辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终486号 上诉人（原审被告）：辽宁恒星泵业有限公司，住所地丹东市元宝区金山古城路91号。 法定代表人：张永良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：关君，辽宁君全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于永连，男，1972年2月3日出生，汉族，住丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：张越，辽宁万鹏律师事务所律师。 上诉人辽宁恒星泵业有限公司（以下简称恒星泵业）因与被上诉人于永连工伤保险待遇纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒星泵业的委托诉讼代理人关君、被上诉人于永连的委托诉讼代理人张越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒星泵业上诉请求：撤销丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初487号民事判决；发回重审或改判驳回被上诉人于永连的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人恒星泵业已为被上诉人于永连向工伤保险部门提交了工伤认定申请，同时于永连也向人社局提交了工伤认定申请，但由于于永连未按时向工伤保险部门提交相关的材料（事故认定书），导致工伤保险部门因超过时效而作出不予受理的决定。本案系交通肇事引发的人身损害，交警部门所出具的事故认定书只对肇事中的当事人，不针对肇事外的任何人，因此，恒星泵业无法得到该事故认定书，于永连至今也未向恒星泵业提供过事故认定书，而人社局认定工伤的唯一依据，就是事故认定书，于永连在法定的一年期限内不向人社局提供证据，因而错过了法定期限，导致人社局做出不予受理决定书，恒星泵业没有过错，其行为所造成的后果只能由于永连承担。根据《工伤保险条例》的相关规定，恒星泵业为于永连提交了相关申请，履行了工伤保险认定中用人单位应尽的义务。一审判决解除劳动合同没有具体的时间，属认定事实不清。一审中对解除劳动合同的时间，应当给与体现，恒星泵业为其缴纳的劳动保险至今，由于一审没有给出解除时间，对于恒星泵业已经缴纳的劳动保险是否应当返还，应在本案一并处理，由此会导致恒星泵业的权益受到侵害，对此应予以纠正。关于带薪年休假的工资问题。于永连长期无理旷工，恒星泵业仍为其缴纳劳动保险等各项费用，对此，于永连享有了权利，应从其实际无理由休假中扣除相应的天数，恒星泵业不应再给付该部分工资。关于工资标准问题。一审中，恒星泵业已经向法庭提供于永连开工资的银行信息，证明其每月的工资不到2000元，于永连应当提供，但至今未提供开工资的银行信息，于永连一审承认银行的流水是其工资的事实，其自称是开两份工资，但无证据证明。由此可见，一审认定的工资标准是错误的。 被上诉人于永连辩称，1、关于申请工伤认定超期。被上诉人于永连在下班途中发生非本人主要责任交通事故伤害，完全符合《工伤保险条例》第十四条第六款规定，属于工伤。于永连受伤后第一时间通知上诉人恒星泵业，恒星泵业对于永连受伤符合工伤规定表示认可，同意为其申报工伤。但是恒星泵业仅仅以传真形式向工伤行政部门递交了工伤事故报告书，载明了于永连发生工伤事实经过以及单位同意按工伤处理的意见。除此之外，恒星泵业未按照《工伤保险条例》第十八条规定向工伤部门提交工伤认定申请表等必需材料。根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请，应当提交以下材料：工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系的证明材料、医疗诊断证明。没有按照条例规定提供以上材料就是没有申请工伤认定，由于恒星泵业的重大过错和严重失职，未在规定时限内申请工伤，且刻意隐瞒、欺骗于永连，最终导致于永连错失工伤申请期限，无法获得工伤保险赔偿。因此申请工伤认定超期是恒星泵业的责任和过错。故根据《工伤保险条例》等规定，于永连的工伤待遇等费用应由恒星泵业支付。2、关于恒星泵业要求返还保险费。于永连认为该请求不属于法院受案范围，如果属于劳动争议案件，按照法律规定，应经过劳动仲裁前置程序，恒星泵业未经前置程序在二审提出该诉求，不符合法律规定，应予驳回，恒星泵业应通过另案其他程序解决。3、关于恒星泵业提出应扣除带薪年休假工资。恒星泵业在一审中明确表示同意支付于永连2011年1月1日至2016年12月31日期间的带薪年休假工资，恒星泵业在没有提供充足证据和正当理由的情况下，推翻一审中的自认行为，没有事实和法律依据，应予驳回。4、关于于永连的工资标准。一审中于永连提供的误工证明，是由恒星泵业出具的并加盖单位公章，而且已经经过法院生效判决予以认定。根据法律规定，经过生效判决认定的事实，无需再提供证据证明，而且恒星泵业也没有提供充足的证据和理由推翻该误工证明，因此一审法院根据误工证明认定于永连的工资数额并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恒星泵业的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。 于永连向一审法院起诉请求：1、原、被告解除劳动关系；2、恒星泵业支付于永连护理费27600元（200元/天×138天）；3、恒星泵业支付于永连停工留薪工资97894.5元（2966.5元/月×33月）；4、恒星泵业支付于永连伙食补助费6200元（50元/天×124天）；5、恒星泵业支付于永连交通费1000元；6、恒星泵业支付于永连未休年假工资报酬12275元（2011年至2019年共45天×2966.5元/月÷21.75天×200%）；7、恒星泵业支付于永连经济补偿金29665元（2966.5元/月×10个月）；8、恒星泵业为于永连补交养老保险和医疗保险；9、恒星泵业支付于永连一次性工伤医疗补助金42759元（辽宁省上年度职工月平均工资4751元/月×9个月）；10、恒星泵业支付于永连一次性伤残就业补助金35598元（于永连工资2966.5元/月×12个月）；11、恒星泵业支付于永连一次性伤残补助金26698.5元（于永连工资2966.5元/月×9个月）。 一审法院认定事实：原、被告于2010年4月1日签订《劳动合同书》，约定原告于永连在被告恒星泵业担任清砂岗位工作。2017年4月5日，于永连在下班途中发生交通事故，经交警认定，案外人倪世凯负事故的主要责任，案外人陈平负事故的次要责任，于永连无责任。于永连受伤后离开工作岗位至今。 2017年4月5日，恒星泵业填写《工伤事故报告书》，载明事故原因为：“下班骑摩托车回家途中，被后车追尾，发生交通事故”，用人单位意见：“同意按工伤处理。” 2019年2月21日，于永连妻子朱秀环填写《工伤认定申请表》，恒星泵业在《工伤认定申请表》用人单位意见中盖章表示“同意”。2019年2月25日，朱秀环向丹东人社局递交该《工伤认定申请表》。2019年3月8日，丹东人社局向于永连、恒星泵业出具[2019]86号《工伤认定申请不予受理决定书》，载明：“经审查，用人单位、于永连及其他近亲属等在国务院《工伤保险条例》规定的一年时效期内未向我局提交法定工伤认定申请材料，申请人（朱秀环）现申请工伤认定已超出法定申请时限，根据国务院《工伤保险条例》第十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第十六条第一项之规定，决定不予受理于永连工伤认定申请。”原、被告均未就此不予受理决定申请行政复议或提起行政诉讼。 2020年1月3日，于永连向恒星泵业邮寄《解除劳动合同通知书》，以单位未给于永连缴纳全部社会保险、未安排于永连休年假、未支付未休年假工资报酬、未支付加班费，于永连发生工伤后单位拒绝支付停工留薪工资、护理费、伙食补助费、交通费等法定待遇为由，申请解除劳动合同，同时要求补缴全部社会保险并支付以上欠付的全部费用。该EMS邮件已于2020年1月4日由恒星泵业收发室签收。 另查明：原告于永连曾以倪世凯、阳光财产保险股份有限公司丹东中心支公司（以下简称阳光财保丹东公司）、陈平为被告，在该院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼。该院经审理于2019年1月23日作出（2018）辽0603民初775号民事判决，查明：于永连在丹东市公安医院住院治疗3天（2017年4月5日-2017年4月8日），一级护理1天，重症监护2天，由案外人朱秀环、于晶娜护理。于永连于2017年4月8日转入丹东市中心医院住院治疗121天（2017年4月8日-2017年8月7日），一级护理15天，二级护理106天，由案外人朱秀环、于晶娜护理。休治期6个月。经于永连申请，该院委托，丹东市中心医院法医司法鉴定所于2018年5月25日作出鉴定意见书，鉴定结论为：1、右胫骨近端骨折，构成拾级伤残。2、脑挫裂伤，构成拾级伤残。经于永连申请，该院委托，丹东市第三医院精神疾病法医司法鉴定所于2018年8月2日作出鉴定意见书，鉴定结论为：“脑挫裂伤后综合症”。按照《人体损伤致残程度分级》其目前致残程度应属于十级残疾。该院认定于永连损失情况如下：1、医疗费：110854.53元；2、护理费：107.6元×[（一级护理1天×2人）+（一级护理15天×2人）+二级护理106天]＝14848.8元；3、误工费：2966.5元÷30天×303天＝29961.6元（误工费根据于永连的工资情况每月2966.5元，结合误工损失工资数额确定）；4、交通费：4元/天×123天＝492元；5、住院伙食补助费：50元/天×123天=6150元（住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定）；6、残疾赔偿金：13747元/年×20年×21%（十级伤残三处）=57737.4元（残疾赔偿金根据于永连伤残等级、于永连的年龄按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入13747元/年确定）、被抚养人生活费2265.27元；7、精神损害抚慰金：13747元/年×3年×21%×100%=8660.61元；以上损失合计为230970.21元。查明：在于永连住院过程中，阳光财保丹东公司已经为于永连理赔医疗费1万元。倪世凯为于永连垫付医疗费2000元，经阳光财险丹东公司核定陈平的医疗费部分金额为10150元，误工伤残损失为16977元。判决:被告阳光财产保险股份有限公司丹东中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告于永连医疗费5000元，精神损害抚慰金8660.61元，残疾赔偿金57737.4元，被抚养人生活费2265.27元，护理费14848.8元，误工费17999.42元，合计106511.5元；在商业第三者责任险的50万元限额内赔偿原告于永连各项损失合计75121.1元[（230970.21元-106511.5元）×70%-10000元-2000元]；被告陈平赔偿原告于永连各项损失合计37337.61元[（230970.21元-106511.5元）×30%]；驳回原告于永连的其他诉讼请求。陈平、阳光财保丹东公司不服该判决分别提起上诉，本院经审理于2019年5月17日作出（2019）辽06民终595号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案诉讼中，于永连出示恒星泵业于2018年3月5日为于永连出具《误工损失证明》1份，内容为：“现证明于永连，身份证号：2106041972××××××××于2010年4月1日起一直在我单位工作，任清砂职务，其月工资为2966.5元。2017年4月5日发生道路交通事故后，为治愈其所受伤害，向我单位请假304日，请假期间我单位已扣发其工资30060.53元，计算依据2966.5元/月÷30天/月×304天=30060.53元。特此证明。”该证明尾部除加盖恒星泵业公章外，还有经办人签字。 一审法院审理认为，被告恒星泵业同意解除与原告于永连之间的劳动关系，且原、被告对仲裁裁决中关于恒星泵业应支付于永连2011年1月1日至2016年12月31日期间的未休带薪年休假工资无异议。恒星泵业承认于永连的该部分诉讼请求，不违反法律规定，该院予以确认。 关于恒星泵业应支付于永连带薪年休假工资数额的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。于永连2010年4月1日到恒星泵业工作至2017年4月5日离开工作岗位，已连续工作满1年不满10年。于永连按照每年5天主张带薪年休假，不违反法律规定。恒星泵业未提供证据证明已安排于永连休年休假，应当向于永连支付未休带薪年休假工资，故恒星泵业应当向于永连支付2011年1月1日至2016年12月31日期间的未休带薪年休假工资，按照于永连日工资标准的300%支付，因恒星泵业已向于永连支付正常工资，故需向于永连支付剩余200%工资待遇，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。现恒星泵业未有足够相反证据推翻于永连主张的工资数额，应以于永连提供的恒星泵业于2018年3月5日出具《误工损失证明》为准，认定于永连月工资为2966.5元。则恒星泵业尚应支付于永连2011年1月1日至2016年12月31日期间的未休带薪年休假工资共计8183.45元（2966.5元/月÷21.75天/月×5天/年×6年×200%）。2017年至2019年期间，于永连以在家休治为由未到恒星泵业上班，每年请病假均累积超过4个月以上，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，不享受当年的年休假，故该期间于永连的未休带薪年休假工资不予支持。 关于于永连主张经济补偿金的问题。本案中，于永连系以向恒星泵业邮寄送达《解除劳动合同通知书》的方式主动要求解除合同，于永连主张经济补偿金，应当证明本案符合《劳动合同法》第三十八条的规定。于永连主张恒星泵业未给于永连缴纳全部社会保险、未支付加班费，未提供相应证据，该院无法予以支持。于永连主张恒星泵业拒绝支付停工留薪工资、护理费、伙食补助费、交通费等法定待遇，因上述内容性质为工伤保险待遇，劳动者以用人单位未及时支付工伤保险待遇为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，人民法院不予支持。关于于永连主张恒星泵业未安排于永连休年假、未支付未休年假工资报酬，这里的“工资”实际上是一种法定福利，不宜以该理由支持经济补偿金。于永连现无证据证明本案符合《劳动合同法》第三十八条的规定，故对经济补偿金的主张该院无法予以支持。 关于于永连主张护理费、停工留薪工资、伙食补助费、交通费的问题。用人单位应当依法为劳动者缴纳工伤保险费。劳动者遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，劳动者有权依照法律规定获得损失赔偿。本案中，恒星泵业在向丹东人社局递交《工伤事故报告书》后，未再递交《工伤认定申请表》等材料，现无证据显示于永连系因自身原因未进行工伤认定，于永连有权依照法律规定获得损失赔偿，应由工伤保险支付的相应待遇应由恒星泵业支付。由于第三人侵权造成工伤，劳动者要求用人单位支付工伤保险待遇，用人单位以劳动者已从第三人处获得赔偿为由拒绝支付相应工伤保险待遇的，人民法院不予支持。但对于劳动者已获赔的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用，劳动者重复主张的，人民法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。人民法院可以依据就高不就低的原则，判决用人单位支付停工留薪期工资与误工费之间的差额。工伤职工的停工留薪期一般是根据医疗机构为工伤职工出具的诊断证明或者休假证明，对照停工留薪期目录，确定停工留薪期。本案中，于永连未经省、市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期，根据现有医疗机构诊断证明，该院依法酌定于永连合理停工留薪期为303天。则本案中于永连已获得误工费与应得停工留薪期工资之间不存在差额。对于永连停工留薪期工资的主张该院无法予以支持。 关于于永连要求恒星泵业支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十九条，于永连提出解除劳动合同，恒星泵业作为用人单位应支付于永连一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系，以于永连本人月平均工资2966.5元为计发基数，九级为12个月，即35598元（2966.5元/月×12个月）；因恒星泵业未在期限内为于永连申请工伤认定，应从工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，由恒星泵业支付，其中，一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的于永连本人工资，即26698.5元(2966.5元×9个月)，一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，2019年丹东市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4751元，九级为9个月，即42759元(4751元/月×9个月)。判决：一、原告于永连与被告辽宁恒星泵业有限公司之间的劳动关系解除；二、被告辽宁恒星泵业有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告于永连未休带薪年休假工资8183.45元；三、被告辽宁恒星泵业有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告于永连一次性伤残就业补助金35598元、一次性伤残补助金26698.5元、一次性工伤医疗补助金42759元；四、驳回原告于永连的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁恒星泵业有限公司承担。 二审中，上诉人恒星泵业提交以下证据： 证据1、上诉人恒星泵业车间主任唐庆武与被上诉人于永连之间的通话录音。证明于永连受伤离开恒星泵业后到其他单位继续工作。 证据2、恒星泵业制作的2016年扣除社保后于永连开资情况及给于永连缴纳社保及公积金情况。证明在于永连受伤期间，恒星泵业为于永连开工资平均不到2000元。 于永连质证认为，对证据1的真实性、关联性均不认可，也不属于新证据，该证据不是本案的争议焦点。证据2于永连方举证时可以证明该问题。 被上诉人于永连向本院提交以下证据： 从法院调取的于永连受伤前的工资表。证明于永连受伤前的月工资为3000多元。 恒星泵业质证认为，对证据的真实性有异议。该证据是特别为于永连交通肇事案件出具的，恒星泵业正在追究相关人员责任，恒星泵业是将工资直接打入于永连工资卡中，于永连拒绝提供其工资卡流水，恒星泵业举证已经证明该问题。 本院认证认为，恒星泵业二审提交的证据1，与本案不具有关联性，本院不予认定。恒星泵业提交的证据2，在一审已经提交，不属于新证据，本院不再认定。于永连二审提交的证据，与恒星泵业出具的误工损失证明相互印证，本院予以采信。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人恒星泵业与被上诉人于永连解除劳动关系的时间。劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行完毕之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前终止合同效力的法律行为。劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。协商解除是指劳动合同双方当事人通过协商，达成协议，解除劳动合同。2020年1月3日，于永连向恒星泵业邮寄解除劳动合同通知书，次日恒星泵业收到解除劳动合同解除通知书，恒星泵业同意解除与于永连的劳动关系，恒星泵业在公司给于永连通知缴纳社保及公积金情况中注明，因于永连2020年1月3日递交申请解除劳动合同，从1月3日起公司不再承担其统筹部分保险，即2020年1月至今公司缴纳的统筹部分应由其本人缴纳，共计11485.928元。故认定2020年1月3日恒星泵业与于永连协商解除劳动关系。一审法院未确定解除劳动时间欠妥，本院予以更正。 关于于永连应否享受工伤保险待遇。用人单位应当依法为劳动者缴纳工伤保险费。劳动者遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，劳动者有权依照法律规定获得损失赔偿。提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。本案中，恒星泵业同意于永连按工伤处理，但申请工伤认定中只提交了《工伤事故报告书》，再未提交工伤认定申请应提交的其他相关材料，导致于永连未能进行工伤认定，且无证据证明系于永连自身原因未进行工伤认定，故于永连依法享有工伤保险待遇获得的损失赔偿，应由恒星泵业支付。 关于于永连带薪年休假的工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。于永连2010年4月1日到恒星泵业工作至2017年4月5日离开工作岗位，已连续工作满1年不满10年。于永连享有每年5天的带薪年休假，且恒星泵业、于永连对仲裁裁决中关于2011年1月1日至2016年12月31日期间的未休带薪年休假工资裁决均无异议，故恒星泵业应当向于永连支付2011年1月1日至2016年12月31日期间的未休带薪年休假工资。恒星泵业主张于永连无理由旷工，不应支付未休年休假工资，没有证据予以证明。 关于于永连的月工资标准。恒星泵业出具的误工损失证明于永连的月工资为2966.5元，且经生效的法律文书予以确认，一审法院以恒星泵业出具的误工损失证明认定于永连月工资为2966.5元正确。恒星泵业主张于永连的月工资不到2000元。缺少证据支持。 综上所述，恒星泵业的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初487号民事判决二、三、四项； 二、变更丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初487号民事判决第一项为辽宁恒星泵业有限公司与于永连于2020年1月3日解除劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由辽宁恒星泵业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二一年四月二十七日 法官助理张倩倩 书记员于大海