江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2286号上诉人（原审被告）：南京途牛国际旅行社有限公司，住所地江苏省南京玄武区苏宁大道32号。法定代表人：张伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张楠，女，该公司法务。被上诉人（原审原告）：黄晓萍，女，1955年12月18日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：陈海（系黄晓萍丈夫），住江苏省南京市玄武区。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司上海分公司，住所地中国上海自由贸易试验区银城中路501号第26、27、28层。负责人：刘波，该分公司总经理。委托诉讼代理人：叶琼辉，上海市中天阳律师事务所律师。原审第三人：上海新康辉国际旅行社有限责任公司，住所地上海市杨浦区国和路36号15幢3598室。法定代表人：孟志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜莉娜，上海格物律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛嘉俊，上海格和华利盛律师事务所律师。上诉人南京途牛国际旅行社有限公司（以下简称途牛公司）因与被上诉人黄晓萍、原审被告中国大地财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称大地保险上海分公司）、原审第三人上海新康辉国际旅行社有限责任公司（以下简称新康辉公司）旅游合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初8976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。途牛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判扣减88479.40元医疗费；2.黄晓萍承担案件受理费。事实与理由：一审判决途牛公司承担的医药费中88479.40元并非必要的医疗费用，黄晓萍存在过度医治。根据黄晓萍提供的2016-02-15的入院记录载明：“脊柱未见明显畸形，各棘突及椎旁无明显压痛、叩击痛，活动自如，下腹部及右下肢散在陈旧性手术切口，疤痕愈合良好，周围无红肿，患肢髋、膝关节活动稍受限，肌力稍减弱，远端感觉、血运良好，余肢未见明显异常，而无下肢静脉曲张，浅感觉正常，深感觉正常，复合感觉正常，肌力肌张力可，生理反射正常，病理反射未引出。”而2016年2月5日黄晓萍刚出院，既然出院是达到出院的标准才被允许的，而短短10天，黄晓萍在身体没有明显异常的情况下，又再次住院长达81天，显然不符合常理。此期间治疗过程也只是康复理疗，并非是必要的救治手段。综上，一审判决认定的事实不全面，违背客观事实，过于扩大途牛公司的义务，有失公正，恳请二审法院依法查明事实，作出公正改判，支持途牛公司的上诉请求。黄晓萍辩称，其每次出院都是主动要求出院的，不存在过度治疗的情况，而且都有出院小结，上面记载的很清楚。2016年2月5日的出院是当年春节前2、3天，由于事故后黄晓萍很长时间没有回家，所以就想回家过年，想要跟医院请假回家，但医生说时间过长，不敢批准，医生建议先办出院，春节后再至医院治疗，所以在2016年2月15日（初八）就又去住院了。实际上第一次出院时，黄晓萍还未治疗好。途牛公司之后的住院是康复治疗不正确，黄晓萍多处骨折，需要进行治疗，否则有后遗症。关于这个问题，黄晓萍也咨询了医生，医生出具了诊断证明书，内容：“患者2016-2-15入院时，患置髋、膝关节活动受限、肌力减退等，为求进一步康复治疗来院就诊，为合理治疗行为。”大地保险上海分公司述称，一审判决大地保险上海分公司不承担责任，大地保险上海分公司予以认可。对于途牛公司的上诉理由，大地保险上海分公司也予以认可，黄晓萍主张的医疗费过高。新康辉公司书面述称，同意途牛公司的上诉请求，由二审法院依法判决。黄晓萍向一审法院起诉请求：1.判令途牛公司赔偿黄晓萍各项损失共计377303.52元（其中医疗费167354.57元、误工费54000元、护理费57366.95元、残疾赔偿金75520元、住院伙食补助费5020元、营养费9000元、交通费6142元、鉴定费2900元）；2.判令大地保险上海分公司赔偿黄晓萍保险金损失20000元。一审法院认定事实：新康辉公司受途牛公司委托提供旅游产品和服务。黄晓萍系陈莹莹的母亲，徐陈翼嘉系陈莹莹的儿子。2015年8月19日，陈莹莹与途牛公司签订《团队出境旅游合同》，该合同系网签出境包价旅游合同，主要内容为：途牛公司为黄晓萍、陈莹莹及徐陈翼嘉等三人提供新加坡-马来西亚5晚6日游服务，出游时间为2015年10月3日至10月8日，三人旅游费合计16177元（成人5389元/人，儿童5399元/人）；按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务，不得擅自变更旅游行程安排，不降低服务标准；由于第三方侵害等不可归责于出境社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，出境社不承担赔偿责任，但因出境社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，应当就扩大的损失承担赔偿责任；在保证不减少行程的前提下，旅行社可依据具体情况调整行程；旅游者同意采用拼团方式拼至新康辉公司出境社成团；原告自行购买平安出境游精英型升级版（7天）保险。合同订立后，黄晓萍按约支付了旅游费，途牛公司委托新康辉公司提供了旅游服务。同年10月7日，黄晓萍等三人乘坐新康辉公司安排的旅行车在搭株巴辖区旅行期间，因对向驶来的货车司机疏忽驾驶，导致交通事故，致使黄晓萍乘坐的旅行车内4人死亡，包括黄晓萍在内的多人受伤。黄晓萍在马来西亚当地医院进行治疗后，于同年10月20日在途牛公司协助下返回国内。黄晓萍发生事故受伤当天，导游变更了部分旅游行程安排的顺序。2015年10月21日至10月30日，黄晓萍在中国人民解放军南京军区京总医院住院治疗，出院诊断为：1.骨盆骨折；2.右腓骨骨折；3.右腓总神经损伤；4.全身软组织多处损伤；5.右胫前皮肤缺损；6.右股骨干骨折术后；7.右胫骨骨折术后。此后，黄晓萍在同年10月30日至2016年2月5日、2016年2月15日至6月7日、2017年11月13日至11月17日、11月17日至12月10日期间在南京军区京总医院住院治疗。2019年4月30日，南京军区京总医院出具出院诊断证明书，诊断意见为：骨盆骨折内固定术后；处理意见为：考虑手术创伤较大，不建议患者行内固定取出手术治疗。一审中，经黄晓萍申请，一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所对其的伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定。2019年11月20日，南京金陵司法鉴定所出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.黄晓萍骨盆两处以上骨折，畸形愈合构成十级伤残；2.误工期限以360日为宜，护理期限以300日为宜，营养期限以300日为宜。关于黄晓萍主张的各项损失，结合各方当事人举证、质证情况，法院查明并认定如下：1.黄晓萍主张医疗费167354.57元；黄晓萍提交了医疗费票据予以证明。原审被告方同意以法院核实的票据原件为准，但应扣除医疗费中包含的伙食费、与本案无关的眼科与口腔科门诊医疗费及无相关医嘱的医疗用品费等。因黄晓萍已另行主张住院伙食补助费和护理费，故医疗费中包含的伙食费1460元、护理费5899.52元应予以扣除，其他费用均与黄晓萍治疗相关。经计算，黄晓萍的医疗费应为159995.05元。2.黄晓萍主张住院伙食补助费5020元；按住院251天、每天20元计算，符合法律规定，应予认定。3.黄晓萍主张营养费9000元，按营养期300天、每天30元计算，该主张合法有据，应予认定。4.黄晓萍主张护理费57366.95元；提交了护理费发票、税收缴款书予以证明。原审被告方同意以法院核实的票据原件为准，但黄晓萍找了三名护工，护理期为300天，其中还有2017年11月的护理费，不能证明是黄晓萍为本次事故支付。黄晓萍称护工实为一人，为降低缴税金额，以三名护工名义支付护理费，2017年11月黄晓萍住院取出腿部内固定，又产生了部分护理费。经核实票据，黄晓萍实际支付护理费为51390元，按照护理期300天，每天180元的标准，认定护理费为54000元。5.黄晓萍主张误工费54000元；提交了黄晓萍与南京合诺建设工程有限公司订立的退休人员返聘劳务协议、收入证明、工资表等证据，证明黄晓萍在该公司从事工程医疗队医护员工作，月工资为4500元。原审被告方认为黄晓萍已退休，其提交的证据不能证明收入实际减少。根据黄晓萍提交的返聘劳务协议，可以证明其在退休后从事劳务活动，法院酌情按南京市最低工资标准每月2020元认定其误工费为24240元。6.黄晓萍主张残疾赔偿金75520元，其计算方式和标准符合法律规定，予以认定。7.黄晓萍主张交通费6142元，原审被告方认为金额过高，由法院酌定。针对黄晓萍上述赔偿请求，途牛公司提交了慰问函、医疗费发票等证据，证明其已支付黄晓萍慰问金7000元，为黄晓萍垫付各项费用229353.3元，其中医疗费211533.3元、护理费17820元，均未包含在本案黄晓萍主张的各项费用中。黄晓萍对上述垫付费用予以确认。另查明：一、黄晓萍与途牛公司订立《团队出境旅游合同》后，案外人陈诚向大地保险上海分公司投保了团体保险《大地境外旅行医疗及紧急救援保险（新康辉定制）》。保险单载明，出境人员意外伤害保险责任金额200000元、境外旅行意外和突发急性病医疗保险责任金额为50000元，保险期限自2015年10月3日0时起至2015年10月8日24时止，投保人为陈诚，被保险人包括黄晓萍、陈莹莹、徐陈翼嘉等在内共计20人，总保费为240元。二、2017年4月13日，一审法院立案受理陈莹莹与途牛公司、南京途牛科技有限公司、新康辉公司旅游合同纠纷一案。同年11月20日作出（2017）苏0102民初2767号民事判决，认定：陈莹莹自身不存在过错，途牛公司因未能完全、适当地履行合同义务，已经构成违约，应承担相应的违约赔偿责任；新康辉公司系受途牛公司委托为陈莹莹提供旅游服务，与陈莹莹之间不存在旅游合同关系，故陈莹莹要求新康辉公司承担赔偿责任依据不足。据此判决：1.途牛公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈莹莹各项损失共计214319.3元；2.驳回陈莹莹的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。三、2018年5月8日，一审法院立案受理陈莹莹与大地保险上海分公司人身保险合同纠纷一案。2019年3月28日作出（2018）苏0102民初4078号民事判决，认定：《大地境外旅行医疗及紧急救援保险（新康辉定制）》的相关保险条款可适用于本案，应以保险条款约定的标准计算并支付陈莹莹残疾赔偿金；因第三方已赔偿陈莹莹医疗费，故大地保险上海分公司无需再向其支付此费用。据此判决：1.大地保险上海分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈莹莹20000元；2.驳回陈莹莹的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。一审法院认为，黄晓萍与途牛公司签订的《团队出境旅游合同》合法有效，黄晓萍足额支付了旅游费，双方之间已形成旅游服务合同关系。黄晓萍选择旅游合同法律关系作为其主张权利的基础，系当事人处分实体权利的表现，符合法律规定。途牛公司作为旅游经营者应提供符合保障旅游者人身及财产安全要求的旅游服务，并对可能发生的危险情况或者已经发生的事故提供有效的预警及救助措施。第三人新康辉公司作为旅游辅助服务者，应当根据委托，为黄晓萍提供保障其人身及财产安全的服务。本案中，黄晓萍根据新康辉公司的行程安排，在境外乘坐旅行车的过程中发生交通事故而受伤。对此，黄晓萍自身并不存在过错。途牛公司因未能完全、适当地履行合同义务，已经构成违约，应承担相应的违约赔偿责任。黄晓萍与途牛公司签订的《团队出境旅游合同》第十九条第四款虽然约定，由于第三方侵害等不可归责于出境社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，出境社不承担赔偿责任。该条款属于免除自身责任的格式条款，并无证据证明途牛公司就该条款向黄晓萍进行了提示和说明，故途牛公司关于根据该条款其不应承担赔偿责任的抗辩意见，不予采纳。本案系黄晓萍与途牛公司之间因履行旅游服务合同产生的纠纷，而黄晓萍与大地保险上海分公司之间存在保险合同关系，与本案审理的旅游合同纠纷非同一法律关系。故黄晓萍要求大地保险上海分公司承担相应保险责任，不属于本案审理范围，黄晓萍可另案主张。关于黄晓萍主张的各项损失，认定如下：医疗费为159995.05元；住院伙食补助费为5020元；营养费为9000元；误工费为24240元；残疾赔偿金为75520元；因黄晓萍实际支出及途牛公司垫付的护理费数额已超出法院认定的标准，故扣除途牛公司垫付的护理费17820元后，途牛公司还应赔偿黄晓萍护理费36180元；根据黄晓萍就诊次数及距离等因素，酌定交通费为2000元。综上，途牛公司应赔偿黄晓萍各项损失共计311955.05元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、第三百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内赔偿黄晓萍各项损失共计311955.05元；二、驳回黄晓萍的其他诉讼请求。二审中，黄晓萍提交诊断证明书原件一份，以证明黄晓萍在2016年2月15日至6月7日是合理治疗行为。经质证，途牛公司该证据系事后开具的，距离黄晓萍2016年2月入院已长达4年，所以对三性不予认可。大地保险上海分公司对真实性无异议，但是系事后开具，故不具有证明力，而且是治疗医院出具的证明书，所以对内容不予认可。新康辉公司未发表质证意见。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有团队出境旅游合同、出团通知书、马来西亚警方证明、（2017）苏0102民初2767号民事判决书、住院材料、医疗费票据、护理费发票、退休人员返聘劳务协议、收入证明、工资表、交通费票据、司法鉴定意见书及发票、慰问函、垫付凭证、保单抄件、保险条款以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：黄晓萍2016年2月15日至6月7日住院治疗发生的费用应否认定为其损失。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，黄晓萍在马来西亚旅行期间，因遇交通事故受伤。2015年10月21日，黄晓萍回国至中国人民解放军南京军区京总医院住院治疗，2016年2月5日出院后十天，黄晓萍于2016年2月15日至2016年6月7日再次至中国人民解放军南京军区京总医院住院治疗，其入院病情摘要载明：“患者于2015年10月7日在马来西亚旅游时不慎车祸致全身多发损伤，…为求进一步诊疗，于2015年10月21日来我院总部就诊，诊断为：1.骨盆骨折；2.右腓骨骨折；3.右腓总神经损伤；4.全身软组织多处损伤；5.右胫前皮肤缺损；6.右股骨干骨折术后；7.右胫骨骨折术后。…今患者为求进一步康复治疗再次于我科就诊，门诊拟全身多发骨折术后收住入科。”二审中，黄晓萍针对其在出院后相隔十天又再次入院治疗的原因，当庭作了符合常理的解释；途牛公司虽对此提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据。因此，黄晓萍2016年2月15日至6月7日再次住院应视为整体伤情康复的延续治疗，与在马来西亚旅行期间发生的事故具有因果关系。故途牛公司要求扣减黄晓萍住院费用88479.40元的主张依据不足，本院不予采信。综上所述，途牛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2012元，由上诉人南京途牛国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  沈 廉二〇二一年四月十二日书记员  魏 璇