北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3360号上诉人（原审原告、反诉被告）：夏超，男，1984年12月30日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：路井江，北京达略律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅博亚，北京达略律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京外企市场营销顾问有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号355室。法定代表人：周士程，执行董事。委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三星（中国）投资有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区望京东园四区2号楼18层1801号01室。负责人：金东勋，总经理。委托诉讼代理人：张嫣然，女，1991年2月3日出生，汉族，三星（中国）投资有限公司北京分公司职员。上诉人夏超、北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称外企公司）因与被上诉人三星（中国）投资有限公司北京分公司（以下简称三星北京分公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初73542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王亮的委托诉讼代理人路井江、梅博亚，上诉人外企公司的委托诉讼代理人黄兴国，被上诉人三星北京分公司的委托诉讼代理人张嫣然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。夏超上诉请求：1.请求确认夏超与外企公司在2008年5月1日至2018年8月26日存在事实劳动关系；2.请求法院依法判令外企公司支付2012年3月10日至2012年12月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额4140元［（1260元-800元）×9个月］；3.请求法院依法判令外企公司支付2013年1月1日至2014年3月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额9600元［（1400元-800元）×16个月］；4.请求法院依法判令外企公司支付2014年4月1日至2015年3月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额6720元［（1560元-1000元）×12个月］；5.请求法院依法判令外企公司支付2015年4月1日至2016年8月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额12240元［（1720元-1000元）×17个月］；6.请求法院依法判令外企公司支付2016年9月1日至2017年8月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额10680元［（1890元-1000元）×12个月1；7.请求法院依法判令外企公司支付2017年9月1日至2018年7月25日未达到北京市最低工资标准的工资差额1000元［（2000元-1000元）×11个月］；8、请求法院依法判令外企公司支付2008年5月1日至2018年7月25日延时加班费88448元［（2000元-21.75-8）×2小时/天×2565天×1.5倍］；9.请求法院依法判令外企公司支付2008年5月1日至2018年7月25日休息日加班费12229元［（2000元-21.75-8）×10小时/天×532天×2倍］；10.请求法院依法判令外企公司支付2008年5月1日至2018年7月25日法定家节假日加班费15172元［（2000元—21.75-8）×10小时/天×44天×3倍；11.请求法院依法判令外企公司支付2008年5月1日至2018年7月25日未休年休假工资10345元［（2000元-21.75-8）×10小时/天×5天×9×2倍］；12.请求法院依法判令外企公司支付2017年7月1日至2018年8月26日病假工资3000元；13.请求法院依法判令外企公司支付解除劳动关系赔偿金110000元（5000×11个月×2）；以上共计：403644元。事实和理由：夏超于2008年5月1日入职具有劳务派遣资质的用人单位外企公司（历史名称：北京方胜理信劳务服务有限公司），随即将夏超安排至用工单位三星北京分公司工作，双方签订有劳动合同，工资标准：基本工资加绩效提成，离职前十二个月的税前工资5000元，扣除五险一金后实得工资4184.7（按着北京市最低工资标准计算所得），每月的21日以银行转账形式发放上一自然月工资。工作时间：每天工作10小时（早8：00上班晚19：00下班，中间1小时用餐休息时间），每周工作6天，法定节假日不休息照常工作。工作期间，外企公司为夏超发放的基本工资低于北京市最低工资标准，安排加班不依法支付夏超加班工资，未休年假不发放带薪年假工资报酬。由于外企公司安排夏超工作强度大、工作时间长，夏超感觉到身体、精神异常，于2018年7月19日请事假回老家休息调整，2018年7月25日在安徽医科大学第一附属医院诊断为抑郁症，夏超便从2018年2月26日邮寄病假条至外企公司请病假一个月，到发薪日外企公司没有为夏超发放病假工资，夏超于2018年8月26日带着新的病假条到单位找外企公司交涉，外企公司口头告知夏超：外企公司在2018年8月26日正式将夏超辞退。经过仲裁及一审阶段，没有支持夏超的大多数仲裁事项，夏超认为：一、夏超的基本工资低于北京市最低工资标准，相关法律明确载明最低工资标准仅为基本工资，不能包含基本工资以外的款项，应该支持工资差额。外企公司在历届与夏超签订的劳动合同中写明的基本工资明确低于当年北京市最低工资标准，根据《关于调整北京市低工资标准的通知》第一条一、二、三、四款规定津贴、加班工资、保险费和住房公积金另行支付或另行缴纳，最低工资里不能包含这些款项，被申请人基本工资仅仅是800元（其他工资只是津贴一类款项），低于北京市最低工资标准，所以要补足差额；二、由于外企公司拥有随意辞退员工的权利，所以负有辞退员工的举证责任，外企公司举证不能，应该承担举证不能的不利后果，支付外企公司违法解除劳动关系的赔偿金。外企公司安排夏超工作强度大、加班时间长，导致患上抑郁症，不得不请假在家疗养，外企公司故意隐瞒夏超请假事实，以旷工为由将申请人辞退，其为了让申请人旷工成立，炮制一个系统没有显示寄出，及系统没有显示签收的《限期返岗通知书》EMS快递单，并且外企公司没有提供要求夏超返岗的电话录音、短信、微信、电子邮件等佐证，法院不应断定返岗通知成立，针对夏超请假事实，在原外企公司双方都没有有利证据的前提下，法院应该调查夏超在请假（旷工）期间，夏超确实有无患病的事实，再断定是否系无故旷工（国家强制性政策：员工无故未到岗参加工作，单位辞退员工是合法辞退，有原因的未到岗不能以旷工为由辞退）。综上所述，夏超为维护自身合法权益，依法诉至贵院，望法院支持夏超的各项诉讼请求。外企公司辩称：不同意夏超的上诉请求和理由。三星北京分公司称：同意一审判决结果。外企公司上诉请求：1.请求判令外企公司不支付夏超2016年01月01日至2018年07月19日未休年假工资四千六百三十五元五角三分。事实和理由：外企公司已经足额支付了夏超在2016年1月1日至2018年7月19日未休年假工资，不存在未予支付的事实。现外企公司依法上诉至贵院，望判如诉请。夏超辩称：不同意外企公司的上诉请求和理由。三星北京分公司称：认可外企公司的上诉意见。夏超向一审法院起诉请求：1、确认夏超与外企公司在2008年6月1日至2018年8月26日存在劳动关系；2、要求外企公司支付2012年3月10日至2012年12月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额4140元[(1260元-800元)×9个月]；3、要求外企公司支付2013年1月1日至2014年3月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额9600[(1400元-800元)×16个月]；4、要求外企公司支付2014年4月1日至2015年3月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额6720元[(1560元-1000元)×12个月]；5、要求外企公司支付2015年4月1日至2016年8月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额12240元[（1720元-1000元）×17个月]；6、要求外企公司支付2016年9月1日至2017年8月31日未达到北京市最低工资标准的工资差10680元[(1890元-1000元)×12个月]；7、要求外企公司支付2017年9月1日至2018年7月25日未达到北京市最低工资标准的工资差额11000元[（2000元-1000元）×11个月]；8、要求外企公司支付2008年6月1日至2018年7月25日延时加班费88448元[2000元÷21.75÷8×2小时/天×2565天×1.5倍]；9、要求外企公司支付2008年6月1日至2018年7月25日休息日加班费122299元[(2000元÷21.75÷8)×10小时/天×532天×2倍]；10、要求外企公司支付2008年6月1日至2018年7月25日法定家节假日加班费15172元[（2000元÷21.75÷8）×10小时/天×44天×3倍]；11、要求外企公司支付2008年6月1日至2018年7月25日未休年休假工资10345元[(2000元÷21.75÷8)×10小时/天×5天×9×2倍]；12、要求外企公司支付2017年7月19日至2018年8月26日病假工资3000元；13、要求外企公司支付违法解除赔偿金110000元(5000×11个月×2倍)。外企公司向一审法院反诉请求：请求无需支付夏超2016年1月1日至2018年7月19日未休年假工资4965.52元。一审法院经审理认定事实如下：外企公司原名称为北京方胜理信劳务服务有限公司，于2013年8月5日变更为现名称。夏超于2008年6月1日与外企公司建立劳动关系并被派遣至三星公司北京分公司。2013年10月21日外企公司将销售部分外包给三星北京分公司，外企公司与三星北京分公司之间形成外包服务合同关系。夏超最后工作至2018年7月18日，离职前12个月平均工资4200.95元。夏超主张其工资构成为基本工资800元（2014年起调整为1000元）+绩效提成（不固定）。为此夏超提交双方签订的《劳动合同书》，外企公司认可上述劳动合同书的真实性，但主张夏超的实发工资并不低于北京市最低工资标准，不存在工资差额。经询，夏超认可其所主张工资存在差额的期间内，其实际所得工资已经超过北京市最低工资标准，但其主张实发工资里包括绩效、奖金，工资差额应当以基本工资来对比北京市最低工资标准。夏超主张其在职期间存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班的事实，针对该主张夏超未能举证。外企公司对此不予认可，并主张双方合同约定的系不定时工作制，不存在加班。夏超主张其每年应休年假5天，在职期间均未休。为此，夏超提交社会保险权益记录打印件，欲证明其入职年限。外企公司认可上述证据真实性。外企公司主张2017年之前关于年休假的请求已经超过仲裁时效，2017年之后的年休假夏超已休完，对此外企公司未举证。夏超主张其2018年7月19日向公司口头请病假至2018年8月26日，公司未支付病假工资。为此，夏超提交诊断证明，诊断证明出具时间为分别为2018年8月26日（其上载明建议休息一个月）、2018年11月14日。外企公司无法确认上述证据的真实性，不认可夏超口头请病假的事实，并主张诊断证明最早的时间为2018年8月26日，所证明的也是2018年8月26日之后的情况，不影响2018年8月26日之前夏超没有履行请假手续的事实。外企公司主张其已经于2018年8月13日以夏超2018年7月19日至2018年8月13日期间无故旷工解除了双方的劳动关系。为此，外企公司提交如下证据，夏超发表了质证意见：1、双方签订的《劳动合同书》及《员工手册》。其中《劳动合同书》中载明：第七条：（三）乙方应当严格遵守的甲方劳动纪律包括但不限于下列条款：1.严格遵守甲方的考勤制度。未经请假擅自离开岗位的，按违纪处理；……（四）乙方违纪的处理：2.乙方在甲方工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，构成严重违纪，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿。由于乙方行为给甲方造成经济损失的，甲方有权要求乙方赔偿：……（2）违反劳动纪律收到一次书面警告后，再犯受书面警告错误的；……（8）乙方在甲方维系劳动关系期间累计脱岗2次（含2次）以上的。第十四条：（六）乙方保证，乙方变更个人信息时应在1个工作日之内通知甲方，并提供相关证明资料，包括但不限于有限的户籍地址、通讯方式、邮寄地址、银行信息。如乙方未及时进行个人信息变更，甲方默认甲方留存的乙方最后一次变更内容为有效信息，包括但不限于有限的户籍地址、通讯方式、邮寄地址、银行信息等，因未能及时通知变更导致以下情况发生，相应责任由乙方自行承担：2.快递未能签收……。其中《员工手册》载明：休假制度：导购员各类休假按照法律规定执行。导购员休假应经上级领导的批准确认。未经批准确认擅自脱岗的，视为违纪。病假及医疗期：导购员申请病假的，须向公司提交医疗保险指定医院开具的休假证明、病历或诊断证明原件并按照公司规定的请假程序履行请假手续。《员工手册》落款处显示有夏超签订确认。夏超认可上述证据的真实性，但认为有些条款不符合情理。2、2018年8月1日的《返岗通知》及EMS邮单，2018年8月8日的《返岗通知》、《员工违纪警告信》及EMS邮单，2018年8月13日的《员工违纪警告信》、《解除劳动合同通知书》及EMS邮单，邮寄收件地址为《劳动合同书》中载明的夏超的通讯地址，邮件主要内容为因夏超脱岗催促其履行请假手续及因脱岗2次以上解除与夏超之间的劳动合同等内容。夏超不认可上述证据的真实性，称邮寄地址是其在北京的地址，但是那段时间因为回安徽老家，所以没有收到。夏超主张其2008年6月1日至2018年8月26日期间与外企公司存在劳动关系，并主张就其各项诉讼请求仅要求外企公司承担责任，不要求三星北京分公司承担责任。外企公司与三星北京分公司均认可2008年6月1日至2018年8月13日期间夏超与外企公司之间存在劳动关系。夏超曾以外企公司、三星北京分公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认夏超与外企公司在2008年6月1日至2018年8月26日存在劳动关系；2、要求支付2012年3月10日至2012年12月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额4140元；3、要求支付2013年1月1日至2014年3月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额9600元；4、要求外企公司支付2014年4月1日至2015年3月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额6720元；5、要求外企公司支付2015年4月1日至2016年8月31日未达到北京市最低工资标准的工资差额12240元；6、要求外企公司支付2016年9月1日至2017年8月31日未达到北京市最低工资标准的工资差10680元；7、要求外企公司支付2017年9月1日至2018年7月25日未达到北京市最低工资标准的工资差额11000元；8、要求外企公司支付2008年5月1日至2018年7月25日延时加班费88448元；9、要求外企公司支付2008年5月1日至2018年7月25日休息日加班费122299元；10、要求外企公司支付2008年5月1日至2018年7月25日法定家节假日加班费15172元；11、要求外企公司支付2008年5月1日至2018年7月25日未休年休假工资10345元；12、要求外企公司支付2017年7月1日至2018年8月26日病假工资3000元；13、要求外企公司支付解除劳动关系补偿金110000元。2019年6月24日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第06481号裁决书，裁决：一、确认夏超与外企公司二〇〇八年六月一日至二〇一八年八月十三日存在劳动关系；二、外企公司支付夏超二〇一六年一月一日至二〇一八年七月十九日未休年休假工资四千九百六十五元五角二分；三、驳回夏超的其他仲裁请求。夏超、外企公司均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。以上事实有《劳动合同书》、银行流水、《员工手册》、《返岗通知》、《解除劳动合同通知书》、EMS快递单据及双方当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方均认可离职前十二个月平均工资为4200.95元，一审法院不持异议。关于工资差额，夏超认可其主张的2012年3月10日至2018年7月25日期间每月实发金额均已超过北京市最低工资标准，故夏超要求外企公司支付未达到北京市最低工资标准工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于加班费，夏超未能提交其存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班事实的证据，且外企公司亦不认可夏超存在加班的情况，故一审法院对夏超要求外企公司支付延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求不予支持。关于未休年假工资，夏超要求2016年1月1日之前未休年假工资的请求已过诉讼时效，一审法院不予支持。外企公司未就2016年1月1日之后夏超年休假已休完进行举证，应承担举证不能的后果。故一审法院对夏超关于其2016年1月1日至2018年7月19日期间未休年休假的主张予以采信，外企公司应当向夏超支付上述期间内未休年休假工资4635.53元（4200.95元÷21.75天×12天×200%），仲裁决金额有误，一审法院予以调整。关于劳动关系的解除，根据外企公司提交的《员工手册》，员工请病假需要履行请假审批手续，夏超虽主张其曾于2018年7月19日口头向公司请病假，但其未提交相应证据予以证明，且夏超庭审中提交的诊断证明开具时间亦在夏超所主张的病假期间之后，故一审法院对夏超关于其休病假的主张不予采信，对其要求外企公司支付2018年7月19日至2018年8月26日期间病假工资的诉讼请求不予支持。外企公司主张2018年7月19日之后未到岗系无故旷工，如前所述，夏超亦未对此作出合理解释，故一审法院对外企公司的主张予以采信。夏超虽主张其未收到《返岗通知》、《解除劳动合同通知书》，但外企公司的邮寄地址与夏超在《劳动合同书》中所留存的地址一致，夏超未能举证证明其就变更地址情况向公司进行过说明，故其应当承担相应不利后果。外企公司于2018年8月13日根据《劳动合同书》及《员工手册》与夏超解除劳动关系并无不妥，故一审法院对夏超关于外企公司违法解除劳动关系的主张不予采信，对其要求外企公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持。关于劳动关系，双方劳动关系于2018年8月13日解除，故一审法院确认夏超与外企公司2008年6月1日至2018年8月13日期间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认夏超与外企公司二〇〇八年六月一日至二〇一八年八月十三日期间存在劳动关系；二、外企公司于一审判决生效之日起七日内支付夏超二〇一六年一月一日至二〇一八年七月十九日未休年休假工资四千六百三十五元五角三分；三、驳回夏超的诉讼请求；四、驳回外企公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。经审查，本案二审的主要争议焦点是：1.夏超与外企公司劳动关系存续时间；2.外企公司应否给付夏超病假工资、解除劳动关系赔偿金、工资差额、加班工资及未休年休假工资。本院具体分析如下：关于双方劳动关系存续时间，外企公司主张其已于2018年8月13日以夏超无故旷工为由解除了双方的劳动关系，为此外企公司提交了《员工违纪警告信》、《解除劳动合同通知书》及EMS邮单等证据予以证明。夏超对此不认可，认为自己于2018年7月19日向外企公司口头请病假至2018年8月26日，因此双方的劳动合同解除时间应为2018年8月26日。对此本院认为，夏超主张其向外企公司口头请病假，但并未对此提供相应的证据，对其主张本院难以采信，故一审法院认定双方劳动关系于2018年8月13日解除并无不当，本院予以维持。关于病假工资，夏超在一审中提交的诊断证明开具时间为2018年8月26日，该日期在夏超所主张的病假期间之后，故本院对夏超关于其休病假的主张难以采信，对其要求外企公司支付病假工资的诉讼请求不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金，夏超无故旷工违反公司相关制度规定，外企公司以此为由解除与其之间的劳动合同并无不当，本院对夏超要求外企公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持。关于工资差额，夏超主张其2012年3月10日至2018年7月25日期间月工资未达到北京市最低工资标准，外企公司应予以补足。对此本院认为，夏超上述期间的工资均已达到北京市最低工资标准，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于加班费，夏超主张其在2008年5月1日至2018年7月25日期间存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班的情形，对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于加班费，夏超未能提交证据予以证明，且外企公司亦对此不予认可，故本院对夏超该项上诉主张难以采信。关于未休年休假工资，夏超主张其在职期间年休假均未休息，外企公司应支付其2008年5月1日至2018年7月25日期间的未休年休假工资，对此本院认为2016年1月1日之前未休年假工资的请求已过诉讼时效，本院不予支持，外企公司虽主张夏超2017年后的年休假已休完，但未对此提交证据佐证，应承担举证不能的后果。综上，夏超、外企公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由夏超负担10元（已交纳）；由北京外企市场营销顾问有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二一年四月二十六日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽