江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2276号上诉人（原审被告）：中国人民解放军东部战区总医院秦淮医疗区，住所地南京市秦淮区杨公井三十四标34号。法定代表人：秦峰。委托诉讼代理人：严春，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：刘向辉，男。被上诉人（原审原告）：夏仁爱，男，1956年12月7日出生，汉族，住所地江苏省句容市。委托诉讼代理人：王金宝，江苏建康律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恺，江苏建康律师事务所律师。上诉人中国人民解放军东部战区总医院秦淮医疗区（以下简称东部战区总医院秦淮医疗区）因与被上诉人夏仁爱医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初9681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东部战区总医院秦淮医疗区上诉请求：1.撤销南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初9681号民事判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用依法分担。事实和理由：原审法院第二次鉴定依据不足，两次鉴定结论差别大，采信对被上诉人有利的鉴定结论有失公允。医方诊疗行为并不存在金陵司法鉴定所[2020]医损鉴字第11号法医临床司法鉴定意见书中所谓过错。一、医方术前依据临床检查结果及影像学表现，已明确手术方案为扩大切除术；二、快速冰冻病理检查临床常用，确诊率在95%以上；三、术中与病理科医生充分沟通，两次取材送快速病理检查，依据骨肿瘤诊断原则，结合临床、X线及病理三者明确肿瘤性质后，按原定手术方案行扩大切除术，医方处置已足够慎重；四、骨肿瘤病理诊断不但需要熟悉各种肿瘤的病理形态，尚需参考临床资料及X-线表现，做到临床、X-线及病理三结合，方可得出准确诊断。从鉴定人的资质及组成看，南京康宁司法鉴定中心的三位鉴定人资质更高，组成更合理，其鉴定意见更有可信度。一审法院因采信金陵司法鉴定所错误的鉴定结论导致作出错误的判决，请求二审法院查明事实，维护上诉人合法权益。夏仁爱辩称，南京康宁司法鉴定中心作出的鉴定意见不当，且第一鉴定人不具有高级职称，遂申请第二次鉴定。本案的主要学科是口腔科，所以第二次鉴定人员组成中，金陵司法鉴定所派出两位口腔科的专家更合理，同时专门请病理科出具了会诊意见，鉴定意见更具有合理性。一审法院依法委托鉴定，程序合法，鉴定意见应予采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏仁爱向一审法院起诉请求：1.判令东部战区总医院秦淮医疗区赔偿夏仁爱以下各项费用总和的50%，共计380211.8元，分别为：医疗费29870.08元、住院伙补5300元（100元×53天），营养费5400元（30元×180天）、交通费3000元、陪护人员食宿费15900元（300元×53天）、误工费52800元（6600元÷30日×240日），护理费21627.62元（43856元÷365日×180日）、残疾生活辅助具费2250元、残疾赔偿金624275.9元{（23836＋5636）元×1.78×17年×70%}，共计760423.6元；2.判令东部战区总医院秦淮医疗区赔偿夏仁爱精神损害抚慰金30000元；3.判令东部战区总医院秦淮医疗区承担本案的诉讼费用及鉴定费。一审法院认定事实：2015年6月23日，患者夏仁爱，因“左鼻通气不畅一个月，左眶下区隆起四天”至东部战区总医院秦淮医疗区住院治疗，入院诊断为“左上颌窦前壁肿物性质待查”。6月26日，行“左上颌骨全切术+右上颌骨部分切除术”，术后抗炎、消肿、止痛等对症治疗。7月27日夏仁爱出院，出院诊断：骨纤维异常增生症（局部恶性变）。同年10月27日，夏仁爱再次入住东部战区总医院秦淮医疗区，初步诊断：双侧上颌骨骨纤维异常增生症术后，给予门诊取模，拟制作口内赝复体，11月2日出院，出院诊断为：双侧上颌骨骨纤维异常增生症术后（局部恶性变）。2016年2月23日，夏仁爱第三次入住东部战区总医院秦淮医疗区，初步诊断：双侧上颌骨骨纤维异常增生症术后（局部恶性变），2月26日行“左侧颜面部软组织不对称局部组织瓣修复畸形矫正术”，3月7日出院，出院诊断同入院初步诊断：双侧上颌骨骨纤维异常增生症术后（局部恶性变）。夏仁爱曾于2018年6月4日向一审法院提起对东部战区总医院秦淮医疗区的第一次诉讼，案号为（2018）苏0104民初5431号，在该案中，一审法院接受夏仁爱申请，委托南京康宁司法鉴定中心对就东部战区总医院秦淮医疗区对夏仁爱的诊疗行为是否存在过错，如有过错，与夏仁爱所受损害后果之间是否具有因果关系及原因力大小以及夏仁爱的伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限进行鉴定，南京康宁司法鉴定中心出具了鉴定意见，后夏仁爱于2019年4月19日撤回对该案的起诉。审理过程中，夏仁爱对（2018）苏0104民初5431号案件中南京康宁司法鉴定中心做出的鉴定意见提出异议，认为第一鉴定人的资质有问题，申请重新鉴定。经审查，一审法院重新委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，鉴定事项为：东部战区总医院秦淮医疗区对夏仁爱的诊疗行为是否存在过错，如有过错，与夏仁爱所受损害后果之间是否具有因果关系及原因力大小以及夏仁爱的伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限进行鉴定。南京金陵司法鉴定所于2020年2月25日出具金陵司法鉴定所[2020]医损鉴字第11号法医临床司法鉴定意见书，分析说明如下：（一）医方诊疗行为评价根据患者的病史、主诉、临床表现及身体检查所见，结合辅助检查所示，医方诊断"左上颌窦(前壁)肿物性质待查"明确，具有手术治疗指征。但是，医方诊疗行为存在以下过错:1、术前对患者病情评估不充分。一是未能进行术前讨论，明确具体并细化诊治方案;二是未能于术前完成相关检查，如颌面部X线、MRI等检查;三是未能于术前取活组织检查，并完成常规病理诊断;四是履行知情权告知义务欠充分，即医方未能将术中快速病理与常规病理不完全相同、病变性质不能最终确定、手术方案可能需要变动等相关内容与患者及家属充分交流沟通。2、术中对快速病理诊断处置欠慎重。一是未能与病理医生充分讨论快速病理报告的内涵及对决定实施扩大术的影响程度，在病理尚未对患者所患疾病明确诊断的前提下行扩大手术存在欠慎重、妥当之过错;二是在决定行扩大手术前，未能与患者家属充分沟通交流。3、术后未能进一步完善病理诊断。虽然医方于术后邀请两家外院病理专家阅病理片，但是在两家外院病理诊断并不十分一致情况下，未能进一步做病变组织的免疫组化检查，以肯定或排除骨肉瘤之诊断。(二)因果关系及原因力大小分析1、关于患者上颌骨病变的病理诊断。根据送鉴材料，医方快速冰冻病理提示:倾向骨肉瘤，建议待常规制片及免疫细胞检查进一步观察并明确诊断及如有可能，尽可能多取材。医方常规病理诊断:考虑为颌骨纤维结构不良。医方邀请两家外院病理会诊，分别报告:（上颌窦）考虑为骨纤维异常增生症，请结合影像学资料进一步明确和倾向（分化好的）骨肉瘤（注:本例病变形态看可符合在骨纤维异常增生症的基础上局部恶性变）。本次鉴定病理会诊意见:倾向骨化性纤维××变伴局灶恶变（骨肉瘤）可能。据此，患者双侧上颌骨病变的病理诊断存在争议，一是快速冰冻病理尚未确诊。因存在取材有限、染色方法简单、制片质量有限，故快速冰冻病理确诊几率不高;二是常规病理切片存在阅片意见的分歧。虽然倾向上颌骨局部恶变（骨肉瘤）可能，但尚不能确诊为骨肉瘤;三是医方于术后在外院病理专家阅片意见有较大分歧时，未能进一步做病变组织免疫组化检查，丧失确诊机会并影响后期治疗方案的确定。2、关于医方诊疗过错行为与患者损害后果相关性及原因力大小分析。目前患者存在双侧上颌骨大部分缺失(及硬颚缺失)致口腔鼻腔相通，进而出现语言及吞咽障碍和面中部凹陷畸形。致患者前述损害后果的原因有两个方面。一是上述医方诊疗过错因素。如:未能进行术前讨论，明确具体并细化诊治方案，未能于术前进行颌面部X线、MRI等相关检查，未能于术前取活组织检查并完成常规病理诊断，未能将术中快速病理与常规病理不完全相同、病变性质尚不能确定及手术方案可能需要变更等相关内容充分与患方交流沟通;未能与病理医生充分讨论快速病理报告的内涵及对决定实施扩大术的影响程度，在病理尚未对患者所患疾病明确诊断的前提下行扩大手术欠妥当、慎重，在决定行根治扩大术前，未能与患者家属充分沟通交流;术后在两家外院病理诊断并不十分一致情况下，未能进一步做病变组织的免疫组化检查，既影响患者疾病确诊，也影响患者后期治疗方案的确定，同时还影响本次鉴定分析判断及最终结论的形成。二是患者自身疾病因素。如:患者所患疾病诊断存在较大难度，在病理诊断存在争议情况下，尚不能说医方行扩大根治手术属于完全的错误，结合患者目前未见局部肿物复发和/或全身转移等情况分析，尚不能排除医方手术较早且行根治手术治疗起到延长其生命之可能。综上所述，医方上述诊疗过错因素和患者自身疾病因素共同导致患者损害后果，难分主次。故医方上述诊疗过错行为的原因力为同等因素。（三）伤残等级及误工、护理、营养期限评定该鉴定意见书最终鉴定意见为：1.南京东部战区总医院秦淮医疗区诊疗行为存在过错，与患者夏仁爱损伤后果之间存在一定因果关系，原因力为同等因素。2.患者夏仁爱双上颌骨大部分缺失构成四级伤残；其误工、护理及营养期限分别以240日、180日和180日为宜。以上事实有夏仁爱的门诊病历、住院病案、金陵司法鉴定所[2020]医损鉴字第11号法医临床司法鉴定意见书、新农合报销清单、误工证明、鉴定费发票等证据予以证实。一审法院认为，公民享有生命健康权。患者因诊疗活动受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。本案中，夏仁爱因“左上颌窦前壁肿物”于2015年6月23日至2016年3月7日期间在东部战区总医院秦淮医疗区陆续住院治疗，鉴定机构分析认为，医方诊断“左上颌窦（前壁）肿物性质待查”明确，具有手术治疗指征，但是医方诊疗行为存在“术前对患者病情评估不充分”、“术中对快速病理诊断处置欠慎重”以及“术后未能进一步完善病理诊断”等过错，其上述诊疗过错因素和患者自身疾病因素共同导致患者损伤后果，难分主次，故原因力为同等因素。该鉴定结论明确，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格，就东部战区总医院秦淮医疗区对鉴定意见提出的异议，鉴定人员亦到庭接受了质询，故对金陵司法鉴定所[2020]医损鉴字第11号法医临床司法鉴定意见书的鉴定结论一审法院予以采纳。综合全案事实，法院酌定由东部战区总医院秦淮医疗区对夏仁爱的损失承担50%的赔偿责任。对于夏仁爱主张的各项损失，根据相关法律规定，结合各方当事人所举证据，一审法院认定如下：医疗费27497.95元，住院伙食补助费2650元，营养费5400元,交通费2000元，误工费40174.03元，护理费16520元，残疾赔偿金624275.9元，鉴定费28900元，合计747417.88元，东部战区总医院秦淮医疗区应承担373708.94（747417.88元×50%），另有精神损害抚慰金25000元，应由东部战区总医院秦淮医疗区承担，东部战区总医院秦淮医疗区应赔付夏仁爱各项损失共计398708.94元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、中国人民解放军东部战区总医院秦淮医疗区于判决生效之日起十日内一次性赔偿夏仁爱各项损失共计398708.94元；二、驳回夏仁爱的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审争议焦点为：东部战区总医院秦淮医疗区要求重新鉴定是否予以准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用。本院认为，一审中，夏仁爱申请医疗损害鉴定，法院依法委托南京金陵司法鉴定所鉴定，该所及鉴定人具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定人亦到庭接受质询，东部战区总医院秦淮医疗区申请重新鉴定，本院不予准许。一审法院采信金陵司法鉴定所[2020]医损鉴字第11号法医临床司法鉴定意见并作出判决并无不当。综上所述，中国人民解放军东部战区总医院秦淮医疗区的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国人民解放军东部战区总医院秦淮医疗区负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  陈礼苋审判员  宛洪顺二〇二一年四月二十六日书记员  陈思羽