浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终25号上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市百华特种纸业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区余新镇浙江大华包装集团有限公司内。统一社会信用代码：91330402792060596T。法定代表人：秦甲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴卫国，浙江卓特律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡市鸿翔机械有限公司。住所地：江苏省无锡市惠山区钱桥藕塘宇峰村。统一社会信用代码：9132020660797790XD。法定代表人：徐莲华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王军、林玉晗，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人嘉兴市百华特种纸业有限公司（以下简称百华公司）与上诉人无锡市鸿翔机械有限公司（以下简称鸿翔公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百华公司上诉请求：1.撤销原判，改判鸿翔公司向百华公司支付违约金1940万元以及垫付安装费1.34万元，合计1941.34万元；2.本案一二审费用由鸿翔公司负担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.原判认定《2850mm/200mm/min长网单大缸六小缸特种薄页纸造纸机技术方案》（以下简称《技术方案》）在2016年11月11日出具并对《特种纸造纸机合同书》约定的交货期予以变更，违背客观事实。双方当事人在2016年11月8日签订了《特种纸造纸机合同书》和《技术方案》，《技术方案》是《特种纸造纸机合同书》形成的前提和基础，最后双方签字盖章的日期也是2016年11月8日。2.《补充协议》只增加了鸿翔公司最后完成交付、安装、调试的宽限期15天，即调试完成的最后期限为2017年3月15日。二、原判仅凭鸿翔公司2017年1月21日发给百华公司的微信“纸机基础板上月十日就好，年前要发货吗？”就直接认定鸿翔公司已经在2016年12月10日将造纸机基础部制造完毕，混淆了“交货”与“交货通知”的概念。1.百华公司于2016年11月23日、25日通知、催促鸿翔公司履约，2017年1月8日百华公司的法定代表人秦甲等人又赶赴鸿翔公司现场催促交货，显然百华公司已经发出交货通知。2.《特种纸造纸机合同书》约定鸿翔公司交货方式为送货制，其理应主动、积极履行交货义务，在2016年12月26日前将造纸机基础部送交百华公司。而其直到2017年1月21日才发出所谓的交货“通知”，显然在掩饰已经违约、逾期无法交付的事实。3.直到2017年11月4日，鸿翔公司才第1次交付基础部零部件，逾期313天；2018年1月1日鸿翔公司以电子邮件方式作出争取在2018年3月底完工的承诺，进一步证明鸿翔公司明知自己逾期交货构成根本性违约，而采取补救措施。三、原判认定百华公司第二期款项110万元存在逾期付款的行为，违背事实。1.《特种纸造纸机合同书》第9条第2款约定第二期货款110万元的支付条件为“大缸部机架（包括压烘部）交货完毕”，但直到安装调试期加上宽限期15天期满的2017年3月15日，鸿翔公司点滴未交。在此情况下鸿翔公司却无理要求、设法骗取百华公司提前于2017年5月17日、9月29日支付第二期设备款各30万元，至2018年9月5日百华公司已将第二期设备款付清。与此相反的是：鸿翔公司首次交付压烘部的时间为2018年6月13日，逾期489日；压烘部最后一次交付时间为2018年12月29日，逾期688日，而这才是合同约定的第二期设备款的支付时间起点。四、原判认定违约金按8000元/日自2018年12月1日起计算至合同终止之日2019年5月16日，既违背双方共同意思，又悖于本案事实，更不符合我国法律规定。1.违约金计算标准双方有过三次约定：《特种纸造纸机合同书》第10.1条约定为“乙方应按合同总额每天百分之一的标准（3.68万元/日）赔偿给甲方”，《补充协议》变更为“每日赔偿8000元违约金”，后鸿翔公司于2018年10月29日出具《设备交货保证书》，主动将违约金最后定格为2万元/日。《设备交货保证书》是一项附条件、附期限的民事法律行为，只要鸿翔公司在保证书确定的交货期限内履行合格交付、安装、调试义务，那么百华公司对鸿翔公司之前的违约行为既往不咎；但如鸿翔公司再次违约，则百华公司有权依照保证书的约定重新追究鸿翔公司的全部违约责任。2.《设备交货保证书》约定的计算标准符合公平原则。从三次违约赔偿标准的调整过程，可以看出每日2万元的计算标准非常合理，处于中间档，且远低于第一次3.68万元/日的约定。3.根据合同法和最高人民法院有关司法解释尤其是“九民会议纪要”的规定，当事人基于商事判断的意思自治，法院应审慎干预。违约金的司法干预重点应当是当事人地位悬殊或利益严重失衡的违约金条款。因此，司法审判必须保持谦抑的态度，推定合同当事人是特定利益关系的最佳判断者。原判主动介入评判“约定违约赔偿的计算方法”，有违法律规定。4.根据民事诉讼法、合同法、有关司法解释和“九民会议纪要”第50条“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”的规定，鸿翔公司对约定的违约赔偿标准是否过高负有举证责任，在其未能提供有效证据证明之前，原判进行调整有明显的“拉偏架”之嫌，违背了居中裁判的应有之义。鸿翔公司针对百华公司的上诉辩称，一、因百华公司违约，造成造纸机交付安装迟延，鸿翔公司不应承担任何违约金。《特种纸造纸机合同书》于2016年11月8日签订时，《技术方案》已具初稿，但最终确定晚于合同书。《技术方案》确定了造纸机的完整方案，并对交货期等进行了补充和变更。合同约定的交货期90天即2017年2月28日之前，但事实上2017年2月百华公司的厂房正在建设，工程竣工时间是2018年1月30日。因此，百华公司完全不具备基本的安装条件，这是其迟迟不让鸿翔公司发货和安装的根本原因。其次，百华公司自行采购部分造纸机设备，还需要鸿翔公司翻新和整修13个大的旧设备，并整合到新造纸机系统。在交货期2017年2月28日之前，百华公司迟迟不提供需要待整修的旧设备，经鸿翔公司多次督促后，百华公司才于2017年8月20日提供旧设备给鸿翔公司。二、百华公司厂房工程于2018年1月30日才竣工，该日前根本不具备造纸机安装条件的。更何况，百华公司直到一审判决时节能评估和节能审批尚未通过，根据国家及浙江省相关法律法规的规定，未依法进行节能审查或者未通过节能审查的项目，不得开工建设，已经建成的，不得投入生产、使用。三、鸿翔公司2017年3月生产完成大缸部机架后，百华公司还是未通知发货，导致大缸部机架（包括压烘部）无法正常交货，故原判认定第二笔110万元承揽款的付款条件已成就，合法且合理。四、本案完全是由于百华公司违约导致无法发货和安装，相关损失应由其自行承担。违约赔偿应以填补损失为基本原则，违约金的确定应以实际损失为基础，百华公司近几年连年亏损，项目至今未取得排污许可证、节能审批也未通过等，没有合法生产经营资质和条件，故并无损失。退一步而言，即便存在损失，其主张的违约金也严重畸高，应予大幅调减。百华公司称，鸿翔公司未能提供有效证据证明案涉违约赔偿标准过高，该说法完全不符合实际。鸿翔公司一审时不仅申请法院开具调查令调查百华公司近几年的纳税情况，查询、提交工商系统公示的百华公司相关生产经营信息，还多次电话联系或亲赴现场问询嘉兴市南湖区行政审批局，了解并反馈法院关于百华公司造纸项目节能审批、环评审批、排污许可证办理等情况。鸿翔公司还赶赴南湖区凤桥镇政府查询调取百华公司造纸项目厂房建设进度及造纸项目所涉奖励等情况、赶赴百华公司实地了解厂房建设及周边情况，并拍照提交法院等。因此，鸿翔公司不仅提供了有效证据证明案涉违约赔偿标准过高，而且举证全面且充分、有效。综上，百华公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。鸿翔公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.改判驳回百华公司的诉讼请求，支持鸿翔公司的反诉请求；3.一二审诉讼费用由百华公司承担。事实与理由：一、一审对百华公司严重违约的事实及应当承担的后果与责任未予认定，明显与事实不符。1.案涉合同无法按约履行，根本原因在于百华公司违约并怠于提供旧设备、无力支付款项等。首先，鸿翔公司于2016年12月上旬提前完成造纸机基础板的生产，多次电话联系百华公司发货，百华公司因厂房建设、环保及节能审批、资金短缺等原因，反馈鸿翔公司等通知再发货。2017年1月，鸿翔公司再次微信通知百华公司，百华公司回复等其通知再发货。其次，百华公司应在2016年底将其待整修的旧设备提供给鸿翔公司，用于造纸机其他部件制造及预组装，但百华公司直至2017年8月20日才发送待整修的旧设备。再次，2017年5月，鸿翔公司微信通知百华公司大缸部机架早已完成并催促百华公司付款，百华公司资金迟迟不能到位，其内部互相扯皮推诿，并回复等钱到位再支付，并告知鸿翔公司先不要交货。此时百华公司应支付第二期款项110万元，但其直至2018年9月5日才付清，逾期一年四个多月。鸿翔公司完成全部设备的制造后，百华公司应当按约定付清合同款项，甚至在鸿翔公司提供了超过98%的设备后，百华公司仍推诿拖延，拒不付款，明显构成违约。二、百华公司为了节约资金，采用造纸机生产线由百华公司自有旧设备、百华公司自购或自备的部分设备、鸿翔公司生产和加工制造的设备、鸿翔公司向第三方专业厂商采购的部分设备组装而成。正是因为百华公司旧设备、自购设备及场地基础等衔接问题，导致安装工作受到严重影响。三、百华公司自始不具备造纸机合法安装、生产的基本条件。1.百华公司项目环评批复于2018年1月24日才通过，至此方可开工建设，在完成竣工验收且通过环保验收之前，造纸机并不具备安装条件。百华公司项目建设完成后，至今未获得环保许可。造纸行业系重污染行业，百华公司至今尚未取得排污许可证。因此，百华公司主张的损失毫无事实基础，更无法律依据。2.节能评估和节能审批是造纸行业法定的前置程序，百华公司的造纸项目至今未通过，依法不能生产。百华公司主张2017年至2019年的损失，完全不具备基本的法律基础。四、百华公司在生产经营中无法获得的利益，不应在法庭上得到支持。1.违约赔偿应以填补损失为基本原则，违约金的确定应以实际损失为基础。百华公司连年亏损，造纸项目没有合法的生产经营资质和条件，故并无损失。退一步讲，即便有损失，一审判决的违约金也严重畸高，应予大幅调减。2.百华公司并未提供任何有效证据证明其损失，更未就损失与鸿翔公司有必然的因果关系予以举证。3.造纸机迟迟无法交付、安装的根本原因均在于百华公司，一审判令鸿翔公司支付自2018年12月1日起至2019年5月16日的违约金，明显颠倒是非。4.合同总价款为368万元，一审判决无视承揽合同的独特性质，判令鸿翔公司支付133万余元的违约金，严重超出鸿翔公司可预见的损失范围。五、一审法院无视鸿翔公司提交的未发货设备清单等关键证据，滥用职权，开展不必要的司法鉴定，并不顾鸿翔公司的强烈反对，肆意扩大鉴定范围。1.本案实际履行的金额为合同金额368万元及旧设备整修支出221788元，合计3901788元，扣除百华公司已付的220万元及鸿翔公司认可的吊装费12000元，百华公司尚欠货款1689788元及逾期补偿。2.鸿翔公司已将价值占比98.16%的零部件交付安装完成，仅余1.84%的通用性零部件因百华公司拖欠货款而予以留置。3.百华公司于2018年12月20日向鸿翔公司发送了《截止2018年12月20日没有发货设备》清单，明确鸿翔公司仅有20余项零部件尚未发货。之后鸿翔公司分别于2018年12月23日、12月29日两次发货，留置极少的零部件未发。参考各个零部件对应的市场价格，便可计算出未发货零部件的总价值。一审中，百华公司提交了《截止2018年12月26日未到、不合格设备清单设备和设备重置预估价格》，列明了未发货清单相关未发货设备部件的重置价格，虽然价格明显过高，但即便按照百华公司提交的重置价格核算，鸿翔公司未发货的设备部件总价仅为88900元。因此，无需鉴定亦可确定百华公司的剩余未付货款。六、一审法院审理程序存在违法及不当情形。1.在双方均未申请鉴定的情况下，一审法院依职权决定鉴定，但对鉴定内容及鉴定顺序、鉴定程序、鉴定材料的质证等事项上，存在滥用权利及程序违规。2.在发现百华公司提交的鉴定材料完全能够明确未发货零部件数量及价值后，鸿翔公司及时告知一审法院并要求停止鉴定程序，但一审法院不予理会。一审判决以鸿翔公司不交纳鉴定费为由驳回了鸿翔公司支付货款的诉请，极其不合理。3.一审法院多次开庭且已查明基本事实的情况下，因百华公司变更代理人，“特意”再次组织庭审，并允许百华公司以“明确诉讼请求”行变更诉讼请求之实，缺乏公正性和公平性。4.鸿翔公司一审中提出出具调查令向国家税务机关查询百华公司近年经营情况的申请，请求向嘉兴市、南湖区等政府部门调查核实案涉项目建设、环保、排污、节能等必备的行政审批事项，一审法院不予理会，存在程序不当情形。七、一审判决适用法律不当，有法不依。鸿翔公司一再强调百华公司厂房的建设审批手续不合规，造纸机生产线项目所涉环评手续、环保验收、排污许可、节能审查与评估等均不符合法律规定，并提交了相关的法律法规，一审判决对此却无视，判令鸿翔公司支付违约金，显属适用法律不当。百华公司针对鸿翔公司的上诉辩称，一、本案仅仅在于鸿翔公司未按合同约定按时按质按量交付引发的争议，与鸿翔公司其他主张的事实（旧件整修、环保节能行政许可、排污、环境评价等）无关。二、鸿翔公司的上诉主张与其提供的证据所载明的事实自相矛盾。三、合同生效后百华公司立即启动了通知履行协助义务。四、鸿翔公司已经多次反复自认至今仅交付造纸机设备及零部件的98.16%，违反合同约定。本案是成套设备供运，设备缺了2%是无法起动调试安装成功的。至于违约金过高过低问题，鸿翔公司没有对保证书的三性提出质疑，原审最后一次庭审中鸿翔公司明确表示保证书是其真实意思表示，是对自己交付安装调试能力充分判断信任的基础上做的决定。保证书承诺的违约金计算方法或比例是否过高，鸿翔公司没有向法庭申请对百华公司的实际损失进行评估，放弃了抗辩权利。所以原判变更违约金计算方法违背客观事实，也不符合最高人民法院反复多次强调的在商事活动中应当尊重当事人的意见。百华公司向一审法院起诉请求：一、立即终止百华公司、鸿翔公司签订的《特种造纸机合同书》，由鸿翔公司返还百华公司货款53684元及百华公司垫付的安装费用25400元；二、鸿翔公司赔偿百华公司逾期供货经济损失1340万元（按2万元/天，自2017年3月1日起暂计算至2018年12月31日，要求计算至设备调试完毕可正常开工之日止）；三、本案诉讼费由鸿翔公司承担。庭审中，百华公司明确第二项诉讼请求为：鸿翔公司赔偿百华公司逾期供货违约金1940万元（自2017年3月1日起，按每日2万元计算至2019年10月30日止）。鸿翔公司反诉请求：一、百华公司立即支付鸿翔公司剩余承揽款1281788元及利息损失36968.17元（以1281788元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍，自2018年12月30日起暂计算至2019年4月30日，要求计算至实际履行之日）；二、百华公司于2019年6月30日前支付鸿翔公司质保金38万元，如未及时支付，则自2019年6月30日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计付利息损失；三、反诉案件受理费由百华公司承担。一审法院认定事实：2016年11月8日，百华公司（甲方）与鸿翔公司（乙方）签订《特种造纸机合同书》1份，约定：百华公司因需扩大生产特委托鸿翔公司承揽制造2850mm/200mm/min长网单大缸六小缸特种纸造纸机一台，具体内容以附件技术方案及图纸为准；总价368万元；合同附件《技术方案》是本合同的重要内容，与本合同具有同等的法律效力；合同签订后甲方付乙方预付款110万元，乙方收到预付款之日起合同生效；交货时间为乙方收到甲方预付款之日起45天交基础部，65天交付压榨部，其他所有部分合同生效起90天交货（全部合同设备在2017年2月28日前完成安装调试）；该交货时间含节假日；具体交货时间由甲方确定；交货地点在甲方厂区（百华公司）；设备运输由乙方负责将货物运到甲方要求的交货地点，完成入库手续；入库前的费用、安全、保险等由乙方负责；验收工作甲、乙双方应积极相互配合，对所有设备的质量、规格、数量、性能等作出准确和全面的检验，并签署文件（设备数量以甲方盖有公章的入库单为准，否则视为未交货）；合同签订后，甲方向乙方支付人民币110万元作为设备的预付款；分批交货分批付款：合同签订后，三日内支付人民币110万元预付款；大缸部机架（包括压烘部）交货完毕，再付设备款110万；设备全部加工完毕，乙方发货时，甲方再付110万元，交货数量及质量以到货甲方地后甲方出具的入库单为准；余款质保金38万元为双方确认的验收合格起6个月内一次性付清，但不等同于甲方的质保责任解除；乙方如未能按合同规定时间交货或延迟交货，乙方应按合同总额每天百分之一的标准赔偿给甲方，不可抗拒的因素除外；乙方未能按合同及附件所规定的质量、规格、数量、性能交货的，乙方应赔偿由此而引起的甲方损失；甲方如未能按合同规定的付款时间交付货款，按对等的原则，甲方应支付乙方每天百分之一的赔偿款（银行节假日、不可抗拒的因素除外）；合同生效后，10天之内乙方向甲方提供基础图、传动图、总图等参考图，设备全部交付前，提供易损件图纸；合同生效后，甲、乙双方均应遵守，如有争议通过协商办法解决，协商不成，则提交甲方所在地法院判决；乙方必须保证所提供设备的备品条件的供应，但为无偿提供；乙方在签订本合同时已充分了解了甲方工艺和设备的需求以及双方签订的“技术文案”的各项内容，所以因保证甲方所订购的设备是完整性的，同时可以确保设备完全符合要求运行，任何设备漏项责任由乙方负责，无偿支持和承担提供责任等等，落款甲方处签有百华公司法定代表人秦甲姓名，并加盖有百华公司公章，乙方处签有鸿翔公司法定代表人徐莲华姓名，并加盖有鸿翔公司公章，签订地点为无锡。2016年11月11日，百华公司与鸿翔公司达成补充协议一份，约定：因乙方要求对2016年11月8日双方签订的合同书的第3页第10项“违约责任”的内容进行调整，经双方再次协商达成以下一致条款，双方需共同遵守：原第10.1项修改为：乙方需保证在2017年2月底前完成全部设备的交付、安装、调试工作，同时可以使甲方投入正常生产使用；如果发生时间上的延误，延误最长时间不得超过15天，一旦超过，视乙方违约，乙方愿意补偿人民币8000元每天作为甲方的停工每日损失（补偿金计算时间：从2017年3月1日起开始计算，直至乙方完成全部工作责任日止）。原10.2项修改为：乙方未能按合同及附件所规定的质量、规格、数量、性能交货的，乙方应赔偿由此引起的甲方的全部发生的损失。原10.3项修改为：甲方如未能按合同履行付款义务，未履行的部分，甲方愿意按照同期银行贷款利率的双倍来支付补偿给甲方；乙方指定货款汇入以下账户；户名：鸿翔公司，开户：中国农业银行无锡市藕塘支行，帐号：×××48。同日，鸿翔公司出具《技术方案》1份，约定：1.交货期：以合同生效日起，5个月安装完毕，需方须具备安装条件，如需方不具备安装条件，安装时间相应往后延迟。2.纸机资料提供时间，合同生效后，我方（鸿翔公司）将提供以下资料给买方，并负责与买方即工程设计人员进行设计联络；合同生效后10天提出供造纸车间打桩设计的柱网图和荷载资料，先提供电子版图；合同生效后4周内提出设计所用工艺参数；先提供电子版图，随后提供二份书面文件；合同生效后2周内提交纸机基础图；合同生效后三个月，提交分部组装图，总图、易损件图。3.供货时间：合同生效后50天交基础板，80天交压烘部，2月底全部交完。2017年1月21日，鸿翔公司法定代表人徐莲华向百华公司法定代表人秦甲发送微信：“纸机基础板上月十日就好，年前要发货吗？”秦甲回复：“现在才告诉我好了，已到年底了，干脆年后吧，具体等通知。”2017年5月17日，徐莲华通过微信告知秦甲：“秦总，压烘部机架三月份就好了，今天能付款吗，下面没法进行了？”秦甲回复：“你发给褚总”。2017年5月25日，徐莲华再次向秦甲发送微信：“这两天资金能安排么？”秦甲回复：“等小储钱到。”徐莲华称：“我刚和小储通电话，他说钱已到。”秦甲回复：“瞎说，没到位。”2017年5月26日，鸿翔公司通过邮箱（×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）向（×××＠163.ｃｏｍ）发送邮件一封，载明：“至百华公司，秦总、褚总：我公司与贵公司于2016年11月8日签订的2850ｍｍ／200ｍｍ／ｍｉｎ长网单大缸六小缸特种薄页纸造纸机合同，我方已按合同要求把基础部和大缸部机架生产完成，并及时通知了贵方，由于贵方原因，迟迟不让交货，后续资金不到位，现造成我方后续生产无法进行，项目延迟，造成了一定损失，现我方以邮件，传真各项渠道通知贵方，如资金不到位，我方将把下面生产暂停，到时项目延迟及给我方造成的损失由贵方承担责任，望贵方收到通知及时回复处理，如三日内不回复，将视为贵单位接受此通知责任事宜。”2017年9月2日，百华公司、鸿翔公司及案外人高达公司达成《百华公司2850/200特种纸生产线工程联络会纪要》1份。2017年11月16日，百华公司（甲方）向鸿翔公司（乙方）发出《百华长网特种纸造纸机工程催交函》1份，载明：依据百华公司与鸿翔公司在2016年11月8日、2016年11月11日签订的合同及补充协议，甲方分别于2016年11月15日预付110万元，2017年6月5日预付30万元，2017年9月29日预付30万元给乙方，现甲方要求乙方严格按照双方签订的内容履行、完成、交付、安装、调试任务。否则甲方按补充协议中违约责任条款的内容处理。2017年12月5日，百华公司向鸿翔公司发出联络函（编号：BH20171205-1）1份，载明：“我（百华公司）在2017年11月29日派出公司秦甲、黄震等相关技术人员，依据交易习惯到了贵司生产现场对合同内的标点物的生产进度、质量情况以及贵司能否按时交货进行摸底考察。然现场状况只有几条零散机架，也无法判断属于合同内的物品。按照双方约定的交货时间，贵司现在至少完成了出厂前的初次组装工作或交货工作。但贵司至今连初装公司都未能完成，那么如何保障按时交货呢？因此，近日去函要求贵司在二个工作日内，能够拿出确实能按约履行合同的具体方案。”2018年1月10日，鸿翔公司通过邮箱（×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）向（×××＠163.ｃｏｍ）发送回复函1份，载明：“至百华公司，秦总、褚总：我公司与贵公司于2016年11月8日与贵公司签订《2850ｍｍ／200ｍｍ／ｍｉｎ长网单大缸六小缸特种造纸机合同书》一份，双方又于2016年11月11日签订《补充协议》1份，对合同书的交货时间及违约责任作出调整，合同约定收到预付款45天交基础部，65天交压榨部，其他所有部分合同生效起于2017年3月15日前完工。我公司于2016年11月11日收到贵司预付款110万元，合同生效并立即投入生产，并按合同于2016年1月前完成了基础部，并及时通知了贵公司可以发货安装了，但贵公司不知什么原因厂房基础没做，不具备安装条件，迟迟不让发货安装，一直让我方等通知发货，期间我公司又通过邮件，微信等形式通知贵司，一直没有明确回复项目何时启动，直到2017年9月份才通知我们开协调会，商量项目情况，但此时由于下半年原材料大幅涨价以及期间我公司已和其他单位签订了多个生产项目等因素，生产计划已重新调整安排，贵司项目一时难以按原合同交货时间执行，所以现在根据我公司生产计划实际情况，我公司通过与生产部门协商，尽量把贵公司项目优先制作，争取把贵司项目在2018年3月底完工。”2018年3月3日，百华公司向鸿翔公司发送《2850mm/200mm/min长网单大缸六小缸特种纸造纸机设备催交函》1份，载明：“自我公司于2016年11月8日与贵公司签《2850mm/200mm/min长网单大缸六小缸特种造纸机》合同后，你公司一直未按约履行交货义务。后经我司多次催交，贵司在2018年1月来函我司称‘在2018年3月底完成’，然我司昨日（3月2日）与你通电话得知贵司对合同第一部分设备的油漆都未开始工作，所以这样的进度令我司十分担忧，贵公司如何能确保兑现自己的承诺，现我公司知会贵公司，你公司不能按约交货，将导致我公司生产日期的延后……故再次请贵公司抓紧时间供货，力争减少损失”。2018年3月13日，鸿翔公司出具证明1份，确认自3月13日派出陈金熙、王军、詹建玉在百华公司造纸机安装现场履行合同中规定的造纸机设备安装责任，并对现场施工安全和造纸设备安装质量负责。2018年4月12日，百华公司向鸿翔公司发出联络函1份，载明：“造纸机小缸部安装中发现底座四个孔距加工错误；网部、压榨部、大缸部以及其他配套设备和软辊压光机整新的交货期已拖延很长时间，导致工程日期延误和经济损失；在现场设备安装过程中，发现贵公司（鸿翔公司）发过来的设备油漆均没有底涂防锈漆，不符合国家相关的设备制造标准；纸机安装工作刚刚开始20多天，然又因你方连续发生零配件不到位或质量出现问题，从而导致纸机安装工作间断的停止15天……务必请你司引起重视；小缸部机架外观有严重制造缺陷；主机架支柱由2件是用方管钢制造，强度和刚度明显低于钢板结构件，要求更换这2件支柱，否则视为该部分交货质量不符合……”2018年6月6日，百华公司周育勤通过邮箱（×××＠163.ｃｏｍ）向鸿翔公司【无锡徐莲华×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ，张军（无锡）×××＠139.ｃｏｍ】发送邮件（含附件悬臂梁拉杆固定方案1份），载明：“张工、徐总：你们好，悬臂拉杆固定方案请查收”。2018年7月3日，百华公司通过邮政EMS（单号：1016644344922）向鸿翔公司发送《镀铬烘缸镀铬层制造质量问题追索函》一份，载明：“徐莲华总经理，你好，贵公司在我公司正在安装的小缸烘干部中2号镀铬烘缸表面严重生锈（贵公司安装中打开包装处），镀铬层存在严重的制造质量问题。1号、6号镀铬烘缸包装完好，尚不明内部镀铬层表面质量。请贵公司及时拿出解决方案，并且应承担由此带来的一切经济损失。附件：照片4张。”2018年7月14日，百华公司（甲方）与鸿翔公司（乙方）达成《镀铬烘缸镀铬层质量处理协议》一份，约定：镀铬缸表面镀铬层质量问题描述：镀铬缸外包装：缸体表面涂机油，外包装内层塑料薄膜，外层厚纸板；7月2日下午在检查中发现2号镀铬缸表面严重生锈（安装中打开包装处），1号、6号镀铬烘缸外包装完好未撕开包装检查。7月3日给鸿翔公司徐莲华经理发出质量投诉函邮件，邮件中附有6张照片；7月14日，乙方派二人来到甲方工厂检查镀铬缸质量问题，撕开1号、6号镀铬缸外包装同样严重生锈。生锈现状是从内向外生锈。今后会导致镀铬层表面不光滑平整，影响纸张生产质量，缩短镀铬层使用寿命。乙方都同意在2018年7月20日前把1号、2号、6号镀铬缸拆除去外重新加工镀铬层，并保证在2018年8月20日前交货施工需方现场及安装。由此产生的镀铬加工费、拆卸安装费和运输费等全部费用由乙方承担。本协议为甲方与乙方在2016年11月8日签订的《特种造纸机合同书》的附件等等，落款处分别签有百华公司法定代表人秦甲以及鸿翔公司法定代表人徐莲华姓名。2018年7月25日，鸿翔公司向百华公司发送《关于百华公司〈2850mm/200mm/min长网单大缸六小缸特种纸造纸机〉交货计划进程表》（以下简称《交货计划进程表》）1份，承诺：网部主要设备、压榨部主要设备、大缸及施胶部主要设备、小缸烘干及软辊压光部主要设备、传动部主要设备以及其他主要设备最迟于2018年8月30日全部完成交货。2018年9月22日，百华公司（发件人：136××××****〈×××＠163.ｃｏｍ〉）通过电子邮件向鸿翔公司（无锡徐莲华〈×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ〉）发函，载明：“如果在2018年9月26日仍然收不到贵公司回复，则视为贵公司同意我方自行采购必须更换的错误配置设备和认同我方采购设备的价格及品牌，因此产生的设备采购、运输、拆除、安装、工程延时等所有费用由贵公司承担。另外我方设备采购需要时间，为了减少我方损失的进一步扩大，贵公司现提供的设备在造纸机抄纸运行调试阶段保留运行，设备保留运行期间由于设备不符合设计要求而产生的设备实效损失由贵公司承担。拆除和安装工作在造纸机抄纸运行调试成功后开展，对贵公司现提供的不符合设计和《技术方案》要求的错误配置设备进行更换……”2018年10月17日，百华公司通过（×××＠163.ｃｏｍ）邮箱向鸿翔公司（×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）发送邮件，载明：“鸿翔公司徐总，你好，有贵公司负责承担整修的软辊压光机、大缸移动刮刀、弧形辊等与造纸机配套的旧设备，我方于2017年8月20日把这些旧设备送达贵公司，但是至今没有完成设备整修和交货，现请贵公司在10月20日之前必须完成设备整修并交货工作，如果贵公司在10月20日不能完成旧设备的整修工作和交货，我方将另行采购上述设备，由此产生的经济损失由贵公司承担。”2018年10月29日，鸿翔公司法定代表人徐莲华向百华公司出具《设备交货保证书》一份，载明：1.供方保证在11月5日以前，网部除胸辊摇振装置和低压喷淋系统、高压喷淋系统以外和大缸部齿轮箱总成的全部设备交货；2.供方保证在11月15以前除低压喷淋系统、高压喷淋系统以外，完成双方签订的造纸及合同规定的所有设备交货；3.供方保证11月20日前无条件完成合同所有标点物的全部交货工作；4.供方保证在11月30日前完成安装及合同所有规定的内容等工作，供方保证在规定的时间内交货并完成合同所有内容，延时交货则无条件按2万元人民币每日赔偿甲方的经济损失，违约金计算时间从2017年3月1日起至合同履行完毕之日。2018年11月2日，百华公司周育勤通过邮箱（×××＠163.ｃｏｍ）向鸿翔公司【无锡徐莲华×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ，张军（无锡）×××＠139.ｃｏｍ】发送邮件【含附件真空辊管接（改）1份】一份，载明：“张工，你好，真空辊管法兰借口原ＤＮ250-6Ｋｇ和ＤＮ200-6Ｋｇ改为ＤＮ250-10Ｋｇ和ＤＮ200-10Ｋｇ，其他不改。”2018年11月20日，鸿翔公司通过邮箱（×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）向百华公司（×××＠163.ｃｏｍ、×××＠163.ｃｏｍ）发送《商告函》1份，载明：“至百华公司，秦总、褚总：我公司已将2850ｍｍ／200ｍｍ／ｍｉｎ长网单大缸六小缸纸机剩余部件完工可发货，请贵公司按合同付款方式支付剩余款项，以便我公司安排发货。”2018年12月20日，百华公司周育勤通过邮箱（×××＠163.ｃｏｍ）向鸿翔公司（×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）发送邮件，含附件《截止2018年12月20日没有发货清单》1份，邮件载明：“徐总，截至2018年12月20日还有很多设备没有交货，已影响了造纸机系统的整体安装进程，详细请阅读附件。”2018年12月27日，鸿翔公司通过邮箱（×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）向百华公司（×××＠163.ｃｏｍ、×××＠163.ｃｏｍ）又发送《商告函》1份，载明：“至百华公司，秦总、褚总：贵公司所定2850ｍｍ／200ｍｍ／ｍｉｎ长网单大缸六小缸纸机工件已完工，我公司于2018年11月20日已通知贵单位提货，另外我方已于2018年12月21日发了一份该项目增加部分清单到贵方邮箱，请尽早确认回传。为了使项目尽快完成安装，请贵单位按合同安排提货款，以便我公司好安排发货。”2018年12月31日，鸿翔公司再次通过邮箱（×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）向百华公司（×××＠163.ｃｏｍ、×××＠163.ｃｏｍ）发送《商告函》1份，载明：“贵公司所定《2850ｍｍ／200ｍｍ／ｍｉｎ长网单大缸六小缸特种纸造纸机》，我公司已制作完成把多次发函通知贵公司安排提货款提货，贵公司迟迟不提货，造成我公司现场安装人员无法进行后续安装工作。贵公司秦甲于2018年12月24日带两人到我公司现场看货，口头承诺叫我公司过几天把纸机剩余的施胶机和压光机传动等设备发往贵公司后，立即安先安排肆拾万元货款。我公司按约定于2018年12月30日将设备发到贵公司，但贵公司又不履行承诺付款。另外，我公司多次发函通知贵公司关于项目增加部分内容清单的金额，贵公司也一直不确认回复。我公司今天再次发函给贵公司，请贵公司立即安排提货款并确认项目增加部分清单，如这两天再不付款，一切责任由贵司承担，我公司将暂停此纸机的一切后续服务，同时我公司保留依法维护自身权益，追究贵公司相关责任的权利”。2018年8月1日起至2018年12月15日，百华公司共10次向鸿翔公司退货，鸿翔公司均予以签收确认。另查明，百华公司于2016年11月11日向鸿翔公司支付110万元，于2017年6月5日支付30万元，于2017年9月29日支付30万元，于2018年9月5日支付50万元。鸿翔公司自2017年11月3日起至2018年12月29日期间，共21次向百华公司发货，形成发货清单35份。又查明，百华公司厂房于2016年5月28日开工建设，于2017年3月9日竣工，于2018年1月30日进行竣工验收。再查明，2020年4月24日，本院组织百华公司与鸿翔公司就鉴定、评估事宜进行协商，双方达成一致意见，确认鉴定、评估要求为：一、对鸿翔公司承揽加工（不含百华公司原有设备）的已供货设备、零部件中是否存在设计错误或质量问题进行鉴定，如存在，则对该部分设备、零部件的整改或重置费用进行评估；二、对案涉造纸机生产线所属全部机器部件中，鸿翔公司已发货和未发货部分价值进行评估；三、对鸿翔公司未发货部分设备、零部件的安装、调试人工费用进行评估；四、对鸿翔公司因整修百华公司原有旧设备产生的加工费（含相应配件费）进行评估，鉴定、评估费用由百华公司、鸿翔公司各半负担。后，一审法院摇号选择浙江省方正校准有限公司（以下简称方正公司）作为第一项鉴定、评估要求的鉴定单位，但因鸿翔公司未按照约定交纳其应当预交的部分鉴定费；2020年8月31日，方正公司将鉴定、评估手续退回一审法院。现百华公司认为，其已超额支付货款220万元，但因鸿翔公司拖延交货，导致其无法正常开工，造成损失，故诉至一审法院。鸿翔公司认为，百华公司迟延支付货款，违约在先，故提起反诉。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，本案所涉机器设备系百华公司利用自有的部分旧设备，由鸿翔公司加工后，再用于其为百华公司量身定做的整条特种纸造纸机流水线。鸿翔公司提供技术方案，经百华公司确认后，双方签订了《特种纸造纸机合同》。因双方在付款时间节点及发货安装上产生争议，迟迟未将造纸设备安装调试完成，百华公司另采购了尚缺部件，并委托他方进行了安装调试。现百华公司认为该造纸设备已安装调试完毕，继续履行合同已无必要，故主张终止双方之间的案涉合同的履行。对此，鸿翔公司也明确同意终止案涉合同，一审法院对双方终止合同的诉求予以确认。合同终止后，双方理应对已支付的价款，造成合同剩余部分未履行的原因以及违约责任进行清算，因双方各持己见酿成本案诉讼。本案争议焦点在于：一、在合同履行过程中，百华公司与鸿翔公司是否存在违约行为，如存在，应如何承担违约责任；二、就鸿翔公司已交付的设备，百华公司是否尚欠或多支付价款。关于焦点一，一审法院认为，根据百华公司与鸿翔公司于2016年11月8日签订的《特种造纸机合同书》中约定“乙方（鸿翔公司）收到预付款之日起合同生效”，百华公司于2016年11月11日向鸿翔公司支付了110万元，因此，可以认定案涉合同已于2016年11月11日生效。此时双方均不存在违约行为。将原合同与双方于2016年11月11日签订的《技术方案》中，对于交货时间的约定进行对比，即“乙方收到甲方预付款之日起45天交基础部，65天交付压榨部，其他所有部分合同生效起90天交货（全部合同设备在2017年2月28日前完成安装调试）……具体交货时间由甲方确定”和“供货时间：合同生效后50天交基础板，80天交压烘部，2月底全部交完”可知，双方于2016年11月11日对交货时间进行了变更，即“2016年12月31日前交付基础部，2017年1月30日交压烘部，2017年2月底交付全部设备”，但具体的交货时间应由百华公司确定，即鸿翔公司应在收到百华公司的交货通知后，再予以发货。根据2017年1月21日，鸿翔公司法定代表人徐莲华向百华公司法定代表人秦甲发送的微信：“纸机基础板上月十日就好，年前要发货吗？”秦甲回复：“现在才告诉我好了，已到年底了，干脆年后吧，具体等通知。”这表明，鸿翔公司已于2016年12月10日将造纸机基础板制造完毕，此时应待百华公司通知后，鸿翔公司再进行交货。此时，鸿翔公司不存在违约行为。2017年5月17日，鸿翔公司法定代表人徐莲华向百华公司法定代表人秦甲发送的微信：“秦总，压烘部机架三月份就好了，今天能付款吗，下面没法进行了？”秦甲回复：“你发给褚总”。2017年5月25日，徐莲华再次向秦甲发送微信：“这两天资金能安排么？”秦甲回复：“等小储钱到。”徐莲华称：“我刚和小储通电话，他说钱已到。”秦甲回复：“瞎说，没到位。”这表明，鸿翔公司直至2017年3月才将造纸机的压烘部制造完毕，这与约定的“2017年1月30日交压烘部”存在时间差，此时鸿翔公司存在逾期生产的行为。根据2017年5月26日，鸿翔公司向百华公司发送的邮件：“至百华公司，秦总、褚总：……我方已按合同要求把基础部和大缸部机架生产完成，并及时通知了贵方，由于贵方原因，迟迟不让交货，后续资金不到位，现造成我方后续生产无法进行，项目延迟，造成了一定损失，现我方以邮件，传真各项渠道通知贵方，如资金不到位，我方将把下面生产暂停……”这表明，鸿翔公司在2017年3月将约定的基础部和大缸部机架制造完毕后，因百华公司未通知鸿翔公司交货，故直至2017年5月尚未交货，但此时未交货的责任不在于鸿翔公司。根据合同约定“大缸部机架（包括压烘部）交货完毕，再付设备款110万”，此时，即使鸿翔公司未实际向百华公司交货，百华公司也应当按约定支付第二笔110万元承揽款，以便鸿翔公司安排下一阶段的生产计划。但根据百华公司提交的支付凭证，其第二笔110万元款项共分三次支付，分别为2017年6月5日支付30万元，2017年9月29日支付30万元，2018年9月5日支付50万元。依照合同约定，百华公司应付款的时间点至其实际支付完毕的时间点之间跨度已达一年多，因此，此时百华公司存在逾期付款的行为。2018年1月10日，鸿翔公司向百华公司发送函件：“至百华公司，秦总、褚总：……我公司于2016年11月11日收到贵司预付款110万元，合同生效并立即投入生产，并按合同于2016年1月前完成了基础部，并及时通知了贵公司可以发货安装了，但贵公司不知什么原因厂房基础没做，不具备安装条件，迟迟不让发货安装，一直让我方等通知发货，期间我公司又通过邮件，微信等形式通知贵司，一直没有明确回复项目何时启动，直到2017年9月份才通知我们开协调会，商量项目情况，但此时由于下半年原材料大幅涨价以及期间我公司已和其他单位签订了多个生产项目等因素，生产计划已重新调整安排，贵司项目一时难以按原合同交货时间执行，所以现在根据我公司生产计划实际情况，我公司通过与生产部门协商，尽量把贵公司项目优先制作，争取把贵司项目在2018年3月底完工。”这表明，鸿翔公司此时就案涉机器设备的最终完工时间向百华公司作出了单方承诺。2018年7月25日，鸿翔公司又向百华公司发送《交货计划进程表》1份，承诺：网部主要设备、压榨部主要设备、大缸及施胶部主要设备、小缸烘干及软辊压光部主要设备、传动部主要设备以及其他主要设备最迟于2018年8月30日全部完成交货。这表明，此时鸿翔公司就主要机器设备的最终交货时间向又百华公司作出了单方承诺。2018年10月29日，鸿翔公司法定代表人徐莲华向百华公司出具了《设备交货保证书》一份，载明：“……3.供方保证11月20日前无条件完成合同所有标点物的全部交货工作；4.供方保证在11月30日前完成安装及合同所有规定的内容等工作，供方保证在规定的时间内交货并完成合同所有内容，延时交货则无条件按2万元人民币每日赔偿甲方的经济损失，违约金计算时间从2017年3月1日起至合同履行完毕之日”。这表明，此时鸿翔公司就全部机器设备的最终交货时间再次向百华公司作出了单方承诺。但根据鸿翔公司提供的发货清单，直至2018年12月29日，其还在向百华公司发送设备，因此，此时鸿翔公司存在逾期交货的行为。综合上述事实，结合百华公司与鸿翔公司各自的违约情况，对百华公司要求鸿翔公司自2019年3月1日起，按2万元/日计付违约金1940万元的诉请，本院认为，百华公司主张按2万元/日的计算依据为鸿翔公司出具的《设备交货保证书》，鸿翔公司抗辩称该保证书系其法定代表人在被胁迫的情况下出具的，但并未提供相应证据，经审查，如按该标准计算违约金显然过高，在双方签订的补充协议中也曾约定，鸿翔公司如交货迟延，愿意按8000元/日支付百华公司停工损失，现对百华公司的该项诉请，本院从公平原则考虑，按8000元/日计算为妥，自2018年12月1日起计算至合同终止之日即2019年5月16日止，合计133.6万元予以支持，超出部分不予支持。关于焦点二，一审法院认为，案涉造纸机设备庞大，部件数量较多，机器部件名称也属专业领域范畴，且其中夹杂了部分由百华公司交付给鸿翔公司再次加工整理的旧机器部件；虽然在合同履行过程中，百华公司曾向鸿翔公司发送过一份《截止2018年12月20日没有发货清单》，但该部分清单所载明的货物价值双方未达成一致意见，且鉴定程序又因鸿翔公司拒绝交费未能进行，因此，对百华公司尚欠鸿翔公司的承揽款金额，鸿翔公司仍负有举证责任，因鸿翔公司未提供相关证据，故应对其主张承担举证不能的法律后果。对百华公司要求终止与鸿翔公司之间签订的《特种纸造纸机合同》的诉请，鸿翔公司于一审法院第一次开庭时（2019年5月16日）当庭表示同意，且事实上本合同双方已终止履行，故予以确认。根据法律规定，合同终止履行后，双方应对完成的承揽价款应当予以结算、确认。对百华公司主张鸿翔公司返还价款53684元以及百华公司垫付的25400元安装费，合计79084元的诉请。一审法院认为，关于返还价款53684元，根据百华公司单方提供的《截止2018年12月26日未到、不合格设备清单和设备重置预估价格清单》，其计算的依据为重置费用1533684元，加已支付的220万元承揽款，减去造纸机总价款368万元，得出鸿翔公司应退还的价款金额为53684元。因该计算依据系百华公司单方制作，鸿翔公司也未予认可，故对百华公司的该项诉请，不予支持。关于垫付的安装费25400元，一审法院认为，双方已在2018年7月14日的《镀铬烘缸镀铬层质量处理协议》约定：“乙方（鸿翔公司）同意在2018年7月20日前把1号、2号、6号镀铬缸拆除去外重新加工镀铬层，并保证在2018年8月20日前交货施工需方现场及安装。由此产生的镀铬加工费、拆卸安装费和运输费等全部费用由乙方承担……”根据百华公司提供的垫付费用单据，其中由百华公司、鸿翔公司共同签字确认的单据，经核算分别为2018年9月6日安装人员餐费1080元，2018年8月29日吊装费1200元，2018年12月28日垫付餐费4420元，2018年12月28日住宿费6700元，合计13400元，其余单据仅有百华公司单方签字，鸿翔公司又持异议，故对百华公司的该部分诉请，一审法院按13400元予以支持，超出部分不予支持。对百华公司要求鸿翔公司支付逾期供货违约金1940万元的诉请，一审法院已在焦点一中做了详细的阐述，不再赘述。对鸿翔公司要求百华公司支付剩余承揽款1281788元以及利息损失的反诉请求，鸿翔公司称其计算依据为合同总价款368万元，加增加部分价款221788元，减去百华公司已付价款220万元和质保金38万元；按照该计算方法，经一审法院核算，鸿翔公司主张的剩余承揽款金额应为1321788元。因增加部分的价款221788元仅系鸿翔公司单方主张，百华公司并未予以确认，对于鸿翔公司已发货设备的价值，一审法院已在焦点二中进行了详细阐述，即根据现有证据无法认定，因此，对鸿翔公司的该项反诉请求，不予支持，待其补强证据后，可另行主张。对鸿翔公司要求百华公司支付质保金38万元及利息损失的反诉请求，一审法院认为，合同约定余款质保金于履行完毕后双方确认的验收合格起6个月内一次性付清，现双方一致确认合同终止履行，故应根据鸿翔公司已交付设备的价值来确定百华公司是否尚欠其承揽款，因根据鸿翔公司提供的现有证据无法证明其已交付设备的价值，故对其该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百一十四条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认百华公司与鸿翔公司于2016年11月8日签订的《2850mm/200mm/min长网单大缸六小缸特种造纸机合同书》于2019年5月16日终止；二、鸿翔公司于判决生效之日起七日内支付百华公司违约金133.6万元以及垫付安装费1.34万元，合计134.94万元；三、驳回百华公司的其他诉讼请求；四、驳回鸿翔公司的全部反讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54841元、财产保全申请费5000元，合计59841元，由百华公司负担22096元，鸿翔公司负担37745元。反诉案件受理费减半收取10044元，由鸿翔公司自行负担，均于判决生效之日起七日内交纳。二审中，百华公司提供如下证据：1.储有民微信注册信息、百华公司法定代表人秦甲与储有民的微信聊天记录各1份，证明：储有民的身份是设计师、其与鸿翔公司的关系，百华公司催促储有民和鸿翔公司履行合同义务。鸿翔公司质证认为，储有民身份不清楚，对证据三性均不予确认。2.徐莲华的微信注册信息、微信聊天记录各1份，证明：百华公司提醒、催促鸿翔公司按约履行，并于2017年1月8日上午赶赴鸿翔公司现场催交等事实。鸿翔公司质证认为，对微信聊天记录的真实性没有异议，鸿翔公司已经按约提供了基础图、传动图和总图，之后双方针对三图有过4次邮件往来，鸿翔公司并不存在任何违约。3.嘉兴市南湖区环境保护局（南环建函【2015】142号）《关于百华公司新建标准厂房项目环境影响登记表审查意见的函》1份，证明涉案项目环境影响评价通过时间为2015年10月9日。鸿翔公司质证认为，希望看到原件或由法庭核实真实性，假定文件是真实的，也不是新证据，这是项目意向时的登记审查，并非最后的环保验收批复，不能证明百华公司的项目是合法的、通过了环保验收。4.《嘉兴市南湖区企业投资项目备案通知书（基本建设）》、嘉兴市南湖区经济信息商务局（南经商【2015】67号）《关于百华公司年产13000吨特种纸搬迁技改项目节能评估审查意见》各1份，证明涉案项目立项申请时间为2015年3月23日、立项批准时间为2015年11月16日及项目总投资预算情况。鸿翔公司质证认为，备案通知书一审已经提供，不是新证据。67号文件也是初审、立项意见，项目建成后要进行竣工验收才能落实。5.《成交确认书》、《表H.0.1-1单位工程项目质量竣工验收记录》、与百华公司机器相关的配套建筑、设备、系统清单材料各1份，证明项目土地价款7294009元，建筑层数4层、建筑面积1183587平方米、开工日期2016年5月28日、竣工日期2017年3月9日、竣工验收时间2018年1月30日，至2019年10月底，百华公司已投入资金5833万多元。鸿翔公司质证认为，成交确认书的公章无法看清楚，真实性暂时不确认，和本案也没有关联性。竣工验收时间2018年1月30日，在此之前造纸机不具备安装条件，鸿翔公司不存在违约。后面的表由百华公司自己制作，三性不予认可。6.项目全套生产流水线及涉案机器位置示意图1份，证明造纸机设备在项目中的位置、所占比重及与项目整体的关系和影响。鸿翔公司质证认为，由百华公司自己制作，三性不予确认。可以看到设备比较独立，2018年10月百华公司自己采购和自备的设备还在制作未安装完毕，在此之前造纸机未能安装的责任不应推到鸿翔公司头上。7.鸿翔公司交付机器部件构成、所在位置和交付进度表1份，证明鸿翔公司逾期且不合格交付机器部件导致百华公司整套流水线无法安装调试。鸿翔公司质证认为，交货清单一审中已提交，以一审的意见为准。百华公司单方制作的材料，不具备证据的合法形式。8.百华公司另行付费聘请安装、调试工作人员的损失清单1份，证明鸿翔公司违约给百华公司造成的部分直接损失6万元。鸿翔公司质证认为，造纸机安装协议等材料真实性合法性没有异议，鸿翔公司在2018年底时已经完成了交付和安装，剩下的施胶机是比较独立的一个零件，最后安装调试时间最长也不超过10个工作日。30个工作日一个人安装费用6万元，不合理、不客观、不真实。9.百华公司与湖南维杰环保科技有限公司签订的《产品购销合同》及其附件和费用票据1组，证明鸿翔公司逾期且不合格交付给百华公司造成其他损失30800元。鸿翔公司质证认为，对真实性不确认，2017年2月9日双方的合同还在履行中，和案外人签订协议与本案没有关联性。10.蒸汽消耗结算单、浙江增值税专用发票等一组，证明百华公司经另行购买机械设备、委托安装、调试合格正常投产时间，以确定鸿翔公司违约赔偿的截止时间。鸿翔公司质证认为，增值税发票如果有原件，真实性没有意见。结算单都是百华公司自己制作的，真实性不予以确认。百华公司以蒸汽或电费的量来衡量一套机器设备是否正常，逻辑有问题。百华公司未支付发货之前的款项，故即便有设备未调好，责任也应由百华公司自己承担。11.补交诉讼费申请书、微法院材料各1份，证明百华公司在一审明确诉讼请求后，向一审法院提交了交纳诉讼费用申请，百华公司履行诉讼义务是非常诚实的。鸿翔公司质证认为，在2020年9月18日一审最后一次庭审中，百华公司以明确诉讼请求为由变更诉讼请求，一审法院认为是对诉讼请求的明确，没有给予相应的举证期或答辩期。诉讼费应在7日内预交，百华公司在10月之后还在提出交纳诉讼费的申请，故一审程序不合法。如果到现在还未交，一审法院对百华公司太过宽容。一审判决存在地方保护，程序存在错误。12.《百华公司年产10000吨特种纸搬迁技改建设项目竣工环境保护验收监测报告》1份，证明百华公司项目竣工环境保护验收等情况。鸿翔公司质证认为，该证据系百华公司自行制作，故对证据三性均不予认可。监测报告的附件1环评批复，是环保部门的初步批复意见，对该造纸项目建设应达到的标准和要求进行了明确，并非最终的项目验收批复。附件2排污许可证与案涉造纸项目无关，系百华公司之前租用其他厂房时的排污许可证，且已于2016年1月1日失效，无法证明案涉项目可合法排污。鸿翔公司提交了以下证据：1.设备清单及微信发送记录1份，证明2017年3月3日，鸿翔公司催促百华公司发送待整修利用的压烘部设备（表中除6、7项之外的），而百华公司一直拖到2017年下半年才发送。百华公司质证认为，对证据的真实性合法性没有异议，但没有关联性。百华公司基于前期对鸿翔公司的办事效率不信任，不想把这些设备发给鸿翔公司整改，最后也是发给第三人整修的。2.采购清单及相关微信发送记录1份，证明截止到2017年9月19日，百华公司也尚未完成造纸机相关自有设备的制造工作，不具备生产条件。百华公司质证认为，这涉及的是独立与本案造纸机生产线外的辅助设施的材料，与本案没有关联性。本院认证意见，对百华公司提供的证据1，百华公司与案外人的微信聊天内容即便真实，也不能证明百华公司向鸿翔公司催告履行的事实。证据2，百华公司与鸿翔公司法定代表人徐莲华的微信聊天记录，真实性予以确认，但从内容来看，发生在合同约定的履行期限之前，故百华公司催告鸿翔公司“抓紧”加工并不影响之后双方违约责任的认定。证据3-7，与本案争议事实认定及处理无关，本院不予认定。证据8、9，即便属实，两项损失金额合计9.08万元，远远低于百华公司主张的违约金及一审判决认定的违约金，故本院不予认定。证据10，真实性可以认定，百华公司自认其已经于2019年11月开始正常使用涉案造纸机。证据11，真实性予以认定，一审法院已经通知百华公司补交诉讼费。对鸿翔公司提供的证据1、2，真实性予以认定，但并不能证明鸿翔公司的主张。本院经审理查明，《技术方案》载明的出具时间为2016年11月8日，一审判决认定为2016年11月11日没有相应的依据，本院予以纠正。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有三，一是百华公司请求鸿翔公司支付违约金是否应予支持，若支持，金额如何确定；二是鸿翔公司要求百华公司支付加工费是否成立；三是一审程序是否违法。关于争议焦点一。鸿翔公司于2018年10月29日向百华公司出具保证书，保证在2018年11月20日前无条件完成合同所有标的物的全部交货工作、11月30日前完成安装及合同所有规定的内容。之后鸿翔公司虽然又进行了交付，但仍有部分设备未交付。鸿翔公司辩称其扣留设备是因为百华公司未按约定支付第三期款项所致，对此，本院认为，合同约定百华公司应在“设备全部加工完毕，鸿翔公司发货时”支付第三期款项110万元，百华公司未按约付款，构成违约。但是，鸿翔公司已承诺于2018年11月20日前“无条件”完成合同标的物的全部交货工作，故不能再以百华公司未付款为由行使抗辩权，鸿翔公司拒绝交付剩余的设备亦构成违约。合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故百华公司有权要求鸿翔公司承担违约责任。保证书载明，鸿翔公司延时交货按2万元/日赔偿百华公司损失，并自2017年3月1日起计息至合同履行完毕之日。按该标准，不论是计算到合同解除之日2019年5月16日还是百华公司主张的其正常生产之前的2019年10月30日，违约金的金额已超过1600万元，在没有证据证明百华公司实际损失金额的情况下，可以认定双方约定的违约金明显过高。鸿翔公司有权依据合同法第一百一十四条的规定，请求予以减少。百华公司认为鸿翔公司未在本案中申请对百华公司的损失进行鉴定，表明鸿翔公司放弃了相应的抗辩权利，没有相应的事实与法律依据，本院不予采信。本院基于以下几点因素酌情认定百华公司的违约金金额：1.保证书载明违约金按每日2万元计算明显过高。2.保证书载明违约金自2017年3月1日起算，但是，2017年3月1日之后的部分时间段内鸿翔公司并不存在违约行为，如2017年1月21日百华公司在鸿翔公司询问“基础板年前要发货吗”时表示“年后吧，具体等通知”，但百华公司之后并未通知。又如鸿翔公司于2017年5月17日、26日两次告知百华公司，压烘部、大缸部机架已完成，由于百华公司原因迟迟不让交货，要求百华公司支付后续资金，否则生产将暂停等。在百华公司不要求鸿翔公司交付压烘部、大缸部机架的情况下，应当认定第二期设备款110万元的支付条件“大缸部机架（包括压烘部）交货完毕”已成就，而百华公司直到2018年9月5日才付清第二期设备款，则此前鸿翔公司享有先履行抗辩权。3.百华公司于2017年8月20日才将软辊压光机等与造纸机配套的旧设备交付鸿翔公司整修，该时间点在合同约定的鸿翔公司履行期限之后，这在一定程度上也会影响鸿翔公司的加工及交付义务。4.百华公司未按约支付第三期设备款110万元，构成违约。鸿翔公司虽然不能以此抗辩拒绝交付，但在认定鸿翔公司应当承担的违约金时也应酌情考虑百华公司的过错情况。综上，在本案证据不能证明百华公司实际损失的情况下，本院结合合同的实际履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定鸿翔公司应当承担违约金100万元。鸿翔公司辩称，百华公司连年亏损，其项目未经建设、环评审批、节能评估和节能审批等不能生产，故百华公司不存在实际损失。对此，百华公司项目是否经建设、环评审批等并不影响鸿翔公司违约行为的认定，鸿翔公司未按约定期限交付设备显然也会影响百华公司通过各项审批的时间，故鸿翔公司的主张不符合日常经验法则及逻辑推理，本院不予采信。鸿翔公司二审中提出申请，要求向税务部门调取百华公司的财务报表等财务申报资料、向行政审批局调查核实百华公司的排污许可证办理、节能评估和节能审批手续办理情况，用以证明百华公司没有损失，本院认为这些材料并不能证明百华公司的主张，故对鸿翔公司的申请本院不予准许。关于争议焦点二。鸿翔公司未按合同约定完成全部的合同义务，应当承担违约责任，但鸿翔公司已经履行部分，百华公司应当支付相应的款项。鸿翔公司主张在双方的合同约定外还对百华公司的旧设备进行了整修，价款为221788元，但鸿翔公司并未提供证据证明双方对该部分整修有约定以及整修费用为221788元的事实，故对鸿翔公司的该主张，本院不予支持。双方合同约定的总价款为368万元，对鸿翔公司未交付部分，相应的款项应予扣除。百华公司于2018年12月20日向鸿翔公司发送了《截止2018年12月20日没有发货的清单》，鸿翔公司并未提出异议，可予认定。之后，鸿翔公司于2018年12月23日、29日两次发货，又交付了部分设备，故可以据此认定鸿翔公司最终未交付的设备情况。对于未交付的设备价值及对应的加工费，鸿翔公司并未提供证据证明，但根据百华公司提供的《截止2018年12月26日未到、不合格设备清单和设备重置预估价格》来看，即便按百华公司提出的重置价格计算，鸿翔公司未交付的设备价值亦只有10-20万元（且部分设备如弧形辊等属于其他的整修设备，并不属于合同项下的标的物）。因此，本院根据在案证据酌情认定百华公司应支付鸿翔公司的加工费共计340万元。本案并非必须通过司法鉴定才能确定百华公司应支付的加工款，故对鸿翔公司的反诉请求，本院予以部分支持。百华公司已经支付220万元，剩欠120万元，其中82万元属于第三期设备款，应于鸿翔公司完成全部加工后发货时支付，鸿翔公司现主张自2018年12月30日起算逾期付款利息损失，有相应的事实与法律依据，本院予以支持。另38万元为质保金，应在设备验收合格起6个月内支付，由于鸿翔公司并未完成设备的全部交付及验收，故可以按百华公司自认的机器正常生产时间2019年11月作为验收合格之日，则质保金应于2020年5月底前支付，百华公司应自2020年6月1日起支付逾期付款利息损失。双方签订的合同第10.3条约定，百华公司逾期付款的，应支付鸿翔公司每天百分之一的赔偿款，该标准亦明显过高，鸿翔公司起诉时调低为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计息，符合法律规定，本院予以确认，但2019年8月20日之后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍计算。关于争议焦点三。百华公司起诉时要求鸿翔公司赔偿逾期供货经济损失1340万元（按2万元/天，自2017年3月1日起暂计算至2018年12月31日，要求计算至设备调试完毕可正常开工之日止），后又明确请求为鸿翔公司赔偿百华公司逾期供货违约金1940万元（自2017年3月1日起，按每日2万元计算至2019年10月30日止），一审认为这属于对诉讼请求的明确并无不当。一审依职权决定对本案进行鉴定，且百华公司、鸿翔公司在一审中也均表示同意，故一审程序并不违法。鸿翔公司要求一审法院向国家税务机关查询百华公司的经营情况、向政府有关部门调查各项行政审批情况，并无必要，一审不予准许亦无不当。综上，百华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。鸿翔公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决载明的一审诉讼费金额有误，一审法院也已通知百华公司补缴，二审据此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初91号民事判决第一项，即“确认嘉兴市百华特种纸业有限公司与无锡市鸿翔机械有限公司于2016年11月8日签订的《2850mm/200mm/min长网单大缸六小缸特种造纸机合同书》于2019年5月16日终止”；二、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初91号民事判决第二、三、四项；三、无锡市鸿翔机械有限公司于判决生效之日起十日内支付嘉兴市百华特种纸业有限公司违约金100万元以及垫付安装费1.34万元，合计101.34万元；四、嘉兴市百华特种纸业有限公司于判决生效之日起十日内支付鸿翔公司承揽款120万元及逾期付款利息损失[以82万元为基数，自2018年12月30日起计算至实际履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的2倍计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍计算；以38万元为基数，自2020年6月1日起计算至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍计算]；五、驳回嘉兴市百华特种纸业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回无锡市鸿翔机械有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，本诉部分85841元、财产保全申请费5000元，合计90841元，由嘉兴市百华特种纸业有限公司负担86115元，无锡市鸿翔机械有限公司负担4726元。反诉案件受理费减半收取10044元，由嘉兴市百华特种纸业有限公司负担7253元，无锡市鸿翔机械有限公司负担2791元，均于判决生效之日起七日内交纳。二审案件受理费157173元，由嘉兴市百华特种纸业有限公司负担143951元，无锡市鸿翔机械有限公司负担13222元。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二一年四月二日书记员 杨海峰书记员 金惠芳42-43-