湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2812号上诉人（原审被告）：徐祝平，女，1970年2月18日出生，汉族，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：阮添涯，广州普罗米修（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王萌，广州普罗米修（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨万祥，男，1962年6月27日出生，汉族，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：彭姿，湖北三象律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤春新，男，1966年2月8日出生，汉族，住武汉市黄陂区，上诉人徐祝平因与被上诉人杨万祥、汤春新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初2122号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。徐祝平上诉请求：撤销一审判决第二项，改判徐祝平不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由杨万祥承担。或将本案发回重审。事实和理由：1.原审判决对于徐祝平与汤春新之间法律关系认定不清。本案中，徐祝平与汤春新之间不存在支配与服从的关系，汤春新作为承揽人在完成工作中具有独立性，故应当是承揽合同关系。承揽合同履行中所产生风险由完成工作成果的承揽人汤春新承担。且徐祝平的配偶汤雄兵与汤春新于2019年9月24日签订《建房安全协议》约定在施工过程中出现安全事故，徐祝平概不负责，由汤春新承担全部责任。2.一审判决适用法律错误。徐祝平与汤春新之间为承揽合同关系而非建设工程合同关系。虽然建设工程承包合同广义上属于承揽合同，但我国合同法一直以来都将建设工程承包合同从承揽合同中分离出来单独作出规定。建设工程的承包人只能是经过批准的具有相应等级资质的法人。没有施工资质的包工头及其农村建筑工匠队伍，显然是不能承揽建设工程的，因而不能成为建设工程合同的承包人。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“农民自建低层建筑，不适用建筑法。”以及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建底层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”之规定，也就是说农村两层以下建房不需要相关资质，汤春新不属于建设工程合同意义上的承包人，徐祝平不属于建设工程合同意义上的发包人。因此，此案不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”再者，此规定中所述“安全生产条件”本身并无特定标准与规范，原审过程中亦无证据表明汤春新不具备此条件，因此断然认定徐祝平未尽到审查义务，判决徐祝平承担连带责任是没有事实及法律依据的。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定。本案中徐祝平对定作、指示、选任均不存在过失，因此不应承担赔偿责任。3.徐祝平与汤春新之间是承揽关系，杨万祥与汤春新之间是劳务关系。徐祝平与汤春新两人承担责任所依据的法律关系、追责理由均不同，两者的侵权行为不具有共同的目的性和牵连性，故一审判决徐祝平连带承担赔偿责任，且承担责任后向汤春新追偿没有事实及法律依据。杨万祥辩称：徐祝平与汤春新之间应当认定为建设工程施工合同关系，徐祝平作为发包方，既未要求承包人提供任何的资质证明，也未提供任何的安全防护条件或采取最基本的安全措施，其对承包人、施工人承建工程过程中的风险是明知的，具有明显过错。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。汤春新未到庭发表意见。杨万祥向一审法院起诉请求：1.汤春新、徐祝平赔偿杨万祥各项损失共计456,217.43元；2、本案诉讼费用由汤春新、徐祝平承担。庭审中杨万祥变更诉讼请求为：1.要求汤春新、徐祝平赔偿杨万祥485,712.98元；2.本案的诉讼费用由汤春新、徐祝平承担。一审法院查明，案外人汤雄兵与徐祝平系夫妻关系。2019年9月24日，汤雄兵与汤春新签订《建房安全协议》一份，约定：同建村汤家榨村民汤雄兵甲方在原老房上加盖二间隔热层，该工程承包给乙方汤春新。经甲乙双方协商，单包包工，工程承包费18,000元，在施工过程中如出现安全事故，甲方概不负责，由承包人乙方负全部责任，此协议一式两份，甲乙双方各持一份，自签字之日起生效。汤春新承接上述工程后随即通知杨万祥、案外人叶克勤等前往徐祝平家施工。2019年10月6日，杨万祥站在二楼阳台粉刷墙壁时从二楼坠落受伤。杨万祥受伤后，汤春新、叶克勤将其送至武汉市黄陂区人民医院住院救治，经诊断为：第12胸椎压缩性骨折伴不全性截瘫、第2腰椎压缩性骨折伴不全性截瘫、T12、L2骨折胸椎骨折伴不全性截瘫、左桡骨远端骨折、左侧肋骨骨折、左眼眶周围皮下血肿、慢性酒精性谵妄、重度老年性骨质疏松。杨万祥在武汉市黄陂区人民医院住院治疗20天，用去医疗费98,366.06元。出院诊断为…术后一年后取内固定。该费用由汤春新、徐祝平共同支付。2019年12月28日，杨万祥在武汉市黄陂区人民医院住院治疗2天，入院诊断为：慢性硬膜下血肿、胸椎骨折、腰椎骨折、左桡骨远端骨折，左侧肋骨骨折。出院诊断为：建议手术治疗，经协商后患者家属拒绝手术治疗，要求保守治疗。2020年2月4日，杨万祥在武汉市黄陂区人民医院住院治疗6天，入院诊断为：右侧慢性硬膜下血肿、脑疝、左侧慢性硬膜下血肿、胸腰椎骨折术后、左侧肋骨骨折、左侧桡骨骨折后。出院诊断为：右侧慢性硬膜下血肿、脑疝、左侧慢性硬膜下血肿、胸腰椎骨折术后、左侧肋骨骨折、左侧桡骨骨折后、受压区期压疮、双侧肺部感染。建议转呼吸内科继续治疗。杨万祥两次住院用去医疗费39,610.17元。2020年5月11日，经武汉中诚法医司法鉴定所鉴定，杨万祥的损伤构成七级伤残，建议多等级伤残赔偿指数为0.44，建议后续治疗费25,000元或以据实结算，自受伤之日起，误工休息时限为240天，护理时限为150天，营养时限为120天（均含二次手术时间），杨万祥用去鉴定费2,280元。案件审理过程中，徐祝平申请对杨万祥的伤情进行重新鉴定，一审法院依法准许并委托湖北中真司法鉴定所对杨万祥的伤情进行鉴定。2020年8月10日，湖北中真司法鉴定所出具司法鉴定意见书，即杨万祥的致残等级为七级、十级，综合赔偿系数为42%，建议后续治疗费20,000元或以据实发生为准，误工期为240日、护理期为120日、营养期为120日（均自受伤之日起）。徐祝平申请对杨万祥自身重度老年骨质疏松与损害后果的参与度进行鉴定，后又撤回对自身重度老年骨质疏松与损害后果的参与度的鉴定申请。杨万祥在审理过程中申请对其精神状态、智力水平及对应的伤残等级进行鉴定，后因其不配合完成精神测评于2020年9月14日被退案处理。另查明，汤春新按180元/天向杨万祥支付泥工工资，汤春新根据考勤情况与现场施工人员进行结算，施工现场没有任何防护措施。杨万祥不具有任何从事相应建筑工作的资格或资质，作业时没有采取任何防护措施，其从事墙面粉刷时跌落受伤。汤春新也不具有任何从事相应建筑工作的资格或资质。徐祝平所建房屋为层高3米的两层楼房，事故发生后，汤春新已经与杨万祥结算完毕。经依法核算，杨万祥因本次事故造成的经济损失为540,548.23元，医疗费137,976.23元、后续治疗费20,000元、住院伙食补助费1,400元（50元/天×28天）、营养费6,000元（50元/天×120天）、残疾赔偿金315,848元（37,601元/年×20年×42%）、误工费37,793元（57,477元/年÷365天/年×240天）、护理费14,031元（42,677元/年÷365天/年×120天）、精神抚慰金7,000元、交通费酌情认定500元。一审法院认为，汤春新对雇请杨万祥为徐祝平建房没有异议，杨万祥与汤春新之间构成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”汤春新系杨万祥的雇主，对此事故应当承担主要责任；根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的附件--特种作业目录中3.规定，高处作业是指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。杨万祥作为完全民事行为能力人，在没有任何资质的情形下从事高空作业，并且高空作业时没有任何防护措施，致使在高空作业时坠地受伤，应承担事故的次要责任；因此，依法确定汤春新承担70%，即378,384元（540,548.23元×70%），杨万祥承担30%，即162,164.23元（540,548.23元×30%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，农村建房即使不需要施工人具备相应资质，也应由相应的安全生产条件，因此徐祝平作为发包人应该对承包人的资质或者安全生产条件进行审查。徐祝平明知汤春新没有相应资质且没有提供安全生产的施工条件，仍交由汤春新施工，因此应与汤春新对杨万祥的损失承担连带清偿责任。汤春新、徐祝平已经为杨万祥垫付的98,366.06元，应当从杨万祥、徐祝平的赔偿金额中予以扣减。徐祝平对杨万祥2019年12月28日、2020年2月4日两次住院与本次受伤的因果关系有异议，认为上述两次住院产生的医疗费不应由其承担，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”徐祝平未提供证据证实上述两次住院与本次受伤没有因果联系，因此对徐祝平的上述答辩意见一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、汤春新于本判决生效之日起10日内赔偿杨万祥经济损失378,384元，扣减已支付98,366.06元，还应赔偿280017.94元；二、徐祝平对上述第一项给付内容承担连带赔偿责任，徐祝平承担连带责任后向汤春新追偿；三、驳回杨万祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,391元，法医鉴定费2,280元，共计3,671元，由汤春新负担2,570元，杨万祥负担1,101元。汤春新负担部分，杨万祥已垫付，执行时由汤春新向杨万祥支付。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，汤雄兵、徐祝平未向汤春新提供设计图纸或施工图纸。汤春新仅包工，施工材料由汤雄兵、徐祝平购买。本院认为，徐祝平的配偶汤雄兵代表徐祝平与汤春新于2019年9月24日签订《建房安全协议》，明确约定将徐祝平原老房上加盖二间隔热层工程承包给汤春新施工，汤春新亦依据协议承包施工，故应当认定徐祝平与汤春新之间成立建设工程施工合同关系。徐祝平称与汤春新之间不存在支配与服从的关系，汤春新作为承揽人在完成工作中具有独立性，故应当是承揽合同关系而非建设工程施工合同关系。但是，首先，房屋属于建筑，徐祝平在原老房上加盖二间隔热层工程本身就具有建设工程施工的属性，实务中也普遍将此定性为建设工程施工合同关系。其次，施工之前汤雄兵、徐祝平未向汤春新提供设计图纸或施工图纸，且汤春新仅承包劳务，不负责购买材料，汤春新具体如何施工必然要听从汤雄兵、徐祝平临时要求和指挥，汤春新在施工中并不具有独立性。综合上述因素，徐祝平的上诉理由不能成立。综上，徐祝平上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由徐祝平负担。本判决为终审判决。审判员  李斌成二〇二一年四月二十六日法官助理范义伟书记员张琳