江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民再24号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王宁，男，1975年1月8日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：董云春，江苏宁联律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑亚男，江苏宁联律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏美鑫国际贸易有限公司，住所地江苏省新沂市新亚大厦。法定代表人：马志幻，该公司总经理。委托诉讼代理人：方相敏，北京市隆安（南京）律师事务所律师。一审第三人：何书飞，男，1976年4月16日生，汉族，住江苏省新沂市。再审申请人王宁因与被申请人江苏美鑫国际贸易有限公司（以下简称美鑫公司）及一审第三人何书飞合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民终6890号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月21日作出（2020）苏民申3746号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭审理了本案。再审申请人王宁的委托诉讼代理人董云春、郑亚男，被申请人美鑫公司的委托诉讼代理人方相敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王宁申请再审称，请求撤销江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初620号民事判决和江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民终6890号民事判决，判令被申请人美鑫公司返还100万元并支付利息损失（按照银行同期逾期贷款利率计算，从2012年1月1日起计算至实际付清之日止），本案诉讼费用由美鑫公司承担。事实和理由：王宁向美鑫公司汇款100万元采购煤炭，并代表美鑫公司与临汾天煜洁净煤开发有限责任公司（以下简称天煜公司）进行结算，双方符合合伙关系的实质要件，即共同出资、共同经营，只是缺乏形式上的书面协议，应当认定为合伙关系。一、二审法院认为双方之间不存在合伙关系，认定事实错误。美鑫公司辩称，被申请人与申请人之间没有合伙的合意，被申请人也没有出资和实质参与案涉购煤交易，双方之间没有合伙经营行为；一审第三人何书飞实际参与并主导案涉煤炭交易的洽谈、合同签订、指示付款等关键节点。再审申请人是何书飞吸收的合伙人，资金的返还和收益分配应由其内部自行结算。一、二审法院判决正确，请求予以维持。王宁向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告汇付的款项100万元，并向原告支付利息损失（按照银行同期逾期贷款利率计算，从2012年1月1日起计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：美鑫公司系具备煤炭经营资质的公司。2011年，王宁通过何书飞认识了美鑫公司法定代表人马伟，2011年8月16曰，王宁的妻子秦丽向美鑫公司的银行账户汇款100万元，在汇款结算业务申请书中注明“注资100万元”。2011年8月17曰，何书飞代表美鑫公司与天煜公司签订一份洁净煤供销合同，主要内容为：一、美鑫公司本次购洁净煤4200吨，每吨按565元计价（含增值税、基金)，合计2373000元;……三、美鑫公司凭天煜公司洁净煤调运单及美鑫公司提货单提货，计量以矿方过磅为准，天煜公司负责装车;……五、天煜公司负责提供有关运销票据，负责给美鑫公司开具增值税专用发票，基金发票。同日，美鑫公司与天煜公司又签订了一份洁净煤供销合同，该份合同有美鑫公司印章,无自然人签名。合同中购买煤炭吨数增加至4313.04吨，煤炭的总价款增加至2436867.6元，其他内容与上述合同一致。合同签订后，美鑫公司于2011年8月19日、9月16日，两次向天煜公司汇款计2436867.6元。2011年10月25曰，王宁代表美鑫公司与天煜公司进行结算，确认此次购买煤炭的数量、单价以及应付款2436867.6元。交易完成后，该批煤炭销往徐塘电厂,后美鑫公司与徐塘电厂结算并收取销售款3115001.6元。此后，王宁曾因100万元款项于2012年8月8日起诉美鑫公司，后撤诉。2013年1月24日王宁再次向一审法院起诉，主张双方之间存在买卖关系，要求美鑫公司返还购煤款100万元及利息，法院以王宁主张的买卖关系证据不足为由驳回其诉讼请求。2016年1月25曰，王宁提起本案诉讼，一审庭审围绕双方是否存在合伙关系进行了举证质证。一审法院经审理认为双方之间存在合伙关系，但以双方合伙终止后未进行结算等理由，作出（2016)苏0381民初513号民事判决，驳回了王宁的诉讼请求。王宁不服，上诉至江苏省徐州市中级人民法院，该院以认定基本事实不清为由，撤销一审判决，发回重审。一审法院依职权追加何书飞为第三人。一审法院重审认为：首先，王宁与美鑫公司之间不存在书面合伙协议。其次，何书飞自述，其之前与另外两个朋友合伙从内蒙古发运煤炭到徐塘电厂，另外两人的款项也是打入美鑫公司账户的。而本案王宁的100万元投资款也同样系打入美鑫公司的账户。第三，在该笔煤炭生意的经营过程中，王宁与何书飞均前往山西临汾，共同进行煤炭生意的运作。在煤炭采购过程中，王宁代表美鑫公司与天煜公司进行了结算，何书飞代表美鑫公司与天煜公司签订了洁净煤供销合同，美鑫公司均按照何书飞的指示支付煤款等相关款项。另外，经营煤炭需要具备相应的企业资质，而何书飞一直借用美鑫公司的资质进行煤炭经营。综上，王宁以与美鑫公司之间存在合伙关系，主张美鑫公司返还投资款100万元及利息，缺乏事实与法律依据。一审法院判决：驳回王宁的诉讼请求。王宁不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：王宁与美鑫公司共同出资从天煜公司购买煤炭销往徐塘电厂，以及美鑫公司结算回货款的行为，符合双方合伙的特征，即共同出资、共同经营。唯一的问题是双方共同经营的成果，美鑫公司拒不在双方之间进行结算，并予以分配。二审法院认定的事实与一审法院相同。二审法院认为，王宁提起诉讼所依据的基础法律关系系合伙关系，但其不能提供与美鑫公司之间存在合伙关系的充分证据，美鑫公司亦不予认可。且从王宁之前起诉美鑫公司所依据的基础法律关系看，双方之间并不存在合伙经营的合意。故不能认定王宁与美鑫公司之间存在合伙法律关系。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审期间，双方当事人未提供新证据，本院再审认定的事实与一、二审法院查明的事实一致。本院再审查明，一审第三人何书飞在一审庭审中陈述：当时王宁和美鑫公司的法定代表人马伟我都认识，王宁有意愿做煤炭生意，后我就介绍他们认识，至于案涉煤炭生意和我没有关系。本案再审争议焦点为：一、双方之间是否存在合伙关系；二、在存在合伙关系的前提下，案涉煤炭经营的盈亏情况以及如何进行利润分配和亏损分担。本院再审认为，一、关于双方之间是否存在合伙关系问题。根据一、二审及本案再审查明的事实，王宁在向美鑫公司汇款时，个人备注为注资。美鑫公司支付天煜公司的购煤款含王宁1**万元汇款以及美鑫公司账户支出的140余万元，两份煤炭购买合同的购买方均系美鑫公司，其中一份系一审第三人何书飞代表美鑫公司签名，另一份只有美鑫公司印章无自然人签名。根据当事人陈述，两份合同都得到实际履行。煤炭卖给徐塘电厂后结算回来的销售款进入美鑫公司账户。在购买煤炭过程中，王宁代表美鑫公司参与了货款结算等事务。一审第三人何书飞认可代表美鑫公司在其中一份购买合同上签名，但主张其是基于原美鑫公司法定代表人马伟是其朋友，其仅是帮忙，与王宁之间没有合伙关系。上述事实表明，王宁与美鑫公司之间虽然没有签订书面合伙协议，但双方事实上存在共同投资、共同经营的行为，符合合伙关系的特征。美鑫公司主张其与王宁之间不存在合伙关系，是何书飞主导案涉煤炭交易，王宁是与何书飞合伙经营案涉煤炭生意。但美鑫公司未能提供证明案涉煤炭是何书飞经营以及王宁与何书飞合伙经营的相关证据，且何书飞不认可其与案涉煤炭交易有关，亦不认可与王宁之间存在合伙关系。故美鑫公司关于与王宁之间不存在合伙关系的主张不能成立。就案涉煤炭经营，可认定美鑫公司与王宁之间存在合伙关系。二、关于案涉煤炭收入、支出以及利润分配和盈亏分担问题。就涉案煤炭交易的收入和支出，美鑫公司在再审庭审中提交了书面材料，对有关费用在括号中作了说明，主张的费用如下：1.向天煜公司购买洁净煤4313.04吨，支付购煤款2436867.6元；2.购买的洁净煤销售给徐塘电厂,徐塘电厂确认数量4084吨，支付美鑫公司结算金额3115001.6元；3.案涉煤炭交易支出其他费用:（1）运费724944.4元。其中2011年8月19日支付临汾站运费400000元，2011年8月19日支付临汾鑫广通物流公司运费168000元，2011年8月19日支付金百孚运销公司75600元，2011年9月13日支付邳州站运费81384.4元；（2）代发费293000元。其中：2011年8月24日支付243000元（马伟付给何书飞,何书飞对外支付），2011年9月26日支付50000元（马伟付给张志强介绍费，张志强是当地介绍人）；（3）税费145458.557元。其中增值税：98532.29元（计算公式为：销项票税额3115001.6÷1.17×17%－进项票税额2436867.6÷1.17×17%）；附加税（含城市维护建设税、教育附加、地方教育费附加）54312.8484元（计算公式为：销项税税额452607.07×(7%＋3%＋2%)；印花税为1665.56元（计算公式为：2436867.6×0.03%＋3115001.6×0.03%）。综上，美鑫公司认为，案涉煤炭销售收入减去成本和税收，案涉交易合计亏损485268.957元。王宁质证认为：认可美鑫公司主张的购煤款2436867.6元、销售款3115001.6元以及印花税1665.56元。对被申请人主张的运费、代发费、增值税、附加税，部分认可，部分不认可。具体意见如下：1.运费部分，2011年8月19日支付金百孚运销公司的75600元运费不予认可，理由是同一批煤炭在同一天委托两家运输公司不合理。2.代发费部分，马伟支付何书飞的243000元，单据粘贴单与票据金额不符，且单据粘贴单的备注是美鑫公司单方备注，故不予认可。5万元的代发费，附加信息及用途备注是订货款，并非代发费，不予认可。鉴于曾在一审庭审中自认过代发费36860元，故自愿认可代发费36860元。3.税费部分。就增值税部分王宁主张，2009年1月1日实施的《中华人民共和国增值税暂行条例（2008年修订）》第八条规定：“下列进项税准予从销项税额中抵扣：（一）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。……（四）购进或者销售货物以及在生产经营过程中支付运输费用的，按照运输费用结算单上注明的运输费用金额和7%的扣除率计算的进项税额”，该规定中有运输费用应计算进项税从销项税中扣减的规定，应增加扣除进项税（400000＋168000）÷1.07×7%＝37158.88元。故增值税数额应为61373.41元（计算公式：452607.07－354074.78－37158.88）；就附加税部分王宁主张，根据2011年1月8日施行的《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例（2011年修订）》第三条、2011年1月8日施行的《征收教育费附加的暂行规定（2011年修订）》第三条和2010年11月7日《财政部关于统一地方教育费附加政策有关问题的通知》的规定，城市维护建设税、教育附加、地方教育费附加应当以实际缴纳的增值税税额为计费依据，故附加税应为7364.81元（计算公式：61373.41×（7%＋3%＋2%）。综上，王宁认为案涉煤炭销售收入减去成本和税收，交易合计亏损78514.18元。本院再审认为，双方当事人对购煤款、销售款以及印花税无异议，应当予以认定。对于美鑫公司主张的案涉煤炭交易中的运费、代发费以及税费问题，王宁认为美鑫公司主张运费中存在同一批煤炭，找两家运输公司承运不合理，对于王宁的该意见，美鑫公司未能提供证据予以反驳或作出合理解释。故美鑫公司主张的2011年8月19日支付金百孚运销公司的75600元运费，本院不予支持。对于美鑫公司主张的代发费中包括美鑫公司工作人员马伟支付何书飞243000元、付给张志强介绍费50000元。因何书飞、马志强均和案涉业务无关，美鑫公司亦未能提供证据证明是案涉业务产生的代发费，对美鑫公司该主张本院不予支持。鉴于王宁自认代发费36860元，故认定案涉业务代发费36860元。对于税费问题，根据2011年1月8日施行的《中华人民共和国增值税暂行条例（2008年修订）》、2011年1月8日施行的《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例（2011年修订）》、2011年1月8日施行的《征收教育费附加的暂行规定（2011年修订）》和2010年11月7日《财政部关于统一地方教育费附加政策有关问题的通知》的规定，运输费用结算单上注明的运输费用金额按7%的扣除率计算进项税额，附加税应当以实际缴纳的增值税税额为计费依据，故美鑫公司主张的增值税中未扣除运输费进项税额以及附加税以销项税税额为计算依据，没有法律依据。增值税应为61373.41元（销项税额452607.07元－进项税税额354074.08元－进项税税额37158.88元）。附加税应为7364.81元(实际缴纳增值税61373.41元×（7%＋3%＋2%）。综上，案涉煤炭的利润为负78514.18元【销售款3115001.6元－购煤款2436867.6元－运费649384.4元－代发费36860元－税费（增值税61373.41元＋附加税7364.81元＋印花税1665.56元）】。综上，就案涉煤炭经营，双方共出资购煤款2436867.6元，王宁出资100万元，占双方出资额的41.04%，扣除亏损额78514.18元，王宁应得967868.24元。鉴于案涉煤炭销售款被美鑫公司占有，王宁于2016年1月25日以合伙纠纷向美鑫公司主张权利后，美鑫公司仍未与王宁结算，美鑫公司应当支付王宁9678**.24元并应当依照法律规定承担自2016年1月25日起的相应利息。综上所述，王宁的再审请求部分成立，本院予以支持。一、二审法院判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民终6890号民事判决及江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初620号民事判决；二、江苏美鑫国际贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付王宁9678**.24元及利息（自2016年1月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算;自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回王宁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由江苏美鑫国际贸易有限公司负担14000元，由王宁负担1600元；二审案件受理费15600元，由江苏美鑫国际贸易有限公司负担14000元，由王宁负担1600元。本判决为终审判决。审 判 长 邹文梅审 判 员 薛爱娟审 判 员 蒋 蕾二〇二一年四月一日法官助理 储瑾伟书 记 员 肖桐安