江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2266号上诉人（原审被告）：江苏君鼎建筑工程有限公司，住所地南京市浦口区桥林工业园区石路22号。法定代表人：耿果河,该公司董事长。委托诉讼代理人：李品宁，江苏鼎原律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏平，江苏鼎原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京东珠路桥工程有限公司，住所地南京市浦口区桥林工业园区18-10号。法定代表人：张先富,该公司董事长。委托诉讼代理人：颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雍永斌，男，1972年12月23日生，汉族，住南京市浦口区。上诉人江苏君鼎建筑工程有限公司（以下简称君鼎建工公司）因与被上诉人南京东珠路桥工程有限公司（以下简称东珠路桥公司）、雍永斌建设工程分包合同纠纷一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。君鼎建工公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回东珠路桥公司对君鼎建工公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案立案时，东珠路桥公司仅起诉上诉人，后上诉人申请追加雍永斌为本案第三人参加诉讼，对此情况一审判决并未加以说明。2.在一审庭审中，东珠路桥公司出示了《施工合同》原件，该合同上所盖公章不是上诉人经公安部门批准刻制、使用的公章。上诉人申请对东珠路桥公司持有的《施工合同》原件所盖公章的真伪进行司法鉴定，但直至本案判决法庭未予答复且未在判决书中加以说明。一审判决在未对《施工合同》原件所盖公章真伪进行司法鉴定的情况下，认定东珠路桥公司和上诉人签订《施工合同》系事实认定不清。3.东珠路桥公司在未拿到钱的情况下“垫资施工”且在施工结束后二年多却从未向上诉人主张权利极不合常理的现象，上诉人有足够的理由相信东珠路桥公司己取得全部或部分涉案工程款，本案有虚假诉讼之嫌。根据约定，东珠路桥公司是收款后才开票，东珠路桥公司没收到一分钱，却自垫税款开出精确到角、分的增值税专用发票，明显不合常理。雍永斌收到为上诉人开具的增值税专用发票，却不交给上诉人抵扣、要款。东珠路桥公司于2018年4月11日为上诉人开出发票，二年来却不向上诉人主张款项。上诉人一审先后申请法庭调取雍永斌以及雍永斌投资设立的南京超卓建筑工程有限公司和东珠路桥公司及其法定代表人张先富之间自2017年11月25日签订合同起至本案开庭前在二家银行的资金往来，以确定雍永斌及南京超卓建筑工程有限公司是否己经支付涉案工程款给东珠路桥公司，本案是否构成“虚假诉讼”，但直至本案判决法庭未予答复且未在判决书中加以说明。4.涉案工程由雍永斌独立完成，上诉人从未指派龚瑞参与涉案工程的任何工作。东珠路桥公司出示的涉案工程量清单既无上诉人签章，也无法证明龚瑞签字的真实性。经了解龚瑞在雍永斌的公司工作，其拒绝到庭就工程量清单进行说明。综上，请求支持上诉人的上诉请求。东珠路桥公司辩称：一审法院查明事实基本正确。1.关于公章的问题，涉案工程已经施工完毕，君鼎建工公司中标涉案工程。工程由君鼎建工公司完成，被上诉人也完成了路面的铺设，所以公章的真伪问题本身是真是假，无需进行鉴定。2.关于合同约定和款项支付的问题，大量的实践中，有很多合同约定与实际付款并不一致。东珠路桥公司没有收到过任何款项。3.龚瑞是君鼎建工公司项目经理，其在工程量清单上签字是有效的。况且，在一审时上诉人也向法庭提交了工程竣工验收单，工程竣工验收单上也有龚瑞的签字。综上，一审法院判决正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。雍永斌辩称，同意东珠路桥公司的意见。东珠路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令君鼎建工公司、雍永斌立即给付工程款359802元，并承担逾期利息（其中以150000元为基数，自2017年11月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的两倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算；其中以209802元为基数，自2018年1月5日至2019年8月9日间，按中国人民银行同类同档贷款基准利率的两倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）；2.判令君鼎建工公司、雍永斌承担本案的各项诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，雍永斌借用君鼎建工公司资质投标了南京市浦口区人民政府办事处美丽乡村福音社区团结组建设工程项目。后君鼎建工公司中标，2017年9月6日，南京市浦口区人民政府办事处（发包人）与君鼎建工公司（承包人）签订了建设工程施工合同，约定由君鼎建工公司承建位于南京市浦口区团结组建设工程项目，包含道路工程、立面出新工程、绿化工程。雍永斌与东珠路桥公司协商沥青砼路面摊铺、碾压工程，由东珠路桥公司提供了合同文本。雍永斌借用君鼎建工公司名义于2017年11月25日与东珠路桥公司签订了沥青道路工程施工合同（雍永斌在合同上备注自己手机号），该合同约定了结算方式：东珠路桥公司按实际施工工程数量和合同约定的单价计算沥青砼摊铺结算金额，报雍永斌确认；工程款支付：签订合同机械进场前预付15万元，剩余工程款在2017年年底前付清。东珠路桥公司随后向涉案工程组织进行了沥青摊铺、碾压作业。在施工现场，雍永斌委派其哥哥雍永武作为现场收材料人员，由雍永武与龚瑞共同确认了东珠路桥公司的工程量。雍永斌对前述两人出具的金额予以认可。龚瑞于2017年12月2日出具了工程量清单，总价为283361.5元；2018年1月5日出具了工程量清单，总价为76440.5元，均备注：数量已核实，单据已收回，工程量准确无误。雍永斌通知东珠路桥公司开具增值税发票，东珠路桥公司随后于2018年4月11日开具了抬头为君鼎建工公司的增值税发票，金额为283361.5元。该发票交付给了雍永斌。2018年2月份，建设单位（发包方）、施工单位、监理单位（南京和谐工程建设监理有限责任公司）、设计单位（中机国际工程设计研究院有限公司）共同出具了单位工程竣工验收证明书，验收意见：1、分部分项工程施工质量均验收合格；2、质量控制资料齐全、完整有效；3、主要安全和功能满足使用要求；4、单位工程竣工验收合格。开工时间：2017年8月21日，竣工时间：2017年12月8日。2018年2月7日，江苏天信建设项目咨询有限公司出具了工程结算审定单，审定总额为4201477.98元。2018年2月12日，发包方出具了支付申请表，金额为300万元，累计支付385万元。其中，君鼎建工公司在2017年12月18日收到办事处转账85万元，君鼎建工公司在2017年12月28日向雍永斌转账50万元（剩余35万元作为税金及管理费，由君鼎建工公司使用）；2018年2月12日，雍永斌在提供的转账支票存根处签字，其收到了300万元。雍永斌陈述，涉案建设工程施工合同是由君鼎建工公司的龚瑞负责招标事宜，该总工程系由其实际施工，君鼎建工公司并未参与施工，龚瑞负责项目监督，工程验收也由其提供纸质资料，君鼎建工公司并未提供验收资料。其已经收到工程款350万元，剩余35万元需要君鼎建工公司开具相应的发票。关于涉案沥青摊铺工程也是雍永斌与东珠路桥公司协商确定的。关于借用君鼎建工公司名义，是由雍永斌与君鼎建工公司法定代表人耿果河协商好的，由该公司人员为雍永斌加盖公章。君鼎建工公司提供的（2019）苏01民终4166号民事判决书，与本案缺乏关联性，一审法院不予采信。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同系无效合同。本案中，雍永斌系借用君鼎建工公司资质与发包方签订了建设施工合同，因此，该合同系无效合同。同时，法律规定禁止分包单位将其承包的工程再分包；而雍永斌再次借用君鼎建工公司名义将沥青摊铺工程再次分包，因此，其与君鼎建工公司所签订的施工合同亦属于无效合同。关于君鼎建工公司与雍永斌之间是转包还是挂靠关系。一审法院认为，区分转包和挂靠的主要从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商结算的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，而该实际施工人一般并不参与招投标和订立总承包合同，其参与工程的时间晚于总承包人签订合同之后；挂靠系承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在招投标和合同订立阶段已经参与，甚至是以被挂靠人的代表名义与发包人订立建设工程施工合同。本案中，雍永斌系借用了君鼎建工公司资质中标了美丽乡村项目，而君鼎建工公司并未参与实际施工、也未参与竣工验收；而是由雍永斌自行组织人员施工、参与工程验收，并从发包方处以君鼎建工公司名义领取工程款，因此，雍永斌系挂靠人，君鼎建工公司系被挂靠人，并非转包人。雍永斌将沥青摊铺工程分包了东珠路桥公司，借用君鼎建工公司名义与东珠路桥公司签订了施工工程，并组织人员对东珠路桥公司施工工程价款进行了确认，其在庭审中亦予以认可。因此，作为被挂靠人的君鼎建工公司欠缺与东珠路桥公司订立建设工程施工合同的真实意思表示，反而是东珠路桥公司与雍永斌之间存在违法分包关系。现雍永斌对东珠路桥公司的工程价款无异议，故应参照合同约定，支付相应工程款。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。本案中，东珠路桥公司与雍永斌约定了工程款付款时间，其中预付款150000元应在2017年11月25日前支付；关于剩余款项，2018年1月5日，雍永斌出具了最终的结算单据，而包含沥青摊铺工程在内的整体工程在2018年2月份才竣工验收，参照合同约定，雍永斌应在2018年3月支付剩余工程款。另根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因中国人民银行于2019年8月19日发布公告，此后利息标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。君鼎建工公司虽并非转包人或违法分包人，但其对外借用名义，且向雍永斌收取相应的管理费，因此，对其雍永斌欠付款项承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第五条、第十七条的规定，一审法院判决:一、雍永斌于判决生效之日起十日内向南京东珠路桥工程有限公司支付工程款359802元（以其中以150000元为基数，自2017年11月25日至2019年8月19日间，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算；其中以209802元为基数，自2018年3月1日至2019年8月9日间，按中国人民银行同类同档贷款基准利率的计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算）；二、江苏君鼎建筑工程有限公司对雍永斌欠付南京东珠路桥工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6698元，由雍永斌、江苏君鼎建筑工程有限公司负担。二审中，被上诉人雍永斌提交证据：中国农业银行江苏分行电子回单，在2017年12月18日办转给君鼎建工公司85万元，证明君鼎建工公司在2017年12月28日没有向其转账50万元。上诉人君鼎建工公司辩称，对该证据的真实性不认可，因为跟一审提供的君鼎建工公司同一个银行的对账单内容是不相符的。当时办划了85万元没有被冻结，君鼎建工公司于2017年12月22日支付给六合区财政结算中心52万元，而且在2017年12月28日支付给雍永斌50万元是非常清楚，一审中雍永斌没有提出任何异议。被上诉人东珠路桥公司辩称，对该证据的真实性予以认可。因为据了解，君鼎建工公司2016年、2017年、2018年大量涉诉，这个账户被冻结是常见的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，雍永斌借用君鼎建工公司资质投标建设工程项目，君鼎建工公司中标后，雍永斌借用君鼎建工公司名义与东珠路桥公司签订涉案合同，将涉案工程分包给东珠路桥公司实际施工。据此，一审法院分析认定雍永斌与君鼎建工公司之间形成挂靠与被挂靠关系，具有事实依据。实际施工人有权向被挂靠人主张相关权利，在挂靠人雍永斌欠付工程款的情形下，实际施工人东珠路桥公司诉请被挂靠人君鼎建工公司承担工程款给付的连带责任，一审法院予以支持，并无不当。雍永斌借用君鼎建工公司名义与东珠路桥公司签订涉案合同上加盖的君鼎建工公司公章的真伪，均不能推翻雍永斌借用君鼎建工公司名义将工程分包的事实，不能否定雍永斌与君鼎建工公司之间挂靠与被挂靠的关系。龚瑞系上诉人涉案工程项目经理，可以认定，其在工程清单上的签字系对相关工程量以及工程款的认可。上诉人认为，雍永斌与东珠路桥公司签订的合同中，加盖其公司的印章系伪造的、项目经理龚瑞在工程量清单上的签字不真实，一审认定事实不清，导致判决错误的上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人君鼎建工公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6698元，由江苏君鼎建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  白文虎审判员  张旭东二〇二一年四月二十七日法官助理焦玲书记员陈晓君