辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3938号上诉人（原审被告）：台湾立荣航空股份有限公司沈阳代表处，住所地沈阳市沈河区。负责人：尤梓鸿，该代表处首席代表。委托诉讼代理人：张曦文，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晓琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯驰，男，1987年8月14日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：胡萍，辽宁盛典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳外国企业服务有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：曲阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：石碧硕，该公司员工。委托诉讼代理人：高艳梅，该公司员工。上诉人台湾立荣航空股份有限公司沈阳代表处因与被上诉人冯驰、沈阳外国企业服务有限公司劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现己审理终结。台湾立荣航空股份有限公司沈阳代表处上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不予支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金差额62784；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定本案符合劳务派遣用工关系的前提下，却判决用工单位承担违法终止劳动合同赔偿责任无法律依据；2、一审认定上诉人与被上诉人沈阳外国企业服务有限公司的劳务派遣协议中约定了由于用工单位导致发生诉讼赔偿的，上诉人需要承担赔偿责任之条文，判决上诉人承担最终的赔偿责任属于适用法律错误。本案系劳动关系项下的争议，上诉人与被上诉人沈阳外国企业服务有限公司之间的约定不可对抗劳动关系项下权利义务。一审突破合同相对性原则，直接判决上诉人承担责任显示公平，于法无据；3、上诉人作为台属企业，其用工模式均按法律规定采用外事服务单位进行，由于经济原因，对于派遣协议期满的人员无法继续聘用，同时经过疫情已经对上诉人造成严重影响，该判决会造成所有外事服务模式下的劳动者均会依据此判决向用工单位主张责任，而真正存在劳动关系的用人单位却无需承担责任。冯驰辩称，同意一审判决。沈阳外国企业服务有限公司辩称，同意一审判决。冯驰向一审法院起诉请求：被告行为属违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》四十八条、八十七条规定，被告应支付原告经济赔偿金133,940元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告沈阳外国企业服务有限公司（以下简称“外服”）注册成立于1992年，经营范围中包含劳务派遣等业务。2011年11月11日起，被告台湾立荣航空股份有限公司沈阳代表处（以下简称“立荣航空”）与被告外服签订《劳务派遣协议》，双方建立劳务派遣关系。2011年11月14日，原告冯驰与被告外服签订《劳动合同书》，合同约定，原告派遣至被告立荣航空处从事客运销售公司，派遣期限至2013年11月13日止。此后，原告与被告外服，三次续签劳务派遣合同，最后一份合同期限至2019年11月13日。2019年9月27日，被告立荣航空向被告外服下发了《派遣员工终止通知函》，确认原告合同到期后不再续签。2019年9月29日，被告外服以书面形式，向原告下发《终止劳动合同通知书》，明确告知因合同即将届满，不再续签，劳动合同将于合同届满日终止。申请人签署了《签收回执》，确认收到。同时，原告无法登陆工作账号，工作权限解除。此后，被告外服先后于2019年10月25日、11月11日、11月12日、11月14日通过短信方式，11月16日通过EMS邮寄方式，向原告下发了终止劳动合同通知，及终止后需办理相关流程的内容。2019年11月14日，被告外服向原告出具了《终止劳动合同证明书》，以“合同到期”为由，确认于2019年11月14日终止劳动合同，经济补偿金数额为71,155.63元。另查，原告于2019年10月15日就本案解除事宜向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该院于2019年12月2日受理，原告于2019年12月12日办理撤诉，该院下发了沈河劳人仲字（2019）298号决定书。随后原告重新就赔偿金申请立案，该院出具了不予受理通知书，原告于法定期限内向一审法院起诉。被告外服与被告立荣航空就派遣员工是否需要签订无固定期限劳动合同事宜，曾于2019年10月11日进行了邮件沟通，其中被告立荣航空确认该公司仅签订两年固定期限合同。根据被告外服与被告立荣航空签订的《劳务派遣协议》显示，立荣航空如未按照法律规定提供劳动条件导致诉讼的，赔偿金由立荣航空承担。庭审中原告确认，已收到被告外服支付的经济补偿金71,155.63元。原被告均认可，原告离职前十二个月的平均工资为8,371.25元，原告在被告立荣航空的工作年限为8年。一审法院认为，本案的争议焦点为被告立荣航空作为实际用工单位，对身为劳务派遣员工的原告，做出了以合同到期终止的决定，是否合法。被告外服作为劳务派遣合同的用人单位，依据派遣单位的意见做出的终止意见，是否需要承担相应的法律责任。关于劳动合同是否属于违法终止问题。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。”被告立荣航空对上述二法条的理解是：基于劳务派遣单位用工方式的特殊性，劳务派遣单位无须适用《劳动合同法》第十四条第二款关于应当签订无固定期限劳动合同的法律规定，而只需与劳动者多次签订两年以上固定期限劳动合同即符合法律规定。对此，该院认为，首先，综观《劳动合同法》的立法体例，其第十四条属于对劳动合同的订立问题所作的一般性规定，而第五十八条虽然在第五章关于劳务派遣的特别规定项下，但这只能说明因劳务派遣有一定的特殊性而专门予以规制，而不能当然认为劳务派遣用工方式下订立的劳动合同独立于一般劳动合同之外。其次，第五十八条第一款首先明确：劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。也就是说，《劳动合同法》规定的用人单位应尽的义务，劳务派遣单位均应履行，这其中当然应当包括符合无固定期限劳动合同签订条件时即应当签订。再次，从立法本意上看，《劳动合同法》规定无固定期劳动合同的目的是为了解决实际用工中的劳动合同短期化问题，保障劳动者的合法权益。如果将第五十八条第二款理解为除外条款，劳务派遣单位与被派遣劳动者不适用无固定期限劳动合同的法律规定，则可能会存在用人单位通过劳务派遣方式规避无固定期限劳动合同订立从而损害劳动者合法权益的情况，这显然与《劳动合同法》的立法本意相悖。综上，劳务派遣单位仍应一体适用《劳动合同法》第十四条第二款关于签订无固定期限劳动合同的法律规定。故，劳务派遣员工仍有权依照劳动合同法的相关规定，主张相应的权益。本案原告，自2011年起与被告外服建立劳务派遣关系，实际用工单位一直为立荣航空，且先后连续签订了四次固定期限劳动合同，故，原告虽为劳务派遣人员，但其签订劳动合同的次数，符合主张签订无固定期限劳动合同的法定情形。原告最后一份劳务派遣合同到期日为2019年11月13日，被告立荣航空于9月27日下发了终止合同通知，且于当日关闭了原告的工作权限，期间，原告向被告立荣航空及外服主张权益未果后，于10月15日申请劳动仲裁，均可证明原告不认可被告立荣航空下发的终止通知。结合被告立荣航空与外服的邮件往来截屏证据显示，二被告曾就派遣员工是否符合签订无固定期限劳动合同问题予以确认，故，该院认为，被告立荣航空的意见，导致被告外服最终仍以合同到期为由终止了与原告的劳动合同。根据二被告签订的劳务派遣协议约定，因用工单位导致发生诉讼赔偿的，立荣航空需承担赔偿责任，故，被告外服虽作为签订劳动合同的主体，但基于二被告的派遣协议，结合本案，对于违法解除劳动合同的赔偿，应由被告立荣航空承担。关于赔偿金的数额，原告的工作年限为8年，违法解除劳动合同赔偿金的计算应为2倍经济补偿金，因被告立荣航空通过外服支付了8.5个月的经济补偿金，原告认可被告支付补偿金的计算基数，故该院对剩余的7.5个月予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条之规定，判决：被告台湾立荣航空股份有限公司沈阳代表处在本判决生效之日起十日内，支付原告冯驰违法解除劳动合同赔偿金差额62,784.37元（8,371.25元×8个月×2倍-71155.63元）。案件受理费10元，由被告台湾立荣航空股份有限公司沈阳代表处负担（已由原告预交）。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，关于劳动合同是否属于违法终止问题。劳务派遣单位也应适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款关于签订无固定期限劳动合同的法律规定，一审已就相关问题详细论述，此处不再赘述。本案中，被上诉人冯驰自2011年起与沈阳外国企业服务有限公司建立劳务派遣关系，且先后连续签订了四次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的法定情形。沈阳外国企业服务有限公司因其与冯驰“合同到期”而解除劳动合同属于违法解除。关于责任主体的问题。本案中，沈阳外国企业服务有限公司与冯驰签订劳动合同，建立劳动关系，应由沈阳外国企业服务有限公司承担违法解除劳动合同赔偿金的给付义务。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，台湾立荣航空股份有限公司沈阳代表处未能提供充分证据证明其符合《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形，故应与沈阳外国企业服务有限公司承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初581号民事判决；二、沈阳外国企业服务有限公司本判决生效之日起十日内，支付冯驰违法解除劳动合同赔偿金差额62,784.37元；三、台湾立荣航空股份有限公司沈阳代表处就上述款项承担连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；四、驳回各方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由沈阳外国企业服务有限公司、台湾立荣航空股份有限公司沈阳代表处各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年四月二十日法官助理王斌书记员马日