呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终328号   上诉人（原审原告）：内蒙古智汇工程设计咨询有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区大学东路巨海城五区巨海商厦九层。   法定代表人：张建宏，该公司总经理。   委托诉讼代理人：徐小玉，内蒙古蒙烁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：达来，内蒙古蒙烁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司，住所地呼和浩特市回民区战备路221号。   法定代表人：赵晓军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郭百文，内蒙古卓能律师事务所律师。   委托诉讼代理人：媛媛，内蒙古卓能律师事务所律师。   上诉人内蒙古智汇工程设计咨询有限责任公司（以下简称智汇公司）因与被上诉人内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司（以下简称呼铁公司）建设工程设计合同纠纷，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人智汇公司的法定代表人张建宏及其委托诉讼代理人徐小玉、达来，被上诉人呼铁公司的委托诉讼代理人郭百通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   智汇公司上诉请求：1.依法撤销（2019）内0103民初3379号民事判决，并依法改判支持智汇公司的一审全部诉讼请求或裁定发回重审。2.本案的一、二审诉讼费、鉴定费全部由呼铁公司负担。事实与理由：一、本案双方虽未签订书面的工程设计合同，但双方通过正式的招投标文件、中标通知书对涉案工程的设计费用、设计期限、设计标准等实质性条款已经达成了一致，且智汇公司已经实际履行设计义务，呼铁公司也已接收了，双方之间的合同已经依法成立。智汇公司履行设计义务、呼铁公司予以接收已是双方无争议的事实。基于此，一审法院委托鉴定机构对智汇公司完成的工程量及造价进行鉴定，鉴定机构依据经双方质证的资料及意见，出具了智汇公司完成的设计费金额为5609774元的鉴定意见。原审未查明本案实际情况，以书面合同作为认定双方之间合同关系及权利义务责任的划分依据，以致认定事实严重错误。智汇公司经正规招投标程序取得“呼铁局铁西家园B区住宅小区工程设计”项目的中标单位资格。呼铁公司委托出具的NM2013-SJ12号招标文件、智汇公司的投标文件对案涉项目的工程名称、建设地址、设计金额、设计期限、设计范围、设计要求、以及建设工程设计合同的主要条款（成果交付、设计费支付比例、双方权利义务）、技术标准和要求等实质性事项进行了明确约定。且《中华人民共和国招标投标法》明确规定招标人、中标人订立的合同应与招标文件、投标文件实质性内容一致。基于此，双方已经成立合同关系，且智汇公司按照呼铁公司要求已经完成了涉案工程规划方案设计以及部分施工图设计，并且将设计成果交付了呼铁公司，呼铁公司应当支付设计费及其相应利息。智汇公司实际完成的工程量及相应造价已由一审法院委托永泽建设工程咨询有限公司进行了造价鉴定并出具了《造价鉴定意见书》，确定案涉工程设计费用金额为5609774元。该鉴定意见真实有效，所依据鉴定资料均经过法庭质证，鉴定过程中对于工程量大小及价款计算鉴定机构也都征询了双方意见，该鉴定意见的出具相当于本案双方当事人对案涉工程设计的工程量及工程造价有了进一步的核对和确认，也可以视为对实际履行设计义务、交付设计成果事实的确认。据此，原审仅以“没有书面合同”否定双方已经认可一致的履行事实及呼铁公司应当支付的设计费金额，是错误的。呼铁公司有意拖延支付设计费用，违反诚实信用原则。双方之间存在多项合作。出于对呼铁公司作为国有企业的信任，智汇公司在双方未签订正式书面合同的情况下按呼铁公司的指示完成了案涉工程的规划方案及施工图纸设计。呼铁公司因其自身原因导致项目被搁置的后果应由其自己承担。呼铁公司为推脱付款义务反将责任转嫁智汇公司，明显有违诚信。二、原审法院适用法律错误，判决认定严重失实，请求二审法院依法予以纠正。智汇公司已经实际履行合同，呼铁公司也已予以接受，根据《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，双方的合同关系已经成立。原审忽视合同实际履行以及呼铁公司在鉴定中认可上诉人工程量及工程造价的事实，套用《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，以“双方未签订任何书面形式的合同或协议”为由径行驳回智汇公司诉讼请求，严重损害了智汇公司的合法权益。（二）根据《招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”的规定，呼铁公司应按中标通知书要求履行相关义务。原审未适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定认定案件事实，加重智汇公司的举证责任，实属违法。三、原审还存在未按《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条规定对证据进行审查认定等程序违法情形。   呼铁公司辩称，智汇公司未向呼铁公司主张签订《设计合同》，本案所涉的设计事项未进入设计时间周期。至2014年4月6日，中标通知书已经失效。作为国有企业，在未签订《设计合同》情况下，国铁公司决不允许智汇公司先行设计。智汇公司在第一次庭审中所述其在中标之前已经向呼铁公司提交《规划设计方案》，中标无效，智汇公司应当被吊销营业执照，构成刑事犯罪。永泽价鉴字（2020）第004号鉴定意见书的鉴定结论没有依据，违法且无效，送鉴图纸因缺少关键流程未生效、不得作为施工使用且没有任何价值。设计方案应当报送呼和浩特市项目规划设计审查委员会审查，通过后出具会议纪要，该纪要具有行政审批性质。智汇公司未提供规划设计方案，未经呼市规划委员会批准，设计图纸也未经图审中心审查通过，缺少任何一个步骤的均未无效图纸，没有任何价值且不得使用。请求驳回智汇公司的全部诉讼请求。   智汇公司向一审法院起诉请求：1.判令呼铁公司支付智汇公司工程设计费5609774元、迟延付款利息1046184元（迟延付款利息暂计算自2016年9月7日起至2019年8月31日止，实际计算至设计费全部付清之日止）；以上共计6655958元；2.判令呼铁公司承担本案鉴定费99648元；3.判令呼铁公司承担本案全部诉讼费用72540元。   一审法院认定事实：2014年3月7日，内蒙古诚佳信招标有限责任公司和呼铁公司发出《中标通知书》（招标编号：NM2013-SJ12），载明智汇公司为中标单位，工程名称为呼铁局铁西家园B区住宅小区工程设计、中标金额为16608000元、设计期限为签订合同后50日历天内完成、合同签订时间为接到本通知书30日内与建设单位签订承包合同。但双方未签订任何书面形式的合同或协议。   一审法院认为，本案系建设工程设计合同纠纷，争议焦点为：呼铁公司是否应当支付智汇公司工程设计费。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第二百七十四条规定：“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。”本案中，智汇公司与呼铁公司未签订任何书面形式的合同或协议，也没有就本案诉争设计所涉设计内容、设计费用、工作成果交付以及上述法律规定包括的内容等有关实质性事项进行约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，智汇公司未提交证据证明其接受呼铁公司委托设计本案诉争施工图，其所举证据不足以证明智汇公司已交付呼铁公司设计施工图的事实，也不足以证明呼铁公司使用了智汇公司所设计图纸的事实，故应承担举证不能的不利后果。综上所述，智汇公司的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告内蒙古智汇工程设计咨询有限责任公司的诉讼请求。案件受理费72540元，由原告内蒙古智汇工程设计咨询有限责任公司负担。   本院二审期间，智汇公司除坚持一审证据外，向本院新提交了五组证据：证据一、户型确认图和企业信用信息公示报告；证据二、土地使用权证书（没有原件）、铁局铁西家园B区岩土勘察报告（有原件核实）、中间资料及邮件截图，还有附件地形图及邮件截图和附件；证据三、邮件往来截图及相关的附件，杨彦军的通话录音及文字摘录（录音提供光盘）；证据四、智汇公司与张学斌、吕庆福的通话录音及文字摘录（录音提供光盘）；证据五、设计规划方案、总规划图、总平面图、成套施工图（相关图纸提供光盘）。拟证明智汇公司履行了设计义务交付设计方案及图纸是在呼铁公司审核同意的情况下进行的，证实智汇公司与呼铁公司有建立设计合同关系的意思表示和实际履行设计工作的客观事实。呼铁公司的质证意见为：智汇公司出示的五组证据不属于民事诉讼法上的新证据，因为这些所谓的证据在一审之前就已客观存在，不属于新证据，呼铁公司不予质证。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为呼铁公司是否应当向智汇公司支付工程设计费。   针对该争议焦点，呼铁公司就呼铁局铁西家园B区住宅小区工程设计对外进行招标，智汇公司进行投标。2014年3月7日，内蒙古诚佳信招标有限责任公司和呼铁公司向发出《中标通知书》（招标编号：NM2013-SJ12），载明智汇公司为中标单位，工程名称为呼铁局铁西家园B区住宅小区工程设计、中标金额为16608000元、设计期限为签订合同后50日历天内完成、合同签订时间为接到本通知书30日内与建设单位签订承包合同。本院认为，呼铁公司的招标行为的法律性质为要约邀请，智汇公司的投标行为的法律性质为要约，而确定中标人行为的法律性质是承诺。《招标投标法》第46条第1款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采取书面形式”。本案中双方在中标通知书发出后三十日内未签订任何书面形式的合同或协议，亦没有就本案诉争设计所涉设计内容、设计费用的计算方法、工作成果交付、地点设计变更、以及工程验收、质量要求等有关实质性事项进行约定。故“订立书面合同”是设计工程本约合同，本案中的中标通知书应视为预约合同。招标投标活动应当遵循公开、公平和公正的原则，使得所有符合条件的承包商都能有机会参与投标竞争，且中标之后的行为也均应当按照法律规定进行。本案中，一审2019年10月9日的开庭笔录中记载：“审判长问：原告、规划设计是什么时间出具的？原告（智汇公司）代理人：发出中标通知书之前就已经交付被告。”2020年9月1日的开庭笔录中记载：“审判长问：原告、规划设计是什么时间出具的原告代理人：发出中标通知书之前就已经交付被告。”智汇公司也在其陈述中说明，双方在本案案涉项目之前就合作过多次，基于对呼铁公司的信任其才在没有书面合同的情形下进行了项目的设计。以上智汇公司的自述可以证明其在没有进行完毕招投标手续之前即已开始对案涉项目进行设计。本院对以上行为持否定性评价。综合全案，双方没有签订可以确定合同履行细节的书面合同，智汇公司没有提供充分证据予以证明呼铁公司对该案涉项目进行了委托设计，其设计和交付的部分图纸是在中标之前完成，呼铁公司没有使用智汇公司的设计图纸，故本院对智汇公司的上诉请求不予支持。   综上所述，智汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费72540元，由内蒙古智汇工程设计咨询有限责任公司负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审 判 长 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼   审 判 员 王  颖      二〇二一年四月十六日   法官助理 王 文 京   书 记 员 刘 东 升