山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1528号 上诉人（原审被告)：山东仙婷生物科技有限公司，住所地山东省泰安市泰山区洋河大街南昌运物流院内。 法定代表人：玄加国，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张学飞，山东宇慧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王祥龙，男，1980年7月30日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：李凤，安徽民之声律师事务所律师。 上诉人山东仙婷生物科技有限公司（以下简称仙婷公司）因与被上诉人王祥龙合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仙婷公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人退还剩余调换货款项47936.3元，没有事实和法律依据。一、上诉人不应向被上诉人返还剩余调货换货款。上诉人与被上诉人之间是调换货的关系，而不是退货关系。根据双方约定及被上诉人申请，被上诉人在调回临期货品及补足调换货款后，上诉人向被上诉人返回相应的调换后的新货，而无义务向被上诉人支付相对应的货款，因而被上诉人无权要求上诉人返还剩余调换货款。相反，被上诉人仍欠付上诉人因调换新货货品产生的补款费用20435元。同时，因双方之间是调换货的关系，即使合同解除，根据相关法律规定，在能够返还财产的情况下应当返还。所以，在被上诉人补足调换货补款基础上，上诉人应当优先且有能力、有意愿继续向被上诉人调换相应的新货品，只有这样才符合双方约定和法律规定，才具有公平合理性。二、因被上诉人对合同解除具有过错且其主动放弃产品推广及销售等代理行为并提出解除合同，上诉人也不应当向被上诉人返还剩余调货换货款。同时，即使被上诉人于2019年10月份之后有意放弃产品代理行为，但上诉人并没有放弃与被上诉人之间的合作，上诉人仍然按照双方之间的约定为被上诉人调换临期货品，并且直至被上诉人提起诉讼之前，上诉人都在与被上诉人协商调换货事宜。同时，在与被上诉人沟通协商过程中，上诉人也均未否定不同意继续向被上诉人继续提供调换货新品，所以，在被上诉人对合同的解除具有过错的基础上，上诉人也不应当向被上诉人返还剩余调货换货款。三、一审法院判决上诉人退还剩余调换货款项47936.3元，不仅认定事实错误，而且明显偏袒被上诉人。1、一审法院以上诉人于2020年4月2日向被上诉人提供的“王祥龙账目”明细表认定退还剩余调换货款项47936.3元属于认定事实错误。上诉人虽然于2020年4月2日向被上诉人出具了“王祥龙账目”明细，但不能证明上诉人就认可和确认了该明细所载明的退款数额，从而否定了上诉人于2020年3月31日向被上诉人所提供的第一份“王祥龙账目”明细。上诉人向被上诉人出具两份账目明细目的实际上是根据双方各自的计算方法和依据进行的账目核对，双方并没有对此达成一致意见。同时，因两份“王祥龙账目”明细中退款数额计算方法的不同，导致最终结果也不同，并且双方对该两份“王祥龙账目”明细均持不同意见和异议的情况下，一审法院采用有利于被上诉人的“王祥龙账目”明细中的退款款项数额，明显不利于上诉人且没有法律依据。2、被上诉人在2020年3月31日时并没有余款可退，相反被上诉人还欠付上诉人调换货的补款费用20435元，并且此时行双方约定的调换货补款义务，而且已怠于履行代理合同其他义务；3、由上诉人返还剩余调换货款47936.3元，事实上就成为了由上诉人购买了被上诉人的临期货品，既让上诉人承担了应当由被上诉人自行承担的产品未销售的市场风险，也让被上诉人逃避了应当由其承担的责任，违背了上诉人收回临期货品只进行调换货的真实意思表示。故，一审法院在上诉人充分为被上诉人考虑并提供调换货服务且没有过错的情况下，将退换货款项47936.3元所对应的全部责任强加给上诉人，既没有事实也没有法律依据，且明显偏袒被上诉人。所以，即使裁判返还剩余未发货款项，也应全面考虑合同解除的事由以及对所退回的剩余临期货品的实际价值等进行综合考量和公平分担，才能维护社会的公平正义。综上，一审判决上诉人返还被上诉人剩余调换货款项47936.3元没有事实及法律依据，且显失公平，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 王祥龙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告剩余调货换货款项共计47936.3元；2、依法判令被告返还原告央视保证金20000元；3、诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告增加诉讼请求：要求解除原被告之间的委托代理合同。 一审法院认定事实：2018年7月，原告王祥龙代理销售山东仙婷生物科技有限公司生产的“儿推天下”系列产品。2018年7月19日，原告向被告支付保证金40000元，取得了云南、贵州、四川三省的独家代理权，开始代理销售上述产品，原被告之间一直通过微信及电话联系，未签订书面合同。双方约定，在被告处所购的货品，原告可将临期货品退回被告处，补交部分货款，被告再根据退货数量向原告补发新货，其中，临期货物换新货时，原告须补交差价：推拿油10元/盒，药食同源包15元/盒。2019年12月19日，原告向被告申请调换从贵州、云南收回的临期推拿油4994盒、药食同源包2033盒。原告向被告提交的申请表中载明“所需补款从本人的4万元保证金，及前期未提的货款2万元里扣，补款金额不足的话可以从本次返回货金额中扣除…兑付完毕后如有余款与新款余货，则在第三个月（2020年三月一号）返给本人。”被告同意该申请，并承诺其余款在2020年3月31日前市场欠货问题解决后方给兑付。原告依约将临期货品退回被告处，按照约定应向被告补交差价合计80435元，但扣除保证金40000元及未发货货款20000元后，原告仍有20435元未付。后被告以原告未足额支付补交款项为由，仅向原告发送部分新货：推拿油482盒，药食同源包910盒，剩余货品至今未交付原告。另外，被告向原告交付了其他货品：紫草油2642盒（价款合计26155.8元），药浴297瓶（价款合计891元）。2020年4月2日，被告向原告出具账目明细一份，其中载明“未发货新品折价：油：67680元，包27738.1元，扣除调换货欠款20435元后，紫草油2642盒：26155.8，药浴297瓶：891，余调换货款项：47936.3元。”根据该明细，现原告要求被告返还未发货货款49736.3元，但被告称双方仅是调换货关系，其并不存在欠付原告货款的事实。另查明，原告为推广产品，于2019年7月22日，邀请被告在昆明共同举行山东妙仙堂全国行万店万专家授牌仪式，并邀请CCTV13新闻频道进行了报道。原告于2019年6月28日向被告支付央视保证金20000元。原告要求被告返还该款项，但被告称该费用系央视创作团体收取的设备及采访费用，并提交收据证实其已于2019年7月15日将该款项交付给北京开元创势传媒科技有限公司。再查明，原告提交微信截图一宗，证实被告已将其踢出“妙仙堂”及“儿推天下”云南省及贵州省的群聊，妙仙堂云南省售后已变更为田利荣，其微信朋友圈一直在发送关于妙仙堂相关产品的广告内容，贵州省贵阳市小儿推拿教学基地法人负责人变更为余廷先。 一审法院认为，原告王祥龙与被告山东仙婷生物科技有限公司合同纠纷一案，原被告双方之间虽未签订书面合同，但双方之间已经形成了事实上的委托代理合同关系，由原告在特定区域推广销售被告的产品。自原告提交的微信聊天记录可知，被告于2020年5月31日已将原告踢出“妙仙堂”及“儿推天下”云南及贵州省的群聊，且妙仙堂云南省售后已变更为田利荣，贵州省贵阳市小儿推拿教学基地法人负责人变更为余廷先。一审法院认为，被告以自己的行为明确表示不再与原告继续合作，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，现原告要求解除与被告的委托代理合同关系，于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，被告理应向原告返还尚未发货的款项。被告工作人员刘君君于2020年4月2日向原告出具的“王祥龙账目”明细，系公司的真实意思表示，一审法院对此予以确认。根据上述明细，被告尚欠原告调换货款项47936.3元，被告辩称原被告之间没有约定退货退款，只是后来协商约定了调换货的相关事宜，47936.3元是尚欠原告调换货款项，如果退回上述货款就相当于让被告购买了原告的临期货品即让被告承担了应当由原告自行承担的未完全销售产品的市场风险。一审法院认为，首先，案涉“王祥龙账目”明细系由被告向原告出具，且被告向原告承诺“其余款在2020年3月31日前市场欠货问题解决后方给兑付”；其次，原告向被告退回上述货品后，按照被告在“王祥龙账目”明细中的计算方式，原告还另外按照推拿油10元/盒，药食同源包15元/盒的数额补偿被告，即对退回的临期产品进行了额外的补偿；再次，对于临期产品，系被告同意原告退货，且被告仅口头主张不能按照调换货款项退还原告，但对于临期产品的具体价格，其并未举证证实。综上，对于被告的上述辩称，一审法院不予采信。因此，原告要求被告返还款项47936.3元的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张被告应返还的央视保证金，一审法院认为，首先，双方并未就该款项的用途达成一致意见，原告虽称该款项系用于保证活动的顺利进行，待成功举办活动后，被告需返还，但其未向一审法院提交相关证据，且被告对此不予认可；其次，被告称该款项系用于支付给央视创作团体用作设备及采访费用，并提交了支付该款项的收据；再次，原告认可除上述20000元保证金外并未支付央视创作团队任何费用。因此，一审法院认定案涉20000元应系支付给央视创作团体的采访费用。故原告要求被告返还保证金20000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、解除原告王祥龙与被告山东仙婷生物科技有限公司之间的委托代理合同；二、被告山东仙婷生物科技有限公司于一审判决生效之日起十日内，退还原告王祥龙剩余调换货款项47936.3元；三、驳回原告王祥龙的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费749元，由原告王祥龙负担249元，被告山东仙婷生物科技有限公司负担500元。 二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人仙婷公司与被上诉人王祥龙之间的债权债务关系清楚，双方协商解除合同并进行了结算，关于结算数额，仙婷公司首先于2020年3月31日向王祥龙出具一份“余调换货款项”数额为33868.1元的账目表，王祥龙明确表示反对后，仙婷公司又于2020年4月2日重新出具了一份“余调换货款项”数额为47936.3元的新账目表，王祥龙未再表示反对并以此数额提出本案诉讼请求，该数额属于双方合意确认，一审法院认定正确。上诉人主张的数额为33868.1元的账目表，为其单方出具，未获得对方确认，故不应予以认定。双方解除合同协商过程中，仙婷公司曾经做出过“其余款在2020年3月31日前市场欠货问题解决后方给兑付”的意思表示，结合双方合意确认的账目表，能够认定仙婷公司作出了向王祥龙返还47936.3元款项的意思表示，故一审法院处理得当，并无不妥。上诉人仙婷公司提出的应当调换货而不应当承担调换货对应款项的主张，缺乏事实和法律依据，二审亦不予支持。上诉人仙婷公司提出的王祥龙对于合同解除存在过错、王祥龙欠其补款费用等主张，缺乏证据佐证，二审不予确认。 综上，上诉人山东仙婷生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1498元，由上诉人山东仙婷生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年四月二十一日 书记员 王 霞