山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1317号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：郭强，总经理。委托诉讼代理人：孟连新，山东维士登律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓，山东维士登律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张维水，男，1964年1月16日出生，汉族，住济南市平阴县。委托诉讼代理人：高广旭，山东长腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东振宇物流有限公司，住所地济南市。法定代表人：高清贵，总经理。委托诉讼代理人：董福敏，济南历城金橄榄法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李鹤，济南历城金橄榄法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司(以下简称平安财保公司)因与被上诉人山东振宇物流有限公司(以下简称振宇公司)、张维水提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初7171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。平安财保公司上诉请求：1、撤销一审判决第八项并依法改判。2、上诉费用由振宇公司、张维水承担。事实和理由：1、本案一审开庭传票和应诉通知书都明确载明是提供劳务者受害责任纠纷而非人身损害赔偿侵权纠纷，平安财保公司的雇主责任险保险合同约定也是伤残赔偿金非残疾赔偿金，一审法院按残疾赔偿金计算方式计算本案保险合同约定的伤残赔偿金不符合保险合同约定，也不符合相关法律法规的规定，应依法纠正。2、本案平安雇主责任保险A条款第三条（二）伤残赔偿金中明确约定，伤残赔偿金计算方式为：“依据伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，按每人死亡伤残赔偿限额及本条款附录约定的《伤残等级赔偿限额比例表》规定的比例计算伤残赔偿金额。”本案中，张维水为九级伤残，每人死亡伤残赔偿限额为50万元，按4%比例计算，应为2万元，一审法院判决错误。一审法院认可保险合同误工费用约定条款，却不认可伤残赔偿金约定条款，无法律依据，应全面适用保险条款的约定。3、本案保险条款中关于如何计算伤残赔偿金的约定，不是《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条规定的“责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或给付等免除或减轻保险人责任的条款”，不是免除保险人责任条款，保险人没有法定提示和明确说明义务，一审法院认定保险人应承担提示和明确说明义务不符合《中华人民共和国保险法》的规定。同时，即使属于责任免除条款，本案投保单有振宇公司盖章，足以证明平安财保公司依法履行了对责任免除条款提示和明确说明义务。综上，本案保险条款中如何计算伤残赔偿金的约定应予以支持。一审法院认定“平安财保公司未提供证据证明其尽到了提示和明确说明义务”与事实不符。本案一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。张维水辩称，一、根据雇主责任保险单第八条的约定，“是否投保工伤”一项为否，平安财保公司作为保险人在接受被保险人投保时已明知振宇公司没有为员工缴纳工伤保险，而振宇公司购买雇主责任险的目的亦是为了员工受伤后因不能通过工伤获得赔偿的情况下减轻自己的损失，张维水在为振宇公司工作过程中受伤，一审法院按照人身损害赔偿的方式计算残疾赔偿金，适用法律正确。二、平安财保公司在雇主责任保险单中明确约定每人伤残赔偿限额为50万，而其在伤残等级赔偿限额比例表中约定九级伤残赔偿限额比例为4%，极大的减轻了其自身的赔偿责任，加重了被保险人的责任，应属于特殊格式条款，该条款对被保险人不应生效，而且，即使被保险人在该保险单上盖章，平安财保公司亦应以书面或口头的方式尽到解释说明的义务，现平安财保公司未提供相应的证据证明其尽到了上述义务，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回平安财保公司的上诉，维持原判。振宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回平安财保公司的上诉，维持一审判决。一审法院判决平安财保公司在保险限额内赔偿张维水残疾赔偿金正确。保险公司所依据的比例赔付正是《中华人民共和国保险法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》中所规定的免责条款中的部分内容，而保险单及保险条款中并未就其责任赔付的部分进行字体的特殊标识或加粗，不能足以引起投保人的注意。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，其免责条款不应当产生法律效力。平安财保公司所依据的残疾赔偿金的比例赔付是依据职工工伤的评残标准进行计算的，而一审法院对张维水的伤残等级是根据侵权责任纠纷的评残标准进行定残，两种情形所依据的标准并不一致。因此，平安财保公司所依据的保险的约定情形也不符合事实。张维水向一审法院起诉请求：1.判令振宇公司、平安财保公司支付张维水住院伙食补助费2400元、营养费9000元、误工费20880元、护理费13220元、伤残赔偿金169316元、后续治疗费53200元、鉴定费3000元、精神损失费5000元、交通费2000元，共计278016元；2.本案诉讼费由振宇公司、平安财保公司承担。一审法院认定，2020年2月25日22时，张维水在振宇公司履行装卸货职务时，不慎从货车坠落。张维水于2020年2月29日前往山东大学第二医院门诊诊治，于2020年3月1日至2020年3月25日在山东大学第二医院住院治疗，实际住院24天。因本次事故，出院诊断为：左股骨颈骨骨折。张维水花费门诊费用967.35元，住院费用79497.82元，该两项费用80465.17元，均已由振宇公司垫付。另查明，振宇公司在平安财保公司投保了平安雇主责任保险A款，投保单号为53656103901091738837。张维水作为振宇公司的员工在该雇主责任险保险清单内。该投保单中明确约定：“岗位名称：员工、职业类别：六类职业、人数：78人、每人伤残限额：500000元、每人死亡限额：500000元、每人医疗费用赔偿限额80000元、误工费用赔偿标准：当地最低工资标准。免赔说明：1.本保单每次事故医疗费用绝对免赔人民币100元。”本案一审诉前调解阶段，张维水申请对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费用（包括股骨头置换费用、平均使用年限、置换次数及置换住院时间）进行鉴定。山东银丰司法鉴定所接受一审法院委托后于2020年8月10日出具鲁银司鉴[2020]临鉴字第321号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张维水左侧人工全髋关节置换术后构成九级伤残；2.其伤后误工期限为180天；3.其伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4.伤后营养期限为90天；5.张维水左侧股骨颈骨折已行人工全髋关节置换术治疗，相关费用建议以实际发生为据核定，人工髋关节平均使用寿命为15年左右，更换次数可参考当地人均期望寿命计算，置换住院时间不属于鉴定范围。当事人对该司法鉴定意见书均无异议，一审法院予以采信。张维水为此支付鉴定费3000元。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身、财产权利受法律保护。本案中，张维水受雇于振宇公司从事装卸货工作，双方形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张维水作为一名熟悉卸货现场工作环境的工人，自行爬到货车上卸货应预料到有跌落危险，但其未能尽到谨慎注意义务，自身亦存在一定过错。振宇公司未向法庭提交证明已向员工培训卸货流程的证据，且振宇公司当庭陈述，本次卸货属于应由机器辅助卸货。振宇公司作为张维水的劳务受益人，应对张维水的损失承担赔偿责任，且振宇公司未安排机器辅助卸货属于本次事故发生的主要原因，振宇公司应当为本次事故承担主要责任。根据本案案情，一审法院酌定张维水对本次事故造成的损失自行承担20%的责任，振宇公司承担80%的责任。振宇公司在平安财保公司购买雇主责任险是为了在其雇佣的人员工作受到损害时能使自己的雇主责任得到减轻或免除，系振宇公司投保该保险的功能及意义。一审法院认为，为减少诉累，平安财保公司应在振宇公司承担的赔偿责任不超出保险限额范围内对张维水的损失进行赔付。关于张维水主张的各项损失赔偿，一审法院认定如下：关于医疗费，本案中，张维水实际产生的医疗费为门诊费用967.35元，住院费用79497.82元，共计80465.17元。因该两项费用均已由振宇公司垫付，且振宇公司向一审法院提出请求。一审法院认为，为免诉累，本案对此一并处理为宜，该医疗费用在该雇主责任险医疗费限额8万元内的部分由平安财保公司赔付给振宇公司。关于住院伙食补助费，张维水主张，按照一般公务人员的出差补助标准100元/天计算，计算24天，共计2400元。振宇公司对此无异议。平安财保公司认为，此费用不属于保险赔偿范围。一审法院认为，张维水主张2400元，符合法律规定，一审法院予以支持，该费用应由振宇公司予以赔偿。该费用不属于平安财保公司保险理赔范围，应由振宇公司承担。关于营养费，张维水主张营养费100元/天，根据鉴定意见确定伤后营养期为90天，共主张9000元。振宇公司认为张维水并未提供实际花费票据，应当按照30元/天计算。平安财保公司认为，营养费标准不超过30元/天。本案中，经山东银丰司法鉴定所鉴定，张维水伤后营养期限为90天，一审法院对此予以认定。根据本案实际情况，营养费按照每天50元计算合理，据此，一审法院认定营养费4500元，应由振宇公司予以赔偿。该费用不属于平安财保公司保险理赔范围，应由振宇公司全部赔偿。关于误工费，张维水主张依据鉴定报告，误工期限为180天，根据山东省人均可支配收入的标准为116元/天计算。振宇公司认为，误工天数最长应当计算至定残日前一天。平安财保公司主张，根据保险条款第三条约定，误工费标准是最低工资除以30，天桥区最低工资是1810元。误工期限至评定伤残等级后终止，根据条款，误工期限应为163天。一审法院认为，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，张维水因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即2020年8月9日，自张维水受伤之日2020年2月25日起，共计166天。据此，一审法院认为，振宇公司应当赔偿张维水误工费19256元（116元×166天）。根据保险单第十条约定：“误工费用赔偿标准为当地最低工资标准”，经查，济南市天桥区2020年度月最低工资标准为1910元，因此，平安财保公司应赔付给振宇公司的误工费用为10569元【（1910÷30）元×166天】。关于护理费，张维水主张，住院期间由张鹏、张伟两人进行护理，出院后由张伟一人护理，根据山东省人均可支配收入的标准计算护理费，即42329÷365天×（24天+90天），共计13220元。振宇公司认为张维水未提交护理人员收入减少的相关证据，请求一审法院酌定。平安财保公司主张，此费用不属于保险的赔偿范围，振宇公司应赔偿张维水护理费13220元，该费用不属于平安财保公司保险理赔范围，应由振宇公司全部赔偿。一审法院认为，张维水主张的护理费金额未超出法律规定，且有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于伤残赔偿金，张维水主张，依据鉴定报告，张维水构成九级伤残，根据山东省人均可支配收入的标准42329元/年×20年×20%计算，共计169316元。振宇公司对计算方式无异议，主张应当由平安财保公司在伤残赔偿限额内进行赔偿。平安财保公司主张，根据保险条款的约定，计算方式应为死亡伤残赔偿限额×4%，为2万元。一审法院认为，伤残理赔是雇主责任险中重要理赔项目，平安财保公司应明确表达并告知投保人。依照《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安财保公司所主张的伤残赔偿限额依据其所提交的平安雇主责任保险A条款第三条约定：“（二）伤残赔偿金本合同项下的伤残等级对照国家发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-2006）确定。”以及该条款后附附录伤残等级赔偿限额比例表。本案中，该条款第三条并未作标黑文字处理，投保单中除了对医疗责任限额有明确说明外，对伤残责任限额无明确表述，其伤残赔偿以附表形式体现，此合同文本形式会对合同相对人造成重大误解及显失公平的不良后果，也与《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条相违背，平安财保公司也未提供证据证明其就该条款向振宇公司尽到了提示和明确说明义务，故该条款不产生效力，对该条款第三条及附录所述伤残赔偿限额不予确认，平安财保公司应按照投保单中明确约定的每人伤残限额500000元、每人医疗费用赔偿限额80000元进行赔偿。综上，一审法院认为张维水主张伤残赔偿金169316元符合法律规定。关于后续治疗费，张维水主张后续治疗费53200元，依据手术费用清单人工全髋关节置换术治疗费用4780元/次，人工全髋关节37620元/个，髋臼重建笼架为10800元，结合鉴定报告，应为15年更换一次。对此，振宇公司主张髋关节置换费用应以实际发生为准。平安财保公司主张该费用不属于保险赔偿范围内。根据司法鉴定意见书记载，张维水已行人工全髋关节置换术治疗，相关费用建议以实际发生为依据核定，人工髋关节平均使用寿命为15年左右，更换次数可参考当地人均期望寿命计算。一审法院认为，综合司法鉴定意见书的意见以及张维水的年龄，考虑人工髋关节可能引起并发症，并受个体因素影响，张维水的第二次髋关节置换费用尚未实际发生，可等实际发生时再主张。关于精神损失费，张维水主张精神损失5000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十八条规定，张维水身体遭受九级伤残，该损害给张维水身心造成一定程度的痛苦，一审法院根据本案具体情况酌情认定张维水精神损害抚慰金为5000元适宜。关于交通费，张维水主张交通费2000元，并无正式票据为凭。根据本案实际情况，一审法院对张维水主张的交通费损失2000元予以支持。综上，张维水的各项损失为，住院伙食补助费2400元，营养费4500元，误工费19256元，护理费13220元，伤残赔偿金169316元，精神损害抚慰金5000元，交通费2000元，共计215692元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（四）》第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、山东振宇物流有限公司赔偿张维水住院伙食补助费1920元（2400元×0.8）。二、山东振宇物流有限公司赔偿张维水营养费3600元（4500元×0.8）。三、山东振宇物流有限公司赔偿张维水误工费4835.8元（19256元×0.8-10569元）。四、山东振宇物流有限公司赔偿张维水护理费10576元（13220元×0.8）。五、山东振宇物流有限公司赔偿张维水精神损害抚慰金4000元（5000元×0.8）。六、山东振宇物流有限公司赔偿张维水交通费1600元（2000元×0.8）。以上第一项至第六项所列判项共计26531.8元，核减山东振宇物流有限公司已垫付的张维水应承担的医疗费16093元(80465.17元×0.2)元，再加上医疗费免赔额100元，共计10338.8元，限山东振宇物流有限公司于判决生效之日起十日内赔付张维水。七、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔付张维水误工费10569元。八、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔付张维水伤残赔偿金135452.8元(169316元×0.8)。以上第七项、第八项共计146021.8元，限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内赔付张维水。九、限中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内赔付山东振宇物流有限公司医疗费垫付款64272元(64372元-100元)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5470元，减半收取计2735元，由张维水负担1008元，由山东振宇物流有限公司负担1727元。鉴定费3000元，由山东振宇物流有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经本院审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，2019年6月30日，振宇公司为包括张维水在内的78名员工，在平安财保公司投保了平安雇主责任保险A款商业险，投保单号为53656103901091738837，该商业险合同系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同。振宇公司已履行完毕支付保费的义务，平安财保公司应按约履行相关的合同义务。关于平安财保公司上诉主张的伤残赔偿金的计算方式问题，经查，平安财保公司的投保单中约定：每人伤残限额500000元，每次事故赔偿限额45240000元。平安雇主责任保险A条款第三条保险责任中确实对伤残赔偿金的计算方式予以约定，但条款的相关内容并未通过标黑、加粗等特殊标识予以提示。因该约定内容为伤残等级赔偿限额比例之外的伤残赔偿金承保人可以不予赔偿，属于免除承保人部分赔偿责任的条款，平安财保公司有法定的提示和明确说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。根据上述法律规定，该条款不产生法律效力，平安财保公司在平安雇主责任保险A款商业险中承保了伤残限额500000元/人，一审法院依据该条款判决平安财保公司在该限额范围内承担张维水的伤残赔偿金符合法律规定。关于平安财保公司上诉主张的本案为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院按人身损害赔偿标准计算残疾赔偿金不当的问题，本院认为，本案虽系提供劳务者受害责任纠纷，但是导致受害人人身损害并应予以赔偿的，均应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》之规定计算残疾赔偿金。故一审法院适用上述法律并无不当。本案事故发生在保险期限内，平安财保公司应在平安雇主责任保险范围内承担赔偿责任。综上所述，平安财保公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3009元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决审判员  郭维敬二〇二一年四月二十一日书记员  侯新新