文书内容山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终322号上诉人（原审被告）：烟台昊佳房地产开发有限公司，住所地山东省招远市罗峰路**。法定代表人：康秀梅，董事长。委托诉讼代理人：于怡，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玲，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招远市建筑安装有限公司，，住所地山东省招远市建平路**法定代表人：李朝阳，经理。委托诉讼代理人：刘世全，山东通昌律师事务所律师。上诉人烟台昊佳房地产开发有限公司因与被上诉人招远市建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服招远市人民法院（2019）鲁0685民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台昊佳房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销招远市人民法院（2019)鲁0685民初1883号民事判决;二、发回重审或依法改判上诉人向被上诉人支付工程款876220.63元(3474646.35元【造价结算协议】+12130973.51元【造价协议】-14819287.73元【截止2016年12月28日累计付款】+89888.5元【优质结构】），而非一审认定工程欠款2545179.82元；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院庭审程序违法，参加庭审的代理人并未取得上诉人的授权。2019年6月11日，一审法院进行第一次开庭审理，而代理人于水的授权是2019年7月30日取得的，王进则一直未取得授权。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定“委托他人代为诉讼，向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。”一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》必须之规定，在“代理人”没有取得特殊授权的情况下，对被上诉人的诉讼请求的进行了实体答辩。一审程序严重违法，应当发回重审。二、一审判决的工程款数额错误，判令上诉人支付违约金没有合同和法律依据。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同专用条款第24条约定“进度款按月进度70%支付，竣工验收合格后付至90%，”剩余10%的工程款双方没有约定。2016年12月16日，上诉人与被上诉人对阜康佳苑10#、11#楼及沿街商业房工程变更部分的结算价款达成一致，并在《工程造价咨询结论表》盖章确认，审定工程造价为3474646.35元。截止2016年12月28日上诉人累计支付工程款14819287.73元，超付工程款80余万元【（3474646.35元+12130973.51元）×90%=14045057.9元】，不存在违约事实。三、双方签订的建设工程施工合同通用条款第31.2条约定“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。涉案工程主要由10#、11#楼及沿街商业房三部分组成。工程价款由未变更部分和变更部分两部分组成。未变更部分为固定价款，即12130973.51元；变更部分由双方于2016年12月16日盖章确认的《工程造价咨询结论表》协议确定。工程竣工后承包人应当向发包人递交结算资料和竣工结算报告，发包人在此基础上进行工程造价审核，审核完成后双方对工程价款进行最终结算。而被上诉人在工程完工后并未向上诉人递交过正式的完整结算资料或竣工结算报告。双方对于固定总价之外的工程变更部分仅在2016年12月16日通过《工程造价咨询结论表》的形式进行了确认，该《工程造价咨询结论表》由被上诉人盖章并签字予以确认。《工程造价咨询结论表》系完整工程的结算协议，否则，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第31.2条的约定，只能视为涉案工程的变更不涉及合同价款的变更。四、在上诉人与被上诉人已对工程款结算达成协议的情况下，一审法院仍同意被上诉人的鉴定申请，是于法无据的错误审判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，法院不予准许；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。上诉人与被上诉人对于涉案的阜康佳苑10#、11#楼、沿街商业房的工程结算已经于2016年12月16日达成一致，《工程造价咨询结论表》中上诉人加盖了公章，被上诉人不仅加盖了公章，还有法定代表人签字并书写了日期。双方确认的《工程造价咨询结论表》明确载明：工程名称阜康及沿街商业房，审定工程造价3474646.35元。一审法院对双方已经达成协议的工程造价再次进行鉴定，罔顾事实和法律，是错误裁判。五、一审判决依据的《工程造价鉴定意见书》，并非对被上诉人实际施工工程量进行鉴定，不应作为认定案件事实的依据。《工程造价鉴定意见书》第四条第4款明确：工程造价鉴定过程是依据“法院提供的经过质证的施工图纸、签证、变更、图纸会审记录建模算量，依据建设工程施工合同、合同说明、招标文件、中标预算编制工程造价报告书，形成鉴定意见书。”被上诉人提交的上述施工资料与被上诉人实际施工工程量不符，存在被上诉人根本未施工和施工过程中偷工减料、未按约定和行业标准施工问题。主要表现在以下几个方面：1、2011年2月30日工程签证描述：需要在-0.6m处增加一层现浇板，但现场实际并未施工。2、内墙面施工标准，在合同说明第四条第4款内墙面中约定：“内墙抹灰14mm+6mm，水泥石灰膏砂浆打底扫毛、抹光”。但经我方勘验，现场实际施工抹灰厚度平均15mm，并未达到施工要求。3、外墙保温未按变更签证要求施工。在被上诉人提交的签证材料中，对10#、11#楼“外墙保温做法”要求“SB1保温板外要抹20mm防裂砂浆+15mm厚抗裂砂浆+5mm抗裂砂浆抹面，内衬粘结砂浆5mm厚粘贴耐碱玻璃网格布。被上诉人的施工根本未达到上述标准，厚度达不到，粘结性达不到，抗裂砂浆和粘结砂浆均达不到施工要求和行业标准。被上诉人对于外墙也未全部挂钢丝网，穿墙钢筋和长胀钉使用数量不足，均未达到签证标准要求。以上是被上诉人的实际施工情况，与鉴定机构所依据的施工图纸、签证、合同说明等书面材料所对应的工程造价严重不符，鉴定报告并非依据实际工程量进行鉴定造价，所以造价明显畸高。况且，鉴定机构出具的鉴定意见第六、8(本次鉴定需要说明的其他问题）中的第2条也明确提出了质疑：外墙保温定价94.5元/平方米明显高于施工期市场价。因此，上诉人认为应根据被上诉人实际施工的工程量以及施工期市场价进行造价鉴定，而不应仅依据被上诉人单方提交的施工图纸、签证等书面材料进行鉴定。4、关于沿街商业房计价，鉴定机构根据法院2020年3月16日的来函通知第3条“本案中的沿街房工程不在施工合同范围之内，不应按照施工合同及合同说明等文件计价，应依据政府部门发布的价格标准计价”对沿街商业房依据政府定价进行造价鉴定是错误的。上诉人认为：沿街商业房本身是涉案工程的一部分，双方在之前的价格确定中已经包含该部分工程。并且，如果沿街商业房工程的不在本施工合同范围内，与本施工工程就不属于一个工程，则应另案审理，不应共同进行造价鉴定；如果沿街商业房工程与本次施工合同属于同一个工程,那么就应该按照施工合同及合同说明等文件进行相同的计价。实际上，沿街商业房工程是本次争议施工工程的附属工程，不能单独以另外的政府指导价定价。5、被上诉人在沿街商业房工程施工中，并未按照施工图纸全部施工，仅仅施工了电气预埋管，其他预埋线路等项目均是上诉人安排招远市金都建设公司负责进行施工。鉴定机构对沿街商业房鉴定的工程款为47545.39元的依据是一审法院提交的沿街商业房安装全部施工图纸，一审法院依据鉴定意见判令上诉人承担被上诉人未施工部分的工程款严重侵害上诉人的合法权益，加重上诉人本不应承担的责任。故，一审判决依据《工程造价鉴定意见书》认定案件事实错误，导致一审判决认定事实不清。六、一审认定所依据的《工程造价鉴定意见书》鉴定程序有瑕疵，严重影响了一审事实的认定。首先，被上诉人未能向鉴定机构提供完整、真实的鉴定材料，对此在《工程造价鉴定意见书》中亦有所体现。《工程造价鉴定意见书》第四、3条予以说明：在2020年3月26日的现场勘验结朿后，鉴定机构提出被上诉人提交的材料中没有12130973.51元的这份合同说明，后现场进行更正，将上诉人的这份合同说明予以提交进行补充。关于这一点一审判决书中也有体现。其次，被上诉人既然声称向法院提交的所有鉴定材料均经过一审第一次庭审质证，却由于某种原因不提交双方认可的12130973.51元的这份合同说明，意欲混淆干扰鉴定，因此，从被上诉人匿交该分合同说明来看，被上诉人是故意隐瞒事实，故意不提供全面真实的鉴定材料。上诉人完全有理由怀疑：被上诉人不能向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，势必影响鉴定意见的客观性、真实性和公正性。被上诉人随意或无意匿交或漏交已经质证的合同同说明给鉴定机构，质证程序还有什么法律意义？最后，被上诉人提交的鉴定材料均系复印件，委托方应提供鉴定材料原件以确保鉴定所依据的材料具有真实、全面、有效性。七、关于涉案工程的质量问题，涉案工程存在没有按照图纸、签证等约定进行施工，施工不达标，偷工减料现象严重的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第7条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”一审中，在确有证据证实被上诉人施工存在没有按照图纸、签证等约定进行施工，施工不达标，偷工减料现象时，上诉人提出对被上诉人施工不合格的工程质量纠纷进行合并审理，法庭告知另行主张，并罔顾法律规定和事实进行随意鉴定已是明显置司法公正性于不顾的错误审判。综上所述，一审判决程序违法，基础事实认定不清，适用法律错误，严重侵害上诉人的合法权益。望二审法院依法予以发回重审或依法改判，以维护上诉人的合法权益。招远市建筑安装有限公司辩称：一审审判程序合法。在一审中参加庭审的代理人于水、王进均是上诉人的职工，王进是上诉人的副经理，二位代理人的身份在本案一审的第一次庭审中，以及二审法院（2019）鲁06民终424号民事案件中均已查实。在本案中，上诉人接到一审法院开庭传票后，委派二位代理人到庭参加诉讼，本身体现的是上诉人的真实意思。代理人王进没有按照在庭审中的承诺及时地补交代理手续，而是由苏鹏律师取代。代理人于水参加了整个诉讼过程。王进在后来的庭审虽然没有继续参加，但上诉人也没有在一审中对王进的观点提出质疑或否定。本案先后经过三次庭审，在以后的两次庭审中，代理人都是延续了王进的观点，也没有对王进的身份和观点提出质疑，应当视为上诉人对王进庭审观点的认可。本案中，上诉人与被上诉人之间从来没有就变更工程和零星工程的造价达成一致。被上诉人在工程竣工以后，已经将工程的结算资料交付给上诉人，并且根据上诉人的指定及时配合招远宏远会计师事务所进行审计，只是因为双方对审计的事项有差异，以及上诉人故意拖延的原因导致审计不了了之，没有形成审计结果。这一点，一审法院也到该会计师事务所进行了调查，也认定《工程造价咨询结论表》并非该会计师事务所作出的。本案中的所有设计变更、工程量的增减以及零星工程的工程量，均有上诉人项目经理和技术人员的签证。对于上述工程资料，上诉人在庭审中均无异议，完全可以作为本案工程量造价审计的依据。本案中的工程造价鉴定意见书，也理应作为认定涉案工程造价的依据。涉案工程是按照上诉人的设计要求施工的，不存在上诉人所讲的偷工减料、未按约定和行业标准施工的问题。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。招远市建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：被告给付工程款3038303.05元，逾期付款违约金1044041元；案件受理费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求：被告支付工程款2592724.7元（含优质结构小区增加造价89888.5元），延期付款违约金1256842.27元。一审法院认定的双方无异议的证据及事实：原、被告双方签订的建设工程施工合同、房屋建筑工程质量保修书及合同说明书各一份，证明原告承揽了被告的阜康佳苑小区10#、11#楼的土建工程，建筑面积为17977.7㎡（10#楼5777.7㎡＋11#楼12200㎡），工程总价款12130973元，创优质工程每平方增加5元的造价。被告应该在工程验收合格后付至工程款的90%，质保期满后付清余款。质量保修书中对于屋面防水的质保期为5年，其他工程约定质保期为2年。10#、11#楼的工程变更资料，共计93张，证实在施工过程中，被告对于10#、11#楼的工程设计和施工量进行了变更和增加，涉及工程设计和施工量的增加均有被告签字确认。建设工程施工合同承包范围外的工程沿街房土建工程施工图纸8张，工程签证和验收记录9张，沿街房排水工程图纸2张，电气工程图纸2张，其中排水、电气签证中包含10#、11#楼的部分排水、电气工程，证明被告的沿街商业房的土建工程、排水、电气工程均有原告施工及上述工程的施工量。10#楼工程的施工图纸23张，排水6张，电气工程6张，共计35张；11#楼工程的土建图纸33张，排水10张，电气工程9张，共计52张，证明10#、11#楼增加或变更工程的范围和施工量。10#、11#楼及沿街商业房工程质量竣工验收记录各一份，证明10#、11#楼及沿街商业房工程已经于2012年7月10日验收合格，被告自2012年7月10日应当支付工程款至90%，逾期应该自2012年7月10日起承担逾期付款责任。另外，工程的质保期也应自2012年7月10日起算，至今工程的质保期已届满。10#、11#楼获烟台市优质结构小区证书各一份，证实依照《合同说明》中约定创优质工程每平方增加5元造价，被告应当支付该部分增加的工程量。本案中增加和变更工程的预算书9份，证实增加和变更工程的工程价款数额。一审法院对双方有异议的事实认定如下：被告提交《工程造价咨询结论表》，证明经招远市宏远会计师事务所审计，10#、11#楼及沿街商业房增加的工程量双方共同确认增加工程量的造价为3474646.35元。原告对该证据真实性有异议，主张双方并没有对10#、11#楼沿街商业街的增加工程进行决算，也没有就工程造价达成一致意见，被告所提交的《工程造价咨询结论表》是2016年为了到建设部门备案制作的，只包含11#楼土建变更（3062716.07元）、10#楼电气工程变更（22421.24元）、沿街商业房土建工程（840785.47元）。另外，被告应该提供该造价结论所附造价明细及所涉及的工程范围，该造价结论没有审计单位的签章，不能作为有效证据。经一审法院对招远市宏远会计师事务所调查，该所未对原被告涉及的工程进行审计，被告所提交的《工程造价咨询结论表》并非该所制作。山东金来工程项目管理有限公司作出的11#楼土建变更工程、10#楼电气变更工程、沿街商业房土建工程鉴定结论为3473960.35元，与《工程造价咨询结论表》基本吻合。被告对《工程造价咨询结论表》中的数据所涉及的项目、来源无其他证据佐证，故对被告的《工程造价咨询结论表》系双方共同确认的10#、11#楼及沿街商业房增加工程量造价的主张不予支持。被告提交被告向原告支付建筑款明细及原告向被告出具的收款发票，证明从2011年到2018年被告共向原告支付15079387.73元。原告对于该证据中原告为被告出具的收款发票（金额为14819287.73元：付款时间及金额2011.01.13付款750000元，2011.04.13付款600000元，2011.05.21付商砼款1200000元，2011.07.01付款1450000元，2011.07.14付款1110353元，2011.08.12付款550000元，2011.09.07付款1150000元，2011.10.31及12.01各付款500000元，2012.01.11付款1200000元，2012.05.04及2012.06.19各付款500000元，2012.06.21付款100000元，2012.10.16付款813729元，2013.01.31付款1000000元，2013.07.18及2013.09.18各付款200000元，2014.01.24付款1645205.73元，2015.02.10付款200000元，2015.11.26付款300000元，2016.12.28付款350000元）无异议，但对于被告支付给招远欧克斯保温装饰有限公司252000元，兰晓鹏、温建国维修费各4000元，共计260100元不予认可。一审法院认为被告支付给他人的有关费用未经原告确认，对于该费用是否应从工程款中扣除，被告可另行主张权利，应认定被告支付原告工程款14819287.73元。鉴定报告及鉴定费单据1份。经山东金来工程项目管理有限公司鉴定，工程总造价为5087040.51元，其中10#楼1495671.85元、11#楼2664880.99元、沿街商业房926487.67元。该鉴定报告认为：1.外墙保温价格双方约定为94.5元/㎡过高。2.外墙岩棉隔离带应随外墙一起施工，如施工完保温，再局部拆除施工隔离带属于质量缺陷返工，该费用56565.3元应由原告承担（该部分费用未计入报告）；沿街商业房安装双方存在争议，争议部分价格为47545.39元。原告质证意见：1.外墙保温工艺及工序是被告认可并安排施工的，价格是双方经过市场考察以后协商确定的，价格能够反映当时的实际费用情况，应该作为计算外墙保温造价的依据。2.外墙保温抗裂砂浆施工工艺也是根据被告确认的工序和标准进行的施工，双方均没有异议。3.外墙岩棉隔离带是在保温工程已经施工完毕，被告改变设计增加了岩棉隔离带的施工内容，双方约定费用由被告负责，所以，该项中岩棉隔离带费用56565.03元应该计入本案工程造价中，应该由被告承担，金莱工程项目管理公司没有权力认定该费用应当由原告承担。4.沿街商业房安装部分的问题中被告称原告仅施工电器预埋管，其他项目是由被告单独安排别的施工队伍施工，与事实不符，沿街商业房土建、安装、装饰工程全部由原告施工完毕，本案中的施工图纸以及验收证明也均能证明原告完成了包括土建、安装、装饰的全部工程，该部分造价47545.39元也应当计入本案的工程造价，应该由被告承担。被告质证意见：1.应按双方确认的增加工程量造价3474646.35元计算。2.在原告提交给鉴定机构的材料中，无价格为12130973.51元的合同说明，影响了鉴定意见的客观、真实、公正，且原告提交的鉴定材料均为复印件。3.原告提交的施工书面材料与实际施工工程量不符，存在偷工减料、未按约定及行业标准施工的问题。4.沿街商业房计价应按照10#、11#楼议价计算，不应按照政府指导价，政府指导价较议价偏高。5.被告施工沿街商业房为47545.39元，应从造价中扣除。6.原告施工工程存在质量问题。一审法院认定，在工程造价计算中，有约定的依据约定，无约定的依据政府指导价。原被告对外墙保温造价有约定，应予尊重和采纳。外墙岩棉隔离带系在原告完成保温后被告以通知的形式要求增加的，并允诺该费用由其承担，鉴定机构无任何依据证明系质量缺陷返工，故岩棉隔离带费用56565.03元应该计入本案工程造价中，应该由被告承担。被告主张原告提交的鉴定材料中，无价格为12130973.51元的合同说明，且原告提交的鉴定材料均为复印件，影响了鉴定意见的客观、真实、公正。一审法院认定，10#、11#楼的土建造价双方已有约定，本案所做鉴定并不包含该部分工程，提交给鉴定机构的材料均经庭审质证，鉴定材料的些微瑕疵不足以否认整个鉴定结论的客观、真实、公正。政府指导价系有关部门在综合分析作出的，具有科学依据，被告以10#、11#楼的土建造价低于政府指导价而得出政府指导价高于议价无合理依据。2012年7月10日原告作为施工单位与被告、监理单位、设计单位对涉案工程进行验收，结论为符合设计要求及规范规定，被告主张沿街商业房部分项目系由其自行施工无证据证实，故被告主张沿街商业房47545.39元工程款应予扣除无事实依据。综上，除10#、11#楼土建外，原告为被告施工的工程造价为5143605.54元（5087040.51元+岩棉隔离带费用56565.03元）。一审法院认为，原、被告自愿达成建设工程施工合同，不违反国家法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。原告按约履行施工义务，被告未按合同约定履行付款义务，被告的行为构成违约，应承担违约责任。沿街商业房工程亦于2012年7月10日验收合格，被告也理应履行付款义务。原告要求被告给付工程款及承担违约金，依法应予支持。原告施工的工程造价为17364467.55[12130973.51元+5143605.54元+优质结构小区89888.5元（17977.7㎡×5元/㎡），扣除已付的14819287.73元，尚欠2545179.82元。按照合同约定，至2012年7月10日应付15729658.4元[（12130973.51+10#楼1495671.85元+11#楼2664880.99元）×90%+沿街商业房926487.67元+优质工程89888.5元+岩棉隔离带56565.03元]，实付10110353元。质保金1634809.1元应于2014年7月11日前返还。原告要求被告按照银行同期借款利率计算的迟延付款违约金依法应予支持（其利息计算的金额及期间见表）            还款日期              应付款              实付款              差额              计息时间段                  截至2012年7月11日竣工验收              15729658.40              10110353.00              5619305.40                                截至2012年10月15日              15729658.40              10110353.00              5619305.40              3个月                  截至2013年1月31日              15729658.40              10924082.00              4805576.40              3.5个月                  截至2013年7月18日              15729658.40              11924082.00              3805576.40              5.5个月                  截至2013年9月18日              15729658.40              12124082.00              3605576.40              2个月                  截至2014年1月24日              15729658.40              12324082.00              3405576.40              4.1个月                  截至2015年2月20日              15729658.40              13969287.73              1760370.70              12.5个月                  截至2015年11月20日              15729658.40              14169287.73              1560370.70              9个月                  截至2016年12月20日              15729658.40              14469287.73              1260370.70              13个月                  截至2020年6月20日              15729658.40              14819287.73              910370.70              42个月                  截至2020年6月20日              质保金1634809.1                            1634809.10              71个月      被告辩称理由与事实不符，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告烟台昊佳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告招远市建筑安装有限公司工程欠款2545179.82元，并按上表中的欠款数额、期间至2019年8月19日按中国人民银行规定同期贷款利率计算，2019年8月20日起至2020年6月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款违约金。二、驳回原告招远市建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39459元，鉴定费81000元，由原告被招远市建筑安装有限公司负担6569元，被告烟台昊佳房地产开发有限公司负担113590元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，2019年6月11日，一审法院第一次庭审时，上诉人参与诉讼的代理人为于水和王进，被上诉人未对上诉人代理人身份提出异议。2019年8月21日，一审法院第二次庭审时，上诉人参与诉讼的代理人为于水和苏鹏。在一审诉讼中，上诉人未对王进的代理行为提出异议。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人在一审第一次开庭参与诉讼的代理人王进和于水未提交书面的代理手续，一审法院对此处理不当。但王进和于水二人均是在一审法院向上诉人送达开庭传票后到庭应诉的，应当是取得上诉人授权的，在对方当事人没有对上诉人代理人身份提出异议，且之后的庭审中于水依然代理上诉人出庭参与诉讼，而上诉人也无证据证明王进曾对上诉人作出不利的代理行为的情况下，对上诉人提出的参加庭审的代理人未取得上诉人授权，一审法院庭审程序违法的主张，依法不予支持。上诉人提交的落款时间为2016年12月16日的《工程造价咨询结论表》，被上诉人不予认可，且上诉人主张作出《工程造价咨询结论表》的鉴定机构也予以否认，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”一审法院未采信上诉人提交的《工程造价咨询结论表》，并依据被上诉人的申请对有争议的工程进行司法鉴定并无不当。上诉人主张被上诉人提交的施工资料与被上诉人实际施工工程量不符，存在被上诉人根本未施工和施工过程中偷工减料、未按约定和行业标准施工，证据不足，依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”上诉人上诉主张依据政府定价进行造价鉴定错误，与法相悖，依法不予支持。上诉人上诉主张的鉴定瑕疵问题，一审法院已经对此作出认定。据此，一审采信鉴定山东金来工程项目管理有限公司作出的鉴定结论，认定被上诉人施工的工程造价，判决上诉人支付被上诉人工程款及违约金，符合法律规定。关于上诉人提出的工程质量问题，一审告知另行主张不违反法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19821元，由上诉人烟台昊佳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年四月八日书记员 张洪建