江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏04刑终98号原公诉机关常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）张翔，男，1996年8月10日出生，汉族，高中文化，无业，家住江苏省淮安市涟水县。曾因犯抢劫罪于2015年3月被安微省黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑三年，于2017年4月2日刑满释放。因本案于2020年8月15日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人袁宇，男，1997年2月18日出生，汉族，高中文化，无业，家住江苏省淮安市涟水县。因本案于2020年8月15日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，于2021年2月3日被取保候审。常州市武进区人民法院审理常州市武进区人民检察院指控原审被告人张翔、袁宇犯诈骗罪一案，于2021年2月2日作出（2020）苏0412刑初1364号刑事判决。原审被告人张翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问上诉人张翔、原审被告人袁宇，审阅本案卷宗材料，审查上诉人张翔的上诉状，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原审人民法院判决认定，2020年7月至8月期间，网名为“张学友”（另案处理）等人发送“尊敬的车主，您的高速卡现已失效，为方便您的出行请务必于24小时内登陆ｈｔｔｐ:／／＊＊.ｃｏｍ完成验证”等诈骗短信，骗取被害人银行卡账号、密码、居民身份证、验证码等信息，并将上述信息发送给被告人张翔，被告人张翔在Ａｐｐｌｅ手机的ＡｐｐｌｅＰａｙ支付功能中添加被害人银行卡，后到相应银行的ＡＴＭ机，利用Ａｐｐｌｅ手机ＮＦＣ（近场通讯技术）功能提现，共骗得被害人余某等人人民币194400元，另以前述手段非法提现18000元。被告人袁宇提供Ａｐｐｌｅ手机租赁地点、接送被告人张翔提现。案发后，被告人袁宇亲属已协助退清全部赃款及违法所得。1.2020年7月31日，被告人袁宇送被告人张翔至中国工商银行涟水县涟城镇长青路中央商城23号ATM机、涟水县涟城镇安东北路与红日路交界中联壹城楼ＡＴＭ机提现，共骗得被害人余某、周某、朱某120000元。2.2020年8月1日，被告人袁宇送被告人张翔至中国建设银行涟水县碧波楼支行ＡＴＭ机、中国工商银行涟水县长青路中央城23号ＡＴＭ机提现，共骗得被害人罗某、仇某、李某1、王某134000元。3.2020年8月7日上午，被告人袁宇接送被告人张翔至中国建设银行淮安市健康路西路支行ATM机取现，共骗得被害人李某2、吴某26400元，另非法提现18000元，其中被告人袁宇在Ａｐｐｌｅ手机的ＡｐｐｌｅＰａｙ支付功能中添加了被害人银行卡，并将手机送给被告人张翔在ＡＴＭ机上提现。4.2020年8月2日，被告人张翔至中国建设银行涟水县碧波楼支行ＡＴＭ机提现，骗得被害人强某20000元。5.2020年8月6日，被告人张翔至中国建设银行涟水县碧波楼支行ＡＴＭ机提现，共骗得被害人高某、李某3、刘某54000元。6.2020年8月8日，被告人张翔至中国建设银行涟水县碧波楼支行ＡＴＭ机提现，共骗得被害人翟某、王某240000元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1）各被害人的陈述笔录，证实手机上收到短信提示“尊敬的车主，您的高速卡现已失效，为方便您的出行请务必于24小时内登陆http://**.com完成验证”，遂点击链接，按照提示输入姓名、银行卡号、密码、身份证号、银行预留手机号，然后提交，后发现银行卡被他人取现等事实。2）被告人张翔在侦查环节及当庭的供述及辩解，证实2020年初通过百度贴吧认识了“张学友”，他提出给我跑腿费让我帮他取钱，让我去租个苹果手机，买张手机卡，注册苹果ID，然后他通过蝙蝠图案的聊天软件发信息给我，内容是银行卡号、取款密码、卡主姓名、身份证号码、手机号，让我打开苹果applepay钱包，手动输入银行卡号，出现提醒页面，点同意要求输入验证码，张学友再将验证码发给我，我输入之后就绑定成功，然后让我去相同银行的ATM机，使用手机NFC功能进行取现，取款金额也是“张学友”告诉我的。我问过“张学友”，他说是赌博网站的钱，银行卡等信息是买来的，我反问“买的？”，他让我别管。每次银行卡的卡主都不一样，绑定银行卡的验证码不知道“张学友”是如何取得的。2020年7月底8月初，张学友让我弄个未实名的QQ，我就买了个QQ号“操纵”，张学友建了个群“111”，里面有4个人，有我、张学友和另外2个人，他们在“张学友”忙时发需要绑定的银行卡信息给我，我收到信息后就开始租手机，买手机卡，注册苹果ID，进行绑定，绑定后，在群里发一下，他们就叫我去取钱，取钱后我再现存或转账到“张学友”指定的银行账户，我一般提成30%。我去取现有时是喊车，有时借袁宇的车，还有时是袁宇和我一起去。我用的手机有些是租来的，还买了20多张手机卡，用了10多张，用过就扔掉，还没用的放在袁宇车上。我跟袁宇大概讲了下帮赌博网站取钱，具体怎么操作的没跟他讲。2020年8月上旬的一天，袁宇开车带我到淮安市的一个建设银行ATM机取钱，他在停车场等我，我取钱时，让袁宇把另外的手机送到ATM机，取现的钱放在车里储物柜里等事实。3）被告人袁宇的供述，证实2020年7月中旬知道张翔在做用苹果手机绑定银行卡去ATM机取款的事情，说是黑赌博网站的钱。有次张翔问我哪里可以租手机，我就把平时买手机的地方告诉他，他自己去租的。张翔的上线“张学友”在QQ上给他取款信息，包括卡主姓名、身份证号、银行卡号、密码、手机号码等，将银行卡绑定苹果手机的applepay，然后去银行卡所属的ATM机上进行取现，取款数额也是“张学友”发给张翔的，大多数是张翔自己去取，有时借我车去取，我和他一起去取过4次钱，张翔去取，我在车里等，曾经到过涟水县长清路上的银行、全季大酒店下的建设银行、淮安市的一家银行。张翔先后用过10多部苹果手机、10多张手机卡，被抓时还有多张手机卡放在我车上。8月7日我送张翔到淮安市一家银行的ATM机取现那次，张翔微信我说他带去的手机NFC感应坏了，让我用车里剩下的手机绑卡，我按照他微信上发的银行卡号、手机号码、验证码绑定成功后，把手机送给了张翔，后来张翔回来后把钱放在我车上的储物柜里。有时张翔会把他和“张学友”联系的截图发给我看，聊天时我也会让他问问“张学友”有没有单子，想多搞些钱，我一共分到5000多元好处费等事实。4）各被害人提供的短信、交易记录，证实被害人余某、周某、朱某2、罗某、仇某、李某1、王某1、强某、高某、李某3、刘某、李某2、吴某、翟某、王某2分别被骗5000元、10000元、5000元、20000元、10000元、2000元、2000元、20000元、20000元、20000元、14000元、6400元、20000元、20000元、20000元。5）公安机关制作和出具的搜查笔录、扣押清单及照片，证实从被告人张翔处扣押手机3只、手机卡10张、人民币969元，从被告人袁宇处扣押手机1只、人民币1200元、银行卡5张等事实。6）公安机关调取的ATM机取款记录，证实2020年8月7日，被告人张翔共计取款人民币44400元。7）常州市公安局武进分局网络安全保卫大队电子数据检查工作记录，证实对被告人张翔、袁宇手机内电子数据进行提取等事实。8）公安机关提取的QQ聊天记录、微信聊天记录、被害人名单、转账记录，证实“张学友”与被告人张翔聊天中提及“一会儿就发短信了”、“短信没有出去”、“明天上午发一波短信”等内容，被告人张翔分成约为30%以上；被告人张翔将与“张学友”聊天截图“你那边短信还没出呢”等发送给被告人袁宇，2020年8月7日被告人张翔将银行卡信息发送给被告人袁宇进行绑定银行卡操作等事实。9）公安机关制作和出具的发破案经过、抓获经过，证实被告人张翔、袁宇被抓获归案等事实。10）公安机关调取的安徽省黄山市屯溪区人民法院（2015）屯刑初字第00048号刑事判决书、释放证明书，证实被告人张翔的前科情况。原审法院认为，被告人张翔、袁宇，伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络骗取公民钱财，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，且诈骗数额巨大。在共同犯罪中，被告人张翔起主要作用，系主犯，被告人袁宇起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚；被告人张翔曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；被告人袁宇归案后能如实供述自己的罪行、认罪认罚，依法可从轻、从宽处理；被告人袁宇亲属已协助退清全部赃款及违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人张翔犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人袁宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已预缴）。二、已退违法所得人民币18000元予以没收，上缴国库。上诉人张翔提出如下上诉理由：对于诈骗短信的内容并不知晓，以为钱是“张学友”赌博网站里的。主观上仅为取钱，并未参与过诈骗。一审量刑过重。本院经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，对经原审人民法院庭审举证、质证的证据本院予以确认。二审期间，上诉人张翔未提供新的证据。本院认为，上诉人张翔、原审被告人袁宇，伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络骗取公民钱财，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，且诈骗数额巨大。在共同犯罪中，上诉人张翔起主要作用，系主犯，原审被告人袁宇起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。上诉人张翔曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。原审被告人袁宇归案后能如实供述自己的罪行、认罪认罚，依法可从轻、从宽处理。原审被告人袁宇亲属已协助退清全部赃款及违法所得，可酌情从轻处罚。关于上诉人张翔所提“对于诈骗短信的内容并不知晓，以为钱是“张学友”赌博网站里的。主观上仅为取钱，并未参与过诈骗。一审量刑过重。”的上诉理由，经查，主观方面，张翔在与其上家聊天记录中多次涉及“一会儿就发短信了”、“短信没有出去”、“明天上午准备发一波短信”等内容，张翔对此不能作出合理解释，其多次与上家进行合作、默契配合的意图明显。根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三项的规定，认定明知他人实施电信网络诈骗犯罪，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。结合张翔作为完全刑事责任能力人的认知能力，既往犯罪前科经历，作案次数和手段等，可以认定其对于上家实施诈骗行为的主观状态为明知。客观方面，张翔通过上家非法获取他人信用卡信息，并复制该信息开通附属卡，再由其和袁宇用苹果applepay钱包绑定涉案账户，利用ATM机套现，该作案过程有张翔、袁宇供述，ATM机取款记录证实，其行为是诈骗过程中的重要一环，存在犯罪行为上的分工，应当认定其为诈骗罪，在共同犯罪中系主犯。对于上诉人张翔的量刑，一审法院已根据其犯罪金额、具体犯罪情节等方面进行了综合考量，无其他法定从轻情节，一审法院对其量刑并无不当。故上诉人张翔的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋继业审 判 员 王 伟审 判 员 陆一君二〇二一年四月十六日法官助理 谢雨青书 记 员 陆晨浩