上海知识产权法院民 事 裁 定 书（2021）沪73民终15号上诉人(原审原告)：上海欣生源药业有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区张衡路**。法定代表人：魏树源，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁以升，上海步界律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨静，上海步界律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：交晨生物医药技术(上海)有限公司，住，住所地中国(上海)自由贸易试验区哈雷路******/div>法定代表人：戴益平，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱明辉，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵媛，上海蓝白律师事务所律师。上诉人上海欣生源药业有限公司(以下简称欣生源公司)因与被上诉人交晨生物医药技术(上海)有限公司(以下简称交晨医药公司)技术转让合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，于2021年3月16日公开开庭进行了审理，上诉人欣生源公司的委托诉讼代理人丁以升，被上诉人交晨医药公司的委托诉讼代理人钱明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣生源公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失11,397,485.89元。事实和理由：1.被上诉人在履行《关于009项目转让之备忘录》过程中存在明显过错，无正当理由中止磋商，且存在恶意磋商情形；2.涉案009项目对韩伟具有高度依赖性，而韩伟系被上诉人的董事兼总经理，被上诉人拒不履行备忘录约定的受让义务，客观上导致上诉人无法继续进行该项目研究，对该项目的各项投入全部发生损失；3.被上诉人拒不履行备忘录约定的受让义务，构成对预约合同的违约，应当赔偿上诉人履行利益损失。被上诉人交晨医药公司辩称，1.被上诉人在履行备忘录过程中不存在过错；2.备忘录本身没有排他性条款，不妨碍上诉人就该项目与其他潜在交易对象进行磋商交易，上诉人主张的损失赔偿缺乏依据。欣生源公司向一审法院起诉请求：1.判令交晨医药公司受让“YGY009药物学研究”和“YGY009防治结肠癌化疗后复发的药理药效研究”项目的技术成果，向欣生源公司支付技术转让费1,000万元；2.判令交晨医药公司购买欣生源公司及欣生源公司关联方为“YGY009药物学研究”和“YGY009防治结肠癌化疗后复发的药理药效研究”项目专项购置的设备，支付设备价款4,297,485.89元；3.本案案件受理费、保全费由交晨医药公司承担。诉讼过程中，欣生源公司将第一项、第二项诉讼请求变更为：1.判令解除欣生源公司与交晨医药公司签订的《关于009项目转让之备忘录》；2.判令交晨医药公司赔偿欣生源公司经济损失11,397,485.89元(其中包括欣生源公司向上海交通大学购买两项专利的费用100万元、欣生源公司向交晨医药公司支付的技术服务费410万元、欣生源公司向上海交通大学支付的技术服务费200万元、欣生源公司及关联企业上海医药工业研究院投入的设备价款4,297,485.89元)。一审法院认定以下事实：一、欣生源公司、交晨医药公司的公司注册情况欣生源公司成立于2003年7月23日，注册资本38,671.7014万元，企业类型为有限责任公司(非自然人投资或控股的法人独资)，经营范围包括对化学药品(原料、制剂)、中药(中药材、饮品、制剂)、生活制品、放射性药品、医药新技术、新材料、制药设备、药理分析技术、毒理分析技术、食品、化妆品的研究，并提供技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。交晨医药公司成立于2007年8月10日，注册资本2,396.7668万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围包括生物技术和新型药物的研究及开发，转让自有技术，并提供相关技术服务和技术咨询。二、欣生源公司与交晨医药公司之间的合作情况2015年9月16日，欣生源公司(甲方、委托方)与交晨医药公司(乙方、受托方)就“YGY009药物学研究”项目的技术开发签订《技术服务协议》，协议约定：欣生源公司委托交晨医药公司进行“YGY009药物学研究”，内容包括建立YGY009大肠杆菌三级种子库；确定YGY009发酵表达、蛋白纯化、冻干制剂中试工艺；制备一批YGY009企业参考品；建立YGY009原液和成品的质量标准；完成YGXXXX原液、成品、使用过程样品的稳定性研究。交晨医药公司提供完整的试验数据和试验报告。委托服务费用总额510万元，涉及场地、人员、设备、物质、检测技术服务费用，第一期210万元于签订协议后10个工作日内支付；第二期200万元于2016年3月31日前支付；第三期50万元于2017年3月31日前支付；第四期50万元于交晨医药公司提交所有最终报告前、欣生源公司收到付款通知后10个工作日内支付。技术产权及履行协议过程中的资料归欣生源公司所有，原始资料由交晨医药公司保存。协议有效期为2015年10月10日至2017年10月10日。因执行协议发生争议，双方同意由上海市仲裁委员会仲裁。协议签订后，欣生源公司于2015年12月3日、12月31日、2016年2月17日向交晨医药公司先后支付了210万元、100万元、100万元。诉讼过程中，双方确认项目研究使用的设备、物资归欣生源公司所有，欣生源公司尚欠100万合同尾款未支付给交晨医药公司，交晨医药公司亦未向欣生源公司提交最终的研发成果。2015年10月8日，欣生源公司(甲方)与案外人上海交通大学(乙方)就“YGY009防治结肠癌化疗后复发的药理药效研究”项目的技术开发签订《技术服务协议》，双方约定：欣生源公司委托上海交通大学进行“YGY009防治结肠癌化疗后复发的药理药效研究”，内容包括YGY009降低结肠癌化疗后复发率主要药效学研究；YGY009通过提高化疗后抗肿瘤细胞毒T细胞(CTL)数量和功能，提升机体抗肿瘤免疫功能；YGY009通过提高化疗后外周血白细胞数量，提升机体抗肿瘤免疫功能；YGY009通过降低化疗性腹泻的发生率和严重程度，提高机体的整体营养水平，改善抗肿瘤免疫功能。上海交通大学提供完整的试验数据和试验报告。委托服务费用总额300万元，涉及场地、人员、设备、物资、检测技术服务费用。第一期100万元于签订协议后10个工作日内支付；第二期100万元于2016年3月31日前支付；第三期50万元于2017年3月31日前支付；第四期50万元于上海交通大学提交所有最终报告前、欣生源公司收到付款通知后10个工作日内支付。技术产权及履行协议过程中涉及的资料归欣生源公司所有，原始资料由上海交通大学保存。协议有效期自2015年10月10日至2017年10月10日。按照上海交通大学提供技术方案完成的技术知识产权、履行协议过程中产生的资料等成果归属欣生源公司。因执行协议发生争议，双方同意由上海市仲裁委员会仲裁。2015年12月3日、2016年11月30日，欣生源公司先后两次向上海交通大学共计支付200万元。欣生源公司述称尚余100万元合同尾款未付，亦未收到上海交通大学交付的研发成果。三、涉案备忘录的签订和履行情况2018年11月12日，欣生源公司(甲方、转让方)与交晨医药公司(乙方、受让方)签订《关于009项目转让之备忘录》，备忘录载明：鉴于“YGY009药物学研究”和“YGY009防治结肠癌化疗后复发的药理药效研究”项目(以下简称“009项目”)为欣生源公司作为课题承担单位并聘请韩伟作为特聘专家主导的研究项目，现欣生源公司同意将009项目的技术成果转让给交晨医药公司，就本次交易事项，达成以下共识：第一条，技术转让。欣生源公司同意向交晨医药公司转让009项目的研究成果，同时包括但不限于“抗趋化因子4单克隆抗体、杂交瘤细胞系及应用”(申请号：XXXXXXXXXXXX.7)和“CXCL4单抗治疗肿瘤及化疗后肿瘤加速再增殖基因筛选法”(申请号：XXXXXXXXXXXX.9)的技术资料、技术数据、实验记录等全部资料；第二条，转让价格。009项目的转让价格暂定为1,000万元(不含设备费)，以双方认可的评估机构出具的评估报告确定的数额为基础，协商后确定；鉴于009项目属于在研究类项目，从继续研究到实际运用尚需要较长的时间，因此双方确定，本次转让交易价款的支付方式为：双方签署正式转让协议后，交晨医药公司分五年支付转让款，每年支付转让价格的20%；本备忘录签署后，双方启动本次交易的各项手续，包括但不限于聘请双方认可的评估机构(双方共同承担评估费用)、协商交易总价、磋商交易合同、欣生源公司向上级部门申请批准交易事宜、办理项目专利权的变更登记(交晨医药公司承担相应的变更登记费用)等；第四条，设备购买。交晨医药公司愿意采取购买方式购买欣生源公司以及欣生源公司的关联方为009项目专项购置的设备，购买金额以账面原值计算，支付进度同项目转让款；第六条，其他。如交晨医药公司承诺能在三年内支付009项目的全部转让费用及相关设备费用，欣生源公司愿意给予折扣；本次交易在欣生源公司向上级部门申请批准后，双方根据本备忘录确定的基本原则和内容再行签署正式的交易合同，细化交易细节，本备忘录各项工作的实际实施以最终双方签订的转让协议条款为准。欣生源公司提交的微信聊天记录显示：2019年7月3日，欣生源公司工作人员徐伟将《设备转让协议》和《009项目转让合同》的拟稿发给交晨医药公司的联系人李劲松。7月17日下午，徐伟根据双方协商的意见，对两份协议进行修改，将技术转让费降为1,000万元、付费时间折中到3年，并明确了设备费用，补充了设备清单，徐伟提出希望设备费在2020年2月结清。李劲松回复称“技术转让费还是5年吧，设备的费用周期我先汇报下，争取达成一致”。8月3日，李劲松告知徐伟“讨论下来争议很大，要求按照原协议，我争取技术转让费5年、设备费3年，均摊付款，你和领导汇报下？”。8月5日，徐伟回复李劲松“已向相关领导做了汇报，双方已基本可以在当时备忘录的基础上达成一致，领导建议请您这周再来院一次，敲定最后细节，争取这个月各自履行好上会程序。”8月9日，徐伟将再次修改的《技术转让合同》《设备转让协议》发送给李劲松，并告知此次修改部分包括技术转让费明确为1,000万元、分5年平均支付；设备转让费明确为407万元，分3年支付，其中首付207万元；拟将专利转让分二步走，前三年采取独占许可的方式，待收到第三期款后立即办理专利转让。李劲松回复称需要问下公司法务是否可行。8月16日，李劲松告知徐伟“以授权加专利转让太复杂，考虑到简便流程，建议修改为不要独占授权，改为专利转让待付款进度60%，即办理转让，在合同执行期间医工院承诺不转让给第三方，交晨可提前付款，在完成转让前，医工院承担相关费用维持专利有效。”8月19日，双方又就付款时间进行沟通，并对协议条款作相应修改。8月20日，李劲松提出009项目成本核算中是有《技术服务协议》100万元尾款折算在内，问欣生源公司是否需要终止合同。8月22日，徐伟回复称“法务意见是欣生源给交晨《技术服务协议》510万以及欣生源给交大《技术服务协议》300万的两份合同，分别签订终止协议，这份1000万的协议就不再变了”。8月29日，徐伟将《技术转让合同》《设备转让协议》《YGY009防治结肠癌化疗后复发的药理药效研究合同之终止协议书》《YGY009药物学研究合同之终止协议书》的拟稿发给李劲松。9月11日，徐伟告知李劲松，关于四份协议的院内流程已走完，询问交晨医药公司是否可以打印签署。李劲松回复称正在进行股东会流程。此后，欣生源公司又多次催促交晨医药公司尽快签署合同，但交晨医药公司没有应允。交晨医药公司当庭述称，《技术转让合同》未能签署的原因是欣生源公司欲将拖欠未付的《技术服务协议》项下的100万元尾款折算在1,000万元技术转让款中，这一方案影响到交晨医药公司新老股东之间的利益分配，故股东会暂未能审议通过该方案，但双方还可以就转让条款进一步磋商。四、本案有关的其他事实2015年9月22日，欣生源公司从案外人上海交通大学处受让“抗趋化因子4单克隆抗体、杂交瘤细胞系及应用”(申请号：XXXXXXXXXXXX.7)和“CXCL4单抗治疗肿瘤及化疗后肿瘤加速再增殖基因筛选法”(申请号：XXXXXXXXXXXX.9)两项专利，并向上海交通大学支付100万元转让款。欣生源公司述称，其为履行与交晨医药公司及上海交通大学的《技术服务协议》，向交晨医药公司提供了高速冷冻离心机、超微量分光光度计等63台(套)设备，其中20台(套)设备系由欣生源公司的关联企业上海医药工业研究院提供。2020年5月28日，双方的委托诉讼代理人到交晨医药公司的公司处，对欣生源公司主张权利的设备进行了清点，结果显示交晨医药公司处有51台(套)设备，而超微量分光光度计等12台(套)设备并不在交晨医药公司处。一审法院认为，根据双方的诉辩意见及法院查明的事实，本案的争议焦点主要包括：一、涉案备忘录的性质与效力；二、交晨医药公司是否存在违反备忘录的行为；三、涉案备忘录可否解除；四、交晨医药公司应否承担损害赔偿责任。一、涉案备忘录的性质与效力依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的系当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义在于为当事人设立了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。涉案备忘录对于待转让的技术和设备的具体内容、转让价格、付款时间等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在订立《技术转让合同》和《设备转让合同》时协商一致予以确定。事实上，双方在该备忘录的第二条已写明“009项目的转让价格暂定为人民币1,000万元(不含设备费)，以双方认可的评估机构出具的评估报告确定的数额为基础，协商后确定”；第六条明确约定“本次交易在欣生源公司上级部门申请批准后，双方根据本备忘录确定的基本原则和内容再行签署正式的交易合同，细化交易细节。本备忘录各项工作的实际实施以最终双方签订的转让协议条款为准。”上述条款说明该备忘录是双方为将来签订正式的转让协议所进行的磋商及合意，双方在签订备忘录时对于该备忘录性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此，一审法院确认双方于2018年11月12日签订的涉案备忘录是以将来签订转让协议为目的的预约合同。双方作为具有相应民事行为能力的行为人在订立涉案备忘录时，意思表示真实，且不违反法律、法规的禁止性规定，其真实性与合法性应予确认，涉案备忘录所确定的内容在双方间产生拘束力。交晨医药公司关于涉案备忘录仅为意向书，不具有约束力的抗辩理由，不予采纳。二、交晨医药公司是否存在违反备忘录的行为根据《合同法》第三条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。预约合同的意义是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此，在继续进行的磋商中，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益的考虑，无法就合同条款达成一致的意思表示，致使本约合同不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不属于预约合同的违约情形。本案中，为达成转让交易，涉案备忘录约定交晨医药公司在签署备忘录之后负有协商交易总价、磋商交易合同等预约合同义务。在案证据显示，交晨医药公司曾就交易总价和交易合同具体条款与欣生源公司进行过多次沟通协商，但因交晨医药公司股东会不同意欣生源公司提出的合同条款，最终未能达成一致意见签署正式合同，实乃双方磋商不成。此外，亦无证据证明交晨医药公司在此过程中存在恶意磋商的情形，交晨医药公司在履行备忘录的过程中并无过错，故对欣生源公司关于交晨医药公司违反预约合同的主张，不予支持。三、涉案备忘录可否解除欣生源公司以交晨医药公司拒不受让“009项目”和支付相应设备款为由主张解除涉案备忘录，交晨医药公司同意解除涉案备忘录，但不认可欣生源公司解除的理由。一审法院认为，预约合同的标的是签订本约合同的行为，而非金钱或财物的给付行为，预约合同的权利人仅得以请求对方订立本约合同，而不得径行依照预约合同的内容要求履行。因此，在本约合同的主要条款尚未得到双方当事人的最终确认之前，欣生源公司不得以涉案备忘录约定的暂定价格要求交晨医药公司购买“009项目”技术和设备，换言之，交晨医药公司并不负有按暂定价格受让“009项目”和支付相应设备款的合同义务。《合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同。显然，交晨医药公司的行为并不符合该法律条款规定的情形。但鉴于交晨医药公司明确表示同意解除涉案备忘录，根据《合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同，故判令涉案备忘录予以解除。四、交晨医药公司应否承担损害赔偿责任一审法院认为，以本约为参照，预约其实处于订立本约的先契约阶段，相对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约之缔约过失行为，因此预约违约损失应当限于本约的信赖利益损失而不能及于履行利益。信赖利益损失通常包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等直接损失，而不能参照合同约定来确定信赖利益的范围。本案中，首先，根据已查明之事实，交晨医药公司在履行备忘录的过程中并不存在过错，因此无须承担赔偿责任。其次，欣生源公司主张赔偿的款项并不属于预约合同的损失赔偿范围。在案证据显示，涉案专利转让费、技术服务费和设备购置费均发生在2015年、2016年，其中个别设备的购置费甚至发生在2010年，而涉案备忘录的签订时间为2018年11月，远远晚于该些款项的发生时间，庭审中欣生源公司也确认该些款项系为履行前述两个《技术服务协议》而发生，与涉案备忘录并无直接关系，故一审法院认为该些款项不是涉案备忘录的缔约费用，亦不是准备履行本约合同所支付的费用，因而不属于损害赔偿的范围。欣生源公司要求交晨医药公司赔偿上述款项的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。双方为履行《技术服务协议》而发生的纠纷，可以通过协商方式解决，或根据协议项下的仲裁条款约定提请仲裁机构予以仲裁。据此，为平等保护合同当事人的利益，维护契约自由和合同意思自治精神，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款之规定，判决：一、解除涉案《关于009项目转让之备忘录》；二、驳回欣生源公司的其余诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，被上诉人庭审中陈述，《技术转让合同》未能签署的原因系公司股东会对于合同的多个条款内容没有达成一致。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于：一、被上诉人是否存在违反备忘录的行为；二、被上诉人应否承担损害赔偿责任。关于争议焦点一。本院注意到，双方于2018年11月12日签订了涉案备忘录，就技术转让、转让价格、项目交接、设备购买等问题进行了约定，同时约定双方根据备忘录确定的基本原则和内容再行签署正式的交易合同、细化交易细节。此后，双方就正式合同的签订进行了多次磋商，包括技术转让费金额及支付方式、设备转让费金额及支付方式、专利转让方式、正式合同与技术服务协议的关系等内容，最终形成了2019年8月29日的四份协议文本。次月11日，上诉人告知被上诉人其院内流程已走完，询问被上诉人是否可以打印签署，被上诉人则回复正在进行股东会流程。此后，上诉人多次催促被上诉人尽快签署合同，被上诉人没有应允，亦未有证据显示被上诉人就前述8月29日的协议文本再次向上诉人提出过修改意见。而关于正式合同未签署的原因，被上诉人在一二审中的陈述也存在差异。综上，可见被上诉人在合同磋商过程中单方中止了磋商，亦未将中止理由告知上诉人，上诉人主张被上诉人无正当理由中止磋商，在履行《关于009项目转让之备忘录》过程中存在过错，可予支持。关于争议焦点二。一般来说，违反预约合同的赔偿范围，应根据预约合同内容的不同予以区分。对于完整性预约，可酌情赔偿履行利益，包括为签订合同而合理支出的实际费用，丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失等；而对于简单预约，原则上赔偿范围则限于为订立合同所支付的成本。本案中，被上诉人虽在履行备忘录过程中存在过错，但本院也注意到，涉案备忘录并不存在违约责任条款，上诉人也未主张为签订合同所支出的成本，上诉人实际主张的履行利益损失实际上系上诉人为履行两份技术服务协议所支出的成本，该成本与本案备忘录违约损失并无关联。故一审法院对于上诉人的赔偿诉请不予支持，亦无不当。综上所述，上诉人欣生源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币90,184元，由上诉人上海欣生源药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 杨馥宇审判员 陈瑶瑶二〇二一年四月六日书记员 侯楠竹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……