陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终219号 上诉人（原审原告）：陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。统一社会信用代码：91610600059677278L。 负责人：雷宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐晓燕，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁辉，陕西许小平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西忠军伟恒建筑工程有限公司（原泾阳县建设局建筑工程处），住所地：陕西省西咸新区。统一社会信用代码：91611102221890000R。 法定代表人：王军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：荣文杰，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马峰，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 原审第三人：韩凤翔，男，1962年11月7日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司（以下简称土建集团延安分公司）因与被上诉人陕西忠军伟恒建筑工程有限公司（以下简称伟恒建筑公司）及原审第三人韩凤翔企业借贷纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人土建集团延安分公司的委托诉讼代理人丁辉，被上诉人伟恒建筑公司的委托诉讼代理人荣文杰，原审第三人韩凤翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 土建集团延安分公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决支持上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审查明“原告与被告达成口头协议，由被告承揽原告工程，联系施工人员施工”不符合事实，缺乏证据支持。上诉人和被上诉人确实达成过口头预约协议，欲进行耕地占补平衡项目的合作，但正式合作的基础是，由被上诉人自行投资进行土地的平整工作，项目立项并通过上诉人及相关部门验收合格通过后，双方签订书面合同，建立正式合作关系，原审法院仅依据被上诉人单方陈述确定双方承揽合同关系依据不足。2、原审认为“原告不履行正常的给付工程款的义务，在被告要求给付工程款的时候，以借款的名义给付”不当。双方达成的仅为口头预约协议，没有建立正式合同关系，上诉人不负担合同义务。上诉人支付款项时，被上诉人施工的项目尚未立项，更无法通过相关部门的验收，没有实际经济价值，且被上诉人从未将平整土地移交给上诉人，上诉人不可能承担付款的义务。假设上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，基于承揽关系的付款义务和基于借贷关系产生的付款义务完全不同，不能以双方存在合作关系就否定借贷合同关系。3、原审判决对证据效力的认定及否定没有任何说理，存在明显证据效力认定错误的情形，导致判定错误。上诉人的证据形式要件完备，内容明确，虽然《农业银行结算业务申请书》中注明“支付工程款”，但这显然是财会人员汇款时不知情的笔误。原审以这个汇款附加信息来否定《借条》、《收款收据》、《承诺书》全部证据效力，显然认定错误。对于被上诉人提供的部分证据没有核实原件及真伪。4、被上诉人在两次一审中，抗辩理由完全不同，自相矛盾。第一次庭审中，被上诉人抗辩理由是和上诉人没有合同关系，案涉工程不是其施工，提出《借条》、《收款收据》、《承诺书》中的印章均系他人伪造。而本次又辩称和上诉人存在合同关系，案涉工程是其施工。庭审中补充：案涉土地项目业主已经变更为延川县土地开发整理中心，并且通过土地开发项目招投标的方式，由案外人陕西武王建设工程有限公司中标，该项目实际已和上诉人没有任何关联，上诉人没有从被上诉人处得到任何整理好的土地，没有理由向被上诉人支付工程款。 伟恒建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。1、被上诉人与上诉人之间客观上形成建设工程施工法律关系，由被上诉人承揽上诉人延川县耕地占补平衡土地整治工程，并实际施工。2、被上诉人施工部分完成后，上诉人拖欠工程款未付；引发群体事件后，上诉人以借款的名义给付工程款88万元，用于支付案涉土地整治项目农民工的工资、材料费、机械租赁费等。3、被上诉人和上诉人之间并非存在真实的借贷法律关系，从上诉人2016年1月28日给被上诉人汇款转账附加信息及用途注明：支付工程款亦可印证。4、工程施工合同履行过程中，发包方在未完成工程决算前，往往以借款的形式向承包方支付部分工程款，已支付款项在决算后的工程款中扣除，这是行业惯例。针对上诉人增加的理由补充：上诉人与被上诉人达成口头协议，至于后面招投标，并不能否认被上诉人实际施工，上诉人应支付工程款的事实。 韩凤翔述称，上诉人的总经理和子长分公司项目经理答应活干完就付款，2014年底就把活干完了，2015年初30多个民工去上诉人处要劳务费，上诉人害怕事态扩大，将第三人韩凤翔叫到分公司，让打借条借钱，上诉人告诉韩凤翔不打借条，公司钱出不来，借条只是形式，当时由子长分公司项目经理打了草稿，韩凤翔抄了一遍后，然后他拿到办公室打印好，让韩凤翔签字。借条、承诺上写的很清楚，付民工的劳务费、机械费、施工费等。之后韩凤翔便要不到钱，上诉人让找政府要钱，政府也立项、招标了，但是这些钱仍不够给上诉人干活的钱。 土建集团延安分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告泾阳县建设局建筑工程处向原告支付借款本金人民币880000元，资金占用期间（2017年1月1日起算，至实际清偿之日止，暂计算至2019年7月30日止）的利息（按照年利率6%支付）136400元，共计1016400元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月，原告土建集团延安分公司在延川县尝试实施耕地占补平衡项目，项目主要涉及关庄镇（含张家河村）、永坪镇（含鲁家湾村）、城关镇三个乡镇，总面积约1527.49亩，预计新增耕地1404.26亩。之后，原告与被告达成口头协议，由被告承揽原告工程，联系施工人员施工。2015年因原告未支付工程款，被告施工人员要求原告给付农民工工资等费用。原告与被告协商，由被告以借款的形式并保证用于支付农民工工资向原告借款880000元，该款由陕西地建集团子长土地整治工程项目部代原告支付。故2016年1月27日，被告向原告出具借条，借条载明：“今借到陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司人民币880000元（大写：捌拾捌万元整）。借款单位：泾阳县建设局建筑工程处负责人：韩凤翔日期：2016年元月27日。”同日，被告泾阳县建设局建筑工程处向原告出具收款收据，载明：借款由陕西地建集团子长土地整治工程项目部代延安分公司支付880000元。被告并向原告出具承诺书，承诺书载明：“1、在收到贵单位的借款后，首先用于延川县永坪镇鲁家湾等土地整治项目的农民工工资、材料费、机械租赁费等的清算支付。2、在我单位在未完成立项、投资协议（贵单位与延川县国土局）签订、验收等程序前，项目参建人员的工资、材料费、机械租赁费、分包工程款等款项由我单位负责解决。……4、2016年12月31日前归还欠款，否则，贵单位依法追究我公司责任”。2016年1月28日陕西省土地工程建设集团有限责任公司子长土地整治工程项目部通过中国农业银行向被告汇款880000元，在中国农业银行的结算业务申请书中附加信息及用途注明：支付工程款。之后，被告将该款支付给实施占补平衡项目的施工人员等。该占补平衡项目至今未立项验收，原告无法依据合同等文件给付被告工程款，引起诉讼。一审法院认为，原告与被告关于占补平衡土地整治工程未立项前达成口头协议，被告承揽原告工程进行施工，被告亦实际施工，原告不履行正常的给付工程款的义务，在被告要求给付工程款的时候，以借款的名义给付。被告以此向原告出具承诺书，承诺该笔款用于延川县永坪镇鲁家湾等土地整治项目的农民工工资、材料费、机械租赁费等，原告给被告的汇款说明中亦注明支付工程款，故借款880000元应认定为工程款。综上所述：原告给付被告的880000.00元是基于被告完成一定的合同义务，并非企业之间的借款。原告以被告借款为由，请求被告归还，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司的诉讼请求。案件受理费6974元，由原告陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人土建集团延安分公司提交如下证据：1、费用报销单；2、记账凭证（复印件）；3、延川县关庄镇二八甲村等5个县级土地开发项目招标公告、延川县关庄镇二八甲村等5个县级土地开发项目（施工标段）中标结果公告。被上诉人伟恒建筑公司提交如下证据：1、延川县国土资源局关于申请评审关庄镇二八甲村等5个县级土地开发项目的报告；2、延川县耕地占补平衡项目申请立项的申请（补充提交第一页）。原审第三人韩凤翔提交延川县国土资源局文件（延国土资发[2018]164）号《关于关庄镇二八甲村等5个县级土地开发项目立项申请的批复》。对上诉人提交的证据3及被上诉人提交的证据1，当事人对真实性均无异议，对真实性予以认定。上诉人提交的证据1、2，因系其单方制作，不予认定；被上诉人提交的证据2，与其他证据能够相互印证，对真实性予以认定。原审第三人提交的上述证据，上诉人与被上诉人对真实性无异议，对真实性予以认定。 经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查，2020年10月22日，泾阳县建设局建筑工程处名称变更为陕西忠军伟恒建筑工程有限公司。 本院认为，上诉人土建集团延安分公司认为其与被上诉人伟恒建筑公司仅为口头预约协议，双方没有建立正式合同关系，其不应承担付款义务，其与被上诉人之间为借贷关系。本案中，上诉人与被上诉人在土地占补平衡项目未立项的情况下，就该项目的施工达成口头协议，由被上诉人进行施工，被上诉人实际也进行了施工。在履行口头协议过程中，被上诉人向上诉人出具借条及承诺书，承诺借款用于土地整治项目的农民工工资等，上诉人向被上诉人支付88万元。被上诉人虽向上诉人出具借条，但系双方履行口头协议过程中发生，综合被上诉人出具的承诺书内容、上诉人“支付工程款”的汇款备注及本案的事实，一审认定上诉人向被上诉人支付的88万元系以借款的名义给付的工程款并无不当，上诉人以双方系借贷关系为由提起诉讼与事实不符，其上诉理由不能成立。上诉人提出现案涉项目已经由案外人中标，与本案并非同一法律关系，该上诉理由不能成立。 综上所述，土建集团延安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6974元，由上诉人陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫亚君 审判员马莹 审判员丁辉 二〇二一年四月十五日 书记员 张燕宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1