安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终541号 上诉人（原审原告）：马怀根，男，汉族，1972年11月28日生，淮南市公安局田家庵区分局曹庵派出所一级警员，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：孔军，安徽俊诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张鑫，男，汉族，1978年5月1日生，住宿迁市宿城区。 上诉人（原审被告）：张静，女，汉族，1982年2月22日生，住江苏省泗洪县。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：纪烨，国浩律师（南京）事务所律师。 上诉人马怀根因与被上诉人张鑫、上诉人张静民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0405民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 马怀根上诉请求：1、撤销原判第一项关于“2020年9月2日以后利息”的判决，改判支持马怀根一审诉讼请求利息19.36万元（2016年11月25日--2020年7月24日）；并且以88万元借款本金为基准，判令张鑫、张静支付自2020年7月24日至全部本息偿清之日的不低于最低年利率6%的利息；2、一审、二审诉讼费用及因本案调查取证支出费用1027.35元全部由张鑫、张静承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为本案“立案日2020年9月2日应视为逾期还款日”是对法律规定“逾期还款日”的曲解，法律并没有明确规定“只有在人民法院起诉立案之日”才能认为是出借人主张借款人“逾期还款的日期”。根据一审马怀根提供的微信、手机短信、语音录音等证据，足以证明马怀根2015年、2016年至2020年起诉期间，一直连续不断地在向张鑫、张静追索债务，并且张鑫在2014年10月26日向马怀根出具了100万元的《借条》，答应2015年到期偿还本息而没有兑现，之后又多次向马怀根承诺2016年到期偿还本息，并征得马怀根同意更换借条后，张鑫、张静于2016年11月25日向马怀根出具了88万元《借条》。所以“借款人逾期还款之日起”的认定，应当是马怀根提供证据能证明向张鑫主张还款之日开始计算，即张鑫、张静承诺于2016年11月25日还款之日为“借款人逾期还款之日”，即便是最直接的微信追索债务的记录时间也是2017年6月6日为“借款人逾期还款之日”，而一审法院以马怀根起诉立案日期“2020年9月2日”认定为张鑫的逾期还款日明显错误。2、马怀根在一审时依法向法院申请了调查令，马怀根与委托律师一起持法院调查令前往宿迁市、泗洪县调查张鑫、张静的相关财产情况，所支出的相关费用应当计算在诉讼费用之内，一审法院遗漏了相关诉讼费用的计算。因本案给马怀根造成的所有支出与经济损失依法理应由张鑫、张静全部承担。 张鑫、张静辩称，一审法院关于利息起算点的认定正确，在2016年10月26日出具100万的借条后双方没有再约定利息，也没有约定还款时间，在2016年11月25日还款12万元之后，重新出具的88万元借条上也没有约定利息和还款时间，所以马怀根要求自2016年11月25日起计算利息的上诉请求明显不能成立。另外，虽然马怀根在出具借条之后的时间里有过索要欠款的主张，但是并没有就要求偿还的钱数提出明确金额，所以一审法院关于利息起算点的时间是正确的。至于要求承担本案的调查取证费用，该费用不属于诉讼费用，而且在一审中马怀根并没有主张。所以二审法院不应该就该项请求进行审理。 张鑫、张静上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用依法分担。事实及理由：一、一审程序违法。1、一审法院在庭前并未向张鑫、张静提供录音证据副本，在一审庭审中亦未核实录音证据原始载体，但当庭要求张鑫、张静对从未听过的录音证据进行质证，在张鑫、张静的代理人提出应当核对原始载体并向张鑫、张静提供证据副本并拒绝当庭质证后，才于庭后将录音证据的副本邮寄给张鑫、张静代理人。代理人在接到证据后，发现部分录音无法播放，并且在质证意见中明确了部分录音证据无法播放，但一审法院却在张鑫、张静未取得证据且未对录音原始载体核实的情况下，以未经张鑫、张静质证的证据作为本案的裁判依据，程序明显违法。2、一审法院未依法组织质证，并且对于张鑫、张静提供的经过质证的与案件关联的证据未予任何评价，遗漏案件关键证据。在一审庭审过程中，张鑫、张静当庭提供了中国银行交易流水、银行转账明细、微信转账记录等证据，其中在2016年11月25日欠条出具后的付款证据有中国银行交易流水和微信转账记录，但一审法院对于该部分证据未作任何评价，明显属于遗漏关键证据。二、一审认定事实不清或错误。本案中，张鑫、张静在一审中明确提出了马怀根关于借条成因的陈述不具有真实性，马怀根陈述2008年9月在该茶餐厅内交付15万元现金与书写借条明显不是事实。在本案100万元借条形成以前，双方从未出具过借条，也未进行过任何结算，马怀根陈述的每年结算及交付现金没有任何证据予以证实。2014年10月26日的27万元只有2014年10月25日的10万余元取款凭证与案件关联，2014年10月26日仅收取马怀根10万余元。一审法院并未审查借贷金额、款项交付、交易方式、交易习惯及当事人财产变动情况，直接认定了100万元借条成立，属于认定事实不清。一审认定事实存在重大疏漏。遗漏了张鑫将工资卡交由马怀根取现用于还款的事实。在一审庭审过程中，上诉人举证的中国银行流水，结合马怀根提供的录音证据，可以证实张鑫的工资卡已经交由马怀根支取用于还债，合计取款59470元，这部分还款均是在88万元借条出具之后，明显应当冲抵本金。在一审庭审过程中，张鑫、张静举证的微信转账记录打印件，结合马怀根提供的微信聊天记录，其中2016年11月25日前的2张1万元，马怀根认可与10万元转账记录共同组成了2016年的还款12万元，还剩余88万元本金。一审法院直接遗漏了88万元借条出具后的还款4.5万元的事实，遗漏了张鑫在2010年还款的事实。张鑫在庭审中称2010年向马怀根还款7万元，但马怀根予以否认，但是从马怀根提供的录音16来看，其在录音中明确认可在2010年收取了3万元，应当自借款中扣除。3、一审法院对马怀根关于100万元借条形成过程陈述的认定错误。在一审庭审笔录中，张鑫、张静代理人当庭陈述借款本金只有2009年底的15万元和2014年11月的转账10万元，合计25万元，在庭后提交的书面意见中，经与张鑫、张静核对后，对2014年10月26日的现金交付，也认可了10万余元（10.35万元），合计认可的本金未35万余元，一审法院本院认为部分的陈述，明显不是张鑫、张静的最终意思表示。三、一审法律适用存在严重错误。本案中马怀根关于15万元本金以及其所称的后续追加的本金的本息计算方式，都是按照月息2分计息并在第二年利息算作本金并按月息2分继续计息，这样的计算方式明显超出了法律保护的利息上限。一审法院明确认定在2014年双方结算出具100万元借条后不再有利息，而张鑫、张静举证在还款12万元后，张鑫出具88万元借条后还通过微信转账和交卡自提的方式还款10.447万元，但一审法院未将该部分还款扣除，适用法律明显错误。综上所述，本案中，马怀根自认的100万元借条形成过程不仅与其提供的其他证据相互矛盾，且违反法律规定，亦不符合日常交易习惯，且没有任何证据证实其所称的结算过程，人民法院应当按照张鑫、张静认可的的方式计算本案的剩余未清偿债务，认定张鑫、张静只欠马怀根本息合计280619.91元。即使二审法院认定马怀根列举的借条形成过程成立，也应当按照的标准计算本案剩余未清偿债务，认定张鑫、张静未清偿债务为520610元。 马怀根辩称，一审程序合法。马怀根在一审中已将书面录音证据材料一式三份提交法院，庭审时，张鑫的代理人就书面录音材料中的有关内容，当庭进行了提问、质询、辩论。录音原始载体亦于开庭时当庭进行了播放，因录音时间较长，张鑫的代理人当庭要求于庭后马怀根提交录音副本，然后其向法庭提交书面质证意见。对于张鑫、张静的代理人提交的银行流水及微信转账记录，一审已经质证，不存在遗漏关键证据的情形。一审中，根据马怀根提交的证据，已充分证实借条的成因及借款的真实性、合法性。马怀根经常主动通过微信或电话联系张鑫追要借款，张鑫将工资卡交于马怀根，马怀根所取款项只能视为张鑫支付的利息。微信转账记录不具有真实性，即使马怀根收到4.5万元也应认定为偿还利息。双方的债权债务于2014年10月26日经过结算，出具100万元的借条。2016年11月25日更换借条，又再次对债务进行了结算，张鑫再次出具88万元的借条。这之前的还款已经借贷双方确认并结算清楚。一审按月息2分计息利息正确，不存在利滚利的情形。 马怀根向一审法院起诉请求：1、请求法院判令张鑫、张静偿还本金100.00万元，利息50万元（2014年10月26日-2016年11月25日，共计25个月，双方口头约定利率月息2分），合计：150万元；另外，以2016年11月25日借条为准：本金88.00万元，判令张鑫、张静支付国家规定的不低于银行贷款年利率6分的利息19.36万元［2016年11月25日-2020年7月24日，共计3年零8个月，年利率年息6分］。两项总计：169.36万元（2014年10月26日-2020年7月24日，150万元＋19.36万元=169.36万元)。2、以上述本金、利率为基准，判令张鑫、张静共同偿还马怀根自2020年7月24日起至全部本金偿清之日止的利息。3、请求法院诉前保全张鑫的住房公积金及张鑫、张静的共同财产(房产及有价证券、股票等)）并查封冻结张鑫、张静的微信、支付宝、各类保险等账户存款。4、本案诉讼费、律师代理费、财产保全费等与本案有关的费用全部由张鑫、张静承担。 一审法院认定事实：马怀根与张鑫是战友关系，张鑫与张静是夫妻关系，本案借款均发生在张鑫与张静婚姻关系存续期间。自2008年底至2014年期间，张鑫多次向马怀根借款，后经结算借款本息，张鑫于2014年10月26日给马怀根出具一张《借条》，内容为“借条今借到马怀根现金人民币壹佰万元正。借款人：张鑫（签名）2014.10.26”。 2016年11月25日，张鑫偿还马怀根12万元后又对之前的100万元借条进行了换据，100万元《借条》收回，张鑫重新给马怀根出具一张88万元《借条》，其内容为：“借条今借到马怀根现金人民币捌拾捌万元正。借款人：张鑫（签名）2016.11.25”。 约在2008年至2009年间，双方发生第一笔15万元借款时，张鑫与张静均认可系共同借款，并认可15万元借款存在利息约定，在马怀根举证的电话录音中，张静认可约有30万元债务本息并同意还款。 一审法院认为：关于借款本金部分，张鑫向马怀根借款，经结算向马怀根出具100万元《借条》是双方的真实意思表示，张鑫与张静虽当庭辩称100万元借条是15万元借款经高息结算后的结果，但没有证据证明，故对张鑫与张静主张双方之间只发生了15万元借贷关系的事实不予采信。马怀根诉称100万元《借条》是双方存在多笔借贷关系后按月息2分经结算汇总后形成。根据相关法律，2分月息的约定不违反法律规定，故马怀根举证的100万元《借条》的形成合法有效，对该《借条》的合法性予以确认。双方均认可之后张鑫与张静又向马怀根偿还12万元，双方又对100万元借条进行换据，重新出具了88万元《借条》。该88万元借条是对100万元借款的进一步确认，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，双方成立民间借贷关系合法有效。根据法律规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。故认定本案借款本金为88万元，马怀根要求张鑫偿还借款本金88万元的诉请，予以支持，其他本金诉请，不予支持。 关于借款利息，双方当事人在最后结算为88万元《借条》上没有利息约定，马怀根称有口头约定利息，张鑫与张静予以否定，双方均无确凿证据证明自己的主张，本案视为利息约定不明。根据法律规定，没有利息约定或约定不明确的，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。法律还规定，既未约定借期内利息，也未约定逾期利息，出借人主张逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。双方当事人在最后的88万元《借条》上未约定还款期限，本案立案日2020年9月2日应视为张鑫逾期还款日，之后的利息损失应得到法律支持。故马怀根要求张鑫支付自2020年9月2日起按一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止的诉请，予以支持，其他利息诉，不予支持。 关于张静的还款责任问题，张鑫与张静系夫妻关系，本案借款发生在二人婚姻关系存续期间，但马怀根未证明张鑫借款用于了夫妻共同生活或共同生产经营，故马怀根要求张静承担本案借款的全部还款责任的诉请，不予支持。本案起初的15万元借款，张静认可借款本金并知道有利息约定，该15万元视为张鑫与张静共同借款。张静在与马怀根的通话录音中认可有约30万元的借贷本息未还，视为对张鑫借款的追认并同意还款，根据法律规定“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”，故马怀根要求张静承担30万元的共同还款责任的诉请，予以支持，其他还款责任诉请，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、张鑫于本判决生效之日起十日内偿还马怀根借款本金88万元及2020年9月2日以后利息（以88万元为基数，按一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、张静对上述借款中的30万元承担共同还款责任。三、驳回马怀根的其他诉讼请求。案件受理费20042元，由张鑫负担12600元，由马怀根负担7442元。保全费5000元，由张鑫负担。 二审中，张鑫、张静提交微信转账记录、证实其于2016年11月25日出具借条后，向马怀根还款45000元。其中，2017年6月6日转了5000元；2017年1月13日转了10000元；2017年1月12日转了10000元；2018年10月15日转了2000元；2018年10月15日转了8000元；2019年8月23日转了10000元；转账总额是4.5万。马怀根质证认为，转账是事实，但该转账不是偿还借款，是偿还利息，其中5000元是作为联系业务的经费，与本案无关。本院认证意见，对该证据的真实性予以确认，该证据能够证实张鑫、张静偿还借款4.5万元的事实。 本院经审理查明：2008年至2014年间，马怀根陆续向张鑫出借款项。双方于2014年10月26日结算后，张鑫出具了一张借款金额为100万元的借条。2016年11月25日，张鑫偿还12万元后，重新出具88万元的借条一张。本案二审期间，马怀根认可其实际出借本金为56.8万元，其余是利息的结算。之后，张鑫通过微信转账方式，偿还借款4.5万元。2019年2月，张鑫将自已的银行卡交给马怀根，截至2020年9月，马怀根共从该卡中取款59470元。 其他事实同一审判决查明的事实。 根据当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审判决对于双方借款本息的认定是否正确；2、一审程序是否合法。 本院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人之间自2008年以来发生了多笔借贷，二审中，马怀根认可双方结算的100万元中，实际出借金额为56.8万元，其余数额为双方按年利率24%计算的利息。2016年11月25日，张鑫偿付了12万元，重新出具了88万元的借条。对此提交了借条、转账记录、与张鑫、张静的通话录音及微信、手机短信等证据予以证实。张鑫陈述其实际借款本金35万元，其余均为按年利率40%结算的利息。对此，马怀根不予认可，张鑫、张静亦未能提交相应证据予以证实，故张鑫、张静应承担举证不能的法律后果。2016年11月25日，双方结算之后，张鑫陆续通过微信转账偿付马怀根4.5万元，马怀根从张鑫银行卡中自行取款59470元，合计为104470元。马怀根称其中5000元是联系业务的款项，与本案无关，其余款项为支付的利息，但张鑫及张静对此均不予认可。因双方结算的88万元的借条中未约定利息。马怀根称双方结算时口头约定了利息，对此，张鑫予以否认，马怀根亦不能提交相应证据予以证实，应视为双方未约定利息。双方结算的88万元，包括56.8万元的本金，31.2万元的利息，按照先息后本的原则，上述104470元，应视为偿还的利息。故扣除该款后，剩余本息为775530元。该款张鑫应予偿还。根据借贷发生时的规定，借贷双方对前期借款本金结算后将利息计入前期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。借款人在借款期间届满后应当支付的本金之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和、出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案中，马怀根认可双方是按照年利率24%对前期借款本金结算后将利息计入前期借款本金出具的借条，因双方已按年利率24%进行了结算，故马怀根再以88万元为基数主张逾期还款利息，于法无据，应不予支持。应以实际出借款项56.8万元为基数计算逾期还款利息。双方在借条中未约定还款日期，马怀根主张张鑫自逾期还款之日起支付资金占用期间利息符合法律规定。张鑫自2017年1月以来至2020年9月陆续偿还了部分借款，故一审法院根据本案事实，以本案一审立案时间作为逾期还款日开始计息并无不当。马怀根上诉称一审判决自其起诉之日起算资金占用期间利息错误的理由不能成立，本院不予支持。本案系2019年9月2日一审立案。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修订）》第三十一条的规定：2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。该规定第二十八条规定：既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，一审判决张鑫于2020年9月2日以后按一年期贷款市场报价利率支付利息并无不当。但以88万元为基数计息明显超过法律规定的利率保护上限，对此，本院依法调整为以本金56.8万元计息。马怀根二审中所主张的调查取证费用，该请求超出其一审诉讼请求范围，本院依法不予审查。张鑫、张静上诉称其于2010年的还款应从借款中扣除，因该款项支付时间早于本案双方结算时间，故其要求在本案中扣除无事实依据，该项上诉理由本院依法不予支持。 关于一审程序问题，本院认为，一审庭审中，对于马怀根提交了录音原始载体用于当庭播放，一审法院组织了当庭质证，因录音时间过长，根据张鑫、张静代理人的要求，一审法院庭后将录音副本交于张鑫、张静代理人，并且张鑫、张静庭后对此提交了书面质证意见，故张鑫、张静上诉称一审程序违法的理由不能成立，本院不予采信。关于张鑫的银行流水、微信转账记录可以证实双方在2016年11月25日结算后，张鑫偿还部分款项的事实。一审法院对该证据未予采纳作为定案依据不当，本院依法予以纠正。张鑫、张静的该项上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，马怀根的上诉请求不能成立，应予驳回。张鑫及张静的上诉请求部分成立，合理部分应予支持。一审判决对于张鑫应偿还本息认定不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初4015号民事判决第二项、第三项； 二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初4015号民事判决第一项为：张鑫于本判决送达之日起十日内偿还马怀根借款本息775530元。并自2020年9月2日起以借款本金56.8万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期还款利息至借款清偿完毕之日止； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20042元，马怀根负担9680元，张鑫负担10362元，保全费5000元，由张鑫负担。二审案件受理费16772元，马怀根负担5684元。张鑫、张静负担11088元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年四月十九日 书记员  魏海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。