江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终109号上诉人（原审被告）：何正平，男，1969年9月6日生，住江苏省南通市经济技术开发区。委托诉讼代理人：邢会均，上海市亚太长城（南通）律师事务所。委托诉讼代理人：陈柳华，上海市亚太长城（南通）律师事务所。被上诉人（原审原告）:中国十九冶集团有限公司，住所地四川省攀枝花市炳草岗。法定代表人：潘必义，该公司董事长。委托诉讼代理人：施婷婷，江苏东洲律师事务所律师。上诉人何正平因与被上诉人中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2019）苏0684民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何正平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由十九冶公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。（1）十九冶公司提供2015年2月11日土建工程结算单，以及2015年2月11日出具给候贵生的借条，其上签名均非本人所签。十九冶公司对于签名的真实性负有举证责任。一审中十九冶公司申请鉴定后又撤回，法院应作出对其不利的认定。（2）即使2015年2月11日土建工程结算单其他部分款项与实际施工情况相符，第5项优惠14万元本人不予认可。故结算后金额应为309924元加上14万元，十九冶公司在质保金期满前应支付449924元。（3）十九冶公司提供的付款明细第12项、第13项即2015年9月22日、10月30日付给何**文的15000元及10000元，一审认定为给付工程款错误。本案证据只能证明何**文代表十九冶公司，不能证明何**文代表本人或者有权收取工程款。付款明细第14项即2016年2月4日候贵生支付给本人的15万元，一审法院认定为17万元、差额部分为税金和管理费错误。本人与十九冶公司就此既无约定也无惯例。2.一审适用法律错误。（1）一审在2015年2月11日借条真伪不明的情形下，将民间借贷关系中的借款金额认定为建设工程中的付款行为，逻辑不通。即使该借条反映的借贷关系真实，借条中未约定利息，2月13日候贵生打款给本人18万元，十九冶公司陈述差额2万元为利息，先行扣除利息违法。（2）一审将十九冶公司应当支付给第三方的混凝土款项和违约金判令本人承担错误。暂且不论十九冶公司拖欠第三方的混凝土款项应否由本人承担，因十九冶公司违约产生违约金，不应转嫁本人。十九冶公司辩称，我司提供的付款明细与结算单已付、未付款项一一对应，可以证实结算单的真实性，何正平应负有举证反驳的举证责任。（2018）苏0684民初2335号案件中，海门市帕源道路工程材料有限公司（以下简称帕源公司）举证向何正平供应混凝土的单据由何**文签字，以及2014年7月8日协议书中何**文签字，可以证实何**文在何正平承接工程中的管理人员身份。何**文是何正平哥哥的儿子，二人系亲叔侄关系。我司管理人员与何正平聊天记录中，对于税金和管理费作出明确说明，得到何正平的默认。混凝土款一直由何正平、何**文支付给帕源公司，我司支付全部工程款，何正平未能及时向帕源公司付款，导致我司承担付款责任及违约金，应当由何正平承担。混凝土用于何正平工程施工，如其否认则应举证。十九冶公司向一审法院起诉请求：1.判令何正平立即返还我司超付的工程款33万元，并偿付利息损失（以33万元为基数，按年息6%,从2018年11月17曰开始计算至实际履行之日）。2.本案诉讼费用由何正平承担。一审法院认定事实：2013年12月25日，招商局重工（江苏）有限公司（以下简称招商公司）为发包人，十九冶公司为承包人，双方签订建设工程施工合同一份，主要约定：工程名称为设备维修车间、机加工车间、余料利用车间、舾装件制作车间（一）（二）土建、钢结构、水电安装、消防及消防验收总承包工程。工程范围包括凡招标文件要求范围内的工程内容、要求和工程范围以及本工程所涉及到对应相关工程内容的土建、钢结构、水电安装、消防和消防验收项目以及按涉及及施工规范要求必须进行的检测内容或施工必须设置的配套设施。招标文件明确或配套的位于结构内的为管线安装设备的预埋件预留孔、洞，（包括该工程建筑物边界外1米范围内的地面、地下、水电管道等工程），均属于承包人的承包范围。后十九冶公司将该工程的土建部分分包给何正平施工，双方未签订分包合同。2014年1月10日，帕源公司作为出卖人（甲方），十九冶公司作为买受人（乙方），签订商品混凝土买卖合同一份，合同载明乙方委派何**文、何正国为本工程每月确认方量、价格的全权代表，在甲方每月结算单上签字后，甲方可认同此总价为每月结算总价。合同签订后，帕源公司于2014年1月13起为十九冶公司提供混凝土。帕源公司在（2018）苏0684民初2335号案件中提交的混凝土结算单载明：工程名称招商局重工、需方单位为南通三建（中国十九冶）、中国十九冶（何正平）、中国十九冶（何正国），施工部位为：垫层、车间基础垫层、余料车间承台基础、船装车间承台基础、垫层、船装车间承台基础、余料车间基础柱、船装车间横梁、铝加工车间基础、设备维修车间基础、船装制作车间、加工车间承台基础、设备维修车间基础、机加工车间基础、机加工车间设备、机加工车间承台、机加工车间地坪、维修车间垫层、余料加工车间地坪、船装件制作车间地坪、维修车间地坪、舾装车间地坪、散水、坡道、2#船体地坪、车间设备基础、承台、喷淋垫层、喷淋基础、喷淋基础梁、8#楼道路、9#楼道路、道路。上述结算单均有何**文签字。期间，何正平于2014年4月4日、5月20日、6月18日、8月4日、9月30日、2015年2月16日、5月27日向帕源公司支付混凝土款20万、10万、10万、10万、10万、10万、5万。何**文于2015年2月16日，向帕源公司支付混凝土款10万。2014年12月31日，帕源公司向十九冶公司发送对账单一份，载明：贵司海门招商重工项目商品混凝土结欠我司人民币叁拾肆万柒仟叁佰贰拾叁元伍角整。何**文亦在对账单下方签字。2015年2月11日的土建工程结算单载明的工程名称系招商局重工五个车间总承包工程，合同包干价300万元，13项变更增加项目24.5566万元，舾装扩建厂房15.4385万元，扣留5%质保金17万元，优惠金额14万元，合计308.9924万元。上述工程款，甲方已经支付278万元，结算后应支付工程款30.9924万元，质保金5%期满后2015年7月30日前支付17万元，该结算单下方，十九冶公司盖章，十九冶公司代表人姜明节签字，何正平及何正平的代表人何**文签字并捺印。2015年12月18日的土建工程量结算单载明的工程名称系招商局重工生活区外场管网工程，合价43万元，变更增加项目47万元，合计90万元。甲方已支付乙方工程款52.5万元，结算后应付工程款37.5万元。结算单下方，姜明节签字，何**文签字。工程施工期间及完工后，十九冶公司根据何正平指示向江苏通州二建建设工程苏州建筑分公司、昆山晓之晨贸易有限公司及何正平实付工程款398.1924万元。另向何**文支付了2.5万元，在工程款中扣除了行车损坏赔偿款8万元、管理费5.5万元。就管理费，2017年1月25日，十九冶公司方管理人员向何正平发送微信称：“我们挂劳务公司收2.5%管理费，国税3%,地税1.3%，承兑汇票贴息2.5%共8.8%。工程款37.5万×91.2%＝31.2万元，可以吗？这些费用都是给别人的，只是求求帮忙，尽快解决，以免夜长梦多。”何正平回复：“侯总你是老大哥你说了算我也没办法呀。”、“原来是说好不要我开票的现在什么费用都出来了。”“建设银行南通人民东路支行何正平卡号62×××58谢谢了！”，次日十九冶公司再次确认：“钱刚回来，34.2万，8.8%费用都给别人了，我也要给公司交待，同意马上转账。”何正平回复：“老大哥你说了算呀！”十九冶公司付款后，何正平回复：“好得谢谢了！”。2018年3月26日，帕源公司向法院起诉要求十九冶公司支付混凝土款256355.5元，并支付逾期付款违约金。2018年9月19日，法院作出（2018）苏0684民初2335号民事判决书，判决十九冶公司支付帕源公司混凝土款256355.50元及逾期付款违约金（按十九冶公司向银行同期贷款利率的1.3倍计算至2018年3月31日止为115565元，自2018年4月1日起至实际支付之日止，以256355.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）。2018年11月9日，十九冶公司与帕源公司就（2018）苏0684民初2335号民事判决书达成和解协议，由十九冶公司一次性向帕源公司支付33万元。本案一审的争议焦点为，何正平是否应当支付案涉的混凝土款项。一审法院认为，根据十九冶公司与招商公司签订的《建设工程施工合同》，十九冶公司承接招商公司的工程后，将部分工程分包给何正平施工。何正平对其承接了招商公司五个车间土建工程、生活区外场管网工程没有异议，何正平系上述工程的实际施工人。十九冶公司举证的其向江苏通州二建建设工程公司苏州建筑分公司、昆山市晓之晨贸易有限公司及何正平的付款明细，与十九冶公司举证的土建工程结算单的已付款项、未付款项均能一一对应，其中扣除的款项亦有借条、行车赔偿协议、微信聊天记录予以证实。何正平对结算单中何**文的签字及支付给何**文的钱款不予认可，但结合十九冶公司举证的（2018）苏0684民初2335号卷宗中帕源公司举证的供给何正平的混凝土单据中何**文的签字，可以证实何**文在何正平承接工程中的管理人员身份，法院对十九冶公司举证的工程结算单、支付款项及扣款的证据予以采信。对于案涉的混凝土款项，（2018）苏0684民初2335号民事判决书已经对混凝土结算单的效力予以了确认。混凝土结算单载明的施工部位与何正平承建的五个车间土建工程、生活区外场管网工程等可以相互印证，且何正平自2014年4月4日起至2015年5月陆续向帕源公司支付了混凝土款项。何**文于2014年12月在混凝土对账单上签字后，于2015年2月亦向帕源公司支付了一笔混凝土款项。在十九冶公司已经举证证明混凝土具体使用部位系何正平施工工程的情形下，何正平辩称案涉混凝土有部分系十九冶公司用于招商公司其他工程的应当举证证明，现何正平未能举证，应当承担举证不利的后果。十九冶公司、何正平之间达成了口头分包合同，何正平不具施工资质，分包合同无效，但工程已完工，十九冶公司作为案涉工程的承包人，亦已履行了工程款的支付义务，双方的结算可以参照合同约定。根据结算依据的土建工程结算单，案涉分包工程采用合同包干价格，十九冶公司已付的工程款项中应当包含建材费用，何正平系混凝土的实际使用人，应当承担混凝土款项的支付义务。现十九冶公司作为混凝土买卖合同的相对方，已经承担了相应的付款义务，十九冶公司有权向何正平主张返还。对十九冶公司主张的利息，双方未有合同约定，十九冶公司未能举证其向何正平催要的证据，法院自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对十九冶公司的诉讼请求，除其中不合理的部分外，应予支持。综上，一审法院判决：一、何正平于判决生效之日起十日内向十九冶公司返还工程款33万元，并支付利息（以33万元为基数，自2019年3月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。二、驳回十九冶公司的其他诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明，何正平二审确认2015年2月13日所得借款18万元至今未还。对于何正平上诉提出的20万元借款实际交付18万元、2万元为当扣利息，以及税金和管理费超额计算2万元问题，十九冶公司二审同意放弃对该4万元的主张。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，双方对于十九冶公司将其承建的招商公司工程项目中的土建工程分包给何正平施工，项目早已完工不持异议。为证明结算情况，十九冶公司一审提供2015年2月11日车间工程结算单、2015年12月18日外场管网工程结算单，其上分别有“何正平”、“何**文”以及“何**文”签名字样。何正平本案对于两份结算单虽均不予认可，但其既不能提供其他结算材料，亦未就相关签名真实性申请鉴定。结合何正平、何**文的亲戚身份关系，以及何正平实际施工土建工程，对外购买混凝土时何**文多次在结算单、对账单上签字、何正平实际付款，可以认定何**文在工程中有权代表何正平。因此，何正平上诉对于两份结算单提出的异议，本院不予采纳。为证明付款情况，十九冶公司一审提供数份凭证，何正平对于其中何**文收款2.5万元，2015年2月11日借条载明借款20万元计作付工程款（借条与同年2月13日汇付18万元差额2万元），以及2016年2月4日实际汇款15万元计为17万元（差额2万元税金管理费）提出异议。关于何**文收款2.5万元，如前所述，何**文有权代表何正平，何正平不能说明何**文收款性质的情况下，十九冶公司将该款计作已付工程款并无不当。关于2015年2月11日借条，何正平对借条真实性不予认可，但其既未就其上签名的真实性申请鉴定，也不能举证反驳十九冶公司人员向其汇款的事实。因何正平至今未还款，十九冶公司以该款抵作已付工程款亦无不当。至于何正平上诉提出借条与汇款的差额2万元为当扣利息，以及2万元税金管理费缺乏依据问题，因十九冶公司二审已自愿扣减该4万元，本院照准。何正平上诉还主张十九冶公司向帕源公司支付的违约金与其无涉。虽然混凝土买卖合同的订立主体为十九冶公司，但何正平系混凝土实际使用人，另案也查明购买混凝土时由何正平直接向帕源公司付款，故相应付款及违约责任的最终承担主体仍为何正平。因此，何正平应返还十九冶公司工程款29万元（33万元-4万元）并支付利息（以29万元为基础，自2019年3月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，何正平的上诉请求不能成立，应予驳回。因十九冶公司二审自愿放弃部分诉讼主张，故本院对一审判决数额进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南通市海门区人民法院（2019）苏0684民初2168号民事判决第二项，即“驳回中国十九冶集团有限公司的其他诉讼请求”。二、变更南通市海门区人民法院（2019）苏0684民初2168号民事判决第一项，即“何正平于判决生效之日起十日内向十九冶公司返还工程款33万元，并支付利息（以33万元为基数，自2019年3月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）”为：何正平于本判决生效之日起十日内向中国十九冶集团有限公司返还工程款29万元，并支付利息（以29万元为基数，自2019年3月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回中国十九冶集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6250元，由上诉人何正平负担5650元，被上诉人中国十九冶集团有限公司负担600元。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年四月二十五日书记员  陈宁