北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2562号上诉人（原审互为原、被告）：北京雷博曼科技有限公司，住所地北京市丰台区科兴路****。法定代表人：陆军，执行董事。委托诉讼代理人：张春月，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：周军，男，1970年7月19日出生，汉族，住北京市海淀区西三环中路**院****楼****。上诉人北京雷博曼科技有限公司（以下简称雷博曼公司）因与上诉人周军劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初24171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷博曼公司上诉请求：撤销一审判决，依法判令不支付周军未休年假工资8045.98元、不支付周军解除劳动关系经济补偿金14583.33元。事实与理由：一、雷博曼公司已经提供了证据证明周军已经休了年假，周军否认休年假，没有提供反驳的证据应当承担不利后果。二、一审法院没有明确计算未休年假工资的数额，雷博曼公司不认可一审法院计算的数额。三、周军系主动提出离职，且在提交的证据中载明系个人原因离职，并不是由单位提出解除劳动关系，无权要求解除劳动关系经济补偿金。四、关于解除劳动关系补偿金在劳动仲裁阶段根本没主张，无权在诉讼时要求主张。五、劳动合同约定的是税前工资，还应当扣除社保等费用，一审法院并没有具体说明计算周军的工资基数。周军上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项和第四项判决，依法改判或发回重审。2.判令雷博曼公司支付周军2019年4月1日至2019年12月31日工资人民币26.28万元。3.判令雷博曼公司支付周军2019年1月1日至2019年12月31日未休年假工资人民币60345元。4.判令雷博曼公司支付周军解除劳动关系经济补偿904166.67元。5.本案诉讼费用由雷博曼公司承担。事实与理由：一审判决书在事实认定和法律适用方面均存在严重错误。一、关于周军的入职时间。周军于2018年7月19日入职被告处，双方签订有三年期限的聘用协议，周军也是自7月19日开始在雷博曼公司处工作的。对此，不仅有聘用协议为证，雷博曼公司对该事实亦无异议。而2018年10月仅仅是周军从军队办妥军人转业手续的最后时间。因此，一审判决书认定周军在雷博曼公司处的入职时间为2018年11月1日，与事实不符，应予纠正。二、关于周军在雷博曼公司处工作的最后截止时间。2019年3月14日，雷博曼公司法定代表人陆军与周军在办公室谈话，关于此次谈话内容，无论周军与雷博曼公司如何各执一词，但是，周军此后确实继续上班工作。为此，周军在一审时提交了相关证据（证据三、四、五、六），包括：1.周军协调并对接了雷博曼公司在上海（海军）特飞所的合格供应商入库问题，公司欠款之合同补签问题，以及该所使用的公司设备检测维修等问题，并最终促使上海特飞所于2019年年底向雷博曼公司支付了第一笔合同款项；2.西安飞机制造厂统计元器件的国产化率事宜。特别是证据三“周军与公司法定代表人陆军的微信聊天记录（2019年5月29日至9月17日）”，可以证明陆军对上诉人上述实际工作进行了授权和安排，该证据三雷博曼公司在本案仲裁程序时已认可，尽管雷博曼公司在一审时又改口否认该证据，但就此也并未能提供新证据，故证据三的证明效力应予以认定。而且，雷博曼公司主管人力资源的王晓英于2019年7月16日下午才微信通知周军办理离职手续，也能证明上诉人一直在继续工作的真实情况。因此，周军在雷博曼公司处一直工作至2019年12月有事实有证据，一审判决书对此未予认定属于误判。三、关于周军劳动关系解除。一审时，雷博曼公司仅仅提交了周军与2019年3月14日下午签过字的《离岗离职涉密人员保密提醒谈话记录表》和《涉密载体清退登记表》等四份文件，欲证明周军是主动辞职。但是周军已反复澄清其当时签字时这些文件均是空白文本，而且同时也提交了相关证据，即证据七“北京市长安公证处（2020）京长安内民证子第8098号公证书（关于王晓英与周军2019年7月16日下午的微信通知）”和证据八“周军与王晓英微信沟通记录（2019年7月16日至2020年2月8日）”，以证明周军当时根本没有签署过任何辞职文件，没有辞职的意思表示。雷博曼公司无力否认该证据七、八的真实性，只好说该证据真实性无法判断，故雷博曼公司依法应当承担不利后果。况且，雷博曼公司提交的上述四份证据当中的“离岗离职涉密人员保密提醒谈话记录表、涉密载体清退登记表、国防科技工业涉密人员保密承诺书”这三份文件，本质上均是脱密文件，不是辞职或离职文件，（否则王晓英也不会于2019年7月16日下午再微信通知上诉人办理离职手续了）。再者，其中的“涉密载体清退登记表”表上面的“流动方式中”有“轮岗、离退休、离职、借调和挂职”四种选项，正常情况下应该选择其一划“√”，实际上却均是空白，所以该表根本不能证明与离职有关。因此，上述3月14日谈话事件，不能证明双方有解除劳动关系的合意，换个角度也能解释了此日期后周军继续为雷博曼公司工作的原因。周军3月14日以后是不反对雷博曼公司提前解除双方的劳动关系的，但是强烈反对被上诉人采用“热水煮青蛙”的恶意做法逼迫周军主动离职，也强烈反对被上诉人一直拖延不给一个正式解除劳动关系文件。因此，周军的一审诉求首先是主张继续履行劳动合同，如果不能继续履行，可以协商解除劳动关系并由雷博曼公司支付经济补偿。但是即使认定劳动关系解除，也不能无视周军3月14日以后继续工作的事实，雷博曼公司也应依法支付周军3月14日以后直至12月期间的劳动报酬。故周军认可法院依法视为双方协商解除劳动关系的做法，但是劳动关系解除的时间节点应当认定为2019年12月11日（该日周军提出仲裁申请，要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金），只有这样，才是依法对劳动者劳动权益的保障。四、关于周军的军龄、经济补偿和年休假。周军1989年3月1日入伍，2018年10月正式退役，军龄为29年8个月。根据《军队转业干部安置暂行办法》“中发【2001】3号文件”第37条规定，“军队转业干部的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄（工作年限），享受相应的待遇。”，截止周军工作到2019年12月，周军的工龄连同军龄共计30年10个月。同时根据《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》“劳社厅函（2002）20号”文件规定，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。因此，在依法认定双方协商一致解除劳动关系并由雷博曼公司支付解除经济补偿时，应按照周军的合计工龄31个月计算被上诉人支付上诉人的经济补偿为904166.67元【年薪35万元（税前）÷12×31个月】。一审法院计算周军该补偿款时，未将周军的军龄计入上诉人在雷博曼公司处的工龄，系适用法律错误，应予纠正。雷博曼公司向一审法院起诉请求：1.驳回周军要求支付未休年休假工资12069元的诉讼请求；2.本案诉讼费用由周军承担。周军向一审法院起诉请求：1.判令雷博曼公司支付周军2019年4月1日至2019年12月31日工资26.28万元；2.判令雷博曼公司支付周军2019年1月1日至2019年12月31日未休年假工资60345元；3.判令雷博曼公司继续履行劳动合同，如果法院无法判决继续履行劳动合同，则雷博曼公司应支付周军经济补偿904166.67元；4.判令雷博曼公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：周军于1989年3月入伍，退出现役时间为2018年10月。双方均称周军于2018年7月19日入职雷博曼公司，担任副总经理，属于高级管理人员；双方签订有聘用协议，约定税前工资为年薪35万元。2019年12月11日，周军以雷博曼公司为被申请人向丰台仲裁委员会提出仲裁，请求：1.支付2019年4月1日至2019年12月31日工资26.28万元；2.支付2019年1月1日至2019年12月31日未休年休假工资60345元；3.继续履行劳动合同。2020年8月4日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字〔2020〕第1210号裁决书，裁决：一、雷博曼公司支付周军2019年1月1日至2019年3月14日未休年休假工资12069元；二、驳回周军的其他仲裁请求。周军与雷博曼公司均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。周军主张雷博曼公司未支付其2019年4月1日至2019年12月31日期间工资、未安排其休2019年1月1日至2019年12月31日期间的年休假，亦未支付其上述期间未休年休假工资。庭审中，周军主张如不继续履行劳动合同，应支付其解除劳动合同经济补偿。周军就其上述主张提交聘用协议、招商银行交易明细表、周军与雷博曼公司法定代表人陆军微信聊天记录、周军与上海特飞所航电室助理员葛学仕微信聊天记录、周军与上海特飞所航电室主任刘昊微信聊天记录、周军与王晓英微信聊天记录、证明、公证书、交通费票据、电话录音、2019年2月考勤汇总表、任命表、2019年春节放假通知、EMS邮件查询为证。雷博曼公司对聘用协议、招商银行交易明细表、任命表、2019年春节放假通知的真实性认可，证明目的不认可；对公证书、周军与王晓英微信聊天记录的真实性无法判断；对其余证据的真实性、证明目的均不认可；雷博曼公司主张周军因个人原因与雷博曼公司已于2019年3月14日解除劳动合同，不存在继续履行劳动合同的情形，故其不应支付周军2019年4月1日至12月31日工资。其已安排周军于春节假期期间连同休年休假，且周军虽在入职前参军，但其军龄不应计入工龄，故不应支付其未休年休假工资。雷博曼公司就其上述主张提交2019年2月考勤汇总表、离岗离职涉密人员保密提醒谈话记录表、公用物品交接清单、涉密载体清退登记表、国防科技工业涉密人员保密承诺书、员工离职审批表、涉密人员离岗离职审批表、人事任命通知书、关于2019年春节放假安排的通知和考勤管理规定、关于周军离职资料补充签字的通知及邮寄单据及特殊文件归档审批表、关于劳动仲裁申请书和变更劳动争议仲裁请求的核实说明为证。周军对离岗离职涉密人员保密提醒谈话记录表、公用物品交接清单、涉密载体清退登记表、国防科技工业涉密人员保密承诺书的真实性认可，证明目的不认可，对其余证据的真实性均不认可。上述离岗离职涉密人员保密提醒谈话记录表中流动方式为“离职”，保密教育提醒情况一览显示“离职后注意保密，不该说的不说，不去外资企业工作，不去外国驻华企业工作”，本人签字处有周军本人签字确认，落款日期为2019年3月14日；公用物品交接清单交接人处有周军签字确认，落款签字时间显示“14/3”；涉密载体清退登记表姓名处有周军签字确认；国防科技工业涉密人员保密承诺书承诺人签名处显示有周军签字，落款日期为2019年3月14日。周军虽对上述证据的真实性认可，但主张上述四次签名是2019年3月14日与总经理陆军在商谈工作过程中因脱密需要而匆匆签字的，当时是空白文件，文件内容是王晓英后期填写的，并且主张脱密文件不是离职文件。“离岗离职涉密人员保密提醒谈话记录表”中流动方式虽为“离职”，最多说明劳动关系已经解除，不能证明系周军主动辞职。“公用物品交接清单”中涉及的物品均不是电脑或其他办公设备用品，实际上是交接公司的高档消费品及礼品。前期也进行过日常工作核对交接。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周军对离岗离职涉密人员保密提醒谈话记录表、公用物品交接清单、涉密载体清退登记表、国防科技工业涉密人员保密承诺书的真实性认可，一审法院对此不持异议。周军主张四次签名是2019年3月14日与总经理陆军在商谈工作过程中因脱密需要而匆匆签字的，当时是空白文件，文件内容是王晓英后期填写的，但对此未进行举证，一审法院难以采信。上述文件明确写有离岗离职字样，证明周军对其签署离职手续系明知。雷博曼公司主张双方于2019年3月14日办理离职手续，劳动关系已解除的事实，一审法院予以采信。周军主张其于2019年4月1日至2019年12月31日为雷博曼公司连续提供劳动的事实，雷博曼公司不予认可，周军就此未提交充分翔实的证据予以证明，故一审法院对周军主张上述期间工资的诉讼请求不予支持。雷博曼公司认可周军于1989年3月入伍，后入职雷博曼公司，年薪35万元，一审法院对此不持异议。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”，故对雷博曼公司主张周军军龄不应计入工龄的抗辩理由，一审法院不予采信。雷博曼公司未举证证明已安排周军休年假，亦未证明已支付周军未休年休假工资，应承担举证不能的责任。依据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，周军于2019年1月1日至2019年3月14日期间应休年休假3天，故雷博曼公司应支付周军2019年1月1日至2019年3月14日期间未休年休假工资8045.98元。周军主张雷博曼公司支付2019年3月15日至2019年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。离岗离职涉密人员保密提醒谈话记录表中流动方式虽为“离职”，但双方对解除的事实及理由均未提交充分翔实的证据予以证明，故一审法院视为由用人单位提出，与劳动者协商一致解除劳动关系。关于周军与雷博曼公司劳动关系的起算时间，虽然双方均称周军于2018年7月19日入职雷博曼公司，但其退出现役时间为2018年10月，据此，一审法院认定周军的入职时间为2018年11月1日。故雷博曼公司应支付周军解除劳动关系经济补偿14583.33元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京雷博曼科技有限公司于判决生效后七日内向周军支付2019年1月1日至2019年3月14日期间未休年休假工资8045.98元；二、北京雷博曼科技有限公司于判决生效后七日内向周军支付解除劳动关系经济补偿14583.33元；三、驳回北京雷博曼科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回周军的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，周军提交两份证据，证据一为葛学仕出具的证明一份，证明目的：周军与雷博曼公司法定代表人谈话后还是继续工作，解除时间应视为2019年年底，并且给公司带来收益。证据二为盖有中国人民解放军海军后勤部直属工作局章的证明一份，证明目的：周军1989年3月入伍，2018年7月31日起转业。雷博曼公司不认可证据一的真实性、合法性、关联性，认为个人单独出具的证明不具有采信度。雷博曼公司亦不认可证据二的真实性、合法性、关联性，认为证明中提到的周军专业时间从2018年7月31日起算不属实，与周军之前提交的个人服现役有关信息如下的记载退出现役时间是2018年10月份的证据相矛盾，应该以加盖后勤机关财务部门公章的该份证据记载时间为准；周军提交的该证明显然无法证实实际退出现役时间的真实性，而且记载退出现役时间是2018年10月的证据重要提示中明确写到了本证明是退役军人实业保险的权益记录，是办理失业保险相关手续的重要凭证。本院查明：2018年7月19日，雷博曼公司与周军签订聘用协议，约定周军负责主持雷博曼公司的全面工作，税前工资35万元/年。户名为周军的北京分行万寿路支行历史交易明细表显示，户名为周军的北京分行万寿路支行历史交易明细表显示，自2018年8月15日，雷博曼公司向周军转账3069.10元，交易摘要代码名称：工资。截至2019年4月12日，雷博曼公司共向周军转账9次，交易摘要代码名称均为：工资。经与出具证明的中国人民解放军海军后勤部直属工作局政治工作处联系人联系，该联系人答复：自2018年7月31日起，给周军下了退役命令，周军就退出现役，身份就不是现役干部了，应为转业干部。其他结算事项由财务部门处理。北京市海淀区退役军人服务中心2020年11月18日出具的人事证明信显示，周军系自主择业军转干部。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为周军的入职雷博曼公司的时间，周军从雷博曼公司离职的时间，雷博曼公司是否应当向周军支付未休年假工资、经济补偿金及相应的数额。关于周军入职雷博曼公司的时间。周军所在部队后勤机关财务部门出具的军人服现役年限视同失业保险缴费年限证明，明确记载周军退出现役时间为2018年10月。周军二审提交的中国人民解放军海军后勤部直属工作局政治工作处的证明，明确指出周军1989年3月入伍，2018年7月31日起转业。据出具证明的中国人民解放军海军后勤部直属工作局政治工作处联系人联系答复，自2018年7月31日起，周军就退出现役，应为转业干部。综合2018年8月15日雷博曼公司向周军支付工资、2018年7月19日双方签订聘用协议等事实，可以认定周军入职雷博曼公司的时间为2018年7月31日。关于周军从雷博曼公司离职的时间。案涉离岗离职涉密人员保密提醒谈话记录、公用物品交接清单、涉密载体清退登记表、国防科技工业涉密人员保密承诺书等，明确显示周军从雷博曼公司离职，并于2019年3月14日交接办公用品、清退涉密载体、签署保密承诺书，一审法院据此认定周军从雷博曼公司离职的时间为2019年3月14日，并无不当，本院予以确认。周军主张离职时间为2019年12月11日，但其提交的证据不足以推翻上述关于离职时间的认定，对于周军的相关主张，本院不予采信。关于雷博曼公司是否应当向周军支付未休年假工资及数额。周军主张雷博曼公司应支付2019年1月1日至2019年12月31日未休年假工资。年休假天数根据职工累计工作时间确定，周军自1989年入伍至2019年3月14日从雷博曼公司离职，累计工作已满20年，周军全年应当享受的年休假天数为15天。因周军2019年度在雷博曼公司的工作时间为2019年1月1日至2019年3月14日，故周军2019年度在雷博曼公司的年休假天数为73*15/365=3天。雷博曼公司提供的证据不足以证明已经安排周军休上述年休假，因周军的年薪为35万元，故雷博曼公司应当向周军支付的未休年休假工资为350000/12/21.75*3*2=8045.98元。一审判决对于未休年休假工资数额的计算，并无不当，本院予以确认。对于雷博曼公司和周军的相关主张，本院均不予采信。关于雷博曼公司是否应当向周军支付经济补偿金及数额。一审法院综合全案事实，认定由雷博曼公司提出、与周军协商解除劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于雷博曼公司主张周军在劳动仲裁阶段未主张解除劳动关系补偿金，因周军所提关于经济补偿的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，对此，本院不予采信。关于经济补偿金的计算年限。《军队转业干部安置暂行办法》第三十七条规定，军队转业干部的军龄，结算为接收安置单位的连续工龄（工作年限），享受相应的待遇。第三十八条规定，自主择业的军队转业干部，由安置地政府逐月发给退役金。因周军系自主择业的军队转业干部，由安置地政府逐月发给退役金，故周军主张的雷博曼公司应向其支付的经济补偿金年限，不应适用《军队转业干部安置暂行办法》第三十七条之规定，应按照周军在雷博曼公司实际工作年限计算。周军在雷博曼公司的工作时间为2018年7月31日至2019年3月14日，超过6个月不满1年，雷博曼公司应按照一个月的工作标准向周军支付经济补偿金，具体数额为350000/12=29166.67元。一审判决认定有误，本院予以纠正。雷博曼公司的相关主张不成立，本院不予采信。周军的部分主张成立，本院予以采信。综上所述，雷博曼公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。周军的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初24171号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初24171号民事判决第三项、第四项；三、变更北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初24171号民事判决第二项为：北京雷博曼科技有限公司于本判决生效后七日内向周军支付解除劳动关系经济补偿29166.67元；四、驳回北京雷博曼科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回周军的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由北京弗雷赛普科技发展有限公司负担10元，由周军负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二一年四月二十六日法官助理 祁哲洋书 记 员 沈佳盟