江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终861号上诉人（原审被告）：湖南永霏特种防护用品有限公司，统一社会信用代码914303007431760827，住所地湖南省湘潭市高新区双拥路9号创新创业园A2栋401号。法定代表人：李文辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：向志国，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊君，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市邦威医疗器械有限公司，统一社会信用代码91320205MA217FG96X，住所地江苏省无锡市锡山区东港镇湖塘桥村港陈路。法定代表人：郭建荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹震旦，江苏行德律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴孝雷，无锡市锡山区华光法律服务所法律工作者。上诉人湖南永霏特种防护用品有限公司（以下简称永霏公司）因与被上诉人无锡市邦威医疗器械有限公司（以下简称邦威公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永霏公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回邦威公司一审诉讼请求。事实和理由：一、邦威公司生产的产品系违法生产品、不合格的“三无”产品。邦威公司成立日期为2020年4月10日，2020年5月11日方才取得医疗器械生产备案证，但本案争议的标的物是在取得备案之前全部生产完毕，且部分标的物在2020年5月10日就已经运达至永霏公司所在地。另外，在邦威公司尚未成立时，另一家至今未取得医疗器械生产备案的公司就已经完成了本案标的物大部分的违法生产。邦威公司所有生产的产品均系在不具备相关生产条件下进行的生产，既无相应的生产场地、环境条件及专业技术人员，亦没有质量检验的机构等等，本案所有的标的物均是不合格产品。邦威公司生产的产品既未附说明书也未附有标签，未标注生产企业的名称和住所，未标注生产地址及联系方式、未标注产品技术要求的编号，未标注准确的生产日期和使用期限等等，属于“三无”产品。另外，在未经授权的情况下，邦威公司擅自使用永霏公司的商标、厂址等信息已侵犯永霏公司的知识产权，永霏公司亦会采取措施追究侵权责任。二、一审法院认定双方成立“凭样品买卖合同”，系认定事实错误、适用法律错误。本案中，没有封存样品。两份顺丰速运的邮寄单不能证明邦威公司提供了《销售合同》中的“隔离服样品”。4月11日邮寄的物品是“防护服”“手术衣”或者“防护服面料”，并非“隔离服”。即使是“隔离服”，也并非是本案《销售合同》中的样品，“防护服”和“手术衣”是完全不同种类的医疗器械，也都是邦威公司生产和经营的内容，双方并未沟通“隔离服”，根本不存在“隔离服样品”。4月18日邮寄的是“日用品”，并非蓝色“隔离服样品”。邮寄单上注明的是：日用品。虽然4月18日李文辉说：发十件隔离服，兰色给我。但这是永霏公司让邦威公司发蓝色隔离服看一下是否有相应的市场需求，但并非是想要订货。双方并未就《销售合同》中的样品达成过一致，从双方多次沟通隔离服面料事宜就可以看出，永霏公司多次明确表示需要的隔离服面料是“SMS”，如果有样品，就不会对面料进行讨论。退一万步讲，双方是凭样品买卖，也是凭永霏公司确认后的样品进行买卖，但永霏公司至今都没有确认过任何样品。三、永霏公司已经明确表示不会继续履行合同，一审法院超出诉讼请求判决并强制永霏公司继续履行。邦威公司的诉讼请求并非“继续履行”，仅为“付款”，但一审法院超出诉讼请求进行判决，判决双方继续履行，即“付款、交货”，该判决明显超出诉讼请求，替邦威公司变更了诉讼请求。本案全部争议隔离服均系邦威公司单方生产，并非是在永霏公司的订购或要求下生产。在永霏公司多次明确表示不会继续履行的情况下，即使认定永霏公司违约，也只是承担“赔偿损失”，而非一审判决的“继续履行”。因本案的标的物并非合法产品，永霏公司态度鲜明地表示不会再按照《销售合同》继续履行，明确表示不会提货，该协议已属于事实上不能履行。邦威公司辩称，1.双方之间的标的物是非医用的，是不需要进行备案的，即使是医用产品、是需要备案的，也不影响合同的效力，合同仍应继续履行，永霏公司应向邦威公司支付货款，按照对等原则，邦威公司也愿意交付相应的标的物。2.在本案的合同实际履行过程中，邦威公司于2020年4月11日、18日根据永霏公司法定代表人李文辉的要求将蓝色白色隔离衣各10件邮寄给永霏公司，李文辉在收货后，就上述两类隔离衣的款式、面料均未提出异议，且回复“做吧”，双方对样品已经确认，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邦威公司向一审法院起诉请求：1.判令永霏公司立即支付价款4522500元；2.要求永霏公司付款后将剩余定作货物10万件白色隔离衣提运完毕。一审中，邦威公司将诉讼请求变更为：1.判令永霏公司立即支付4507500元及逾期付款利息（自2020年6月1日起至实际给付之日止，按年利率5.775%计算）;2.请求判令永霏公司赔偿保函费损失1万元。一审法院认定事实：一、合同签订情况。1.2020年4月22日，邦威公司与永霏公司签订《销售合同》1份，约定由邦威公司向永霏公司供应大褂式蓝色隔离衣1万件，每件22元；大褂式蓝色隔离衣11万件，每件25元；连体式白色隔离衣6.5万件，每件45元。合计金额为589.5万元，分批交货。质量要求符合供方样品要求。交（提）货时间地点、方式为合同签订后分批交货；运输方式及到达站港和费用负担为需方自提；验收标准、方法为按供方样品要求；结算方式及期限：签订合同后3天内需方应按全额货款50%金额做为预付款支付给供方，剩余货款在全部交货结束前付清。合同还对其他事项进行了约定。二、关于合同磋商过程。在签订上述合同前，邦威公司合同经办人戴学军与永霏公司法定代表人李文辉通过微信聊天进行了交流和磋商。戴学军于2020年4月8日向李文辉发送了隔离衣图片1张，戴学军：我们的隔离衣。李文辉：多少钱一件？戴学军：20左右。……戴学军：价格你那边有订单的话可以聊聊，我们是无纺布+tpu贴膜。李文辉：你的这个，我没有生产过；所以医疗没有办登记。戴学军：手术衣也是这个款式。李文辉：手术衣的面料为SmS，45克左右，PE膜。后微信中，邦威公司向永霏公司采购医用防护服，每件120元。2020年4月11日，戴学军：我们50万米无纺布是水刺无纺布，tpu膜，没问题吧？我们面料透气性检测是3750，可以吧？李文辉：要六千以上才能做防护服。戴学军：那只能做隔离服？李文辉：是的。戴学军：都是白色的，做连体防护服款式的隔离服，我们这边的普通防护服都是这个面料做的。李文辉：是的。做连体防护服。戴学军：我今天寄样品给你。李文辉：好的。后，李文辉提供了邮寄地址。双方继续进行沟通。戴学军：刚刚问了红豆集团做的防护服也是这个面料，透气性一样的3750，说是没有国家规定要求6000以上；戴学军发了面料的相关指标。李文辉回复：我刚刚对比了，是我们出口的CE有个符合性声明，写的是六千。你的这个面料，没有阻燃和防静电。戴学军：上面发你的检测报告里有啊。李文辉：做吧。戴学军：样品收到了你过来一下吧。李文辉：好的。2020年4月13日，戴学军：李总你好，样品收到了吗？李文辉：没。戴学军：你收到了看看面料和质量，商量一下怎么合作。李文辉：好的。2020年4月14日，戴学军：李总，这防护服面料怎么样？可以用吗？我们20万米到了，30万米合同定了还没付款，约定今天付款你觉得怎么样？李文辉：可以。2020年4月15日，戴学军：李总你好，今天什么时候的火车来无锡？我安排车接你。李文辉：下午才能到。我今天上午省药监局有点事，昨天去山东没有去得了。2020年4月18日，戴学军向李文辉发送了邦威公司营业执照照片。李文辉：好的，发十件隔离服，兰色给我。2020年4月20日，戴学军：二类医用防护服，材质要求：双S+PE；报价？李文辉：我们的出厂价115。2020年4月21日，戴学军：李总，我们这个防护服面料做成你要的隔离衣你希望什么价格？李文辉：45含税。2020年4月23日，戴学军：李总，昨天合同看了吗？有没有问题？没问题就盖章寄过来吧，货款呐如果你那边紧张那先把我们原来200多万要退回的款你先退回来，再稍微付一部分定金。还有无纺布+PE贴膜的面料我们想进一点，目前行情你看怎么样？还是12元多一米。李文辉：可以。2020年4月29日，戴学军：李总你好，在忙吗？有事你支持一下，1.后面的白色连体隔离衣合同价格能不能涨个5块钱，现在45的价格低了，赚不了几元钱；2.现在我有12台压条机，一天能做3000件压胶防护服，发点防护服的合同来做做呐。面料按你的要求来采购。李文辉：防护服，你的价格能控制在62之内开票吗?……李文辉：隔离服面料，做10万套就好。戴学军：好，价格能50吗？李文辉：白色隔离衣45太低了后面10万件合同50元吧。李文辉：后面不要再做，总计10万件。2020年5月5日，戴学军：我这边蓝色隔离衣12万件快结束了，白色连体隔离衣快接近10万件，下面怎么安排呐？空了商量一下。李文辉：这两个，我都没有单，建议不要再做。戴学军：白色的连体隔离衣你上次不是说好多单子吗？……双方微信聊天还针对其他事项进行了沟通。三、合同履行情况。2020年4月27日，永霏公司向邦威公司转账2947500元，并附言：货款定金。2020年5月9日，邦威公司向永霏公司交付119400件蓝色隔离衣。2020年5月25日，邦威公司向永霏公司发出书面通知，要求永霏公司将10万件白色连体隔离衣提走并支付剩余货款4522500元。永霏公司于2020年5月26日收到上述通知。四、2020年4月2日，永霏公司完成一次性使用隔离衣备案手续。邦威公司于2020年5月11日完成医疗器械生产备案。五、为证明已经向永霏公司发送蓝色和白色隔离衣样品的事实，除前述微信聊天记录外，邦威公司还提供了2020年4月11日邮寄白色连体隔离衣样品的邮寄凭证以及2020年4月18日邮寄蓝色隔离衣样品的邮寄凭证。永霏公司辩称，其收到了上述邮件，但邮件显示是日用品。一审法院向其询问具体收到什么物品，永霏公司称公司人员太多，无法确定了。六、为查明合同签订中双方真实意思，一审法院在案件审理中要求戴学军及李文辉到庭接受法庭询问。戴学军到庭作如下陈述：“我们公司和永霏公司一直有往来，在3月底4月初就向永霏公司采购医用防护服，在5月底采购医用帽子。在3月份左右国外疫情严重，我公司就买了隔离衣面料试着生产，生产了样品就发给李文辉看，李总说这是有市场需求的。一开始做的是蓝色隔离衣，后来又进了面料做白色的，李总对价格面料都是认可的，细节谈妥后我们在4月22日签订了合同，合同订了白色隔离衣65000件，其实聊天记录中是准备20万件的，后来李总说做满10万件就不要做了。5月9日我到湖南找李总，市场已经不大好了，当时李总说5月10日蓝色隔离衣要到湖南的，我们就在5月9日连夜发货了。后来行情不行了，永霏公司就提出了各种问题”；“其实我们是先生产的，生产好了就把图片发给李总看，合同约定是根据甲方要求验收的，但是面料要求其实跟合同关系不大，是根据样品来确定的。我把蓝色白色两种样品都寄给李总，李总觉得可以，才签订的合同，合同对面料其实没有约定。在聊天记录中可以看出蓝色隔离衣的面料是无纺布＋TPU贴膜，白色隔离衣的面料是水刺无纺布＋TPU。所以双方在合同中是按照样品进行交货”。针对李文辉未按法院要求到庭接受询问的情形，邦威公司提出异议。永霏公司回应称李文辉参加会议未能到庭，不需要提供相关证据证明，相应法律后果自行承担。同时，永霏公司亦称，购买隔离衣是为了出口。以上事实，由销售合同、转账凭证、微信记录、邮寄凭证、送货单、通知、当事人陈述、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为一、邦威公司与永霏公司签订的销售合同性质及效力。二、案涉隔离衣的面料是否符合双方约定，永霏公司提出邦威公司生产的隔离衣无相关技术标准应当为非法生产物的抗辩意见是否成立。关于争议焦点一，双方签订的合同名称为《销售合同》，并约定了交货及验收标准，同时对单价及合同金额、付款方式等亦进行了明确，故双方构成买卖合同关系，永霏公司辩称双方仅系帮忙销售的关系，未能提供证据证明，与其支付货款的行为不符，也不符合常理，该院不予采信。关于合同效力问题，永霏公司辩称邦威公司未取得医疗器械生产备案许可。对此，该院认为，邦威公司在签订销售合同时确未取得相应的医疗器械生产许可，但邦威公司在2020年5月11日完成医疗器械生产备案。而生产医疗器械是否经过备案并不必然影响案涉买卖合同效力，故在永霏公司未能提供其他证据证明合同存在无效、可撤销的情形下，该院认定双方的买卖合同关系合法有效，且系凭样品买卖合同关系。关于争议焦点二，永霏公司抗辩称，双方约定的隔离衣面料是SMS，邦威公司称蓝色隔离衣的面料是无纺布＋TPU贴膜，白色隔离衣的面料是水刺无纺布＋TPU。为此，邦威公司提供了戴学军和李文辉的微信聊天记录。该微信聊天记录中显示，2020年4月11日，戴学军：我们50万米无纺布是水刺无纺布，tpu膜，没问题吧？我们面料透气性检测是3750，可以吧？李文辉：要六千以上才能做防护服。戴学军：那只能做隔离服？李文辉：是的。而根据2020年4月20日的聊天记录，戴学军：二类医用防护服，材质要求：双S+PE；报价？李文辉：我们的出厂价115。从上述微信聊天记录可以看出，双方约定的面料并非SMS，且当时恰逢全球抗疫时期，SMS面料明显比邦威公司所称的面料价格高，故该院对永霏公司抗辩称隔离衣面料是SMS不予采信。另外，关于送样问题，邦威公司提供了送样的邮寄凭证及微信聊天记录，永霏公司辩称显示的是日用品，后对收到的到底是什么物品解释称公司人员较多不清楚了，永霏公司的解释明显不符合常理，其对买卖标的是否符合样品标准应当承担相应的不利后果。因此，该院对永霏公司提出面料不符合约定、无产品检验标准系非法生产物等意见，不予采信。另外，双方实际履行合同过程中对白色连体式隔离衣的数量约定为10万件，系对原合同标的数量的变更，故白色连体式隔离衣的货款应为450万元。综上，根据邦威公司提供的实际交付蓝色隔离衣119400件，按照少交付的600件（每件25元）扣减1.5万元，双方合同金额应为745.5万元，扣除永霏公司已经支付的2947500元，永霏公司还应支付4507500元，同时邦威公司应按合同约定的交付方式向永霏公司交付10万件白色连体式隔离衣。永霏公司于2020年5月26日收到邦威公司的通知，现永霏公司主张利息起算时间从2020年6月1日起算，符合法律规定。故该院对邦威公司应当支付货款4507500元及该款自2020年6月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求，予以支持。邦威公司要求永霏公司赔偿保全保函费，无法律及合同依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十八条之规定，该院判决：一、永霏公司应于判决生效之日起7日内向邦威公司支付货款4507500元，并支付该款自2020年6月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；邦威公司应同时按照《销售合同》约定的交付方式向永霏公司交付白色连体式隔离衣10万件。二、驳回邦威公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42980元、保全费5000元，合计诉讼费47980元，由邦威公司负担106元，由永霏公司负担47874元（该款已由邦威公司预交，其同意由永霏公司直接向其支付，永霏公司应于判决生效之日起日7内向邦威公司支付47874元）。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，邦威公司明确其诉讼请求就是双方签订的销售合同继续履行完毕，永霏公司支付货款并把货物提走。二审中，永霏公司称，关于隔离衣的包装、说明书、标识，永霏公司确实是通过微信向邦威公司发出图片，但仅只是为了告知邦威公司货物应当如何进行包装以及说明书和标识应当以什么样式进行制作。本院认为，案涉合同能够继续履行，邦威公司也有权要求永霏公司继续履行合同。1.双方签订的《销售合同》是双方当事人真实意思表示，约定由邦威公司向永霏公司供应蓝色隔离衣和白色隔离衣，其中质量要求为供方样品要求，验收标准、方法也是按供方样品要求，并未约定邦威公司供应的蓝色隔离衣和白色隔离衣属于医疗器械，也未约定需要符合医疗器械生产的相关标准或要求。2.关于样品的确定，结合邦威公司合同经办人戴学军与永霏公司法定代表人李文辉的聊天记录、邦威公司邮寄物品的凭证以及后续双方履行合同的行为判断，邦威公司已经向永霏公司提供了样本且双方已确认这一事实，从民事诉讼高度盖然性的证明标准看，是可以确定的。首先，在合同签订前，戴学军与李文辉的聊天记录中两次提及了邮寄样品的事宜，分别是白色隔离衣和蓝色隔离衣，而且邦威公司也提供了当天邮寄隔离衣的邮寄凭证；其次，在合同签订时，双方即明确了采购的标的是白色隔离衣和蓝色隔离衣，而且质量要求就是符合样品要求，与之前双方合同磋商过程中的言行相互印证；最后，在合同履行过程中，永霏公司作为采购方，不仅从未再要求邦威公司提供样品，反而是支付了预付款，而且在明知邦威公司已经在生产的情况下，还在微信聊天中明确和增加了采购数量，若双方未确认样本，该履行行为明显不符合常理。3.《销售合同》约定，合同签订后3天内永霏公司应按全额货款50%金额作为预付款支付给邦威公司，剩余货款在全部交货结束前付清，交付方式为永霏公司自提，而邦威公司也已向永霏公司催告要求提货并支付剩余货款，但永霏公司明确拒绝继续履行合同，根据法律规定，邦威公司作为守约方有权选择继续履行合同或解除合同、要求违约方赔偿损失，但是选择权在于邦威公司，现邦威公司主张继续履行合同，且案涉标的物亦不存在灭失等无法交付的情形，符合法律规定，应予支持。4.在本案中，邦威公司与永霏公司之间是买卖合同法律关系，买卖合同是典型双务合同，永霏公司作为买方，其主要义务是付款，邦威公司作为卖方，其主要义务是交付货物，虽然邦威公司的诉讼请求仅为要求永霏公司支付货款，但其本质是要求继续履行合同，若仅仅判令永霏公司付款而不就货物交付进行处理，反而是不全面的。因此，一审法院在判决永霏公司付款的同时要求邦威公司按照合同约定履行交付义务，是邦威公司诉讼请求题中应有之意，不存在超出诉讼请求进行判决的问题，反而是有利于平衡保护合同双方当事人的权利。综上，永霏公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42980元，由永霏公司负担。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 钱 菲审判员 胡 伟二〇二一年四月二十九日书记员 蒋欣悦