山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1890号 上诉人（原审原告）：刘希江，男，1998年1月31日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：刘永梅，男，1960年8月31日出生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：青岛即发龙山染织有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：张海云，董事长。 委托诉讼代理人：梁凡凡，山东海之源律师事务所律师。 上诉人刘希江因与被上诉人青岛即发龙山染织有限公司劳动争议一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初13424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘希江上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持上诉人诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、请求支付上诉人12个月的病假工资50058.60元。上诉人主张的12个月的病假工资，是上诉人受伤后，除去六个月的停工留薪工资，是在仲裁过程中确定的，上诉人在仲裁和原审判决审理过程中都提起过，尚有12个月的病假工资，而原审判决却仍以劳动争议程序前置为由，不给认定，不给支持。2、请求判决被上诉人支付上诉人在医院治疗工伤康复期间的(2018.4.16一2019.9.9)护理补助费7000元，该费用是被上诉人应当支付的费用。3、请求判决被上诉人支付上诉人住院期间亲属陪护费7000元，上诉人受伤住院期间，被上诉人雇佣的护工在场陪护，父母全程陪护，上诉人主张的是没有雇佣护工上诉人父母的陪护费，而不是5300元，被上诉人应当全额支付。4、请求判决被上诉人向上诉人支付因治疗康复检查支出的交通费3853元，该款完全是因上诉人治疗往返青岛医院和平度之间支出的费用。5、请求判决被上诉人支付给上诉人亲属陪护支出的租床护理费2418.40元，该费用是上诉人父母在上诉人受伤住院期间在病房陪护支出的费用。6、请求判决被上诉人支付给上诉人经济补偿8343.1元(解除劳动合同时每满一年工龄支付一个月工资给劳动者，不足六个月的按半个月工资予以补充)。7、支付营养费10000元.上诉人受伤后，六次住院，八次皮肤移植手术，移植过程手被缝在肚子和肋间，经历了难以言状的痛苦和二次伤害，上诉人主张10000元营养费应当得到法律的同情和支持。8、支付出院期间的护理费、生活补贴7200元。该费用是上诉人特殊治的疗过程造成的，上诉人在青岛医院做完皮肤移植手术，就被要求回家康复，康复期间受伤的手跟肚皮上的皮肤被缝在一起，移植的皮肤成活后，再到医院切割分离，上诉人在家康复主张(2018.4.16一2019.9.9)时间。上诉人在被上诉人处因工受伤，曾寻求协商处理，但被上诉人拒绝赔偿，要求上诉人通过仲裁和法律程序处理，上诉人受伤后所支出的费用和损失，远远超过主张的数额，仅仅是支出和损失的一小部分，实在是太少了，而原审法院却对上诉人的正当要求视而不见，置之不理，严重侵犯了上诉人的合法权益，对上诉人明显的不公平、不公正，为此，特依法提出上诉，请求撤销原判，依法改判。 青岛即发龙山染织有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 刘希江向原审法院提出诉讼请求：1.请求青岛即发龙山染织有限公司支付刘希江一次性伤残就业补助金115460元；2.请求青岛即发龙山染织有限公司支付刘希江12个月的病假工资50058.60元；3.请求青岛即发龙山染织有限公司支付刘希江在医院治疗工伤期间的伙食补助费7000元；4.请求青岛即发龙山染织有限公司支付刘希江住院期间亲属陪护费7000元；5.请求青岛即发龙山染织有限公司支付刘希江因治疗检查支出的交通费3853元；6.请求青岛即发龙山染织有限公司支付刘希江亲属陪护支出的租床费、住宿费2418.4元；7.请求青岛即发龙山染织有限公司支付刘希江经济补偿10000元；8.请求青岛即发龙山染织有限公司支付刘希江营养费10000元；9.请求青岛即发龙山染织有限公司支付刘希江出院期间护理费、生活补贴7200元；10.请求青岛即发龙山染织有限公司支付刘希江换药费227元。 原审法院认定事实如下： 刘希江在青岛即发龙山染织有限公司处从事机械磨毛工作，双方签订了书面劳动合同，青岛即发龙山染织有限公司自2018年1月至2020年6月为刘希江缴纳社会保险。 2018年3月29日，刘希江工作时受伤，入青岛市401医院住院治疗，医院诊断为：右手创伤性手掌皮肤脱套伤、右手创伤性手掌第二三指总神经及动脉毁损、右手创伤性示中环小指皮肤裂伤。刘希江因工伤治疗的住院情况为：第一次住院时间为2018年3月29日-4月16日，住院病案载明确诊天数1天、住院天数18天；第二次住院时间为2018年4月23日-5月15日，住院病案载明确诊天数1天、住院天数22天；第三次住院时间为2018年8月7日-8月14日，住院病案载明确诊天数1天、住院天数7天；第四次住院时间为2018年11月12日-11月15日，住院病案载明确诊天数1天、住院天数3天；第五次住院时间为2019年5月20日-5月27日，住院病案载明确诊天数1天、住院天数7天；第六次住院时间为2019年9月2日-9月9日，住院病案载明确诊天数1天、住院天数7天。 第一次住院期间，即2018年3月30日至4月15日，青岛即发龙山染织有限公司为刘希江安排山东瑞泉护理服务有限公司的护工进行护理共计17天，该期间刘希江的饮食由青岛即发龙山染织有限公司安排的护工负责并支付费用，且青岛即发龙山染织有限公司支付护工费2210元。第一次住院时，从工伤保险基金支付伙食补助费360元；第二次住院时，从工伤保险基金支付伙食补助费440元；第五次住院时，从工伤保险基金支付住院伙食补助费140元。 刘希江家在平度，工作单位在即墨，治疗医院在青岛，因工伤住院治疗和康复理疗期间多次往返青岛、平度，其仲裁时提交的本人青岛旅客运输发票载明，票价共计947元。第六次手术出院后，因伤口换药产生换药费227元。 2018年6月11日，刘希江之伤经即墨市人力资源和社会保障局认定为工伤；2019年12月24日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍；2020年7月27日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定刘希江的工伤部位停工留薪期为陆个月。 青岛即发龙山染织有限公司通过银行转账方式为刘希江支付工资，刘希江工作期间的工资发放情况为：2017年10月30日2380元、11月28日2850元、12月28日2245元+75元、2018年1月19日3068.07元、1月29日1718.93元+150元、2月28日3657.14元+132.14元、3月22日1186.51元、3月28日1461.83元+150元、4月20日2295.14元、4月27日1386.25元、5月21日615.48元、5月28日1296.83元、6月28日至12月28日每月1566.5元、2019年1月30日至3月29日每月1545元、4月29日1788元、5月31日1545元、6月28日1545元、7月31日1601元、8月30日至10月30日1553元、12月2日1553元、12月30日1553元。刘希江自发生工伤后，未再回青岛即发龙山染织有限公司处工作。 2020年6月3日，青岛即发龙山染织有限公司向刘希江发送《工伤医疗期满上班通知书》，内容为：“刘希江男士：您好！经核实，您因创伤性手掌皮肤脱套伤、创伤性手掌第二三指总神经及动脉毁损、创伤性示中环小指皮肤裂伤。从2018年3月30日至2020年6月3日一直未上班，按照规定，工伤停工留薪期一般不超过12个月，您的工伤医疗期至2019年3月29日已满，现通知考虑到您现在的身体状况将你由原来的磨毛岗位，调整为劳动强度较小的落布岗位，希望您两日内返回公司上班，逾期未返岗，公司将依据双方签订的《劳动合同》附件一的第一条第一款：无正当理由连续旷工三天以上；月累计旷工五天以上；年累计旷工十天以上之规定，公司将解除与你的劳动合同。特此通知。”。刘希江受到该通知书后，未回青岛即发龙山染织有限公司处工作。 庭审过程中，刘希江称：诉讼请求中的伙食补助费是指住院期间其父亲护理的伙食补助费；亲属陪护费是指第一次住院时因刘希江之伤需要多人护理所以其父亲与护工共同陪护以及后面五次住院期间其父亲的陪护费；交通费是指刘希江出入院来回青岛、平度的交通费、高速公路过路费、医院停车费、加油费、公交卡充值费、乘客意外伤害保险费；租床费、住宿费是指刘希江住院期间青岛即发龙山染织有限公司同意陪护人员租床、购买物品以及因多人陪护在外住宿的费用；营养费是指因移植皮肤造成身体创伤需要营养补充；出院期间护理费、生活补贴是指手术后医院因床位紧张要求回家休养，主张36天的护理费；换药费是指手术后就近选择在平度换药支出的费用。 2020年6月23日，刘希江向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求：青岛即发龙山染织有限公司支付一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金74529元、一次性伤残就业补助金114660元；停工留薪期工资90000元；住院伙食补助费7000元；住院期间亲属陪护费7000元；因治疗检查支出的交通费3853元；亲属陪护支出的租床费、住宿费2418.40元；经济补偿10000元；营养费10000元；出院期间的护理费、生活补贴7200元；医疗费227元；请求解除双方之间的劳动关系。仲裁委员会经审查，于2020年8月31日作出青即劳人仲案字[2020]第686-1号终局裁决书和青即劳人仲案字[2020]第686-2号裁决书，其中青即劳人仲案字[2020]第686-1号裁决书裁决：一、青岛即发龙山染织有限公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付刘希江一次性伤残就业补助金114660元；二、驳回刘希江要求青岛即发龙山染织有限公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、经济补偿的请求。青即劳人仲案字[2020]第686-2号裁决书裁决：一、解除刘希江与青岛即发龙山染织有限公司的劳动关系；二、青岛即发龙山染织有限公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付刘希江交通费947元；三、驳回刘希江要求青岛即发龙山染织有限公司支付交通费、医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、亲属陪护租床费、住宿费、营养费、出院期间护理费、生活补贴的请求。刘希江对上述仲裁裁决书不服，起诉至原审法院。 原审法院认为，一、关于刘希江要求青岛即发龙山染织有限公司支付一次性伤残就业补助金115460元的诉讼请求。刘希江仲裁申请解除与青岛即发龙山染织有限公司的劳动关系，青即劳人仲案字[2020]第686号应诉通知书于2020年6月28日送达青岛即发龙山染织有限公司，故双方劳动关系于2020年6月28日事实解除。青岛即发龙山染织有限公司为刘希江缴纳了社会保险，刘希江因工致残，并经鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项和山东省《贯彻实施办法》第二十五条第二款、第五款的规定，职工本人提出解除劳动合同，用人单位以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付20个月的一次性伤残就业补助金。双方劳动关系解除时间为2020年6月28日，故青岛即发龙山染织有限公司应以2019年度青岛地区在岗职工月平均工资数额为基数支付刘希江20个月的一次性伤残就业补助金，刘希江仲裁时自愿申请以2018年度青岛地区职工月平均工资数额为标准要求一次性伤残就业补助金，系其对自身民事权利的处分，2018年度青岛地区职工月平均工资数额为5733元，故青岛即发龙山染织有限公司应支付刘希江一次性伤残就业补助金114660元（5733元×20个月）。原审法院对刘希江的上述诉讼请求予以部分支持，对于诉讼请求的过高部分，不予支持。 二、关于刘希江要求青岛即发龙山染织有限公司支付12个月病假工资50058.6元的诉讼请求。劳动争议纠纷案件属于劳动仲裁程序前置案件，刘希江的上述诉讼请求未经过劳动仲裁程序，故原审法院不予审理。 三、关于刘希江要求青岛即发龙山染织有限公司支付住院期间亲属陪护费7000元的诉讼请求。刘希江庭审时主张该陪护费为住院期间其父亲的陪护费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，工伤职工停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。刘希江虽未提交医院出具的需要护理的证明，但根据刘希江的伤情（手部皮肤、总神经动脉损伤，手术八次）以及住院病案中医院出具的长期医嘱单载明“二级护理”，可以确认刘希江住院期间需要护理，且青岛即发龙山染织有限公司未提交刘希江无需护理的证据，故青岛即发龙山染织有限公司应支付刘希江住院期间的护理费用。根据庭审查明事实，刘希江住院共计六次，确诊天数加住院天数共计70天，第一次住院期间的2018年3月30日至4月15日青岛即发龙山染织有限公司为刘希江安排了护工并支付了护工费用，履行了护理义务。青岛即发龙山染织有限公司未就刘希江第一次住院的2018年3月29日、4月16日以及后续五次住院安排护理人员，该期间的护理由刘希江亲属负责，青岛即发龙山染织有限公司应支付上述期间的护理费，刘希江未提交证据证明第一次住院期间需要增加陪护人员，原审法院对其要求青岛即发龙山染织有限公司支付2018年3月30日至4月15日期间护理费的诉讼请求不予支持。综上，青岛即发龙山染织有限公司应支付刘希江住院期间护理费5300元[（70天-17天）×100元/天]。 四、关于刘希江要求青岛即发龙山染织有限公司支付住院治疗工伤期间伙食补助费7000元、亲属陪护支出的租床费和住宿费2418.4元、营养费10000元的诉讼请求。刘希江庭审时主张该伙食补助费为住院期间其父亲护理产生的伙食补助费；租床费为住院期间租床费用；住宿费为其伤需要多人护理，需在外住宿的费用；营养费为多次手术，移植皮肤造成身体创伤，需要营养补充。但刘希江的上述诉讼请求均无法律依据，故原审法院不予支持。 五、关于刘希江要求青岛即发龙山染织有限公司支付出院期间护理费、生活补贴7200元的诉讼请求。刘希江之伤经鉴定为无生活自理障碍，刘希江的该项诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。 六、关于刘希江要求青岛即发龙山染织有限公司支付交通费3853元的诉讼请求。刘希江本人往返青岛、即墨、平度的青岛旅客运输发票载明金额共计947元。根据庭审查明的事实，刘希江家在平度，医院在青岛，刘希江住院六次，期间又频繁到医院进行康复理疗，多次来往于青岛、平度之间，且刘希江之伤需手术后持续至医院康复理疗，故原审法院酌情支持交通费2000元。 七、关于刘希江要求青岛即发龙山染织有限公司支付经济补偿金10000元的诉讼请求。刘希江主张青岛即发龙山染织有限公司支付经济补偿的理由为双方未就工作岗位变更协商成功，青岛即发龙山染织有限公司未安排新的岗位。但刘希江未提交证据证明双方未就岗位调整达成协议后，青岛即发龙山染织有限公司提出解除劳动关系的证据，本案系刘希江仲裁时申请解除与青岛即发龙山染织有限公司的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿的情形。故刘希江的该项诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。 八、关于刘希江要求青岛即发龙山染织有限公司支付换药费227元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十条第三款及《山东省贯彻实施办法》第十条的规定，治疗工伤所需医疗费用和康复费用从工伤保险基金中支付。青岛即发龙山染织有限公司已为刘希江缴纳工伤保险，该费用应从工伤保险基金中支付，故刘希江的该项诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条《山东省贯彻实施办法》第十条、第十一条、第二十五条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘希江与青岛即发龙山染织有限公司之间的劳动关系于2020年6月28日解除；二、青岛即发龙山染织有限公司于判决生效后十日内支付刘希江一次性伤残就业补助金114660元；三、青岛即发龙山染织有限公司于判决生效后十日内支付刘希江住院期间护理费5300元；四、青岛即发龙山染织有限公司于判决生效后十日内支付刘希江交通费2000元；五、驳回刘希江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由青岛即发龙山染织有限公司负担5元，青岛即发龙山染织有限公司应在判决生效之日起十日内直接支付刘希江。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛即发龙山染织有限公司应否向刘希江支付病假工资、亲属陪护费、伙食补助费、亲属陪护支出的租床费、住宿费、营养费及、生活补贴、经济补偿的问题。 关于病假工资，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案系劳动争议纠纷，刘霞未就2018年病假期间扣除的工资8900元提起仲裁，故其该项诉讼请求，本院不予审理。本案中，刘希江病假工资的诉讼请求未经过劳动仲裁程序，法院不予审理。 关于刘希江亲属陪护费以及伙食补助费、亲属陪护支出的租床费和住宿费、营养费，《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，工伤职工停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，刘希江住院在期间需要护理，原审依据刘希江住院天数在扣除青岛即发龙山染织有限公司为刘希江安排护工的天数后，确认青岛即发龙山染织有限公司应支付陪护费数额并无不当。刘希江向青岛即发龙山染织有限公司要求支付其父母的陪护费伙食补助费、亲属陪护支出的租床费、住宿费、营养费于法无据，本院不予支持。 关于生活补贴、经济补偿，本案系刘希江申请解除与青岛即发龙山染织有限公司的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿的情形，故刘希江的该项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。刘希江经鉴定为无生活自理障碍，刘希江关于生活补贴的请求亦无法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人刘希江的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘希江负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年四月六日 书记员  翟国媛