北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2991号上诉人（原审原告）：宋月霞，女，1980年5月6日出生，住山西省五台县。委托诉讼代理人：王站，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘银平，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京宝库信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区东四环北路6号二区28号楼二层223号商铺。法定代表人：左文慧，执行董事。委托诉讼代理人：马海东，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京童趣控股有限公司，住所地北京市密云区西田各庄镇雁密路99号601室-279。法定代表人：王爽，执行董事。委托诉讼代理人：马海东，北京市京师律师事务所律师。上诉人宋月霞因与被上诉人北京宝库信息技术有限公司（以下简称宝库公司）、北京童趣控股有限公司（以下简称童趣公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初7636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。宋月霞上诉请求：一、撤销一审判决，发回一审法院重审或查清事实后依法改判为支持宋月霞一审全部诉讼请求，即“1.支付违法解除劳动关系赔偿金50000元，2013年12月至2014年9月的未签订劳动合同双倍工资差额100000元；2.支付加班费36000元；3.支付加点费21010元；4.支付社保赔偿38500元”；二、本案一、二审诉讼费用（包括案件受理费、公告费等）由宝库公司、童趣公司负担。主要事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清。（一）一审判决第3页第4段第4至6行认定“宝库公司提交的劳动合同书显示合同期限为2013年12月23日至2015年10月17日”的事实，结合一审判决第4页第5段第3至4行本院认为“宝库公司提交的劳动合同显示双方自入职就签订了劳动合同”的法律适用，实际上，一审判决认定了宋月霞与宝库公司自入职，即2013年12月23日就签订了劳动合同的事实。对于该事实，一审判决系基本事实认定不清。首先，双方对于签订劳动合同的事实均不持异议；其次，双方的争议焦点系劳动合同期限问题；再次，对于劳动合同期限问题，宋月霞举证为2014年10月18日至2015年10月18日，而宝库公司举证为2013年12月23日至2015年10月17日；最后，可以得出结论，对于劳动合同期限的事实陷入了真伪不明，应当由负有举证责任的一方承担不利后果，很显然，本案中，对于该事实承担举证责任的主体为宝库公司，在其并未进一步举证的情况下，不能得出宝库公司主张的劳动合同期限具有“高度可能性”，实际上，从日期上看“2013年12月23日至2015年10月17日”，日常工作生活当中约定劳动合同期限均是以年或者月为单位，如论如何也不应当是“12月23日至10月17日”（如果是“23日至22、23日才能够合理解释”），这种做法，明显有违常理。据此，应当推定宋月霞的主张成立，即劳动合同期限为2014年10月18日至2015年10月18日，这种“10月18日至10月18日”的约定符合常理、常情，符合逻辑经验法则。而对于该基本事实，一审法院并未认定清楚，恳请贵院依法予以纠正。（二）一审判决第3页最后1段至第4页第1段认定“宋月霞主张童趣公司让其至廊坊工作，后断缴其社保；童趣公司主张其给宋月霞提供至廊坊或至公司总部工作的选择；宋月霞选择至公司总部工作，其上了几天班，2018年7月26日起宋月霞就不上班了，其以宋月霞旷工为由解除劳动关系；宋月霞主张童趣公司让其去廊坊，其不同意，其去原工作地点上班但是已经进不去了；后宋月霞改称其去总部上班，但是打卡进不去”。对于前述事实，一审判决系基本事实认定不清。首先，一审法院并未查明童趣公司何时将宋月霞社保进行断缴；其次，一审法院并未查明原工作地点与公司总部距离，即因工作地点的变更给宋月霞每日造成2小时以上的上下班途中的时间成本；最后一审法院并未查明宋月霞2018年7月26日之后正常上班但是无法正常打卡的事实。前述基本核心事实，一审法院均未查清，仅以双方主张替代事实认定，显然是错误的，不负责任的，对此，恳请贵院予以纠正。（三）一审判决第4页第2段认定“童趣公司提交的考勤表显示宋月霞2017年7月20日至7月25日有打卡记录，7月26日后没有打卡记录”的事实，结合一审判决第4页第5段第9行本院认为“本院采信童趣公司关于宋月霞旷工的主张”的法律适用，实际上，一审判决认定了宋月霞2017年7月26日后旷工的事实。对于该事实，一审判决系基本事实认定不清。2017年7月26日之后宋月霞一直去公司总部正常工作，但是因为童趣公司将宋月霞的打卡指纹删除，故导致其无法正常打卡上下班。直至童趣公司告知宋月霞正常上班也不会发放工资且会为其断缴社保，已经被公司开除，无需再来上班之后，宋月霞才不去总部工作。据此，足以认定2017年7月26日之后宋月霞仍去公司总部工作的事实，而一审判决认定宋月霞2017年7月26日后旷工的事实，显然属于基本事实认定不清，故恳请贵院依法予以纠正，将本案发回重审或查清事实后依法改判。（四）一审判决遗漏了宋月霞存在加班加点的重要事实、宋月霞处在孕期、产期、哺乳期的事实以及双方成立劳动关系初期用人单位并未予以缴纳社保的事实。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决第4页第5段第2至3行本院认为“宋月霞主张其存在加班，但未提交其加班的证据，宋月霞要求支付加班加点的请求，本院不予支持”系法律适用错误。鉴于事实部分，一审法院遗漏了宋月霞的加班加点的事实且通过宝库公司、童趣公司提供考勤的证据，足以认定宋月霞存在加班加点的事实，而一审法院以宋月霞未提交证据未由，驳回该项诉求是错误的，对此，恳请贵院依法予以纠正。（二）一审判决第4页第5段第4至5行本院认为“且宋月霞的相关请求已过时效”系法律适用错误。首先，在事实部分已经论述了宝库公司存在未签劳动合同进行用工的事实，此处不赘；其次，宋月霞起诉时双方仍然存在劳动关系，故不存在已过时效的问题；最后，如果已过时效，恳请贵院释明时效从何时开始何时停止，是否可以进行中止、中断或者延长。（三）一审判决第4页第5段第6至11行本院认为“宋月霞关于其物流部搬迁后的上班陈述前后不一，且童趣公司提交的打卡记录显示宋月霞已至公司总部打卡四日后不再有出勤记录，宋月霞对此不能提交合理解释，本院采信童趣公司关于宋月霞旷工的主张；宋月霞严重违纪，童趣公司解除与其的劳动关系有事实及制度依据，宋月霞要求违法解除赔偿金的诉讼请求，本院不予支持”系法律适用错误。首先，根据上述事实部分论述，宋月霞至公司总部打卡四日后仍然出勤，宋月霞不构成旷工；其次，我们认为物流部搬迁系童趣公司违反劳动合同在先，即使宋月霞选择总部上班也导致了宋月霞上下班途中成本骤增，童趣公司构成根本违约，实际上变更了劳动合同，应当承担因违约行为而产生的违约责任；再次，宋月霞不构成旷工，童趣公司解除劳动关系没有事实依据；又次，一审法院所认为的制度依据为一审判决第3页倒数第2段第3至4行认定的“宋月霞未请假擅自离开工作岗位达二天或二天以上的，童趣公司可以解除劳动合同”，对此，我们认为该约定系用人单位规章制度，而该规章制度没有根据《劳动合同法》第4条的规定，经过职工代表大会或者全体职工讨论，也没有进行公示或者告知宋月霞，据此，该规章制度制定程序违法，对宋月霞不具有约束力。而该规章制度规定旷工两天即可解除劳动合同（至少解除劳动合同的这么重大的事项也需要三天旷工），违反法律、法规，严重损害了劳动者合法权益，应当认定无效；最后，宋月霞不构成旷工、童趣公司解除与其的劳动关系没有事实及制度依据，更需要强调的是宋月霞处在孕期、产期、哺乳期，根据《劳动合同法》第42条的规定，童趣公司不得解除劳动合同。故恳请贵院依法撤销一审判决，改判支持宋月霞关于违法解除赔偿金的诉讼请求。（四）一审判决第4页第5段倒数第3至第1行本院认为“关于宋月霞要求的社保赔偿，不属于法院受理劳动争议案件的范围，其相关请求，本院予以驳回”系法律适用错误。首先，该诉求为损害赔偿之诉，而非要求用人单位向社保部门补缴，故应当属于法院受案范围；其次，即使该项诉求不属于受案范围，一审法院对于该项诉求，应当裁定驳回起诉，而不能进行实体处理，即判决驳回诉讼请求，该处理明显不当；最后，鉴于此，恳请贵院依法纠正一审判决，并作出公正裁判。三、一审判决严重违反法定程序。童趣公司的控股股东系李建民，2020年6月5日之前宝库公司的法定代表人系李建民，童趣公司、宝库公司两家公司明显系关联公司，在童趣公司可以有效送达的情况下，对于宝库公司进行公告的方式进行送达，严重违反了法定程序，拖延了诉讼且让宋月霞缴纳了公告费（预交），严重损害了宋月霞的合法权益，故本案应当发回重审。综上所述，一审判决基本事实认定不清、适用法律错误、严重违反法定程序，恳请贵院将本案发回重审或依法改判支持宋月霞的全部上诉请求。宝库公司、童趣公司辩称：同意一审判决，不同意宋月霞的上诉请求和理由，请二审法院维持原判。宋月霞向一审法院起诉请求：1.支付违法解除劳动关系赔偿金50000元，2013年12月至2014年9月的未签订劳动合同双倍工资差额100000元；2.支付加班费36000元；3.支付加点费21010元；4.支付社保赔偿38500元。一审法院认定事实：2013年12月，宋月霞入职宝库公司；双方签订了劳动合同书；宋月霞主张2013年12月至2014年9月双方未签劳动合同书；宋月霞提交的劳动合同显示合同期限为2014年10月18日至2015年10月18日（时间有涂改痕迹）；宝库公司提交的劳动合同书显示合同期限为2013年12月23日至2015年10月17日。2018年1月1日，宋月霞与童趣公司签订劳动合同书，约定合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日，宋月霞任职物流部，宋月霞未请假擅自离开工作岗位达二天或二天以上的，童趣公司可以解除劳动合同。2018年6月30日，物流部搬迁。宋月霞主张童趣公司让其至廊坊工作，后断缴其社保；童趣公司主张其给宋月霞提供至廊坊或至公司总部工作的选择；宋月霞选择至公司总部工作，其上了几天班，2018年7月26日起宋月霞就不上班了，其以宋月霞旷工为由解除劳动关系；宋月霞主张童趣公司让其去廊坊，其不同意，其去原工作地点上班但是已经进不去了；后宋月霞改称其去总部上班，但是打卡进不去。童趣公司提交的考勤表显示宋月霞2018年7月20日至7月25日有打卡记录，7月26日后没有打卡记录。2019年2月28日，童趣公司邮寄解除劳动关系通知书，以宋月霞旷工为由解除劳动关系。宋月霞向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求童趣公司支付赔偿金等。仲裁委员会以京朝劳人仲不字（2017）第01670号不予受理通知书决定：对宋月霞的仲裁请求不予受理。宋月霞不服该决定，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。宋月霞主张其存在加班，但未提交其加班的证据，宋月霞要求支付加班加点费的请求，法院不予支持。宝库公司提交的劳动合同显示双方自入职就签订了劳动合同，且宋月霞的相关请求已过时效；故宋月霞要求的未签劳动合同双倍工资的请求，法院不予支持。宋月霞关于其物流部搬迁后的上班情况陈述前后不一，且童趣公司提交的打卡记录显示宋月霞已至公司总部打卡四日后不再有出勤记录，宋月霞对此不能提交合理解释，法院采信童趣公司关于宋月霞旷工的主张；宋月霞严重违纪，童趣公司解除与其的劳动关系有事实及制度依据，宋月霞要求违法解除赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。关于宋月霞要求的社保赔偿，不属于法院受理劳动争议案件的范围，其相关请求，法院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回宋月霞的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由宋月霞负担（于判决生效后七日内交纳）。公告费260元，由北京宝库信息技术有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。二审中，宋月霞提交如下证据：第一组，居住证以及房租的转账记录、百度地图截图。证明工作地点发生变化，给宋月霞的工作造成不利影响；第二组，公司总部的照片、沟通的视频。证明2018年的7月20日到2018年的8月2号宋月霞确实到公司总部上班，7月20号到7月25号有打卡记录，7月26号到8月2号仍然上班，但无法正常打卡，坚持在公司总部安排办公室之外，不前往廊坊的库房。但是童趣公司无法安排总部的办公室，仍然让宋月霞前往廊坊工作，双方无法达成一致意见宋月霞被开除。第三组，2019京03民终6344号民事判决书以及《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，证明该案与本案基本事实完全一致，根据同案同判原则，应当认定本案系违法解除；第四组，宝库公司和童趣公司的工商登记信息，证明两公司系关联公司，应当自2013年10月23日计算违法解除劳动关系赔偿金；第五组，宋月霞的工资明细与出勤记录，证明2016年8月至2018年7月，单位欠宋月霞加班费、加点费共计8723.52元。宝库公司、童趣公司质证意见：对第一组证据的真实性无法核实，合法性、关联性不认可，证明目的不认可，劳动合同约定宋月霞的工作地点就是北京，在北京范围内安排宋月霞的新岗位，符合劳动合同的约定，宋月霞已经选择去公司总部上班，后又以上班距离远为由反悔，违反诚信原则；对第二组证据的真实性无法核实，合法性、关联性不认可，证明目的不认可，不能证明照片及视频的拍摄时间，照片水印有区别，应该是不同设置的手机拍摄的，无法确定打卡的真实时间，也无法认定是与童趣公司的人事部门工作人员之间的对话；第三组不属于证据，虽然均为童趣公司员工，但两者情形完全不同，案外人顾庆红与童趣公司就工作地点的变更没有达成一致，而宋月霞对此变更与童趣公司是达成一致，但上班后又反悔，随后于2018年7月26日起连续旷工；对第四组证据的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，宋月霞到童趣公司任职后签订了新的劳动合同，建立了新的劳动关系；对第五组证据的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，查阅工资明细，公司已经发放了加班加点工资，该主张超过诉讼时效。另查，宝库公司和童趣公司提交的劳动合同显示，宋月霞的税前基本工资为700元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宋月霞主张2013年12月至2014年9月未签劳动合同的双倍工资，但其提交的劳动合同开始期限有明显的涂改痕迹，又不能作出合理解释，故本院不予采信。宝库公司提交的劳动合同起始时间清晰显示双方自入职就签订了劳动合同，并不存在未签订劳动合同的情形，故对宋月霞的该项请求本院不予支持。关于宋月霞主张的加班加点费，根据宋月霞的考勤表及工资表显示，宝库公司和童趣公司已经每月支付了宋月霞加班费，现宋月霞主张还存在加班加点费差额，依据不足，本院不予支持。宋月霞关于其物流部搬迁后的上班情况前后陈述不一，且童趣公司提交的打卡记录显示宋月霞已至公司总部打卡四日后不再有出勤记录，宋月霞对此不能提交合理解释，其提交的证据尚不足以证明其持续出勤的事实，故本院采信童趣公司关于宋月霞旷工的主张；宋月霞严重违纪，童趣公司以此为由解除与宋月霞的劳动关系有事实及制度依据，宋月霞要求违法解除赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于宋月霞主张的因停缴社保的赔偿问题，宋月霞应向劳动监察部门通过追缴的方式解决，目前不属于法院受理劳动争议案件的范围。综上所述，宋月霞的上诉请求及理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋月霞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇二一年四月二十二日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃