浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙09民终59号 上诉人（原审被告）：王赛君，女，1987年3月17日出生，汉族，住舟山市定海区。 被上诉人（原审原告）：舟山市普陀区东豪会娱乐有限公司，曾用名舟山市普陀区钻石时代娱乐有限公司，住所地舟山市普陀区沈家门街道滨港路248号6-8楼。 法定代表人：代李，执行董事。 委托诉讼代理人：张驰，浙江震舟律师事务所律师。 原审被告：张友祥，男，1965年6月10日出生，汉族，住舟山市普陀区。 上诉人王赛君因与被上诉人舟山市普陀区东豪会娱乐有限公司（以下简称东豪会公司）、原审被告张友祥合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2020）浙0903民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月29日公开开庭进行了审理，上诉人王赛君、被上诉人东豪会公司的法定代表人代李及其委托诉讼代理人张驰到庭参加诉讼，原审被告张友祥经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王赛君上诉请求：撤销一审判决，改判确认东豪会公司单方解约系违约行为；东豪会公司退还押金20万元（抵销承包费）；一、二审案件受理费由东豪会公司负担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人有权单方解除合同，并确认合同解除时间为2020年4月15日，无事实和法律根据。上诉人在合同履行中虽存在拖欠部分承包费的情况，但并不构成严重违约，尤其是2020年1月至3月期间，未交承包费是因疫情防控，场所被强制关停。退一步讲，即使被上诉人有权解除合同，其强制接管KTV也属于违法解除。二、原审法院判决疫情期间仅减免一个半月的承包费无依据。受新冠肺炎疫情影响，2020年1月到3月期间，政府强制关停了娱乐场所，而疫情影响系订立合同时无法预见的突发性事件，故该2个多月的承包费均应予免除。三、原审法院判决20万元的合同押金作为违约金全部赔偿给被上诉人，无合法依据。首先，上诉人并不存在根本性的违约行为。其次，即使上诉人应承担违约责任，因上诉人仅存在延期支付承包费的违约行为，仅对被上诉人造成资金占用的损失，即银行贷款利息损失，20万元金额远远超过被上诉人的实际损失。四、被上诉人购买空调并非空调不能使用，而是新的承包人为了美观要求被上诉人更换。上诉人与被上诉人办理交接时，上诉人承包期间购置的东西均未取回。另外，KTV经营期间，相关部门有补贴退款，具体金额只有上诉人能查询。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判。 东豪会公司辩称，一、上诉人存在多次重大违约行为，严重侵害了被上诉人的合法权益，被上诉人解除合同于法有据。根据《承包合同》第二条约定，上诉人至迟应在每月15日前付清当月承包费，未付清则视为自动放弃押金并退出承包。自2019年以来，上诉人持续出现拖欠承包费的情形，被上诉人无奈委托律师向上诉人发函要求解除合同、补交欠款。后因上诉人多次要求，被上诉人同意与上诉人继续履行合同，并在2019年8月2日签订《承包协议（补充）》，明确上诉人应当立即缴清拖欠的承包费。但上诉人仍多次拖欠，2019年11月的承包费直至2020年1月才付清，2019年12月起至2020年4月15日退出承包止的费用则至今未予缴纳。上诉人拖欠承包费的发生时间早于疫情爆发时间，故上诉人拖欠承包费事实清楚，属根本违约。此外，上诉人在承包期间拖欠应当缴纳的版权费16000元及文化建设费，致使上诉人被起诉、责令整改。另外，上诉人对KTV包厢未尽到基本的保养义务，导致其退出承包时，大量包厢无法正常使用，被上诉人为此支出了大量的费用、时间进行修缮。二、被上诉人行使合同解除权时已履行了通知义务。2020年4月15日，上诉人与被上诉人共同完成了KTV回收手续，在此之前，被上诉人的法定代表人已通过微信与上诉人进行沟通，上诉人同意并愿意配合。此外，被上诉人于2020年6月17日以手机短信形式再次向上诉人确认合同解除。三、一审判决对上诉人应当支付的承包费减免一个半月，已经对上诉人非常有利。对于涉疫情的民商事纠纷，一般按照纠纷双方互相体谅、共同分担损失的原则予以处理。案涉KTV因疫情所导致的停业时间发生在2020年1月下旬至3月下旬，共计约两个月，应当由上诉人与被上诉人各自承担一个月损失为宜。四、上诉人与被上诉人在《承包合同》《承包协议（补充）》中两次确认押金20万元在违约时转为违约金，且上诉人的违约恶意显著，给被上诉人造成了巨大损失和困扰。另外，被上诉人支付了应由上诉人承担的电梯保养费、水电费、包厢补漏费、垃圾清运费、空调电视音响及KTV设备系统购置费等各项费用，并因上诉人退出承包而受到了近一个月的承包空挡期损失。另外，因上诉人恶意向文化行政部门举报被上诉人文化经营许可证过期，使得新承包人被勒令停业，被上诉人为此免除了新承包人一个月承包费7万元。另外，被上诉人为向上诉人主张权利，花费了律师费等。综上，上诉人恶意违约事实清楚，给被上诉人造成了巨大损失，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告张友祥未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。 东豪会公司向一审法院起诉请求：1.确认东豪会公司与王赛君于2018年12月9日签订的《承包合同》已于2020年6月17日解除；2.王赛君立即支付拖欠的承包费297000元，并自2020年4月16日起至清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率罚息标准（上浮50%）支付资金占用费；3.王赛君立即支付版权使用费16000元；4.张友祥对上述第二项、第三项债务承担连带清偿责任；5.案件诉讼费、保全费、保全保险费等诉讼费用由王赛君、张友祥共同承担。 一审法院认定事实：2018年12月9日，东豪会公司（甲方）与王赛君（乙方）签订《承包合同》，约定将东豪会公司旗下的钻石年代KTV交由王赛君承包经营，承包期限为2019年1月1日至2020年12月31日，承包费为每月66000元，王赛君应当在每月1日前付清当月承包费，如在当月15日前未付清则视作自动放弃押金退出承包。同时，《承包合同》约定王赛君承包KTV期间产生的水电费、税费、工资等一切费用均由王赛君自行承担，王赛君在退出承包时须保证每个包厢都可以正常使用。合同签订后，王赛君缴纳了200000元押金，并开始承包经营。但在承包期间，王赛君屡次未按合同约定的时间支付承包费。2019年7月26日，东豪会公司委托律师发函致王赛君，要求解除合同、付清拖欠的2019年5月至7月的承包费等费用。后经再次协商，2019年8月2日，双方签订《承包协议（补充）》一份，约定王赛君在2019年8月2日24点前补足拖欠的承包费，再次违约，王赛君自愿接受东豪会公司提出的合同终止及清退要求，押金不予退还，并不得以任何理由要求东豪会公司承担任何涉及场所装修的赔偿或补偿；承包期间所涉的任何债权债务及法律法规都与东豪会公司无关，由王赛君自行承担一切后果。 在《承包协议（补充）》签订后，王赛君于同日23:33通过银行转账向东豪会公司支付5000元，又分别于同年8月3日、8月4日、8月6日以微信或支付宝方式转账8000元、10000元、3000元，但仍未按补充协议约定足额支付承包费。后继续拖欠部分承包费，直至2020年1月1日才付清2019年11月之前的承包费，自2019年12月起的承包费则至今未予支付。2020年4月15日，东豪会公司以王赛君长期拖欠承包费为由收回案涉钻石年代KTV，并开始自行经营。2020年6月17日，东豪会公司法定代表人代李向王赛君以短信形式正式告知合同解除。王赛君承包经营期间，因新冠肺炎疫情防控需要，KTV停止营业近两个月，东豪会公司曾口头答应减免租金一个月。 一审法院认为，东豪会公司与王赛君签订的《承包合同》和《承包协议（补充）》，系双方当事人真实意思表示，内容合法，未违反法律、法规强制性规定，依法应认定为有效。王赛君辩称《承包协议（补充）》系在东豪会公司胁迫的情况下签订，但未提供证据予以证实，故对其该抗辩意见不予采纳。虽双方在《承包合同》以及《承包协议（补充）》中有“租金”的表述，但从双方对于合同名称的表述、合同约定的具体条款内容等因素综合考虑，双方应为承包合同关系而非租赁关系，双方在合同中所谓的租金应为承包费。合同成立后，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。东豪会公司已按约向王赛君交付了案涉KTV的场所、设备及经营权，王赛君应当按照约定及时向东豪会公司支付相应的承包费。根据查明的事实，王赛君存在未按照合同约定及时支付承包费的事实，根据《承包合同》第二条以及《承包协议（补充）》第5条的约定，东豪会公司有权单方解除合同，且按时支付承包费系王赛君应履行的主要合同义务，王赛君关于拖延支付承包费系轻微违约行为，不构成根本违约的抗辩，不予采纳。故对于东豪会公司要求确认其与王赛君于2018年12月9日签订的《承包合同》解除的请求，依法予以支持。关于合同解除的具体时间，因王赛君未及时支付承包费，东豪会公司于2020年4月15日收回了案涉KTV的经营权，虽东豪会公司于2020年6月17日以手机短信方式才通知王赛君解除合同事宜，但收回承包经营权系解除合同的后果，在经营权被收回后，王赛君已失去了承包合同的利益，东豪会公司于2020年6月17日以手机短信方式通知王赛君解除合同事宜，系对其收回案涉KTV经营权的行为性质的确认，因此，东豪会公司收回案涉KTV经营权的行为即表达了其解除合同的意思，合同解除的具体时间应认定为2020年4月15日。对于王赛君主张合同解除时间应以判决时间为准的抗辩，不予采纳。合同解除后，不影响东豪会公司向王赛君主张承包期间拖欠的承包费以及其他违约损失。关于承包费，双方有争议的主要是KTV因新冠肺炎疫情防控原因停止营业，是否应给予承包费减免以及具体减免的金额。因新冠肺炎疫情的发生属于订立合同时无法预见的突发性事件，且确实给KTV行业造成一定影响，故王赛君提出的对于受新冠肺炎疫情影响而减免部分承包费的请求，应属合理，可予支持。东豪会公司认可给予免除一个月的承包费，王赛君虽主张停止营业时间为1月20日至3月25日，该段时间承包费均应免除，但其未提供证据证明停止营业的具体时间，且受新冠肺炎疫情防控影响停止营业并不能归属于合同任何一方的责任，即便造成了损失也应由双方分担较为合理，故综合以上考量以及本地疫情防控实际，酌定免除一个半月承包费。结合认定的承包合同解除时间，以及其他双方无异议的承包费拖欠事实，认定王赛君尚欠东豪会公司承包费198000元（2019年12月1日至2020年4月15日期间，三个月承包费）。因王赛君逾期支付承包费，东豪会公司要求王赛君支付自2020年4月1日起至实际清偿日止的资金占用费，于法有据，予以支持。但其要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率罚息标准（上浮50%）计算资金占用费，无合同约定，也与相关法律规定不符，仅支持自2020年4月16日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。关于押金退还问题，因双方在《承包协议（补充）》第4条明确约定“乙方（王赛君）的任何违约甲方（东豪会公司）将以乙方支付的押金作为乙方应赔偿甲方的违约金（押金不予以退还乙方）”，第5条约定“因乙方多次不固定合同约定所履行缴纳承包金（租金）的违约情况，在今后合同期内乙方如再次违约，则乙方愿意、自愿接受甲方的原合同终止及清退（押金不予退还乙方），如乙方因违约被甲方强制终止合同清退出场，乙方不得以任何理由要求甲方赔偿任何涉及到场所的装修等所有赔偿及补偿”，该两条约定有双方将押金转为违约金的一致意思表示，且东豪会公司在诉讼中已明确部分包厢的维修费等其他损失以及后续可能存在的损失不再向王赛君主张，因此该押金涵盖了因王赛君违约给东豪会公司造成的损失。且根据《承包合同》以及补充协议的内容，双方对于未按合同约定支付租金押金不予退还亦进行了明确约定，故对于王赛君要求退还押金及用押金抵偿承包费的意见，不予采纳。关于版权使用费损失的问题，根据查明的事实，东豪会公司确实为王赛君经营期间音像著作权许可使用问题向第三方支付了16000元费用，该费用属于王赛君经营KTV期间的经营费用，结合双方在《承包合同》关于王赛君“承包KTV期间产生的水电费、税费、工资等一切经营费用均由王赛君自行承担”的约定，以及双方在《承包协议（补充）》第6条“乙方在承包期间所涉及的任何债权债务及法律法规都与甲方无关，乙方自行承担一切后果”的约定，该笔费用应由王赛君承担，故对东豪会公司要求王赛君赔偿其支付版权使用费16000元损失的诉请予以支持。关于电梯保养费、水电费的问题，因东豪会公司提供的证据不够充分，且考虑其将其他未具体举证证明损失金额的费用均纳入押金中，不再另行主张，故对于东豪会公司要求王赛君支付电梯保养费、水电费的诉请不予支持。关于东豪会公司要求王赛君、张友祥赔偿因诉讼保全产生的保全保险费的诉请，因双方就该部分费用的承担未作约定，该费用亦不是诉讼中的必要费用，且王赛君不予认可，故不予支持。关于张友祥是否应对案涉债务承担共同还款责任的问题，根据查明的事实，张友祥实际应为案涉KTV的共同经营人，故其对案涉债务负有共同清偿之责任，对于东豪会公司要求张友祥对案涉债务承担共同还款责任的诉请，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第一款第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认东豪会公司与王赛君于2018年12月9日签订的《承包合同》于2020年4月15日解除；二、王赛君于判决生效之日起十日内向东豪会公司支付拖欠承包费198000元，并赔偿以上述款项为基数，自2020年4月16日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间利息损失；三、王赛君于判决生效之日起十日内赔偿东豪会公司因支付版权使用费造成的损失16000元；四、张友祥对上述第二、第三项债务承担共同还款责任；五、驳回东豪会公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3050元，保全费2020元，合计5070元，由东豪会公司负担1679元，王赛君、张友祥共同负担3391元。 二审期间，王赛君向本院提供了下列证据： 1.KTV包厢开出记录一份，拟证明2020年4月13日案涉KTV包厢都还能正常使用； 2.微信朋友圈截屏一份，拟证明2020年4月21日起被上诉人已经将KTV重新承包给其他人； 3.转账明细一份，拟证明上诉人已经支付了版权使用费； 4.娱乐经营许可证一份，拟证明上诉人承包期间KTV的娱乐许可已经过期； 5.转账明细一份，拟证明上诉人签订《承包协议（补充）》是受胁迫的； 6.聊天记录一份，拟证明被上诉人强制接收上诉人承包的KTV，且收回时KTV都是能够正常使用。 被上诉人质证后认为，对证据1的三性有异议，该证据为当事人自行制作；对证据2的三性有异议，该微信账号所有人的身份不明确，且即使真实，KTV在承包之前进行招聘也是正常的；对证据3的真实性没有异议，对关联性有异议，该款项是支付2017年的版权使用费；对证据4的真实性没有异议，关联性有异议，娱乐经营许可证过期并未对上诉人的经营产生影响；对证据5的真实性没有异议，关联性有异议，上诉人支付该款项是因为被上诉人因上诉人违约要求解除合同，并另外聘请了营销团队，因上诉人要求继续经营，故自愿替被上诉人支付了管理团队的食宿费用；对证据6的真实性没有异议，关联性有异议，该证据恰好能证明被上诉人退出承包是经双方协商确定。 本院经审查后认为，证据1、2的真实性无法核实，且与上诉人和被上诉人的法定代表人代李微信聊天记录中陈述的内容不一致，本院不予采纳；证据3的真实性，双方均无异议，本院予以确认，该款项系上诉人支付2018年之前KTV的版权使用费，与被上诉人主张的2018年版权使用费并无关联；证据4、6的真实性予以确认，对证据的证明力，本院将结合其他证据及当事人陈述，综合予以认定；证据5的真实性予以确认，但该证据不能证明《承包协议（补充）》系上诉人受胁迫而签订。 被上诉人东豪会公司向本院提供了下列证据： 1.《承包合同》一份，拟证明被上诉人收回KTV后，由案外人朱帮民承包，承包期从2020年5月11日起计算，故上诉人的违约实际给被上诉人造成一个月的承包费损失； 2.收款收据、销货凭证、收据、收条，拟证明因上诉人未对包厢进行保养，导致被上诉人支出空调采购费51200元、硬盘设备费2000元、KTV系统设备费47600元、电视采购费13000元、包厢吊顶补漏费14300元、音响采购维修费44000元、垃圾搬运费8000元； 3.娱乐经营许可证、证明，拟证明上诉人退出承包后实名向文化行政部门举报被上诉人，导致新承包人被责令停业，上诉人为此损失一个月的承包费； 4.国家企业信用信息公示系统截图一份，拟证明因上诉人承包期间经营管理不当，致使被上诉人被列入经营异常名录，给被上诉人造成巨大损失； 上诉人质证后认为，对证据1的真实性有异议，新的承包人在2020年4月27日已经开始招聘，5月1日正式开业。对证据2不予认可，合同中仅要求上诉人返还的设备能够正常使用，被上诉人置换空调是为了美观而非不能使用。对证据3的证明目的有异议，被上诉人被行政处罚与上诉人无关。对证据4不予认可，KTV在2017、2018年没有被行政处罚过。 本院经审查后认为，对被上诉人提交的证据1、2、4，本院将结合本案其他证据及当事人陈述综合予以认定；对证据3，即使该证据真实，被上诉人被行政处罚亦是因自身违法行为导致，与本案并无关联。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，2020年4月14日，王赛君与东豪会公司法定代表人代李在微信中就2020年4月15日代李接收KTV事项进行协商，期间，王赛君陈述包厢要恢复一下，有1空调让师傅安排在修理。4月15日，王赛君与代李约定处理KTV返还事项。东豪会公司代上诉人支付了承包期间的电梯保养费5000元。 又查明，东豪会公司的名称在2020年8月10由原来的舟山市普陀区钻石时代娱乐有限公司变更为东豪会公司。 本院认为，东豪会公司与王赛君于2018年12月9日签订的《承包合同》系双方真实意思表示，东豪会公司与王赛君均应按约履行。王赛君在承包期间多次未按约支付承包费，东豪会公司向王赛君发送律师函要求解除合同。后经双方协商，确定继续履行承包合同，并签订《承包协议（补充）》，约定王赛君于2019年8月2日24点前补足所拖欠的承包费，之后的承包费最迟在每月月中15日支付，王赛君再违约的，20万元押金作为违约金不予退还，东豪会公司可强制要求王赛君清退。但王赛君不仅未按约补足之前拖欠的承包费，而且仍未按期支付之后的承包费。因此，王赛君拖欠承包费的行为违反《承包合同》约定主合同义务，构成根本违约。2020年4月14日，东豪会公司法定代表人代李通过微信就清退事项与王赛君协商，双方于4月15日交接。故原审认定双方于2020年4月15日解除合同，应为正确。合同解除前，王赛君未支付2019年12月1日至2020年4月15日期间的承包费，显属违约，但一审基于2020年1月底起KTV受新冠肺炎疫情防控影响停止营业近2个月，酌情免除王赛君一个半月承包费，已最大程度保护了王赛君的利益，王赛君上诉要求免除因疫情导致停业期间的全部承包费，不符公平原则，本院不予支持。 对于版权使用费16000元问题，依照双方《承包合同》约定，承包期间KTV的费用应由王赛君承担，王赛君未支付案涉承包期间的版权使用费，而由东豪会公司代为支付，东豪会公司有权要求王赛君支付其代付的该款项。王赛君主张该款项应由东豪会公司负担，无事实依据，本院不予支持。 对于东豪会公司是否应当返还20万元押金问题。因王赛君多次违约，东豪会公司依照合同约定解除合同并要求王赛君清退。双方均认可在2020年4月15日交接，但未对包厢情况进行查验。东豪会公司提供了其与新的承包人朱帮民签订的《承包合同》，载明东豪会公司于2020年5月11日起将KTV出租给朱帮民使用。王赛君对东豪会公司收回KTV后承包给朱帮民经营没有异议，结合王赛君二审期间提交的其与代李的聊天记录，东豪会公司因王赛君违约解除合同后重新将KTV包给他人，存在承包费损失的可能性较大。另外，东豪会公司为王赛君支付了电梯保养费5000元；为向王赛君主张权利，东豪会公司支付了本案一、二审律师费；王赛君亦认可其交付KTV时存在部分包厢缺少电视机、一个包厢有漏水的情形，以及王赛君拆走KTV系统后未恢复原来系统等情形，结合王赛君多次未按约支付承包费，给东豪会公司造成一定资金被占用损失，以及其两次书面承诺在其违约时，东豪会公司有权没收押金等实际情况，一审法院在确定东豪会公司不能就其因王赛君违约解除合同受到的损失等向王赛君主张其他权利的情况下，认定东豪会公司无需向王赛君返还20万元，并无明显不当，且利益并未明显失衡，可予以支持。王赛君要求以该押金抵销其应当支付的承包费的主张，不能成立。 综上，王赛君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5995元，由王赛君负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨盛文 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二一年四月十六日 法官助理 龚 杨 代书记员 张梦婷 1