文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终858号上诉人(原审原告)：浙江江河建设有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区章镇镇104国道西侧(虞南路)。法定代表人：袁伟忠，董事长。委托诉讼代理人：吕杭峰，浙江中科智律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：滨州市福宁强建设项目管理有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河十二路渤海九路。法定代表人：孙中保，总经理。被上诉人(原审被告)：山东中佛龙建设有限公司，住所地：山东省济南市章丘区明水铁道北路东首明水为民服务中心办公楼内。法定代表人：李素彦，总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：隽晓琪，山东民颂律师事务所律师。上诉人浙江江河建设有限公司（以下简称浙江江河公司）因与被上诉人滨州市福宁强建设项目管理有限公司（以下简称滨州福宁强公司）、山东中佛龙建设有限公司（以下简称山东中佛龙公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初4622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江江河公司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初4622号民事判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：首先，一审法院已认定山东中佛龙公司并未证实其招标时已有资金情况或者工程资金来源已落实，依据《中华人民共和国招标投标法》第九条第二款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十三条第二款，《中华人民共和国工程建设项目施工招标投标办法》第八条、第二十二条第二款等相关规定，项目工程在招标时如不具备项目资金已落实的强制性条件，是不允许进行招标的，故案涉工程项目的招标行为属于违规招标、无效招标。而一审法院却认为由于上诉人在投标“质疑期”间内未就项目资金、图纸等提出质疑，亦存在过错，最终认定上诉人与被上诉人山东中佛龙公司就该过错按照5：5比例承担责任，并不正确。其次，依据《中华人民共和国招标投标法》第十三条的规定：(一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；(二)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。”，被上诉人滨州福宁强公司作为一家专业的招标代理机构，公布的案涉招标文件中不但不具备案涉项目工程理应具备的技术资料和施工图纸，且对上述提到的案涉项目招标没有审查到位，存在故意或严重的重大过错。但一审法院判决从案涉投标保证金中扣除了20万元作为其招标代理费，系认定事实不清。滨州福宁强公司及山东中佛龙公司辩称，1.一审法院认定涉案工程的招标不违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，合法有效。上诉人作为中标人，在投标前已经对该涉案工程进行了考察，对招标文件内容非常清楚，因此非常清楚其中投标保证金不予退还的规定。上诉人既然对上述内容明知且接受，在参与投标并中标后，又以被上诉人未向其提供施工合法手续、施工图纸等借口未与山东中佛龙公司签订建设工程施工合同，系上诉人违约，应按照合同约定的违约条款扣除全部投标保证金。2.上诉人不签署施工合同的目的是拒绝缴纳5336000元履约保证金，上诉人在中标后未按照“投标人须知”的要求在规定的期限内办理相关手续，上诉人构成了根本违约，所缴纳的投标保证金不应退还。3.上诉人同山东中佛龙公司未能顺利签订施工合同，违约方系上诉人，损失方系山东中佛龙公司。上诉人中标后应当按照约定同山东中佛龙公司签订施工合同，对于双方后续施工的履约行为也应当由施工合同进行调整，而不应当以不安抗辩来推卸投标应当承担的义务。4.一审认定被上诉人对双方无法顺利签约负有一部分的责任，属于事实认定错误，被上诉人遵法守约，不应当对上诉人的违约行为承担责任。但由于被上诉人的失误未能在合理期限内提起上诉，希望二审将本案发回重审。浙江江河公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告退还原告投标保证金500000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月2日，济南市章丘区发展和改革委员会作出章发改投资备（2017）24号山东省建设项目登记备案证明，由山东一叶一世界旅游开发有限公司开发建设章丘官庄“一叶一世界”乡村旅游扶贫项目，建设内容为在官庄街道办常三行村等10个行政村建设乡村观光体系、乡村体验体系、乡村度假体系、乡村专项体系，并同时对现有河道进行治理，项目执行年限为2017年5月至2019年5月，并注明据此办理土地、规划、环评、施工等建设手续，手续齐全后可开工建设（本证明两年内开工有效）。2017年5月15日，山东中佛龙公司与山东一叶一世界旅游开发有限公司、济南市章丘区官庄街道办事处签订项目合作开发协议，就官庄“一叶一世界”乡村旅游项目中的“常三行自驾车营地”项目进行合作开发。2018年5月8日，山东中佛龙公司与济南市章丘区官庄街道办事处常三行村委会签订河道治理施工协议，委托山东中佛龙公司开发建设瀛汶河常三行段的治理工程，由山东中佛龙公司负责项目的投资、招标、开发、建设等事宜。2018年9月10日，山东中佛龙公司（委托人）与滨州福宁强公司（受托人）签订建设工程招标代理合同，委托滨州福宁强公司对瀛汶河官庄常三行段的河道治理工程进行公开招标。同年9月11日，滨州福宁强公司在中国政府采购网发布“官庄常三行瀛汶河河道治理工程”招标公告。原告浙江江河公司根据招标公告规定的时间在被告滨州福宁强公司处购买了涉案工程公开招标文件（包含图纸及施工技术要求等材料），招标文件载明，涉案工程招标人为山东中佛龙公司，资金来源为企业自筹，投标人提出问题的截止时间为投标截止15日前并规定了提出方式，投标文件递交截止时间为2018年10月12日9:00（北京时间），开标时间为2018年10月12日9:00（北京时间）；投标保证金为500000元，于2018年10月12日8:30前交纳至滨州福宁强公司指定账户，开标现场提供“投标保证金退付表”及资金往来收款收据（详见本文件14.4）；投标保证金不予退还：（1）投标人在规定的投标有效期内撤销或者修改其投标文件的（2）中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或者未按照招标文件规定提交履约担保的（3）法律、法规规定的其他情形；履约保证金按中标价的1%，签订合同前交予采购人，工程正式竣工后30日内无息退还；付款方式为以每月完成工程量75%支付工程款，竣工付至总造价90%的工程款，验收合格付至97%工程款，余3%为质量保证金，一年后无质量问题一次性无息付清；中标单位参照国家发展计划委员会《关于招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）等规定向采购代理机构交纳招标代理费；中标人应当自收到中标通知书后30日内，法人或授权委托人持授权委托书、身份证、履约担保金电汇或转账凭证到招标人处签订书面合同等。2018年9月29日，原告浙江江河公司向被告滨州福宁强公司递交涉案招标工程标段二的投标文件，该投标文件载明：原告经考察现场和研究涉案招标文件的投标须知、合同条款、技术规范、图纸和工程量清单及其他文件后制作投标文件；原告方完全知道必须放弃提出含糊不清或误解的权力；如中标，将按照规定提交5336000元履约保证金；承诺在发出中标通知书后30日内办理建设行政主管部门要求施工所需的相关手续；投标保证金责任承担的条件：（1）投标人在投标有效期内撤回其投标文件；（2）投标人有串通报价行为；（3）投标人领取中标通知书或招标人通知投标人领取中标通知书后，投标人在招标文件规定的期限内拒绝签订合同协议；（4）因投标人提供虚假资料而导致影响中标结果的；（5）经核实投标人存在转包行为的等。同年10月10日，原告浙江江河公司向被告滨州福宁强公司账户转账交纳投标保证金500000元。同年10月22日，被告滨州福宁强公司（招标代理人）及山东中佛龙公司（招标人）向原告浙江江河公司送达涉案工程（标段二）中标通知书，并要求收到中标通知书30日内与招标人签订施工合同。同年10月19日，被告滨州福宁强公司向原告浙江江河公司发出招标代理费收费明细单，载明涉案招标工程应收招标代理费40.55万元，实收招标代理费20万元。同年11月9日，原告浙江江河公司就涉案工程签订合同事宜向被告山东中佛龙公司及滨州福宁强公司通过EMS邮寄方式发送催促函，要求提供合同文本及相关文件（包括项目土地规划许可批文、旅游扶贫项目批文、项目立项报告批文、资金证明、图纸等的电子版文件）。后原告浙江江河公司以被告未向其提供施工合法手续、施工图纸、技术资料及项目资金已落实等必要材料为由，未与山东中佛龙公司就涉案工程（标段二）签订建设工程施工合同。原告浙江江河公司应当支付招标代理服务费200000元。原告浙江江河公司未向被告滨州福宁强公司支付招标代理服务费。被告滨州福宁强公司、山东中佛龙公司亦以原告浙江江河公司未在规定期限内签订合同为由拒绝退还投标保证金。原告浙江江河公司于2019年4月向被告滨州福宁强公司催要保证金未果后，遂予起诉。一审法院认为，原告浙江江河公司在被告滨州福宁强公司代理的被告山东中佛龙公司“山东省济南市章丘区官庄街道一叶一世界扶贫旅游项目官庄常三行瀛汶河河道治理工程”招标中向滨州福宁强公司交纳投标保证金500000元，并中标涉案工程标段二，事实清楚，证据充分。上述涉案工程的招标不违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，合法有效，原告浙江江河公司以被告未提供项目资金已落实资料等为由所提的招标无效的答辩意见不成立，一审法院不予采纳。关于原告要求被告返还投标保证金500000元的诉讼请求，一审法院审查认为，首先，原告浙江江河建设有限公司作为中标人，在投标前已对涉案招标工程进行了考察并对二被告提供的招标文件进行了阅读，在投标“质疑期”间内亦未就项目资金、图纸等提出任何质疑问题；根据涉案招标文件的规定，其应当在收到中标通知书30日内与被告山东中佛龙公司就涉案中标工程签订建设工程施工合同，否则投标保证金将不予退还，原告浙江江河公司对上述招标内容是明知的。原告浙江江河公司参与投标并中标后，又以被告未向其提供施工合法手续、施工图纸、技术资料及项目资金已落实等必要材料为由，未与山东中佛龙公司就涉案工程（标段二）签订建设工程施工合同，显属违约，对施工合同未予签订具有过错责任。同时，根据《中华人民共和国招标投标法》第九条第二款之规定，山东中佛龙公司作为招标人，应当就“进行招标项目的相应资金或者资金来源已落实”情况作出合理、必要的说明以释疑，系其作为招标人的义务。而根据被告提交的证据及当事人陈述，被告山东中佛龙公司并未证实其招标时已有资金情况或者工程资金来源已落实，而工程资金的落实情况涉及原告作为工程施工人、承包人的重大合同权利，在不能对原告的涉及自身重大合同利益的事项和合理合法关切事项予以合理释疑的情形下，山东中佛龙公司对涉案建设工程施工的未能签订也具有一定的过错责任。结合本案案情，一审法院确认上述责任由浙江江河公司、山东中佛龙公司按照5:5比例承担，按照上述比例，浙江江河公司应得到退还的投标保证金为250000元（500000元×50%）；其次，涉案工程招投标合法有效，原告浙江江河公司作为中标人，应当向被告滨州福宁强公司支付中标服务费200000元，因原告未予交纳中标服务费，被告滨州福宁强公司应当在扣除200000元中标服务费后，将剩余应返还投标保证金50000元（250000元-200000元）返还原告；被告山东中佛龙公司作为招标人，被告滨州福宁强公司系按照被告山东中佛龙公司的委托进行涉案工程招标并收取投标保证金，应当对上述投标保证金的返还承担共同返还责任。综上，对原告浙江江河公司要求被告滨州福宁强公司、山东中佛龙公司退还保证金50000元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国招标投标法》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定判决：一、被告滨州福宁强公司、山东中佛龙公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江江河公司投标保证金50000元；二、驳回原告浙江江河建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告浙江江河公司负担7750元，被告滨州福宁强公司、山东中佛龙公司负担1050元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交电子银行承兑汇票照片一张，拟证实其在投标前对涉案工程的资金落实情况进行了审查。两被上诉人质证称，该证据为复印件，证据来源不明确，无法确定该证据的真实性及关联性，被上诉人未将该证据作为资料提供给上诉人。本院认为，该证据收款人处虽标注山东中佛龙公司，但与本案的基本事实不具备关联性，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为两被上诉人应否退还上诉人浙江江河公司涉案50万元投标保证金。本案中，上诉人主张涉案工程在招标时不具备项目资金已落实的情况，但上诉人对其主张未提供有效证据予以证实。上诉人虽辩称其曾对项目资金提出过疑问，当时被上诉人向其出示了一张票据金额为九亿九仟万元的承兑汇票，两被上诉人对此均不认可，且仅凭该承兑汇票无法证实上诉人的主张，故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。上诉人在中标后，以被上诉人未提供涉案必要材料为由拒签涉案合同系违约，基于被上诉人也存在过错，故一审综合本案案情酌定两被上诉人退还上诉人保证金25万元正确。关于涉案20万元招标代理服务费应否扣除的问题，本院认为，两被上诉人并未对此项费用提出反诉，亦未主张扣除，故一审认定该项费用从应当退还的25万元保证金中扣除错误，本院予以纠正，涉案20万元招标代理服务费两被上诉人可另案主张。综上所述，浙江江河公司的上诉部分请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初4622号民事判决；二、被上诉人滨州市福宁强建设项目管理有限公司、山东中佛龙建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人浙江江河公司投标保证金250000元；三、驳回上诉人浙江江河建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元；由上诉人浙江江河建设有限公司负担8800元，由被上诉人滨州市福宁强建设项目管理有限公司、山东中佛龙建设有限公司负担8800元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 琦审 判 员  王 杰审 判 员  邵佳宁二〇二一年四月十三日法官助理  高玉静书 记 员  张 霞