贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终906号上诉人（一审原告）：南斌，男，1978年7月11日出生，汉族，现住贵州省贵阳市。被上诉人（一审被告）：张胜翔，男，1982年4月8日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托代理人：欧阳大鹏，贵州洲联合（剑河）律师事务所律师。一审第三人：凯里市兴黔客隆商贸有限公司，统一社会信用代码91522601MA6DL0NHXG，住所地：贵州省凯里市凯运大道31号二龙星园一层。法定代表人：瞿炼，系该公司经理。一审第三人：李兴荣，女，1957年6月19日出生，汉族，住贵州省凯里市。上诉人南斌因与被上诉人张胜翔及一审第三人凯里市兴黔客隆商贸有限公司、李兴荣案外人执行异议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初12637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人南斌上诉请求：⒈撤销一审判决；⒉在查清事实后直接改判并撤销（2019）黔2601执197号《执行裁定书》，判决不得变更、追加原告南斌为被告张胜翔与第三人凯里市兴黔客隆商贸有限公司执行案件的被执行人;⒊本案一审、二审诉讼费用、司法鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决以上诉人未履行出资义务及存在抽逃出资为由驳回原告在一审中的诉讼请求，在认定事实及法律适用上错误。具体理由如下：一、对于上诉人是否履行出资义务，一审法院遗漏上诉人提供的关键证据，未对上诉人提供的关键证据进行说理。一审时，上诉人共出具32万元银行转账记录及收条两张、收条5张，证明履行了出资义务，但一审判决仅罗列了上诉人证明履行出资义务的所有证据，但在说理部分却漏掉上诉人提交的至关重要的32万元的转账记录，仅提及44万收据，且直接认为44万元收据无法证明上诉人履行出资义务，但又未对44万收据无法证明上诉人履行出资义务的原因进行说理。故一审法院未按照前述法条规定，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果，导致本案基本事实无法查清。二、上诉人被追加为被执行人的原因是基于被上诉人向法院的申请，而证明上诉人存在抽逃出资的证明责任应是被上诉人（即申请人），而非上诉人。但一审法院未按照法律规定将证明上诉人存在抽逃出资之举证责任分配给原告，错误的将“证明不存在抽逃出资的行为”作为待证事实，将无法完成的举证责任分配给上诉人显然没有法律依据，且不符合法律原理。对于上诉人是否存在抽逃出资的行为，一审法院作出的判决存在无事实依据、法律适用错误、对法律理解错误，导致判决错误。上诉人用个人账户接收被上诉人20万元款项性质为公司向被上诉人的借款，然后指定被上诉人将款项支付至上诉人账户，该款项性质为借款并非公司的注册资本，该事实在上诉人被追加为被执行案件依据的生效文书中已予以确认，故其不能作为认定上诉人抽逃出资的依据。其次，上诉人被追加为被执行人依据为抽逃公司资产款58万元，与该20万元借款无关，故上诉人仅针对已履行出资义务及未抽逃58万元转让款进行举证，对于庭审中，被上诉人主张20万元去向不明，上诉人当庭说明，该款项已用于公司开支，但一审法院并未将其作为争议焦点，组织双方辩论，导致事实认定不清。李兴荣转款20万元资金的性质，并非为公司经营收入或注册资本。李兴荣虽向上诉人账户转款20万元，但其借条显示的金额为25万元，先不论该两笔款项是否为一笔。借条未显示借款人具体为何人，仅有上诉人、公司、瞿炼之签名，而该笔款项最终支付给了上诉人而非公司，且公司也未偿还李兴荣该笔款项，故该20万元为上诉人与李兴荣之间的经济往来，与抽逃公司注册资本无关。被上诉人张胜翔答辩认为南斌的案外人执行异议之诉的诉讼请求不能成立，应予以驳回。具体理由如下：一、案外人异议之诉主体不合，南斌不是案外人，是名符其实的案内人，是被执行人。南斌是凯里市兴黔客隆商贸有限公司实际控制人，职务是监事，系该公司大股东。本案南斌是公司的大股东身份，同时担任公司监事一职务，在瞿炼用个人银行卡接收公司营业流水收入以及公司资产一事时，南斌表示是知情的，并且其在施秉县法院开庭审理时公然表示，瞿炼以及南斌个人用个人账户接收公司的钱为了偷税逃税，瞿炼转走公司资本抽逃出资的事情南斌是知情的，当被问起作为公司监事为什么没有阻止，南斌拒绝回答后强行表示自己没有参加瞿炼的抽逃出资行为。抽逃出资的行为，股东若没有公司管理人员的协助，一般难以实施。南斌与瞿炼二人是共同完成抽逃出资的行为，将公司资本抽空后，公司进而向外借款，借款用于填补公司被做空的对公账，更是公司在没有资金后向外借款作为公司资本对外作支付日常经营使用，但是借款基本上被南斌用个人银行卡接收了，南斌用个人账户接收了公司的资金后又无法证实资金的去向，导致公司至今还负债累累。因而南斌抽逃出资的行为基于以上两个方面行为来讲，抽逃出资行为被依法认定，是没有任何问题的。二、南斌无法证明和解释凯里市兴黔客隆商贸有限公司20万元借款进入南斌个人账户以后的去向，足以证实南斌个人账户与凯里市兴黔客隆商贸有限公司账目存在混淆不清的事实。公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人的利益的，应当对公司债务承担连带责任。三、南斌认为李兴荣转款20万元到南斌个人账户资金的性质并非公司经营收入或注册资金并称这20万元系南斌与李兴荣之间的经济往来，与抽逃公司注册资金无关。其逻辑显然错误，字是南斌签的，款是汇到南斌的个人账户上的。公司的钱，南斌拿走。三年多来，一分未还公司，这并不是公司出纳李兴荣与南斌的经济往来，而是南斌有非法占有公司资金的故意。四、超市转让费58万元，退回租赁保证金20万元。这二笔加起来是78万元。施秉法院执行工作局在执行本次程序中又取来了证据20万元（实际是后面的交易）,而注明是现金，加之78万元，故收取了共计98万元。瞿炼、南斌双方当事人恶意串通，侵害他人的合法权益，闭口不谈收取公司转让费这98万的去向，拒不履行人民法院已经发生法律生效的判决裁定，三年来二人有抽逃出资行为以及非法占有公司财产的故意。五、李兴荣提供的2017年5月15日这张借条现金6万元。经手人兴黔客隆商贸有限公司，盖章是凯里市兴黔客隆商贸有限公司，事实是拿走6万元的是南斌，可南斌不认账，有非法占有的故意。六、南斌在本案大量的混淆、抽逃以及转移公司资产的事实面前，依然认为自己没有抽逃出资，这与事实严重不符。七、南斌提出执行异议以及执行异议之诉，早已超过了应提出执行异议以及执行异议之诉的时效。南斌向一审法院起诉请求：⒈依法判令撤销（2019）黔2601执197号《执行裁定书》，判决不得变更、追加原告南斌为被告张胜翔与第三人凯里市兴黔客隆商贸有限公司执行案件的被执行人；⒉本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定的事实：2018年5月21日，张胜翔因与凯里市兴黔客隆商贸有限公司、瞿炼、南斌发生纠纷起诉至凯里市法院，2018年8月20日，凯里市法院作出（2018）黔2601民初2756号《民事判决书》，判决凯里市兴黔客隆商贸有限公司偿还张胜翔借款20万元、利息4446.7元，并以20万元为本金按年利率6%计付2018年6月21日至借款本息偿清之日的利息。后张胜翔不服该判决上诉至黔东南州中级人民法院，2018年12月19日黔东南州中级人民法院作出（2018）黔26民终2545号《民事判决书》，判决：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初2756号民事判决；二、凯里市兴黔客隆商贸有限公司于本判决生效之日起10日内偿还张胜翔借款本金200000元、利息13,146.67元。2018年12月19日后的利息，以200000元本金为基数，按月利率7.25‰计付至还清之日止。三、驳回张胜翔的其他诉讼请求。二审判决生效后，张胜翔向凯里市法院申请强制执行，该院于2019年3月28日作出（2019）黔2601执197号《执行裁定书》，裁定追加第三人瞿炼、南斌为本案被执行人。南斌不服该裁定，向该院提出了异议，该院于2019年8月3日作出（2019）黔2601执异64号《执行裁定书》，裁定撤销（2019）黔2601执197号执行裁定。张胜翔不服该裁定，向黔东南州中级人民法院申请复议，黔东南州中级人民法院于2019年9月10日作出（2019）黔26执复29号《执行裁定书》，裁定：一、驳回复议申请人张胜翔的复议申请；二、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601执异65号执行裁定书。2020年8月18日南斌向凯里市法院提起案外人执行异议之诉，要求判如所诉。另查明：凯里市兴黔客隆商贸有限公司是2016年4月8日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），股东有南斌、瞿炼、李兴荣，瞿炼为法定代表人，营业期限为2016年4月7日至长期。公司章程第三章第四条规定公司注册资本100万元，实收资本100万元……，公司变更注册资本应依法向登记机关办理变更登记手续，公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。原告南斌向法院提交了44万元的收据，证明其履行了股东出资义务。一审法院认为：关于本案是否已过诉讼时效的问题？凯里市法院作出（2019）黔2601执197号执行裁定书，裁定追加第三人南斌、瞿炼为本案被执行人，并告知其二人不服本裁定，可自本裁定书送达之日起10日内向该院提出异议。南斌在10日内提出了异议。凯里市法院作出（2019）黔2601执异64号执行裁定书，裁定撤销（2019）黔2016执197号执行裁定。并告知不服本裁定，可自本裁定送达之日起十日内，向黔东南州中级人民法院申请复议。张胜翔不服该裁定申请复议，黔东南州中级人民法院作出（2019）黔26执复29号执行裁定书，裁定：一、驳回复议申请人的张胜翔的复议申请；二、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601执异64号执行裁定书。并告知本裁定为终审裁定。该裁定书作出后，凯里市法院作出的（2019）黔2601执197号执行裁定书又生效了，而相关的裁定书并未告知南斌在此情况下如何行使自己的诉权以及在多少天内提出案外人执行异议之诉，故不予采纳被告提出的必须在15日内提出案外人执行异议之诉的辩解意见。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东，出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。原告作为第三人公司的监事以及股东，其应该在公司成立时出资金额为34万元。第三人公司作为有限公司其是有对公的银行账户来管理公司的资金流动，而原告仅向法院提交了44万元收据，无法证明原告有将44万元打入公司的银行账户用于公司的日常经营。原告作为公司监事，其还用个人的银行账户接收公司的经营收入。现原告提供的证据无法证明其已经履行了足额缴纳出资以及没有抽逃出资的情形，该院作出的（2019）黔2016执197号执行裁定书，追加了原告作为被执行人，符合法律的规定，原告的诉请无事实依据和法律依据，不予支持，对被告的辩解意见予以采纳。第三人凯里市兴黔客隆商贸有限公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利，也可视为对原告诉请及提交证据的默认，但其合法权益依法予以保护。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回原告南斌的诉讼请求，案件受理费60元，由原告南斌负担。二审期间，上诉人南斌向本院提交以下证据材料：第一组证据：①2016年5月3日南斌转款至李兴荣账户30万元流水一张、②2016年5月3日李兴荣转款30万元至公司账户流水一张、③2016年5月3日李兴荣出具加盖公司财务专用章的收到30万元投资款收据一张、④南斌与李兴荣执行异议之诉纠纷中，自认三十万是上诉人南斌支付的认缴注册资金。证明南斌于2016年5月份实缴30万元注册资本。张胜翔及李兴荣质证后对该组证据无异议，认可南斌已缴投资款30万元。第二组证据：①2017年7月6日南斌转至公司账户2万元转款凭证一张、②李兴荣出具加盖公司财务专用章的收到2万元投资款收据一张，证明南斌于2017年7月6日实缴2万元注册资本。李兴荣质证扣对该组证据无异议。张胜翔质证后认为这2万元的出资是在南斌与瞿炼以公司名义向李兴荣借款25万元后，该公司的25万元借款没有进入公司公账，进入了南斌与瞿炼两人的账户，南斌就用收到的公司借款作为公司的入股实缴的资金，并认为该投资款的合法性、关联性都存在问题。第三组证据：2016年5月至2016年8月，李兴荣出具的收到南斌12万元投资款收据5张，共计12万元。连同以上两组证据，证明了南斌已经向公司支付了44万元投资款，而其认缴注册资本为34万元，故已履行了实缴义务。李兴荣质证后称其中2016年8月9日这笔2万元是南斌用报销单据来冲账的，并未实际出资。张胜翔质证后对该组证据真实性、关联性有异议，并称这些投资款的收据都是以报销冲抵的形式作为入股资金，不能将南斌提供的这些收据作为南斌实缴出资的依据。第四组证据：①《股东会决议》、②《借款说明》、③南斌尾号为7017银行卡自2018年1月16日至2018年5月31日止卡内资金明细，拟证明2017年11月21日，公司召开股东会，决定由李兴荣之子张胜翔代李兴荣执行其在公司事务，2018年1月18日，瞿炼、张胜翔一致同意以张胜翔名义向银行借款20万元，该笔借款由张胜翔转至南斌尾号7017的卡内，卡内资金全部用于公司，故南斌于2018年1月份即将卡给公司使用，另从U盾里面导出来的流水明细足以证明钱全部用于公司，故南斌认为自己没有侵占公司资产，没有将公司资金支付至南斌个人账户的行为。李兴荣及张胜翔质证后称经过核实比对，可以看出财务对账表是南斌根据银行个人银行明细做出来的对账表，其目的是为了证明7017卡用于公司经营。但反而证明了以下几个问题：1、7017卡是南斌个人使用的银行卡，并没有证据证明是公司在使用；2、对账表里面存在南斌与瞿炼将7017卡里面公司的钱大额度转进南斌与瞿炼另外的账户的事实；3、对账表里面体现了南斌用个人银行卡帮他人（非公司工作人员）做信用卡套现以及偿还他人信用卡的事实，并且用的是公司的钱；4、明细表与对账单足以反映7017卡存在接收公司的日常营业款、公司的借款、房租、保证金、备用金、退回的货款，足以证明南斌不仅存在抽逃出资的情形，并且存在与公司账务发生混同的情形。这16页账单，每一页都有存在混同的情况，南斌个人的银行账户明细里面有大量的偿还信用卡产生的支出，这个支出至今没有证据证明是公司的合理支出，因为公司没有收到信用卡注入公司公账里面的钱，而7017卡里公司的钱替这么多信用卡在偿还，是不正常的情况。并且南斌个人持有的银行卡存在接收公司日常营业款的事实，该银行卡还存在有支付其个人消费的记录，所以足以证明该卡是在南斌监管下的个人银行卡。第五组证据：①《转让协议》、②公司收到20万元转让款流水、③瞿炼收到32.4万元转让款收据、④房东出具给瞿炼的收到32.34万元租金收据，拟证明南斌常年不在凯里，公司事务是由瞿炼及李兴荣处理，经手人也是瞿炼，故与南斌个人行为无关。李兴荣及张胜翔质证后称《转让协议》里面有很多猫腻，转让协议写的转让款虽然只是58万元，但实际的转让款是78万元，加上退还的保证金20万元，转让后应收到的资金是98万元，且转让所得款项已被南斌和瞿炼私自使用，并称这是施秉县法院执行局在执行案件时依法向受让人调取证据后才发现的事实。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：我国实行银行账户实名制，原则上账户名义人即是账户资金的权利人。同时，根据《会计法》、《税收征收管理法》、《企业会计基本准则》等相关规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与管理人员、股东账户之间不得进行非法的资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。而从南斌本人在二审期间提交的“7017银行卡交易明细”和“7017卡与财务对账记录”来看，南斌除了用自己的7017银行卡接收公司的日常营业账款外，同时该卡还有大量的下列交易：支付南斌私人借款、为公司法定代表人瞿炼哥哥瞿军还款、南斌用该卡帮助他人（非公司工作人员）刷卡套现及偿还他人信用卡等交易，足以说明南斌个人资金与凯里市兴黔客隆商贸有限公司的资金存在混同、财务管理难以清晰区分。即公司人格和股东人格高度混同，公司已经失去了独立承担债务的基础。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。另外，南斌在一审和二审提交的由当时分管公司财务的股东李兴荣出具的相关收据虽然可以证明南斌已履行了全部出资的事实，但2017年1月4日，南斌以凯里市兴黔客隆商贸有限公司的名义向李兴荣借款20万元，该款于2017年1月5日由李兴荣直接打入南斌的622***1104银行卡上，但该20万元至今没有在公司的财务上有归还的记载，南斌以公司名义对外借款后直接转入自己的个人账户至今没有归还公司，在南斌与公司之间又不存在借贷关系的情况下，应认定该行为属于变相抽逃出资的行为。因此，法院追加南斌为被执行人，符合相关法律的规定。综上所述，上诉人南斌的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人南斌负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年四月十二日书记员 杨绍鑫