辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终429号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地：抚顺市顺城区浑河北路18号。负责人：朱宇，该公司经理。委托诉讼代理人：丁风，辽宁红叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁一，辽宁红叶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马凤兰，女，1956年5月20日出生，汉族，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：胡洋，辽宁青安律师事务所律师。原审被告：崔有才，男，1960年8月1日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：李桂荣（崔有才妻子），女，1962年12月26日出生，汉族，住抚顺市新抚区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（以下简称人民财险公司）因与被上诉人马凤兰，原审被告崔有才机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人人民财险公司的委托诉讼代理人丁风，被上诉人马凤兰的委托诉讼代理人胡洋，原审被告崔有才及其委托诉讼代理人李桂荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财险公司上诉请求：撤销一审判决，并改判上诉人不承担残疾赔偿金及精神抚慰金。事实与理由:一审时原告己经向一审法院递交了重新鉴定申请书，上诉人认为被上诉人不构成十级伤残，故一审法院判决的精神抚慰金也不符合法律依据。中心医院司法鉴定所鉴定被上诉人为十级伤残，原因为被上诉人右侧肘关节功能部分丧失，以屈伸功能为明显，考虑为右侧鹰嘴骨折遗留症，故鉴定为十级伤残。由于鹰嘴骨折主要影响的是屈曲度，上诉人认为被上诉人测评屈曲度影响未达伤残级别。从被上诉人提供拍摄X光片可以看出，肘部是固定在90°拍摄的，这就证明伤者可屈肘。也就是说屈伸功能弱受影响不大，不构成伤残十级等级。故，一审法院判决上诉人应当赔偿被上诉人伤残赔偿金及精神抚慰金均不符合法律规定。综上所述，恳请二审法院依法支持上诉人提起的重新鉴定申请，并依法改判。马凤兰辩称，上诉人所说的鹰嘴骨折主要影响的是屈曲度，而鹰嘴部评定伤残的主要依据也是肘关节功能丧失25%以上，被上诉人的右肘部活动度为90度，而其正常左侧肘部活动度为135度，两者相对比被上诉人右肘部活动功能丧失程度已经达到了33.33%，完全符合十级伤残的鉴定标准，另外本次鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人都具有相应鉴定资质，鉴定意见依据明确、充分，不存在重新鉴定的法定理由，故恳请二审法院予以维持原审判决。崔有才辩称，一审法院没有让我去参加鉴定，我对这事很有意见。现场的录像比我说的更加清晰明了，说马凤兰碰瓷都不为过，马凤兰过马路没看信号，我看信号了，绿灯亮了我一起步，我还没等变档了她就倒了，马凤兰倒了不是我的责任。马凤兰向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费8539.29元、住院伙食补助费400元、营养费1000元、护理费4503.8元、误工费11083.33元、交通费300元等经济损失共计20532.29元；伤残赔偿金50912元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元。2、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月31日10时20分许，崔有才驾驶辽Ｄ×××××号摩托车沿抚顺市新抚区西一路行驶时，将马凤兰撞伤。本次事故经抚顺市公安局交通警察支队新抚交通警察大队认定，崔有才负事故的主要责任，马凤兰负事故的次要责任。崔有才车辆在人民财险公司投保交强险。马凤兰伤后住院就医抚顺市中医院，住院治疗102天，二级护理。马凤兰支付医疗费39188.7元。马凤兰出院8天后，自行到抚顺市东洲区中医院治疗，住院治疗10天，支付治疗费979.03元。马凤兰于2019年7月25日和2019年月5日到沈阳医学院附属中心医院治疗，发生门诊治疗费465.8元。原告自行到药店购药，支付106.1元。医疗诊断书建议原告休息至2020年5月10日。抚顺市光明马宝纯盲人按摩院证明原告在其处工作，每月工资3500元，于2019年5月31日至今因交通事故未工作。马凤兰以上述事实于2020年2月诉至法院，法院于2020年5月11日作出（2020）辽0402民初523号民事判决书，确认马凤兰合理经济损失为医疗费40167.73元、住院伙食补助费8960元、营养费1000元、护理费16172.8元、交通费500元、误工费12372.8元，共计79173.33元。2020年4月13日，马凤兰至抚顺市中医院住院治疗，共计住院5天，住院期间二级护理，产生住院费7583.62元，出院医嘱：加强营养、加强护理，建议休息时间：休息一个月。马凤兰出院后于抚顺市中医院门诊治疗，产生门诊医药费903.67元。抚顺市中医院分别于2020年5月18日、6月18日为马凤兰开具门诊诊断书，处理意见分别为休息一个月。经马凤兰申请，抚顺市中级人民法院技术处委托抚顺市中心医院法医司法鉴定所对马凤兰由于本次事故损伤进行伤残等级鉴定，该所出具抚顺市中心医院司鉴所【2020】临鉴字第63号司法鉴定意见书，认定被鉴定人马凤兰由此尺骨鹰嘴骨折，遗留关节功能部分丧失，构成十级伤残。马凤兰垫付鉴定费1000元。原、被告均认可已经于第一次起诉中对截止至2020年5月10日误工费予以主张。一审法院认为，崔有才将马凤兰撞伤，并负交通事故的主要责任，有义务赔偿马凤兰合理经济损失的70%。人民财险公司作为事故车辆的交强险保险机构，有义务先行理赔马凤兰合理经济损失。马凤兰于2020年4月13日后在抚顺市中医院发生的医疗费8487.29元，有票据为凭，法院予以支持。马凤兰于抚顺市中心医院产生检查费52元，未向法院提交相应门诊病历予以印证，法院不予支持。马凤兰主张伙食补助费400元，结合马凤兰二次住院天数及伤情，法院予以支持。马凤兰主张营养费1000元，结合马凤兰出院医嘱，法院确定为400元。马凤兰主张护理费4503.8元，依据马凤兰住院天数结合居民服务行业社会平均工资标准，应为722元（52707/365×5）。马凤兰主张交通费，根据马凤兰住院治疗及复诊情况，法院酌定支持200元。伤残赔偿金，自定残之日起按20年计算，60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。马凤兰主张伤残赔偿金，法院根据上一年度全体居民人均可支配收入结合马凤兰年龄确定为47521.6元(29701×16×0.1)。马凤兰主张精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，法院予以支持。马凤兰主张鉴定费1000元，有票据为凭，法院予以支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于马凤兰主张误工费11083.33元，法院根据抚顺市中医院门诊诊断结合本地区上一年度全体居民人均可支配收入，确定为5533.34元（自2020年5月11日起至2020年7月17日止共计68日,29701/365×68）。人民财险公司于法庭辩论终结后向法院提出重新鉴定的申请，且未向法院提交相关证据证明该鉴定具备重新鉴定的法定条件，故关于人民财险公司重新鉴定的申请，法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条之规定，判决：一、原告马凤兰二次治疗期间产生合理经济损失为医疗费8487.29元、住院伙食补助费400元、营养费400元、护理费722元、误工费5533.34元、残疾赔偿金47521.6元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元、交通费200元，共计69264.23元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司理赔原告马凤兰残疾赔偿金47521.6元、护理费722元、交通费200元、误工费5533.34元、精神损害抚慰金5000元，合计58976.94元；三、被告崔有才赔偿原告马凤兰医疗费8487.29元、住院伙食补助费400元、营养费400元、鉴定费1000元，共计10287.29元的70%，即7201.10元；四、驳回原告马凤兰其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1989元，本院减半收取944.5元，由原告负担283.35元，由被告崔有才负担661.15元。二审审理期间，上诉人人民财险公司于2021年3月24日向本院提交伤残等级鉴定异议书，认为马凤兰的伤残程度不符合十级伤残的评定标准；并且，上诉人于2021年3月31日向本院提交对马凤兰的伤残程度评定进行重新鉴定的重新鉴定申请书。各方当事人二审中均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：人民财险公司提交的鉴定异议申请以及重新鉴定申请是否应予准许？一审法院在2020年9月8日的庭审中向各方当事人出示了抚顺市中心医院司鉴所【2020】临鉴字第63号司法鉴定意见书，人民财险公司表示没有异议。而人民财险公司在2020年9月20日向一审法院提出了重新鉴定申请，违反了禁反言原则，且其未向一审法院提交相关证据证明本案具备重新鉴定的法定条件，一审法院未予准许人民财险公司的重新鉴定申请并无不当。对于人民财险公司二审中提交的鉴定异议书和重新鉴定申请书，因上诉人提出的鉴定异议已超出提出异议的合理期限，鉴定机构不再接受其异议，故本院对其异议答复申请不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定,当事人若对鉴定部门作出的鉴定结论有异议并可提出证据证明存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格”、“鉴定程序严重违法”、“鉴定结论明显依据不足”等情形的,人民法院应准许重新鉴定。人民财险公司二审中亦未向本院提供证据证明案涉司法鉴定意见存在上述法定的严重瑕疵事由,故本案不具备重新启动鉴定程序之要件，对于人民财险公司提交的重新鉴定的主张本院不予支持。综上，人民财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1113元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李 艳审 判 员  李依桐二〇二一年四月七日法官助理王宁代书记员  刘鑫明