山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终504号上诉人（原审被告）：陈香海，男，1964年11月6日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：苗永健，北京京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周振忠，男，1966年1月21日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：丛蓉日，山东荣威律师事务所律师。上诉人陈香海因与被上诉人周振忠建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈香海上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回周振忠的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由周振忠负担。事实与理由：一、一审法院仅以双方2014年的《结算明细》为认定事实的依据，忽略了双方实际履行的情况，违背了以事实为依据的基本原则，导致事实认定错误及判决错误。2014年《结算明细》签署时，陈香海项目负责人乔汉贵并未经陈香海会计核算，导致基本核算项目中就有部分与实际不符；且在2014年时，案涉项目的房地产面积还没有确定，直到2019年年底相关房产测绘完成以及陈香海与西御康公司在2019年1月7日对账后才确定了房屋面积以及各项费用的负担。经核算，陈香海已超额支付了1572696.73元，并不存在欠付情形。2014年《结算明细》对账目的核算既不全面也不准确。二、一审程序错误，剥夺了陈香海的诉权。在一审审理过程中，陈香海在法庭辩论终结前依法提起反诉并要求递交书面反诉状，被一审法院以简易程序避免案件审理时间过长为由拒绝接收。请二审予以纠正。另外，陈香海与周振忠之间就案涉一期工程的六套住宅，除了建设工程的分包合同关系之外，还有一个合作开发的合同关系，因此一期工程的配套费用，周振忠应当承担，对承担的金额陈香海一方在一审的时候已经提交法庭，但原审也没有予以审理。关于利息的起算，因为双方的工程是在2019年年底才完成了相关的测绘，双方才能够真实地进行工程款项的结算，因此原判在2019年年底之前的利息部分都是错误的。周振忠辩称，一、乔汉贵是陈香海的代理人，周振忠与陈香海于2014年签订的《结算明细》合法有效。乔汉贵在2020年7月30日的开庭中自认是陈香海的姐夫，在案涉工程中作为陈香海的代理人。西御康公司也称“陈香海是实际投资人，陈香海一般在大庆，就委托他姐夫乔汉贵来签字”陈香海及其代理人也在一审庭审中承认与乔汉贵的委托代理关系。故乔汉贵作为陈香海的代理人在《结算明细》上签字的行为应认定为陈香海的真实意思表示，《结算明细》合法有效。二、案涉款项已对账完毕，不存在事实认定错误。双方于2020年9月4日在法院组织下就案涉工程进行对账，周振忠提供的银行流水原件已证明陈香海主张的2020年1月5日的200万元并未到账。一审对于工程款数额的认定事实清楚，不存在认定错误。第三，陈香海要求以2019年的测绘面积确认周振忠的工程价款，是不符合建筑行业的常规的。陈香海声称的2019年底的测绘是为了完成买受人对商品房的确权而进行测绘，周振忠在施工时是按照陈香海以及西御康公司所提交的施工图纸进行施工的，那么施工图纸的建筑面积的计算方式和买受人对商品房确权时的测绘面积不是同一个计算方式，二者不能混同。陈香海不能以2019年底房屋确权时测绘面积作为计算周振忠工程造价的面积。第四，在一审当中法院确认的每一笔付款的流水，陈香海和周振忠双方在一审当中已经经过明确的核对，并且在2014年1月12日的结算明细签订后，陈香海还在此后向周振忠支付了30万元，也说明了陈香海对2014年1月12日结算明细的确认，所以一审法院据此来认定为陈香海应向周振忠付款的依据没有错误。第五，一审程序是合法的，一审中陈香海尽管提出了反诉，但是法院也告知其通过另案诉讼，并没有剥夺陈香海的诉权，一审程序是合法的。综上，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，应该予以维持。周振忠向一审法院起诉请求：1、陈香海、乔汉贵共同向其支付尚欠的工程款1060000元及利息；2、陈香海、乔汉贵共同向其支付实际购房人通过按揭贷款向周振忠支付的购房款损失311.5万元以及利息。后变更诉讼请求为，要求陈香海向其支付尚欠的工程款1060000元及利息（自2010.9.30计算至2020.6.30为966676.49元，详见附表一，自2020.7.1起至实际履行之日止以106万元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算)。一审法院认定事实：陈香海与乔汉贵系亲属关系，其委托乔汉贵负责案涉西涝台项目的开发建设。2008年10月，西御康公司作为甲方、乔汉贵、周振忠作为乙方，签订《房地产合作开发合同》。2008年12月，西御康公司作为甲方，乔汉贵及案外人于树仁作为乙方，签订《房地产合作开发合同》。2008年10月16日周振忠与乔汉贵签订《协议书》，约定由原告承包乔汉贵在西涝台村的商住楼11514.9平方米，承包范围为图纸设计范围内的所有土建、安装、土建装饰(包括小区道路硬化、院内硬化、绿化、生活给水污水管网等)；工期为2009年3月1日至2010年9月30日；价款为1200元/平方米，工程款总计约1411万元，现金拨付70%，30%抵顶房屋，以小区开盘价计顶；承包方式为包工包料；按进度支付工程款，工程全部竣工后付清所有工程款等等。2008年12月26日，乔汉贵及案外人于树仁作为甲方与周振忠签订《协议书》，约定由周振忠承包甲方在西涝台村的二期商住楼工程约23000平方米(78#、81#、59#、62#)，承包范围为图纸设计范围内的所有土建、安装、土建装饰(包括小区道路硬化、院内硬化、绿化、生活给水污水管网等)；工期为2009年3月1日至2010年7月30日(自建房于9月30日前完成)；价款为1120元/平方米，工程款总计约2576万元，现金拨付70%，30%抵顶房屋，以4200元/平方米计顶；承包方式为包工包料；按进度支付工程款，工程全部竣工后付清所有工程款;阁楼2.2米以下不计算面积，超过2.2米部分计算面积等等。同日，周振忠与乔汉贵签订《工程承包合同补充条款》，就双方2008年10月16日签订的建设工程承包合同的部分条款予以补充，约定工程总造价部分包含基础和阁楼的工程费用，但阁楼超过2.2米以上部分计算建筑面积，低于2.2米部分不计算建筑面积。2009年4月10日，乔汉贵、于树仁与周振忠签订《关于乔汉贵、于树仁用住宅楼顶给周振忠作工程款的协议》，约定用商品房、车库、草厦子抵顶周振忠工程款的单价、金额、楼号(A56、A57)、数量(A56有一套房子；A57有34套房子、10个车库、18个草厦子)、房号、总面积等。2014年1月12日周振忠与乔汉贵签署《结算明细》，记载，一、工程量（一期合同）11153平方米*1200元/平方米=13383600元；二、工程量（二期合同）25183平方米*1120元/平方米=28204960元；三、工程量阁楼2688平方米*1120元/平方米=3010560元；四、已付工程款29226380元；五、工程款顶房合计为11965780元等等。在双方相互抵顶和扣减相关费用后，确认尚欠周振忠工程款136万元。周振忠认可陈香海、乔汉贵于2018年10月份支付工程款30万元。一审法院认为，周振忠作为自然人未取得建筑施工企业资质，所签订的建设工程施工合同无效，但其所建设的工程已经竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。陈香海认可乔汉贵系其涉案项目的委托代理人，周振忠也选择向陈香海主张权利，故周振忠与乔汉贵于2014年1月12日签署的《结算明细》对陈香海发生法律效力。该结算明细明确记载了阁楼等的工程量和工程价款，记载了尚欠原告的具体款项。陈香海以根据测绘结果，涉案的所有房产当中均没有阁楼为由，对涉及阁楼的工程量和工程价款不予认可，否定周振忠已经按施工图纸施工的事实，理由不当，不予支持。关于已付款的金额，双方已经对账确认，陈香海在双方对账六年后提出异议，却未提供充分证据证实已付款的金额有误，不予支持。双方于2014年1月12日进行结算，周振忠要求自2010年9月30日起算利息且按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第四百零三条，《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决：陈香海于判决生效之日起十日内向周振忠支付尚欠的工程款1060000元及利息（以136万元为本金，自2014年1月13日起至2018年10月17日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以106万元为本金，自2018年10月18日起至本判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；期间如果中国人民银行未发布同期同类贷款利率，则按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23800元减半收取为11900元，由周振忠承担2900元，由陈香海承担9000元；保全费5000元，由周振忠承担3640元，由陈香海承担1360元。二审期间，双方当事人均没有提供新证据。本院经审查对一审认定的事实予以确认。本院认为，诚如一审法院所述，周振忠作为自然人未取得建筑施工企业资质，所签订的建设工程施工合同无效，但鉴于其所建设的工程已经竣工验收合格，故其请求参照合同约定支付工程价款，有合法依据，应予支持。一审基于周振忠最初以乔汉贵、陈香海为共同被告、建设单位西御康公司为第三人提起诉讼，经审理陈香海认可乔汉贵系其涉案项目的委托代理人，周振忠也选择向陈香海主张权利的事实，认定周振忠与乔汉贵于2014年1月12日签署的《结算明细》对陈香海发生法律效力。并根据该《结算明细》的记载及双方之后的履行情况，认定并判令陈香海于判决生效之日起十日内向周振忠支付尚欠的工程款1060000元及利息（以136万元为本金，自2014年1月13日起至2018年10月17日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以106万元为本金，自2018年10月18日起至本判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；期间如果中国人民银行未发布同期同类贷款利率，则按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），符合民事诉讼证据认证规则，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。陈香海认可乔汉贵就案涉工程的代理人身份，却在双方对账六年后对乔汉贵签署的《结算明细》提出异议，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。至于陈香海所主张的一审程序违法，是其在第三次开庭时就其因多承担配套费而长付款项提出的反诉请求，一审法院基于该案是2020年7月3日立案，审理期限已近半年，为防止过于拖延而告知陈香海可就其诉请另行起诉，一审法院的上述做法，既符合本案的实际情况，也并未剥夺陈香海的诉权，陈香海的该项主张依法不能成立。至于陈香海主张的案涉工程2019年年底完成相关测绘，双方才能够真实地进行工程款项的结算，故原判在2019年年底之前的利息部分都是错误的主张，缺乏事实与法律依据，本院依法也不予支持。综上所述，陈香海的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23800元，由陈香海负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇二一年四月二十三日法官助理安姣姣书记员刘珍琪