湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘09民终360号上诉人（原审被告）：湖南天下洞庭粮油实业有限公司，住所地：沅江市。法定代表人：王再清，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤建国，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴爱民，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：沅江市绿之园蔬菜种植专业合作社，住所地：沅江市。法定代表人：黄建光，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘学武，湖南滨湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤新为，湖南德宽律师事务所律师。上诉人湖南天下洞庭粮油实业有限公司（以下简称天下洞庭）因与被上诉人沅江市绿之园蔬菜种植专业合作社（以下简称绿之园）合同纠纷一案，不服沅江市人民法院（2020）湘0981民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人等形式进行了审理。上诉人天下洞庭之委托诉讼代理人汤建国、吴爱民，绿之园之委托诉讼代理人刘学武到庭接受询问。本案现已审理终结。天下洞庭上诉请求：撤销一审判决，改判天下洞庭仅负责赔偿绿之园各项损失175000元。事实与理由：1、案涉《经营合作协议书》未成立与生效。绿之园提供的《财产评估表》财产项目仅15项，而评估机构评估的项目达34项之多，且作为一审证据采用的评估机构出具的评估明细表未经天下洞庭质证，故一审采信该证据错误；2、天下洞庭驻绿之园基地时间仅三年多，接管使用的财产仅为餐厅、一个办公室及三个房间，其他设施设备均未使用，故不应支付占有与使用费。绿之园辩称，天下洞庭于2017年3月即全面接管绿之园基地，并占有、使用了全部设备，故应支付相关费用。一审判决正确，二审应予维持。绿之园向一审法院起诉请求：1.判令天下洞庭支付绿之园机械设备款及基地建设费用等2922170元；2.判令天下洞庭依法承担违约责任；3.判令天下洞庭承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年3月，天下洞庭为发展现代农业、建设农业种植基地，经沅江市人民政府、共华镇人民政府相关领导出面协调，绿之园同意将其在共华镇宪成垸村其名下的流转土地流转给天下洞庭。双方达成意向后，绿之园将基地的生产设备、设施、办公用房等先行交付给天下洞庭。天下洞庭接管基地后，更换了绿之园牌匾，设立了“天下洞庭现代农业示范基地”招牌。2017年4月26日，绿之园向天下洞庭出具授权委托书，授权天下洞庭将其所流转面积接管签约。2017年5月，绿之园代表郭凤仙、天下洞庭基地负责人彭某经讨论磋商形成了一份甲方为天下洞庭、乙方为绿之园的《合作经营协议书》。协议书主要内容为绿之园将在宪成垸村的流转面积交付天下洞庭使用。天下洞庭负责投资生产经营、项目申报，绿之园的基地价值2922170.00元的设备设施作为投入。天下洞庭争取的项目资金优先支付绿之园的设施设备款，款付清后设备设施归天下洞庭所有。若三年内的项目资金不能支付清，则从以后的生产性收入中支付或双方协商收购。该协议书文本由绿之园盖章，但天下洞庭一直未予盖章签署。在经营过程中，天下洞庭在基地上新建了一栋仓库。因天下洞庭一直没有签署合同和给付资金，绿之园经催告未果，故诉至法院。审理过程中，经绿之园申请，天下洞庭同意，一审法院就绿之园的设备、设施的原值和现值依法委托益阳凌云资产评估事务所进行司法鉴定。该所于2020年7月30日出具益凌评所询字（2020）第005号资产评估咨询报告。该份鉴定意见认为本案所涉标的物评估原值为2891320元，标的物评估现值为1752180元。各方当事人对鉴定意见书均无异议。一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，合同订立过程是当事人互为意思表示达成合意的过程。本案当事人双方虽就协议内容条款进行了多次磋商并形成了合同文本，但却没有得到天下洞庭签署确认，即双方并没有达成合意，双方之间仍处于缔约阶段。绿之园、天下洞庭之间合同没有成立，《合作经营协议书》对双方没有法律约束力，故绿之园所提出的应按《合作经营协议书》的约定由天下洞庭方支付2922170元的诉讼请求不予支持。本案中，绿之园、天下洞庭双方虽经磋商，但长达三年没有缔约而订立合同。天下洞庭在未订立合同的情况下，接管使用绿之园基地的设备、设施，并承接了绿之园流转土地的权利并进行了经营生产，产生了利益，而未履行任何义务。天下洞庭的行为有违公平和诚实信用原则，负有缔约过失的主要责任，应予赔偿绿之园在此期间的利益损失。绿之园在迟迟未收到天下洞庭合同签署确认的情况下，未及时采取措施催促天下洞庭签订合同或收回基地及相关权利而致使损失扩大，对此应自负部分责任。天下洞庭所占用绿之园方的基地及相关设备、设施应予返还。对于绿之园损失，在于基地的租金损失以及设备、设施的折旧贬值费用。根据鉴定意见书，基地租金及财产贬值损失为1139140元，酌定由天下洞庭承担60%、绿之园承担40%。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项之规定，判决：一、由天下洞庭将绿之园的基地及附属设备返还给绿之园，限判决生效之日起十日内交付；二、由天下洞庭赔偿绿之园损失683484元，限判决生效之日起十日内付清。案件受理费15088元，由绿之园负担6035.2元，天下洞庭负担9052.8元；鉴定费41648元，由绿之园负担16659.2元，天下洞庭负担24988.8元。二审中，天下洞庭提供了一份由绿之园股东胡冬波出具的收款收据及申请两名证人到庭。胡冬波出具的收据欲证明绿之园基地的冷库已租赁他人，天下洞庭未全部占有、使用绿之园基地的设施设备。证人彭某欲证实，当时受天下洞庭党委专职副书记王再清的委托与绿之园的代表郭凤仙草拟了《合作经营协议书》，但协议书仅由绿之园盖章确认，而未得到天下洞庭的盖章确认，《合作经营协议书》未生效。证人李振跃欲证实，李振跃时任案涉基地所在地的村民组组长。天下洞庭进驻基地后，对绿之园的冷库等多种设备未使用，而是由绿之园出租给他人。绿之园质证意见，因收款收据形成时间为2020年5月8日，是在绿之园向一审法院起诉天下洞庭（即本案一审）后，故与本案无关。彭某的证言恰好能证实双方所签订的《合作经营协议书》合法有效并得到了履行，天下洞庭应支付相关款项。李振跃的证实不具客观性，基地所有的设施、设备已全部交付给了天下洞庭。绿之园提交了一组证据，即一审法院工作人员与天下洞庭在一审中委托的诉讼代理人罗劲松微信聊天记录，欲证实评估机构出具的财产评估明细表已由代理人质证，仅是代理人未发表质证意见，应视为天下洞庭对评估财产项目及价值的认可。天下洞庭质证认为，微信聊天的人员身份无法确认，且系压缩文件，无法确认文件内容，故不予认可。本院经审查认为，天下洞庭提供的收款收据出具时间为2020年5月8日，系在绿之园起诉天下洞庭之后，故与本案无关联，不予采信。彭某的证言能证实《合作经营协议书》系受公司委托与绿之园代表共同拟定，天下洞庭未在协议上加盖印章系公司高管调整所致，结合双方当事人已实际履行合同的事实，故予采信。李振跃的证言，因无其他证据印证绿之园在天下洞庭接管经营期间将基地冷库出租他人的事实，故不予采信。绿之园提供的微信聊天记录，因本院责令天下洞庭限期与其一审代理人予以核实并向法庭提供，但其未予提供，视为放弃权利，故予采信。二审经审理查明，一审判决认定事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：天下洞庭向绿之园赔偿损失额的确定问题。现评析如下：《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，双方当事人约定采取书面形式订立合同，虽天下洞庭未在合同上盖章，但绿之园已将基地设施、设备交付天下洞庭，天下洞庭已全面接受并实际经营达三年余时间。结合双方代表磋商、拟定合同的事实，双方的《合作经营协议》成立并生效。一审认定双方当事人仍处于缔约阶段不当，二审予以纠正。又，二审中，双方当事人均表示愿意终止合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，天下洞庭应赔偿绿之园的损失，其损失额可参照评估机构出具的意见。天下洞庭上诉提出“未占有、使用绿之园的全部设施、设备，应减少赔偿款”的理由，因绿之园已全部交付基地设施、设备，至于天下洞庭是否使用，并不影响其费用的支付。故一审法院根据鉴定意见酌定双方按6：4的比例承担损失并无不当，二审予以维持。另，绿之园在一审中起诉请求为“判令天下洞庭支付绿之园机械设备款及基地建设费用等2922170元并承担违约责任”，但一审仅判决“由天下洞庭赔偿绿之园损失683484元”，未对其他诉求予以处理，属于遗漏当事人诉讼请求，二审对此予以纠正。综上所述，天下洞庭的上诉请求不能成立，二审予以驳回。一审判决适用法律存在瑕疵，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：一、维持沅江市人民法院（2020）湘0981民初415号民事判决第一项、第二项；二、驳回沅江市绿之园蔬菜种植专业合作社的其他诉讼请求。二审案件受理费9052元，由湖南天下洞庭粮油实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐光辉审判员  陈运泉审判员  昌 丹二〇二一年四月十九日书记员  高洁颖