广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂02刑终127号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马超，男，1989年10月3日出生于柳州市，回族，大学文化，无固定职业，住柳州市柳北区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人钟国存，广西正泰和律师事务所律师。 辩护人韦京干，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）覃庆明，男，1988年8月1日出生于广西壮族自治区象州县，壮族，高中文化，无固定职业，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人黄涛涛，广西银正（柳江）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郝涛，男，1996年11月13日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，无固定职业，住河南省尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）韦迦斌（曾用名韦佳彬），男，1989年6月12日出生于象州县，壮族，大学文化，无固定职业，户籍地柳州市鱼峰区，现住柳州市柳北区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年7月23日取保候审，同年9月12日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人李静，广西华震律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈晓文（曾用名陈旦），男，1994年1月8日出生于河南省登封市，汉族，大学文化，无固定职业，住河南省登封市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌、陈晓文犯集资诈骗罪一案，于2021年1月29日作出（2020）桂0203刑初129号刑事判决，被告人马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌、陈晓文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人郝涛、覃庆明、韦迦斌、马超伙同他人（另案处理）经预谋后，于2018年5月8日，利用“鲁子钰”的名字注册成立柳州市芝兰斋文化传播有限责任公司（以下简称芝兰斋公司），韦迦斌、覃庆明、马超分别出资入股，郝涛拿干股。芝兰斋公司成立后，覃庆明主管公司财务，郝涛主管公司业务，韦迦斌和马超每月到公司看账、监管公司整体运营情况。被告人陈晓文在郝涛的邀约下，于2018年5月22日加入芝兰斋公司并协助郝涛负责公司业务。 从公司成立至2019年5月止，郝涛、陈晓文分别使用假名“王阳”“陈文”对外开展经营活动，以老年人为对象，通过赠送鸡蛋、面条等低价值生活用品获取对方信任，以投资纪念币、邮票、文化资产项目等为名、返利为诱饵，骗取集资参与人的钱财。 经统计，马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌骗取56名集资参与人的钱财共计1894618元，案发前对上述部分人员以返利的方式共计返还162940元，尚有1731678元未归还；陈晓文参与骗取46名集资参与人的钱财共计1522938元，案发前对上述部分人员以返利的方式共计返还103580元，尚有1419358元未归还。非法集资的资金除用于支付集资参与人的返利、门面租金、水电费、公司员工工资及提成之外，由马超、覃庆明、韦迦斌、郝涛等股东分配。 2019年5月30日，郝涛被抓获归案；同年5月31日，陈晓文被抓获归案；同年6月14日，覃庆明被抓获归案；同年7月3日，韦迦斌被抓获归案，同日韦迦斌协助公安机关将马超抓获归案。韦迦斌归案后，退缴违法所得5万元；在一审审理期间，覃庆明退缴违法所得25000元，郝涛退缴违法所得2万元。 原判认定上述事实的证据有：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片及相关扣押在案的物品；受案登记表、立案决定书、到案经过、芝兰斋公司登记信息、公司登记申请书、公司章程、股东决定、公司营业执照复印件、覃庆明工商银行卡开户信息和流水明细、公司报表、销售报表、支出明细报表、收入报表、考勤汇总表、文化产业项目投资协议、劳务协议、伪造的身份证复印件、户籍信息；辨认笔录、指认笔录；证人曾某、杨某、周某的证言；集资参与人陈述、收藏品收款收据、项目投资协议、合作协议、银行交易明细、转账记录；被告人郝涛、陈晓文、覃庆明、马超、韦迦斌的供述等。 针对被告人的辩解及案件定性等问题，原判根据本案的事实和证据，依照法律规定，评判如下： 1.关于覃庆明、马超辩解其和韦迦斌三人并非出资入股而是借款给郝涛和王春亮的意见。原判认为，该辩解无借条证实，且该辩解亦未得到同案犯郝涛、韦迦斌的认可，对覃庆明、马超的辩解，不予采纳。 2.关于本案定性问题。原判认为，被告人向客户推销一些价值较低的纪念币、邮票以及虚假的文化项目等，承诺支付返利并到期回收商品。被告人并不具有销售商品的真实意图，而是以此方式非法吸收客户的资金。在非法吸收资金的过程中，郝涛、陈晓文、王春亮等人使用虚假身份；公司收取客户款项后未用于任何投资或其他盈利活动；2019年4月因公司收入无法支撑返利后，被告人选择关闭公司，郝涛、陈晓文等人逃离柳州，导致客户无法追回款项，上述一系列行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应认定为“以非法占有为目的”，指控的集资诈骗罪成立。 3.关于覃庆明、马超所提未在芝兰斋公司入股，未参与管理，仅是借钱给郝涛和王春亮，不构成犯罪的相关意见。原判认为，从同案犯郝涛、韦迦斌、陈晓文的供述、证人曾某的证言，微信聊天记录以及覃庆明、马超二人在侦查阶段的供述可知，覃庆明、马超对公司的经营方式以及郝涛、陈晓文、王春亮在具体经营过程中的行为是明知的，覃庆明作为公司的投资者及公司主要管理人员，马超作为公司的投资者虽然因分工原因未具体管理公司事务，但二人分别以管理财务或对账、上传下达等不同方式参与公司的经营管理，二人事后与其他同案犯共同对犯罪所得进行分赃，覃庆明、马超与郝涛、韦迦斌、陈晓文构成共同犯罪。 4.关于陈晓文的犯罪数额问题。原判认为，陈晓文应从其加入之日起对其参与的整个犯罪活动承担刑事责任。销售统计表上反映，收藏顾问“陈光”（陈晓文犯罪时使用的假名）销售记录最早出现在2018年5月22日，并且在5月25日、5月28日都有销售记录，故陈晓文的犯罪数额应从2018年5月22日起算。 原判认为，被告人马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌、陈晓文以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪过程中，马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌均为公司股东，其中郝涛负责公司的经营业务，覃庆明管理公司财务，韦迦斌和马超监管公司整体运营情况，四人虽分工不同，但均起管理、组织、决策的作用，均是主犯，应对全部犯罪行为负责。陈晓文听从郝涛的安排，辅助郝涛管理公司业务，在犯罪活动中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。郝涛、陈晓文归案后能如实供述自己和同伙的罪行，依法可以从轻处罚。韦迦斌能如实交代其和同伙的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。韦迦斌协助公安机关抓获马超，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。郝涛、陈晓文认罪认罚，有悔罪表现，量刑时酌情从轻处罚。覃庆明、郝涛、韦迦斌归案后能积极退缴其违法所得，量刑时酌情从轻处罚。本案犯罪对象主要为老年人，量刑时酌情从重处罚。综上，决定对郝涛适用从轻处罚，对韦迦斌、陈晓文适用减轻处罚。 据此，原判根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度、退赔情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二、四、五条之规定，作出判决：一、被告人马超犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人覃庆明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年十一个月，并处罚金人民币九万元；三、被告人郝涛犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人韦迦斌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元；五、被告人陈晓文犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；六、责令被告人郝涛、韦迦斌、覃庆明、马超共同退赔本案相关集资参与人经济损失共计人民币1731678元；被告人陈晓文对其中人民币1419358元承担共同退赔责任。七、依法处置查封、扣押、冻结在案属于各被告人或用于实施犯罪及违法所得的相关财物；按比例退赔被害人，并以各被告人的违法所得、财物、用于实施犯罪财物顺序及退赔限额予以退赔。剩余部分，属用于实施犯罪的财物依法予以没收，上缴国库；其余各被告人财物予以充抵其财产刑，还有剩余的依法予以发还。八、扣押在案的公章1枚、POS机1台、鲁子钰身份证1张，由扣押机关依法处理。 马超上诉称，1.其仅是借2万元给郝涛，不是入股，也没有参与公司经营；2.其没有诈骗他人的主观故意，其不构成集资诈骗罪。3.一审法院的合议庭成员人数未达到七人，审判组织不合法。请求本院依法予以改判。 马超的辩护人提出以下辩护意见：1.本案犯意不是马超提出，其仅是受邀参与投资，并没有参与公司的经营管理，月底核对账目仅是行使投资人权利；2.马超在共同犯罪中作用小，应当认定为从犯；3.一审认定的犯罪数额有误；4.本案系单位犯罪；5.一审量刑过重，建议本院对马超减轻处罚，在有期徒刑七年以下量刑或者发回重审。 覃庆明上诉称，1.公司由郝涛、陈晓文独立经营，其也未参与管理公司，在本案中没有起管理、组织、决策作用；2.其与王春亮、郝涛的资金往来是债务关系，并非入股；3.其不构成集资诈骗罪，应当以非法吸收公众存款罪论处；请求本院依法予以改判。 覃庆明的辩护人提出，1.覃庆明是被王春亮欺骗能合法盈利才投资入股，主观上没有非法占有他人财物的主观故意；2.覃庆明没有参与实际经营，是从犯，一审量刑过重。建议本院对覃庆明判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 郝涛上诉称，1.被害人的报案金额与损失金额不符，应当扣除返利的部分；2.其是从犯，一审量刑过重。请求本院予以改判。 韦迦斌上诉称，1.本案的犯罪金额事实不清，应当结合被害人的陈述、公司的财务记录等认定；2.其投资入股的芝兰斋公司有实际的生产经营活动，认定其以非法占有他人财物的主观故意证据不足；3.其行为不构成集资诈骗罪，应当以非法吸收公众存款罪论处；4.本案属于单位犯罪。请求本院依法予以改判。 韦迦斌的辩护人提出，1.韦迦斌在本案中没有非法占有的主观故意，其行为不构成集资诈骗罪，应当以非法吸收公众存款罪论处；2.芝兰斋公司依法成立，有实际经营，本案构成单位犯罪；3.一审对韦迦斌量刑过重，建议本院对其再予以从宽处罚。 陈晓文上诉称，1.公司是合法经营，其仅起到帮助吸收资金的辅助作用，其回家并非逃跑，其不构成集资诈骗罪，应当以非法吸收公众存款罪论处。2.其犯罪数额应当以入职时间2018年6月22日起计算，一审对其犯罪数额计算有误；3.本案是单位犯罪，犯罪金额属于巨大，一审量刑过重。请求本院依法予以改判。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实与证据，并结合一审的审理情况，综合评析如下： 1.关于本案是否属于单位犯罪问题。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。经查，公司登记信息、销售报表、支出明细报表、收入报表及马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌、陈晓文的供述等证据证明，芝兰斋公司于2018年5月8日成立，公司设立后无具体生产经营，所谓的公司业务就是通过宣传投资纪念币、邮票、文化资产项目等，以返利为诱饵吸引他人投资，公司的股东及管理人员等从中非法获利。因此，本案是马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌、陈晓文利用公司外壳实施的自然人犯罪，不应当认定为单位犯罪。 2.关于马超、覃庆明所提其并非出资入股而是借款给郝涛和王春亮的相关上诉意见。经查，该意见在一审业已提出，原判根据查明的事实和证据予以论证并加以驳斥，相同部分，本院不再赘述。另经查，在微信聊天记录中，覃庆明提到“我现在加马超一共出了61800还差18200”，并提到包括垫付的房租在内其已经出了差不多五万元。足以表明二人是出资入股而非借钱。覃庆明、马超的该上诉意见与在案证据相悖，本院不予采纳。 3.关于本案的定性问题。经查，对于本案的定性，原判根据查明的事实和证据，从郝涛、陈晓文、王春亮等人利用虚假身份以商品返利为诱饵吸引他人投资、后未进行任何投资经营活动，因无法支付返利后选择关闭公司逃避等主客观方面充分论证了本案应当以集资诈骗罪论处，并结合马超、覃庆明、韦迦斌投资入股、参与公司经营管理的行为，认定该三人应当以共同犯罪论处，本院予以确认。本院另认为，关于主观故意方面，具体到马超、覃庆明、韦迦斌而言，经查，首先，三人在侦查机关的供述、郝涛、陈晓文的供述与相关微信聊天记录可以印证证明，马超、覃庆明、韦迦斌与同伙参与共同商议并实际出资成立芝兰斋公司，并明确各自占股份额、分红比例以及公司的经营模式。其在公司经营过程中亦明知郝涛、陈晓文、王春亮在具体经营过程中的行为，并根据分工参与公司的管理。其次，马超、覃庆明、韦迦斌通过管理资金、对账等方式均明知公司本身并没有实体经营业务，公司的收入也是集资参与人的钱款，公司的运营开支及股东分红均来源于此，公司的返利是以后期集资参与人的钱款兑现前期集资参与人钱款的利息，其主观上明知公司无法通过正常合法经营偿还非法募集的本金和利息仍维持公司运营，在资金链断裂无法支付返利后共同商议决定关闭公司以逃避责任，应当认定该三人主观上具有非法占有他人财物的主观故意。一审认定马超、覃庆明、韦迦斌与郝涛、陈晓文系共同犯罪，均构成集资诈骗罪，定性准确，本院予以确认。关于马超所提其不构成集资诈骗罪，覃庆明、陈晓文、韦迦斌及辩护人所提应当以非法吸收公众存款罪论处的相关上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 4.关于本案的犯罪数额问题。经查，原判根据在案的相关集资参与人陈述、收款收据、项目投资协议、合作协议、银行交易明细、转账记录、公司报表、销售报表、被告人供述等证据，结合各被告人参与作案的节点，将已经返利的数额扣除后确定的犯罪数额，符合证据裁判原则，本院予以确认。关于韦迦斌、陈晓文及马超的辩护人所提原判认定本案犯罪数额事实不清的上诉意见及辩护意见不成立，本院不予采纳。 5.关于郝涛、马超、覃庆明的犯罪地位问题。经查，在案证据证明，马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌参与投资入股设立公司，确定公司经营模式，并根据分工，分别以上传下达、负责管理公司的经营业务、管理公司资金、共同对账、决定公司人员去留以及决定关闭公司等方式参与经营管理，在本案中均起管理、组织、决策的作用，均是主犯，一审认定正确。郝涛、马超的辩护人、覃庆明的辩护人所提郝涛、马超、韦迦斌系从犯的相关上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 6.关于本案的程序问题。经查，本案不属于必须组成七人合议庭审理的情形，原判组成三人合议庭审理符合法律规定。马超所提一审审判组织违法的相关上诉意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌、陈晓文以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌、陈晓文参与犯罪的数额，并综合考量马超、覃庆明、郝涛、韦迦斌均是主犯，陈晓文是从犯，郝涛、陈晓文、韦迦斌归案后如实供述，韦迦斌有立功表现，郝涛、陈晓文认罪认罚，有悔罪表现，覃庆明、郝涛、韦迦斌积极退缴违法所得，本案犯罪对象主要为老年人等具体情节，在法定量刑幅度基础上，对马超、覃庆明等人依法量刑，并对郝涛予以从轻处罚，对韦迦斌、陈晓文予以减轻处罚，量刑适当。上诉人及辩护人关于一审量刑过重的上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。覃庆明的行为不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑的适用条件，其辩护人关于适用缓刑的辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 罗艳梅 审判员 成垚军 二〇二一年四月十二日 书记员 戴 雪