天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1684号上诉人（原审被告）：天津金瑾房地产开发有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇金侨宸公馆售楼处。法定代表人：刘利君，董事长。委托诉讼代理人：郭堃，天津青梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市大渔广告有限公司，注册地天津市南开区黄河道479号1号院内21，实际经营地天津市河西区台儿庄路118号海景广场218室。法定代表人：毛英智，总经理。委托诉讼代理人：殷彬，男，该公司副总。委托诉讼代理人：邓杰，天津邓杰律师事务所律师。上诉人天津金瑾房地产开发有限公司因与被上诉人天津市大渔广告有限公司服务合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津金瑾房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人给付被上诉人服务费284274元或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人在2020年2月23日至2020年4月9日之间未能履行各项工作，且上诉人已经履行通知解约及扣款义务，该期间费用108333元不应予以支付。一审法院另认定被上诉人履约造成上诉人损失，应对其服务费予以酌减，上诉人有权扣除月费54167元及IP形象制作费用73226元。一审法院酌定无依据。上诉人未按期支付合同费用均系被上诉人违约所致，故上诉人不应承担违约金。天津市大渔广告有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。天津市大渔广告有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令天津金瑾房地产开发有限公司向天津市大渔广告有限公司支付拖欠的广告服务费520000元；2．依法判令天津金瑾房地产开发有限公司承担未按照合同约定向原告履行金钱给付义务的违约责任并向天津市大渔广告有限公司支付截至2020年4月15日的违约金223080元，以上两项共计743080元；3．本案全部诉讼费用由天津金瑾房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2019年4月，被告作为甲方，与作为乙方的原告签订《广告策划及推广服务合同》，该合同约定：第一条合作事项，甲方委托乙方为甲方宸公馆三期（北辰区高峰路与南仓道快速路交口）项目（以下称本项目）根据项目情况分项目有选择性的提供独家广告策划及推广服务总代理，负责本项目的广告策略、创意、设计、执行（包括媒介发布建议）、文案等事宜。第三条服务代理期限，服务期限为12个月，即从2019年4月24日起至2020年4月23日止。第四条服务收费及付款方式，4.1服务期限内，前10个月服务月费为￥65000元，共计有偿服务10个月，免费赠送服务2个月（即2019年4月23日至2020年2月22日期间，每月服务月费￥65000元；2020年2月23日至2020年4月23日期间免费赠送），服务费总额共计￥650000元。4.2本合同生效乙方正式开始工作后，乙方于服务满一个月后的30日内前向甲方提供上月的工作报告及符合甲方要求的等额合法发票，甲方于次月15日前向乙方一次性支付上月服务费用。4.3……如因乙方原因导致甲方迟延支付合同约定之款项的，甲方不承担违约责任。4.7服务费结算方式，4.7.1……在每月工作完成后，乙方将本月完成的工作任务以总结报告形式提交甲方，并将所有制作文件原稿以电子版形式提交甲方。甲方凭借乙方的工作报告及符合甲方要求的发票支付上月费用。4.7.2乙方在当月服务过程中，如甲方有临时性任务安排需提前1个工作日进行告知，并与乙方协商当月计划任务完成时间，待双方确认后，该任务完成情况纳入当月考核范围。被告工作人员在原告提交的2019年6月1日至2020年1月31日期间的工作完成确认单上均签字确认。原告称被告要求其应于2020年2月22日前完成的工作其均已按时完成，被告认可除“230住宅长图”以外的工作，原告均已于2020年2月22日前按时完成。被告于2020年2月26日在双方微信工作群中发布2月21日至3月21日期间的《2-3月工作计划表》。原告认为上述计划表仅系被告单方工作计划，因未与原告达成合意，不能作为被告向原告下达的工作安排。被告曾于2020年3月份在双方微信工作群中多次催促、提示原告尽快完成各项工作。2020年4月9日原告在双方工作微信群中向被告询问工作事宜，被告回复原告已向其发出解约函，后原告未再向被告提供服务。被告已向原告支付服务费130000元。被告称原告分别于2019年6月18日、2019年7月15日向其开具金额为65000元的发票各一张。被告分别于2019年12月3日、2020年9月10日接收了原告向其开具的金额为130000元、390000元的发票。被告与第三方天津市九升广告有限公司签订《悦恒名邸示范区园林美陈包装合同》，约定由第三方为被告提供整套美陈包装服务，上述服务内容中包含为被告制作IP形象雕塑，且该雕塑制作费用为75000元。被告称，经与第三方协商，最终确认上述合同价款由397397元调整为388000元，且被告已于2020年8月向第三人支付了上述服务费用。被告称其在雕塑制作过程中发现原告提供的IP形象涉及侵权后即要求第三方暂停制作，并通知了原告，但因考虑雕塑已经制作，且费用无法退回，故要求第三方继续完成制作。被告称由于该雕塑使用的IP形象涉及侵权，未避免造成进一步损失，该雕塑于2019年10月交付后未被使用。原告向被告出具的《关于金侨上街IP形象使用规范规章说明》中载明，“8月16日甲方根据我方8月9日汇报的网络素材中的金牛IP形象微调修改后，通知我方以甲方修改后的下图为最终确定形象画面出源文件，这意味着我方之前创作的几版无版权风险的IP金牛形象甲方并未采纳，而选择了最早的网络素材用来定方向的那版，我方在意识到这个情况后，未能预估风险，给予甲方充分的知识产权侵权风险提示。由此造成甲方形成一定制作成本和时间周期等相应影响。我方将本着负责任到底的原则妥善处理，尽快提供新的IP修改设计。之前已产生的制作成本我方愿意承担。”一审法院认为，原、被告之间签订的《广告策划及推广服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，且已实际履行，合法有效，受法律保护。原告依约向被告提供服务，被告应依约向原告支付相应服务费用。本案的争议焦点：1．原告诉请的服务费是否应当予以支持；2．原告诉请的违约金是否应当予以支持。关于争议焦点1．原告诉请的服务费是否应当予以支持。原告主张其已按照合同约定向被告提供相应服务，且向被告开具全部发票，被告应向原告支付欠付的服务费520000元。被告辩称原告未在服务期限内全面、及时、高效地履行合同义务，且原告提供的IP形象涉及侵权，给被告造成损失，应扣减相应服务费用。对此，一审法院分析认定如下：一、原告在服务期限内是否存在未全面、及时、高效履行合同义务的情形。关于2019年4月23日至2020年2月22日期间提供服务的情况，被告认可除“230住宅长图”以外的工作，原告均已按时完成，但因被告提交的证据不足以证明“230住宅长图”工作系超期完成，故对被告的该项抗辩意见，一审法院不予采信。关于2020年2月23日至2020年4月23日期间提供服务的情况，根据双方工作微信群中的聊天记录，并结合双方当事人陈述，足以证实原告在2020年2月23日至2020年4月9日期间内未能及时履行各项工作，且原告于2020年4月10日至2020年4月23日期间内未再向被告提供服务。综合考虑原告在服务期限内的履行情况，对原告主张的未付服务费用，一审法院依法予以酌减53000元。二、原告向被告提供的IP形象设计是否给被告造成了损失。根据被告提交的《关于金侨上街IP形象使用规范规章说明》、转账记录等证据，并结合双方陈述，可证实原告履约行为确给被告造成了损失，被告主张服务费用应当予以酌减，一审法院依法予以支持，因原、被告对该损失的产生均存在过错，且原告应承担主要责任，故一审法院依法酌减42000元。关于被告辩称双方就付款条件在合同中进行了约定，即原告于服务满一个月后的30日内前向被告提供上月的工作报告及符合被告要求的等额合法发票，被告于次月15日前向原告一次性支付上月服务费用，现原告并未按照合同约定向被告提供工作报告和发票，故原告无权主张被告付款及支付违约金一节，一审法院认为，原告确已向被告提供了相应服务，并开具发票，故原告要求被告支付其相应服务费用的主张，不违反法律规定，一审法院依法支持。综上，被告应支付其欠付原告的服务费425000元（520000元-53000元-42000元）。关于争议焦点2．原告诉请截至2020年4月15日期间的违约金223080元是否应当予以支持。对原告诉请的违约金，虽双方在合同中进行约定，但合同中约定的违约金标准过高，根据公平及“补偿为主，惩罚为辅”的原则，结合本案实际情况，故一审法院酌情支持原告违约金3000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告天津金瑾房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告天津市大渔广告有限公司服务费425000元；二、被告天津金瑾房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告天津市大渔广告有限公司违约金3000元；三、驳回原告天津市大渔广告有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11231元，由原告天津市大渔广告有限公司负担4762元，被告天津金瑾房地产开发有限公司负担6469元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人应给付被上诉人服务费的数额，上诉人应否给付被上诉人违约金及数额。上诉人主张被上诉人在2020年2月23日至2020年4月9日之间未能履行各项工作，应扣减其服务费数额，但结合双方在一审及二审中的陈述，双方均认可2020年2月23日之后被上诉人的服务系赠送性质，上诉人亦认可被上诉人已经完成合同内工作内容，仅就IP形象设计问题双方存有争议，说明被上诉人已经基本完成其合同约定工作，上诉人该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。一审法院综合被上诉人在后续工作期间的工作情况以及双方沟通情况，酌定减少服务费53000元，并无不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人提供IP形象存在侵权可能，造成上诉人后续产生损失，应扣减月费54176元及承担IP形象制作费用73226元。但双方在《广告策划及推广服务合同》中就相关IP形象设计并未进行约定，仅在工作完成确认单中有相关IP形象设计的记载，仅属于被上诉人月工作的一部分。且双方虽就该问题进行了协商，但未达成一致的解决意见。结合上诉人自述就相关IP形象侵权问题，至今尚无其他权利人向其主张权利的事实。本院认为，被上诉人对于相关IP形象的审查确实存在疏忽且未能及时向上诉人进行提示，应承担一定责任。一审法院酌定扣减部分服务费用，并无不当，本院予以维持。关于违约金一节。上诉人在明知被上诉人已经完成主要合同义务的情况下，长时间未付款，明显有违合同约定，但考虑被上诉人在合同履行过程中亦存在瑕疵，且考虑双方约定的违约金过高，一审法院充分考虑以上情况，对违约金数额进行酌定，并无不当，上诉人该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7720元，由上诉人天津金瑾房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 曹 静审判员 薛 晨二〇二一年四月十四日书记员 苏彦文