浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终920号 上诉人（原审被告）：杨成，男，1969年6月4日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：八方建设集团有限公司，住所地诸暨市陶朱街道艮塔西路**。 法定代表人：倪建中，董事长。 委托诉讼代理人：汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙以勇，男，1960年12月21日出生，汉族，户籍地诸暨市，现住诸暨市。 委托诉讼代理人：金峰，浙江兰竹律师事务所律师。 上诉人杨成、八方建设集团有限公司（以下简称八方公司）因与被上诉人孙以勇民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初8660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨成上诉请求：撤销一审判决并依法改判，由孙以勇承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定杨成应归还孙以勇借款本金110万元有误。2020年4月27日，杨成与孙以勇以及案外人王孝行达成还款协议，杨成欠孙以勇的其中60万元债务转让给王孝行，同时王孝行欠杨成借款作相应冲抵。债权债务转让及债务抵销协议未违反法律、行政法规强制性规定，三方签字即生效。如要解除该协议，需要三方协商一致或履行法定解除手续。即使孙以勇主张不再履行，也应由三方依法解除，仅起诉杨成，不能达到法定效果。截至起诉之日，孙以勇未向杨成、王孝行二方提出解除并终止协议，也未依法履行法定解除手续，故该协议未解除，依然有效。原借条理应减少本金60万元，杨成尚欠孙以勇的借款本金应为50万元。二、一审适用法律错误。一审认定八方公司应承担杨成债务不能清偿部分的二分之一民事责任，适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释，但适用民法典的规定更利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案适用民法典有关担保制度的规定更有利于保护八方公司的合法利益，也不损害杨成、王孝行以及孙以勇的合法利益，更有利于维护社会和经济秩序，保护民事主体的合法权益，故应适用民法典的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条、第十七条规定，公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，相对人有过错而公司没有过错的，公司不承担赔偿责任。首先，八方公司义乌分公司为杨成个人向孙以勇的借款提供担保，并未经过八方公司的决议程序，且孙以勇明知杨成无法提供八方公司同意义乌分公司对外担保的决议证明，同时其也明知八方公司对义乌分公司的授权仅限于对外承接业务并不包括对外担保，孙以勇并不属于善意相对人。其次，八方公司并不存在一审认为的选任过失，选任过失只存在于承揽合同造成的人身损害赔偿中，并不存在于公司法、担保法适用中，此选任过失法律没有规定。最后，一审认定八方公司在未清算义乌分公司债权债务的情况下，注销该分公司存在过错有误。义乌分公司是否经过清算注销，与担保合同无效无关，即与是否应承担赔偿责任无关。义乌分公司是承包经营，与八方公司在经济上独立核算，债权债务也不混同，无需清算，八方公司对义乌分公司未经清算注销不存在过错。八方公司自始至终未参与担保，对担保合同无效不存在过错，不应承担赔偿责任。即使适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，也依据担保法第二十九条、担保法司法解释第十七条规定，根据孙以勇与八方公司义乌分公司、八方公司的过错程度认定责任，而不应笼统适用担保法司法解释第七条规定。担保法司法解释第七条规定的是主合同有效而保证合同无效的情形下，担保人的责任问题。本案担保人是义乌分公司而非八方公司，该规定不适用于认定八方公司的责任。一审适用该条规定有误。综上，杨成尚欠孙以勇的借款本金应是50万元，八方公司对案涉保证合同的无效不存在过错，不应承担过错赔偿责任。 孙以勇表示与八方公司的上诉共同答辩。 八方公司辩称，无异议。 八方公司上诉请求：撤销原判，改判驳回孙以勇对八方公司的诉请。事实和理由：一、孙以勇对八方公司无相应诉权。其一，2020年4月27日孙以勇与杨成及案外人王孝行签订还款备忘录，对杨成尚欠孙以勇的借款进行处理，约定由王孝行将尚欠杨成的款项直接支付给孙以勇，剩余部分仍由杨成归还，该协议是三方真实意思表示，合法有效，故孙以勇对八方公司无相应诉权。退一步讲，即使能够起诉，也应以还款备忘录解除为前提，孙以勇主张以提起本次诉讼即视为终止还款备忘录的理由不能成立。还款备忘录是三方协议，需孙以勇以明示方式向杨成及案外人王孝行主张，而本案当事人不包括王孝行。其二，一审认定还款备忘录未履行，认定事实错误。王孝行并非本案当事人，是否履行需追加其为第三人才能查清，一审迳行认定协议未履行欠妥。二、八方公司不应承担赔偿责任。一审认定孙以勇存在过错，结合担保法关于企业法人的分支机构不得为保证人的规定，可以证实孙以勇明知分支机构无担保权限，义乌分公司的负责人杨成也没有代表分公司对担保事项盖章的代表权。根据《九民会议纪要》第20项“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持”之精神，可以认定孙以勇明知杨成超越权限加盖分公司印章，八方公司不应承担赔偿责任。孙以勇是因考虑到杨成没有还款能力，才想要八方公司签字盖章，由公司担保。孙以勇在一审中自认借条出具后至今未向八方公司核实或询问借款或担保细节，进一步印证其是恶意且明知的。另，一审认定八方公司存在过错的理由牵强。义乌分公司是否经清算注销与八方公司是否应承担责任，是两个概念；法律没有明确规定负责人的选任，且杨成担任分公司负责人时无刑事问题，其有资格担任负责人。三、退一步讲，即使八方公司应承担赔偿责任，二分之一的赔偿责任明显偏高。孙以勇恶意明显。二分之一赔偿责任是法律规定的上限，一审机械认定有违公平合理原则，应考虑案件情况。四、一审依据民间借贷司法解释作出判决，却仍支持月利率2%，存在矛盾。 针对杨成、八方公司提出的上诉，孙以勇共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回杨成、八方公司的上诉请求。其一，还款备忘录作出的是分期还款约定，孙以勇在每次还款日期均有电话催讨杨成与王孝行，二人均表示无法履行。还款备忘录第四条、第五条对性质、孙以勇的权利作出了约定。第四条明确杨成、王孝行在履行过程中任意一笔迟延或不足额支付，孙以勇可以终止还款备忘录所有内容；第五条明确借条、承诺书依然有效。故孙以勇有权起诉杨成、八方公司。其二，杨成、八方公司认为孙以勇存在恶意，没有依据。孙以勇对担保法等法律规定不熟悉，认为只要盖了章，担保即成立，并非故意为之。孙以勇借款给杨成要求八方公司担保，符合常理，不存在恶意。如孙以勇明知担保无效，就不会出借款项。故不能推定孙以勇明知该情形。一审认定八方公司承担二分之一责任，符合法律规定。至于月利率2%，根据新的民间借贷司法解释规定，8月20日之后受理的案件才适用该解释。孙以勇在6月份起诉，一审认定的月利息符合规定。 针对八方公司的上诉，杨成辩称，无异议。 孙以勇向一审法院起诉请求：1.请求判令杨成归还借款本金110万元，并支付自2019年10月24日起至款还清日止按月利率2%计算的利息；2.判令八方公司对杨成不能清偿部分承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：杨成曾多次向孙以勇借款。2018年6月25日，杨成向孙以勇出具借条一份，载明：借款人杨成因资金周转需要，今向孙以勇借人民币捌拾万元整（￥：800000.00元），月利息1.8%计按月支付。借款人在填写本借条时已以银行转账方式收到借款本金人民币捌拾万元整，并出具本借条。以上借款，借款人保证在2018年12月25日前一次性归还，如有逾期，借款利息自签署本借条日起按月2.5%按实补息。八方公司义乌分公司对本债务提供担保，出借人有向八方公司主张权益的权利。2018年7月24日，杨成又向孙以勇出具借条一份，载明：借款人杨成因资金周转需要，今向孙以勇借人民币叁拾万元整（￥：300000.00元），月利息2.0%计按月支付。借款人在填写本借条时已以银行转账方式收到借款本金人民币叁拾万元整，并出具本借条。以上借款，借款人保证在2018年12月23日前一次性归还，如有逾期，借款利息自签署本借条日起按月3.0%按实补息。八方公司义乌分公司对本债务提供担保，出借人有向八方公司主张权益的权利。以上两份借条均由杨成在担保人处加盖了八方公司义乌分公司的公章。2019年4月29日，杨成又向孙以勇出具还款计划及承诺一份，载明：因工程施工资金紧张，承诺人先后向孙以勇借到人民币壹佰壹拾万元整（￥：1100000.00元，己出具借条二张），为恪守诚信，妥善处理，现对以上借款归还及利息支付作以下承诺：1.2019年11月15日前归还本金伍拾万元，利息自2019年8月24日起按借条实时一次付清。2.2019年12月30日前归还借款叁拾万元，利息自2019年8月24日起按借条实时一次付清。3.2020年1月15日前归还借款叁拾万元，利息自2019年8月24日起按借条实时一次付清。4.如未能按上述归还时间内还款，承诺人无条件同意在承认欠款、按月正常支付借款利息（包括延期补息）的同时，每次延误均按计划还款本金的10%另行支付违约金。即不兑现上述第1条支付违约金伍万元、不兑现上述第2条支付违约金叁万元，不兑现上述第3条支付违约金叁万元。5.如因借款人未能按约履行承诺而引起诉讼，双方约定管辖地点在义乌市人民法院。2020年4月27日，因杨成未按约定归还借款，孙以勇与杨成及案外人王孝行达成还款备忘录，约定：1.杨成因项目施工资金紧张，先后向孙以勇借用人民币壹佰壹拾万元（利息按借条计），此款经孙以勇多次催还，杨成因故未予归还，以致在2019年12月，孙以勇向义乌人民法院提起诉讼，案号（2020）浙0782民初1552号。2.现三方经商定，原王孝行欠杨成借款壹佰贰拾万元按半以陆拾万元抵作杨成欠孙以勇债务。此款连同本备忘录签订日起的利息（月息二分）王孝行须在2020年7月30号前直接向孙以勇一次性付清。付清后杨成与王孝行的债权债务关系自行终结，杨成同时撤销王孝行的民事诉讼案。3.杨成承诺：扣除王孝行60万后的余额，将严格按照下述时间节点还款，即：2020年5月25号前归还15万元本金；2020年6月25前归还15万元本金；2020年8月25前归还20万元本金及所欠全部利息。4.本备忘录三方签字后，孙以勇原（2020）浙0782民初1552号诉讼案暂时撤诉，但杨成或王孝行在履约过程中任意一笔款项迟延支付或不足额支付的，则孙以勇有权直接向王孝行提起诉讼，也可终止本备忘录中所商定的全部内容。5.本备忘录三方签字后，原杨成向孙以勇所作的借条、承诺等一切书面文件在杨成未完全履行偿还义务前依然有效。该协议签订后杨成及王孝行均未按照约定履行义务。另查明，杨成系八方公司义乌分公司的负责人，义乌分公司于2019年5月8日未对债权债务进行清算的情况下注销。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、杨成尚欠孙以勇的借款本金数额；二、八方公司是否应当承担民事责任。关于争议焦点一，虽然杨成提供了2020年4月27日达成的还款备忘录，但根据庭审查明的事实各方当事人均未按照该备忘录的约定履行还款义务，且根据备忘录的约定在债务人未履行还款义务的情况下孙以勇有权终止备忘录的内容且杨成所作的借条、承诺等一切书面文件依然有效，故孙以勇以杨成之前出具的借条及还款承诺书为依据主张借款，于法有据，予以确认。据此，杨成尚欠孙以勇的借款本金为110万元。关于争议焦点二、企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。据此，案涉借款的保证合同无效。孙以勇在法人分支机构未经法人书面授权提供保证的情况下签订保证合同，应当认定其存在过错。八方公司在未对义乌分公司的债权债务进行清算的情况下注销，且对分支机构的负责人选任上存在过错，故应当根据其过错承担相应的民事责任。综上，孙以勇之诉请，合法有据，予以支持。杨成、八方公司辩称，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年8月6日发布）第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、杨成于判决生效之日起十日内归还孙以勇借款本金110万元并支付利息（自2019年10月24日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）。二、八方公司承担杨成对上述第一项债务不能清偿部分的二分之一的民事责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7350元（已减半），由杨成负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点是：1.杨成尚欠孙以勇的借款本金数额。2.八方公司是否应对案涉债务承担民事责任。 关于争议焦点1，杨成上诉主张依据还款备忘录约定，其欠孙以勇的60万元债务转让给案外人王孝行，还款备忘录已经生效且尚未解除，本案债务应扣减60万元，尚欠借款本金应为50万元。八方公司上诉主张还款备忘录尚未解除，孙以勇对其不享有诉权。孙以勇则认为其向杨成及案外人王孝行催讨还款，二人均表示无法履行，依据还款备忘录约定，其有权终止备忘录内容。对此，本院认为，依据还款备忘录第5条“原杨成向孙以勇出具的借条、承诺书等一切书面文件在杨成未完全履行偿还义务前依然有效”的约定，还款备忘录实际是孙以勇与杨成之间另行增加的一种债务履行方式，各方基于还款备忘录形成的新债并未消灭原债务，属于新债与旧债并存的情形。从案件审理情况来看，杨成并未提供证据证明还款备忘录约定的还款义务已经履行，在现无证据表明协议目的已实现的情况下，孙以勇作为债权人有权请求杨成履行原债务，该请求权的行使并不以还款备忘录的被解除为前提。另，还款备忘录第4条实际是赋予孙以勇在一定条件下有权单方终止协议。现协议约定的条件已经成就，孙以勇提起本案诉讼的行为可以表明其选择终止还款备忘录。故孙以勇依据杨成出具的借条及还款承诺书主张权利，合法有据。一审对孙以勇主张的欠款本金及利息予以支持，并无不当。杨成提出的本案债务应扣减还款备忘录约定的60万元，其尚欠借款本金50万元，还款备忘录应三方协商一致或履行法定手续解除，仅起诉杨成不能达到法定效果等上诉理由不能成立。八方公司关于还款备忘录未解除，孙以勇对该公司不享有诉权的上诉主张亦不能成立。关于争议焦点2，八方公司是否应对案涉债务承担民事责任的问题。双方当事人对本案借款的保证无效均无异议。八方公司义乌分公司对保证无效存在过错，本应以其经营管理的财产承担相应民事责任，八方公司主张义乌分公司无财产，且现义乌分公司已被注销，其民事责任应由总公司即八方公司承担。另，依据八方公司在庭审中的陈述，该公司系因义乌分公司负责人杨成不当使用分公司公章，以分公司名义对其债务提供保证引发较多诉讼才注销分公司，由此表明八方公司对其义乌分公司疏于监管，对印鉴、负责人的管理存在较大疏漏。八方公司对义乌分公司未经授权对外提供担保，亦存在过错。另，八方公司主张孙以勇在案涉借条签订时存在恶意，依据不足。一审结合当事人的过错程度认定八方公司承担杨成不能清偿部分的二分之一责任，并无不当。至于杨成提出的还款备忘录减轻了八方公司义乌分公司的担保义务，担保责任应予减轻的意见。正如前述分析，还款备忘录约定的还款义务并未履行，杨成要求依据还款备忘录的约定减轻担保责任的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。另，一审对案涉借款月利率的认定正确，八方公司对此所提上诉意见不成立。综上，杨成、八方公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10772元，由上诉人杨成、八方建设集团有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄玉强 审 判 员 高丽霞 审 判 员 李 茜 二〇二一年四月二十七日 代书记员 盛 媛