安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终749号上诉人（原审被告）：蚌埠市龙子湖区环境卫生管理所,住所地安徽省蚌埠市。法定代表人:尤国保,该管理所所长。委托诉讼代理人:高艺月，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孙悦,女,1972年12月18日出生,汉族,住安徽省怀远县。被上诉人（原审原告）:孙本亚,男,1976年10月6日出生,汉族,住安徽省蚌埠市龙子湖区。被上诉人（原审原告）:孙兵,男,1980年3月26日出生,汉族,住安徽省蚌埠市龙子湖区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人:张家和,安徽张家和律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人:王垚,安徽张家和律师事务所律师。上诉人蚌埠市龙子湖区环境卫生管理所（以下简称龙子湖区环卫所）因与被上诉人孙悦、孙本亚、孙兵劳动合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2020）皖0302民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙子湖区环卫所上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人诉讼请求;2、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:1、一审判决部分事实认定错误。一审认定“孙某于2020年3月8日到被告环卫所工作,从事公厕保洁”与事实不符,2020年3月8日系孙某到环卫所务工的试用期,并没有正式开始工作。一审认定“2020年5月12日20时52分,孙某在下班途中”与事实不符,当日正处于蚌埠市创建卫生城市检查工作中,因此当天的工作时间按要求应当到晚上9点结束,而孙某于20点52分之前就已经离开工作岗位早退,因此其发生交通事故时并不是在下班时间,也不是在下班途中。一审认定“孙某……发生交通事故,致孙某死亡”与事实不符,事实上交通事故不是孙某死亡的唯一原因,在孙某住院治疗期间,几被上诉人不积极履行救治义务也是造成孙某死亡的原因之一。孙某发生事故后脑出血,意识清醒,医生经过观察出血量发现达到开颅手术的条件,但几被上诉人却拒绝在手术同意书上签字,直接导致了孙某持续脑出血,最终死亡。一审认定“5月份工资尚未发放”与事实不符,孙某5月份实际务工天数为12天,环卫所于2020年9月出于人道主义为其发放了整月的工资。2、一审判决适用法律错误,孙某与上诉人之间依法不构成劳动关系。第一，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》的规定,孙某到环卫所公厕保洁工作时即已年满68岁,已达到法定退休年龄,不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围,虽然其所从事的工作属于环卫所的业务组成部分,接受本所的监督管理,并由本所支付相应报酬,但其与上诉人之间不能形成劳动关系。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。本案中,孙某在发生事故时已超出法定退休年龄,即使孙某此前符合形成事实劳动关系的构成要件与上诉人之间此前存在劳动关系,在其达到法定退休年龄后双方之间的劳动关系也应终止,何况其在到上诉人处工作时即已超过法定退休年龄,社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳,因此本案不能仅以孙某未享受养老保险待遇或领取退休金而由此认为其与上诉人之间存在劳动关系。第二，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用(工伤保险条例)请示的答复》[(2010)行他字第10号]批复,是关于工伤认定的相关意见,而非认定劳动关系的依据,不适用于本案,不能以此推定超过退休年龄的务工农民与用人单位之间系劳动关系。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定,是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄,其与用人单位构成劳动关系的结论。第四，根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第二款之规定:“已过法定退休年龄的劳动者,初次到用人单位提供劳动的,其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。”孙悦、孙本亚、孙兵辩称，1、一审认定事实正确。第一，孙某于2020年3月8日入职上诉人处从事保洁工作，2020年5月12日在下班途中发生交通事故，期间上诉人并没有与孙某签订劳动合同、约定试用期，孙某已经与上诉人形成事实劳动关系。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，即使上诉人与孙某约定了试用期，但试用期包含在劳动合同期限内，试用期的用工仍然属于劳动关系，故上诉人以所谓的“试用期”抗辩其与孙某不存在劳动关系，与法相悖。第二，上诉人认为孙某存在早退情形，但并未对此提交相应的证据，同时说明上诉人是认可其与孙某存在管理与被管理的关系，交通事故发生在上诉人指派孙某负责清洁的公厕附近，进一步印证了上诉人与孙某存在事实劳动关系。第三，上诉人认为交通事故不是孙某的死亡的唯一原因，该观点没有证据支持，同时也不是确认孙某与上诉人是否存在劳动关系需要审理的内容。2、一审适用法律正确。第一，法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定，用人单位聘用超过法定退休年龄的农民工从事劳动，只要符合确立劳动关系的条件，应当确认存在劳动关系。超过退休年龄人员对劳动权有选择权，用人单位对劳动者的聘用同样有选择权，只要双方构成达成劳动雇佣合意，用人单位和劳动者均应遵守劳动法律法规。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定可见，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的条件，法律规定并未以劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，故达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。第三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，对于已经达到退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间如果符合劳动关系的特征可以认定为劳动关系，由劳动法予以调整。第四，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定是指劳动者达到法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，并不意味着用人单位与已达到退休年龄的劳动者之间不能形成劳动关系。第五，《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）的规定，实际上间接肯定了超过法定退休年龄的劳动者与用人单位存在劳动关系。第六，根据《工伤保险条例》第十八条的规定，劳动者必须与用人单位之间存在劳动关系方能享受工伤保险待遇。第七，根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》规定，孙某接受上诉人的安排，在特定的时间前往特定的工作地点进行清扫保洁工作，接受上诉人的指示和管理，作为上诉人日常工作的一部分而存在，并且此种关系具有长期性和连续性。孙某虽然已经达到退休年龄，但其生前在上诉人的工作情况完全符合上述规定的条件，与一般劳动者并无不同，同样处于弱势地位，也需要劳动立法的倾斜保护。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求二审驳回上诉，维持原判。孙悦、孙本亚、孙兵向一审法院提出诉讼请求：确认孙某与龙子湖区环卫所之间自2020年3月8日至2020年5月12日之间存在劳动关系。一审法院认定事实：孙某经人介绍于2020年3月8日到龙子湖区环卫所工作，从事公厕保洁，双方未签订书面合同。2020年5月12日20时52分，孙某在下班途中，其所骑三轮电瓶车沿光明街由西向东行驶时，与张明驾驶的小型普通客车发动交通事故，致孙某死亡。蚌埠市公安局交通警察支队一大队作出第340302120200000014号《道路交通事故认定书》，认定张明承担此起道路交通事故的主要责任，孙某负次要责任。同时查明：孙某到龙子湖区环卫所工作后，龙子湖区环卫所于2020年3月27日、4月28日发给孙某两次工资，5月份工资尚未发放。2020年9月9日，三原告向蚌埠市龙子湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当日，蚌埠市龙子湖区劳动人事争议仲裁委员会以“孙某已超过法定退休年龄，不具备劳动合同主体资格，不属于劳动争议仲裁受案范围”为由，作出蚌龙劳人仲不字（2020）第013号《不予受理仲裁通知书》。2020年9月18日，原告持诉称理由诉诸一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”该条对劳动者年龄的下限进行了限制，并未限制劳动者的年龄上限。因此，可以理解为对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，只要未违反法律、法规禁止性规定，均可成为劳动关系中的劳动者。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金。达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇或领取退休金才是劳务关系存在的基本前提。孙某虽然达到退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，并不适用该条的规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。孙某自2020年3月8日起到环卫所从事保洁工作，其劳动报酬由环卫所支付，并服从环卫所的管理安排，且孙某与环卫所均符合劳动法律、法规规定的主体资格。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条第一款（一）项之规定，孙某与环卫所之间具备事实劳动关系的构成要件。《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2012）行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该答复不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”孙某自2020年3月8日至2020年5月12日，已超过一个月，被告未与孙某订立书面劳动合同，并无证据证明是在试用期内，对被告所称的孙某系在试用期间之说，不予采信。按照上述法律及部门规章及最高人民法院行政庭的个案答复精神，孙某自2020年3月8日至2020年5月12日在环卫所从事保洁工作期间与环卫所形成事实上的劳动关系。原告的诉讼请求，于法有据，应予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条之规定，判决：孙某自2020年3月8日起与蚌埠市龙子湖区环境卫生管理所之间存在劳动关系。案件受理费10元,由被告负担。二审中，龙子湖区环卫所向本院提交以下证据：1、《批量代付业务结果清单》和《龙子湖区环卫所2020年9月份临时工工资》各一份，证明龙子湖区环卫所已经支付了死者孙某2020年5月份工资；2、微信聊天记录，证明2020年5月12日当天的工作时间到当晚的9点结束。孙悦、孙本亚、孙兵质证认为，2020年9月份已发2020年5月份工资是事实，但证据1显示孙某确实是在龙子湖区环卫所从事保洁工作，与龙子湖区环卫所形成劳动关系，证据2没有显示孙某收到该聊天内容，上诉人提交该组证据也能够证明孙某是接受上诉人的管理从事上诉人安排的工作，进一步印证了双方存在劳动关系。经审查，对证据1，鉴于孙悦、孙本亚、孙兵一方认可死者孙某2020年5月份工资确已发放，对该组证据予以采信；被上诉人虽对证据2微信聊天记录有异议，但未提供证据证明其异议理由，故对该证据予以采信。对一审判决认定事实，孙悦、孙本亚、孙兵无异议。龙子湖区环卫所对一审判决认定“孙某于2020年3月8日到被告环卫所工作,从事公厕保洁”有异议，认为2020年3月8日系孙某到环卫所务工的试用期,并没有正式开始工作；对“2020年5月12日20时52分,孙某在下班途中”有异议,认为当日正处于蚌埠市创建卫生城市检查工作中,因此当天的工作时间按要求应当到晚上9点结束,而孙某于20点52分之前就已经离开工作岗位早退,因此其发生交通事故时并不是在下班时间,也不是在下班途中；对“孙某……发生交通事故,致孙某死亡”有异议,认为事实上交通事故不是孙某死亡的唯一原因,在孙某住院治疗期间,几被上诉人不积极履行救治义务也是造成孙某死亡的原因之一，孙某发生事故后脑出血,意识清醒,医生经过观察发现出血量达到开颅手术的条件,但几被上诉人却拒绝在手术同意书上签字,直接导致了孙某持续脑出血,最终死亡；对“5月份工资尚未发放”有异议,认为孙某5月份实际务工天数为12天,环卫所于2020年9月出于人道主义为其发放了整月的工资；对其他事实无异议。经审查，龙子湖区环卫所主张2020年3月8日系孙某到环卫所务工的试用期,并没有正式开始工作，但未提交证据证明，对该异议理由不予采信；一审认定孙某发生交通事故时是在下班途中，证据不足，且该事实不属于本案的审理范围，对该事实不予认定；孙某系因交通事故送医救治无效死亡，龙子湖区环卫所虽提出孙某死亡的直接原因是被上诉人拒绝在手术同意书上签字，导致孙某持续脑出血最终死亡，但未提供证据证明，且孙某的死亡原因也不属本案的审理范围，对该异议理由不予采信；龙子湖区环卫所举证证明孙某2020年5月份工资已于2020年9月份发放，被上诉人对该事实予以认可，对该事实予以认定。本院二审审理查明：孙某出生于1952年7月21日，经人介绍于2020年3月8日到龙子湖区环卫所工作，从事公厕保洁，双方未签订书面合同。2020年5月12日20时52分，孙某所骑三轮电瓶车与张明驾驶的小型普通客车发动交通事故，孙某被送医院救治无效死亡。蚌埠市公安局交通警察支队一大队作出第340302120200000014号《道路交通事故认定书》，认定张明承担此起道路交通事故的主要责任，孙某负次要责任。孙某到龙子湖区环卫所处工作后，龙子湖区环卫所于2020年3月27日、4月28日发给孙某两次工资，5月份工资于2020年9月发放。2020年9月9日，孙悦、孙本亚、孙兵向蚌埠市龙子湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当日，蚌埠市龙子湖区劳动人事争议仲裁委员会以“孙某已超过法定退休年龄，不具备劳动合同主体资格，不属于劳动争议仲裁受案范围”为由，作出蚌龙劳人仲不字（2020）第013号《不予受理仲裁通知书》。2020年9月18日孙悦、孙本亚、孙兵持诉称理由诉诸一审法院。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止:……（六）法律、行政法规规定的其他情形”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。劳动者达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由，孙某于1952年出生，2020年3月8日到龙子湖区环卫所工作时已达法定退休年龄，且孙某未依法享受养老保险待遇或领取退休金并非龙子湖区环卫所原因所致，因此双方之间并未建立劳动合同关系。孙悦、孙本亚、孙兵请求确认孙某与龙子湖区环卫所之间自2020年3月8日至2020年5月12日之间存在劳动关系，没有法律依据。综上所述，龙子湖区环卫所的上诉请求成立，予以支持，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2020）皖0302民初3166号民事判决；二、驳回孙悦、孙本亚、孙兵的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，合计15元，由孙悦、孙本亚、孙兵负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓兵审判员  熊爱军审判员  李小芹二〇二一年四月三十日法官助理房鑫书记员刘姗姗附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。