北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4193号上诉人（原审被告、原审原告）：刘志涛，男，1975年2月18日出生，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：李静，北京弘知律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：北京金宝厦建筑装饰有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡高碑店村**。法定代表人：郭嫘，董事长。上诉人刘志涛因与被上诉人北京金宝厦建筑装饰有限公司（以下简称金宝厦公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初7304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员郑吉喆独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人刘志涛的委托诉讼代理人李静、被上诉人金宝厦公司的法定代表人郭嫘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志涛上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判支持刘志涛一审诉讼请求；2.本案诉讼费由金宝厦公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院已经认可金宝厦公司欠发工资总额236669.58元，以及认定91501元系刘志涛从金宝厦公司处的项目借款。拖欠工资与借款不属于同一法律关系，不能进行简单互相抵消。2.一审法院将借款数额与拖欠工资进行冲抵，存在错误。根据刘志涛提交的账户明细可以看出工资构成是公司账户（工资）+郭嫘（转入），另外两笔36000元、33000元分别显示为网转，是公司用于区分工资和借款。这两笔款项与刘志涛月工资额不符。一审法院在金宝厦公司未提交任何证据证明该两笔款项系发放工资的情况下，简单将其从工资总额中抵扣，明显不当。金宝厦公司辩称，同意一审判决，不同意刘志涛的上诉请求和事实理由。金宝厦公司向一审法院起诉请求：1.不支付刘志涛违法解除劳动关系赔偿金112098元；2.不支付刘志涛2017年8月1日至2017年12月31日、2018年2月1日至2018年3月31日、2018年7月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年1月15日工资差额127726.45元；3.不支付刘志涛2017年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资17179.77元。刘志国向一审法院起诉请求：要求金宝厦公司支付2017年8月1日至2017年12月31日、2018年2月1日至2018年3月31日、2018年7月1日至2018年7月31日、2018年9月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年1月15日工资236669.58元。一审法院认定事实：一、入职时间：2016年4月16日。二、签订书面劳动合同时间：金宝厦公司主张：不清楚劳动合同签订的起止时间，认可其与刘志涛自2016年4月16日至2019年1月15日期间存在劳动关系。刘志涛主张：签过两份，都在公司留存，公司于仲裁时提交了两份合同，第一份劳动合同起止期限自2016年7月18日至2017年7月17日，后第二份劳动合同自2017年7月21日续订至2020年7月20日止。法院认定及理由：因双方均认可金宝厦公司与刘志涛自2016年4月16日至2019年1月15日期间存在劳动关系，一审法院对此不持异议。三、劳动者工作岗位：项目经理。四、工时制度：金宝厦公司主张：不定时工时。刘志涛主张：合同约定标准工时，实际是不定时工时。五、工资构成及发放情况：工资构成包括基本工资18000元，外加餐补40元/天（按上班天数发放），工资发放时间不固定，项目有回款就发放工资。金宝厦公司主张及证据：刘志涛的月平均工资为18000元，劳动合同约定的月基本工资为18000元，不清楚银行交易明细中具体发放的是哪个月份的工资，只能计算总的未发放工资差额。刘志涛主张：月平均工资为18683元。因为工资的发放时间不固定，仲裁存在将工资发放月份混淆抵消的情况，所以不清楚银行交易明细中具体发放的是哪个月份的工资。公司在其离职结算工资时给了工资表，其是依据工资表上的欠发工资部分与离职单上的2019年1月工资未发部分的合计计算出的欠发工资总额，仲裁将其对公司的借款91501元算入了工资，借款是公司项目支出，其应拿着项目支出单与公司进行了抵消，不应计算入项目借款。刘志涛就其主张提交：证据1.工资表，其中显示工资合计为224199.95元，借款91501元、11月份发5470.84元，欠款总额为127228.11元。证据2.银行交易明细，工资分为两部分发放，一部分通过公司账户以工资名义发放，另一部分由公司法定代表人郭嫘发放，显示2017年8月4日通过公司和郭嫘分别发放2179.57元和16700元、2017年9月22日通过公司和郭嫘分别发放4644.18元和14200元、2018年2月14日通过公司和郭嫘分别发放4617.25元和14200元、2018年7月23日通过公司和郭嫘分别发放4617.25元和14200元、2018年8月3日通过公司和郭嫘分别发放4617.25元和14470元、2018年9月29日通过公司和郭嫘分别发放4617.25元和14038.59元、2018年12月18日通过公司发放5470.84元，以上共计发放118572.18元；另2017年9月22日通过郭嫘转入36000元、2018年2月14日通过郭嫘转入33000元，以上共计发放69000元。证据3.员工离职单，其中财务部（工资结算）部分载明2019年1月1日至2019年1月15日1月份出勤15天，应发13013.79元，应扣544.16元，实领合计12469.63元。金宝厦公司主张：不认可上述证据1的真实性和证明目的，认可证据2和证据3的真实性，认可证据2的证明目的，不认可证据3的证明目的。六、劳动者的工作年限：自2016年4月16日至2019年1月15日。七、解除劳动关系的原因：2019年1月15日金宝厦公司法定代表人郭嫘口头要求刘志涛离职。金宝厦公司主张：离职理由系刘志涛在做项目时使得工程发包方造成重大工期延误和质量不合格，导致其至今无法收回工程款，造成重大损失。金宝厦公司未提交造成损失的证据。刘志涛主张：金宝厦公司系违法辞退。刘志涛就其主张提交离职单，显示离职原因为公司辞退。八、解除劳动关系的时间：2019年1月15日。九、未休年休假情况：金宝厦公司主张：刘志涛自2017年4月16日起每年享有5天，每年都休过年休假，均已全部休完，且刘志涛每年春节休17天年假，远超过5天。金宝厦公司未提交刘志涛已休年休假的证据。刘志涛主张：每年享有5天，自2016年4月16日至2018年12月31日期间一共有15天年休假，没有休过，且2018年2月正常上班15天，其出勤了11天，与金宝厦公司所述休了17天年休假不符。刘志涛未提交入职金宝厦公司之前连续工作满12个月的证据。十、双方发生劳动争议的时间：2019年1月15日。十一、申请仲裁时间：2019年6月3日。十二、仲裁请求：刘志涛主张：1.确认其与金宝厦公司之间于2016年4月16日至2019年1月15日期间存在劳动关系；2.金宝厦公司支付2017年8月1日至2017年12月31日、2018年2月1日至2018年3月31日、2018年7月1日至2018年7月31日、2018年9月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年1月15日工资236669.58元；3.金宝厦公司支付违法解除劳动关系赔偿金112099元；4.金宝厦公司支付2016年4月16日至2018年12月31日未休年假工资38654元。十三、仲裁结果：2019年11月12日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第22409号裁决书，裁决：1.确认双方自2016年4月16日至2019年1月15日存在劳动关系；2.金宝厦公司支付违法解除劳动关系赔偿金112098元；3.金宝厦公司支付2017年8月1日至2017年12月31日、2018年2月1日至2018年3月31日、2018年7月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年1月15日期间工资差额127726.45元；4.金宝厦公司支付2017年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资17179.77元；5.驳回刘志涛的其他仲裁请求。以上事项中，双方有争议的事项为第二项、第四项、第五项、第七项、第九项，其他事项双方无争议。一审法院认为，本案中，金宝厦公司作为用人单位未就劳动者的工资标准及工资发放情况进行举证，故一审法院对刘志涛主张予以认可，并对刘志涛主张的工资表中的欠发实发工资总额予以采信。关于工资差额情况，因金宝厦公司与刘志涛均认可因工资不固定发放，故在计算刘志涛的工资时只能通过计算总的未发放工资差额进行计算。刘志涛虽主张该工资表上所载明的借款91501元不应计算入已支付的工资内，而应凭借项目支出单与金宝厦公司进行抵消，但其并未就该笔借款已与金宝厦公司进行抵消进行举证，亦未就其所提交的银行交易明细中所转入的款项系借款提交相应证据证明，故一审法院对其主张不予采信。另因金宝厦公司已发放刘志涛2018年11月份工资5470.84元，故金宝厦公司还应支付刘志涛2017年8月1日至2017年12月31日、2018年2月1日至2018年3月31日、2018年7月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年1月15日期间的工资差额为136676.98元（127228.11+18683/21.75*11）。关于年休假，因刘志涛未就其入职金宝厦公司之前工作已连续满一年提交证据，故刘志涛应从2017年4月16日起每年享有5天年休假，因金宝厦公司未就刘志涛2017年1月1日至2018年12月31日期间已休年休假或其已支付刘志涛未休年休假工资进行举证，故金宝厦公司应支付刘志涛未休年休假工资，现仲裁裁决金宝厦公司支付刘志涛2017年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资17179.77元不高于法律规定标准，一审法院对此予以支持。关于劳动关系解除情况，金宝厦公司虽主张因刘志涛给其造成重大损失，其要求刘志涛离职，但就其主张并未提交相应证据，故一审法院对其主张不予采信，对刘志涛主张金宝厦公司系违法解除劳动关系予以采信，金宝厦公司应支付刘志涛违法解除劳动关系赔偿金，现仲裁裁决金宝厦公司支付刘志涛违法解除劳动关系赔偿金112098元不高于法律规定标准，一审法院对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、确认北京金宝厦建筑装饰有限公司与刘志涛自2016年4月16日至2019年1月15日期间存在劳动关系；二、北京金宝厦建筑装饰有限公司自判决生效之日起7日内支付刘志涛违法解除劳动关系赔偿金112098元；三、北京金宝厦建筑装饰有限公司自判决生效之日起7日内支付刘志涛2017年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资17179.77元；四、北京金宝厦建筑装饰有限公司自判决生效之日起7日内支付刘志涛2017年8月1日至2017年12月31日、2018年2月1日至2018年3月31日、2018年7月1日至2018年7月31日、2018年9月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年1月15日工资136676.98元；五、驳回刘志涛的其他诉讼请求；六、驳回北京金宝厦建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，刘志涛向本院提交支出凭证，用以证明2018年期间公司项目支出费用以冲抵项目借款。金宝厦公司不认可上述证据。本案二审期间，金宝厦公司未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘志涛针对一审判决的欠付工资提起上诉，本案二审争议焦点为金宝厦公司拖欠工资金额如何确定。刘志涛一审中提交了工资表，显示其2017年8月至2018年12月的工资合计为224199.95元，借款91501元、11月份发5470.84元，欠款总额127228.11元。一审法院对此予以采信。刘志涛另提交账户明细，二审中主张其中36000元、33000元两笔转账款项不属于发放的工资，不应在工资总额中扣除。但因双方均认可发放工资时间不固定，项目回款就发一笔，无法确定发放的款项对应的是哪些工资，故一审法院系以刘志涛提交的工资表确定2017年8月至2018年12月期间的欠款总额，并以刘志涛主张的月平均工资标准计算2019年1月1日至1月15日期间的工资数额，由此确定金宝厦公司应付工资差额，并无不当。刘志涛主张其提交的工资表中所载借款91501元不应计入金宝厦公司已付工资数额，认为实际上是项目借款，以项目支出冲抵。对此金宝厦公司称如果借款用于项目，需要提交报销单，把报销单的金额冲抵借款，且认为刘志涛在职期间的报销已经清完。本院认为，刘志涛虽主张涉案91501元借款为项目支出，但一审中，在其自行提交的工资表载明借款金额且从欠款总额中扣除的情况下，刘志涛并未就项目支出金额及报销情况举证证明。刘志涛认可收到借款91501元，且未报销部分仍由刘志涛持有，故在刘志涛二审提交的支出凭证未经公司报销手续，且2017年8月至2018年12月的工资表对其主张的2018年项目支出抵扣部分无任何体现的情况下，其要求借款91501元不计入金宝厦公司的已付款项的主张，本院无法采纳。若刘志涛认为其存在为公司垫付项目支出的情况，可另行主张。综上所述，刘志涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘志涛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二一年四月二十一日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾