陕西省榆林市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）陕08行终36号上诉人（原审被告）榆林市住房和城乡建设局。住所地：陕西省榆林市榆阳区航宇路街道169号。统一社会信用代码：11610800786993015R。法定代表人雷亚成，局长。委托代理人孙晓东，系该局工作人员。委托代理人樊金星，陕西纳智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）榆林市耀泽地产有限责任公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区西沙文化北路。统一社会信用代码：916108007941002997。法定代表人刘惠远，总经理。委托代理人张涛、李锐，陕西尊尚律师事务所律师。上诉人榆林市住房和城乡建设局与被上诉人榆林市耀泽地产有限责任公司不履行行政许可职责一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院作出的（2021）陕0802行初13号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告榆林市耀泽地产有限责任公司成立于2006年9月30日，经营范围有房地产开发。原告榆林市耀泽地产有限责任公司于2018年9月4日取得房地产开发企业资质证书，资质等级为叁级。耀泽·碧云苑6#楼系原告榆林市耀泽地产有限责任公司开发的项目。原告在庭审中称其于2020年5月11日向被告榆林市住房和城乡建设局在榆林市政府政务服务中心开设的窗口递交过办理耀泽·碧云苑项目6#楼的商品房预售许可证的申请书及相关资料，但被告既不接收原告递交的材料，也不出具相关文书，至今未给原告办理耀泽·碧云苑项目6#楼商品房预售许可证；被告在庭审中称，原告未向其递交过办理耀泽·碧云苑项目6#楼的商品房预售许可证的申请书及相关资料。故原告依法向本院提起诉讼。诉讼请求：1、依法判令被告履行法定职责，依法为原告开发的“耀泽·碧云苑”项目6号楼办理商品房预售许可证；2、本案的诉讼费由被告承担。原审法院认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项：“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《城市商品房预售管理办法》第四条第三款：“市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责本行政区域内城市商品房预售管理。”第六条第一款：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。”之规定，被告作为榆林市辖区内城市商品房预售行政主管部门具有对本行政区域内城市商品房预售管理的法定职权。根据《城市商品房预售管理办法》第七条：“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”及第八条第一款：“商品房预售许可依下列程序办理：（一）受理。开发企业按本办法第七条的规定提交有关材料，材料齐全的，房地产管理部门应当当场出具受理通知书；材料不齐的，应当当场或者5日内一次性书面告知需要补充的材料。（二）审核。房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。开发企业对所提交材料实质内容的真实性负责。（三）许可。经审查，开发企业的申请符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出准予预售的行政许可书面决定，发送开发企业，并自作出决定之日起10日内向开发企业颁发、送达《商品房预售许可证》。”第八条第二款：“经审查，开发企业的申请不符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出不予许可的书面决定。书面决定应当说明理由，告知开发企业享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，并送达开发企业。”之规定，本案庭审中，原、被告对原告是否向被告申请办理耀泽·碧云苑项目6#楼的商品房预售许可并提交相关资料，各执一词，但通过本案庭审，被告已经收到了原告申请办理耀泽·碧云苑项目6#楼的商品房预售许可的申请书及相关资料，根据以上法律规定，被告对原告申请办理耀泽·碧云苑项目6#楼的商品房预售许可是否具备法定条件，负有法定的审核和审查义务，本案被告在审核和审查后，应当依法作出行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决，本判决生效之日起60日内，被告榆林市住房和城乡建设局就原告榆林市耀泽地产有限责任公司为耀泽·碧云苑项目6#楼申请办理商品房预售许可作出行政行为。案件受理费50元，由被告榆林市住房和城乡建设局负担。上诉人榆林市住房和城乡建设局上诉称：一审法院认定事实错误、适用法律错误，二审应依法改判。一、被上诉人没有向榆林市政务服务中心窗口提出预售许可申请，亦未向榆林市政务服务中心窗口递交申请预售许可应提交申请书及相关材料，一审判决认定上诉人已经收到了被上诉人申请办理耀泽·碧云苑项目6#楼的商品房预售许可证的申请书及相关材料明显错误。二、被上诉人请求上诉人履行法定职责，为耀泽·碧云苑项目6#楼的商品房预售许可证，但未先向行政机关提出预售许可申请，依据最高院关于适用行政诉讼法的解释第九十三条第一款之规定，人民法院依法裁定驳回其起诉。三、退一步讲即使一审判决认定上诉人已经收到被上诉人申请办理被上诉人商品预售许可的申请书及相关材料，一审法院径直依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条判决上诉人在一定期限内依法履行被上诉人请求的法定职责亦属于适用法律错误。本案中，上诉人对被上诉人是否具备法定条件，尚需履行法定的审核和审查义务，此时一审法院应依法判决上诉人针对被上诉人的请求重新出作出处理，而非径直判决上诉人在一定期限内依法履行上诉人请求的法定职责。综上所述，一审法院判决认定事实错误，导致实体处理错误，请二审法院依法查明案件事实，依法改判驳回被上诉人的起诉，以维护上诉人合法权益。上诉请求：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院作出的（2021）陕0802行初13号行政判决，依法改判驳回被上诉人的起诉；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人榆林市耀泽地产有限责任公司庭审口头答辩称：2019年8月被上诉人开发的楼盘六号楼已经具备办理《商品房预售许可证》，多次派公司员工前往上诉人在榆林市政务中心设立的窗口申请办理，但上诉人单位工作人员每次都拒不接受材料，也不出具不予受理的书面通知，被上诉人迫于无奈才向法院提起诉讼，在诉讼过程中（一审庭审前和一审庭审后），被上诉人又多次向上诉人申请办理《商品房预售许可证》，但上诉人仍拒不接收材料。为此，被上诉人通过视频录像取证两次。上诉人作为行政部门，在收到被上诉人的申请材料后应当及时作出回复，其拒不接收材料也不回复的行为已经违反了我国《行政诉讼法》等相关法律法规授予其的法定职责。本案一审中，被上诉人提交的申请及办证所需材料完备，且上诉人也未提出任何异议。因此，一审法院判令上诉人在60日内作出具体行政行为完全符合法律规定。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二审期间被上诉人向本院提交证据一份：证据名称：提供U盘一个。证明目的：证明被上诉人去上诉人设立的窗口办理业务，上诉人不予受理。上诉人对该组证据发表质证意见为：1、该证据取得时间是在一审诉讼之后，不能证明其在起诉前已向上诉人方递交过相关申请并且该证据不符合证据规则，不应当作为二审新证据提交。2、榆林市政务服务中心与榆林市住房和城乡建设局属于两个不同的行政主体，受理窗口由榆林市政务中心统一管理，对申请人递交材料均有台帐记录，上诉人在一审时也曾调阅过相关台帐，并未发现在一审起诉前向上诉人递交过任何申请，被上诉人在一审中也未提交任何证据证明其递交过申请，故一审法院判决认定事实明显错误。本院对上述证据认证如下：被上诉人对上诉人提交证据的真实性无异议本院予以采信，被上诉人对上诉人在一审庭审后向其办理业务窗口递交商品房预售许可证申请被拒收，对诉讼中予以拒收的事实无异议，可以证明被上诉人曾去上诉人处窗口办理预售房许可证材料被拒收的事实。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中，榆林市住房和城乡建设局作为榆林市辖区内城市商品房预售行政主管部门具有对本行政区域内城市商品房预售管理的法定职权。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但有下列情形之一除外：（二）原告因正当理由不能提供证据的。庭审中，上诉人对被上诉人申请办理商品房预售许可证属于上诉人法定职责无异议，同时，上诉人对被上诉人在一审庭审后去榆林市政务服务中心上诉人所属的业务窗口递交申请办理耀泽·碧云苑项目6#楼的商品房预售许可证被拒收的理由是因案件在诉讼中，上诉人拒收不予受理的理由明显属于行政不作为。结合办案查明的事实，被上诉人已经初步完成举证责任，客观上，在被上诉人提起行政诉讼之前，难以提交上诉人不予受理的证据，属于因正当理由不能提供证据的情形。且上诉人并未提供被上诉人于2020年期间未到其所属业务窗口申请办理的证据。根据举证责任分配规则，推定上诉人对被上诉人申请不予受理。此待证事实不明的不利后果由上诉人承担。据此，一审法院判决并无不当，应予维持，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人榆林市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 吴 琼审判员 刘红梅二〇二一年四月二十五日书记员 白婷婷