江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终759号上诉人（原审被告）：山东天幕装饰工程有限公司，住所地山东省曲阜市小雪镇陵兖镇1号。法定代表人：刘庆臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔令军，山东鲁都律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔勇勇，山东鲁都律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：刘秋鹏，男，1978年8月1日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：尚国先，江苏六仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：伊建伟，江苏六仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：史建军，男，1972年8月1日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。原审被告：江苏食品药品职业技术学院，住所地江苏省淮安市高教园区枚乘路4号。法定代表人：冯锋，该学院院长。委托诉讼代理人:王立法，男，该院法律顾问。上诉人山东天幕装饰工程有限公司（以下简称天幕公司）、刘秋鹏因与被上诉人史建军、江苏食品药品职业技术学院（以下简称食品学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初3504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天幕公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史建军的诉讼请求，由史建军承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定史建军为案涉工程的实际施工人证据不足，违反法律规定，应当予以纠正；2、食品学院应支付的工程款数额是21300673.25元，已付18622670.74元，尚欠工程款2678002.51元，一审判决以食品学院自认欠付426013.47元工程款，与事实不符；3、上诉人在扣除392070元费用后已将款项全部支付出去，一审判决以史建军自认收到已付款15597861.49元错误；4、上诉人向食品学院作出的捐赠承诺与管理费数额没有关系。史建军辩称，1、涉案工程从招投标以及进场、施工管理、工程验收和造价确定都是史建军全权负责，一审中提交的证据可以证明史建军系实际施工人；2、刘秋鹏系天幕公司员工，刘秋鹏以天幕公司名义与史建军签订《单项工程合作合同》的行为，属于职务行为，对天幕公司具有法律约束力；3、一审法院确定管理费标准为5%没有意见；4、天幕公司认为食品学院欠付的工程款金额有误，也因其放弃举证导致，天幕公司可以通过另行结算或另案诉讼方式解决。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘秋鹏述称，同意天幕公司上诉意见。刘秋鹏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史建军一审诉讼请求，由史建军承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定史建军为案涉工程的实际施工人与事实不符；2、上诉人和天幕公司均不欠付史建军款项。史建军辩称，因刘秋鹏在本案中并不享有独立的诉权，故该上诉请求不属于本案审查范围，另外该诉请没有相关的法律依据也不符合涉案的《单项工程合作合同》约定。刘秋鹏在一审中是无独立请求第三人，没有上诉的权利，主体资格不适格。综上，刘秋鹏的上诉观点无事实与法律依据，不应予以采信。天幕公司述称，对刘秋鹏的上诉请求和理由无异议。食品学院未提交答辩意见。史建军一审诉讼请求：一、判令天幕公司给付工程款5249794.66元及逾期付款利息（以5249794.66元为本金，按中国人民银行公布的同类同期金融机构贷款利率，自2018年12月13日计算至实际付清之日，暂计算至2019年8月28日，计164296.68元）；二、食品学院在欠付工程款的范围内承担责任；三、案件诉讼费、保全费、保全保险费用由原审被告承担。审理中，史建军变更第一项诉讼请求为：判令天幕公司给付工程款5067781.56元，并以3028799.26元为基数，从2018年12月13日开始按同期银行贷款利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日以5067781.56元为基数，按同业银行拆借利率支付到款项付清之日。一审法院认定事实：2016年9月25日，天幕公司向其公司员工即第三人刘秋鹏出具法人授权委托书，载明：兹授权刘秋鹏同志，为我方业务活动代理人，其权限是参与食品学院大学生活动中心幕墙工程施工业务联系活动。委托书说明部分第3条载明：合同签订后不得因委托的变动而废止，要由授权单位全权负责，并将此委托书作为合同附件提交对方。刘秋鹏以天幕公司名义（甲方）与史建军（乙方）签订《单项工程合作合同》，约定乙方作为项目实际负责人以甲方名义承揽食品学院大学生活动中心幕墙工程，合同内容：一、本工程实行单项工程项目负责人负责制，乙方本人作为本工程的完全责任人，按照“自主经营和自负盈亏”的原则，负责本工程的洽谈、签约、施工及保修等。本工程名称：食品学院大学生活动中心幕墙工程。业主：食品学院。工程地点淮安市枚乘路4号，施工工期200日历天。合同价款：欧美中标价18655453.83元，天幕中标价19603561.14元。二、甲方负责向乙方提供承揽本工程所需的营业执照、资质证书、授权委托书、收款收据、发票等资料，其他一切承揽活动由乙方负责实施。三、因承揽本工程所产生的业务费用、加工制作费用、材料费用、设备费用、劳务费用和税费等各项支出均由乙方承担。本工程需要交纳履约保证金的，由乙方出资以甲方名义交纳。四、参与本工程建设的管理人员、技术人员、施工人员的报酬由乙方负责发放。按照法律规定需要持证上岗的岗位或工种必须持证上岗。五、乙方承揽本工程需向甲方缴纳管理费若以天幕中标价签约按合同价的9%缴纳，若以欧美中标价签约按合同价的5%缴纳。此款于本合同签订之日从每次工程款中按比例扣除。注：本管理费不含天幕公司收取的费用，具体收费由天幕公司收取费用为准。六、乙方必须确保本工程的材料质量符合国家或工程所在地的质量验收规范。七、本工程的工程来款如进入甲方银行账户，甲方应当及时返还给乙方，确保施工需要。八、乙方必须做到工程款专款专用，满足工程进度的需要，按时支付人工工资、设备租赁费和各类材料供应商的材料款。九、乙方负责本工程的全部质量责任，必须严格按照施工合同的约定，并按照施工质量规范完成本工程的施工，达到工程质量要求，并承担质保期内的保修责任。十、乙方负责本工程的全部安全责任，必须严格执行安全操作规程，严禁违章施工和野蛮施工，杜绝安全事故。2016年10月19日，食品学院大学生活动中心幕墙工程建设项目评标结果公示，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司（以下简称欧美公司）（投标报价18655453.83元）列中标候选人第一名，江苏鸿升装饰工程有限公司（投标报价19779818.04元）列中标候选人第二名，天幕公司（投标报价19603561.14元）列中标候选人第三名。后因中标候选人被异议，食品学院于2017年2月27日向天幕公司发出中标通知书，中标价19603561.14元。天幕公司于2017年1月24日，向食品学院发出承诺书，承诺如中标案涉工程，其将自愿无偿向食品学院捐赠94.81万元。2017年3月15日，食品学院与天幕公司签订《建设工程施工合同》，约定食品学院向天幕公司发包食品学院大学生活动中心幕墙工程，工期为200日历天数，签约价19603561.14元，本合同价格形式为单价合同，采用工程量清单计价方式确定，付款周期为……；工程验收合格后付至合同价款的80%，竣工备案完成、交付业主无争议且审计结束后，付至审计价的95%，余款5%作为质保金，质保期满30天内无息退还。具体退还时间及比例：质保期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满二年付最终工程总价的2%，竣工期满五年付最终工程总价的3%。案涉工程于2017年4月1日开工，2017年11月6日竣工。2019年5月27日，经相关咨询单位审计，建设单位食品学院、施工单位天幕公司确认，案涉工程结算审定单确定案涉工程审定总价金额为21300673.25元，史建军在结算审定单上施工单位经办人处签名。庭审中，史建军明确自认工程已付款为15597861.49元。一审另查明：2018年12月1日，史建军（乙方）与第三人（甲方）刘秋鹏签订《工程合作协议书》，载明就承揽的食品学院大学生活动中心幕墙工程达成如下协议：1、本工程于2017年12月20日施工完毕；2、乙方于2018年12月1日优先支付给甲方报酬70万元整，其他一切本工程债权债务均由乙方负责。自2018年12月1日后，所有工程来款同意由公司直接拨给乙方。以前双方签订的协议作废……。庭审中，为证明实际施工人的身份，史建军举证如下：1、2017年2月6日向第三人转账10万元投标材料保证金银行凭证；2017年3月28日、2017年4月6日分别向第三人转账50万元、40万元材料款银行凭证。2、史建军以天幕公司名义对外签订的彩钢板购销合同、幕墙铝单板销售合同、管材采购发票、钢材产品购销合同、C型钢天沟产品购销合同、玻璃丝绵销售合同、钢构支架购销合同、铝板穿孔加工供需合同、脚手架分包合同、不锈钢护栏施工合同、钢化玻璃采购凭证、电动起开窗采购凭证、铝型材购销合同、彩涂铝板购销合同、自攻钉柳钉采购凭证等。3、支付劳务工资的相应确认单及支付凭证一组。4、支付税款的税收缴款书及支银行明细一组。5、工程联系单一组、工地会议一组、监理通知单一组、现场用水交接单一组及工程项目交接表一组。相关单据签署人均为史建军管理人员刘晓兴。庭审中，天幕公司主张其以内部承包的方式将案涉工程交由第三人施工，天幕公司举证如下：1、天幕公司与第三人签订的《单项工程承揽施工协议》。2、原审被告支付投标保证金银行凭证，原审被告主张款项实际为第三人支付。3、第三人与史建军签订的《单项工程合作合同》。4、刘秋鹏与胡少华、付东举、阮建良、张猛等人的劳务费往来凭证。5、第三人向刘进鹏、史建军、刘晓兴、付东举、胡少华、阮建良等人付款凭证。6、天幕公司购买玻璃、铝单板材料、消防排烟窗系统、耐候胶材料合同一组；7、费用发票、材料发票各一组。一审法院认为，两原审被告所签建设工程施工合同，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、关于第三人刘秋鹏以天幕公司名义与史建军所签《单项工程合作合同》的合同性质；二、史建军是否为本案实际施工人；三、案涉工程管理费如何认定。关于争点一。经审查，第三人签订合同时持有天幕公司出具的授权委托书，该委托书明确第三人权限是参与食品学院大学生活动中心幕墙工程施工业务联系活动，且委托书说明部分第3条载明：合同签订后不得因委托的变动而废止，要由授权单位全权负责，并将此委托书作为合同附件提交对方，另结合第三人系天幕公司员工的身份，确认第三人签署《单项工程合作合同》的行为是有权代理行为，相关法律后果应由天幕公司承担。经审查上述合同内容，其明确史建军作为案涉工程完全责任人，“自主经营、自负盈亏”，故确定该合同名为“合作合同”，实际应为工程转包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。据此规定，史建军与天幕公司之间的《单项工程合作合同》应系无效合同。关于争点二。经综合考量双方所举相关证据，本院认为史建军所举证据的证明力较大，确认其系案涉工程实际施工人。理由：一、第三人刘秋鹏以天幕公司名义与史建军所签《单项工程合作合同》明确载明史建军作为案涉工程完全责任人，“自主经营、自负盈亏”；二、史建军提供的材料采购等合同更为齐备；三、史建军管理人员刘晓兴在工程项目交接表等施工文件中施工单位处签名；四、史建军本人在工程结算审定单施工单位经办人处签名确认。关于争点三。实践中存在两种观点，第一种观点认为管理费属于非法所得，对此不予支持。第二种观点认为看是否实际从事管理行为分别处理：出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考量合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。未实际提供管理服务的，对该请求不予支持。天幕公司在案涉的工程承揽、施工及财务等方面，实际提供了相应管理服务，故确认史建军应予以支付管理费。关于管理费比例，《单项工程合作合同》约定以天幕公司中标价签约和以欧美公司中标价签约两种比例，经查明，两原审被告所签施工合同签约价与天幕公司中标价相同，但天幕公司向食品学院作出捐赠款项承诺，该认捐金额为两种中标价的差额，故两原审被告所签合同签约价实与欧美公司中标价相同，另综合考量本案工程中天幕公司提供管理服务的实际情况等事实，确定案涉工程管理费按5%予以计算。关于工程已付款，史建军最终确认金额为15597861.49元，天幕公司未就此充分举证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。据此，对于史建军的自认金额予以确认。经核算，确认天幕公司尚应支付工程款4030708.91元（21300673.25*97%*95%-15597861.49）。关于逾期付款利息，一审法院确定以3625995.89元为基数（工程款付至95%进度），自2019年5月28日起算至2019年12月6日，以4030708.91元为基数（工程款付至97%进度），自2019年12月7日起算至款项付清之日，2019年8月19日前利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。庭审中，食品学院自认尚有5%质保金未付，故食品学院应在欠付工程款426013.47元（已到期2%质保金）范围内承担责任。庭审中，天幕公司主张食品学院尚欠工程款2678002.51元未付，未就此充分举证，无法确认。综上，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决：一、天幕公司于判决生效之日起十日内向史建军支付工程款4030708.91元及逾期付款利息(以3625995.89元为基数，自2019年5月28日起算至2019年12月6日，以4030708.91元为基数，自2019年12月7日起算至款项付清之日，2019年8月19日前利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、食品学院在欠付工程款426013.47元范围内承担责任；三、驳回史建军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48549元，由天幕公司负担37275元，由史建军负担11274元。保全费5000元，由天幕公司负担。本院经审理查明除一审判决确认的食品学院欠付款事实外，对其余事实予以确认。本院二审期间，食品学院到庭陈述按照合同约定，审计结束应付至审定价的95%，但实际付款18622670.74元，尚有1612968.84元因天幕公司未提供发票而未支付。2%的质保金426013.47元也到期，将按合同约定结算支付。天幕公司、刘秋鹏、史建军均无异议。再查明，关于质保金的具体退还时间及比例：质保期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满二年付最终工程总价的2%，竣工期满五年付最终工程总价的3%。案涉工程于2017年4月1日开工，2017年11月6日竣工，则2%的质保金426013.47元应自2019年11月7日起退还。本院认为，关于原审第三人刘秋鹏是否有权提起上诉问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定，在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。本案中，刘秋鹏作为天幕公司员工并不享有独立的当事人诉讼地位，一审法院也未判决刘秋鹏承担民事责任，其无权提起上诉，对刘秋鹏的上诉请求本院不予理涉。关于实际施工人的认定。实际施工人是以资金、劳力、材料、设备、机械等方式对工程施工进行了实质性投入，属于实际履行总承包工程或分包工程施工义务人，史建军在一审期间提供了材料采购、工资支付、工程结算等大量证据材料拟证明其系涉案工程的施工人，而单项工程合作合同也侧面印证了史建军的身份，天幕公司虽不认可但未提供充分有效的证据加以证明，原审法院综合认定史建军是案涉工程的实际施工人，并无不妥。关于工程已付款，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人持有证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。在本案一审期间史建军自认收到15597861.49元，天幕公司怠于举证，根据证明妨害规则本院对一审法院认定的已付款数额予以确认。天幕公司向食品学院承诺捐赠94.81万元用于教育事业发展，该金额与天幕、欧美公司中标价差额相同，进而证明了实际签约价是以欧美公司中标价，故原审法院按照5%计算管理费并无不当。关于天幕公司上诉提出食品学院实际付款18622670.74元，经查情况属实，2%的质保金426013.47元亦到返还期限，则食品学院应在2038982.31元（1612968.84+426013.47）范围内承担责任。综上，刘秋鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；天幕公司怠于行使权利致本案被改判，天幕公司预交的上诉费用应由其自行承担。天幕公司的上诉请求，因出现新的事实，致上诉理由部分成立，本院对成立部分的事实予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初3504号民事判决；二、山东天幕装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向史建军支付工程款4030708.91元及逾期付款利息(以3625995.89元为基数，自2019年5月28日起算至2019年11月6日，以4030708.91元为基数，自2019年11月7日起算至款项付清之日，2019年8月19日前利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、江苏食品药品职业技术学院在欠付工程款2038982.31元范围内承担给付责任；四、驳回史建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48549元，由山东天幕装饰工程有限公司负担37275元，由史建军负担11274元。保全费5000元，由山东天幕装饰工程有限公司负担；二审案件受理费74550元，由山东天幕装饰工程有限公司负担37275元（已预交），刘秋鹏负担37275元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  陶 锐审判员  马玉宝二〇二一年四月三十日书记员  鲍婷婷