新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）新2101刑初62号 公诉机关新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民检察院。 被告人王艳玲，女，1971年12月24日出生，居民身份证号XXX，汉族，高中文化，乌鲁木齐市腾翔鑫宇劳保用品有限公司法定代表人，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住乌鲁木齐市经济技术开发区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年2月10日，被高昌区公安局取保候审。2020年5月6日被高昌区人民检察院取保候审。2021年3月27日，被本院取保候审。 辩护人高宏伟，新疆德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告人张军，男，1971年05月25日出生，居民身份证号XXX，汉族，大专文化，吐鲁番零距离商贸有限公司监事，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住吐鲁番市高昌区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年2月10日，被吐鲁番市高昌区公安局取保候审。2020年5月6日，被高昌区人民检察院取保候审。2021年3月27日，被本院取保候审。 辩护人郭忠，新疆双源律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民检察院以高区检一部刑诉〔2020〕150号起诉书指控被告人王艳玲、张军犯非法经营罪，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民检察院指派检察员汪先珍出庭支持公诉，被告人王艳玲及辩护人高宏伟、被告人张军及辩护人郭忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2020年1月，在新冠疫情发生后，被告人张军、王艳玲违反国家有关市场经营、价格管理规定，哄抬防疫急需的口罩价格，牟取暴利。 1．疫情发生后，被告人王艳玲先后从冷某、高某等多人处以低价购进型号为3M9001、3M9002、N95的各类口罩共22802只计38,899元。以高价销售17614只，销售额140,618元，非法获利11万余元。 2．疫情发生后，被告人张军先后从王艳玲、任某等多人处，低价购进各种类型口罩36833只计95,850元。以高价销售23231只，销售额126,410元，违法所得8万元。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录。 公诉机关认为，被告人王艳玲、张军在国家发生重大疫情期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬疫情防控急需的口罩价格，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，张军、王艳玲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张军、王艳玲自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人王艳玲有期徒刑2年以上3年以下，并处罚金；判处被告人张军有期徒刑2年以上3年以下，并处罚金。据此提请本院依法审判。 被告人王艳玲对指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并自愿认罪认罚。 其辩护人的辩护意见是：（1）王艳玲从高某处购买的口罩，应当以2.6元为基数计算违法所得；（2）公诉机关指控王艳玲非法所得数额错误，王艳玲的非法所得数额应为82,677.6元；（3）王艳玲具备坦白情节，且主观恶性不深，积极认罪悔罪，已上缴全部违法所得，请求对其酌情从轻处罚；王艳玲具备宣告缓行的条件，应对其宣告缓刑；（4）王艳玲系乌鲁木齐市腾翔鑫宇劳保用品有限公司法定代表人，买受人均是在公司店内购买口罩，系单位犯罪，本案未达到单位犯罪追诉标准。 被告人张军对指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并自愿认罪认罚。 其辩护人的辩护意见是：（1）本案属于单位犯罪。公诉机关提交的数份询问笔录，均证明购买人购买口罩的地点都是在吐鲁番零距离商贸有限公司店内，该公司同时也是卫建委定点采购单位，本案中也有部分乡镇卫生院在该公司采购口罩，公司也出具了发票，应属于单位犯罪，如果认定单位犯罪则本案未达到追诉标准，不构成犯罪。（2）张军具有自首情节，公安机关在2020年2月5日第一次排查询问时张军就已经说了买卖口罩的事实，应属于自首；案发后张军主动缴纳了违法所得，在疫情期间捐赠物资，建议对被告人宣告缓刑。 经审理查明： 一、被告人王艳玲非法经营事实 2020年1月23日至2020年1月27日，在新型冠状病毒性肺炎疫情（以下简称新冠疫情）发生后，被告人王艳玲违反国家有关市场经营、价格管理规定，先后从冷某、高某等人处，以38,899元低价购进型号为3M9001、3M9002、N95的各类口罩共22802只，以高价售出17614只，销售金额140,618元，违法所得9万余元。 上述事实，有公诉机关在庭审中出示并经质证的下列证据证实： 1．证人高某（乌鲁木齐市劳保用品个体从业人员）的证言证实：其于2009年认识王艳玲。2020年1月，王艳玲打电话要口罩，其不在乌市，便让乔某带王艳玲去仓库提货3M牌口罩。当时说的是价格到时候再定，但要先付一些钱，王艳玲支付了17,100元。该批货是其从上海以1.85元/只进购的，具体给王艳玲多少钱还没商定，前段时间大概是9月份第一次向她催款，也就催了一次。想的是2.6元卖给她，应该还剩27,360元。 2．证人乔某的证言证实：王艳玲在高某的劳保店铺买过口罩，当时高某不在，其帮忙给王艳玲拿了3M9001和3M9002口罩17100个。 3．证人冷某（乌鲁木齐市嘉力劳保批发行业主）的证言证实，王艳玲在其处共购买了4000只3M牌口罩，其中3M9001口罩共2000只，3M9002口罩2000只，共支付15,000元。王艳玲是通过微信支付的货款。 4．证人蒋某（王艳玲的表弟）的证言证实：王艳玲让其帮忙在乌鲁木齐八钢附近寻找口罩，一共帮王艳玲购买了746只口罩，花费3051元。 5．微信支付交易明细、微信交易截图证实：王艳玲与冷某、蒋某之间的口罩交易情况。 6．高某与王艳玲微信聊天记录、转账记录证实：高某2020年9月28日给王艳玲发微信语音32秒，王艳玲回称，因疫情原因钱比较紧张，要不再等等。 7．证人白某、杨某1、杨某2、金某、张某1、王某1、刘某、董某、吾某吾曼江、任某、耿万腾证言证实：其分别在王艳玲处购买过口罩等防疫物品，其中白某购买口罩、防护服、手套等防疫用品，共计支付74,068元；杨某1购买口罩746个，共计支付5970元；杨某2购买口罩1733个，共计支付14,660元；金某购买口罩500只，共计支付4000元；张某1购买口罩、手套等物品，共计支付了8000元；王某1购买口罩536只，共支付4288元；刘某购买口罩500只，共计支付4000元；董某利购买口罩684只，共计支付4970元；吾某吾曼江大概购买3M口罩1850只和其他防疫物品，约支付39,820元；耿万腾购买3M口罩4000只，共支付15,000元。 8．证人王某2（系王艳玲妹妹）的证言证实：其帮助王艳玲销售口罩2900只，共计销售23,200元，全部转给王艳玲了。 9．被告人王艳玲供述证实：王艳玲乌鲁木齐市腾翔鑫宇劳保用品有限公司法人，在疫情前没有销售过口罩。其对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪认罚。 二、被告人张军非法经营事实 2020年1月23日至2020年1月29日，在新冠疫情发生后，被告人张军违反国家有关市场经营、价格管理规定，先后从王艳玲、任某等人处，以95,850元低价购进各种类型口罩36833只，以高价售出23231只，销售金额126,410元，违法所得8万余元。 另查明，吐鲁番零距离商贸有限公司系被告人张军与其妻子郑某设立的一人独资有限公司，被告人张军任公司监事，妻子郑某任公司法定代表人。吐鲁番零距离商贸有限公司向吐鲁番市市场监督管理局缴纳行政罚款80,000元，向吐鲁番市高昌区市场监督管理局缴纳行政罚款90,000元。 上述事实，有公诉机关在庭审中出示并经质证的下列证据证实： 1．证人郑某（张军的妻子）的证言证实：大概是2020年1月26日，张军从乌鲁木齐进货3M牌口罩，每只口罩单价20元，其之前不知道口罩是假的。买卖口罩都是其丈夫张军负责。 2．证人曲某、田某（均系吐鲁番零距离商贸有限公司员工）的证言证实：该公司买卖口罩一事，都是由张军负责，3M口罩售价20元，PM2.5口罩售价15元等。 3．王某的证言证实：其在吐鲁番零距离商贸有限公司购买口罩350只，支付7000元，当时没有开具发票，是后期补的。 4．证人组某、薛某、阎某、沙某证言证实：其分别在吐鲁番零距离商贸有限公司买过口罩，其中组某购买保为康口罩200只，单价120元；保为康N90口罩600只，单价19元，及其他防疫物品，共支付16,500元；薛某购买1026只口罩，支付13,370元；阎某购买口罩400只，支付6800元；沙某购买三邦牌N90口罩30只，单价20元；飘安牌口罩1000只，金额500元，共计支付1100元。 5．证人阿某、依某、买某、王某、马某证实：其分别在吐鲁番零距离商贸有限公司买过口罩，其中阿某以10元／只购买三邦牌N95口罩10只，购买飘安牌一次性口罩400只，支付400元；依某购买了200个口罩，支付400元；买某购买PM2.5口罩35只，支付700元；购买3M9001A口罩50只，支付1000元；王某购买保为康牌口罩2000只，支付3000元；马某购买3M牌9001口罩300个、保为康牌N90口罩500个，一次性口罩100个，共计支付16,250元。 6．证人吕某、艾某1、艾某2、张某2、范某、吾某1、热某、吾某2、郝某、外某、马某1、吾某3、王某3、马某2、任某、王某4的证言证实：其分别在吐鲁番零距离商贸有限公司买过口罩等防疫物品，其中吕某购买三邦牌N95口罩100只，支付450元；外科医用口罩50只，单价9元；艾某1购买口罩640只，支付12,800元；艾某2购买口罩415只，共计支付3575元；张某2购买5包一次性口罩，共计支付200元；范某购买保为康牌一次性口罩500只，共计支付1318元；吾某1购买两次口罩，共计支付1500元；热某购买3M牌口罩220只，共计支付4400元；吾某2购买口罩六次，共计支付16,350元；郝某购买一次性口罩200只，共计支付400元；外某购买三邦牌口罩30只，单价20元；飘安牌一次性口罩400只，单价0.5元；马某1购买一次性口罩200只，共计支付400元；吾某3购买保为康牌口罩300只，共计支付6000元；王某3购买一次性口罩1000只、PM2.5口罩100只，共计支付3600元；马某2购买一次性口罩1000只、PM2.5口罩16只，共计支付3600元；任某购买三邦牌口罩1000只、无品牌口罩2000只，保为康牌口罩9000只；王某4购买口罩、防护服等物品，共计支付13,380元。 7．被告人张军供述证实：其系吐鲁番零距离商贸有限公司监事，负责经营该公司。其对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪认罚。 此外，还有公诉机关在庭审中出示并经质证的下列证据，本院予以确认： 1．受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、保证书、收取保证金通知书证实：公安机关决定对张军涉嫌生产、销售伪劣产品案立案侦查，2020年2月10日张军、王艳玲被公安机关取保候审。 2．搜查证及笔录、扣押决定书及清单、涉案资金缴纳凭证证实：（1）公安机关依法对张军存放口罩地点、经营地点搜查，扣押一次性PM2.5口罩900只、医用口罩360只、飘安口罩800只，视频监控录像机1台、口罩3个、收据本2本、收款收据本2本、送货单8本；（2）公安机关依法扣押王艳玲、张军上缴的违法所得10万元、9万元。 3．调取证据通知书、证据清单证实：张军使用的张飞名下中国农业银行卡号为×××的交易明细。 4．吐鲁番市市场监督管理局﹝2020﹞2号行政处罚决定书、吐鲁番市高昌区市场监督管理局﹝2020﹞3号行政处罚决定及相关案卷材料证实，张军所在的吐鲁番市零距离商贸公司因销售侵犯注册商标、医疗器械经营企业不得经营未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械等，受到行政机关分别罚款80,000元、109,000元的事实。 5．新城片区采购说明、二堡乡卫生院购买口罩记录、证人提供购买口罩记录、发票、发货单、微信转账记录、微信支付交易明细、微信聊天记录等证据证实：王艳玲、张军与相关证人之间的交易情况。 6．辨认笔录、指认笔录证实：（1）张军与王艳玲互相辨认出对方；（2）薛某、阎某、阿某、王某、吕某、艾某1、艾某2、吾某、吾某2、外某、马某1、吾某、刘某、王某4分别辨认出张军；（3）白某、杨某1、杨某2、张某1、王艳玲、王某1、刘某、董某、吾某分别辨认出王艳玲；（4）张军、王艳玲分别对非法经营等地点进行了指认。 本院认为，被告人王艳玲、张军在新冠肺炎疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬口罩价格，牟取暴利，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，应依法从严惩处。王艳玲、张军自认认罪认罚，依法可以从宽处罚。张军有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。王艳玲、张军已全部上缴违法所得，可以酌定从轻处罚。 关于王艳玲的辩护人提出的王艳玲从高某处购买的口罩，应以2.6元为基数计算违法所得及公诉机关指控王艳玲非法所得数额错误的辩护意见，经查，（1）证人高某的证言及高某与王艳玲的微信聊天记录可以相互印证证实，高某以1.85元/只购进口罩，并欲以2.6元/只的价格出售给王艳玲。故对王艳玲在高某处进购口罩的单价认定为2.6元。（2）结合证人证言、微信转账记录、微信支付交易明细、微信聊天记录、被告人供述等在案证据，认定王艳玲的违法所得为9万。故对王艳玲的辩护人的该项辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。 关于王艳玲、张军的辩护人提出的本案应认定单位犯罪的辩护意见，根据刑法及相关司法解释的规定，单位犯罪表现的是单位意志，要求以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有。本案中王艳玲、张军无论是进购口罩还是销售口罩均是通过个人账户进出资金，也未见公司决策批准，违法所得亦归个人所有，依法不属于单位犯罪。对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。 关于王艳玲的辩护人提出的王艳玲具有坦白情节，自愿认罪认罚，已全部上缴违法所得，请求对其酌情从轻处罚，宣告缓刑的辩护意见及张军的辩护人提出的张军具有自首情节、主动缴纳犯罪所得，请求对张军宣告缓刑的辩护意见，与查明的事实相符，综合考虑王艳玲、张军的犯罪事实、性质、情节和危害后果，对此辩护意见，本院予以采纳。 综上，经本院2021年4月2日第五次审委会研究决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人王艳玲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳） 二、被告人张军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币九万元（已折抵）。 （缓刑考验期，从判决确定之日起开始计算。） 三、被告人王艳玲违法所得90,000元，被告人张军违法所得80,000元，予以没收，上缴国库（已缴纳）。 四、对随案移送的赃物，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吐鲁番市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 艾尼丁  吾舒尔 审判员 贺   建   宏 审判员 阿达来提斯拉依丁 二〇二一年四月十二日 书记员 巴   登   花 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 1