四川省达州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）川17民终484号上诉人（一审原告）：程伟，男，生于1972年8月2日，汉族，住成都市武候区。委托诉讼代理人：程翔禹，四川博立信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：四川典雅房地产开发有限公司，住所成都市武候区郭家桥正街18号1幢1层5号，统一社会信用代码9151000069690148D。法定代表人：全昌荣，董事长。一审第三人：四川万能建设集团有限公司，住所成都市西安中路8号北楼5号，统一社会信用代码91510000762277970R。法定代表人：万正柏，总经理。上诉人程伟因与被上诉人四川典雅房地产开发有限公司、一审第三人四川万能建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2020）川1724民初1645号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了公开审理，现已审理终结。上诉人程伟的上诉请求,案涉位于四川大竹县“阳光鑫筑”工程项目由程伟组织施工，程伟是案涉工程的实际施工人，且该事实已由第三人四川万能建设集团有限公司自认。四川万能建设集团有限公司出具书面证明证实程伟是“阳光鑫筑”工程项目的实际施工人，对外借用四川万能建设集团有限公司名义对“阳光鑫筑”工程项目施工，程伟与四川万能建设集团有限公司是挂靠关系；程伟在2010年6月就以四川万能建设集团有限公司的名义与四川典雅房地产开发有限公司进行了“阳光鑫筑”项目的谈判，并签订了《建筑工程施工合同》、《补充协议》；程伟直接参与案涉工程的项目管理，多次在四川典雅房地产开发有限公司领取工程款；四川典雅房地产开发有限公司在工程进度催收过程中多次通知程伟参加会议；该工程的全部设计图、施工资料、竣工资料等均由程伟掌控。2019年10月31日程伟以有独立请求权的第三人申请参加大竹县人民法院（2019）川1724民初1278号民事诉讼案件，后因该案的原告四川万能建设集团有限公司与反诉原告四川典雅房地产开发有限公司的分别申请撤诉，大竹县人民法院准许其撤诉，并告知在原告撤诉后，程伟的诉讼请求应当另案提起诉讼。该案已对程伟的实际施工人的身份进行了审查，认定程伟符合实际施工人的身份，并裁定可另行起诉。一审裁定驳回程伟的起诉，四川万能建设集团有限公司在此前的诉讼中作出撤诉处理，现又不愿再起诉，导致程伟的权利无法得到救济，与人民法院定纷止争的宗旨相悖。一审对程伟缴纳的诉讼费未作处理也是错误的。综上，一审裁定认定事实和适用法律均是错误的，请求二审撤销一审裁定，支持上诉人的上诉请求。程伟一审诉讼请求：1.依法判决确认原告程伟是“阳光鑫筑”项目工程的实际施工人。2.依法判决被告四川典雅房地产开发有限公司向原告程伟支付下欠工程款13600091元及利息。3.依法判决被告四川典雅房地产开发有限公司向原告程伟退还保证金1000000元及利息。4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审审查认为，根据原、被告的陈述和双方提交的证据，原告程伟主张挂靠第三人四川万能建筑工程有限公司施工，但未出示与第三人四川万能建筑工程有限公司的挂靠合同或类似合同依据，关于“是否交纳挂靠费”原告与第三人表述不一致。原告起诉要求被告退还自己交纳的工程保证金100万元，但不能提交保证金收据或转账支付凭据。关于资金投入，原告程伟举示了程伟、吴勇、李永东、吴雪利、王静向典雅公司出具的领条、收条或者借条，大多数借条或收条上加盖四川万能建筑工程有限公司阳光鑫筑项目部的公章或者加盖四川万能建筑工程有限公司公章，没有程伟自筹资金的证据。关于组织施工，原告《水泥材料买卖合同》，买方备注万能建筑有限公司；《钢管、扣件、顶筒租赁合同书》、《钢模板、脚手架管及配件租金结算明细表》、《建筑设备材料出租合同书》等承租方为万能公司阳光鑫筑项目部或阳光鑫筑，《阳光鑫筑脚手架拆迁进度费用》、《费用报销单》、《材料计划单》为四川兴农建筑工程有限公司（现四川嘉阳建设工程有限公司）账册凭据，程伟作为董事长审批。2017年、2019年四川万能建筑工程有限公司先后2次以本公司的名义起诉四川典雅房地产开发有限公司，要求四川典雅房地产开发有限公司支付案涉工程建筑工程承包工程款。在案涉工程未予结算的情况下，由第三人四川万能建筑工程有限公司委托进行工程造价结算。综上，原告程伟诉称自己个人挂靠四川万能建设集团有限公司承建被告四川典雅房地产开发有限公司“阳光鑫筑”项目工程，但其提交的证据不足以证实其是整个案涉工程的实际施工人。故程伟不是适格的原告。据此，裁定驳回原告程伟的起诉。本院查明：上诉人程伟在一审中提交的四川万能建筑工程有限公司于2019年11月1日出具的证明，其载明“2010年5月20日与程伟达成协议，公司向程伟收取管理费的形式将以公司名义与四川典雅房地产开发有限公司签订的“阳光鑫筑”项目工程全部交由程伟个人全权承包，即：1、程伟作为“阳光鑫筑”项目的实际施工人，对外借用四川万能建筑工程有限公司名义组织施工；2、程伟自筹资金，自行组织人员进行管理施工；3、自行与发包方四川典雅房地产开发有限公司进行结算，自负盈亏；4、四川万能建筑工程有限公司向程伟收取管理费，不对“阳光鑫筑”项目进行任何投入。2012年7月程伟已对“阳光鑫筑”项目工程竣工完毕，四川万能建筑工程有限公司已收取30万元管理费，程伟的工程款均是程伟与四川典雅房地产开发有限公司之间进行结算”。四川万能建筑工程有限公司于2011年7月20日向四川典雅房地产开发有限公司出具《承诺书》，其载明：我公司承建的由四川典雅房地产开发有限公司开发的“阳光鑫筑”项目，现承诺在贵公司支付工程款时，将所有工程款转入指定的以下帐户：户名吴雪利，开户行工行……，由此产生的一切责任由我公司全权承担。经查，吴雪利是程伟之妻子。另查明，四川省大竹县人民法院于2019年3月28日受理原告（反诉被告）四川万能建筑工程有限公司与被告（反诉原告）四川典雅房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案，程伟于2019年10月31日以有独立请求权第三人的身份申请参加诉讼，该院于2019年12月11日作出参加诉讼通知书，通知程伟作为有独立请求权的第三人参加诉讼。后原告四川万能建筑工程有限公司和反诉原告四川典雅房地产开发有限公司提出撤诉申请。该院作出（2019）川1724民初1278号裁定准许撤诉，并在裁定书载明在原告撤诉后，第三人程伟的诉讼请求应由其另案提起诉讼。本院认为，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设施工合同的承包人。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。上诉人程伟向一审提交的四川万能建筑工程有限公司出具的证明以及该公司向四川典雅房地产开发有限公司出具的承诺书等相关证据足以证明上诉人程伟与四川万能建筑工程有限公司之间是借用资质的挂靠关系，也证明了程伟在“阳光鑫筑”工程项目中自筹资金、自行组织管理施工、直接收取工程款的事实。一审裁定认定程伟提交的证据不足以证实其是整个案涉工程的实际施工人，在本案中不是适格的原告，裁定驳回程伟的起诉明显不当。且与该院作出的已发生法律效力的（2019）川1724民初1278号的民事裁定确认的事实相悖。上诉人程伟是“阳光鑫筑”工程项目的实际施工人，是本案适格的原告，一审法院应当继续审理本案。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销四川省大竹县人民法院（2020）川1724民初1645号民事裁定；二、本案指令四川省大竹县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  陈洁审判员  孙华审判员  谭兴二〇二一年四月二日书记员  冯谦