河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终769号上诉人（原审原告）：河南新朝建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区中兴路与正光路交叉口晖达新领地**楼**。法定代表人：程尊洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王新红，女，汉族，1967年10月1日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南嘉豫建工集团有限公司。住所。住所地：河南省漯河市源汇区祁山路南段div>法定代表人：张孝忠，该公司经理。被上诉人（原审被告）：河南鸿盛建筑工程有限公司。住所。住所地：河南省林州市合涧昌平路**div>法定代表人：辛振青，该公司经理。委托代理人：佟亚丽，河南平允律师事务所律师。上诉人河南新朝建筑劳务有限公司（以下简称新朝公司）与被上诉人王新红、河南嘉豫建工集团有限公司（以下简称嘉豫公司）、河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）劳务合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院2020年12月25日作出的（2020）豫1102民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新朝公司委托代理人孙有付、被上诉人王新红及其委托诉讼代理人阎睿、被上诉人鸿盛公司委托代理人佟亚丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新朝公司上诉请求：1、依法撤销源汇区人民法院(2020)豫1102民初2150号民事判决书第三项,改判被上诉人支付上诉人未支付的工程款329614元(724000元-394386元)及逾期付款的利息(以329614元为基数,自2019年7月31日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至完毕之日)或者将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清,适用法律错误,判决结果不当。1、2019年4月24日,上诉人和被上诉人所达成的“漯河古城二期3#、6#楼结算”,系双方对案涉工程的最终结算,但在一审法官的纵容和偏袒下,一审法院对被上诉人提供发生在2019年4月24日结算前的部分款项给予扣除明显错误,二审法院应当给予纠正。首先,一审庭审中已经查明,案涉项目在2015年1月22日就已经投入使用,2019年4月24日双方对案涉工程的结算是双方最终的结算。2020年12月21日一审法院的第三次开庭中,上诉人提供了被上诉人在2019年4月24日结算前出具的结算依据和上诉人出具的结算依据,一审中被上诉人对此并未提出异议,其中被上诉人提供的结算依据中明确写明总造价18562406元,已付款17740780元,应扣质保金556872元应扣罚款157600元、应扣电费38099.72元、剩余应付69054.10元+213553元；上诉人2019年1月27日提供的结算依据写明按照面积计算总工程款19070889元,误工费(合同工期400天,实际用工4年)3000000元,名誉损失费(2019年1月25日派出所无理由抓人)20万,总借支1564万,应付款6630889元。这足以证明上诉人提供2019年4月24日的结算是经过双方充分协商后的最终结算,一审法院擅自对结算进行否认,明显违反诚实信用和意思自治的原则。其次,一审法院从2019年4月24日双方的结算中扣除被上诉人王新红代付黄海州的租赁费25万属于重复扣除,同时也是对2019年4月24日双方的结算的不尊重;1、2019年4月24日双方的结算第三行中明确“项目部代付人工费、租赁费285.6万元”。2、被上诉人王新红提供上诉人2019年4月10日出具的收据中也写明收到285.6万元。上诉人明确表态并认可被上诉人王新红代付黄海州的租赁费25万。现一审法院强人所难并以假设的方式要求上诉人再次举证,开法院审判先河,望二审法院纠正一审的错误做法。另外,一审法院从2019年4月24日双方的结算中扣除电费34310元和资料费45304元也是错误的。2019年4月24日双方结算前被上诉人王新红提供的结算依据中电费为38099.72元并非34310元且并未写应扣资料费;后在2019年4月24日双方结算中并未显示被上诉人的扣款、资料费,但也未显示上诉人请求误工费、名誉损失费。这说明2019年4月24日双方的结算对此已经放弃。故一审法院对此给予扣除错误,望二审法院给予纠正。3、一审法院以被上诉人鸿盛公司为案涉项目的总承包人,上诉人无权突破合同相对性明显错误,被上诉人鸿盛公司应当对上诉人承担连带付款责任。一审庭审中,被上诉人鸿盛公司在答辩中明确认可被上诉人嘉豫公司借用其资质承建整个案涉项目,被上诉人嘉豫公司也认可被上诉人王新红借用其资质承包整个案涉项目,很明显被上诉人王新红也借用了鸿盛公司的资质。被上诉人王新红在2019年4月24日双方结算的行为明显代表被上诉人鸿盛公司和嘉豫公司行为,被上诉人鸿盛公司应当对上诉人承担连带付款责任,一审法院对此认定错误,望二审法院给予纠正。二、一审法院审理此案程序违法,程序的不公必将导致实体的不公和错误。2020年7月13日本案一审立案,因上诉人提供有明确的结算单,权利义务关系明确,依法适用简易程序审理。2020年8月28日开庭结束后本案的承办法官建议各方调解解决,在各方调解不成的情况下,承办法官对本案久拖不决,后又在开庭结束二个月后的2020年10月20日,承办法官又同意并组织各方针对被上诉人王新红提供的证据进行质证。2020年12月7日，一审法院通知需要补交诉讼费,案件由简易程序转普通程序。本案权利义务关系明确,适用简易程序完全可以解决,而因承办法官重新组织质证及久拖不决的行为,给申请人增加诉讼成本和诉累,对申请人明显不公正。上诉人依法申请主审法官蒲红伦回避,但回避并未准许。很明显一审法院在审理此案时程序明显违法,程序的不公必将导致一审判决结果的错误。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,程序违法,判决结果不当。望二审法院给予纠正,以维护上诉人的合法权益。被上诉人王新红辩称,新朝公司的上诉请求及理由不能成立,一审法院认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,判决结果应予维持。一、2019年4月24日王新红和程现朝签订的结算单不能作为最终有效的结算依据,王新红主张应当扣除的租赁费、资料费和电费均不包含在已付款范围内并提供了相应证据证明,在被答辩人不能提供相反证据的情况下,一审法院认定扣除相关费用事实清楚、证据确实充分。本案中,被答辩人承包的大清包劳务工程实际由谢生福承建,程现朝根本不负责具体的结算,王新红一审提交的通话录音中,王新红称结算单不是最终结果,账没有算清,程现朝没有提出异议并明确表示同意重新对账,因此，该结算单并不能作为最终的结算结果。王新红主张扣除的租赁费、电费和资料费并不包含在2019年4月24日结算单的已付款范围内。首先,2019年4月24日的结算单中已付款包含两项,即直接支付给谢生福的款项和代付的人工费、租赁费,而电费和资料费均不包含在已付款内,属于没有扣除的费用。其中,王新红为主张实际支付电费34310元提供了张胜利出具的收据,国网河南省电力公司漯河供电公司也出具了相应证明,证明张胜利是其单位职工,负责电费收缴工作,收取了涉案工程3#、6#劳务大清包班组工人住宅区电费34310元,证明该费用由王新红代缴的事实。供电公司作为国有企业,出具的证明具有真实性,因此王新红支付的电费34310元应当扣除。资料费的承担问题在双方签订的《建设工程施工劳务大清包合同》中有明确约定,合同第11.5条:整理资料费用方面,由甲方承担全部费用的60%,由乙方承担全部费用的40%。王新红为证明资料费用的实际支出,提供了转账记录和证明,费用接收人也出庭作证并接受法庭质询,因此一审法院判决新朝公司承担40%的资料费用45304元事实和法律依据充分。王新红代付的租赁费25万元不存在重复扣除的问题,2019年4月24日结算单中代付人工费和租赁费为285.6万元,该数额与谢生福2019年4月10日出具的收据是相吻合的。但谢生福出具的收据内容为项目部代付款有条累计285.6万元,如新朝公司认为该笔25万元租赁费已计算在内,对此负有证据责任,应当拿出相应凭据,证明25万元包含在285.6万元中,否则应承担举证不能的法律后果。所以,王新红对上述三项费用主张应予扣除提供了相应证据,新朝公司上诉称其中部分费用王新红已经放弃没有任何证据证明。同时,依据合同相对性,新朝公司无权要求合同以外的第三人鸿盛公司承担本案责任,其要求鸿盛公司承担连带责任缺少事实和法律依据。二、一审程序合法,新朝公司以本案完全可以适用简易程序解决和多次开庭为由认为本案程序不公正不能成立。本案涉及原、被告四方当事人,无论是一审法院建议各方调解、还是补缴诉讼费,简易程序转普通程序,均符合《民事诉讼法》的相关规定,不存在程序违法之处。案件的调解也是经新朝公司同意的,案件审理期间王新红还亲自到郑州和新朝公司进行调解,新朝公司也在本案第三次开庭时提供了新证据,因此，新朝公司的上诉理由不能成立。综上所述,一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法,新朝公司的上诉请求及理由不能成立,望二审法院驳回上诉、维持原判。新朝公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告支付拖欠的工程款72.4万元及逾期付款违约金（以72.4万元为基数，自2019年7月31日按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至完毕之日）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月18日，鸿盛公司（甲方）和嘉豫公司（乙方，后变更为河南嘉豫建工集团有限公司）签订协议书一份，约定乙方使用甲方资质承建漯河市西城区锦园古城3#、4#、6#、7#楼工程，甲方为乙方提供投标和签订合同的全面服务，费用由乙方承担，对乙方由于经营不善造成的一切经济损失、债权、债务、民事、刑事、经济纠纷等，甲方不承担任何经济与法律责任。2018年12月31日，嘉豫公司（甲方）与新朝公司（乙方）签订建设工程施工劳务大清包合同，合同加盖嘉豫公司和新朝公司公章，王新红和程现朝、谢生福分别作为甲、乙双方代表签字。合同主要内容为：工程名称：漯河西城区古城安置小区2期3#楼和6#楼大清包工程（面积约5万平方米），工程地点：太白山路南端，开工日期：2018年10月30日，竣工日期：2021年1月5日，合同单价：本工程的劳务人工、周转材料、机械设备、零星耗材等全部费用按每平方米400元包干计算，承包范围：具体包括混凝土及钢筋混凝土工程、钢筋机械连接、电渣压力焊、对拉螺栓制作安装、室内、外回填土等。合同第5.2约定，工程款支付方法：主体工程施工至15层完成后，经验收达到标准后按实际完成工程量的80％付款，以后到主体封顶后，经验收达到标准后在五个工作日内按已完工程量的90％支付工程款，砌体、内粉、外粉付款方法同主体工程的付款方法，竣工验收后在十五个工作日内付总工程款97％，余款3％在一年内付清。合同10.2第5项约定，向乙方提供下列生产、生活临时设施，水电管理统一由乙方负责；合同11.6约定，按时整理完善施工资料，配合甲方办理交工验收（整理资料费用方面，由甲方承担全部费用的60％，乙方承担全部费用的40％）；第12.1约定，乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力及人员违规操作等造成事故的，由乙方承担全部责任及费用与甲方无关。对于甲方提出的安全隐患乙方必须及时纠正否则甲方给予罚款。2019年4月24日，王新红和程现朝在漯河古城二期3#、6#楼结算单上签字，结算单内容为：总款：1907万元，已付款：1549万元，项目部代付人工费、租赁费285.6万元，还欠新朝劳务：1907万元-1549万元-285.6万元=72.4万元，双方约定还款时间：2019年7月31日前付款一次，余款2019年12月31日前付清。如果还有欠各班组及人工材料款由新朝劳务和谢生福负责，与建筑公司及王新红没有任何关系。甲方：鸿盛公司，乙方：新朝公司。结算单未加盖鸿盛公司和新朝公司公章。另查明，谢生福于2019年4月10日向王新红出具收据一份，内容为：今收到项目部古城小区3#、6#项目部代付款有条累计贰佰捌拾伍万陆仟元整，￥2856000元。王新红提供由张胜利书写的收据8份，另提供国网河南省电力公司漯河供电公司出具的证明，内容为：“张胜利系我单位职工，负责辖区内电费收缴工作，2014年7月份至2015年2月份累计收取西城锦园古城小区3#、6#劳务大清包班组工人住宅区电费大写：叁万肆仟叁佰壹拾元整（￥34310元），该款项当时由王新红代缴。情况属实，特证明。”王新红提供黄燕子出具的收条，内容为：“今收到西城锦园古城小区3#、6#资料费113260元。”黄燕子作为证人出庭作证称根据3#和6#楼的总面积，按照每平方米2.5元的价格，计算得出资料费113260元，王新红已将该费用结清。王新红提供工程罚款通知单17份，金额共计72200元。王新红提供建筑物资租赁合同一份，出租方为漯河经济开发区云翔建材租赁站，承租方为嘉豫公司漯河市西城区古城安置小区工程项目部，谢生福作为承租方的委托代理人，合同约定租赁物用于古城安置小区二期工程。漯河经济开发区云翔建材租赁站已注销，原营业执照登记的经营者为朱俊俩，黄海州与朱俊俩系夫妻关系。王新红分别于2018年3月16日、2018年6月23日、2018年6月24日共计向黄海州转账20万元，河南裕鸿建筑工程有限公司2018年9月12日向黄海州转账5万元。裕鸿建筑公司出具证明称受王新红委托向黄海州支付50000元，黄海州出具证明称收到王新红代谢生福支付租赁费25万元。原告对租赁合同不认可，认可该费用已在结算时扣除。原告提供召陵区人民法院作出的（2020）豫1104民初2664号民事判决书一份，判决嘉豫公司、谢生福支付朱俊俩租赁费52000元及违约金13000元。该判决确认了王新红代替谢生福支付朱俊俩租赁费的事实。一审法院认为，被告嘉豫公司借用被告鸿盛公司的资质承建漯河市西城区锦园古城3#、4#、6#、7#楼工程，被告王新红以嘉豫公司名义同原告新朝公司签订了劳务大清包合同，将3#和6#的劳务大清包工程发包给新朝公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此嘉豫公司同原告签订的劳务合同应认定为无效。但因涉案工程已交付，原告请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。关于责任承担的主体。被告王新红向原告出具结算协议并承诺还款理应向原告承担付款义务，被告嘉豫公司作为劳务合同的相对方，应承担连带清偿责任。原告承包劳务大清包工程，并非涉案建设工程的实际施工人，其以鸿盛公司系工程的总承包人为由要求鸿盛公司承担责任，突破合同相对性，法院不予支持。合同无效不影响结算协议的效力，原告依据结算协议主张72.4万元及利息，被告王新红辩称原告方已同意重新算账，结算协议不能作为最终结算依据，相关费用电费、资料费、罚款以及代付的租赁费没有扣除。谢生福2019年4月10日出具的收据与结算协议中“项目部代付人工费、租赁费285.6万元”相吻合，但是收据中注明代付款2856000元为累计有条费用，若原告认为王新红要求扣除的费用在结算时已包含在内，应提供结算票据予以证明，否则王新红提供的有证据证明且实际发生的费用应当予以扣除。劳务合同中明确约定，原告的承包范围中包括机械设备，王新红替原告代付给黄海州的租赁费250000元应从结算金额中扣除。国网河南省电力公司漯河供电公司出具的证明虽然加盖发票专用章，但内容与张胜利出具的收条相互印证，供电公司系国有企业，该证据效力法院予以确认，劳务合同约定水电管理维护统一由原告负责，王新红代付的电费34310元应由原告承担。资料费系劳务合同中明确约定由原告和嘉豫公司共同承担的费用，王新红为证明该费用的实际发生提供了同黄燕子的转账记录，黄燕子亦出庭作证，原告应按照合同约定的40％比例承担资料费45304元。王新红主张扣除的罚款因罚款通知单上没有原告方的签字或盖章，对该项费用法院不予支持。原告辩称资料费、罚款等费用和原告损失相抵销亦无证据证明，法院不予采信。故，被告王新红还应向原告支付394386元（724000-250000-34310-45304=394386），并从应当付款之日2019年7月31日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿完毕，被告嘉豫公司对此承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告王新红于判决生效后十日内支付原告新朝公司工程款394386元，并从自2019年7月31日按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿完毕；被告嘉豫公司对判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11040元，由原告新朝公司负担5000元，被告王新红和嘉豫公司负担6040元。二审中，新朝公司提供本院（2021）豫11民终204号判决书一份，证明本院在谢生福诉朱俊俩、豫嘉公司租赁合同纠纷一案中，王新红代付朱俊俩租赁费300000元，从谢生福于2017年11月4日结算拖欠朱俊俩租赁费352000元中扣除，被上诉人王新红未代付的租赁费52000元由谢生福支付。从该判决的最终认定印证了2019年4月24日上诉人和被上诉人结算书中第三段“项目部代付人工费、租赁费285.6万元中”，被上诉人王新红仅代付租赁费30万元，一审法院把各方都认可的30万租赁费在结算中扣除后再次扣除25万明显错误，严重违背2019年4月24日上诉人和被上诉人之间的最终结算。被上诉人对该份判决书的真实性予以认可，但认为该份判决在一审时已经有结果，上诉人没有作为证据出示，该份判决书也不能证明被上诉人主张的租赁费25万元已经包含在代付款285.6万元中，包含的代付租赁费不是这一笔钱。另外，在朱俊俩案件中，朱俊俩诉的35万元租赁费，王新红实际代付的是29万元租金，有4万元的条在项目部那里。代付的证明285.6万元租金，有谢生福的签字，这35万元不包含在285.6万元中。经过举证、质证，本院对该份判决书的真实性予以认定，该份判决查明王新红代付租赁费30万元。由于在2019年4月24日的结算单285.6万元的租赁费是带条累计的数额，对于这张352000元的条含不含在285.6万元的租赁费中？王新红主张代付的租赁费25万元含不含在352000元中？为查明事实，本院通知朱俊俩、黄海州到庭，二人陈述352000元的条包含这25万元，王新红也认可，但王新红认为结算条中的285.6万元是塔吊费的租赁费，并不包含这25万元的租赁费，这25万元是钢管费的租赁费，没有结算进去，结算条上一般都有三人签字，这25万元只有刘仕良一人的签字，以此证明这25万元没有进行结算。二审经审理查明的事实和一审一致，本院予以确认。本案争议的焦点为王新红主张的租赁费、电费和资料费是否应从结算单中予以扣除？上诉人的上诉请求是否成立？本院认为，本案王新红借用嘉豫公司资质与新朝公司签订的劳务大清包合同，由于王新红没有资质，王新红与新朝公司签订的劳务合同为无效合同。但案涉工程已交付，新朝公司请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。本案新朝公司程现朝与王新红虽然在在2019年4月24日进行结算，但王新红提交的与程现朝的通话录音中,王新红称余款72.4万元是暂定的数，咱把账在对对。程现朝称可以啊。从以上录音可以看出，程现朝没有提出异议，并明确表示同意重新对账,因此，该结算单不是最终结算结果，不能作为本案最终的结算依据。对于王新红主张的租赁费、电费和资料费是否应从结算单中予以扣除的问题：一、王新红主张应予以扣除其代新朝公司谢生福支付的租赁费25万元，新朝公司主张在2019年4月24日的结算单中已结算过，不应再予以扣除，但在2019年4月24日的结算单中载明租赁费285.6万元，王新红称这是租薛固山及其他人的塔吊费，并不包含这25万元的钢管租赁费，这25万元的钢管租赁费包含在本院（2021）豫11民终204号判决书认定的352000元的条中，但由于没有进行结算，因此，不包含在285.6万元的租赁费中。新朝公司认为应予以扣除，但也未提供结算票据及账册等证据予以证明，因此，对于这25万元的租赁费，王新红提供的证据能够充分证明已经实际发生但不包含在285.6万元的租赁费内，一审予以扣除有事实依据。二、王新红主张应扣除的电费问题，王新红提供的有国网河南省电力公司漯河供电公司出具的证明，并且有张胜利出具的收据，能够证明该费用由王新红代缴的事实。三、关于资料费的承担问题，上诉人称资料费属于王新红放弃的费用但没有提供进行放弃的证据予以证明，王新红也不予以认可，在一审中并提供黄燕子出庭作证，因此，上诉人称资料费属于王新红放弃的费用证据不足。关于本案责任主体问题，上诉人称鸿盛公司应承担连带责任，但本案王新红以嘉豫公司的名义与新朝公司签订劳务大清包合同，合同双方为王新红和嘉豫公司，且结算都是王新红进行的，因此，上诉人请求鸿盛公司承担连带责任突破了合同相对性，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题。《民事诉讼法》规定对于简单的民事案件可以适用简易程序，但在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，可以转为普通程序。因此，一审法院由简易程序转为普通程序审理本案符合法律规定。综上，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6245元，由上诉人河南新朝建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王三超审判员寇文启审判员李冲二〇二一年四月二十五日书记员 吕      亚      楠