辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终308号 上诉人(原审被告)桓仁西江发电有限公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县桓仁镇西关村。 法定代表人林迎春，该公司董事长。 委托诉讼代理人王晓雷，辽宁晓云律师事务所律师。 上诉人(原审原告)王忠清，男，1963年9月14日出生，满族，辽宁省桓仁满族自治县人，农民，现住桓仁满族自治县。 委托诉讼代理人王忠山(系王忠清哥哥)，男，1950年5月19日出生，满族，辽宁省桓仁满族自治县人，退休干部，现住桓仁满族自治县。 上诉人桓仁西江发电有限公司（以下简称西江公司）与上诉人王忠清因劳动争议一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2020）辽0522民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年02月02日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西江公司的上诉请求：1.撤销一审判决关于“西江公司于判决生效后立即支付王忠清双休日加班费81378.70元”、“西江公司于判决生效后立即支付王忠清法定节假日加班费9930.96元”、“西江公司于判决生效后立即支付王忠清年休假加班费差额3862.04元”的判项，依法改判西江公司不支付王忠清休息日、法定休假日、带薪年休假加班报酬；2.诉讼费由王忠清承担。事实及理由：1.一审判决认定王忠清在我公司工作采用8小时工作制是错误的，我公司对王忠清采用的是不定时工作制。王忠清自2015年3月16日以来受聘我公司担任厨师工作，入职时双方即明确约定每天要负责做午餐和晚餐，春节除外。工作时间自己掌握，单位不对其进行考勤；2.一审判决我公司支付王忠清加班费的依据和计算方式均有错误。王忠清从入职起即与我公司约定每月30日都要负责为单位做两餐，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，对双方均具有约束力。也就是我公司已经向其支付了周末包括节假日应支付的工资。而一审判决我公司支付王忠清二倍周末工资和三倍节假日工资，这就相当于我公司需要三倍支付其周末工资、四倍支付节假日工资。而且一审判决在计算年休假工资时，入职前12个月依法是不享受年休假的，而一审法院仍然判令我公司给付王忠清年休假工资系明显缺乏法律依据。 王忠清提出答辩意见：不同意西江公司的上诉请求。1.西江公司上诉称对王忠清采用的是不定时工作制，是没有事实和法律依据的。根据劳动法第39条和劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，实行不定时工作制须报劳动行政部门审批，而西江公司没有提交相关证据证明；2.西江公司上诉称王忠清从入职起即与我公司约定每月30日都要负责为单位做两餐，并已支付了周末包括节假日应支付的工资是错误的。我国宪法第43条、劳动法第3条均规定，劳动者由休息休假、取得劳动报酬的权利。劳动合同法第31条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。王忠清主张的休息日、法定假日及带薪年休假的工资均按相关法律规定计算的。 王忠清的上诉请求：1.维持一审判决关于“确认王忠清与西江公司自2015年3月16日至2018年1月17日间存在事实劳动关系”、“西江公司于判决生效后立即支付王忠清经济赔偿金18000元”、“西江公司于判决生效后立即支付王忠清双休日加班费81378.70元”、“西江公司于判决生效后立即支付王忠清法定节假日加班费9930.96元”、“西江公司于判决生效后立即支付王忠清年休假加班费差额3862.04元”的判项；2.撤销一审判决“驳回王忠清的其他诉讼请求”的判项，依法改判支持王忠清一审的其他诉讼请求；3.诉讼费由西江公司承担。事实及理由：1.一审判决关于“确认王忠清与西江公司自2015年3月16日至2018年1月17日间存在事实劳动关系”、“西江公司于判决生效后立即支付王忠清经济赔偿金18000元”、“西江公司于判决生效后立即支付王忠清双休日加班费81378.70元”、“西江公司于判决生效后立即支付王忠清法定节假日加班费9930.96元”、“西江公司于判决生效后立即支付王忠清年休假加班费差额3862.04元”的判项，均认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；2.根据劳动合同法第85条的规定，西江公司因未支付王忠清各项加班报酬及经济补偿金而应承担应付金额百分之五十的加付赔偿金。 西江公司的答辩意见：不同意王忠清的上诉请求。劳动仲裁程序是劳动争议案件的必经程序，王忠清一审提出的关于加付赔偿金的请求事项，未经劳动仲裁程序，不应进行审理。 王忠清向一审法院起诉请求：1.确认王忠清与西江公司于2015年3月16日至2018年1月17日间存在事实劳动关系；2.依据劳动法第44条规定，西江公司应支付3年共295天双休日百分之二百的加班工资合计81378.70元；3.依据劳动法第44条规定，西江公司应支付法定假日加班工资9930.96元；4.依据劳动法第45条和国务院《职工带薪年休假条例》规定支付原告工作两年零308天，应享受年休假14天百分之三百的200%差额3826.04元；5.依据劳动合同法第87条应当依照本法第47条规定的（三年3个月工资9000元）二倍支付赔偿金18000元；6.依据劳动合同法第40条，支付单方解除劳动合同，没有提前30日书面通知的一个月工资3000元；7.依据《劳动合同法》第85条，解除或者终止劳动合同，未依照规定向劳动者支付经济补偿金合计：104171.7元的50%的赔偿金52085.85元；8.以上金额合计168257.55元。 一审法院认定的事实是：王忠清于2015年3月16日到西江公司参加工作，从事厨师岗位，试用期2个月，工资为2800元/月，转正后每月3000元。2017年12月，西江公司收到其主管部门辽宁润中供水有限责任公司下发的通知，通知要求西江公司将本单位临时聘用员工及无固定期限的员工与外派机构签订劳务合同。2017年12月28日，西江公司与沈阳安腾物业服务有限公司桓仁分公司（以下简称安腾公司）签订《桓仁西江发电有限公司后勤物业服务合同》一份，内容：甲方为西江公司，乙方为安腾公司，1、乙方同意本合同签订前已在甲方工作的后勤服务人员，在本人自愿的基础上，由乙方接收劳动关系，按原岗位、原工资标准不变，并与其签订劳动合同。今后由乙方按甲方需要提供后勤服务人员；2、由乙方向甲方提供的后勤服务人员均为乙方合同制员工，乙方承担相关人员的管理责任及相关法律责任。甲方支付服务费等。服务期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。2018年1月3日，王忠清与安腾公司签订《劳务合同书》、《员工入职承诺书》、《安全生产工作责任状》，并填写了《员工入职登记表》。《劳务合同书》的主要内容归纳：合同期限为一年，自2018年1月1日至2018年12月31日止，试用期为1个月，自2018年1月1日起至2018年1月30日止。工作岗位为厨师，工作地点为公司指定服务项目。工作时间和休息时间双方约定为每天不超四小时，完成就餐供应。月工资1300元，以货币形式于每月15日按月支付上个月工资。试用期过后可以申请缴纳社会保险，填写《员工劳动关系审批表》，由于个人原因，乙方自愿不在甲方缴纳社会保险，应写出书面材料，后果由乙方负责。另约定本合同期满，双方应提前一个月通知对方，经双方协商同意，可续签劳务合同。甲乙双方按照本合同约定履行责任。双方解除和终止合同按《劳动合同法》规定执行。《员工入职登记表》主要内容：入职项目西江公司，岗位厨师，在是否有养老保险和医疗保险表格处，填写内容为无。2018年1月17日，西江公司通知王忠清不要再上班了。后王忠清向桓仁满族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出裁决后，王忠清不服仲裁裁决提起诉讼。 另查明，王忠清在西江公司工作期间双方没有签订劳动合同，每年仅有七天休息。西江公司未支付过加班费。安腾公司经营范围包括：餐饮企业管理服务、停车场管理服务，家政服务，房地产中介服务；酒店管理；企业管理咨询；园林绿化工程施工；机电设备维修；房屋、家用电器维修；会议服务；水电暖安装工程维修服务（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 一审法院认为：（一）依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条至第六十条、可知建立劳务派遣关系，首先需要一个具有劳务派遣资质的派遣单位，其次用工单位需要与劳务派遣单位之间签订《劳务派遣协议》，劳务派遣单位需要与被派遣的劳动者之间签订劳动合同。安腾公司并未与王忠清签订劳动合同，而是签订了一份《劳务合同书》，这与上述法律规定相违背，因此，该《劳务合同书》的签订，不能起到解除原劳动关系、建立劳务派遣关系的作用，基于以上认定，西江公司未能提供充足证据证明其解除与王忠清的劳动关系符合法律规定，因此应认定西江公司违法解除劳动合同，对王忠清提出的“西江公司支付王忠清违法解除应承担二倍经济赔偿金即18000元”予以支持，对王忠清主张“依据劳动合同法第40条，支付单方解除劳动合同，没有提前30日书面通知的一个月工作3000元”的诉讼请求，西江公司违法解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所列举的三种情形（劳动合同法第四十条是劳动者存在过错用人单位单方解除劳动合同时适用的相关法律规定，该法律规定不适用于违法解除），故王忠清的该项诉讼请求于法无据，不予支持。因王忠清与安腾公司签订的劳务合同无效，故王忠清与西江公司的劳动关系应当至西江公司通知王忠清不再工作为止即2018年1月17日，王忠清与西江公司的事实劳动关系应自2015年3月16日起至2018年1月17日止；（二）王忠清与安腾公司签订的劳务合同系后来补签，不能证明上面书写每天工作不到4小时是双方真实意思表示，且根据相关证人证言可以证明王忠清每天在西江公司工作应该在8小时左右，故不能认定王忠清的工作系非全日制工作制，因双方均认可王忠清每年只春节休息7天，故王忠清主张的3年295天双休日百分之二百的加班工资81378.70元，主张的3年法定节假日24天加班百分之三百工资9930.96元，主张年休假14天百分之三百工资的200%差额3862.04元应该得到支持；（三）关于王忠清主张“解除或者终止劳动合同，未依照规定向劳动者支付经济补偿金应承担50%的加付赔偿金”的请求事项。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。由该项规定可知，责令加付赔偿金的权利在行政部门，虽然根据最高院的相关司法解释，此类追索赔偿金的案件法院可以受理，但是这是以已经向有关行政部门进行申诉为前提的，王忠清未举出相关的证据，故对王忠清的该项诉讼请求，不予支持。据此，一审法院判决：王忠清与西江公司自2015年3月16日起至2018年1月17日止存在事实劳动关系；西江公司于判决生效后立即支付王忠清赔偿金18000元；西江公司于判决生效后立即支付王忠清双休日加班费81378.70元；西江公司于判决生效后立即支付王忠清法定节假日加班费9930.96元；西江公司于判决生效后立即支付王忠清年休假加班费差额3862.04元；驳回王忠清其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西江公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为：本案的主要争议焦点是上诉人王忠清在上诉人西江公司工作期间实行的是否是不定时工作制。依照《中国人民共和国劳动法》第三十九条的规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔１９９４〕５０３号）第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”第七条规定：“中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”根据上述法律和办法的规定，现西江公司不能提供相应证据证明对王忠清实行不定时工作制系经过双方约定并经依法审批，故对西江公司提出的对王忠清实行的是不定时工作制，不应支付休息日、法定休假日及带薪年休假工资报酬的上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人西江公司提出的一审判决在计算年休假工资时，不应将王忠清刚入职的前12个月折算年休假天数计算在内的上诉意见，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”根据上述法律和办法的规定，一审判决在折算王忠清应享受带薪年休假天数有误，导致计算应支付王忠清带薪年休假工资报酬差额错误，应予纠正。按照上述法律及办法的规定，王忠清在西江公司工作期间应享受带薪年休假天数合计为9天，即2016年：292天（2016年度在单位工作已过日历天数）÷365天×5天（全年应当享受的年休假天数）=4天；2017年：5天；2018年：17天（2018年度在单位工作已过日历天数）÷365天×5天（全年应当享受的年休假天数）=0.23天，因不足1整天的部分不享受年休假，应为0天。故此折算出西江公司应支付王忠清带薪年休假工资报酬差额应为2482.80元。 关于上诉人王忠清提出的对其一审的其他请求事项亦应予以支持的上诉意见，对此一审判决已作详实论述，本院在此不再赘述。对其提出该项上诉意见，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2020）辽0522民初635号民事判决； 二、确认上诉人王忠清与上诉人桓仁西江发电有限公司自2015年3月16日至2018年1月17日间存在事实劳动关系； 三、上诉人桓仁西江发电有限公司于本判决生效后立即给付上诉人王忠清经济赔偿金合计18000元； 四、上诉人桓仁西江发电有限公司于本判决生效后立即给付上诉人王忠清休息日工资报酬合计81378.70元； 五、上诉人桓仁西江发电有限公司于本判决生效后立即给付上诉人王忠清法定休假日工资报酬合计9930.96元； 六、上诉人桓仁西江发电有限公司于本判决生效后立即给付上诉人王忠清带薪年休假工资报酬差额2482.80元； 七、驳回上诉人王忠清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西江公司负担。 二审案件受理费二十元，由上诉人桓仁西江发电有限公司、王忠清各负担十元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  高广明 审判员  朱 飞 审判员  郑 红 二〇二一年四月二十八日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。