江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终3856号上诉人（原审被告）：南京传承弘略房地产营销顾问有限公司，住所地南京市建邺区创智路2号801室。法定代表人：郑远志，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿骏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：孔霞云，女，1986年10月5日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：王斌，南京市法律援助中心职工权益分部指派律师。委托诉讼代理人：张世亮，南京市法律援助中心职工权益分部指派律师。上诉人南京传承弘略房地产营销顾问有限公司（以下简称传承公司）因与被上诉人孔霞云劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。传承公司上诉请求：撤销一审判决，改判支付孔霞云佣金26702.5元。事实与理由：孔霞云主张59223元佣金，应当提供其所销售房屋的可结算佣金明细，而一审中直接认定孔霞云主张的金额无依据。一审认为传承公司的公司规章制度没有进行民主程序，传承公司的规章制度建立是2003年成立之时经全体员工讨论而制定，目前无法提供十几年前的会议记录，但是法院可以向员工取证。传承公司不可能因为一个员工的入职就开全体员工大会为其培训公司规章制度，入职员工报到首日都是在行政部学习规章制度，并在员工阅读承诺书上签字确认。2019年5月至2020年4月，佣金发放是浮动的，根据员工完成业绩情况以及是否违反公司规章制度根据双方约定给予发放，传承公司有权按照双方约定执行。综上，请求二审法院支持传承公司的上诉请求。孔霞云辩称，一审事实认定清楚、适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，孔霞云向一审法院起诉请求：判令传承公司向孔霞云支付售房提成工资59223元。一审法院经审理认定事实如下：孔霞云自述其于2015年7月7日入职传承公司处，并提供最近一期劳动合同。该合同约定：固定期限劳动合同，自2019年7月7日起至2020年7月6日止；孔霞云在置业顾问岗位上从事销售工作；工资组成为基本工资和绩效工资相结合，绩效工资考核发放办法按照孔霞云的业绩和传承公司依法制定的相关规定考核确定等。孔霞云自述，其自2018年1月份以后合计销售房屋套数为53套。为证明其诉讼请求，孔霞云提供证据如下：1、孔霞云自行的制作《观山悦支付明细表——孔霞云》、《观山悦置业顾问佣收统计（三期交付佣金）》。前两份统计表中显示，孔霞云所销售的53套房屋的总金额为131528797元，孔霞云的佣金分配比例为万分之八，应发佣金为105223.04元，实发21044.61元。2、部分房屋的合同确定单复印件以及商品房现售合同复印件。用以佐证上述证据1。3、2019年2月-12月4日期间的房源代理费月结报告以及相应的签约明细、销售人员佣收明细、观山悦佣收情况表等一组证据，均系复印件，孔霞云称原件在传承公司处。2019年2月1日至2月28日，孔霞云销售2套，应发佣收5354.14元，实发（80%）4283.31元。2019年3月1日至3月31日，孔霞云销售3套，应发佣收5465.81元，实发（80%）4372.65元。2019年4月1日至4月30日，孔霞云销售1套，应发佣收3041.46元，实发（80%）2433.17元。2019年5月1日至5月31日，孔霞云销售2套，应发佣收4456.87元，实发（80%）3565.49元。2019年6月1日至7月31日，孔霞云销售6套，应发佣收15198.14元，实发（80%）12158.52元。2019年8月1日至9月30日，孔霞云销售2套，应发佣收6195.91元，实发（80%）4956.73元。2019年10月1日至12月4日，孔霞云销售3套，应发佣收8010.82元，实发（80%）6408.65元。以上期间即2019年2月份以后，孔霞云应收佣金合计47723.15元，实发佣金38178.52元。关于孔霞云自行主张的佣金金额59223元如何计算得出，孔霞云的陈述混乱，且先后不一致。先是陈述，在职期间销售的房屋53套的总佣金为105223.04元，减去其手机银行中已经发放的提成金额，剩余为其主张的金额，但经过当庭计算，剩余金额为12390.62元，与孔霞云的主张不一致。后又陈述，2019年2月份以后的销售佣金100%未发放，之前的佣金只发放了80%，余20%未发放，根据孔霞云的陈述，佣金金额为38178.52元+21044.61元=59223.13元。对于孔霞云提供的上述三组证据，传承公司均不认可。传承公司陈述，孔霞云在职期间确实销售了53套房屋，也已经全部交付，但佣金发放的前提是客户完全付款至实际交付前只发放80%，另20%在交付完成后开发商把钱支付给传承公司公司，公司再支付员工20%，根据考核绩效规定，如果员工不达标，还要扣钱，2019年2月份以后之所以没有发放孔霞云的80%的佣金是因为甲方没有结给公司钱，所以公司没法发给孔霞云，总共应当向孔霞云发放多少佣金尚未统计。对此，传承公司提供了观山悦项目佣金发放考核方案、基本规章制度以及观山悦项目中一个业主与传承公司的代理人之间的通话录音文字整理件、录用登记表一组。1、考核方案规定：适用项目为观山悦，主管及置业顾问的佣金标准为销售金额的万分之八；低于指标20%，不结算佣金，指标20-99%，万分之八乘以实际完成比例，指标100%，发放万分之八；客户付清房款后，案场主管及置业顾问发放应发佣金的80%，但因甲方原因拖延公司佣金的，销售佣金的发放顺延，房屋交付完毕后，发放应发佣金的20%；劳动合同未到期的员工主动离职、未能完成工作业绩、违反公司规章制度而被公司开除的，剩余未发佣金将不再发放等。该份方案后有孔霞云的签名。孔霞云对本人签名的真实性认可，但陈述不知晓内容。2、基本规章制度（员工手册），最后一页有孔霞云的签名，其中规定员工旷工的，属于严重违反规章制度，公司有权解除劳动合同。孔霞云对于本人签名的真实性认可，但内容并未组织学习过，不清楚，且孔霞云从未旷工，是在病假期间被公司解除的。3、通话录音整理件、录用登记表。用以证明，该业主提出其汇款68000元给了包鲜美，包鲜美就是孔霞云入职时的证明人，传承公司有理由相信孔霞云也参与了私下收受业主非法所得的行为，且并未到公司澄清，以致公司发出解除通知，因为孔霞云一直旷工未来。孔霞云对录音的真实性不认可，对登记表的真实性认可，但认为均与本案无关。孔霞云于2020年5月12日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求同本案的诉讼请求。因其不同意由劳动人事争议仲裁委员会受理，故该委于5月20日作出宁建劳人仲确字【2020】第82号受理确认书，孔霞云遂诉至一审法院。2020年5月27日，传承公司向孔霞云发出《解除劳动合同通知书》，载明，孔霞云于2020年5月9日旷工至今，已构成严重违反公司规章制度，现正式通知与孔霞云解除劳动合同。以上事实，有劳动合同书、仲裁申诉书、受理确认书、合同确认单、商品房现售合同、交付明细、月结报告、解除劳动合同通知书等证据以及原、传承公司双方的当庭陈述予以证明。一审法院认为，本案的争议焦点为：孔霞云主张的未发佣金具体金额以及传承公司是否应当支付？首先，关于佣金的金额。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定之精神，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位不提供的或者提供的证据不足以证明其主张的，法院可以根据劳动者主张的金额结合其他证据直接予以认定。本案中，虽然孔霞云关于其主张的金额先后表述不一致，有所混乱，但根据其提供的交付明细、销售统计、月结报告，结合传承公司的当庭陈述，能够确认孔霞云在职期间合计销售53套房屋，房屋均已完成交付，佣金的计算比例为销售金额的万分之八，2019年2月份之前的佣金只发放了80%，2019年2月份以后的佣金全部未发放，故孔霞云按照2019年2月份以后佣金的80%加上所有销售房屋佣金的20%予以了主张，金额确为59223元。传承公司作为用人单位，未提供任何关于孔霞云在职期间销售房屋的明细，甚至不知晓孔霞云应发佣金的金额，其应对此承担举证不能的法律后果。其次，孔霞云主张的佣金是否应当发放。传承公司辩称，根据员工手册，孔霞云存在旷工，属于严重违反规章制度，公司有权解除劳动合同，根据考核规定，孔霞云被解除劳动合同后，剩余佣金不再发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定之精神，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，用人单位在制定、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工代表认为不适当的，有权向用人单位提出，经过协商予以修改完善，用人单位还应当将规章制度公示或者告知劳动者。即，用人单位制定的有关工资等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经过民主程序制定，并进行公示或者告知劳动者。本案中，传承公司提供的考核方案、员工手册均系直接涉及劳动者切身利益的规章制度，传承公司仅能证明其已经告知了孔霞云，但无证据证明经过民主程序制定，传承公司据此拒绝向孔霞云发放佣金，于法无据，一审法院不予支持。综上，孔霞云的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《江苏省工资支付条例》第五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：南京传承弘略房地产营销顾问有限公司于判决生效之日起十五日内支付孔霞云佣金59223元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，当事人双方对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。孔霞云未提交新证据。传承公司提交观山悦2019年2月1日至2019年11月30日奖金发放总表，用以证明孔霞云在公司没有支取的佣金为53405元，该数额为每月应发奖金的合计。孔霞云经质证，对该证据真实性不予认可，孔霞云认为该证据是传承公司单方制作的，是传承公司个人陈述，不能达到其证明目的。以上事实，有奖金发放总表及当事人双方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为，传承公司应支付孔霞云的提成工资（佣金）的数额是多少。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，传承公司对孔霞云售房53套及佣金比例为销售金额的万分之八无异议，传承公司应对支付孔霞云相关佣金数额承担举证责任。传承公司提交的奖金发放总表系其自行制作，且其对奖金发放总表中的完成比例等内容未提交证据予以证实，故对其真实性，本院不予采信。结合孔霞云提交的证据，一审认定孔霞云的佣金为59223元，并无不当。传承公司未提交证据证实考核方案、员工手册等经过民主程序制定，传承公司据此拒绝向孔霞云发放佣金，于法无据，一审法院对其主张不予支持，亦无不当。综上，传承公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二○二一年四月二十九日书记员苏娟