天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终685号上诉人（一审被告）：天津陆尚房地产经纪有限责任公司，住所地天津市武清区下朱庄华北城****118-4（集中办公区）。法定代表人：何体艳，经理。委托诉讼代理人：王朋，天津津孚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陆爽，女，1987年8月16日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：杜超，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津卓越天下投资有限公司，，住所地天津市武清区高村镇乡府大街**诉讼代表人：天津卓越天下投资有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：王鹏，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人天津陆尚房地产经纪有限公司（以下简称陆尚公司）因与被上诉人陆爽、天津卓越天下投资有限公司（以下简称卓越公司）商品房预约合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初11027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陆尚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不应承担595000元的退款责任，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案房屋已由上诉人销售给案外人石凤敏，此后石凤敏又委托案外人销售人员至上诉人处委托销售，经上诉人居间介绍，陆爽自石凤敏处购买涉案房屋，钱款已给付案外人，上诉人仅收取居间费202160元，因此本案应追加案外人为当事人，以查清案件事实。陆爽辩称，不同意上诉人的全部上诉请求维持原判，驳回上诉。卓越公司辩称，同意撤销一审民事判决，但不同意改判上诉人不应担595000余元的退款责任，应当由陆尚公司承担本部分责任。陆爽向一审法院起诉请求：1.判令解除陆爽与卓越公司于2016年10月24日签订的《委托承建意向书》及于2017年6月14日签订的《镜湖项目委托承建意向书补充协议》（以下简称《补充协议》）；2.判令卓越公司返还陆爽委托承建款189164元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付自2016年10月10日至实际给付之日止的利息；3.判令被告天津陆尚房地产经纪有限公司返还原告剩余购房款595000元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付自2016年10月10日至实际给付之日止的利息；被告天津卓越天下投资有限公司对上述款项及利率承担连带返还责任；4.本案诉讼费由二被告承担。第二项第三项因为利率有变化，现在（变化后）按照全国银行间同行拆借中心市场报价利率计算。一审法院认定事实：陆爽作为甲方与作为乙方的卓越公司于2016年10月24日签订《委托承建意向书》，约定陆爽委托卓越公司承建天津市武清区高村镇泊岸鑫苑107号楼303室中户西户房屋一套，建筑面积81.40平方米，承建款共计609164元。甲方已交纳委托承建款189164元；委托承建意向书第三条第1款约定，待本项目具备《商品房买卖合同》签约条件之日起7日内，甲方向乙方交纳全部委托承建款或交纳所委托承建房屋办理贷款所需的首付款；第三条第4款约定，甲方签订本意向书时，对项目不具备商品房销（预）售许可条件的事实已明知，不追究乙方包括延期办理房产证、延期交房等在内的任何责任；第四条约定，本意向书自双方签订正式商品房买卖合同之日起自动失效。2017年6月14日卓越公司与陆爽签订《镜湖项目补充协议》，约定卓越公司承诺本项目此标段取得销许的时间为2018年7月20日，销售许可证取得后，陆爽在接到甲方通知后7个工作日内办理网签手续，签订《天津市商品房买卖合同》。如卓越公司未能按照本协议中约定的时间取得销许，自本协议约定取得销许之日起至实际取得销许之日止，卓越公司向陆爽支付已交委托承建款每日万分之三的违约金。卓越公司承诺交房时间为2020年9月30日，如卓越公司未能按照本协议中约定时间交房，自本协议约定交房之日起至实际交房之日止，卓越公司向陆爽支付已交房款每日万分之三的违约金。陆爽于委托承建意向书签订前，即陆爽于2016年10月1日向陆尚公司支付订金2万元，2016年10月10日通过银联刷POS机转账的方式，向陆尚公司转款共计764164元。转账后，卓越公司向陆爽出具盖有其公司财务专用章，金额为189164元的收款专用收据一张，陆尚公司向陆爽出具盖有其公司公章，金额分别为20000元订金及575000元更名费（交予原客户）的收款收据二张。根据2015年9月7日卓越公司与陆尚公司签订的代理合同约定，陆尚公司为卓越公司“卓达?镜湖”项目的销售代理，合同中约定代理期限为自合同签订之日起至2016年9月9日。代理合同到期后，双方代理关系延续。截至本案一审法庭辩论终结前，卓越公司尚未取得该商品房销售许可证。另查明，2017年3月31日，天津市政府发布关于进一步深化我市房地产市场调控工作的实施意见的限购政策。该意见载明非本市户籍居民家庭，在本市范围内购买住房的，需提供在本市3年内连续缴纳2年以上社会保险或个人所得税证明，补缴的社会保险或个人所得税证明，不得作为购房有效凭证。据陆爽提交的户口页和北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）显示，陆爽户籍地为北京市通州区，其一直在北京市缴纳社会保险。一审法院认为，本案争议焦点为：一、陆爽可否因2017年天津市出台的限购政策而解除与卓越公司签订的《委托承建意向书》、《镜湖项目补充协议》？如判令合同解除，卓越公司是否应向陆爽支付已付款利息？二、陆尚公司是否应返还更名费595000元并偿付利息，卓越公司对此承担连带责任？关于第一争议焦点，2017年3月31日，天津市政府发布关于进一步深化我市房地产市场调控工作的实施意见的限购政策，该意见载明非本市户籍居民家庭，在本市范围内购买住房的，需提供在本市3年内连续缴纳2年以上社会保险或个人所得税证明，补缴的社会保险或个人所得税证明，不得作为购房有效凭证。据陆爽提交的户口本及北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息），能够确定陆爽非本市户籍居民，且未在本市3年内连续2年以上缴纳社会保险，根据该限购政策，陆爽在本市无购房资格。陆爽与卓越公司签订的《委托承建意向书》有约定将来满足签订商品房买卖合同条件之后，双方权利义务如何履行的相关约定，应认定为预约合同，现因限购政策陆爽已失去在本市购房的资格，故无法再与卓越公司签订正式的商品房买卖合同，故双方签订本约的合同目的无法实现，陆爽与卓越公司之间的商品房预约合同关系应予解除。造成合同解除的原因系政府限购政策原因，不可归责于当事人。2016年10月10日通过银联刷POS机转账的方式，陆爽向陆尚公司转款共计764164元，卓越公司向陆爽出具盖有其公司财务专用章，金额为189164元的收款专用收据一张，表明此款陆尚公司已经支付给卓越公司，故卓越公司应返还陆爽该款，该款一直在卓越公司处占有使用，卓越公司对此有使用陆爽资金的获益行为，同时陆爽有资金被占用的损失，根据公平原则，应由卓越公司向陆爽支付相应的资金占用利息。陆爽交款时间为2016年10月10日，其主张自2016年10月10日起计息，应从2016年10月11日起计息，主张的利率标准也符合资金占用损失，一审法院予以支持。关于第二争议焦点，陆尚公司与卓越公司系委托代理销售的关系，由陆尚公司代理卓越公司对外销售房屋，有卓越公司提交的代理合同为证，虽该合同约定的代理期限至2016年9月9日届满，卓越公司主张之后双方未签订代理合同，但结合本案的实际情况，可认定卓越公司与陆尚公司之间的代理关系仍存续，且实际发生了代理售房行为，根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。陆尚公司为卓越公司销售房屋是客观事实，其在销售过程中向陆爽收取涉案的20000元订金和更名费575000元没有法律依据，违反了上述办法规定，故应予退还并支付资金占用期间的利息损失。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。卓越公司对外委托经纪公司代销房屋并无不妥，但对经纪公司收取报酬外的其他费用，应以佣金方式结算，不得另行收取佣金之外的任何费用，通过卓越公司与陆尚公司签订的代理合同可知，其放任陆尚公司收取额外费用的行为发生，故应对陆尚公司返还订金及更名费并支付资金占用期间的利息损失承担连带责任。陆尚公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃一审抗辩权。一审法院判决：一、解除陆爽与天津卓越天下投资有限公司签订的《委托承建意向书》、《镜湖项目补充协议》；二、天津卓越天下投资有限公司于本判决生效后十日内返还陆爽委托承建款189164元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率向陆爽支付自2016年10月11日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向陆爽支付自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息；三、天津陆尚房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内返还陆爽595000元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率向陆爽支付自2016年10月11日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向陆爽支付自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息。天津卓越天下投资有限公司对天津陆尚房地产经纪有限公司上述给付义务承担连带责任。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5821元，由天津卓越天下投资有限公司担负1394元，天津陆尚房地产经纪有限公司担负4250元，天津卓越天下投资有限公司对天津陆尚房地产经纪有限公司担负4250元承担连带责任。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，本案的争议焦点为本案是否遗漏当事人，上诉人主张陆爽系自案外人石凤敏处购买的房屋，而被上诉人对此予以否认，上诉人提供的证据不能证实其已向陆爽告知其系受案外人石凤敏的委托出售房屋，且无论其是否受石凤敏的委托，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。因此，陆爽亦有权向上诉人主张权利。据此，上诉人主张本案应追加石凤敏为当事人，没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陆尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9750元，由天津陆尚房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王路审判员  张莹审判员  姚琦二〇二一年四月六日法官助理杨纪雷书记员于蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……