湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘06刑终61号原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。上诉人（原审被告人）廖良雄（绰号“八歪”），男，1968年5月29日出生于湖南省临湘市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省临湘市。因犯窝藏罪于二〇〇四年十二月二十日被湖南省临湘市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因犯开设赌场罪于二〇一二年十月十二日被湖南省汨罗市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；因犯容留他人吸毒罪于二〇一五年十二月十五日被岳阳市岳阳楼区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，2016年1月7日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪、强迫交易罪于2019年1月2日被临湘市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于岳阳广济医院监管病区。辩护人邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。原审被告人王智伟（绰号“黑仔”），男，1983年12月8日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省临湘市。因涉嫌犯非法采矿罪、强迫交易罪于2019年1月31日被临湘市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。原审被告人刘平阳，男，1976年1月26日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地湖南省临湘市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年1月18日被临湘市公安局抓获，同年1月20日被刑事拘留，同年1月30日被取保候审。湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人廖良雄、王智伟犯非法采矿罪、强迫交易罪，原审被告人刘平阳犯非法采矿罪一案，于二〇二〇年十一月十六日作出（2020）湘0682刑初47号刑事判决。原审被告人廖良雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。岳阳市人民检察院指派检察员陈昉、肖娜妮到庭参加诉讼。上诉人廖良雄及其辩护人邓曙明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，（一）非法采矿的事实2018年6月至10月期间，被告人廖良雄、王智伟单独或合伙在临湘市白羊田镇多次非法开采山砂、瓷泥等建筑用砂矿。被告人刘平阳在明知廖良雄、王智伟没有合法开采手续的情况下，提供挖机帮廖良雄、王智伟非法开采建筑用砂矿，并将自己位于白羊田居委会甘家组的砖厂提供给廖良雄、王智伟贮存、转移非法开采的建筑用砂矿。经临湘市价格认证中心认定，2018年6月至12月白羊田地区山砂原矿市场均价为人民币（以下币种同）27元/吨。被告人廖良雄非法开采矿产资源价值39.2287万元，被告人王智伟非法开采矿产资源价值30.79万元，被告人刘平阳非法开采矿产资源价值43.5187万元，其中被告人刘平阳获利约3万元。具体作案事实如下：1、2018年6月，被告人廖良雄租用被告人刘平阳和黎某2（另案处理）的挖机，在临湘市××镇××村××组非法开采建筑用砂矿（山砂）。经湖南省核工业地质局三一一大队测量非法开采的数量为1541.17立方米，共计2774.106吨，涉案建筑用砂矿价值74900元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：（1）被告人廖良雄的供述和辩解。（2）证人廖某1、廖某2、刘某1、黎某1、丁某的证言。2、2018年8月，被告人廖良雄租用被告人刘平阳的挖机，在临湘市××镇××村××组非法开采建筑用砂矿（山砂）。经湖南省核工业地质局三一一大队测量非法开采的数量为1077.93立方米，共1940.274吨，涉案建筑用砂矿价值52387元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：（1）被告人廖良雄的供述和辩解。（2）证人易某、廖某3的证言及现场指认照片，证人李某1、李某2、李某3、廖某2的证言。（3）湖南省非税收入一般缴款单。3、2018年6月，被告人廖良雄租用黎某2的挖机，在临湘市××镇社区林场非法开采建筑用砂矿（山砂）770余吨，涉案建筑用砂矿价值20000余元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：（1）被告人廖良雄、王智伟的供述和辩解。（2）证人柳某、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、张某1、刘某6、廖某4的证言。4、2018年6月，被告人廖良雄伙同被告人王智伟租用刘平阳的挖机，在临湘市××镇××村××组非法开采建筑用砂矿（瓷泥）共计1750吨，销售给白羊田镇矿石粉场的刘斌。经临湘市价格认证中心认定，该时间段开采地瓷泥的市场中等价格为140元／吨，涉案矿产价值245000元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：（1）被告人廖良雄、王智伟、夏瑞海、刘斌及刘斌提供的砂石收购记账本。（2）证人廖某1、夏某、彭某、廖某5、刘某4、陶某的证言及现场指认照片。5、2018年8月，被告人王智伟伙同夏杰租用刘平阳、黎某2的挖机在白羊田镇社区林场非法开采建筑用砂矿（山砂）1700吨，涉案建筑用砂矿价值45900元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：（1）被告人王智伟、刘平阳的供述和辩解。（2）证人黎某2的证言。6、2018年10月，被告人王智伟租用刘平阳的挖机在白羊田镇八百村柳畈组非法开采建筑用砂矿（山砂）1200吨，以14元／吨的价格销售给长塘镇一洗砂场老板周某，销售得款17000元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：（1）被告人王智伟的供述和辩解。（2）证人张某2、龚某1、龚某2、廖某6、周某及周某给王智伟转账记录、证人廖某7的证言。原审判决还列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列综合证据证明上述非法采矿事实：（1）被告人刘平阳的供述和辩解。（2）证人黎某2的证言及黎某2的挖机作业记账本复印件经黎某2签字确认，证人曹某、廖某8、方某的证言。（3）白羊田镇综合执法大队巡查台账。（4）证人廖某9、廖某10、廖某11、廖某12、汤某、冯某1、樊某、冯某2、李某4、刘某7、冯某3、王某、谢某1、谢某2、吴某、邹某的证言。（5）临湘市价格认证中心价格认定结论书。（6）廖良雄非法采矿现场照片。（7）白羊田镇社区射皮坳刘平阳砖厂现场照片。（8）廖良雄、王智伟在临湘市白羊田镇非法开采建筑用砂矿的矿产品价值评估报告。（二）强迫交易的事实2017年8月，白羊田镇白羊田社区新建社区服务中心，选址在该镇磊鑫石材厂对面的矿山处。白羊田社区党支部书记贾某与杨某1口头协议约定，由杨某1承包社区服务中心修建地基的土方工程，挖出的建筑用砂矿归杨某1所有，机械作业费用由杨某1承担，杨某1另向社区支付承包费3万元。因山上挖出的建筑用砂矿可以通过销售给洗砂厂家获取利润，杨小平得知后也想购买社区平台建设挖出的建筑用砂矿，被贾某以砂石已承包给了杨某1为由拒绝。杨小平便找其亲戚被告人廖良雄出面帮忙，廖良雄找到贾某帮忙仍被拒。之后，廖良雄邀集被告人王智伟来到施工现场阻工，将正在施工的两台挖机拦停、不准货车从工地拖运砂石。杨某1得知后，要求贾某出面协调，但未能说服廖良雄。过后不久，社区书记贾某、主任刘某8约杨某1、廖良雄、王智伟等人在白羊田派出所进行协调。廖良雄威胁杨某1等人说“如果这个工程不是我做，那你们谁也做不成”，杨某1被迫答应退出白羊田社区建设的土方工程。后杨小平以每车200元的价格从白羊田社区平台工地拖走100车建筑用砂矿，约3500吨，支付给白羊田社区19500元。经临湘市价格认证中心认定，该时间段开采地建筑用砂矿的市场价格为24元／吨，涉案建筑用砂矿价值约84000元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：（1）被告人廖良雄、王智伟的供述和辩解。（2）证人贾某、刘某8、刘某9、刘某10、杨某2、邹某的证言。（3）被害人杨某1的陈述。（4）证人何某、杨某3、丁某的证言及丁某的辨认笔录。（5）证人刘某4、刘某3的证言。（6）临湘市价格认证中心认定结论书。另，原审判决还列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列综合证据证明本案的其他情况。（1）临湘市人民法院、岳阳楼区人民法院刑事判决书、岳阳市中级人民法院刑事判决书及释放证明。（2）线索来源及抓获经过。（3）廖良雄、王智伟、刘平阳的户籍证明。（4）认罪认罚具结书。（5）廖良雄、王智伟、刘平阳讯问同步录音录像。原判认为，被告人廖良雄、王智伟违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重；被告人刘平阳明知被告人廖良雄、王智伟未取得采矿许可证，仍提供挖机帮助采砂，并为二人提供储砂场地，其行为均已构成非法采矿罪。被告人廖良雄、王智伟以现场阻工等手段威胁被害人退出特定的经营活动，情节严重，其行为均已构成强迫交易罪。被告人廖良雄、王智伟犯数罪，应数罪并罚。在非法采矿的共同犯罪中，被告人廖良雄、王智伟均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘平阳起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。在强迫交易共同犯罪中，被告人廖良雄起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人王智伟起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人廖良雄能如实供述自己非法采矿的犯罪事实，被告人王智伟能如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，依法均可在其坦白范围内从轻处罚。被告人刘平阳认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人刘平阳退缴违法所得人民币三万元，可酌情从轻处罚。被告人廖良雄有犯罪前科，可酌情从重处罚。三被告人的违法所得，应依法予以追缴，上缴国库。综合考虑被告人刘平阳的犯罪情节、认罪态度以及悔罪表现，可以对其宣告缓刑，责令被告人刘平阳接受社区矫正，服从社区矫正机构的管理教育。据此，对被告人廖良雄适用《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百二十六条第五项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第八条、第十二条第一款、第十三条第一款之规定；对被告人王智伟适用《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百二十六条第五项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第八条、第十二条第一款、第十三条第一款之规定；对被告人刘平阳适用《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第八条、第十二条第一款、第十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，分别判决：一、被告人廖良雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人王智伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万五千元。三、被告人刘平阳犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人廖良雄、王智伟的违法所得455187元予以追缴，上缴国库（第1、2、3起非法采矿违法所得人民币147287元由被告人廖良雄退缴，第4起非法采矿违法所得人民币245000元由被告人廖良雄、王智伟共同退缴，第5、6起非法采矿违法所得人民币62900元由被告人王智伟退缴，共犯人已退缴的予以抵扣）。五、被告人刘平阳已退缴的违法所得人民币30000元，上缴国库。上诉人廖良雄上诉提出：1、原审判决认定廖良雄非法采矿的部分犯罪事实错误且量刑畸重。一是第1、2、3笔所采挖的对象均为山沙土，不属特定矿产品，不需要办理采矿许可证，不构成非法采矿罪。二是廖良雄具有坦白、认罪认罚等法定从轻情节，涉案对象瓷泥并非国家特定保护的矿产品，涉案地点非国家规划矿区和对国民经济具有重要价值的矿区。以上犯罪情节显著轻微并曾被临湘市自然资源管理局作出过相应行政处罚，相对同案犯王智伟，对廖良雄量刑畸重。2、原审判决对廖良雄犯强迫交易罪的量刑畸重。廖良雄虽然采取了阻工等手段威胁了被害人退出经营活动，但未采取暴力手段，也没有威胁被害人的人身安全，杨某1主要是因为派出所人员参与协调而退出，且廖良雄参与案涉经营活动也支付了相应对价。请求二审依法改判，决定执行有期徒刑二年以下。上诉人廖良雄的辩护人提出的第1点辩护意见与上诉人第1点上诉意见相同，即第1、2、3笔不构成非法采矿罪；另提出2、原审判决认定廖良雄构成强迫交易罪的事实不清、证据不足。杨某1退出经营是因派出所人员出面协调，而不是因为迫于廖良雄的阻工。3、二审阶段，廖良雄有自愿认罪的新情况，被害人杨某1出具了书面谅解书。请求二审重新考量以上量刑情节，改判对廖良雄的量刑部分。出庭检察员发表以下出庭意见：一、本案犯罪事实清楚、证据确实充分，廖良雄构成非法采矿罪、强迫交易罪。廖良雄第1、2、3笔开采矿体为山砂即风化花岗岩残留物，属于建筑用砂矿。另有部分长石矿原岩为伟晶岩脉，钾含量偏高，为长石矿（即本所中所记载的“瓷泥”），均是矿石，属刑法规定的非法采矿的对象。二、在案证据仅显示廖某2于2018年8月接受行政处罚，一方面廖良雄让他人代替其接受行政处罚，之后仍继续实施非法采矿行为，系逃避处罚，且表明廖良雄未认识到自己行为的违法性和社会危害性，另一方面，廖良雄非法采矿的地点多，被处罚事项无法确认是一审判决认定的同一事实被处罚。三、强迫交易成立不以特许经营为前提，廖良雄强迫他人退出了特定的经营活动，构成强迫交易罪。四、廖良雄取得了被害人杨某1的谅解，但在本案中从侦查到审判过程中均不认罪，不足以从轻处罚。本院二审期间，岳阳市检察院提交了以下证据：1、临湘市国土局出具的“廖良雄在临湘市白羊田非法开采建筑用砂、长石砂采出的矿石产品价值评估报告；2、湖南省核工业地质局三一一大队出具的情况说明两份。辩护人质证对真实性、合法性、关联性有异议。廖良雄的辩护人提交了杨某1对廖良雄的谅解书。检察机关对该证据无异议。本院认证认为，检察机关提交的证据取证程序合法，本院予以采信。辩护人提交的证据附有杨某1身份证复印件，检察机关无异议，本院予以采信。经二审审理查明，2018年6月至10月期间，上诉人廖良雄、原审被告人王智伟单独或合伙在临湘市白羊田镇多次非法开采山砂、瓷泥等建筑用砂矿。原审被告人刘平阳在明知廖良雄、王智伟没有合法开采手续的情况下，提供挖机帮廖良雄、王智伟非法开采建筑用砂矿，并将自己位于白羊田居委会甘家组的砖厂提供给廖良雄、王智伟贮存、转移非法开采的建筑用砂矿。廖良雄非法开采矿产资源价值39.2287万元，王智伟非法开采矿产资源价值30.79万元，刘平阳非法开采矿产资源价值43.5187万元，其中刘平阳获利约3万元。2017年8月，白羊田社区党支部书记贾某与杨某1口头协议约定，由杨某1承包社区服务中心修建地基的土方工程，杨小平得知后也想购买社区平台建设挖出的建筑用砂矿，被贾某以砂石已承包给了杨某1为由拒绝。杨小平便找其亲戚廖良雄出面帮忙，廖良雄找贾某被拒后，邀集被告人王智伟来到施工现场阻工，将正在施工的两台挖机拦停、不准货车从工地拖运砂石。杨某1得知后，要求贾某出面协调，但未能说服廖良雄。过后杨某1被迫答应退出白羊田社区建设的土方工程。由杨小平以每车200元的价格从白羊田社区平台工地拖走100车建筑用砂矿，约3500吨，支付给白羊田社区19500元。原审判决认定上述事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2018年8月，上诉人廖良雄租用原审被告人刘平阳的挖机，在临湘市××镇××村××组非法开采建筑用砂矿（山砂）时，请廖某2计挖机操作时长和计运砂土车数。在此过程中，被临湘市国土部门查获处罚。2018年8月28日，廖某2被廖良雄要求顶替廖良雄向临湘市非税收入管理局交纳其他非税收入10000元。上诉人廖良雄所开采的山砂（即风化花岗岩残留物），经成分分析属建筑用砂矿，是矿石。临湘市公安局分别于2019年1月2日、1月18日、1月31日将上诉人廖良雄、原审被告人刘平阳、王智伟抓获，三人均对非法采矿的事实供认不讳。二审过程中，上诉人廖良雄取得了被害人杨某1的谅解。本院认为，上诉人廖良雄、王智伟违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重；原审被告人刘平阳明知上诉人廖良雄、王智伟未取得采矿许可证，仍提供挖机帮助采砂，并为二人提供储砂场地，其行为均已构成非法采矿罪。上诉人廖良雄、王智伟以现场阻工等手段威胁被害人杨某1退出特定的经营活动，情节严重，其行为均已构成强迫交易罪。上诉人廖良雄、原审被告人王智伟犯数罪，应数罪并罚。在非法采矿的共同犯罪中，上诉人廖良雄、王智伟均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘平阳起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。在强迫交易共同犯罪中，上诉人廖良雄起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人王智伟起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。上诉人廖良雄能如实供述自己非法采矿的犯罪事实，原审被告人王智伟能如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，依法均可在各自坦白的范围内从轻处罚。原审被告人刘平阳认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人刘平阳退缴违法所得人民币三万元，可酌情从轻处罚。上诉人廖良雄有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人廖良雄、原审被告人王智伟、刘平阳的违法所得，应依法予以追缴，上缴国库。综合考虑原审被告人刘平阳的犯罪情节、认罪态度以及悔罪表现，可以对其宣告缓刑，责令原审被告人刘平阳接受社区矫正，服从社区矫正机构的管理教育。上诉人廖良雄上诉提出及其辩护人辩护提出，一审判决认定非法采矿的第1、2、3笔犯罪事实因开采的是山砂，不属非法采矿的客体的意见。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条规定“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。”本案中所采山砂属该实施细则所附《矿产资源分类细目》中的砂岩，系刑法第三百四十三条规定“违法矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿”的情形，廖良雄开采此类矿未取得采矿许可证擅自开采，构成非法采矿罪。上诉及辩护认为不构成非法采矿罪的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人廖良雄的辩护人辩护提出不构成强迫交易罪的意见，在被害人杨某1承接白羊田社区砂土开挖业务后，上诉人廖良雄受人之托要求白羊田社区干部将该业务改承包给己方，被社区干部拒绝后，便邀集原审被告人王智伟等人到现场阻止杨某1组织的挖机继续施工，并扬言“如果这个工程不是我做，那你们谁也做不成”，被害人杨某1迫于被告人廖良雄的阻工行为、言语威胁及在当地的影响力而退出交易。同时，从白羊田社区先后两次发包情形看，第一次发包时，被害人杨某1承诺自负机械设备费用、支付社区30000元。后第二次发包时，上诉人廖良雄承诺由白羊田社区负担机械设备费用、向白羊田社区支付19500元。白羊田社区放弃先已约定好的更多收益后，再重新与廖良雄达成较低收益的协议，不符合常理。上诉人廖良雄的行为符合以暴力、威胁手段，强迫他人退出特定的经营活动，辩护人提出不构成强迫交易罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人廖良雄的辩护人辩护提出非法采矿已被行政处罚的意见，上诉人廖良雄在一审判决认定的第2笔非法采矿的过程中，被临湘市白羊田国土所查获，由廖某2顶替廖良雄接受行政处罚缴纳10000元罚款属实。违法行为被行政处罚并不阻却犯罪的构成，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”，上诉人廖良雄因同一行为被行政处罚罚款一万元，应当折抵其罚金数额一万元，可在执行过程中予以核减。对该辩护意见，本院予以采纳。二审期间，杨某1出具了对上诉人廖良雄的谅解书，但上诉人得到谅解并非法定应当从轻、减轻处罚的量刑情节，对廖良雄及辩护人要求据此在一审判决的基础上再减轻处罚的意见，本院不予采纳。检察机关提出全案应予维持的意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵顺容审判员  胡 哲审判员  任 燕二〇二一年四月二日书记员  伏宇恬