河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫09刑终104号原公诉机关河南省南乐县人民检察院。上诉人（原审被告人）周威，男，1988年7月5日出生，汉族，湖北省随州市随县人，高中文化，随州市烟草专卖局合同工，住随县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年6月7日被抓获，次日被重庆市合川区公安局刑事拘留，同年7月4日被执行逮捕。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年8月21日被南乐县公安局刑事拘留，同年8月31日被执行逮捕。辩护人李想，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈浩，男，1988年12月11日出生，汉族，湖北省随州市随县人，大专文化，湖北鸿投电子科技有限公司法定代表人，住随县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年6月7日被抓获，次日被重庆市合川区公安局取保候审。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年8月21日被南乐县公安局刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2021年1月21日被执行逮捕。辩护人刘松，湖北季梁律师事务所律师。辩护人师鹏飞，河南长庚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周科，男，1986年7月11日出生，汉族，湖北省随州市曾都区人，高中文化，个体工商户，住随州市曾都区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年6月7日被抓获，次日被重庆市合川区公安局取保候审。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年8月21日被南乐县公安局刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2021年1月21日被执行逮捕。辩护人赵启建，河南优诚律师事务所律师。原审被告人薛江波，曾用名薛刚，男，1986年9月24日出生，汉族，湖北省随州市曾都区人，中专文化，湖北鸿投电子科技有限公司总经理，住随州市曾都区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年6月10日被重庆市合川区公安局取保候审。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年8月21日被南乐县公安局刑事拘留，同年8月31日被取保候审。河南省南乐县人民法院审理河南省南乐县人民检察院指控原审被告人周威、陈浩、周科、薛江波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2021年3月12日作出（2021）豫0923刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人周威、陈浩、周科不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅本案卷宗材料和上诉人的上诉状，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人周威、陈浩、周科，分别听取了其辩护人的辩护意见，核实了本案相关证据，并对一审认定的事实和法律适用进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：2016年7、8月份，胡传海（另案处理）成立了“黄河留根”项目团队，盘滢（另案处理）加入该团队，盘滢联系发展杨金凤、姜朋华、李增林（均另案处理）、刘铁虎（已判决）等人进行民族资产类项目报单活动。2020年5月13日至2020年5月26日，“黄河留根”项目团队发起“国务院保驾护航开闸放水”项目报单活动，承诺每名报单成员交纳98元报单费，将来能得到150万元的回报。盘滢等人在长期从事民族资产类项目报单均没有兑现回报的情况下，通过微信群积极发布“黄河留根”项目、“国务院保驾护航开闸放水”项目的信息，组织人员进行报单活动。2020年5月28日，根据盘滢安排，杨金凤、姜朋华将各自银行卡账户的部分报单费转账到吴某62×××80中国工商银行卡账户，杨金凤转款287000元，姜朋华转款195380.08元，共计482380.08元。2020年5月28日，被告人周威明知吴某中国工商银行卡账户内的钱款是犯罪所得的情况下，采取多次刷卡套现的方式取出200000元，在扣除好处费20000元后，将剩余的180000元交给何威。同年5月28日、29日，周威为了获取更多的非法利益，找到被告人陈浩刷卡帮忙套取吴某中国工商银行卡账户的钱款，陈浩伙同被告人薛江波找到被告人周科，由周科采取多次刷卡套现的方式取出282316元，周科、陈浩、周威分别扣除好处费后，由周威将剩余的230000元交给何威。案发后，被告人薛江波于2020年6月10日主动投案。被告人周科退缴违法所得27000元，被告人陈浩退缴违法所得24000元，被告人周威退缴违法所得20000元。吴某退缴出卖银行卡的违法所得1000元随案移送。认定上述事实的主要证据有：被告人周威、陈浩、周科、薛江波及同案人胡传海、盘滢、杨金凤、姜朋华的供述，吴某中国工商银行账户信息及交易明细、中国银联河南分公司提供的吴某工商银行账户交易明细及情况说明，陈浩、薛江波工作证明及营业执照、盘滢及胡传海起诉书、随案移送物品清单，四被告人户籍证明、前科证明、抓获证明、退赃凭证、认罪认罚具结书等，证人周某1、任某、周某2、虞某、肖某、叶某、吴某证言，周威、陈浩、周科辨认笔录等。根据上述事实和证据，河南省南乐县人民法院认为，被告人周威、陈浩、周科、薛江波明知是犯罪所得而予以刷卡套现,价值总额达十万元以上，属情节严重,其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案部分事实属共同犯罪,周威、陈浩、周科在共同犯罪中分工合作，作用相当，均起不可或缺的主要作用,系主犯；薛江波非犯意发起人，在犯罪中服从陈浩指挥，起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。薛江波主动投案，如实供述自己的罪行,属自首；周威、陈浩、周科归案后如实供述主要犯罪事实，属坦白，均可依法从轻处罚。四被告人无犯罪前科，自愿认罪认罚、主动退出违法所得、缴纳罚金保证金，可依法从轻处罚。周威、陈浩、周科系主犯,涉案价值超过情节严重标准,且本案系电信诈骗案件的关联犯罪,社会危害性大,不符合适用缓刑的条件。薛江波系从犯，参与犯罪程度不深，且未实际获利，犯罪情节较轻，经其所在社区调查评估认为适宜社区矫正，对薛江波适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十五条，第二十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以被告人周威犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元；以被告人陈浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；以被告人周科犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；以被告人薛江波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人周威、陈浩、周科已退出的违法所得人民币七万一千元及随案移送的涉案赃款一千元依法没收，上缴国库；扣押的POS机五部予以没收，随卷备查。上诉人周威上诉及其辩护人辩护提出：本案犯罪数额认定有疑点，检察机关对本案具体受害人数的确定仅凭杨金凤、盘滢的口供，无其他证据支持，不能作为定罪依据，在诈骗数额不确定情况下，刷卡数额是否为犯罪所得存疑；周威受何威指使实施了刷卡行为，其应对各被告人刷卡总额负责，周威刷卡数额为20万元，但其中属于犯罪所得数额不清，周威受何威指使将银行卡交由他人刷卡的数额，不应承担责任；周威属于“推定的明知”，应当比照“直接明知”在量刑上有所区别；周威一贯表现良好，在犯罪中起次要作用，如实供述，主动退赃，自愿认罪认罚，请求对其减轻处罚。上诉人陈浩上诉及其辩护人辩护提出：原判认定陈浩在犯罪中系主犯错误，其不是犯意提起者，在第二次套现中应周威邀约帮忙实施，起了居间作用，获取违法所得应为20000元；其自愿如实供述罪行，退缴赃款，愿意退赔上游犯罪所得，原判量刑畸重；陈浩配合警方通知同案犯薛江波归案，属有立功表现，请求从轻、减轻或者适用缓刑。上诉人周科上诉及其辩护人辩护提出：周科主观上不明知上游是电信诈骗犯罪，只是怀疑，其在犯罪中起辅助作用系从犯，积极退赃，自愿认罪认罚，缴纳罚金，原判对周科量刑畸重，未体现宽严相济的刑事政策；原判认定事实、适用法律错误，周科刷卡时认为是赌博赃款，不知是电信诈骗款项，社会危害性小，请求对周科判处一年有期徒刑，适用缓刑。经本院审理查明的事实及证据与原判一致，原判认定的证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人周威上诉及其辩护人提出的相关意见。经查，同案人盘滢、杨金凤、姜朋华供述，证人吴某证言，吴某、杨金凤、姜朋华银行交易明细相互印证，能够证实周威受他人指使单独或者组织他人刷卡套现的款项均为上游诈骗犯罪所得，周威应当对其参与的所有刷卡掩饰、隐瞒犯罪所得数额负责，原判认定其犯罪数额证据充分。涉案人员按照分工，积极参与共同犯罪，均系主犯。原判已认定周威如实供述犯罪事实、主动退赃、自愿认罪认罚等情节，并根据其在犯罪中的作用予以量刑，并无不当。故周威上诉及其辩护人辩护提出的相关意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈浩上诉及其辩护人辩护提出的相关意见。经查，陈浩受他人指使单独刷卡套现或组织他人刷卡套现，在共同犯罪中起主要作用系主犯。虽然陈浩到案后供述了同案人薛江波的基本情况，但重庆市合川区公安局抓获经过显示，薛江波系被公安民警电话通知到案接受讯问，陈浩的行为不符合立功认定条件。原判认定陈浩的犯罪数额并无不妥，并根据陈浩在共同犯罪中的作用、自愿如实供述、退缴赃款等情节，量刑并无不当。故陈浩上诉及其辩护人辩护提出的相关意见不能成立，不予采纳。关于上诉人周科上诉及其辩护人辩护提出的相关意见。经查，周科受他人指使多次直接实施刷卡套现行为，在共同犯罪中起主要作用系主犯；周科刷卡时对所涉赃款种类的主观认识，不影响案件定性，同样具有社会危害性；原判已认定周科积极退赃、自愿认罪认罚、缴纳罚金等情节，并根据其在共同犯罪中的作用，量刑并无不当。故周科上诉及其辩护人辩护提出的相关意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人周威、陈浩、周科及原审被告人薛江波明知是犯罪所得而予以刷卡套现,情节严重,其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案部分事实属共同犯罪,周威、陈浩、周科在共同犯罪中分工合作，均起主要作用,系主犯；薛江波在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。薛江波主动投案，如实供述自己的罪行,属自首；周威、陈浩、周科归案后如实供述主要犯罪事实，属坦白，均依法从轻处罚。四人自愿认罪认罚、主动退出违法所得、缴纳罚金，可依法从轻处罚。周威、陈浩、周科系主犯,其犯罪行为不符合适用缓刑的条件。薛江波系从犯，犯罪情节较轻，经其所在社区调查评估适宜社区矫正，可对薛江波适用缓刑。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人周威、陈浩、周科上诉及其辩护人辩护提出的相关意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马英杰审判员  杨庆安审判员  田庆伟二〇二一年四月二十八日书记员  张丽敏