江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终2504号上诉人（原审原告）：于同庆，男，1992年8月25日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。上诉人（原审被告）：南京群罡投资管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路98号21楼。法定代表人：周浩,该公司总经理。委托诉讼代理人：许新，北京观韬中茂(南京)律师事务所律师。上诉人于同庆因与上诉人南京群罡投资管理有限公司（以下简称群罡公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初10753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人于同庆、上诉人群罡公司的委托诉讼代理人许新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于同庆上诉请求：撤销一审第三项判决，改判被上诉人退还进场费10000元。事实与理由：一、一审认定“被告建立微信群通知承租户办理退租手续”错误，没有证据证明，被上诉人无权单方解除合同。二、应当改判支持上诉人要求返还的进场费10000元。群罡公司辩称：进场费1万元是群罡公司与于同庆协商优于其他人承租涉案房屋的条件，租赁前一次性收取，双方协商一经收取不予退还，在于同庆已经使用房屋的情况下，再要求群罡公司退还其进场费没有事实和法律依据。群罡公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为返还被上诉人剩余房屋租金和物业费37500元；2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决对被上诉人无法使用房屋的原因没有查清，无法使用的原因是秦淮区人民政府出于公共安全的考虑对于该房屋进行了拆除，系双方的合同约定的免责条款。二、鉴于2019年10月13日，因坍塌事故的发生，上诉人与被上诉人的房屋租赁合同已经无法继续履行，上诉人同意退还其剩余房屋租金和物业费37500元，但并非违约金性质，一审认定上诉人承担违约金61000明显过高。于同庆辩称：合同约定了违约金，我方存在较大损失，应当支付违约金。于同庆向一审法院起诉请求：1.按合同约定1000元/天赔偿从2019年10月13日起至2020年4月20日止共计191天的违约金191000元；2.返回于同庆履约保证金11000元、进场费10000元、办证费2500元。一审法院认定事实：2019年3月5日，于同庆、群罡公司签订《商业房屋租赁合同》，合同约定：1.于同庆承租南京市秦淮区三条巷18号第2层2F11-3商铺，计租面积30㎡，租赁期限1年（自2019年4月5日起至2020年4月4日止），租金共计66000元，7日内付第一期半年租金33000元，在第一期时间届满提前15天支付第二期下半年租金33000元，物业服务费每月750元，合同签订3日内支付履约保证金11000元；2.群罡公司应于2019年4月1日交付房屋；3.任何一方违反合同约定义务均应向对方承担违约责任，按照1000元/天的标准支付违约金；4.合同第十六条第2款规定，非因群罡公司原因导致政府主管部门对租赁房屋进行必要的维护保养工程以及公共设施，并致使房屋停止使用时，经群罡公司提前合理期限书面通知于同庆后，群罡公司不承担违约责任；5.合同第十七条第3款规定，由于房屋所在的商业环境发生以下变化：政府动迁、部队收回房屋以及地方政府不允许此房屋从事餐饮经营，双方互不承担违约赔偿责任；6.备注：进场费10000元。合同签订后，于同庆于2019年3月5日向群罡公司支付定金3000元，2019年3月9日向群罡公司支付55500元（其中半年租金30000元、半年物业费4500元、履约保证金11000元、进场费10000元）。2019年4月21日，群罡公司向于同庆交付合同约定的商铺。2019年10月8日，于同庆向群罡公司支付37500元（其中半年租金33000元、半年物业费4500元）。2019年10月13日，因群罡公司将南京市秦淮区三条巷18号51街区的设计、施工改造项目发包给他人，在施工过程中发生事故，造成商铺被封闭无法使用。事故发生后，群罡公司通过建立微信群的方式通知各承租户办理退租手续。2019年10月23日，于同庆、群罡公司就合同解除进行当面协商，但未达成协议。2019年11月21日，于同庆向群罡公司发《通知函》，要求群罡公司履行义务，并按合同赔偿相关损失。群罡公司收到后未予答复。此后，双方一直未就合同解除达成协议，于同庆也一直无法使用商铺，直至合同到期。一审审理中，双方确认于同庆曾向群罡公司交纳2500元办证费用、于同庆欠水电费994元。一审另查明，案涉房屋产权属中国人民解放军总后勤部所有，由南京世联郡业商业管理有限公司承租。南京世联郡业商业管理有限公司又将承租房屋中的一、二楼房屋转租给本案群罡公司。双方争议的焦点：1.群罡公司是否应当承担违约责任。于同庆认为，因群罡公司装修其租赁物发生事故，导致所租商铺不能使用，群罡公司应承担全部违约责任；群罡公司认为，于同庆不能使用商铺并非群罡公司的主观故意或客观行为造成，系由第三方造成，根据合同第十六条第2款、第十七条第3款，不应承担违约责任。2.于同庆主张的违约金是否过高、应予调整。于同庆认为，群罡公司违约，应按合同约定的1000元/天赔偿违约金至合同结束；群罡公司认为，于同庆产生的实际损失仅房屋租金、物业费等3万余元，在明知商铺无法使用、群罡公司要求与于同庆解除合同的情况下，于同庆拒不解除合同，由此扩大的损失不应当赔偿，其主张19余万元的违约金，明显过高，应予调整。3.进场费10000元是否应当退还。于同庆认为，合同不能履行应当退还；群罡公司认为，进场费是于同庆优于其他承租人承租房屋的条件，在于同庆已使用房屋的情况下不予退还。一审法院认为，于同庆、群罡公司双方签订的《商业房屋租赁合同》合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。对于双方争议的第一个焦点，于同庆已按合同全面履行自己的义务，群罡公司就应当按约履行，在租赁期间保证承租商铺的正常使用，但由于群罡公司装修房屋发生事故，导致于同庆自2019年10月13日起无法使用承租商铺，对此，群罡公司应承担全部违约责任。故于同庆要求群罡公司按合同约定承担违约责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。于同庆无法使用商铺系因群罡公司装修房屋引起，故群罡公司依据《商业房屋租赁合同》第十六条第2款免责的辩称理由不能成立；群罡公司未提供出租给于同庆的房屋所在的商业环境发生政府动迁、部队收回房屋以及地方政府不允许此房屋从事餐饮经营的证据，故群罡公司依据《商业房屋租赁合同》第十七条第3款免责的辩称理由亦不能成立。因此，群罡公司提出不应承担违约责任的辩称理由，不符合法律规定，一审法院不予采纳。对于双方争议的第二个焦点，合同中约定了违约金条款，故于同庆依据合同约定要求群罡公司支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持，但对于同庆请求的违约金金额，应当根据群罡公司的答辩，结合本案实际情况予以调整。调整主要考量以下三个因素：一是判断违约金是否过高的标准。根据合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失，并结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。二是调整违约金的依据。根据合同法规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当赔偿对方因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”，而不是旨在严厉惩罚违约方。三是减损规则。根据合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，于同庆在与群罡公司协商解除合同无果，特别是于同庆在2019年11月21日向群罡公司发出书面《通知函》，在合理期限内未得到群罡公司回复后，依然不解除合同，由此扩大的损失，于同庆不得要求赔偿。据此，一审法院酌情认定因商铺无法使用造成于同庆经营收益损失的期限计算至2019年12月12日止，此后系于同庆扩大的损失，不得要求赔偿。因此，因群罡公司违约造成于同庆的实际损失主要包括：2019年10月13日以后的租金约33000元左右、物业费约4500元左右及2019年10月13日至2019年12月12日的商铺经营收益。于同庆虽陈述商铺每月经营利润3至4万元，但未提供证据，故一审法院不予认可，一审法院对于同庆的经营利润酌情认定，由此产生的不利后果由于同庆自己承担。现于同庆要求群罡公司按合同约定的违约金191000元赔偿，明显高于因违约所造成的实际损失，故群罡公司提出违约金过高、请求调整的辩称意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。综合考虑本案合同的实际履行情况、于同庆、群罡公司双方的过错程度、于同庆的损失情况，依照公平原则，一审法院酌情调整群罡公司应赔偿于同庆违约金为61000元。对于双方争议的第三个焦点，合同约定了进场费,于同庆也按合同约定一次性交纳了进场费并已实际进场经营，故其要求群罡公司返还进场费的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持；群罡公司的辩称意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。于同庆要求群罡公司返还履约保证金11000元、办证费2500元，群罡公司不持异议，符合法律规定，一审法院予以支持。群罡公司要求在返还的金额中扣除于同庆应当交纳的水电费994元，于同庆不持异议，符合法律规定，一审法院予以采纳。上述费用相抵，群罡公司实际应返还于同庆12506元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告南京群罡投资管理有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告于同庆违约金61000元。二、被告南京群罡投资管理有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告于同庆抵扣水电费后的保证金、办证费共12506元。三、驳回原告于同庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4517.5元，减半收取2258.75元，由于同庆负担1484.75元，南京群罡投资管理有限公司负担774元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。群罡公司未能按约履行租赁合同，向于同庆提供租赁房屋，一审法院判令其承担违约责任并无不当，其提出属于不可抗力的主张不能成立。群罡公司上诉要求改判违约金为返还被上诉人剩余房屋租金和物业费的主张不符合法律规定，本院不予支持。于同庆上诉要求群罡公司返还进场费，因一审法院已支持其违约金的诉请，而违约金是综合考虑其全部损失作出，其这一主张本院不予支持。综上所述，上诉人于同庆和群罡公司的上诉请求均不能成立,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费438元，由上诉人群罡公司负担388元，由于同庆负担50元。本判决为终审判决。审判员  孙伟二〇二一年四月二十五日法官助理高婷书记员刘东