河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终42号 上诉人（原审原告）：张宝水，男，1952年9月17日出生，汉族，住河北省遵化市。 委托诉讼代理人：张爱国，北京市盈科律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：李占良，男，1967年4月4日出生，汉族，公司董事，住北京市房山区。 上诉人（原审原告）：茹宏巍，男，1977年5月25日出生，满族，公司董事，住河北省遵化市。 上诉人（原审原告）：王福生，男，1950年1月1日出生，汉族，公司董事，住河北省唐山市路北区。 被上诉人（原审被告）：承德燕山银业有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县四岔口乡永利村。 法定代表人：张宝水，董事长。 被上诉人（原审第三人）：陈宝，男，1953年2月22日出生，汉族，住河北省遵化市。 被上诉人（原审第三人）：刘汉如，男，1953年4月19日出生，汉族，住河北省遵化市。 被上诉人（原审第三人）：杨国成，男，1967年6月18日出生，汉族，住河北省遵化市。 被上诉人（原审第三人）：郑晓晖，男，1975年1月18日出生，汉族，住河北省遵化市。 被上诉人（原审第三人）：田永，男，1961年7月7日出生，汉族，住天津市和平区。 被上诉人（原审第三人）：王志武，男，1967年12月10日出生，汉族，住河北省遵化市。 被上诉人（原审第三人）：王书斌，男，1974年3月6日出生，汉族，住河北省遵化市。 被上诉人（原审第三人）：冷雪丰，男，1968年3月10日出生，汉族，住河北省遵化市。 被上诉人（原审第三人）：孙亚光，男，1960年5月10日出生，汉族，住河北省遵化市。 上述九位被上诉人的委托诉讼代理人：张立国，河北华旗律师事务所律师。 上诉人张宝水、李占良、茹宏巍、王福生因与被上诉人承德燕山银业有限公司（以下简称燕山银业公司）、陈宝、杨国成、刘汉如、郑晓晖、田永、王志武、王书斌、冷雪丰、孙亚光公司决议撤销纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，因疫情原因，本案中止诉讼，待中止事由消除后，本案恢复审理。依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张宝水及其委托诉讼代理人张爱国，被上诉人陈宝、刘汉如、郑晓晖、田永、王志武、王书斌及被上诉人陈宝、杨国成、刘汉如、郑晓晖、田永、王志武、王书斌、冷雪丰、孙亚光的委托诉讼代理人张立国到庭参加诉讼。上诉人李占良经本院合法传唤未到庭参加诉讼，按撤回上诉处理。上诉人茹宏巍、王福生于2021年3月30日向本院提交撤回上诉申请书，请求撤回上诉，经本院审查，茹宏巍、王福生撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。被上诉人燕山银业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张宝水上诉请求：1、撤销（2020）冀0826民初2374号民事判决；2、依法改判，撤销2020年7月8日的《承德燕山银业有限公司临时股东会决议》。3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审法院认定被上诉人承德燕山银业有限公司的董事会（以下简称：燕山银业公司董事会）在履行召集临时股东会会议职责、2020年7月8日燕山银业公司临时股东会决议召集程序瑕疵和表决方式瑕疵等方面都存在事实认定错误，适用法律错误。具有理由如下：一、一审法院认定事实有三个错误1、一审法院认定燕山银业公司董事会“消极怠于”履行召集临时股东会会议的职责与事实不符。一审法院已经认定事实如下：2020年6月1日，燕山银业公司郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武等五名股东联名向该公司董事会发送了《关于提议召开燕山银业公司临时股东会会议的通知》。收到该通知后，上诉人及燕山银业公司董事会履行职责情况如下：2020年6月8日，上诉人以燕山银业公司董事长名义发出《承德燕山银业有限公司临时董事会会议召开通知》，拟于2020年6月13日召开临时董事会会议，该临时董事会会议的主要议题之一就是前述五名股东关于召开临时股东会会议的提议。2020年6月11日，上诉人因股东、董事新提议，发出《关于延期召开董事会会议的通知》。2020年6月24日，上诉人再次发出《临时董事会会议召集通知》，拟于2020年6月27日召开临时董事会会议，该董事会会议主要议题之一仍是前述五名股东关于召开临时股东会会议的提议。2020年6月27日，燕山银业公司临时董事会会议召开并形成决议，即《承德燕山银业有限公司董事会会议决议》（以下简称：“6月27日董事会决议”），因新冠疫情原因，临时股东会会议暂定于2020年8月26日召开。2020年6月29日，燕山银业公司董事会向以上五名提议股东发送了《关于郑晓晖等五名股东提议召开临时股东会的书面答复》，答复该五名股东关于临时股东会会议的上述召开时间。此外，2020年6月2日，针对股东王书斌以手机微信方式提供给上诉人及燕山银业公司董事会的《关于提议召开承德燕山银业有限公司临时股东会议的通知》扫描件的电子文件，上述人以燕山银业公司董事长名义向股东王书斌发出《承德燕山银业有限公司董事长关于部分股东提议复印件不符合法律要求并要求邮寄原件的答复》，善意提醒股东们提交书面合法提议文件（详见上诉人一审提交的电子证据第33页）。2020年6月5日，上诉人以燕山银业公司董事长名义发出《关于对五位股东提议召开临时股东会会议的答复》，书面确认收到上述五名提议股东关于召开临时股东会会议的通知。需要指出的是，一审法院对上诉人前述两项答复的电子证据未予质证，程序违法。一审庭审前，上诉人向一审法院提交了纸质书面证据材料13个32页、电子证据（手机短信、微信截图）共6项93页。以上事实和上诉人提交的证据材料都不可辩驳的说明，燕山银业公司董事会在收到股东提议召集临时股东会会议的通知后，积极履行召集临时股东会会议职责，并已书面正式答复提议股东关于临时股东会会议的召开时间，正在积极履行召集临时股东会会议过程中。遗憾的是，一审法院在本案事实认定中，不以证据为根据，违反证据裁判主义的原则，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2019﹞19号）第八十五条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判”之规定，恣意心证，错误的认定燕山银业公司董事会“消极怠于”履行临时股东会会议的召集职责。2、一审法院认为燕山银业公司董事会没有“依法依章”及时按照股东提议召开临时股东会会议，经查，“该法该章”根本不存在。本案中，燕山银业董事会决议临时股东会会议的召开时间合法合理，并无不妥。“该法该章”根本不存在。一审法院认为：燕山银业公司董事会在收到股东提议召开临时股东会会议通知后，“没有按股东提议依法依章及时召开临时股东会议，……”。上诉人经查，《中国人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国公司法》（以下简称：公司法）、最高人民法院关于公司法的五个司法解释、《承德燕山银业有限公司章程》（2018年10月16日修订；以下简称：燕山银业公司章程）中都没有关于董事会收到股东提议通知后，必须在多长期限内召开临时股东会会议的规定。上诉人认为，就本案而言，燕山银业公司董事会决议召开临时股东会会议的时间合法、合理，并无不妥。具体理由如下：（1）“从公司剩余控制权”归属的公司法法理角度看，燕山银业公司董事会决定临时股东会召开时间并无不妥。实际上，临时股东会会议召开期限问题涉及“公司剩余控制权”归属的公司法法理问题，即我国《公司法》第三十七条、第九十七条关于股东会、股东大会的法定职权之外，在法律、行政法规和公司章程都没有规定董事会收到股东提议通知后必须在多长期限内召开临时股东会会议的情形下，该项临时股东会会议的召集期限与召开时间的决定权应当归谁行使的问题，由股东会行使，还是由董事会行使？须特别指出的是，无论归谁行使，董事会都没有义务按照股东提议的期限召集、召开临时股东会会议。根据现代公司法的基本原则和董事会中心主义的现代公司治理趋势，在法律、行政法规和公司章程就临时股东会会议召集期限没有规定情况下，董事会会议应当有权决定股东会会议的召开时间。就本案而言，燕山银业公司6月27日临时董事会会议决议确定召开临时股东会会议的时间不违反法律、行政法规和公司章程，燕山银业公司董事会有权决定临时股东会会议的召开时间，即“2020年6月27日董事会决议”是一个合法、合章、有法律效力的决议，该董事会决议确定临时股东会的召开时间合法有效，并无不妥。（2）在没有法律、行政法规和燕山银业公司章程规定的情况下，享有临时股东会会议法定召集权的燕山银业公司董事会也应当有权决定临时股东会会议的召开时间。《公司法》既然把临时股东会会议的召集权规定由董事会行使，在法律、行政法规和公司章程就临时股东会会议召集期限没有具体规定情况下，那么，临时股东会会议的召开时间也由董事会决定才对，这也是召集权本身所含的应有之义。换句话说，若燕山银业公司董事会决议无权确定临时股东会会议的召开时间、地点，则即使燕山银业公司董事会发出相关召集通知，也会因该召集通知没有会议的时间和地点导致临时股东会会议根本无法召开。（3）因北京新冠二次大幅传播和公司实际情况，临时股东会会议召开时间合理，一审法院从事后安全者心态出发考量认为燕山银业公司董事会没有及时履职显然不妥。就本案而言，燕山银业公司董事会根据2020年6月份北京新冠疫情二次大面积传播，2020年6月16日，北京突发公共卫生应急响应级别从三级上调为二级，作为环北京的河北省尤其是紧邻北京的承德地区包括丰宁满族自治县政府和全社会紧张心态可想而知，都处于防控疫情的巨大压力下尽可能采取严格应对措施。在此种特殊情况下，燕山银业公司董事会暂定2020年8月26日召开临时股东会会议合情合理，属于对当时情况的妥当安排。“法律不强人所难”，一审法院认为燕山银业董事会没有及时召开临时股东会会议是事后安全者的苛求，显然不妥。（4）“2020年6月27日董事会决议”合法有效，提议股东如有异议，应当请求法院撤销该董事会决议，而无权自行非法召集、召开案涉会议。若提议股东认为2020年6月27日召开的临时董事会会议违法或者违反公司章程，认为提议股东有权决定临时股东会会议召集期限和召开时间，认为燕山银业公司董事会必须在提议股东提出的召集期限内召开临时股东会会议的，有权请求法院撤销“2020年6月27日董事会决议”，但无权自行召集2020年7月8日的燕山银业公司临时股东会会议并无权作出《承德燕山银业有限公司临时股东会决议》（以下分别简称：案涉会议；案涉决议）。3、一审审理过程中调解的基础和条件尚不具备，一审法院以上诉人不同意调解就是燕山银业公司董事会“不想也不能”及时正当忠实履行召集临时股东会会议的理由根本不成立。二审法院可根据新进展情况主持调解。（1）一审审理过程中调解的基础和条件尚不具备。首先，一审审理期间，案涉决议被免职的原审其他三名原告与郑晓晖等原审九名第三人的之间的股东关系十分紧张，彼此之间都作出了“不惜一切代价”、“同归于尽”、“灰飞烟灭”的表态和威胁。万一局势失控，将给公司和全体股东造成不可挽回的巨大损失。其次，上诉人及燕山银业公司董事会积极履职，郑晓晖等九名第三人却极其不尊重上诉人的劳动，无视燕山银业公司董事会积极履职的事实、不尊重“2020年6月27日董事会决议”。再次，提议股东与监事会成员恶意串通，在股东们私下解决纠纷期间，偷袭发布召集临时股东会会议的通知，违法强行召集、召开案涉会议并作出案涉决议，九名第三人违法违章明显但并不知错、认错。故，一审审理期间根本就不具备调解的基础和条件。上诉人认为，案涉决议事小，若一审法院能够判决撤销案涉决议，定分止争，则该项判决能够教育有错误思想认识、法治观念淡薄的股东，促进他们学习现代公司法的知识，大力促进燕山银业公司、股东、股东会、董事、董事会依法依章治企，推动燕山银业的公司治理进程。非常遗憾的是，一审法院驳回上诉人的一审诉请，向九名第三人发出了一个错误、危险信号和指引。如此判决，无法教育九名第三人日后改正错误、依法依章行使股东权利，无法让燕山银业公司的股东们正确认识到法院是一个公平正义的裁判所，不是股东们比拼社会势力大小和金钱多少的交易市场，还可能会加剧燕山银业公司股东之间的矛盾，破坏承德地区的营商环境。上诉人也知道，九名第三人中也有一些开明股东，希望依法依章治企，愿意尽力为公司和股东的长远根本利益团结合作，让公司正常运营，早日依法分红、回报股东。可以非常遗憾的说，一审法院表面上是被告和九名第三人的胜利，但实质上，对燕山银业公司、董事们和股东们都是一个“三方皆输”的判决。（2）一审法院以上诉人在一审中不同意调解就是燕山银业公司董事会“不想也不能”及时正当忠实履行召集临时股东会会议的理由根本不成立。首先，无论任何时间，只要是股东合法合章提议召开临时股东会会议，燕山银业公司董事会都会一如既往地积极依法履职、依法召集。其次，燕山银业公司董事会一直在积极履职。2020年5月份，燕山银业董事会在积极履行召集职责后，因股东决定私下协商而没有继续召开临时股东会会议。2020年6月，燕山银业董事会收到股东提议后，也积极履行召集临时股东会会议的职责。2020年6月27日，燕山银业公司临时董事会会议已经作出决议，并书面答复提议股东临时股东会会议的召开时间。上文已述，“2020年6月27日董事会决议”是一个合法有效决议。燕山银业公司董事会不可能针对“一次股东提议、一个事项，两次开会作出决议”，否则，就是违法会议、违法决议。最后，一审庭审时间是2020年9月3日，案涉决议的作出时间是2020年7月8日，两者时间间隔了近两个月。时过境迁，一审庭审中上诉人与燕山银业公司董事会无论因何原因不同意调解与两个月之前的案涉决议在召集程序和表决方式上的瑕疵之间都不可能存在任何因果关系。况且，上诉人和燕山银业公司董事会不同意调解，不仅当庭说明了理由：法治！让第三人认识到法治的价值，依法治企。上诉人的一审诉讼代理人张爱国先生（上诉人之子；现为北京盈科律师事务所专职律师）还在庭后提交的书面代理词（详见附件1）中也更加明确详细说明了希望通过本案审判教育法律意识淡薄的股东，引导公司走上依法治企的道路。故，一审法院以上诉人及燕山银业公司董事会不同意调解就错误认为燕山银业公司董事会“不想也不能”履行召集临时股东会会议的理由根本不成立。综上所述，一审法院在认定事实方面有以上三大根本错误，一审判决应予撤销。二审法院可根据新进展情况主持调解。需要向二审法院介绍的新情况是，2020年9月22日，上诉人委托张爱国先生邀请了九名第三人的代表郑晓晖、王志武、王书斌和一审原告王福生、刘志新一起沟通，召开了协调会，并达成了一致协调意见：诉讼期间，暂时由上诉人、王福生、王书斌、王志武等四名股东主持燕山银业公司的经营管理工作。截止目前，燕山银业公司股东之间矛盾有所缓和，燕山银业公司各项工作基本正常运营，初步具备了解决公司决议纠纷的基础和条件，二审法院可根据最新情况主持调解。 二、一审法院适用法律有五个方面的错误。1、“不能履行或者不履行”的文义清楚明确，一审法院扩张解释没有必要，“不能履行或者不履行”与“怠于履行”的法律概念明显不同，“怠于履行”缺乏依据和相关期限标准。（1）“不能履行或者不履行”的文义清楚明确。著名民法专家梁慧星先生在其《裁判的方法》（法律出版社2017年11月第三版，第118页；详见附件2）中指出：“民法解释学上有一条规则，解释法律必须由文义解释入手”。我国《公司法》第四十条规定董事会“不能履行或者不履行”召集股东会会议职责的，才发生召集人顺位的问题。“不能履行”，是指董事会在履行职责过程中遇到客观障碍，即客观不能。“不履行”，是指董事会故意不履行职责，即主观不能。“不能履行或者不履行”的词句文义清楚明确。就本案而言，客观上，上诉人及燕山银业公司董事会不存在不能履行召集临时股东会会议的客观障碍；主观上，董事会通过其内部工作机制，积极召开会议，作出“2020年6月27日董事会决议”，暂定了召开临时股东会会议的时间，也不存在故意不履行召集临时股东会议职责的情况。因此，燕山银业公司监事会、提议股东都无权顺位召集案涉会议并无权作出案涉决议。（2）扩张解释没有必要。梁慧星先生在《民法解释学》（法律出版社，2015年8月第4版，第246页；详见附件3）中同意并转述了台湾地区民法著名专家王泽鉴先生的观点，文义解释是法律解释的基石，只有法律所用的语言多有疑义时，才需要进一步使用其他解释方法阐述。著名民法专家王利明先生在《法律解释学》（中国人民大学出版社，2016年6月第2版，第128页；详见附件4）也指出，法律解释，“先进行文义解释，然后在文义解释出现复数解释结论时，（再）通过……、…扩张等方法来确定文本的含义。”如上一段所述，“不能履行”的“客观障碍而不能”和“不履行”的“主观故意不做”两个方面的文义解释很清楚，能够得出正确的解释。故，一审法院把“不能履行或者不履行”的含义再扩张解释为“怠于履行”确实没有必要。（3）三个概念含义不同，扩张解释欠妥。“不能履行或者不履行”与“怠于履行”三个概念含义截然不同。“不能履行或者不履行”与“怠于履行”三个概念都有其不同的内涵和外延。“不能履行”与“不履行”的法律概念不再赘述。“怠于履行”中的“于”是虚词，主要是明白“怠”的含义。根据《现代汉语词典》（中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆，2016年9月第7版，第252页；详见附件5）的解释，“怠”，是指“懒惰；松懈”。可见，因客观障碍的“不能履行”、故意“不履行”、懒惰或者松懈的“怠于履行”这三个法律概念含义区别十分明显，“不能履行”和“不履行”概念的内涵和外延都不包括“怠于履行”。故，一审法院扩张解释明显欠妥。（4）“怠于”缺乏依据和期限标准。首先，《公司法》、最高人民法院关于公司法的五个司法解释及燕山银业公司章程都没有规定董事会收到股东提议后召集、召开股东会会议的时间期限，燕山银业董事会有权自主决定临时股东会会议召开的合理时间。其次，从上诉人在一审法院的事实认定错误部分的论述中可以了解到，燕山银业公司董事会在收到股东提议后就非常积极的、勤快的履职，毫不懒惰，未曾松懈，不再赘述。最后，燕山银业公司董事会在2020年6月29日的《关于郑晓晖等五位股东提议召开临时股东会的书面答复》（上诉人一审书面证据第28-29页）中还明确充分说明了临时股东会会议的召开时间安排在2020年8月26日的理由，同时，也善意的建议“股东们能够从公司长远发展大局出发，利用这两个月时间，友好沟通，互谅互让，通过协商方式解决公司僵局”。因此，一审法院认为燕山银业公司董事会“消极怠于”履行召集临时股东会会议职责没有法律、行政法规和公司章程依据，也没有相关的期限标准，其判决理由显然难以成立。 2、一审法院认为董事会应向股东“勤勉、忠实”履职，“无条件”在股东“规定的期限内”召集临时股东会会议，系对“忠实义务”法定权利义务主体认识错误、对“勤勉义务”的法律概念理解适用错误、对董事会与股东及股东会之间法律关系发生混淆，导致了法律适用错误。 （1）“忠实义务”的法定义务主体和法定权利主体适用错误。根据我国《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员……，对公司负有忠实和勤勉义务”；第一百四十八条规定列举了董事、高级管理人员违反忠实义务的八种情形。也就是说，“忠实”的法定义务主体是董事、高级管理人员和监事，法定权利主体是公司，也必须是公司，而绝对不能是股东。若董事、监事、高级管理人员忠实于股东的利益，则彻底颠覆了公司法的基石：公司独立人格和有限责任制度。这显然与现代公司法背道而驰，也不符合我国《公司法》的立法目的。因此，本案中，一审法院认定燕山银业董事会“未能……、忠实的”向提议股东履职，没有分清“忠实义务”的法定义务主体和法定权利主体，系严重的法律适用错误。（2）对“勤勉义务”的法律概念理解适用错误。公司法上的“勤勉义务”，也称注意义务、善管义务，不是我们通常理解的“勤奋”（见附件5，第1059页）。在最高人民法院商事审判指导丛书之《公司案件审判指导》（杜万华主编，贺小荣、杨永清、付金联、关丽副主编，最高人民法院民事审判第二庭编，法律出版社，2018年1月第2版，最新/增订版，第823页；详见附件6）一书中明确指出“勤勉义务是一种管理义务，是董事在管理公司活动时应依法运用自己的才能、知识、技能和经验并达到某种标准的义务”。简单通俗讲，董事在公司经营管理中要谨慎、注意、多加小心，不要因疏忽大意给公司造成不应有的损害，否则要承担赔偿责任，例如：因保管不善泄露了公司商业秘密，对外签订合同时因轻信对方未进行调查核实而被欺骗。《公司法》第一百四十九条对违反勤勉义务及其法律责任做了具体规定，该条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。由此可见，本案一审判决要求燕山银业董事会向案涉会议提议股东履行勤勉义务，系对“勤勉义务”法律概念的理解错误而导致了法律适用错误。相反，参加2020年6月27日燕山银业临时董事会会议的董事们因疫情原因及企业实际情况，暂定临时股东会会议在2020年8月26日召开，正是防止疫情扩散到燕山银业公司、感染股东，尽力避免给公司造成损失、给股东们的身体健康造成伤害的小心谨慎的“勤勉义务”表现。（3）董事会与股东、股东会之间的法律关系发生了混淆错位。根据我国《公司法》第四十六条规定可知，有限公司董事会仅对股东会负责，不向股东负责，负有执行股东会决议的法定义务，不负有执行股东非法提议的义务。股东会是一个“集体行权”的组织机构，一审法院认为燕山银业公司董事会应“无条件”按照个别股东的提议召集临时股东会会议，并认为燕山银业公司董事会在股东“规定的期限内没有履行召集临时股东会议”，系对董事会与股东、股东会之间的法律关系发生了混淆，导致了错位，以致发生了法律适用错误。3、一审法院对董事会“集体行权”的法律特性认识明显错误。本案中，一审法院把燕山银业公司董事会通过其会议来决议临时股东会会议的召开时间错误的认为燕山银业公司董事会是为股东会会议的召开设置了法定前置程序，并进一步错误的认为董事会会议决议临时股东会会议的召开时间“无异于董事会…以决议的方式否定股东提议”，把“董事会权利凌驾于全体股东和和股东会之上”，最后错误的认为这样的后果“使临时股东会无法召开而无法审议决定议案事项，股东权利和股东会决策权就形同虚设”，并错误认为这样“违反公司法人治理的基本原则”。就一审法院前述这一系列错误认为，上诉人详细反驳如下：第一，董事会是一个组织机构、公司机关，其法律特性是集体行权。董事会的权力不能分解于董事，任何董事（包括董事长）都不能以个人名义行使董事会的权力，只能通过召开会议形成表达董事会“集体意思”的决议。第二，一审法院所说的“公司法人治理的基本原则”十分模糊，令上诉人不清楚一审法院认为燕山银业董事会违反了公司法人治理的哪项基本原则？恰恰相反，上诉人认为燕山银业董事会通过其会议（集体行权），依法、依章积极履行召集股东会会议的职责，形成了召开临时股东会会议的“2020年6月27日董事会决议”，并及时答复通知提议股东，完全符合“公司法人治理的基本原则。”第三，董事会开会讨论并决议股东会召开的时间、地点及会务等事项不是召开股东会会议的前置程序，而是董事会作为一个组织机构和公司机关不同于自然人的意思表示机制和方式，是董事会的内部工作机制、“集体行权”的表现形式。换句话说，在法律、行政法规或者章程没有规定情况下，董事会不开会并形成决议，任何董事（包括董事长）都无权直接召集股东会会议，无权决定临时股东会会议召开的时间、地点、会务等事项，否则就是违法违章。第四，董事会会议当然无权对股东提议的事项和内容进行审查，但在开会时应当“内部确认”股东提议召开临时股东会会议是否符合《公司法》第三十九条第二款的规定。若符合，则临时股东会会议必须召开，接下来可以讨论并决议临时股东会会议的时间、地点、会务安排等事项；若不符合，则告知提议股东临时股东会会议不予召开。若一有股东提议，则董事会开会但不进行“内部确认”该提议是否合法合章就直接决议召集临时股东会会议，董事会就是失职，出席但不确认该提议是否合法合章就同意直接召集临时股东会会议的董事就违反了《公司法》规定的“勤勉义务（注意义务）”。当然，若董事会不开会，或者董事会会议不通过决议，则无法确定召开临时股东会会议的召开时间、地点等必要信息，临时股东会会议实际上也根本就无法召开。最后，提议股东收到董事会不予召集临时股东会会议的答复后，可有三种选择。其一，若提议股东认为其提议召开临时股东会会议的提议合法、合章，认为董事会的答复属于“不履行”召集股东会会议的职责的，则可以请求监事会召集或者依法自行召集，才发生召集顺位问题；其二，若提议股东不十分确信其提议是否合法、合章，不十分确信董事会的答复是否属于“不履行”召集股东会会议职责的，则为慎重起见，提议股东可先请求法院撤销相关董事会决议并请求判令董事会履行召集临时股东会会议的职责；其三，若提议股东对董事会不召集临时股东会会议的答复理由认可，认识到自己的提议不合法、不合章，则接受董事会的答复，不再坚持提议。综上，一审法院对董事会“集体行权”的法律特性认识明显错误，导致了一系列错误的认为，一审判决应予撤销。燕山银业董事会依法依章“集体行权”、积极履行召集临时股东会会议的相关职责并作出了有关决议、答复提议股东，应予肯定和支持。4、一审法院对“召集程序”和“表决方式”解释片面，没有进行符合法律条款立法目的之目的解释和扩张解释，一审判决理由明显不妥，不能令人信服。《公司法》第二十二条第二款规定了股东会会议召集程序和表决方式违反法律、公司章程的，股东可依法请求法院撤销。尽管《公司法》在第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条分别规定了股东会会议的召集程序和表决方式，但对《公司法》第二十二条第二款中股东会会议的“召集程序瑕疵”和“表决方式瑕疵”的含义和内容仍不很清楚，实践中缺乏可操作性，无法具体明确的指导股东会会议的召集和表决，因此需要对这两个概念进行法律解释。上诉人认为，《公司法》第二十二条第二款应进行目的解释和扩张解释。理由分述如下：（1）目的解释。上文提到的梁慧星先生在其《裁判的方法》（第183页；附件2）中提到，“我们台湾地区著名学者王泽鉴先生指出，任何法律均有其立法目的，解释法律应以贯彻、实践此立法目的为其基本任务”。那么，《公司法》何以设此第二十二条第二款，其立法目的何在？上诉人认为，该条款立法目的是：公司决议作为公司的意思表示，其本质是通过会议的形式根据多数决的规则作出。因此，只有公司决议满足程序公正和内容合法两个方面要求才能发生法律效力。如果公司决议的程序或者内容违反法律、行政法规和公司章程的规定，则因决议存在瑕疵不能被认定为是“集体意思”，应对其效力作出否定性评价。也就是说，公司决议具有“程序正义”和“实质正义”的双重属性，而程序正义相对来说更加重要，程序具有独立价值、独立意义。上文提到的最高人民法院商事审判指导丛书《公司案件审判指导》（第705页；详见附件6）也指出，“我国2005年修订的《公司法》对公司决议就不仅注重其内容的合法性，更强调其程序的正当性”。维护公司决议的“程序正义”，就是保障各个股东公平的参与多数意思的形成以及获知对其作出意思表示所需的必要信息。也只有更加注重支持“程序正义”的股东会会议，才能保障公司股东的参与权和信息权，提高股东参与公司治理的积极性，才能促进股东自愿、公平的参与股东会会议，对会议议题等事项提前获取信息并充分考虑，会上充分讨论并发表自己的意见，结合会上讨论情况，最终根据自己的真实意愿进行表决，形成会议决议并受其拘束。如此，才符合《公司法》第二十二条第二款中关于在召集程序或者表决方式上存在瑕疵的公司决议应予撤销的立法目的。（2）扩张解释。鉴于《公司法》第二十二条第二款中的词句“召集程序”和“表决方式”文义过于狭窄，有可能将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外，应该扩张这两个词句文义，将符合立法目的的案件纳入其适用范围。因此，《最高人民法院公司法解释（四）理解与适用》（杜万华主编，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，第114、115页；以下简称：《公司法解释四理解与适用》；详见附件7）对“召集程序瑕疵”和“表决方式瑕疵”进行了理解和解释。上诉人现根据上述《公司法解释（四）理解与适用》一书对“召集程序瑕疵”和“表决方式瑕疵”予以分述。就“召集程序瑕疵”而言，其含义包括两个方面：召集权人的召集权瑕疵和召集通知程序瑕疵。其中，召集通知程序瑕疵的含义包括三个方面：召集通知的方式不符合公司章程要求的特定形式；召集、通知时间不符合公司法或者章程规定的期间；通知事项不齐全，即召集通知中未载明召集理由、会议的议题、漏掉时间、场所等等。就“表决方式瑕疵”而言，其含义包括四个方面：无表决权人参与相关决议的表决；会议的主持人无主持权；表决事项瑕疵（如决议表决的事项超过了通知所载明的提案和议程）；表决权计算错误。上文提到的最高人民法院商事审判指导丛书《公司案件审判指导》也有相关类似的理解、解释和论述（详见附件6，第705-706页），此不赘述。可以看出，最高人民法院原杜万华专委和最高院民事审判第二庭在其最高人民法院的职务作品《公司法解释四理解与适用》中，根据《公司法》第二十二条第二款的立法目的，对“召集程序”瑕疵和“表决方式”瑕疵进行了合法合理的理解和解释，对本案很有指导意义和适用价值。一审庭审中，上诉人的一审代理人张爱国先生当庭展示了《公司法解释四理解与适用》一书，指出了该书职务作品性质，同时把对“召集程序”瑕疵和“表决方式”瑕疵相关内容（详见附件7，第112-131页）复印并当庭提交，提醒一审法院对案涉相关内容予以参考、采纳。非常遗憾的是，一审法院不仅没有采纳该书的内容和解释，也没有给出不予采纳的理由，且在一审判决中只字未提，令人难以信服其判决。5、一审法院裁判没有围绕上诉人一审的请求权基础认定事实和适用法律，裁判思维路径发生根本错误，未能全面、客观认定本案事实、未能结合本案全部事实正确适用法律，其判决难以令人信服。2019年11月8日，《最高人民法院关于印发的通知》（法﹝2019﹞254号）中指出：“民商事审判工作要树立正确的审判理念”，要“注意树立请求权基础思维”。本案中，上诉人一审中的请求权基础是《公司法》第二十二条第二款，具体而言上诉人认为案涉会议有“召集程序”瑕疵和“表决方式”瑕疵，并在一审诉状和上诉人一审代理人张爱国先生的代理词中具体阐述和论证。本案中，一审法院就案涉决议内容是否合法进行审理和认定超出了上诉人的请求范围，该审理和认定均违法违规。一审法院应当就案涉会议是否存在“召集程序”瑕疵和“表决方式”瑕疵进行审理。遗憾的是，从一审判决可以看出，一审法院仅从被上诉人及第三人的抗辩角度进行了认定和法律适用，从案涉会议合法有效的角度出发，先入为主，裁判思维路径发生根本性错误，对上诉人指出的案涉会议的多处“召集程序”瑕疵和“表决方式瑕疵”置之不理，未予审理和认定，脱离了上诉人一审中的请求权基础，没有依照“法定程序，全面、客观的审核证据”，也未“公开判断的理由”，违反《最高人民法院关于适用的解释》（法释﹝2015﹞5号）第一百零五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2019﹞19号）第八十五条第二款的规定，导致一审判决认定事实片面、不客观，适用法律错误，故应予撤销该一审判决。 三、案涉决议召集程序和表决方式共有六项瑕疵且瑕疵严重，不构成轻微瑕疵，原告举证已经达到“高度可能性”的证明标准，案涉决议应予撤销。就本部分的详细论述，请二审法院详见上诉人一审代理人张爱国先生的书面《代理词》（详见附件1）。上诉人不再详细赘述，另增加一条程序瑕疵，一并简述如下。上诉人坚持认为，公司决议纠纷案件中，会议程序具有独立价值、独立意义，这也是《公司法》第二十条第二款立法目的之一。就本案而言，案涉会议有六项瑕疵，其中，召集程序有四项瑕疵，表决方式有两项瑕疵，理由如下。1、案涉会议召集程序违反法律和公司章程首先，案涉会议召集主体不符合法律和公司章程规定。如上所述，燕山银业公司董事会积极履行职责，正在履行召集临时股东会会议的过程中，不存在召集主体顺位问题，提议股东无权自行召集。其次，案涉会议召集通知程序不符合法律和公司章程规定。2020年6月20日，案涉会议的召集通知存在瑕疵，通知事项不全，通知未载明新董事人数、候选人姓名，属于议题遗漏。最后，燕山银业2020年6月27日的临时董事会会议决议合法有效，公司董事会履行了召集临时股东会会议的第一步工作。一者，案涉会议召集人之一、主持人及公司副董事长郑晓晖授权代表王志武（也是案涉会议提议股东）参加了2020年6月27日的临时董事会会议，表明其认可了该临时董事会会议。尽管王志武代表郑晓晖在“2020年6月27日董事会决议”上表达了反对会议内容的观点，但根据会议决议的“吸收规则”，郑晓晖、王志武都应受该董事会决议的法律约束，不仅应主动撤回召集案涉会议的通知，更不应参加案涉会议，也不得参与案涉会议的表决。二者，被告及第三人对2020年6月27日临时董事会决议内容如有异议，可依法撤销，无权自行开会。在“2020年6月27日董事会决议”被撤销之前，该董事会决议仍是合法有效的决议。上诉人现增加一条案涉会议召集程序瑕疵，论述如下：燕山银业董事会已经提前正式提醒提议股东不要违法违章召开案涉会议，但提议股东却仍然强行召集、强行召开、强行表决，主观恶意严重，案涉决议应予撤销。一审法院已经认定事实：2020年6月29日，燕山银业董事会对股东郑晓晖、王书斌、王志武、陈宝等五名提议股东发送了《关于郑晓晖等五位股东提议召开临时股东会的书面答复》，该答复简要通报了2020年6月27日的临时董事会会议情况及其决议，通知该五名股东因疫情原因，暂定2020年8月26日召开临时股东会会议。针对该五名提议股东2020年6月20日非法违章召集案涉会议，燕山银业董事会前述书面答复中已经在案涉会议召开之前明确提醒了该五名提议股东，表明态度：“本董事会享有股东会的法定召集权，也依法履行召集股东会会议的义务，违反公司法及公司章程召集的股东会会议都不具有法律效力，其作出的决议也不具有法律效力”。但是，该五名提议股东仍然一意孤行，不主动撤回非法违章会议的召集，还强行召开案涉会议、强行作出案涉决议，其主观恶意严重。故，案涉决议应予撤销，表明司法对其予以否定性评价。2、案涉会议表决方式违反法律和公司章程。（1）案涉会议主持人无主持权。案涉会议非法并违反公司章程，如上所述，原审第三人郑晓晖在委托原审第三人王志武参加了2020年6月27日的临时董事会会议后，受该临时董事会决议的法律拘束，不应再参加案涉会议，更不应主持案涉会议。案涉会议非法并违反公司章程，任何人都不得主持。但原审第三人郑晓晖却非法主持案涉会议，案涉会议主持人的主持权产生瑕疵，案涉决议应予撤销。（2）案涉会议表决事项存在瑕疵。如上所述，2020年6月20日，案涉会议的召集通知存在瑕疵，通知事项不全，通知未载明新董事人数、候选人姓名，遗漏了议题，案涉会议不能对此议题进行表决，即案涉会议不能对王书斌、冷雪丰、王志武等三名第三人当选为新董事这个议题进行表决。但是，案涉会议非法强行表决这三名新董事议题，严重侵犯了股东们的信息权和知情权。故，案涉会议表决事项存在瑕疵，案涉决议应予撤销。3、原告行为意义的举证证明责任足以达到了“高度可能性”的证明标准，二审法院应支持上诉人的上诉请求。如上文所述，一审庭审前，上诉人向一审法院提交了纸质书面证据13个32页、电子证据（截图）6项93页。此外，一审庭审中，本上诉人还向一审法院提供了本案的《法律关系图》（详见附件8）、案件的《时间轴》（详见附件9）、《公司决议瑕疵程度与司法介入的不同情况》图示（详见附件10）和上诉人代理人张爱国先生的一审的庭审大纲（详见附件11）。这些证据和分析资料使该案待证事实一目了然。上诉人认为，从行为意义的举证责任角度看，原告提交的证据和有关分析材料足以达到高度盖然性的证明标准，二审法院应当支持上诉人的上诉请求。综上所述，上诉人坚持认为，公司会议的法律灵魂和底线是合法尤其是程序合法，会议程序具有独立价值和独立意义。一审法院认定事实错误并适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，一审判决应予撤销；案涉决议在“召集程序”和“表决方式”的程序方面，存在上述六项严重瑕疵，都不属于轻微瑕疵，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条之规定，请二审法院依法改判，撤销案涉决议。 陈宝、杨国成、刘汉如、郑晓晖、田永、王志武、王书斌、冷雪丰、孙亚光辩称，一、2020年7月8日的临时股东会会议召集程序、表决方式及决议内容均符合法律和章程的规定，故股东会决议合法有效。1、召集程序：《公司法》第39条、第40条、章程第22条规定，具有临时股东会议召集权的“人”依次为董事会（执行董事）、监事会（监事）、代表十分之一以上表决权的股东。本案，2020年6月1日，代表公司表决权31.98%的五名股东以微信、短信、特快专递等三种方式向董事会及全体董事成员有效送达《关于提议召开承德燕山银业有限公司临时股东会会议的通知》，提请董事会召开临时股东会议。张宝水收到通知后，于2020年6月5日书面指出召开临时股东会没有法律依据、系非法要求、无权指令本公司董事会和董事长为或不为一定行为等等，不履行召集义务。2020年6月8日，张宝水出具拟于2020年8月13日召开董事会会议的通知审议股东提议，但仅隔2天即6月11日又书面撤销拟于6月13日召开的董事会议，对临时股东会议的召集义务只字不提，董事会未按照股东的提议召开临时股东会议的行为，构成主观拒绝或消极不履行召集职责。为此，2020年6月16日，提议股东依法向下一顺位的召集人即公司监事会提请召开临时股东会议，2020年6月18日公司监事会书面答复：建议提案股东通过其他法定方式召集。鉴于顺位在前的公司董事会、监事会不履行召集义务，提案股东根据规定的顺位自行召集，并于2020年6月20日向全体股东以微信和短信两种方式发送于2020年7月8日召开临时股东会会议的通知，满足公司法关于会议前15天通知的规定。而2020年6月27日审议股东提议的董事会决议不仅违法，且是在提案股东经过董事会、监事会的顺位和送达召开股东会会议的通知之后，此时已无任何意义，印证董事会怠于履行职责的客观事实。可见本次股东会议在召集程序上完全符合公司法和公司章程的规定，没有任何程序上的瑕疵。2、表决方式：《公司法》第四十三条、章程第二十一条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2020年7月8日上午，在公司会议室代表公司表决权的52.44%的9名股东以会议表决的方式，同意免去李占良、茹宏巍、王福生三人董事职务，同时选举王书斌、王志武、冷雪丰为公司新董事，股东会对所议事项的决议作出了会议纪录，出席会议的9名股东在会议记录上签名，体现了股东多数决和真实意志，表决方式符合法律及公司章程的规定。3、决议内容：公司法第37条、公司章程第25条规定，“董事由股东会选举产生”。2020年7月8日的临时股东会以决议方式免去三名董事职务的同时选举三名公司新董事，决议内容符合公司章程的规定，且上诉人对此决议内容至今并未提出异议。综上，2020年7月8日召开的临时股东会会议形成的股东会决议在召集程序、表决方式和决议内容上均符合公司法和公司章程的规定，故股东会决议合法有效。 二、董事会决议不是股东会召开与否的法定前置程序，因此2020年6月27日董事会关于审议股东提议的决议违法无效。首先，《公司法》第39条、第40条、章程第22条规定：“代表十分之一以上表决权的股东提议召开股东会临时会议的，应当召开股东会临时会议”。根据上述法律规定，只要满足“单独或合计持有公司10%以上股份的股东提出请求”的条件，临时股东会就应该召开，这是召开股东会议的独立条件、而不是条件之一，无需附加董事会决议。可见董事会在召开临时股东会这件事上并不享有裁量权，无需也无权对是否召开股东会的实质情况进行审查。董事会的任务是召集，只是作为公司的一个内部运行机构即会议召集人直接履行其召集职责，向股东发出召开临时股东会的通知，仅此而已。股东提案确定的会议时间、地点、决议内容等要素构成临时股东会议的必要事项，董事会对上述股东的事项及其决议内容无权干涉，亦无任何表决权。如果，将股东提议作为需要经董事会表决的事项，无异于董事会可以以决议方式否定股东的提议，将董事会的权利凌驾于公司全体股东和股东会之上，其后果就是不经过董事会的预先决议临时股东会议就无法召开、无法审议和决定议案事项，股东权利和股东会决策权就形同虚设，显然违反公司法人治理的基本原则。其次，《公司法》第36条、第46条规定：股东会是公司的权力机构，董事会是业务执行机构；董事会对股东会负责、召集股东会会议、执行股东会的决议。可见，董事会的职权来源于股东会的赋予和章程的明确规定，而《公司法》和公司章程均没有赋予董事会对股东的提议有审议的权利，如果将法律赋予股东提议的这一法定权利由董事会再行审议，将使董事会不受法律和章程的约束，法律条文的规定无任何实质意义。根据《公司法》第39条规定，只要符合法律规定的主体提议召开临时股东会议，则临时股东会会议就“应当”召开，公司董事会没有履行该项义务，应视为拒绝或怠于履行职责。上诉人在股东会议期间一直居住在公司并参加了2020年6月27日的公司董事会议，因此疫情因素并不能证明其不能参加本次股东会议的抗辩理由。第一，上诉人李占良于2020年5月24日出差住宿遵化市津凯宾馆，6月9日出差住宿遵化市依水宾馆后回公司。6月21日各上诉人在公司签署工资表，6月27日均在公司参加了由张宝水主持的董事会并在签到表、决议、会议记录上签名，李占良至本次临时股东会议前的7月3日下午驾车离开公司，上述事实证明各上诉人在会前一直居住生活在公司，且此前均已经收到本次会议的通知，完全有条件参加7月8日在公司召开的临时股东会议。第二，李占良上诉称不能参加股东会议的理由是：“公司有关股权转让、和解协议”存放在北京的家里，需要开会出示，但疫情原因无法回京取回。李占良将公司档案文件擅自存放在家里本身就是一个违法事实，用违法行为抗辩不能开会的合法事实不符合逻辑。且也没有任何证据证实其家里是否存放这些文件，这些文件是否是会议罢免董事这一议题所需。第三，上诉人张宝水于2020年7月1号至2号从北京通州区雇请30多名保安来到公司，并于2020年7月7日在公司签订《保安服务合同》，该事实证明当时人员流动和公司管理的正常性，尽而证明上诉人因疫情不能参加股东会议的主张不能成立。 四、根据最高人民法院司法解释的规定，2020年7月8日的临时股东会决议不存在撤销的法定事由。首先，最高人民法院公司法解释四第4条规定：“会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”。本案，2020年7月8日的股东会决议严格按照董事会、监事会、十分之一以上表决权的股东这一法定顺位进行，召集程序合法，而表决程序更是代表了公司52.44%的表决权和多数股东的真实意志，上诉人一审时对表决方式和决议内容并未作任何否认。可见，案涉临时股东会决议没有任何瑕疵。即使存在对决议不能产生实质影响的轻微瑕疵，依法也不能撤销。其次，最高人民法院公司法解释五第3条规定：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持”。该条确定了股东会解除董事职务的权利和无因性，明确了董事被股东会解除职务的效力认定规则。本案，公司股东会于2020年7月8日决议解除李占良、王福生、茹宏巍三名董事的职务，完全符合上述司法解释的规定，于法有据，上诉人主张撤销决议违背法律规定。 五、应依法驳回上诉人的上诉主张，维持一审正确判决。首先，根据《公司法》第四十条的规定，董事会负有根据股东提议履行召集义务的职责，董事会无论是客观上不能履行召集职责，还是主观上拒绝履行或者是消极不履行，其结果都是不履行召集义务，对此法律明确规定提案股东的救济方式就是进一步请求下一顺位的召集人行使召集权，而无需对董事会关于审议股东提案的违法决议先行行使撤销权，因此上诉人关于应撤销2020年6月27日董事会决议的主张与法相悖。其次，根据《公司法》关于“董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”的规定，法律对会议主持人的确定原则是：谁召集谁主持，即董事会召集的由董事长主持、监事会召集的由监事长主持、股东召集的由提案股东主持。而上诉人李占良却主张，由提案股东召集的临时股东会议应由董事长或选任副董事长主持，违背法律和章程的规定。综上，一审法院查明的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审正确判决。 燕山银业公司述称，其经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 张宝水、李占良、茹宏巍、王福生向一审法院起诉请求：请求判令撤销被告于2020年7月8日形成的临时股东会决议。 一审法院认定事实：燕山银业公司于2013年成立，公司住所为丰宁满族自治县四岔口乡永利村，公司股东以认缴出资额为限对公司承担有限责任。公司法定代表人为张宝水，公司股东有：张宝水（认缴出资比例19.75%）、郑晓晖（认缴出资比例6.28%）、陈宝（认缴出资比例5.2%）、刘汉如（认缴出资比例4.24%）、田永（认缴出资比例10.12%）、王志武（认缴出资比例6.6%）、王书斌（认缴出资比例10.31%）、杨国成（认缴出资比例2.34%）、王福生（认缴出资比例3.00%）、冷雪丰（认缴出资比例3.59%）、茹宏巍（认缴出资比例8.74%）、孙亚光（认缴出资比例3.76%）、孟海军（认缴出资比例8.06%）、李占良（认缴出资比例8.01%），共计14人。其中张宝水为董事长,郑晓辉和李占良为副董事长，董事会成员有张宝水、郑晓晖、李占良、王福生、茹宏巍、杨国成、张爱华。监事会成员为田永、刘汉如、罗晓军。2019年6月27日燕山银业公司对公司章程进行了修订,章程对股东的权利、股东会、董事会、监事会的职权、股东会的召集程序、表决方式等事项均做了与公司法基本一致的明确规定。 2020年5月7日，燕山银业公司代表公司表决权20.18%的股东郑晓晖、王书斌、冷雪丰三人联名向公司董事会发送了《关于提议召开燕山银业公司临时股东会议的通知》，通知载明：“提议召开临时股东会议，提请公司董事会在收到本通知之日起七日内向全体股东发送召集临时股东会议的通知，且股东会议的会期不迟于2020年6月4日。提议召开临时股东会议的审议事项为：1、审议免去李占良的公司董事及副董事长职务；2、审议免去刘志新的公司董事职务；3、如通过免职决议，选举出更换的新董事及副董事长。” 2020年5月12日，燕山银业公司代表公司表决权16.75%的股东李占良、刘志新两人向公司董事会发送了《关于提议召开燕山银业公司临时股东会议的通知》，通知载明：“因三位股东提议召开燕山银业公司临时股东会会议，提议人亦提议召开燕山银业公司临时股东会会议，提议事项为：1、因郑晓晖不能正常履行董事职责，提议免去其董事职务；2、选举出新的董事。”2020年5月12日，燕山银业公司董事长张宝水发出《燕山银业公司召开董事会的通知》，该通知内容为：“于2020年5月17日上午9点召开董事会，会议内容：1、免去郑晓晖副董事长职务。2、免去王志武财务总监职务。3、依法治矿，建立健全财务、采购等各项规章制度。4、讨论部分股东对董事刘志新、李占良的不信任案。”后因各种原因，该提议未能实施，各方对此亦无任何争议。 2020年6月1日，燕山银业公司代表公司表决权31.98%的股东郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武五人联名向公司董事会发送了《关于提议召开燕山银业公司临时股东会会议的通知》，通知载明：“提议人认为公司董事李占良、茹宏巍、王福生三人已经失去股东的信任，现依据公司法及公司章程的相关规定，提议公司董事会召开临时股东会议并在收到本通知之日起十日内向全体股东发送召集临时股东会议的通知，临时股东会议的会期不迟于2020年7月3日。临时股东会议的审议事项为：1、审议免去李占良、茹宏巍、王福生三人的公司董事职务；2、如通过免职决议，选举出公司的新董事。”同时，王书斌等人通过手机短信、微信及特快专递邮寄的形式将通知送达到了公司董事会及全体董事。 2020年6月8日，张宝水发出《燕山银业公司临时董事会议召开通知》，通知载明：“燕山银业公司董事会各位董事及各位监事：本董事长于2020年6月4日收到郑晓晖、陈宝先、玉书斌、冷雪丰、玉志武提议召开燕山银业公司临时股东会会议的通知（以下简称通知）。本董事长就相关事实梳理如下：2020年5月7日郑晓晖、王书斌、冷雪丰三个股东提议召开临时股东会会议，本董事长根据郑晓晖、王书斌、冷雪丰三个股东提议中的合法部分，决定2020年5月23日召开董事会会议并通知各位董事。2020年5月23日董事会会议召开前，股东和董事们决定私下协商解决公司分岐，同意不召开董事会会议和临时股东会会议。根据五位股东通知显示的签字时间：2020年6月1日。距离股东和董事们决定不召开董事会会议和临时股东会会议才仅仅9天，郑晓晖、王书斌、冷雪丰又与其他两位股东再次提议召开临时股东会会议并审议与上次提议基本相同的事项。虽郑晓晖、玉书斌、冷雪丰出尔反尔，有悖诚信，同时涉嫌滥用股东权利损害公司利益和其他股东的合法权益，但本董事长秉中正立场，依法行事，从公司根本利益出发，现决定如下：1、2020年6月13日下午14：30在燕山银业公司会议室召开董事会会议,研究并表决郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武召开燕山银业公司临时股东会会议的提议。2、董事会的董事如有其他提议，请于2020年6月12日中午12点之前书面提交给本董事长，一并研究和表决。3、超过2020年6月12日中午12点的提议，本次董事会将不予研究和表决，将顺延至下一次董事会进行研究和表决。4、本次董事会会议的议事规则请见附件。各位董事如对议事规则有异议，请在2020年6月12日12点之前书面提出，否则视为没有异议，将在本次董事会会议上贯彻执行。本通知采用电子送达方式，由本董事长发出后生效。” 2020年6月11日，张宝水发出《延期召开董事会会议的通知》，通知载明：“现因其他董事、股东有新提议，但却无法在2020年6月13日14:30完成相关资料的准备工作。为节约各位董事的宝贵时间，本董事长经慎重考虑，决定延期召开原定于2020年6月13日14:30在燕山银业公司会议室召开董事会，具体召开时间本董事长另行通知。” 2020年6月16日，提议股东王书斌等人通过手机短信方式向燕山银业公司监事会、监事长及其公司监事发送《关于提请召集燕山银业公司临时股东会会议的通知》，提议股东郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武，通知载明：“提议人于2020年6月1日向公司董事会提议召开临时股东会，但董事会未根据提议人的提案依法召集，现提议人依据公司法及公司章程的相关规定，提议公司监事会召开临时股东会议并在收到本通知之日起十日内向全体股东发送召集临时股东会议的通知，临时股东会议的会期不迟于2020年7月22日。临时股东会议的审议事项为：1、审议免去李占良、茹宏巍、王福生三人的公司董事职务；2、如通过免职决议，选举出公司的新董事。” 2020年6月18日，燕山银业公司监事会对6月16日收到的《关于提请召集燕山银业公司临时股东会会议的通知》出具了答复函，载明：“鉴于公司监事会对上述召开公司临时股东会议的提案及涉及的内容无法进行讨论并形成决议，因此公司监事会无法组织召开本次临时股东会议，请提议股东根据公司章程及相关法律规定通过其他方式召集，本监事会不召集临时股东会会议。特此答复。” 2020年6月20日，郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武五名股东向燕山银业公司全体股东发出《关于召开燕山银业公司临时股东会会议的通知》，通知载明：五位提议股东代表公司表决权（股份）的31.98%。因公司董事会监事会未能根据五位股东的提议依法召集临时股东会会议，现依据公司法及公司章程的规定，五位股东自行召集临时股东会会议，并确定会议时间为2020年7月8日上午10时，会议地点：燕山银业公司三楼会议室。会议审议事项：1、审议免去李占良、茹宏巍、王福生三人的公司董事职务；2、如通过免职决议，选举出公司的新董事。五名股东将通知通过微信、短信、特快专递三种方式有效送达到董事会及其全体股东。 2020年6月24日，张宝水发出《临时董事会会议召集通知》，通知主要内容为：“燕山银业公司董事会各位董事及各位监事，本董事长依法召集临时董事会，2020年6月27日下午三点在公司会议室召开临时董事会会议，审议内容：1、研究并表决郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武召开燕山银业公司临时股东会会议的提议。2、研究并表决李占良董事提议的免去郑晓晖副董事长和实际上的总经理职务的提议；免去王志武财务负责人职务的提议；授权董事长代表公司聘请专业机构对公司进行调查审计的提议。”同日，燕山银业公司股东陈宝、刘汉如、杨国成、王书斌、郑晓晖、冷雪丰、王志武、田永、孙亚光联名向燕山银业公司董事会发出《关于临时股东会议召开前禁止决议人事变动稳定公司管理现状的通知》，通知载明：鉴于持有公司31.98%表决权的股东已按法定程序提议召开临时股东会议，提请审议免职三位董事会成员，在公司管理层面临着重组与否的混乱情况下，为稳定公司管理现状，防止挟私董事会作出错误决议而损害公司利益，持有公司一半以上表决权的股东联名向董事会郑重通知如下：“一、在公司五位股东提议召开临时股东会议之前，董事会不得决议包括财务人员在内的人事变动，维持公司现有职务人员的身份不变。二、对违反上述通知造成的一切后果由责任人承担。特此通知。” 2020年6月27日，燕山银业公司召开董事会会议，会议应到7人，实到6人，其中郑晓晖委托王志武参加此次会议，到会董事张宝水、李占良、王福生、茹宏巍、杨国成、王志武，会议决议：“一、到会董事4票同意，1票弃权，1票反对，通过：鉴于目前北京疫情加重，为降低疫情对公司的影响，亦考虑各位股东的健康安全，董事会决定临时股东会会议暂定于2020年8月26日召开。二、免去郑晓晖副董事长职务；郑晓晖不再主持全面工作；三、免去王志武财务总监职务；四、董事长张宝水主持公司全面工作；公司聘请专业的律师事务所、会计师事务所、审计师事务所对2018年、2019年、2020年上半年公司销售、采购、支出、财务、会计、库存、选矿进行调查、审计。董事签名：张宝水、杨国成、李占良、王福生、茹宏巍。王志武签名并书写：本决议违反半数以上股东向董事会下发的通知，本决议本人反对。” 2020年6月29日，燕山银业公司董事会对股东郑晓晖、王书斌、冷雪丰、王志武、陈宝发送了《关于郑晓晖等五位股东提议召开临时股东会的书面答复》，该答复的主要内容为：本公司于2020年6月27日召开董事会会议：鉴于目前北京疫情加重，为降低疫情对公司的影响，亦考虑各位股东的健康安全，董事会决定临时股东会会议暂定于2020年8月26日召开。届时，如果北京、河北疫情得到有效控制，本公司董事会将依法召集临时股东会会议，并于召开前15日通知各位股东。本董事会享有股东会的法定召集权，也依法履行召集股东会会议的义务，违反公司法及公司章程召集的股东会会议都不具有法律效力，其作出的决议也不具有法律效力。公司是全体股东的公司，股东们一荣俱荣、一损俱损，建议股东们能从公司长远发展大局出发，利用这两个月的时间友好沟通、互谅互让，通过协商方式解决公司僵局。 2020年7月8日，燕山银业公司召开临时股东会会议，到会股东9人：郑晓晖、陈宝、刘汉如、田永、王志武、王书斌、杨国成、冷雪丰、孙亚光，出席会议股东代表公司表决权的52.44%。会议主持人郑晓晖，议题：1、审议免去李占良、茹宏巍、王福生三人的公司董事职务；2、如通过免职决议，选举出公司的新董事。会议最终决议：“1、到会股东一致同意免去李占良、茹宏巍、王福生三人的公司董事职务并自决议之日起生效。2、选举王书斌、冷雪丰、王志武为公司董事，并自决议之日起生效，任期三年。3、根据本次股东会议的决议内容到工商行政管理部门办理相应变更登记及备案手续。”该决议经参会的股东全票通过并制作了会议记录，参会股东全部在会议记录上进行了签名。决议作出后，原告张宝水、李占良、茹宏巍、王福生对2020年7月8日《燕山银业公司临时股东会会议》的决议不服，认为上述临时股东会决议召集程序和表决方式存在重大瑕疵，根据公司法和被告公司章程的规定应予撤销，故致本案诉讼。 在审理过程中，经本院调解并征询原、被告及第三人意见，被告燕山银业公司董事会能否从现在开始根据股东郑晓晖等五位股东的提议，在合理的期限内召集主持召开临时股东会会议，对股东提议事项及时进行研究和表决，最终因原告方及作为公司董事会的董事长张宝水不同意召集并主持召开临时股东会会议而未能以调解方式解决该纠纷。 一审法院认为，本案的争议焦点是燕山银业公司及第三人于2020年7月8日召开的临时股东会的召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，上述决议内容是否违反公司章程。 第一，在召集程序上，《中华人民共和国公司法》第三十九条规定：代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的应当召开临时股东会议。第四十条第一款规定：有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集。第四十条第三款规定：董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第四十一条规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。燕山银业公司章程第二十二条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事会提议可以召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。召开股东会议的通知采用书面邮寄、手机短信或微信等方式。第二十三条规定：股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，股东郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武五人联名要求召开临时股东会议，五人代表公司表决权31.98%，因此燕山银业公司应按照法律规定召开临时股东会会议。而被告燕山银业公司及董事会未能勤勉、忠实履职，却消极怠于行使董事会无条件按照股东的提议和议案召集并主持临时股东会会议的职责。燕山银业公司及公司董事会在收到通知后，没有按股东提议依法依章及时召开临时股东会会议，而是多次通知股东及公司董事会成员召开董事会会议对提议进行审议和表决，而召集并主持股东会会议是董事会的一项职责，董事会审议并表决并非是否召开股东会议的法定前置程序，否则无异于董事会可以以决议的方式否定股东的提议，将董事会的权利凌驾于全体股东和股东会之上，其后果使临时股东会无法召开而无法审议决定议案事项，股东权利和股东会决策权就形同虚设，显然是违反公司法人治理的基本原则。董事会在规定的期限内没有履行召集临时股东会议的情况下，五名提议股东又于2020年6月16日提请公司监事会履行召集义务，燕山银业公司监事会明确答复本监事会不召集临时股东会会议。五名提议股东在董事会、监事会均不履行召集义务后，自行召集并主持了临时股东会会议，并将召集通知提前十五天通过微信、短信、特快专递三种方式有效送达到董事会及其全体股东，召集程序符合法律及公司章程的规定。另外：本案在审理过程中，经征询原被告及第三人是否可以按郑晓晖等五人的提议，在合理的期限内及时召集临时股东会议并对所提议事项进行研究表决，最终因原告及作为公司的董事会不同意重新召集该临时股东会会议而未能解决该争议，对此亦能说明燕山银业公司及公司董事会不想也不能及时正当忠实履行应尽职责。 第二，在表决方式上，《公司法》第四十三条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是公司章程另有规定的除外。燕山银业公司章程第二十一条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第二十四条规定：股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议纪录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；作出其它决议，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。燕山银业公司2020年7月8日召开的临时股东会会议到会股东9人：郑晓晖、陈宝、刘汉如、田永、王志武、王书斌、杨国成、冷雪丰、孙亚光，出席会议股东代表公司表决权的52.44%，股东会对所议事项的决定作出了会议纪录，出席会议的9名股东在会议记录上签名，审议的事项属于公司章程规定的其他决议，需经代表二分之一以上表决权的股东通过，最终通过的决议均超过代表二分之一表决权的股东投票同意。因此，表决方式符合法律及公司章程的规定。 第三，在决议内容上，燕山银业公司章程规定：股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的公司董事、监事，决定公司董事、监事的报酬事项；2020年7月8日召开的临时股东会会议，最终做出的决议为：1、决议免去李占良、茹宏巍、王福生三人的公司董事职务并自决议之日起生效。2、选举王书斌、冷雪丰、王志武为公司董事，并自决议之日起生效，任期三年。3、根据本次股东会议的决议内容到工商行政管理部门办理相应变更登记及备案手续。三项决议内容符合公司章程的规定且原告方对此决议内容亦未提出异议。综上所述，燕山银业公司2020年7月8日召开的临时股东会会议形成的股东会决议在召集程序、表决方式和决议内容上均符合公司法和公司章程的规定，原告起诉请求撤销股东会决议的理由不能成立。对于原告李占良诉称被告燕山银业公司及第三人决定在2020年7月8日召集主持召开临时股东会会议，而此时间正是北京疫情再次严重时期，其居住在北京市房山区，该区是疫情防控重点区域而不能按时正常参加会议侵害了其股东应享有的权利，对此本院认为：结合北京疫情防控的具体时间、疫情状况、原告李占良的活动轨迹及其于2020年6月27日尚在燕山银业公司参加董事会会议并在会议记录上签字来看，该疫情因素并不能证明系其不能参加此次股东会议的当然理由，对此不予采信。综上依照《中华人民共和国公司法》第四条、第十一条、第三十六条、第三十七条、第三十九条第二款、第四十条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告张宝水、李占良、茹宏巍、王福生的诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实相一致，一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，本院二审期间的主要争议焦点为:一、一审认定燕山银业公司2020年7月8日召开的临时股东会会议召集程序符合公司法和公司章程的规定，认定事实及适用法律是否正确；二、一审认定燕山银业公司2020年7月8日召开的临时股东会会议的表决方式和决议内容符合公司法和公司章程的规定，认定事实及适用法律是否正确。 一、一审认定燕山银业公司2020年7月8日召开的临时股东会会议召集程序符合公司法和公司章程的规定，认定事实及适用法律是否正确。 本案中,被上诉人郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武五人作为被上诉人燕山银业公司股东于2020年6月1日向公司董事会及全体董事发送了《关于提议召开燕山银业公司临时股东会会议的通知》，联名要求召开临时股东会会议,其五人代表公司表决权的31.98%,依据《中华人民共和国公司法》第三十九条之规定:“代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的应当召开临时股东会议”及燕山银业公司章程第二十二条之规定:“股东会会议分为定期会议和临时会议,并应当于会议召开五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次,临时会议由代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事会提议可以召开”，被上诉人郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武五人提议召开临时股东会，符合法律及公司章程规定。公司董事会收到通知后，上诉人张宝水于2020年6月8日发出《燕山银业公司临时董事会议召开通知》，于2020年6月11日发出《延期召开董事会会议的通知》，以上两份通知均未对临时股东会会议召开时间及决议内容等与召集有关事项作出表述，召集并主持股东会会议是董事会的一项职责,而召开董事会会议对提议进行审议和表决并非是否召开股东会议的法定前置程序,上诉人张宝水作为时任公司董事会董事长所发出的两份通知均不能证明董事会已经履行了召集临时股东会的职责。在董事会没有履行召集临时股东会议的情况下,被上诉人郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武五名提议股东又于2020年6月16日提请公司监事会履行召集义务,燕山银业公司监事会明确答复不召集临时股东会会议。依据《中华人民共和国公司法》第四十条第三款规定:“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”，第四十一条规定:“召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是公司章程另有规定或者全体般东另有约定的除外”及燕山银业公司章程第二十三条规定:“……董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会召集和主持;监事会不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”，被上诉人郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武五名提议股东在公司董事会、监事会均不履行召集义务后,于2020年6月20日向燕山银业公司全体股东发出《关于召开燕山银业公司临时股东会会议的通知》，写明会议召开的时间及审议事项等内容，自行召集并主持了临时股东会会议,并将通知提前十五天通过微信、短信、特快专递三种方式有效送达到董事会及其全体股东,会议召集程序符合法律及公司章程的规定。 二、一审认定燕山银业公司2020年7月8日召开的临时股东会会议的表决方式和决议内容符合公司法和公司章程的规定，认定事实及适用法律是否正确。 依据《中华人民共和国公司法》第四十三条规定:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是公司章程另有规定的除外。燕山银业公司章程第二十一条规定:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第二十四条规定:股东会会议应对所议事项作出决议,决议应由股东表决通过,股东会应当对所议事项的决定作出会议纪录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;作出其决议,必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。被上诉人郑晓晖、陈宝、王书斌、冷雪丰、王志武五名提议股东于2020年7月8日召集、主持召开的临时股东会会议到会股东9人为:郑晓晖、陈宝、刘汉如、田永、王志武、王书斌、杨国成、冷雪丰、孙亚光,出席会议股东代表公司表决权的52.44%,股东会对所议事项的决定作出了会议纪录,出席会议的9名股东在会议记录上签名,审议的事项属于公司章程规定的其他决议,需经代表二分之一以上表决权的股东通过,最终通过的决议均由超过代表二分之一表决权的股东投票同意。因此,表决方式符合法律及公司章程的规定。另因燕山银业公司章程规定:股东会行使下列职权:(二)选举和更换非由职工代表担任的公司董事监事,决定公司董事、监事的报酬事项，2020年7月8日召开的临时股东会会议,最终做出的决议为:1、决议免去李占良、茹宏巍、王福生三人的公司董事职务并自决议之日起生效。2、选举王书斌、冷雪丰、王志武为公司董事,并自决议之日起生效,任期三年。3、根据本次股东会议的决议内容到工商行政管理部门办理相应变更登记及备案手续。三项决议内容符合公司章程的规定。因此，燕山银业公司于2020年7月8日召开的临时股东会会议形成的股东会决议在表决方式和决议内容上均符合公司法和公司章程的规定。故，一审判决并无不当，应予支持，上诉人张宝水的上诉主张于法无据，依法不予采信。 综上所述，张宝水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计400.00元，由上诉人张宝水负担200.00元，另200.00元诉讼费，因茹宏巍、王福生撤回上诉应减半收取100.00元，由上诉人李占良、茹宏巍、王福生负担100.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅 审 判 员 高伶丽 审 判 员 李 莉 二〇二一年四月十四日 法官助理 杨晓梅 书 记 员 包居正