贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终196号上诉人（原审被告）：贵州恒茂建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市两河街道城关箐村，统一社会信用代码：91520223099670994T。法定代表人：杨成学，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢春燕，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711181966。委托诉讼代理人：张蚕青，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201811046077。被上诉人（原审原告）：张胜明（曾用名张精），男，布依族，1979年2月11日生，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：贵州盘州旅游文化投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道宏财投资大厦14楼，统一社会信用代码：91520222MA6DJ6J78A。法定代表人：李力，系该公司董事长。委托诉讼代理人：苏承锐，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201210975057。委托诉讼代理人：王宇，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201210790535。原审被告：李勇，男，1983年3月23日生，汉族，住贵州省毕节市。上诉人贵州恒茂建筑工程有限公司（以下称“恒茂公司”）因与被上诉人张胜明、贵州盘州旅游文化投资有限责任公司（以下称“旅文投公司”）及原审被告李勇建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒茂公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项判决内容。2、本案一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决认定李勇未举证证明被上诉人张胜明没有完成《施工合同》约定的全部工程施工任务，故认定被上诉人张胜明按该合同完成了全部施工任务的事实认定错误。被上诉人张胜明主张其已经按照其与李勇达成的《施工合同》约定完成了施工任务，根据谁主张谁举证的举证原则，其应当对其主张承担举证责任。本案中，张胜明仅提交了其与李勇签订的《施工合同》，而该合同仅能证明原审被告李勇将摄影平台防腐木安装交由原告完成，并不能证明原告已经实际完成了合同约定的义务，且现作为合同相对人的李勇也已对张胜明完成的合同施工量提出了异议，故不能仅依据该合同约定的施工范围即可作为张胜明施工工程量的认定。而张胜明主张其已履行完毕《施工合同》约定的全部施工义务，但未提交充分的证据予以印证，故其依法应承担举证不利的法律后果。因此，一审判决将张胜明施工工程量的举证责任认定为由李勇负没有任何的事实和法律依据。第二，一审存在程序错误。一审被告李勇已在鉴定过程中提出，其因涉案防腐木安装工程抢工期还找了案外人罗义参与施工，故，案外人罗义与本案具有重大利害关系，在原告未举证证明其全部履行完毕防腐木安装事宜的情况下，为了明确涉案工程的施工事宜，避免案外人罗义的权利因本案裁判结果遭受损害，依法应追加案外人罗义作为本案诉讼参与人参加诉讼。而一审判决未追加案外人罗义参与诉讼，遗漏了诉讼主体，审理程序违法。第三，一审判决适用法律错误。本案的法律性质依法应为劳务合同纠纷。从原告与一审被告李勇签订的合同来看，原告在涉案工程中履行的义务仅仅是提供防腐木安装的劳务，其并不对涉案摄影平台整体工程进行管理、规划、筹建等，故原告不属于建设工程施工人，其身份依法应为劳务施工人。因此，原告基于追索报酬提起本案诉讼的法律关系应当为劳务合同纠纷。对此，通过一审判决载明的“恒茂公司承包工程后，将工程劳务分包给李勇进行施工，李勇又将工程中“摄影平台”的劳务包给原告施工”来看，一审判决也已对被上诉人张胜明与李勇之间系为劳务合同关系进行了认定，故一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定被上诉人可以突破合同相对性向上诉人主张权利系适用法律错误。加之，连带责任系由法律规定或当事人约定产生，即便本案是建设工程施工合同纠纷，法律并未对违法分包人对实际施工人的工程款承担连带责任作出任何规定，本案当事人之间也无约定的连带责任。因此，一审判决认定上诉人对被上诉人张胜明主张的工程款承担连带责任系适用法律错误。张胜明答辩称，李勇从未叫过其他人做过涉案工程的活，我和李勇合同范围内的工程全部是我做的，一审判决认定的事实清楚，程序正确；李勇提出有案外施工的情形是不存在的，因为罗义只是现场的一个技术指导；一审适用法律正确，上诉人是以劳务合同纠纷上诉的，但是一审判决是以建筑工程劳务分包合同纠纷来处理。旅文投资公司答辩称，恒茂公司虽然将旅文投公司列为被上诉人，但是上诉请求并未要求旅文投承担相关责任，旅文投公司已按照与恒茂公司的施工合同履行了相关工程款项的支付义务，恒茂公司是否在本案中承担责任请求法庭依法查明后依法判决。李勇未到庭发表意见，亦未向本院提交书面答辩意见。张胜明向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决三被告共同支付原告工程97000元；2、依法判决三被告共同支付原告从2016年10月18日至2020年5月11日的资金占用期间利息人民币16422.9元（以欠付的工程款人民币97000元为基数，按中国人民银行同期贷贷款年利率4.75%计算），2020年5月11日以后的资金占用期间利息计算至工程款本金及利息全部清偿时止；3、本案全部诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：旅文投公司与恒茂公司签订《建设工程施工合同》，约定旅文投公司将盘州新民“万亩梯田”旅游开发项目的工程施工发包给恒茂公司进行施工。恒茂公司承包工程后，将工程劳务分包给李勇进行施工，李勇又将工程中“摄影平台”的劳务包给原告进行施工，双方签订《施工合同》约定：“承包方式：单包工，工期为2016年10月10日至2016年10月18日，工程单价220元每平方米（包括钢架构、防腐木安装），扶手、栏杆、步梯收方按实际修建展开平面面积实量，扶手、栏杆不在收方面积内，防腐木亭子按实际房屋前方木板花格从房顶量到后面的木质花格的展开面积计算平房，亭子地面要重新计量，施工3天先付50000元，完工后5天内付清，预留10%作为质保金，完工后一个月内付清……”。合同签订后原告按约定进行施工，现工程已经完成，但未结算，也未作竣工验收，原告共计收到工程款178000元。由于双方未结算，原告申请对面积进行鉴定，经本院委托，上海同济工程咨询有限公司作出鉴定意见：盘州新民万亩梯田旅游开发项目中梯田摄影平台的工程面积为1246.88平方米。一审法院认为，本案应解决的问题是：1.原告完成工程量如何认定。2.支付义务主体如何认定。双方对工程量及工程价款均未进行结算，原告申请鉴定机构进行鉴定，涉案项目的工程面积为1246.88平方米，李勇辩称项目中房顶周围包边、摄影平台四周包边、房内楼梯钢结构焊接、马路内侧上观前平台钢结构焊接、楼梯扶手、大小亭子、防水及茅草铺设、摄影平台所有栏杆等内容不是原告完成。由于被告李勇所称不是原告完成的该部分工程是含在双方施工合同的施工范围，若该部分不是原告实际施工，李勇应提交证据证实，但李勇未能提交证据，应承担举证不能利的后果。认定合同约定内容均是原告完成，工程量面积为1246.88平方米，相应工程款为1246.88平方米×220元／平方米=274313.6元，减掉已付工程款178000元，尚欠96313.6元。本案是建设工程劳务分包合同纠纷，旅文投公司是发包人，恒茂公司将劳务分包给李勇，是违法分包人，李勇是与原告签订合同的直接相对方，原告作为实际施工人，有权请求三被告承担支付义务。但是，庭审中旅文投公司辩称其已经按照合同约定向恒茂公司支付进度款，剩余款项尚未审计确定，未达到支付条件，恒茂公司对此未提出异议，由于旅文投公司的支付义务仅仅是在未付工程款范围内承担，故旅文投公司辩称其不应向原告承担支付义务的理由成立。李勇作为直接合同权利义务人，应依据合同的相对性对原告承担工程款支付义务，恒茂公司将工程劳务分包给不具备劳务资质的个人进行施工，违反了法律的禁止性规定，承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告李勇于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张胜明工程款96313.6元；二、被告贵州恒茂建筑工程有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告张胜明的其他诉讼请求。案件受理费1284元，由被告李勇、贵州恒茂建筑工程有限公司负担1275元，原告张胜明负担9元。二审期间，上诉人恒茂公司向本院提交《盘州新民万亩梯田摄影平台扶手栏杆施工工天认量》和《收条》各一份，拟证明涉案工程中扶手、栏杆的工程施工系由案外人周乾龙组织人员进行施工，而上诉人已代李勇向案外人周乾龙支付了该部分工程量对应的款项20340元，在本案中该笔款项应当予以扣除。被上诉人张胜明质证认为，该份证据与我没有关系。被上诉人旅文投公司质证认为，旅文投公司不清楚摄影平台的实际施工情况，请法院依据上诉人的证据依法核实。对于上述证据，本院认定如下：上诉人当庭提交的《盘州新民万亩梯田摄影平台扶手栏杆施工工天认量》和《收条》，只能证明上诉人存在支付款项的行为，但其所支付的款项并不足以证明属被上诉人张胜明主张工程量1246.88㎡中的工程款，故不予采信。被上诉人张胜明、旅文投公司及原审被告李勇均未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点是：本案系劳务合同关系还是建设工程施工合同关系？本案是否遗漏诉讼主体？上诉人在本案中是否应当对被上诉人张胜明主张的工程款承担连带责任？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，人民法院审理二审民事案件围绕上诉人的上诉请求进行，并对上诉请求所依据的事实和法律进行审查。关于本案系劳务合同关系还是建设工程施工合同关系的问题。合同性质应根据当事人所签合同名称、合同目的来综合认定。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，建设工程施工合同包括建筑和安装，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。根据被上诉人张胜明提交的《施工合同》可知，该协议系对盘县新民镇旧屯村万亩梯田摄影平台防腐木安装工程进行的约定，内容包括：工程地点、承包方式、工程单价、工期、工程质量、工作内容、安全施工要求、工程款结算方式等，且被上诉人张胜明所承包的摄影平台防腐木安装工程系盘州新民“万亩梯田”旅游开发项目工程的组成部分，故该协议符合建设工程施工合同的特征，而并非简单的劳务分包，据此，上诉人认为本案系劳务合同关系的该上诉理由不成立，本院不予采信。关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。原审被告李勇在一审时虽辩称有六个方面的工程不属于被上诉人张胜明施工的范围，但其对此并未提供证据加以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由原审被告李勇承担举证不能的法律后果。一审判决作出后，原审被告李勇并未提出上诉，认可一审判决的结果。上诉人二审期间所提交的证据只能证明其存在支付款项的行为，但其所支付的款项并不足以证明属本案争议的工程款，据此，上诉人关于本案程序违法，遗漏诉讼主体的上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人在本案中是否应当对被上诉人张胜明主张的工程款承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。......”的规定，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人恒茂公司将案涉工程分包给不具备施工资质的个人进行施工，违反了法律的禁止性规定，一审判决其承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人贵州恒茂建筑工程有限公司的上诉请求不成立，不予支持；一审认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2568元，由上诉人贵州恒茂建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  龙 婷审判员  张 丽二〇二一年四月十九日法官助理吴吉书记员刘恋