江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1553号上诉人（原审原告）：江苏昊程昊律师事务所，住所地江苏省南京市玄武区新街口街道珠江路1号珠江壹号大厦39层CD区。负责人：曹军，该律所主任。上诉人（原审被告）：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市玄武区中山东路9号13层ABCDE座。负责人:祝德冒，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏中舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区宋家庄路苇子坑149北厂9幢二层2069。法定代表人:王桂琴。上诉人江苏昊程昊律师事务所（以下简称昊程昊律所）、上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司南京分公司（以下简称瑞祥佳艺公司南京分公司）因与被上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司（以下简称瑞祥佳艺公司）装饰装修合同纠纷一案，双方均不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初12716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昊程昊律所上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由瑞祥佳艺公司南京分公司承担。事实与理由：一、一审法院遗漏了对瑞祥佳艺公司南京分公司其它违约事实的认定。瑞祥佳艺公司南京分公司承担违约责任不仅仅在于其施工期限超过了合同约定，同时施工质量亦与合同约定严重不符，截至目前，瑞祥佳艺公司南京分公司未对木饰面开胶、墙面开裂等问题进行维修，且在一审庭审中明确表示不愿意履行维修义务，这已构成重大违约。上诉人基于上述问题主张违约损害赔偿的事实基础，一审中已提交了相关证据，一审法院对此违约事实却未予查明认定而作出判决。二、一审判决违背不告不理原则，判决结果有违程序公正。瑞祥佳艺公司南京分公司在一审程序中并未援引《合同法》第114条第2款有关违约金过高的抗辩，亦未向法院提出违约金减少的请求，此举系瑞祥佳艺公司南京分公司自由处分自己的诉讼权利，在这种情形下，一审法院却依职权酌情认定违约金的数额，显然违背了民事诉讼中的处分原则。上诉人提交的证据足以证明遭受的实际损失远大于合同总价的30%，一审判决在实体方面亦有违公正。综上，依法支持上诉人的上诉请求。瑞祥佳艺公司南京分公司辩称，在合同的履行过程中，并不存在违约情况，工期的延误是因昊程昊律所装修材料没有及时进场所导致，目前工程已完工，昊程昊律所已投入使用。瑞祥佳艺公司南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回昊程昊律所一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由昊程昊律所负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。瑞祥佳艺公司南京分公司在2019年8月22日就已完工退场，并未将昊程昊律所承租的房屋上锁。一审法院认定该工程未经过昊程昊律所验收且瑞祥佳艺公司南京分公司将昊程昊律所承租房屋上锁属于认定事实错误，上锁的事实际发生在2019年8月10日施工过程中，之后并没有锁门的事。二、一审法院适用法律错误。瑞祥佳艺公司南京分公司在2019年8月19日就己通知昊程昊律所2019年8月22日验收，昊程昊律所回复：“你们验收吧，我周四不在”。基于双方签订的施工合同第七条第三款中约定的“乙方验收通知书送达甲方3日内，不进行验收，则双方视为验收合格”，即2019年8月22日双方就己验收合格，2019年8月22日就是实际竣工日期，因此应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款，而非第三款，一审法院在判决中适用第三款显然适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。昊程昊律所辩称，瑞祥佳艺公司南京分公司的上诉理由，一审法院已经予以查明。一审法院查明事实正确，适用法律也正确。瑞祥佳艺公司未答辩。昊程昊律所向一审法院提出诉讼请求：1.瑞祥佳艺公司南京分公司继续履行合同，对未完成的项目立即完成；2.瑞祥佳艺公司南京分公司、瑞祥佳艺公司支付违约金92910元；3.瑞祥佳艺公司南京分公司、瑞祥佳艺公司承担诉讼费用。审理过程中，昊程昊律所撤回第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2019年5月23日，曹军、方拓（甲方）与瑞祥佳艺公司南京分公司（乙方）签订施工合同，工程名称为江苏昊程昊律师事务所办公装饰工程，工程详细地址南京市玄武区珠江一号大厦39C,使用面积304㎡，工程造价309700元。甲方的主要工作为协助乙方办理物业相关手续、提供建筑图纸及隐蔽障碍物的资料，提供临时水电、清除施工障碍物等，同时曹军、方拓作为甲方驻工地代表负责合同履行。乙方的主要工作是负责施工区域的临时设施、水电管线的铺设、管理、使用与维修，组织施工管理人员和材料、施工机械进场。按要求组织施工、保质保量完成施工任务，解决由乙方负责的各项装修事宜等内容。工程工期：工程总工期35天。工程质量：本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和国家制定的安装工程验收质量标准为质量评定验收标准。工程价款的支付与结算：本合同签订后2日内，甲方支付给乙方154850元，施工20天内，甲方支付给乙方总金额40%工程款123880元，竣工7天内，甲方支付给乙方合同总金额5%的工程尾款15485元，工程竣工验收完毕后180天内，甲方支付给乙方合同总金额5%的质保金。工程验收：甲、乙双方应及时搬离隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方应书面催告甲方经甲方书面同意后，乙方可自行验收。由于甲方验收耽误的工期延误、工期顺延。甲方应承担复验费用，由此造成工期顺延、损失由甲方全部承担，若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担。工程竣工后，乙方按规定对工程实施保修，在保修期内凡因乙方施工造成的质量缺陷应由乙方无偿保修，并承担由此给甲方造成的全部损失，保修期间自通过竣工验收之日起算起，保修期12个月。甲乙双方签字认可后，任何一方无正当理由，单方面终止合同，甲方不及时支付款项，乙方不能按约定完工均视为违约，违约方应向守约方支付合同总价的30%违约金。合同签订后，瑞祥佳艺公司南京分公司获得装修许可证进场装修，施工时间为2019年5月24日起至2019年6月29日止。2019年5月23日、6月24日，昊程昊律所分多次共向瑞祥佳艺公司南京分公司转账支付279230元工程款。因珠江壹号大厦进行消防检查，2019年5月26日至2019年6月4日，瑞祥佳艺公司南京分公司装修停工。2019年7月8日，瑞祥佳艺公司南京分公司向昊程昊律所负责人出具工程延期单，上载明因甲供木饰面板、门、家具未进场，以上甲供材料进场后，一个星期即7天完成，昊程昊律所负责人曹军签字予以确认。2019年8月8日，昊程昊律所在双方联系的微信群中，发出工作联系单，上载明甲方提供的木饰面板到我方家具厂日期2019年7月13日，我方模拟法庭部分柜体家具到现场日期2019年7月23日，完成日期2019年8月8日；财务室柜子2019年7月25日到期，完成日期2019年7月26日，吧台完成日期2019年7月28日，根据双方约定的日期模拟法庭柜子延误16天，吧台延误5天。甲供剩余家具进场日期2019年8月15日，完成日期根据双方签订的延期单日期内完成。2019年8月14日，瑞祥佳艺公司南京分公司监理李虎表示现场除了三个家具没有到场，其余甲方家具全部到齐，昊程昊律所工作人员王丽华表示没到的家具不用负责，尽快安排人过来收尾安装。2019年8月19日，瑞祥佳艺公司南京分公司工作人员跟王丽华预约8月22日验收，王丽华表示你们验收吧，其不在南京。8月22日，瑞祥佳艺公司南京分公司从装修场地退场但将涉案装修房屋上锁，瑞祥佳艺公司南京分公司要求昊程昊律所支付尾款，否则不给开门。9月4日，昊程昊律所通过撬锁的方式进入装修房屋。案件审理中，昊程昊律所表示未对装修房屋予以验收，因为瑞祥佳艺公司南京分公司装修房屋存在多处问题，如木饰面多处开胶脱落、墙面多处开裂、线路漏电等问题，希望瑞祥佳艺公司南京分公司予以维修，瑞祥佳艺公司南京分公司表示部分质量问题可以维修，但因昊程昊律所未结清工程款，工人工资有一部分未支付，因此工人不愿意去维修。一审另查明一，2019年4月16日，曹军与南京珠江壹号实业有限公司（以下简称珠江壹号公司）签订租赁合同，曹军承租南京市玄武区珠江路1号珠江壹号大厦内39层C区3401室，面积469平方米，租期五年（2019年5月1日至2024年4月30日），装修期两个月，第一年月租金68474元。同日，曹军与珠江壹号公司签订物业管理服务合约，约定物业管理费为18291元/季度，空调能源费7504元/季度，公共水电费3517.5元/季度。曹军、方拓均为昊程昊律所设立的发起人，2019年8月6日，昊程昊律所成立。一审另查明二，瑞祥佳艺公司具有建筑机电安装工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级资质。瑞祥佳艺公司南京分公司系瑞祥佳艺公司不具有独立法人资格的分支机构。一审法院认为，昊程昊律所设立发起人曹军、方拓与瑞祥佳艺公司南京分公司之间签订的施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按约履行合同。因昊程昊律所正在设立过程中，昊程昊律所设立发起人曹军、方拓与瑞祥佳艺公司南京分公司签订施工合同系为设立昊程昊律所做准备，其法律后果应由昊程昊律所承受，故昊程昊律所系本案适格原告，有权作为合同一方当事人主张权利。双方合同签订后，瑞祥佳艺公司南京分公司取得装修许可证后进场装修，昊程昊律所也按约支付了第一期、第二期工程款。双方主要争议的是瑞祥佳艺公司南京分公司延期完工的违约情形，如存在延期完工的情况，瑞祥佳艺公司南京分公司应承担何种违约责任？昊程昊律所认为，双方合同约定的周期为35天，从现有证据来看瑞祥佳艺公司南京分公司的施工周期为2019年5月24日至9月4日，共计104天，扣除消防检查时间2019年5月26日至6月4日，家具进场延误2019年7月11日至7月20日，瑞祥佳艺公司南京分公司的实际施工日期为84天，共延误49天。即便按照瑞祥佳艺公司南京分公司从物业办理退场手续时间8月22日，也延误了36天，根据昊程昊律所与珠江壹号公司签订的合同来看，租金为82169元，物业及空调水电费用为11724元，合计93893元，也高于双方约定的违约金，请求支持昊程昊律所主张的违约金。瑞祥佳艺公司南京分公司认为，昊程昊律所、瑞祥佳艺公司南京分公司之间并不存在工期延误情况，通过8月14日的聊天记录显示，家具还有部分未到场，8月15日到场，根据双方签订工程延期单约定家具到场后7天完工，从8月15日再加7天，正好到8月22日，瑞祥佳艺公司南京分公司8月22日完工退场，故并不存在工期延误情况。一审法院认为，双方合同虽然约定工期为35天，装修许可证载明的装修时间为2019年5月24日至2019年6月29日，但是在实际施工过程中存在很多导致工期拖延的事由。2019年7月8日，双方签订的工程延期单载明，因甲供饰面板、门、家具未进场，以上甲供材料进场后，一个星期即7天完成。故双方实际上已经变更了施工期间为甲供材料进场后7天。瑞祥佳艺公司南京分公司出具的工程联系单载明，瑞祥佳艺公司南京分公司自认在施工过程中，模拟法庭的柜子及吧台存在延期情况，但因甲供材料陆陆续续到场，并不因瑞祥佳艺公司南京分公司部分内容施工延期，就一定导致总工期的延期。通过双方微信群聊天记录可知，甲供家具除三件外最后到场的时间为2019年8月14日，因未到场的家具昊程昊律所明确表示不需要瑞祥佳艺公司南京分公司安装，故甲供家具最后到场的时间为8月14日，根据双方约定，瑞祥佳艺公司南京分公司应在家具到场后7天，即8月21日完工。瑞祥佳艺公司南京分公司在8月22日完工退场，但是工程并未经过昊程昊律所验收，且瑞祥佳艺公司南京分公司将昊程昊律所承租房屋上锁，导致昊程昊律所无法正常入住，昊程昊律所在9月4日撬锁进场。故瑞祥佳艺公司南京分公司实际完工的时间应以昊程昊律所排除瑞祥佳艺公司南京分公司阻挠实际进场时间为准。故从2019年8月22日至2019年9月3日期间，应视为瑞祥佳艺公司南京分公司延期完工时间。一审法院综合考虑瑞祥佳艺公司南京分公司在施工过程中存在拖延情况及瑞祥佳艺公司南京分公司延期可能导致昊程昊律所产生的租金及物业费用、空调水电费用损失情况，酌情认定违约金为35000元。对昊程昊律所要求瑞祥佳艺公司共同承担违约金的请求，一审法院认为，瑞祥佳艺公司南京分公司系瑞祥佳艺公司分支机构，产生的民事责任应先以瑞祥佳艺公司南京分公司管理的财产承担，不足以承担的，由瑞祥佳艺公司承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第75条、108条》，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内支付江苏昊程昊律师事务所违约金35000元；二、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司对北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司南京分公司上述付款义务承担补充清偿责任；三、驳回江苏昊程昊律师事务所其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2123元，由北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司南京分公司负担1400元，由江苏昊程昊律师事务所负担723元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同成立后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订装修合同后，瑞祥佳艺公司南京分公司对涉案房屋进行装饰装修，昊程昊律所对涉案房屋也已进行了实际使用。双方在合同履行过程中，对施工工期延误的原因发生争议。瑞祥佳艺公司南京分公司在施工过程中和离场时，均存在对涉案房屋私自上锁的行为，导致昊程昊律所不能正常进入，2019年9月4日昊程昊律所撬锁进入涉案房屋。根据双方微信聊天记录的相关内容和上述事实，一审法院认定2019年8月22日至2019年9月3日为瑞祥佳艺公司南京分公司延期完工的时间，具有依据，并无不当。昊程昊律所以对方在合同履行过程中存在违约行为而主张违约金，瑞祥佳艺公司南京分公司抗辩其不存在违约行为，在此情况下，一审法院根据瑞祥佳艺公司南京分公司的违约情形和程度、双方约定的违约金数额，综合考量后，酌情认定瑞祥佳艺公司南京分公司给付昊程昊律所违约金35000元，不违反法律规定。故本院对昊程昊律所认为，一审法院违背不告不理原则，调整违约金不当的上诉理由，不予采信。本案一审庭审中瑞祥佳艺公司南京分公司明确陈述，其2019年8月22日离开时没有交钥匙，没让昊程昊律所进场，对方自行撬锁进场。瑞祥佳艺公司南京分公司上诉认为，其2019年8月22日并未就涉案房屋上锁，一审认定该事实错误的上诉理由，本院不予采信。据上，本院对昊程昊律所、瑞祥佳艺公司南京分公司的上诉请求，均不予支持。综上，上诉人昊程昊律所、瑞祥佳艺公司南京分公司的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2123元，由江苏昊程昊律所事务所负担1323元，北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司南京分公司负担800元。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  白文虎审判员  张旭东二〇二一年四月十四日法官助理焦玲书记员陈晓君