汉中市汉台区人民法院 民事判决书 (2021)陕0702民初1809号原告张润兰，女，汉族，生于1971年7月4日，住汉中市汉台区，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人张琪、冀晓彤，陕西嘉盟律师事务所律师。被告汉中博通汽车销售服务有限公司,住汉中市汉台区。法定代表人张素敏，该公司执行董事兼总经理委托代理人龚金丽，陕西华沃律师事务所律师。被告宗立，男，汉族，生于1962年6月19日，住汉中市汉台区，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被告张爱琴，女，汉族，生于1976年2月5日，住陕西省汉中市汉台区，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。共同委托代理人韦鹏学、韦谭丹宁，陕西锐博律师事务所律师。原告张润兰诉被告汉中博通汽车销售服务有限公司、被告宗立、被告张爱琴提供劳务者受害责任纠纷一案，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告张润兰及委托代理人张琪、冀晓彤，被告汉中博通汽车销售服务有限公司委托代理人龚金丽，被告宗立、被告张爱琴委托代理人韦鹏学、韦谭丹宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告张润兰于2018年11月23日到汉中博通汽车销售服务有限公司(一汽大众汉中4S店)装潢部从事洗车工作。2020年1月20日上午9时许,原告在洗车房内从事洗车工作过程中被同事黄某某驾驶的客户待洗车辆撞伤。原告受伤后,被送往汉中市中心医院治疗。经诊断原告伤情为:1.双下肢多发性骨折、2.左侧胭窝开放性损伤、3.创伤性休克、4. 双侧股骨踝上骨折、5.双侧胫骨平台骨折、6.左下肢血管损伤(胭动脉断裂、胭静脉挫伤)、7.下肢神经损伤(左侧胫后神经挫伤,右侧腓总神经损伤)、8左侧腓肠肌断裂、9左下肢骨筋膜室综合征。后经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定:1原告伤残等级评定为两个九级,一个十级;2.后期医疗费用评估为20000元,治疗时限评估为40日。原告治疗终结后向汉中市汉台区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请,汉中市汉台区人力资源和社会保障局经调查后以汉中博通汽车销售服务有限公司与被告宗立签订承包协议,被告宗立、张爱琴以个人名义承包汉中博通汽车销售服务有限公司汽车装潢与美容业务,原告系被告宗立在2018年底招聘的洗车工,原告日常管理、工资发放均由被告宗立的妻子张爱琴负责为由,作出不予认定工伤决定。综上,原告是被告宗立、张爱琴雇佣的汉中博通汽车销售服务有限公司汽车装潢部工作人员,原告在工作期间受到损害,被告宗立、张爱琴应承担雇主责任。被告汉中博通汽车销售服务有限公司违法将公司业务分包给没有相应资质的个人,应对原告各项损失承担连带清偿责任。现原告为维护自身合法权益,特向人民法院起诉,请求依法支持。被告博通汽车销售服务有限公司辩称：一、被告和原告之间不存在劳动关系,也不存在雇佣关系,被告不应对原告的损失承担赔偿责任。首先,被告和原告之间不存在劳动关系,关于这一事实,汉中市汉台区人力资源和社会保障局做出的《不予认定工伤决定》已经明确认定被告和原告之间不存在劳动关系,故被告不应承担工伤保险赔偿责任。其次,被告和原告之间也不存在雇佣关系,关于这一事实,汉中市汉合区人力资源和社会保障局经调查认定：原告和被告宗立签订的有《经营管理协议》,被告宗立和张爱琴以个人名义承揽原告的汽车装潢和美容业务。原告系被告宗立、张爱琴招聘的洗车工,原告的日常管理、工资发放均由被告宗立的妻子张爱琴负责，且原告在起诉中也自认其系被告宗立、张爱琴雇佣,在工作期间受到损害,被告宗立、张爱琴应负雇主责任。由此可见原告自己也认可自己和被告之间不存在雇佣关系；二、原告要求被告对其损失承担连带赔偿责任无事实和法律依据。理由是：第一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2020修正)(法释(2020〕17号)(以下简称“新的司法解释”),其中已经删除了原《人身损害赔偿司法解释》第十一条关于雇员损害的规定。同时该“新的司法解释第二十四条规定:“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件,适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的,不适用本解释的规定。在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释,其内容与本解释不一致的,以本解释为准”,另依照“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定”第一条第二款的但书规定:“但是法律、司法解释另有规定的除外。”,因为该“新的司法解释”已经规定2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件,适用本解释的规定,故只要是2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件,均应当适用该“新的司法解释”。而该“新的司法解释”已经删除了原《人身损害赔偿司法解释》第十一条关于雇员损害的规定,因此也就是说本案只能适用《侵权责任法》第三十五条的规定。然原告仍适用原《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定要求被告承担连带赔偿责任,显然与新的《人身损害赔偿司法解释》以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定中的内容相悖,原告主张被告承担连带赔偿责任的法律依据适用错误,人民法院应不予支持。第二、退一步讲,即便如原告所述本案仍适用原《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款的规定,但是被告也不应当承担连带赔偿责任,这是因为：1、本案被告宗立、张爱琴承揽原告的汽车装潢与美容业务,该项业务简单易操作,根本不需要资质和准入条件。2、原《人身损害赔偿司法解释》第十一条适用的对象是属于《建筑法》调整对象的建设工程,而本案不属于建设工程施工,故不应适用。综上所述,原告要求被告对其损失承担连带赔偿责任的主张不成立,人民法院应当驳回原告对被告的诉讼请求。被告宗立、张爱琴辩称：1、被告对原告诉讼请求中合法的部分予以认可并自愿承担相应的赔偿责任；2、依法驳回原告其他超出法律规定的诉讼请求。事实与理由：一、被告对于原告在向被告提供劳务活动中受伤自愿承担相应的赔偿责任,原告将汉中博通汽车销售服务有限公司作为被告提起诉讼是错误的。被告夫妻与汉中博通汽车销售服务有限公司签订有书面的《经营管理协议》,汽车装潢和美容也不需要所谓的资质。被告在具体经营过程中雇佣了原告,其接受被告的管理、为被告从事工作、由被告给其发放工资,其与汉中博通汽车销售服务有限公司之间没有用工关系,对于该事实原告在工伤认定中已经知晓,但是在本次诉讼中却仍然将该公司作为被告并请求该公司承担连带赔偿责任是不能成立的；二、原告在事件中负有过错责任,可依法减轻被告的责任。原告作为常年在店内工作的洗车工,应当具备一定的安全常识和注意义务,但在此次事故发生前,原告没有尽到安全注意义务,为图省事直接将清洗后的脚垫覆盖在刹车与油门上方,司机在开车时由于脚垫湿滑且无法感知油门、刹车的位置,导致车辆失控撞倒原告,由此造成此次事故的发生,很显然原告具有一定的过错,对自身的损失应当承担相应的过错责任,根据《民法典》第一千一百七十三条“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任”之规定,可依法减轻被告的责任,而不是全部由被告承担赔偿责任；三、对于原告提出的赔偿数额,被告认可法律规定应赔偿的部分并按照上述第一点答辩意见承担相应责任。根据本案原告提供的证据和被告已经实际支付的费用,依据《民法典》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第十七之规定,参照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》之规定,1、被告认为原告的诉讼请求中合法的部分计算如下：(1)医疗费、门诊费:虽然原告在本次诉讼中未计算,但被告已经支付了179136.84元，二次医疗费(根据鉴定意见):20000元；(2)住院伙食补助费:30元/天×(121+40)天=4830元；(3)营养费:20元/天×(121+40)天=3220元；(4)误工费:计算到定残前一天,以原告上一年度平均工资作为标准计算,70元/天×330天=23100元；(5)护理费:被告已经支付了19800元；(6)残疾赔偿金:按照农村居民人均纯收入计算13316元/年×20年×23%=61253.6元；(7)被扶养人生活费:17442.9元，年满十八周岁的成年人不计算在内，殷某某(儿子):11376元/年×3年×23%=7849.44元，张某某(父亲):11376元/年×5年÷3×23%＝4360.5元，石某某(母亲):11376元/年×6年÷3×23,%＝5232.96元；（8）鉴定费:2280元；(9)精神抚慰金:5000元，以上初步合计336063.34元；2、原告的诉讼请求中关于各项损失的计算不符合事实和法律法规制定的标准,不应得到支持；3、被告自愿承担80%的赔偿责任,即336063.34元×80%＝268850.67元,减去被告已经支付的206617.94元(179136.84元+19800元+原告在结算住院费用后领取的7681.1元),被告自愿再承担62232.71元，综上所述,恳请依法支持被告的答辩请求。经审理查明：被告汉中博通汽车销售服务有限公司于2012年8月将该公司汽车装潢及汽车美容业务承包给原汉台区XX路XX店负责人宗立，双方签订了协议。2018年被告宗立对其店予以注销，以被告宗立个人名义进行经营，继续同被告汉中博通汽车销售服务有限公司签订承包协议，仍然从事汽车装潢及美容业务，日常的管理和工资发放由被告张爱琴负责。宗立与张爱琴系夫妻关系。因工作需要,原告张润兰于2018年11月23日被被告张爱琴应聘到其承包的汽车装潢及美容从事洗车工作，工资由被告张爱琴按月发放。2020年1月20日上午9时许,原告在洗车房内对一辆车清洗结束后，在该车前墙边接水时，被告宗立、张爱琴雇佣的员工黄某某在挪到客户的车辆时，将在墙边接水的原告撞伤。当日,原告被送往汉中市中心医院治疗，诊断为:1.双下肢多发性骨折、2.左侧胭窝开放性损伤、3.创伤性休克、4. 双侧股骨踝上骨折、5.双侧胫骨平台骨折、6.左下肢血管损伤(胭动脉断裂、胭静脉挫伤)、7.下肢神经损伤(左侧胫后神经挫伤,右侧腓总神经损伤)、8左侧腓肠肌断裂、9左下肢骨筋膜室综合征。先后住院121天，花门诊及住院费179136.84元，均由被告张爱琴支付。原告出院后经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，其意见为:1、被鉴定人张润兰右侧腓总神经损伤治疗后遗留右足内翻下垂、背伸肌力3级，其伤残等级评定为九级伤残；2. 被鉴定人张润兰右侧股骨踝上粉碎性骨折和右侧胫骨平台粉碎性骨折内固定术后遗留右膝关节大部分功能丧失，其伤残等级评定为九级伤残；3. 被鉴定人张润兰左侧股骨踝上粉碎性骨折和左侧胫骨平台粉碎性骨折内固定术后遗留左膝关节大部分功能丧失，其伤残等级评定为十级伤残；4.被鉴定人张润兰双侧股骨踝上粉碎性骨折和双侧胫骨平台粉碎性骨折内固定术后，其后期医疗费用评估为贰万元，治疗时限评估为四十天左右。花鉴定费2280元。原告出院后向汉中市汉台区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请,经调查后以汉中博通汽车销售服务有限公司与被告宗立签订承包协议,被告宗立、张爱琴以个人名义承包汉中博通汽车销售服务有限公司汽车装潢与美容业务,原告系被告宗立在2018年底招聘的洗车工,原告日常管理、工资发放均由被告宗立的妻子张爱琴负责,作出不予认定工伤决定。现原告以身体受到损伤,向本院提起诉讼，请求判令被告赔偿其诉请的损伤。被告宗立、张爱琴对雇佣原告及员工黄某某工作无异议，愿意在合理范围内承担赔偿责任。原告在工作期间受到损害,被告汉中博通汽车销售服务有限公司认为和原告之间不存在劳动关系,也不存在雇佣关系,被告不应对原告的损失承担赔偿责任，且将公司部分业务承揽给被告宗立、张爱琴并无不当，原告主张被告承担连带赔偿责任的法律依据适用错误,人民法院应不予支持。请求驳回原告对被告公司的诉讼请求。双方意见分歧，调解未成。另查明：原告张润兰之父张某某，生于1937年XX月XX日，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX；母石某某，生于1947年XX月XX日，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX；其父母生育子女3人。原告张润兰婚后，于2004年XX月XX日生一子殷某某，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系学生；其女张清生于1996年XX月XX日，已成人。均住汉中市汉台区XX镇XX村XX组XX号,系农村居民。原告住院期间被告张爱琴支付护理费19800元。上述事实，有原告的陈述，被告的答辩，身份证、户口本、住院病历、诊断证明、住院发票、企业信息、不予认定决定书、鉴定意见、证人证言、工资发放明细、协议、光盘、收条等载卷，予以确认。本院认为：被告汉中博通汽车销售服务有限公司将其经营范围内汽车装潢与美容业务承包给经营多年的被告宗立、张爱琴并无不当，自2012年起双方签订了协议并按照协议履行各自权利、义务，双方已经形成承包合同关系。无证据证明被告汉中博通汽车销售服务有限公司与原告之间存在劳务关系，故原告请求被告汉中博通汽车销售服务有限公司承担其赔偿责任于法无据，本院对原告此请求不予支持。2018年11月被告张爱琴雇佣原告从事洗车工作，工资由被告张爱琴按月发放，双方已经形成劳务合同关系，本院予以确认。原告与黄某某均系被告宗立、张爱琴雇佣的员工并为其提供劳务，根据法律规定提供劳务者在提供劳务过程中受伤的，由接受劳务的一方承担损害赔偿责任，劳务提供者有过错的需承担相应的责任。被告宗立、张爱琴作为接受劳务的一方雇主，对雇员未尽到安全教育、监督管理之责，雇员黄某某在挪车工作中受雇主安排，为雇主提供服务，系从事雇佣活动中致原告身体受伤，对黄某某造成原告受伤，应当由接受劳务的被告宗立、张爱琴承担本次损害赔偿的主要责任，其承担赔偿后认为雇员有责任，可以向雇员追偿；原告张润兰作为提供劳务的一方，未尽到相应的安全谨慎注意义务，对周围观察不周，工作中受伤，亦应承担相应的责任；原告张润兰与被告宗立、张爱琴承担赔偿比例，酌定为10％和90％。对原告合理的诉讼请求，本院予以支持，其请求过高的请求，本院不予支持。原告主张医疗及后续治疗费，符合相关法律规定，本院予以支持；其主张误工费100元/天，因其工资并不固定，结合原告工资发放情况等，酌定为70元/天，误工期结合原告受伤情况及二次住院，酌情确定误工期为330天，本院予以支持；其主张护理费150元/天，结合原告身体受伤程度和两次住院情况，酌情确定护理期为180日，本院予以支持；其主张住院伙食补助费60元/天，明显偏高，酌定住院伙食补助费30元/天，以两次住院时间为计算依据，本院予以支持；其主张营养费30元/天，符合相关法律规定，予以支持；其主张交通费，考虑其住院的情况，必然会产生一定交通费的实际情况，酌情确定交通费2000元，本院予以支持；其主张按照城镇居民计算伤残赔偿金，其系农村居民，但其自被被告雇佣后，有相对固定的收入，可按照城镇居民标准计算伤残赔偿金，本院予以支持；其主张被扶养人父、母及子的生活费，按照城镇居民计算，因被抚养人均系农村居民，应当按照农村居民计算被抚养人生活费，本院予以支持；原告主张其丈夫作为被抚养人，不符合法律规定，本院不予支持；其主张二次医疗费20000元，符合法律规定，本院予以支持；其主张精神抚慰金标准过高，结合原告伤情，酌定为6000元，本院予以支持。经审核原告门诊及住院医疗费179136.84元，误工费23100元（70元/天×330天），护理费27000元（150元/天×180天），住院伙食补助费4830元（30元/天×161天），营养费4830元（161天×30元/天），伤残赔偿金174192.8元（37868元/年×20年×23％）,被扶养人生活费13518.48元（其父11376元/年×5年×23％÷3＝4360.8；其母11376元/年×6年×23％÷3＝5232.96元；其子11376元/年×3年×23％÷2＝3924.72元）,交通费2000元,后续治疗费20000元,精神损害抚慰金6000元,鉴定费2280元。共计456888.12元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、原告张润兰各项损失共计456888.12元，由被告宗立、张爱琴赔偿90％即411199.31元，扣除被告宗立、张爱琴已经支付198936.84元，再赔偿原告212262.47元（限判决书生效后十五日内履行清结）；其余10％即45688.81元，由原告自行承担。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2436元，减半收取1218元，由原告承担122元，被告宗立、张爱琴承担1096元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。                              审 判 员 张 全 沛 二〇二一年四月十六日                             书 记 员  雷   茜