浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙07民终1062号上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司金华中心支公司，住所地：金华市婺城区西关街道婺州街750号。负责人：鲍振武，总经理。委托诉讼代理人：邵有飞，女，1984年1月20日出生，住金华市婺城区。被上诉人（原审原告）：徐庆泉，男，1962年7月16日出生，汉族，住兰溪市。委托诉讼代理人：陈岳荣，浙江万申佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪丽华，男，1981年5月30日出生，汉族，住金华市婺城区。被上诉人（原审被告）：金华市保安服务有限公司，住所地：金华市玉泉东路468号东一幢。法定代表人：张红兵，总经理。上诉人长安责任保险股份有限公司金华中心支公司（以下简称长安保险金华公司）与被上诉人徐庆泉、汪丽华、金华市保安服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服兰溪市人民法院（2020）浙0781民初4914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长安保险金华公司的委托诉讼代理人邵有飞、被上诉人徐庆泉及其委托诉讼代理人陈岳荣到庭参加诉讼。被上诉人汪丽华、金华市保安服务有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。长安保险金华公司上诉请求：一、撤销兰溪市人民法院（2020）浙0781民初4914号民事判决书中关于徐庆泉残疾赔偿金以及医疗费的判决，并依法对残疾赔偿金、医疗费进行改判。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对徐庆泉的部分损失问题认定不当，应依法应予以改判。虽然徐庆泉的伤残等级鉴定是由一审法院委托鉴定的，但是本案在鉴定时，鉴定所并未通知上诉人到场参与鉴定，原鉴定报告中上诉人员工（138***5738）并无此人，联系方式错误。浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所在未通知到上诉人，无上诉人参与的情况下进行鉴定，鉴定程序违法。其次，徐庆泉的伤残并不合理。徐庆泉自身存在糖尿病等，事故虽造成了锁骨骨折，但活动情况尚可，其在事故后4个多月再次入院进行左肩骨关节粘连松解术，并在手术后2个多月再次进行手术，上诉人认为徐庆泉的肩关节损伤并非全部是本次交通事故造成的，光单纯的锁骨骨折并不能构成10级伤残。故上诉人请求二审法院对徐庆泉告进行伤残重新鉴定。上诉人只认可一处十级伤残，并非原鉴定机构鉴定的2处十级伤残。二、徐庆泉在治疗过程中的医疗费有部分为不合理用药，应予以剔除。根据徐庆泉提供的病历以及用药清单，本案中徐庆泉医疗费中有5128.63元的不合理用药，该费用并非是治疗外伤的用药及检查。该笔费用应予以扣除。综上，请求二审法院根据本案事实，依法撤销原审法院的判决，并依法改判。徐庆泉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审法院对于损失问题的认定相当的适当，不存在法律上改判的事由。上诉状提到鉴定所未通知上诉人到场参与鉴定，只能够表明上诉人不积极应诉，不主动参与。鉴定是法院委托鉴定的，程序规范。通知保险公司到场是鉴定机构的管理性规范，并不因为保险公司没有到场就导致鉴定结论无效。关于伤残是否合理，本案伤残鉴定符合规范，合法合理，徐庆泉肋骨骨折，是没有争议的事实，左肩经几次治疗都没有恢复，经络损伤严重，鉴定结论正确。关于保险公司提到的医药费部分，只是上诉人单方说法，不合理用药在3%-7%幅度内自由裁量。综上，请求驳回上诉，维持原判。汪丽华、金华市保安服务有限公司二审中未作答辩。徐庆泉向一审法院起诉请求：被告方赔偿由交通事故造成的损失234698.42元（医药费52518.02元，住院伙食补助费30元/日×97日=2910元，营养费60元/日×90日=5400元，残疾赔偿金49899元/年×20年×12%=119757.6元，误工费136.71元/日×180日=24607.8元，护理费150元/日×90日=13500元，交通费1940元，精神损害抚慰金6000元，后续治疗费5000元，生活用品185元，修理费880元，评估费100元，鉴定费1900元），保险公司在保险责任范围内赔偿。保险责任范围以外的损失由汪丽华、金华市保安服务有限公司赔偿并承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月5日12时30分，汪丽华驾驶车牌号为浙Ｇ6××××的小型客车，沿兰花路由东往西行驶至兰溪市兰江街道兰花路供电局路段右转弯时，与同向行驶徐庆泉驾驶的电动自行车发生碰撞，造成徐庆泉受伤及车辆损坏的道路交通事故。交警部门认定汪丽华驾驶机动车右转弯时疏忽大意，未注意路面车辆动态，未确保安全，负全部责任，徐庆泉无责任。在本案交通事故发生时，长安保险金华公司承保了浙Ｇ6××××号小型客车的交强险，商业三者险50万元及不计免赔险。浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所受法院委托，于2020年9月1日对徐庆泉的伤情进行鉴定，并于2020年9月2日作出鉴定意见，认为：1、徐庆泉因道路交通事故钝性外力作用造成：左侧第2-9肋共8根肋骨骨折，评定为致残程度十级；左锁骨粉碎性骨折，遗留左肩关节功能部分丧失，评定为致残程度十级。2、徐庆泉误工期为180日，住院期间应予护理，营养期为90日。徐庆泉支付鉴定费1900元。长安保险金华公司垫付徐庆泉医疗费10000元。其他相关情况说明：1、事故发生后，徐庆泉在兰溪市人民医院住院治疗90天，在浦江天仙骨科医院住院治疗7天。2、徐庆泉的电动车经兰溪市兰江价格事务所有限公司评估，车辆修理费为880元，花评估费100元。3、汪丽华系金华市保安服务有限公司员工。徐庆泉各项合理损失：医疗费50618.08元（扣除统筹报销费用及不合理用药1796.74元），医疗用品185元，住院伙食补助费30元／日×97日＝2910元，营养费60元／日×90日＝5400元，护理费150元／日×90日＝13500元，残疾赔偿金49899元／年×20年×12%＝119757.6元，误工费136.71元／日×180日＝24607.8元，交通费1940元，精神损害抚慰金4800元，修理费880元，评估费100元，鉴定费1900元，合计226598.48元。一审法院认为，兰溪市公安局交通警察大队对事故所作的事故认定正确，合理，予以采纳。汪丽华系金华市保安服务有限公司员工，发生交通事故时系其履行职务期间，因此，应当由金华市保安服务有限公司承担相应的赔偿责任。医疗费按50618.08元赔偿，其中10000元在交强险医疗费限额内赔付，超出部分按5%的比例酌定为非医保用药，即2030.90元；后续治疗费没有依据，不予支持。浙Ｇ6××××号小型客车已在长安保险金华公司投保了交强险，徐庆泉因道路交通事故所造成的合理损失应由长安保险金华公司在交强险范围内先行赔偿，赔偿不足的部分，由承保第三者责任商业保险的长安保险金华公司按照保险合同的约定赔偿，对保险公司不予赔偿的非医保用药2030.90元，医疗用品185元，评估费100元，鉴定费1900元，合计4215.9元，由金华市保安服务有限公司承担。故对徐庆泉诉求的合理部分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，判决：一、由长安保险金华公司在交强险范围内赔偿给徐庆泉120880元，在第三者责任商业保险范围内赔偿给徐庆泉101502.58元，合计222382.58元（含垫付款10000元），于判决生效后十五日内付清。二、由金华市保安服务有限公司赔偿给徐庆泉4215.9元，于判决生效后十五日内付清。三、驳回徐庆泉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费786.5元，由徐庆泉负担20元，由金华市保安服务有限公司负担766.5元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。长安保险金华公司向本院申请对徐庆泉伤残等级进行重新鉴定。经审查，长安保险金华公司未能举证证明本案存在鉴定程序严重违法、结论明显依据不足等应予重新鉴定情形，故本院对该重新鉴定申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从徐庆泉相关初诊病历记录看，事故中徐庆泉左肩致伤，上诉人主张徐庆泉肩关节损伤并非全部是本次交通事故造成，依据不足。浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所经法院委托出具涉案鉴定意见关于徐庆泉伤残等级的意见并无不当。一审法院已综合长安保险金华公司的意见，对不合理用药已作审查并剔除部分不合理用药费用，一审中长安保险金华公司亦未提出对不合理用药申请鉴定，故一审法院综合案件情况所确定的医疗费用并无明显不当。综上，上诉人上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由长安责任保险股份有限公司金华中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庭会审 判 员 楼淑馨审 判 员 高 耘二〇二一年四月十九日法官助理 郦东钧代书记员 唐晓涛