贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终608号 上诉人（原审被告）：王立强，男，1977年12月28日生，汉族，浙江省天台县人，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：陈文贵，贵州雄道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王立清，男，1967年10月20日生，汉族，住浙江省天台县。 被上诉人（原审原告）：白愉，男，1974年3月23日生，土家族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：陈安财，瓮安县猴场法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：舒山明，男，1979年2月3日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 被上诉人（原审被告）：瓮安县建筑三公司，住所地贵州省瓮安县雍阳镇文峰东路。 法定代表人：黄安祥，该公司总经理。 上诉人王立强因与被上诉人白愉、舒山明、瓮安县建筑三公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王立强上诉请求：一、撤销原判，依法改判。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由，一审法院认定事实不清，导致法律关系认定错误，判决责任承担主体不当。首先，一审认定王立强与舒山明并非承揽合同关系的事实错误。第一，舒山明从事木工工作，所提供的劳务具有一定技术含量。结合案涉工程，房屋装修的工作场所当然是在房屋所在地，是特定场所，并且交付的工作成果大多具有添附的性质。针对装修工程，装修效果及材料通常由发包人在装修前予以确定，因此由实际施工人王立强提供施工图纸及材料是符合常理的。第二，王立强虽派有葛昌峰现场施工管理，但不代表其对施工人员的人事管理，仅对工程材料进行安排。第三，加工承揽合同对价款的计算系双方协商，并非一审法院认定该案的款项支付不具有承揽合同特征。第四，支付给舒山明的报酬时间从2019年6月4日至2020年1月24日，共计192700元，结合装饰装修工程的特殊性，在现行经济社会的大环境下，无法一次性支付报酬是被一般社会观念所接受的，符合当今社会现状。第五，一审查明：“被告王立强在承建本案案涉工程后，雇请……被告舒山明介绍原告白愉于2019年6月到案涉工地做工。”，该事实没有证据佐证，与客观事实不符，与舒山明班组木工等人的法庭陈述矛盾。“指示”仅是舒山明的个人陈述，无证据证明。白愉及证人陈述一致，是舒山明叫其去王立强的工地做工，劳务报酬的直接支付主体是舒山明，支付方式系木工工程所得工程总价款进行平均分配。第六，白愉未向法院举证证明其从事建筑行业，包括不限于从业资格证、上岗证等相关工种，一审法院却按照建筑行业的标准计算其误工费，违反了谁主张谁举证的原则，对白愉的误工费，应按居民服务行业的标准计算。此外，白愉作为完全民事行为能力人，不可能不知为谁做工，不可能不和雇主沟通工作内容，以及薪资待遇等，一审认定白愉系王立强雇佣不具有客观性和逻辑性。综上，王立强与舒山明系加工承揽合同关系，王立强仅承担选任过失责任。舒山明与白愉系雇佣关系，应承担主要责任。白愉安全意识淡薄，系自陷风险，应承担相应过失责任。 白愉、舒山明、瓮安县建筑三公司二审期间未作书面答辩。 白愉向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费等合计308823.42元（详见赔偿清单）；2、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年6月，瓮安县人民政府雍阳街道办事处将瓮安县朵云易地扶贫搬迁点映山红社区综合服务设施用房装修装饰工程发包给被告瓮安县建筑三公司承建，此时双方并未签订书面的建设工程施工合同。被告瓮安县建筑三公司在获得该工程后，又将工程转包给被告王立强开始进行施工，双方亦未签订书面的承包合同。直至2020年1月9日，本案涉案工程通过招标投标程序后，瓮安县人民政府雍阳街道办事处才向被告瓮安县建筑三公司发出中标通知书，中标价为3309642.37元，并于2020年1月13日与被告瓮安县建筑三公司签订书面的《朵云易地扶贫搬迁点映山红社区（综合服务设施用房装修装饰工程）施工合同》。被告王立强在承建本案涉案工程后，雇请被告舒山明等人从事木工工作，并指派自己的侄子郭昌峰作为施工现场管理人员进行管理。在被告王立强的指示下，被告舒山明介绍原告白愉于2019年6月到涉案工地做木工。2019年8月4日，原告白愉在做工的过程中，在向施工架上的被告舒山明传递玻璃枪时，玻璃枪不慎掉落，玻璃枪手柄在掉落时砸中原告白愉的眼部，致原告白愉眼部受伤。同日，原告白愉被送往贵阳市人民医院进行治疗，经治疗后诊断为：1、右眼球破裂伤①结膜裂伤②外伤性瞳孔散大③外伤性白内障④玻璃体积血⑤视网膜挫裂伤⑥脉络膜挫裂伤⑦晶状体脱位；2、左眼屈光不正。鉴于原告白愉的伤情，贵阳市人民医院建议原告白愉转到上级医院就诊，原告白愉遂于2019年8月15日出院，在贵阳市人民医院共计住院11天。其后，原告白愉先后至中山大学附属眼科医院、贵州医科大学附属医院进行检查、治疗，并于2019年8月19日至2019年8月20日在中山大学附属眼科医院做了眼部手术。原告白愉受伤后，被告王立强通过被告舒山明共计向原告白愉支付赔偿费用42700元，其余被告均未支付赔偿费用。原告白愉当庭认可被告王立强已经支付的42700元应从需要赔偿的款项中予以扣除。2020年7月2日，贵州警察学院司法鉴定中心作出贵警院司鉴中心【2020】法临鉴字第763号司法鉴定意见书，经鉴定，原告白愉的伤已构成八级伤残，误工期限为180日，护理期限为45日，营养期限为45日。原告白愉为此次司法鉴定支付鉴定费1300元。另查明：原告白愉于2002年4月12日生育长女白明镜，现就读于瓮安中学；于2005年生育次子白明顺，现就读于瓮安县。原告白愉的父亲白长青生于1937年7月29日，白长青共生育6个子女，其中三子白贤富已于2013年因病去世。 一审法院认为，被告王立强与被告舒山明之间是承揽合同关系还是雇佣关系的问题，是依法正确处理本案纠纷的关键。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系；承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。二者的区别主要在于：1、提供劳务的性质不同。雇佣关系中，雇员工作的目的只是单纯的提供劳务，获取的报酬是提供劳务的对价；承揽关系中，承揽方提供劳务仅仅是完成工作的手段，工作目的是提供工作成果，承揽关系中承揽人提供的劳务有一定的技术含量，报酬相对于雇员来说较高。2、合同义务能否转移给第三方不同。雇佣关系中，雇员不能将应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行；承揽关系中，如无特别约定，承揽人可以独立完成工作，也可将部分工作交付给第三人完成，还可以雇佣他人完成工作。3、报酬确定与给付不同。雇佣关系中，报酬是根据市场劳动力的价格确定，雇员一般能长时间内取得稳定的报酬数额；而承揽合同中的报酬是基于自己的技能与规模确定的，通常以一次性给付为主。4、提供劳务时是否有自主权不同。雇佣关系中，雇员与雇主之间存在一定的人身依附关系，雇员在工作时间、工作地点、工作程序等方面需按雇主的安排进行；承揽关系中，承揽人与定作人之间是合同关系，地位平等，承揽人在其工作范围内有自主决定权，定作人无权干预承揽人的工作。5、风险负担不同。雇佣关系中，雇员在完成工作过程中受到伤害、致人伤害、工作物不符合质量要求等，均由雇主负危险责任；承揽关系中，则由承揽人负危险责任，除非是定作人的故意或者重大过失所致，否则不涉及定作人。结合本案分析：1、被告舒山明所从事的木工工作是在被告王立强指定的场所内进行，且施工图纸及材料均是由被告王立强提供，被告舒山明仅是自带工具提供单纯的劳务；2、被告王立强安排郭昌峰代表被告王立强进行现场施工管理，包括被告舒山明在内的工人均需服从于郭昌峰的指示、指挥和管理，被告王立强与被告舒山明之间存在管理与被管理的关系；3、报酬计算方式上既有按面积平方计价，也有按工作天数计价，不符合承揽合同按交付的工作成果进行计价的特征；4、报酬支付方式是由被告王立强通过被告舒山明来进行支付，而不是被告王立强一次性支付给舒山明后，再由舒山明按照自己与工人约定的报酬标准再进行支付，被告舒山明的角色视同于木工班组负责人而非是承揽合同中的承揽人。综上，被告王立强与被告舒山明之间系雇佣关系而非承揽合同关系，被告王立强是雇主，被告舒山明是雇员。关于原告白愉与被告王立强之间是否构成雇佣关系的问题。虽然原告白愉到本案涉案工地提供劳务是被告舒山明介绍，而非被告王立强直接招募，但被告舒山明介绍原告白愉加入是得到被告王立强的指示，且原告白愉提供的劳务归益于被告王立强，接受王立强及其安排的现场管理人员郭昌峰的管理，并由被告王立强支付劳动报酬，因此，原告白愉与被告王立强之间构成雇佣关系，与被告舒山明之间不构成雇佣关系。关于原告白愉受伤的民事赔偿责任应由谁承担的问题。因原告白愉与被告王立强之间系雇佣关系，被告王立强为雇主，原告白愉为雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，原告白愉在雇佣活动中因提供劳务受伤，其受伤所造成的经济损失，被告王立强作为雇主，依法应当承担赔偿责任，故原告白愉请求被告王立强承担民事赔偿责任，于法有据，符合客观实际，予以支持。关于被告瓮安县建筑三公司是否承担赔偿责任的问题。被告瓮安县建筑三公司在承接本案涉案工程后，明知被告王立强无法定的建筑施工资质，仍将涉案工程违法转包给被告王立强进行施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，应承担选任上的过失责任，对原告白愉因受伤所造成的各项经济损失，被告瓮安县建筑三公司依法应当承担连带赔偿责任，原告白愉请求被告瓮安县建筑三公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法有据，符合客观实际，依法予以支持。关于本案的赔偿项目及赔偿金额问题。根据本案事实和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，现将本案赔偿金额确定如下：一、医疗费27879.02元。原告白愉主张医疗费为30326.58元，但仅提交了27879.02元的医疗费发票予以印证，原告白愉的诉请超出部分，不予支持。二、住院伙食补助费1100元。原告白愉住院共计11天，其根据贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，符合法律规定，依法予以支持。三、营养费1350元。经司法鉴定，原告白愉本次受伤的营养期限为45日，原告白愉按照每天30元的标准计算，符合客观实际，且被告无异议，依法予以确认。四、护理费4725元。经司法鉴定，原告白愉受伤后需护理的期限为45日，原告白愉按照每日105元的标准计算后共计4725元，被告无异议，且原告白愉的计算标准未超出相关规定，依法予以确认。五、误工费28133元。经司法鉴定，原告白愉的误工期限为180日，原告白愉参照贵州省2017年建筑行业职工年平均工资56266元的标准进行计算共计28133元，被告王立强提出原告白愉没有提供证据证明其是从事建筑行业，应按居民服务行业年平均工资标准予以计算。原告白愉长期在工地从事木工工作，且事故发生时已在本案涉案工地工作两个月，因此原告白愉主张按照建筑行业年平均工资计算符合客观实际，予以支持。六、鉴定费1300元。原告白愉提交了相应的鉴定费发票予以佐证，被告无异议，依法予以确认。七、残疾赔偿金206424元。经司法鉴定，原告白愉的伤已构成八级伤残，其参照贵州省2019年城镇居民人均可支配收入34404元/年的标准计算共计206424元，被告无异议，依法予以确认。八、被扶养人生活费19118元。其中：1、白长青赡养费为3067元。白长青出生于1937年7月29日，生活在农村，原告白愉主张按贵州省2019年城镇居民人均消费性支出计算，不予支持，应按贵州省2019年农村居民人均年生活消费支出10222元/年的标准计算，白长青的赡养费应计算为10222元/年×5年÷5人×30%=3067元（取整）。2、白明镜抚养费为3210元。白明镜出生于2002年4月12日，生活在城镇，原告白愉主张按照贵州省2019年城镇居民人均消费性支出的标准计算1年，符合法律规定，即白明镜抚养费为21402元/年×1年÷2人×30%=3210元（取整）。3、白明顺抚养费为12841元。白明顺出生于2005年12月25日，生活在城镇，原告白愉主张按照贵州省2019年城镇居民人均消费性支出标准计算4年，符合法律规定，即白明顺的抚养费为21402元/年×4年÷2人×30%=12841元（取整）。上述各被扶养人生活费共计19118元，原告白愉诉请被扶养人生活费计算为21827.4元，超出部分不予支持。九、交通费3000元。原告白愉主张交通费为4668元，并提供了相应票据，但被告对其中部分票据的关联性提出疑义，经审查，并综合考虑原告白愉多次往返于瓮安县、贵阳市及广州市之间的客观事实，酌情支持3000元，原告白愉的诉请超出部分，不予支持。十、住宿费1580元。原告白愉主张住宿费为1580元，并提供了相应的收据予以印证，被告庭审中无异议，依法予以确认。十一、辅助器具费827元。原告白愉因眼睛受损导致视力下降，购买眼镜花费827元，并提供了相应票据，符合客观实际，依法予以确认。十二、精神损害抚慰金6000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”之规定，本案原告白愉的伤已经构成八级伤残，造成了严重后果，酌情支持精神损害抚慰金6000元，原告白愉诉请10000元，对超出部分不予支持。原告白愉本次受伤的各项经济损失为：医疗费27879.02元+住院伙食补助费1100元+营养费1350元+护理费4725元+误工费28133元+鉴定费1300元+残疾赔偿金206424元+被扶养人生活费19118元+交通费3000元+住宿费1580元+辅助器具费827元+精神损害抚慰金6000元=301436元（取整），扣除被告王立强通过被告舒山明已支付的42700元，被告王立强还应赔偿原告白愉各项经济损失258736元。被告瓮安县建筑三公司经传票传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案可以缺席判决，被告瓮安县建筑三公司应承担缺席判决带来的法律后果。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告王立强在本判决生效之日起二十日内赔偿原告白愉医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、辅助器具费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计二十五万八千七百三十六元（258736元）；二、被告瓮安县建筑三公司对前述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告白愉的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取925元，由被告王立强和瓮安县建筑三公司连带负担。 二审中，上诉人王立强向本院提交如下证据：证据一，《证明》复印件两份；证据二，中国建设银行个人活期账户全部交易明细复印件68页。经审查，上述二份证据不是新证据，与本案不具有关联性，不予认证。被上诉人舒山明向本院提交如下证据：中国建设银行个人活期账户交易明细复印件一份。经审查，该份证据不是新证据，与本案不具有关联性，不予认证。被上诉人白愉二审期间未向本院提交证据。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 归纳本案二审争议焦点：一、上诉人王立强与被上诉人舒山明、白愉之间属于雇佣关系还是承揽合同关系；二、上诉人王立强是否应当承担被上诉人白愉因人身遭受损害而造成的各项损失。 本院认为，关于上诉人王立强与被上诉人舒山明、白愉之间属于雇佣关系还是承揽合同关系的问题。上诉人王立强主张与被上诉人舒山明是承揽关系，与被上诉人白愉不存在雇佣关系，则其应当提供证据加以证明。经查，瓮安县建筑三公司将案涉工程转包给上诉人王立强为瓮安县人民政府雍阳街道办事处将瓮安县朵云易地扶贫搬迁点映山红社区综合服务设施用房装修装饰工程。首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，以交付工作成果获取报酬，其与定作人之间地位平等，不受定作人的管理。结合本案，舒山明仅提供劳务，而施工图纸、木材等是由王立强提供，此外，王立强还安排郭昌峰代表其进行现场施工管理，舒山明、白愉等人均受其管理，符合雇佣关系的行为特征。其次，从双方支付报酬的方式来看，王立强支付给舒山明的报酬并非一次性付清，而是分几次，有按平方计价，也有按工作天数计价，符合雇佣关系中雇主给雇员支付劳务报酬的模式。第三，虽然白愉的劳务报酬是由舒山明支付，但这是王立强通过舒山明支付给白愉的劳务报酬。上诉人王立强并未提供证据证明其与被上诉人舒山明签订书面承揽合同或履行承揽口头约定，将涉案工程的木工项目整体或部分承包给被上诉人舒山明，由被上诉人舒山明独立核算，自行支付为其他提供劳务的人工劳务费。故一审法院认定王立强与舒山明、白愉之间存在雇佣关系，事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人王立强是否应当承担被上诉人白愉因人身遭受损害而造成的各项损失。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，依照上述法规，白愉在做工过程中不存在过错，因此其不承担相应责任。王立强作为雇主，应当对本次事故承担责任，于法有据。由于白愉从事的是木工工作，并无固定收入，且白愉也未举证证明其最近三年的平均收入，对于其误工费，按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，故一审按照建筑行业的平均工资计算其误工费，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；王立强上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1850元，由上诉人王立强负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  吴美岭 二〇二一年四月十二日 法官助理卢超 书记员罗文媛