河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终891号上诉人（原审被告）：焦作市黎阳建筑安装工程有限公司，住所地：焦作市人民路常宏社区277号。法定代表人：王飞,经理。委托诉讼代理人：石闯闯，河南执星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭佳欣，河南执星律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南华安消防技术有限公司新乡分公司，住所地：新乡市金穗大道华中首座1号楼东2单元7层207号。负责人：范学敏，经理。委托诉讼代理人：张昌同，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓旭，上海市协力（郑州）律师事务所律师。上诉人焦作市黎阳建筑安装工程有限公司因与被上诉人河南华安消防技术有限公司新乡分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2020）豫0825民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人焦作市黎阳建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人石闯闯，被上诉人河南华安消防技术有限公司新乡分公司的法定代表人范学敏及其委托诉讼代理人张昌同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦作市黎阳建筑安装工程有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省温县人民法院（2020）豫0825民初2615号民事判决，并依法改判上诉人支付被上诉人10659元；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决明显不当。（一）一审法院认定2016年8月30日的《收据》与汇款合约编号为03304201606181495563166的中国建设银行汇款条系同一笔款项，该认定明显错误。理由如下：一审法院认定事实“工程施工期间，原告称被告于2016年8月3日首付工程款50万”，然而，上诉人支付的第一笔款项50万元是在2016年6月18日，第二笔款项50万元是以现金方式支付，被上诉人向上诉人出具了编号为0720197的收据，被上诉人称该收据在付款之前出具，那么出具时间应为2016年6月18日之前，后由于上诉人0720197编号的收据遗失，2016年8月30日，被上诉人向上诉人重新出具编号为0720198的收据，并注明0720197收据作废。若像被上诉人所述0720197收据是在2016年6月18日之前出具，那么与0720197连号的0720198收据却在相隔两个多月后出具，对于一个正常经营的公司不可能两个多月不使用一张收据，并且，收据均是一式两联，若被上诉人所述真实，完全可以提交收据的另一联予以证实，但在一审被上诉人提出后，上诉人却未提交。由此可以认定，上诉人2016年6月18日支付的50万元工程款与0720198收据不是同一笔钱。（二）一审法院对被上诉人收到涉案工程的业主焦作市东城房地产开发有限公司支付的60万元不予认定，违背事实。理由如下：上诉人在一审提交的“2016年11月1日范学敏出具的收到条”，款项是由焦作市东成房地产开发有限公司（以下称东成公司）直接支付，上诉人向东成公司出具收条，该收到条也是东成房地产开发有限公司的股东王广超交给上诉人的，虽然，经鉴定不是被上诉人本人书写，但并不排除其收到对应款项。焦作市中级人民法院（2017）豫08民初55号案件中，东成公司提交的“工程款明细”显示2016年10月31日付工程消防款，并且，与上诉人公司项目负责人闫小毛2016年10月31日出具的收条对应。另外，上诉人还向一审法院提交了焦作市中级人民法院（2017）豫08民初55号案件中东成公司王广超的中国银行交易明细，该明细显示2016年11月1日给被上诉人转账30万元，东成公司法定代表人李迎春的河南省农村信用社交易明细显示2016年10月19日转账给被上诉人30万元，以上两笔合计60万元，与东成公司在焦作市中级人民法院（2017）豫08民初55号案件中提交的工程款明细相对应。然而，被上诉人在一审中认可收到东成公司60万元工程款，但不认可是东成公司代替上诉人支付，并称60万元是东成公司支付的其他变更项，并且与东成公司也没有任何合同，很明显被上诉人没有陈述案件事实，焦作市中级人民法院（2017）豫08民初55号案件、河南省高级人民法院（2018）豫民终1418号案件中消防工程建筑面积经鉴定为59780.33平方米，河南省高院认定的消防的工程款为1793409.9元（59780.33＊30），该数额低于上诉人与被上诉人之间的合同约定224万元，但建筑面积是固定的，因此，不可能像被上诉人所述的其与东成公司就涉工程还有其他变更项，东成公司支付给被上诉人的60万元是替上诉人支付。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人违约金违背合同约定，并且，没有事实及法律依据。一审只认定了被告未按合同约定支付工程款，但却未认定被上诉人是否违反合同约定，一审时上诉人已经向法庭陈述了被上诉人违约的情形，然而，一审法院却完全予以忽略。另外，双方合同约定的是“甲方无正当理由未按合同约定付款的，应从催告之日起，向乙方每天支付应付款项5％的违约金”，很明显，支付违约金的前提是无正当理由，然而，上诉人却是有正当理由的，由于东成公司欠付大量工程款，2017年4月5日上诉人提起诉讼直到2019年12月27日案件才结束，至今，东成公司也未按法院判决支付工程款，案件还在执行过程中，正是由此才未按约定支付被上诉人工程款。同时，一审法院对欠工程款的认定错误导致违约金的认定数额也是错误的。三、被上诉人明显隐瞒案件事实，导致一审法院作出错误判决。被上诉人在提起诉讼时，诉状中陈述上诉人仅支付其50万元，在上诉人举证后对有银行流水的予以认可，没有银行流水的即使是其公司出具的收据也不认可，另外，对东成公司代付的部分也不认可，明显是在隐瞒案件事实，望贵院查明案件事实，并依法对被上诉人的行为予以处理。河南华安消防技术有限公司新乡分公司辩称，一、上诉人提交的2016年8月30日的0720198收据与汇款编号为03304201606181495563166的中国建设银行汇款是同一笔款项。根据2016年8月30日被上诉人向上诉人所出具的编号为0720197的收据作废，此收据日期之前所开50万元作废，特别强调的是作废了原先的收据，而不是真正提示收到的工程款50万元，因为50万元是大额款项，即使在建设工程领域也不可能存在，也不符合财务理论的要求。因为作为建设工程的成本扣除项，仅仅一份收据无法达到成本核算的目的，无论是劳务费还是建设工程费，根据财务要求必须有相关的转账凭证，必须具备第三方的银行流水等证据相佐证，才能作建筑行业扣除成本项的要求，否则必须对该收据进行函证确认。上诉人作为一家专业的建筑公司，对其法定的财务要求应当明知和熟悉。二、在上诉人与被上诉人付款是在2016年6月18日采取的是银行转账，该笔款项我们认可。无论0720197收据在2016年6月18日付款之前或之后均是其对应的银行转账的一个事实，因0720197作废，故此0720198对应的就是2016年6月18日上诉人的银行转账付款。三、被上诉人所施工的项目不止本涉案项目一起，上诉人递交的一份60万的收据，经一审双方委托广东明鉴文书司法鉴定所鉴定，检材一与检材二均非被上诉人法定代表人范学敏所写，充分暴露出上诉人违背诚实信用原则，涉嫌伪造证据。上诉人以案外人的转账流水为基础，制作60万元的虚假收条，其行为严重损害了上诉人的合法权益，扰乱了司法秩序，对此应当予以处罚。四、东成房地产公司向被上诉人所支付的60万元属实，但与上诉人无关，是被上诉人所做的以下工程包含地下室风机房两座，所有小区墙体、洞口及桥架洞口封堵，所有管道井内防火封堵，增加所有电梯、迫降装置等。五、首先，东成房地产不可能违背合同相对性的原理来替黎阳公司进行结算和付款。其次，东成房地产不可能同样违背财务管理制度向上诉人付款。再次，上诉人未提供东成房地产代付的相关证据，该相关证据如果充分反映东成房地产的意思表示，不仅仅是转账的银行流水，而且具备明确代付的意思表示。最后经鉴定收据非范学敏所签，充分说明黎阳公司在借用收据充当其自己的付款义务。但东成房地产公司对此并未进行任何确认，故此该60万付款与上诉人无关。六、目前该项目早已完成并投入使用，并且根据双方的消防工程施工合同12条约定应当向被上诉人支付应付款项的5%的违约金。因黎阳公司付款导致违约，一审法院判决支持其违约金的诉讼请求依法有据。综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院予以维持。河南华安消防技术有限公司新乡分公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款174万元及违约金522000元（因按照合同约定计算违约金过高，起诉时违约金按照应付款项的30％计算）；2、本案诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月11日，原、被告签订一份《消防工程施工合同》原告河南华安消防技术有限公司新乡分公司以包工包料的方式承揽被告位于温县子夏大街与太行路交叉口路东的新东未来城消防工程，工程总价款224万元，合同第十二条对违约责任进行了明确约定：1、甲方（指被告）无正当理由未按合同约定付款的，应从乙方（指原告方）催告之日起，向乙方每天支付款项的5％的违约金，由此停工造成工期延误的甲方承担全部责任……。合同正本最后有一个附件约定，预理由乙方负责施工（费用已包含）乙方负责付给甲方预埋人工和材料费用……。合同签订后，原告进场施工，并按合同要求施工完毕。焦作市公安消防支队于2017年5月20日出具了焦公消验字［2017］第106号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。工程施工期间，原告称被告于2016年8月3日首付工程款50万；2016年11月23日付款15万；2016年12月7日付款30万，该工程共计支付工程款95万元，被告不予认可，被告认为其已全部支付了工程款，双方发生纠纷，原告起诉来院。在审理中，原告河南华安消防技术有限公司新乡分公司于2020年9月13日向法院提出鉴定申请，对被告所提交2016年11月1日的收条证据上的所有内容及落款签名申请笔迹鉴定，经广东明鉴文书司法鉴定，鉴定结论为：《2016年11月1日收到条》上所有内容与样本上签名字迹不是同一人所写。支持了原告方的异议。一审法院认为，本案应定为建设工程施工合同纠纷，原告于2015年5月11日与被告签订《消防工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效的合同，受法律保护。原告按合同约定进行施工并完成工作，交付的工作成果也通过相关部门的检测验收，被告也投入使用，被告应当按照合同约定支付欠原告的剩余工程款不及时支付工程款构成违约，应承担违约造成的损失。被告提交的2016年8月30日的《收据》与汇款合约编号为03304201606181495563166的中国建设银行汇款条系同一笔款项。被告将同一笔款的收据与汇款回单拆分算作两笔款项，没有事实依据。不符合财务理论分析。此笔款应认定为一笔款项。被告的辩称理由不足，法院不予采纳，另双方争执的60万元还款问题，原告陈述没有收到这60万元，条据也不是原告的法人范学敏出具的，鉴定结论已做定论：此收据上的签名和内容不是范学敏书写。被告辩称不排除是原告公司的其他人书写，没有事实和法律依据，其辩称理由不能成立，法院不予采纳。另合同附件签订的预埋工程价款为179340.99元原告认可。该工程款应从被告欠原告的工程款中予以扣除。综上，被告欠原告工程款为：224（万）元-50（万）元-15（万）元-30（万）元-17.9341（万）元＝111.0659万元。违约责任部分，根据双方所签订合同的约定，“未按期付款的，每天支付应付款项5％的违约金”，此约定明显过高，应予调整。违约金应按应付款项的30％计算，应为333197.7元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，一审法院判决：一、被告焦作市黎阳建筑安装工程有限公司应在判决生效后十日内支付原告工程款1110659元；二、被告焦作市黎阳建筑安装工程有限公司应在判决生效后十日内支付原告违约金333197.7元；三、驳回原告河南华安消防技术有限公司新乡分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12448元，鉴定费11040元，共计23488元，由原告河南华安消防技术有限公司新乡分公司负担3488元，被告焦作市黎阳建筑安装工程有限公司负担20000元。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，关于焦作市黎阳建筑安装工程有限公司上诉主张的已付工程款问题，其中，2016年8月30日收据的50万元与汇款合约编号为03304201606181495563166的中国建设银行50万元汇款是否系同一笔款项的问题，由于2016年8月30日的收据明确载明编号为0720197作废，之前所开50万元作废等字样，在焦作市黎阳建筑安装工程有限公司没有提供其他有力证据证明分两次支付50万元的前提下，原审认定上述款项系同一笔款，符合案件事实。关于60万元的问题，经鉴定该收据上范学敏签字并非本人书写，不能作为焦作市黎阳建筑安装工程有限公司付款的依据。至于东成公司王广超、法定代表人李迎春分两次合计支付范学敏的60万元，在范学敏不认可的情况下，不能作为上述款项已经支付的依据。关于违约金的问题，案涉工程已经完工，并验收合格，焦作市黎阳建筑安装工程有限公司拖欠支付工程款的行为已经构成违约，应当承担违约责任。原审鉴于合同约定的违约金过高，据实调整，并判令焦作市黎阳建筑安装工程有限公司按照应付款的30%承担违约责任，并无不当。综上所述，焦作市黎阳建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12448元，由焦作市黎阳建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二一年四月六日书记员 王     向     静