河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4737号上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：张嫚，河南法铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温志利，男，汉族，1982年4月9日出生，住河南省南召县。委托诉讼代理人：李秋萍，河南大象律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海明，男，汉族，1974年5月7日生，住湖北省麻城市。上诉人河南国基建设集团有限公司因与被上诉人温志利、李海明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。河南国基建设集团有限公司上诉请求：一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初2151号民事判决书判决第一项，发回重审或依法予以改判，即判决上诉人与李海明连带赔偿温志利50241元，上诉人承担责任后可以对赔偿款项向被上诉人李海明追偿。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案件事实不清。判决承担责任方式、比例、标准部分无依据。一、温志利的实际雇主是李海明，并非上诉人。一审法院称，上诉人未提交上诉人与被上诉人李海明之间的分包合同相关证据，因此能够认定上诉人为本案接受劳务一方明显错误。合同的形成并不以书面合同的签订为必然依据，本案一审庭审中，上诉人虽未提交书面的分包合同，但双方分包事实已然存在。本案雇佣关系的认定，不能仅根据上诉人与李海明之间是否签订书面分包合同，应当根据实际情况结合劳动者在用工过程中的经济、人身隶属关系等因素综合认定。1、温志利到本案涉案工地工作，上诉人并不知情，其既未在上诉人处登记，也未受上诉人培训（其他前来工作人员，均按照上诉人与李海明之间的约定，在上诉人处备案、考核）。2、根据温志利在一审诉状中的陈述“被告李海明为雇主，原告在工地工作时受伤，其应承担赔偿责任”，另外庭审过程中，温志利在一审法官询问过程中，也很明确的说明了，是温志利让其到本案涉案工地工作，其受温志利管理并由温志利发放工资和生活费。3、李海明经一审法院传唤，未到庭参加诉讼，应视为其自己放弃诉讼权利。另李海明也多次电话通话，表示愿意按照法院的判决承担对温志利的赔偿责任。结合以上事实，二被上诉人对其之间的雇佣关系都是认可的，以上事实也足以认定温志利与李海明之间存在雇佣关系。李海明应当承担本案温志利损失。一审法院仅以上诉人未提交上诉人与李海明之间的书面分包合同判令李海明不承担任何责任，明显与查明的事实不符，属认定错误。二、一审法院认定赔偿比例有误，依法应予调整。温志利无相关资质，受李海明雇佣后，未到上诉人处登记备案，未接受上诉人专业知识考核。施工过程中未佩戴任何防护工具，温志利作为一个成年人，对自身安全未尽合理注意义务，对自身损害的发生具有重大的过错，一审法院酌情其承担20％过低，结合实践中的案例以及本案案情，上诉人认为由其承担30％更为适宜。三、一审法院对温志利损失赔偿以城镇的标准计算没有依据。应当予以核减。对温志利的交通费的认定，无相关证据作证，应予核减。1、一审庭审中，温志利并未提交充分有效证据证明其在城镇居住、消费。本案涉案案情也不符合法定应按照城镇标准赔偿的情况。因其未提供有效证据证明其收入标准，故对其误工费应参照2019年度河南省农村居民人均可支配收入15163.75元／年计算，误工150日为6232元，一审认定为14055元，应核减7823元。对其残疾赔偿金，应按照2019年度河南省农村居民人均可支配收入15163.75元／年计算，残疾赔偿金为30327.5元，一审认定为68402元，应核减38074.5元。2、被上诉人温志利一审庭审中并未提交交通费的相关证据，一审按照其索要的2000元认定过高，也无相关依据。上诉人认为，结合其两次住院共计23天，500元的交通费更为适宜。应当核减1500元。综上，一审法院共计认定温志利的损失为160312.91元，应核减47397.5元，核减后为112915.41元。扣除被上诉人温志利自身应承担的30％后约为79041元。扣除上诉人已垫付的28800元，为50241元。该部分费用应由上诉人与被上诉人李海明承担连带赔偿责任，上诉人承担责任后，可向李海明进行追偿。综上所述，原审法院认定案件事实不清，涉案赔偿标准、责任承担及划分有误，望二审法院查明案件事实，给予上诉人公平、合法、合理的裁判温志利辩称，1、一审判决认定河南国基建设集团有限公司承担本次事故责任、比例、标准属于事实认定清楚,适用法律正确。本次事故,答辩人在河南国基建设集团有限公司承包工程内受伤,按照《民法典》第一千一百六十五条规定,河南国基建设集团有限公司也应当承担责任。退一万步说,即使河南国基建设集团有限公司与李海明之间存在分包合同,李海明也是没有资质的,河南国基建设集团有限公司亦应承担责任,因此,一审判决河南国基建设集团有限公司承担全部责任没有错误。2、关于本案残疾赔偿金、误工费，被抚养人生活费,答辩人本身属于木工,长期在工地工作,且本次受伤亦是在工地,更能说明答辩人长期从事建筑行业,误工费理应按照建筑行业平均工资计算。且答辩人及其家属长期居住在其购买的城镇房产中,长期在城镇生活,关于残疾赔偿及被扶养人生活费理应按照城镇标准计算。3、关于交通费，温志利家属长期居住在南召县,路途遥远,因此交通费花费相对较高也是理所当然的。综上，一审判决事实认定清楚,适用法律正确。请二审法院驳回上诉,维持原判。李海明未到庭答辩。温志利向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费3070.64元、伤残赔偿金68402元、住院伙食补助费1150元、营养费2650元、护理费6804元、误工费22905元、精神损失费5000元、交通费2000元、被扶养人生活费35888元、鉴定费2500元，共计150369.64元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：位于郑州高新区红叶路西玉兰街北的万科城玉兰街小学建设工程施工项目的施工单位是河南国基建设集团有限公司，河南国基建设集团有限公司称将其中的木工工作分包给了李海明，但没有签订合同。李海明于2019年12月让原告到该工地参与施工，2020年1月6日，原告在锯木板过程中钉子飞出来扎到了原告右眼，当时原告没有佩戴任何防护用具。原告受伤后被送往郑州市中心医院治疗，诊断为右眼球穿通伤伴磁性异物，感染性眼内炎，角膜裂伤，外伤性白内障等。原告在郑州市中心医院住院14天，于2020年1月20日出院，出院医嘱为：院外继续用药，定期眼科门诊复查，如眼部感染控制良好，需3-6月行二次手术（人工晶体植入）。原告于2020年4月27日至郑州市第二人民医院住院，进行人工晶体植入，住院9天，于2020年5月6日出院，出院医嘱为：10-14天后门诊复查，继续点眼，注意眼部卫生，如突发眼红眼疼等症状请及时就诊；不适随诊，按医嘱定期复查；避免剧烈活动、频繁咳嗽、负重等动作。原告的住院费、复查费共计为37292.31元。根据原告申请，该院依法委托鉴定机构对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定，河南省直第三人民医院司法鉴定中心于2020年12月25日出具豫省直三院司鉴中心（2020）临鉴字第1297号司法鉴定意见书，认定原告右眼损伤构成十级伤残；误工期评估为伤后150日；2020年1月20日出院后15日内建议一人护理，出院后15日内建议加强营养；2020年5月6日出院后15日内建议一人护理，出院后15日内建议加强营养；原告目前没有必然发生的后续治疗费用，本次不予评定。原告支付鉴定费2500元及鉴定检查费1773.6元。关于被告垫付的费用，河南国基建设集团有限公司直接交至医院16000元，支付给原告个人5000元；原告提交的微信聊天记录显示，李海明分多次共支付给原告7800元。另查明：原告与其妻子育有二子，长子温奉颖出生于2007年12月5日，次子温奉霖出生于2017年10月31日；原告父亲温怀有出生于1947年1月5日，母亲李军荣出生于1952年7月8日，温怀有夫妇共生育包括原告在内的三名子女。一审法院认为，被告河南国基建设集团有限公司是涉案工程的施工单位，河南国基建设集团有限公司称其将木工工作分包给李海明，但没有提交合同等相关证据，因此能够认定河南国基建设集团有限公司是接受劳务的一方，原告在施工过程中被飞溅出来的钉子扎伤右眼，河南国基建设集团有限公司应当对原告承担赔偿责任。原告在施工过程中未佩戴任何防护用具，对自身的安全未尽到合理注意义务，对损害的发生存在一定过错。根据双方过错的实际情况，酌定河南国基建设集团有限公司对原告承担80％的赔偿责任，原告自行承担20％的责任。原告的损失包括：1、医疗费：根据医疗费票据，对原告的医疗费为37292.31元予以确认；2、住院伙食补助费：原告住院共计23天，按照每天50元计算，住院伙食补助费为1150元；3、营养费：原告住院23天，经鉴定，营养期评估为出院后30日，按照每天50元计算，营养费为2650元；4、误工费：原告的误工期评估为150日，因原告未能提供有效证据证明其收入标准，该院参照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年计算，原告误工费为14055元；5、护理费：原告住院23天，出院后护理期评估为30日，因原告未能提供护理人员的收入证明，该院参照2019年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元／年计算，原告护理费为6633元；6、交通费：原告虽未提供相关票据，但根据原告受伤及住院治疗的实际情况，对原告请求的2000元予以认定；7、残疾赔偿金：原告构成十级伤残，按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年计算，残疾赔偿金为68402元；8、被扶养人生活费：原告应承担的生活费为：温奉颖2886元（11545.99＊5＊0.1／2=2886），温奉霖8659元（11545.99＊15＊0.1／2=8659），温怀有2694元（11545.99＊7＊0.1／3=2694），李军荣4618元（11545.99＊12＊0.1／3=4618），共计18857元；9、精神损害抚慰金：根据原告构成伤残的情况，酌定精神损害抚慰金为5000元；10、鉴定费：根据鉴定费票据，对原告的鉴定费及相关检查费为4273.6元予以认定。以上损失共计160312.91元，河南国基建设集团有限公司应承担80％的赔偿责任，即128250元，扣除已经垫付的28800元，河南国基建设集团有限公司还应当赔偿原告99450元，原告请求数额过高的部分该院不予支持。被告李海明经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南国基建设集团有限公司赔偿原告温志利医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计99450元，于本判决生效后10日内支付。二、驳回原告温志利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理减半收取1654元，由原告温志利负担511元，被告河南国基建设集团有限公司负担1143元。本院二审期间，河南国基建设集团有限公司提交“关于及时支付劳动者报酬的承诺函”一份,证明针对本案所涉的木工工程,上诉人与李海明之间是按工程款支付的,即本案所涉木工工程是由李海明承包的,李海明承诺其与施工的劳动者签订合同并支付报酬,即李海明是温志利的实际雇主。温志利质证称，对该证据的真实性,无法核实是不是李海明与河南国基建设集团有限公司签订的,且与温志利无关,不予认可。温志利提交如下证据:第一组证明三份,证明温志利及其父母、妻子、孩子均在城镇生活多年，长期居住在城镇。关于伤残赔偿金、被抚养人生活费均应当按照城镇标准计算。第二组电费缴纳凭证及温志利结婚证复印件一份,证明温志利及其父母、妻子均实际居住在城镇。河南国基建设集团有限公司质证称，对其提交的三份证明的真实性没有异议,但是该证据与其一审提交的病历中自述的农民身份存在矛盾,不足以认定本案应当参照城镇标准对其相关赔偿项目的计算。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人河南国基建设集团有限公司是涉案工程的施工单位，上诉人称其将木工工作分包给了被上诉人李海明，虽没有书面合同，但被上诉人温志利称是李海明让其到工地参与施工，受伤前由李海明给其发工资，且在其起诉状中明确表示李海明是其雇主，李海明经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。所以，可以认定上诉人将涉案工程的木工工作分包给了被上诉人李海明，温志利受李海明雇佣。故李海明作为温志利的雇主，其对温志利的受伤应承担相应的赔偿责任。原审对此处理不妥，本院予以纠正。由于上诉人将木工工作分包给了没有相应质资的李海明，故上诉人应对温志利在施工过程中造成的损害承担连带赔偿责任。温志利在施工过程中未佩戴任何防护用具，对自身的安全未尽到合理注意义务，对损害的发生存在一定过错。原审根据双方过错的实际情况，酌定温志利自行承担20％的责任并无不当。本院二审中温志利提供的证明，上诉人对其真实性并无异议，本院予以采信，因此，原审按照城镇标准计算相应的赔偿费用亦无不当。综上所述，河南国基建设集团有限公司的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2021)豫0191民初2151号民事判决。二、李海明于本判决生效后十日内赔偿温志利医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计99450元；三、河南国基建设集团有限公司对上述第二项温志利的各项损失承担连带赔偿责任。四、驳回温志利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1654元，由温志利负担511元，李海明、河南国基建设集团有限公司负担1143元。二审案件受理费1030元，由李海明、河南国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二一年四月二十二日法官助理张彦超书记员娄杨杨