江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终347号上诉人（原审原告）:牛叠友，男，1975年8月6日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：褚宏状，江苏凯尔富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈海军，男，1960年9月2日生，汉族，住安徽省定远县。上诉人牛叠友与被上诉人陈海军因健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2020)苏0507民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。上诉人牛叠友上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、拆卸空调外机的过程是在被上诉人的管理、指挥下进行的，双方之间更符合雇佣关系，而非承揽关系。2、被上诉人明知上诉人不具备相应的资质，又属于高空作业的情况下，仍然让上诉人冒险作业，没有尽到比正常情况下更大的安全保障义务。即使退而求其次，其责任也不应该仅为10%。牛叠友向一审法院起诉请求:1、陈海军向其支付医药医疗费121573.18元、住院伙食补助费1450元、营养费6000元、护理费14400元、伤残赔偿金102112元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费11748.37元、鉴定费2100元、交通费500元，合计264883.55元;2、陈海军承担本案诉讼费用。审理中，牛叠友将第1项诉讼请求变更为：陈海军向其支付医药医疗费121573.18元、住院伙食补助费1450元、营养费6000元、护理费14400元、伤残赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元、交通费500元、误工费53869.56元，以上合计309813.06元。一审法院认定事实：因陈海军需拆除安装在位于蠡口粮油市场门市的空调，故通过该市场中张贴的载有“空调维修、移机、加液、拆装”等字样及手机号码的小广告联系牛叠友，双方口头约定费用为70元。2017年4月28日，牛叠友携带梯子至蠡口粮油市场为陈海军拆除空调。当天上午，陈海军报警。苏州市公安局相城分局元和派出所出具的《接处警工作登记表》载明的处理经过为：经了解系陈海军找了个维修空调的人（牛叠友），对方在拆空调外机时摔了下来，将腿摔伤了，现已通知120送至医院治疗。对于受伤经过，牛叠友于2017年4月28日接受民警询问时陈述：今天上午8点我到粮油批发市场的门口，陈海军把我接到他的门面房那里，空调是装在门面房后面的，我准备先拆外机，空调外机大概5米左右高，对方找了一辆集装箱车开了过去，集装箱顶部离地面大概3米左右的高度，于是我就打开我自己带的铝制人字梯，我用梯子爬上了集装箱上后站在集装箱上拆下了空调外机，后用绳子把外机吊到地面，陈海军在地面接住。然后我让他把我地上放着的包里的广告纸接给我，我站在集装箱上把广告纸贴在了边上另一个门面房上的空调外机上，贴完之后，我问了他一句，空调外机的架子要不要拆下来，他说要的，带回去可以省点钱。我就继续拆他家空调外机的铁架子，这时陈海军已经到屋里，做什么我不知道。然后我拆了架子之后就准备下来到地面，架子已经被我扔在地上，就在我从集装箱上通往我那个铝制人字梯下来到地面的过程中，刚踩了第一个阶梯就发现梯子从集装箱上滑下来，我人站在梯子上也一起倒在地上，右腿压在梯子下面导致骨折了。陈海军于2017年4月28日接受民警询问时陈述：拆空调的时候他踩在我的货车上拆的，不用搭梯子，我就在边上给他搭把手，空调外机拆好了，他说要去边上一台空调外机上贴个广告，他就自己搭了个梯子，梯子是搭成“一”字形，然后他就爬上梯子上说要贴广告，他还让我从地上的他包里拿了广告纸，我给他递了广告纸，他贴好了，当时他没说要我帮忙，我就回到仓库清理拆下来的空调外机，过了大概四五分钟，我听到有东西摔下来的声音，接着听到他哭了，我马上跑过去，看到他坐在地上……车子是我认识的隔壁的卖粮油的人的，我当时叫他停在那里让拆空调的人踩在上面拆空调的，是一辆蓝色的厢式货车，车顶大概有2米左右，要拆的空调大概有2.2米左右。牛叠友受伤后被送往苏州大学附属第一医院住院治疗至2017年5月23日，后于2019年11月4日住院治疗至2019年11月8日。经牛叠友委托，苏州同济司法鉴定所于2020年1月21日作出苏同司鉴所[2020]临鉴字第29号鉴定意见书，认为：1、牛叠友因外伤致右胫腓骨远端粉碎性骨折（骨折线累及关节面）遗留右踝关节功能障碍构成十级残疾；2、牛叠友的误工期为十八个月，护理期为一人护理四个月，营养期为四个月。上述事实，由双方身份信息、接处警登记表、询问笔录、广告、病历本、出院小结、司法鉴定意见书及当事人陈述在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为：本案争议焦点：一、牛叠友与陈海军间法律关系及民事责任承担。牛叠友主张其与陈海军间系雇佣关系，陈海军明知牛叠友不具有相应的高空作业资质或者专业拆除空调的资质，且在牛叠友明确表示拆除现场较其他现场具有很大风险性的情况下，陈海军提供车辆给牛叠友使用，陈海军既然提供相应辅助措施就应保护牛叠友的人身安全。陈海军则认为双方系承揽关系，牛叠友自带工具且自己贴广告，陈海军有理由相信牛叠友有能力拆除空调；本案中空调并不是太高，不属于高空作业；牛叠友是从梯子上摔下，陈海军对此没有过错；牛叠友是在完成拆除空调外机的工作后贴自己的广告而摔下，故其受伤结果与陈海军无关。陈海军另举证：1、照片一组，拟证明牛叠友张贴广告、双方是承揽关系的事实，以及拆除空调外机及张贴小广告的位置。2、录音光盘及文字整理稿各一份，是陈海军与邻居王兰萍的手机通话录音，证明牛叠友是为了自己的工作贴广告受伤的，与陈海军无关。陈海军表示，无法通知王兰萍到庭作证。经质证，牛叠友认为，广告上确实是其的电话号码，但不足以证明是事发现场的广告；对录音客观真实性没有异议，但对于录音内容的文字整理稿有异议，整理的文字内容不全，通话过程中可以看出陈海军的邻居当时并没有在整个事件的过程中都在现场，其只是路过的时候和陈海军打了个招呼，说了两句话，其所讲的也顶多是道听途说；陈海军在向其邻居核对事实与本案事实并不相符，甚至与其在派出所所作的笔录也有矛盾之处，其在刻意的强调牛叠友是贴广告时自己摔下来的。一审法院认为，首先，牛叠友在陈海军经营场所附近张贴小广告揽活，与陈海军间不存在人身隶属或者被管理关系；其次，牛叠友以其个人的技术、自备梯子及其他工具为陈海军拆装空调，约定按件结算，符合承揽合同关于承揽方自备设备，并完成特定工作成果的性质。故双方之间应构成承揽关系，而非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据陈海军在公安部门所作询问笔录可知，其让邻居将货车开至其商店门口，由牛叠友站在车厢上方拆除空调外机。陈海军陈述牛叠友拆除空调外机并从车厢上安全落地后再站在其自备人字梯上张贴小广告，而根据双方当事人展示的照片，陈海军要求拆除的空调外机与牛叠友张贴广告的空调外机高度近似，故陈海军的该陈述与常理相悖，一审法院不予采信，故牛叠友的此次受伤与陈海军之间并非毫无因果关系。虽双方当事人关于牛叠友是在为其自己张贴广告还是在为陈海军拆除空调外机架后摔伤各执一词，但即便牛叠友在张贴小广告后从车厢上落地过程中摔伤，陈海军作为定作人提供了不宜用于站立施工的货车供牛叠友使用，其存在一定的过错。一审法院根据案涉空调外机所处的高度、陈海军的过错对牛叠友受伤结果的原因力等因素，酌情认定陈海军对牛叠友的损失承担10%的赔偿责任，牛叠友自担90%的责任。二、关于牛叠友各项损失的认定。牛叠友主张：1、医疗费121573.18元，根据医疗费票据总金额计算。2、住院伙食补助费，按50元每天的标准计算29天。3、营养费，按50元每天计算120天。4、护理费，按120元每天计算120天。5、残疾赔偿金104920.32元，根据实际伤残以及江苏省关于人损的相关规定计算。6、精神损害抚慰金5000元，根据伤残等级计算。7、鉴定费2100元，根据鉴定费收据计算。8、交通费500元，没有票据。9、误工费53869.56元，根据鉴定报告所显示的误工期内牛叠友实际减损的收入计算，举证银行流水一组、社保公积金缴费明细一份。经质证，陈海军认为：对医疗费，应按照牛叠友个人自费金额扣除保险理赔金额后的实际损失金额计算；对住院伙食补助费、营养费，如在意外保险或工伤保险中理赔，则应扣除，具体标准由法院依法认定；护理费、残疾赔偿金、误工费标准过高，鉴定报告系牛叠友单方申请鉴定，由法院依法裁判；精神抚慰金应考虑到牛叠友自身过错；对鉴定费发票真实性无异议；误工期过长，鉴定报告载明18个月无依据，根据鉴定标准牛叠友伤情的误工期应在60日到180日，且牛叠友受伤后是其所在公司是正常发基本工资的，牛叠友没有上班的损失不应当由陈海军承担；交通费由法院酌定。一审法院认为，1、医疗费根据票据认定121573.18元。2、住院伙食补助费，牛叠友主张的标准符合法律规定，一审法院认定1450元。3、营养费，一审法院认定6000元。4、护理费，一审法院按100元每天计算120天为12000元。5、残疾赔偿金，牛叠友经鉴定为十级伤残，一审法院按2019年江苏省居民人均工资性收入加经营净收入29472元/年×1.78×20年×0.1计算为104920.32元（含被抚养人生活费）。6、精神损害抚慰金，牛叠友构成实际伤残，但一审法院认定牛叠友应对其自身损失承担90%的责任，故认定500元。7、鉴定费，根据鉴定费收据认定2100元。8、交通费，根据牛叠友就医情况认定500元。9、误工费，根据牛叠友提交的银行流水，牛叠友受伤前12个月（2016年5月至2017年4月）期间的月平均工资为5925.45元，牛叠友受伤后至2018年4月期间实得工资为一千余元，自2018年5月（2018年5月工资于2018年6月发放）后其实得工资即为五千余元，非常接近其受伤前一年的平均工资，故一审法院认定牛叠友的实际误工损失为53869.48元（5925.45元/月*12个月-1403.69元-1213.37元-1538.87元-1131.99元-1538.87元-1457.5元-1543.96元-1131.99元-1620.25元-1376.12元-1821.81元-1457.5元）。综上，牛叠友因此次受伤产生的损失为：医疗费121573.18元、住院伙食补助费1450元、营养费6000元、护理费12000元、残疾赔偿金104920.32元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金500元、鉴定费2100元、交通费500元、误工费53869.48元，合计302912.98元。陈海军应对上述损失（除精神损害抚慰金外）承担10%的赔偿责任，并赔偿精神损害抚慰金500元，即陈海军应赔偿牛叠友30741.3元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条条及相关法律法规的规定，判决：陈海军于判决生效之日起赔偿牛叠友30741.3元。案件受理费减半收取为974元，由牛叠友负担877元，陈海军负担97元。二审查明的事实与一审相一致。本院认为：本案二审争议的焦点为：1、双方当事人之间系雇佣关系还是承揽关系?2、上诉人在事故中受伤造成的经济损失，如何承担?针对争议焦点1，本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务,雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。承揽合同系指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。两者之间的主要区别在于:首先,目的不同。雇用合同是以直接提供劳务为目的,承揽合同则是以完成工作成果为目的,提供劳务是完成工作成果的手段,承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务;其次,人身依附关系不同。承揽合同的当事人之间不存在领导与被领导关系,承揽人在完成工作中具有独立性,而雇佣合同雇员在一定程度上要受雇主的支配,在工作中须听从雇主的安排、指挥;第三,风险不同。承揽合同履行中所发生的风险由完成工作成果的承揽人承担,而雇佣合同履行中所发生的风险则是由接受劳务的雇主承担。本案中，上诉人以其个人的技术、自备梯子及其他工具为被上诉人拆装空调，约定报酬按件一次性结算，双方不存在人身依附关系，亦不存在稳定的劳务关系，双方之间符合承揽合同的法律特征，一审法院认定双方之间系承揽关系并无不当，上诉人认为其与被上诉人之间系雇佣关系的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。针对争议焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人在从事承揽过程中，缺乏安全意识，作业时未采取相应的安全措施，未尽到谨慎注意义务，应对损害结果承担主要责任。被上诉人作为定作人，对上诉人是否具备作业条件及安全工作技能未认真审查，向上诉人提供了不宜用于站立施工的货车供上诉人使用，也存在一定的过错。一审法院根据案涉空调外机所处的高度、被上诉人的过错对上诉人受伤结果的原因力等因素，酌情认定被上诉人对上诉人的损失承担10%的赔偿责任，被上诉人自担90%的责任并无明显不当，上诉人对此提出的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人牛叠友的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1754元，由上诉人牛叠友负担。本判决为终审判决。审判员  徐辉二〇二一年四月八日书记员  许炯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。