山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终184号 上诉人（原审原告）：洛阳昇荣商贸有限公司，住所地：洛阳市吉利区冶戌村发展路东3排4号。 法定代表人：郭文超，公司执行董事。 委托诉讼代理人：王则鸣、李幸媛，河南洛太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城经济技术开发区方圆化工有限公司，住所地：运城禹都机场大道清泉路北桥头。 法定代表人：樊晓峰，公司总经理。 委托诉讼代理人：吕军峰、郭剑颖，山西方立律师事务所律师。 上诉人洛阳昇荣商贸有限公司因与被上诉人运城经济技术开发区方圆化工有限公司合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洛阳昇荣商贸有限公司代理人王则鸣、李幸媛、被上诉人运城经济技术开发区方圆化工有限公司法定代表人樊晓峰及其代理人吕军峰、郭剑颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人洛阳昇荣商贸有限公司上诉请求：1、请求撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3857号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误，适用法律错误，理由如下：第一、一审法院认定系上诉人未按被上诉人要求按时提货而违约，该事实认定错误，适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条:人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述规定，在本案中，上诉人的举证责任是证明双方之间的买卖合同关系以及上诉人如约向被上诉人支付了押金的事实，而且上诉人也证明了该两项事实；被上诉人提出上诉人违约，那么就应当举证证明自己的主张。一审法院认定上诉人违约的依据是：上诉人未到庭接受询问，被上诉人损失了2016年9月2日、3日提货计划以及双方自2016年9月起再无任何供需往来。首先，对于上诉人未到庭接受询问，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条第三项规定：负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。而上诉人是否违约的举证责任是被上诉人，一审法院以上诉人未到庭接受询问为由，认定上诉人违约显然是适用法律错误，认定事实错误。其次，被上诉人是否损失了2016年9月2日、3日的提货计划，上诉人不清楚，而且与本案并无关联性，更不能证明上诉人违约。再次，自2016年9月,被上诉人不再向上诉人供货是事实，但不能证明上诉人违约。第二，一审法院认定涉案合同已于2016年9月28日经双方协商解除，被上诉人已扣除了上诉人缴纳的10万元押金作方违约金并于同日明确告知了上诉人，该事实认定明显错误。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九十条规定下列证据不能单独作为认定案件事实的根据，（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言。一审法院认定解除合同、扣除押金并告知上诉人的证据只有被上诉人提供的证人的证言。就证人身份来讲，证人董永军与被上诉人的法定代表人及另一证人张跃勒是20多年的朋友关系，但上诉人根本不认识该证人；另一证人张跃勤则是被上诉人的员工；两个证人之间以及两个证人与被上诉人之间具有利害关系；而且两个证人证言之间相互矛盾，证言内容不符合常理。故两个证人的证言不能采信，更不能单独作为认定案件事实的根据。第三，一审法院认定上诉人提起诉讼超过诉讼时效，系认定事实错误。根据上诉人前述的事实和理由，上诉人没有违约，双方合同没有解除，押金没有扣除。所以上诉人起诉要求解除合同，同时要求被上诉人返还押金，既符合法律规定，也没有违反合同约定；而且双方并没有约定押金的返还时间，故不存在超过诉讼时效的问题。 被上诉人运城经济技术开发区方圆化工有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、答辩人提供的证据已经足以证明上诉人违约的事实:上诉人于2016年8月31日违反双方合同约定欠款提走价值70854.8元丙烯的事实，以及2016年9月2日、3日上诉人未按照提货计划提货，造成提货计划作废的事实。上诉人未按照双方约定按时提货而违约的事实清楚，一审法院认定事实正确。上诉人起诉状中称其一直按照合同履行义务，而答辩人拒绝向其供货导致其合同目的无法实现，上诉状中又称答辩人是否损失了2016年9月2日、3日的提货计划与本案无关联性，前后自相矛盾，所以，上诉人认为一审认定事实错误的上诉理由不成立。2、答辩人已举证证明涉案合同已于2016年9月29日前后经双方协商解除，案涉1O万元押金（保证金）已做为违约金归答辩人所有。董永军、张跃勤的证人证言、台账、催款通知、短信截图，以及3年来双方没有任何联系的事实，形成了证据链，足以证明答辩人完成了举证责任。而在3次庭审中上诉人法定代表人郭文超及其父亲郭昌（即郭天苍）故意回避，拒不出庭就本案事实部分接受对质，特别是在重审中，2人无正当理未能在法庭指定时间到庭接受询问。一审法院依法作出不利于上诉人的认定，符合法律的规定。二、依据上述认定的事实，一审法院认定上诉人提起诉讼超过诉讼时效准确。商事合同讲究效率。合同中约定，10万元押金用以保证上诉人按时提货，如违约则扣除该押金，故该押金属于按时提货的保证金。上诉人低价在案外人处提货，造成答辩人,2016年9月2日和3日的2车提货计划作废，且造成答辩人之后不得不将丙烯（易燃易爆品）以更低价给他人提货，造成答辩人因此损失30余万元（保留诉权）。同年9月29日，上诉人法定代表人郭文超及其父亲找到答辩人已协商解除了合同，并拟定了新合同，押金11万元，单价比本案价格低的合同，因上诉人未交押金而未履行。且之后双方再无任何供需往来，足以证实，2016午9月双方合同已解除，押金（保证金）已归答辩人所有。上诉人却在3年后起诉，明显超过诉讼时效。在以上事实方面，上诉人存在虚假陈述，应依法追究上诉人及代理人虚假陈述的法律责任。 洛阳昇荣商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告签定的编号为2016060101丙烯购销合同；2、被告返还原告押金10万元；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告方圆公司系一家经营范围为批发（无仓储）化工原料、化工产品使用技术咨询服务的公司。 2016年6月1日，原告昇荣公司作为需方，被告方圆公司作为供方，双方在山西运城签定一份编号为2016060101的丙烯购销合同。合同共10条，前三条约定购销产品为丙烯，价格为“随行就市，按中国石油天然气股份有限公司西北化工销售分公司每日出厂价每吨加150元为结算价格”，运输方式为“汽运（货物由需方自提，运输车辆由需方提供）”，结算方式为“现汇现结，款到发货”；合同第四条约定，“押金：需方同意合同签订后交付供方壹拾万元作为押金，用以保证需方按计划提货。供方提前一天告知需方提货计划，需方得知计划应按时提货。若有其一车不按计划提货，则供方扣除壹拾万元押金，按违约处理。双方若要继续合作，需方应补交押金壹拾万元（人民币）”；第五条约定，“若第三方（中国石油天然气股份有限公司西北化工销售分公司）生产计划有变，则供方不承担需方其他费用”；第八条约定，“违约责任：按《中华人民共和国合同法》执行”。第十条约定，“本合同签字盖章后，传真件和原件具有同等法律效力。//合同期限：2016年06月01日至2021年12月31日”。双方分别在合同上加盖其合同专用章。同年6月6日，原告通过银行汇兑方式向被告支付押金10万元。之后，双方业务往来至8月底。期间原告欠被告货款70854.8元，经被告催要后，原告于2016年9月27日向被告支付了70854.8元。还查明：中国石油天然气股份有限公司西北化工销售分公司于2016年8月31日将9月2日、3日的提货计划通知被告后，当日被告提货车辆未到，致使当日提货计划作废。2016年9月4日起，被告与宁波恒远华兴化工有限公司开始合作，直至2017年6月中国石油天然气股份有限公司西北化工销售分公司停止生产乙烯。 一审法院认为，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件有关事实接受询问，当事人无正当理由拒不到场，而待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。本案中，原、被告于2016年6月1日签定编号2016060101丙烯购销合同属实，原告在签订合同后向被告缴纳10万元押金属实，双方自2016年9月之后均未履行合同亦属实。根据合同第四条的约定，该10万元押金是用以保证原告按时提货，如违约则被告扣除该押金，故该押金的性质为原告按时提货的保证金。原告现以被告拒绝向原告供货、合同目的无法实现为由主张解除合同并要求被告返还10万元押金，被告主张双方已于2016年9月29日前后协商解除合同并认为系原告未及时提货违约而已按合同约定扣除押金。对此，被告提供了两位证人当庭证言，该两位证人作证称2016年9月28日原告法定代表人及股东郭天苍到被告处协商不予扣除押金事宜而被告不同意，双方已商定解除合同。为查明事实，一审法院指定时间要求原告公司法定代表人郭文超、股东郭天苍及原告公司负责与被告公司业务往来人员到庭接受询问，但上述人员至今均未到庭。结合被告损失了2016年9月2日、3日提货计划以及双方自2016年9月起再无任何供需往来的事实，一审法院认定系原告未按被告要求按时提货而违约，涉案合同已于2016年9月28日经双方协商解除，被告已扣除了原告缴纳的10万元押金作为违约金并于同日明确告知了原告。因双方合同已解除，现原告要求解除合同已无必要，对原告该诉讼请求本院不予支持；关于原告要求被告返还押金10万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，原告要求被告返还押金，应在被告明确表示不予返还之日起三年内即2019年9月28日前向法院提起诉讼，原告于2019年11月1日提起诉讼，已超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条规定，判决：驳回原告洛阳昇荣商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告洛阳昇荣商贸有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方签订的合同约定，上诉人洛阳昇荣商贸有限公司有按时提货的义务，被上诉人运城经济技术开发区方圆化工有限公司庭审中举证证明上诉人洛阳昇荣商贸有限公司未按时提货，已构成违约，给其造成损失。后双方又协商解除合同，上诉人洛阳昇荣商贸有限公司虽否认，但未提供反驳证据予以证明，其认为对方违约，也未提供充足证据支持其主张。一审中，为查明事实明确要求上诉人洛阳昇荣商贸有限公司法定代表人及相关人员出庭接受询问，其却拒不出庭，对上诉人洛阳昇荣商贸有限公司主张合同未解除的事实依法不予认定。被上诉人运城经济技术开发区方圆化工有限公司称2016年9月28日合同已解除，押金扣除，上诉人洛阳昇荣商贸有限公司有异议，应于2018年9月28日前提起诉讼，而其于2019年11月1日提起诉讼，已超过诉讼时效。 综上所述，洛阳昇荣商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人洛阳昇荣商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 陶佩林 审判员 解和吉 二〇二一年四月十五日 书记员 陈 瑶