江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏07民终573号上诉人（原审被告）：江苏博石装饰有限公司，住所地连云港市海州区科苑路88号壹品国际写字楼22层2201—2205室。法定代表人：葛霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹亮，江苏瑞杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港科美格机电设备工程有限公司，住所地海州区朝阳东路22-2号海晟新寓AB号楼A座513号。法定代表人：刘建麟，该公司经理。委托诉讼代理人：刘玉梅，该公司监事。委托诉讼代理人：侯士涛，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张士成，男，1965年9月24日出生，汉族，住连云区。上诉人江苏博石装饰有限公司（以下简称博石公司）因与被上诉人连某港科美格机电设备工程有限公司（以下简称科美格公司）、张士成买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人博石公司的上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不承担连带给付责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人承担连带责任无法律依据。首先，科美格公司与张士成签订的买卖合同，是张士成偷刻上诉人的公章与科美格公司签订的。一审中，上诉人已经向一审法院说明情况，并把上诉人在公安机关备案的公章图案递交给一审法院。根据合同相对性原则，本案只能由张士成承担赔偿责任。其次，上诉人并未实际施工，是张士成承包施工，上诉人与张士成并无劳动关系。挂靠合同已明确约定承包中对外责任均由张士成承担，张士成未经许可偷刻上诉人公章并与科美格公司签订合同，责任应由张士成承担。在长达三年的时间内，科美格公司从未联系上诉人，判上诉人承担连带赔偿责任没有事实依据。被上诉人科美格公司辩称，一审判决事实认定和法律适用正确，上诉人的上诉理由不能成立。主要事实是2017年9月26日的合同是在2017年4月份一个合同的草签的基础上把前一份合同作废，最终定下来一份有效合同，上面的公章是上诉人的内部承包人（实为挂靠）的具体经办人加盖。公章作为挂靠人所加盖，其行为有权代表上诉人。被上诉人张士成辩称，其和刘玉梅只签订了一份9万元的合同，时间是2017年4月28日。其没有见过一审所涉合同，一审所涉合同的金额比9万元的合同多，不符合常理。之前其和刘玉梅一起到现场进行验收、计量、准备结算，在计算当中发现存在工程少量情况，刘玉梅就放弃结算，所以进入诉讼。合同内的工程与实际工程内容不符，工程量减少，所以款项也相应减少，在工程保修期范围内通知刘玉梅进行工程维护从来不到场，造成我们雇佣工人进行维修增加成本。科美格公司向一审法院起诉请求：1.判令张士成、博石公司连带给付科美格公司货款116580元及利息、违约金34974元。庭审中，科美格公司将利息的诉讼请求变更为自2017年10月5日起，按年利率24%计算，违约金的诉讼请求变更为按合同约定的货款的30%计算。一审法院认定事实：2017年5月3日，连某港老街文化旅游开发有限公司（甲方）与博石公司（乙方）签订《连某老街五单体室内改造装饰装修工程二标段施工合同书》，合同约定：工程名称为连某老街五单体室内改造装饰装修工程二标段施工，工程内容为连某老街朱家大院、07A区单栋室内改造装饰装修施工，合同工期70日历天，自2017年5月3日起至2017年7月11日止，合同价款为20171995.35元。合同还对其他事项进行了约定。该合同乙方签盖印章字样为“江苏博石装饰有限公司3207051903600”。2017年5月27日，博石公司（甲方）与张士成（乙方）签订《内部责任承包合同》，合同约定：1.本工程实行单项工程项目实际施工人承包负责制，乙方作为本工程的责任人，负责本工程的投资、经营、管理，对该工程实行自负盈亏；2.工程名称为连某老街五单体室内改造装饰装修工程二标段施工，工程合同总价款为20171995.35元，工程日期为2017年5月3日至2017年7月11日；3.本项目甲方合同管理费按本工程结算审定总价的2%收取，其他一切税、费用均由乙方承担，由甲方提留的费用在支付乙方工程款时予以扣留；4.甲方负责项目部印章的刻制和管理，甲方提供项目部资料专用章在本项目使用，该项目部章只作为工程资料申报使用，不得对外签订合同、购物等一系列经济纠纷；5.乙方在本工程中对外的经济活动包括（但不限于）材料购销、劳务工资、设备租赁、赊欠借贷等，均使用乙方个人印鉴并承担全部法律责任，否则由此发生的经济纠纷由乙方负责；6.乙方因本工程发生对外借贷款，拖欠材料、设备租赁费、民工工资等引起法律纠纷或拖欠民工工资被投诉的，乙方应承担全部民事责任。合同还对其他事项进行了约定。该合同甲方签盖印章字样为“江苏博石装饰有限公司合同专用章”。2017年9月26日，博石公司（甲方）与科美格公司（乙方）签订空调购买合同，合同约定：工程总造价为116580元，付款方式为合同签订后第二天乙方安排施工人员进场施工，施工工期7天完成。乙方全部施工完成，报甲方、监理初验合格，甲方付给乙方完成合同总价的60%工程进度款。甲方此工程全部完工，最终验收合格，甲方付至完成合同总价的80%工程款。甲方审计结束付至总价款的95%，留5%工程质量保证金。合同还对其他事项进行了约定。该合同乙方签盖印章字样为“江苏博石装饰有限公司”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、博石公司与张士成之间的法律关系；二、博石公司与张士成是否需要承担连带责任。1.2017年5月27日，博石公司与张士成签订《内部责任承包合同》，约定该合同内工程实行单项工程项目实际施工人承包负责制，张士成作为本工程的责任人，负责该工程的投资、经营、管理，对该工程实行自负盈亏，而博石公司不参与工程建设与管理，按工程结算审定总价的2%收取管理费，故博石公司与张士成之间签订的《内部责任承包合同》，实为借用资质的挂靠协议，且庭审中博石公司认可双方为挂靠关系，应当认博石公司与张士成成立挂靠关系。2.2017年9月26日，博石公司（甲方）与科美格公司（乙方）签订空调购买合同，庭审中，科美格公司表示该合同的签订是与张士成进行接洽，且根据博石公司与张士成签订的《内部责任承包合同》，该工程确实是由张士成实际施工，张士成未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，应当承担举证不能的法律后果，故对科美格公司要求张士成给付空调款的诉讼请求，该院予以支持。根据连某港老街文化旅游开发有限公司（甲方）与博石公司（乙方）签订《连某老街五单体室内改造装饰装修工程二标段施工合同书》，涉案工程由博石公司承包，虽博石公司与张士成签订了《内部责任承包合同》，且博石公司于庭审中辩称自己未与科美格公司签订空调合同，合同署名处的印章亦不是博石公司的印章，但博石公司与张士成系挂靠关系，且涉案工程为博石公司中标，并通过内部协议的形式交由张士成施工，博石公司应当承担相应的责任，故科美格公司要求博石公司对空调款承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。3.关于科美格公司主张的违约金及利息的处理，空调购买合同约定：甲方或乙方任一方违约，须向对方支付合同总额30%的违约金。如甲方逾期付款，逾期付款部分乙方按每日千分之二计收利息。该院认为，签订空调购买合同系合同双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，现张士成、博石公司未依约支付空调价款，构成违约，应当承担违约责任。故科美格公司要求张士成、博石公司支付合同总额30%（116580元×30%=34974元）的违约金的诉讼请求，该院予以支持。另科美格公司还要张士成、博石公司支付自2017年10月5日起，按年利率24%计算的利息，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，虽张士成未到庭参加诉讼，但科美格公司未提交证据证明自己因张士成、博石公司违约造成的损失过高，本着公平原则，对科美格公司要求张士成、博石公司支付利息的诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院遂判决：一、张士成于判决生效之日起十日内向连某港科美格机电设备工程有限公司支付空调款116580元及违约金34974元；二、江苏博石装饰有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回连某港科美格机电设备工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费3331元（科美格公司已预交），由科美格公司承担331元，张士成负担1500元，博石公司负担1500元，于给付上述款项时一并给付科美格公司。二审期间，上诉人提交了连云港市公安局治安警察支队出具的证明及公安备案记录一份（原件已核对并由上诉人收回），证明：在2014年2月，博石公司原公章、财务章、合同章、法人章损坏，已在该单位重新办理相关印章刊刻手续，原章已收回；原章是不带编号的章，新章系带有编号的章；上诉人提交的2017年的合同中加盖的印章不带编号，不是博石公司的印章，系伪造的。被上诉人科美格公司质证认为，其合同中的章系博石公司所有，即使与带编号的章不是同一枚，但也不排除博石公司还有其他印章的存在，未经备案不代表就是假章。被上诉人张士成质证认为，未见过科美格公司提交的合同中的博石公司的印章，其只见过带编号的印章，并且所有需要盖公章的合同都是送到博石公司去盖的，使用公章都要经过审核。被上诉人张士成向本院提交了2017年4月28日其以江苏博石装饰有限公司装饰工程项目部的名义与连某港永和信电器销售有限公司（以下简称永和信公司）签订的合同一份。证明：工程合同总价为9万元，是刘玉梅参与施工，工期是7天，超期施工了；11万多的报价最后是以9万元成交，多出的部分是对方的让利；科美格公司的价格和数量也不符。上诉人博石公司质证认为，对该合同的真实性无异议，合同签订主体是博石公司项目部与永和信公司，可以证实一审中科美格公司提交的合同系虚假的；科美格公司提起诉讼系主体不适格。科美格公司质证认为，1.张士成的证据不属于新证据；2.对合同真实性无异议，但该合同只是草签合同，不能达到张士成的举证目的。一审中上诉人提交的合同是最终合同，不存在让利问题，草签合同发现有误所以修改并重新签订，系张士成拿走合同后签章。上诉人称公章并非其公司真实印章，该主张不能成立。3.科美格公司已按约定供货并安装完毕，不存在漏项等，已交业主使用，是否验收没有意义，买卖合同中的安装只是附随义务。被上诉人科美格公司提交了案外人永和信公司出具的情况说明，证明：其以永和信公司名义签订的合同实际是科美格公司当时营业执照尚未办好，受刘玉梅的请求临时以永和信公司名义草签了一份合同，在科美格公司营业执照办好后即由博石公司与科美格公司签订了正式合同；永和信公司未实际履行与博石公司签订的合同；以永和信公司名义签订的合同的实际权利人是科美格公司。上诉人博石公司质证认为，对真实情况其不清楚，永和信公司与科美格公司之间存在一定的利益关系，情况说明不具有真实性。张士成质证认为，其只与永和信公司签订了合同，没有签过第二份合同，与永和信公司的合同中有张士成与刘玉梅签字确认，科美格公司提供的合同中无张士成签字，与永和信公司的合同尚未履行结束；对情况说明不清楚，其认为刘玉梅就是代表永和信公司。对上述证据，经质证，本院认证如下：1.博石公司提交的证明系公安机关出具，对其真实性予以确认。2.因各方对张士成提交的合同的真实性均予认可，本院对其真实性予以确认。3.永和信公司的情况说明无经办人签名，说明中所加盖的公章与证据2中张士成提交的合同中的永和信公司的公章存在肉眼可见的差异，经本院要求，科美格公司未能让永和信公司法定代表人持公章等手续到本院说明情况，且博石公司对该说明的真实性不予认可，故本院对该情况说明的真实性不予确认。本院经审理查明：因出现新证据，致使一审判决关于涉案空调合同签订情况的相关事实认定有误，本院对一审有关空调合同的查明事实不予确认，对其他事实予以确认。本院另查明，2014年4月，博石公司在连云港市公安局治安警察支队备案更换包括法人章在内的四枚印章，原不带编号的四枚章被公安机关收回，后刻制的四枚印章均带有编号。2017年4月28日，博石公司装饰工程项目部（甲方）与永和信公司（乙方）签订合同，工程总价款为90000元，合同其他内容基本同2017年9月26日“博石公司”与科美格公司签订的合同一致。该合同分别加盖了博石公司装饰工程项目部和永和信公司的印章，张士成在合同尾部甲方处、刘玉梅在乙方处分别签名。本案二审争议焦点为：一、科美格公司在一审中提交的落款时间为2017年9月26日的合同是否是博石公司的真实意思表示；二、如争议焦点一中的合同并非博石公司真实意思表示，博石公司是否应对科美格公司主张的涉案款项承担连带给付责任。关于争议焦点一。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，结合博石公司提交的公安部门的印章备案记录，不能充分证明科美格公司在一审中提交的落款时间为2017年9月26日的合同是博石公司的真实意思表示。理由：1.该合同中的印章与公安机关备案的印章不一致，博石公司在2014年2月后即启用带编号的公章等印章，而该合同中加盖的博石公司的公章为不带编号的印章。2.博石公司、张士成均否认合同中加盖的“博石公司”的印章系他们所盖；科美格公司称系由张士成将合同拿走后盖好章再交给科美格公司，但张士成予以否认。现有证据无法客观反映该章的形成过程。3.科美格公司虽坚持认为合同中的印章确系博石公司加盖，并认为不排除该公司存在多枚公章，但并无证据证明博石公司存在多枚印章且涉案印章在他处亦曾使用过，因无比对样板，无法通过鉴定程序予以确认。4.该合同中并无相关人员代表博石公司签字确认，亦无张士成签字。综上，现有证据并不能充分证明该合同中所加盖的“博石公司”的公章就是博石公司所有，故不能证明该合同是博石公司的真实意思表示，也不能证明系张士成的意思表示。关于争议焦点二。本院认为，鉴于科美格公司提交的其为合同主体的2017年9月26日的合同不能认定系博石公司和张士成的真实意思表示，而张士成提交的2017年4月28日的合同显示合同乙方为永和信公司，并非科美格公司，故科美格公司向博石公司及张士成主张权利无事实和法律依据，科美格公司并非适格原告，依法应驳回其起诉。综上所述，因出现新的证据，致使一审关于诉讼主体认定错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初4428号民事判决；二、驳回连云港科美格机电设备工程有限公司的起诉。一审案件受理费3331元（科美格公司已预交）、二审案件受理费3331元（博石公司已预交），由收取法院分别予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  任 慧审 判 员  周文元审 判 员  孙潘红二〇二一年四月二十三日法官助理  江 君书 记 员  李绣殊法律条文附录《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。