甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终309号   上诉人（原审被告）：兰州柏瑞金置业有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路街道永昌路404号。   法定代表人：魏某，该公司经理。   被上诉人（原审原告）：姜某，男，汉族，甘肃省康乐县人，住康乐县。   上诉人兰州柏瑞金置业有限公司（以下简称柏瑞金公司）因与被上诉人姜某建设工程施工合同纠纷一案，不服临洮县人民法院（2019）甘1124民初4466号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柏瑞金公司的法定代表人魏某、被上诉人姜某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   柏瑞金公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误导致对证据认定错误。被上诉人提交了两份前后不一的合同，其中一份是排除项目的固定单价合同，另一份是明确施工项目的固定单价合同，两份合同有本质差异，一审对此未进行确认，属适用法律错误。二、一审认定事实错误，导致判决错误。1.上诉人与被上诉人签订的《工程承包协议书》明确约定以固定单价进行结算，施工内容为除混凝土、地面平整、人工费用、水电改造人工费用外的内墙粉刷及外墙保温等土建项目，项目估价约30万元，其中内墙粉刷10元/㎡，外墙保温85元／㎡，结算以实际验收面积为准，同时合同也明确约定“甲方额外使用工人，由乙方提供人员，甲方现场负责人签字确认后，由甲方支付工资。”一审法院在审理过程中，未从专业角度出发，草率作出结论，将合同表述的土建项目单独立项，将内墙粉刷、外墙保温未按土建项目进行结算，属事实认定错误。2.被上诉人为维护自己的合法权益，在一审中就其施工的所有项目申请司法鉴定，在鉴定过程中，上诉人亦参加了现场勘验，且已经明确提出了存在争议的部分，鉴定机构亦进行了明确标注，请人民法院依法裁定。但在本案一审过程中，一审法院以“……对法庭调取的证据，双方当事人均无异议”为由，直接采纳鉴定总价，对于有争议部分未参照鉴定机构意见进行认定，属事实认定错误。3.一审法院认定的工程总造价为729100.86元，而鉴定结论中土建及电气工程部分总工程造价仅为457992.26元，二者严重不符，一审法院对工程总造价的认定无任何事实依据，属认定事实错误。4.一审法院认定“双方当事人对姜某施工的土建尾活30万的价格无异议……”，在庭审中，上诉人明确表示土建工程是对案涉工程收尾项目的总称，因无法确定具体的工程量，上诉人与被上诉人在协商时表示收尾工程估计造价约30万元，但实际造价以验收结算为准，且双方在《工程承包协议书》中进行了明确约定。该协议是固定单价合同，并非是一审法院认定的固定总价+固定单价，且上诉人在庭审中提交相应证据进行佐证，但一审法院对上诉人的答辩意见及证据均以与本案无关为由，不予认可。5.案涉项目中，4号楼一层超市并非是上诉人所有，在庭审中上诉人已经出示了明确的证据进行佐证，在上诉人明确证明该部分不是上诉人所有的情况下，一审法院以上诉人出示的证据与本案无关为由对该证据不予确认，是枉断事实。三、一审法院程序错误，采信未经法庭质证的证据。庭审中，被上诉人出示的第五组证据包括影像照片及视听、录音证据，一审法院在庭审中为方便审理只向上诉人出示了影像照片，在上诉人明确提出异议的情况下将全部证据均作为有效证据确认佐卷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关规定，对于未经法庭质证的证据不能作为定案依据，一审法院违规使用未经质证的证据，属于审判程序错误。   姜某服判未答辩。   姜某向一审法院起诉请求：1.请求判令柏瑞金公司立即给付拖欠的工程款687685元，并承担利息68768.5元（计算至2019年10月底），以上合计756453.5元；2.诉讼费用由柏瑞金公司负担。   一审法院查明的事实：2018年4月11日，柏瑞金公司与姜某签订了《工程承包协议书》，约定柏瑞金公司将其承建的临洮县场”项目-中铺镇农贸市场后续扫尾工程承包给姜某，其中土建工程30万元，内墙粉刷10元/㎡，3号楼外墙保温85元/㎡，均以实际验收面积为准，并于2018年5月10日前完成施工交付柏瑞金公司，所有工程全部完工验收合格后，柏瑞金公司于2018年年底付清所有款项。协议签订后，姜某即组织人员进行施工，在施工过程中，柏瑞金公司共计支付工程款9万元。工程完工后，双方就剩余工程款发生纠纷。本案在审理过程中，双方当事人对姜某施工的土建尾活30万元的价格无异议，对其他工程量及工程造价未能达成一致意见，经本院征求双方当事人的意见，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对除土建项目外姜某施工的其他工程项目的工程量及工程造价进行鉴定，具体包括：1.1、2、3、4号楼内墙涂料工程量；2.4号楼外墙保温工程量和1、2、3号楼底部修补的外墙保温工程量；3.4号楼一层铺设地板砖的工程量及造价（地板砖除外）；4.4号楼北侧的公厕的工程量及造价；5.室外土地平整的工程量及造价；6.1、2、3、4号楼的电路安装（即电路穿线、插头、插板、灯泡、配电箱安装，不包括管道预埋）的人工费；7.1、2、3、4号楼地沟内上下水安装的人工费。甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2020年9月21日出具了《工程造价鉴定意见书》。经鉴定，姜某完成的1、2、3、4号楼的涂料的价款为139927.6元（其中1号楼内墙涂料2861.32㎡，2号楼内墙涂料3743.34㎡，3号楼内墙涂料4267.39㎡，4号楼内墙涂料2149.52㎡，1、2号楼样板间中的卫生间（共4间）乳胶漆35.52㎡，4号楼天棚第二遍喷漆935.67㎡，以上涂料以每平方米10元计算）；1、2、3号楼底部修补外墙保温194.55㎡，每平方米85元，（其中1号楼底部保温30.67㎡，2号楼底部保温77.69㎡，3号楼底部保温86.19㎡）；4号楼外墙保温75896.95元（外墙保温816㎡×85元＝69360元，门窗洞口上下面保温和乳胶漆50.41㎡×95元＝4788.95元，门窗洞口两侧乳胶漆30.97㎡×10元＝309.7元，屋面挑檐乳胶漆141.13㎡×10元＝1411.3元）；4号楼一层铺设地板砖、卫生间墙面砖（不含主材）107845.27元；4号楼北侧厕所26147.15元；室外地面土地平整人工费17973.59元；1、2、3、4号楼内的电路安装人工费20042.24元；1、2、3、4号楼地沟内上下水安装人工费24758.31元；总造价为429100.86元。综上，姜某共计完成的工程造价为729100.86元。姜某缴纳鉴定费2万元。   一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，姜某实际施工完成的工程总造价为729100.86元，除去已付工程款9万元，剩余工程款639100.86元，柏瑞金公司至今未付，属违约行为，应当承担支付剩余工程款639100.86元及鉴定费2万元的民事责任。姜某要求柏瑞金公司承担利息68768.5元的诉讼请求，因双方对此没有约定，故不予支持。柏瑞金公司提交的证据不足以证明其主张的事实，故对其辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、二百七十九条一款、二百八十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：一、柏瑞金于本判决书发生法律效力后一个月内支付拖欠姜某的工程款639100.86元，鉴定费2万元，合计659100.86元；二、驳回姜某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11365元，由柏瑞金公司负担。   二审中，当事人未提交新证据。   二审经审理查明：4号楼一层铺设地板砖的工程造价为82754.38元，4号楼北侧厕所的工程造价为20111.39元，室外地面平整的工程造价为12078.19元，1、2、3、4号楼内的电路安装人工费为12268.73元，1、2、3、4号楼地沟内上下水安装人工费为15219.51元。证明上述事实的证据有甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》。   二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一、对姜某提交的两份《工程承包协议》如何认定；二、土建项目是否包含内墙粉刷和外墙保温；三、柏瑞金公司应否承担4号楼一层超市的施工费用；四、工程总价款应如何认定。   关于两份工程承包协议如何认定的问题：姜某提交的两份《工程承包协议》签署时间均为2018年4月11日，均有柏瑞金公司的印章，其中一份承包协议上盖有柏瑞金公司法定代表人魏某的印章。柏瑞金公司对两份协议上印章的真实性无异议。盖有魏某印章的承包协议载明：柏瑞金公司将中铺镇农贸市场后续收尾工程（不包括混凝土、地面平整人工费用、水电改造人工费用）承包给姜某施工。其中土建项目金额30万元，内墙粉刷每平方米10元（以实际验收面积为准），3号楼外墙保温每平方米85元（以实际验收面积为准）。未加盖魏某印章的一份承包协议载明：柏瑞金公司将中铺镇农贸市场后续收尾工程（包括剩余室内粉刷、3号楼内外粉刷、3号楼地面平整与室内剩余卫生间起墙、粉墙、地面等，其中场地平整不包括人工。3号楼外墙保温另算。水电改造人工不包括在内。1、2、4号楼抹平压光。）承包给姜某施工。其中土建项目金额30万元，内墙粉刷每平方米10元（以实际验收面积为准），3号楼外墙保温每平方米85元（以实际验收面积为准）。从协议内容看，两份承包协议的内容并不矛盾，第一份协议对收尾工程没有明确，第二份协议对收尾工程的细项进行约定。两份协议均约定：土建项目金额30万元，内墙粉刷每平方米10元（以实际验收面积为准），3号楼外墙保温每平方米85元（以实际验收面积为准）。两份协议约定的承包价格是一致的，故该两份承包协议的真实性均予认定，协议约定的承包价为：土建项目30万元，内墙粉刷每平方米10元（以实际验收面积为准），3号楼外墙保温每平方米85元（以实际验收面积为准）。   关于土建项目是否包含内墙粉刷和外墙保温的问题：合同对土建项目、内墙粉刷、3号楼外墙保温的承包价分别作了明确约定，说明内墙粉刷和外墙保温按实际施工面积单独计价，不包括在土建项目中。柏瑞金公司称内墙粉刷和外墙保温应包括在30万元土建项目中，不单独计价的理由，本院不予采信。   关于柏瑞金公司应否承担4号楼一层超市地砖铺设费用的问题：一审第一次庭审时，柏瑞金公司认可4号楼一层超市的地砖铺设由姜某完成，其提供了地砖，姜某提供砂子、水泥、人工。该事实证明，虽然4号楼一层超市的所有权不是柏瑞金公司的，但该项工程是由柏瑞金公司承包给姜某的，故该部分工程的劳务费应由柏瑞金公司支付给姜某。   关于工程总价款如何认定的问题：一审中，姜某提交了其所完成土建项目的清单，具体包括：1、2、3号楼商铺内的31个厕所、贴砖、粉墙、地平；4号楼的装砖、粉墙、底层、地沟、地平；1、2、3、4号混凝土院面的人工（不包括院面平整）以上总计30万元。柏瑞金公司对上述项目无异议，只是认为超市的地砖及粉刷也应包括在土建项目中。从其陈述可以证明姜某完成的工程量并不仅仅是柏瑞金公司上诉状中所称的“除混凝土、地面平整、人工费用、水电改造人工费外的内墙粉刷和外墙保温”，故对柏瑞金公司的该项上诉理由，本院不予采信。姜某完成了上述30万元的土建项目外，还完成了内墙粉刷和外墙保温等工程。对除土建项目外的工程量经鉴定机构鉴定为：1、2、3、4号的内墙涂料面积为13992.76㎡；1、2、3号楼底部补做的外墙保温面积为194.55㎡，4号楼外墙保温面积为816㎡，外墙保温的总面积为1010.55㎡。合同约定内墙粉刷的单价为10元/㎡，外墙保温面的单价为85/㎡，根据此单价计算：内墙涂料的劳务费为13992.76㎡×10元＝139927.6元，外墙保温的劳务费为1010.55㎡×85元＝85896.75元。姜某对门窗洞口上下面外墙保温面积及屋面挑檐乳胶漆面积未申请鉴定，也无证据证明是其施工，故不应计入工程总价款中。姜某对4号楼一层超市卫生间墙砖的铺设费用未要求鉴定，也未主张，故该部分费用不应入工程总价款中。4号楼一层超市地砖铺设工程、4号楼北侧厕所工程、室外地面平整工程、电路安装工程及上下水安装工程，因系姜某个人承包，其无证据证明在施工过程中产生了管理费、利润、规费、税金，故该部分费用不应计入工程总价款中，工程价款应按鉴定机构确定的工程造价认定。4号楼一层超市地砖的铺设造价为82754.38元；4号楼北侧厕所的造价为20111.39元；室外地面平整的人工费为12078.19元；1、2、3、4号楼内电路安装人工费为12268.73元；1、2、3、4号楼地沟内上下水安装费用为15219.51元。以上总计工程价款为368256.55元，加上土建项目30万元，姜某实际施工的工程总价款为668256.55元，柏瑞金公司已付9万元，还欠575286.55元未付。一审认定部分事实不清，本院予以纠正。   综上所述，柏瑞金公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、撤销临洮县人民法院（2019）甘1124民初4466号民事判决；   二、兰州柏瑞金置业有限公司于本判决生效后30日支付姜某工程款575286.55元；   三、驳回兰州柏瑞金置业有限公司的其他上诉请求及姜某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费11365元，由兰州柏瑞金置业有限公司负担8637元，姜某负担2728元，鉴定费2万元由兰州柏瑞金置业有限公司负担；二审案件受理费11365元，由兰州柏瑞金置业有限公司8637元，姜某负担2728元。   姜某多交的一审案件受理费8637元，由临洮县人民法院予以退回；兰州柏瑞金置业有限公司多交的二审案件受理费2728元，由定西市中级人民法院予以退回。兰州柏瑞金置业有限公司应负担的鉴定费2万元，于本判决生效后30日支付姜某。   兰州柏瑞金置业有限公司应负担的一审案件受理费8637元、姜某应负担的二审案件受理费2728元，限本判决生效后3日内分别交至临洮县人民法院、定西市中级人民法院。若逾期不交，将依法强制执行。定西市中级人民法院诉讼费交纳账号：开户行：农行甘肃定西解放路支行，账号：×××。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 南鹏飞   审判员 黄晓红     二○二一年四月六日   书记员 闫 杰