主张从2013年6月支付利息，应当得到支持。六、一审程序违法。允许鉴定人员与当事人私下接触，违反法律规定。张永红提出重新鉴定，对鉴定报告提出的质证意见，一审法院都没有处理。鉴定报告是依据一个商业软件做出的，与鉴定依据有很多出处，鉴定人员出庭质证时表示可以纠正，但一审法院没有要求鉴定机构调整。七、即使按照定额鉴定，也不应低于按合同计算的工程价款。鉴定机构不但要按合同约定单价计算工程价款，还应当增加未完工程的管理费、措施费和利润。鉴定报告只计算已完成工程量措施费是错误的，应当按工程项目总造价计算。税金应当计算，按照相关规定中值计取与低值计取差额应为201万元。文明施工费鉴定机构没有按照所回复的规定费率低值计取，计取挑脚手架措施项目费用及挑出式安全网措施项目工程量有误，扣件、钢管、木材、水、电、油等材料并未按照工程施工期间的平均信息价进行调整，此项异议部分涉及金额117万元。阳台混凝栏板、太阳能挡板、空调板鉴定意见初稿清单漏项未计入，少计算14万元。一级箱及以下的施工电缆、配电箱等均未计入，该部分少计算60万元。1#楼、8#楼、24#楼、9#楼和17#楼主体结构均施工完成，而鉴定意见初稿屋面女儿墙栏板清单漏项费用未计入，该部分少计算16万元。地下室人工清理基槽厚度依据安徽省建筑工程05消耗量定额计算规则应该按照30cm计算，鉴定报告工程量计算有误，该部分少计算3万元。基坑降水及降水井、排水沟、积水坑属于原告方施工部分，鉴定报告未计入，该部分少计算80万元。楼层板套管预埋属于我方施工，不属于安装工程。该部分少计算7.2万元。施工区域内施工道路属于原告方施工部分，少计算30万元。地下室四周土方回填工程量并未在鉴定报告中体现，张永红按图施工，应当根据图纸计算，该部分少计算28万元。 庭审中张永红补充上诉意见：1.一审启动鉴定违法，本案应当按照固定单价乘以施工面积计算工程价款。2.无论鉴定启动是否违法，鉴定报告超越法院委托鉴定范围，一审法院不准许张永红申请重新鉴定，适用法律错误。鉴定机构在未征询法院和当事人意见前提下，自主确定不适用合同约定计价原则，该行为超越法院委托鉴定范围，本案鉴定报告不应当被采信。鉴定单位排除适用合同约定单价属于行使人民法院的审判权。3.一审法院认定了张永红提供的收据、转账凭证的真实性，但部分对应的为合同外工程款739980元、垫付款1049319元，未予计算。4.一审法院认定案涉工程的脚手架租赁及塔吊费均按照施工面积比例承担，认定事实错误，本案脚手架租赁及塔吊费应当按照租赁使用期间计算。5.本案鉴定费用应由张勇承担。6.一审法院于2019年10月28日开庭，要求鉴定人员庭后根据当事人庭审质询进行调整，一审未审查于次日即10月29日判决，一审法院程序违法。 张勇辩称，张永红的上诉事实和理由不成立，整个工程张永红虽然施工了11个月时间，但是无能力进行继续组织施工，现场混乱，造成后期返工现象。在撤场过程中，2012年、2013年的现场劳务市场价格是120元，签订的330元明显存在串通行为，所以认定合同无效是正确的。鉴定机构作出的鉴定结论是正确的，法院在采用鉴定结论的过程中没有根据实际情况，而是取中值，作为中值取价应当是具有资质的相关施工主体，而张永红只是个人，不能按有资质的施工主体进行取价。张永红撤场时工程未竣工验收，不能依据合同主张。关于税金，张永红收取劳务费没有开具发票，开票单位是重庆天宇公司和华北建设集团。一审认定的塔吊使用期限及费用偏低，应该按照建筑面积比例进行分担相应费用。张永红一审起诉工程款4800多万元，比建设成本还高，属于恶意诉讼。 华北建设集团辩称，1.张永红诉华北建设集团系主体资格错误。2.案涉工程价款依据鉴定机构出具的鉴定报告低值取费足以保护张永红的权益。一审法院在没有任何证据支持下，擅自认定案涉工程款取值为中值，有失公平。3.鉴定报告合法有效。4.张永红上诉称一审遗漏上诉请求不成立。一审法院查明张永红合同内的工程量都还差约定3万平方，没有合同外的增项。故请求驳回其上诉请求。 张勇上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回张永红全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费、鉴定费、保全费等全部由张永红承担。事实和理由：一、一审法院认定大成工程咨询有限公司对案涉工程鉴定报告按中值取费错误。案涉鉴定机构对张永红实际完成工程涉及劳务款按低值取费25940235.83元，未考虑管理费和利润等因素，客观上案涉鉴定报告工程款应下浮15%即22049200.46元。鉴定机构的低值取费原本就高于张永红实际工程款，对张勇不公平。鉴定机构对劳务单价定额按57元每工日计算，是不公平的。取低值已经高于实际工程款，一审法院擅自取中值已属于不合理。二、一审法院认定案涉工程涉及的脚手架按50%份额由张勇承担错误。案涉工程为12.3万平方的劳务原本全部都应由张永红完成，但其仅完成98047平方米。因张永红完工的工程量均需用脚手架，涉及脚手架费用就应该按张永红完成98047平方米来计价，即应为2987795元(98047平方米+123000平方米x3748190元)。一审法院在塔吊费用上也是按各自实际完成面积分摊款项的。三、一审法院未认定案涉工程临时设施款1180000元是错误的。鉴定单位对案涉工程7幢楼作出的鉴定报告中每一幢楼都发生临时设施费，合计为362562.95元。本案临建费应按张勇与张永红各自完成的面积来分摊公平合理，即张永红应承担案涉临建费940613.50元(98047平方米123000平方米x1180000元)。四、一审法院认定张永红有权主张工程款错误。案涉工程已进入审计阶段，还未经竣工验收。五、一审法院认定张永红诉求工程款未超过法定诉讼时效错误。张永红在庭审中明确界定主张利息时间为2013年6月起，其最晚应于2015年6月31日前向法院提起诉讼主张权益。 张永红辩称，1.张勇同样认为本案鉴定报告结论错误，本案鉴定报告不应当作为定案依据。2.一审法院认定案涉工程的脚手架租赁及塔吊费均按照施工面积比例承担，认定事实错误，本案脚手架租赁及塔吊费应当按照租赁使用期间计算。3.工程临时设施费1180000元没有合同依据，且没有实际发生的任何支付证据，张勇上诉主张该部分费用应当分摊，没有依据。2020年10月16日询问笔录中，张永红与张勇对账，针对张勇提交的表二代张永红劳务班组支付的款项15华北代建、临时设施款1180000元，张勇明确如鉴定报告有该费用就扣除，没有就不扣除，鉴定报告没有该费用。当事人自认事实，不应当反言。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程已经于2016年实际交付使用，张永红作为实际施工人有权主张工程款。5.本案发包方、转包方一直未对施工人进行结算，本案债权未经确定，且张永红一直不停在主张本案工程款，诉请未超过诉讼时效。 华北建设集团辩称，案涉工程鉴定报告无论是程序还是结果均合法有效，但对一审法院自由裁量劳务费取中值的确对张勇显失公平，鉴定机构低值其实就远远高于张永红的实际完工工程款。案涉工程未竣工验收，重庆天字所施工的工程是否合格还处于不确定的状态，所有工程尾款要等待验收合格后才能产生确权支付。张永红诉讼的确早已过诉讼时效。 重点工程局述称，因张永红和张勇上诉均未涉及重点工程局，故其不发表意见。 对张永红和张勇的上诉，重庆天字公司书面述称，1.张永红无权向华北建设集团主张支付工程款。张永红只与张勇之间有劳务分包关系，与重庆天字公司、华北建设集团和重点工程局没有任何直接法律关系，故其无权直接向华北建设集团主张在欠付工程款范围内承担付款责任。2.张勇应向张永红承担付款责任。张勇借用重庆天字公司资质与张永红签订劳务分包合同，直接与张永红实施了劳务分包合同的相关权利义务，并向张永红支付了部分劳务款。本案一审法院委托的司法鉴定机构对张永红所完成了劳务工程量进行了司法鉴定，并据此作出了张勇应付张永红劳务款金额的认定，程序合法、实体处理得当。3.重点工程局和华北建设集团尚未支付的亳州市南部新区拆迁安置还原小区C区项目工程款属于重庆天字公司的破产财产。根据破产法的相关规定，重庆天字公司进入破产程序后，对其承建分包项目享有的工程款债权属该单位财产，不能单独向任何挂靠人或实际施工人进行个别清偿。故应维持一审判决。 张永红向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令重庆天字公司、张勇立即支付工程款及起诉之前利息损失共计3000万元，起诉之后利息按银行贷款利率从起诉之日计算至实际付清之日；2.依法判令华北建设集团对上述款项承担连带责任；3.依法判令重点工程局在未付工程款范围内对上述款项承担付款责任；4.重庆天字公司、张勇、华北建设集团、重点工程局承担本案全部诉讼、保全、担保费用。 一审法院认定事实：2011年6月，华北建设集团作为承包方与发包方亳州城市建设投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定将亳州市南部新区安置还原小区C区土建工程、室外配套等工程由华北建设集团承建。重点工程局在发包人下方的委托代理人处签字盖章。2012年2月28日，华北建设集团作为甲方与重庆天字实业集团有限公司张家口分公司（即乙方）签订《内部承包协议》，约定甲方将其承包的亳州市安置还原小区C区部分项目承包给乙方施工，该协议约定工程名称：亳州市南部新区拆迁安置还原小区C区施工；建筑面积：12.3万平方米；工程地点：亳州市南部新区；工程承包范围：1#、8#、10#、16#、17#、18#、24#、25#、1#地下车库（以上楼号除电梯、防水工程施工之外的所有工程量由乙方承包）；合同造价：暂定壹亿陆仟伍佰万元（165000000元，工程造价和预留金最终以结算为准）；合同还约定其他内容。华北建设集团在甲方处签字并盖章，重庆天字实业集团有限公司张家口分公司在乙方处盖章，张勇在委托代理人处签字。2012年3月8日，重庆天字实业集团公司张家口分公司作为工程承包人（甲方）与劳务分包人张永红（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定重庆天字实业集团公司张家口分公司将其承包的工程劳务部分分包给张永红施工，合同第2条约定：工程名称：亳州市南部新区安置还原小区C区工程项目；工程地点：亳州市南部新区安置还原小区C区；分包范围：1#、8#、10#、16#、17#、18#、24#、25#、1#地下车库；工程承包方式：甲方发包1#、8#、10#、16#、17#、18#、24#、25#、1#地下车库采用自负盈亏的方式，即：扩大劳务分包（包工、包料、包质量、包进度、包安全文明施工，包措施费、包验收资料、报竣工验收）。第3条约定：分包工作期限：2012年3月3日，结束工作日期：2013年1月3日，总日历天数；270天。第23.4条：甲方采购乙方包干使用的材料：主体结构钢材（钢筋）、商砼、水泥、砖、砂石、钢筋接头等按安徽省2000年建筑工程预算计价定额规则计算施工图纸，甲方采购材料、乙方负责点收、保管、使用；第12.2条：乙方采购材料：完成施工图纸所需的所有材料、设备及措施费等；第14.1条：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同内的全部工作内容，在合同履行期间材料、设备等上涨、下跌均不调整合同价；第14.2条：固定劳务报酬（含管理费），主体结构综合单价：330元/建筑平米层面工程（防水层除外）地下室墙体防水层、找平层；室外工程由甲方负责机械施工费用，分包人承担人工费；洒水；塔吊及各种加工机械（钢筋接头套丝机除外）；第23.2条：合同范围：主体结构工程；层面工程（防水层除外）室外工程（机械费，人工费由乙方负责）外墙防水找平层、保护层；散水等全部图纸内容及临时设施用房的基础及地面；塔吊；塔吊基础、电梯基础、砼输送泵机泵管；第23.3条约定了结构工程劳务合同价范围等。2012年3月2日，张永红组织各施工班组进场施工。2012年农历年底，张永红退场，至张永红退场前，张永红组织施工涉案工程的主体结构面积共计98047平方米。张永红退场后，由张勇组织各班组继续在工地施工。涉案工程未竣工验收，但已于2016年投入使用。 2012年7月24日，重庆天字实业集团有限公司张家口分公司出具《项目负责人变更说明》，内容：因重庆天字实业集团有限公司张家口分公司在安徽省亳州市劳务分包的华北建设集团亳州市，东北区1＃、8＃、10＃、16＃、17＃、18＃、24＃、25＃、1＃地下车库，工程项目负责人杨教胜，把该所有项目是以转移给其合伙人张勇，工程前期的任何债权和债务由杨教胜和张勇进行清算，杨教胜不再参与此项目的任何事宜，现经过本公司负责人潘柏清确认此变更属实。 2012年6月28日，张勇出具《承诺书》，内容：本人慎重承诺重庆天字实业集团有限公司张家口分公司2012年7月24日与华北建设集团公司签订的亳州市安置还原小区C区的内部承包工程合同全部内容及各项委托和与本项目有关的一切债权债务、安全责任，概与重庆天字公司张家口分公司无关，所有责任由我张勇个人全部承担，以重庆天字公司张家口分公司名誉出面为我张勇与华北建设集团有限公司签订工程承包合同而已，其他有关事项天字公司概不介入。 2012年6月27日，重庆天字实业集团有限公司张家口分公司出具《委托书》，内容：兹有重庆天字实业集团张家口分公司委托张勇，身份证号3412811966××××××××，办理亳州市南部新区安置还原小区Ｃ区东北区（承包范围与合同一致）工程各项事宜及工程进度款结算支付事宜。同日，再次委托书，内容：兹有重庆天字实业集团张家口分公司委托张勇，身份证号3412811966××××××××，办理亳州市南部新区安置还原小区Ｃ区东北区（承包范围与合同一致）施工工程各项事宜，所有工程款直接转入张勇个人账户，此账户系工程进度款往来专用账户；开户银行：工商银行城建支行；姓名：张勇；账户：13×××34。 截止2020年1月20日，亳州城建发展控股集团有限公司、建安控股投资集团有限公司已累计支付工程款934966100元。截止2020年10月28日，华北建设集团已向张勇账户支付172217000元工程款。经一审法院组织张勇与张永红对账，张永红认可，截止到2020年10月16日，张勇已支付或代为支付工人工资、材料款、租赁费等款项共计21664799元（21575439元+10000元+79360元）。 张勇支付案涉工程所需的钢管租赁费3298190元、塔吊租赁费2328150元，共计5626340元。张永红支付了案涉工程所需的钢管租赁费及塔吊租赁费共计75万元。 另查明，重庆天字实业集团有限公司张家口分公司注册成立时间是2011年6月1日，现已是注销状态。重庆天字实业集团有限公司，成立于1978年11月10日，现处于存续状态。 再查明，经张永红财产保全申请，一审法院依法实际冻结了华北建设集团有限公司名下的建设银行北京远大支行（账号：11×××31）1200万元存款的银行存款及华北建设集团有限公司名下交通银行江苏省分行营业部（账号：320006669018010289912）1800万元的存款。 一审法院认为，（一）案涉的工程量及工程价款如何确定。经华北建设集团申请，各方当事人同意鉴定范围后，一审法院依法委托大成工程咨询有限责任公司对案涉工程南部新区还原小区C区1#、8#、10#、16#、17#、18#、24#、25#涉及张永红实际完成工程量及价款进行鉴定评估。该公司于2020年7月28日出具大成鉴字BZ（2020）022号鉴定报告，鉴定结论：南部新区还原小区C区1#、8#、10#、16#、17#、18#、24#、25#工程，按规定类别低值取费劳务总造价为25940235.83元（其中规费价格为2227326.32元，措施费为1351725.26元，垂直运输费为2722454.75元，脚手架费为2307324.19元，钢筋焊接费用501359.74元）。按规定类别中值取费与低值差额为1898825.29元；此鉴定报告总造价不含税金和混凝土栏板的造价。张永红主张按照其已完成的施工面积及合同约定固定价格进行计算总价款。一审法院认为，经当事人申请，鉴定机构接受法院委托，依照法定程序对涉案工程进行鉴定，并根据双方提交的涉案工程施工图纸，实际已完成的工程量，按工程量计算规则计算确定出工程量。工程造价的确定是依据相关计价规范，并根据双方当事人签订的《建设工程劳务合同》，劳务人工单价执行57元/工日，综合确定该工程的造价。一审法院组织各方当事人对该鉴定报告初审稿提出异议，并对鉴定报告组织质证，经当事人申请，鉴定人员到庭接收问询。鉴于涉案工程系张永红前期施工、中途离场，并未实际完工，鉴定机构依据签订的合同相关约定，并结合现场勘查实际情况，综合确定出该工程的造价，并无不当，一审法院对鉴定报告的真实性予以认可。对鉴定总造价低值为25940235.83元，按规定类别中值取费与低值差额为1898825.29元；鉴定机构并未明确中值取费与低值取费的差异及标准，结案案件实际情况，一审法院确定涉案工程总造价为27839061.12元。 （二）张永红主张重点工程局在欠付工程款范围内承担付款责任有无依据。本案中，张永红主张重点工程局在欠付工程款范围内承担付款责任，经查，涉案工程的发包主体为亳州城市建设投资有限责任公司，该公司作为发包方与华北建设集团签订的《建设工程施工合同》，重点工程局在发包人下方的委托代理人处签字盖章，其实为监督、管理单位，并非合同责任主体，且支付工程款主体为亳州城建发展控股集团有限公司、建安控股投资集团有限公司（原为亳州城建发展控股集团有限公司）。故张永红要求重点工程局在欠付工程款范围内承担付款责任于法无据，不予支持。 （三）张永红主张华北建设公司承担支付工程款连带责任的诉请应否予以支持。华北建设集团作为总承包人，与重庆天字实业集团公司张家口分公司签订《内部承包协议书》，华北建设集团未向张永红支付过工程款，未与张永红之间对案涉工程进行结算，也未与张永红之间签订建设施工合同，双方当事人既无合同关系，亦未建立事实上的施工合同关系，故张永红主张华北建设集团承担连带责任的诉请于法无据，不予支持。 （四）重庆天字公司是否具有支付工程款的义务。张永红认为，其与重庆天字实业集团公司张家口分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，根据《公司法》相关规定，虽重庆天字实业集团公司张家口分公司已经注销，但分公司的债务应由其总公司重庆天字实业集团公司应当对分公司的债务进行承担。结合华北建设集团与重庆天字实业集团公司分公司签订的《内部承包协议书》，张勇作为代理人在合上签字，以及重庆天字实业集团有限公司张家口分公司于2012年7月24日出具的《项目负责人变更说明》、张勇出具的《承诺书》、重庆天字实业集团有限公司张家口分公司出具的两份《委托书》，和华北建设集团直接将工程款支付至张勇账户，并由张勇直接与华北建设集团对案涉工程进行结算等材料，一审法院认定张勇为案涉工程的实际承包人，其借用重庆天字公司资质，以重庆天字公司名义与华北建设公司签订建设工程施工合同，应依法认定无效。重庆天字公司张家口分公司始终未参与涉案工程的施工、管理、组织，一切均由张勇负责管理，张勇与华北建设公司实际建立施工关系，重庆天字公司既无垫付工程款义务，也无领取工程款的权利。故张永红要求重庆天字公司承担付款的诉请于法无据，不予支持。 （五）张勇应否向张永红支付工程价款，张永红已收工程款具体数额，剩余工程款具体数额如何确定。张勇作为实际施工人，代表重庆天字公司张家口分公司与张永红签订《建设工程施工劳务分包合同》，张永红无相应劳务资质，该合同应依法认定无效。张勇借用重庆天字公司张家口分公司签订合同，因该合同无效，相应的法律后果应由张勇承担。故张永红诉请张勇支付工程款的请求，予以支持。经组织对账，张永红认可已经收到张勇支付工程款共计为21664799元（21575439元+10000元+79360元）。对于双方当事人争议部分，张勇认为其代张永红支付了钢管（3298190元）、塔吊租赁费（2328150元）共计5626340元，并申请了方杰（塔吊出租方）、怀会祥（钢管出租方）出庭作证。张永红认为张勇支付的上述款项，未经张永红同意，张永红并不知情，其本人也向方杰、怀会祥两人支付了两项费用共计75万元，对张勇支付的费用，其不应该承担。一审法院认为，经庭审查明，张永红向方杰、怀会祥租赁塔吊、钢管用于涉案工程，涉案工程总面积共计123000平方米，张永红施工98047平方米后退场，由张勇组织人员继续施工，工程施工完毕后，张勇与塔吊、钢管出租方进行结算并支付了剩余款项。涉案工程所必要支付钢管、塔吊费用共计6376340元，应按照张永红与张勇比例计算各自承担后，在剩余工程款中予以扣除。本案中，塔吊租赁部分，因塔吊仅用于主体结构后即拆除，故该部分费用，应按照各方实际施工面积计算，故张永红应支付塔吊租赁费用为2094977.42元〔98047平方米÷123000平方米×（2328150元+300000元）〕；钢管租赁部分，因张永红中途退场，后续工程其未实际施工，钢管用于主体结构、二次搭设、防护、钢筋棚、搅拌机棚、安全通道等工序，进场时间及离场时间、租赁周期等无法确定的情况下，但该笔费用又实际发生，故结合实际情况，认为按各50%比例承担该笔费用为宜，故张永红应承担该两项费用为1874095元〔50%×（3298190元+450000元）〕，因张永红已支付75万元，故剩余3219072.42元(2094977.42元+1874095元-750000元)计入张勇已付工程款中。张勇认为其向法院提交的证据中的表二《代张永红劳务班组支付的款项》共计4项总额2183831元（原29项，双方当事人对账时，第3-13项，张永红认为为重复计算，张勇同意去除；第16-29项，张永红自认1万元，张勇亦同意），应由张永红支付。张永红对此提出异议，认为表中第1项“代张永红劳务班组交纳的工程意外险348643元”，社保费是重点工程局直接支付给华北建设集团的，总包单位应该将该费用直接交到建设局，建设局应该再返还华北建设集团；表中第2项“代张永红老屋组交纳的电费412924元”，合同和鉴定报告都没有体现该费用，鉴定报告按清劳务计算的；表中第14项“代缴安全保证金232700元”，安全应该由总包方负责；表中第15项“华北代建临建、临时设施款1180000元”，合同和鉴定报告里都没有体现该款项。一审法院认为，表中第一项“工程意外险”的交纳是为了保护施工人员的人身安全的一种保障，应由支付工人工资的负责人支付。本案中，张永红招用各班组进场施工，作为负责人，其支付各工人工资，故该工程意外险费用应由张永红负担，鉴于张永红中途退场，张勇继续组织人员施工完毕，亦应承担相应比例费用，故张永红对该部分费用承担277913.82元（98047平方米÷123000平方米×348643元）；表二第2项“电费”，在鉴定报告中未计入，故该费用不应由张永红承担；表二第3项“安全保证金”，在双方当事人签订的合同中，对该项支付并未进行约定，故该项费用不应由张永红负担；对表二第15项“华北代建临建、临时设施费”，张勇并未提供实际产生的费用及华北集团公司代扣的费用的相关证明，故对该项费用，不予支持。综上，张勇已支付张永红工程款、应扣除由其代支付的相关费用共计25161785.24元，张勇该应支付给张永红剩余工程款2677275.88元。关于工程款利息起算时间，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，张勇与张永红对涉案工程量及工程价款未进行结算，涉案工程未竣工验收，张永红未按照合同约定完成涉案工程，在中途退场，由张勇继续施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应从张永红2019年4月29日起诉之日起进行计算利息。 （六）张永红的诉请是否超过法律规定的诉讼时效期间。华北集团公司辩称，从张永红诉请中主张的利息起算时间看，张永红认为2013年6月起其权利就受到了损害，故张永红向法院主张的权利时间应为2013年6月开始生效，但张永红提起诉讼时间是2019年，早就过了法定的诉讼时效期间，故应驳回张永红的诉求。张永红认为其一直在向张勇主张权利，故不超过诉讼时效规定。经查，张勇最后一次代张永红支付材料款、劳务费时间为2015年12月1日；张永红通过电话短信等形式向张勇主张权利的时间为2018年7月29日，故张永红的诉请并未超过法律规定诉讼时效，对华北建设公司的辩解不予采纳。 综上，张永红的诉讼请求部分成立，部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、张勇于判决生效之日起十日内支付张永红剩余工程款2677275.88元及利息（利息以2677275.88元工程款为基数，自2019年4月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至付清为止）；二、驳回张永红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800元，由张永红负担174683元，张勇负担17117元；保全费5000元，由张勇负担，鉴定费250000元，由张永红负担227750元，张勇负担22250元。 二审中，张永红提交一组新证据：亳州市双力租赁有限公司营收租金明细单（98页）、亳州市双力架业租赁有限公司发货单215张、租赁物返还单44张。证明：自2012年3月2日至2013年1月30日，张永红施工期间实际发生的脚手架钢管租赁费为1439754.33元。 张勇对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为是单方制作且没有张永红实际支付的相关银行流水。 华北建设集团对该组证据的三性和证明目的均有异议，认为该组证据不属于新证据，张永红举证的塔吊费和钢管费是75万元，已经进行核实，总额是75万元，剩下的价款是由张永红自负。 重点工程局和重庆天字公司均未发表质证意见。 本院认证：张永红二审提交的单据，其真实性无法确认，且张勇不予认可，一审鉴定及对账过程中张永红均未举出，故在本案中，本院不予采信。 双方所举其他证据及相对方的质证意见均同一审。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.张永红施工的案涉工程价款如何确定；2.塔吊租赁费、钢管扣件租赁费、工程意外保险、临时设施费用等应由谁按何种标准承担，一审认定是否正确；3.华北建设集团应否承担连带责任；4.案涉工程价款的利息起算时间如何确定；5.一审程序是否违法；6.张永红能否主张工程价款。 （一）关于张永红施工的案涉工程价款如何确定 张永红主张应当按照固定单价乘以施工面积计算工程价款。一审法院认定，张勇系挂靠施工，以重庆天字公司张家口分公司的名义与张永红签订《建设工程施工劳务分包合同》，张永红主张名义是劳务合同，实际是工程转包，张永红亦无相应劳务资质，该合同应依法认定无效。张永红施工中途退场，请求按照合同计算工程价款，依据不足。即使张永红主张参照合同约定方式计算工程价款，但合同约定的固定单价乘以施工面积的计算方式，前提是实现合同目的、完成全部工程，双方约定的是“扩大劳务分包”，范围包括主体结构工程、层面工程室外工程外墙防水找平层、保护层、散水等全部图纸内容及临时设施用房的基础及地面、塔吊、塔吊基础、电梯基础、砼输送泵机泵管，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果仍以合同约定的330元每平方米作为已完工程价款的计价单价，明显与实际情况不符。且张永红是否已全部施工完成与施工面积相对应的全部工程量，并不明确，双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。根据本案的实际，确定案涉工程价款，应通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行，一审法院根据当事人的申请，委托进行鉴定，并无不当。鉴定单位根据案涉工程施工图纸和实际已完成的工程量，按工程量计算规则确定工程价款，亦无不当。张永红关于鉴定方法错误的主张，不能成立。 张永红提出合同外部分也进行了施工，共计739980元，但并无充分证据予以证明，不予支持。张永红主张垫付了张勇项目部管理人员工资以及小料加工费、加工协调费等，在一审质证过程中，张永红申请证人出庭予以证明，一审法院经过审查对证人证言未予采信。本院经审查，张永红主张的小料加工费，垫付费用无充分证据予以佐证，垫付费用等也没有经过张勇或者重庆天字公司授权，一审未予支持并无不当。张永红主张施工现场遗留了其工程材料设备等，张勇及华北建设集团应承担相应的费用。经查，双方既无退场协议又未办理撤场手续，张永红现主张该项费用，依据不足，亦不予支持。 张永红在上诉状中对鉴定报告提出15项计算错误的问题，本院要求鉴定单位大成工程咨询有限责任公司进行复核，经大成工程咨询有限责任公司书面回复，鉴定意见与一审出具的鉴定报告一致。张永红在一、二审中虽反复对鉴定意见提出异议，但却未能明晰地对其异议的合理性予以充分解释说明，其理由和依据不足以推翻鉴定意见内容。案涉鉴定意见是以经当事人质证确认的施工合同、施工图纸、设计变更单、工程签证单等鉴定材料为依据，结合现场勘验情况，依相应的计价规则作出，整体上能反映案涉工程造价情况，能够作为本案定案依据。 关于鉴定报告取值问题。鉴定单位大成工程咨询有限责任公司对案涉的张永红施工的工程量及价款进行鉴定，低值取费劳务总造价为25940235.83元，按规定类别中值取费与低值取费差额为1898825.29元。一审已经查明，至张永红退场前，张永红组织施工涉案工程的主体结构面积共计98047平方米。涉案工程未竣工验收，但已于2016年投入使用。一审法院根据案件实际情况，结合当事人履约情况、施工情况、过错情况等因素，确定按照中值取费，具有合理性，故一审法院认定案涉工程总造价为27839061.12元正确。张勇和华北建设集团主张按照低值取费，不予采信。张永红主张中值取费与低值取费差额为201万元，亦理据不足，不予支持。 （二）塔吊租赁费、钢管扣件租赁费、工程意外保险、临时设施费用应由谁按何种标准承担，一审认定是否正确 张勇认为其代张永红支付了钢管、塔吊租赁费共计5626340元，并申请了证人出庭作证。张永红认为张勇支付的上述款项，未经张永红同意，张永红并不知情，其本人也支付了两项费用共计75万元，对张勇支付的费用，其不应该承担。经一审庭审查明，涉案工程总面积共计123000平方米，张永红施工98047平方米后退场，由张勇组织人员继续施工，工程施工完毕后，张勇与塔吊、钢管出租方进行结算并支付了剩余款项。涉案工程所必要支付钢管、塔吊费用共计6376340元，一审法院确认按照张永红与张勇比例计算各自承担该费用，符合案件事实。在租赁客观事实难以查清并还原、具体的进场离场时间及租赁周期等无法确定、该费用又实际发生的情况下，塔吊租赁部分，因塔吊仅用于主体结构后即拆除，按照各方实际施工面积计算；钢管租赁部分，因张永红中途退场，后续工程其未实际施工，一审法院酌定按各自50%比例承担，并无明显不当。张永红和张勇均上诉主张一审确认的该费用分摊比例不合理，但均不能充分证明其主张的更加符合工程实际情况，故对双方的上诉理由，均不予采信。 关于工程意外险，张永红招用各班组工人进场施工，其支付工人工资，故该工程意外险费用应由张永红负担，鉴于张永红中途退场，张勇继续组织人员施工完毕，一审认定张永红按照建筑面积比例承担相应费用，并无不当。张勇主张临时设施费应按照建筑面积来进行分摊，证据不足，亦不予支持。 （三）关于华北建设集团应否承担连带责任 华北建设集团作为总承包人，未向张永红支付过工程款，未和张永红进行结算，也没有与张永红之间签订建设施工合同，双方当事人并未建立事实上的施工关系。华北建设集团不是案涉工程发包人，张永红主张华北建设集团承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 （四）案涉工程价款的利息起算时间如何确定 本案中，张永红未按照合同约定完成涉案工程，在中途退场，由张勇继续施工，张勇与张永红对案涉工程量及工程价款没有进行结算，而是通过一审鉴定确定施工价款，现无证据证明案涉工程进行了竣工验收，一审法院根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，确认自2019年4月29日起诉之日起计算利息，有事实和法律依据，对张永红主张自2013年6月计息的诉请，不予采信。 （五）关于张永红主张一审程序违法 经查，在本案一审过程中，2020年1月16日法庭进行询问时，张永红表示：“我与华北建设集团有限责任公司共同选定大成工程咨询有限公司作为鉴定机构”。张永红对启动鉴定程序及鉴定单位是明知并认可的，其认为一审法院启动鉴定程序违法和一审法院强迫鉴定等，均无事实和法律依据，不能成立。关于张永红主张的鉴定机构私下协商等，亦无证据加以证明；张永红主张鉴定单位依据一个商业计价软件计算违法、鉴定人员挂名等，不能证明鉴定结论违法，若张永红坚持案涉鉴定机构工作方式及鉴定人员存在问题，可循法定途径向相关主管部门反映。 本院审理过程中，要求鉴定机构对鉴定报告再次进行复核，鉴定机构对张永红提出的异议逐项进行了解释说明并作出书面回复。张永红就二审法院作出判决的时间提出异议，不属于程序违法，张永红申请重新鉴定，不符合重新鉴定的条件，一审法院未予支持并无不当。 （六）关于张永红能否主张工程价款 张勇和华北建设集团均认为张永红请求工程价款已经超过诉讼时效。案涉工程款标的额较大，张永红通过电话、短信等形式向张勇主张权利，并未怠于行使权利，故张永红的诉请并未超过法律规定诉讼时效，张勇和华北建设集团该节主张，不能成立。 另，张永红主张鉴定费用应全部由张勇承担。一审法院根据诉讼标的额及支持比例，按照《诉讼费缴纳办法》进行鉴定费分摊，并无不妥。 综上，张永红和张勇的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费135543.9元，由张永红承担107325.69元，由张勇负担28218.21元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二一年四月十四日 法官助理赵方超 书记员陈茜