北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1169号上诉人（原审原告）：心动网络股份有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：黄一孟，董事长。委托诉讼代理人：周红力，北京瀚方律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嵩雪，北京瀚方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙建新，国家知识产权局审查员。第三人：心动互动娱乐有限公司，住所地上海市。法定代表人：黄一孟，执行董事。委托诉讼代理人：周红力，北京瀚方律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嵩雪，女，1995年10月28日出生，朝鲜族，北京瀚方律师事务所实习律师，住吉林省教化市胜利街新兴社区。上诉人心动网络股份有限公司（简称心动网络公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5740号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：心动互动娱乐有限公司（简称心动互动公司）。2.申请号：35563284。3.申请日期：2018年12月26日。5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0923）：智能手机；已录制的计算机程序；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机游戏软件；可下载的手机应用软件；安全令牌（加密装置）；便携式媒体播放器；动画片。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：杭州宣城科技有限公司。2.注册号：10499797。3.申请日期：2012年2月17日。4.专用期限至：2023年4月6日。6.核定使用商品（第9类，类似群0901）：计算机；已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；光盘；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；光学数据介质。（二）引证商标二1.注册人：广州维动网络科技有限公司。2.注册号：10834017。3.申请日期：2012年4月26日。4.专用期限至：2023年12月6日。6.核定使用商品（第9类，类似群0908）：学习机。（三）引证商标三1.注册人：上海易娱网络科技有限公司。2.注册号：12557751。3.申请日期：2013年5月9日。4.专用期限至：2025年3月20日。6.核定使用商品（第9类，类似群0923）：动画片。三、被诉决定：商评字[2020]第55866号《关于第35563284号“横扫千军大王寨”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年3月22日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“已录制的计算机程序；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机游戏软件；可下载的手机应用软件；安全令牌（加密装置）；便携式媒体播放器；动画片”商品（统称复审商品）上的注册申请。四、其他事实国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第9类的“智能手机”商品上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。在原审庭审中，心动网络公司明确表示对被诉决定作出的程序，关于类似商品及近似商标的认定均不持异议，并向原审法院提交了引证商标一撤销复审受理通知书以支持其诉讼主张。北京知识产权法院认为，截至本案一审终结，引证商标一为有效的在先注册商标，构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回心动网络公司的诉讼请求。心动网络公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：引证商标一已经被决定撤销注册，请求法院等待引证商标一的撤销公告作出后再作出判决。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，心动网络公司提交了国家知识产权局于2020年10月20日作出的《商标转让证明》，载明：心动互动公司为本案诉争商标受让人。另查，国家知识产权局于2020年10月20日发布的第1716期《商标转让/转移公告》载明：诉争商标由心动网络公司转让至心动互动公司。此外，国家知识产权局于2020年12月6日发布的第1722期《注册商标撤销公告》载明：引证商标一在全部商品上被撤销注册。国家知识产权局对此予以认可。上述事实，有商标转让证明、注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“便携式媒体播放器”商品与引证商标二核定使用的“学习机”商品同属于第0908类似群，诉争商标指定使用的“动画片”商品与引证商标三核定使用的“动画片”商品同属于第0923类似群，且上述商品在功能、用途、销售渠道等方面基本相同。故诉争商标指定使用的“便携式媒体播放器；动画片”商品与引证商标二、三核定使用的“学习机”“动画片”商品分别构成同一种或类似商品。鉴于心动网络公司在原审庭审中明确表示对被诉决定关于诉争商标与引证商标二、三分别构成近似商标的认定不持异议，本院经审查对此予以确认。诉争商标在“便携式媒体播放器；动画片”商品上与引证商标二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标一在全部商品上被撤销注册，该事实导致诉争商标在指定使用的“已录制的计算机程序；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机游戏软件；可下载的手机应用软件；安全令牌（加密装置）”商品上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标上述商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实的主要证据发生在二审诉讼程序中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由心动网络公司负担。原审判决其他认定并无不当，本院予以确认。综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。心动网络公司的上诉请求和主要上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初5740号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第55866号《关于第35563284号“横扫千军大王寨”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就心动网络股份有限公司针对第35563284号“横扫千军大王寨”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由心动网络股份有限公司负担（均已交纳）。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年四月二十一日法官助理  宋 瑶法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍