安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终347号 上诉人（原审被告）：安徽联塑侨裕新型建材有限公司，住所地安徽省凤阳县板桥镇，统一社会信用代码91341126559232435E。 法定代表人：左权能，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵袁琦，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：卢帅，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：黑金波，男，1978年8月11日出生，回族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：李跃，男，回族，1986年10月24日出生，住安徽省凤阳县。 上诉人安徽联塑侨裕新型建材有限公司（以下简称侨裕公司）因与被上诉人黑金波劳动争议纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初5012号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 侨裕公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项,改判确认侨裕公司于2020年8月17日向黑金波发出的解除劳动合同通知书》有效,双方劳动关系自2020年8月17日起解除。二、撤销一审判决第二项,改判侨裕公司自2019年6月起至2020年8月份止支付黑金波伤残津贴41254.5元,扣除期间已发放的工资15380.26元,还应支付25874.24元。事实和理由：一、一审法院适用法律不当、认定事实不清,依法应予改判。《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定,工伤五级职工“保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴”。该规定出于保护工伤职工权益的角度,规定五级工伤职工有权选择保留与用人单位的劳动关系,但也明确规定用人单位有权安排工伤职工适当工作,只有在难以安排工作的情况下,用人单位才负有按月发放伤残津贴的义务。具体言之,上述规定并未赋予工伤五级在保留劳动关系时,工伤职工对用人单位提供适当工作的单方拒绝权,如果赋予劳动者单方拒绝权,则在用人单位已经提供适当工作的情况下,劳动者可以任意的以不想工作等主观原因为由拒绝提供劳动但享有伤残津贴,这与我国宪法规定的劳动既是公民的权利同时也是公民的义务相悖,也不符合我国按劳分配基本分配制度,不利于社会稳定和经济发展。故工伤五级职工选择与用人单位保留劳动关系的,在用人单位已经提供适当工作的情况下,应当遵守诚信原则,履行劳动者义务提供劳动,否则应当承担相应法律责任。用人单位是否提供了适当岗位,侨裕公司认为应从以下几个方面考察:第一,工伤职工能否胜任该工作;第二,薪酬待遇是否适当,既做到符合该岗位的一般薪酬标准即同工同酬,也能够保障工伤职工的生活需要;第三,该岗位是否对于工伤职工来说是最优或最合适的。另外,从《工伤保险条例》的上下文规定看,结合对比该条例第三十五条至三十七条的规定可知，工伤1-10级伤残下劳动关系的不同处理:工伤1-4级伤残属于完全禁止解除,劳动者和用人单位均不可解除劳动关系:工伤5-6级伤残属于相对可解除,劳动者可以提出解除或者终止劳动关系,用人单位特殊情况下也可解除;工伤7-10级属于完全可解除,劳动者和用人单位均可以提出解除劳动合同。结合本案实际情况,黑金波的工伤五级伤残情况为左前臂离断、腕部以下功能丧失,侨裕公司提供给黑金波的工作是门卫,侨裕公司认为该岗位是适当的。原因如下:第一,该岗位主要负责车辆人员进出管理等工作,有单独保安室,配备空调和网络,工作较为轻松,本案仲裁和一审中,黑金波本人均出庭参与且亲笔书写签署大量案件材料,且黑金波本人仲裁审理中明确承认可以干保安工作,其可以胜任该岗位,不存在精神不佳或身体不适等原因;第二,侨裕公司明确向黑金波承诺工资实行同岗同酬,月工资2600元左右,与一审认定的月伤残津贴2750元大致相当;第三,保安岗位对于黑金波来说是最优岗位,侨裕公司为生产型企业,车间生产岗位需要员工从事较为繁重的体力劳动,行政办公室岗位对学历、经验有较高要求,后勤岗位也需要身体健康、肢体健全,均明显超出黑金波个人能诉力和伤后身体情况。综上,可以认定保安岗位是侨裕公司可以安排给黑金波的适当工作。黑金波拒绝到岗上班，理由是要求侨裕公司按照其受伤前车间班长岗位工资约4000元的标准继续向其支付工资，但侨裕公司不能满足该不合理要求,即黑金波拒绝的并不是岗位本身,而是不接受新的保安岗位工资,其认为公司降低了其工资待遇。黑金波自身无法克服工伤后因就业能力降低带来的心理落差,其不构成黑金波拒绝工作的合理理由。侨裕公司在2019年和2020年多次与黑金波就其伤后岗位进行协商,也曾两次发出书面限期回公司上班通知,但黑金波最后正当理由拒绝返岗工作,其应当承担相应不利法律后果。综上所述,侨裕公司根据黑金波亲笔签署的规章制度和《劳动合同法》的相关规定,决定自2020年8月17日起与其解除劳动合同,且履行了通知工会的必要程序,解除事实理由充分且程序正当,应当认定解除合法且侨裕公司2020年8月17日发出的《解除劳动合同通知书》有效。二、一审认定侨裕公司向黑金波支付停工留薪期工资和伤残津的金额及时间错误,应予撤销并改判。黑金波于2017年4月26日发生工伤,于2019年5月11日被评定为五级伤残。侨裕公司在黑金波受伤至定残期间(自2017年5月至2019年5月)已实际向其发放26068元,比黑金波主张停工留薪期金额23574元多出2494元。故侨裕公司无需再向黑金波支付停工留薪期工资。关于伤残津贴支付时间,应自黑金波定残次月起,即自2019年6月诉起支付至2020年8月份双方劳动关系解除时止,侨裕公司共需支付黑金波伤残津贴41254.5元,扣除期间已发放的工资15380.26元,还应支付25874.24元。 黑金波辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 黑金波向一审法院起诉请求：一、依法确认侨裕公司解除劳动合同通知书无效，解除劳动合同行为违法；二、扣除侨裕公司已经发放的工资，判令侨裕公司补发其停工留薪期期间工资17143元（6个月×3929元/月-6431元=17143元）；三、判令侨裕公司按照月工资3929元的70%即2750.3元/月核发其停工留薪期期满后的伤残津贴至2020年8月25日合计93510.2元，扣除已付的35016.89元，还应支付58493.31元（93510.2元-35016.89元=58493.31元），2020年8月26日以后的伤残津贴继续顺延。 一审法院认定事实：2015年8月1日，黑金波进入侨裕公司从事操作工工作，2016年与侨裕公司签订《全日制用工劳动合同书》。2017年4月26日晚22:50左右，黑金波在清理石英砂输送带上杂料时左手被带进皮带辊轮里，造成左前臂离断伤。2017年6月1日，凤阳县人力资源和社会保障局作出凤认定20170082《认定工伤决定书》，认定黑金波受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。2019年5月11日，滁州市劳动能力鉴定委员会作出滁鉴定20190790《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定黑金波的劳动功能障碍程度为五级。2019年7月15日，侨裕公司向黑金波发送《限期回公司上班的通知》，要求黑金波于2019年7月18日到岗上班，双方就工作岗位和劳动报酬未能达成一致。2020年7月16日，侨裕公司再次通知黑金波到岗上班，双方就工作岗位和劳动报酬仍未达成协议。2020年8月17日，侨裕公司向黑金波送达了《解除劳动合同通知书》，以黑金波严重违反劳动法规和公司规章制度为由，决定从2020年8月17日起与黑金波解除劳动合同。黑金波不服，向凤阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认解除劳动合同通知书无效；补发停工留薪期6个月×3929元/月=23574元；侨裕公司按照月工资3929元的70%即2750.3元/月核发停工留薪期满后的伤残津贴至2020年8月25日，合计93510.2元，2020年8月26日以后继续顺延。2020年10月20日，凤阳县劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲裁字[2020]第242号仲裁裁决书。裁决：侨裕公司支付拖欠黑金波的停工留薪期工资23574元，已经发放的6431元应予扣除，实际再支付17143元；侨裕公司支付黑金波伤残津贴93510.2元，已经支付的35016.89元应予扣除，实际再支付58493.31元。以上金额舍去小数点后，合计75636元；驳回黑金波的其他仲裁请求。黑金波不服该仲裁裁决，以诉称理由起诉来院。 另查明，黑金波受伤前12个月月平均工资3929元。事故发生后至2020年8月，侨裕公司已按月支付黑金波停工留薪期工资6431.7元、伤残津贴35016.89元。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，本案黑金波的伤情为左前臂离断伤，根据安徽省工伤职工停工留薪期分类目录，停工留薪期为六个月，其月平均工资3929元，侨裕公司应支付黑金波停工留薪期工资23574元，扣除侨裕公司已支付的6431.7元，还应支付17142.3元。 《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”侨裕公司解除与黑金波的劳动关系违反了该法的规定，其公司向黑金波送达的《解除劳动合同通知书》无效；根据该法的规定，侨裕公司应自2017年11月起按黑金波月工资收入3929元70%的标准，即每月2750.3元向其支付伤残津贴，计算至2020年8月应为93510.2元，扣除侨裕公司已支付的35016.89元，还应支付58493.31元；2020年8月26日后侨裕公司仍应每月按此标准继续支付。 综上，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条规定，判决:一、确认2020年8月17日被告安徽联塑侨裕新型建材有限公司向原告黑金波送达的《解除劳动合同通知书》无效；二、被告安徽联塑侨裕新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告黑金波停工留薪期工资23574元，扣除已支付的6431.7元，还应支付17142.3元；支付原告黑金波至2020年8月的伤残津贴93510.2元，扣除已支付的35016.89元，还应支付58493.31元。以上两项合计75635.61元；2020年8月26日后被告安徽联塑侨裕新型建材有限公司每月仍应按2750.3元标准继续支付原告黑金波伤残津贴；三、驳回原告黑金波的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告安徽联塑侨裕新型建材有限公司负担。 二审中，双方当事人未提供新证据。 二审查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为：根据双方当事人的陈述和所举证据，能够证实侨裕公司于2019年7月15日、2019年7月16日，分别向黑金波发送《限期回公司上班的通知》，要求黑金波在规定时间内回公司报到上班，但该通知书中并未明确确定黑金波的工作岗位和劳动报酬。黑金波亦及时到侨裕公司与该公司相关人员商谈工作岗位和劳动报酬事宜，对于工作岗位双方已基本商谈一致为门卫工作，但对于工作报酬双方没有谈妥，故侨裕公司在《解除劳动合同通知书》中称黑金波无理由拒绝按期回公司上班，事实依据不足。《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。上述规定中虽然没有对用人单位安排适当工作，劳动报酬如何确定作出规定，但根据上述规定的立法本意和立案精神，对于五级、六级伤残的工伤职工安排适当工作，其工作报酬不应低于用人单位按月发给的伤残津贴标准。本案中，侨裕公司主张黑金波工资按门卫工作实行同岗同酬即月工资2600元左右,该劳动报酬数额低于黑金波月伤残津贴标准，故侨裕公司以上述劳动报酬标准与黑金波商谈劳动报酬，有悖法律规定。据此，侨裕公司主张其公司解除与黑金波劳动关系合法，即2020年8月17日发出的《解除劳动合同通知书》有效的主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。 侨裕公司对劳动仲裁部门确定的黑金波停工留薪期工资和至2020年8月份的伤残津贴标准及数额，并未提出异议，视为认可该两项裁决结果，一审判决与劳动仲裁裁决一致。侨裕公司上诉主张其公司实际支付给黑金波停工留薪期工资和伤残津贴总额为41448.26元（26068元+15380.26元），与一审法院认定侨裕公司实际支付给黑金波的停工留薪期工资和伤残津贴总额相同，只是一审法院对停工留薪期工资和伤残津贴的数额化分，与侨裕公司的主张不一致，但并未损害侨裕公司的实际权益，故对侨裕公司上诉提出“一审认定侨裕公司向黑金波支付停工留薪期工资和伤残津的金额及时间错误”的主张，不予支持。 综上，侨裕公司的上诉理由不能成立，对其公司上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安徽联塑侨裕新型建材有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  司金虎 审判员  陈晓蕾 审判员  张明勇 二〇二一年四月十二日 书记员  余 梦 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。