新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1440号   上诉人（原审原告）：吴兰燕，女，1987年4月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：马丽娜，新疆新勤律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆苏宁易购商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区中山路246号建银大厦。   法定代表人：韩磊，新疆苏宁易购商贸有限公司执行董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：郭渠江，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人吴兰燕因与被上诉人新疆苏宁易购商贸有限公司（以下简称苏宁易购）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初9160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，于2021年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人吴兰燕及其委托诉讼代理人马丽娜、被上诉人苏宁易购委托诉讼代理人郭渠江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴兰燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的一审诉求。事实和理由：一、2019年8月，我在南湖家乐福店担任店长。2020年6月，苏宁易购未履行原有正当程序（之前使用《调动确认函》且经双方协商一致），采取强迫、命令的方式，直接向我发出《工作安排通知书》，把我从南湖家乐福店调往高新区万达店，并声称不去就开除。我家住沙依巴克区苜蓿沟北路，到高新区万达店坐公交车得3个多小时，而打出租车至高新区万达店单趟费用就接近80元，调岗后不仅增大了我的日常生活成本同时亦降低了我的工资水平，因此我对工作地点的变更提出异议，并且一直在南湖家乐福店工作至6月30日，而苏宁易购在未与我协商一致，亦未采用书面形式变更劳动合同内容的情形下，以我旷工3天为由解除劳动关系，构成违法解除，理应支付我违法解除劳动合同赔偿金。二、我提供的苏宁易购内部电脑管理系统电脑截图打印件充分证明截止到2019年4月9日，我尚有73.6天加班未调休的事实，苏宁易购予以否认但未提供证据佐证，其应当支付我加班费，而一审法院却以我举证不能为由驳回我要求苏宁易购支付加班工资的请求属举证责任分配错误。   苏宁易购辩称，一、吴兰燕所述不实，我公司因生产经营需要，将南湖家乐福店调整为合伙经营模式，其用工权、招聘权由南湖家乐福店的合伙经营人享有，吴兰燕无法继续在该店任职，我公司遂提供了友好店、华凌店的督导岗位，薪酬待遇与店长岗位一致，但吴兰燕均拒绝并明确表示只愿意当店长，但当时我公司仅高新区万达店的店长有空缺，故安排其至高新区万达店当店长，薪酬待遇、职务职级均未发生变化，且考虑到其上下班路程有所增加，我公司还主动承诺可酌情支付给其一定的交通补贴。我公司基于生产经营和统一管理的需要，行使用工自主权，调整吴兰燕的工作地点时，已经充分考虑到了其权益保障，对其未有任何劳动权益的损害，故我公司的调岗行为合法正当。而吴兰燕不同意我公司调岗，不去新岗位报到，累计旷工3天，严重违反我公司的规章制度，我公司遂与其解除了劳动关系，不存在违法解除，不应支付其违法解除劳动关系赔偿金。二、吴兰燕主张在周末和法定节假日的加班，我公司已安排其调休或支付了加班费，其称还有73.5天未调休依据不足。请求二审法院驳回吴兰燕的上诉请求，维持一审法院判决。   吴兰燕向一审法院起诉请求：1．苏宁易购支付违法解除劳动合同赔偿金111920元（5596元／月×10个月×2倍）；2．苏宁易购支付加班工资22841.37元（2010年8月24日至2020年6月30日，4500元／月÷21.75天／月×73.6天×150％）。   一审法院认定事实：2010年8月24日，吴兰燕入职苏宁易购工作。同年8月24日，苏宁易购（甲方）与吴兰燕（乙方）签订无固定期限的劳动合同，合同约定：“工作内容和工作地点：1．乙方工作岗位以及工作内容以甲方制定的岗位说明及工作职责范围为依据，乙方工作岗位因工作需要调整、变更的，具体以甲方正式文件为准。2．甲乙双方约定，乙方工作地点为乌鲁木齐，鉴于甲方属于全国连锁企业，因工作需要，可在甲方所在的集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对乙方的工作地点进行调整、变更。具体以甲方所在集团人事调动任用文件或甲方正式文件为准¨¨¨2．乙方因工作需要加班的，应按甲方（考勤管理制度）办理申请手续，经甲方同意后方可加班。乙方考勤中未经审批同意的超出排班部分的时间记录，不属于加班¨¨¨”2019年8月，苏宁易购将吴兰燕从友好北路店调整到南湖家乐福店担任店长。2020年6月11日，苏宁易购对吴兰燕下发工作通知书，载明：“吴兰燕，根据公司经营需要，需对你的工作重新安排，请您于2020年6月15日到乌鲁木齐高新区万达店报到。调动前岗位为店长、工作地点为乌鲁木齐市；调动后岗位为店长、工作地点为乌鲁木齐市，调岗后，薪资待遇、职务职级等均不作任何变化。必要时，公司可酌情给予一定交通补贴。”同年6月12日，吴兰燕收到该通知书。吴兰燕因居住地距离高新区万达店较远等原因，拒绝到岗上班。2020年6月19日，苏宁易购给吴兰燕下发旷工告知书，载明：“公司于2020年6月11日已给你邮寄工作安排通知书，要求你于2020年6月15日到乌鲁木齐高新万达店报到，现你于6月15日、16日、18日并没有去高新万达店上班，也未向公司办理任何请假手续，你的行为亦违反了《员工手册》中考勤管理规定。请于2020年6月21日到乌鲁木齐高新区万达店按时上班，届时若无法正常到岗，请根据公司相关规定办理请假手续。提醒：依据《员工手册》及考勤管理制度，员工月度累计旷工3天（含）以上的，属于严重违纪，将予以解除劳动关系。”同年6月20日，吴兰燕收该告知书后未到乌鲁木齐高新区万达店报到。同年6月23日，苏宁易购给吴兰燕又下发旷工告知书，载明：“公司于2020年6月19日已给你邮寄工作安排通知书，要求你于2020年6月21日到乌鲁木齐高新万达店报到，现你于6月21日、22日、23日并没有去高新万达店上班，也未向公司办理任何请假手续，你的行为亦违反了《员工手册》中考勤管理规定。请于2020年6月26日到乌鲁木齐高新区万达店按时上班，届时若无法正常到岗，请根据公司相关规定办理请假手续。提醒：依据《员工手册》及考勤管理制度，员工月度累计旷工3天（含）以上的，属于严重违纪，将予以解除劳动关系。”同年6月24日，吴兰燕收到该告知书后仍未到乌鲁木齐高新区万达店报到。2020年6月17日、18日、19日，苏宁公司对吴兰燕考勤为旷工。2020年6月29日，苏宁公司对吴兰燕作出《解除劳动合同通知书》载明：“吴兰燕：苏宁公司牵头召集公司工会委员会所有成员于6月29日针对你旷工超过三天的行为进行集体商议，决定如下：公司于6月11日给你发工作安排通知书，要求你于6月15日到乌鲁木齐高新区万达店报到上班，但是你6月15日并没有按照要求到安排地点上班，公司于6月19日给你旷工告知书要求你于6月26日到乌鲁木齐高新区万达店报到上班，但6月26日你仍然无故不按照要求到安排地点上班，且至今未向公司报备及办理任何手续。你的行为已违反了公司《员工手册（2015）修订版》以及《员工手册（2019）修订版》中的考勤管理规定。符合《员工手册（2015）修订版》中员工奖惩制度的第4种解除劳动合同情形且符合《员工手册（2019）修订版》中第8章员工奖惩制度的第4种解除劳动合同通用细则情形：在30天内累计旷工3天者，已属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同，且不须支付经济补偿金。故公司决定于2020年6月29日与你解除劳动合同关系，且不须支付经济补偿金。”同日，苏宁易购将上述同志意见告知了苏宁易购工会委员会。苏宁易购工会委员会回函载明：“经了解，我工会研究决定，同意公司依据《员工手册（2015）修订版》以及《员工手册（2019）修订版》中的考勤管理规定，且符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，解除与吴兰燕女士之间的劳动关系。”同年6月30日，吴兰燕收到该通知书。2020年6月15日、16日、18日、19日、20日、21日、22日、23日、26日、27日、28日、29日、30日，吴兰燕通过移动打卡系统在南湖家乐福店打卡。吴兰燕解除劳动合同前十二个月平均工资为5596.21元／月。2015年6月，苏宁易购修订了《员工手册》。同年7月1日，吴兰燕学习了《员工手册》。同年10月16日，苏宁易购召开职工代表大会，通过了《员工手册（2015）修订版》，并于2015年10月20日公告。2019年7月25日，苏宁易购《员工手册学习登记表》载明：“根据集团网发《员工手册》2019修订版内容，要求¨¨¨7．友好北路，吴兰燕签名¨¨¨”苏宁易购《员工手册》载明：“¨¨¨有以下严重违反劳动法规或公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同，且不需支付经济补偿金¨¨¨在30天内累计旷工3天者¨¨¨”2020年7月6日，吴兰燕申请劳动争议仲裁。2020年10月3日，乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲字（2020）第752号仲裁裁决书，裁决：驳回吴兰燕的全部请求事项。一审法院认为，一、关于调整工作地点是否属于合法行使用工自主权问题。《中华人民共和国就业促进法》第八条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位应当依照本法以及其他法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。”用人单位根据自身生产经营需要对劳动者工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。用人单位具备调整劳动者工作岗位的权利，这种权利在双方劳动合同订立时就已经确定，即用人单位在合理范围内可以调整劳动者工作岗位。本案中，苏宁易购调岗理由是因公司经营需要，将吴兰燕从南湖家乐福店调到乌鲁木齐高新区万达店，双方在劳动合同中也明确约定，苏宁易购根据工作需要可以对吴兰燕的工作地点进行调整、变更。该行为属其行使自主经营管理权，并无不当。吴兰燕调岗后岗位仍为店长，工作地点为乌鲁木齐市，调岗后薪资待遇、职务职级等均不作任何变化。苏宁易购可酌情给予一定交通补贴。此调岗行为理应认定为合理调动。吴兰燕调岗后上下班时间虽有所增加，但该地点变更不足以认定对其产生较大不利影响，不构成对其劳动权益的侵害。吴兰燕以工作地点较远为由，拒绝到岗上班。苏宁易购在两次下发旷工告知书无效的情况下，无奈依据《员工手册》的规定与其解除双方劳动关系于法有据，苏宁易购辩称无需支付吴兰燕赔偿金的理由，一审法院予以采信。吴兰燕要求苏宁易购支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。二、关于支付延时加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，吴兰燕主张延时加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴兰燕提交的电脑截图照片打印件，无相应的证据印证，不能证明其存在延时加班的事实。吴兰燕要求苏宁易购支付延时加班工资22841.37元的诉讼请求，无相应的事实基础，不予支持。一审法院判决：一、驳回吴兰燕要求新疆苏宁易购商贸有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金111920元的诉讼请求；二、驳回吴兰燕要求新疆苏宁易购商贸有限公司支付加班工资22841.37元的诉讼请求。   本院二审期间，吴兰燕围绕上诉请求依法提交：1.2019年8月29日调动确认函打印件，用以证明双方就岗位调整一直使用的调动确认函，而非工作安排通知书，从而证明苏宁易购用工作安排通知书来调岗程序违法。苏宁易购认为调动确认函无公司印章，且系打印件，对其真实性不予认可。且不论是调动确认函还是工作安排通知书，都属于公司内部管理行为，不能以此认定公司的调岗行为是违法的，故对关联性亦不予认可。2．吴兰燕与苏宁易购人事总经理郑勇侠及运营中心总监吴秋红、人事经理谭玉琦的录音，用以证实其与吴秋红、谭玉琦协商调岗一事及有70多天的加班补休苏宁易购不让休的事实。苏宁易购认为该录音系节选，不能客观反映出吴兰燕有70多天加班补休的事实。本院认为，调动确认函无苏宁易购公章，且即使苏宁易购之前使用调动确认函对吴兰燕进行调岗，这次用工作安排通知书，亦仅系苏宁易购内容管理行为，并不能以此认定其调岗行为存在违法，故本院对调动确认函不予确认。与郑勇侠录音仅能证实吴兰燕有补休，但无法证明其有70多天的补休，故对该录音的真实性予以确认，关联性不予确认。与吴秋红、谭玉琦的录音反映了苏宁易购与吴兰燕协商调岗事宜，苏宁易购给出了包括吴兰燕同意的工作地点，但岗位不同，薪资待遇不变等多种选择方案，但吴兰燕始终坚持店长岗位，苏宁易购将其调整到高新区万达店，吴兰燕认为离家太远不同意。本院对该录音的真实性、关联性予以确认。   经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。   本院认为，本案争议焦点：1．苏宁易购调岗行为是否合法、合理。虽《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行调理，对此劳动者应当予以配合。本案中，苏宁易购与吴兰燕之间存在劳动关系，双方均应严格遵守劳动纪律、法规的规定。苏宁易购与吴兰燕在劳动合同中约定：“吴兰燕工作地点为乌鲁木齐，鉴于苏宁易购属于全国连锁企业，因工作需要，可在苏宁易购所在集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对吴兰燕的工作地点进行调理、变更。”应视为苏宁易购拥有行使对吴兰燕合理调岗的权限，但苏宁易购行使调岗权时应受到权利不得滥用的严格限制。首先，苏宁易购对吴兰燕的调岗是基于公司经营需要，且不违反双方合同关于工作地点的约定。其次，苏宁易购对吴兰燕工作地点的调整亦与吴兰燕进行了沟通协商，给出了包括吴兰燕同意的工作地点，但岗位不同，薪资待遇不变等多种选择方案，体现了对吴兰燕劳动权益的尊重，在吴兰燕始终坚持店长岗位的情况下，苏宁易购将其调至乌鲁木齐高新区万达店从事店长一职，薪资待遇、职务职级均保持不变，故苏宁易购所做调岗决定未使吴兰燕尊严或技能受损。第三，调岗后虽增加了吴兰燕上下班路途时间，但苏宁易购亦提出酌情给吴兰燕一定的交通补贴。综上，苏宁易购在合法、合理的前提下对吴兰燕进行调岗属用人单位合法行使企业经营自主权的范畴，吴兰燕应当予以配合。吴兰燕主张苏宁易购调岗未使用《调动确认函》，而使用《工作安排通知书》，不符合调动程序，本院认为，调岗无论使用《调动确认函》，还是使用《工作安排通知书》，均系苏宁易购内部管理行为，即使苏宁易购未按规定使用《工作安排通知书》调岗，也仅属形式上存在瑕疵，并不能因此否定苏宁易购调岗的合法合理性。   2．苏宁易购解除与吴兰燕劳动合同是否合法。用人单位的规章制度是用人单位适应市场经济发展的要求，行使经营自主权、用工自主权、管理自主权的体现，在性质上属单位自行制定的内部劳动规则。本案中，经苏宁易购职代会通过，吴兰燕学习并签字确认的《员工手册》可以作为审理本案的依据。苏宁易购于2020年6月11日对吴兰燕下发工作通知书，要求其同年6月15日到乌鲁木齐高新区万达店报到，吴兰燕以工作地点距离居住地较远为由拒绝到岗，本院认为，吴兰燕即使对苏宁易购的调岗有异议，也应当先去报到上班，并采取与苏宁易购继续协商的方式予以解决，亦可通过向劳动行政部门投诉等途径进行维权，而不是消极对抗，以违纪不到岗的方式处理，况且苏宁易购在吴兰燕未按其公司规定时间到岗报到后，又分别于2020年6月19日、23日向吴兰燕下发旷工告知书，一再对吴兰燕进行释明不到岗视为旷工的后果，吴兰燕仍不前往新岗位工作，其行为违反《员工手册》“员工月度累计旷工3天（含）以上的，属于严重违纪，将予以解除劳动关系”的规定，苏宁易购据此解除与吴兰燕的劳动合同关系，符合《员工手册》之规定，并无违法或不当。吴兰燕要求苏宁易购支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。   3．吴兰燕要求苏宁易购支付其加班工资的请求是否成立。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，吴兰燕提交的电脑截图照片打印件载明内容与其在一审庭审中陈述其延时加班的具体时间不相符，不足以证明其于2018年8月24日至2020年6月30日期间存在延时加班73.6天的事实，故其应当承担举证不能的法律后果。   综上，吴兰燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由吴兰燕负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 六 日   书  记  员   帕米拉·雪合来提