新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终544号 上诉人（原审原告）：任开权，男，1962年12月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦12楼）。 法定代表人：付高权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆佳盛房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市文化西路12号（4区1丘4栋3楼305室）。 法定代表人：王永贺，该公司经理。 委托诉讼代理人：王思文，新疆新蓝天律师事务所律师。 原审被告：殷成祥，男，1965年3月3日出生，汉族，住湖北省利川市。 委托诉讼代理人：殷鼎（与殷成祥系父子关系），住湖北省利川市。 上诉人任开权因与被上诉人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）、新疆佳盛房地产开发有限公司（以下简称佳盛公司）、原审被告殷成祥建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人任开权，被上诉人佳盛公司的诉讼代理人王思文，博高公司的委托诉讼代理人蔡光元，原审被告殷成祥的委托诉讼代理人殷鼎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任开权上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判上诉人的劳务费由博高公司和佳盛公司共同清偿。事实和理由：一审认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误。1.本案为劳务合同纠纷，上诉人与博高公司存在事实劳务关系，殷成祥不具备合法的施工主体资质，博高公司不能以其与农民工没有直接劳动关系为由拒绝承担民事责任。《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》《新疆绿洲新城项目欠款施工工资及劳务费清单》及微信截图均可反映：上诉人的实际应付工资是492260元，经双方协商，博高公司同意一次性支付劳务费492260元，博高公司无权单方面解除协议。博高公司将工程违法转包，依据相关法律规定上诉人的劳务工资应当由博高公司承担并清偿，佳盛房产在欠付施工单位工程款的范围内优先垫付农民工工资；2.原审认定：“殷成祥对外是博高公司的副总，对内是挂靠关系”，说明博高公司总承包佳盛公司开发的涉案项目，由殷成祥组织施工人员完成，该工程已交付入住。依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十六条规定和《关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》规定，原审被告殷成祥作为实际施工人，已生效的（2020）最高法民终482号民事判决第三项确认，佳盛公司至今欠付博高公司21040182.75元工程款，故被上诉人博高公司、被上诉人佳盛公司应对其欠付农民工工资承担共同给付责任。 博高公司辩称，1.殷成祥以博高公司名义承建施工，殷成祥与博高公司系挂靠关系，博高公司只收取1%的管理费，剩余99%工程款归殷成祥所有；2.博高公司与任开权之间不存在劳务分包关系，殷成祥系涉案工程的实际施工人，任开权完成的劳务内容是殷成祥以实际施工人的身份分包的，双方之间系劳务分包合同关系，殷成祥作为接受劳务一方，应承担给付任开权劳务报酬的义务，根据合同相对性原则，任开权只能向殷成祥主张权利；3.博高公司作出的《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》系非对话方式作出，并未向佳盛公司送达，该说明并未生效，对所涉当事人均无约束力。故一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 佳盛公司辩称，1.原审期间上诉人与殷成祥均认可，上诉人是殷成祥的劳务分包人，其与博高公司之间无直接合同关系，故上诉人在本案主张的款项应由合同相对方殷成祥承担；2.上诉人作为劳务分包方通过聚集工人干活的方式赚取利润，本案上诉人索要的并非个人劳务工资，身份不属于农民工；3.佳盛公司不存在未按进度拨付工程款导致拖欠农民工工资的事实，生效判决确认，佳盛公司应付博高公司工程款226104612.54元，该案2017年起诉前我公司已付款204813488.55元，付款比例高达90.58%，扣除质保金即部分工程变更量后基本不欠付款项；4.（2020）最高法民终482号判决书判令佳盛公司应向博高公司支付工程款21040182.75元，截至2020年6月该判决前，佳盛公司已陆续收到全国6家法院8起案件的司法协助文书，要求扣留、提存、冻结或直接向法院履行博高公司工程款53154292元，上述款项不得擅自向博高公司支付，否则如造成财产不能追回，人民法院将依法追究佳盛公司妨害执行的法律责任。鉴于此，佳盛公司对博高公司无直接付款义务，无论上诉人还是博高公司的其他债权人均无权向佳盛公司索款。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 殷成祥述称，同意上诉人的上诉请求。 任开权向一审法院起诉请求：被告支付拖欠的人工工资492，260元。 一审法院认定事实：佳盛公司与博高公司分别于2013年1月4日、2013年9月10日签订《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库工程施工合同》，约定佳盛公司将其开发的新疆宜化绿洲新城1l-14号、16-21号楼主体及部分地下车库工程交由博高公司建设。随后博高公司中标工程，双方依据中标文件签订五份《建设工程施工合同》并在相关部门备案。2015年5月4日，博高公司下发《关于成立“宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部”的通知》(宜博建字[2015]13号)，决定成立“宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部”，任命曹健担任该项目部负责人，负责项目部的全面管理工作。2015年5月4日，博高公司向宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部下发《关于宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部财务管理的通知》(宜博建字[2015]14号)，决定由公司在新疆当地开设博高公司账户和博高项目部专户，甲方付款到博高公司账户内，由博高公司账户再付至博高公司项目部专户专款专用，严格执行公司印章管理制度规定，印章由公司委派人员陈进波进行管理使用，并将印章使用记录登记备案。2015年5月6日，博高公司下发《关于殷成祥、曹健、陈进波、吴险峰同志的任职通知》(宜博建字[2015]19号)，决定任命殷成祥为公司副总经理，任新疆经营项目部总经理，全面负责新疆片区工作，组成曹健（建造师，负责质量、安全工作）、陈进波（建造师，负责质量安全、财务管理工作）、吴险峰（负责工程造价管理工作）工作专班。2015年9月20日，博高公司下发《关于免除殷成祥职务的通知》(宜博建字[2015]34号)，决定免除殷成祥博高公司副总经理职务、新疆经营项目部总经理职务。新疆项目后期工作继续由曹健全面负责(按宜博建定[2015]13号、14号文件执行)。博高公司于2015年5月12日在自治区住房和城乡建设厅进行首次区外建设工程企业进疆备案，期间为2015年5月12日至2015年12月31日，进疆负责人为殷成祥，技术负责人为杨自银。2016年6月24日，博高公司出具区外建筑业企业委托书，载明其公司法定代表人付高权委托殷成祥为该公司进疆负责人，委托有效期限至2016年12月31日止。当日，博高公司出具区外进疆建筑业企业承诺书，博高公司在落款处盖章、其法定代表人付高权签字，进疆负责人签字处由殷成祥签字。2016年8月8日，博高公司在新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅再次进行进疆备案，有效期至2016年12月31日，进疆负责人为殷成祥。2017年8月25日，博高公司将佳盛公司诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，该人民法院经审理后于2019年12月25日作出(2017)新民初45号民事判决，判决：一、确认原告宜昌博高建筑工程有限公司与被告新疆佳盛房地产开发有限公司于2013年1月4日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》、2013年9月10日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库工程施工合同》无效；二、确认原告宜昌博高建筑工程有限公司与被告新疆佳盛房地产开发有限公司于2013年7月22日签订的备案编号为昌吉市造价(2013)193号、194号《建设工程施工合同》、2013年11月27日签订的昌吉市造价(2013)370号、371号、372号《建设工程施工合同》无效；三、被告新疆佳盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付工程款21，040,182.75元；四、被告新疆佳盛房地产开发有限公司以下欠工程款21,040,182.75元为基数，自2017年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付利息；五、原告宜昌博高建筑工程有限公司对被告新疆佳盛房地产开发有限公司所属的位于昌吉市中山西路666号宜绿洲新城11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库拍卖或变卖所得价款在欠付工程款的范围内优先受偿；六、被告新疆佳盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付鉴定费574，200元。七、驳回原告宜昌博高建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费442,233.42元，诉讼保全费5,000元，由原告宜昌博高建筑工程有限公司负担326,050.91元，由被告新疆佳盛房地产开发有限公司负担121,182.51元。多预收的诉讼费101，950.43元，退还原告宜昌博高建筑工程有限公司。博高公司不服该判决，提起上诉。最高人民法院经审理后于2020年06月28日作出(2020)最高法民终482号民事判决，判决：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民初45号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民初45号民事判决第七项；三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民初45号民事判决第四项为：新疆佳盛房地产开发有限公司以下欠工程款21,040,182.75元为基数，自2016年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向宜昌博高建筑工程有限公司支付利息；四、驳回宜昌博高建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费442,233.42元，诉讼保全费5,000元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担320,000元，由新疆佳盛房地产开发有限公司负担127,233.42元；多预收的诉讼费101，950.43元，退还宜昌博高建筑工程有限公司。二审案件受理费296,672.5元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担250,000元，由新疆佳盛房地产开发有限公司负担46,672.5元。2020年9月18日，博高公司作出《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》，其内容为，佳盛公司：我公司施工的贵公司绿洲新城已竣工并交付使用，项目施工尚欠工资1，035.885万元。现将我公司对贵公司享有的建设工程施工合同到期债权（工程款）21,040,182.75元【经新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民初45号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院(2020)最高法民终482号民事判决书判决】中的1，035.885万元（大写：壹仟零叁拾伍万捌仟捌佰伍拾元整）给予支付。请贵公司接到该工资表后履行给付义务。(《新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费》表附后)。该说明的落款处博高公司签章、付高权签字，殷成祥、吴险峰、张**在其下方签字。新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费表中载明欠付任开权工资49.226万元，殷成祥、吴险峰、张**在该表下方签字，在三人签字的上文写有“经核实以上管理人员工资及劳务工资属实，并做最终解决”。博高公司未向佳盛公司发出该说明及附表。2020年9月28日，博高公司制作关于撤销《关于支付项目施工管理工资及劳务的说明》的通知，其内容为：佳盛公司：我公司2020年9月18日行文的《关于支付项目施工管理工资及劳务的说明》（以下简称说明），因时间紧，未对该项目发生往来账目进行核实草率行文，《说明》存在金额严重失实。现经公司研究决定，撤销本公司2020年9月18日《关于支付项目施工管理工资及劳务的说明》，凡持有该《说明》件者均为无效。待我公司对该项目所发生往来账目全面核实后再做处理，请贵公司给予配合上述工作。博高公司并未向佳盛公司发出该通知。庭审中，经法庭询问博高公司、殷成祥双方之间的关系。博高公司陈述双方是挂靠关系，博高公司收取工程款的1%的作为管理费，剩余归殷成祥。殷成祥陈述双方是挂靠关系，但双方对管理费约定为0.8%，剩余归殷成祥。殷成祥对外是博高公司副总，对内是挂靠关系。原告与殷成祥均认可：殷成祥把一部分土建工程包给了原告，原告又找的人干的活，干完活后由吴险峰对工程量进行确认，原告主张的是单独的劳务费。一审法院认为，被告殷成祥为新疆绿洲新城项目的实际施工人，将该项目中的部分劳务分包给原告任开权，双方之间形成建设工程施工劳务分包合同关系。因任开权系不具相应资质的自然人，该劳务分包合同属无效合同。鉴于任开权所施工的工程部分不存在经竣工验收不合格的情形，可参照合同约定支付工程价款，殷成祥作为接受劳务分包一方，应承担给付工程款492，260元的义务。本案的争议焦点有二：一是被告博高公司应否承担责任；二是被告佳盛公司应否承担责任。一、关于被告博高公司应否承担责任。任开权与殷成祥之间形成建设工程施工劳务分包合同关系，根据合同的相对性原理，任开权只能向殷成祥主张权利。虽然殷成祥挂靠博高公司承包了佳盛公司发包的绿洲新城工程，但被挂靠人并非对实际施工人的一切责任都要承担连带责任。连带责任为法定责任，只存在于法律明确规定的情形中。关于博高公司作出《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》的性质。首先，该说明为一项书面意思表示，为非对话方式作出。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。博高公司并未向相对人佳盛公司发出该说明，该说明作为一项意思表示并未生效。其次，关于如何确定博高公司出具该说明这一意思表示的真实含义。一审法院认为，博高公司的真实意图应该是：因殷成祥与博高公司为挂靠关系，最高人民法院（2020）最高法民终482号民事判决书所确定的佳盛公司应给付博高公司的工程款在扣除博高公司应收取的管理费后最终应归殷成祥所有，殷成祥在与博高公司商议后确定由殷成祥确定殷成祥应给付相关人员款项后制作《新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费》表，由博高公司向佳盛公司出具说明，由该表中相关人员直接到佳盛公司领取。该说明所附的《新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费》虽载有欠原告工资的数额，但并不意味着博高公司同意由其承担给付原告劳务费的责任。综上，博高公司在本案中不应承担责任。二、关于被告佳盛公司应否承担责任问题。任开权与佳盛公司之间并不存在合同关系，其与殷成祥之间为劳务分包关系，并非法律意义上的实际施工人，任开权突破合同相对性原理请求佳盛公司承担给付劳务费的诉讼请求没有相应的法律依据，法院不予支持。遂判决：一、被告殷成祥付原告任开权工程款492，260元；二、被告宜昌博高建筑工程有限公司在本案中不承担民事责任；三、被告新疆佳盛房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 被上诉人佳盛公司提交司法协助文书汇总表1份、协助执行通知书8份，拟证明（2020）最高法民终428号案件二审判决作出前佳盛公司已收到全国六家法院八起案件司法协助文书，要求冻结、提留应付给博高公司的工程款53154292元，此款远超出（2020）最高法民终482号判决的金额，按照司法协助文件的要求，佳盛公司不得擅自向博高公司支付款项。 经质证，上诉人对该证据的真实性及证明的问题均认可；被上诉人博高公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均予以认可；原审被告对该证据不发表意见。鉴于上述证据是人民法院的司法文书，双方亦对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性给予确认。 二审中，上诉人任开权、被上诉人博高公司、原审被告殷成祥均没有提交新证据。 本案争议焦点为被上诉人博高公司、佳盛公司对案涉工程款是否承担给付责任。 本院认为，原审被告殷成祥与被上诉人博高公司系挂靠关系，原审被告殷成祥为新疆绿洲新城项目的实际施工人，其将该项目中的部分劳务分包给上诉人任开权，故上诉人任开权与原审被告殷成祥之间形成劳务合同关系。殷成祥亦认可欠付任开权工程款492，260元，一审判决殷成祥支付任开权工程款492，260元，符合合同相对性原则，并无不当，本院予以支持。 关于被上诉人博高公司、佳盛公司对案涉工程款是否承担给付责任的问题。殷成祥将其从博高公司承包工程中的劳务部分分包给上诉人任开权，上诉人任开权的合同相对方系殷成祥，其与博高公司之间并无合同关系。上诉人任开权主张《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》是经博高公司人员签字盖章的，博高公司应当承担付款责任。经查，该说明并未向相对人佳盛公司发出，上诉人任开权仅持有复印件，原件仍在博高公司，该说明作为一项意思表示并未生效。该说明仅是殷成祥与博高公司商议后出具给佳盛公司的其应付相关人员款项清单，并不能说明博高公司同意由其承担给付上诉人工程款的责任，故上诉人仅以此主张博高公司承担向其支付工程款的责任证据不足。因原审被告殷成祥与被上诉人博高公司之间系挂靠关系，上诉人任开权无权作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，突破合同相对性原则向被上诉人佳盛公司主张工程款。上诉人任开权系劳务分包合同的相对方，并非提供劳动的农民工个体，其依据《农民工工资支付条例》主张被上诉人博高公司、被上诉人佳盛公司承担给付责任，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人任开权要求被上诉人博高公司、被上诉人佳盛公司在本案中承担共同给付责任的上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对任开权的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8684元，由上诉人任开权负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴洁文 审 判 员 王雪梅 审 判 员 高 峰 二〇二一年四月二十八日 法官助理 李万军 书 记 员 陈 哲