湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2428号上诉人（原审被告）：杨大凡，男，1989年10月11日出生，汉族，住湖北省应城市。被上诉人（原审原告）：武汉佰钧成技术有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区关山一路华中曙光软件园二期研发楼。法定代表人：耿标，该公司执行董事。委托诉讼代理人：阳建锋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张国成，上海市汇业（广州）律师事务所律师。上诉人杨大凡因与被上诉人武汉佰钧成技术有限公司（以下简称佰钧成公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。杨大凡上诉请求：1．撤销一审判决第一、第二项，将本案发回重审或依法改判佰钧成公司向杨大凡支付违法解除劳动关系赔偿金108,000元，支付2020年2月1日至2020年5月8日工资17,995.11元。2．一、二审案件诉讼费由佰钧成公司承担。事实和理由：1．一审法院应认定佰钧成公司2020年4月24日已违法解除与杨大凡的劳动关系。杨大凡于2016年6月20日入职佰钧成公司，担任软件工程师一职，约定薪资月薪为13,500元。2020年3月17日，佰钧成公司电话告知将辞退杨大凡，且只赔偿一个月补偿金，杨大凡3月18日邮件回复佰钧成公司予以拒绝，2020年3月19日佰钧成公司邮件告知杨大凡待岗降薪，杨大凡于3月25日邮件回复表示拒绝。4月初，杨大凡多次要求复工，佰钧成公司均拒绝，期间其他与杨大凡情况一样的员工均已正常复工，4月21日佰钧成公司通知杨大凡复工，杨大凡正常上班3天后，因协商仍未达成一致，自2020年4月24日，佰钧成公司强制将杨大凡的名字从大楼防疫准入名单中去除，导致杨大凡无法进入公司办公区域，无法正常上班。虽然佰钧成公司没有出具书面的辞退通知书，但视频证据可以证明杨大凡已经不再具备工作条件。4月28日，佰钧成公司人事曾文文电话与杨大凡协商解除劳动关系补偿金的问题，提出补偿1.5个月的工资，杨大凡表示不同意，杨大凡于4月30日通过EMS向佰钧成公司邮寄了《违法解除劳动关系告知函》，并通过微信告知了直属主管和人事部门。杨大凡尽到了告知义务，明确告知佰钧成公司不仅拖欠工资而且通过禁止杨大凡进入办公场所的手段逼迫员工主动离职，已属违法解除劳动关系。2．一审法院适用法律错误，显失公平。劳动者依法享有劳动报酬的权利，根据《工资支付暂行规定》第十二条、人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》以及《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》第二条的规定，相关政策早己明确工资发放的标准，而非一审法院认定的相关政策尚未出台。佰钧成公司于3月30日才发放2月份工资，而且仅有637.8元，明显不具有合理性；劳资双方因疫情期间工资数额产生的纠纷导致的拖欠工资是否适用经济补偿金，多以用人单位后期是否积极履行支付义务来评定，杨大凡多次书面催告佰钧成公司发放工资，所提交的录音证据可证明佰钧成公司欠发工资属于主观故意，目的在于逼迫杨大凡主动离职。杨大凡从2016年入职佰钧成公司工作已近4年，从未因该类原因对杨大凡待岗降薪，杨大凡提交的与多位同事的微信聊天记录可以证明，其他同事情形与杨大凡基本一致，但仍然继续在原岗位工作，佰钧成公司以保密为由未提供相应证据应承担不利后果。3．一审法院错误认定佰钧成公司欠发杨大凡的工资数额，相关政策早己明确疫情期间的工资支付标准，佰钧成公司是3月19日才通知杨大凡调动工作的时间于2月1日生效，3月1日签署的倒签下项通知书，其不利后果应由佰钧成公司承担，因杨大凡当时工资为13,500元，并且4月21日至4月23日已正常劳动，仲裁裁决对杨大凡的工资计算符合法律及政策规定。佰钧成公司答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。佰钧成公司诉至一审法院，请求判令：1．佰钧成公司无需向杨大凡支付2020年2月1日至2020年4月29日期间工资15,949.26元；2．佰钧成公司无需向杨大凡支付解除劳动关系经济补偿金54,000元；3．诉讼费用由杨大凡承担。一审法院认定事实：杨大凡于2016年6月20日入职佰钧成公司，从事软件工程工作，双方签订了书面劳动合同，约定工作期限自2016年6年20日起至2019年6月19日止。劳动合同附件《薪资协议》载明，杨大凡薪资结构包括基本工资、项目工资和绩效奖金，其中项目工资是杨大凡在项目期间履行岗位职责而发放的工资，绩效奖金是根据杨大凡工作期间的实际工作成果和表现进行评定后发放的工资，杨大凡转正后基本工资为1,600元/月，项目工资为6,400元/月，绩效奖金为2,000元/月。2019年6月20日，杨大凡与佰钧成公司再次签订了期限自2019年6月20日起至2022年6月19日止的劳动合同，但本次未在劳动合同中另行约定薪资协议。因佰钧成公司是以劳务外包为主营业务的企业，杨大凡工作期间主要在华为公司等外包劳务项目上工作，佰钧成公司按照约定支付基本工资、项目工资和绩效工资等。2020年1月22日至2月13日期间，佰钧成公司开始放春节假期。2020年2月14日起因疫情原因，杨大凡待岗在家，佰钧成公司未安排杨大凡工作。2020年3月1日，因杨大凡学历不符合华为公司要求，华为公司清退了一批外派劳务人员，佰钧成公司遂于2020年3月19日向杨大凡发送一份“关于下项目通知”的电子邮件，告知其“……工资调整为2,000元/月，工作地址调整到武汉市洪山区花城大道武汉软件新城A1栋4F，生效日期从2020年2月1日起…”杨大凡收到该邮件后于3月25日回复佰钧成公司拒绝按照下项目通知的内容执行。2020年3月11日，佰钧成公司与杨大凡就离职赔偿进行协商，但双方未能协商一致。期间佰钧成公司还通知杨大凡到新的项目上面试，但杨大凡面试未通过。2020年3月30日，佰钧成公司向杨大凡发放了2月份工资637.8元。2020年4月21日至4月23日，杨大凡到佰钧成公司工作三天，主要是进行了一些交接工作，此后不再上班。2020年4月29日，杨大凡以佰钧成公司2020年2月1日起未依法及时足额发放工资等为由向佰钧成公司邮寄了违法解除劳动关系告知函，佰钧成公司于2020年4月30日收到此函件。佰钧成公司收函当天又通知杨大凡返岗，杨大凡未返岗，佰钧成公司于2020年5月7日以杨大凡旷工超过5日严重违反公司《员工手册》为由向杨大凡邮寄了解除劳动关系通知书。2020年5月11日，杨大凡向劳动仲裁委申请仲裁，请求：1．佰钧成公司支付杨大凡违法解除劳动合同的赔偿金108,000元；2．佰钧成公司支付杨大凡2020年2月1日至2020年5月8日期间工资17,995.11元。仲裁委于2020年7月2日作出武劳人仲东办裁字［2020］第186号仲裁裁决书，裁决佰钧成公司支付杨大凡：1.2020年2月1日至2020年4月29日期间工资15,949.26元；2．解除劳动关系经济补偿金54,000元。裁决送达后，佰钧成公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，杨大凡和佰钧成公司之间构成劳动关系，双方应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。依据本案事实，杨大凡在2020年4月29日已经单方解除了双方的劳动合同，双方劳动关系至此解除，佰钧成公司之后再邮寄的解除通知不具有法律效力。2020年2月1日至4月29日期间，杨大凡首先已经被通知下项，其作为华为公司外包劳务人员，不在项目上工作不应当享有项目工资。其次，杨大凡因疫情原因一直待岗在家，之后因拒绝报到等原因亦未实际提供劳动，本院酌定佰钧成公司按照生活费标准支付此期间的报酬，生活费标准按照武汉市最低工资标准的70%确定，金额为3,675元（1,750元×70%×3个月），扣除佰钧成公司已发放的637.8元，还应补足差额3,037.2元。佰钧成公司虽然实际支付的工资与法院核算的有差额，但系疫情期间相关政策尚未出台所致，不属于拖欠劳动报酬。佰钧成公司通知杨大凡下项目也是受华为公司的通知而为之，佰钧成公司也说明了华为公司通知其下项目的具体理由，解释具有合理性，之后佰钧成公司还安排其在其他项目进行了面试，佰钧成公司也尽到了用人单位的法定义务，佰钧成公司的行为不具有违法性，杨大凡自行单方解除劳动合同，不符合支付赔偿金或经济补偿金的条件，对杨大凡此项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十条、三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、佰钧成公司于判决生效之日起十日内向杨大凡支付2020年2月1日至4月29日期间工资差额3,037.2元；二、佰钧成公司无需向杨大凡支付解除劳动关系经济补偿金54,000元；三、驳回佰钧成公司的其他诉讼请求。如果佰钧成公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由佰钧成公司负担。二审期间，杨大凡向本院提交微信聊天记录，该证据来源于杨大凡本人手机。聊天对象为赵江维和蒋涛，均为杨大凡的同事。拟证明：佰钧成公司首先提出和杨大凡解除劳动关系，但只支付一个月的经济补偿，杨大凡予以拒绝，佰钧成公司随即提出由于学历问题，要求杨大凡退出华为项目，杨大凡询问了与其同样学历的同事是否也被下项目，但其他类似情况的同事并未被下项目。佰钧成公司质证意见为：对真实性无异议。关于赵江维的情况，其一直在FP类型的项目工作，没有转TM的项目，蒋涛与杨大凡在同一个项目，该项目在2021年2月转TM，两人同时下项目，下项目人员会陆续安排面试上项。蒋涛下项后，通过其他FP类型项目的面试，3月中旬安排上项。该证据不能证实华为项目不受本科学历的限制，另，佰钧成深圳公司从事华为TM项目员工刘芬芬，也因为华为项目对学历未达本科的要求而下项，后经过安排面试成功匹配新的FP类型项目，恢复在项工作。佰钧成公司对安排杨大凡下项目不具有恶意和针对性。佰钧成公司不存在违法解除，杨大凡以公司针对性下项目和欠发工资被迫离职的理由不成立，对该证据的证明目的有异议。本院经审核，对证据的真实性予以确认，但因个体情况存在差异，不具有完全的参照性，该证据所涉的聊天内容不能直接反映佰钧成公司要求杨大凡下项目具有针对性，不能直接达到其证明目的，故本院不予采信。佰钧成公司未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：双方签订的劳动合同第3.4条技术交付人员下项目条件中，对各种下项目的情形予以细化。其中约定，上项目员工技能特长因客户项目实施中对技能特长的需求发生变化而出现不能匹配情形，或者项目实施到特定阶段不再需要该员工所具备的技能特长的，公司有权在不同项目中对其进行统筹调配；出现其他的合法情形或者合理而不违反强制性规定之情形，导致公司在客观上无法维持其上项目状态的，将安排相应员工下项目；第5.1条约定，技术交付类人员的工资组成为正常工作时间工资、项目工资和项目绩效奖金；第5.2条约定，如列入技术交付类人员，则被安排进入具体项目后才能享有公司根据其在项目工作表现和业绩情况额外支付的项目工资和项目绩效奖金。技术交付员工确认知悉和认同公司规章制度和劳动合同等协议中关于下项情形的规定（约定），在下项目期间将服从公司下项目期间管理要求，积极配合和参与新项目面试，争取在其他项目上项，公司将保障其正常工作时间工资，技术交付员工在其他项目上项后，将按前述约定额外支付项目工资和项目绩效奖金。庭审中，双方共同确认2019年后，杨大凡薪酬调整为正常工作时间工资2,000元、项目工资7,200元、项目绩效工资4,300元。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于佰钧成公司与杨大凡劳动关系存续期间和解除方式的问题，根据现有证据和查明的事实可知，佰钧成公司通知其下项目，遭杨大凡拒绝，佰钧成公司期间仍继续安排杨大凡进行上项目工作匹配，其后双方虽对解除劳动关系和经济补偿有过沟通，但未达成一致意向，佰钧成公司并未下达解除劳动关系的通知。该公司因下项目变更杨大凡工作地点，杨大凡存在异议未至新场所，但公司亦未以此为由解除劳动关系，杨大凡认为该公司阻止其进入华为项目工作场所，应视为变相解除劳动关系的理由不成立。佰钧成公司在收到杨大凡发出的《违法解除劳动关系告知函》之后，仍连续向其发出返岗通知，但杨大凡未出勤，再结合其上述函件中所载内容，杨大凡实则是以公司欠发工资和无故待岗降薪为由自行离职，佰钧成公司2020年5月8日向杨大凡出具解除劳动关系通知，是在杨大凡提出解除之后，不产生用人单位再次解除的效力，故本院认定杨大凡在2020年4月30日已经单方解除了劳动合同。关于佰钧成公司应否向杨大凡支付2020年2月1日至2020年5月8日期间工资以及金额的问题。杨大凡对仲裁裁决佰钧成公司向其支付2020年2月1日至2020年4月29日上述时间段欠发工资的裁决项未提起诉讼，视为对自身权益的处分，故本院只针对2020年2月1日至2020年4月29日区间的工资予以审理。对此，本院分段评述如下：根据查明的事实，佰钧成公司工资发放时间为每月15日，2020年2月1日至2020年2月13日期间，为湖北省春节法定带薪假期，该期间佰钧成公司应按照劳动合同约定正常工作时间的工资予以支付。对于计算标准，杨大凡主张按照13,500元标准核算。对此，工资以创造劳动力价值为支付对价，需遵循按劳分配原则，根据劳动合同的约定，项目工资和绩效工资属于上项目时才能获取的工资，上述时间杨大凡客观上未上项目，且绩效工资属于企业经营自主权的体现，受考核指标的制约，并非每月固定可得工资，故本院以2,000元作为该期间工资核发标准。对于2020年2月14日至2020年2月28日期间的工资，因从2020年2月14日起，因新冠疫情原因导致用人单位停工停产，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。同上所述，上述期间仍以2,000元作为核发标准。据此，本院核算佰钧成公司应向杨大凡支付2020年2月份工资2,000元；对于2020年3月1日至15日期间的工资，在一个工资支付周期内，本院核算佰钧成公司应向杨大凡支付该期间工资919.54元（2,000元÷21.75×10天）；对于2020年3月16日至3月31日的生活费，该期间已超过一个工资支付周期，佰钧成公司应依据《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》的规定，按照不低于武汉市最低工资标准的70%向杨大凡支付生活费，本院核算佰钧成公司应向杨大凡支付该期间生活费632.26元（1,750元×70%÷31天×16天）；对于2020年4月1日至4月29日的生活费和工资问题，双方确认4月21日至4月23日杨大凡出勤3天，佰钧成公司主张3天主要是完成工作交接，杨大凡认为是正常工作，但未提供相应的证据，故本院核算佰钧成公司支付该月生活费1,061.67元（1,750元×70%÷30天×26天），3天的工资275.86元（2,000元÷21.75天×3天）。上述金额扣减佰钧成公司已支付的637.8元，还应补足4,251.53元。关于佰钧成公司应否支付解除劳动关系的赔偿金或补偿金的问题。对此，如前所述，本院认定系杨大凡自行离职，而非佰钧成公司解除劳动关系，且杨大凡对仲裁裁决中认定佰钧成公司并未违法解除劳动关系且对驳回赔偿金的裁决内容并未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可和对自身权益的处分，故本院对其要求佰钧成公司支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求和理由，不予支持。关于是否符合被迫离职给付经济补偿金的情形。杨大凡在《违法解除劳动关系告知函》中理由主要涉及三点，其一，拖欠2020年2月1日之后的工资，对此，佰钧成公司虽然实际支付的工资与核算的有差额，客观上存在滞后发放的情形，但该期间属于疫情防控期间，随后杨大凡提起劳动仲裁，该诉求处于审理中，以现有证据不能充分体现佰钧成公司在工资发放方面存在主观恶意，对杨大凡具有针对性，故该项理由不成立；其二，佰钧成公司恶意待岗降薪，对此，双方劳动合同中已经明确佰钧成公司作为用人单位本身具有对员工上、下项目的调配权，从佰钧成公司提供的沟通记录可知，通知杨大凡下项目也是受华为公司的通知而为之，佰钧成公司也说明了华为公司通知其下项目的具体理由，解释具有合理性，佰钧成公司还安排杨大凡在其他项目进行了面试，佰钧成公司尽到了用人单位的义务，佰钧成公司的行为不具有违法性，以现有证据也无从体现佰钧成公司是假借华为项目对文凭的要求从而对杨大凡进行针对性的处理，杨大凡该项理由不成立；其三、佰钧成公司阻止其进入办公区域，不提供劳动条件，对此，佰钧成公司已通知下项目后变更工作地点，杨大凡即使对具体安排有异议，作为员工也应遵守公司管理，再行协商，况且佰钧成公司也在安排新的项目匹配，创造劳动条件，故对于杨大凡认为必须恢复华为项目以及薪资待遇，否则就视为不提供劳动条件的主张，缺乏相应的事实和法律依据。综上，杨大凡主张被迫离职的上述理由均不成立，对于经济补偿金，本院不予支持。综上，杨大凡的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初4138号民事判决第二项，即“二、武汉佰钧成技术有限公司无需向杨大凡支付解除劳动关系经济补偿金54,000元”；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初4138号民事判决第一、三项，即：“一、武汉佰钧成技术有限公司于判决生效之日起十日内向杨大凡支付2020年2月1日至4月29日期间工资差额3,037.2元；三、驳回武汉佰钧成技术有限公司的其他诉讼请求”；三、武汉佰钧成技术有限公司于本判决生效之日起十日内向杨大凡支付2020年2月1日至4月29日期间工资差额4,251.53元；四、驳回武汉佰钧成技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由武汉佰钧成技术有限公司负担；二审案件受理费10元，由杨大凡负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  陶歆二〇二一年四月二十九日法官助理廖正国书记员吴桐