辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终577号上诉人（原审原告）：白锦荣，男，1964年12月6日出生，汉族，工人，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：白锦胜，系上诉人白锦荣哥哥，1961年12月6日出生，汉族，工人，住锦州市凌河区。上诉人（原审被告）：锦州市天成房屋开发有限责任公司，住所地锦州市凌河区南京路四段20号。法定代表人：陈爽，该公司经理。委托诉讼代理人：崔晓东，该公司职员。上诉人白锦荣因与上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司商品房预约合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白锦荣及委托诉讼代理人白锦胜、上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司委托诉讼代理人崔晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白锦荣上诉请求：1、撤销锦州市太和区人民法院（2020)辽0711民初786号民事判决书第二项、第三项。2、依法改判被上诉人返还上诉人房款10万元，并赔偿经济损失，总计411，640元。3、依法改判诉讼费由被上诉人承担。（一、二审诉讼费）事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。一、一审法院没有认定被上诉人于2014年3月18日作出的“关于天成雅典小区团购房未按时交工的答复”的事实是错误的。上诉人与被上诉人签订委托建房协议后，上诉人按协议约定按期交纳了建房款，被上诉人没按期建房，上诉人与其他业主一起多次找开发商要求其履行协议，被上诉人多次口头答复让业主等待，2014年3月18日是被上诉人书面给所有业主的答复，上诉人无法提供原件，法院应结合本案的其他证据，进行综合分析判断予以认定。二、一审法院适用法律错误。本案的违约方是被上诉人，上诉人没有违约，上诉人的实际损失大于《委托建房协议》上约定的违约金，依据《合同法》第113条、114条的规定，被上诉人应赔偿上诉人的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，本案上诉人应获得的利益是天成雅典小区98平方米房子的现价值，按每平米5000元计算。一审法院认为，被上诉人在订立《委托建房协议》时，其应当预见到损失却是其若“延期交工一个月以上，按延期超过一个月以上部分及原告（乙方）实交房款金额计算，按月千分之五支付原告（乙方）违约金”，故一审法院不保护上诉人所造成的损失，上诉人认为本案没有任何证据证明被上诉人签协议时预见到的损失是房款的月千分之五，一审法院将违约金与实际损失混为一谈，适用法律错误。一审法院认为“原告仅履行部分合同义务”是错误的。上诉人完全按照协议条款履行义务，上诉人按协议约定的时间交10万元建房款，由于被上诉人没按协议建房，导致上诉人无法交剩余房款，其责任归被上诉人，上诉人委托建房是98平方米，上诉人准备了全部房款，是被上诉人的原因使上诉人无法交剩余房款，为此，被上诉人应赔偿上诉人合同履行后可以获得是98平方米利益的损失，一审法院仅判10万元的月千分之五违约金是错误的，违背了《合同法》113条、114条的规定，请二审法院依法改判。三、根据锦州现房价，天成雅典小区的房价均价每平米在6000元左右，一审法院判决被上诉人返还房款及违约金总计66783.33元，违背了《合同法》的公平原则，请二审法院依认改判，保护上诉人的合法权益。锦州市天成房屋开发有限责任公司辩称，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，应驳回上诉人的上诉请求。上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司上诉请求：一、请求二审法院撤销(2020)辽0711民初786号民事判决第二项给付违约金66783.33元之判决。二、请求二审法院判决被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、本案不可抗力发生的时间是在2008年5月21日，该时间点是市委书记视察时做出本地要建高层的指示时间，市规划局根据市领导指示，从2008年5月21日起改变土地出让规划条件给定的多层容积率，不再审批多层住宅，此事实有锦州市太和区政府太政【2014】35号请示证明，该时间发生在合同履行期内，不能以规划局2009年9月16日下达高层规划批复作为不可抗力发生的时间。二、被上诉人在一审时向法庭提交了天成开发公司向白锦荣出具的证明，双方于2014年3月18日对委托建房协议解除达成合意，约定2016年3月18日如因政府拆迁未完，上诉人不能建成多层楼时委托建房协议解除，该约定解除符合法律规定协商一致解除条件，从2016年3月19日委托建房协议解除至2019年3月19日已超过三年诉讼时效，被上诉人已经丧失向上诉人追究违约损失的诉权。白锦荣辩称，上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司都是虚假陈述，违约是锦州市天成房屋开发有限责任公司违约，不是我违约，锦州市天成房屋开发有限责任公司占用我的资金，属于合同欺诈，恶意违约。白锦荣向一审法院起诉请求：1.请求法院依法解除原、被告之间签订的《委托建房合同》；2.请求判令被告赔偿原告经济损失411640.00元；3.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2007年10月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《委托建房协议书》，协议第一条约定房屋建址在太和区锦兴路以北、凌西大街以东、吉祥街以西“天成欧式”住宅小区内。房源的“户型建筑面积与房价”中约定，被告拟开发建设的“天成欧式”小区为六层的多层楼房，户型为四种，原告购买的户型为98平方米。该小区房屋基价为每平方米1820.00元，抓阄后确定楼层，调整住宅总价。协议第一条（三）款约定付款时间及金额，即在2007年10月17日上午12时前，原告（乙方）预付房款10万元。楼房主体封顶一个月内，原告（乙方）交付房款90%。协议第五条约定，被告（甲方）交工时间为2009年6月末，如被告（甲方）延期交工一个月以上，按延期超过一个月以上部分及原告（乙方）实交房款金额计算，按月千分之五支付原告（乙方）违约金。协议签订后，原告于2007年10月17日交纳被告房款100000.00元。另查明，被告拟开发建设的“天成雅典小区”位于凌西大街以东、小扒沟以北，总规划用地面积为119000.00平方米。该地块中间有锦兴路穿过，将地块分为南北两块。被告于2007年3月通过土地摘牌取得锦兴路以南地块和部分锦兴路以北地块的开发使用权，项目名称为“天成雅典小区一期”，并于2008年1月18日获得该地块的《国有土地使用证》。2009年9月16日，被告取得“天成雅典小区一期工程的规划设计批复”，工程分为A区一期和B区一期两个地块，其中A区一期有1栋十八层住宅，设地下车库，B区一期共2栋十七层住宅，设地下车库。A区一期和B区一期综合容积率为1.55。后因政府规划调整，该一期工程做详规时按高层设计并加建一栋高层回迁楼，容积率提高到2.54。另查，被告自认现“天成雅典小区”已经建设到四期，但所有地块上批准建设的均为高层住宅，已无法建设多层住宅，且被告目前也无其他同等面积高层房源可供原告调换。一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，原、被告签订《委托建房协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照“协议”的约定全面履行各自的义务。该“协议”的目的，系原告最终取得被告开发建设在太和区锦兴路以北、凌西大街以东、吉祥街以西住宅小区内的户型为98平方米的六层多层住宅一户。但直到庭审辩论终结前，被告明确表示该地块内并未建设六层多层住宅，合同已无法实际履行，故该“协议”的合同目的已不能实现，故对原告提出解除《委托建房协议》的请求，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。根据本案合同实际履行情况，原告已履行交付部分房款100000.00元的义务，故被告对该部分房款应予返还。被告抗辩不能交付多层楼房系政府变更审批方案导致，但被告取得规划审计批复时间已晚于“协议”约定交房时间。虽被告后期采取了通知多层楼房买受人可调换高层住宅的措施，但基于开发建设单位与买受人对拟建设开发楼盘获取信息量不具有对等性，且被告仍继续在该地块开发建设的实际情况。被告并未提供证据证明对拒绝调换高层住宅的买受人，依照诚实信用原则已将合同目的不能实现告知买受人。故对买受人造成的损失，应当承担损失赔偿责任。当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依据《委托建房协议》的约定，原告需按抓阄选定楼层调整住宅总价后交付全部房款，才可得到的合同利益是98平方米的多层住宅一户，而被告在订立《委托建房协议》时，其应当预见到损失却是其若“延期交工一个月以上，按延期超过一个月以上部分及原告（乙方）实交房款金额计算，按月千分之五支付原告（乙方）违约金”。按照权利义务对等性原则，原告仅履行部分合同义务，其应得到合同权益或者相当于合同权益的利益是被告未按期交房占用原告资金所应获得的违约金赔偿。经计算，截止到2020年7月21日一审法庭辩论终结前为66783.33元。因此对原告请求被告以现房屋实际价值给付差价款的赔偿主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、解除原告白锦荣与被告锦州市天成房屋开发有限责任公司于2007年10月17日签订的《委托建房协议书》；二、被告锦州市天成房屋开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告白锦荣购房款人民币100000.00元并给付原告白锦荣自2009年8月1日起至实际给付之日止以100000.00元为基数，按月千分之五计算的违约金（截至2020年7月21日为66783.33元）；三、驳回原告白锦荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4850元，由原告白锦荣负担1611元，被告锦州市天成房屋开发有限责任公司负担3239元。本院二审期间，上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司提交二组新证据，证据一：关于天成雅典小区团购房未按时交工的答复，一审没有认定全部的答复内容是因为没有原件，我们有原件不是没有，一审没有当庭提交原件，二审可以当庭提交原件，作为新证据。该证据证明我们和白锦荣约定的交付时间在2014年3月18日，约定2年内如果盖不上楼就解除协议，但是从2019年3月19日已经超过了当时的诉讼时效，我们认为不应该给白锦荣赔偿违约金了。本金部分我们正常履行。证据二《关于委托代建职工反映天成开发公司天成雅典项目未竣工使用项目调查处理报告》，是在市建委办公室查找到的复印件，2008年指出这个地方不允许盖建多层，要盖高层，市规划局根据这个意见把多层改了高层，所以造成了规划建设时间拖长。该份证据说明我们已经要为多层职工调换高层，而且大部分人已经调换完毕，剩余要求等多层，但是多层不确定，因为多层土地不在我们摘牌的土地范围内，预计想规划，但是直到现在也实施不了。我们是同意调换的，如果不同意调换我们也同意退款，但是白锦荣既不同意调换也不同意退款。对此，白锦荣质证意见认为，对第一份证据的真实性没有异议；对第二份证据认为当时并未达成协议，我不认可给我高层，因为我签订的是多层的协议。本院认为，对第一份证据系对一审证据的补强，双方当事人没有异议，本院对该证据的真实性予以采信，因案涉不动产买卖，双方之间对补偿、置换和返款始终存在异议，故对上诉人待证时效问题的关联性，本院不予采信；对证据二，上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司提交的复印件，上诉人白锦荣不认可，本院不予采信。另对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点一是双方解除合同后责任的承担；二是上诉人白锦荣的诉讼请求是否超过诉讼时效。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，二上诉人签订《委托建房协议》的目的系上诉人白锦荣最终取得上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司开发建设在太和区锦兴路以北、凌西大街以东、吉祥街以西住宅小区内的户型为98平方米的六层多层住宅一户。但该地块内因建设规划原因并未实际建设六层多层住宅，合同已无法实际履行，故一审法院认定该“协议”的合同目的已不能实现，有事实和法律依据，本院予以维持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。本案中，上诉人白锦荣已交付部分房款100000.00元，该房款应当返还。上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司上诉称在无法实现上诉人白锦荣委托建房协议中多层楼房的情形下，曾经对此进行调换和另行安置，但没有提交证据证明曾告知上诉人享有该项权利，同时也没有将合同目的不能实现告知买受人，故对买受人造成的损失，应当承担损失赔偿责任。上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司称对方当事人的主张超过诉讼时效，因当事人之间签订的房屋买卖合同，买卖的标的物系不动产，涉及一方当事人的生存权利且在买卖双方知情权不对称的情形下，对上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司此项上诉请求，本院不予支持。对上诉人白锦荣要求按照合同交付房屋现有的价格赔偿的请求，因双方签订《委托建房协议》明确约定违约责任和计算方式；且如存在预期利益的损失也不能超出违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故对上诉人白锦荣此项上诉请求，本院不予支持。关于白锦荣称十多年等待房屋过程给其造成身体和精神损失一节，因本案系房屋买卖合同纠纷案件，故对上诉人白锦荣此项请求，本院不予调整。综上所述，上诉人白锦荣、锦州市天成房屋开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，其中3222元由上诉人白锦荣负担，6478元由上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二一年四月二十一日法官助理马铭阳书记员张丹