河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终613号 上诉人（原审被告）：河北海西岸房地产开发有限公司，住所地河北省承德市兴隆县兴隆镇财富九龙城8-111。 法定代表人：黄轩云，董事长。 委托诉讼代理人：林钦顺，该公司副总经理 委托诉讼代理人：姜文韬，河北山庄（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京日立电梯工程有限公司，住所地北京市大兴区安定镇安定北街安创公司办公楼303室。 法定代表人：徐俊杰，董事长。 委托诉讼代理人：卜荣军，北京颐和中鸿（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张颖，北京颐和中鸿律师事务所律师。 上诉人河北海西岸房地产开发有限公司因与被上诉人北京日立电梯工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北海西岸房地产开发有限公司委托诉讼代理人林钦顺、姜文韬、被上诉人北京日立电梯工程有限公司委托诉讼代理人卜荣军、张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北海西岸房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或者发还重审，2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费等费用。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷一案，2020年12月16日，兴隆县人民法院作出(2020)冀0822民初2288号民事判决书，上诉人认为该一审认定上诉人违约并判决违约金45325.00元是错误的。第一、双方对《电梯安装工程合同》的付款条款进行了变更。双方所签订的《电梯安装工程合同》9.15条款约定“设备免费保养责任自《安全检验合格》验收合格之日起提供24个月的免费保修保养服务，如确因电梯质量及安装质量导致电梯维修或部件更换，乙方承担全部相关费用，且更换部件的质保期自电梯部件更换完毕之日起重新计算。”9.16条款约定“免费保修期内，乙方需在项目场所设立维保点，乙方一旦发现电梯出现故障应及时通知甲方，乙方必须在1小时内及时维修，若出现较大缺陷故障等，乙方必须及时更换零部件等措施，确保电梯安全使用。若乙方未能按合同约定及时维修，甲方可以向乙方收取双倍的维修费用作为惩罚。”11.4条款约定“免费保修2年，保养2年。”但由于本涉案合同中的一部电梯以及2017年合同的一部电梯在使用中出现停运事故，被上诉人没有尽到合同约定的及时免费保修保养义务和责任，另外，上诉人发现出现事故的电梯的主控制板是条形码非二维码，电梯存在以次充好及严重的质量问题。为此，上诉人多次要求被上诉人对出现的问题予以尽快处理和解决，再结算相关款项。2020年7月24日，被上诉人委托律师给上诉人发来律师函协商电梯款项事宜，2020年7月28日，上诉人委托律师给被上诉人发律师函，就涉案电梯的质量问题及电梯款结算问题进行协商，双方就电梯的质量问题、维修及电梯款结算等问题有个协商过程，是对《电梯安装工程合同》5.2条款及5.4条款付款条款的变更。双方除了本合同以外，之前还签订了几份《电梯安装工程合同》，总的标的款达几百万元，上诉人都是严格执行合同付款条款的约定及时付款，没有拖欠，这次未付余款是基于前述的电梯出现维修维保及质量问题，也有经过双方协商的过程，因此，双方对《电梯安装工程合同》的付款条款进行了变更，一审未予认定相关事实是错误的。第二、上诉人共欠款185000.00元，一审认定并判决上诉人承担的违约金45325.00元数额明显过高，应当予以减少，最高不应超过14279.68元，一审未适用《合同法解释（二）》第29条第2款属适用法律错误。违约金虽然为当事人约定事项，但是当违约金过低或者过高时，不能以意思自治为由完全放任当事人约定，在一方当事人提出调整的请求时，法院应当根据合同法的诚实信用原则、公平原则，予以合理调整，在调整时，应当以违约造成的损失为基准，约定的违约金可以高于造成的损失，但不能过分高于，这体系了补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质，不能简单采用固定比例等一刀切做法。本案的案由为建设工程合同纠纷，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，对于拖欠工程款，按照该解释的规定对欠付工程款计付利息，利息的计算标准应当按照该解释条款执行，即上诉人欠付被上诉人工程款185000.00元，双方没有约定利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，该利息就应当是没有支付工程款给另一方造成的损失。《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《合同法解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。“也就是说，在通常情况下违约金最高约定不应超过损失的30%。这30%的计筧基数是“损失”，而不是“合同标的金额”。至于何为过分高于，合同法解释二第29条第二款规定了一个一般性参考标准，即“损失约定的违约金数额大于损失的百分之一百三十时，可以认定为过分高于，即违约金不得高于损失的130%，对于本案，计算基数的“损失”显然就是前面所指的未付工程款的利息。根据一审认定的期限从2019年5月6日起至2020年9月7日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算185000.00元利息，2019年中国人民银行发布的1-5年期同期同类贷款利率年4.75%，计算利息就是10984.37元，这也就是未付工程款对对方造成的损失，损失的130%即14279.68元，根据前述法律和司法解释的规定，违约金不得高于损失的130%即14279.68元，但一审认定并判决的违约金数额是45325.00元数额，明显过高，未予减少，说明一审对违约金的认定及判决实属错误，也说明一审未适用《合同法解释（二）》第29条第2款属适用法律错误。 北京日立电梯工程有限公司答辩称，双方举证没有证据证明约定的付款条件发生变更，给付条件是验收合格后一周付清。违约金是依据双方约定，并不超过法定禁止亦未超过双方约定金额，案涉电梯安装已经质量验收合格。因此，河北海西岸房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 北京日立电梯工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付合同款185,000.00元；2.被告支付违约金，以185,000.00元为基数，自2019年1月17日起按每日万分之五计算至2020年9月7日止，为55,315.00元；3.被告支付律师费9,613.00元；4.被告承担本案受理费、保全费、保函担保费。 一审法院认定事实：2018年5月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《电梯安装工程合同》，双方主要约定：由原告为被告安装6台电梯，安装价款合计370,000.00元，包含安装人工费、检梯费和税费等安装过程所有费用；5.2付款条件：安装进场前一周预付50%安装款，电梯验收合格后一周内结清余款；5.4在申请支付时，乙方向甲方出具正规且可在当地抵扣的增值税专用发票方可付款；11.2乙方逾期安装交付或者甲方逾期付款，应向对方支付违约金，迟延履行违约金以逾期部分价款总额每日万分之五计算，违约金最高不超过合同总价的20%，违约方支付违约金后，对方仍有权要求继续履行合同；12.1双方在合同执行过程中如发生分歧或争议，应友好协商解决，协商不成，可向经济仲裁机构申请仲裁或提请项目所在地人民法院裁决，因诉讼所产生的费用（含律师费）由败诉方承担。《电梯安装工程合同》签订后，原告于2019年1月5日将安装好的电梯交付给被告。2019年1月9日，河北省特种设备监督检验研究院分别对6台电梯出具监督检验报告，检验结论均为合格。被告已将电梯价款的50%即185,000.00元支付给原告，现有185,000.00元未支付给原告。原告诉至本院。另查明，2019年5月6日，原告向被告出具北京增值税专用发票，注明安装服务费，价税合计185,000.00元。原告聘请律师支出律师费9,613.00元[（185,000.00元＋55,315.00元）×4%]。原告向本院申请财产保全，在中国平安财产保险股份有限公司唐山中心支公司投保，支出保费749.78元。 一审法院认为，原告与被告签订的《电梯安装工程合同》合法有效，被告尚有电梯安装费185,000.00元未给付原告，原告主张被告支付电梯安装费185,000.00元的诉讼请求，本院予以支持。《电梯安装工程合同》中约定了违约金及计算依据，原告主张自2019年1月17日计算违约金至2020年9月7日止为55,315.00元，但原告未及时向被告出具正规增值税发票，故应当按照《电梯安装工程合同》5.4约定，自2019年5月6日起计算违约金至2020年9月7日止为45,325.00元。《电梯安装工程合同》中约定了律师费用由败诉方承担，原告据此主张被告支付律师费9,613.00元，因原告未及时向被告出具正规增值税发票、被告也未按照约定及时向原告支付电梯安装费用，双方均存在过错，故本院酌定原告负担律师费2,000.00元，被告负担律师费7,613.00元。原告主张保险公司收取的保费749.78元不是必然发生的费用，应当由原告自行承担。被告辩称原告安装的电梯存在质量问题，应当另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决一、被告河北海西岸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京日立电梯工程有限公司电梯安装费185,000.00元、违约金45,325.00元、律师费7,613.00元，合计237,938.00元；二、驳回原告北京日立电梯工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院一致，相关证据在卷佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《电梯安装工程合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。上诉人欠付被上诉人电梯安装费185000.00元应予偿还。上诉人提出欠付电梯安装费的原因是存在电梯维修及质量问题，但就该问题上诉人并未提交相关的证据证明，为此本院无法予以确认，故本院不予支持。上诉人提出违约金约定过高，应按照中国人民银行间同期同类贷款利率计算。依据双方合同约定违约金不超过合同总价的20%，上诉人的上诉请求没有法律依据，故此，一审认定违约金按照日万分之五计算适用法律正确，并无不当。 综上所述，河北海西岸房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050.00元，由河北海西岸房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博 审 判 员 高伶丽 审 判 员 应春明 二〇二一年四月十九日 法官助理 顾成龙 书 记 员 包居正