安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)皖11民终1903号 上诉人（原审原告）：刘三琳，女，1977年5月22日出生，汉族，户籍地安徽省定远县，经常居住地安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：张宏兵，安徽皖江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑丽爱，女，1986年7月1日出生，汉族，户籍地安徽省定远县，经常居住地安徽省滁州市。 上诉人（原审被告）：郑凯，男，1991年6月10日出生，汉族，户籍地安徽省定远县，经常居住地安徽省合肥市包河区。 上诉两位上诉人共同的委托诉讼代理人：杜宝安，安徽会峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾晓云，女，1963年4月1日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：杜宝安，安徽会峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑姐荣，女，1989年7月5日出生，汉族，户籍地安徽省定远县，经常居住地安徽省肥东县。 上诉人刘三琳、郑丽爱、郑凯因与被上诉人曾晓云、郑姐荣生命权、健康权、身体权一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭于2021年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘三琳及其委托诉讼代理人张宏兵、上诉人郑丽爱、郑凯以及被上诉人曾晓云共同的委托诉讼代理人杜宝安，到庭参加诉讼，后刘三琳要求伤残等鉴定，本院依法委托司法鉴定科学研究院进行了鉴定。2021年4月16日再次公开开庭审理了本案。上诉人刘三琳的委托诉讼代理人张宏兵，上诉人郑丽爱、被上诉人曾晓云及郑丽爱、郑凯、曾晓云共同的委托诉讼代理人杜宝安到庭参加诉讼，被上诉人郑姐荣两次经本院传票传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 刘三琳上诉请求：1.撤销原判,改判郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣共同承担全部赔偿责任；2.委托有资质有能力的司法鉴定机构对其作因果关系及原因力鉴定、伤残等级鉴定和“三期”鉴定,并根据鉴定意见确定赔偿数额；3.由郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣四人私自闯入其经营场所将其打伤,一审认定其存在过错,无事实依据和法律依据。2.一审判决不允许其再次鉴定导致损失不能够全部查清。一审以三家鉴定机构不予受理的理由是:“刘三琳未能提交事发时其颈部及右上肢遭受外伤的病例材料,最早的相关病例材料是2018年4月8日的,期间无其它诊治病历,缺乏时间上的持续性及关联性。”这是没有了解其要求鉴定的目的所致。其被打后感觉到的是腰部和腹部疼痛,随即在滁州市经开区派出所大厅内由滁州市第一人民医院120急救车接到该院急诊科治疗2日后,于2017年8月25日转到滁州市第一人民医院住院部继续治疗。医院诊断为:腰椎横突骨折,多处挫伤。出院情况:腰部处压痛叩击痛（十一）,腰段活动稍受限。出院医嘱:继续促进骨折愈合等治疗。说明出院时其腰部伤情没有痊愈。2017年9月14日出院后,在2017年10月30日、2017年11月30日一直在滁州第一医院看门诊。2018年4月2日到南京军区总院看颈部疼痛,病例记载:颈部疼痛伴右上肢麻木三月。在滁州中西医结合医院被检查出:诸椎间盘膨出,颈腰椎退变。在南京总院被检查出:右上肢周围神经受损。其要求鉴定颈部退变、腰椎间盘退变、和右上肢神经受损是否是四人殴打受伤所导致,即因果关系鉴定。如果其能提交事发时其颈部及右上肢遭受外伤的病例材料,就不需要作因果关系鉴定了。另外,即使不构成因果关系,其腰椎骨折也可以做伤残等级鉴定和“三期”鉴定。综上,请二审法院查清事实,依法支持其上诉请求。 郑丽爱、郑凯、曾晓云辩称：郑丽爱只需对刘三琳2017年8月23日治疗腰部支出的合理费用承担10%的赔偿责任，对其他损失不应承担责任。郑凯、曾晓云对刘三琳所有的损失都不应承担赔偿责任。 郑丽爱、郑凯上诉请求:1.郑凯不承担刘三琳任何赔偿责任；2.郑丽爱仅赔偿刘三琳在滁州市第一人民医院医疗费的10%（既赔偿567.6元）,不赔偿16675.33元，即使判决其承担赔偿责任,也应当按份承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费用由刘三琳承担。事实和理由:一、关于上诉人郑丽爱只赔偿567.6元的理由。1.郑丽爱在一审中承认与刘三琳发生过厮打,但是有证据表明刘三琳受伤,并不是其造成的。刘三琳在与郑丽爱厮打过程中,自己站立不稳,滑倒以后自己撞到了老板椅上。郑丽爱对于刘三琳受伤仅仅起到了一点诱发的作用,刘三琳受伤主要过错在刘三琳自己,所以刘三琳应当承担主要责任，其在一审中已经表明愿意承担刘三琳的合理损失。2.一审中,刘三琳出示的医疗费票据中,只有滁州市第一人民医院的5676.28元医疗费是合理费用。其他的医疗费均与本次伤害无关,其不应当承担。本案发生时间是2017年8月23日,刘三琳在滁州市第一人民医院住院21天,用去医疗费5676.28元,这次的治疗费用是合理的。但是刘三琳出具的其他医疗费用均在2018年4月之后,且治疗的是颈椎病及其他疾病,此时已经距离事发已经长达8个月。刘三琳也试图将后来的治疗与2017年8月23日的受伤建立联系,为此向一审法院申请鉴定,以确定后期的病情与2017年8月23日受伤之间的因果关系,安徽明德司法鉴定所认为刘三琳“2018年4月8日方因颈部疼痛伴右上肢麻木3月入院治疗,期间无其他整治病例,缺乏世间上的持续性及关联性。该所以技术条件和鉴定能力难以明确上述后果与外伤之间的因果关系”其他鉴定机构也已基本相同的理由对因果关系没有鉴定。根据“谁主张，谁举证”原则,刘三琳没有证据证明2018年4月后的治疗与2017年8月23日的受伤有因果关系,法院就不应当支持刘三琳2018年4月以后的治疗费用和交通费用。另外，刘三琳在滁州市中西医结合医院2018年7月17日的出院记录明确载明,刘三琳因项痹病（中医诊断）、颈椎间盘突出、颈椎病,腰椎间盘突出（西医诊断）入院治疗。且入院症状为“患者因颈痛伴头晕及右手麻木半年加重一周”其主要症状为颈椎病,并非腰椎病。所以不但没有证据证明后期的症状与2017年8月23日的受伤有关,而且有证据证明其后期的治疗与此次受伤无关。法院将刘三琳后期的治疗费用判决其承担,明显没有证据支撑。二、关于郑凯不承担赔偿责任的理由。1.有证据证明,刘三琳的受伤是自己后退时撞在老板椅上造成腰部损伤,其受伤的过程是清楚的,并非一审法院认定的不能确定郑丽爱、郑凯谁为具体侵权人。刘兴平对于刘三琳的受伤过程有清楚的陈述,且与郑丽爱的陈述基本一致。法院既然采信了刘兴平的证言,刘三琳如何受伤是可以确定的,郑凯对于刘三琳的受伤是没有起到作用的。2.另外一位证人王某在2017年9月15日的证言中明确证实没有看到郑凯踢刘三琳,一审法院采信王某2018年4月6日模糊的证言认定郑凯造成刘三琳受伤是极其勉强的。2017年9月15日距离事发时间近,证人的记忆清晰,其证言可靠性高。2018年4月距离时间远,证人的记忆模糊,其证言的可靠性低。根据惯例应当采信2017年9月15日的证言。且2018年4月的证言根本不符合证言的要求,其应当陈述郑凯是如何致伤刘三琳的而不是直接下结论说是郑凯致伤刘三琳。综上，其的上诉请求及理由,请二审法院采信。 刘三琳辩称：郑丽爱、郑凯的上诉理由不能成立。1.对于过错划分方面，郑丽爱、郑凯闯入刘三琳个人的居住空间，已经构成非法入侵住宅的行为，再加上其后与刘三琳发生厮打，入侵住宅并厮打刘三琳的这种行为，本身就是一种入侵住宅的违法行为，又对住宅的主人进行厮打应当承担刘三琳人身损害的全部责任。2.就因果关系来说，郑丽爱自己说对方是滑倒，其是诱发，其认为这个诱发就是因果关系，没有诱发，损害就不可能造成，因此因果关系是成立的。3.关于郑丽爱、郑凯主张的不承担责任和按份责任，其认为这是一个共同侵权的民事赔偿，是一种连带责任，这种共同侵权表现在共同闯入，虽然有部分人参与厮打，但其他人也起到一个助威的作用，同样应当承担共同侵权的连带责任。4.关于伤残鉴定问题，其认为可能存在一个理解上的问题，应当对其骨折以及因骨折引发的一些疾病是否构成伤残进行鉴定，至于说又存在什么因果关系鉴定问题等，不能做鉴定，肯定是与鉴定机构沟通存在问题，而且它涉及到神经，是一个慢××，至于什么时候能治好，后续其还有权利来主张。 郑姐荣未到庭答辩。 刘三琳向本院提出诉讼请求：1.郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣赔偿其损失暂计20413元（其中医疗费14709.50元、交通费5703.50元），其他赔偿待司法鉴定后另行计算；2.由郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2017年8月23日17点30分许，郑凯跟随其姐姐郑丽爱、郑姐荣、其母曾晓云，到刘三琳在滁州市华威科技厂院内经营的滁州市货商行内，与刘三琳、刘兴平（刘三琳父亲）协商郑丽爱、刘三毛（刘三琳弟弟）夫妻家庭矛盾一事。双方言语不和发生争吵、厮打，期间，刘三琳因厮打摔倒受伤。当晚，刘三琳至滁州市第一人民医院门诊治疗，经诊断其伤情为腰部外伤、腰3左侧横突骨折、腹部外伤。刘三琳在8月23日、8月24日支出检查费1064.09元。2017年8月25日，刘三琳至该院住院治疗，经诊断其伤情为腰椎横突骨折、多处挫伤。8月28日的ＭＲ报告显示，刘三琳腰椎Ｌ4／5、Ｌ5／Ｓ1椎间盘变性突出。9月14日，刘三琳出院，支出医药费5676.28元，医嘱休息两个月、三个月内每月复查Ｘ线片等。2018年4月2日、4月8日，刘三琳两次至南京军区南京总医院门诊治疗，主诉“颈部疼痛伴右上肢麻木三月”，支出的医药费分别为618元、12元。2018年7月5日，刘三琳在滁州市中西医结合医院检查，支出医药费910.1元。7月6日的颈椎ＭＲＩ显示，刘三琳颈椎Ｃ3-Ｃ4、Ｃ4-Ｃ5、Ｃ5-Ｃ6椎间盘突出、颈椎反弓、颈椎退行性变；腰椎ＭＲＩ显示，刘三琳Ｌ5-Ｓ1椎间盘突出、腰椎退行性变。2018年7月9日至7月21日，刘三琳在该院住院治疗，经诊断其伤情为眩晕综合征、颈椎病、腰椎间盘突出，支出的医药费为4245.85元。期间，刘三琳在7月17日至南京军区南京总医院门诊治疗，该院的定量感觉报告显示，刘三琳周围神经受损（右上肢），支出的医药费为571元。此后，刘三琳多次至多家医院检查治疗并支出医药费，其中在江苏省中医院，2018年10月30日支出718.19元、2019年2月25日支出176元、5月22日支出1336.91元、5月29日支出32.62元；在复旦大学附属华山医院，2018年12月3日支出25元、2019年1月29日支出476.7元；在南京军区南京总医院，2019年5月29日支出12元；在首都医科大学宣武医院支出283.77元。滁州市公安局司法鉴定中心于2017年10月11日作出（滁）公鉴（临床）字〔2017〕231号鉴定文书，认为刘三琳腰椎横突骨折的损伤程度为轻伤二级。2019年5月8日，刘三琳申请：1.对其受伤的伤残等级及三期（误工期、营养期、护理期）进行鉴定;2.对其腰椎Ｌ4／5、Ｌ5／Ｓ1椎间盘变性突出与被申请人伤害之间的因果关系及原因力进行司法鉴定；3.对其颈椎Ｃ3-Ｃ4、Ｃ4-Ｃ5、Ｃ5-Ｃ6椎间盘突出、颈椎反弓、颈椎退行性变与被申请人伤害之间的因果关系及原因力进行司法鉴定；4.对其右上肢周围神经受损与被申请人伤害之间的因果关系及原因力进行司法鉴定。经双方选择，本院摇号后委托安徽明德司法鉴定所进行鉴定。2019年7月12日，安徽明德司法鉴定所向本院发出了《关于刘三琳案的不予受理函》，认为:据病史资料显示刘三琳于2017年8月23日遭受腰腹部外伤入院治疗，经滁州市公安局司法鉴定中心鉴定为腰椎横突骨折为轻伤二级。后至2018年4月8日方因颈部疼痛伴右上肢麻木3月入院诊治，期间无其他诊治病历，缺乏时间上的持续性及关联性。该所以技术条件和鉴定能力难以明确上述后果与外伤之间的因果关系，其伤残等级及三期鉴定亦不宜进行鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第二十七条第四款规定，对本案不予以受理。后经双方选择，本院摇号后重新委托安徽中衡司法鉴定中心进行鉴定。2019年9月23日，该鉴定机构将《不予受理函》送至本院，以相同的理由对本案不予以受理。后经双方选择，本院摇号后再次委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定。2019年12月20日，该鉴定中心以刘三琳不能补充其原发损伤后的住院病案，也未明确其具体损伤部位，该鉴定超出其能力范围为由，对本鉴定不予受理。另查明，因涉嫌故意伤害罪，郑凯于2017年12月26日被滁州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；2018年1月9日，滁州市南谯区人民检察院以无社会危险性不批准逮捕，当日被滁州市公安局经济技术开发区分局取保候审。2018年7月16日滁州市南谯区人民检察院作出南检刑不诉〔2018〕11号不起诉决定书，对郑凯不起诉。刘三琳不服，以郑凯打伤刘三琳事实清楚，请求撤销该不起诉决定书，依法对郑凯提起公诉为由向滁州市人民检察院申诉。该院于2018年11月13日作出滁检刑申复决〔2018〕6号刑事申诉复查决定书，认为现有证据只能证明刘三琳在厮打过程中腰椎Ｌ2-3左侧横突骨折，不足以证明该伤情是郑凯造成的，刘三琳的申诉理由不能成立，决定维持滁州市南谯区人民检察院作出南检刑不诉〔2018〕11号不起诉决定书。2019年1月8日，滁州市公安局经济技术开发区分局文峰路派出所作出滁开公（文峰）行罚决字〔2019〕19号行政处罚决定书，以郑丽爱殴打他人为由，予以行政拘留五日并处罚款二百元整；作出滁开公（文峰）不罚决字〔2019〕21号不予行政处罚决定书，对刘三琳不予处罚；作出滁开公（文峰）不罚决字〔2019〕22号不予行政处罚决定书，对曾晓云不予处罚。 刘三琳与郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣身体权纠纷一案，本院于2019年3月21日第一次立案受理。期间，刘三琳申请鉴定，后又向本院提出撤诉申请。本院于2019年4月24日作出（2019）皖1102民初1610号民事裁定，准许撤诉。再查明，双方当事人及其他在场人员对事发经过陈述如下： 1.刘三琳在2017年8月29日、12月15日，2018年1月8日的询问笔录中陈述，郑凯第一个进门后脚踹其小肚子，致其后背撞到沙发拐子，腰椎骨折；郑丽爱、曾晓云、郑姐荣一起对其进行殴打；郑丽爱将屋内的一些账单撕毁并将监控电源线拔掉。 2.郑凯在2017年11月6日、11月15、12月27日、12月29日的询问笔录中陈述，刘三琳与郑丽爱撕扯到一块，其在中间拦着，刘三琳以为是打她的，还踢了郑凯；郑丽爱将店内电视机推倒，踢了玻璃门；其并未在进门的时候踢刘三琳。 3.郑丽爱在2017年8月25日、11月5日，2018年5月30日询问笔录中陈述，郑凯先进刘三琳的店铺，一分钟左右郑丽爱才进去的；其与刘三琳厮打时，曾晓云、郑凯在拦着；其撕毁了店内的收据扯监控线但未扯下；刘三琳是躲避郑丽爱的巴掌时向后撞到老板椅受伤的。 4.曾晓云在2017年8月25日、11月5日的询问笔录中陈述，刘三琳与郑丽爱说着说着就打起来，郑凯、郑姐荣是拉架的；刘三琳拿铁锹要打郑丽爱，在挥铁锹时碰到刘红的包带，包带挂在铁锹上，刘三琳甩包带的时候没甩掉，自己向后摔倒椅子上。 5.郑姐荣在2017年10月15日、2018年2月13日的询问笔录中陈述，郑丽爱与刘三琳打架，郑凯、曾晓云、郑姐荣是拉架的；郑丽爱撕收据、扯监控线；郑凯没有踢刘三琳，刘三琳是在与郑丽爱打架过程中摔倒的。 6.刘兴平（刘三琳父亲）在2017年9月12日的询问笔录中陈述，郑丽爱先打了刘三琳一巴掌，刘三琳还手的时候被其拦住，郑凯乘机踹了刘三琳一脚，致其后仰，腰撞到老板椅上；曾晓云、郑姐荣没有动手。在2018年4月6日的询问笔录中陈述，郑凯进门后一脚踢向刘三琳致其摔倒，刘三琳爬起来后，郑丽爱与郑姐荣要打刘三琳；郑丽爱撕毁账本、拽坏监控线。 7.王某（刘三琳叔叔）在2017年9月15日的询问笔录中称，郑凯进店铺时，刘三琳先是坐在木沙发旁的小塑料凳上，不知道怎么歪倒了；郑丽爱先用巴掌呼刘三琳，刘三琳也还手的；曾晓云、郑姐荣也拥上去动手了，但不清楚是否打打到人；刘三琳把门关上出去报警，郑丽爱开始撕账本、拽监控的线子，摔东西，踢门。在2018年4月6日的询问笔录中称，其视线被刘兴平挡住，听到刘三琳喊了一声倒地，没看见怎么倒地的，但肯定是郑凯搞的；曾晓云、郑姐荣也上来一边骂一边要打，但被拦住了。 8.刘红（刘三琳妹妹）在2017年9月20日、12月17日的询问笔录中称，郑凯踢了刘三琳一脚，后郑丽爱、曾晓云、郑姐荣围上去一起打刘三琳；刘三琳出去后将卷闸门拉下，郑丽爱在店里摔东西，撕收据，扯监控。 一审法院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：一、刘三琳在本案中的合法损失；二、郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣是否应承担赔偿责任。 针对焦点一，刘三琳在本案中的合法损失问题。 合法损失为：1.医药费。经该院核实，刘三琳举证的三十张医药费票据，金额总计16158.51元。郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣辩称，滁州市第一人民医院之外的医疗费与本案无关联性的答辩意见，因其并未举证加以证实，该院对该答辩意见不予采纳。2.交通费。刘三琳虽多次外出就医，但并未举证全部的交通费票据，该院酌定其交通费为3000元。3.财产损失。刘三琳举证的营业执照、租赁协议、销售合同、经销协议等证据材料只能证明其经营情况，不能证明其具体的损失，该院对其主张该部分损失12580元不予支持。以上合计19158.51元。针对刘三琳的鉴定申请，该院先后委托三家鉴定机构进行司法鉴定。但三家鉴定机构均不予受理，理由是刘三琳未能提交事发时其颈部及右上肢遭受外伤的病例材料，最早的相关病例材料是2018年4月8日的，期间无其他诊治病历，缺乏时间上的持续性及关联性。因刘三琳未能提交相关的病例材料导致鉴定机构不予受理，刘三琳对此应当承担不利的后果。因此，本案中，在刘三琳未能提交新的相关病例材料的情况下，对其再次要求鉴定的申请不予准许。 针对焦点二，郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣是否应承担赔偿责任问题。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。（一）曾晓云、郑姐荣是否实施侵权行为问题。刘三琳称，曾晓云、郑姐荣对其实施殴打行为，郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣均称二人并未殴打刘三琳。根据案外人刘兴平2017年9月12日的询问笔录及案外人王某2017年9月15日、2018年4月6日的询问笔录，曾晓云、郑姐荣并未打到刘三琳。刘三琳系纠纷一方，刘兴平、王某系刘三琳的亲属，二人的陈述的对刘三琳不利，该陈述证明力要高于刘三琳的陈述。该院据此认定曾晓云、郑姐荣并未打到刘三琳，二人对刘三琳的损害并无过错，无需承担责任。（二）郑丽爱、郑凯是否成但赔偿责任问题。对刘三琳的损害，虽然现有的证据不能证明郑丽爱、郑凯中的具体侵权人，但刘三琳因厮打摔倒受伤属实，故二人应对刘三琳的损害承担连带责任。郑丽爱、郑凯、曾晓云、郑姐荣四人到刘三琳处与刘三琳、刘兴平协商郑丽爱、刘三毛夫妻家庭矛盾一事，期间郑丽爱先辱骂并殴打刘三琳，导致双方厮打，郑丽爱存在较大过错，郑丽爱、郑凯应对刘三琳的损害承担90%的责任；刘三琳与郑丽爱相互厮打，自身也存在一定的过错，应对其损害承担10%的责任。因此，郑丽爱、郑凯应赔偿刘三琳17242.93元（19158.51元×90%）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑丽爱、郑凯于判决生效后十日内赔偿刘三琳17242.93元；二、驳回刘三琳的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由刘三琳负担75元，郑丽爱、郑凯负担75元。 二审中，刘三琳提供2017年8月23日事发当天，其在滁州市华威科技厂院内经营的滁州市货商行内监控视频光盘一份，内容分两个时段，即中午12时至13时16分和下午17时至17时50分的店内监控所摄内容。用以证明事发前其身体状况很好，无任何不适，被打之后已经无法进行劳动，特雇佣了两个工人帮忙，给其造成了巨大损失。另外，刘三琳还申请证人周某出庭作证，证明其是2020年4月份到刘三琳店里干活的，主要帮刘三琳送货（粮油），其到了以后刘三琳基本上没干过活，听说是腰部受了伤不能干重活。 郑丽爱、郑凯、曾晓云质证意见：对该监控视频的真实性不认可，视频画面模糊无法辨认画面中的具体人员，对其证明目的也不认可。对于周某的证言不认可，不能证明刘三琳腰部受伤不能干活，应当由医疗机构来证明。 本院认证意见：对刘三琳提供的监控视频及证人证言的证明效力不予确认，刘三琳的具体伤情应以司法鉴定意见书的意见为准。 本院出具了司法鉴定科学研究院于2021年3月16日作出的司鉴院【2021】临鉴字第365号司法鉴定意见书。鉴定意见：1.被鉴定人刘三琳于2017年8月23日因故受伤，致腰2、3左侧横突骨折等，其腰2、3左侧横突骨折的后遗症尚未达到人体损伤致残疾程度；伤后可酌情给予休息60日，护理30日，营养30日。2.被鉴定人刘三琳腰椎L4/5、L5/S1椎间盘变性突出与2017年8月23日外伤之间不存在因果关系；3.被鉴定人刘三琳颈椎C3-C4、C4-C5、C5-C6椎间盘突出、颈椎反弓、颈椎退行性变与2017年8月23日外伤之间不存在因果关系。4.被鉴定人刘三琳右上肢周围神经受损与2017年8月23日外伤之间不存在因果关系。5.被鉴定人刘三琳肺部损伤的诊断依据不足，与2017年8月23日外伤之间不存在因果关系。 刘三琳质证意见：其提供了全部的医疗材料，但鉴定机构以其中部分材料没有经过质证为由不予采纳，直接影响了鉴定结论的客观公正，因此对鉴定结论除“三期”外均不认可；另外，要求对“三期”部分在二审中一并处理。 郑丽爱、郑凯、曾晓云质证意见：对鉴定结论没有意见，同意对刘三琳的“三期”在二审中一起处理。 二审审理查明：二审期间，刘三琳向本院递交鉴定申请，内容为1.对其腰椎横突骨折进行伤残等级及三期（误工期、营养期、护理期）进行鉴定;2.对其他的腰椎间盘突出、颈椎间盘突出、右上肢神经损伤进行伤残及“三期”进行鉴定；3、对其腰椎L4/5、L5/S1椎间盘变性突出与被申请人殴打致伤之间的因果关系及原因力进行司法鉴定；4.对其颈椎C3-C4、C4-C5、C5-C6椎间盘突出、颈椎反弓、颈椎退行性变与被申请人殴打致伤之间的因果关系及原因力进行司法鉴定；5.对其右上肢周围神经受损与被申请人殴打致伤之间的因果关系及原因力进行司法鉴定；6、对其肺部损伤与被申请人殴打致伤之间的因果关系及原因力进行司法鉴定，并对肺部损伤进行伤残等级鉴定。经双方选择，本院摇号后委托司法鉴定科学研究院进行鉴定。司法鉴定科学研究院于2021年3月16日作出了司鉴院【2021】临鉴字第365号司法鉴定意见书。另查明，安徽省2020年度批发零售业职工平均工资为62075元，即每天170.07元；安徽省2020年度居民服务业职工平均工资为49472元，即每天135.54元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点是1.双方的责任比例划分是否适当；2.一审对医药费的处理是否正确；3.司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据。 本案中，从双方当事人的陈述及所举证据情况看，郑丽爱、郑凯、郑姐荣与其母亲曾晓云至刘三琳处系欲与刘三琳及其父亲刘兴平协商郑丽爱与刘三毛夫妻家庭矛盾一事，期间双方因言语不和发生争吵、厮打，从审理查明情况看，双方在打架过程中至刘三琳受伤。当晚，刘三琳至滁州市第一人民医院门诊治疗，经诊断其伤情为腰部外伤、腰3左侧横突骨折、腹部外伤。对于刘三琳受伤系谁所为，从双方当事人及在场人刘兴平、王某在公安机关的询问笔录中可以看出，郑丽爱、郑凯对刘三琳存在有撕打行为，但从现有证据材料不能充分证明曾晓云和郑姐荣对刘三琳实施了侵害。一审根据本案具体情况，对双方责任的认定符合法律规定。故刘三琳、郑丽爱、郑凯关于责任划分不当的上诉理由均不能成立，其上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。对于刘三琳的医药费问题，刘三琳受伤后先后到多家医院看病治疗，在这期间产生了16158.51元医药费，该花费是刘三琳受伤后必要的检查和治疗费用，因此应由郑丽爱和郑凯按责任比例进行赔偿。一审对此费用予以确认并无不当，应予支持。关于司法鉴定意见书的效力问题，刘三琳在一审期间申请伤残及“三期”等鉴定，一审法院先后委托了三家司法鉴定机构进行鉴定，后均因刘三琳提供的材料有问题而不予受理。二审期间刘三琳再次向本院申请司法鉴定，本院依法委托司法鉴定科学研究院对刘三琳申请的事项进行了鉴定，该院于2021年3月16日作出了司鉴院【2021】临鉴字第365号司法鉴定意见书。刘三琳对该鉴定意见书除“三期”外均不认可，并要求重新鉴定，因刘三琳未提供相应证据予以反驳该鉴定报告，故不予准许重新鉴定，该司法鉴定意见书能够作为本案的判案依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。由于双方当事人均要求对刘三琳鉴定的“三期”在本案中一并处理，该意见不违反法律规定，予以准许。刘三琳的伤后误工期为60日，护理期为30日，营养期为30日。关于刘三琳的误工费，刘三琳伤前系从事批发零售的个体工商户，在一审已提供了工商营业执照，故误工费应为10204.11元（62075元／年÷365天×60天）；护理费4066.19元（49472元／年÷365天×30天），营养费900元（30元／天×30天），以上三项共计15170.3元。郑丽爱、郑凯应赔偿刘三琳13653.27元（15170.3元×90%）。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审出现新证据，故予以改判。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初2253号民事判决； 二、上诉人郑丽爱、郑凯于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘三琳误工费、护理费、营养费共计13653.27元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，减半收取150元，由上诉人刘三琳负担75元，上诉人郑丽爱、郑凯负担75元；二审案件受理费600元，由上诉人刘三琳负担300元，上诉人郑丽爱、郑凯负担300元. 本判决为终审判决。 审判长 夏 根 审判员 张立涛 审判员 贺 斌 二〇二一年四月二十一日 书记员 张婷婷 附处理本案有关的法律条文： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 …… 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 …… 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。