河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终890号上诉人（原审原告）：河南四建集团股份有限公司。住所地：开封市宋门关大街**。法定代表人：黄思亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李耀生，该公司员工。委托诉讼代理人：乔春生，河南宛东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北武船鸿路重工有限公司。。住所地：湖北大悟经济开发区法定代表人：李平川，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗丽，湖北筝辰律师事务所律师。上诉人河南四建集团股份有限公司（以下简称河南四建公司）与上诉人湖北武船鸿路重工有限公司（以下简称武船鸿路公司）承揽合同纠纷一案，均不服河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南四建公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判武船鸿路公司应交付河南四建公司原材料却交付了余料、原材料，且大部分为余料659.268吨，从而给河南四建公司造成损失898911.918元应予赔偿；二、武船鸿路公司承担一二审诉讼费等有关费用。事实和理由：一审判决第四项“驳回原告河南四建公司主张的因被告制作产品时多产生的原料和余料所造成损失898911.918元的诉讼请求。”是错误的，一审法院此方面认为也是错误的。首先，一审概括河南四建公司该项主张是不准确的。河南四建公司主张的是“武船鸿路公司应交付河南四建公司原材料却交付了余料、原材料，且大部分为余料659.268吨，从而给河南四建公司造成损失898911.918元应予赔偿。”具体事实和理由如下：通过审理，双方已认可，一审也认定河南四建公司送给武船鸿路公司原材料3148.07吨，武船鸿路公司交付河南四建公司产品、原材料、余料、废料2857.328吨、加工产品气损49.72吨。《结算协议》显示武船鸿路公司加工并交付河南四建公司钢结构产品材料2120.55吨。从而得知，武船鸿路公司加工产品材料2120.55吨产生并交付河南四建公司的废料为77.51（2120.55×6%-49.72)吨，武船鸿路公司应交付河南四建公司原材料却交付了余料、原材料，且大部分为余料659.268（2857.328-2120.55-77.51）吨，从而给河南四建公司造成损失898911.918（659.268吨×1363.5元/吨）元。详述如下:一、武船鸿路公司加工并交付河南四建公司钢结构产品材料是2120.55吨。二、关于加工钢结构成品最大损耗系数为6%及加工2120.55吨成品材料最大损耗为127.23吨，其中废料77.51吨问题。1、根据《承揽合同》第十一条第2款承包价格所包含内容第1项“施工项目所对应《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008子目中所包含的全部工作内容。”之约定，武船鸿路公司加工产品损耗就应按《河南省建设工程工程量清单综合单价》定额标准(2008年版)执行。2、定额标准（2008年版)显示加工损耗系数为6%。三、关于武船鸿路公司应交付河南四建公司原材料却交付了余料、原材料，且大部分为余料659.268吨，从而给河南四建公司造成损失898911.918元问题。1、赔偿依据。《承揽合同》第七条甲方（河南四建公司）责任和义务第4项“及时提供属甲方供应的材料(包含合理损耗，损耗系数双方共同确认后)。”合理损耗、损耗系数指按定额计算即6%。按预算分析量实行限额领料就是按定额最大损耗系数6%领料，该约定指武船鸿路公司加工成品要报计划、合理使用、注意节约，河南四建公司只承担预算用量，即定额用量6%的损耗系数，多出损耗部分由武船鸿路公司承担。而武船鸿路公司在实际加工过程中，以无原材料为由，不断报原材料计划并催促河南四建公司快速提供，致使河南四建公司给其提供原材料3148.07吨，但其不合理使用、不注意节约，仅给河南四建公司交付了2120.55吨成品。《结算协议》中“因进料计划原因，从工程款中酌情扣除。”印证了这一事实，同时说明双方约定因武船鸿路公司让河南四建公司多进原材料给河南四建公司造成了损失，河南四建公司可以从工程款中酌情扣除。《中华人民共和国民法典》第五百八十三条、第五百八十四条对赔偿均有规定。2、赔偿价格。河南四建公司采购原材料平均价格为4521元/吨。武船鸿路公司交付给河南四建公司余料、原材料659.268吨，平均售价3157.5元/吨，原材料的进价格与河南四建公司卖退回的原材料和余料价格之差为1363.5元/吨(4521元/吨-3157.5元/吨)。综上，武船鸿路公司应交付河南四建公司原材料却交付了余料、原材料，且大部分为余料659.268(2857.328-2120.55-77.51)吨，从而给河南四建公司造成损失898911.918(659.268吨×1363.5元/吨)元应予支持。综上所述，一审该项判决缺乏事实和法律依据，导致一审法院做出了此项错误判决。请求依法判如所诉。武船鸿路公司辩称，河南四建公司主张的材料损耗率为6%没有事实和法律依据。双方合同约定的是按照材料的合理损耗及损耗系数进行确认，合同中未约定按照08定额确定合理损耗系数，且08定额也没有明确约定合理损耗系数为6%。故对方主张按照08定额及6%计算材料损耗率没有依据。一审判决书第13、14页已经阐述得很清楚。武船鸿路公司上诉请求：一、撤销一审判决书第一、三项，依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求或者将本案发回重审；二、本案一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、未返还的241.022吨材料应该扣除油漆4.558吨，剩余的数量为236.464吨，且该材料应为剩余的余、废料，不是原材料，被上诉人随时可以去上诉人处领回，一审判决认定的数量及性质均不正确，二审应依法予以纠正。二、上诉人送货延迟的主要原因是被上诉人延迟提供原材料，同时被上诉人被金大地公司处以违约金的证据不足，上诉人不应承担向被上诉人支付违约金的责任，一审法院认定事实与适用法律错误，二审应予以纠正。1、双方虽在会议纪要中约定了违约金的计算方式，但基于双方交易的模式，需要被上诉人及时提供原材料，且会议纪要第3条已明确约定被上诉人按需求及时供应后续材料。但在双方实际履行过程中，被申请人的后续材料供应实际已迟延至约定时间节点后。由于材料迟延所造成交付迟延，申请人不应承担违约责任。2、由于被上诉人所提供的原料为多为毛边、不规则钢板，导致上诉人实际加工中难度加大、流程延长，由此造成的加工周期延长，上诉人不应承担违约责任。3、被上诉人因逾期被金大地公司处罚的主要原因在于其现场投入施工人员不足，与钢构到场时间并无关联；且上诉人完成供货后，被上诉人仍有多次被处罚记录，处罚原因显然与上诉人无关。根据因果关系原则和违约金的损失弥补性质，在被上诉人被处罚与钢构无关且未实际发生罚款而造成被上诉人实际损失情况下，判决上诉人承担违约金显然与事实和法律不符。4、同时一审法院认定的违约金数额明显过高，如果二审法院判处上诉人应支付违约金，应该予以核减。上述问题在证据中已有明确展现，但一审并未予以准确认定，二审法院应予以纠正。三、关于被上诉人应支付给上诉人的未付工程款，应在本案中一并处理的问题，一审法院未予以处理，属于遗漏诉讼请求，二审法院应予以纠正。上诉人向被上诉人交付的成品材料为2339.42吨，被上诉人应支付总计3258649元的工程款，扣除已经支付的2750000元，被上诉人还欠付上诉人工程款508649元。如果法院认定上诉人应向被上诉人承担赔偿责任，该款项应该从中予以扣除。综上所述，请求二审法院在查明案件事实的情况下，依法将案件发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。河南四建公司辩称，一、未返还的241.022吨材料不应再扣除油漆4.558吨，且均为原材料，一审法院认定的数量及性质均正确，二审法院应依法维持。1、武船鸿路公司未返还给河南四建公司的原材料241.022吨，不存在涂漆问题，更谈不上扣除油漆4.558吨。按工艺流程，原材料制作加工成品后方可涂漆，而该241.022吨原材料未制作加工，根本不存在涂漆问题。2、武船鸿路公司丢失了原材料241.022吨，而非武船鸿路公司所说河南四建公司未领取。3、武船鸿路公司丢失241.022吨材料全部是原材料，而非武船鸿路公司所说应为余、废料。二、武船鸿路公司称“其送货延迟的主要原因在河南四建公司延迟提供原材料造成的，同时，河南四建公司被金大地公司处以违约金的证据不足，武船鸿路公司不应承担向河南四建公司支付违约金的责任，一审法院认定事实与适用法律错误，二审法院应予纠正。”无事实根据和法律依据。1、河南四建公司不存在迟延交付原材料问题。违约金是合同经济方式的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。另，武船鸿路公司没有提供证据证明其主张成立，故其主张不应得到支持。河南四建公司向一审法院起诉请求：1、被告承担损害赔偿款1933160.99元(1314550元+829157.99元-210547元)及利息，利息从2018年9月15日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％计算至付清之日止，其中2018年9月15日至2020年6月15日为143776元，本息合计2076939.77元。2、被告应承担违约金275000元。3、被告承担诉讼费等有关费用。以上1、2项合计2351939.77元。一审法院认定事实：2017年7月21日，原告与河南金大地化工有限责任公司签订河南金大地化工有限责任公司三期60万吨制碱项目和80万吨制盐项目土建工程施工合同，由原告承建该土建工程，承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包费用的方式，一次性发包给原告。合同第二条中约定，承包方（原告）必须按期完成，所有安排项目全部参加考核，延期交工一天，罚款5000元，以此类推，在工程决算时扣除。2017年12月30日，原告河南四建公司河南金大地化工有限责任公司三期工程项目经理部与被告武船鸿路公司签订钢结构制作安装施工承包合同。合同约定：工程名称为河南四建股份有限公司河南金大地化工有限责任公司三期工程项目钢结构制作；合同第七条甲方（原告）责任和义务第1款约定，甲方（原告）负责统一制定各项管理目标，组织编制施工计划、物资需要计划表，……；第4款约定，及时提供属甲方（原告）供应的材料（包含合理损耗，损耗系数双方共同确认后）。第十条约定：1、甲方（原告）提供给乙方(被告)使用的周转材料实行100%调拨制，根据工程计划需要向乙方(被告)提供，并办理调拨手续。2、乙方(被告)应妥善保管、合理使用甲方（原告）供应的材料、设备；因保管和使用不善发生丢失、损坏、乙方(被告)应按市场价格赔偿。3、施工用材料按预算分析量对乙方(被告)实行限额领料，乙方(被告)应合理用料、注重节约。如材料使用超出其预算用量，则超出部分的费用由乙方(被告)承担。合同签订后，原告向被告提供原材料，被告进行加工制作并交付产品。因返还原材料过程中双方发生纠纷，引起本案诉讼。原告两次变更诉讼请求后要求被告承担损害赔偿款1995743.118元及利息和被告承担违约金275000元。其中损害赔偿款1995743.118元包括主张的丢失材料241.024吨的赔偿款1181071.6元；因被告生产不当多产生的原料余料659.268吨所造成的损失898911.918元；应涂而未涂油漆产生的人工费126360.6元。扣除原告未支付的款项210547元即原告主张的赔偿款。原告提供河南四建金大地项目重碱车间到货清单，原告与供货方河南治建实业有限公司等签订的购货合同及供货方的出库单、原、被告之间的结算协议、付款凭证主张原告向被告提供原材料为3148.07吨，支付承揽费2750000元，被告交付成品、原料、余料、废料共计2857.328吨，返还油漆4.558吨，加工制作过程中产生气损49.72吨。以此主张被告丢失的原材料为3148.072吨-2857.328吨-49.72吨=241.024吨。同时原告主张依据原、被告双方签订的钢结构制作安装施工承包合同、原告项目部经理李耀生与被告方代表杨堃的微信往来记录内容及被告提交的钢材报价单三份证据可以综合认定被告认可的市场价为每吨4900元。通过微信记录的内容可以确认，被告将所有原材料的价格以报价单的形式发给了原告，原告也予以确认。报价单有4896/吨、5000/吨、6010元/吨，以及4900元/吨的报价。原告采取了较低的价格4900来计算原告的损失，符合客观真实情况，被告应当赔偿因丢失原材料的费用为241.024吨×4900元=1181071.6元。被告认为，对原告向被告提供制作钢结构的原材料3148.07吨、被告进行加工制作后向原告交付成品、原料、余料、废料总量共计2857.328吨、返还油漆4.558吨、原告向被告支付承揽费2750000元、加工制作过程中产生气损49.72吨的事实均没有异议。但被告认为原告主张丢失原材料的事实并不存在，事实是原告没有把剩余材料拉走。被告同意原告的计算方法及计算出的差额241.024吨，但因原告提供的原材料中包括油漆4.558吨，该4.558吨油漆数量应当从241.024吨扣减，下余为236.47吨。对原告主张原材料差额数量按每吨4900元赔偿不认可。原告提供的微信聊天记录记载的是“中船物贸”对Q235B钢板的预计报价，是由被告公司杨堃针对Q235B钢板向中船物贸进行询价后将价格通过微信方式报给原告代理人李耀生，并非是被告对该价格的确认。本案所涉的制作钢结构的原材料不仅仅只有Q235B钢板，还有其他材料，且原告因为被告向中船物贸询价的价格过高选择了自行购置原材料向被告提供。原告提供的到货清单及原告与供货方签订的购货合同及供货方的出库单显示的钢材采购价格远低于每吨4900元，所以原告的该项主张不应当支持。原告主张根据双方签订的钢结构制作安装施工承包合同第10条第3项约定“施工用材料按预算分析量实行限额领料，乙方应合理使用、注意节约。如材料使用超出其预算用量，则超出部分的费用由乙方承担。”该合同的预算用量就是08定额。结合原告与金大地签订的土建工程施工合同第5条第2款第2.1项工程造价即决算编制采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》定额标准（2008年版）的约定。钢结构制作安装施工承包合同未约定的内容受上述合同的约束，原、被告签订钢结构制作安装施工承包合同时口头上约定按2008年的定额标准执行。2008年定额标准其中含生产一吨产品需要1.06吨的原材料，也就是说正常损耗为6%。原、被告双方于2018年9月14日进行了结算，被告交付的成品为2120.55吨。按照08定额成品材料损耗按6%计算最大损耗应为127.23吨（其中含气损49.72吨、废料77.51吨），而被告生产2120.55吨成品实际产生的损耗总量为2857.328吨-成品2120.55吨-废料77.51吨=659.268吨，由此根据双方签订的合同中超出预算分析量的部分，费用应由被告承担的约定，被告退还的659.268吨原料和余料，按照原告供应给被告的原材料平均价格4521元/吨，减去原告的平均卖价3157.5元/吨，原告每吨的损失为4521元/吨-3157.5元/吨=1363.5元/吨。故原告的该部分损失为659.268吨×1363.5元/吨=898911.918元。被告认为，原告此主张没有事实和法律依据。首先，本案的所有材料是原告提供的，原告提供的材料多为毛边和无长度钢板，导致钢材使用率降低，故产生了相应的余废料，该责任应由原告自行承担。其次，原告计算的数据也没有事实和法律依据，原、被告签订的合同明确约定按预算用量实行限额领料，并非按照定额来计算所谓的原材料数量，同时原告和被告的合同也没有约定按照08定额取费。08定额并不适用原被告之间的合同关系，同时08定额也没有规定损耗率是6%，原告的计算是没有依据的。在建设工程领域，定额是用来计费取价的，对材料的利用率是没有规定的，且材料的利用率是跟原材料的情况及成品的情况综合施工确定的，原材料的情况不同，材料的利用率也不同，是不可能存在固定数值的，故原告的主张是没有依据的。最后，原告主张的价格也没有相应的证据支持。原告主张被告未完成成品面漆数量为1161.846吨、单价为100元/吨，产生人工费用计116184.6元；未涂行车梁中间漆和面漆50.88吨、单价为200元/吨，产生人工费用计10176元，两项合计126360.6元，该部分费用应当由被告承担。被告对未涂油漆的事实无异议，同意从未付承揽费中扣减原告主张的该部分未涂油漆产生的人工费126360.6元。原告主张2018年6月6日，原、被告签订了会议纪要，约定了被告供货的时间节点，同时约定如被告未能按节点目标实现，承担每天5000元的违约责任。根据会议纪要的内容结合被告的《发运清单》、原告对该《发运清单》复核的《其他过磅单》中第41车应于2018年6月12日发运完成，实际收货时间是2018年6月15日，逾期3天；第47车应于2018年6月30日供完，实际收货时间是2018年7月15日，逾期15天；第66车应于2018年7月5日供完，实际收货时间是2018年8月11日，逾期37天，共计逾期55天。因为被告逾期交货的违约行为致使原告施工进度延期收到通报，根据原告与金大地公司签订的合同及派工单均约定每推迟一天罚款5000元，原告于2018年7月10日缴纳罚款74500元、2018年8月2日缴纳罚款54700元、2018年8月21日缴纳罚款19000元、2018年9月20日缴纳罚款25500元、2018年10月18日缴纳罚款17000元、2018年11月26日缴纳罚款23000元。原告与金大地公司正在决算中，金大地公司主张逾期交工罚款多达2000多万元。被告逾期交货给原告造成了巨额损失，被告应当承担违约金275000元。被告认为，对被告逾期供货的事实不予认可，被告是按照相应的时间节点发货的，原告计算的违约天数与事实不符。原告在2018年6月14日至7月7日才提供原材料，导致相应产品只能延后生产提供，造成逾期的原因责任不在被告。从原告的陈述和金大地公司的处理通报可以看出，原告逾期的主要责任是因原告在施工场地的人员较少造成的，且金大地公司的处罚很多都是在被告供货之后产生的，并不是因为被告逾期供货造成原告被处罚，且该处罚也没有实际发生。如果法庭认定被告需要支付违约金，被告认为违约金标准过高，请法庭依法予以调减。被告为抗辩原告的主张围绕抗辩意见，向法院提交《钢结构制作安装施工承包合同》、重碱车间到货磅单、出库单及被告统计毛边、无长度钢板到货统计清单及原告提供的购货合同，出库单部分证据，2018年3月25日、2018年3月21日、2018年6月8日的联系函3份，证明原告提供的材料不合格导致材料损耗加大，工期延误的责任在原告，被告不承担逾期交货的责任。被告提供河南四建发运清单及磅单（1-101车）及统计清单。证明被告向原告发送的成品产品重量为2339.41吨；其中成品型材1252.33吨、成品钢板1087.08吨；返回原告的余料和原料加到一起是517.918吨，返回油漆4.558吨，合计为522.476吨；原告应向被告支付的加工费应为3258649元。而且2018年9月14日之后被告还在向原告发货，所以原被告双方2018年9月14日结算协议上的数据是不真实的。被告提供2018年5月27日、2018年5月30日、2018年7月18日的联系函3份，2018年7月25日回复函1份。证明双方在合同约定基础上，增加了其它项目，未在双方重碱车间项目中结算，此部分加工费原告应该向被告支付。被告提供2018年7月30日联系函一份，证明被告已通知原告办理材料退还手续，原告不处理，责任由原告承担。原告针对被告提供的以上证据，均予否认。一审法院认为，2017年12月30日，原、被告双方签订钢结构制作安装施工承包合同，该合同系双方当事人的真实意思表示且不违背法律、行政法规的规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定享受权利、承担义务。合同签订后，原告向被告提供制作钢结构的原材料3148.07吨、原告向被告支付了承揽费2750000元；被告进行加工制作后，向原告交付成品、原料、余料、废料总量共计2857.328吨，返还油漆4.558吨；制作过程中产生气损49.72吨。原、被告双方对以上事实均没有异议，对以上事实予以确认。原告主张，合同签订后，被告进行了加工制作，也已将加工成果交付给原告，但存在丢失材料的情况。丢失数量为：原告向被告提供的制作钢结构的原材料3148.07吨，减去被告向原告交付的成品、原料、余料、废料总量共2857.328吨，再减去加工制作过程中产生的气损49.72吨，丢失材料的数量应为241.024吨。依据被告认可的钢材市场价为每吨4900元，结合双方合同约定，被告应当赔偿原告材料丢失款为241.024吨×4900元=1181017.6元。被告认可原材料未全部返还给原告，但否认系丢失，同时认可原告主张的未返还材料数量计算方法及计算数值为241.024吨，但提出因原告提供的原材料3148.07吨中含油漆4.558吨，该部分应从241.024吨中减去。同时提出原告主张市场价每吨4900元没有依据，而且原告提供的微信记录中显示的4900元系被告询价后向原告进行的报价，而非市场价，且原告因被告报价过高选择自己购买原材料，所以原告主张的市场价为每吨4900元也是没有依据的，原告采购的材料价格远低于4900元。一审法院认为，原、被告双方对该部分的争议为原告主张的该部分材料是否系丢失、被告是否应当承担赔偿责任、原告向被告提供的制作钢结构的原材料3148.07吨中是否含有油漆4.558吨、原告要求赔偿丢失材料单价是否可以确定为每吨4900元。首先，依据被告提供的向原告交付成品及材料的发运清单及电子过磅单显示，被告最后一次向原告返还材料的时间为2019年4月22日，截止原告起诉之日的2020年7月29日，被告在长达一年多的时间里既没有主动返还又没有通知原告将剩余材料拉走，而且被告提供的2018年7月30日的联系函，除原告对该联系函的真实性不认可且主张未收到该联系函外，结合双方履行合同的情况，2018年7月30日时被告正在向原告交付产品，合同处于履行状态中，双方亦没有进行结算，被告以此抗辩已通知原告运回剩余材料而原告不予处理显然与事实不符，故被告的抗辩意见不能成立。原告主张该部分材料被告未尽返还义务，符合客观事实，本院予以确认。请求被告承担赔偿责任符合合同约定，予以支持。其次，被告在第一次庭审时，主张依据被告提供的到货清单、磅单、出库单，认可原告提供的钢结构材料总量为3148.07吨，第二次庭审时提出原告提供的钢结构材料3148.07吨中含油漆4.558吨。从被告提供的到货清单、磅单、出库单来看均不显示到货材料中含有油漆，在被告没有证据能够证明其主张的情况下，对被告的该项抗辩意见不予采纳，对原告主张的钢结构材料总量为3148.07吨的事实予以确认。最后，关于材料的价格，被告向原告提供的报价单系物供询价，微信显示被告方工作人员杨堃向原告方所述的4900元针对的是Q235B钢板中船物贸的询价，亦非定价。而且原告提供的材料系其自购，并非向被告进行询价的公司购买。原告作为定作人提供原材料、被告作为承揽人以自己的能力技术完成工作并交付工作成果、获取报酬。原告提供原材料的价格与被告询价之间不产生法律关系，所以原告主张该4900元系被告认定的市场价并依此请求赔偿，不予支持。原告与河南冶建实业有限公司、河南中钢网电子商务有限公司等签订的钢材销售合同及出库单上面显示的材料单价并不一致，根据公平原则，结合案件的实际情况，按原告购买钢材的平均价格确认材料赔偿价格更为合适。通过对销售合同、出库单上面显示的单价进行汇总计算，钢材的平均价格为4465元。综上被告应对未返还钢结构材料承担赔偿责任，赔偿价格参照原告提供原材料的平均价格每吨4465元计算。经核对未返还钢结构材料实际重量为241.022吨，原告计算有误应予纠正，赔偿额为241.022吨×4465元=1076163.23元。原告主张，根据双方合同约定，施工用材料按预算分析量实行限额领料，预算用量就是08定额，签订合同时双方口头约定按2008年的定额标准执行。2008定额规定加工产品最大损耗量是6%，被告加工产品2120.55吨应当产生的最大损耗为2120.55吨×6%=127.23吨（其中含气损49.72吨），但被告退回的原料余料减去正常损耗产生的材料实为659.268吨，该659.268吨为多产生的原料和余料，由此造成的损失被告应当承担赔偿责任。同时主张该659.268吨原料及余料原告已进行售卖，平均售价为每吨3157.5元，根据原告供应被告的原材料的平均价4521元计算，原告每吨损失为4521元-3157.5元=1363.5元，故原告的损失应为659.268吨×1363.5元=898911.918元。本院认为，原、被告签订的钢结构制作安装施工承包合同中对双方的责任和义务，材料、设备供应与管理进行了约定，根据该约定，原告应当制作物资需用计划表，双方应对原告供应的材料合理损耗及损耗系数进行确认，由原告以调拨制的方式向被告提供材料，施工用材料按预算分析量对被告实行限额领料，如材料使用超出其预算用量，则超出部分的费用由被告承担。庭审中原告没有向法院提供合同约定的应当制作的物资需用计划表和预算分析量的材料，也未提供双方对原材料合理损耗及损耗系数进行确认的相关证据。原告主张原材料合理损耗及损耗系数虽然没有明确进行书面约定，根据原告与金大地签订的土建工程施工合同第5条第2款第2.1项工程造价即决算编制采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》定额标准（2008年版）的约定。钢结构制作安装施工承包合同未约定的内容受上述合同的约束，原、被告签订钢结构制作安装施工承包合同时口头上约定按2008年的定额标准执行。2008定额标准其中含生产一吨产品需要1.06吨的原材料，也就是说正常损耗为6%。一审法院认为，原、被告双方签订的合同中未约定合理损耗及损耗系数的适用标准，也未约定加工产品损耗按6%计算，同时原告提供的08定额亦未明确约定合理损耗系数为6%。被告亦不认可原告主张，故原告主张损耗适用08定额标准没有事实依据，不予认定。同理，原告主张预算分析量应依据08定额标准执行亦没有依据。根据合同约定材料使用超出其预算用量，则超出部分的费用由被告承担，可见衡量使用原材料多少的评判标准是材料使用预算用量而非08定额，在合同履行过程中制作材料预算用量并实行限额领料是原告的义务。在原告不能提供预算用量的情况下，原告主张被告使用原材料超出了预算用量显然缺乏参照标准和事实依据，不能认定原告主张被告返还的659.268吨系为超出预算用量的部分，故原告请求被告对659.268吨原料、余料承担赔偿责任，不予支持。原告主张被告未完成成品面漆数量为1161.846吨、单价为100元/吨，计产生人工费116184.6元；未涂行车梁中间漆和面漆50.88吨、单价为200元/吨，计产生人工费10176元，两项合计126360.6元。被告对未涂油漆的事实无异议，同意扣减原告主张的该部分未涂油漆产生的人工费126360.6元。故因未涂油漆产生的人工费126360.6元应当从原告未支付的承揽费用中扣减。原告主张被告未按会议纪要约定的供货节点提供货物，逾期55天，按约定应当支付每天5000元的违约金，共计275000元。一审法院认为，会议纪要系双方的真实意思表示，双方应当按照会议纪要约定的内容履行相应的义务。会议纪要约定被告若未能按节点目标实现，将处于每天5000元的罚款，根据会议纪要的内容及相关的法律规定，该约定即违约条款的约定，如果被告违约应当按照该约定承担违约责任。结合被告提供的发运清单及其他过磅单上面显示的时间，可以确认被告未按照会议纪要的约定时间交付产品，逾期55天，应当承担违约责任。结合河南金大地化工有限责任公司向原告送达的派工单及关于原告施工进度延期的处理通报、原告向河南金大地化工有限责任公司缴纳的联碱项目考核费用，可以确定因被告的迟延交货行为导致原告造成了损失，该损失为原告向金大地化工有限责任公司缴纳考核费用共计213700元。被告抗辩称不存在延期交付的行为，延期交付系因原告提供原材料延迟导致相应产品只能延后生产提供，并提供重碱车间到货磅单、出库单到货清单及原告的重碱车间到货清单和联系函予以证明其主张，一审法院认为，被告提供的重碱车间到货磅单、出库单、到货清单及原告的联系函均不能证明原告存在迟延交付原材料的情况，在被告没有其他证据能够印证原告迟延交付原材料的情况下，被告的抗辩理由不能成立。根据我国合同法及合同法解释(二)的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的一般可以认定为约定违约金过高。据上分析本案原告的实际损失为213700元，被告承担的违约金应限定在不高于对原告造成的实际损失的130%之内，故原告主张的违约金275000元并不属于过分高于造成的损失的情况，被告提出双方约定的违约金数额过高并请求予以降低的请求，不予支持。被告应当向原告支付违约金275000元。原告要求被告支付赔偿款利息的请求，因缺乏事实依据及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条之规定，判决：一、被告湖北武船鸿路重工有限公司自本判决生效后十日内向原告河南四建集团股份有限公司赔偿原材料款1076163.23元。二、被告湖北武船鸿路重工有限公司未涂油漆产生的人工费用126360.6元应从原告河南四建集团股份有限公司未支付的承揽费用中予以扣减。三、被告湖北武船鸿路重工有限公司自本判决生效后十日内向原告河南四建集团股份有限公司支付违约金275000元。四、驳回原告河南四建集团股份有限公司主张的因被告制作产品时多产生的原料和余料所造成损失898911.918元的诉讼请求。五、驳回原告河南四建集团股份有限公司要求被告支付赔偿款利息的诉讼请求。六、驳回原告河南四建集团股份有限公司的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23416元，原告河南四建集团股份有限公司负担9115元，被告湖北武船鸿路重工有限公司负担14301元。二审中上诉人河南四建公司另提交：1、需求计划表，欲证明2018年6月13日武船鸿路公司还让河南四建公司采购；2、油漆购销合同6份、油漆送货明细5份，欲证明河南四建公司单独交付武船鸿路公司40.398吨油漆；3、微信聊天记录，欲证明武船鸿路公司将241.022吨原材料丢失，准备在其他地方运过来材料进行赔偿。4、请求武船鸿路公司提交法庭原材料合格证及原材料加工前的复验报告，证明我方提供的原材料均是合格的。武船鸿路公司质证称，对需求计划表，一审对方说要交，但没在法庭规定时间内提交，且不完整，不能达成证明目的；对证据2，油漆款已经扣除；对证据3，证明目的不认可，并未说是要求我们赔偿原材料；对证据4，没有事实和法律依据，且不符合法律程序。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，1、关于河南四建公司上诉称的898911.918元损失问题。双方签订的钢结构制作安装施工承包合同第七条甲方（原告）责任和义务第1款约定，甲方（河南四建公司）负责统一制定各项管理目标，组织编制施工计划、物资需要计划表，……；第4款约定，及时提供属甲方（河南四建公司）供应的材料（包含合理损耗，损耗系数双方共同确认后）。第十条约定：甲方（河南四建公司）提供给乙方(武船鸿路公司)使用的周转材料实行100%调拨制，根据工程计划需要向乙方(武船鸿路公司)提供，并办理调拨手续。根据上述约定，河南四建公司制作物资需用计划表，双方对河南四建公司供应的材料合理损耗及损耗系数进行确认，由河南四建公司以调拨制的方式向武船鸿路公司提供材料，施工用材料按预算分析量对武船鸿路公司实行限额领料。且河南四建公司没有提供双方对原材料合理损耗及损耗系数进行确认的相关证据。河南四建公司认为应当按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》定额标准（2008年版）的规定，正常损耗为6%，但双方签订的合同中并未约定按照此规定，并未约定合理损耗及损耗系数的适用标准，也未约定加工产品损耗按6%计算，且河南四建公司接收到武船鸿路公司659.268吨余料、原料后已经另行出售。故河南四建公司上诉要求武船鸿路公司赔偿其因产生659.268吨余料、原料赔偿损失898911.918元，本院不予支持。2、关于武船鸿路公司上诉称的未返还材料数量及是否应赔偿损失问题。双方当事人均认可合同签订后，河南四建公司向武船鸿路公司提供制作钢结构原材料3148.07吨，武船鸿路公司进行加工制作后，向河南四建公司交付成品、原料、余料、废料总量共计2857.328吨，制作过程中产生气损49.72吨，故一审判决认定未返还材料的数量为241.022吨（3148.07吨-2857.328吨-49.72吨=241.022吨）并无不当。武船鸿路公司并未将该241.022吨原材料返还河南四建公司，河南四建公司请求赔偿其损失依法应予支持。武船鸿路公司上诉称不应赔偿本院不予支持。３、关于武船鸿路公司上诉称的违约金问题。双方当事人在会议纪要中约定逾期提供货物每天支付5000元违约金，一审判决结合武船鸿路公司提供的发运清单及其他过磅单上面显示时间，确认武船鸿路公司未按照会议纪要的约定时间交付产品逾期55天，且结合河南金大地化工有限责任公司向河南四建公司送达的派工单及关于河南四建公司施工进度延期的处理通报等，因武船鸿路公司的迟延交货行为也造成河南四建公司损失，判令武船鸿路公司支付河南四建公司违约金275000元符合双方的约定，且根据双方合同标的及损失情况，也并不过高。武船鸿路公司上诉称延期交付系因河南四建公司提供原材料延迟导致相应产品只能延后生产，并未提供证据证明，本院不予采信。4、关于武船鸿路公司上诉称的河南四建公司未付工程款问题，武船鸿路公司一审中并未提起反诉，一审不予处理并无不当，武船鸿路公司可以另行主张。综上所述，河南四建公司、武船鸿路公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23416元，由上诉人河南四建集团股份有限公司负担12789元，由上诉人湖北武船鸿路重工有限公司负担10627元。本判决为终审判决。审判长 崔喜庆审判员缑兵伟审判员曹光辉二〇二一年四月二日书记员 裴             蓉