江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1370号上诉人（原审被告）：江苏旗枪服饰有限公司，住所地在江苏省江阴市顾山镇工业区人民路27号。法定代表人：吴建平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨阳，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏果超市有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区凤台南路146号B座。法定代表人：陈兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张翼，男，该公司员工。上诉人江苏旗枪服饰有限公司（以下简称旗枪公司）因与被上诉人苏果超市有限公司（以下简称苏果超市）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旗枪公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回苏果超市一审诉讼请求；二、苏果超市负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、南京市秦淮区市场监督管理局对苏果超市作出罚款8万元的行政处罚，不应当由旗枪公司承担。（一）行政处罚不仅是公法上的制裁，也是基于被处罚人的过错而形成的专属责任。如果允许销售者受到的行政处罚罚没款可以向生产者追偿，就无法达到行政机关对销售者的有效监管。就本案而言，苏果超市作为大型专业零售商，其本身就负有更高的注意义务与谨慎义务。一审法院判决旗枪公司向苏果超市支付8万元行政罚款，变相降低了销售者对其产品质量的注意义务，不利于商品市场的良性发展。（二）案涉《行政处罚决定书》作出的行政处罚不当。首先，案涉产品属于不合格产品，但并非“不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的”产品；其次，案外人从其购买案涉产品到其向市场监督管理局投诉，时间已超过两年，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”但苏果超市放弃其享有的复议、诉讼权利，接受行政处罚，该责任应由其自行承担。（三）旗枪公司与苏果超市未就上述行政处罚的责任由谁承担进行明确约定。《商品采购协议》（以下简称采购协议）约定，关于行政处罚的责任承担为：“苏果超市在经营旗枪公司商品的过程中，接受政府有关职能部门的监督检查，旗枪公司应积极配合调查处理工作，由于旗枪公司商品质量原因引起的处罚，由旗枪公司承担全部责任，并赔偿苏果超市全部损失。苏果超市接受政府有关职能部门的抽样检测，其抽样样品及检测费用由旗枪公司无偿提供。”故旗枪公司承担行政处罚的前提是苏果超市在接受职能部门监督检查的过程中，因旗枪公司产品质量原因引起的处罚。职能部门监督检查与其在个案中对产品进行检查是不同的行为。监督检查是职能部门的执法人员定期或不定期地进行市场巡查、执法检查，属于日常监管。而本案中行政处罚并非来源于执法机关的监督检查，而是消费者举报，该举报行为与执法部门监督检查行为完全不能等同，故苏果超市不能依据采购协议中的条款向旗枪公司主张8万元罚款。（四）即使采购协议约定的行政处罚不限于监督检查中的处罚，苏果超市也不能适用该条款向旗枪公司进行追偿。销售者自身未尽到义务而遭受的行政处罚属于公法上的制裁，不可推卸给其他人或通过合同的方式转嫁或逃避。行政机关对销售者进行的处罚是基于销售者在经营过程中未尽到审查义务，与产品本身是否存在质量问题是两个概念。所以采购协议中将行政责任进行转嫁的条款属于违反法律、行政法规强制性规定的情形，系无效条款。二、苏果超市无权就318171元向旗枪公司全部追偿。（一）苏果超市未提供证据证明其实际货款损失金额为318171元。苏果超市在一审中提交的判决书及调解书无法证明苏果超市实际向案外人返还的货款金额。多份判决书中载明“周兵向苏果超市退还其所购商品，如其届时不能退回，则按实际购买价格折抵应退货款。”故318171元并非苏果超市实际向案外人支付的货款，苏果超市也未提交证据证明其实际付款金额，一审判决旗枪公司赔偿318171元，没有事实依据。（二）苏果超市与案外人达成的调解协议超出苏果超市应承担的责任范围。首先，旗枪公司对一审法院关于“（2016）苏0104民初3696号案件（以下简称3696号案件）判决苏果超市向案外人赔偿货款111200元、（2017）苏0104民初1006号案件（以下简称1006号案件）判决苏果超市向案外人退赔货款并支付三倍赔偿，后两案在二审期间均以退一赔一调解结案是降低了两个案件的损失”的认定不予认同。周兵并非普通消费者，根据《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》第2条第2款规定：“对于非食品、药品消费领域，购买者明知商品或服务存在质量问题仍然购买商品或接受服务的，由于不符合惩罚性赔偿构成要件中对于欺诈行为的界定，其主张惩罚性赔偿的，人民法院不予支持。”结合大量同类案例，1006号案件判决存在严重问题。依据相关规定，上述两个案件苏果超市均仅需向案外人返还货款。故苏果超市与案外人达成的调解协议并未降低其损失，相应赔偿款应由其自行承担。其次，即使1006号案件判决不存在问题，相应赔偿款也应当由苏果超市自行承担。该判决载明“苏果花园店不能证明其对涉案商品已经尽到相应的注意义务，不能证明其不存在故意隐瞒或虚假宣传的情形”，故法院判决苏果超市支付三倍赔偿金是基于苏果超市自身违法行为，即苏果超市作为销售者自身没有尽到检查义务，该义务是法定的，无法进行转嫁。而苏果超市在1006号案件二审中与案外人达成调解，视为其放弃对其尽到注意义务的主张，相应赔偿责任应由其自行承担。三、苏果超市无权就鉴定费103500元及诉讼费10360元向旗枪公司全部追偿。(一）在苏果超市与案外人的相关买卖合同纠纷案件中，法院判决苏果超市承担全部鉴定费及诉讼费，存在明显不公。在上述相关案件中，大多数案件鉴定费显著高于被鉴定物的价值，且从案外人的诉讼请求来看，其主张苏果超市返还货款并按照货款的三倍赔偿。但除了1006号案件，法院的判决均仅支持返还货款的诉请，对于赔偿的请求予以驳回，故苏果超市在上述案件中并非败诉方。(二）案外人周兵及严润青明知商品存在瑕疵仍然大量购买，属于职业打假人。对于职业打假人，如果不判决其承担上述成本，无异于放任其知假买假的行为，造成资源的浪费。故在苏果超市与案外人的相关买卖合同纠纷案件中，法院应当合理分配鉴定费及诉讼费的承担。在案外人与苏果超市买卖合同纠纷案件中，法院判决苏果超市承担全部鉴定费及诉讼费，严重超出了其应当承担的责任范围，而苏果超市也未就该费用的认定提出上诉，故相应费用应当由其自行承担，其无权向旗枪公司主张。四、苏果超市向旗枪公司主张违约金10万元过高。苏果超市在一审中主张的金额包括货款、赔偿款、行政处罚罚没款、鉴定费、诉讼费及违约金。根据前文所述，货款是案外人向其购买商品支付的款项，其将该部分款项返还给案外人，没有产生损失；赔偿款是苏果超市与案外人达成调解所自愿支付的款项，超过旗枪公司的责任范围；行政处罚罚没款是行政机关针对苏果超市所作的处罚，且苏果超市未进行有效抗辩，其所受到的罚款并非旗枪公司违约行为所致。故苏果超市实际产生的损失仅有部分鉴定费、诉讼费与旗枪公司相关。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，违约金的主要作用在于弥补损失，苏果超市主张10万元违约金明显超过其损失。苏果超市辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏果超市向一审法院起诉请求：1.旗枪公司赔偿苏果超市损失512031元；2.旗枪公司向苏果超市支付违约金10万元；3.旗枪公司负担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月1日，苏果公司（甲方）与旗枪公司（乙方）签订采购协议一份。合同第一条商品质量约定：2.质量保证：乙方提供的商品应符合国家有关法律、法规、强制性标准所规定的质量、技术和安全要求。并且由乙方依法提供规定期限内的产品售后服务及保障……6.产品检测：甲方在经营乙方商品的过程中，接受政府有关职能部门的监督检查，乙方应积极配合调查处理工作，由于乙方商品质量原因引起的处罚，由乙方承担全部责任，并赔偿甲方全部损失。甲方接受政府有关职能部门的抽样检测，其抽检样品及检测费用由乙方无偿提供。乙方同意接受甲方根据内部质量监督管理要求统一安排的商品质量抽检，承担检验所需的样品与相关费用。同时，乙方认可甲方根据检验结果而采取的相应措施……9.管理细则及违约责任：乙方声明，已认真阅读并同意遵守合同附件1《苏果超市有限公司供应商产品质量监督管理办法》（以下简称质量监督管理办法）之规定，承担其相应的违约责任。质量监督管理办法第十七条约定：根据国家有关法律法规的要求，任何供应商不得向本公司提供下列产品：（二）掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的；第二十九条约定：对政府有关部门开展的经济监督检查，如果由于产品质量原因引起的处罚，由供应商承担全部责任，并赔偿本公司的损失。对政府有关职能部门的抽样检测，其抽检样品及检测费用由供应商无偿提供。第三十三条约定：本公司在经营过程中，如因供应商产品质量、服务或经营行为等问题，被政府职能部门查处，带来的所有经济损失，应当全部由供应商承担；被社会组织或消费者投诉，情况属实的，责令供应商积极协调并妥善处理，承担经济赔偿，消除不良影响。第三十四条约定：出现上述第三十三条规定情形的，可以同时责令供应商向本公司交纳行政处罚二分之一以上五倍以下的违约金，或者责令交纳2000元以上20万元以下的违约金，情节严重的暂停合作、责令整改，直至清场。2015年7月21日，双方另签订附件8《供应商贸易协议》一份，约定：合同有效期自2015年1月1日至2015年12月31日。其他约定：1.2014年已签合同文本，其他约定参照14年合同格式文本执行。2.免收驻店促销人员培训费。2016年至2018年期间，苏果超市因销售旗枪公司提供的商品多次被起诉，经法院审理认为旗枪公司提供的商品存在质量问题，判决由苏果超市退赔案外人损失及承担相应诉讼费用。具体为：1.（2018）苏0104民初3044号案件（以下简称3044号案件）判决苏果超市退还案外人周兵购货款764.5元，案件受理费25元及鉴定费55000元由苏果超市承担。周兵不服判决，上诉至本院，本院经审理判决驳回上诉，维持原判。2.（2018）苏0104民初3149号民事判决书判决苏果超市退还案外人周兵购货款695元，案件受理费50元及检验费5000元由苏果超市承担。周兵不服判决，上诉至本院，本院经审理判决驳回上诉，维持原判。3.（2018）苏0104民初3150号民事判决书判决苏果超市退还案外人周兵购货款486.5元，案件受理费25元及检验费5000元由苏果超市承担。周兵不服判决，上诉至本院，本院经审理判决驳回上诉，维持原判。4.（2018）苏0104民初3151号民事判决书判决苏果超市退还案外人周兵购货款139元，案件受理费5元由苏果超市承担。周兵不服判决，上诉至本院，本院经审理判决驳回上诉，维持原判。5.（2018）苏0104民初3152号民事判决书判决苏果超市退还案外人周兵购货款834元。周兵不服判决，上诉至本院，本院经审理判决驳回上诉，维持原判。6.（2018）苏0104民初12997号民事判决书判决苏果超市退还案外人周兵购货款1112元，案件受理费25元由苏果超市承担，双方均未上诉。7.（2018）苏0602民初4205号民事判决书判决苏果超市退还案外人周兵购货款2780元，支付周兵差旅费329元，案件受理费及鉴定费3050元由苏果超市承担。周兵不服判决，上诉至南通市中级人民法院，二审法院经审理认为一审裁判结果正确，但因苏果超市吸收合并苏果超市（南通）有限公司，故对赔偿主体进行了改判。8.（2016）苏0104民初3696号民事判决书判决苏果超市退还案外人严润青购货款111200元。严润青不服判决，上诉至本院，二审经调解苏果超市与严润青达成调解协议，约定苏果超市给付严润青货款222400元，一审案件受理费8002元及鉴定费17500元由苏果超市负担。9.（2017）苏0104民初1006号民事判决书判决苏果超市退还案外人周兵购货款44480元，并赔偿周兵购货款的三倍赔偿计133440元。苏果超市不服判决，上诉至本院，二审经调解苏果超市与周兵达成调解协议，约定苏果超市给付周兵货款88960元，一审案件受理费及鉴定费19900元由苏果超市负担，二审案件受理费200元由苏果超市负担。对于上述民事判决书及民事调解书载明的退赔费用、诉讼费、鉴定费，苏果超市已实际履行给付义务。2018年5月18日南京市秦淮区市场监督管理局向苏果超市出具秦市监案字〔2018〕第14003号行政处罚决定书，决定对苏果超市责令停止违法行为；没收不合格商品800套；罚款人民币8万元。苏果超市于2018年9月11日足额缴纳了上述罚款。一审另查明，在3696号案件审理过程中，经案外人严润青申请，一审法院委托浙江省纺织测试研究院对涉案商品质量问题进行鉴定，浙江省纺织测试研究院于2017年5月8日出具浙纺鉴字第2017-010号质量鉴定报告，该报告第2页记载“专家组于12月15日到达争议样品存放地（南京市玄武区红山路115号2号楼），取样前向严润青代理人周兵、苏果超市代理人陈耿及旗枪保暖内衣有限公司代表滕佩图确定了鉴定方案。经争议双方认可后，进入仓库抽取样本。”一审法院认为，苏果超市与旗枪公司签订的采购协议及附件系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自义务。根据合同约定，旗枪公司提供的商品应符合国家有关法律、法规、强制性标准所规定的质量、技术和安全要求。由于旗枪公司商品质量原因引起的处罚，由旗枪公司承担全部责任，并赔偿苏果超市全部损失。苏果超市同时可责令旗枪公司交纳行政处罚二分之一以上五倍以下的违约金，或者责令交纳2000元以上20万元以下的违约金，情节严重的暂停合作、责令整改，直至清场。现经多份生效民事判决书认定旗枪公司向苏果超市提供的商品为不合格商品，且苏果超市为此向案外人退赔货款318171元，支付司法鉴定费103500元、诉讼费10360元、行政处罚款8万元，合计512031元。苏果超市现要求旗枪公司依约赔偿上述损失，并按照合同约定支付违约金10万元，符合法律规定及双方约定，依法应予支持。旗枪公司虽认为苏果超市在案件审理中未通知旗枪公司参与且采用不合理的诉讼策略，放任了损失的扩大，但根据苏果超市提供的浙纺鉴字第2017-010号质量鉴定报告显示，鉴定过程中旗枪公司有工作人员参与，故旗枪公司应当是知晓其商品因质量问题被起诉的事实。且鉴定是案件审理过程中正常的司法程序，所产生的费用及诉讼费根据审理结果由法院裁判，现旗枪公司并未提供证据证明苏果超市在诉讼过程中存在故意放任损失扩大的行为，故对于旗枪公司的上述主张，依法应不予采信。对于旗枪公司主张苏果超市在二审中以一审判决结果两倍的数额调解，属于自行扩大的损失不应由旗枪公司承担，根据苏果超市提供的民事判决书载明，3696号案件判决苏果超市向案外人退赔货款111200元，1006号案件判决苏果超市向案外人退赔货款并三倍赔偿177920元，后两个案件同时上诉至南京市中级人民法院，苏果超市均以退一赔一调解结案。可见苏果超市在二审中同意以（2016）苏0104民初3696号民事判决书判决的两倍数额进行调解，并非自行扩大损失，而是降低了两个案件的损失，故对于旗枪公司的该项主张，依法应不予采信。对于旗枪公司主张苏果超市同时要求赔偿损失及违约金缺乏法律依据的问题，根据双方合同约定在旗枪公司提供的商品存在质量问题造成苏果超市经济损失时，苏果超市有权要求旗枪公司赔偿损失并支付违约金，且苏果超市主张的违约金并未超过实际损失的30%，符合法律规定，故对于旗枪公司的该项主张，依法应不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、江苏旗枪服饰有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏果超市有限公司各项损失512031元；二、江苏旗枪服饰有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向苏果超市有限公司支付违约金10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9920元，由旗枪公司负担。双方二审均未提交证据，对一审法院查明事实亦不持异议，本院依法予以确认。二审另查明，旗枪公司明确，其在向苏果超市供应案涉产品时，应当提供合格证等检验报告。旗枪公司另主张，产品鉴定结果与旗枪公司存在重大利害关系，因苏果超市未通知旗枪公司，致未能明确鉴定方法，导致鉴定结果对旗枪公司不利，故鉴定费用不应由旗枪公司全部承担。3044号案件中，经案外人周兵申请，法院委托鉴定机构对该案所涉11套产品均进行了检测。苏果超市称，该11套产品均已损毁。秦市监案字〔2018〕第14003号行政处罚决定书载明：“当事人销售不合格商品行为，构成了《中华人民共和国产品质量法》第三十九条，‘销售者销售产品，不得掺杂、掺假、不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。’依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条规定，‘责令停止生产销售、没收违法生产、销售的产品，并处违法生效销售产品货值金额50%以上3倍以下的罚款。’对当事人决定如下：……3.罚款人民币80000元。”2018年5月21日，南京市玄武区市场监督管理局作出玄湖市监强字〔2018〕000651号实施行政强制措施决定书，决定对苏果超市花园路连锁店的317套“旗枪”牌羊毛竹炭时尚保暖内衣进行扣押。苏果超市明确，除3044号案件所涉产品已经损毁、3096号案件及1006号案件所涉产品均被职能部门扣押外，其余产品由案外人退回，但苏果超市并未将货物退给旗枪公司。以上事实有〔2018〕000651号实施行政强制措施决定书、二审谈话笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、旗枪公司应赔偿的损失金额如何认定；二、苏果超市主张的违约金是否过高。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于第一个争议焦点，本院认为，旗枪公司的上诉理由均不能成立，理由如下：一、南京市秦淮区市场监督管理局对苏果超市的罚款8万元理应由旗枪公司承担。1.采购协议约定，苏果超市在经营旗枪公司商品过程中，接受政府有关职能部门的监督检查，由于旗枪公司商品质量原因引起的处罚，由旗枪公司承担全部责任，并赔偿苏果超市全部损失。质量监督管理办法第三十三条亦约定，如因供应商产品质量、服务或经营行为等问题，被政府职能部门查处，带来的所有损失，应当全部由供应商承担。旗枪公司明确，其在供应案涉产品时，需提供合格证等检测报告，故应当认定苏果超市在履行其与旗枪公司的合同过程中已尽到了相应的审查义务。南京市秦淮区市场监督管理局对苏果超市处罚的原因为苏果超市销售的商品质量不合格，即因旗枪公司供应的商品不合格导致苏果超市被处罚，根据双方合同约定，相应后果应由旗枪公司承担。2.旗枪公司主张其承担行政处罚的前提仅为苏果超市接受职能部门监督检查时因旗枪公司产品质量原因被处罚，而不包括消费者举报后行政机关监督检查后的处罚，与双方约定不符，本院不予采信。3.职能部门依据相关法律规定对苏果超市进行了处罚，苏果超市虽未提起复议或行政诉讼，但不能认定其系放弃权利扩大损失，故对旗枪公司该项主张，本院亦不予支持。二、3044号案件所涉产品均因鉴定被损毁、3696号案件、1006号案件所涉产品均被职能部门扣押，无法返还。其余所涉产品均被认定为不合格商品，在案外人退还苏果超市后，旗枪公司可以要求苏果超市退回，但因该产品均不能再次流通上市，旗枪公司要求将该不合格产品作价抵扣，不能成立，本院不予支持。三、1006号案件一审判决支持了周兵退一赔三的主张，在一审已作出对苏果超市不利判决的基础上，苏果超市积极提出上诉，并在二审法院组织下，与案外人就1006号案件及3696号案件一并达成调解协议，应当认定苏果超市已采用积极手段减少损失，故对旗枪公司以1006号判决存在严重问题为由，认定苏果超市调解扩大损失的主张，本院不予采纳。如前所述，苏果超市虽因销售不合格产品被消费者索赔，但根本原因系旗枪公司提供的产品质量不合格，旗枪公司以苏果超市自身存在违法行为为由，主张苏果超市应自行承担责任，依据不足，本院不予支持。四、鉴定费、诉讼费均系法院生效裁判认定，旗枪公司主张法院判决有误，但未能提交证据证明相应裁判文书已被撤销，故对其该项主张，本院不予支持。旗枪公司参与了3696号案件的鉴定过程，该案的鉴定结果与其他案件鉴定结果并无不同，故旗枪公司以苏果超市未通知其参与其他案件鉴定致损失扩大的理由，无事实与法律依据，本院亦不予支持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据双方合同约定，因旗枪公司违约的，苏果超市可要求其交纳2000元以上20万元以下的违约金，苏果超市本案主张旗枪公司支付10万元违约金，并未超过合同约定，亦未超出其损失的30%，一审法院予以支持，并无不当，二审应予维持。综上所述，旗枪公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9920元，由旗枪公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  董岩松审判员  王方方二○二一年四月十二日法官助理胡韡书记员石晓英