安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1440号 上诉人（原审被告）：李长贵，男，1963年10月19日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：华城建设集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区安平路方圆建设大厦B幢五楼。 法定代表人：任小龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：庄俊峰，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 原审被告：李磊，男，1989年10月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人李长贵因与被上诉人华城建设集团有限公司（以下简称华城建设公司）、原审被告李磊建设工程合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初6525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。李长贵的委托诉讼代理人阮一文，华城建设公司的委托诉讼代理人庄俊峰到庭参加诉讼。李磊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李长贵上诉请求为：1、撤销安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初6525号民事判决，改判驳回华城建设公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定项目损失错误。1、2017年6月5日华城建设公司与利辛县纪王场乡高标准农田建设项目签订合同价为8697762元,一审查明华城建设公司已经支付给上诉人的价款为5315037元，系已经完成的工程量的价款。安徽建清工程咨询有限公司作出的未完工工程量造价鉴定为6000547元,二者合计为11315584.04元（5315037+6000547.04），超出合同价2617822.04元。可见，即使上诉人或华城建设公司自行将工程施工完毕，也要亏损2617822.04元，这是合同价所决定的，并非上诉人造成的。上诉人只是从华城建设公司整体分包工程，对已确定的合同总价无力调整，上诉人对此没有任何过错，不应承担属于华城建设公司的经营风险。2、与上诉人有关的案涉工程的损失应当确定为959876.4元。毫州市仲裁委确定的未完成工程款增加损失、损毁工程损失为3484698.44-2617822.04+33000+60000=959876.4元,并非一审认定的3484698.44元。 二、一审认定上诉人承担主要责任不公。从案件查明的事实上看,华城建设公司不管工程是否盈利,以低价中标后,甩手转包,获取管理费。作为具有建设工程总承包资质三级的公司,应当知道将工程整体转包违法,案涉项目的成本大于合同价,但华城建设公司还是于2017年7月11日签订了《施工承包合同书》,进而将工程转包给上诉人,扣除管理费,完成非法获利过程,而不承担任何合同风险,这在主观上显然是罪意的。而上诉人并没有专业的建设工程造价及管理的专业知识,贸然从华城建设公司处承接工程,也应承担一定的责任,但责任较小。安徽省高级人民法院(2010)皖民四终字第00098号案件中,将转包人上海建设机场道路工程有限公司整体转包造成合同无效的情况认定过错责任时,认为转包人承担主要责任,并承担70%的赔偿责任,而承包人杭州市路桥有限公司仅承担30%的损失赔偿责任。可见,本案中一审认定上诉人承担主要责任不公。 华城公司答辩称，一、原判判决认定损失金额正确。1、损失金额与合同价款无关。《施工承包合同书》的签约价是正常施工完毕的情况下，约定的施工成本及利润，而不是对损失金额、承担责任数额的限制。李长贵在一审庭审时明确是因工地闹事、原材料价格上涨擅自撤离施工现场，才导致发包方遭受工程价款增加、损毁的损失，系李长贵的过错导致，且生效裁决书已确认损失为3484698.44元，李长贵应当对该损失承担责任。2、李长贵明显逻辑错误，将商业风险与实际损失混淆。上诉人企图将可能存在的利润风险，转嫁给发包方承受，并主张以利润风险抵扣造成的实际损失，没有任何逻辑可言。3、李长贵一审认可损失金额，二审予以否定违反法律规定。李长贵在一审时仅主张根据过错程度承担责任，对损失金额予以认可，现其提出原审认定金额有误，有违诚实信用原则及禁止反言的规定，不应被支持。二、案涉项目损失是李长贵过错导致，其应承担责任。案涉项目产生工程价款增加损失、损毁工程损失两部分损失，均是李长贵擅自搬离施工现场、拒绝继续施工导致，李长贵对此也予认可，应承担全部或最主要责任。 华城公司一审诉讼请求为：1、判令李长贵、李磊给付原告未完成工程价款增加损失及损毁工程损失合计2684698.44元、仲裁费用33000元、鉴定（评估）费60000元、垫付工资损失110000元，上述款项共计人民币2887698.44元;2、本案全部诉讼费用由李长贵、李磊承担。 一审法院认定事实：2017年6月5日，华城建设公司在2017年利辛县纪王场乡高标准农田建设项目施工招标中确定为中标单位，中标价款为8697762元，中标工期150天（日历天）。2017年7月11日，利辛县土地复垦整理中心（发包人）与华城建设公司（承包人）签订《2017年利辛县纪王场高标准农田建设项目施工第一标段施工承包合同书》，约定利辛县土地复垦整理中心将2017年利辛县纪王场乡高标准农田建设项目（向阳村）第一标段工程发包给华城建设公司施工，签约合同价8697762元，承包人应按照监理人指示开工，工期为150日历天。合同签订后，监理公司于2018年7月12日发出开工令，李长贵即组织工人进行施工。2017年8月2日，李长贵向华城建设公司出具《项目责任人承诺书》，李长贵自愿作为华城建设公司的“2017年利辛县纪王场乡高标准农田建设项目施工工程”项目的直接责任人，承诺：1、完全无条件履行华城建设公司与发包人签订的施工承包合同中，有关该项目的所有条款及乙方须承担的一切责任和义务；2、若施工承包合同在履行过程中，或在项目施工过程中甲、乙双方发生任何纠纷或诉讼，本人无条件自行解决，并全部承担由此产生的一切法律责任和经济责任，保证不因华城建设公司为合同责任主体，向华城建设公司提出任何连带责任的追索；不向华城建设公司转嫁任何风险……。王银辉作为华城建设公司的代表在《项目责任承诺书》上甲方处签字，李长贵作为乙方签字。2018年1月份，李长贵因工地闹事，原材料价格上涨，即离场不再施工。经利辛县土地复垦整理中心发函给华城建设公司，催促其进场施工，华城建设公司和李长贵均未能继续组织工人进行施工。 利辛县土地复垦整理中心依据合同约定，向亳州仲裁委员会申请仲裁，亳州仲裁委员会于2019年8月19日作出（2018）亳仲裁自第49号裁决书，经仲裁查明：……2018年4月8日，北京市建壮咨询有限公司安徽分公司就案涉工程作出工程造价审核结论：合同价8697762元，实际完成工程量价款5653128.47元，未完成工程量价款3066766.96元。2018年5月24日，华城建设公司向利辛县土地复垦整理中心发出《关于项目施工合同解除的回复函》，同意双方2017年7月11日签订的《2017年利辛县纪王场高标准农田建设项目施工第一标段施工承包合同书》自2018年5月9日解除。2018年7月16日，利辛县土地复垦整理中心对2017年利辛县纪王场乡向阳村高标准农田建设项目剩余工程施工进行公开招标，河南立哲建设工程有限公司中标，中标价为6196616.45元。2019年5月14日，安徽建清工程咨询有限公司作出的利辛县纪王场乡向阳村高标准农田建设未完成及损毁项目工程造价鉴定报告【皖建清鉴字（2019）10号】鉴定意见为：2017年利辛县纪王场乡向阳村高标准农田建设项目工程未完成工程量造价经鉴定为6000547.04元，损毁工程量造价鉴定为550918.36元。裁决：一、利辛县土地复垦整理中心与华城建设公司2017年7月11日签订的2017年利辛县纪王场高标准农田建设项目施工第一标段施工承包合同书于2018年5月9日解除。二、华城建设公司于本裁定生效之日起十日内赔偿利辛县土地复垦整理中心未完成工程价款增加损失、损毁工程损失3484698.44元。三、驳回利辛县土地复垦整理中心的其他仲裁请求。本案仲裁费用33000元、鉴定（评估）费60000元，均由华城建设公司承担。 另查明，李磊系李长贵之子。华城建设公司先后向李长贵、李磊或按照李长贵、李磊的指示向安徽布姆建材贸易有限公司共计支付工程款5315037元。2018年11月26日，华城建设公司代李长贵向张学森支付2017年利辛县纪王场高标准农田建设第一标段打井班组工资40000元，向李兴勇支付2017年利辛县纪王场高标准农田建设第一标段桥梁班组工资70000元。2019年9月17日，华城建设公司按照亳州仲裁委员会（2018）亳仲裁字第49号裁决书，扣除李长贵向利辛县土地复垦整理中心支付的工程质量保证金800000元，支付利辛县土地复垦整理中心赔偿款2684698.44元（3484698.44元-800000元），仲裁费33000元，鉴定评估费60000元。 一审法院认为，华城建设公司经过招投标，中标2017年利辛县纪王场乡高标准农田建设项目（向阳村）第一标段工程，并与利辛县土地复垦整理中心签订《2017年利辛县纪王场高标准农田建设项目施工第一标段施工承包合同书》，合同内容不违反法律规定，华城建设公司系承包人，利辛县土地复垦整理中心系发包人，双方成立建设工程施工合同关系，华城建设公司应当按照合同约定积极组织工人施工，按期交付验收合格的工程，利辛县土地复垦整理中心也应当按照合同约定支付工程价款。合同签订后，系李长贵组织工人进场施工，且李长贵于2017年8月2日向华城建设公司出具《项目责任承诺书》显示李长贵承诺完全无条件履行华城建设公司与发包人签订的施工承包合同，有关该项目的所有条款及乙方须承担的一切责任和义务，这符合工程整体转包的特征，李长贵系实际施工人，其与华城建设公司成立建设工程施工关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”，故华城建设公司将工程整体转包给没有建设工程相关资质的自然人李长贵，双方之间成立的事实上的建设工程施工合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此华城建设公司与李长贵工程整体转包所造成的损失，都应当按照各自过错程度承担相应的责任。 关于华城建设公司支付给利辛县土地复垦整理中心赔偿款2684698.44元、仲裁费33000元，鉴定评估费60000元，以上合计2777698.44。华城建设公司系承包人，应当按照其与利辛县土地复垦整理中心签订的合同，组织工人施工，交付合格的工程，但其不仅没有实际施工，反而将工程转包给李长贵，且在李长贵退场后，未能及时组织施工，避免损失扩大，具有过错。参照其过错程度，华城建设公司应当承担上述损失30%的赔偿责任；李长贵作为实际施工人，因工地闹事，原材料价格上涨，即离场且未能办理好退场交接手续，过错程度大于华城建设公司，结合李长贵向华城建设公司出具的《项目责任承诺书》中其承诺：“若施工承包合同在履行过程中，或在项目施工过程中甲、乙双方发生任何纠纷或诉讼，本人无条件自行解决，并全部承担由此产生的一切法律责任和经济责任，保证不因华城建设公司为合同责任主体，向华城建设公司提出任何连带责任的追索；不向华城建设公司转嫁任何风险……”，李长贵应当承担上述损失70%的赔偿责任。关于华城建设公司代李长贵垫付张学森、李学勇工人工资共110000元。华城建设公司对李长贵实际施工的工程部分已支付其工程款5315037元，在李长贵退场后，华城建设公司代李长贵向张学森、李兴勇共支付的110000元工程款应当由李长贵负担。以上，李长贵应支付华城建设公司共计2054389元（2777698.44元×70%+110000元）。关于华城建设公司要求李磊承担责任的主张。虽然华城建设公司多次支付工程款至李磊账户，但实际系李长贵组织工人施工，也系李长贵向其出具的《项目责任承诺书》，故对该项主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条，第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告李长贵于判决生效之日起十五日内日支付原告华城建设集团有限公司2054389元；二、驳回原告华城建设集团有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费14951元，由原告华城建设集团有限公司负担6451元，由被告李长贵负担8500元。 双方当事人二审未提供新证据。 本院认为，综合双方的质辩意见，本案争议焦点为：一、一审认定案涉项目损失数额是否正确；二、一审对案涉项目损失所划分的责任比例是否适当。 一、本案中，经生效的亳州仲裁委员会作出的（2018）亳仲裁字第49号裁决认定，对于利辛县纪王场乡向阳村高标准农田建设未完成及损毁项目数额，经安徽建清工程工程咨询有限公司作出[皖建清鉴字（2019）10号]工程造价鉴定报告，该鉴定报告认定2017年利辛县纪王场乡向阳村高标准农田建设未完成工程量造价为6000547.04元，损毁工程量550918.36元。在该裁决中亦认定因工期延误、材料上涨等因素，导致未完工工程价款由合同期内的3066766.96元，增加到鉴定（评估）机构认定的6000547.04元。李长贵在本案审理期间也未提供鉴定报告存在鉴定人员不具备相应资质、依据明显不足、鉴定程序严重违法等情形的证据，故一审适用已发生法律效力的仲裁裁决书认定的事实作为认定未完工工程价款的依据并无不当，应予维持。 依据生效的仲裁裁决认定华城建设公司应向利辛县土地复垦整理中心赔偿3577698.44元（未完工程数额3484698.44元＋鉴定评估费60000元＋仲裁费33000元），而不应在此金额范围内先行扣除李长贵支付给华城建设公司的工程质量保证金。 二、利辛县土地复垦整理中心提起仲裁的原因是因实际施工人李长贵未施工完成全部工程时擅自离场，导致华城建设公司违约并支付因此给利辛县土地复垦整理中心造成的损失，李长贵擅自离场是案涉工程没有完工进而造成根本性违约的主要原因，一审认定由李长贵承担主要责任并应承担70％的赔偿责任并无不当，李长贵主张华城建设公司应承担主要责任的理由，并无相关证据予以印证，对该项上诉理由不予支持。因此李长贵应承担的赔偿数额为2504388.91元（3577698.44元×70％），扣除李长贵向华城建设公司已支付的工程质量保证金80万元，李长贵仍应支付华城建设公司1704388.91元。对于华城建设公司主张的代李长贵支付的农民工工资11万元，因未提供上述人员系李长贵雇佣工人或李长贵认可代为支付的证据，不能因此认定上述款项系代李长贵支付，华城建设公司可待补充相关证据后另行主张，该笔11万元不应一并计算。 综上所述，李长贵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初6525号民事判决第二项； 二、变更安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初6525号民事判决第一项为“李长贵于本判决生效之日起十五日内支付华城建设集团有限公司1704388.91元”； 三、驳回华城建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费29902元，由李长贵负担17139元，华城建设集团有限公司负担12763元。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓慧 审判员  孙浩杰 审判员  沙启峰 二〇二一年四月二十七日 法官助理高辛冉 书记员杨梦茹