江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1259号上诉人（原审原告）：龚永国，男，1982年3月9日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：杨青磊，江苏臻宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市比亚迪汽车有限公司，住所地江苏省南京市溧水经济开发区滨淮大道99号。法定代表人：王传福，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**，女，该公司员工。委托诉讼代理人：熊梦蝶，女，该公司员工。上诉人龚永国因与被上诉人南京市比亚迪汽车有限公司（以下简称比亚迪公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院(2020)苏0117民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理，于2021年3月18日公开开庭审理本案。上诉人龚永国及其委托诉讼代理人杨青磊，被上诉人比亚迪公司的委托诉讼代理人王**、熊梦蝶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚永国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持龚永国一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审事实认定错误。2020年6月9日，比亚迪公司车间主任通知龚永国，因有人反映龚永国2020年5月22日14:12左右在涂装车间5号喷房违规吸烟，要求龚永国回家等待调查。后比亚迪公司依据《比亚迪公司员工日常行为考核细则》6.5.9.4的规定，给予龚永国四级处罚且在全厂范围内予以通报。龚永国收到通知后，对该通知不予认可。比亚迪公司当日即安排龚永国回家等待处理，直至2020年6月18日通知龚永国返回原岗位工作时，龚永国才发现比亚迪公司未经同意，擅自将其工作岗位调整为保洁。2020年7月6日，比亚迪公司又通知龚永国解除劳动合同，且未为龚永国安排离岗前职业健康检查。因龚永国从事的工作岗位系接触职业病危害作业，所以比亚迪公司无论基于何种原因解除与龚永国劳动关系，均应安排离岗前职业健康检查。仲裁及一审均未查明龚永国是否存在违规抽烟的事实，且比亚迪公司一审时称有证人，但却拒绝证人出庭。因此，仅凭照片不能认定龚永国违规抽烟的事实。2.一审适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。龚永国的工作岗位为油漆工，涉职业病危害。比亚迪公司单方依据《比亚迪公司员工日常行为考核细则》6.5.9.4的规定解除劳动关系，而非依据劳动合同法第四十二条规定以外的情形。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。因此，比亚迪公司在未为龚永国安排离岗前健康检查的情况下，单方终止劳动合同已属违法。龚永国依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定主张赔偿金，具有法律依据。比亚迪公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.龚永国的工作岗位为油漆工，工作场所为易燃易爆的油漆涂装车间，公司明令禁止吸烟。2020年5月22日，龚永国在涂装车间工作时，躲在涂装车间喷房内抽烟，被路过的同事发现后拍照举报。经比亚迪公司调查，确定涂装车间内吸烟人员为龚永国本人。在仲裁阶段，龚永国亦承认了吸烟的事实，后因进行何种处罚与领班发生争议。龚永国现仅以照片模糊不清、无法辨认而否认违规吸烟的事实，理由不充分，也有违诚信原则。比亚迪公司依据《比亚迪公司员工日常行为考核细则》第6.4.9.4条、《员工手册》（2013版）第249页第6.2.1.4条之规定，于2020年7月6日向龚永国开具四级处罚，并在书面通知工会后，于当日向龚永国送达解除劳动合同通知书。因此，双方劳动合同于2020年7月6日解除。比亚迪公司解除与龚永国之间的劳动合同合法合理。龚永国主张违法解除劳动合同赔偿金，没有事实及法律依据，不应支持。2.龚永国因严重违反公司制度而被解除劳动合同，比亚迪公司无须提前30日通知或支付代通知金。3.因龚永国严重违反公司制度，比亚迪公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项解除与其的劳动合同，不受该法第四十二条的限制。龚永国起诉请求：1.判令比亚迪公司立即支付违法解除劳动合同的经济赔偿金32100元；2.判令比亚迪公司立即支付违法解除的代通知履行金6420元；3.判令比亚迪公司立即支付未为龚永国进行离岗前职业健康检查的经济补偿金12580元；4.判令比亚迪公司立即支付2020年6月9日至17日的工资1712元。一审法院认定事实如下：2018年6月21日，龚永国入职比亚迪公司从事油漆工工作。比亚迪公司与龚永国订立了书面劳动合同，劳动合同期限自2018年6月21日起至2021年6月20日止。2020年6月9日，比亚迪公司告知龚永国，有人反映其曾于2020年5月22日在工作的涂装车间喷房内吸烟。2020年6月10日，龚永国向比亚迪公司请假三天（2020年6月10日至12日），相关请假条理由栏记载“安环起诉等待”。2020年6月15日，龚永国向比亚迪公司请假三天（2020年6月15日至17日），相关请假条理由栏记载“人事调查等待”。2020年6月18日，龚永国回比亚迪公司工作。2020年7月6日，比亚迪公司向龚永国出具《处罚建议申请表》。该申请表事实说明及处罚依据栏载明：2020年5月22日14时12分左右，龚永国无视公司规章制度，违规在喷房内吸烟，该处消防风险极大，影响极其恶劣，依据《比亚迪公司员工日常行为考核细则》6.4.9.4条规定，玩忽职守、贻误要务，情节特别严重，或致使公司蒙受或可能蒙受重大损失，予以四级处罚。该申请表处罚等级栏载明：四级处罚为解除劳动合同，取消当月表现奖或绩效奖。龚永国拒绝在该申请表上签名。2020年7月31日，比亚迪公司向龚永国出具《解除（终止）劳动合同证明》。该证明载明：龚永国自2018年6月21日与比亚迪公司签订劳动合同，从事油漆工岗位，现于2020年7月6日双方正式解除（终止）劳动合同关系。员工郑重承诺严格遵守公司的技术和商业秘密。公司已结清并支付完毕员工在公司工作期间的所有劳动报酬。龚永国在该证明的左下方签名。2020年8月5日，龚永国向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.比亚迪公司支付龚永国违法解除劳动合同的赔偿金32100元；2.比亚迪公司支付龚永国1个月工资的经济补偿金6420元；3.比亚迪公司为龚永国进行离岗前职业健康检查或支付龚永国经济补偿金12580元；4.比亚迪公司支付龚永国2020年6月9日至17日工资1712元；5.比亚迪公司补发龚永国2018年6月至2020年7月未足额发放的工资。2020年9月10日，该仲裁委作出宁溧劳人仲案字【2020】第192号仲裁裁决：驳回申请人龚永国的仲裁请求。龚永国不服，遂于2020年9月25日提起诉讼，要求判如所请。比亚迪公司制定的《比亚迪公司员工日常行为考核细则》（A3版）第6.4.9条规定：“出现下列情形之一，一律予以四级处罚：……6.4.9.4玩忽职守、贻误要务，情节特别严重或致使公司蒙受或可能蒙受重大损失……”。比亚迪公司制定的《员工手册》第6.2.1.4条规定：“四级处罚：解除劳动合同，取消当月表现奖或绩效奖，并且不得再次进厂”。龚永国2019年6月至2020年5月应发工资具体如下：2019年6月5146.71元、2019年7月320元、2019年8月6171.83元、2019年9月1680.5元、2019年10月453.25元、2019年11月880.16元、2019年12月12924.89元、2020年1月3670.74元、2020年2月1753.37元、2020年3月6304.62元、2020年4月10357.09元、2020年5月9324.58元。以上期间，龚永国的月平均工资为4915.65元。在案件一审开庭审理过程中，龚永国比亚迪公司提交了一张照片（该照片显示，一名工作人员在喷房内吸烟）以及龚永国的工作牌，证明龚永国于2020年5月22日在涂装车间工作时违规吸烟。经质证，龚永国对工作牌的真实性予以认可，对照片的真实性不予以认可，认为照片很难辨别吸烟者于何时何地吸烟，也很难认定吸烟者是龚永国，比亚迪公司以此解除劳动合同明显属于主观猜测。在案件一审开庭审理过程中，龚永国陈述：照片上吸烟的人，看不清是谁，无法确认，比亚迪公司有提供吸烟的场所。龚永国委托诉讼代理人在举证时陈述：在仲裁庭审中，龚永国如实陈述，其与领班徐为平曾在工作上的矛盾，比亚迪公司接到龚永国吸烟的反馈后，由领班与龚永国协商给予龚永国三级处罚，也就是不解除劳动关系，龚永国基于想将该事情处理完毕才表示同意，龚永国的同意并不是对比亚迪公司能够确认吸烟者为龚永国本人的事实认可。一审法院认为，龚永国于2018年6月21日入职比亚迪公司，双方即建立劳动关系。当事人双方应当按照劳动合同约定和国家规定享受权利，履行义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”本案中，根据当事人的陈述，结合全案证据，能够认定龚永国违规在比亚迪公司涂装车间的喷房内吸烟。因此，比亚迪公司解除与龚永国的劳动合同，符合法律规定。龚永国要求比亚迪公司支付违法解劳动合同的经济赔偿金32100元的诉讼请求，缺乏事实根据，也不符合法律规定，一审法院依法不予支持。龚永国要求比亚迪公司支付违法解除代通知履行金6420元的诉讼请求，没有法律依据，一审法院依法不予支持。龚永国要求比亚迪公司支付未为其进行离岗前职业健康检查的经济补偿金12580元的诉讼请求，没有法律依据，一审法院依法不予支持。从请假条记载的“安环起诉等待”“人事调查等待”请假事由来看，系非因龚永国本人原因不提供劳动，比亚迪公司应当视同其提供正常劳动支付工资。因此，比亚迪公司应向龚永国支付2020年6月10日至17日的工资1356元（4915.65元÷21.75×6）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条规定，一审判决：一、比亚迪公司于判决发生法律效力之日起十日内向龚永国支付工资1356元；二、驳回龚永国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。本院审理中，龚永国未提交新证据，比亚迪公司提供：《比亚迪公司员工日常行为考核细则》及《比亚迪员工手册（2013版）》的审议会议纪要及审议会签到表，用以证明《比亚迪公司员工日常行为考核细则》、《员工手册（2013年版）》经过民主程序。龚永国质证认为，对上述证据的真实性无法确认，合法性、关联性及证明目的均不予认可。经核对原件，本院对比亚迪公司提供的上述证据的真实性予以确认。双方当事人对一审查明的事实均无异议，故对一审法院查明的事实，本院均予以确认。本院另查明，《规章制度公示及签收确认表》、《比亚迪新员工入职声明文档》中龚永国的签名均为其本人所签。2020年6月30日，比亚迪公司将解除与龚永国劳动合同事宜通知该公司工会。本院认为，本案二审争议焦点为：1.比亚迪公司是否应当支付龚永国违法解除劳动合同赔偿金；2.比亚迪公司应当支付龚永国的工资数额；3.比亚迪公司是否应当支付龚永国代通知履行金以及经济补偿。关于第一个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，比亚迪公司提供照片、班组日报表、照片等证据，证明龚永国在涂装车间的喷房内抽烟的事实。龚永国辩称照片模糊不清，否认照片中系其本人。且结合龚永国在仲裁时关于其曾与公司交涉处罚等级，因未谈妥，公司将其解除的陈述，可知龚永国曾对处罚程度提出异议，但未曾否认其抽烟事实。综合以上证据，本院认定龚永国存在在涂装车间的喷房内抽烟的事实。比亚迪公司以龚永国的上述行为违反《比亚迪公司员工日常行为考核细则》第6.4.9.4条、《员工手册（2013年版）》第6.2.1.4条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，解除与龚永国的劳动合同，具有事实和法律依据。比亚迪公司已提供证据证明《比亚迪公司员工日常行为考核细则》、《员工手册》经过民主程序制定，龚永国也签字确认知晓其内容，且劳动合同解除已事先告知工会。因此，比亚迪公司解除与龚永国的劳动合同系合法解除。对于龚永国要求比亚迪公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。一审已查明2019年6月至2020年5月期间，龚永国的月平均应发工资为4915.65元，双方对该事实均不持异议。龚永国虽辩称2019年7月、9月等月份工资低于最低工资标准，但比亚迪公司主张其已于2019年12月补发了上述月份的工资。结合龚永国工资单载明的内容，本院对比亚迪公司的上述陈述予以采信。因此，一审判令比亚迪公司应支付龚永国2020年6月10日至17日的工资1356元，具有事实依据，本院予以维持。关于第三个争议焦点。比亚迪公司因龚永国严重违反公司规章制度解除与其劳动合同，现龚永国主张待通知金及未进行离岗前职业健康检查的经济补偿，没有事实和法律依据，对其该主张，本院不予支持。综上，龚永国的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 桂 艳二〇二一年四月七日书记员 王宇白