江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1375号上诉人（原审被告）：张跃进，男，1965年5月14日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：王庭军，江苏斐多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江浦县饮食服务公司，住所地在南京市浦口区江浦街道文德路怡园巷1号。法定代表人：唐大明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张银芳，江苏丰典律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪一谷，江苏天九律师事务所律师。上诉人张跃进因与被上诉人江浦县饮食服务公司（以下简称饮食公司）公司证照返还纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张跃进上诉请求：撤销一审判决，改判驳回饮食公司的全部诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、饮食公司原告主体资格不适格。1.《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）明确规定，法定代表人的设立、变更必须经工商登记机关登记，而目前饮食公司工商登记的法定代表人是张跃进，所有证照均应由张跃进保管。2.公司作为法人提起诉讼必须由公司法定代表人进行。饮食公司在一审起诉时所提交的起诉状既没有加盖饮食公司公章亦未有法定代表人签字，同时饮食公司一审“委托诉讼代理人”的授权委托取得不合法，无权代理本案诉讼，故其以饮食公司的名义提起的诉讼不能认定为饮食公司的意思表示。二、饮食公司在一审中请求确认董事会决议效力的诉讼请求不具有可诉性，不属于人民法院受案范围。《公司法》及其司法解释规定董事会决议效力的异议之诉，在于赋予可能受瑕疵决议损害的股东行使法定的股东救济权利，以保护其合法利益。如果没有股东、董事、监事就董事会决议提出异议之诉，法院则不应通过国家公权力直接干预公司自治范畴内的事务，故饮食公司以自己名义起诉确认董事会决议效力的诉讼请求不是人民法院民事诉讼的受理范畴。饮食公司辩称，1.虽饮食公司的工商登记信息尚未变更，但工商登记信息仅具有对外公示的效力，如果涉及公司外部纠纷，则应以工商登记为准，但本案系公司内部纠纷，应以饮食公司的股东会、董事会决议内容为准。2.本案系公司证照返还纠纷，将案涉股东会、董事会决议效力的确认作为前置问题审理并作出认定并无不当。饮食公司向一审法院起诉请求：1.张跃进返还饮食公司的公章、财务专用章、营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证；2.确认饮食公司董事会于2018年12月13日召开董事会议所形成的决议，即任命唐大明为饮食公司董事长（法定代表人），并免去张跃进公司董事长（法定代表人）的决议合法有效；3.由张跃进负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：饮食公司于1990年7月5日设立，现工商登记状态为吊销（工商信息最后更新时间为2020年10月18日），工商登记法定代表人为张跃进，经南京市浦口区人民法院作出的（2004）浦民二初字第247号生效民事判决书认定，南京市浦口区商业贸易局（现更名为南京市浦口区商务局，以下简称商务局）持有饮食公司51.3%的股份。2018年11月25日，商务局发出通知，定于2018年12月11日上午9:00在江浦街道象山路4号市召开饮食公司临时股东大会，会议内容十分重要，事关股东切身利益，并将该通知在扬子晚报上予以公告。2018年12月11日，商务局召集召开了饮食公司临时股东会，全体股东（包含22位职工股东和商务局，其中张跃进书面委托徐丽律师参加）参加会议，形成了股东会决议为：1.本公司选举唐大明、唐浩、祁支平（商务局指派人员）、那步天、杜建华（个人股东）5人组成董事会，高震环任公司监事，虞加红任公司财务负责人；2.股东会授权新的领导机构采取必要的法律措施消除公司债务，为公司的清算创造条件。股东表决确认签字表格（一式两份，一份为表决不同意签字确认，另一份为表决同意签字确认）中的股东张跃进、那步天、祝苏平、陶必琴书写“不同意议题”，该表格下方书写“因为违反章程规定没有半数股东通过张跃进陶必琴”。股东商务局、高震环、杜建华、金培蓉、王良菊、张学敏、刘家宝、李木兰、洪世琴共9位签名同意。该表格下方书写“王良菊要求每次参加董事会张学敏要求每次董事会刘家宝要求每次董事会李木兰要求参加董事会洪世琴要求参加董事会”。2018年12月13日，饮食公司召开了董事会，其中应到董事会成员为唐大明、唐浩、祁支平（商务局指派人员）、那步天、杜建华5人，实到董事会成员为唐大明、唐浩、祁支平（商务局指派人员）3人，那步天、杜建华缺席，形成董事会决议为：1.同意任命唐大明同志为饮食公司董事长（法定代表人），免去张跃进公司董事长（法定代表人）职务。表决结果同意3票，弃权2票。2.责成唐大明同志采取措施努力消除因为张跃进而使公司背负的债务，为公司清算创造条件。表决结果同意3票，弃权2票。董事签名后有手写唐大明、唐浩、祁支平及商务局公章的签名和印章。2018年12月29日，张跃进以饮食公司董事长的身份召集并主持召开了临时股东会，包括商务局在内的17名股东参加会议，应到股东23人，实到股东17人，形成决议为：1.公司部分股东于2018年12月11日作出的股东会决议因会议召开流程、表决比例等均不符合公司章程的有关规定，会议决定予以撤销（同意15票）。2.会议同意重新选举成立公司清算组，继续清算。对于凤凰大街的涉案房产，应当纳入饮食公司清算资产（同意15票）。该决议下方股东签字表决共有16人签字，其中商务局代表唐浩签字注明“商务局不同意”。一审法院另查明，饮食公司和张跃进均提供并认可经工商备案的饮食公司章程（封面页打印日期一九九九年五月三十日），其中第六条规定，饮食公司股份由全部全体职工和企业法人认购。第七条规定，饮食公司的股份全部为记名式普通股。第十条规定，饮食公司股份售出后不能退股，但在注册资金不减少的情况下，经董事会批准后方可转让等。第十六条规定，饮食公司股东会由全体股东组成，是企业的最高权力机构，代表股东的意志和利益，对全体股东负责，股东大会至少每年召开一次。特殊情况，经1/3以上股东或2/3以上董事、监事提议可临时召开。第十七条股东因故不能出席股东会，可书面委托其他股东代行使权利。股东会决议时，每一股有一票表决权。第十八条规定，股东大会的权利：1.修订、修改本企业章程；2.选举、罢免董事会、监事会成员......5.对企业增减股本及企业的合并、分立、转让、清算等重大事项作出决议......。第二十条规定，董事会是股东大会选举产生的常设执行和决策机构，董事会由五人组成，设董事长一名，董事长是企业法定代表人。第二十一条规定，董事会每届任期三年，可连选连任，特殊情况下，可经半数以上股东同意可随时改选。第二十四条规定，董事会是一个领导集体，在股东会闭会期间行使下列职权：1.召开股东大会，执行股东大会决议并作工作报告；2.推选董事长、副董事长、任免企业厂长和财务负责人......。第二十五条规定，董事会至少每半年召开一次，经三分之二以上董事或企业经理提议，可召开临时董事会议。章程还对监事会、职工等方面进行了规定。一审中，张跃进陈述，饮食公司的公章、财务专用章、营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证均由其持有并依法保管。一审归纳争议焦点为：1.2018年12月11日的股东会决议是否有效；如是，2018年12月13日的董事会决议是否有效力？2.2018年12月29日的股东会决议是否有效力？关于第1个争议焦点，一审法院认为，《公司法》第二十二条第一、二款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。2018年12月11日的股东大会是通过在扬子晚报登载公告的方式通知全体股东，且当日全体股东参加会议，其中张跃进是书面委托徐丽律师参加，表决时同意票的股东人数未达到参会股东人数的一半，但是饮食公司章程第十七条规定股东表决是一股一票，可见表决票数是按照投票表决股东的股权数计算，商务局对该决议投同意票，即投同意票的票数超过一半，故该股东会决议表决通过，内容不违反法律、行政法规。张跃进对2018年12月11日形成的股东会决议未在六十日内向人民法院请求撤销。综上，2018年12月11日的股东会决议具有效力。2018年12月13日的董事会议召开及形成的决议不违反法律、行政法规的规定，且经半数以上的董事表决通过，符合公司章程规定。故2018年12月13日的董事会决议有效力。关于第2个争议焦点，一审法院认为，2018年12月29日的临时股东会的参会股东人数为17人，其余16名股东未参会，张跃进未举证证明是否有通知该未参会的股东，在决议表决票数上因商务局投反对票，故该决议也未表决通过。因此，该股东会决议不具有效力。由此，一审法院确认饮食公司2018年12月11日股东会决议及2018年12月13日董事会决议的效力，唐大明成为饮食公司的董事长和法定代表人，免去张跃进董事长和法定代表人职务。公司营业执照正副本、公章、财务专用章、组织机构代码证、税务登记证均是公司经营中的关键证照和印章，根据饮食公司章程规定的董事长暨法定代表人的职责，以上证照和印章应该由公司董事长暨法定代表人保管。张跃进认可以上均由其持有保管，故饮食公司的该诉请，一审法院予以支持。综上，因调解不成，一审法院依照《公司法》第二十二条第一、二款、第四十三条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认饮食公司于2018年12月13日作出的董事会决议的效力；二、确认唐大明自2018年12月13日起是饮食公司的董事长暨法定代表人，同时免除张跃进的董事长暨法定代表人职务；三、张跃进于判决生效七日内向饮食公司返还公司营业执照正副本、公章、财务专用章、组织机构代码证、税务登记证。一审案件受理费80元，由张跃进负担。二审中，双方均未提交新的证据。就一审判决认定的案件事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审归纳争议焦点在于：1.张跃进以董事长身份提议召开的2018年12月29日临时股东会决议效力如何认定；2.2018年12月13日董事会决议的效力如何认定。关于第1个争议焦点，本院认为，《公司法》第三十九条第二款规定，定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。饮食公司章程规定，股东会决议时，每一股有一票表决权；经1/3以上股东或2/3以上董事、监事提议可临时召开股东会。本案中，2018年12月29日，张跃进以饮食公司董事长的身份提议召开临时股东会，但表决结果为商务局投反对票。本院认为，即使张跃进当时仍系饮食公司董事长，但依《公司法》及公司章程规定，其无权以董事长身份提议召开临时股东会，且该股东会对于表决事项，持有饮食公司51.3%股权的商务局投反对票，故应认定该次临时股东会程序不合法，亦未表决通过有效决议。关于第2个争议焦点，本院认为，2018年12月11日临时股东会系由持有饮食公司51.3%股权的商务局提议召开，召集程序符合《公司法》及章程的相关规定。而针对表决事项，投同意票的股东所代表的表决权已超过半数，故根据《公司法》及公司章程规定，该临时股东会决议已经表决通过。而该次临时股东会决议选举新的董事会成员、监事等内容不违反法律、行政法规的规定。张跃进虽对该次临时股东会决议持有异议但并未通过诉讼要求撤销，亦无其他生效裁判否定该次临时股东会决议的效力，故应认定该决议有效。2018年12月13日，新任董事会召开会议，以三票同意二票弃权的表决结果，通过了同意任命唐大明同志为饮食公司董事长（法定代表人），免去张跃进饮食公司董事长（法定代表人）职务等内容的决议，该决议亦不违反法律、行政法规的规定，应认定为有效。依此董事会决议，饮食公司的董事长暨法定代表人由唐大明担任，而张跃进已不再担任董事长暨法定代表人。虽然饮食公司未作工商变更登记，但依此并不能否定前述董事会决议的效力。因此，唐大明有权代表饮食公司提起本案诉讼，系适格原告，饮食公司要求张跃进返还公司营业执照正副本、公章、财务专用章、组织机构代码证、税务登记证，有事实及法律根据，本院予以支持。另外，一审判决确认唐大明自2018年12月13日起是饮食公司的董事长暨法定代表人，同时免除张跃进的董事长暨法定代表人职务，超出了饮食公司的诉讼请求，本院依法予以纠正。综上所述，张跃进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体裁判有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、变更江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初761号民事判决第一项为：确认江浦县饮食服务公司于2018年12月13日作出的董事会决议有效；二、撤销江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初761号民事判决第二项；三、维持江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初761号民事判决第三项及诉讼费用的负担部分。二审案件受理费80元，由上诉人张跃进负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  王方方审判员  董岩松二○二一年四月十二日法官助理徐晶晶书记员尹琪