北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终913号上诉人（原审原告）：北京健业惠众贸易有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥。法定代表人：刘慧泉，董事长。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：段莉，国家知识产权局审查员。上诉人北京健业惠众贸易有限公司（简称健业惠众公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7284号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：健业惠众公司。2.申请号：第36917089号。3.申请日期：2019年3月19日。4.标志：“了凡重生”。5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3509）：广告；替他人推销；商业企业迁移；文秘；会计；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；人事管理咨询。二、引证商标1.申请人：林付林。2.申请号：第35507931号。3.申请日期：2018年12月24日。4.初审公告日期：2020年5月6日。5.专用权期限至2030年8月6日。6.标志：“了凡先生”。7.核定使用服务（第35类，类似群3502;3504）：人事咨询管理；特许经营的商业管理；商业中介服务。三、被诉决定：商评字[2020]第110688号《关于第36917089号“了凡重生”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月9日。该决定认定：申请商标与引证商标在文字构成、呼叫及整体外观等方面相近，构成近似；申请商标指定使用的“商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；人事管理咨询”服务与引证商标核定使用的“人事管理咨询”等服务属于同一种或类似服务，两商标并存于同一种或类似服务上易导致消费者混淆误认，已构成2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。健业惠众公司提交的证据不足以证明申请商标可以与引证商标相区分。申请商标指定使用的其余复审服务与引证商标核定使用的服务不属于类似服务，其余复审服务上申请商标与引证商标未构成类似服务上的近似商标。其他商标获准注册情况与本案不同，非申请商标获准注册的当然依据。依照2019年商标法第二十八条、第三十条、第三十四条及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，国家知识产权局决定：申请商标指定使用在“商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；人事管理咨询”服务上的注册申请予以驳回，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以初步审定。四、其他事实2019年8月12日，国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十一条、2014年商标法实施条例第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第35类“商业企业迁移；文秘；会计；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务上的注册申请；以申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标为由，驳回申请商标在第35类“广告；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；替他人推销；人事管理咨询”服务上的注册申请。大米公司不服上述驳回通知，于2019年9月10日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，健业惠众公司明确表示对被诉决定作出的程序不持异议。健业惠众公司向法院提交申请商标相关被诉决定、了凡国际健康科技（北京）有限公司营业执照、申请商标相关微信公众号及相关产品等使用证据、“了凡重生”在其他类别下的商标注册证书、商标是否近似状况调查问卷等证据以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为，关于服务类似方面，健业惠众公司主张申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在功能、用途方面存在差异，因此不构成服务类似。原审法院认为，《类似商品和服务区分表》对服务的划分就是在综合考虑了服务的目的、内容、方式、对象的基础上确定的，是认定服务类似的重要参考。依据《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；人事管理咨询”等服务属于3502、3504等多个服务类似群；引证商标核定使用的“人事咨询管理；特许经营的商业管理；商业中介服务”等服务亦属于3502、3504等多个服务类似群。因此，本案中申请商标指定使用服务与引证商标核定使用服务构成同一种或类似服务，对健业惠众公司相关主张，原审法院不予支持。故国家知识产权局认定申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务并无不当，原审法院予以确认。关于商标近似方面，申请商标与引证商标均为文字商标。申请商标由文字组合“了凡重生”构成，引证商标由文字组合“了凡先生”构成。本案中，申请商标与引证商标仅一字存在不同，在文字构成、整体外观、呼叫、含义等方面相近，申请商标与引证商标若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于显著性一节，健业惠众公司提交的产品包装、微信公众号、市场调查问卷等证据，数量较为有限，这些证据不足以证明申请商标经过使用已经可以与引证商标相区分，故健业惠众公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。国家知识产权局认定申请商标违反了2019年商标法第三十条之规定并无不当，应予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回健业惠众公司的诉讼请求。健业惠众公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判定申请商标与引证商标不构成近似。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标整体含义不同，二者共存不会造成混淆误认，未构成近似商标。2.健业惠众公司在原审诉讼阶段提交的证据可以证明申请商标经过使用可以与引证商标相区分。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段与原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2019年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，申请商标申请注册时，引证商标虽申请在先，但尚未获得初步审定和核准注册，故本案应适用2019年商标法第三十一条的规定。原审判决与被诉决定适用2019年商标法第三十条有所不当，本院予以纠正。但考虑到2019年商标法第三十条和第三十一条均为规范在先商标阻碍在后商标注册申请的条款，其区别仅在于商标法第三十条所规定的在先商标为已经初步审定或核准注册的商标，而第三十一条所规定的在先商标为申请在先但尚未初步审定的商标。因此，原审判决与被诉决定的上述法律适用不当问题并未导致被诉决定及原审判决的结果错误，并不应仅基于此撤销原审判决及被诉决定。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理”服务与引证商标核定使用的“特许经营的商业管理；商业中介服务”服务同属于3502类似群组；申请商标指定使用的“人事管理咨询”服务与引证商标核定使用的“人事管理咨询”为同一种服务。以上服务在服务内容、服务方式、服务对象方面多有重合，构成同一种或类似服务。申请商标是由汉字“了凡先生”构成的文字商标；引证商标是由汉字“了凡重生”构成的文字商标。申请商标与引证商标均包含“了凡”“生”，且首部二字相同，二者仅一字之差。申请商标与引证商标在文字构成、呼叫、整体外观等方面近似，若其共同使用于同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请违反了2019年商标法第三十一条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，健业惠众公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。健业惠众公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标的申请日之前，申请商标在指定使用的服务上经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。健业惠众公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。经审查，健业惠众公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决及被诉决定适用法律虽有不当，但结论正确，故本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。健业惠众公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京健业惠众贸易有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年四月二十一日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜