青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青25民终95号 上诉人（原审原告）：李趁功，男，1962年5月8日出生，汉族，现住青海省贵南县。 委托诉讼代理人：黄林樵，青海黄林樵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵南县农牧和水利局，住所地：青海省贵南县行政综合服务楼。 法定代表人：刘玉峰，该局局长。 委托诉讼代理人：韩洪润，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：徐维斌，青海磐瑞律师事务所律师。 原审被告：宏星建设工程集团有限公司，住所地：青海省海南州共和县恰卜恰镇环城东路309号。 法定代表人：胡兴旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王志贤，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张永忠，青海竞帆律师事务所律师。 原审被告：邹兵生，男，1967年10月7日出生，汉族，现住青海省贵德县。 原审第三人：黄**红，女，1972年1月23日出生，汉族，现住青海省西宁市城东区。 上诉人李趁功因与被上诉人贵南县农牧和水利局、原审被告宏星建设工程集团有限公司、邹兵生、原审第三人黄**红建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省贵南县人民法院（2020）青2525民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李趁功的委托诉讼代理人黄林樵，被上诉人贵南县农牧和水利局的委托诉讼代理人韩洪润、徐维斌，原审被告宏星建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人王志贤、张永忠到庭参加诉讼，原审被告邹兵生，原审第三人黄**红经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李趁功上诉请求：一、撤销一审判决，依法支持上诉人的合法诉求；二、本案一审和二审诉讼费由贵南县农牧和水利局承担。事实和理由：一审法院认定李趁功、黄**红通过各自、共同或者委托他人以领取现金、转账、借材料款的方式领取全部工程款认定错误。双方支付工程款是先打条子后转账支付工程款，仅凭李趁功打的条子，而无付款凭据无法认定已经支付相应款项。李趁功委托黄**红领取工程款仅限于指定尾号为7418的账号上，因此对于黄**红直接领取或者转入其他账号的款不能认定为李趁功领取的工程款。一审法院应当将李趁功认可的收款和委托黄**红符合委托书授权条件的收款，认定李趁功实际收到的工程款。一审法院违背事实，曲解诉讼时效，本案中房屋建筑是拉动内需工程，当时资金不到位先由施工者自行垫付施工款的建设项目。至起诉贵南县农牧和水利局未进行结算，未支付质保金以及押金，2016年6月底以前属于李趁功正常履行付款义务的期限。李趁功于2016年9月起诉，贵南法院让将起诉日期更改为2017年1月才受理。因此本案根本不存在超过诉讼时效的问题。法律规定诉讼时效的目的在于敦促李趁功行使诉讼权利，避免因处理纠纷时证据不足，其目的是为了确保债权人的权利，而不是为了损害债权人的利益。根据庭审查明事实红星建设集团有限公司将钱打入邹兵生个人账号，再由邹兵生向施工者个体付款。那么根据完税凭证付款票据显示2014年12月19日贵南县农牧和水利局才向红星公司付工程款3262695.5元，邹兵生要结算付款最早也要到2015年元月份。而贵南县法院2016年8月29日出具《立案通知书》，说明该案中李趁功已于2016年8月29日前请求过。贵南县法院2017年1月5日正式立案，也不能证明李趁功2016年1月5日才起诉，因为起诉在前，立案在后这是基本常识。即便在贵南县农牧和水利局通知算账前超过诉讼时效，那么根据司法解释，应视为贵南县农牧和水利局认可、承诺履行，也因承诺而中断诉讼时效，且本案根本不超过诉讼时效。贵南县农牧和水利局以李趁功出具的970510.8元收据拟证明李趁功收到了970510.8元的工程款，经过鉴定认为此收据签名不是上诉人所签。李趁功已经证明了该工程款总价款1151243.3元，并且认可已经领取715000元，下剩工程款436243.3元已付举证责任在于贵南县农牧和水利局。一审法院将黄**红承认已领取的全部施工款项与红星公司已全部付清了工程款来证明李趁功已经领取了全部施工款是明显错误的。黄**红领取的全部施工款只证明贵南县农牧和水利局不欠黄**红款项，而黄**红与李趁功的工程是分开结算的。一审法院严重程序违法李趁功因其他案件举报过合议庭成员朱元红，虽然调查认定为举报不实，但是二人产生过矛盾，朱元红审理此案可能会影响案件正确处理，朱元红本应自行回避，且符合回避条件，而一审法院驳回了回避申请属程序违法。 贵南县农牧和水利局辩称，李趁功施工游牧民定居工程的时间是2009年至2010年，法院调取的住户出具的证明定居点房屋维修完工是2011年，2012年6月已经支付了最后的质保金。李趁功起诉后有责任证明，自交工并维修后，在一直不断向贵南县农牧和水利局主张权利，李趁功只是陈述2016年要过工程款。在贵南县农牧和水利局已经证明黄**红认可与李趁功存在合伙关系及带领工程款的委托关系，并且在已经领取了全部工程款的情况下，李趁功否认并主张尚欠工程款，应当承担相应的举证责任。一审法院驳回回避申请不构成程序违法，且认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。 宏星建设工程集团有限公司述称，本案一审中李趁功认可与宏星建设工程集团有限公司无合同关系，且未要求其承担付款责任，宏星建设工程集团有限公司作为原审被告参加诉讼只是为了查明相关案件事实，因此二审中的对本案事实的陈述与一审陈述一致。 邹兵生、黄**红未提交书面陈述意见。 李趁功向一审法院起诉请求：一、判令贵南县农牧和水利局支付所欠游牧民定居工程款460000元；二、判令贵南县农牧和水利局赔偿因索要工程款产生的律师代理费、交通费等各项经济损失150000元；三、本案诉讼费由贵南县农牧和水利局负担。 一审法院认定事实：2009年宏星建设工程集团有限公司中标贵南县游牧办在塔秀乡的游牧民定居工程，且双方签订了建设工程施工合同。后李趁功与第三人黄**红合作承包了该工程中塔秀寺20套房屋建设，每套作价50026.33元；达茫村20套房屋，每套作价32549元。李趁功实际建设达茫村20套、塔秀寺10套房屋，合计工程款为1151243.3元。工程自2009年开工，2010年10月竣工并交付使用。施工期间，双方协议将工程款统一转到黄**红的账户上。事后，贵南县农牧和水利局向宏星建设工程集团有限公司付清全部工程款，宏星建设工程集团有限公司将工程款打入邹兵生个人账号。李趁功和黄**红通过各自、共同或者委托他人以领取现金、转账、借材料款的方式领取全部工程款。因李趁功申请字迹鉴定，产生鉴定费4000元。一审法院认为，针对贵南县农牧和水利局关于本案诉讼请求是否已超过诉讼时效的争议焦点，依据建设工程施工合同的有关规定，建设工程竣工验收后一年，若工程不存在质量等问题时，建设方应退还质保金。李趁功于2012年6月25日领取质保金，该时间点应界定为诉讼时效起算点。截止到2017年1月5日李趁功第一次起诉，时间间隔四年余。李趁功无证据证实诉讼时效有中止、中断的情形，故贵南县农牧和水利局关于李趁功诉讼请求已超过诉讼时效的辩解意见，一审法院予以采纳。针对贵南县农牧和水利局是否尚欠李趁功460000元工程款的争议焦点，按照“谁主张、谁举证”的原则，李趁功应就自己提出的诉求提供证据，但其并未提交相关的具体证据，且依据李趁功申请法院调取的证据，足以证实李趁功已收取全部工程款。故李趁功关于贵南县农牧和水利局尚欠其460000元工程款的诉求不成立，一审法院不予支持。 关于李趁功在庭审中提出由贵南县农牧和水利局赔偿因其索要工程款造成的各项经济损失150000元的诉讼请求，因李趁功未提交相应的证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，遂判决：驳回李趁功的诉讼请求。案件受理费8200元，法院决定予以免交。鉴定费4000元由李趁功承担（已由李趁功预交）。 二审中，双方当事人未提交证据。为了查明案件事实，庭审中本院要求宏星建设工程集团有限公司对其支付游牧民定居工程款情况提供相应的证据，要求贵南县农牧和水利局对其向李趁功支付游牧民定居工程款详细情况进行说明。经质证，李趁功对宏星建设工程集团有限公司支付工程款明细认为，其与宏星建设工程集团有限公司没有任何关系，对该证据不发表质证意见；对贵南县农牧和水利局提供的工程款发放说明认为，其与贵南县农牧和水利局约定的付款方式为将工程款转入指定账户，打的条子是该局做账需要，所有打过的条子，有转账凭证及王晓英代领的18000元、退还的30000元押金，共计认可296286.3元，对其诉状中陈述的已付715000元是估算的，现只主张贵南县农牧和水利局给付尚欠工程款460000元。宏星建设工程集团有限公司对贵南县农牧和水利局提供的工程款支付明细无异议，予以认可。贵南县农牧和水利局对宏星建设工程集团有限公司提供的工程款支付明细质证认为，真实性不持异议，但2009年9月贵南县农牧和水利局向宏星建设工程集团有限公司支付工程款与宏星建设工程集团有限公司庭审中强调工程款及时转付的陈述一致，且2009年以后贵南县游牧民定居工程仍然由宏星建设工程集团有限公司中标，海南州法院其他刑事案件中均可证明，李趁功主张双方有资金往来，诉讼时效未届满的理由不成立，需要说明的是该转账明细中会计鲁菊秀、潘俊芳不是贵南县农牧和水利局的工作人员。 另查明，贵南县农牧和水利局于2008年底成立游牧民定居工程办公室，2009年贵南县游牧民定居工程办公室与宏星建设工程集团有限公司签订《建设工程施工合同》约定，工程名称：贵南县游牧民定居工程，工程地点：贵南县，工程内容：砖混结构房屋共900户，开工日期：2009年9月11日，竣工日期：2009年10月30日，工程价款为33602244.5元。贵南县游牧民定居工程A标段工程于2009年9月20日公开招标，2009年9月25日宏星建设工程集团有限公司中标，贵南县农牧和水利局向宏星建设工程集团有限公司支付工程款，但宏星建设工程集团有限公司并未实际施工，而是将工程款转付至潘俊芳、鲁菊秀、邹兵生、海南盛泽物资有限公司。贵南县农牧和水利局将案涉游牧民定居工程承包给李趁功施工，2009年10月24日李趁功、黄**红签订合作协议。工程承包塔秀村、塔秀寺、达茫村三个工地工程，（其中黄**红施工塔秀村27户、李趁功施工达茫村20户、塔秀寺20户由黄**红与李趁功共同施工），施工过程中黄**红与李趁功产生分歧，于2009年11月分开施工，塔秀寺20户双方各施工10户。2009年9月30日、2009年11月13日李趁功向贵南县农牧和水利局出具委托书，将案涉工程款转入黄**红名下的×××的账户。贵南县农牧和水利局与李趁功就案涉工程至今未进行结算，但案涉工程已经投入使用多年。对于一审查明事实与本院查明事实不符部分本院予以纠正，一审查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点：一、本案的诉讼时效问题；二、贵南县农牧和水利局是否欠付案涉工程款及其数额的认定；三、一审法院审理程序是否违法。 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过）第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，贵南县农牧和水利局与李趁功就案涉工程并未进行结算，双方当事人对案涉工程已付款数额存在争议，且未就结算时间及付款时间达成一致意见，因此，债权人可以随时要求履行。李趁功在原审中陈述于2016年6月向贵南县农牧和水利局主张工程款，并于2017年1月5日向一审法院提起本案诉讼，一审依据李趁功2012年6月25日领取质保金的时间为起算点计算本案诉讼时效认定错误，李趁功的起诉并未超过诉讼时效。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，李趁功与贵南县农牧和水利局口头约定承建游牧民定居工程，虽因李趁功未取得建筑施工企业资质而应认定无效，案涉工程虽未提供相应验收合格的相关证据，但案涉工程已经投入使用，应视为验收合格，故李趁功有权请求贵南县农牧和水利局参照约定支付工程价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，因双方对应付工程款1151243.3元，均不持异议，故对双方争议的已付工程款数额分析如下，贵南县农牧和水利局为证明其已经付清全部工程款提供了委托书、转账凭证、借据、收据、等证据，李趁功在几次庭审中对贵南县农牧和水利局提供的证据只认可向其转账支付的付款，对于出具的借条、收据等均不予认可，认为双方之间未进行过现金支付工程款，出具的收据、借据是贵南县农牧和水利局为了做账，并未实际付款。由于李趁功不认可上述收据、借据，于2020年8月17日申请对2010年7月7日收据中其签名字迹进行鉴定，鉴定意见为不是李趁功本人书写，对此一审中邹兵生亦承认是其代签的。关于贵南县农牧和水利局提供的李趁功签名的相关证据应提供能够互相印证的证据，形成完整证据链方能认定，贵南县农牧和水利局提供证据中还包含很多向黄**红支付的款项，因黄**红亦承包了37户游牧民定居工程，贵南县农牧和水利局向黄**红支付的款项是黄**红自己承包的37户中的工程款还是李趁功的工程款无法确认，虽李趁功向贵南县农牧和水利局出具的有委托黄**红代领工程款委托书，但该委托书中有指定的账号，对于未向该委托书授权的账号支付的款项，无法认定是向李趁功支付的工程款，虽在前几次庭审中李趁功不认可委托书，但是本院二审中，其对委托书及委托事项认可，说明其在2017年1月5日起诉时，对贵南县农牧和水利局有没有向该账号转账是不知情的，经本院组织核对贵南县农牧和水利局付款情况，李趁功虽对贵南县农牧和水利局向委托书指定的账号×××中转存的357715元只认可一半，但未作出合理解释，故向该账号中转存的357715元应当认定是向李趁功支付的工程款。根据李趁功在起诉时自认的收到715000元工程款，故本院认定贵南县农牧和水利局已付工程款为：1072715元（715000元+357715元），尚欠李趁功工程款为：78528.3元（1151243.3元-1072715元）。 关于争议焦点三。一审审理过程中李趁功申请合议庭成员回避，一审法院对李趁功提出的回避申请出具了《决定书》，李趁功不服提出复议申请，遂一审法院作出（2020）青2525民初173号复议决定书，驳回复议申请，维持原决定。李趁功亦未能举证证明一审合议庭法官符合法定的回避条件，故其主张程序违法，本院不予支持。 综上所述，李趁功的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、撤销青海省贵南县人民法院（2020）青2525民初173号民事判决： 二、被上诉人贵南县农牧和水利局于本判决生效后十日内向上诉人李趁功支付所欠工程款78528.3元； 三、驳回上诉人李趁功的其他诉讼请求。 一审案件受理费8200元，上诉人李趁功负担6800元（予以免交），被上诉人贵南县农牧和水利局负担1400元。二审案件受理费8200元，上诉人李趁功负担6800元（本院决定予以免交），被上诉人贵南县农牧和水利局负担1400元，鉴定费4000元，由被上诉人贵南县农牧和水利局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 贾  洋 审 判 员 叶 忠 措 二〇二一年四月二十三日 法官助理 华旦达哇 书 记 员 马 増 婧 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过） 第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。