山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4299号 上诉人（原审被告）：吴xx，男，1978年11月13日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：杨敏，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王书宜，山东诚功律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵xx，男，1983年8月25日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王振伟，山东海剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王昱霖，山东海剑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：董xx，男，1987年6月1日出生，汉族，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：赵爽明，山东坤拓律师事务所律师。 上诉人吴xx、上诉人赵xx因与被上诉人董xx劳务合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初13355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴xx及其委托诉讼代理人杨敏，上诉人赵xx及其委托诉讼代理人王振伟，被上诉人董xx的委托诉讼代理人赵爽明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴xx上诉请求：1、依法撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判或发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由董xx负担。事实和理由：一、一审法院既已在事实中查明认定吴xx所述事实，则应判决吴xx不承担涉案劳务费，一审法院在事实的认定与判决前后矛盾，导致判决不公。1、一审认定：“再查明，吴xx在公司负责业务生产，吴xx、赵xx系同事关系，赵xx在公司是监事职务，我们都听黄总的。”“以上事实，有双方提交的证据，当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定”。根据一审法院认定的上述事实，吴xx在“公司”仅负责业务及生产，董xx提交的吴xx签字确认的单据也仅履行工作中的职务行为，即为职务行为则应由“公司”向董xx支付劳务费，不应由吴xx支付劳务费，该事实的认定与一审法院的判决相互矛盾。2、一审又在“本院认为”中将上述事实认定的吴xx所述内容以证据不足为由将其推翻，既已在事实中查明吴xx为“公司”行为，何来吴xx提交的证据不足之说。该判决内容前后矛盾，事实不清，请二审法院依法查明事实，支持吴xx的上诉请求。二、一审法院程序错误，遗漏必须参加诉讼的被告青岛欧思服饰有限公司（以下简称欧思服饰公司）及李青萍，导致基本事实无法查清，不应同意董xx的撤诉申请。1、董xx在民事起诉状中将欧思服饰公司及李青萍作为共同被告，后将该两名被告撤诉，一审法院在未审查该撤诉的目的是否正当的情况下，贸然同意董xx的请求，导致该案基本事实无法查清。在事实无法查清的基础上判决由吴xx承担责任，侵犯了吴xx的合法权益。2、董xx在民事起诉状中将欧思服饰公司及李青萍列为共同被告，其说明也认可吴xx的用工行为是履行职务行为，并非单纯自己用工。既然认可“公司”用工行为，则应由公司承担该用工费用，一审未审查其中缘由即同意撤诉申请，导致程序错误，实体不公。三、一审中吴xx多次提到案外人“黄总”，涉案劳务费用的支付即由案外人黄云鹏将款项转给了赵xx，由赵xx支付给董xx，为查明基本事实，一审法院应依职权追加被告“黄总”或追加为第三人，要求其到庭查明事实。四、不管是欧思服饰公司或案外人青岛鑫迈特服饰有限公司（以下简称鑫迈特公司）实际用工，均是公司用工行为，该两家公司的法定代表人为李清萍、赵xx，并非吴xx，吴xx亦不是公司股东，吴xx仅负责业务及生产，吴xx仅为公司一般工作人员，公司款项并不经手吴xx，吴xx在公司工作期间也仅拿工资，目前公司尚欠工资未结算，一审判决让吴xx承担该劳务费用实属不公，更无义务支付劳务费用。综上，一审判决认定事实不清及程序错误，请求二审法院依法予以纠正，并支持吴xx的上诉请求。 董xx辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴xx的上诉请求，维持原判。 赵xx辩称，本案实际用工人为欧思服饰公司，赵xx在本案中的付款行为属于职务行为，不应向赵xx主张用工费用。而且鑫迈特公司是在吴xx的安排下注册的，也未实际经营及用工。 赵xx上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回董xx对赵xx的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由董xx负担。事实和理由：一、董xx起诉赵xx属于诉讼主体错误，本案的用工、付款主体应为欧思服饰公司，赵xx是欧思服饰公司工作人员（为公司监事）。赵xx的付款行为属于履行职务行为，应由欧思服饰公司承担还款义务，而不是赵xx。首先，董xx于2020年两次起诉赵xx、吴xx及欧思服饰公司，要求支付劳务费[即(2020)鲁0214民初838号、(2020)鲁0214民初3429号案]，后因各种原因驳回或撤回起诉，可见董xx对本案用工主体为欧思服饰公司是明知的。董xx未将欧思服饰公司列为被告，属于缺失必要的诉讼当事人。一审法院程序违法，请求追加欧思服饰公司为本案被告，将本案发回重审。其次，董xx手下的工人的工作地点均是在欧思服饰公司租赁的厂房（即公司注册地青岛市城阳区xx路xx号xx号厂房）。同时缝纫工、质检工、副工等工种均是欧思服饰公司加工、生产服装等业务使用的工种，赵xx也没有业务需要使用上述工种，不存在赵xx使用上述劳务人员的情况。再次，赵xx向董xx支付的劳务费来源，系欧思服饰公司的款项及吴xx收回的货款，赵xx只是根据欧思服饰公司黄云鹏经理及吴xx的指示发放劳务费。赵xx的行为起到公司财务人员的作用，属于职务行为，董xx要求赵xx承担支付劳务费义务没有任何法律依据。二、涉案欠款数额均是吴xx签署，赵xx从未予以认可，也不属于赵xx的职责范围。该欠款数额应由欧思服饰公司确认才具有法律效力，与赵xx无关。综上所述，董xx对赵xx的起诉无事实和法律依据，一审法院程序违法，所做判决也没有事实及法律依据。 董xx辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回赵xx的上诉请求，维持原判。 吴xx辩称，吴xx收取的欧思服饰公司的所有货款均转给了赵xx，且所有的临时用工费用、明细单分别转给了赵xx及黄云鹏，因此吴xx仅为欧思服饰公司的工作人员，黄云鹏实际为欧思服饰公司的管控人员。因此，吴xx不应承担涉案用工费用。 董xx向一审法院起诉请求：1、依法判令吴xx、赵xx支付董xx劳务费46160元及自起诉之日至欠款实际付清之日的利息；2、本案诉讼费用由吴xx、赵xx承担。 一审法院认定事实：根据董xx述称，2019年6月开始，董xx向吴xx、赵xx处运送工人，约定缝纫工每人16元每小时，质检每人15元每小时，副工每人13元每小时，车费每车70元。董xx每次运送工人均有吴xx或赵xx签字确认的送货单。董xx运送工人后，均由赵xx通过微信向其支付报酬。 又查明，2019年9月10日，吴xx通过微信等向董xx发送其劳务用工费用综合列表1份，根据该列表：自2019年6月5日至2019年7月26日，应付董xx金额96568元，实付董xx金额50408元，尚欠46160元。 再查明，据吴xx述称，其是在赵xx公司负责业务生产，赵xx在公司是监事职务，吴xx、赵xx是同事关系，都接受黄总指示。据赵xx述称，吴xx、赵xx是同事关系，赵xx的工作就是拉货、送货、买菜做饭，接送吴xx经理上下班，工人工资是为吴xx代付。 一审法院认为，债务应当清偿。董xx提交的证据足以证明吴xx、赵xx拖欠董xx运送工人工资（劳务费）的事实，故对董xx主张支付劳务用工费46160元并负担自起诉之日起至实际付清之日止的利息的主张，一审法院予以支持，利息计算标准应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。吴xx、赵xx抗辩称其为公司职工，其行为均系职务行为，但根据其所提交证据，不足以证明其主张，且吴xx、赵xx对于公司经营项目、管理人员、吴xx、赵xx平时工作任务、吴xx、赵xx之间隶属关系均未能清晰阐述，存有前后矛盾、互相冲突之处，故对吴xx、赵xx的抗辩意见，一审法院不予采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：赵xx、吴xx于判决生效之日起十日内支付董xx劳务费46160元，并负担自起诉之日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费954元，减半收取477元，由赵xx、吴xx负担。 本院二审期间，吴xx提交证据一、吴xx与黄云鹏微信聊天截图打印件共36页（当庭出示原始载体），证明：吴xx在欧思服饰公司工作期间，对欧思服饰公司临时用工费用及公司运营成本报黄云鹏审核（见微信截图15、17、18、19、26页）；临时工劳务费用由黄云鹏负责支付并且由黄云鹏对上诉费用转给赵xx（见微信截图12、13、14、15、16、17页），黄云鹏并监督欧思服饰公司对外签订所有合同及往来款项的进出（见微信截图21-24页、36页）；实际用工为欧思服饰公司，吴xx仅为履行公司职务行为，与董xx在一审中提交的证据送货单中左上角处顾客“欧思”相互印证。提交证据二：吴xx与赵xx微信聊天截图打印件共38页（当庭出示原始载体），证明：黄云鹏将欧思服饰公司运营所需款项支付给赵xx（见微信截图16、19页），赵xx再将工人费用分别支付给董xx；赵xx监督并督促吴xx收货款情况，吴xx将所收货款均转给了赵xx（见微信截图16、20、24、25页）；欧思服饰公司所有的日常运营支出由赵xx支付（见微信截图31、32页）；赵xx向吴xx每月支付工资5000元（见微信截图36、37页）；吴xx对公司的日常运营、货款的收取都须向赵xx报告，所有对外支付款项均由赵xx支付，吴xx作为公司员工，每月由赵xx支付工资，至今公司欠付工资未结，吴xx不应承担临时工人费用。证据一和证据二可证实，所有费用均由黄云鹏转给赵xx，赵xx对外支付临时工劳务费用及公司日常运营所需费用；临时用工费用的实际支付方及发放方均不是吴xx；吴xx实际为欧思服饰公司聘请的“经理人”，仅负责对外的业务及公司临时用工人员的招收工作，并制作用工费用清单分别向赵xx及黄云鹏报告；对外支付费用均与吴xx无关，更不应对外承担任何责任。董xx在一审中提交的证据微信支付交易明细可以说明，所有费用均由赵xx支付给董xx，与以上微信聊天内容可相互印证。提交证据三、民事起诉状复印件一份，证明：2019年12月12日，董xx向一审法院起诉，民事起诉状中诉请要求支付的款项即为涉案款项，被告所列除吴xx、赵xx外，还有欧思服饰公司及公司代表人李青萍。提交证据四、一审法院开庭传票复印件一份，证明：一审法院向吴xx下发开庭传票，开庭时间为2020年6月30日，被传唤人为欧思服饰公司、李青萍、吴xx、赵xx，案号为：（2020）鲁0214民初3427、3428、3429、3430号；证据三和证据四可证实，董xx自认该用工行为为欧思服饰公司用工行为，因此才将欧思服饰公司及法定代表人李青萍列为共同被告，本案为董xx将3429号案件撤诉后重新起诉的案件，而本案中董xx却将欧思服饰公司及法定代表人李青萍故意遗漏，导致无法查清根本事实。提交证据五、企业登记信息打印件三份，证明：登记信息中记载欧思服饰公司为一人有限公司，法定代表人为李青萍，黄云鹏为公司监事；根据公司法规定，法定代表人李青萍应对欧思服饰公司债务承担连带责任，为本案遗漏当事人，应在一审中作为被告；黄云鹏即为证据一微信截图证据中的当事人，亦应作为一审被告。证据三、证据四及证据五可以证实，本案遗漏上述三名被告，导致无法查清本案事实，故吴xx诉请二审法院查清本案事实改判或发回重审。 董xx质证称，1、对证据一的真实性、客观性、关联性均有异议，该证据并不能证明吴xx的主张。首先，该微信聊天记录系吴xx单方提交，鉴于微信聊天记录极易删除且无法看出删减记录的特性，也无法与其声称的黄云鹏的聊天记录一一核对，因此该微信聊天是不真实性、不客观的。其次，即使是真实的，从整个微信聊天记录上看也未涉及董xx，该证据与董xx无关联性。第三，从微信聊天记录内容看，也不能证明吴xx与欧思服饰公司存在劳动关系，从吴xx与“黄总”交流的文字、语气上看，吴xx与“黄总”更像是平等主体之间的业务往来关系。从吴xx与“黄总”聊天的时间段来看，其主张的“黄总”并不是欧思服饰公司的监事，因此也不能证明董xx输送工人阶段吴xx与欧思服饰公司存在关联性。2、对证据二的真实性、客观性、关联性均有异议，该证据并不能证明吴xx的主张。首先，吴xx在一审中提交过与赵xx之间微信聊天记录，该证据并不是新证据，不具有证据效力。其次，虽然赵xx对该证据的真实性无异议，但同时指出该组微信聊天记录不全，缺乏客观性。第三，该组证据也恰恰证明赵xx和吴xx用工的事实，理应由吴xx、赵xx承担向董xx支付劳务费的义务和责任。3、对证据三、四的真实性没有异议，但对其证明事项有异议，该证据并不能证明董xx构成自认，董xx往吴xx处运送工人，均系由吴xx联系董xx。因吴xx称需要工人，让董xx给他送工人，同时并约定机工、副工、质检工的每人每小时工资以及车费（按照人计算和按每车计算不等）以及结算周期，平时的考勤、结算均由吴xx负责，之后由赵xx为董xx支付工人人工费（其中吴xx通过微信向董xx支付过一笔人工费），在此期间董xx均与欧思服饰公司无直接联系，更也不知道鑫迈特公司。后因吴xx拖欠人工费，董xx多次向吴xx催要，吴xx跟董xx说是欧思服饰公司，才导致了董xx将吴xx、赵xx、欧思服饰公司、李青萍列为共同被告提起诉讼，诉讼中吴xx在程振飞案件中还声称其与赵xx系鑫迈特公司同事关系，吴xx、赵xx刻意通过该两个公司恶意规避应由其承担的支付劳务费的责任。诉讼中，董xx发现吴xx、赵xx主张的该事实与实际情况不相符，才撤回了起诉欧思服饰公司及李青萍，因此吴xx主张董xx构成自认不成立。且一审已查明并明确了吴xx、赵xx支付人工费的责任，不存在遗漏当事人的事实。4、对证据五的真实性没有异议，对证明事项有异议，不存在遗漏三名当事人从而导致本案无法查清的事实。 赵xx质证称，对证据一的真实性无法确认，是与黄云鹏之间的聊天记录，赵xx无法证实其真实性。吴xx与欧思服饰公司之间的关系赵xx不清楚，赵xx只是负责接送吴xx，吴xx是经理。对证据二的真实性没有异议，但吴xx提交的微信截图不全，赵xx提交相关记录证实鑫迈特公司的注册是吴xx指示安排的。对证据三、四、五的真实性及证明事项均无异议。 赵xx提交证据一、银行明细7页，证明：赵xx向工人支付的款项均来自欧思服饰公司和吴xx签订合同所收的货款，赵xx履行的是职务行为。提交证据二、欧思服饰公司的工商登记信息，证明：黄云鹏是该公司监事，法定代表人李青萍是黄云鹏的配偶，黄云鹏是该公司实际控制人。提交证据三、赵xx与黄云鹏的聊天记录，证明：赵xx的工作内容均由黄云鹏指示安排，资金也由黄云鹏支付，其相关的经济往来代表欧思服饰公司，属于职务行为。 董xx质证称，对证据一的真实性没有异议，但对其证明事项不予认可，该证据并不能证明赵xx的主张。对证据二的真实性没有异议，但董xx在2020年查询企业信息公示系统，欧思服饰公司的监事是赵xx。对证据三的真实性无法确定，系赵xx与案外人的聊天记录，且该聊天记录是否删减无法与第三人核对，对其证明事项不予认可。 吴xx质证称，对证据一的真实性无异议，对证明事项有异议。该证据可证实吴xx对欧思服饰公司的经营收取款项并不经手，亦可说明吴xx履行的所有经营行为均为职务行为。更能证实欧思服饰公司的法定代表人李青萍与该公司之间财产混同，李青萍为欧思服饰公司的管控人，亦应与欧思服饰公司承担连带责任。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据业已查明的事实，吴xx为董xx雇佣并运送的工人提供的劳务进行统计并出具相应单据，赵xx向董xx进行转账付款，吴xx、赵xx拖欠董xx相应劳务费的事实清楚，吴xx、赵xx均主张系履行代表欧思服饰公司的职务行为、不应承担本案付款责任、董xx系向欧思服饰公司提供劳务，但吴xx、赵xx均未提交其两人与欧思服饰公司签订书面劳动合同、由欧思服饰公司向其两人发放劳动报酬、为其两人缴纳社会保险费、对其两人进行考勤管理等能够证明欧思服饰公司与其两人存在事实劳动关系的相关证据，其两人在一、二审中提交的证据均不足以证明履行的是代表欧思服饰公司的职务行为，其两人对此应承担举证不能的法律后果。在无法区分吴xx、赵xx具体法律责任的情况下，一审判令由吴xx、赵xx共同支付董xx欠付的劳务费及相应利息，并无不当，本院予以确认。现有证据不足以证明董xx雇佣并运送的工人系直接为欧思服饰公司提供劳务，故相关工人提供劳务的具体地点不影响本案定性处理。董xx之前就涉案劳务费起诉吴xx、赵xx、欧思服饰公司及其法定代表人李青萍，及之后撤诉的行为不影响本案定性处理，欧思服饰公司及其法定代表人李青萍、监事黄云鹏是否参与本案诉讼亦不影响本案定性处理，故吴xx主张本案遗漏上述公司及相关人员、应追加上述公司及相关人员参与本案诉讼，赵xx主张应追加欧思服饰公司作为必要诉讼当事人参与本案诉讼，依据不足，本院不予采纳。吴xx、赵xx就涉案劳务的提供及劳务费的支付等问题与欧思服饰公司、李青萍、黄云鹏之间的纠纷，与本案劳务纠纷并非同一法律关系，本院对此不予评判及处理。 综上所述，上诉人吴xx、上诉人赵xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费954元，由上诉人吴xx、上诉人赵xx均担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年四月十六日 法官助理王莉莉 书记员 胡荣华 书记员 于国英