文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1230号上诉人（原审被告）：淮安市光大架业有限公司淮阴分公司，住所地淮安市淮阴区古清口街道桂塘丁。负责人：张慧，该分公司总经理。委托诉讼代理人：肖玉宝，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：方梅珍，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：骆安祥，男，1952年3月15日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：骆勇，江苏律轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。原审被告：淮安市光大架业有限公司，住所地淮安市清江浦区北京北路89弓院内招待所三楼东头304、305室。法定代表人：宗林珍，该公司总经理。上诉人淮安市光大架业有限公司淮阴分公司（以下除判决主文外简称光大淮阴分公司）因与被上诉人骆安详、原审被告淮安市光大架业有限公司（以下除判决主文外简称光大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初4315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人光大淮阴分公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书就骆安祥骨折数确定为右侧第6-10肋骨骨折，而住院期间诊疗结论确定为第6-9肋骨骨折，上诉人提出异议，认为鉴定结论拼凑内容，偏袒骆安详。鉴定机构对此作出工作联系函，并不足以解释其认定结论的真实性。上诉人认为骆安详并不构成十级伤残，向一审法院申请重新鉴定，一审法院未能重新启动鉴定程序，致案件事实未能查清，从而导致判决错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人骆安详答辩称，1.鉴定机构已经对上诉人的质疑作出了合理解释，且上诉人申请重新鉴定不符合法律规定；2.即便按照上诉人在医院诊断的右侧6-9根肋骨骨折，伴随三处畸形愈合，也构成十级伤残。骆安详一审诉讼请求：请求依法判决光大淮阴分公司及光大公司给付残疾赔偿金62952.19元、误工费16785.53元、护理费7800元、营养费3000元、医疗费11841.34元、住院伙食补助1150元、交通费500元、财产损失2000元、鉴定费2100元，合计108129.06元。一审法院认定事实：光大淮阴分公司系光大公司设立的分公司，经营范围包括附着式脚手架的设计、制作、安装、施工及租赁服务等，经营场所为淮阴区古清口街道桂塘工业集中区。骆安详受雇于光大淮阴分公司，主要从事装卸工的工作，根据工作量计劳务工资。2020年6月5日，骆安详在光大淮阴分公司的工作场所卸载脚手架的网片过程中，因货车驾驶员未将车斗门打开，骆安详等装卸工需打开车斗门穿线卸载，骆安详便爬上车斗打算推开车斗边门，推门时不慎从车上摔下受伤。后经送医诊断为：1、右侧创伤性血胸；2、右侧第6-9肋骨骨折；3、两肺挫伤；4、左侧胸腔积液；5、右肺感染，行右侧胸腔穿刺置管引流术，住院23天。住院期间，光大淮阴分公司垫付医疗费10000元。经骆安详申请，淮安市淮安医院司法鉴定所根据委托对骆安详伤残等级等进行鉴定。2020年12月1日，该所作出鉴定意见，鉴定意见为：1、被鉴定人骆安祥因故致右侧6-10骨折伴6-8肋骨畸形愈合（共计5根骨折、3处畸形愈合）的致残等级为十级。2、被鉴定人骆安祥伤后的误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。庭审中，因鉴定机构就骆安详骨折数确定为右侧第6-10肋骨骨折，与住院期间诊疗结论确定的第6-9肋骨骨折存在不一致，光大淮阴分公司就此于2021年1月13日提出异议，认为鉴定结论拼凑内容、偏袒骆安详，并向申请重新鉴定。光大淮阴分公司提出的异议反馈至鉴定机构后，鉴定机构于2021年1月20日作出《工作联系函》并附影像资料3张，从医学的角度，围绕漏诊可能的主客观原因及骨折的演变规律等作出了合理的解释，同时根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7之规定，“6根肋骨骨折或4根肋骨骨折伴2处以上畸形愈合”可评定为十级，住院诊疗期间已诊断当事人肋骨骨折4根，并伴3处畸形愈合，已构成十级伤残。一审法院将该意见转发光大淮阴分公司，并明确告知对其重新鉴定申请不予准许。对于骆安详的损失及数额，根据骆安详举证情况、光大淮阴分公司及光大公司质证意见，结合相关法律规定，确认如下：1.医疗费：骆安详诊疗发生的医疗费用相关票据总计11841.84元，予以确认。2.住院伙食补助费：骆安详主张23天*50元/天=1150元，该主张未超出法律规定标准，予以确认。3.误工费：骆安详主张16785.53元（51056元/365天*120天），光大淮阴分公司有异议，鉴于骆安详的收入主要依据其工作量计算，收入不稳定，无法确定其平均收入状况，骆安详亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，骆安详参照2019年江苏省人均可支配收入计算主张其误工费：51056元/365天*120天=16785.53元，予以确认。4.护理费：骆安详主张7800元（60天*130元/天），酌定护理费标准为每天100元，护理费应为60天*100元/天=6000元。对骆安详主张中超出部分，不予确认。5.营养费：主张3000元（60天*50元/天），酌定营养费标准为每天30元，营养费应为60天*30元/天=1800元。对骆安详主张中超出部分，不予确认。6.交通费：主张500元，该主张符合实际情况，予以确认。7.残疾赔偿金：主张计算方式为：（23836+5636）*1.78*10%*（20-8）=62952.19元，该主张符合人身损害赔偿的有关计算标准，予以确认。8.财产损失2000元，骆安详主张其从车上摔下时将自己手机摔坏，骆安详就其该项主张并未提供证据予以证明，不予支持。以上各项损失合计为101029.56元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，光大淮阴分公司雇佣骆安祥从事劳务工作，二者形成雇佣劳务关系，骆安详在工作中受伤，依法应根据双方各自的过错承担相应的责任。骆安祥作为完全行为能力人，就其从事的工作具备一定的工作经验，理应提高警惕，防范安全事故的发生，但在工作中由于疏忽，不慎受伤，自身存在一定过失，应对自己的损失承担相应的责任。关于光大淮阴分公司主张开车斗门不属于骆安详的职责范围的问题。骆安详作为装卸工，即使按照操作习惯车门应由驾驶员打开，骆安详在驾驶员不在场的情况下，为了卸货打开车门也未超出其职责范围，且光大淮阴分公司亦未举证其有具体的操作规范，更没有驾驶员不开车斗门就不得卸货的工作要求，因此，对光大淮阴分公司的主张不予采信。结合当事人的过错程度及本案的实际情况，酌定减轻光大淮阴分公司30%的责任，光大淮阴分公司对骆安详的损失承担70%的责任,光大淮阴分公司应赔偿骆安详的损失为101029.56*0.7=70720.69元，扣除已垫付的10000元，光大淮阴分公司应向骆安详给付60720.69元。关于责任承担方式，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，骆安详主张光大淮阴分公司如有自己的财产就由其承担责任，如果没有就由光大公司承担，该主张符合上述法律规定，予以支持。一审判决：光大淮阴分公司于判决生效后十日内赔偿骆安祥医疗费等各项损失60720.69元；不足以承担的，由光大公司承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费808元，鉴定费2100元，合计2908元，由骆安祥负担1275元，光大淮阴分公司负担1633元。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，上诉人认为鉴定机构作出的鉴定结论认定骆安详骨折数为右侧第6-10肋骨骨折，与住院期间诊疗结论确定的第6-9肋骨骨折不一致，向一审法院提出异议并申请重新鉴定。一审中，鉴定机构已出具《工作联系函》附影像资料3张，围绕漏诊可能的主客观原因及骨折愈合的演变过程等，对上诉人的质疑进行了合理解释。另外，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7之规定，“6根骨折或4根骨折伴2处以上畸形愈合”可评定为十级，被上诉人骆安详医疗诊断为6-9肋骨骨折已达4根，复查肋骨CT+CPR图像明确其右侧第6-8肋骨（三处）呈畸形愈合改变，构成十级伤残。上诉人申请重新鉴定，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张住院伙食补助费40元/天、误工费以被上诉人的实际收入为准、护理费90元/天、交通费10元/天，认为根据道路交通事故法规，住院伙食补助费赔偿标准为30-50元，护理费赔偿标准为80-100元，取平均数认可40元/天、90元/天，交通费10元/天，住院23天，认可230元。本院认为，一审法院酌定数额并未超出法律规定标准，骆安详一审所举证据可以证明其事发前从事工作，一审酌情确定误工费并无不当，对上诉人的上述主张，本院不予支持。综上所述，上诉人光大淮阴分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1318元，由上诉人淮安市光大架业有限公司淮阴分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  王 纯审判员  庞海涛二〇二一年四月二十六日法官助理魏丽丽书记员刘凯