江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终2985号上诉人（原审被告）：南京旭亮装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道万兴路16号1幢113室。法定代表人：段思亮。委托诉讼代理人：蒋璇，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷勤忠，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曲锦，男，1981年10月24日出生，满族，户籍地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县，现住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：王丽，南京市栖霞区法律援助中心指派律师。原审被告（反诉原告）：段思亮，男，1987年9月1日出生，汉族，户籍地安徽省蒙城县，现住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：蒋璇，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷勤忠，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。上诉人南京旭亮装饰工程有限公司（以下简称旭亮装饰公司）因与被上诉人曲锦、原审被告段思亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院(2020)苏0113民初4118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旭亮装饰公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第一、三项内容，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审已经认定上诉人与曲锦之间系承揽关系，非雇佣关系。曲锦作为完全民事行为能力人，且常年从事案涉类型工作并与多家装饰装修公司有合作，通过其社交软件对外广告宣称自己为丁家庄专业拆除切割装修房屋，并已经发展为独立的业务、经营活动。上诉人有理由相信曲锦为案涉工作的专业人士；案涉工作为拆除墙面及柱子的面板施工，并不需要施工人员拥有相对应的施工和经营资质。因此，上诉人作为定作人对定作、指示或者选任并没有过失的，无需承担相应的赔偿责任。被上诉人对于上诉人垫付的6261.94元应当予以返还。2.一审对曲锦的误工费、营养费金额认定存在错误。曲锦并未提交其受伤前平均工资，认定9900元的误工费没有依据。曲锦提交的出院小结中并未提示应当加强营养，因此上述相关费用没有事实与法律依据。曲锦辩称，1.对一审认定的承揽关系没有异议，本案工程属于幕墙工程施工，同样要求施工人具备相应资质，段思亮称“作为装饰公司的法人，是代表装饰公司请曲锦进行施工，商谈以及支付报酬”，在曲锦没有相应资质的情况下，上诉人存在选任过错，应当对曲锦的损害后果承担相应民事责任。2.法定代表人以法人名义从事的民事活动及法律后果，应由法人承担，段思亮在一审中一直陈述其是代表上诉人邀请曲锦进行施工，以及向曲锦支付报酬，垫付费用不应返还。3.关于误工费，曲锦与段思亮两人合作有10多次，在曲锦受伤后，段思亮支付了3200元，其中600元是支付案涉工程的费用，案涉工程由两人施工，其中300元是曲锦一天的劳务费，上述事实也是得到了上诉人确认的，此事实可以证明曲锦受伤前的工资标准。4.关于营养费，参照公安部发布的人损三期评定规范中关于主要肌腱断裂的营养期确定的相关规定，一审关于营养费的判决并无错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。段思亮辩称，一审没有判决段思亮承担法律责任，所以段思亮没有答辩意见。既然一审法院已经认定了承揽关系，上诉人在选任上也无过失，就不应承担任何赔偿责任。曲锦向一审法院起诉请求：1.判决旭亮装饰公司、段思亮连带支付截止起诉时的医疗费19953元、误工费9900元、住院伙食补助费1000元、营养费600元、护理费2550元、交通费1000元，合计34502.7元；2.诉讼费由旭亮装饰公司、段思亮承担。段思亮一审法院反诉请求：曲锦向段思亮返还所垫付的医疗费6261.94元。一审法院认定事实：段思亮系旭亮装饰公司的法定代表人，该公司股东为段思亮和另1个自然人，该公司的经营范围为室内外装饰工程等。2020年6月3日上午9时许，应段思亮邀请，曲锦携另1人自带工具，在南京市鼓楼区爱邦商业楼一楼大厅，进行拆除墙面及柱子的面板施工，施工过程中曲锦的右手被其自己携带的电锯锯伤。段思亮随即将曲锦送至中国人民解放军东部战区空军医院治疗，于当日住院治疗至6月18日出院，出院诊断为右手开放性损伤：1.右拇长、短伸肌腱断裂；2.右桡神经浅支断裂；3.右头静脉断裂；4.右手第1掌骨基底部骨折；5.右手背皮肤软组织撕裂。出院医嘱：每两周复查1次，根据复查情况决定下一步治疗方案，休息14天，不适随诊。曲锦在该医院住院期间支付护理费2550元。6月29日曲锦至该医院复诊，病历记载：予以活血化瘀、祛疤、营养神经及对症治疗，每两周复查1次，休息14天。9月3日曲锦至该医院复诊，病历记载：建议住院行肌腱松解术，予以活血化瘀、祛疤治疗，每两周复查1次，休息14天。曲锦在受伤后至提起本案诉讼前共花费医疗费19953元，其中段思亮支付6261.94元。段思亮、旭亮装饰公司就主张的与曲锦之间法律关系，举证如下：1.曲锦与段思亮之间的微信聊天记录截屏打印件3页，聊天时间自6月2日上午8：24至6月4日上午7：19；2.曲锦微信名片信息，记载曲锦的微信昵称为A丁家庄拆除切割装修房屋出租托管；3.曲锦在其微信朋友圈所发微信内容及在抖音账号所发视频内容截屏打印件，曲锦在微信朋友圈介绍其工作内容、经营活动，基本都是房屋中介的房屋信息，还有拆除小房子、开工的相关视频；抖音账户视频截图中曲锦自己标注受人之托、忠人之事，所发视频截图上显示开工，背景所显示的装饰公司不是同一家公司；上述证据证明曲锦以自有工具和设备完成案涉工作，其有自有的工作团队，不受旭亮装饰公司、段思亮控制及支配，其承揽工作已经发展成为独立的业务或者经营活动，与多家装修公司有合作，兼从事房屋中介业务。经质证，曲锦表示：对上述证据真实性无异议，证据证明曲锦对工作安排没有自主选择权，是否工作、何时工作、工作时需要哪些工具都由段思亮支配，接受段思亮的管理、支配；曲锦的微信昵称只是证明曲锦具有拆除、切割装修房屋等技能，可以从事此类雇佣活动；该组证据不能证明曲锦有自己的工作团队，并发展成独立的业务或经营活动；曲锦自带部分工具，系从事此类雇佣活动的惯例，其自带工具不能认定为双方之间为承揽关系；曲锦发布房屋中介信息与本案没有关联性，曲锦之前在丁家庄租过四五套房子，现在不怎么做了，但每天都在帮助朋友发这些朋友圈信息，租成功了会给200至300元提成；开工视频是老板要求发的，其帮助老板做宣传，拆除小房子视频中拆除活是别人干的；该组证据无法证明双方之间系承揽关系。段思亮、旭亮装饰公司还提供王俊峰、连新伟、尚从军的书面证人证言，证明曲锦不受段思亮、旭亮装饰公司控制及支配，具有独立性，双方未建立起以劳动保护、劳动福利等为核心内容的雇佣劳动关系，应属承揽关系。经质证，曲锦表示：对证词真实性、合法性、关联性均不认可，该3名证人均非案涉当事人，不了解案件情况及事情发生经过，证人证言均与本案所涉事项无关，无法证明双方之间系承揽关系。庭审中，双方当事人一致陈述：就案涉拆除事项，段思亮及旭亮装饰公司均未与曲锦签订书面合同，段思亮于事发后向曲锦支付报酬3200元，其中600元为曲锦及另1个干活人的两个人当天干活的报酬，剩余的2600元是曲锦以前干活的报酬；两人认识有10年时间，从认识到现在合作有十几次了，每次都不签订合同，报酬根据多少个工，按每个工的单价算钱。段思亮及旭亮装饰公司陈述：曲锦受伤时拆除面板系旭亮装饰公司与爱邦商业楼物业管理公司之间的装修业务，因涉及金额只有几千元，故双方未签订书面合同；段思亮当时与曲锦口头谈了拆除工钱，是两个工一天900元至1000元，曲锦和另1个干活的老头只做了两个小时，故给了曲锦600元报酬；曲锦一直在丁家庄从事这方面工作，至少与20家公司有过合作，他有很多工人，也很杂，根据活的大小来喊人，十个八个都不一定。曲锦陈述：其在丁家庄干活已经有7年多了，一直没有领取营业执照，之前有六至八家装修公司给其活干，现在只有4家装修公司偶尔给其活干，其接到的活有两家是4个人干，去年都是3个人干；其干活报酬一般都是干完算账，正常一个工1天300元，其给其他干活的人每人每天300元，多余钱吃饭；段思亮给的当天报酬600元，其与一起干活的老头一人一半，平时其和1个老头、1个老太共同干活，3个人相互介绍业务，谁有活就一起干。庭审中，曲锦对主张的各项费用说明如下：误工费按300元/日×33日（6月3日至起诉前），因为曲锦的治疗还在继续中，其自身困难无法承担医药费，故先行主张部分损失，误工费暂计算至7月10日；住院伙食补助费按住院15天主张1000元；营养费按40元/日×15日计算；护理费根据提供的票据主张2550元。对此段思亮、旭亮装饰公司表示：误工费曲锦未提交其受伤前的平均工资，误工期限与其提交的医院建议休息天数不符故也不予认可；住院伙食补助费认可每天20至30元标准；营养费不予认可，因为在医院治疗材料中未看到医嘱加强营养；护理费有发票无异议，交通费没有提供票据故不予认可。一审法院认为，雇佣关系与承揽关系本质区别在于双方之间人身依附关系不同。承揽人在完成工作中具有独立性，与定作人不存在控制、监督和管理关系；而雇主与雇员之间则具有特定的人身关系，雇员受雇主支配，须听从雇主的指挥并在其监督下为雇主提供劳务。承揽人完成的工作可能是劳务型的施工业务，如装修和建设工程中的单纯劳务包清工，即一方以自有工具、设备完成分包或转包的劳务施工业务，在此情况下，双方之间关系是承揽还是雇佣，关键审查双方之间是否存在控制、监督和管理关系。本案中，虽然曲锦为旭亮装饰公司提供的是劳务型施工工作，但根据双方当事人一致陈述，双方之间就装修业务多次合作，曲锦在与旭亮装饰公司合作同时还与多家装修公司合作；双方之间合作事项具有临时性、短期性和单一性，曲锦每次工作报酬按所实际发生的劳务施工工时和每个工的单价结算，且曲锦每次进行劳务施工时还携带其他人和自备施工工具，报酬由曲锦与旭亮装饰公司结算，曲锦拿到报酬后再分配给其他施工人员。由上可见，曲锦进行装修施工与旭亮装饰公司之间构成承揽关系，而非雇佣关系。本案中，曲锦在进行拆除施工作业过程中，被自己携带的电锯锯伤右手，其自身未尽到应有的安全注意义务，对造成的损害后果负有明显过错，应自负相应的责任。曲锦不具备相应的施工和经营资质，段思亮聘请无资质人员进行相应施工，存在选任过错，对造成曲锦的损害后果依法应承担相应的民事责任。因此，认定双方各承担50%的责任。旭亮装饰公司的经营范围为室内外装饰工程等，段思亮是该公司法定代表人，案涉装修业务应当是旭亮装饰公司而非段思亮从他人处承包，段思亮邀请曲锦施工、商谈及支付报酬，系代表装饰公司进行的职务行为。《中华人民共和国民法总则》第六十二条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。因此，本案中造成曲锦右手受伤所产生的损失，依法应当由旭亮装饰公司承担相应的赔偿责任。关于曲锦主张的各项损失，经依法审查认定如下：曲锦受伤后已住院治疗15天，结合医院诊断的曲锦伤情和医嘱，以及其治疗尚未结束还要继续手术治疗，参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中相应意见，认定曲锦在本案中主张的误工期、营养期低于其伤情实际所需的期限；曲锦主张的误工费按每天300元计算符合其受伤前实际收入水平，主张的营养费按每天30元计算合理，主张的住院伙食补助费确定按每天30元计算；双方对曲锦主张的医疗费数额和护理费数额无异议，予以确认；曲锦主张交通费500元但没有提供交通费票据，段思亮、旭亮装饰公司以此表示不予认可，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭，故曲锦主张的交通费依据不足，不予支持。因此，认定曲锦的损失为误工费9900元、营养费为450元、住院伙食补助费为450元、护理费为2550元，与医疗费19953元，合计33303元，由旭亮装饰公司赔偿50%即16651.5元。关于段思亮提出的反诉请求，如上所述，其系旭亮装饰公司的法定代表人，其因在公司经营活动过程中发生曲锦受伤为曲锦垫付医疗费6261.94元，其也自认是基于旭亮装饰公司的法定代表人的身份垫付，故应当认定其为曲锦垫付医疗费的行为系代表旭亮装饰公司履行的职务行为，所垫付款项应当从旭亮装饰公司赔偿曲锦的款项中予以扣减。段思亮主张曲锦向其返还，段思亮与旭亮装饰公司之间再行内部处理的意见，不仅欠缺合理，且与法不符。因此，对段思亮提出的反诉请求不予支持，在扣减段思亮垫付的6261.94元后，旭亮装饰公司还应赔偿曲锦10389.56元。一审法院判决：一、南京旭亮装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿曲锦医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费计10389.56元；二、驳回曲锦主张的其它诉讼请求；三、驳回段思亮主张的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，关于受伤原因，曲锦陈述：“当时老板叫我拿切割机，叫我按照线切割墙面的木板，把它拆除，我一切，切割机就弹回来了。”“因为是靠墙的，好像里面有大理石。在切割过程中，切割机碰到了板子里面的大理石，切割机就弹回来了。”上述事实，有病历、入院记录、出院记录、诊断证明书、病假条、发票、住院费用清单、收据、微信聊天记录、微信名片信息、微信转账记录、书面证人证言以及当事人陈述等证据，予以证明。本案二审争议焦点为：1.一审对上诉人责任认定是否适当；2.一审对曲锦的误工费、营养费等损失认定是否适当。关于争议焦点一，即责任比例问题，本院认为，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。本案中，上诉人旭亮装饰公司承接爱邦商业楼物业管理公司的装修业务后，交给不具备相应装修工程施工和经营资质的曲锦施工，一审认定上诉人存在选任过失，并无不当。结合二审中曲锦的陈述，其按照上诉人的指示拆除案涉墙面木板时发现木板里面系大理石，电锯碰到大理石，造成电锯回弹受伤，可见上诉人旭亮装饰公司还存在指示过失，因此，一审法院认定上诉人旭亮装饰公司对曲锦的损失承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，即损失认定问题，本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，曲锦因本案施工事故导致右手肌腱断裂、掌骨基底部骨折等开放性损伤较重，由于参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中相应意见，曲锦在本案中主张的误工期、营养期低于其伤情实际所需的期限，因此，一审法院支持曲锦在本案中的误工期、营养期主张，并无不当。关于误工费标准，一审法院根据查明的事实，结合曲锦的工作性质、本案工资收入以及曲锦的伤情，按照300元/日标准计算误工费、30元/日标准计算营养费，基本适当，本院予以维持。综上所述，旭亮装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人南京旭亮装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆东审判员  钱发洪审判员  冯婧雅二〇二一年四月二十八日书记员  查菲菲