山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终774号 上诉人（原审被告）：山东大华日鑫铝业有限公司，住所地莱阳市。统一社会信用代码：91xx8C。 法定代表人：王睿，总经理。 委托诉讼代理人：李风光，莱阳龙旺庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：青岛青建物流集团有限公司，住所地山东省青岛市高新区。统一社会信用代码：91xxXG。 法定代表人：吴明旭，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘传宗，山东远易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李若寒，山东远易律师事务所律师。 上诉人山东大华日鑫铝业有限公司（以下简称大华日鑫公司）因与被上诉人青岛青建物流集团有限公司（以下简称青建物流公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初7240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大华日鑫公司的委托诉讼代理人李风光，被上诉人青建物流公司的委托诉讼代理人李若寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大华日鑫公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判，依法改判或将本案发回原审法院重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人青建物流公司承担。事实与理由：一、一审法院程序严重违法。1、一审法院送达的开庭传票载明：开庭时间为2019年10月31日9时00分，审判员：尹晓君。上诉人的委托代理人按时出庭参加诉讼，但被上诉人的委托代理人却迟到45分钟，理由是：认为答辩期内，上诉人向法院提出管辖权异议（该异议已由一审法院于2019年10月14日裁定：不予审查），所以未按时出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条，青建物流公司经传票传唤，无正当理由不到庭或者中途退庭的，可以按撤诉处理。上诉人认为被上诉人不到庭的原因或理由不能成立，故当庭要求一审法院裁定本案按撤诉处理。上述事实有一审法院的监控录像及庭审笔录为证，对上诉人提出的上述意见，一审法院未进行任何答复，却又送达了一份开庭传票（组成合议庭），定于2019年11月5日14时开庭，此次庭审时，上诉人认为：审理该案的审判长尹晓君不能公正审理本案，故意偏袒被上诉人，当庭申请审判长尹晓君回避，审判长尹晓君决定休庭15分钟，并请示院长，回来后称院长口头答复回避申请不予批准，且未说明理由，故上诉人当庭请求复议，审判长尹晓君再次口头决定休庭5分钟，由本案的合议庭成员（尹晓君、王红丹、王**）当庭合议后，口头答复：复议不予准许，继续开庭。庭后（2019年11月5日）上诉人向青岛市中级人民法院申请复议，理由是：提出回避复议申请后，一审法院的复议程序不合法，请求予以纠正，并决定本案的审判长回避。2020年11月21日，上诉人收到城阳区人民法院的复议决定书（2020）鲁0214民初1239号，该决定书存在以下问题：（1）复议决定书引用的是上诉人起诉被上诉人建筑设备租赁合同纠纷一案的案号，明显错误；（2）上诉人是对城阳法院院长的口头决定（审判长的回避）不服，提出复议申请，该书面复议决定又是该法院院长作出的，程序违法，与法律相悖；（3）上诉人申请审判长尹晓君回避的理由：因其故意偏袒对方当事人，影响案件的公正审理，而书面决定书载明的理由：本案未按撤诉处理，纯属张冠李戴；（4）书面决定书未在法律规定的期限内作出，而是在相隔一年后（申请复议的时间：2019年11月5日，收到决定书的时间：2020年11月21日）出具，违反法律规定。2、上诉人与被上诉人因“建筑设备租赁合同”纠纷一案，上诉人在莱阳市人民法院立案后，被上诉人提出管辖权异议，该案移送城阳区法院管辖，后一审法院通知该案即（2020）鲁0214民初1239号案与（2019）鲁0214民初7240号案件合并审理，定于2020年5月14日下午2点开庭。上诉人认为：（1）合并审理，一审法院并未依法取得当事人的同意（民事诉讼法第52条）。（2）该案不具备合并审理的条件及要件。因为（2019）鲁0214民初7240号案庭审程序已经结束（法庭调查、举证、质证、辩论、最后陈述），等待判决结果，而2020年5月14日下午2点庭审，又是对已经庭审结束的（2019）鲁0214民初7240号案件由青建物流公司继续举证，同时被上诉人申请鉴定，程序明显违法。3、合并审理庭审中，被上诉人申请对其损失进行鉴定，在选任鉴定机构时，由于备选的鉴定结构均为青岛地区，且申请鉴定人（被上诉人）所在地在青岛地区，上诉人申请由青岛地区之外鉴定机构鉴定，未获准许，2020年8月上旬，上诉人收到城阳区法院短信通知，载明上述鉴定程序已结束，鉴定结果并在中国审判流程网上公布，后一审法院通知2020年8月21日开庭，庭审中青建物流公司再次举证，庭审结束后，上诉人电话联系鉴定机构的鉴定负责人，该人员承认在此之前，鉴定结论已经作出，并将书面的鉴定结论给了该案的审判长尹晓君5份，但又称在与其通话之前，承办该案件的法官让其到法院将以前所出具的鉴定结论（书面报告）取回，按照法官的指示及要求重新出具新的鉴定结论，对重新出具鉴定结论，庭审质证时上诉人因鉴定程序违法（根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，上述整个庭审程序已经结束）、鉴定机构受到承办法官的干涉、引导等原因，不予质证，并提供了与鉴定人员的录音光盘，一审法院法官当庭联系了鉴定人员，让其出具书面的情况说明后休庭，上诉人于2020年9月30日联系承办法官时，明确表示放假后会安排开庭，上诉人等来的却是该案的判决。二、一审法院认定事实错误。1、合同签订的相关情况：2019年3月8日，双方签订书面《建筑施工物资（铝膜）租赁合同》，约定：租赁物由上诉人按照被上诉人提供的相关图纸进行加工、生产，加工期限40—50天，预计面积8800平方米，预计2019年5月30日进场，暂定租金：4299568元，双方还对预付款的给付、违约责任等相关事项进行了约定。2、合同履行的相关情况：2019年3月25日，被上诉人向上诉人支付预付款120万元，1-3号楼图纸确认的时间为：2019年3月28日，4-5号楼图纸确认的时间为：2019年4月10日，2019年4月24日、29日上诉人发函至被上诉人，内容为：（1）预计面积8800平方米，经图纸深化配模得知总面积11000平方米，且变化层多，要求在原合同供货周期基础上延长供货时间；（2）1-3号楼底图签字确认的时间为2019年3月28日，4-5号楼底图签字确认的时间为2019年4月10日，按正常交货期，保证1-3号楼于2019年6月22日进场交货，4-5号楼于2019年7月3日进场交货；（3）无法满足被上诉人单方要求的2019年4月18日-2019年4月25日1-3号楼进场交货，2019年4月30日至2019年5月5日4-5号楼进场交货。2019年5月15日，被上诉人向上诉人寄发“解除合同通知书”。2019年5月18日，上诉人针对被上诉人寄发的解除合同通知书的内容回复：同意解除合同，预付款不予退还，并要求被上诉人承担违约责任等内容。3、本案争执的焦点：上诉人、被上诉人之间是否对合同中约定的交货期限进行了实际性的变更及承担违约责任如何确定。合同履行的过程中，被上诉人称要赶工期，单方要求上诉人提前供货，上诉人在被上诉人图纸确认后，上诉人曾多次致函被上诉人并明确表示不能满足其提前供货的要求，理由如下：（1）深化图纸后的面积明显增加且变化层较多（合同8800平方米，实际为11000平方米）；（2）被上诉人未按照合同的约定按时足额支付预付款（2019年3月17日应付30%的预付款1289870.04元，实际支付的时间为2019年3月25日，金额为120万元），导致上诉人采购原材料的时间延后；（3）不能满足上诉人按照图纸生产铝膜板的基本生产周期（40天-50天）；（4）再次表示及明确具体供货的节点时间。为此，被上诉人单方解除合同行为构成违约，而上诉人根据被上诉人寄发的《解除合同通知书》致函被上诉人同意解除合同等相关事项符合合同约定及法律的规定。一审法院却片面认定双方对供货时间进行了实际性的变更，与实际不符，并再三认定被上诉人的行为不构成违约，只是会导致或产生延长供货时间的法律后果，并将因被上诉人单方解除合同的法律责任及后果，判令上诉人承担，违背了事实真相，有失法律的公平公正，损害了上诉人的合法权益。4、一审法院依据鉴定结论判令上诉人赔偿被上诉人的各项损失无理无据。本案所涉的鉴定结论不应予以采信。鉴定申请是在整个庭审程序结束后提出的，超出了证据规则规定的“应在举证期限内提出”时限，出具该鉴定结论的机构是根据承办案件法官的引导及要求重新二次出具的结论，违反了鉴定机构作为独立第三方出具鉴定结论的规定。鉴定结论中所涉的各项损失费用均系被上诉人在承建工程的过程中应当实际支付的费用与损失无关，该所谓的损失其中包括了总承包单位（青建集团股份有限公司）的费用，根据合同法规定的合同相对性原则、民事诉讼法及证据规则的规定，该部分证据不应采信及认定。所涉1-5号楼的螺栓封堵费用1310251元系被上诉人额外增加的费用，且另行租赁铝膜增加的费用高达324997.69元与整个合同标的相近明显与实际不符，该鉴定结论明显系按照承办法官的要求出具的。三、一审法院在合并审理后，前后出具两份判决，不符合法律规定。一审法院于2020年11月19日作出本案（2019）鲁0214民初7240号判决后又根据该判决所查明及认定的事实作出（2020）0214民初1239号判决，违反了民事诉讼法关于合并审理案件的相关规定。 青建物流公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。大华日鑫公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，依法应予驳回。一、一审法院审理本案程序合法。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第143条明确规定的是“原告无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理”，本案第一次开庭时青建物流公司按时到庭参加诉讼，也并无大华日鑫公司所谓的迟到45分钟。况且，即使按照大华日鑫公司所称的青建物流公司迟到，那也并非是未到庭，不符合民诉法143条规定。纵观我国法律法规，并未有“如若原告迟到，法院必须按撤诉处理”的规定。大华日鑫公司要求一审法院必须将本案按撤诉处理毫无事实和法律依据，其还以一审法院未按撤诉处理为由主张一审法官无法公正审理，大华日鑫公司根本就是在无理取闹，全然不尊重法律及本案事实。另外，一审法院对于大华日鑫公司回避申请的处理程序完全符合法律规定。大华日鑫公司不仅在本案一审中提出回避，在其起诉青建物流公司的1239号案件中再次提出回避申请，一审法院引用1239号案号回复，没有任何错误。2、根据本案案情不适用《民事诉讼法》第52条。该条系对共同诉讼的法律规定。本案青建物流公司与大华日鑫公司就同一法律事实分别提起诉讼，且同由青岛市城阳区人民法院管辖，根据本案实际情况应适用《最高人民法院关于适用的解释》第221条的规定，故是否合并审由人民法院审理决定，无需经当事人同意。3、本案一审过程中因证据较多，多次庭审均在审查案件事实，尚在法庭调查阶段，一审庭审笔录中均有明确记载。大华日鑫公司所谓的庭审程序结束后，青建物流公司又继续举证，纯属是无中生有。4、一审中选定的鉴定机构系经青建物流公司申请人民法院按照法律规定的程序选出，大华日鑫公司要求全青岛的鉴定机构回避，没有任何法律依据。其所谓的鉴定结论是按照法官指示作出更是无稽之谈。5、从本案第一次开庭审理，大华日鑫公司提出各种毫无事实依据的程序问题，其要求一审法院将本案按撤诉处理、申请人主审法官回避、申请全青岛的鉴定机构回避，本案系租赁合同纠纷，大华日鑫公司甚至连不公开审理都申请了，还恶意诬陷办案法官，一审时多次举证都在法庭调查阶段，大华日鑫公司非要颠倒黑白说法庭辩论已经结束。其明显是想以此种方式拖延诉讼，并且干扰法院正常审理案件。其所提全部程序问题，全无任何事实及法律依据。青建物流公司请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》111条之规定，对大华日鑫公司进行罚款、拘留等，惩治其恶意妨害案件正常审理的严重妨害司法行为，以维护法律的权威。二、一审法院认定事实正确。1、涉案铝模租赁合同明确约定大华日鑫公司应按青建物流公司通知时间供货，青建物流公司一审提交的录音及微信聊天记录完全可以证实双方早已确认大华日鑫公司进场供货时间为2019年4月18日，后因大华日鑫公司未能按时供货，青建物流公司不得已宽限其几天时间，但大华日鑫公司仍然未能进场供货，构成严重违约。2、双方合同中明确约定铝模实际面积以结算为准，且上诉人作为专业的铝模生产厂家明知铝模面积要以实际为准，不可能与合同一致，其对可能存在的差异明知，在深化图纸后亦未就铝模面积问题提出任何异议。关于付款情况，青建物流公司系按双方约定付款，在付款前也已通知大华日鑫公司付款金额为120万元，大华日鑫公司同意且未提出任何异议，说明其认可该付款金额。并且是青建物流公司一再表示着急付款，大华日鑫公司自身原因拖延了付款时间。因此，青建物流公司完全按照双方约定履行合同，无任何违约行为。3、大华日鑫公司逾期供货的严重违约行为，直接导致涉案工程全部停工，给青建物流公司造成极为严重经济损失。青建物流公司的实际损失经人民法院委托有资质的鉴定机构作出，程序合法，依据充分。一审法院以鉴定结论为依据，认定大华日鑫公司违约行为给青建物流公司造成的损失，完全符合法律规定。三、本案一审法院虽将两个案件合并审理，但仍为两个诉讼，依法应当出具两份判决。本案虽与大华日鑫公司起诉青建物流公司的1239号案件合并审理，但仍为两个诉讼，两个案件基于同一法律关系，案件事实相同，一审法院合并审理后作出两份判决，完全符合法律规定。 青建物流公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认青建物流公司与大华日鑫公司2019年3月18日签订的《建筑施工物资（铝模）租赁合同》解除；2、大华日鑫公司返还青建物流公司预付货款120万元；3、大华日鑫公司赔偿青建物流公司损失7853157.5元；4、大华日鑫公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月8日，青建物流公司与大华日鑫公司签订《建筑施工物资（铝模）租赁合同》，约定青建物流公司租赁大华日鑫公司铝模用于青岛市重庆××路××号××村××＃楼的建设，双方约定了铝模材质、加固体系（拉片）、单价，暂估租金合计4299568元，备注“数量以实际结算数量为准”。合同第二条第1款约定：租赁物加工期40-50天，预计使用220天，预计2019年5月30日进场；合同第四条第3款约定：甲方按照实际需求向乙方提供进场计划，乙方接到进场计划后5日内送至现场；合同第六条第2款约定：合同签订成立10日内预付总货款的30%，发货前付至总货款的90%……；合同第九条第2款约定：乙方无法按照约定时间提供租赁物的，按照预付款双倍赔付给甲方；第4款约定：乙方逾期交付租赁物，且甲方确因工期等原因无法同意乙方延期的，甲方可按市场价格自行向第三方租赁，因此多支付的费用由乙方承担。2019年3月25日，青建物流公司向大华日鑫公司预付款120万元，大华日鑫公司向青建物流公司出具了收款收据。此后，双方多次协商进场交货时间，青建物流公司亦多次催促大华日鑫公司交货，但均未能实际供货。2019年4月24日、29日，大华日鑫公司两次向青建物流公司发出工作联系函，内容主要为：1、预计面积8800平米，经图纸深化配模得知总面积11000平米，且变化层多，要求在原合同约定的供货周期基础上延长供货时间；2、1＃2＃3＃底图签字确认时间为2019年3月28日，4＃5＃底图签字确认时间为2019年4月10日，按正常交货期，保证1＃2＃3＃于2019年6月22日进场交货，4＃5＃于2019年7月3日进场交货；3、无法满足青建物流公司要求的2019年4月18日-2019年4月25日1＃2＃3＃进场交货，2019年4月30日至2019年5月5日4＃5＃进场交货。2019年5月15日，青建物流公司向大华日鑫公司发出《解除合同通知书》，内容主要为：1、《建筑施工物资（铝模）租赁合同》签订后，经双方协商一致，变更交货时间为至迟不超过2019年4月22日；2、大华日鑫公司经一再催促迟迟未交货，青建物流公司不得不另行租赁铝模；3、解除《建筑施工物资（铝模）租赁合同》并要求大华日鑫公司双倍返还定金240万元，保留索赔权利。另查明，涉案项目建设由青建集团股份公司总承包，该公司书面同意青建物流公司向大华日鑫公司主张涉案租赁合同解除给该公司造成的损失。大华日鑫公司在参与涉案铝模投标时，向青建集团股份公司交纳投标保证金5万元。一审法院依青建物流公司申请委托立信国际工程咨询有限公司对停工损失进行了司法鉴定，鉴定结论为：1、大枣园旧村改造项目1-5＃楼停工期间管理人员及工人窝工损失4320446元；2、大枣园旧村改造项目1-5＃楼停工期间大型建筑机具租赁费、降效费及脚手架租赁费损失15万元；3、大枣园旧村改造项目1-5＃楼螺栓孔封堵费用1310251.58元；4、大枣园旧村改造项目1-3＃楼一层使用木模代替铝模施工，由此增加的费用为负；5、大枣园旧村改造项目另行租赁铝模增加的费用324997.69元。 一审法院认为，青建物流公司、大华日鑫公司签订的《建筑施工物资（铝模）租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，依法应予保护。大华日鑫公司辩称案由应为融资租赁合同纠纷，但融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人及租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同，与本案有显著的不同，故本案案由应为建筑设备租赁合同纠纷。庭审中，双方一致确认《建筑施工物资（铝模）租赁合同》于2019年5月15日解除，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定，一审法院予以确认。合同解除后，大华日鑫公司收取的预付款120万元应予返还。案件焦点在于：1、合同解除的原因及责任如何确定；2、合同解除的损失金额如何承担。关于第一个焦点合同解除的原因，青建物流公司主张因大华日鑫公司不能按期进场交货，大华日鑫公司辩称因青建物流公司逾期支付预付款、实际面积远超合同面积并要求提前供货等，一审法院逐一分析如下：1、青建物流公司逾期支付预付款，不构成合同解除的原因。大华日鑫公司2019年3月25日收到120万元预付款后，并未提出异议，应视为以实际行为变更合同，因此青建物流公司逾期支付预付款，仅产生交货日期相应顺延的法律后果，不构成违约，更不构成合同解除的原因。而且，青建物流公司洪海霞与大华日鑫公司宋永康微信记录显示，宋永康2019年3月9日告知洪海霞:“这个（合同）明天可能盖不上（章），因为明天是星期天，财务不一定有人，我尽量在明天给你盖上寄出去吧，最晚星期一给你寄出去行吗？”故涉案合同最早于2019年3月10日盖章成立，根据“合同成立10日内预付总货款30%”的约定，青建物流公司应于2019年3月20日付款，逾期付款最多5日。2、双方约定的具体进场交货日期。涉案合同第二条第1款约定“租赁物加工期40-50天……预计2019年5月30日进场”，第四条第3款约定“甲方按照实际需求向乙方提供进场计划，乙方接到进场计划后5日内送至现场”，上述条款均未明确约定交货时间，而是采用了模糊的表述，故应根据合同签订后的其他证据综合确定双方约定的进场交货时间。2019年4月23日双方工作人员谈话录音中，青建物流公司王学荣问“再说了那天你跟你们马总也过来了，王经理也在这，是不是信誓旦旦说4月22日没问题？”大华日鑫公司张富淋答“是，中间接了个活本来没什么大事但是这货（活）突然间……”，因此可以认定双方达成合意的进场交货时间是2019年4月22日。3、实际面积增加不构成合同解除的原因。涉案合同约定的“租赁面积”为大约、预计面积，并备注“以实际结算数量为准”，即大华日鑫公司应当对实际面积与合同约定面积存在差异是明知的，即使该差异超过大华日鑫公司预期，大华日鑫公司自认1#2#3#深化图纸时间为2019年3月28日，确定深化图纸后大华日鑫公司应已知悉具体面积，但其并未第一时间向青建物流公司提出异议或拒绝履行，反而于2019年4月承诺4月22日进场交货，后大华日鑫公司2019年4月24日、29日两次向青建物流公司发工作联系函时要求在“原合同约定的供货周期基础上延长供货时间”，故实际面积增加不影响开始进场交货时间，仅可能产生“延长供货时间”的法律后果。4、深化图纸确认时间并非本案合同解除的原因。《建筑施工物资（铝模）租赁合同》并未约定供货期自深化图纸确认时间开始计算，且按照大华日鑫公司主张的1#2#3#深化图纸确认2019年3月28日，结合大华日鑫公司宋永康、张富淋与青建物流公司工作人员谈话录音及微信记录看，大华日鑫公司并未提及不能按期交货的原因系深化图纸确认，而是在深化图纸确认后承诺4月22日进场交货，另外，青建物流公司王学荣2019年4月23日提到“你1#2#3#我3月28号给你的确认图，实际上之前已经确认了，就老谢弄那么1公分、2公分的在那纠结这些破事，之前你标准版早就可以生产了根本就不耽误什么，对吧？”宋永康答“嗯”。5、未能按期进场交货的原因。2019年4月18日，青建物流公司王学荣与大华日鑫公司张富淋通话录音中，张富淋“我为什么敢那天答应你交货没问题，上年我一个月都能抢出好多楼，我上年的老客户都打电话问我，你们家今年什么情况，才接了几个活，怎么就不动弹了接活都不接了，两个周退了8个楼”，“属实干不出来……你就单方面相当于我耍无赖吧，他就是给我弄不出来……”；在青建-大华铝模中南大枣园微信群中，2019年4月16日，青建物流公司夏步长问大华日鑫公司马洪录：“发票开过来没有？我资金已经申请下来了，到底敢不敢给你付？1号楼4月20日到底能进场多少？”，马洪录未回复，直至4月19日回复“实在对不起夏总”……综合大华日鑫公司张富淋、宋永康的谈话录音及微信记录内容，可以确定不能按期进场交货的原因是大华日鑫公司内部问题，大华日鑫公司构成违约。关于第二个焦点合同解除后的损失金额及承担。立信国际工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书系根据施工日志、工程监理月报、施工图纸、合同等证据材料，结合鉴定机构现场勘查情况，依照法定程序作出的结论，一审法院依法予以采纳，鉴定费9万元青建物流公司已支付，应由大华日鑫公司承担。根据该鉴定结论，青建物流公司因铝模逾期进场交货导致管理人员及工人窝工损失4320446元、大型建筑机具租赁费、降效费及脚手架租赁费损失15万元、螺栓孔封堵费用1310251.58元、另行租赁铝模增加费用324997.69元，该损失系大华日鑫公司违约所致，青建集团股份公司亦同意由青建物流公司主张权利，故依法应由大华日鑫公司承担，但应扣除大华日鑫公司交纳的投标保证金5万元。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、青岛青建物流集团有限公司与山东大华日鑫铝业有限公司签订的《建筑施工物资（铝模）租赁合同》于2019年5月15日解除；二、山东大华日鑫铝业有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛青建物流集团有限公司预付款人民币120万元；三、山东大华日鑫铝业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛青建物流集团有限公司人员窝工损失4320446元，大型建筑机具租赁费、降效费及脚手架租赁费损失15万元，螺栓孔封堵费用1310251.58元，另行租赁铝模增加费用324997.69元，扣除投标保证金5万元后，共计人民币6055695.27元；四、山东大华日鑫铝业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛青建物流集团有限公司鉴定费人民币9万元；五、驳回青岛青建物流集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66772元，由青岛青建物流集团有限公司承担19195元，山东大华日鑫铝业有限公司承担47577元。财产保全费5000元，由山东大华日鑫铝业有限公司承担。 二审期间，当事人举证、质证及本院对证据认定情况如下 一、上诉人大华日鑫公司提交2020年8月21日上诉人代理人李风光（139××××2887）与鉴定机构褚工（褚衍波，186××××9910）之间的通话录音证据，以证明一审依据的鉴定报告程序严重违法，作出报告后审理案件的法官又让鉴定机构重新将鉴定报告取回，按其要求重新出具，一审承办法官违反了鉴定机构依法独立作出鉴定结论的规定，所以不应予以采信。上述证据经当庭播放后，被上诉人质证称：对该证据的真实性无法确认，从上诉人代理人的手机中看显示的仅是一段普通录音，无法看出是否是当时通话时所录制，录音的相对人也无法确定是否是上诉人所谓的鉴定机构的“褚工”，即使该录音是真实的，也无法证明上诉人待证的事实，且从录音的内容看，通话的相对人应说的是先出具的是鉴定方法的报告，而不是最终的鉴定结论，并且鉴定结论出具后应当是交至法院的鉴定中心，而非直接交付给办案法官，不可能存在办案法官影响鉴定结果的情况，另外从录音中明显可以看出是上诉人的代理人诱导性提问，对方也没有给出明确的回答，只是敷衍的予以回复，在一审开庭时一审办案法官已经明确询问上诉人是否申请鉴定人员到庭接受质询，上诉人表示不申请，说明上诉人明知涉案鉴定结论无任何问题，而是故意引导鉴定人员录了上述该段录音，用以诬陷一审办案法官，影响本案正常审理，上诉人向二审法院提交的该录音的文字整理稿与录音内容不相符。 根据上述证据及其质证意见，本院认为，因该通话录音证据显示鉴定机构先行出具的是关于鉴定方法的报告而非《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的鉴定意见，故原审法院要求鉴定机构依法出具鉴定意见符合法律规定，本院对上诉人基于该证据提出的诉讼主张不予采纳。 二、被上诉人提交其员工洪海霞与上诉人员工宋永康之间的微信聊天记录截屏及上诉人出具的《物资设备机具承诺函》各一份，以证明：1、被上诉人于2018年12月即开始对涉案铝模租赁项目进行招标，2019年1月9日宋永康向被上诉人出具由上诉人盖章确认的《物资设备机具承诺函》，上诉人在承诺函中自认2019年1月5日便收到了被上诉人关于铝模租赁的中标通知；2、上诉人自2019年1月5日收到中标通知，至被上诉人通知的供货时间2019年4月18日之间长达三个半月（103天），该时间远远超出铝模生产时间，上诉人的备货时间非常充足；结合被上诉人一审提交的证据3-3王学荣与张富淋的通话录音以及证据3-3王学荣、夏步长等与宋永康、张富淋等的谈话录音可证实，上诉人未能按约定供货完全是因其“中间接了个活，这个活进场后出了问题”等一系列上诉人自身原因导致；3、上诉人在承诺函第7条供货保证中明确承诺供货时间为7天，“以收到贵方项目部电话通知为准”，可再次印证双方约定的进场时间是以被上诉人电话通知为准，且上诉人承诺的供货周期为7天；4、结合被上诉人一审提交的证据3可进一步证实，2019年4月4日被上诉人在微信群中要求上诉人每天在群里报告生产进度，并多次到上诉人厂里察看生产情况，足以说明被上诉人在远远超过7天的时间便已通知上诉人进场时间，并一再催促，上诉人在中标至供货时间长达103天，且被上诉人早已通知供货时间，又一再催促生产的情况下，仍然未能按约定供货，完全是其自身原因导致，构成严重违约，给被上诉人造成重大经济损失。上诉人质证称：对该两份证据的真实性无异议，对证明的内容有异议，2019年1月9日《物资设备机具承诺函》是中标文书中相关的文件，而本案签订合同是在2019年3月8日，另外约定的铝模租赁，该铝模是根据被上诉人提交的图纸深化后再由上诉人进行加工后的铝模，而该承诺函中的供货周期为7天，与合同约定供货期限40天到50天不一致，7天的时间上诉人根本不可能加工出1-5号楼的相关铝模。 根据上述证据及其质证意见，因上诉人对被上诉人所提交通话录音证据及微信聊天记录的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。 本院二审查明,2019年1月9日,大华日鑫公司向青建物流公司出具《物资设备机具承诺函》，确认其于2019年1月5日收到了青建物流公司向其发出的铝模租赁中标通知，并在该承诺函第7条中明确承诺供货时间为7天，以收到青建物流公司项目部电话通知为准。 二审查明的其他事实与原审查明事实一致。 本案经调解，双方未达成一致意见。 本院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。青建物流公司与大华日鑫公司于2019年3月订立的《建筑施工物资（铝模）租赁合同》，意思表示真实，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照诚实信用的原则全面履行其合同义务，违约一方应向对方承担相应的违约责任。因双方一致确认上述《建筑施工物资（铝模）租赁合同》于2019年5月15日解除，原审对此予以确认并判决大华日鑫公司将其收取的预付款120万元返还给青建物流公司，符合法律规定，且双方对此均无异议，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、原审程序是否违法；2、双方是否已就租赁物进场交付时间达成了补充协议；3、何方违约造成双方合同解除及合同解除后违约方承担的损害赔偿金额应如何确认。现根据本案查明的事实，评判如下： 一、关于原审程序是否违法的问题。（一）关于原审应否对青建物流公司提起的本案诉讼按照撤诉处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”本案中，大华日鑫公司主张因青建物流公司在一审开庭时迟到故其起诉应按照撤诉处理，因不符合上述法律规定，原审不予采纳并无不当。大华日鑫公司因原审法院不采纳其无法律依据的上述主张而申请相关办案人员回避，也无合法依据，原审驳回其关于回避的申请及其复议申请亦无不当，其据此上诉主张原审审理程序违法，本院不予采纳。（二）关于原审对两案合并审理是否违法。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定：“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”本案中，基于双方之间建筑设备租赁合同纠纷，青建物流公司、大华日鑫公司分别向原审法院提起诉讼，要求对方向己方承担违约责任，故原审据此将双方分别提起的诉讼予以合并审理后分别作出判决，符合上述规定。大华日鑫公司上诉称原审将两案合并审理并分别作出判决程序违法，因无法律依据，本院不予采纳。 二、关于双方是否已就租赁物进场交付时间达成了补充协议的问题。虽然双方合同第二条第1款约定：“租赁物加工期40-50天……预计2019年5月30日进场”、第四条第3款约定：“甲方（青建物流公司）按照实际需求向乙方（大华日鑫公司）提供进场计划，乙方接到进场计划后5日内送至现场”，即上述条款均未明确约定具体交货时间，但在青建物流公司提交的双方工作人员于2019年4月23日的谈话录音中，青建物流公司王学荣称：“再说了那天你跟你们马总也过来了，王经理也在这，是不是信誓旦旦说4月22日没问题？”大华日鑫公司张富淋回答：“是，中间接了个活本来没什么大事但是这货（活）突然间……”，故原审据此认定双方达成合意的进场交货时间为2019年4月22日，事实清楚，证据充分。大华日鑫公司上诉称双方未就租赁物进场时间达成补充协议，因与事实不符，本院不予采纳。 三、关于何方违约造成双方合同解除及合同解除后违约方承担的损害赔偿金额应如何确认问题。（一）关于何方违约造成合同解除的认定。根据本案查明的事实，本院认为，双方合同解除系大华日鑫公司违约所致，其理由如下：1、青建物流公司逾期支付预付款并非合同解除的原因。双方合同第六条第2款约定：“合同签订成立10日内预付总货款的30%”，而双方合同同时约定暂估租金合计4299568元，故青建物流公司应支付的预付款为1289870.4元（4299568元*30%）。根据青建物流公司提交的其工作人员洪海霞与大华日鑫公司工作人员宋永康的微信聊天记录，洪海霞于2019年3月9日（星期六）要求大华日鑫公司宋永康将盖章的合同文本通过顺丰快递于2019年3月10日邮寄给青建物流公司，对此，宋永康称:“这个（合同）明天可能盖不上（章），因为明天是星期天，财务不一定有人，我尽量在明天给你盖上寄出去吧，最晚星期一给你寄出去行吗？”据此，可以认定双方合同最早于2019年3月10日即双方盖章之日成立，根据双方“合同成立10日内预付总货款30%”的约定，青建物流公司应于2019年3月20日前支付预付款，其于2019年3月25日实际支付预付款逾期付款至多5日。对于预付款的数额，双方微信聊天记录显示，青建物流公司洪海霞于2019年3月11日向大华日鑫公司宋永康发送微信称：“30%（预付款），我先按照120万考虑可以吧。合同发了？还没收到。”宋永康对此未提出异议，且大华日鑫公司于2019年3月25日收到青建物流公司支付的120万元预付款后也未提出异议，应视为双方对预付款的数额进行了协议变更。根据上述事实，青建物流公司虽逾期支付预付款，但鉴于大华日鑫公司并未因此提出解除合同，故原审据此认定青建物流公司逾期支付预付款的行为仅产生交货日期相应顺延的法律后果而不构成合同解除的原因，并无不当。大华日鑫公司上诉称青建物流公司逾期支付预付款系双方合同解除的原因，因与事实不符，本院不予采纳。2、大华日鑫公司未按照双方补充协议约定的期限提供租赁物系双方合同解除的根本原因。双方合同约定租赁物即铝模的面积以实际结算数量为准，鉴于大华日鑫公司自认1-3号楼底图签字确认的时间为2019年3月28日、4-5号楼底图签字确认的时间为2019年4月10日，故应认定其自2019年3月28日起即知晓涉案租赁物铝模存在实际面积增加等情形。在此情况下，大华日鑫公司仍然在图纸深化确认后承诺租赁物于2019年4月22日进场交货，该承诺应系其真实意思表示，其应按照承诺履行其义务。因此，大华日鑫公司未按照承诺于2019年4月22日进场交货，而其此后于2019年4月24日、29日两次向青建物流公司发出工作联系函,以租赁物实际面积增加、变化层多等为由要求在“原合同约定的供货周期基础上延长供货时间”，属于反悔即违约行为，应承担违约责任。而且，在青建物流公司提交的其工作人员王学荣与大华日鑫公司工作人员张富淋的通话录音中，张富淋称：“我为什么敢那天答应你交货没问题，上年我一个月都能抢出好多楼，我上年的老客户都打电话问我，你们家今年什么情况，才接了几个活，怎么就不动弹了接活都不接了，两个周退了8个楼”、“属实干不出来……你就单方面相当于我耍无赖吧，他就是给我弄不出来……”；在由双方工作人员组成的“青建-大华铝模中南大枣园”微信群聊天记录中，青建物流公司工作人员夏步长于2019年4月16日问大华日鑫公司工作人员马洪录：“发票开过来没有？我资金已经申请下来了，到底敢不敢给你付？1号楼4月20日到底能进场多少？”，马洪录未回复，直至4月19日回复：“实在对不起夏总。”此后，青建物流公司工作人员通过该微信群多次向大华日鑫公司工作人员告知己方工程进度并询问对方租赁物生产进度及催促其进场交货。根据上述证据，可以确认大华日鑫公司不能按期进场交货的原因系其自身问题。因大华日鑫公司自身原因不能按照双方补充协议约定的期限即2019年4月22日进场交付租赁物，经青建物流公司多次催告而大华日鑫公司仍无法履行合同义务，致使青建物流公司订立合同的目的无法实现，其遂于2019年5月15日书面通知大华日鑫公司解除合同，系依法行使法定解除权的行为，故大华日鑫公司上诉称青建物流公司解除双方合同的行为构成违约无法律依据，本院不予采纳。（二）关于合同解除后违约方应承担损害赔偿金额的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》（2021年1月1日废止）第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，大华日鑫公司违约导致双方合同解除，应依法承担相应的损害赔偿责任。因双方对于因违约造成实际损失的金额存在争议，原审遂依据青建物流公司申请，委托有资质的鉴定机构立信国际工程咨询有限公司对大华日鑫公司违约所致青建物流公司损害金额进行司法鉴定。该鉴定机构接受委托后在组织当事人进行现场勘验的基础上，根据经过庭审质证的施工日志、工程监理月报、施工图纸、合同等证据材料，作出涉案司法鉴定意见书，其鉴定程序合法，依据充分。而且，大华日鑫公司对该鉴定意见虽有异议，但其既未举证证明其异议成立，也未申请鉴定人员出庭接受质询，依法应承担举证不能的不利后果。因此，原审采信该鉴定意见认定青建物流公司因铝模逾期进场交货导致管理人员及工人窝工损失4320446元、大型建筑机具租赁费和降效费及脚手架租赁费损失15万元、螺栓孔封堵费用损失1310251.58元、另行租赁铝模增加费用324997.69元，在查清其他事实的基础上并扣除大华日鑫公司已交纳的投标保证金5万元后，判决大华日鑫公司赔偿青建物流公司损失6055695.27元（4320446元+15万元+1310251.58元+324997.69元-5万元）并承担本案鉴定费9万元,于法有据，本院予以确认。大华日鑫公司上诉称原审法院鉴定程序违法并干预鉴定机构依法独立作出鉴定意见，其主张鉴定结论中所涉的各项损失费用均系青建物流公司在承建工程的过程中应当实际支付的费用与损失无关，均无有效证据证明，本院不予采纳。 综上所述，大华日鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66772元，由上诉人山东大华日鑫铝业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 安太欣 审判员 卞冬冬 二〇二一年四月六日 法官助理 赵洪发 书记员彭晓凤