天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1290号上诉人（原审被告）：赵富利，男，1956年10月21日出生，汉族，住天津市津南区。被上诉人（原审原告）：马洪孝，男，1957年11月20日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：闫波，天津勤达律师事务所律师。上诉人赵富利因与被上诉人马洪孝合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。赵富利上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马洪孝一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：马洪孝不符合协议约定的二个分配前提条件，马洪孝首先要履行完毕100万元风险金，另外需要共同追缴。马洪孝仅支付50万元，剩余50万元系法院执行程序强制执行才支付的。马洪孝也从未按照约定和赵富利共同追缴。即使分配，也不能将追回的款项全部给马洪孝。协议约定按风险金的比例来分配，应按照马洪孝100万元风险金占赵富利借款本息的比例分配。一审判决仅按风险金的比例分配是错误理解。一审程序严重违法，审判人员应自行回避而未回避。马洪孝辩称，一审程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。理由:33万元应按协议约定的按风险金的比例多少来分配，赵富利已经拿到马洪孝的100万元，以及逾期利息22万多元，共155万元多，超过其借款本金137万元。马洪孝向一审法院起诉请求：1.请求依法判令赵富利给付33万元人民币及逾期利息,利息计算①以30万元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率自2019年5月9日起至2019年8月20日的利息3682.6元;②以30万元为基数,按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起至2019年10月31日的利息2497.5元;③以33万元为基数,按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年11月1日起至2020年6月23日的利息8606.12元;④以33万元为基数,按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2020年6月24日起至实际付清之日为止的利息。暂时共计344786.22元；2.本案诉讼费由赵富利承担。一审法院查明事实：2004年9月20日，马洪孝与赵富利签订协议一份，内容为：因天津九洲弘农业种植有限公司欠工程款急需资金。有马洪孝介绍，向同学赵富利借给天津九洲弘农业种植有限公司及赵长军壹佰叁拾柒万元整，至今尚未归还。经马洪孝与赵富利协商，达成协议如下：“暂时共同承担一些风险责任，有马洪孝出资壹佰万元风险金，分三次给于赵富利，第一次于2014年9月15日前给付了伍拾万元整。第二次2014年12月31日前给付叁拾万元整。第三次2015年3月31日前给付剩余款项。双方共同追缴天津九洲弘农业种植有限公司及赵长军的欠款。追回资金或抵押物，按风险金的比例多少来分配。第一，马洪孝不能违约按期归还。第二赵富利在此期间，不得追究马洪孝的刑事和经济责任”。赵富利于2017年以民间借贷纠纷起诉天津九洲弘农业种植有限公司、赵长军、马洪孝，一审法院于2017年10月25日作出（2017）津0112民初3493号民事判决，赵富利不服该判决，向天津市第二中级人民法院提出上诉，天津市第二中级人民法院经审理作出（2018）津02民终3298号民事裁定，撤销一审法院（2017）津0112民初3493号民事判决，发回一审法院重审。重审期间，赵富利撤回对天津九洲弘农业种植有限公司、赵长军的权利主张并变更了诉讼请求。一审法院于2019年4月30日作出（2018）津0112民初8005号民事判决，马洪孝不服该判决，向天津市第二中级人民法院提出上诉，天津市第二中级人民法院以（2019）津02民终5002号民事判决，驳回上诉，维持原判，马洪孝不服该判决，向天津市高级人民法院申请再审，该院于2020年6月2日作出裁定，驳回马洪孝的再审申请，该院经审查认为：“四、马洪孝履行本案判决后，可以依据《协议书》的约定，双方向赵长军和九洲弘公司主张权利，对于追回的款项等按比例进行分配”。赵富利依据（2018）津0112民初8005号判决书向一审法院申请执行，一审法院于2020年8月13日作出结案通知书。庭前，经马洪孝申请财产保全，一审法院以（2020）津0112执保482号之一执行裁定，冻结赵富利在（2019）津0112执3231号案件中价值人民币33万元案款。经核实，马洪孝向法院交纳最后一笔执行款的时间为2020年8月10日，一审法院向赵富利发还时间为2020年8月13日。一审法院认为，本案争议焦点为：赵富利是否应给付马洪孝款项33万元及马洪孝主张的利息是否合理合法。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行义务。现马洪孝通过法院执行，已向赵富利足额付清风险金100万元及利息。赵富利应依据协议书约定，履行己方义务。赵富利经向赵长军催款获得33万元的事实，有原告当庭提交的相关证据为证，予以确认。按照双方在协议书中约定，应按风险金比例分配该笔款项。就双方约定的风险金仅为马洪孝出资且马洪孝现已足额出资。故马洪孝请求赵富利给付33万元符合法律规定，应予支持。关于马洪孝主张的逾期付款利息问题，马洪孝于2020年7月8日向一审法院提起本案诉讼，一审法院执行部门作出结案通知书的时间在2020年8月13日，也就是说马洪孝在立案时其给付义务还尚未履行完毕，马洪孝主张该逾期付款利息，应以赵富利违约即逾期付款为前提，因赵富利实际向马洪孝履行给付责任的时间，应在本案诉讼期间，不能确定赵富利主观存在不履行协议约定的目的，不能确定赵富利存在违约行为。故马洪孝主张的逾期付款利息缺乏事实及法律依据，不予支持。赵富利未到庭参加诉讼，并不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、赵富利于本判决生效后五日内给付马洪孝33万元；二、驳回原告马洪孝的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6472元，保全费2170元，共计8642元，由马洪孝负担157元，由赵富利负担8485元。二审中，赵富利提供王宝和证明一份，赵长军与赵富利借款合同一份，收据及银行转账记录一份。证明签订协议后马洪孝没有向赵富利支付风险金。马洪孝质证意见：借款合同、收据在另案证据中提交过，真实性认可，关联性及证明目的不认可，其他证据都是复印件，不予认可。本院对借款合同、收据、银行转账记录真实性、关联性予以采信。对其他证据不予采信。本院经审理查明的案件基本事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，天津市高级人民法院（2020）津民申111号民事裁定，明确可以依据《协议书》约定，双方向赵长军和九州弘公司主张权利追回的款项按比例进行分配。所谓风险，系资金不能收回产生损失的可能性。对于按比例进行分配，应理解为马洪孝、赵富利对不能追回款项的风险，按比例承担。赵富利出借给赵长军、九州弘公司本金150余万元，马洪孝支付给赵富利100万元。马洪孝的风险是自己支付给赵富利的100万元。赵富利收到马洪孝支付的100万元之后，风险为出借给赵长军和九州弘公司的150万元，减去收取马洪孝支付100万元的差额，为50余万元。马洪孝与赵富利的风险比例基本为2:1，故从赵长军和九州弘公司追回的款项，应按2:1的比例分配。涉案33万元，应由马洪孝享有22万元，赵富利享有11万元。故赵富利应支付给马洪孝22万元。一审判令赵富利将33万元全部返还马洪孝，不符合按比例承担风险的原则，本院予以调整。综上所述，赵富利的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院（2020）津0112民初5332号民事判决第二项；二、变更天津市津南区人民法院（2020）津0112民初5332号民事判决第一项为：上诉人赵富利于本判决生效后五日内给付被上诉人马洪孝22万元；三、驳回上诉人赵富利其他上诉请求；四、驳回被上诉人马洪孝一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6472元，保全费2170元，共计8642元，由上诉人赵富利负担5761元，由被上诉人马洪孝负担2881元。二审案件受理费6250元，由上诉人赵富利负担4167元，由被上诉人马洪孝负担2083元。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年四月二十三日书记员  刘熙钰