江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终887号上诉人（原审被告）：江苏港友信息科技有限公司，住所地在江苏省苏州市张家港市华建大厦1408。法定代表人：黄涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹建国，江苏金荣恒顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：联通（江苏）产业互联网有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区古平岗4号C座二层。法定代表人：周斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐兵，江苏彭嘉律师事务所律师。上诉人江苏港友信息科技有限公司（简称港友科技公司）因与被上诉人联通（江苏）产业互联网有限公司（简称联通产业公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5073号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港友科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回联通产业公司的一审诉讼请求，上诉费用由联通产业公司承担。事实和理由:一、一审判决后，港友科技公司于2021年1月23日因为赵德亮涉嫌伪造港友科技公司印章，向张家港市公安局港区派出所报案，该派出所已立案受理。一审法院认定2019年3月23日港友科技公司开具介绍信错误，该介绍信是赵德亮伪造印章向联通产业公司开具的，赵德亮并无港友科技公司的授权。二、一审适用表见代理认定主机托管服务协议有效，判决港友科技公司承担责任错误，表见代理成立的主观要件必须是相对人为善意且无过失，联通产业公司并非善意相对方，存在严重错误，且与赵德亮有涉嫌串通招投标之行为，因此本案不能适用表见代理。一审机械适用法律，其采用表见代理错误。三、案涉电信业务均是赵德亮个人与联通产业公司进行往来，付给联通产业公司的业务款也均是赵德亮名下安徽徽信网络科技有限公司支付，所有收益均由赵德亮享有，港友科技公司并不享有任何权利也不承担任何义务，与本案没有任何业务和经济往来。联通产业公司辩称，一、港友科技公司认为本案涉嫌犯罪，应移交公安机关侦查的观点不成立。尽管赵德亮一审陈述在与联通产业公司签订IDC主机托管服务协议时，所用的港友科技公司的公章为其自己刻制，但其持有港友科技公司的介绍信，其具有港友科技公司市场部经理的身份，同时持港友科技公司的经营许可证、营业执照，与联通产业公司洽谈涉案业务，足以让联通产业公司产生合理信赖，认定其为港友科技公司的业务联系人及签约代表。联通产业公司有理由相信赵德亮具有代理权，其行为完全符合表见代理的特征，因此涉案主机托管协议产生的合同义务和法律后果应当由港友科技公司来承担。赵德亮一审主动出庭作证，证实涉案业务发生的缘由，对港友科技公司知晓并认可赵德亮代表港友科技公司与联通产业公司做案涉业务作出说明，并明确解释刻制港友科技公司公章的原因，是因为港友科技公司的股东龙润雷在外地出差，无法将公章借出，为了做成这笔业务，港友科技公司默许赵德亮另外刻制一枚公章，与联通产业公司签约，可见从主观动机上，赵德亮刻制港友科技公司的印章，不是为了实施违法犯罪行为，而是为了涉案业务能够达成，因此赵德亮的行为不存在涉嫌犯罪问题，故一审判决认定涉案托管协议有效，应受法律保护完全正确。二、一审根据联通产业公司举证的产品服务订单IDC资源结算确认书，2019年6月至9月产生的流量账单、邮件截图，港友科技公司IDC原始数据的流量图，结合赵德亮的确认，认定双方在履行涉案托管协议过程中，港友科技公司在2019年6月至9月实际产生的流量数量，共计324.1G，根据双方约定的每年13万元的费用折算成单价1G是10833元，因此实际发生港友科技公司应付的费用是3510975.3元。三、联通产业公司一审主张未满96G的月份，按照保底96G1月来计算，一审并未支持，而是按实际流量来计算，对此联通产业公司也不再主张。四、关于付款情况，尽管涉案费用的支付不是从港友科技公司的账户支出，但已付费1120500元的事实，得到联通产业公司和赵德亮的一致确认，并不影响涉案业务发生的真实有效性。五、港友科技公司主张联通产业公司在签订涉案协议中并非善意且存在过错，赵德亮不构成表见代理行为，不能成立。因为联通产业公司严格履行协议的义务，港友科技公司却存在逾期付费等违约行为，并在2019年将业务关停，港友科技公司也未能举证证明联通产业公司在签订和履行涉案托管协议过程中存在过错或者存在非善意的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉，维持一审判决。联通产业公司向一审法院起诉请求：1.判令港友科技公司支付联通产业公司主机托管服务费用3058438.08元；2.判令港友科技公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：港友科技公司于2018年9月27日获得中华人民共和国增值电信业务经营许可证，载明：公司名称江苏港友信息科技有限公司，法定代表人黄涛，业务种类（服务项目）及覆盖范围为国内互联网虚拟专用网业务（全国）、互联网接入服务业务（仅限为上网用户提供互联网接入服务）（上海、江苏、浙江、安徽、河南、湖南）、国内呼叫中心业务（全国），有效期至2023年9月27日。2019年3月23日，港友科技公司向中国联合网络通信有限公司徐州市分公司（该公司系受联通产业公司委托代理开展互联网数据业务）开具单位介绍信一份，载明：委托单位市场部门经理赵德亮前往贵司办理联通业务，有效期为2019年3月23日至2019年12月31日，望贵司协助办理一切相关手续。2019年4月8日，联通产业公司（乙方）与港友科技公司（甲方）签订《IDC主机托管服务协议》，约定甲方向乙方的淮海数据中心租用10000速率互联网端口50个。甲方用途为互联网接入服务业务，ISP/IDC/ICP经营许可或域名备案证号：B1.B2-20183550；甲方向乙方提出服务申请时，应当签订有关的服务定单。在合同期有效期内，甲方保证其向乙方提供的资料真实、有效；甲方保证所托管的软硬件设备系统及基于此所提供的各项服务具备一切必要的许可和授权，并且在合同有效期内持续拥有有关的许可和授权；本协议约定业务仅限用于互联网接入服务业务；带宽使用费：约定资费为13万元/G/年，每个万兆3G保底，95计费。IP地址使用费：约定IP地址使用费为30元/IP/月，每个万兆最多不超过128个IP地址；付费方式为后付费，每月1-10日为对账日，11日至月底为缴费日。乙方在对账日期间向甲方提供上月的带宽流量数据及图表，甲方核对确认后按照双方确认数据付费，若双方统计数据有差异,以乙方数据为参照，差异3%以内的以乙方数据为准，差异大于3%的部分由双方共同商议决定。（若要以甲方为准，则必须甲方先提供流量数据）；甲方应按期支付费用，甲方逾期支付时，乙方有权关闭网络端口暂停服务，逾期支付费用超过30日时，乙方有权停止供电终止服务并终止协议，因欠费导致的乙方终止协议视为甲方单方面违约造成的终止协议；本协议有效期为一年，自2019年3月18日起至2020年3月18日止，其中港友科技公司方联系人为赵德亮。合同落款处由联通产业公司、港友科技公司加盖公章，并由赵德亮在港友科技公司处签字确认。2019年5月30日，港友科技公司向中国联合网络通信有限公司徐州市分公司开具开通确认函，载明：我司确认，2019年6月1日在中国联合网络通信有限公司徐州市分公司正式报竣开通50个万兆业务，特此说明。一审庭审中，依联通产业公司申请，赵德亮（男，1982年9月13日出生）作为证人出庭，其陈述：因赵德亮名下公司的营业执照还未办理，故借用了港友科技公司的执照与联通产业公司洽谈业务，联通产业公司所举证的主机托管服务协议、主机托管服务订单、开通确认函、声明上的港友科技公司所盖公章，均系其私下刻印并加盖在相关材料上的，因港友科技公司公司的股东龙润雷在外地出差，无法将营业执照和公章原件借出，故让赵德亮自己操作，其私下刻印一枚公章，但营业执照和单位介绍信上的公章是由港友科技公司公司加盖提供。安徽徽信网络科技有限公司系赵德亮名下公司，该公司向联通产业公司转账共计1120500元系支付上述业务所产生的服务费，其提供中国联合网络通信有限公司徐州市分公司行业营销中心出具的《江苏港友信息技术有限公司6-9月流量》载明：2019年6-9月，流量数量分别为42.5G、103.6G、130G、48G，共计324.1G，表格底部由中国联合网络通信有限公司徐州市分公司行业营销中心加盖公章。为证明欠付款项数额，赵德亮另提供《关于港友科技公司的付款方案及说明》，载明：港友科技公司业务使用期间共产生费用4178938.08元，已缴纳1120500元，共产生欠费3058438.08元，客户承诺2020年7月10日前缴纳50万元后，客户使用的流量费用徐州联通按照7.2万/G/年计算；7月10日前履行了以上承诺，客户前期按照13万/G/年的价格已缴纳1120500元，徐州联通将按照5.8万/G/年的价格返还安徽穆风信息科技有限公司合计费用约为49万元；以上方案均是基于7月10日前客户缴清承诺的费用，逾期不缴清，此方案作废。一审审理中，联通产业公司和赵德亮对联通产业公司已经收到的款项合计1120500元均不持异议。联通产业公司和赵德亮一致确认2019年6-9月流量数量分别为42.5G、103.6G、130G、48G，共计324.1G。联通产业公司认为《关于港友科技公司的付款方案及说明》明确是基于7月10日前客户缴清承诺的费用，逾期不缴清，此方案作废，故不能以此方案作为结算依据。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。关于合同效力的问题。本案中，尽管赵德亮陈述在与联通产业公司签订合同时所用的公章系其私刻，但其以市场部门经理的身份手持由港友科技公司提供的经营许可证、营业执照与联通产业公司洽谈业务，足以让联通产业公司产生合理信赖，故无论其签订合同的行为是否经过港友科技公司的授意，联通产业公司均有理由相信赵德亮有代理权，该代理行为有效，故案涉主机托管服务协议有效，依法应予保护。关于费用的问题。联通产业公司已按合同约定履行了义务，港友科技公司未按期支付服务费的行为已经构成违约。根据协议内容约定，若双方统计数据有差异,以联通产业公司数据为参照，差异3%以内的以联通产业公司数据为准，差异大于3%的部分由双方共同商议决定（若要以港友科技公司为准，则必须港友科技公司先提供流量数据）。庭审中，联通产业公司与赵德亮对于2019年6-9月实际产生的流量数量分别为42.5G、103.6G、130G、48G，共计324.1G均不持异议，港友科技公司对此虽不予认可，但未提供相应反驳证据，故一审法院依法对上述流量数据予以确认。联通产业公司另主张未满96G的月份按照保底96G/月来计算，赵德亮和港友科技公司对此均不予认可，因联通产业公司向一审法院提交的2019年6月至9月IDC资源结算确认书系单方结算，未经合同相对方的确认，不能以此作为结算凭证，其亦未提供相应的合同依据，故该意见一审法院依法不予支持。根据合同约定，带宽使用费为13万元/G/年，故2019年6-9月所产生的费用应为3510975.3元（10833元×324.1），扣除联通产业公司已经收到的1120500元，港友科技公司还应支付2390475.3元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决：一、江苏港友信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付联通（江苏）产业互联网有限公司服务费2390475.3元；二、驳回联通（江苏）产业互联网有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31268元，保全费5000元，合计36268元，由联通产业公司负担7979元，由港友公司负担28289元。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，港友科技公司提供：苏州市张家港市公安局立案告知单，证明港友科技公司于2021年1月23日就赵德亮涉嫌伪造公司印章报案，公安局已于当日立案受理。联通产业公司对证据的真实性不确认，认为与本案没有必然联系，不能达到港友科技公司的证明目的。本院认证意见：赵德亮是否涉嫌伪造印章，与本案关联性不强，赵德亮的案涉行为应否港友科技公司承担责任，需结合案件其他证据综合分析认证。二审中，港友科技公司陈述：赵德亮向联通产业公司提供的港友科技公司的营业执照、增值业务许可证、法定代表人的身份证复印件、张家港市社会保险费征缴结算表上加盖的港友科技公司的印章均为真实的，当时赵德亮跟公司讲想以港友科技公司的资质去投标，应是在徐州当地网络这一块进行投标，所以港友科技公司提供上述加盖公司印章的材料给赵德亮。赵德亮经过港友科技公司监事龙润雷介绍，龙润雷持股35%。黄涛是港友科技公司法定代表人，持股35%。案涉介绍信的港友科技公司的印章是赵德亮私刻的，不是其公司真实印章。一审中，港友科技公司申请赵德亮出庭作证，赵德亮称：当时港友科技公司将公司借给其，其以港友科技公司名义和联通产业公司洽谈业务，当时合同流程谈好后，其打电话给港友科技公司股东龙润雷，龙润雷电话授权让其找个地方操作一下，所以其就刻了印章盖在一些材料上。当时直接借港友科技公司承接徐州宽带项目业务，该项目没有招投标。龙润雷让其去操作，没有明确告诉其去刻章，在电话中说让其直接操作，这件事回头他和法定代表人说。一审中，港友科技公司法定代表人黄涛称：当时的确徐州联通有一条带宽业务需要招标，其就给了赵德亮港友科技公司营业执照、增值经营许可证和其身份证复印件等，之后赵德亮就未和其提起任何事情。以上事实由苏州市张家港市公安局立案告知单、一审法院庭审笔录、本院庭审笔录加以证明，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：港友科技公司应否支付联通产业公司案涉款项。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，赵德亮持有加盖港友科技公司印章的营业执照、增值业务许可证、法定代表人的身份证复印件、张家港市社会保险费征缴结算表，并将这些书面材料提供给联通产业公司，对联通产业公司而言，赵德亮具有代理港友科技公司的权利表象，尽管赵德亮提供的介绍信并未加盖和上述材料相同的印章，但也并非辨识度很高，不能事后过苛要求联通产业公司于签约之时立即辨认出材料上印章之真伪，何况加盖港友科技公司认可的其印章的上述材料足以让联通产业公司产生了合理信赖，且结合港友科技公司法定代表人对赵德亮从事案涉行为并非毫不知情，港友科技公司监事龙润雷对赵德亮的行为默许的事实来分析，联通产业公司应有充分理由相信赵德亮有代理港友科技公司的权利，故赵德亮的代理行为构成表见代理，其代理港友科技公司和联通产业公司签约行为的法律后果应由港友科技公司负担。港友科技公司称其对赵德亮代理其公司和联通产业公司签订案涉合同并不知情，与其庭审陈述和相关事实相冲突，本院难以采纳。至于赵德亮是否伪造了港友科技公司的印章，并不影响港友科技公司承担案涉责任。综上，港友科技公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25924元，由港友科技公司负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  刘阿珍审判员  王 存二〇二一年四月二十九日法官助理杨源书记员唐姮鑫