山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终715号 上诉人（原审被告）：王现中，男，1977年1月4日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：潘海鹏，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭健，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许素胜，男，1971年12月31日出生，汉族，住菏泽市经济开发区。 委托诉讼代理人：王修建，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 上诉人王现中因与被上诉人许素胜建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1一审认定事实不清，涉案鉴定意见不能作为证据采用，该鉴定书所依据的材料系被上诉人一方提供的，且未到现场查看，没有向上诉人要求提供任何材料，其鉴定结果与一审认定事实相矛盾。涉案鉴定意见没有体现维修的事项。也没有让双方确定被上诉人施工的具体进度。在2018年被上诉人起诉的同一案件中，双方委托的另一份鉴定意见，与本案的鉴定意见明显不同，第一份鉴定意见应更具有客观性。另补充：一审法院判决仅是简单的依据菏泽国瑞工程项目管理有限公司所做出的鉴定意见书作为了被上诉人施工工程价款的依据，而做出的判决。而该鉴定意见书的做出违背法律规定，并且与事实严重不符，不能作为定案的依据。具体理由如下：一、2019年新修订的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定于2020年5月1日起实施。其第三十四条明确规定“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。而国瑞公司做出的鉴定中所依据的暖气片购销合同及销货清单在鉴定前并未组织双方当事人进行质证，不能作为鉴定的根据。且仅凭没有经过上诉人或第三方机构确认的暖气片购销合同及销货清单不能证明该清单中的暖气片都用于了涉案工程。二、一审法院在判决书第二页认定“原告许素胜未将涉案工程两院的庭院管网全部完工，被告王现中又进行了维修。”而国瑞公司做出的鉴定系对工程两院的庭院管网全部工程做出的工程造价，一审法院直接依据该鉴定结论认为系被上诉人所完成的工程价款明显错误。三、被上诉人一审中提供了农校院、师范院工程量及用料清单。该实际丈量及结算清单系在被上诉人未完成涉案工程退场时双方委派的技术人员进行实际丈量查勘后进行的统计，双方人员在该清单上均签字确认。而国瑞公司做出的鉴定却并未依据双方签字确认的工程量进行鉴定，其做出的鉴定远远超出了双方进行确认的施工工程量，导致其评估价款过高。上诉人依据国瑞公司做出的鉴定书中工程主材汇总表与双方当事人确认的清单中的主材记录做出了一份对比表格，可以看出差距巨大。四、国瑞公司做出的鉴定书中的价款含有剩余材料价格明细表，而该表格中所显示的数量与被上诉人提交的库存单及王现中工人领料单不一致。五、国瑞公司在做鉴定时并未对工程现场进行勘验，并未核实或抽查涉案工程安装暖气片的用量。鉴定报告中所显示暖气片购置费395720元，在鉴定书中没有例举任何计算方式。按被上诉人提供的暖气片销货清单上显示计算为16603片暖气片。按照安装面积核算，每平方米达到1.8片，远超安装暖气片所要求的每平方米0.8片的标准。另外，被上诉人提交的暖气片销货清单可以看出时间分别为11月11日、11月18日、11月29日，而销货清单编号分别为×××11、×××12、×××13，销货清单为连续单据。说明在马上进入供暖期的冬天，该水暖门市在长达20天的时间里，除了这三笔生意，其他未向外出售一片暖气片。由此可以看出，被上诉人提交的暖气片销货清单虚假，其根本没有采购如此多的暖气片。综上，国瑞公司鉴定意见书的做出违背法律规定，并且与事实严重不符，不能作为定案的依据。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉无任何法律依据和事实根据，请求依法驳回上诉人的上诉。针对上诉人的补充，1.在被上诉人一审时申请鉴定时上诉人在一审明确表示放弃鉴定，也就是被上诉人鉴定属于一审法院院单方委托，并且在做鉴定多次通知被答辩人去鉴定现场，因此该份鉴定是合法有效，对被上诉人一审时诉请的以及申请鉴定的工程事项是被上诉人进行施工建设的部分，而并没有对上诉人进行施工维修等部分进行鉴定。2.对上诉人所说到的暖气片与事实不符，实际是被上诉人除了施工是庭院管网，并没有针对暖气片进行施工安装，由于上诉人购买不到暖气片所以才委托被上诉人进行购买暖气片，购买暖气片的数量是16603片，价值是395720元，上诉人未将暖气片的款项支付被上诉人，因此被上诉人有权将该暖气片的款数及未支付的工程款向上诉人主张权利，因此一审法院判决正确，请求二审法院依法查清事实驳回上诉人的上诉。3.上诉人提到维修并没有通知被上诉人。 许素胜向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款422690.26元；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院查明：2016年10月21日，菏泽民生热力有限公司与菏泽市第四建筑公司签订了菏泽学院西家属院及农校家属院庭院管网、室内管网及换热站安装工程两份合同，该两份合同均是被告王现中借用菏泽市第四建筑公司的资质与菏泽民生热力有限公司签订的，合同签订后被告王现中将该工程转给原告进行施工。原告许素胜未将涉案工程两院的庭院管网全部完工，被告王现中又进行了维修。2020年6月1日，原告许素胜向本院申请对其施工的工程量、工程价款以及材料价值进行鉴定。2020年9月6日，菏泽国瑞工程项目咨询管理有限公司作出国瑞鉴字【2020】第013号鉴定意见书，鉴定意见：（1）菏泽学院西家属院庭院管网、室内管网及换热站安装工程，农校家属院庭院管网、室内管网及换热站安装工程原告施工造价合计：462982.74元；（2）农校家属院庭院管网、菏泽学院西家属院庭院管网现场剩余材料价款合计：38261.54元；（3）暖气片购置价款合计：395720元；（4）工程款、暖气片购置费造价共计：896964.28元。被告已支付原告42万元，其中人工费9万元，暖气片款33万元；下剩476964.28元未支付。 一审法院认为，原告许素胜提供的证据可以证实被告王现中是案涉工程建设项目的负责人，是借用菏泽市第四建筑公司资质的实际承包人，王现中是本案适格的被告。被告王现中将案涉工程转交原告许素胜进行施工，工程竣工后，原、被告对施工的工程量、工程价款以及材料价值发生争议，经鉴定部门认定原告施工部分的工程款、暖气片购置费造价共计896964.28元，扣除已经支付的43万元，被告王现中尚欠原告许素胜工程款476964.28元，故原告要求被告偿还工程款的诉讼请求，本院予以支持。现原告仅起诉欠款中的一部分，属原告自愿，本院予以认可。一审法院判决：被告王现中于判决生效后十日内偿还原告许素胜工程款422690.26元。案件受理费7640元，减半收取计3820元，由被告王现中负担。 本院二审期间，上诉人提交2017年1月4日菏泽民生热力公司整改通知一份，2018年1月27日菏泽民生热力公司关于农校菏泽学院改造工程项目质量问题的函件，2016年12月6日孟祥胜出具的维修费用收据一份，上述证据证明因施工存在问题上诉人对施工管网进行了维修，支付维修费用12万元，截止到2018年1月27日涉案暖气管网仍然需要维修，而且还有未安装工程。被上诉人质证称，对上诉人提交的这组证据三性均有异议，首先被上诉人并没有接到上诉人任何通知来维修暖气管网。第二涉案工程被上诉人仅干了外管网而并不是整个工程，所以即使上诉人提交的证据是真实的，也无法证实被上诉人施工部分进行了维修，真是被上诉人施工部分进行了维修，上诉人不可能不通知被上诉人，且维修费收据是单方制作，不能证实其真实性。涉案工程农校在2018年年初1月份已经进行了拆迁。经审查认为，上诉人提交的证据不能确定是被上诉人所施工部分进行维修产生的费用，本院不予采纳。本院对一审判决查明的事实予以认定。 本院认为，关于一审法院以菏泽国瑞工程项目咨询管理有限公司作出的鉴定意见书作为定案依据并计算工程款是否适当的问题。涉案鉴定意见是一审法院委托具备资质的鉴定机构作出的结论，上诉人亦对该鉴定意见当庭发表了质证意见，但并未申请鉴定人出庭，也未申请重新鉴定，一审法院依据该鉴定结论认定涉案工程欠款并无不当。 综上所述，王现中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7640元，由上诉人王现中负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇二一年四月一日 书记员  王 森