湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘04民终550号 上诉人（原审原告）：谭程峰，男。 委托诉讼代理人：凌键军，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：谢华平，湖南红都律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：衡东县华丰建筑工程有限公司。 法定代表人：曹丽君，总经理。 委托诉讼代理人：李军，湖南楚云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡东县天英学校。 法定代表人：赵琼，董事长。 委托诉讼代理人：陈钟，湖南楚云律师事务所律师。 上诉人谭程峰、衡东县华丰建筑工程有限公司（以下简称华丰建筑公司）因与被上诉人衡东县天英学校（以下简称天英学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 谭程峰上诉请求：撤销原判，依法改判，支持谭程锋的一审诉讼请求，同时明确工程质保金207万元直接支付给谭程峰，或者以程序违法发回重审，本案一、二审诉讼费用由华丰建筑公司和天英学校承担。事实与理由：1、一审程序违法：一审认定华丰建筑公司对本案诉讼标的有独立诉讼请求权与基本事实严重不符，适用法律错误，华丰建筑公司如果作为有独立请求权的第三人，其应主动参与诉讼，提出诉讼请求和事实理由，并缴纳诉讼费；一审法院超时质证；合议庭组成人员没有参与调解和质证环节；一审法院超审限审理；一审法院遗漏谭程峰诉讼请求未判决；2、一审法院认定部分事实错误，判决结果违背客观事实；3、一审法院超范围审理本案，判决违反了民诉法的处分原则，依照不告不理的原则，法院只能按照当事人提出的案件事实、理由和上诉请求进行审理和判决，不能随意予以变更。华丰建筑公司没有作为有独立请求权的第三人主动加入到诉讼中来，也没有主动提出诉讼请求，一审法院却判决天英学校应支付给华丰建筑公司相关款项。 华丰建筑公司答辩称，一审不存在程序违法的情形，一审追加华丰建筑公司为第三人系相关司法解释明确规定，为查明事实，应当追加华丰建筑公司参与诉讼，华丰建筑公司对本案诉争标的具有当然的请求权，有权提出诉讼请求并陈述事实和理由。一审不存在超时质证、超审理期限的情形，亦不存在超范围审理的情形。谭程峰非本案适格主体，其起诉天英学校要求支付工程款没有法律和事实依据，因为谭程峰与天英学校不存在建设施工合同关系，合同约定与天英学校结算收取工程款的权利人为华丰建筑公司，且华丰建筑公司不存在怠于向发包人天英学校行使到期债权的事实，对谭程峰也未造成任何损害，谭程峰提起代位权诉讼于法无据，谭程峰与华丰建筑公司不是转包与分包的关系，谭程峰不能突破合同相对性直接起诉天英学校要求支付工程款。 华丰建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天英学校将余下工程款492.233586万元全部支付给华丰建筑公司，判令天英学校承担逾期付款利息，一审、二审诉讼费用由谭程峰、天英学校承担。事实与理由：一审判决天英学校将266.661446万元工程款支付给谭程峰没有事实和法律依据，谭程峰与天英学校不存在建设施工合同关系，合同约定与天英学校结算收取工程款的权利人为华丰建筑公司，不是谭程峰；一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条突破合同相对性由天英学校向谭程峰直接支付工程款，系适用法律错误；天英学校下欠的项目工程款应当归华丰建筑公司所有，若工程款直接支付给谭程峰会给华丰建筑公司造成巨额经济损失，同时会导致民工、材料商权益得不到保障，国家税款无法正常征缴；天英学校存在逾期支付工程款的情形，应承担逾期付款利息。 谭程峰答辩称，谭程峰与华丰建筑公司实际上是工程总体转包关系，案涉工程是谭程峰借用华丰建筑公司名义和资质施工的，华丰建筑公司违法收取管理费用，谭程峰是实际施工人，有权直接起诉发包人请求支付欠付的工程款，华丰建筑公司与天英学校的建设工程施工合同因是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”也应认定无效。一审将工程款直接支付给谭程峰，实际上是支持了实际施工人谭程峰的工程款优先受偿权。故华丰建筑公司的上诉理由不能成立，一审法院部分支持谭程峰的诉讼请求不当，应当支持谭程峰的一审的全部诉讼请求。 天英学校对二上诉人共同答辩称，一审法院认定事实清楚，判决程序也不违法。300万元保证金已经退还给华丰建筑公司；二上诉人应当承担天英学校一期防水工程维修费426442.14元，该维修工程系天英学校自行组织维修，花费的款项应由施工方承担；天英学校不存在逾期付款的情形，二上诉人要求天英学校支付逾期付款的利息是不成立的，在结算确认书中明确约定后期工程款利息以328万元包干，约定支付时间为2019年年底，谭程峰在该款尚未达到支付条件就提起诉讼，法院尚未作出生效判决前，天英学校向主张工程款和利息的二上诉人任何一方支付都不妥当。根据合同相对性原则，后期工程款天英学校应当向华丰公司支付，施工合同是合法有效的合同，谭程峰不是合同当事人，一审判决将一部分工程款直接支付给谭程峰是错误的。 谭程峰向一审法院起诉请求：1、判决天英学校立即支付拖欠的工程款4220000元；2、判决天英学校立即支付欠款利息3280000元；3、判决天英学校立即返还履约保证金3000000元及资金占用利息600000元；4、诉讼费由天英学校承担。 一审法院认定事实如下：一、2016年3月1日，天英学校将天英学校项目一期工程承包给第三人华丰建筑公司施工建设，双方签订了《衡东县天英学校项目一期建筑工程承包合同书》，谭程峰作为华丰建筑公司代表在合同书上签名。合同约定：工程按进度付款，2017年9月底前支付总工程造价50%，2018年9月底前支付总工程造价30%及利息（计算时间为2017年9月30日至2018年9月30日，年利率10%）,2019年9月底支付总工程造价17%及利息（计算时间为2017年9月20日至2019年9月30日，年利率10%），剩余3%（207万元）作为房屋维修保证金至2021年底返还。合同还约定：由华丰建筑公司在签订正式合同盖章生效之日，交纳300万元（不计利息）作为履约保证金，至工期全部验收合格交付使用后返还。2016年10月12日，谭程峰交给天英学校100万元履约合同金，2016年10月25日，华丰建筑公司交给天英学校200万元履约保证金。 二、2016年10月25日，华丰建筑公司（甲方）与谭程峰（乙方）签订《公司项目内部施工管理协议》，协议约定：甲方将天英学校（一期）建设工程全部交给乙方施工，甲方收取工程造价的0.5%技术咨询费，并派出技术代表到项目现场进行工程监督和协助管理；乙方不得拖欠农民工资，按规定上交各项税费，如因此发生纠纷，甲方有权在工程款中直接代付；工程开工日2016年10月23日，竣工日2017年5月31日。同日，双方还签订了《建筑工程施工安全生产责任书》。 三、2017年5月17日，谭程峰向华丰建筑公司作出《关于衡东县天英学校第一期工程建设项目的专项承诺》，承诺如下：1、华丰建筑公司拨付给谭程峰的款项只用于支付材料款和人工工资；2、材料款和民工工资均应取得正规发票，如不能提供发票，则由谭程峰承担补交义务，同时不足部分由华丰建筑公司按4.8%的标准在工程款中代扣；3、只要天英学校按期支付工程款，那么办公楼、食堂在2017年7月20日前交付，其他的工程在6月20日交付使用，如违反，同意以10000元/天进行罚款；4、如引发第三人、材料供应商、工人上访和告状等，产生的损失后果和法律责任由谭程峰承担，并向华丰建筑公司作出经济补偿10万元/次。同日，天英学校也向华丰建筑公司作出了《衡东县天英学校第一期工程建设项目的专项承诺》，承认天英学校在与华丰建筑公司签订合同之前，就天英学校第一期工程建设工程与谭程峰达成了合作意向，天英学校同意将其支付到华丰建筑公司的工程款拨付到谭程峰指定账户，如因此引发纠纷，将承担一切后果和法律责任。 四、在天英学校、谭程峰向华丰建筑公司作出专项承诺后，建设单位天英学校、承包单位华丰建筑公司、实际承包人谭程峰、见证方河西管委会签订了《关于湖南省天英学校直接支付衡东天英学校新建校区第一期建设工程款补充协议》，约定：天英学校同意追加支付农民工工资1500万元（含300万元保证金），并把该1500万元于8月8日交付河西管委会监管。 五、2018年1月9日，谭程峰、天英学校、华丰建筑公司签订《关于衡东县天英学校一期工程最终结算定案确认书》，经三方结算确认，工程结算总价为6900万元，天英学校第一年按承包合同已超额支付施工方工程款1078万元，工程余额总利息按328万元包干，在第三年工程款支付期末支付该利息。施工方必须履行原合同工程保修义务，如施工方未及时进行维修或不履行维修，则由建设方另请施工队伍，期间所发生的维修费按实从工程余款内扣除。 六、2020年9月25日，该院组织三方当事人进行协调，经三方确认，天英学校应付7528万元（其中工程款6900万元，包干利息328万元，履约保证金300万元），截至2020年5月25日，天英学校已支付6781.1222万元，还应付746.8778万元（其中工程质保金207万元在2021年9月30日支付）。协调中，天英学校提出根据《结算定案确认书》，工程的防水工程存在质量问题，请第三方公司进行维修，支付维修费426442.14元，应从应付工程款中扣除。华丰建筑公司认可至2020年5月11日前的防水维修费为426442.14元，之后产生的不予认可。本院经审查认为，天英学校在工程防水出现质量问题时，要求华丰建筑公司进行维修，在华丰建筑公司找不到实际施工人谭程峰，天英学校另请施工队伍产生的修复费应从工程款扣除，至于以后的维修费，因未提供证据，不予认可。天英学校还提出，为原告垫付了水电费将近50万元，也要求从工程款中扣除。经查，原告和华丰建筑公司在一期施工过程中，没有交纳水电费，天英学校垫付了水电费是客观事实，而根据施工合同的约定，水电费由实际施工人支付，但因天英学校在诉讼中并未提供证据，且至今未提供具体明确的金额，故天英学校为原告和华丰建筑公司垫付的水电费无法从工程款中扣减，天英学校可另行诉讼。天英学校提出支付给华丰建筑公司工程款应开发票额7228万元，华丰建筑公司已经开了4584.6万元发票额，还欠2643.4万元发票额，要求华丰建筑公司开具相对应的发票，对此华丰建筑公司予以确认。 七、2017年9月至2018年1月期间，谭程峰以“衡东县华丰建筑工程有限公司天英国际实验学校一期工程项目部”的名义向债权人谭燕云等六人借款共计315万元，约定年利率24%，借款用途为衡东天英学校扫尾工程垫资。2019年3月谭燕云等六债权人向衡东县人民法院起诉谭程峰和华丰建筑公司，该院判决华丰建筑公司对谭程峰借款的315万元及利息承担代扣归还责任，后在执行阶段，法院查封、冻结华丰建筑公司账户。 八、谭程峰和华丰建筑公司于2016年10月23日进场施工，2017年8月30日，工程竣工验收合格，交付天英学校使用。2018年1月9日，谭程峰、天英学校、华丰建筑公司三方签订结算确认书后，谭程峰退场。谭程峰在施工中，管理混乱，多次停工，为保证工程顺利完工，华丰建筑公司参加到天英学校一期工程中，进行工程管理、技术指导、协调工作和后期施工，与谭程峰发生很多的经济往来，后期大部分的材料款和民工工资都由天英学校和华丰建筑公司从工程款中直接扣付，华丰建筑公司陈述因此公司超额垫付款项，要求优先从工程款中扣付。该院多次组织谭程峰与华丰建筑公司进行结算，因双方争议较大，最终未达成协议。 一审法院认为，华丰建筑公司与谭程峰之间主要争议的问题如下： 1、华丰建筑公司提出，谭程峰所施工的天英学校一期工程还拖欠民工工资和材料款25万元（欠泰源商砼混泥土公司货款本金10.7万元及逾期利息、欠砖厂1万元、还欠李石奇1万），因所欠材料商货款和民工工资均是华丰建筑公司向材料商和民工承诺兑付的，所以要求该款项从剩余工程款中扣划给华丰建筑公司予以兑付。谭程峰辩称，未拖欠民工工资和材料款。天英学校辩称，天英学校在2020年10月16日支付了李石奇工资5万元，要求从剩余工程款中扣减。经查明，2019年3月6日，谭程峰与华丰建筑公司在该院执行局的组织下进行结算，双方签字认可下列款项未付：①唐斌3万元，②刘鹏、夏佰成和文洁28000元，③泰源商砼混泥土公司货款10万元，④胡茂林和赵成玲69000元，⑤水泥卸车费110000元，⑥红砖费21900元，⑦曾植栋30000元，⑧谭定海20000元。上述未付款项说明谭程峰存在欠付材料款和民工工资的情形，而华丰建筑公司对上述款项未代付，那么上述款项由实际施工人谭程峰负责。至于天英学校称于2020年10月16日支付了5万元，因在2020年9月25日该院组织三方进行协调，认定天英学校已支付的款项是从合同签订日起至2020年5月25日止，合同约定天英学校对民工工资和材料款有代付的义务，且天英学校提供了2019年3月6日谭程峰与华丰建筑公司的结算表、2019年10月9日华丰建筑公司出具的委托付款函以及天英学校的付款凭证，可证实天英学校在谭程峰和华丰建筑公司的授权下支付了民工工资5万元，故该5万元应从剩余工程款中予以扣减。 2、华丰建筑公司提出，与天英学校签订的施工承包合同明确约定，施工方的施工范围及内容包括室内、室外卫生的清理，天英学校只是拎包入住，谭程峰没有清理垃圾，都是华丰建筑公司组织人员为一期工程清理垃圾，因此支付垃圾清运费182000元，要求从余下的工程款中扣付。谭程峰辩称，谭程峰没有委托华丰建筑公司代为施工，谭程峰在施工中对施工人员约定“谁施工的垃圾谁负责”，因此，对华丰建筑公司提出的垃圾清运费不予认可，也不同意支付。天英学校辩称，清理卫生是事实。经查明，从华丰建筑公司与天英学校签订的承包合同第一条第四款承包范围内容看出，一期工程的施工范围包括了垃圾清理，天英学校陈述本是拎包入住，但室内卫生都是天英学校请人完成的，室外卫生及垃圾的清理均由承包方负责；实际施工人谭程峰所有的付款凭证里没有垃圾清理这一项，且其陈述的“谁施工的垃圾谁负责”未包括总体工程的垃圾清理，而建筑施工中一定会产生大量的垃圾，故可推定一期工程的垃圾清理工作是华丰建筑公司完成的。根据华丰建筑公司提供的垃圾清理清单及领款、付款凭证，华丰建筑公司共支付垃圾清运费182000元，该笔费用华丰建筑公司已经代付，应从剩余工程款里支付给华丰建筑公司。 3、华丰建筑公司提出，2019年2月谭程峰的债权人谭燕云申请衡东县人民法院冻结华丰建筑公司的账户，经法院执行局协调，由华丰建筑公司先垫付30万元，该款本息要求从余下工程款中扣减支付给华丰建筑公司。谭程峰辩称，欠315万元是事实，债权人申请法院执行也是事实，对华丰建筑公司支付了30万元予以认可。经查明，在2017年9月谭程峰以一期工程扫尾用钱之名向案外人谭燕云借款160万元，约定年利率24%,2019年2月案外人谭燕云起诉华丰建筑公司并冻结公司账户，后经法院协调，华丰建筑公司代付30万元给案外人谭燕云，现华丰建筑公司要求从余下工程款中支付30万元代付款，且谭程峰也同意从余下工程款扣减代付款，故该院对华丰建筑公司的上述诉请，予以支持。至于华丰建筑公司要求按年利率24%支付上述代付款的利息，因代付款利息华丰建筑公司没有支付，且华丰建筑公司主张的利息损失是因其履行了代付行为而造成的损失，损失金额未确定，故不能直接从余下工程款中扣付，华丰建筑公司可另案向谭程峰主张权利。 4、华丰建筑公司提出，要求在余下工程款中先行支付177.37214万元建工税。天英学校辩称，承包人还拖欠学校2643.40万元工程款的发票额，华丰建筑公司不提供足额的税务发票，学校拒绝支付余下的工程款。经审查，华丰建筑公司与天英学校签订一期工程承包合同约定，工程款及包干利息是包含了按6.71%国家规定的税率，总税款484.9988万元，已开具发票支付的税款307.62666万元，未开具发票（2643.40万元）应支付的税款177.37214万元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。同时，开具发票属合同约定的内容，属于民事合同义务范围。故，作为承包方的华丰建筑公司有义务向发包方开具税务发票，开具发票应支付税款177.37214万元从剩余工程款中支付给华丰建筑公司，华丰建筑公司于税款给付后十五日内向天英学校移交税务机关开具的建安税务专用发票。 5、华丰建筑公司提出，在施工中，谭程峰向华丰建筑公司承诺：如引发第三人、材料供应商、工人上访和告状等，产生的损失后果和法律责任由谭程峰承担，并向华丰建筑公司作出经济补偿10万元/次，至今为止共有12起官司，应赔偿华丰建筑公司120万元及华丰建筑公司因诉讼支付的律师费16.25万元。该院认为，虽然谭程峰与华丰建筑公司的承诺属实，但谭程峰拒绝兑现承诺，且该款系华丰建筑公司与谭程峰之间因挂靠关系引起的纠纷，在双方账目不清楚的情况下，该款不能从剩余工程款中直接扣付，华丰建筑公司可另案主张权利。 6、华丰建筑公司提出，谭程峰向华丰建筑公司承诺：材料款和民工工资均应取得正规发票，如不能提供发票，则由谭程峰承担补交义务，同时不足部分由华丰建筑公司按4.8%的标准在工程款中代扣，目前谭程峰未交纳任何发票，按工程款6900万元的4.8%计算，谭程峰应交纳331.2万元税款，希望从工程款里扣减。本院认为，虽然谭程峰与华丰建筑公司的承诺属实，但谭程峰拒绝兑现承诺，且该款系华丰建筑公司与谭程峰之间因挂靠关系引起的纠纷，在双方账目不清楚的情况下，该款不能从剩余工程款中直接扣付，华丰建筑公司可另案主张权利。 一审法院认为，本案主要争议焦点在于：一、谭程峰是否为本案适格原告；二、华丰建筑公司是否为有独立请求权的第三人；三、谭程峰和华丰建筑公司主张的工程款及逾期利息损失的请求应否支持；四、天英学校应付的工程款是支付给谭程峰还是华丰建筑公司。下面就此一一作出评判。 一、谭程峰是否为本案适格原告。本案中，谭程峰与华丰建筑公司虽然签订了《公司项目内部施工管理协议》、《建筑工程施工安全生产责任书》，但没有其作为“衡东县华丰建筑工程有限公司天英国际实验学校一期工程项目部”具体书面协议约定，从该证据中可以确定谭程峰不是华丰建筑公司的职工，不在公司领取工资，谭程峰始终是独立核算、自主经营的独立体。同时，根据谭程峰与天英学校、华丰建筑公司签订的补充协议书、总结算确定书以及天英学校给华丰建筑公司的出具的承诺书，可以证明谭程峰是以华丰建筑公司天英学校一期工程项目部的名义签订的承包合同，实际上是借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，谭程峰是本案的适格原告。 二、华丰建筑公司是否为有独立请求权的第三人。上述已经查明，谭程峰与华丰建筑公司系借用资质的挂靠关系，谭程峰系实际施工人，华丰建筑公司系被挂靠者。谭程峰起诉时只起诉了发包方，该院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条依法追加了被挂靠单位华丰建筑公司作为本案的第三人。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第52条还规定“借用企业介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”。既然法律要将其列为共同诉讼人，那他们的诉讼地位应该是一致的，谭程峰为原告，华丰建筑公司是有独立请求权的第三人，相当于原告的地位。 三、谭程峰和华丰建筑公司主张的工程款及逾期利息损失请求应否支持。该院已经查明，案涉工程实际系谭程峰借用华丰建筑公司资质和名义施工的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉《建设工程施工合同》应当认定为无效。本案虽然认定双方之间的建设工程施工合同属于无效合同，但案涉工程经竣工验收合格，发包人天英学校已入驻使用，双方办理了工程结算手续，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方的结算：天英学校还应支付给谭程峰和华丰建筑公司工程款为746.8778万元（其中工程质保金207万元在2021年9月30日支付），应减去天英学校请第三方进行防水维修的防水维修费426442.14元以及2020年10月16日支付的5万元，实际应付699.233586万元（其中工程质保金207万元在2021年9月30日支付），同时谭程峰和华丰建筑公司在领取工程款时，还应提供2643.4万元发票额。至于谭程峰和华丰建筑公司要求天英学校支付逾期利息。经审查认为，其一、三方签订的《总结算确认书》中已经确定总工程款为6900万元，支付方式按原施工合同执行，而原施工合同约定最后一笔工程款在2019年底付清，谭程峰起诉天英学校支付剩余工程款案是在2019年11月5日立案的。其二、《总结算确认书》约定工程余额总利息按328万元包干，该包干利息在第三年工程款支付期末支付，参照承包施工合同，包干利息也是在2019年年底支付。其三、因谭程峰以一期工程项目部的名义向案外人借款315万元，案外人起诉谭程峰和华丰建筑公司，法院在执行过程中，于2019年2月22日向天英学校下达止付246万元的协助执行通知书，天英学校未在约定期限内支付剩余工程款，是在履行法院的协助通知书。其四、承包施工合同约定工程款的3%（即207万元）作为房屋维修保证金至2021年9月30日返还。综上所述，天英学校在支付工程款和利息过程中，并未存在逾期付款的情形，谭程峰和华丰建筑公司要求天英学校承担逾期付款利息，没有事实和法律依据，该院不予支持。 四、天英学校应付的工程款是支付给谭程峰还是华丰建筑公司。谭程峰认为，其系天英学校一期工程的实际施工人，天英学校一期工程剩余工程款应该支付给谭程峰。华丰建筑公司则认为，与天英学校签订合同的是华丰建筑公司，且华丰建筑公司已超额垫付该项目材料款和民工工资，根据合同的相对性原理，天英学校一期工程剩余工程款应支付给华丰建筑公司。该院认为，华丰建筑公司与天英学校签订建设工程施工合同以后，又将建设工程以内部承包的名义转包给谭程峰，一期工程大部分由谭程峰组织工人进行施工，但因天英学校为政府招商引资项目，在谭程峰管理混乱的情况下，经政府协调，华丰建筑公司在后期参加到天英学校一期工程中来，进行管理、协调、甚至组织工人施工（譬如清理垃圾）。天英学校为发包方、华丰建筑公司为承包方、实际施工人为谭程峰。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，天英学校一期工程剩余的工程款原则上应支付给实际施工人谭程峰，但华丰建筑公司为一期工程支付的工程款、代扣款、税款应从天英学校一期工程剩余的工程款中直接支付给华丰建筑公司。天英学校一期工程总工程款6900万元加上包干利息328万元，总额为7228万元，已支付6786.1222万元，剩余699.233586万元，其中已支付款项中包含300万元合同保证金，因合同保证金不属于工程款，且该合同保证金在施工中已经返还，故谭程峰请求返还合同保证金，与事实不符，不予支持。余下的699.233586万元是工程款，该工程款中有工程质保金207万元未到期不能支付，因此，天英学校一期工程剩余工程款为492.233586万元。因华丰建筑公司支付了天英学校一期工程垃圾清运费18.2万元、为谭程峰代付款30万元以及应支付税款177.37214万元，合计225.57214万元，由天英学校直接支付给华丰建筑公司；余款266.661446万元（492.233586万元-225.57214万元）由天英学校支付给谭程峰。 综上，谭程峰借用华丰建筑公司的名义和资质与天英学校签订的《建设工程施工合同》，应认定为无效。合同无效后，实际施工人谭程峰可突破合同相对性原理直接起诉发包方天英学校，但须追加承包方华丰建筑公司为第三人参加诉讼。合同无效后，实际施工人只有在建设工程经竣工验收合格后，可以请求“参照”合同约定支付工程价款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经衡东县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、衡东县天英学校在本判决书生效后一个月内支付谭程峰266.661446万元，支付衡东县华丰建筑工程有限公司工程款225.57214万元。二、衡东县华丰建筑工程有限公司于工程款给付后十五日内向衡东县天英学校移交税务机关开具的建安税务专用发票。三、驳回谭程峰的其他诉讼请求。四、驳回衡东县华丰建筑工程如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费44200元，由谭程峰和衡东县华丰建筑工程有限公司各自负担一半。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据谭程峰与华丰建筑公司的上诉请求与天英学校的答辩意见，归纳本案二审争议焦点如下：天英学校剩余工程款应如何支付，其是否存在逾期支付工程款的情形以及是否应当支付逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,天英学校作为发包人,并没有付清全部工程价款,根据上述司法解释的规定,其对于实际施工人存在支付工程款的责任。华丰建筑公司主张其才是涉案工程的合同签约方和与天英学校的结算方,不认可谭程峰有权从天英学校领取工程款的意见,不予采信。一审中经三方确认，天英学校应付7528万元（其中工程款6900万元，包干利息328万元，履约保证金300万元），截至2020年5月25日，天英学校已支付6781.1222万元（包含履约保证金300万元），还应付746.8778万元（其中工程质保金207万元在2021年9月30日支付）。根据天英学校提供的证据以及华丰建筑公司的确认，天英学校因涉案工程的防水存在质量问题，请第三方公司进行维修，花费426442.14元，还于2020年10月16日（三方结算确认后）支付李石奇工资5万元，应当从应付工程款中扣除，天英学校实际还应支付的工程款为699.233586万元。按照约定，天英学校将工程款直接支付给华丰建筑公司或者该公司指定的账户，再由华丰建筑公司支付谭程峰。天英学校给付的工程款和包干利息包含了税款，华丰建筑公司收取工程款的同时应当给付天英学校税务机关开具的建安税务专用发票，经双方确认，涉案工程还有2643.40万元未开具发票，还需税款177.37214万元，该款应当支付给华丰建筑公司用以开具发票。华丰建筑公司代谭程峰偿还其债权人谭燕云30万元，二上诉人对此事实均无异议，该30万元也应当支付给华丰建筑公司。垃圾清运费182000元，现有证据显示该款由华丰建筑公司支出，谭程峰并未履行合同约定的垃圾清运义务，该款应当支付给华丰建筑公司。综上，天英学校应当支付华丰建筑公司225.57214万元，余下工程款473.661446万元天英学校应当支付给谭程峰。473.661446万元工程款中包含天英学校应于2021年9月30日返还的工程质保金207万元，该款因尚未到期不能支付。衡东县人民法院于2019年2月22向天英学校下达（2019）湘0424执91号、92号执行裁定书和协助执行通知 书止付的246万元工程款，该笔款虽已被人民法院控制，但其属于天英学校应当给付谭程峰工程款范围内，由天英学校在后续执行程序中配合衡东县人民法院执行后据实予以扣减。关于是否存在逾期支付工程款的情形以及是否应当支付逾期利息，一审法院已经进行详细阐述，理据充分，本院不再赘述。华丰建筑公司提出的其与谭程峰的其他内部结算问题，不属于本案审理范围，二上诉人可自行协商或者另案处理。 综上所述，谭程峰和华丰建筑公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44200元，由谭程峰和衡东县华丰建筑工程有限公司各负担22100元。 本判决为终审判决。 审 判 长  尹 驰 审 判 员  丁枥澎 审 判 员  张 健 二〇二一年四月十五日 法官助理  王 婷 书 记 员  谢倩茜