文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终771号上诉人（原审被告）：潍坊商誉建设工程有限公司，住所地：潍坊市经济开发区玄武东街399号6层601户。法定代表人：王赢，董事长。委托诉讼代理人：秦鲁明，山东衡源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒建永，男，1967年07月20日出生，汉族，住博兴县。委托诉讼代理人：万美玉，山东滨渤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王延财，男，1972年05月31日出生，汉族，住即墨市。上诉人潍坊商誉建设工程有限公司（以下简称商誉建设公司）因与被上诉人舒建永、王延财建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2020）鲁1625民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商誉建设公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1625民初1337号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。1.涉案《地板采暖施工承揽合同》无法证实与滨州英德利洗碗机有限公司职工公寓及办公楼工程项目具有关联性。首先，该合同中并未明确采暖施工的工程名称、工程地点、工程总量，而且该合同的签订地点为“黎明制冷工地”而非英得利工程所在工地，不符合常理。其次，承包方的施工应包括材料、运输、人工、调试、保修等内容，但一审中，被上诉人舒建永未提交任何证据证明其施工了上述工程内容，在无任何施工资料的情形下，被上诉人是否实际施工涉案采暖工程不能认定。涉案《证明》非工程对账结算凭证，不足以证明涉案采暖工程总价款。该证明无法证实涉案采暖工程的工程量，且该证明中的款项包含王延财个人向舒建永的借款10万元。即使被上诉人舒建永系涉案采暖工程的实际施工人，其工程价款也非该证明中载明的966000元。舒建永在涉案采暖工程的工程量结算过程中，采取贿赂项目管理人员的方式虚报工程量。2.涉案《合同协议书》中施工范围并不包含地板采暖安装，而《地板采暖施工承揽合同》系二被上诉人私下签订，上诉人对此并不知情。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，上诉人作为出借资质的建筑企业仅应对涉案总工程的质量问题承担责任，而涉案总工程现已经竣工验收合格，不存在任何质量问题。上诉人对二被上诉人之间的工程款不应承担责任。舒建永辩称，1.涉案《工程发包合同协议书》可证实案涉工程由上诉人承包，王延财作为在承包人的委托代理人处签字；涉案《地板采暖施工承揽合同》证实了双方对案涉工程中地板采暖施工的合意，而王延财于2017年1月9日出具的证明能够证实舒建永已将上述地板采暖工程施工完毕。《地板采暖施工承揽合同》所载明的黎明制冷工地即为案涉工程施工工地，且英德利公司的法定代表人李河林与黎明制冷公司的法定代表人李志强系父子关系，该两个公司为一家，只是注册了两个名字；而且在王延财出具的证明中也明确载明了“滨州英德利洗碗机有限公司新建职工公寓”字样，可以证实舒建永确实承包并施工完成了案涉工程的地板采暖工程。2.舒建永施工完成后与王延财进行了对账结算，王延财以部分门头房抵顶工程款后剩余236000元工程款未结清，故出具证明以作为双方工程完工及欠付工程款的凭证。3.一审判决上诉人对案涉工程款承担连带责任正确。综合本案情况，王延财的行为构成表见代理，应由上诉人承担相应的工程款支付责任。上诉人在案涉工程中并非仅仅收取管理费而置身事外，而是参与了案涉工程的施工、对外签订合同以及收发工程款，已经超出了单纯的挂靠关系，其收到工程款后未能及时将工程款下发给实际施工的舒建永，导致舒建永无法获取工程款，有一定的过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼法的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，故本案将上诉人列为共同被告并由其承担连带责任并无不妥。综上，请求维持原判。被上诉人王延财未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。舒建永向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款236000元及利息（自2017年1月9日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息暂计至2020年4月30日为33811.36元）。一审法院认定事实：2015年11月1日，王延财借用商誉建设公司的建设资质，以商誉建设公司名义承建滨州英德利洗碗机有限公司职工公寓及办公楼，合同加盖商誉建设公司公章，法定代表人签字，王延财作为委托代理人签字。2016年5月10日，王延财与舒建永签订《地板采暖施工承揽合同》，约定王延财将英德利公司职工公寓及办公楼整楼地板采暖工程由舒建永承包施工。2017年1月9日，舒建永、王延财及证明人李某签订证明一份，约定英德利公司新建职工公寓，王延财作为甲方将门头房一处价值730000元抵顶给舒建永作为地暖工程款，王延财欠舒建永236000元，在2017年一次性结清。后该款项236000元，未能支付。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。王延财作为实际承包人与舒建永签订地暖施工合同，涉案工程施工完成后，未能足额支付工程款，构成违约。舒建永现要求王延财支付剩余工程款236000元，由双方签订的合同、证明为证，事实清楚，证据充分，依法予以支持。关于利息问题，原被告之间虽未约定利息，但约定付款期限为2017年，现王延财未能按期支付工程款，应当承担赔偿损失的违约责任，故王延财应当自2018年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率和自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向舒建永支付逾期付款的利息。商誉建设公司将其建设资质出借给王延财使用，二者形成挂靠关系，系对其建设资质的滥用，违反建筑法律法规的规定。且，商誉建设公司在出借资质过程中，并未严格履行其协议约定的自身职责，未对涉案工程款项进行有效监管，其违法及失职行为与舒建永无法收取工程款存在关联，应对涉案债务承担连带责任。王延财经一审法院公告送达，未到庭参加诉讼，视为对舒建永主张的事实及诉讼请求自行放弃抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告王延财于本判决生效之日起十日内支付原告舒建永工程款236000元及利息(计算方式：1.以236000元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2.以236000元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告潍坊商誉建设工程有限公司对本判决第一项内容承担连带责任。案件受理费2674元，申请费1870元，由被告潍坊商誉建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人李某出庭，拟证实涉案工程款966000元是错误的，这其中包括王延财个人向被上诉人舒建永的借款10万元。上诉人提交涉案采暖工程施工图纸一份，拟证实涉案采暖工程实际铺设面积15965.5平方，工程总价款应为702482元，王延财已经以房屋抵顶工程款73万元，涉案工程款已全部支付完毕。被上诉人舒建永质证称，对于证人证言不认可，舒建永并未向王延财出借款项，证人陈述的总工程款83万元无事实和法律依据。对于施工图纸的真实性有异议，该证据为上诉人提交的单方证据，没有被上诉人的签字，无法确认真实性，对于工程量以及工程款的数额应以第三方审计或者合同双方当事人最终核算单为准。本院认为，证人李某虽陈述涉案966000元工程款中包含王延财向舒建永的借款10万元，但在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对该证人证言不予采信。上诉人提交的涉案施工工程图纸，不属于新证据，且与本案基本事实的认定缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人商誉建设公司主张其对涉案工程款不应承担责任。本案中，2016年5月10日，被上诉人王延财与舒建永签订《地板采暖施工承揽合同》，根据舒建永在一审庭审中陈述，签定该合同之前，王延财向其出示了涉案《合同协议书》，其系确认《合同协议书》的真实性后，与王延财签订了涉案地暖承揽合同。本院认为，《合同协议书》的承包人处有上诉人的法定代表人签字并加盖公章，委托代理人处有王延财的签字。上诉人对该协议书的真实性无疑义，仅是辩称该协议书系王延财借用其资质。王延财对外与舒建永签订地暖承揽合同的行为上诉人并不认可，王延财系无权代理。但对于舒建永来说，其在签订涉案合同之前看到《合同协议书》，其有理由相信王延财具有代理权限，舒建永核实了《合同协议书》的真实性，其作为善意相对人尽到了应尽的注意义务，故王延财的无权代理行为构成表见代理，相应责任应由上诉人承担。关于涉案工程款是否包含王延财个人向舒建永借款10万元的问题，除证人证言外，上诉人未提供其他证据予以证实，本院对上诉人的该项诉讼请求不予支持。上诉人虽主张涉案《地板采暖施工承揽合同》未体现与滨州英德利洗碗机有限公司职工公寓及办公楼工程项目具有关联性，但王延财出具的《证明》中载明甲方为滨州英德利洗碗机有限公司新建职工公寓，故上诉人的该项主张不能成立。关于《合同协议书》中的工程范围未明确载明包括涉案地板采暖施工的问题，涉案工程范围包括土方、土建、办公楼及职工公寓主体及毛坯装修，本院认为该工程承建范围表述特别宽泛，且上诉人未提交证据证实涉案地板采暖工程并未安装，故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。鉴于被上诉人王延才未提起上诉，故本院综合案件情况予以维持。综上所述，商誉建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4840元，由上诉人潍坊商誉建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 景晨光审 判 员 吴 琦审 判 员 王 杰二〇二一年四月十三日法官助理 高玉静书 记 员 张 霞