江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申7961号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：优龙（北京）重防腐涂料有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇西丰乐村北200米。法定代表人：刘建卡，该公司董事长。委托诉讼代理人：周亮，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智，江苏亿诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京龙涂化工有限公司，住所地江苏省南京化学工业园区方水路168号。法定代表人：孙东明，该公司董事长。一审第三人：优龙国际海洋工业防腐工程技术有限公司，住所地江苏省南京化学工业园区方水路168号商务区301室。法定代表人：殷世美，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙东明，男，该公司工作人员。再审申请人优龙（北京）重防腐涂料有限公司（以下简称优龙北京公司）因与被申请人南京龙涂化工有限公司（以下简称龙涂公司）、原审第三人优龙国际海洋工业防腐工程技术有限公司（以下简称优龙国际公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终3758号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。优龙北京公司申请再审称，1.案涉买卖合同、运输司机签字的运费收条、货物盘点表、审计报告、龙涂公司的回复意见等一系列证据，能够充分证明优龙北京公司对优龙国际公司享有304万元债权，二审判决称证据不足、审计报告对案涉债务归属于哪家公司未作定论的意见不能成立，属于事实认定与法律适用错误。2.优龙国际公司对龙涂公司享有816万余元到期债权，已经得到债务人龙涂公司认可，证据确凿充分，而优龙国际公司受龙涂公司法定代表人孙东明的实际控制，不可能向龙涂公司主张上述816万余元到期债权，且优龙国际公司内部的股权纷争、决议纠纷、法定代表人纠纷等，并不改变优龙国际公司怠于行使对龙涂公司债权的事实，二审判决称在解决内部纠纷之前不构成怠于行使到期债权的说法不符合法律规定、称本案不属于优龙国际公司怠于行使到期债权的说法属于严重适用法律错误。3.优龙北京公司为证明龙涂公司称案涉两份审计报告是优龙北京公司和刘建卡买来的系虚假陈述，补充提供了二审法院（2013）宁商终字第975号民事判决书和10万元审计费支付凭证及暂扣款专用收据。但对该两份证据，二审法院没有在安排质证，也没有在二审判决中提及，剥夺优龙北京公司的辩论权利。且优龙北京公司在一审期间提供了《优龙（南京）工厂产品、原材料、资产、物品盘点表》以证明优龙北京公司依约交付了实物资产与产成品合计4738150.29元。对于该证据，一审判决遗漏记载，经优龙北京公司指出后，二审判决仍未予记载不当。综上，请求依法再审本案。龙涂公司提交意见称，1.由于优龙国际公司不从事相关涂料的生产，其与优龙北京公司签订的《实物资产转让协议书》和《产成品转让协议书》应属无效，也没有实际履行，而是由优龙国际公司与优龙海洋工业涂料有限公司（以下简称优龙海洋公司）对案涉产成品、原材料等进行了相关处理。2.优龙北京公司提供盘点清单下的物品材料不能证明是本案合同项下的物品材料，与本案无关联。综上，请求驳回优龙北京公司的再审申请。优龙国际公司提交意见称，1.因案涉审计报告系刘建卡个人支付的审计费用，报告内容存在重大错误事项，优龙国际公司对审计报告的真实性、合法性均不予认可。2.案涉《实物资产转让协议书》和《产成品转让协议书》无效也未实际履行，存放在优龙海洋公司仓库的资产，已由优龙海洋公司与优龙北京公司之间直接进行了协议处理。本院审查过程中，优龙北京公司提交如下证据：1.二审法院（2013）宁商终字第975号民事判决书网络打印件1份。拟证明：江苏永和会计师事务所出具的永和会专字（2012）第118号审计报告被孙东明及龙涂公司在该案中作为证据使用。2.10万元审计费支付凭证及暂扣款专用收据复印件1份。拟证明：案涉审计是在刘建卡被刑事立案期间进行，审计费用是由公安机关先收款后再支付给会计师事务所，龙涂公司称审计报告是优龙北京公司买来的陈述不真实。龙涂公司质证认为，认可证据1的真实性，但不认可其证明目的。优龙海洋公司在生产过程使用了67万元的材料且优龙北京公司亦向优龙海洋公司开具了增值税专用发票的事实，能够证明优龙国际公司与优龙北京公司签订的合同无效，双方均认可没有履行。认可证据2的真实性，但不认可其关联性和证明目的。证据2载明的10万元系刘建卡违反规定挪用公安机关暂扣的款项，刘建卡支付费用要求会计师事务所出具审计报告的行为不正常也不正当。优龙国际公司的质证意见与龙涂公司的质证意见相同。龙涂公司、优龙国际公司在本院审查过程中，共同提交如下证据：1.南京化学工业园贸易有限公司与优龙国际公司签订的购销合同复印件1份。拟证明：由优龙国际公司与优龙北京公司签订的《实物资产转让协议书》和《产成品转让协议书》应属无效，也没有实际履行。2.《优龙ES301K62（铁红）2010年度成本分析》打印件1份。拟证明：优龙国际公司寄存在在优龙海洋公司的存货与优龙国际公司没有关系。优龙北京公司质证认为，上述两份证据不属于新的证据，且与本案无关，优龙北京公司不认可其真实性。本院认为，龙涂公司、优龙国际公司对优龙北京公司提交的两份证据的真实性不持异议，本院对该两份证据的真实性及证明目的予以采信。龙涂公司、优龙国际公司提交的两份证据与本案争议无关联。本院经审查认为，优龙北京公司再审申请不能成立。理由如下：一、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定，债权人提起代位权诉讼的前提条件应是：债权人对债务人的债权合法确定且已经到期；债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害。本案中，优龙北京公司的债务人尚属不确定状态，不符合代位权诉讼提起的前提条件。首先，优龙北京公司与优龙国际公司之间的协议行为和优龙北京公司与优龙海洋公司之间实际履行行为对确定明确的债务人均产生影响。优龙北京公司与优龙国际公司签订实物资产及产成品转让协议后，并未提供向优龙国际公司实际交付或受优龙国际公司指令交付的证据。优龙北京公司直接将案涉实物资产及产成品送至优龙海洋公司仓库，优龙海洋公司也将其中部分资产进行了销售处理并支付了优龙北京公司开具增值税发票的货款67万元。其次，优龙国际公司与优龙海洋公司账目上均记载结欠优龙北京公司同一笔货款。从优龙国际公司、优龙海洋公司委托江苏永和会计师事务所作出的永和会专字（2012）第100号、第118号审计报告中，就案涉实物资产及产成品的转让所形成的同一笔债务，分别记载了优龙国际公司欠优龙北京公司货款3042780.29元、优龙海洋公司欠优龙北京公司3042780.29元，审计报告亦明确对于是否需要在两个公司之间重新进行账务调整，股东双方未达成一致意见，本次审计未进行调整。最后，优龙北京公司也未明确其交易的相对方。本案一审时，优龙北京公司称优龙国际公司与优龙海洋公司存在高度混同且两公司相关事项受龙涂公司及龙涂公司法定代表人孙东明控制，请求判令龙涂公司代优龙国际公司、优龙海洋公司向其支付货款3042780.29元及逾期付款的违约金；在二审中，优龙北京公司又称案涉3042780.29元债权真正的债务人是优龙国际公司并当庭放弃对优龙海洋公司的诉讼请求。综上，优龙北京公司主张龙涂公司代位支付3042780.29元债权的债务人是优龙国际公司还是优龙海洋公司尚属于未确定的事实，需要优龙北京公司通过诉讼等途径予以确定，本案尚不符合债权人提起代位权诉讼的前提条件，一、二审法院以优龙北京公司所举的证据不足以证明其主张成立为由判决驳回其诉讼请求，并无不当。二、优龙北京公司再审申请中所称程序违法情形不足以提起再审。优龙北京公司申请再审称，二审法院没有对其补充提供的该院（2013）宁商终字第975号民事判决书、10万元审计费支付凭证和暂扣款专用收据等证据进行质证，属于程序违法。本院经审查二审卷宗，优龙北京公司所称属实，二审法院确未对该两份证据进行质证。在本院审查听证中，龙涂公司、优龙国际公司亦对优龙北京公司提供的二审法院（2013）宁商终字第975号民事判决书和10万元审计费支付凭证及暂扣款专用收据进行了质证并认可其真实性。二审法院虽在证据质证环节存在程序瑕疵，但鉴于一、二审法院对优龙北京公司据此两份证据所要证明的事实均予以确认，程序瑕疵问题并不影响案件事实认定和判决结果，不足以据此提起再审。此外，优龙北京公司在一审期间虽提供了《优龙（南京）工厂产品、原材料、资产、物品盘点表》以证明优龙北京公司依约交付了实物资产与产成品合计4738150.29元，但该盘点表上未有优龙国际公司等相关公司盖章确认（个别页边虽有骑缝章但不完整亦不能确定是哪家公司印章），且龙涂公司、优龙国际公司对此亦不予认可，一、二审法院未将该证据作为认定事实的依据并记载于判决书中，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回优龙（北京）重防腐涂料有限公司的再审申请。审判长  李红建审判员  侍 婧审判员  杨志刚二〇二一年四月二十三日书记员  李斯琦