浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终645号 上诉人（原审原告）：义乌市云冰电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市义亭镇黄林山工业功能区（义乌市思味特食品有限公司内）。 法定代表人：叶建成，执行董事。 委托诉讼代理人：陈炜，浙江宁邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琳，浙江宁邦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：牛斯亮，男，1985年3月9日出生，满族，住内蒙古呼伦贝尔市，现住浙江省金华市浦江县。 上诉人义乌市云冰电子商务有限公司（以下简称云冰公司）因与被上诉人牛斯亮劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初18644号民事判决，向本院提起上诉。本院于该院2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 云冰公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，依法改判云冰公司无需支付牛斯亮提成工资27300元。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致作出错误判决。在一审审理查明部分，一审法院认定“销售提成按销售额的1%计提”，该事实认定没有任何证据予以证明，相反，云冰公司一审提供的证据完全可以推翻该说法，故属于事实认定错误。一审法院认定存在销售提成的依据主要是两组证据：一是技术年费截图和账单，证明云冰公司的销售额和销售记录；二是转账记录截图，证明2017年、2018年云冰公司按照约定支付销售提成。对于第一组证据，双方均无异议，关键在于第二组证据转账记录截图的认定。在劳动仲裁时，由于云冰公司缺席，且未提供证据，故轻信了牛斯亮的说法；但在一审过程中，云冰公司提供了完整的聊天记录和转账记录，并非常清楚地说明了每一笔转账的性质，但一审却直接选择忽视，让人无法理解。根据云冰公司提交的微信聊天记录和相应转账记录，可以明确：云冰公司于2018年2月、2019年1月转账给牛斯亮的10000元、15000元为过年红包；2019年1月27日转账给牛斯亮的12000元为预发工资；前述转账前后，双方对款项性质均有清晰、明确的陈述，根本不存在所谓的提成工资一说。综上，云冰公司认为，一审法院完全忽视客观证据和事实，过分偏向劳动者，事实认定错误，导致作出错误判决，故提起上诉，望二审法院能够充分平衡劳动者和用人单位的地位，保护用人单位的合法权益，依法支持云冰公司的上诉请求。 牛斯亮答辩称，一、根据劳动法的规定，建立劳动关系应当签订劳动合同，本人2017年9月入职，单位不予签订合同，只是口头承诺，但实际中一直拖延，本人多次提出异议，后经多次催促才缴纳社保。而在本人提出发放年终奖励时，叶建伟（原企业法人）则以亏损等理由拒绝支付，最后造成仲裁争议。原法人叶建伟在调解沟通中甚至表示只为争口气，要么服从安排支付，要么一分不付。本案中云冰公司和原法定代表人的做法均已违反相关规定且丧失履约信誉，言而无信的行为也正是造成此次争议的重要原因。特请二审驳回其诉讼请求。二、根据劳动法第二十六条，用人单位解除劳动合同应当提前三十日内以书面形式通知劳动者本人，云冰公司在5月、6月陆续辞退多位员工的情况下，在7月31日下午电话通知部门解散并辞退最后两位同事，本人持有文字和录音证明，证明解散辞退关系。但用人单位只承认辞退员工郑亮（至今未支付其工资），但拒不承认辞退我的双标行为是为了躲避赔偿金的要求。种种迹象清晰的表明云冰公司和法定代表人都是不主动、不负责的行为和态度，特请求二审驳回其诉讼请求并且要求其支付解除劳动关系经济补偿金。 云冰公司向一审法院起诉请求：判令云冰公司无需支付牛斯亮提成工资29000元。 一审法院认定事实：2017年9月，牛斯亮入职云冰公司处，岗位为电商运营，双方未签订劳动合同，口头约定工资为12000元/月加销售提成，销售提成按销售额的1%计提。2020年7月31日，牛斯亮离职。2020年8月17日，牛斯亮作为申请人将云冰公司作为被申请人向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年10月29日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2020）1537号仲裁裁决书，裁决如下：“一、由被申请人义乌市云冰电子商务有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付申请人牛斯亮工资29000元。二、驳回申请人牛斯亮的其他仲裁请求。”义乌市云冰电子商务有限公司不服该裁决，于2020年11月11日诉至该院。另查明，2020年1月3日，牛斯亮向云冰公司借款20000元买车，双方约定从牛斯亮工资里扣，每月扣2000元，10个月扣清。现剩1700元未扣。 一审法院认为，1、尚欠提成工资问题。根据牛斯亮在庭审中提供的技术年费截图（证明牛斯亮的销售额）、账单（证明牛斯亮每月的详细销售记录）、转账记录截图（证明2017年、2018年云冰公司按照约定支付销售提成）等证据，能确认云冰公司、牛斯亮约定按销售额的1%计付提成工资，牛斯亮2019年的销售额为2946919.58元，故牛斯亮主张29000元的提成工资符合双方约定，该院依法予以支持。鉴于牛斯亮向云冰公司借款20000元还剩1700元未扣清，双方亦一直在工资中抵扣，为减少当事人的讼累，对于尚未抵扣的1700元，在本案中将一并予以扣除，两者相抵后云冰公司还需支付牛斯亮27300元。2、经济补偿金问题。牛斯亮未能提供证据证明其劳动关系的解除存在应当依照国家有关规定给予经济补偿的情形，故对于其要求云冰公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，该院不予支持。综上，云冰公司的诉讼请求于法有据部分，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、义乌市云冰电子商务有限公司于本判决生效后十日内支付牛斯亮工资27300元。二、驳回义乌市云冰电子商务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回牛斯亮的其他仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，牛斯亮提交如下证据： 证据1，微信聊天记录截图一份（复印件），证明是人事经理主动要求关闭部门辞退员工，我是被辞退的。 证据2，医学出生证明（照片截图上传至移动微法院），证明2019年1月其小孩出生，其没有回单位上班，不可能领2019年1月份工资的事实。 云冰公司质证认为：对证据1，三性均不认可，从该证据不可以看出聊天的对象具体是谁，无法进行判断，同时对其中的语音部分也无法判断具体内容，并且可以看出8月19日是由牛斯亮不来上班导致云冰公司停止缴纳社保。对证据2，三性均有异议，牛斯亮在一审中陈述15000元是提成，现在又说12000元不是工资是提成，明显前后矛盾，假如12000元是其陈述的提成的话，那云冰公司完全没有必要再给牛斯亮发放15000元的过年红包，直接按提成约定发放就好了，这也从侧面反映出根本不存在所谓的提成这一说法。 本院对上述证据认证认为：对于证据1，因牛斯亮未提供手机原始载体进行核对，对真实性无法确认，故不予采纳。对于证据2，可以印证牛斯亮关于2019年1月其孩子出生的陈述，至于能否达到其证明目的，将综合分析认定。 云冰公司未提交新的证据。 本院经审查，对一审查明事实予以确认。 本院认为，综合在案证据及双方当事人的陈述，牛斯亮要求云冰公司支付2019年度提成工资的主张具有合理性，具体分析如下：一、牛斯亮于2017年9月入职后，云冰公司曾分别于2018年2月向牛斯亮支付2017年度的年终红包1万元，2019年1月向牛斯亮支付2018年度的年终红包1.5万元，云冰公司称这是传统，可见云冰公司存在向牛斯亮支付年终奖励的惯例。二、牛斯亮的岗位系电商运营，除了每月固定工资以外存在提成工资，亦符合该类型岗位工资构成的普遍市场行情。三、2020年6月牛斯亮在发现云冰公司从其工资中扣除购车款后，即在微信中向云冰公司负责人提出“那我19年的年终什么时候发算？2019年的”，云冰公司负责人微信回复“2019年不是跟你说没有的吗”，“我2019年亏了30几万”，牛斯亮回复“等下我找你聊这个，怎么算可肯定不行”，从上述微信沟通过程来看，此前双方之间应存在有关年终奖励的约定。四、在劳动争议案件中，对于劳动者的工资标准及工资支付情况等事实，应由用人单位负主要举证责任。云冰公司未与牛斯亮签订书面劳动合同，对于工资的构成及标准未进行书面约定，云冰公司亦未提供充分证据进行证明，故其作为用人单位应承担相应不利后果。五、云冰公司提出根据微信聊天记录可知12000元系预发的1月份工资，并非是提成工资，但牛斯亮抗辩称，行业内不存在预发工资的说法，从2019年工资转账记录及2020年工资发放情况来看，云冰公司惯例是于每月25日前后发放上个月工资，可印证牛斯亮的抗辩。且牛斯亮称2019年1月其因孩子出生未到公司上班，亦不可能领取1月份工资，并提交了孩子的医学出生证明予以佐证，其该陈述亦具有合理性。故综上以上分析，并结合2019年销售额较往年增加的情况，一审对牛斯亮所主张2019年提成工资数额予以支持，无明显不妥。 综上，义乌市云冰电子商务有限公司的上诉请求，本院不予支持。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二一年四月二十三日 代书记员  盛慧颖 8- 7-