上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3164号上诉人(原审原告)：王伟，女，1970年3月25日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：马辉，上海沪泽律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海归巢投资有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王珍珠，该公司执行董事。被上诉人(原审被告)：郑霖，男，1965年3月12日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人王伟因与被上诉人上海归巢投资有限公司(以下简称归巢公司)、郑霖借款合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初20350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人王伟及其委托诉讼代理人马辉、被上诉人郑霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判归巢公司、郑霖连带清偿王伟借款本金人民币4万元(以下币种同)；二、改判归巢公司、郑霖连带支付王伟逾期还款利息损失(以4万元为基数，自2019年5月1日起至实际履行之日止，按照年利率8％计算)。事实和理由：王伟向一审法院提交的录音完整记录了王伟要求郑霖先行垫付王珍珠(即归巢公司)欠付款项，郑霖应允并承诺付款的过程。基于这一事实，一审法院仍认定郑霖“含糊其辞”，未就还款付息明确表示由其承担，从而无法形成法律意义上的债的加入。但仅凭语言表达的“含糊其辞”是无法得出上述结论的，应当论证郑霖作出了拒绝承担责任的意思表示。郑霖没有明确拒绝王伟请求其代为还款的要约，相反其回应是“4月15号动迁组钞票到账我打给你”。表明郑霖已经在与王伟商议还款的时间与条件，应当视为郑霖作出了代为还款的承诺。郑霖与王伟已经以口头约定的方式形成了由郑霖代归巢公司归还借款的民事法律关系，郑霖的行为应认定为债的加入。案涉《个人出借咨询与服务协议》系时任归巢公司业务员的郑霖代王伟签署的，郑霖未告知王伟归巢公司已经出现了兑付困难的事实，仍代王伟签署了该协议，对王伟最终的财产损失负有重大过错，这也是之后郑霖同意代归巢公司向王伟先行还款的重要原因。此外，郑霖在一审中提出王伟提交的聊天记录不全面，但郑霖却拒不提供完整的聊天记录，隐瞒案件重要事实，一审法院就该证据存在的争议未予查明。请求二审法院查明事实，予以改判。被上诉人归巢公司未作答辩。被上诉人郑霖辩称，不同意王伟的上诉请求。郑霖没有明确表示代为垫付归巢公司欠款，郑霖没有责任也没有义务代归巢公司还款。郑霖仅表示4月15日动迁款到账后，如果王伟需要借款，可出借给王伟。至于案涉协议，郑霖均系在告知并征得王伟同意后才代王伟签名。郑霖对归巢公司倒闭的情况事先并不知情。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人王伟向一审法院起诉请求：一、归巢公司、郑霖共同返还王伟借款本金4万元；二、归巢公司、郑霖共同支付王伟利息损失，以4万元为基数，自2019年4月30日起至实际履行之日止，按照年利率8％计算。一审法院认定事实：2018年8月30日，王伟与归巢公司签订出借协议一份，约定王伟出借金额4万元，出借期限为2018年8月30日至2018年11月30日。同日，王伟通过银行向归巢公司转账4万元。协议附件一为出借人委托书及收款确认书，其中收款确认书明确2018年8月30日归巢公司确认收到王伟出借的4万元，出借期限为3个月，预期年化收益为8％，约定到期后一次性还本付息，利息总金额为800元。收款人处盖有归巢公司财务专用章。2018年11月30日，王伟与归巢公司就上述4万元借款续签了出借协议一份，出借期限为2018年11月30日至2019年2月30日(此处为笔误，应为2019年2月28日)。协议附件一为出借人委托书及收款确认书，其中收款确认书明确2018年11月30日归巢公司确认收到王伟出借的4万元，出借期限为3个月，预期年化收益为8％，约定到期后一次性还本付息，利息总金额为800元。根据王伟提供的王伟、郑霖及靳二伟三人之间现场谈话录音，部分内容如下，王伟说：“这一点，我意思讲你既然答应垫给我的先垫给我，等王珍珠钞票出来以后我还给你”。郑霖说：“就是侬28万我先打给你”。王伟说：“打给我，等到王珍珠出来以后呢我再给你，钱给你，给我多少，我给你多少”。郑霖说；“王伟，我上次实际上我讲了很清楚了，4月15日我也不晓得会发生这种事情，这时候侬要买房子，借钞票，我肯定会借给你的，百分之一百的事情，这次我一次性拿不出这么多，我也跟你说了”。王伟说：“我晓得了，但是阿霖，我也跟你讲了好的，侬先给我，我也保证到时候王珍珠钞票给我，我再给你可以伐”。郑霖：“我跟你讲一点啊，我现在这个动作要做，我也下个礼拜跟你做，我也问清楚，王珍珠到底，要做也是下个礼拜再做”。王伟说：“我已经没有办法了”。郑霖说：“我晓得额，我晓得你没有办法了，因为你要买房子，我跟你说4月15号动迁组钞票到账我打给你，我讲你听一点，我跟你明讲，我这次50万，所有钞票都在我老婆那里”。一审法院另查明，2019年11月27日，归巢公司法定代表人王珍珠因犯非法吸收公众存款罪被提起公诉，案号为(2019)沪0110刑初1220号。上海市杨浦区人民法院于2020年1月10日作出判决，判决书中载明：“一、被告人王珍珠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2022年5月30日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)二、违法所得应予追缴。”。《上海复兴明方会计事务所有限公司关于上海归巢投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款案的会计鉴定意见书》(以下简称鉴定意见书)显示，案涉4万元已被计入王珍珠犯罪金额中。2020年11月11日，一审法院前往王珍珠现被羁押地上海市杨浦区看守所，并向其询问了相关事实。王珍珠陈述，归巢公司向王伟借款4万元是事实，利息已经支付至2019年4月，之后的利息未再支付，也未返还本金，该4万元已被计入其犯罪金额中。一审法院认为，王伟与归巢公司签订的借款协议系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行各自义务。现借款协议约定的借款期限已届满，归巢公司应按约归还借款并支付相应利息。鉴于归巢公司法定代表人王珍珠因犯非法吸收公众存款罪被判刑，其非法所得予以追缴，故关于借款本金部分，王伟仅能要求归巢公司将王珍珠退赔不足部分予以返还。王伟自认已收到截至2019年4月30日的利息，故归巢公司应自2019年5月1日起至实际履行之日止，按年利率8％向王伟支付利息损失。关于郑霖是否构成债的加入，一审法院认为，所谓债的加入，是指原债权债务关系之外的民事主体，做出将承担债务履行责任的承诺，从而加入到债的履行之中的法律行为。本案中，王伟提供的录音证据无法证明郑霖有债的加入的意思表示，其仅含糊其辞，并未就还款付息明确表示由其承担，从而无法形成法律意义上的债的加入，故王伟要求郑霖共同返还借款本金并支付利息损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。归巢公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院视为其放弃抗辩权利。一审法院判决：一、上海归巢投资有限公司于判决生效之日起十日内就借款本金4万元中王珍珠退赔不足部分向王伟承担清偿责任：二、上海归巢投资有限公司于判决生效之日起十日内支付王伟以4万元为基数，自2019年5月1日起至实际履行之日止，按年利率8％计算的逾期还款利息损失；三、驳回王伟其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费840元，减半收取420元，由上海归巢投资有限公司负担。本案二审期间，双方当事人确认案涉录音对话的发生时间为2019年7月。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，债务加入作为债务承担的一种形式，需要债务加入人作出明确的加入原债权债务之中，并以自身财产与债务人共同对债权人承担清偿责任的意思表示。在王伟提供的录音材料中，从双方当事人的表述看，对话双方仅就郑霖是否可以先行垫付款项的问题进行了一定程度的沟通，从表述内容看，郑霖加入归巢公司债务的确定性不足。此外，该录音对话的发生时间为2019年7月，郑霖却表示4月15日动迁组钞票到账后打给王伟，时间亦不合理。结合郑霖在录音中所要表达的真实意图，难以认定其具有债务加入的清晰意思表示。因此，郑霖的行为不满足债务加入的形式要件，王伟主张郑霖系债务加入，要求郑霖与归巢公司承担连带清偿责任于法无据。王伟主张案涉《个人出借咨询与服务协议》系郑霖代其签署一节，鉴于王伟事后实际履行了该协议，以其行为表示了对该协议的认可，故该协议成立，对王伟具有约束力，依据合同相对性原理，王伟只能请求合同相对方归巢公司履行还款付息的义务，而无权请求郑霖承担责任。综上所述，王伟的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币840元，由上诉人王伟负担。本判决为终审判决。审判员  李非易二〇二一年四月十二日书记员  卞耀辉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……