江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终697号上诉人（原审被告）：连云港仕方房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区。法定代表人：毛锦明，董事长。委托诉讼代理人：季晓光，江苏瑞高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏镇淮建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区。法定代表人：吉桂金，总经理。委托诉讼代理人：王义为，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：渠明星，该公司员工。上诉人连云港仕方房地产开发有限公司（以下简称仕方公司）因与被上诉人江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人仕方公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决事实认定不清，理由如下：一、本案涉及实际施工人孙某，但一审并未追加孙某为第三人，影响了本案事实的查清。1、本案的一审原告虽然是江苏镇淮建设集团有限公司，但本案在庭审中镇淮公司提供的绝大部分证据材料均为案外人孙某提供，包括镇淮公司提供的为了证明其利息损失证据以及镇淮公司在庭审笔录中也承认“孙某是实际施工人”。孙某作为本案所涉项目的实际施工人与本案有直接关联关系，且为了查清本案事实。一审应当依职权追加孙某为本案的当事人。但一审却既没有追加，也没有对孙某作任何的调查询问。因此一审在事实认定上存在严重的错误，应当予以纠正。2、本案的建设工程施工合同存在其特殊性，本案一审原告之所以承接本案所涉工程的原因是上诉人开发的连云港仕方国际小区项目一期工程（总承包人为红某建设集团有限公司，实际施工人为孙某），因孙某和红某建设集团有限公司之间发生纠纷,孙某以实际施工人名义起诉上诉人，连云港市海州区人民法院（2019)苏0706执5063号案件，且该案件现还在申请再审过程中，因此,本案一审和上述（2019)苏0706执5063号案件之间是存在关联性的。但本案一审判决却完全没有调查上述关联案件。3、上诉人和被上诉人之间的《建设工程施工合同》明确约定了先开发票再付款，如未开具足额发票，上诉人有权拒绝付款。但本案所涉及的发票中金额为3070000元的发票为孙某借用了被上诉人的名义开取的红某建设集团有限公司项下的建设工程款项。一审无视该事实及合同约定直接认定被上诉人以足额开具发票，属于认定事实不清。二、一审仅根据主观推断即认定逾期付款的利息起付时间，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人和被上诉人之间的《建设工程施工合同》并没有约定逾期付款的利息计算标准和计算起始时间节点。一审判决所谓的“徐某的聊天记录”存在严重的证据瑕疵。首先上诉人公司并不存在名字叫徐某的人；其次，一审过程中，被上诉人一直没有提供该份证据的原件，且在上诉人对该份证据人的真实性、完整性等提出异议的情况下，被上诉人也没能提供任何其他证据予以佐证该份证据的真实性。但一审判决却将一份不符合举证规则、没有证明效力的材料视为其判决本案利息起算时间点的证据，而且判决是通过主观的推断来认定。该认定与事实不符，且违背证据的举证规则。被上诉人镇淮公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，孙某虽然是涉案工程的实际施工人，但本案一审原告是答辩人，在能够查明事实的情况下，人民法院没有必要一定要追加孙某为第三人参加诉讼，孙某诉上诉人及红某公司案件与本案不是必要的共同诉讼，答辩人承建的工程与红某公司承建的工程分的很清楚，并非一定要调查其他案件，307万发票一审已查明，孙某也出具了说明，307万发票应计算在答辩人开票总额里。二、按上诉人确定的应付款时间开始计算利息符合法律规定。上诉人确有一名姓名读音为徐某的工作人员，上诉人仅以字不相同否认答辩人的证据与上诉人承认答辩人主张的欠付工程款数额相矛盾。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。镇淮公司向一审法院起诉请求：1判令仕方公司支付镇淮公司工程款5295000元、消防工程到期质保金205000元；2.判决仕方公司支付工程款利息及违约金计算至工程款付清之日，合并计算按年息18％以2982713元为基数从2018年9月17日计算至2018年12月18日为134222元；按年息18％以5292000元为基数从2018年12月18日暂计算至2020年5月18日为1349460元；判决仕方公司支付镇淮公司消防工程到期质保金利息及违约金计算至消防质保金付清之日，合并计算按年息18％205000元为基数从2020年1月1日暂计算至2020年5月31日为15375元；3.判令仕方公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2014年5月11日和5月13日，镇淮公司与仕方公司签订《建设工程施工合同》两份，约定镇淮公司承包连云港仕方国际10、11、12、13、14号楼及地下车库土建、水电安装、通风工程。两份合同均约定，每次支付工程款前，承包方均应出具项目所在地税务部门开具的相应金额的税务发票。承包方违反该规定的，发包方有权拒付工程款，且不承担延期支付款项的违约金责任。合同还约定工程质量保修期出屋面防水工程为5年外，其他工程为2年，从工程实际竣工之日算起。质量保修金为施工合同价款的5％。2015年4月20日，镇淮公司与仕方公司签订《施工合同》一份，约定镇淮公司承包仕方国际二期工程10、11、12、13、14号楼及2号楼人防消防工程。还约定，每次付款承包方提前一个星期开具建安发票给发包方，在累计付至审核总价95％时，需提交全额发票。消防安装工程质量保修期为2年，从工程通过竣工验收，完善整改意见并正式移交发包人，且发承包双方在工程竣工交付使用的移交书上签字之日开始计算。合同签订后，镇淮公司组织施工。2016年12月22日，案涉工程10号及13楼竣工验收合格。2017年12月8日，11号、12号及2号楼人防工程竣工验收合格。2016年11月8日，案涉工程10号、13号楼土建安装工程及签证经审定为22305665元。2018年2月7日，案涉工程11号、12号楼及地下2号楼人防土建安装工程审定为79001788.38元。原、仕方公司双方均在审定单上盖章确认。后经双方结算，工程总价款为101816903元（10-14号楼总包消防410000元；11号、12号楼土建安装及签证变更以及10号、13号、14号消防74901788元；10号、13号楼土建安装22305665元；项目争议事项结算509450元），红某公司转入项目总计3531790.30元（4号-9号楼总包配合管理331600元；4号楼外墙保温工程1885434.68元；9号楼外墙保温工程375200元；一期5号、8号楼围护桩费用939555.62元），上述款项共计105348693.30元（101816903+3531790.30）。仕方公司已付款94491790元。仕方公司应在2018年9月17日付款2982713元，应在2018年12月18日付款5792000元。后仕方公司又支付500000元，因剩余款项未支付，故镇淮公司诉至一审法院。一审诉讼中，镇淮公司主张双方最终确认的工程欠付款（不计5％质保金）为5292000元（5792000-500000）、消防工程质保金205000元（410000×5％），仕方公司对数额无异议，认可其在答辩中要求扣除的已付款463626.31元镇淮公司已扣除，但提出镇淮公司未按合同约定开具发票、拒不履行消防维保义务、拒不拆除临时设施等抗辩意见。其中，仕方公司对镇淮公司开具的一张金额为3070000元的发票不认可，认为该3070000元系其支付给案涉工程一期工程承包人红某公司的工程款。对此，镇淮公司称该3070000元系一期、二期工程的实际施工人孙某从仕方公司处的借款，镇淮公司代其开具发票，后仕方公司又从镇淮公司处将该款项扣回，该发票应视为本案工程款已开发票。为证实该主张，镇淮公司举证一份孙某与仕方公司在2014年5月20日签订的《借款协议书》，该协议书显示：孙某向某公司借款3077000元用于补交5号楼及1号楼人防办理施工许可证的劳动保险费177000元；补开4号至9号楼及1号楼人防已支付的工程款税票，所需费用1500000元；办理10号至13号楼施工许可证所需缴纳的农民工工资保证金1400000元。上述款项仕方公司根据实际情况逐次从10号至14号楼的工程款中扣除，直至扣清为止。镇淮公司举证的其已实际开具发票的总金额为100571790元。此外，镇淮公司对扣除13445.35元水电费无异议。一审法院认为，镇淮公司承包仕方公司发包的建设工程，双方之间签订有建设工程施工合同，镇淮公司按约施工后工程经验收合格且已交付使用，故镇淮公司有权向某公司主张工程款。镇淮公司主张仕方公司欠付工程款5292000元，仕方公司对该数额无异议，仅主张扣除水电费13445.35元，因镇淮公司同意从工程款中扣除，故一审法院确定仕方公司欠付工程款的数额为5278554.65元（5292000-13445.35）。镇淮公司主张消防工程质保金205000元，仕方公司无异议，一审法院予以确认。关于开具发票问题。仕方公司对镇淮公司2014年12月16日开具的金额为3070000元的发票不予认可，辩称该款项实为其支付给一期工程承包人红某公司的工程款，并以镇淮公司未按合同约定开具发票为由拒付工程款。一审法院的意见为：首先，仕方公司对其主张并无证据证实。其次，镇淮公司对该问题进行了解释，即该款项系孙某向某公司借款，其代为开具发票，后该款又被仕方公司扣回。对此，镇淮公司举证的孙某《借款协议书》能够予以印证，亦即镇淮公司在开具3070000元发票后未实际取得该款项，故该发票可以视为镇淮公司在本案中开具的工程款发票。再次，镇淮公司实际开票总额100571790元大于仕方公司应付款总额100257847.85元（101816903×95％+3531790.30）。据此可知，镇淮公司已履行了开具发票的义务，仕方公司的辩称意见以及拒绝支付工程款的主张不能成立，一审法院不予采纳。关于消防工程维保问题。案涉消防工程于2017年12月8日经验收合格，现2年的质保期已届满。如镇淮公司在质保期内未履行维保义务或者有其他违约行为，仕方公司可扣除相应款项。虽然仕方公司在本案主张镇淮公司拒不履行消防工程维保义务以及拒不拆除临时设施，但鉴于其已明确表示对因此产生的费用和损失另行主张权利，故其应向镇淮公司返还质保金。关于利息计算问题。根据相关法律规定，对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方并未约定利息计付标准，镇淮公司主张按年息18％计算没有事实依据，一审法院不予支持，本案应按法定标准计息。虽然仕方公司对镇淮公司据以主张权利的2018年12月18日账目汇总表不认可，但因其认可镇淮公司主张的欠付工程款数额，而汇总表能够较为清晰地反映工程款欠付情况，故该汇总表可以作为结算依据。根据该表，仕方公司应自2018年9月17日支付工程款2982713元，2018年12月18日支付工程款5792000元。镇淮公司主张自应付款之日计算利息，一审法院予以支持。综上，仕方公司应支付镇淮公司欠付工程款5278554.65及利息、消防工程质保金205000元及利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、仕方公司于判决生效之日起十日内给付镇淮公司欠付工程款5278554.65元及利息（以2982713元为基数，自2018年9月17日至2018年12月17日按中国人民银行同期贷款利率计息；以5278554.65元为基数，自2018年12月18日起至2019年9月19日按中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、仕方公司于判决生效之日起十日内给付镇淮公司消防工程质保金205000元及利息（自2020年1月1日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回镇淮公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50279元（镇淮公司已预交），由仕方公司负担，于给上述款项时一并给付镇淮公司。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，虽然上诉人仕方公司与被上诉人镇淮公司均认可涉案工程的实际施工人是孙某，但本案所涉《建设工程施工合同》是上诉人仕方公司与被上诉人镇淮公司签订，上诉人与被上诉人是合同相对人，被上诉人根据建设工程施工合同及双方结算审定单等证据材料向上诉人主张工程款，一审诉讼中，双方对工程欠付款进行了最终确认，被上诉人作为诉讼主体适格。至于孙某对于本案的态度，一审中孙某向一审法院作出了书面说明，对镇淮公司起诉仕方公司等情况并无异议，一审法院没有追加孙某作为第三人参加诉讼是正确的。对于3070000元发票的开具问题，一审法院确认并无不当。关于逾期付款的利息计算，本案双方并未约定利息计付标准，但根据相关规定，对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），自此以后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故一审判决利息标准并无不当。一审法院依据汇总表认定的起算时间亦无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50270元，由上诉人仕方公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年四月二十日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。