呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终212号   上诉人（原审原告）：徐香琴，女，1962年3月18日出生，汉族，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：王永胜，北京市惠诚（呼和浩特）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高彦立，北京市惠诚（呼和浩特）律师事务所律师实习律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古中城飞祥房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市。   法定代表人：邢小海，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：武菲，内蒙古百宁律师事务所律师。   上诉人徐香琴因与被上诉人内蒙古中城飞祥房地产开发有限公司（以下简称中城飞祥公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经询问徐香琴的委托诉讼代理人王永胜、高彦立，被上诉人中城飞祥公司的委托诉讼代理人武菲，不开庭进行了审理，并向各方当事人释明。本案现已审理终结。   徐香琴上诉请求：1.撤销新城区人民法院作出的(2020)内0102民初4302号民事判决,依法改判或将本案发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由中城飞祥公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案约定房屋面积与实际房屋面积误差绝对值未超过3%,属于事实认定错误。徐香琴于2011年与中城飞祥公司签订《房屋买卖合同》约定购买商铺面积为13.61平方米;2017年11月7日,徐香琴与中城飞祥公司签订了《商品房买卖合同》,在该合同中经呼和浩特市普惠房地产测绘所测绘,该房屋实际面积为12.17平方米,经计算,约定房屋面积与实际房屋面积误差绝对值约为11.83%，已超过3%。二、一审法院认定徐香琴未按时提交办理房屋产权材料属于认定事实错误。2014年3月1日,中城飞祥公司向徐香琴发出《通知》,内容为15个工作日内准备产权证所需文件办理相关手续。徐香琴于2014年3月14日签字确认后按时提交了相关材料。在庭审中，中城飞祥公司自认大房本于2019年才办理完毕,但时至今日中城飞祥公司客观上仍未能为徐香琴办理房屋产权证书,未来才可能将涉案房屋的产权办理至个人名下,一审法院认定徐香琴承担举证不能的不利后果有失偏颇。三、一审法院就合同解除权问题法律适用错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定及徐香琴和中城飞祥公司并未对合同解除权行使期限进行约定的情形,认定徐香琴的解除权已经消灭适用法律错误。徐香琴认为依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定,结合中城飞祥公司自认的事实可以证明本案逾期办理产权证属于中城飞祥公司的原因导致。在中城飞祥公司通知徐香琴办理房屋产权证书时,其并不具备办理房屋产权证书的能力。且时至今日中城飞祥公司仍未为徐香琴办理房屋产权证书。徐香琴主张行使解除权符合该条规定的情形,该条规定亦未限定解除权的行使期限,故徐香琴依法享有合同解除权。   中城飞祥公司辩称，第一，徐香琴基于面积差问题要求解除合同没有事实及法律依据。不论面积差的绝对值是否超过3%，均不影响本案中有约定从约定的原则。双方于2017年11月7日签订的网签合同明确约定了案涉商铺出现面积差的处理条款，即双方均同意按照产权登记面积据实结算房价。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，在双方已对房屋面积出现差异如何处理作出了约定之后，并没有赋予徐香琴因面积差而具有解除权。第二，一审判决认定徐香琴承担举证不能的不利后果，并不是因为其没有提交办理产权登记的相关材料，而是因为其不能举证证明是由于中城飞祥公司的原因未能办理房屋所有权证书，该举证责任是徐香琴应当负担的。双方分别于2011年、2014年、2017年签订过三个合同，中城飞祥公司于2014年着手开始房屋产权证书的办理工作，并向徐香琴发送了通知，但徐香琴未就该通知附件的内容提供相应的材料。现中城飞祥公司已经为徐香琴办理了网签登记手续，并且徐香琴已经收了三年的租金，合同目的已经完全实现，目前案涉房地产项目也正在办理产权证书，有很多人已经办理完毕。第三，徐香琴要求解除2017年签订的网签合同，该请求的除斥期间已过。即使徐香琴享有解除权，其也至迟应在2013年1月1日前行使该解除权，一审判决认定其除斥期间已过、解除权消灭并无不当。第四，双方就网签合同签订了补充协议，该协议第十条约定网签合同与补充协议不一致的，以补充协议为准。补充协议的第五条对办理房产证的条款进行了变更，该条款并未对逾期办理产权证赋予任何解除权，未办理房屋产权证亦非因出卖人原因，所以徐香琴对案涉合同不享有解除权。   徐香琴向一审法院起诉请求：1.判令解除徐香琴与中城飞祥公司签订的《商品房买卖合同》(预售),并返还徐香琴已支付的购房款285946元;2.判令中城飞祥公司支付违约金58593.12元(从2016年4月9日暂计算至2020年7月10日,以285946元为基数,按照全国银行业间同业拆借中心贷款市场报价利率三至五年期年利率4.75%计算暂计算)以及以285946元为基数,按照全国银行业间同业拆借中心贷款市场报价利率三至五年期年利率4.75%计算至实际给付之日止的利息;3.本案诉讼费用由中城飞祥公司承担。   一审法院认定事实：1.2011年,徐香琴与中城飞祥公司签订《商品房买卖合同》,约定徐香琴购买中城飞祥公司开发的维多利时尚广场3层5商铺,房屋面积为13.61平方米,单价为21010元/平方米,总价款285946元,出卖人应当在2011年12月31日前,交付买受人使用。徐香琴分别于2010年12月15日、2010年12月16日、2011年4月30日、2011年12月26日共计支付中城飞祥公司房款285946元。2.2014年3月1日,中城飞祥公司向徐香琴发出《通知》,载明:“徐香琴女士,您购买的维多利时尚广场3层5商铺,我公司将开始办理《产权证》,请您在接到通知起15个工作日内准备好附件所需文件到维多利迎宾华楼处办理相关手续”。2014年3月14日,徐香琴在该《通知》下方空白处签字确认收悉以上内容。3.2014年12月3日,徐香琴(乙方)与中城飞祥公司(甲方)签订《维多利时尚广场委托经营合同书》,约定乙方同意将所购买的维多利时尚广场3层5号的商铺,委托甲方代为经营,甲方接受委托。委托经营期限为3年,自2015年1月1日起至2017年12月31日止。甲方给予乙方在委托经营期限内,以乙方购买该商铺合同总价款百分比的方式计算,分三个不同年段固定经营计算回报。合同签订后,中城飞祥公司依约向徐香琴支付了三年段的委托经营回报金。4.2017年11月7日,双方又行签订《商品房买卖合同(预售)》(合同编号:YS(2017)00045260),约定徐香琴购买中城飞祥公司开发的维多利时尚广场3层5商铺,房屋面积为12.17平方米,单价为21010.02元/平方米,总价款255692元。第十一条出卖人应当在2011年12月31日前向买受人交付该商品房。第十二条除不可抗力外,出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的,双方同意按照下列方式处理:逾期后,买受人有权解除合同,买受人解除合同的,应当书面通知出卖人。第二十条(二)因出卖人的原因,买受人未能在该商品房交付之日起1200日内取得该商品房的房屋所有权证书的,双方同意按照第2种方式处理:出卖人以买受人已付房款为基数,按照中国人民银行同期活期存款利率支付违约金,如再次逾期360日则合同自动解除,出卖方承担买受方已付房款万分之0.3的违约金”。   一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同(预售)》系当事人双方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制规定以及公序良俗,合法有效,对当事人具有法律约束力。现就徐香琴各项诉请,逐一分析认定如下:第一,关于合同解除及购房款返还问题。徐香琴据以主张合同解除的理由为房屋建筑面积存在误差,中城飞祥公司逾期交付房屋及逾期办理房屋所有权证书。首先,就房屋建筑面积误差,依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一项之规定:“面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持”可知,本-案案涉房屋面积误差比绝对值并未超过3%,故徐香琴以此主张解除合同无事实及法律依据;其次,就中城飞祥公司是否存在逾期交付房屋及逾期办理房屋所有权证书的违约情形以及解除权是否已经消灭的问题。《商品房买卖合同(预售)》中明确约定房屋交付时间为2011年12月31日前,逾期后,买受人有权解除合同。而经庭审查明,中城飞祥公司未能提交证据以证明其依照上述约定期限交付房屋。故依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定:“根据合同法第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款......法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭”可知,双方就解除权的行使期限没有约定,而若中城飞祥公司存在逾期交付房屋事实,则徐香琴也应当至迟在2013年1月1日前行使该解除权,故现解除权已经消灭。又经庭审查明可知,2014年3月1日,中城飞祥房地产公司已经向徐香琴发出《通知》,内容为通知其于15个工作日内准备产权证所需文件办理相关手续,徐香琴于2014年3月14日签字确认收悉却并未配合提交相关文件,其现主张因中城飞祥公司原因未能办理房屋所有权证书,但未提交证据予以证明,应承担举证不能的不利法律后果。故,综合以上,徐香琴据以主张确认合同解除的各项理由均不能成立,本院对其相应诉请不予支持,而因房屋面积确实存在误差,购房款应当按照房屋实测面积及合同约定价格据实结算,故徐香琴主张返还购房款的诉请部分合法有据,经核算,中城飞祥公司应当向徐香琴返还多支付的购房款30254元。第二,关于逾期办理房屋所有权证的违约金问题。《商品房买卖合同(预售)》第二十条第二款中明确约定,因出卖人的原因,买受人未能在该商品房交付之日起1200日内取得该商品房的房屋所有权证书的,按照支付违约金方式处理。而本案中,双方对于房屋实际交付时间存有争议且均不能提交证据证明各自主张,而根据谁主张谁举证的举证责任分配规则,徐香琴应当承担不能证明该商品房实际交付时间的不利法律后果,即并不能确认逾期条件是否成就以及具体时间,另,徐香琴也不能证明系因中城飞祥公司原因逾期未能取得房屋所有权证,故徐香琴诉请的逾期办理房屋所有权证违约金缺乏事实及法律依据,本院不予支持。综上所述,中城飞祥公司应当向徐香琴返还多支付的购房款30254元,徐香琴其余诉请主张缺乏事实及法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一项、第十五条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定,判决:一、内蒙古中城飞祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向徐香琴返还购房款30254元;二、驳回徐香琴的其他诉讼请求。案件受理费3234元,由徐香琴负担2950元,由内蒙古中城飞祥房地产开发有限公司负担284元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。徐香琴二审提交的证据为不动产登记证明查询，拟证明中城飞祥公司于2019年才将大房本办理完毕，其虽在2014年给徐香琴发通知要求提交办理不动产权证的材料，但实则2014年无法为徐香琴办理不动产权属证书。中城飞祥公司发表质证意见认为，对该证据的真实性认可，关联性及证明目的不认可。双方签订的网签合同约定，如因出卖人的原因未办理房本出卖人才承担违约责任，而该组证据并不能证明未办理完毕房屋产权手续是由于出卖人的原因所致，该查询结果不包括被查询人网签备案的预售商品房及现售商品房信息。事实上，案涉商场内铺早于2014年就已经为徐香琴办理了网签登记，目前案涉商场内部的产权证书均在持续办理过程当中，很多人已经拿到了产权证书。二审对徐香琴提供的证据真实性予以确认，但不能以此作为解除双方所签合同的依据，故不予采纳。   本院认为，本案争议焦点为：徐香琴是否享有合同解除权。徐香琴与中城飞祥公司于2011年签订合同,约定徐香琴以总价款285946元购买本案涉案商铺，房屋面积为13.61平方米。徐香琴于2011年12月26日之前共计支付中城飞祥公司房款285946元。徐香琴(乙方)与中城飞祥公司(甲方)于2014年12月3日签订《维多利时尚广场委托经营合同书》,约定乙方同意将所购买的维多利时尚广场3层5号的商铺委托甲方代为经营3年,自2015年1月1日起至2017年12月31日止。合同签订后,中城飞祥公司依约向徐香琴支付了三年段的委托经营回报金。双方又于2017年11月7日签订《商品房买卖合同(预售)》（即网签合同）,约定徐香琴购买本案涉案商铺,总价款为255692元，房屋面积为12.17平方米。现涉案房屋已具备办理房屋产权权属证书的条件。合同履行至今，徐香琴未对合同履行提出异议。徐香琴于2020年7月诉至法院要求解除双方签订的《商品房买卖合同(预售)》。徐香琴二审上诉主张解除合同、返还购房款、支付违约金等的上诉理由不成立，本院逐一评述如下：   徐香琴上诉主张约定房屋面积与实际房屋面积误差绝对值超过3%。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。”双方于2017年11月7日签订的网签合同明确约定了案涉商铺存在面积差按照产权登记面积据实结算房价。故在双方所签合同有约定的情况下，应依据双方约定处理商铺面积存在面积差的情形，徐香琴以此要求解除合同的理由不能成立。   徐香琴上诉主张其已按照通知要求向中城飞祥公司按时提交办理产权的手续材料，而中城飞祥公司在2014年并不具备办理产权的条件，且至今也没有为徐香琴办理产权权属证书。徐香琴未举证其向中城飞祥公司提供了办理产权手续的材料，即使中城飞祥公司在2014年尚不具备办理分户产权的条件，但中城飞祥公司现在已经具备办理分户产权的条件，徐香琴现在完全可以向中城飞祥公司提交办理产权权属证书的材料，办理产权权属登记手续，其合同目的能够实现，故其以此为由要求解除合同的理由不能成立。   徐香琴主张一审法院就合同解除权问题法律适用错误。徐香琴主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定解除合同。上述司法解释第十九条规定:“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。”该条款规定的本意是因出卖人原因导致买受人无法办理房屋产权登记的行为致使合同目的不能实现，买受人可请求解除合同。如前所述，本案徐香琴所购商铺已具备办理产权登记的条件，合同目的完全能够实现。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方当事人催告后在合理期限不行使的，该权利消灭。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，法律没有规定或者当事人没有确定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使解除权消灭。即使徐香琴主张中城飞祥公司2014年不具备办理产权登记的条件，徐香琴有权主张解除合同，其行使解除权也应在合同约定和法律规定的合理期限内行使。上述法律规定、司法解释规定的适用并不冲突。参照上述法律规定，如徐香琴认为房屋买卖合同的合同目的不能实现，其应当在合理期限内行使解除权，即应当在知道解除权之日起一年内行使。本案中，不论是2011年还是2017年签订的合同，徐香琴行使解除权因超出了合理的期限，其解除权消灭。   综上所述，徐香琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6468元，由徐香琴负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二一年四月十六日   法官助理 贾沛然   书记员 韩若萱