江苏省常州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)苏04刑终7号抗诉机关江苏省溧阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）孟庆博，男，1980年7月20日生，汉族，江苏省南京市人，大学本科文化，户籍地南京市江宁区，现住南京市江宁区。因本案于2019年9月9日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。原审被告单位南京德迈科物流仓储设备有限公司，统一社会信用代码91320115MAIP5AMW8D，住所地江苏省南京市江宁区滨江经济开发区锦文路7号。诉讼代表人金启娟，女，1986年1月6日生。辩护人王卫东、周奔，江苏圣典律师事务所律师。江苏省溧阳市人民法院审理江苏省溧阳市人民检察院指控原审被告单位南京德迈科物流仓储设备有限公司（以下简称德迈科公司）、孟庆博犯合同诈骗罪一案，于2020年11月12日作出(2019)苏0481刑初689号刑事判决。江苏省溧阳市人民检察院提出抗诉，原审被告人孟庆博提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派检察员唐楠、检察官助理刘旭出庭支持抗诉，上诉人孟庆博、原审被告单位德迈科公司诉讼代表人金启娟及其辩护人王卫东到庭参加诉讼。现已审理终结。原审人民法院认定，2011年被告人孟庆博成立南京迅展金属制品有限公司（以下简称迅展公司）并担任法定代表人。因迅展公司经营不善，被告人孟庆博于2017年以迅展公司员工金启娟名义成立德迈科公司并作为实际控制人。2018年下半年，被告人孟庆博得知溧阳市新力机械铸造有限公司（以下简称新力公司）拟采购智能化立体仓库，遂主动与该公司总经理联系商谈采购事宜。为使新力公司相信德迈科公司具有履行合同的实力，被告人孟庆博安排其公司员工将德迈科公司厂牌挂到南京百庚物流设备有限公司门口，并带领新力公司人员参观取得信任，后双方签订数字智能化立体仓库合同。2018年9月至10月，新力公司向德迈科公司支付预付款人民币100万元，后因资金困难联系第三方融资公司平安国际融资租赁有限公司（以下简称平安公司）参与。2018年12月12日，新力公司、德迈科公司、平安公司签订三方合同，总价288万元，平安公司为购买方，德迈科公司为供货方，新力公司为租赁方，约定由新力公司支付30%预付款，平安公司支付70%货款，合同签订后，新力公司与德迈科公司的双方合同解除，德迈科公司退款13.6万元给新力公司，余款86.4万元作为新力公司预付款。德迈科公司在没有采购、生产任何设备的情况下，出具会在收款后十五个工作日内发货的“发货确认函”给平安公司，平安公司向德迈科公司支付201.6万元。后孟庆博将上述款项用于偿还公司债务、归还个人欠款及日常开销。经新力公司多次催促，德迈科公司于2019年3月发出合同中货架，价值人民币65.1万元。2019年5月，孟庆博与其公司员工李某1串通伪造采购堆垛机合同，并伪造“辽宁顺为智能物流装备有限公司合同专用章”在该合同上盖章，后发送给新力公司总经理陈某，承诺最后交货时间为2019年7月20日。至2019年7月20日，被告人孟庆博及德迈科公司仍未能交货，新力公司向公安机关报警。综上，被告人孟庆博合同诈骗金额为222.9万元。2019年9月，被告人孟庆博近亲属代为退出赃款人民币50万元。新力公司与平安公司因该合同纠纷正在进行民事诉讼。上述事实，有经当庭质证、确认的被告人孟庆博的供述，证人李某1、陈某、舒某、李某2等人的证言，购买合同、融资租赁合同、银行转账明细等书证，常州市公安局物证鉴定所鉴定书，搜查证、扣押笔录、民事判决书、案发经过等证据证实。原审法院认为，被告人孟庆博以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案中，被告人孟庆博虽然以德迈科公司的名义签订合同，但德迈科公司法人金启娟不参与公司的经营活动，对公司业务情况一无所知，德迈科公司由孟庆博个人实际控制，该合同的签订并不体现公司意志，仅体现孟庆博的个人意志，且相关款项汇入德迈科公司后均转入孟庆博个人银行账户，孟庆博的个人债务与公司债务趋向混同，难以分清，被告人孟庆博并非为了单位利益实施合同诈骗行为，不应认定为单位犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告单位南京德迈科物流仓储设备有限公司无罪。二、被告人孟庆博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。三、责令被告人孟庆博退赔被害单位人民币172.9万元。宣判后，江苏省溧阳市人民检察院提出抗诉，原审被告人孟庆博提出上诉。江苏省溧阳市人民检察院刑事抗诉书认为：1、德迈科公司构成合同诈骗罪。2、溧阳市人民法院认定德迈科公司与新力公司合同的签订不体现德迈科公司意志，仅体现孟庆博个人意志，孟庆博收到款项后全部转入其个人账户属于事实认定错误。3、溧阳市人民法院不认定被告单位德迈科公司构成合同诈骗罪系法律适用不当。江苏省常州市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为：1、合同诈骗以德迈科公司名义实施，体现单位意志。理由：孟庆博作为德迈科公司的实际控制人，是单位的主管负责人，有权决定德迈科公司的全部生产经营事宜。与新力公司签订合同在其业务范围之内，其决定符合公司利益，体现单位意志。德迈科公司成立后一直正常开展业务，不是为犯罪而成立的公司，成立后也不以犯罪作为主要活动。2、合同诈骗的违法所得归属德迈科公司。在案证据证实，德迈科公司在收到货款后，将其中115万余元用于德迈科公司的采购及支付工资事宜，剩余款项出去被告人供述“用于归还公司经营借款和公司欠款”之外，无其他证据证实。根据存疑有利于被告人的原则，本案应认定利益归属于单位。综上，被告单位德迈科公司构成合同诈骗罪事实清楚、证据确实充分，应予认定。孟庆博上诉认为：1、其构成自首、坦白、认罪认罚；2、本案构成单位犯罪；3、对其量刑过重。原审被告单位的诉讼代表人及其辩护人认为，德迈科公司不构成单位犯罪。经审理查明，上诉人孟庆博于2017年以迅展公司员工金启娟名义成立德迈科公司并作为实际控制人。2018年下半年，上诉人孟庆博得知新力公司拟采购智能化立体仓库，遂主动与该公司总经理联系商谈采购事宜。为使新力公司相信德迈科公司具有履行合同的实力，上诉人孟庆博安排其公司员工将德迈科公司厂牌挂到南京百庚物流设备有限公司门口，并带领新力公司人员参观取得信任，后德迈科公司与新力公司签订数字智能化立体仓库合同。2018年9月至10月，新力公司向德迈科公司支付预付款人民币100万元，后因资金困难联系第三方融资公司平安公司参与。2018年12月12日，新力公司、德迈科公司、平安公司签订三方合同，总价288万元，平安公司为购买方，德迈科公司为供货方，新力公司为租赁方，约定由新力公司支付30%预付款，平安公司支付70%货款，合同签订后，新力公司与德迈科公司的双方合同解除，德迈科公司退款13.6万元给新力公司，余款86.4万元作为新力公司预付款。德迈科公司在没有采购、生产任何设备的情况下，出具会在收款后十五个工作日内发货的“发货确认函”给平安公司，平安公司向德迈科公司支付201.6万元。德迈科公司收到平安公司及新力公司支付的货款后，将其中115万余元支付给与德迈科公司有业务往来的其他单位，用于支付货款、工人工资等事宜，剩余转入孟庆博个人账户后，用于归还个人欠款等事宜。经新力公司多次催促，德迈科公司于2019年3月发出合同中货架，价值人民币65.1万元。2019年5月，上诉人孟庆博与其公司员工李某1串通伪造采购堆垛机合同，并伪造“辽宁顺为智能物流装备有限公司合同专用章”在该合同上盖章，后发送给新力公司总经理陈某，承诺最后交货时间为2019年7月20日。至2019年7月20日，德迈科公司仍未能交货，新力公司向公安机关报警。综上，德迈科公司合同诈骗金额为222.9万元。2019年9月，上诉人孟庆博近亲属代为退出赃款人民币50万元交付给新力公司。新力公司与平安公司因该合同纠纷正在进行民事诉讼。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.上诉人孟庆博的供述，证实自己于2011年注册成立迅展公司，后因迅展公司有太多的诉讼记录，就在2016年以原来员工金启娟的名义成立德迈科公司，我占股30%，金启娟占股40%，金启娟的丈夫李某1占股30%，德迈科公司成立的花费都是我出的，实际管理人也是我，由我来负责公司合同的签订、人事、财务等等，涉及公司决策的事情都是我来做的，李某1只是听我的指示做事，金启娟完全不参与公司的经营。2019年春节前，因为环保不达标，市场不景气，我就把工厂关闭停产了。2018年7月份，我通过朋友得知溧阳新力公司需要购买自动化立体仓库，我就主动联系新力公司的陈总，按照他们的要求做了初步的方案和报价，最后我们中标的。接着陈总让舒总去南京看看我们的工厂，因为百庚公司的规模比我们厂大，我就决定带他们去百庚公司参观，我安排李某1去百庚公司对接，把百庚公司电子显示屏上的厂名换成南京德迈科物流仓储有限公司，我带着舒总到百庚公司参观。参观过后几天，我代表德迈科公司与新力公司签订了一份立体仓库的买卖合同，合同约定新力公司以288万元的价格向我们德迈科公司购买一份智能仓库系统，先由新力公司支付40%的预付款，我们公司收到预付款120天内将产品交付给新力公司，新力公司再支付30%的货款，新力公司验收后再支付20%货款，最后10%一年后支付。10月份，新力公司先付了10万元，接着又付了90万元的电子承兑汇票到德迈科公司账户，收到钱后我请人设计了堆垛机，但是一直没有与别的公司签订堆垛机的加工合同。到12月份，新力公司的舒总和我联系说新力公司的资金不足，陈总决定用融资租赁方式执行这个项目。之后新力公司、平安公司和我们公司三方一起洽谈购买合同，并作废之前我们与新力公司的双方合同，内容是先由新力公司支付30%货款，然后由平安公司支付70%货款给德迈科公司。对于三方合同中约定的支付条件我不清楚，发货确认函我也不清楚。我收到新力公司支付的100万元预付款后，把钱转到我个人的银行卡里，一部分归还了迅展公司的货款，一部分支付了德迈科公司的货款，我到2019年春节后找南通、南京、无锡的公司作了仓库的货架，大约花费了几十万元，把沈阳新松公司的人设计了堆垛机花费了2万元。但目前为止还没有与其他厂家签订堆垛机的购买合同。到2019年5、6月份，新力公司一直催货，我就自己先伪造了订货合同给他们看的，我是安排李某1找人刻了一个假章，伪造的合同，之后发给新力公司的陈总的，并承诺2019年6月份交货的。2.证人李某1的证言，证实2017年时，我之前工作的迅展公司老板孟庆博因为经营困难，就叫我用自己的身份成立一家公司，我同意的，之后我用妻子金启娟的身份注册成立南京德迈科物流仓储有限公司，注册地址在南京市江宁区滨江开发区锦文路7号。2018年夏天，德迈科公司在锦文路7号的工厂因为环保问题被关停了，厂里的大部分员工被遣散了，只剩下我和孟庆博、潘金保三人。我们厂没有能力再进行设备生产，当时我们委托南京百庚物流设备有限公司帮我们加工设备的。有一天孟庆博打电话给我，让我带溧阳新力公司的人到车间转转，他还让潘金保去百庚物流挂我们南京德迈科的厂牌，我就在百庚物流的车间等，过了一会孟庆博带了新力机械厂的舒总过来，我带着舒总在车间里转了一圈。过了半个月，孟庆博喊我陪他到溧阳新力签合同的。之后大概2018年11月底，孟庆博告诉我新力找了一家融资公司，说办好了会全部打到账上。到12月底，孟庆博安排我采购新力的货架。到2019年3月我到溧阳新力安装货架时，新力这边问堆垛机的事情，当时孟庆博说要做一份假的堆垛机采购合同，还叫我刻个假章，之后他把假合同拿给新力公司那边看，还承诺说会在2019年7月底交货。新力公司的舒总还来催过，之后他们就报警。3.证人陈某、舒某的证言，证实有一个叫孟庆博的人找到新力公司称他是南京德迈科公司老板，他们公司生产智能化立体仓库，可以卖给新力公司，之后还带新力公司副总舒某他们厂里考察的。之后双方签订了购买合同，新力公司先支付了预付款10万元，之后又支付30万元和60万元的电子汇票。之后新力公司想通过融资公司来购买，2018年12月12日，新力公司、平安公司、德迈科公司签订三方合同，设备总价288万元，由新力公司先支付30%,平安公司支付70%，合同约定签订合同的15个工作日内完成交付设备。合同签订后，德迈科公司退还给我们新力公司13.6万元，德迈科公司开具了增值税专用发票及发货确认函给平安公司，之后平安公司将尾款全部付给德迈科公司。之后新力公司一起催德迈科发货，但他们一直未发货，到2019年4月，德迈科公司发了价值二十几万元的货架。到2019年5月5日左右，孟庆博微信上给了一份德迈科公司与辽宁顺为公司的合同，到5月8日孟庆博又发了一份情况说明，称2019年6月底完成正式交付，7月调试结束。到了6月20日新力公司还是没有收到货，去找舒某原先参观的厂子，发现厂名被拆除了，打孟庆博电话一直不接，打了多次之后报警。陈某的证言还证实，案发后孟庆博的亲属为其退出人民币50万元，并已交给新力公司。4.证人李某2的证言，证实自己是平安公司的员工，溧阳新力公司通过平安公司向南京德迈科公司购买了一套智能化立体设备，设备总价为288万元，并约定由新力公司先付给德迈科86.4万元，也就是总价的30%，后期的70%费用支付条件为德迈科公司提供发货确认函正本且开具288万元的增值税专用发票，合同约定签订合同的15个工作日内完成交付设备。三方签订合同后，当日孟庆博出具了发货确认函，到2018年12月27日，孟庆博提供了288万元的增值税专用发票，收到发票后平安公司向南京德迈科公司开具电子承兑汇票201.6万元。之后到了2019年5、6月份，新力公司称设备至今未到，发现德迈科被列为失信执行公司，之后陪新力公司副总舒某一起到德迈科公司，李某1称公司资金周转出了问题。5.证人吴某的证言，证实2019年3月左右，孟庆博电话联系让帮他生产两台堆垛机，我答应的。孟庆博把图纸发给我，我就着手开始准备，结果等到4、5月，我电话联系孟庆博，催他两次让他赶快把钱打过来，他喊我再等等。到了6月我接到过一个电话，对方问我孟庆博的堆垛机是不是我做，有没有付款。6.证人李某3的证言，证实自己是南京百庚物流设备有限公司法人代表，自己与孟庆博有业务往来，对方还欠自己几万元的，自己没有与德迈科公司有业务往来，也没有给这个公司挂过厂牌。7.证人匡某的证言，证实2019年1月我经同事介绍认识的孟庆博，他提出与我们公司长期合作，但由我们公司先垫资制作，做完整个项目再拿款项，我们公司感觉风险太大，没有同意。8.证人季某的证言，证实2019年3月9日孟庆博在微信上发了一个堆垛机采价格，我看到价格太低，我们办法做，之后没再联系。9.证人庄某的证言，证实2019年4月份我们无锡华普厚德物流设备有限公司卖了一批横梁给德迈科公司，总价170900元。10.证人刘某的证言，证实2019年1月17日我们公司与德迈科公司签订合同，出售了一批立柱片，总价为141720元。11.证人李某4的证言，证实德迈科公司向南京颜龙模具厂采购货架配件和加工件，2018年12月28日德迈科公司转账20万元给模具厂是支付公司货款。12.证人唐某的证言，证实南京飞科人力资源有限公司在2018年5月1日至2019年4月30日向德迈科公司提供了劳务，德迈科公司于2018年12月28日支付22万劳务费给该公司。南京市劳务派遣协议书与证人证言能相互印证。13.钢材销售合同，证实南京德迈科公司于2019年1月向江苏宁杨钢材有限公司采购钢材。14.购买合同、融资租赁合同、发货确认函、增值税专用发票、电子承兑汇票、情况说明，证实本案涉及的合同情况。15.银行转账明细、网上银行电子回单、情况说明，证实本案相关款项的明细情况。16.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、聊天记录，证实孟庆博与李某1串通做假的堆垛机采购合同的情况。17.搜查证、扣押清单、印章印文、常州市公安局物证鉴定所鉴定书，证实“辽宁顺为智能物流装备有限公司合同专用章”系伪造。18.涉诉案件列表、民事判决书、民事调解书，证实讯展公司、德迈科公司的涉诉情况。19.案发经过、抓获经过，证实上诉人孟庆博的归案情况。20.公司准予变更登记通知书、德迈科公司股东会决议、股东出资情况、营业执照，证实2018年9月，孟庆博减少出资，不再是德迈科公司的股东、监事。本院认为，原审被告单位南京德迈科物流设备有限公司以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害单位财物，数额巨大，已构成合同诈骗罪。上诉人孟庆博作为单位的直接负责的主管人员，应以合同诈骗罪追究刑事责任。上诉人孟庆博的近亲属为其退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。关于上诉人孟庆博认为其构成自首、坦白、认罪认罚的上诉理由，经查，本案的发破案经过证实，被害人报警后，公安机关将孟庆博列为上网逃犯。公安机关经信息比对发现孟庆博的行踪，并在南京市江宁区清水亭西路188号九龙湖别墅外蹲守，并将其带回派出所审查。上诉人孟庆博的行为不属于主动投案。上诉人孟庆博归案后，直至一审时，否认其主观上有非法占有的故意。综上，上诉人孟庆博不能构成坦白、自首，亦不存在认罪认罚。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于检察机关及上诉人孟庆博所提德迈科公司构成合同诈骗罪，本案系单位犯罪的抗诉意见和上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三十条、最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》及相关规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。区分单位犯罪和个人犯罪，主要从单位性质、单位意志、单位名义、利益归属、排除情形等方面考察。本案中，从单位性质和意志看，德迈科公司系依法设立的、具有法人资格的有限责任公司。上诉人孟庆博作为德迈科公司的实际控制人，是单位的主管负责人，实际决定德迈科公司的生产经营事宜。上诉人孟庆博与新力公司、平安公司签订合同系在德迈科公司业务范围之内，符合公司利益，体现单位意志。从单位名义看，合同签订、函件的出具、钱款的往来均是以德迈科公司的名义进行。从利益的归属看，骗取的款项中有115万余元有证据证实用于德迈科公司采购及支付工资事宜。剩余的大部分款项上诉人供述用于归还公司经营借款，无其他证据证实系被上诉人个人占有或者私分。根据有利于上诉人的原则，可以认定为主要利益归属于单位。从排除情形看，德迈科公司成立后正常开展业务，不是为了犯罪而成立的公司，成立后也不以犯罪为主要活动。综上，本案应认定为单位犯罪。该抗诉意见和上诉理由成立，本院予以采纳。故，原审被告单位诉讼代表人及辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孟庆博所提量刑过重的上诉理由，经查，根据单位构成合同诈骗罪的数额标准，本案的诈骗金额属于数额巨大。上诉人孟庆博作为直接负责的主管人员，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。该上诉理由成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二、三条之规定，并经本院审判委员会决定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481刑初689号刑事判决书。二、原审被告单位南京德迈科物流仓储设备有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二十万元。三、上诉人孟庆博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。四、责令继续退赔被害单位人民币一百七十二万九千元。（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月9日起至2024年9月8日止。罚金自判决生效次日起三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 林 青审判员 陆一君二〇二一年四月十七日书记员 姚淑娜