文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终427号上诉人（原审被告）：山东三路工程有限公司，住所地：山东省济南市市中区英雄山路129号祥泰广场1号楼803室。法定代表人：翟祥富，总经理。委托诉讼代理人：张丽萍，山东君讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津鑫发盛建筑工程有限公司，住所地：天津市东丽区新立街外环线东立交桥旁钢材交易市场南2排16号。法定代表人：吴光亮，总经理。委托诉讼代理人：王波，山东德康律师事务所律师。上诉人山东三路工程有限公司（以下简称三路公司）因与被上诉人天津鑫发盛建筑工程有限公司（以下简称鑫发盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2020）鲁1622民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三路公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，查清事实依法改判驳回被上诉人鑫发盛公司对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案一审受理前上诉人基于本案合同、建设工程质量问题已经向一审法院提起诉讼[案号为：（2019）鲁1622民初609号]，目前该案正在审理过程中，上诉人明确提出要求将该两案合并审理，一审法院未予采信不妥。案涉合同因被上诉人原因导致无效，其错误施工产生的损害经上诉人多次向被上诉人催促，至今未依法履行修复义务。基于工程工期需要，上诉人迫不得已自己履行了修复义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定“建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。据此，合同无效，修复的建设工程不合格时，施工人不能主张工程价款，案涉施工人无施工资质导致合同无效，且拒绝履行修复义务，其更无权主张工程价款。退一步讲，即使被上诉人主张工程价款，也应待其不合格工程修复费用确定后，分清过错，抵扣损失后再公平计算剩余工程价款，并确定是否应予支付。2.案涉工程价款数额不明确，一审判决认定未付工程款数额为1163283元及违约金属认定事实错误。首先，案涉工程款结算时，系依据合法有效合同进行的，该工程款结算充其量仅能作为已经完工工程量的结算依据，在合同无效的前提下，不能认定为工程款计算依据。退一步讲，假设上诉人应当向被上诉人支付工程款，因涉案建设工程施工合同无效导致被上诉人应向上诉人一方承担赔偿责任，上诉人有权行使同时履行抗辩权，优先扣除被上诉人应向上诉人赔偿的损失，在该赔偿案件起诉在前数额未确定的前提下，一审判决判令上诉人支付全部工程款无事实及法律依据。其次，违约金的支付是建立在合同有效的基础上，在建设工程施工合同中利息实际为逾期付款的违约金，属于违约责任，施工合同无效后，违约条款自始无效，更不存在违约损失，逾期付款利息作为违约责任的一种不应得到支持。被上诉人鑫发盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由无任何证据证明，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一审法院已经作出了明确的说明，上诉人提起该上诉为恶意拖延时间，拒付相关费用。我方保留另案向对方主张租赁物返还及租赁费的诉讼权利。鑫发盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款1556666元及违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月28日，阳信县住房和城乡建设局作为发包人与三路公司作为承包人签订了阳信县双程路拓宽改造工程（一标段）《建设工程施工合同》一份，双方约定：将阳信县双程路拓宽改造工程（一标段）工程承包给三路公司进行施工，工程内容：道路、管网、箱涵等；工程承包范围：施工总承包，设计图纸要求的全部施工内容，包含人工、材料、机械、规费、税金、风险金等全部费用。双方在承诺部分约定：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。双方在合同专用条款中约定：分包的一般约定禁止分包的工程包括：无。在工程施工过程中，2018年8月7日，三路公司（甲方）作为发包方与鑫发盛公司（乙方）作为承包方签订了《钢板桩施工分包合同》一份，由三路公司的代表人刘建利与鑫发盛公司的代表人吴光亮在合同上签字并加盖双方公司的公章。双方约定：1、承包范围：甲方委托乙方完成甲方工程范围内的钢板桩工程施工内容；2、承包方式：乙方按甲方提供的施工图纸及相关的资料施工，承包方式采取包工包料方式进行。双方对计量及付款方式、双方责任、违约责任等均进行了详细约定。合同签订后，鑫发盛公司按合同约定进行了施工建设。2018年10月11日，三路公司的施工代表人刘建利依法对鑫发盛公司的进桩、打桩的明细表签字确认。2018年12月1日，阳信县双程路拓宽改造工程（一标段）的项目监理机构山东省阳信城建监理有限责任公司在质量安全巡视中向三路公司发出《监理通知单》，内容为：巡视发现双程路段赵村庄路段集中堆放大量钢板桩，以及在施工现场施工过程中整形钢板桩，为防止路面及结构层集中受力出现不均匀沉降，望施工企业引起重视尽快清理，采取有效措施，如果后期出现路面质量问题由施工方自行负责。2018年12月2日，三路公司的施工代表人刘建利依法对鑫发盛公司的打拔桩明细、钢板桩租赁明细、工字钢明细进行了确认，并在明细表的最后部分进行结算后，注明：蘑菇棚待定，争议后总价1483283元，以上数据有争议部分另行协商，其他数据正确。结算后鑫发盛公司撤出施工场地。2018年12月20日，阳信县双程路拓宽改造工程（一标段）的项目监理机构山东省阳信城建监理有限责任公司在质量安全巡视中向三路公司发出《监理通知单》，内容为：巡视发现双程路段赵村庄路段路面个别部分出现纵向裂缝，集中堆放钢板桩位置出现了不均匀沉降，造成路面严重塌陷，望施工企业引起重视分析原因抓紧落实整改。2018年12月30日，建设单位发现上述问题后，组织施工企业、监理单位、设计单位现场勘查论证，定出处理方案，并进行了处理，三路公司为此支出部分修复费用。2019年1月16日，三路公司向鑫发盛公司发出通知函，鑫发盛公司未予答复。2019年6月30日，阳信县双程路拓宽改造工程（一标段）全面竣工，并于2019年8月19日经过有关部门的竣工验收。建设单位除支付三路公司部分工程价后，其余大部分仍未支付，现该工程造价正在审计鉴定过程中。一审法院认为，三路公司承包了发包方阳信县住房和城乡建设局阳信县双程路拓宽改造工程（一标段）工程项目后，将其部分工程钢板桩施工工程分包给鑫发盛公司，但鑫发盛公司在本案法庭辩论前未向一审法院提交其具有相应钢板桩施工资质条件的施工资质，依据《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）……；”故原告鑫发盛公司与被告三路公司签订的《钢板桩施工分包合同》属违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。故原、被告双方签订的《钢板桩施工分包合同》应属无效合同。合同被确认为无效后，处理的原则只能按照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条及《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案的性质，鑫发盛公司已将钢板桩工程施工完成，属法律规定的不能返还或者没有必要返还的情形，应当适用折价补偿的方法处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依此条规定，在工程经竣工验收合格的前提下，承包方和发包方应参照无效施工合同中的有关工程结算标准、计算方法的约定内容进行结算。本案中原、被告双方已于2018年12月2日对已施工工程进行了结算，双方约定的非常明确，除蘑菇棚待定，需另行协商外，争议后总价1483283元。阳信县双程路拓宽改造工程（一标段）总体工程已于2019年6月30日竣工，并于2019年8月19日经主管部门的验收。故三路公司应按已结算的工程价款向鑫发盛公司进行支付，在双方结算前，三路公司已向鑫发盛公司支付工程价款32万元，应从总价款1483283元中予以扣除，扣除已支付的工程价款后，三路公司尚欠鑫发盛公司工程款1163283元，三路公司应予偿付。鑫发盛公司要求三路公司按《钢板桩施工分包合同》的约定支付违约金，因该合同违反效力性强制规定，属无效合同，合同中约定违约条款亦归于无效，故鑫发盛公司要求三路公司支付违约金的请求已无合同依据，但原告可以向被告主张赔偿欠付工程期间的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。结合本案实际情况，欠付工程款利息应从总体工程竣工验收后次日即2019年8月20日开始计付。诉讼中，鑫发盛公司曾于2020年6月19日向一审法院递交《追加被告申请书》，要求追加案涉工程的建设单位（发包人）阳信县住房和城乡建设局为本案共同被告参加诉讼，并与三路公司共同承担支付工程价款及违约金的责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。故鑫发盛公司直接起诉违法分包人，根据合同相对性原则，一审法院不得追加发包人为诉讼当事人，故对鑫发盛公司的该项请求不予支持。被告抗辩称建议本案与被告三路公司作为原告起诉鑫发盛公司损害赔偿案合并审理，一审法院认为，本案与三路公司作为原告的损害赔偿案虽均因同一施工合同引起的，但两案分别属于不同的诉讼请求，诉讼请求不同，所依据的待证事实更不相同，并且利害关系的双方分别选择在不同的时间，不同的诉讼请求提起民事诉讼，一审法院已分别立案并依法开庭进行了审理，两案的争议焦点和需要求查明的事实不同，故一审法院依据本案查明的事实依法先行判决，符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。根据该规定，举重以明轻，本案事实已经查清，本案就可先行判决，而另案仍有部分事实需继续调查，故不能与本案合并审理。三路公司抗辩称其诉鑫发盛公司损害赔偿案立案在先，应中止诉讼，待立案在先的案件审结后，本案再做审结，一审法院认为，两案虽因同一事实引发，但两案所要待证的事实不同，不存在立案先后与审结先后之分，人民法院会依据相关的法律、相关的事实和证据作出公正的裁决，故对三路公司的抗辩理由不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定判决：一、被告山东三路工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告天津鑫发盛建设工程有限公司工程价款1163283元及利息（利息计算方法：以1163283元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至工程价款付清之日止）；二、驳回原告天津鑫发盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18900元，减半收取9450元，由被告山东三路工程有限公司负担7088元，由原告天津鑫发盛建设工程有限公司负担2362元。二审中，上诉人三路公司提交阳信县人民法院（2019）鲁1622民初609号民事裁定书一份、滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终2088号民事裁定书一份。拟证明：因涉案工程质量问题，上诉人于2019年4月份向阳信县人民法院提起诉讼，一审法院以原告主体不适格为由裁定驳回起诉，上诉人不服提起上诉，该案经二审法院审理做出（2020）鲁16民终2088号民事裁定，撤销（2019）鲁1622民初609号民事裁定，指定阳信县人民法院审理，现该案正在审理过程中，该案件与本案基于同一建设工程产生，且案涉合同属于无效合同，在过错方未查清的前提下无法公平分配责任。经质证，被上诉人鑫发盛公司对证据的真实性认可，但对证明目的不认可。对于两案是否合并审理在一审判决中已经作出明确的解释。涉案工程一审已经查明合格并且已经交付使用，不存在不合格的情况。本院认为，上诉人三路公司提交的法律文书不属于二审新证据，且不能达到上诉人的证明目的，本院依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人三路公司主张本案与滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1622民初609号案件合并审理是否成立；2.上诉人三路公司应向被上诉人鑫发盛公司支付的工程款数额是多少。关于焦点1，本院认为，本案与三路公司作为原告的损害赔偿案虽系同一施工合同引起，但两案分别属于不同的诉讼请求，所依据的证据及待证事实亦不尽相同，可以作为两个独立案件提起诉讼。且事实上，双方当事人选择在不同的时间以不同的诉讼请求提起了民事诉讼，一审法院已分别立案、并依法开庭进行了审理，不存在立案先后与审结先后之分，因此，一审法院依据本案查明的事实作出判决不违反法律规定，不损害上诉人合法权益，本院依法予以维持。关于焦点2，本院认为，双方签订的《钢板桩施工分包合同》虽属无效合同，但不影响结算部分的效力。2018年12月2日，三路公司的施工代表人刘建利对鑫发盛公司的打拔桩明细、钢板桩租赁明细、工字钢明细进行了确认，并在明细表的最后部分进行结算后，注明：蘑菇棚待定，争议后总价1483283元，以上数据有争议部分另行协商，其他数据正确。结算后鑫发盛公司撤出施工场地。上诉人应按照确认的数额支付工程款。一审法院扣减三路公司已经支付的32万元工程款后，认定三路公司尚欠鑫发盛公司工程款1163283元并无不当。三路公司主张因鑫发盛公司施工造成的损失已经另案提起诉讼，不影响本案的处理。综上所述，上诉人三路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18900元，由上诉人山东三路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李金花审 判 员 吴 琦审 判 员 张 雷二〇二一年四月十三日法官助理 宋蕾蕾书 记 员 王 哲