陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终2142号上诉人（原审被告）：韩城市泌惠游乐园。经营者：相里爱花，系该游乐园负责人。委托诉讼代理人：窦艺冰，陕西建宾律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：李晓波，男，汉族，1987年10月15日出生。委托诉讼代理人：宁继芳，陕西省韩城市新城法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人韩城市泌惠游乐园（以下简称泌惠游乐园）因与被上诉人李晓波公共场所管理人责任纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院(2020)陕0581民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，双方当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人泌惠游乐园上诉请求：1、撤销陕西省韩城市人民法院作出的(2020)陕0581民初1563号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人在一审开庭时仅提供了一张门票，据此推断其是在游玩过程中受伤，不是客观事实。按照上诉人的经营方式，被上诉人要进入游乐场，必须将所买门票交给工作人员，所以只要进到游乐场后，游客就不会再持有门票。现被上诉人仍持有游乐场门票，说明其根本没有进入到游乐场，而且游客购买了门票后未进到游乐场玩耍的情况也很普遍。其次，本案不存在任何的侵权事实。根据法律规定，侵权事实的构成需要违法行为与损害结果间具有法律上的因果关系，但在一审中，被上诉人并未提供证据证明，其伤害发生在上诉人的游乐场区域且由上诉人造成。第三，上诉人的游乐场有较为完备的安全保障措施，已经尽到了公共场所的安全保障义务。游乐场区域开放时间，有七名安全工作人员负责安全保障工作，另在“网红桥”的两头、两边以及周边都安装了科学合理的照明设施。（二）原审法院依据被上诉人提交的《司法鉴定意见书》认定本案的赔偿数额有误。首先，该鉴定是被上诉人在诉前单方申请的鉴定，不应采信。其次，该鉴定的第一页明确载明，被上诉人的人身损害来源于“交通事故”，构成被上诉人的自认，其受伤与上诉人无关。第三，依据《人体损伤致残程度分级》使用指南的规定，结合被上诉人病历资料记载的受伤情况，被上诉人的损害结果不构成十级伤残。该鉴定意见书的鉴定结果与事实不符。（三）关于被上诉人的后续治疗费8000元及误工费22000元，原审法院认定该费用有误。治疗费还没有实际产生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，本案后续治疗费需待实际发生后另行起诉。同时，原审法院参照2019年陕西省私营单位就业人员年平均工资43477元，酌情认定被上诉人的误工费为22000元，由于该费用没有事实和法律依据支持，不应认定。被上诉人李晓波答辩称，1、被上诉人所受伤害是因为上诉人未尽安全保障义务导致，根据法律规定其应承担侵权责任。被上诉人于2019年9月3日在游乐园受伤，在一审中有门票及门票价款支付凭证、受伤后与上诉人的谈话录音佐证。2、被上诉人提交的司法鉴定意见书中的“交通事故”是笔误，并非被上诉人的自认，上诉人的病例可以充分说明被上诉人的损害是因外伤所致。结合该起事故发生及被上诉人购买门票的时间，并结合被上诉人受伤后与上诉人就赔偿事宜的对话录音，可证明被上诉人的人身损害是在上诉人处所致。3、法律并未禁止不能进行单方鉴定，被上诉人为了保护自己合法权益有义务提供，该鉴定意见书是科学公正的结论，应当作为本案的定案依据。4、关于后续治疗费用，因为被上诉人右踝骨折，现还有内固定未取出，后续需手术治疗取出，司法鉴定意见书中8000元的后续治疗费用与事实相符且合理。5、关于误工费用，被上诉人系友发钢管公司的职工，原审法院认定22000元的误工费远低于被上诉人的实际收入，但被上诉人尊重一审判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李晓波在原审中的诉讼请求：1、依法判令被告立即赔偿原告医疗费26178.47元，误工费57000元，护理费6000元，营养费1800元，伙食补助费600元，伤残赔偿金72196元，后续治疗费8000元，被抚养人生活费变更为74318.3元，鉴定费2400元，精神抚慰金5000元，共计人民币253492.77元；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定，2019年9月3日晚,原告李晓波购买门票到泌惠游乐园游玩,在网红桥上摇桥过程中,原告不慎从桥上摔下受伤,被送往韩城市人民医院治疗伤情经诊断为:1、右侧三踝骨折；2、右踝关节周围皮肤软组织损伤。住院期间为2019年9月3日至2019年9月19日。原告支付医疗费26178.47元。后经陕西省韩城市新城法律服务所委托,陕西公正司法鉴定中心出具陕公正司鉴（2019）临鉴字第4231号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李晓波右踝部损伤符合十级伤残；2、李晓波后续取除内固定治疗费预计为8000元人民币；3、李晓波误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日。原告支付鉴定费用2400元。因原告与被告就赔偿事宜协商未果，遂提起诉讼。另查明，原告李晓波的被扶养人为：父亲李现文，生于1958年9月16日；母亲李巧叶，生于1959年2月20日；长女李涵伊珞，生于2011年11月23日；次女李伊苛，生于2015年3月5日；儿子李熠茁，生于2017年8月1日。原审法院认为，原告李晓波购票至被告泌惠游乐园处游玩,双方成立了消费者与经营者的法律关系,因此被告作为经营者和管理者需向原告履行合理限度范围内的安全保障义务。致使原告摔伤的网红桥是参与游玩的对象来回摇晃桥体的游乐设施,游客因而推搡、碰撞、摔伤的可能性极高，被告应当采取安排工作人员在桥两侧维持秩序、在桥底铺设较厚防摔伤垫等措施以保障游客的安全，被告虽有安全警示，但架设的桥没有手抓绳，比较简陋，铺设的气垫不足以防止损害的发生，被告未充分尽到经营者的安全保障义务，存在一定过错,应承担相应的赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，应当对游乐项目可能存在的风险做出预判,从而慎重选择,原告在游玩过程中，未对自身人身安全尽到充分的注意义务，对损害事实的发生亦具有一定过错，应减轻被告的赔偿责任。依据双方的过错程度，酌定以被告承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%为宜。对原告损失核定为：1、医疗费26178.47元；2、误工费酌定为22000元；3、护理费4800元；4、营养费1800元；5、住院伙食补助费600元；6、残疾赔偿金72196元；7、后续治疗费8000元；8、被扶养人生活费74318.3元；9、鉴定费2400元；10、精神损害抚慰金酌定为2000元。综上所述，原告因本次事故造成的各项损失共计214292.77元，故被告承担60%责任即128575.66元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：（一）被告韩城市泌惠游乐园于本判决生效之日起十日内赔偿原告李晓波各项损失共计128575.66元；（二）驳回原告李晓波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5136元，减半收取2568元,由原告李晓波负担1028元,被告韩城市泌惠游乐园负担1540元。本院在审理过程中，（一）被上诉人李晓波申请证人岳宁出庭作证，岳宁证明2019年9月3日晚其看见李晓波从“网红桥”上跌落，随后李晓波被抬了出来，后被一位好心人无偿驾车从游乐园送往医院；经本院当庭电话核实该无偿驾车人，证实了李晓波的陈述及岳宁的证言。李晓波微信支付购票的时间为2019年9月3日21时14分，住院病历中载明其入院时间为2019年9月3日22时35分。（二）上诉人泌惠游乐园申请其原雇佣人员党永宏、赵云青、王棋、张慧出庭作证，拟证明李晓波的损害与上诉人无关。并提供了与该四证人的雇佣合同和工资表；（三）上诉人泌惠游乐园于2020年12月18日，向本院申请对被上诉人李晓波的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费用进行重新鉴定。经本院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2021年3月3日作出陕蓝司法鉴定中心（2021）临鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李晓波右三踝骨折，现遗留右踝关节功能丧失达60%，构成十级伤残；2、被鉴定人李晓波本次损伤，建议其误工期180日、护理期60日、营养期90日；3、被鉴定人李晓波还需择期接受右三踝骨折内固定取除术，后续治疗费经评估，约需捌仟至壹万元（￥8000.00-10000.00）。其余事实与原审法院查明事实相同，予以认定。本院认为，双方当事人对李晓波于2019年9月3日晚以微信支付方式支付泌惠游乐园门票10元，后李晓波因右脚踝骨折被送往医院救治。以上事实，双方当事人均无异议，应予认定。本案的争议焦点是：（一）上诉人泌惠游乐园是否应对李晓波的人身损害结果承担赔偿责任；（二）被上诉人李晓波诉前单方申请的司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据；（三）原审法院对被上诉人李晓波的后续治疗费及误工费计算认定是否符合法律规定？关于第一个争议焦点，首先，李晓波是否在泌惠游乐园中受伤。李晓波为证明其主张，在一、二审诉讼中提供了其与泌惠游乐园负责人相里爱花的通话录音、证人岳宁证言。双方通话的主要内容是对李晓波的损害赔偿问题进行协商，该负责人表示已为游客购买了保险，李晓波的损害赔偿应由保险公司承担，其对李晓波在自己经营场所受伤的事实持默认态度。同时，证人岳宁证言及案发当晚送李晓波去医院的案外人所述事实能够相互印证，证明李晓波主张。并且从李晓波微信支付购票至其被送往医院就医，中间仅间隔1小时30分钟，时间上具有合理的延续性。而泌惠游乐园主张李晓波并非在自己经营的游乐园内受伤，提供了四名证人证言，但由于证人均系其所雇员工，与其具有一定的利害关系，故其证据的证明效力较低。李晓波提供的证据明显优于泌惠园游乐园提供的证据，能够达到“盖然性证明标准”，故对李晓波主张的事实应予采信。其次，泌惠游乐园是否存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。从上述规定看，正确确定经营者安全保障义务的范围，就成为判断经营者主观上是否存在过错的客观依据。经营者的安全保障义务，首先应达到法律、法规、规章或者行业操作规定等规范所要求达到的注意程度，其次应达到同类经营者所应当达到的通常注意程度;第三应达到一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。故经营者应当根据诚实信用原则等民法基本原则，不允许因为故意或者过失，懈怠对消费者人身、财产的安全保障注意义务。本案中，“网红桥”娱乐项目本身就存在一定的危险性和安全隐患，这就要求经营者履行更高要求的安全保障义务。虽然泌惠园游乐园通过安装照明设施、铺设防护垫、增加安保人员等措施履行了一定的安全保障义务，但是在保障游客人身安全方面仍缺少有效的措施，无法绝对保证安全，故不能认定泌惠游乐园已尽到安全保障义务。第三，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。李晓波作为完全民事行为能力人，其自愿体验有一定风险娱乐项目，且对预测可能发生的危险未尽到安全注意义务，导致自己从桥上跌落进而受伤的事实发生，其亦存在相应过错。故原审法院关于判决双方对责任分担的比例并无不当。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案一审中，泌惠游乐园虽对单方鉴定意见提出异议，但并未申请重新鉴定，故原审法院依据该鉴定意见认定本案赔偿数额，符合法律规定。二审中，泌惠园游乐园对李晓波在诉前自行委托的鉴定意见提出理由进行反驳，并申请重新鉴定。经本院另行委托鉴定机构进行鉴定，所作鉴定意见与原鉴定意见完全相同。故应按鉴定意见计算相关费用。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿；第二十条第三款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，第一次申请的鉴定意见中载明“李晓波后续取除内固定治疗费预计8000元”，由于取除内固定的手术属于后期必须的治疗行为，故其产生的费用属必然会发生的费用。在第二次鉴定中该项费用为约需8000至10000元，故原审法院认定8000元的后续治疗费并无不当。关于误工费，由于李晓波在诉讼中不能按上述规定举证证明其固定收入与三年间的平均收入数额，故原审法院对其误工费参照2019年陕西省私营单位就业人员年度平均工资来认定符合法律规定和本案实际情况。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，上诉请求应予驳回。原审法院判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5136元由上诉人韩城市泌惠游乐园负担。本判决为终审判决。审 判 长 李豪玲审 判 员 晏 海审 判 员 徐新卫二〇二一年四月二十二日法官助理 雷新渭书 记 员 张晓娟