北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2989号上诉人（原审被告）：大公国际资信评估有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号3层-01。法定代表人：吕柏乐，董事长。委托诉讼代理人：陈金荣，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪飞，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大公物流集团有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路26号鹏润大厦A区31层3105。法定代表人：郭成英，董事长。委托诉讼代理人：余燕，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽芹，北京市兰台律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林文华，男，1972年5月21日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杜荣荣，北京市盈科律师事务所律师。上诉人大公国际资信评估有限公司（以下简称大公国际）、大公物流集团有限公司（以下简称大公物流）因与被上诉人林文华劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初12139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大公国际上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第三项、第五项；2.改判一审判决第二项为大公物流支付林文华2018年1月1日至2019年1月13日未休年假工资报酬6620.6元。事实和理由：1.关于工资差额的判决，事实认定不清且显失公平。2.关于违法解除劳动关系赔偿金，事实认定不清。3.关于未休年假工资，责任承担主体认定有误。4.关于连带责任的认定有误。补充：关于一审判决第五项，林文华的社保在大公物流，大公国际对于林文华的重新求职没有异议。林文华辩称：同意一审判决，不同意大公国际的上诉请求。大公物流辩称：同上诉意见。大公物流上诉请求：1.撤销一审判决，确认大公物流与林文华自2017年9月1日至2019年1月14日存在劳动关系，判决大公物流无需向林文华支付2017年9月1日至2019年1月14日的工资差额、2018年1月1日至2019年1月13日未休年假工资报酬及违法解除劳动关系的赔偿金差额；2.判令林文华承担诉讼费。事实和理由：1.大公物流与林文华自2017年9月1日至2019年1月14日存在劳动关系，一审法院认定事实错误。2.一审在查明并认可大公物流和林文华就绩效工资有考核约定，认可大公物流按照绩效考核结果发放绩效工资的同时，仅以2018年1月后的考核表上在签字同时没有签署时间为由否定考核表的真实性系认定事实错误。大公物流已经足额支付林文华在职期间的工资，林文华在职期间未就工资提出过任何异议，一审法院认定事实错误。3.大公物流经营情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，经与林文华协商无法达成一致，大公物流依法解除劳动合同并已支付经济补偿金，不属于违法解除劳动合同。林文华辩称：同意一审判决，不同意大公物流的上诉请求。大公国际辩称：同上诉意见。林文华向一审法院起诉请求：1．支付2014年8月13日至2019年1月13日的工资差额102621.26元；2.支付2018年1月1日至2019年1月13日未休年假工资报酬9931.03元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金162000元，以上均要求大公国际与大公物流承担连带给付责任；4．为林文华出具离职证明。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。此部分证据显示：大公物流名称原为大公国际信用评级有限公司、大公国际信用评级集团有限公司，于2020年4月29日变更为现名称，其股东原为大公国际及大公信用信息服务有限公司。2014年8月13日林文华与大公国际签订劳动合同，约定合同期限为2014年8月13日至2017年8月31日，林文华担任总裁办公室主任岗位工作，执行不定时工作制，试用期内工资为每月8640元，其中基础工资为6048元、竞业禁止补偿金为864元每月、培训费为每月864元、保密费为每月864元，试用期结束后，每月工资标准为10800元，其中基础工资7560元、竞业禁止补偿1080元、培训费1080元、保密费1080元。同日双方签订《协议书》一份，约定试用期内林文华（乙方）岗位对应奖励为5760元，试用期结束后为7200元。该协议第三条约定，乙方的奖励标准根据绩效考核结果浮动、调整，第二条所列奖励标准为浮动上限，向下浮动可达100%；第四条约定，乙方明确知晓并认可甲方执行的任何成文或不成文的绩效考核管理制度、规定、方式、办法，并同意、服从甲方及其相关领导、考评人给予乙方的绩效考核评价结果，乙方同意并认可该绩效考核评价结果无需乙方签字确认即可生效，且依据该结果计算乙方奖励的实际发放数额。2017年9月1日，林文华与大公国际签订了期限至2020年8月31日的劳动合同，约定林文华担任风险管理部副总经理岗位工作，执行不定时工时制，工资标准与第一份劳动合同约定相同，同时双方亦签订了与2014年8月13日签订的《协议书》内容相同的《协议书》一份。2014年8月至2018年5月期间林文华的工资由大公国际支付，2018年6月至2019年1月由大公物流支付。大公国际为林文华缴纳了2014年9月至2018年5月的社会保险，大公物流为林文华缴纳了2018年6月至2019年1月的社会保险。2018年12月14日，大公物流对林文华作出《解除劳动合同通知书》，写明：“因不可抗力原因，公司经营发生重大变化，公司将部分岗位合并至大公资信，同时公司为你安排同岗位工作（工作内容保持不变），但你拒不接受。根据《劳动合同法》第四十条及《劳动合同》等相关规定，经研究，公司决定从2019年1月13日起与你解除劳动关系。请你于2019年1月14日前到公司人力资源部办理离职手续。”当日林文华的劳动关系解除。大公物流于2019年1月11日支付林文华解除劳动合同的补偿金58201.56元。审理中该公司提交了《2019年1月解聘人员补偿计算表》，显示林文华离职前12个月平均工资为12933.68元。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.林文华主张全部在职期间均系与大公国际存在劳动关系，2017年2月后大公国际安排其到大公物流担任风险管理部副总经理，因此要求大公国际与大公物流承担连带责任。大公国际主张与林文华的劳动关系存续至2017年8月31日，之后系代大公物流为林文华支付工资、缴纳社会保险。大公物流主张自2017年9月1日起与林文华建立劳动关系。就此大公物流提交了该公司与林文华签订的《劳动合同书》及《协议书》一份予以证明，该《劳动合同书》及《协议书》的期限、内容及落款日期等均与2017年9月1日林文华与大公国际签订的《劳动合同书》及《协议书》一致。林文华称该合同及《协议书》系2018年6月大公国际为应对证监会检查让其签订的合同，违背了其真实意愿，因此无效，且其并未收到合同及协议书的原件。2.关于补发工资的请求，林文华主张每月绩效奖金为7200元，大公国际没有任何考核，随意克扣，因此要求全额补发，扣除社会保险、住房公积金个人负担部分及个人所得税后应补发金额自2014年8月13日至2019年1月13日总计为102621.26元，提交了工资卡交易记录予以证明。大公国际及大公物流均称工资已足额支付，大公物流提交了2018年1月、2月、5月至9月的《大公集团员工绩效考核签字表》，其中写明“本人接受公司计划考核委员会和集团计划考核委员会的考核，对绩效考核无异议”，下方有包括林文华在内的多名员工签字，2018年1月签字表显示的签署日期为2018年2月9日，2月为2月28日，4月为25-26日，7月为30日，其余签字表未签署日期。林文华认可签字的真实性，但称该文件没有告知考核结果，不签字公司就不发工资，其系被迫签字，因此不认可其证明目的。大公国际提交了林文华于2017年7月14日签署的《无劳动争议确认书》，其中载明，其在合同期限内（2014年8月14日至2017年8月31日）对公司的各项管理制度给与认同，并确认，在上述劳动关系期间，与大公国际不存在任何与该劳动关系相关社会保险、住房公积金、月度计划考核评价结果、工资、人事档案等异议、争议、争执或诉因。林文华对其签字的真实性认可，但称签订该确认书并非其真实意思，不签确认书大公国际就不给续签劳动合同，故确认书应属无效。3.林文华主张大公国际违法与其解除劳动关系，未经协商未经调岗直接解除劳动合同。大公物流称该公司因大公国际被限期整改，经营状况发生重大变化，业务量及业务收入受损，因此与林文华协商调岗但未达成一致，提前三十天告知林文华解除劳动合同，不应支付解除劳动合同的赔偿金，大公物流未陈述给林文华调整的工作岗位。林文华称大公物流未给其调整任何岗位。4.关于2018年至2019年年假，林文华主张其工作年限累计超过10天，每年应享受10天年假，认可已休年假2天。就此林文华提交的《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》，显示自2005年7月至2014年9月入职大公国际前各用人单位累计为其缴纳社会保险6年零7个月。大公物流提交了有林文华署名并填写了请假事由的4份《员工请休假申请表》，显示2018年林文华共申请休年假6天。林文华对其中2018年5月23日申请休假2天的申请表中其本人签字的真实性不予认可，但表示不申请鉴定。2019年1月28日，林文华就本案争议问题向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委出具了《不予受理通知书》。一审法院认为，1.关于劳动关系，大公国际认可在双方第一份劳动合同期限内与林文华存在劳动关系，一审法院对此不持异议。2017年9月1日，林文华与大公国际续签了期限至2020年8月31日的劳动合同，双方劳动合同继续存续。至2018年6月，林文华应大公国际及大公物流要求与大公物流签订了期限、内容、甚至落款日期均相同的劳动合同，现大公国际及大公物流主张自2017年9月1日起大公国际与林文华的劳动关系终止，与大公物流建立了新的劳动关系，林文华主张该合同系大公国际为应对证监会检查而要求其签订，因此无效，对此林文华提交了2018年6月20日的录音予以证明，录音显示的情况与林文华的陈述一致，考虑到新劳动合同签订前后林文华的工作内容、工作地点等情况均无变化，大公物流与林文华重新签订的劳动合同未写明真实的签订时间、对于原劳动合同效力未作出约定，以及大公国际对原劳动合同并未收回、新的劳动合同未予发放等情况，一审法院认为，虽大公物流在2018年6月后向林文华支付工资并为其缴纳社会保险，但林文华与大公国际的劳动关系并未转移至大公物流，一审法院采纳林文华关于与大公物流签订的《劳动合同书》及《协议书》无效、其自2016年5月25日至2019年1月14日期间与大公国际存在劳动关系的主张。2.关于补发工资的请求，其主要由于大公国际及大公物流扣发林文华月度绩效工资引起。林文华与大公国际所签署的两份《协议书》的第四条约定相同，均事先剥夺了林文华作为劳动者关于绩效评分的知情权及提出异议的权利，对于劳动者一方显失公平，因此应属无效。但林文华在明知大公国际扣发其绩效工资的情况下仍与大公国际在第一份劳动合同期满时签署了关于工资等事项双方无劳动争议的确认书，现林文华主张并非其真实意思表示，缺乏事实及法律依据，因此一审法院认为该确认书合法有效，不支持林文华要求补发2017年8月31日前的工资的请求。2017年9月至12月、2018年3月、2018年10月至2019年1月，大公国际未举证证明对林文华绩效考核的情况及支付工资的情况，应按照林文华的请求补发林文华工资差额。2018年1月、2月、4月至9月，林文华被要求按月签署《大公集团员工绩效考核签字表》，其中写明“本人接受公司计划考核委员会和集团计划考核委员会的考核，对绩效考核无异议”，但其中未显示考核结果，且其签署时间多为当月，不能证明在签署时已告知林文华考核分数，因此一审法院认为该签字表中的承诺仍属于事先剥夺了林文华作为劳动者关于绩效评分的知情权及提出异议的权利，不能发生确认绩效考核结果的效力，因此一审法院支持林文华要求补发上述月份工资的请求。关于已发放工资的情况，大公国际及大公物流未举证，因此一审法院对林文华主张的金额予以认定。以上大公国际共应补发林文华工资差额62099.35元。3.关于解除，林文华实际工作的大公物流以经营状况发生变化、就调岗未能达成一致为由与林文华解除劳动关系，其行为应系代表大公国际作出，现大公国际及大公物流均无证据证明其经营状况变化导致原劳动合同不能履行，亦无证据证明其为林文华安排了新的岗位，因此其解除劳动合同不符合法律规定，应当支付违法解除劳动关系赔偿金18000*4.5*200%=162000元，减去已支付金额58201.56元，应再支付103798.4元。4.关于林文华休年假情况应由用人单位举证证明。审理中大公物流提交了请休假申请表，显示2018年林文华已请休年假6天，林文华对其中一张申请表中签字的真实性不认可但不申请鉴定，一审法院对其真实性予以认定，因此可认定2018年林文华已休年假6天。林文华提交社保缴费记录显示其工作年限累计至2014年8月13日入职大公国际前为6年零7个月，至2018年1月13日累计工作年限达到10年，依法其于2018年1月1日至2019年1月13日期间应享受带薪年假10天，大公国际应支付林文华未休年假工资报酬18000/21.75*4*200%=6620.6元。5.大公国际应为林文华出具离职证明。因林文华离职前实际在大公物流工作并由该公司缴纳社会保险并支付工资，大公物流应就以上大公国际应支付林文华的款项承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、大公国际资信评估有限公司于判决生效后七日内支付林文华二〇一七年九月至二〇一九年一月的工资差额62099.35元；二、大公国际资信评估有限公司于判决生效后七日内支付林文华二〇一八年一月一日至二〇一九年一月十三日未休年假工资报酬6620.6元；三、大公国际资信评估有限公司于判决生效后七日内支付林文华违法解除劳动关系赔偿金差额103798.4元；四、大公物流集团有限公司应对以上第一、二、三项判决中的应付款项承担连带给付责任；五、大公国际资信评估有限公司于判决生效后七日内为林文华出具离职证明；六、驳回林文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：大公国际、大公物流是否应当连带给付林文华诉争期间工资差额、未休年休假工资、违法解除劳动关系赔偿金差额，大公国际是否应出具离职证明。当事人应对自己的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。首先，关于大公物流是否构成违法解除，本案中大公物流虽上诉主张双方劳动关系解除系由于大公物流经营状况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，但其未能就此提交充分有效证据佐证，本院对此不予采信。其次，关于大公物流是否应当给付林文华诉争期间工资差额、未休年休假工资，根据林文华与大公物流一审期间提交的相关证据，能够认定大公物流存在欠付林文华上述工资的情况，大公物流亦未能提交充分有效证据证明其已足额给付林文华工资及未休年休假工资，且双方劳动关系并非林文华原因解除，一审法院结合双方诉辩主张及提交的相关证据，认定大公物流应当向林文华给付违法解除劳动关系赔偿金、工资差额、未休年休假工资，并无不当，所核算的金额亦符合法律规定，本院均予以确认。第三，关于大公国际是否应当承担连带给付责任，大公国际虽上诉主张大公物流与其不存在混同用工情形，认为其不应当承担连带给付责任，但根据林文华一审期间提交的劳动合同、录音材料等相关证据能够证明，大公国际与大公物流系关联公司，存在混同用工的情形。大公国际虽对此不予认可，但未能就相关情况作出合理性解释，亦未就其主张提交充分有效证据佐证，本院对此不予采信。一审法院认定大公国际应当承担连带给付责任并无不当，本院予以确认。对于离职证明，大公国际与林文华存在劳动关系，现双方劳动关系解除，林文华有权要求大公国际出具离职证明，本院依法予以支持。综上，大公国际、大公物流的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由大公国际资信评估有限公司、大公物流集团有限公司各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 高 贵审 判 员 郑吉喆二〇二一年四月二十一日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴