山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3227号上诉人（原审原告）：乳山市人民政府，住所地乳山市胜利街78号。法定代表人：宫本杲，市长。委托诉讼代理人：宋英，女，乳山市统战部副部长、民族宗教事务局局长。委托诉讼代理人：宋建美，山东闻远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海日月谷投资开发有限公司，住所地乳山市岠嵎山风景区。法定代表人：黄龙章，董事长。委托诉讼代理人：杨艳，福建润金律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖京，福建润金律师事务所律师。上诉人乳山市人民政府（以下简称乳山市政府）与上诉人威海日月谷投资开发有限公司（以下简称日月谷公司）合同纠纷一案，乳山市人民法院于2018年5月22日作出（2016）鲁1083民初1859号民事判决，日月谷公司不服该判决提起上诉，本院于2018年10月15日作出（2018）鲁10民终1450号民事裁定，撤销原判决将本案发回重审。发回重审后，乳山市人民法院于2020年6月5日作出（2018）鲁1083民初5413号民事判决，乳山市政府、日月谷公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乳山市政府上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判。事实和理由：一审判决错误认定乳山市政府返还日月谷公司投资额为25070737.79元。一、岠嵎禅寺不应列入返还财产范围。1.《宗教事务条例》第二十一条规定，筹备设立宗教活动场所，由宗教团体向拟设立的宗教活动场所所在地的县级人民政府宗教事务部门提出申请。国家宗教局、中央宣传部、中央统战部等12部门联合下发的《关于进一步治理佛教道教商业化问题的若干意见》中规定，严禁商业资本介入佛教道教，任何组织或者个人不得投资或承包经营佛教道教活动场所。《宗教事务条例》第五十三条规定，任何组织或者个人捐资修建宗教活动场所，不享有该宗教活动场所的所有权、使用权，不得从该宗教活动场所获得经济利益。依据上述规定，任何组织或者个人不得投资建设寺庙，如果出资筹建寺庙，其性质只能为捐资人，而非所有者、使用者或管理者。2.从该场所的审批设立手续来看，2005年版的《宗教事务条例》第十三条、2018年版《宗教事务条例》第二十一条规定，筹备设立宗教活动场所，由宗教团体向拟设立的宗教活动场所所在地的县级人民政府宗教事务管理部门提出申请，提交的材料当中应当包括管理组织成员的名单、户籍、居民身份证明及可行性报告。在岠嵎禅寺设立审批的相关材料当中，提出筹建申请的系乳山市佛教协会，岠嵎禅寺管理委员会成员名单中均为出家的僧人，未见任何日月谷公司人员名单，岠嵎禅寺管理委员会可行性报告中关于资金的筹集明确为由该委员会解决900万元人民币，居士信众社会贤达奉献400万元人民币。由此可以得出，岠嵎禅寺的设立主体为佛教界。日月谷公司的投资建设行为应定性为社会贤达的奉献。在山东省宗教局给威海市宗教局的批复中写到“请你局按照国务院宗教事务条例和有关政策法规协助当地佛教组织办好寺庙修建，所涉及的土地林权等使用手续，明确寺庙权属，理顺管理体制，依法加强对该场所的管理”。综上，若岠嵎禅寺的设立权属主体为日月谷公司，山东省宗教局不可能予以批准设立。3.《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第八十四条规定，投入人对投入非营利组织的财产不保留或者享有任何财产权利。为保证宗教活动场所的非营利性，捐资行为完成后，捐资人即丧失了对捐资财产的财产权利，即不享有该宗教活动场所的所有权、使用权，不得从该宗教活动场所获得经济利益。4.1980年国务院批准的《关于落实宗教团体房产政策等问题的报告》中明确指出，佛教和道教的庙观及所属的房产为社会所有。岠嵎禅寺是向山东省宗教局审批的公开开放的寺庙，其所属房产应为社会所有，不应归于日月谷公司。5.2018年底，国家宗教局在全国范围内开展了宗教工作的专项督查，其中一项重要内容就是清理佛道教领域商业化，严查商业资本进入佛道教领域。在这一背景下，一审判决明显有违宗教政策和法律法规，势必伤害宗教界的感情，引发宗教界诉讼行为的发生。综上，日月谷公司对岠嵎禅寺的投资行为，应定性为捐资行为。其从未取得过岠嵎禅寺所有权和使用权，也根本不具备捐赠寺庙的主体资格。一审判决中关于其对岠嵎禅寺的捐赠行为是否有效的定性毫无意义，岠嵎禅寺从设立之初，其所有权就应当归社会，使用权归佛教界，政府也不具备取得寺庙所有权的资格，更不应当承担返还日月谷公司的相应义务。因此，该寺庙不应当计算在乳山市政府返还的范围之内。二、沿湖道路的鉴定造价1189213.99元不真实，鉴定部门依据的鉴定方法错误，其作出的结论不应采信。理由如下：沿湖道路是原有存在的，日月谷公司从未投资建设。山东坤泰工程咨询管理有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》中，对沿湖道路鉴定的依据注释是“无证据资料，且现场已被国防路覆盖，无法鉴定”。故关于沿湖道路工程造价结论不得采纳，不得作为乳山市政府返还工程价款范围；后期补充对沿湖道路的鉴定造价1189213.99元，并纳入乳山市政府工程造价返还范围没有任何依据。三、鉴定报告中显示的景区内道路、台阶及小品存有异议。（一）对山坤鉴字（2020）2号的鉴定意见书存有异议。自双方于2007年9月1日签订《岠嵎山风景区开发经营协议书》起，道路、台阶及小品就已存在。《岠嵎山风景区工程建设范围造价鉴定明细表》中第41项“景区内道路台阶及小品”中自然石鉴定价格533.33元/吨，明显高于当时市场价格（2007年均价276.67元/m3，折合110.67元/吨）；路面方整石板鉴定价288元/m3，明显高于当时市场价格（2007年均价94元/m3）。（二）对2020年6月3日的补充鉴定报告存有异议。1.对自然石鉴定单价133.33元/吨，高于市场价。2.新增加两项“措施费”2050009.07元、388552.13元缺乏合理解释。对于两次鉴定报告中价格随意变动，原报告中自然石533.33元/吨，变动后为133.33元/吨；增加无依据的两个“措施项”，前后自我矛盾，对两次鉴定报告可信度产生质疑，故不应全部采纳鉴定报告。综上，一审法院部分判决错误，请二审法院依法改判。日月谷公司辩称，一、关于岠嵎禅寺问题。1.日月谷公司出资建造岠嵎禅寺建筑物的事实客观存在，乳山市政府的意见是对相关法律规定的误读，也混淆了概念。国务院《宗教事务条例》所规定的任何组织或者个人不得从宗教活动场所获得经济利益、经济收益，指的是不能将宗教活动场所作为诸如收取香火钱、抽签收费之类的经营场所进行盈利活动，与日月谷公司出资建造岠嵎禅寺建筑物本身并不矛盾。2.乳山市政府认为岠嵎禅寺已经办理了宗教场所登记证，就反推岠嵎禅寺不是日月谷公司出资修建，或者说日月谷公司对岠嵎禅寺不具有权利逻辑错误。按照《宗教活动场所设立审批和登记办法》第九条规定，申请登记宗教活动场所应当提交的材料之一就是场所房屋等建筑物的有关证明（属新建的，应当提供规划、建筑、消防等部门的验收合格证明；属改扩建的，应当提供房屋所有权或者使用权证明和消防安全验收合格证明；属租借的，应当提供消防安全验收合格证明和一年期以上的使用权证明）。该规定说明，房屋建筑物本身存在所有权或者使用权的归属问题。岠嵎禅寺办理宗教场所登记证的过程不合法不合规，更不能以岠嵎禅寺办理了宗教场所登记证倒推日月谷公司将岠嵎禅寺进行了捐赠，这种逻辑不成立。二、乳山市政府对鉴定意见的质疑无理。鉴定意见已经质证，且乳山市政府并未申请重新鉴定，依据民诉法和证据规则的相关规定，该司法鉴定意见应作为认定本案相关事实的依据。日月谷公司对司法鉴定意见的数据予以认可，但认为由于其鉴定范围局限于“对不宜恢复原状且原告能够接受的建筑物的原价值给予造价鉴定”，因此不能反映出涉案项目投资的现有价值，远小于乳山市政府应向日月谷公司返还的金额。日月谷公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判乳山市政府返还日月谷公司全部投资款本金（以日月谷公司审计报告载明的数据为准，暂计算至2019年5月7日，为45302500元）及利息（参照同期银行贷款利率计算）；2.撤销一审判决第四项，改判驳回乳山市政府的该项诉讼请求；3.本案诉讼费用、鉴定费用均由乳山市政府承担。事实和理由：一、一审法院判决“乳山市人民政府于本判决生效后十日内给付威海日月谷投资开发有限公司投资款25070737.79元”，偏离了“恢复原状”的法律后果，远不能填补日月谷公司的损失。“恢复原状”的法律后果应为恢复至2007年9月1日《岠嵎山风景区开发经营协议书》签订之前的双方状态。一审判决以鉴定意见书确认的部分工程的造价原值作为乳山市政府应向日月谷公司返还的投资款数额，明显缺乏客观性、科学性和合理性。1.“恢复原状”的范围不应只是部分建设工程的造价，而应为日月谷公司向岠嵎山风景区项目投入的全部款项以及因合同被乳山市政府单方违法提前解除而遭受的全部损失。2.本案是投资合同纠纷，而非建筑工程施工合同纠纷。工程造价鉴定仅以工程建造行为发生时的合同条件或其它计价条件作为依据，无法体现岠嵎山风景区建筑物及其附属设施目前的市场价值。3.本案鉴定意见的鉴定范围被限定为岠嵎山风景区内“不宜恢复原状且原告能够接受的建筑物的原价值”，仅限于部分建筑物的工程造价原值这一事实层面问题，因此鉴定意见书确认的价值数额必然小于日月谷公司及股东实际投入岠嵎山风景区项目的资金数额，更必然小于乳山市政府应当向日月谷公司返还的数额。日月谷公司已向一审法院提供2009年至2018年12月31日连续十年的年度审计报告，详细充分记载了日月谷公司及股东对于岠嵎山风景区项目的投资情况。该年度审计报告是由具有法定资质的第三方会计师事务所逐年出具，能够客观公允地反映日月谷公司及股东实际投入风景区项目的资金数额。据初步统计，暂截至2019年5月7日，日月谷公司及股东投入岠嵎山风景区项目的款项为人民币45302500元。二、一审法院判决“威海日月谷投资开发有限公司于本判决生效后十日内给付乳山市人民政府租金130万元”没有事实根据和法律依据。1.乳山市政府以日月谷公司“实际占有景区”为由，要求日月谷公司支付租金并无任何法律依据和合同依据。2007年9月1日《岠嵎山风景区开发经营协议书》第五条第（一）项约定：“在本协议第二条规定范围内，乙方景区开发需用的土地、水域等，由甲方按国家规定予以办理，乙方以不同方式取得使用权：对不改变土地使用性质（不建设永久性建筑物）的林地、荒坡、荒滩、水域，由乙方以租赁方式取得使用权”。该约定表明，甲方引进乙方对整个岠嵎山风景区进行经营和管理，但只有其中“景区开发需用的土地、水域等”需以租赁或公开（出让）方式由乙方取得土地使用权、支付租金或土地出让金。而根据相关法律规定，要依法取得林地、荒坡、荒滩、水域的租赁土地使用权，应分别与林业部门、农村集体或荒坡荒滩的所有权人、水域主管部门等签订相应的土地使用权租赁合同，并办理相应审批。但事实上，乳山市政府从未将相应土地使用权依照法律规定合法交付日月谷公司，日月谷公司也从未签订过土地使用权租赁合同，并未取得租赁土地使用权，不存在支付所谓“租金”的问题。2.在本案之前，乳山市政府从未向日月谷公司主张过所谓“租金”，即便存在租金问题，也早已超过诉讼时效。乳山市政府辩称，日月谷公司单方委托所作的审计报告并非司法审计报告，且为日月谷公司单方面出具，不具有合法性。日月谷公司投资额及股东的出资额是投入日月谷公司的数额，而非具体到风景区的数额，其偷换概念。一审法院按照日月谷公司在景区投资的造价进行鉴定正确，但沿湖道路的鉴定不真实。关于130万元租金的问题，一审判决有事实和法律依据，请二审法院予以支持。乳山市政府向一审法院起诉请求：1.对岠嵎山风景区恢复原状；2.支付租金150万元（截止到2016年8月31日）。后于2016年10月8日明确第一项诉讼请求为：依法确认2007年9月1日《岠嵎山风景开发区经营协议书》、2009年5月14日《协议书》已解除并依据合同法第九十七条之规定恢复原状或对原状进行评估并确定对现状价值的承担比例。日月谷公司向一审法院反诉请求：继续履行合同，并申请追加龙悦控股（集团）有限公司（以下简称龙悦公司）为本案第三人。一审法院认定事实：2007年9月1日，乳山市政府（甲方）与龙悦公司（乙方）签订了《岠嵎山风景开发区经营协议书》，协议第一条合作方式约定：甲方提供可投资开发的旅游资源，建设相关的配套设施。乙方在乳山设立独立的企业法人投资开发建设，建成后的景区由乙方享有50年的独家经营权。第二条投资开发项目、范围约定：甲方同意乙方对乳山市境内以岠嵎山国家森林公园为中心的山岭、林地、水域、荒坡等适合旅游开发的区域进行旅游开发；具体开发范围以乙方规划、甲方确认的界图为准；第三条投资额和开发建设期限：工程总投资约为2亿元，资金由乙方自行筹措。按照初步规划一期工程建设投资额为1亿元，其中寺庙为3000万元，佛文化商铺、百景园、会所、停车场为7000万元，从本协议签订之日起起建，2008年10月1日竣工，初步形成吃、住、行、游、购、娱的旅游大框架。因景区建设属于长线投资，建设开发周期较长，故根据开发建设和相关证照取得的进度分期投入。在甲方报请有关部门批准乙方对岠嵎山森林风景区总体规划的前提下，从乙方取得开发建设所需土地、林地、水域等使用权之日起，乙方用3年时间完成景区一、二期项目建设，如期开园营业；第四条经营权和经营期限：2.甲方同意从乙方开工建设之日起3年为乙方的建设期，50年经营权期限从建设期满之日起计算。第五条土地使用权的取得、规划设计批准及建设许可：1.在本协议第二条规定范围内，乙方景区开发需要的土地、水域等，由甲方按国家规定予以办理，乙方以不同方式取得使用权：对不改变土地使用性质（不建设永久性建筑物）的林地、荒坡、荒岭、水域，由乙方以租赁方式取得使用权，租赁期为20年，租金为20万元/年，建设期间按10万元/年的标准缴纳租金。因乙方经营期为50年，第一个租赁期满后，租赁期顺延20年；第二个租赁期满后，租期再顺延10年，直至乙方经营期满为止。2009年5月14日，乳山市政府（甲方）与龙悦公司（乙方）、日月谷公司（丙方）签订《协议书》，约定：丙方为2007年9月1日《岠嵎山风景开发区经营协议书》项下全部景区项目的唯一开发经营主体，享有开发经营协议项下的全部权利、承担开发经营协议项下的全部义务。协议还对其他事项进行了补充约定。2012年11月2日，乳山市政府以日月谷公司未按协议约定完成投资及建设项目等为由向日月谷公司发出解除合同通知书，日月谷公司工作人员于永光予以签收。日月谷公司在三个月内未提出异议。庭审中日月谷公司自认，截止到2019年5月7日，日月谷公司实际投入到岠嵎山风景开发区的资金为45302500元，日月谷公司认为如合同解除乳山市政府应按上述投资数额予以返还。根据乳山市政府对日月谷公司在岠嵎山风景开发区的工程投资造价鉴定申请，一审法院委托山东坤泰工程咨询管理有限公司进行鉴定。山东坤泰工程咨询管理有限公司于2020年4月26日出具鉴定报告书认定：工程造价为23779601.80元。本次鉴定费为19万元。乳山市政府、日月谷公司均对报告提出异议，并申请补充鉴定。山东坤泰咨询管理有限公司于2020年6月3日出具补充鉴定报告书认定：日月谷公司申请补充的漏项鉴定价格为1291135.99元，其中，景区内道路台阶及小品按2006年计价标准鉴定价格为4406658.38元。经质证，乳山市政府认为寺庙已捐赠他人不应列在工程造价当中；对于景区道路、台阶及小品鉴定结论不认可，对比前后两次鉴定的内容差距非常大，经当时施工的工人证实，工程总价款为32万元左右，而鉴定结论为440多万元，与事实不符；对于沿湖道路，日月谷公司未能提供合同，也未提供施工图或工程量清单，沿湖道路工程造价的鉴定意见不应采信；对于景区租赁办公楼装修改造工程计价依据有异议，鉴定报告中已注明部分内容无法落实，应当依现场勘验计算工程量，而不是依据施工合同更不能依据购销合同；供水工程无利用价值，要求拆除。日月谷公司对上述鉴定的真实性、合法性、关联性认可，认为该鉴定结论只能说明本案岠嵎山风景区内部分建筑物的建造原值，不能反映建筑物市场价值，更不反映景区项目中不属于建设工程部分的价值，不是日月谷公司实际投入的资金数额，也不是涉案协议书已依法解除的假设前提下乳山市政府应当返还的数额。为证实寺庙已捐赠不应计算在工程造价当中，乳山市政府提交2015年4月17日，捐赠方为“龙悦控股（集团）有限公司”与受赠方为“以延阔法师为首的少林僧团”签订的《捐赠协议书》复印件、2015年7月4日日月谷公司与释延阔法师签订的《威海乳山会议提报合作备忘录》及2016年11月10日乳山市民族宗教事务局颁发的《宗教活动场所登记证》。经质证，日月谷公司认为《捐赠协议书》系复印件，真实性不认可，即使有原件，与日月谷公司无关，对其合法性、关联性不予以认可；对于备忘录真实性认可，是日月谷公司与释延阔法师双方对于第一条至第七条载明的合作方式（公司股权转让和寺庙赠与）所形成的会议纪要，是一份意向性文件，属磋商性文件，并无法律约束力，第九条表明双方尚未就公司股权转让和寺庙赠与的具体权利义务内容进行协商，不具有股权转让和寺庙赠与合同的基本要素，即使有效，也超过三个月的有效期；寺庙是日月谷公司建造，不能以《宗教场所登记证》来倒推寺庙不是被告建造，事实上出资建造寺庙与申请取得宗教场所登记证两者之间并不矛盾。为证实景区内道路台阶及小品系2006年建造，乳山市政府申请调查山东三庆置业有限公司乳山银滩分公司并申请证人曲某、刘某出庭作证。山东三庆置业有限公司乳山银滩分公司张经理称，经联系总公司没有查询到岠嵎山景区的相关信息。证人曲某出庭称“2005年济南三庆公司开发屹山时，我在那里干的上山台阶及路边围墙，没有签署承包合同，是从2005年7月干到11月，山道是同时期干的，谁建的不清楚。”证人刘某出庭称“2005年，曲某承包岠嵎山工程，我跟着他干，从2005年7月干到11月，具体工作是铺设台阶和砌墙。”经质证，乳山市政府对证人证言无异议。日月谷公司对证人证言有异议，认为二证人的身份无法证实，没有证据证实他们参与了景区道路、台阶及小品的工程施工，并且也不清楚他们所说的三庆公司是否是当时的施工单位，即使是2005年下半年参与过施工，也不能表明景区道路是2005年施工完毕。庭审中，日月谷公司自愿撤回要求继续履行合同的反诉请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对各方争执的焦点问题评判如下：一、诉争的合同是否已解除的问题。根据涉案合同约定，第一期建设工程投资为1亿元，其中寺庙为3000万元，佛文化商铺等为7000万元，而日月谷公司自2009年签订涉案补充协议后，截止到2019年5月7日，日月谷公司自认投入到岠嵎山风景开发区的实际资金为45302500元，并未达到合同约定的第一期建设投资额1亿元。乳山市政府虽于2012年11月2日以日月谷公司没有按照合同约定完成投资为由向日月谷公司发出解除合同通知，并由日月谷公司工作人员于永光签收，但从本案查明的事实看，乳山市政府、日月谷公司在履行合同中均存在一定的违约行为，而行使合同法定解除权是基于对守约方的保护，另乳山市政府自发出解除通知之后日月谷公司一直继续经营管理，且乳山市政府曾于2015年发出《关于岠嵎山景区创评国家AAA级景区有关准备工作的函》及乳山市物价局于2018年印发的《关于降低岠嵎山国家森林公园门票价格的通知》，故应视为乳山市政府许可日月谷公司继续经营。综上，考虑到乳山市政府、日月谷公司所签订合同目的无法实现，乳山市政府要求解除合同，理由正当，一审法院予以支持。对于涉案合同解除时间，应以判决生效之日起解除为宜。二、关于乳山市政府所主张的租金的问题。涉案合同第五条第（一）项约定的内容，系日月谷公司对林地、荒坡、荒滩、水域土地使用权以租赁方式取得的真实意思表示，应认定为有效，而涉案合同在履行过程中，日月谷公司对上述土地已占有并实际使用，双方签订补充协议后，日月谷公司未提出新的建设周期，即三年建设周期从签订该补充协议之日即2009年5月14日起计算（建设期内每年租金10万元），现乳山市政府要求租赁费计算至2016年，据此日月谷公司应支付的租赁费为（10*3+20*5）130万元。三、涉案合同解除后财产返还数额的问题。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方签订的合同解除后，日月谷公司投资开发的景区应返还乳山市政府，乳山市政府按照景区建筑物工程建造价值返还日月谷公司投资款。日月谷公司要求返还全部投资款，理由不当，不予支持。对于乳山市政府应返还投资款数额问题，应以鉴定报告书确认的价值为依据。对于鉴定报告书，双方无异议的部分一审法院予以确认。对于有异议的部分分别认定如下：1.对于寺庙应否列入乳山市政府返还的财产范围。对于乳山市政府提交的2015年4月17日龙悦公司与以释延阔为首的少林僧团签订的《捐赠协议书》，一审法院认为，日月谷公司于2009年5月14日代替龙悦公司成为岠嵎山景区的开发经营主体，投资修建寺庙，龙悦公司未经日月谷公司同意私自与少林僧团签订寺庙《捐赠协议书》，龙悦公司虽为日月谷公司股东，但无权代表日月谷公司签订该捐赠协议，且日月谷公司对此不认可，故该捐赠协议无效；2015年7月4日《威海乳山会议提报合作备忘录》中第五条，虽记载日月谷公司自愿将其投资的岠嵎山寺庙捐给释延阔法师，但该备忘录只是意向性文件，在其有效期内并未对其内容以协议方式进行确认，不能证实涉案寺庙已捐赠；2016年11月10日，乳山市岠嵎禅寺办理了宗教活动场所登记证，负责人为释延阔，亦不能证实寺庙财产所有权已捐赠。综上，涉案寺庙系日月谷公司合法建造的财产，合同解除后，随同景区其他建筑物一起返还乳山市政府，故乳山市政府应将日月谷公司修建寺庙的工程价款予以返还。2.对于乳山市政府所称景区的山道建造时间为2006年，应按2006年标准进行鉴定的问题。乳山市政府提供的证人并非涉案山道的实际承建方，也未提供建设施工合同证实其为实际承包方，而乳山市政府所称山道承包方山东三庆置业有限公司亦未提供涉案山道的施工合同、结算报告等足以证实涉案山道实际建造时间的相关证据，故乳山市政府认为其建设时间为2006年的主张，证据不足，不予支持。3.对于沿湖道路鉴定造价的问题。本案在现场勘验时，双方均认可系日月谷公司所建，但该道路已被国防路覆盖，乳山市政府称对该道路具体现状并不知情，而日月谷公司在现场勘验时，讲述了具体情况，并要求按照最普通的道路进行造价鉴定，鉴定部门据此进行了鉴定。对此，一审法院认为，沿湖道路系日月谷公司建造，对于道路建设的具体情况应是了解的，乳山市政府认为鉴定方法等存在瑕疵，但未提供足以反驳的证据，故对于沿湖道路的鉴定造价予以认定。4.对于景区租赁办公楼装修改造工程，鉴定部门以施工合同作为其工程造价的依据，足以反映当时的工程造价，予以认定。5.对于景区供水工程，乳山市政府认为无利用价值，理由不当，不予支持。对于日月谷公司要求追加龙悦公司为本案第三人，一审法院认为，虽然乳山市政府与龙悦公司于2007年9月1日签订了《岠嵎山景区开发经营协议书》，但2009年5月14日，日月谷公司与龙悦公司签订补充协议，将龙悦公司的权利、义务全部转让给日月谷公司，故龙悦公司与本案不存在法律上的利害关系，因此日月谷公司要求追加龙悦公司为本案的第三人无法律依据，不予准许。综上，乳山市政府应返还日月谷公司投资款计算为25070737.79元（23779601.80+1291135.99）。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：一、解除原告乳山市人民政府与龙悦控股（集团）有限公司于2007年9月1日签订的《岠嵎山风景开发区经营协议书》及原告乳山市人民政府与被告威海日月谷投资开发有限公司于2009年5月14日签订的《协议书》；二、被告威海日月谷投资开发有限公司于判决生效后十日内将岠嵎山风景开发区及被告在景区所建寺庙等财产返还给原告乳山市人民政府；三、原告乳山市人民政府于判决生效后十日内给付被告威海日月谷投资开发有限公司投资款25070737.79元；四、被告威海日月谷投资开发有限公司于判决生效后十日内给付原告乳山市人民政府租金130万元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由威海日月谷投资开发有限公司负担，鉴定费19万元，乳山市人民政府、威海日月谷投资开发有限公司各负担9.5万元。二审中，当事人没有提交新证据。本院针对乳山市政府对鉴定意见提出的异议，要求山东坤泰工程咨询管理有限公司予以说明。该公司向我院出具说明函，主要内容为：一、对于沿湖道路的鉴定造价问题，2020年6月3日出具的山坤鉴字【2020】2-1号《工程造价司法鉴定意见书》已对此作了说明。沿湖道路，乳山市政府一方不知道详情，日月谷公司提供建筑做法：1.土方整平夯实；2.30-40和15-20级配石子，厚度200mm；3.C20混凝土，厚度150mm，提供长度大约3公里，现场测量宽度为7.35米，现按此做法及工程量确定工程造价。二、对于景区内道路台阶及小品中自然石的价格及新增两项措施费问题，鉴定意见书与补充意见书价格没有随意变动，而是对原价格进行了分离。自然石原价格为533.33元/吨，材料中含山地垂直运输、水平运输等施工措施费用，在补充鉴定中我公司将原材料价中可以分出的垂直运输费用单独以措施项列出，材料单价（含不易单列的施工难度、水平运输等）变更为133.33元/吨。三、对于方整石板价格问题，由于价格中含山地垂直运输、水平运输等施工措施费用，在补充意见书中也已经进行了措施费分离，分离后材料单价为72元/平方米。经质证，乳山市政府认为，同样的鉴定前半部分包含措施，后半部分又把措施分离，鉴定意见不应出现两种计算方式。鉴定机构第一次出具的鉴定意见将自然石和方整石板在一起鉴定，补充意见中又分开，单独添加了自然石的补充措施，故该说明函不应予以采信。且该说明函未注有鉴定人的姓名，形式要件不合法，不得作为定案的证据。日月谷公司同意该说明函，认为乳山市政府提出的质疑系外行提出的问题，材料价与措施项的关系问题属于工程造价的专业性问题，应听从具有法定资格的专业鉴定机构的意见。本院经审查认为，山东坤泰工程咨询管理有限公司出具的说明函，客观反映了其鉴定过程，针对乳山市政府在一审中对第一次鉴定意见提出的异议，鉴定机构通过补充鉴定将材料单价和措施费分离，细化了费用构成，两次鉴定并不矛盾。该说明函是鉴定机构对其鉴定意见予以解释说明，并非另行出具的补充鉴定意见书，无需鉴定人员署名，对该说明函应予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.乳山市政府应返还投资款的数额如何认定；2.日月谷公司应否支付租金。关于乳山市政府应返还投资款数额问题。首先，关于乳山市政府应返还财产的范围。根据双方协议约定，乳山市政府提供可投资开发的旅游资源，由日月谷公司对岠嵎山国家森林公园进行旅游开发，一期建设工程包括寺庙、佛文化公园等投资1亿元，初步形成吃、住、行、游、购、娱的旅游大框架。可见，打造佛教文化，提升城市品位，发展旅游经济是乳山市政府签订协议的初衷。日月谷公司按合同约定履行了部分投资义务，其投资已物化到包括岠嵎禅寺在内的景区建筑及设施当中，与整个景区形成添附，并成为景区不可分割的一部分。合同解除后，日月谷公司退出景区经营管理，但已经建设的岠嵎山风景区仍保留在当地，有利于当地旅游经济发展，并将继续延续下去，乳山市政府也将继续从中受益。日月谷公司是否将岠嵎禅寺捐赠，不影响乳山市政府实现其合同目的，不能因此免除其返还投资的义务，乳山市政府应将日月谷公司用于景区建设的投资款返还给日月谷公司,但一审判决日月谷公司将所建寺庙返还给乳山市政府不当，二审予以纠正。其次，关于沿湖道路、景区内道路、台阶及小品的鉴定造价问题。根据山东坤泰工程咨询管理有限公司在一审中提交的山坤鉴字【2020】2-1号《工程造价司法鉴定意见书》，沿湖道路双方均认可系由日月谷公司建造，在被国防路覆盖前存在是客观事实，鉴定机构根据现场地形估算道路长度，结合日月谷公司提供的建筑做法，鉴定工程造价并无不当。景区建设所用自然石、方整石板因在山地中施工需采取垂直运输、水平运输等施工措施，鉴定机构在补充意见书中将材料单价与措施费分离后列明，亦无不当。其三，关于日月谷公司投资数额问题。日月谷公司的审计报告系其单方委托，且其股东的出资情况不能等同于对景区的投资，鉴定机构的鉴定意见客观反映了日月谷公司建设景区的实际投资情况，日月谷公司认为应依据其审计报告认定返还投资额，理由不当。综上，一审法院根据双方合同履行情况以及鉴定的工程造价，判决乳山市政府应返还日月谷公司投资款25070737.79元，有事实和法律依据。关于日月谷公司应否支付租金问题。双方在协议中明确约定，日月谷公司以租赁方式取得不改变土地使用性质（不建设永久性建筑物）的林地、荒坡、荒岭、水域使用权。虽然此后未办理相关审批手续，但日月谷公司已实际占有使用约定的林地、荒坡、荒岭、水域，并自公司成立之日一直在经营管理景区，乳山市政府有权向日月谷公司主张约定租金，且未过诉讼时效期间，一审判决并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5413号民事判决第一项、第三、四项,即（一）解除乳山市人民政府与龙悦控股（集团）有限公司于2007年9月1日签订的《岠嵎山风景开发区经营协议书》及乳山市人民政府与威海日月谷投资开发有限公司于2009年5月14日签订的《协议书》，（三）乳山市人民政府于判决生效后十日内给付威海日月谷投资开发有限公司投资款25070737.79元，（四）威海日月谷投资开发有限公司于判决生效后十日内给付乳山市人民政府租金130万元；二、撤销乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5413号民事判决第二项，即（二）威海日月谷投资开发有限公司于判决生效后十日内将岠嵎山风景开发区及威海日月谷投资开发有限公司在景区所建寺庙等财产返还给乳山市人民政府；三、威海日月谷投资开发有限公司于本判决生效后十日内将岠嵎山风景开发区返还给乳山市人民政府。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元,由威海日月谷投资开发有限公司负担；司法鉴定费19万元,由乳山市人民政府负担9.5万元，威海日月谷投资开发有限公司负担9.5万元；二审案件受理费36600元，由乳山市人民政府负担18300元，威海日月谷投资开发有限公司负担18300元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年四月二十七日法官助理肖芸芸书记员邹乔