江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1493号上诉人（原审被告）：朱海涛，男，1967年7月26日生，汉族，住江苏省淮安市涟水县。委托诉讼代理人：李运利，河北广宣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董连宾，男，1970年12月25日生，汉族，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：周伟民，江苏天择律师事务所律师。委托诉讼代理人：周伟，江苏天择律师事务所律师。上诉人朱海涛因与被上诉人董连宾民间借贷纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱海涛上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉请；一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、程序违法。一审对被上诉人提交的证据从举证到认定均违法。而对上诉人提交的反驳证据无理由全盘否定。所以一审判决错误，请二审法院支持上诉人的诉请。一审程序严重违法的事实和理由如下：2020年7月被上诉人董连宾向一审提起民事诉讼，被上诉人以2017年12月11日5万块钱借条和2017年12月17日17万借条为由，诉请上诉人返还被上诉人22万，一审是于2020年7月17日向上诉人邮寄送达了民事起诉状和举证通知书等诉讼材料。其中举证通知书是案号2020苏0413民初3038号，对举证期限没有指定。对交换证据时间要求没有。上诉人收到一审法院送达的材料后，向一审人民法院邮寄了双方订立的建设工程合同，并提出管辖异议。2020年9月22日，一审组织上诉人与被上诉人开庭审理，针对被上诉人的起诉，上诉人当庭向人民法院提交了上诉人于2018年7月20日和2018年8月2日向被上诉人支付的4万和1万元两个证据，并向法院提交了双方不是民间借贷，而是建设合同承包法律关系的证据。被上诉人提出上诉人提交的文件是当庭提交，请求法院休庭。一审法院不顾上诉人对休庭的反对意见，无视上诉人所抗辩的事实和理由，不组织被上诉人对上诉人提交证据进行反驳证据的质证。在休庭期间，被上诉人编造了上诉人2014年4月29日向被上诉人借款8万元的事实。一审将上诉人向被上诉人2018年通过银行转账的行为，认定为是归还2014年借款，一审受理并审理的是上诉人是否于2017年12月11日和2017年12月17日这两个日期，是否向被上诉人借款这样一个事实和范围。而2014年双方是否存在8万元的借贷事实，不在一审的审理范围之内。所以一审认定的此项事实既属认定事实错误，也违反了民诉法的规定。第二、被上诉人在一审休庭期间，向法院提交的2014年借条涉嫌伪造，我们请求对该条进行司法鉴定。如果法庭需要书面申请，我们会当面书写鉴定申请。三、上诉人与被上诉人不是借贷关系，而实际上是建设工程承包关系，上诉人作为沧县社区建设的发包方同被上诉人本属工程承包。被上诉人作为沧县村北社区的承包商，向上诉人缴纳相应的费用，也是商业习惯。上诉人在被上诉人起诉的时候，没有对项目进行有效的开发，双方暂时中止了承包关系，并且上诉人把被上诉人交付的费用已经退回。至于第二笔17万的费用，双方因为当时关系不错。上诉人是应被上诉的要求，向被上诉人出具了借条，但是17万借款虽然有借条，但是被上诉人没有提交他向上诉人交付17万的相关证据，根据当时民间借贷的司法解释，举证义务应当由被上诉人对这17万的借款理由、借款事实、借款用途举证。被上诉人董连宾二审辩称：第一，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法。第二，一审法院在第一次庭审中明确要求朱海涛在第二次开庭时要本人到庭，如不到庭将承担不利的法律后果。第二次开庭时，朱海涛代理人及朱海涛均未到庭，其放弃了举证质证的权利，朱海涛应当承担不利的法律后果。至于上诉人在在本庭陈述双方不是借贷关系，而是建设工程施工关系。在一审中我方已经对该组证据进行了质证。董连宾向一审法院提出诉讼请求：1、判令朱海涛返还董连宾借款220000元及利息（以170000元为基数，自2017年12月17日至2020年6月10日，按月利率2%计算利息101320元；以170000元为基数，自2020年6月11日起至借款还清之日，按月利率2%计算利息；以50000元为基数，自2020年7月14日起至借款还清之日，按年利率6%计算利息）；2、本案诉讼费由朱海涛负担。事实和理由：朱海涛以工程资金周转需要，2017年12月11日向董连宾借款50000元，2017年12月17日向董连宾借款170000元。朱海涛分别向董连宾出具了两张借条。借款后，董连宾多次催要，朱海涛未归还，现诉至法院。一审法院认定事实如下：2017年12月11日，朱海涛向董连宾借款50000元并出具借条1份，双方未约定还款时间和利息，董连宾通过银行转账向朱海涛交付借款。2017年12月17日，朱海涛向董连宾借款170000元并出具借条1份，双方约定月利率3%，在2018年5月10日前还清。借款后，朱海涛未还款。一审法院认为，合法借贷关系受法律保护。朱海涛向董连宾借款，董连宾通过银行转账向朱海涛交付50000元款，董连宾将170000元现金交付朱海涛，且董连宾陈述了款项的来源、交付的地点以及双方通话录音，朱海涛向董连宾出具了2份借条，综上，可以认定董连宾与朱海涛之间存在借贷关系，借款合同成立，且双方的借贷行为不违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同有效。《最高人民法院》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”；第二十九条第二款规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，董连宾对170000元借款主张按月利率2%计算利息，对50000元借款主张按年利率6%计算逾期利息，不违反法律、行政法规的强制性规定，朱海涛应按约履行还款义务，违反约定的应承担违约责任。故对董连宾的诉讼请求，该院予以支持。朱海涛主张已通过银行支付董连宾40000元，董连宾抗辩此款是朱海涛归还2014年4月29日向董连宾的借款，有朱海涛出具给董连宾的借条为证。该院采信董连宾的抗辩理由。朱海涛主张2018年8月2日已支付10000元款给董连宾，但未提供有效证据予以证实，故不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：朱海涛于判决发生法律效力之日起10日内返还董连宾借款220000元及利息（以170000元为基数，自2017年12月17日起至借款还清之日止，按年利率24%计算；以50000元为基数，自2020年7月14日起至借款还清之日止，按年利率6%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6120元，由朱海涛负担。本案二审期间，本院组织当事人围绕上诉请求依法进行了证据交换和质证。被上诉人董连宾提交如下证据：朱海涛于2018年6月16日向被上诉人出具的承诺一份，内容：本人朱海涛承诺将下星期五前（2018年6月22日）还董连宾现金叁拾万元整，如还不上，本人将承担所有责任。证明上诉人向上被上诉人借款的本金30万元的组成就是2014年4月29日、2017年12月11日及2017年12月17日，三份借条本金的总和。被上诉人朱海涛质证后认为：这个承诺是我写的。30万元我弄不清楚，没有30万元。第一次因为他有承包我的项目，因为其他人干我的项目也是相应地给我交费用。所以说我才给他做。他前面只有一个5万元，我已经给他退回去了。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：二审中，本院询问：朱海涛，2020年6月8日的录音是真实的吗？朱海涛回答：声音是我的。这个是被上诉人套我话的一个陷阱。本院询问：朱海涛，2018年6月16日你出具给董连宾的承诺，是个什么情况？朱海涛回答：记不清楚了。本院询问：朱海涛，你收到17万以后，也不需要出借条给他，你出个收条就行了，为什么出具17万元的借条？朱海涛回答：因为后面工程没有做成，所以我就需要退给他17万，所以我就写了这个借条。二审中朱海涛陈述：2017年12月11日的5万元借条是我写的，5万元我收了，但我已经退回。我有银行的转账单，一审已经提交。一个是2018年7月20日支付的4万，另一个是2018年8月2日支付的1万元，但是这个1万元是支付给董连宾提供的账号（户主叫孟阳），是被上诉人让一个叫林姐的人给我打电话，说转1万元给孟阳的账户，林姐把账户给我了。现在我无法提交被上诉人指令我支付给孟阳的依据。二审中被上诉人董连宾提交的《承诺》载明：本人朱海涛承诺将下星期五前（2018年6.22日）还董连宾现金叁拾万元整（￥300000.00）（如还不上本人将承担所有责任），身份证号：320826××××，承诺人：朱海涛2018.6.162020年6月8日的录音显示：董连宾说：你那个我拿给你的17万现金，是当时我是在哪个银行把你的啊？朱海涛说：啊？董连宾说：是在哪个银行，你那天不是在银行汇款的么，那个银行是什么银行啊？建行还是什么行啊，那个。朱海涛说：当时在建行吧。董连宾说：你去的建行，是吧？朱海涛说：嗯。董连宾说：我就说，那天我不是正好取的现金，取的现金，建行么，那条路上，我本来想到那边去存个东西的，是不是建行啊？朱海涛说：当时是在建行。董连宾说：是建行还是哪个行啊？朱海涛说：那会我写了条子么。董连宾说：写的条子，写的条子上面又看不出是哪个行。朱海涛说：条子背面不是的么，拿那个条子，那个条子不是存款单条子么，背面写的么，当时没的纸了么。董连宾说：我晓得了，好了，这样子你赶紧吧，就这两天，赶紧弄。本院归纳本案二审的争议焦点为：1、一审法院审理本案的程序是否违法；2、董连宾和朱海涛之间是否存在董连宾在本案中主张的22万元借款。本院认为：关于争议焦点1，上诉人主张一审法院审理本案的程序违法，但其未能提交依据予以证明，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于争议焦点2，朱海涛认可收到了2017年12月11日的借条载明的5万元，也认可2017年12月17日的金额为17万元的借条为其本人书写，在2020年6月8日的通话录音中，其亦陈述收到了董连宾交付给其的17万元现金。此外，二审中董连宾提交的朱海涛出具的《承诺》载明：“本人朱海涛承诺将下星期五前（2018年6.22日）还董连宾现金叁拾万元整（￥300000.00）”，而该30万元与董连宾主张的上述5万元和17万元加上2014年4月29日8万元的借条的资金之和吻合。基于上述理由，本院对董连宾主张的朱海涛欠其22万元借款予以认定。朱海涛上诉称已还董连宾5万元（其中1万元系支付给案外人孟阳，董连宾否认该1万元系其指令朱海涛支付给孟阳），应从本案欠款中扣除，但由于朱海涛于2014年4月29日的借条载明欠董连宾8万元，故本院对朱海涛该项主张不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6120元，由上诉人朱海涛负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  龙海阳二〇二一年四月十六日书记员  徐 茵