天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1299号上诉人（原审被告、反诉原告）：许亚坤，男，1998年7月29日出生，汉族，住河北省廊坊市。委托诉讼代理人：许永科（系许亚坤父亲），1972年6月11日出生，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：霍贺**，天津铸权律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市华景房地产开发有限公司，住所地天津市北辰区北仓镇延吉道北北仓镇政府内。法定代表人：杨杰，董事长。委托诉讼代理人：袁莹，天津渤海律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：天津市华厦博成房地产投资咨询有限公司，住所地天津市红桥区红旗路乐安里4号楼1门102号。法定代表人：张国全，总经理。委托诉讼代理人：徐凯，天津则立律师事务所律师。上诉人许亚坤因与被上诉人天津市华景房地产开发有限公司（以下简称华景房地产公司）、天津市华厦博成房地产投资咨询有限公司（以下简称华厦博成投资公司）商品房销售合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院(2019)津0113民初8222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。许亚坤上诉请求：撤销一审判决，依法改判华景房地产公司、华厦博成公司返还许亚坤521835.72元并支付资金占用至归还之日止的所有款项，诉讼费用均由华景房地产公司、华厦博成投资公司负担。事实和理由：1.合同签订后至今华景房地产公司未交付给许亚坤，不排除合同被改动，因此许亚坤仅对自己签字页的内容认可；2.华景房地产公司履行了包办行为，但许亚坤未收到银行或华景房地产公司、华厦博成投资公司关于贷款的通知，应由华景房地产公司承担其包办不成的责任；3.由于没有商品房预告登记证书，造成无法签订商品房担保贷款合同，应由华景房地产公司承担根本违约责任，且华景房地产公司未将相关手续交给许亚坤，造成许亚坤无法自行办理贷款，因此相应的后果应当由华景房地产公司承担；4.华景房地产公司和华厦博成投资公司恶意串通，不告知许亚坤包办过程的详细信息，导致合同解除并给许亚坤造成损失，应当承担相应后果。华景房地产公司辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉、维持原判。华厦博成投资公司述称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉、维持原判。华景房地产公司向一审法院起诉请求：1．解除华景房地产公司与许亚坤签订的《天津市商品房买卖合同》；2．许亚坤向华景房地产公司支付违约金220,813元；3．案件受理费由许亚坤负担。许亚坤向一审法院反诉请求：1．撤销许亚坤与华景房地产公司签订的《天津市商品房买卖合同》；2．华景房地产公司返还许亚坤521,835.72元（包括首付款448,130元，信息服务费20,000元，契税31,544.72元，维修基金22,081元，所有权证登记费80元）及利息106,455元，合计628,290.72元；3．华厦博成投资公司对上述1、2项承担连带责任；4．反诉案件受理费由华景房地产公司及华厦博成投资公司负担。一审诉讼过程中，许亚坤变更第2项反诉请求为：华景房地产公司返还许亚坤首付款448,130元及利息106,455元。一审法院认定事实：2016年8月29日，华景房地产公司与许亚坤签订《天津市商品房买卖合同》。该合同主要条款约定：甲方、出卖人为华景房地产公司，委托代理人（房地产经纪机构）为华厦博成投资公司，乙方、买受人为许亚坤；甲方将盛庭名景房屋出售给乙方，建筑面积115.18平方米，每平方米价格为19,171.12元，房屋价款2,208,130元；商品房竣工，经验收合格并取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》后，方可交付，未经验收或验收不合格的，不得交付使用；甲方于2019年3月16日前，将符合上述条件的商品房交付乙方使用，如遇不可抗力，不能履行合同的，按延期交付处理；贷款付款的，乙方应于2016年9月5日前，一次性存入商品房首付款448,130元，其余价款办理贷款；除遇不可抗力外，甲方如未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在30日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自合同约定甲方应支付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算；如超过上述约定期限的，乙方在向甲方追究已付款利息的同时，还有权按照下列的第3种约定，追究甲方违约责任，3．合同继续履行；第六条，乙方如未按本合同约定的日期付款，逾期在30日内的，甲方有权追究乙方逾期付款及其利息，利息自合同约定乙方应付款之日次日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算，如超过上述约定期限的，甲方有权按照下列第3种约定，追究乙方违约责任，3．甲方有权解除合同，退还乙方已付款（不含利息），乙方在购房过程中的一切损失由乙方自行负担，乙方应按商品房价款的10%向甲方支付违约金；乙方委托甲方向不动产登记机关申请预告登记。该《天津市商品房买卖合同》附件六《补充合同》约定：乙方采用贷款付款的，应于2016年9月30日前办理完毕并交齐全款，无论任何原因乙方未按约定时间付款的，按本合同第六条约定执行；乙方如贷款应遵守银行贷款的所有规定交纳相关费用，必须接受银行贷款的资格审查，如审查不合格，乙方可选择补交材料、提高首付或选择一次性付款方式支付余款，买卖合同不解除，甲方不承担任何相关责任；但如乙方在10日内未对上述任何一种方式做出选择并按乙方选择的方式进行付款的，乙方应按本合同第六条约定承担逾期付款责任。许亚坤向华景房地产公司支付房屋首付款448,130元。另许亚坤提供的收款凭条及发票显示许亚坤分别向华景房地产公司支付20,000元、向天津主流三六五信息技术开发有限公司支付20,000元及向天津市华夏博成房地产投资咨询有限公司支付33,705.72元。盛庭名景房屋于2016年11月28日办理预告登记。2017年初，华厦博成投资公司将《天津市商品房买卖合同》、预告登记证等材料提交给河北银行西青支行，后因许亚坤本人未到银行办理开卡手续，贷款未能办成，后银行于2018年3月将相关材料退回华厦博成投资公司，并将未能办成的原因通知许亚坤及华景房地产公司。2019年6月，许亚坤父亲曾与销售人员柴君电话联系询问贷款事宜。2019年9月29日，华景房地产公司通过律师事务所向许亚坤发送《律师函》。该《律师函》记载“因你违反与我的委托人签订的《天津市商品房买卖合同》，至今欠付购房款，你的行为已经构成违约。现限你于2019年10月15日前向我的委托人支付欠付的全部购房款，逾期按解除合同处理”。2019年10月1日，该《律师函》签收，许亚坤陈述已收到该函。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、华景房地产公司与许亚坤在履行《天津市商品房买卖合同》中是否存在违约，如果存在责任如何承担，该合同是否应予解除或撤销；二、合同约定的违约金标准是否过高；三、华景房地产公司是否应返还已收取的首付款并支付利息，华厦博成投资公司是否应承担连带责任。关于争议焦点一。华景房地产公司与许亚坤签订的《天津市商品房买卖合同》，由双方签字盖章，系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。双方均应秉持诚实、恪守承诺，依照合同约定全面履行各自义务。华景房地产公司将盛庭名景房屋以2,208,130元出售给许亚坤，许亚坤支付首付款448,130元后，按照合同约定，余款采用贷款付款，应于2016年9月30日前办理完毕贷款并交齐全款，同时约定许亚坤委托华景房地产公司办理预告登记。而华景房地产公司至2016年11月28日方办理商品房预告登记，未及时履行合同义务，存在违约行为，预告登记办理完毕的时间已晚于合同约定的贷款办理完毕时间，许亚坤已无法在合同约定的期限内办理贷款。而在华景房地产公司将《天津市商品房买卖合同》及预告登记证等贷款所需材料交至贷款银行后，许亚坤一直未到贷款银行办理开卡手续，致使贷款最终未能办成。在贷款未能办理后，许亚坤并未依合同约定选择包括一次性付款方式等其他方式支付余款，后又未能在华景房地产公司发送《律师函》的宽限期内即2019年10月15日前将剩余的购房款全部支付给华景房地产公司，致使合同余款至今未付，合同未能继续履行，导致合同解除，故许亚坤未履行付款义务，构成根本违约。故在合同履行过程中，双方均存在违约行为，而两个违约行为并无逻辑上的因果关系，系双方违约，应各自分别向对方承担相应的违约责任。对于许亚坤主张因华景房地产公司未按约定为其办成贷款，致使合同不能继续履行的主张，对此《天津市商品房买卖合同》未约定由华景房地产公司或华厦博成投资公司办理贷款，许亚坤亦未能提供相关证据，且贷款合同的签订系许亚坤与银行之间的法律关系，故对于许亚坤的该主张不予支持。现双方均主张不再继续履行《天津市商品房买卖合同》，故对于华景房地产公司主张解除合同的诉讼请求，予以支持。对于许亚坤主张撤销《天津市商品房买卖合同》一节，许亚坤并未提供该合同存在重大误解、欺诈、胁迫及显失公平应予撤销的相关证据，且亦超过撤销权行使的法定除斥期间，故对于许亚坤的该主张，不予支持。关于争议焦点二。合同解除系由许亚坤未履行支付房款的义务造成，其未支付房款系合同未能履行而解除的原因，应承担相应的违约责任。故对华景房地产公司主张许亚坤支付违约金的诉讼请求，应予以支持。对于违约金数额，华景房地产公司主张按照商品房价款的10%计算，许亚坤主张违约金过高，请求予以减少。根据法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。衡量违约金是否过高应以违约造成的实际损失为基础。对于实际损失，华景房地产公司作为房屋出售方，未能按时收到房款势必增加其融资成本，故未付房款期间的资金占用利息系其合理损失。另，华景房地产公司与许亚坤于2016年8月签订《天津市商品房买卖合同》并约定贷款付款，后银行于2018年3月将贷款未能办成的原因通知许亚坤及华景房地产公司，并将材料退回，此时华景房地产公司应已明确知晓贷款未能办理。直至2019年6月，许亚坤方面联系华景房地产公司后该公司于当年9月向其发送《律师函》催要借款，而在此之前华景房地产公司在已明确知晓许亚坤迟迟未履行付款义务后，其未及时采取合理、适当的措施，防止损失扩大，故对该期间产生的扩大损失，不应由许亚坤承担。对于华景房地产公司主张的房价下降损失，许亚坤对此主张房价上涨，经询双方当事人均不主张对盛庭名景房屋价格申请司法鉴定，亦无其他证据证实华景房地产公司除上述利息外还存在其他损失，而许亚坤主张房价上涨提交的房屋户型广告宣传图仅为广告宣传，其中房屋价款等均为手写，未记载书写人员，不足以证实本案房屋存在涨价。综上，考虑违约金以补偿性为主、惩罚性为辅，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及考虑上述减损归责，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合本地情况，酌定许亚坤支付华景房地产公司违约金100,000元。关于争议焦点三。根据法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。华景房地产公司与许亚坤签订的《天津市商品房买卖合同》解除后，华景房地产公司应将许亚坤已经支付的房屋首付款返还给许亚坤。合同约定应于2016年9月30日前办理完毕贷款，华景房地产公司至迟应在该日前办理完毕商品房预告登记，而其于2016年11月28日方进行预告登记，未及时履行预告登记义务，已晚于合同约定的贷款办理完毕时间，华景房地产公司存在违约，应承担相应的违约责任，故酌定其支付两个月的资金占用期间利息为宜，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，即3,248.94元。对于办理预购商品房预告登记后，系因许亚坤未办理银行贷款致使合同未能继续履行，故对其主张之后的利息，不予支持。另，华厦博成投资公司在该合同中仅系华景房地产公司的委托代理人，许亚坤主张华厦博成投资公司承担连带清偿责任的请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决：一、解除天津市华景房地产开发有限公司与许亚坤于2016年8月29日签订的《天津市商品房买卖合同》；二、许亚坤于本判决生效后十日内支付天津市华景房地产开发有限公司违约金100,000元；三、天津市华景房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还许亚坤购房款448,130元及利息3,248.94元；四、上述第二、三项折抵后，天津市华景房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还许亚坤351,378.94元；五、驳回天津市华景房地产开发有限公司及许亚坤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,612元，天津市华景房地产开发有限公司负担2,523元,由许亚坤负担2,089元；反诉案件受理费4,673元，由天津市华景房地产开发有限公司负担3,803元，许亚坤负担870元。二审期间各方当事人均未提供证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。华景房地产公司与许亚坤自愿签订案涉合同，该合同合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务，许亚坤虽主张案涉合同有被修改的可能，但未能对此提供证据予以证实，本院不予采信。现一审法院认定该合同予以解除，各方当事人均表示认可，本院对此予以确认。关于造成合同解除的原因及责任承担，许亚坤主张是由于华景房地产公司及华厦博成投资公司未履行代为办理贷款手续等原因造成，对此其未能提供充分有效的证据予以证实，一审法院依据合同的约定及贷款银行的陈述等证据，综合认定双方当事人的责任并无不当，本院予以确认因案涉合同解除，许亚坤已交付的款项应当予以返还，关于返还金额许亚坤除房屋首付款外，还主张了信息服务费20,000元、契税31,544.72元、维修基金22,081元、所有权证登记费80元，因该费用并非由华景房地产公司或华厦博成投资公司实际手续，许亚坤主张由华景房地产公司或华厦博成投资公司返还依据不足，本院不予支持。一审法院依据合同的实际履行情况酌情确定的违约金金额及许亚坤首付款利息并无不妥，本院予以维持。综上所述，许亚坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，709元，由上诉人许亚坤负担。本判决为终审判决。审判长  高铁檩审判员  郭 矗审判员  常 静二〇二一年四月二十二日书记员  唐 啸