新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1285号   上诉人（原审被告）：新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区乌奇公路25号。   法定代表人：冯俊，该公司总经理。   委托诉讼代理人：邱国发，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：孔维军，男，该公司员工。   上诉人（原审被告）：余学荣，男，1972年2月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉市。   被上诉人（原审原告）：阜康市汇聚路面工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阜康市阜康产业园阜东一区恒鑫义北侧金象赛化工西侧。   法定代表人：宋洪海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨渠胜，新疆昌年律师事务所律师。   上诉人新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司（以下简称新疆路桥公司）、余学荣因与被上诉人阜康市汇聚路面工程有限公司（以下简称汇聚公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆路桥公司的委托诉讼代理人邱国发、孔维军、上诉人余学荣、被上诉人汇聚公司的委托诉讼代理人杨渠胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆路桥公司上诉请求：撤销一审判决，驳回汇聚公司对我公司的诉讼请求。事实和理由：汇聚公司与余学荣所签订的材料加工合同合法有效，我公司参与的涉案工程，实际授权委托人为刘军。汇聚公司及余学荣在材料采购核算期间的结算应由我公司授权人刘军确认后才能形成合法有效的债权债务关系。一审判决认定的汇聚公司与余学荣签署的认证函为无效欠款凭证。根据相关法律规定，对我公司未经授权，余学荣自行与汇聚公司所签订的任何债权债务均为个人行为，与我公司无关。   汇聚公司针对新疆路桥公司上诉请求辩称，新疆路桥公司的上诉理由不成立，新疆路桥公司的代理人对合同真实性认可，该合同有刘军、余学荣的签字。一审庭审中新疆路桥公司称余学荣为其工程负责人，其签订的认证函代表其公司。   余学荣针对新疆路桥公司上诉请求辩称，同意新疆路桥公司的上诉意见。本案涉案金额没有经过财务人员核算，所以我对判决的数额不予认可。如果核算清楚后本案责任由我承担，路桥公司可以不承担。   余学荣上诉请求：撤销一审判决，驳回汇聚公司对我的诉讼请求。事实和理由：1．汇聚公司要求我与新疆路桥公司承担加工费及违约金的请求不能成立。我和新疆路桥公司虽然与汇聚公司签订了《材料加工合同》，但我和新疆路桥公司并不欠汇聚公司费用，汇聚公司依据结算单主张的加工费没有经过双方最终核算，仅是汇聚公司单方计算的结果，其依据该结算单主张加工费没有事实和法律依据。2．《材料加工合同》第四条约定：由汇聚公司向新疆路桥公司开具加工料发票，按照税金的16%开具增值税专用发票。据此，汇聚公司有向新疆路桥公司开具发票的义务。在汇聚公司起诉前，新疆路桥公司已经累计向汇聚公司支付45万元，但汇聚公司至今未开具发票，而新疆路桥公司应当按照税金的16%即72,000元，向新疆路桥公司开具增值税发票。另，合同第六条关于违约责任的约定：任何一方违约，按照总加工料金额的10%赔偿。据此，汇聚公司因至今未向新疆路桥公司开具发票，应当支付违约金69,000多元，再扣除留存新疆路桥公司的66,073.6元的沥青款，相互折抵后就不欠其款项。   汇聚公司针对余学荣上诉请求辩称，1．一审中我公司提交的认证函并非单方计算的结果，是与余学荣核对过，其也确认过；2．关于发票，合同没有约定先开发票后付款，是否开发票是否承担违约责任应该由路桥公司提出，不应由余学荣提出。   新疆路桥公司针对余学荣上诉请求辩称，同意余学荣的上诉意见。一审时，本案双方没有对最终金额进行核对，我公司认为一审认定事实不正确。   汇聚公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令新疆路桥公司、余学荣支付加工费245,533.8元；2．请求依法判令新疆路桥公司、余学荣支付违约金69,553.38元。   一审法院认定事实：2018年8月18日，汇聚公司（甲方）与新疆路桥公司（乙方）签订一份材料加工合同，约定甲方负责提供沥青拌合站、拌合、人工、电费、水费、装载机、柴油、矿粉、碎石集料等费用；乙方负责提供合格的（克拉玛依沥青）；甲方严格按照乙方提供的沥青混凝土配合比进行生产加工，保质保量完成任务。工程名称：天池海北至灯杆山垭口水磨河公路改建工程第一合同段；工程地点：天池景区；加工料单价及型号：名称为沥青混合料、规格为沥青混凝土AC-16砾石、计量单位为吨、加工单价为138元／吨、备注为含税；合同加工单价为相应工程劳务、机械、辅助材料等综合出厂单位，包括为实施和完成该单价对应的工程项目所包含的施工内容的所需劳务、材料、机械、劳保统筹金、安全等费用以及劳务合同中明示或暗示的所有责任义务和一般风险概由甲方承担，发票开加工料发票，16％增值税专用发票。结算方式：加工料约5000吨（以实际出料及现场收料甲乙双方核对为准），甲方签订合同后，乙方一个工作日支付甲方490，000元，甲方按照乙方支付预付款金额进行相等金额的加工，超出部分在乙方再支付预付款，甲方按超出预付款进行加工，甲乙双方根据实际验收的票据吨数进行结算，双方签字确认金额后，乙方七个工作日内结清甲方所有货款。在合同期间，甲乙双方必须遵守以上条款，如任何一方违约，按总加工料款金额的10％赔偿。在该合同的尾部乙方处有委托代理人刘军、余学荣的签名，并加盖了“新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司《阜康市2016年农村道路工程建设项目（一期）》天池海北至灯杆山垭口水磨河公路改建工程第一合同段项目经理部”（以下简称项目经理部）的印章。合同签订后，汇聚公司于2018年8月25日至2018年9月3日期间向余学荣及新疆路桥公司在阜康市天池景区的涉案项目工地供应已加工为成品的沥青混凝土拌合料5000余吨。2018年12月24日，经汇聚公司经办人杜健与新疆路桥公司经办人余学荣分别签字形成一份认证函，其主要内容为：AC-13加工结算数量为91.1吨，每吨138元，金额为12，571.8元；AC-16加工结算数量为4949吨，每吨138元，金额为682,962元，合计欠款为695,533.8元。其中，余学荣在该认证函上所签署的意见为：已付45万元未扣除，对公账付款；剩余14.24吨沥青款未扣，原始票已收回。事后，上述剩余欠款至今未付。针对2018年12月24日认证函中涉及的沥青扣款问题，一审庭审中，汇聚公司同意每吨沥青按照4,420元扣除，但不同意每吨沥青4,420元价格上再加220元运费的意见。   一审法院认为，虽说案涉合同上所加盖的是新疆路桥公司“项目经理部”的印章，但因新疆路桥公司认可是其授权加盖的，可视为该项目部在履行新疆路桥公司的职务行为，故案涉合同系汇聚公司与新疆路桥公司之间真实意思表示，未违反有关法律规定，合法有效，合同当事人即汇聚公司和新疆路桥公司均应按照合同约定，全面履行各自的合同义务。根据本案查明事实，汇聚公司作为合同的加工方已向新疆路桥公司供应了成品沥青混凝土拌合料价值695,533.8元，履行了承揽人的主要义务。新疆路桥公司作为定作人则负有按照合同约定期限支付对应款项的义务。现新疆路桥公司除已支付的45万元外，对于剩余加工费245,533.8元至今未付，违反了合同中关于双方签字确认金额后，应于七个工作日内结清所有货款的约定，对此应由新疆路桥公司承担相应违约责任。但鉴于双方在结算时曾口头约定，可用新疆路桥公司提供的被加工料即剩余的沥青来折抵相应加工费，只因双方之前并未对沥青的抵扣价款约定清楚，所以汇聚公司在起诉时没有将此部分款项扣除。然而，针对新疆路桥公司关于用剩余沥青折抵加工费的抗辩意见，在一审庭审中汇聚公司明确表示同意按照新疆路桥公司主张的每吨沥青4,420元用于折抵加工费，该意思表示，可视为双方对沥青协议折抵价款的认可，不违反法律规定，一审法院予以确认。至于新疆路桥公司另要求在每吨沥青4,420元基础上再加220元运费的意见，一是汇聚公司不同意，二是沥青作为案涉合同约定的被加工料之一，系由新疆路桥公司向汇聚公司提供的，即便该沥青的成本价格每吨4,420元中不包含运输费用，其运输费用也系由提供该沥青的新疆路桥公司承担的，也就是说以沥青的成本价格来折抵其应付加工费比较合理，故对新疆路桥公司要求在原成本价格每吨4，420元再加运输费的折抵意见，一审法院不予支持。据此，对汇聚公司要求支付剩余加工费245,533.8元中即在扣除沥青折抵款62,940.8元（14.24吨×4,420元）后的合理部分182,593元，一审法院予以支持。虽说新疆路桥公司未按照合同约定向汇聚公司结清案涉款项，应承担相应的违约责任，但考虑本案实际履行情况，以及双方确有用沥青折抵加工费的事由未及时协商解决，加之新疆路桥公司关于合同约定的违约金是否过高由法院认定的抗辩意见，结合汇聚公司也未提供造成其实际损失的相应证据。一审法院认为，汇聚公司以案涉合同中总加工料款10％的金额要求支付违约金的请求过高，现将汇聚公司以合同约定总加工料款695,533.8元的10％即69,553.38元的违约金请求，调整为以实际未付金额182,593元的10％即18,259.3元予以支持。尽管案涉合同中有汇聚公司应当开具发票的约定，却没有注明是先开发票后付款，因此，在汇聚公司已向新疆路桥公司交付成品沥青混凝土拌合料的情况下，新疆路桥公司负有对等地履行支付相应款项的义务，不宜因汇聚公司未开具发票而拒绝支付加工费。也就是说汇聚公司未开具发票仅属于案涉合同从给付义务，现汇聚公司未开具发票的行为，并不能成为新疆路桥公司拒绝依约支付对应款项即主合同义务的抗辩事由，故对新疆路桥公司关于不开具发票不付款的抗辩意见，法院不予支持。另外，因新疆路桥公司针对开具发票仅是抗辩意见，并未提起反诉，对此本案中不做处理，其可另行主张。由于新疆路桥公司与余学荣均认可其双方之间系内部承包关系，且余学荣也表示同意承担案涉债务，其行为不违反法律规定，故对汇聚公司要求余学荣在本案中承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院也予以支持。一审法院判决：一、新疆路桥公司、余学荣向汇聚公司支付加工费182,593元（245,533.8元－62,940.8元）；二、新疆路桥公司、余学荣向汇聚公司支付违约金18,259.3元（182,593元×10％）。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：余学荣提交了2018年12月汇聚公司工作人员杜健与余学荣的短信记录截屏复印件，拟证明：汇聚公司无法给其开具发票，但其承诺2019年会给其补开发票。因该证据系复印件汇聚公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。新疆路桥公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。因余学荣未能提供该证据的原始载体，故本院对该证据的真实性不予确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、汇聚公司本案合同相对方的认定，新疆路桥公司是否应当承担本案合同责任；二、新疆路桥公司和余学荣是否应当向汇聚公司支付加工费182,593元及违约金18,259.3元。   一、汇聚公司本案合同相对方的认定，新疆路桥公司是否应当承担本案合同责任   新疆路桥公司上诉认为，其在参建的涉案工程中的授权委托人系案外人刘军，汇聚公司与余学荣在材料采购期内的结算行为应由刘军确认后方具有法律效力。而汇聚公司所持与余学荣形成的认证函未经刘军确认，属于余学荣的个人行为，与新疆路桥公司无关。对此本院认为，涉案材料加工合同系刘军与余学荣作为新疆路桥公司的委托代理人与汇聚公司签订，且材料加工合同加盖了新疆路桥公司项目部印章，应当确认新疆路桥公司系合同当事人，理应承担合同责任、履行合同义务。余学荣作为新疆路桥公司的代理人其与汇聚公司的结算行为对新疆路桥公司具有当然的约束力。对于新疆路桥公司称结算行为应经案外人刘军确认的理由因缺乏双方的合同依据，本院不予采纳。   二、新疆路桥公司及余学荣是否应当向汇聚公司支付加工费182,593元及相应的违约金18,259.3元   余学荣上述认为，其不欠汇聚公司加工费，也不应承担违约责任。原因在于，新疆路桥公司已经支付汇聚公司45万元款项。汇聚公司主张的款项未经双方最终结算，仅是汇聚公司单方计算的结果。因汇聚公司未足额开具发票，应支付违约金69,000元。另外，关于14.24吨沥青款，应当在每吨4,420元的基础上另加220元运费，以此计算的沥青款应折抵加工费。对于余学荣的上述理由，本院认为，首先，汇聚公司工作人员杜健与余学荣于2018年12月24日形成了本案认证函，该认证函明确载明案涉的加工费的组成、已付款项的数额及剩余沥青的数量等相关内容，应当视为汇聚公司与新疆路桥公司对加工费的结算。其次，关于沥青单价是否应当加收运费的问题，因双方在合同中对此没有书面约定，在诉讼中亦未形成合意，余学荣主张每吨增加200元运费的理由缺乏事实及法律依据。再次，余学荣称汇聚公司未足额开具发票，应承担开具增值税发票及支付违约金69,000元的违约责任的问题。因余学荣及新疆路桥公司在本案中对此均未提出反诉，该争议不属于本案审理的范围，对此可以另行主张。余学荣以此抗辩不支付加工费没有事实及法律依据。综上，余学荣的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。余学荣代表新疆路桥公司签订合同并进行结算的法律后果依法应由合同相对方新疆路桥公司承担，路桥公司应当向汇聚公司支付加工费182,593元及相应的违约金18,259.3元。余学荣在一、二审理中均表示愿意承担给付责任，故一审法院判决新疆路桥公司及余学荣共同向汇聚公司支付剩余加工费及违约金并无不当，本院对此予以维持。   综上所述，余学荣、新疆路桥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4,343.39元（新疆路桥公司已预交），由新疆路桥公司负担；二审案件受理费4,343.39元（余学荣已预交），由余学荣负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   李卫玲   审  判  员   何 新   审  判  员   白 冰   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 三 日   书  记  员   郭 琛