湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终668号上诉人（原审原告、反诉被告）:岳阳市长江文化策划有限公司，住所地湖南省岳阳市五里牌市商业经济贸易有限公司院内。法定代表人：陈瑛，总经理。委托诉讼代理人：卢先清，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北奥肽生物科技有限公司，住所地湖北省宜昌市宜都市红花套镇南桥村**。法定代表人：冯春娇,总经理。委托诉讼代理人：李升腾，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周浩，湖南日月明律师事务所律师。上诉人岳阳市长江文化策划有限公司因与（以下简称长江公司）湖北奥肽生物科技有限公司（以下简称奥肽公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2020)湘0602民初7583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。长江公司上诉请求：1.撤销原判决，改判支持长江公司全部诉讼请求;2.判令由奥肽公司承担案件诉讼费。事实和理由：一审判决认定奥肽公司违约事实清楚，奥肽公司应按约承担支付责任，却仅判决支付20000元，与实际数额相差甚远，显失公正。一、合同生效后，奥肽公司未按约及时交付产品的原因是产品存在质量问题，未能生产。奥肽公司也曾以微信的方式告知长江公司。合同中明确约定，产品必须达到上市准入条件，对产品质量等负法律责任。而奥肽公司发给长江公司的产品标注存在问题，存在虚假宣传致使不能准入市场。二、长江公司发布广告验收后，中途奥肽公司没有向长江公司告知过广告在发布过程中的缺失问题，到期后自然拆除属正常，不必履行手续告知奥肽公司，合同对此也无约定。因合同未续签导致广告被拆除，不能认定长江公司承担责任。奥肽公司辩称，一、长江公司主张奥肽公司不及时发货不属实，事实是奥肽公司按约发货后，长江公司未按约履行其义务，奥肽公司有权行使先履行抗辩权不再供货。涉案合同签订后，奥肽公司向长江公司两次发货共计300盒。事后，发现长江公司并未在岳阳高铁站和京珠高速公路岳阳互通出发布产品广告，奥肽公司与长江公司沟通，长江公司置若罔闻，仍未在该两处设置广告。据此，根据合同法第六十七条规定关于先履行抗辩权的规定，奥肽公司有权不再继续发货。二、长江公司主张要求退还100盒产品，折价退还27000的请求属于扩大损失，应由其自行承担责任，并基于上述第一点意见，予以折价退还奥肽公司相应金额的损失。1.长江公司无证据证明在销售期间药品曾被药监部门扣押查处。2.即使曾被药监部门查处也与本案无关。长江公司自认有100盒过期，属于其自身推广原因导致；另外200盒通过赠送亲友的形式，也已向外流通，产生相应经济价值。3.100盒产品未售出属于长江公司扩大损失，不应由奥肽公司承担相关责任。奥肽公司提供的产品有两年保质期，在此期间长江公司完全可以对外销售或退货给奥肽公司，三、长江公司主张奥肽公司成立湖南澳肽生物科技有限公司侵害其代理权没有事实依据，也与本案无关。国家企业信用信息公示系统显示，湖南澳肽生物科技有限公司为个人独资企业，与奥肽公司无关，并不影响其在湖南区域代理权限的权益。综上，请求二审法院驳回长江公司的上诉。长江公司向一审法院起诉请求：1.判令奥肽公司支付未付产品30支/盒鲟鱼小分子肽440盒，或折现118800元；2.判令奥肽公司已发产品因产品标注问题不能上市退还100盒并折现27000元；3.判令奥肽公司承担案件诉讼费用。奥肽公司向一审法院反诉请求：1.判令解除奥肽公司与长江公司签订的《合同书》；2.判令长江公司向奥肽公司支付81000元；3.判令长江公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月6日，长江公司与被告奥肽公司（曾用名湖北澳肽生物科技有限公司）签订《合同书》，约定：奥肽公司拥有自主品牌奥肽小分子活性肽，奥肽公司产品具备上市准入条件，对产品质量、有效期等负法律责任。奥肽公司授权长江公司自2017年9月至2022年9月为湖南省区域内唯一销售总代理，行使经销权，在区域内根据经销需要，自主发展分销商，对店销售等形式，有效推动产品销售；奥肽公司不得直接与此区域内第三方形成任何合作销售，以维护市场销售管理的统一性和原告利益，如有违反，负责赔偿原告相关经济损失。长江公司代理奥肽小分子活性肽每盒代理价270元，对市场销售价格为900元至1200元。长江公司自行在授权区域内对该产品进行广告宣传与销售，其费用自理，广告先期投放高铁岳阳东站进或出站口二块，京珠高速公路岳阳互通处一块。岳阳日报等媒体选择性投放，广告投放时间为2017年9月至2018年9月，此后投放重新约定。奥肽公司以代理价向原告免费提供20万元产品，作为广告、营销等费用，付货时间为签约20日内付10万元产品，2018年1月30日前付10万元产品。此外，双方还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，奥肽公司于2017年11月向长江公司发货100盒，于2018年1月发货200盒，后再未向长江公司发货。现双方均主张对方违约，长江公司主张奥肽公司欠付广告费，未按约发送货物（以下均指奥肽小分子活性肽），已发送的货物不符合流通要求，并提交该公司员工卢先清与奥肽公司员工李升腾（原为奥肽生物公司法定代表人）的微信聊天记录、产品说明书予以佐证。上述微信聊天记录显示卢先清分别于2017年9月13日（岳阳东站出站口室内）、2017年10月2日（京港澳高速公路岳阳互通）、2017年12月12日（岳阳东站进站口一楼大厅）、2018年2月5日、7日（岳阳东站出站口室外）将广告发布情况拍照发送给李升腾，李升腾回复表示认可、未提出异议。奥肽公司则认为长江公司未按约发布广告，并提交2018年5月27日、2018年6月23日两次出差经过岳阳东站所拍摄的照片、2018年7月16日出差经过岳阳东站拍摄的视频，内容为出差时未看到长江公司在岳阳东站发布相应广告。在诉讼过程中，长江公司表示对于解除涉案合同无异议；奥肽公司表示该公司目前已停止生产、销售涉案产品。一审法院认为,长江公司与奥肽公司签订的合同书系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则恪守履行各自的义务。本案双方均主张对方存在违约行为，各方对于各自主张应尽到举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。一、关于长江公司是否按合同约定发布了广告的事实。微信聊天记录可以证实原告长江公司分别于2017年9月13日、2017年10月2日、2017年12月12日、2018年2月5日及7日及时将广告发布情况反馈给奥肽公司，照片显示的发布地点符合合同约定，奥肽公司未提出异议，虽然奥肽公司提交的照片、视频显示未看到发布的广告，但长江公司解释称不确认拍摄地点和拍摄区域是否系其发布的广告站点，奥肽公司所举证据不足以反驳长江公司所举证据。但双方约定的广告投放时间为2017年9月至2018年9月，长江公司现有证据不能反映其发布广告持续到2018年9月，在证明其是否已履行全部合同义务上不具有高度盖然性，不能证明其已完全履行合同义务。二、关于奥肽公司是否按约交付约定折价产品即支付广告费用，按照双方合同约定，奥肽公司应于签约20日即2017年9月27日前向长江公司交付10万元产品（约370盒），2018年1月30日前付10万元产品，但在履行过程中奥肽公司仅于2017年11月、2018年1月发货共计300盒（共计8.1万元），故对奥肽公司未按约向长江公司交付产品的事实予以确认。三、对于长江公司主张的奥肽公司提供的产品因虚假宣传不符合上市准入条件、不能流通市场，对于涉案产品是否符合上市准入条件的事实，应由产品的提供者即奥肽公司进行举证，该公司对此未尽到举证责任，应当承担举证不能的法律后果。四、本案双方并非单纯的长江公司发布广告、奥肽公司支付广告费用的广告合同关系，双方还约定由奥肽公司授权长江公司作为湖南省区域代理推广、销售涉案产品。现有证据反映奥肽公司未及时交付涉案产品，对于产品符合市场准入条件未尽到举证责任，在诉讼过程中奥肽公司表示该公司已停止生产、销售涉案产品，相比之下长江公司在自合同签订当月至2018年2月份期间均在积极履行广告发布义务，对方未提出异议。根据本案双方对于合同的具体履行程度情况，认为奥肽公司在履行合同义务上存在主要过错，对本案纠纷的产生负主要责任；长江公司不能证明其已完全履行合同义务，也存在一定过错，对本案纠纷产生负次要责任。在诉讼过程中，双方对于解除涉案合同书均不持异议，对于奥肽公司要求解除涉案合同书的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。综合考虑本案实际情况、各方履行合同的程度及过错大小，酌情认定由奥肽公司向长江公司支付广告费15000元，对于超出部分不予支持；奥肽公司要求长江公司返还已支付的81000元，缺乏事实与法律依据，不予支持。长江公司要求退还因产品标注问题不能上市的100盒产品并折现27000元，长江公司收到产品已将近三年，产品确已过期，现有100盒库存不能全部归责于奥肽公司，认定由奥肽公司向长江公司赔偿损失5000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除长江公司与奥肽公司签订的《合同书》；二、由奥肽公司支付长江公司广告费15000元，并赔偿损失5000元；限当事人在判决生效后十日内履行，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回长江公司、奥肽公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计1608元，由奥肽公司负担221元，由长江公司负担1387元；反诉案件受理费减半收取计912.5元，由奥肽公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对原判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、长江公司是否按约完全履行涉案合同义务，奥肽公司应否按约支付相应广告费；二、一审判决认定奥肽公司赔偿损失数额是否有误。关于焦点一，根据长江公司与奥肽公司签订的《合同书》，长江公司应为奥肽公司投放广告自2017年9月起至2018年9月，奥肽公司应向长江公司免费提供价值20万元的产品。现奥肽公司所提供证据所能证明其已履行投放全部广告的义务，但不能证明其发布广告时间完全按合同约定持续至2018年9月。长江公司主张所投放广告于合同履行期限届满后已拆除，但未举证对此予以证明，故长江公司称其已完全履行合同义务的上诉理由，因缺乏事实依据不能成立。奥肽公司已向长江公司交付价值8.1万元的产品，鉴于长江公司上述履行合同的程度及过错大小，一审判决酌定奥肽公司向长江公司支付广告费15000元，并无不妥。故长江公司要求奥肽公司按约支付全部剩余广告费的上诉请求不能成立。关于焦点二，长江公司主张奥肽公司的产品不能向市场流通，虽然奥肽公司对于其已向长江公司交付产品是否符合市场准入条件未尽到举证责任，但长江公司亦未举证证明其在收到奥肽公司交付的100盒产品后近三年内，曾向奥肽公司提出产品不能上市的异议或主张相关权利，导致该库存产品现在已逾两年保质期，由此双方对该库存产品的损失均存在过错，一审判决据此酌定奥肽公司向长江公司赔偿损失5000元，并无明显不当，故长江公司就该库存产品全部损失要求奥肽公司承担赔偿责任的上诉理由不能成立。综上所述，长江公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3216元，由岳阳市长江文化策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何蓓审判员  华雷审判员  邓怡二〇二一年四月二十二日法官助理徐艳书记员胡悦附相关法条:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。