山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁13民再6号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：临沂恒元丰商贸有限公司。住所地费县上冶镇驻地。 法定代表人：高庆亮，执行董事。 委托诉讼代理人：李超，山东衡正源律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：闻德银，男，1964年3月2日出生，汉族，住费县。 委托诉讼代理人：姜涛，山东创序律师事务所律师。 再审申请人临沂恒元丰商贸有限公司（以下简称恒元丰公司）与被申请人闻德银企业承包经营合同纠纷一案，山东省费县人民法院于2019年1月10日作出（2018）鲁1325民初4399号民事判决，闻德银不服上诉至本院，本院于2019年4月24日作出（2019）鲁13民终1111号民事判决，已经发生法律效力。恒元丰公司不服向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年1月16日作出（2020）鲁民申3672号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 恒元丰公司再审请求：1、撤销临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终1111号民事判决；2、判决被申请人向再审申请人支付承包费200万元及利息；3、判决被申请人返还（清偿）货物、资产等150万元及利息；4、案件受理费、保全费全部由被申请人承担。事实与理由：1.2015年6月2日之后，闻德银不再担任恒元丰公司的执行董事、总经理、法定代表人，新的证据能够证明闻德银在2015年6月2日至2015年12月31日的承包期间继续享有独立的经营管理权，足以证实《企业承包经营合同》已实际履行。2.恒元丰公司在一审中提交的公司股东会决议确认“截止至2015年12月31日闻德银个人承包经营期限已到期，且闻德银已明确答复不再继续承包经营，鉴于此，会议决定2016年公司不再实行个人承包经营。”如果股东会决议所述不是事实，闻某不会签字。且闻某在担任恒元丰公司的执行董事、总经理、法定代表人期间，仍由闻德银独揽经营管理权，其根本原因就是承包事实的存在。3.2016年1月8日的协议是否真实有效缺乏证据证明。在该协议上仅有恒元丰公司的盖章，没有法定代表人或委托代理人签字。恒元丰公司对该盖章行为不予认可，该协议的签订日期是闻德银将恒元丰公司公章带走之后、恒元丰公司确认收回公章之前，明显是闻德银利用承包期间的便利伪造而成，也有可能是闻德银利用承包期间的便利，预留盖好公章的空白纸张，后期单方伪造而成。无法证明是恒元丰公司的真实意思表示。4.二审判决适用法律错误。二审法院未认定2016年1月8日协议的证明效力，未阐明是否采纳的理由，就以该证据为主要论据否定一审法院认定的《企业承包经营合同》已实际履行的事实，违反法律规定及适用规则，导致判决适用法律错误。 闻德银答辩称，承包合同另一个大股东徐长菊（李广军之妻）根本不知道，我们两个股东没有形成股东决议。2015年6月股权和法定代表人变更为闻某是因为我是公职人员不能从事经营活动，变更是形式，闻某只是代持股份，没有给我一分钱，我实际还是投资人、负责人身份管理着公司，签字是正常的事情。李广军是恒瑞安装公司的法人持股百分百，恒瑞安装公司是恒瑞科技公司的大股东，加上恒元丰公司，一个门口挂了三个公司的牌子号称恒瑞集团公司，由李广军实际控制和管理，三个公司一套财务班子，管理混同，年底统一开会各负责人上报自己的任务，本案所谓200万的任务由此而来，承包合同不是恒元丰股东自己决议的结果，没有任何人、财、物的交接，我只是管理程序上的签字，没有实际掌控权，没有承包事实。2016年1月8日的协议是李广军交给我的，公章由财务人员管理，任何业务人员需要用公章都是自己到财务室去借，谁借谁还，对王瑞卿使用公章的情况我不清楚，至于财务报案进一步说明我不控制财务，我对财务没有知情权，才有了后来的知情权的诉讼，财务记录里，比较大的支出全部有李广军签字，大额资金是通过李广军的个人账户出入，说明公司全部由李广军控制。请求法院公正判决还我清白。 恒元丰公司向一审法院起诉请求:1.判令被告清偿承包费200万元及利息；2.清偿（返还）货物、资产等150万元；3.案件受理费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年12月26日，恒元丰公司作为发包方（甲方）与承包方闻德银（乙方）签订《企业承包经营合同》，合同主要内容为：“一、承包内容：临沂恒元丰商贸有限公司的承包经营权（水泥业务除外），承包期内，承包方独立核算、依法纳税、自主经营、自主核算；二、承包方必须在发包方的法定的经营范围内（不含水泥业务）从事经营活动（以发包方营业执照为准）；三、承包经营期限：自2014年月日起至2015年12月31日止；四、承包形式：乙方承担承包期限内所有费用后上交甲方承包费；五、承包费金额及缴纳时间：承包费200万元，2015年6月30日前交纳40万元，7-11月份每月交纳25万元，余款12月31日前交情。如不能按约定时间交纳，差额部分按月息1.5%计息；六、承包期内，承包方代付的应由发包方承担的支出，如基建设备支出，经发包方认可，可抵顶承包费；七、承包期间包括但不限于人员工资福利、社会保险、工伤事故、租赁费、维修费、水电费、电话费等与经营管理有关的全部费用均由承包方承担支付；八、主要经济技术指标：签订合同日，经甲乙双方确认的甲方移交给乙方的净资产为294175.80元，承包期满，乙方除按时上缴承包费用外，有效净资产总额应保持或增值总额不低于2947175.80元。……”。恒元丰公司提供的证据中，2014年11月30日的资产负债表附件（利润表一），显示2014年度原告粉煤灰亏损46996.19元；资产负债表附件（利润表二）公司费用明细，费用为52824.2元（2014年度）及资产负债表附件（利润表三），闻德银在上述三份资产移交清单上面签字。另查明，恒元丰公司是2014年8月1日经费县工商行政管理局核准成立的有限责任公司，注册资本300万元，股东徐长菊认缴出资额210万元，股东闻德银认缴出资额90万元，法定代表人为闻德银。2015年6月2日，恒元丰公司的股东闻德银变更为闻某，认缴出资额为90万元，法定代表人为闻某。2016年1月10日恒元丰公司的股东徐长菊变更为高庆亮，认缴出资额210万元。2016年1月15日恒元丰公司的法定代表人变更为高庆亮。 一审法院认为，原、被告对签订《企业承包经营合同》的事实无异议，本案争议的焦点在于原、被告双方签订的《企业承包经营合同》是否实际履行。经庭审调查后认定该合同已经实际履行，理由如下：1.承包期间内原告公司工作人员的工资由被告签字后发放。原告提供的2015年1月至9月的公司工作人员的工资表中均有被告闻德银“同意发放／支付工资闻德银”字样，被告虽然辩称工资发放要向李广军进行请示，财务人员由李广军安排，但未能提供证据证实，对其辩称，本院不予采信。2.承包期间内购买生产材料所需资金均由被告审批。原告提供的2015年2月9日购买粉煤灰的30000元资金审批单、10000元资金审批单、2015年2月13日的购煤灰100000元资金审批单、2015年2月27日的购买水渣100000元资金审批单、2015年3月4日的炉渣、煤灰119055.46元资金审批单、2015年3月6日的购买水渣灰20000元资金审批单、2015年3月26日的粉煤灰款30000元资金审批单、2015年4月1日的购买粉煤灰60000元资金审批单、购买粉煤灰100000元资金审批单、2015年4月9日的购买细灰10000元资金审批单、2015年4月24日的购买煤灰150000元资金审批单、购买煤灰50000元资金审批单、2015年4月26日的购买煤灰20000元资金审批单上，签批人均为闻德银。被告虽然辩称公司在支出五万元以上金额时需要刘贞香同意，电话向李广军请示，但是在其未提供证据证实其主张的情况下，对其辩称，不予采信。3.承包期内，公司人员的招聘、管理均由被告负责。被告提供的证人曹某证实其是通过被告进入原告公司担任生产安全经理，原告公司内部业务具体工作人员由被告安排。4.被告对外以原告公司名义于2015年2月3日、2015年2月11日、3月9日、9月26日分别向山东恒瑞安装工程有限公司借款30万元、50万元、30万元、732730元，借款协议、借据及回单上均为闻德银签名。庭审中被告自认承包期间内原告公司无钱经营时，被告可以代表原告公司向山东恒瑞安装工程有限公司借款。5.对于被告提供的其与原告于2016年1月8日签订的协议，该协议上虽然有被告及原告公司的印章，但是原告公司印章自2015年11月26日至2016年1月11日均由被告保管，结合原告向公安机关就该协议真伪报案的事实，对该协议的真实性本院不予认可。6.原告提供的2014年11月30日的资产负债表、利润表、公司费用明细上均有被告签字，结合2016年2月16日的股东会决议，内容为“截止至2015年12月31日闻德银个人承包经营期限已到期，且闻德银已明确答复不再继续承包经营，鉴于此，会议决定2016年公司不再实行个人承包经营，生产经营由公司执行董事兼总经理高庆亮全权负责”，综合以上证据可以相互印证，原、被告双方签订《企业承包经营合同》后，恒元丰公司将生产经营设备、办公设施、库存、商业经营信息等相关有形、无形资产交由闻德银管理使用，公司职工工资发放、资金审批均由被告签字，原告已经履行《企业承包经营合同》规定的义务，被告也取得了该合同约定的相应的权利。综上，对被告辩称的签订该合同时对合同内容并不知情，是恒瑞集团以定指标的意思要求被告签订，且签订后并未实际履行该合同的陈述，因其提供证据不足以证实其主张，故本院对其辩称不予采信。《企业承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规，合法有效，各方当事人均应严格按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定履行各自的义务。被告未按合同约定缴纳承包费，构成违约，应承担违约责任。根据《企业承包经营合同》：“五、承包费金额及缴纳时间：承包费200万元，2015年6月30日前交纳40万元，7-11月份每月交纳25万元，余款12月31日前交情。如不能按约定时间交纳，差额部分按月息1.5%计息”的约定，被告应按合同约定的月利率1.5%向原告支付逾期缴纳承包费的利息。原告提供的2015年12月31日的资产负债表上，上面没有闻德银的签名，无法证实承包期满后原、被告双方已进行了资产的交接及资产的盈余、欠债情况，故原告要求被告清偿（返还）货物、资产150万元及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。判决：一、被告闻德银支付原告临沂恒元丰商贸有限公司承包费200万元及利息（自2016年1月1日起，以200万元为基数，按月利率1.5%计算至实际履行之日止），限本判决生效后五日内履行完毕;二、驳回原告临沂恒元丰商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34800元，由原告临沂恒元丰商贸有限公司负担14914元，被告闻德银负担19886元。申请费5000元，由被告闻德银负担。 闻德银上诉请求：1.依法撤销费县人民法院（2018）鲁1325民初4399号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或驳回起诉；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人闻德银提交证据：证据一、在费县法院执行局主持下，由上诉人委托的会计师事务所会计师赵红日和被上诉人会计刘贞香查阅公司账目时的记账笔录；证据二、由李广军控制的所谓的集团公司山东恒瑞安装工程有限公司下发给恒元丰商贸公司、恒瑞科技公司等几个公司的文件，是通过电子邮箱下发给上诉人闻德银的，要求总结2015年上半年工作，确保全年目标任务圆满完成，上诉人当庭出示手机邮箱内容原件。 本院经审查，对上诉人提交证据的真实性予以确认，对其证据效力，将结合本案其他证据综合认定。 本院二审另查明，被上诉人恒元丰公司在2015年期间公章由财务人员保管，使用公章需进行登记。恒元丰公司公章、财务章使用登记表记载，2015年11月26日，王瑞卿因去苍山中联水泥厂借用公章，登记表中未注明公章交回的时间。2017年12月12日，费县人民法院对王瑞卿进行调查时，王瑞卿称，2015年11月26日他去苍山中联水泥厂签合同，需带公章去，闻德银叫他到财务拿恒元丰公司的公章，他到财务拿公章开车去了苍山中联水泥厂，回来后他又把公章交回财务人员，当天公章一直由他拿着。2016年11月18日被上诉人的法定代表人高庆亮在公安机关的询问笔录以及2016年12月10日被上诉人财务人员刘贞香在公安机关的询问笔录载明，高庆亮和刘贞香均称闻德银2016年1月12日才将公章还给被上诉人。2016年12月10日被上诉人的财务人员张玉在公安机关的询问笔录中称，当时公章由她和杨陆欣保管，王瑞卿拿走公章以后，她就没再见过公章。综合以上证据情况，原审认定被上诉人公司印章自2015年11月26日至2016年1月11日均由上诉人保管，认定事实不当，证据不够充分，本院予以纠正。 本院二审查明的其他事实同原审查明的事实一致。 本院二审认为，本案的争议焦点为：2014年12月26日上诉人与被上诉人签订的企业承包经营合同是否实际履行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，被上诉人主张企业承包经营合同依法成立，并实际履行，要求上诉人清偿承包费及利息，清偿（返还）货物、资产，故被上诉人对合同实际履行负有举证责任。上诉人为反驳被上诉人主张的事实，提供了2016年1月8日上诉人作为甲方，被上诉人作为乙方签订的协议，该协议载明双方2014年12月26日签订的企业承包经营合同实际是为督促完成公司的目标责任计划而签，没有实际承包事实。2014年12月26日的合同和2016年1月8日的协议，均有被上诉人公司公章和上诉人闻德银签字，均无被上诉人公司法定代表人或委托代理人签字、盖章。综合双方提供的本案所有证据以及法院查明事实来看，承包经营合同是否实际履行处于真伪不明的状态，尚不足以确认被上诉人负有举证责任的待证事实的存在具有高度可能性，因此应由被上诉人承担不利法律后果。原审认定事实错误，应予纠正。上诉人二审提交了新证据，原审不属于错案。综上所述，闻德银的上诉请求成立，本院予以支持。判决：一、撤销费县人民法院（2018）鲁1325民初4399号民事判决；二、驳回被上诉人临沂恒元丰商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费34800元、保全申请费5000元，二审案件受理费34800元，由被上诉人临沂恒元丰商贸有限公司负担。 再审中，再审申请人恒元丰公司提交证据如下：1.资金审批单6张；2..粉煤灰销售调价函3张；3.运费付款收条5张；4.报销单3张；5.中秋福利费用凭证2张；6.个人车辆日常保养、违章罚款报销凭证9张；7.日常签批的业务单5张；8.清资盘点加班吃饭报销单1张；9.集中签批的承包期间的业务单4张；10.20万元收付款凭证一宗；11.彭某通话录音2组。综合证明2015年6月2日法定代表人由闻德银变更为闻某后，闻德银仍继续以唯一负责人的身份全面负责业务，承包合同已实际履行，应当按合同约定承担承包费等全部费用。 被申请人闻德银质证称：这些证据都不是新证据，闻德银作为实际投资人、管理人，在所有这些凭证上签字，都是正常的管理行为，而不是承包行为。车辆使用报销问题，当时公司没有公车，李广军要求就用闻德银的私车作为公司的公共车辆使用，而且司机都是由李广军找的，都是由公司统一招的。上述证据不能证明申请人的主张。 被申请人提交证据如下：1.山东恒瑞住所门口照片两张及山东恒亿达环境科技公司企业信息查询材料。证明现在恒瑞集团仍然是一个公司三个牌子作为集团化管理，三个公司一个领导班子，一套财务，一个办公楼，实际由李广军控制。2.证人闻某、彭某、张某、姜某当庭证言。证明闻某系代持闻德银股权，法定代表人仅是形式上的变更，其仍为公司实际投资人和公司的实际负责人，公司股东会决议闻某的签名系在胁迫下所签，公司业务员的提成、运费的支取、仓库的修缮费用支出等均要经过李广军批准，闻德银无决定权、无承包事实。 再审申请人质证称：照片属实，但被申请人的证明目的与事实不符，证人证言也不能证明被申请人的证明目的。 对于双方对真实性无异议的证据，本院将结合其他证据综合认定。 本院再审查明的事实与原审查明的一致。 本院认为，本案争议焦点是《企业承包经营合同》是否实际履行。案涉承包合同约定，承包期内承包方自主经营、自主核算。双方应对资产进行全面交接，由承包人独立自主决定、管理、掌控其经营活动。根据查明的事实并综合本案全部证据，经审理认为，第一，资产交接方面，恒元丰公司提交2014年资产登记表、利润表、资产负债表证明向闻德银进行了资产交接，闻德银辩称并非是对资产的交接，而是对公司资产及经营状况的盘点，对交接资产不予认可。上述登记表虽有闻德银签名，但并无内容显示是资产交接，亦无其他证据佐证，是否进行了资产交接真伪不明。第二，经营行为方面，本案签订承包合同的双方系恒元丰公司和闻德银，闻德银系恒元丰公司的股东之一、法定代表人。2015年6月2日闻德银股权及法定代表人等身份变更至闻某，但双方均认可闻某系代持闻德银的股权并为名义上的法定代表人等，闻德银仍为公司实际投资人并对公司实际经营管理，闻某对此亦当庭证实。恒元丰公司虽提交了系列证据证明闻德银具有实际经营权，但闻德银的经营管理行为与承包人的职能混同，闻德银的经营行为是否系履行承包合同真伪不明。第三，财务管理方面，财务贯穿企业一切经济活动，反映企业的经营状况，为企业发展提供重要依据，是承包人自主经营、自主核算的基础。闻德银辩称其对财务无掌控权，并提交闻某与恒元丰公司的股东知情权纠纷判决书，庭审中双方认可承包期内财务由恒元丰公司财会人员管理，且恒元丰公司认可其提交的2015年（承包期）利润表、资产负债表系公司根据财务凭证、账目制作。承包期内财务是否由签订合同的承包人闻德银掌控真伪不明。另外，对于闻德银提交的2016年1月8日的协议，双方均未对协议上公司公章的真实性提出异议，该协议落款时间虽系在《公章、财务章使用登记表》记载的公章外借时间之后，但现有证据不足以证明此后系闻德银保管并在该协议上私自加盖。 综上所述，本案证据不足以证实再审申请人恒元丰公司所提案涉合同已实际履行的事实主张，案涉承包合同是否实际履行真伪不明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用 维持本院（2019）鲁13民终1111号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  李洪雨 审判员  张 燕 审判员  马凤霞 二〇二一年四月十四日 书记员  刘亚楠