山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2276号 上诉人（原审原告）:青岛久新众力机械有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：王秋梅，经理。 委托诉讼代理人：陈国栋，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘焕喜，男，1986年1月19日出生，汉族，住山东省五莲县。 上诉人青岛久新众力机械有限公司（以下简称久新众力公司）因与被上诉人刘焕喜劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人久新众力公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人2020年5月工资差额1523.62元、防暑降温费560元、经济补偿金13,167元、2019年1月5日至2019年8月28日未签订书面劳动合同二倍工资差额68,307元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案认定事实不清，应当撤销其作出的判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：1、在本案一审庭审中，针对未签订劳动合同的二倍工资问题，上诉人提交了劳动合同领取单，足以证明上诉人与被上诉人已签订书面劳动合同，且已将劳动合同交付被上诉人，一审法院不认可该项证据，存在事实认定错误，故不应支持被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资。2、一审法院根据被上诉人提交的“中国农业银行活期存款交易明细中显示2019年1月13日由窦福占转入7,645.13元”这一证据，认定此次转账为工资支付，存在事实认定不清，此笔转账中并未注明“工资”。在被上诉人未提交证据证明青岛招联企业管理有限公司发放的转账金额，是代上诉人发放工资的情况下认定被上诉人的月平均工资为8,778元，对上诉人举证证明的被上诉人月平均工资发放数额2997.45不予采信，有失公允。即使上诉人与被上诉人解除劳动合同应支付经济补偿金，支付的数额应是4,496.18元。3、对于被上诉人提交的录音及书面整理材料，被上诉人在面试期间，未经对方当事人同意私自录音，此证据在形式上不合法，不应予以采信。并且，被上诉人在面试时就对面试过程进行录音，存在故意讹诈上诉人的可能，违反诚实信用原则。 被上诉人刘焕喜答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 久新众力公司向一审法院起诉请求：1、判令久新众力公司不支付刘焕喜2020年５月工资差额1,523.62元；2、判令久新众力公司不支付刘焕喜防暑降温费560元；3、判令久新众力公司不支付刘焕喜经济补偿金13,167元；4、判令久新众力公司不支付刘焕喜2019年1月5日至2019年8月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额68,307元；5、判令刘焕喜办理工作交接手续后，久新众力公司为刘焕喜办理社保及档案转移手续。 一审法院认定事实如下：久新众力公司称刘焕喜于2019年1月4日入职久新众力公司处，双方签订了期限为2019年1月4日-2020年1月3日的劳动合同，后又签订期限为2019年8月29日至2020年8月28日的劳动合同，刘焕喜月工资是2,997.45元,刘焕喜2020年5月15日后旷工，再未到久新众力公司处上班。刘焕喜称于2018年12月5日入职久新众力公司处，双方并未签订久新众力公司所述期限为2019年1月4日-2020年1月3日的劳动合同，后双方于2019年8月29日签订了期限为2019年8月29日-2021年8月28日的劳动合同,其工资自2019年1月13日-2019年5月13日均是由久新众力公司法定代表人王秋梅和负责人窦福占个人账户转账发放，自2019年6月12日至2020年5月13日均由招联企业管理有限公司与久新众力公司同日发放刘焕喜的工资，每月工资约9,000元。2020年5月15日久新众力公司通知刘焕喜因疫情原因，订单不足、生产困难要求与刘焕喜解除劳动关系，并称其解除劳动合同前12个月平均工资为8,778元。庭审中双方均认可久新众力公司为刘焕喜办理完毕社保及档案转移手续。 另查明，2020年5月15日，久新众力公司出具《解除劳动合同通知书》，主要内容为：刘焕喜员工：本单位自聘用你以来，工作量不足。现因今年新冠疫情严重，本单位生产订单量严重不足，维持经营困难。本单位决定于2020年5月15日与你解除劳动合同，请你于2020年5月16日前办理解除劳动合同的相关手续。该通知书有刘焕喜的签字。 又查明，刘焕喜所提交的青岛职工社会保险参保证明中显示2019年1月份-2020年4月份参保单位名称为久新众力公司。刘焕喜所提交的中国农业银行活期存款交易明细中显示2019年1月13日由窦福占转入7,645.13元。 还查明，申请人（刘焕喜）因与被申请人（久新众力公司）劳动争议纠纷向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、请求确认双方劳动关系于2020年5月15日解除，被申请人协助办理社保及档案转移手续；2、请求裁决被申请人支付申请人2020年5月份工资约8,778元；3、请求裁决被申请人支付申请人经济补偿金17,556元；4、请求裁决被申请人支付申请人解除劳动合同代通知金8,778元；5、请求裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额70,224元；6、请求裁决被申请人支付申请人防暑降温费560元。该仲裁委员会于2020年7月22日作出青城劳人仲案字[2020]第1120号裁决书，裁决：1、被申请人应于本裁决生效之日起十日内支付申请人2020年5月份工资差额1,523.62元（8,778元÷21.75天×9天-2,108.66元）。2、被申请人应于本裁决生效之日起十日内支付申请人防暑降温费560元。3、被申请人应于本裁决生效之日起十日内支付申请人解除劳动合同经济补偿金13,167元(8,778元×1.5个月=13,167元）、代通知金8,778元。4、被申请人应于本裁决生效之日起十日内支付申请人2019年1月5日至2019年8月28日期间未签订合同二倍工资差额68,307元(8,778元×7个月＋8,778元÷21.75天×17天=68,307元）。5、被申请人应于本裁决生效之日起十五日内为申请人办理社保及档案转移手续。久新众力公司不服该裁决，诉至一审法院，即本案。 以上事实，有当事人提交的证据、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，关于久新众力公司主张不支付刘焕喜2020年5月份工资差额1,523.62元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，刘焕喜主张其于2018年12月5日入职久新众力公司处，其劳动合同解除前12个月的平均工资为8,778元，并为此提交了银行交易流水及与久新众力公司处窦福占2018年12月3日的通话录音予以证明，该银行交易流水显示久新众力公司首次于2019年1月13日向刘焕喜支付了工资7,645.13元，该录音也证实双方就刘焕喜入职久新众力公司前就工资等内容进行了协商，刘焕喜对此完成了初步举证责任。久新众力公司虽主张刘焕喜于2019年1月4日入职，劳动合同解除前12个月的平均工资为2,997.45元，但久新众力公司作为用人单位，并未提交由其掌握的入职登记表、职工名册、工资清单等予以证明其主张，其应当承担举证不能的后果，久新众力公司该抗辩理由不成立，一审法院不予采信。综上所述，一审法院认定刘焕喜入职时间为2018年12月5日，刘焕喜劳动合同解除前12个月平均工资为8,778元。庭审中双方均认可双方劳动合同于2020年5月16日解除，一审法院对此予以确认。刘焕喜主张久新众力公司未足额支付其2020年5月份工资，刘焕喜在久新众力公司处工作至2020年5月15日，并为此提交了钉钉打卡记录予以证明，久新众力公司虽对此不认可，但并未提交由其掌握的原始考勤记录予以反驳，也未提交原始的工资凭证证明刘焕喜该5月份的应发工资数额，久新众力公司现有证据不足以证明其已足额为刘焕喜发放该5月份工资，久新众力公司对此应当承担举证不能的法律后果，久新众力公司该主张不符合法律规定，一审法院不予支持。刘焕喜认可久新众力公司已经发放5月份工资2,108.66元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，久新众力公司还应支付刘焕喜2020年5月份工资差额1,523.62元（8,778元÷21.75天×9天-2,108.66元）。 关于久新众力公司主张不支付刘焕喜防暑降温费560元的问题。鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，一、企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业人员和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。四、本通知自2015年8月1日起执行。《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。本案中，久新众力公司未提交证据证明其已为刘焕喜发放了2019年度防暑降温费，其对此应当承担举证不能的法律后果，久新众力公司该主张于法无据，一审法院不予支持。久新众力公司应依法支付刘焕喜该年度的防暑降温费560元。 关于久新众力公司主张不支付刘焕喜经济补偿金13,167元的问题。本案中，久新众力公司向刘焕喜出具的解除劳动合同通知书，显示久新众力公司以生产订单不足、经营困难为由于2020年5月15日与刘焕喜解除劳动合同，解除日期为2020年5月16日。久新众力公司未提交证据证明与刘焕喜解除劳动合同符合法律规定，其应承担举证不能的法律后果，久新众力公司该主张于法无据，一审法院不予支持。综合刘焕喜的工资情况及在久新众力公司处的工作时间，一审法院认为，久新众力公司应支付刘焕喜经济补偿金13,167元（8,778元×1.5个月）。 关于久新众力公司主张不支付刘焕喜未签订劳动合同二倍工资差额68,307元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，久新众力公司虽主张双方签订了期限为2019年1月4日至2020年1月3日的劳动合同，但未提交该劳动合同予以证明，且其在前述的劳动期限内再次于2019年8月28日与刘焕喜签订期限为2019年8月29日至2021年8月28日的劳动合同的做法亦不符合常理，久新众力公司对此应当承担举证不能的法律后果，久新众力公司该抗辩理由不成立，一审法院不予采信，对该主张不予支持。刘焕喜于2018年12月5日入职久新众力公司处，久新众力公司于2019年8月28日才与刘焕喜签订期限为2019年8月29日至2021年8月28日的劳动合同，故久新众力公司应当依法支付刘焕喜2019年1月5日至2019年8月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额68,307元（6,778元×7个月+8,778元÷21.75天×17天）。 仲裁裁决久新众力公司支付刘焕喜代通知金8,778元，双方对此均未提出异议，一审法院对此予以确认。双方均认可久新众力公司已为刘焕喜办理完毕社保及档案转移手续，一审法院对此不再予以处理。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015］45号），《青岛市企业工资支付规定》第十条之规定，判决如下：一、久新众力公司于判决生效之日起十日内支付刘焕喜2020年5月份工资差额1,523.62元。二、久新众力公司于判决生效之日起十日内支付刘焕喜防暑降温费560元。三、久新众力公司于判决生效之日起十日内支付刘焕喜经济补偿金13,167元、代通知金8,778元。四、久新众力公司于判决生效之日起十日内支付刘焕喜未签订劳动合同二倍工资差额68,307元。五、驳回久新众力公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由久新众力公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.久新众力公司是否应向刘焕喜支付2020年5月份工资差额1,523.62元；2.久新众力公司是否应向刘焕喜支付未签订劳动合同二倍工资差额68,307元；3.久新众力公司是否应向刘焕喜支付经济补偿金13,167元；4.久新众力公司是否应向刘焕喜支付防暑降温费560元。 关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，刘焕喜主张离职前12个月平均工资为8,778元，并提交银行流水、微信截图以及谈话录音等证据予以证明，已完成初步的举证责任。久新众力公司主张刘焕喜离职前12个月平均工资为2,997.5元，但其作为用人单位未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定刘焕喜离职前12个月平均工资为8,778元，并无不当，本院予以确认。刘焕喜与久新众力公司2020年5月16日解除劳动合同，刘焕喜提交的钉钉打卡记录证明其工作至2020年5月15日，久新众力公司应向刘焕喜支付2020年5月工作期间的工资。鉴于久新众力公司未能提供证据证明其已向刘焕喜足额支付5月份工资，且刘焕喜认可久新众力公司已向其支付5月份工资2,108.66元，因此久新众力公司尚需向其支付的5月份工资差额为1,523.62元。 关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘焕喜2018年12月5日入职久新众力公司，双方签订了期限为2019年8月29日至2021年8月28日的劳动合同。久新众力公司主张其与刘焕喜曾签订期限为2019年1月4日至2020年1月3日的劳动合同，但其提交的劳动合同领取单上并无刘焕喜本人签字，且未能提供该劳动合同证明其主张，应承担举证不能的法律后果。久新众力公司在刘焕喜入职后超过一个月仍未与其签订劳动合同，应向其支付未签订劳动合同二倍工资差额。因此，久新众力公司主张不支付未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点三，本院认为，本案中，久新众力公司在2020年5月15日向刘焕喜出具的《解除劳动合同通知书》中显示，其以生产订单不足经营困难为由与刘焕喜解除劳动合同，刘焕喜在该通知书上签字确认。久新众力公司同刘焕喜协商一致解除劳动合同，久新众力公司应向其支付违法解除劳动合同的补偿金。久新众力公司拒不支付经济补偿金的主张，本院不予支持。 关于焦点四，本院认为，《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)第一条规定，企业职工防暑降温费标准调整为:从事室外作业和高温作业人员每人每月200元;非高温作业人员每人每月140元。全年按6月7月、8月、9月共4个月计发,列入企业成本费用。《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。本案中，久新众力公司未能提交证据证明其已向刘焕喜支付2019年的防暑降温费，其对此应承担举证不能的法律后果。对久新众力公司该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人久新众力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛久新众力机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二一年四月六日 法官助理薄富超 书记员 翟国媛