贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔04刑终42号原公诉机关安顺市平坝区人民检察院。上诉人（原审被告人）李小卫，曾用名李兴凯，男，汉族，1990年2月11日出生于贵州省安顺市西秀区，初中文化，无业，户籍所在地贵州省安顺市西秀区，现住贵州省安顺市开发区。曾因犯绑架罪于2010年1月7日被安顺市西秀区人民法院判处有期徒刑八年，2015年7月2日刑满释放。又因犯贩卖毒品罪于2018年12月12日被安顺市西秀区人民法院判处有期徒刑七个月，2019年3月17日刑满释放。因涉嫌犯非法拘禁罪于2020年7月18日被刑事拘留，2020年8月24日被执行逮捕。现羁押于安顺市平坝区看守所。指定辩护人付佳，贵州能盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）鲍毕生，男，汉族，1986年9月6日出生于贵州省安顺市西秀区，公民身份号码5225011986××××××××初中文化，无业，住贵州省安顺市西秀区。曾因犯盗窃罪于2011年4月23日被安顺市西秀区人民法院判处有期徒刑六年，2014年7月23日被假释，假释期至2016年4月6日。又因犯故意伤害罪于2019年8月21日主动到公安机关投案，于2020年4月30日被安顺市西秀区人民法院判处有期徒刑十个月，2020年7月16日刑满释放。因涉嫌犯非法拘禁罪于2019年1月29日被刑事拘留，2019年3月7日被取保候审，2020年8月24日经安顺市平坝区人民检察院批准逮捕，2020年9月1日被执行逮捕。现羁押于安顺市平坝区看守所。指定辩护人杜进春，贵州山全律师事务所律师。指定辩护人龙静，贵州山全律师事务所实习律师。安顺市平坝区人民法院审理安顺市平坝区人民检察院指控原审被告人李小卫、鲍毕生犯抢劫罪一案，于2020年12月30日作出（2020）黔0403刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人李小卫、鲍毕生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经查阅案件材料，讯问上诉人，并听取了检察机关及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年1月初的一天，被告人李小卫、鲍毕生与被害人陈某1等人在安顺市平坝区天龙镇天龙村村民陈某2开设的娱乐室内打扑克赌博，期间陈某1赢钱，李小卫等人输钱后认为陈某1打假牌使诈，便对其进行威胁、殴打，鲍毕生还将李小卫从陈某1手中抢来放在桌上的3000余元拿走，随后李小卫、鲍毕生伙同冯维康将陈某1强行带上车，并将其带到安顺市大西桥镇九溪村冯维康家控制，在冯维康家，李小卫叫冯维康拿来菜刀威胁并逼迫陈某1承认打假牌，扬言要将陈某1手指头砍掉，直到陈某1将身上的1000元现金交给三人后，李小卫等人才将陈某1送回天龙镇，并威胁陈某1不准报警。原判认为，被告人李小卫、鲍毕生以非法占有为目的，当场使用暴力的方法，强行抢走他人财物，其行为均构成抢劫罪。二被告人及其辩护人认为二被告人不构成抢劫罪的意见，经查明不实，不予采纳。被告人李小卫、鲍毕生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李小卫到案后如实供述犯罪事实，系坦白，故其辩护人提出判处其有期徒刑3-4年的意见，予以采纳。被告人鲍毕生到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且积极赔偿被害人损失取得谅解，其辩护人提出鲍毕生积极赔偿，取得谅解，量刑时予以考虑的意见，予以采纳；对于其辩护人提出鲍毕生有自首、系从犯的意见，经查，被告人鲍毕生是被抓获归案，不是主动投案，且未有证据证明其在犯罪中起次要作用，故对其辩护人的意见，不予采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条之规定，判决：一、被告人李小卫犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元；二、被告人鲍毕生犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元。宣判后，原审被告人李小卫以不构成抢劫罪为由提出上诉。其辩护人认为被害人对本案的发生存在一定过错，被害人主动退还上诉人的资金不应作为定案依据，以及李小卫的行为并未实际对被害人造成人身伤害，主观恶性较小、犯罪行为较轻，建议对李小卫从轻、减轻处罚。原审被告人鲍毕生以其不构成抢劫罪，以及应系自首、从犯为由提出上诉。其辩护人认为鲍毕生在量刑方面具有以下法定或酌定的情节：系从犯，系坦白，主动退赃，取得被害人谅解，认罪悔罪态度较好，建议二审对鲍毕生从轻、减轻处罚。经审理查明，2018年1月初的一天晚上，上诉人鲍毕生与毛某等多人在平坝区天龙镇陈某2开设的娱乐室发扑克牌赌钱，毛某赢钱。后被害人陈某1来到娱乐室找毛某索要欠款，毛某遂还了人民币1500元给陈某1，并与陈某1各凑资400元，由陈某1与鲍毕生、陈龙生、陈亮等人继续赌博，陈某1亦赢钱。不久，上诉人李小卫等人来到娱乐室后，李小卫便参与和陈某1、鲍毕生、陈龙生、陈亮一起赌博。其间，陈某1前后共赢了人民币7300元。在陈龙生被其妻子叫走及另一参赌人员陈亮走后，陈某1提出不再继续赌博。并将赢的钱分了3000元给毛某，准备再继续分钱时，李小卫不同意陈某1不再继续赌博，便对陈某1进行威胁、殴打，从毛某手中将陈某1刚分给毛某的钱以及陈某1赢的钱共计7300元抢走放在赌桌上，威胁陈某1不准拿走，随后鲍毕生将该钱揣走。李小卫提出将陈某1带走给其一个“交代”，陈某1下跪求饶，但李小卫仍指使鲍毕生叫车将陈某1押走。当鲍毕生叫个体司机方海驾车到来后，李小卫、鲍毕生、冯维康（在逃）强行将陈某1从娱乐室带出，乘座方海的小轿车将陈某1押至西秀区大西桥镇九溪村冯维康家。经鲍毕生逼迫陈某1承认赌博时做假不成后，李小卫叫冯维康拿来菜刀，在鲍毕生参与下，以要将陈某1的手指头砍掉进行威胁，再次逼迫陈某1承认赌博做假，直到陈某1将身上的1000元现金交给三人后，李小卫等人才将陈某1送回天龙镇，并威胁陈某1不准报警。以上事实清楚，据以定案的有经一审庭审举证、质证的受案登记表、抓获经过、前科材料等书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述，辨认笔录等证据在卷佐证。二审审理中，上诉人李小卫、鲍毕生及辩护人均未提出新的证据。以上事实和证据，经二审查证属实，予以确认和采信。本院认为，上诉人李小卫、鲍毕生以非法占有为目的的，伙同他人当场使用暴力、威胁的方式，强行劫取他人财物，二上诉人的行为已构成抢劫罪。关于二上诉人所提本案不构成抢劫罪的上诉理由，经查，上诉人李小卫、鲍毕生在与被害人以及其他人员打扑克赌博输钱后，遂对被害人进行殴打、威胁，并将被害人所赢赌资抢走，以及强行将被害人带至同案人家中拿刀威胁、逼迫，并抢走被害人身上钱款的行为，符合抢劫罪的犯罪构成要件，应以抢劫判处，该上诉理由不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，李小卫、鲍毕生相互分工配合，其中李小卫直接殴打、威胁被害人，并将被害人强行带走，系主犯；鲍毕生积极配合李小卫，将李小卫抢来放在桌子上的钱拿走，打电话叫车并与李小卫一同强行将被害人陈某1带走，亦起主要作用，系主犯。故鲍毕生及辩护人所提系从犯的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。关于鲍毕生所提系自首的上诉理由，经查，公安机关出具的抓获经过证实鲍毕生系被安顺市秀分局民警抓获归案，不具有主动投案情节，依法不成立自首，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于李小卫辩护人所提本案被害人存在一定过错，其主动退还的资金不应作为定案依据的辩护意见，经查，证人陈某2、毛某的证言及被害人陈某1的陈述均证实陈某1并未做假。被害人陈某1在赌博行为停止后，受到李小卫等人挟持、拿刀威胁后才交出毛某归还其的欠款，被害人陈某1参加赌博虽系违法，但并不能成为其被抢劫的过错，故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提原判“量刑过重”，请求从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人李小卫、鲍毕生均系累犯，有多次前科犯罪，且抢劫的情节恶劣，原判根据二上诉人的犯罪事实，地位、作用等量刑情节所判处刑罚已属量刑畸轻，但鉴于上诉不加刑原则，不再加重二上诉人的量刑，故该辩护理由不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈佳宏审判员  刘海萍审判员  张 健二〇二一年四月二十四日法官助理娄雅淅书记员汪威