山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终698号上诉人（原审被告、反诉原告）：海阳市中凯房地产开发有限公司，住所地海阳市旅游度假区亲海御墅小区**楼。法定代表人：王再琴，董事长。委托诉讼代理人：李成斌，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵晓文，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海阳市永盛建筑有限公司,住所地海阳市工业园区南京街**。法定代表人：孙同库，董事长。委托诉讼代理人：孙国晓，男，该公司经理。委托诉讼代理人：王丹，山东纲汉佳睿律师事务所律师。上诉人海阳市中凯房地产开发有限公司（以下简称中凯公司）因与被上诉人海阳市永盛建筑有限公司（以下简称永盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初5066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中凯公司上诉请求：1.撤销海阳市人民法院（2019）鲁0687民初5066号民事判决，发回重审，或改判支持上诉人的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、永盛公司在保修期内负有维修义务，对于涉案工程屋面防水工程应当承担全部的维修责任。一审判决认定“无法对实际渗漏部位维修费用作出合理鉴定的主要责任应由中凯公司承担”系事实认定错误，认定“由永盛公司承担屋面防水维修费30%的责任”，更是缺乏事实和法律依据。首先，2010年11月18日，上诉人与永盛公司签订的《建设工程施工合同》明确约定了屋面防水工程保修期为5年（自工程综合竣工之日即2012年10月23日起至2017年10月23日止），合同也约定了“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之后7日内派人修理。承包人不在原定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质保金内扣除。”因此，毫无疑问保修期间内因屋面防水产生的维修义务理应当由永盛公司承担。上述合同约定符合《建设工程质量管理条例》第四十条以及第四十一条关于保修义务和保修责任的规定。其次，在保修期问，上诉人已经根据实际屋面漏水情况，于2016年7月11日、28日以电话形式以及于2016年9月3日以书面发函的形式及时通知了永盛公司。上诉人已经尽到了合理的通知义务，符合《房屋建筑工程质量保修办法》第九条所规定的通知义务。永盛公司在接到通知后未及时到场核查情况，更未能在规定的时间内予以维修，因此应当承担维修的全部责任。此外，对于实际渗漏的部位，在上诉人于2016年9月3日发送给永盛公司的“关于尽快维修汇景湾房屋渗漏及其他质量问题”的函件中，上诉人已经对涉案工程的28个楼均一一列明，已尽到详尽的通知和明示义务。庭审中，上诉人也已经尽到了合理的举证责任。永盛公司在举证过程中，并未对其到场核查以及到场维修的事实提供任何证据予以证实，对于其否认的渗漏事实，永盛公司更无法提交任何有效的证据予以证实。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，永盛公司应当承担举证不能的法律后果，应当对全部28个楼进行屋面防水维修。综上可见，永盛公司在保修期间内，应当承担全部的保修义务，一审判决认定由永盛公司承担30%的防水工程维修责任，既没有合同依据，更不符合法律规定。一审判决上诉人承担70%的责任，明显认定错误，有失公允。二、上诉人委托第三方对涉案工程屋面防水进行了维修，实际花费1574047.53元，具有客观合理性，应当由永盛公司全部承担，一审判决永盛公司仅承担472214.26元，系认定错误。首先，涉案工程屋面防水工程维修费用1574047.53元，是在上诉人履行合理通知义务后，被上诉人仍拒绝维修的前提下，上诉人才委托第三方进行维修的，实际结算和支付的总工程款为1574047.53元，上述金额具柴有客观合理性。其次，一审法院委托山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程屋面防水维修工程鉴定造价结果为1822316.19元，即便不考虑上述上述鉴定报告套用系数错误导致的金额过低之外，上述金额也是远高于上诉人实际支付的1574047.53元，这更进一步证实了上诉人实际支付维修费是合理性的。此外，上诉人之所以采用SBS材料重新做防水层，是因为原JS材料虽然便宜，但是需做保护层，由此大量增加清除原保护层的工程量，如不清除原保护层则两层保护层的重量势必会对屋顶的承重构成安全隐患。对上述维修方案，上诉人已经向设计单位烟台市建筑设计研究股份有限公司发函进行了咨询。上诉人的维修方案既考虑到了安全因素，也考虑到了综合工艺和维修花费的合理性，并非恶意加重实际损失，更不存在过度维修之情形。三、外墙防火隔离带漏水的维修费用，一审判决虽判定由永盛公司承担，但实际只承担546454元中的267735.51元，大部仍由上诉人承担。一审判决认定错误，永盛公司作为责任单位理应全额承担此项维修费用。综上，鉴于永盛公司在维修期间内，怠于履行维修义务，应当承担上诉人实际支付的全部维修费用。二审诉讼中，上诉人补充一审适用简易程序审理程序违法，本案不应适用简易程序，应当发回重审。本案自2019年9月11日正式立案起至2020年9月29日判决之日止，在长达1年的时间里，一审法院没有征得当事人同意将复杂案件适用简易程序审理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及一百六十一条之规定。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，请求二审法院依法查明并发回重审。永盛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，一审法院判决认定无法对实际渗漏部位维修费用作出合理鉴定的主要责任由中凯公司承担是完全正确的。1、虽然永盛公司对涉案防水工程有5年的保修期，但应该按照约定使用JS材料防水层，只对漏水的部位具有维修义务。中凯公司另行与他人签订维修协议，违反双方的约定改用了SBS材料的防水层，并对平屋面等防水部位全部重做，恶意加重实际损失，过度维修。也正是因为中凯公司对平屋面等防水部位全部重做，导致了无法对实际渗漏部位的维修费用作出合理鉴定。所以中凯公司对该部分的维修费用就应该承担主要责任。2、一审法院根据本案的实际情况，依法行使自由裁量权认定永盛公司承担屋面防水维修费用30%，即实际渗漏部位维修费用472214.26元，符合法律规定，判决是正确。第二，一审法院根据鉴定结论，认定外墙与防火隔离带维修造价为267753.51元，也正确无误的。1、一审时永盛公司也提出了外墙部分地方渗水、起鼓，系外墙真石漆质量不合格的原因造成的，外墙真石漆属于甩项工程，该外墙与防火隔离带维修费用应该由中凯公司承担，但因为没有提供相关的证据证实，一审法院没有认定。永永盛公司本着和为贵的精神，没有提起上诉。2、中凯公司主张取费标准错误，没有提供证据。既然外墙与防火隔离带维修造价法院已经委托鉴定，就应该按照鉴定造价267753.51元认定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对上诉人补充部分答辩如下：上诉人是过了上诉期才提出来的，且我们认为一审审理程序是合法的。永盛公司向一审法院起诉请求：1、被告中凯公司支付尚欠工程款（质保金）2898496.08元及利息（自2017年11月1日起至2019年12月1日止，按银行同期贷款利率计算）。2、诉讼费、保全费、鉴定费由被告中凯公司负担。中凯公司向一审法院反诉请求：原告赔偿被告维修费2272784.50元。一审法院认定的事实：2010年11月18日，原、被告签订了《建设工程施工合同》。工程名称：汇景湾二、三期工程。施工内容：二十八栋住宅楼，小高层8栋，多层20栋。承包范围：土建、安装（甩项电梯工程、消防工程、、地基软弱层加固外墙涂料、单元门、进户门、车库门、塑钢窗等）。开工竣工日期：多层2010年11月20日至2011年7月20日；小高层2010年11月20日至2011年10月20日。合同价款：97507011.90元（中标价、工程竣工结算时据实调整）。保修期约定：土建工程2年，屋面防水工程为5年。质量保修责任：1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在约定的期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质保金中扣除。施工过程中，被告对部分施工内容进行了变更，将其中与本案有利害关系的原图纸设计中平屋面防水材料SBS变更为JS材料防水层二道。原告主张涉案28个楼按合同约定的时间完工，于2012年10月23日完成竣工综合验收，于2013年1月10日进行竣工验收备案。工程审核总造价为96616535.61元，截止到2018年1月13日被告已付清原告95%工程款及2%的质保金，余3%的质保金为2898496.08元停止支付。中凯公司主张2016年7月11日、28日被告分别电话通知原告法定代表要求原告对涉案屋面防水工程、墙面漏水部分进行维修，提供了先后两次电话录音材料，证明被告陈健副经理电话要求原告方派人对涉案房屋部分墙面和屋顶漏雨进行维修。2016年9月3日被告给原告发出“关于尽快维修汇景湾房屋渗漏及其他质量问题”的函，内容为涉案工程存在屋面漏雨、渗水，部分楼房的外墙起鼓、渗漏等，由于永盛公司至今未进场施工，业主的投诉，政府部门的催办，从根本上解决以渗漏为主的质量问题成为当务之急，因此，永盛公司务于2016年9月8日前对存在渗漏问题的房屋和外墙组织修复施工。逾期不施工，中凯公司另行请他人进行维修施工，其费用由永盛公司承担，从永盛公司所施工房屋预留的质保金中扣除。被告主张在永盛公司没有进行维修的情况下，中凯公司于2016年9月20日与案外人宏恒达防水材料有限公司签订了《汇景湾屋面防水维修工程施工合同》，施工期限自2016年9月至2017年6月20日，由实际施工人朱英君组织人员施工，对涉案工程平屋面、沿沟及上翻全面用材料为SBS铺贴重做一遍。施工完成后中凯公司与朱英君进行了结算，总工程款为1574047.53元。中凯公司于2016年10月18日与案外人吴春排签订了“汇景湾”外墙、内墙维修协议，施工日期自协议签订之日起至2017年6月18日止。工程完工后中凯公司与吴春排结算工程款698737元，其中外墙与防火隔离带维修费用546454元，内墙维修费152283.16元，中凯公司反诉要求从永盛公司预留质保金中扣除2272784.50元。永盛公司主张，中凯公司打电话后，永盛公司安排人员去中凯公司进行查看，能维修的地方进行了维修。永盛公司对中凯公司主张的维修费提出异议，主张**屋面防水不应全做，应对漏水部位进行维修，外墙部分地方渗水、起鼓系外墙真石漆质量不合格的原因导致的，外墙真石漆属甩项工程，应由中凯公司负责。内墙质量保质期为两年，其损坏的原因不明，且已超过保质保期。因此申请对涉案工程外墙防火隔离带维修部位的维修费进行司法鉴定，申请对涉案工程平屋面防水工程渗漏部位按照中凯施工过程中变更后的建筑做法进行维修造价鉴定。山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司被选定为鉴定机构。法院组织双方当事人对涉案28个楼的外墙防火隔离带已维修的部分进行了现场勘查、丈量并计算出维修面积。平屋面防水情况由法院组织鉴定所工作人员及双方当事人进行了现场勘查，对有关事项鉴定部门征求了双方当事人的意见。2020年7月17日，鉴定机构作出鉴定意见书，鉴定意见：一、外墙防火隔离带拆除重做造价267753.51元。永盛公司主张此费用不应由原告承担，其理由是因涉案工程外墙真石漆是甩项工程，由中凯公司自行施工，主张从勘查现场情况看，外墙部分部位真石漆脱落，致使雨水渗透到防火隔离带造成受潮部分部位起鼓，其责任由中凯公司负担。中凯公司主张鉴定单位套用的定额不适用涉案维修的工程。鉴定意见二、平屋面防水维修工程造价1822316.19元，其中：1、拆除原防水层及防水层上部构造造价547312.50元；2、重做防水层上部构造569770.34元；3、聚乙烯丙纶复合防水卷材料施工649569.90元；4、上翻重做真石漆涂料55663.45元，合计1822316.19元。永盛公司的质证意见：平屋面防水拆除原防水层及防水层上部构造547312.50元永盛公司不认可，现场勘查中凯公司重新做施工中并未将原有的防水层及防水层上部构造拆除，该费用并未发生。对其它部分工程造价均有异议，永盛公司主张，施工后经竣工验收合格交付中凯公司，保质期内局部渗漏点永盛公司已进行了维修，中凯公司在保修期即将到期，未经过永盛公司认可也未经有关部门鉴定防水工程存在质量问题的情况下，将平屋面、沿沟、上翻防水全部用另一种SBS材料重做防水层，其费用应自负。一审法院认为，本案争议的焦点为，被告反诉涉案工程部分外墙内墙维修费698737元，平屋面防水工程由他人全部重做，支付维修费1574047.53元，原告永盛公司是否应承担责任及责任如何分担。经现场查看，涉案28栋楼平屋面防水全部用SBS材料重做一遍属实。防火隔离带，每栋楼都存在不同部位不同面积的维修，个别楼部分外墙存在部分维修的事实。按照双方当事人施工合同的约定，屋面防水工程在保修期内出现质量问题，中凯公司应通知永盛公司进行维修，在永盛公司不进行维修的情况下，中凯公司可以委托他人进行维修，其维修费用可从预留的质保金中扣除。永盛公司主张对已漏水部分全部进行了维修未提供证据。中凯公司主张在通知永盛公司进行维修而未维修的情况下，中凯公司另与他人签订了维修协议，改用SBS材料，对平屋面等防水部位全部重做一遍，所支付的维修费要求永盛公司负担，违反了施工合同的约定。鉴定部门对涉案房屋屋面防水造价作出鉴定，与中凯公司实际做法不一致，其费用已超过了中凯公司实际支出的费用，其超过部分造价不予认定。由于平屋面等防水部位已全部重做，无法对实际渗漏部位维修费用作出合理鉴定，其主要责任应由中凯公司承担。根据本案实际情况，认定由永盛公司承担维修1574047.53元的30%，计472214.26元为合理。防火隔离带中凯公司已委托他人维修，维修部位经鉴定为维修造价267753.51元。永盛公司主张是由于由他人施工的外墙真石漆的质量问题造成的，中凯公司主张取费标准错误均未提供证据，对该项维修费267753.51元予以采信。该项费用中凯公司要求从永盛公司预留的质保金中扣除，予以支持。平屋面防水和防火隔离带两项维修费，永盛公司应承担739967.77元。中凯公司主张的内墙维修支付费用已过质保期，且被告中凯公司未提供证据证明系原告永盛公司施工质量所致，故该项费用要求永盛公司负担，不予支持。综上，中凯公司欠永盛公司工程款2898496.08元，扣除应承担的维修费用739967.77元，还应支付2158528.31元。原告主张的欠款利息计算时间应按施工合同约定的质量保修期满后14天内将质保金返还。永盛公司完成涉案工程施工后，于2012年10月23日综合验收合格，质保期应计算到2017年10月24日，返还质保金的时间应为2017年11月7日。施工合同中未约定利息的标准，应当自2017年11月8日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2019年12月1日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）海阳市中凯房地产开发有限公司于判决生效之日起支付原告（反诉被告）海阳市永盛建筑有限公司工程款（质保金）2158528.31元及利息（以2158528.31元为基数，自2017年11月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2019年12月1日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）海阳市永盛建筑有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）海阳市中凯房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29988元减半收取14994元，有原告海阳市永盛建筑有限公司负担2994元，由被告海阳市中凯房地产开发有限公司负担12000元。保全费5000元，由被告海阳市中凯房地产开发有限公司负担。反诉费24982元减半收取12491元，由原告海阳市永盛建筑有限公司负担11000元，由被告海阳市中凯房地产开发有限公司负担1491元。鉴定费49800元，原、被告各负担25645.50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，中凯公司主张渗漏的平屋面等防水部位已被全部重做，这既不符合合同约定，也导致无法对实际渗漏部位维修费用作出合理鉴定，故一审认定其主要责任应由中凯公司承担，判决永盛公司承担平屋面等防水部位全部重做费用1574047.53元的30%即472214.26元并无不当。中凯公司上诉主张应由永盛公司承担全部维修费用，依据不足，依法不予支持。外墙防火隔离带中凯公司已委托他人维修，维修部位经鉴定维修造价为267753.51元，一审采信鉴定报告判决永盛公司承担这部分维修费用并无不当。中凯公司上诉主张永盛公司应承担维修费用546454元，依据不足，依法不予支持。本案一审适用简易程序审理不当，但不符合法律规定的程序严重违法应当发回重审的情形，故对中凯公司提出的一审程序违法应当发回重审的请求，依法不予支持。综上所述，中凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29988元，由上诉人海阳市中凯房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年四月十二日书记员 张洪建