江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏07民终334号 上诉人（原审原告、案外人）：江苏东巨建筑工程有限公司。 法定代表人：韩宝周。 委托诉讼代理人：徐大超 被上诉人（原审被告、申请执行人）：程士通，。 委托诉讼代理人：蒋永权，东海县白塔法律服务所法律工作者。 第三人（被执行人）：乔文道。 第三人（被执行人）：赵崇凤 第三人：连云港老街文化旅游开发有限公司 法定代表人：曹流， 委托诉讼代理人：程岩 上诉人江苏东某建筑工程有限公司（以下简称东某公司）因与被上诉人程士通、第三人乔文道、赵崇凤、连云港老街文化旅游开发有限公司（以下简称老街公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省东海县人民法院（以下简称东海县法院）（2020）苏0722民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 东某公司上诉请求：撤销（2020)苏0722民初440号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：(2018)苏0722民初4712号判决结论正确。一审法院在（2020）苏0722民初440号案件审理中刻意认为并列举了一系列的推测将第三人乔文道认定为实际施工人，并以上诉人的举证不能充分证明东某公司参与案涉工程的实际施工建设为由，从而驳回了上诉人的全部诉讼请求没有法律依据。涉案工程协议书是东某公司和老街公司签订的，并且由东某公司进行施工，与第三人老街公司进行工程款结算，乔文道仅仅是该工程的一个项目经理，一审法院认定乔文道为涉案工程的实际施工人是错误的，有违合同相对性原则。本案是上诉人作为案外人所提起的案外人执行异议之诉案件，东海县法院因被上诉人程士通与乔文道所发生的民间借贷纠纷扣划了上诉人的103万元工程款。作为案外人执行异议之诉案件，应根据案件的性质所确定的焦点问题对东海县法院扣划行为是否合法作出认定，本案案外人的工程款与被上诉人的民间借贷没有任何的法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对实际施工人的认定只限定在建设工程施工纠纷中作出认定，一审法院在案外人执行异议之诉案件中认定第三人乔文道为实际施工人超出了本案的审理范围，错误的适用法律，损害了上诉人的利益。 程士通答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，通过多次审理，本案的实际施工人为乔文道，而上诉人在整个庭审中没有举证证明对涉案工程进行实际施工，相反，被上诉人程士通举证证明涉案工程为乔文道施工，并在一审查明中已经予以确认。根据江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第三十一条第二款的规定，作为上诉人应当举证证明其是实际施工人，否则其主张不能成立。综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 老街公司述称，一审程序合法，认定事实清楚，在一审中老街公司实事求是的陈述了协助执行通知书的相关具体情况，一审法院依据相关查明的事实作出的判决是公正合法的，能够维护各方的权利，请求维持原判。 乔文道、赵崇凤未到庭，亦未提交书面陈述意见。 经审理查明，2016年1月20日，一审法院对程士通与第三人乔文道、赵崇凤民间借贷纠纷一案作出（2016）苏0722民初343号民事判决：判令乔文道、赵崇凤判决生效后10日内共同偿还程士通借款50万元并支付利息（利息分段计算，自2010年5月1日至2010年5月31日按本金30万元、月息2分计算；2016年6月1日起按本金50万元、月息2分计算至本判决确定的给付之日止）。在该案诉讼期间，经程士通的申请，一审法院作出（2016）苏0722民初343号民事裁定：对乔文道在连云港市海州湾发展集团的工程款50万元予以冻结，冻结期限为12个月，裁定作出后，一审法院至老街公司对上述款项予以保全。 根据程士通的申请，一审法院于2016年8月10日立案执行，案号为（2016）苏0722执2397号。在该案执行过程中，一审法院于2017年4月18日依法作出（2016）苏0722执2397号民事裁定书裁定：扣划被执行人乔文道（挂靠东某公司与老街公司签订施工合同，乔文道为实际施工人）在老街公司老街改造工程中的工程款107万元至东海县法院。2017年6月28日，老街公司通过转账支付1030000元至一审法院账户，2017年7月10日该款被程士通领取了其中的1017300元，另12700元作为执行费扣取。2018年2月27日，一审法院作出（2016）苏0722执2397号民事裁定及协执执行通知书:扣留并提取被执行乔文道（挂靠）东某公司与老街公司签订的施工合同，在老街公司老街改造工程中的工程款315040元。后案外人东某公司提出执行异议，一审法院于2018年5月7日作出（2018）苏0722执异27号执行裁定书，驳回了案外人东某公司的异议请求。 东某公司不服该裁定，向东海县法院提起案外人执行异议之诉，请求依法判决不得执行东海县法院于2017年4月18日及2018年3月27日作出的（2016）苏0722执2397号执行裁定书和协助执行通知书；判令程士通返还东某公司被扣划的工程款1345040元并承担利息，赔偿东某公司60000元。2019年3月11日东海县法院作出(2018)苏0722民初4712号民事判决：“一、不得执行2018年2月27日东海县人民法院作出的（2016)苏0722民初2397号要求扣留并提取连云港老街文化旅游开发有限公司在老街改造工程中的315040元工程款的民事裁定书；二、驳回原告江苏东某建筑工程有限公司的其他诉讼请求”。程士通不服该判决提起上诉，本院于2019年9月25日作出（2019)苏07民终3223号民事裁定：撤销东海县法院(2018)苏0722民初4712号民事判决；发回东海县法院重新审理。 一审法院另查明，2014年3月25日，老街公司（发包人）与东某公司（承包人）签订连云港老街改造项目施工合同一份。合同第一部分协议书约定，工程名称为连云港老街改造项目，工程地点位于连云港是连云区。工程承包范围B2区、水街1#、2#、3#、4#楼、建筑安装、配套景观及管网工程。计划开工日期2014年3月28日，计划竣工日期2014年6月28日。合同价款760万元（总价暂按建筑面积1800元/㎡计算，最终以审计为准）。合同第三部分合同专用条款载明：项目经理乔文道。2016年3月，案涉的水街1#、2#、3#、4#楼经工程竣工验收合格。2017年1月20日连云港老街改造项目B2区、水街1#、2#、3#、4#楼工程经结算审定总价金额为7212102.34元。与上述相对应的相关竣工验收证明书及工程结算审定单中施工单位处盖有东某公司印章。案涉工程款，老街公司陆续支付工程款5778420.2元，截至2017年6月28日东海县法院扣划老街公司103万元后，尚欠工程款403682.14元。在本案庭审过程中，第三人陈述在法院扣划103万元后，东某公司起诉老街公司索要工程款，其告知东某公司被扣划103万元，后东某公司撤诉并要求其将剩余40万元左右工程款结算清楚，但当时公司账户没有款项，由于东某公司施加压力，在2019年下半年通过其他公司向老街公司支付了剩余工程款，所有工程款已经全部付清。 一审法院归纳本案争议焦点为：第三人乔文道是否是案涉工程的实际施工人。针对该争议焦点，东某公司主张乔文道系其员工，是案涉项目的负责人，并非实际施工人，案涉工程系东某公司承建施工。东某公司举证全日制劳动合同书及连云港市赣榆工商行政管理局公司准许变更登记通知书、企业职工参加社会养老保险登记表、养老个人月账户信息单、用工（退工）人员登记表，用于证明乔文道系其单位职工。东某公司还举证项目施工合同、竣工验收证明书、工程结算审定单、老街公司与东某公司付款往来账以及委托老街公司代付工人工资的证据，证明其系案涉工程的实际施工人。程士通及第三人老街公司均认为东某公司应当提供劳动合同、工资发放、考勤等材料才能综合证明，实践中大量的项目经理并不是建筑单位的真正员工，仅缴纳社保不发放工资，也不享有作为公司员工的待遇。挂靠均是需要以公司的名义签订合同以及结算的，并不能以此认定其为实际施工人。经审查，东某公司提供的劳动合同为2009年2月5日签订，合同约定无固定期限劳动合同自2009年2月6日起，并约定试用期自2009年5月10日至2012年5月10日止，工资1500元每月；企业职工参加社会养老保险登记表载明，赣榆县社会劳动保险管理处同意该职工参加基本养老保险，从09年8月起缴纳养老保险费；用工（退工）人员登记表载明合同起始时间2015年1月15日，合同终止时间2017年2月15日。东某公司举证的几份证据对于用工时间不一致，在原一审时东某公司陈述与乔文道之间的劳动关系自2013、2014年开始建立，双方没有签订劳动合同，工资按利润多少提成，没有固定工资。前后存在矛盾，且其所举证据中没有其实际参与工程施工的相关证据。 程士通主张乔文道系案涉工程的实际施工人。其举证多份民事判决以及庭审笔录、民事裁定协助执行通知书、调解书、委托书，用于证明乔文道在多次庭审中认可其是案涉工程的实际施工人，是挂靠东某公司施工，且乔文道长期挂靠相关公司，从事工程承揽项目，而非东某公司所陈述的其公司的项目经理；赣榆法院的协助执行通知书裁定书证明与本案性质相同，赣榆法院扣划了乔文道在老街公司未付工程款，东某公司并未提出异议，东某公司应该是完全知晓并认可的；举证东某公司基本账户流水一份，证明在东某公司流水中注明老街工程进度款乔文道垫，东某公司长期从事出借资质，收取管理费的情况。对此东某公司的质证意见为，相关裁判文书庭审笔录中乔文道的自认不能认定其是案涉工程的实际施工人。对相关裁判文书东某公司作为担保人以及未对扣划提出异议，是因为相关材料的确是案涉工程使用的，并不能达到程士通的证明目的。对于账户流水真实性无异议，但其中东某公司支付给乔文道队5万元进度款，是拨付给乔文道的生活费，不能证明实际施工人就是乔文道。 一审法院综合双方的举证质证，认为乔文道系案涉工程的实际施工人。理由如下：第一、从乔文道自认看，多份裁判文书以及庭审笔录可以看出乔文道陈述其系案涉工程的实际施工人，挂靠东某公司；第二、从案涉工程材料的采购看，（2015）赣商初字第01519号民事调解书，调解由乔文道给付案外人货款，东某公司承担连带清偿责任。该案在执行过程中赣榆区人民法院出具执行裁定书，扣划乔文道在老街公司未付工程款。对此东某公司认可该款项是案涉工程所使用的模板木材，东某公司对扣划没有提出异议。连云区人民法院（2015）港商初字第529号民事判决书载明，案外人起诉乔文道及东某公司，主张用于案涉老街工程混凝土货款，审理查明乔文道与魏某跃与案外人签订商品混凝土买卖合同，后老街公司对该用于老街工程的货款出具担保协议，判决乔文道、魏某跃偿还货款，老街公司承担连带偿还责任。上述裁判文书均涉及案涉老街工程的材料款，而材料的购买方是乔文道而非东某公司，由此可见案涉工程的部分材料是由乔文道以个人名义购买；第三、从乔文道长期以个人名义与案外人签订买卖合同看，赣榆区人民法院（2016）苏0707民初9265号、（2017）苏0707民初6872号民事判决书，系乔文道2013年-2015年期间以个人名义与案外人发生的钢材、混凝土买卖合同纠纷案件，2013年混凝土系用于赣榆区海头镇海投学府花园9号楼和11号楼，2013年-2015年期间钢材系因承揽建设工程的需要而购买，由此可见乔文道长期以个人名义采购材料用于工程施工；第四、从东某公司基本账户流水看，东某公司流水中多次出现某工程某队管理费的支出，东某公司在收到老街公司支付的工程款后将相应款项转入黄达账户，其中有多笔注明是连云港老街项目工程（乔文道队）。综合以上几个方面，可以认定乔文道是案涉老街工程的实际施工人。 一审法院认为，实际施工人为被执行人的，执行法院对发包人尚未支付的案涉到期工程款债权采取强制措施的，案外人以其对案涉工程享有的实际权益为由，请求排除执行的，案外人除了要符合其是案涉工程承包人之外，还需要充分证明其实际施工建设。而本案中东某公司的举证不能充分证明其参与案涉工程的实际施工建设，故一审法院对东某公司的诉讼请求不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2020年9月2日作出（2020）苏0722民初440号民事判决：驳回东某公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点是东某公司对涉案工程款是否有排除执行的权利。审判实践中，实际施工人为被执行人的，执行法院对发包人尚未支付的案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其对案涉工程款享有实际权益为由，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件中，案外人应对其权利主张承担举证责任。同时具有下列情形的，对案外人的诉讼主张应予以支持：（1）案外人是案涉工程承包人且实际施工建设；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张除外。本案中，东某公司称其对案涉工程款享有实际权益，其应举证证实涉案工程系其实际施工建设，本案审理期间，东某公司举证全日制劳动合同书及连云港市赣榆工商行政管理局公司准许变更登记通知书、企业职工参加社会养老保险登记表、养老个人月账户信息单、用工（退工）人员登记表，意图证明乔文道系其单位职工，本院认为，上述证据仅能表明东某公司为乔文道缴纳社会保险费用事实，不能证实双方存在合法的劳动合同关系；此外，该公司还举证项目施工合同、竣工验收证明书、工程结算审定单、老街公司与东某公司付款往来账以及委托老街公司代付工人工资的证据，意图证明其系案涉工程的实际施工人，本院认为上述证据仅能证实东某公司为案涉工程承包人，并未实际施工建设，因为根据连云区人民法院（2015）港商初字第529号民事判决书查明的有关事实，乔文道与魏某跃与案外人签订商品混凝土买卖合同，用于案涉工程施工，假如东某公司主张属实，乔文道应以公司名义签订买卖合同，东某公司应作为合同相对方承担责任，而非作为担保方承担担保责任。结合案涉工程款的付款及款项转移等其他事实，一审法院确认乔文道为案涉工程的实际施工人，东某公司无权对该笔工程款主张权益，该处理结果符合事实和法律规定，本院对东某公司的上诉主张不予支持。 综上所述，东某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17445元，由江苏东巨建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 胡海涛 审 判 员 李红梅 二〇二一年四月十二日 法官助理 于学金 书 记 员 孙宗慧 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。