四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川17民终529号上诉人（原审原告）：周汉伟，男，1998年8月8日出生，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：吴辉兵，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄昌平，男，1978年12月23日出生，汉族，住四川省达州市通川区。上诉人周汉伟因与被上诉人黄昌平民间借贷纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2020）川1702民初3978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周汉伟上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：上诉人已经提交了借款协议、付款凭证、收条邓证据，证明上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系成立，完成了举证责任；民间借贷中是否已经还款以及还款的金额等事实，其举证责任应当由借款人承担，而非出借人，因此，一审法院要求上诉人举证证明被上诉人未按照约定还款付息以及逾期时间的事实，明显是对举证责任的错误分配；上诉人在起诉时已经认可被上诉人还款至2019年11月9日，对上诉人而言是不利的事实，依据自认规则可以直接认定，根据《借款协议》中关于合同解除的约定，被上诉人已经违反合同约定，上诉人有权据此解除合同，并要求被上诉人承担违约责任。黄昌平未到庭，未提出答辩意见。周汉伟向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告于2019年5月10日签订的借款协议；2、判令被告偿还原告借款本金258834.63元并从2019年5月10日起按照年利率24%计算至付清时止（扣除已付利息）；2、判令原告对被告所有的通川区野茅溪御林苑E区A幢1单元2楼4号房屋拍卖或变卖价款享有优先受偿权；3、案件受理费、律师代理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月10日，被告在原告处借款30万元，双方于当日签订了《借款协议》，约定：“第一条、乙方向甲方出借人民币（大写）叁拾万元整（小写）300000元；第三条、借款期限36个月，自2019年5月10日起至2022年5月9日止；第五条、本协议项下借款利息为借款本金1.25%/月；第六条、归还方式及归还时间：双方商定，甲方每月按照等额本息方式归还乙方借款本金（具体每月归还金额详见本协议附件：还款计划表）；第十条、合同解除借款期间，发生下列情形之一，则本合同自动解除，甲方须三日内立即归还乙方全部借款本金，并按照24%/年标准从获得借款之日起赔偿乙方利息损失至实际归还完毕借款本金之日止（扣除甲方已支付利息）：10.7甲方未按期支付利息逾期超过10天或多次逾期支付利息累积超过20天的或累计三期利息支付逾期的；12.3甲方逾期归还借款本息的，赔偿乙方及债权受让人的取证费、律师费损失及债权实现的费用。”协议中未约定支付利息方式。《借款协议》附件还款计划表载明截止2019年11月9日期末余额为258834.63元，该表右下方有“以上内容本人已确认黄昌平”字样并加盖手印。原告当日向被告黄昌平中国工商银行账户转账300000元，被告向原告出具收到周汉伟转账人民币300000元的收条一份。同时查明，原、被告于借款当日签订抵押担保合同并办理了川（2019）达州市不动产证明第0008301号他项权证，载明：“证明权利或事项：抵押权。权利人：周汉伟。义务人：黄昌平。坐落：通川区野茅溪御林苑E区A幢1单元2楼4号。抵押方式：一般抵押。担保债权数额：300000元，债权时间：2019年5月10日起2022年5月10日止。”另查明，2020年7月27日，原告周汉伟与四川法之缘律师事务所签订民事代理合同，该所指派吴辉兵律师为周汉伟的委托代理人，约定代理费25000元一次性付清，并开具25000元案件代理费发票一份。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案原告履行了交付出借资金的义务，有借款协议及收条、转款凭证为证，本院予以确认。被告在《借款协议》附件还款计划表上签名并加盖手印认可，应按照还款计划表履行偿还借款支付利息的义务。现原告称被告按计划还款付息至2019年11月9日，2019年12月9日起未再归还本息，已逾期付息超过十天，符合《借款协议》第10.7条的约定解除条件：“被告未按期支付利息逾期超过10天或多次逾期支付利息累积超过20天的或累计三期利息支付逾期的。”原告据此向被告主张解除合同，偿还下欠本金258834.63元，并按年利率24%计算利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及《最高人民法院关于使用的解释》第九十条规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第九十一条规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”原告认为逾期还息的举证责任应由负有履行义务的一方即被告承担,于法无据。原告主张解除合同，须举证证明合同约定的解除条件已经成就的要件事实。原告主张被告未按期继续付息，请求解除合同，但未提交任何被告支付利息至2019年11月9日，自2019年12月9日起未再付息的证据，经法院询问仍回复无相关证据，应由原告承担举证不利的后果，对原告要求解除合同、由被告提前偿还下欠本金、赔偿利息损失的诉讼请求不予支持。《借款协议》约定借款期限截止2022年5月9日，借款期限未届满,对原告要求承担违约责任支付实现债权的费用的诉讼请求，不予支持。原告主张对抵押房屋拍卖变卖价款享有优先受偿权，因债务履行期限未届满，对该诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第二百零六条和《最高人民法院关于使用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告周汉伟的全部诉讼请求。案件受理费5183元，减半收取2591.5元，由原告周汉伟负担。二审中,当事人无新证据提交。另查明，被上诉人黄昌平在2019年5月至2019年11月9日期间，按照双方签订的《还款计划表》向上诉人周汉伟偿还借款本金41165.38元，利息21232.22元。经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人于2019年12月始，即没有再履行偿还义务，现已经符合合同约定的解除条件，应该解除合同并承担违约责任。经审理查明，双方于2019年5月10日签订的《借款协议》第10条约定：合同解除，借款期间，发生下列情形之一，则本合同自动解除……黄昌平不履行还款义务或者有其他放弃到期债权、低价转让财产、或其他可以通过行为推定的缺乏偿债诚意，拒不还款的行为。双方签订借款合同后，周汉伟即按约定转款30万元给黄昌平，黄昌平出具了收款收条，初步完成了举证责任。黄昌平在2019年11月最后一次还款后，未再履行还款义务，根据《最高人民法院关于适用的解释，》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人举示了最后还款的依据，完成了基本举证义务，被上诉人经一、二审人民法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提供反驳的证据，应自行承担相应的法律后果，故一审法院就举证责任的分配欠当，本院予以纠正。根据双方合同约定的解除条件，《借款协议》已自动解除。根据合同法九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因《借款协议》中明确约定了如黄昌平未能在借款期限届满之日归还完毕借款本金，借款利率从月1.25%调整至年24%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”、第三十一条“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应于支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”的规定，案涉借款合同于2019年5月10日签订，本案受理时间为2020年10月19日，适用本条。案涉借款本金为30万元人民币，截止2019年11月9日黄昌平已经偿还本金41165.38元，利息21232.22元，故此，尚欠本金258834.62元。经本院审查核实，已偿还利息按月1.25%计算，未超过上述规定的上限，应予支持。超期后利率的约定按年24%已经超过上述规定的上限，其请求不予支持。关于抵押财产的优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第三十三规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列的财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿……。”双方签订了《抵押担保合同》，黄昌平用其房产进行抵押借款是其真实意思表示，并办理了抵押登记手续，对抵押物和抵押担保范围作出了明确约定，故黄昌平在不履行还款义务的情况下，周汉伟主张以黄昌平抵押财产折价或拍卖、变卖所得后优先受偿的诉讼请求于法有据，应予以支持。关于律师代理费用。根据《借款协议》约定，任何一方违约，应承担守约方的律师费用。本案中，周汉伟完全履行了自己的义务，而黄昌平未按期履行偿还义务，属违约方，承担支付该笔费用具有事实依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，周汉伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川达州市通川区人民法院（2020）川1702民初3978号民事判决“驳回原告周汉伟的全部诉讼请求”；二、黄昌平于本判决生效之日起十五内给付周汉伟借款本金258834.62元及利息（以本金258834.62元为基数自2019年5月10日起至2020年8月19日按月1.25%计算计息；自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心自每月发布的一年期贷款市场报价的四倍计算至付清之日止，扣减已支付利息21232.22元）；三、如黄昌平不能履行上述给付义务，周汉伟可以设定抵押的房产（2019）达州市不动产证明第0008301号他项权折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿；四、由黄昌平在本判决生效之日起十五内支付周汉伟律师代理费25000元；五、驳回周汉伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5183.00元，二审案件受理费5183.00元，均由黄昌平负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二一年四月十四日书记员  张治鹏