湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终955号上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙爵茂建材贸易有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭街道莲湖社区莲湖新村7栋11号。法定代表人：聂棚。委托诉讼代理人：陈瑜，湖南轩辕律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉开来建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号。法定代表人：刘显快。委托诉讼代理人：李凯，北京金台（武汉）律师事务所律师。原审被告：长沙新城万博置业有限公司，住所地长沙市望城区金山桥街道雷锋大道1999号。法定代表人：唐云龙。委托诉讼代理人：王新义，男，1987年12月17日出生，汉族，住河南省宁陵县，系公司员工。上诉人长沙爵茂建材贸易有限公司（以下简称爵茂公司）与上诉人武汉开来建设集团有限公司（以下简称武汉开来公司）、原审被告长沙新城万博置业有限公司（以下简称新城万博公司）建设工程施工合同纠纷一案，爵茂公司不服湖南省长沙市望城区人民法院作出的（2019）湘0112民初4355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人爵茂公司提出上诉请求：1.请求依法撤销长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初4355号民事判决第二项，并依法改判。（上诉金额：712278.52元）；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由要点：1.武汉开来公司对损失的造成存在过错，爵茂公司没有过错，整改的损失不能全部由爵茂公司承担。武汉开来公司明知爵茂公司无防水施工资质而将防水工程分包给爵茂公司，没有及时通知爵茂公司维修，造成新城万博公司委托第三方维修，造成加扣20%的管理费，该管理费应当由武汉开来公司承担，不应当由爵茂公司承担。2.武汉开来公司提交的证据无法证明实际损失，应当承担举证不能的不利后果，一审法院在未查清实际损失、双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素而判决全部由爵茂公司承担明显属于认定事实错误，适用法律不当。被上诉人武汉开来公司答辩要点：案涉工程是因上诉人工程质量不合格，导致第三方维修，理应承担责任。关于维修的价款，维修的单价仅略高于双方合同约定的分包价格，考虑到维修需要，先去除原先已经施工的工程，维修的价格是在合理范围之内，另外上诉人所说的开关面板安装的扣款，我方没有主张，法院没有认定，涉案工程整体验收备案申请是在2019年年初，上诉人在2019年3月才离场，整个维修期间，上诉人均在施工现场，不可能不知道现场情况。原审被告新城万博公司没有答辩意见。爵茂公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.请求依法判令武汉开来公司向爵茂公司支付工程欠款2087959.87元及利息（以欠款本金2087959.87元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2019年7月19日起至全部清偿之日止的利息）；2.请求依法判令新城万博公司对上述全部欠款承担连带支付责任；3.本案全部诉讼费用由爵茂公司、新城万博公司承担。武汉开来公司向一审法院提出反诉，反诉请求：1.爵茂公司向武汉开来公司赔偿损失897321.49元；2、本案受理费由爵茂公司承担。一审法院认定的事实：2017年9月28日，爵茂公司与武汉开来公司签订《防水施工合同》，武汉开来公司将位于长沙市望城区××道××路××国际花都四期北二标Ｂ2、Ｂ3、Ｂ4及地下车库施工图中外墙面、厨房、卫生间及屋面等需做防水的部位发包给爵茂公司施工，承包方式乙方包公包料，结算方式和单价：按照施工图据实结算，施工图中所有需做防水部位，按照用料和做法划分组织施工，各项单价按照甲方（武汉开来公司）与建设方（新城国际公司）签订的各项综合单价（含税金17%）,甲方另提取5%的管理费执行……付款方式：甲方遵照乙方每个月施工进度支付乙方一定量的进度款，乙方全部完成本工程项目工程后，甲方付乙方总造价的70%工程款，竣工验收合格拿到备案证后按施工图纸计算总价款，三个月支付到95%的工程款，质保金为5%，保修期为五年，满两年后无质量问题一个月内付50%，五年保修期满或延长期满后无质量问题一个月内付50%余款；合同还约定因乙方在材料质量、施工质量等方面的原因，造成厨卫、屋面等防水工程完成后出现漏水，乙方负责无偿给予甲方进行补修，因漏水而损坏室内墙面，乙方负责赔偿甲方损失。因乙方施工不当，造成返工而出现的材料浪费或误工损失，由乙方承担。质保金为总价款的5%，质保期为五年，保期内因乙方施工或材料造成渗漏，由乙方接通知后立即组织施工人员在规定时间内赶赴现场施工，不取任何报酬，全力做好保修期内的服务工作，如乙方不能按照规定时间或拒绝维修，甲方有权委托其他人施工，其发生的一切费用一并在乙方的质保金中双倍扣除。施工合同还对其他内容进行了约定。2018年1月13日，爵茂公司与武汉开来公司就位于长沙市是望城区××道××路××期××段××工程签订《防水施工合同》，工程施工范围：Ｆ组团5＃、6＃、10＃、11＃楼及地下车库施工图中外墙面、厨房、卫生间及屋面等需做防水的部位。承包方式：乙方包公包料包安全。结算方式和单价：按照施工图纸据实结算方式进行结算，施工图中所有需做防水部位，按照用料和做法划分组织施工，各种单价按照四期北区清单单价（后期不予调整），以上价格为平方面积包干价格，乘施工图实际面积为计算总价，乙方按结算总价向甲方提供增值税专用发票（税率16%），乙方按结算总价向甲方上交5%的管理费，甲方向乙方支付进度时，乙方向甲方提供同额度的增值税专用发票……付款方式：甲方遵照乙方每个月施工进度支付乙方一定量的进度款，乙方全部完成本工程项目工程后，甲方付乙方总造价的70%工程款，竣工验收合格拿到备案证后按施工图纸计算总价款，三个月支付到95%的工程款，质保金为5%，保修期为五年，满两年后无质量问题一个月内付50%，五年保修期满或延长期满后无质量问题一个月内付50%余款。合同还约定因乙方在材料质量、施工质量等方面的原因，造成厨卫、屋面等防水工程完成后出现漏水，乙方负责无偿给予甲方进行补修，因漏水而损坏室内墙面，乙方负责赔偿甲方损失。因乙方施工不当，造成返工而出现的材料浪费或误工损失，由乙方承担。质保金为总价款的5%，质保期为五年，保期内因乙方施工或材料造成渗漏，由乙方接通知后立即组织施工人员在规定时间内赶赴现场施工，不取任何报酬，全力做好保修期内的服务工作，如乙方不能按照规定时间或拒绝维修，甲方有权委托其他人施工，其发生的一切费用一并在乙方的质保金中双倍扣除。施工合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，爵茂公司进场施工。2018年8月29日，新城国际花都四期北二标B2、B3、B4栋及地下室工程办理了竣工验收备案。2018年6月29日，新城国际花都六期F5#、6#栋工程办理了竣工验收备案。2019年4月19日，新城国际花都六期F10#、11#栋及六期一标地下室办理了竣工验收备案。截至本案法庭辩论阶段，武汉开来公司已支付爵茂公司工程款1599250元。关于涉案工程的工程量问题。爵茂公司称2019年3月武汉开来公司通知其停工并退场，爵茂公司除F10#、11#栋卫生间防水未施工外，其他工程均已按施工图纸要求施工完毕。武汉开来公司称爵茂公司除F10#、11#栋卫生间防水未施工，还包括地下室顶板等未施工以及工程质量存在问题。在本案审理过程中，爵茂公司申请对涉案工程的工程总量进行造价评估，本院依法委托湖南远诚工程咨询有限公司进行评估，该公司于2020年8月26日出具湘远咨字2020第2446号报告书，鉴定意见为按照防水施工合同要求下浮5%后，工程量造价为2787040.99元。爵茂公司支付了评估费43378元。关于涉案工程的质量问题。因新城国际花都四期北二标B2、B3、B4栋卫生间、厨房、阳台渗漏，新城万博公司于2018年9月18日通知武汉开来公司按照合同约定在2018年9月20日前进行整改。武汉开来公司称其通知爵茂公司整改，但爵茂公司未整改，新城万博公司遂委托第三方长沙倾力防水工程技术有限公司进行整改。2019年5月，新城万博公司扣除了武汉开来公司在四期北区的整改工程款593565.43元，并加扣20%管理费118713.09元，合计712278.52元。另，武汉开来公司称新城万博公司还扣除了其在F组团B区（F5#、F6#栋）的整改工程款154202.47元，并加扣20%管理费30840.49元，合计185042.96元。爵茂公司称其未收到武汉开来公司及新城万博公司要求整改的通知。庭审中，爵茂公司陈述其与武汉开来公司之间就涉案工程并未进行验收，施工完毕后直接交付给了新城万博公司。另查明，涉案新城国际花都项目系由新城万博公司开发建设，由武汉开来公司承建，双方分别签订了《长沙新城国际花都F组团C区住宅、地下室施工总承包合同（一标段）》、《长沙新城国际花都F组团B区住宅、地下室施工总承包合同（一标段）》、《施工总承包合同长沙新城国际花都四期北区（二标段）》三份总承包合同，三份合同确定总合同价款（暂定）合计180524157.75元，工程款支付按进度支付，工程竣工验收通过后，付至预算包干价的80%，决算审核完毕60工作日内付至经双方认可的结算造价的95%，余5%作为质量保修金（其中1%为渗漏、裂缝保证基金）。庭审中，武汉开来公司与新城万博公司确认新城万博公司已向武汉开来公司支付了180129599.98元。另，新城万博公司收到包括本院在内的数家人民法院的协助执行通知书，要求新城万博公司协助冻结、划拨武汉开来公司在新城国际花都项目中应得的款项共计29177987.41元。此外，新博万博公司与武汉开来公司就新城国际花都项目尚未进行最终结算。爵茂公司不具备劳务、防水工程施工资质。一审法院认为，爵茂公司因不具备劳务、防水工程施工资质，其与武汉开来公司签订的两份《防水施工合同》违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。根据两份施工合同约定，在所涉工程竣工验收合格拿到备案证后按施工图纸计算总价款，三个月支付到95%的工程款，现涉案的新城国际花都六期F5#、6#栋工程于2018年6月29日办理了竣工验收备案，新城国际花都四期北二标B2、B3、B4栋及地下室工程于2018年8月29日办理了竣工验收备案，新城国际花都六期F10#、11#栋及六期一标地下室于2019年4月19日办理了竣工验收备案，故合同约定的付款条件已经成就，武汉开来公司应当依约支付工程款。根据湖南远诚工程咨询有限公司出具的报告书，鉴定意见为按照防水施工合同要求下浮5%后，工程量造价为2787040.99元，爵茂公司称不应当下浮5%计算，应按照2926393.03元计算。本院认为，虽然防水施工合同无效，但双方就工程款结算的约定依然对双方有约束力，故应当以2787040.99元作为涉案工程的结算总价。现武汉开来公司已支付1599250元，武汉开来公司还应支付爵茂公司1048438.94元（2787040.99元*95%-1599250元）。武汉开来公司未及时支付工程款构成违约，应当支付利息。涉案工程分三次验收备案，爵茂公司主张从2019年4月19日后三个月（即2019年7月19日）起支付利息，本院予以支持。关于武汉开来公司反诉要求爵茂公司赔偿损失的问题。庭审查明，虽然新城国际花都四期北二标B2、B3、B4栋及地下室工程及新城国际花都六期F5#、6#、10#、11#栋及六期一标地下室工程已经办理了竣工验收备案，但关于爵茂公司实际施工的防水工程，爵茂公司与武汉开来公司并未进行验收，爵茂公司庭审也陈述其施工完毕即交付，双方未进行验收。根据查明的案件事实，涉案防水工程施工后，新城万博公司通知武汉开来公司对新城国际花都四期北二标B2、B3、B4栋卫生间、厨房、阳台渗漏进行整改，但武汉开来公司并未整改，新城万博公司遂委托第三方长沙倾力防水工程技术有限公司进行整改，并扣除了四期北区的整改工程款及加扣的管理费合计712278.52元。本院认为，虽然新城国际花都四期北二标B2、B3、B4栋及地下室工程办理了竣工验收备案，但并不能证明爵茂公司交付给武汉开来公司的防水工程合格。因新城国际花都四期北二标B2、B3、B4栋卫生间、厨房、阳台渗漏，新城万博公司委托第三方整改而扣除武汉开来公司的费用，应由该防水工程的施工人即爵茂公司承担。对于武汉开来公司提出六期F组团B区（F5#、F6#栋）的整改扣款，因未提供新城万博公司通知对该部分工程进行整改的通知等证据，对于该部分整改事项，本案中不予处理。关于新城万博公司是否承担支付责任的问题。新博万博公司与武汉开来公司均认可就新城国际花都项目双方尚未进行最终结算，双方所签订的三份总承包合同对于工程款支付条件进行了明确约定。根据付款条款约定，新城万博公司已经超额支付了三份总承包合同约定的应付工程款数额，而爵茂公司不能证明新城万博公司有应付而欠付的工程款，故对爵茂公司要求新城万博公司承担连带支付责任的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、武汉开来建设集团有限公司于本判决生效后七日内支付长沙爵茂建材贸易有限公司工程款1048438.94元及利息（利息以1048438.94元为基数，自2019年7月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、长沙爵茂建材贸易有限公司于本判决生效后七日内赔偿武汉开来建设集团有限公司损失712278.52元；三、驳回长沙爵茂建材贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回武汉开来建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费23528元、本诉财产保全费5000元、反诉受理费6386元、评估费43378元，合计78292元，长沙爵茂建材贸易有限公司负担31317元、武汉开来建设集团有限公司负担46975元。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人爵茂公司是否应当向被上诉人武汉开来公司支付赔偿款，如需要支付，其支付数额的认定？本案中，原审被告新城万博公司通知被上诉人武汉开来公司对案涉工程履行维修义务，但被上诉人武汉开来公司没有履行，而自行委托第三方对案涉工程进行维修。原审被告新城万博公司与第三方就维修费用进行了确认，本案直接支出的维修费用可以认定为593565.43元。上诉人爵茂公司主张被上诉人武汉开来公司并未通知其履行维修义务，且案涉工程的维修费用的发生其亦存在过错，应当予以分担。经审查，被上诉人武汉开来公司虽主张其履行了通知义务，但没有提供相应的证据支持。因上诉人爵茂公司施工导致案涉工程存在质量问题，其应当承担维修责任或者支付维修费用，但因被上诉人武汉开来公司未履行通知义务，其主张要求上诉人爵茂公司承担原审被告新城万博公司扣除的20%的管理费即118713.09元，本院不予支持。综上，上诉人爵茂公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初4355号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初4355号民事判决第二项；三、上诉人长沙爵茂建材贸易有限公司于本判决生效后七日内赔偿武汉开来建设集团有限公司损失593565.43元；四、驳回上诉人长沙爵茂建材贸易有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人武汉开来建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费23528元、本诉财产保全费5000元、反诉受理费6386元、评估费43378元，合计78292元，由长沙爵茂建材贸易有限公司负担25317元，由武汉开来建设集团有限公司负担52975元；二审案件受理费10923元，由由长沙爵茂建材贸易有限公司负担4369元，由武汉开来建设集团有限公司负担6554元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年四月二十七日书记员  杨 蓓