浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0702民初2411号 原告：钱玉华，女，1954年7月19日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：楼红锋，浙江金元律师事务所律师。 被告：赵飞雄，男，1980年2月19日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：叶红霞，浙江玄畅律师事务所律师。 原告钱玉华与被告赵飞雄保证合同纠纷一案，本院于2021年3月23日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月20日公开开庭进行了审理并当庭宣判。原告钱玉华及其委托诉讼代理人楼红锋、被告赵飞雄的委托诉讼代理人叶红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赵飞雄向原告钱玉华支付1586998.8元，并支付利息（利息按月利率2%，从起诉日计算至款清时止）；2.判令本案诉讼费由被告承担。庭审时将诉讼请求变更为：1.判令被告赵飞雄向原告钱玉华支付1586998.8元；2.判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告赵飞雄的母亲赵洪仙存在长期向原告借款的情形，截止到2014年8月5日赵洪仙共向原告借款180万元。上述借款赵洪仙分别于2007年7月4日向原告出具一张60万元的借条，于2012年10月4日出具一张60万元的借条，于2014年8月签订一份借款金额为60万元的《借款合同》。该借款事实已经（2016）浙0702刑初107号生效刑事判决查明认定。被告赵飞雄对其母亲的上述180万元借款均提供了连带责任保证。2015年3月3日，原、被告双方签订《借款合同变更协议》将上述三笔借款的被告担保责任作出变更。协议第一条约定：原告同意免除2007年7月4日赵洪仙向原告借款60万元以及2012年10月4日赵洪仙向原告借款60万元中被告的担保责任，原告不再要求被告承担上述两笔借款中被告的担保责任。第二条约定：被告同意承担2014年8月4日赵洪仙向原告借款60万元的还款代偿责任。共分35期支付，首期款项已于2015年2月15日前支付34000元，其余34期从2015年6月5日开始还款，每月5日前归还17000元整，直到2018年3月还款5000元结束，总计60万元，协议终止。第三条约定：被告应诚实守信针对第2期开始至第35期款项，每月5日按时还款，如有连续45天未支付给原告本条所述第2至35期的其中一期款项，原告有权撤销上述第一条二笔借款被告的免除担保责任，被告继续承担担保责任。事实上，截止到2019年12月被告仅向原告支付了213001.2元，之后再未偿还任何款项，已然构成违约。原告依约有权要求被告履行付款义务，并要求被告承担2007年7月4日及2012年10月4日赵洪仙向原告借款120万元的担保责任。 被告辩称：1.本案涉及的事实已经作出刑事判决，并要求主债务人退还，相同的事实不应重复处理。故应驳回原告的起诉。2.根据庭审的情况，无法证明原告起诉的借款金额已经如数交付主债务人，只能证明原告交付了60万元。3.本案的民间借贷合同因涉及非吸，属于无效合同，从合同自然无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）第十四条，明确规定人民法院应当认定民间借贷合同无效的情况包括本案的非吸产生的借贷关系。另外，不管按照合同法的规定还是民法典有关担保制度的解释第二条规定，当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定均是无效的。不能突破从合同的从属性原则。本案中，既然该民间借贷行为已经被认定是非法吸收公众存款，那么原告和案外人就是本案的主债务人赵洪仙之间签订的民间借贷合同是无效合同，故被告赵飞雄的担保从合同以及相关的担保责任约定均是无效的。4.被告对担保合同无效没有责任。从三张借条上明显可以看出，被告的担保行为都是发生在借贷事实成立之后作出表示的。也就是不管被告是否作出担保行为，都不能影响原告和主债务人赵洪仙之间的借款行为。故代理人认为，担保人对原告和主债务人之间的借贷行为是不存在过错的。且担保人也并未被认定有参与非吸的违法行为。根据民法典担保法解释第十七条的规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。退一步说，即使原告能证明担保人是有过错的，那么其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。而本案中，主债务人的财产尚在拍卖处置中，据了解，原告还成立了债权人管理委员会，管理了主债务人一部分的财产。所以这个时候还不能确定主债务人到底能不能清偿，如果不能全部清偿，那么不能清偿的具体为多少也是不知道的。5.原告自己曾是主债务人公司的财务人员，对借贷情况包括赵洪仙的经营情况应该是比较了解的，导致合同无效的责任应由原告自己承担。6.借款合同变更协议是发生在原告明知主债务人借款行为涉嫌非法吸收公众存款后要求被告签字，故该违反法律强制性规定的行为理应属于无效民事法律行为。综上，请求驳回原告的起诉或判决驳回原告的诉请。 原告围绕诉讼请求向本院提交的证据有：1.身份证、人口信息，证明原、被告主体资格；2.借条、借款合同、银行明细、（2016）浙0702刑初107号刑事判决书，证明（1）原告向赵洪仙出借180万元款项，被告赵飞雄为上述款项及相应利息提供担保的事实；（2）2007年7月4日及2012年10月4日借条所涉借款的利率均为月利率2%的事实；（3）原告将落款为2014年8月4日签订的《借款合同》所涉借款交付给赵洪仙的事实；3.借款合同变更协议、赵飞雄还款清单、银行明细，证明（1）原、被告约定，被告赵飞雄对2014年8月4日赵洪仙向钱玉华的借款承担还款代偿责任，共分35期支付，于2018年3月还清60万元的事实；（2）被告赵飞雄如连续45天未支付任一一期款项，原告钱玉华有权撤销赵飞雄对2007年7月4日及2012年10月4日借条所涉款项的免除担保，赵飞雄继续履行担保责任的事实；（3）被告赵飞雄仅于2015年2月至2019年12月期间向原告支付203001.2元，之后再无偿付款项的事实。 被告未提交证据材料。 原告提交的上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被告无争议的证据，本院予以确认。对当事人存在争议的证据，本院认证如下： 对原告提交的证据2中2014年8月4日的借款合同，被告方异议认为，该借款合同中赵飞雄签字非本人所为。本院认为赵飞雄在2015年3月3日由其本人与原告签订的借款合同变更协议中，确认了2014年8月4日赵洪仙向原告借款60万元，其本人是担保人，故对被告提出的异议不予采信，对该证据的真实性应予以确认，并结合其他证据作为认定本案相关事实的依据。 根据当事人的庭审陈述及本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告赵飞雄与赵洪仙系母子关系，赵洪仙以资金周转等为由多次向原告钱玉华借款，其中2007年7月4日向原告借款60万元并出具借条，写明月息贰分；2012年10月4日借款60万元并出具借条，约定月息贰分；2014年8月签订《借款合同》，借款金额为60万元，约定借款日期2014年8月4日，还款日期2015年2月3日前还清，月息壹分捌计算。截止到2014年8月5日赵洪仙共向钱玉华借款180万元，被告赵飞雄为上述180万元借款本息提供保证。钱玉华通过现金方式向赵洪仙交付120万元，2014年7月29日转账交付10万元，2014年8月5日转账交付50万元。2015年3月3日，钱玉华与赵飞雄签订一份《借款合同变更协议》，该协议载明：2007年7月4日赵洪仙向甲方（钱玉华）借款陆拾万元人民币，2012年10月4日赵洪仙向甲方借款陆拾万元人民币，2014年8月4日赵洪仙向甲方借款陆拾万元人民币，以上三笔由赵洪仙向甲方借的款项，赵洪仙出具的借条，乙方赵飞雄是其中担保人之一。除以上三笔乙方提供的担保借款以外，再无其它担保。甲方承诺所有借条均真实。由于赵洪仙的企业经营出现危机，甲乙双方本着自愿，协商和讲信用原则就乙方对以上三笔借款的担保责任作如下变更：一、甲方同意免除2007年7月4日赵洪仙向甲方借款陆拾万元人民币，以及2012年10月4日赵洪仙向甲方借款陆拾万元人民币乙方的担保责任。甲方不再要求乙方承担上述二笔借款中乙方的担保责任。二、乙方同意承担2014年8月4日赵洪仙向甲方借款陆拾万元人民币的还款代偿责任。还款方式为：共分35期支付，首期款项已于2015年2月15日前支付34000元，其余34期从2015年6月5日开始还款，每月5日前归还17000元整，直到2018年3月还款5000元结束，总计陆拾万元人民币，协议终止。甲方认可并同意乙方上述还款方式。三、乙方应诚实守信针对第2期开始至第35期款项，每月5日按时还款，如有连续45天（月初至第2个月15日）未支付给甲方本条所述第2至35期的其中一期款项，甲方有权撤销上述第一条二笔借款乙方的免除担保责任，乙方继续承担担保责任。该协议签订后，截止到2019年12月31日，赵飞雄为履行《借款合同变更协议》共向钱玉华付款213001.2元。 另查明，2016年3月31日，本院作出（2016）浙0702刑初107号刑事判决书，认定赵洪仙犯非法吸收公众存款罪，本案借款180万元也在该刑事案件的事实部分予以认定。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据原告提供的《借条》、《借款合同》及已经生效的（2016）浙0702刑初107号刑事判决等证据，结合庭审调查，可以认定赵洪仙向钱玉华借款180万元并由赵飞雄在上述借据担保人处签字承担保证责任的事实。本案中，案涉借款人赵洪仙触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同的无效。在借款时，出借人原告钱玉华并无主观故意或者重大过失，也没有与赵洪仙共同的犯罪故意。钱玉华出借自己合法所有的货币资产，而借款人赵洪仙自愿借入货币，双方系自主决定交易对象与内容，不具有法律规定的无效情形。虽然本案的借款人赵洪仙犯非法吸收公众存款罪，被判有期徒刑、追缴违法所得，然犯罪行为与合同行为并不重合，赵洪仙作为债务人虽构成犯罪，但并不影响民事法律关系的效力，本案的借款合同应认定合法有效。同时，钱玉华与赵飞雄签订的《借款合同变更协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，本院对该合同的有效性予以确认。赵飞雄因未按期足额履行还款义务，钱玉华向赵飞雄主张2007年7月4日及2012年10月4日借条所涉借款之时，视为钱玉华已依据《借款合同变更协议》第三条约定，撤销了赵飞雄对2007年7月4日及2012年10月4日借条所涉借款的免除保证责任，赵飞雄依约应对2007年7月4日及2012年10月4日借条所涉借款120万元继续承担保证责任。《借款合同变更协议》签订于《中华人民共和国民法典》施行前，且赵飞雄在《借条》及《借款合同》中未约定保证方式，故赵飞雄依法应对2007年7月4日及2012年10月4日借条所涉借款120万及利息承担连带责任保证。钱玉华的诉讼请求合理，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 被告赵飞雄于本判决生效之日起十日内对赵洪仙欠原告钱玉华的借款本金1586998.8元承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿； 如被告赵飞雄未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19082元，减半收取计9541元（原告已预交），由被告赵飞雄负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  冯运才 二〇二一年四月二十日 书记员  朱 晶