贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔01刑终158号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）祝五一，男，1969年5月1日出生，布依族，大学本科文化，、副书记，贵州省贵定县人，户籍所在地及住址贵州省贵阳市观山湖区。因涉嫌犯受贿罪，2020年10月14日被贵州省贵阳市花溪区人民检察院决定刑事拘留，2020年10月22日被贵州省贵阳市花溪区人民检察院决定逮捕，当日由贵州贵安新区公安局执行逮捕，现羁押于花溪区看守所。辩护人邹小华，贵州宏贯律师事务所律师。辩护人潘兴米，贵州中工律师事务所律师。原审被告人王新福，男，1971年3月27日出生，苗族，中专文化，贵州省贵阳市人，户籍所在地及住址贵州省贵阳市观山湖区。因犯贪污罪，1998年11月3日被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年6月10日被贵州贵安新区公安局指定居所监视居住；因涉嫌犯受贿罪，2020年10月14日被贵州省贵阳市花溪区人民检察院决定刑事拘留，2020年10月22日被贵州省贵阳市花溪区人民检察院决定逮捕，当日由贵州贵安新区公安局执行逮捕，现羁押于花溪区看守所。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人祝五一、王新福犯受贿罪一案，于2021年2月5日作出（2020）黔0111刑初581号刑事判决，被告人祝五一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月9日公开开庭审理，贵阳市人民检察院指派检察员石光敏出庭履行职务，上诉人祝五一及其辩护人邹小华、潘兴米、原审被告人王新福到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2009年10月20日，被告人祝五一任白云区铁路建设工作领导小组成员、兼任白云区铁路建设工作领导小组办公室主任，白云区铁路建设工作领导小组办公室内设包括综合协调组在内的四个工作组，祝五一任综合协调组组长。2013年4月7日，白云区铁路工程（包括高速公路、新210国道、天然气、城市轻轨等项目）建设工作领导小组成员进行调整充实，下设指挥部，指挥部下设办公室（综合协调组）等4个工作组，祝五一任领导小组成员、兼任办公室主任，主要负责新210国道、天然气、城市轻轨等项目，工作职责为协调各成员单位采取有力措施开展各项工作，督促检查领导小组安排部署工作的落实情况，做好重大工程项目建设资金的管理、使用等。2013年7月26日，祝五一不再兼任白云区铁路建设工作领导小组办公室主任。贵安新区开发投资有限公司为国有控股有限责任公司，贵州贵安新区管理委员会占股80%以上。贵安新区开发投资有限公司于2013年3月出资100%设立贵州贵安建设投资有限公司，公司类型为有限责任公司（法人独资）。被告人祝五一分别于2013年9月11日、2014年9月11日与贵安新区开发投资有限公司签订劳动合同，工作部门为贵州贵安建设投资有限公司。2013年11月4日，祝五一被提名为贵州贵安建设投资有限公司副总经理；2013年11月16日，贵州贵安建设投资有限公司聘任祝五一任公司副总经理，工作职责为分管征拆工作，分管负责项目土地和房屋征收协调、管线迁改、地方协调工作，协助资产经营管理工作，分管征拆协调部，协助管理资产经营部等。2015年5月4日，被告人祝五一挂任贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任，协助负责土地储备等工作，协助负责安置工作，负责联系开投公司和湖潮乡相关工作，具体分管综合部、规划储备部、经营管理部、安置部相关工作。2016年2月26日，被告人祝五一任贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任，协助土储中心主任负责土地储备、财务等工作，协助征安办主任负责土地房屋征收工作，具体分管规划储备部和征收办等相关工作，负责联系开投公司、湖潮乡和马场镇相关工作。2019年8月6日，被告人祝五一任贵安新区湖潮乡党委委员、副书记，不再担任贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任职务，工作分工为联系征收、社区安置等。被告人祝五一在担任上述白云区铁路建设工作领导小组办公室主任、贵州贵安建设投资有限公司副总经理、贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任以及贵安新区湖潮乡党委委员、副书记等职务期间，利用职务上的便利，索取他人财物，并单独或者伙同王新福、陆振岗（另案处理）收受他人财物，为他人谋取利益。具体事实如下：1.2012年，被告人祝五一担任白云区铁路建设工作领导小组成员、办公室主任期间，主要负责新210国道改扩建项目，该项目涉及对贵阳白沙水泥厂进行部分征收。该厂法定代表人杨某1为争取整体征收、早日完成征收并拿到征收款，找祝五一帮忙，并承诺事后给予感谢。在祝五一的帮忙协调下，贵阳白沙水泥厂被顺利整体征收并先后获征收补偿款总计5800余万元。为感谢祝五一的帮助，杨某1于2013年上半年，先后两次在其位于观山湖一号的住所楼下送给祝五一现金人民币100000元、人民币500000元，共计人民币600000元。2.2012年，被告人祝五一担任白云区铁路建设工作领导小组成员、办公室主任期间，主要负责新210国道改扩建项目。杨某3、赵某1为能承接新210国道改扩建项目的征收业务，合伙成立贵州佳诚房地产咨询有限责任公司（公司名称已变更登记为贵州家乐达房屋咨询有限责任公司），请托祝五一帮忙并承诺送予祝五一贵州佳诚房地产咨询有限责任公司的干股。祝五一同意后，先以其弟祝某、后以李某的名义在贵州佳诚房地产咨询有限责任公司担任挂名股东，未实际出资、未参与公司经营管理。在祝五一的帮助下，贵州佳诚房地产咨询有限责任公司顺利承接了新210国道改扩建项目的征收业务。2014年初，祝五一通过李某在杨某3处领到贵州佳诚房地产咨询有限责任公司分红现金人民币300000元。2015年，祝五一以借为名从贵州佳诚房地产咨询有限责任公司杨某3处获取现金人民币100000元，并向杨某3出具借据，约定2016年底归还该笔款项，但至今未归还。3.2013年至2014年，被告人祝五一任贵州贵安建设投资有限公司副总经理期间，分管征拆、协调等工作。中铁五局集团贵安新区百马路1标和金马路2标项目部在施工过程中遇到困难时，该项目部经理潘光权经常请祝五一帮助解决。为了感谢祝五一的帮助和支持，2013年中秋，潘光权到贵州贵安建设投资有限公司祝五一的办公室，送给祝五一现金人民币10000元；2014年春节，潘光权到贵州贵安建设投资有限公司祝五一的办公室，送给祝五一现金人民币10000元，两次共送给祝五一人民币20000元。4.2014年，被告人祝五一任贵州贵安建设投资有限公司副总经理期间，分管负责管线迁改等工作。因贵安新区路网建设全面开工，需要大量的管线迁改队伍，2014年下半年祝五一将该情况告诉徐良平和陆振岗，徐良平当即提出自己可以通过挂靠七冶建设有限责任公司贵安新区分公司的资质承接迁改项目，祝五一同意帮忙。2014年8月，在祝五一的帮助协调下，徐良平通过挂靠七冶建设有限责任公司贵安新区分公司承接到部分迁改项目。为感谢祝五一的帮助，徐良平于2015年春节，到祝五一家小区门口送给祝五一现金人民币20000元；2015年7月左右，祝五一让徐良平拿人民币10000元给其，徐良平在自己家小区附近送给祝五一现金人民币10000元；2016年春节前，徐良平在祝五一家小区门口送给祝五一现金人民币50000元。三次共计人民币80000元。5.2015年下半年，被告人祝五一任贵州贵安建设投资有限公司副总经理、挂任贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任期间，想让王新福参与贵安新区弃土场的建设，并向王新福提出需要人民币20000元协调费用于帮他协调参与弃土场建设事宜。王新福为能参与弃土场建设，在陪同祝五一考察弃土场选址时送给祝五一现金人民币20000元。6.2013年，被告人祝五一调至贵安新区工作，与被告人王新福通过朋友介绍相识后，二人关系逐渐密切。2016年，祝五一任贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任期间，负责征收、土地储备相关工作。因贵州警察学院新校区建设项目涉及到董才兵户苗圃的征收，2016年已完成摸底工作，但因该项目征收资金的问题，苗圃的征收被长期搁置。2017年，董才兵的合伙人沈中云知道祝五一与王新福关系很好后，为尽快完成征收，早日拿到征收补偿款，请托王新福出面找祝五一，帮忙加快董才兵苗圃的征收，并承诺事成之后给予祝五一和王新福感谢费。王新福将沈中云的请托及承诺事项告知祝五一后，祝五一予以同意。在祝五一的帮忙协调下，董才兵苗圃顺利完成征收，拿到1500余万元征收款。为了感谢祝五一和王新福的帮助，沈中云先后通过银行转账的方式，于2019年1月2日、2020年1月15日分别转给王新福人民币250000元、人民币800000元，共计人民币1050000元的感谢费。王新福得到第一笔感谢费人民币250000元后告诉了祝五一，同时表示自己的项目上缺钱，需要将该人民币250000元用于项目开支；王新福得到第二笔感谢费人民币800000元后，告诉祝五一沈中云给了感谢费人民币500000元，该笔感谢费二人平分，祝五一将自己的人民币250000元暂由王新福保管。7.2016年，被告人祝五一任贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任期间，负责征收、土地储备相关工作。2016年因贵安新区贵阳枢纽西南环建设项目，涉及对贵州农佰牧业科技有限公司征收，因项目调规、资金短缺等原因，在完成摸底后征收工作停滞。贵州农佰牧业科技有限公司法定代表人杜中原知道祝五一与王新福关系很好后，为争取尽快完成征收，早日拿到征收补偿款，请托王新福出面找祝五一，帮忙加快贵州农佰牧业科技有限公司征收，并承诺事后给予祝五一和王新福感谢费。王新福将杜中原的请托及承诺告知祝五一后，祝五一予以同意。之后，祝五一通过时任湖潮乡党委委员、具体负责分管征收工作的张义加快推进贵州农佰牧业科技有限公司的征收进度。在祝五一的帮助下，2019年贵州农佰牧业科技有限公司顺利完成征收，拿到2700余万元征收款。杜中原为感谢祝五一和王新福的帮助，先后通过现金、银行转账的方式，于2019年10月、2019年11月、2020年1月分别送予王新福人民币200000元、人民币500000元、人民币300000元，共计人民币1000000元。王新福告诉祝五一杜中原送予感谢费人民币600000元，该感谢费二人平分，每人人民币300000元，祝五一安排王新福代其归还于泳洋人民币200000元借款，王新福将人民币200000元代祝五一归还给于泳洋，剩下的感谢费人民币100000元暂由王新福保管。8.2016年，被告人祝五一任贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任期间，负责征收、土地储备、联系马场镇等工作。2016年下半年，祝五一让陆振岗找有资质的单位承接贵安新区土地房屋征收项目审计业务。陆振岗通过他人介绍认识贵阳恒信联合会计师事务所执行事务合伙人刘细群，将贵安新区征收需要开展审计业务的情况告知刘细群，刘细群表示愿意承接该业务，同时承诺只要能帮忙承接到贵安新区的审计业务，贵阳恒信联合会计师事务所将会拿出审计服务费的20%感谢祝五一和陆振岗。2017年，陆振岗将这一信息告诉祝五一，祝五一和陆振岗约定平分感谢费。祝五一向马场镇人民政府工作人员推荐贵阳恒信联合会计师事务所开展征收审计工作，在祝五一的帮助下，该所顺利承接马场镇的土地房屋征收审计业务。贵阳恒信联合会计师事务所陆续结算到部分审计服务费，为了感谢祝五一和陆振岗的帮助，刘细群按照承诺均通过银行转账的方式分六次，共九笔，向陆振岗的银行账户转款共计人民币451800元，陆振岗又先后五次分给祝五一共计人民币180000元。9.2017年，被告人祝五一任贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任期间，负责征收、土地储备相关工作。贵州典阳科技发展有限公司被贵安新区沪昆线湖潮站货场扩能改造工程项目征收，但因征收资金不足致征收进度缓慢。贵州典阳科技发展有限公司法定代表人章友军为争取尽快完成征收，早日拿到征收补偿款，在2017年的一天请祝五一吃饭后送给祝五一现金人民币30000元，希望祝五一帮忙协调征收事宜。之后，在祝五一的帮助下，贵州典阳科技发展有限公司顺利完成征收并拿到2100余万元征收款。10.2017年，被告人祝五一任贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任期间，负责征收、土地储备相关工作。贵州弘丰力建设工程有限公司（原名贵州欣鑫建筑物拆除有限公司）在贵安新区开展征收和拆除业务。该公司法定代表人蒋某为和祝五一搞好关系，在项目承接、拨款等方面得到祝五一的关照，于2017年9月，以悼念祝五一母亲的名义，前往贵定县殡仪馆送给祝五一礼金人民币10000元。王新福挂靠贵州弘丰力建设工程有限公司承接房屋拆除业务，蒋某于2018年和2019年春节期间，分别将1件6瓶装53度普通飞天茅台酒放在王新福车上，通过王新福转交送给祝五一，共送给祝五一2件12瓶53度普通飞天茅台酒，共计折合人民币17988元。11.2019年8月，被告人祝五一任贵安新区湖潮乡党委委员、副书记，分管征收、社区安置等工作。贵州贵安新区家腾房屋征收服务有限公司在贵安新区湖潮乡开展土地房屋征收工作。该公司股东孟群为和祝五一搞好关系，便于日后得到祝五一在承接征收业务方面的关照，于2020年4月左右，在送祝五一从贵安新区的车上送给祝五一现金人民币10000元。另查明：被告人祝五一到案后，除如实供述办案机关已掌握的收受潘光权贿赂的犯罪事实外，还如实供述了未被掌握的其他受贿犯罪事实。被告人祝五一于2020年6月4日主动向办案机关交代收受沈中云、杜中原二人贿赂的犯罪事实，并交代收受的该二人贿赂款由被告人王新福负责保管，后王新福交代了伙同祝五一收受该二人贿赂的犯罪事实。被告人王新福向办案机关反映了被告人祝五一安排人员承接贵安新区马场镇人民政府发包的审计项目并收受承包人贿赂的行为，后在办案机关对此调查过程中祝五一交代了伙同陆振岗收受刘细群贿赂的犯罪事实。被告人祝五一将其受贿所得财物部分交予李某、廖某、蒋澜涛、于泳洋处，部分日常使用；被告人王新福将其受贿所得财物已使用。贵安新区纪检监察工作委员会暂收祝五一家属廖某交来的涉案款人民币1630000元。贵安新区纪检监察工作委员会工作人员对祝五一位于贵州省贵阳市观山湖区进行搜查，对搜查出的蓝色贵州省国家公务员事业单位人员考核记实手册纸质笔记本壹本予以扣押；对祝五一位于贵安新区湖潮乡党委、政府二楼的办公室进行搜查，对搜查出的白色华为畅享8手机一部、红色包装盒包装的ＣＲＤ克徕帝金色戒指一枚、黑色首阳水果鲜果卡一张、黑色面值1000元的西西弗书店购物卡两张、黑色纸质笔记本一本、银白色项链一条、两名女性照片13张、金阳大酒店便签纸2张、贵阳金阳国贸时代购物中心购物小票1张、金色戒指一枚、华为Ｍ6平板电脑一台、马自达车钥匙一把、电脑主机硬盘一个予以扣押；对祝五一随身物品眼镜一副、皮带一条、和天下香烟一包（已拆开19支）、打火机一个、现金人民币1700元、华为手机一部予以扣押。原判认定上述事实，有经原庭审举证、质证的户籍信息、前科判决书、到案情况说明、抓获经过、任职材料、征收补偿方案、收据、借条、股权转让协议、银行转账记录、扣押笔录与清单、证人杨某1、杨某2、李某、杨某3、赵某1、杨某4、等人的证言、被告人祝五一、王新福的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人祝五一在担任白云区铁路建设工作领导小组成员、办公室主任期间，担任贵安新区土地收购储备中心党组成员、副主任期间，担任国有出资企业贵州贵安建设投资有限公司担任副总经理期间，均系国家工作人员。被告人祝五一在履行公务过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独索取或者非法收受他人财物共计人民币1187988元，其中索贿人民币130000元。被告人祝五一与被告人王新福非法收受他人财物，二被告人之间具有意思联络，均有相同的犯罪故意，由祝五一利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物后二被告人共同占有，构成共同受贿；在共同受贿中，对于二被告人的受贿数额，王新福实际收受人民币2050000元，祝五一主观上认识到的受贿总额为人民币1350000元，客观上也仅对人民币1350000元进行处置，其余的人民币700000元贿款因被王新福隐瞒而超出了祝五一的认识范围，祝五一与王新福没有形成共同受贿人民币2050000元的主观故意，从而不具备承担相应罪责的犯罪构成，隐瞒部分应由王新福负责，故祝五一的受贿数额应认定为人民币1350000元、王新福的受贿数额应认定为人民币2050000元。被告人祝五一与陆振岗非法收受他人财物共计人民币451800元，二人之间具有意思联络，均有相同的犯罪故意，由祝五一利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物后二人共同占有，构成共同受贿；对于受贿数额，因对受贿款的数额约定并非确数，亦系陆续收受，祝五一对共同收受该人民币451800元具有概括性犯罪故意，客观上亦先后收到分赃款项，依据共同犯罪的法律规定和责任原则，应对自己的参与数额承担责任，而非仅对分得数额负责，故祝五一的受贿数额应认定为人民币451800元。被告人祝五一、王新福的行为已触犯刑法，构成受贿罪，被告人祝五一的受贿数额为人民币2989788元，被告人王新福的受贿数额为人民币2050000元，数额巨大。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法予以确认。对于被告人祝五一的辩护人所提指控祝五一收受贵阳恒信联合会计师事务所刘细群贿赂该桩，祝五一仅向马场镇人民政府推荐该会计师事务所，马场镇人民政府与该所签合同和祝五一无关联，不符合刑法上的主管及承办条件，祝五一系收受陆振岗的贿赂，只应承担陆振岗给其部分金额的辩护意见，经查，祝五一让陆振岗找有资质的单位承接贵安新区土地房屋征收项目审计业务，陆振岗找到贵阳恒信联合会计师事务所的刘细群后，刘细群表示愿意承接，并承诺若能帮忙承接业务，该所会拿出审计服务费的20%感谢祝五一和陆振岗，陆振岗将此情况告诉祝五一后，二人约定平分感谢费，后祝五一向马场镇人民政府推荐该所开展征收审计业务，并让其他国家工作人员对该所加以关照，该所最终能承接马场镇人民政府的土地房屋征收审计业务，与祝五一利用职务上的便利密不可分，祝五一与陆振岗系共同受贿，而非祝五一收受陆振岗的贿赂，故应对全部受贿金额人民币451800元承担责任，对该辩护意见不予采纳。对于被告人祝五一的辩护人所提指控祝五一收受贵州佳诚房地产咨询有限责任公司贿赂该桩，祝五一是为家属谋取出路、为自己谋取利益，应区别于为他人谋取利益的辩护意见，根据审理查明的事实，祝五一及其安排担任股东的人员既未实际出资，亦未参与公司经营管理，祝五一利用职务上的便利，以分红之名收受财物，为他人谋取利益，应以受贿论处，对该辩护意见不予采纳。对于被告人祝五一的辩护人所提祝五一与王新福的共同受贿两桩，具体事情由王新福实施，大部分利益归属王新福，不应区分主从犯的辩护意见，本案中，王新福均系受他人请托后将请托事项及感谢费事宜告知祝五一，二人共谋后由祝五一利用职务上的便利为他人谋取利益，由王新福收取受贿款项并获取其中大部分，二人作用相当，不予区分主从犯，对该辩护意见予以采纳。对于被告人祝五一的辩护人所提祝五一符合自首，其在被监察机关留置时主动交代了犯罪事实，指控的犯罪事实除潘光权行贿的人民币20000元外，其他犯罪事实全部由祝五一主动交代，即便不能认定自首，其坦白程度可以比照自首从轻量刑的辩护意见，经查，祝五一交代办案机关未掌握的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，且已掌握的罪行成立，故祝五一依法不成立自首，但鉴于其交代大部分未被掌握的同种犯罪事实，且自愿认罪，应对其从轻处罚。对于被告人祝五一的辩护人所提祝五一归案后其亲属为其退赔违法所得，充分体现祝五一悔罪态度的辩护意见，经查，贵安新区纪检监察工作委员会暂收祝五一家属交予的涉案款人民币1630000元，可以酌定从轻处罚，对该辩护意见予以采纳。被告人祝五一具有索贿情节，应当从重处罚。对于被告人王新福的辩护人所提在祝五一未供述与王新福共同受贿犯罪事实的情况下，王新福如实供述司法机关尚未掌握的该共同受贿犯罪行为，应认定为自首的辩护意见，经查，在王新福到案前，祝五一已经向办案机关供述了与王新福共同受贿的基本犯罪事实，故王新福不具有自首情节，其如实供述自己的罪行，且自愿认罪，可以从轻处罚，对该辩护意见不予采纳。对于被告人王新福的辩护人所提在祝五一未供述收受贵阳恒信联合会计师事务所刘细群受贿款的情况下，王新福检举并提供重要线索，具有立功表现的辩护意见，经查，王新福确系在祝五一供述前向办案机关揭发祝五一与其共同受贿以外的受贿行为，虽提供的情况不够详尽，但指明了具体犯罪事实，并经查证属实，应当认定为具有立功表现，可以从轻处罚，对该辩护意见予以采纳。对于被告人王新福的辩护人所提王新福在共同受贿犯罪中系从犯的辩护意见不予采纳，理由如前所述。对于被告人王新福的辩护人所提王新福自愿认罪认罚的辩护意见，公诉机关未向本院提交王新福签署的认罪认罚具结书，在庭审中王新福亦未自愿认罪认罚，对该辩护意见不予采纳。对于被告人王新福的辩护人所提王新福被指定居所监视居住期限应一日折抵刑期一日的辩护意见，依照法律规定，指定居所监视居住的期限折抵刑期的方式如下：被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日，故对王新福指定居所监视居住的期限折抵刑期应依法计算。被告人王新福曾因犯贪污罪被判处刑罚，系有犯罪前科，酌情对其从重处罚。综上，结合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人祝五一、王新福判处罪责刑相一致的刑罚。对于涉案赃款依法追缴没收；对于贵安新区纪检监察工作委员会搜查、扣押的财物，无在案证据证实系本案受贿所得或转换而得，故不予判决处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人祝五一犯受贿罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人王新福犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元；三、对被告人祝五一、王新福共同受贿所得赃款人民币1350000元、被告人祝五一受贿所得赃款人民币1639788元、被告人王新福受贿所得赃款人民币700000元依法追缴没收，上缴国库（被告人祝五一家属已代其退缴人民币1630000元暂存于贵安新区纪检监察工作委员会）。宣判后，原审被告人祝五一不服，提出上诉，其上诉理由为：1、佳成公司分红的30万元不应当认定为受贿款，因为上诉人祝五一与该公司的其他股东杨某3、赵某1均系国家工作人员，且均未实际出资，其从该公司所得分红系违规办企业所得，而非受贿；2、上诉人祝五一从杨某3处借款10万元，系二人之间的借贷关系，不应当认定为受贿；3、上诉人祝五一仅推荐贵阳恒信联合会计师事务所承接马场镇政府的审计业务，未利用职务帮助该事务所承接该笔业务，不应当认定为受贿；即使认定为犯罪，该笔业务的审计费为60万元，按上诉人祝五一的主观认知，应仅就该审计费的20%即12万元承担相应的受贿刑事责任，其余款项系该会计师事务所凭借自身专业能力获得，上诉人祝五一未利用其职务为该事务所谋取不当利益，所得好处费不应当认定为受贿；4、在与王新福共同犯罪中，犯意均由王新福提出，且实际获得受贿款高于上诉人祝五一，上诉人祝五一的量刑不应当仅因为其系公职人员就高于王新福；5、监察机关调查上诉人祝五一时仅掌握潘光权行贿2万元的事实，该线索并未达到犯罪的立案标准，上诉人祝五一到案后主动交代监察机关尚未掌握的大部分犯罪事实，应当认定为自首；6、原判认定上诉人祝五一实际所得赃款163万元错误，应当为156.7988万元；7、上诉人祝五一的家属代其退缴了其受贿所得的所有赃款（非涉案款），认罪态度诚恳，应当减轻处罚。综上，原判认定事实部分错误，量刑过重。上诉人祝五一的辩护人除提出与上述上诉理由相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1、涉案的贵安开发投资有限公司、贵安建设投资有限公司并非国有独资企业，均系含有社会资本的股份制企业；一审判决Ｐ36对证人廖某证言的引用方式可能对该证人产生不良影响；2、蒋某因上诉人祝五一的母亲去世而赠送的礼金1万元，系二人之间正常的人情往来，不应当认定为受贿；3、上诉人祝五一的家属已代其退缴了全部所得赃款，而本案其他赃款去向明确，但原判仍判处上诉人祝五一与他人共同承担其未得赃款，实际上加大了上诉人祝五一的责任，处理不当。原审被告人王新福服判，未上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。庭审中，贵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员认为上诉人祝五一及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）祝五一利用其国家工作人员职务上的便利，违反国家规定，索取或收受他人财物共计人民币298.9788万元，原审被告人王新福利用与上诉人祝五一交好的关系，共同或单独收受他人财物205万元的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。本案审理中，上诉人祝五一及其辩护人、原审被告人王新福均未提出新的证据，本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。关于上诉人祝五一及其辩护人所提“佳成公司分红的30万元不应当认定为受贿款，因为上诉人祝五一与该公司的其他股东杨某3、赵某1均系国家工作人员，且均未实际出资，其从该公司所得分红系违规办企业所得，而非受贿”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人祝五一的供述、证人杨某3、赵某1、祝某、赵某2等人的证言能够相互印证，且上述言词证据能够与银行交易记录等客观证据相互印证，形成证据锁链，证实杨某3、赵某1等人为承接白云区铁建办负责的白云区210国道改扩建项目，遂找到时任该铁建办主任的上诉人祝五一商议，并决定成立公司承接该业务，承诺上诉人祝五一以其亲属名义占该公司干股；之后在成立公司时，上诉人祝五一及代其持股的其他人也确未实际出资、亦均未参与公司的实际经营，仅利用其职务便利为该公司承接项目并获取收益，其行为应当以受贿罪论处。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人祝五一及其辩护人所提“上诉人祝五一从杨某3处借款10万元，系二人之间的借贷关系，不应当认定为受贿”的上诉理由及辩护意见。经查，该款项不论是由杨某3个人支出还是由佳成房开支出，直接支付人杨某3主观上认为虽然二人之间存在借据，但是其不会要求祝五一还钱，“毕竟祝五一在任白云区铁建办主任期间把白云区210国道改扩建征收项目拿给我们做了”，而上诉人祝五一自己也供认，杨某3多年来未提出要其还钱，其也不打算还钱，其二人之间已经通过实际行为达成了行、受贿的合意，该笔款项应当认定为受贿。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人祝五一及其辩护人所提“上诉人祝五一仅推荐贵阳恒信联合会计师事务所承接马场镇政府的审计业务，未利用职务帮助该事务所承接该笔业务，不应当认定为受贿；即使认定为犯罪，该笔业务的审计费为60万元，按上诉人祝五一的主观认知，应仅就该审计费的20%即12万元承担相应的受贿刑事责任，其余款项系该会计师事务所凭借自身专业能力获得，上诉人祝五一未利用其职务为该事务所谋取不当利益，所得好处费不应当认定为受贿”的上诉理由及辩护意见。经查，该桩事实所涉款项45.18万元应当认定为上诉人祝五一受贿的理由，原判已予充分说明，本院经审查，认为原判说理正确、充分，予以确认；同时，上诉人祝五一个人实际获得的好处费已超过12万元，也印证其对该会计师事务所此后的业务均按事前约定收取了好处费，将本桩所涉受贿款项全部计入上诉人祝五一的犯罪数额，并未超出其犯罪主观故意，其应当就本桩所涉受贿全部款项承担相应的刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人祝五一及其辩护人所提“在与王新福共同犯罪中，犯意均由王新福提出，且实际获得受贿款高于上诉人祝五一，上诉人祝五一的量刑不应当仅因为其系公职人员就高于王新福”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人祝五一在与同案被告人王新福共同受贿的犯罪中，犯意虽先由王新福提出，但亦在事前征得上诉人祝五一的同意，且须上诉人祝五一积极利用职权为他人谋取利益犯罪才能得以实施，原判结合上诉人祝五一单独或共同受贿的次数、部分款项系其主动索贿、实际非法占有的受贿数额、归案后主动交代监察机关尚未掌握的部分犯罪事实及认罪悔罪态度、其家属代为退缴部分赃款等量刑情节，对其在法定刑幅度内从轻处罚，所作量刑并无不当，应予维持。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人祝五一及其辩护人所提其系自首的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人祝五一的行为不能认定为自首，对此，原判已予充分论述，本院经审查，认为原判说理准确、清楚，予以确认，不再赘述。关于上诉人及其辩护人所提“原判认定上诉人祝五一实际所得赃款163万元错误，应当为156.7988万元”、“上诉人祝五一的家属已代其退缴了全部所得赃款，而本案其他赃款去向明确，但原判仍判处上诉人祝五一与他人共同承担其未得赃款，实际上加大了上诉人祝五一的责任，处理不当”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人祝五一单独或伙同他人共同受贿共计298.7988万元，上述款项无论是否为其实际占有，其均应当就全部款项承担退缴责任，原判判令由其与他人共同承担余款的退缴责任并无不当；同时，原判已根据其家属已代其退缴部分款项的客观实际对其从轻处罚，所作量刑及退缴责任承担并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人祝五一的辩护人所提“涉案的贵安开发投资有限公司、贵安建设投资有限公司并非国有独资企业，均系含有社会资本的股份制企业；一审判决Ｐ36对证人廖某证言的引用方式可能对该证人产生不良影响”的辩护意见。经查，根据在案的营业执照、出资信息、企业信息查询单等证据证实，贵安新区开发投资有限公司为国有出资超过80%的国有控股有限责任公司，而由该公司100%出资设立的贵州贵安建设投资有限公司亦系国有出资企业，与辩护人所提该二公司并非国有独资企业的表述并不矛盾，且并不影响本案对于上诉人祝五一受贿罪主体身份及行为性质的认定；另外，原判在Ｐ36第（8）项证据的引用中，仅客观表述证人廖某在2014年春节收到祝五一给其15万元现金，其过几天与祝五一一起将该款项存入银行，并未表述证人是否知道该款项的性质，未对其造成不良影响。综上，本院认为该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人祝五一的辩护人所提“蒋某因上诉人祝五一的母亲去世而赠送的礼金1万元，系二人之间正常的人情往来，不应当认定为受贿”的辩护意见。经查，证人蒋某陈述其系因为上诉人祝五一系贵安新区土储中心分管征收的副主任，才以上诉人祝五一母亲去世的名义送给祝五一好处费，私下二人并无往来，而上诉人祝五一自己亦供认，其与蒋某除存在贵安新区征收和拆除业务上的往来外，没有正常的礼尚往来，其从来没有在蒋某家办红白喜事时去送过礼，二人的陈述、供述能够相互印证，足以认定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为,上诉人（原审被告人）祝五一利用其国家工作人员职务上的便利，违反国家规定，索取或收受他人财物共计人民币298.9788万元，原审被告人王新福利用与上诉人祝五一交好的关系，共同或单独收受他人财物205万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人祝五一、原审被告人王新福的定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。贵阳市人民检察院出庭履行职务检察员的意见成立，应予采纳。上诉人祝五一及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二一年四月十九日书记员  苏 智