辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终718号上诉人（原审原告）：刘伟，男，1981年5月2日生，汉族，无职业，住哈尔滨市阿城区。被上诉人（原审被告）：西丰县鹿城药房，住所地西丰县西丰镇远景街远景委（远景小区**楼正楼5-1-1）。经营者：叶丹丹。上诉人刘伟因与被上诉人西丰县鹿城药房买卖合同纠纷一案，不服辽宁省西丰县人民法院（2020）辽1223民初1110号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月22日立案受理后。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘伟与被上诉人西丰县鹿城药房的经营者叶丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘伟上诉请求：一、撤销辽宁省西丰县人民法院（2020)辽1223民初1110号民事判决书第一判项中“原告刘伟返还被告西丰县鹿城药房“黄金玛卡”、“虫草强肾王”共计10盒”的判决；撤销第二判项；依法改判被上诉人赔偿上诉人十倍价款赔偿金9000元；二、被上诉人承担本案诉讼费及相关费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。事实与理由：1、结合本案全部证据材料、庭审过程、判决书，可以认定被上诉人向上诉人销售了案涉的“黄金玛卡”、“虫草强肾王”性保健品。根据国务院、国家卫生健康委员会、国家食品药品监督管理总局的相关文件、该性保健品的外观、标签、说明等，可知该物品为国家禁止销售的壮阳类性保健品，该产品属假冒伪劣产品，不仅对身体健康存在威胁，甚至可以危及生命。国家严厉打击对该物品的生产、销售行为。迗到《刑法》规定的销售量等情节，对于该类物品的生产、销售行为完全可以科以刑罚。而原审判决在查明被上诉人销售了如此危害巨大的物品后，应明知其不应再流入社会，但却判令将有社会危害的共计10盒“黄金玛卡”、“虫草强肾王”返还被上诉人，既未对被上诉人的危害行为起到禁止及警示的作用，更是对社会安全的不负责。2、销售案涉性保健品的行为自身即具有违法性及社会危害性，只要生产者、销售者实施了生产、销售行为，不论其者是否对外进行宣传，其行为即应收到法律约束及处罚。原审判决在明知被上诉人实施了违法销售行为的情况下，认定其未向上诉人宣传介绍，即不构成告知虚假情况、隐瞒真实情况等行为。销售案涉的性保健品的行为本身就存在违法性和应受处罚性，如果对外宣传、作出不实陈述，应属于主观过错、恶意更大的情况，属于比一般的销售行为具有更大危害性的行为。是否对外宣传，并不能否认被上诉人销售行为的违法性和应受处罚性，更不应该是未其摆脱赔偿责任的借口。3、《食品安全法》中明确要求食品经营者履行进货查验制度，留存所营食品的生产者、批发者的合法经营资质，所营食品的检验合格证明、出厂合格手续、进货发票等其它合格证明，而案涉性保健品作为国家明令禁止销售的食品不可能有合法进货渠道，所以被上诉人也无法提供相应的合法手续，食品经营者未履行进货查验制度销售来源不明的食品，应当认定此行为属于“销售明知是不符合安全标准的食品”。另外，本案应适用《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《最高院关于审理食品药品的纠纷适用法律若干问题的规定》的规定。原审判决认为案涉产品未对上诉人造成损害，上诉人要求十倍赔偿没有事实基础，明显违背法律规定。根据法律规定，上诉人要求十倍赔偿既有事实基础，更有法律依据提供强大支持。根据《消费者权益保护法》，消费者是指购买、使用商品，接受服务的个人，即只要购买或使用商品就是消费者。上诉人购买了案涉商品应属于消费者。根据《最高院关于审理食品药品的纠纷适用法律若干问题的规定》第十五条：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”之规定，法律规定十倍赔偿的立法精神来源于对于生产、销售行为的惩罚性目的，是对生产、销售假冒伪劣产品的惩罚性制裁，并以存在消费者的人身伤害为前提，既是对消费者权益的保护，更是对社会安全的维护，也是对生产、销售者的惩罚力度的体现。因此，只要被上诉人销售给上诉人不符合安全标准的食品，无论是否造成上诉人损害，上诉人均有权要求被告支付价款十倍赔偿金。上诉人要求被上诉人支付十倍赔偿于法有据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销辽宁省西丰县人民法院（2020)辽1223民初1110号民事判决书第一判项中“原告刘伟返还被告西丰县鹿城药房“黄金玛卡”、“虫草强肾王”的判决；撤销第二判项；依法改判被上诉人赔偿上诉人十倍价款赔偿金9000元，以维护法律的正义。被上诉人西丰县鹿城药房辩称，1、上诉人当日在西丰县及开原市多家药房多次购买食品，在明知商品不符合《食品安全法》相关规定的情况下，仍大量购买，此行为完全是为了谋取私利，并非纯粹的消费者主体，不符合消费者权益保护法中的消费者。2、上诉人在被上诉人处进行全程录像购买价值900元的“黄金玛卡”、“虫草强肾王”，其主观上不存在受到欺骗情形，上诉人并没有服用涉案品，也没有给上诉人造成人身伤害，其不属于《消费者权益保护法》中的消费者。现上诉人以此为由主张惩罚性赔偿，应认定为非消费者的牟利性行为。上诉人通过诉讼非法牟利，要求被上诉人支付十倍价款赔偿金的请求，违背了关于对消费者适用惩罚性赔偿的立法精神，不应适用《中华人民共和国食品安全法》第148条规定。3、上诉人在开原起诉多家药房，开原市人民法院也都没有予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原审法院判决。刘伟向一审法院起诉请求：1、要求被告返还保健食品价款900元；2、要求被告支付9000元赔偿金；3、本案案件受理费、公告费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月30日，原告刘伟到被告西丰县鹿城药房购买了黄金玛卡和虫草强肾王各五盒，通过微信转账方式支付了价款900元，并对购买过程进行了全程录像。后原告刘伟向市场监督管理局对被告西丰县鹿城药房进行投诉，并通过西丰县市场监督管理局协调要求赔偿。案在开庭审理中，经法庭询问，被告西丰县鹿城药房陈述对销售的黄金玛卡和虫草强肾王商品并未进行过宣传，在原告刘伟购买时未向其介绍商品的功效。原告刘伟承认在购买该商品时被告西丰县鹿城药房并未对其进行过相应的宣传，陈述对所购买黄金玛卡和虫草强肾王的功效、作用是清楚的，购买后并没有服用。另查明，西丰县市场监督管理局根据举报对被告西丰县鹿城药房销售黄金玛卡和虫草强肾王一事进行了立案调查处理，认定黄金玛卡和虫草强肾王标签中的批准文号“臧卫食准字（2008）第654号和臧卫食准字（2008）第028号”已于2003年之后停止了“卫食准字”批准文号的审批，故此文号属于虚假的。另外标签中明确标示有“对前列腺患者有特效”等疾病治疗功能用语。对被告西丰县鹿城药房予以行政处罚：一、没收违法所得900元；二、罚款5000元，合计人民币5900元，上缴国库。一审法院认为，原告刘伟在被告西丰县鹿城药房购买“黄金玛卡和虫草强肾王”食品的事实成立，双方间构成买卖合同关系。根据采信的证据，被告销售的该食品属于未取得国家批准，属于不具备合法的使用性能，不符合国家产品标准，故该种食品应属于不合格产品。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；”、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货”的规定，原告要求返还价款900元的诉讼请求属于要求退货范畴，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告支付9000元赔偿金的诉讼请求，是要求获得惩罚性赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。因此，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。本案中，原告在到被告处购买“黄金玛卡和虫草强肾王”时，被告并未向其做过宣传介绍，没有实施告知虚假情况、故意隐瞒真实情况、诱使原告作出错误意思表示的行为，不构成欺诈。原告在购买时对所要买的“黄金玛卡和虫草强肾王”的相关情况是知晓的，即明知“黄金玛卡和虫草强肾王”是不合格产品仍然购买，在购买后并未服用，属于并未对原告造成实际损害，原告也未能提出和证明其受到损害的事实。故原告要求被告支付9000元赔偿金的诉讼请求没有相应的事实基础，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，判决：一、被告西丰县鹿城药房返还原告刘伟购买“黄金玛卡和虫草强肾王”各5盒的价款900元；原告刘伟返还被告西丰县鹿城药房“黄金玛卡和虫草强肾王”各5盒；于本判决发生法律效力后十日内履行。二、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告承担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘伟要求支付价款十倍赔偿金的诉讼请求。刘伟主张依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者或生产者要求赔偿损失……；生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”之规定，销售者支付价款十倍赔偿金的前提条件是消费者因不符合食品安全标准的食品受到了损害，刘伟应当就其受到的损害提供相应的证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因刘伟未能提供证据证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。同时，刘伟同一时间大量购买类似商品，并有多起购买商品后索赔案件的情形，其购买商品与消费者为了生活需要而使用商品的目的不同，而是以索赔为目的进行的购买商品活动，购买商品是索赔中的一个环节，其目的是通过诉讼的方式进行牟利，一审法院未予支持其获得十倍价款赔偿金的请求并无不当。关于刘伟主张不应返还案涉商品的上诉请求。因西丰县鹿城药房并未在原审中就该请求提出反诉，原审法院予以判决存在不当。同时，案涉商品“黄金玛卡、虫草强肾王”批准文号虚假，食品标签存在违反《中华人民共和国食品安全法》的第五十三条第一款、第七十一条第一款之规定的情形，不应在市场上流通，刘伟应自行予以销毁。综上，上诉人刘伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省西丰县人民法院（2020）辽1223民初1110号民事判决第二项；二、撤销辽宁省西丰县人民法院（2020）辽1223民初1110号民事判决第一项；三、变更辽宁省西丰县人民法院（2020）辽1223民初1110号民事判决第一项为：西丰县鹿城药房返还刘伟购买“黄金玛卡和虫草强肾王”各5盒的价款900元；上述款项应于本判决生效之日起十日内一次性给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由西丰县鹿城药房负担；二审案件受理费25元，由西丰县鹿城药房负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  孙 伟审判员  张 杰二〇二一年四月十五日法官助理王铜书记员王兴旭