江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1240号上诉人（原审被告）：淮安旭哲商贸有限公司，住所地淮安市淮阴区西宋集镇戴梨园村。法定代表人：赵以伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙卫东，江苏淮瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵闯国，男，1995年10月7日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：沈建山，涟水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏诏才信息服务有限公司，住所地宿迁市宿城区金田湖畔春天1幢2118室。法定代表人：赵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾霞，该公司员工。上诉人淮安旭哲商贸有限公司（以下除判决主文外简称旭哲公司）因与被上诉人赵闯国、江苏诏才信息服务有限公司（以下除判决主文外简称诏才公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服涟水县人民法院(2020)苏0826民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人旭哲公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人赵闯国自担其70%的损失，由被上诉人诏才公司对被上诉人赵闯国的损失承担30%的责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审对赔偿责任划分错误。根据赵闯国和诏才公司在2019年10月12日签订的《个人运输配送协议书》第三条第五款的约定，赵闯国承担自身在执行配送指令过程中及无配送指令的状态内可能发生的任何意外责任。依据该约定，赵闯国因该交通事故承担全部责任，所产生的损失应由其自己承担。即使无该条款约定，由于赵闯国在交通事故中承担全部责任，对事故的发生有重大过错或过失，至少应自担70%的责任，一审对赔偿责任的划分错误；2、原审判决旭哲公司承担赔偿责任是错误的。旭哲公司没有直接招聘赵闯国提供劳务。因旭哲公司无劳务用工的经验和能力，才在2018年1月17日与诏才公司签订《事务代理合作协议》，该协议第二条约定，旭哲公司将联系的骑手交给诏才公司代理服务，即由诏才公司和骑手签订《个人运输配送协议书》。旭哲公司和骑手之间不成立劳务关系，旭哲公司和诏才公司之间建立承揽关系，旭哲公司每月以所有骑手工资总额的1.5%向诏才公司支付费用。《事务代理合作协议》第四条约定，诏才公司在提供承揽服务过程中出现承揽人员受伤等纠纷时，旭哲公司积极协助，风险无需旭哲公司承担，该条已明确约定旭哲公司无需承担骑手的风险责任；3、原审不予认可赵闯国与诏才公司存在劳务关系，显属错误。赵闯国与诏才公司之间的劳务关系，不仅有双方签订的《个人运输配送协议书》，而且在本案中赵闯国直接起诉诏才公司承担劳务损害赔偿损失，说明赵闯国认可与诏才公司之间存在劳务关系。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵闯国辩称：虽然赵闯国在交通事故中是全责，但他是为了避让行人才发生事故的。赵闯国的行为使公司利益最大化，如果不避让行人，那么旭哲公司的损失会更大。《事务代理合作协议》是旭哲公司与诏才公司签订的，两公司之间的法律关系赵闯国不清楚。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人诏才公司辩称：诏才公司与旭哲公司签订的协议中约定，诏才公司负责代发放配送费、协助处理事故、税务代扣缴、并不包括事故赔偿。赵闯国是旭哲公司自行招聘入职，日常用工和经营管理均是由旭哲公司负责。根据我公司一审提交的2019年10月、11月钱袋宝出账记录，旭哲公司确认我公司提供的2019年10月、11月中人员花名册名单中没有赵闯国。2019年10月、11月的开票申请单及转账记录也显示旭哲公司认可2019年10月、11月人员名单中没有赵闯国。根据旭哲公司与我公司签订的《事务代理合作协议》，协议第二条规定：“具体人数以甲方（旭哲公司）提供的且经乙方（诏才公司）确认的书面人员名单为准。”而赵闯国未经旭哲公司确认。关于《个人运输配送协议书》，旭哲公司于2019年10月23日拿空白的协议给赵闯国签署后，在赵闯国发生事故前并未经我公司确认，直至2020年8月份，我公司都未在协议书上盖章。综上，诏才公司不应承担赔偿责任。赵闯国向一审法院起诉请求：1、赵闯国有医疗费99614元、特殊病房护理费1365元、救护车使用费550元、残疾赔偿金314760.96元、住院伙食补助费1500元、营养费2250元、误工费16784.4元、护理费4500元、精神抚慰金15000元、交通费1000元、鉴定费2100元，总计459424.36元损失，请求判令旭哲公司和诏才公司承担80%即367539.48元的赔偿责任；2、旭哲公司和诏才公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2019年10月23日，赵闯国在一份的《个人运输配送协议书》乙方处签名，该份协议书委托方为甲方（空白），赵闯国为乙方，约定因甲方运输配送需要，在涟水县开展货物运输配送、外送送餐等业务，经甲乙双方协商，达成一致：一、服务方式：乙方为甲方的客户提供货物运输配送、外卖送餐。二、代收货款、协议期限及运输派送费结算：1、乙方必须出具相关证件的原件（身份证、驾驶证等）及复印件一套给甲方备份；2、协议期限从2019年10月23日至2020年10月22日，合同期满双方无异议，则自动顺延；3、乙方运输派送费甲方每月按照定额补贴+提成金额+提成金额+奖罚金额的方式结算；每月10日乙方将上月完成的单量统计并和甲方核对，每月20日前甲方将运输派送费直接支付给乙方或乙方指定的收款账户，如遇节假日顺延至下一个工作日。三、双方的权利和义务：1、乙方所提供的配送服务应符合甲方对其客户的服务承诺；2、甲方指派给乙方的订单，乙方需要在要求时间内执行配送指令，并完成系统操作；……5、乙方承担甲方配送商品在运输途中发生的一切损坏或遗失、灭失的赔偿责任，承担自身在执行配送指令过程中及无配送指令的状态内，可能发生的任何意外责任；6、乙方必须使用甲方统一定制的服装、装备和车辆；7、如因乙方有（严重）过错行为的或乙方的服务不能满足甲方的要求，甲方将有权利无条件单方解除协议。任何一方因特殊原因必须提前解除协议，需提前30日通知对方，友好结清有关手续，互不承担违约责任；8、有关本协议的一切争议，首先应友好协商解决，如协商解决不成，任何一方均可向协议签订地人民法院提起诉讼……2019年10月27日12时零1分40秒，顾客小倪在美团网潮汕粥牛牌饭（涟水店）订餐，12时零1分41秒商家发单，12时零2分37秒赵闯国作为骑手接单。送餐途中，赵闯国发生交通事故。当日，涟水县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定2019年10月27日12时许，赵闯国驾驶电动自行车行驶至处，因避让行人摔倒，致赵闯国受伤的交通事故。在该起事故中，赵闯国的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，认定赵闯国付该起事故的全部责任。赵闯国于当日至涟水县人民医院门诊治疗，共花费门诊费用382.48元，13时40分入涟水县人民医院住院治疗，主诉外伤后左季肋部疼痛一小时，入院诊断为脾损伤。当日，涟水县人民医院为赵闯国行脾切除术。2019年11月2日，赵闯国自涟水县人民医院出院，共花费住院医疗费19626.41元、院前危重重症抢救费100元、救护车使用费（长途转运）350元。当日至淮安市人民门诊治疗，共花费门诊费用1256.44元。2019年11月3日，赵闯国转淮安市人民医院入院治疗，入院诊断为消化道出血、创伤性脾破裂切除术后。2019年11月27日赵闯国出院，诊断为消化道出血、失血性休克、低血容量性休克、应激性溃疡伴出血、胃溃疡、十二指肠溃疡、急性肝损伤、创伤性脾破裂切除术后、胰尾挫伤缝补术后，在该院共花费住院费72333.67元、特殊病房护理费1365元。2019年12月12日，赵闯国亲属委托涟水县人民医院对赵闯国的伤残等级、误工、营养、护理期限进行司法鉴定。2019年12月27日，涟水县人民医院出具司法鉴定意见书，意见为赵闯国事故致脾脏切除，构成人体损伤八级伤残，误工、营养、护理期限分别以120日、75日、45日为宜，赵闯国为此花费鉴定费2100元。一审另查明，2018年10月17日，旭哲公司作为甲方，诏才公司作为乙方，双方签订1份《事务代理合作协议》，约定：第一条甲方为提高人力资源管理效率，减少相应风险，委托乙方提供事务代理服务事宜。第二条甲方以书面文件的形式将其公司所联系的骑手交于乙方代理服务，与甲方建立承揽关系。具体人数以甲方提供的且经乙方确认的书面人员名单为准，甲方提供的人员名单作为本协议的附件之一。第三条乙方负责对甲方提供的书面文件中的人员的劳动报酬发放、劳动纠纷处理、承揽人员受伤情况甄别及相应处理等提供代理服务以及相关制度、流程等设计、咨询服务。第四条甲方出现第三条约定的纠纷时，甲方应及时通知乙方，由乙方负责处理，甲方需积极协助，风险无需甲方承担。第五条甲方根据其选择的服务内容支付服务费用，标准为应发工资总额的1.5%，乙方向甲方开具增值税普通发票，乙方承担税赋。第六条甲方应为其提供的人员购买一份乙方指定的商业保险。第七条甲方应为承揽人员提供必要的安全防护措施，如安全知识培训、防护用品（头盔等）、符合相关规定的交通工具等，尽到注意、勤勉审慎的义务。第八条出现以下情况时，乙方享有免责的权利：（1）甲方未按照约定支付相应费用的；（2）未经乙方书面确认的人员；（3）虽未经乙方书面确认的人员，但甲方未在约定时间内支付相应费用的；（4）甲方未按照约定购买商业保险的；（5）甲方违反第七条的约定的。第九条本协议经甲乙双方签字，借甲方按照约定支付相应的费用后开始生效，乙方只对已支付费用期间甲方提供人员的事务承担相应责任。该合作协议附件二《服务项目》：8.人员在上下班过程中发生的本人承担全部责任的交通事故的处理。甲方经确认选择全项服务，并按照工资总额的1.5%标准支付服务费用。2019年10月、11月，诏才公司代旭哲公司发放人员工资表中均无赵闯国。旭哲公司已将2019年10月、11月的事务代理服务费支付给诏才公司。一审还查明，旭哲公司将空白《个人运输配送协议书》交由赵闯国签字，然后邮寄给诏才公司，由诏才公司盖章后再邮寄给旭哲公司。一审再查明，旭哲公司为赵闯国在中国人民财产保险股份有限公司投保了雇主责任保险。一审法院认为：第一，关于赵闯国与诏才公司或旭哲公司的法律关系问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。赵闯国受旭哲公司指示在送餐途中发生交通事故，系为旭哲公司从事雇佣活动，故赵闯国与旭哲公司存在雇佣关系。诏才公司并未参与实际用工管理，与旭哲公司之间协议约定仅为旭哲公司骑手进行配送费用发放、劳动关系纠纷处理等，故与赵闯国之间不存在雇佣关系。第二，旭哲公司对于赵闯国的损失应当如何赔偿的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”但同时第二条第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”赵闯国因违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定发生交通事故，其自身具有重大过失，可以依法减轻雇主即旭哲公司的责任，一审法院酌定旭哲公司对于赵闯国因交通事故导致的损失承担60%的责任，赵闯国自行负担40%的责任。旭哲公司辩称，因与诏才公司签订了《事务代理合作协议》，故其对赵闯国的赔偿责任应当由诏才公司承担，但旭哲公司与诏才公司签订的协议中，诏才公司仅是对旭哲公司人员事故的处理负有义务，而不负有赔偿责任，故对旭哲公司的辩解，一审法院不予采信。第三，关于赵闯国的具体损失问题。一审庭审中，旭哲公司对于赵闯国主张的各项费用意见为：医疗费由法院认定，特殊护理费无异议，救护车费450元，住院伙食补助费认可30天×40元每天，营养费无异议，护理费标准90元每天、天数无异议，误工费无异议，残疾赔偿金无异议，精神抚慰金认可8000元，鉴定费无异议，交通费认可500元。一审法院结合赵闯国提供的各项证据认定赵闯国的各项损失如下：医疗费93599元、特殊病房护理费1365元、救护车使用费450元、残疾赔偿金314760.96元、住院伙食补助费1350元、营养费2250元、误工费16784.4元、护理费4500元、交通费1000元、鉴定费2100元，总计438159.36元，由旭哲公司赔偿原告60%即262895.62元，其余损失由赵闯国自负。另旭哲公司需再赔偿原告精神抚慰金8000元，总计270895.62元。一审法院判决：一、旭哲公司于判决生效后十五日内赔偿赵闯国因交通事故造成的各项损失合计270895.62元；二、驳回赵闯国的其他诉讼请求。案件受理费6765元，减半收取3382.5元，由旭哲公司负担2682元，赵闯国负担700.5元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，旭哲公司联系骑手，骑手按照旭哲公司的指示进行送餐服务，旭哲公司为骑手购买雇主责任险，并根据员工的收入提成与美团公司进行结算。赵闯国作为骑手接受旭哲公司的指示进行送餐服务，实际上是为旭哲公司提供劳务，旭哲公司与赵闯国之间存在劳务关系。而诏才公司并未参与实际用工管理，其与旭哲公司之间签订的《事务代理合作协议》中约定，诏才公司为旭哲公司提供劳动报酬发放、劳动纠纷处理等代理服务以及相关制度、流程等设计、咨询服务。因此，诏才公司与赵闯国之间不存在劳务关系。赵闯国为旭哲公司提供劳务时遭受人身损害，双方之间的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，旭哲公司作为接受劳务一方应对赵闯国在提供劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。在交通事故中，交警部门认为赵闯国的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，认定赵闯国承担事故的全部责任。一审考虑到赵闯国对交通事故的发生具有重大过失，酌定减轻了旭哲公司的赔偿责任，判令旭哲公司承担60%的赔偿责任并无不当。旭哲公司认为其与赵闯国不成立劳务关系，不应当承担责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人旭哲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2929元，由上诉人淮安旭哲商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  王 纯审判员  庞海涛二〇二一年四月二十八日书记员  刘 凯