河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终887号上诉人（原审原告）：李照克，男，1969年2月28日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：张建国，河南星灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南地远建筑工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道西段****。统一社会信用代码：91410581697317875Y。法定代表人：常广明，总经理。委托诉讼代理人：王绍杰，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓鹏，男，1971年2月5日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。原审被告：汝州市纸坊镇纸坊一小，住所地。统一社会信用代码：124104820876809178。法定代表人：韩利伟，校长。上诉人李照克与被上诉人河南地远建筑工程有限公司（以下简称河南地远公司）、张晓鹏，原审被告汝州市纸坊镇纸坊一小（以下简称纸坊一小）建设工程合同纠纷一案，不服汝州市人民法院(2020）豫0482民初7399号民事判决，向本院提起上诉。上诉人李照克及其委托诉讼代理人张建国，被上诉人河南地远公司的委托诉讼代理人王绍杰，原审被告纸坊一小的法定代理人韩利伟到庭参加诉讼，被上诉人张晓鹏经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。李照克上诉请求：1.依法改判河南地远公司、张晓鹏清偿李照克工程款46508元、鉴定费2000元，或撤销原判，发回重审；2.一、二审诉讼费均由河南地远公司、张晓鹏承担。事实和理由：一、原审将拖欠的46508元工程款认定为9595劳务工资款，于情于理于法都说不过去。地远公。地远公司中标后没有到过施工现场涉案工程投资过一分钱是无可争辩的事实。对此，地远公，地远公司也明确认可程系李照克带领人员投工、投料完成的，对此纸坊一小出具的《证明》写的也很清楚：“兹有李照克于2015年9月在我校做屋顶夹层彩钢瓦工程”。该《证明》中所说的“工程”是指整个工程而言的，工与料缺一不可，否则不能称之为“工程”，该《证明》与《承包合同》中的“包工包料”及汝州市人民法院委托的鉴定机构作出的《关于李照克于汝州市纸坊镇第一小学、河南地远建筑工程有限公司建设工程款纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》相互印证，能形成完整的证据链条，证明涉案工程是李照克投工投料完成的。二、原审应当通知朱兴利参加诉讼而未通知，属于遗漏了借用资质人。本批一共12个案件，涉及14个发包学校、5个承包公司。在该12个案件中，除了学校与公司的名称及工程款不一样外，证据、事实和理由都基本相同。在认定谁是借用资质人的问题上，平顶山中院（2020)豫04民终988号民事判决书（该判决系本批12个案件中的一个）表述的很清楚，即在没有证据证明在合同上签字的人系公司工作人员的情况下，则视为借用资质的挂靠关系，该签名人与中标的承包公司承担共同清偿责任。就本案而言，根据被告在一审中提供的合同可知，签名的人是朱兴利，一审在己经知道朱兴利在合同上签名的情况下，应当通知朱兴利参加诉讼而拒不通知。综上，一审判决明显错误，请二审法院查明事实，依法改判，或者撤销原判，发回重审。河南地远公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，应予维持，请依法驳回李照克的上诉请求。纸坊一小辩称，没有意见。张晓鹏未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。李照克向一审法院起诉请求：1.判令河南地远公司、张晓鹏、纸坊一小支付李照克工程款46508元；2、鉴定费2000元。3、诉讼费由河南地远公司、张晓鹏、纸坊一小承担。一审法院认定事实：2015年8月9日，张晓鹏借用被告河南地远建筑工程有限公司资质与被告汝州市纸坊镇纸坊一小签订《汝州市纸坊镇纸坊一小小学建设工程承包合同》，承包汝州市纸坊镇纸坊一小修缮工程，承包方式：包工包料，承包价款为67700元。合同签订后，张晓鹏找到卖彩钢的潘某说要做彩钢房，让潘某供料并且找人在纸坊镇纸坊一小做彩钢棚工程，潘某联系李照克，介绍李照克做纸坊镇纸坊一小的彩钢棚工程，李照克丈量后开了料底，潘某找人将彩钢等物料送到工地，工程完工验收后，汝州市财政国库支付中心扣除投保修金后将工程款64315元支付给河南地远建筑工程有限公司，河南地远建筑工程有限公司未支付李照克劳务工资款9595元。一审法院认为，张晓鹏借用河南地远建筑工程有限公司资质与被告汝州市纸坊镇纸坊一小签订合同，承包汝州市纸坊镇纸坊一小修缮工程，李照克是实际施工人，工程完工后拖欠李照克劳务工资款9595元，事实清楚。张晓鹏借用河南地远建筑工程有限公司资质承包涉案工程，河南地远建筑工程有限公司、张晓鹏应共同承担向李照克清偿劳务工资款的责任。汝州市纸坊镇纸坊一小已支付工程款，不应承担清偿责任。李照克称其系包工包料，但与供料人潘某所述事实不一致，故李照克所述“包料”的事实不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、张晓鹏、河南地远建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李照克劳务工资款9595元；二、驳回李照克的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1012元，减半收取506元，由张晓鹏、河南地远建筑工程有限公司负担。二审中，河南地远公司提交转款凭证一份，一审证人潘某主动到庭说明情况，本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院认定事实如下：2015年8月20日，河南地远公司与纸坊一小签订《汝州市纸坊镇纸坊一小小学修缮建设工程承包合同》，承包汝州市纸坊镇纸坊一小修缮工程，承包方式：施工总承包，工程价款为67700元。该承包合同中甲方由纸坊一小加盖公章，法定代表人处韩利伟签名，乙方由河南地远公司加盖公章，委托代理人处显示签名为朱兴利。合同签订后，张晓鹏找到卖彩钢的潘某说要做彩钢房，让潘某供料并且找人在纸坊镇纸坊一小做彩钢棚工程，潘某联系李照克，介绍李照克做纸坊镇纸坊一小的彩钢棚工程，李照克丈量后开了料底，潘某找人将彩钢等物料送到工地，由李照克签收。工程完工验收后，河南地远公司收到汝州市财政国库支付的工程款64315元，支付给张晓鹏62265元。二审中，案涉彩钢材料供应人潘某到庭陈述，自己愿意放弃主张彩钢材料款，由李照克就劳务款和材料款一并主张。另查明，河南地远公司在汝州市其他学校还有类似施工项目。河南中企工程管理有限公司关于李照克与汝州市纸坊镇第一小学、河南地远建筑工程有限公司建设工程款纠纷一案，于2018年10月15日出具编号为中企2018建价鉴字第34号工程造价司法鉴定鉴定书，鉴定意见为：汝州市纸坊镇第一小学的彩钢工程造价83220.48元。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、原审是否遗漏必须参加诉讼的当事人。二、原审仅判决支持李照克主张的劳务部分款项9595元是否适当。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：关于本案原审是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。本案中，虽然案涉施工合同中显示有朱兴利的签名，但河南地远公司陈述系张晓鹏借用其公司资质承接案涉工程，纸坊一小、李照克均陈述未见过朱兴利，张晓鹏认可系其个人借用河南地远公司资质承接纸坊一小的案涉工程，后期施工也是其联系相关人员进行，同时，现有证据亦不能证明朱兴利接收了案涉工程款，以上证据及事实不足以证实朱兴利参与了案涉工程，且原审中各方当事人均未申请追加朱兴利参加诉讼，故原审未追加朱兴利参与诉讼并无不当，李照克上诉称原审遗漏必须参加诉讼的当事人的理由不能成立，本院不予支持。关于原审仅判决支持李照克主张的劳务部分款项9595元是否适当的问题，李照克上诉称原审仅认定拖欠46508元工程款中的9595元劳务款，于情于法于理无据。经查，案涉施工合同签订后，张晓鹏通过案外人潘某介绍联系李照克，潘某将施工材料交付给李照克后，由李照克进行了实际施工并已完工。且经本院询问，潘某自愿放弃主张材料款，同意由李照克就案涉工程的施工款项和材料款项一并主张，在此情况下李照克就案涉工程主张46508元工程款的上诉请求，本院应予支持。二审诉讼中，河南地远公司抗辩称其已将收到的64315元案涉工程款全部支付给张晓鹏，但其仅提供一份向张晓鹏转账62265元的转款凭证，且该转账凭证上未备注该笔款项系支付本案纸坊一小施工工程款，因河南地远公司在汝州市其他学校还有类似工程，其还收到过其他工程项目的款项，而该62265元的转款凭证是否确系支付本案案涉工程款的证据不足，故河南地远公司提供的证据不足以证实其已将案涉工程款全部支付给张晓鹏，河南地远公司和张晓鹏应向李照克支付案涉工程款。另外，本案中李照克的诉求系主张河南地远公司、纸坊一小、张晓鹏向其支付案涉工程款，现案涉工程已经完工并交付使用，纸坊一小未就案涉工程提出质量问题，且该工程现已超过合同约定的质保期，作为发包方的纸坊一小应支付全部工程款，因其仅支付64315元，尚有3385元未予支付，故纸坊一小应当在欠付工程款范围内承担支付责任。综上所述，上诉人李照克的上诉请求成立，应予支持。原审认定事实和处理结果均有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院(2020）豫0482民初7399号民事判决；二、河南地远建筑工程有限公司、张晓鹏于本判决生效后十日内支付李照克工程款46508元；三、汝州市纸坊镇纸坊一小对上述债务在欠付工程价款3385元范围内承担责任；四、驳回李照克其他诉讼请求。一审案件受理费1012元，减半收取506元，鉴定费2000元，由河南地远建筑工程有限公司、张晓鹏负担；二审案件受理费1013元，由河南地远建筑工程有限公司、张晓鹏负担。本判决为终审判决。审判长 郭 滨审判员 宋红彦审判员 李泉钦二〇二一年四月三十日书记员 马艳君