湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1803号上诉人（原审被告）：安仁县成虎商联房地产开发有限公司，住所地湖南省安仁县永乐江镇仁北路。法定代表人：罗成虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨心怡，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗成虎，男，1968年5月2日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：唐轶清，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：周清泉，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张细玉，女，1972年7月8日出生，汉族，住湖南省安仁县，系罗成虎的妻子。委托诉讼代理人：唐轶清，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：周清泉，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新平，男，1972年2月28日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：李逸，湖南瀛森律师事务所律师。原审第三人：湖南新井建设工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区船洞路竹园新城14栋107、108、109、110门面。法定代表人：张运桂，该公司总经理。张新平诉安仁县成虎商联房地产开发有限公司（以下简称成虎公司）、罗成虎、张细玉、原审第三人湖南新井建设工程有限公司（以下简称新井公司）建设工程施工合同纠纷一案，2019年6月28日，湖南省郴州市中级人民法院作出（2018）湘10民初317号民事判决，张新平、成虎公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2019年12月20日作出（2019）湘民终863号民事裁定，将案件发回重审。2020年9月22日，郴州市中级人民法院作出（2020）湘10民初29号民事判决，成虎公司、罗成虎、张细玉不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。成虎公司的委托诉讼代理人杨心怡，罗成虎及与张细玉共同委托诉讼代理人唐轶清、周清泉，张新平及其委托诉讼代理人李逸到庭参加诉讼。原审第三人新井公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。成虎公司、罗成虎、张细玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张新平的全部诉讼请求，由张新平承担一、二审案件受理费、鉴定费、财产保全费。事实和理由：1、张新平完工部分应按照2016年3月18日或2017年4月1日（备案）的合同结算。张新平承包期间存在三份施工合同，从合同签署的时间排序，依次为2016年3月18日新井公司与成虎公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，2016年10月29日张新平与罗成虎（成虎公司法定代表人）签订的《湖南省建设工程施工合同》，2017年4月1日新井公司与成虎公司签订的《湖南省建设工程施工合同》。前述第二份合同即张新平与罗成虎签订的《湖南省建设工程施工合同》，约定签字盖章才能生效，但该合同未经成虎公司盖章，合同未生效。2016年3月18日的施工合同和2017年4月1日的施工合同约定的总价款为4228万元，平均每平方米为1109元，这符合当地同时期、同地段建筑市场建安成本的价格。2016年10月29日的施工合同约定总造价为5500万元，平均每平方米为1443元，这种价格的前提是张新平垫资施工至房屋交付时，成虎公司支付首笔工程款。但张新平承包期间实际是边施工、边付款，且张新平在施工主体工程验收合格后即退场，并未施工到房屋交付，故张新平的2016年10月29日合同不能作为双方结算的依据。第一份合同即2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》和第三份合同即2017年4月1日《湖南省建设工程施工合同》，系成虎公司与新井公司签订，该两份合同在工程价款、工期、质量、工程款支付等内容方面基本一致，且第三份合同已在当地建设行政主管部门备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该备案合同应作为双方结算价款的依据”的规定，本案应以备案合同作为工程结算的依据。2、湖南新宇建筑工程有限公司（以下简称新宇公司）、新井公司施工部分应从鉴定价款中扣除。安仁县××大厦项目（Ａ、Ｂ栋）的桩基工程、基础工程部分是李某以新宇公司的名义施工，包括Ａ、Ｂ栋四周框架剪力墙和Ｂ栋基础。张新平是在李某2014年退场两年后于2016年进场施工，新井公司是在张新平2018年退场后进场施工。其中，李某完工量双方结算，价款为539万余元，新井公司完工量已经结算，价款为314.6万余元。本案发回重审前的一审中，张新平申请按照合同约定的施工范围对工程造价和建筑面积进行鉴定，该司法鉴定意见作出后，成虎公司在鉴定异议期要求对李某施工的“Ａ、Ｂ栋四周框架剪力墙和Ｂ栋基础”工程量，从鉴定价款中扣除。鉴定机构回复称其鉴定意见中未扣除2014年11月份李某承包完工的工程款，亦不清楚鉴定资料是否包含了其他人完成的工程量。但一审判决却错误理解鉴定机构答复的意思，竟然以鉴定结论未计入新宇公司（李某）完工部分的造价而不予扣除。因张新平是在李某施工“Ａ、Ｂ栋四周框架剪力墙和Ｂ栋基础”的基础上进行，张新平退场后扫尾部分又是新井公司完工，故李某、新井公司完工部分应从鉴定价款中扣除。3、张新平不享有工程价款中的管理费、规费和利润。张新平承包涉案工程与新井公司签订了《内部承包协议》，该协议约定张新平以内部承包形式承包工程，向新井公司交纳管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，张新平无权提起本案诉讼，人民法院应驳回张新平的起诉。退言之，即便张新平对涉案工程享有权益，根据相关法律规定，张新平作为借用资质的实际施工人，不享有工程价款的管理费、规费和利润。另张新平依法不享有工程折价或者拍卖价款的优先受偿权。4、成虎公司虽系一人股东公司，但罗成虎、张细玉与成虎公司不构成人格混同，且张新平查封成虎公司的财产足以清偿其债权，因此，罗成虎、张细玉不应对本案承担连带责任。5、本案应重新鉴定。安仁县××大厦由三个不同的承包人施工，张新平施工合同约定“以本设计蓝图为准，包括破桩头及桩头以上的基础梁及承台……”为施工范围，但该范围包含了李某施工的“Ａ、Ｂ栋四周框架剪力墙和Ｂ栋基础”，成虎公司因此申请重审鉴定，一审未准许，导致本案事实不清。张新平辩称，张新平2016年3月18日的施工合同与2017年4月1日的施工合同，在开工、竣工、工期以及施工费用、施工单位等方面均不相同。一审中，成虎公司仅主张2016年3月18日的合同为实际履行的合同，而非2017年4月1日的备案合同。2016年3月18日的施工合同未备案，2017年4月1日的备案合同约定工期2017年4月15日至2018年4月15日，这与成虎公司上诉主张工期为2016年11月18日至2017年11月18日相矛盾，故2017年4月1日的备案合同也未履行。张新平2016年10月29日的合同明确了施工范围、施工要求、垫资条件，工程包干单价，增减工程量计算、工程价款的支付，延期支付工程价款承担违约责任。虽然合同约定张新平垫资施工至房屋交付成虎公司才支付工程款，但同时约定商品房销售时支付售房款60%给张新平，且根据张新平提交的多份证据证实，张新平是工程图纸会审的施工人，并参与到建设单位的“三通一平”事务，共同接受安仁县住建部门和质检部门对工程停工处罚，故2016年10月29日的施工合同系双方实际履行的合同。本案鉴定系以张新平与成虎公司签订的施工合同、罗成虎签字的施工图等施工资料为依据，鉴定造价中并未计入桩基工程部分。安仁县××大厦项目的监理彭某具有双重身份，其既是监理又是成虎公司项目负责人，成虎公司提供新宇公司签证单上彭某的签字系伪造或倒签，不能证明新宇公司的工程量计入了张新平完工的工程造价。成虎公司上诉要求按照其与新井公司结算金额核减张新平未完部分的价款，这不合理。因为，这类似于张新平的工程量按照批发价结算，新井公司零星工程是按照市场价结算，即便成虎公司工程成本增加或超出鉴定价100多万元，亦是成虎公司拖欠张新平工程款不守诚信行为的结果，与张新平无关。涉案施工合同虽然无效，但张新平完工的基础和主体工程已经验收合格，工程综合验收也合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方应按照合同约定结算，即按照包干价结算。成虎公司主张扣除利润、管理费、规费没有法律依据。张新平系涉案工程承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，张新平对涉案工程享有优先受偿权。成虎公司不予配合并拒绝提供鉴定资料，且鉴定机构是依据经过质证的施工合同、罗成虎核对签字的施工图等资料进行鉴定。成虎公司要求重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于重新鉴定的情形。新井公司未予答辩。原审法院经审理查明：成虎公司系自然人独资有限责任公司，具有房地产开发及销售、建筑工程施工资质，公司股东为罗成虎，张细玉系监事。新井公司系自然人投资或控股的有限责任公司，具有建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、地基基础工程专业承包叁级资质。2017年3月13日，郴州新井建设工程有限公司名称变更为新井公司。2013年2月，成虎公司与新宇公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定新宇公司承包施工安仁县××大厦项目。2014年10月左右，在新宇公司完成桩基工程后，新宇公司停工并撤离工地，双方解除了建设工程施工合同。2016年10月29日，成虎公司作为甲方与乙方张新平签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：安仁县××大厦工程，按甲方提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书中确定的内容组织施工，约40000㎡，包工、包料、包质量、包文明施工、包安全。2.工程承发包范围以本项目设计蓝图为准，包括破桩头及桩以上的基础梁及承台、商业门面及以上主体结构、屋面、厨房、卫生间防水工程及建筑节能、铝合金玻璃窗（如业主要求或设计为中空玻璃，其价格按实际采购调整），内外装饰、阳台栏杆及楼梯扶手，公共部分所有墙面采用998胶覆盖2遍以上（外墙贴瓷砖，室内墙面拉毛压光不粉白，现浇砼楼面原浆找平）。3.开工日期2016年10月29日（以甲方开工通知书为准），以工程已竣工验收、工程内业资料完整（甲方资料除外）并由档案馆出具接收单日为竣工日期，合同工期壹年日历天。4.工程质量要求达到《工程施工质量验收规范》合格及以上标准。5.合同价款约5500万元。发包人承诺按照合同约定的方式和期限支付合同价款和其他应当支付的款项，履行本合同的全部义务。承包人承诺按照合同约定按期、保质完成施工任务，缺陷责任期内的缺陷修复，质量保修期内的保修，履行本合同的全部义务。本工程以包工包料的方式由乙方承包施工，按国家规定建筑面积计算标准，一次性定价，按1400元／㎡（含增值税）计算包干，不论政策性文件调整及物价涨跌，甲乙双方都自愿不再作任何调整。包括本项目属乙方在施工中使用的水电费、材料试验费、实体检测费等全部由乙方承担。本项目为垫资工程，乙方垫资到项目房屋交付使用时，甲方应付足乙方所有工程款，如果甲方拖欠乙方工程款，则甲方以开发成本价（地下室及顶楼除外）作为支付乙方的工程欠款。总价款3%留作房屋保修金，满一年付1.5%，满三年再付1.5%。施工期间，甲乙双方共同参与房屋销售，应加强房屋销售力度，如在乙方施工期间，有发生销售额，应保证60%的销售收入支付乙方工程款。增减项目超过1万元以上以2014定额为准，按实决算。该合同上罗成虎作为发包人签字，张新平作为承包人签字。合同签订后，2016年11月18日，张新平组织人员、机械设备进场施工。2016年11月30日，张新平作为乙方与甲方新井公司签订一份《内部承包协议》，约定：1.鉴于张新平与成虎公司（法人罗成虎）于2016年10月29日签订了《湖南省建设工程施工合同》，现甲方同意乙方以内部承包形式承建安仁成虎商联商住大楼项目，工程总造价约5500万元，乙方按照“确保上交、照章纳税、保进度、保安全、保质量、保文明施工、保企业信誉”实行全面承包，在项目施工过程中产生的一切债务、民事责任、经济责任等法律责任均由其自行承担。工程款及管理费支付：乙方按所承担工程约5500万元总造价的0.7%向甲方上交施工管理费；管理费扣缴按建设单位拨付给甲方的工程款到账额，双方协商的比例扣缴管理费；在建设单位拨付的工程款到达甲方账户后，甲方按照上述约定的比例扣除管理费及税金后根据乙方工程进度将工程款转账给乙方。甲方负责出具有关报建及施工过程中所需的证件、证明等相关资料，若乙方需甲方委托工程质量、安全、技术等管理人员参与施工现场管理，其费用（包括但不限于工资、社保、福利等）由乙方承担。乙方对工程施工管理有自主权、在组织施工和资金运作上自行负责，守法经营、自觉服从当地政府及有关部门的管理、监督，严格按《项目施工管理办法》组织施工，配备好项目经理部及主要管理人员（项目经理、技术主管、施工员、质检员、安全员、材料员、劳资员、预算员、统计员、会计员），并报甲方审批。特殊、特种作业员必须持证上岗，由甲方统一刻制项目部工程专用章。项目工程竣工验收结束后，资料盖章前，向甲方交回项目部印章。项目部经理的印章必须严格管理，严禁利用该印对外签订施工合同、借贷、担保、抵押等业务活动。双方与成虎公司之间结算、付款事宜以2016年10月29日乙方与成虎公司（法人罗成虎）签订的《湖南省建设工程施工合同》为准，其他已签或将来签订的合同仅作为备案用，不作为付款、结算等使用。同日，新井公司任命刘富贵为工程项目负责人，张新平为项目管理人，负责项目日常管理、业务洽谈及合同签订等事务。施工过程中（2016年12月4日之前），张新平以新井公司的名义制作和报送了《工程复工报告》《工程复工报审表》《单位工程开工报告》《设计图纸会审记录》《施工图交底记录》《施工单位资格报审表》《项目部管理人员资质报审表》《特殊工种人员资质报审表》《施工进度申报表》《进场施工机具报审表》《任命文》等资料。张新平填写了《施工日志》，签订《建筑器材租赁合同》《钢筋工劳务承包合同》，并垫付了红砖、钢筋、塔吊租金、人工工资等工程款。2016年12月9日，张新平以成虎公司名义与郴州郴能电力有限公司安仁安装分公司签订《工程施工合同书》，由该分公司承揽新锦线13＋14＃至13＋18＃杆线路拆除兼安装工程项目，张新平支付了承包费用10000元。此后，成虎公司与新井公司签订2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》，约定：承包范围安仁成虎商联商住大厦A、B栋土建总承包（不含桩基础），资金来源自筹，按甲方提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书中确定的内容，群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）；合同工期总日历天数540天，计划开工2016年4月10日，计划竣工2017年10月10日，工程质量符合标准，签约合同价为4228万元，项目经理刘富贵；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。成虎公司、新井公司在该合同上加盖了印章，合同落款时间为2016年3月18日。2017年2月24日，基础工程验收合格。2017年3月28日，安仁县住房和城乡规划建设局审批同意将涉案工程发包给新井公司。2017年4月1日，成虎公司与新井公司签订《湖南省建设工程施工合同》，并在安仁县住建局备案，该合同的主要内容与2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》的主要内容基本一致。双方认可该合同是新井公司工商登记名称的变更而重签。自2016年11月30日至2017年4月3日期间，安仁县住建局等单位因成虎商联商住大厦未办理相关报建手续、未取得建设工程施工许可证、擅自动工，先后下达《停工通知》、《催办通知》《隐患整改通知书》《工程停整通知书》等文件，罗成虎、张新平均予签收。2017年6月5日，工程取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。2017年8月31日，成虎商联商住大厦主体工程验收合格。2017年9月11日、10月31日，以新井公司名义向安仁县住建局报送了《关于申请更换项目负责人（技术负责人）的报告》。2017年11月6日，工程中的装修施工阶段性动态评定等级为优良。张新平陈述罗桂玉系其财务人员，张新平分别于2017年10月21日、2018年6月21日转账支付罗桂玉工资12万元。2018年7月3日至2018年9月4日期间，成虎公司先后五次向新井公司发出《工作联系函》，要求新井公司恢复施工并按期交房。因工程未按合同约定的时间交付。2018年8月15日，新井公司向成虎公司、郴州工程监理公司发出《工作联系函》称，因以成虎公司拖欠工程价款，导致项目被迫停工，为保障工地管理安全，已对所有入户大厅、电梯口等地方进行安全防护、张贴安全警示牌等确保工地安全。因涉案工程尚有部分工程未完工，至今未竣工验收，工程住房已销售完毕，商铺未售完，售房收入约7000万元至8000万元。2017年7月4日至2018年6月19日期间，成虎公司共支付工程款2460.0464万元。其中，支付至新井公司账户1600万元，支付至罗桂玉银行账户835万元，代缴材料税款10万元，代陈康发(13-506房)交房款81,930元，代张军华(13-708房)交首付款68,534元。成虎公司支付张新平施工水电费，2016年11月至2018年8月水费52484.1元，2016年11月至2018年8月电费302237元。其中，2016年11月至2016年12月30日24800元（4800元+20000元）、2017年度168494.4元、2018年1月至8月108942.6元，水电费合计354721.1元。新井公司收到成虎公司支付的1600万元工程款后，扣除张新平应交的管理费和税金等，将剩余款项全部支付至罗桂玉的个人账户。另查明，2017年至2018年，成虎公司通过建行安仁支行、农商银行、农行转入罗成虎账户765.8888万元，罗成虎转出至成虎公司901442元，转入-转出差额675.7446万元。成虎公司通过上述银行转入张细玉个人账户799.5017万元，张细玉转出至成虎公司470.2240万元，转入-转出差329.2777万元。诉讼中，2019年1月23日，张新平申请以同一取费标准对约定范围工程总造价和已完工的工程造价进行鉴定。经依法委托，湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具《成虎商联大厦A、B栋建设工程造价鉴定意见书》：1.安仁县成虎商联大厦A、B栋合同约定的施工范围建筑面积为38126.38平方米；2.安仁县成虎商联大厦A、B栋合同约定的施工范围的工程总造价为5337.6932万元（38126.38平方米×1400元／平方米），已完成工程的工程总造价为5087.9370元（本次鉴定按统一鉴定标准，以标准定额计算出安仁县成虎商联大厦A、B栋合同约定的施工范围的工程总造价为5546.626394万元，已完成工程的工程总造价为5287.093993万元，结论中已完成工程的工程造价为按两者比例进行计算）。一审中，2020年4月13日，罗成虎申请对成虎商联大厦A、B栋建设工程造价全面鉴定。一审法院结合鉴定人员当庭陈述及回复意见、鉴定机构现场勘查时罗成虎虽在现场但并未真实参与勘查的具体情况，准许只对未完部分的工程补充鉴定。成虎公司坚持要求全面重新鉴定，一审法院不予准许，本案未重新鉴定。2020年3月25日，张新平向一审法院提起诉讼请求：1.由成虎公司、罗成虎、张细玉共同向张新平支付工程欠款2861.4936万元及资金损失150万元；2.张新平对成虎公司享有建设工程价款优先受偿权。一审中，张新平变更诉讼请求为：1.由成虎公司支付拖欠张新平的已完工的工程价款2650万元及资金损失360万元（自2018年8月14日起按年利息6%计算至判决之日止，后段利息计算至工程款全部付清之日止），共计3010万元；2.罗成虎、张细玉对成虎公司欠付张新平的工程价款和资金损失承担连带付款责任；3.张新平对成虎公司的工程折价或者拍卖款享有建设工程款优先受偿权。原审法院认为，张新平个人无建设工程施工资质，其借用新井公司资质承揽工程，成虎公司将工程发包给不具有资质条件的个人，违背了《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，双方合同无效。本案双方争议的焦点是：1、成虎公司欠付工程款的数额及应否赔偿损失360万元；2、罗成虎、张细玉应否对本案承担连带付款责任；3、张新平对涉案工程建筑物处置款是否享有优先受偿权。关于成虎公司欠付工程款的数额及应否赔偿损失360万元（计算至2018年8月14日，以后的另计）。一审法院认为，（1）关于张新平主体资格。2016年10月29日，成虎公司与张新平签订了2016年10月29日《湖南省建设工程施工合同》，依据该合同，张新平作为合同的一方当事人，具有主张合同所涉工程款等权利的主体资格。当事人为了规避法律使施工行为合法化，采取成虎公司与新井公司签订了2016年10月29日《湖南省建设工程施工合同》、新井公司与张新平签订《内部承包协议》，使新井公司成为名义上的承包人，也使施工合同形式上合法化。而实际垫资、施工的人仍是张新平，张新平是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照该规定，张新平作为实际施工人，具有主张合同工程价款等权利的主体资格。成虎公司认为张新平不具有主张合同工程价款的主体资格的理由不能成立。（2）关于合同价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”案涉施工合同均无效，但建设工程质量合格，张新平请求参照实际履行的合同结算工程价款，应予支持。当事人就案涉工程签订了2016年10月29日《湖南省建设工程施工合同》、2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》、2017年4月1日《湖南省建设工程施工合同》共三份合同，2017年4月1日《湖南省建设工程施工合同》只是将2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》郴州新井建设工程有限公司变更为新井公司，2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》、2017年4月1日《湖南省建设工程施工合同》对工程质量标准、单价、工程款支付期限和方式等合同实质性内容没有明确具体的约定。而2016年10月29日《湖南省建设工程施工合同》对施工合同实质性内容即工程范围、承包方式、质量标准、工期、价款、资金来源、付款方式等均有明确具体的约定，新井公司也是按该合同价款收取管理费。张新平与新井公司的《内部承包协议》也约定结算、付款以2016年10月29日《湖南省建设工程施工合同》为准，其他以前或将来签订的合同仅作为备案用。2016年10月29日《湖南省建设工程施工合同》约定的工程总价款高于2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》、2017年4月1日《湖南省建设工程施工合同》，2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》、2017年4月1日《湖南省建设工程施工合同》也符合备案合同价款越低缴税越少的利益取向。因此，可以确定2016年10月29日《湖南省建设工程施工合同》是用于实际履行且已部分实际履行的合同，该合同约定的单价应作为结算工程款的参照价。在确定以实际履行的合同单价作为工程结算参考价后，成虎公司辩称因合同无效，工程造价中包含的企业管理费、规费、利润等应予扣除。因案涉合同虽然无效，但工程质量合格，依法可直接参照合同价结算工程价款。成虎公司将工程发包给张新平施工之前，安仁县××大厦项目建设已因成虎公司付款困难停工，张新平是附条件垫资施工。成虎公司明知张新平无施工资质仍发包给其施工，成虎公司是违法行为的主要责任人，若成虎公司不支付管理费、规费、利润等费用，客观上其因违法行为而获得利益，有失公平，故综合本案实际并根据公平原则，此部分管理费、规费、利润等间接费用等在未予以追缴的情况下，按双方合同约定的包干价结算工程价款，一并结算给实际垫资施工人张新平。案涉工程未完工，无法直接以合同单价进行结算，也不适合以定额价鉴定工程造价。涉案司法鉴定明确张新平完工造价为5087.9370万元，成虎公司对该鉴定价款表示异议，要求重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”的规定，一审法院在听取当事人的意见和鉴定人员的解释后，认为鉴定误差产生在局部，可通过补充鉴定修正，准许补充鉴定。因鉴定人具备相应鉴定资格，鉴定机构系随机抽取，鉴定资料工程设计图、双方当事人签字的其他文件和现实建筑物，经过了双方质证，现场勘查时双方当事人均到场，鉴定报告是在鉴定机构回复双方鉴定异议后作出，鉴定意见不存在明显依据不足的情形。鉴定过程中，罗成虎要求以2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》或2017年4月1日《湖南省建设工程施工合同》作为鉴定依据，拒绝对部分证据质证，到现场后不配合现场勘查，但其行为不影响鉴定程序的合法性。成虎公司认为新宇公司、新井公司的工程量已计算到张新平工程量之中，但三方施工界线已遮盖，不排除鉴定工程量有误差瑕疵。成虎公司认为鉴定结论将新宇公司施工的剪力墙计入了张新平施工范围，并提供照片予以证明。一审法院认为，新宇公司完成桩基工程后撤离，张新平施工合同约定“以本项目设计蓝图为准，包括破桩头及桩以上的基础梁及承台、商业门面及以上主体……”，鉴定机构根据施工设计图和剪力墙在桩头之上施工规范，将破桩头及桩以上计算张新平的工程量无明显错误，即使有误差，也当属允许范围。如果剪力墙在张新平施工之前已建好，双方会一同进行拍照、录像或其他方式来固定证据以免争议，而非一方拍摄一张难以准确反映现状的照片，故成虎公司关于剪力墙系新宇公司施工的证据不充分。鉴定勘查时主体工程已完工，罗成虎在勘查现场亦无证据证明主体工程上部并非张新平施工，可推定主体工程由张新平施工完成。内装饰等有部分未完工，经勘查，已确定的未完工部分的工程量已核减，疑点在于未完工部分的确认是否客观、准确，对此通过补充鉴定即可。成虎公司要求以2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》或2017年4月1日《湖南省建设工程施工合同》作为鉴定依据，以该合同总价款减去新宇公司、新井公司完工造价后，得出张新平的工程价款。但张新平以工程按图施工，在没有变更设计、增加工程的情况下不应有签证单，成虎公司提供的证据主要是工程签证单，代表监理单位签名的彭某，同时又是成虎公司的员工，彭某双重身份签证不合法为由，不认可成虎公司提供的新宇公司、新井公司的施工资料。因张新平未参与新宇公司、新井公司施工，不清楚该施工资料的形成，成虎公司提供的鉴定材料真实性、准确性难以确定。鉴于张新平的理由，兼顾节约资源等，成虎公司不同意补充鉴定而补充鉴定不成，一审法院采信原鉴定意见，认定张新平完成工程价款为5087.9370万元。成虎公司直接支付工程款2460.0464万元，垫付水费52484.1元，电费302237元。合同约定水电费由张新平承担，故成虎公司垫付的水电费计入已付工程款之中，即已付工程款为2495.51851万元（2460.0464万元＋52484.1元＋30.2237万元），成虎公司还应付工程款2592.41849万元（5087.9370万元-2495.51851万元）。（3）关于欠付工程款的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第三项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”成虎公司占用工程款给张新平造成损失，张新平诉请赔偿欠付工程款的利息损失，其合法部分应予支持。双方未约定利息计算标准，依照上述第十七条的规定，再结合2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的最新规定，自2019年8月20日起本案利息计算标准按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算。又因双方未结算，依照上述第十八条第三项的规定，计息起始日为起诉之日即2018年8月14日。成虎公司应赔偿张新平的损失为：以2592.41849万元为基数计算利率，自2018年8月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于罗成虎、张细玉应否对本案承担连带付款责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”成虎公司为一人有限责任公司，股东罗成虎不能证明公司财产独立于罗成虎，相反，有证据证明公司有大量资金转入罗成虎个人账户，罗成虎又未证明该资金转入系合法交易产生，故罗成虎应对成虎公司的债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”现实中大量存在股东、股东的近亲属、配偶、股东控制的关联公司，相互之间财产界线模糊，人格混同，且又相互配合转移公司财产，严重损害债权人的利益，该行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质及危害结果与上述法律规定的情形相当，应参照上述规定，判令该类非股东人员和关联公司对公司债务承担连带责任。本案中，成虎公司为一人公司，股东罗成虎、监事张细玉，罗成虎与张细玉为夫妻，成虎公司实际为罗成虎、张细玉共同经营的公司。罗成虎、张细玉、成虎公司利用相互间的特殊关系及成虎公司为一人公司的便利，将公司大笔资金转入张细玉的个人账户，并未能证明该资金转入系合法交易所需，该行为造成公司与个人财产界线模糊，人格混同，损害公司和债权人的利益，故张细玉应对成虎公司的债务承担连带责任。关于张新平对涉案工程建筑物处置款是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”张新平承建的工程当时并未竣工，但其承建的部分已验收合格(诉讼期间整体工程已验收合格)，张新平虽非法律意义上的承包人，但其是实际施工人，参照上述规定，张新平请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”依照该规定，赔偿金不在优先受偿之列。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、成虎公司于判决生效之日起15日内向张新平支付欠付的工程价款2592.41849万元；二、成虎公司赔偿张新平以2592.41849万元为基数计算利率，自2018年8月14日起至2019年8月19日按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、罗成虎、张细玉对上述一、二项确定的债务承担连带责任；四、张新平对其承建的安仁县××大厦Ａ、Ｂ栋工程在工程价款2592.41849万元范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回张新平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192375元，财产保全费5000元，鉴定费220000元，合计417375元，由张新平负担54259元，由成虎公司负担363116元。本院二审中，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据。成虎公司申请李某、彭某、郴州市诚信工程造价事务所有限公司（以下简称诚信公司）作为证人出庭作证，成虎公司、张新平均申请具有专门知识的人员出庭作说明，本院审查后均予准许。本院组织双方当事人，司法鉴定人员，证人李某、彭某、诚信公司到施工现场勘验。庭审中，证人诚信公司向本院电话说明其因自身原因不能到庭，张新平说明其申请的具有专门知识的人员不到庭。证人李某、彭某陈述司法鉴定造价中存在新宇公司施工并完工的工程量，成虎公司的具有专门知识的人员对司法鉴定人员询问并说明新宇公司完工量计入司法鉴定价款中的事实。庭审后，鉴定机构向本院递交了《司法鉴定咨询问题的回复》，本院组织了双方当事人对证据、证人证言和鉴定机构回复意见进行了质证，就成虎公司申请重新鉴定组织辩论，对于双方提交的新证据、证人证言、鉴定机构回复意见、成虎公司申请重新鉴定的认证意见，本院结合其他证据进行综合认定。根据双方当事人在诉讼中提交的证据以及鉴定补充说明，本院经审理查明，2013年2月3日，成虎公司作为甲方与乙方新宇公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定：安仁县××大厦Ａ、Ｂ栋，总建筑面积约31000平方米，包工包料，土建包含基础承包（不含门窗、水电安装及消防），本工程履约保证金按每平方米100元计算，合同签订之日，乙方交纳200万元的履约保证金，开工7天前向乙方提供五套施工图，工程造价最终以竣工结算金额为准，工程量按（2006）《湖南省建设工程工程量清单项目及计算规则》计算，取费办法按《湖南省建设工程计算价暂行办法》，人工工资均价每日60元及施工企业管理费、利润不计取，按最终竣工决算造价税前下浮6%最终决算造价，乙方自行垫资完成基础工程至地下室楼面，甲方退还工程履约保证金100万元，甲方每次拨款都需要按照国家规定的税率和扣税并扣回代付的水电费，及代扣上交公司管理总造价的0.7%。新宇公司进场施工后，对基础工程等内容进行了施工，后因其资金不足自行停工并退场。2014年6月12日，诚信公司《安仁县××大厦审核报告》载明：2014年1月15日，其受成虎公司、新宇公司的委托，并根据2014年3月15日成虎公司、新宇公司移交的资料、施工当时的相关规定和文件及现场踏勘的实际情况，对安仁县××大厦（基础）工程造价进行审核，该审核范围包括安仁县××大厦地下室负一层土建工程，包括土石方工程、桩基、承台基础、地梁、筏板、剪力墙、框架柱等钢筋混凝土工程、签证工程的造价。工程量计算依据：1、监理第三方确认的工程量或双方签证认可的工程量，2、根据施工合同、设计变更通知、竣工图及相关资料可以明确的工程量，按合同及相关资料明确的工程量计算。按合同约定按实结算送审金额为1247.576487万元，经审核工程造价为539.02871万元。2014年11月26日，成虎公司委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司对新井公司完成的工程量结算造价核算，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司《工程结算书》（安仁县××大厦）载明：根据广州博厦建筑设计研究院有限公司的设计图、合同、签证，安仁县××大厦工程结算工程量初审事项、现场核实（见照片），工程量按现场已完情况计算，本结算包括安仁县××大厦基础工程已完成水电工程、打桩工程、基础工程、地下室砼挡土墙、土方工程，该工程结算造价金额为515.202824万元。2016年10月29日，张新平与罗成虎签订《湖南省建设工程施工合同》之后，2016年11月18日，郴州市工程建设监理有限公司《工程复工报告》载明：施工单位项目经理刘富贵，监理工程师陈俊萍，成虎公司彭如山，主管部门谭华军。2016年11月30日，张新平与新井公司签订《内部承包合同》。2020年5月27日，衡阳市宏图测绘信息技术有限公司《不动产测量报告》载明：安仁县××大厦总建筑面积37864.26平方米。2017年4月1日，成虎公司与新井公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：安仁县××大厦Ａ、Ｂ栋，资金自筹，工程内容土建及水电（详见图纸及工程量清单），承包范围商住大厦Ａ、Ｂ栋土建总承包（不含桩基础），计划开工2017年4月15日，竣工2018年4月15日，工期总日历天数365天，签约合同价4228万元，项目经理刘富贵；签约合同价是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，包括安全文明措施费、暂估价及暂列金额等，合同价格是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化，费用是指为履行合同所发生的或将要发生的所有必需的开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润，暂估价是指发包人在工程量清单或预算中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。工程实行监理的，发包人和承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及监理权限等事项，监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指标，但监理无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定承包人的任务责任与义务。除专用合同条款另有约定外，监理人在施工现场的办公场所、生活场所由承包人提供，所发生的费用由发包人承担。发包人授予监理人对工程实施监理的权利由监理人派驻施工现场的监理人员行使，监理人员包括总监理工程师及监理工程师，监理人应将授权的总监理工程师和监理工程师的姓名及授权范围以书面形式提前通知承包人。更换总监理工程师的，监理人应提前7天书面通知，更换监理人应提前48小时书面通知承包人。监理人应按照发包人的授权发出监理指示，并经其授权的监理人员签字。监理人对承包人的任何工作、工程或者采作的材料和工程设备未在约定的或合理期限内提出意见的，视为批准，但不免除或减轻承包人对该工作、工程、材料、工程设备等应承担的责任和义务；工程隐蔽部位经承包人自检确认具备覆盖条件的，承包人应在共同检查前48小时书面通知监理人检查，通知中应载明隐蔽检查的内容、时间和地点，并附有自检记录和必要的检查资料，监理人应按时到场并对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查，经监理人检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录上签字后，承包人才能进行覆盖；总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整；发包人代表罗湘徕（项目负责人），发包人指定的接收人为成虎公司、彭某，承包人指定的接收人为刘富贵（项目经理），监理指定的接收人为陈俊莲；禁止分包的工程包括主体结构，主体结构、关键性工作范围包括剪力墙、柱、梁、板。《承包人承揽工程项目一览表》载明：建筑面积37732平方米，结构形式剪力墙结构，合同价格4228万元，开工日期2016年4月10日，竣工日期2017年10月10日。成虎公司与新井公司签订《湖南省建设工程施工合同》并约定：工程内容按甲方提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书中确定的内容［备案合同为土建及水电（详见图纸及工程量清单）］，计划开工2016年4月10日，计划竣工2017年10月10日，工期540天（备案合同为360天）。该合同与前述2017年4月1日《湖南省建设工程施工合同》除了工程内容、开工与竣工、工期不同外，其他内容基本相同。该合同注明签约时间为2016年3月18日。2021年2月24日，本院审理过程中，罗成虎陈述《地下室底板配筋图》《基础地梁平面配筋图》《挡土墙配筋图大样》上的其签字形成于一审鉴定过程中，目的是提供给鉴定机构作鉴定资料，而非认可该工程量系张新平完工。湖南华信求是工程造价咨询有限公司鉴定报告显示，上述施工图纸纳入了Ａ、Ｂ栋及地下室建筑施工图纸范围，并作为鉴定依据计入了工程造价。2021年3月15日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司就本院咨询的问题回复称：1、如以安仁县不动产中心记载的37863.95平方米为准，其全部完工后总价为5300.9530万元，其中，张新平完成的工程不含争议部分工程时，其完成的工程造价为4705.483193万元；张新平完成的工程含争议部分工程时，其完成的工程造价为5052.915912万元。2、若以按2017年4月1日成虎公司与新井公司签订的合同为准，张新平完成的工程不含争议部分工程时，其完成的工程造价为3753.057788万元；张新平完成的工程含争议部分工程时，其完成的工程造价为4030.167495万元。本院经审理查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：（一）涉案施工合同的效力；（二）应如何认定张新平的工程价款；（三）罗成虎、张细玉应否对本案承担连带责任；（四）张新平对本案建设工程有否优先受偿权。关于涉案施工合同的效力。本院认为，就安仁县××大厦Ａ、Ｂ栋土建总承包工程，本案中签订了三份《湖南省建设工程施工合同》，其中，2016年10月29日施工合同的承包人是张新平与发包人罗成虎，2016年3月18日和2017年4月1日施工合同的承包人是新井公司与发包人成虎公司。在前述承包人为张新平的施工合同中，约定张新平垫资施工到项目房屋交付使用时，在承包人为新井公司的两份施工合同中，约定支付进度款以付款周期按照计量同期的约定与计量同期保持一致。张新平在其施工合同后虽与新井公司签订了《内部承包协议》，但其与新井公司之间不具有合法的劳动关系，其并非新井公司项目经理或正式职工。本案二审中，张新平承认签订《内部承包协议》的目的是挂靠新井公司资质施工，成虎公司对此予以认同，可见，涉案工程实际是张新平履行承建工程的义务，新井公司并未按照合同履行相应的义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，案涉三份《湖南省建设工程施工合同》，因系无资质个人借用有资质的建筑施工企业名义承包施工，依法均应认定为无效。一审判决认定案涉施工合同无效正确。关于应如何认定张新平的工程价款。本院前述认定案涉三份《湖南省建设工程施工合同》均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，双方应以实际履行的合同进行结算。对于张新平工程价款的认定，双方存在三个方面的争议，即：1.关于本案实际履行的合同。成虎公司上诉提出应以成虎公司与新井公司签订的施工合同为实际履行的合同。本院认为，新井公司在两份施工合同中均明确为承包人，实际施工过程中，新井公司向成虎公司提供银行账户收取工程款，并在施工资料上签章确认，但是，自工程复工至主体结构验收期间所需管理人员工资、农民工工资、建筑材料、设施设备等费用，新井公司并未提供证据证明系自己出资，故新井公司仅为名义上的合同相对方，双方之间不存在实质性的法律关系。本案中，虽然成虎公司与新井公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，但成虎公司明知涉案工程系张新平挂靠新井公司的资质施工，且成虎公司并未按照其与新井公司的施工合同支付进度款。而张新平作为承包人直接与成虎公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定张新平垫资施工，成虎公司直至主体工程验收合格时才支付工程款，张新平垫资施工的事实客观存在。基于成虎公司与新井公司并无履行合同的意思表示，成虎公司与张新平在订立和履行施工合同过程中形成了事实上的法律关系，成虎公司与张新平之间签订的《湖南省建设工程施工合同》，应为涉案工程实际履行的合同。一审判决认定张新平与成虎公司签订的《湖南省建设工程施工合同》为实际履行的合同正确。成虎公司的上诉理由不成立，本院不予支持。2.关于本案鉴定报告。成虎公司上诉提出本案应重新鉴定。本院认为，［法释（2001）33号）］《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案鉴定机构湖南华信求是工程造价咨询有限公司的选定经过了法定程序，鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终作出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员出庭接受了质询。成虎公司要求重新鉴定，并没有提交证据证明本案存在上述法律规定的情形，故对其重新鉴定的申请不予准许。涉案工程系未完工程，鉴定机构通过定额确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，最后以总价款乘以比例得出已完工程的工程价款，既尊重了当事人的约定，亦符合对已完工工程部分价款的鉴定方法，不违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定，不存在适用法律错误，本案鉴定报告可以作为双方结算的依据，成虎公司的上诉理由不成立，本院不予支持。3.关于本案结算价款。张新平起诉时，涉案工程尚未办理综合验收合格手续，但张新平完工部分的基础工程、主体工程经验收合格，成虎公司因享有建设工程而直接受益，双方亦因事实上的权利义务关系，形成了特殊的结算关系。根据权利义务相一致的原则以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张新平主张已完工量的工程价款，本院应予支持。鉴定机构明确张新平已完工量造价为5087.9370万元，成虎公司上诉提出双方结算应按照安仁县不动产登记中心登记的建筑面积为37864.26平方米为准，因此需核减建筑面积262平方米，张新平个人承包施工，其不应获取施工企业才享有的规费、企业管理费、利润和税费。（1）关于涉案工程建筑面积。经查，张新平与成虎公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定“按甲方提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书中确定的内容组织施工，约40000平方米”，“本工程以包工包料的方式由乙方承包施工，按国家规定建筑面积计算标准，一次性定价，1400元／ｍ2（含增值税）计算包干……”。安仁县不动产中心《不动产测量报告》载明成虎商联商住大厦（学苑名邸）不动产实测建筑面积37864.26平方米。本院认为，司法鉴定报告描述建筑面积为38126.38平方米，系其依据合同约定的施工范围进行统计，但双方当事人对于建筑面积计算，明确约定按国家规定建筑面积计算标准。本案审理过程中，成虎商联商住大厦（学苑名邸）整体施工验收已经完成，安仁县不动产中心《不动产测量报告》审核建筑面积为37864.26平方米。因该《不动产测量报告》，是在成虎商联商住大厦（学苑名邸）整体验收过程中据实测量所形成，且经房产管理部门审核确认。张新平对该《不动产测量报告》的真实性、合法性、关联性未提供证据予以反驳，故安仁县不动产中心《不动产测量报告》审核建筑面积为37864.26平方米，符合双方合同约定的按国家规定建筑面积计算标准，涉案工程建筑面积以安仁县不动产中心审核的建筑面积为准。成虎公司上诉提出涉案工程建筑面积为37864.26平方米，本院予以支持。综上，以张新平与成虎公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的1400元／平方米计算的工程总造价为5300.9964万元（37864.26平方米×1400元／平方米）。（2）关于新宇公司完工部分。根据双方提供的证据，安仁县××大厦Ａ、Ｂ栋工程，承包主体依次为新宇公司、张新平、新井公司。成虎公司就安仁县××大厦Ａ、Ｂ栋桩基工程提供了新宇公司与成虎公司签订的施工合同、李某施工并完工的结算书，并称这部分工程系李某挂靠新宇公司资质施工。张新平在诉讼中亦称“前施工人李某已经就工程价款结算产生了纠纷”，故张新平入场前安仁县××大厦Ａ、Ｂ栋桩基工程实际系李某施工的事实，本院予以确认。成虎公司认为司法鉴定价款中计入了李某完工量及相应价款，应予核减，并提供了李某施工现场的照片、证人证言。张新平认为合同约定其承包施工桩基工程以上的工程，罗成虎在鉴定资料《地下室底板配筋图》《基础地梁平面配筋图》《挡土墙配筋图大样》签字确认，鉴定机构依据该资料明确的鉴定价款合理。本院认为，针对双方该项争议，本院组织双方当事人及鉴定人员到安仁县××大厦勘查核实。在现场，通过比对成虎公司的照片中显示的附近建筑等景物，能够判断出该照片拍摄地为安仁县××大厦施工现场。现场施工照片还显示桩基之上的地下车库层建设了构筑物。证人李某陈述其施工了Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙，并在现场指认该施工量所处的位置。证人彭某证明Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙系李某施工。本院组织双方现场勘查前，已告知双方当事人通知原施工人员到现场指认施工范围，张新平却未安排施工人员到现场进行指认，应承担该不利法律后果，且张新平明知所接手的是前承包人与成虎公司发生结算纠纷的工程，却在入场前不保留前承包人的施工现场图片或影像资料的证据，有悖常理。《地下室底板配筋图》《基础地梁平面配筋图》《挡土墙配筋图大样》上罗成虎的签字发生在本案司法鉴定过程中，罗成虎明确表示意在认可图纸的真实性，而非认可系张新平施工。结合成虎公司提交的施工现场照片与安仁县××大厦施工场地有关，证人证言与施工现场照片中的内容并不矛盾，张新平未对此提供相反的证据予以推翻，故成虎公司证明李某施工Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙的证明力，明显大于张新平的证明力，本院因此认定安仁县××大厦Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙系李某施工。基于李某施工Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙工程量及其价款与司法鉴定价款有关，司法鉴定机构针对本院的咨询在以建筑面积为37864.26平方米为基础，从其鉴定价款中审核出Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙工程量价款为347.432719万元（总款为5052.915912万元-双方无异议4705.483193万元），故该347.432719万元从涉案工程造价中核减。（3）关于规费、企业管理费、利润和税费。本院认为，造价定额中计提的企业管理费、规费、利润和税金是针对不同的公司企业所设立，司法鉴定价款中计提的企业管理费、规费、利润和税金，亦是按照不同的公司企业之间的承发包关系而计算。二审中，鉴定机构回复本院称，以安仁县不动产中心记载建筑面积37863平方米，以每平方米单价1400元计算，工程造价为5300.9530万元，该款包含管理费303.2145万元，利润330.779467万元，规费301.624226万元。工程造价为5300.9530万元中，双方争议的新宇公司施工部分价款为347.432719万元，含管理费占比5.72%的金额19.873152万元，利润占比6.24%的金额21.679802万元，规费占比5.69%的金额19.768922万元；扫尾工程价款为248.037088万元，含管理费占比5.72%的金额14.187721万元，利润占比6.24%的金额15.477514万元，规费占比5.69%的金额14.11331万元。本院认为，根据《湖南省建设工程计价办法》的规定，规费是施工企业必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用，该费用包括社会保险费［养老保险（劳保基金）、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费］、住房公积金、工会经费、职工教育经费、工程排污费、安全生产责任经费。本案系实际施工人借用资质施工，规费计取应当以实际施工人实际缴纳为前提，而张新平未提供证据证明自己实际缴纳征缴费用，应承担该不利的法律后果，故对鉴定造价中的规费267.741994万元（301.624226万元-李某完工规费19.873152万元-扫尾工程规费14.11331万元），不计入张新平的工程价款。涉案工程虽是实际施工人挂靠资质施工，但实际施工人因组织施工的需要，必然会产生支付项目部管理人员的工资、工程资料制作等需要产生的办公费用。故在涉案工程质量合格，发包人的合同目的已实现的情形下，对工程价款中本就无法明晰的企业管理费予以核减，对承包人不公，亦将使发包人、承包之间的权利失衡，故对鉴定造价中的企业管理费，不予核减。国家之所以对建设工程领域规定资质管理，主要目的就是保证工程质量，既然涉案工程已经竣工合格，说明发包人工程质量预期已经实现。本案中，成虎公司明知张新平没有施工资质仍将工程交给张新平施工，在工程交付验收合格之后，又以无资质为由拒付包括利润在内的工程余款，违背了诚实信用原则，且从公平角度，将该部分利润留给发包人，发包人基于同样一份无效合同而获益，有违公平合理基本原则。故本院结合本案案情，对成虎公司主张核减鉴定价款中的利润部分，不予支持。税金属于工程款的一部分，应当在工程计取中一并支付。对于建设单位向承包人发包的工程，不管合同是否有效，只要承包人取得工程款，就应向国家缴纳税金（即营业税及其附加）。本案中，张新平与新井公司《内部承包协议》明确约定需缴纳税金，新井公司亦是涉案工程备案承包人，因此，即便施工合同无效，成虎公司也应当支付税金。成虎公司主张工程造价中核减税金，本院不予支持。一审判决认定成虎公司已付工程款为2523.40911万元，双方未对此表示异议，本院予以确认。综上，涉案工程建筑面积为37863.26平方米，张新平完工造价为4437.732232万元（施工合同约定范围的工程造价5300.9530万元-规费267.741994万元-李某完工部分造价347.432719万元-扫尾工程价款248.037088万元），成虎公司已付工程款2523.40911万元，成虎公司尚欠工程款为1914.323122万元（4437.732232万元-2523.40911万元）。本案中，张新平主张欠付工程款自2018年8月14日即其起诉之日起至付清之日止支付利息，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，自2018年8月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当，本院予以维持。关于罗成虎、张细玉应否对本案承担连带责任。本案中，成虎公司为罗成虎一人的有限责任公司，成虎公司在经营过程中，存在大量资金转入罗成虎个人账户的情况，而罗成虎未能证明该资金转入系合法交易行为，股东罗成虎不能证明公司财产独立于罗成虎。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任……”的规定，罗成虎作为一人有限公司的股东，应对成虎公司的债务承担连带责任。张细玉与罗成虎虽是夫妻关系，张细玉担任公司监事并与罗成虎共同经营，但张细玉并非成虎公司的股东，不应对成虎公司的债务承担连带责任。一审判决认定张细玉对本案承担连带责任错误，本院予以纠正。关于张新平对本案建设工程有否优先受偿权。张新平承包涉案工程直接与成虎公司签订了施工合同，双方之间直接形成权利义务关系。虽然本案施工合同无效，但基于优先受偿权实质在于以已完工工程价款标的物的担保，随发包人的付款义务同时产生，合同无效并不影响承包人依据施工合同向发包人主张工程款的权利，因此也不影响承包人优先受偿权的享有与行使。现建设工程经验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，张新平应享有涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一审判决支持张新平对工程折价或者拍卖的价款优先受偿，并无不当，本院予以维持。综上，安仁县成虎商联房地产开发有限公司、罗成虎、张细玉的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2020）湘10民初29号民事判决；二、安仁县成虎商联房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向张新平支付欠付工程款19143231.22元及利息（以19143231.22元为基数，自2018年8月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、罗成虎对上述第二项确定的债务承担连带责任；四、张新平对其承建的安仁县××大厦Ａ、Ｂ栋工程在19143231.22元的范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回张新平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192375元，由张新平负担57713元，由安仁县成虎商联房地产开发有限公司负担134662元，财产保全费5000元、鉴定费220000元，合计225000元，由张新平负担112500元，由安仁县成虎商联房地产开发有限公司112500元；二审案件受理费170026元，由张新平负担68011元，由安仁县成虎商联房地产开发有限公司、罗成虎共同负担102015元。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  李金霞审判员  张赛红二〇二一年四月二十七日法官助理向英书记员杨涛附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。