山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终252号上诉人（原审原告）：肖泽虎，男，1974年1月10日出生，汉族，住河南省固始县马罡集乡徐寨村岗北组。现住浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：王振波，安徽和协律师事务所律师。上诉人（原审被告）：缪士林，男，1951年9月26日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：刘强，山东英辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东恒玖建筑工程有限公司，住所地山东省滕州市荆南街566号威尼斯庄园1号楼2401号。法定代表人：崔运生，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘西刚，男，该公司工程部经理。被上诉人（原审被告）：枣庄市宏基房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀北路233号。法定代表人：褚福银，总经理。上诉人肖泽虎、缪士林因与被上诉人山东恒玖建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称恒玖公司）、枣庄市宏基房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称宏基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖泽虎上诉请求：一、依法撤销枣庄市市中区人民法院作出的(2020)鲁0402民初2205号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院法律适用错误，本案上诉人与被上诉人《建设工程劳务分包合同》不能履行是因为被上诉人暴力将上诉人驱除工地，被上诉人属于过错方，且没有证据证明上诉人提供的劳务不合格，应依法履行支付义务。1、上诉人与被上诉人形成合同关系后，被上诉人恒久公司通过暴力强制解除合同，此种行为是违法行为，一审法院应对此予以评价，综合考虑肖泽虎被迫离场至今维权也未能维护到自身合法权益情况下，要依法分析导致合同解除一方的过错责任，此种情况下，肖泽虎要求被上诉人支付工程款，应得到法律支持，不能适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，此种情况下，不管工程是否竣工验收，被上诉人均应与上诉人依法结算并支付实际工程款。2、上诉人肖泽虎与被上诉人缪士林、恒玖公司签订的合同是《建设工程劳务分包合同》，并不涉及到实际工程质量问题，上诉人提供的是劳务，提供劳务都具有一次性性质，当时提供完以后就已经结束，不存在工程质量是否合格的问题，而且上诉人提供劳务时被暴力驱除工地，至今被上诉人也未提出上诉人劳务存在问题，所以，上诉人要求被上诉人支付工程款合法有据，一审法院以实际工程未竣工验收为由驳回是适用法律不当，应予以纠正。3、本案被上诉人并没有提供证据证明上诉人施工的工程不合格，法院也不能机械的认为，只要未竣工验收合格被上诉人就有权拒付。《建设工程司法解释一》第二条规定的验收合格是在审理不同工程款案子针对不同施工内容适用的，比如如果上诉人施工的是土建工程或者消防工程，如因土建未竣工验收合格，可以针对土建工程款拒付，可本案上诉人是包清工属于劳务工程，被上诉人公司的土建是否合格与上诉人承包的劳务不存在直接因果关系，提供劳务，就是提供劳动力，不存在施工是否合格标准，只存在是否在约定的时间内施工完，而本案上诉人停止施工的原因是因为被上诉人暴力殴打行为所致。所以更不能以未竣工验收为由驳回上诉人起诉。4、关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的理解。该条的理解，司法适用中建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，不能理解为只要工程未竣工验收的，就一律不支持上诉人诉讼请求。而在未竣工验收的建设工程纠纷案子中，只有被上诉人提出证据证明涉案工程存在质量问题的情况下，法院才可以以存在质量问题驳回上诉人诉讼请求，所以，请求法院对该法条正确理解。5、2014年4月18日第一被上诉人与第二被上诉人向上诉人出具欠条(证据九)，表明对剩余款项进行结算，确认拖欠上诉人债务的事实，根据《民法》、《合同法》规定，出具欠条当时应承担支付款项的义务。欠条的含义是承认拖欠上诉人债务，是对债权债务的一个具体明确，根据《民法》相关规定，确定的债权债务的诉讼时效最长为20年，即在被上诉人出具欠条的那一天起算，故被上诉人出具欠条的行为，可以认定，上诉人在诉讼时效内的任何一天均可以主张权利，可以认定，被上诉人出具欠条的行为是对工程款是否存在质量问题不安抗辩权的一种放弃，故被上诉人无以工程存在质量问题为由拒付，另外，被上诉人并没有证据证实涉案工程存在质量问题，被上诉人应依法全部支付上诉人工程款。二、上诉人请求的诉讼工程款金额为1049192.2元，事实清楚，证据充分。根据上诉人提交的证据《工程款签证单》可以确认上诉人施工的一次结构工程量为2267322.2元，二次机构为每平方60元，被上诉人缪士林认可为1760平方，在根据提交的证据六《资金明细表三》可以证明上诉人施工的一次结构和二次结构的总工程量为2397232.2元，扣除已支付的1348040元，尚欠1049192.2元，事实清楚，证据充分。从提交的落款时间为2013年元月9日的6号楼8号楼资金一览表中清楚的看到预支付1348040元，其实在2013年元月9日，被上诉人缪士林并没有实际支付上诉人1348040元，否则，在2014年元月19日《资金明细表三》就不会出现同样的数字，因为被上诉人在2013年元月18日出具的承诺书中支付的62万是包括在1348040元内的，所以，在2014年元月19日《资金明细表三》中，被上诉人仍然明确支付金额为1348040元，2014年4月18日被上诉人出具给上诉人的欠条也明确是1348040元，所以，被上诉人至今拖欠上诉人工程款1348040元，事实清楚，证据充分。三、上诉人主张91万损失证据充分，被上诉人应当依法承担赔偿责任，损失金额是经缪士林自认的，同时损失清单上由缪士林签字和第一被上诉人公司项目印章予以确认。1、上诉人为了证明损失91万的事实，向法庭提交了证据五《证明》以及赔偿清单和相关票据，缪士林在一审中第一次庭审中对该赔偿损失金额没有否认是认可的，即使他在第二次庭审中否认，该否认违反了《民事诉讼法》的法庭上禁止反言的规定，如果否认自认的行为应提供证据证明自认错误，否则否认不产生效力。同时上诉人也提供了赔偿清单，该赔偿清单的金额以及赔偿种类非常明确，被上诉人缪士林委托的张东安签字并加盖了项目部印章，可见，赔偿金额的真实性，上诉人被被上诉人通过暴力殴打赶出工地，所有的材料均被上诉人恒玖公司及第三被上诉人使用，既然被上诉人使用了上诉人的材料就应依法赔偿上诉人损失，根据赔偿清单，应立即支付。上诉人的损失经恒玖公司授权的缪士林确认并加盖了项目部印章，视为恒玖公司和缪士林认可，受法律的保护，该材料又被用在第三被上诉人工程上，故三被上诉人应依法赔偿上诉人损失。2、上诉人主张的损失91万属于《建设工程劳务分包合同》纠纷，一审法院判令另行主张是错误的。首先，上诉人主张的91万损失产生的基础是源于《建设工程劳务分包合同》，属于建设工程劳务分包合同纠纷内容。其次，上诉人主张的91万损失中包括误工费、材料费、租赁费，这些费用均属于《建设工程劳务分包合同》产生的费用。误工费涉案被上诉人暴力解除合同给上诉人造成的误工费；材料费属于上诉人提供劳务时用于工地的材料，也属于《建设工程劳务分包合同》产生的费用，租赁费属于上诉人在提供劳务时向租赁产生的费用，但均用于涉案工工地，也属于《建设工程劳务分包合同》产生的费用，综上，上诉人主张的损失属于《建设工程劳务分包合同》产生的费用，并不是一审判决所认定的侵权之诉或者是其他合同之诉，故一审驳回，让上诉人另行主张是错误的，应予以纠正。综上，上诉人主张的工程款符合法院规定，并不存在质量问题，且上诉人提供的是劳务。同时，因为被上诉人暴力解除合同被导致的损失也应由被上诉人承担，且这些损失均由被上诉人签字认可，且出具欠条了，故应得到法律支持。现上诉人提起上诉，请求二审法院依法支持二审请求。缪士林辩称，1、从肖泽虎的上诉内容来看，是因恒玖公司的强力清场导致与恒玖公司合同解除，因此，实际合同的相对方是肖泽虎与恒玖公司。2、肖泽虎为本案工程的实际施工人，负责案涉工程的一次工程、二次工程，肖泽虎应对其施工的工程质量承担责任，应在工程质量合格、交付验收或实际使用后，才能向分包人或合同相对人、发包人主张工程款支付义务，在其不能证明案涉工程质量合格的情况下，不能主张工程款的支付。3、肖泽虎的诉讼已过时效，肖泽虎主张所谓诉讼时效为二十年，没有任何法律规定，工程款主张的时效为二十年，因其未在法定的诉讼时效内起诉或主张自身权益，一审法院不应支持其诉请。4、本案的总工程量、工程单价、总工程款明确具体，缪士林与宏基公司先后分别预支付的工程款真实明确，特别是《关于支付和领取工程款的承诺书》剩余的483920元，宏基公司已支付47万元，再结合之前缪士林和宏基公司支付的工程款，肖泽虎已实际超领75207.8元。5、对于肖泽虎主张的91万元损失，一审法院认定事实清楚，证据充分，缪士林一是没有认可，二是也没有缪士林本人的签字，肖泽虎也未提供相关的发票予以证实，其主张没有任何事实基础和证据证实，同时该相关的损失若存在，也不是由缪士林造成的，从肖泽虎的陈述来看，是恒玖公司的强力清场造成的，将宏基公司已实际支付的数额未予扣减，属认定事实错误，对一审法院的错误判决，望二审法院查明事实后依法改判。恒玖公司辩称，1、恒玖公司为独立的法人，从未设立“山东恒久建筑工程公司6#8#工程项目部”，也未制作过相关印章，肖泽虎与缪士林签订劳务合同，为其自然人之间的法律行为，与恒玖公司无关。缪士林与肖泽虎签订的劳务合同以及在《关于支付和领取工程款的承诺书》中确认的劳务费用金额，为其个人行为，不能由恒玖公司承担法律责任，在缪士林与肖泽虎的合同中虽然盖有“山东恒久建筑工程公司6#8#工程项目部”相关印章，但恒玖公司从未设立过相关项目部，也未制作过相关印章，且根据印章内容该印章中的恒久字样与恒玖公司的商号明显不同。且根据恒玖公司与缪士林的工程承包协议书的约定，恒玖公司将涉案工程发包给缪士林进行施工，且在协议中明确约定，缪士林有权聘任施工管理人员及劳务人员，而本案中，缪士林与肖泽虎签订《关于支付和领取工程款的承诺书》的行为，系缪士林作为承包人的个人行为，其合同后果应由缪士林及宏基公司承担，与恒玖公司无关，涉案工程一直由缪士林承包施工，恒玖公司从未参与管理，工程款项的结算与施工进度也均由缪士林与宏基公司直接结算与对接，因此，一审法院认定的事实明显错误，应予以纠正。2、一审判决适用法律不当。一审法院在判决书中认定恒玖公司与缪士林签订的工程承包协议书违反法律的强制性规定为无效合同，而本案中肖泽虎为缪士林招用的劳务人员，并与肖泽虎订立了劳务合同，缪士林以个人名义在《关于支付和领取工程款的承诺书》予以承诺，根据合同法的相关规定，基于合同的相对性，缪士林与肖泽虎存在劳务合同的权利义务，而该合同与恒玖公司无关，一审法院错误的适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定进行裁判，导致出现不当的裁判，故应依法纠正。3、本案已过诉讼时效。本案的劳务报酬发生时间于2013年1月18日前，而肖泽虎提起诉讼的时间为2018年8月1日，这期间肖泽虎从未向恒玖公司主张过权利，已过5年多的时间，故本案已过诉讼时效，应驳回肖泽虎对恒玖公司的诉讼请求。综上，恒玖公司与肖泽虎从未发生过法律关系，原审判决认定事实错误，适用法律错误，损害恒玖公司的合法权益，请求二审法院撤销一审判决。缪士林上诉请求：1、依法撤销枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初2205号民事判决，依法改判缪士林不承担支付责任或者发回重审(不服数额：463920元)。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。一、上诉人缪士林系恒玖公司青云锦绣花城A区6#、8#楼项目部项目经理，对外以恒久公司目部项目经理的身份进行的整体工程施工及管理，系职务行为，不应当承担共同给付责任。首先，虽然恒玖公司与缪士林之间签有分包合同，但是该合同并未实际落实执行。2011年5月12日恒玖公司与缪士林签署了分包协议，但是在2012年3月16日以授权书的形式确认了缪士林在案涉工程当中的身份，这也是对授权之前行为的确认，授权委托书足以表明被告身份。其次，无论是工程用料(钢材、水泥)，还是2015年12月18日的被强制清场，以及以后的他人继续施工建设，都是恒玖公司实际参与和控制的，以及从开始工程款结算均是以项目部进行的。最后，肖泽虎也已自认被告缪士林为公司项目经理，系履行职务行为，缪士林不应承担支付责任，应有恒玖公司承担全部支付责任。另外从2013年1月18日，经三方确认下欠数额后，肖泽虎从未向缪士林主张过工程款，足以印证缪士林不是实际分包人，仅是项目经理。二、本案的总工程量、工程单价、总工程款明确具体，缪士林与宏基公司先后分别预支付的工程款真实明确，特别是《关于支付和领取工程款的承诺书》剩余的483920元，宏基公司也已支付47万元，再结合之前缪士林和宏基公司支付的工程款，肖泽虎已实际超领75207.8元。在一审庭审中最令人欣慰的是查明了本案肖泽虎的总施工量与工程总价款。即主体一次结构无任何争议：6668.33方*340元=2267232.2元，二次结构的工程量最后各方确认为1760方，由于对二次结构的单价为60元没有异议，那么二次结构的工程款实际就是：1760方*60元=105600元。由此案涉工程总工程款实际为：2372832.2元。对于缪士林和宏基公司先后分别支付的工程款具体是：(1)2013年1月9日前，缪士林与肖泽虎之间陆续从2011年5月份至2013年1月9日以现金方式汇总支付工程款1348040元(不包括非工程款655960元)，且双方于2013年1月9日以书面形式指定经办人签署了“资金一览表”，确认了以上各项支付款以此据为准。(2)2013年1月18日，宏基公司、工程承包方公司代表人缪士林、农民工代表肖泽虎三方又达成一个新的剩余工程款支付承诺书，后肖泽虎以2013年1月18日三方达成的承诺书直接向宏基公司索要剩余的工程款，在此期间的所有支付款项肖泽虎均未告知缪士林，肖泽虎实际从缪士林处领取1348040元工程款后，又陆续直接从宏基公司索要了案涉工程的工程款，具体是：1、2013年1月20日，领取10万元；2、2013年1月23日，领取53万元；3、2013年2月2日，领取30万元；4、2013年2月7日，肖泽虎自认领取2万元；5、2013年2月8日，领取13万元；6、2016年2月5日，领取2万元；以上六笔共计110万元，均是案涉总工程款的一部分。特别是第三笔至第六笔领款合计47万元，对应的是《关于支付和领取工程款的承诺书》剩余的483920元，对此宏基公司已举证进行了证明，再加上肖泽虎自认的2万元(仅是自认的2013年2月7日)，足以证实肖泽虎已实际领取了《关于支付和领取工程款的承诺书》剩余的483920元中的47万元，由此证实一审法院认定仍下欠463920元，属认定事实错误。同时，宏基公司的《关于支付和领取工程款的承诺书》是自身对肖泽虎工程款的自认与单方承诺，具有相对性和排他性，应当有宏基公司承担由此不能的支付义务，因此对于承诺书中剩余的部分，也应当有宏基公司独自支付，缪士林不应承担承诺书中的剩余数额。(3)虽然肖泽虎仅自认宏基公司在缪士林支付之后又单独支付62万元，但无法掩盖整个宏基公司支付剩余工程款的时间节点与转账支付的事实(宏基公司已举证转账支付凭证原件)，即宏基公司于2013年1月20日后陆续共支付1100000元。再加上缪士林2013年1月9日前已支付的1348040元工程款，缪士林与宏基公司共计支付肖泽虎工程款2448040元。用实际已预支付的2448040元减去应支付的总工程款2372832.2元，缪士林方多支付肖泽虎75207.8元的预付款，对此缪士林方保留诉权。综上所述，一审法院在未查明具体事实的情况下，将宏基公司已实际支付的数额未予扣减，属认定事实错误，对一审法院的错误判决，望二审法院查明事实后依法改判或发回重审。缪士林补充事实与理由：双方约定按照工程量的80%进行付款，但实际的预付款是按照100%的比例支付的，无论是按实际付款还是约定付款，均已付超。肖泽虎辩称，1、不认可缪士林的上诉内容，肖泽虎至今收到的金额是1348040元，包括了缪士林主张的金额，不存在其他收取费用的事实。2、肖泽虎主张的工程量金额是依据一审中提交的证据工程量签证单上确认的一次结构工程量及二次结构约定的每平方60元，一审调查中，缪士林认可二次结构的面积为1760平方，用一次结构的金额加上二次结构的1760*60的金额是确定的，这是准确的数字。一审中我方提交了四组证据这个数字至今还是拖欠的，都明确证明至今还欠肖泽虎1049192.20元，并不存在缪士林主张的超付肖泽虎七万余元的事实。恒玖公司辩称，1、恒玖公司与缪士林签订的协议，将工程承包给缪士林，协议约定材料款及人工工资均由缪士林承担，承包方式是责任承包，肖泽虎是缪士林的雇佣人员，其主张的费用应由缪士林承担。2、恒玖公司为缪士林出具的授权委托书是应缪士林及宏基公司的要求，为了方便缪士林结算，委托书只能证明其为涉案工程的实际施工人是缪士林，恒玖公司从未设立过项目部，也未授权任何人刻章，恒玖公司虽然签订了合同，但只是名义上的施工人，从未参与涉案工程的施工和管理，缪士林也从未向恒玖公司交纳管理费用，宏基公司也是与缪士林直接结算的，工程有停工的事实，但停工的原因恒玖公司不清楚。宏基公司未到庭未答辩。肖泽虎向一审法院起诉请求：一、请求判令恒玖公司、缪士林共同支付原告工程款人民币1,449,292元及利息（以1,449,292元为基数，从往来欠款明细表签订日期2015年5月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际归还之日止)；二、请求判令恒玖公司、缪士林共同支付原告材料损失费、误工等损失人民币91万元（材料损失、误工费83万+租赁费损失8万）；三、请求判令宏基公司在拖欠恒玖公司、缪士林工程款范围内对诉讼请求一、二两项内容承担连带支付责任；四、本案诉讼费由三被告承担。一审法院查明事实：2011年5月12日，宏基公司（甲方）与恒玖公司（乙方）签订《工程施工协议书》，约定甲方将青云·锦绣花城A区6#、8#楼发包给乙方。2011年5月12日，恒玖公司（甲方）与缪士林（乙方）签订《工程承包协议书》，约定甲方将锦绣花城A区6#、8#工程承包给乙方施工，施工管理人员及劳务人员均由乙方聘任。2011年12月27日，缪士林与肖泽虎签订《恒玖建筑工程劳务分包合同》，约定将锦绣花城A区6#、8#工程包给肖泽虎，承包方式为大清包（包含周转材料、机械设备、小型材料），该合同就双方的责任范围约定，肖泽虎负责包含主体结构、二次结构等在内的工程，该合同中加盖“恒久建筑工程公司青云锦绣花城6#8#工程项目部”印章。2012年3月16日，恒玖公司出具书面《授权书》，授权缪士林作为锦绣花城6#、8#楼项目部经理，负责青云锦绣花城6#、8#楼整体工程施工和管理至竣工止。2015年1月15日，缪士林出具书面授权委托书委托张东安作为锦绣花城6#、8#楼工程施工项目部副经理，可全权代理其处理6#、8#楼工程项目的一切事宜（包括相关签收工程款项及相关财务事宜）。原告提交2016年1月18日出具的《证明》一份，内容为“枣庄市中区锦绣花城A区6#8#施工工地，现场材料及机械，配电设备等相关施工设备是施工队肖泽虎个人财产与项目部无关，具体材料及设备明细如下：1、上料平台2个；2、模板6000张，方料150立方米，槽钢500米，钢丝计4捆，步步紧共计4000只，螺杆共计3500只，螺帽共计25000个，粗电缆6平方，计2捆，细电缆2.5平方，计3捆。大配电箱共计3只，小配电箱共7只，办公用品桌子15张，椅子15把，高低床30张，电脑2台：打印机1台等物品。说明：以上物品有购物发票或购物收据为准。以上物品无外运现象，均在施工工地现场。施工队进场施工时间是2011年8月至2012年8月15日停工。由于宏碁房地产开发公司资金不到位造成停工，从2012年8月15日停工至今。全面停工后施工队留守看场人员3人，工资至今未发”，该证明加盖“恒久建筑工程公司青云锦绣花城6#8#工程项目部”印章，有缪士林、张东安签名。原告另提交一份书面材料，内容为“锦绣花城A区6#、8#楼施工队的误工、损失费赔偿如下：自2011年8月份进场施工到2012年6月15日全面停工，因宏基房地产开发公司资金不到位，造成停工至今，从2012年6月15日至2015年元月份止共计：造成停工31个月整，现我施工队要求误工费、损失费赔偿如下：1、现场看场费、误工费共计：22万元；2、模板、方料损失费共计：38万元；3、步步紧、螺杆损失费共计：10万元；4、机械、电缆等损失费共计：7万元；5、现场办公用品损失费共计：6万元，以上31个月损失费、误工费共计：83万元(注：钢管租赁损失费未算)”，落款时间为2017年9月28号，落款有手写“张东安经办”，加盖“恒久建筑工程公司青云锦绣花城6#8#工程项目部”印章。2013年1月9日出具的《青云锦绣花城项目部A区6#楼8#楼资金一览表》载明2012年2月份至2013年元月份，预支工程款1,348,040元，该表甲方经办人签字为张东安，加盖“恒玖建筑工程公司青云锦绣花城6#8#楼工程项目部业务专用章”印章，乙方经办人郭庆喜。2013年1月18日签订《关于支付和领取工程款的承诺书》，内容为“根据上级有关规定，确保农民工过个平安祥和的春节，宏基房地产开发公司千方百计筹集资金，经与工程承包方和农民工代表协商，定于2013年元月20日，支付恒玖建筑工程公司工程工资款壹拾万元、元月26日前支付五拾叁万元；其他少量欠款待2013年农历正月底以后，二月十五日前还清。宏基房地产开发公司确保按时拨款，工程承包方确保农民工工资发放，农民工绝对不上访，否则，宏基开发公司有权扣除对工程承包方的其余欠款。本承诺一式三份，宏基房地产开发公司、工程承包方、农民工代表各一份，签字生效，具有法律效力。（剩余肆拾捌万叁仟玖佰贰拾元整于农历2013年2月15前付清）”，该承诺书上有宏基公司签章，缪士林作为工程承包方公司签字，肖泽虎作为农民工代表签字。2014年1月19日出具的《青云锦绣花城A区6#、8#楼往来外欠资金明细表（三）》显示，肖泽虎工程款资2,397,232.2元，已付金额1,348,040元，余欠金额1,049,192.2元，该明细上有缪士林、张东安签字，加盖“恒玖建筑工程公司青云锦绣花城6#8#楼工程项目部业务专用章”印章。原告主张已付金额1,348,040元包含宏基公司支付的农民工工资，2016年2月5日，肖泽虎出具书面凭证认可收到宏基公司支付工人工资2万元。被告宏基公司举证了部分青云·锦绣花城6#、8#楼支付工程款的凭证，其中缪士林出具的部分收据上有加盖“恒久建筑工程公司青云锦绣花城6#8#工程项目部”印章。2020年4月9日，肖泽虎以恒玖公司、宏基公司、缪士林为被告向本院提起劳务合同纠纷,案号为（2020）鲁0402民初1884号，诉请被告支付农民工工资463,920元及利息，肖泽虎于本案的庭审过程中主张上述工资包含在本案诉请范围内，肖泽虎于2020年8月12日，向本院提交撤诉申请，本院出具裁定予以准许。肖泽虎主张在本案中诉请上述农民工工资。原告在上述案件诉状中明确“截止2013年1月18日，被告拖欠农民工工资483,920元”，后又自认被告宏基公司于2016年2月支付20,000元，结合本案证据，能够推定原告肖泽虎已经收到农民工工资65万元，尚欠农民工工资463,920元未支付。被告缪士林主张根据宏基公司提供的凭证能够证明原告还另外从宏基公司处获得45万元，原告肖泽虎不予认可，被告宏基公司亦未明确认可上述观点，无法排除缪士林主张的该45万元包含在原告自认的65万元中的可能性，故被告缪士林的该项抗辩意见该院不予采信。被告缪士林抗辩其对肖泽虎从宏基公司处获得工人工资不知情，因缪士林亦参与签订了《关于支付和领取工程款的承诺书》，缪士林的该抗辩意见该院不予采信。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告不具备相应的建筑施工资质而与缪士林签订合同并进行施工，且肖泽虎实际承建了青云·锦绣花城6#、8#楼部分一次结构工程及部分二次结构工程，施工范围涉及建筑工程的主体结构，违反了法律的强制性规定，应当认定该合同系无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程应在竣工验收合格后，肖泽虎作为承包人方能请求参照合同约定支付工程价款，本案中，被告抗辩案涉工程尚未竣工验收，原告未能提供相反证据，原告主张工程款的条件尚未成就，对原告相应诉请，该院不予支持。但根据宏基公司、缪士林、肖泽虎共同签订的《关于支付和领取工程款的承诺书》及庭审查明情况，能够确认尚欠肖泽虎承建案涉工程的农民工工资463,920元未支付，该金额包含在本案诉请范围内，该案应予审查。因农民工工资系基于农民工提供劳务而产生，诉请农民工工资不违反法律强制性规定，应当予以保障，缪士林与肖泽虎签订合同将案涉工程违法分包给肖泽虎，缪士林应当承担付款义务。被告恒玖公司与被告宏基公司签订合同承建青云·锦绣花城6#、8#楼后，将案涉工程非法转包给被告缪士林，且为被告缪士林出具了授权其为锦绣花城A区6#、8#楼项目部经理的《授权书》，上述《关于支付和领取工程款的承诺书》亦签订于《授权书》出具之后，缪士林亦是在工程承包方公司处签字，对该部分农民工工资，恒玖公司应当承担清偿责任。原告诉请利息，因《关于支付和领取工程款的承诺书》明确约定了剩余483,920元于农历2013年2月15日前付清，2016年2月5日，肖泽虎收到宏基公司支付工人工资2万元，又综合原告的诉讼请求，故利息自2015年5月15日起至2016年2月4日止，以483,920元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2016年2月5日起至2018年8月19日止，以463,920元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2018年8月20日起至实际履行之日止，以463,920元为基数，按一年期贷款市场报价利率计算。原告诉请被告宏基公司在欠付工程款范围内支付相应款项，被告宏基公司抗辩已经支付完毕了相应的工程款，但亦主张案涉工程一直没有审计、决算，故无法确认案涉工程款已经支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告宏基公司作为青云·锦绣花城6#、8#楼的发包人，应在欠付工程价款范围内承担清偿责任。本案案由为建设工程分包合同纠纷，是基于合同关系。原告诉请材料损失费、误工损失等费用，原告主张缪士林、恒玖公司同意赔偿其损失，被告当庭不予认可，原告又主张被告存在将其赶出工地、抢占其材料等过错，被告亦予以否认。原告对上述观点皆未进一步举证。就原告的该项诉请存在侵权之诉与合同之诉竞合的情形，原告可在行使选择权并有针对性的组织证据后另行主张，对此本案不予处理。就诉讼时效问题，通过庭审查明及原、被告举证证据能够看出，原告存在向相关部门反应、向被告主张款项、诉讼等主张权利的行为，本案存在诉讼时效中断的情形，被告抗辩本案超过诉讼时效，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、被告缪士林、山东恒玖建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性共同给付原告肖泽虎农民工工资463,920元并支付利息（自2015年5月15日起至2016年2月4日止，以483,920元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2016年2月5日起至2018年8月19日止，以463,920元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2018年8月20日起至实际履行之日止，以463,920元为基数，按一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告枣庄市宏基房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对判项一所确认的债权承担责任；三、驳回原告肖泽虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,674.34元,由原告肖泽虎负担13,674.34元，由被告缪士林、山东恒玖建筑工程有限公司共同负担12,000元。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人肖泽虎提交：资金明细表，证明截止到2015年5月15日，恒玖公司与缪士林授权的张东安签字认可拖欠肖泽虎1049192.20元的事实。缪士林质证认为，对真实性有异议，该表并没有缪士林的签字，肖泽虎从宏基公司处领多少款我不掌握，落款时间也多次涂改，该证据不能作为有效证据使用。肖泽虎主张的1049192.20元未包含宏基公司向他支付的工程款，这个数额是总工程款减掉缪士林单独支付的1348040元得出的。1348040结算时间是2013年1月9日，宏基公司支付的款项均是单独支付，最早一笔是2013年1月18日，都是缪士林付款的后面。肖泽虎提交的表不能证明其主张。1348040元是肖泽虎与缪士林从工地开始施工进入场地后，陆续现金结算的汇总，最后以书面形式确认的。宏基公司支付的款项有三块，一是10万，二是53万，三是47万，都有相关的支付凭证。恒玖公司质证认为，这个表与恒玖公司没有关系，同意缪士林的质证意见。上诉人缪士林提交：1、支付款明细及肖泽虎从宏基公司领款的凭证，证明在1348040元后宏基公司有付款的事实。2、市中区法院（2020）鲁0402民初1884号裁定书，肖泽虎针对同一笔工程款重复起诉，后撤诉了，起诉的数额是承诺书中剩余的48万，承诺书中的63万肖泽虎已实际收到，结合肖泽虎自认47万是实际收到的，加起来就是110万，时间节点均在1348040元之后，张东安和郭庆喜交接的资金一览表中记载的1348040元不包含后支付的110万元，肖泽虎实际收到2448040元，本案总工程款是2372832.2元，缪士林超付了75207.8元。肖泽虎质证认为，1、对方制作的付款明细表金额错误，对真实性有异议，应附有支付到肖泽虎账户的凭证，或肖泽虎打的收到条为证。另外三张交易凭证肖泽虎认可，这是包含在肖泽虎收到的已付款里。2、对裁定书真实性认可，这个案子是肖泽虎在山东本地委托一个律师张海波打的一审，对方不服上诉至中院，中院发现程序存在问题，发回市中区法院重审，在这个时间点，肖泽虎授权我起诉的本案一审，代理人发现案件数额重叠，我就告知肖泽虎将另案进行了撤诉。恒玖公司质证认为，汇款凭证可以证明宏基公司对案涉工程直接向肖泽虎和缪士林结算，与恒玖公司无关。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，现已查明，恒玖公司与宏基公司签订《工程施工协议书》后，又与缪士林签订《工程承包协议书》将锦绣花城A区6#、8#工程承包给缪士林施工，缪士林与肖泽虎签订《建筑工程劳务分包合同书》以大清包（包含周转材料、机械设备、小型材料）方式将锦绣花城A区6#、8#工程承包给肖泽虎。因肖泽虎系自然人，没有相应的建筑施工资质，上述《建筑工程劳务分包合同书》违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。因涉案工程未竣工验收，未进行审计、决算，一审法院综合本案案情及现有证据，以肖泽虎主张支付工程款的条件尚未成就，对肖泽虎的诉求不予支持符合法律规定，本院予以维持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据涉案《关于支付和领取工程款的承诺书》和庭审查明，能够认定尚欠肖泽虎承建案涉工程的农民工工资463920元，肖泽虎亦主张该款项包含在本案诉求范围内，同时依据当事人提供的在案证据，亦能够认定本案存在诉讼时效中断的情形，一审法院对该项诉求予以支持，符合法理情理，本院予以维持。恒玖公司将涉案工程非法转包给缪士林，缪士林又分包给肖泽虎，在涉案《关于支付和领取工程款的承诺书》，缪士林在工程承包方公司处签字，一审判令缪士林承担付款义务于法有据，应予支持。本案系建设工程分包合同纠纷，肖泽虎同时诉请材料损失、误工损失等费用，一审法院以该项诉请存在侵权之诉与合同之诉竞合的情形，判令肖泽虎在行使选择权并有针对性的组织证据后另行主张，处理适当。因恒玖公司在法定期限内未缴纳上诉费，按恒玖公司自动撤回上诉处理。综上所述，上诉人肖泽虎、缪士林的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。肖泽虎上诉的二审案件受理费25674元，由肖泽虎负担；缪士林上诉的二审案件受理费8259元，由缪士林负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年四月十三日书记员 吴 凡