山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4177号 上诉人（原审原告）：程xx，男，1980年11月16日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：孙开展，山东盈康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈誉，山东盈康律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东山水水泥集团有限公司青岛分公司，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xxX6。 负责人：王峰，总经理。 委托诉讼代理人：袁勇，山东鑫士铭（青岛）律师事务所律师。 上诉人程xx因与被上诉人山东山水水泥集团有限公司青岛分公司（以下简称山水水泥青岛分公司）劳动争议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初9652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程xx的委托诉讼代理人孙开展、陈誉，被上诉人山水水泥青岛分公司的委托诉讼代理人袁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程xx上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由山水水泥青岛分公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。程xx在非上班期间销售给自己家附近的村民水泥的行为是有利于山水水泥青岛分公司的行为，该行为并不违反山水水泥青岛分公司的规章制度，也没有造成严重后果，更没有达到劳动合同法定解除条件，应认定山水水泥青岛分公司违法解除劳动合同，应依法赔偿程xx赔偿金。二、一审认定程xx工作不满八年的事实错误程xx自2004年参加工作，到2019年8月17日离职，累计超过15年，因此每年带薪年休假应当为10天。三、程xx提交证据初步证明自2019年5月至8月加班的事实，其他时间加班山水水泥青岛分公司应当提交证据证明，因为其他上班时间的上下班交接记录就在山水水泥青岛分公司，一审要求山水水泥青岛分公司提供之前两年的西南门交接班记录，山水水泥青岛分公司没有提供，理应承担举证不能的责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判。 山水水泥青岛分公司辩称，山水水泥青岛分公司虽未针对一审判决提出上诉，但对一审判决第一项加班费6401.64元并不认可。程xx在一审中提交的所谓证明加班的证据及“已门检”印章均系自行伪造，且无山水水泥青岛分公司的盖章确认，且从其提交的该证据显示记录及印章使用混乱和随意。山水水泥青岛分公司系基于定纷止争的司法精神未对此提出诉讼主张。 程xx向一审法院提出诉讼请求：1.山水水泥青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金61882.5元；2.山水水泥青岛分公司支付加班费294478.2元（4125.5元÷21.75天×8×150%×23天×90个月）；3.山水水泥青岛分公司支付带薪年休假工资7587.13元（4125.5元÷21.75天×20天×2倍）；4.诉讼费由山水水泥青岛分公司承担。 一审法院认定事实：程xx2012年2月23日入职山水水泥青岛分公司工作，担任护卫队员岗位。2019年7月17日，山水水泥青岛分公司以程xx严重违反公司规章制度为由，以通知书形式书面解除与程xx的劳动合同，并通知程xx在2019年8月17日前办理离职手续。 程xx以山水水泥青岛分公司为被申请人向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.山水水泥青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金61882.5元；2.山水水泥青岛分公司支付2012年2月23日至2019年8月17日期间加班费294478.2元；3.山水水泥青岛分公司支付2017年8月17日至2019年8月17日期间带薪年休假工资7587.13元；4.山水水泥青岛分公司支付2019年8月1日至17日期间工资2338.28元；5.山水水泥青岛分公司为程xx办理劳动关系解除和档案社会保险转移手续。2019年10月8日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲案字（2019）第2219号裁决书，裁定：一、山水水泥青岛分公司于裁决生效之日起十日内支付程xx带薪年休假工资3793.56元（4125.5元/21.75天×10天×2倍）；二、山水水泥青岛分公司于裁决生效之日起十五日内为程xx办理劳动合同解除和档案社会保险转移手续；三、驳回程xx的其他仲裁请求。程xx不服仲裁裁决诉来一审法院。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 程xx提交证据1、山水水泥青岛分公司于2019年7月17日出具的《辞退程xx员工的通知书》，证明：1、程xx入职时间和工作岗位及双方的劳动合同关系；2、山水水泥青岛分公司编造事实、自称程xx严重违反公司规章制度，借故辞退程xx，违法解除与程xx劳动合同的事实。山水水泥青岛分公司对上述证据真实性无异议，对证明事项不予认可。称双方解除劳动合同的原因是程xx已找到别的工作，不想在山水水泥青岛分公司继续提供劳动，是因其自身原因解除劳动，程xx在职期间严重违反公司规章制度，山水水泥青岛分公司根据法律规章制度规定，具有合法辞退程xx的权利。该证据具备真实性、关联性，一审法院对该证据予以采信。 程xx提交证据2、中国建设银行出具的程xx的个人工资账户明细打印件，证明程xx被辞退前12个月的月平均工资为4125.5元。山水水泥青岛分公司对该证据予以认可。该证据具备真实性、关联性，一审法院对该证据予以采信。 程xx提交证据3、山水水泥青岛分公司的《西南门交接班记录》1本，里面内容有盖有山水水泥青岛分公司印章及山水水泥青岛分公司其他员工赵孟善、乔志峰交接班签字，证明自2019年5月10日起至2019年8月17日程xx每天的工作时间为12小时，每月工作23天，工作内容就是门卫护卫队员。其他时间的交接班记录在山水水泥青岛分公司，根据举证规定，山水水泥青岛分公司负有举证义务。主张加班费4125.5除以21.75除以8乘以150%乘以23天乘以90个月。主张加班费的期间为2012年2月至2018年8月。山水水泥青岛分公司质证称，赵孟善、乔志峰系其单位职工，但对程xx提交的证据中赵孟善、乔志峰两人的签名不予认可。显示的已门检印章并不是山水水泥青岛分公司的。 程xx提交证据4、山水水泥青岛分公司单位的西南门出厂车辆台账3本，里面内容有山水水泥青岛分公司单位名称及山水水泥青岛分公司其他员工工作及交接签字，证明程xx工作内容、工作时间及加班的事实，其他时间的台账在山水水泥青岛分公司，证据3与证据4相互印证。山水水泥青岛分公司对该证据真实性不予认可，该证据并无山水水泥青岛分公司的盖章确认，系程xx自行制作，显示的已门检印章并不是山水水泥青岛分公司的。 一审法院认为，山水水泥青岛分公司仅对程xx提交的证据3、证据4予以否认，但并未提交证据予以推翻。但一审法院审查《西南门交接班记录》，2019年5月10日至2019年7月30日之间正常记录了交接班情况，2019年7月31日起交接班情况混乱。一审法院对西南门出厂车辆台账3本及《西南门交接班记录》2019年5月10日至2019年7月30日期间的记录予以采信。对2019年7月31日之后的交接班情况不予采信。 山水水泥青岛分公司提交证据1、程xx自制的名片一张，盖文飞证人证言一份，《解除与程xx劳动关系的通知工会函》一份，《关于《解除与程xx劳动关系的通知工会函》的复函》一份，赔偿申请一份，证明：1、程xx作为公司护卫队员，违反公司规章制度规定，拦截公司客户擅自销售水泥获取利益。2、程xx出具书面材料对此也予以认可。3、山水水泥青岛分公司针对程xx该违反公司规章制度的行为，经函告公司工会并获得工会同意后，解除了与程xx之间的劳动关系，事实清楚，证据充分，符合相关法律规定。程xx质证称对名片真实性不认可，非申请人制作。对盖文飞证人语言真实性及证据形式及证明事项均不认可，根据证据规则，证人应当出庭接受质证。对通知工会函和工会复函均不认可，该证据不具有法律效力，违反程序，未听取程xx意见。对赔偿申请的证明事项不认可，因山水水泥青岛分公司不同意，请求按起诉诉求处理。 山水水泥青岛分公司提交证据2、《山水集团员工离职管理规定》（程xx签字确认）一份，《世纪山水》2013年9月20日第26期报纸一份，2013年9月11日关于山水集团下发学习《山水集团员工考勤管理办法》《山水集团员工离职管理规定》等规章制度通知工会函及2013年9月13日关于实行《山水集团员工考勤管理办法》《山水集团员工离职管理规定》复函一份，程xx签字确认的规章制度学习确认单一份，证明：1、山东山水水泥集团有限公司在2013年9月10日召开职工代表大会研究、讨论并通过了《离职规定》等规章制度，该规章制度适用于山水集团总部及下属区域分（子）公司全体员工。2、山水水泥青岛分公司将民主制定通过并实行的规章制度函告了公司工会，工会经集体研究同意该规章制度在山水水泥青岛分公司实行并作为管理依据。3、《离职管理规定》规定职工离职需按规定办理完毕工作交接手续后方可办理相关转移手续。4、程xx已经学习并熟知公司规章制度并承诺按规定执行。程xx对山水管理规定的真实性及合法性、效力性均不认可，没有形成时间，并不能证明形成于2015年3月8日最后一页背面签字有悖于常理，不是程xx对证据内容的认可，不能证明山水水泥青岛分公司:组织程xx进行了学习，证据外观散乱形成不规范，管理规定应当每页签名，证据形成及最后一页签字是山水水泥青岛分公司进行证据盗页拼装。该证据按制定程序和学习程序不合法，不具有法律效力。且根据该证据中三（三）过失性解除第2条第9项规定，程xx并未违反该规定，程xx并未在上班期间从事与本职岗位无关的工作，未对企业造成严重影响，不是法律规定的严重违反公司规章情形，不属于山水水泥青岛分公司解除劳动合同的法定事由。对报纸真实性认可，对证明事项不认可，应当提交职工大会或职工代表大会签字确认通过的管理规定文本。报纸不能证明通过的就是山水水泥青岛分公司提交的山水集团员工离职规定，不能证明二者一致性。对下发学习通知工会函和工会复函及证明事项均不认可，该证据对程xx不具有任何法律效力，不具有确定性。 山水水泥青岛分公司提交证据3、2019年8月9日工会人员张恩广及殷淑萍、办公室人员杜学兰及安全资产部部长陈卫庆与程xx谈话录音一份，证明：1、程xx承认违反规章制度规定从事与本岗位无关的水泥销售工作。2、2019年8月9日谈话时在山水水泥青岛分公司并未最终决定并在人社系统解除/终止劳动关系的情况下，程xx以“自己已经找了新工作，不能干了，已经上班”为由，提出“不开除我也不干了”，主动提出解除与山水水泥青岛分公司之间的劳动关系。3、程xx提出本案仲裁的目的是为了恶意获取赔偿金等经济利益，并不是维护其合法的劳动权益。程xx对录音真实性认可，对证明事项不认可。程xx并未违反任何规章制度，没有损害山水水泥青岛分公司的利益和名誉，山水水泥青岛分公司认定程xx严重违反公司规章明显不当。相反程xx卖水泥扩大公司知名度、扩大销量及销售区域，公司反而受益。程xx当时实际并未找到工作，2019年7月17日程xx收到山水水泥青岛分公司的辞退通知，得知山水水泥青岛分公司给程xx1个月的工作时间，程xx向其他公司进行了入职咨询，但实际并未找到工作。山水水泥青岛分公司的理由不成立与事实不符。 一审法院认为，山水水泥青岛分公司提交的证据1、2、3相互印证，证实程xx在山水水泥青岛分公司从事护卫队员岗位期间在工作期间卖水泥违反了已向程xx告知的山水水泥青岛分公司《离职管理规定》三（三）过失性解除第2条第9项：严禁员工上班时间干与本岗位无关的工作，有违犯用人单位其他规章制度规定，对企业造成严重影响并损害公司声誉的。并经工会同意解除了双方之间的劳动合同。 山水水泥青岛分公司提交证据4、山水水泥青岛分公司企业信用信息公示报告一份，证明山水水泥青岛分公司系山东山水水泥集团有限公司的分公司，与山东山水水泥集团有限公司系总分关系。程xx对此无异议。一审法院对上述证据予以采信。 山水水泥青岛分公司提交证据5、2018年、2019年春节放假工作安排方案通知，函告工会的通知及工会回复，证明山水水泥青岛分公司已安排程xx享受带薪年休假，不应支付带薪年休假工资。该带薪年休假安排已经函告工会并得到工会同意回复。程xx对真实性及执行及证明事项均不认可，该证据是山水水泥青岛分公司诉后制作，申请人不知晓，申请人工作岗位也未按内容执行，该证据不能证明申请人已休带薪年休假，被申请人应当提交考勤证明。 一审法院认为，结合程xx的护卫队队员的工作岗位，山水水泥青岛分公司也认可程xx在山水水泥青岛分公司工作期间有考勤，山水水泥青岛分公司提交的证据不足以证实程xx享受了带薪年休假工资。 山水水泥青岛分公司未在一审法院指定期限内提交2018年度、2019年度的工资表、考勤表。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。山水水泥青岛分公司提交证据证实因程xx违反公司规章管理制度，并经工会同意解除了原山水水泥青岛分公司之间的劳动合同，山水水泥青岛分公司解除其与程xx的劳动关系的事实理由及程序均符合法律规定，程xx主张山水水泥青岛分公司解除劳动合同违法并主张赔偿金，一审法院不予支持。 根据《西南门交接班记录》，2019年5月10日至2019年7月30日期间的记录，程xx共计工作了53天，每天工作12小时。2019年5月10日至2019年7月30日期间正常工作日为57天。程xx在该期间应工作时间为456小时（57天×8），程xx在该期间实际工作时间为636小时（53天×12小时）。山水水泥青岛分公司未提交工资表、考勤表等证据证实应作为计算程xx加班费的工资数额及其向程xx支付了加班费。程xx按照4125.5除以21.75除以8乘以150%的小时工资标准主张加班费，程xx该期间的加班费共计计算为6401.64元[（636小时-456小时）×4125.5元÷21.75天÷8小时×150%]。程xx主张的其他期间的加班费无证据提交，一审不予支持。 程xx2012年2月23日入职山水水泥青岛分公司，至2019年8月17日离职，程xx在山水水泥青岛分公司工作不满8年，按照《职工带薪年休假条例》的规定，其每年应休带薪年休假5天。山水水泥青岛分公司未提交证据证实其向程xx支付了该期间的带薪年休假工资，也未提交工资表证实程xx带薪年休假的工资计算标准。程xx主张2017年8月17日至2019年8月17日期间的带薪年休假工资，一审法院予以支持。该期间的带薪年休假工资计算为3793.56元（4125.5元÷21.75天×10天×2倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、山东山水水泥集团有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付程xx2019年5月10日至2019年7月30日期间的加班费6401.64元；二、山东山水水泥集团有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付程xx2017年8月17日至2019年8月17日期间带薪年休假工资3793.56元；三、驳回程xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东山水水泥集团有限公司青岛分公司负担。 本院二审期间，程xx提交程xx的参保证明一份，证明：程xx工龄已达到15年，带薪年休假应为10天/年。 山水水泥青岛分公司质证称，该证据不属于民事诉讼法规定的新证据，程xx在仲裁及一审阶段并未向仲裁庭及法庭提交，并且该证据系其主动掌握的证据，不存在无法提交的情形，因此该证据不应作为本庭审理该案的证据予以采纳。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，山水水泥青岛分公司提交的相关证据可以证明程xx存在违规出售水泥的违纪行为，山水水泥青岛分公司以程xx该行为严重违纪为由解除与程xx的劳动合同，不违反法律规定，系合法解除，程xx主张违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。一审已支持程xx有证据证明的加班费，程xx主张加班费过高部分，证据不足，本院不予支持。程xx二审中提交的参保证明可以证明程xx2017年8月17日至2019年8月17日期间的工龄已超过10年，其应依法享受每年10天的带薪年休假，山水水泥青岛分公司无有效证据证明已安排程xx在上述期间享受年休假或支付程xx上述期间的未休年休假工资，故山水水泥青岛分公司应支付程xx上述期间的未休年休假工资7587.13元（4125.5元÷21.75天×20天×200%）。程xx该项上诉理由成立，本院依法予以支持。 综上所述，上诉人程xx的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初9652号民事判决第一项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初9652号民事判决第三项； 三、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初9652号民事判决第二项为：被上诉人山东山水水泥集团有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人程xx2017年8月17日至2019年8月17日期间的未休年休假工资7587.13元； 四、驳回上诉人程xx的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人山东山水水泥集团有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月十三日 法官助理于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英