新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终22号     上诉人（原审被告）：孟少华，男，1963年1月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   上诉人（原审被告）：邓建英，女，1964年10月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   上诉人（原审被告）：孟琴，女，1986年7月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   三上诉人共同委托诉讼代理人：王文君，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：蒋以芳，女，1977年7月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   委托诉讼代理人：贾建国（系蒋以芳丈夫），男，1975年5月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   委托诉讼代理人：王晓凯，新疆爱博律师事务所律师。   上诉人孟少华、邓建英、孟琴因与被上诉人蒋以芳民间借贷纠纷一案，不服博乐市人民法院（2020）新2701民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟少华，邓建英，孟琴的委托诉讼代理人王文君，被上诉人蒋以芳的委托诉讼代理人贾建国、王晓凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   孟少华、邓建英、孟琴上诉请求：1．撤销博乐市人民法院（2020）新2701民初779号民事判决；2．改判驳回蒋以芳的一审的全部起诉请求。事实与理由：一审判决遗漏任某承担涉案借款25,000元的事实。案外人任某是涉案借款的共同借款人之一，且借条中明确任某承担25,000元；蒋以芳补充的三份借条，均不能证明其与孟少华、邓建英、孟琴之间存在其他借款关系。蒋以芳及贾建国夫妻系职业放贷人，一审法院未予认定。一审法院认定本金、利息、违约金以及承担责任主体有误。2016年11月18日，经蒋以芳同意，借款人已经变更为任某和孟少华。一审判决确认本金200,000元错误，本案本金最多为53,000元。关于利息，职业放贷人形成的借贷合同应无效。违约金的计算，每天约定10,000元，约定过高应无效。   蒋以芳辩称，一、关于本案借款本金及利息的问题，本金部分，第一笔借款：孟少华、邓建英、孟琴在2014年3月31日向蒋以芳借款500,000元，通过银行转账支付，收款人为孟琴；2014年9月29日，通过孟琴账户还款本金300,000元，剩余未还本金200,000元；第二笔借款：孟少华于2014年12月1日借款150,000元，通过银行转账140,000元、现金10,000元交付孟少华；第三笔借款：2014年12月5日，孟少华借款500,000元，通过案外人付某账号转账支付，收款人孟琴；上述借款本金累计850,000元。至2016年11月18日，孟少华与案外人任某协商，本金850,000元中第一笔500,000元借款中未偿还的本金200,000元由孟少华偿还，剩余650,000元由任某偿还。本案中，蒋以芳主张的是第一笔借款中未偿还的本金200,000元。利息部分，第一笔借款500,000元月利率为3%，三上诉人自2014年4月至8月每月已付清利息15,000元；2014年9月29日，偿还本金300,000元，剩余200,000元本金仍然按照月利率3%计算，三上诉人自2014年10月至12月每月已付清利息6000元。第二笔借款利息2014年12月1日，借款150,000元的借款月利率为3%；2014年12月5日第三笔借款500,000元的月利率为4%。第一笔借款未还本金200,000元和第二笔借款150,000元的月利率都为3%，即10,500元；第三笔借款的本金500,000元的月利率为4%，即20,000元，利息合计30,500元，上诉人自2015年1月至2015年8月每月已付清当月利息30,500元，自2015年9月至2016年11月每月利息由案外人任某支付。自2016年11月18日孟少华与任某将本金约定分开偿还后，由孟少华承担的200,000元本金的利息再没有支付。答辩人与上诉人之间关于借款利息是有明确约定的，上诉人也是按照双方约定利息自愿在履行义务。上诉人关于没有约定利息的上诉理由没有事实及法律依据，不能成立。本案答辩人主张的违约金总和未超过年利率24%，符合法律规定。二、关于本案借款承担责任主体的问题。2014年3月31日第一笔借款500,000元的借款人为孟少华、邓建英、孟琴，收款人为孟琴；2014年12月1日第二笔借款150,000元，借款人为孟少华；2014年12月5日的第三笔借款500,000元，由孟少华在借条上签字确认，收款人为孟琴。上述三笔款项均与孟琴、孟少华有关，且本案起诉主张的是第一笔借款中未偿还的本金200,000元，当然与邓建英有关，因此答辩人起诉孟少华、邓建英、孟琴正确，三人应当承担还款责任。2018年1月23日，任某在第一笔借款的借条上注明“同意本人任某承担贰万伍仟元的借款”系债务加入行为，根据《中华人民共和国民法典》第552条规定，还款责任仍然是原债务人，即本案的上诉人，所以本案不存在漏列当事人的情形；三、职业放贷人的认定是有严格条件的，答辩人在2020年涉诉的案件仅有2件，不构成职业放贷人。   蒋以芳向一审法院起诉请求：1．判令孟少华、邓建英、孟琴偿还借款本金200,000元；2．判令孟少华、邓建英、孟琴支付违约金120,000元（自2016年11月18日至2020年3月18日，月利率2%计算每月4000元，共计40个月，为160,000元，扣除已支付40,000元，剩余120,000元）；3．判令孟少华、邓建英、孟琴自2020年3月19日起向原告支付每月违约金4000元至实际付款之日。   一审法院认定事实：2014年3月31日，孟少华、邓建英、孟琴向蒋以芳出具一份借条，内容为：今有孟少华借蒋以芳人民币500,000元，上述借款约定2014年12月30日以前还清，逾期不还，借款人自愿承担违约金每天10,000元，并且本纠纷有博乐市人民法院管辖。自愿拿孟琴XXX路XXX号X号楼X单元XXX室房产作抵押，借条有被告孟少华、邓建英、孟琴签字。借条下方备注：“2014年9月29日已还款300,000元，孟少华条，2014年9月29日”“经双方同意，还款日期延至2017年6月30日，并有借款人任某及孟少华签字，日期为2016年11月18日”。2018年1月2日，“同意本人任某承担25,000元的借款”，任某签名，孟少华签名并注明“同意”。2014年3月31日，蒋以芳通过贾建国账户向孟琴转账500,000元。贾建国与蒋以芳系夫妻关系。2014年4月23日，孟琴向贾建国转账15,000元，2014年5月26日孟琴向贾建国转账15,000元，2014年6月24日孟琴向贾建国转账15,000元，2014年7月25日孟琴向贾建国转账15,000元，2014年8月26日孟琴向贾建国转账15,000元，2014年9月29日孟少华、邓建英、孟琴向原告还款300,000元，2014年10月27日孟琴向贾建国转账6000元，2014年11月26日孟琴向贾建国转账6000元，2014年12月26日孟琴向贾建国转账6000元，2015年1月30日孟琴向贾建国转账30,500元，2015年2月28日孟琴向贾建国转账30,500元，2015年4月1日孟少华向贾建国转账30,500元，2015年4月30日孟少华向贾建国转账30,500元，2015年5月28日孟少华向贾建国转账30,500元，2015年8月1日孟琴向贾建国转账30,500元，2017年至2018年孟少华向贾建国支付40,000元。蒋以芳向一审法院提起诉讼后，申请财产保全，并支付保全费2120元及购买诉讼财产保全责任保险花费1600元。一审法院认为孟少华、邓建英、孟琴向蒋以芳出具借条，双方的借款事实予以确认。三人于2014年9月29日向蒋以芳还款300,000元的事实，双方均无异议，予以确认。通过三人提供的还款明细及蒋以芳提供的借条，按每月10,500元向贾建国转账，符合双方按照口头约定利率支付利息的行为，且蒋以芳能够对利息计算方式进行说明，职业放贷人依法由相关机构确定，无证据证实蒋以芳及其丈夫贾建国被列入职业放贷人名录，法院不予采信。每月支付10,500元的行为视为支付利息，不应计入偿还本金范围。依据原告提供的借条，孟少华与蒋以芳及其丈夫贾建国有其他借贷关系，孟少华每月支付30,500元亦符合双方借款关系支付利息的行为，对利息计算方式能够进行说明，本院认为不应将支付利息金额计入偿还本次借款本金范围。蒋以芳要求孟少华、邓建英、孟琴偿还借款本金200,000元，提供了借条及银行流水清单证实，并能对借款计算方式进行明确说明，孟少华、邓建英、孟琴作为借款人应当承担还款责任予以支持。蒋以芳要求孟少华、邓建英、孟琴支付违约金120,000元，计算方式符合法律规定，亦符合每月支付利息范围予以支持。要求孟少华、邓建英、孟琴自2020年3月19日起按照每月4000元支付违约金直至实际还款之日，符合法律规定予以支持。要求被告支付保全费2120元及诉讼财产保全责任保险花费1600元，提供了相关票据，且为确保案件执行的必要花费，予以支持。一审判决：一、孟少华、邓建英、孟琴于判决发生法律效力后十日内向蒋以芳偿还借款200,000元；二、孟少华、邓建英、孟琴于判决发生法律效力后十日内向蒋以芳支付违约金120,000元；三、孟少华、邓建英、孟琴自2020年3月19日起按照每月4000元向蒋以芳支付违约金直至借款本金之日；四、孟少华、邓建英、孟琴于判决发生法律效力后十日内向蒋以芳支付保全费2120元；五、孟少华、邓建英、孟琴于判决发生法律效力后十日内向蒋以芳支付诉讼财产保全责任保险1600元。   本院二审期间，蒋以芳围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。证据一、付某农商银行交易明细、银行客户回单及付某出具的证明一份。拟证明第三笔借款本金500,000元通过付某交付。孟少华、邓建英、孟琴对银行客户回单、银行交易明细的真实性认可，与本案关联性不认可，认为银行客户回单、银行交易明细只能证明付某向孟琴转过一笔款项，不能证明双方存在借贷关系。对付某出具的证明，认为没有其他证据佐证，真实性、合法性、关联性均不予认可。证据二、蒋以芳制作双方交易往来清单，拟证明自2014年3月31日起至提起诉讼时资金的流向、本金、利息的。孟少华、邓建英、孟琴认为本金计算数额不对，本金应为5.3万元，双方没有约定利息，对于违约金，从2017年7月1日开始起算，按同期贷款利率年息4.35%，计算到偿还之日。针对该笔500,000元借款，孟少华、任某均认可收到借款的事实，本院对该组证据的真实性予以采信。   为查明案件事实，本院通知孟少华、任某、贾建国到法院核实相关情况，并对三人制作了《调查笔录》。经询问，确认以下事实：孟少华、邓建英、孟琴在2014年3月31日向蒋以芳借款500,000元。从2014年4月23日至2014年8月26日4个月，每月按月利率3%支付利息15,000元；2014年9月29日，偿还借款本金300,000元，尚欠本金200,000元未还；从2014年10月27日至2014年12月26日3个月，200,000元借款按月利率3%每月偿还利息6000元。2014年12月，任某与孟少华另从蒋以芳、贾建国夫妻处借款650,000元。除涉案200,000元借款按月利率3%每月偿还利息6000元外，另外650,000元借款中的150,000元借款按月利率3%每月偿还利息4500元，500,000元借款按月利率4%每月偿还利息20,000元，在2015年1月30日至2015年8月1日期间，由孟琴及孟少华账户每月支付利息30,500元。2016年11月18日，孟少华、任某在借条上备注“经双方同意，还款日期延至2017年6月30日”。2018年1月23日，由任某在借条中注明“本人任某承担贰万伍仟元”，孟少华注明“同意”。   本院对一审法院查明的其他事实予以确认。   本院认为，一是关于本案所涉借款法律关系当事人的问题。孟少华、邓建英、孟琴在2014年3月31日向蒋以芳借款500,000元。2014年9月29日，偿还借款本金300,000元，剩余本金200,000元，上述事实双方均不持异议，本院予以确认。2016年11月18日，借条中注明“经双方同意，还款日期延至2017年6月30日”。由孟少华、任某在借款人处签名，视为任某对涉案借款自愿债务加入，二审期间，蒋以芳表示如任某认可200,000元借款中的25,000元由其偿还，其主张的借款本金变更为175,000元，经核实任某亦认可25,000元借款由其个人承担，视为对孟少华、邓建英、孟琴免除25,000元债务，对于剩余的175,000元债务，孟少华、邓建英、孟琴作为借款人未能提供证据证实邓建英、孟琴将债务转移给了任某，亦无证据证明蒋以芳明确表示免除邓建英、孟琴的债务，故邓建英、孟琴仍应就175,000元借款承担还款责任，对于任某是否参与诉讼，不影响三上诉人承担还款责任。   二是涉案本金数额的问题。2014年9月29日，孟少华、邓建英、孟琴偿还借款本金300,000元，尚欠本金200,000元未还；任某自愿对其中25,000元借款承担还款责任，孟少华、邓建英、孟琴对175,000元承担还款责任，借款人蒋以芳对此不持异议，故孟少华、邓建英、孟琴尚欠蒋以芳的借款本金为175,000元（200,000元－25,000元），一审判决认定借款本金为200,000元有误，应予以纠正。   三是蒋以芳主张的违约金能否成立。双方口头约定的借期月利率3%与书面约定的逾期违约金“每天10,000元”均超出有关借期内利率和违约金规定的限度，一审起诉时蒋以芳要求按月利率2%支付利息符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第一款、第三十条的规定。孟少华、邓建英、孟琴自2018年1月23日至2020年8月19日按月利率2%支付利息94,500元（175,000元×2%×27个月）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”规定，对孟少华在2018年1月23日之后还款40,000元按照先付息后还本的原则进行处理，孟少华、邓建英、孟琴应支付利息为54,500元（94,500元-40,000元）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日起实施）第三十一条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”，上诉人孟少华、邓建英、孟琴向被上诉人蒋以芳在支付的2020年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率四倍计算至付清为止，一审判决对双方利息认定有误，应予以纠正。   四是关于孟琴在2015年向蒋以芳转款122,000元（4笔每笔30,500元）能否在本金中扣减的问题。经核实除涉案200,000元借款按月利率3%每月偿还利息6000元外，任某与孟少华从蒋以芳、贾建国夫妻处另借款650,000元。一笔150,000元借款按月利率3%每月偿还利息4500元，另一笔500,000元借款按月利率4%每月偿还利息20,000元，孟少华和孟琴支付的每笔30,500元利息当中有本案的200,000元的利息6000元和另两笔借款利息24,500元组成，三上诉人提出双方未约定利息，上述款项偿还的是本案的本金上诉理由与事实不符，且按月利率4%每月偿还的并非本案中的借款利息，三上诉人要求将多付的利息从本案中扣减的上诉理由，本院不予支持。   五是关于蒋以芳及其丈夫贾建国是否构成“职业放贷人”的问题，三上诉人在一审中提交的裁判文书虽涉及到蒋以芳及其丈夫，但现未有证据证明蒋以芳被列入人民法院“职业放贷人名录”，或符合职业放贷人的认定标准，故对该主张不予采信。   综上所述，根据蒋以芳提供的证据及本院核实的事实，能够证实上诉人孟少华、邓建英、孟琴的上诉请求部分成立。一审判决认定事实有误，应予以纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持博乐市人民法院（2020）新2701民初779号民事判决第四项、第五项（即：四、上诉人孟少华、邓建英、孟琴于判决发生法律效力后十日内向被上诉人蒋以芳支付保全费2120元；五、上诉人孟少华、邓建英、孟琴于判决发生法律效力后十日内向被上诉人蒋以芳支付诉讼财产保全责任保险1600元）；   二、变更博乐市人民法院（2020）新2701民初779号民事判决第一项为上诉人孟少华、邓建英、孟琴于判决发生法律效力后十日内向被上诉人蒋以芳偿还借款175,000元；   三、变更博乐市人民法院（2020）新2701民初779号民事判决第二项为上诉人孟少华、邓建英、孟琴于判决发生法律效力后十日内向被上诉人蒋以芳支付利息54,500元；   四、变更博乐市人民法院（2020）新2701民初779号民事判决第三项为上诉人孟少华、邓建英、孟琴向被上诉人蒋以芳支付的2020年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率四倍计算至付清为止。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3050元，由上诉人孟少华、邓建英、孟琴负担2,187.42元，被上诉人蒋以芳负担862.58元负担。二审案件受理费6,155.80元，由上诉人孟少华、邓建英、孟琴负担5,291.53元，被上诉人蒋以芳负担864.27元。   本判决为终审判决。                                   审判长 张晖   审判员 张春梅   审判员 巴音其其克     二 〇 二 一 年 四 月 十 七 日                                书记员 闫飞          1