山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3218号上诉人（原审被告）：山东明水集团明泉水泥有限公司，住所地济南市。法定代表人：沈宗祥，总经理。委托诉讼代理人：彭宪鹏，山东清照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙洪新，男，1972年9月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘爱国，山东济青律师事务所律师。上诉人山东明水集团明泉水泥有限公司（以下简称明泉公司）因与被上诉人孙洪新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。明泉公司上诉请求：撤销判决，发回一审法院重新审理或依法改判；一、二审案件受理费由孙洪新承担。事实和理由：一审法院对于孙洪新的误工期限及误工损失部分的审理认定事实不清、法律适用错误。1.一审法院以孙洪新主要就诊医院并非章丘区人民医院为由，否认其单方委托鉴定的误工期限，明显是法律适用错误。孙洪新单方委托山东银丰司法鉴定所出具的鉴定意见明确记载“误工期限为180天”，对于该项鉴定意见明泉公司并无异议，而一审法院以该项鉴定意见不具备参考性为由不予采纳该项鉴定意见，明显违背了证据规则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人认为，一审法院的法律适用错误。2.2017年5月24日孙洪新受伤后，一直到2019年3月份才上班，在此期间明泉公司仍按月为其支付工资，共计支付82,290元。对于明泉公司支付的工资数额，孙洪新并无异议，并且其也认可该工资数额与其受伤前的工资收入相比，不仅没有减少，反而有所增加。一审中明泉公司明确表示，虽然其单方委托的鉴定意见存在瑕疵，但按照其实际的误工时间（即2017年5月24日至2019年2月底）来计算，明泉公司也全额支付了其误工损失。既然一审法院已经认定了孙洪新对于其受伤存在30%的过错，并且对于明泉公司支付的92,507.12元的医疗费也按照30%的比例过错予以折抵，那么对于明泉公司支付的82,290元误工损失，也应当按照30%的比例过错予以折抵。但一审法院却仍以明泉公司未对其误工期限申请鉴定为由，完全否认了已经支付孙洪新的82,290元误工损失，明显属于认定事实不清。3.孙洪新受伤后，明泉公司第一时间为其救治，花费医疗费近10万元，并且在其住院治疗期间多次对其探望，送钱送物，在其受伤后长达2年的时间内足额为其支付工资。明泉公司的行为虽有瑕疵，但已尽心尽力。一审法院仅仅注意到了明泉公司为其支付医疗费用的行为，但却忽略了为其支付误工损失的行为，一审法院的这一裁判观点将严重降低发生此类案件时，雇主履行救助、赔偿雇员义务的积极性。孙洪新辩称，首先，孙洪新服从一审判决，认为一审判决认定事实清楚。其次，本案从源头上来讲实际上是工伤，但是双方均未申请工伤认定，孙洪新不得已才按照提供劳务者受害责任纠纷申请明泉公司对孙洪新的伤残损失进行赔偿，至于在孙洪新因伤治疗误工期间，明泉公司及孙洪新按规定发放工资是明泉公司应尽的义务，与本案无任何关系，请求驳回上诉，维持原判。孙洪新向一审法院起诉请求：明泉公司赔偿孙洪新残疾赔偿金、等共计119003元。一审法院认定事实：1、孙洪新受明泉公司雇佣在该公司工作。2017年5月24日，孙洪新在该公司机修车间与其他工作人员合作焊接椎体料仓时，因用于弯曲定型钢板的倒链脱落，致钢板砸伤孙洪新的左脚。伤害发生后，孙洪新被送至章丘区人民医院治疗，诊断为左跟骰关节、距舟关节开放性脱位、左根骨骨折、左足跗骨多发骨折、左足背皮肤撕脱伤、左足背动脉损伤，住院治疗2天；2017年5月26日到中国人民解放军海军第九七一医院继续治疗，住院19天；2017年8月23日，因左足骨折术后针道感染，孙洪新去章丘市第二人民医院治疗，住院6天；2017年8月29日又至中国人民解放军海军第九七一医院治疗，行左足舟骨骨髓炎清创、旷置术，住院80天；2018年7月3日，孙洪新到中国人民解放军海军第九七一医院治疗，行左足跗骨间关节取髓骨植骨融合术，住院22天；2019年7月2日，孙洪新到中国人民解放军海军第九七一医院治疗，行足融合术后内固定取出术，住院7天。上述住院医疗费共计92507.12元，均由明泉公司为此垫付。2020年5月22日，孙洪新向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会申请支付工伤待遇，2020年5月28日，该委员会以申请人未交工伤认定的决定及劳动能力鉴定结论为由，裁定对该申请不予受理。上述事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。2、孙洪新于2019年8月23日委托山东银丰司法鉴定所鉴定，支付鉴定费1300元，2019年8月28日作出司法鉴定，依据为2017年5月24日至2017年5月26日章丘区人民医院住院病历及2017年5月24日的X光片，鉴定意见为孙洪新左足弓部分破坏构成十级伤残；误工期限为180天；伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；伤后营养期为90天。明泉公司对司法鉴定意见书的伤残级别有异议，申请重新鉴定，经一审法院委托，山东金剑司法鉴定中心济南分所于2021年2月3日作出司法鉴定，鉴定意见为孙洪新左足多发骨折、跗骨间关节开放性脱位术后并发骨髓炎，后行足关节植骨融合术后至左踝关节活动功能障碍构成十级伤残。上述事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。3、孙洪新主张住院伙食补助费13600元（100元×136天）、营养费4500元（50元×90天）、护理费12945元（93.18元×107天+100.79元×22天+108.5元×7天），庭审中孙洪新自认明泉公司已支付4700元。明泉公司对住院伙食补助费、营养费及护理费的计算方式及标准无异议，但认为已经支付护理费人员费用。经审查，孙洪新的上述主张，符合法律规定，关于已支付数额，因明泉公司无证据证实，故以孙洪新自认数额为准，并依法予以扣除。4、孙洪新主张残疾赔偿金为84658元，司法鉴定意见书为证。经审查，根据孙洪新年龄、健康状况及所从事的工作，其主张残疾赔偿金数额合法有据，一审法院予以确认。5、孙洪新主张精神损害抚慰金2000元。经审查，孙洪新因伤住院并致十级伤残，必然给其身心造成伤害，其精神损害抚慰金一审法院酌定以1000元为宜。6、孙洪新受伤后，明泉公司正常为孙洪新发放工资至2019年2月。明泉公司要求抵折误工费超出比例部分，一审法院当庭向其释明是否申请误工日期鉴定，明泉公司明确不申请鉴定。一审法院认为，孙洪新受明泉公司的雇佣，在从事工作中受伤的事实清楚，一审法院予以确认。孙洪新在明泉公司从事工作过程中，对可能发生的风险应具有认知和防范能力，并保持高度的安全意识，本案孙洪新受伤，虽有一定偶然性，但究其根源实为双方当事人安全意识薄弱所造成，但明泉公司作为企业，理应对此承担更重的责任，一审法院酌定原、明泉公司可按3：7的比例承担责任。经审理，一审法院确认孙洪新的损失如下：残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费13600元、营养费4500元、护理费12945元、鉴定费1300元、精神抚慰金1000元。因医疗费92507.12元均由明泉公司负担，按双方责任比例应由孙洪新负担27752.14元，以及明泉公司已支付的4700元，均应在明泉公司应赔偿数额中予以抵消。关于明泉公司按比例抵折误工费的辩称，因孙洪新单独委托山东银丰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，其鉴定依据为章丘区人民医院住院病历及X拍片，但孙洪新的住院治疗主要在中国人民解放军海军第九七一医院，故该鉴定意见书所作误工日期不具有参考性，现经一审法院释明，明泉公司也未对此申请鉴定，故明泉公司的辩称无参考依据，本案对此不予涉及。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、山东明水集团明泉水泥有限公司赔偿孙洪新护理费9061.5元（12945元×70%）；二、山东明水集团明泉水泥有限公司赔偿孙洪新住院伙食补助费9520元（13600元×70%）；三、山东明水集团明泉水泥有限公司赔偿孙洪新鉴定费910元（1300元×70%）；四、山东明水集团明泉水泥有限公司赔偿孙洪新残疾赔偿金59260.6元（84658元×70%）；五、山东明水集团明泉水泥有限公司赔偿孙洪新营养费3150元（4500元×70%）；六、山东明水集团明泉水泥有限公司赔偿孙洪新精神抚慰金1000元。以上一至六项共计82902.1元，扣除应予抵消的32452.14元，余款50449.96元，山东明水集团明泉水泥有限公司应于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元，简易程序减半收取计1340元，由孙洪新负担402元，山东明水集团明泉水泥有限公司负担938元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，2017年5月24日孙洪新受伤后，直至2019年3月份上班，明泉公司共计为孙洪新发放工资82290元，孙洪新对此无异议。根据一审认定事实，一审法院认定孙洪新、明泉公司对孙洪新的损失按3:7的比例承担责任，本院予以确认。现明泉公司主张按比例折抵误工费，本院认为，首先，孙洪新一审诉请的损失包括残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、精神抚慰金，并不包括误工费；其次，孙洪新一审提交的司法鉴定意见书系孙洪新依据章丘区人民医院住院病历及X拍片作为鉴定材料所作出的鉴定结论，对误工期限的认定不足以反映孙洪新真实的误工期限，经一审法院释明后，明泉公司亦未对误工期限予以重新鉴定，应承担举证不能的不利后果；再次，误工费是指受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。孙洪新因工作遭受事故伤害，明泉公司为孙洪新发放了工资，孙洪新并未产生误工损失，其明泉公司主张按照比例折抵其他损失项目，于法无据，本院不予采纳。综上所述，明泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2680元，由上诉人山东明水集团明泉水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年四月十二日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰