江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终4191号上诉人（原审原告）：朱秀凤，女，1966年9月29日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：伏劲达，江苏斐多律师事务所律师。委托诉讼代理人：张甲恩，江苏斐多律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄为好，男，1973年5月5日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：南京海博出租汽车有限公司，住南京市栖霞区尧化街道尧胜社区西码头100号。法定代表人：刘智伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王杨，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号、77号二、三层。法定代表人：于利民，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑小霞，江苏新高的律师事务所律师。上诉人朱秀凤因与被上诉人黄为好、南京海博出租汽车有限公司（以下简称海博公司）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2020)苏0104民初12439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法由审判员李明伟独任开庭进行了审理。上诉人朱秀凤及其委托诉讼代理人伏劲达、张甲恩，被上诉人海博公司的委托诉讼代理人王杨到庭参加诉讼。被上诉人黄为好、人保南京分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱秀凤上诉请求：请求二审法院判令重新鉴定，查清事实后依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院委托南京医科大学司法鉴定所作出的司法鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，应重新鉴定。理由如下：朱秀凤受伤的部位是右肩，左肩正常，判断右肩关节活动度丧失的标准应该是朱秀凤自己左肩关节的活动度。鉴定的结果，右肩关节后伸35°，左肩关节后伸68°，（68-35)/68=48.53%，已超过《人体损伤致残程度分级》5.10.6第11项“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上”的十级伤残认定标准。锁骨在肩胛骨前侧，受伤后对肩关节后伸的影响最大。朱秀凤左、右肩关节后伸出现如此大的差异，正是由于锁骨骨折所致，鉴定人认定右肩关节活动度丧失13%并据此认定未达伤残等级的依据明显不足。朱秀凤对该鉴定意见提出书面异议，收到鉴定人回函后，当事人仍向法院提出异议，一审法院未通知鉴定人出庭，程序违法。2.一审判决遗漏、超出当事人诉讼请求。2020年12月28日第一次开庭审理时，朱秀凤提交变更诉讼请求申请书，变更后诉讼请求增加请求判令三原审被告赔偿其精神损害抚慰金3000元，一审法院对上述诉讼请求未予回应。同时，被上诉人黄为好未提起反诉，亦没有对人保南京分公司主张权利，一审判决人保南京分公司支付黄为好4374.67元，超出诉讼请求。人保南京分公司书面辩称，上诉人朱秀凤在起诉后，向一审法院提出伤残鉴定申请，一审法院依法通过摇号方式委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残进行鉴定，南京医科大学根据上诉人提供的鉴定检材，结合上诉人自身伤情做出鉴定结论，鉴定资质、程序均合法，鉴定意见书可以作为定案依据，上诉人提出的重新鉴定申请没有事实和法律依据。其次，关于上诉人提出一审判决遗漏精神损害抚慰金的诉讼请求的主张，完全不符合事实，上诉人朱秀凤的伤情经司法鉴定并未构成伤残，主张精神损害抚慰金没有事实和法律依据。人保南京分公司向黄为好返还黄为好垫付的费用符合法律规定。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回上诉，维持原判。海博公司辩称，同意人保南京分公司的书面辩称意见，我方不承担诉讼费。黄为好未做答辩。朱秀凤向一审法院起诉请求：黄为好、海博公司、人保南京分公司赔偿其各项损失共计101875.63元。一审法院认定事实：2018年6月22日14时8分，黄为好驾驶海博公司所有的苏Ａ×××××车沿紫云大道由西向东行驶至永丰××路口，等待信号放行后，从前方同向行驶车辆右侧超车时，遇朱秀凤骑自行车沿永丰大道由北向南行驶至此违反交通信号指示通过路口，两车发生碰撞，造成朱秀凤倒地受伤及两车受损的交通事故。经南京市公安局交通管理局二大队事故认定，黄为好驾驶机动车辆通过路口时未确保安全，违法超车，是造成事故的主要原因；朱秀凤驾驶非机动车通过路口时违反交通信号指示，是造成事故的次要原因。事故发生后，朱秀凤入南京军区南京总医院就诊。并于2018年6月24日入院，7月6日出院。入院诊断为：1.头部外伤1.1右侧顶枕头皮挫裂伤1.2右顶枕皮下软组织肿胀；2.闭合性胸部外伤2.1两下肺挫伤2.2右侧第10、11后肋骨折；3.闭合性腹部外伤3.1右肾挫伤3.2右肾包膜下广泛出血；4.右锁骨肩峰端骨折。出院诊断同入院诊断。2020年6月24日，朱秀凤入中国人民解放军东部战区总医院行“骨折内固定取出术”，并于次日出院。2020年10月23日，经朱秀凤申请，法院委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残等级和误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。当月28日，南京医科大学司法鉴定所做出鉴定意见：1.被鉴定人朱秀凤头部损伤（头皮挫裂伤、头皮挫伤）、胸腹部损伤（两下肺挫伤、右第10、11肋骨骨折、右肾挫伤、右肾包膜下出血）、右肩部损伤（右锁骨肩峰端骨折）及留有右肩关节功能部分丧失（功能丧失未达25%）均未达伤残等级程度。2.被鉴定人朱秀凤所需误工、护理及营养期限分别给予150日、90日和90日（含2020年6月二次手术取内固定物治疗及康复期间所需误工、护理及营养期限分别给予30日、15日和15日）。一审另查明，肇事车辆苏Ａ×××××的登记所有人为海博公司，其与黄为好系承包经营关系。该车辆在人保南京分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和20万第三者责任保险不含不计免赔。人保南京分公司为朱秀凤垫付10000元；黄为好为朱秀凤垫付14586.3元。一审再查明，一审庭审中，朱秀凤表示，其在大仙寺从事餐饮工作，月收入2500元。后经法院调查，事故发生前，朱秀凤确在大仙寺从事餐饮工作，大仙寺每月发放2000元左右的补贴，后因朱秀凤发生交通事故，寺里再未向其发放补贴。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司按照侵权人的责任比例根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……本案中，朱秀凤承担事故的次要责任，虽然黄为好抗辩认为交通事故责任认定有误，但未提交相应的证据，且其在“未确保安全”的情况下“违法超车”，对事故应承担主要责任，法院酌情认可其在交强险外承担朱秀凤80%的损失。关于朱秀凤的重新鉴定申请。法院认为，朱秀凤向法院提出伤残鉴定申请，法院组织双方当事人进行质证，并经摇号确定南京医科大学司法鉴定所进行伤残鉴定。南京医科大学司法鉴定所具有鉴定资质，其根据朱秀凤的伤情作出了相应的鉴定意见，鉴定意见明确，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格，朱秀凤虽持有异议，但未能提供充分证据证明该鉴定意见书存在应当重新鉴定的法定情形,亦未提供足以推翻该鉴定意见书的相反证据，故法院对其要求重新鉴定的申请不予准许，依法确定该司法鉴定意见书作为认定本案事实的依据。关于朱秀凤的各项损失，法院认定如下：医疗费用项下：医疗费91811.93元（67225.63元+24586.3元）、住院伙食补助费585元（50元/天×13-50元-15元）、营养费2700元（30元/天×90天），计95096.93元；伤残赔偿项下：护理费9100元（1300元+100元/天×（90-12天））、误工费10000元、交通费1600元，计20700元；以上合计115796.93元。人保南京分公司在交强险范围内承担30700元（10000元+20700元），超出交强险的朱秀凤损失85096.93元（115796.93元-30700元），原审被告应承担68077.54元（85096.93元×80%）。由此，朱秀凤可取得赔偿98777.54元（30700元+68077.54元）。因事故车辆未投保不计免赔，故人保南京分公司在商业三者险内承担57865.91元（68077.54元×85%），扣除其已向朱秀凤支付的10000元，人保南京分公司应向朱秀凤赔付78565.91元（30700元+57865.91元-10000元）。剩余10211.63元（98777.54元-30700元+57865.91元），与黄为好已经向朱秀凤支付的14586.3元折抵后，人保南京分公司应向黄为好支付4374.67元（14586.3元-10211.63元）；朱秀凤实际取得赔偿74191.24元（78565.91元-4374.67元）。一审判决：一、人保南京分公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿朱秀凤各项损失合计78565.91元，其中4374.67元直接支付给黄为好，朱秀凤实际取得赔偿74191.24元。二、驳回朱秀凤的其它诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，案涉司法鉴定意见书第4页查体载明，朱秀凤右肩关节活动受限，双肩关节活动度分别为：右肩关节，前屈上举155°、后伸35°、外展上举168°、内收45°、水平位内旋71°、水平位外旋84°；左肩关节，前屈上举167°、后伸68°、外展上举178°、内收49°、水平位内旋76°、水平位外旋86°。根据上述检查结果，朱秀凤右肩关节功能六个方向功能丧失程度分别计算为：前屈上举7.2%，后伸48.53%，外展上举5.62%，内收10.2%，水平位内旋6.58%，水平位外旋2.33%，平均值为13%。二审中，朱秀凤明确表示不需要鉴定人出庭接受质询。本案争议焦点为：案涉鉴定意见是否应当予以采信以及上诉人主张的精神损害抚慰金是否应当予以支持。本院认为，一审法院根据朱秀凤的申请委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定。该鉴定所具有鉴定资质，其根据朱秀凤伤情的检查结果，计算出朱秀凤右肩关节功能六个方向功能丧失程度的平均值为13%，测量方法及计算方法均符合鉴定规则。因朱秀凤右肩关节功能部分丧失未达25%，该鉴定所得出朱秀凤右肩关节功能部分丧失未达到伤残等级程度的鉴定结论，并无不当。朱秀凤上诉主张以其右肩关节中单一的后伸功能丧失程度48.53%作为全部右肩关节丧失程度的依据，与鉴定规则不符，同时由于其也未能提供证据推翻案涉鉴定结论，故一审法院采信案涉鉴定意见，并无不当。由于朱秀凤并未构成伤残，一审法院未支持朱秀凤关于精神损害抚慰金的诉请，亦无不当。因黄为好已经向朱秀凤垫付14586.3元，一审法院将该笔垫付费用与人保南京分公司应支付的赔偿款折抵后一并处理，并无不当。综上，朱秀凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人朱秀凤负担。本判决为终审判决。审判员  李明伟二〇二一年四月二十九日书记员  陈思羽