江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3663号上诉人：张家桂，男，1963年11月13日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：张延好，江苏善典律师事务所律师。被上诉人：宁春义，男，1966年5月27日出生，汉族，住东海县。被上诉人：卢继红，女，1965年8月23日出生，汉族，住东海县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙爱强，江苏恒旭律师事务所律师。原审第三人：霍正广，男，1963年2月23日出生，汉族，住东海县。原审第三人：东海县天缘置业有限公司，住所地东海县牛山镇街道西开发区麒麟大道38号天工建设公司大楼6楼，统一社会信用代码91320722663836255A。法定代表人：霍晓琼。上诉人张家桂与被上诉人宁春义、卢继红、原审第三人霍正广、东海县天缘置业有限公司（以下简称天缘公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省海州区人民法院（2019）苏0706民初8218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张家桂及其委托代理人张延好，被上诉人宁春义、卢继红的委托代理人孙爱强到庭参加诉讼，原审第三人霍正广、天缘公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人张家桂上诉请求，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人一审提交的转账记录可以证实，上诉人与被上诉人的借款发生在2011年9月27日,涉案的合作开发土地挂牌时间为2012年6月21日.并于2012年7月26日签订房地产合作开发协议，约定霍正广占51%，张家桂占39%、宁春义占10%份额。不存在被上诉人向法庭陈述的上诉人的300万元系购买其名下的39%份额，理由有四点：1、从借款时间上，借款一年多之后土地才挂牌出让，天缘公司取得使用权后签订合作协议，在没有取得土地使用权且不知道能否取得使用权、不知道土地出让金是多少的情况下，怎么可能就提前一年多以300万元购买该幅土地的39%开发份额，被上诉人的辩解明显不符合常理,是虚假陈述。2、合作协议项下的土地出让金为2986万元，上诉人及实际控制的安某公司按照39%份额实际支付了1164.54万元到天缘公司账户。按照份额履行了全部出让金的支付。不包括该300万元。3、根据三方签订的合作协议，相关份额一开始就是确定的，不存在转让份额之说，这一点一审法院依法追加的第三人可以证实，一审法院没有查明该事实。4、被上诉人提交的录音资料是在本案第一次庭审的前一天，（2019年11月3日，11月4日开庭）找上诉人及相关人员要求调解，在吃饭过程中的录音，其将录音进行了剪接，并非完整的录音资料。上诉人在该谈话中认可300万元因该幅土地给宁春义的真实意思是，三合作方及后来的冯寿某一直在合作开发该土地，到目前为止宁春义298.6万元购买的10%开发土地以及霍正广的部分土地还没有开发，被上诉人承诺将其298.6万购买的10%的开发份额转让给上诉人，用于冲抵该300万元借款及利息。这也是上诉人一直没有起诉被上诉人要求还款的真实原因。其在整个调解过程中还承诺将先行支付80万元让上诉人申请暂缓开庭。这一点包括本案的第三人霍正广在内的所有人均在场。该剪接后的录音资料不能作为定案依据。一审法院在被上诉人没有提交任何合法有效的实质性证据前提下，仅凭其虚假陈述就错误的认定上诉人举证不能，属于认定事实错误。上诉人借款之前和被上诉人没有经济上来往，只是双方同为房地产开发商相互熟悉，不是借款怎么会无故转300万元给被上诉人。二、一审法院适用法律不当，判决错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，该条规定的结果是裁定驳回起诉，而不是一审判决的驳回诉讼请求。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误，请二审法院依法查明事实，纠正一审法院的错误判决，支持上诉人一审诉求。被上诉人宁春义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由及请求不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。一、涉案300万元并非上诉人主张的借款。1、答辩人注意到，针对给付答辩人的300万元款项的性质或用途，上诉人在其一审起诉状及庭审中有两个不同版本的说法，二者自相矛盾，且明显有悖常理。第一、在起诉状中，上诉人称“2011年，二被告称因家庭生活需要，向原告借款300万元”。在原审2019年11月4日第一次庭审中，当答辩人方问，“原告与宁春义有无协商借款的事？”时，上诉人回答“就是有事急用钱，就让我钱给他急用一下子，借条都没让他写”（庭审笔录P9），上诉人在此仍称该300万元是借款，而且是急需用钱的借款，并解释了没有让答辩人出具借条的原因是借款系急用周转。答辩人认为，上诉人的这一说法明显虚假，且与常理相悖。因为，首先，众所周知，有事急着用钱一般为短期借钱周转，需要及时归还，而上诉人支付300万元是在2011年9月，至2019年9月提起原审诉讼时，已经长达8年之久，明显不属于短期借款的范畴；其次，上诉人在其上诉状中明确称其“之前和被上诉人没有经济上往来，只是双方同为房地产开发商相互熟悉”，也就是说双方仅是一般认识的关系，上诉人会出借300万元巨款，而不要求答辩人出具借条并约定利息吗？如此借款显然与诉争双方的关系友好程度及民间借贷交易习惯等常理不符，故上诉人所谓的300万元借款的说法明显虚假。第二、在一审第一次庭审中，上诉人称“给的300万元是买10%的股份，但是一直没有给”（庭审笔录P8）。按照上诉人的这一说法，涉案300万元就不是借款，而是10%股份的转让款。2、上诉人为了反证涉案300万系借款，自称答辩人拟将10%的开发份额转让给其用以偿还300万，但其这一说法没有任何证据证实，纯属子虚乌有。3、在答辩人提交的2019年11月3日谈话录音中，上诉人称“如果说你要当时确实是想这块地300万块钱我答应你，我张家桂绝对说话算话，我不会说句不字的，但是等到我知道你跟某些人害我时间，我想法就不一样了”。在一审2020年1月8日及5月20日的庭审中，上诉人对上述说法的解释是“300万元我答应给你就给你，我知道他要害我就不给你”。此节足以证明，案涉300万元不是借款，只是上诉人认为在其起诉冯寿某的案件中，答辩人没有说公道话，而以借款为名提起本案诉送给答辩人制造麻烦及施加压力的。上诉人在该录音中还称“老爷子，只要宁总今天跟我说句公道话，明天（注：11月4日开庭）什么事情都结束”。试想，如果涉案300万元真的是借款，上诉人会因为一句公道话就免除了答辩人300万元的巨额债务吗？二、原审适用法律正确。三、上诉人认为，原审适用《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决驳回上诉人的原审诉讼请求错误，应当承担驳回起诉。答辩人认为，上诉人的这一说法明显是对一审判决的曲解。因为，一审适用的是上述司法解释第二条第一款的规定，而非第二款的规定。该法条第二款适用的是原告不具有债权人资格的情形，而本案案情明显与此规定不符，当然不能适用该款规定驳回起诉。原审再查明上诉人提供的证据不能证明涉案300万元是借款的事实后，判决驳回上诉人的一审诉讼请求，适用法律完全正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉卢继红辩称，作为一名家庭主妇，对丈夫宁春义生意上的事从不过问，对上诉人与宁春义之间有没有及有什么样的经济往来一无所知。答辩人与上诉人至今素不相识，不可能向上诉人借款。答辩人家庭经济宽裕，更不存在“因家庭生活需要”而向上诉人借款300万元的说法。综上，答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由及请求不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。张家桂向一审法院起诉称：判令宁春义、卢继红连带归还借款本金297万元及利息（自2011年9月27日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日）并承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：宁春义、卢继红系夫妻关系，2011年称因家庭生活需要，向张家桂借款300万元，张家桂分别通过江苏银行、农业银行向宁春义转账200万元、向卢继红转账100万元，后多次催要，宁春义于2016年10月10日归述了3万元，余款297万元及利息至今未付。宁春义一审中辩称，1、张家桂所述与事实严重不符，事实为2011年8月，宁春义与第三霍正广合作开发位于的金城花园项目，其中宁春义出资49%、霍正广出资51%。张家桂得知这一消息后，认为该项目有利可图，即找到宁春义要求宁春义将其持有的份额转让给他，后经双方协商，宁春义将其中39%的份额以300万元的价格转让给了张家桂，张家桂于同年9月27日将转让款300万元支付给了宁春义。2012年12月5日，张家桂、宁春义及第三人签订了《房地产开发协议》，因此，300万元为合作开发份额转让款，而非借款。2、涉案300万元并非借款，不存在催要之说，宁春义于2016年10月10日转给张家桂3万元系历张家桂自称离婚后生活困难，而向宁春义借款，而非偿还借款。3、原先涉嫌虚假诉讼，依法应将本案移送公安机关立案侦查。卢继红辩称，张家桂所述与事实不符，卢继红与张家桂并不相识。张家桂的诉求不成立。卢继红作为家庭主妇，对丈夫宁春义生意上的事从不过问，对张家桂与宁春义经济交往不无所知，也不可能为了生活需要借300万元巨款。综上，驳回张家桂的诉讼请求。第三人霍正广、天缘公司一审中未到庭亦未提供陈述意见。一审法院经审理认定事实，一、宁春义、卢继红夫妻关系。2011年9月２7日，张家桂通过中国工商银行向卢继红银行账户转账100万元。同日，张家桂通过江苏银行向宁春义银行账户转账200万元。2015年5月27日，张家桂通过中国工商煞垧宁春义银行账户转账6万元，双方认可该款项为偿还此前向宁春义的借款；2016年10月10日，宁春义通过中国农业银行向张家桂银行账户转账3万元，张家桂主张为偿还本案借款，宁春义主张为张家桂向宁春义的借款。二、2012年6月21日，东海县国土局对北侧地块（宗某号：DH20112－12）国有建设用地使用权进行公开挂牌拍卖，天缘公司竞得该块土地，并于2012年9月3日与东海县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2012年12月5日，张家桂（乙方）、宁春义（丙方）及第三人霍正广（甲方）、天缘公司（丁某）签订一份《房地产开发协议》，约定：1、项目名称为金城家园，宗某编号为DH20112－12，规划建设面积约90000平方米的商业住宅区（最终以规划许可证为准），项目地址在北侧地块。土地价格为2986万元。2、甲、乙、丙三方近51%、39%、10%的比例出资拿地，地上建筑物建设各方自己出资，任何一方不得影响整个项目的进度，甲方土地投资金额1522.86万元、乙方土地投资金额1164.54万元、丙方土地投资金额298.6万元。甲、乙、丙三方没有横向合作，三方自负盈亏，一方开发结束既对一方清算。三方承诺以个人及家庭做担保，担保本协议履行。3、甲、乙、丙三方共同用丁某名义完成拿地及办理规划许可证、施工许可证、房屋销售等全部开发过程。合同还约定了其他事项。三、2016年6月12日，张家桂（乙方）、宁春义（丙方）及第三人霍正广（甲方）、天缘公司（丁某）、案外人冯寿某（戊方）就金城家园项目开发签订一份《补充协议书》，约定：依据《房地产开发协议》，乙方张家桂获得地上建筑房产权益为：23#、25#、26#、27#、28#、等7栋楼房，甲方霍正广与丙方共同获得地上建筑房产权益为：8#、9#等12栋楼房，合同还约定了其他事项。日前金城家园项目还未完全开发结束。四、在2019年11月3日张家桂、宁春义、霍正广等人聚会谈话录音中，张家桂与本案相关主要陈述：1、其与霍正广合作开发金城家园项目，是因宁春义的介绍；2、今天跟宁春义说清楚，如果说宁春义当时确实是想这块地300万元钱张家桂答应宁春义，张家桂绝对说话算数，不会说句不字的，但是我等到知道宁春义跟某些人害张家桂时，想法就不一样了。3、只要宁春义今天跟张家桂说句公道话，明天什么事情都结束。宁春义主要相关陈述：那时候周兴干和黄继生一个原来是书记一个是镇长，对张家桂确实有意见，但是我们不知道。都是小事，就像张家桂说的要起诉宁春义，说借张家桂300万元，俺们弟兄原来是怎么说的，那个事情没有半点差错。霍正广主要相关陈述：最初是霍正广与宁春义准备合作拿地，等合作以后宁春义再介绍将张家桂加入进来，当时是在周兴干办公室说这话的，周兴干说霍正广是老大占大股子，宁春义小一点占股子，两人合作将地弄下来。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，张家桂仅依据银行转账凭证要求宁春义、卢继红返还借款397万元，宁春义主张2011年8月宁春义与第三霍正广合作开发位于的金城花园项目，其中宁春义出资49%、霍正广出资51%。张家桂得知这一消息后，认为该项目有利可图，即找到宁春义要求宁春义将其持有的份额转让给他，后经双方协商，宁春义将其中39%的份额以300万元的价格转让给了张家桂，张家桂于同年9月27日将转让款300万元支付给了宁春义。针对上述主张，宁春义提供《房地产开发协议》、《补充协议书》、转账凭证等证据以证实张家桂、宁春义及第三人之间存在合作开发房地产及张家桂从宁春义处借款及偿还的事实。其次，在张家桂、宁春义、霍正广等人聚会谈话录音中证实，最初金城家园项目开发通过拍卖购地时约定被告宁春义持少数股、第三人霍正广持多数股，后来经宁春义介绍张家桂加入并以第三人天缘公司的名义开发，张家桂在谈话中认可300万元是因这块地给宁春义的，但在自己知道宁春义和其他人做对其不利的事时，张家桂就改变了想法,要求宁春义按借款返还300万元转账。第三，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”在宁春义、卢继红提供上述证据主张双方存在其他债权债务关系后，张家桂应当就借贷关系承担进一步举证责任，但未提供相关证据。最后，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”虽然宁春义亦未能就300万元为房地产开发份额转让款提供充分证据予以证明，但宁春义提供上述证据足以使张家桂主张的借贷关系处于真伪不明的状态，故张家桂应当对双方存在借贷合意承担进一步的举证责任，张家桂作为主张法律关系存在的一方，未能完成相应举证责任，应承担相应的不利法律后果。综合以上意见，对于宁春义、卢继红连带归还张家桂借款本金297万元及利息的诉讼请求，不予支持。一审遂判决：驳回张家桂的诉讼请求。二审中上诉人张家桂提供了下列证据：证据一，离婚证一份，证明张家桂离婚日期2020.4.27，而非宁春义说的2016.10.10，因其离婚后生活困难，向他借款3万元，这三万元相差四年多，宁春义是虚假称述；证据二，白塔埠镇政府开发协议，证明白塔埠人民政府于2009.8.19与安某房地产开发有限公司签订包括该地在内的开发协议，不是一审判决书第八页认为的内容；证据三，会议纪要四份及审计决定书一份，分别是2019.5.6，审计决定是2019.11.3、2020.10.11、2020.11.3、2020.11.28，证明宁春义、霍正广不诚实，对所签协议拒不执行；证据四，会议录音，证明宁春义带霍正广到我办公室找我协商竞拍该地块事宜，并根据三方约定由霍正广出面，以天缘公司作为平台，按照事先约定的出资比例共同取得，而非宁春义所说的他占49%，霍占51%。被上诉人宁春义、卢继红的质证意见为，证据一、证据二及2019年的会议记录均是在一审庭审之前存在，并非是新证据，需要说明的是上诉人所举的离婚证不能证明其证明目的，上诉人不是第一次离婚；合作开发协议也不能证明上诉人的证明目的，协议中与本案所涉土地相关的约定内容并没有发行，与本案无关联性；会议纪要及审计决定，均系处理各方合作开发房地产事宜，并无只字提及涉案300万元及上诉人所谓的以10%开发份额冲抵300万元，印证了被上诉人按约将39%的份额转让给上诉人，上诉人实际参与了房地产开发，还印证了上诉人所称的被上诉人拟以10%开发份额冲抵借款300万元的说法是不存在的。证据四不能证明上诉人的证明目的，在该次谈话中，霍正广进一步证明了上诉人张家桂是通过被上诉人才参与到合作开发金城家园房地产项目中的事实。本案的焦点问题为：涉案款项是否为借款。一审审理查明的事实，二审依法予以确认。本院认为，上诉人张家桂上诉称涉案款项为借款，并提供了转账凭证、会议纪要、录音、开发协议等证据，而被上诉人宁春义、卢继红否认是借款，并称是宁春义与第三人霍正广合作开发位于的金城花园项目，其中宁春义出资49%、霍正广出资51%。张家桂得知这一消息后，认为该项目有利可图，即找到宁春义要求宁春义将其持有的份额转让给他，后经双方协商，宁春义将其中39%的份额以300万元的价格转让给了张家桂，张家桂于同年9月27日将转让款300万元支付给了宁春义的事实，并提供了相关证据予以证实，尤其是提供了与张家桂的录音证据。本院认为，上诉人张家桂陈述双方是借贷关系，但没有提供借条等证据证实双方有借贷合意。根据法律规定，对于当事人只提借转账凭证为作证据主张借款，在对方当事人否认借款，并提供了相应证据证实双方存在其他法律关系的，主张借贷关系的当事人应继续举证证实双方之间存在借款合意。上诉人在二审中提供的四份证据不能证明双方之间存在300万元的借贷合意。上诉人张家桂一、二审中提供的相关证据不足以证实与宁春义、卢继红之间存在借贷关系。因此，上诉人张家桂上诉称双方是借贷关系证据不足，不能成立，本院不予采信。综上，上诉人张家桂的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决事实清楚，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30560元，由张家桂承担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 辉审 判 员  刘亚洲审 判 员  任李艳二〇二一年四月二十三日法官助理  韩增丽书 记 员  崔皓然法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。