山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终725号 上诉人(原审被告)：菏泽圣泽置业有限公司，住所地菏泽市中华路98号1号楼411室。 法定代表人：郑建兴，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭圆圆，山东邦治律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈继英，男，1964年12月10日出生，汉族，住菏泽经济开发区。 被上诉人（原审被告）：福建省土木建设实业有限公司菏泽分公司，住所地菏泽市中华东路南侧美食城1号楼4层13、15室。 法定代表人：章启成，经理。 委托诉讼代理人：王修建，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：福建省土木建设实业有限公司，住所地福州市鼓楼区井大路68号建银大厦13层。 法定代表人：庄清良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王修建，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 上诉人菏泽圣泽置业有限公司（菏泽圣泽公司）因与被上诉人沈继英、福建省土木建设实业有限公司菏泽分公司（以下简称福建土木建设菏泽分公司）、福建省土木建设实业有限公司（福建土木建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2020）鲁1791民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人菏泽圣泽公司上诉请求：1.撤销原审影响，改判上诉不承担责任或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人。事实和理由：1.上诉人与沈继英没有合同关系，根据合同相对性，应当由福建土木建设公司及分公司承担责任。2.上诉人已经将项目的全部工程款支付给了福建土木建设菏泽分公司，不应再承担任何责任。3.合同无效违约条款当然无效，一审判决支持违约金没有法律。 福建土木建设公司及福建土木建设菏泽分公司辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求。针对上诉人的补充意见，1.工程结算协议书是菏泽分公司前任负责人依据职务行为向上诉人出具，但并非是我公司的真实意见，我公司已对陈敬泉利用职务行为出具工程款结清证明等证据追究相应责任，因此上诉人的补充意见与事实不符。请求法院查清事实依法维持原判。 沈继英辩称，菏泽圣泽公司拖欠福建土木建设菏泽分公司的工程款没有结清，在本案中依法应当承担责任。并提供山东省高级法院相关案例以供参考。 原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令福建土木建设菏泽分公司、福建土木建设公司给付原告工程款2025670元和截止到起诉之日的违约金，总额为2580703元，并支付直至付清工程款为止的违约金；2、依法判令菏泽圣泽公司在未支付给福建土木建设菏泽分公司、福建土木建设公司工程款范围内承担给付给原告工程款的连带责任；3、涉案费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月29日，被告福建土木建设菏泽分公司(甲方)和原告沈继英（乙方）《工程项目经济责任意向承包合同书》，主要载明：位于菏泽市中华世纪城12、13号楼水暖、电器分部工程由甲方承包给乙方。电表及含电表箱以前的强电部分由建设单位承担。2014年7月29日开工，2015年3月1日竣工。合同总价款约为5953270元。付款方式为甲方不预付工程款，每幢楼正负零完成后付形象进度的60%，地上每完成十层作为一个付款周期，付形象进度的60%，主体封顶验收合格后付至形象进度的70%，进入安装阶段，按月实际完成工程量的70%付款，单体竣工验收合格后付该幢楼总工程款的80%，乙方提供单体水暖、电气工程施工部分的验收备案材料、竣工图和内业资料，经市质检部门审核合格后七日内付至总工程的95%，余款5%为工程保修金，待保修期满一年退还。违约责任第1项约定，若甲方未按本合同约定付款，按实际未付款的工程价款日万分之五支付违约金给乙方。合同还约定了其他事项。2014年11月28日至2019年7月15日，被告福建土木建设菏泽公司付给原告沈继英工程款共计3927600元，尚欠工程款2025670元。2017年8月8日的菏泽圣泽公司付款审批表显示：计量期第八期；工程名称中华世纪城（北区）；合同名称12、13号楼水暖、电气分部工程；收款单位福建土木建设菏泽公司；合同签约总价款为5953270元；调整后的合同总价款为5953270元；（1-7期）已累计申请金额为3383600元；截止目前累计已付款3380000元；本次申请支付金额394000元；本次拟付款金额397600元；本次付款合同条款摘要根据合同条款及现场形象进度，合同履行情况配电箱、开关、插座已完成90%；会签栏中有原告方经办人沈保建、部门经理、分管领导、财务部、总经理签名。原告沈继英陈述涉案工程于2017年10月27日竣工并验收合格，被告福建土木建设菏泽公司已支付工程款3927600元，尚欠工程款2025670元未支付。被告福建土木建设菏泽公司提交的工程款登记表(2019年6月1日后至7月31日)显示，2019年6月11日抵房款1696601元，但菏泽圣泽公司未将用于抵扣房款的房屋交付给原告沈继英。另查明，被告菏泽圣泽公司提交《工程结算协议书》、《工程结清证明》以及现场照片、支付福建土木建设菏泽公司工程款总表等证据，拟证明菏泽圣泽公司已将工程款付清福建土木建设菏泽公司。原告沈继英和被告福建土木建设菏泽公司对上述证据提出异议，认为被告菏泽圣泽公司欠被告福建土木建设菏泽公司13270万元未支付。 一审法院认为，原告沈继英和被告福建土木建设菏泽公司签订了《工程项目经济责任意向承包合同书》，并按照合同约定进行了工程施工，原、被告之间存在建设工程施工合同关系，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”原告沈继英根据合同约定完成了施工。2017年10月27日，菏泽圣泽公司付款审批表显示12、13号楼水暖、电气分项工程竣工验收已通过，结合其他证据，现原告要求被告支付欠付2025670元，本院依法予以支持。关于违约金，应以2025670元为基数，按照日万分之五，自2018年12月21日起计算至实际给付之日止。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，被告福建土木建设菏泽公司系被告福建土木建设公司的分公司，原告有权要求被告福建土木建设公司对其分公司的付款义务承担共同还款责任。根据2017年8月8日菏泽圣泽公司付款审批表显示内容，目前被告菏泽圣泽公司尚欠部分工程款，且被告菏泽圣泽公司未能证明已全部支付案涉工程价款，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告菏泽圣泽公司应在欠付工程价款范围内承担垫付责任。菏泽圣泽公司辩称其已将工程款付清福建土木建设菏泽公司，其提交的证据是其和福建土木建设菏泽公司的结清证明等，不能形成证据链条，且该证据对沈继英不发生效力，故对其辩称理由，本院依法不予采信。一审法院判决：一、被告福建省土木建设实业有限公司菏泽分公司、被告福建省土木建设实业有限公司支付原告沈继英工程款2025670元及违约金（违约金以2025670元为基数，按照日万分之五，自2018年12月21日起计算至实际给付之日止），限本判决生效后十日内履行完毕；二、被告菏泽圣泽置业有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担垫付责任；三、驳回原告沈继英的其他诉讼请求。案件受理费27446元，减半收取计13723元，财产保全申请费5000元，由被告福建省土木建设实业有限公司菏泽分公司、被告福建省土木建设实业有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以认定。 本院认为，关于菏泽圣泽公司应否承担欠付工程款范围内承担垫付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中沈继英作为涉案工程的实际施工人，其有权以发包人为被告主张权利。本案上诉人未能提供充足证据证实其已付清全部工程款，且根据本院已生效(2019)鲁17民终3527号判决中认定，上诉人与被上诉人福建土木建设菏泽分公司进行多次“走账”，支付的多笔款项随后又转回上诉人的公司，故上诉人下欠被上诉人福建省土木建设菏泽分公司的工程款大于本案标的，故其应对本案中欠付被上诉人沈继英的工程款及利息承担偿付责任。一审判决将该偿付责任表述为垫付责任不当，但并未超出菏泽圣泽公司应承担的责任范围。同时一审法院应根据对合同效力的认定向当事人释明是否将违约金变更为逾期付款利息，本案中一审法院未进行释明，直接把逾期付款利息按违约金判决虽有不当，但结果正确应予维持。 综上所述，菏泽圣泽置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27446元，由上诉人菏泽圣泽置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇二一年四月一日 书记员  王 森