江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9751号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。负责人：娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。委托诉讼代理人：陆云芳，上海恒量（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汝秀香，女，1952年8月7日生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：徐婷婷，江苏致祥（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨志美，女，1970年6月10日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：南京康宏汽车出租有限公司，住所地江苏省南京市玄武区太平门街6号御花园贵宾楼501室。法定代表人：蔡万龙，南京康宏汽车出租有限公司董事长。委托诉讼代理人：丛松峰，江苏天听律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。法定代表人：李明耀，紫金财产保险股份有限公司董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保财险南京分公司）因与被上诉人汝秀香、杨志美、南京康宏汽车出租有限公司（以下简称康宏公司）及紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，适用普通程序进行了独任审理。本案现已审理终结。上诉人人保财险南京分公司上诉请求：依法改判人保财险南京分公司不承担汝秀香的残疾赔偿金、误工费及商业保险第三者责任险（以下简称商业三者险）的赔偿责任。事实和理由：根据商业三者险保险条款约定，事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，保险人不承担保险责任。本案中杨志美驶离现场的行为符合上述条款的约定情形，故其不应承担商业三者险的赔偿责任。其次，南京康宁司法鉴定中心出具的鉴定意见系汝秀香单方委托进行的鉴定，在鉴定过程中人保财险南京分公司并不在现场，程序不合法，鉴定结论依据的证据材料未经质证，且汝秀香肋骨骨折仅为6根，定残为九级不符合相关司法鉴定规定，对该鉴定意见不予认可。第三，汝秀香仅提供其户籍所在地村委会出具的外出务工证明，并非工作单位出具的工作证明，无法证明其工作及收入情况，一审判决认定其存在误工费损失不当。被上诉人汝秀香辩称，汝秀香在一审开庭前，已将鉴定材料提交给人保财险南京分公司审查过，人保财险南京分公司在举证期间及一审审理过程中，均未提出重新鉴定申请，应视为其已放弃相关权利；且汝秀香于本案一审中提交的鉴定意见并无不当。汝秀香自2018年就已来到南京，平时一般去饭店打零工或者拾一些可回收垃圾卖钱，因而案涉事故已造成其误工损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人康宏公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人杨志美及紫金财险公司未作答辩。汝秀香向一审法院起诉请求：依法判决杨志美、康宏公司、人保财险南京分公司及紫金财险公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金共计233371.91元，且人保财险南京分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业三者险限额内先行承担赔偿责任，并在交强险限额内优先赔偿其精神损害抚慰金。一审法院认定事实:2018年5月20日0时56分，杨志美驾驶苏Ａ×××××汽车沿南京市秦淮区来凤街由南向北行驶至，向东右转弯过程中，将步行至此处坐在路中的行人汝秀香撞到并辗压，造成汝秀香受伤。事发后，杨志美驾车驶离现场。2018年6月7日，南京市公安局交通管理局第三大队出具事故认定书，认定此次事故由杨志美负全部责任，汝秀香无责任。事故发生当日，汝秀香被送入南京医科大学附属南京第一医院入院治疗，入院诊断为：全身多发伤、创伤性湿肺、多发肋骨骨折、右侧少许气胸、右锁骨骨折、右尺桡骨远端骨折、右胫腓骨骨折、鼻骨骨折、双侧耻骨上支及右侧耻骨下支骨折。住院期间行“右锁骨骨折切开复位内固定术+右桡骨远端骨折闭合复位外固定支架固定术”、“右胫骨骨折髓内钉固定术”。2018年6月19日，汝秀香出院，出院诊断同入院诊断。2018年12月13日，汝秀香委托南京康宁司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。2019年1月4日该鉴定中心出具鉴定意见，内容为：1.被鉴定人汝秀香肋骨骨折8根以上并后遗4处畸形愈合构成九级残疾；2.被鉴定人汝秀香骨盆两处以上骨折，畸形愈合构成十级残疾；3.被鉴定人汝秀香右侧尺桡骨远端粉碎性骨折遗留右腕关节功能丧失25%以上构成十级残疾；4.被鉴定人汝秀香的误工期限共计以180日为宜、护理期限共计以90日为宜、营养期限共计以90日为宜。汝秀香支付了鉴定费2900元。2020年5月9日，汝秀香至阜阳中南骨科医院入院治疗，入院诊断为：1.右锁骨骨折内固定术后；2.右胫腓骨骨折内固定术后。住院期间行“右锁骨骨折内固定+右胫腓骨骨折内固定取出术”。出院诊断同入院诊断。苏Ａ×××××汽车登记所有人为康宏公司，康宏公司为该车辆在人保财险南京分公司投保了交强险和责任限额为50万元的商业三者险，未投保不计免赔险，此次事故发生在保险期限内。《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》机动车第三者责任保险约定：驾驶人在事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。事故发生时，杨志美与康宏公司之间是车辆承包关系。事故发生后，人保财险南京分公司垫付了医疗费10000元，紫金财险公司垫付医疗费71402.64元，上述费用未包含在汝秀香诉请之中。杨志美垫付的医疗费15000元包含在汝秀香诉请之中。各方当事人均同意在本案中对垫付的款项一并处理。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，苏Ａ×××××汽车在人保财险南京分公司投保了交强险和商业三者险，故人保财险南京分公司应分别在交强险、商业三者险限额内承担相应的赔偿责任。人保财险南京分公司辩称杨志美驶离现场，其不应承担商业险的赔偿责任。法院认为，道路交通事故认定书认定的是事发后杨志美驾车驶离现场，未认定杨志美驾车逃离事故现场，也未认定杨志美有意逃避法律的追究，且杨志美否认自己存在逃逸行为，并在事发后垫付了伤者汝秀香15000元医疗费。上述情形可以看出，杨志美主观上不存在逃避处理的心态与行为，主观上并无过错与恶意。人保财险南京分公司也未提供证据证明杨志美在本案事故发生后有意在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，故人保财险南京分公司上述意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于超出保险范围的责任承担问题。法院认为，康宏公司将出租车营运权发包给杨志美，杨志美按约每月向其上缴承包费，实际上是康宏公司将自己对车辆运营支配权交给了杨志美，由杨志美从事出租车营运，而康宏公司则从车辆发包给杨志美从事运营中获得利益。根据谁从车辆运营中取得收益，谁就应当承担赔偿责任的原则，杨志美与康宏公司均从车辆的运营中获得了收益。因此，杨志美与康宏公司对事故承担连带赔偿责任，康宏公司称根据承包合同约定应由杨志美承担超过保险赔偿部分，属于双方之间的内部约定，不能对抗第三人。因此，杨志美与康宏公司对超出保险范围部分承担连带赔偿责任。关于司法鉴定意见书问题。杨志美、康宏公司、人保财险南京分公司均不认可汝秀香的伤残鉴定结论，人保财险南京分公司认为该鉴定报告系汝秀香单方委托鉴定，程序违法，汝秀香鉴定伤残等级九级过高，鉴定结论与事实不符，故申请重新鉴定。法院认为，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论可以作为证据使用。南京康宁司法鉴定中心就汝秀香的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限作出的鉴定，鉴定结论明确，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格，杨志美、康宏公司、人保财险南京分公司虽对鉴定结论有异议，但并未提供相应证据予以佐证，对人保财险南京分公司的重新鉴定申请，不予准许，南京康宁司法鉴定中心的鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。关于汝秀香的各项损失，认定如下：1.其主张医疗费37291.85元（含杨志美垫付的15000元）。另外，人保财险南京分公司为其垫付10000元，紫金财险公司为其垫付71402.64元。各方当事人对于医疗费合计118693.76元均无异议，予以确认。2.其主张住院伙食补助费1200元（30元/天×40天）。住院伙食补助费可以参照当地国家机关的一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认，汝秀香主张30元/天的标准不高于本地国家机关的一般工作人员的出差伙食补助标准，故其上述主张符合法律规定，予以支持。3.其主张营养费2700元（30元/天×90天）。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，根据鉴定意见，结合汝秀香的伤情、年龄、本地平均生活水平，认定其上述主张符合法律规定，予以支持。4.其主张误工费12120元（2020元/月÷30天/月×180天）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。汝秀香主张的误工期间180日有鉴定意见为证，予以支持。汝秀香提交的证据能够证明其在南京工作，且自交通事故受伤后未获得劳动收入，应当视为其存在误工损失，其主张实际误工损失为2020元/月，亦无明显不当，予以确认。5.其主张护理费10824元（4224元+100元/天×66天），紫金财险公司予以认可，杨志美、康宏公司、人保财险南京分公司只认可8400元（130元/天×24天+80元/天×66天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定意见，汝秀香的护理期限以90日为宜。汝秀香主张2018年5月26日至2018年6月18日的护理费为4224元，合法有据，予以支持。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合汝秀香的伤情、所伤部位、年龄等因素，酌定其剩余住院期间的护理费为1600元（100元/天×16天），出院后护理费为4000元（80元/天×50天）。故认定汝秀香的护理费为9824元（4224元+1600元+4000元）。6.其主张残疾辅助器具费700元。因汝秀香未能提供证据证明其购买残疾辅助器具，故其该项主张，依据不足，不予支持。7.其主张交通费3600元。根据汝秀香的伤情、就诊次数及路途远近，酌定交通费为3000元。8.其主张鉴定费2900元，并提交了鉴定意见书和鉴定费发票予以证实，予以支持。9.其主张残疾赔偿金150036.06元（52460.16×13×22%）。该主张符合法定标准，予以支持。10.其主张精神损害抚慰金12000元。案涉交通事故导致汝秀香构成九级伤残一处、十级伤残两处，确对其造成一定的精神损害，综合考虑本案案情及当事人的过错程度，酌定由人保财险南京分公司在交强险限额内优先赔偿其精神损害抚慰金11000元。综上所述，汝秀香的上述损失共计308573.82元，由人保财险南京分公司在交强险责任限额内赔付120000元（10000元+110000元）。超出交强险部分即188573.82元（308573.82元-120000元），扣除20%的免赔率即约37714.76元（188573.82元×20%）后，加上鉴定费2900元，合计40614.76元，由杨志美与康宏公司承担连带赔偿责任，其余部分即150859.06元（188573.82元-37714.76元）由人保财险南京分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。人保财险南京分公司已垫付了医疗费10000元，故人保财险南京分公司还应承担260859.06元（120000元+150859.06元-10000元）的赔偿责任。紫金财险公司垫付的医疗费71402.64元，由人保财险南京分公司在给付汝秀香的赔偿款中扣减后直接给付紫金财险公司，汝秀香实际获得的赔偿款数额为189456.42元（260859.06元-71402.64元）。杨志美垫付的15000元，在其给付汝秀香的赔偿款下扣除。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、人保财险南京分公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿汝秀香各项损失合计189456.42元；二、人保财险南京分公司于判决发生法律效力之日起10日内给付紫金财险公司垫付款71402.64元；三、杨志美、康宏公司于判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿汝秀香25614.76元；四、驳回汝秀香的其他诉讼请求。二审中，经本院向南京市公安局交通警察支队第三大队调查，办案民警表示从事后调取的监控录像来看，当时杨志美驾驶的汽车碾压到汝秀香后，并未出现停车、停顿等任何异常现象，车速也同之前一样，径直驶离了现场。经过集体研究后，认为驾驶员杨志美当时对事故的发生不知情，故没有认定其构成逃逸。杨志美在5月24日询问笔录中也表示因案涉路段在修路，经常有颠簸，其当时驾车并未感到异常，对碾压到人的事情也不知情。经质证，人保财险南京分公司对上述证据的真实性无异议，但认为根据调查笔录，汝秀香作为完全民事行为能力人，坐在机动车道上，将自身置于危险境地，其自身也存在过错，至少也应当承担同等以上责任；杨志美驶离事故现场，无论其主观状态如何，根据保险条款约定，商业三者险均能拒赔。汝秀香对上述证据的真实性、合法性及关联性予以认可；对于人保财险南京分公司主张其承担责任问题，其认为本案道路交通事故认定书和一审判决书均已对其当时坐在路中的事实进行了确认，人保财险南京分公司在一审及二审上诉状中均未对此提出任何异议，应当视为对此无异议。杨志美对上述证据的真实性、合法性及关联性予以认可，并表示其当时根本不知道所驾车辆碾压到人，也是在几天后等到交警通知，才知道发生了交通事故。当事人于本案二审中未提交新证据。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有道路交通事故认定书、杨志美的驾驶证和从业资格证、苏Ａ×××××车辆行驶证、商业险和交强险保险单、汝秀香的病历、出院记录、医疗费、护理费、交通费票据，道路救助支付回执、费用明细，司法鉴定意见书、鉴定费发票、外出务工证明、残疾辅助器具照片、接处警工作登记表、询问笔录、案涉出租汽车服务管理系统的网页截屏、调查笔录以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、南京康宁司法鉴定中心的鉴定意见的效力；二、汝秀香的12120元误工费应否得到支持；三、人保财险南京分公司应否承担商业三者险的赔付责任。关于本案争议焦点一即南京康宁司法鉴定中心的鉴定意见的效力问题。本案经审查认为，汝秀香虽属单方委托鉴定，但其委托的鉴定机构南京康宁司法鉴定中心具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的执业资格，进行鉴定所依据的相关检材在一审中也进行了质证，鉴定结论依据充分。人保财险南京分公司虽对鉴定意见不予认可，但在本案一、二审中均未提供能够推翻该鉴定意见的相应证据，故南京康宁司法鉴定中心的鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。一审判决依据南京康宁司法鉴定中心的鉴定意见，对汝秀香的伤残等级及误工期、护理期、营养期和相应的费用作出认定，并无不当。关于本案争议焦点二即汝秀香的12120元误工费应否得到支持的问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经查，汝秀香户籍地安徽省利辛县村委会出具的证明证实,汝秀香自2016年4月份开始就一直在南京工作，收入不来源于土地；汝秀香在本案二审中陈述平时去饭店打零工、捡拾一些可回收垃圾卖钱来获得收入。综合考虑汝秀香户籍地村委会出具的证明、汝秀香仍具有劳动能力的情况，一审法院认定汝秀香在案发前具备劳动能力且实际从事劳动并获得相应报酬，并参照南京市最低工资标准，认定其误工费为12120元，并无明显不当。关于本案争议焦点三即人保财险南京分公司应否承担商业三者险的赔付责任的问题。人保财险南京分公司主张根据商业三者险保险条款约定，驾驶人在事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，无论驾驶员主观态度如何，保险人均不负赔偿责任。经查，人保财险南京分公司与康宏公司签订的商业险保险合同条款第二十四条约定,事故发生后，驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，保险人不承担赔偿责任。依据该条款约定的内容，驾驶人于事故发生后在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车离开事故现场的情形，应是指驾驶人当时即已知晓发生了事故。但交警部门经现场勘查、调查后并未认定杨志美当时即知晓发生事故并离开现场，现有证据也不足以认定杨志美当时明知发生了事故而不依法采取措施便径直离开。故人保财险南京分公司主张免除其商业三者险的赔付责任，依据不足，本院不予支持。人保财险南京分公司还认为，伤者汝秀香事发时坐在道路中间，亦存在一定过错，应当承担相应责任。本院认为，交警部门依据现场查勘情况及道路监控录像，认定汝秀香在本次事故中无明显过错行为。人保财险南京分公司于本案一、二审中也均未能举证证明汝秀香在此次事故中存在明显的过错行为，并与事故的发生具有直接的因果关系。因此，人保财险南京分公司的该项主张，缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，人保财险南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1567元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  崔民二○二一年四月十一日法官助理盛健书记员查菲菲