北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终807号上诉人（原审原告）：得到（天津）文化传播有限公司，住所地天津市滨海新区。法定代表人：邓鑫鑫，经理。委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵华昌，北京玺泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王瑞瑾，国家知识产权局审查员。上诉人得到（天津）文化传播有限公司（简称得到公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11615号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：得到公司。2.申请号：第40346493号。3.申请日期：2019年8月14日。4.标志：5.指定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2512）：服装；T恤衫；鞋（脚上的穿着物）；内衣；袜；手套（服装）；领带；围巾；腰带；帽子。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：广州祖侯服装有限公司。2.注册号：第16103965号。3.申请日期：2015年1月7日。4.专用权期限至：2026年12月6日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2512）：服装；裙子；裤子；外套；鞋（脚上的穿着物）；帽子（头戴）；手套（服装）；围巾；腰带；袜。（二）引证商标二1.注册人：台州莱登户外用品有限公司。2.注册号：第12201857号。3.申请日期：2013年2月27日。4.专用权期限至：2024年8月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2510）：手套（服装）。（三）引证商标三1.注册人：莆田市沐晨贸易有限公司。2.注册号：第24104672号。3.申请日期：2017年5月12日。4.专用权期限至：2029年7月6日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2502；2507-2509；2511-2512）：鞋；帽；袜；领带；婴儿全套衣；靴；皮带（服饰用）。（四）引证商标四1.注册人：河北梦纳斯制衣有限公司。2.注册号：第34702129号。3.申请日期：2018年11月15日。4.初审公告日期：2019年9月6日。5.专用权期限至：2029年12月6日。6.标志：7.核定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2508；2511-2513）：服装；内衣；上衣；鞋；帽；皮带（服饰用）；婚纱；领带。三、被诉决定：商评字[2020]第198544号《关于第40346493号“得到及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年7月27日。该决定认定：申请商标指定使用的“服装”等全部复审商品与引证商标一至四核定使用的“服装”等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一至四在文字构成、图形外观、含义等方面相近且不易区分，若使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。另，得到公司提交的在案证据尚不足以证明申请商标经宣传使用可与各引证商标在同一种或类似商品上相区分。依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2020年1月9日，国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至四构成使用在类似商品上的近似商标为由，根据2019年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。得到公司不服上述驳回通知，于2020年2月17日向国家知识产权局提出复审申请。在原审庭审中，得到公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品构成类似商品。原审法院另查，截至本案一审判决前，引证商标一仍系合法有效的注册商标。北京知识产权法院认为，鉴于得到公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品构成类似商品，原审法院经审查予以确认。申请商标的主要认读部分“得到”与引证商标四的显著识别部分“GET”在含义上相近，与引证商标一的中文部分“得到”在文字构成及其排序上相同。申请商标的图形部分与引证商标二、三的图形部分在构图要素、设计手法、含义、视觉效果等方面相近。申请商标与引证商标一至四若使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，申请商标与引证商标一至四构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。得到公司主张申请商标具有很高的知名度等，对此，原审法院认为，本案是商标驳回复审案件，引证商标一至四的权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标一至四的知名度的证据因而在该程序中无法得以出示，申请商标的知名度实际上无法予以考虑。且得到公司提供的证据不足以证明申请商标经使用已经获得了可与引证商标一至四相区分的显著性。故得到公司的相应主张不成立，不予支持。对于得到公司暂缓审理本案的请求，原审法院认为，该请求无法律依据；同时，截至本案一审判决前，引证商标一仍为在先有效商标，仍构成申请商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍，故原审法院不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回得到公司的诉讼请求。得到公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与各引证商标存在显著差异，未构成近似商标；2.“得到”品牌经过持续使用与广泛宣传已获得较高评价与知名度，申请商标与得到公司已建立唯一对应关系。3.引证商标一已被提起连续三年不使用撤销复审申请，权利状态不稳定，请求法院暂缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段与原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，得到公司向本院提交了下列证据材料：1.得到公司工商信息及企业关系查询页；2.百度百科上关于得到公司的企业简介；3.百度百科上关于得到公司创始人罗振宇的介绍；4.“得到”APP产品分析报告；5.得到公司线上、线下课程照片及场地服务协议、线下课程授课合作协议；6.百度百科上关于“得到大学”的简介；7.“得到”APP上的“每天听本书”栏目书单列表及知乎网站上关于该栏目的评论；8.《知识就是力量》节目的品牌授权使用规范、合作协议、电视广告发布合同、独家许可使用协议及海报；9.相关纸质书照片；10.钛媒体网站上关于“得到”电子书升级的资讯文章，得到电子阅读器的天猫销售网页及百度网站上的推广文章；11.关于“‘时间的朋友’跨年演讲”活动的合作协议、场地服务合同、海报及照片；12.关于“得到”APP知识发布会的合作协议；13.关于“菜市场遇见经济学”的视频委托拍摄合同、公关服务合同、主题展览暨新书发布会照片；14.中信银行得到联名信用卡合作协议书及信用卡办理网页，《每个人的商学院》、双肩包、充值卡、音箱、工具尺、茶具、按摩靠枕、台历等“得到”品牌衍生产品的海报；15.关于“得到三周年开放日”活动的照片、服务协议、场地协议、新浪网资讯文章，日常公关服务协议、发票照片；16.关于得到公司参加展会的照片、服务合同、相关媒体的报道文章；17.“得到”APP在相关应用平台上的下载数据及排名截图；18.“得到”微信公众号与微博账号上的文章列表及用户数量截图；19.关于“得到2019春季知识发布会”的新闻报道链接列表及部分新闻截图；20.得到公司受各级领导来访的照片、发言稿；21.得到公司所获荣誉列表、照片及网页截图；22.关于“得到”品牌的相关广告发布合同、公关服务合同、数据推广协议、广告投放照片、发票照片；23.商评字[2019]第134462号《关于第31272930号“得到及图”商标驳回复审决定书》、商评字[2019]第134456号《关于第31275283号“得到及图”商标驳回复审决定书》、商评字[2019]第134503号《关于第31280299号“得到及图”商标驳回复审决定书》。本院另查，经与国家知识产权局核实，截至目前，引证商标一仍为合法有效的在先商标。以上事实，有得到公司在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于得到公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由图形与“得到”构成的图文组合商标，其中图形由深灰色盾形及内部上方翻开的书本状图形、下方猫头鹰头部图案构成，“得到”二字位于该翻开的书本状图形上，“得到”与猫头鹰头部图案均为该商标的显著识别部分。引证商标一是由“THETHAT得到”构成的文字商标；引证商标二是由黑色半封闭环形及环形上的白色橄榄枝图案、环形内侧的黑色猫头鹰头部图案构成的图形商标，其中猫头鹰头部图案是该商标的显著识别部分；引证商标三是由黑色猫头鹰头部图案与“noctua”构成的图文组合商标；引证商标四是由“G.E.T.”构成的文字商标，其中“GET”为该商标的显著认读部分，可译为“得到”。申请商标图形部分中的猫头鹰头部图案与引证商标二的显著识别部分猫头鹰头部图案、引证商标三的图形部分猫头鹰头部图案在构图要素、设计风格和整体视觉等方面接近；申请商标的文字部分“得到”与引证商标一的汉字部分“得到”文字相同且完整包含于引证商标一“THETHAT得到”、与引证商标四“G.E.T.”的显著认读部分“GET”含义相同，申请商标与引证商标一、四在文字构成、呼叫、含义等方面近似；若申请商标与引证商标一至四共同使用于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一至四已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2019年商标法第三十条、第三十一条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，得到公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。得到公司在本案中提交的证据亦不足以证明在各引证商标的申请日之前，申请商标在指定使用的商品上经过使用已具有一定知名度并足以与各引证商标相区分。得到公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。得到公司所提引证商标一已被提起连续三年不使用撤销复审申请的主张并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标一仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。得到公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标评审遵循个案审查原则，得到公司所述其他商标的事实情况与本案不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标应予初步审定的当然理由。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。得到公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由得到（天津）文化传播有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年四月二十一日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜