北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2871号上诉人（原审被告）：环球海辰文化传播（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：倪伟伟，执行董事。委托诉讼代理人：宋通，北京颂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴楠，北京颂通律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京思信文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路39号5层A单元603。法定代表人：张树森，董事长。上诉人环球海辰文化传播（北京）有限公司（以下简称海辰公司）因与被上诉人北京思信文化传播有限公司（以下简称思信公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案于2021年3月10日公开开庭，上诉人海辰公司之委托诉讼代理人宋通、吴楠，被上诉人思信公司之法定代表人张树森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海辰公司上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，发回重审或查清案件事实后改判海辰公司向思信公司支付广告费5.5万元；2.请求法院判令由思信公司承担一审及二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，判决结果显失公平。1.一审法院在事实认定部分，根据思信公司提交的《上刊报告》认定双方实际履行合同的情况，据此认为思信公司履行了全部投放广告的合同义务。但对作为本案关键证据《上刊报告》具体内容并未实际审查，思信公司提供的上刊报告（北京机场）仅有2017年5月15日、2017年8月25日、2017年12月11日的广告发布情况，余下合同履行期间的上刊报告并未提供；上刊报告（上海机场）部分仅有2017年9月8日、2017年12月15日的内容，且内容多次出现报纸日期不清或未显示日期情况，无法确认实际上刊情况。思信公司在一审开庭时才第一次向海辰公司提供上刊报告，根据双方在《机场刷屏广告发布业务合同》中第四条支付方式约定，海辰公司在未收到上刊报告、完工报告并确认无误前，有权拒绝支付相应广告费，行使同时履行抗辩权。现一审法院仅根据思信公司提交的不完整的上刊报告，便判决海辰公司承担全部付款义务，对案件事实认定错误，严重损害海辰公司合法权益。2.一审法院确认《补充协议》签订后未再复刊，即为未实际履行状态，却判决海辰公司支付《补充协议》中的全部广告费用，明显属于合同双方权利义务不对等。且海辰公司并未签订过《补充协议》，思信公司主张《补充协议》为海辰公司授权代表签署，海辰公司并未特别授权过任何人行使签订该《补充协议》的权利。一审法院判令思信公司履行《补充协议》的全部付款义务，无事实和法律基础。二、原审判决适用法律错误。根据《合同法》第120条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《数码刷屏广告发布业务合同》第七条违约责任第4款亦约定，双方均有过错的，应根据各方实际过错程度，分别承担各自的违约责任。思信公司在一审开庭前从未提供过上刊报告及完工报告，庭审时提交的上刊报告存在缺刊漏刊情况，故应按双方履行情况各自承担相应的责任，而不是一审法院判定的由海辰公司承担全部违约责任。综上所述，海辰公司认为原审判决认定事情不清，适用法律错误，故海辰公司依法向贵院提起上诉，望贵院判如所请。思信公司辩称：同意一审该项判决，不同意海辰公司的上诉请求和理由。思信公司向一审法院起诉请求：1、判令海辰公司支付第三期合同款5.5万元；2、海辰公司支付违约金（以5.5万元为基数，自2017年12月1日至实际给付之日止，按万分之三的标准计算）；3、海辰公司支付2018年7月23日应付合同款38万元、2019年1月18日应付合同款10万元，合计48万元；4、海辰公司支付合同金额1.5倍的违约金为72万元；5、海辰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：海辰公司作为甲方与思信公司作为乙方签有《机场刷屏广告发布业务合同》，约定甲方委托乙方在数码刷屏发布广告，广告发布品牌及内容东易日盛，广告发布期自2017年4月28日起至2018年4月26日止，实际广告发布期以双方协商确定的媒体排期表为准。乙方应按照本合同约定为甲方发布广告，并且在本合同项下广告发布后向甲方提供上刊报告，就乙方为甲方发布的赠播广告（如有），乙方不提供前述上刊报告。如果甲方对上刊报告有异议的，应在收到前述报告后5个工作日内以书面形式向乙方提出。双方同意，上刊报告可独立作为广告实际播出情况的有效证明。甲方向乙方支付的广告费总金额为1600000元，付款时间签订合同后三个工作日内付40%，金额640000元；收到上刊报告后三个工作日内付20%，金额320000元；2017年12月1日付10%，金额160000元；2018年2月1日付15%，金额240000元；下刊完成收到完工报告后三个工作日内付15%，金额240000元。甲方若逾期付款，每逾期1日甲方应按应付广告费的0.3‰向乙方支付违约金，直至甲方补齐应付费用为止；若逾期超过7日，乙方有权停止发布，就已发布的广告，甲方不再享受优惠，应按签约日乙方刊例价结算。乙方有权要求甲方立即支付应付费用等。双方后又签订《补充协议》，约定合同规定的投放时间为2017年4月28日-2018年4月26日，现因甲方原因需要暂时停刊，需双方签订复刊补充协议后一周之内申请安排后续停刊事宜。停刊时间2018年1月3日（具体停刊时间以实际停刊时间为准）。甲方恢复上刊时间，乙方将以原合同规定上刊工作流程进行上刊工作安排，恢复上刊时间2018年7月27日至9月27日、2019年1月18日至3月14日（准确复刊时间以实际上刊时间为准，但跟合同约定时间前后不能相差超过5天，并保证总天数执行够数）。本合同项下甲方向乙方支付的广告费尾款总金额为480000元，付款时间2018年7月23日前支付380000元；2019年1月18日前支付100000元。如甲方到约定复刊时间仍不履行本合同复刊，乙方也有权收取全部广告费用，并有权要求甲方支付本合同金额之1.5倍违约金等。2017年4月21日，海辰公司向思信公司支付合同款640000元；6月22日，海辰公司向思信公司支付合同款320000元。思信公司提交上刊报告用以证明其实际履行合同情况。庭审中，双方确认签订补充协议后未再复刊。一审法院认为，思信公司与海辰公司签订的《机场刷屏广告发布业务合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。现思信公司已依约履行了投放广告的合同义务，海辰公司应支付尚欠的第三期广告费，并支付逾期付款的违约金，对思信公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。海辰公司主张存在漏刊的情况，但并未在约定的期限内向思信公司提出异议，且在双方签订《补充协议》协定停刊事宜时也未提出漏刊问题，因此，对其该项主张，一审法院不予采信。按照补充协议的约定，海辰公司未如期复刊，也应支付剩余广告费，故对思信公司要求海辰公司支付第四、第五期广告费的诉讼请求，一审法院予以支持，但补充协议中约定的违约金过分高于思信公司的损失，一审法院依法予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、海辰公司于一审判决生效之日起7日内支付思信公司广告费535000元；二、海辰公司于一审判决生效之日起7日内支付思信公司违约金（以55000元为基数，自2017年12月1日起；以380000元为基数，自2018年7月23日起；以100000元为基数，自2019年1月18日起，均计算至实际付清之日止，按日万分之三计算）；三、驳回思信公司的其他诉讼请求。本案二审中，思信公司向本院提交如下证据：证据一，交通银行电子回单，证明海辰公司收到上刊报告后已依照合同约定支付了第二期合同款32万元；证据二，与李中琦的邮件截屏两页，证明思信公司向海辰公司联系人李中琦提供了上刊报告；证据三，与倪伟伟的邮件截屏一页，证明2018年12月10日应海辰公司的要求，再次向倪伟伟本人发送电子版上刊报告材料。海辰公司当庭发表质证意见，表示对证据一的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，该回单仅能证明海辰公司向其转款32万元，并无法证明海辰公司收到过上刊报告；对证据二的真实性、关联性及证明目的均不认可，李中琦失联，无法核对真实性；对证据三的真实性、关联性及证明目的均不认可，看不出收件人是谁。经审查，本院对上述证据的真实性不持异议，证明目的是否采信，本院将结合全案事实综合予以认定。一审法院经审理查明的事实与本院审理查明的事实一致。本院认为，思信公司与海辰公司签订的《机场刷屏广告发布业务合同》（以下简称合同）系双方真实意思表示，合法有效，双方均需依照合同约定履行合同义务。依据双方当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案二审争议焦点为海辰公司应否向思信公司支付相应广告费及违约金。本案中思信公司主张其已依约履行了投放广告的合同义务，海辰公司欠付其第三期广告费。而海辰公司主张思信公司并未按时提供上刊报告，且一审期间提交的上刊报告不完整，不应认定思信公司履行了全部的投放义务。对此本院认为，根据双方签订的合同中约定，付款方式采用分期履行，签订合同的三个工作日内付款40%，收到上刊报告后的三个工作日内付款20%，现海辰公司认可其曾于2017年4月21日向思信公司支付640000元；于6月22日向思信公司支付320000元，但否认思信公司曾向其发送上刊报告，对其该项主张本院难以采信。关于海辰公司主张思信公司存在漏刊的情况，根据合同第三条中的约定“如果甲方对上刊报告有异议的，应在收到前述报告后5个工作日内以书面形式向乙方提出”，现海辰公司并未提交证据证明其曾以书面形式向思信公司提出异议，故本院对海辰公司的该项上诉意见不予采信。综合全案证据可以认定思信公司已依约履行了投放广告的合同义务，海辰公司应支付第三期广告费，并承担相应的违约责任。关于双方签订《补充协议》停刊后的广告费应否支付的问题，本院认为按照《补充协议》的约定“如甲方到约定复刊时间仍不履行本合同复刊，乙方也有权收取全部广告费用，并有权要求甲方支付本合同金额之1.5倍违约金等”，现海辰公司未如期复刊，思信公司主张要求其支付剩余广告费并承担违约金的请求具有合同依据，本院予以维持。一审法院依法调整违约金的数额并无不当，本院予以确认。综上，海辰公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8500元，由环球海辰文化传播（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二一年四月二十二日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽