湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2227号上诉人（原审被告）：彭某，男，1964年9月9日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住武汉市汉南区。被上诉人（原审原告）：杨某，男，1958年8月7日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住武汉市汉南区。原审第三人：赵某，女，1959年9月4日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住河北省石家庄市鹿泉市。上诉人彭某因与被上诉人杨某、原审第三人赵某所有权确认纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2020）鄂0113民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭某上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判位于武汉市汉南区乌金水产公司安乐89号的三间平房及一间车库（7公里处）归彭某所有；二、本案一、二审的诉讼费用均由杨某承担。事实与理由：1、一审法院判决认定事实不清，对彭某提出的变更鉴定范围、内容、事项及样本申请未予以准许，且未说明不予准许的理由，强制要求按照原鉴定范围、内容及样本进行鉴定，武断地以彭某“不同意将案涉手机拍三张照片，导致本案鉴定再次被退案”为由判令由彭某承担法律后果。属于认定事实不清，适用法律错误，第二次鉴定被退案，是杨某和彭某共同原因导致。彭某请求二审法院对彭某变更后的鉴定申请委托鉴定机构予以鉴定，以查明本案事实。2、杨某提供的证据《离婚协议》，签订时间并非一审判决所述1999年3月14日。一审判决认定杨某与赵某1999年3月14日签订了离婚协议无事实依据。彭某在原一审程序中提出了对该《离婚协议》的书写形成时间做鉴定，一审法院未予支持亦属认定事实不清。彭某请求二审法院对该《离婚协议》的书写形成时间做鉴定。3、一审判决对举证责任划分错误。杨某对案涉房屋主张所有权应由其举证证明归其所有的证据，杨某未提供任何证据证明案涉房屋归其所有，而其已有13年多未在该房屋内居住，这13年多来房屋均由彭某占有、使用，杨某在此期间从未以房屋所有者的身份向彭某主张过任何权益，而是在2019年该房屋面临征收时，突然向彭某主张房屋所有权，不符合常理。其主张案涉房屋系赵某借给彭某所用，彭某于2007年因购买该房屋的7,000元购房款杨某也主张是借款，但至本案庭审时为止，赵某未向彭某返还过任何借款。且2019年第一次庭审时，赵某拒不承认收到彭某7,000元钱，在原第二审程序时突然拿出此所谓借房借钱的协议复印件照片，而且不能对此前后自相矛盾之处作出合理解释，杨某主张的上述一系列事实，明显有违常理。4、一审程序庭审笔录记录内容不完整，未能全面反映案件事实，侵犯了彭某的辩论权。5、本案关键证据（赵某手机中协议书的复印件照片）存有疑点，不应单独作为定案依据，对此一审判决属适用法律错误。被上诉人杨某答辩称，1、一审中，彭某要求鉴定的内容超出鉴定机构的鉴定能力范围。2、一审中，杨某先前没有同意用涉案手机拍摄照片，仅仅是担心经过十三年的时间，手机拍摄能力有出入。但其后杨某是同意用涉案手机拍摄照片的，是彭某不同意拍摄，要求鉴定但是又不配合鉴定。3、赵某是向彭某借款7,000元，不是房款。综上，彭某的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人赵某述称，一审期间彭某提出鉴定申请，鉴定机构要求用案涉手机拍摄两至三张照片。赵某作为手机持有者，按照鉴定机构要求同意配合鉴定，是彭某不予允许。因此彭某要承受举证不能的责任。本案一审查明的事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。2019年6月19日，杨某诉至一审法院，请求“确认位于武汉市汉南区乌金水产公司安乐89号三间平房及车库一间（7公里处）归杨某所有”，经审理，一审法院作出（2019）鄂0113民初806号民事判决书，判决“驳回杨某的诉讼请求”。杨某不服向本院提起上诉，本院经审理认为一审判决认定基本事实不清，作出（2019）鄂01民终11654号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。重审中，一审法院另立案号。杨某提出诉讼请求：一、确认位于武汉市汉南区乌金水产公司安乐89号三间平房及车库一间（7公里处）归杨某所有。二、由彭某承担本案的诉讼费用。事实及理由：1987年，杨某承包了东荆街乌金水产公司的鱼塘（7公里处），同年在该鱼塘旁（安乐89号）兴建了平房三间和车库一间，1994年进行了改建。1999年3月14日，杨某与赵某因长期性格不合，诉讼离婚，离婚前协议约定，该三间平房及车库一间归杨某所有，赵某享有居住权。汉南区人民法院依据该协议制作了（1999）南民初字第107号《民事调解书》，之后杨某因当时欠有不少外债，基于赚钱还债和不想干扰前妻生活等多种原因考虑，外出打拼至今。2019年初，杨某发现彭某占用自家房屋用作仓库，遂请求其腾退，彭某以杨某的前妻赵某将该屋卖给其为由，认为自己对该房屋享有所有权，不愿迁出，双方经多次协商无果。综上所述，诉争房屋系杨某的个人财产，前妻赵某仅享有居住权，无权处分该房屋，杨某因长期在外打工，也不知道该房屋被前妻出卖的事实，即使已出卖，也应自始无效，杨某对该房屋依然享有所有权。彭某一审辩称：一、杨某未住在其诉称的住址。二、2019年5月7日左右，杨某的儿子来到我家中，与我商量，要求我将房屋中的车库给杨某的儿子杨威，因为车库可以换一套还建房。协商未果。次日，杨某本人直接来到我家中协商。经过几天的协商，均未果，双方发生纠纷，还闹到了东荆街派出所。涉案房屋是我妻子李月兰以7,000元的价格从赵某处购买，只是因为我将房屋买卖合同遗失，所以他们拒不承认。至于杨某陈述其不知道赵某将房屋卖给彭某的事情，与事实不符。杨某一直活跃在仙桃汉南一带，对于卖房一事肯定知晓。杨某在审理期间均存在虚假陈述以及自相矛盾的情况。三、鱼池上的房屋是为了养鱼而建造的，如果不养鱼了，鱼池上的房屋也与杨某没有关系了。关于房屋买卖是否成立，有证人证明我是花了7,000元钱买的，当时由我的妻子李月兰和赵某交易，我和杨某均不在场，村里的人也能见证。审理中，杨某和赵某称房子是借的，没有收过一分钱，现又主动说是有协议的，是赵某借的7,000元钱，前后矛盾，杨某提供的协议复印件解释是因为没有路费，赵某找彭某借7,000元，等打工有钱了就给，也没有说明多长时间内还，没钱怎么办。同时是用杨某的三间平房和一间车库给我作为仓库补偿，等杨某回来了再还给他，除此之外没有任何抵押物。此借款协议对出借人是没有任何保障的，简直荒谬。杨某和彭某之间并不存在亲属关系，正常出借人是绝对不会在没有任何保障的情况下签署这样的协议。另外在涉案房屋交易那个时间段，7,000元是能在鱼池上再建一座大房子的，而该涉案房屋在当时并不值7,000元，且是没有房产证的。我的妻子李月兰之所以出7,000元购买此房屋，是因为赵某生活比较困难，且也不再以养鱼为生，再留在鱼池上也难以为继，出于善意，才花了7,000元购买了此房屋。赵某一审述称：我与彭某之间不存在房屋买卖合同关系。2007年春，因为我想要外出打工，而此时身上又没有钱，就提出找公司的同事（邻居）彭某借现金7,000元，以作外出打工的路费，彭某同意借钱给我。当年3月26日晚上10点40分左右，在我居住的鱼塘旁边（东荆街安乐89号）房间里面，彭某当场借给我现金7,000元，我书写了借款《协议》，彭某和我在该《协议》上签名，当时在场的还有公司同事唐灯兵、周辅政作为见证人，也在该《协议》上签名。我还当场用自己的手机拍摄了《协议》。次日，我在原汉南一中旁边的复印店复印了《协议》后就把《协议》原件交给了彭某。几天后，我前往河北省石家庄市打工，就再也没有回来过。二、该《协议》明确载明“此协议一式两份，手写这一份原件由彭某保存，复印一份由我赵某保存。”彭某拒不向人民法院提交《协议》原件，就是企图把原本的借款协议颠倒为房屋买卖协议，以达到非法占有该房屋的目的。三、我用自己的手机即时拍摄了该《协议》，该手机至今完整地保存着《协议》图片和拍照时间。杨某作为证据已依法向人民法院提交，并对该证据的证明内容和对象、证据来源、作了充分说明。恳请法院依法裁判。一审认定事实：杨某与赵某于1981年11月结婚，杨某家庭承包了武汉市乌金农场水产大队二口鱼池共计16.3亩。1987年，杨某在承包的鱼池旁，即武汉市汉南区乌金水产公司安乐89号（7公里处）建造了三间平房。1994年对该三间平房进行改建并新建车库一间，该房屋不能进行产权登记。1999年，杨某与赵某因感情破裂在一审法院起诉离婚，同年3月14日，双方签订《离婚协议》，约定“位于汉南区水产公司安乐89号三间平房及一间车库归杨某所有，赵某享有居住权……”。一审法院于1999年4月21日作出（1999）南民初字第107号民事调解书，解除双方婚姻关系，并载明“共同财产双方已自行分割完毕”。双方解除婚姻关系后，杨某便外出打工。2007年上半年，赵某因外出打工缺少路费，而向彭某借款7,000元，并将其居住的涉案房屋借给彭某使用。赵某收到彭某出借的7,000元款项后，离开涉案房屋外出打工。在本案审理过程中，2020年5月26日，彭某向一审法院提出申请，要求对杨某提供的手机中《协议》照片的拍摄时间及是否是合成的进行司法鉴定。同年7月14日，在一审法院的主持下，各方当事人协商选择了湖北三真司法鉴定所作为本案的鉴定机构，当庭彭某明确的鉴定范围为：“对杨某提交的手机中的《协议》和《详情》2张照片进行鉴定，鉴定该图片是否经过PS处理、拼接、合成以及照片所载明的文字内容是否经过修改”。在鉴定过程中，因需要对涉案手机中的照片予以提取，一审法院于8月5日通知各方当事人到庭，经各方当事人协商，一致同意由法院委托鉴定机构予以提取，并采用抓阄的方式重新选定由广东南天司法鉴定所为本案的鉴定机构，为此湖北三真司法鉴定所予以退案。本次的鉴定范围变更为：“1、对存储在杨某提交的诺基亚N73手机中的《协议》照片进行提取；2、对已提取的诺基亚N73手机中的《协议》照片进行鉴定，鉴定该照片有没有经过PS处理，拼接、合成，以及照片中所载明的文字内容是否经过修改”。一审法院依法委托广东南天司法鉴定所对上述鉴定事项进行鉴定，鉴定过程中，因鉴定机构需要对手机中的照片进行试验提取后才能确定能不能参照标准提取鉴定对象，为此鉴定机构要求用涉案手机拍摄2-3张照片，经各方当事人质证后交由鉴定机构，为试验提取提供条件。9月24日，一审法院通知各方当事人到场，释明鉴定机构的要求，但各方当事人均不同意使用涉案手机另行拍摄照片。10月12日，一审法院再次通知各方当事人到场使用涉案手机拍摄照片，以便鉴定机构进行鉴定，杨某和赵某同意使用手机另行拍摄照片，因彭某再次拒绝，导致一审法院无法向鉴定机构提供另行拍摄的照片，为此，广东南天司法鉴定所予以退案。11月2日，一审法院通知各方当事人到场，告知鉴定再次被退案的情况。当天彭某再次变更委托鉴定申请，因彭某反复变更鉴定事项，且对鉴定机构的鉴定要求不予配合，故一审法院对其再次提出的鉴定申请不予准许。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。本案中，关于杨某要求确认位于武汉市汉南区乌金水产公司安乐89号的三间平房及车库一间（7公里处）归其所有的诉讼请求，首先，彭某提出涉案房屋系赵某卖给其妻子，双方之间为买卖合同关系的辩称意见，因庭审中彭某明确表示双方签订了房屋买卖协议，而赵某予以否认，根据谁主张谁举证原则，彭某应提供双方之间存在房屋买卖协议的证据，但其并未提供，即便彭某申请了证人出庭予以佐证，但是由于两位证人对签订协议时间的陈述互相矛盾，故对出庭证人证言的真实性，不予认可。因彭某的证据不足以证明其妻子与赵某之间就涉案房屋构成买卖合同关系，所以对彭某的辩称意见，不予采信；其次，涉案房屋系杨某与赵某于婚姻关系存续期间，在其家庭承包的鱼池旁共同建造，该房屋的所有权自房屋建造之日起就归属于杨某与赵某。1999年，杨某与赵某到一审法院起诉离婚时，双方协议约定“涉案房屋归杨某所有，赵某享有居住权……。”一审法院于1999年4月21日作出的发生法律效力的《民事调解书》载明：“共同财产双方已自行分割完毕”，亦是对该《离婚协议》中处分涉案房屋所有权的确认。据此，双方离婚后，涉案房屋应归杨某所有；另外，由于彭某对杨某提交的诺基亚N73手机中的《协议》照片的真实性有异议，而向一审法院提起司法鉴定申请，一审法院依法予以准许。鉴定机构的选择和更换，均是经各方当事人协商一致以后予以确定，委托鉴定程序合法，尤其是在选择提取照片的方式上，更是尊重彭某的意见，由法院委托司法鉴定机构予以提取。根据鉴定机构要求，一审法院多次通知各方当事人使用涉案手机另行拍摄照片，为试验提取提供条件，彭某均不同意。由于涉案手机制造出厂时间久远（2007年以前），为此，一审法院要求赵某于2020年10月12日亲自到庭使用涉案手机拍照。当天，杨某和赵某同意使用涉案手机拍摄照片，但是彭某仍予以拒绝，导致本案鉴定再次被退案，其应当承担相应的法律后果。故对杨某的该项诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：确认位于武汉市汉南区乌金水产公司安乐89号的三间平房及一间车库（7公里处）归杨某所有。案件受理费80元，由彭某负担。二审中：各方当事人均未提交新证据。彭某提交两份鉴定申请（第一份申请：请求对保存案涉《协议》复印件照片的手机修理前的状态及手机中存在的资料作鉴定；请求对手机中《协议》复印件照片在手机中的形成来源作鉴定；在《协议》复印件照片在手机中的形成来源鉴定结果基础上对手机中《协议》复印件照片在手机中首次形成时间做鉴定；请求对《协议》复印件照片是否经过修改、PS、拼接、合成做鉴定，如存在前述情形，对修改、PS、拼接、合成之前的状态做鉴定。第二份申请：请求对案涉《离婚协议》原件的书写时间进行鉴定。）。杨某和赵某认为对彭某提交两份鉴定申请不应予以批准。本院认为，彭某在二审中提交的两份鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。本院经审理查明：彭某对一审判决认定的“1999年3月14日杨某与赵某签订《离婚协议》”、“2007年上半年赵某因外出打工缺少路费向彭某借款7,000元，并将其居住的涉案房屋借给彭某使用”、“2020年8月5日一审法院通知各方当事人到庭，经各方当事人协商一致同意由法院委托鉴定机构予以提取照片”、“鉴定过程中因鉴定机构需要对手机中的照片进行试验提取后才能确定能不能参照标准提取鉴定对象”、“以便鉴定机构进行鉴定杨某和赵某同意使用手机另行拍摄照片，因彭某再次拒绝导致一审法院无法向鉴定机构提供另行拍摄的照片”、“彭某反复变更鉴定事项且对鉴定机构的鉴定要求不予配合”等事实不予认同。一审判决认定的其他事实属实。本院另查明：一审审理中杨某与赵某提交的《协议》复印件照片载明：因我赵某外出打工没有路费，借彭某现金7,000元，现将杨某七公里处三间平房和一间车库借给彭某作仓库使用，等杨某回来了你彭某就把房子还给杨某。7000元等我打工有钱就还给你彭某。此协议一式两份，手写这一份原件由彭某保存，复印一份由我赵某保存。协议当事人签字：赵某、彭某证明人：唐灯兵、周辅政2007年3月26日。照片显示该协议通篇为手写件。本院认为：本案应围绕彭某的上诉请求及理由进行审理。一、关于彭某上诉请求“依法改判位于武汉市汉南区乌金水产公司安乐89号的三间平房及一间车库（7公里处）归彭某所有”的问题。案涉房屋未进行产权登记，杨某提起本案诉讼请求“确认案涉房屋归杨某所有”，彭某未提起反诉，其在二审中请求“确认案涉房屋归彭某所有”不符合法律规定，本院不予支持。二、关于彭某是否系基于买卖关系取得案涉房屋的问题。彭某主张案涉房屋系赵某卖给其妻子的，且双方签订有房屋买卖协议。赵某陈述系因借款将房屋借给彭某使用。为支持各自主张，彭某提供证人出庭予以佐证，但证人陈述互相矛盾。杨某、赵某提交《协议》复印件的照片拟证实因借款将房屋借给彭某使用。一审判决结合杨某与赵某签订的《离婚协议》、（1999）南民初字第107号民事调解书、彭某未提交《房屋买卖协议》、赵某提交的《协议》复印件照片及鉴定过程等事实，基于证据优势原则，综合评判后对彭某的抗辩理由不予采信，对杨某的诉讼请求予以支持，并无不当。综上，彭某的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由彭某负担。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  李 文审判员  丰 伟二〇二一年四月二十六日法官助理杨雨竹书记员熊云