江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10517号上诉人（原审原告）：梁淑娟，女，1985年8月30日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：陆林林，江苏千树律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋书婷，江苏千树律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许圣，男，1984年7月14日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：樊宇星，江苏盛律律师事务所律师。上诉人梁淑娟因与被上诉人许圣追偿权纠纷一案,不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁淑娟及其委托诉讼代理人陆林林、被上诉人许圣的委托诉讼代理人樊宇星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁淑娟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由许圣承担。事实和理由：南京市鼓楼区茂茂树文化信息咨询中心（以下简称茂茂树信息中心）虽然登记为个体工商户，但实际系由梁淑娟、许圣共同合伙经营，故案涉款项为共同经营之债，许圣应当偿还。最高人民法院关于执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（以下简称《民通意见》）第50条规定，当事人之间具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害人证明有口头合伙协议的，法院可以认定为合伙关系。梁淑娟为证明其与许圣之间存在合伙关系，申请案外证人连某、徐某出庭作证，但一审法院仅允许一名证人出庭作证，且在判决书中对该证人证言只字未提，导致本案部分事实未能查明，判决错误。许圣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。许圣系南京茂茂树教育咨询有限公司（以下简称茂茂树咨询公司）的股东，与梁淑娟并不存在任何民事合伙关系，双方也从未订立过与合伙有关的书面协议。一审中，梁淑娟申请证人出庭作证，该证人证言无法证明梁淑娟与许圣之间存在民事合伙关系，本案并不符合《民通意见》第50条规定的两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的情形。据此，案涉款项与许圣无关。请求驳回上诉，维持原判。梁淑娟向一审法院起诉请求：1.判令许圣向其支付152283.5元；2.本案诉讼费用由许圣承担。一审法院认定事实：2017年2月24日，梁淑娟与许圣共同出资设立茂茂树咨询公司，公司注册资本100万元，梁淑娟担任法定代表人，许圣担任执行董事，梁淑娟、许圣各占50%股份。2017年3月28日，梁淑娟注册成立了茂茂树信息中心，企业性质为个体工商户，注册资本5万元。2018年2月9日，茂茂树咨询公司制定《茂茂树教育咨询有限公司管理层分红制度》，主要内容有，参与对象为主管及以上层级；分红部分为指定利润部分、非营业额，分配比例为双方协商约定制，非常年统一固定值；2018年分配比例为完成目标且利润率高于25%方可参与分配（利润低于50万不可分配）；公司整体利润的1%，提取进行管理层分配（管理层均分制），校区主管连续3年（不含首年试验年）销售额和利润额达标，该主管享受不同层级的股份分红权赠与政策以及校区主管8大高压线退出机制等；承诺人下方，李立群在营销部签名、何倩丹在龙江××区校长处签名、××在××区校长处签名、许圣、梁淑娟在下方空白处签名，落款日期为2018年2月9日。2017年3月16日，茂茂树信息中心申请个体工商户名称预先核准，个体工商户名称预先核准申请书申请名称一栏为茂茂树信息中心，经营者一栏为梁淑娟，梁淑娟在经营者处签名；2017年3月28日，南京市鼓楼区市场监督管理局出具的个体工商户准予开业登记通知书[2017]第03280015号，许圣代表委托方申请茂茂树信息中心开业登记已经核准，主要登记事项如下：个体工商户名称为茂茂树信息中心，经营者为梁淑娟，组成形式为个人经营，经营范围为文化信息咨询，文化用品销售。2018年11月，茂茂树信息中心向南京市鼓楼区人力资源和社会保障局提交《南京市就业登记人员花名册》，登记许圣的岗位（工种）为总经理，劳动合同起止期限为2018年1月1日至2019年12月31日。2019年5月16日，茂茂树信息中心向南京市社会保险管理中心提交《南京市终止、解除劳动关系及社会保险关系变更申报花名册》，显示依据《劳动合同法》第36条于2019年4月30日解除与许圣的劳动关系。一审另查明，李立群、何倩丹、赵茹茹、房昕、汤友睇与茂茂树信息中心劳动争议纠纷五件案件经南京市鼓楼区人民法院判决，认定茂茂树信息中心与上述五人存在劳动关系并需支付该五人工资差额。后茂茂树信息中心上诉至南京市中级人民法院，经二审法院组织调解，茂茂树信息中心于2020年6月20日前支付李立群74865元、房昕40026元、何倩丹94668元、汤友睇53564元、赵茹茹41444元，以上金额共计304567元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金，实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，梁淑娟、许圣双方并没有就合伙事宜订立书面协议，茂茂树信息中心在工商部门登记备案的经营者为梁淑娟，许圣仅是受梁淑娟委托办理申请茂茂树信息中心开业登记核准的手续。梁淑娟提交的证据仅能证明许圣与茂茂树信息中心存在劳动合同关系，并不能证明梁淑娟、许圣双方存在合伙关系。茂茂树信息中心与案外人“李立群、何倩丹、赵茹茹、房昕、汤友睇”之间的劳动争议纠纷，与许圣无关，故梁淑娟认为双方共同合伙设立茂茂树信息中心的主张不能成立，其要求许圣支付152283.5元的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，一审法院判决：驳回梁淑娟的诉讼请求。二审期间，梁淑娟围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁淑娟向本院提交的证据如下：第一组证据为支付宝转账记录、银行转账记录以及台账：1.2018年4月6日至2019年2月6日何倩丹、赵茹茹向梁淑娟支付宝账户的转账记录；2.何倩丹、赵茹茹、李立群、汤友睇、房昕2018年至2019年的银行流水；3.梁淑娟名下宁波银行、建设银行、工商银行、华夏银行2017年4月1日至2019年6月13日的交易明细以及民生银行2017年4月1日至2018年3月31日的交易明细；4.梁淑娟建设银行、华夏银行、民生银行、平安银行交易明细相对应的学员交费台账、报名表、收据；5.财务数据汇总表一份。该表中记载有2017年至2019年期间茂茂树咨询公司、茂茂树信息中心各校区的收入、支出、分红、成本返还明细。以上五份证据相互印证，显示何倩丹、赵茹茹等校区工作人员代为收取学生报名费用后转入梁淑娟个人账户，梁淑娟再将其中部分资金转付给孟兰兰，由孟兰兰向何倩丹、赵茹茹、李立群、汤友睇、房昕等员工发放工资，另一部分资金用于交纳社保、返还许圣投资成本资金、分红等，证明茂茂树咨询公司的经营收入以及员工的工资、社保交纳、股东分红等均是通过茂茂树信息中心以个体经营的方式收支。许圣发表质证意见称，对证据1、2的真实性无法确认；对证据3银行流水的真实性认可，但对其证明目的不认可；对证据4、5的真实性不认可，认为该财务汇总表格中并没有许圣的签名，且表格及收据明显为新近制作，不能客观反映实际情况。第二组证据为微信聊天记录：1.许圣与梁淑娟的聊天记录，其中2018年1月16日许圣说“城苑今天早上打我电话催房租了”“城苑投入375000，龙江323800，奥体估计要450000”；2018年1月31日许圣说“问了银行的人，今年开始限额，都是你名下的pos机，有限额了”“每个校区多被（备）两个pos机”；2018年9月17日许圣说“后面不能用你一个账户收款了，个人账户每天超过5万也会查，规避办法，我想了下，明天开会后商量”；2.孟兰兰与梁淑娟的聊天记录，其中2019年2月17日10：56孟兰兰说“梁总，工资要打出来给许总看下嘛”，梁淑娟回答“是的”；同日14：18，孟兰兰说“梁总，工资还需要转我88591.92元”“许总和丹总已经看过了”；3.梁淑娟与许圣的聊天记录，其中2019年6月22日许圣说“按分家的算法一人一半”“这个里面有人7000的差价，你得补我3500”；2019年5月28日梁淑娟说“万达的房租是四月份交的，21.5万元，是预付5-10月的，应当核算一下，21500/6个月×5个月，然后你付给我一半是89583元”；4.梁淑娟向许圣银行账户转款记录。其中2018年1月17日至2019年1月29日梁淑娟向许圣转账共计2494953.85元，2019年6月13日梁淑娟向许圣转款144592.39元。以上四份证据证明许圣共同参与了案涉四个校区的经营，且在双方分开经营后，梁淑娟与许圣就所有债权债务的处理已经达成一致意见，即按各50%的原则进行处理并实际履行。许圣发表质证意见称，对证据1、2、3的真实性无法确认，对其证明目的不予认可。对证据4的真实性予以认可，但认为该聊天记录只是片段，并不能得出双方存在合伙关系的结论。二审庭审中，梁淑娟申请证人徐某出庭作证，徐某陈述“其2017年5月至2018年5月在茂茂树信息中心从事人事工作，社保是以茂茂树信息中心的名义交纳。茂茂树信息中心和茂茂树咨询公司实际就是同一个办学机构。公司的决策人、办公地点、公章都是共用的。其在科技园校区工作时保管公司和个体户两个公章和营业执照，具体需要有哪个公章听许圣安排。许圣和梁淑娟均可以直接向其下达工作指示。其调到龙江××区后，仍然负责各个校区员工的工资核算，其中包括李立群、何倩丹、赵茹茹、房昕、汤有睇的工资。工资做好后其与每个员工核对，核对无异之后，给许圣和梁淑娟过目，都没有问题后则打印出来由许圣签字存档。”在法庭询问“许圣有没有明确和你说是和梁淑娟合伙”时，徐某回答“肯定讲过，且不止一次”。梁淑娟发表质证意见认为，该证人证言可以证明，在实际经营过程当中，徐某受许圣以及梁淑娟的共同指令从事相关工作，无论是茂茂树咨询公司还是茂茂树信息中心的公章以及营业执照均是由徐某保管，且徐某按照许圣的指令使用公章，据此可以证实双方存在合伙关系，案涉员工的工资应当由两人共同承担。许圣发表质证意见对该证人证言的真实性和证明目的不予认可。许圣认为，徐某是梁淑娟从东方娃娃引进过来，与梁淑娟有较为亲密的关系；其次，徐某在陈述中过分夸大了许圣在公司中的作用。徐某作为人事行政人员，其离职前没有妥善的交接，导致劳动争议案件中的5人未签劳动合同，案涉款项的支出与徐某存在利害关系；且徐某并无证据证明许圣曾明确告知许圣与梁淑娟之间存在合伙关系。据此，徐某的该证人证言不应被采纳。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，李立群、何倩丹、赵茹茹、房昕、汤友睇与茂茂树信息中心劳动争议纠纷五件案件经本院组织调解，梁淑娟已于2020年6月12日、13日前分别向李立群支付74865元、向房昕支付40026元、向何倩丹支付94668元、向汤友睇支付53564元、向赵茹茹支付41444元，以上共支付304567元。又查明，梁淑娟在一审中申请证人连某出庭作证，连某当庭陈述“梁淑娟是我以前单位的领导，许圣是我以前单位的老板。单位名称叫茂茂树，具体搞不清楚，我有两个单位，一个是中心，一个是咨询公司。李立群、赵茹茹、何倩丹、房昕、汤友娣都是以前的同事。我们是基层员工，梁淑娟、许圣都是我们的领导”“我们原来在龙江××区，我们公司每个月转账直接转账给许圣，我也有记录，而且他也经常出现”“我们在公司，一般招生是梁淑娟跟我们讲多，负责具体的方案，开会时许圣都在，他提意见也很多，龙江××区经常许圣也参加，许圣在重要决策时都在场”。许圣在一审中陈述：“茂茂树咨询公司状态为在业，但是空壳公司”。二审中，许圣陈述，其与梁淑娟共同成立茂茂树咨询公司，公司主体经营少儿培训机构，2017年最早的第一家校区为科创园校区，第二家系龙江××区，到2019年共开设了四家校区。自2017年开始经营至2019年6月两年半的时间，均是由梁淑娟负责经营，其从来不参与管理，也不过问。其只是阶段性的看一下账目，由梁淑娟提供一个清单表给其看一下财务收支。对于员工的招聘也都是由梁淑娟负责，四个培训机构的经营模式以及所有员工如何交纳社保及公积金其也不清楚。2019年分家时，账面结余按照股权和当时的实际情况做了一人一半的处理。以上事实，有工商登记资料、《茂茂树咨询公司管理层分红制度》、社保交纳及退保凭证、微信聊天记录、转账记录、银行流水、财务数据汇总表、（2020）苏01民终2796号、2818号、2821号、2919号、2921号民事调解书、证人证言及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点：茂茂树信息中心是否实际由梁淑娟、许圣合伙经营，梁淑娟向许圣追偿152283.5元应否得到支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，梁淑娟主张，茂茂树信息中心虽然工商登记的信息为个体工商户，但实际系其与许圣合伙经营，用于交纳茂茂树咨询公司名下培训机构的员工社保及公积金。为证实其主张，梁淑娟提供了其与许圣之间的聊天记录、《茂茂树咨询公司管理层分红制度》、财务数据汇总表、何倩丹、赵茹茹、李立群、汤友睇、房昕以及其本人多家银行的流水明细等证据。一、二审中，梁淑娟还申请证人连某、徐某出庭作证，以上证据相互印证，能够证明梁淑娟与许圣虽然以茂茂树咨询公司的名义建立了科创园校区、龙江××区、奥体校区以及万达四个校区，但茂茂树咨询公司并未实际经营，该四家校区所聘用的工作人员均是与茂茂树信息中心签订了劳动合同，并由茂茂树信息中心交纳社保及公积金，上述工作人员的工资以及该四家校区所收取的学费、支出的房租等费用都是通过梁淑娟、许圣、孟兰兰等个人账户进行往来，再结合茂茂树信息中心与茂茂树咨询公司工商注册地址相同，两者项下的培训机构就是同一个培训机构的事实，梁淑娟关于茂茂树信息中心名为个体，实际系由其与许圣共同合伙经营的上诉意见，具有事实依据，本院予以采信。一审法院认为茂茂树信息中心的经营与许圣无关，事实认定有误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。根据上述已经查明的事实，梁淑娟因李立群、何倩丹、赵茹茹、房昕、汤友睇与茂茂树信息中心劳动争议案件向上述五人支付工资共计304567元；二审中，许圣亦认可该劳动争议纠纷案件中所涉的工资系李立群、何倩丹、赵茹茹、房昕、汤友睇等五人在案涉四家培训机构履行职务时的工资，故该笔债务应属于梁淑娟、许圣共同经营中的债务。鉴于梁淑娟、许圣均认可在2019年分家时，就双方共同经营的四家培训机构以及账面盈余等均是按照一人一半的原则进行了处理。据此，梁淑娟要求许圣返还其向李立群、何倩丹、赵茹茹、房昕、汤友睇等五人支付工资304567元中的一半即152283.5元的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，梁淑娟的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决事实认定有误，本院依法予以纠正。本案依据二审出现的新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5777号民事判决；二、许圣于本判决发生法律效力之日起10日内给付梁淑娟152283.5元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3346元，减半收取1673元，由许圣负担；二审案件受理费3346元，由许圣负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 朱 莺审判员 王世耀二〇二一年四月八日书记员 张可欣