河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1227号上诉人（原审原告）：王冬梅，女，1975年12月11日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：许永强，平顶山市宝丰县旭徽法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：刘中立，男，1957年4月19日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：周惠丽，河南武兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜少华，河南武兴律师事务所实习律师。上诉人王冬梅、刘中立农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王冬梅的委托诉讼代理人许永强，上诉人刘中立及其委托诉讼代理人周惠丽、杜少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王冬梅上诉请求：1.依法撤销河南省宝丰县人民法院(2020)豫0421民初1284号民事判决书，改判“刘中立赔偿王冬梅横梁断裂等修复费、维修费300000元”或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费由刘中立承担。事实和理由：1.程序违法。原审中，王冬梅不但提供了有资质的宝丰县远硕建筑工程有限公司对涉案房屋的混凝土表面蜂窝、麻面、龟裂、一层和二层客厅南北向横梁多处竖向贯通裂缝、屋内装修、拆除等损失及维修费用的价格预算评估,而且在庭审后法定的期限内提交了鉴定申请,刘中立无任何证据推翻申请人提交的对宝丰县远硕建筑工程有限公司对涉案房屋的维修价格的证据,而且也剥夺了王冬梅对修复费、及损失费用鉴定的权利。2.认定事实不清。原审法院将王冬梅提交的河南中奉检测有限公司于2020年10月28日作出的检测报告和河南万诚工程质量检测有限公司作出的(2020)建质司鉴字第48号鉴定报告作为本案定案的依据，却不依据王冬梅提供的宝丰县远硕建筑工程有限公司作出的损失和维修费用的价格评估预算认定王冬梅主张的维修费用和损失，明显偏袒刘中立。3.适用法律错误。王冬梅的房屋质量存在问题，因此王东梅诉请刘中立承担维修费用和损失有法律依据，应当得到支持。另外，原审法院适用法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2021年1月1日废止，应当适用新的《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》，王冬梅认为所得出的这个判决结果不管如何，适用法律错误。刘中立针对王东梅的上诉辩称，王冬梅上诉主张的维修费300000元没有客观依据。一审中，王东梅提供的质量检测报告和维修费用预算均是王东梅单方委托进行的，不能客观反映案涉房屋的真实情况，所得出的结论缺乏客观性、关联性、真实性。王东梅及一审法院认定房屋存在质量问题，没有客观依据。检测报告所描述的裂缝、屋内漏雨、表面蜂窝麻面依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》仍然不构成质量缺陷。刘中立上诉请求：请二审依法改判支持刘中立的反诉请求。事实和理由：原判决认定部分事实不清。按实际工程量结算，王冬梅欠刘中立合同内和合同外工程价款100189元及利息10419元未付。同时王冬梅没有充分证据证明其已按合同内约定支付工程款。刘中立与王冬梅工程完工后并没有进行结算。刘中立在合同外所干工程的工程款，王冬梅均未支付。刘中立提供了合同以及相关证人证言证实王冬梅的院墙及地坪是刘中立所建。因为王冬梅的房屋已经承包给刘中立承建,故能够证实刘中立建造院墙及地坪的也只有当时在工地上干活的工作人员以及运送建筑材料的人员。一审法院以证人与本案有利害关系,且证人的陈述无其他直接证据与之相互印证为由不予采信，不合常理。出现质量问题的是房屋二层客厅南北向横梁,而刘中立所建造的其他部分的房屋以及院墙和地坪则并未出现质量问题。且王冬梅并未要求刘中立进行修复,亦未委托他人进行修复。一审法院未经区分验收合格的部分,就驳回刘中立的反诉请求实属认定事实不清。王冬梅针对刘中立的上诉辩称，原审认定事实清楚，王冬梅已经将双方签订的建设工程合同所约定的款项全部支付给刘中立。除10941元是现金外，其他均是通过银行转账支付给刘中立的。在原审时刘中立对此也予以认可。另外建设工程施工合同只是对两层五间住宅进行了约定，地坪以及院墙均没有足够的证据证实是刘中立所施工工程。即使刘中立有足够的证据认定院墙以及地坪是刘中立承建，那么刘中立在（2020）豫0421民初393号一案中对院墙地坪主张20000元，却在本案中又预算为70000多元，明显不合理。增加的建筑面积22.88平方米及单价均是刘中立单方主张，没有王冬梅的认可。刘中立的主张既无事实依据，也无法律依据，上诉理由不能成立。王冬梅向一审法院起诉请求：1.判令刘中立赔偿王冬梅横梁断裂修复费、维修费120000元；2．本案诉讼费用由刘中立承担。诉讼过程中，王冬梅变更“判令刘中立赔偿王冬梅横梁断裂修复费、维修费120000元”的诉讼请求为：“判令刘中立赔偿王冬梅横梁断裂修复费、维修费300000元”。刘中立向一审法院提起反诉请求：1．请求判令王冬梅支付刘中立工程款100189元及利息10419元（2018年9月计算至2020年12月，并要求按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日）；2．反诉费由王冬梅负担。一审法院认定事实：2018年5月7日，王冬梅作为发包方，刘中立作为承包方，双方签订建设工程施工合同一份，约定由刘中立建造王冬梅位于宝丰县杨庄镇沃沟张村的两层房屋一处，建筑面积为350.7m；承包范围为包工包料，承包方式为大包干；刘中立需按设计图纸，现行施工验收规范及工程质量验收的标准进行施工，本工程定为合格工程，如出现施工质量由刘中立承担，××双方协商；工程自2018年5月17日开工，至2018年8月6日竣工；工程造价办法630元；承包价的调整：1．材差一包到底；2．在施工过程中，凡经王冬梅、刘中立及设计单位认可的设计变更，应按相应规定计入合同价；本工程中标价或合同承包价为贰拾贰万另玖佰元正，支付方式为基础完工付款50000元，一层主体完工付款50000元，二层主体完工付款50000元，内外粉刷完工付款50000元，竣工验收合格后一次性决算；竣工后双方按实际工程量决算．刘中立房屋建成后，交付王冬梅使用，期间王冬梅通过微信等方式向刘中立支付210000元建房款。后因本案所涉房屋出现质量问题，引起诉讼。另查明，河南万诚工程质量检测有限公司作出的（2020）建质司鉴字第48号宝丰县杨庄镇沃沟张村王冬梅房屋二层横梁是否断裂及因果关系鉴定报告显示：宝丰县杨庄镇沃沟张村王冬梅房屋二层客厅南北向横梁出现贯通裂缝，构成危险构件，裂缝形成的主要原因是横梁钢筋加密区箍筋设置不合理，不满足《建筑抗震设计规范》GB50011-2010抗震设计要求和《16G101-1混凝土结构施工图平面整体表示方法制图规则和构造详图（现浇混凝土框架、剪力墙、梁、板）》施工图集要求，与刘中立的建筑行为存在因果关系，建议对该梁进行加固处理。王冬梅单方委托河南中奉检测有限公司于2020年10月28日作出的检测报告显示：该房屋主体为2层砖混结构，一层梁构件3／A-B混凝土表面麻面严重，出现表面疏松现象，3／A-B轴梁北侧出现一条穿透型裂缝，长约290mm，最宽处0.23mm，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8条现浇结构分项工程，8.1.2现浇结构外观质量缺陷，符合条款中质量缺陷描述。一审法院认为，因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。本案中，王冬梅将房屋承包给刘中立建造，在房屋出现因刘中立的原因致使质量不合格时，王冬梅应当要求刘中立修复，或者刘中立在合理期限内不能修复或有正当理由拒绝刘中立修复的情况下自行修复后向刘中立主张由刘中立承担修复费用，而王冬梅未提交充分有效证据证明其向刘中立主张过要求刘中立为其修复房屋，且本案房屋王冬梅也未另行委托他人进行修复，故修复的费用尚未发生，王冬梅要求刘中立向其支付修复费用的诉讼请求没有事实与法律依据，法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。因本案所涉房屋存在质量问题，在修复并经验收合格前，刘中立要求王冬梅向其支付下余的工程款的反诉请求无事实与法律的依据。综上所述，王冬梅的诉讼请求不成立，法院不予支持。刘中立的反诉请求不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、驳回王冬梅的诉讼请求；二、驳回刘中立的反诉请求。案件受理费5800元，保全费1120元，由王冬梅负担；反诉费2513元，由刘中立负担。本院二审期间，刘中立围绕上诉请求依法提交了两份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审查明事实相一致。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷，本案二审争议焦点为，王东梅主张刘中立赔偿房屋修复费用300000元，刘中立主张王冬梅支付欠付工程款100189元及利息有无事实和法律依据，应否得到支持。对此本院评析如下：关于王东梅主张刘中立赔偿房屋修复费用的问题。本案中，王冬梅与刘中立签订施工合同，由王冬梅将其两层楼房以包工包料的方式承包给刘中立施工，刘中立将房屋建成后，房屋已交付给王冬梅使用。现王冬梅主张刘中立支付房屋维修费用，刘中立反诉主张王冬梅支付剩余工程款。经查，一审法院委托河南万诚工程质量检测有限公司对王冬梅房屋的质量问题及因果关系进行鉴定，河南万诚工程质量检测有限公司作出的（2020）建质司鉴字第48号鉴定报告认定：“王东梅房屋二层客厅南北向横梁出现贯通裂缝，构成危险构件，裂缝形成的主要原因是横梁钢筋加密区箍筋设置不合理，不满足《建筑抗震设计规范》GB50011-2010抗震设计要求和《16G101-1混凝土结构施工图平面整体表示方法制图规则和构造详图（现浇混凝土框架、剪力墙、梁、板）》施工图集要求，与刘中立的建筑行为存在因果关系，建议对该梁进行加固处理”。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款的规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。上诉法律规定表明，承包人应当对建筑工程的质量承担责任。据此，刘中立作为承包人，经鉴定机构鉴定其承包施工的房屋存在质量问题，其应当对工程质量承担维修、保修义务。在案涉房屋出现质量问题的情况下，并无证据证明王冬梅已通知刘中立维修而刘中立拒绝维修，且王东梅也并未委托他人维修，其主张的维修费用尚未发生，因此王冬梅直接主张刘中立支付维修费用不当。再者，王东梅主张维修费用为300000元系依据其单方委托宝丰县远硕建筑工程有限公司制作的《结构实体修补方案》认定的金额，该《结构实体修补方案》系王冬梅单方委托，宝丰县远硕建筑工程有限公司不具有鉴定机构资质，并非人民法院委托的鉴定机构作出的评估鉴定报告，因此王冬梅据此主张刘中立支付维修费用300000元明显证据不足。关于刘中立主张王冬梅支付欠付工程款的问题。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的相关规定。王东梅上诉认为一审判决适用法律错误，应当适用民法典实施后公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。因本案所涉房屋经鉴定确实存在较为严重的质量问题，一审法院综合考虑本案具体情况以及查明的事实，在工程尚未修复并经验收合格前对刘中立要求王冬梅支付下余工程款的反诉请求不予支持适当。刘中立的上诉理由不充分，本院不予采信。综上所述，王冬梅、刘中立的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8313元，由王冬梅负担5800元，刘中立负担2513元。本判决为终审判决。审判长 郭 滨审判员 宋红彦审判员 彭 莉二〇二一年四月二十九日法官助理朱晓鸽书记员贾亚航