天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终958号上诉人（一审原告）：南开大学，住所地天津市南开区卫津路**。法定代表人：曹雪涛，校长。委托诉讼代理人：孟凡波，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘金云，男，1970年10月24日出生，汉族，无职业，住天津市。上诉人南开大学因与被上诉人刘金云物权保护纠纷一案，不服天津市南开区人民法院(2019)津0104民初8858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。南开大学上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未依据上诉人的申请委托鉴定机构鉴定，违反法律规定。被上诉人侵占上诉人的土地，给上诉人造成的损失应当依法承担责任，一审法院错误的将举证责任分配上诉人，依法应当纠正。刘金云辩称，要求维持一审判决。南开大学向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付土地占有使用费，时间从1999年1月1日至被告停止侵占之日止，暂计：1999年1月1日-2004年3月11日期间的土地使用费4320000元；2.案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月10日，原告向一审法院起诉被告排除妨害纠纷一案，原告的诉讼请求为：1.依法判令被告刘金云停止侵害、排除妨碍、恢复原状，即将位于南开大学院内学者公寓以东，无名道路以西、南开大学印刷厂以南、锅炉房以北由被告占地建造的房屋和围墙予以拆除，同时将占地范围内的机械设备等物品搬离，若被告不履行上述行为，则由原告自行予以处置，但所产生损失及费用由被告承担；2.判令被告向原告支付土地占有使用赔偿金，时间从1997年1月1日起至被告实际履行完毕第一项诉讼请求之日止，标准为每月10元/平方米。庭审中，南开大学撤回第2项诉讼请求，称保留该项权利另行主张。该案经审理查明，根据南开大学提交的天津市房地产管理局出具的国有土地房屋使用证显示，诉争国有土地的合法使用权人为南开大学。根据被告刘金云讲述，上世纪九十年代其挂靠河南省安阳市豫北建筑安装公司（以下称豫北公司）承揽了南开大学校内若干工程项目。豫北公司撤场后，刘金云找到南开大学基建处处长郭文刚，在征得其同意后开始利用诉争的土地自建房屋用于居住和办公。针对刘金云的上述说法，南开大学称经核实豫北公司确实为南开大学进行过工程施工，但当时豫北公司派驻的代表是否是刘金云无法考证；另外，郭文刚确实是南开大学工作人员，但其职务无法确认，现在也无法联系到本人，经查询相关文件材料，并未发现任何郭文刚或他人代表南开大学作出同意被告占用诉争土地建设房屋的材料。根据原告提交的《南开大学党委常委会议纪要》显示，2017年11月24日，南开大学原则通过了八里台校区新建幼儿园的选址和设计方案，该项目北至南开大学印刷厂，西至学者公寓，南至学府花园，东至校园道路。2018年4月18日，南开大学向刘金云发出《腾退通知》，载明“2017年学校第四十一次党委常委会议决定：在八里台校区建设新幼儿园。根据选址方案，在红线区域内有你使用的公房。按照会议纪要要求，现需要启动红线区域内公房腾退工作，并于5月底前完成此项工作，为拆除老建筑、建设新项目奠定基础。”当日刘金云签收：“以（已）收到通知。备注：无使用公房，我自有房产。”庭审中，刘金云承认其在诉争土地上建造房屋并未取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的文件。为查明诉争土地确切位置，案件承办人及原、被告一同前往现场勘查，原、被告对于诉争土地的具体位置及边界进行了确认，对一审法院现场以视频录像形式记录的诉争土地位置均表示无异议。刘金云提出如原告收回土地，要求原告赔偿其在诉争土地上填埋、基建、苗木、水电、线路等各项经济损失330余万元。依据上述查明的事实，2019年5月27日，一审法院依法作出（2019）津0104民初3861号民事判决书，判决如下：“被告刘金云在本判决书生效后六十日内将位于原告南开大学八里台校区院内学者公寓以东、无名道路以西、南开大学印刷厂以南、锅炉房以北（具体位置及边界以本判决所附视频录像为准）土地上的房屋和围墙予以拆除，并将上述土地上放置的机械设备等物品搬离，如被告刘金云未按期履行上述义务，则原告南开大学可自行处置，产生的费用由被告刘金云承担。”后，被告不服上述判决向天津市第一中级人民法院提起上诉。2019年9月18日，该院依法作出（2019）津01民终4285号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”另查，原告主张涉案土地的性质为教育用地，被告于涉案土地上建造房屋并使用，本案主张涉诉土地占有使用费。一审法院依据原告的申请对于被告占用的南开大学学者公寓以东、无名道路以西、南开大学印刷厂以南、锅炉房以北土地（约1800平方米）土地占有使用费总额及日标准进行勘测评估。因没有能够进行上述相关问题的具有司法资质的鉴定机构进行鉴定，原告也不能提供可以鉴定上述事项的鉴定机构，故本案未能进行鉴定。一审法院亦就相关问题进行了释明，要求原告提交包括但不限于咨询报告等相关证据，以证明其主张的占有使用费损失的依据。原告主张其计算依据为2017年12月市国土房管局公布的《天津市住宅用地基准地价及级别（区片）范围说明》，被告占用的土地为二级土地，单位地价为32875元/平方米，原告按照70年（一年365天）使用权计算，得出原告占用的1800平方米土地每日应支付占有使用费2316.05元。再查，诉讼期间，原告向一审法院提出诉讼保全申请，要求冻结被告名下的银行账户存款或其他等值财产在价值4320000元以内予以查封、冻结。一审法院依法作出（2019）津0104民初8858号民事裁定书，对被告名下相关银行账户及车辆采取了财产保全措施。原告预付了保全费5000元。一审法院认为，当事人对于自己提出的主张有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告在本案中主张占有使用费的标准为本市2017年度公布的住宅用地基准地价，按照70年产权使用年限进行折算。被告对原告主张的计算标准及方式均不予认可。原告认可涉诉土地为教育用地，与其主张的计算标准中的“住宅用地”土地性质存在差异，原告以产权使用年限折算主张土地占有使用费也缺乏事实及法律依据。在未能形成鉴定结论后一审法院亦对原告应承担的举证责任进行了释明，原告也未能对其诉讼请求所依据的事实提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。一审法院判决：驳回原告南开大学的诉讼请求。案件受理费41360元，财产保全费5000元，由原告南开大学负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人所主张的使用费如何确定。法律规定，当事人对于自己提出的主张有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张的使用费，因涉案土地为教育土地，其依据住宅用地基准地价进行核算，没有依据。一审中，上诉人依法申请对涉案土地的使用费进行鉴定，因无相应的鉴定机构进行鉴定，上诉人应提交其他能够证明使用费数额的证据，经一审释明后，其仍未提供，据此，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人可待证据充足后，另行主张其权利。综上所述，上诉人南开大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41360元，由南开大学负担。本判决为终审判决。审判长  苏庆松审判员  张 莹审判员  姚 琦二〇二一年四月七日法官助理杨纪雷书记员于蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……