江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终3568号上诉人（原审被告）：罗术坤，男，1959年12月20日出生，汉族，户籍地四川省安岳县，暂住江苏省苏州市。上诉人（原审被告）：刘兴菊，女，1963年7月19日出生，汉族，户籍地四川省安岳县，暂住江苏省苏州市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：朱美芳，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州吴林园林发展有限公司，住所地江苏省苏州高新区塔园路379号。法定代表人：吴晓可，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周虎，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继东，江苏益友天元律师事务所律师。原审第三人：王伟，男，1988年12月23日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。上诉人罗术坤、刘兴菊因与被上诉人苏州吴林园林发展有限公司（以下简称吴林公司）、原审第三人王伟确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2020）苏0505民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。后经本院审查认为，本案不宜由审判员独任审理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗术坤、刘兴菊上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：罗波从事的绿化养护工作并非建筑工程，即使王伟与吴林公司之间系挂靠经营关系，但王伟无用工主体资格，应认定罗波与被借用资质的吴林公司之间存在劳动关系。吴林公司未发表答辩意见。吴林公司向一审法院起诉请求：判令罗术坤、刘兴菊之子罗波与其不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：吴林公司系专业从事园林绿化、市政工程的建筑施工企业，经营范围包含：园林绿化的规划设计及施工、市政建设工程设计及施工、城市照明亮化工程设计及施工；园林古建筑工程施工、房屋建筑工程施工；绿化施工监理；园林绿化养护；苗木、花卉、盆景的种植及销售。2017年11月1日，吴林公司（出租方、甲方）与第三人王伟（承租方、乙方）签订《车辆租赁合同》一份，双方约定：就乙方承租甲方2辆洒水车(车牌号为苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××)车辆事宜达成如下协议：……第三条租赁期限：该车租赁期限自2017年11月1日起至2019年10月31日止。第四条租金：经甲乙双方协商决定，乙方在租期内按照3000元/月/辆的租金标准向甲方租用上述洒水车，租金按照先付后租和6个月一付的原则，乙方应提前三个月支付6个月的租金(如乙方为甲方的工程项目提供服务的则可以从应付乙方的费用中直接扣除车辆租金，如有不足的则甲方另行向乙方主张)。乙方承担洒水车租赁期内使用、维护、修理、交强险、商业险等一切相关费用。第五条洒水车驾驶员由乙方雇佣，驾驶员工资、食宿等费用由乙方自行负责提供、发放，与甲方无关；发生交通事故等，由乙方负责处理，与甲方无关。第六条乙方保证洒水车租赁期间的安全，洒水车司机在作业期间对机械设备和自身安全负全责，严格按照机械设备操作规程操作，不得违规。洒水车在租赁期间所发生的一切安全、交通事故等意外伤害事宜均由乙方承担全部赔偿责任，如导致甲方承担任何损失的则甲方有权向乙方追偿……2019年8月3日4时45分左右，叶长松驾驶苏Ｅ×××××重型载货专项作业车、罗波驾驶苏Ｅ×××××重型载货专项作业车行驶至京沪高速1134KM+900M处(新塘河大桥)，前后停于应急车道内。朱红旗驾驶苏Ｇ×××××重型厢式货车行驶至该路段，车头撞击苏Ｅ×××××重型载货专项作业车车尾，致苏Ｅ×××××重型载货专项作业车车头撞击苏Ｅ×××××重型载货专项作业车车尾。事故造成朱红旗、叶长松受伤，罗波死亡，三车受损。2019年9月9日，苏州市公安局交通警察支队高速公路一大队出具《道路交通事故认定书》，认定：朱红旗对本起事故承担全部责任，叶长松对本起事故无事故责任，罗波对本起事故无事故责任。罗术坤、刘兴菊系死者罗波的父母。事故发生后，罗术坤、刘兴菊作为申请人向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认申请人之子罗波自2018年3月至2019年8月3日期间与被申请人存在劳动关系。2020年1月7日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字【2019】1427号仲裁裁决书，裁决:确认申请人之子罗波与被申请人存在劳动关系。后吴林公司不服，诉至一审法院。一审另查明，庭审中，第三人王伟陈述：沪宁高速公路K1165-K1190路段是吴林公司中标后交给我做，具体承包的工程是高速公路专项绿化改造工程，吴林公司收管理费和安全生产费。我与吴林公司是按中标合同的比例进行结算，吴林公司收取管理费3%，安全生产费1.5%，余下的都是我的。工程款是吴林公司扣除上述费用和税费后直接支付给我。我与吴林公司是分包关系，吴林公司做前期的招投标、技术交底，施工开始后就由我开始负责，吴林公司并不负责施工，实际施工的范围包含苗木施工、工人、养护、设备等。吴林公司对此无异议。第三人王伟还陈述：罗波是朋友介绍到我这边的，是在2018年3月12日入职的，当时谈的是300元一天，以实际出勤天数为准。我和罗波没有签订书面劳动合同，也没有缴社会保险。罗波的工作是在高速公路上开洒水车。庭审中，罗术坤、刘兴菊表示：对于罗波由第三人王伟实际招入并由其直接管理、发放工资的事实无异议。以上事实有仲裁裁决书、车辆租赁合同、户表、常住人口登记表、户籍证明、道路交通事故认定书、死亡证明、火化证明、机动车行驶证以及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。本案中，根据查明的事实，吴林公司中标取得沪宁高速公路K1165-K1190路段专项绿化改造工程后，将案涉工程发包给不具备用工主体资格第三人王伟，实际施工的范围包含苗木施工、工人、养护、设备等，吴林公司从中收取管理费和安全生产费，并不负责实际施工。诉讼中，第三人王伟认可罗波系由其雇佣在高速公路上开洒水车，薪资300元/天，按实际出勤天数计薪。对此，罗术坤、刘兴菊亦表示，对于罗波由第三人王伟实际招入并由其直接管理、发放工资的事实无异议。一审法院认为，本案中，罗术坤、刘兴菊之子罗波由第三人王伟招聘、接受第三人管理并由第三人发放薪资，双方构成雇佣关系，并无证据证明罗波与吴林公司存在建立劳动关系的合意，现罗术坤、刘兴菊要求确认罗波与具有用工主体资格的发包方即吴林公司存在劳动关系的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：吴林公司与罗术坤、刘兴菊之子罗波不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由罗术坤、刘兴菊负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为罗波与吴林公司之间是否存在劳动关系。吴林公司认可其将沪宁高速公路K1165-K1190路段专项绿化改造工程交由王伟承包，罗波系王伟招聘的工人。吴林公司符合法律、法规规定的主体资格，罗波作为适格的劳动者从事的工作属于吴林公司业务范畴，故吴林公司与罗波之间符合成立劳动关系的法律特征。吴林公司在明知第三人王伟不具备用工主体资格的情况下，将自己中标的业务发包给王伟，由王伟出面雇佣人员提供劳动，应认定其系逃避了应当承担的用工主体责任。对罗术坤、刘兴菊主张其子罗波与吴林公司之间存在劳动关系的主张本院予以支持。综上所述，罗术坤、刘兴菊的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市虎丘区人民法院（2020）苏0505民初433号民事判决；二、苏州吴林园林发展有限公司与罗术坤、刘兴菊之子罗波之间存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取为5元；二审案件受理费10元，均由苏州吴林园林发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林李金审判员  蒋毅颖审判员  俞 渊二〇二一年四月二十六日书记员  王 贞