新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终164号 上诉人（原审原告）：李洪，男，1967年8月7日出生，住新疆沙湾县。 上诉人（原审被告）：新疆昆仑山不锈钢制品有限公司，住所地新疆石河子市十户滩镇玛桥小区17号。 法定代表人：王忠义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许庆有，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市城区22小区北子午路94号。 代表人：王新明，该公司书记。 委托诉讼代理人：胡海，男，该公司司法科科长。 委托诉讼代理人：刘宇，男，该公司司法科员工。 上诉人李洪、上诉人新疆昆仑山不锈钢制品有限公司（以下简称昆仑山公司）因与被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2020）兵0802民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李洪、上诉人昆仑山公司的法定代表人王忠义及其委托诉讼代理人许庆有、被上诉人广联公司的委托诉讼代理人胡海、刘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李洪上诉请求:1.撤销原判决第一、二项，改判昆仑山公司赔偿李洪各项损失742342.53元（424575.53元+误工费317767元）；2.改判广联公司承担连带责任；3.一、二审诉讼费、鉴定费由昆仑山公司、广联公司承担。事实和理由：1.李洪提交的涉案工程2014年中标通知书、2016年4月签订的工程承包协议书，可以证实昆仑山公司是涉案工程的发包方，广联公司是施工单位，李洪是实际施工人。广联公司设立了项目部并将工程转包给李洪进行施工，李洪的一切行为必须服从广联公司的管理；2.关于昆仑山公司提交的支付前期劳务费16万元，李洪认为该笔劳务费实际是其他农民工的窝工损失，昆仑山公司已认可该项窝工损失是由于其没有及时办理复工、开工手续造成，已经发放给了农民工，不能在本案中予以折抵；3.关于现场临时设施建设、遗留建筑材料损失，李洪认为其搭建临时设施建设、购买建筑材料是为开工做准备。2016年9月停工至今，昆仑山公司、广联公司没有通知工程不能继续施工，也没有通知李洪撤出施工现场，造成李洪购买的建筑材料风吹雨打毁损，责任应当由昆仑山公司、广联公司共同承担；4.第八师中级人民法院（2020）兵08民终190-194号民事判决书确认由李洪承担的窝工损失，应当由昆仑山公司、广联公司承担。理由是昆仑山公司、广联公司没有及时办理复工、开工手续，导致工程无法继续施工产生了窝工损失，昆仑山公司对窝工损失在每个农民工的欠条上签字认可，理应由昆仑山公司承担该项损失。综上，一审法院认定李洪承接工程后挂靠广联公司进行施工没有法律依据，涉案工程早在2014年就已经开工，前期已经施工了部分地基及钢结构，因某种原因无法继续施工，广联公司又将工程转包给李洪继续施工，因昆仑山公司、广联公司未能办理复工、开工手续造成涉案工程的停工、窝工损失理应由昆仑山公司、广联公司承担责任。总承包人明知建筑施工承包人没有相应的资质，具有过错，应当承担连带责任。 针对上诉人李洪上诉，昆仑山公司辩称，1.关于窝工损失，根据法院的生效民事判决由李洪承担，并且造成窝工主要是李洪对工程施工管理不利，与昆仑山公司没有任何关系，此部分损失不应当由昆仑山公司承担；2.对李洪主张的工程损失，昆仑山公司认为应当分为两大部分，第一部分是实际工程款，该部分工程款在造价书中第一部分第一至五项内容，该部分工程款，昆仑山公司已经超付。第二部分是临时设施和材料机械费用，这部分不是工程款，应定性为损失。该部分损失的原因主要是李洪没有按照合同约定办理相关手续，所以不应当由昆仑山公司承担；3.根据诚实信用原则，李洪应当在损失发生后及时减损，不应当放任损失扩大。对李洪放任扩大损失，尤其是材料和机械费部分，与昆仑山公司没有关系；4.退一步讲，即便双方都有原因，由于涉案施工合同是由三方为了规避法律的强制性规定而签订，属于无效合同，即便有损失也应当根据无效合同规则，按照双方的过错程度予以分担。结合昆仑山公司已经给付的工程款，已超付，因此请求驳回李洪的上诉请求。 针对上诉人李洪上诉，广联公司辩称，原判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回李洪对广联公司的上诉请求。1.从法律关系形成看，昆仑山公司在工程不能继续施工后，应当组织相关人员对现场进行清点，确认工程量及损失，而非放任不管，故其存在过错。李洪作为实际施工人与昆仑山公司之间订立的施工合同已形成事实上的法律关系，昆仑山公司依法应当赔偿李洪的损失。广联公司未参与实际施工，其与昆仑山公司之间未形成实质性的法律关系，广联公司出借资质的行为与工程停工没有任何直接的关系，工程不能继续履行的原因是发包人昆仑山公司未办理好相关复工手续所致。广联公司对工程停工、窝工不存在过错，不应承担赔偿责任；2.关于连带责任问题，广联公司不是涉案项目的受益人，未收取管理费，原审已经查明广联公司不承担连带责任正确。 上诉人昆仑山公司上诉请求:1.撤销原判决第一项，改判驳回李洪对昆仑山公司的诉讼请求；2.由李洪、广联公司承担本案诉讼费及送达费。事实和理由：1.一审法院认定损失数额424575.53元错误。一审法院认定上诉人应承担费用共计三项，分别是造价鉴定意见中第一项330315.56元，第三项中除搅拌机2台外的共计85089元及搅拌机的搬运费500元，但在计算时却把争议部分8670.97元计算在内；2.本案认定数额应分两部分，一是工程款，二是因建设工程合同未完全履行及无效导致损失的责任分担。昆仑山公司认为临时设施并非建设工程价款，相关建筑材料尚未物化为建设工程，也不应是工程价款。临时设施及相关建筑材料是为履行建设工程合同做准备，因涉案合同基本未履行，该部分为实际施工人的损失。且合同未履行后李洪、广联公司对于建筑材料及部分临时设施完全可以及时运走，但李洪、广联公司却放任该损失的持续扩大；3.李洪、广联公司对合同无效及未真正履行负有过错责任。昆仑山公司作为建设单位，选择有建设施工资质的广联公司签订建设工程合同没有任何过错。李洪是否挂靠，昆仑山公司并不知情。但广联公司与李洪对这一事实心知肚明，是导致涉案合同无效的最直接原因。涉案工程开工手续已经办理，冬季停工；复工手续应当由施工单位即广联公司和李洪办理，而不应当由建设单位办理。尽管如此，昆仑山公司仍愿意积极协助施工单位办理复工手续，并承诺“2016年9月28日必须开工，否则共同负全部责任”、“甲乙双方主动配合办理复工报告，如延期双方都有责任”。综上，请求二审法院查明事实，区分工程价款及损失数额，并依法确定各方对涉案合同无效及未真正履行的责任承担。 针对上诉人昆仑山公司上诉，李洪辩称，1.停工的原因是手续不齐全，故损失应当由昆仑山公司承担；2.昆仑山公司给农民工打有误工费欠条，误工费应当由昆仑山承担，不应在本案中扣减；3.临时设施费用由昆仑山公司承担，鉴定意见中的330315.56元都是我干的活，330315.56元中包含工程款和临时设施；4.鉴定费应由昆仑山公司承担。 针对上诉人昆仑山公司上诉，广联公司辩称，1.昆仑山公司和李洪直接对接并结算，广联公司没有参与工程款决算，424575.53元与广联公司没有任何关联性；2.广联公司与昆仑山公司签订的建设工程施工合同实际没有履行。李洪作为实际施工人，其不是广联公司员工，也不是广联公司找来的，是昆仑山公司指定的。三方协议无效，广联公司没有任何过错；3.关于承诺“2016年9月28日必须开工，否则共同负全部责任”，广联公司认为是李洪和昆仑山公司共同负责任，并不是广联公司。因为广联公司自始至终没有参与实际施工、实际结算，也未收取涉案工程任何管理费用，广联公司也不是最终的实际受益人。请求驳回昆仑山公司对广联公司的上诉请求。 李洪向一审法院起诉请求：1.判令被告广联公司支付原告工程款及各项材料损失合计434375.53元；2.判令被告广联公司给付利息损失，以434375.53元为基数按照银行同期贷款利率4.75%，从2016年10月1日起计算至判决生效日止；3.判令昆仑山公司对上述两项损失在欠付工程款及各项材料损失范围内承担给付责任；4.判令昆仑山公司向原告支付第八师中级人民法院（2020）兵08民终190-194号民事判决书确认的窝工损失317767元；5.诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月，昆仑山公司、广联公司、李洪三方共同签订《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，昆仑山公司系发包方，李洪是施工总承包人，广联公司是被挂靠单位。2016年5月，李洪带领工人入场施工。因未取得工程施工许可证，工人干些零星工程，被告方也同时办理开工手续。至2016年9月，工程复工手续依然未办好，工程全面停工。停工后，经一四七团劳动监察大队调解，昆仑山公司于2016年11月30日前给付工人工资款162800元。 经李洪申请，第八师中级人民法院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定公司于2020年10月17日出具（2020）1017号鉴定意见书，后李洪又申请补充鉴定，鉴定公司出具（2020）1028号鉴定意见书，鉴定意见：（一）已施工双方认同点造价鉴定为330315.56元；（二）双方有争点部分造价鉴定为8670.97元；（三）施工购买的搅拌机、钢筋、半成品钢筋、铁板水箱、架杆、木方、扣件等工程造价鉴定合计为95689元。 另查明，原告李洪承包工程后，将工程分包给张纯良、廖凡才、向友斌、李诗满、吴明生五人，停工后，因无法给付劳务费，五人于2019年7月30日向莫索湾垦区人民法院起诉要求本案原、被告给付已施工部分费用，该院经审理依法做出判决。当事人不服上诉，第八师中级人民法院做出（2020）兵八民终190-194号民事判决书。现该五份生效判决已进入执行程序。 对当事人有争议的证据，该院认定如下： 李洪提供的证据一，即中标通知书、《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，证明广联公司中标后又将工程转包给李洪。广联公司对真实性认可，但对证明目的不认可，李洪是昆仑山公司直接找到的施工人，与我公司是挂靠关系，不是转包关系。昆仑山公司认可广联公司是挂靠单位。该院认为施工协议违反相关法律规定，对该证据合法性不予采信，对李洪证明的转包关系不予认定； 李洪提供的证据二，即两份工程鉴定意见书，证明李洪认可鉴定公司做出的鉴定价款合计434675.53元，并通过鉴定书可以证明实际施工人是李洪，施工材料是原告购买的。广联公司未参与施工，对该证据未发表意见。昆仑山公司对鉴定意见书真实性认可，但对意见书中（一）双方认同造价鉴定表中的一至五项仅计算部分费用，没有发生的不应计入（单位工程费用汇总表中第二到第七项实际没有发生）；第六项临时设施是原告为开始施工做的准备，不应计入工程款中；李洪自购的材料可以重复使用，李洪可以带走。该院认为该意见书依法做出，符合事实，予以采信； 李洪提供的证据三，即第八师中级人民法院（2020）兵八民终190-194号生效民事判决书，证明经判决由李洪承担涉案工程造成工人的窝工损失合计317767元，因二被告未办理复工手续造成工程停工，产生的损失应由二被告承担。广联公司辩称生效判决没有判决其承担责任，李洪再行请求广联公司赔偿没有事实和法律依据。昆仑山公司认为该生效判决书与本案没有关系。根据判决内容，也是李洪自行承担，我公司只在欠付工程款内赔偿。该院对该生效判决予以采信，但对李洪证明目的不予认定。 昆仑山公司提供承诺书、工资支付协议和工资单，证明1.李洪承包涉案工程，采取包工包料全额垫资形式；2.约定如出现劳务纠纷由李洪全部承担。昆仑山公司已支付工程款162800元，该款应该扣除。该院认为该承诺书是对施工协议的变更，亦属无效，该院不予采信。已付劳务工资是事实，对工资支付协议及工资单予以采信。 一审法院认为，根据原告的主张及被告的答辩，本案的争议焦点为：一、涉案的建设工程合同是否合法有效；二、责任主体如何确定；三、原告要求被告给付的各项损失如何认定。 关于焦点一。本案中，根据原、被告三方签订的《新疆昆仑山不锈钢年产10万吨管材项目施工协议》，昆仑山公司系发包方，李洪是施工承包人，广联公司是被挂靠单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”依据上述法律规定，李洪挂靠广联公司与昆仑山公司之间签订施工协议依法认定无效。 关于焦点二。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。”本案李洪进场施工后，发包方昆仑山公司未办理好相关施工手续，致使工程中途停工。昆仑山公司在工程不能继续施工后，应当组织相关人员对现场进行清点，确认工程量及损失，而非放任不管，故其存在过错。李洪作为实际施工人与昆仑山公司之间订立履行合同中，已形成事实上的法律关系，昆仑山公司依法应赔偿李洪的损失。 原、被告三方签订施工协议，从约定内容看，李洪向广联公司缴纳管理费，与广联公司形成挂靠与被挂靠关系，本案涉案工程未竣工，只是部分施工。从查明事实看，广联公司并未实际参与施工，其与昆仑山公司之间未形成实质性的法律关系，其出借资质行为与工程停工也无直接关系，工程不能继续履行的原因系发包人昆仑山公司未办理好相关的复工手续，并非广联公司挂靠行为所致，广联公司对涉案工程停工、窝工损失不存在过错，故被告广联公司在本案中不承担赔偿责任。 关于焦点三。李洪主张对鉴定公司鉴定的工程造价434675.53元，被告均应赔偿。1.昆仑山公司对（2020）1028号工程造价鉴定意见书中临时设施造价不认可，认为临时设施造价不能作为工程款给付。该院认为，相对于已完工工程，临时设施会拆除，而临时设施成本最终会转化到工程造价中，但本案是部分施工，且部分施工并非李洪所预见，既已入场施工，必然要投入人力物力建设临时设施，现工程停工，但对开工的前期投入已经实际发生，该部分损失被告应当赔偿；2.昆仑山公司主张对工程量有争议部分的造价8670.97元不应赔偿。鉴定公司在现场勘查时，双方对该部分工程量施工主体存在争议，故鉴定意见书中该部分单独列出。李洪及昆仑山公司在庭审中均未提供证据证明自己的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。”该争议部分经现场确认已实际施工，昆仑山公司主张不是李洪施工，其应当提供证据证明其主张，现未提供相关证据，其应承担举证不能的不利后果，故该部分损失昆仑山公司应当赔偿；3.昆仑山公司主张对现场遗留的搅拌机、钢筋、半成品钢筋、铁板水箱、架杆、木方、扣件、临水临电设施均不应赔偿。该院认为，对该部分应区别对待，搅拌机系建筑施工工具，可以重复使用，现搅拌机仍在现场且能继续使用，李洪应将其搬运走。至于搬用费，法院酌情考虑支持500元。现场钢筋、水箱、木方等材料，均是李洪为该工程施工采购，2016年停工至今已四年多，材料堆放在现场，也无人维护，多有损坏，其价值已不大，此皆为停工造成的直接损失，被告应予赔偿。综上，损失合计424575.53元。 关于李洪主张的赔偿已生效文书确定的损失317767元，该院认为该案与五案并非同一法律关系，五案判决对赔偿主体已经确定，现该五份判决已进入执行程序，不能在本案中再行主张，对该项诉讼请求予以驳回。 关于李洪主张的利息部分，合同无效后，有过错方赔偿对方损失是基于缔约过失责任，赔偿的范围仅限于直接的损失，其目的是为补偿一方当事人因合同不成立或无效后而遭受的损失，而利息是法定孳息，不属于实际损失，不适用过错赔偿责任。该院对李洪利息部分请求不予支持。 庭审中，昆仑山公司提出已给付人工工资162800元应当扣减。该院认为，鉴定意见书中的造价是李洪已施工部分的人、财、物、力的总价值，162800为昆仑山公司在该工程中的实际人工支出，应当在赔偿损失中扣减。综上，昆仑山公司应向李洪赔偿共计261775.53元（424575.53元-162800元）。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 一、被告新疆昆仑山不锈钢制品有限公司于判决生效后十日内赔偿原告李洪各项损失261775.53元； 二、驳回原告李洪的其他诉讼请求。 案件受理费11321元（原告已预交），鉴定费35000元（原告已预交），由原告李洪负担案件受理费7359元、鉴定费22750元，由被告新疆昆仑山不锈钢制品有限公司负担案件受理费3962元、鉴定费12250元（与前款同期给付原告）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下： 一、昆仑山公司对一审法院认定“因未取得工程施工许可证,工人干些零星工程，被告方也同时办理开工手续”有异议，认为2013年招投标结束后，其就取得了施工许可证。为此，昆仑山公司在二审中提交了建设用地批准书、开工报告审批表、规划建设许可证、建设项目规划选址意见书,证明由昆仑山公司办理的项目开工手续均已办理完毕，项目没有继续施工是因为施工单位没有办理复工手续。经质证，李洪对上述证据的真实性认可，但认为与其无关；广联公司对上述证据的真实性认可，关联性不认可，认为依据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，建设单位应提供并申请办理建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，不是施工单位办理。当事人对一审法院认定的其余事实未提出异议，本院依法予以确认。 二、一审中，昆仑山公司提交其法定代表人王忠义（甲方）与李洪（乙方）于2016年9月24日签订的协议书，该协议约定“1.必须在2016年9月28日必须开工，否则甲乙双方共同负全部责任。……4.甲乙双方主动配合办理复工报告，如延期双方都有责任，双方共同承担办理费用；……6.甲乙双方必须服从以上协议，哪方没有按协议办事，负全部责任”。证明昆仑山公司与李洪当时约定办理复工报告，如果延期，双方共同承担责任。经质证，李洪对该证据的真实性无异议，但认为其是个体，其个人施工不合法，应该由上诉人昆仑山公司承担责任；广联公司对该证据的真实性无异议，认为与其无关联性。 三、一、二审中，昆仑山公司认可双方认同点工程造价330315.56元［包含：1.警卫室14014.22元；2.警卫室形象墙基础13871.34元；3.酸洗车间21993.11元；4.制管车间26640.40元；5.压管车间16718.98元；6.临时设施246095.42元（安装彩钢板房、厨房、配电房线路施工）］都是李洪施工，但认为李洪无施工资质，属非法施工，造价中应当扣除利润、管理费、各项增值税等，李洪应得工程款是鉴定意见中的直接费。对双方有争议点部分造价8670.97元（包含1.警卫室室内外回填土487.74元；2.制管车间两侧回填、刷沥青漆5532.37元；3.大门口混合戈壁2650.86元），昆仑山公司认为是案外人姚波干的，其与姚波已结算完毕，此款与李洪无关。李洪称都是自己干的，其在工地负责管理、财务，还有一个技术人员。 庭审中，经当事人同意，本院当庭以电话方式向姚波进行核实，姚波在法庭询问中陈述“问：涉案工程中的警卫室、室内外回填土工程是不是你施工的？答：不是。问：大门口的戈壁料是不是你干的？答：不是。问：制管车间两侧回填、沥青漆是不是你干的？答：回填是我们回填的，有一部分没有回填到位。沥青漆是我干的。问：混合戈壁是谁干的？答：大门口回填戈壁是昆仑山公司拉的，挖路基是我们干的，他们拉的戈壁，我们挖路基填的。问：昆仑山公司给你算完账没有？答：算完账了，钱给了。”经质证，当事人对姚波的陈述真实性均无异议，昆仑山公司认可警卫室、室内外回填土487.74元是李洪干的，剩下两项是姚波干的，戈壁料是昆仑山公司拉的，姚波配合填的；李洪认可姚波陈述的内容，并称姚波干完之后，质量不合格，其又重新干了一遍上述工程；广联公司认为姚波陈述内容与其无关。 另查，鉴定意见中李洪施工购买的搅拌机、钢筋、半成品钢筋、铁板水箱、架杆、木方、扣件等工程造价鉴定合计95689元，其中搅拌机2台，合计10600元。 本院认为,当事人对涉案分包合同无效均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、李洪的各项损失数额如何确定；二、本案责任如何承担。 关于焦点一。其一，关于李洪主张双方认同点工程造价款330315.56元的问题。1.关于工程造价款中是否应扣除企业管理费、利润和税金等费用的问题。昆仑山公司提出上诉人李洪无建筑企业施工资质，本案工程造价只应计取直接费，不应当计取企业管理费、利润和税金等费用的问题。本院认为，本案工程造价是按照建筑工程的类别进行取费计算，与建筑企业的资质等级无关。管理费、利润和税金等费用已融入建设工程产品当中，其价值就是建筑工程整体价值的组成部分，即建设工程完整造价的组成部分。故昆仑山公司要求扣减上述费用的理由，本院不予采纳；2.关于临时设施费问题。昆仑山公司认可临时设施是李洪施工，但认为不能作为工程款给付。因临时设施中的彩钢板房、厨房、配电房线路可以重复利用，具有相应价值。鉴定部门对此部分价款进行了鉴定，李洪据此主张将临时设施交给昆仑山公司，符合客观事实。故此部分应计入李洪工程款损失中。 其二，关于双方争议点部分工程造价8670.97元的问题。1.关于警卫室室内外回填土487.74元的问题。二审中，昆仑山公司认可警卫室室内外回填土是李洪施工，故此部分费用应当计入李洪的工程款损失中；2.关于制管车间两侧回填、刷沥青漆5532.37元和大门口混合戈壁2650.86元的问题。根据查明的事实，李洪对案外人姚波陈述内容无异议，李洪称姚波干完之后，质量不合格，其又重新干了一遍。因李洪对其陈述内容无法提交由昆仑山公司签字认可的工程量签证，鉴定部门现场勘验记录记载昆仑山公司不认可李洪完成了此部分施工内容，李洪亦未提交其他证据证实其陈述内容。故昆仑山公司要求在本案中扣减此部分款项的理由，本院予以采纳。 其三，关于涉案工地遗留建筑材料95689元的处理问题。当事人对原判决认定搅拌机由李洪搬运走，搬运用费500元未提出异议，本院予以确认。关于钢筋、半成品钢筋、铁板水箱、架杆、木方、扣件等问题，鉴定部门的鉴定意见显示此部分价值为85089元（95689元-搅拌机10600元）。因涉案工程自2016年停工至今，上述材料堆放在昆仑山公司施工工地，经风吹雨淋，多处出现毁损，结合当事人的诉讼请求，由昆仑山公司受领此部分建筑材料，故李洪此部分损失为85089元。 另，关于昆仑山公司已支付人工工资162800元问题，因鉴定意见中的工程造价款已包含此部分费用，故对昆仑山公司已实际支付的人工工资应当在赔偿费用中扣减。李洪主张不应扣减的上诉理由，本院不予采纳。关于李洪主张损失317767元的问题，因此部分损失与本案不是同一法律关系，且生效判决已确定了责任赔偿主体，故李洪此项上诉主张，本院不予支持。 综上，李洪各项损失合计为253592.30元（330315.56元+487.74元+500元+85089元-162800元）。 关于焦点二。其一，关于昆仑山公司是否承担民事责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第十条规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。”根据上述规定，涉案工程施工许可证应由昆仑山公司向建设行政主管部门申请领取。本案中，昆仑山公司仅提交了其申请领取施工许可证前期需要办理的部分手续即建设用地批准书、开工报告审批表、规划建设许可证、建设项目规划选址意见书，但未能提交建设行政主管部门颁发的施工许可证，亦未提交其恢复施工前，发证机关核验其施工许可证的相关证据。从本案查明的事实看，昆仑山公司与广联公司、李洪签订施工协议后，又与李洪签订承诺书，昆仑山公司与李洪之间已经形成事实上的法律关系。昆仑山公司未尽到审查李洪有无施工资质的义务，盲目签订合同，在李洪带人进场施工后，昆仑山公司未办理好相关施工手续，致使工程中途停工。且在工程停工后，昆仑山公司未组织相关人员对现场进行清点，确认工程量及损失，其放任不管。故对李洪的损失昆仑山公司应承担主要民事赔偿责任。昆仑山公司称其不承担责任的上诉理由，本院不予采纳。 其二，关于广联公司是否承担民事责任的问题。涉案工程虽为前期部分施工工程，且不能继续施工的主要原因系发包人昆仑山公司未办理好相关施工手续所致，但广联公司作为施工单位，其明知出借施工资质行为违法，仍然同意李洪借用其名义承揽涉案工程，并与昆仑山公司、李洪共同签订施工协议，故对涉案合同无效给李洪造成的损失，广联公司理应承担相应的过错民事责任。昆仑山公司此项上诉理由，本院予以部分支持。 其三，关于李洪是否承担责任的问题。昆仑山公司虽然与李洪签订的协议书中约定了李洪有协助配合办理复工手续，如延期复工承担责任的义务内容，但从查明的事实看，昆仑山公司在涉案工程开工前未能取得施工许可证，在工程停工后又无法顺利办理复工手续是造成工程无法正常施工的主要原因。李洪在协助办理工程施工手续方面虽无明显过错，但其明知自己无任何施工资质，为追逐利益，违法借用广联公司施工资质承包涉案工程，且在工程长期停工，无法复工的情况下，对遗留涉案工地的建筑材料未采取措施防止损失扩大，故李洪对其损失应承担相应的过错责任。昆仑山公司此项上诉理由，本院予以部分支持。 《中华人民共和国合同法》第二百八十四条关于发包人的责任规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”综合当事人的过错程度，对李洪的损失，认定昆仑山公司承担70%的责任，即177514.61元（253592.30元×70%），广联公司承担10%的责任，即25359.23元（253592.30元×10%），李洪自行承担20%的责任，即50718.46元（253592.30元×20%）。 综上所述，上诉人李洪的上诉请求不成立；上诉人昆仑山公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2020）兵0802民初137号民事判决； 二、上诉人新疆昆仑山不锈钢制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人李洪各项损失177514.61元； 三、被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人李洪各项损失25359.23元; 四、驳回上诉人李洪一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11321元（李洪已预交）；二审案件受理费13736元（李洪已预交8509元、昆仑山公司已预交5227元），前述费用合计25057元，由上诉人李洪负担16446元，上诉人新疆昆仑山不锈钢制品有限公司负担6956元，被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司负担1655元。鉴定费35000元（李洪已预交），由上诉人李洪负担17500元，上诉人新疆昆仑山不锈钢制品有限公司负担17500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 杨书钢 审 判 员 游绍群 二〇二一年四月十六日 法官助理 王媛媛 书 记 员 矫 旭