山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终751号 上诉人(原审被告)：东明万城置业有限公司，住所地：东明县健康路南侧。 法定代表人：戴建宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江八汇建筑有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道浣纱南路38号。。 法定代表人：周汉志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王立江，浙江龙山律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：叶观云，男，汉族，1962年9月14日出生，住杭州市萧山区。 上诉人东明万城置业有限公司（以下简称万城公司）因与被上诉人叶观云、浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决改判驳回被上诉人的诉请2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.。一审法院认定事实错误，上诉人不欠被上诉人工程款及利息，相反被上诉人应当返还上诉人工程款5945万元。双方虽然签订了涉案施工合同，被上诉人并没有履行施工合同。涉案工程是上诉人联系案外人借用其资质施工完成，上诉人已经向叶观云付清了全部工程款。2.一审法院适用法律明显不当。被上诉人出借资质严重违反法律规定。涉案合同应当为无效合同，被上诉人不应当提取管理费，被上诉人也不应当向上诉人收取工程款。请求二审法院依法查清事实，撤销原判，驳回被上诉人的诉请。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 八汇公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1633582.47元(不含水电、场外)，自2018年6月1日起依银行同期同类贷款利率支付上述工程欠款利息。2、涉诉费用由被告承担。 一审法院认定事实：一审法院确认如下事实：2014年4月1日，万城公司作为发包方，八汇公司作为承包方，双方签订《建筑工程承包合同》，工程名称为万城国际项目17#、18#、19#、20#楼，施工工期500天，合同暂定工程款金额7500万元。2016年9月27日，案涉工程经过建设单位万城公司、监理单位菏泽市建设监理公司东明分公司、施工单位八汇公司、设计单位菏泽市规划建筑设计研究院四方验收，验收项目符合规范要求，验收合格。2016年12月23日，八汇公司将案涉工程验收备案文件交付东明县建设工程质量监督站。2018年4月23日，八汇公司与万城公司对案涉工程进行核算，双方签订《工程结算审定签署表》，案涉工程结算价为61083582.47元。在原被告双方签订的《东明万城国际17#--18#楼主体工程已开税票与已付工程款明细表》备注中记载“已付工程款合计：5945万元，欠付工程款：163.358547万元”。2018年5月25日，八汇公司出具1633582.47元工程款发票。5月30日，万城公司法定代表人戴建宏在2018年5月25日八汇公司出具的1633582.47元工程款发票左上方书写说明，说明发票原件八汇公司已交给万城公司，但1633582.47元的工程款万城公司还没有汇入八汇公司，以万城公司账号汇入八汇公司的银行账号为准。2016年10月26日，万城公司出具承诺书一份，承诺山东省菏泽市东明万城国际17#20#楼项目已竣工，今后房屋维修及《质量终生负责制》的一切责任有万城公司自己承担；凡是该项目今后发现材料款、民工工资的拖欠等经济纠纷（包括法院起诉），一切经济损失及责任有万城公司自己承担。万城公司加盖印章。2019年10月12日，八汇公司董事长周汉志、副总何张军、员工蒋张富，万城公司经理周冬梅，东明万城国际17#20#主体承包人叶观云三方参加会议形成会议记录一份，会议记录第3项记载：“叶观云（个人）向万城公司借款950,000元由叶观云自己归还给万城公司”。 一审法院认为，关于八汇公司与万城公司签订的《建筑工程承包合同》是否合法有效问题。万城公司主张第三人叶观云为案涉工程实际施工人，第三人叶观云系借用八汇公司资质，原被告双方签订《建筑工程承包合同》应为无效合同，并提供八汇公司、万城公司、第三人叶观云签订的《内部承包合同》，第三人叶观云对此无异议，八汇公司不予认可。从原告、被告、第三人签订的《内部承包合同》来看，第三人叶观云系借用八汇公司资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故八汇公司与万城公司签订的《建筑工程承包合同》内容违反法律强制性规定，为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已于2016年9月27日经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位验收合格，由八汇公司出具的工程验收合格材料为凭，且万城公司、第三人叶观云对此均无异议，一审法院予以认可，证明涉案工程竣工且合格。2018年4月23日案涉工程经原被告双方结算，万城公司尚欠八汇公司工程款1633585.47元，由原被告双方签订的《工程计算审定签署表》、《东明万城国际17#18#楼主体工程已开税票与已付工程款明细表》，且由万城公司法定代表人在八汇公司提供的发票上所书写的说明为凭，证明万城公司认可欠原告工程款1633585.47元，同时证明万城公司承认未给付的事实，故对八汇公司要求万城公司支付剩余工程款1633585.47元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于八汇公司要求被告支付自2018年6月1日起依银行同期同类贷款利率计算工程欠款利息的诉讼请求，八汇公司与万城公司对欠付工程款1633585.47元并未约定利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故对八汇公司要求万城公司支付自2018年6月1日起依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程欠款1633585.47元利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于万城公司主张应从欠付工程款中扣除2014年4月2016年12月水电费583765.62元、2016年8月16日修复电路板5500元，因被告主张的上述费用均发生在原被告于2018年4月23日对案涉工程结算之前，且八汇公司、第三人叶观云均不予认可，故对万城公司的上述主张，一审法院不予支持。关于万城公司主张应从欠付工程款中扣除2013年12月25日万城公司与淄博齐泓自动化设备有限公司洗轮机发票22,000元，因出具发票的时间早于原被告签订合同时间（2014年4月1日），且八汇公司、第三人叶观云均不予认可，故对万城公司的该项主张，一审法院不予支持。关于万城公司主张应从欠付工程款中扣除第三人叶观云借款95万元，八汇公司提供的三方会议记录中明确记载第三人叶观云借款95万元为个人借款，万城公司主张借款95万元为工程款但未提供证据证明。第三人叶观云主张借款95万元用于支付案涉工程材料款及发放工人工资，但第三人叶观云仅提供叶观云个人银行明细一份，所提供证据无法证明95万元借款为工程款。故对万城公司的该项主张及第三人叶观云的主张，一审法院均不予支持，对于95万元借款万城公司可另行主张。关于万城公司主张应在欠付工程款中扣除2019年3月6日支出维修款109028元，万城公司在2016年10月26日出具的承诺书中承诺案涉工程维修由万城公司自行承担，且万城公司并未向八汇公司、第三人叶观云告知过维修事项，故对万城公司的该项主张，一审法院不予支持。第三人叶观云主张其与八汇公司是挂靠关系，原告按照三方内部协议扣除管理费用后，尚欠第三人叶观云工程款未付，是第三人叶观云与八汇公司就案涉工程款结算问题，可另行解决。综上所述，万城公司应支付八汇公司工程款工程款1633582.47元及利息（利息以1633582.47元为基数，自2018年6月1日起至履行完毕之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。第三人叶观云不承担支付责任，判决：一、被告东明万城置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告浙江八汇建筑有限公司工程款1633582.47元及利息（利息以1633582.47元为基数，自2018年6月1日起至履行完毕之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；二、第三人叶观云不承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,502元，由被告东明万城置业有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以认定。 本院认为，关于万城公司应否支付八汇公司工程款1633582.47元及利息的问题。涉案建设工程施工合同是双方当事人所签订；案涉工程亦经过建设单位万城公司、施工单位八汇公司共同验收通过；万城公司向八汇公司支付案涉工程的大部分工程款5945万元；万城公司的法定代表人戴建宏在2018年5月25日八汇公司出具的1633582.47元工程款发票书写说明，认可欠付1633582.47元的工程款。一审法院依据上述已查明的事实判定万城公司支付八汇公司涉案工程款及利息并无不当。 综上所述，东明万城置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19502元，由上诉人东明万城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇二一年四月一日 书记员  王 森