四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0105民初3508号 原告：中国建设银行股份有限公司成都第八支行，住所地：四川省成都市上南大街**。 负责人：阴小华，行长。 委托诉讼代理人：杨扬，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵欣，北京大成（成都）律师事务所律师。 被告：肖瑶，女，1983年9月30日出生，满族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：康梅，四川思勉律师事务所律师。 第三人：郑磊，男，1984年1月7日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 原告中国建设银行股份有限公司成都第八支行（以下简称建行成都第八支行）与被告肖瑶、第三人郑磊执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告建行成都第八支行的委托诉讼代理人杨扬、赵欣，第三人郑磊到庭参加诉讼。被告肖瑶经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 建行成都第八支行请求本院判令：1.撤销（2020）川0105执4366号《成都市青羊区人民法院关于郑磊执行案件案款分配方案》；2.确认建行成都第八支行享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由肖瑶承担。 事实与理由：青羊法院在执行肖瑶与郑磊民间借贷纠纷案件中，拍卖了郑磊名下的案涉房屋，拍卖成交价1755764.23元。因郑磊财产不足以清偿债务，青羊法院于2020年12月22日作出（2020）川0105执4366号《成都市青羊区人民法院关于郑磊执行案件案款分配方案》，方案载明：在扣除执行费、应退税费后，剩余可分配案款金额为1572258.55元；因建行成都第八支行在案涉房屋上设定的抵押尚未生效，且截止分配方案作出之日建行成都第八支行对于郑磊的债权尚未取得执行依据，故不能纳入案款分配。建行成都第八支行认为，其于2011年9月13日针对案涉房屋办理了预告抵押登记并取得预告抵押登记证，案涉房屋于2015年以前办理首次登记，建行成都第八支行具备就抵押财产享有优先受偿权的先决条件。青羊法院裁定注销已登记的预抵押权须以抵押预告登记人同意或以拍卖案款优先清偿预告登记人债权为前提，建行成都第八支行在案涉房屋已拍卖过户的情况下，依法享有就拍卖价款优先受偿的权利。 肖瑶书面答辩称，案涉房屋拍卖、注销预告登记、房产过户、案款分配等法律事实均发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，建行成都第八支行与郑磊签订《个人借款合同》、发放贷款、郑磊违约等行为亦均发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，应当适用当时有效的法律、司法解释，即预告抵押登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，建行成都第八支行仅就案涉房屋设定预告抵押登记，不享有抵押权，亦不对案涉房屋案款享有优先受偿权。即使依据《中华人民共和国民法典》关于担保制度司法解释的相关规定，建行成都第八支行享有抵押权的条件是案涉房屋已办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效的情形，而郑磊从未就案涉房屋办理不动产所有权证，建行成都第八支行亦未举证证明郑磊已就案涉房屋办理所有权首次登记，建行成都第八支行应当承担举证不利的法律后果，请求驳回建行成都第八支行全部诉讼请求。 郑磊陈述，其对建行成都第八支行的诉讼请求、事实和理由无异议。 根据庭审情况及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年8月2日，郑磊与建行成都第八支行于签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：郑磊向建行成都第八支行借款565000元用于购买成都万科锦江置业有限公司出售的位于锦江区沙河××号房屋，借款期限自2011年8月2日至2041年8月2日；借款一次性支付给成都万科锦江置业有限公司；郑磊以其购买的位于锦江区沙河××号房屋作为抵押财产提供抵押担保。建行成都第八支行于合同签订当日向郑磊发放个人商品住房贷款565000元，双方于2011年11月24日办理抵押预告登记（预抵0805017）。 2020年12月22日，本院作出《关于郑磊执行案件案款分配方案》，载明：1.执行情况：肖瑶与郑磊民间借贷纠纷一案，本院（2019）川0105民初16735号《民事调解书》已发生法律效力，本院已立案执行，案件执行标的本金、利息、诉讼费、保全费等共计1824546.97元。执行中，本院依申请执行人肖瑶申请，拍卖了郑磊名下位于成都市锦江区××路××号××栋××单元××层××号的房屋，拍卖成交价为1755764.23元。另查明，被执行人郑磊名下的上述房屋于2011年11月24日办理了预购商品房预告登记（成预0111685）和预抵押登记（预抵0805017），预抵押权人为建行成都第八支行。成都市成华区人民法院（2020）川0108执2474号案件对案涉房屋进行了轮候查封，该案申请执行人廖正文申请参与分配678194元；2.案款分配：本院已执行到位案款扣除执行费和应退税费后，可用于分配的房屋拍卖款为1572258.55元，肖瑶与廖正文主张的均为普通债权，依法应当按债权比例进行分配，分配比例为0.628214，即肖瑶受偿金额为1146205.95元，廖正文受偿金额为426052.6元。因建行成都第八支行在该房屋上设定的抵押尚未生效，且截至分配方案作出之日建行成都第八支行就其对郑磊的债权尚未取得执行依据，故不能纳入案款分配。 建行成都第八支行于2021年1月7日向本院提交《执行分配方案异议书》，肖瑶于2021年1月19日出具《执行分配方案异议之反对意见书》，反对建行成都第八支行提出重新制作执行财产分配方案的异议请求。建行成都第八支行于2021年2月23日提起本案诉讼。 肖瑶于2021年2月7日收到本案执行款752661.61元；廖正文于2021年3月17日收到本案执行款279768.40元。 另查明，案涉房屋于2011年7月11日网签备案登记（成预0111685）至郑磊名下；于2011年9月13日预抵押登记（预抵0805017）至建行成都第八支行。本院于2019年12月16日对案涉房屋予以查封。 建行成都第八支行于2020年11月3日向本院提起诉讼，要求判令郑磊归还借款本金486879.73元及利息、罚息、律师费24343元，并对郑磊所有的位于成都市锦江区沙河××号房屋享有抵押权，在郑磊不履行前述债务时，建行成都第八支行有权以抵押物折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。案号为（2020）川0105民初14417号，该案尚在审理中。 2021年1月3日，建行成都第八支行向本院提出执行异议，请求撤销（2020）川0105执4366号之三《执行裁定书》并恢复建行成都第八支行对案涉房屋上设定的抵押登记，停止对案涉房屋拍卖价款的分配。本院经审查后于2021年1月26日作出（2021）川0105执异72号《执行裁定书》，认为对于其他人享有抵押权的被执行财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人可以通过对拍卖变卖的价款参与分配或主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。且建行成都第八支行仅对案涉房屋办理抵押预告登记，其法律效力仅是对将来设立抵押权的排他性请求权，尚未享有抵押权，建行成都第八支行据此要求排除强制执行的异议理由不成立，裁定驳回建行成都第八支行的执行异议。建行成都第八支行不服该裁定，于2020年2月23日向本院提起案外人执行异议之诉。 上述事实有当事人身份信息、《个人住房（商品用房）借款合同》、《关于郑磊执行案件案款分配方案》、执行裁定书、（2020）川0105执4366号执行材料、成都市不动产登记信息查询结果及当事人陈述等证据在案为证。 庭审中，建行成都第八支行陈述，案涉房屋于2020年11月已拍卖成功，于2020年12月变更登记至买受人李亚玲名下。 本院认为，本案争议焦点为本院制作的案涉分配方案是否存在错误，建行成都第八支行是否享有参与分配的权利。案涉房屋进行预抵押登记，拍卖成交均发生于民法典施行前，因此，本案应当适用当时的法律及司法解释之实体法规定，来判断本案建行成都第八支行的主张是否成立。 首先，根据2021年1月1日前施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2008调整）》第九十条“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”，第九十二条“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”，第九十三条“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”，第九十四条“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”之规定，申请参与分配的债权人，应当是取得了执行依据的金钱债权，或者对执行财产享有优先权、担保物权的债权人。因此本院在2020年12月22日作出的《关于郑磊执行案件案款分配方案》符合法律规定。 同时，根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第五十五条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”之规定，申请参与分配的债权人应当是取得了生效法律文书的金钱债权人，多个债权人债权种类不同的，基于担保物权而享有的债权优先于金钱债权受偿。建行成都第八支行目前尚无生效法律文书确定金钱给付内容，而根据其提交的证据，虽然其就案涉房屋办理了预抵押登记，但预抵押登记不等于抵押登记，预抵押登记后，并不产生抵押权设立或变动的法律效果，其提交的证据不足以证明其符合参与分配的条件。综上，建行成都第八支行要求重新制作执行分配方案，确认其享有优先受偿权的理由不成立，本院不予支持。 综上，建行成都第八支行的主张不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 驳回中国建设银行股份有限公司成都第八支行的全部诉讼请求。 案件受理费9054元，由中国建设银行股份有限公司成都第八支行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘小琼 人民陪审员  蒋惠蓉 人民陪审员  朱扬国 二〇二一年四月二十二日 法官 助理  袁铮桢 书 记 员  童学翠