上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11043号上诉人(原审被告)：上海久逸水族科技开发有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：邓寿长，该公司总经理。委托诉讼代理人：李婕音，上海市润和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘飞琴，上海市润和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海青浦徐泾申通电器厂，住所地上海市青浦区。投资人：卢维新，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵凤英，上海耶林律师事务所律师。上诉人上海久逸水族科技开发有限公司(以下简称久逸公司)因与被上诉人上海青浦徐泾申通电器厂(以下简称申通电器厂)联营合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初15468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。久逸公司上诉请求：一、依法撤销上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初15468号民事判决，并改判驳回申通电器厂的一审全部诉讼请求；二、判决申通电器厂承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、双方联营期间并不存在可分配的日常收益。日常收益应为联营过程中产生的现金收益。《养殖、种植合作协议》中第4条明确约定了拆迁利益的分配，以及合作收益分配。本案中，申通电器厂投入土地租金收益，久逸公司投入鱼苗和养殖专业技术，故土地及基础设施系申通电器厂所有，而鱼苗养成的观赏鱼系归久逸公司所有。久逸公司与申通电器厂并非在联营过程中没有进行收益分配，而是无可供分配的收益。至动迁时养殖的鱼并未销售，故并不存在收益，若协议能正常履行至2020年3月终止，久逸公司投入的鱼苗顺利长成观赏鱼，方可出售并根据实际收益分配。二、鱼苗增值不能等同于现金收益。根据双方协议约定应结算的是当年度实际产生的收益，而非当年度鱼塘内鱼苗的增值。鱼苗养成观赏鱼的过程中需要经过不断地挑选，后续实际收益并不可控。一审判决酌定的将鱼苗的增值金额等同于双方合作饲养鱼苗产生的“利润”予以分配，存在明显错误。三、因动迁产生的补贴收益已经分配完毕。合作期内，关于观赏鱼的实际收益仅为动迁补贴，双方已经另案处理，其他未产生现金流，未有收益或利润可分配，双方合作已经结束。申通电器厂已经获得观赏鱼的补贴，且该金额并未扣除久逸公司的实际投入成本。四、合作协议终止后的收益与申通电器厂无关。双方的合作协议于2017年2月已终止，即便久逸公司后续就养殖的鱼产生了收入，亦与申通电器厂无关。五、一审未查明久逸公司搬走的鱼的具体数量，存在诸多原因导致鱼苗在拉走前已经死亡，所以不能以评估数量确定鱼的数量。申通电器厂辩称，不同意久逸公司的上诉请求，理由如下：一、双方在合同当中并没有约定日常收益是现金收益，养鱼的过程当中所产生的收益最终就是涉案的观赏鱼，应当以涉案观赏鱼价值的评估报告为基础确定双方分配利润的金额。二、双方在联营过程中是存在可供分配收益的，由于双方在养鱼的过程中各有投入，申通电器厂投入的是养鱼的鱼塘及设备，而久逸公司投入的养鱼的人工和鱼苗，经过一年两年的养殖之后，鱼池当中的鱼就应当是作为整体的收益，不仅仅包括其中增值部分。三、关于动拆迁所产生的补贴收益。动拆迁的补偿和本案没有关系，关于动拆迁补偿如何分配，双方在合作协议当中是有明确约定的，关于动拆迁补偿的分配已经过另案诉讼，且该案件经过一审和二审，判决已经生效，所以动拆迁的利益与本案已经完全没有关系了。鱼的最佳生长期在第一年和第二年，因为动迁没有来得及销售，但是鱼被搬走不代表合作协议终止，利润不需要进行分配，双方应当按照合作协议的约定进行利润分配。四、一审中申通电器厂认可法院按照鱼苗增值的部分计算收益，一审中法官听取了专家的意见，酌情确定养鱼行业的利润率，申通电器厂也表示接受。申通电器厂向一审法院起诉请求：1．判令久逸公司、申通电器厂签订的《合作协议》于2017年2月28日终止；2．判令申通电器厂取得双方合作养鱼利润的一半即人民币3，313，165元。一审法院认定事实：2015年4月1日，申通电器厂与久逸公司签订《养殖、种植合作协议》一份。协议第一条合作地点、期限及协议依据中约定，1．合作地点，青浦区徐泾镇二联村工业区内(即申通电器厂)的土地，使用合作的土地面积约为4.5亩(以实际测量为准)；2．合作期限，自2015年4月1日至2020年3月30日止，如遇政府动迁，双方按协议清算，合同自然终止；3．协议依据，申通电器厂为了使该土地达到更高的生产经营效益，同意委托久逸公司对该地块进行更为合理的科学配置，主要以养殖国内外高端的观赏鱼及绿化苗木种植，共同提高土地的使用率和经济价值。合同第二条为土地使用方式及约定，1．申通电器厂根据双方约定，按照要求做好该地块内的基础设施建设及养鱼配套设施的完善，将土地无偿给久逸公司使用，并确保交通、水电的畅通；2．久逸公司按照要求，主要负责投资高端技术，科学合理养殖观赏鱼及绿化苗木种植、种苗、种源等均由久逸公司投入。合同第四条投资与收益中约定，1．凡涉及本宗土地内的基础设施及配套设施等均由申通电器厂投资；2．凡涉及本宗土地内的鱼种、苗木等均由久逸公司投资并负责正常的日常养护和管理；3．日常收益，每年年底结算，双方平分；4．合作经营期内如遇政府市政动迁等因素，本宗土地作如下分配：(1)本宗土地内的所有基础设施、土地动迁补偿均归申通电器厂所有；(2)本宗土地内的观赏鱼遇动迁补偿按双方确认的评估价净值，申通电器厂实得80％，久逸公司实得20％；(3)本宗土地内的绿化苗木遇动迁补偿按双方确认的评估价，申通电器厂实得50％，久逸公司实得50％。双方合作期间内未对双方合作利润进行过分配。2015年11月21日，上海聚金观赏鱼养殖专业合作社开具鱼苗增值税普通发票四张共计312，000元，其中5-7厘米鱼苗10，000尾、30-35厘米鱼苗80尾、35-40厘米鱼苗50尾、50-60厘米鱼苗30尾，双方均确认上述鱼苗都已投放入合作鱼塘。2017年2月，徐泾镇房屋土地征收补偿工作办公室对上海申通电器厂厂区土地进行征收动迁，久逸公司对鱼塘内观赏鱼进行了搬离。上海金虹房地产估价有限公司以下简称(金虹公司)对系争土地的房屋、装修及附属物、资产、观赏鱼搬迁等费用进行评估，并出具评估报告。其中申通电器厂房屋价格评估明细表(增补后)显示，场地总面积6.45亩≈4，296㎡，其中鱼池占地2，285㎡，共有鱼池7个。不可搬迁设备及附属设施评估明细表显示现浇砼养鱼池2，285㎡，单价380元，评估总价868，300元(含防水底板)。观赏鱼类评估明细表显示，红白锦鲤(30-35公分)：数量330条，单价400元，合计132，000元；红白锦鲤(35.1-50公分)：数量2010条，单价600元，合计1，206，000元；红白锦鲤(50.1-75公分)：数量750条，单价1，200元，合计900，000元；秋翠锦鲤(30-35公分)：数量55条，单价800元，合计44，000元；秋翠锦鲤(35.1-50公分)：数量330条，单价1，200元，合计396，000元；秋翠锦鲤(50.1-75公分)：数量107条，单价2，500元，合计267，500元；(昭和大正)三色锦鲤(30-35公分)：数量572条，单价500元，合计286，000元；(昭和大正)三色锦鲤(35.1-50公分)：数量1，990条，单价700元，合计1，393，000元；(昭和大正)三色锦鲤(50.1-75公分)：数量900条，单价1，500元，合计1，350，000元；(五色、金黄、白写、丹顶、银白、纯红)三色锦鲤(30-35公分)：数量167条，单价300元，合计50，100元；(五色、金黄、白写、丹顶、银白、纯红)三色锦鲤(35.1-50公分)：数量1，046条，单价500元，合计523，000元；(五色、金黄、白写、丹顶、银白、纯红)三色锦鲤(50.1-75公分)：数量770条，单价800元，合计616，000元；上述合计7，163，600元。申通电器厂厂区内观赏鱼搬迁损耗费、打包运输费用的相关说明显示，观赏鱼搬迁损耗一般约5％左右，申通电器厂厂区内现存量观赏鱼评估价值为7，163，600元，故其观赏鱼搬迁损耗费约为358，180元。观赏鱼搬迁根据观赏鱼品种大小、尾数打包装箱搬运(包括材料、充氧)，一般约为2-3％。本次估价取中值2.5％，故其打包运输费用约为179，090元。经评估测算上述二项费用合计为537，270元。另查明，久逸公司于2018年1月11日向一审法院提起诉讼，要求申通电器厂支付其各项动迁补偿款1，019，750元。在该案中，久逸公司提供了本案中的评估报告，并据此要求获得观赏鱼搬迁损耗及运输费合计537，270元。2019年1月21日，一审法院作出(2018)沪0118民初279号民事判决，判决申通电器厂向久逸公司支付动迁补偿款合计169，141.40元，其中久逸公司可得观赏鱼动迁补偿款为64，472.40元，绿化苗木补偿款29，250元，乳化箱、空调移机费、过滤毛刷、鱼池纯氧气管、水泵、拦鱼网箱、零星养殖设备及杂物搬迁费用等补偿款25，419元、奖励费50.000元。再查明，2017年2月28日，申通电器厂与青浦区徐泾镇二联村村民委员会(以下简称二联村村委会)订《解除〈土地批租协议书〉协议》一份，载明，2003年12月18日，申通电器厂与案外人上海之联(集团)有限公公司(以下简称之联公司)签订《土地批租协议书》，约定申通电器厂在二联村工业区内东至弥克公司、南诸陆东路、西至向阳河、北至徐伟公司的土地协议书出让，用地方式为批租，约定出让面积4.7亩(具体以测绘所实测为准)，根据《关于核发上海青浦徐泾申通电器厂建设用地规划许可证的通知》，之联公司实际共向申通电器厂交付了6.45亩土地，现因之联公司已经在2008年被上海市工商局吊销营业执照，现之联公司与申通电器厂所涉《土地批租协议书》由二联村负责处理。因该土地受规划控制无法办理土地证，双方合同目的无法实现。现经双方友好协商，一致同意解除本《土地批租合同》，具体条款如下：1．双方一致同意解除双方于2003年12月18日签订的《土地批租协议书》；2．申通电器厂应于2017年4月30日前将位于二联村工业区内的土地交给二联村村委会，并将该土地地面资产(如有)一并向二联村村委会交付，如该土地上有其他使用人的，视为申通电器厂未交付；3．二联村村委会向申通电器厂补偿共计3，873，280元，协议签订后20个工作日内向申通电器厂支付30％款项即1，161，984元，在申通电器厂向二联村村委会交付全部土地及地上物，并清退全部土地使用人后的20个工作日内向申通电器厂支付30％款项即1，161，984元，申通电器厂完成水、电、煤注销手续后20个工作日内支付剩余40％款项即1，549，312元，申通电器厂员工遣散或其他费用均由申通电器厂自行负责处理，申通电器厂已经向二联村村委会支付的土地款10万元无需再返还，上述补偿为一次性补偿金额，申通电器厂不再向二联村村委会要求其他任何补偿或者赔偿；4．申通电器厂如未按照本协议第二条约定日期交地的，应付二联村村委会违约金，违约金按照二联村村委会已付款的日千分之三计算，二联村村委会同时可以继续要求久逸公司向二联村村委会交付土地，申通电器厂也可以选择解除本协议，并要求申通电器厂退还二联村村委会已经交付的全部款项及期间利息损失；5．在本次解除合同、交付土地、资产过程中，如申通电器厂与其他第三方或久逸公司内部存在任何纠纷、争议或者需要进行任何赔偿、补偿的，由申通电器厂自行承担和处理，与二联村村委会和政府无涉。同日，二联村村委会代申通电器厂与徐泾镇房屋土地征收补偿工作办公室签订《补偿协议》，协议载明，因规划调整，需对申通电器厂位于龙联路南侧所属区域房屋进行征收，按本市有关非居征收补偿政策和相关规定，经金虹公司评估，对上述区域房屋及其装修、附属物等进行补偿，经双方协商，订立如下补偿协议：一、补偿，1．土地补偿820，511元；2．房屋补偿983，059元；3．装修及附属物补偿258，690元；4．设备库存、搬迁补偿1，488，520元；5．前期及限期清退费322，500元；以上合计3，873，280元。二、久逸公司在签订协议后于2017年4月30日前搬离原址并负责房屋使用人如期搬迁，房屋使用人未按期搬迁的，视作久逸公司未搬迁。三、签订本协议后20个工作日内，向申通电器厂支付补偿总价的30％，申通电器厂在规定时间内搬离原址交房后20个工作日内，徐泾镇房屋土地征收补偿工作办公室向久逸公司支付补偿总价的30％，申通电器厂在完成水、电、煤注销手续及产证灭失后20个工作日内，向申通电器厂支付剩余款项。四、申通电器厂自行完成租赁户的解约工作，其搬离原址时不得拆除原房屋中的建筑材料和已经给予补偿的其他附属物，申通电器厂应当将空房完整移交。现申通电器厂已如数取得全部补偿款。金虹公司对系争土地的房屋、装修及附属物、资产、观赏鱼搬迁等费用进行评估，并出具评估报告。涉及双方争议的评估内容为设备库存和搬迁部分，具体如下：10只乳化箱的评估总价为5，000元，1台空调移机费的评估价为400元，3，800只过滤毛刷的评估总价为38，000元，213米的鱼池纯氧气管评估总价为10，650元，7只3.5千瓦水泵的评估总价为8，400元，4只2.5千瓦水泵的评估总价为3，200元，34只拦鱼网箱的评估总价为4，080元，15车零星养殖设备及杂物搬迁费用的评估总价为15，000元，300棵红豆杉(6-10公分)搬迁移栽费用的评估总价为75，000元，7，500棵红豆杉小苗搬迁移栽费用的评估总价为22，500元，观赏鱼搬迁损耗费358，180元、打包运输费179，090元(两项合计537，270元)。久逸公司不服一审判决并提起上诉。二审审理过程中，久逸公司曾提出因申通电器厂未给予充分的搬迁时间导致鱼苗死亡，造成损失达7，000，000元。二审法院对此认为，久逸公司对充分的搬迁时间的具体要求无法作出回答，亦无证据证明其所述观赏鱼在搬迁中死亡及损失与申通电器厂有直接关联，故对其该项主张未予采信。2019年5月10日，二审作出(2019)沪02民终2848号民事判决，驳回久逸公司上诉，维持原判。该案现已履行完毕。审理中，申通电器厂表示为尽快解决诉讼，获得收益，自愿调整利润分配依据及金额，要求按照双方确认投放入鱼塘饲养的312，000元鱼苗及上述鱼苗在双方合作饲养期间的增值部分作为双方利润进行平均分配。以上查明的事实，由申通电器厂提供的《养殖、种植合作协议》、上海申通电器厂厂区内观赏鱼搬迁损耗费、打包运输费用的相关评估说明、上海金虹房地产估价有限公司观赏鱼类评估明细表、(2018)沪0118民初279号民事判决书、(2019)沪02民终2848号民事判决书、上海聚金观赏鱼养殖专业合作社出具的增值税发票四张、久逸公司提供的徐泾申通电器厂房屋价格评估明细表(增补后)、徐泾申通电器厂不可搬迁设备及附属设施评估明细表及申通电器厂、久逸公司陈述，经当庭出证质证，一审法院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。申通电器厂、久逸公司自愿签订《养殖、种植合作协议》，并依约履行了义务，协议约定的合作终止日为2020年3月30日，合作协议已自然终止，无再判处解除之必要。因合作场地动迁发生于2017年，现双方均同意该《养殖、种植合作协议》于2017年2月28日终止，于法无悖，一审法院予以确认。关于双方合伙期间观赏鱼的收益分配，双方在合作期间内实际未进行过收益结算，现双方均确认收益应按合伙协议中日常收益，每年年底结算，双方平分的约定进行分配，但对收益数额存在争议，申通电器厂认为应当按照评估报告确认的观赏鱼金额7，163，600元进行分配，而久逸公司则提出评估报告中的观赏鱼种类、数量及金额均不属实，鱼池大小无法容纳评估报告中所列数量的观赏鱼，鱼池内实际只有观赏鱼千尾且在搬迁前已大部分死亡，剩余部分也都在搬迁中死亡，双方无实际利润可以分配。久逸公司在本案中否认评估报告的真实性，但同时又将该评估报告作为己方证据在前述分配动迁补偿款案件中提出，在该案二审期间，久逸公司更表示因搬迁造成观赏鱼死亡的价值达700余万元。对于上述前后矛盾的陈述，久逸公司无法给出合理解释。久逸公司为达诉讼目的进行前后不一致的陈述显有悖于诚实信用原则。现申通电器厂为尽快解决争议，主动调整利润分配的诉请，要求按照双方确认的投放入鱼塘饲养的312，000元鱼苗及上述鱼苗在双方合作饲养期间的增值部分作为双方利润进行平均分配，当事人在法律规定的范围内有权行使诉讼权利，申通电器厂主动降低利润分配金额于法无悖，一审法院予以准许。久逸公司主张观赏鱼已在搬迁前及搬迁过程中死亡，其作为双方合伙期间负责观赏鱼养殖的义务人及搬迁人应提供相应的证据加以证明，在未能提供相应的证据加以证明的情况下，应自行承担举证不能的法律责任。即使按久逸公司所说观赏鱼已死亡，评估报告中已将观赏鱼在搬迁时损耗进行了测算并支付了相应赔偿，申通电器厂、久逸公司也已收到了上述赔偿，久逸公司不应再将该损耗计入到观赏鱼的利润分配之中，而对于超出损耗范围的观赏鱼死亡，久逸公司在双方合伙协议终止后自行将观赏鱼搬离申通电器厂处，诚如在前述分配动迁补偿款二审文书中所说久逸公司无证据证明观赏鱼在搬迁中死亡及损失与申通电器厂有直接关联，故对于该损失理应由久逸公司自行承担，而不应在利润分配中予以扣减，而关于观赏鱼在养殖过程中大部分都已死亡的陈述也与其在前述二审中自己陈述的观赏鱼在搬迁时全部死亡造成损失达7，000，000元的陈述相悖。综上，久逸公司以观赏鱼全部死亡，双方不存在分配利润的主张，一审法院不予采纳。据了解，锦鲤在养殖的第一、第二年生长最快，而锦鲤作为观赏鱼又具有极高的经济价值，养殖锦鲤能带来较高的经济回报。一审法院根据鱼苗的投入数量、品种、鱼塘养鱼密度、养殖时间、鱼苗的成活率、养鱼技术等因素，参照该种锦鲤鱼苗在市场的一般盈利水平，扣除养鱼成本(包括鱼塘租金、鱼池建设成本、鱼苗、人工、饲料、药品等)后，酌定双方合伙期间观赏鱼可分配利润为680，000元，申通电器厂、久逸公司应按该数额平均分配利润。久逸公司作为观赏鱼的专业饲养者且观赏鱼亦在久逸公司控制之下，申通电器厂并非观赏鱼专业饲养者现亦只要求折价受偿，一审法院认为，涉案观赏鱼归久逸公司所有，久逸公司向申通电器厂支付观赏鱼价值的一半更有利于双方实现各自利益，故久逸公司应向申通电器厂支付双方合作期间饲养观赏鱼利润的一半即340，000元。关于双方合作期间种植的树苗，双方均确认不在本案中处理，双方可自行协商树苗分配，或另行诉讼进行处理。据此，一审法院判决如下：久逸公司应于一审判决生效之日起十日内支付申通电器厂利润340，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64，000元，由久逸公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，当事人未提交新证据。根据一、二审查明的案件事实，结合当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：一审酌定久逸公司支付申通电器厂利润34万元是否合理。本院认为，首先，一审判决确认双方之间签订的《养殖、种植合作协议》于2017年2月28日终止，双方对此均不持异议，本院对此予以认可。涉案协议约定，日常收益，每年年度结算，申通电器厂与久逸公司双方平分，涉案协议实际履行过程中，双方并未按照约定按年度结算收益。虽然涉案协议提前中止，但双方自2015年4月签订协议至2017年2月合同终止时，已经经营了两年的时间，申通电器厂主张在协议终止后结算收益，符合约定，争议在于确定待分配收益的金额。申通电器厂主张按照评估报告确认的观赏鱼价值7，163，600元作为双方分配利润的金额，后为尽快解决争议，其调整利润分配的诉请，按照312，000元鱼苗在双方合作饲养期间的增值部分计算利润，一审法院对此予以准许，本院对此予以认可。其次，久逸公司上诉称，日常收益应为联营过程中产生的现金收益，只有在涉案观赏鱼出售后产生现金收入时才存在现金收益，而涉案协议因动迁提前终止，观赏鱼并未出售，故不存在可分配的现金收益。对此申通电器厂认为，双方并未约定日常收益为现金收益，双方在合作过程中各有投入，从鱼苗养大的观赏鱼就是双方的收益，对此应平均分配。本院认为，涉案协议并未约定日常收益仅限于现金收益，根据涉案协议约定，申通电器厂在合作过程中投入了场地及基础设施，因此也应该享有相对应的投资收益。涉案观赏鱼由久逸公司负责养殖，在搬迁过程中也是由久逸公司进行操作，期间也未与申通电器厂就搬迁鱼的数量进行确认。在申通电器厂已经就涉案观赏鱼的数量进行初步举证的情况下，久逸公司未提供相反证据证明其主张，久逸公司称存在鱼苗大量死亡的情况，但对此并未提供证据加以证明，故对于其该项主张本院难以采信。因双方在协议终止时并未进行清算，故对于协议终止时涉案观赏鱼的增值金额，双方无法达成一致，也缺乏有效证据予以证明。但是一审期间，申通电器厂提供的发票证明了双方投入鱼苗的数量及价值。一审法院通过询问行业专家酌定出养殖期间上述鱼苗的增值收益，以此认定应分配利润的金额，合理有据，本院对此予以认可。最后，久逸公司称(2018)沪0118民初279号案件中判决申通电器厂已经获得观赏鱼的补贴，且该金额并未扣除久逸公司的实际投入成本，该补贴即为协议约定的日常收益。对此，本院认为，(2018)沪0118民初279号案件中处理的是双方动迁利益的分配事宜，动迁利益不等同于日常收益，且该案中涉及观赏鱼的补贴并非观赏鱼本身的价值，而是搬迁鱼过程中产生的网箱等搬迁器材的费用，对此双方协议另有明确约定，一审法院在(2018)沪0118民初279号案件中按照约定已经将该部分收益分配给久逸公司，该案与本案诉请之间并无重合，故对于久逸公司的上述主张本院不予采信。综上所述，久逸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，400元，由上诉人上海久逸水族科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓宇审 判 员 高增军审 判 员 肖光亮二〇二一年四月二十一日法官助理 贾妍彦书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……