山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2021）鲁03行赔终26号 上诉人（原审原告）刘洪源，男，1968年12月13日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托代理人张心升，北京正山律师事务所律师。 委托代理人姚瑶，北京正山律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处，统一社会信用代码11370305004219659E。住所地：淄博市临淄区牛山路321号。 法定代表人孙侃明，主任。 委托代理人徐依友，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 上诉人刘洪源因诉被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305行赔初49号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。 上诉人刘洪源上诉称，一、涉案房屋不是违法建设，一审判决事实认定不清，适用法律严重错误。1、上诉人有权在其承包地上从事养殖业，上诉人养殖场用地属于设施农用地，无需办理农用地转用审批手续，涉案房屋不是违法建设，一审判决事实认定不清。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”《中华人民共和国土地管理法》第十四条：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《中华人民共和国畜牧法》第三十七条：“国家支持农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织建立畜禽养殖场、养殖小区，发展规模化、标准化养殖。乡(镇)土地利用总体规划应当根据本地实际情况安排畜禽养殖用地。农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡(镇)土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。”《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(国土资发(2014)127号)之规定，上诉人有权在其承包的土地上进行经营性养殖，其养殖用地属于设施农用地，无需办理农用地转用审批手续，因此，上诉人在其承包的土地上为经营养殖所建的养殖场，也无需建设用地规划许可证。2、根据《国土资源部农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》之规定，涉案房屋属于政策调整的历史问题，不是违法建设，且未办理备案手续的过错不在上诉人，一审判决适用法律严重错误。一审判决所适用的《国土资源部农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》(国土资发[2007]220号)发布并生效于2007年9月21日，该文件的出台亦是出于促进我国牧业发展的要求，系相关部门为鼓励、支持规模化养殖而出台的优惠用地政策，具体表现为统筹规划，合理安排养殖用地、区别不同情况，采取不同的扶持政策、简化程序，及时提供用地、同力合作，共同抓好规模化畜禽养殖用地的落实。可见，该政策精神为，对于申请规模化畜禽养殖的单位和个人，相关部门应极力扶持，简化用地程序，及时提供用地。对于土地管理等相关责任部门，应积极落实用地政策，及时做好备案工作，为规模化畜禽养殖用地做好服务。具体而言，该政策第二条第(二)款规定：“本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡(镇)土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。”本案中，上诉人的养殖场正是在包括上述规定在内的各种国家优惠政策的号召下，经其所在村村委及当时街道、政府相关部门申请获准后，积极筹备建设起来的，不需办理农用地转用审批手续。很明显，上述政策对于上诉人的用地权益是倾向于保护的，一审判决据此否认上诉人养殖场建设的用地权益明显违背立法原意。且一审判决援引的该政策中的审核、协调、备案等程序要求，亦属于土地管理等行政机关的行政职责，单位或个人只负责申请，行政机关是否按要求审核、协调、备案，过错不在上诉人。且上诉人于1997年向被上诉人临淄区人民政府辛店街道办事处申请修建养殖场获批后，曾向当地土地管理部门咨询办理养殖场相关建设规划手续事宜，却被告知无需办理任何手续。山东省各级人民政府及工作部门并未为上诉人养殖场办理建设规划手续提供条件，上诉人养殖场并不具备办理建设规划手续的可能性。此外，该法已经《国土资源部关于公布已废止或者失效的规范性文件目录的公告》(国土资源部公告2017年第38号)宣布全文废止，一审判决明显适用法律错误。二、被上诉人强制拆除行为已经人民法院生效判决确认为实体违法，山东智乾土地房地产评估咨询有限公司按照程序违法的鉴定方法对涉案建筑能够二次利用材料损失进行鉴定明显违法，一审判决对此事实认定不清。1、国家赔偿法规定，赔偿义务机关的赔偿范围为违法行政行为侵犯公民财产权造成的全面损失，涉案评估报告的估价范围明显缺乏事实与法律依据，一审判决对此事实认定不清。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十六条之规定，被上诉人依法应当承担行政赔偿责任，赔偿方式以支付赔偿金为主，赔偿范围为违法行政行为侵犯公民财产权造成的全面损失。参考《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失。本案中，被上诉人依法应当向上诉人赔偿因非法强拆造成的养殖房屋及附属物等损失、屋内物品损失、停产停业经营损失及利息等直接损失。因此，涉案评估报告的估价目的系山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305行初19号行政判决书，判决被上诉人于2018年9月27日拆除上诉人养殖场行为违法，由于政府行为违法给上诉人带来一定的损失，为确定行政赔偿金额提供参考依据而评估房屋及物品的市场价值。那么，评估范围应当系由于政府行为违法，造成养殖房屋及附属物等损失、屋内物品损失、停产停业经营损失及利息等直接损失，而非政府拆除行为不当造成的涉案房屋拆除后本可二次利用的粘土砖、红瓦、檩条、门窗等材料价值及部分物品损失，涉案评估报告的估价范围明显缺乏事实与法律依据，一审判决对此事实认清不清。2、最高院指导性判例要求，行政赔偿不仅应填平被强拆人受损的财产权利，更应对违法强拆行为进行惩戒，并有效维护被强拆人的合法权益，对被强拆房屋的赔偿不应低于赔偿时该地段或者就近地段类似房屋的市场价值，一审判决对此事实认定不清。根据(2017)最高法行再101号判例裁判精神，为体现对违法拆除行为的惩戒，并有效维护被强拆人合法权益，对被强拆房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。同时，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(法释[2011]20号)第十二条第二款规定，对已经纳入城市规划区的房屋，未作出安置补偿的，应执行国有土地上房屋征收补偿标准。本案中，根据被上诉人于2017年8月2日作出的《通知》、临淄区土地利用总体规划图及刘洪源养殖场航拍图可知，上诉人的养殖场已纳入城市规划区。因此，对上诉人的房屋赔偿应执行国有土地上房屋征收补偿标准。又根据《淄博市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十三条第四款规定，对非住宅房屋实行货币补偿的，按照房屋所处区位的房地产市场价格评估确定，本案中，上诉人房屋所处区位的房地产市场价格为4300元/m2。涉案评估报告的估价标准畸低，明显违背最高院指导性判例对违法拆除行为进行惩戒的要求。三、涉案评估报告对上诉人屋内物品损失评估数额畸低，缺乏事实与法律依据，一审判决对此事实认定不清，适用法律错误。根据(2017)最高法行再101号判例所明确的“疑点利益归于上诉人”的裁判原则。本案中，上诉人主张的屋内物品损失符合生活常识和现实情况，而被上诉人在应当举证的情况下又未尽到举证义务，该举证不利的后果应当由被上诉人承担，评估机构在评估时应当根据日常生活经验和生活常识，对上诉人的屋内物品损失进行估价。涉案评估报告对上诉人屋内物品损失评估数额畸低，明显违背最高法指导案例裁判精神，且缺乏事实依据，一审判决对此事实认定不清，适用法律错误。四、涉案房屋系上诉人合法所有的非住宅房屋，停产停业损失系直接损失，相关赔偿数额确定，应不低于上诉人依照当地征收补偿政策可以获得的停产停业损失补偿权益。如前所述，涉案房屋系上诉人合法所有的非住宅房屋，依法属于征收时应予停产停业损失补偿的情形。为体现对违法拆除行为的惩戒，并有效维护被强拆人合法权益，对被强拆房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。本案中停产停业损失的赔偿数额确定，应不低于上诉人依照当地征收补偿政策可以获得的停产停业损失补偿权益。此外，非住宅房屋的停产停业损失系直接损失。非住宅房屋因强制拆除致使房屋损毁，房主的经营性活动立刻被中断，房主赖以生存的经济来源亦被切断，房主的必然性财产减少，由此造成的停产停业损失当然属于直接损失。一审判决对此不予赔偿明显违背最高院指导性判例对违法拆除行为进行惩戒的要求。五、行政赔偿案件的法定审理期限为三个月，一审判决作出明显超期，程序严重违法。本案中，上诉人提起本案行政赔偿之诉于2020年8月11日受理，一审法院依法应于2020年11月11日之前作出行政赔偿判决并送达上诉人，一审法院于2020年12月24日作出判决明显超过法定审理期限，程序严重违法。请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人养殖房屋及附属物等损失4023135元、屋内物品损失281986.8元、停产停业损失400000元。 被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处辩称，一、涉案的建筑系违法建筑,不应赔偿。国土资发[2007]220号文件第一条第(三)款明确规定,规模化畜禽养殖用地的规划布局和选址,应坚持鼓励利用废弃地和荒山荒坡等未利用地、尽可能不占或少占耕地的原则,禁止占用基本农田。第三条规定申请规模化畜禽养殖的企业或个人,无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人,需经乡(镇)人民政府同意,向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请,进行审核备案。本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，乡(镇)国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。涉及占用耕地的，要签订复耕保证书,原则上不收取保证金或押金;原址不能复耕的,要依法另行补充耕地。上诉人并未履行上述手续,另外上诉人也未到畜牧部门办理畜牧养殖手续,其养殖设施系违法建筑。二、上诉人养殖设施的建设不符合用地规划。根据1996-2010年临淄城区总体用地布局规划,上诉人建设的养殖场建设在城区规划范围内,按照该规划实际是不能建设养殖设施,上诉人养殖设施并未办理任何规划建设手续,应当认定为违法建筑。三、上诉人的一审诉讼请求不能成立。上诉人在诉状中要求被上诉人按照在同一规划区内,同一时间段,同一拆迁主体主导的征收拆迁项目房屋补偿价格标准对上诉人的养殖设施进行赔偿。上诉人要求按照征收拆迁进行补偿缺乏事实依据,也不符合《国家赔偿法》的规定,因此一审法院按照山东智乾土地房地产评估咨询有限公司出具的评估报告并无不当。四、评估机构作出的评估报告应当采信。在案件审理过程中,原被告通过法院技术室共同委托了山东智乾土地房地产评估咨询有限公司对涉案的财产进行了鉴定,鉴定机构也勘验了现场,对本案的财产损失作出了客观的鉴定,其鉴定程序和结果均符合相关规定,对双方均具有约束力,一审法院依据评估报告作出判决并无不当。五、停产停业经营损失不应赔偿。根据《国家赔偿法》第三十六条之规定,对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。上诉人主张的停产停业损失并非直接损失,要求被上诉人赔偿没有事实及法律依据。综上所述,被上诉人认为上诉人的上诉请求不能成立,请求依法驳回上诉人的上诉。 本院认为，原审法院根据国土资发[2007]220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地有关政策的通知》的规定，认为上诉人刘洪源未提供证据证明涉案建筑办理了用地选址和用地备案手续，不能按合法建设标准进行赔偿。但是，上述文件规定的实施时间是2007年9月21日。原审法院应当首先查明涉案养殖设施的建设时间、占地性质以及是否实际用于养殖以满足养殖产业需求，并应综合考量是否存在信赖利益保护等因素，以合理认定对上诉人养殖场进行赔偿的标准。原审法院未充分查清上述事项，认定事实不清，证据不足。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305行赔初49号行政赔偿判决； 二、发回淄博市临淄区人民法院重审。 审 判 长 商利群 审 判 员 陈 磊 审 判 员 荣明潇 二〇二一年四月二十七日 法官助理 孙立平 书 记 员 亓钰泠