河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4062号上诉人（原审原告）：谢帅宇，男，汉族，1995年8月29日出生，住河南省唐河县。被上诉人（原审被告）：江苏非一商务咨询有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路342号16楼，统一社会信用代码：91320104MA1MFTW97C。法定代表人：牛庆丰，总经理。委托诉讼代理人:曹文腾，男，该公司员工。委托诉讼代理人:任沙沙，女，该分公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏非一商务咨询有限公司郑州分公司，住所地：郑州市金水区金水路288号14号楼7层707号，统一社会信用代码：91410105MA3XCA021T。负责人：李伟才，总经理。委托诉讼代理人:任沙沙，女，该分公司员工。委托诉讼代理人:曹文腾，男，该公司员工。上诉人谢帅宇因与被上诉人江苏非一商务咨询有限公司郑州分公司（以下简称非一商务公司郑州分公司）、江苏非一商务咨询有限公司（以下简称非一商务公司）劳动争议一案，不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初27306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。谢帅宇上诉请求：撤销原判决，支持上诉人一审诉讼请求，由二审法院依法改判。事实和理由：1．一审法院事实认定不清判决适用法律错误。不论是平时，还是疫情下，公司调薪调岗均需与劳动者协商一致，待岗属于非一商务公司的单方面通知，因待岗牵扯到薪资的大幅度降低，属于劳动合同的变更，非一商务公司并未和上诉人协商，其行为违反了劳动法的相关规定。上诉人请求判令非一商务公司支付原告被单方面要求待岗期间损失的差额工资64547元。即便先不论非一商务公司行为是否违法，基于客观事实2020年郑州市最低工资为1900元，一审法院将低于最低工资的生活费1520元认定为原告的近一年平均工资，明显有悖常理，故应以正常工作期间计算平均工资。综上，请求判令非一商务公司支付原告被待岗期间造成原告损失的差额工资64633元和违法性辞退的经济赔偿金63554元。非一商务公司郑州分公司、非一商务公司辩称，对方上诉没有事实和法律依据。待岗发放生活费是国家政策规定完全合法。本案中，被上诉人解除劳动合同于法有据，故无需支付经济赔偿，如果支付经济赔偿，也应该按照其工作时间及过去12个月实发工资计算平均工资金额为9592.52元。一审判决后我司已经支付给谢帅宇19185.04元，请其退还9592.52元。谢帅宇向一审法院起诉请求：1、判令被告支付2020年3月1日至2020年12月4日（被告单方面解除劳动合同之日）期间正常薪资90500元（以2019年4月-2020年3月期间计算平均工资）；2、请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金63000元（以2019年4月-2020年3月期间计算平均工资）。一审法院认定事实：2017年8月24日，原告作为员工（乙方）、被告非一商务公司作为用人单位（甲方），双方签订《劳动合同》一份，主要载明，本合同为固定期限合同，从2017年8月24日起至2020年12月31日止，合同试用期为2017年8月24日起至2017年11月23日止，甲方根据经营需要聘用乙方在见习考察专员岗位从事考察类工作，工作地点为郑州市金水区金水路兴业大厦707室等内容。2018年2月1日，原告由见习考察专员转正，晋升为考察专员（储备）。2018年9月1日，原告由考察专员晋升为考察专员（初级）。原告提交《考察岗降级后的薪资补充说明》一份，主要载明，一、考察主管降级为考察专员（参照考察专员的薪资标准）：薪资=5000元底薪+在库维护奖+考察成交单数奖+考察补贴-逾期扣罚。2020年3月9日，被告向公司全体员工发送《关于公司2020年3月起发薪标准的通知》一份，主要载明，公司总部于3月4日起部分复工，受疫情影响，公司业务已经无法正常开展。公司总部部分复工后，将优先恢复部分职能是运转和人员复工，公司将以电子信息的形式告知到个人正式复工，其余人员的复工需要等待公司的进一步通知。公司综合各地出台的企业受疫情影响的员工工资待遇核定标准，自2020年3月起的发薪标准通知如下：1、所有复工人员正常发放基本工资，全员的绩效工资需与公司资产管理的情况挂钩，分行人员的维护费不再发放；2、所有待岗不复工的人员，原则上按当地最低工资标准的70%-80%发放生活费，具体标准根据各地人社部门的政策而定；3、公司会根据疫情的实际情况进行调整并通知。2020年11月26日，被告工作人员任沙沙通过钉钉向原告发送《转岗通知》一份，主要载明，受2020年新冠病毒疫情影响，加之国家政策调整，公司在2020年2月至2020年11月期间的业务几乎近停滞，处于停工或半停工状态。为应对危机，公司管理层克服困难，积极寻求新的业务机会，公司决定对经营战略与业务进行重大调整，这是机遇，同时也面临挑战。基于上述情况，现通知您，由于原岗位撤销，您的岗位已发生变化，现将调整后的岗位、薪资等事项通知如下：因公司业务调整，您的工作岗位将调整为外访岗，月度薪资=底薪（2000元）+外访奖金等内容。2020年11月26日，被告非一商务公司郑州分公司向原告出具的《复工通知》，主要载明，谢帅宇：受2020年新冠病毒疫情影响，加之国家政策调整，公司在2020年2月至2020年11月期间业务几近停滞，处于停工或半停工状态。现经过公司的不懈努力，克服了重重困难，公司现通知您复工，请于2020年11月1日上午9点准时到岗。原告提交其与被告工作人员任沙沙的微信聊天显示：2020年11月26日20：02，被告：因为原岗位已经撤销，同意转岗签字就可以复工。11月26日20：05，原告：不同意转岗就不能复工是吗。11月26日20：06，被告：原岗位已经撤销，那么你不转岗复工准备做什么工作，在办公司待岗吗？11月27日9：15，被告：问过公司了，转岗协议签了1号就可以复工，原岗位已经撤销，所以无法安排原岗位复工。11月27日9：27，被告：如果你不同意转岗复工公司只能解除劳动合同了，因为原告的岗位确实已将撤消，只能解除劳动合同。2020年12月2日，被告非一商务公司郑州分公司向原告出具的《复工通知》一份，主要载明，谢帅宇：公司通知你于2020年12月1日前复工到岗，但你未按要求复工，现再次通知你，请于2020年12月3日上午9点准时到岗，请遵守公司规定，按时到岗。原告提交其与被告工作人员任沙沙的微信聊天显示：12月2日18：18，原告：我同意复工，不同意转岗，明天我去公司复工。被告：浦发国际503，你问过了。12月3日8：47，原告：任总，我已经到浦发国际503了，现在怎么打卡。2020年12月4日，被告非一商务公司向原告出具《解除劳动合同通知书》一份，主要载明，谢帅宇：你与公司最后一期劳动合同自2017年8月24日起至2020年12月31日止。受疫情影响及本公司行业受国家政策调整，公司不得不对你的岗位进行调整并按照新岗位的绩效考核办法实施考核，对此情况公司已经和你进行了充分的协商，但你无视疫情及政策对本公司造成的巨大影响，不同意调岗和按照新的考核办法考核。鉴于此，公司不得不通知你自2020年12月4日起解除和你签订的劳动合同，公司根据《劳动法》、《劳动合同法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算，请你于2020年12月10日前完成离职手续的办理等内容。原告于2020年12月8日签收了该通知书。原告提交其名下尾号为9955的招商银行账户自2020年1月1日至2021年1月1日与被告江苏非一商务有限公司之间的交易流水，显示：2020年1月10日交易金额4533.13元，批量支付款项；2020年1月20日交易金额2644.87元，批量支付款项；2020年2月26日交易金额4557.19元，批量支付款项；2020年3月13日交易金额2884.03元，批量支付款项；2020年3月17日交易金额4589.13元，批量支付款项；2020年4月10日交易金额1520.26元，批量支付款项；2020年5月11日交易金额1520.00元，批量支付款项；2020年6月10日交易金额1520.00元，批量支付款项；2020年7月10日交易金额1520.00元，批量支付款项；2020年8月10日交易金额1520.00元，批量支付款项；2020年9月10日交易金额1520.00元，批量支付款项；2020年10月14日交易金额1520.00元，批量支付款项；2020年11月10日交易金额1520.00元，批量支付款项；2020年12月10日交易金额1520.00元，批量支付款项。2020年12月15日，原告谢帅宇向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁委于同日做出金劳人仲案字[2020]3588号《不予受理通知书》一份，主要载明，因申请人未提供证明与被申请人存在劳动关系的有效证据，因此本委不予受理。另查明，2020年1月26日，河南省人力资源和社会保障厅发布豫人社明电[2020]2号《河南省人力资源和社会保障厅关于转发人社厅明电[2020]5号文件，××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》，主要载明“……四、对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工，企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80%。……等内容”一审法院认为，原告在被告处任考察专员（初级）一职，双方之间形成劳动合同法律关系，原告的合法权利应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，因受疫情影响，被告公司未能正常运营，原告亦未向被告提供正常的劳动，参照河南省人力资源和社会保障厅发布的豫人社明电[2020]2号《河南省人力资源和社会保障厅关于转发人社厅明电[2020]5号文件，××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》的内容，被告公司按照2020年郑州市的最低工资标准1900元/月的80%向原告支付工资并无不当，原告诉请按照正常薪资支付工资，该院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告辩称，因国家政策调整原告的岗位已经撤销，只能给原告进行调岗，但是被告提交的证据不足以证明，且根据原告提交的薪资证据能够证明调岗后薪资差距较大，原告明确表示不同意转岗，被告以原告不同意转岗为由解除双方之间的劳动合同亦未提前30日以书面形式通知原告，故被告的行为属于违法解除，原告诉请被告按照经济补偿金的二倍支付赔偿金，该院予以支持。鉴于原告于2017年8月24日开始在被告处工作，双方于2020年12月8日解除劳动合同，工作时间共计三年零三个月，被告应按照劳动合同解除前12个月的平均工资支付7个月（3.5月×2=7个月）作为赔偿金，根据原告提交的工资流水显示劳动合同解除前十二个月的平均工资为2740.72元（32888.61÷12=2740.72元），故被告应支付原告赔偿金共计19185.04元（2740.72元×7=19185.04元），原告诉请过高部分，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏非一商务咨询有限公司、江苏非一商务咨询有限公司郑州分公司于本判决生效后十日内支付原告谢帅宇赔偿金19185.04元；二、驳回原告谢帅宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由二被告负担。本院二审期间，上诉人提供中华人民共和国人力资源和社会保障部的《关于违反劳动法有关劳动合同规定赔偿办法的通知》，证明用人单位违反劳动法的有关规定应予赔偿，本案中，按照劳动者本人应得工资支付给劳动者，扣除之前每个月发放的生活费1520元外，还需要赔偿64633元。二被上诉人对该证据发表质证意见：无法支持赔偿。因为新冠疫情属于突发紧急事件，××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知及人社厅明电，完整阐述了在新冠疫情影响下该怎样处理劳动问题。二被上诉人提供付款回单一份，证明本案一审判决后2021年3月2日非一商务公司支付给谢帅宇19185.04元。上诉人谢帅宇质证称：收到该19185.04元，但是请求在二审判决以后再进行多退少补。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，2021年3月2日被上诉人非一商务公司向谢帅宇支付19185.04元。本院认为，上诉人谢帅宇上诉主张二被上诉人应赔偿其待岗期间的损失差额工资64633元。二被上诉人抗辩称，谢帅宇的上诉没有事实和法律依据，待岗发放生活费是国家政策规定完全合法。本案中，因受疫情影响，二被告公司未能正常运营，谢帅宇亦未向二被上诉人提供正常的劳动，谢帅宇该上诉主张不能成立，本院对此不予采纳。上诉人谢帅宇还上诉主张二被上诉人应支付违法辞退的经济赔偿金63554元。二被上诉人对此不予认可。本案中，2017年8月24日谢帅宇开始工作，双方于2020年12月8日解除劳动合同，工作时间共计三年零三个月，二被上诉人应按照劳动合同解除前12个月的平均工资支付7个月作为赔偿金，根据谢帅宇的工资流水显示，劳动合同解除前十二个月的平均工资为2740.72元，二被上诉人应支付谢帅宇赔偿金共计19185.04元并无不当。故本院对此上诉主张亦不予采纳。另查明，2021年3月2日被上诉人向谢帅宇支付19185.04元。二被上诉人已履行了一审判决支付谢帅宇支付19185.04元的义务。综上所述，谢帅宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢帅宇负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二一年四月二日书记员  许言午