浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终418号上诉人（原审原告）：嘉兴市海氏农业设施科技有限公司。住所地：平湖市当湖街道通界村囤圆里**内**。统一社会信用代码：9133048256444431XH。法定代表人：杨雅平，经理。委托诉讼代理人：朱谨,浙江金品律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊伟,浙江金品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平湖市绿美农业有限公司。。住所地：平湖市广陈镇高新村戴王浜平湖市广陈镇高新村股份经济合作社办公楼内）。统一社会信用代码：91330482MA28ANGK0G。法定代表人：费珠凤，执行董事。委托诉讼代理人：王群,浙江天卓律师事务所律师。上诉人嘉兴市海氏农业设施科技有限公司（以下简称海氏公司）因与被上诉人平湖市绿美农业有限公司（以下简称绿美公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海氏公司上诉请求：撤销原判，改判支持海氏公司的诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。双方订立合同，明确约定工程款按工程进度支付，绿美公司违约在先，未按工程进度支付工程款，仅支付了142万元。虽然双方在2018年8月24日达成了民事调解协议，但是该协议第二条不符合实际及法律规定，不是海氏公司的真实意思表示。调解书第一条明确双方继续履行合同，也就是工程款支付方式仍按原合同中约定的按工程进度支付工程款。海氏公司于2018年9月6日要求绿美公司支付250万元工程款，并由监理单位盖章、签字确认，但是绿美公司仍未肯支付，导致海氏公司未能在2018年9月30日完工。当时政府拨款已经在绿美公司账户，因绿美公司未肯支付，致使补助金被平湖市财政局收回，绿美公司构成根本性违约，导致海氏公司只能高息借款，完工期限推迟至2019年9月10日。二、调解书第一条明确约定双方继续履行合同，一审却机械的按照第二条进行判决，是错误的，不能彻底解决纠纷。如果双方一直僵持，对双方都不利。三、海氏公司还有上百万农民工工资未付，年关将近，会造成社会不稳定因素。绿美公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，绿美公司已经按合同规定支付142万元工程款。（2018）浙0482民初3377号民事调解书是发生法律效力的，对双方都有法律约束力，一审法院依据民事调解书作出判决，有事实和法律依据。海氏公司向一审法院起诉请求：1.绿美公司立即支付工程款7053223.68元并支付逾期付款利息损失（以250万元为基数，从2018年9月7日起至2019年9月29日止，按照中国人民银行贷款基准利率计算；以7053223.68元为基数，从2019年9月30日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.归还履约保证金449201元；3.赔偿海氏公司经济损失862142.4元；4.本案诉讼费用由绿美公司负担。一审法院认定事实：2017年1月23日，海氏公司、绿美公司签订了《GLP-632型连栋薄膜钢架大棚采购合同》一份，约定：海氏公司为平湖市广陈镇高新村等4村连栋大棚建设项目的中标单位，绿美公司向海氏公司采购GLP-632型连栋薄膜钢架大棚91880㎡，单价为97.78元/㎡，合计金额8984026元（最终建设面积以实际测量计算为准）；海氏公司应在合同签订后80日内将合同标的运至绿美公司指定地点进行安装调试，并向绿美公司提供产品合格证等相关的资料和配件；海氏公司将所供商品送达绿美公司指定地点拆箱安装调试完毕后，由绿美公司聘请专业技术人员进行验收；工程款的支付为本项目不支付预付款，在工期内工程款按工程进度支付，工程完工后付总工程款的70%，经验收合格并经相关部门验收合格后付总工程款的25%，余款5%作为质量保证金，在保修期满（承诺的最长免费保修期）后一个月内付清；中标单位缴纳中标价的5%作为本合同的履约保证金，履约保证金在中标单位按合同约定完工并经验收合格后，退还履约保证金；违约责任约定为由于海氏公司原因（除不可抗力外)不能按期交付合同标的，对超出交付期的每一天，海氏公司应按合同总价款的千分之三承担违约金，在合同货款支付时一次性扣除，若超出交付期十天(含十天）以上的，绿美公司有权终止合同并提请平湖市广陈镇人民政府按照政府采购的有关规定对海氏公司进行处理；海氏公司按合同要求将货物送达绿美公司后，经验收合格后，绿美公司超出付款期支付货款的，每逾一天，绿美公司应向海氏公司支付合同货物金额的千分之三的滞纳金，如遇特殊情况绿美公司要求推迟供货或验收的，必须事先征得海氏公司的同意，否则应承担由此给海氏公司造成的损失。合同签订后，海氏公司于2017年4月11日向绿美公司缴纳履约保证金449201元，绿美公司于2017年7月17日、9月19日、9月30日分别支付海氏公司工程款60万元、60万元、22万元，合计142万元。合同履行中，海氏公司施工进度严重滞后，未能在合同约定的工期内完工，且海氏公司涉及多起强制执行案件，工程款被法院扣留、执行。海氏公司曾多次向绿美公司承诺在一定的期限内全部完工，但均未能履行承诺。2018年7月16日，绿美公司向一审法院起诉海氏公司[案号：（2018)浙0482民初3377号]，要求解除合同。2018年8月24日，一审法院出具民事调解书确认了海氏公司、绿美公司自愿达成的如下协议：一、双方继续履行合同；二、如海氏公司截止至2018年9月30日未按照2017年1月23日双方签订的合同（编号2017-001、《GLP-632型连栋薄膜钢架大棚采购合同》）约定交付，则1.本合同予以终止；2.海氏公司已经完成的工程量不予结算，主动放弃，归绿美公司所有，并不要求绿美公司再支付工程款，用于弥补海氏公司违约给绿美公司造成的经济损失；3.绿美公司已支付的工程款142万元归海氏公司所有；4.海氏公司通过吴国华缴纳的履约保证金449201元不予返还；三、双方无其他纠葛。2018年9月5日，海氏公司向项目监理单位经建管理公司申请支付工程款，申请表载明：海氏公司已完成30000平方大棚的80%、60000平方的60%，本次申请工程款为250万元。次日，经建管理公司向绿美公司申请支付上述工程款，但绿美公司未予支付。2019年8月，经建管理公司出具《清单》一份，清单载明：原图纸规划搭建大棚总面积96736㎡，实际搭建面积为71208㎡，已搭建被拆除的面积为15448㎡，未搭建的10080㎡材料已备好。清单上加盖有经建管理公司技术资料专用章，并由监理人员张迪签名确认。2020年7月5日，经建管理公司出具案涉项目《建设情况》一份，载明工程进度情况如下：2017年3月5日至5月19日，施工单位进场放样，初步搭建大棚面积为4万㎡；2017年5月20日至2018年2月底工程进度缓慢，基本处于停工状态；2018年3月初3万㎡重新开始施工，至2018年5月约完成工程量80%；2018年6月开始6万㎡施工，至2018年8月底完成工程量70%，2018年9月中旬至2019年3月底工程基本处于停工状态；2019年4月初重新开始施工，至2019年9月10日完成全部工程量。2020年7月15日，一审法院依法通知经建管理公司监理人员张迪到庭接受询问，并制作了《询问笔录》一份，张迪述称：清单上载明的工程数量是正确的，是其与海氏公司一起去现场量的，但未搭建面积10080㎡是海氏公司说的；截止2018年9月30日海氏公司仅完成250万元工程款支付申请表上载明的工程量；监理工作是确定工程量，没有请款的职责，是否付款由绿美公司决定。2020年5月13日，海氏公司以绿美公司违约为由诉至一审法院，要求绿美公司支付工程款7053223.68元、退还履约保证金并赔偿经济损失。一审法院认为，海氏公司、绿美公司签订的《GLP-632型连栋薄膜钢架大棚采购合同》系当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规禁止性规定，应当认定为合法有效，双方应当遵照履行。本案合同约定的工期为80日，海氏公司未能按期施工完毕并交付验收，且多次未能按照其承诺的期限完工，构成违约。根据一审法院出具的（2018)浙0482民初3377号民事调解书，海氏公司、绿美公司协商一致继续履行合同，并将工期确定为2018年9月30日。如果海氏公司未在此最后期限内完工，则合同终止履行，已完工的大棚工程归绿美公司所有，绿美公司不再支付海氏公司工程款及返还履约保证金，以弥补因海氏公司违约所造成的损失。该民事调解书已发生法律效力，对海氏公司、绿美公司均有法律拘束力。本案所涉大棚建设项目系政府扶持集体经济发展试点项目，根据监理单位经建管理公司出具的《建设情况》、监理人员张迪的陈述及海氏公司制作的《工程款支付申请表》反映，海氏公司仍未能按照民事调解书规定的最后工期施工完毕，海氏公司至2018年9月30日仅完成70%-80%的工程量，至2019年9月才完成全部工程量，已严重超期。海氏公司要求继续支付工程款等诉请，缺乏法律依据和合同依据，不予支持。海氏公司主张绿美公司未支付工程款违约在先，一审法院认为，合同对工程款具体支付时间和金额的约定并不明确，且民事调解书中也未规定绿美公司支付工程款的日期。海氏公司于2018年9月5日申请支付工程款250万元，此时已接近项目最后工期，且海氏公司仅完成70%-80%的工程量，绿美公司有权拒付工程款。综上，海氏公司因自身原因延误工期，致使绿美公司合同目的不能实现，构成根本性违约，应当由海氏公司根据民事调解书确定的权利义务承担法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回海氏公司的全部诉讼请求。一审案件受理费71716元，由海氏公司负担。本院二审期间，双方均未提交证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为承揽合同纠纷，双方于2017年1月订立的采购合同合法有效，理应依约履行。2018年7月16日绿美公司向一审法院提起诉讼要求解除合同。该案双方达成调解协议，海氏公司自行签署调解协议，没有证据证明该调解协议的效力存在问题，故调解协议对海氏公司具有约束力。调解协议系对双方合同约定的部分变更，对于调解协议未涉及的部分，双方仍应按照原合同约定履行。对海氏公司的主张是否成立，应以采购合同、调解协议为基础，综合考虑合同履行实际情况来认定。其一，采购合同约定，海氏公司应在合同订立后80日内将合同标的运至绿美公司指定地点进行安装调试，并向绿美公司提供产品合格证等相关的资料和配件。但是后续合同履行过程中，海氏公司交付大棚严重逾期，即使其在2017-2018年多次明确完工时间，但是最后都没有实现，在调解协议约定的期限内，海氏公司仍未能依约完工，故海氏公司存在严重延误工期的行为，其是导致最终大棚不能按时完工的主要责任方。其二，原合同中有按工程进度付款的约定，但是并未明确约定绿美公司分阶段付款是海氏公司继续施工的前提，且合同并未明确施工期内的付款进度，仅列明工程完工后付总工程款的70%。故单依合同书面约定，不能得出绿美公司存在延期付款行为导致工程不能按期完工。但是，即使至2018年8月24日双方达成调解协议时，海氏公司已经完成的工程量也远超绿美公司已经支付的款项，在此情况下，海氏公司后续要求再行支付250万元，虽未见合同明文约定，但从常理而言也属合理。绿美公司拒绝支付款项，对于后续海氏公司不能按调解协议约定完工，也有影响。其三，在海氏公司不能按调解协议完工后，绿美公司理应及时通过提起诉讼等方式向海氏公司主张权利，以减少损失的扩大，而绿美公司怠于行使权利，对于海氏公司后续损失的扩大，是有过错的。基于以上三点，本院认为，调解协议约定有效，但是导致调解协议无法按期履行的因素与双方均有关系，在此基础上，若严格依照调解协议的约定，对海氏公司过于苛刻，因此本院对本案绿美公司所需承担的责任认定依以下因素衡量：其一，大棚的绝大部分工程现已完工且根据约定，完工部分大棚所有权归绿美公司所有。根据2019年8月经建管理公司出具的清单载明，实际搭建面积为71208平方米，已搭建后被拆除部分（15448平方米），系海氏公司违约后，绿美公司为了保证土地使用产生的结果，不应算在工程量内。依约定，每平方米97.78元，故当时总工程量价值为6962718.24元。已搭建被拆除部分的建材残值及未搭建已备好料部分的相应建材，仍归海氏公司所有。其二，因为海氏公司的行为，导致绿美公司本可以享受的政府补贴被收回，该补贴的发放对于当时双方协议的达成有重要影响，补贴收回对绿美公司造成了很大损失。在此情况下，考虑到海氏公司恶意延误工期的行为及其对绿美公司造成的损失应从现可以认定的总工程量中扣除，本院酌情认定绿美公司总计需要向海氏公司支付的款项为现有实际工程量的1/2，即3481359.12元，扣除绿美公司已经支付的1420000元，尚需支付2061359.12元。至于逾期付款利息损失及其所称的经济损失，因海氏公司先存在严重违约行为，后又擅自进行后续施工，对绿美公司也造成土地闲置等损失，两相抵销，本院对其不予支持。至于449201元履约保证金，调解协议已有明确约定，海氏公司无权要求退还。综上，海氏公司的上诉请求部分成立，一审认定事实清楚，本案在平衡双方利益的基础上予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初1687号民事判决；二、平湖市绿美农业有限公司于本判决生效之日起七日内向嘉兴市海氏农业设施科技有限公司支付定作款2061359.12元；三、驳回嘉兴市海氏农业设施科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71716元，由嘉兴市海氏农业设施科技有限公司负担53787元、平湖市绿美农业有限公司负担17929元；二审案件受理费71716元，由嘉兴市海氏农业设施科技有限公司负担53787元、平湖市绿美农业有限公司负担17929元。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二一年四月十三日书记员  吴跇帆书记员  王若赟