山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终238号 上诉人(原审被告、申请执行人)：邹平同盛置业有限公司，住所地山东省邹平市鹤伴二路与醴泉六路交汇处。 法定代表人：柏强，总经理。 委托诉讼代理人：李斌，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、执行案外人)：淄博市周村建筑总公司，住所地淄博市周村区正阳路2777号3-4层。 法定代表人：杨春，总经理。 委托诉讼代理人：任万洲，山东淄明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娇，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、被执行人)：山东民业置业有限公司，住所地淄博市周村区机场路1号。 法定代表人：徐海俊，总经理。 被上诉人(原审被告、被执行人)：淄博泉曜贸易有限公司，住所地淄博市周村区机场路1号。 法定代表人：赵军，总经理。 被上诉人(原审被告、被执行人)：赵军，男，1963年2月13日出生，回族，现住淄博市周村区。 上诉人邹平同盛置业有限公司（以下简称同盛公司）因与被上诉人淄博市周村建筑总公司(以下简称周村建筑总公司)、山东民业置业有限公司（以下简称民业公司）、淄博泉曜贸易有限公司（以下简称泉曜公司）、赵军案外人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人同盛公司的委托诉讼代理人李斌，被上诉人周村建筑总公司的委托诉讼代理人任万洲、刘娇到庭参加调查。本案现已审理终结。 同盛公司上诉请求：1.依法撤销原判，对本案发回重审或改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决不得执行案涉11套房产是错误的。一、被上诉人周村建筑总公司优先受偿权已经超过期限。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。被上诉人周村建筑总公司起诉时，已经超过六个月，被上诉人周村建筑总公司已经丧失优先权。二、被上诉人周村建筑总公司与民业公司没有合法有效的书面买卖合同。2016年9月13日《关于灯塔时代新城未售房源进行网签的协议》中网签给被上诉人的11套房产，是基于保护民业公司的资产，并不是真实的以房抵债。所以2016年9月13日《关于灯塔时代新城未售房源进行网签的协议》的四方协议并不是真实有效的书面买卖合同，被上诉人周村建筑总公司并不能基于该协议取得合同权利。三、案涉11套房屋至今未交付。一审判决认定案涉11套房屋已经实际交付的依据是姜福利的证人证言和钥匙照片。关于该两份证据材料不能证明案涉房屋已经实际交付，并且房屋的建设单位民业公司也不予认可。最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。被上诉人周村建筑总公司与民业公司就案涉房屋并未签订合法有效的书面买卖合同，也没有在人民法院查封之前合法占有案涉房产。四、案涉工程的工程款，民业公司已经与被上诉人周村建筑总公司达成了以房抵债的合意，于2017年12月23日签订了《顶房协议书》，并且《顶房协议》已经实际履行。既然已经用《顶房协议书》中的房产抵顶了债务，被上诉人周村建筑总公司就不得再就案涉房屋抵顶债务。五、其中有10套房产是在周村区住建局主导下签订的四方协议中，另外一套即1-021601号房产，周村建筑总公司与民业公司没有协议。以房抵债能够说明民业公司与被上诉人周村建筑总公司之间通过以房抵债的方式抵顶工程款属于金钱之债的履行方法，被上诉人周村建筑总公司可以请求民业公司履行抵债协议和交付房屋，但在权属变更登记之前，被上诉人周村建筑总公司不能基于商品房买卖合同或者以房抵债协议形成优先于其他债权的利益，并据此排除强制执行，也就是说即便民业公司与被上诉人周村建筑总公司存在真实合法有效的以房抵债协议，被上诉人周村建筑总公司的权利也仅仅是普通的债权，没有优先性，不能够排除强制执行。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法予以纠正。 周村建筑总公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公正。上诉人的上诉，与事实不符，对于法律理解有误，对其上诉请求应当予以驳回。一、周村建筑总公司行使优先受偿权并未超过法定期限。涉案的11套房产均是依据2016年9月13日《关于灯塔时代新城未售房源进行网签的协议》于2016年抵债给周村建筑总公司的，该协议的目的是优先保障周村建筑总公司的施工利益，该份协议内容符合法律规定，也是周村建筑总公司实现《中华人民共和国合同法》第二百八十六条工程价款优先受偿权的具体体现。周村建筑总公司通过折价的方式行使工程价款优先受偿权，且并未超出2021年1月1日起实施的《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释【2020】25号文第四十一条规定的期限。二、周村建筑总公司基于建设工程承包人身份和本案对涉案房产享有的权利可以对抗上诉人的普通金钱债权，并据此排除执行。建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，建设工程优先权依法律直接规定而成立，以特定不动产(即建设工程)为标的物，无须经过登记，作用在于保证建设工程款债权的实现。建设工程优先权是法律特别赋予承包人的权利，优于其他权利。经过一审法庭调查，已清楚的查明，涉案房产系由周村建筑总公司承建，且涉案房屋已协商折价交付给了周村建筑总公司，周村建筑总公司对涉案房产享有的是物权期待权，而上诉人查封涉案房产系基于对民业公司的普通金钱债权，故周村建筑总公司的权利可以排除上诉人的普通金钱债权的执行。对此，一审法院的判决符合山东省高级人民法院民一庭《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第七条第二款规定。三、案涉两份协议并不矛盾、均可履行。两份协议的目的均是用周村建筑总公司承建的楼房抵顶工程款。其中，《关于灯塔时代新城未售房源进行网签的协议》中民业公司只按约定将其中的部分房产网签给了周村建筑总公司，而《灯塔房协议书》中也只有12套房产和1个车位能按照协议的约定实现抵顶工程款的目的，对于其余房产及车位，民业公司已无法按照协议的约定继续履行，该两份协议的实际履行情况并未超出上诉人与民业公司拖欠周村建筑总公司工程款的范围，对其他人权益无损害，故两份协议并不冲突，均可履行。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律得当，判决公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 民业公司、泉曜公司、赵军未作答辩。 周村建筑总公司向一审法院起诉请求：1.请求立即停止对周村区青年路以北、浊河以东灯塔时代新城1-011702、3-010801、1-021101、1-011803、1-011802、1-011801、1-011602、1-011402、1-010802、1-021601、2-011001、2-020502、2-010302、2-010110号14套房屋（价值6186634.82元）的执行措施,并解除前述房屋的查封措施；2.请求依法确认上述房屋所有权归建筑总公司所有，诉讼过程中变更为请求确认建筑总公司与民业公司以物抵债协议合法有效，上述14套房屋中的11套的所有权归建筑总公司所有，民业公司协助办理房屋过户手续，对1-011702、3-010801、2-010110号房屋另案主张权利；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：周村建筑总公司系建筑类企业，具有建筑工程施工总承包二级资质，系涉案2、1号楼的施工方。同业公司成立于2011年3月8日、民业公司成立于2014年3月13日、同盛公司成立于2011年8月16日，均系房地产开发类企业，经营范围包含房地产开发、销售等，泉曜公司经营范围包含建筑材料、石材等。 一审法院于2017年6月26日作出（2017）鲁0306民初444号民事调解书，内容如下：“山东同业置业有限公司与山东民业置业有限公司、淄博泉曜贸易有限公司、赵军民间借贷纠纷一案，调解协议内容如下：一、被告山东民业置业有限公司于2017年8月15日前返还山东同业置业有限公司借款本金16518342元及至2017年8月15日的借款利息9766158.29元，共计26284500.29元；二、被告淄博泉曜贸易有限公司、赵军对民业公司的上述付款义务承担连带清偿责任；三、山东同业置业有限公司自愿放弃其他诉讼请求；四、案件受理费173223元，减半收取计86611.50元，申请费5000元，共计91611.50元，由民业公司、淄博泉曜贸易有限公司、赵军负担”。因各被告未履行生效法律文书确定的义务，同业公司向一审法院申请强制执行，2018年1月8日一审法院立案执行，案号为(2018)鲁0306执36号；2019年10月11日，该案恢复执行，执行案号为（2019）鲁0306执恢190号。 执行过程中，一审法院于2018年5月10日作出(2018)鲁0306执36号执行裁定书，裁定：冻结或划拨被执行人山东民业置业有限公司、淄博泉曜贸易有限公司、赵军在其各银行账户内存款27393842.79元（其中包括生效法律文书规定付给申请人款项26284500.29元……）；若无存款或存款不足27393842.79元，即查封或扣押、拍卖或变卖其价值相当的财产，所得款项清偿债务。依据该裁定书，一审法院于2019年9月23日查封了坐落于淄博市周村区灯塔.时代新城1-010302、1-010802、1-011001、1-011402、1-011602、1-011801、1-011802、1-011803、1-021101、1-021601、2-020502十一套备案房屋。2020年2月10日，一审法院作出（2020）鲁0306执异7号执行裁定，裁定：变更邹平同盛置业有限公司为一审法院（2018）鲁0306执36号、（2019）鲁0306执恢190号案件的申请执行人。 2011年9月10日，依据淄博市人民政府及周村区人民政府旧村改造相关文件精神，周村区人民政府永安街街道办事处灯塔社区居民委员会经两委研究并经社区居民代表大会讨论通过了《灯塔社区拆迁安置实施方案》。2011年10月31日，周村区人民政府永安街街道办事处灯塔社区居民委员会与同业公司签订《合作开发协议》一份，约定：同业公司办理开发项目一切规划、建设手续并承担税费，负责项目全部开发建设资金和工程建设，对项目享有所有权；同业公司为灯塔社区代建2.8万平方米（建筑面积）回迁楼安置村民，代建费用由双方按代建成本结算。 又查明，2012年6月10日、2013年10月3日建设单位的同业公司、施工单位的周村建筑总公司与监理方的金润公司，共同签署灯塔时代新城2号楼、1号楼二份开工报告，载明：由周村建筑总公司施工建设灯塔时代新城2、1号楼。 2号楼的开工、施工、验收情况如下：2012年7月12日同业公司、金润公司、周村建筑总公司对图纸变更进行确认；2012年8月15日地基与基础工程质量验收，主体分部（子部分）工程验收记录：土方、砂和石地基、卷材防水、模板工程.钢筋工程、混凝土工程、现浇结构外观等子分部经验收合格；2012年10月5日地基与基础部分（子分部）工程验收合格，（包含2号楼的土方、砂和石地基、卷材防水、模板工程.钢筋工程、混凝土工程、现浇结构外观等子分部）；经过上述单位13次确认施工工程量的变更及钎探。2013年11月4日，2号楼主体结构工程质量验收。 周村建筑总公司1号楼施工、验收、验收情况：2013年10月3日开工建设1号楼，2013年10月4日1号楼的施工方案、组织设计、施工方案经同业公司、周村建筑总公司及金润公司审核通过。2014年3月15日1号楼地基与基础部分（子分部）经上述单位验收确认合格（包括土方、砂和石地基、卷材防水、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、现浇结构外观等子分部）。2014年3月15日经上述单位联合验收，周村建筑总公司施工的地基与基础工程质量合格；2015年6月16日1号楼包括经民业公司在内的经勘察、建设、监理、施工等4单位验收，主体结构工程质量合格。 2014年3月28日，甲方（民业公司）、乙方（同业公司）、丙方（周村区人民政府永安街街道办事处灯塔社区居民委员会）签订《权利义务承受协议》约定：“乙方与丙方于2011年10月31日签署了合作开发周村区青年路北侧灯塔广场的协议(以下简称《合作开发协议》)，由于客观原因，乙方想要将己方在《合作开发协议》中的权利义务概括转移给甲方，经甲乙丙三方友好协商，达成本协议，以资共同遵守，自本协议生效之日起，乙方退出《合作开发协议》，甲方代替乙方履行《合作开发协议》……。”三方法定代表人签字，单位盖章。依据该协议，同业公司退出涉案房地产的开发，将在《合作开发协议》中的权利义务概括转让给民业公司。 2016年6月7日协议，甲方（同业公司）、乙方（民业公司）、丙方（泉曜公司）、丁方（赵军）签订《权利义务承受协议》，约定“2012年1月18日，甲方与丙方签订合作开发协议一份。根据协议，甲方与丙方合作开发灯塔村地块项目及村民回迁安置楼。协议履行过程中，情况发生变化，民业公司即乙方取代丙方，丙方退出合作开发项目，丙方的权利义务转移给乙方，由乙方与甲方合作开发该项目。经甲乙双方核对账目，截至2016年5月31日，甲方在灯塔村地块项目及村民回迁安置楼项目共计投入资金48593725.69元，产生的资金占用费为25872331.78元。乙方承诺2016年12月31日前偿还……。丙方、丁方自愿就本协议约定的乙方应支付工程款项为乙方向甲方提供连带责任担保”各方签章。同业公司据此提起包括涉案的多起诉讼。 2016年9月13日民业公司、山东鲁王建工有限公司、周村建筑总公司签订《关于灯塔时代新城未售房屋进行网签的协议》和附件明细表，监督方是淄博市区住房和城乡建设局。为保障施工企业利益，民业公司同意将协议附件中的43套房屋网签至建筑总名下，网签备案12套房屋，包含本案的11套。民业公司将11套房屋的钥匙交与周村建筑总公司，由周村建筑总公司占有房屋。涉案房屋被一审法院查封，周村建筑总公司无法办理不动产登记。 2017年9月8日经审核，周村建筑总公司施工的灯塔时代新城工程结算审定值35687588.85元，双方确认结算值25900190.06元。截止2019年12月9日同业公司、民业公司分别支付工程款7871492.10元、8005515.10元（2650000现金及民业公司以房抵债5355515.10元），共15877007.20元，应予扣除。至2019年12月9日尚欠10023182.86元工程款未付。11套房屋折抵工程款4226566.62元。 一审法院认为，本案争议焦点问题是建筑总公司对涉案房屋是否享有能够排除执行的民事权益。 本案系案外人周村建筑总公司在同业公司、民业公司、泉曜公司、赵军等民间借贷纠纷案件生效判决的执行中，对执行标的(涉案房屋)提起的案外人执行异议之诉，请求排除执行的理由为周村建筑总公司系被查封房屋的建筑施工方，周村建筑总公司以所建工程折价优先受偿部分工程款，且涉案房屋已交付并办理了网签备案手续。因此,本案的争议焦点为周村建筑总公司对涉案房屋是否享有足以阻却执行的实体权利,其中包括应否确认涉案房屋由周村建筑总公司所有的问题。一审法院认为，周村建筑总公司对涉案房屋享有足以阻却执行的权利,主要理由为: 一、依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。涉案工程系周村建筑总公司承包建筑，并已交付民业公司使用，周村建筑总公司垫资、劳务、管理成本已物化到建设工程中，成为工程价款，应当优先受偿。周村建筑总公司与民业公司协商折价后抵顶部分工程款，具有法律依据。根据依法查明的事实，同业公司债权系与民业公司开发包括涉案房屋项目的投资款，同盛公司债权系受让同业公司债权。2014年3月28日民业公司与同业公司签署《权利义务承受协议》，同业公司将灯塔项目的权利义务概括转移给民业公司，同业公司承诺无偿退出《合作开发协议》，不向民业公司等主张任何补偿。民业公司及同业公司在未清偿项目债务时，2016年6月7日同业公司又与民业公司等签署《协议书》，约定由民业公司返还项目投资款及资金占用费，并据此提起诉讼，经一审法院调解达成调解，执行中申请查封涉案房屋。该债权系普通金钱债权。周村建筑总公司享有的物权期待权排除同盛公司的普通金钱债权的执行，符合诚实信用原则。 二、依据《中华人民共和国物权法》第十五条规定,当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中相关各方多次表示了以房顶账的真实意思，不违反法律行政法规的强制性规定，不损害他人合法权益，协议合法有效，且顶账房屋已经实际交付，协议的主要内容已经履行，办理房屋产权转移登记的附随义务亦应当履行，周村建筑总公司的该项请求，一审法院予以支持。 三、同盛公司、民业公司的辩称与事实不符，无法律依据。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力:未经登记不发生效力。涉案房屋已交付使用，但因尚未办理房屋过户手续，房屋产权仍登记于民业公司名下，民业公司抵顶房屋消灭等额债务，视为支付房屋对价并实际占有涉案房屋，周村建筑总公司享有的是要求民业公司履行办理房屋过户登记义务的请求权。据此，周村建筑总公司享有的物权期待权可以排除同盛公司的普通金钱债权的执行； 四、周村建筑总公司提起的案外人执行异议申请业经裁定驳回后,其依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零四条、第三百零五条规定,提起案外人执行异议之诉，符合法律规定。故同盛公司、公司民业的抗辩主张，法院不予采纳。泉曜公司、赵军经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼,视为其放弃相应的诉讼权利。 依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、第三百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条之规定,判决:一、不得执行坐落于淄博市周村区灯塔时代新城1#楼010302号、1#楼010802号、1#楼011001号、1#楼011402号、1#楼011602号、1#楼011801号、1#楼011802号、1#楼011803号、1#楼021101号、1#楼021601号、2#楼020502号房屋。二、被告山东民业置业有限公司于判决书生效之日起十日内，协助原告淄博市建筑总公司办理上述十一套房屋产权的转移登记手续。三、驳回原告淄博市建筑总公司的其他诉讼请求。案件受理费40613元，由被告邹平同盛置业有限公司负担。(2020)鲁0306执异122号执行异议裁定于判决生效时自动失效。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明：在2016年9月13日民业公司（甲方）与山东鲁王建工有限公司（乙方）、周村建筑总公司（乙方）签订的《关于灯塔时代新城未售房屋进行网签的协议》中约定：为保证灯塔时代新城项目未售房源不被甲方其他债权人起诉执行，确保开发企业、施工企业及广大购房户的利益不受损失，经请示区政府同意，该项目由区住建局牵头监管，并完成后续建设。经甲乙双方协商达成如下协议：甲方需积极配合将该项目未售房源网签至乙方名下。乙方代为保管未售房源，工程竣工结算后，在保证自身合法利益的前提下，需无条件配合将剩余未售房源解除网签返还甲方。监督方（淄博市区住房和城乡建设局）负责监督落实未售房源网签至乙方，工程竣工结算后，负责监督落实解除网签。 二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是周村建筑总公司对案涉房产是否享有足以阻却执行的民事权益。 《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。本案中，案涉房屋虽然网签备案在周村建筑总公司名下，但网签备案并不具有物权变动性质，不直接产生不动产物权设立或变动的效力。且依据2016年9月13日民业公司与周村建筑总公司、山东鲁王建工有限公司签订的《关于灯塔时代新城未售房屋进行网签的协议》的约定，办理包括案涉房屋在内的未售房源网签的背景和原因系为保证灯塔时代新城项目未售房源不被民业公司其他债权人起诉执行，“工程竣工结算后，在保证自身合法利益的前提下，需无条件配合将剩余未售房源解除网签返还甲方”。即案涉房屋的网签备案，系为保证包括案涉房屋在内的未售房源不被民业公司其他债权人所执行的目的，并非协商折价抵偿实现周村建筑总公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权。且直至2017年9月8日周村建筑总公司的工程款数额才得到确认，该协议属于债务履行期满前签订，不属于债务履行期满后达成的以物抵债协议，也不符合工程款优先权行使的情形。周村建筑总公司提供的《协商优先网签在淄博市建筑总公司名下折工程款的房产明细》仅有姜福利和郭振的签名，没有形成时间，而涉案房屋的网签时间为2016年，该证据并非系双方在案涉工程结算后协商以案涉房屋折价抵偿工程价款以实现周村建筑总公司所享有的优先受偿权所达成的协议，且周村建筑总公司亦未提供其他有效证据证明其与民业公司另行协商以案涉房屋折价抵偿工程价款以实现周村建筑总公司所享有的优先受偿权。因此，周村建筑总公司就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决不得执行案涉房屋缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。 综上所述，上诉人邹平同盛置业有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法典》第二百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初1979号民事判决； 二、驳回被上诉人淄博市建筑总公司的诉讼请求。 一审案件受理费40613元，由被上诉人淄博市建筑总公司负担负担；二审案件受理费40613元，由被上诉人淄博市建筑总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 李灵福 审 判 员 杨继生 二〇二一年四月十三日 法官助理 赵树一 书 记 员 杨 柳