山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终56号上诉人（原审被告）：毛某，住太原市。委托诉讼代理人：张某1，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山西圣朝兄弟文化传媒有限公司。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：李某1，山西弘韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某2。原审被告：山西佰文会展服务有限公司（曾用名：太原市德邻寄卖有限公司、山西融众会展策划服务有限公司）。法定代表人：田某。原审被告：山西仁通盛世文化传媒有限公司。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：荣某，山西晋一律师事务所律师。原审被告：张某2，住太原市。委托诉讼代理人：荣某，山西晋一律师事务所律师。原审被告：陈某，住太原市。委托诉讼代理人：荣某，山西晋一律师事务所律师。原审被告：赵某，自由职业，住太原市。原审被告：张某3，住山西省柳林县。原审被告：李某2，户籍登记住址山西省太原市。原审被告：田某，户籍登记住址山西省太原市。上诉人毛某因与被上诉人山西圣朝兄弟文化传媒有限公司、原审被告山西佰文会展服务有限公司、山西仁通盛世文化传媒有限公司、张某2、陈某、赵某、张某3、李某2、田某租赁合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人毛某及其委托诉讼代理人张某1，被上诉人山西圣朝兄弟文化传媒有限公司的委托诉讼代理人李某1、刘某2，原审被告山西仁通盛世文化传媒有限公司、张某2、陈某共同委托诉讼代理人荣某到庭参加诉讼。原审被告山西佰文会展服务有限公司、赵某、张某3、李某2，田某经法庭合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。毛某上诉请求：1、撤销一审判决主文第3条针对上诉人给付义务的判决，改判驳回被上诉人针对上诉人的诉请。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人未参加过设立公司的行为。设立山西佰文会展服务有限公司（下称佰文公司），上诉人从未参与，此前上诉人也从未闻知有这么一个由上诉人与其他自然人设立的公司。该公司工商档案中存档的形式上所有由上诉人签字的文件，均系他人伪造上诉人签名。2、一审程序违法。举证期限期间，上诉人向一审法院呈交鉴定申请，对佰文公司工商档案设立文件中所有涉及上诉人的签名予以笔迹同一性鉴定，用以证明佰文公司的设立行为与上诉人无关。一审法院以众多当事人通知不到，无法组织鉴定为由拒绝组织鉴定，损害了上诉人的诉讼权利。3、认定上诉人抽逃资金理据不足。涉案证据显示，2010年3月11日，上诉人与另一自然人将共计150万元存入佰文公司验资账户（系其他人冒用上诉人名义缴付出资），2010年3月17日，佰文公司将该150万元从佰文公司验资账户转至佰文公司另一银行账户，然后，佰文公司将该150万元还牛永华74.9万。一审判决据此认定上诉人存在抽逃资金行为，上诉人认为，倘若假设上诉人的确出资105万元设立公司，上诉人在出资7天后，佰文公司将注册资金150万元中的74.9万元还牛永华与上诉人有什么关系？现有证据不能证明上诉人与牛永华有借贷关系，也不能证明佰文公司还牛永华74.9万是代上诉人偿还。在此情况下，一审判决认定上诉人存在抽逃出资理据不足。综上，一审判决程序违法，实体判决理据不足，应依法改判。上诉人当庭提出其已经在迎泽区人民法院对赵某、佰文会展公司提起侵害姓名权的诉讼，因此提出中止审理申请。待中止法定事由消除后再进行恢复审理。山西圣朝兄弟文化传媒有限公司辩称，对上诉理由具体细节不清楚，一审判决是合法有效的。山西仁通盛世文化传媒有限公司、张某2、陈某述称，对上诉人的请求没有意见发表，与我方无关。原审被告山西佰文会展服务有限公司、赵某、张某3、李某2，田某未到庭参加诉讼，也未提供书面意见。山西圣朝兄弟文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、被告佰文公司、仁通公司连带返还原告租金190万元、支付违约金356083元、律师费79000元，合计2335083元；2、被告张某2、陈某、毛某、赵某、张某3、田某、李某2在各自抽逃出资范围内承担返还责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月3日，山西融众会展策划服务有限公司（即被告佰文公司）与山西赢途文化传播有限公司（以下简称赢途公司）签订《广告发布合同》，约定：被告佰文公司将太原南站出站通道的灯箱广告牌（规格为2米*4米*38块）出租给赢途公司发布广告，该公司向被告佰文公司支付广告发布费，合同期限为2013年5月3日至2016月5月3日。2015年4月20日，被告佰文公司在山西晚报刊登声明，解除与赢途公司的上述合同。2015年3月，原告圣朝公司出具一份《授权书》，授权刘某2作为其公司代表，全权处理其公司承租、经营太原南站广告位事宜。2015年4月1日，被告佰文公司（作为甲方）与仁通公司（作为乙方）签订《合作协议书》，约定：佰文公司将位于××站灯箱广告位（38块，4M*2.1M=8.1m2/块）出租给仁通公司，时间为2015年7月1日至2017年7月1日（共2年），其中佰文公司提供仁通公司3个月广告招商期（2015年4月1日至2015年6月3日），媒体使用发布费为350万元/年，2年共计700万元。刘某2在合同尾部的乙方处签字。2015年3月31日，原告圣朝公司通过民生银行向被告佰文公司付款20万元。2015年3月31日至4月3日，刘某2分5次分别向被告陈某转账20万元、20万元、10万元、10万元和80万元，以及支付现金30万元，合计170万元。2015年4月2日和15日，被告佰文公司分别向原告圣朝公司出具三张收据，载明收到原告100万元、10万元和80万元，合计190万元。2015年3月28日至4月8日，被告仁通公司分别通过陈某，员工李静、王夏、郭金河，太原市源创达营销策划有限公司等账户，向被告佰文公司支付合计330万元。2015年4月2日和15日，被告佰文公司分别向被告仁通公司出具两张收据，载明收到仁通公司150万元和10万元，合计160万元。2015年4月30日，刘某2（甲方）与陈某（乙方）签订《项目合同协议书》，约定：双方自愿合作经营太原南站出站通道项目，总投资350万元，其中甲方出资200万元、乙方出资150万元。根据双方与被告佰文公司签署的合同协议，合伙经营期限为两年，即2015年4月1日至2017年7月1日。双方按50%的比例共享利润、共担风险。庭审中，原告自认曾使用过上述广告牌2块共2天。另查明，被告佰文公司于2010年3月11日成立，注册资本150万元，股东赵某实际缴纳出资额45万元（30%），股东毛某实际缴纳出资额105万元（70%）；2013年1月18日，股东变更为赵某、李某2、张某3；2014年8月25日，股东变更为李某2、张某3；2014年11月6日，股东变更为张某3、李某2；2018年2月9日，股东变更为田某、李某2。被告仁通公司于2011年5月31日成立，注册资本110万元，股东李静实际缴纳出资额60万元（54.545%），股东陈某实际缴纳出资额50万元（45.455%）；2016年7月14日，股东变更为陈某、张某2。一审法院认为，根据庭审查明的事实，《合作协议书》系原告与被告佰文公司、仁通公司三方签订的合同，该合同由三方签字或盖章确认，系三方当事人的真实意思表示，且尚无证据显示该合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，该份合同应认定为合法、有效。关于被告毛某、赵某、张某3抗辩的《合作协议书》并无原告签章，其不是合同适格主体的问题。本院认为，原告圣朝公司已向其总经理刘某2出具了授权委托书，刘某2作为代理人在该合同签字的民事法律行为，对被代理人原告圣朝公司发生效力，且刘某2以原告名义实施的法律行为也得到了原告的事后追认和合同相对方被告仁通公司的认可，故原告作为承租一方系合同的适格主体，本院对该三被告的相应抗辩不予采信。关于原告主张被告佰文公司与仁通公司恶意串通，一物二租骗取原告租金的问题。被告佰文公司与案外人赢途公司签订的《广告发布合同》中约定的租期，虽然与《合作协议书》中约定的租期有重合，但在后者租期开始前，被告佰文公司已登报声明解除了上述《广告发布合同》，且被告仁通公司在收到原告支付的租金后，已代为支付给被告佰文公司，该公司亦向原告出具了相应收据，故原告提供的证据不能证明其主张，本院对原告要求被告仁通公司承担违约责任，股东陈某、张某2承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于《合作协议书》的实际履行问题。各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，现被告佰文公司作为出租方，未在合同期限内完全交付原告和被告仁通公司广告位，使原告不能正常发布广告，充分行使自己的权利，已构成违约，其应承担相应的退还原告未能使用广告位而造成的租金损失的违约责任。被告仁通公司抗辩原告实际使用了广告位一个月左右，但未提供充分证据予以证明，故本院不予采信，对原告庭审中自认的曾使用过上述广告牌2块共2天的事实予以确认。结合合同约定的广告牌数量、租金和合同期限，以及原告已支付的租金，认定被告佰文公司应退还原告租金（190万元-350万元÷38块÷365天×2块×2天=）1898990.6元。关于违约金和律师费的问题。《合作协议书》中并未明确约定违约金，但被告佰文公司的违约行为造成了原告的资金占用损失，原告以其向被告陆续支付的租金为基数，从历次支付之日起至2018年4月30日止，按年利率6%计算得违约金356083元，不违反法律规定，本院予以支持。《合作协议书》中虽约定违约方需赔偿律师代理费等损失，但原告并未提供律师代理合同和相应发票证明其律师代理费7.9万元实际发生，故本院不予支持。对此，原告应自行承担举证不能的法律后果。关于被告佰文公司各股东是否存在抽逃出资行为、是否应当承担相应责任的问题。被告佰文公司的原始股东赵某、毛某在完成验资后仅第6天，即将公司账户资金以劳务费形式发放99万元、以案外人借款形式出借74万余元，致公司账户余额仅剩100元，有违一般常理。现原始股东赵某、毛某未提供佰文公司发放劳务费、出借借款的相应证据，具有抽逃出资的高度盖然性，应承担举证不能的不利后果。故本院根据被告赵某、毛某的出资认缴比例，认定二被告应在各自抽逃出资范围内（分别449970元和1049930元）对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。原告未能举证证明受让股东张某3、李某2和田某在知道或应当知道原始股东抽逃出资、未全面履行出资义务的情形下即受让股权，故对原告要求被告张某3、李某2和田某承担连带责任的诉讼请求不予支持。对此，原告应自行承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条、第十八条规定，判决如下：一、被告山西佰文会展服务有限公司退还原告山西圣朝兄弟文化传媒有限公司租金1898990.6元；二、被告山西佰文会展服务有限公司支付原告山西圣朝兄弟文化传媒有限公司违约金356083元；三、被告赵某在其抽逃出资449970元范围内、被告毛某在其抽逃出资1049930元范围内对被告山西佰文会展服务有限公司的上述第一、二项债务和案件受理费、保全费等不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回原告山西圣朝兄弟文化传媒有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行。本院二审期间，当事人均无新的证据向法庭提供，二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人毛某应否承担相应责任。经查，原审被告佰文公司原始股东为赵某、毛某，2010年3月11日验资报告显示毛某以货币出资人民币105万元，占注册资本70%。在公司完成验资后第6天，即2010年3月17日赵某、毛某将公司账户资金以劳务费形式发放99万元、以案外人借款形式出借74万余元,上诉人毛某并未提供佰文公司发放劳务费、出借借款的相应证据证明其未抽逃出资。另，上诉人主张未参与过公司的设立，但在原审中并未否定过其股东身份。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任……”之规定，原审判决以原始股东毛某具有抽逃出资的高度盖然性，应承担举证不能的不利后果为由判决上诉人毛某在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任并无不当。对于上诉人赵某的上诉，因其未交纳上诉费，本院按自动撤回上诉处理。综上所述，毛某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14249元，由上诉人毛某负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 张军红审判员 安源生 二〇二一年四月七日法官助理 梁 卉书记员 刘 琪