浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终194号 上诉人（原审被告）：浙江天然建设有限公司，住所地浙江省金华市金**金山大道**金山科创园**。 法定代表人：蒋学淼,执行董事。 委托诉讼代理人：陈从荣，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婷，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈园翠，女，1956年5月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：周斌，浙江一片红律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈姣君，浙江一片红律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：吴素梅，女，1970年11月18日出生，汉族,住浙江省义乌市。 上诉人浙江天然建设有限公司（以下简称天然公司）因与被上诉人陈园翠、吴素梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初7847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天然公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈园翠要求天然公司承担赔偿责任的诉请。事实与理由：1.一审判决认定吴素梅受雇于天然公司系事实认定错误。吴素梅多年来均以承担园林绿化、养护工作为业，其手下有多班作业人员，在行业内小有名气，天然公司与其合作已有多年。本案事发地段的绿化园林养护工作系由天然公司与吴素梅联系，双方谈好价格后由吴素梅自行招揽人员作业，吴素梅与天然公司之间系承揽关系而非雇佣关系。根据天然公司在一审中提交的考勤表、工资表可以看到名单中并没有吴素梅考勤、工资等相关记录，如果吴素梅是天然公司的员工，那么吴素梅的考勤及工资情况应在上述表格中予以体现。事实上，天然公司是将绿化工程的养护工作分包给吴素梅，再由吴素梅自行招人进行作业，天然公司与吴素梅之间是按照男工130元/人，女工110元/人的标准进行结算的，车费每天补贴给作业的民工220元，至于吴素梅与包括陈园翠在内的民工是如何结算的天然公司不清楚，也不参与。原判决认定吴素梅与天然公司之间存在雇佣关系与事实不符。2.原审判决认定陈园翠与天然公司之前存在雇佣关系系事实认定错误。陈园翠与吴素梅之间存在雇佣关系，而不是与天然公司之间存在雇佣关系。陈园翠受伤的工作地点确实是在天然公司负责的园林区块，但不能据此认定陈园翠系天然公司的员工。首先，天然公司并未对陈园翠进行监督管理。作业人员名单是由吴素梅提供，因为天然公司与吴素梅之间是按照人头进行结算的，天然公司制作考勤表、工资表只是为了便于与吴素梅之间进行结算，因为每天到岗人数是双方结算的重要依据。其次，包括陈园翠在内的民工的工资都是由吴素梅结算发放的，吴素梅给民工发多少工资天然公司并不清楚。再者，具体的工作时间和工作任务也不是由天然公司安排的，天然公司只是负责验收最后的成果，至于具体的绿化如何养护，该怎么养护也是由吴素梅自行安排。原审判决认定陈园翠系天然公司雇佣与事实不符。3.陈园翠与吴素梅之间系雇佣关系，原审判决认定由天然公司承担赔偿责任于法无据。本案中，天然公司与吴素梅之间是承揽关系，吴素梅与陈园翠之间是雇佣关系，这是两个不同的法律关系，不能混为一谈，况且一审中提交的由吴素梅签字捺印的保证书明确载明：今后如与民工有任何纠纷等与天然公司无关，有后遗问题本人负责全部责任。该份证据也表明吴素梅与天然公司是承揽关系，这一份证据对责任的划分已经明确约定，而且如果陈园翠等民工不是吴素梅雇佣的，其也不可能作出上述承诺，因此在本案中应当承担赔偿责任的是吴素梅而不是天然公司。4.原审判决陈园翠自负责任偏轻。一审庭审中吴素梅陈述在每次作业前都会对民工进行安全教育，而且是由男工负责上树，女工负责在树下扫地以及用长竹竿抹芽。事发时，系陈园翠不服从工作安排自行上树，且在未尽到安全谨慎注意义务的情况下过于自信才从树下摔下来，因此从树上坠落的主要原因系陈园翠不服从安排，基于此原审判决陈园翠自负责任仅为10%明显偏低。5.交通费应该为280元而非580元，且陈园翠未提供发票不应得到支持。6.原审判决精神损害抚慰金过高，应予以降低。根据相关法律规定，精神损害抚慰金的赔偿标准应当综合受害人等过错程度予以酌减。原审判决在认定陈园翠对损害后果的发生存在过错的情况下仍然顶格判决明显与法不符。综上，天然公司认为一审法院适用法律、认定事实存在错误，为维护天然公司合法权益，请求依法改判驳回陈园翠对天然公司的诉讼请求。 陈园翠答辩称:一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回天然公司的上诉请求，维持原判。一、陈园翠受雇于天然公司，为其提供劳务，从事具体的园林绿化工作，双方系雇佣关系。1.陈园翠为天然公司提供劳务，在天然公司的指示范围内从事劳务活动。具体为陈园翠在天然公司的指示下从事绿化工作，如拔除花坛中的杂草、为道路旁的绿化树木修剪枝叶等。2.陈园翠与天然公司双方权利义务为陈园翠为天然公司提供劳务，天然公司向其支付劳务报酬。陈园翠为天然公司从事具体的绿化工作，天然公司对其工作日期及内容进行记录并按照女工110元/天计算相应报酬。3.陈园翠受天然公司控制、指挥、监督且天然公司为陈园翠提供劳动条件。早晨，天然会派车接陈园翠至工作地点，当天工作完成后又会派车将陈园翠送至指定地点，陈园翠在工作中听命于天然公司，天然公司会临时通知陈园翠等人当天的绿化工作地点、范围及具体工作安排事项。且天然公司有两个管理人员黄忠克、朱宗斌全程在现场负责清点做工人数、安排工作等，陈园翠服从天然公司的监督指导。4.陈园翠系天然公司选任。天然公司在承包经营义乌市区域内园林绿化工程期间，指派吴素梅招募民工从事具体的园林绿化养护工作，陈园翠系通过吴素梅介绍被天然公司所选任并受雇于天然公司。因此，陈园翠与天然公司之间符合雇佣关系的构成要件，双方系雇佣关系。二、天然公司主张其与吴素梅系承揽关系，陈园翠与吴素梅系雇佣关系，该主张于法无据。天然公司陈述讲案涉绿化养护工作分包给吴素梅，但其至始至终均未提供相关证据如分包合同、分包协议等予以证明，甚至天然公司在整个庭审过程中对其分包给吴素梅的分包款、完成期限均不能予以证明。天然公司在一审中提交的《保证书》仅仅是2019年7月吴素梅代工人领工资的凭证，其也无法说明天然公司将案涉绿化养护工作分包给吴素梅。相反天然公司在一审提交的《考勤表》、《工资表》恰恰可以反映出陈园翠为天然公司提供劳务，陈园翠与天然公司之间存在雇佣关系。该《考勤表》、《工资表》均由天然公司制作，陈园翠的出勤天数、工作内容均由天然公司的现场负责人黄克忠进行记录，黄克忠对考勤表予以签字确认，具体的劳务报酬由天然公司各相关人员及部门共同审核，均签字确认后予以发放。若天然公司和吴素梅系承揽关系，陈园翠的劳动报酬也无需由天然公司进行记录、各部门共同审核后由天然公司发放。另外，若天然公司与吴素梅系承揽关系，根据承揽关系的构成要件，案涉车费及人工工资也应由吴素梅自行承担，但从考勤表上来看，天然公司明确记录车费26趟，天然公司按照220元/趟结算给吴素梅。故天然公司与吴素梅之间并非承揽关系。因此，天然公司主张其与吴素梅系承揽关系，陈园翠与吴素梅系雇佣关系，于法无据。三、一审判决在划分责任承担比例上公平且合理。陈园翠在从事天然公司安排的工作期间受伤造成人身损害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。天然公司作为接受劳务的一方，本身负有提供安全工作条件的义务，陈园翠在受伤时正从事天然公司安排的工作，天然公司未提供安全工作条件的义务，也未尽到安全教育、监督管理的职责。因此，天然公司应对陈园翠的人身损害承担90%的赔偿责任公平且合理。四、一审认定陈园翠因为天然公司提供劳务遭受人身损害而产生交通费580元，于法有据。陈园翠因提供劳务受伤住院14天，根据就医地点、时间、人数确定陈园翠受伤住院期间的交通费为20元/天，计算得出交通费280元。又因为陈园翠为天然公司提供劳务受伤打九级伤残，出院时身体需要平躺，无奈下雇救护车运送回家中，由此产生300元的施救费与本次事故有直接联系，并有发票为据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求依法驳回上诉请求，维持原判。 吴素梅答辩称：天然公司养护组的陈建能找到我说让我帮他找工人，说他们公司承包了工地，叫我们找人去做，给我们女的110元/天，男的130元/天，并且叫我找车子接送这些工人，车费给220元/天，包含油费、违章等费用。我们是临时做的，做一天算一天，有活就叫我们去做，没有活就不去。工资是公司发的，但是因为公司移到金华来了不方便，就叫我代发一下，每个月代发工资我都有保证书写在那里的，发工资是要做考勤表的，名字是我提供的，考勤表是天然公司自己做的，工人每个月多少工资我不知道的，工资是公司发放的，我就是每个月代发一下的。我是没有在那里干活的，就没有我的工资表的，我只是帮忙找人，我也没有拿工资，干活的工地上有天然公司派来的两个管理人员的，不应该由我承担责任。陈园翠是我找来干活的，陈园翠的情况我不在现场也不清楚。 陈园翠向原审法院起诉请求：依法判令天然公司赔偿陈园翠残疾赔偿金169656.6元、误工费20506.5元、医药费12731.33元、施救费300元、住院伙食补助费420元、营养费8100元、护理费9000元、伤残鉴定费2600元、精神损害抚慰金10000元等费用共计233594.43元(详见赔偿清单)。 原审法院认定事实：天然公司在承包经营义乌市区域内园林绿化工程期间，指派第三人吴素梅招募民工从事具体的园林绿化养护工作。陈园翠通过第三人介绍受雇于天然公司，为其提供劳务，从事具体的园林绿化工作。2019年7月6日，陈园翠在义乌市城中中路五岔路口地段从事抹芽工作期间，因爬上梯子后不慎摔倒落地致伤，被送至义乌市中心医院住院治疗14天，后被转到义乌普济骨科医院治疗，共花去医疗费12731.33元。2019年12月31日，陈园翠委托金华天鉴司法鉴定所对伤残等级、伤病关系、误工期、护理期、营养期等进行鉴定，天然公司的二名工作人员到场。2020年2月25日，金华天鉴司法鉴定所出具金华天鉴司鉴所[2020]临鉴字第2716号司法鉴定意见书。该鉴定意见书认为：1、陈园翠的损伤与本次事故存在完全作用关系，胸骨后甲状腺肿、高血压与本次外伤无关。2、陈园翠因故受伤致胸11椎体压缩性粉碎性骨折，椎管内骨性占位，构成人体九级残疾。3、陈园翠因故伤后所需的误工期限为150天，护理期限为60天，营养期限为90天。 审理中，因天然公司的申请，对陈园翠的伤残等级再次进行鉴定。经该院委托，金华明镜司法鉴定所于2020年11月2日出具金明司（2020）临鉴字第1788号鉴定意见书，该鉴定意见书认为陈园翠的伤势构成九级伤残。 原审法院认为，该案争议的焦点有二：一是陈园翠与天然公司之间的雇佣关系是否成立；二是陈园翠的赔偿请求是否合理。关于第一个争议焦点，该院认为，陈园翠在天然公司工地上从事具体的园林绿化养护工作，工作时间、工作地点、工作任务等均听从天然公司的安排、指挥，并接受天然公司的监督管理，工资报酬也由天然公司支付,故陈园翠与天然公司之间符合雇佣关系的构成要件，双方应认定为雇佣关系。关于第二个争议焦点即陈园翠的赔偿请求是否合理。事发当日，陈园翠从事抹芽工作，在爬梯上树抹芽时从梯子上摔落，自身未尽安全谨慎注意义务，对损害后果的发生有一定的过错，陈园翠对事故造成的损失酬定承担10%的责任；天然公司作为雇主应承担90%的责任；根据该院查明的事实，第三人吴素梅也是受雇于天然公司，从事员工的接送工作，由天然公司支付工资，故第三人无需承担赔偿责任。关于医药费，陈园翠参加医疗保险，已统筹报销部分6199.58元，该款项应予扣减。陈园翠出院时，因伤情未愈需平躺，雇用120救护车回家养病而支付车费300元属合理开支，应予认定。因陈园翠的伤残构成九级，其误工期限、护理期限、营养期限业经金华天鉴司法鉴定所的鉴定，且在鉴定过程中天然公司已派员参加，故在判案时可作参考。考虑到陈园翠的工作系非固定工，结合其年龄因素等，误工期间误工费按136.71一天计算应予调整，该院酌定按90元一天计付；营养费每天90元与陈园翠的伤情不符，应调整为每天60元；天然公司主张其住院期间交通费280元，以陈园翠未提供相应票据为由不应列入赔偿范围，该辩解不能成立。陈园翠自行委托金华天鉴司法鉴定所的鉴定费用2600元系其为本次诉讼支出的举证费用，不应列入赔偿范畴，故该院不予支持。综上，陈园翠在该次事故中遭受的各项损失为医疗费12731.33-6199.58=6531.75元；残疾赔偿金169656.6元；误工费150天*90元=13500元；护理费60天*150元=9000元；营养费90天*60元=5400元；交通费580元；住院伙食补助费14天*30元=420元；合计205088.35元。按照上述责任分摊，天然公司应承担90%计184579.52元。关于精神损害抚慰金10000元，因陈园翠的伤势构成九级伤残，给其生活带来了不便，精神也造成了一定程度的痛苦，该请求属合理范畴。天然公司主张其与第三人系分包关系，与陈园翠不存在雇佣关系的辩解证据不足，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、浙江天然建设有限公司于判决生效后十日内赔偿陈园翠各项损失184579.52元，精神损害抚慰金10000元，合计194579.52元。二、驳回陈园翠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2402元（已减半），陈园翠负担306元，浙江天然建设有限公司负担2096元；鉴定费1560元，由浙江天然建设有限公司负担。 二审中，天然公司、陈园翠、吴素梅均未向本院提交新的证据。 经审查，本院对原判决认定事实予以确认。 本院认为，一、关于天然公司、陈园翠以及吴素梅之间的关系认定问题。1.陈园翠因为天然公司的业务需要向其提供绿化养护的劳动，天然公司根据陈园翠的劳动时间向其支付报酬，陈园翠在劳动中也服从天然公司现场工作人员的监督和管理，以上事实有在案的工资表及考勤表等证据在卷证实。故一审认定天然公司与陈园翠之间成立雇佣关系并无不当。2.吴素梅在一、二审中均陈述其只是帮天然公司介绍民工参与绿化养护工作，其开车负责接送民工到具体工作地点，并从中赚取车费。天然公司向一审法院提交的工资表、考勤表上也明确记载着车费26趟，按照220元/工进行结算。以上证据能与吴素梅的陈述相互印证。天然公司所提与吴素梅系承揽关系的主张，本院不予采信。3.经审查，陈园翠确系通过吴素梅介绍到天然公司参与绿化养护工作，但陈园翠的工资并非吴素梅发放，工作任务也不是由吴素梅安排，吴素梅只是开车带陈园翠等人到天然公司安排的各个绿化点去工作。吴素梅关于只是赚取车费的陈述也能与在案证据相互印证。因此，天然公司主张陈园翠与吴素梅之间成立雇佣关系并未得到在案证据的支持。综上，一审对本案当事人之间的关系认定并无不当。二、关于案涉人身损害责任比例承担的问题。根据相关司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈园翠在从事天然公司指派的绿化养护工作时受伤，天然公司应承担相应的责任。一审综合考虑在案因素，酌定由陈园翠对事故造成的损失承担10%的责任，天然公司作为雇主承担90%的责任，并无明显不当。天然公司所提系陈园翠不服从工作安排，自行上树导致摔伤的主张没有相应的证据予以证实，本院不予采信。三、关于交通费认定问题。陈园翠出院时，因伤情未愈需平躺，雇用120救护车回家养病而支付车费300元属合理开支。天然公司对此所提异议，本院不予采纳。四、关于精神损害抚慰金的认定问题。陈园翠的伤势经鉴定构成九级伤残，给其生活带来不便，对其造成一定精神损害，一审认定天然公司向陈园翠支付精神损害抚慰金1万元，亦无不可。 综上，浙江天然建设有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4192元，由浙江天然建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二一年四月八日 代书记员  曹 慧