北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终838号上诉人（原审原告）：北京大米科技有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路。法定代表人：米雯娟，董事长。委托诉讼代理人：王晔，北京慧龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：邰思谕，北京慧龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：相峥，国家知识产权局审查员。上诉人北京大米科技有限公司（简称大米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6828号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：大米公司。2.申请号：第35510895号。3.申请日期：2018年12月24日。4.标志：5.指定使用服务（第41类，类似群4101-4107）：录像带发行；游戏器具出租；组织彩票发行；室内水族池出租；培训；幼儿园；就业指导（教育或培训顾问）；辅导（培训）；教育：教学；函授课程；提供在线教育信息；安排和组织培训班；安排和组织大会；组织表演（演出）；组织文化或教育展览；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织现场教育论坛，流动图书馆；电子书籍和杂志的在线出版；提供在线电子出版物（非下载）；图书和期刊的在线电子出版；在线提供非下载的综合性杂志；提供在线非下载漫画和图画小说；广播和电视节目制作；俱乐部服务（娱乐或教育）；健身俱乐部（健身和体能训练）；玩具出租；导游服务；除广告片外的影片制作；翻译；提供在线录像（非下载）；在计算机网络上提供在线游戏；动物训练；为艺术家提供模特服务。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：深圳酷娃儿童运动科技有限公司。2.注册号：第30679541号。3.申请日期：2018年5月4日。4.标志：5.核定使用服务（第41类；类似群4101-4107）：教育；组织体育比赛；出借书籍的图书馆；文字出版（广告宣传文本除外）；体育设备出租（车辆除外）；动物园服务；为艺术家提供模特服务。（二）引证商标二1.注册人：李世敏。2.注册号：第4085524号。3.申请日期：2004年5月26日。4.专用权期限至2027年5月13日。5.标志：6.核定使用服务（第39类；类似群3905-3906；3911）：旅行社（不包括预定旅馆）；旅行陪伴；安排游艇旅行；观光旅游；货物贮存；停车场。（三）引证商标三1.注册人：北京敖广投资有限公司。2.注册号：第28254169号。3.申请日期：2017年12月22日。4.专用权期限至2029年3月6日。5.标志：6.核定使用服务（第41类；类似群4105）：玩具出租。（四）引证商标四1.注册人：北京敖广投资有限公司。2.注册号：第19102047号。3.申请日期：2016年2月16日。4.专用权期限至2027年3月20日。5.标志：6.核定使用服务（第41类；类似群4101-4102；4104-4105）：教育；组织文化或教育展览；书籍出版；广播和电视节目制作；电影放映；摄影；游乐园服务；现场表演；在计算机网络上提供在线游戏；提供博物馆设施（表演、展览）。三、被诉决定：商评字[2020]第76005号《关于第35510895号“小恐龙”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月14日。该决定认定：申请商标指定使用的“教育；玩具出租”等服务与引证商标一至四核定使用的“教育；玩具出租”等服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫等方面相近，故申请商标与引证商标一至四已构成近似标志。申请商标与引证商标一至四同时使用在上述同一种或类似服务上，易使消费者对服务的来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一至四已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标注册具有个案性，大米公司所述其他商标的注册情况不能成为申请商标准予初步审定的充分依据。依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年9月6日，国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第41类“录像带发行；游戏器具出租；组织彩票发行；室内水族池出租”服务上的注册申请；以申请商标与引证商标一、二、三、四构成使用在类似服务上的近似商标为由，驳回申请商标在第41类“培训；幼儿园；就业指导（教育或培训顾问）；辅导（培训）；教育；教学；函授课程；提供在线教育信息；安排和组织培训班；安排和组织大会；组织表演（演出）；组织文化或教育展览；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织现场教育论坛；流动图书馆；电子书籍和杂志的在线出版；提供在线电子出版物（非下载）；图书和期刊的在线电子出版；在线提供非下载的综合性杂志；提供在线非下载漫画和图画小说；广播和电视节目制作；俱乐部服务（娱乐或教育）；健身俱乐部（健身和体能训练）；玩具出租；导游服务；除广告片外的影片制作；翻译；提供在线录像（非下载）；在计算机网络上提供在线游戏；动物训练；为艺术家提供模特服务”服务上的注册申请。大米公司不服上述驳回通知，于2019年10月16日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，大米公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于服务方面的认定、申请商标与引证商标一、二商标标志本身近似均不持异议。北京知识产权法院认为，至本案审理终结，引证商标一、四尚处于有效注册状态，构成申请商标申请注册的在先障碍。鉴于大米公司认可申请商标与引证商标一、二构成近似，故原审法院对此不再赘述。申请商标“小恐龙”与引证商标三、四的显著识别汉字部分“恐龙”在文字构成、呼叫、含义等方面相近，故申请商标与引证商标三、四构成近似。大米公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已经与大米公司形成稳定对应关系。其他案件的处理情形与本案情况不同，不能成为申请商标应予注册的依据。至于大米公司提到的其他商标的注册情形，亦不能成为申请商标应予注册的当然依据。因此，被诉决定认定并无不当，应予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回大米公司的诉讼请求。大米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.引证商标一处于商标申请驳回复审程序中，引证商标四因连续三年不使用处于商标撤销复审程序中，引证商标一、四的状态不稳定，请求法院中止审理本案。2.申请商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务未构成相同或类似服务，申请商标与引证商标三、四未构成近似商标，二者共存不会造成混淆误认，申请商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。3.其他含有“恐龙”的商标已在第41类服务上获准注册，根据审查一致性原则，申请商标亦应予以初步审定公告。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段与原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，经与国家知识产权局核实，截至目前，引证商标一、四仍为合法有效的在先商标。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“培训；幼儿园；就业指导（教育或培训顾问）；辅导（培训）；教育；教学；函授课程；提供在线教育信息”服务与引证商标一指定使用的“教育”服务、引证商标四核定使用的“教育”服务同属4101类似群组；申请商标指定使用的“安排和组织培训班；安排和组织大会；组织表演（演出）；组织文化或教育展览；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织现场教育论坛”服务与引证商标一指定使用的“组织体育比赛”服务、引证商标四核定使用的“组织文化或教育展览”服务同属4102类似群组；申请商标指定使用的“流动图书馆”服务与引证商标一指定使用的“出借书籍的图书馆”服务同属4103类似群组；申请商标指定使用的“电子书籍和杂志的在线出版；提供在线电子出版物（非下载）；图书和期刊的在线电子出版；在线提供非下载的综合性杂志；提供在线非下载漫画和图画小说”服务与引证商标一指定使用的“文字出版（广告宣告文本除外）”服务、引证商标四核定使用的“书籍出版”服务同属4104类似群组第（一）部分；申请商标指定使用的“广播和电视节目制作；除广告片外的影片制作；翻译；提供在线录像（非下载）”服务与引证商标四核定使用的“广播和电视节目制作；电影放映；摄影”服务同属4105类似群组第（一）部分；申请商标指定使用的“俱乐部服务（娱乐或教育）；在计算机网络上提供在线游戏”服务与引证商标四核定使用的“游乐园服务；现场表演；在计算机网络上提供在线游戏”服务同属4105类似群组第（二）部分；申请商标指定使用的“健身俱乐部（健身和体能训练）”服务与引证商标一指定使用的“体育设备出租（车辆除外）”服务同属4105类似群组第（三）部分；申请商标指定使用的“玩具出租”服务与引证商标三核定使用的“玩具出租”服务相同；申请商标指定使用的“导游服务”服务与引证商标二核定使用的“旅行社（不包括预定旅馆）；旅行陪伴；安排游艇旅行；观光旅游”服务存在交叉检索关系；申请商标指定使用的“动物训练”服务与引证商标一指定使用的“动物园服务”服务同属4106类似群组；申请商标指定使用的“为艺术家提供模特服务”服务与引证商标一指定使用的“为艺术家提供模特服务”服务相同。以上服务在服务内容、服务方式、服务对象方面多有重合，构成同一种或类似服务。鉴于大米公司明确认可申请商标与引证商标一、二在商标标志上近似，本院经审查予以确认。申请商标是由汉字“小恐龙”构成的文字商标。引证商标三是由汉字“恐龙手游”构成的文字商标；引证商标四是由“恐龙课堂”构成的文字商标。申请商标“小恐龙”与引证商标三“恐龙手游”、引证商标四“恐龙课堂”均含有“恐龙”。申请商标与引证商标一、二、三、四在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面近似，若其共同使用于同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二、三、四已分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请违反了2019年商标法第三十条、第三十一条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，大米公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。大米公司所提引证商标一处于商标申请驳回复审程序中，引证商标四因连续三年不使用处于商标撤销复审程序中的主张并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标一、四仍为合法有效的在先商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。大米公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标评审遵循个案审查原则，大米公司所述其他商标的事实情况与本案不同，不能成为本案申请商标应予初步审定的当然理由。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大米公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京大米科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年四月二十一日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜