北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终944号上诉人（原审原告）：上海鲜得味国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：CHRISTOPHERPAULUSTANPO，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李丽霞，北京天达共和（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高茵，北京天达共和（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李泽然，国家知识产权局审查员。上诉人上海鲜得味国际贸易有限公司（简称鲜得味公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4496号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：鲜得味公司。2.申请号：36535731。3.申请日期：2019年2月28日。4.标志：5.指定使用商品（第29类、类似群2901-2905）：鱼罐头；水果罐头等。二、引证商标一1.注册人：上海蓝微贸易有限公司。2.申请号：11517660。3.申请日期：2012年9月19日。4.专用期限至：2024年3月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类、类似群2903-2908；2910-2911）：水果蜜饯；水果皮等。国家知识产权局于2020年1月10日作出商评字[2020]第8347号《关于第36535731号“BLUEBAY及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标指定使用在“鱼制食品；肉；鱼（非活）”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在“鱼罐头；水果罐头；水产罐头；肉罐头；蔬菜关头；果肉；腌制蔬菜”商品上（简称复审商品）的注册申请予以驳回。鲜得味公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，鲜得味公司对被诉决定作出的程序不持异议，并提交了鲜得味公司对诉争商标宣传使用情况、在第29类以外的其他类别上存在“bluebay”英文商标与“blueway”英文商标于同一类别上同时核准注册的情况作为证据来支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为：本案争议焦点为诉争商标与引证商标是否构成近似商标。诉争商标与引证商标一在文字构成、呼叫等方面相近似，已构成近似商标标志，若使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。诉争商标指定使用的“鱼罐头、水产罐头、肉罐头”商品与引证商标一核定使用的“水果罐头”商品属于同一群组，构成类似商品。鲜得味公司提到的其他类别的注册情形，与本案情况不同，不能成为诉争商标应予注册的当然依据。鲜得味公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用具有知名度。因此，被诉决定认定并无不当，予以支持。综上，被诉决定证据确凿，审查程序合法。鲜得味公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回鲜得味公司的诉讼请求。鲜得味公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定；判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：鲜得味公司对诉争商标“指定使用在‘鱼制食品；肉；鱼（非活）’商品上的注册申请予以初步审定”这部分决定无异议。鲜得味公司仅针对诉争商标“指定使用在复审商品上的注册申请予以驳回”这部分决定不服。一、引证商标一BlueWay并未实际于第29类上进行使用，该商标目前处于“连续三年停止使用注册商标”撤销程序中，效力待定，请求暂缓审理，等待引证商标一撤销案件审查结果。二、诉争商标与引证商标一不构成近似商标。诉争商标与引证商标一在整体外观、结构、设计形式、读音、含义等方面均存在明显区别，商标标志本身不近似。三、诉争商标在境外市场及我国境内市场销售的产品上使用已久，经过不断使用和宣传已具有较高的知名度，与引证商标一已形成可区分的市场界分，客观上也不会造成相关公众混淆误认。四、在第29类（诉争商标申请类别）以外的其他类别上，存在“bluebay”英文商标与“blueway”英文商标于同一类别上同时核准注册的情况（具体请见证据文件）。而在这些类别上，国家知识产权局未将“bluebay”与“blueway”认定为近似商标，那么遵循审查标准一致原则，诉争商标与引证商标一也不应当被认定为近似商标。国家知识产权局服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。以相关公众的认知水平，诉争商标指定使用的“鱼罐头；水果罐头；水产罐头；肉罐头；蔬菜罐头；果肉；腌制蔬菜”商品与引证商标一核定使用的“冻果酱；水果罐头；水果蜜饯；水果皮；水商片”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或有较大关联性，且均属于《类似商品和服务区分表》第29类的商品，国家知识产权局及一审法院将上述商品认定为类似商品并无不当。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。诉争商标由英文字母“BlueBay”及图形构成，英文字母在商标标志中所在比例较大，为诉争商标的显著识别部分；引证商标一由英文字母“BlueWay”及图形构成，英文字母在商标标志中所在比例较大，为诉争商标的显著识别部分；将诉争商标与引证商标一相比较，诉争商标英文字母部分的第5个字母为“B”，引证商标一英文字母部分的第5个字母为“W”外其他字母相同，以我国相关公众的认知水平，诉争商标与引证商标一在字母构成及排列顺序相近，读音近似，虽然诉争商标与引证商标存在一些区别，但整体视觉效果近似。若诉争商标与引证商标一共存于类似商品上易导致相关公众对商品来源产生误认，或者认为两者有特定联系，因此，诉争商标在指定使用的复审商品上与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。引证商标一是否进行了使用并非判断诉争商标与引证商标一是否构成使用在类似商品上的近似商标时应考虑的因素。现并无证据证明引证商标一已被生效的行政裁决或司法判决予以撤销，因此，引证商标一现仍为有效的在先注册商标，可以作为诉争商标核准注册的在先权利障碍。引证商标一处于连续三年不使用撤销中，并不能必然导致本案中止审理。本院对鲜得味公司关于中止审理本案的请求不予支持。现有证据尚不能证明诉争商标经使用取得了较高的知名度，已经与鲜得味公司建立起一一对应关系，并能够使相关公众将诉争商标与引证商标一相区分。商标授权确权案件使用个案审查原则，其他商标是否核准注册的情况与本案情况并不相同，不能作为本案诉争商标能否核准注册的当然依据。综上所述，鲜得味公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海鲜得味国际贸易有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年四月二十七日法官助理  张 慧书 记 员  郑皓泽