湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2502号上诉人（原审原告）：张新芳，男，1970年8月27日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：李绚，湖北獬志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶福俊，男，1994年2月3日出生，汉族，住湖北省京山市。被上诉人（原审被告）：湖北本来鲜科技连锁有限公司。住所地湖北省武汉市硚口区中山大道1号硚口金三角A地块6号、购物中心6号楼20层06A、07单元。法定代表人：丁秀洪，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司。营业场所湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。负责人：夏学东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王颖，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人张新芳因与被上诉人叶福俊、湖北本来鲜科技连锁有限公司（以下简称本来鲜公司）、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保武汉市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张新芳上诉请求：依法改判叶福俊、本来鲜公司、人保武汉市分公司赔偿张新芳误工费24488元，并承担本案上诉费。事实和理由：张新芳在一审诉讼过程中提交了证明、租赁合同、支付宝及微信流水，形成完整证据链证实张新芳所属行业及在事故发生后收入减少，因张新芳收款不仅有微信、支付宝，还有现金，流水不能准确反映张新芳的实际收入水平，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，结合本案案情，张新芳认为误工费应参照零售行业标准予以认定。人保武汉市分公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。本来鲜公司书面辩称，请求驳回上诉，维持原判。叶福俊未答辩。张新芳向一审法院起诉请求：判令叶福俊、本来鲜公司、人保武汉市分公司向张新芳赔偿交通事故损失190906元，其中人保武汉市分公司在保险限额内优先赔偿，不足部分由本来鲜公司承担赔偿责任，叶福俊承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由叶福俊、本来鲜公司、人保武汉市分公司承担。一审法院审理查明事实后，认定张新芳遭受的经济损失为160936.71元。具体赔偿项目为：1、医疗费55163.71元，发票金额合计为55163.71元（53360.6+603.92+131.24+587.95+480）。其中人保武汉市分公司垫付了10000元，紫金财产保险股份有限公司湖北分公司垫付了22167.85元，本来鲜公司垫付了21672.75元（53360.6-10000-22167.85+480）；2、后期治疗费12000元（鉴定意见）；3、住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）；4、营养费4500元（50元/天×90天，本来鲜公司垫付了500元）；5、伤残赔偿金75202元（37601元×20年×0.1）；6、误工费0元（张新芳未能就收入的减少完成举证责任，对该项诉请，一审法院不予支持）；7、护理费10523元（42677元÷365天×90天）;8、交通费300元（一审法院酌定）；9、残疾辅助器具费98元（发票）；10、精神抚慰金2000元（一审法院酌定）。一审法院认为，本来鲜公司为鄂Ａ×××××号车辆在人保武汉市分公司投保了交强险和500000元的商业三者险（含不计免赔）。保险合同条款中对于驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其它必备证书的情况约定保险人不负赔偿责任，属于免除保险公司赔偿责任的条款，人保武汉市分公司未能举证证明其就该项免责条款已向投保人尽到了相应的提示或者明确说明义务，其以合同中的免责条款为由拒绝承担赔偿责任的抗辩观点，一审法院依法不予支持。人保武汉市分公司应在保险限额内赔偿张新芳的各项损失共计160936.71元（其中交强险限额内98123元，商业三者险限额内62813.71元），扣除其已支付的10000元，还应赔偿张新芳150936.71元。一审诉讼费减半收取计1965元、鉴定费2300元，合计4265元，不属于保险赔付范围，应由本来鲜公司负担。本来鲜公司已垫付22406.05元（医疗费21672.75元+营养费500元+生活用品费233.3元），扣除其应负担的4265元，超过部分18141.05元由人保武汉市分公司从应支付的150936.71元中直接返还。紫金财产保险股份有限公司湖北分公司已垫付的22167.85元，张新芳同意由人保武汉市分公司从赔偿款中直接予以返还，一审法院予以照准。叶福俊系执行职务行为，在本案中不承担赔偿责任。张新芳诉求中缺乏依据及过高部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、人保武汉市分公司于判决生效之日起十日内向张新芳赔偿110627.81元（150936.71元-18141.05元-22167.85元）；二、人保武汉市分公司于判决生效之日起十日内支付本来鲜公司18141.05元；三、人保武汉市分公司于判决生效之日起十日内向紫金财产保险股份有限公司湖北分公司返还垫付款22167.85元；四、驳回张新芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费减半收取计1965元、鉴定费2300元，合计4265元，由本来鲜公司承担（已在上述款项中扣除）。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，鉴定部门认定张新芳的误工期为180日，张新芳提交了证据证明其从事蔬菜瓜果零售工作，因其不能举证证明最近三年的平均收入，要求按照零售行业标准支持误工费24488元，符合上诉法律规定，本院予以支持。故张新芳的经济损失为185424.71元，人保武汉市分公司应在交强险和商业三者险范围内向张新芳赔偿135115.81元（185424.71元-10000元-18141.05元-22167.85元）。综上所述，上诉人张新芳的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初3447号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初3447号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起十日内向张新芳赔偿135115.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1965元、鉴定费2300元，合计4265元，由湖北本来鲜科技连锁有限公司负担（已在上述款项中扣除）。二审案件受理费412元，由湖北本来鲜科技连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王丹红二〇二一年四月十四日法官助理朱越书记员宋晶晶