新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终810号   上诉人（原审被告、反诉原告）：绿地集团乌鲁木齐置业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾红光山路2888号绿地中心。   法定代表人：李蓟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宁宣伟，新疆国法律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西恒星园林装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区明光路南段177-2-2-12-3。   法定代表人：李军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张增光，陕西静远新言律师事务所律师。   上诉人绿地集团乌鲁木齐置业有限公司（以下简称绿地置业公司）因与被上诉人陕西恒星园林装饰工程有限公司（以下简称陕西恒星园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绿地置业公司的委托诉讼代理人宁宣伟，陕西恒星园林公司的法定代表人李军及委托诉讼代理人张增光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   绿地置业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审或者依法改判陕西恒星园林公司承担维修赔偿款768,000元。事实和理由：一审查明事实不清。陕西恒星园林公司施工的案涉工程出现塌陷，施工现场在一审开庭时仍存在，这是客观事实。一审认定案涉工程下沉（塌陷）形成原因主要依据1．2017年3月26日绿地置业公司向陕西恒星园林公司出具的申请人尤晓勇签字的《联系函》。2．关向荣签字的《乌鲁木齐绿地中心项目部关于××中心一、二期项目室外管网维修、改造工作请示》和《第三方维修报价审批单》。《联系函》中有关于“增加冬季施工费用”和“确保工程质量”的表述，也就是说，陕西恒星园林公司提出冬季施工可能会出现质量问题并告知绿地置业公司，同时提出要增加冬季施工费用，绿地置业公司经理在签字处表示“要确保工程质量”，其实质为双方对确保工程质量达成合意。在结算款中已经考虑了冬季施工费用的情况下，依旧造成工程质量不合格，其过错在于陕西恒星园林公司。《乌鲁木齐绿地中心项目部关于××中心一、二期项目室外管网维修、改造工作请示》和《第三方维修报价审批单》均属于绿地置业公司内部文件，但是陕西恒星园林公司却获得这样的文件，来源不合法，该证据也不应当采信。政府住建部门或施工规范文件并未对冬季施工采取禁止态度，乌政办【2020】85号文件《关于印发的通知》中，有关于采取冬季施工确保质量安全奖励积分的表述，通过该文件也证明冬季施工增加措施费同样能达到质量合格，并且符合条件的冬季施工政府是鼓励的。一审不接受绿地置业公司提出的鉴定申请，属于程序错误，请求二审法院查明事实，支持绿地置业公司的上诉请求。   陕西恒星园林公司辩称，一审认定事实清楚，我公司的施工不存在质量问题，双方约定质保期截止时间为2019年7月23日，保修期满后发生的质量问题，我公司不承担责任。本案工程保修期满后，在没有证据证明我公司应承担质量责任的情况下，绿地置业公司要求进行修复费用鉴定，与需要查明的案件事实没有任何关联，不存在需要通过修复费用鉴定固定损失的问题。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   陕西恒星园林公司向一审法院起诉请求：绿地置业公司返还陕西恒星园林公司质保金1,125,416.59元，并按照同期银行贷款利率标准支付自2019年7月24日至实际给付之日止的逾期付款利息（2019年8月19日之后按照LPR的标准计算）。绿地置业公司向一审法院提出反诉请求：陕西恒星园林公司向绿地置业公司赔偿维修损失768,000元。   一审法院认定事实：2016年4月绿地置业公司与陕西恒星园林公司签订《乌鲁木齐·××中心一期（101#、102#）、二期（201#、202#、203#、205#）景观绿化（硬景）工程施工合同》，约定：陕西恒星园林公司作为承包人（乙方），绿地置业公司作为发包方（甲方），由陕西恒星园林公司负责案涉工程的基础土方开挖、室外灰土垫层、砼垫层、室外景观面层铺贴、景观小品雕塑及相关构筑物的深化、采购、制作安装，景观石安装及室外景观安装工程等，具体施工范围由甲方依据现场实际情况委托乙方施工。承包方式为包工包料，2016年5月1日进场，2016年10月30日施工完毕，工程质量评定必须达到合格标准，未达到标准，乙方修补或返工直到合格标准并承担工程总价5％的违约金。违约金不足以弥补给甲方造成的损失的，乙方应支付甲方相应损失。第三条约定价款为7,777,145.48元……约定工程竣工验收合格后进行结算，结算后付至结算总额的90％，留工程款的10％作为质保金，质保期自竣工验收备案之日起算、二年质保期满后且工程无任何质量问题七日内付清。2016年10月双方签订《补充协议》，就案涉工程增项施工部分进行了约定。双方按上述合同履行了合同义务，2018年4月27日双方就案涉工程进行结算，在《工程结算确认协议书》中双方确认案涉工程结算价款为11,254,165.87元，质保金额为1,125,416.59元，并约定工程于2019年7月23日保修期满，承包人圆满完成保修责任经验收合格后，剩余质保金按合同约定发还。2019年3月19日绿地置业公司向陕西恒星园林公司发送《联系函》，告知二期工程南侧道路（与恒大相邻处）严重下沉，无法使用，要求尽快维修。2019年3月25日陕西恒星园林公司向绿地置业公司发送《函》，说明二期南侧道路出现下沉原因系总包方土方回填压实系数达不到设计要求，雨水管道施工后出现严重下沉及管道断裂，因主楼已运营使用，管道断裂处长时间处于漏水或积水不通状态，造成沥青道路基础长时间浸泡导致沥青路面下沉，我方已严格按照道路施工规范及贵司要求进行换填戈壁料到达管道上平亦无法继续下挖换填，得到贵司人员确认。请根据实际情况责任划分，因我司原因出现工程质量问题，则进行维修。2019年4月1日绿地置业公司向陕西恒星园林公司发送《联系函》，告知陕西恒星园林公司××景观工程101#楼正前方严重下沉，已严重影响使用，目前在质保期内，应尽快维修。2019年8月23日绿地置业公司向陕西恒星园林公司通过电子邮件发送《工作联系函》，告知一、二期景观工程在合同约定养护期内疏于管理、景观现状交差、部分苗木死亡、部分石材下沉、断裂。要求9月30日完成整改施工。如未按我方要求限期整改，将启动第三方维修流程。2019年9月2日陕西恒星园林公司向绿地置业公司发函，告知关于2019年8月30日《工作联系函》中提到的问题属于“一、二期景观绿化（软景）工程”，将对该情况派人于2019年10月12日前到现场查勘，落实存在的质量问题，查找原因并协商处理。2019年10月8日绿地置业公司通过电子邮件向陕西恒星园林公司发送《工作管理联系函》，告知一、二期景观工程在合同约定养护期内出现疏于管理、景观现状差、部分苗木死亡、草皮无人打理，部分石材下沉、断裂的问题。2019年8月23日致函要求于2019年9月30日前完成整改工作，但最终未按承诺组织整改，现要求10月30日务必完成全部整改工作。如未按期整改，将安排第三方单位完成××中心一、二期软、硬景工程整改，发生全部费用将从你方结算款中扣除。再查明，2017年3月26日陕西恒星园林公司向绿地置业公司发送《联系函》，载明××中心一期、二期景观绿化工程，经业主要求××中心一期、二期混凝土垫层尽快完成，由于现场实际情况和目前天气影响原因，工程质量无法保证，需要业主对以下问题予以确认：1．应贵公司要求××中心室外景观一期、二期工程要全面进行混凝土垫层施工，在室外回填土仍然没有完全解冻的情况下要求我公司进行混凝土施工，根据现场实地情况夯实混凝土施工等相关工作，但因现场实地情况夯实质量无法保证，贵公司仍然要求我司进行混凝土，我司积极响应贵司领导要求，如后期出现混凝土垫层及硬质铺装下沉、塌陷等相关质量问题，责任不属于我司，应由贵司全权承担。当前砼施工仍然处于冬施阶段，应按照冬季施工相关费用计取…合同落款处尤晓勇签收，确认“同意实施，采取夯实基层、严格控制砼厚度，确保施工质量，按施工规范计费”。《乌鲁木齐××中心项目部关于××中心一、二期项目室外管网维修、改造工作请示》中绿地集团乌鲁木齐置业有限公司项目部向绿地集团乌鲁木齐置业有限公司总经理室汇报请示了以下问题：因××中心一、二期项目部分区域发生地面下沉、侧滑情况，导致室内排水管网处于断开、不通状态，严重影响业主正常使用并造成局部地库发生渗漏现象，经现场勘查、分析，造成××中心一、二期道路下沉主要有以下几个原因：1．××中心一、二期回填土按施工图设计选用原土（黄土）回填，遇水下沉现象明显；2．××中心一、二期回填时间为冬季，因赶交付工期2017年3月开春冰雪未完全消融即进行道路铺设，故现场条件无法达到压实系数，遇水下沉现象明显；3．××中心一、二期道路毗邻的“恒大”项目工地，其土方大开挖后未做支护措施，对我方道路土层稳定性造成扰动；4．××中心一期101#楼前道路施工完毕后，紧邻市政道路开挖，因回填土周期较长，雨、雪水渗融，对我方道路土层稳定性造成扰动……落款处有绿地置业公司项目部工作人员关向荣确认。案涉××中心一、二期工程竣工验收过程中因出现地面下沉，《第三方维修报价审批单》中绿地置业公司项目部工作人员关向荣确认：维修原因为地下土体未解冻未夯实，不具备压实条件，导致下沉，经领导同意，如铺装面出现下沉情况维修费用由我司承担。一审法院认为，陕西恒星园林公司与绿地置业公司签订《乌鲁木齐·××中心一期（101#、102#）、二期（201#、202#、203#、205#）景观绿化（硬景）工程施工合同》及《补充协议》，合同对双方权利、义务约定明确，合同内容不违反法律规定，合法、有效。双方对合同及协议内容均予以确认，系建设施工合同纠纷。根据双方合同约定质保期届满将退还陕西恒星园林公司质保金1,125,416.59元，双方在2018年4月27日确认案涉工程2019年7月23日保修期届满，绿地置业公司对该质保期限及质保金数额未提出异议，其抗辩因陕西恒星园林公司施工违约存在质量问题，因此拒绝退还质保金，并要求陕西恒星园林公司赔偿其损失768,000元。因此本案双方主要的争议焦点为陕西恒星园林公司在案涉工程施工过程中有无违约行为，绿地置业公司应否退还陕西恒星园林公司的质保金，其主张由陕西恒星园林公司赔偿其损失有无依据。根据双方约定的质保期限为2019年7月23日，以该时间为节点，绿地置业公司在质保期内主张的质量问题属于本案应当讨论陕西恒星园林公司是否具有违约行为的范围，超出该期限而发出的《函》中在质保期内未提出的质量问题因超出双方约定的质保期，对该部分异议不予支持。通过绿地置业公司当庭提交的函件反映，其提出以下质量异议：1．绿地置业公司于2019年3月19日、2019年4月1日《联系函》中提出“二期工程南侧道路（与恒大相邻处）下沉”“绿地景观工程101#楼正前方下沉、断裂”；2．绿地置业公司于2019年8月23日、2019年10月8日中发送函件，提出“疏于管理、景观现状差、部分苗木死亡、草皮无人打理”，因第2项情形已超出质保期，对绿地置业公司的该项情形提出的反诉请求及本诉抗辩意见，不予支持。对于第1项情形，陕西恒星园林公司对此提交2017年3月26日《联系函》《乌鲁木齐××中心项目部关于乌鲁木齐××中心一、二期项目室外管网维修、改造工作请示》《报价审批单》，证明绿地置业公司主张的“二期工程南侧道路（与恒大相邻处）下沉”“绿地景观工程101#楼正前方下沉、断裂”问题，并非其原因导致。绿地置业公司虽抗辩《乌鲁木齐绿地中心项目部关于××中心一、二期项目室外管网维修、改造工作请示》为复印件，但通过以上三份证据能够相互印证，因此对于绿地置业公司主张陕西恒星园林公司违约导致施工存在质量问题，并无事实及法律依据。故对陕西恒星园林公司要求绿地置业公司退还质保金1,125,416.59元，并按照同期银行贷款利率标准支付陕西恒星园林公司自2019年7月24日至实际给付之日止的逾期付款利息（2019年8月19日之后按照LPR的标准），有事实及法律依据予以支持。绿地置业公司提出反诉要求陕西恒星园林公司赔偿其因其案涉工程维修所产生的损失768,000元，由于绿地置业公司未能证明其主张，对其该项反诉请求，不予支持。判决：绿地置业公司于判决生效之日起十日内退还陕西恒星园林公司质保金1,125,416.59元，并按照同期银行贷款利率标准支付陕西恒星园林公司自2019年7月24日至2019年8月19日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付陕西恒星园林公司自2019年8月20日起至实际给付之日止的逾期付款利息；驳回绿地置业公司的全部反诉请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   另查明，陕西恒星园林公司于2018年4月承包绿地置业公司的××中心一期、二期铺装硬景修补工程，双方当事人均认可，该修补工程的内容包括了部分本案的工程内容。   本院认为，本案的争议焦点为：绿地置业公司要求陕西恒星园林公司赔偿其维修款768,000元有无事实及法律依据。绿地置业公司上诉认为陕西恒星园林公司施工的案涉工程存在质量问题，因陕西恒星园林公司不履行修复义务则需向其承担维修费768,000元。绿地置业公司与陕西恒星园林公司签订的《工程施工合同》第十二条约定：“工程质量保修：1．自工程完工且质检站验收达到合同约定的质量等级之日起，乙方将提供二年免费保修期，其余分项按照国家质保期限要求执行。2．保修责任范围，除在使用过程中人为因素损坏外，工程范围内部部件、整体或单体的损坏、变质、开裂渗透、自爆、变形、锈蚀、变色等，均属保修范围。3．在保修期内乙方应在接到甲方电话通知后24小时内到达现场，如乙方不能到达施工现场，甲方可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。因乙方之外原因造成返修的经济支出，由甲方承担。”根据该合同条款约定，案涉工程在质保期内即2019年7月23日前如发生因陕西恒星园林公司施工造成的质量问题，陕西恒星园林公司需要进行免费修理或承担修理费用，如因陕西恒星园林公司施工之外原因造成的返修费用支出，应由绿地置业公司自行负担。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。绿地置业公司为证明自己的主张，需对案涉工程在2019年7月23日前发生质量问题，以及该质量问题是由于陕西恒星园林公司的施工原因造成的提供证据加以证明。而绿地置业公司提交的现有证据不能证明上述问题，结合案涉工程的部分返修工程绿地置业公司在质保期内即已另行发包给陕西恒星园林公司进行施工的事实，绿地置业公司的上诉请求事实依据不足，本院不予支持。一审法院基于上述原因对绿地置业公司申请维修费用的鉴定未予准许并据此驳回绿地置业公司主张陕西恒星园林公司向其支付维修费768,000元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。   综上所述，绿地置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11,480元，由绿地置业公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   董 慧   审  判  员   瞿佩茹   审  判  员   马恒雯   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 八 日   书  记  员   朱立伟