江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1886号上诉人（原审被告）：黄震峰，男，1976年6月11日出生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审原告）：田洪山，男，1987年11月10日出生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：史河群，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬星晨，江苏简文律师事务所律师。原审被告：包佳平，男，1988年9月13日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。上诉人黄震峰因与被上诉人田洪山及原审被告包佳平劳动争议一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。黄震峰上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.田洪山与苏州智峰企业管理咨询有限公司（以下简称智峰公司）签订的《2019顶峰会展合伙分公司大纲》内容真实有效，应严格遵守。对于分公司利润分成，双方签订合伙分公司大纲，明确属于合作关系，不应纳入劳动争议的审理范畴。2019年11月，田洪山向智峰公司提出辞去分公司负责人的职务，合伙分公司大纲中途终止，并未履行完毕。故无法进行年底统一结算，利润25%部分不应支付给田洪山。第一、二季度，智峰公司均是暂时将利润的75%支付给田洪山个人，其制作分配方案送总公司审核，审核通过后按方案将利润发放给分公司员工，但其并未制作方案，也未将分公司利润发放给员工，遭到员工投诉后，智峰公司暂停发放所有费用。分公司解散后，其作为分公司代表的身份已丧失，无法就此分公司利润部分提出主张。2.田洪山签署的《合伙人承诺书》属于真实意思表示，合法有效。智峰公司和苏州顶峰展览服务有限公司（以下简称顶峰公司）属于关联企业，实际控制人均是黄震峰，对于田洪山工作并无改变，工作场所、工作方式等均未改变。田洪山应受到2018年顶峰公司的承诺书及离职制度的约束。田洪山不按照规定离职，且鼓动其他员工一起离职成立新的公司，承接智峰公司的业务，导致智峰公司破产注销，应承担相应责任。3.一审参照第一、二季度的毛利率来认定三、四季度的毛利总额是错误的。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。田洪山未作答辩。包佳平未作陈述。田洪山向一审法院起诉请求：1.判决黄震峰、包佳平向田洪山支付提成款206726元；2.黄震峰、包佳平承担本案诉讼费用。一审审理中，田洪山撤回第一项诉请中3万元手表款项的请求。一审法院经审理认定事实如下：一、智峰公司成立于2017年11月27日，住所地为苏州市人民路××室，其股东为黄震峰、包佳平，法定代表人为黄震峰，2020年3月4日注销登记。顶峰公司成立于2013年7月11日，2018年7月20日顶峰公司变更名称为苏州顶峰文化传播有限公司，住所地变更至××人民路××室，法定代表人变更为黄震峰。2019年9月10日又变更名称为江苏智子峰信息科技有限公司。二、田洪山于2016年初入职于顶峰公司。2017年10月21日田洪山（乙方）与顶峰公司（甲方）签订《合伙人合作合同》，约定：一、合作内容：1、甲方聘请乙方为项目高级合伙人，共同合作执行每一个营销项目；2、乙方全部负责指定项目的执行和运行，并按照约定分配比例获取报酬。二、合作期限：自2018年1月1日起至2018年12月31日止，为期一年，自签约后立即生效。合同还对甲乙双方的权利和义务及违约责任作出了约定。2018年1月24日田洪山与顶峰公司签订《合伙人承诺书》，约定：在职承诺：1、在职期间不把公司业务介绍他人，从中捞取好处；2、绝对不拉帮结派，鼓动他人不按公司规定离开公司。承诺书还对离职流程、区域业务作出相应的约定。2019年1月田洪山担任智峰公司二分公司的总经理，同年1月13日田洪山与智峰公司签订《2019顶峰会展合伙分公司大纲》，约定：总公司与合伙人成立各分公司，由分公司独立运营，分公司老总负责主体运营，总公司配合。第九条分公司利润标准：1.公司利润=实际回款总额-【合伙人提成+助理提成+启动会费+主持费+商务费用+项目吃住行费+项目礼品费+激励费3%（实际回款总额）+管理费25%（实际回款总额）】；2.利润分配=300万元实际回款销售额以内分公司55%+总公司45%；300万元实际回款销售额以上分公司60%+总公司40%；第十条公司承担费用：公共事务的吃住费用报销、客户关系维护的礼品、宴请费用报销、报备的商务洽谈的吃住行费用、公司年会费用、分公司培训费用;第十三条考核：全年分公司必须最低完成实际销售任务300万，按公司管理费标准最低75万计算，达不到管理费75万部分由分公司补差50%的差额；第十四条发放方式：利润分配在一月份统一核算结束，二月份全部发放结束；每季度最高可预支季度利润的75%，剩余部分年底统一结算；第十六条退出机制：合同期为一年，第二年重新签订合同。2019年10月24日辞去二分公司总经理，同年12月21日提出离职申请，2020年3月离开智峰公司。三、2020年3月31日田洪山以智峰公司为被申请人向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求智峰公司支付提成款206726元。苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出姑劳人仲字（2020）第020号不予受理通知书，认为智峰公司已注销，主体不存在，不予受理。田洪山故诉至一审法院。四、一审审理中，双方一致确认：1、智峰公司未发田洪山个人项目提成金额：2019年10月31809元、11月43754元、12月13572元，合计89135元；2、智峰公司未发二分公司利润分配金额：2019年第一季度12727元、第二季度12078元，合计24805元；3.分公司经理分成的计算方式为：[毛利总额-激励（净收入的3%）-管理费（净收入的25%）-助理非项目支出]×55%。一审审理中，田洪山主张分公司利润分成：第三季度应发提成8万元，已发4万元、未发4万元；第四季度应发提成22786元，未发22786元，合计62786元。第三季度应发提成是按照已发的4万元，估算出来的，第三季度净收入1137663元（14个项目）、第四季度净收入244130元，第三、第四季度的应发金额都有财务发给田洪山的结算明细表，但现在由于手机打不开，无法予以证明。对此，黄震峰质证意见：田洪山计算有误，双方对于第三、第四季度的净收入是没有异议，异议主要是在毛利总额部分。按黄震峰计算:第三季度二分公司共完成14个项目，净收入1137663元，毛利总额为416003元，扣除助理非项目支出1467元，减3%激励34130元、减25%管理费284416元，分公司可分配利润为52795元，扣除已发4万元，剩余12795元未发；第四季度二分公司完成一个项目，净收入244130元，毛利总额为98681元，扣除助理非项目支付4000元，减3%激励7324元、减25%管理费61033元，分配利润为14479元；第三、第四季度二分公司应发利润67274元，扣除已发4万元，未发27274元（12795元+14479元）。毛利支出主要体现在支付主持人的费用、购买礼品等方面，因都是以个人帐户形式或现金支付方式，故无法提供相关的凭证予以证实。五、一审审理中，黄震峰提供以下证据：1.合伙人承诺书、微信头像、朋友圈截图打印件，证明田洪山承诺在职期间如有拉帮结派、鼓动他人不按规定离开公司，自愿放弃奖金池奖金50%（即保证金），离职后18个月中不触碰、承接、执行原公司业务。微信头像及朋友圈截图说明原公司工作人员已经与田洪山一起创办了新的公司，并承接了大量智峰公司业务，违反承诺书的承诺。微信头像中的人以前都是智峰公司员工，田洪山在职期间鼓动他们离职，截图的活动以前都是属于智峰公司项目。田洪山认为，该组证据真实性无异议，但达不到黄震峰的证明目的。合伙人承诺书是在2018年签署且公司为顶峰公司，非智峰公司。在2019年公司进行大的体制改变，实行了分公司合作制，重新签署了相关的协议，但并不包含本次庭审中黄震峰提供的合伙人承诺书，田洪山作为分公司总经理只签署了《2019顶峰会展合伙分公司大纲》、《2019顶峰会展执行提成标准》、《2019商务提成标准》等三份协议。2、顶峰离职制度，证明高级合伙人离职需要提前三个月书面通知行政，擅自离职停止发放一切收入，并赔偿造成的损失，田洪山并未履行通知义务，违反了离职制度。田洪山认为，真实性无异议，对证明目的不认可，该证据系2018年签署且公司为顶峰公司，非智峰公司。在2019年公司进行大的体制改变，实行了分公司合作制，重新签署了相关的协议，即《2019顶峰会展合伙分公司大纲》、《2019顶峰会展执行提成标准》、《2019商务提成标准》。田洪山劳动报酬均由智峰公司发放，田洪山接受智峰公司管理，由智峰公司缴纳社保，能说明田洪山与智峰公司存在劳动关系。一审法院认为：田洪山的工资由智峰公司支付，社保由智峰公司缴纳，田洪山的工作接受智峰公司的管理，工作内容系智峰公司的主营业务范围，田洪山与智峰公司之间系劳动关系。关于个人项目提成，双方已确认尚有89135元未发放，个人项目提成系田洪山的劳动报酬，单位主张不予发放无法律及事实依据，一审法院不予采纳。故智峰公司应支付田洪山个人项目提成89135元。关于分公司利润分成。1、黄震峰主张该利润为分公司利润，不应当全部支付给田洪山。一审法院认为，根据智峰公司与田洪山核算2019年第一、第二季度分公司利润时制作的《分公司结账说明》以及《1公司2季度利润分成汇总》，其中均明确载明为“分公司经理分成”，并且智峰公司已将第一、第二季度分公司利润中的75%直接支付给了田洪山。黄震峰未提供任何证据证明分公司利润分成不能直接支付给田洪山，故一审法院对黄震峰的意见不予采纳。一审审理中，因双方对第一、第二季度的分公司未付利润无异议，合计24805元，故一审法院对该项请求予以支持。2、双方对于2019年第三季度净收入1137663元、第四季度的净收入244130元无异议，但对于2019年第三、第四季度的毛利总额无法达成一致。智峰公司作为用人单位，具有管理责任与义务，应当掌握项目支出的各类材料，现智峰公司无法提供毛利总额计算的依据，应承担不利法律后果。一审审理中，一审法院根据双方无争议的第一、第二季度的毛利率来计算第三、第四季度的毛利总额，即分公司可分配利润第三季度为74278.71元（已扣除3%激励34130元、25%管理费284416元及助理非项目支出1467元）、第四季度为13912.25元（已扣除3%激励7324元、25%管理费61033元及助理非项目支出4000元），合计88190.96元，扣除第三季度已发4万元，智峰公司未发48190.96元。综上，智峰公司应支付田洪山个人项目提成89135元、分公司经理分成第一、第二季度利润分成24805元、加第三、第四季度利润分成48190.96元，合计162130.96元。智峰公司因未经依法清算就办理了注销登记，故智峰公司股东黄震峰、包佳平应承担对田洪山的上述清偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：黄震峰、包佳平于判决生效之日起10日内支付田洪山个人项目提成89135元、分公司经理分成72995.96元，合计162130.96元。案件受理费10元，减半收取5元，由黄震峰、包佳平负担，黄震峰、包佳平负担部分于判决生效后十日内直接支付给田洪山。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于田洪山与智峰公司的法律关系认定。田洪山从事的工作内容是智峰公司的业务组成部分，其接受智峰公司的管理、指挥和监督，智峰公司向田洪山支付劳动报酬，并为其缴纳社会保险，故田洪山与智峰公司之间符合建立劳动关系的本质特征，本院认定双方之间存在劳动关系。关于分公司经理分成。首先，承前分析，田洪山与智峰公司之间存在劳动关系，田洪山基于其提供的劳动所获得的相应报酬属于其劳动报酬范畴，故田洪山在本案中主张分公司经理分成属于本案劳动争议审理范围。黄震峰认为分公司经理分成不应纳入本案审理范围，缺乏依据，本院不予采信。其次，黄震峰认为田洪山主张的该分成实际为分公司利润，不应当全部支付给田洪山。对此，本院认为，智峰公司在与其一分公司总经理核算2019年第一、二季度分公司利润时制作的《分公司结账说明》以及《1公司2季度利润分成汇总》中明确分公司利润分成为“分公司经理分成”，且智峰公司已将第一、二季度分公司利润中的75%直接支付给了田洪山。智峰公司认为该利润应向分公司全体员工发放，而不应向田洪山支付，但在田洪山已提供前述证据可证明主张的情况下，智峰公司作为用人单位应就劳动者的各项业务提成、奖金、劳动报酬等的计算方式及标准提供规章制度、分配方案、书面协议等材料予以证实，然其未能对此予以举证，应承担举证不能的不利后果。故本院采信田洪山的主张，认定智峰公司应支付田洪山分公司经理提成。再次，关于2019年第三、四季度的分公司经理分成的金额。双方对于该分成的计算方式及各季度的净收入、助理非项目支出金额无异议，本院予以确认。对于各季度毛利总额，双方各执一词。智峰公司作为用人单位本身负有法定的管理职责与义务，应当制作并保管公司经营过程中的各类财务凭证、财务报表等资料，其对各季度毛利金额的计算依据及凭证完全有举证能力，但其未能提供任何证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果。一审参照第一、二季度的毛利率来计算第三、四季度的毛利总额，在合理范围内，并无不当。一审据此核算后认定智峰公司还应支付田洪山第三、四季度分公司经理分成48190.96元，于法有据，本院予以确认。综上所述，黄震峰的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄震峰负担。本判决为终审判决。审判员  林李金二〇二一年四月二十日书记员  扈淋婷