安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终658号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河东路89号金地时代广场1#9-11层，统一社会信用代码91341200726318384N(1-1)。 负责人:吕亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人:李全中，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘素英，女，1949年5月19日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人:左传富，安徽金睿律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：张明明，男，1984年4月25日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司因与被上诉人刘素英、张明明机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司上诉请求:撤销原判，依法改判。事实与理由：刘素英驾驶的电驱动三轮摩托车经事故责任认定书明确为机动车，张明明负事故同等责任，应按照50%来认定责任系数；刘素英已经70多岁，因事故导致误工损失缺乏依据，误工费不应承担；一审判决精神损害抚慰金8000元没有考虑到同等责任，应改判为3000元；非医保费用9618.23元应予扣除。 刘素英辩称，事故责任认定书与侵权责任法规定的过错不是一个概念，人民法院应依据双方过错程度确认；一审法院支持刘素英误工费符合事实和法律依据；精神损害抚慰金8000元在交强险限额内优先支付，非医保费用的承担问题与刘素英无关。 张明明辩称，不认可非医保用药费用；修车费用请求二审法院一并处理。 刘素英向一审法院起诉请求：依法判令张明明、中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司赔偿刘素英各项损失共计140991.56元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年7月21日6时23分许，张明明驾驶皖Ｋ×××××号小型轿车由西向东行驶至伍明镇郑寨行政村东刘村扶贫车间东侧三岔口时，与由南向北左转弯行驶刘素英驾驶的电驱动三轮车摩托车相撞，造成刘素英受伤，车辆受损的道路交通事故。经阜阳市公安局交通警察支队直属六大队道路交通事故认定书认定：刘素英，张明明对本次交通事故承担同等责任。事故发生以后刘素英先后在阜阳市第四人民医院及阜阳市第五人民医院进行治疗，于2019年8月12日出院，分别开支医疗费4029.21元、41143.99元。因需要二次手术取出内固定装置，刘素英于2020年7月5日住院治疗，7月9日出院，花费医疗费8744.17元。2020年7月7日在阜阳市人民医院开支门诊医疗费1111.9元。2020年1月21日刘素英的伤情经安徽公平司法鉴定所出具鉴定意见:1.被鉴定人刘素英因交通事故致全身多处损伤，其中右第2、3、4、5、6、7肋骨骨折伴移位，经治疗后遗留右第2、4肋骨畸形愈合，构成十级伤残;右胫腓骨中下段粉碎性骨折伴移位经右胫骨交锁髓内钉内固定术后，目前遗留右踝关节重度功能丧失（折合踝关节功能丧失50%以上），构成十级伤残。2.刘素英行二次手术取出右胫骨交锁髓内钉、右锁骨钢板、左第5掌骨钢板内固定物共约需15000元人民币（或待实际费用发生后据实计算）。3.刘素英本次交通事故损伤后误工期自受伤之日起至评残前一日止、护理期90日、营养期90日为宜（以上三期包括伤后住院期间的误工期、护理期、营养期）。在案件审理过程中，中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司申请对刘素英医疗费中的不合理性费用进行鉴定，一审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，其于2020年10月21日出具鉴定意见:被鉴定人刘素英住院治疗期间医疗费中药品费用未见明显不合理性。皖Ｋ×××××号小型轿车登记车主系张明明。皖Ｋ×××××号小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司分别购买机动车交通事故责任强制保险和机动车车辆商业保险，商业三者险限额50万元且投保了不计免赔险。事故发生在保险期间。事故发生后，张明明预付医疗费10000元，中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司预付医疗费10000元。 一审法院认为，阜阳市公安局交通管理支队直属六大队道路交通事故认定书认定：刘素英负此事故的同等责任,张明明负此事故的同等责任。该事故认定书认定事实清楚,定责准确,予以采信。机动车发生交通事故造成第三者损害的，应由肇事车辆投保交强险的保险公司，在交强险限额内赔偿；不足部分，在商业三者险限额内按责赔付，仍不足赔付的，由机动车驾驶人按照事故责任承担。对中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司提出应扣除非医保用药的意见，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。上述司法解释很明确，只以治疗需要为原则，并未区分医保和非医保用药，只要是治疗必需的合理费用，赔偿义务人均须赔偿。此外，治疗过程完全是由医疗机构决定的，采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者进行治疗是投保人、被保险人无法选择和控制的。医院在治疗伤者时，有权采取合理的、必要的治疗方案和药物抢救伤者的生命、恢复伤者的健康，即使使用了非医保药物，目的也是为了及时有效地治疗伤情。且中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司申请对刘素英医疗费中的不合理性费用进行鉴定，鉴定意见为药品费用未见明显不合理性。因此，非医保费用赔偿义务人应当予以赔偿。对中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司提出应扣除非医保用药的意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司认为刘素英年龄过大，不应支持误工费的意见，法律规定的对误工费的赔偿是根据受害人的误工时间和收入状况确定，并未以年龄进行限制，不能以年龄为标准简单认定有无丧失劳动能力，而应当以受害人身体状况、劳动能力状况或继续从事工作或劳动状况综合考虑是否支持误工费。刘素英举证有劳动能力且从事农业工作，故对其主张的误工费合理损失予以支持，但主张标准过高，误工费可参照本省上一年度农村居民人均可支配收入标准计算。刘素英因交通事故受伤并致残疾，其要求得到赔偿的理由正当，依法予以支持，但具体的赔偿标准应按法律规定和相关司法解释予以确定。就刘素英主张的各项损失，符合法律规定的予以支持，对其主张过高部分予以核减；其他部分依其诉请。对刘素英的各项损失认定如下：1、据票核实医疗费46285.08元；2、误工费为7772.16元（184天×42.24元/天）；3、护理费12198.6元（90天×135.54元/天）；4、住院伙食补助费1100元（22天×50元/天）；5、营养费2700元（90天×30元/天）；6、交通费酌定220元（22天×10元/天）；7、残疾赔偿金41294元(37540元X10年X11%)；8、精神抚慰金8000元；9、鉴定费用1900元；10、二次治疗费用合计8984.17元：医疗费8744.17元；住院伙食补助费200元（4天×50元/天）；交通费酌定40元（4天×10元/天）。以上合计130454.01元。刘素英的各项损失130454.01元中鉴定费1900元不属于保险理赔范围，剩余损失128554.01元由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在交强险限额内赔付79524.76元；余下49029.25元根据事故责任，在商业第三者责任保险中按照60%比例赔付29417.55元(49029.25元x60%)。综上，中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在保险范围内共计赔偿刘素英108942.31元。鉴定费1900元是刘素英为了确定其损失程度支付的合理的、必要的费用，张明明驾驶车辆发生本起事故并负同等责任，故应由其承担60%即1140元；对中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司预付医疗费10000元在赔付时予以扣减；对张明明预付医疗费10000元，在扣除其应承担的诉讼费、鉴定费计2314元后，余款7686元可由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在赔偿刘素英时予以扣除返还给张明明。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于判决生效后十日内赔偿刘素英各项损失98942.31元（已扣除中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司预付医疗费10000元，含张明明垫付款10000元）；二、张明明赔偿刘素英鉴定费1140元（从其已预付医疗费10000元中扣除，余款在扣除其应承担的诉讼费1174元后共计7686元由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司直接从上述保险理赔款中扣除返还给张明明）；三、驳回刘素英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1560元，由刘素英负担386元；张明明负担1174元。 二审期间，双方当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，刘素英的违法行为经交警部门认定为同等责任，且其行为过错存在未取得机动车驾驶证驾驶机动车上路行驶的情形，故其责任比例应为50%，一审法院认定侵权责任人承担60%的责任明显不当，本院予以纠正。刘素英在事故发生时虽然年满70周岁，但其已举证证明其在家务农存在劳动收入，一审法院按照42.24元/天的标准支持其误工费请求并不违反法律规定，本院不予变更。一审法院综合考虑本案实际情况认定刘素英的精神损害抚慰金8000元亦无不当，本院予以确认。医疗用药系治疗机构和医疗人员根据刘素英的伤情作出的科学选择，并不在刘素英的意志控制范围之内，中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司所主张的非医保用药费用免责的保险条款明显属于减轻一方权利、加重一方义务的格式条款，应为无效，故中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司不应免于承担其就非医保用药的保险赔偿责任。刘素英的各项损失130454.01元中鉴定费1900元不属于保险理赔范围，剩余损失128554.01元由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在交强险限额内赔付79524.76元；余下49029.25元根据事故责任，在商业第三者责任保险中按照50%比例赔付24514.63元(49029.25元x50%)。综上，中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在保险范围内共计赔偿刘素英104039.39元。鉴定费1900元是刘素英为了确定其损失程度支付的合理的、必要的费用，张明明驾驶车辆发生本起事故并负同等责任，故应由其承担50%即950元；对中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司预付医疗费10000元在赔付时予以扣减；对张明明预付医疗费10000元，在扣除其应承担的诉讼费、鉴定费计2124元后，余款7876元可由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在赔偿刘素英时予以扣除返还给张明明。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2821号民事判决书第三项，即“驳回刘素英的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2821号民事判决书第一项“中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于判决生效后十日内赔偿刘素英各项损失98942.31元（已扣除中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司预付医疗费10000元，含张明明垫付款10000元）”为“中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于判决生效后十日内赔偿刘素英各项损失94039.39元（已扣除中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司预付医疗费10000元，含张明明垫付款10000元）”； 三、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2821号民事判决书第二项“张明明赔偿刘素英鉴定费1140元（从其已预付医疗费10000元中扣除，余款在扣除其应承担的诉讼费1174元后共计7686元由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司直接从上述保险理赔款中扣除返还给张明明）”为“张明明赔偿刘素英鉴定费950元（从其已预付医疗费10000元中扣除，余款在扣除其应承担的诉讼费1174元后共计7876元由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司直接从上述保险理赔款中扣除返还给张明明）”。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费已减半收取1560元，由刘素英负担386元；张明明负担1174元；二审案件受理费512元，由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担450元，刘素英负担62元。 本判决为终审判决。 审判长  李晓艳 审判员  杨 柳 审判员  关 岚 二〇二一年四月一日 法官助理李龙龙 书记员郝幼幼 附：（2021）皖12民终658号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。