北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2037号上诉人（原审原告）：力宝精（广州）实业投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：朱武华，总经理。委托诉讼代理人：罗秀玉，广东满祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨建平，国家知识产权局审查员。上诉人力宝精（广州）实业投资有限公司（简称力宝精公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7878号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．申请人：力宝精公司。2．申请号：30170554。3．申请日期：2018年4月11日。5．指定使用商品（第30类）：加奶可可饮料；加奶咖啡饮料；含牛奶的巧克力饮料；咖啡饮料；可可饮料；巧克力饮料；茶饮料；黄色糖浆等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：德恒裕公共有限公司。2．注册号：11937979。3．申请日期：2012年12月24日。4．专用期限至：2024年6月6日。5．核定使用商品（第32类）：制饮料用糖浆；起泡饮料用粉；饮料制作配料；无酒精饮料；果汁饮料；运动饮料；等渗饮料；功能饮料；果汁等。（二）引证商标二1．注册人：德恒裕公共有限公司。2．注册号：6554637。3．申请日期：2008年2月15日。4．专用期限至：2030年3月27日。6．核定使用商品（第32类）：无酒精饮料；果汁饮料（饮料）；不含酒精的果汁饮料；功能饮料；等渗饮料；能量饮料；饮料制剂；泡沫饮料用粉；制饮料用糖浆；果汁等。（三）引证商标三1．注册人：德恒裕公共有限公司。2．注册号：4297513。3．申请日期：2004年10月8日。4．专用期限至：2027年6月6日。6．核定使用商品（第32类）：啤酒；矿泉水；苏打水；无酒精饮料；能量饮料（无酒精饮料）；等渗饮料；运动饮料；草本饮料（无酒精饮料）；维他命饮料（无酒精饮料）；水果饮料（无酒精饮料）；果汁；制饮料用糖浆；饮料制剂等。三、被诉决定被诉决定：商评字[2020]第98739号《关于第30170554号“M及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月26日。被诉决定认定：诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定的情形，决定：对诉争商标指定使用在复审商品上的注册申请予以驳回。力宝精公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。力宝精公司在诉讼中明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一至三核定使用的商品构成类似商品。四、证据情况力宝精公司在原审诉讼过程中提交了如下证据：1、北京知识产权法院（2019）京73行初529号行政判决书，用以证明引证商标一的权利状态不稳定。2、北京知识产权法院（2019）京73行初531号行政判决书、北京市高级人民法院（2019）京行终7713号行政判决书及国家知识产权局商评字[2018]第235205号重审第4227号商标撤销复审决定书，用以证明引证商标二的权利状态不稳定。3、北京知识产权法院（2019）京73行初532号行政判决书、北京市高级人民法院（2019）京行终7710号行政判决书及国家知识产权局商评字[2018]第235209号重审第4228号商标撤销复审决定书，用以证明引证商标三的权利状态不稳定。五、其他情况截至原审庭审时，引证商标一至三仍为有效的注册商标。原审法院认为：诉争商标指定使用在“加奶可可饮料；加奶咖啡饮料；含牛奶的巧克力饮料；咖啡饮料；可可饮料；巧克力饮料；茶饮料；黄色糖浆”等商品上与引证商标一至三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，力宝精公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。原审法院判决：驳回力宝精公司的诉讼请求。力宝精公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。力宝精公司的主要上诉理由是：一、引证商标一处于无效宣告二审程序中，引证商标二、三已经被国家知识产权局根据人民法院生效判决重新作出决定撤销注册，均不构成在先有效注册商标。二、诉争商标与引证商标一不构成近似商标。因此，诉争商标应初步审定公告。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：经国家知识产权局商评字[2019]第157841号裁定认定，引证商标一在“无酒精饮料；果汁饮料；运动饮料；等渗饮料；功能饮料；果汁”商品上被宣告无效，并已于2021年3月27日1737期商标公告上予以公告。经国家知识产权局商评字[2018]第235205号重审第4227号决定认定，撤销引证商标二“无酒精饮料；果汁饮料（饮料）；不含酒精的果汁饮料；功能饮料；等渗饮料；能量饮料；果汁”商品上的注册，并已于2021年2月13日1731期商标公告上予以公告。经国家知识产权局商评字[2018]第235209号重审第4228号决定认定，撤销引证商标三在“啤酒；矿泉水；苏打水；无酒精饮料；能量饮料（无酒精饮料）；等渗饮料；运动饮料；草本饮料（无酒精饮料）；维他命饮料（无酒精饮料）；水果饮料（无酒精饮料）；果汁”商品上的注册，并已于2021年2月13日的1731期商标公告上予以公告。另外，力宝精公司在本案二审期间明确表示放弃诉争商标在“黄色糖浆”商品上的注册申请。此外，原审法院查明的其他事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，虽然诉争商标与各引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，国家知识产权局在原有证据基础上作出的被诉决定及原审法院在原有证据基础上作出的原审判决并无不当，但鉴于引证商标一已经在部分核定商品上的注册被宣告无效，引证商标二、三在部分核定商品上的注册已经被撤销，且力宝精公司在本案二审期间明确表示放弃诉争商标在“黄色糖浆”商品上的注册申请，故国家知识产权局应当在上述事实基础上重新作出审查决定，同时本案诉讼费应由力宝精公司负担。因此，力宝精公司的上诉主张具有事实依据，本院依法予以支持。综上，力宝精公司的上诉主张成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初7878号行政判决；二、撤销国家知识产权局于2020年4月26日作出的商评字[2020]第98739号《关于第30170554号“M及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第30170554号“M及图”商标重新作出驳回复审决定书。一、二审案件受理费各一百元，均由力宝精（广州）实业投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年四月二十六日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰