浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）浙06行终35号上诉人（原审原告）屠雨生，曾用名屠余生，男，1957年11月23日出生，汉族，住嵊州市。委托代理人李杏娟（系屠雨生之妻），女，1958年6月8日出生，汉族，住址同上。委托代理人王晓芳，浙江计然律师事务所律师。上诉人（原审被告）嵊州市鹿山街道办事处。住所地嵊州市鹿山街道富豪路202号。法定代表人单祖华，主任。出庭的行政机关负责人姚星军，副主任。委托代理人李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。上诉人屠雨生、上诉人嵊州市鹿山街道办事处（以下简称“鹿山街道办”）因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2020）浙0681行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人屠雨生的委托代理人李杏娟、王晓芳，上诉人鹿山街道办副主任姚星军及该单位的委托代理人李淑芳到庭应询。本案现已审理终结。上诉人屠雨生一审时诉称，2017年9月15日，被告鹿山街道办在原告不知情且未收到书面手续的情况下，强制拆除了原告坐落于嵊州市××街道××村的世居老宅，该老宅占地面积36.4平方米，建筑面积72.8平方米，院内台门道地10平方米。2018年8月13日，被告鹿山街道办法定代表人单祖华首次明确告知涉案房屋系被告拆除。同年9月4日，被告作出的信访处理意见书也承认涉案房屋由被告组织拆除。2018年8月25日，原告向嵊州市人民政府申请行政复议，9月6日嵊州市人民政府受理，9月10日原告要求举行听证会，未获同意，10月31日原告收到驳回行政复议申请决定书。原告为维护自己的合法权益，依法提起行政诉讼，请求法院：1.判决确认被告于2017年9月15日强制拆除原告位于嵊州市××街道××村××号房屋的行政行为违法；2.判令被告履行行政赔偿义务，赔偿原告房屋被违法强拆的房屋拆迁赔偿款、宅基地安置赔偿款、房屋装修价值、屋内财产损失、附属物补偿、临时安置补助费等共5419200元，加付以5419200元为基数计算30%惩罚性赔偿金1625760元，共计7044960元。重审过程中，原告变更第二项诉讼请求为判令被告履行行政赔偿义务，赔偿原告房屋被违法强拆的房屋拆迁赔偿款、宅基地安置赔偿款、房屋装修价值、屋内财产损失、附属物补偿、临时安置补助费等共5419200元，加付以5419200元为基数计算30%惩罚性赔偿金1625760元，共计7044960元；或判令被告恢复房屋原状并赔偿屋内财产及附属物损失53000元;并增加本案律师费由被告承担的诉讼请求。一审法院审理查明，原告屠雨生，又名屠余生。1982年2月16日，原告经《分关合同》从父亲屠增岳处分得涉案老房。1992年12月25日，原告取得嵊集建（92）字第4304号集体土地建设用地使用证。2003年6月，涉案房屋换发土地使用权证，原告屠雨生取得嵊州集用（2003）字第1-5267号集体土地使用证，土地使用者为屠余生，地号为1-170-0-423，用途为住宅，权属来源为依据嵊集建（92）字第4304号文办理登记。2017年9月15日，被告鹿山街道办强制拆除了涉案房屋。原告不服，遂提起行政诉讼。另查明，1990年12月7日，原告屠雨生申请建房，农村私人建房用地呈报表载明：屠雨生户现有在册人口4人，现有房屋占地面积为2.5间55.5㎡。现有房屋处理情况为保留1间12㎡，拆除1.5间43.5㎡。同日，原新联乡江东村村民委员会作为甲方，屠雨生作为乙方，双方签订《拆除老房审批建房协议》一份，协议约定：“拆除老房内容：1.乙方自愿将东至路西至……的老房1.5间拆除。2.根据《浙江省土地管理实施办法》第四十三条规定，乙方拆除老房后，腾出的宅基地，由甲方收回。3.乙方在拆除老房前，应疏通好四邻的关系。4.乙方须在1993年12月30日前拆除老房，拆除前须缴30-50元/㎡的拆除保证金。违约责任：1.甲方如不按规定及时划基，乙方可按天延期拆除老房。2.乙方如不按时拆除老房，甲方有权没收乙方的保证金，并处以罚款，申请强制拆除乙方老房的处罚。……”后原告新建了住宅，但一直未自行拆除涉案老房。还查明，被告在拆除涉案房屋前未作出行政强制执行决定，也未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，鹿山街道办作为涉案房屋的拆除方，系本案行政行为的实施方，符合本案被告主体资格。本案有3个争议焦点：1.原告主体是否适格；2.被告拆除涉案房屋的行政行为是否合法；3.原告请求被告赔偿被拆除房屋损失及动产损失7044960元或恢复房屋原状并赔偿屋内财产及附属物损失53000元，并由被告负担本案律师费的诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点1，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，涉案房屋登记于原告屠雨生名下，该事实由被告提供的政府部门颁发的集体土地使用权证所证实，且被告在庭审中亦未予否认，故屠雨生与涉案行政行为有利害关系，原告主体适格。被告提出原告主体不适格的意见，该院不予采纳。关于争议焦点2，该院认为，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，涉案房屋拥有土地使用权证，被告鹿山街道办在拆除涉案房屋前，应对涉案房屋作出相应的行政决定。现被告既未作出行政处罚决定，也未作出行政强制执行决定，亦未告知行政相对人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，即实施强制拆除行为，违反了法律规定。因该强制拆除行为不具有可撤销内容，原告请求确认被告于2017年9月15日强制拆除其位于嵊州市××街道××村××号房屋的行政行为违法，该院予以支持。关于争议焦点3，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述法律规定，合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害，是受害人获得国家赔偿的前提。本案中，原告屠雨生作为申请建房户，在1990年12月7日填报的农村私人建房用地呈报表中载明应自行拆除涉案老房1.5间43.5㎡，其与原新联乡江东村民委员会签订的《拆除老房审批建房协议》也载明应在1993年12月30日前自行拆除老房1.5间。虽然原告在庭审中对被告提供的《拆除老房审批建房协议》未予认可，但并未向本院提供证据证实其异议，故该院对《拆除老房审批建房协议》的真实性予以认定。屠雨生户在批建新房后理应按照上述约定时间即在1993年12月30日前拆除涉案老房1.5间，但涉案老房因故未被拆除，故涉案老房属于应拆未拆的房屋，不属于原告屠雨生的合法财产，故对原告请求判令被告赔偿房屋拆迁赔偿款、宅基地安置赔偿款等5419200元及以此为基数计算30%惩罚性赔偿金1625760元或者恢复房屋原状的诉讼请求不予支持，应予驳回。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权时对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，才能请求行政赔偿，本案律师费并非因国家机关和国家机关工作人员行使行政职权直接造成，故该院对原告请求由被告承担本案原告律师费的诉讼请求亦不予支持。对原告提出要求被告赔偿涉案房屋内财产及附属物损失53000元的诉讼请求，该院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告拆除涉案房屋时，既未在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将相关财物登记造册，并运送至他处存放，通知当事人领取，也未在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除，致使涉案房屋内的动产无法查清。结合原、被告提供的涉案房屋的照片及本案的实际情况，该院酌定屋内财产及附属物损失为5000元，被告鹿山街道办应予赔偿。被告提出拆除涉案房屋前，拆迁公司已腾空屋内物品的主张，未提供证据证实，本院不予采纳。综上所述,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第七条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：1.确认被告鹿山街道办强制拆除原告屠雨生位于嵊州市××街道××村××号的房屋的行政行为违法；2.被告鹿山街道办应赔偿原告屠雨生被拆除房屋内的动产及附属物损失5000元，定于本判决生效之日起十五日内付清；3.驳回原告屠雨生的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告嵊州市鹿山街道办负担。上诉人屠雨生上诉称：1.上诉人鹿山街道办强拆上诉人屠雨生合法建筑的行政行为无法律依据。（1）涉案房屋建于1951年之前，1951年初次产权登记，属于世居房。1999年1月1日施行的土地管理法第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地……”，这是关于“一户一宅”最早的法律规定。根据法不溯及既往原则，在1999年1月1日之前建设的房屋，不受“一户一宅”规定的限制。（2）涉案房屋不属于“非法一户多宅”。1990年申请建房时，上诉人户在册人口4人，审批90m?，加上老宅55.5m?，总共145.5m?，仅超出5.5m?，不属于非法一户多宅，不应拆除老宅，故《拆除老房审批建房协议》属于非法协议，且非上诉人屠雨生本人所签，也未授权他人签字。因此，原本要求1993年12月30日前自行拆除的43.5m?的1.5间老宅，在2017年9月15日之前，土地管理部门一直未申请人民法院强制拆除。上诉人鹿山街道办对“因何故”未被拆除未提供相应的证据，原审也未释明。（3）涉案房屋于1992年首次登记，办理集土地使用权证，2003年再次登记办证，完全符合当时法律和政策以及上诉人屠雨生家庭的实际情况，不存在违法违规登记确权之情形。上诉人屠雨生取得了集体土地使用权证，则涉案房屋属于合法建筑。上诉人屠雨生已提供了合法有效的集体土地使用证，上诉人鹿山街道办不能再按“应拆未拆”违法建筑(包括违反“一户一宅”规定)进行查处。上诉人鹿山街道办的强拆行为不仅是超越职权的违法行为，而且违背了行政许可信赖保护原则。（4）上诉人鹿山街道办对涉案集体土地使用权证书的真实性、合法性无异议，且土地证至今未被登记机关撤销或注销，其属于已生效的行政许可，一直处于合法有效状态。原审也认定为有效证据。上诉人鹿山街道办不得以在先的非法协议否定在后的合法土地证。（5）2017年9月15日上诉人鹿山街道办强拆涉案房屋时上诉人屠雨生并没有承诺放弃涉案房屋的所有权并同意注销原产权证。2018年3月29日《农房登记农户申报表》(以下简称《申报表》)，非上诉人屠雨生本人签字，也未授权他人签字。上诉人鹿山街道办对《申报表》承诺一栏的内容未作特别提示。2018年的《申报表》不能成为上诉人鹿山街道办在2017年强拆房屋的合法依据。原审认定该证据为有效证据，是完全错误的。2.上诉人鹿山街道办查处涉案房屋，属超越职权的违法行为。（1）违反土地管理法关于“一户一宅”规定的执法部门是土地管理部门。鹿山街道办无权认定“应拆未拆违法建筑”，并予以强拆。（2）相关职能部门对涉案房屋至今未作出违法建筑认定，而上诉人鹿山街道办将合法建筑视为“应拆未拆”的违法建筑，既无法律依据，又违反不得重复处罚的原则。3.原审判决违反最大限度地保护公民合法财产利益的原则。（1）涉案房屋有合法有效的集体土地使用证，是合法建筑。上诉人鹿山街道办非法强拆合法房屋，按照国家赔偿法第二条第一款之规定，受害人应当依法取得对涉案房屋和宅基地使用权的行政赔偿权。（2）原审判决严重违反国家赔偿法第三十二条第二款的规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”上诉人屠雨生的合法房屋被非法强拆后，判决恢复原状是保护宅基地使用权最直接的赔偿方式。（3）如有证据证明因规划变更，原址不宜再重新建设房屋，则应以就高不就低的原则按拆迁安置补偿政策予以全面足额赔偿。4.原审判决赔偿原告屋内财产损失5000元，无任何依据。上诉人要求赔偿屋内财产及附属物损失53000元的诉讼请求，符合日常生产生活状况，应当予以支持。（1）被强拆前一直有人居住在涉案房屋。2017年9月15日突然遭到强拆、偷拆，屋内财产全部被埋。屋内财产损失的举证责任应在非法强拆一方，如其举证不能，由其承担不利后果。（2）上诉人鹿山街道办提交证据4中的《情况说明》系伪证据，村干部不敢出庭作证，原审原告对其真实性、合法性不予认可，原审认定该证据为有效证据，是完全错误的。上诉人屠雨生对其证据4中的2张房屋拆前拆中照片的真实性无异议，但不能证明其在强拆涉案房屋时，已腾空屋内物品并移交给上诉人屠雨生的事实。（3）原审法院酌情确定涉案房屋内的物品损失及附属物损失为人民币5000元，且与屠香瑞户相同金额，纯属法官主观臆测，无任何生产生活经验和事实依据，不符合生产生活常理和高物价的社会现状，完全无视上诉人屠雨生提供的屋内财产损失和附属物损失清单。5.律师费应当由上诉人承担。因上诉人鹿山街道办的非法强拆房屋，上诉人屠雨生为了维护自身合法权益提起诉讼，并依法委托律师代理案件，为此支付的合理律师代理费是维权必要的支出，属于上诉人屠雨生的直接损失，应纳入行政赔偿范围。综上所述，请求：1.撤销一审判决第二项，并改判为“判令鹿山街道办赔偿屠雨生房屋被违法强拆时屋内动产损失53000元”；2.撤销一审判决第三项，并改判为“判令上诉人鹿山街道办恢复涉案房屋原状，或者赔偿屠雨生房屋拆迁赔偿款、土地补偿费、宅基地安置赔偿款、房屋装修价值、临时安置补助费等共计5366200元”；3.判令本案诉讼费、律师费由上诉人鹿山街道办承担。上诉人鹿山街道办上诉称，上诉人鹿山街道办对一审法院查明的事实没有异议，但对一审法院酌定判决鹿山街道办赔偿屠雨生财产及附属物损失为5000元有异议，理由如下：1.拆除案涉房屋时，江燕村指派村干部予以了现场协助，2020年5月7日出具情况说明，载明拆除老房之前，拆迁公司已将被拆除老房内的所有物品搬移屋外并当场交还给被拆除老房原所有人，因此，足以证明不存在屋内财产损失的情形。2.法律并无规定，拆除房屋时必须在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，并将相关财物登记造册后运送至他处存放，通知当事人领取，应在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。只要有其他证据足以证明案涉房屋内的财产已搬移至屋外并移交给相关权利人，即应认定拆除房屋时并未造成经济损失的事实。3.既然一审法院认定涉案房屋为应拆未拆房屋，则案涉附属物作为与房屋不可分割的组成部分，当然不应作为屠雨生的合法财产予以保护，因此，一审法院将房屋附属物损失与屋内财产损失一并酌情判决鹿山街道办承担也明显错误。综上所述，请求撤销一审判决并依法改判，诉讼费用由上诉人屠雨生承担。屠雨生答辩称：1.涉案被拆除房屋的用地面积和建筑面积、楼层应当在判决书中正确认定。涉案房屋系古式砖木结构的二层楼房，房屋用地面积36.4平方米、享有院内台门道地10平方米，房屋建筑面积72.8平方米。2.涉案被拆房屋系具有嵊州市人民政府颁发的集体土地使用权证的合法建筑。一审认定涉案房屋系应拆未拆的违法建筑，属于认定事实错误。理由如下：（1）(2018)浙0681行初341号行政判决书和(2019)浙06行终725号行政裁定书均认定涉案房屋为合法建筑，不属于应拆未拆的违法建筑。鹿山街道办强拆合法房屋不仅程序违法，而且行政行为内容违法。（2）涉案房屋系建于1951年之前的世居房，有合法土地使用权证，且该土地使用证在鹿山街道办2017年9月实施拆除行为时未被注销或撤销，且至今未被注销或撤销，鹿山街道办未提供相关职能部门对涉案房屋作出违法建筑的认定证据。《不动产登记暂行条例》第三十三条规定，“本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效”。1990年12月的《拆除老房审批建房协议》并非是违法建筑的认定书。（3）涉案房屋属于不应拆而未拆的情形。一户多宅关于“户”的认定以公安机关户口本上的立户登记为准。我国户口登记条例及嵊州市三改一拆文件第11页有据可查。1990年12月《拆除老房审批建房协议》系非法协议书。审批新房的土地使用面积为90平方米，涉案老宅的用地面积为46.4平方米，两房相加共计136.4平方米，未超过我省规定的140平方米用地标准，且世居房依法不受一户一宅用地面积的限制。因此，涉案老宅属于不应当拆除的情形。2003年的换证登记系经过相关部门严格审查后确认的，该确权登记进一步证明了《老屋拆除协议书》是无效协议。行政诉讼法第七十五条规定，行政行为存在没有依据等重大且明显违法情形的，确认行政行为无效，因此，本案老屋拆除的行政协议书自始无效。所以土地管理部门至今未申请人民法院强制拆除。且在1992年和2003年两次对涉案房屋予以确权登记。（4）鹿山街道办和原审法院无权认定涉案房屋系“应拆未拆的违法建筑”。民法典第二百零九条规定，不动产物权因登记取得。涉案房屋于1951年首次土地房产登记，于1992年首次办理集体土地使用证，2003年再次登记办证，完全符合当时的法律和政策予以登记。根据1982年《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》第三十条的规定，涉案房屋建于1982年之前，又未经拆迁、改建、翻建的，原则上按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。根据该意见第三十四条规定，因继承农房占有宅基地而形成的一户多宅，可以进行确权登记。（5）退一步说，涉案房屋因超过行政处罚和行政强制执行的期限，行政机关应不再执行。二十七年后鹿山街道办以应拆未拆的违法建筑为由拆除涉案房屋，于法无据，其违反了依法行政原则、一事不再理的原则和行政许可信赖保护原则。（6）涉案房屋在2017年被强拆时，屠雨生没有承诺放弃涉案房屋所有权。（7）涉案房屋被拆后，鹿山街道办采用威胁其女儿为警示党员和欺骗手段再三要求屠雨生办理不动产权证，2018年3月29日在办证过程中要求屠雨生妻子在未看到《农房登记农户申报表》内容的情况下签字，屠雨生对妻子去办证不知情。“承诺内容”系鹿山街道办单方制作的格式条款，屠雨生夫妻俩对“承诺内容”不知情，鹿山街道办对“承诺内容”也未作特别提示。其免除屠雨生合法权利的内容依法无效。（8）涉案房屋所有权不是以承诺书为权属依据，而应当以嵊州市人民政府颁发的集体土地使用权证为权属依据和合法依据。土地管理法实施条例第三条规定，“依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该实施条例第六条和第七条规定，土地使用权变更或注销登记，应向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，由原土地登记机关依法进行变更或注销登记。3.涉案合法建筑遭到鹿山街道办的非法强拆，应对上诉人屠雨生的合法权益造成的损失承担全面赔偿责任，而非补偿。（1）依据国家赔偿法第二条第一款和行政诉讼法第七十六条之规定，鹿山街道办应当赔偿。国家赔偿法第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”，前述“直接损失”的范围，除包括被拆建筑物重置成本损失外，还应当包括赔偿申请人应享有的农房拆迁安置补偿权益以及对动产造成的直接损失等。（2）充分贯彻《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》所规定的及时补偿、合理补偿和公平补偿的原则精神，体现有权必有责、违法须担责、侵权要赔偿、赔偿应全面的法治理念，明确宣示产权人因行政机关侵权所得到的赔偿不能低于依合法征收程序应得到的补偿。（3）本案赔偿损失举证责任倒置。上诉人屠雨生对财产损失无法充分举证，因鹿山街道办在拆除前，没有任何部门对涉案房屋作出行政处罚决定和行政强制执行决定，未进行评估,也未将屋内动产搬离并登记造册，导致上诉人屠雨生无法就损害情况提供证据，应当由鹿山街道办就损害情况提供证明责任，如其无法合理合法提供证据，则应推定上诉人屠雨生主张的损害结果成立。（4）酌情确定赔偿数额的原则是合情合理、公平公正，有利于保护受害人合法权益的原则。《最高人民法院关于适用鹿山街道办答辩称，1.一审法院认定被拆除的涉案老房属于应拆未拆的房屋，不属于上诉人屠雨生等的合法财产，事实清楚，证据确凿。（1）上诉人鹿山街道办拆除的是1990年屠雨生新建房屋呈报表及审批资料与所附《老房拆除协议书》中载明的应拆除老房。（2）《老房拆除协议书》依法具有法律效力，且并不因办证或换证行为而失效。拆除老房是该户审批新建房屋的前置条件；该协议系双方当事人的真实意思表示，屠雨生至今也未通过任何司法途径撤销该协议或认定该协议无效；经鹿山街道办向原嵊州市国土资源局了解，2003年该局换发的新证是按原证载明的内容予以了照搬照抄，没有进行过任何实地调查、勘查与丈量，故均在说明栏中写明“依据嵊集建(92)字第*号文办理登记”字样。因此后证根本无法体现房屋的客观现状，不能作为不动产有效登记的凭据，更何况2003年换证行为已导致出现给死人换发新证、房屋已灭失仍办理了土地使用证的荒唐结果。2.关于财产损失问题，上诉人鹿山街道办坚持认为屠雨生要求赔偿其经济损失的诉讼请求，无事实和法律依据。具体理由与鹿山街道办上诉状意见一致。经审理，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的程序规定。本案上诉人鹿山街道办在强制拆除案涉建筑物过程中，既未作出行政强制执行决定，也未认真听取上诉人屠雨生的陈述和申辩，更未告知上诉人屠雨生依法应享有的救济权利，不符合行政强制的法定程序规范，也违反了行政行为的适当性管理要求，因此一审认定上诉人鹿山街道办实施的强制拆除行为违法并无不当，本院予以支持。关于上诉人屠雨生请求判令上诉人鹿山街道办对涉案房屋被拆进行赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害，是受害人获得国家赔偿的前提。本案中，上诉人屠雨生作为申请建房户，在1990年12月7日填报的农村私人建房用地呈报表中载明应自行拆除涉案老房1.5间43.5㎡，其与原新联乡江东村民委员会签订的《拆除老房审批建房协议》也载明应在1993年12月30日前自行拆除老房1.5间。屠雨生户在批建新房后理应按照上述约定时间即在1993年12月30日前拆除涉案老房1.5间，但涉案老房因故未被拆除。虽然屠雨生方在一审庭审中对鹿山街道办提供的《拆除老房审批建房协议》未予认可，但并未向法院提供证据证实其异议。故现有证据不能支持上诉人屠雨生关于涉案房产系其合法财产的主张。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，上诉人鹿山街道办对上诉人屠雨生涉案房屋进行拆除时，既未在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取，也未在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除，且未在举证期限内向一审法院提供拆除现场的照片、视频等，致使涉案房屋内的动产无法查清。结合双方提供的涉案房屋的照片及本案的实际情况，一审法院判决酌定赔偿屋内财产损失5000元，驳回上诉人屠雨生其他诉讼请求，并无不当。综上，上诉人屠雨生、上诉人鹿山街道办的上诉理由均缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人屠雨生、上诉人嵊州市鹿山街道办事处各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 瑛审 判 员  范卓娅审 判 员  张亚彬二〇二一年四月十三日法官助理  魏晓靖书 记 员  谈亚红