江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终2319号上诉人（原审第三人）：诸培华，男，1977年4月20日生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：罗伟，男，1974年5月4日生，汉族，住南京市溧水区。原审被告：周道成，男，1952年4月20日生，汉族，住南京市溧水区。上诉人诸培华因与被上诉人罗伟、原审被告周道成房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诸培华上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.被上诉人承担二审诉讼费。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人的权利优先于抵押权是错误的。1.被上诉人与原审被告之间的买卖合同，被上诉人对案涉房产享有的是债权请求权，而上诉人对案涉房产享有的是抵押权，根据物权优先原则，抵押权优先于被上诉人的债权。2.被上诉人抵押房产时并不知道原审被告与被上诉人之间有经济纠纷在法院处理，原审被告是否有恶意抵押与上诉人无关。3.原审法院也没有认定上诉人与原审被告之间借贷关系虚假，只是说是否真实的借贷关系仍存疑。既然不能否定上诉人与原审被告之间的借贷关系，那就推定上诉人与周道成的借贷关系合法有效，抵押权就当然有效。4.原审法院说上诉人没有尽到审查和注意义务，是错误的。上诉人借款办理抵押，是认房不认人。5.上诉人支付了案涉房款70万元，是应周道成要求支付的，符合双方约定。二、一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院依法裁决。罗伟辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。罗伟向一审法院起诉请求:1.第三人诸培华协助罗伟办理抵押权注销登记手续；2.周道成在抵押权注销登记完成之后，立即协助罗伟办理过户手续；3.周道成承担违约金17万元；4.周道成承担本案诉讼费用和律师代理费用。一审法院认定事实：2019年8月4日，在溧水区公正法律服务所法律工作者章洲颖的见证下，周道成作为甲方，罗伟作为乙方，签订《房屋转让协议》一份，约定：甲方将拆迁安置的位于溧水区，建筑面积为119.79平方米套房转让给乙方，转让款共计85万元整（包含全部装潢费用），乙方于2019年8月3日向甲方支付定金5万元，2019年8月8日前向甲方支付70万元，至此甲方应当将房屋钥匙交付乙方，房屋所有权归乙方所有，余款10万元在不动产权证过户至乙方名下时付清（注：政府通知领取不动产权证之日起七日内必须将该证交付给乙方），首次办证所涉税费等一切费用由甲方承担。甲方领到房屋产权证之日起一个月内以手机短信方式通知乙方办理产权过户手续，如逾期不通知乙方办理产权过户手续的，则甲方应承担每逾期一天向乙方赔偿损失1000元。乙方办理转让房屋不动产权证过户手续时所涉相关费用全部由乙方承担。关于转让房屋甲方在转让前已进行了装潢，还没有装潢结束，为完成装潢部分由甲方负责于2019年9月8日前装潢结束，所有转让房屋装潢所涉费用全部由甲方承担。同时约定，以上条款属甲乙双方自愿协商签订，应认真履行，不得违约，如有违约，违约方应向守约方承担违约金17万元，如甲方责任导致诉讼的，乙方诉讼所涉及的律师代理费用、交通费用等全部由甲方承担，反之则由乙方承担。最后署名时，甲方项下周道成及其妻子吴习生、儿子周红波均签字确认，乙方罗伟签字。同日，溧水区公正法律服务所出具《见证书》一份，载明：甲方周道成与乙方罗伟向该所申请办理上述《协议书》的见证，经审查，经甲乙双方协商一致订立，甲乙双方在订立协议时具有民事权利能力和民事行为能力，双方当事人签订《协议书》意思表示真实，双方当事人对该协议的主要条款取得了一致意见，协议条款完备，协议内容具体、明确。“依据上述事实，兹证明周道成与罗伟于二〇一九年八月四日向在本所自愿签订了前面的《协议书》。协议上周道成与罗伟的签名均属实，予以见证。”2019年8月6日，罗伟通过银行转账汇款74万元至周道成银行账户，周道成、周红波出具收条一张给罗伟，载明：“今收到罗伟（320XXXXXXX3X）购金龙南郡X栋X单元XXX室购房款柒拾伍万圆整（750000.00-）。注明：留有壹万元整作为装修尾款押金，卖家周道成实际到账柒拾肆万元。周红波周道成2019年8月6日”。同日，周道成将涉案房屋钥匙、拆迁协议、房票交付给罗伟。2019年10月13日，罗伟又向周道成银行账户转款1万元，并入住该房屋。2020年1月12日，罗伟向一审法院起诉，要求周道成办理案涉房屋不动产权证书，并协助过户；该案于2020年4月16日下午第一次开庭审理，周道成到庭参加了诉讼，其妻子吴习生作为证人出庭作证。2020年5月7日，周道成办理了涉案房屋不动产权证，并将房屋抵押给第三人诸培华，办理了主债权数额80万元的抵押登记。本案的争议焦点为：一、罗伟、周道成之间是否存在真实房屋买卖交易行为？二、案涉抵押登记行为能否对抗买受人罗伟？罗伟是否有权要求要求第三人诸培华协助办理抵押权注销登记手续？三、罗伟主张违约金17万元及律师费是否有事实和法律依据？关于争议焦点一，一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。罗伟、周道成及案外人吴习生、周红波签订《房屋转让协议》，是在溧水区公正法律服务所工作人员见证下签订的，系签订双方真实意思表示，该合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定行使权利履行义务，不得擅自变更或者解除合同。该协议签订后，罗伟按照协议约定，履行了支付购房款75万元的义务，周道成、周红波亦出具了收条给罗伟，并交付房屋钥匙给罗伟，直至2019年10月13日，罗伟又向周道成银行账户转账1万元，周道成亦未提出异议，并对罗伟入住案涉房屋一事未持异议。从买卖房屋交易常理来说，可以认定，周道成与其一家人（妻子吴习生、儿子周红波）对出卖案涉房屋给罗伟的事实是清楚的；且周道成与第三人诸培华办理案涉房屋的不动产抵押登记是在罗伟已经向法院起诉之后，明显属于恶意不履行合同的行为，因此周道成关于其不知是买卖房屋，误以为是借款抵押房屋而签字的抗辩意见，一审法院不予采信。根据双方签订的《房屋买卖合同》，在罗伟付清剩余10万元购房款的同时，周道成负有协助罗伟办理案涉房屋不动产所有权变更登记的义务，现罗伟已将10万元购房款提存至法院案款账户，故罗伟要求周道成协助办理案涉房屋不动产所有权变更登记的诉讼请求，一审法院予以支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”；第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从上述规定的权利保护顺序可以看出，对于已经支付全部或者大部分购房款的买受人，其权利优先于抵押权人，交付了房款且实际占有房屋的，人民法院在执行过程中也不得查封该房屋。本案周道成在明知案涉房屋已卖予罗伟的情况下，将案涉房屋抵押给诸培华，有违诚实信用，系恶意违约行为；而第三人诸培华作为职业房产中介从业人员，对于案涉房屋系拆迁安置房，可能存在“私下买卖”未办理过户登记的情形未从其专业角度予以排除，且当天办理房产证，当天即与其办理抵押登记，未亲自确认过案涉抵押物实际占用情况，明显未尽到审查和注意义务；并且出借款项不采用银行转账形式，以现金交易70万元的巨大款项，不符合中介人员日常交易习惯，而周道成也未能举证证明该70万元现金的去向，双方是否存在真实借贷关系仍存疑；即便双方存在真实借贷关系，罗伟在周道成设立抵押之前，已支付了大部分房屋价款并实际占有、居住，且系因周道成擅自抵押给他人的原因而未能完成过户，罗伟作为买受人的权利优先于诸培华在该房屋上设立的抵押权。因此，罗伟要求周道成与第三人诸培华协助办理抵押权注销登记手续的诉讼请求予以支持。周道成应于抵押登记注销后协助罗伟办理涉案房屋的不动产权变更登记手续，根据双方合同约定，相关税费均由罗伟负担。关于争议焦点三，一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。约定的违约金过高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。案涉房屋已符合上市交易条件，周道成理应在领取不动产权属证书后及时办理过户手续；但周道成在罗伟已向法院起诉，明确提出过户请求，且法院已经过第一次开庭审理后，却将房屋抵押给他人，严重阻碍罗伟办理过户手续，系恶意违约，违背诚实信用原则，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。虽然双方约定违约方应向守约方承担违约金17万元并承担律师费等损失，但罗伟仅举证证明因本案支付律师费3万元，诉讼保全保函保险费1500元，之外并未证明还有其他损失，故双方约定的违约金明显过高于造成的损失，一审法院予以适当减少，基于周道成违约的主观恶意明显，一审法院酌定周道成承担违约金3万元（包含诉讼保全保险费1500元），罗伟主张超出部分，一审法院不予支持。罗伟主张由周道成承担其已支付的律师费损失3万元，符合双方合同约定，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、诸培华、周道成应于本判决生效之日起十日内协助罗伟办理溧水区不动产抵押权注销登记手续；二、周道成应于上述房屋抵押权注销登记完成后三日内协助罗伟将溧水区不动产变更登记至罗伟名下，变更登记产生的所有费用由罗伟负担；三、周道成应于本判决生效之日起十日内支付罗伟违约金3万元、律师费3万元，共计6万元；四、驳回罗伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费13980元，保全费5000元，共计18980元，由周道成负担17000元，罗伟负担1980元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。被上诉人罗伟向周道成购买案涉房屋后，已于2019年10月入住案涉房屋，2020年5月，周道成将案涉房屋抵押给诸培华时，诸培华应当尽到注意义务，可以发现案涉房屋由罗伟居住。上诉人诸培华认为其不应尽审查和注意义务，其办理抵押只认房不认人的主张，不能成立。一审法院判决其协助办理抵押权注销登记手续并无不当。取得房屋与支付房款，在房屋买卖合同中互为权利义务，当事人不应当只主张权利，不履行义务。罗伟与周道成约定的房款为85万元，现罗伟尚有10万元房款未支付，其应当在案涉房屋变更至其名下时，向周道成支付剩余房款，一审法院未予处理不当，本院予以变更。综上所述，上诉人诸培华的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3974号民事判决；二、罗伟在南京市溧水区办理变更登记至其名下后7日内，向周道成支付100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费13980元，保全费5000元，共计18980元，由周道成负担17000元，罗伟负担1980元。二审案件受理费50元，由上诉人诸培华负担。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二一年四月二十五日法官助理高婷书记员戴苗