山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终681号 上诉人(原审原告)：山东天泰建工有限公司菏泽分公司，住所菏泽市中华东路611号。 负责人：谢启峰，执行董事。 委托诉讼代理人：袁明灿，男，1965年8月10日出生，汉族。 委托诉讼代理人：吴桦，山东陶城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东省华宏制衣有限公司，住所菏泽市中华西路高新区工业园。 诉讼代表人：闫金铸。 委托诉讼代理人：卢军伟，男。 委托诉讼代理人：桑勤明，男。 被上诉人（原审被告）：山东省宏浩服装整理有限公司，住所菏泽市中华西路高新区工业园。 法定代表人：王宏，总经理。 委托诉讼代理人：吴明建，该公司员工。 上诉人山东天泰建工有限公司菏泽分公司（以下简称天泰建工公司）、山东省华宏制衣有限公司（以下简称华宏制衣公司）因与被上诉人山东省宏浩服装整理有限公司（以下简称宏浩服装公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初6763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 天泰建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判二上诉人支付上诉人工程款483万元，增加4383305.53元。事实和理由：一，中慧鉴字（2020）4号《工程造价鉴定意见书》所鉴定的上诉人承建的水洗车间土建工程施工量及造价为7228886.86元，是上诉人实际完成的工程量，应当作为定案依据。而后期作出的《工程造价鉴定意见书补充说明》工程量是合同推算，应以完成实际工程量为依据。因而一审判决是错误的。二、被上诉人实际支付给上诉人的价款是217万元，不是280万元。上诉人在一审中的280万元陈述有误，现上诉人有银行转账记录等证据证实，依法应当予以更正。上诉人请求二审法院予以改判，以维护上诉人的合法权益。 华宏制衣公司辩称，涉案建设工程施工合同为固定价款合同，现上诉人天泰建工公司又以鉴定机构鉴定结论要求变更施工合同约定的工程价款数额于法无据。2.上诉人天泰建工公司在原审起诉状、庭审笔录中明确表示已收到280万元工程款属于法律上的自认，自认后又以未收到价款为由予以否认缺乏依据，综上上诉人天泰建工公司上诉没有事实及法律依据，依法应予以驳回。 宏浩服装公司辩称，同意华宏制衣公司的答辩意见。 华宏制衣公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发还重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与原审被告所签建设施工合同，因被上诉人原因双方已终止履行，上诉人已按其完成工程量结清了相应的工程价款，被上诉人又以不复原状的项目再申请评估鉴定，明显不当。天泰建工公司与原审被告宏浩服装公司于2012年3月24日签订涉案建设工程施工合同，开工日期为2012年3月20日，竣工日期为2012年8月31日，合同工期155天，采用固定价款合同。在仅承建部分土建工程后，因被上诉人方原因导致建设工程停止施工，无法继续履行，在上诉人以实际工程量结清工程价款后双方终止了所签订的建设工程施工合同。2014年12月18日，上诉人又将下剩施工项目交由案外人进行施工。从双方终止履行合同到被上诉人再提起本次诉讼前后时间已经已长达近6年，正是基于已结清工程款这一事实才使得被上诉人在此期间既未向上诉人催要，又未提起过诉讼。同时，在2013年6月3日，实际施工人晁秀明、宋先娜、郑书权因涉案工程以被上诉人为被告提起过诉讼，在判决认定被上诉人应承担连带清偿责任的情况下，被上诉人在其后的5年内亦未向上诉人主张过权利，现已过法定诉讼时效，更能佐证工程款项已结清的事实。现被上诉人又以一个不复原状的工程项目申请评估鉴定，来对双方已结算完毕的工程量作出衡量，明显不当，对其申请依法应予驳回。二、原审法院以合同双方未进行结算为由无限扩大被上诉人建设工程优先受偿权的期限，于法相悖，认定明显错误。作为承包人若要行使建设工程价款优先受偿权应自发包人应当给付建设工程价款之日起6个月内主张。涉案合同中，上诉人与被上诉人约定的竣工日期为2012年8月31日，按照双方所签补充条款中的结算办法及余款支付可知，双方已对工程款项的支付办法进行了明确约定，涉案工程余款最迟也应在2013年12月1日前支付完毕，更何况合同已提前终止履行。退一步来说，即使施工项目迟延，未按合同约定日期履行，但上诉人与被上诉人间的建设工程施工合同关系也因上诉人又将下剩施工项目交由案外人进行施工这一行为而终止履行即双方合同终止履行日期也应在2014年12月18日之前。也正是因为合同终止履行这一行为也使得双方本不确定的合同关系而变为确定，即应当给付建设工程价款，并开始计算6个月的除斥期间。所以，无论是从合同约定付款起算还是从双方合同终止履行之日起算，被上诉人主张的建设工程优先受偿权均因已过6个月的除斥期间，而转变为普通债权。但原审法院仅以未有证据证明双方已结算为由就将优先受偿权的起算点随意扩大至原审诉讼时，将法定除斥期间置于一种无限期的不确定状态，于法不符，明显认定错误。三、行使建设工程优先受偿权有一定的存续期间，为不变期间，期间届满，权利当然消灭。被上诉人在双方终止履行合同后的近6年内均怠于行使其优先受偿权，期满后又行主张，依法不应支持。从立法精神来说，设立建设工程优先受偿权的目的是为了督促承包人积极作为，充分保障其合法权利。但从双方终止履行合同开始，到被上诉人要求享有优先受偿权的2020年7月28日止，前后时间长达近6年。同时，我国法律也赋予了承包人在发包人逾期不支付价款时的救济途径，但被上诉人在长达近6年的时间内均未行使，与立法初衷所不符。我国先后出台多个法律、解释及批复，目的就是为了确定优先受偿权的除斥期间，保护双方的合法权益。但通过原审判决不难看出，原审观点为优先受偿权的除斥期间的起算应当以双方结算为准，双方不结算不计算除斥期间，而不是双方债权债务关系确定时的“应当”之时，将承包人的优先受偿权可以无限扩展至任何时候，明显于法相悖，应予纠正。同时，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，法律在赋予公力权利救济的基础上也对其作出了一定的限定即权利的行使必须在法定期限内进行。所以，无论是从双方约定的付款期限起算亦或是双方终止履行合同时起算，被上诉人均未在法定除斥期间内行使，怠于主张其优先受偿权，所以，其诉请依法不应得到支持。 天泰建工公司辩称，一审原被告签订的案涉建设施工合同不能继续履行系一审被告停产歇业等原因，并非华宏制衣公司上诉所称因天泰建工公司原因，同时也没有终止履行合同，更不存在结清涉案工程款的事实，一审中华宏制衣公司和宏浩服装公司均未提交任何结算和付清工程款的证据。事实上涉案工程一直未进行结算，华宏制衣公司上诉所称过诉讼时效依法不应予以支持。2.天泰建工公司依法对涉案的工程款享有优先权，根据我国合同法第286条规定，华宏制衣公司现已经进入破产程序，天泰建工公司对涉案工程实际实施的工程价款享有优先受偿权应当得到法庭支持。综上华宏制衣公司的上诉请求及事实与理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，改判支持天泰建工公司上诉请求。 宏浩服装公司没有针对华宏制衣公司的上诉意见进行答辩。 天泰建工公司向一审法院起诉请求：1.判令被告共同支付原告工程款420万及利息；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年3月24日，宏浩服装公司与原告天泰建工公司签订建设工程施工合同，合同约定：“工程名称山东省华宏制衣有限公司水洗车间，工程内容水洗车间的土建、结构、钢结构屋面。开工日期2012年3月30日，竣工日期2012年8月31日，合同工期总日历天数155天，合同价款15469072.49元，本合同价款采用固定价格合同，以发包方发给承包方图纸范围内工程量一次包死。工程款支付：基础工程完成经监理审核后3日内，发包方向承包方支付工程款进度款120万元；工程主体完成经鉴理审核后3日内，发包方向承包方支付工程进度款200万元；钢结构屋面及墙面骨架安装完成经监理审核后3日内，发包方向承包方支付工程进度款130万元；钢结构工程安装完成经鉴理审核后3日内，发包方向承包方支付工程进度款130万元；工程完工经监理方、发包方验收合格后3日内发包方向承包方支付工程进度款124万元，如工程款不能按时支付，所造成的误工费、怠工费及设备租赁费用由发包方负责赔偿。本工程余款待完工审计90日后开始付款，12个月付清等约定。合同所附施工图预算书，水洗车间建筑面积22469.5平方米，工程造价7006106.69元，平方米造价311.81元。合同所附工程取费表：土建4499755元，装饰2506352元，合计7006107元等”。原告只是施工了土建部分。土建部分的工程款约定的是7006107元，原告自认被告已支付280万元。2014年12月18日，华宏制衣公司与案外人王景元签订建筑工程合同书，工程名称山东省华宏制衣有限公司水洗车间地面、室外散水、台阶坡道，工程造价2037801元。该合同并未履行。在诉讼中被告辩称原告所干工程没有干完，原告的施工款双方已按280万元结清。原告不予认可，对其原告与被告签订建设合同具体施工情况，经原告申请，一审法院委托山东中慧咨询管理有限公司对其施工工程量及价款进行评估，结论为：“工程造价为7228886.86元，工程取费表：土建6810807.46元；装饰418079.40元；菏泽宏浩水洗车间-土建工程-23430.38金额7228886.86元”。2020年8月17日，中慧咨询管理有限公司作出了中慧鉴字（2020）4号鉴定意见书的补充说明：“根据双方签订的建设工程施工合同，按照合同预算价计算已施工部分及未施工部分工程价款。该合同价为包死价，合同价款7006107元。经鉴定：已施工部分工程价款3246694.47元，未施工部分3759412.53元”。在诉讼中原告增加诉讼请求为483万元，理由为被告实际支付217万元，而非280万元，对实际未支付的部分工程款要求被告支付。原告未提供新的证据。被告辩称，被告已支付工程款280万元是原告自认的事实，当时是对整个工程结算为280万元，现原告又增加诉讼请求，与事实不符，不应得到人民法院的支持。在诉讼中，华宏制衣公司申请破产，2020年9月10日，本院作出（2020）鲁17破申9号民事裁定书，裁定：受理申请人山东省华宏制衣有限公司的破产清算申请。本院指定山东两仪律师事务所为管理人，负责人闫金铸。管理人函告一审法院，因管理人接管债务人的财产要求中止本案诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点问题有四个，一是原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效；二是原告是否具备诉讼主体资格；三是被告是否应当支付所欠工程款及利息；四是原告主张的工程款是否享有优先受偿权。关于第一个焦点问题，原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效。因原告与被告的工程并未有证据证实双方已结算，后来被告公司已停产歇业，原告主张支付工程并未超过诉讼时效。关于第二个焦点问题，原告是否具备诉讼主体资格。原告与宏浩服装公司签订建设工程施工合同，该工程已部分施工，原告要求被告支付工程款主体合法。在施工过程中，原告有违法分包的行为，但并不影响原告与被告建设工程施工合同的结算。也不应影响原告的诉讼主体资格。关于第三个焦点问题，被告是否应当支付所欠工程款及经济损失。原告与被告签订建设工程施工合同，合同中将钢结构及部分外墙工程经双方协商已发包给其他案外人，双方没有争议，应予认定。原告要求的工程款应减去未施工部分的工程款，土建工程款为7006107元，原告施工部分的工程款为3246694.47元，被告已支付工程款280万元，被告还应支付原告工程款446694.47元（土建部分工程款7,006,107元-已支付工程款2800000元-未施工部分工程款3759412.53元）。由于双方在施工中均未按合同中约定履行，被告已支付工程款280万元，考虑原告与被告所签订的土建工程已部分完工，被告公司已停产歇业，现已申请破产，原告要求被告支付工程的诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求被告支付利息，因原、被告双方未对工程进行结算，利息应从原告主张权利时开始计算，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告与被告签订的建设工程施工合同的价款约定的是包死价，原告要求按现在鉴定的工程造价价款计算，与合同约定不符，一审法院不予支持。原告在诉讼中自认已支付工程款280万元，被告对此也予认可，原告反悔认为被告支付工程价款为217万元，增加诉讼请求数额63万元，但原告并未提供相反证据足以推翻自认的事实。原告增加的部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于第四个争议焦点问题，原告主张的工程款是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，被告已停产歇业，现已申请破产，原告要求对施工部分的工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院应予支持。因原告与被告的工程并未有证据证实双方已结算，后来被告公司已停产歇业，现已申请破产，无法确定工程款结算时间，原告要求对其工程价款享有优先受偿权，并未超过工程款结算之日起6个月的优先受偿权的期间，被告辩称原告要求享有优先受偿权的时间已过6个月的除斥期间的意见，一审法院不予采纳。原告是与宏浩服装公司签订的建设工程合同，而工程名称为山东省华宏制衣有限公司水洗车间工程，华宏制衣公司已支付工程款280万元。因此，从签订建设工程合同到工程款支付情况看，宏浩服装公司与华宏制衣公司法人人格混同，两公司对外应共同承担责任。宏浩服装公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。综上所述，一审法院判决：一、被告山东省华宏制衣有限公司、山东省宏浩服装整理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天泰建工有限公司菏泽分公司工程款446694.47元及利息（以446694.47元为基数，从2019年11月13日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告山东天泰建工有限公司菏泽分公司对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿；三、驳回原告山东天泰建工有限公司菏泽分公司的其余诉讼请求。案件受理费52400元，减半收取26200元，由原告山东天泰建工有限公司菏泽分公司负担22200元，由被告山东省华宏制衣有限公司、山东省宏浩服装整理有限公司负担4000元。鉴定费50000元，由原告山东天泰建工有限公司菏泽分公司负担30000元，被告山东省华宏制衣有限公司、山东省宏浩服装整理有限公司负担20000元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以认定。 本院认为，关于涉案工程是否进行结算以及欠付工程款如何计算的问题。各方当事人对天泰建工公司并未全部完成合同约定的工程并无争议，涉案土建工程亦部分完工。各方当事人均未提交涉案工程已竣工验收并结算的证据，故一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见以及补充说明认定天泰建工公司已施工部分的工程款并无不当。关于天泰建工公司对涉案工程款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，因涉案工程并未完工也未竣工验收结算，故无法确定发包人应当给付工程款的日期，一审法院以此认定天泰建工公司对涉案工程享有优先受偿并无不当。综上所述，山东天泰建工有限公司菏泽分公司、山东省华宏制衣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60400元，由上诉人山东天泰建工有限公司菏泽分公司负担52400元、山东省华宏制衣有限公司负担8000元。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇二一年四月一日 书记员  王 森