浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终585号上诉人（原审原告）：浙江聚宝置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道世纪大道177号。统一社会信用代码：91330483769617528L。法定代表人：吴春海，该公司经理。委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾明荣，男，1949年4月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市（现于浙江省乔司监狱服刑）。被上诉人（原审被告）：顾宏亮，男，1977年1月30日出生，汉族，住浙江省桐乡市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人浙江聚宝置业有限公司（以下简称聚宝公司）因与被上诉人顾明荣、顾宏亮损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初7531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持聚宝公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由顾明荣、顾宏亮负担。事实和理由：一、损害公司利益是特殊的侵权形式，顾明荣在聚宝公司任职期间开设个人账户存储、使用、占有聚宝公司资金的，只要缺乏法律依据，就属于聚宝公司的损失，应当返还或赔偿。案涉大部分资金系顾明荣、顾宏亮刑事案件中，经公安侦查并移送检察提起公诉，一审法院审理后以不能排除合理怀疑为由未认定顾明荣、顾宏亮构成职务侵占罪，但刑事判决认定了顾明荣违规、违法操作非正常占有公司资金的事实，实际上已经认定了案涉款系顾明荣、顾宏亮非正常占有聚宝公司资金、损害公司利益，故聚宝公司依法提起民事诉讼。二、一审适用法律错误，事实认定错误，举证责任分配明显错误。1.一审以“未在刑事案件中被认定为职务侵占”为由，主观臆断“就不构成民事上损害公司利益”是错误的。2.刑事审理着重审查顾明荣、顾宏亮支出、占用资金的基础事实是否属于犯罪事实，刑事审理未构成犯罪，并未否定顾明荣支出、占用资金的事实，应依据民事法律审查前述客观事实是否构成损害公司利益。3.聚宝公司已经证明顾明荣、顾宏亮指使财务人员做假账，实施虚假列支套取聚宝公司资金，虚构他人工程款冲抵个人购房款，转移聚宝公司资产等违法行为损害公司利益，此时应由顾明荣、顾宏亮承担未造成聚宝公司损失的举证责任。三、一审审查证据错误、事实认定错误。1.一审判决遗漏了聚宝公司提交的司法鉴定意见书、司法鉴定人对辩护人所提问题的答复、银行凭证、证人言词证据、账外账等主要证据。本案存取款部分系顾明荣及其代理人直接操作，经司法鉴定，顾明荣、顾宏亮非正常占有聚宝公司资金而未被认定职务侵占罪的金额高达8158余万元，足以证明顾明荣、顾宏亮损害公司利益的事实客观存在。2.证人王某、贺某、吕哲等财务人员的行为是经顾明荣、顾宏亮授权指使的违规代理操作，不是财务人员的正常履职行为，这仅仅是顾明荣、顾宏亮非正常占用、支取、截取聚宝公司资金的惯用手段。四、一审错误认定的事实与生效判决相悖、与客观事实相悖。一审说理部分与（2018）浙0483刑初213号刑事判决书、（2019）浙04刑终91号刑事判决书的认定相悖。五、未在刑事判决涉及的款项，是顾明荣、顾宏亮违规违法操作将公司资产与案外人进行利益交换或利益输送。聚宝公司起诉顾明荣、顾宏亮作为公司高管，在执行职务时违反法律及公司章程规定，损害公司利益，顾明荣、顾宏亮应承担相应责任，聚宝公司无需起诉虚构合同的相对方和受益人。六、一审法院未全面进行实体审理，照搬顾明荣的虚假陈述和错误观点，有违司法公正。刑事和解协议，退赔3000余万元的构成约定明确，刑事认定加利息，本案涉及的2080余万元直接损失与退赔款毫无关系。七、顾宏亮曾于2017年3月4日承诺，顾明荣侵占聚宝公司资金由其负责归还，2019年8月9日顾宏亮签名的《刑事和解协议》，表明顾宏亮对顾明荣造成聚宝公司损失自愿承担赔偿责任。八、本案款项第1-11、13、15-18、22-26笔均是顾明荣虚假列支，自行或指使他人从聚宝公司处取得资金后，将资金存入其个人银行账户、提现取走、转入其控制的公司或用于其私人用途。第12、13、14、19、39、40笔系顾明荣与顾宏亮虚假列支，将聚宝公司资金转移到顾宏亮个人银行账户或被顾宏亮提现取走。第20笔系顾明荣虚假列支，采用将聚宝公司资金（汇票）层层背书转让后由案外公司转回聚宝公司处，未转回的资金系其原因造成的聚宝公司损失。第21、42-47笔系顾明荣虚构个人工程款，冲抵了聚宝公司应收的房款费用。第27、41笔系顾明荣虚假列支案外公司货款及高额采购，造成聚宝公司资金损失，其中部分资金被顾明荣收取并私分。第28笔系顾明荣为掩盖其从聚宝公司处无依据套现而虚开发票税金，造成聚宝公司资金损失。第29笔系顾明荣虚假列支，致使财务人员无依据从聚宝公司处取款。第30-38笔系顾明荣假借支付广告费及佣金名义，将聚宝公司资金取走存入吴志庄个人账户，并采取违法方式进行掩盖。第48笔系顾明荣私下将聚宝公司资产转移到其控制的公司名下，实现占用目的。第49笔系顾明荣为不满审计结果而支付10万元审计费后拒付审计费，致使审计单位不出具审计报告导致的审计费损失。综上，一审判决适用法律错误、举证责任分配错误，未依法进行全面审理，导致审查证据错误、事实认定错误，请求依法改判。顾明荣、顾宏亮辩称，一、顾明荣只是履行常务副总经理的工作职责，不是聚宝公司的实际控制人，也不是最终决策者，无需对财务人员的行为承担责任。1.从公司股权结构和管理架构来看，顾明荣在聚宝公司全面协助总经理工作，公司的实际控制人是上海聚宝企业集团有限公司（后更名为聚宝企业集团有限公司，以下简称聚宝集团公司）及张健，顾明荣并不能控制公司。2.从公司的管理流程来看，聚宝公司实行的是董事会决策制，公司签订合同、支付资金，需经多个部门层层审批，顾明荣作为常务副总经理审批仅是合同审批和付款审批流程中的一个中间环节，最终由总经理、董事长审批决定。3.从公司实际经营来看，所有合同均由顾明荣、冯劲义、张健（张蕴豪）签字审批后才由张良加盖公章，所有付款也是由前述人员签字审批后财务才付款。顾明荣只是负责具体操作层面，如作为授权代表签订合同，将自己的银行卡给公司作为小金库账户使用，但并无最终决定权。其仅凭个人职权不足以完成签订虚假合同、虚开发票、转移资金等行为以侵占公司财产。4.王某、贺某等财务人员均系通过正常招聘入职，并受董事长、总经理直接管理。顾明荣对财务人员并无直接、最终的管理权。二、刑事判决对聚宝公司本案起诉的这些事实并未认定为犯罪，足以证明聚宝公司指控顾明荣侵占资金的事实不存在。本案聚宝公司起诉的49节事实中，在顾明荣挪用资金、职务侵占一案【（2018）浙0483刑初213号】、顾宏亮职务侵占一案【（2018）浙0483刑初793号】中均有涉及。第1-8、16-19、25、27、39、40、48节事实，刑事判决均未认定顾明荣、顾宏亮侵占上述款项；对其余事实，有的公安机关侦查后未移送检察院审查起诉，有的经检察机关审查后，并未认定资金被顾明荣、顾宏亮侵占，故未提起公诉。三、私设“小金库”、虚开发票套取资金等财务违规行为均系聚宝公司股东集体决策、集体实施，谋取的也是公司或全体股东的共同利益，并非顾明荣的个人行为。私设“小金库”，部分预收房款或保证金、租金不入公司账户，而是直接流入财务人员保管的顾明荣、王某、贺某等个人银行账户，并私设“账外账”进行给管理，均由全体股东集体决策，并由全体财务人员具体实施。虽然顾明荣的多张银行卡被用作“小金库”账户，但这些银行卡均由财务人员保管，存取款义务也均由财务人员办理，相关账目亦由财务人员核算，且许多款项的使用均是按照占股比例分摊至聚宝集团公司、顾明荣、郑光强三方股东的，三方股东均明知且认可。在聚宝公司的日常经营中，以虚构合同等方式虚增成本转移公司利润、支付工资及销售佣金的做法较为普遍，是公司高层的集体决策，合同审批单和付款审批单上有张健（张蕴豪）、冯劲义等人的签字，所套取的资金不仅流入顾明荣的个人账户，同时也流入张健等人的个人账户，充分说明公司股东和高管均对虚构合同套取资金一事同意并从中获利，应由全体股东共同承担相应责任。四、顾宏亮无需对该款的赔偿承担连带责任。2019年8月9日，顾宏亮与聚宝公司签订《刑事和解协议》，就一审法院认定顾明荣职务侵占的部分进行了退赔，但顾明荣未在协议上签字，该协议对顾明荣无约束力。且该协议仅约定聚宝公司有权提起民事诉讼，但未约定顾宏亮需对顾明荣的返还、赔偿责任承担共同或连带责任，更未约定利息的计算标准。在顾明荣刑事案件二审阶段，顾宏亮已经代为赔偿顾明荣全部职务侵占的款项，对一、二审刑事判决认定顾明荣不构成职务侵占的款项，顾宏亮无需承担赔偿责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。聚宝公司向一审法院起诉请求（经变更）：1.判令顾明荣、顾宏亮共同赔偿聚宝公司损失1269902.78元以及利息1523793.21元（按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍暂计至2019年8月10日，实际计算至清偿之日止），合计2793695.99元；2.判令顾明荣赔偿聚宝公司损失19535411.99元以及利息21908186.45元（按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍暂计至2019年8月10日，实际计算至清偿之日止），合计41443598.44元，顾宏亮对顾明荣前述债务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由顾明荣、顾宏亮承担。一审法院认定事实：一、顾明荣、顾宏亮涉刑事案件情况2018年3月2日，桐乡市人民检察院（下称公诉机关）以桐检公诉刑诉〔2018〕216号《起诉书》指控顾明荣犯挪用资金罪、职务侵占罪，向一审法院提起公诉。同年10月19日，公诉机关以桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》作出变更指控。其中，指控顾明荣作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或者结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计5500余万元（该数额为变更后的指控数额，变更前为3800余万元）。一审法院于2019年2月2日作出（2018）浙0483刑初213号《刑事判决书》，认定：2005年8月至2007年11月期间，顾明荣单独或结伙他人，利用其担任聚宝公司常务副总经理等职务便利，采用虚假合同、阴阳支票、虚假列支、虚假背书等手段，套取公司财务账内资金非法占为己有，另单独或结伙他人直接将现收的部分房款、租金等聚宝公司资金存入其个人账户非法占有己有，共计侵占聚宝公司资金1071.370854万元。部分事实因公诉机关提供的证据尚不充分或不应该计入侵占数额，且不能排除合理怀疑未予认定。后顾明荣向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年8月30日，嘉兴市中级人民法院在认定原审事实的基础上，作出（2019）浙04刑终91号《刑事判决书》。2018年8月17日，公诉机关以桐检公诉刑诉〔2018〕808号《起诉书》指控顾宏亮犯职务侵占罪，向一审法院提起公诉。同年2月26日，桐乡市公诉机关以桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》作出变更指控。其中，指控顾宏亮作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计164万余元（该数额为变更后的指控数额，变更前为290万余元）。一审法院于2019年9月27日作出（2018）浙0483刑初793号《刑事判决书》，认定：2006年至2007年间，顾宏亮在聚宝公司先后担任总经理助理、招商部负责人、销售部负责人、在聚宝管理公司担任副总经理期间，利用其职务便利单独或结伙他人，采用虚列支出、伪造合同、开具阴阳支票等手段，套取聚宝公司财物非法占为己有，共计91万余元。部分事实因所提供的证据不充分且不能排除有其他支出的可能未予认定。2019年5月17日，聚宝公司及聚宝集团公司以顾明荣犯诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪向一审法院提起控诉。一审法院作出（2019）浙0483刑初465号《刑事裁定书》，裁定不予受理。后聚宝公司及聚宝集团公司向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年7月22日，嘉兴市中级人民法院作出（2019）浙04刑终184号《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年8月9日，聚宝公司与顾宏亮、聚宝集团公司、张健签订《刑事和解协议》，约定参照（2018）浙0483刑初213号《刑事判决书》和桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》折算，各方同意顾宏亮自愿退赔款金额为30578500元，扣除顾宏亮已退赔的578500元，本次实际自愿退赔款金额为30000000元。无论顾宏亮及其父顾明荣最终判决结果如何，本次顾宏亮自愿退赔款金额，顾宏亮及顾明荣今后一概不作任何追诉。聚宝公司在收到退赔款，出具刑事谅解书后，不得再以自诉或者举报、控告等任何方式要求相关机关追究顾宏亮、顾明荣的刑事责任。二、聚宝公司基本情况2004年12月8日，聚宝集团公司、顾明荣（名下有隐名股东陆富荣、嵇战坤等人）、案外人郑光强（名下有隐名股东陈胜良等人）分别以51%、25%、24%的股份比例成立聚宝公司（注册资金2000万元，2005年9月28日增资为2200万元），由聚宝集团公司法定代表人张健担任聚宝公司的法定代表人、总经理、董事长，顾明荣及郑光强担任副总经理、副董事长，张蕴豪、冯劲义担任董事，陆富荣担任监事。2005年2月5日，经聚宝公司董事会决议，冯劲义担任总经理，顾明荣担任常务副总经理；2005年8月18日，经聚宝公司研究决定董事长张健直管财审部，总经理冯劲义主管财审部，常务副总经理顾明荣主管总经办、投资部、物业部、市场部、开发部、分管财审部，郑光强协助总经理分管销售部、策划部，顾宏亮任总经理助理，协助总经理、副总经理协调销售部、策划部，王某任财务部经理，方颖任投资部经理等。2005年11月18日，聚宝公司法定代表人变更为张蕴豪，并由张蕴豪任董事长。2007年10月31日，聚宝公司整体转让后，投资人变更为上海仲森投资管理有限公司、上海仲玉投资管理有限公司。三、聚宝公司主张的49节内容所涉及的事实第1节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年5月15日，顾明荣指使贺某做假账（虚假列支），以“退阮似芬认购金”为名，开具面额为6万元支票，取现后存入顾明荣建行4367××××6558账户（下称建行6558账户），构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第2节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年4月28日，顾明荣指使贺某等人做假账（虚假列支），以“计士祥搬运费”为名，开具面额为1.7345万元支票，同月30日，取现后存入顾明荣建行6558账户，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第3节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年3月23日，顾明荣指使贺某等人做假账（虚假列支），以“汤笑萍搬运费”为名，开具面额为1.45万元支票，取现后存入顾明荣建行6558账户，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第4节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2005年12月13日至12月26日，顾明荣指使贺某做假账（虚假列支），以“其他应付款-郑光强”为名，将收取的5笔房款共计46万元取现，并于2006年1月5日将其中44万元存入顾明荣建行6558账户，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第5节：2005年7月至2007年5月，顾明荣指使贺某、吕哲等人将公司小金库中房款，现收房款、租金等账外资金存入顾明荣建行6558账户，其中213.2207万元（聚宝公司此节主张的17.8207万元包括在内）被占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第6节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2005年4月13日，顾明荣指使他人以“支付房租费”10.6万元为名做假账，以掩盖其分别于2004年12月20日、2005年1月24日，从公司账户支取10万元、0.6万元的事实，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第7节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年7月至9月，顾明荣指使贺某等人将公司小金库中房款、现收房款等存入顾明荣建行4367××××1698账户（下称建行1698账户），其中7.3万元被占为己有（聚宝公司此节主张的2万元包括在内），构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第8节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2007年3月30日，顾明荣指使他人做假账（虚假列支），以“管理费”为名，从公司账户开具面额为30万元的汇票至聚宝管理公司，当日聚宝管理公司以“聚宝公司归还顾明荣借款30万元”为名开具证明，该款项被存入顾明荣农信社1104××××2963账户（下称农信社2963账户）。同年4月3日至22日，顾明荣将该款项取现，并占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第9节：2006年2月9日，聚宝公司与苏州桃花源绿化工程有限公司签订《景观工程施工合同》。2008年9月25日，聚宝公司制作付款审批单“用途：苏州桃花源绿化工程有限公司工程款，金额：140000元”，由常务副总顾明荣签字。同日，聚宝公司开具“收款人：苏州桃花源绿化工程有限公司，用途：工程款，金额：140000元”的银行汇票一份。第10节：2006年10月23日，顾明荣股票账户存入135000元。次日，聚宝公司制作付款审批单“用途：佣金及税款，金额：163985.62元”，由经办人吕哲、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字，但除税款外无支出凭证。第11节：桐公补侦【2018】第1号《补充侦查报告》认定：顾明荣利用职务之便，于2007年4月27日安排财务人员做假账（虚假列支），指使吕哲以“退房款/广告费”为名开具阴阳支票给钟蘋从聚宝公司建行新世纪账户提现9万元，以归还顾明荣“20%垫付款”名义给顾明荣占为己有，涉嫌侵占资金9万元。但检察机关未对该事实提起公诉。第12节：2006年8月8日，聚宝公司有人提交《申请》：“客户叶荫、叶汉平、甘燕卿于2005年8月28日购买中国桐乡××商铺，原合同总价为317020元，己付首付162020元，申请贷款155000元。现因房型结构变更，商铺面积由42.31㎡变成32.16㎡，面积变小了10.15㎡。现该客户提出退房，退还己付房款，并要求公司补偿给他15000元的房款利息。因之前顾总已答应可以转让该商铺，而且已经有一位杭州客户认购了这间商铺，并己签好认购协议，交了定金。现客户要求在这位杭州客户付房款时，公司将其己付房款162020元退还给他，并补偿15000元利息，共计177020元。请领导审批！”同年9月5日，顾明荣签字“同意补偿12000元”、冯劲义、张蕴豪亦签字。同年9月21日，聚宝公司制作付款审批单“用途：人工搬运费，金额：12000元”，由经办人郑丽芬、部门主管奚平、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝公司财务人员开具“缴款人：甘燕卿，款项内容：退房款，金额：162020元，备注：Ａ2-277＃”的红字收款收据。同日，聚宝公司开具“收款人：甘燕卿，金额：174020元”的支票一份。桐公刑诉字（2018）第04号《起诉意见书》认定：2006年9月21日，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝公司副总经理职务之便，采用虚假列支的方法，经审计，甘燕卿没有购房记录，确有退房记录，聚宝公司仅仅收取过甘燕卿定金1.3万元，指使出纳吕哲以“甘燕卿搬运费／退房款”为名，开具12万元现金支票，并借用他人身份证件，从浙江聚宝建行账户取现后，存入顾宏亮建行1435××××1948账户（下称建行1948账户）。2006年10月12日，吕哲取现后交顾宏亮占为己有。但检察机关未对该事实提起公诉。第13节：桐公刑诉字（2018）第04号《起诉意见书》认定：（一）2006年4月4日，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝公司副总经理职务之便，伙同顾明荣，以“招商借款”为名，指使公司出纳贺某，开具聚宝公司现金支票10万元，取现后代为存入顾宏亮建行尾号＊9700账户。次日，将10万元转入顾明荣建行1698账户，用于归还嵇战坤借款。（二）2006年4月5日，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝公司副总经理职务之便，采用虚假列支的方法，指使财务经理王某，安排出纳贺某以虚假的“场地平整费”为名，开具聚宝公司建行新世纪账户13.523476万元现金支票，并借用他人身份证提现后，以“回收顾宏亮等人垫付款”为名，存入聚宝公司建行新世纪账户，从而冲销了聚宝公司财务账上顾宏亮3.6万元的应收账款。（三）2006年10月18日，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝公司副总经理职务之便，采用虚假列支的方法，指使财务人员吕哲以“退房款”为名，开具聚宝公司建行新世纪账户提现15.7992万元（聚宝公司财务账无支出记录），以“顾宏亮归还借款”为名存入聚宝公司建行新世纪账户6.0581万元，从而冲销了聚宝公司财务账上顾宏亮6.0581万元的应收账款。但检察机关未对上述事实提起公诉。第14节：桐公刑诉字（2018）第04号《起诉意见书》认定：2006年5月30日，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝公司副总经理职务之便，以“考察借款”为名，让出纳贺某开具聚宝公司5万元现金支票交顾宏亮提现。2006年7月7日，顾宏亮又以“招待费借款”为名，让出纳贺某开具3万元现金支票交顾宏亮提现。事后，顾宏亮指使聚宝公司财务，在没有实际现金还款的情况下，从公司以虚构的“现金还款”凭证冲销了聚宝公司顾宏亮7.1558万元应收账款。其中，2006年4月30日冲销1.4677万元、2006年5月30日冲销1.103万元、2006年7月31日冲销3.0241万元、2006年10月31日冲销1.561万元，顾宏亮涉嫌职务侵占7.1558万元。但检察机关未对该事实提起公诉。第15节：桐公刑诉字（2017）第18号《起诉意见书》认定：顾明荣利用职务之便，以“炒股借款”为名，于2007年3月14日，安排吕哲以“佣金”的名义从聚宝公司建行新世纪账户取现12.2988万元后存入顾明荣工行3294账户，顾明荣涉嫌侵占资金12.2988万元。但检察机关未对该事实提起公诉。第16节：2006年4月25日，聚宝公司制作付款审批单“用途：一期装饰工程款，金额：1055000元”，由财务审核王某、经办人及常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。次日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：660000元”的银行承兑汇票及“收款人：安邦公司，金额：395000元”的支票各一份。桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年4月29日，顾明荣指使王某做假账（虚假列支），以“支付安邦工程款”为名，指使贺某开具面额为39.5万元的阴阳支票1张，顾明荣模仿周金良（原安邦公司法定代表人）签名取走，后39.5万元转存入顾明荣农行3710××××4030账户（下称农行4030账户）。但该事实未在刑事判决中予以认定。第17节：2007年2月15日，聚宝公司制作付款审批单“用途：付安邦公司工程款，金额：1834000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王某、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：695600元”、“收款人：安邦公司，金额：1138400元”的汇票各一份。桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2007年2月15日，顾明荣结伙王某做假账（虚假列支），虚构《买卖合同》，以“支付安邦工程款”为名，指使吕哲开具汇票2张，分别面额69.56万元和113.84万元，其中69.56万元经背书转移到顾明荣农行4030账户，占为己有。但该事实未在刑事判决中予以认定。第18节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年7月11日，顾明荣指使王某做假账（虚假列支），以“支付安邦工程款”为名，指使贺某开具面额为34万元的阴阳支票，顾明荣模仿周金良签名取走，顾明荣、张蕴豪各分得12万元，冯劲义分得10万元。但该事实未在刑事判决中予以认定。第19节：桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》认定：2006年9月5日，顾宏亮假借购车的名义，从聚宝公司借款20万元，并指使孙雨飞将上述款项存入其建行1435××××6925账户。事后，顾宏亮在未归还上述款项的情况下，伙同顾明荣采取涂改银行凭证的方式提供虚假还款证明。但该事实未在刑事判决中予以认定。第20节：（一）2007年4月4日，聚宝公司制作付款审批单“用途：付安邦工程款，金额：5000000元”，由经办人方颖、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：5000000元”的银行承兑汇票一份。该汇票经多次背书至沈阳新海峰商贸有限公司（下称新海峰公司）。同年4月6日，新海峰公司转账聚宝管理公司4914690元。（二）同年4月12日，聚宝公司制作付款审批单“用途：付安邦工程款，金额：1000000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。次日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：1000000元”的银行承兑汇票一份。（三）同年4月13日，聚宝公司制作付款审批单“用途：付安邦工程款，金额：3350000元”，由经办人方颖、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：3350000元”的银行承兑汇票一份。该汇票经多次背书至新海峰公司。同年4月17日，新海峰公司转账聚宝管理公司3302072.85元。第21节：2007年7月27日，顾明荣签字同意周金良购买桐乡鞋业皮革城四间商铺，款项1399375元及交房费用52628元“在工程款中扣除”。次日，聚宝公司与周金良签订《商品房买卖合同》四份，约定徐元金以合同价344379元、327873元、372427元、354696元购买桐乡鞋业皮革城A区A3-150、A3-154、A3-211、A3-215号商铺。第22节：2007年7月11日，顾明荣提交申请：“财审部：请暂借桐乡市安帮装潢公司装修工程款60000元。”同日，聚宝公司制作付款审批单“用途：付安邦工程款，金额：60000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王某、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：30000元”的支票一份。次日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：30000元”的支票一份。第23节：（一）2007年1月15日，聚宝公司制作付款审批单“用途：暂借工程款（安邦），金额：800000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王某、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、董事长张蕴豪签字。次日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：800000元”的汇票一份。（二）2007年2月16日，安邦公司（周金良）出具借条向聚宝公司借款20万元。顾明荣在该借条上批注“同意借款20万元，年后工程款中扣还”。同日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：200000元”的支票一份。（三）2007年8月7日，安邦公司（周金良）出具借条向聚宝公司借工程款10万元。顾明荣在该借条上批注“同意在购房贷款中扣除，预付10万元”。同日，聚宝公司制作付款审批单“用途：付安邦装饰公司工程款，金额：100000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王某、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：100000元”的支票一份。（四）2007年8月22日，安邦公司（周金良）出具借条向聚宝公司借款45万元（在今后工程款中扣除）。顾明荣在该借条上批注“同意暂借45万元在放贷款和工程款中扣除”。同日，聚宝公司制作付款审批单“用途：安邦工程款，金额：450000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王某、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：450000元”的支票一份。（五）2007年10月24日，安邦公司（周金良）出具借条向聚宝公司借款15万元。顾明荣在该借条上批注“电话与大张联系同意暂借15万元”。同日，聚宝公司制作付款审批单“用途：付安邦工程款暂借款，金额：150000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王某、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣签字（财务人员在“总经理签字”栏备注“补”、“董事长签字”栏备注“电话联系补”）。同日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：150000元”的汇票一份。（六）2007年11月8日，顾明荣提交申请：“财审部：请承付桐乡市安邦公司装潢工程款20万元”，并由张蕴豪签字。次日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：200000元”的汇票一份，周金良在前述申请上注明“收到工程款20万元”。（七）2008年1月29日，聚宝公司制作付款审批单“用途：工程款，金额：200000元”，由经办人及部门主管方颖、财务审核王某、收款人周金良、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣签字。次日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：200000元”的汇票一份。（八）2008年2月2日，安邦公司（周金良）出具借条向聚宝公司借款20万元，该借款用于年底民工工资，在工程款中扣除，如工程款不足，本人同意将Ａ区商铺抵扣。次日，聚宝公司制作付款审批单“用途：付桐乡市安邦借款（附借条在工程款中扣除，不足Ａ区商铺4间抵扣），金额：200000元”，由经办人及部门主管方颖、收款人周金良、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。次日，聚宝公司开具“收款人：安邦公司，金额：200000元”的汇票一份。第24节：桐公刑诉字（2018）第04号《起诉意见书》认定：2006年8月，顾宏亮以非法占有为目的，利用其时任聚宝公司副总经理职务之便，伙同顾明荣，指使安邦公司法定代表人周金良，承接顾宏亮的箱包生意合伙人朱文华在桐乡鞋业皮革城A2-100/A2-102/A2-104/A2-106/A2-157/A2-163的商铺装修，顾宏亮与周金良达成“应收装修费50万元用聚宝公司多付安邦公司工程款冲抵”（经审计，安邦公司未提出付款申请聚宝公司支付的资金有6658.378876万元，安邦公司的初审价为400余万元），并由顾宏亮以“以应付装修款50万元入股”的方式，与朱文华合伙经营桐乡鞋业皮革城皮草行。但检察机关未对该事实提起公诉。第25节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2006年1月11日，顾明荣指使王某、贺某做假账（虚假列支），以支付上海聚仁建筑工程有限公司（即巨仁公司）“劳务费”为名，开具面额200万元的汇票存入巨仁公司账户，巨仁公司于同年1月18日将其中148万元以顾明荣为收款人开具汇票，同年1月18日该笔款项转入顾明荣建行6227××××4961账户。但该事实未在刑事判决中予以认定。第26节：2007年1月18日，聚宝公司开具面额为100000元的支票。同日，冯劲义银行账户现金存入30000元。次日，冯劲义银行账户现金存入70000元。第27节：桐公补侦【2018】第1号《补充侦查报告》认定：顾明荣利用职务之便，内外勾结虚假列支，经审计，虚假列支多付“广东新中源陶瓷公司地转款（下称新中源公司）”163.129万元……顾明荣内外勾结涉嫌侵占资金20万元。但除以下事实外，检察机关未对其余事实提起公诉。桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：（一）2006年12月12日，顾明荣指使王某、吕哲以“新中源公司地转款”为名，开具面额为58.839154万元的汇票，顾明荣伪造新中源公司财务印鉴章、法人章背书后转入桐乡市荣宏经贸有限公司（顾明荣父子控制，下称荣宏公司）账户。（二）2007年1月4日，新中源公司根据顾明荣的要求，将顾明荣以支付新中源货款为名套取的20万元退回荣宏公司账户。（三）2007年1月10日，顾明荣指使王某、吕哲以“新中源公司地转款”为名，开具面额为40万元的汇票。同月11日，顾明荣伪造新中源公司财务印鉴章、法人章背书转入与顾明荣由有业务往来的杭州天和建筑工程有限公司，后套现给顾明荣。（四）2006年6月27日，顾明荣收到新中源公司退还至公司的货款23.8万元，顾明荣与张蕴豪、冯劲义以“2007年度车贴”为由私分，顾明荣分得7.8万元，张蕴豪、冯劲义各分得8万元。刑事判决中对58.839154万元、20万元、40万元三笔侵占资金予以认定，其余事实未予认定。第28节：2006年11月23日，浙江省桐乡市地方税务局（下称桐乡地税局）代开“付款方：聚宝公司，收款方：奚平，品目：销售佣金，金额：375000元”的发票一份，并出具金额为21000元的完税证。同年11月28日，聚宝公司制作付款审批单“用途：佣金，金额：375000元”，由部门主管及财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝公司开具“收款人：奚平，金额：375000元”的支票一份。同日，聚宝公司制作费用报销单，报销内容为“开票税金21000元”，由报销人吕哲、部门主管及财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣签字。次日，顾明荣农信社2963账户现金存入375000元。第29节：2006年8月8日，桐乡地税局出具金额为5600元的完税证。同日，聚宝公司制作费用报销单，报销内容为“税金5600元”，由报销人奚平、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义签字。同年9月13日，聚宝公司制作付款审批单“用途：销售佣金，金额：100000元”，由经办人郑丽芬、部门主管奚平、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣签字。同日，聚宝公司开具“收款人：上海茗立商务咨询有限公司，金额：100000元”的支票一份。第30节：2007年8月30日，聚宝公司制作付款审批单“用途：广告费，金额：112887元”，由经办人郑丽芬、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣签字。同年8月31日，聚宝公司开具金额为112887元支票。同日，吴志庄银行账户现金存入112887元。第31节：2006年11月10日，聚宝公司制作付款审批单“用途：广告费，金额：50000元”，由经办人及部门主管吴志庄、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同年11月15日，聚宝公司开具金额为50000元的支票。同日，吴志庄银行账户现金存入50000元。第32节：2007年6月7日，聚宝公司制作费用报销单，报销内容为“5月9日广告费10000元，先预付15000元，报销金额25000元”，由报销人吴志庄、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义签字。次日，聚宝公司开具金额为25000元的支票。同日，吴志庄银行账户现金存入25000元。第33节：2007年6月21日，聚宝公司制作付款审批单“用途：广告费，金额：32050元”，由经办人吴志庄、部门主管顾宏亮、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同年8月6日，聚宝公司开具金额为22050元的支票。同日，吴志庄银行账户现金存入22050元。第34节：2006年9月20日，吴志庄银行账户现金存入55646元。2007年1月12日，聚宝公司制作付款审批单“用途：支付杭州群光广告有限公司广告费，金额：55642元”，由经办人周丽红、部门主管王俊、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字，但无支出凭证。第35节：2007年2月9日，聚宝公司制作付款审批单“用途：广告费，金额：54590元”，经办人郑丽芳、部门主管及收款人吴志庄、常务副总顾明荣、总经理冯劲义签字。同日，聚宝公司开具“收款人：杭州群芳广告有限公司，金额：54590元”的支票一份。吴志庄银行账户现金存入53590元。第36节：2006年12月6日，聚宝公司制作付款审批单“用途：广告费，金额：34615元”，由经办人郑丽芳、部门主管及收款人吴志庄、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字，但无支出凭证。2007年1月16日，吴志庄银行账户现金存入34115元。第37节：2006年8月15日，聚宝公司制作付款审批单“用途：经营项目佣金，金额：80000元”，由经办人蒋梅玲、部门主管黄羡、收款人吴志庄、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、董事长张蕴豪签字。同日，聚宝公司开具“收款人：沈松南，金额：40000元”、“收款人：严建林，金额：40000元”的支票各一份，后沈松南、严建林提现。第38节：2006年6月30日，聚宝公司制作付款审批单“用途：经营项目佣金，金额：34450元”，由经办人蒋梅玲、部门主管黄羡、财务审核王某、财务总监朱宗安、常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪签字。同年7月5日，聚宝公司开具“收款人：吴志庄，金额：34450元”的支票一份。第39节：桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》认定：2006年7月5日，顾宏亮在无任何“佣金”结算依据和支付清单的情况下，指使贺某假借“支付佣金”为名，开具一份金额为7.749033万元的现金支票，并借用他人身份信息从聚宝公司建行新世纪账户取现后，分别存入顾宏亮建行1948账户4.079033万元和3.67万元后被其占为己有。但该事实未在刑事判决中予以认定。第40节：桐检公诉刑变诉〔2019〕2号《变更起诉决定书》认定：2007年1月8日，顾宏亮在无任何“佣金”结算依据和支付清单的情况下，指使出纳吕哲假借“支付佣金”为名，开具一份用途为“销售代理费”金额为15万元的阴阳支票，从聚宝公司建行新世纪账户取现。后顾宏亮指使吕哲将上述款项代为存入其建行1948账户中占为己有。但该事实未在刑事判决中予以认定。第41节：2006年9月15日，聚宝公司与浙江嘉控电气股份有限公司签订《低压柜采购合同》，该合同履行情况不明。2006年间，聚宝公司与桐乡市新中元贸易有限公司（下称新中元公司）订立了电力材料买卖合同，合同履行情况不明。2006年11月7日，经常务副总顾明荣、总经理冯劲义、董事长张蕴豪审批，聚宝公司开具“收款人：新中元公司，金额：30000元”的支票一份。第42节、第43节：2007年9月7日，聚宝公司与李忠华签订《商品房买卖合同》二份，约定李忠华以合同价227316元、340950元购买桐乡鞋业皮革城A区A1-272号、A1-186号商铺。2008年11月11日，顾明荣签字同意上述款项“抵工程款”。第44节：2007年9月7日，聚宝公司与唐军峰签订《商品房买卖合同》三份，约定唐军峰以合同价285409元、285409元、323005元购买桐乡鞋业皮革城A区A1-184、A1-229、A1-231号商铺。2008年7月11日，聚宝公司结算：业主徐元金有A区A1-184#、229#、231#商铺，合同总价894245元，交房收取办理费用32514元，合计926759元。同日，徐元金签字要求以上款项“从工程款中扣除”，顾明荣签字同意上述款项“在工程款中扣除结算”。第45节：2006年4月19日，聚宝公司与徐元金签订《商品房买卖合同》二份，约定徐元金以合同价409956元、527403元购买桐乡鞋业皮革城A区A2-195、A2-199号商铺。2007年6月8日，顾明荣签字同意上述款项“在工程款中扣除”。第46节：2007年7月25日，聚宝公司与徐元金签订《商品房买卖合同》四份，约定徐元金以合同价344379元、267715元、372427元、289508元购买桐乡鞋业皮革城A区A3-148、A3-144、A3-205号、A3-201商铺。同日，顾明荣签字同意以上款项1274029元及交房费用48148元“在工程款（圣大应付款）中扣除”。第47节：2007年9月9日，聚宝公司与钱明轮签订《商品房买卖合同》二份，约定钱明轮以合同价384174元、623852元购买桐乡鞋业皮革城A区A2-188、A2-241号商铺。同年9月14日，顾明荣签字同意以上款项1008026元及交房费用36181元“抵充（湖州建工）工程款”。第48节：桐检公诉刑变诉〔2018〕4号《变更起诉决定书》认定：2007年12月11日，顾明荣将公司进购原价为42.673万元的丰田轿车过户至桐乡市恒丰房产开发公司（由顾明荣控制），未支付转让费。但该事实未在刑事判决中予以认定。第49节：2007年12月21日，聚宝公司电汇上海立信佳诚会计师事务所有限责任公司10万元。同年12月28日，冯劲义、张蕴豪、陈胜良、顾明荣等人在《付款证明》上签字证明：经讨论，根据股东会会议精神，决定由上海立信和上海东方分别进行财务审计和工程款审计，财务审计预付款为10万元，工程审计预付款为20万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条及第一百四十九条关于“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任应当具备以下条件：一是上述人员在执行职务时产生损害行为；二是损害行为是上述人员违反法律、行政法规或者公司章程；三是存在公司利益受到损害的事实；四是相关行为与损害事实之间存在因果关系；五是上述人员主观上存在过错。聚宝公司主张顾明荣、顾宏亮侵权，应当举证证明顾明荣、顾宏亮存在侵权行为、产生了相应的损害后果、损害行为和损害后果存在因果关系。本案中，聚宝公司起诉顾明荣、顾宏亮损害公司利益要求赔偿的理由有以下几部分：1.顾明荣利用职务之便，指使财务人员做假账（虚假列支）套取聚宝公司资金，造成聚宝公司财产损失；2.顾明荣利用职务之便，虚构他人工程款，违规违法审批冲抵个人房款，致使聚宝公司房款收入流失，造成聚宝公司财产损失；3.顾明荣利用职务之便转移聚宝公司资产，聚宝公司为查明顾明荣违法违规侵占聚宝公司资产所额外支出的费用。对此一审法院认为，聚宝公司诉请的主张不能成立，理由如下：1.案涉款项的支出均由聚宝公司财务人员经过审批流程后办理，财务人员的行为应属履职行为，即使顾明荣被认定存在其他犯罪事实，也不能直接推定财务人员所有操作均是受顾明荣指使的违规操作。2.聚宝公司所主张的部分事项经公诉机关审查后未在顾明荣及顾宏亮刑事案件中起诉，而部分事项又基于证据不足或不应被计入侵占数额未在刑事案件中被认定为职务侵占。刑事认定标准与民事认定标准的不同，主要体现在基础事实确定后的法律适用方面。对于案件基础事实的查实，刑事案件比民事案件更具有主动性，故从基础事实而言，刑事案件排除的款项无法认定为顾明荣、顾宏亮非法占有、使用。3.对于未在刑事案件中涉及的事项，因相关款项往来发生于聚宝公司与案外人之间（包括抵扣工程款），聚宝公司未提供证据证明与案外人之间存在虚假交易，也从未向案外人主张过权利，聚宝公司认为相关的支出（抵扣）款项行为造成公司财产损失，一审法院持有合理的怀疑。4.刑事案件认定顾明荣需向聚宝公司退赔10713708.54元，后聚宝公司、顾宏亮等达成《刑事和解协议》，约定顾宏亮一方自愿退赔30578500元，因本案大部分款项在刑事案件中已经涉及，故案涉款项不排除已经包含在顾宏亮一方自愿退赔范围内的可能性。综上，聚宝公司所主张的损失是否实际存在以及是否系因顾明荣及顾宏亮个人原因造成等，目前均无充分的证据予以证实，故聚宝公司的诉请一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回聚宝公司的全部诉讼请求。案件受理费262986元，保全费5000元，合计267986元，由聚宝公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聚宝公司提供如下证据证明其主张：顾宏亮刑事庭审笔录摘录（7页），证明顾宏亮承认《承诺书》系其所写，承担顾明荣损害公司利益的连带赔偿责任；顾宏亮承认自己的银行卡由其下属孙雨飞等人管理，截取聚宝公司资金占为己有；顾宏亮承认确实从小金库和佣金里拿过钱，承认和解协议是其请求屠甸镇政府出面与聚宝公司协商，内容为刑事退赔，不包括民事赔偿；顾宏亮承认有伙同顾明荣虚构支出骗取审批侵占公司财物的事实，并自愿承担相应的民事责任（包括税务处罚扩大的损失）及连带责任；顾宏亮、顾明荣与桐乡安邦公司存在大量利益交换的非正常往来；顾宏亮承认其伙同顾明荣侵占聚宝公司资金的手段包括利用发票虚构支出、利用账外账漏洞从私设的小金库提钱、虚构佣金转嫁为归还聚宝集团公司借款等。顾明荣、顾宏亮质证意见：对证据的真实性没有异议，但不属于二审新证据，也不能达到聚宝公司的证明目的，聚宝公司想要证明的内容在庭审笔录中根本就没有。本院认证意见：对证据的真实性予以认定，但该证据不能证明聚宝公司主张的待证事实。顾明荣、顾宏亮二审中未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为股东、高管损害公司利益责任纠纷，实质系侵权纠纷，聚宝公司主张顾明荣、顾宏亮侵权，应当举证证明顾明荣、顾宏亮存在侵权行为、产生了相应的损害后果、损害行为和损害后果存在因果关系。首先，聚宝公司本案主张的顾明荣、顾宏亮虚假列支、非法占有聚宝公司资金的事实，大部分在顾明荣、顾宏亮构成职务侵占罪的刑事案件中均已涉及，但一部分公诉机关并不认为构成职务侵占提起公诉，还有一部分法院以证据尚不充分或不应该计入侵占数额为由未认定顾明荣、顾宏亮侵占了聚宝公司该部分财产。民事证明标准虽然一般要低于刑事证明标准，但在刑事案件未认定为构成职务侵占、聚宝公司亦未提供其他证据加以证明的情况下，本案民事诉讼亦未达到高度盖然性的证明标准认定聚宝公司主张的侵权事实存在。其次，案涉多笔资金流入的是案外人账户，另有部分聚宝公司的应收房款与结欠案外人的工程款进行了折抵，这些款项并未进入顾明荣、顾宏亮的账户，亦无证据表明顾明荣、顾宏亮使用了这些款项或者从中受益。在聚宝公司未向案外人主张、也未举证证明相关交易或欠款为虚假的情况下，聚宝公司直接主张顾明荣、顾宏亮虚假列支、损害公司利益缺乏相应的事实依据。最后，刑事案件认定顾明荣职务侵占聚宝公司10713708.54元、顾宏亮职务侵占聚宝公司91万余元，而聚宝公司与顾宏亮达成的《刑事和解协议》约定顾宏亮一方自愿退赔30578500元。考虑到即便聚宝公司存在一定的利息损失，顾宏亮一方退赔的金额也远远超过顾明荣、顾宏亮侵占的财产金额及相应的利息损失，并且案涉款项在刑事案件中大部分均已涉及，故不排除已经包含在退赔款内的可能。综合以上几点，一审对聚宝公司的主张不予支持，并无不当。综上，聚宝公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费262986元，由浙江聚宝置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 褚 翔审判员 舒珊珉二〇二一年四月十二日书记员 杨海峰书记员 金惠芳