湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2595号上诉人(原审原告)：周衍南，男，1949年9月23日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：李四梅，系周衍南之妻，1954年12月4日出生，汉族，住武汉市青山区。被上诉人(原审被告)：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地武汉市解放大道1277号。法定代表人：胡豫，院长。委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。上诉人周衍南因与被上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初5216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周衍南上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初5216号民事判决，改判支持上诉人周衍南的全部一审诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人协和医院承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2013年7月11日，我在协和医院手术前后，没有进行必要的B超和××病毒等检查，术后出现感染发烧、脾脏脓肿，造成综合性重度感染，导致上呼吸道衰竭，心功能衰竭，医院误判为脾脓肿栓塞后的正常的吸收热，误判导致处置错误。7月27日，再次入院时，被上诉人用了大量抗生素，导致加重了肝脏腹水，导致了肝功能损害。9月13日，我离开医院，在院外引流66天，应该计入误工期、护理期、营养期。二、协和医院介入科存在不足。2013年7月1日，周衍南入协和医院感染科；7月10日下午5点30分，介入科无任何说明告知，让我和家属签署手术同意书，无手术讨论意见书，无手术担保。手术操作时，手术医生无一助二助，手术中谈话和手术结束后无医生签名，手术单一片空白。三、协和医院的诊疗行为与周衍南的损伤存在因果关系。表现为：手术不当、误诊、耐药菌毒中毒等。四、本案判决采信的崇新鉴定中心（2019）医纠鉴字第24号《司法鉴定意见书》系虚假鉴定书，所依据的病历在江汉区法院被篡改，不真实、不完整。五、一审法院未允许周衍南重新鉴定申请属程序违法。青山区人民法院（2016）鄂0107民初683号判决第4页第4行起，华润武钢总医院的辩称意见认为：上诉人从华润武钢总医院转到被上诉人住院时，其肝功能检查指数都正常，而被上诉人对上诉人使用了大量抗生素以及对肝功能有损害的药物，被上诉人的治疗与上诉人肝功能七级损伤后果存在一定的因果关系。上诉人认为，同样作为医疗机构，华润武钢总医院的意见有重要的参考价值。被上诉人的不当诊疗行为除了华润武钢总医院所称对上诉人使用了大量抗生素以及对肝功能有损害的药物外，还包括：1、术前，周衍南有原发性腹膜炎，根本就不能手术；2、误诊，术后脾脏脓肿的高烧发展期，正常的处置应该在体温稳定一周后才能安排上诉人出院，但被上诉人的医生却说是正常吸热，急忙安排出院，处置错误造成严重后果，加重上诉人的肝功能损害，被上诉人的不当诊疗行为也是造成上诉人肝功能七级损伤的重要原因，应当对被上诉人过错造成上诉人肝功能七级损伤的参与度进行鉴定。另依据青山区人民法院：（2016）鄂0107民初683号判决第11页，专家认为，上诉人2013年在被上诉人处住院两次，医疗费用除422元应当剔除外，其余费用均与肝功能有关。证明上诉人在肝功能损伤后到被上诉人处就医，上诉人在被上诉人处治疗费用绝大部分与肝功能有关。上诉人在被上诉人处住院后，肝腹水70%，多次入院治疗。湖北三真司法鉴定中心2017年7月鉴定上诉人肝功能受损构成七级伤残。而湖北崇新司法鉴定中心的《鉴定意见书》第13页却记载：“被鉴定人目前肝功能未见明显异常”，并以此认为被上诉人的诊疗行为没有造成上诉人肝功能损伤的后果明显错误。该《鉴定意见书》仅基于上诉人脾脏损伤作出伤残九级鉴定结论，未考虑上诉人肝功能损伤与脾脏损伤之间的关联性，未考虑上诉人自2013年入院至今二十几次住院诊疗，均为针对肝功能损伤治疗的实际情况，鉴定结论明显不当。此外，上诉人术后感染导致双呼吸道衰竭，心功能衰竭、听力损伤，后果严重。被上诉人对上诉人肺部和心脏都未治疗，只进行了脾脏治疗，误诊导致医疗事故。上诉人对鉴定报告不服，向一审法院提交了重新鉴定申请，同时要求鉴定人出庭，鉴定人虽参与庭审，但对上诉人相关质疑并未明确回应，也无合理解释。上诉人在一审庭审中和庭后多次要求启动重新鉴定程序的情况下，一审法院直接采信有问题的鉴定报告，程序严重违法导致裁判结果不公。上诉人认为，一审法院基于错误鉴定结论作出的一审判决结果明显错误。请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人全部一审诉讼请求或将本案发回重审。协和医院辩称，一审鉴定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周衍南向一审法院起诉请求：1.判令协和医院赔偿各项损失共计721787.14元（其中包括协和医院就青山区人民法院判决应当负担的各项费用273317.37元以及在协和医院住院治疗期间及出院后为继续治疗发生的医疗费71400.37元、住院伙食补助费4000元、护理费12000元、营养费4000元、误工费16000元、交通费5120元、过桥费、停车费228元、鉴定费15000元，复印打印费722元、伤残赔偿金200000元、后期治疗费100000元，精神损害抚慰金20000元，共计448470.37元）；2.本案诉讼费用由协和医院承担。一审法院认定事实：周衍南因乏力一周于2013年5月24日至华润武钢总医院就诊，安排在血液科住院，初步诊断：××后肝硬化、高血压病2级极高危组，经住院治疗后2013年6月27日出院，出院诊断：××后肝硬化、脾功能亢进、肝功能失代偿期、腹水形成等症。2013年7月1日，周衍南入协和医院住院治疗，初步诊断：××肝硬化失代偿（乙型），原发性腹膜炎、胆囊炎。7月11日行部分脾动脉栓塞术，7月20日出院。因出院后发热多日，周衍南又于同年7月27日再次入协和医院住院治疗，入院诊断：发热待查、脾动脉部分栓塞术后、××肝硬化失代偿期。7月28日诊断为：脾脓肿、腹泻、肾功能不全、××肝硬化失代偿期，并行脾脓肿穿刺引流术，9月14日出院，出院诊断：脾动脉部分栓塞术后，××肝硬化失代偿期。2013年11月19日，因“脾脓肿引流管植入术后近4月”第三次住院，并行引流管拔除术，次日出院，出院诊断：部分性脾栓塞术后。湖北崇新司法鉴定中心接受一审法院委托，于2019年10月29日出具崇新司法鉴定中心[2019]医纠鉴字第24号《司法鉴定意见书》，认为协和医院虽向周衍南告知了脾栓塞术后并发症及不良后果，但在患者术后第二天出现反复发热症状后，未见相关并发症告知、沟通记录，存在告知不充分的过错；周衍南术后出现反复高热及血象改变、术后至出院期间高热反复发作，总胆红素、直接胆红素均显著提高，却未行B超、CT等复查术后脾脏情况，明确发热原因，医方术后对并发症的预防、注意存在不足的过错。同时认为，周衍南入院时已经是乙型××肝硬化失代偿期，肝、脾功能异常，身体状况较差。且脾栓塞后脾脓肿为可以预料但难以避免的并发症。结合乙型××肝硬化的疾病发展过程，肝、脾功能异常主要系自身疾病的进展所致，医方的过错在其后果的发生中仅为轻微作用。医方前述过错与周衍南损害后果之间存在一定因果关系，过错参与度为B级（1%-20%）。周衍南于2013年7月11日行部分脾动脉栓塞术后出现脾脓肿，目前肝功能未见明显异常，脾功能亢进。根据《人体损伤致残程度分级》6.1、5.9.4.2规定，周衍南脾脏损伤致残程度为九级，根据GA/T1193-2014《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》8.2.1、8.3.1及A.7、A.9之规定，周衍南误工期为90日，护理期、营养期于医方（指协和医院）住院期间内酌情考虑（以上均从手术之日起算）。鉴定费15000元已由周衍南先行垫付。本案诉前，周衍南曾针对华润武钢总医院的诊疗行为提起民事诉讼。诉讼过程中，湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室于2016年1月8日出具鄂中司协鉴2016临医鉴字第1号鉴定意见书，认为该院在诊疗过程中存在转科欠及时、辅助检查欠全面。多种有损于肝脏的药物同时并用，考虑欠周全，会诊欠及时的过失，其过失与周衍南的肝功能受损有一定因果关系，过失参与度为20-40%。湖北三真司法鉴定中心于2017年7月4日出具三真司鉴中心[2017]临鉴字第FL184号《司法鉴定意见书》，认定周衍南目前主要损伤为肝功能七级伤残。青山区人民法院据此作出（2016）鄂0107民初683号民事判决，认定周衍南经济损失为279185.60元，华润武钢总医院按35%责任比例承担后，应向周衍南赔偿95614.96元、精神损害抚慰金6000元，民事判决已发生法律效力。周衍南先后在协和医院住院治疗三次，累计住院69天，自付医疗费16585.23元（5531.33元+10977.90+76元，报销后）。此外，周衍南还于2013年7月11日行部分脾动脉栓塞术后至2019年10月29日案涉司法鉴定意见出具之前，在其他医疗机构住院治疗22次，其中在华润武钢总医院治疗2次，累计住院28天，自付医疗费710.56元（报销后）；在武钢第二职工医院住院20次，累计224天，自付医疗费7008.47元（报销后）。除住院外，周衍南还在多家医疗机构通过重症门诊、普通门诊进行了治疗，其中在协和医院支出门诊费用566元，在其他医疗机构支出门诊费用9607.37元（报销后），购置生物制品3094元。鉴定意见出具后，周衍南还于2019年11月至2020年4月期间在武钢第二职工医院自付门诊费用累计679.61元（报销后）。一审另查明，周衍南于1997年退休，其妻李四梅2010年退休。周衍南看病住院期间主要由李四梅进行护理。周衍南在本市青山区白玉山康宁路17号附1号经营有武汉市青山区雄海副食店，李四梅在该区六街坊30门亦经营有副食门店。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。司法鉴定意见主要认定协和医院在诊疗过程中针对周衍南存在告知不充分及未履行高度注意的轻微过错。周衍南质证后认为，鉴定机构未注意到协和医院诊疗行为对其发生肝功能七级伤残后果之间的因果关系，未就肝损伤参与度进行鉴定；同时鉴定意见书仅基于周衍南脾脏损伤作出伤残九级的认定明显不当，没有考虑患者肝功能损害与脾脏之间的关联性，也未考虑周衍南自2013年入院至今二十余次住院均为针对肝功能损伤治疗的实际情况，同时，鉴定时采纳的资料不完整，认定事实虚假，并据此申请重新鉴定。针对上述异议内容，鉴定人出庭明确表示，根据2019年4月23日检验报告，周衍南的肝功能并未达到伤残标准，鉴定人仅对自己出具的鉴定意见负责，不受其他鉴定机构鉴定意见的影响；对于周衍南术后发烧情况，鉴定时已予充分注意，并据此认定了协和医院的过错责任；鉴定人在鉴定过程中查看了完整的病历资料，仅于鉴定意见书中就重要部分进行了摘要并进行了特别注明，没有必要也不可能将所有病历资料全部罗列于鉴定意见之上。对此，一审法院认为鉴定人的答复不违反常理，周衍南提出的异议主要基于个人的主观认识，并不足以推翻鉴定意见，故对周衍南重新鉴定的申请不予准许，对上述鉴定意见，一审法院依法予以采信。根据协和医院过错程度及周衍南自身病情，酌定院方承担责任的比例为15%。周衍南因过失诊疗行为所受经济损失主要包括：1.医疗费。根据司法鉴定意见，周衍南术后脾脓肿，目前肝功能未见明显异常，脾功能亢进，脾脏损伤构成九级伤残，从而排除了院方诊疗行为与患方肝功能受损致残后果之间的因果关系。周衍南于协和医院治疗期间及之后，虽有在其他多家医疗机构就医的事实，但主要是针对肝功能受损而非脾脏损伤进行的治疗，与协和医院的诊疗行为之间并无关联性，故因之发生的医疗费用不宜由协和医院分担。周衍南的医疗费损失应依据其在协和医院就医期间实际发生的费用据实结算，在扣除医疗保险报销部分后，金额应为17151.23元。周衍南主张后期治疗费100000元，并未就此申请鉴定，亦未提供充分证据证明后期治疗费用的实际发生情况，故一审法院不予支持；2.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害者因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。周衍南虽经营有副食门店，但未能提交经营收入的证据，一审法院酌定参照2020年度湖北省批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入标准认定其误工损失。鉴定误工期为90日，自2013年7月11日手术之日起算。周衍南认为2013年7月28日行脾脓肿穿刺引流术后，直至同年11月20日方行引流管拔除术，应将该段期间计入误工时间，但此诊疗行为已经纳入鉴定范围，且穿刺引流本身并不符合因伤致残的情况，故仍应按鉴定意见认定误工时间。周衍南还主张将其在其他医疗机构住院的时间一并纳入误工期限，欠缺事实依据，一审法院亦不予支持。周衍南误工费损失应认定为12243.95元（49656元÷365天×90天）；3.护理费。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。周衍南治疗期间主要由其配偶李四梅予以照顾。后者从事副食经营，诉讼中未提供证据证明因参与护理而致经营收入减少的情况，故一审法院亦酌定参照2020年度湖北省批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入49656元标准予以认定。鉴定意见明确护理期为自周衍南手术之日即2013年7月11日起算，限于协和医院住院期间内考虑，但周衍南自身体质状况较差，术后恢复较慢，出院后存在高热反复发作的情况，事实有接受院外护理客观需要，故一审法院酌定护理时间为90日，据此认定护理费损失金额应为12243.95元（49656元÷365天×90天）。周衍南主张术后在其他医疗机构住院及穿刺引流期间均应纳入护理时间，没有事实依据。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。周衍南提交案外人李芳何的证明及身份证复印件，拟证明护理人数为两人的事实，但李芳何本人并未出庭作证，且在证明之上签名者为“李芳荷”而非李芳何，证明本身的真实性无法认定，同时，在案也无护理协议、费用支出凭证等其他证据予以印证，故一审法院不予采信。4.营养费。营养时间基于以上确认护理时间相同的理由酌情认定为90日，按每日50元标准，认定为4500元（50元×90天）；5.住院伙食补助费。鉴于协和医院过错诊疗行为发生于周衍南脾动脉栓塞术后，术前治疗并不存在过错，故据以计算住院伙食费损失的住院天数应自手术当日开始计算，按每天50元标准，认定为2950元（50元/天×59天）；6.交通费。应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数符合。周衍南提供的交通费支出凭证主要为其子周利雄、朋友陈小平开具的收条，并非正规的交通费票据，欠缺证明力，且部分支出项目系为诉讼及鉴定事宜，并不属于交通费的法定赔偿范围，故一审法院不予采信。但鉴于周衍南多次赴医就诊的事实客观存在，一审法院酌情认定为3000元；7.残疾赔偿金。周衍南行脾动脉栓塞术后脾脏功能受损，构成伤残，虽系手术治疗必然发生的结果，但协和医院对于周衍南术后出现的反复高热等异常现象未予高度注意，疏于术后并发症的防范，过错行为对周衍南的病情发展及发生当前脾脏损伤的后果亦具有一定的作用力。故对协和医院关于不应赔偿残疾赔偿金的答辩意见，一审法院不予采纳。定残时，周衍南已年满70周岁，残疾赔偿金计算年限应认定为10年，按2020年度湖北省城镇居民人均可支配收入37601元标准计算，其残疾赔偿金的数额应为75202元（37601元×10年×伤残赔偿指数0.2）8.鉴定费。根据鉴定费发票认定为15000元。协和医院并非周衍南与华润武钢总医院医疗损害责任纠纷案的当事人，周衍南要求该院按比例负担其与华润武钢总医院之间的诉讼结果，没有事实和法律依据，此外，其主张的复印打印费也不属于法定赔偿项目，故一审法院均不予支持。综上，周衍南所受经济损失为142291.13元，协和医院按15%责任比例承担后应向周衍南赔偿21343.67元。周衍南因脾脏损伤致残，协和医院存在一定过错，结合其过错程度及周衍南自身病情，认定精神损害抚慰金赔偿金额为1000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、协和医院于判决生效之日起十日内向周衍南赔偿各项经济损失共计21343.67元；二、协和医院于判决生效之日起十日内向周衍南赔偿精神损害抚慰金1000元；三、驳回周衍南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11018元，由周衍南负担9365元（未缴纳），协和医院负担1653元。二审中，周衍南提交中国工商银行交易明细一组，拟证明其因伤收入减少。协和医院对该组银行流水真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，该组银行交易明细不能达到周衍南的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，周衍南上诉主要理由是对鉴定意见有异议，从而对一审判决结果不服，并在二审中提出重新鉴定的申请。首先，一审所采信的鉴定意见系经法院委托，鉴定机构及鉴定人具有合法资质，鉴定程序合法；据以作出鉴定意见的病历资料等均经过医患双方质证，鉴定依据充分；其次，经周衍南的申请，一审法院通知鉴定人出庭，对鉴定意见作出了合理的解释、说明。在周衍南没有提交足以推翻案涉鉴定意见证据的前提下，依据前述规定，周衍南的重新鉴定申请没有事实和法律依据，本院不予准许。一审法院采信该鉴定意见据以作为定案依据并无不当，本院予以维持。周衍南的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，周衍南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9365元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  孙文清审判员  李 行审判员  申 斌二〇二一年四月二十七日法官助理龚燕书记员张璇