江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终893号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地：江苏省盐城市亭湖区建军东路58号。负责人：宋建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁啸，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：吴晓光，男，1982年8月30日出生，汉族，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：时元光，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：于会青，男，1975年11月20日出生，汉族，住江苏省滨海县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人吴晓光、于会青机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判人保公司少承担60000元赔偿责任；2.上诉费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院未支持上诉人主张扣除10%的非医保用药，违反保险合同约定。上诉人与被保险人签订的交强险与商业险保险合同约定保险公司有权核定伤者的医疗费用，法院未按照合同支持上诉人主张有失公平。2.吴晓光损伤较轻，没有定残的损伤基础，根据出院记录吴晓光膝关节受伤，且内固定在位，医院出具内固定可不予取出的证明，上诉人不予认可，其并非绝对不能去除，内固定在位势必对功能存在影响。3.吴晓光误工期限鉴定报告建议的18个月时间明显过长。4.一审判决上诉人承担5000元精神损害抚慰金过高，不符合盐城市中级人民法院相关规定，本次交通事故上诉人承保的车辆在本起事故中承担主要责任，且双方均为机动车，故精神损害抚慰金不应当超过3000元。吴晓光辩称，1.人保公司未能举证吴晓光医疗费中哪些属于非医保用药，也没有举证可以替代的医保用药。同时，上诉人主张扣除非医保用药费用的约定，属于免责条款，上诉人没有举证证明就该免责条款已向投保人尽到了提示和说明义务，因此，该免责条款不发生法律效力。2.事故发生后，人保公司认可吴晓光构成十级伤残并主动与其进行调解后未果，时隔几年后进行了鉴定，吴晓光原伤残应当为九级伤残，因时间长恢复较好，现鉴定为十级伤残，没有加重上诉人的赔偿责任。3.误工期限是司法鉴定意见得出的结论，一审支持误工费的数额明显偏低。4.精神损害抚慰金在交强险中预先赔偿5000元不高。请求二审法院查明相关事实予以处理。于会青未提交答辩意见。吴晓光向一审法院起诉请求：1.判令于会青、人保公司赔偿吴晓光因交通事故造成的损失合计356847.74元；2.于会青、人保公司承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2016年9月13日10时6分许，刘某驾驶苏Ｊ×××××小型普通客车由北向南行驶至处，与由西向东于会青驾驶的苏Ｊ×××××小型轿车发生碰撞，致刘某、于会青及苏Ｊ×××××小型轿车乘坐人吴晓光、王某、于某天受伤，两车部分损坏。江苏省滨海县公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定刘某负主要责任，于会青负次要责任。车牌为苏Ｊ×××××小型普通客车在人保公司投保了“机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）”和不计免赔率责任限额1000000元“机动车第三者责任保险（以下简称三者险）”。该车辆发生上述交通事故时，在上述交强险和三者险保险期间。交通事故发生后，2016年9月13日，吴晓光被送至滨海县人民医院治疗，于2016年9月13日至2016年9月14日在滨海县人民医院住院治疗2天；于2016年9月14日至2016年10月9日在盐城市中医院住院治疗25天；2016年10月13日在滨海县中医院治疗；2016年10月22日、11月25日、12月24日在滨海县人民医院治疗；2017年2月13日、4月5日在盐城市中医院治疗；2017年4月27日、6月14日在滨海县人民医院治疗；2017年7月11日在滨海县中医院治疗；2017年12月2日在盐城市中医院治疗；2018年11月15日在滨海县中医院治疗。根据吴晓光提交的医疗机构出具的医疗费发票载明，产生医疗费63748.52元。吴晓光另向一审法院提交了2018年10月9日、10月11日由南京军区南京总医院出具的医疗费发票8张。该发票载明医疗项目为各项身体检查。经吴晓光申请，一审法院委托江苏医药职业学院司法鉴定所对吴晓光在该交通事故中的伤残进行鉴定，2020年6月18日，江苏医药职业学院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人吴晓光因交通伤致左膝部损伤遗留左膝关节功能障碍构成十级伤残。2、被鉴定人吴晓光伤后误工期以18个月为宜，护理期以8个月为宜，营养期以8个月为宜。该鉴定费1750元，由吴晓光垫付。吴晓光为证明其误工损失，向一审法院提交了1.吴晓光机动车驾驶证；2.发证机关为宿迁市质量技术监督局、姓名为吴晓光的特种设备作业人员证；3.注册日期为2012年4月26日、车牌号为苏Ｊ×××××、登记所有人为吴晓光的重型专项作业车行驶证；注册日期为2015年7月30日、车牌号为苏Ｊ×××××、登记所有人为吴晓光的重型非载货专项作业车行驶证；注册日期为2019年12月5日、车牌号为苏Ｊ×××××、登记所有人为滨海月港工程机械有限公司的重型非载货专项作业车行驶证；注册日期为2019年12月5日、车牌号为苏Ｊ×××××、登记所有人为滨海月港工程机械有限公司的重型非载货专项作业车行驶证；4.法定代表人为吴晓光、成立日期2015年4月21日、类型为有限责任公司、名称为盐城滨港起重有限公司的营业执照；法定代表人为吴晓光、成立日期2019年3月5日、类型为有限责任公司、名称为滨海月港工程机械有限公司的营业执照。吴晓光诉至一审法院，主张赔偿明细如下：1.医疗费68247.42元；2.住院伙食补助费27天×40元/天=1080元；3.营养费240天×30元/天=7200元；4.护理费240天×90元/天=21600元；5.误工费540天×270元/天（按2019年江苏省城镇非私营单位（交通运输业）就业人员平均工资的标准计算）=145800元；6.残疾赔偿金52460.16元/年×0.1×20年=104920.32元；7.精神损害抚慰金5000元；8、交通差旅食宿费3000元。另查明，2018年10月30日，一审法院立案受理吴晓光因该交通事故提起的诉讼，对其伤残情况进行委托司法鉴定，因吴晓光有内固定，相关司法鉴定机构不予鉴定。后由吴晓光的手术医院出具诊断证明书：“不建议取出内固定材料，以防再次骨折，可视为医疗已终结”。嗣后，相关司法鉴定机构对吴晓光的伤残进行鉴定。对于案涉交通事故伤者的受伤情况，吴晓光表示：王某、于某天治疗费分别在2000元、3000元左右，未构成伤残，同意在交强险医疗费项下预留份额。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。公民的生命健康权利受到法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，在保险期间内，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由相关侵权责任人在其责任范围内予以赔偿。对于人保公司辩称吴晓光的主张超出了索赔时效的辩解意见，经审查，2018年10月30日，一审法院立案受理吴晓光因该交通事故提起的诉讼，后因其内固定原因导致司法鉴定机构2020年6月18日才出具鉴定意见，故吴晓光的诉讼时效没有经过，对人保公司的该辩解意见不予采信。经一审法院委托，江苏医药职业学院司法鉴定所对吴晓光在该交通事故中造成的伤残进行鉴定并出具了《司法鉴定意见书》。在该鉴定中，江苏医药职业学院司法鉴定所对吴晓光在案涉交通事故中的伤残等级、误工期、营养期、护理期（含护理人数）等进行了鉴定，人保公司对该鉴定提出了异议，不予认可鉴定结论。因吴晓光的鉴定不违反相关鉴定规定，也不违反相关鉴定程序，同时，人保公司也未提交证据证明自己的主张，再结合吴晓光的伤情和治疗情况，对人保公司的该异议意见不予采信。对于人保公司辩称原告吴晓光医疗费扣除10%非医保用药的辩解意见，人保公司无证据证明，故对人保公司的该辩解意见，不予采信。结合吴晓光的主张，对吴晓光在本案中请求的相关的赔偿项目和费用，一审法院依法认定如下：一、医疗费63748.52元。吴晓光主张医疗费68247.42元。在其向一审法院提交的医疗费发票中，有2018年10月9日、10月11日由南京军区南京总医院出具的医疗费发票8张，该发票载明医疗项目为身体的各项检查，吴晓光无医嘱予以证明需要这些治疗，也未提交证据证明该医疗费与案涉交通事故的关联性，故对南京军区南京总医院出具的医疗费发票不予认定为因案涉交通事故造成的伤病治疗。根据吴晓光提交的医疗机构出具的其他医疗费发票，对吴晓光医疗费63748.52元予以认定。二、住院伙食补助费810元。吴晓光主张住院伙食补助费27天×40元/天=1080元。根据医疗机构的医疗费发票载明，吴晓光于2016年9月13日至2016年9月14日在滨海县人民医院住院治疗2天；于2016年9月14日至2016年10月9日在盐城市中医院住院治疗25天，合计住院27天。故结合相关标准，对吴晓光的住院伙食补助费27天×30元/天=810元予以认定。三、营养费3600元。吴晓光主张营养费240天×30元/天=7200元。根据吴晓光的受伤情况，参照“营养期以8个月为宜”的鉴定意见，结合相关标准，对吴晓光的营养费240天×15元/天=3600元予以认定。四、护理费19200元。吴晓光主张护理费240天×90元/天=21600元。根据吴晓光的受伤情况，参照“护理期以8个月为宜”的鉴定意见，结合相关标准，本院对原告吴晓光的护理费240天×80元/天=19200元予以认定。五、误工费32940元。吴晓光主张误工费540天×270元/天（按2019年江苏省城镇非私营单位（交通运输业）就业人员平均工资的标准计算）=145800元。人保公司认为吴晓光的特种设备作业人员证在事故发生之后颁发的，吴晓光的证据不能证明其在交通事故发生前从事的相关业务，对其误工费不予认可。吴晓光提交的证据确实不能证明其在交通事故发生前正在从事的具体工作业务及交通事故后的误工收入损失，故对吴晓光主张的误工费540天×270元/天=145800元不予采信。根据庭审情况、当事人陈述及吴晓光的居住情况，认定吴晓光的主要收入来源地为城镇。案涉交通事故的发生对吴晓光的劳动能力必然产生影响，必然影响其收入，故对吴晓光误工标准按照城镇标准赔偿予以认定。又因吴晓光未提交证据证明其固定收入水平，参照“误工期以18个月为宜”的鉴定结论，根据相关规定，对吴晓光误工费540天×61元/天=32940元予以认定。六、伤残赔偿金104920.32元。吴晓光主张残疾赔偿金52460.16元/年×0.1×20年=104920.32元。吴晓光1982年8月30日生。参照吴晓光构成十级残疾的鉴定结论，结合相关标准和规定，对吴晓光主张的伤残赔偿金52460.16元/年×0.1×20年=104920.32元予以认可。七、精神损害抚慰金5000元。吴晓光主张精神损害抚慰金5000元。结合交通事故情况和原告吴晓光伤残情况，对吴晓光精神损害赔偿金5000元予以认定。八、交通食宿费1000元。吴晓光主张交通差旅食宿费3000元。结合吴晓光的交通事故情况、就医情况、伤残情况、鉴定情况，酌情认定吴晓光交通食宿费1000元。以上吴晓光的各项费用，合计63748.52元+810元+3600元+19200元+32940元+104920.32元+5000元+1000元=231218.84元，其中医疗费项下63748.52元+810元+3600元=68158.52元，伤残赔偿金项下19200元+32940元+104920.32元+5000元+1000元=163060.32元，财产损失项下0元。在该交通事故中，刘某驾驶苏Ｊ×××××小型普通客车与于会青驾驶的苏Ｊ×××××小型轿车发生碰撞，致刘某、于会青及苏Ｊ×××××小型轿车乘坐人原告吴晓光、王某、于某天受伤，两车部分损坏。江苏省滨海县公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定刘某负主要责任，于会青负次要责任。根据责任比例和事故发生情况，认定刘某对吴晓光的赔偿承担70%的赔偿责任，于会青对吴晓光的赔偿承担30%的赔偿责任。车牌号为苏Ｊ×××××小型普通客车在人保公司投保了交强险和不计免赔率责任限额1000000元三者险，该车辆发生上述交通事故时，在上述保险的保险期间。故刘某应承担的赔偿金额由人保公司在其保险责任限额内予以赔付，又因案涉交通事故造成了其他人的受伤，故酌情在交强险中医疗费项下预留5000元的份额、伤残赔偿金项下预留10000元份额。人保公司的赔付金额，一审法院认定如下1.交强险范围内5000元+100000元=105000元；2.三者险范围内（231218.84元-105000元）×70%=88353.19元，合计105000元+88353.19元=193353.19元。对于于会青应承担的赔付金额，认定如下：（231218.84元-105000元）×30%=37865.65元。吴晓光在上述范围内主张权利，予以支持，超出范围部分，不予支持。对于人保公司辩称不承担吴晓光请求赔偿的诉讼费、鉴定费的辩解意见。人保公司承担诉讼费的多少是依其应否承担责任多少决定的，而鉴定费是为确定吴晓光损失而产生的必要合理的费用，人保公司应予承担。因此，对人保公司的该辩解意见，不予采信。于会青经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权利。一审法院判决：一、人保公司于判决生效之日起十日内赔付吴晓光193353.19元；二、于会青于判决生效之日起十日内赔付吴晓光37865.65元；三、驳回吴晓光的其他诉讼请求。案件受理费6653元，减半收取3326.5元，鉴定费1750元，合计5076.5元，由吴晓光承担1786.5元，人保公司承担2751元，于会青承担539元。以上由人保公司承担的相关给付汇至账号：62×××74（开户名称：滨海县人民法院标的款；开户行：中国银行滨海支行营业部）。以上由于会青承担的相关给付汇至账号：62×××66（开户名称：滨海县人民法院标的款；开户行：中国银行滨海支行营业部）。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于案涉司法鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。经查，吴晓光于2016年9月13日因交通事故受伤，经医疗机构诊断为左侧股骨髁上开放性骨折、左侧股骨髁间开放性骨折、左侧髌骨骨折。经临床行左侧股骨髁间上粉碎性开放性骨折切开复位内固定术+取髂骨植骨术。2020年4月16日，盐城市中医院出具的诊断证明书载明，吴晓光左侧股骨髁间、髁上粉碎性骨折伴骨缺损术后，2016年9月13日外伤术后，不建议取出内固定材料，以防再次骨折。鉴定机构按《法医临床检验规范》的规定，对吴晓光体格检查和阅片后，确定吴晓光左股骨远端粉碎性骨折、断端错位，骨折线累及关节面，左髌骨骨折，左膝关节活动受限，致左下肢功能丧失达10%以上（不足25%），依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10i条之规定，构成十级伤残。同时，鉴定机要根据吴晓光伤后15月影像资料示左股骨远端骨折内固定在位，股骨远端见透亮影，伴局骨质缺损，提示骨折愈合缓慢。根据其伤情、治疗及目前恢复情况，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，综合评定吴晓光伤后误工期以18个月为宜。案涉鉴定机构系一审法院依法委托，鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。现上诉人虽对鉴定意见提出异议，认为吴晓光损伤较轻，内固定在位，定残的损伤基础，且误工期限过长。但并未提供足以推翻该司法鉴定意见的证据，故本院对其该项主张不予支持。关于非医保用药的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，人保公司既未能举证证明其已对非医保用药免责条款尽到提示和明确说明义务，又未能举证证明吴晓光治疗用药超出同类医疗范围、费用标准及替代性用药，应自行承担举证不能的法律后果，故对上诉人主张扣除10%的非医保用药费用本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。吴晓光因案涉交通事故致残必然造成其精神上的痛苦，一审法院结合其伤情以及事故当事人在交通事故中的责任，酌情认定5000元精神抚慰金，并无不当。上诉人主张精神抚慰金过高，无法律依据，本院不予采信。综上，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司负担.本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  张海静审判员  荀玉先二〇二一年四月二十九日书记员  严海文