新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终158号   上诉人（原审原告）：新疆九天祥投资控股集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区广州路6号2栋6层3单元601室。   法定代表人：彭立青，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张博，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：安芳，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆天华置业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街2233号。   法定代表人：杨卓君，该公司董事长。   委托诉讼代理人：何俐，新疆久印铭正律师事务所律师。   原审第三人：新疆君越丰泽投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街2229号天华广场城市商业办公综合楼第22层2201室。   法定代表人：杨露，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李婕，新疆万巨源律师事务所律师。   上诉人新疆九天祥投资控股集团有限公司（以下简称九天祥公司）因与被上诉人新疆天华置业有限责任公司（以下简称天华公司）、原审第三人新疆君越丰泽投资有限公司（以下简称君越公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月22日开庭进行了审理。上诉人九天祥公司的委托诉讼代理人张博、安芳，被上诉人天华公司的委托诉讼代理人何俐，原审第三人君越公司的委托诉讼代理人李婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   九天祥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判1．天华公司为我公司提供办理“××广场”城市综合体商业办公综合楼第×层、第×层两个整层，共24间房屋所有权证所需的相关手续，并协助我公司办理上述24间房屋所有权转移登记手续；2.天华公司支付我公司违约金43,44,150元（7,500元×2316.88平方米×25%）。事实和理由：1．一审判决认定事实部分有误。2017年3月3日，我公司（甲方）与天华公司（丙方）、君越公司（乙方）签订《股权及债权置换协议书》（以下简称涉案协议），该协议首页已经明确乙方的法定代表人是杨卓清、丙方法定代表人是杨卓彦，而代表乙方、丙方在涉案协议落款处签字确认的是杨卓君，杨卓君并非公司的法定代表人，故一审判决对于涉案协议落款处签字人身份表述有误，应予以纠正；2．一审判决适用法律错误。首先，涉案股权转让符合公司法的相关规定，属依法转让，一审判决认定无效缺乏法律依据。2017年5月27日，我公司已将股权转让给了君越公司，自此已不再是天华公司的股东，不具备抽逃出资的前提，不构成股东抽逃出资。一审法院未查清天华公司与君越公司之间账目往来等事实，仅凭涉案协议约定以股权抵房部分房款，就认定抽逃出资，属于适用法律错误，而根据天华公司2017年5月27日的章程修正案，君越公司对天华公司的出资是货币实缴到位的，因此君越公司亦不构成抽逃出资。君越公司支付股权转让款的责任应由天华公司承担，是天华公司与君越公司所为，九天祥公司对此并无过错，不应承担责任。涉案协议落款处乙方、丙方均由杨卓君签字确认，足以表明杨卓君实际控制天华公司与君越公司，天华公司承担支付股权转让款的责任，亦不导致其利益受损，更不应影响我公司。涉案协议是当事人真实意思表示，也于2017年5月27日完成了股权交割，符合公司法的相关规定，涉案协议合法有效。其次，涉案协议签订后，我公司向君越公司办理了股权转让变更手续，后天华公司将涉案房屋交付我公司，本案当事人履约的事实，不属合同内容的变更，且根据合同法的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第三，我公司认为，当事人的履约事实仅表明已认可对债权核对完毕。根据涉案协议四条的约定，“待上述第二条、第三条所述事项办理完毕，丙方将天华广场城市综合体商业办公楼第七层、第八层交于甲方进行设计和装修”。即双方在订立协议时均确认，天华公司向我公司交付房屋的行为表明债权已核对完毕。本案三方当事人在涉案协议履行过程中没有协商变更协议内容，包括履行顺序。如果债权没有核对完毕，我公司及其关联人作为债权人还可以向天华公司主张债权，天华公司怎么可能主动将涉案房屋交于我公司。由此可以得出结论，即双方均认可债权核对并清结完毕。第四，一审判决如认为双方债权必须进行核对，应尽释明义务，正确分配举证责任，组织当事人对债权进行核对，以便查清案件事实。根据涉案协议第二条的约定，我公司或者我公司的关联人对天华公司持有的债权，即天华公司记账为我公司或者我公司的关联人对天华公司的借款往来。双方对债权债务进行核实，需要天华公司以其记账凭证、会议账簿中载明的我公司或我公司关联人对其的债权数额为依据，其不提供上述材料与我公司核对，我公司单方无法核对，其对双方未形成核对单具有明显过错。我公司是天华公司股东期间，股东分红等均在天华公司账目中有记载，股东不可能有该账目，提交相关证据的举证责任在于天华公司。在法庭组织当事人对债权债务核对清楚后，应视为天华公司向我公司交付房屋前双方已履行核对义务，因此我公司要求协助办理产权过户手续及支付违约金的诉讼请求理应得到支持。综上，一审判决认定部分事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持我公司的上诉请求。   天华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。关于涉案股权转让的效力问题，股权转让涉及三方，九天祥公司是转让方，君越公司是受让方，我公司是目标公司。按照法律规定，股权转让的资金和股权流转方式为：受让方将股权转让款直接支付给转让方，转让方将股权变更至买受人名下，目标公司进行股权变更登记。而本案中，却以目标公司即我公司约400平方米（价值300万元）的房屋代受让方君越公司支付了转让款，君越公司无偿获得了10%的股权，目标公司减少了300万的资产，属于变相的抽逃出资。且以房屋置换股权的行为，让目标公司资产减少，严重损害了目标公司其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十五条的规定，亦属于无效约定。关于我公司是否应将涉案房屋所有权变更登记至九天祥公司名下的问题。涉案协议对于过户的条件及先后顺序进行了明确约定，①债权账目核对，核对无误后，双方签字盖章并形成附件；②股权变更；③完成上述两项后，天华公司将涉案房屋交付于九天祥公司进行装修；④账目冲销。上述四项履行完毕后，我公司才有义务将涉案房屋过户至九天祥公司名下，然而，截至目前，双方至今没有履行核对债权债务及账目冲销的先合同义务，九天祥公司要求我公司履行过户义务，违反合同约定，九天祥公司以我公司已将涉案房屋交付其使用，而推定双方债权核对完毕，与事实不符。关于举证责任分配问题。九天祥公司主张我公司向其履行过户义务及承担违约金，其应举证证明过户条件已经成就，但其并未进行举证，应承担举证不能的后果。九天祥公司作为债权人，理应存在相应的债权凭证，以及其主张的双方账目已核对的相关证据，却称相关证据均在我公司处，没有事实依据。综上，请求二审法院依法驳回九天祥公司的全部上诉请求。   君越公司述称，涉案协议股权转让部分无效，存在变相回购股权的情形，涉案房屋的过户条件未成就，我公司认可一审判决，请求驳回上诉，维持一审判决。   九天祥公司向一审法院起诉请求：1．天华公司为九天祥公司提供办理“天华广场”城市综合体商业办公综合楼第七层、第八层两个整层，共24间房屋所有权证所需的相关手续，并协助九天祥公司办理上述24间房屋所有权转移登记手续；2.天华公司支付九天祥公司违约金43,44,150元（7,500元×2316.88平方米×25%）。   一审法院认定事实：九天祥公司及第三人君越公司均原系天华公司股东。2017年3月3日，九天祥公司（甲方）与天华公司（丙方）、第三人君越公司（乙方）三方签订了一份《股权及债权置换协议书》，协议约定：甲、乙双方为丙方股东，甲方持有丙方10%股权，乙方持有丙方90%股权。现甲、乙、丙三方在平等自愿、互惠互利的基础上经充分协商一致，就以丙方开发建设的位于乌鲁木齐市克拉玛依西街××号“××广场”第×层、第×层两个整层写字楼置换甲方所持有的丙方股权及甲方对丙方享有的债权相关事宜达成如下协议，供甲、乙、丙三方共同遵守：一、置换股权及债权物业情况：丙方开发的位于乌鲁木齐市克拉玛依西街××号的“××广场”城市综合体商业办公综合楼第×层、第×层两个整层，每12间房，两层共24间房，每层建筑面积1158.44平方米，两层建筑面积合计2316.88平方米（房产面积最终以房产局指定具有资质的测绘公司实际测量面积为准）。为合法合理避税，上述物业中约400平方米面积置换股权，其余面积冲销甲方或甲方的关联人名义对丙方的持有的债权（丙方记账为甲方或甲方的关联人对丙方的借款往来）。具体操作需遵守国家税收相关法律法规之规定，符合税务部门的规范和要求。二、甲、丙双方就甲方或甲方的关联人名义对丙方的持有的债权（丙方记账为甲方或甲方的关联人对丙方的借款往来）进行核对，核对无误后甲方、甲方关联人及丙方在债权核对清单上签字盖章，作为本协议书附件，与本协议书具有同等法律效力。三、甲、乙、丙三方于本协议及附件签字盖章后，立即办理股权转让工商变更登记事宜，按照工商行政管理部门的要求，将甲方持有丙方10%的股权转让至乙方名下，并按税务局的要求变更税务登记完毕。甲方不再是丙方股东，乙方成为丙方唯一股东。四、待上述第二条、第三条所述事项办理完毕，丙方将“××广场”城市综合体商业办公综合楼第×层、第×层交于甲方进行设计和装修。五、以甲方或甲方的关联人名义对丙方的任何注资（包括但不限于股权投资记账为借款、往来款的任何资金等等）由甲方和丙方一并做财务账目处理予以冲销。六、丙方将“××广场”城市综合体商业办公综合楼第×层、第×层网签至甲方或甲方指定的法人、自然人名下（为合理避税，甲、丙方一致同意网签价格在市场价格基础上适当下浮），并办理房产交易预备案手续等，直至将置换股权写字楼的不动产产权证书办理至甲方或甲方指定法人或自然人名下。具体网办理产证等时间节点，由甲、丙双方商议决定。七、经过上述第二、三、四、五、六条的约定事宜办理完毕，本协议项下物业置换股权及债权冲销事宜即办理完毕。甲方不再对丙方享有任何的股权和或债权，且甲方与乙方、丙方再无任何债权债务关系。八、甲方接收“××广场”城市综合体商业办公综合楼第×层、第×层写字间后，自行按照物业公司的标准承担物业服务费、水电费、采暖费、空调费等费用。九、因本协议项下股权转让交割事宜产生的税费，由甲、乙、丙三方按照国家法律法规及政策规定各自承担。十、因本协议项下房产交易产生应由出卖人承担的税费，包括但不限于将“××广场”第×层、第×层两个整层写字楼网签至甲方或甲方指定的法人、自然人名下产生的增值税（国税）、土地增值税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花税等所有税款，由甲方和丙方各承担50%；因本协议项下房产交易产生应由买受人承担的税费，包括但不限于契税、维修基金、登记费、预备案费、工本费等，均由甲方或甲方指定网签的法人、自然人单独承担。十一、本协议签订后，任何一方不得违反本协议，如违反本协议，需向守约方支付房屋总价25%的违约金。但因工商、税务、财务账务处理、不动产管理等性规定造成原约定不可操作或需调整操作的，各方不承担违约责任。十二、本合同属于确认双方权利义务的唯一有效议，另行签订的协议仅用于股权过户等相关事宜。十三、本协议一式六份，甲、乙、丙三方执两份，经三方签字盖章后即生效。协议落款处由九天祥公司、天华公司、第三人君越公司盖章及法定代表人签字确认。另查明，2017年5月27日，天华公司召开了股东大会形成了股东会决议，股东九天祥公司自愿将所持有天华公司的300万元（10%）的股权转让给股东君越公司；九天祥公司自愿退出天华公司，并修订了公司章程，办理了股权交割。2017年7月天华公司向九天祥公司交付“××广场”第×层、第×层。2019年12月9日九天祥公司向天华公司发出《关于办理“××广场”××楼不动产证的函》，要求天华公司在接到该函一周内为九天祥公司办理“天华广场”7-8楼不动产网签及产证事宜。一审法院认为，本案中三方当事人所签订的《股权及债权置换协议书》属于混合合同，涉及两个法律关系，一是九天祥公司与君越公司之间的股权转让部分，二是九天祥公司与天华公司基于债权债务关系以房抵债部分。关于股权转让部分，根据相关法律规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，但股权转让不得违反法律、行政法规的强制性规定。涉案合同中约定以天华公司开发涉案物业中400平方米面积置换九天祥公司持有的天华公司10%的股权，股权转让登记在君越公司名下，上述约定以公司的财产抵偿了应由股东即第三人君越公司支付给九天祥公司的股权转让对价款，与公司法规定的资本维持原则相违悖，该部分约定应属于无效。关于本案争议焦点：1．天华公司是否应当向九天祥公司提供办理涉案房屋所有权证所需的相关手续及协助原九天祥公司办理所有权转移登记手续；2．天华公司是否应当支付九天祥公司违约金4,344,150元。根据查明的案情，虽然涉案合同中约定甲、乙、丙三方于本协议及附件签字盖章后，立即办理股权转让工商变更登记事宜……，待上述第二、第三条所述事项办理完毕，丙方将“××广场”城市综合体商业办公综合楼第×层、第×层交于甲方进行设计和装修。但是，各方并未严格按照合同条款约定顺序进行履行。九天祥公司及其关联人与天华公司对债权未进行核对，未形成附件的情形下，九天祥公司即向君越公司办理了股权转让事宜，后天华公司将涉案房屋交付九天祥公司。事实上已对涉案合同原约定的履约顺序进行了调整。一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。上述情形应当认为三方协商一致，以实际行为变更了原合同的履行顺序，但这并不意味着合同约定的先行义务，视为放弃或者已经履行完毕，各方当事人仍应当按照调整后的约定对于未履行的义务继续全面履行。综上，九天祥公司、天华公司就九天祥公司或九天祥公司的关联人名义对天华公司持有的债权进行核对，核对无误后九天祥公司、九天祥公司关联人、天华公司在债权核对清单上签字盖章，作为协议书附件。九天祥公司或者九天祥公司的关联人名义对天华公司的任何注资，由九天祥公司、天华公司一并做财务账目处理予以冲销，仍为办理产证的先合同义务。另外，合法的债权受法律保护，九天华公司、天华公司之间是否存在合法有效的债权债务关系、债务的金额及利率均在法院的审查范围内，九天祥公司对此未举证证实。根据本案查明的情况，现双方对债权债务未进行核对，债权金额未明确，合同先行义务未履行的情形下，九天祥公司主张天华公司提供涉案房屋所有权证所需的相关手续及协助办理所有权转移登记手续的诉讼请求，不符合双方合同的约定及缺乏法律依据，且本案合同中股权转让置换物业部分无效，综上，九天祥公司该项诉讼请求本院不予支持。九天祥公司主张天华公司违约系基于九天祥公司未协助办理房屋所有权转移登记手续所产生，根据前述原因，九天祥公司未履行协助义务不属于违约行为，故对于九天祥公司的该项诉讼请求，亦不予支持。判决：驳回九天祥公司的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。九天祥公司提交如下证据：1．财务凭证一组：记账凭证4份，收据5张、中国工商银行业务委托书回执1张、交通银行结算业务申请书1份、中国农业银行流水1页，用于证明2010年至2013年期间，九天祥公司给天华公司累计提供借款合计5,340,000元，九天祥公司对天华公司享有真实合法有效的债权；2．《天华置业公司股东投资金额明细表》《2010年11月新疆天华置业公司资产清算表》，用于证明九天祥公司同天华公司之间债权债务折抵，建立在双方已经确认的九天祥公司对天华公司享有的债权基础之上，涉案房屋总面积2316.88平方米，按7,500元每平方米计算共计17,376,600元，九天祥公司向君越公司转让天华公司10%股权对应400平方米面积，共计3,000,000元，剩余金额14,376,600元，各方经协商后，以九天祥公司对天华公司享有的基本债权为基础，在充分考虑九天祥公司借款金额、时间以及九天祥公司作为股东身份应享有的权益的情况下，折抵了天华公司对九天祥公司的债务，九天祥公司对天华公司享有债权客观真实存在，折抵债权的相关房产价值与债权比较并未超出法律允许的合理范围，天华公司用其资产折抵债权是双方真实意思表示，符合法律规定；3．企业信用信息公示报告，用于证明天华公司实收注册资金30,000,000元，九天祥公司的注册资本已经实缴到位，涉案股权变更登记至君越公司名下后，君越公司持有天华公司100%的股权，与天华公司利益完全一致，天华公司以400平方米房产抵偿股权转让价款，符合常理，同时未损害公司、股东及其他第三方利益，不属于抽逃出资，合法有效。天华公司发表质证意见认为，对财务凭证的真实性、合法性、关联性不认可，虽然收据有天华公司印章但无法现场核实印章的真实性，天华公司对九天祥公司也存在债权债务，具体债权债务应双方进行核对；对明细表的真实性、合法性、关联性不认可，该明细表是2014年出具，天华公司的法定代表人在2014年之前不是杨卓君，对其代理权限有异议，该明细表不能证明双方存在债权债务的折抵；对清算表的真实性、合法性、关联性不认可，该清算表系天华公司单方制作；对公示报告的真实性、合法性认可，关联性不认可，涉案股权转让行为违反法律规定，系无效行为。君越公司发表质证意见认为，对财务凭证的真实性、合法性、关联性不认可，其在一审中可以提交不属于新证据，涉案协议明确约定需要签订核对清单作为协议附件，本案中并无附件；对明细表、清算表的真实性、合法性、关联性不认可，该证据内容为九天祥公司单方表述，与本案争议无关；对公示报告的真实性、合法性认可，关联性不认可，君越公司认可九天祥公司向君越公司转让了10%的股权，天华公司回购了股东10%的股权，回购行为是公司法禁止的行为。本院对上述证据审查后认证如下：财务凭证系原件，故对其真实性、合法性予以确认，债权数额未经过双方确认，对其关联性不予确认；明细表、清算表的真实性、合法性、关联性不予确认，天华公司对杨卓君在明细表上签字的行为不认可，杨卓君当时并非天华公司的法定代表人且未加盖公司印章，故对其关联性不予确认，清算表系九天祥公司单方制作，天华公司、君越公司对该证据不认可，故对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认；对公示报告的真实性、合法性予以确认，该公示报告与本案待证事实无关，故对其关联性本院不予确认。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案协议落款处，九天祥公司在甲方处盖章，其法定代表人彭立军签字确认，君越公司、天华公司分别在乙方、丙方处盖章，杨卓君作为两公司的授权代理人在乙方、丙方签字确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。   本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：九天祥公司主张天华公司为其提供办理涉案房屋所有权证所需要手续，并协助办理房屋所有权转移登记手续的诉讼请求能否成立；九天祥公司主张天华公司支付违约金的诉讼请求能否成立，数额如何确定。对此本院分析如下：   一、关于九天祥公司主张天华公司提供办理房屋所有权证所需手续并协助办理房屋所有权转移登记手续的问题。关于涉案协议的效力问题。本案中，根据涉案协议的约定，该协议包含股权置换与以房抵债两部分。首先，关于股权置换部分，本院认为，公司资本维持原则要求公司在存续过程中，应维持与其资本额相当的实有财产；公司资本不变原则要求公司的资本一经确定，非依法定程序，不得随意改变。这两项原则作为公司资本原则的重要内容，是公司独立的财产责任和股东有限责任机制运行的必要基础，其目的是保护债权人利益，维护交易安全和社会经济稳定。本案中，九天祥公司与天华公司、君越公司达成《股权及债权置换协议书》，君越公司受让九天祥公司持有的天华公司10%的股权，并未支付对价，而是以天华公司开发的约400平方米的房产用于置换股权，该协议约定的后果是天华公司替股东君越公司支付了股权转让款，属于股东以股权转让方式变相抽回出资的情形，不当减损公司资本，违反公司资本原则，导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，故涉案协议中关于该部分的约定违反公司法强制性规定，应认定为无效，九天祥公司对该部分房产提出的上诉请求，本院不予支持。其次，关于以房抵债部分，本案中，九天祥公司主张不论其或者其关联人对天华公司享有债权数额的多寡，均以双方达成的涉案协议进行抵偿，而天华公司主张其对九天祥公司也存在债权，双方对于债权债务并未进行核对，债权金额不明确，双方未形成债权核对清单，无法进行账目冲销。对此本院认为，合法的债权受法律保护，九天祥公司主张的债权是否合法有效是确定以房抵债部分协议约定效力的前提条件，且涉案协议明确约定，九天祥公司与天华公司应对债权进行核对后签订债权核对清单作为涉案协议的附件，现九天祥公司并未举证证明其债权的数额及具体构成，亦未向法庭提交双方当事人进行债权核对的相关证据，本院无法对债权的合法性进行审查，也无法确认双方当事人已经履行了该项合同约定。九天祥公司向君越公司交割股权的行为和天华公司向九天祥公司交付涉案房屋的行为，不能直接证明九天祥公司已经与天华公司进行了债权核对的事实，在此情况下，九天祥公司要求天华公司提供办理房屋所有权证所需手续并协助办理房屋所有权转移登记手续的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。   二、关于九天祥公司主张天华公司承担违约责任的问题。九天祥公司要求协助办理过户的诉讼请求，本院已予以驳回，故其主张违约责任的上诉意见，于法无据，本院不予采信。   综上所述，九天祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费150,403.75元（九天祥公司已预交），由九天祥公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   庞艳   审  判  员   焦玉   审  判  员   高茜   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 九 日   书  记  员   马平