商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终155号 上诉人（原审被告）：冯德朝，男，，汉族，农民，住陕西省山阳县，公民身份号码：61252XXXX5********。 委托诉讼代理人：陈敬炜，山阳县148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：武建军，男，，汉族，农民，住陕西省山阳县，公民身份号码：61252XXXX7********。 原审被告：冯德超，男，，汉族，农民，住陕西省山阳县，公民身份号码：61252XXXX0********。 上诉人冯德朝因与被上诉人武建军、原审被告冯德超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山阳县人民法院（2020）陕1024民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯德朝上诉请求：撤销山阳县人民法院（2020）陕1024民初1120号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审法院划分责任比例不当。武建军在干活过程中应当谨慎小心，把石头放平稳，同时，武建军系成年人，自身没有尽到安全注意义务，武建军应当承担30%的责任，一审法院判决上诉人承担90%的责任过重；2、一审法院认定武建军误工期和护理期过长，请二审法院重新确定武建军的误工期和护理期。 武建军辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回。事实和理由：答辩人在劳动过程中没有过错，不应当承担任何责任，上诉人要求答辩人承担30%的责任没有事实依据；答辩因腿部受伤，至今不能恢复，无法从事劳动，一审法院认定的误工期、护理期并不算长，上诉人的上诉请求没有依据。 冯德超经本院传唤未参加本案诉讼，亦未提交书面答辩意见。 武建军向一审法院起诉请求:1.依法判令被告连带赔偿原告垫付的医疗费285.38元，后续医疗费12000元，误工费21600元（180天×120元/天），护理费9000元（90日×100元/天），营养费2700元（90天×30元/天），伙食补助费1120元（28日×40元/天），残疾赔偿金24652元，司法鉴定费2800元，精神抚慰金2000元；以上各项损失共计76157.38元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月4日，被告冯德朝联系原告武建军在其地边垒石坝，一块干活的有冯水、冯道明、冯忠长等人。当时被告雇请的挖掘机在现场转运石头。在武建军与他人协助干活过程中，其身后不远处堆放的一块石头滚落，造成原告右下肢受伤。冯德超将武建军送往山阳县人民医院治疗，经诊断为：右胫腓骨远端粉碎性骨折、右腓骨中断陈旧性骨折、脑梗塞、糖尿病。出院医嘱为：1.加强营养，注意休息；2.暂勿过早下地行走及负重；3.定期门诊复查，不适随诊。原告住院治疗26天，由冯德朝及其雇请的冯有畴进行护理并支付伙食费，医疗费用由冯德朝垫付。武建军出院时，由冯德朝办理出院结算手续，医疗费用共计46599.35元，经新型农村合作医疗报销18856.39元，经报销后患者承担27742.96元，由冯德朝支付。原告伤情经陕西公正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年6月29日出具鉴定意见书载明：1.武建军右下肢损伤属十级伤残；2.武建军取除内固定后续治疗费预计为壹万贰仟圆（￥12000.00元）人民币；3.武建军误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。本次鉴定费2800元，由武建军支付。另查明，案涉土地由冯德超从冯德朝处租赁用于堆放沙子，双方签订有租赁合同。在诉讼中，武建军变更诉讼请求，放弃向冯德超主张权利，放弃冯德朝已支付的伙食补助费和住院期间护理费，并要求对经新型农村合作医疗报销的医疗费用在本案中一并处理。一审法院认为，自然人的生命、健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”。本案中，被告冯德朝雇请武建军为其干活，双方之间形成劳务关系。对武建军所受损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。冯德朝作为接受劳务的一方，应当对武建军损害承担侵权责任。武建军在砌石坝施工过程中，疏于观察滚石情况，对自身安全未尽到注意义务，对损害的发生也存在过错，应承担相应的责任。综合本案事实情况，酌定由冯德朝承担90%的责任，武建军承担10%的责任。冯德朝辩解武建军住院期间有治疗外伤以外的费用，原告在本次受伤住院治疗中虽然诊断有脑梗塞、糖尿病、右腓骨中断陈旧性骨折，但其病案材料及治疗记录中并未体现对上述病症的治疗情况，冯德朝亦未能提供相关证据证明，对该项辩解意见，不予支持。冯德超辩解武建军系冯德朝雇请，其不应当承担赔偿责任，因武建军在诉讼中明确表示放弃向冯德超主张权利，予以支持。对原告各项损失核定如下：1、医疗费：46599.35元。根据山阳县人民医院住院病人费用明细汇总表记载武建军住院医疗费总计46599.35元，包括患者自付27742.96元（由冯德朝支付），新型农村合作医疗报销18856.39元。关于新型农村合作医疗报销款项18856.39元，应当依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”的方式处理；2、误工费：18000元。原告主张误工费120元／天，冯德朝认可100元／天，结合地经济发展水平和一般工值，本院核定误工费为100元×180天=18000元；3、护理费：9000元。原告主张护理费100元／天，冯德朝不持异议，护理费核定为100元×90天=9000元。其中冯德朝护理的住院期间26天，应按2600元计入冯德朝支出并应予以扣减；4、营养费：1800元。原告主张营养费30元／天，冯德朝认可20元／天，结合当地居民生活标准及司法鉴定意见中营养期，营养费核定为20元×90天=1800元；5、住院伙食补助费：780元。结合当地居民生活标准及工作人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费核定为30元×26天=780元，该款由冯德朝支付；6、残疾赔偿金：20954.2元。根据原告的实际年龄（63周岁）及伤残等级情况，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准12326元计算，核定残疾赔偿金为12326元／年×10%×（20-3）年=20954.2元；7、后续治疗费：12000元。根据医嘱及司法鉴定意见核定后续治疗费为12000元。8、鉴定费：2800元，对鉴定费票据，冯德朝不持异议，予以认定；9、精神抚慰金：2000元。原告主张精神抚慰金2000元，冯德朝认可1000元，根据原告伤残程度等级，核定为2000元。以上总计113933.55元。冯德朝垫付费用有武建军医疗费27742.96元、住院期间的护理费2600元和住院伙食补助费780元，合计31122.96元。应当从被告冯德朝赔偿款项中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决：一、原告武建军因本次受伤造成医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计113933.55元，由被告冯德朝赔偿90%即102540.20元，扣除冯德朝垫付费用31122.96元，应再赔偿武建军71417.24元；二、驳回原告武建军其他诉讼请求。上述内容限于本判决生效之日起三十日内履行。 案件受理费1696元，由原告武建军负担170元，被告冯德朝负担1526元。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯德朝向本院提交现场照片两张，以证明武建军干活的场地很平坦，上诉人提供了安全生产条件，尽到了安全注意义务。武建军质证认为，对照片的真实性没有异议，但不认可上诉人的证明目的。武建国在干活时，身后的挖掘机在倒石头时，石头滚下将武建军腿压坏，武建军在案件中没有任何过错。对于上诉人冯德朝提供的上述证据，本院经审查认为，当事人对证据的真实性没有异议，可作为案件证据使用，但该照片不能证明上诉人提供了安全生产条件、尽到安全管理义务，达不到上诉人的证明目的。 本院认为，根据诉辩双方的上诉请求及答辩观点，本案的争议焦点为：一审法院确定上诉人武建军与被上诉人冯德朝之间的民事赔偿责任比例是否正确；一审法院认定武建军的误工期和护理期是否正确。 关于双方当事人赔偿责任比例问题。本案中，冯德朝雇请武建军为其提供劳务，双方之间形成雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，对提供劳务者武建军所受到的损害，应当根据提供劳务方和接受劳务方各自的过错承担相应的责任。冯德朝作为接受劳务一方，在工程施工过程中，未尽到安全管理和监督义务，造成本案损害结果发生，应当对武建军损害后果承担民事赔偿责任。一审法院考虑到武建军在砌石坝施工过程中，对自身安全未尽到注意义务，存在一定过失，酌定判决冯德朝承担90%的赔偿责任，武建军自负10%的责任，合理合法，并无不当之处。上诉人冯德朝提出武建军过错明显，应当自负30%责任的上诉理由，因无相关事实依据支持其观点，故对其该上诉主张不予支持。 关于一审法院认定武建军的误工期和护理期是否合理的问题。武建军因本次受伤，经山阳县人民医院诊断，武建军右胫腓骨远端粉碎性骨折、右腓骨中断陈旧性骨折、脑梗塞、糖尿病，虽经过26天住院治疗，但武建军出院时并未完全康复。出院医嘱为：1、加强营养，注意休息；2、暂勿过早下地行走及负重；3、定期门诊复查，不适随诊。对于武建军因伤造成的伤残等级、后续治疗费、误工期和护理期等问题，陕西公正司法鉴定中心进行了鉴定，认定武建军构成十级伤残，后续治疗费需12000元，误工期为180日，护理期为90日。对于陕西公正司法鉴定中心出具的鉴定意见，上诉人冯德朝、冯德超在一审中未提出异议，该鉴定意见可作为确定武建军伤残等级、后续治疗费、护理期限的依据，一审法院依据鉴定机构的鉴定意见，认定武建军的护理期为90天合法有据，并无不当。但一审法院依该鉴定意见认定武建军的误工期为180天，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”的规定，明显不当，应予以纠正。依据该款规定，武建军的误工期可计算至定残前一天，即从2020年3月5日计算至2020年6月28日，武建军的误工期应为116天，每天按100元标准计算，武建军的误工费应为11600元。 经本院审查，一审法院认定武建军医疗费46599.35，营养费1800元、住院伙食补助费780元、残疾赔偿金20954.2元、后续治疗费12000元、鉴定费2800元、精神抚慰金2000元，双方当事人在二审中未提出异议，本院予以认定。对于上诉人有异议的误工费、护理费，本院经审查确定，武建军的误工费应认定为11600元，护理费应认定为9000元。武建军以上损失合计为107533.55元。冯德朝承担90%的赔偿责任，即冯德朝赔偿武建军经济损失96780.20元，扣减冯德朝垫付的31122.96元，冯德朝应赔偿武建军经济损失65657.24元。 综上所述，冯德朝的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，程序合法，但处理不当，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山阳县人民法院（2020）陕1024民初1120号判决； 二、由上诉人冯德朝在本判决生效之日起三十日内赔偿武建军经济损失总计65657.24元。 三、驳回被上诉人武建军其他诉讼请求。 一审案件受理费1696元，由被上诉人武建军负担196元，上诉人冯德朝负担1500元。二审案件受理费1696元，由被上诉人武建军负担196元，上诉人冯德朝负担1500元。 审判长  林小平 审判员  闫莉霞 审判员  叶 军 二〇二一年四月十五日 书记员  闫 茜