北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3437号上诉人（原审原告）：北京文依建筑装饰工程有限公司，住所地北京市密云区古北口镇古御路外街11号镇政府办公楼212室-1284（古北口镇集中办公区）。法定代表人：刘文生，董事长。委托诉讼代理人：孙义南，北京宇宙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘克奇，北京宇宙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京顺景伟业装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇小汤山龙脉温泉花园物业办公楼二层208。法定代表人：张君胜，总经理。委托诉讼代理人：陈刚，男，北京顺景伟业装饰工程有限公司副总工程师。委托诉讼代理人：田颖，北京京扬律师事务所律师。原审第三人：郑二贵，男，1965年5月4日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。上诉人北京文依建筑装饰工程有限公司（以下简称文依公司）因与被上诉人北京顺景伟业装饰工程有限公司（以下简称顺景伟业公司）、原审第三人郑二贵装饰装修合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初6161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文依公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持文依公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，认定法律关系错误。实际上是文依公司与其项目负责人郑二贵因故发生分歧后，郑二贵串通顺景伟业公司直接领取工程款，由此导致本案发生。文依公司已经完成了初步举证责任，即文依公司与顺景伟业公司签署了案涉合同、顺景伟业公司支付了施工款、文依公司开具了发票。文依公司提供的证据足以证明案涉工程是文依公司的案涉工程负责人郑二贵负责施工，梅文军仅是受雇于郑二贵，且与郑二贵有亲戚关系。顺景伟业公司在一审中的陈述自相矛盾，一审法院应当围绕顺景伟业公司与梅文军是否存在真实的分包关系、是否进行结算、是否付款完毕展开调查。文依公司在一审中明确要求顺景伟业公司出示其与梅文军的合同、结算凭证、支付凭证，但一审法院对此只字不提。顺景伟业公司的陈刚与文依公司的刘文生在同一微信群，但是从来没有催促案涉工程施工的内容，与常理不符。文依公司在案涉工程完工之后，多次催要工程款。如果按照顺景伟业公司所述是支付了145万元预付款而未施工，应该是顺景伟业公司向文依公司催要返还工程款，而非文依公司催要工程款。因此该145万元不是预付款，而是工程进度款。因施工方面的记录材料都由文依公司的案涉工程负责人郑二贵掌管，所以文依公司拿不出施工现场的单据，是由于文依公司与郑二贵之间的信赖关系造成的。顺景伟业公司辩称，同意一审判决，不同意文依公司的上诉请求和理由。顺景伟业公司与文依公司签订了案涉转包合同，但是文依公司未履行该合同，案涉工程实际上是顺景伟业公司组织相关施工人员施工完毕的，文依公司无权主张工程款。文依公司在一审中没有证据证明其实施了案涉合同中的施工义务，文依公司在一审中说是郑二贵完成的施工义务，其与郑二贵是雇佣关系，因此郑二贵的施工行为就是文依公司的施工行为。一审法院为充分查明案件事实追加郑二贵为本案第三人，向郑二贵详细了解是否参与案涉合同施工内容，郑二贵多次向法院说明其没有参与案涉合同的施工内容。文依公司也没有举证证明其与郑二贵是雇佣关系。郑二贵述称，同意一审判决，不同意文依公司的上诉请求和理由，同意顺景伟业公司的答辩意见。郑二贵与文依公司、顺景伟业公司之间就案涉合同争议没有关系，案涉合同的施工不是郑二贵完成的，郑二贵不了解案涉合同的履行情况。郑二贵与文依公司之间就案涉工程没有雇佣关系，就其他工程郑二贵与文依公司有挂靠关系。文依公司向一审法院起诉请求：判令顺景伟业公司向文依公司支付施工款235万元并支付利息（利息以235万元为基数，从2017年2月28日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2016年5月28日，北京好运来装饰工程有限公司（甲方）与顺景伟业公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定将位于天通苑的集团办公楼开发部分，室内面积7750平方米交由顺景伟业公司承包水电改造及室内装饰装修工程。2016年11月15日，顺景伟业公司（发包方，甲方）与文依公司（承包方，乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定文依公司承包位于北京市昌平区天通苑北三区67号楼的集团办公楼开发部分的水、电改造、室内装修装饰工程。承包方式为清工辅料，工期为2016年11月15日至2017年3月5日，约定合同价款为3625000元。合同签订后，本案各方当事人均认可案涉工程由梅文军进行现场施工。文依公司主张雇佣郑二贵作为现场实际负责人，梅文军听从于郑二贵进行施工，顺景伟业公司主张自行组织梅文军进行施工。2017年1月6日文依公司向顺景伟业公司开具了增值税发票两张，价税合计分别为1000000元、450000元。2017年1月20日，顺景伟业公司向文依公司账户转账支付工程款1450000元。依据顺景伟业公司提交的工程竣工验收记录，案涉工程于2016年12月22日开工，于2017年4月30日竣工，该工程于2017年5月15日竣工验收合格。另，依据文依公司提供的多份《建筑装饰工程施工合同》和顺景伟业公司提交的收条及结算说明，顺景伟业公司作为发包人与文依公司作为承包人在同一时期，相互之间就其他工程另行签订有多个施工合同，在文依公司与顺景伟业公司签订的其他承包施工合同中，郑二贵作为文依公司的驻工地代表参与其中，部分款项也由郑二贵代表文依公司进行结算，顺景伟业公司认为郑二贵挂靠文依公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，属于转包。承包人非法转包与他人签订的建筑工程施工合同无效。顺景伟业公司从北京好运来装饰工程有限公司承包案涉工程后又转包给文依公司，顺景伟业公司与文依公司之间的《建筑装饰工程施工合同》无效。合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。现文依公司主张《建筑装饰工程施工合同》已经履行完毕并要求顺景伟业公司支付工程价款，本案争议点为案涉工程能否认定由文依公司进行施工且应向其支付剩余工程款。首先，文依公司主张双方签订合同后，有资金往来且开具了发票，因此证明合同由其履行，法院认为，在建设工程领域，存在大量施工主体和开具增值税发票主体不同的情形，单独凭据资金往来及增值税发票并不能认定由文依公司实施了合同，应当结合其他证据综合认定。其次，文依公司主张与郑二贵之间是雇佣关系，不存在挂靠关系，也不存在劳动合同关系。法院认为，雇佣关系，是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇员向雇主支付报酬的权利义务关系。文依公司主张是雇佣郑二贵进行施工，但其既无证据证明文依公司进行了现场施工管理、指挥和安排郑二贵进行施工，也无证据证明文依公司就案涉工程进行了物资、财力的投入或遭受了损失。文依公司、顺景伟业公司及郑二贵之间涉及多个工程，资金往来混同，文依公司未能证明其与郑二贵之间的资金往来是案涉工程的劳务报酬，故法院无法认定其与郑二贵之间就案涉工程存在雇佣关系。进而，文依公司主张案涉工程由其自身依合同履行的意见，法院不予采纳。再次，文依公司不能明确本案诉讼请求应支付工程款235万元具体计算由来。综上，法院对文依公司主张顺景伟业公司支付235万元及利息的诉讼请求不予支持。顺景伟业公司就已经支付的145万元在本案中不作主张，法院不持异议。另需指出，民事诉讼主体，应遵循诚实信用的原则。文依公司亦应厘清其与顺景伟业公司及郑二贵之间的法律关系，在其自身权利确实受到侵犯的情况下，按照真实的法律关系维护自身的合法权益。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回北京文依建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，文依公司主张其从顺景伟业公司处承包案涉工程并且由其组织了施工，郑二贵是其雇佣的案涉工程负责人，故文依公司应当就其实际履行了其与顺景伟业公司签订的案涉合同，并且其与郑二贵之间系雇佣关系承担举证证明责任。文依公司提供的现有证据不足以证明其实际履行了案涉合同中的施工义务。现郑二贵既不认可其与文依公司就案涉合同存在雇佣关系，亦不认可其实际参与了案涉工程的施工，文依公司主张其雇佣郑二贵完成了案涉工程的施工，无事实依据，一审法院对此未予支持，所作处理并无不当。综上所述，文依公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25600元，由北京文依建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 王爱红审 判 员 刘国俊二〇二一年四月二十三日法官助理 刘 瑾书 记 员 陈 雪