山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2971号上诉人（原审原告）：董某某，男，1972年5月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姜春梅，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李某某，男，1991年7月10日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：苑珂，山东瀛岱律师事务所律师。原审第三人：郭某某，男，1977年12月10日出生，汉族，住济南市。上诉人董某某因与被上诉人李某某及原审第三人郭某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董某某上诉请求：1.撤销一审判决、改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由李某某承担。事实和理由：2019年4月2日，李某某安排董某某在济南市历城区王舍人街道大辛庄村委会北侧商铺27号楼装修吊顶施工过程中，因李某某提供的梯子交叉处断裂，董某某从梯子上坠落导致受伤，在济南骨科医院进行住院治疗。被诊断为右根骨粉碎性骨折，右排骨远端撕脱骨折等，董某某为维护其合法权益，2019年6月12日提起诉讼，因董某某和李某某以调解为由向法院提起撤诉申请，后因李某某赔偿数额没有达成一致意见，董某某向法院提起诉讼。一审法院未查清事实的情况下，驳回董某某的上诉请求，一审法院的认定违反法律规定。理由如下：一审中，董某某提交的证据，黄思民的证人证言，可以证实涉案装修工程是由李某某雇佣董某某对涉案工程装修，至于郭某某和李某某对涉案装修工程是否合伙，还是发包的关系，董某某并不知情，本案董某某是受雇李某某，安排活、梯子都是李某某提供的，董某某住院的部分费用都有李某某垫支，足以说明双方之间存在雇佣关系，董某某在工作时间、工作地点、工作过程受伤李某某应当承担责任。2、一审法院认定事实有误。一审中，李某某向法庭提交的证据、证人证言，李某某提交的证人证言都是其近亲属，舅舅和外甥，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。证人具有适格性，并不意味着其证言具有可信性，证人证言的证明力需要在法庭上由法官依据证据规则进行识别、判断，证人与一方当事人有亲属、近邻、恩怨或利害关系，有为维护亲情、友谊、报恩或泄愤等方面的动机，会导致其证言的不可靠。因而，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。李某某提交的与董某某的录音，该录音有剪辑、录音在胁迫下，董某某在违背事实的情况下的含糊不清的陈述，法院应当结合实际情况，做出裁判，法院不应当依据带有瑕疵的证据做出判决，侵害董某某的利益。3、李某某雇佣董某某在在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案董某某与李某某之间存在劳务关系，董某某在提供劳务因劳务活动受到意外伤害，提供劳务者应当承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李某某和郭某某之间的关系，董某某并不知情，法院应当根据案情判决本案郭某某是否承担责任。综上所述，一审判决事实不清适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。李某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回董某某的上诉请求，维持原判。1、李某某仅介绍董某某到郭某某处从事劳务工作，双方之间不存在劳务关系。魏正武、郭广才的证言以及李某某提交的本人与董某某的通话录音、魏正武与董某某的通话录音都可以证明上述事实，尤其是董某某与李某某的通话中董某某明确表示“你介绍我过去的我承认”，另外董某某提供的证人黄思民证言证明董某某曾告诉过他涉案工程不是李某某的。2、证人魏正武、郭广才虽然与李某某有亲戚关系，但是两人是涉案工程的工人，是重要的当事人，其证人证言并非不能采信，并且纵观其他证据可以看出两证人的证言与董某某、李某某的通话录音及董某某与魏正武之间的通话录音的内容可以相互印证，足以证明其证人证言的真实性，一审法院适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，董某某的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。郭某某未作陈述。董某某向一审法院起诉请求：1.判令李某某赔偿董某某医疗费25,637.49元、住院伙食补助费4050元、误工费27,832.8元、护理费14,700元、交通费2000元、营养费9000元、精神损害抚慰金5000元、后期治疗费8000元、伤残赔偿金84,658元，合计180,878.29元；2.本案的诉讼费及鉴定费由李某某承担。一审法院认定事实：2019年4月2日下午，董某某在济南市历城区王舍人街道大辛庄村委会北侧商铺27号进行装修吊顶施工过程中，因梯子交叉处断裂，从梯子上坠落导致受伤。一同干活的工友黄思民给李某某打了电话，李某某当时在章丘区，安排其表弟魏正武将董某某送往济南骨科医院进行救治。董某某自2019年4月2日至2019年4月29日共计住院治疗27天，主要诊断为：右根骨粉碎性骨折、右腓骨远端撕脱骨折、左手拇指近节指骨远端缺如、2型糖尿病，医疗费合计38337.49元，其中，李某某安排魏正武垫付13,000元，董某某支付25337.49元。2019年6月12日，董某某以李某某为被告，以郭某某及历城区王舍人街道大辛庄村委会为第三人向一审法院提起诉讼。后以补充证据为由，向一审法院申请撤诉，一审法院经审查作出（2019）鲁0112民初5175号民事裁定书，裁定准予董某某撤诉。后董某某于2020年7月24日再次向一审法院提起诉讼。关于董某某、李某某之间的关系，双方争议较大。董某某称，其是李某某的工人，从2018年10月开始跟着李某某干活；2019年3月31日上午，李某某开车将董某某拉到大辛庄涉案房屋开始装修，李某某安排好后就走了，4月1日魏正武将黄思民拉过来，4月2日下午干活时发生了事故导致受伤；施工所用的工具、材料是李某某让魏正武拉过去的，施工期间也没有见过郭某某。对此李某某称，董某某曾跟着李某某干活属实，董某某到涉案工程干活之前在东平工地上跟着他人干活，只有李某某有活的时候董某某才跟着李某某干活，双方并不是固定的劳务关系；李某某通过微信支付的是涉案工程之前的董某某的工资，并不是涉案工程的工资，涉案工程不是李某某承包的；2019年3月，郭某某找李某某让他找几个工人装修宋广彬的办公室，因为董某某曾跟着李某某干活，双方比较熟悉，李某某便把董某某介绍过去了；李某某不知道董某某如何去的涉案工地，绝不是李某某开车带董某某过去的，且涉案工程的工作过程中董某某、黄思民及魏正武装卸过现场的材料，材料费、运输费都是宋广彬支付的，足以证明涉案工程不是李某某的；事发时的梯子是郭广才、魏正武、董某某从郭某某的大魏名都的工地上拉过去的，运费是宋广彬支付的；李某某并没有拉董某某到涉案工程现场并安排工作，只是因董某某曾跟着李某某干过，且郭某某在事发前一晚突发脑溢血住院治疗，所以李某某出于善意才垫付了医疗费13,000元，并不是因为雇佣关系；李某某从大魏名都工地上承接了郭某某的一部分工程，属于合作关系，涉案工程是郭某某的，李某某不应承担责任。对其诉称，董某某提交黄思民的证人证言并申请其出庭作证予以证实其与李某某之间存在劳务关系。黄思民出庭作证称：“李某某叫我去干的这个活，是李某某派他表弟魏正武把我从别的工地上拉过去的，董某某比我去得早，他怎么过去的我不知道。我去的时候都中午了，材料已经到了，吃了饭和董某某、魏正武卸的材料；第二天下午我与董某某在吊顶，董某某站在梯子上干活，我在梯子下面给董某某递料。梯子交叉处的钉子断了，一下就倒了，董某某摔到地上，伤到脚脖子了。我给李某某打了电话，当时李某某没来，我又打了一遍，李某某派他的表弟送董某某去医院，我也一块跟着去的，我用车子在医院推着董某某帮其拍片等，住上院后我就出来了，当时李某某应该是拿了钱，具体多少钱不知道；本案的工程李某某没有给我发工资，董某某受伤后我又干了一两天，我跟李某某要生活费，李某某让我找东家，东家不给，我没钱买饭吃就走了。最后我在北边一个工地上等着李某某，当时他欠我5000多块钱，他给了我4000来块钱，给我打了个欠条，欠的这个钱就一直没有给我。欠条中包含涉案工程的工资。之前李某某10天给我发一次工资，技术工的日工资是280元，当时我用的老年机，李某某把工资转到我孩子的手机上了；事故发生之前，董某某给我说过涉案工程听魏正武说过不是李某某的，具体是谁的我也没记住，我也不认识，出事后李某某也说过这个活不是他的，我当时说不管活是谁的，你叫我们来我们就找你要钱。经质证，董某某对黄思民的证言无异议，魏正武确实说过这个活是郭某某介绍过来的这个话，但其系跟着李某某干活，李某某与他人的关系董某某不清楚，董某某只是知道给李某某干活，李某某发放工资。李某某对证言中称涉案工程是李某某的、欠条包括涉案工程的工资有异议，对证人听董某某说过工程不是李某某的无异议。对其辩称，李某某提交2019年4月8日董某某与魏正武的通话录音、2019年4与12日董某某与李某某的通话录音、2020年3月1日李某某与黄思民的通话录音为证，并申请魏正武、郭广才出庭作证。董某某与魏正武的通话录音中显示：郭广才表示，李某某觉得不是他的工地，如果把钱都掏了到时候找房东就不好说了；如果是李某某的工地，出了问题肯定承担，问题是这个工地不是他的，他是给郭某某帮忙找人，郭某某给开工资，所以关键在郭某某那里，必须郭某某说话才行，其他人商量也没用。董某某对此表示认可，并表示见面再聊聊这件事如何解决。董某某与李某某通话录音显示：董某某：“你介绍我过去的我承认，俺这不倒霉么，咱一块告他”。李某某与黄思民通话录音显示：李某某：“那个梯子是我提供的吗？”黄思民：“我不知道，反正你弄去的反正你叫俺干的活，俺觉得这些东西都是你弄的”李某某：“我有活是背的工地上的活，那工地根本就不是我的。”黄思民：“不是你的你怎么不提前跟我说，你表弟给我说的你表弟不是你表弟没跟俺说，你表弟只是给老董说的，老董给我说的，他听你表弟说的，是什么人的活，不是他的，俺不了解你们这里头的事。”魏正武出庭作证称，其系李某某的表弟，李某某与郭某某之前系生意上的合作伙伴；涉案工程干活之前李某某说的是介绍魏正武去给宋广彬和郭某某干活，宋广彬按天开工资；其和黄思民一块去的，材料款和工具运输费用都是宋广彬支付的，当时宋广彬说每天给魏正武开工资220元，一直没有结算，魏正武去找过，宋广彬表示这个活已经承包给郭某某了，要把钱支付给郭某某，必须和郭某某结算，再由郭某某支付给工人；郭某某脑溢血昏迷，他家人也不替他结算工程款；涉案工程不是李某某的，工具包括梯子都是郭广才和董某某在郭某某的仓库里装的车拉过来的，后期的装修造型都是宋广彬决定的；董某某受伤后一直给李某某打电话，李某某让魏正武把董某某送达医院，先垫钱给董某某治疗，当时郭某某处于昏迷状态，郭某某的财务也去医院了解过董某某的情况。郭广才出庭作证称，其系李某某的姨夫，给李某某打工；当时其在大魏名都工地给李某某干活，李某某让其过去装工具，其和董某某在大魏名都郭某某的仓库装的工具，包括梯子架子等，装到了货拉拉的货车上；董某某发生事故后李某某打电话让郭广才去大辛庄给郭某某干活，其和黄思民一块干了几天；去之前李某某和郭广才说过生活费和工资向宋广彬要，宋广彬没给，让向郭某某要，结果也没要来。经质证，董某某对三份录音证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为上述录音并不能否定双方存在劳务关系；对魏正武的证言有异议，证人与李某某存在利害关系，如果宋广彬将工程承包给郭某某，宋广彬就不应支付货款及运费，故证人的陈述不符合常理，存在虚假陈述；对郭广才的证言有异议，当时虽然是董某某和郭广才一块装的装修工具，但是在大魏名都李某某的工地上装的，不是从郭某某的仓库装的；其在去大辛庄干活前虽然去东平给朋友帮过两天忙，但其他时间一直跟着李某某干活，是李某某安排董某某去大辛庄干活的，是李某某2019年3月31日上午开车将董某某拉过去的，现场也是李某某安排好怎样施工后才离开的，董某某根本不认识郭某某，董某某的雇主就是李某某，李某某应当承担责任。李某某对两证人的证言无异议，认为可以证实涉案工程不是李某某的。经一审法院到郭某某处了解情况，郭某某的父母表示郭某某是在2019年4月1日晚上脑溢血的，恢复情况很不理想，生活不能自理，需要经常住院治疗，全靠老两口照顾，郭某某不能记起以前的事情，郭某某脑溢血前干工程，但他们对郭某某的事情也不了解。一审法院认为，本案系因董某某在提供劳务的过程中因梯子交叉处断裂坠落引起的提供劳务者受害责任纠纷。董某某、李某某争议焦点是董某某是否是在为李某某提供劳务的过程中受伤。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，在当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，董某某认为其系为李某某提供劳务，应当举证予以证实。董某某提交的黄思民的证人证言可以证明董某某在从事装修劳务过程中受伤的事实，但不足以证实董某某与李某某之间就涉案装修工作形成劳务关系。黄思民在证言中称，事发前干活过程中其曾听董某某提及魏正武告知董某某该装修劳务不是李某某的，这一点也与李某某提交的录音相符。董某某对此予以否认，说明董某某的陈述存在不实之处。董某某于2018年10月在劳务市场和李某某相识后，虽经常跟着李某某干活，但双方的关系较为松散，不能说明其系为李某某提供涉案的装修劳务。董某某称系李某某开车将其拉过去的，并且安排了施工内容，对此李某某予以坚决否认，黄思民的证言对此亦不能证实。黄思民在事故发生后给李某某打电话，李某某安排魏正武将董某某送院治疗并分两次垫付合计13,000元的医疗费，不足以证实李某某就是雇主。反观李某某提交的证据，三份录音证据董某某对真实性并无异议，一审法院予以采信，且魏正武、李某某与董某某的通话录音发生在事故发生后不几天，与事实情况接近程度更高。在上述两份录音中，魏正武明确表示涉案装修工程不是李某某的，李某某是给郭某某帮忙找人，董某某对此予以认可，还表示承认是李某某介绍其过去干活的。结合魏正武的证言，可以认定李某某对其辩称的介绍劳务尽到了举证证明责任。因此，董某某主张其系在为李某某提供劳务过程中受伤，证据不足，一审法院难以采信，其应当承担举证不能的后果，诉讼请求应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：驳回董某某的诉讼请求。案件受理费3918元，由董某某负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是董某某是否是在为李某某提供劳务的过程中受伤。董某某提交的黄思民的证人证言可以证明董某某在从事装修劳务过程中受伤的事实，但不足以证实董某某与李某某之间就涉案装修工作形成劳务关系。黄思民在证言中称，事发前干活过程中其曾听董某某提及魏正武告知董某某该装修劳务不是李某某的，这一点也与李某某提交的录音相符。一审查明，董某某于2018年10月在劳务市场和李某某相识后，虽经常跟着李某某干活，但双方的关系较为松散。黄思民在事故发生后给李某某打电话，李某某安排魏正武将董某某送院治疗并分两次垫付合计13,000元的医疗费，但仅凭此尚不足以证实李某某就是雇主。同时，董某某对李某某提交的三份录音证据真实性并无异议。魏正武、李某某与董某某的通话录音发生在事故发生后不久，与事实情况接近程度更高。在上述两份录音中，魏正武明确表示涉案装修工程不是李某某的，李某某是给郭某某帮忙找人，董某某对此予以认可，还表示承认是李某某介绍其过去干活的。结合魏正武的证言，一审法院认定李某某对其辩称的介绍劳务尽到了举证证明责任，并董某某诉讼请求不予支持，并无不当。董某某主张李某某提交的与董某某的录音有剪辑、且是在胁迫下录音，但未提供证据予以证实，本院不予支持。综上所述，董某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3918元，由上诉人董某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二一年四月十六日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏