湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2027号上诉人(原审原告)：上海海日智能科技股份有限公司。住所地上海市金山区枫泾镇曹黎路38弄19号1298室。法定代表人：王辉。委托诉讼代理人：陈啸，上海市光明律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖南江坤置业有限公司。住所地湖南省长沙市雨花区井塘社区曲塘路48号五江天街北区一期五#栋1楼。法定代表人：肖秀玲。委托诉讼代理人：昌晓波，男，1975年5月21日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：王顺星，男，1999年1月6日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人上海海日智能科技股份有限公司（以下简称海日公司）与上诉人湖南江坤置业有限公司（以下简称江坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海海日智能科技股份有限公司上诉请求：1.判令解除双方所签订的《五江天街．南区一期智能化工程施工合同》；2.判令江坤公司支付工程款1532240.07元；3.判令江坤公司赔偿经济损失40万元（以应付的工程款为本金，自2019年10月1日起至判决之日止日万分之三利率计算）4.判令江坤公司返还样品设备三件或赔偿5416.89元；5.案件受理费由江坤公司承担。事实和理由：一审判决湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9018号民事判决，未支持海日公司的诉讼请求属于事实认定不清适用法律不当，请求改判。江坤公司答辩称：现在案涉工程尚未竣工，物业交付给业主并不代表智能化系统完工，两者是分开的互不影响的工程。湖南江坤置业有限公司上诉请求：1.因江坤公司未拖欠工程进度款，故请求撤销一审判决第一、二项，驳回海日公司的全部上诉请求；2.海日公司承担全部上诉费。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销，一审判决错误采纳了海日公司未提供证据的原件，来源不明的工程报价汇总表，江坤公司对该证据三性均不认可，一审判决在计算工程进度时，其计算工程进度款金额错误，对判决所认定款项性质的定性也是错误的，导致一审判决结果错误。江坤公司不存在欠付工程款及逾期付款的情形，江坤公司无需向被上诉人支付违约金。海日公司辩称，1、我方不同意江坤置业公司的上诉请求。报价是双方真实意思表示，我方认为报价汇总表是可以证实我方完成工程量358.7714万元。双方协议约定，提出200多万，应该认定未支付款项1367115元。2、这个工程尽管没有进行竣工验收，但实际上原审法院认定江坤置业全部移交给用户使用，视为全部完工。整体竣工验收，在长沙建管局没查到竣工资料，但是验收材料应该在省局。3、我方认为案件本身欠付工程款是造成我公司无法正常施工的根本原因。支付违约金是正常的，拖欠工程款是153万元。一审法院错误的认定在继续履行工程的实施，我方有证据提交，证明我方无法正常继续施工。海日公司向一审法院起诉请求：1、判令解除海日公司与江坤公司签订的《五江天街南区一期智能化工程施工合同》；2、判令江坤公司支付拖欠海日公司的工程款1532240.07元（其中签证单共5份合计金额97967.59元）；3、判令江坤公司赔偿海日公司经济损失暂计400000元（以江坤公司应当给付的工程款为本金，自2019年10月1日起，至判决之日止的日万分之三利率计算）；4、判令江坤公司返还样品设备三件或赔偿同等金额5416.89元；5、案件受理费由江坤公司承担。一审法院认定事实：2017年4月24日，江坤公司（发包人）与海日公司（承包人）签订《五江天街.南区一期智能化工程施工合同》一份，约定，海日公司承包五江天街.南区一期智能化工程施工工程，建筑单体为1＃-3＃栋为多层商业楼，4＃-5＃栋为高层商住楼；承包范围包括智能化设计图纸、招标文件、补充答疑范围所有工作内容；工程为交钥匙工程，包干总价为4300000元；如设计变更或签证导致某项目数量有所增减，则增减的数量仅根据变更指令与合同图纸之间的差异部分计算，而不是将相应项目重新计算得出，对于工程量清单中未列出、且施工图未反映的新增加的项目按实际增加的工程量计算；本工程不支付预付款，进度款按月已完成合格工程产值的70%支付；工程备案资料达到市城建档案馆要求，工程竣工验收合格付至已完合格工程产值的85%；承包人递交完整的结算资料，工程结算经发包人审核并出具正式审核报告且双方签章确认后，按双方确认的金额于45天内支付至结算价款的95%，余款作为工程质量保修金；工程变更签证施工过程中不支付进度款，结算完成后按合同约定比例支付工程款；承包人向发包人缴纳合同包干总价款3%即129000元作为该工程的合同履约保证金，承包人已缴纳的投标保证金直接转为履约保证金；结算的前提条件为按合同要求完成全部合同施工内容，并经竣工验收合格、场地清理完成；发包人不按工程进度和结算后的剩余款项向承包人支付工程款，逾期在14天以内的不承担违约责任，超过14天以上28天以内的，每延误一天由发包人以到期金额的日万分之二向承包人支付利息，超过28天以上的，由发包人以到期应付金额的日万分之三向承包人支付利息。《五江天街.南区一期智能化工程施工合同》还对双方的权利义务、违约责任、争议解决方式等进行了约定。上述合同签订后，海日公司进场进行施工。海日公司主张在施工过程中增加了工程量，根据海日公司提交的工程签证单显示：1、弱电线槽开孔141个，金额为15510元，工程签证单上有江坤公司方的审核、签字；2、砖墙开槽及垃圾外运等费用10058.52元，工程签证单上没有江坤公司方的审核、签字；3、防静电地板更换3924.08元，工程签证单上没有江坤公司方的审核、签字；4、桥架拆除、二次安装14715元，工程签证单上没有江坤公司方的审核、签字；5、机房防静电地板安装53759.99元，工程签证单上没有江坤公司方的审核、签字。2019年4月18日，海日公司向江坤公司送达《工程联系单》，要求江坤公司支付工程款616087.88元，否则将于2019年4月20日停工。2019年6月4日，江坤公司向海日公司发送了《工作联系函》，通知了工程整改事项，要求海日公司尽快整改到位。2019年9月24日，海日公司向江坤公司送达《公函》，要求江坤公司支付2018年春节前的工程进度款516087.88元。海日公司主张因江坤公司拖欠其工程款，被迫于2020年5月29日停工至今，工程未施工完毕。江坤公司从2018年2月13日开始向海日公司支付工程款，截止2020年6月24日共付款10笔，金额为2220598.62元。江坤公司付款明细如下：2018年2月13日付款150000元、2018年6月6日付款84005.12元、2018年7月30日付款383484.52元、2018年11月19日付款553108.98元、2019年2月3日付款300000元、2019年7月23日付款40000元、2019年7月23日付款60000元、2019年9月30日付款200000元、2019年11月4日付款300000元、2020年6月24日付款150000元。2020年5月27日，江坤公司向海日公司发出通知，取消地下负一、二层大润发超市范围的BA系统，由商家自理。2020年6月4日、6月9日，江坤公司涉案工程现场负责采购、水电工程、水电预算的负责人员梁承伟、陈湘鄂、魏利平在海日公司制作的《工程报价汇总表》上签字确认已完成的工程量及金额。《工程报价汇总表》上载明了海日公司施工的项目有14个分项（详见《工程报价汇总表》），双方对14个分项的报价金额、品牌及完成的工程量进行了确认，其中门禁管理系统完成90%，无线对讲系统完成95%，无线网络覆盖系统完成90%，机房及桥架工程完成85%，其余项目完成100%。另查明，涉案物业江坤公司已于2018年底交付业主使用。海日公司主张江坤公司收取了室内半球摄像机、无线IP、广播喇叭的样品各一个，其提交的证据为两张个人出具的收条，江坤公司对其真实性、合法性、关联性均不认可。再查明，海日公司为投标涉案工程，向江坤公司交付了投标保证金100000元，该款已由江坤公司委托案外人湖南江域置业有限公司收取。一审法院认为：海日公司与江坤公司签订的《五江天街.南区一期智能化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。一、关于解除《五江天街.南区一期智能化工程施工合同》的问题。《中华人民共和国合同法》规定了合同解除的条件是约定解除和法定解除，海日公司、江坤公司未在合同中约定欠付工程款系解除合同的条件，在双方没有协商一致的情形下，海日公司不得擅自变更或者解除合同。江坤公司已按施工进度向海日公司支付了大部分工程款，海日公司可以向江坤公司主张逾期付款的损失，海日公司在没有按合同约定履行完施工义务的情形下主张解除合同也不符合法定解除的规定。鉴于涉案工程未施工完毕，江坤公司不同意解除合同，一审法院对海日公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。二、关于应付工程款的金额。《五江天街.南区一期智能化工程施工合同》中约定的工程款为包干价4300000元，若变更签证根据变更指令与图纸之间的差异部分进行结算，工程验收合格支付合格工程产值的85%，工程结算经发包人审核并出具正式审核报告且双方签章确认后，按双方确认的金额于45天内支付至结算价款的95%，余款作为工程质量保修金。虽然江坤公司将涉案物业于2018年底交付业主使用，但智能化系统并未施工完毕。海日公司从2020年5月29日停工后于2020年6月4日、9日与江坤公司涉案工程的相关负责人员对其施工进度和金额进行了确认，并向本院提交了《工程报价汇总表》，本院对《工程报价汇总表》的真实性、合法性、关联性予以确认。根据《工程报价汇总表》，海日公司已完成工程量的结算金额应为3587714.48元。由于海日公司对涉案工程未施工完毕，且自行停工，对未完工的工程不能按照海日公司主张的按工程全款结算。鉴于涉案工程物业已交付业主使用，虽然智能化系统未完工，江坤公司也应按工程进度向海日公司支付工程款，该院认为参照合同约定的“工程验收合格支付工程款的85%”进行部分结算较为合理。海日公司主张的工程变更签证中增加的工程量及江坤公司主张的地下负一、二层大润发超市范围的BA系统减少的工程量，根据合同约定均应在工程完工结算后支付，本案中不进行处理，双方可在工程完工后进行结算。根据《工程报价汇总表》，海日公司已完成工程量的结算金额为3587714.48元，江坤公司应向海日公司支付85%的工程款即3049557.31元，江坤公司已支付2220598.62元，余款828958.69元应支付给海日公司。海日公司主张过高部分，本院不予支持。三、关于违约金。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《五江天街.南区一期智能化工程施工合同》中约定发包人按工程进度和结算后的剩余款项向承包人支付工程款，逾期在14天以内的不承担违约责任，超过28天以上的，以应付金额按日万分之三的标准向承包人支付利息。双方于2020年6月9日确定工程量及金额，江坤公司至今未付工程款，显属违约，应按照上述法律规定承担相应的违约责任。海日公司主张按日万分之三的标准计算至判决之日止，符合合同约定，该院予以支持，但计算时间应从2020年6月24日开始。该院确认违约金从2020年6月24日开始计算至2020年11月27日为38795.3元（828958.69元×156天×日万分之三=38795.3元），海日公司诉请超出部分，该院不予支持。四、关于返还设备样品三件或赔偿损失。海日公司主张江坤公司收取了室内半球摄像机、无线IP、广播喇叭的样品各一个，其提交的证据为两张个人出具的收条。收条上未载明收件人的身份，江坤公司不予认可，且出具收条的收件人未到庭接受法庭询问，该院对其真实性无法确认，海日公司主张赔偿损失5416.89元亦未提交相应证据证实，海日公司应对此承担举证不能的法律后果。该院认为海日公司主张返还设备样品三件或赔偿损失5416.89元依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、湖南江坤置业有限公司应于本判决生效后7日内向上海海日智能科技股份有限公司支付工程款828958.69元；二、湖南江坤置业有限公司应于本判决生效后7日内向上海海日智能科技股份有限公司支付逾期付款违约金38795.3元；三、驳回上海海日智能科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果江坤公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简称程序减半收取11119元，保全费5000元，合计16119元，由海日公司负担5600元，江坤公司负担10519元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。海日公司向本院提交了一份录像与微信截图，证明案涉合同双方无法继续履行。江坤公司多次阻扰海日公司施工。江坤公司认为，对于录像证据，一审时间是2020年8月，该证据在一审中可以提交，在二审时再提交不能作为新证据，对该证据三性不能认可，微信聊天身份不明，为物业公司人员与江坤公司无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：海日公司需要进场施工需要江坤公司协助，海日公司提交的证据能证明江坤公司未尽到协助义务，导致合同无法继续履行，能够达到其证明目的，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为1.一审法院判决江坤置业支付应付工程进度款的份额是否正确；2.案涉的合同是否应当解除；3.双方在案涉工程中增加与减少的工程量是否应当本案中处理；4.海日公司要求返还三件设备或赔偿相应损失能否得到支持。关于争议焦点一：根据双方签订的《智能化施工合同》约定本工程不支付预付款，进度款按月已完成合格工程产值的70%支付；工程备案资料达到市城建档案馆要求，工程竣工验收合格付至已完合格工程产值的85%；承包人递交完整的结算资料，工程结算经发包人审核并出具正式审核报告且双方签章确认后，按双方确认的金额于45天内支付至结算价款的95%，余款作为工程质量保修金；即双方明确认可是按照工程进度支付工程款，而截止到2020年6月24日共付款10笔，总金额为2220598.62元。自2020年5月28日，湖南江坤置业有限公司出具的《付款审批单》载明双方实际计算的公开量报价汇总表共计3587714.48元，而江坤公司已经支付的工程款未按照合同约定即工程进度款按月已完成合格工程产值的70%支付，故海日公司按照于2020年5月29日停工未违反合同约定。江坤公司违约行为导致合同未继续履行，故应当支付计算价款支付至结算价款的95%即3408328.75元，除了江坤公司已经支付金额为2220598.62元，江坤公司还应当支付1187730.13元；在违约金的计算上海日公司主张按照合同约定按日万分之三的标准计算至判决之日止，符合合同约定，应予支持，计算时间应从2020年6月24日开始计算至2020年11月27日为55585.77元（1187730.13元×156天×日万分之三=55585.77元），超过部分本院不予支持。关于争议焦点二：本案双方就完成部分工程已经实际结算，且案涉工程已经实际交付使用，且江坤公司未按照合同约定按照工程进度支付应付工程款，构成根本违约，鉴于上诉人海日公司在履行合同中遇到的阻工行为，致使合同已经难以继续履行，海日公司诉请解除双方合同应予支持。关于争议焦点三：关于双方在项目中未予实际结算，而海日公司提供的证据所增加工程量签证单未有江坤公司签字确认，故海日公司诉请就增加工程量进行结算的诉请本院不予支持，一审法院认定在本案中不作处理并无不当，应予维持。关于争议焦点四：海日公司提交的证据为两张案外人出具的收条。收条上未载明收件人的身份，江坤公司不予认可，本院对其真实性无法确认，海日公司应当承担举证不能的不利后果，海日公司应对此承担举证不能的法律后果。本院认为海日公司主张返还设备样品三件或赔偿损失5416.89元依据不足，本院不予支持。综上所述，上海海日智能科技股份有限公司的上诉请求部分成立，湖南江坤置业有限公司的上诉人请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百六十九条第一款、第九十一条第一款第二项、第九十四条第一款第三、四项，第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9018号民事判决；二、解除湖南江坤置业有限公司与上海海日智能科技股份有限公司所签订的《五江天街.南区一期智能化工程施工合同》；三、湖南江坤置业有限公司应于本判决生效后7日内向上海海日智能科技股份有限公司支付工程款1187730.13元；四、湖南江坤置业有限公司应于本判决生效后7日内向上海海日智能科技股份有限公司支付逾期付款违约金55585.77元；五、驳回上海海日智能科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果湖南江坤置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11119元，保全费5000元，合计16119元，由海日公司负担1119元，江坤公司负担15000元。二审案件受理费22238元，江坤公司负担20000元，海日公司负担2238元。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  姚贤辅二〇二一年四月二十六日书记员  孙 娇