山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)鲁02民终4412号 上诉人（原审原告）：青岛兴源聚禧房地产开发有限公司，住山东省胶州市，统一社会信用代码：91xx4M。 法定代表人：王兴源，总经理。 委托诉讼代理人：刘延玺，山东平军立稳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙青文，女，汉族，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：山东华铭工程有限公司，住山东省临朐县，统一社会信用代码：91xx1T。 法定代表人：曾庆铭，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭保硕，山东公望律师事务所律师。 上诉人青岛兴源聚禧房地产开发有限公司（以下简称兴源公司）因与被上诉人山东华铭工程有限公司（以下简称华铭公司）不当得利纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初9467号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 青岛兴源聚禧房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销山东省胶州市人民法院作出的（2020）鲁0281民初9467号民事裁定书，指令一审法院实体审理本案；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人曾因涉案工程质量纠纷将被上诉人诉讼至法院，山东省胶州市人民法院作出（2019）鲁0281民初4654号民事判决，认定因涉案工程执行样板先行制度、样板是由上诉人提供且上诉人未经验收擅自使用涉案工程，就上诉人提出的幕墙干挂石材以次充好，以假充真而要求质量鉴定的申请不予支持，对上诉人提出的涉案工程质量纠纷不予支持。上诉人就该案上诉至青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院作（2020）鲁02民终2813号二审民事判决，维持一审判决。二、上诉人并不是因涉案工程存在以次充好，以假充真质量问题而提起本案诉讼，提出鉴定申请也并非再次追究石材的品质以次充好，以假充真质量责任，本案诉讼是因为合同约定的“卡拉麦里金荔枝面”石材与“黄金麻”石材外观、重量非常相近，被上诉人将“黄金麻”石材当成“卡拉麦里金荔枝面”石材提供给上诉人当作样品，而上诉人也误将该样品当成“卡拉麦里金荔枝面”石材。被上诉人按“黄金麻”石材履行幕墙施工义务之际，上诉人一直认为施工石材是“卡拉麦里金荔枝面”并且被上诉人也未告知上诉人实际使用的是“黄金麻”石材。因此，如果涉案工程使用的是“黄金麻”石材，上诉人却在误解石材种类的前提下，按价格昂贵的“卡拉麦里金荔枝面”石材与被上诉人结算，被上诉人获得该两种石材的差价款确属在没有合法根据的前提下而受益，应当认定为不当得利，应当返还给上诉人。综上，一审裁定认定事实不清，并未查清上诉人提起本案诉讼的事实与理由，直接裁定本案属于重复诉讼，适用法律错误。 青岛兴源聚禧房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.华铭公司退还外墙干挂石材不当得利价款50万元（暂定，以最终鉴定评估结论为准）；2.华铭公司承担诉讼费、保全费。庭审中，兴源公司增加诉讼请求第一项至140万元。事实与理由：2018年1月29日，兴源公司与华铭公司签订《兴源巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙项目建设工程施工合同》，由华铭公司承包兴源巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙的制作安装。按合同约定，涉案工程的外墙石材是产地为新疆且价格昂贵的“卡拉麦里金荔枝面”石材，但实际施工时，华铭公司采用的是产地为莱州且价格低廉的“黄金麻”石材，因两种石材的外观、重量相近，导致兴源公司误将“黄金麻”石材当成“卡拉麦里金荔枝面”石材。后兴源公司通过华铭公司现场施工人员了解到，现场使用的石材与合同不符，价格差距很大。因涉案工程系作为售楼处使用，且项目已取得预售许可证，并对外宣传开盘时间，更换材料已来不及，故兴源公司不得已使用了售楼处。兴源公司认为，涉案工程虽已使用，但实际使用的“黄金麻”石材比合同约定的“卡拉麦里金荔枝面”石材每平方米少100多元，华铭公司以“卡拉麦里金荔枝面”石材价格与兴源公司结算，将额外获得两种石材差价款50万元(暂定，以最终鉴定评估结论为准)没有任何法律依据，且给兴源公司造成实际经济损失，兴源公司的损失与华铭公司的获利之间有法定因果关系，属于不当得利，华铭公司应当返还该不当得利款项。为此，为维护自身合法权益，故具状起诉，请求判如所请。 一审法院认定事实：2018年1月29日，兴源公司（发包人）与华铭公司（承包人）签订兴源?巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙项目建设工程施工合同（石材幕墙），合同约定：工程承包范围为兴源?巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙的制作安装，工程施工执行样板先行制度，经过监理验收合格后，方可大面积展开施工。工程价款采用固定总价包干（含税、增值税专用发票、税率11%）450万元，含人工费、材料费、机械费、管理费、规费、利润、税金、保险费、能耗费、措施项目费、总包管理服务配合费、其他项目等一切直接费用和间接费用。合同附件一《发包人指定主要材料、设备明细表》约定，石材种类为“卡拉麦里金荔枝面”，“上述甲定材料、设备由承包人招标采购，进场时由发包人审核确定”、“所有材料选型、表面处理、颜色需与发包人提供样板一致”。关于上述合同的履行，兴源公司于2019年4月22日向一审法院提起诉讼，一审法院以（2019）鲁0281民初4654号案件立案受理，兴源公司在该案中提出的多项诉讼请求中包括拆除不合格外墙干挂石材幕墙项目并赔偿经济损失。在该案庭审中，兴源公司申请鉴定涉案工程所用石材及双方封存样品石材的产地、质地、价格及卡拉麦里金荔枝面石材及黄金麻石材的2018年度市场价格。一审法院于2019年12月15日作出一审判决，对兴源公司的鉴定申请不予准许，对兴源公司要求华铭公司拆除不合格外墙干挂石材幕墙项目，并赔偿经济损失351118.89元的诉讼请求不予支持。兴源公司不服一审判决提起上诉，上诉状中称，华铭公司在合同履行过程中以价格低廉的黄金麻石材充当合同约定的卡拉麦里金荔枝面石材进行封样及使用，质量、价格差距悬殊，应就石材差价进行评估，并从工程总价款中予以扣除。兴源公司与华铭公司在涉案施工合同附件一中明确约定所选用的卡拉麦里金荔枝面石材由“兴源聚禧公司指定、承包人采购”，结合项目现场标注为“卡拉麦里金荔枝面”的封样石材，可见华铭公司自始即存在欺诈行为，以质量低劣、价格低廉的黄金麻石材替代约定石材，严重违反合同约定，如不准许兴源聚禧公司的鉴定申请，除本案中严重损害了兴源聚禧公司的利益外，于社会效果方面，也意味着纵容不特定的承包方以假乱真、以次充好，除影响正常市场交易秩序外，还会造成严重的工程质量隐患。兴源公司在二审中申请鉴定涉案工程所用石材的品种、产地、之地（材质、是否天然无添加）、价格，并委托提供卡拉麦丽金荔枝面与黄金麻石材的2018年度市场询价表。青岛中院二审作出的（2020）鲁02民终2813号民事判决书认为，双方争议的焦点之一为兴源公司要求华铭公司拆除涉案幕墙的外挂石材并赔偿经济损失的请求应否支持？根据兴源公司与华铭公司在涉案施工合同附件一中的约定“所有材料选型、表面处理、颜色需与发包人提供样板一致”，可以断定涉案石材应由兴源聚禧公司提供样品，华铭公司负责采购。兴源公司称，涉案石材样品实际系华铭公司的王召永提供，但兴源公司在二审提交的证据不能充分证明该主张，该院不予采信。关于兴源公司所称的当时封存的样品并非卡拉麦丽金荔枝面，华铭公司以质量低劣、价格低廉的黄金麻石材替代合同约定的样品的主张，该院认为，华铭公司在施工中所用石材与双方封存的样品一致，而该样品系兴源公司提供，故不论施工所用石材是否系卡拉麦丽金荔枝面，均是经兴源公司己方提供样品的行为确认，现施工已经完成，兴源公司无权再以石材品质不合约定为由，要求华铭公司承担材料品质责任，其要求华铭公司拆除涉案幕墙的外挂石材并赔偿经济损失的请求不应得到支持。本案中，兴源公司再次申请委托鉴定：1.涉案工程所用石材的品种、产地、质地（材质、是否天然无添加）、价格；2.提供卡拉麦里金荔枝面石材以及黄金麻石材的2018年度市场询价表。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 本案双方争议的焦点：兴源公司的本次诉讼与前诉（2019）鲁0281民初4654号案件（以下简称“4654案”）是否构成重复起诉。首先，本案与4654案当事人相同；其次，本案与4654案的诉讼标的相同。判断两次起诉的诉讼标的是否相同，应当以提起诉讼的当事人所请求裁判的事项及其依据的法律事实而确定，本案与4654案均系双方当事人履行《兴源巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙项目建设工程施工合同》产生争议而引发，基础的民事法律关系均是建设工程施工合同法律关系；第三，本次起诉的诉讼请求实质上否定了4654案的裁判结果。虽然兴源公司本次诉讼是以不当得利为由起诉，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，关于不当得利的认定必须审查他方是否受益以及该受益是否有合法根据，在4654案的二审中，青岛中院根据双方举证情况对华铭公司施工所用石材是否符合约定、是否存在违约情形进行了审查判断，在判决说理部分明确认定“华铭公司在施工中所用石材与双方封存的样品一致，而该样品系兴源公司提供，故不论施工所用石材是否系卡拉麦丽金荔枝面，均是经兴源公司己方提供样品的行为确认，现施工已经完成，兴源公司无权再以石材品质不合约定为由，要求华铭公司承担材料品质责任”，据此判决驳回了兴源公司以石材品质为由提起的诉请，现兴源公司基于同一事实，在本案提出华铭公司构成不当得利的诉讼请求，该请求在实质上否定了前诉4654号案件的裁判结果。 综上，兴源公司的本次诉讼构成重复起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回原告青岛兴源聚禧房地产开发有限公司的起诉。 本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案当事人与本院审理的（2020）鲁02民终2813号案件［一审案号（2019）鲁0281民初4654号］二审民事判决当事人相同，诉讼标的基本相同、本案的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。故，本案构成重复起诉。综上，原审裁定正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李军玲 审判员  赵 鉴 审判员  周长亮 二〇二一年四月十二日 书记员  张雪平