江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终229号上诉人（原审第三人）：孙香萍，女，1977年6月20日生，汉族，个体，住徐州市。委托诉讼代理人：邱瑾，江苏淮海明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宗宇，男，1961年11月20日生，汉族，个体，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：吴欣豫，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市同力创展房地产有限公司，住所地徐州市奎山中街1#。法定代表人：王广备，该公司经理。上诉人孙香萍因与被上诉人宗宇、徐州市同力创展房地产有限公司（以下简称同力创展公司）商品房预约合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙香萍的委托诉讼代理人邱瑾，被上诉人宗宇的委托诉讼代理人吴欣豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙香萍上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决；2.查明案件事实后依法改判，驳回宗宇的诉求。事实和理由：一审法院认定事实错误，1.关于宗宇给付房款的事实，宗宇两次付款仅举证一次转账记录，宗宇和同力创展公司之间是工程款纠纷，不是真正的购房款交付。一审法院未审查就认定宗宇已付房款53万元不妥。2.关于涉案预订单的认定。涉案预订单虽然具有商品房买卖合同主要条款，但并不符合商品房买卖合同要件，不能认定为本约，更不能直接认定为商品房买卖合同。一审法院认定涉案预订单为商品房买卖合同，又判决双方再签订正式商品房买卖合同自相矛盾；3.2009年8月6日涉案预订单签订，2014年4月8日，同力创展公司取得涉案商品房预售许可证；而宗宇在2018年8月21日才起诉到法院要求履行合同，不合常理；4.一审法院认定孙香萍与同力创展公司之间系借贷关系是错误的。2014年12月10日孙香萍购买同力创展公司三套房产：第一套是涉案的橙黄时代x号楼x单元xxx室；第二套是橙黄时x号楼x单元xxxx室(已被孙香萍出售)；第三套是橙黄时代x号楼x单元xxxx室，已被同力创展公司交于拆迁户，并已办了产权证和实际入住。据此，孙香萍一次性购买三套房产，而同力创展公司只交付两套。孙香萍通过同一张农行卡分两次向同力创展公司分别汇款50万元和70万元，同力创展公司向孙向萍开具销售不动产统一发票。其中70万元的汇款附言“借款”，系孙香萍误认为卖房时可以少缴税而写。孙向萍与同力创展公司签订的房屋买卖合同，系双方真实意思表示，进行了网上备案和预告登记，缴纳了维修基金，且未违反国家强制性法律规定，当属有效。5.宗宇没有任何证据来证明同力创展公司和孙香萍之间有恶意串通行为，在诉状中也未主张“撤销网络备案登记”这项诉讼请求，而一审法院判决撤销网上备案登记，属于违反法律规定。6.王广备系同力创展公司法定代表人，其在法院做的谈话记录，未经当事人质证不能作为证人证言使用，更不能单独作为认定孙香萍和同力创展公司存在借贷关系的依据。被上诉人宗宇辩称，1.涉案预订单具备商品房买卖合同主要条款，应认定为本约合同。2.宗宇已支付购房款，有王广备的说明、询问笔录、20万元打款明细收据为证。3.被上诉人在2009年购买时的价格，要远远高于上诉人在2014年购买时的价格，上诉人的购房行为明显不真实。4.上诉人一再否认与同力创展公司之间有借贷关系，但从上诉人的汇款单、王广备的询问笔录说明以及在奎山办事处查询的涉案房屋的登记信息，均能显示出来上诉人与同力创展公司之间确实存在借贷关系，涉案房屋的本质上是为借款抵押。同力创展公司并无向上诉人出售涉案房屋的真实意思表示。因此上诉人与同力创展公司之间的买卖合同为无效合同。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。宗宇向一审法院提出诉讼请求：1.确认同力创展公司与孙香萍签订的商品房买卖合同无效；2.判令同力创展公司与宗宇继续履行山水丽庭商品房预订单并签订正式的商品房买卖合同。一审法院查明：2009年4月30日，宗宇向同力创展公司汇款33万元预定由同力创展公司开发的山水丽庭小区商品房。后2009年8月6日，宗宇（乙方）与同力创展公司（甲方）签订《山水丽庭商品房预订单》，预定单中约定：“乙方预定甲方开发的商品房为山水丽庭9号楼1单元601室商品房。在甲方取得商品房预售许可证后，双方签订正式商品房买卖合同。该房建筑面积预计为147平方米，约定房屋价格为3863.95元/平方米，总房款预计为伍拾陆万捌仟元整，签订合同时，单价不变，总价款应根据房产管理部门核准面积作相应调整。在本单签订时，乙方向甲方预缴购房款叁拾叁万元整（￥330000），在合同签订时，乙方再向甲方缴付贰拾叁万捌仟元整（￥238000）。乙方应在接到甲方通知后一周内，到甲方通知地点与甲方签订《商品房买卖合同》，若乙方逾期补签，甲方有权将该房另售他人，乙方预缴购房款予以退还（不含利息）。在乙方按照本条约定签订《商品房买卖合同》前，甲方不得将该房另售他人。”2014年8月27日，宗宇再次通过转款方式向同力创展公司汇款20万元。截至宗宇起诉，宗宇共向同力创展公司支付房款53万元。另查明，2013年10月，同力创展公司将涉案小区名称由“山水丽庭”更名为“橙黄时代彩园”。2014年4月8日，同力创展公司取得涉案商品房预售许可证，许可证号为“徐房售许字（2014）第67号”，商品房备案号为“201xxxx115”。2014年12月9日，同力创展公司（出卖人）与孙香萍（买受人）签订《商品房买卖合同》（编号NO.xxxxxxx）。合同中约定：“买受人购买橙黄时代彩园第x幢x单元xxx室房屋，建筑面积共150.54平方米，单价为人民币每平方米3475.83元，总金额为523252元，大写伍拾贰万叁仟贰佰伍拾贰元整”。同日，同力创展公司与孙香萍就上述商品房买卖合同进行了备案登记。2014年12月10日，孙香萍通过中国农业银行卡（卡号为62×××75）转账向同力创展公司汇款50万元，同力创展公司向孙香萍开具销售不动产统一发票（自开）。一审法院经宗宇申请调取同力创展公司第三分公司银行卡账户明细时查明，2014年12月10日，孙香萍除向同力创展公司转款50万元外，还通过其名下另一张中国银行卡（卡号为62×××18）向同力创展公司汇款70万元，该汇款附言为“借款”。审理过程中，同力创展公司法定代表人王广备接受询问时称，同力创展公司与孙香萍之间存在借款关系，由同力创展公司提供开发的房产作为借款担保，也签订了回购协议。但回购协议现都在公安机关，无法提供。同力创展公司共向孙香萍借款120万元，孙香萍应该是同一天将借款汇至同力创展公司账户，不是同一天汇款的话，中间间隔应该也不超过两天。宗宇对王广备陈述的真实性无异议，孙香萍对王广备陈述的真实性不予认可，并称孙香萍共计购买同力创展公司三套房子，其中一套已经出售，涉案房产至今没有上房。另，孙香萍庭审举证住宅专项维修基金专用收据一份，证明：橙黄时代彩园x-x-xxx室房屋业主已把维修基金全部交清，缴纳这个维修基金足以证明涉案房屋是合法的买卖关系，不是宗宇所述的借贷关系，这份维修基金在产权部门也已登记备案，孙香萍享有物权权利。一审法院认为，关于同力创展公司与孙香萍签订的《商品房买卖合同》的效力问题。据2014年12月10日孙香萍通过中国农业银行卡支付同力创展公司50万元，及同日通过中国银行卡支付同力创展公司70万元，该汇款附言为“借款”，结合同力创展公司法定代表人王广备的证言可以证实同力创展公司收取孙香萍120万元显然是借款而不是购房款，双方借贷关系成立。因此上述证据可综合证实同力创展公司与孙香萍之间并不存在真实的房地产买卖合意，仅是签订商品房买卖合同并进行网络备案为双方之间的借款合同提供担保，构成虚伪的商品房买卖意思表示。同力创展公司明知已与宗宇签订《山水丽庭商品房预订单》确定涉案房号及房屋总价并收取宗宇购房款，却与孙香萍签订《商品房买卖合同》将涉案房产出售给孙香萍“一房二卖”，其行为构成恶意串通，从而损害了宗宇的合法权益。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第二项之规定，恶意串通，损害国家、集体或者孙香萍利益的民事法律行为无效。故同力创展公司与孙香萍之间签订的《商品房买卖合同》无效，依据该买卖合同进行的网络备案登记应予撤销。关于宗宇与同力创展公司签订的《山水丽庭商品房预订单》效力、性质及是否可继续履行的问题，《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的主要内容，包括：“一、当事人名称或者姓名和住所；二、商品房基本状况；三、商品房的销售方式；四、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；五、交付使用条件及日期；六、装饰、设备标准承诺；七、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；八、公共配套建筑的产权归属；九、面积差异的处理方式；十、办理产权登记的有关事宜；十一、解决争议的办法；十二、违约责任；十三、双方约定的其他事项。”其中第一、二、四、五项内容属于商品房买卖合同的备案要素和核心要件，影响商品房买卖合同的成立。参照上述规定，《山水丽庭商品房预订单》对认购住房所在的地点、面积区间、单价、总价和签订《商品房买卖合同》的时间进行了约定，订单对具体的房号、确切的面积、单价总价有明确的约定及指向，且涉案房屋取得了商品房预售许可，同力创展公司已收受宗宇购房款53万元。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同”的规定。上述认购协议符合商品房买卖合同本约合同的特征，故应认定为本约合同。该预订单系双方真实意思的表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。因同力创展公司取得商品房预售许可后，双方仍需签订正式商品房买卖合同。同力创展公司将涉案房屋转卖孙香萍不与宗宇签订正式的商品房买卖合同已构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。现宗宇要求判决同力创展公司与宗宇继续履行山水丽庭商品房预订单并签订正式的商品房买卖合同，有事实和法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第二项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、确认徐州市同力创展房地产有限公司与孙香萍签订的《商品房买卖合同》（编号NO.xxxxxx）无效；二、判决徐州市同力创展房地产有限公司继续履行与宗宇签订的《山水丽庭商品房预订单》，与宗宇签订《商品房买卖合同》。本院二审另查明，2014年12月9日，孙香萍与同力创展公司一共签订了三份房屋买卖合同（合同编号相连），分别购买橙黄时代x号楼x单元xxx室（房价为523252元）、x号楼x单元xxxx室（房价为338376元）和x号楼x单元xxxx室（房价为338372元），三套房屋的房款合计为120万元。孙香萍陈述其中的橙黄时代x号楼x单元xxxx室已被孙香萍出售给他人。其他事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、孙香萍和同力创展公司之间签订的商品房买卖合同的效力如何认定。2、宗宇与同力创展公司签订的《山水丽庭商品房预订单》的性质如何认定。本院认为：关于孙香萍和同力创展公司之间签订的商品房买卖合同的效力问题。2014年12月9日当天，孙香萍与同力创展公司一共签订了三份房屋买卖合同，分别购买橙黄时代x号楼x单元xxx室、x号楼x单元xxxx室和x号楼x单元xxxx室，三套房屋的房款合计为120万元。2014年12月10日，孙香萍分两笔向同力创展公司转账120万元，一次转账50万元，另一次转账70万元并附言“借款”。转账金额120万元与三份合同约定的价款总额120万元能相互对应。70万元转账的附言载明是“借款”，可以认定孙香萍与同力创展公司之间就该70万元存在借款合同关系。孙香萍陈述70万元转账的附言标注为“借款”是为了避税，该理由显然不能成立。120万元系同一天转账支付且与同时签约的三套房屋的总房价相互对应，应视为一个付款整体，其中70万元已备注为“借款”，50万元虽未标注为“借款”，亦可认定和70万元的款项性质相同。即便如孙香萍所称50万元不是借款，而是购房款，因其已将橙黄时代x号楼x单元xxxx室出售给他人，亦应当认定该50万元是支付x号楼x单元xxxx室的购房款，而不是支付案涉x号楼x单元xxx室的购房款。此外，案涉合同签订和房屋备案到孙香萍名下的时间是2014年12月9日，转账付款的时间是2014年12月10日，先备案后付款，具备将房屋作为借款担保的特征。综上，可以认定孙香萍与同力创展公司之间存在借款关系，同力创展公司用房屋备案到孙香萍名下作为借款担保。双方之间就案涉橙黄时代x号楼x单元xxx室不存在真实的房屋买卖合同关系，其买卖x号楼x单元xxx室的意思表示是虚假的意思表示。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。故孙香萍与同力创展公司之间就案涉橙黄时代x号楼x单元xxx室签订的《商品房买卖合同》（编号NO.xxxxxxx）应确认无效。关于宗宇与同力创展公司签订的《山水丽庭商品房预订单》的性质问题。宗宇与同力创展公司签订山水丽庭商品房预订单时，案涉房屋尚未取得预售许可，不具备销售条件。该预订单对涉案房屋的交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的办法、违约责任等均未作出约定，不具备《商品方销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。且双方在预订单中亦明确约定在同力创展公司取得商品房预售许可后仍需签订正式的商品房买卖合同。故应当认定该商品房预订单为预约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。同力创展公司在取得商品房预售许可证后因自身原因未与宗宇签订正式的商品房买卖合同，宗宇可请求其承担预约合同违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。现宗宇要求同力创展公司继续履行预约合同，与其签订正式的商品房买卖合同。因签订合同需遵循当事人意思自治，法院不能强制缔约，故对宗宇要求判令签订商品房买卖合同的请求不予支持。宗宇可另案向同力创展公司主张违约责任。综上所述，上诉人孙香萍的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初1870号民事判决第一项，即“：一、确认被告徐州市同力创展房地产有限公司与第三人孙香萍签订的《商品房买卖合同》（编号NO.xxxxxxx）无效”；二、撤销徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初1870号民事判决第二项；三、驳回宗宇的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，保全费3360元，由徐州市同力创展房地产有限公司负担。二审案件受理费80元，由徐州市同力创展房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年四月二十六日法官助理  董新西书 记 员  赵 莹