山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1348号 上诉人（原审原告）：张xx，男。 委托诉讼代理人：王超，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐腾龙，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区海尔工业园。 法定代表人：管江勇，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王丽玮，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓雨，山东文康律师事务所律师。 上诉人张xx与上诉人青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司（以下简称海尔热水器公司）因追索劳动报酬纠纷一案。均不服山东省青岛市崂山区人民法院做出的(2019)鲁0212民初4381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张xx上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0212民初4381号民事判决第二项，改判海尔热水器公司向张xx支付2018年度未休带薪年休假工资27596元；2、依法撤销(2019)鲁0212民初4381号民事判决三项，改判海尔热水器公司向张xx支付2017年1月17日至2018年12月17日期间工资差额245956元；3、一、二审诉讼费用由海尔热水器公司承担。事实与理由：一审判决认定事实部分错误，应依法改判。一、一审法院认为张xx要求海尔热水器公司支付2017年1月17日至2018年12月17日期间工资差额没有依据，应属认定事实错误。首先，一审中张xx已举证提交录取通知证明张xx年薪为40万元，而且双方签订的合同中对张xx的工资待遇并未明确约定，故海尔热水器公司应当对张xx的工资标准承担举证责任，如海尔热水器公司不能举证，根据我国相关法律规定，应当以张xx主张的工资标准为准，而且张xx第一年发放的年薪与张xx的主张相契合，这也印证了张xx的工资标准。其次，张xx在海尔热水器公司处的工作职位为光伏总经理，其做为公司的高管，对比其2017年发放的薪金，按照其2018年发放的薪金明显与其职位不匹配。最后，海尔热水器公司称是按照绩效向张xx发放工资，其应当举证证明张xx未达到其绩效要求，并应当提供其计算绩效工资的依据。二、一审法院认定张xx2018年已休年休假7天，也属认定事实错误。海尔热水器公司提交的青岛市四方公证处的公证书是张xx在提起仲裁期间进行的公证，属于事后公证，四方公证处仅是根据海尔热水器公司提供的系统进行公证，该系统系海尔热水器公司自己成立及维护，属于内部系统根本不同于互联网，其中的数据可以更改，公证处并不对内容的真实性负责，其无法认定系统中的内容是否经过更改，由其可见该公证书并不具备内容的真实性。一审法院仅凭公证书即认定内容的真实性明显没有法律依据。 海尔热水器公司辩称，1、张xx提交的证明年薪标准的录用通知书系打印件，而且从该录用通知书打印内容来看，张xx的工资并非固定年薪40万元，而是根据绩效情况计发。除此之外，张xx未提供其他证据证明年薪标准。海尔热水器公司已经根据张xx绩效情况依法足额支付工资，不存在欠发情形，故张xx要求海尔热水器公司支付2017年1月17日至2018年12月17日期间工资差额，无事实根据和法律依据，依法不应支持。2、海尔热水器公司处员工需登陆管理系统的“员工年假计划管理”模块上报年休假计划，系统的登录、更改权限仅限于员工本人，且更改的所有内容均会在系统中留有更改痕迹，并可以随时查询。本案张xx登陆系统上报自己的年休假计划并已经依法享受2018年度的带薪年休假，其主张未休年休假工资不应支持。 海尔热水器公司上诉请求：1、请求依法撤销(2019)鲁0212民初4381号民事判决，发回重审或者改判；2、本案一审、二审诉讼费用由张xx承担。事实与理由：张xx在职期间未经公司允许从事第二职业，开办企业，从事与海尔热水器公司具有竞争性的业务，违背诚实信用原则和忠实义务，严重违反公司规章制度，海尔热水器公司与张xx解除劳动合同符合法律规定，不应支付赔偿金。张xx已经依法享受2018年度带薪休假，海尔热水器公司不应再向其支付未休年休假工资报酬差额。 张xx辩称，1、海尔热水器公司解除劳动合同依据的规章制度在仲裁时称是《海尔员工行为规范》V11.0，在一审诉讼时又变更为《海尔员工行为规范》V12.0，这也能看出海尔热水器公司所称的规范并未实际实施，海尔热水器公司自己都不清楚现行有效的规范，而且没有提供经过民主程序制定的有效的证据，实际相关规章制度并没有经过员工代表大会等民主程序，张xx作为光伏总经理从未听说和参加过这样的员工代表大会。海尔热水器公司解除劳动合同违法。2、张xx并非在职期间投资开办企业，而是入职前已经开办，海尔热水器公司也是知道的，而且该企业并未实际经营，张xx一直在海尔热水器公司处工作，不影响张xx在海尔热水器公司处的工作，在海尔热水器公司要求员工进行自查申报时，张xx也向海尔热水器公司进行了申报，并按照要求进行了注销。张xx的行为也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第一款第四项解除劳动合同的情形，海尔热水器公司处的《海尔员工行为规范》相关规定也违反了劳动合同法的相关规定，是无效的规定，不合理，不合法，不应成为解除与员工劳动合同的合法依据。3、海尔热水器公司提交的已休的年休假证据是海尔热水器公司自己的系统记载的信息，公证内容不排除是修改后的内容，没有其他证据佐证，不应采信，如果采信该证据，那么张xx提交的录用通知书和电子邮件更应采信，相比海尔热水器公司提交的该证据，张xx提交的相关证据更具有合理性。4、海尔热水器公司给张xx发放的2018年工资明显减少，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，对因用人单位较少劳动报酬发生的劳动争议，用人单位负有举证责任，海尔热水器公司没有提交任何减少劳动报酬合理合法的证据，没有提交所称的绩效情况结果，没有提交所称的规定工资标准的公司规定，所称的双方没有约定具体工资标准明显不合理，一审判决以不低于国家最低工资标准，不违反合同约定就驳回张xx的诉讼请求适用法律不当。 张xx向一审法院起诉请求：1、海尔热水器公司向张xx支付2017年1月17日至2018年12月17日期间工资差额245956元；2、海尔热水器公司向张xx支付违法解除劳动合同赔偿金63708元；3、海尔热水器公司向张xx支付2018年1月至2018年12月未休带薪年休假工资27586元；诉讼费用由海尔热水器公司承担。 海尔热水器公司向一审法院起诉请求：1、海尔热水器公司不支付张xx违法解除劳动合同赔偿金63708元；2、海尔热水器公司不支付张xx2018年度未休年休假工资报酬差额4510.69元；诉讼费用由张xx承担。 一审法院认定事实如下：张xx（乙方）和海尔热水器公司（甲方）于2017年1月16日签订劳动合同，合同期限自2017年1月17日至2020年1月16日，合同约定在本合同期内甲方按照公司规定向乙方支付工资报酬。张xx称其在海尔热水器公司处担任光伏总经理，张xx、海尔热水器公司约定年薪40万，海尔热水器公司称张xx担任部门经理，双方没有约定具体工资标准，根据其绩效情况支付工资，海尔热水器公司称张xx解除劳动合同前12个月工资标准超过青岛市社会平均工资的3倍。 张xx2017年12月实发工资为61139.66元、2018年1月实发工资为12794.11元、2018年2月实发工资为12196.24元、2018年3月实发工资为34305.17元、2018年4月实发工资为9150.25元、2018年5月实发工资为2087元、2018年6月实发工资为14586元、2018年7月实发工资为2087元、2018年8月实发工资为4257.76元、2018年9月实发工资为21575元、2018年10月实发工资为3568.42元、2018年11月实发工资为3305元。 张xx2018年度社会保险个人缴费为每月1640.48元。 根据张xx提交的税收完税证明，张xx2018年1月缴纳工资薪金所得个人所得税6922.38元、2018年2月缴纳了1745.7元、2018年3月缴纳了1546.42元、2018年4月缴纳了9250.24元、2018年5月缴纳了709.56元、2018年6月缴纳了0元、2018年7月缴纳了2343元、2018年8月缴纳了0元、2018年9月缴纳了22.29元、2018年10月缴纳了2372元、2018年11月缴纳了0元。 张xx2018年1月至6月住房公积金个人缴费为每月1440元、2018年7月至12月为每月1671元。 2018年12月24日，海尔热水器公司出具解除/终止劳动合同报告书，解除/终止合同日期2018年12月17日，解除/终止合同原因：企业解除劳动合同。海尔热水器公司称解除劳动是因为张xx在职期间未经公司允许从事第二职业，从事与海尔热水器公司具有竞争性的业务，违背诚实信用和忠实义务，严重违反公司制度。根据工商登记信息，张xx于2014年4月28日设立青岛新电新能源科技有限公司，该公司2018年11月16日进行了清税申报，2018年12月1日登报通知债权人注销，2019年3月4日完成注销登记。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、海尔热水器公司是否欠付张xx工资；二、海尔热水器公司是否违法解除劳动合同；三、海尔热水器公司是否应支付张xx2018年1月至2018年12月未休年休假工资。 一、海尔热水器公司是否欠付张xx工资。 张xx主张其年薪为40万，海尔热水器公司未足额支付其工资；海尔热水器公司主张其根据绩效情况为张xx计发薪酬，已足额发放张xx工资。张xx提交的证明其年薪标准的录用通知书系打印件，海尔热水器公司对真实性不认可，因张xx未提交录用通知书原件，也未提交其他证据证明其年薪为40万，且从该录用通知书打印件内容来看，张xx工资并非固定年薪40万，而是根据绩效情况计发，故一审法院对张xx主张不予采信。从张xx工资发放情况来看，海尔热水器公司为张xx发放的工资不低于国家规定的标准，亦不违反双方劳动合同的约定，并无不妥，不存在欠发情形，故张xx要求海尔热水器公司支付2017年1月17日至2018年12月17日期间工资差额，无事实依据，一审法院不予支持。 二、海尔热水器公司是否违法解除劳动合同。 海尔热水器公司称因张xx在职期间未经公司允许从事第二职业，从事与海尔热水器公司具有竞争性的业务，违背诚实信用和忠实义务，严重违反公司制度，其合法解除与张xx之间的劳动合同。但海尔热水器公司仅提交工会委员会文件证明其据以解除劳动合同的《海尔员工行为规范》V12经过民主讨论、一致同意，但并未提交职代会召开过程、会议记录、职工签到表等相关证据，一审法院无法认定上述规章制度的制定程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款之规定，故一审法院认定海尔热水器公司系违法解除与张xx之间的劳动合同。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，以及该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，海尔热水器公司称张xx解除劳动合同前12个月平均工资高于青岛市社会平均工资的3倍，故海尔热水器公司应支付张xx违法解除劳动合同赔偿金63708元（5309元/月×3×2个月×2倍）。 三、海尔热水器公司是否应支付张xx2018年1月至2018年12月未休年休假工资。 因海尔热水器公司提交的青岛市四方公证处出具的公证书所附截屏显示：张xx2018年2月14日、2月22日、4月13日、7月20日、8月1日、12月6日休年假各8小时，6月29日、10月19日休年假各4小时，2018年12月18日、12月21日、12月28日自动放弃休假各8小时，张xx虽然对该公证不认可，但未提供相反证据予以证明，一审法院认定张xx2018年已休年休假7天，自动放弃年休假3天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，海尔热水器公司未提交证据证明张xx放弃3天年休假属于上述情形，故海尔热水器公司应向张xx支付该3天的未休年休假工资报酬差额。经计算，张xx2018年度月平均工资为16351.26元，故海尔热水器公司应向张xx支付2018年度未休年休假工资报酬差额4510.69元（16351.26元/月÷21.75天/月×3天×200%]。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、海尔热水器公司于本判决生效之日起十日内支付张xx违法解除劳动赔偿金63708元；二、海尔热水器公司于本判决生效之日起十日内支付张xx2018年度未休年休假工资报酬差额4510.69元；三、驳回张xx的其他诉讼请求；四、驳回海尔热水器公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由张xx、海尔热水器公司各负担10元。 二审中，张xx未提交新证据，海尔热水器公司提交证据一、青岛新电新能源科技有限公司《企业信用信息公示报告》，证明：1.张xx出资100%成立青岛新电新能源科技有限公司。2.青岛新电新能源科技有限公司与海尔热水器公司的经营范围存在重叠，两公司之间存在业务竞争关系，故张xx出资成立青岛新电新能源科技有限公司的行为属于一级违规，严重违反《海尔员工行为规范V12》第13.2.3条的规定，并且违背了诚实信用原则和忠实原则。3.张xx在知晓规章制度规定的前提下，故意隐瞒在外出资开办企业的行为，直至其入职两年后，海尔热水器公司才发现其在外开办企业。证据二、《海尔员工行为规范V11》《海尔员工行为规范V12》，证明：《海尔员工行为规范》第12.2.1条规定：“如果员工出现一级违规，公司有权与员工解除劳动合同，并且不给予任何补偿……”。第13.2.3条规定：“在职期间未经公司允许从事第二职业，包括但不限于为第三方提供脑力、体力的劳动支出，形成（事实）劳动关系、劳务关系；作为出资人、合伙人、控制人开办企业；担任企业的主要负责人、董事、监事、经理及其他高级管理人员（一级违规）”。张xx的行为违反了上述规定。《海尔员工行为规范V12》仅对《海尔员工行为规范V11》部分内容进行了调整，而对第12.2.1条规定、第13.2.3条的内容没有变化。证据三、1.证明《海尔员工行为规范V11》民主程序的职代会签到簿、海尔电热职字第08号）工会决议、《海尔员工行为规范》V11.0承诺书、三名职工手写的情况说明。2.证明《海尔员工行为规范V12》民主程序的签到簿、海尔电热职字第05号工会决议、《海尔员工行为规范》V12.0承诺书。3.青崂劳人仲案字[2019]第227号裁决书，证明：《海尔员工行为规范V11》职代会签到簿、海尔电热职字第08号）工会决议、《海尔员工行为规范》V11.0承诺书在本案仲裁阶段，海尔热水器公司曾经向仲裁庭提交过，但仲裁庭以职代会签到簿并非征求意见和部分职工签名非本人所签为由，未予采信。我们认为：1.《海尔员工行为规范V11》职代会签到簿中“我将认真学习，将本次培训（会议）的精神领会贯通并严格执行”是一句制式语言，应当理解为培训或者会议两种会议模式，并应进行选择，而会议记录者没有进行选择，造成今天对证据文字理解的歧义，但不能单纯据此理解为就是培训会议。同时，海尔电热职字第08号工会决议载明2017年8月14日17:00召开职工代表大会，讨论《海尔集团员工行为规范》V11文件，上述召开时间、召开人员、召开内容均与职代会签到簿记载一致，可以相互印证，故不应仅凭一句制式语言否定召开职代会的事实，而应把两份证据对应来看，才能还原事实。2.《海尔员工行为规范V11》职代会签到簿中虽有三名代表存在代签行为，但该三名代表分别出具书证，证明其实际参与了《海尔员工行为规范》V11的讨论，对规范内容没有异议，只是因为未带笔，授权其他代表代签，故代签行为系三名代表的主动授权行为，且于事后追认，并未违反其真实意思表示，应当视为有效。退一步说，即使该三名代表的签名无效，亦不影响大多数职工代表参与讨论协商的事实。3.《劳动合同法》第四条第二款规定的立法宗旨是希望通过一定的民主程序保证规章制度能够符合大多数劳动者的利益不受侵害，故用人单位在作出规章制度时履行了民主程序，即使在程序上存有瑕疵，但只要证明符合大多数劳动者的意愿，就应当予以尊重，并认可用人单位的规章制度的有效性。4.海尔电热职字第08号工会决议、海尔电热职字第05号工会决议系海尔热水器工会委员会作出的有法律效力的文件。根据《工会法》的规定，工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行，代表和维护职工的合法权益是其基本职责，故海尔热水器工会委员会是工会设置在企业的工作机构，代表职工的权益，而非代表企业权益，故对上述文件以及职代会签到簿的证明力应予以采信。5.《海尔员工行为规范V11》和《海尔员工行为规范V12》第12.2.1条、第13.2.3条的内容完全一致，张xx的行为违反了上述规定，即便《海尔员工行为规范V12》的效力存有瑕疵，但《海尔员工行为规范V11》仍对张xx具有约束力。综上，《海尔员工行为规范V11》《海尔员工行为规范V12》均通过召开职代会的方式经民主程序依法制定，并均已告知张xx，张xx承诺严格遵守，海尔热水器公司解除与张xx的劳动合同符合法律规定。证据四、《关于征求对张xx进行解除劳动合同意见的函》、《关于同意对张xx进行解除劳动合同处理意见的复函》、《关于与张xx解除劳动合同的处理决定》、解除/终止劳动合同报告书，证明：因张xx严重违反公司的规章制度，海尔热水器公司依法作出解除劳动合同的决定并征求工会意见。故海尔热水器公司与张xx解除劳动合同符合法律规定，不应支付赔偿金。证据五、青岛大区2017-2018年工资台账表，证明：证明海尔热水器公司已足额支付张xx工资，不存在欠发情形，不应支付工资差额。证据六、青岛市四方公证处出具的公证书（[2019]鲁青岛四方证经字第86号），证明：1.张xx已休完2018年度的带薪年休假。其中已休假7天，在企业已经安排休假的前提下，自愿放弃其余3天年休假。2.该证据的证明效力在仲裁和一审阶段均已确认，并据此认定张xx已休年休假7天。海尔热水器公司的休假管理系统只能由张xx本人操作，而且修改系统内数据会留痕。3.根据海尔热水器公司的休假规定，职工在每年年初时在系统中申报当年度年休假计划，职工按照申报的时间休假，职工也可以自愿修改休假计划或放弃休假。公证书第23页、24页显示，张xx在2018年年初时已经申报该年度的年休假计划，且在之后也按照该计划休完7天年休假，并在系统中申请自愿放弃了2018年12月18日、12月21日、12月24日的年休假计划。故通过上述程序，应当视为企业已按照张xx的申请计划安排其休假，张xx自愿放弃休假，符合《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款“用人单位安排职工休年休假，但是职工因个人原因且书面提出不休年休假的，用人单范围可以只支付其正常工作期间的工资收入”之规定。同时，在无纸化办公的现实下，书面申请不应当停留在白纸黑字的书写模式上，通过网络办公系统自行申请，亦应当认为是职工的自愿行为。张xx质证称，对证据一的真实性没有异议，对证明事项有异议。张xx在入职前注册成立该公司，海尔热水器公司知道这一事实，而且在海尔热水器公司内部自查时进行了申报，并且按照公司要求进行了注销，不违反公司的规章制度，而且公司的海尔员工行为规范缺乏民主制订程序，不具有违约力。《海尔员工行为规范V11》不是新证据，在一审时没有提交，在仲裁时根据仲裁结果已经确定没有经过民主程序制定，不具有约束力。《海尔员工行为规范V12》同样没有经过民主程序制定，不具有约束力。而且其引用的解除劳动合同的事项违反了劳动合同法的相关规定，内容不合法。证据三《海尔员工行为规范V11》签到簿不是新证据，海尔热水器公司在一审时没有提交，而且签到簿签到内容存在虚假，并不是员工真实签字。工会决议不是新证据，一审时未提交，没有工会主席的签字，而且作为工会确认员工代表的内容，缺少员工代表签字，不应被采信。对V11承诺书的真实性没有异议，该行为规范V11没有实际向张xx发放。手写情况说明不是新证据，一审时没有提交，而且作为证人证言，没有出庭作证，不足以采信。证据三《海尔员工行为规范V12》签到簿不是新证据，仲裁及一审均没有提交，已超过举证期限。而且记载的内容和《海尔员工行为规范V11》签到簿中员工代表名单都发生了变化，其记载表决的是V12的调整点，V11未经过民主程序制订的基础上仅对调整点所作的表决我们认为也是无效的。而且签到簿中的承诺写明“将本次培训（会议）的精神领会贯通并严格执行”，显示该签到簿也不是一个民主程序制订规章制度的征求意见会议，而是一个只是要求学习执行的会议。对工会决议的真实性不认可，缺少工会委员会主席签字，而且作为工会无权确认员工代表的内容，缺少员工代表签字。V12承诺书的真实性没有异议，但没有实际向张xx发放该行为规范。对证据三裁决书的真实性无异议，对证明事项有异议，裁决结果已经确认了《海尔员工行为规范V11》无效，不足以采信，其出具的材料具有重大瑕疵，存在虚假。对证据四《关于征求对张xx进行解除劳动合同意见的函》、《关于同意对张xx进行解除劳动合同处理意见的复函》的真实性不认可，都是海尔热水器单方制作的，复函缺少工会主席签字，所记载的内容不合法。对《关于与张xx解除劳动合同的处理决定》、解除/终止劳动合同报告书的真实性没有异议，收到了两份文件，但不认可解除理由。证据五的打印件太模糊，无法核实是否和一审一致。但该公司台账是海尔热水器公司单方制作，如果和一审一致，那么当时我们核对是经过的更改，不足以采信。同时该台账时显示2017年工资和2018年工资发放数额相差巨大，海尔热水器公司减少劳动报酬，没有提交减少劳动报酬的证据，应承担举证不能的责任。证据六的真实性没有异议，对证明事项不认可。该公证书是在仲裁诉讼期间海尔热水器公司单方进行得公证，公证的系统系海尔热水器公司自己的系统，其IT管理人员在后台可以任意进行更改。公证书仅能证明公证时存在的内容，不能证明是否进行过更改。对公证记录不足以采信。 经本院二审审理查明的其他事实与与原审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张xx上诉主张其年薪应为40万元，但并未提交有效证据予以证明，双方的劳动合同及张xx的录用通知书中均无法体现双方就工资约定为固定年薪40万，对其主张本院不予采信。其上诉主张海尔热水器公司欠付其工资245956元，缺乏依据，本院不予支持。 海尔热水器公司在一审中提交公证书以证明张xx2018年度已休假7天，自动放弃休假3天，张xx对此不予认可，但亦未提交相反证据，一审法院认定张xx2018年已休年休假7天并无不当。张xx上诉要求支付其2018年度未休带薪年休假工资27596元的请求，缺乏依据，本院不予支持。海尔热水器公司未能提交有效证据证明张xx系因本人原因自动放弃休假，不属于《企业职工带薪年休假实施办法》中可以只支付正常工作期间工资收入的情形，应向张xx支付该3天的未休年休假工资报酬差额。一审判决并无不当，本院予以维持。 关于海尔热水器公司是否违法解除与张xx的劳动合同的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”海尔热水器公司作为用人单位应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。用人单位以违反规章制度为由解除劳动合同的，须满足三个条件：一是用人单位的规章制度必须合法有效，已经民主程序讨论通过；二是劳动者存在违反规章制度的客观行为；三是用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律法规的规定。 一、关于海尔热水器公司所适用的处理依据是否合法的问题。海尔热水器公司主张张xx出资设立青岛新电新能源科技有限公司的行为有违《海尔员工行为规范》V12的规定，并提交职代会签到薄、海尔电热职字第08号工会决议、海尔电热职字第05号工会决议、培训签到薄、承诺书等证据证明上述规章制度系经民主程序制定。海尔电热职字第08号工会决议文件内容显示“关于《海尔集团员工行为规范》V11.0通过的决议，黄岛电热工会于2017年8月14日17：00召开职工代表大会，会议学习讨论了《海尔集团员工行为规范》V11.0文件。”结合2017年8月14日职代会签到表及《海尔员工行为规范》V11.0承诺书，可以证明上述规章制度已经民主程序通过。海尔热水器公司主张《海尔员工行为规范》V12系对《海尔员工行为规范》V11新增部分条款，并已经表决通过，且张xx所违反的条款，并未进行修改。本院认为，综合海尔热水器公司提交的证据，《海尔员工行为规范》V12仅是在《海尔员工行为规范》V11的基础上新增了部分条款，并且该调整的过程也已经过民主程序讨论、表决，其制定程序符合法律规定。关于仲裁裁决中提到的签到表上部分签名并非职工代表本人所签的问题，应仅系程序瑕疵，而非程序违法，海尔热水器公司制定的《海尔员工行为规范》V12应系合法有效的规章制度。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，本院认为，海尔热水器公司提交的《海尔员工行为规范》V12对其员工具有约束力，可以作为本案的审理依据。 二、关于张xx是否存在违纪事实的问题。根据仲裁及一审查明事实，张xx于2014年4月28日设立青岛新电新能源科技有限公司，该公司于2019年3月4日完成注销登记。张xx作为青岛新电新能源科技有限公司的出资人，其行为违反了《海尔员工行为规范》V12第13.2.3条“在职期间未经公司允许从事第二职业，包括但不限于为第三方提供脑力、体力的劳动支出，形成（事实）劳动关系、劳务关系；作为出资人、合伙人、控制人开办企业；”的规定，海尔热水器公司据此认为张xx存在违纪行为符合其规章制度的规定。 三、关于海尔热水器公司作出解除劳动合同的处理程序是否合法的问题。海尔热水器公司提交了《关于征求对张xx进行解除劳动合同意见的函》、《关于同意对张xx进行解除劳动合同处理意见的复函》、《关于与张xx解除劳动合同的处理决定》等证据证明其已经事先将解除劳动合同的理由通知工会，并征得了工会同意，其解除程序符合法律规定，并无不当。 因此，海尔热水器公司基于张xx存在的违纪行为，依据经民主程序制定的规章制度解除其与张xx的劳动合同合法，无需向张xx支付违法解除劳动合同赔偿金。 综上，上诉人张xx的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人海尔热水器公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4381号民事判决书第一、四项； 二、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4381号民事判决书第二、三项； 三、青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司无需支付张xx违法解除劳动合同赔偿金63708元； 四、驳回青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费40元，由张xx负担30元，青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月十三日 法官助理吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英