江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11295号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司南京江北新区分行，住所地南京市浦口区珠江镇文德路29号。主要负责人：吴瑚，该分行行长。委托诉讼代理人：李毅，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王笑，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京荣盛盛泰置业有限公司，住所地南京市六合区葛塘街道工农社区宁六路359号A楼210室。法定代表人：刘金山，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱一诺，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：魏红梅，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：许光正，男，1989年5月2日出生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审被告）：黄建姣，女，1989年7月16日出生，汉族，住南京市六合区。上诉人中国银行股份有限公司南京江北新区分行（以下简称中国银行江北分行）因与被上诉人南京荣盛盛泰置业有限公司（以下简称荣盛公司）、许光正、黄建姣金融借款合同纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国银行江北分行上诉请求：1.中国银行江北分行有权就许光正、黄建姣名下用于借款抵押的位于南京市六合区的不动产在本金、利息、复利、罚息、律师费、诉讼费用等担保范围内进行折价或以拍卖、变卖，对其所得价款优先受偿；2.荣盛公司承担本案律师费8万元；3.本案诉讼费用由许光正、黄建姣、荣盛公司共同承担。事实与理由：1.案涉房产南京市六合区已办理预抵押登记，已具备物权特征；2.预抵押房产在司法实践中都作为被执行财产处置，在法院处置过程中必然会进行物权抵押登记，抵押权必然实现；3.许光正因涉其他刑事犯罪被采取强制措施，案涉房产被刑事查封，如中国银行江北分行抵押权不被确认，将可能损害中国银行江北分行和本案保证担保人荣盛公司的合法权益；4.律师费由委托双方议定，在收费标准范围内，法院应予以支持。被上诉人荣盛公司答辩称：1.荣盛公司的阶段性连带担保责任解除条件已成就，故荣盛公司不应承担担保责任。2020年7月，荣盛公司工作人员通过电话通知许光正领取办理房屋权属登记所需材料，许光正于2020年8月2日至荣盛公司处领取了上述资料，但此后其多次向荣盛公司工作人员明确表示拒绝办理案涉房屋的房产证和他项权证。许光正无正当理由拒绝办理不动产抵押登记，导致荣盛公司的阶段性连带担保责任保证期限延长，单方面扩大荣盛胜泰公司的保证责任，损害公司的合法权益。因此，荣盛公司认为上述公司的阶段性连带担保责任应在解除条件成就时终止，在本案中不应承担任何保证责任。但是鉴于荣盛公司并未就此提起上诉，希望二审法院在判决中酌情考量；2.荣盛公司2020年10月荣盛公司向南京江北新区人民法院提起诉讼，要求解除公司与许光正、黄建姣签订的商品房预售合同，并要求许光振返还案涉房屋承担违约责任。商品房买卖合同被确认无效或者撤销、解除后，商品房担保贷款也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。为节省司法资源，中国银行江北分行主张的购房贷款本金和利息，可待商品房预售合同解除后，由荣盛胜泰公司直接退还给中国银行江北分行，剩余违约金、赔偿金、实现抵押权的费用由许光正自行承担。对于抵押权问题，荣盛公司对中国银行江北分行要求就案涉抵押房产实现优先受偿权并无异议；3.请求二审法院驳回中国银行江北分行关于律师费的上诉请求。被上诉人许光正、黄建姣经法院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。中国银行江北分行向一审法院起诉请求：1.许光正、黄建姣清偿截至2019年8月22日所欠中国银行江北分行全部借款本金1517016.76元、利息33899.75元、罚息755.76元，合计1551672.27元，并支付自2019年8月23日至实际清偿之日止按合同约定计算的利息及罚息;2.许光正、黄建姣承担中国银行江北分行为本案支出的律师费80000元及诉讼费用；3.荣盛公司对许光正上述债务承担连带清偿责任；4.中国银行江北分行有权就许光正名下用于借款抵押的位于南京市六合区的不动产在本金、利息、复利、罚息、律师费、诉讼费用等担保范围内进行折价或以拍卖、变卖，对其所得价款优先受偿。一审法院认定事实：2017年11月1日，许光正（借款人）与中国银行江北分行签订《个人一手住房贷款合同》一份，约定：许光正向中国银行江北分行借款用于购买南京市六合区大厂葛塘街道和旭路500号08幢二单元504室的不动产，贷款金额1540000元，贷款期限360月，还款方式为等额本息还款。贷款利率采用浮动利率，以中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率为参考利率，在参考利率基础上上浮10%，每12个月为一个浮动周期，重新定价日为实际放款日在重新定价当月对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为重新定价日，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。若许光正未按期归还贷款本息或应支付的其他费用的，中国银行江北分行有权宣布本合同项下贷款本息全部或者部分提前到期，要求处分抵押物，并要求许光正赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费相关费用损失。中国银行江北分行与许光正、荣盛公司签订《南京市房地产抵押合同》，合同约定以许光正名下位于南京市六合区的房产为上述贷款抵押担保，抵押担保的范围为：借款本金及其利息、借款合同中约定的违约金、赔偿金、实现抵押权的费用。双方已就上述房屋办理抵押预告登记，尚未办理抵押登记，中国银行江北分行尚未取得他项权证。荣盛公司为上述债务提供阶段性连带责任保证，担保期间为自本合同生效之日起至中国银行江北分行领取案涉房屋的他项权利（抵押权），担保范围为：借款本金及其利息、借款合同中约定的违约金、赔偿金、实现抵押权的费用。同日，黄建姣向中国银行江北分行提交共有人承诺函、共同还款承诺函，主要内容为黄建姣系案涉不动产的共有人，自愿以该不动产为案涉贷款的提供担保，黄建姣愿为案涉债务承担共同还款责任。2017年12月20日，中国银行江北分行向许光正发放借款1540000元，该借款发放至荣盛公司的账户上，借款期限为360个月，借款利率为浮动利率每月4.4917‰。许光正自2019年4月未按约归还借款，以至成讼。在案件审理过程中，许光正将至2019年6月5日的逾期款项全部结清，故截至2020年8月25日，许光正共欠中国银行江北分行借款本金1488779.12元、利息13365.44元、罚息（包括应收利息的罚息以及拖欠本金的罚息）137.74元。一审法院另查明，许光正与黄建姣原系夫妻关系，后于2019年6月26日经法院调解离婚。2018年12月13日，中国银行股份有限公司南京浦口支行更名为中国银行股份有限公司南京江北新区分行，即本案原告中国银行江北分行。中国银行江北分行为实现债权与江苏致邦律师事务所签订《委托律师代理合同》，委托江苏致邦律师事务所律师作为第一审诉讼的委托代理人，并支付律师费80000元。中国银行江北分行起诉至一审法院，要求保全许光正名下的存款170万元，并提供了担保。一审法院依法作出（2019）苏0111民初8974号民事裁定书，依法实施了保全措施。一审法院认为：1.涉案借款合同、抵押合同均真实、有效，各方当事人均应据实履行合同义务。许光正未按照合同约定按时还款，中国银行江北分行有权提前收回借款本金并要求许光正承担相应的利息、罚息等费用；2.中国银行江北分行主张的律师费80000元，一审法院综合考虑案情及案件复杂程度，参照《江苏省律师服务收费管理办法》《江苏省律师服务收费试行标准表》有关民事案件律师费收费标准，调整至20000元；3.黄建姣原系许光正的配偶，案涉贷款系发生于二人夫妻关系存续期间，且黄建姣签署了共同还款承诺函，故中国银行江北分行有权要求黄建姣对许光正的涉案债务承担共同还款责任；4.因荣盛公司为本案贷款提供了阶段性担保，故在中国银行江北分行未取得他项权证的情况下，荣盛公司应按照合同约定对许光正的涉案债务承担连带保证责任，其中保证范围包括为赔偿金，本案中律师费、诉讼费、保全费系因许光正违约而造成的损失，属于赔偿金，故荣盛公司因对上述借款本金、利息、罚息、以及律师费、诉讼费均应承担连带偿还责任；5.以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中许光正、黄建姣以涉案不动产抵押，但仅办理了抵押预告登记，尚未办理抵押登记，而预告登记是为了保障将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的登记，预告登记后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性。抵押预告登记设立的目的是为保障将来实现抵押权，权利人所享有的是请求抵押人履行抵押登记义务，并使抵押权成立的请求权，故抵押预告登记有别于抵押权设立登记，本案中尚未办理抵押登记，故中国银行江北分行尚未取得案涉房产的抵押权，不具有优先受偿权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、许光正、黄建姣于判决生效之日起五日内支付中国银行股份有限公司南京江北新区分行借款本金1488779.12元、利息13365.44元、罚息137.74元，并自2020年8月26日起按合同约定利率支付利息、罚息至实际清偿之日止；二、许光正、黄建姣于判决生效之日起五日内支付中国银行股份有限公司南京江北新区分行律师费20000元；三、南京荣盛盛泰置业有限公司对许光正、黄建姣上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回中国银行股份有限公司南京江北新区分行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19485元、保全费5000元，合计24485元，由许光正、黄建姣共同负担，南京荣盛盛泰置业有限公司承担连带清偿责任。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，许光正因涉嫌非法吸收公众存款罪于2020年12月9日被南京市公安局秦淮分局逮捕。再查明，荣盛公司于2020年11月24日向南京江北新区人民法院以商品房预售合同纠纷为由起诉许光正，要求：解除荣盛公司与许光正签订的《文承楠苑商品房预售合同》，许光正向荣盛公司返还案涉房产并支付由此产生的违约金、律师费。南京江北新区法院于2021年2月18日作出（2020）苏0192民初4607号民事裁定书，裁定驳回荣盛公司的起诉。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.案涉抵押预告登记是否具有物权效力，中国银行江北分行对案涉房屋有无优先受偿权；2.案涉律师费数额如何认定。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉法律事实发生在民法典施行之前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。针对中国银行江北分行对案涉房屋有无优先受偿权问题，本院认为，预售房屋抵押源于楼花按揭制担保，楼花按揭担保是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购房款之后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购房款，如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，即取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息义务，就丧失了赎回该期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。建筑物竣工可以办理所有权证时，楼花按揭即转为房屋抵押。据此，《物权法》第二十条规定了预告登记制度，即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权的将来实现。本案中，许光正已就案涉房屋向中国银行江北分行设立了抵押预告登记，且该房屋已经符合办理权证条件，因许光正未能按约还本付息，中国银行江北分行有权就案涉房屋优先受偿。同时，因许光正未办理案涉房屋的产权证，该房屋尚在荣盛公司名下，鉴于荣盛公司对中国银行江北分行就案涉房屋行使优先受偿权的诉请不持异议，原审法院对中国银行江北分行的该项诉请不予支持存在不当，本院予以纠正。鉴于中国银行江北分行与许光正、荣盛公司签订《南京市房地产抵押合同》中约定，荣盛公司为案涉债务提供阶段性连带责任保证，担保期间为自合同生效之日起至中国银行江北分行领取案涉房屋的他项权利（抵押权），担保范围为：借款本金及其利息、借款合同中约定的违约金、赔偿金、实现抵押权的费用。因中国银行江北分行尚未领取案涉房屋的他项权利证书，荣盛公司应当按照合同约定为许光正的案涉债务承担保证责任。荣盛公司在承担保证责任后有权向许光正追偿。针对案涉律师费如何认定问题，本院认为中国银行江北分行实际支出律师费用各方当事人并无争议，且案涉合同也约定律师费由违约方负担，但上述约定并未明确具体金额或计算方式。中国银行江北分行主张的律师费虽系其与委托代理人的约定，但该约定金额并未得到许光正、黄建姣或荣盛公司认可，如律师费显著超出过高，将或引发损失不必要的扩大，亦不能更进一步保障民事诉讼中各方当事人的权益的实现。故一审法院衡量本案争议金额、案件难易，参照《江苏省律师服务收费管理办法》《江苏省律师服务收费试行标准表》有关民事案件律师费收费标准，对许光正、黄建姣应负担的律师费进行酌情调整，并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。中国银行江北分行的上诉请求部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初175号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初175号民事判决第三、四项；三、中国银行股份有限公司南京江北新区分行有权在江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初175号民事判决第一、二项认定的债务范围内就许光正预告抵押的南京市六合区的不动产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、南京荣盛盛泰置业有限公司对于江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初175号民事判决第一、二项认定的许光正的债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权在承担的保证责任范围内向许光正追偿；五、驳回中国银行股份有限公司南京江北新区分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19485元，由许光正、黄建姣共同负担，南京荣盛盛泰置业有限公司承担连带清偿责任，保全费5000元，由许光正、黄建姣共同负担；二审案件受理费18860元，由许光正、黄建姣负担18320元，中国银行江北分行负担540元。本判决为终审判决。审判长  王瑞煊审判员  程俊杰审判员  周宇浩二〇二一年四月六日书记员  魏 璇