山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2261号上诉人（原审原告）：程焕苓，女，1983年4月4日出生，汉族，居民，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南万帮之星汽车有限公司，住所地济南市。法定代表人：丁锋，董事长。委托诉讼代理人：刘斌，山东惠鲁律师事务所律师。上诉人程焕苓因与被上诉人济南万帮之星汽车有限公司（以下简称万帮之星公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初5692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人程焕苓、被上诉人济南万帮之星汽车有限公司的委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程焕苓上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书第二项，发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费由万帮之星公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，理由如下：1.程焕苓与万帮之星公司双方签订的书面《劳动合同》，留存于万帮之星公司。程焕苓与万帮之星公司签订的劳动合同约定的工作岗位是客服部客服专员但在程焕苓休完产假后万帮之星公司单方调整程焕苓到售后部作仓库管理员。一审中万帮之星公司辩称双方可根据公司需求调整岗位但万帮之星公司未提供书面劳动合同，对于劳动合同变更应以双方书面约定为准，且《劳动法合法》35条规定：变更劳动合同，应当采用书面形式。用人单位变更合同，应与劳动者协商一致，否则变更无效，调整工作岗位不具有合理性、合法性，理由不充分，未经劳动者同意，擅自调岗降薪不符合法律规定，造成程焕苓工资损失，应给予赔偿。如万帮之星公司不存在双方约定变更劳动合同情形，擅自变更劳动合同违反《劳动合同法》的规定。因此对于万帮之星公司单方调岗造成程焕苓工资损失应予赔偿。2.对于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”程焕苓提供了2017年9月1日至2020年7月手机钉钉考勤统计表记载了其每月的出勤天数及工作时长。根据钉钉考勤规则超过规定工作时长，都应属于加班。万帮之星公司员工手册并未约定，劳动者加班需要申请，且根据法律规定劳动者只要对加班事实承担举证责任就可以了。万帮之星公司作为奔驰车销售服务公司4S店，众所周知4S店对客户服务至上，即使到了正常下班时间如有客户到店也提供正常服务，因此员工每天延长工作时间成为常态。如按照一审法院认定的逻辑，万帮之星公司没安排加班，程焕苓每个月都成了无偿的“自愿”加班。现实情况是每个员工如选择按照考勤规则到点下班，员工是擅自离岗，单位给予扣工资或罚款，且公司无法正常运营。因此一审法院要求劳动者承担举证证明加班是单位安排下进行的，无法律依据。从程焕苓提供的配件员兼精品专员2020年6月考核方案显示，2020年6月份程焕苓核定工资是4154元，这与万帮之星公司一审中提供的2020年6月份程焕苓工资表中应发工资一致，再扣除社保费用427.86元、住房公积金152.8元后，实发3573元，这与程焕苓银行水流记载的该月工资金额一致。通过程焕苓提供的钉钉打卡考勤统计该月工作时长262.5小时，超过规定时长88.5小时，但是万帮之星公司一审中提供工资明细中并未有加班工资。根据《证据规定》万帮之星公司对于是否已支付加班工资，且按程焕苓工作时长计算加班工资是否符合法律规定负举证责任，故万帮之星公司应承担举证不能的不利后果，视为拖欠程焕苓的工资。3.因万帮之星公司存在延长工作时长超过《劳动法》规定的每月不得超过三十六小时的规定，且未足额支付工资。2020年7月23日，程焕苓依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除与万帮之星公司的劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条规定，万帮之星公司应支付程焕苓解除劳动合同经济补偿金。二、一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。一审中，万帮之星公司庭审时提供的工资表明细中只有程焕苓签字的单页工资表格，没有工资表各项数据的名称，程焕苓对此提出异议，万帮之星公司工资表没有体现加班工资。万帮之星公司庭后提交工资表各项名称，对于此证据涉及证明万帮之星公司是否发放加班工资事实?该证据在没有经过程焕苓质证情况下，一审法院直接作为证明万帮之星公司有些月份支付加班工资，其不符合法律程序。综上，程焕苓认为：一审法院认定事实不清，证据不足，且违反法定程序，可能影响案件正确判决，程焕苓要求二审重新审理其提供的所有材料，要求万帮之星公司解释一下如何计算的加班费。万帮之星公司的工资表中每个员工的加班费都是一样的，是万帮之星公司编造的，不可能每个人的加班时间都一样。程焕苓提出的所有证据一审法官都没有认可，没有向着劳动者说话，程焕苓希望二审法官给一个公平公正的判决。万帮之星公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，万帮之星公司一审中庭后提交的工资表与一审开庭时提交的工资表为同一份证据材料，程焕苓在一审开庭质证时也未提出异议，万帮之星公司认为该证据不属于新的证据，无需另行质证。对于程焕苓提出的调整工作岗位及加班费，万帮之星公司坚持一审答辩意见。综上请求二审法院依法驳回程焕苓的上诉，维持原判。程焕苓向一审法院起诉请求：1.确认2015年6月1日至2020年7月24目双方存在劳动关系；2.万帮之星公司支付2020年7月份工资4100元；3.万帮之星公司支付拖欠程焕苓的加班工资12362元、未休年假的工资3648元；4.万帮之星公司支付经济补偿金18771.50元；5.万帮之星公司支付单方调岗造成程焕苓的工资损失14472元；6.万帮之星公司为程焕苓出具解除劳动合同证明书并办理社会保险关系转移手续。诉讼过程中，程焕苓放弃第二项要求支付2020年7月份工资4100元的诉讼请求，变更第三项诉讼请求中的加班工资数额为56953元。一审法院认定事实：一、万帮之星公司成立于2014年7月17日，经营范围：机动车维修；汽车、汽车配件、桶装润滑油、工艺品、汽车装具销售等。二、程焕苓于2015年6月1日入职万帮之星公司，从事客服专员工作。万帮之星公司按月为程焕苓发放工资，缴纳社会保险。2018年8月6日程焕苓休产假至2019年1月9日。产假结束后，万帮之星公司于2019年1月将程焕苓的岗位调整为配件实习岗位，后于2020年1月将其岗位调整为仓库管理员。程焕苓提交的银行历史明细显示：2019年1月至2020年6月，万帮之星公司分别向其发放工资2486元、2486元、3644元、3901元、3989元、3875元、3902元、3522元、3577元、3635元、3668元、3795元、3454元、1420元、3344元、3509元、3557元、3573元。经计算，程焕苓2019年1月至12月的平均工资为3540元，2020年1月至6月的平均工资为3142元。程焕苓认可其已经收到2020年7月份的工资4127元。三、2020年7月23日，程焕苓向万帮之星公司发出《即时解除劳动合同通知书》，内容为：“因下列原因，根据《劳动合同法》第三十八条规定，通知人决定从2020年7月23日起解除与贵单位的劳动合同关系：一、未及时足额支付劳动报酬，包括未安排年休假且未支付未休年休假报酬。二、单位规章制度违反法律、法规的规定，损害了劳动者的权益。三、单位未经过劳动者同意单方变更劳动合同：无故降薪、调整工作岗位。故通知人依据《劳动法》和《劳动合同》第三十八条、第四十六条等相关规定，现本人通知单位于2020年7月22日正式解除双方劳动关系并要求单位支付通知人解除劳动关系经济补偿金、未安排年休假的工资报酬、单位擅自调整工作岗位给通知人造成工资损失、加班费等。特此通知。”万帮之星公司于2020年7月24日收到该通知。诉讼过程中，双方一致认可劳动合同于2020年7月23日解除，并且程焕苓于该日进行了工作交接。四、2020年8月7日，程焕苓作为申请人，以万帮之星公司为被申请人，以本案诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）申请仲裁。该委审查后作出济槐劳人仲案字〔2020〕第1194号《仲裁决定书》，决定不予受理。程焕苓不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。五、诉讼过程中，万帮之星公司同意程焕苓要求出具解除劳动合同证明书并办理社会保险关系转移手续的诉讼请求。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人双方对以下证据和事实存有争议：一、程焕苓主张考勤规则为每天早八点半上班，至晚五点半下班，每月休息四天，但实际工作时间超过法律规定的小时数，每天都有延时加班，万帮之星公司应向其支付延时加班费，为此向一审法院提交2020年1月至7月钉钉考勤统计表打印件及考勤规则打印件。程焕苓未提交证据证明系万帮之星公司要求进行的加班。万帮之星公司对考勤统计表和考勤规则的真实性没有异议，但辩称该软件存在巨大的程序漏洞，具体意见同答辩意见，因此万帮之星公司并不以该软件作为最终的考勤依据，加班费的具体情况在万帮之星公司制作的工资表中有体现，且程焕苓在工资表上对加班费的具体数额也有签字确认。为此，万帮之星公司也向一审法院提交工资表一份。该工资表显示有程焕苓的签字确认，且工资表的内容包括：姓名，部门，岗位，出勤天数，本月应得，社保，公积金，应发工资，个税计算，最终发放金额，确认签名等项目。有些月份的工资表显示有加班工资。程焕苓对工资表的真实性无异议，但称其工资表没有体现加班工资，而且证明万帮之星公司提供的工作岗位是配件实习，而非劳动合同约定的客服专员，是万帮之星公司单方调整的工作岗位。二、关于调整岗位，程焕苓向一审法院提交薪资核算明细表打印件、客服专员工资考核和作为仓库保管员的工资考核办法打印件，证明其原工作岗位是客服专员，后万帮之星公司单方给其调岗为仓库管理员，基础工资从1800元降为1500元。双方签订劳动合同约定的工作岗位发生了变更，给其造成了薪金损失。万帮之星公司对证据来源有异议，质证称该证据没有其公司负责人签字，也没有公司印章，程焕苓的原工作岗位是客服专员，正如答辩意见中所说，万帮之星公司是经过与程焕苓协商，并征得程焕苓同意后于2019年1月份将岗位调整为配件实习岗位，同样是经程焕苓同意，自2020年1月起将岗位调整为仓库管理员，以上三个岗位都属于公司的服务部。为此，万帮之星公司向一审法院提交配件员兼精品专员考核方案一份。该方案载明程焕苓的岗位为配件员兼精品专员，月固定工资1500元，月浮动工资2800元，以及业绩指标、绩效考核细则等内容，该方案由程焕苓签字，落款日期是2020年1月3日。程焕苓对证据的真实性无异议，但称考核办法中虽然有其签字，但是并不代表其同意调整工作岗位，且劳动合同法第35条明确规定，变更劳动合同应采用书面形式，万帮之星公司单方变更合同并降低薪金，不具有合理性和合法性，并且对造成的调岗降薪的工资损失，万帮之星公司应予以赔偿。三、程焕苓主张其未休2019年、2020年的年休假，万帮之星公司应支付其未休年休假的工资。万帮之星公司辩称2020年疫情期间的休假是休了2019年、2020年的年休假，不应再另行支付工资。四、程焕苓主张因万帮之星公司未按劳动法规定支付带薪休假的工资及加班工资，违反劳动合同法第38条规定，万帮之星公司应向其支付经济补偿金。一审法院认为，程焕苓和万帮之星公司对2015年6月1日至2020年7月23日双方存在劳动关系的事实无争议，一审法院予以确认。根据一审法院已查明的事实可知，万帮之星公司于2019年1月起将程焕苓的岗位由客服专员调整为配件实习岗位，至2020年1月又调整为仓库管理员，自程焕苓调整岗位至其提出解除劳动合同之日，长达近一年零七个月，程焕苓未举证证明其就调岗及薪资问题提出过异议，在工资表明确注明了岗位名称和工资数额的情况下，其每月在工资表上签字确认，且在配件员兼精品专员考核方案上签字确认，应视为其对调岗及工资数额的认可。用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了变更的劳动合同，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，应当视为有效变更。程焕苓以万帮之星公司单方调整工作岗位为由，要求支付单方调岗造成的工资损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于加班工资，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资。从上述规定可以看出，用人单位支付加班工资的前提条件是存在用人单位安排劳动者加班的事实，而这个事实在诉讼中需要劳动者提供证据证明。根据谁主张谁举证的原则，程焕苓未能提交证据证明系在万帮之星公司安排下进行的加班，且其提交的考勤规则显示下班时间为下午五点半，并未体现出是万帮之星公司要求的延长工作时间，不能单纯以考勤记录来计算加班工资，故程焕苓应承担举证不能的不利后果。另一方面，万帮之星公司辩称其对程焕苓的加班费已经支付，视为其认可程焕苓的权利曾经存在过，只是因为加班工资已支付而消灭了。万帮之星公司为此提供了工资表，该工资表显示了工资的组成，其中就包括加班费。虽然不是每个月都有加班费这一项目，但程焕苓每月都进行签字确认，证明其认可了工资发放的项目及数额。万帮之星公司提交的工资表与其答辩意见相吻合。故一审法院对程焕苓要求万帮之星公司支付加班费的请求，不予支持。关于带薪年休假工资，程焕苓主张其2019年的应休年休假为5天，2020年的应休假为3天，其并未休假，万帮之星公司应向其支付带薪年休假工资。万帮之星公司辩称该项请求已过仲裁时效，且称2020年2月因疫情原因，程焕苓仅于2020年2月3日、5日、12日、28日上班四天，其余时间为休假时间。但万帮之星公司并未就上述意见举证证明，即使如万帮之星公司所陈述，程焕苓因疫情原因未正常提供劳动，也应当由万帮之星公司明确告知程焕苓年休假的具体时间和安排，故一审法院对万帮之星公司的该项辩解意见一审法院不予采纳。因《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。且因未休年休假三倍工资中超出正常工资的额外两倍工资，属于劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，属于劳动报酬，故不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制，仲裁时效自劳动关系解除之日起一年内提出即可，故程焕苓主张2019年和2020年的未休年休假工资并未超过仲裁时效。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故程焕苓2020年的应休假天数应为2天。因程焕苓的工资已经正常发放，故万帮之星公司应再向程焕苓支付超出正常工资的额外两倍工资，按照程焕苓2019年平均工资3540元，2020年1月至6月的平均工资为3142元计算，程焕苓2019年未休年休假工资是3540元除以21.75天乘以200%乘以5天得出1627.59元。2020年未休年休假工资是3142元除以21.75天乘以200%乘以2天得出577.84元，共计2205.43元。对程焕苓该项请求中的超出部分，一审法院不予支持。关于经济补偿，因程焕苓在提出解除劳动合同前万帮之星公司并不存在拖欠劳动报酬的情况，故程焕苓要求万帮之星公司支付经济补偿的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。诉讼过程中，程焕苓认可已收到2020年7月份的工资，故其放弃该项诉讼请求，系其对权利的自由处分，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《职工带薪年休假条例》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南万帮之星汽车有限公司于本判决生效之日起10日内向程焕苓支付带薪年休假工资2205.43元；二、驳回程焕苓的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南万帮之星汽车有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明相关事实属实，本院予以确认。另，2020年8月，万帮之星公司为程焕苓办理了社会保险减员手续，程焕苓自认未到新用人单位工作。2021年3月31日，万帮之星公司向程焕苓送达了解除终止劳动合同证明书，载明双方于2020年7月23日解除劳动合同。程焕苓撤回“确认2015年6月1日至2020年7月24目双方存在劳动关系”的诉讼请求，万帮之星公司同意程焕苓撤回该项诉讼请求。本院认为，本案系程焕苓与万帮之星公司之间因劳动合同的履行和解除发生的劳动争议。一审中，万帮之星公司、程焕苓对2015年6月1日至2020年7月23日双方存在劳动关系无争议，且万帮之星公司二审中程焕苓出具了解除终止劳动合同证明书，程焕苓撤回了确认劳动关系的诉讼请求，万帮之星公司亦表示同意，双方关于确认劳动关系的争议已经解决，本院准许程焕苓撤回该项诉讼请求。程焕苓未到新用人单位工作，万帮之星公司已经于2020年8月为程焕苓办理了社会保险减员手续。关于加班费的问题，二审中万帮之星公司对程焕苓的工资组成进行了逐项说明，可以证实万帮之星公司对公司安排的加班已经向程焕苓支付了加班费，且经程焕苓签名确认，故一审驳回程焕苓所提加班费请求正确。关于万帮之星公司无须支付程焕苓主张的经济补偿金、单方调岗工资损失的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决驳回程焕苓所提经济补偿金、单方调岗工资损失的诉讼请求正确，相关理由与一审相同，二审不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程焕苓负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年四月六日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜