北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5008号上诉人（原审原告）：北京天瑞汽车综合服务有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇。法定代表人：王华，董事长。委托诉讼代理人：赵彤，北京市万思恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市顺义区天竺镇经济发展服务中心，住所地北京市顺义区天竺镇府右街6号。法定代表人：黄志刚，主任。委托诉讼代理人：张昱娟，北京扬轩律师事务所律师。上诉人北京天瑞汽车综合服务有限公司（以下简称天瑞公司）因与被上诉人北京市顺义区天竺镇经济发展服务中心（以下简称天竺服务中心）股东出资纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初13785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月21日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人天瑞公司的委托诉讼代理人赵彤、被上诉人天竺服务中心的委托诉讼代理人张昱娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天瑞公司上诉请求：撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初13785号民事判决，依法改判：1.认定天竺服务中心抽逃出资；2.确认天竺服务中心自天瑞公司起诉之日起不再具有天瑞公司的股东资格。事实与理由：一、一审法院认定“2004年涉诉土地经划拨转为国有土地，国有土地使用权登记在天竺镇政府名下，此属于天瑞公司与天竺镇政府之间的行为，与股东无关”，属于事实认定错误。1.北京市顺义区天竺镇人民政府（以下简称天竺镇政府）与天竺服务中心自始至终人格混同，无法区分。包括双方人员混同；办公地点重合，且天竺服务中心的办公场所系天竺镇政府无偿提供；天竺服务中心受天竺镇政府领导，工作内容受天竺镇政府安排，经营不能完全独立于天竺镇镇政府，天竺服务中心在天瑞公司的股东职责完全由天竺镇政府的工作人员完成；双方财务混同。天竺服务中心在事实和法律上已经无法与天竺镇政府相分离。2.天竺服务中心参与实施了涉案土地使用权的转出。3.在天竺服务中心与天竺镇政府人格混同的情况下，无论天竺服务中心还是天竺镇政府，或者是二者共同实施了天瑞公司土地使用权的转出行为，天竺服务中心都构成了抽逃出资。4.在未经天瑞公司和外方股东允许的情况下，涉诉土地使用权的转出已经给天瑞公司造成了实质性损害，天瑞公司的财产已经严重贬损。二、一审法院认定“天瑞公司自公司成立至今始终占用涉诉土地，已经达到了公司利用股东出资经营的效用”故意模糊土地使用权入资的概念，严重违反了我国公司法及土地管理法相关法律规定。天竺服务中心将涉案土地交付天瑞公司使用，不能作为土地使用权出资的依据，只有将土地使用权转移登记在天瑞公司名下，才能证明完成出资义务，且涉诉土地使用权自登记至天瑞公司名下后既成为天瑞公司资产，天竺服务中心不再拥有处分权。三、一审法院以中外方股东通过签订协议将合营期限延长至2022年6月1日，认定中方股东至今仍然具有股东资格，属于事实认定错误。延长天瑞公司经营期限唯一目的只是为了解决股权纠纷，不能作为天竺服务中心拥有股权的证明。四、一审法院以未经天瑞公司最高权力机关（董事会）决议通过为由不支持天瑞公司第二项诉讼请求，属于适用法律错误。1.天瑞公司适用《公司法解释三》第17条的规定通过股东会决议解除天竺服务中心股东资格符合相关法律规定。2.抽逃全部出资的股东不再具有股东资格，这符合公司法的股东出资治理制度。天竺服务中心辩称，同意一审判决。不同意天瑞公司的上诉请求。天竺服务中心是独立的主体，不存在混同问题，而且这个问题与本案没有关系。天瑞公司向一审法院起诉请求：1.请求法院认定天竺服务中心抽逃出资；2.确认天竺服务中心自天瑞公司起诉之日起不再具有天瑞公司的股东资格。一审法院认定事实：顺义县计划委员会、顺义县对外经济贸易委员会于1993年3月10日作出《关于中外合资兴办“天瑞公司”的立项批复》并载明：“农工商公司：你公司报来《关于中外合资兴办天瑞公司的立项请示》收悉，经两委研究，同意此报告，现批复如下：一、同意农工商公司（甲方）与瑞菲卡公司（乙方）合资兴办天瑞公司（合营公司）。二、投资总额85万美元，注册资本67万美元。其中甲方以土地使用权折合16.75万美元出资，占注册资本的25%；乙方以设备折合40万美元及10.25万美元现汇出资，占注册资本的75%。投资总额与注册资本的差额部分由合营公司向银行贷款解决。六、合营期限为15年。接此批复后，要抓紧编制可行性研究报告，待批准后，再签订正式合同、章程。”1993年5月8日，北京市顺义县天竺农工商联合总公司（以下简称农工商公司）（甲方）与瑞菲卡公司（乙方）签订《合同》并约定：“第一条，双方根据《中外合资经营企业法》及中国其它法律，建立合资经营的天瑞公司。第五条，合营公司的名称为天瑞公司。法定地址为北京顺义县天竺镇。第七条，合营公司为有限责任公司。合营各方以各自认缴的出资额对合营公司的债务承担责任，各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润、分担风险及亏损。第十一条，投资总额为85万美元，注册资本为67万美元。投资总额与注册资本的差额部分由合营公司向银行贷款解决。第十二条，合营各方投资比例。甲方：以土地使用权折合16.75万美元，占注册资本的25%；乙方：以40万美元的设备和10.25万美元现汇入资，占注册资本的75%。第十三条，土地使用费由合营公司向国家缴纳。第十四条，合营公司的注册资本由合营各方按出资比例，在领取营业执照后6个月内缴清。第十六条，合资期限内，合营各方不得以任何方式减少其认缴的出资额，甲乙任何一方如向他方转让其全部或部分出资额，须经另一方同意，并经董事会研究决定，报原审批机关批准，一方转让其全部或部分出资额时，另一方在同等条件下，有优先购买权，其转让条件不得优于合营内的另一方。第二十条，董事会由五名董事组成，其中甲方委派二名，乙方委派三名，董事长由乙方担任，甲方委派一名副董事长，董事会成员任期四年，经双方委派可以连任。第二十二条，董事会会议应有三分之二的董事出席方能举行，遇有董事不能出席时，可以出具委托书，委托代表出席和表决，出席会议的三分之二董事应包括甲、乙双方成员。第二十三条，董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜，董事会所有成员，具有同等表决权，对下列事宜应由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：1.合营公司合同、章程的修改；2.合营公司的终止和解散；3.合营公司注册资本的增加或转让；4.合营公司与其它经济组织的合并。第三十九条，合营公司的合营期限为十五年，合营公司成立的日期为合营公司的营业执照签发之日，经一方提议，董事会会议一致通过，可以在合营期满前六个月向原审批机构申请延长合同期限。第四十二条，对本合同及附件的修改，必须经甲乙双方同意，签署书面协议，并报原审批机构批准才能生效，经批准的补充合同或修改协议为本合同的附件，与本合同有同等效力。第四十四条，由于一方不履行合同、章程规定的义务，严重违反合同、章程规定，造成合营公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的。视作违约方片面终止合同，对方除有权向违约方索赔外，并有权按合同规定报原审批机构批准，终止合同。如甲乙双方同意继续经营，违约方应赔偿合营公司的经济损失。”1993年5月8日，农工商公司与瑞菲卡公司签订《天瑞公司章程》并载明如下内容：“第四条，合营公司为有限责任公司。第五条，合营公司为中国企业法人，受中国法律的管辖和保护，其一切活动必须遵守中国的法律、法令和有关条例规定。第八条，投资总额为85万美元，注册资本为67万美元。投资总额与注册资本的差额部分由合营公司向银行贷款解决。第九条，甲方以土地使用权折合16.75万美元出资，占注册资本的25%；乙方以40万美元的设备和10.25万美元的现汇入资，占注册资本的75%。土地使用费由合营公司向国家交纳。第十二条，合营期限内，合营公司不得减少注册资本数额。第十三条，任何一方转让其出资额，不论全部或部分都必须经另一方同意，一方转让时，另一方有优先购买权，如向合营以外的他方转让时，须经董事会同意，报原审批机构批准，并向原登记机构办理变更登记手续。第十五条，合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大问题。第十六条，董事会由五名董事组成，甲方二名，乙方三名，董事长由乙方委派，副董事长由甲方委派。董事长和董事任期四年，经合营各方委派可以连任。合营各方有权撤换各自的董事，合营各方在委派、连任或变更各自的董事时，必须以书面形式通知合营各方。第十七条，董事会主要职权如下：4.修改合营公司章程。7.讨论决定合营公司停产、终止或与另一经济组织合并。9.讨论决定合营公司的其他重要事项。第十九条，董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行，遇有董事不能出席时，可以出具委托书，委托代表参加和表决。董事会对重大问题应在平等互利的原则上友好协商，经出席董事会议会的三分之二董事同意表决方能生效。否则，通过的决议无效。第二十一条，下列事项应由董事会全体董事一致通过方能作出决议：1.合营公司章程的修改；2.合营公司的终止和解散；3.合营公司注册资本的增加或转让。4.合营公司与其它经济组织的合并。第五十二条，合同期限为15年，自营业执照签发之日起计算。第六十五条，本章程自审批机构批准之日起生效。第六十六条，本章程的修改、补充必须经董事会一致通过，并报原审批机构批准，自批准之日起生效。章程的修改和补充部分是本章程不可分割的部分。1994年1月27日，北京兴亚会计师事务所出具第一次验资报告，载明：“甲方农工商公司于1994年1月27日投入土地使用权3334平方米，折价16.75万美元，并有财政部门审核批准的《外商投资企业中方财产转移申请表》，经核实无误，外方已确认，按合同规定应投入的注册资本已投足。乙方瑞菲卡公司于1994年1月20日投入并存入该公司在中国人民建设银行北京市分行东四支行开立的账号15万美元。”1994年5月30日，北京兴亚会计师事务所出具最终验资报告，载明：“乙方瑞菲卡公司1994年5月27日投入并存入该公司在中国银行北京分行公司开立的账号36万美元。两次验资共投入51万美元，按合同规定应投入注册资本50.25万美元，超投0.75万美元，作其他应付款处理。至此，甲乙双方应投入的注册资本均已投足。”2010年6月12日，北京市顺义区商务委员会作出批复，同意天瑞公司投资方农工商公司名称变更为北京市顺义区天竺镇资产运营中心。2015年7月2日，北京市顺义区商务委员会作出批复，同意天瑞公司投资方北京市顺义区天竺镇资产运营中心名称变更为天竺服务中心。工商登记信息显示，天瑞公司成立于1993年6月2日，注册资本为67万美元，营业期限自1993年6月2日至2022年6月1日。瑞菲卡公司认缴出资额为50.25万美元，持股比例为75%，天竺服务中心认缴出资额为16.75万美元，持股比例为25%。2015年8月11日中方股东由农工商公司变更为天竺服务中心。诉讼中，天瑞公司提交顺集建（98）字第×号集体土地建设用地使用证（1998年3月26日发证），显示土地使用者为天瑞公司，地址位于顺义县天竺镇府前街北侧，用途为商业、服务业。天瑞公司提交落款日期为2020年5月25日的《不动产登记资料查询结果证明》显示，顺集建（1998）第×号土地证已经收回作废。诉讼中，天瑞公司提交京顺国用（2004）字第×号国有土地使用证（发证日期为2004年1月12日），显示土地使用者为北京市顺义区天竺镇人民政府，坐落为顺义区天竺镇政府府前大街北侧（天瑞公司），用途为工业，使用权类型为划拨。天瑞公司据此主张中方股东在未征得天瑞公司同意，未征得外方股东同意，且未经公司董事会准许的情况下擅自将涉诉土地使用权变更登记至天竺镇政府名下，已经构成抽逃出资。诉讼中，天瑞公司提交2019年6月25日北京方诚资产评估事务所（普通合伙）出具的《天瑞公司股东全部权益价值资产评估报告》，显示评估基准日为2018年12月31日，评估结论为天瑞公司的股东全部权益价值为1684.84万元，其中无形资产（土地使用权）769.87万元。天瑞公司据此主张涉诉土地评估价值已经超出公司总资产的25%，天竺服务中心已经构成撤出全部出资。2019年12月19日，天瑞公司向天竺服务中心邮寄《返还出资催告函》，要求天竺服务中心在10日内返还出资，将涉诉土地使用权变更至天瑞公司名下。快递查询单显示该函件于2019年12月20日送达。2020年3月3日，天瑞公司向天竺服务中心发出《变更股东会议召开时间的通知》，通知于2020年4月2日召开股东会，议题为外方股东瑞菲卡公司提出将中方股东天竺服务中心除名。快递查询单显示该通知于2020年3月4日送达。2020年4月2日，天瑞公司《2020年股东会决议》载明：“股东参加人员为瑞菲卡公司代表赵莹，主持人为王华。实际到会股东代表75%表决权。天竺服务中心未派人参加会议。2014年1月12日，中方股东未经外放股东同意，也未经公司董事会准许，自行将其作为出资的土地使用权转出，登记在天竺镇政府名下。上述行为已形成撤出全部出资。本公司于2019年12月19日向中方股东发出《返还出资催告函》。中方股东至本股东会召开时未返还上述出资。本公司经代表75%表决权的到会股东通过，作出如下决议：解除中方股东天竺服务中心的股东资格。”诉讼中，双方一致确认，天瑞公司有5位董事，2位由中方股东委派，3位由外方股东委派，其中王华、赵莹是公司董事。针对该股东会决议，天竺服务中心辩称，根据公司章程规定，董事会为公司的最高权力机构，有关公司重要事项必须召开董事会，且需要三分之二以上董事出席会议，且经出席会议的三分之二董事同意表决方能生效，本案中天瑞公司要求将天竺服务中心从股东名册中除名，应当经全体董事一致通过方能作出决议，故上述股东会决议不生效。诉讼中，双方一致确认自1999年至2018年，天瑞公司每年给付中方股东15万元的固定分红，2018年至2020年天瑞公司每年给付天竺服务中心100万元固定分红。诉讼中，天竺服务中心表示涉诉土地系由集体土地无偿划拨为国有土地，以划拨方式取得的土地只能登记在土地所有者天竺镇政府名下，故涉诉土地使用权客观上无法变更登记至天瑞公司名下。天竺服务中心称，根据《合同》及章程规定，中方股东是以土地使用权折合16.75万美元入资，此折合的概念是指在合营期限15年内，中方股东以15年的土地使用权价值折合为16.75万美元，随着合营期限的缩减，土地使用权折合的价值随之减少，验资报告已经显示中方股东已经入资完成。天竺服务中心表示，如法院经审理认为涉诉土地使用权应该登记在天瑞公司名下，天竺服务中心同意按照天瑞公司成立时的中方股东出资额16.75万美元补足出资，以货币形式补足，具体时间取决于顺义区财政情况。天瑞公司则表示，土地使用权证是土地使用权财产价值的凭证，土地交付使用并不能作为出资的依据，只有将土地使用权转移登记至天瑞公司名下才能证明中方股东完成出资义务，才能视为将土地使用权上的财产价值转移给目标公司，天瑞公司经营20余年，公司资产已经增值，故不接受天竺服务中心以16.75万美元补足出资，天竺服务中心应当按照涉诉土地的评估价值也即769.87万元补足出资。诉讼中，双方一致确认，在1994年天瑞公司成立时涉诉土地即交付给天瑞公司占有使用至今，且确认合营期限已经延长至2022年6月1日。天竺服务中心称，中方和外方股东于2020年9月签订协议将合营期限延长至2022年6月1日，可见天竺服务中心至今仍然具有股东资格。上述事实，有天瑞公司天瑞公司提交的批复、合同、章程、营业执照、验资报告、土地证、评估报告、催告函、快递查询单、股东会决议及当事人庭审陈述等在案佐证。一审法院认为，《中外合资经营企业法》第五条规定：“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由合营各方评议商定。”1994年1月27日北京兴亚会计师事务所出具第一次验资报告已经载明：“甲方农工商公司1994年1月27日投入土地使用权3334平方米，折价16.75万美元，并有财政部门审核批准的《外商投资企业中方财产转移申请表》，经核实无误，外方已确认，按合同规定应投入的注册资本已投足。”结合顺集建（98）字第×号集体土地建设用地使用证载明涉诉集体土地使用权登记在天瑞公司名下等内容，可以认定中方股东农工商公司已经将涉诉土地使用权作价后作为出资投入到天瑞公司，达到了出资额度，农工商公司出资的方式及金额符合《公司法》规定及天瑞公司章程约定，农工商公司已经完成了出资义务，成为天瑞公司的股东。后续经北京市顺义区商务委员会批复，中方股东名称变更为天竺服务中心，且已经进行工商变更登记。股东出资到位后，该出资财产即属于公司财产，自此与股东财产相分离。合营期间，天瑞公司自公司成立至今始终占用涉诉土地，已经达到了公司利用股东出资经营的效用。至于2004年涉诉土地经划拨转为国有土地，国有土地使用权登记至天竺镇政府名下，此属于天瑞公司与天竺镇政府之间的行为，与股东无关。根据当前审理情况并不能证明涉诉土地使用权转移登记至天竺镇政府名下系中方股东的行为所致。天瑞公司以涉诉土地使用权未登记在天瑞公司名下为由主张中方股东天竺服务中心存在抽逃出资行为，缺乏事实依据，法院不予采信。另外，中外股东一致决议将合营公司期限延长至2022年6月1日，天瑞公司每年向中方股东给付固定分红至2020年，说明天竺服务中心始终享受股东权益。天瑞公司章程规定，董事会为合营公司最高权力机构，决定公司一切重大事宜，董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行，表决事项须经出席董事会会议的三分之二董事同意表决方能生效，对于合营公司章程修改、公司终止和解散等重大事项需经全体董事一致通过方能作出决议。天瑞公司提交的2020年4月2日股东会决议并非董事会决议，且在该次股东会决议上签名的董事仅为赵莹、王华2位，不符合章程规定的表决程序。综上，天瑞公司要求确认自其起诉之日起天竺服务中心不具有合营公司股东资格，缺乏依据，法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回天瑞公司的全部诉讼请求。本院二审期间，天瑞公司提交如下新证据：1.外资投资企业董事高管人员简历表、企业法人营业执照；住所使用证明、事业单位法人证书；农工商公司《章程》；京顺发[2014]41号文件；土地使用权变更登记表；情况说明；收据；支票根、收据、银行明细对账单；（2020）京0113民初13785号民事判决书，上述证据用以证明天竺服务中心与天竺镇政府人格混同，天竺服务中心不具有独立人格。2.天瑞公司提交关于北京天瑞汽车综合服务有限公司合作的补充协议（2018、2020年），用以证明补充协议的目的只是为了解决股权纠纷，不能作为天竺服务中心拥有股权的证明。3.天瑞汽车综合服务有限公司关于修改《合同》《章程》的决议、北京天瑞汽车综合服务有限公司章程修正案、关于北京天瑞汽车综合服务有限公司合作的补充协议，用以证明补充协议的目的只是为了解决股权纠纷，不能作为天竺服务中心拥有股权的证明；中外方股东在实际履行中变更了合资合同和合资公司章程的规定，董事会只是形式上的机构，在公司治理中已不具有决策、管理功能和作用，公司通过股东会决议解除天竺服务中心的股东资格不违反合同和章程的实际履行操作方式。天竺服务中心发表如下质证意见：上述证据不属于新证据。证据1与本案没有关联性；对证据2的真实性认可，证明天竺服务中心有股东资格，有每年的固定收益；对证据3的真实性认可，不认可证明目的。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二，一是天竺服务中心是否存在抽逃出资行为，二是天瑞公司要求确认自其起诉之日起天竺服务中心不具有合营公司股东资格是否应得到支持。关于争议焦点一。本院认为，1994年1月27日北京兴亚会计师事务所出具第一次验资报告载明：“甲方农工商公司1994年1月27日投入土地使用权3334平方米，折价16.75万美元，并有财政部门审核批准的《外商投资企业中方财产转移申请表》，经核实无误，外方已确认，按合同规定应投入的注册资本已投足。”结合顺集建（98）字第×号集体土地建设用地使用证载明涉诉集体土地使用权登记在天瑞公司名下、天瑞公司自公司成立至今始终占用涉诉土地等内容，可以认定中方股东农工商公司已经将涉诉土地使用权作价后作为出资投入到天瑞公司，达到了出资额度，农工商公司出资的方式及金额符合《公司法》规定及天瑞公司章程约定，农工商公司已经完成了出资义务，涉诉土地已成为天瑞公司资产。其后2004年涉诉土地经划拨转为国有土地，国有土地使用权登记至天竺镇政府名下，此属于天瑞公司与天竺镇政府之间的行为，根据当前审理情况并不能证明涉诉土地使用权转移登记至天竺镇政府名下系中方股东的行为所致。天瑞公司以此为由主张中方股东天竺服务中心存在抽逃出资行为，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。天瑞公司上诉提及的天竺服务中心与天竺镇政府之间存在人格混同的问题，与本案诉争焦点无涉，本院不予审查。关于争议焦点二。本院认为，因天瑞公司主张天竺服务中心抽逃出资的行为不成立，且中外股东一致决议将合营公司期限延长至2022年6月1日，故天瑞公司2020年4月2日形成的《2020年股东会决议》中关于解除中方股东天竺服务中心股东资格的决议内容欠缺合法性基础，且上述股东会决议并非董事会决议，在该次股东会决议上签名的董事仅为赵莹、王华2位，不符合章程规定的表决程序。综上，天瑞公司要求确认自其起诉之日起天竺服务中心不具有合营公司股东资格，缺乏依据，一审法院不予支持并无不当。综上，天瑞公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京天瑞汽车综合服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  邢 军二〇二一年四月二十日法官助理  李 君法官助理  薛俣潇法官助理  禹海波书 记 员  高 明