湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2332号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北江堤市政工程有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌口路特1号（共建区）。法定代表人：陈**宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王一、鄢赛智，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉逸勤工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区人民政府东山办事处东岳村161号（16）。法定代表人：叶菀，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：叶盛锦，男，汉族，1958年3月25日出生，系叶菀父亲。委托诉讼代理人：张腊珍，女，汉族，1962年12月30日出生，系叶菀母亲。原审被告：浙江省一建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路358号。法定代表人：崔峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘瑾，湖北诺亚律师事务所律师。原审被告：武汉地产车城开发投资有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区1-6号地块（东方酒店二楼）。法定代表人：余晖，该公司法人。委托诉讼代理人：涂达，系该公司员工。上诉人湖北江堤市政工程有限公司（以下简称江堤公司）因与被上诉人武汉逸勤工程有限公司（以下简称逸勤公司）、原审被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）、武汉地产车城开发投资有限公司（以下简称车城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。江堤公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判逸勤公司向江堤公司支付涉案工程1356447元的维修款。二、诉讼费用由逸勤公司承担。事实与理由：1.江堤公司的付款条款尚未成就，一审法院对合同条款理解有误。涉案合同约定“逸勤公司开具税务局正规发票，3%增值税普通发票，江堤公司付款”，由此可知双方约定了履行的先后顺序，必须先开具发票再付款。江堤公司的付款前提是逸勤公司开具正规的增值税普通发票，逸勤公司并未开具发票。因此，江堤公司有权拒绝付款。一审法院认为该条款无法得出江堤公司有权拒绝付款，乃对合同条款理解有误，应当予以改判。2.逸勤公司应当承担涉案工程1356447元的维修款。一审法院认为沥青混凝土由申请人提供，因此不能得出由于逸勤公司的原因导致，为事实认定错误。沥青混凝土并非由江堤公司免费提供，而由逸勤公司以9515.20元从江堤公司处购得，沥青混凝土所有权已经转移至逸勤公司名下。随后，逸勤公司以其购买的材料和自身提供的劳务及工具实施了涉案工程的施工。因此，一审法院不能以材料由江堤公司提供为由减轻或降低逸勤公司的责任。此外，一审法院不能以未举证证明发出保修通知为由减轻逸勤公司责任。基于避免损失扩大原则，在逸勤公司拖延维修的情况下，江堤公司、总承包单位已对损坏路段进行维修，是为了道路尽早通车使用，避免损失扩大。结合一审法院已确认的涉案工程仍在保修期内，逸勤公司承担维修费的期间条件已经具备。根据保修义务，应当由逸勤公司终局承担涉案工程的维修费用，因此，不应当根据公平原则承担责任，而应当根据保修义务，由逸勤公司承担维修费用，一审法院适用法律错误，应当依法予以改判。逸勤公司辩称，我方与对方是劳务合同，他们公司接了工程，出材料，我们出机械和人工，通车后他们说我们的原因造成产品质量，但是我们只负责施工，不对产品质量负责，包括一审让我们承担15%赔偿，但是我们公司目前生存困难，还有其他诉讼，很多钱没拿回来。关于发票问题，我们要钱他们不给钱，我们实际愿意开发票，他们付款的时候我们可以出具发票。一建公司、车城公司辩称，对一审判决没有异议。逸勤公司向一审法院起诉请求：1.江堤公司向逸勤公司支付工程款1,074,472.68元及利息（以1,074,472.68元为基数，按年利率6%，自2018年1月10日起计算至款项全部付清之日为止）；2.一建公司及车城公司在欠付江堤公司工程款范围内对逸勤公司承担上述第一项中的支付义务；3.本案诉讼费用由江堤公司、一建公司、车城公司共同承担。江堤公司反诉请求：1.逸勤公司向江堤公司赔偿1,356,447元；2.反诉费用由逸勤公司承担；3.逸勤公司承担反诉保全费5,000元及保全担保费2,034元。一审认定的事实：2014年，车城公司作为发包人与一建公司作为承包人签订建筑工程施工合同一份，将湖北省武汉市腾龙大道硃山湖南岸路段建设工程发包给一建公司，该工程所涉道路全长4,029.78米，道路红线宽40米，工程内容具体包括道路工程、排水工程、电力电信管道工程。该合同约定，本工程不得分包；承包人在每月20日前按实际完成工程量提交当月工程计量申报表，发包人在收到申报表后14天内和监理工程师、武汉经济技术开发区经开公司工管中心共同计量确认并待财政拨款到位后，按当月进度审核造价的80%支付进度款，并按开发区规定扣减预付的安全防护费、文明施工措施费，施工期间的进度款支付以合同价的80%为限；累计进度款支付至合同总价的80%停止支付，工程竣工决算审计后支付至审计价的95%，留5%质保金，壹年保修期满后支付；若保修期满后未经决算审计，则待决算审计完成、财政拨款到位后余款一次性付清。2016年10月8日，一建公司与江堤公司签订建设工程施工专业分包合同，约定将腾龙大道硃山湖南岸路段建设项目工程沥青混凝土路面专业分包工程分包给江堤公司。该合同约定，分包工程范围与内容为腾龙大道珠山湖南岸路段建设项目工程沥青混凝土路面工程的各种材料采购及生产、沥青混合料的运输、现场机械摊铺、碾压成型、各种试验检测、验收、资料及竣工交付、质量保修等全部工作内容，承包方式为包工包料包机械包工期包质量包安全文明施工的专业分包；工程质量标准的评定以《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008为依据；工程款按月进度支付，每月完成工程量经双方确认后，在45个工作日内支付确认工程款的70%，分包工程完工并通过甲方即监理、业主验收后，在45个工作日内支付至合同价款的85%，在包含分包工程在内的整个总包工程竣工验收通过并经过甲乙双方结算后的30日内付至分包合同结算价款的95%，留5%作为保修金，保修期满且收到业主支付的相应保修金并扣除相关保修等费用后（如发生）30天内付清，不计利息。2016年11月9日，江堤公司与逸勤公司签订沥青混凝土路面摊铺工程施工合同（以下简称案涉合同），将其所承包的腾龙大道硃山湖南岸路段建设项目工程部分路段沥青混凝土路面摊铺工程分包给逸勤公司，由逸勤公司负责清理基层、喷洒乳化沥青透层油或粘层油、摊铺沥青混凝土路面。该合同还约定，逸勤公司应严格控制施工质量，将钻芯每层厚度偏差控制在-5mm至0mm以内，平整度、压实度等按技术要求，严格控制路面产生积水，因施工质量以及超厚施工造成损失由乙方负责，路面第三方检测，江堤公司负责第一次检测验收费用，若不能一次通过，再次所有费用由逸勤公司承担；综合单价为5.3元/m2*层（上面层），5.3元/m2*层（中、下面层），综合单价包括人工清扫、乳化沥青透层或粘层喷洒及材料，沥青砼路面摊铺碾压成型施工设备租赁人工费，普通增值税发票等；江堤公司按专业分包大合同同期同比例支付逸勤公司，逸勤公司开具税务局正规发票，3%增值税普通发票，江堤公司付款；双方均应严格按照本合同的约定履行，任一方违反本合同约定，应向守约方支付违约方10,000元并继续履行合同，违约金不足弥补守约方实际经济损失的，以实际经济损失为准；等等。该合同签订后，逸勤公司进场施工。2016年12月26日，逸勤公司与江堤公司经结算共同出具《湖北江堤市政结算单（暂定）》一份，确认逸勤公司已实施的腾龙大道人、机、乳化施工项目工程款扣除未喷洒乳化沥青扣减额后为552,997.40元，并且江堤公司还备注了“道口面积暂不结算”的意见。2016年12月27日，逸勤公司根据该结算单编制编号为12-49号的记账凭证一张，其摘要为“应收江堤市政腾龙大道刷黑款”，总账科目为“应收账款”，明细科目为“江堤市政”，借方金额为552,997.40元。2017年8月15日，逸勤公司和江堤公司又共同出具《枫树三路腾龙大道刷黑结算单》一张，确认2017年6月至7月逸勤公司实施的枫树三路腾龙大道人、机、乳化施工项目工程款扣除未喷洒乳化沥青扣减额后为414,003.40元，并且江堤公司还注明了“多退少补，竣工验收后据实结算”的意见。同日，逸勤公司编制编号为8-6的记账凭证一张，其中一项摘要为“应收枫树三路腾龙大道刷黑款”，对应的总账科目为“应收账款”，明细科目为“江堤市政”，借方金额为414,003.40元。2018年1月10日，逸勤公司和江堤公司共同出具了《腾龙大道硃山湖南岸路段建设项目工程沥青混凝土路面专业分包工程结算单》，确认2016年11月至2017年8月逸勤公司所实施的枫树三路腾龙大道人、机、乳化施工项目总工程款扣除未喷洒乳化沥青扣减额后为1,083,987.88元。2018年1月18日，逸勤公司编制编号为元-10的记账凭证一张，其摘要为“应收腾龙大道硃山湖南岸路段刷黑款，本次结算金额为1,083,987.88元，前期预列552,997.40+414,003.40，本次入账金额为116,987.08元”，总账科目为“应收账款”、明细科目为“湖北江堤市政”，借方金额为116,987.08元。逸勤公司所实施的涉案工程已交付，相应路段现已通车。因江堤公司未向逸勤公司支付过涉案工程工程款，逸勤公司因此提起诉讼。一审另查明，2017年9月26日，逸勤公司分两次从江堤公司处购买沥青混凝土共25.04吨，货款共计9,515.20元。至今为止逸勤公司未向江堤公司支付该笔货款。诉讼过程中，逸勤公司和江堤公司一致同意将该货款从逸勤公司在本案中主张的欠付工程款中直接进行扣减。一审再查明，逸勤公司注册经营范围包括市政工程和道路工程施工。江堤公司的经营范围则为市政工程、建筑工程、土石方工程施工和房屋拆迁代办以及沥青砼生产、批发兼零售、施工。涉案工程施工过程中，沥青混凝土摊铺由逸勤公司施工，乳化沥青和工程作业用的机械包括压路机、摊铺机等由逸勤公司提供，但沥青混凝土系江堤公司提供。车城公司称，其与一建公司之间就湖北省武汉市腾龙大道硃山湖南岸路段建设工程尚未完成结算，其中主路面工程虽已办理交付手续，进行过阶段性验收，但没有办理过专门的结算，排水、电力电信、人行路等工程没有完工，未移交使用和验收，车城公司已按合同约定的进度款支付比例向一建公司支付工程进度款。一审又查明，2018年8月25日，浙江省一建建设集团有限公司腾龙大道硃山湖南岸路段道排工程项目部向江堤公司发出工作联系函一份，载明：“贵公司承建的腾龙大道硃山湖南岸路段建设工程沥青混凝土路面专业分包施工，于2018年6月初发现你单位施工的K3+250~K3+940段右幅机动车道部分路段沥青路面出现车辙、隆起等现象。经现场切割取样，水稳基层结构完好，沥青路面损坏。经质监站、甲方、监理多次下文，要求立即组织维修，我方多次联系贵公司，但贵公司不给予配合，现对我司造成了负面社会影响，我司现已组织施工对路面进行维修挽回社会影响所造成的一切损失由贵公司承担，同时我司将保留对贵公司后续责任追究和处罚的权力。”后一建公司将“腾龙大道硃山湖南岸路段沥青路面维修改造专业分包工程”发包给案外人武汉亚欣宜信市政工程有限公司（以下简称亚欣市政）。亚欣市政于2018年9月10日至2018年11月10日期间就该路面维修改造专业分包工程进行了施工。由亚欣市政盖章和一建公司该项目现场资料员陈晨曦签字确认的该项分包工程竣工结算汇总表和工程量清单、分包工程结算单载明，该工程的工程价款为1,356,447元（含税）。而该工程的工程量确认单则载明了亚欣市政施工的工程内容并以工程量清单和竣工图作为附件，除亚欣市政作为施工单位盖章确认外，监理单位、总包单位及业主单位的相应人员均在该工程量确认单上签字确认。一审法院经现场查勘确定，案外人亚欣市政所做的前述路面维修改造专业分包工程及其维修范围属实。2018年12月4日，浙江省一建建设集团有限公司腾龙大道硃山湖南岸路段道排工程项目部向江堤公司发出腾龙大道沥青路面维修扣款说明一份。该书面材料载明，“2016年10月8日双方签订了腾龙大道硃山湖南岸路段建设工程沥青混凝土路面工程专业分包施工合同，工程质保期为两年。你单位施工的K3+250~K3+940段右幅机动车道部分路段沥青面出现车辙、隆起等严重的施工质量问题。2018年9月7日业主单位组织监理、总包、你单位参加的维修专题会议，会议达成一致，因你单位无力质保维修，同意由我单位另行选定单位维修施工单位，对出现质量问题的沥青段面进行维修，所产生的一切费用从你公司工程款中扣除。根据要求，现我司已完成质量问题沥青段面维修工作，费用共计人民币壹佰叁拾伍万伍仟柒佰柒拾贰元整（详见清单附件）。该费用将从你单位工程款中扣除，特此向你公司予以说明。”江堤公司提交的结算日期为2019年11月25日的《腾龙大道硃山湖南岸路段建设工程项目分包工程竣工结算汇总表》及其后所附的《专业分包工程结算单》显示，江堤公司实施的其从一建公司处获取的该项分包工程，在扣减“应扣款项”1,356,447元后的工程款结算金额为14,751,642.65元，已预结算金额为11,680,000元，应支付金额为3,071,642.65元。而《专业分包工程结算单》所列的“应扣款项”的项目及其金额与亚欣市政所实施的前述维修分包工程的项目及其金额完全一致。江堤公司称该“应扣款项”即扣减的亚欣市政所实施的前述维修分包工程项目价款。而《腾龙大道硃山湖南岸路段建设工程项目分包工程竣工结算汇总表》和《专业分包工程结算单》均由江堤公司盖章确认，并由一建公司涉案项目的现场资料员陈晨曦和该项目的现场负责人陈天龙签字确认。2020年6月底，江堤公司认为一建公司未向其支付前述《腾龙大道硃山湖南岸路段建设工程项目分包工程竣工结算汇总表》上载明的应支付金额3,071,642.65元而向一审法院提起诉讼，要求一建公司支付该款项及其逾期付款利息。一审法院于2020年6月29日受理后，立该案案号为（2020）鄂0191民初2390号。2020年10月21日，江堤公司以双方达成和解为由向一审法院提出撤诉申请。同日，一审法院做出（2020）鄂0191民初2390号之三民事裁定书，裁定准许其撤诉。一审法院认为，虽然逸勤公司实施涉案工程所用的沥青混凝土由江堤公司提供，但从它们两方签订的沥青混凝土路面摊铺工程施工合同约定的内容以及另一部分材料乳化沥青和大型施工机械压路机、摊铺机等仍由逸勤公司提供且逸勤公司并没有劳务分包资质等事实来看，双方之间签订的沥青混凝土路面摊铺工程施工合同仍属专业分包合同而非劳务分包合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”一建公司从车城公司处获取腾龙大道硃山湖南岸路段建设工程后成为总承包人，其工程内容包括道路工程、排水工程、电力电信管道工程。之后其将其中的沥青混凝土路面专业分包工程分包给江堤公司。江堤公司成为分包人后违反前述规定将其分包工程的部分工程向逸勤公司进行了再分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，逸勤公司与江堤公司之间签订的沥青混凝土路面摊铺工程施工合同应属无效合同。在此基础上，综合本诉和反诉中各方的诉辩意见及全案案情，一审法院认为本案存在以下争议焦点：一、江堤公司就涉案工程尚未向逸勤公司支付的工程款金额应如何认定；二、前述未付工程款付款条件是否已成就，其应付时间如何认定；三、逸勤公司的工程款利息请求应如何支持；四、逸勤公司要求一建公司、车城公司在欠付江堤公司工程款范围内承担工程款支付义务能否得到支持；五、江堤公司要求逸勤公司承担本案涉案工程维修费的主张应该如何支持。一、江堤公司就涉案工程尚未向逸勤公司支付的工程款金额应如何认定。一审认为，逸勤公司与江堤公司就涉案工程在工程的不同阶段先后办理了三次结算手续，形成了三份结算单。从这三份结算单的内容以及逸勤公司编制的三次记账凭证之间的关系可以确定，2018年1月10日出具的这份结算单是逸勤公司所做的涉案工程完工后形成的总结算单，而此前的两份结算单只是阶段性的分结算单，故应以该份总结算单作为认定江堤公司应向逸勤公司支付总工程款金额的依据，即江堤公司应向逸勤公司支付涉案工程的总工程款为1,083,987.88元。江堤公司未举证证实其支付过前述工程款，一审法院即认定江堤公司尚未向逸勤公司支付前述总工程款1,083,987.88元。江堤公司辩称，其代逸勤公司向案外人向天政支付了医疗费380,862.90元，该款应从本案逸勤公司主张的工程款金额中扣减，因逸勤公司表示从未委托江堤公司向案外人向天政支付任何款项，亦不同意江堤公司提出的前述抵扣意见，故对其该项抗辩意见不予采纳。江堤公司还辩称，应按逸勤公司于2018年1月18日出具的记账凭证载明的应收账款116,987.08元认定其未付工程款金额，一审法院认为，根据与前两份结算单对应的记账凭证的内容和该份记账凭证在摘要处明确载明的“前期预列552,997.40+414,003.40，本次入账金额为116,987.08元”这一内容，逸勤公司只是将江堤公司应付的总工程款1083987.88元分成三笔款项在三张记账凭证中进行记账，江堤公司的前述抗辩意见系对逸勤公司记账凭证内容的错误理解，不予支持。此外，逸勤公司自愿将其未付货款9,515.20元对江堤公司未付的总工程款1,083,987.88元进行相应冲抵，一审法院尊重其意思自治，故冲抵后，一审认定江堤公司最终欠付的工程款数额为1,074,472.68元（1,083,987.88-9,515.20）。二、前述未付工程款付款条件是否已成就，其应付时间如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案合同虽对施工质量作出要求并约定了路面第三方检测机制，但江堤公司在工程施工结束后的合理期限内未就工程质量向逸勤公司提出异议，其于2018年1月10日与逸勤公司就涉案工程的工程价款进行结算时，亦未对工程质量提出异议，仍签章确认了工程价款，且涉案路段虽未办理竣工验收手续，但已投入使用并通车，应视为涉案工程已经江堤公司确认合格，逸勤公司有权请求参照合同约定支付工程款。此外，逸勤公司和江堤公司之间的合同虽约定“逸勤公司开具税务局正规发票，3%增值税普通发票，江堤公司付款”，但并未明确约定逸勤公司未开具发票，江堤公司可拒绝付款，故逸勤公司虽负有向江堤公司开具发票的义务，但江堤公司并不能以该义务未先行履行而拒绝付款。故江堤公司主张的工程款付款条件未成就的抗辩意见，不予支持。无效的建设工程施工合同中约定的付款时间虽可以作为法院认定工程款应何时支付的参考，但因逸勤公司与江堤公司之间的“按专业分包大合同同期同比例支付”这一付款时间约定并不明确，且江堤公司亦未按其与一建公司之间合同的约定按月与逸勤公司进行结算和支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”现无证据证明涉案工程实际交付日期，逸勤公司主张2018年1月10日双方出具总结算单之日作为江堤公司应付工程款之日，予以支持。三、逸勤公司的工程款利息请求应如何支持。一审法院已认定2018年1月10日为江堤公司应付工程款之日。故江堤公司应自2018年1月10日起向逸勤公司支付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因逸勤公司与江堤公司就欠付工程价款利息给付标准并未进行过约定，一审法院遂认定2018年1月10日至2019年8月19日之间的工程款利息应以应付款项为基数按照中国人民银行同期即一至五年期贷款基准利率年利率4.75%计算，2019年8月20日起的工程款利息则应以应付款项为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至该款实际给付之日止。四、逸勤公司要求一建公司、车城公司在欠付江堤公司工程款范围内承担本案工程款支付义务能否得到支持。逸勤公司与江堤公司之间的建设工程施工合同因属违法分包合同而无效，逸勤公司属于实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故逸勤公司具有向发包人车城公司主张权利的诉讼主体资格。但鉴于车城公司与一建公司之间的工程尚未完工，双方尚未就整项工程办理竣工验收及结算手续，车城公司是否欠付一建公司工程款及欠付款项具体金额至少需待双方结算后才能予以评判。故本案中并不具备要求车城公司在欠付工程款范围内对逸勤公司承担责任的条件，逸勤公司对车城公司的诉讼请求，不予支持。而一建公司与逸勤公司无直接合同关系，亦非发包人，逸勤公司主张一建公司承担责任，无法律依据和合同依据，不予支持。五、江堤公司要求逸勤公司承担涉案工程维修费的主张应该如何支持。根据一审法院现场查勘的结果，案外人亚欣市政所做的相应路段路面维修工程及其工程范围属实，而江堤公司另案提起的要求一建公司支付欠付工程款的诉讼亦可证实，一建公司提出的将维修费1,356,447元从一建公司应付江堤公司的工程款中扣除的意见已被江堤公司所接受，双方已就此达成合意。故一审法院认为，江堤公司提交的反诉证据具备真实性和相应的证明效力。逸勤公司未提供反证推翻，其提出的江堤公司的这些证据系伪造以及认为实际的维修费金额并非1,356,447元的意见，均不予采纳。江堤公司提交的证据可证实，江堤公司虽自身未进行维修，但必然会因相应破损路面的维修而承担这1,356,447元的维修费。而一审法院对案外人亚欣市政所实施的路面维修情况进行了现场查勘，逸勤公司确认一审法院所查勘的路段属于其施工范围，即说明产生维修费1,356,447元的原破损路段属于逸勤公司施工范围内。《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。该法第六十二条第一款还规定，建筑工程实行质量保修制度。故建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。逸勤公司和江堤公司之间的合同虽未约定工程保修事宜，但逸勤公司仍应按照法律规定承担工程质量保修义务。《城市道路管理条例》第十八条规定，“城市道路实行工程质量保修制度。城市道路的保修期为1年，自交付使用之日起计算。保修期内出现工程质量问题，由有关责任单位负责保修。”根据逸勤公司与江堤公司签订的总结算单，逸勤公司完成工程时间在2017年8月，其完工后到将路段交付使用之间还需要一定时间，而一建公司相应项目部于2018年8月25日发出的工作联系函证实，路段破损问题出现在2018年6月初，此时距交付使用时间不到一年，即在该路段的法定保修期内。江堤公司要求逸勤公司承担维修费的期间条件已具备。与此同时，逸勤公司是否应承担该路段维修费还应结合质量问题的出现是否与其施工操作有关以及江堤公司是否已先行通知逸勤公司维修等方面进行分析考量。因逸勤公司所施工的工程中，沥青混凝土这一主要材料由江堤公司提供，故问题路段的出现，也可能系材料问题导致，并不能直接得出系逸勤公司实施的施工操作不当导致这一结论。对于维修路段出现质量问题的原因，江堤公司曾提出过鉴定申请，但一审法院认为因该路段已被修复，鉴定检材已不存在，该鉴定事项事实上已不具备鉴定条件，故不予准许。因此，江堤公司并没有证据证实路面损坏完全系逸勤公司导致，应承担相应不利的法律后果。在这种情况下，考虑到问题路段确实大面积存在的事实，一审法院基于公平原则的考量酌定逸勤公司按一定比例承担维修费。另外，施工单位承担工程质量保修责任的另一前提是，有关主体已向施工单位发出保修通知，使施工单位可进行现场核查。在施工单位收到保修通知后不按约定或规定保修的情况下，有关主体才可以另行委托其他单位维修，并向原施工单位主张维修费用。如有关主体未通知原施工单位而直接另行组织维修的，可相应地减轻原施工单位的维修费用负担责任。本案中，江堤公司并未提供证据证实其已通知过逸勤公司进行维修而逸勤公司予以拒绝，故应承担举证不能的法律后果，一审法院据此减轻逸勤公司的相应维修费用负担责任。综上，一审法院酌情认定逸勤公司应向江堤公司承担15%的维修费计203,467.05元。此外，江堤公司还要求逸勤公司承担保全担保费即诉讼保全责任保险保费2,034元，因江堤公司申请保全后在案件结果未决前又申请了解封，故该费用一审法院认为应由江堤公司自行承担，其该项诉讼请求，不予支持。综上所述，江堤公司欠付逸勤公司工程款1,074,472.68元，逸勤公司应向江堤公司支付维修费203,467.05元，为方便当事人交付款项，一审法院认定前述维修费203,467.05元从江堤公司欠付逸勤公司的工程款1,074,472.68元中直接扣除，则扣除后，江堤公司应向逸勤公司支付欠付的工程款871,005.63元及其逾期利息[2018年1月10日至2019年8月19日之间的工程款利息应以871,005.63元为基数按照年利率4.75%计算，2019年8月20日起的工程款利息则应以871,005.63元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率（该利率如高于年利率6%的，则应以年利率6%为准）计算至该款实际给付之日止]。逸勤公司诉讼请求中超出前述认定的金额部分和其他诉讼请求，均不予支持。江堤公司反诉请求中超出一审法院认定的金额部分和其他反诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、湖北江堤市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉逸勤工程有限公司支付工程款871,005.63元（此款已扣除武汉逸勤工程有限公司欠付湖北江堤市政工程有限公司的货款9,515.20元和应向湖北江堤市政工程有限公司支付的维修费203,467.05元）及逾期利息[2018年1月10日至2019年8月19日之间的工程款利息，应以871,005.63元为基数按照年利率4.75%计算，2019年8月20日起的工程款利息则应以871,005.63元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率（该利率如高于年利率6%的，则应以年利率6%为准）计算至该款实际给付之日止]；二、驳回武汉逸勤工程有限公司的其他本诉请求；三、驳回湖北江堤市政工程有限公司的其他反诉请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14,470元，由湖北江堤市政工程有限公司承担，财产保全费5,000元，由武汉逸勤工程有限公司自行承担；反诉案件受理费减半收取计8,513元，由武汉逸勤工程有限公司承担1,275元，由湖北江堤市政工程有限公司承担7,238元，反诉案件保全费5,000元，由湖北江堤市政工程有限公司自行负担。二审中，各方当事人无新证据提交。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案应围绕江堤公司的上诉请求及理由进行审理。江堤公司主张其付款条款尚未成就，应在逸勤公司开具正规的增值税普通发票后，江堤公司再付款。逸勤公司表示愿意开具发票。逸勤公司和江堤公司之间的合同约定“逸勤公司开具税务局正规发票，3%增值税普通发票，江堤公司付款”，但并未明确约定逸勤公司未开具发票，江堤公司可拒绝付款，一审法院认定江堤公司并不能以该义务未先行履行而拒绝付款，并无不当，逸勤公司亦应在收取工程款时向江堤公司开具符合合同约定的发票。江堤公司还主张沥青混凝土并非由江堤公司免费提供，而由逸勤公司以9515.20元从江堤公司处购得。江堤公司的该项主张与双方合同约定的工程内容及合同计价方式相悖，且逸勤公司和江堤公司共同出具的结算单也载明施工时间为2016年11月至2017年8月，逸勤公司从江堤公司处购买沥青混凝土的日期为2017年9月26日，此时逸勤公司已完工，故江堤公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于一审法院酌情认定逸勤公司应向江堤公司承担15%的维修费计203,467.05元是否得当的问题。逸勤公司和江堤公司之间的合同约定“路面第三方检测，江堤公司负责第一次检测验收费用，若不能一次通过，再次所有费用由逸勤公司承担”，但江堤公司未进行第三方检测验收即投入使用，结合问题路段系因材料问题导致，还是因逸勤公司施工操作不当导致，现已无法鉴定，江堤公司也并未提供证据证实其已通知过逸勤公司进行维修而逸勤公司予以拒绝，一审法院酌情认定逸勤公司应向江堤公司承担15%的维修费计203,467.05元，并无不当。综上所述，江堤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17008元，由湖北江堤市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  张 红审判员  叶 欣二〇二一年四月二十五日法官助理阮小琴书记员李明志