北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1996号上诉人（原审原告）：金军,男,1978年9月9日出生,汉族,住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：胡吉弟,北京美铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小红,北京美铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京华投投资发展有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区1号-Y538。法定代表人：吴承富，执行董事。委托诉讼代理人:安雪峰,北京市华泰律师事务所律师。上诉人金军因与被上诉人北京华投投资发展有限公司（以下简称华投投资公司）合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初11923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金军上诉请求：撤销原判，改判支持金军一审诉讼请求，一、二审案件受理费由华投投资公司承担。事实与理由：一、生效判决已经证明被上诉人没有履行合同的能力，详见(2019)京0111民初16723号判决书、(2020)京02民终7926号判决书。该判决书中明确认定被上诉人提交的数份全联颐家(北京)社区服务有限公司（以下简称全联颐家公司）与案外公司签订的基地预定确认单及旅游意外伤害保险单，仅能证明曾有案外人通过全联颐家公司预定了相应的酒店及投保，并不足以证明被上诉人具有向代理商提供较为完备的不同时间、多条线路的履约能力。故一审法院认为被上诉人无证据证明具有履约能力，涉案合同的合同目的无法实现。二审法院经审理并查明案件事实后认为：根据本案查明的事实，案涉《全智健候鸟旅居销售代理合同》的签约方为被上诉人与毛新文，全联颐家公司并非合同相对方且在合同中亦未明确约定被上诉人的运营商为全联颐家公司。上诉人也未与全联颐家公司再签合同，按照被上诉人的主张，全联颐家公司作为合同义务的主要承担方，却并非合同当事人，在全联颐家出现不能履行合同义务的情况下，则代理商的权益无法得到有效保障和救济。故，被上诉人作为合同相对方，应当具有全面履行涉案合同义务的能力和责任。被上诉人关于全联颐家公司具有履约能力从而证明被上诉人其自身具有履约能力的上诉人意见于法无据，故法院不予采纳。本案中，一审法院总结的争议焦点为被上诉人是否履行了合同义务。上诉人与被上诉人签订的《“全智健候鸟旅居”销售代理合同(单店)》合同期限在书面上写的一年，事实上是长期的代理合同，一审法院仅根据2019年2月、4月的两次销售旅居产品并获得相应佣金就认定被上诉人履行了代理合同约定的相应义务是错误的。而且被上诉人自身应当具备履行合同义务的能力，而不是依靠其他第三人，否则如何能称得上代理合同，如何能与上诉人交付给被上诉人的7万元代理费形成对等的合同义务。上述两次出行中被上诉人支出的成本就区区几千元，却想达到骗取上诉人代理费7万元以及收取上诉人后面陆续加入的代理商的代理费，一审法院所作判决等于认可了被上诉人的诈骗方式方法。二、上诉人已经联系并统计到的与被上诉人签了代理合同并缴纳代理费的代理商共计五十三位，其中绝大部分的代理商没有出行过一位客户。三、虽双方合同期限是一年，但实际上被上诉人承诺的合同期限是长期(合同第六条第2、3款明确约定续约不再收取代理服务费)，即上诉人可以在合同期满后无偿续期。所以上诉人才会签订该合同并于合同签订后积极租赁办公用房、办理营业执照，投入大量的人力物力进行宣传，积极开展业务。上诉人经营不久后，被上诉人以各种理由搪塞阻止客户实现出行目的，被上诉人所谓的旅居基地绝大部分均是虚假的，被上诉人人去楼空，该办公地址早已换做他人使用，遂到昌平公安局报案、并到旅游局查访得知被上诉人根本没有办理旅游的资质、未申报纳税、已被列为经营异常名录并发出公告，也证明了被上诉人是没有履行诚信经营义务的。四、被上诉人一审主张的由全联颐家公司履行了合同义务，但该公司在上诉人签订的两次出行合同时也没有旅行社业务经营许可证，不能办理旅游相关的业务，属于违法经营。依据《旅行社条例》第二条第七条规定，被上诉人应当具备旅行社业务经营许可证。但被上诉人至今也不具备旅行社业务经营许可证，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律行政法规的强制性规定，合同无效。而被上诉人与上诉人签订的《全智健候鸟旅居销售代理合同》实质上是需要上诉人招揽有旅游出行需求的客户，被上诉人提供旅游服务，但被上诉人出具的格式合同面上故意没有写该项重要的合同义务，恶意规避法律行政法规的强制性规定，且被上诉人至今也没有办理旅行社业务经营许可证，故双方签订的合同依法应当解除或应当被法院依法认定为无效合同，并应当返还上诉人交纳的代理费。五、被上诉人在与毛新文案一审中举证证明全联颐家公司对其授权期限为2018年1月5日至2023年1月5日，在本案中向法院提交证据又证明全联颐家公司对其授权期限为2017年3月1日至2024年3月1日，充分证明被上诉人没有诚信举证，涉嫌恶意串通，欺骗法院法官。华投投资公司辩称，同意一审判决，不同意金军的上诉请求。金军向一审法院起诉请求：1.判令华投投资公司归还金军代理费7万元；2.判令华投投资公司给付金军利息，以7万元为基数，自2018年12月2日起至实际退还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；3.诉讼费由华投投资公司负担。一审法院认定事实：2018年12月2日，金军（乙方）与华投投资公司（甲方）签订《“全智健候鸟旅居”销售代理合同（单店）》，约定乙方销售代理甲方“全智健候鸟旅居”系列产品或服务，乙方为甘肃省兰州市榆中区三级单店代理，乙方应向甲方支付代理费7万元，包含代理服务费（基地体系/运营体系/信息系统等支持系统、品牌授权、培训咨询、下店督导、赠送产品/物料/设备等），代理期限为1年，从合同签订之日起至2019年12月1日。合同第四条代理佣金及支付约定，乙方可让客户直接与甲方运营商签署《候鸟旅居委托协议》并向运营商账户付款、运营商再向乙方返佣，或乙方按底价支付给运营商。运营商收到客户全部款项或乙方底价款项后向客户提供相应服务。合同第七条代理产品价格及收货约定，甲方统一制定产品的建议零售价。该价格甲方可根据实际情况自行调整，调整后甲方应及时通知乙方。乙方可根据实际情况制定营销策略，原则上甲方不予干涉，但乙方应对自己的经销行为负相关责任。合同第十条监督、培训及服务约定，在本合同执行期内，甲方承诺在公司总部对乙方或乙方指定人员进行培训。甲方将定期或不定期对乙方进行辅导、检查、监督和考核，或乙方向甲方书面提出下店服务通知、明确服务要求和内容后，甲方派员下店服务。在本合同有效期内，甲方应陆续向乙方提供开展经营所必需的营销、技术指导、以及其他必要的协助。合同第十二条声明及保证约定，乙方作为个人签署本合同的，本合同生效后即对双方具有法律约束力。乙方须在本合同生效后最长3个月内完成相关企业主体的注册，以取得合法经营资格。金军于2018年12月向华投投资公司支付了合同约定的代理费7万元。2019年2月28日,金军注册登记榆中全智健养老服务中心,经营场所为甘肃省兰州市榆中县城关镇兴隆路无号第3层028(兴隆步行街),经营范围为居家养老服务;家政服务;旅游咨询、健康咨询服务；电子产品、工艺品批发及零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。经查，全智健商标（商标注册证号21322754、21322755、21322756、21322757）的注册人为全联颐家（北京）社区服务有限公司，该公司授权给华投投资公司无偿使用，授权期限为2017年3月1日至2024年3月1日。2017年3月1日，华投投资公司（甲方）与全联颐家公司（乙方）签订《“全智健候鸟旅居”运营合作协议》，约定：“1.乙方仅在甲方代理商完成销售后，才开始承担对老人的异地养老接待服务工作，不参甲方代理商成功销售前对甲方代理商的服务。2.乙方的具体责任包括组团、对老人生活照护/健康安全/文化娱乐/家属交流/旅游咨询等服务，具体见甲方的《候鸟旅居服务标准制度》。3.乙方须与老人、代理商提前签订《“全智健候鸟旅居”养老委托协议》，老人在异地旅居过程中产生的风险及相关法律责任由乙方承担，与甲方无关。5.双方同意，代理商可让客户直接给乙方账户付款、乙方再向代理商返佣，或代理商按底价支付给乙方。乙方收到客户全部款项或代理商底价款项后，再向客户提供相应服务。”另查，2019年1月26日，甲方（消费方）金军、金上皓、金娅玲、金亚琴、金子琪、乔秀芳、陈昆鹏分别与乙方（服务方）全联颐家公司、丙方（代理商）金军签订《“全智健”候鸟旅居养老委托协议（客户）》，约定甲方自愿申请成为乙方“全智健候鸟旅居”全员，并委托乙方办理本次候鸟旅居活动的有关事宜。本次候鸟旅居目的地为广东省惠州地区，旅居基地为凤凰山水。本次候鸟旅居时间为2019年2月8日-2019年2月19日。乙方为甲方提供候鸟旅居服务，包括基础体检、文化娱乐、家属交流、食宿等。2019年1月24日，在扣除卡抵6980元、返利793元后，金军通过他人向全联颐家公司实际交纳凤凰山水旅居款项4949元。2019年4月14日，甲方（消费方）鑫娅莹、赵丽萍、委继华分别与乙方（服务方）全联颐家公司、丙方（代理商）金娅玲（系金军姐姐）签订《“全智健”候鸟旅居养老委托协议（客户）》，约定甲方自愿申请成为乙方“全智健候鸟旅居”全员，并委托乙方办理本次候鸟旅居活动的有关事宜。本次候鸟旅居目的地为广西省桂林地区，旅居基地为桂林。本次候鸟旅居时间为2019年4月21日-2019年4月27日。乙方为甲方提供候鸟旅居服务，包括基础体检、文化娱乐、家属交流、食宿等。2019年4月10日，金军通过他人向全联颐家公司交纳桂林旅居款项6480元，金军方获得返利900元。庭审中，金军自认收到华投投资公司工作人员杨洋出库单上记载的基地手册、企业手册、工服、烟灰缸、授权牌等物料，亦认可华投投资公司对其员工进行过视频培训。一审法院认为，本案的争议焦点为华投投资公司是否履行了合同义务。根据案涉《“全智健候鸟旅居”销售代理合同（单店）》，金军向华投投资公司交纳代理费7万元，华投投资公司向金军提供“全智健候鸟旅居”系列产品及服务。根据华投投资公司提交的证据及金军的自认，全联颐家公司授权华投投资公司开展全智健商标和商品的一切销售事务，华投投资公司向金军出具全智健授权书，金军成为甘肃省兰州市榆中区三级单店代理，华投投资公司向金军提供基地手册、企业手册、授权牌等物料，并对金军及其工作人员进行视频培训，金军先后于2019年2月、2019年4月两次销售旅居产品、参加旅居活动并以抵扣方式获得了相应代理佣金，华投投资公司已履行了代理合同约定的相应义务，故金军要求华投投资公司归还代理费并支付利息的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持，对华投投资公司的相关答辩意见，法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条之规定，判决：驳回金军的诉讼请求。二审中，金军申请李永革、毛新文、朱天衡、蔺凌、康**健出庭作证，证明华投投资公司推出的候鸟旅居项目没有成行，华投投资公司以不同理由最终导致未能提供相应线路产品，华投投资公司没有履约能力，系骗取代理费。华投投资公司不认可证人证言的关联性和证明目的，认为证人所述内容不属实，系因金军等人销售能力、销售手段欠缺导致投入的钱没有收回。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，本案上诉争议焦点是华投投资公司是否具备履约能力，金军请求退还代理费及利息应否支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。签约双方当事人应当遵循公平原则确定各自的权利和义务。根据双方约定，金军向华投投资公司交纳代理费7万元，华投投资公司应向金军提供“全智健候鸟旅居”系列产品及服务。金军主张华投投资公司虚假宣传、恶意欺诈，没有履约能力，并申请了李永革、毛新文等证人出庭作证，证人均陈述华投投资公司以不同理由最终导致未能提供相应线路产品，在此情况下华投投资公司应举证证明其具备履约能力。对于华投投资公司辩称金军曾于2019年1月及2019年4月分别带团出行并获得返利793元、900元，其公司已经履行了合同约定，故不同意退还代理费一节，本院认为，根据双方签订的销售代理合同，华投投资公司应当在合同约定的期限内持续向金军提供“全智健候鸟旅居”系列产品及服务，但现有在案证据不足以证明华投投资公司具有合同约定的持续向代理商提供不同时间、多条线路、可供选择的产品和服务的履约能力，且根据证人陈述及在案微信聊天记录显示，华投投资公司以不同理由导致未能提供相应线路产品。金军以华投投资公司不具备履约能力为由提起本案诉讼，请求华投投资公司退还代理费具有事实依据。根据本案中自合同签订之日至2019年4月华投投资公司履行了部分期间合同义务的现实情况，本院酌情确定由华投投资公司返还金军代理费40000元。金军请求华投投资公司全额返还代理服务费及支付利息，依据不足，本院不予支持。综上所述，金军的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市房山区人民法院（2020）京0111民初11923号民事判决；二、北京华投投资发展有限公司于本判决生效之日起七日内退还金军代理服务费40000元；三、驳回金军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费775元，由金军负担323元（已交纳），由北京华投投资发展有限公司负担452元（于本判决生效之日起七日内交纳至原审法院）；二审案件受理费1550元，由金军负担646元（已交纳），由北京华投投资发展有限公司负担904元（于本判决生效后七日内交纳）。审 判 长 蒋春燕审 判 员 朱 印审 判 员 施 忆二〇二一年四月二十一日法官助理 周 珍书 记 员 吕可心