山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终525号上诉人（原审原告）：孟兆水，女，1962年10月13日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：姜秀君（系孟兆水之夫），住荣成市。委托诉讼代理人：许晓峰，荣成石岛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:荣成市斥山街道办事处大磨张家村村民委员会，住所地荣成市斥山街道办事处大磨张家村。法定代表人：宋厚政，村委会主任。委托诉讼代理人：王术亮，山东秦帅律师事务所律师。上诉人孟兆水因与被上诉人荣成市斥山街道办事处大磨张家村村民委员会（以下简称大磨张家村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初6373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。孟兆水上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：1.双方签订的《天桥沟承包合同》由大磨张家村委会提供，其中载明的“北至小水库溢洪道东头取直”并非实际情况。孟兆水是普通农民，不具备法律专业知识，基于对大磨张家村委会的信任，仅对合同承包期限和承包金额进行了核对，未对其他内容进行核对，签订合同时小水库东头取直处根本不存在所谓的溢洪道，该约定与事实不符。2.涉案小水库向南有泄洪排水通道，大磨张家村委会在此埋了排水管用于排水。以往每年小水库溢满后，小水库西面的唯一种植户姜某1就要求大磨张家村委会进行疏通排水，大磨张家村委会会指示村委会成员姜某2等疏通向南的排水沟进行排水，历年如此。3.70年代因为大磨张家村委会准备自小水库向东开挖新的排水通道，当时主要1/3通过放炮和手打石头的方式开挖，在开挖过程中，参与开挖的村民张庆合头部被石头砸伤造成脑震荡，后大磨张家村委会就放弃开挖此处作为排水道。4.2020年汛期时，小水库西面的种植户姜某1按照往常一样要求村委会疏通排水，大磨张家村委会并未按照往常的做法疏通原本向南的排水通道，却一意孤行开挖新的通道将水引向孟兆水承包的荒沟损害了孟兆水种植的茶花。一审判决认定今年汛期雨水较大，大磨张家村委会按上级指示对对原有的溢洪道进行疏通，仅是偏听偏信大磨张家村委会的一面之词，没有证据支持。5.双方签订《天桥沟承包合同》时，大磨张家村委会并未向孟兆水告知仅能用于养鸡，不能进行其他经营，也未告知该天桥沟要用于小水库的排水。合同对土地用途一栏未填写，足以说明大磨张家村委会并未约定仅能用于养鸡，孟兆水可根据自身需要利用土地进行经营。天桥沟在孟兆水承包时就是一个荒沟，从未做排水使用，该事实村民皆知，并非作为溢洪道使用。6.如果大磨张家村委会明知该天桥沟要做泄洪使用却不告知，那么大磨张家村委会将天桥沟对外承包具有重大过错，应当承担赔偿责任。大磨张家村委会在明知孟兆水经营承包地种植茶花的情形下，未进行任何告知和采取任何防护措施避免孟兆水的财产遭受损失，在夜间偷偷开挖新水沟向孟兆水承包地泄洪的行为明显是恶意行为，该行为直接导致孟兆水茶花的损失，符合侵权的法律要件，应当承担侵权后果赔偿损失。大磨张家村委会辩称，1.天桥沟承包合同合法有效，该合同约定，不得改变土地使用性质，不得损坏原貌，确保排水畅通无阻等，孟兆水经营涉案土地均不得违反上述合同约定。孟兆水违约在先，造成的损失应由其自行承担。2.根据卫星地图和现场照片能够看出，涉案水库周边均为农田，只有东南角与溢洪道相连，溢洪道下游经过天桥与下游的大水库相连，构成了完整的排水系统。2020年汛期雨水较大，大磨张家村委会挖开溢洪道泄洪具有合理事由，不存在违约行为，亦不应承担赔偿责任。孟兆水向一审法院起诉请求：1.判令大磨张家村委会赔偿损失53067元。2.判令大磨张家村委会承担本案诉讼费用及鉴定费1800元。一审法院认定事实：孟兆水系大磨张家村村民。2020年4月27日孟兆水与大磨张家村委会签订了天桥沟承包合同，约定大磨张家村委会将其坐落于村东北天桥沟2.5亩，东至：地堰边向外1.5米处，南至：天桥，西至：村民延包地东，道东边向外1.5米处，北至：小水库溢洪道东头取直。总长117米，3节平均宽14.66米；发包给孟兆水经营使用；承包年限为10年，自2020年4月27日至2030年4月26日止；承包金为每亩每年425元，2.5亩每年1062元，10年共计10620元；承包期内不得改变土地使用性质，不得进行违障建筑；承包期间有关影响村容环境卫生，门前三包等产生的费用，由孟兆水承担，不得拦截，不得损坏原貌，确保排水畅通无阻等相关合同内容。承包后孟兆水对荒沟进行挖掘平整，种植了茶花。2020年6月20日汛期期间，大磨张家村委会对原有溢洪道进行疏通放水，造成孟兆水的承包地内发生内涝，茶花受损。2020年9月4日，孟兆水向一审法院提起诉讼，要求大磨张家村委会赔偿被损毁的2000棵茶花采购费60000元，种花工时费3750元及荒沟开发修整费用24000元，共计87750元；赔偿孟兆水已交纳承包金5312元及按合同约定的违约金3187.20元，共计8499.20元。孟兆水于2020年10月19日申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2020年10月20日孟兆水委托威海市平禾价格评估中心对栽植的1925棵茶花树苗死亡损失进行价格评估，评估结果为：孟兆水栽植的茶花树苗死亡损失评估价格人民币53067元。一审法院认为，孟兆水、大磨张家村委会间所签订的天桥沟承包合同中明确孟兆水承包的地块北至小水库溢洪道东头取直，因此可认定孟兆水对溢洪道的存在是明知的。孟兆水对荒沟进行挖掘平整并种植茶花，应当预见到溢洪道存在排水的可能及带来的后果。而孟兆水没有设置排水功能造成茶花内涝受损，责任在孟兆水。威海市2020年汛期雨水较大，大磨张家村委会按上级指示对原有的溢洪道进行疏通，对小水库进行泄洪并无不当，大磨张家村委会没有过错，其行为不构成侵权。孟兆水主张大磨张家村委会在小水库的东南角方向用挖掘机挖出一条新的水沟，没有事实依据，不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定，判决：驳回孟兆水的诉讼请求。案件受理费586元（系减半收取），由孟兆水负担。二审期间，本院到涉案土地及小水库进行了现场勘查，涉案土地所在地势北高南低，涉案土地西北侧有涉案的小水库，小水库西侧系姜某1承包的土地，小水库的西南角有一处排水沟，小水库的东南角即涉案溢洪道。涉案土地西南侧有一处大水库，涉案小水库西侧的排水沟及东侧溢洪道均可将小水库的水排至大水库。经询问双方当事人，大磨张家村委会主张，小水库西侧的排水沟是自然形成的地边的水沟，不是溢洪道，以往该排水沟和东侧的溢洪道均能够排水，但是以前雨水较小，大磨张家村委会就安排人员疏通西侧的排水沟，水就从西侧排走了，2020年雨水较大就要从东边的溢洪道排水。孟兆水对此予以否认，主张2020年以前小水库均是通过西边的排水沟排水，从未在东边排水。二审中，孟兆水申请证人姜某1、张某、姜某2出庭作证，姜某1证实涉案的小水库在其承包土地的东侧，本案所涉溢洪道在涉案小水库的东侧，当年想要开挖，但是没有完成，就没有使用。在涉案小水库的西南角另有一条溢洪道，比较窄小，每年泄洪时需要人力疏通，以往每年泄洪均通过西侧的溢洪道泄洪。2020年突然用挖掘机挖开了东侧的溢洪道。张某证实，其系大磨张家村的村民，大约是50年前，村里准备开挖小水库东侧的溢洪道，后来张某在作业中受伤了，村里就没再继续开挖，东侧的溢洪道没挖成也不能使用。姜某2证实，以往每年村里都安排姜某2疏通小水库西侧的溢洪道用于泄洪，西侧的溢洪道疏通后水由小水库流到下游的大水库中，能够满足小水库的泄洪需要。经质证，孟兆水对三位证人的证言没有异议，大磨张家村委会对三位证人的证言不予认可，认为三位证人与孟兆水一同前往法院，有串通作证的可能，其证言不具有合法性，不应予以采信。本院经审查认为，三位证人的部分证言，与本院现场勘查及双方当事人确认的情况能够互相印证，应予采信，本院据此认定以下事实，涉案小水库西南角有排水沟经过疏通后能够将小水库的水排到下游的大水库中，东侧的溢洪道系2020年挖掘后方能够使用。另查明，一审中，孟兆水提交了孟兆水自行委托威海市平禾价格评估中心对栽植的1925棵茶花树苗死亡损失进行价格评估，经质证，大磨张家村委会对该证据不予认可，认为该价格评估系孟兆水单方委托，未有大磨张家村委会的参与，不能确定该证据的真实性。孟兆水为本次评估支付评估费1800元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，大磨张家村委会作为涉案土地的发包方，对涉案土地是否与溢洪道连通应当明知，其在明知涉案土地属于溢洪道的情况下将涉案土地发包给孟兆水，且未在签订合同时向孟兆水作出明确告知及风险提示，应当认定大磨张家村委会对本案损失的发生存在过错。孟兆水在签订合同时，未仔细审查合同内容，对涉案土地的情况了解不充分即承包土地用于种植茶花，对自身损失的发生亦存在过错。且即使双方在签订天桥沟承包合同均未尽到全面的注意义务，在汛期需要对小水库进行排水时亦应当按照最大程度减少损失的原则，先行利用小水库西南侧排水沟进行排水，在不能满足排水需要的情形下再行开挖东侧的溢洪道用于排水。大磨张家村委会明知孟兆水已经在涉案承包地上栽种了茶花、投入人力物力较多的情形下，未妥善处理直接挖开东侧溢洪道进行排水，导致茶花内涝损失，其过错程度明显大于孟兆水，结合本案的实际情况，以大磨张家村委会赔偿孟兆水的损失的70%为宜。孟兆水于一审中提交了其自行委托鉴定机构对其茶花损失作出的鉴定意见，大磨张家村委会虽对该证据不予认可，但未有证据或者理由足以反驳，亦未申请对茶花损失进行重新鉴定，其主张不能成立，本院对该鉴定意见的证明效力予以认定。综上所述，孟兆水的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决对双方过错责任认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初6373号民事判决；二、荣成市斥山街道办事处大磨张家村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿孟兆水茶花损失37146.9元（53067元×70%）、鉴定费1260元（1800元×70%）；三、驳回孟兆水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费586元，孟兆水负担176元，荣成市斥山街道办事处大磨张家村村民委员会负担410元；二审案件受理费1172元，孟兆水负担352元，荣成市斥山街道办事处大磨张家村村民委员会负担820元。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年四月二十七日法官助理江小梅书记员刘珍琪