山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终938号上诉人（原审被告）：山东联兴建设集团有限责任公司，住所地山东省德州市德城区新湖南路59号。法定代表人：车长利，董事长。委托诉讼代理人：郑立华，山东德洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱洪文，男，1963年3月26日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：郑秀梅，山东德洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘会泉，男，1961年8月14日出生，汉族，住山东省德州市平原县。委托诉讼代理人：吴兴国，平原龙门法律服务所法律工作者。上诉人山东联兴建设集团有限责任公司（以下简称联兴公司）因与被上诉人朱洪文、刘会泉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联兴公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院的错误判决，并予以改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由朱洪文、刘会泉承担。事实与理由：一、一审法院事实认定是错误的，不符合法律规定。一审法院对案件的认定事实是存在明显错误的。首先，一审法院在没有任何证据的前提下认定刘会泉是在联兴公司承包的工地上受伤，一审中朱洪文、刘会泉没有提交任何直接证据证明刘会泉是在联兴公司承包的工地上受伤，一审中仅有两名与本案毫无关系的证人和不完整的电话录音予以确定，刘会泉申请的两名证人并不在联兴公司的工地上工作，电话录音中没有体现联兴公司的任何信息，一审法院便武断的认定是在联兴公司工地受伤，有失法律的公允；其次，朱洪文提交的平原县人社局工伤保险处出具的平原玫瑰园工伤保险人员名单可以很清晰、准确的看出刘会泉、证人王某、张某均没有在保险名单中，而且联兴公司提供了事故发生的连续三个月的工资流水，均没有刘会泉、王某、张某的名字，在如此明显的证据面前一审法院依然认定事故发生在联兴公司承建的工地上并完全采纳证人证言，明显违反法律规定；最后，刘会泉及代理人在四次庭审中一直强调是朱洪文雇佣的，且日工资是150元，联兴公司提交了事故发生的连续三个月工资流水证明，联兴公司均是按照一天160元的工资标准向工人发放，明显可以证明朱洪文在中间获得利润，但是一审法院只是依据朱洪文口述不是自己雇佣的，并提交所谓的复印件“条”就武断的认定是联兴公司直接雇佣的刘会泉，且不采纳联兴公司提交的工资流水(但是其他的事实认定有利于刘会泉、朱洪文时均以联兴公司提交的工资流水予以认定)，一审法院前后矛盾的做法明显违反法律规定，且存在明显的过失。二、一审程序错误，证人出庭作证不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。第七十条人民法院准许证人出庭作证申请的，应当向证人送达通知书并告知双方当事人。第七十一条人民法院应当要求证人在作证之前签署保证书，并在法庭上宣读保证书的内容。但无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为证人的除外。证人拒绝签署或者宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。第七十二条证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语任言。第七十三条证人应当就其作证的事项进行连续陈述。当事人及其法定代理人、诉讼代理人或者旁听人员干扰证人陈述的，人民法院应当及时制止，必要时可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条的规定进行处罚。在一审中刘会泉并没有按照法律规定提交申请书，一审法院也没有按照法律规定向联兴公司及朱洪文进行通知(书面或口头均没有)，在庭审中联兴公司提出该问题后一审法院未出示刘会泉的申请书且选择了回避；其次在整个庭审过程中一审法院均没有要求证人签署保证书(四次开庭均没有向联兴公司出示)，刘会泉在询问证人有明显的诱导性发问时，一审法院也没有制止，在庭审中存在明显的包庇行为。此外，两证人在联兴公司及朱洪文提交的证据中可以很明显证明其不具备做证人的资格，证人出庭作证程序明显违反法律规定的前提下，一审法院仍然选择了完全采纳证人证言的内容，其中是否存在包庇及徇私行为有待查实。三、一审适用法律错误，判决明显不公。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案件中根据联兴公司提供的工资流水，朱洪文提供的平原县人社局工伤保险处出具的平原玫瑰园工伤保险人员名单、刘会泉在四次庭审中的主张，均可以明显看出刘会泉是受朱洪文雇佣，刘会泉、证人王某、张某并不在联兴公司工地上班，联兴公司也就无法提供给刘会泉的工资流水，且刘会泉坚持说在联兴公司工地上工作，工资是一天一付，应当有证据证明联兴公司给其发放工资，但是证人及刘会泉均没有提交；一审法院却要求联兴公司提交并不在本工地工作的刘会泉、王某、张某的工资流水，严重的有失公允。综上所述，一审法院的判决明显有违公平，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判，以维护联兴公司的合法权益、维护社会公平正义。朱洪文辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，判决客观公正，应当维持一审判决。刘会泉与朱洪文之间不存在雇佣关系，或者是劳务关系，联兴公司是实际用工人，朱洪文只是联兴公司用人时刘会泉工作的介绍人，在一审当中朱洪文已经将介绍刘会泉在联兴公司干活的经过做了具体陈述。朱洪文与联兴公司的关系已经十分明确。朱洪文系联兴集团公司的职工。一审有联兴公司为朱洪文投保的工伤保险证据。联兴公司按月对朱洪文发放工资。刘会泉的工作由联兴公司安排并管理，工资也是由联兴公司发放，朱洪文代发，代发的过程一审中朱洪文做了详细的陈述。联兴公司的日工资就是150元，朱洪文就按联兴公司发入的150元发给刘会泉的，不存在受益的问题。刘会泉的实际用工人是联兴公司，应当由联兴公司承担责任。刘会泉辩称，联兴公司上诉请求无事实与法律依据。2020年8月4日刘会泉在联兴公司的工地施工时受伤，事实清楚，证据确凿，一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘会泉向一审法院起诉请求：1.请求法院判令朱洪文、联兴公司赔偿刘会泉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失10000元；2.案件诉讼费由朱洪文、联兴公司承担。庭审中，刘会泉将诉讼请求第一项中各项损失10000元变更为160227.03元（不含朱洪文垫付的2500元）。一审法院认定事实：联兴公司承建平原德百玫瑰园17-28#楼施工工程。2019年9月3日朱洪文进入该工地，联兴公司在平原县社会保险管理中心工伤保险处为朱洪文办理了工伤保险，其工种为：零工。2020年7月9日刘会泉等人通过朱洪文到联兴公司承建的平原德百玫瑰园建筑工地干零工，工资为150元/天，每天有工地施工队长出具零工证明。每月由朱洪文根据用工数量制作明细表交联兴公司，联兴公司根据用工及明细表将款项通过银行转账给朱洪文（实际银行卡户名为朱敏），并注明代发工资。由朱洪文再支付给刘会泉等人。2020年8月4日工地施工队张队长让刘会泉和王某拆卸该工地楼内向楼顶送灰的管子，刘会泉踩凳子上将管子的卡子拧松后，上面管子掉下来砸到凳子上，致使刘会泉从凳子上摔下受伤，被工地工友和朱洪文送到平原县中医院住院治疗，诊断为骨盆骨折（髂骨、髋臼、耻骨、坐骨），住院40天，花医疗费18081.43元，朱洪文垫付医疗费2500元。刘会泉的伤情经德州明正法医司法鉴定中心鉴定为：（一）伤残等级：1、刘会泉骨盆多发骨折畸形愈合，构成人体损伤十级伤残。2、刘会泉右侧髂骨、髋臼、耻骨、坐骨骨折，累及髋臼关节面，右侧髋关节功能丧失32%，构成人体损伤十级伤残。（二）误工期、护理期、营养期及护理人数刘会泉骨盆多发骨折，综合评定误工期120天，护理期60日，营养期60日，住院期间2人护理，出院后1人护理。刘会泉支付鉴定费2000元。购买坐便器、拐杖花费156元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案的焦点，刘会泉与朱洪文、联兴公司是否存在雇佣关系。雇佣合同是受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务，雇佣人给付报酬的协议。雇佣关系的雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇主可以随时干预雇员的工作；雇佣关系中，雇员的工作目的只是单纯的提供劳务。本案中，从联兴公司在平原县社会保险管理中心工伤保险处为朱洪文办理了工伤保险，其工种为：零工。联兴公司也认可与朱洪文为雇佣关系，朱洪文与联兴公司存在劳务关系。朱洪文称联兴公司董经理让找几个人干点零活，我交代给现场施工队长，队长安排工作，队长给我打条，向公司报表都有具体人名，每人150元。联兴公司也认可每月朱洪文向公司提交一个工资明细表，联兴公司按照明细表进行打款。因联兴公司掌握朱洪文提交给公司的发放工资明细，一审法院责令联兴公司在庭后5日内提交朱洪文提交给公司的发放工资明细，但未提交。无法查清朱洪文有无利润。从刘会泉工作安排上看，也是联兴公司现场施工队长安排工作任务，并非朱洪文来安排。从联兴公司转账给朱洪文（实际银行卡为朱敏）的交易说明备注：代发工资。应当认定刘会泉与联兴公司存在雇佣关系，刘会泉在雇佣活动中受到伤害，联兴公司应当承担赔偿责任。刘会泉及联兴公司现有证据不能证明刘会泉系受朱洪文雇佣，故朱洪文在本案中不应承担责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。本案中，刘会泉在工地拆卸管子时，未尽到充分的安全施工注意义务，其自身存在一定过错，应当减轻联兴公司的赔偿责任。结合本案实际，一审法院酌情认定刘会泉自行承担20%的责任；联兴公司承担80%的赔偿责任。关于刘会泉主张各项损失：1、医疗费18081.43元；2、误工费，根据鉴定意见误工期限为120天，其误工费为150元/天×120天=18000元；3、护理费，根据鉴定意见护理期60日，住院期间2人护理，出院后1人护理。其护理费为（60天+40天）×116元/天=11600元；4、住院伙食补助费，40天×100元/天=4000元；5、营养费1800元，按照30元/天标准，一审法院予以支持。交通费一审法院酌定300元。6、残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。山东省上一年度城镇常住居民人均可支配收入42329元，因刘会泉两处伤残等级均为十级，伤残赔偿指数为10%，伤残赔偿附加指数为1%，伤残赔偿总指数应为11%。其残疾赔偿金为42329元/年×20年×11%=93123.8元；7、关于精神抚慰金，刘会泉因伤构成两处十级残疾，精神抚慰金应当支持。考虑到刘会泉在本次事故中负有的责任因素等，酌情予以支持1000元；8、残疾辅助器具费用156元，系其合理支出，且符合法律规定，一审法院予以支持。9、鉴定费2000元，系刘会泉进行伤残鉴定支出的必要费用，一审法院予以支持。综上，刘会泉的各项损失为150061.23元。上述损失除精神抚慰金、鉴定费全部由联兴公司承担外计款147061.23元，由联兴公司承担80%的赔偿责任计117649元，剩余损失由刘会泉自负。朱洪文垫付的医疗费2500元，由刘会泉退还朱洪文。综上所述，刘会泉主张联兴公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失的诉讼请求，一审法院予以支持；刘会泉主张朱洪文赔偿其损失的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案应当适用事发当时现行有效的相关规定，一审法院判决：一、山东联兴建设集团有限责任公司于判决生效之日起五日内赔偿刘会泉医疗费18081.43元、误工费18000元、护理费11600元、住院伙食补助费4000元、营养费1800元、交通费300元、残疾赔偿金93123.8元、辅助器具费用156元共计147061.23元损失的80%，计117649元，赔偿刘会泉精神抚慰金1000元，共计118649元；二、驳回刘会泉的其他诉讼请求。案件受理费3504元，减半收取计1752元，由刘会泉负担414元，由联兴公司负担1338元。鉴定费2000元，由联兴公司负担。二审中，朱洪文提交朱洪文与刘会泉电话通话录音一份，用以证明联兴公司每天给刘会泉工资150元，朱洪文已全额进行了代发，朱洪文没有受益。联兴公司质证认为，对该证据不予认可，朱洪文与刘会泉存在互相串通损害第三方利益的情况，电话录音中未提及联兴公司，不能证明刘会泉在联兴公司的工地上受伤，联兴公司按日工资160元向朱洪文提交的银行卡内打款。朱洪文代联兴公司发工资没有任何证据予以支持，刘会泉一直强调其受朱洪文雇佣。刘会泉质证认为，对该份录音证据认可，录音证据说明朱洪文为刘会泉发放工资每天150元，发的现金，至于联兴公司给朱洪文发多少钱的工资，刘会泉是不清楚的。对该份录音证据，本院认定如下：从录音内容来看，该份录音证据系朱洪文为证明其不存在受益而形成，问话内容存在诱导，需要结合其他证据综合予以认定。其他事实与一审法院查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点问题为：一、刘会泉是否在联兴公司工地上提供劳务时受伤；二、一审法院是否程序错误。关于第一个焦点问题，即刘会泉是否在联兴公司工地上提供劳务时受伤。联兴公司称其雇佣朱洪文在工地处理一些建筑垃圾，并支付一定的费用。朱洪文称联兴公司董经理让找几个人干点零活，朱洪文交代给现场施工队长，队长安排工作，队长给朱洪文打条，向公司报表都有具体人名，每人150元。2020年8月4日刘会泉拆卸送灰管道时受伤,该时间在联兴公司承建平原德百玫瑰园17-28#楼工程施工期间。刘会泉称联兴公司上下班的地方有录像，联兴公司称录像保存时间为半年，该录像现在已经调不出来了。结合王某、张某的证人证言，刘会泉在联兴公司工地上提供劳务时受伤具有高度盖然性，一审法院认定该事实符合法律规定。关于第二个焦点问题，即一审程序是否错误。联兴公司认为刘会泉申请证人出庭作证未在举证期限届满前向人民法院提交申请，一审法院也未按照法律规定向联兴公司及朱洪文进行通知。同时联兴公司提出证人不具备证人资格，一审法院未要求证人签署保证书。对于此问题，本院认为，除非有不能正确表达意思的情形，其他人均有作为证人的资格。由于民事案件情况复杂，人民法院在确定举证期限上有一定自由裁量权，可能在民事案件审理中确定当事人的举证期限不止一次，人民法院可以根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。刘会泉当庭申请证人出庭作证，联兴公司并未提出异议，并按程序对证人进行了询问。因一审法院的疏忽等原因二证人未签署和宣读保证书，但一审法院在庭审中已将保证书的内容向二证人进行了释明，二证人明确表示清楚如实陈述的义务，作伪证、假证需要承担法律责任，故一审法院程序上虽有瑕疵，但一审程序并未严重违法。刘会泉在联兴公司工地上提供劳务时受伤，联兴公司未将案涉施工项目劳务分包给朱洪文，联兴公司提供的证据不足以证明朱洪文在介绍刘会泉向联兴公司提供劳务时受益，应由联兴公司向刘会泉承担雇主责任。综上所述，联兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3504元，由上诉人山东联兴建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年四月十六日法官助理史洪军书记员王洁