辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终113号上诉人(原审被告)：辽宁缘泰石油化工有限公司，住所地辽宁省台安县胜利西路工业园区。法定代表人：于海江，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小齐，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区南一道街30号。法定代表人：金星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨晓东，该公司法务。被上诉人（原审原告）：盘锦独一建筑劳务有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区支农街南2-28-223-1-501。法定代表人：孙世民，该公司经理。被上诉人（原审原告）：任超，男，1967年7月1日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。被上诉人（原审原告）：温海明，男，1983年6月15日出生，汉族，住海城市。上诉人辽宁缘泰石油化工有限公司(以下简称缘泰公司)因与被上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）、盘锦独一建筑劳务有限公司（以下简称独一公司）、任超、温海明建设工程施工合同纠纷一案，不服台安县人民法院（2018)辽0321民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人缘泰公司委托诉讼代理人刘小齐，被上诉人东大公司的委托诉讼代理人杨晓东，被上诉人独一公司的法定代表人孙世民、被上诉人任强到庭参加诉讼。被上诉人温海明经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。缘泰公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销台安县人民法院(2018)辽0321民初2908号民事判决第一项中上诉人对上述款项承担清偿责任，即上述款项1,263,135.03元及利息大约100,000元（从2018年4月26日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款率计息，从2019年8月20日至实际给付日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），共计1,363,135.03元。二、本案一、二审诉讼费等均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人独一公司不是实际施工人，一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对实际施工人的解释是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。可知，成为实际施工人的前置条件是合同无效，若合同有效则不存在实际施工人，更不能突破原有合同相对性向发包方主张权利。根据《合同法》第52条合同无效之规定，可知，独一公司与东大公司签订《缘泰化工厂硫磺回收联合装置工程地坪工程承包协议》并不符合合同无效的情形，合同是合法有效的。该合同的工程只是东大公司承包的非主体工程的小部分工程，并且独一公司是具有该合同工程资质的，因此，独一公司不存在合同无效，非法转包，违法分包，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人等实际施工人的情形的。综上所述，独一公司并不具备法律对实际施工人认定条件，其不是实际施工人，而其以实际施工人身份向我方主张权利，没有法律和事实依据，独一公司不是适格原告。独一公司与东大公司是该协议的相对方，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利,而一审法院依据适用于实际施工人的法律条款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定判决我方承担清偿责任，加重发包人的法律责任，这是适用法律错误。二、被上诉人任超和温海明同样不是实际施工人，不是适格原告。1.被上诉人任超、温海明与我方未签订任何合同，不存在法律上的权利义务。2.被上诉人任超、温海明及孙世民签订的《三方合作合同》并不是建设施工合同，而是合伙合同，该合同也不属于法律规定无效合同的情形，是合法有效的，更不存在非法转包、违法分包等实际施工人的情形。因此，其不是实际施工人。3.该合同中并无任何独一公司字样及公章，那么该合同是孙世民个人行为，还是独一公司行为，需进一步确认。即便是独一公司与任超和温海明签订的合同，独一公司都不是实际施工人，任超及温海明仅作为合伙合同的相对方更无权以实际施工人身份向我方主张权利。因此，被上诉人任超和温海明不是实际施工人，不是适格原告，是有事实和法律依据的。东大公司辩称：原审事实认定不清，东大公司与独一公司约定工程款应下浮10%进行结算。任超、温海明与缘泰公司无合同关系。我公司已按执行约定向温海山付款557，482元、利息37，880元、案件受理费9282元及执行费7975元，总计已付款612，619元，在本案中应当予以扣除，原审中并未将该款项扣除，我方认为原审法院事实认定不清，请求发回重审。独一公司辩称：服从原审判决。任超辩称：服从原审判决。独一公司、任超、温海明向一审法院起诉请求：1.东大公司给付独一公司、任超、温海明工程款2，033，380元，并自2017年12月18日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，自2019年8月20日至实际给付日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；2.缘泰公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.由缘泰公司、东大公司承担本案涉讼费用。一审法院认定事实：缘泰公司将硫磺回收联合装置所需的配套工程发包给东大公司。2016年9月19日，东大公司与独一公司签订《缘泰化工厂硫磺回收联合装置工程地坪工程承包协议》，约定东大公司将缘泰公司硫磺回收联合装置红线范围内的地坪工程以包工包料的形式承包给独一公司，施工面积16000平方米(以竣工实际面积为准)。承包范围及工作内容为施工图纸建筑物以外的所有地坪工程。2017年4月25日，孙世民与任超、温海明签订《三方合作合同》，约定就缘泰化工厂硫磺回收装置一般污染区和重度污染区地坪工程进行合作，合作方式为共同投资、风险共担、利润共享。涉案工程于2018年4月25日交工。经鉴定，涉案工程价款为1，466，635.03元，鉴定费用为36，000元。另查，独一公司法定代表人孙世民分别于2017年9月20日、2018年1月31日共计收取东大公司工程款16万元。2019年2月25日，辽宁省鞍山市中级人民法院(2019)辽03民终233号民事判决书判决独一公司给付实际施工人史树修人工费79，500元，东大公司对上述款项承担连带偿还责任。2019年4月24日，史树修收取东大公司工程款6万元，同日史树修提出撤回执行申请，台安县人民法院(2018)辽0321执637号执行裁定书裁定终结鞍山市中级人民法院作出的(2019)辽03民终233号民事判决书的执行。一审法院认为：缘泰公司将硫磺回收联合装置所需的配套工程发包给东大公司，东大公司将其承包的劳务作业部分分包给独一公司。现工程已经竣工验收交付使用，独一公司、任超、温海明要求给付工程款及利息有理，但东大公司已给付孙世民16万元及已判决给付实际施工人史树修人工费79，500元部分，应当在要求给付工程款中予以扣除，故东大公司尚欠独一公司、任超、温海明工程款的数额为1，263，135.03元。缘泰公司作为发包人，与东大公司均认可工程造价1，314，687.23元，且缘泰公司并未将此结算款给付东大公司，故缘泰公司应对东大公司欠付独一公司、任超、温海明工程款承担清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，一审法院判决如下：一、鞍山市东大建筑工程有限公司于该判决生效后10日内给付盘锦独一建筑劳务有限公司、任超、温海明工程款1，263，135.03元及利息，辽宁缘泰石油化工有限公司对上述款项承担清偿责任(从2018年4月26日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日至实际给付日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)；二、驳回盘锦独一建筑劳务有限公司、任超、温海明其他诉讼请求。如未按判决限定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23，068元，由鞍山市东大建筑工程有限公司、辽宁缘泰石油化工有限公司承担14，330元，由盘锦独一建筑劳务有限公司、任超、温海明承担8738元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，缘泰公司将硫磺回收联合装置所需的配套工程发包给东大公司，东大公司将其承包的部分地坪工程分包给独一公司。现工程已经竣工验收交付使用。一审查明东大公司尚欠独一公司、任超、温海明工程款的数额为1，263，135.03元，判令东大公司给付独一公司、任超、温海明工程款1，263，135.03元及利息正确。关于上诉人缘泰公司主张独一公司与东大公司签订《缘泰化工厂硫磺回收联合装置工程地坪工程承包协议》并不符合合同无效的情形，独一公司并不具备法律对实际施工人认定条件，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利的问题。首先，独一公司为自然人独资有限责任公司，经营范围为建筑劳务分包，具体包括土石方工程、绿化工程、管道工程、室内外装饰装修、普通货物道路运输服务。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》，建筑业劳务分包企业资质共计有十三个类别，分别为：木工作业分包企业资质、砌筑作业分包企业资质、抹灰作业分包企业资质、石制作分包企业资质、油漆作业分包企业资质、钢筋作业分包企业资质、混凝土作业分包企业资质、脚手架作业分包企业资质、模板作业分包企业资质、焊接作业分包企业资质、水暖电安装作业分包企业资质、钣金作业分包企业资质和架线作业分包企业资质。从上述具体的分包项目中可以看出劳务分包企业仅可进行劳务作业，不提供技术、工程主材、大型机械设备，不组织施工管理。其次，独一公司与东大公司签订《缘泰化工厂硫磺回收联合装置工程地坪工程承包协议》第四条约定：“承包方式：包工包料、包机械设备、质量、包进度、包安全、包文明施工；”第五条第一款约定：“地坪工作内容包括：图纸红线内建筑物以外范围内的地坪，材料、质量、安全技术措施、交工资料的所有内容；”第六条约定：“质量标准：本工程的质量标准为国家或辽宁省制定的现行《施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》进行检查、验收……”第七条约定：“工期要求：乙方应根据自己所承担的工程规模情况，组织足够的人力、物力、机械，以满足对建设单位对形象进度和工期的要求。”双方签订上述协议后依据协议内容实际履行。本院认为，独一公司作为案涉工程的分包人包工包料，并提供全部材料及机器设备，对工程质量、进度、安全技术均承担责任，该协议本质为承包人与分包人间的建设工程施工分包合同，已经超出建筑劳务分包合同范畴。一审认定：“东大公司将其承包的劳务作业部分分包给独一公司”不当，本院予以纠正。综上，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……。”因独一公司仅为建筑劳务分包公司，不具备建设工程的相关资质，东大公司作为承包方将部分工程分包给不具备建设工程施工资质的独一公司，违反了上述法律禁止性规定，故该协议应为无效协议。因东大公司违法分包，独一公司作为实际施工人有权向发包人主张权利，是适格主体，故缘泰公司的该项上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。关于缘泰公司主张任超、温海明不是适格原告的问题。在独一公司承包案涉工程后，独一公司法人孙世民与任超、温海明签订《三方合作合同》，约定就缘泰化工厂硫磺回收装置一般污染区和重度污染区地坪工程进行合作，合作方式为共同投资、风险共担、利润共享。签订合作协议后三方均按照协议履行，故任超、温海明也为案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，任超、温海明亦有权向缘泰公司主张权利。因缘泰公司的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人东大公司辩称其与独一公司约定工程款应下浮10%进行结算，任超、温海明与缘泰公司无合同关系等，因东大公司并未提出上诉主张权利，故本院视为其服从原判，对其上述抗辩不予审理。综上所述，上诉人缘·泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17，068.22元，由上诉人辽宁缘泰石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 霍 健审判员 周 瑞二〇二一年四月七日书记员 姜 珊书记员 薄李娜