北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2980号上诉人（原审原告）：飞天诚信科技股份有限公司，住所地北京市海淀区学清路9号汇智大厦B楼17层。法定代表人：黄煜，董事长。委托诉讼代理人：田端，男，该公司人力资源总监。委托诉讼代理人：李居彩，女，该公司法务。被上诉人（原审被告）：梁斌，男，1982年12月8日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：程志远，北京向量律师事务所律师。上诉人飞天诚信科技股份有限公司（以下简称飞天诚信公司）因与被上诉人梁斌劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初19180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。飞天诚信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判飞天诚信公司无需支付梁斌违法解除劳动合同赔偿金差额338000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，飞天诚信公司依法与梁斌解除劳动合同，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金差额。1.根据飞天诚信公司对销售部门的管理惯例，绩效考核方案只与部门签订，而不是与每个销售人员单独签订，销售人员单个绩效考核方案为部门绩效总额除以部门总人数。梁斌2017年业绩与另一名销售人员共同完成，2017年业绩不足50万，2018年业绩为0，不能胜任原工作岗位。2.飞天诚信公司考虑到梁斌工作年限较长，为方便其开展销售工作，任命梁斌为智能卡业务部副总经理，但智能卡业务部人数较少，由部门总经理直接管理，梁斌实际并不承担任何管理职务，也没有直接下属，工作业绩和其他普通销售人员相同，按销售额进行计算。梁斌所在智能卡业务部共6人，有1名总经理，1名副总经理，4名销售经理，对总经理工作不作个人销售业绩考核，对副总经理和销售经理均按部门年度业绩指标除以5进行考核。3.梁斌调岗后的工作目标仍为销售产品，考核办法仍为部门考核业绩除以部门人数，梁斌调岗后业绩依旧为0，构成调岗后仍不胜任工作的情形。二、一审判决认定的赔偿金数额错误。梁斌辩称，不同意飞天诚信公司的上诉请求和理由，同意一审判决。飞天诚信公司违法解除与梁斌的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，梁斌主张的违法解除劳动合同赔偿金差额未高于法定标准。飞天诚信公司向一审法院起诉请求：1.飞天诚信公司无需支付梁斌违法解除劳动合同赔偿金差额338000元；2.梁斌承担诉讼费。一审法院认定事实：梁斌于2005年3月30日入职飞天诚信公司，双方于2008年3月1日签订了无固定期限劳动合同。梁斌月工资标准为26000元。2019年1月16日，飞天诚信公司向梁斌出具《调岗通知书》，其上载明：“梁斌：鉴于你在2016-2018三年期间，销售业绩较差，数据基本为0，已不能胜任智能卡业务部副总经理职位。因此公司决定将你由智能卡业务部副总经理岗位调至智能卡业务部销售岗位，调岗时间从2019年1月16日起执行，调岗后薪资待遇暂时不变。调岗后，公司将按照销售人员业绩任务进行考核，时间从2019年1月16日起至2019年4月15日，如届时仍无法完成考核任务，公司将依据《劳动合同法》第40条以及《劳动合同书》第21条与你解除劳动合同关系”。飞天诚信公司于2019年4月22日向梁斌送达了《解除劳动合同通知书》，主要内容系飞天诚信公司于2019年1月16日向梁斌下发了《调岗通知书》，鉴于梁斌调岗后，销售业绩仍为0，故正式通知梁斌双方劳动合同于2019年4月22日解除。飞天诚信公司已支付梁斌解除劳动合同补偿金403000元。飞天诚信公司主张在2016年1月至2018年12月期间，梁斌在金蝶系统中的客户订单数、工作记录均为0，而与梁斌同部门的其他员工的业绩均在160万至230万，故其公司于2019年1月18日依据劳动合同法第40条对梁斌进行调岗，由智能卡业务部副总经理调岗至智能卡业务部销售经理，但梁斌调岗后的销售业绩仍为0，故其公司依据劳动合同法第40条提出解除劳动合同。梁斌则主张其自2008年起即为管理岗，截止至2015年飞天诚信公司均对其制定有考核任务，但自2016年起未对其个人制定考核任务，也未强制要求其在金蝶系统中记载工作记录，其在2016年至2018年期间有业绩，不存在不胜任工作的情形，其不同意调岗，但仍到调整后的岗位工作，因飞天诚信公司未明确调岗后的工作指标、具体岗位职责，故其一直在帮助销售员处理销售业务，不认可飞天诚信公司所持其调岗后仍不能胜任工作的主张。为证明其主张，飞天诚信公司提交了如下证据：证据一、2015年8月1日至2020年9月11日期间梁斌销售订单截图。飞天诚信公司当庭登录金蝶系统，点击进入供应链模块销售管理-销售订单-叙事簿，筛选日期“2015年8月1日至2020年9月11日”，筛选业务员“梁斌”，显示：梁斌2016年1月之后订单数量为0。梁斌不认可上述证据的真实性及证明目的，称销售订单信息都是由飞天诚信公司添加，并非其个人填写；其在职期间担任管理岗，部门业绩即其个人业绩；公司对其工作要求系战略布局、协调内部工作、市场产品定价策略、对手情报分析、销售辅助工作等，其不直接负责销售。证据二、2016年1月1日至2019年4月22日期间梁斌工作记录截图。飞天诚信公司当庭登录金蝶系统，点击进入常用功能模块的工作记录，筛选日期“2016年1月1日至2019年4月22日”，并筛选“梁斌”，显示：梁斌2017年5月26日之后没有任何工作记录，创建人系XX。梁斌不认可上述证据的真实性及证明目的，称其在职期间无需填写工作记录，上述工作记录均非由其本人录入。经询，飞天诚信公司称上述工作记录系由梁斌的部门同事代为录入。证据三、《北京智能卡业务部2017年度绩效考核方案》《北京智能卡业务部2018年度绩效考核方案》，未载有梁斌的签字确认信息。梁斌不认可上述证据的真实性。飞天诚信公司未提交证据证明上述绩效考核方案已经公示或已实际送达梁斌本人。为证明其主张，梁斌提交了如下证据：证据一、梁斌2016年2月至2019年2月期间工资明细，显示：梁斌每月绩效奖金均为5200元，系数均为1.00。证据二、员工手册，其上载明：“1.工资系数主要调节工资、奖金总额中的绩效奖金比例，范围从0至2.0不等。2.分值为1.0时，绩效奖金不增不减，处于平衡状态……重点：月考核重在自身态度、能力、工作量增减的纵向比较……综合考评，给出系数值，作为当月绩效工资的调节系数，为年度考核提供可量化参考”。梁斌称其工资表中月度工资系数是1.0，依据员工手册，分值1.0为合格，可以证明其能够胜任工作。飞天诚信公司认可上述工资明细及员工手册的内容，但不认可其证明目的，称其公司对销售部门按年度进行考核，月度分值1.0是指处于平衡状态，没有严重违纪，除非犯大的错误，其公司不扣发月度绩效奖金。证据三、2011年度、2012年度、2013年度部门经理对本部销售额预估准确度考核方案，2011年度、2012年度加密销售部绩效考核方案，2013年度数据保护事业部绩效考核方案，2015年度数据保护事业部绩效考核方案，上述文件均载有梁斌的签字确认信息。梁斌称在2011年至2015年期间飞天诚信公司曾与其签订绩效考核方案，此后公司未再与其签订绩效考核方案；2016年其调入新部门，负责新业务，开拓新市场，公司领导承诺不再对其进行考核，故未再签订绩效考核方案。飞天诚信公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称自2015年7月24日起梁斌担任智能卡业务部副总经理，不再担任部门总经理，故没有资格再签订绩效考核方案，销售任务下达到部门，由部门领导进行布置，绩效考核按照部门总业绩除部门总人数。梁斌以要求飞天诚信公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2019]第17213号裁决书裁决：飞天诚信公司支付梁斌违法解除劳动合同赔偿金差额338000元。飞天诚信公司不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点系梁斌在职期间是否存在不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形。就此，法院分析如下：第一，飞天诚信公司在2011年至2015年期间多次与梁斌订立绩效考核方案，明确梁斌的绩效考核目标及奖金分配方案。飞天诚信公司虽提交了2017年、2018年绩效考核方案，但未经梁斌签字确认，飞天诚信公司亦未提交证据证明上述绩效考核方案已经公示或已送达梁斌本人，故不能作为认定梁斌绩效目标的依据。第二，双方均认可真实性的员工手册约定，工资系数系当月绩效奖金的调节系数，同时为年度考核提供可量化参考，分值从0至2.0不等，其中分值1.0代表处于平衡状态、奖金不增不减。双方均认可真实性的工资明细显示，梁斌2016年2月至2019年2月期间的工资系数均为1.0。鉴于飞天诚信公司已按此系数实际支付梁斌绩效奖金，且未提交证据证明曾对梁斌的工作完成情况提出异议，故上述员工手册、工资明细可以在一定程度上反映出梁斌的工作处于平衡状态，而非飞天诚信公司所言不能胜任工作。第三，梁斌作为智能卡业务部副总经理，对于该部门相关业务负有管理职能，在该部门其他工作人员产生有销售业绩的情况下，飞天诚信公司仅以梁斌个人不产生销售业绩为由主张其不能胜任工作，依据不足。第四，虽然自2017年5月26日起梁斌在金蝶系统中的工作记录为0，但梁斌在金蝶系统中的工作记录均非其本人添加，飞天诚信公司亦未提交证据证明曾要求梁斌按时在金蝶系统中添加工作记录，故仅凭梁斌自2017年5月26日起在金蝶系统中的工作记录为0不能证明其不能胜任工作。第五，飞天诚信公司虽主张2019年1月16日对梁斌进行调岗后，其仍不能胜任工作，但其公司未提交证据证明曾明确告知梁斌调岗后的工作目标、考核办法，故飞天诚信公司该项主张依据不足，法院不予采信。综上，法院认定飞天诚信公司以梁斌不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作为由提出解除劳动合同，依据不足，构成违法解除劳动合同。经核算，仲裁裁决飞天诚信公司支付梁斌违法解除劳动合同赔偿金差额338000元，未高于法定标准，梁斌亦明确表示认可仲裁裁决结果，故法院对此予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：飞天诚信公司于判决生效之日起十日内支付梁斌违法解除劳动合同赔偿金差额338000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，飞天诚信公司陈述该公司对销售人员进行年度个人业绩考核，未设定月度或季度业绩考核指标。上述事实，还有二审期间当事人陈述在案佐证。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。飞天诚信公司以梁斌在职期间不能胜任工作，经过调整工作岗位仍不能胜任工作为由，解除劳动关系，应对此承担举证责任。关于梁斌在职期间不能胜任岗位工作，飞天诚信公司主张梁斌2016年至2018年任职智能卡业务部副总经理，但不负有管理职能，该公司按照部门总业绩除以部门总人数（不含总经理）的方案对其进行绩效考核，梁斌在上述期间销售业绩较差，不能胜任该岗位工作，故对其进行调岗。但就绩效考核方案，飞天诚信公司未提交充分证据证明该公司存在相应制度依据或与梁斌之间存在上述约定，且该公司自述智能卡业务部总经理无需进行个人销售业绩考核，而梁斌作为智能卡业务部副总经理，按照一般常理其应负有一定管理职能，飞天诚信公司主张依据普通销售人员的标准对其进行考核，依据不足。就梁斌的工作业绩，飞天诚信公司虽提交梁斌在金蝶系统中的销售订单及工作记录，主张梁斌任副总经理期间业绩较差，金蝶系统中的工作记录非其本人录入，且2016年2月至2019年2月期间，飞天诚信公司均按照系数1.0核发梁斌月度绩效奖金，根据该公司员工手册的规定，系数1.0表示员工工作处于平衡状态，故飞天诚信公司主张梁斌不能胜任智能卡业务部副总经理岗位工作缺乏事实依据。飞天诚信公司据此将梁斌调岗至智能卡业务部销售岗位，但对于调岗后的考核，飞天诚信公司仅设置了三个月的考核期间，后便与梁斌解除劳动合同，但该公司亦认可该公司对销售人员进行年度个人业绩考核，未设置月度或季度考核指标，故考核期间缺乏明确的考核依据，考核结果不能充分反映梁斌是否胜任新岗位工作，故飞天诚信公司主张梁斌经调岗仍不能胜任工作亦缺乏事实依据。综上，飞天诚信公司以梁斌不能胜任工作，经过调整工作岗位仍不能胜任工作为由与其解除劳动合同，缺乏事实依据，构成违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金差额。经核算，一审判决认定的违法解除劳动合同赔偿金差额未高于法定标准，本院予以确认。飞天诚信公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，飞天诚信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由飞天诚信科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 朱 华审 判 员 吴博文二〇二一年四月二十三日法官助理 李 湉书 记 员 余志燕