上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终74号上诉人（原审被告）：深圳前海新之江信息技术有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路**前海深港青年梦工场******。法定代表人：朱健翀，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王东升，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘远冉，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京泛为信息科技有限公司，住所，住所地北京市海淀区海淀大街**楼**9-06div>法定代表人：秦晓玲，总经理。委托诉讼代理人：慕川萍，女，该公司员工。上诉人深圳前海新之江信息技术有限公司（以下简称新之江公司）因与被上诉人北京泛为信息科技有限公司（以下简称泛为公司）服务合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初10797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。新之江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人泛为公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.泛为公司一审提供的《推广合作协议》系邮件复印件，且为泛为公司与安某个人的沟通，新之江公司并不知晓，更未在《推广合作协议》上盖章确认；邮箱后缀仅能代表安某系公司员工身份，不能证明其有对外签约的资格；泛为公司提供的微信聊天记录未见双方在2018年10月、11月期间有关于签署合同的沟通；泛为公司在一审中陈述本案为“补签合同”，即确认双方未在推广服务期间进行签约。2.一审法院引用生效判决的事实与本案不同，该案有书面合同。3.一审判决认定《推广合作协议》成立，却不认可协议中双方的结算应当通过书面盖章或电子邮件来进行的内容，仅依据微信聊天记录即认定双方已经结算，存在矛盾之处。4.一审法院一方面认定新之江公司提供的“数据异常表现明细表”为单方制作，属于当事人陈述，不予采纳；另一方面对新之江公司申请鉴定也不予采纳，使得数据推广是否异常未能予以查明。5.一审中泛为公司提供的微信聊天记录为截图打印件，新之江公司向法院申请核实原件，但一审法院未予采纳，并将该证据作为查明事实的依据，故一审程序违法。被上诉人泛为公司辩称：1.涉案双方于2018年9月30日以邮件形式进行了合同审核等沟通，上诉人新之江公司于2018年12月25日以邮件形式向泛为公司发送了最终拟签订的合同，并表示会尽快走合同盖章流程。期间，泛为公司本着诚实信用原则，按约为新之江公司提供了推广服务，并多次催促新之江公司补签合同。一审法院援引生效案件中的《推广合作协议》内容与涉案《推广合作协议》基本相同，且授权联系人、邮箱后缀等均与本案相关事实一致。故新之江公司与泛为公司实际已成立广告推广合同，且泛为公司已履行完毕。2.新之江公司在一审庭审中认可双方存在广告推广合同关系，且已对结算数据进行最终确认，其应对其确认债务的行为负责。涉案微信聊天记录足以证明新之江公司对泛为公司提供的服务进行了审核，并对结算数据进行了复查、核减。双方结算依据的数据系新之江公司自行运维的服务器，若在诉讼中对相关数据进行鉴定，数据的真实性、客观性难以保证。3.泛为公司在一审中出示了所有微信聊天记录的原件，新之江公司已予以核查。庭后泛为公司提供的聊天记录是上述原件的复印件，并非提交新证据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泛为公司向一审法院起诉请求判令：1.新之江公司向泛为公司支付拖欠服务费65,934元；2.新之江公司向泛为公司支付违约金2,901元（以65,934元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2020年3月26日，实际金额将继续累加至新之江公司实际付款日）；3.本案全部诉讼费用由新之江公司承担。诉讼过程中，泛为公司变更其第二项诉讼请求为：2.新之江公司向泛为公司支付违约金（以65,934元为基数，自2019年1月11日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定如下事实：2018年9月30日，泛为公司联系人祁航宇发送主题为“【合同】-Fancy0930”的电子邮件给新之江公司联系人安某，邮件内容载明：附件为我方填写及部分修改后的合同，请查收，若无问题请回复确认，如有任何问题请与我联系。2018年10月8日，新之江公司联系人安某发送主题为“泛为科技CPA合作10.8”的电子邮件给泛为公司联系人祁航宇，邮件内容载明测试时间、合作方式、系统、测试单价、测试期及测试链接等，同时载明：正常情况下，每周不定时更新一次，更新后我们会群里通知，而贵司只需要通过我提供的链接重新下载的新包即是最新的APK包。该邮件后缀签名档显示“上海A有限公司市场投放部安某，邮箱地址XX＠pinduoduo.com”。2018年11月21日，泛为公司联系人祁航宇发送主题为“【结算】fancy–拼多多”的电子邮件给新之江公司联系人安某，邮件内容载明：附件为10月合作投放结算账单，请查收，如核对无误，烦请尽快回复，并走付款流程，如有任何问题请与我联系。2018年12月8日，新之江公司联系人安某在群聊里问询“之前合同是不是没走完”，“邮件发的么”“可能漏掉了”，泛为公司工作人员回复“9月30日中午1点发的”。2018年12月8日，新之江公司联系人安某发送主题为“回复：【合同】-Fancy0930”的电子邮件给泛为公司联系人祁航宇，邮件内容载明：合同做了以下修改，麻烦贵司审核下。同时载明按CPA模式结算，即按照甲方软件的实际有效激活数量结算，每一移动终端设备下载、安装并首次在联网状态下启动甲方软件视为一个“有效激活”，同一终端设备重复激活的，仅计为一个有效激活。结算依据为【甲方】提供的激活数据。在2018年10月1日-12月7日期间，服务费单价为6元/有效激活。另载明自12月8日起的服务费单价，并对测试阶段服务费单价及测试期等相关文字做了删改。该邮件后缀签名档显示“上海A有限公司市场投放部安某，邮箱地址XX＠pinduoduo.com”。2018年12月10日，泛为公司联系人祁航宇发送主题为“回复：回复：【合同】-Fancy0930”的电子邮件给新之江公司联系人安某，邮件内容载明：审核无误，无改动，烦请贵司走相关流程，如有任何问题请与我联系。2018年12月10日，新之江公司联系人安某在群聊里发送表格，并问询11月账单有无问题，要求有问题尽快提，其这边需要走流程。泛为公司工作人员回复没有问题。2018年12月12日，新之江公司联系人安某先在群聊里发送表格，然后称10月份的账单刚运营跑了数据发现有点问题，以这份账单为准，随后又发送表格，并称你们这一次是最终确定。泛为公司工作人员回复确认这是10月的最终结算数据，安某称“对，是最终确定！你们确定好了，再进入下一个环节！”，泛为公司工作人员回复：“好，如果是最终数据我们能接受，不然担心后面又会有扣量的情况”。在问询“需要你邮件我信息我确认还是这里确认即可”未得到回复后，泛为公司工作人员回复确认“关于十月份的结算数据如此份39,006元的数据为最终结算数据我方确认无误”。两份表格显示10月份总计39,006元，11月份总计26,928元。2018年12月25日，新之江公司联系人安某发送主题为“回复：回复：【合同】-Fancy0930”的电子邮件给泛为公司联系人祁航宇，邮件内容载明：之前合同版本比较老了，我司法务要求使用新合同模板，已经按照新合同模板将贵司的信息更新上去，麻烦审核下，没有问题我们就赶紧走盖章流程。该邮件后缀签名档显示“上海A有限公司市场投放部安某，邮箱地址XX＠pinduoduo.com”。泛为公司提供的双方拟签订《推广合作协议》特别约定条款载明，签署日期：2018年9月29日，新之江公司作为甲方，泛为公司作为乙方，推广内容为“拼多多”手机APP（以下简称“甲方软件”）；乙方通过甲方事先书面（包括电子邮件）确认的推广渠道（以下简称“乙方渠道”）推广甲方软件，促使移动端用户下载、安装并激活甲方软件；双方按照CPA模式结算，即按照甲方软件的实际有效激活数量结算，每一移动终端设备下载、安装并首次在联网状态下启动甲方软件视为一个“有效激活”，同一终端设备重复激活的，仅计为一个有效激活。后续价格如有变更，甲方将以邮件通知乙方。结算依据为甲方提供的激活数据。在2018年10月1日-12月7日期间，服务费单价为6元/有效激活；服务费按月结算，双方在T+1月的前5个工作日内对T月结算数据、服务费总额进行对账，并以书面盖章或电子邮件的形式确认结算单，甲方在收到乙方准确无误的发票后15个工作日内支付服务费；合作期限自2018年9月29日至2019年9月28日止；甲方联系人“安某”，邮箱地址XX＠pinduoduo.com，乙方联系人“祁某”，邮箱地址XX＠fancydigital.com.cn。通用条款载明，乙方承诺来自乙方渠道的点击、下载、安装、激活或唤醒数量真实有效，乙方不得采取自行点击、强制点击、程序点击等方式或类似方法虚构点击、下载、安装、激活或唤醒数量以提高收入；乙方保证其将通过本协议约定或双方另行书面确认的渠道推广甲方产品，不得通过任何方式虚构、伪造流量、数据或数据来源等信息，影响或试图影响甲方的统计数据。若乙方违反本条约定，甲方有权立即终止本协议，并拒绝支付违规当月的全部费用，由此给甲方造成损失的，乙方应当予以赔偿；乙方同意，无论在任何时候，若甲方对乙方的推广渠道、流量来源、数据真实性提出异议，乙方应在三个工作日内做出合理解释并提供相应的证据，同时积极配合甲方核实情况（包括但不限于提供后台数据、广告截图、乙方与供应商的合同或往来邮件等）逾期未答复、未能合理解释，或者拒不配合甲方核实情况的，视为确认违规事实；任何一方违反本协议项下的任何规定，给对方造成损失的，应赔偿守约方由此所遭受的所有损失（包括但不限于罚款、律师费用、公证费用、诉讼费用等）；任何一方应对其提供的结算数据负责。2019年3月，泛为公司向新之江公司邮寄落款时间为2019年3月25日的催款函，催促其于2019年3月31日前支付服务费65,934元。新之江公司庭审中陈述从未收到过泛为公司邮寄的催款函。2019年3月25日，泛为公司发送主题为“泛为催款函-拼多多65934元”的电子邮件给新之江公司联系人安某，邮件内容与落款时间为2019年3月25日的催款函大致相同。同日，新之江公司联系人安某向泛为公司回复邮件“该项目已于2月11日全部交接给青某，＠青某麻烦负责跟进下”。另查明，（2019）沪0105民初14471号上海B有限公司与深圳前海新之江信息技术有限公司、上海A有限公司服务合同纠纷一案生效判决书载明：“2018年8月1日，泛为公司作为乙方与新之江公司作为甲方签订《推广合作协议》约定：乙方通过甲方事先确认的推广渠道推广“拼多多”手机APP，促使移动端用户下载、安装并激活甲方软件；合作期限自2018年8月1日至2019年7月31日；双方按照CPA模式结算，即按照甲方软件的实际有效激活数量结算，每一移动终端设备下载、安装并首次在联网状态下启动甲方软件视为一个“有效激活”，同一终端设备重复激活的，仅计一个有效激活，单价为8元/有效激活，结算依据为甲方提供的激活数据；服务费按月结算，双方在T+1月的前5个工作日内对T月结算数据、服务费总额进行对账，并以书面盖章或电子邮件的形式确认结算单，甲方在收到乙方准确无误的发票后15个工作日内支付服务费；甲方联系人“安某”，邮箱地址XX＠pinduoduo.com，乙方联系人“王冬洋”，邮箱地址myke.XX＠adinall.com。《推广合作协议》“通用条款”约定：乙方承诺来自乙方渠道的点击、下载、安装、激活或唤醒数量真实有效，不得采取自行点击、强制点击、程序点击等方式或类似方法虚构点击、下载、安装、激活或唤醒数量以提高收入；任何一方违反本协议项下的任何规定，给对方造成损失的，应赔偿守约方由此遭受的所有损失（包括但不限于罚款、律师费用、公证费用、诉讼费用等）；任何一方应对其提供的结算数据负责。”一审审理过程中，双方确认涉案未结算款项为2018年10月至11月的款项。泛为公司庭审中主张按双方最终通过微信群聊结算确认的时间2018年12月12日向后延期1个月，即自2019年1月11日起按照合同法相关规定要求新之江公司参照日常贷款利率支付利息损失。新之江公司庭审中陈述最终涉案合同版本提供方为新之江公司方人员安某，合同未签署系新之江公司发现数据存在问题，与泛为公司沟通无果。同时陈述结算依据的提供方为新之江公司，数据来源于新之江公司后台。泛为公司和新之江公司的后台均可以抓取相关数据，最终以新之江公司后台数据为准。且根据双方拟签订合同第2.8条新之江公司有权对泛为公司提供的推广数据提出异议。新之江公司于2018年12月12日在微信上直接对数据提出过异议，但因泛为公司不同意后续没有进行核减。一审法院认为，本案的争议焦点在于：双方未盖章签署合同的前提下，案外人安某的行为能否代表新之江公司。如能代表新之江公司，在新之江公司对相应服务费确认结算后，是否仍能对作为结算依据的数据提出异议，并依此拒绝付款；新之江公司相应的司法鉴定申请是否应当准许。首先，新之江公司辩称新之江公司未授权也不知晓安某对外磋商涉案合同，新之江公司未盖章签署合同，不存在推广合作合意；又辩称泛为公司未向新之江公司提供过任何推广服务，同时又对数据提出质疑；还辩称双方从未进行最终结算。新之江公司庭审中陈述最终涉案合同版本提供方为新之江公司方人员安某，合同未签署系新之江公司发现数据存在问题，与泛为公司沟通无果。同时陈述结算依据的提供方为新之江公司，数据来源于新之江公司后台。新之江公司于2018年12月12日在微信上直接对数据提出过异议，但因泛为公司不同意后续没有进行核减。新之江公司在庭审中的陈述与其上述辩称存在相互矛盾之处，如认为聊天记录中安某的行为系个人行为，又提出新之江公司曾在微信聊天中对数据提出异议；主张未授权也不知晓安某对外磋商涉案合同，涉讼前不知晓该合作事项存在，庭审中又陈述合同系新之江公司方安某提供，未签署系由于新之江公司发现数据存在问题与泛为公司沟通未果等等。同时，一审法院注意到，（2019）沪0105民初14471号案件中，新之江公司于2018年8月1日签署的《推广合作协议》与涉案双方拟签订合同文本版本、内容大致相同，且联系人、邮箱后缀、发送邮件对接沟通等均与本案中查明相应事实一致，能够佐证泛为公司主张的同时期或相近时期的推广方与新之江公司进行合作及对接结算的过程。综上，新之江公司上述辩称无证据支持，一审法院均不予采信。一审法院确认安某的行为能够代表新之江公司的意志，新之江公司知悉涉案推广合作，并提供数据做了结算确认。其次，新之江公司诉讼中提供“数据异常表现明细表”主张新之江公司通过内部核验得出泛为公司用以结算推广数据存在异常，泛为公司对此不予认可。一审法院认为，该清单系新之江公司单方制作，本质上应属当事人的陈述，在缺乏其他证据佐证的情况下，对该清单不予采纳。关于新之江公司提出的其在诉讼中已对数据再次提出正式异议，符合拟签订合同第2.8条约定的意见，一审法院认为：首先，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条系一个整体，相关条款之意旨在于适当化履行标的检验权利的行使，督促交易双方在合理期限内对对方的给付行为进行验收，并非给予交易双方任意提出异议的权利，更非赋予交易双方在实际验收确认后任意反复异议的权利。本案中，新之江公司已对泛为公司提供的服务进行了审核，并对结算数据进行核减，最终确认了结算数据，已实现了《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条规定的检验权利，故新之江公司无任何依据主张对泛为公司的履行行为反复检验。审理中新之江公司主张新之江公司通过内部核验得出泛为公司用以结算推广数据存在异常，但又在审理过程中表示其具备的甄别和核验方式系内部标准，故需要更专业的第三方机构进行鉴定，两种意见存在矛盾，新之江公司就数据存在异常的主张也未能提供初步可信的证据。新之江公司系理性的商业主体，其系自行选择了《推广合作协议》所设定的交易模式，应已进行了充分的利弊衡量。故即便确如新之江公司所称，其对数据核实需要更专业的第三方机构进行鉴定，该交易风险亦应已纳入新之江公司在决定交易前考量的范围。同时，《推广合作协议》为新之江公司提供的格式文本，其约定的结算依据为新之江公司单方提供的激活数据，此约定实际已将泛为公司的主要合同利益完全交由新之江公司决定，这种形式上并不公平的约定已经具有降低新之江公司相应交易风险的作用，并在一定程度上导致双方在《推广合作协议》项下交易地位的失衡，新之江公司处在优势地位。据此，从诚实信用原则出发，新之江公司应当承担其自行选择的交易模式所蕴含的交易风险，对其确认债务的行为负责，而不应将风险转嫁于在该交易模式下原本已处于劣势的泛为公司，从而避免具有合同优势的一方滥用权利的情形出现。此亦为《推广合作协议》之“通用条款”约定“任何一方应对其提供的结算数据负责”的应有之意。新之江公司对服务费用确认结算后，又对相应结算数据提出异议并依此拒绝付款，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。最后，对于新之江公司相应的司法鉴定申请，涉案履约过程系泛为公司对新之江公司提供的数据予以确认，又鉴于新之江公司确认双方结算依据的数据以新之江公司后台数据为准，故在诉讼中如对相关数据进行鉴定，其数据真实性、客观性均难以保证，对其鉴定申请一审法院亦不予准许。泛为公司按照双方确认的结算数据，要求新之江公司支付服务费65,934元的诉请，有事实及法律依据，一审法院予以支持。泛为公司主张按双方最终通过微信群聊结算确认的时间2018年12月12日向后延期1个月，即自2019年1月11日起按照合同法相关规定要求新之江公司参照日常贷款利率支付利息损失，有事实及法律依据，一审法院予以支持。新之江公司抗辩泛为公司诉请的利息缺乏合同依据，一审法院认为因新之江公司未按时支付服务费已构成违约，对该抗辩意见不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、新之江公司于判决生效之日起十日内支付泛为公司服务费65,934元；二、新之江公司于判决生效之日起十日内赔偿泛为公司利息损失（以65,934元为基数，自2019年1月11日起至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中双方当事人的争议焦点在于：1.上诉人新之江公司与被上诉人泛为公司之间是否存在合作关系；2.新之江公司是否应当依据泛为公司已确认的数据支付服务费。本院评析如下：关于第一个争议焦点。上诉人新之江公司主张其与被上诉人泛为公司从未签订涉案《推广合作协议》，涉案相关事项系其公司员工安某与泛为公司联系，但安某不具有公司的授权，其行为不代表公司的意思表示，故新之江公司与泛为公司之间不存在合作关系。本院认为，虽然客观上泛为公司与新之江公司没有正式签订《推广合作协议》，但本院注意到，新之江公司在一审庭审中称双方未签订合同是因为其发现泛为公司的数据存在问题，与泛为公司沟通无果。上述陈述表明新之江公司认可泛为公司为其已进行了推广合作，并就相关数据问题与泛为公司进行了沟通。因此，双方之间虽未就合作事宜签订书面合同，但存在事实上的合作关系。新之江公司否认双方之间的合作关系，本院不予采纳。此外，尽管新之江公司称其员工安某不具有公司授权，故其与泛为公司之间的邮件及微信聊天均不能代表新之江公司的意思表示，但本院认为，首先，新之江公司未能就其以向员工授权的方式对外与合作方联系并签署合同提供证据佐证。其次，在一审庭审中，新之江公司确认其曾于2018年12月12日在微信上就泛为公司履行数据的情况提出异议，该陈述与泛为公司一审提供的新之江公司员工安某的聊天记录相符。故新之江公司一方面否认安某的行为代表公司，另一方面又确认安某代表公司对数据提出异议，两者之间存在矛盾。再次，从泛为公司一审提供的证据来看，泛为公司与新之江公司的安某自2018年9月起即对合作事宜所涉合同内容进行了多次沟通，期间安某还多次要求泛为公司核对数据，并表示之前的合同流程尚未完成，最终亦向泛为公司发送拟签订的合同。该拟签订合同落款处新之江公司的联系人也是安某。综合上述情况，本院有理由相信，安某的行为系代表新之江公司与泛为公司进行磋商，新之江公司关于安某未经公司授权，其行为不代表公司的意思表示，故两公司之间不存在合作关系的主张，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。本院认为，如前所述，本案中新之江公司员工安某的行为可以代表公司，现有证据中，安某已向泛为公司发送了2018年10月、11月的结算数据，且在发现10月数据有问题后进行了核减，并要求泛为公司予以确认。因此，在泛为公司确认上述数据的情况下，新之江公司应当支付相应的服务费。本院注意到，新之江公司在一、二审中均认为其依约可以在任何时候对数据真实性提出异议，其在本案诉讼中再次发现数据真实性有误，并据此要求法院予以司法鉴定。本院认为，新之江公司已对泛为公司提供的服务进行了审核，并对结算数据进行核减，最终将其确认的结算数据发送给泛为公司进行确认，新之江公司已实现了检验数据的权利，故其无任何依据主张对泛为公司的数据反复检验。至于相关数据是否需要鉴定机构鉴定的问题，本院认同一审法院的观点，不再赘述。综上所述，上诉人新之江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,520.88元，由上诉人深圳前海新之江信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 桂 佳审判员 王 峥二〇二一年四月二日书记员 张子贝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……