北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终47号上诉人（原审被告）：张家口博海兴业商贸有限公司，住所地河北省张家口高新区胜利中路241号时代广场小区1号楼。法定代表人：张鹭阳，董事长。委托诉讼代理人：王剑，男，张家口博海兴业商贸有限公司员工。上诉人（原审被告）：河北新东亚房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市高新区市府西大街3号财富中心写字楼。法定代表人：张西铭，董事长。委托诉讼代理人：吴丽华，北京威诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海金茂投资管理集团有限公司，住所地上海市静安区广中西路359、365号2305-2307室。法定代表人：李从瑞，执行董事。委托诉讼代理人：朱晓宇，北京嘉观律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萍，北京嘉观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京搜房科技发展有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街46号南区14幢（服务楼二层203室）。法定代表人：莫天全，执行董事。上诉人张家口博海兴业商贸有限公司（以下简称博海公司）、河北新东亚房地产开发有限公司（以下简称新东亚公司）因与被上诉人上海金茂投资管理集团有限公司（以下简称金茂公司）、北京搜房科技发展有限公司（以下简称搜房公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初45422号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博海公司的委托诉讼代理人王剑，上诉人新东亚公司的委托诉讼代理人吴丽华，被上诉人金茂公司的委托诉讼代理人朱晓宇、李萍到庭接受了询问，被上诉人搜房公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判新东亚公司不构成商标侵权。事实和理由：第一，金茂公司虚列搜房公司为一审被告作为管辖连接点，一审法院对此没有予以核实认定，阻却了新东亚公司的管辖抗辩权益，因此一审法院对本案没有管辖权。第二，博海公司没有对“金茂”进行突出说明和使用，不存在侵害金茂公司商标权的故意，时代金茂购物中心、新东亚公司官网（xindongya.com）、微信公众号（微信号为×××）和现场宣传活动中关于“时代金茂”标识使用的相关行为不属于商标法意义上的使用，金茂公司没有提供证据支持其品牌在张家口地区属于知名品牌，也没有提供能够造成公众认知混淆的证据，被诉行为不构成商标侵权行为。第三，搜房公司屡次故意侵权行为不适用“避风港”原则，一审法院未对搜房公司的故意侵权行为作出任何认定，由新东亚公司和博海公司承担全部赔偿责任，明显不公。新东亚公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判新东亚公司不构成商标侵权。事实和理由：第一，金茂公司虚列搜房公司为一审被告作为管辖连接点，一审法院对此没有予以核实认定，阻却了新东亚公司的管辖抗辩权益，因此一审法院对本案没有管辖权。第二，新东亚公司没有对“金茂”进行突出说明和使用，不存在侵害金茂公司商标权的故意，时代金茂购物中心关于“时代金茂”标识使用的相关行为不具有商标法意义上的使用，新东亚公司已经就“时代金茂”文字向国家商标局申请注册商标，金茂公司没有提供证据支持其品牌在张家口地区属于知名品牌，也没有提供能够造成公众认知混淆的证据，“时代金茂”不会造成公众混淆，被诉行为不构成商标侵权行为。第三，搜房公司屡次故意侵权行为不适用“避风港”原则，一审法院未对搜房公司的故意侵权行为作出任何认定，由新东亚公司和博海公司承担全部赔偿责任，明显不公。被诉侵权标识是博海公司命名的，新东亚公司没有运营网站，不应与博海公司承担连带责任。金茂公司辩称，将搜房公司列为一审被告符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的规定，新东亚公司和博海公司没有在法律规定的时间内提出管辖异议，金茂公司不存在虚列搜房公司为一审被告作为管辖连接点的行为；新东亚公司和博海公司的涉案行为侵害金茂公司商标权，一审法院认定的赔偿责任公平合理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。新东亚公司和博海公司的上诉请求不能成立，应当驳回。搜房公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。金茂公司向一审法院起诉请求：1.新东亚公司、博海公司立即停止在其开发和管理的地产项目名称中使用“金茂”文字，并清除相关地产项目实地中使用的“金茂”文字；2.搜房公司立即停止对新东亚公司、博海公司的侵权行为进行宣传，并清除其网站（fang.com）上与新东亚公司、博海公司侵权行为相关的全部网页内容；3.新东亚公司、博海公司立即停止在新东亚公司官网（xindongya.com）、微信号为×××的微信公众号中对其侵权行为进行宣传，并清除前述网站及微信公众号中与其侵权行为相关的全部内容；4.新东亚公司、博海公司连带赔偿金茂公司经济损失300万元及合理开支72332元（包括律师费70000元、公证费2332元）；5.新东亚公司、博海公司在房天下网（fang.com）、新东亚公司官网（xindongya.com）、微信号为×××的微信公众号首页显著位置连续三十日刊登声明，为金茂公司消除影响。经审理，一审法院查明如下事实：一、关于涉案商标及其权利归属2001年1月14日，中国金茂（集团）股份有限公司经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准取得第1507872号“金茂JINMAO”（见附件）商标专用权。该商标核准服务类别为第36类，包括经纪、不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理等，注册有效期限至2011年1月13日止。经2006年12月6日、2009年4月9日两次变更，该商标注册人名义变更为中国金茂（集团）有限公司。经核准，该商标续展注册有效期至2021年1月13日。2000年12月28日，中国金茂（集团）股份有限公司经商标局核准取得第1499793号“金茂JINMAO”（见附件）商标专用权。该商标核准服务类别为第37类，包括建筑信息、建筑等，注册有效期限至2010年12月27日止。经2006年12月6日、2009年4月9日两次变更，该商标注册人名义变更为中国金茂（集团）有限公司。经核准，该商标续展注册有效期至2020年12月27日。2009年5月14日，中国金茂（集团）股份有限公司经商标局核准取得第4886500号“金茂”（见附件）商标专用权。该商标核准服务类别为第36类，包括经纪、不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理等，注册有效期限至2019年5月13日止。2009年4月9日，该商标注册人名义变更为中国金茂（集团）有限公司。经核准，该商标续展注册有效期至2029年5月13日。2009年5月14日，中国金茂（集团）股份有限公司经商标局核准取得第4886519号“金茂”（见附件）商标专用权。该商标核准服务类别为第37类，包括建筑信息、建筑等，注册有效期限至2019年5月13日止。2009年4月9日，该商标注册人名义变更为中国金茂（集团）有限公司。经核准，该商标续展注册有效期至2029年5月13日。2014年10月27日，方兴地产投资管理（上海）有限公司经商标局核准，受让上述注册商标。2015年1月7日，中国金茂（集团）有限公司出具《商标维权权利确认函》，确认2014年10月27日前已经发生的侵犯涉案商标专用权的行为，其授权方兴地产投资管理（上海）有限公司，以独占被许可人的身份，以方兴地产投资管理（上海）有限公司的名义，进行维权（包括但不限于申请行政查处、提起民事诉讼）。方兴地产投资管理（上海）有限公司由此获取的维权收益归该公司单独所有。2016年3月16日，方兴地产投资管理（上海）有限公司经上海市工商行政管理局核准，更名为金茂投资管理（上海）有限公司。2019年5月14日，金茂投资管理（上海）有限公司经上海市市场监督管理局核准，更名为金茂公司。新东亚公司、博海公司、搜房公司对金茂公司享有涉案商标的商标专用权均不持异议。二、关于涉案商标的知名度2010年1月15日，商标局出具商标驰字[2010]第144号《关于认定“金茂”商标为驰名商标的批复》，认定中国金茂（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第36类不动产出租、不动产管理服务上的“金茂”注册商标为驰名商标。上述信息亦由商标局的官方网站“中国商标网”（sbj.saic.gov.cn）公布。该网站中还公布了《国家工商总局商标局在商标管理案件中认定的293件驰名商标》，其中包括“金茂”商标。2007年、2008年、2010-2012年、2014年-2018年，“金茂”品牌被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为“中国500最具价值品牌”，并且品牌价值评估逐年上升，2018年的品牌价值评估为232.65亿元。金茂公司的核心业务包括房地产开发，该公司及其关联公司在全国范围内开发有众多以“金茂”命名的商业、住宅项目，包括上海金茂大厦、上海金茂时尚生活中心、丽江金茂时尚生活中心、长沙梅溪湖金茂广场、南京玄武湖金茂广场、南京金茂汇、上海金茂君悦大酒店、金茂三亚希尔顿大饭店、金茂三亚丽思卡尔顿酒店、金茂北京威斯汀大饭店、北京金茂万丽酒店、金茂深圳JW万豪酒店、崇明金茂凯悦酒店、丽江金茂君悦酒店、丽江金茂谷镇精品客栈、长沙梅溪湖金茂豪华精选酒店、北京广渠金茂府、北京望京金茂府、苏州姑苏金茂府、宁波南塘金茂府、长沙梅溪湖金茂府、上海长宁金茂府、广州珠江金茂府、宁波江东金茂府、杭州滨江金茂府、南京玄武湖金茂府、北京亚奥金茂悦、北京亦庄金茂悦、长沙梅溪湖金茂悦、重庆大坪金茂珑悦、杭州黄龙金茂悦、重庆盘龙金茂悦、南京东城金茂悦、上海东滩金茂逸墅、北京亦庄金茂逸墅、丽江金茂雪山语、长沙金茂梅溪湖、青岛市南金茂湾、广州南沙金茂湾等。上述项目的经营主体均是经过了金茂公司的同意和许可而使用涉案商标。金茂公司还提交了其自行制作的以“金茂”为字号从事房地产及房地产相关业务的关联企业名录以及企业简介（2017），以证明金茂公司经营情况。金茂公司及其关联公司经营的商业、酒店以及住宅项目亦获得众多荣誉，其中包括，“2018中国品牌年度大奖—中国最具影响力城市地标”“2007中国品牌年度大奖”“2009中国品牌年度大奖—中国最具影响力城市地标”“2017年度综合体商业潜力大奖”“2018年度最具典藏价值豪宅项目”“最具影响力品质楼盘”等329个荣誉或奖项。上述奖牌、奖杯、证书等照片载于（2019）京长安内经证字第45931号、45948号公证书中。此外，为支持地产项目销售，金茂公司的关联公司亦与多家媒体签署广告发布合同，对相关地产项目进行广告推广，如针对“广渠金茂府”住宅项目，分别在新浪网、搜房网、搜狐焦点网、首都机场、《新华航空》《中国之翼》《新京报》《北京青年报》等媒体中发布广告；针对上海“大宁金茂府”住宅项目，共签署了126份广告发布合同进行宣传推广。上述合同及部分相关合同发票载于（2019）京长安内经证字第45949号、45950号公证书以及（2019）沪东证字第15072号公证书中。三、关于被诉行为金茂公司主张新东亚公司、博海公司、搜房公司实施的侵害商标权的行为包括：1.新东亚公司和博海公司在其共同运营的时代金茂购物中心（包括楼宇顶部、商场入口、商场楼层平面图、道路交通图）、时代金茂八号写字楼（正门入口）、时代金茂小区以及现场宣传活动中使用了“金茂”文字；2.新东亚公司、博海公司和搜房公司在房天下网（fang.com）中对第一项侵权行为进行宣传推广；3.新东亚公司和博海公司在新东亚公司官网（xindongya.com）、微信号为×××的微信公众号中对第一项侵权行为进行宣传推广。依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项，新东亚公司、博海公司、搜房公司的上述行为属于在相同服务上使用与涉案商标相同或近似商标，并容易造成混淆的行为，侵害了金茂公司对涉案商标享有的商标权。为此，金茂公司提交了（2019）京长安内经证字第12751号、（2019）京长安内经证字第13396号公证书以及相关网页打印件予以证明。（2019）京长安内经证字第12751号公证书载明，2019年3月22日，在百度网搜索“张家口时代金茂购物中心房天下”，点击搜索结果中的“新东亚时代金茂旺铺招商比的是理性的回报房产咨询—张家口房天下”，进入房天下网，其中显示文章发布时间为2015年6月29日，文章中介绍了“新东亚时代金茂旺铺招商”的相关信息。返回百度网首页，点击“地图”，在搜索栏中搜索“张家口时代金茂购物中心”，搜索结果中有“时代金茂购物中心”“时代金茂八号写字楼”等，点击“时代金茂中心”，显示地址为胜利中路241号，查看相册中的图片，照片中显示楼宇上方有“时代金茂”字样，商场入口有“时代金茂购物中心”字样。在浏览器中输入www.xindongya.com，进入“河北新东亚集团”官网，在项目展示部分载有“新东亚??时代金茂”项目图片，点击“详情”进入项目简介页面，其中载明“时代金茂购物中心总建筑面积约为15万㎡，总占地约3.6万㎡……，包括星级酒店、购物中心、写字楼和高档住宅”等，项目平面图左下角有“新东亚??时代金茂”图文标识（见附件2），其中“时代金茂”字体较大；在项目动态部分显示有题为“新东亚??时代金茂财富中心盛大奠基”“新东亚??时代金茂记者招待会”的两篇文章，发布时间分别为2009年5月3日、2009年4月11日；网站底部显示“新东亚公司版权所有”。（2019）京长安内经证字第13396号公证书载明，2019年8月26日，在微信公众号中搜索“时代金茂购物中心”，点击进入“时代金茂购物中心”公众号，其中亦显示有“新东亚??时代金茂”图文标识，该账号主体为博海公司，微信号为×××，认证时间为2018年8月22日。该公众号发布的多篇文章对于时代金茂购物中心的销售活动进行宣传介绍，文章标题均包含“时代金茂”字样；在题为《【时代金茂】全年陪伴，春节不打烊/与您“年”在一起》的文章配图中，显示活动现场的宣传板中有“时代金茂”字样。金茂公司的网页打印件显示，在百度地图中搜索“时代金茂—八号写字楼”，地图中显示有该搜索结果，查看相册中的图片，显示写字楼入口处有“时代金茂八号写字楼”字样。在360搜索中搜索“张家口时代金茂小区”，点击并进入搜索结果中的“张家口时代金茂二手房/时代金茂二手房买卖—张家口58同城”，页面显示小区名称为“红旗楼—时代金茂”；河北新闻网的阳光理政栏目显示，2016年12月28日，有网友投诉“张家口金茂小区酒吧严重扰民”的相关信息。新东亚公司、博海公司对上述证据的真实性不持异议，但称其与搜房公司并无合作关系，房天下网中的宣传内容亦非该两公司上传。新东亚公司表示时代金茂购物中心由博海公司实际运营管理；“河北新东亚集团”官网中的涉案内容由其发布，但是内容由博海公司制作；涉案微信公众号中的内容是由博海公司发布，与其无关；时代金茂八号写字楼已经售出，目前并非新东亚公司产权所有，该楼宇的名称也不是新东亚公司命名；现有证据中并未体现时代广场小区实地使用的名称为时代金茂小区，且五八同城网中的相关信息并非新东亚公司所发布。博海公司认可时代金茂购物中心、涉案微信公众号均由其运营、管理，现场宣传活动亦由其举办，但时代金茂八号写字楼、时代金茂小区均与其无关。搜房公司对上述证据不持异议，并确认房天下网上关于涉案地产项目的信息系由搜房公司编辑人员上传发布。新东亚公司、博海公司及搜房公司均称，就该案被诉侵权行为，二者之间没有任何合作关系。庭审中，金茂公司确认房天下网中的被诉侵权内容均已删除，其余侵权行为仍在持续。博海公司表示其于2013年初正式使用“时代金茂购物中心”名称，其命名需要和新东亚公司沟通，新东亚公司对此没有提出异议。新东亚公司、博海公司均表示对于时代金茂购物中心的盈利由两公司股东共同协商进行分配，目前没有盈利，仍处于共同承担亏损中。新东亚公司主张其使用的项目名称突出的是“时代”二字，“时代金茂”与“金茂”并不近似，且在搜索引擎中搜索“金茂”亦不会出现被诉地产项目，故不会造成消费者的混淆误认，为此提交了该公司开发的“时代广场三期”的《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》《建设工程竣工验收备案表》《河北省建设工作竣工验收备案证明书》以及《张家口市发展和改革委员会文件》，其中载明的项目名称为时代广场或新东亚时代广场；新东亚公司还提交了百度网的搜索结果，其中显示搜索“金茂”并无关于时代金茂购物中心的相关结果。2010年10月22日，新东亚公司与博海公司签订《授权运营委托书》，其中载明，为促进新东亚公司张家口“时代广场”项目招商、运营工作的顺利实施，特委托博海公司作为新东亚公司张家口“时代广场”项目商业运营的唯一运营管理方，负责张家口“时代广场”项目三期1#-3#中商场、商街等商业项目的运营管理、业主加盟等工作；委托有效期自2010年10月22日起至2030年10月21日止。新东亚公司据此证明被诉地产项目由博海公司实际运营和管理，故相关侵权责任应由博海公司承担，与新东亚公司无关。新东亚公司还提交了张家口市房地产（实）测绘报告、销售备案登记表网页打印件29份、商品房买卖合同22份，销售备案登记表与商品房买卖合同所涉房屋不相同。上述证据显示销售的项目为时代广场小区八号楼，销售时间为2012年8月至2013年10月。新东亚公司据此主张时代广场小区八号楼与时代金茂八号写字楼是同一个建筑，其实际销售了八号写字楼，备案的名称为时代广场小区八号楼，而非时代金茂八号写字楼。四、其他情况新东亚公司主张其在张家口地区知名度较高，为此提交了相关荣誉证书和奖牌照片，其中包括2015年度招商引资先进企业、2013张垣地产最具影响力企业等，“新东亚??财富中心”获评“十大标志性建筑”等。新东亚公司提交了（2017）京73民终448号、（2016）京0108民初27656号案民事判决书，据此证明金茂公司多次将搜房公司列为被告，但却未向搜房公司主张赔偿责任，阻却了新东亚公司依据民事诉讼法享有的管辖抗辩权益，涉嫌故意串通，恶意诉讼；搜房公司不适用“避风港原则”来规避侵权赔偿责任，应当分担侵权赔偿责任。新东亚公司还提交了（2016）冀07民初95号原告凯德置地（中国）投资公司与新东亚公司、被告张家口诚宇房地产经纪有限公司、被告张家口鼎阳房地产开发有限公司侵害商标权纠纷案民事判决书，该判决书判定的经济损失赔偿数额为100000元。新东亚公司据此主张由于地域不同，经济损失赔偿金额应当有所区别，金茂公司主张的赔偿数额过高。博海公司提交了其2016年至2018年资产负债表、利润表、现金流量表，上述表格均为内部文件打印件，其中未体现租金信息，显示资产总计金额均为上亿元，且逐年上升；利润表中显示未分配利润为负数。博海公司表示现金流量表证明博海公司没有进行商铺的销售，仅为商铺的出租和商品销售；租金的支付是在营业额中扣除相应比例，不会将租赁收入作为一个项目写进现金流量表中，但是租赁的费用包含在各项经营活动中，上述证据可以证明博海公司没有获得巨额的商业回报和商业效益。金茂公司主张为该案支付了公证费和律师费，并提交了金额共计2332元的公证费发票两张、金额为70000元的律师费发票一张，以及与北京嘉润律师事务所订立的《法律服务委托代理协议》。上述事实，有金茂公司提交的商标注册证、核准续展注册证明、准予变更（备案）登记通知书、《关于认定“金茂”商标为驰名商标的批复》、维权权利确认函、金茂企业简介、项目名录、情况说明、营业执照、荣誉目录、网页打印件、公证书、照片、广告投放合同及发票、律师费发票、法律服务委托代理协议、公证费发票；新东亚公司提交的相关许可证、授权运营委托书、网页打印件、测绘报告、照片、民事判决书、合同，博海公司提交的资产负债表、现金流量表，以及一审法院的证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。一审法院认为，金茂公司提交的证据证明，该公司对第1499793号注册商标、第1507872号注册商标、第4886500号注册商标、第4886519号注册商标享有专用权，有权对该案所涉行为提起诉讼。该案中，金茂公司主张新东亚公司、博海公司、搜房公司实施的侵害商标权的行为包括：1.新东亚公司和博海公司在其共同运营的时代金茂购物中心（包括楼宇顶部、商场入口、商场楼层平面图、道路交通图）、时代金茂八号写字楼（正门入口）、时代金茂小区以及现场宣传活动中使用了“金茂”文字；2.新东亚公司、博海公司和搜房公司在房天下网（fang.com）中对第一项侵权行为进行宣传推广；3.新东亚公司和博海公司在新东亚公司官网（xindongya.com）、微信号为×××的微信公众号中对第一项侵权行为进行宣传推广。对于金茂公司的上述主张，一审法院分别分析如下。一、关于被诉行为的实施主体针对时代金茂购物中心的相关行为，现有证据表明新东亚公司为该地产项目的开发者，博海公司对该地产进行运营、管理。新东亚公司主张该项目由博海公司运营，与其无关。对此，一审法院考虑到，庭审中博海公司表示时代金茂购物中心的名称自2013年开始使用，该项目名称的命名与新东亚公司沟通后，新东亚公司没有提出异议，且新东亚公司与博海公司均表示对于该地产项目双方共享收益、共担亏损。综合以上情形，一审法院认为新东亚公司、博海公司应当对时代金茂购物中心中的被诉行为，对外共同承担责任。针对时代金茂八号写字楼的相关行为，一审法院考虑到，该栋写字楼已基本售完，现无证据表明该地产项目的“时代金茂八号写字楼”的名称由新东亚公司、博海公司命名和使用，亦无证据表明该项目由该两公司运营、管理。故现有证据不足以证明时代金茂八号写字楼的被诉行为与新东亚公司、博海公司相关，对于金茂公司提出的与该项行为相关的主张，一审法院不予支持。针对时代金茂小区的相关行为，现有证据仅显示在58同城网的相关信息有“时代金茂”小区字样，并无证据显示相关小区有使用“时代金茂”字样的行为，亦无证据证明58同城网中的信息由新东亚公司、博海公司发布，故对于金茂公司提出的与该项行为相关的主张，一审法院不予支持。针对房天下网中的相关行为，搜房公司确认该网站中的涉案信息由其发布，其与新东亚公司、博海公司并无合作关系，故一审法院确认房天下网中的涉案信息由搜房公司发布，对于金茂公司提出的与新东亚公司、博海公司相关的主张，一审法院不予支持。针对新东亚公司官网（xindongya.com）中的相关行为，现有证据显示，该网站由新东亚公司版权所有；新东亚公司表示网站中的涉案内容由博海公司制作、由新东亚公司发布，博海公司对此不持异议，故新东亚公司、博海公司应对该网站中的相关行为共同对外承担责任。针对微信公众号以及现场宣传活动中的相关行为，博海公司认可该微信公众号由其认证并管理，现场活动亦由其主办；并无证据显示新东亚公司与该微信公众号以及线下宣传活动中的被诉行为相关，故博海公司应对微信公众号以及线下宣传活动中的相关行为承担责任，对于金茂公司提出的与新东亚公司相关的主张，一审法院不予支持。二、关于被诉行为是否构成侵权（一）关于新东亚公司、博海公司的被诉行为判断新东亚公司、博海公司的使用行为是否侵害了金茂公司的商标专用权，一审法院考虑到：第一，新东亚公司、博海公司的使用行为是否构成商标意义上的使用行为。商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该案中，新东亚公司、博海公司对“时代金茂”字样的使用行为，属于在经营活动中将之用于自身所提供的服务和对外宣传等商业活动中，足以起到识别涉案地产项目来源的作用，因此构成商标意义上的使用。第二，新东亚公司、博海公司提供的服务与涉案商标的核定使用项目是否属于同一种服务。新东亚公司、博海公司将“时代金茂”字样用于其所开发的时代金茂购物中心中，其行为既包括对“时代金茂”在建筑、建筑信息方面的使用，也包括在不动产出租方面的使用，与金茂公司享有专用权的涉案商标核定使用的服务项目相比，在服务内容以及相关公众方面均存在相同性，故属于同一种服务。第三，被诉标识与涉案商标是否构成近似商标及混淆可能性。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的显著识别部分即主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。该案中，涉案商标经金茂公司与其关联公司在全国范围内开发、销售、运营“金茂”商业、酒店及住宅项目，通过相应媒体宣传，具有较高知名度，其中“金茂”文字系涉案商标中最具有显著性和知名度的部分。被诉标识中突出使用“时代金茂”字样，“时代金茂”字样完全包含了涉案商标中具有显著识别性的“金茂”二字，故与金茂公司主张的涉案商标构成近似商标。考虑到涉案商标在房地产领域及全国范围内具有较高的知名度，尽管金茂公司在张家口市尚未有房地产项目，但现代社会信息传播渠道便捷、内容丰富，包括金茂公司在内的房地产商在全国各地陆续开发系列房地产项目亦属常见，因此相关公众仍有较大可能性对涉案地产项目的来源产生误认，或者认为被诉涉案地产项目与金茂公司之间具有商标许可使用或关联关系等特定联系，易造成相关公众的混淆。综上，新东亚公司、博海公司未经许可，在与涉案商标核定使用服务项目同一种服务上使用与涉案商标近似的标识，足以造成相关公众的混淆，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。新东亚公司、博海公司的抗辩缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。（二）关于搜房公司的被诉行为鉴于房天下网中的有关时代金茂购物中心的文字内容均为对涉案地产项目的情况介绍，其性质属于描述性使用而非商标意义上的使用。该案中并无证据证明搜房公司与新东亚公司、博海公司就涉案地产项目的宣传推广具有合作关系，亦无证据证明搜房公司在明知或应知新东亚公司、博海公司构成侵权的情况下仍对相关内容进行了传播，且搜房公司已及时删除了其网站中金茂公司所主张侵权的内容，故一审法院对金茂公司要求搜房公司停止侵权的诉讼请求不予支持。三、关于新东亚公司、博海公司的法律责任对于金茂公司要求新东亚公司、博海公司停止侵害商标权行为的主张，于法有据，一审法院予以支持。即新东亚公司、博海公司立即停止在涉案购物中心地产项目名称中使用“金茂”字样以及在新东亚公司官网（xindongya.com）中对上述侵权行为进行宣传；博海公司立即停止在微信号为×××的微信公众号中使用“金茂”字样进行宣传。对于金茂公司要求搜房公司停止侵权的主张，鉴于双方当事人在庭审过程中均已确认房天下网中与涉案地产项目的相关的内容均已删除，故再行判令停止侵权已无必要，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于金茂公司要求新东亚公司、博海公司赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，鉴于双方未提交充分证据证明其实际损失或新东亚公司、博海公司的侵权获利，一审法院将根据现有证据，综合考虑如下事实，酌情确定赔偿数额：第一，涉案商标在我国房地产领域具有较高知名度和较高的市场价值；第二，新东亚公司、博海公司作为房地产开发、运营企业，在实施涉案侵权行为时理应对涉案商标的知名度具有充分了解，而其在此情况下仍实施涉案侵权行为，主观过错明显；第三，“时代金茂购物中心”名称自2013年开始使用，侵权行为持续期间较长；第四，时代金茂购物中心通过商铺出租、商品销售等方式进行盈利。金茂公司就该案支出的公证费、律师费属于诉讼合理开支，亦提交了相应证据，新东亚公司、博海公司应当一并予以赔偿。关于消除影响，该案中考虑到涉案地产项目在当地的影响力以及多种宣传方式，可以表明新东亚公司、博海公司的侵权行为在当地市场和相关公众中造成了一定影响，故新东亚公司、博海公司应当依法承担消除影响的法律责任。关于消除影响的方式，一审法院将考虑侵权行为的影响范围和后果酌情确定。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第二十一条第一款之规定，判决：一、一审判决生效之日起，新东亚公司、博海公司立即停止侵害金茂公司第1499793号、第1507872号、第4886500号、第4886519号注册商标专用权的行为；二、一审判决生效之日起十日内，新东亚公司、博海公司就购物中心地产项目和“河北新东亚集团”官网（xindongya.com）中的相关侵权行为连带赔偿金茂公司经济损失900000元及合理开支72332元；三、一审判决生效之日起十日内，博海公司就微信号为×××的微信公众号及现场活动中的相关侵权行为赔偿金茂公司经济损失100000元；四、一审判决生效之日起十日内，新东亚公司、博海公司在“河北新东亚集团”官网（www.xindongya.com）首页、微信号为×××的微信公众号中连续七日刊登声明，就该案侵权行为为金茂公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据金茂公司申请，在一家全国发行的报纸上刊登判决书主要内容，费用由新东亚公司、博海公司承担）；五、驳回金茂公司的其他诉讼请求。如新东亚公司、博海公司未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31379元、财产保全申请费5000元（金茂公司已预交），由金茂公司负担16379元，由新东亚公司、博海公司负担20000元。二审中，博海公司、新东亚公司提交了照片打印件作为证据，用以证明“时代金茂购物中心”外墙正在进行拆除和改造，时代广场项目不存在侵害商标权的行为。金茂公司对前述证据的真实性认可，对证明目的不认可，称照片显示仍在使用“金茂”文字。博海公司称其与新东亚公司经共同协商，由新东亚公司作为申请人申请注册“时代金茂”商标，后该申请注册被驳回。本院另查，“时代金茂购物中心”公众号发布的《【时代金茂】全年陪伴，春节不打烊/与您“年”在一起》的文章配图中，显示“时代金茂购物中心异业合作全城招募宣传推广·活动场地租赁·跨界合作”字样。各方当事人对一审查明的事实不持异议。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点：一审法院对本案是否有管辖权；新东亚公司和博海公司是否存在侵害商标权的行为以及一审判定的责任承担方式是否适当。第一，关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。民事诉讼法第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，一审法院根据搜房公司住所地受理该案并无不当，新东亚公司和博海公司在一审法院受理案件后，未提出管辖异议，并应诉答辩，视为一审法院对此有管辖权。二审中，新东亚公司和博海公司主张金茂公司虚列搜房公司为一审被告作为管辖连接点，不属于违反级别管辖和专属管辖规定的理由，经审查一审法院受理该案亦不存在违反级别管辖和专属管辖规定。因此新东亚公司和博海公司关于一审法院对本案一审没有管辖权的主张，缺乏依据，本院不予采纳。第二，关于新东亚公司和博海公司是否存在侵害商标权的行为以及一审判定的责任承担方式是否适当的问题。关于被诉侵权行为是否构成侵害商标权的问题。商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。根据上述规定，在通常情况下，判断是否侵犯了注册商标专用权，应当考量被诉侵权标识与注册商标的相似度，两者使用商品的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。金茂公司于2014年10月27日受让第1499793号“金茂JINMAO”商标、第4886500号“金茂”商标、第1507872号“金茂JINMAO”商标、第4886519号“金茂”商标，上述商标现仍处于有效保护期内，金茂公司依法享有的商标专用权应受到法律保护。商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。本案中，时代金茂购物中心、新东亚公司官网（xindongya.com）、微信公众号（微信号为×××）和现场宣传活动中使用“时代金茂”作为其提供服务的标识，具有标示服务来源以达到使相关公众区分不同服务提供者的目的，构成商标法意义上的使用。被诉侵权标识“时代金茂”中的“金茂”为臆造词汇，显著性高于“时代”。被诉侵权标识“时代金茂”完整包含了第4886500号“金茂”商标、第4886519号“金茂”商标，以及第1499793号“金茂JINMAO”商标和第1507872号“金茂JINMAO”商标的显著识别部分“金茂”，构成近似标识。结合时代金茂购物中心的外墙标识使用情况、新东亚公司官网关于“新东亚??时代金茂”项目房的宣传内容、微信公众号的场地租赁广告和现场宣传活动，可以看出被诉侵权标识所提示的服务包括建筑、建筑信息、不动产出租、不动产管理等，与第1499793号“金茂JINMAO”商标、第4886500号“金茂”商标核定使用的建筑信息、建筑等服务、第1507872号“金茂JINMAO”商标、第4886519号“金茂”商标核定使用的不动产出租、不动产管理等构成相同或类似服务。结合在案证据可知，金茂公司及其关联公司在全国范围内开展房地产开发业务，开发、销售、运营众多以“金茂”命名的商业项目，并获得多项荣誉，“金茂”还在36类不动产出租、不动产管理服务上被认定为驰名商标。在被诉行为发生前，涉案注册商标在全国房地产领域已具有较高的显著性和知名度，在信息传播高度便捷的当代，涉案注册商标的知名度当然覆盖新东亚公司与博海公司所在的河北张家口地区。上述被诉行为中使用“时代金茂”标识就相关公众的一般辨别能力而言，容易产生混淆或者认为两者之间存在特定联系，侵犯了金茂公司涉案注册商标的专有使用权。新东亚公司、博海公司主张涉案商标在当地无知名度，且不会造成混淆误认的主张缺乏基本的说服力，本院不予采信。关于一审判定的赔偿责任是否适当的问题。新东亚公司主张“时代金茂”由博海公司命名，新东亚公司官网发布内容与其无关，不应与博海公司承担连带责任，对此本院认为，新东亚公司为时代金茂购物中心地产项目的开发者，博海公司对该地产进行运营管理，一审中双方认可对于该地产项目利益共享、风险共担，博海公司亦表示经双方沟通新东亚公司对于“时代金茂购物中心”的名称不持异议。二审中，新东亚公司称其已申请注册“时代金茂”商标，博海公司称该商标系双方经共同协商并由新东亚公司申请注册。可见，对于时代金茂购物中心地产项目中“时代金茂”标识的使用，系新东亚公司与博海公司的共同意志的结果。新东亚公司官网版权归其所有，对其在该网站发布的博海公司制作的涉案内容，新东亚公司亦理应知悉。综合上述事实，新东亚公司应就时代金茂购物中心及其公司官网中的涉案侵害商标权行为，与博海公司共同承担责任。在案并无证据证明涉案微信公众号及现场活动宣传中的侵权行为与新东亚公司相关，故博海公司作为微信公众号的认证管理主体和宣传活动的主办单位，应单独就上述两项侵权行为承担责任。关于具体金额，一审法院在金茂公司未提交充分证据证明其实际损失或新东亚公司、博海公司的侵权获利的情况下，综合考虑涉案商标的知名度和市场价值、新东亚公司和博海公司的主观过错、侵权行为持续期间等因素，酌定新东亚公司和博海公司就购物中心地产项目和“河北新东亚集团”官网（xindongya.com）中的相关侵权行为连带赔偿金茂公司经济损失900000元及合理开支72332元，酌定博海公司就微信号为×××的微信公众号及现场活动中的相关侵权行为赔偿金茂公司经济损失100000元并无不当。搜房公司发布的内容为时代金茂购物中心地产项目的情况介绍，已及时删除了其网站中金茂公司所主张侵权的内容，在案证据亦不足以证明搜房公司存在侵权的主观故意，且金茂公司未要求其承担赔偿责任，故新东亚公司和博海公司关于搜房公司分担赔偿责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。新东亚公司和博海公司对一审判决的其他内容并无异议，本院经审查予以确认。综上所述，新东亚公司和博海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27975元，由上诉人张家口博海兴业商贸有限公司负担14451元，由上诉人河北新东亚房地产开发有限公司负担13524元。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 张 宁审 判 员 李 想二〇二一年四月二十三日法官助理 杜文婷书 记 员 丁 欣