江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1887号上诉人（原审被告)：苏州市创欣人力资源服务有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道凯翔国际广场1-10005室。法定代表人：陈建林，总经理。委托诉讼代理人：韦丽媛，江苏昊强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方新美，女，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：顾青峰，江苏苏明律师事务所律师。原审被告：苏州爱普电器有限公司，住所地江苏省苏州市苏州新区金山路90号。法定代表人：卞庄，总经理。委托诉讼代理人:夏轶，女，该公司工作人员。上诉人苏州市创欣人力资源服务有限公司（以下简称创欣公司）因与被上诉人方新美及原审被告苏州爱普电器有限公司（以下简称爱普公司）劳动争议一案，不服苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。创欣公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.创欣公司从未收到《律师函》，解除劳动合同通知书未生效。创欣公司与方新美解除劳动合同的原因是系因方新美旷工，创欣公司解除劳动合同。一审认定劳动合同解除时间为2019年9月11日是错误的。方新美于2019年9月20日收到创欣公司发出的解除劳动合同通知，故双方劳动合同解除时间为2019年9月20日。2.因方新美旷工，其行为构成严重违纪，创欣公司据此解除劳动合同完全合理合法，无需支付经济补偿金。即使是因为创欣公司未为方新美缴纳社会保险，方新美据此解除劳动关系，创欣公司也无需支付经济补偿金。创欣公司一直是愿意为方新美缴纳社会保险，是方新美自己的原因导致未缴纳社会保险。在方新美投诉后，创欣公司也一直是愿意为其补缴社会保险，是方新美自己不愿意提供相关资料及个人应承担的社保费用，导致社会保险未补交成功。现方新美又以创欣公司没有为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，要求创欣公司支付经济补偿，有违诚信原则，不应得到支持。3.创欣公司提交的资料是真实有效的。一审在没有查明事实的情况下，仅仅以请假审批单与休假记录不一致，而不认可请假审批单的真实性，是错误的。方新美在2018年已休7天年休假，在2019年已休1天年休假。根据方新美的工作年限及离职日期，其2018年度应休年休假天数为5天、2019年度为3天，合计8天。该8天年休假方新美已休完，创欣公司无需支付未休年休假工资。即使创欣公司应支付未休年休假工资，因年休假工资中的一倍已在平时工资中发放给了方新美，公司实际只需支付二倍，而非三倍。故一审的计算方式是错误的。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。方新美辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。爱普公司述称，同意创欣公司的上诉请求。方新美向一审法院起诉请求：1.创欣公司支付方新美2011年-2019年未休年休假工资28095.95元(4526.57元/21.75天×45天×3倍)；2.创欣公司支付方新美经济补偿金40739.13元(4526.57元×9个月)；3.爱普公司对上述款项承担连带责任。一审法院经审理认定事实如下：方新美于2011年1月6日入职创欣公司，后派遣至爱普公司从事操作工。方新美与创欣公司签订的最后一份劳动合同期限为2019年3月1日至2021年2月28日止，月工资收入1100元/月（不低于地区最低工资标准），并约定公司派遣方新美工作的用工单位，执行国家允许的工时制度及休假制度。休息休假按用工单位规章制度规定执行。如需加班，按国家相关规定支付加班工资或安排补休。加班原则上安排补休，若未按排补休结算加班薪资的则按标准结算。方新美在职期间用人单位未依法为其缴纳社保。2019年9月4日，方新美委托江苏苏明律师事务所向创欣公司、爱普公司分别邮寄《律师函》各一份，明确因入职后从未缴纳社保及公积金、未足额支付劳动报酬等，自收到函件之日起解除劳动关系，并支付经济补偿金及克扣的工资。经查，该函件于2019年9月5日送达爱普公司，邮寄给创欣公司的被退回。2019年9月11日，爱普公司向全体员工发出《通告》，内容为：方新美于9月3日至今未来上班且未办理离职手续，分厂多次打电话联系，均联系不上。鉴于以上员工的行为，按公司员工手册规定，没有履行请假手续，无故缺勤，连续旷工三天作为严重违纪，现决定退还创欣公司。请假期间所产生的一切责任由方新美个人承担。当天，爱普公司通过电子邮件将通知发送给创欣公司。2019年9月12日，创欣公司向方新美邮寄《通知》，内容为：接用工单位通知，你自2019年9月3日未办理任何请假手续至今未上班，连续旷工三天以上，严重违反了本公司及用工单位的规章制度，现书面通知你按自动离职处理，我公司予以解除劳动合同。本通知同时通报公司工会，特此通知！方新美于2019年9月20日收到上述通知。后方新美向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求方新美支付其本案中主张的项目。该委于2019年12月13日作出因超过审理时限终结审理的仲裁决定书。现方新美不服该裁决，诉至一审法院。一审另查，双方一致确认：方新美入职前的平均工资为4396.66元/月。以上事实有当事人举证的工商登记资料、仲裁决定书、银行交易明细、劳动合同书、《律师函》、《通告》等证据以及当事人陈述等证据附卷佐证。一审庭审中，创欣公司向一审法院举证：1.方新美本人出具的承诺书一份，并明确虽然方新美未写日期，但实际出具时间为2013年2月1日，证明方新美入职后承诺自己不愿意缴纳社会保险。2.2018年1月5日（休年休1天）、2018年1月8日（休年休1天）、2018年2月11日（年假2天）、2018年2月26日（年休2天）、2018年8月3日（年休1天）、2019年2月8日（年休1天）的请假审批单6份，证明方新美已在爱普公司休完了年假。经质证，方新美对证据1的真实性认可，但合法性关联性不认可，无法确定具体的承诺时间，故无法证明承诺时间点之前方新美同意过放弃社保缴纳。方新美在职近9年，创欣公司从未为其缴纳社保，其次，承诺书的内容是创欣公司事先制作好的格式条款，用于所有员工，且描述与客观事实不符，方新美是安徽农村户口人，至今未缴纳过社会保险，承诺书中“因本人社保在老家”系虚假的。方新美老家也没有社保。对证据2的三性不认可，方新美从未休过年休假，未向爱普公司出具过该审批单。根据该审批单说明，员工请假时需要填写一式两联且应当有请假人本人填写。其中2018年2月26日的审批单，对于请假简要说明已从“有事”人为修改为“年休”，该证据不能达到创欣公司想要达到的证明目的。爱普公司质证后认为证据1是方新美本人真实意思表示。对证据2无异议。一审庭审中，创欣公司、爱普公司均认可6份请假审批单中方新美的姓名是让她同事代签的，非其本人所签。根据爱普公司提供的其自行整理的方新美考勤记录表显示，2018年1月年休2天、2018年2月年休3天、2018年8月年休1天、2019年2月年休1天。一审法院认为，根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社保的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。方新美邮寄给创欣公司解除劳动关系的律师函虽退信，但爱普公司于2019年9月5日签收并在2019年9月11日通知了创欣公司，故一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2019年9月11日。双方一致确认方新美离职前的平均工资为4396.66元/月，根据方新美的工作年限及平均工资，一审法院认定创欣公司应向方新美支付经济补偿金39569.94元（4396.66元×9年）。对于方新美主张的未休年假工资，虽创欣公司、爱普公司抗辩已实际安排休息，但一审法院认为创欣公司、爱普公司并未安排其休息，理由如下：一、创欣公司提供的请假审批单均没有方新美本人签名；二、2018年2月根据创欣公司提供的请假审批单年休天数应为4天，而其提供的考勤记录表则显示为3天，创欣公司提供的请假审批单与其自行提供的考勤记录表不能完全对应，故对于创欣公司提供的没有方新美签名的请假审批单的真实性一审法院不予认定。三、创欣公司、爱普公司在一审法院规定的举证期限内未能提供其他有效证据证实实际已安排方新美休年假的事实。根据相关规定方新美在职期间实际可享受共计5天的带薪年假，但创欣公司并未安排其休息，故应向方新美支付带薪年假工资3032.18元(4396.66元/21.75天×5天×3)。因劳动者因未休年休假而请求用人单位支付工资差额请求权的诉讼时效为一年，故方新美主张的其余未休年休假工资，于法无据，一审法院不予支持。方新美另主张爱普公司对用人单位创欣公司的上述付款责任均承担连带赔偿责任，因欠付劳动报酬及缴纳社保的责任不可归责于被派遣单位爱普公司，故该项主张于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第五十八条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、创欣公司于判决生效之日起十日内支付方新美经济补偿金人民币39569.94元、带薪年假工资人民币3032.18元，合计人民币42602.12元；二、驳回方新美的其他诉讼请求。本案案件受理费收取为5元，由创欣公司负担。二审中，各方当事人均认可方新美2018年度、2019年度的应休年休假天数分别为5天、3天。方新美表示对一审认定的未休年休假工资金额无异议。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应按照劳动合同约定和法律法规规定，全面履行各自义务。一、关于经济补偿金。首先，双方劳动关系解除的原因及时间。方新美于2019年9月4日向创欣公司、爱普公司发送《律师函》，告知二公司其以公司未缴纳社保及公积金、未足额支付劳动报酬为由解除劳动关系，并要求公司支付经济补偿金。作为用工单位的爱普公司已于2019年9月5日收到该函件。发送给创欣公司的函件虽被退回，但鉴于方新美系向创欣公司工商注册地址邮寄了该函件，其已适当履行了作为劳动者的通知义务；并且，爱普公司在收到方新美的函件后，于2019年9月11日向创欣公司发送电子邮件，告知了有关方新美旷工及退工事宜。创欣公司作为用人单位理应对相关事宜进行调查核实，但其未尽到此义务。故综合前述因素，本院认定方新美与创欣公司的劳动关系于2019年9月11日解除，且系由方新美以公司未缴纳社保及公积金、未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系。其次，方新美在职期间，创欣公司未依法为方新美缴纳社会保险，方新美有权以此为由提出解除劳动关系，并要求创欣公司支付经济补偿金。创欣公司主张方新美自愿放弃缴纳社保，公司不应支付经济补偿金。对此，本院认为，第一，创欣公司提交的承诺书系创欣公司单方制作的格式条款，其中关于放弃要求公司缴纳社保的内容明显免除了创欣公司作为用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险的法定义务。在此情况下，创欣公司作为提供格式条款的一方应采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。然而，创欣公司未履行提示或者说明义务，致使方新美没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款，方新美据此有权主张有关放弃缴纳社保的内容对其不具有约束力。第二，创欣公司陈述该承诺书签署时间为2013年2月1日。即使属实，创欣公司在2011年1月6日至2013年2月1日期间仍存在未依法为方新美缴纳社会保险的情形。创欣公司二审中主张在前述期间已为方新美缴纳了工伤（意外）综合险，但其未能提供任何证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。且即使存在缴纳工伤（意外）综合险的情况，仍不能免除创欣公司为方新美缴纳社会保险的法定义务。因此，创欣公司有关方新美自愿放弃缴纳社保、公司不应支付经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审根据方新美的工作年限及工资水平，核算后认定创欣公司应支付方新美经济补偿金39569.94元，于法有据，本院予以确认。二、关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的200%工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。故方新美主张2018年以前的未休年休假工资确已超过一年，且无时效中断、中止之法定事由，故本院对该期间的未休年休假工资不予支持。关于2018年、2019年未休年休假工资。各方当事人一致确认方新美2018年度及2019年度的应休年休假天数合计8天。创欣公司主张方新美已休完该8天年休假。但鉴于创欣公司提供的请假单审批单未有方新美签名，不能认定系方新美的真实意思表示，且创欣公司提供的请假审批单与其自行提供的考勤记录也不能完全对应，故仅依据创欣公司现有证据难以证实方新美已休完8天年休假。创欣公司应向方新美支付8天未休年休假工资。因创欣公司已向方新美支付了正常工作期间的工资收入（100%部分），故只需补足法定补偿（200%）部分，即3234.32元（4396.66元/21.75天×8天×2）。鉴于方新美在二审中明确表示对一审认定的未休年休假工资金额3032.18元无异议，故本院予以支持。综上所述，创欣公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州市创欣人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  林李金二〇二一年四月十三日书记员  扈淋婷