上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2370号上诉人(原审原告)：湖北弘毅建设有限公司(曾用名：湖北弘毅建筑装饰工程有限公司)，住所地湖北省武汉市。法定代表人：吴顺红，董事长。委托诉讼代理人：李邦涛，男。委托诉讼代理人：郑华，男。被上诉人(原审被告)：上海建工集团股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路XXX号。法定代表人：徐征，董事长。委托诉讼代理人：肖国兴，上海泰吉十方律师事务所律师。委托诉讼代理人：高海菁，上海泰吉十方律师事务所律师。上诉人湖北弘毅建设有限公司(以下简称“弘毅公司”)与被上诉人上海建工集团股份有限公司(以下简称“上海建工”)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘毅公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持弘毅公司在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：1．双方签订的幕墙分包合同内容与上海建工发布的招标文件内容不一致的条款应认定为无效，由此产生的责任应由上海建工承担。上海建工应将违法扣除的费用据实支付给弘毅公司。2．弘毅公司代理人在一审庭审辩论终结前撤回自认系因发现双方签订的合同与招标文件相冲突，违法了相关法律规定，弘毅公司构成重大误解，撤回自认符合法律规定。因此，总包配合费、分摊费用、审价费均不应被扣除。此外，上海建工获得的鲁班奖励费应按比例分给弘毅公司，上海建工已给付弘毅公司的鲁班奖励费尚不足，应予以补足。3．借款承诺书及三家法院的协助执行不影响弘毅公司支付之诉的请求，审判与执行系两个不同的诉讼程序，判决对弘毅公司的支付之诉与三家法院的协助执行互不影响。4．上海建工恶意拖延结算，拖欠工程款，严重损害了弘毅公司的合法利益，应支付逾期付款利息。上海建工辩称，双方之间存在工程分包之事实。工程余款中应扣除总包配合费、分摊费用，对此弘毅公司在一审中亦予以自认，现其欲推翻自认，缺乏法律依据。关于鲁班奖的金额双方已达成一致，弘毅公司要求上海建工再支付人民币10万元(以下币种均为人民币)缺乏依据。一审认定事实清楚，判决正确。另外，工程余款人民币10，982，243.92元，上海建工愿意支付，但因弘毅公司对外欠款不能及时支付，相关法院判决生效后无法执行，向上海建工发出协执通知，故上海建工未能直接给付弘毅公司。请求二审法院驳回上诉，维持原判。弘毅公司向一审法院起诉请求：判令上海建工支付工程款11，425，625.34元及利息2，800，260.72元，后期利息以11，425，625.34元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。审理中，弘毅公司多次变更并最终明确诉讼请求为：1．确认上海建工应支付弘毅公司工程款14，658，524.56元及利息8，174，405.70元(暂计至2020年3月5日，后期利息以14，658，524.56元为基数，按照日利率万分之五计算至付清之日止)；2．判令上海建工支付弘毅公司上述款项；3．判令上海建工支付弘毅公司鲁班奖10万元。一审法院认定事实：一、与涉案工程有关的合同(一)分包合同2013年9月8日，就中国博览会会展综合体项目(北块)一标段：A0、A1、F3区域内的幕墙系统工程(以下简称“涉案工程”)，上海建工作为总承包方、弘毅公司作为分包方，双方签署《中国博览会会展综合体项目(北块)幕墙分包工程(一标段)幕墙分包合同书》(以下简称“分包合同”)一份，该分包合同前言部分载明，涉案工程的建设方为上海博览会有限责任公司，已与上海建工签订《中国博览会会展综合体项目(北块)施工总承包工程合同文件》(以下简称“总包合同”)。分包合同的前言部分另约定，本分包合同为总承包合同的一部分，分包单位已明确了解总承包合同的内容，愿意无条件接受总承包合同中与本分包合同有关内容的约束。总承包方和建设方现委托分包单位按本分包合同文件的规定执行及完成涉案工程。分包单位接受委托。分包合同第2条约定，涉案工程的投资监理为上海建科造价咨询有限公司。分包合同第3.1条约定，本合同的包干总价为71，998，253.32元。除合同文件中另有约定外将不做调整，最终结算价款须以建设方委托的投资监理单位审核并经建设方批准的价款为准，作为分包单位承担本分包合同的代价。分包合同第6.3条约定，分包单位的项目经理为李邦涛，即本案弘毅公司委托诉讼代理人。分包合同第8.1条约定，分包合同文件由以下文件组成，总承包方和分包单位均需遵守其规定：……(b)本分包合同、总承包提供的配合内容协议书……(f)分包合同条款……(j)招标文件。第8.2条约定，若上述分包合同文件之间有任何矛盾，将按8.1条所列次序优先解释本分包合同真正的含义(有特别说明者除外)。分包合同另对其他事项进行了约定。(二)分包合同条款的有关内容分包合同条款第10条为有关付款的约定，其中10.1.1条约定，付款办法按分包合同书的规定办理。10.1.8条约定，本合同的付款前提为土建总承包方收到建设方的资金后支付。10.2.2条约定，分包单位须自费负责计算设计变更及结算的开支，分包工程结算总价以建设方委托的投资监理审核并经建设方批准确认并通过审计的结算价款为准。10.2.3条约定，在按第9.6.4条款“保修完成证书”发出后、或按第10.2.2条款签署结算书后(以较后的时间为准)90天内，建设方将整个工程项目的“最后证书”发至总承包方后，总承包方须发出本分包工程的“最后证书”，并说明总承包方尚欠分包单位或分包单位反欠总承包方的款项，该款项应按情况而定，由总承包方在证书发出后在分包合同书规定的付款宽限期内付给分包单位或由分包单位在证书发出后14天内归还总承包方。10.3条“总承包方扣除的权利”条款约定，不论分包合同文件怎样说明，总承包方有权从应支付给分包单位的款项中(包括保修金及预留款)扣除或抵扣分包单位按本分包合同应付给总承包方的任何款项(包括但不限于外来从业人员综合保险、公共分摊费用等)，惟分包单位如对有关的扣除或抵扣有异议时，建设方可作为中间人确定是否应当扣除及应扣除的金额，再有异议时，可按本分包合同规定进行诉讼解决。(三)总包合同上海建工作为总承包方与发包人上海博览会有限责任公司于2013年3月签订的总包合同17.5条竣工结算条款约定，(1)……(2)发包方收到承包人提供的竣工结算书和完整的竣工结算资料后认为符合办理结算的条件的，应将资料移交投资监理，由投资监理对竣工结算进行复核，复核过程中，承包人应积极配合投资监理的工作；复核结束，投资监理出具初审报告，发包方委托审价单位进行独立审价，审价报告作为双方结算工程价款的初步依据。(3)审价费用的承担：按照上海市沪价费［2005］056号文件，如审价核减率超过5％，则5％(含)以内部分的审价费由发包方承担，超过5％部分的审价费由承包人承担。应由承包人承担的审价费由发包方在承包人剩余工程款内扣除［核减率=(承包人提交的竣工结算金额-审价单位最终审定金额)／承包人竣工结算金额＊100％］二、涉案工程施工、结算情况分包合同签订后，弘毅公司进场进行了施工。包含弘毅公司、上海建工在内的建设单位、总包单位、分包单位以及物业单位于2017年共同出具的《工程质保完成证明书》载明，弘毅公司分包的涉案工程于2014年12月30日竣工，质保结束日期为2017年4月9日，弘毅公司已按合同约定完成全部质量保修工作。2019年12月，弘毅公司、上海建工对涉案工程进行了结算，并共同出具《分包工程结算单》一份，确认原合同价为71，998，253.32元，分包结算总价为78，875，276元。当月，双方盖章确认的《分包结算单》载明，涉案工程建设单位审定结算价为81，259，255元；分包结算价为78，875，276元，具体组成方式为建设单位审定结算价81，259，255元-总包配合费2，437，778元＋鲁班奖奖励53，798元。此外，《分包结算单》还载明，分摊费用为1，137，943元(包括幕墙顾问费777，581.14元)，审价费为154，359元。2016年5月1日前已付资金为59，449，651元、2016年5月1日后需付资金为19，425，625元。本案审理中，就与付款有关的“保修完成证书”和“最后证书”发放事宜，上海建工称，上海建工没有收到最后证书；就建设单位对上海建工的付款情况，上海建工称，截止2020年1月，向建设单位实际的累计开票金额为569，612.86万元，占结算价570，754.3646万元的99.80％。三、涉案工程款的借款以及保全止付情况2018年2月，上海建工向弘毅公司支付了借款400万元。弘毅公司于2018年2月16日出具的《借款承诺书》载明，弘毅公司向上海建工借款400万元，期限为六个月；同时还明确，如弘毅公司未能如期还款，上海建工可选择在弘毅公司后期工程款(含质保金)中扣除借款或将借款视为上海建工支付给弘毅公司的工程款。《借款承诺书》之第5条，还明确：若因弘毅公司与第三方债务纠纷造成上海建工账户内资金被法院查封冻结，弘毅公司承诺在法院解除查封冻结前不向上海建工提出付款要求。上海建工自2017年11月起先后收到了湖北省武汉市黄陂区人民法院于2017年10月30日作出的(2016)鄂0116执1755号之三《协助执行通知书》、上海市第二中级人民法院于2018年4月12日作出的(2016)沪02执474号《协助执行通知书》、苏州市吴江区人民法院于2019年5月20日作出的(2018)苏0509执5023号《协助执行通知书》，相关法院要求上海建工协助执行扣留(停止支付)、冻结的款项金额分别为900万元、2，200万元、1，855，250.16元，上述款项不得支付给弘毅公司。四、涉案工程余款的诉讼对账情况鉴于弘毅公司、上海建工就应付、已付款项存在争议，故本案审理过程中，一审法院组织弘毅公司、上海建工就两项事宜进行了对账，本案第一次庭审即2020年6月24日当天，上海建工表示，经对账，上海建工应付弘毅公司的工程款为10，982，243.92元。具体计算方式为：结算价78，875，276元-已付款67，449，651元-尚未扣分摊费用(分摊总金额1，137，942.80元-幕墙顾问费777，581.14元)-审价费154，359元＋退还税金差额71，339.58元。弘毅公司特别授权代理人李邦涛对此明确表示，除审价费154，359元不认可外，其他的均认可。关于审价费应否扣除的问题，上海建工解释称，根据总包合同17.5.3条“审价核减率超过5％，则5％(含)以内部分的审价费由发包方承担，超过5％部分的审价费由承包人承担”的约定，弘毅公司应承担审价核减率5％部分的审价费。根据建设方聘请的审计机构出具的审价费清单可以看出，当时弘毅公司主张的送审价是87，866，918元，审计机构最终的审定造价81，259，255元，核减造价6，607，663元。弘毅公司分包的幕墙一标段，就是因为弘毅公司多报了造价，造成上海建工根据总包合同17.5.3条多支付给建设方审价费154，359元，该费用理应由弘毅公司承担。2019年12月份的分包结算单中明确载明了审价费为154，359元，弘毅公司也签字盖章确认了，只不过当时没有明确扣除该款项，留待支付时再解决。弘毅公司对此回应称，对于上海建工主张的系争审价费用的计算方式和计算由来弘毅公司是认可的。依照行业惯例，弘毅公司支付审价费用的前提是弘毅公司拿到审价报告，现在上海建工没有给弘毅公司审价报告，那弘毅公司不应该支付审价费用。如果上海建工能拿出弘毅公司分包标段的审价报告的，该费用弘毅公司就愿意承担。当时审价机构审好价以后，给了弘毅公司一份审价费用的草稿，草稿上对154，359元审价费的由来都记载了，让弘毅公司盖章确认，弘毅公司盖章以后，交给了上海建工的王兆龙，但至今未收到审价报告。因此，如果上海建工给到弘毅公司这份审价报告，弘毅公司就同意扣除该审价费用。审理中，上海建工向弘毅公司提供了审价报告。建设方委托的审价机构上海建科造价咨询有限公司，于2019年10月出具的《竣工结算审价报告》载明，国展工程外立面一标段，即涉案工程，送审价为87，866，918元，审定价为81，259，255元。上海建工总包的整个工程，送审价为6，402，259，920元，审定价为5，707，543，646元。在后续审理中，弘毅公司对2020年6月24日确认的上述事实，明确表示反悔，称弘毅公司的代理人李邦涛不懂法确认了上述事实，要求撤回同意扣除总包配合费等费用的自认，并认为鲁班奖奖金过少，要求增加至10万元，据此增加了相应的诉讼请求。上海建工则明确表示不同意弘毅公司撤回自认，并认为上海建工反悔的行为有违诚信。一审法院认为，涉案分包合同是弘毅公司、上海建工的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守。在弘毅公司已完成相应施工的情况下，上海建工应按约支付工程款。关于上海建工欠付的工程款数额，本案审理中，弘毅公司、上海建工在一审法院组织的对账环节进行了确认，弘毅公司特别授权代理人李邦涛对于除应否扣除审价费用外，其他对账金额明确表示了认可。根据相关法律规定，李邦涛的上述行为已构成了对上海建工相关欠款事实的自认，弘毅公司理应接受由此带来的后果。弘毅公司虽然在本案法庭辩论终结前，要求撤回上述自认。但一方面，上海建工对此明确表示拒绝，另一方面，弘毅公司亦未能举证证明李邦涛代表弘毅公司作出的上述自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，故对其要求撤回自认的请求，法院不予准许。事实上，关于弘毅公司继续主张的总包配合费、幕墙顾问费、鲁班奖等问题，在2019年12月的分包结算中，弘毅公司已明确签字盖章予以确认，现再要求上海建工支付，显然有违诚信。关于审价费用的扣除问题，上海建工对于扣除理由和计算方式进行了详细陈述，弘毅公司已表示确认，依据总包合同关于审价费用的相关约定，以及分包合同中弘毅公司作出的接受总包合同约束的承诺，上海建工有权扣除相应审价费用，并且上海建工也已根据弘毅公司要求向其提供审价报告，因此，弘毅公司理应承担该费用。综上，根据双方的对账，法院确认，弘毅公司在上海建工处的工程款余款为10，982，243.92元。弘毅公司经法院释明后，新增的确认债权的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。关于弘毅公司要求上海建工支付上述工程款的诉讼请求，法院认为，鉴于弘毅公司在2018年2月的借款承诺书中，曾明确承诺，若因弘毅公司与第三方债务纠纷造成上海建工账户内资金被法院查封冻结，弘毅公司承诺在法院解除查封冻结前不向上海建工提出付款要求。而上海建工事实上自2017年至2019年期间已陆续接到了三家法院的冻结支付通知，总金额远超过弘毅公司的工程款余额，因此，在弘毅公司不能举证证明其已清偿三家法院相关债务的情况下，其要求上海建工支付上述工程款条件尚未具备，相关诉讼请求法院不予支持。关于弘毅公司要求上海建工确认并支付相关工程款利息的诉讼请求，法院认为，一方面，根据分包合同3.1条的约定，最终结算价须以建设方委托的投资监理单位审核并经建设方批准的价款为准。分包合同条款10.2.3条约定，在按第9.6.4条款“保修完成证书”发出后、或按第10.2.2条款签署结算书后(以较后的时间为准)90天内，总包方应按相关约定支付工程款。涉案工程的质保完成时间虽然为2017年，但该工程于2019年10月才完成最终审价，原上海建工于2019年12月即已完成了分包结算，而此时，相关款项均已被三家法院冻结，且弘毅公司在2018年2月即已承诺解冻前不向上海建工提出付款申请，因此，弘毅公司要求确认上海建工应于2018年1月1日起支付相关利息的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。一审法院判决：一、确认湖北弘毅建设有限公司在上海建工集团股份有限公司处的工程款债权余额为10，982，243.92元；二、驳回湖北弘毅建设有限公司的其他诉讼请求。二审审理中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人双方签订的分包合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。弘毅公司已完成相应施工，上海建工应按约支付工程款。关于工程款的价格，二审争议的焦点在于弘毅公司主张的工程余款价格是否应当扣除总包配合费、分摊费用和审价费。对于总包配合费、分摊费用，弘毅公司在一审中明确表示对上海建工扣除上述费用予以认可，后弘毅公司在没有证据证明自认受胁迫或重大误解而作出的情况下，欲撤回自认，既有违诚信，亦与法相悖，本院难以支持。关于审价费，依据合同中关于审价费的约定，上海建工有权扣除相应的审价费用，故弘毅公司上诉拒绝扣除审价费，缺乏合同依据。至于鲁班奖励费，上海建工已支付弘毅公司，且双方在分包结算中亦予以确认，现弘毅公司上诉再要求上海建工支付鲁班奖励费，显然缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上，一审法院确认弘毅公司在上海建工处的工程款债权余额10，982，243.92元正确。关于上述工程余款是否应当判令上海建工给付弘毅公司的问题。上海建工表示愿意向弘毅公司支付工程款余额，但其在2017年至2019年期间陆续接到了三家法院的冻结支付通知，且总金额远超弘毅公司的工程款余额，因此未直接给付弘毅公司工程款余额。本院认为，上海建工在收到法院协助执行的通知后，未直接给付弘毅公司工程款余额理由成立，弘毅公司要求上海建工支付逾期付款利息，本院难以支持。同样基于上述情况，本院仅能确认弘毅公司在上海建工处的工程款债权余额10，982，243.92元，无法直接判令上海建工径行向弘毅公司支付上述工程款余额。综上所述，弘毅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156，464.65元，由湖北弘毅建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁康威审 判 员 徐 庆审 判 员 王 伟二〇二一年四月十二日法官助理 张 煜书 记 员 黄琪隽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……