山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终270号 上诉人（原审原告）：天津凯盈建筑工程有限公司，住所地：天津市津南区北闸口镇国家自主创新示范区高营路8号504-44。 法定代表人：李维金，总经理。 委托诉讼代理人：杨清华，男，1977年04月03日出生，汉族，该公司员工，住天津市津南区。 委托诉讼代理人：程影，北京市亿达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津北方创业市政工程集团有限公司，住所地：天津市东丽区华明镇家园。 法定代表人：高学刚，总经理。 被上诉人（原审被告）：聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局，住所地：山东省聊城江北水城旅游度假区管理委员会向南100米。 负责人：姜运海，局长。 委托诉讼代理人：闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫敏，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城江北水城旅游度假区财政局，住所地：山东省聊城江北水城旅游度假区管理委员会向南100米。 负责人：闫瑞斌，局长。 委托诉讼代理人：姚睿，山东万航律师事务所律师。 上诉人天津凯盈建筑工程有限公司（以下简称凯盈公司）因与被上诉人天津北方创业市政工程集团有限公司（以下简称北创公司）、聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局（以下简称住建局）、聊城江北水城旅游度假区财政局（以下简称财政局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 凯盈公司上诉请求：1.依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2020)鲁1502民初272号民事判决书；2.查清事实并依据相关法律法规依法改判，支持上诉人原诉讼请求，判令住建局、财政局支付工程款，或者发回原审法院重新审理；3.一、二审诉讼费用由上述被上诉人共同承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，规避事实、模糊概念，进而适用法律错误。在一审庭审过程中，作为被上诉人住建局已经在庭审中答辩称：北创公司未经我单位同意且未告知我单位的情况下将工程分包，属于违法分包。在北创公司与住建局及财政局的总包合同中第三部分专用条款3.8.1条明确约定：除特殊资质要求外，其余均不允许分包，工程分包需经业主书面签证同意后实施。承包人应在分包单位前30天将其所有分包单位(含劳务公司)的企业资质等文件上报至发包人，经发包人审核书面同意后方可进场，否则发包人有权从竣工结算款中扣除分包总工程款的20%。北创公司把部分工程分包给上诉人，确实未按合同约定提交相关材料给发包方(也就是本案的住建局和财政局)，所以该分包属于违法分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。北创公司违反合同的约定，属于法规中第二种情形的违法分包情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中北创公司属于违法分包，包括但不限于住建局自身答辩承认、总承包合同的约定都体现了北创公司的分包属于违法分包。所以根据相关法律规定，上诉人与被上诉人北创公司签订的《劳务分包合同》是无效合同。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“实际施工人”的定义为非法转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中上诉人完全符合法律法规规定的实际施工人定义，完全可以突破合同的相对性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，所以上诉人作为实际施工人有权直接让发包方支付工程款。但一审法院在审理过程中，对上述事实根本没有审理，在一审判决书本院认定事实部分根本就没有提起该事实，其实这部分事实对判决结果有很大的影响，因违法分包会导致分包合同无效，也就是上诉人与北创公司的分包合同无效，这样就可以突破合同的相对性，上诉人作为实际施工人完全有理由有法律依据让发包方也就是住建局和财政局承担支付工程款义务。二、一审判决书第7页第9行，“北创公司与住建局因客观原因至今未对涉案工程进行价款核算，住建局是否欠付工程款、欠付多少无法确定，故上诉人要求住建局承担责任，无事实依据，本院不予支持上诉人的一审诉讼请求”，这段话显然是非常错误的陈述，不能因为住建局未进行价款核算，不知道是否欠付工程款之理由来驳回上诉人的一审诉讼请求。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”尽管住建局和财政局提供了其支付部分工程款的证据，但因其和北创公司未就案涉工程进行最终结算，故不能证明其不欠付北创公司的工程款。”三、一审判决书第7页第11行，因“北创公司与财政局无合同关系，上诉人要求财政局承担责任，于法无据，本院不予支持”，本案中住建局和财政局都是同等地位，都是作为与北创公司签订总包合同的一方，也就是涉案工程的发包方，但一审判决书中驳回上诉人的诉求，竟然是不一样的理由，显然是非常不严谨的或者有其他之用意。四、一审法院根本未采纳上诉人的一审代理意见，在一审判决书中，对上诉人的代理意见只字未提。上诉人在一审庭上及提交的代理意见中，非常明确陈述上述事实、法律观点及相关的法律规定，至于一审法院为什么在判决书中只字未提，上诉人认为是因为考虑被上诉人是住建局、财政局，不排除有其他用意。综上所述，一审法院的判决明显有失公允，而且一审法院判决认定的事实错误，规避事实，进而适用法律错误，上诉人为维护其自身的合法权益，特依法提出上诉，请求二审法院依法改判由被上诉人住建局及财政局向上诉人支付所欠的工程款或者撤销原判发回重审。 住建局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。一、上诉人一审庭审中陈述，案涉工程的实际施工人是杨清华，北创公司的劳务费也转给杨清华，故上诉人不是实际施工人。二、即便认定上诉人为实际施工人，因北创公司不配合，我方和北创公司就案涉工程尚未就工程款结算，当前不存在欠付工程价款事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释42020)25号）第四十三条的规定，亦不应当判决我方承担付款责任。三、本案系建设工程施工合同纠纷，我方与上诉人之间没有合同关系，上诉人作为分包人，起诉北创公司及我方要求支付工程款，涉及到北创公司与我方之间的工程款结算问题。但是，我方与北创公司之间签订《建设项目工程总承包合同》第三部分专用条款第16.3.1条约定仲裁管辖（出现争议后本着友好协商的原则进行解决，如协商不成则提交聊城仲裁委员会，按照申请仲裁时该会有效的仲裁规则进行仲裁）。故北创公司和我方之间的工程款结算和支付的争议，应提交由聊城仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围，应当依法驳回上诉人对我方的起诉。综上，请驳回对住建局的上诉，维持原判。 财政局辩称，请求维持一审判决。 北创公司未进行答辩。 凯盈公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付劳务工程款人民币1632455.61元；2.判令被告向原告支付利息，利息以1632455.61元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日计算至被告向原告实际支付之日止。 一审法院事实认定如下：因聊城江北水城旅游度假区美丽乡村示范片区及小城镇提升工程项目，住建局与北创公司签订《建设项目工程总承包合同》，主要内容如下：工程概况：本项目涉及朱老庄镇、凤凰街道办事处市级美丽乡村示范片区以及凰街道办事处驻地李海务小城镇提升工程；施工开工日期：以建设单位书面通知为准；工程竣工日期：2017年12月30日前，包括设计全部建（构）筑物及室外配套设施施工。合同最高限价为94295600元，最终结算价款以经审核确认的施工设计图纸及其说明和经审定通过的其他有关技术经济文件为依据，并按照《消耗量定额计算规则》的相关规定结算，总价下浮2.09%；最终结算价为EPC总承包范围内的全部内容，其中勘探设计费占结算价款的2%。 2014年6月份，北创公司作为工程承包人（甲方）与凯盈公司作为劳务分包人（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要内容如下：劳务分包工作对象及提供劳务内容。工程名称：李海务镇街道改貌工程。承包范围：分包范围内施工图纸，设计变更及技术核定单所示和隐含的、根据现场情况发生的及双方约定的所有工作内容。劳务内容：李海务镇街道改貌全部工作内容。工作期限：按照建设单位下达的开竣工日期执行。劳务报酬：本案工程的劳务报酬采用下列第3种方式计算，约定不同工作成果的工程量综合单价，按确认的工程量计算。采用第（3）中方式计价的，劳务报酬共计4634728元，此劳务报酬价款只作为签订合同的暂定价款，不作为劳务分包的最后结算结果。不同工作成果的工作量综合单价见附表。项目经理及人员：甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为周天元，职称为项目经理，乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为杨清华，职称为项目经理。乙方所承担的全部工作完成，经甲方核实认可并履行相应手续后3天内，乙方向甲方递交完整的工程结算报告与结算资料；甲方收到乙方递交的上述报告与资料后3天内进行核实，按本合同约定的计量方式确认劳务报酬结算价款，并在完成正式验收（批复了验收报告）,乙方提交真实完整的工资发放证明、劳务发票，扣除其它往来款项、违约金后，视业主结算工程款到位情况向乙方进行劳务报酬的最终支付。 合同签订后，原告即开始施工，现已施工完毕并投入使用。2019年11月19日凯盈公司与北创公司对于美丽乡村李海务街道工程出具内部结算单，确定结算收入为3811955.60元。2020年4月7日北创公司向凯盈公司出具对账单，内容如下：由贵单位施工的聊城美丽乡村改造项目，结算金额381.195561万元，已支付金额如下：1、2018年6月15日30万元；2、2018年9月10日8万元；3、2018年11月20日10万元；4、2019年2月3日20万元；5、2020年1月6日149.95万元，合计已支付217.95万元，未支付163.245561万元。 因北创公司与住建局在双方签订的《建设项目工程总承包合同》履行过程中存在争议，且住建局因北创公司的其他债务而被其他法院裁定不向北创公司支付涉案工程款，至今双方未进行结算。 一审法院认为，原告与北创公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。涉案工程现已交付使用，且经双方于2020年4月7日核对，北创公司尚欠原告工程款1632455.61元，原告要求北创公司支付该款项，于法有据，本院予以支持。关于逾期付款利息问题，因双方在《建设工程施工劳务分包合同》中对支付工程款的期限无明确、具体的约定，故本院依法确定由北创公司以1632455.61元为基数，自2020年4月7日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 北创公司与住建局因客观原因至今未对涉案工程进行价款核算，住建局是否欠付工程款、欠付多少无法确定，故原告要求住建局承担责任，无事实依据，本院不予支持。因原告与财政局无合同关系，原告要求财政局承担责任，于法无据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告天津北方创业市政工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津凯盈建筑工程有限公司支付工程款1632455.61元；二、被告天津北方创业市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津凯盈建筑工程有限公司支付欠付工程款利息（支付方式和标准为：以1632455.61元为基数，自2020年4月7日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告天津凯盈建筑工程有限公司对被告聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局、聊城江北水城旅游区财政局的诉讼请求；四、驳回原告天津凯盈建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14332.50元，财产保全费5000元，由被告天津北方创业市政工程有限公司负担。 本院二审中，凯盈公司提交（2018）藏民初5号判决书及最高院的（2019）最高法民终274号判决书，拟证明该两份判决书的内容与本案类似，西藏高院判决分包协议无效，发包方在欠付工程款的范围内对分包方承担付款责任，最高院也部分维持了西藏高院的判决。住建局质证称，该两份判决不能作为本案的依据。财政局的质证意见同住建局。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为,《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”住建局与北创公司签订《建设项目工程总承包合同》，北创公司未经住建局认可，将案涉工程分包给凯盈公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》。因该项分包在总承包合同中并未约定可以分包，分包之前也未经建设单位认可，因此北创公司与凯盈公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》应属无效合同。但该合同有效与否，并不影响义务人的责任承担。 在《建设项目工程总承包合同》中，虽然合同首部的发包人处注明了住建局、财政局，但财政局并未盖章，因此该合同对财政局并不具有约束力，凯盈公司要求财政局承担责任无事实与法律依据。住建局虽然是案涉工程的发包人，但山东省潍坊市中级人民法院依据生效裁判冻结了北创公司在住建局的工程款，住建局不向北创公司支付工程款有事实依据，且住建局与北创公司尚没有最终结算，在该种情况下，凯盈公司要求住建局直接向其支付工程款不应得到支持。 综上所述，上诉人凯盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定合同效力错误，但并不影响案件结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19492元，由上诉人天津凯盈建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔繁奎 审 判 员 石 鑫 审 判 员 孙久强 二〇二一年四月十三日 法官助理 陈守菊 书 记 员 郭 静