辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3220号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连市胜帮建筑装饰工程有限公司。住所地：大连市沙河口区富民路120号201室。法定代表人：李秀兰，该公司经理。委托诉讼代理人：张明东，辽宁中和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威，辽宁中和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连锋源建筑工程有限公司。住所地：辽宁省大连市瓦房店市永宁镇平家村平屯。法定代表人：张竹，该公司董事长。委托诉讼代理人：王绍学，辽宁金刚石律师事务所律师。原审被告：段龙浩，男，1974年12月19日出生，住大连市甘井子区。上诉人大连市胜帮建筑装饰工程有限公司（以下简称胜帮公司）因与被上诉人大连锋源建筑工程有限公司（以下简称锋源公司）、原审被告段龙浩定作合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院(2020)辽0281民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胜帮公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案全部诉讼费由被上诉人负担。主要理由为，1.一审时，上诉人没有收到鉴定机构或是法院送达的缴纳鉴定费的通知，故，一审以上诉人未能缴纳鉴定费而认定上诉人承担举证不能的责任，没有事实依据，上诉人在一审重新申请鉴定，一审法院未予准许错误。2.上诉人不认可被上诉人提供的2019年11月25日、11月29日《通知函》，该《通知函》是被上诉人单方制作的，上诉人没有收到。3.上诉人对于案涉《补充协议》的真实性不予认可。根据《最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定》第九十二条的规定，被上诉人应对该份证据中加盖的上诉人公司印章的真实性负有进一步的举证责任。4.上诉人认为已经完工的工程价款最低金额为200670.239元。根据被上诉人单方估价认定的完工面积为521.2214平方米，这节事实上诉人予以认可，但根据双方合同约定，安装窗的单价为385.00元/平方米，而被上诉人计算的标准为120元/平方米，与双方约定严重不符。6.被上诉人在一审提供的2019年9月27日的交通银行电子回单足以证实165240元的收款人是被上诉人，而非原审被告段龙浩个人，因此，段龙浩个人财产与被上诉人财产并未混同。胜帮公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。主要理由为，1.上诉人所述与事实不符。被上诉人之所以按照120元/平方米单价计算上诉人已完工的工程款，是因为上诉人只安装了窗框，仅占整体窗户安装的很少部分，因此，不能按照合同约定的整窗价格计算上诉人的工程款。2.上诉人之所以同意赔偿被上诉人5万元损失，就是因为上诉人自认根本没有履行合同，所以上诉人才既不申请工程质量的鉴定，也不申请对《补充协议》的印章鉴定。3.《补充协议》上有乙方人员廖国添的签字，与合同中的签字主体一致。锋源公司向一审法院起诉请求：一、解除锋源公司与胜帮公司签订的《供货安装合同》及《补充协议》;二、胜帮公司向锋源公司返还合同价款165240元；三、胜帮公司向锋源公司支付违约金162000元；四、胜帮公司向锋源公司支付损失20万元；五、段龙浩对胜帮公司的赔偿承担连带责任；六、本案诉讼费由胜帮公司承担。胜帮公司向一审法院提出反诉请求：一、锋源公司给付胜帮公司货物价款暂定为5万元，待司法鉴定后再增加反诉请求。二、反诉费由锋源公司承担。一审法院认定事实如下：2019年9月23日，锋源公司（甲方）与胜帮公司（乙方）签订《供货安装合同》，合同约定锋源公司将“宁城富贵园二期”项目所需门窗货物由乙方负责供应及安装。货物单价：窗：385元/㎡，门：585元/㎡。货物单价一次性包死，固定不变，不因任何因素变化而调整，包含但不限于货款、材料费、人工费、包装费、运输费、保管费、安装调试费、配件备件款、保险费、装卸费、税费（增值税专用发票）、损耗等、乙方将全部货物送至本合同约定地点、安装调试完毕并经甲方验收合格所需一切费用。除此之外，甲方无需再向乙方支付其他任何费用。合同总价：暂定为人民币810000元，最终依据合同固定单价和甲方确认的实际供货安装数量据实结算。供货及安装期限：按照现场的实际工程进展，合同签订后15天内进场安装窗框，因此在此之前按照甲方要求的施工顺序，提前将各单体的窗运至宁城富贵园二期现场，不得影响工期，并经甲方初验合格，并于货物到场经甲方初验合格后7个日历日内将全部货物安装调试完毕并经甲方组织有关部门验收合格。合同签订后先支付4#楼、2#楼材料预付款，3个工作日内支付165,240元。乙方保修联系人：廖国添。除本合同另有约定外，凡因乙方原因导致本合同解除的，乙方应向甲方支付本合同暂定总价20%的违约金。甲方逾期付款的，每逾期一日，应按应付未付款项的中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息，除此之外甲方不承担其他任何责任，乙方不得停止工作。乙方逾期交付货物或逾期安装调试完毕的，每逾期一天，乙方须承担合同暂定总价款0.1%的违约金；逾期达7天，甲方有权解除本合同。段龙浩与案外人廖国添在乙方处签字，并盖有胜帮公司的合同专用章。2019年9月27日，锋源公司通过银行将165240元汇给胜帮公司。2019年11月25日，锋源公司向胜帮公司发出通知函，该函通知：“1.限你方于2019年11月29日前，将2#楼、4#楼全部门窗安装完毕并经我方验收合格后交付我方。2.如你方在前述宽限期内仍未能施工完毕的，我方将采取一切措施追究你方的违约责任，直至解除《合同》，因此而造成的一切损失均由您自行承担。”2019年11月29日，锋源公司向胜帮公司发出《通知函》，该函通知胜帮公司：“1.自本通知函到达之日起解除《供货安装合同》。你方需返还我公司已付的全部款项，并按照合同约定向我公司支付违约金。同时因你方原因导致合同解除产生的一切责任及损失均由贵司承担。2.限你方于本通知书送达起1日内撤场，你方施工范围内的在建工程、已完工程及其他工程需按现状交付我公司，如有损坏，均由你方负责修复并承担费用。”锋源公司将上述两份通知函通过EMS快递邮寄给段龙浩，锋源公司通过EMS邮寄该律师函给段龙浩，EMS邮件投寄跟踪显示收件人段龙浩已经签收。2019年12月4日，锋源公司与胜帮公司签订《补充协议》，该协议约定：“因乙方自身原因施工逾期，已给甲方造成严重损失，经甲方书面催告后，乙方仍未在约定期限内完工，现经双方协商一致，达成协议如下：“一、双方同意变更施工范围，由乙方于2019年12月18日前完成2#楼全部门窗供货安装工作，其余1#、3#、4#楼均不再由乙方继续施工。二、双方确认：根据原合同约定，甲方已向乙方支付预付款合计165420元，本补充协议签订后，乙方施工完毕前，甲方无须再向乙方支付款项。乙方2#楼全部门窗供货安装工作完成经甲方验收合格后，双方按照原合同约定单价标准据实结算2#楼工程款。结算值经甲方确认无误后，甲方支付至结算值的95%。预留结算值5%的保修金，于保修期满无质量问题后一次性支付。三、乙方确认：前期消极怠工导致工期延误均系乙方原因造成，自愿向甲方赔偿5万元，甲方有权从应向乙方支付的结算款项中直接扣除。乙方对此无异议。四、本补充协议与原合同不一致之处，以本补充协议为准，未尽之处仍按照原合同执行。”廖国添在该补充协议中乙方处签字，并盖有胜帮公司的合同专用章。2019年12月26日，锋源公司委托上海市协力（大连）律师事务所向胜帮公司发出《律师函》，该函通知胜帮公司：“一、请贵司于本函发出起3日内完成2#楼门窗全部安装工作并经锋源公司验收合格；二、若贵司未能在上述期限内履行相关义务，锋源公司将向法院起诉追究贵司的法律责任，因此产生的一切后果均由贵司承担。”锋源公司通过EMS邮寄该律师函给段龙浩，EMS邮件投寄跟踪显示收件人段龙浩已经签收。2020年3月31日，锋源公司向胜帮公司发出关于宁城富贵园二期门窗供货安装工程确认通知，该通知要求：“我公司与贵司在宁城富贵园二期门窗供货安装工程中存在纠纷，目前已诉至瓦房店永宁法院审理当中，请贵公司于2020年4月1日下午13点钟到达宁城富贵园现场与工程部高部长130××××6709进行工程量确认，双方就前期施工的交界面进行确认，如贵司未到达现场，将以我司单方面的确认单为准。”锋源公司通过顺丰快递将该确认通知发给胜帮公司。锋源公司于2020年4月3日作出了永宁富贵园二期2#楼断桥铝窗现状统计，统计认定2#楼胜帮公司已完成窗安装价值62143.932元。胜帮公司于2017年3月27日成立，企业类型为自然人独资，法定代表人和投资人股东为段龙浩。2020年5月27日，胜帮公司的法定代表人和出资股东由段龙浩变更为李秀兰。2020年6月24日，工商登记机关核准了胜帮公司法定代表人和投资人由段龙浩变更为李秀兰。胜帮公司申请对“宁城富贵园二期项目供应门窗、安装门窗的总价进行鉴定。”经摇号选定中诚信工程造价咨询有限公司为鉴定机构，但胜帮公司因未能缴纳鉴定费用而退鉴。一审法院认为,关于锋源公司要求解除锋源公司与胜帮公司签订的《供货安装合同》及《补充协议》诉请，锋源公司与胜帮公司于2019年9月23日签订了《供货安装合同》，该合同符合法律规定，合法有效。依据《供货安装合同》第4条“供货及安装期限：按照现场的实际工程进展，合同签订后15天内进场安装窗框，因此在此之前按照甲方要求的施工顺序，提前将各单体的窗运至宁城富贵园现场，不得影响工期。并经甲方初验合格，并于货物到场经甲方初验合格后7个日历日内将全部货物安装调试完毕并经甲方组织相关部门验收合格。前述期限均包括法定节假日。”但胜帮公司提供的证据不能证明其已按照上述约定在合同签订15天内进场安装窗框并提前将各单体窗运至施工现场，从锋源公司于2019年11月25日、11月29日分别向胜帮公司的时任法定代表人段龙浩发出的通知函也可佐证胜帮公司发生了违反合同关于工期的约定，出现施工逾期。根据该两份通知函，锋源公司要求“胜帮公司在2019年11月29日前将2#楼、4#楼全部门窗安装完毕”，在11月29日锋源公司通知胜帮公司立即撤场并返还已付款项，由此可见，胜帮公司存在未能如约完成门窗安装的情形。而2019年12月4日，锋源公司与胜帮公司签订了《补充协议》，该补充协议由盖有胜帮公司的合同专用章，同时由廖国添签字确认，而廖国添也在供货安装合同上与段龙浩同时签字，由此可见，该补充协议合法有效。该补充协议中胜帮公司已认可其存在消极怠工导致施工逾期的事实，并且同意只进行2#楼的施工安装，不再由胜帮公司对1#楼、3#楼、4#楼进行施工，胜帮公司同意在2019年12月18日前完成2#楼的门窗施工，但从锋源公司于2019年12月26日向胜帮公司发律师函要求3日内完成2#楼门窗安装并交锋源公司验收的事实来看，胜帮公司未能履行补充协议约定的工期完成2#楼门窗安装，显然使得锋源公司无法实现安装门窗的合同目的，故锋源公司要求解除《供货安装合同》及《补充协议》的诉请于法有据，一审法院照准。该协议自锋源公司向一审法院起诉时解除。因锋源公司与胜帮公司之间的合同已经解除，锋源公司已支付给胜帮公司的预付款应予以返还，锋源公司应将胜帮公司交付的门窗予以返还，但因胜帮公司交付的门窗已安装到2#楼，如返还已安装的门窗会造成经济损失，从经济角度来说已安装的门窗不适宜返还，已安装的门窗对应的货款锋源公司应支付给胜帮公司。一审庭审中锋源公司认可胜帮公司已经安装的2#楼门窗的价值合计62143.932元，胜帮公司虽然申请对安装的门窗价值进行鉴定，但未交纳鉴定费，应视为放弃鉴定，故胜帮公司已安装的门窗价值以锋源公司认可的数额62,143.932元为准。胜帮公司反诉要求支付5万元门窗货款在锋源公司认可的门窗价值范围内，故胜帮公司的该项请求一审法院予以支持，剩余的12143.932元锋源公司应在要求胜帮公司返还预付款中予以扣除，即锋源公司要求胜帮公司返还153096.07元（165240元-12143.932元）。关于锋源公司要求胜帮公司支付违约金和损失的诉请，锋源公司与胜帮公司达成的补充协议已经约定了胜帮公司赔偿锋源公司5万元，锋源公司对此予以确认，由此可见，锋源公司与胜帮公司对违约损失赔偿数额已经达成了一致，即锋源公司认可胜帮公司给其造成的经济损失为5万元，故锋源公司要求胜帮公司赔偿5万元诉请，一审法院予以支持，超过部分于法无据，不予支持。违约金与损失性质相同，因锋源公司与胜帮公司已就损失达成一致，故锋源公司要求胜帮公司给付违约金162000元的诉请属于重复请求，一审法院不予支持。胜帮公司虽然否认补充协议中印章不是公司的，但未申请对该印章进行鉴定，故胜帮公司的该项抗辩,一审法院不予采信。胜帮公司在未缴纳鉴定费的情况下，在一审第三次庭审中又申请对已经安装的门窗价值进行司法鉴定缺乏法律依据，一审法院不予准许。关于锋源公司要求段龙浩对胜帮公司承担连带责任的诉请，在锋源公司与胜帮公司签订合同期间，段龙浩系胜帮公司的唯一自然人股东，持有胜帮公司的100%股份，在段龙浩提供的证据不足以证明胜帮公司的财产独立于其个人财产的情况下，应当对公司的财产承担连带责任，故锋源公司要求段龙浩对胜帮公司的债务承担连带责任的诉请于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大连锋源建设工程有限公司与大连市胜帮建筑装饰工程有限公司之间签订的《供货安装合同》和《补充协议》解除;二、自本判决发生法律效力之日起十日内，大连市胜帮建筑装饰工程有限公司返还大连锋源建设工程有限公司门窗预付款153096.07元;三、自本判决发生法律效力之日起十日内，大连市胜帮建筑装饰工程有限公司赔偿大连锋源建设工程有限公司经济损失50000元。四、段龙浩对上述第二项、第三项判决承担连带清偿责任。五、自本判决发生法律效力之日起十日内，大连锋源建设工程有限公司给付大连市胜帮建筑装饰工程有限公司门窗款50,000元。六、驳回大连锋源建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4,586元，由锋源公司负担2819元，胜帮公司、段龙浩共同负担1767元；反诉案件受理费525元，由锋源公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人已完工的工程价款金额。结合各方当事人在一审、二审的诉辩观点及一审查明的事实，可以认定上诉人的门窗安装范围由1#楼、2#楼、3#楼、4#楼降为仅2#楼一栋楼。而从上诉人收到的被上诉人发出的律师函、工程确认通知来看，被上诉人多次要求上诉人交付2#楼的门窗安装工作，并要求双方到现场共同对工程量进行确认，但截至本案审理终结前，上诉人均未能提供相关证据证实其已完成的安装项目、工程量等关于项目的具体信息。上诉人最后对于已完工的施工面积认可被上诉人的单方测量，即521.2214平方米。上诉人主张应按照合同约定价格计算工程款，但被上诉人主张上诉人并未完成门窗的整体安装，遂不应按照合同约定价格给付工程款。因上诉人未能提供其已施工工程量的相关证据，且案涉工程现已整体交付使用，无法再通过实地测量来评估上诉人的工程量，故，本案已不具备司法鉴定的可能，上诉人应对其反驳被上诉人单方测量的事实承担相应的举证责任，否则，应承担不利后果。故，一审采信被上诉人的单方测量结果，并无不妥。被上诉人诉请返还的预付款165420元，还应扣除上诉人已完工的工程款62143.932元，即上诉人应返还给被上诉人工程款103279.07元。鉴于上诉人未提供相反证据推翻案涉《补充协议》中加盖的“大连市胜帮建筑装饰工程有限公司合同专用章”及“廖国添”签字的真实性，故，上诉人应依该《补充协议》的约定赔偿因其消极怠工而给被上诉人造成的工期延期损失5万元。一审将该笔5万元赔偿款在上诉人应还款项中进行了重复计算，本院予以纠正。另，上诉人主张段龙浩与其资产并未混同，以此主张段龙浩不应承担连带清偿责任，但段龙浩并未提出上诉，本院对上诉人的该节主张不予审理。综上所述，上诉人胜帮公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院(2020)辽0281民初780号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院(2020)辽0281民初780号民事判决第五项、第六项；三、变更辽宁省瓦房店市人民法院(2020)辽0281民初780号民事判决第二项为，自本判决发生法律效力之日起十日内，大连市胜帮建筑装饰工程有限公司返还大连锋源建设工程有限公司门窗款103279.07元；四、驳回大连锋源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4586元，由大连锋源建筑工程有限公司负担3256元，大连市胜帮建筑装饰工程有限公司、段龙浩共同负担1330元；一审案件反诉费525元，由大连锋源建筑工程有限公司负担。二审案件受理费4346元，由大连锋源建筑工程有限公司负担3086元，大连市胜帮建筑装饰工程有限公司负担1260元。本判决为终审判决。审判长 王 迪审判员 王 歆审判员 王家永二〇二一年四月二十五日书记员 曾 悦