江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1438号上诉人（原审被告）：陈天健，男，1976年2月17日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张云翔，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏华夏投资实业有限公司，住所地南京市建邺区江东中路222号。法定代表人：顾辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨锁平，江苏衡鼎律师事务所律师。原审被告：南京陵融企业管理有限公司，住所地南京市江北新区星火路20号星火创业大厦1幢1235室。法定代表人：崔应达，该公司执行董事。上诉人陈天健因与被上诉人江苏华夏投资实业有限公司（以下简称华夏投资公司）、原审被告南京陵融企业管理有限公司（以下简称陵融公司）劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初5120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈天健上诉请求：撤销一审判决，改判陈天健无需向华夏投资公司支付违约金30万元。事实与理由：一审认定事实有误。首先，华夏投资公司所做的公证，并不能增强原证据的法律效力。该公证系针对电脑里没有签字盖章的空白电子版协议进行的，据陈天健所知，公证处一般是不会对这种空白的、内容不完整的、尚未签章发生法律效力的文书进行公证（不排除华夏投资公司与南京石城公证处通过私交关系做的公证）。当然，无论该协议如何做公证，也无法掩盖其本身存在的问题。该协议落款处并无任何个人或单位签字或盖章，不能确定该份协议具有潜在威胁性。其次，陈天健及其所设立的公司陵融公司并没有发生实际经营行为，不存在侵权。所谓经营行为是指从事商品生产、经营或者提供服务的活动。其两个构成要素，一是行为的内容是提供商品或服务，二是行为的目的是为了盈利，即提供商品或服务的目的是为了赚取利润从而获取利益。但从崔应达电脑上导出的空白协议，在形式上既不符合协议当事人几方签章生效的要件，在实体上又没有实际投入市场进行兑现履行合同行为，其本身并不符合经营行为的构成要件。更何况，陵融公司工商登记的经营范围并不包括融资服务，一审以一份空白又未实际履行的且超出合法经营范围的协议就认定对华夏投资公司相关的市场份额、市场占有率及市场话语权等造成潜在的损失没有依据。再次，陵融公司自注册以来并未进入实际经营状态。据南京九橙财务咨询有限公司提供的说明书显示，其受崔应达、陈天健、赵睿、徐培生等人委托，才办理陵融公司注册工作，因该公司无实际经营地址，通过南京九橙财务咨询有限公司运作挂靠于南京市江北新区星火路20号星火创业大厦1幢1235室。如上所述，陵融公司的成立只委托代理公司办理了注册登记，该司尚未进入实际经营，既没有购买或承租办公场所，也没有对外招聘人员进行办公。一家尚未启动进入市场的公司，不可能对关联企业造成潜在的损失。最后，该公证是从另一股东崔应达的电脑里提取的，应当是崔应达对自己的电脑及电脑里的内容负有相应责任，而不是陈天健。本次华夏投资公司同时起诉了陵融公司的几名股东，一审法院判令几名股东承担同等责任，显然是均摊了该责任，却没有从股东自身以及过失程度进行区分，这也确实存在失误。综上所述，请求依法查明事实，判如所请。华夏投资公司辩称：1.陈天健认为一审法院所采纳的公证书是华夏投资公司与公证处通过私交关系所做的公证，没有事实和法律依据。2.陈天健认为陵融公司并没有实际经营，根据一审中华夏投资公司向法院提交的公证书处的相关内容以及陵融公司成立的时间、框架结构（股东、法定代表人等成员的组成），足以证明陵融公司实际经营，故陈天健所陈述的以上两点没有事实和法律依据。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。华夏投资公司向一审法院起诉请求：1.判令陈天健向华夏投资公司支付违约赔偿金暂计500万元；2.判令陈天健向华夏投资公司返还任职期公司向其支付的工资74148元、培训费2000元；3.判令陵融公司对陈天健给华夏投资公司造成的经济损失承担连带赔偿责任；4.本案的诉讼费、律师费、保全费、保全担保费、公证费由陈天健和陵融公司承担。一审法院查明的事实：2018年9月6日，华夏投资公司与陈天健之间签订固定期限书面劳动合同书一份，劳动合同期限自2018年9月11日至2021年9月10日。双方在劳动合同书中对工作内容、劳动报酬、规章制度、劳动纪律、保密条款、竞业限制等进行了约定。其中，双方所签劳动合同中关于保密条款和竞业限制的约定为：在合同存续期间，未经华夏投资公司（甲方）书面同意，陈天健（乙方）不得在任何其他经济组织中任职，也不得为自身或他人利益从事任何与甲方业务相关、相同、相类似或与甲方业务构成竞争关系或对甲方业务有任何不利影响的经营活动，任何此类行为均将被视为严重违反甲方的规章制度和劳动纪律，甲方有权立即解除劳动合同，并要求乙方承担相应的经济赔偿责任。乙方应遵守甲方有关信息保密义务的相关规定，保密信息包括但不限于甲方经营管理的信息，客户资料及交易信息等；乙方不得同时兼任其他相关机构工作，不得利用从甲方知悉的商业秘密从事经营活动或为与甲方性质类似的其他机构提供任何直接、间接的服务，从而损害甲方的利益；本条款在本合同终止后仍继续有效，如乙方违反本规定，甲方有权追究其法律责任而不受本合同终止限制；在甲方经营的行业不知悉的技术信息、经营信息、交易信息以及甲方独有的客户开发模式和手段为甲方的商业秘密，甲方根据国家规定制定的保密制度，乙方表示知晓并自愿执行。同日，陈天健在华夏投资公司出具的作为劳动合同书附件的《员工岗位告知书》《员工薪酬标准》《保密协议》《员工职业道德承诺书》上签字确认。其中，《员工岗位告知书》载明：陈天健的岗位为金融服务中心总经理，直接上级为顾金发主任。工作的主要内容为每月通过递解资金方，成功完成融资为公司创造200万效益；每月邀约资金方10家，推荐递解的项目经资金方审核通过、符合公司下访要求且实际下访，并于下访后两个工作日内到顾金发主任处登记，逾期不计入有效考核；每月签订融资服务合同2份，完成5亿元的融资合同；在项目推进过程中每次随资金方下访7天内将客户服务的完整、有效的相关证据和资料收集齐全。考核目标包括每月签订2份引资顾问合同。《金融服务中心总经理薪资标准》载明：华夏投资公司的薪资组成为基本工资、保密费、岗位津贴、绩效工资和目标奖励，其中，保密费为每月596元。《保密协议》的主要内容包括：保密信息的范围、保密信息所有权、协议双方的权利和义务以及违约责任。华夏投资公司明确其向陈天健主张违约责任的条款内容为该保密协议的第四条第十款、第十四款、第五条第一款、第二款和第三款。其中，上述保密协议第四款第十条的主要内容为：未经甲方同意，乙方不得自营或者作为股东、投资人或任职等方式为他人经营对甲方构成竞争的相同、类似或者相关的行业或业务，或者向甲方竞争对手提供咨询或其他协助，不得向甲方的竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息；第四条第十四款的主要内容为：乙方承诺在进入甲方之前，乙方对甲方客户开发、资金方开发、渠道分配、金融服务带动实业和文化产业等经济发展方式等经营理念和模式均不知晓，甲方的此类信息属于保密信息，乙方对甲方的保密义务不因劳动关系的终止而终止，乙方离职3年内到与甲方有竞争关系的任何单位就职之前，必须向甲方书面申请，在甲方书面同意的前提下，乙方可以到上述单位就职，乙方一旦违反此承诺，须无条件支付甲方500万元；第五条第一款的主要内容为：乙方承诺按照诚实守信的道德准则遵守协议的约定，一旦违反协议中有关保密的约定，将无条件支付甲方500万元，并赔偿甲方损失，且将因此获得的收益全部归还甲方；第五条第二款的主要内容为：乙方承诺按照诚实守信的道德准则遵守本协议的约定，一旦违背协议中第四条第10、11、12、13项中任何一约定，将无条件支付甲方1000万元。2019年8月23日，华夏投资公司（甲方）与陈天健（乙方）签订一份《变更协议》，协议约定：“乙方工资调整为3000元/月，取消所有福利、补贴（包括但不限于保密费、岗位津贴、节日福利、午餐和交通补贴等）、本协议自甲乙双方签字盖章后生效、与劳动合同有冲突的按本协议执行，未涉及的条款按原合同执行”。2019年9月4日，陈天健与华夏投资公司解除劳动关系。自2018年9月6日至2019年9月4日，陈天健入职后至离职前，华夏投资公司支付其工资和业务提成共计74148元。一审中，华夏投资公司明确陈天健存在的违约行为是：陈天健以本人名义伙同其他工作人员成立了与华夏投资公司经营范围、经营模式及业务类似的公司，即陵融公司；陈天健能够接触到华夏投资公司最核心的相关商业机密，而根据陈天健等人离职的时间及设立陵融公司的时间，华夏投资公司认为三人（即陈天健、崔应达、赵睿）存在故意窃取华夏投资公司资源、谋取巨额收益的合意。同时，华夏投资公司就此提交了《公证书》以及陈天健离职时所签署的《工作交接单》予以证实。其中，《公证书》系华夏投资公司于2020年7月6日申请江苏省南京石城公证处对案外人崔应达（原华夏投资公司员工、陵融公司法定代表人）在职期间使用电脑中的内容进行证据保全所作的公证；《工作交接单》系陈天健于2019年9月4日和华夏投资公司签署，内容包含了陈天健向华夏投资公司移交的客户名单及收资时间、收资方式的进展事宜等；《公证书》保全的电脑内容中存在有案外人崔应达以陵融公司的名义为移交清单中的目标客户提供融资服务所拟定的相关协议文本。一审法院另查明，陈天健与案外人崔应达等人于2019年3月5日发起设立了陵融公司，陈天健为陵融公司的股东。陵融公司的经营范围为：企业管理咨询服务；企业登记代理；品牌策划咨询服务；财务咨询服务；法律咨询服务；企业征信咨询服务；商标代理；知识产权代理；网上贸易代理、网上商务咨询；会务服务；展览展示服务；代理、设计、制作、发布国内各类广告服务；从事网络技术、计算机科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；数据采集、处理与应用服务；人力资源服务。华夏投资公司的经营范围为：实业投资，投资策划，企业理财服务咨询，经济信息咨询，软件开发、电子信息开发、技术转让，翻译服务，物业管理服务，钢材、木材、农副产品、五金、交电、仪器仪表、电动工具、建筑材料等销售，园林工程设计，酒店管理，餐饮管理，投资管理，企业管理咨询，市场营销策划，酒店管理技术培训，会议及展览服务，组织文化艺术交流活动，家具的设计、研发和销售。陵融公司就其主张提交了《单位账户对账单》和《涉税信息查询结果告知书》，以证明其未实际经营、无经营收入。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，关于案涉保密协议的效力认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金”第二十五条规定，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任。”陈天健作为华夏投资公司金融服务中心总经理，掌握协议载明的属于华夏投资公司的相关商业秘密，属于劳动法规定的竞业限制人员，法律所规定的竞业限制条款当然适用于陈天健。基于此，陈天健与华夏投资公司在劳动关系存续期间所签订的《保密协议》是当事人双方的真实意思表示，因法律并未将劳动者任职期间内违反保密协议承担违约责任的情形排除在外，且华夏投资公司按月向陈天健支付了约定的保密费，为此，应认定该保密协议系合法有效。虽然陈天健提供《变更协议》予以抗辩，但根据协议的内容，可以看出截止陈天健离职前一个月，华夏投资公司每月向其按约支付保密费用，虽然双方经合意之后形成《变更协议》，但在该协议中，双方并未约定变更《劳动合同》中关于保密义务和竞业限制的条款，故陈天健应当履行保密义务和竞业限制的义务。关于陈天健是否存在案涉协议中所约定的违约行为以及是否支付违约金的问题。华夏投资公司就陈天健的具体违约行为在庭审中进行了明确，陈天健予以否认，根据华夏投资公司和陵融公司的工商登记信息中载明的经营范围看，虽然二者经营范围中的具体名称不完全一样，但二者的经营范围存在着类似或者相似的情形。且从华夏投资公司出示的《公证书》以及《工作交接单》看，陈天健在职期间作为股东成立的陵融公司，存在着利用陈天健、崔应达等人在职的便利，经营与华夏投资公司相同的业务，该种情形违反了保密协议第四条第十款的约定，即：“未经甲方同意，乙方不得自营或者以股东、投资人或任职等方式为他人经营对甲方构成竞争的相同、类似或者相关的行业或业务”，华夏投资公司按照保密协议的约定向其主张违约金，应予支持。虽然华夏投资公司并未就陈天健的违约行为给其造成的损失提供证据证实，但不可否认陈天健的行为确实会造成华夏投资公司商业机会的减少，对于华夏投资公司在相关市场上的份额、市场占有率以及市场话语权等造成潜在的损失，基于违约金兼具弥补损失以及对违约行为进行惩罚的性质，结合陈天健的过错程度、在职期间的收入情况、协议约定的竞业限制年限等，酌情认定违约金为30万元。关于陈天健是否应返还华夏投资公司工资及培训费的问题。首先，陈天健在华夏投资公司工作期间所取得的工资是其劳动所得，华夏投资公司要求陈天健予以返还，缺乏法律依据，应不予支持；其次，华夏投资公司就其主张的培训费没有提供相应的证据予以证实，故亦不予支持。关于陵融公司是否应当承担连带责任的问题。华夏投资公司就其主张在起诉中明确系依据《中华人民共和国劳动法》第九十九条的规定，即：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对用人单位造成经济损失，该用人单位应当依法承担连带责任。”从查明的事实看，陈天健实系陵融公司的股东，其并非法律所规定的用人单位招用的人员，华夏投资公司引用该法律条款作为主张陵融公司承担连带责任的依据，属于对法律的错误理解，对其该项主张不予支持。陵融公司经合法传唤未到庭，依法应承担不利的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、陈天健于判决生效之日起十日内支付华夏投资公司违约金30万元；二、驳回华夏投资公司对陵融公司的诉讼请求；三、驳回华夏投资公司对陈天健的其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理过程中，陈天健提交证据：南京市南京公证处（2020）苏宁南京证字第72559号公证书（原件）以及公证书所附的视频资料。其中所载华夏投资公司从崔应达电脑中提取的微信聊天内容和信息，可以证明陵融公司对外所签署的合同协议是可以被制作、被修改、被变更，故公证书真实性有误。华夏投资公司质证称：对公证书的真实性予以认可。但认为：1.即使可以修改，修改也是有时间记录的，修改的时间是可以显示出来的。2.只要崔应达愿意配合，用原始电脑上其微信，可以看到电脑原始的备份和崔应达手机中的文件都是一致的。在一审中提交的文档是原始电脑中备份的。对于此证据，原则上来说并不是新的证据。进行公证的崔应达电脑中的文档时间是2019年3-11月，跨度8个月，公证书中显示的时间是根据电脑的备份，每月形成的所有文档时间，即使如陈天健所说部分文档时间可以修改，但是在电脑中备份每个月形成的文档时间却无法予以变更。故该份证据并非新证据，证明内容也不能推翻崔应达、陈天健等人在华夏投资公司工作期间违反双方合同的约定，另行成立公司侵害华夏投资公司利益的事实。本院认证：因华夏投资公司对证据的真实性予以确认，故本院对陈天健提交证据的真实性予以确认。对证据的关联性和证明目的，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。综合双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：陈天健是否应当支付华夏投资公司违约金30万元。关于上述争议焦点。陈天健上诉称其个人及其所设立的陵融公司并没有发生实际经营行为，不存在侵权，且陵融公司的经营范围中不包括融资服务，未造成华夏投资公司的损失。华夏投资公司辩称公证书以及陵融公司的相关情况，足以证明陵融公司已经实际经营。本院认为，根据查明的案件事实，陈天健与华夏投资公司签订的《劳动合同书》《保密协议》约定，未经华夏投资公司同意，陈天健不得自营或者作为股东、投资人或任职等方式为他人经营对华夏投资公司构成竞争的相同、类似或者相关的行业或业务，或者向华夏投资公司竞争对手提供咨询或其他协助，不得向华夏投资公司的竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息。但陈天健在任职华夏投资公司期间，与案外人发起设立陵融公司，成为陵融公司股东。陵融公司和华夏投资公司的营业执照中载明的经营范围存在类似或者相关部分，符合《保密协议》中约定的违约情形，故陈天健应承担相应的违约责任。因双方未约定以陵融公司实际经营作为承担违约责任的前提，故陵融公司是否实际经营不影响本案中对陈天健违约情形成立与否的认定。华夏投资公司因陈天健的违约行为造成的损失以及陈天健因违约行为所获收益均无法确认，故一审法院综合约定的违约金数额、陈天健的过错程度、在职期间的收入情况、协议约定的竞业限制年限等，酌定陈天健应支付的违约金为30万元，并无明显不当。综上，陈天健的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈天健负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 蔡晓文审判员 吴 勇二〇二一年四月八日法官助理张珂瑶书记员杨文艳