北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2490号上诉人（原审原告）：李兰，女，1964年3月1日出生，汉族，户籍地辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：陈诗，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓林，北京市中闻律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京恒宇天泽基金销售有限公司（曾用名：北京恒宇天泽投资管理有限公司），住所地北京市延庆区延庆经济开发区百泉街******。法定代表人：梁越，执行董事。委托诉讼代理人：金高峰，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石俊来，上海市锦天城（北京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国信证券股份有限公司，住所，住所地广东省深圳市罗湖区红岭中路**国信证券大厦****div>法定代表人：何如，董事长。委托诉讼代理人：刘婷婷，女，1994年9月8日出生，国信证券股份有限公司员工。委托诉讼代理人：马晴晴，女，1989年11月13日出生，国信证券股份有限公司员工。上诉人李兰因与被上诉人北京恒宇天泽基金销售有限公司（以下简称恒宇天泽公司）、国信证券股份有限公司（以下简称国信证券公司）委托理财合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的一审诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由恒宇天泽公司、国信证券公司承担。事实和理由：1.一审判决将投资人个人财产损失等同于基金财产损失，混淆了二者的区别，属于事实认定错误。2.一审判决以基金财产分配义务替代违约损害赔偿，混淆了本案的请求权基础，属于适用法律错误。3.涉案基金目前尚未完成清算是因恒宇天泽公司、国信证券公司违反清算义务造成的，因此清算未完成的不利后果应由恒宇天泽公司、国信证券公司承担，不应由我承担，一审判决明显错判，不公平。4.一审判决未对恒宇天泽公司、国信证券公司违反投资者适当性义务做出法律评价，漏审重要事实，属于事实认定不清。5.一审判决未对涉案基金投资运作是否真实进行审查，属于事实不清。6.一审判决以恒宇天泽公司、国信证券公司已经提示风险为由否定其他诸多违约责任的论述，是认定事实错误。7.根据一审开庭后、判决前，中国证券监督委员会2020年10月16日在官网上公开的（2020）74号行政复议决定书，恒宇天泽公司已先后被行业主管部门北京证监局、中国证监会认定为存在大量严重违规行为，严重违反了对我所负有的恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉义务，应向我承担赔偿责任。恒宇天泽公司辩称，同意一审判决，不同意李兰的上诉请求。国信证券公司辩称，同意一审判决，不同意李兰的上诉请求。李兰向一审法院起诉请求：1.要求恒宇天泽公司返还本金101万元及收益（以本金为基数，自2016年9月28日起至实际给付之日止按照年利率7%的标准计算）；2.要求恒宇天泽公司支付律师费1.5万元；3.要求国信证券公司对恒宇天泽公司的上述债务承担连带赔偿责任；4.诉讼费由恒宇天泽公司、国信证券公司负担。一审法院认定事实：2016年9月27日，李兰向恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金国信募集专户转账101万元。2016年9月28日，李兰作为投资人，恒宇天泽公司作为管理人，国信证券公司作为托管人，三方签署《恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金——基金合同》。认购风险揭示书、风险承受能力调查问卷、合同条款共二十八节共同构成基金合同内容。认购风险揭示书申明如下风险：（一）本基金不承诺保本或最低收益，具有一定投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者。本基金的相关风险已在本合同中作出了详尽的披露，请仔细阅读。（二）投资人应以自己合法所有或管理的资金认购基金单位，不得非法汇集他人资金参与本基金。（三）管理人按基金文件约定管理、运用和处分基金财产所产生的风险，由基金财产承担。管理人因违背基金文件约定或因处理基金事务不当而造成基金财产损失的，由管理人以固有财产赔偿：不足赔偿时，由投资人自担。基于投资的风险性，管理人在此向投资人特别申明如下风险：（一）本基金不承诺保证本金安全或最低收益，具有一定投资风险，在最不利的情况下，投资人可能会亏损基金本金。（二）投资人己充分了解本基金投资理念和投资策略，并出于对本基金管理人的了解和信任。管理人依据法律法规之规定及基金文件约定独立自主地进行投资决策，并进行基金财产的运用。本基金的投资建议及投资决策乃依据市场情况择机做出，并不能保证基金盈利，由此引致的全部风险将由基金财产承担。本基金投资托管人无投资责任，对任何本基金投资行为（包括不限于投资相关的尽职调查、风险评估、投资决策、投后管理）或其投资回报不承担任何责任。托管人不承担任何因管理人违规投资所产生的有关责任：也不承担本基金投资产生的任何风险及损失。本基金涉及投资品种的可行性、真实性及相关投资风险，托管人和外包服务机构不承担任何责任。（三）管理人、基金资金托管人等相关机构和人员的过往业绩不代表本基金未来运作的实际效果。（四）投资人在认购本基金前，应详阅并准确理解基金文件中关于风险揭示的全部内容。（五）管理人根据所发放的调查问卷而对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行的评估仅作为管理人对合格投资者的筛选使用，不代表管理人愿意承担本基金或者基金文件所揭示的投资风险或由此而产生的任何责任。在签署本揭示书和《恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金基金合同》前，投资人必须完成管理人发放的调查问卷、仔细阅读本揭示书、基金合同及其他基金文件，谨慎做出是否签署基金合同的决策。投资人在认购风险揭示书上签字，即表明已认真阅读并准确理解所有基金文件，承诺符合基金合同中关于投资人资格的要求，并愿意依法承担相应的基金投资风险。投资人申明处，李兰手写以下内容：本人已详阅并准确理解本揭示书及相关基金文件所揭示的风险，并自愿承担由上述风险引致的全部后果。风险承受能力调查问卷中，李兰的投资风险类型为稳健型，具有比较有限的风险承受能力，对投资收益比较敏感，期望通过持续、渐进的投资获得高于定期存款的回报，希望投资本金不因通货膨胀而贬值。客户声明处内容为：1.本人愿意接受此问卷的调查方法，并已如实回答；2.如本人所选择的基金产品风险等级超过本人的风险承受等级时，本人确认此投资行为为本人意愿行为，自愿承担此投资的风险。合同第二节释义部分约定：投资者（A类）指一般投资者，即当期基金成立后，存续期内不可赎回。投资者（T类）指特定投资者，即当期基金成立后，存续期内可视情况赎回。合同第三节声明与承诺第一项约定：……投资人声明已充分理解本合同全文，了解相关权利、义务，了解法律法规及所投资基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险，本委托事项符合其业务决策程序的要求；投资人承诺其向管理人或销售机构提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法，不存在任何重大遗漏或误导，前述信息资料如发生任何实质性变更，应当及时书面告知管理人或销售机构。投资人承认，管理人、托管人未对委托财产的收益状况作出任何承诺或担保。合同第四节基金的基本情况约定：基金名称为恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金；运作方式为定期开放；存续期限原则上为3年（即36个月），自基金成立日起至该基金清算完毕为止。此外，本基金管理人根据实际投资运作情况，有权提前结束或延期结束本基金，以管理人届时公告为准。合同第七节A/T类份额投资单元约定：业绩比较基准并不是管理人向投资人保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺。合同第十节当事人及权利义务约定了投资人、管理人及托管人的权利义务。合同第十九节基金的收益分配约定：A类投资人：管理人以该投资单元现金形式的基金财产为限，按照下列顺序分配基金收益：1.支付基金相关费用（不包括业绩报酬）其他税费等。2.在基金终止日，如基金剩余财产足以支付该投资单元投资人的业绩比较基准，则按照约定的业绩比较基准向该投资单元的投资人分配收益。该单元基金财产不足以按业绩比较基准向全部投资人分配收益的，则应按照该单元各投资人持有的份额的比例向各投资人进行分配收益。3.在基金终止日分配完上述投资者收益及本金后，剩余基金财产（如有）的12％作为管理人的业绩报酬支付给管理人，剩余基金财产（如有）的88％按各份额持有人持有的份额比例分配。T类投资人：基金终止日为现金分配日，管理人以该投资单元现金形式的基金财产为限，按照下列顺序分配基金收益：1.支付基金相关费用（不包括业绩报酬）其他税费等；2.在T类份额赎回日对赎回的T类份额支付本金，在本合同约定赎回期间未提出赎回的，未赎回的T类份额转换为对应的A类份额。T类份额赎回部分收益在基金终止日进行分配；3.在基金终止日，如基金剩余财产足以支付该投资单元投资人的未分配收益，则按照约定的业绩比较基准向该投资单元的投资人分配未分配收益。若基金财产不足以按业绩比较基准向全部投资人分配未分配收益的，则应按照该单元各投资人持有的份额的比例向各投资人进行分配收益。本基金的现金分配方式为现金分红。合同第二十一节风险提示部分，约定本基金项下的基金财产在运用和管理过程中可能会面临如下风险：1.政策风险；2.市场风险；3.管理风险；4.估值风险、5、流动性风险；6.特定投资风险；7.利益冲突风险；8.提前终止风险；9.违约赎回风险；10.托管机构经营及操作风险；11.操作或技术风险；12.其他风险。风险承担部分约定：1.管理人按基金文件约定及其他相关法律、法规之规定管理、运用或处分基金财产所产生的风险由基金财产承担。2.管理人违背基金文件约定管理、运用和处分基金财产，导致基金财产遭受由管理人负责赔偿。不足赔偿时，由基金财产承担。3.基金存续期内，如遇重大政策调整致使基金财产不能获得或实现预期收益时，双方应采取友好协商原则，积极有效寻求改进措施，尽量减少因风险带给基金财产的损失。特别提示：即使管理入已对可能存在的风险进行了揭示，但本基金仍可能存在未能揭示的风险，基金本金存在部分亏损甚至全部亏损的可能。同时本基金项下管理人、投资顾问等相关机构和人员的过往业绩不代表该基金产品未来运作的实际效果，该产品存在较大投资风险，仅适合具有较强风险识别能力和风险承受能力的投资者认购，投资人应充分认识加入本基金的投资风险，管理人不保证最低收益或基金本金不受损失。合同第二十二节基金合同的变更、终止与财产清算部分约定：基金期限届满本基金终止。自基金终止之日起，管理人开始对基金财产进行清算。合同第二十四节违约责任约定：当事人违反本合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任：如属本合同当事人双方或多方当事人的违约，根据实际情况，由违约方分别承担各自应负的违约责任：因共同行为给其他当事人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。但是发生下列情况，当事人应当免责：（一）基金管理人及和/或基金托管人按照中国证监会的规定或当时有效的法律法规的作为或不作为而造成的损失等。（二）基金管理人由于按照本合同规定的投资原则而行使或不行使其投资权而造成的损失等。（三）不可抗力。上述合同签订的同日，恒宇天泽公司向李兰出具产品认购/申购确认函。内容为：根据《恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金基金合同》规定，该投资基金于2016年9月28日成立。李兰所认购的金额为100万元。在中国证券投资基金业协会备案的私募基金公示信息显示：恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金，成立时间2016年7月6日，备案时间2016年7月29日，基金备案阶段为暂行办法实施后成立的基金，基金类型为股权投资基金。2019年6月12日，恒宇天泽公司向上海旭珩资产管理有限公司、上海未广投资管理有限公司、北京北大未名生物工程集团有限公司发出关于“上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）到期退出事宜”的问询函。上海旭珩资产管理有限公司、上海未广投资管理有限公司、北京北大未名生物工程集团有限公司于2019年6月24日进行回函。2019年6月30日，恒宇天泽公司发布涉案基金2019年第二季度管理报告。主要内容为：本基金的基本情况：恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金，成立日：2016年7月6日；基金规模：22460万元；本基金的期限：3年；基金财产的运用方式：本基金主要通过认购上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）LP份额。最终认购生物医药公司FlOncology，Inc.公司非上市股权。通过企业上市、并购、企业分红、有限合伙普通合伙人回购等方式实现退出。闲置资金可以投资银行存款：货币基金，银行理财产品，现金管理类证券公司理财产品、公募基金子公司专项资产管理计划、在基金业协会登记的私募基金管理人发行并由具有相关资质机构托管的契约式私募投资基金。项目退出安排：根据本基金签署的《上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）合伙协议》《上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）合伙协议之补充协议》以及北京北大未名公司出具的《担保承诺函》：在Fl未能在约定时间内上市或上市退出时未达到预期收益率时，有限合伙人有权要求执行事务合伙人上海未广公司受让有限合伙人持有的份额。北大未名公司为前述执行事务合伙人应承担的义务提供连带责任担保。上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）将于2019年7月8日投资期届满，本基金管理人已经于4月17日通过旭珩卡棣投资人会议形式向上海未广公司/北大未名公司提出回购退出要求，并在5月20日以邮件形式催促其说明退出工作进度，此外，本基金管理人于2019年6月12日向上海未广/北大未名公司出具正式函件，并在2019年6月24日收到回函。在上述会议、邮件、函件交流过程中，上海未广公司/北大未名公司未就回购工作安排计划给与明确答复。本基金管理人下一步工作将继续与上海未广公司/北大未名公司就回购退出事项进行交涉，并根据与律师团队接洽情况，为可能的司法程序准备材料。2019年7月8日，恒宇天泽公司发布“关于恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金到期进入清算的公告”。主要内容为：根据基金合同与项目实际运行情况，本基金于2019年7月8日（含）正式结束并进入清算期，因目前基金持有的上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）LP份额财产尚未变现，后续将视财产变现情况分次进行清算。最终清算结果以管理人与托管人发布的正式清算报告为准。2020年7月16日，长安公证处出具（2020）京长安内经证字第23420号公证书。公证书对《关于以通讯方式召开“恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金”份额持有人大会的公告》中的议案一：关于以诉讼方式要求上海未广投资管理有限公司、北大未名生物工程集团有限公司回购本基金持有的上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）份额的议案，以及议案二：关于基金处置阶段涉及费用与风险披露的议案进行审议的相关表决票的回收、统计的过程和结果进行保全证据公证。另查，恒宇天泽公司发布的恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金项目介绍资料显示，恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金形式为契约性基金，产品期限为24个月+12个月；认缴起点为100万元起，10万元递增；投资标的：通过投资上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）的有限合伙份额，投资于生物投资标的F1Oncology的股权；资金运用：认缴上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）的有限合伙份额，该有限合伙第一笔3000万美金以3亿美元估值投资FlOncology的股权，待第三代CART技术临床试验成功，第二笔1000万美金以3.6亿美金估值投资其股权，FlOncology将该资金最终用于CAB-CAR-T技术研发。该有限合伙在上海自由贸易试验区注册，通过境外投资备案出境。认购费1%，不设管理费，托管费及外包服务费0.06%/年。基金超额收益分配：管理人提取超额收益的12%，投资人获得超额收益的88%。有限合伙超额收益分配：项目存续期满24个月后，有限合伙企业出售持有的FlOncology公司的股权，用于兑付本金及收益；有限合伙人的预期基础收益率（基于LP的认缴规模计算，认缴规模指扣除费用前的规模），预计为7％／年+7％以上的超额收益的40%（如通过资管计划／契约型基金认缴，需扣除该层面的相关费用计算预期基础收益率）；若有限合伙人的预期基础收益率不足7%/年，由北大未名承担补足收益的义务。风险提示部分亦载明：我们不对投资者的最低投资收益作任何承诺，亦不保证投资本金可以全部或部分收回。潜在投资者应有充分的资金实力及意愿承担风险。我们对本文件所载任何信息的准确性或完整性不作任何明示或暗示的声明或保证。除本特别提示外，本文件其他内容不具有法律约束力、不应被视为亦不构成向任何人士发出的要约或要约邀请，我们不保证会接受任何投资意愿。国家法律法规的变化，货币政策、财政政策、产业政策的调整，以及政府对金融市场和监管政策的调整，都可能影响基金投资标的经营状况，从而影响基金财产安全及收益。经济运行具有周期性的特点，宏观经济运行状况和金融市场利率的波动等，均可能影响基金投资标的的资金成本和经营业绩，从而增加基金投资的风险。在基金财产管理运作过程中，基金管理人的研究水平、投资管理水平直接影响基金财产收益水平。如果基金管理人对经济形势和投资范围判断不准确、获取的信息不全、投资操作出现失误，都会影响基金财产的收益水平。流动性风险是指本基金所投资资产到期不能如期足额收回，导致无法满足基金投资者到期赎回或其他收益分配的需要，从而给基金投资者带来损失的风险。在市场或本基金所投项目流动性不足的情况下，基金管理人可能无法短期、低成本地变现，从而对基金收益造成不利影响。再查，2017年12月25日，恒宇天泽公司由原名称北京恒宇天泽投资管理有限公司变更为北京恒宇天泽基金销售有限公司。庭审中，为证明李兰系合格投资者，恒宇天泽公司提交李兰投资记录，证明在购买本案基金前，李兰具有多次投资基金产品的经历。李兰对于恒宇天泽公司提交的投资记录的数量予以认可，但认为李兰的投资基金基本与恒宇天泽公司相关，之前购买的私募基金从未发生过到期不能兑付的情况，即使有过其他私募基金产品的投资经验，也不能证明其对私募基金的投资风险有相应的识别和承受能力。恒宇天泽公司在庭审中亦确认涉案基金投资人风险承受类别为平衡型，高于稳健型。一审法院认为：李兰与恒宇天泽公司、国信证券公司签订的基金合同，均是各方真实意思表示，应为合法有效。本案争议的焦点在于李兰投资的恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金是否存在投资损失，恒宇天泽公司与国信证券公司是否应对李兰的投资损失承担赔偿责任。一、李兰的投资损失是否确定李兰认为，李兰签订基金合同、购销基金产品的目的，是要在基金存续期满后，其所持有的基金份额，获得基金财产的现金形式分配，而非获得债权、股权、不动产份额等非现金形式的财产性权益。其损失可以确定为基金存续期满后的现金损失，包括李兰未能通过基金财产以现金形式分配获得的投资本金和预期收益，及之后发生的资金占用费。恒宇天泽公司认为，本案基金到期进入清算期，因本案基金持有的上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）的LP份额财产尚未变现，不符合基金合同第十九节约定的现金分配方式，本案基金尚未完成清算分配。投资有风险，盈利或亏损均属正常，不能以盈利作为合同的目的，李兰主张的刚性兑付违背了契约精神及金融政策。法院认为，涉案的基金合同明确约定了基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利义务，亦在多处揭示了投资风险，因此本案基金合同并不存在期限届满后可保证李兰获得投资收益或者保证本金不受损失的约定。《中华人民共和国证券投资基金法》第四十六条第一款的规定：基金份额持有人享有下列权利：（一）分享基金财产收益；（二）参与分配清算后的剩余基金财产；（三）依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；（四）按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会；（五）对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；（六）对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；（七）基金合同约定的其他权利。依据上述法律规定，基金份额持有人有权分享基金财产收益及参与分配清算后的剩余基金财产，但分享收益及参与分配的前提应为对基金财产的清算。首先，涉案基金的存续期已满，基金财产已进入清算阶段，虽然基金合同约定基金的收益分配以投资单元现金形式的基金财产为限进行，但因本案基金财产并非是以投资股票等有价证券的形式进行收益分配，而是以股权投资的形式，通过股权转让实现退出。涉案基金的清算尚未完成，股权尚未转让无法转变为现金形式，对于股权转让实际获得的现金收益尚无法确定，因而本案基金收益分配的条件尚未成就。其次，李兰主张的投资损失应为现实确定的损失，即不可再次从市场中获得弥补的损失，还应是固有利益的损失，即投资本金的亏损，不应包括预期收益及后续的资金占用费。由于涉案基金的清算尚未完成，李兰就涉案基金是否享有投资收益抑或存在投资损失尚无法确定。李兰主张其损失可以确定为基金存续期满后的现金损失，包括李兰未能通过基金财产以现金形式分配获得的投资本金和预期收益，及之后发生的资金占用费的意见，法院不予采信。二、恒宇天泽公司与国信证券公司是否应对李兰投资损失承担赔偿责任（一）涉案基金投资是否符合法律、法规的规定李兰主张，在恒宇天泽公司向融资方投资过程中，实际上是明股实债的投资，恒宇天泽公司的行为违反了基金合同中关于投资限制的约定：即投资限制中，不得违反规定向他人贷款或提供担保。恒宇天泽公司、国信证券公司认为基金合同第十二条明确约定，投资限制是对基金对外投资的限制，并非对投资标的或其他保证人等的限制。本案基金通过企业上市、并购、企业分红、有限合伙普通合伙人回购等方式实现退出，本案基金退出路径不是唯一的，在本案基金通过企业上市、并购退出方式出现风险时，根据风控措施选择以回购方式退出，符合合同约定，也是基金投资的常见做法，不存在明股实债的问题。法院认为，首先，中国证券监督管理委员会2014年8月21日公布并实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第二款规定：私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。涉案基金为股权投资类基金，符合相关规定。其次，涉案基金并未明确约定存续期满后获得固定收益回报，而是以投资上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）的股权的形式获得股权增值回报，北大未名公司虽提供无限连带责任担保，但担保并非无条件。李兰作为投资人在投资本基金前亦明知案涉基金财产为投资公司股权，此种交易模式与以出借款项获得固定利息回报的借款关系存有本质不同。故恒宇天泽公司将基金财产投资股权并未有违法、违规之处。（二）恒宇天泽公司是否存在违规宣传李兰认为恒宇天泽公司推介材料中使用“预期基础收益率”“兑付”字样，进行误导和违规宣传。恒宇天泽公司认为，宣传材料及基金合同约定的预期收益率是一种业绩比较基准，不代表基金管理人的保证或承诺，且推介材料的风险提示部分亦作出不保本保息的声明。法院认为恒宇天泽公司虽在推介材料中使用了预期收益率的表述，违反了中国证券投资基金业协会2016年4月15日发布的《私募投资基金募集行为管理办法》中不得使用预期收益进行宣传的规定，其行为存在瑕疵，但推介材料的风险提示部分，亦明确载明了不对投资者的最低投资收益作任何承诺，亦不保证投资本金可以全部或部分收回。依据查明的事实，李兰在投资本基金之前曾投资多支其他基金产品，且风险揭示书、基金合同多处均约定涉案基金不保证收益及投资本金不受损失，根据其投资经验，董延忠在订立合同时对于推介材料中的风险提示的内容应当能够充分理解并作出是否投资的决定。（三）恒宇天泽公司是否存在未规范履行投资者适当性匹配审查义务的行为李兰认为，恒宇天泽公司没有对基金产品风险等级进行评估；没有对投资者风险识别能力和承受能力进行测评；在特定对象确定之前推介宣传基金产品；没有让投资者对风险测评结果和匹配结论进行确认；调查问卷设计不规范，一方面存在诱导因素，另一方面仅设计了风险承受能力测评，没有设计风险识别能力测评；没有向李兰说明私募基金投资的有关法律法规，没有说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及李兰的其他相关权利。且李兰的风险评估等级为稳健型，涉案基金的风险评估类型为平衡型，风险等级高于稳健型，恒宇天泽公司将高风险等级的产品销售给低风险的投资人。恒宇天泽公司认为2016年7月15日中国证券投资基金业协会制定的《私募投资基金募集行为管理办法》实施，该指引设置了投资冷静期、回访确认等程序。李兰的风险承受等级虽为稳健型，但在风险承受能力调查问卷中声明如本人所选择的基金产品风险等级超过本人的风险承受等级时，本人确认此投资行为为本人意愿行为，自愿承担此投资的风险。本案基金是在2016年7月6日成立的，成立时并没有要求设立此程序，本案基金的设立符合当时的法律法规、行业自律性规则和基金业协会的要求。《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》实施于2017年7月1日，在本案基金成立之后，也不适用于本案基金。法院认为，虽然涉案基金成立于2016年7月6日，但恒宇天泽公司与李兰签订的基金合同的成立时间为2016年9月28日，订立合同的当事人亦应受基金合同的约束。中国证券投资基金业协会2016年4月15日发布的《私募投资基金募集行为管理办法》于2016年7月15日正式实施，第二十六条规定：在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利，重点解释私募基金风险，并与投资者签署风险揭示书。在管理办法实施之后订立的合同，恒宇天泽公司作为募集机构应当遵守行业性律规范的规定。恒宇天泽公司虽对李兰进行了风险评估，但未说明投资冷静期，且并未设立回访确认程序，其行为未遵守相关规范。关于恒宇天泽公司将超过李兰风险承受等级的产品向李兰销售的行为。《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定：基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。中国证券监督管理委员会2014年8月21日公布并实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条规定：私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。2017年6月28日中国证券投资基金业协会发布《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》中规定最低风险承受能力类别的普通投资者不得购买高于其风险承受能力的基金产品或服务，且普通投资者主动要求购买与之风险承受能力不匹配的基金产品或者服务的，基金销售需要遵循特定的程序。涉案基金成立时及李兰签署基金合同时，虽然《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》尚未发布，但恒宇天泽公司作为金融机构，在专业知识、信息方面的优势高于投资者，其应当遵守法律、规章的明确规定，根据投资人的风险承担能力销售不同等级的基金产品。李兰在投资人风险承受能力调查问卷中客户声明中虽自愿承担投资超越风险等级基金产品的风险，但恒宇天泽公司并未举证证明其已履行了向投资人充分揭示风险的义务，从而增加了李兰的投资风险。关于李兰主张的恒宇天泽公司未尽到尽职调查及投后管理义务。法院认为，首先，涉案基金系恒宇天泽公司作为基金管理人并以自己的名义入股上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）成为有限合伙人，其并不执行合伙事务，对于第三方的尽职调查资料系在涉案基金成立前形成的，不涉及基金管理人对于基金财产的管理处分及运用，李兰要求恒宇天泽公司披露基金成立前形成的尽职调查资料缺乏合同依据。其次，涉案基金尚在清算中，恒宇天泽公司亦通过召开基金份额持有人大会的方式推动诉讼的进行，其并未有怠于向第三方主张权利的行为，李兰主张的其未尽投后管理义务的意见，法院不予采信。关于李兰主张恒宇天泽公司另行设立亚马逊十号基金导致其损失的意见。亚马逊十号基金系恒宇天泽公司另行发售并管理的基金，与本案基金并无关联。恒宇天泽公司作为基金管理公司，并未有法律、法规对其同时管理基金的数量进行限制，基金合同也未约定其不能同时管理多支基金。李兰的意见，缺乏事实依据，法院不予采信。（四）恒宇天泽公司更名后继续运作基金是否违反相关规定2017年3月31日中国证券投资基金业协会发布了《私募基金登记本案相关问题解答（十三）》，其中要求私募基金管理人在申请登记时，应当在“私募证券投资基金管理人”“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型，以及与机构类型管理对应的业务类型中，仅选择一类机构类型及业务类型进行登记。此类私募基金管理人应当从已登记的多类业务类型中仅选择一类业务类型作为展业范围，确认自身机构类型，通过“资产管理业务综合管理平台”提交机构类型与业务类型变更申请，以落实专业化管理原则。针对此类私募基金管理人所管理的已备案且正在运作的存量私募基金，若存在基金类型与管理人在“资产管理业务综合管理平台”所选择业务类型不符情形的，在基金合同、公司章程或者合伙协议到期前仍可以继续投资运作，但不得在基金合同到期前开放申购或增加募集规模，基金合同到期后应予以清盘或清算。虽然上述规定仅为行业自律性规范，但恒宇天泽公司按照上述规范进行更名及营业范围的调整并未有违法违约之处。基金合同也没有约定基金管理人营业范围的调整后需要进行更换，且恒宇天泽公司系基金合同的一方主体，其退出合同的方式应为合同各方主体协商一致或者合同明确约定的情形，合同主体更名及营业范围的调整并不导致合同主体的变更。李兰认为恒宇天泽公司未及时告知及变更主体导致其损失的理由，缺乏事实依据。（五）国信证券公司作为基金托管人责任问题认购风险揭示书中的申明，基金托管人对本基金投资行为或其投资回报不承担责任，李兰亦在风险揭示书中签字确认表示已阅读相关内容。另，依照《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条第二款规定：基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。由于本案中李兰的投资损失尚未确定，李兰未提交证据证明国信证券公司在基金托管过程中存在失职行为，以及失职行为与投资损失之间存在因果关系，故李兰的主张，缺乏事实依据。综上所述，由于李兰的投资损失尚无法确定，现李兰要求恒宇天泽公司、国信证券公司赔偿其损失的诉讼请求，不具有事实依据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年11月判决：驳回李兰的诉讼请求。二审中，恒宇天泽公司提交亚马逊五号基金司法处置工作进展的公告及附件，欲证明本案基金正处于资产处置阶段，资产处置工作进展情况已及时向投资人进行了披露。李兰对该证据真实性、合法性认可，关联性不认可，证明目的不认可。恒宇天泽公司提交亚马逊五号基金部分管理报告（2020年四季报），欲证明管理人在管理报告里对投资情况、项目进展情况、资产处置情况等信息进行了披露。李兰对该证据真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可。恒宇天泽公司提交执行案件受理通知书（2021）京01执18号，欲证明管理人已经向法院递交强制执行申请材料并获得受理。李兰对该证据真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。恒宇天泽公司提交北京市西城区人民法院受理案件通知书，欲证明恒宇天泽公司不服中国证券监督管理委员会[2020]74号行政复议决定，已经向北京市西城区人民法院提起行政诉讼。北京市西城区人民法院已经受理，案号为（2020）京0102行初369号，目前该案正在审理过程中。李兰对该证据真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。国信证券公司对恒宇天泽公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。李兰提交恒宇天泽公司行政复议决定书、西创行政复议决定书、天和盈泰行政复议决定书、梁越杨**行政复议决定书、富立天瑞华商行行政复议决定书、博信盈泰行政复议决定书，欲证明证件部门对恒宇天泽集团做出了违规认定，其中包括从北大未名项目中获取不当收益，恒宇天泽集团“盯住、拿下、分享”的投资模式是“资金池”业务。李兰提交恒宇天泽公司撤诉裁定（保证合同纠纷）、恒宇天泽公司撤诉裁定（合伙份额转让纠纷），欲证明份额持有人大会决议未得到落实。李兰提交天和盈泰终本执行北大未名裁定，欲证明北大未名已没有可执行财产，且恒宇天泽集团知情，天和盈泰就是恒宇天泽集团成员。李兰提交旭珩卡棣合伙协议、旭珩卡棣合伙协议之补充协议、旭珩资产私募基金管理人备案查询信息、恒宇天泽公司与北大未名调解协议，欲证明旭珩卡棣是合伙型基金，旭珩卡棣对恒宇天泽公司负有保本付息义务，恒宇天泽公司对旭珩卡棣的投资是明股实债，恒宇天泽公司向上海未广让渡了基金管理人职责，对旭珩卡棣的投资实质是利益输送行为。李兰提交药物临床试验登记与信息公示平台查询数据（光盘），欲证明定期报告中关于CART技术在国内临床试验进度的信息造假，亚五基金没有用于CART技术开发。李兰提交2016年年报，欲证明F1公司财务情况，亚五基金中有2.3亿资金去向不明。李兰提交2017年一季报、2017年二季报、2017年三季报、2018年四季报，欲证明定期报告中披露的五家与F1公司合作开发CART技术的国内临床试验机构名称。李兰提交2020年一季报、2020年二季报，欲证明F1公司估值远低于3亿美元。李兰提交刘同宜裁定书（1210号）、刘艳华应大资本裁定书、中发鼎盛裁定书，提供同类案件参考裁定，其中刘同宜案与恒宇天泽公司同属于恒宇集团案件。恒宇天泽公司、国信证券公司对李兰提交的证据不予认可。国信证券国能公司提交划款指令、银行回单，欲证明国信证券公司作为托管人，根据合同约定，按照管理人的投资指令将投资款项划付至了旭珩卡棣公司中。最终由管理人投资到F1公司，投资符合合同约定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，李兰与恒宇天泽公司、国信证券公司签订的基金合同，均是各方真实意思表示，应为合法有效。本案争点在于李兰投资的恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金是否存在投资损失，恒宇天泽公司与国信证券公司是否应对李兰的投资损失承担赔偿责任。一、李兰的投资损失是否确定基金合同明确约定了基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利义务，亦在多处揭示了投资风险。因此，应当理解为本案基金合同并不存在期限届满后可保证李兰获得投资收益或者保证本金不受损失的约定。《中华人民共和国证券投资基金法》第四十六条第一款的规定：基金份额持有人享有下列权利：（一）分享基金财产收益；（二）参与分配清算后的剩余基金财产；（三）依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；（四）按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会；（五）对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；（六）对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；（七）基金合同约定的其他权利。依据上述法律规定，基金份额持有人有权分享基金财产收益及参与分配清算后的剩余基金财产，但分享收益及参与分配的前提应为对基金财产的清算。首先，涉案基金的存续期已满，基金财产已进入清算阶段，虽然基金合同约定基金的收益分配以投资单元现金形式的基金财产为限进行，但因本案基金财产并非是以投资股票等有价证券的形式进行收益分配，而是以股权投资的形式，通过股权转让实现退出。涉案基金的清算尚未完成，股权尚未转让无法转变为现金形式，对于股权转让实际获得的现金收益尚无法确定，因而本案基金收益分配的条件尚未成就。其次，李兰主张的投资损失应为现实确定的损失，即不可再次从市场中获得弥补的损失，还应是固有利益的损失，即投资本金的亏损，不应包括预期收益及后续的资金占用费。由于涉案基金的清算尚未完成，李兰就涉案基金是否享有投资收益抑或存在投资损失尚无法确定。李兰主张其损失可以确定为基金存续期满后的现金损失，包括李兰未能通过基金财产以现金形式分配获得的投资本金和预期收益，及之后发生的资金占用费的意见，一审法院未采信，符合合同约定和法律规定。二、恒宇天泽公司与国信证券公司是否应对李兰投资损失承担赔偿责任（一）涉案基金投资是否符合法律、法规的规定首先，中国证券监督管理委员会2014年8月21日公布并实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第二款规定：私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。涉案基金为股权投资类基金，符合相关规定。其次，涉案基金并未明确约定存续期满后获得固定收益回报，而是以投资上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）的股权的形式获得股权增值回报，北大未名公司虽提供无限连带责任担保，但担保并非无条件。李兰作为投资人在投资本基金前亦明知案涉基金财产为投资公司股权，此种交易模式与以出借款项获得固定利息回报的借款关系存有本质不同。最后，李兰上诉称恒宇天泽公司以股权投资为旗号用于技术研发，但未举证证明此类操作属于违规，故对其主张难以采信。因此，恒宇天泽公司将基金财产投资股权并未有违法、违规之处。（二）恒宇天泽公司是否存在违规宣传恒宇天泽公司虽在推介材料中使用了预期收益率的表述，违反了中国证券投资基金业协会2016年4月15日发布的《私募投资基金募集行为管理办法》中不得使用预期收益进行宣传的规定，其行为存在瑕疵，但推介材料的风险提示部分，亦明确载明了不对投资者的最低投资收益作任何承诺，亦不保证投资本金可以全部或部分收回。风险揭示书、基金合同多处均约定涉案基金不保证收益及投资本金不受损失，李兰在订立合同时对于推介材料中的风险提示的内容应当能够充分理解并作出是否投资的决定。（三）恒宇天泽公司是否存在未规范履行投资者适当性匹配审查义务的行为虽然涉案基金成立于2016年7月6日，但恒宇天泽公司与李兰签订的基金合同的成立时间为2016年9月22日，订立合同的当事人亦应受基金合同的约束。中国证券投资基金业协会2016年4月15日发布的《私募投资基金募集行为管理办法》于2016年7月15日正式实施，第二十六条规定：在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利，重点解释私募基金风险，并与投资者签署风险揭示书。在管理办法实施之后订立的合同，恒宇天泽公司作为募集机构应当遵守行业性律规范的规定。恒宇天泽公司虽对李兰进行了风险评估，但未说明投资冷静期，且并未设立回访确认程序，其行为未遵守相关规范。关于恒宇天泽公司将超过李兰风险承受等级的产品向李兰销售的行为，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定：基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条规定：私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。2017年6月28日中国证券投资基金业协会发布《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》中规定最低风险承受能力类别的普通投资者不得购买高于其风险承受能力的基金产品或服务，且普通投资者主动要求购买与之风险承受能力不匹配的基金产品或者服务的，基金销售需要遵循特定的程序。涉案基金成立时及李兰签署基金合同时，虽然《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》尚未发布，但恒宇天泽公司作为金融机构，在专业知识、信息方面的优势高于投资者，其应当遵守法律的明确规定，根据投资人的风险承担能力销售不同等级的基金产品。李兰在投资人风险承受能力调查问卷中客户声明中虽自愿承担投资超越风险等级基金产品的风险，但恒宇天泽公司并未举证证明其已履行了向投资人充分揭示风险的义务，从而增加了李兰的投资风险。关于李兰主张的恒宇天泽公司未尽到尽职调查及投后管理义务，首先，涉案基金系恒宇天泽公司作为基金管理人并以自己的名义入股上海旭珩卡棣投资中心（有限合伙）成为有限合伙人，其并不执行合伙事务，对于第三方的尽职调查资料系在涉案基金成立前形成的，不涉及基金管理人对于基金财产的管理处分及运用，李兰要求恒宇天泽公司披露基金成立前形成的尽职调查资料缺乏合同依据。其次，涉案基金尚在清算中，恒宇天泽公司亦通过召开基金份额持有人大会的方式推动诉讼的进行，其并未有怠于向第三方主张权利的行为，李兰主张的其未尽投后管理义务的意见，不应被采信。关于李兰主张恒宇天泽公司另行设立亚马逊十号基金导致其损失的意见，亚马逊十号基金系恒宇天泽公司另行发售并管理的基金，与本案基金并无关联。恒宇天泽公司作为基金管理公司，并未有法律、法规对其同时管理基金的数量进行限制，基金合同也未约定其不能同时管理多支基金。李兰的意见，缺乏事实依据，不应被采信。（四）恒宇天泽公司更名后继续运作基金是否违反相关规定2017年3月31日中国证券投资基金业协会发布了《私募基金登记本案相关问题解答（十三）》，其中要求私募基金管理人在申请登记时，应当在“私募证券投资基金管理人”“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型，以及与机构类型管理对应的业务类型中，仅选择一类机构类型及业务类型进行登记。此类私募基金管理人应当从已登记的多类业务类型中仅选择一类业务类型作为展业范围，确认自身机构类型，通过“资产管理业务综合管理平台”提交机构类型与业务类型变更申请，以落实专业化管理原则。针对此类私募基金管理人所管理的已备案且正在运作的存量私募基金，若存在基金类型与管理人在“资产管理业务综合管理平台”所选择业务类型不符情形的，在基金合同、公司章程或者合伙协议到期前仍可以继续投资运作，但不得在基金合同到期前开放申购或增加募集规模，基金合同到期后应予以清盘或清算。虽然上述规定仅为行业自律性规范，但恒宇天泽公司按照上述规范进行更名及营业范围的调整并未有违法违约之处。基金合同也没有约定基金管理人营业范围的调整后需要进行更换，且恒宇天泽公司系基金合同的一方主体，其退出合同的方式应为合同各方主体协商一致或者合同明确约定的情形，合同主体更名及营业范围的调整并不导致合同主体的变更。李兰认为恒宇天泽公司未及时告知及变更主体导致其损失的理由，缺乏事实依据。（五）国信证券公司作为基金托管人责任问题认购风险揭示书中的申明，基金托管人对本基金投资行为或其投资回报不承担责任，李兰亦在风险揭示书中签字确认表示已阅读相关内容。另，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条第二款规定：基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。由于本案中李兰的投资损失尚未确定，李兰未提交证据证明国信证券公司在基金托管过程中存在失职行为，以及失职行为与投资损失之间存在因果关系，故李兰的主张，缺乏事实依据。综上所述，由于李兰的投资损失尚无法确定，现李兰要求恒宇天泽公司、国信证券公司赔偿其损失的诉讼请求，不具有事实依据。李兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15858元，由李兰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李俊晔审 判 员 李明磊审 判 员 王 琪二〇二一年四月十二日法官助理 王若净书 记 员 张 爽