江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6794号上诉人（原审被告，反诉原告）：孙璇，女，1963年9月27日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：陈晓跃，上海坤阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：姜海东，男，1977年2月1日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：杜友猛，江苏联创伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯伟，江苏联创伟业律师事务所实习律师。原审第三人：南京欢唱酒店管理有限公司，住所地在南京市建邺区长虹南路264-1号。法定代表人：顾冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾正荣，男，该公司员工。上诉人孙璇因与被上诉人姜海东、原审第三人南京欢唱酒店管理有限公司（以下简称欢唱公司）合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙璇上诉请求：1.撤销一审判决，裁定移送有管辖权的法院重新审理；2.如玄武法院有管辖权，则撤销一审判决第一、二项，并改判支持其一审合理部分的诉讼请求。事实与理由：一、本案是一起房屋租赁暨承包经营权合同纠纷，基础法律关系为房屋租赁，按照专属管辖的法律规定，一审法院应将本案移送至建邺区人民法院进行审理。一审法院以合同纠纷作为案由，则无法确定当事人之间争议的法律关系及法律适用问题。二、一审法院认定事实错误，对当事人依法行使抵销权横加干涉，明显偏袒被上诉人。1.有关抵销的40000元。欢唱公司在2016年12月与姜海东签订补充协议约定，姜海东每年交60000元给欢唱公司，另将涉案餐厅中的包间返租给欢唱公司，无偿配一档口，租金200000元/年（由欢唱公司交姜海东）。孙璇于2017年11月与姜海东签订合同，由孙璇经营该餐厅(合同中含己返租给欢唱公司部分），故欢唱公司返租的包间租金费用应由孙璇收取。2018年初欢唱公司将其应缴的200000元租金扣除60000元后交给孙璇，孙璇将该60000元直接从应交姜海东承包费中抵扣，同时考虑到孙璇与姜海东及胡春雷是合伙关系，承担补充协议中相应义务，故只抵扣了40000元。实际上孙璇为姜海东垫付60000元后，用承包费抵销，这是债务抵销行为，一经通知即发生效力，不需要另行主张，更不需要法院在事后以所谓不是同一法律关系不予处置来干预，法院只需审查该抵销行为有无事实依据即可。2.有关姜海东应付的66000元。姜海东自2016年开始经营，经营过程中对外采取客人预充值优惠活动，到2017年11月，账面预充值余额为186000元，但姜海东只同意按120000元移交，而孙璇根本未同意此做法，要求姜海东按账面186000元结算，而姜海东故意拖延。2018年下半年，孙璇将此差额作为姜海东经营期间的应付债务抵扣了承包经营费，这仍然是债务抵销行为，一经通知即发生效力。3.有关孙璇代垫2017年12月底前姜海东经营期间的电费10347.28元、风机费6234.93元以及档口退款70000元。该款项是姜海东经营期间发生的应付费用，是由孙璇代垫支付，形成了孙璇与姜海东之间的债权债务关系，孙璇用此债权抵销所应缴承包经营款，是法律赋予孙璇之权利，一经通知即发生抵销效力。三、一审法院关于所谓违约事实的认定与事实不符。1.孙璇不存在所谓欠缴租金的问题。孙璇通过抵销方式抵销了部分应由姜海东承担的费用后，全部如数按时缴纳了租金。至于姜海东认为欢唱公司扣除的60000元、账面差额66000元部分有问题，没有法律和事实依据。欢唱公司扣除60000元有补充协议约定，应由姜海东给付。账面差额66000元，是姜海东经营期间为经营需要而采取赠予给客户的费用，理应由其自行承担，孙璇在经营期间为该笔费用支付相应的对价，故在租金中直接抵扣。2.孙璇不存在装潢违约。欢唱公司在返租过程中，最初经营是中餐，没有对包厢进行改造。2017年11月份，孙璇与姜海东签订租赁承包经营合同时，姜海东将餐厅全部又发包给孙璇，这包含欢唱公司返租的包厢，欢唱公司在孙璇经营期间将包厢改做火锅生意，将中餐包厢改造成火锅城，并没有履行书面手续，仅是姜海东口头允许，并未与孙璇协商。孙璇经营中餐，火锅城不符合孙璇经营目的与合同约定，且与合同签订时餐厅现状不符。孙璇在欢唱公司经营到期后，于2018年11月初将火锅城恢复成中餐厅包厢。一审法院对孙璇在一审陈述的该事实视而不见。欢唱公司将包厢改成火锅城，经姜海东同意，是改变孙璇承租时的餐厅现状的行为，且对孙璇继续经营产生必然严重影响的行为，是姜海东违约在先的具体行为，本应由姜海东或欢唱公司将火锅城恢复成包厢交给孙璇，故恢复装潢的费用210000元理应由姜海东负担，而孙璇恢复装潢原状是替代姜海东履行义务行为，竟然被一审法院说成违约。关于经营模式是否需要经合同相对方同意问题。从姜海东经营开始，都是以欢唱公司名义对外经营的，从事实上变更了合同中关于档口发包由对方同意的约定，且一直是以欢唱公司名义对外经营的，符合姜海东与欢唱公司签订的合同，不损害姜海东任何利益，且在经营过程中，孙璇从姜海东转手的合同也是以欢唱公司名义经营的，姜海东是明知且许可的，一审认定的孙璇违约系是非颠倒。四、一审判令孙璇交还餐厅系客观不能的判决。2019年10月15日姜海东与欢唱公司签订承包经营及资产转让解除协议书，餐厅已由姜海东与欢唱公司处理返还交接。对孙璇而言己无餐厅可返还，涉案餐厅交接是由欢唱公司与姜海东之间进行的，并没有通知孙璇到场。一审如此判决既无必要亦令孙璇无法履行。五、一审判决驳回孙璇的反诉请求错误。孙璇反诉中有部分债权己在合同履行过程通过债务抵销，己经发生抵销效力，不应作为反诉内容提起反诉，但对于反诉恢复装潢费用、因姜海东违约通知各档口客户以及拉闸断电导致孙璇签约客户退租产生的损失，属于姜海东应当赔偿的范围，理应得到支持。六、一审判决支持姜海东要求孙璇承担解除合同后的房屋使用费155000元，没有事实和法律依据。姜海东作出解除合同通知，对孙璇承租餐厅内所有档口客户其效果明显，直接导致己与孙璇签约客户提前解除合同，致孙璇损失合同收益330000元，更导致孙璇无法继续经营。又因姜海东在作出解除合同通知后放任不管，未及时处理因解除合同的后续营业问题，致孙璇无权经营，餐厅经营处于失控状态，姜海东应对此承担责任。姜海东拉闸断电，致两天的营业损失均由孙璇垫付，且有大量的客源流失。孙璇在不能经营情况下，不应当承担合同约定的承包金。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。姜海东辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决合理。一、关于一审管辖权问题。孙璇管辖异议不应在二审中提出。双方在承包经营协议书第十二条明确约定，“发生争议协商不成的，双方有权依法向姜海东住所地人民法院提起诉讼”，因本案属于合同纠纷，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第34条协议管辖的规定确定管辖法院。二、关于欠费40000元问题。首先，姜海东与孙璇在承包经营协议书中约定了2018年5月30日前应缴155000元，经双方协商一致变更为102168元，孙璇已付62168元，还应支付40000元。其次，孙璇提出关于欢唱公司应支付的承包费和姜海东应支付给欢唱公司的承包费，一审法院查明与认定姜海东与孙璇之间的承包经营关系分别属于不同的法律关系，因此孙璇提出的抵销40000元，没有法律依据。三、关于孙璇提出66000元抵销问题。首先，关于充值差额，是孙璇与姜海东以及案外人胡春雷三人合伙的事宜，与本案并非同一法律关系。其次，孙璇一审并未证明其就姜海东向其提交的充值客户提供了价值186000元的餐饮服务。再次，孙璇原为餐厅合伙人之一，知晓经营过程中应向欲充值超过现金本身金额的服务，孙璇接管餐厅时仍以充值现金金额接管了该部分客户，表明孙璇已经向该部分客户以充值现金金额与姜海东进行了结算，孙璇应当向该部分客户提供对应的餐厅服务。因此，孙璇提出的66000元债务抵销没有事实及法律依据。四、关于孙璇表述的水电费、物业费问题。该费用均发生在孙璇与姜海东以及案外人吴春雷三人合伙期间，与本案并非同一法律关系，因依据合伙关系另行处理。五、孙璇的行为构成严重违约，应承担违约责任。孙璇未经姜海东的同意擅自改变餐厅的包间和结构，并重新装修，以及逾期未缴纳应缴纳的承包费，依据承包经营协议书的约定，孙璇的行为已经构成严重违约，应承担违约责任，并需另外支付违约金。六、关于孙璇要求姜海东返还装修费的问题。孙璇未经姜海东的同意擅自装修已构成违约，依据协议所产生的一切费用应由孙璇自行承担。七、关于孙璇一直实际占用案涉餐厅，应当按照约定承包金的标准支付承包费。一审法院认定2019年1月10日双方解除合同，姜海东对此予以认可，孙璇一直占用餐厅，应当按照承包金的标准支付实际占用期间的承包费用155000元。八、关于餐厅的移交问题。因承包经营协议书已经解除，欢唱公司也同意由姜海东向孙璇收回餐厅，双方至今未进行交接，因此一审判决孙璇向姜海东交还餐厅系正确的。综上，请求二审法院驳回孙璇的上诉请求，维持原审判决。欢唱公司辩称：一、其将案涉房屋转租给姜海东，房间内的资产以买卖形式出售给姜海东，然后由姜海东、孙璇、胡春雷三人合作进行经营，他们三个人合伙经营了一段时间后产生了小矛盾，姜海东和胡春雷就退出经营，二人把房屋又转租给孙璇进行经营，即孙璇向姜海东、胡春雷支付租金。同时，他们将其中的五个包间和一个档口又返租给其了，年租金200000元，租期为两年，其是将房屋改造经营的火锅，两年租期到期后，其将房屋交给了姜海东。按照相关的法律规定应该是专属管辖，即玄武法院没有管辖权，一审中其也提出该意见，但玄武法院当庭裁定其并不是第三人，但最终判决书又将其列为第三人。二、其当时租房屋时经营中餐，其经营一个多月后就全部改造经营火锅，在2018年12月底租期结束后，其就把房屋以经营火锅的现状移交给了姜海东。至于孙璇和姜海东之间的纠纷和其没有关系。姜海东向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除姜海东、孙璇签订的承包经营协议书；2.判令孙璇恢复餐厅原有结构，将餐厅交还姜海东；3.判令孙璇支付拖欠的承包费290054元；4.判令孙璇支付违约金200000元。孙璇提出反诉请求：1.判令姜海东赔偿恢复装修费用210000元；2.判令姜海东赔偿436500元；3.判令姜海东承担违约金200000元。一审法院认定事实：一、关于欢唱公司与江苏康缘集团有限责任公司（以下简称康缘公司）之间的合同签订及履行的事实。2016年1月10日，康缘公司（合同甲方）与欢唱公司（合同乙方）签订房屋租赁合同，约定：甲方将其名下坐落于南京市建邺区1幢三层“康缘智汇港”之房屋租赁给乙方，建筑面积1779.46平方米，租赁期限自2016年1月15日至2026年1月15日；年租金为400000元，第一年不变，第二年开始逐年递增4%，未经甲方书面同意，乙方不得将租赁房屋以任何形式对外进行转租、转借他人或与他人调换使用。康缘公司确认向欢唱公司所交房屋系空房，未经装饰装修，至今未欠租。其中，2017年12月18日，孙璇向康缘公司汇款208000元，作为2018年1月15日起至2018年7月15日止的租金；2018年12月19日，孙璇向康缘公司汇款216320元，作为2019年1月15日起至2019年7月15日止的租金。欢唱公司虽未书面通知康缘公司案涉餐厅的实际经营情况，但康缘公司事实上知晓欢唱公司、姜海东、孙璇之间的承包经营关系，并表示只要欢唱公司、姜海东、孙璇不在上述场地内从事违法活动，保证按期支付租金，其对于欢唱公司将案涉餐厅承包给姜海东，姜海东将案涉餐厅承包给孙璇的行为没有意见。二、关于姜海东与欢唱公司之间的合同签订及履行的事实。2016年9月27日，欢唱公司（合同甲方）与姜海东（合同乙方）签订承包经营协议书，以乙方名义承包案涉餐厅，用于姜海东、孙璇及案外人胡春雷合伙经营，协议约定：该餐厅承包期限自2016年10月1日至2026年1月15日止，该餐厅承包费以康缘公司与甲方租赁合同为准，同时乙方每年向甲方另外支付120000元，承包费支付方式如下：乙方应于签订合同当日内向甲方支付2016年10月1日至2017年3月30日半年度承包金，承包金每半年支付一次，支付日期为每年的9月1日和3月1日，乙方承包经营期间因经营行为发生的费用包括但不限于年检费、消防设备检测费、税费、水电费、物业费用、餐厨垃圾处理费、雇佣人员的各项工资福利及社会保险费、房屋装修维护费用。同日，欢唱公司（合同甲方）与姜海东（合同乙方）签订案涉餐厅资产转让协议书，约定：甲方将其案涉餐厅内属于其的资产转让给乙方，乙方同意接收，转让费3000000元。2016年12月29日，欢唱公司（合同甲方）与姜海东（合同乙方）签订补充协议，约定：双方原签合同中，乙方每年向甲方另外支付120000元，此条作废，双方达成如下协议：1.乙方向甲方每年支付60000元；2.甲方负责承包乙方包间场地用作办公场所，租赁费用为200000元/年，同时承担物业管理费2000元/月，甲方承租场所内的水电费由甲方自负；租赁合同有效期2年；乙方向甲方无偿提供一个经营档口，作为甲方包间餐饮的厨房场所，甲方不得将档口改作其他经营用途，否则乙方有权收回，甲方档口的水电费由甲方自负。约半年后，欢唱公司将上述包间改造成火锅店，姜海东对此予以认可。2019年2月16日，欢唱公司向姜海东催缴2018年10月1日至2019年3月31日和2019年4月1日至2019年9月30日的承包经营费。因姜海东未及时缴纳承包经营费，故根据承包经营协议书约定，即日起解除承包经营协议，限姜海东于2019年4月18日前搬离案涉餐厅。2019年10月15日，欢唱公司（合同甲方）与姜海东（合同乙方）达成承包经营及资产转让解除协议书，约定：双方之间的承包经营协议、补充协议、资产转让协议于2019年10月15日解除；乙方经营期间折旧后资产剩余价值为1500000元；甲方代姜海东缴纳2019年1月15日起至2019年10月15日房租337459元、2019年4月至2019年9月物业管理费60434.52元，2019年4月1日至2019年9月30日的水电费按实际票据为准，乙方欠甲方2019年4月至2019年10月15日的管理费33000元。甲方退乙方资产折旧后余额1500000元减去以确认代缴、欠缴费用430893元后，第一次在2019年11月1日付100000元，第二次在2019年12月5日付434553元，第三次于2020年6月5日前按534553元减去2019年4月1日至2019年9月30日的水电费（按实际票据结算）后结清全部款项。三、关于姜海东、孙璇之间的合同签订及履行的事实。2017年11月17日，姜海东（合同甲方）与孙璇（合同乙方）签订承包经营协议书，约定：甲方作为案涉餐厅合法经营者，将该餐厅的经营权发包给乙方，乙方自主经营、独立核算，自负盈亏；该餐厅现有装修及设施、设备情况详见合同附件，该附件作为甲方按照合同约定交付乙方使用和乙方在承包期满交还给甲方时的验收依据；承包期限为两年，自2017年12月6日起至2019年12月6日止；承包费以康缘公司与欢唱公司租赁合同为准，同时乙方每年向甲方另外支付310000元，乙方履约保证金为80000元（保证金由孙璇、姜海东、胡春雷平均分配持有）。承包费支付方式如下：半年一付，2018年5月30日支付155000元，2018年12月20日支付155000元，2019年5月30日支付155000元，2019年12月1日支付155000元；乙方承包经营期间因经营行为发生的费用，包括但不限于年检费、消防设备检测费、税费、水电费、物业费用、餐厨垃圾处理费、乙方雇佣人员的各项工资福利及社会保险费、房屋装修维护费用等由乙方承担；在承包经营期间，未经甲方同意，乙方不得擅自将餐厅转让给第三方承包经营；餐厅原来的建筑结构与布局设施等不得随意变动，因经营之需要做局部变动，例如装修、供电增容等，须事先征得甲方和房屋产权人的书面同意，所发生的一切费用均由乙方承担；因合同到期终止或因客观原因导致合同解除的，甲方不承担乙方的任何投入损失；因乙方过错导致合同解除的，甲方有权选择以下权利中的一种：依附于房屋的装修归甲方所有、要求乙方恢复窗口的原状、向乙方收取恢复工程实际发生的费用；甲方有以下行为之一的，乙方有权解除合同：提供不符合约定条件的餐厅设施，严重影响经营；甲方严重违约，造成乙方承包经营的合同目的落空；在承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回所承包给乙方的窗口：未经甲方书面同意，转租、转让、承包该餐厅；未经甲方书面同意，拆除或变动餐厅结构；损坏承包的餐厅设施，甲方提出的合理期限内未修复的；未经甲方书面同意，超范围经营；利用所承包的餐厅进行非法活动；逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的费用，给甲方造成损失的；拖欠承包费累计达20000元或逾期交纳承包费达20天的；擅自改变餐厅用途；在承包期间，乙方有上述违约行为的，甲方有权解除合同、收回餐厅经营权，乙方应向甲方支付违约金500000元；承包期间，乙方逾期交纳合同约定的应由乙方负担的费用，按年租金总额的5%/天支付滞纳金。合同签订后，孙璇对餐厅小包间进行了重新装修，江苏天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正公司）出具的报告认为，此次装修工程造价为211506.21元。2017年12月6日，姜海东向孙璇移交案涉餐厅时，向孙璇移交了预充值客户及充值余额120000元，但账面余额为186000元。孙璇在经营过程中，签署如下协议：1.孙璇与王浩签订的《合作协议书》，约定孙璇将案涉餐厅4号窗口经营权发包给王浩，经营面条、凉皮、肉夹馍，期限自2017年7月1日起至2018年6月30日止，承包费114000元，保证金50000元；2.孙璇与臧书伟签订的《合作协议书》，约定双方以共同支出、共同收益的方式进行合作，启动资金每人100000元，房租为330000元/年，期限自2018年11月15日起至2021年11月15日止；3.欢唱公司与赵占龙签订的《承包经营协议书》，约定：欢唱公司将案涉餐厅2号窗口经营权发包给赵占龙，经营河山桥烫饭，期限自2018年7月23日起至2021年7月23日止，承包费84000元，保证金30000元；4.欢唱公司与赵占龙签订的《承包经营协议书》，约定：欢唱公司将案涉餐厅小吃窗口经营权发包给赵占龙，经营饺子、包子，期限自2018年9月20日起至2021年9月20日止，承包费80000元，保证金20000元；5.欢唱公司与尹成龙签订的《承包经营协议书》，约定：欢唱公司将案涉餐厅3号窗口经营权发包给尹成龙，经营面条、米粉，期限自2018年11月6日起至2019年11月6日止，承包费120000元，保证金30000元；5.欢唱公司与陈辉签订的《承包经营协议书》，约定：欢唱公司将案涉餐厅6号窗口经营权发包给陈辉，经营石上鱼米饭，期限自2018年5月3日起至2020年5月3日止，承包费84000元，保证金20000元;欢唱公司认可上述协议系孙璇以其名义与实际经营者签订。姜海东认可其向王浩及陈辉收取了保证金共计70000元，该部分保证金实际由孙璇退还。2019年1月10日，姜海东通过微信通知孙璇：1.孙璇拖欠承包费达20天以上，且不能足额交纳，已属严重违约，合同自然终止；2.孙璇未经其书面同意私自更改包间用途，责令恢复原样；3.其将于下周星期一（即2019年1月14日）收回经营权，并追究相关违约责任。2019年1月12日，姜海东向餐厅内各档口发出书面通知：鉴于承包人孙璇严重违约失信，不按期缴纳费用，并私自变更包间用途，依据合约，我方决定于2019年1月14日星期一收回经营权，各档口要尽快与孙璇协调处理好之前协议和保证金事宜，如愿继续经营可与我方直接商谈，对于不配合的档口，我方将先行断电处理。2019年1月14日，姜海东、孙璇及胡春雷因共同承包案涉餐厅期间分红和应共同承担的费用发生分歧并引发纠纷，姜海东于当日至食堂将电源拉闸，民警达到现场后，告知相关当事人协商或司法途径解决纷争。次日，孙璇因与姜海东等存在合同纠纷再次报警，民警到达案涉餐厅后，告知双方通过法律途径解决问题，双方表示同意。2019年2月25日，姜海东向孙璇发出律师函，提出孙璇累计拖欠承包费达135054元，未经委托人同意擅自改变餐厅包间的用途和结构并重新装修，违反了合同相关约定，限孙璇于接函之日起三日内向委托人支付拖欠的承包费135054元，否则委托人将依合同约定解除《承包经营协议书》。该函件由孙璇于次日签收。2019年6月8日，孙璇通过微信向姜海东提出：你解除合同通知于2019年1月10日发出，又于2019年1月14日、15日组织人员锁门拉电，导致档口退租，客源大量流失，出现经营收入大幅下滑。现通知你于2019年6月11日9时在案涉餐厅移交承租餐厅。如你逾期不接，相应的法律责任由你承担。四、关于承包费的支付。1.合同约定孙璇应于2018年5月30日支付的155000元。2018年6月22日，孙璇向姜海东发送微信：昨天下午经三方再次对账确认，截至2018年5月30日，根据合同约定应缴155000元，三方对账后确认实付你和胡处两人102168元。另顾正荣应缴包间承包费200000元，物业费24000元，故要求按合同扣除60000元给他的承包管理费，故顾只付164000元。所以我在给你们的承包费中扣除40000元（应60000元减去我承担的20000元）。实际付你俩102168-40000=62168元。对于三方对账后应由孙璇向姜海东支付102168元，姜海东予以确认，但关于孙璇提出的再扣除40000元的要求，姜海东不予认可。2.合同约定孙璇应于2018年12月20日支付的155000元。2019年1月10日，孙璇向姜海东发送微信：按承包合同本期应交155000元。扣除：面条、石锅鱼档口押金70000元（面条档口已退押金50000元，石锅鱼即将到期需退款）；2017年12月前代垫电费10347.28元、物业费6234.93元；移交充值差额186000元，实付120000元，差额66000元。这三项共计142582元，故每人应分摊47527元。现付姜总胡处二人实付款为155000-（47527×2）=59946元。一审法院认为：姜海东、孙璇之间的承包经营协议书，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。双方均应依约履行。一、就本诉部分：（一）关于姜海东、孙璇之间的承包经营协议书是否解除，以及何时解除的问题。一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，姜海东、孙璇之间的承包经营合同约定在承包期间，孙璇有下列行为之一的，姜海东有权解除合同，收回所承包给孙璇的窗口：未经姜海东书面同意，转租、转让、承包该餐厅；未经姜海东书面同意，拆除或变动餐厅结构；损坏承包的餐厅设施，姜海东提出的合理期限内未修复的；未经姜海东书面同意，超范围经营；利用所承包的餐厅进行非法活动；逾期未交纳按约定应当由孙璇交纳的费用，给姜海东造成损失的；拖欠承包费累计达20000元或逾期交纳承包费达20天的；擅自改变餐厅用途的。关于承包费的支付时间，该协议明确约定：半年一付，2018年5月30日支付155000元，2018年12月20日支付155000元，2019年5月30日支付155000元，2019年12月1日支付155000元。关于孙璇应支付的第一期承包费，经双方协商，确定为102168元，但其仅支付了62168元；孙璇应支付的第二期承包费155000元，其仅支付59946元，均不足额，构成违约；另外孙璇未经姜海东书面同意，擅自对餐厅进行装修，也构成违约。综上，姜海东有权行使合同约定的解除权。2019年1月10日，姜海东通过微信提出终止合同、收回经营权，系解除合同的意思表示，该意思表示于当日送达，已经产生解除合同的法律效力，且孙璇在诉讼中也明确确认该合同于2019年1月10日解除。综上，姜海东、孙璇之间的承包经营合同已经于2019年1月10日解除，故对于姜海东要求解除承包经营合同的诉请，一审法院不予支持。（二）承包经营协议书解除前的承包费的承担。1.协议书约定2018年5月30日应缴155000元。经姜海东、孙璇协商一致，变更为102168元，一审法院予以确认。对于孙璇提出的欢唱公司应支付给孙璇的承包费，以及姜海东应支付给欢唱公司的承包费，与本案姜海东、孙璇之间的承包合同关系，分属不同的法律关系，一审法院不予理涉，各方当事人可依据双方之间的承包经营合同另行结算。综上，孙璇应支付该期承包费102168元，扣除孙璇已经支付的62168元，尚应支付40000元。2.协议书约定2018年12月20日应缴155000元。关于孙璇向面条档、石锅鱼档退还的押金70000元、移交的充值差额66000元，孙璇已经在反诉中向姜海东主张，故不在承包费中计算。关于孙璇提出的2017年12月前代垫的水电、物业费，系姜海东与孙璇及胡春雷三人合伙期间产生的费用，应由三人依合伙关系另行处理，一审法院不予理涉。综上，孙璇应支付该期承包费155000元，扣除孙璇已经支付的59946元，尚应支付95054元。（三）承包经营协议书解除的后果合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1.本案中，虽然承包经营协议书已经于2019年1月10日解除，但孙璇直至2019年6月8日才向姜海东提出移交案涉餐厅，孙璇在此期间仍占用餐厅，应参照承包金标准向姜海东支付费用。故孙璇应于2019年5月30日向姜海东支付155000元。2.鉴于承包经营协议书的解除，欢唱公司也同意由姜海东向欢唱公司收回案涉餐厅，故孙璇应向姜海东交还案涉餐厅。至于姜海东要求孙璇恢复原状的诉请，虽然承包经营协议书约定因孙璇过错导致合同解除的，姜海东有权选择以下权利中的一种：依附于房屋的装修归姜海东所有、要求孙璇恢复窗口的原状、向孙璇收取恢复工程实际发生的费用，但因姜海东未提供证据证明其向孙璇移交餐厅时的装修状况，故一审法院对姜海东的该项诉请不予支持，但在姜海东与欢唱公司解除承包经营协议及资产转让协议时，姜海东已就其经营期间折旧后的资产做了处分，故一审法院认为选择由孙璇将依附于房屋的装修随案涉餐厅一并移交给姜海东更妥。（四）违约责任。承包经营协议书约定：1.在承包期间，孙璇有未经姜海东同意拆除或变动餐厅结构、逾期未缴纳应缴纳的费用等违约行为的，孙璇应向姜海东支付违约金500000元；2.承包期间，孙璇逾期交纳合同约定的应由孙璇负担的费用，按年租金总额的5%/天支付滞纳金。上述约定均属违约责任，两相叠加已经超过法律允许的合理范围，即使姜海东主张违约金200000元，也明显过高，一审法院酌情调整违约金标准为自孙璇逾期支付承包金之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止。综合以上四个方面，就本诉部分而言，孙璇合计应支付承包金257168元，扣除已经支付的122114元，尚应支付承包费135054元及相应违约金（自2018年5月31日起以40000元为基数，自2018年12月21日起以135054元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止），并支付实际占用餐厅期间的费用155000元。二、就反诉部分：（一）针对孙璇要求姜海东返还装修费用的诉请。承包经营合同明确约定在承包经营期间，未经姜海东同意，孙璇不得擅自将餐厅转让给第三方承包经营；餐厅原来的建筑结构与布局设施等不得随意变动，因经营之需要做局部变动，例如装修、供电增容等，需事先征得姜海东和房屋产权人的书面同意，所发生的一切费用均由孙璇承担。本案中，孙璇未举证证明其装修餐厅得到了姜海东的同意，故一审法院对孙璇的该项诉请不予支持。（二）针对孙璇要求姜海东赔偿损失436500元的诉请。1.关于孙璇向陈辉退还的押金20000元以及向王浩退还的押金50000元，姜海东予以认可，一审法院予以确认。2.关于充值差额66000元。一审法院认为，首先孙璇未提交充分的证据证明其就姜海东向其移交的充值客户提供了价值186000元的餐饮服务；其次，即使孙璇确已向该部分充值客户提供了价值186000元的餐饮服务，考虑到孙璇在接管餐厅以前，即为案涉餐厅的合伙人之一，应当知晓经营过程中应向预充值客户提供超出充值现金本身金额的服务，而在承包经营协议签订后接管餐厅时，仍以充值现金金额接管了该部分客户，该行为表明孙璇已经就向该部分预充值客户以充值现金金额与姜海东进行了结算，孙璇理应向该部分客户提供186000元的餐饮服务。综上，对于孙璇的该部分请求，一审法院不予支持。3.孙璇主张的其代垫的水电费、物业费，均发生在姜海东、孙璇与胡春雷三人合伙期间，与本案分属不同的法律关系，应由三人依合伙关系另行处理，一审法院不予理涉。4.就孙璇主张的除上述损失以外的其他经营损失，孙璇未举证证明，应自行承担由此带来的不利后果。（三）关于孙璇主张的200000元违约金。一审法院认为，案涉合同的解除，系因孙璇的违约行为所致，姜海东行使合同解除权，符合合同约定，孙璇主张违约金缺乏事实及法律依据。综上，姜海东应向孙璇支付70000元的档口押金损失。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、孙璇于判决生效之日起十日内向姜海东支付承包费135054元及相应违约金（自2018年5月31日起以40000元为基数，自2018年12月21日起以135054元为基数，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止），并支付实际占用餐厅期间的费用155000元；二、孙璇于判决生效之日起十日内向姜海东交还坐落于南京市建邺区；三、姜海东于判决生效之日起十日内向孙璇支付代垫押金70000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9071元，由姜海东负担2000元、孙璇负担7071元；反诉案件受理费6632.5元，由孙璇负担6084元，姜海东负担548.5元。二审中，各方当事人对一审查明的事实不持异议，且均未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院二审另查明，在姜海东（甲方）与孙璇（乙方）签订的承包经营协议书中约定：（乙方）的食品经营许可证由甲方负责办理。另，二审中，孙璇陈述，案涉房屋在其经营期间已由欢唱公司收回。姜海东及欢唱公司陈述，其二人在2019年10月15日签订承包经营及资产转让解除协议书时，就相当于欢唱公司收回了案涉餐厅。本院认为，上诉人孙璇与被上诉人姜海东签订的案涉承包经营协议书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应遵照执行。一、关于本案管辖的问题。根据孙璇与姜海东在案涉承包经营协议书约定的内容：姜海东将餐厅经营权发包给孙璇承包经营；孙璇按310000元/年标准向姜海东支付承包费；案涉餐厅的食品经营许可证由姜海东负责办理等。双方在该合同中就租金问题并无明确约定。同时，姜海东与孙璇之间亦未签订案涉餐厅的资产转让协议书。因此，双方之间的承包经营协议书不能定性具有租赁性质。双方在合同中约定“本合同发生的争议，由双方当事人协商；协商解决不成的，任何一方有权依法向甲方（姜海东）所在地有管辖权的人民法院提起诉讼”。故孙璇主张本案系属专属管辖的意见，本院不予采纳，其要求将本案移送至建邺区人民法院审理，不予支持。二、关于40000元抵销的问题。《中华人民共和国合同》法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的与对方债务抵销。姜海东与孙璇就2018年5月30日约定应缴承包费，经双方协议变更为102168元，扣除孙璇已支付的62168元，尚欠40000元未付。该102168元承包费系在姜海东、孙璇之间达成，如孙璇行使抵销权，亦应当就双方之间互负的到期债务进行充抵，而孙璇以其对欢唱公司享有的债权在上述结算款中冲抵，不符合法律规定。一审法院未支持其该项主张，并无不当。三、关于充值差额66000元的问题。本案中，孙璇未提供有效证据证明其对姜海东向其移交的充值客户，提供了价值186000元的餐饮服务。孙璇在接管案涉餐厅之前，即为该餐厅的合伙人之一，应当知晓经营过程中应向预充值客户提供超出充值现金本身金额的服务，而其在接管餐厅时，仍以充值现金金额接管了该部分客户，该行为亦表明孙璇已就向该部分预充值客户以充值现金金额与姜海东进行了结算。故孙璇该项主张依据不足，一审判决未予支持，符合法律规定。四、关于孙璇主张代垫水电费、风机费及档口退款费的问题。因该费用均发生在姜海东、孙璇与胡春雷三人合伙期间，与本案分属不同的法律关系，其主张与姜海东在本案中进行抵销，缺乏事实依，与法相悖。五、关于孙璇是否存在违约及责任的问题。前述已认定孙璇主张债务抵销的理由不能成立。根据本案已查明孙璇实际欠缴承包费的数额及时间，孙璇的欠付款行为已达到姜海东与孙璇在承包经营协议书中约定的解除条件。且孙璇将返租给欢唱公司的火锅装潢恢复成中餐厅，未提交任何证据证明取得姜海东的同意。一审法院认定孙璇构成违约，并承担合同解除的违约责任，具有事实依据。一审法院未支持孙璇主张的恢复装潢费用的损失，于法有据。六、关于案涉房屋交付及使用费的问题。本院二审已查明，欢唱公司已于2019年10月15日收回案涉房屋，故一审判决第二项已无履行内容，孙璇在本判决生效后此项义务不再履行。由于孙璇于2019年6月9日通知姜海东移送餐厅，而姜海东拖延收房所扩大的损失与孙璇无关，但一审法院参照承包金标准，判令孙璇向姜海东支付半年的房屋占有使用费，并无不当。综上，孙璇的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13155元，由上诉人孙璇负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  许云苏审判员  李任飞二〇二一年四月二十七日法官助理冯超书记员汪海燕