江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终209号上诉人（原审原告）：于成志，男，1991年1月8日生，住沭阳县。委托诉讼代理人：于清，男，1967年12月19日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘楼，江苏名典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘山，男，1990年5月12日生，住沭阳县。委托诉讼代理人：何刚，江苏华脉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘妍晖，江苏华脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁正航建设工程有限公司，住所地沭阳县天下景城幸福里18号-102铺。法定代表人：曹政，该公司总经理。上诉人于成志因与被上诉人刘山、宿迁正航建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初7076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于成志上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人的全部损失。事实和理由：1.事故原因不明系二被上诉人没有按照规定上报相关部门调查导致的，上诉人无过错。一审仅依据事故发生后被上诉人刘山和上诉人的微信聊天记录，对事故发生的原因进行推断，就认定上诉人自身存在过错，明显依据不足且显示公平。本案系高空作业，上诉人自身处于极度危险的工作环境中，上诉人自身不可能麻痹大意，置生命不顾。对于事故发生的具体原因，因事故发生后二被上诉人并没有按照《安全生产法》及《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定向安监局等相关部门上报，由相关部分调查事故原因出具《事故调查证明》。因此，导致事故原因现已无法查清，系二被上诉人隐瞒事故，没有及时上报造成的，该过错应该由二被上诉人承担。2.二被上诉人在明知上诉人不具备高空作业资格，但是为了降低生产成本，谋取更大的利益，仍然雇佣上诉人从事高空作业，并且在事故现场没有提供必要的安全保障措施。如果能否配备专业的安全员和安全保障措施，完全可以避免事故的发生，这是导致事故的又一重要原因。综上，一审判决上诉人自身承担40%责任，明显过高，显示公平，请求二审予以改判。被上诉人刘山辩称：1.事故发生后，被上诉人及时将上诉人送至医院救治，并未延误救治时机，事故是因为上诉人将安全锁扣反以致失去安全作用，该行为是事故的全部因素，被上诉人对案涉工程每天都对作业人员进行教育和警示且已经提供安全防护措施，已经尽了安全保障义务。2.上诉人明知自己不具备高空作业资质，仍从事该工作，把自己置身于危险中，在其摔落后，安全绳并未断裂，可见是上诉人自身使用安全措施不当造成的，应承担此次事故的全部责任。被上诉人宿迁正航建设工程有限公司未发表答辩意见。于成志向一审法院起诉请求：被告刘山赔偿原告医疗费283556元、住院伙食补助费5120元、营养费5400元、护理费1080760元、误工费41720元、交通费10000元、残疾赔偿金1049203元、精神抚慰金50000元，合计2525759元，被告宿迁正航建设工程有限公司对上述损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实如下：2019年7月25日，二被告签订《东兴小区内外墙粉刷分包合同》，约定宿迁正航建设工程有限公司将沭阳县沭城街道东兴小区改造工程中的外墙粉刷部分发包给刘山施工。被告刘山雇佣原告为涉案工程施工。2019年9月1日，原告在涉案工程做外墙粉刷时从五楼坠下受伤。原告受伤后先后在沭阳县中医院、江苏省人民医院、沭阳县人民医院住院治疗共121天，诊断为脑疝、脑挫裂伤、右侧额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、T11爆裂性骨折、枕骨骨折、左侧肩胛骨骨折等，于2020年1月6日出院，原告共支出医疗费用283351.26元。一审另查明：原告不具备从事高空作业的资格。被告刘山不具有外墙粉刷相应的施工资质和安全生产条件。二被告未为原告购买工伤保险。一审又查明，原告受伤后，被告宿迁正航建设工程有限公司给付被告刘山250000元用于支付原告医疗费，二被告一致陈述该250000元从工程款中抵扣。被告刘山为原告垫付医疗费48000元，通过微信转账给付原告183000元。被告宿迁正航建设工程有限公司给付原告10000元。一审再查明，原告系农村居民，其为被告刘山提供劳务期间工资为270元/天。2019年江苏省城镇居民人均可支配收入为51056元，2019年江苏省农村居民人均可支配收入为22675元，2019年江苏省全省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元，经营性净收入为5636元。2019年全省平均负担系数为1.78。依据原告申请，一审法院依法委托宿迁子渊司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、护理依赖程度、营养期限进行司法鉴定。该所于2020年6月24日作出[2020]临鉴字第252号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人于成志截瘫（肌力0级）伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍构成人体损伤一级残疾；颅骨缺损25平方厘米以上构成人体损伤九级残疾。2、被鉴定人于成志的误工期限以受伤之日起至评残前一日止，需长期护理（护理人数以住院期间2人、出院后1人为宜），营养期限以120日为宜；被鉴定人于成志目前构成大部分护理依赖。一审审理过程中，原告明确表示其与二被告之间不存在劳动关系，确定不再基于劳动关系向二被告要求赔偿。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告于成志在为被告刘山提供劳务过程中受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。原告主张其因绳索断裂或者滑落致使其从五楼坠落受伤，被告刘山不予认可，并主张系因原告擅自模仿他人，未按正确方法拴扣安全锁导致安全锁扣反打滑导致事故的发生。原告未提供证据证明其主张，被告刘山提供2019年10月18日其与原告微信语音聊天录音予以证明其主张。在该微信语音聊天录音中，原告陈述可能因其向他人学扣“亚麻扣”扣反了，不然就是绕一圈也不会滑的，也可能是自己移动绳子时把绳扣拽松了，上述陈述能够证明原告曾认可因其自身操作不当原因导致自己滑落受伤，且原告明知从事高空作业具有高度危险性、自己不具备从事高空作业的资格而仍然进行高空作业，故原告对其自身损害存在过错。原告认为录音中通话内容系双方对事故发生原因的推测，并非是事故发生的真实原因，且原告是在头部受伤、头脑不清醒的情况下受到被告刘山的诱导作出该陈述。从录音内容分析，原告清楚的陈述了事故发生原因的两个可能性，并未提到存在除自身操作不当原因之外的其他可能性，也不存在其在头脑不清醒的情况下受到被告刘山的诱导的情况，故对原告该意见不予采信。被告刘山作为接受劳务一方，不具有外墙粉刷相应的施工资质和安全生产条件，未为提供劳务的一方提供安全网等必要的安全保障措施，且雇佣不具备从事高空作业资格的原告从事具有高度危险性的高空作业，对原告的损害存在过错。综合双方的过错程度，酌定被告刘山对原告的损失承担60%的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告刘山不具备施工资质和安全生产条件，被告宿迁正航建设工程有限公司仍将涉案工程承包给被告刘山施工，应当与被告刘山承担连带赔偿责任。被告宿迁正航建设工程有限公司辩解其与被告刘山签订的合同约定如果发生安全事故由被告刘山承担责任，二被告之间的该项约定不能对抗第三人，对其辩解理由不予采信。二被告辩解被告宿迁正航建设工程有限公司分别在天安财产保险股份有限公司、中国平安财产保险股份有限公司购买的建筑工程团体意外伤害险的保险金应当抵扣本案赔偿款，原告表示不同意抵扣。建筑工程团体意外伤害险的性质属于人身意外伤害险，而非雇主责任险，发生保险事故后的保险理赔款应当属于原告个人所有。原、被告双方均一致认可原告并未承诺如果发生保险事故则以保险金抵扣二被告应当承担的赔偿款，故二被告的辩解于法无据，不予采信。被告刘山向本院申请追加上述两家保险公司为第三人，亦于法无据，对其申请不予准许。关于原告的损失数额，一审依照法律规定的项目、标准、司法鉴定意见书予以确定为：一、医疗费。原告主张其在沭阳县贤官新城医院支出医疗费140元、65元，仅提交沭阳县贤官新城医院的医疗费发票两张，但未提供门诊病历等证据证明该费用的发生与本案交通事故之间的关联性，故该两份医疗费发票不能达到原告的证明目的，本院对原告要求赔偿该205元医疗费的主张不予支持。根据原告提供的沭阳县中医院、江苏省人民医院、沭阳县人民医院医疗费发票、费用清单、出院记录，确定原告医疗费总额为283351.26元。二、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金。二被告对原告主张的数额无异议，确定为住院伙食补助费5120元、营养费5400元、残疾赔偿金1049203元。三、护理费。原告未提供证据证明其住院期间护理人员的收入状况，酌定其住院期间参照上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算护理费。司法鉴定意见确定原告需长期护理，依法其护理期限最长不超过20年，确定本案中先行赔偿住院期间及出院后5年的护理费。司法鉴定意见确定原告目前构成大部分护理依赖，应按80%的标准计算护理费。原告系农村居民，其陈述出院后由其父母护理，其父亲在板厂上班，母亲在家，但未提供证据证明其出院后护理人员的收入状况，酌定按照上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入的80%标准计算其出院后的护理费。综上，本院确定原告的护理费数额为198908.72元（139.88元/天×127天×2+51056元/年×80%×5年×80%）。四、误工费。原告系农村居民，但其现为被告刘山提供劳务，工资为270元/天。原告现主张其误工费标准按140元/天计算，予以支持。司法鉴定意见确定原告的误工期限以受伤之日起至评残前一日止，确定原告的误工费数额为41720元（140元/天×298天）。五、交通费。原告未提供充分证据证明交通费支出费用，其主张赔偿10000元数额过高，酌定为500元。上述损失合计1584202.98元，依法应由被告刘山赔偿60%即950521.79元。六、精神抚慰金。原告要求赔偿精神抚慰金50000元数额过高，酌定为30000元。综上，被告刘山依法应赔偿原告损失共计980521.79元，扣除被告宿迁正航建设工程有限公司已给付原告10000元、被告刘山已付原告231000元，还应赔偿739521.79元，被告宿迁正航建设工程有限公司在729521.79元范围内承担连带赔偿责任。调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告刘山于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告于成志损失739521.79元（被告宿迁正航建设工程有限公司已付10000元、被告刘山已付231000元均已扣除），被告宿迁正航建设工程有限公司在729521.79元范围内承担连带赔偿责任。二、驳回原告于成志的其他诉讼请求。案件受理费13028元，由原告负担6028元，由被告刘山负担7000元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：双方当事人的过错如何确定。本院认为，发生生产安全事故后，相关责任人员应当按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者迟报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。本案中，事故发生后，被上诉人没有及时报告当地相关部门进行事故原因的调查，对事故现场亦没有采取保护性措施，致使本案事故发生的具体原因无法查清，对此，被上诉人应当承担责任。《建筑施工高处作业安全技术规范》（JGJ80-2016）明确规定：坠落高度基准面2m及以上进行临边作业时，应在临空一侧设置防护栏杆，并应采用密目式安全立网或工具式栏板封闭。悬空作业应设有固定的立足点，并应配置登高和防坠落的设施。本案外墙粉刷应属高处作业，被上诉人应当按照规范设置安全防护措施，现被上诉人没有按照规范设置安全防护措施，对事故的发生存在较大过错。被上诉人如果严格按照《建筑施工高处作业安全技术规范》采取相应的安全防护措施，可能会避免此类事故的发生。被上诉人刘山作为接受劳务一方，不具有外墙粉刷相应的施工资质和安全生产条件，未为提供劳务的一方提供必要的安全保障措施，且雇佣不具备从事高处作业资格的上诉人从事具有高度危险性的高处作业，对上诉人的损害存在较大过错。上诉人不具备从事高处作业资格，自身存在一定的过错。一审中，被上诉人刘山提供的微信聊天录音中，上诉人于成志陈述的仅是“两种可能性”，无法确定事故发生的真正原因，一审法院根据上诉人微信聊天的录音推定其存在操作不当，依据不足。综上，被上诉人对本案事故的发生存在较大过错，依法应当承担主要责任。一审判决确定被上诉人刘山承担60%赔偿责任，责任比例确定失当。本院根据本案实际情况，依法确定被上诉人刘山对上诉人于成志的损失承担90%的赔偿责任。上诉人损失合计1584202.98元，依法应由被上诉人刘山赔偿1425782.68元。另外，被上诉人刘山还应赔偿上诉人于成志精神抚慰金30000元。综上，被上诉人刘山应赔偿上诉人于成志1455782.68元，扣除宿迁正航建设工程有限公司已付的10000元以及刘山已付的231000元，被上诉人刘山还应赔偿上诉人于成志1214782.68元。被上诉人刘山不具备施工资质和安全生产条件，被上诉人宿迁正航建设工程有限公司仍将涉案工程承包给上诉人刘山施工，应当与上诉人刘山承担连带赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沭阳县人民法院（2020）苏1322民初7076号民事判决；二、刘山于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿于成志损失1214782.68元，宿迁正航建设工程有限公司在1214782.68元范围内承担连带赔偿责任；三、驳回于成志的其他诉讼请求。一审案件受理费13028元，由于成志负担6554元，由刘山负担6474元；二审案件受理费3568元，由被上诉人刘山负担2776元，由上诉人于成志负担792元（予以免交）。本判决为终审判决。审判长  翟新权审判员  黄亚非审判员  刘宗强二〇二一年四月十七日书记员  沈飞耀