河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4198号上诉人(原审原告)：张军委，男，1979年10月12日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：霍军旗，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾钰坤，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：姚凯，男，1978年10月12日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李跃伟，河南裕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪佳玲，河南裕达律师事务所实习律师。原审第三人：河南凯之顺装饰工程有限公司，住所地郑州市金水区方圆路北、文化路********。法定代表人：姚凯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李跃伟，河南裕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪佳玲，河南裕达律师事务所实习律师。上诉人张军委、姚凯与原审第三人河南凯之顺装饰工程有限公司（以下简称凯之顺公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初14206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张军委上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费、保全费、审计费由被上诉人承担。事实和理由：一、张军委与姚凯明确约定各分一半的合伙利润，一审法院认定比例严重错误。技术员何某的证言载明，姚凯说将来利润跟张军委一人一半。负责人唐某证言载明，姚凯说与张军委各分50%的利润。张军委与姚凯通话录音提到，张军委：你到时候就是说，我的一半，分他一半，你到时候账都没有，我没法跟他算账；姚凯：叫他找我。上述证明能证明双方利润一人一半，即1349837.45元。一审既然认定了双方存在合伙关系，却不采纳证人证言中合伙利润分配的比例，自相矛盾。一审法院按照张军委实际出资分配利润，却不考虑姚凯没有任何出资是极不公平、不合理的。本案中姚凯没有出资，其一分钱的利润都不应分得。案涉工程主要由张军委负责现场施工、管理等各方面工作，姚凯仅仅是寻找项目后偶尔来到现场，利润由双方平均分符合常理。即使法院不采纳关于利润分配比例的证据，那么在合伙利润分配不明的情况下，利润也应由双方平均分配。本案只有张军委实缴出资，姚凯未实缴出资，并不适用“按实缴出资比例”的方法分配利润，应适用“无法确定出资比例的”情形，由张军委与姚凯平均分配利润。姚凯上诉请求：1、请依法撤销一审判决第一项,并改判驳回被上诉人张军委的一审诉讼请求(不服金额为一审判决第一项判决内容确定的上诉人姚凯应支付被上诉人张军委出资款305000元及合伙利润282925.93元,合计587925.93元);2、本案一、二审诉讼费用、审计费用由被上诉人张军委负担。事实与理由：一审判决认定姚凯与张军委之间存在事实合伙关系、案涉工程的利润金额这两个基本事实的认定存在证据不足、认定事实错误、证据认定不符合法律规定的情形,导致一审判决做出错误判决;另外,一审判决存在超诉求判决的情况。一、姚凯与张军委之间不存在任何合伙关系,张军委依据合伙法律关系向姚凯主张案涉工程利润分成,没有事实依据。1、张军委主张其与姚凯之间存在合伙关系,双方合伙承包案涉工程的施工。张军委对其提出的该主张在一审期间没有提交充足的证据予以证明。一审判决仅仅凭三个证人张某、白某、唐某的证言、唐某与屈文英的银行流水、李某1与王**出具的书面情况说明、支付设计费与钢结构款项的收据、建设工程设计委托协议这些证据认定双方存在事实合伙关系,明显不当。1)证人张某、白某、唐某的证言、李某1与王**出具的书面情况说明,在证据种类中属于证人证言,依据法律规定,证人应出庭接受法庭及双方当事人的质询,但上述五人在一审期间均未出庭,不能采信。从五人的书面证言看,有关姚凯与张军委存在合伙关系的陈述均是听别人说或者自己认为的,因此该证言属于传来证言或者是主观认识,并非证人亲身经历的客观事实。因此这五人的证言不能作为认定是否存在合伙关系这一基本事实的证据。2)唐某与屈文英的银行流水,与姚凯、张军委诉争的事实均没有直接关系。唐某是凯之顺公司聘请的案涉工程的项目经理,凯之顺公司将工程所需的材料款交给唐某,由唐某进行采购付款,只是凯之顺公司的内部管理,与姚凯和张军委之间是否存在合伙关系没有关联性,故而不能作为认定该事实的证据。3)建设工程设计委托协议、支付设计费,同样不能证明诉争的合伙关系事实。张军委作为案涉工程中沈庄工程项目凯之顺公司聘请的项目负责人,其代表凯之顺公司对外委托建设工程设计并支付设计费用,这不能证明张军委与姚凯之间的合伙关系存在,张军委支付的设计费用是张军委与凯之顺公司之间的法律关系。4)钢结构款项的收据是郑州致诚钢构有限公司出具的收到唐某黑朱庄钢结构加工预付款15万元的收据。这与姚凯、张军委之间是否存在合伙关系的认定没有关联性。从以上对一审判决认定姚凯、张军委之间存在事实合伙关系所依据的证据的分析看,上述证据均不能证明这一基本事实,张军委应该承担举证不能的责任。5）合伙关系是否存在应该从双方是否约定的有出资金额及比例、合伙事项、利润分配比例、责任承担比例、退出合伙机制、合伙关系何时成立及何时结束等基本的合伙关系要素来判断。一审判决显然没有查清上述事实,张军委的举证也没有能证明这些事实的存在。2、案涉工程是一审第三人凯之顺公司承包的,是案涉工程的承包人,姚凯虽然为该公司的法定代表人,但在整个案涉建设工程施工合同法律关系中姚凯的行为代表的是凯之顺公司。故而姚凯与张军委之间不可能存在合伙进行案涉工程施工的合伙关系。二、关于案涉工程的工程利润问题,案涉工程的利润确定应该依据有关工程的决算文书,不能依据会计师事务所出具的审计报告。1、案涉工程在与发包方进行决算时,有决算书,决算书中已经明确了案涉工程的利润金额、税收金额、各个工程项目的金额等,决算书是工程发包方和承包方确定工程款的依据,是发包方和承包方认可的决算文件,客观公正的反映了案涉工程的各项成本、利润、税额。2、会计师事务所作为审计单位,其资质是对公司法人的会计账务进行审计,二没有对工程项目的工程款进行决算的资质。本案一审法院在审理过程中,委托会计师事务所对案涉工程的收入、利润进行审计是不当的。审计报告简单的用收入减去成本得出利润的办法是不科学的,案涉工程的成本支出,凯之顺公司并没有向受托的会计师事务所提交案涉工程的成本明细。而实际上案涉工程的成本在工程决算书中已经明确,没有进行再次审计的必要。3、一审庭审中,姚凯对审计报告提出了异议,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定,在姚凯对审计报告提出异议后,人民法院应该通知鉴定人出庭作证,但一审法院没有通知鉴定人出庭,该审计报告依法不能作为认定事实的依据。因此,一审判决认定的案涉工程的利润金额有误。三、一审判决部分内容超出了张军委一审的诉讼请求。一审张军委的诉求为要求被告姚凯支付合伙利润117.5万元,可见张军委诉求的是合伙利润的分配,而没有诉求姚凯返还出资款。一审判决姚凯支付张军委出资款305000元,明显超出张军委的诉求。四、一审判决适用法律有误。一审判决适用《中华人民共和国民法典》第九百六十九条进行判决不当。第九百六十九条规定“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产,属于合伙财产。合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产。”,是关于合伙财产及分割合伙财产的规定,本案张军委的诉求并没有要求分割合伙财产。综上,请二审法院依法支持上诉人姚凯的上诉请求。凯之顺公司述称，其对姚凯的上诉请求无异议，对张军委的上诉请求答辩意见同姚凯的上诉请求。张军委向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告合伙利润117.5万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年2月4日起计算至实际支付之日），其中利息自2019年2月4日至起诉之日暂计51161元，至起诉之日本息合计为1226161元；2、本案因审计发生的费用58000元由被告承担；2、判令被告承担本案诉讼费及原告为实现债权而发生的一切费用。一审法院认定事实：一、2016年4月2日，第三人凯之顺公司与郑州市金水区未来路街道办事处燕庄村民委员会黑朱庄村民组（以下简称黑朱庄）签订《建筑安装施工合同》一份，约定由凯之顺公司承包黑朱庄安置区电动车充电房钢结构框架市场，承包方式包工包料、包安全生产、包现场文明施工，合同总价暂定350万元，工程款按施工进度支付，工程竣工验收后，一周内付至决算总价的95％，余款5％作为质保金，两年质保期满后7日内付清。2016年5月22日，第三人凯之顺公司与黑朱庄签订《黑朱庄市场装饰工程补充协议施工合同》一份，约定工程范围为钢结构加建制作与安装，地板砖铺设，地板砖铺设饰和水电等，本合同按图纸预估造价约2606000元以及和黑朱庄商定的图纸设计费80000元。付款方式：本合同签订后由凯之顺公司全部垫付工程款，工程竣工验收后经黑朱庄指定第三方预算机构审核结果为准，一次性支付凯之顺公司全部工程款（除3％工程质保金外），余3％工程质保金工程竣工验收之日起一年后付清，施工工期50天，以实际开工之日起计算。2017年2月25日，第三人凯之顺公司与郑州市金水区未来路街道办事处燕庄村民委员会沈庄第一村民组（以下简称沈庄）签订《沈庄二层钢结构办公室工程施工合同》，约定凯之顺公司承包沈庄二层钢结构办公室工程，本合同预算总价下浮15％后为1114367.82元，按进度付款，工程竣工验收结算后付至结算价款的95％，余款5％作为质保金两年付清。工程范围：基础、钢结构制作与安装、地面、装饰、地面。施工工期60天，2017年2月30日至2017年4月30日。凯之顺公司在工程施工中对安全负全责任。二、被告姚凯系第三人凯之顺公司法定代表人。被告姚凯经其亲戚介绍认识原告张军委。第三人凯之顺公司的开工及竣工报告显示：黑朱庄市场钢结构制安及围护工程开工时间为2016年4月8日、竣工时间为2016年12月30日。原告张军委称上述两个工程系其与被告姚凯合伙承建，并与被告口头约定利润平均分配，被告姚凯不认可与原告存在合伙关系，称原告张军委系其招用的项目经理，并已支付张军委劳务报酬11万元。原告张军委为证明合伙关系成立，主要向原审法院提交以下证据：1、2015年9月15日、2017年2月10日，张军委与李某2分别签订的建设工程设计委托协议两份，原告张军委委托李某2设计黑朱庄集贸市场轻钢及土建方案、沈庄村大队部轻钢及土建方案，原告张军委分别于2015年10月28日、2017年2月23日向李某2支付设计费50000元与15000元。2、证人张某的证言，证明2016年7月10日，在黑朱庄工程施工中张某从架子上摔下来，张某打电话向姚凯要钱，姚凯说他没钱，说这个工程是张军委他两合伙的，让找张军委要钱，当时张军委分两次向其出了30000元。3、证人白某证言，证明其在黑朱庄农贸市场工地负责分活、记工，工程开始时，姚凯告诉白某工程是他跟张军委合伙承包的，现场负责人是张军委、唐某，以后现场有啥事找他俩，土建开始时没钱进材料，是张军委从家里拿出30000元现金给白某进的材料。4、证人唐某证言，证明黑朱庄××沈庄的工程是张军委与姚凯合伙干的。黑朱庄工程2016年4月3日正式破土动工、工程全过程至2016年12月中旬结束，唐某在此工程中的人员管理、材料采购、款项支付等方面负责，张军委在这个工程中投入40多万元现金。沈庄大队部项目，2017年2月27日动工，2017年7月全部完工。整个施工过程唐某全程都在。5、原告张军委提交唐某的工商银行借记卡历史明细清单显示：2016年4月12日、4月18日，屈文英（原告张军委的妻子）曾向唐某转款20000、20000元；2016年9月26日，李某1向唐某转款50000元，2016年10月6日，王**向唐某转款3000元、47000元，李某1与王**出具书面情况说明，证明两人转款均系受张军委委托；原告张军委提交的屈文英邮政银行交易明细显示：2016年4月15日，屈文英刷卡150000元，郑州致诚钢构有限公司出具收据，显示：收到唐某黑朱庄钢结构加工预付款150000元。上述原告张军委合计出资金额为415000元（设计费65000元＋事故赔付张某30000元＋支付白某材料款30000元＋屈文英转唐某款40000元＋屈文英刷卡支付钢结构款150000元＋李某1转唐某50000元＋王**转唐某50000元）。上述两个工程完工后，被告姚凯仅支付了原告张军委110000元。三、本案发还重审期间，原告张军委申请对黑朱庄及沈庄工程的成本及利润进行审计。经原审法院依法委托，2021年1月8日，河南昱源信会计师事务所（普通合伙）出具豫昱源信专审字［2021］第002号关于张军委与姚凯合伙协议纠纷的司法会计鉴定意见书一份，鉴定意见显示：1、黑朱庄工程收入金额5546098.09元，沈庄工程收入金额1114367.82元，两个工程合计收入金额为6660465.91元；2、黑朱庄工程成本金额为3186943.97元，沈庄工程成本为773847.04元，两个工程合计成本金额为3960791.01元；3、黑朱庄工程利润为2359154.12元，沈庄工程利润为340520.78元，两个工程利润合计为2699674.90元。原告张军委另已垫付司法审计费58000元。一审法院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益，共担风险的协议；合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案原告张军委与被告姚凯虽未签订书面合伙协议，但原告张军委提交的建设工程设计委托协议、证人张某、白某、唐某的证言、唐某与屈文英的银行流水、李某1与王**出具书面情况说明、支付设计费与钢结构款项的收据，能够证明原告张军委在黑朱庄××沈庄工程中参与工程出资及实际管理，原告张军委与被告姚凯存在事实合伙关系，被告姚凯抗辩原告张军委是其聘请的工地负责人并非合伙关系，证据不力，原审法院依法不予支持。原告张军委提交的证据能够证明其出资金额合计有415000元，依据河南昱源信会计师事务所出具的豫昱源信专审字［2021］第002号司法鉴定意见书，两个工程合计成本金额为3960791.01元，原告所出成本占总成本的比例为10.48％，两个工程合计利润为2699674.9元，根据原出资比例，原告应分得的利润金额为282925.93元（2699674.9元X10.48％）。另除去被告已支付原告110000元外，被告仍欠原告剩余出资款305000元未支付。上述被告应支付原告利润及出资款合计587925.93元。原告张军委请求合伙利润过高金额，证据不足，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告姚凯应当于判决生效后十日内支付原告张军委出资款305000元及合伙利润282925.93元，合计587925.93元。二、驳回原告张军委其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15836元，原告张军委负担5836元，被告姚凯负担10000元；审计费58000元，原告张军委负担8000元，被告姚凯负担50000元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。姚凯称案涉工程应当按照结算书中确认的利润核对，张军委对此不予认可，称结算书不能反映实际利润。本院除对一审查明的相关事实予以确认外，另查明，1、唐某于2016年4月8日，在黑朱庄工程项目开工报告上工地负责人处签字，凯之顺公司加盖印章。张军委于2016年12月30日在竣工报告上项目经理处签字，加盖凯之顺公司印章。2、2016年4月14日、5月1日、5月13日、6月1日、8月4日、11月25日、2017年10月17日、10月30日黑朱庄村民组向凯之顺公司账户账款10万元、105万元、50万元、5.5万元、5.5万元、100万元、100万元、796098.09元。2016年4月14日、5月1日、5月13日、5月19日、8月8日、12月2日，凯之顺公司于向姚凯账户转款2万元、10万元、15万元、10万元、5万元、3万元；2017年3月23日、5月4日、8月4日、12月27日，沈庄第一股份经济合作社向凯之顺公司账户转款30万元、40万元、20万元、214367.82元。2017年5月6日、9月7日、9月16日、10月20日、10月26日、10月31日、11月27日、12月21日，2018年2月2日、2月9日等，凯之顺公司向姚凯账户账款5万元、2万元、2万元、10万元、5万元、15万元、5万元、3万元、6万元、10万元等。凯之顺公司共计收到黑朱庄、沈庄项目款6660465.91元，2016年4月14日至2019年10月13日，凯之顺公司转给姚凯共计2729355元。未来路街道办事处三资委托代理服务中心于2020年4月16日出具的说明载明，上述案涉工程项目款已分次支付。本院认为，本案二审争议焦点为：1、张军委与姚凯之间是否存在合伙关系？2、若存在合伙关系，案涉工程利润应该如何分配？3、一审法院判决支付张军委出资款是否超出诉讼请求？1、关于张军委与姚凯之间是否存在合伙关系的问题。姚凯上诉称其与张军委不存在合伙关系，案涉黑朱庄、沈庄项目工程是第三人凯之顺公司承包的，姚凯是法定代表人，其行为代表凯之顺公司，张军委仅是聘请的工地负责人。张军委对此不予认可，称案涉两个项目均是其与姚凯合伙。根据查明的事实，证人李某2、张某、唐某均出庭作证，证明案涉项目系张军委与姚凯合伙。李某2负责案涉两个项目的设计工作，其作证证明黑朱庄项目是姚凯开车接其看的现场，姚凯在路上说项目是与张军委合伙。李某2与张军委签订了两个项目的设计协议，设计费均是由张军委支付，并出具收条。张某系现场施工工人，其作证称因施工受伤住院，给姚凯打电话要钱，但姚凯说项目是和张军委合伙，让找张军委要钱，张军委支付3万元费用。唐某不仅作证证明案涉两个项目系张军委与姚凯合伙，利润一人一半，还列出资金明细，证明张军委出资数额，双方对唐某系两个项目的工地现场负责人并无异议，姚凯对唐某负责两个工地的管理及材料采购、款项支付并未提出异议。证人何某、白某、夏某出具的证言载明案涉项目是张军委与姚凯合伙。张军委提交的银行卡明细清单、李某1、王**转款记录及情况说明、郑州致诚钢构有限公司出具的收据，上述证据能够证明张军委与姚凯在案涉项目中构成事实上合伙关系。姚凯称张军委系其聘请的项目经理，工程系凯之顺公司承包，但其并未提交证据证明凯之顺公司与张军委签订有劳动或劳务协议等情形，故姚凯关于其与张军委不构成合伙关系的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。2、关于案涉工程项目利润分配及一审法院判决支付张军委出资款是否超出诉讼请求的问题。张军委上诉称案涉工程项目利润其与姚凯一人一半，其与唐某、姚凯三人就案涉工程利润结算约为257万，姚凯已支付11万元利润，故请求姚凯支付剩余利润117.5万元及利息，并提交证人证言等加以证明，但姚凯不予认可。张军委对姚凯寻找项目不持异议，案涉项目亦是以凯之顺公司名义签订，凯之顺公司的银行流水和未来路街道办事处三资委托代理服务中心出具的说明亦能载明，案涉项目中发包方已按照工程进度支付工程款。张军委在本案中虽合计出资415000元，但其在起诉中自认与唐某、姚凯三人已对合伙利润进行结算，其并未就返还个人出资款提出异议，在本案中亦未主张，仅要求姚凯按照口头约定及结算支付案涉工程一半利润，亦表明其已对工程合伙出资、利润分配结算的认可，其主张的利润总额中应包含其在合伙中的出资。因姚凯不认可双方存在合伙关系，故双方合伙出资比例无法确定，根据相关法律规定，合伙利润约定不明确，双方协商不成的，合伙利润应当平均分配。即张军委分得案涉项目50%的利润1349837.45元（2699674.9×50%），扣除已支付的110000元，姚凯需支付张军委利润1239837.45元，张军委主张1175000元并未超出该范围，视为其对自身权利的处理，本院予以支持。原审法院按照张军委出资酌定利润分配不当，本院予以纠正。因案涉项目的成本利润已经会计师事务所出具鉴定意见，在无相反证据予以证明的情况下，原审法院采纳该鉴定意见并无不当。姚凯关于该鉴定意见不能作为定案依据的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。3、关于利息问题。双方对案涉工程项目利润应当给付利息并未有明确的约定，故本院酌定从起诉之日起，支付张军委资金占用期间的利息（以1175000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年2月18日起计算至实际支付之日计息）。综上所述，张军委的上诉请求部分成立。姚凯的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初14206号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初14206号民事判决第一项为“姚凯应当于判决生效后十日内支付张军委合伙利润1175000元及利息（以1175000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年2月18日起计算至实际支付之日）”；三、驳回张军委的其他诉讼请求；四、驳回姚凯的上诉请求。一审案件受理费、审计费，按照一审判决确定的比例负担。二审案件受理费25515元，由张军委负担5500元，姚凯负担20015元。本判决为终审判决。审判长  刘泽军审判员  贾建新审判员  邵晓斐二〇二一年四月八日书记员  展草原