广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终259号上诉人（原审被告）：广东双龙建设投资有限公司。统一社会信用代码：914×××××××××××561C。法定代表人：邱式圭，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢思，广东义致律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶永洪，广东义致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丰顺金溪源投资有限公司。统一社会信用代码:914××××××××2398804。法定代表人：罗某1。委托诉讼代理人：邱家才，广东宏泰（梅州）律师事务所律师。上诉人广东双龙建设投资有限公司（以下简称广东双龙公司）因与被上诉人丰顺金溪源投资有限公司（以下简称丰顺金溪源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院(2019)粤1423民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行开庭审理。上诉人广东双龙公司的委托诉讼代理人叶永洪、被上诉人丰顺金溪源公司的委托诉讼代理人邱家才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东双龙公司上诉请求：1.撤销广东省丰顺县人民法院(2019)粤1423民初335号民事判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、涉案合同不应解除。1.签订涉案合同系双方真实意思表示，约定承包方式为大包干、工程范围为丰顺金溪源商住小区的周边道路、排水排污、绿化工程等。双方还共同编制《工程预算书》并于2018年4月10日进行确认，该《工程预算书》上对项目名称、工程数量、综合单价等进行了分项标注，各项目的预算金额及总造价在《工程预算书》上亦明确记载。2.被上诉人要求解除合同无事实根据和法律依据。按照涉案合同约定，被上诉人于签订合同后5天内应一次性支付所有工程款2342000元，上诉人应于2018年6月10日前完工。合同签订后，被上诉人即向上诉人支付了205万元，上诉人即进场，工程即将完工时因被上诉人迟迟未能按合同约定付款而停工，停工的责任在于被上诉人，上诉人并未违约，被上诉人要求解除合同无事实根据和法律依据。3.上诉人一再表态要求按合同约定继续履行合同，且《工程预算书》上对项目名称、工程数量、综合单价等进行了分项标注，各项目的预算金额及总造价亦约定得非常明确，合同继续履行并不受其他因素的制约，原审判决认为双方签订的合同对具体的施工项目、数量、标准约定较为笼统，双方又无法达成补充协议、合同已经事实上无法继续履行、双方均以自己的行为表示不愿意继续履行涉案合同，明显缺乏事实根据。4.涉案合同并不存在被上诉人可单方解除、合同实际上无法继续履行或者双方均不愿意履行的情况，被上诉人未按合同约定支付工程款，无权要求解除合同，法院亦不能违背合同当事人的意愿强行解除合同，本案合同不应该解除，上诉人也无需返还工程款给被上诉人。综上，涉案合同不应当解除，原审判决支持被上诉人解除涉案合同的主张，属认定事实错误。二、涉案工程价款应按合同总价款2342000元进行结算。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，案涉合同已约定包工包料(大包干形式)，工程标的额是2342000元，并对项目名称、工程数量、综合单价等进行了分项标注，各项目的预算金额也进行了确认。因此，本案工程应当按照双方约定的工程价款进行结算，无需进行鉴定。一审法院准予被上诉人的评估申请并委托鉴定机构进行评估，明显缺乏法律依据。其次，对于小区内花园工程、绿化和路灯这三个项目的价款，原审判决亦计算错误：1.小区内花园工程的工程量问题，上诉人在质证时亦明确指出，鉴定公司在鉴定时仅按肉眼可见的工程建筑现状，其他项目如地块的平整开挖、废土废料的搬运、回填等项目等并未列入评估项目，且鉴定公司在出具评估报告时仅简单地将评估项目的总额列出，未详细罗列工程量计算，造成无法核算评估项目数量，一审判决按照无法进行核算的工程量而计算小区内花园工程的工程价款，所得结果必然错误；2.绿化工程和路灯工程价款也应按照《工程预算书》的项目计算，尤其路灯工程，每套路灯价格及路灯套数在《工程预算书》中已有约定，不能按评估价格计算工程价款。综上，一审判决认定事实错误，从而做出错误判决，恳请二审法院依法予以纠正，并依法支持上诉人的上诉请求。丰顺金溪源公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，以一审判决书认定的事实和理由为准，应维持原判。丰顺金溪源公司向一审法院起诉请求：1.撤销双方于2018年4月10日签订的《广东省建设工程标准施工合同》；2.返还被告未完成工程的工程款给原告和原告多付给被告的工程款（以评估鉴定结果为准）；3.赔偿因已完成工程存在严重的质量问题的返工费给原告（以评估鉴定结果为准）；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月10日，原告丰顺金溪源公司与被告广东双龙公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：20180410），合同约定原告丰顺金溪源公司将位于梅州市丰顺县××××的丰顺金溪源商住小区的周边道路、排水排污、绿化工程发包给被告广东双龙公司施工，承包范围为：1、道路工程；2、排水排污；3、绿化工程；4、路灯、化粪池及其它。工程合同工期为60天，即拟从2018年4月11日开始施工，至2018年6月10日竣工完成，2018年6月10日前交付。同时约定工程途中因原告原因停建、缓建及其它不可抗力等因素造成的工期延误，按有关程序签证顺延工期。合同总价款为2342000元，自双方签字、盖章后生效。合同第三部分专用条款约定：原告完成的工作中包括有提供施工设计图纸、设计文件的时间为合同签订后三天内；组织图纸会审和技术交底的时间为：合同签订后五天内等，涉案所有工程款应于合同签订后五天内一次性支付。安全生产文明施工措施费在投标报价中属于非竞争性费用，投标人必须按照《广东省建设工程计价依据》的规定在综合单价内，按规定投入比例专款专用。工程承包方式实行施工总承包、包工包料（大包干形式），按照业主提供施工图纸、设计变更施工，增加工程的预算由施工单位提出，经业主审定。涉案工程没有约定质量保证金等。双方签订合同后，被告按合同约定进场施工，原告则于2018年4月13日向被告支付工程款2050000元。之后，原告未按合同约定的时间付清剩余涉案工程款，被告至今仅完成了部分工程，且原告认为被告已完成的部分工程质量有问题，在双方多次协商未果的情况下，原告故起诉至法院并提出上述诉讼请求。一审庭审中，丰顺金溪源公司变更其诉讼请求为：1.解除双方于2018年4月10日签订的《广东省建设工程标准施工合同》；2.返还原告多付给被告的工程款1089293.82元；3.要求被告应出具法院认定的工程款相应数额发票给原告；4.本案诉讼费用由被告承担。一审庭审后，原告以应在确认具体工程数额并结算后再要求被告出具发票为宜为由，向一审法申请撤回第3项要求被告出具工程款发票的诉讼请求。一审另查明，被告向一审法院提交了一份2018年4月10日由被告制作并由原告公司盖章及石焕青签名确认的由被告进行施工的位于丰顺金溪源商住小区周边道路、排污排水及绿化工程即涉案工程的《工程预算书》，该工程预算书上对项目名称、工程数量、综合单价等进行了分项标注，各项目的预算金额为：1.道路工程金额为515320.92元【其中回填方1080m×89.21元=96346.8元、路床（槽）整形2345m×1.31元=3071.95元、水泥稳定碎（砾）石2345m×38.43元=90118.35元、混凝土面层2300m×92.78元=213394元、楼（地）面涂膜防水1567.5m×42.29元=66289.58元、室外地坪304m×57.56元=17498.24元、块料地面（A区）150m×190.68元=28602元】；2.排污、排水工程金额为412227.84元【其中挖淤泥、流砂166m×26.74元=4438.84元、挖沟槽土方1700m×4.04元=6868元、回填方（土）1430m×12.91元=18461.3元、化粪池3项×60000元=180000元、塑料管（排污）230m×219.8元=50554元、塑料管（排水）360m×219.8元=79128元、砌筑井（污水）7座×2849.86元=19949.02元、砌筑井（雨水）6座×1643.25元=9859.5元、雨水口6座×823.36元=4940.16元】；3.路灯工程金额为127521.66元（一般路灯42套×3036.23元=127521.66元）；4.绿化工程金额为152063.74元（绿化工程包括砌筑花池、种植苗木、草皮、回填种植土、绿化保养6个月等1项×152063.74元=152063.74元）；5.小区内花园金额为818210.34元【其中楼（地）面涂膜防水2500m×42.29元=105725元、直形墙55.88m×559.3元=31253.68元、外购回填方（广场）1530m×89.21元=136491.3元、外购回填方（商场）990m×89.21元=88317.9元、室外地坪（广场人防加高部分）1700m×91.26元=155142元、块料楼地面600m×94.9元=56940元、混凝土面层（商铺地面人防部分加高）1100m×95.07元=104577元、台阶砌筑180m×150元=27000元、挖沟槽土方300m×4.04元=1212元、回填方（砂）189.76m×336.54元=63861.83元、回填方（土）480m×12.91元=6196.8元、塑料管200m×144.58元=28916元、砌筑井7座×1796.69元=12576.83元】；6.大门金额为5766.43元（其中挖沟槽土方2m×49.32元=98.64元、垫层0.2m×571.09元=114.22元、实心砖柱11.76m×454.26元=5342.1元、块料柱面1m×211.47元=211.47元）；7.安全及文明施工措施费按3.8796%计78798.98元；8.税金按11%计232090.09元，合计总造价为2342000元。原、被告双方均认可涉案合同的施工项目没有施工图纸。一审案件审理过程中，由于原告对被告已完成的丰顺金溪源商住小区附属工程即涉案工程的工程量及工程价款、工程质量等有异议，故向一审法院申请对涉案商住小区附属工程质量及附属工程量、已完成的工程款等委托有资质的评估鉴定机构进行评估鉴定，后一审法院在委托鉴定过程中，因鉴定机构的原因，未能成功委托鉴定机构对原告的上述申请进行鉴定，后原告变更其申请为对被告已完成的附属工程中的路灯工程和绿化工程量及价款委托有资质的评估鉴定机构进行评估鉴定，理由是原告在该小区的主体工程亦是由被告承建，而该主体工程合同中已包含了商住小区周边道路、排水排污和绿化工程，故仅向一审法院申请对涉案合同中由被告承建的路灯和绿化工程量和工程款进行评估鉴定。后一审法院委托广东证诚价格评估有限公司对位于丰顺县××××丰顺金溪源商住小区由被告施工的路灯、绿化工程的工程量和工程价值进行评估鉴定，广东证诚价格评估有限公司经技术评估人员现场查勘，结合市场价格对本案具体分析、判断，于2019年12月28日作出粤证价估【2019】J465号《评估报告书》，经评估：在2018年4月11日（合同工期起始日），位于丰顺县××××丰顺金溪源商住小区由被告施工的路灯、绿化工程的工程量和工程价值为113965元。经法庭质证，原告对该评估报告书无异议，被告认为该评估报告仅仅只是对路灯及绿化工程进行鉴定，对小区外的周边道路、排污排水、化粪池、小区内的硬化道路、小区大门等未进行评估，不应予以采纳。在一审案件审理期间，经一审法院初步审查后，发现涉案工程仍有部分工程未进行评估鉴定，故原告再次向法院申请有资质的评估鉴定机构对丰顺金溪源商住小区周边道路已施工部分的工程量及工程价值，上述周边道路下的排污、排水设施，小区内花园及小区大门的工程量及工程价值进行鉴定。后一审法院委托国宏信价格评估集团有限公司对上述申请内容进行评估，国宏信价格评估集团有限公司于2020年8月3日作出国宏信【粤•梅州】（价）字2020第020号《关于丰顺金溪源商住小区周边道路已施工部分的项目数量及价值的价格评估报告》，在价格评估基准日（即2020年3月31日）的总价格为1410189.58元（具体评估项目、数量详见附表1、2），其中道路项目（外投影）384369.44元，道路项目（内投影）113415.4元，排污、排水项目278023元，小区花园项目450033元，大门项目9758.76元，措施费34841.46元，税金139748.52元。经庭审质证，原告对国宏信价格评估集团有限公司作出的鉴定价格无异议，但认为其中道路项目（内投影）和小区花园项目属于主体工程，不属于附属工程项目，应在涉案工程价款中予以剔除，而被告对该份评估执行的三性均有异议，首先认为涉案合同是双方在平等自愿的基础上签订的，应当按照合同约定来履行合同、履行价款，不需要对涉案工程进行鉴定。其次，认为《价格评估报告》不能反映工程的具体工程量和真实造价，且存在程序上和实体上的重大问题，不能作为证据采信，理由如下：一、国宏信价格评估集团有限公司缺乏建筑工程评估资质；二、该评估报告所鉴定的项目仅为肉眼可见的工程建筑现状，其他项目如地块的平整开挖、废土废料的搬运、回填等项目并未完整的列入评估项目，而本案原、被告之间签订的合同采用的是“大包干”的形式，在双方的合意下将所有可能发生的工程项目都计算在内从而达成的大包干定价，评估报告仅生硬地对现状进行评估，严重损害了被告方的合法权益；三、该评估报告所列评估项目数量存疑。国宏信价格评估集团有限公司在出具评估报告时仅简单粗暴地将评估项目的数量总额列出，未将工程量计算式详细罗列出来，造成各方无法核算评估项目数量，依法不应采信；四、从该评估报告价格明细表中可看出所采用的评估单价明显低于市场价格，所作出的评估总价格明显低于实际价格，如第2页序号6、7的双壁波纹管DN500，报告所采用的评估单价分别为175元、95元，且包含辅材和人工铺设费用，而根据梅州市建筑业协会发行的梅州建设工程价格信息刊物上所记载的2020年第一季度（即评估基准日）单价分别为300.37元、356.29元，梅州建设工程价格信息厂商报价的单价分别为340.37元及648.32元，以上价格为材料款，不含辅材及人工铺设费用，是国宏信价格评估集团有限公司所采用的评估单价的数倍；五、该《价格评估报告》的绿色安全文明施工措施费适用标准没有提供详细依据。国宏信价格评估集团有限公司在制作评估报告时对绿色安全文明施工措施费采用3%的比率，但按照广东省建筑行业相关定额绿色安全文明施工措施费的计算最低应当适用的措施费比率为3.88%；六、国宏信价格评估集团有限公司所出具的《价格评估报告》纯粹从建筑物现状的价值成本出发，未考虑到工程的合理利润，其出具的评估结论明显不能作为工程结算的依据。对于被告广东双龙公司提出的上述质证意见及一审法院提出建议意见，国宏信价格评估集团有限公司梅州分公司于2020年9月8日函复一审法院，主要内容如下：“1、对我公司缺乏工程价格评估资质，在报告附件中《价格评估机构资质登记证书》资质范围项目中已注明；2、我司接受委托在第一次现场勘查时，标的已完工，为使评估标的的项目数量得到更准确、更真实，我司评估人员对当事方已明确提出应提供标的原设计施工等相应项目数据及图纸；3、我司评估人员在第二次到达现场评估时当事方并未按要求提供施工方案图及数据给我方。在现场双方当事人商定依照法院委托的标的项目清单内容进行评估，并在双方当事人现场描述逐一对项目进行勘查、测量、核对确定相应的数据；4、关于价格评估单价低于市场价格，我司根据委托清单的项目内容和现场勘验记录的核对情况及市场调查资料综合确定的评估单价。如涉及到《价格评估明细表》第2页序号6、7项的双壁波纹管DN500、DN300二种型号的价格（国标、企标）为综合价格。我司评估人员同双方当事人员第三次复核现场开挖情况，核实标的第2页序号7项（南面）为DN300双壁波纹管，并不是在委托清单项目描述的DN500双壁波纹管。更正：《价格评估明细表》第2页序号7项备注栏的双壁波纹管DN500型号更正为DN300型号，数量价格不变；5、关于《价格评估明细表》中的安全文明施工及其它措施费比例，我司是根据标的相应施工项目周边环境的情况综合计算。关于我司作出的价格评估报告采用的基准日情况，我司已对涉案标的项目所涉及的人工、材料、机械使用、税率等费用进行市场调查、比较，在确定标的项目2018年4月至2020年3月期间的市场价格变化波动不大，在评估价格不变的情况下，我司接受将评估基准日更正为2018年4月”。对此答复意见，被告广东双龙公司书面回复称，按照合同约定，被告采用大包干方式承包涉案工程，大包干作为建筑业的承包方式之一，亏损和盈利的风险同时存在，对于工程结算，应按照合同约定进行结算，鉴定公司对现场勘查的各个项目的数据计算方式并没有在报告中显示，且对于双壁波纹管的市场调查并没有相关依据。在没有相关数据和图纸的情况下，应适用符合建筑业的标准和评估标准相结合的科学依据和科学方法对鉴定的标的物进行评估，对文明施工费及其他措施费比例按照建筑行业规定的标准及宏正公司出具的与本案工程相关联的工程造价鉴定执行，应适用3.88%的标准。由于该份鉴定报告存在诸多问题，因此，被告认为法庭不应当予以采纳。一审再查明，原、被告曾于2014年10月23日签订《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：2014021，以下称总包合同），约定原告将位于丰顺县××××丰顺金溪源商住小区的主体工程承包给被告进行施工，承包范围为：地基基础、主体结构、给排水、装修装饰、消防、通风、室外场地、附属项目、景观、其他（按设计文件内容，不含电梯、园林绿化、供电、室外场地）。由于原、被告双方对总包合同与涉案附属工程合同的范围存在争议，而广东双龙公司对总包合同已申请梅州仲裁委员会仲裁，梅州仲裁委员会根据丰顺金溪源公司的申请，委托广东宏正工程咨询有限公司对总包合同项下的丰顺金溪源商住小区（含A、B区）已完成的工程量及已完成的工程造价进行评估鉴定，为了在本案中避免施工项目进行重复评估，故一审法院书面向广东宏正工程咨询有限公司函询了解涉案附属工程中的施工项目是否包含在其鉴定范围内等内容，后广东宏正工程咨询有限公司回复称：“1、我司接受委托对总包合同项下的丰顺金溪源商住小区已完成的工程进行评估鉴定具体包括：地基基础、主体结构、给排水、装修装饰、消防、通风、附属项目、其他（按设计文件内容，不含电梯、园林绿化、供电、室外场地）。2、申请人未委托对《丰顺金溪源商住小区周边道路、排水排污、绿化工程施工合同》（合同编号：20180410）合同内的工程范围进行鉴定，仅对《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：2014021）约定的工程承包范围进行鉴定，小区主体周边下面的排污、排水设施不包含在内。3、仅包括小区内商铺外道路两边人行道铺设石材地面。其它周边道路工程、小区内花池的土方回填、小区大门工程均不在本次评估鉴定内，属于《丰顺金溪源商住小区周边道路、排水排污、绿化工程施工合同》范围内”。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1.原、被告双方于2018年4月10日签订的涉案《广东省建设工程标准施工合同》的效力问题；2.原、被告于2018年4月10日签订的《广东省建设工程标准施工合同》是否应予解除；3.涉案附属工程的范围及工程价款如何认定。一、关于原、被告双方2018年4月10日签订的涉案《广东省建设工程标准施工合同》效力问题。案涉合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，被告及作为原告发包人代表石焕青亦在合同上签名、盖章确认，且双方签订合同后均按合同约定履行了大部分的合同义务，故该施工合同成立并且合法有效。原告称之所以签订上述合同，是出于需要及时完善附属工程和迫于行政印章在被告处扣押的情形，只能按照被告的意思与其签订合同的理由不充分，不予采纳。二、关于原、被告于2018年4月10日签订的《广东省建设工程标准施工合同》是否应予解除的问题。原、被告于2018年4月10日签订案涉合同，合同约定原告于签订合同后五天内应一次性支付所有工程款2342000元，被告应于2018年6月10日前完工。合同签订后，原告即向被告支付了2050000元，被告即进场施工，于2018年6月初开始停工。由于原、被告签订的合同对具体的施工项目、数量、标准约定较为笼统，双方又无法达成补充协议，且经现场勘察，现场布局已基本固定，合同已经事实上无法继续履行。并且停工至今已经两年多，双方均以自己的行为表示不愿意继续履行案涉合同，故原告要求与被告解除涉案合同，符合法律规定，予以支持。三、关于涉案附属工程的范围及工程价款如何认定的问题。对于涉案附属工程的范围即丰顺金溪源商住小区周边道路项目（内投影）和小区花园项目是否属于被告承建的总包合同约定的主体工程范围内问题。本案中，根据原、被告双方于2014年10月23日签订的总包合同内容，被告承包的范围有：地基基础、主体结构、给排水、装修装饰、消防、通风、室外场地、附属项目、景观、其他（按设计文件内容，不含电梯、园林绿化、供电、室外场地），而涉案附属工程合同承包的范围有：道路工程、排水排污、绿化工程、路灯、化粪池及其它，双方未签订其他的补充协议。根据广东宏正工程咨询有限公司出具的复函可知，被告已完成的小区主体工程项目的工程价款仅包括小区内商铺外道路两边人行道铺设石材地面，并不包括其他周边道路工程、小区内花池的土方回填等。同时，根据一审法院向住建部门咨询，相关工作人员亦表示根据通常的理解，小区花园项目工程属于装饰类的工程，通常不包含在主体工程范围内，属于附属工程，需另行计价。综合本案情况，对于周边道路（内投影）部分，由于双方未对该部分进行具体明确的约定，因此，在双方对该部分有争议的情况下，由于该部分并未包含在主体工程鉴定范围内，故对该部分工程不管是内投影部分还是外投影部分均不宜认定为在被告承建的总包合同约定的主体工程范围内，应认为属于涉案合同的附属工程较为符合实际情况。综上，对原告主张周边道路（内投影）及小区花园项目属于被告承建的总包合同项下的主体工程范围内的意见，依据不足，不予采纳。对于涉案附属工程价款如何认定问题。原、被告双方签订的涉案《广东省建设工程标准施工合同》合法有效，双方应按合同约定履行。被告承包范围包括道路工程、排水排污、小区内花园、绿化工程、路灯、大门，承包方式为大包干形式。由于被告承包后未全部完工，但双方对哪些项目已全部完工存在争议，原告认为全部项目均有部分工程尚未完工，而被告认为道路、排污排水、路灯和化粪池已经完工。一审法院根据鉴定评估结论和双方确认的预算书，对鉴定评估实测的已完成的工程项目和工程数量，与双方确认的预算书中的工程项目和工程数量进行比对，基本可以确认道路工程、排水排污和大门工程已经完工，而小区内花园、绿化工程和路灯工程尚未全部完工。对于已全部完工部分，应按双方约定的预算金额计算。尚未全部完工的工程，应以实际完成的工程数量，按照双方约定的预算单价计算。根据预算表，道路工程515320.92元、排水排污工程412227.84元、大门工程5766.43元，予以确认。对于小区内花园工程，根据实测工程量和预算单价，计算工程价款为495126.75元（具体计算详见附表2）。上述道路工程、排水排污、大门和小区内花园工程价值共计1428441.94元，根据双方约定，措施费率为3.8796%，计算为55417.83元，税金以分项合计加上措施费等为基础，税率为11%，计算为163224.57元。对于绿化和路灯工程，预算表并无具体的项目和单价，一审法院对鉴定机构出具的鉴定结论绿化和路灯工程价值（含措施费和税金）共113965元予以确认。综上，工程总价款为1761049.34元。因双方签订的涉案合同由一审法院依法确认解除，故被告应返还原告多支付的工程款，扣减后被告仍应返还原告工程款为2050000元－1761049.34元=288950.66元。另，原告在庭审后自愿申请撤回要求被告出具工程款发票的请求，是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，予以准许。综上所述，一审法院于2020年11月27日依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条第一款、第六十六条、第六十七条、第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告丰顺金溪源投资有限公司与被告广东双龙建设投资有限公司于2018年4月10日签订的《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：20180410）；二、被告广东双龙建设投资有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还原告丰顺金溪源投资有限公司工程款288950.66元；三、驳回原告丰顺金溪源投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14604元，由被告广东双龙建设投资有限公司负担3874元，原告丰顺金溪源投资有限公司负担10730元（原告已预交25536元，原告多交10932元及被告负担部分一审法院予以退回原告)。鉴定费62000元（30000元＋32000元）（原告已预交），由原告丰顺金溪源投资有限公司和被告广东双龙建设投资有限公司各负担31000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1.涉案工程合同应否予以解除；2.上诉人应否向被上诉人返还工程款288950.66元。关于涉案建筑工程施工合同应否予以解除问题。经查，案涉施工合同约定所有工程款为2342000元，工程应于2018年6月10日前完工，且被上诉人已依约支付了2050000元工程款。被上诉人虽未按约支付剩余30万元工程款，但上诉人自2018年6月初开始停工至今两年多未完工，且其已完成的工程价款小于已付工程款，另双方亦未就涉案工程继续施工进行协商和达成协议，事实上涉案合同已无法继续履行。故一审认定双方均以自己的行为表示不继续履行案涉合同并据此判决解除涉案合同并无不当，应予维持。关于上诉人应否向被上诉人返还工程款288950.66元问题。本案中，案涉施工合同约定涉案附属工程的范围包括道路工程、排水排污、小区内花园、绿化工程、路灯、大门，固定工程价为2342000元。双方对一审法院认定道路工程、排水排污和大门工程已完工并按双方确认的工程预算计算工程价款均无异议，依法予以确认。对于剩余小区内花园、绿化、路灯等项目工程价款的认定，由于上诉人未能按期完成上述花园、绿化、路灯项目工程，且双方对未完工的上述工程数量存在争议，《工程预算书》亦未约定绿化、路灯工程的具体项目和单价。故一审法院根据鉴定评估结论认定上述花园、绿化、路灯的实际工程量及工程价款并无不当。据此，上诉人实际完成案涉施工合同约定的道路、排水排污、小区内花园、绿化、路灯、大门等附属工程总价款为1761049.34元。鉴于涉案施工合同已解除，故一审判决上诉人应向被上诉人返还超付的工程款288950.66元（2050000元－1761049.34元）正确，依法予以维持。上诉人上诉主张案涉工程应按照施工合同约定的2342000元固定工程价款进行结算，依据不足，依法不予支持。综上，上诉人广东双龙公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14604元，由上诉人广东双龙建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 罗锡芳审 判 员 黄伟玲二〇二一年四月十五日法官助理 苏建东书 记 员 吴依桐