辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2985号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连君泰房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区华东路泉水**********，统一社会信用代码91210200565536064M。法定代表人：李长发，总经理。委托诉讼代理人：李永发，副总经理。委托诉讼代理人：王姗姗，辽宁融都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连佳瑞新型建筑材料有限公司，住所，住所地辽宁省大连经济技术开发区得胜镇魏家村前土城村委会**社会信用代码9121021357609306X2。法定代表人：王野，总经理。委托诉讼代理人：韩勇，辽宁怀瑾律师事务所律师。上诉人大连君泰房地产开发有限公司因与被上诉人大连佳瑞新型建筑材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初5672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连君泰房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审判决认为双方均未严格按照合同履行，应视为双方以各自的民事行为变更了工程价款的支付方式和支付期间。这一认定没有任何依据。在双方签署的5#、6#、8#楼的施工合同中，对工程款的支付时间、付款条件和方式有明确约定，双方在实际履行合同的过程中，没有任何变更工程款支付时间和支付期间的意思表示，因为双方没有结算，所以付款条件没有成就而已，但是在2016年7月15日，上诉人和被上诉人签署了结算单，意味着合同约定的付款条件已经成就，双方应当按照合同约定履行。对于9#楼的施工，双方虽然是口头协商，但也不是一审法院认定的未对付款时间进行约定，被上诉人可以随时主张权利。根据最高院司法解释相关规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，工程是在2013年10月9日之前交付给被上诉人的，因此，付款时间依据双方合同约定和法律规定都是能够确定的，双方也没有变更付款时间的意思表示，但因双方结算时间是2016年7月15日，因此，应在2016年7月15日次日起开始计算诉讼时效。一审法院适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定属于适用法律错误。另外，一审中也认定，通过司法鉴定，结算单落款时间处的“8”并非一次性形成，该结算单由被上诉人保管，因此对作出修改的只能是被上诉人。该认定也说明被上诉人对结算单进行了篡改，其篡改的目的很明显就是为了解决诉讼时效已经过期的问题，同时说明被上诉人对诉讼时效已过期的问题是明知的，否则不会对结算单的日期进行篡改。二、一审法院认为上诉人欠付被上诉人工程款属认定事实不清、证据不足，上诉人已经支付了被上诉人全部施工款项。根据法律规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。双方对工程结算的时间是2016年7月15日，即结算单作出之日起，双方已经对结算款数额进行了确定，上诉人即应该履行付款义务，但被上诉人2020年9月7日才向法院起诉，因为被上诉人怠于履行权利，导致案涉项目距今已经好几年前了，不仅案件超过了诉讼时效，还因为案涉工程经手的负责人均已离职，账目也未移交给接手的负责人，因此导致上诉人目前已经无法提供上诉人已付款的证据，上诉人已经支付了全部施工款项，因被上诉人怠于履行权利导致的不利后果应由被上诉人承担。大连佳瑞新型建筑材料有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.上诉人称应在工程交付之日起算，这是不正确的，建设工程司法解释第十八条关于付款时间的规定是基于当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况下才适用，而本案双方当事人对付款时间在合同中进行了明确约定，所以上诉人的上诉理由不能成立。2.上诉人所称的双方结算时间是2016年7月15日只是单方陈述，司法鉴定并没有对结算时间进行鉴定，被上诉人认为双方的结算时间是2018年7月15日。3.合同中约定质保金在工程竣工满2年后无息返还，案涉工程至今没有进行竣工验收，被上诉人主张工程款没有超过诉讼时效。4.一审中，上诉人认可还有148416万元工程款没有支付被上诉人，二审又称已经支付了全部施工款项，显然违背民诉法禁止反言的原则，不能成立。佳瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款148416元，并自2018年7月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利息支付利息，自2019年8月20日起至给付日止按一年期贷款市场报价利率支付利息，暂计至起诉日为20000元；2.诉讼费由被告承担。君泰公司向一审法院反诉请求：被告给付鉴定费1600元。一审法院认定事实：2012年10月30日和2013年5月7日，原、被告分别签订了一份外墙保温工程施工合同，原告以包工包料的方式承包了被告开发建设的金色阳光小区5号楼、6号楼、8号楼的墙体保温工程，合同对工程价款及付款方式、双方权利义务关系、工程管理、验收及保修、违约责任等进行了约定，其中工程保质期为2年，质保金为工程结算总价款的5%，在工程竣工验收合格满2年后的60日内无息返还。施工过程中，原、被告口头协商由原告承包了金色阳光小区9号楼的屋面保温工程。2013年10月9日，原、被告双方对原告的完成工程量进行了确认。2016年7月15日，原、被告双方对5号楼、6号楼、8号楼、9号楼全部已完工保温工程进行了结算，经结算，案涉工程的工程款总计714506元，质保金为35725.30元，被告通过现金或支票支付原告工程款265400元，以房抵顶工程款600690元，尚欠原告工程款112690.70元未付，该结算单并未约定付款时间。另查，因被告对原告提交的结算单落款日期的形成时间有异议，并申请司法鉴定，为此被告花费鉴定费1600元。一审法院认为，原、被告双方对案涉工程进行了结算，并于2016年7月15日签署了工程结算单，协议确认案涉工程的总造价为714506元，质保金为35725.30元、未付工程款为112690.70元，该结算单系在履行外墙保温工程施工合同的基础上，由双方当事人自愿达成，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均具有约束力。虽然原、被告在合同中约定工程款的支付方式，但是在实际合同的履行过程中，双方均未严格按照合同约定履行，应视为双方以各自的民事行为变更了工程价款的支付方式及支付期间，故原告要求被告给付工程款112690.7元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于质保金一节。被告已经实际接收了原告的施工工程，且并非因原告的原因导致案涉工程无法进行竣工验收，原、被告于2016年即对案涉工程进行了结算，至今已达4年之久，超过合同约定的质保期，不予返还合同约定的质保金对原告有失公允，故本案中被告应将扣除原告的质保金35725.30元一并予以返还。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”原、被告于2016年7月15日签订工程结算单，但是未对付款时间进行约定，原告可以随时向被告主张权利，诉讼时效应从原告要求被告履行还款义务之日起计算，除非原告向被告主张权利时被告明确表示拒绝履行义务，此时诉讼时效方可从被告明确表示不履行债务之日计算。本案中，被告未提供原告向其主张权利，其明确表示不履行债务的证据，故被告抗辩原告的诉讼请求超过法律规定的诉讼时效，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于利息一节。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。对于该笔借款的履行期限，原、被告双方并无约定，原告选择通过向人民法院起诉，由人民法院向被告送达起诉状副本的形式向被告主张权利，不违反法律规定。一审法院于2020年9月21日向被告送达了起诉状副本，并于2020年10月23日开庭审理了本案，上述期间可以视为给被告的必要准备时间，故本案利息起算时间应为2020年10月24日，原告诉求自2018年7月15日起算，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于利息计算标准，双方并未约定，原告诉求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于被告的反诉请求一节。关于案涉结算单的形成时间一审法院已在证据分析时予以阐述，该结算单形成于2016年7月15日并交付给原告，经司法鉴定，该结算单落款时间处的“8”并非一次性形成，该结算单由原告进行保管，可以对其作出修改的亦只能是原告，故被告花费该笔鉴定费系因原告的行为导致，被告反诉要求原告支付该笔鉴定费1600元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，判决：一、被告大连君泰房地产开发有限公司于判决生效之日起15日内给付原告大连佳瑞新型建筑材料有限公司工程款148416元，并自2020年10月24日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率偿付利息；二、原告大连佳瑞新型建筑材料有限公司于判决生效之日起15日内给付被告大连君泰房地产开发有限公司鉴定费1600元；三、驳回原告大连佳瑞新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1634元（已由原告预交），由被告大连君泰房地产开发有限公司承担。被告大连君泰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。反诉费25元（已由被告预交），由原告大连佳瑞新型建筑材料有限公司承担。原告大连佳瑞新型建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：应否以案涉工程结算的形成时间作为诉讼时效起算时间。上诉人认可一审判决认定案涉工程结算的形成时间为2016年7月15日，被上诉人二审对此不予认可，但对一审判决未上诉，应视为其认可一审判决认定的事实。上诉人主张诉讼时效起算时间为案涉工程结算的形成时间即2016年7月15日，被上诉人至2020年9月起诉，已经超过法定的诉讼时效期间。经查，双方签订的合同（5号、6号楼）对于工程付款方式约定为“工程剩余结算款项2013年6月15日前扣除5%质保金后结清”，双方签订的合同（8号楼）对于工程付款方式约定为“工程全部完工达到竣工验收标准，乙方（被上诉人）向甲方（上诉人）递交完整的竣工验收、检测等资料，甲方累计支付乙方保温工程款到总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金”；另，双方签订的合同（5号、6号楼及8号楼）约定，“质保金在工程竣工验收合格满2年后60日内无息返还”。根据上述合同内容可知，双方从未约定以结算时间作为案涉工程款支付时间。同时，《工程结算单》记载“以上工程量及付款、扣款金额等项已经双方审核一致，没有异议，付款以此结算单据为准”，根据上述内容可知，结算单仅是双方对案涉工程的审核及付款凭据，且未明确约定付款时间，因此上诉人主张案涉工程结算的形成时间作为应付款时间，既不符合合同约定又缺乏事实依据。故上诉人以案涉工程结算的形成时间作为本案诉讼时效起算时间，缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人二审主张已经付清案涉全部施工款项，但未能提供证据加以证明，应当承担不利后果，其以案外人持有账册免除己方举证义务并认为由被上诉人承担不利后果，亦缺乏法律依据，本院对该上诉主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3268元，由上诉人大连君泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  唐庆福审判员  王 亮二〇二一年四月二十五日书记员  孙雨宁