山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3119号上诉人（原审被告）：台州市腾理医疗器械有限公司，住所地浙江省台州市仙居县，统一社会信用代码91331024MA2DYG1T56。法定代表人：吴鹏飞，执行董事。委托诉讼代理人：周荣中，浙江神仙居律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴汪**，浙江神仙居律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南东岳国际贸易有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370100MA3C245E1Q。法定代表人：郭林，董事长。委托诉讼代理人：张新利，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘方敏，山东胜远律师事务所律师。上诉人台州市腾理医疗器械有限公司（以下简称台州市腾理公司）因与被上诉人济南东岳国际贸易有限公司（以下简称济南东岳公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初7124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。台州市腾理公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由济南东岳公司承担。事实与理由：（一）一审程序违法。本案自一审受理至开庭审理结束，台州市腾理公司及法定代表人均没有收到一审法院送达的《权利义务告知书》《答辩通知书》《举证通知书》及开庭《传票》等法律文书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七章期间、送达及第一百二十五条、一百二十六条、一百三十六条的规定，一审法院应当在法定期限内，以直接送达、留置送达、电子送达及邮寄送达等一系列方式向台州市腾理公司送达相关诉讼法律文书，台州市腾理公司住所地从未变更，法定代表人的地址及电话等信息可以通过查询获悉。但台州市腾理公司及法定代表人根本就不知晓有一审这回事，更无从知道本案何时开庭，以致没有到庭应诉。台州市腾理公司的诉讼权利被无端剥夺，违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定。（二）一审事实认定错误。《供货合同》第二条第2款明确约定：“需方(济南东岳公司)在发货当日按132.5元每台的价格补付尾款”，即从2020年3月12日开始，济南东岳公司需要先补付当日台州市腾理公司拟发货数量的尾款，台州市腾理公司才予以发货。事实上，济南东岳公司仅向台州市腾理公司支付了6625000元货款，并没有在约定的发货日补付尾款。故本案系济南东岳公司先行违约，并非台州市腾理公司违约在先。一审认定济南东岳公司已经按照约定向台州市腾理公司履行付款义务，台州市腾理公司未按照约定履行交货义务，认定事实错误。一审定金金额认定错误。经与济南东岳公司商定，台州市腾理公司已于2020年3月25日、4月22日、5月8日、5月22日分四批次陆续退还济南东岳公司定金共计230万元，尚存35万元定金未退还，假如台州市腾理公司违约，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，适用定金罚则，台州市腾理公司认为双倍返还定金应是未返还定金的双倍即70万元，而一审却认定为300万元，认定事实错误。（三）一审判决不当。假如台州市腾理公司构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，济南东岳公司的损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，《供货合同》第五条第4款对于逾期交货需按日支付违约金的违约责任已予明确约定，济南东岳公司一审起诉第一项请求中的利息损失，其实质是请求台州市腾理公司承担逾期未交货的违约责任，但济南东岳公司同时又请求双倍返还定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，违约金与定金可选择适用，也就是说不能同时适用。一审判决违反法律规定，违背《中华人民共和国合同法》违约责任中损失与赔偿相对等的原则。综上，一审法院认定事实不清，审理程序违法，判决结果错误。济南东岳公司辩称，一审认定事实清楚，对一审判决无异议。济南东岳公司向一审法院起诉请求：1.判令台州市腾理公司向济南东岳公司返还货款3975000元、定金430万元及利息（利息计算标准：以8275000元为基数，自2020年3月5日至台州市腾理公司实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案案件受理费、财产保全费、保险费等全部诉讼费用由台州市腾理公司承担。一审法院认定事实：2020年3月3日，济南东岳公司与台州市腾理公司签订《供货合同》一份，约定台州市腾理公司向济南东岳公司出售非接触式红外额温枪，规格型号为TLX，数量为5万台，单价265元/台，总价款1325万元。签订合同后，济南东岳公司向台州市腾理公司预付合同总额50%定金，金额6625000元，尾款金额6625000元，按单价132.5元/台的每天发货数量在发货当日补付尾款。2020年3月5日，济南东岳公司向台州市腾理公司支付6625000元。台州市腾理公司分别于2020年3月25日、2020年4月22日、2020年5月8日和2020年5月22日向济南东岳公司返还100万元、40万元、80万元和10万元，共计230万元。庭审中，济南东岳公司认为向台州市腾理公司已经支付的6625000元中，其中265万元为定金，3975000元为货款。因台州市腾理公司违约应当双倍支付定金530万元，因台州市腾理公司已经支付230万元，故定金还需支付300万元。现因济南东岳公司要求台州市腾理公司返还剩余货款及定金，双方发生纠纷，济南东岳公司诉至一审法院。另查明，济南东岳公司支付保全保险费用7200元。一审法院认为，台州市腾理公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩及相关诉讼权利。台州市腾理公司与济南东岳公司签订的《供货合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，双方均应依约履行。济南东岳公司按照约定向台州市腾理公司履行付款义务，但台州市腾理公司未按约定提供货物，构成违约。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中，双方签订的《供货合同》约定的合同总款为1325万元，济南东岳公司向台州市腾理公司支付6625000元，其中不超出合同总款的20%部分即265万元为定金，剩余3975000元为预付货款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，台州市腾理公司向济南东岳公司共计支付230万元，因此，台州市腾理公司应当向济南东岳公司双倍返还定金300万元（1325万元×20%×2倍-230万元），并支付济南东岳公司货款3975000元。对利息的计算方式，一审法院调整为：以3975000元为基数，自2020年3月5日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对济南东岳公司要求台州市腾理公司支付保全保险费系维权合理开支，且济南东岳公司提供有效证据予以证明，对该项诉讼请求予以支持据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、台州市腾理公司于判决生效之日起十日内支付济南东岳公司货款3975000元、定金300万元及逾期付款利息（利息计算方式：以3975000元为基数，自2020年3月5日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、台州市腾理公司于判决生效之日起十日内支付济南东岳公司保全保险费7200元；三、驳回济南东岳公司超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币69726元，减半收取34863元，保全费5000元，由济南东岳公司负担5979元，由台州市腾理公司负担33884元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，一审法院于2020年7月14日向台州市腾理公司邮寄了应诉通知书、举证通知书及传票，邮寄地址为浙江省台州市仙居县。该邮件邮寄回单显示邮件被拒收。《供货合同》第一条备注：1.产品品牌以及信息见附件一产品介绍说明……，二审中，双方均认可《供货合同》并无附件一产品介绍说明，《供货合同》中约定的规格型号为TLX是台州市腾理公司特有的规格型号。该《供货合同》台州市腾理公司的签约代表是周某。一审中，济南东岳公司提交了其公司员工与台州市腾理公司周某的微信群聊天记录，二审中，台州市腾理公司对该微信聊天的真实性无异议。微信聊天记录显示，3月12日下午15:59，济南东岳公司员工张新利：“周总好！以下事宜请帮忙确认回复：1.注册证、医疗器械生产许可证是否已办出来？2.何时能正常交货？谢谢！”周某回复：“张总，注册证还没下来，依据我们之前讨论的，在15号之前我们会出其他家的套料，您看需要吗？还是再等等资质下来？目前我们的枪正常还计划在万隆生产，一直在催促审批进度的事，谢谢”。张新利：“如果现在套料组装的话，是什么品牌，可否销售？是腾理的品牌吗？”周某：“可以的，是鱼跃的代工厂品牌300分，我们的品牌要等万隆资质完备”，随后在微信聊天中，周某发送了图片及300分红外线额温仪说明书word文档，周某：“和我们的方案很接近，ID有略微差别，也是一个很不错的方案，张总，徐董，各位领导、你们看是否可以？”张新利：“之前一直给我们的客户推的是腾理的品牌，换其他品牌不行。几个大客户一直在等着腾理的产品及要求提供生产资质证明文件”；3月13日下午17:08张新利：“周总好！有关货款已经退回吧，这边财务还没有收到。”周某：“张总，已经进入退款程序了，我们董事长已经批了，会最快速度返还贵司账户，非常抱歉！”上述事实有一审法院EMS法院专递邮寄回单、《供货合同》、微信聊天记录及当事人陈述在卷佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审中应诉通知书、举证通知书及传票邮寄地址与台州市腾理公司上诉状中地址即注册地址一致，且台州市腾理公司亦认可其住所地从未变更，但该邮件显示拒收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第十一条及最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条、第九条的规定，自台州市腾理公司拒收之日应视为已向其送达，现其主张程序违法，本院不予支持。二审中，济南东岳公司与台州市腾理公司均认可双方在《供货合同》中约定台州市腾理公司供应的系其特有规格型号的非接触式红外额温枪，根据济南东岳公司员工张新利与台州市腾理公司周某在微信群中的聊天记录可知，济南东岳公司要求退还支付款项系因台州市腾理公司不能供应《供货合同》中约定的腾理公司的产品，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，台州市腾理公司作为收受定金的一方，已明确表示不能按照《供货合同》的约定履行债务，一审判令其双倍返还定金，并无不当。该定金的性质并不因济南东岳公司在诉讼之前未向台州市腾理公司提出过双倍返还而改变，故对于台州市腾理公司主张的即便返还应仅就未退还的35万元进行双倍返还，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”。鉴于逾期付款的利息,亦属于违约赔偿的范畴。济南东岳公司并无证据证实其存在超过利息损失的其他损失，故适用定金罚则已足以弥补其损失，济南东岳公司主张的货款利息损失，不应支持。一审判决台州市腾理公司支付货款逾期付款利息不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人台州市腾理公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初7124号民事判决第二项和诉讼费负担项；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初7124号民事判决第一项、第三项；三、台州市腾理医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南东岳国际贸易有限公司货款3975000元及定金300万元；四、驳回济南东岳国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费61806元，由台州市腾理医疗器械有限公司负担60408元，济南东岳国际贸易有限公司负担1398元。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二一年四月二十二日书记员 孙红杰