山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终692号上诉人（原审原告）：许延兵，男，1975年12月22日出生，汉族，居民，住日照市莒县。委托诉讼代理人：许延玲（系许延兵之姐），女，1972年3月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：纪德兴，山东旷世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照同力洁净能源有限公司，住所地日照市东港区温州路1号科技孵化中心936室，统一社会信用代码91371100MA3FG0B891。法定代表人：雷茂红，执行董事。委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦卫国，山东中展律师事务所实习律师。上诉人许延兵与上诉人日照同力洁净能源有限公司（以下简称同力公司）因劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许延兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持许延兵的全部诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由同力公司负担。事实和理由：一、一审对许延兵的月工资计算错误。同力公司在2018年3月、4月、5月仅支付了许延兵每月4000元的生活费，工资并未发放，一审认定4000元为工资错误。根据同力公司在(2020)鲁1191民初1716号案件中提交的工资表，可以计算出许延兵2017年9月至2018年2月的工资为5723.09元。二、经济补偿的诉求未过时效。许延兵为同力公司莒县分公司的负责人，工商登记信息一直未变更，劳动关系一直存续，不存在劳动合同期限届满的情形。同力公司提交的劳动合同中双方并未就劳动合同期限达成一致意见，从工商登记未变更可以推定，劳动合同未解除。三、带薪年休假工资为工资的组成部分，属于法院受理范围。四、销售提成、加班费真实存在，同力公司应当支付。同力公司应当提交其保管的员工工资表、公司文件等证据，但未提供，应承担不利后果。根据同力公司在(2020)鲁1191民初1716号案件中提交的工资表，许延兵确实存在加班事实。对于销售提成，许延兵提交的证明、公司奖励文件、公司回复函以及交接单等证据，足以证实存在销售提成，能够证明许延兵完成的销售量，同力公司应当支付销售提成。五、许延兵未到公司工作是因为公司经营陷入困境，大面积对员工违法停工停薪，依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条等规定，同力公司应该支付必要的工资以保障许延兵的生活。同力公司辩称，同仲裁及一审意见。同力公司上诉请求：1.依法改判；2.一、二审诉讼费由许延兵承担。事实和理由：一、本案仲裁时效已过，一审适用法律错误。许延兵2018年在“投诉情况登记表”上登记“公司未按时发放工资，拖欠工资。2017年8月28日公司成立至2018年8月1号，公司下发通知停职停薪，共拖欠工资29045.51元”，根据《劳动保障监察条例》第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《关于实施若干规定》第十五条的规定，许延兵的申诉并非劳动监察的范围，应当通过劳动争议处理程序解决，2018年许延兵投诉之后已经申请劳动仲裁，并以和解为由撤回仲裁申请，2018年8月17日开发区劳动争议仲裁委员会出具仲裁决定书准予其撤回仲裁请求，仲裁时效应该从此时开始计算，许延兵的主张已过时效，不应支持。二、认定事实错误。双方劳动关系的开始时间为2017年9月并非2017年10月。许延兵辩称，同一审意见。许延兵向一审法院起诉请求：1.同力公司支付许延兵2018年6月至10月拖欠工资25000元；2.同力公司支付许延兵销售提成71778.22元；3.同力公司支付许延兵经济补偿5000元；4.同力公司支付许延兵带薪年休假工资1149元；5.同力公司支付许延兵加班费7557元。一审法院认定事实：同力公司莒县分公司成立于2017年10月24日，其营业执照上载明的负责人为许延兵。许延兵作为乙方与甲方同力公司签订劳动合同一份，载明的合同签订时间为2017年9月1日、劳动合同期限为2017年9月1日至2018年8月31日，许延兵在合同载明的“乙方”处签名。2018年8月1日，同力公司作出《关于印发对部分员工违反公司规章制度的处理意见的通知》，载明：“公司各部门：公司部分员工现存在以下违规行为：1……2、2018年7月25日公司下发了《关于责成许延兵限期交回莒县履约保证金存单的通知》，要求许延兵按时交回存单和检查。但许延兵只是交回存单，至今未向公司交检查；3……4、2018年7月24日，公司颁布执行员工考勤管理办法，王泽辉、许延玲、许延兵违反公司考勤管理制度，不履行请假手续，连续旷工；5……6……7……8……为了规范公司管理，保障公司正常的经营秩序，公司决定根据通知及公司制度要求，对违反公司各项制度和要求的员工给予以下处理：1、对施泉亮、许某、许延兵、许延玲、王泽辉给予停职停薪处理；2……3、对连续旷工人员王泽辉、许延玲、许延兵违反公司考勤管理制度的行为，根据公司考勤管理制度实施处罚；4……”2018年8月16日，许延兵至日照经济技术开发区劳动监察部门填写《投诉登记表》，载明被投诉单位为同力公司，“投诉内容摘要”部分载明：“公司未按时发放工资，拖欠工资，2017年8月28号公司成立至2018年8月1号，公司下发通知停职停薪，共拖欠工资29045.51元”，“投诉请求摘要”部分载明：“请求补发拖欠的工资29045.51元”。同日许延兵向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日以双方已和解为由撤回仲裁申请，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于次日作出仲裁决定书，准许许延兵撤回仲裁申请。2020年5月，许延兵向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.同力公司支付许延兵2018年6月至10月报酬25000元；2.同力公司支付许延兵业务销售提成71778.22元、经济补偿5000元、带薪年休假工资1149元、加班费7557元。在仲裁庭审过程中，许延兵自认2018年8月1日后便未到同力公司工作。2020年10月10日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出日开劳人仲案字〔2020〕第62号仲裁裁决书，驳回许延兵的所有仲裁请求。许延兵不服，诉至一审法院。另查明：2017年11月27日，同力公司向许延兵日照银行账户转账存入两笔共计5356元，备注为“个人工资、奖金收入”；同力公司莒县分公司分别于2017年12月22日，2018年1月16日、2月9日向许延兵日照银行账户存入5002元、2792.49元、4923元，备注均为“工资”；2018年3月27日、5月8日、7月5日，同力公司向许延兵日照银行账户分别转账存入4923元、4000元、8000（4000+4000）元。许延兵主张前述款项为同力公司向其支付的2017年10月至2018年5月工资。一审法院认为，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”许延兵在仲裁庭审自认2018年8月1日后未到同力公司工作，在本案审理过程中主张在同力公司工作至2018年11月，未举证证明仲裁庭审中的自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，同力公司亦不认可，一审法院确认许延兵在同力公司工作至2018年8月1日。本案双方当事人争议的焦点问题是：第一，许延兵所诉是否超过仲裁时效；第二，许延兵的各项支付请求应否支持。第一，关于仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”本案许延兵于2018年8月16日填写《投诉登记表》向日照经济技术开发区劳动监察部门请求权利救济和申请仲裁均构成仲裁期间的中断，虽许延兵同日撤回仲裁申请，但其并未撤回对同力公司的监察投诉。现有证据无法证明劳动监察部门向许延兵送达作出处理决定或明确表示不予处理的时间，同力公司主张许延兵于2020年5月申请仲裁已请求事项已全部超仲裁时效，不予支持。第二，关于支付请求。拖欠工资。劳动合同是劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬的双务合同。许延兵自认2018年8月1日后即未到同力公司上班，其要求同力公司支付2018年8月至10月的工资，不予支持。同力公司既未举证证明其向许延兵支付了2018年6、7月工资，也未提供证据证明该两个月许延兵的出勤情况，许延兵要求同力公司支付该两个月工资，予以支持。双方均未举证证明对月工资的约定，该两个月的工资按照许延兵2017年10月至2018年5月的平均工资计算为（5356+5002+2792.49+4923+4923+4000+4000+4000）÷8×2=8749.12元。许延兵要求按照月工资5000元计算，不予支持。销售提成和加班费。许延兵主张销售提成71778.22元、加班费，其提供的证据不能充分证实其主张，不予支持。经济补偿。许延兵提供的投诉登记表仅显示其于2018年8月拖欠工资主张过权利，并不能证明其就经济补偿主张过权利，且至2020年5月申请仲裁时双方劳动合同期限届满已超过一年，许延兵亦未提供其他证据证明期间已就经济补偿向同力公司主张过权利或存在其他引起仲裁时效中断的情形，故其经济补偿的请求已经超过一年的仲裁时效，不予支持。带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条的规定，单位不安排职工年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依职权责令限期改正或申请人民法院强制执行。故带薪年休假工资争议不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，对许延兵带薪年休假工资的诉讼请求，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、同力公司于判决生效之日起十日内支付许延兵2018年6月至7月工资8749.12元；二、驳回许延兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由同力公司负担。本院二审期间，许延兵提交如下证据：1.政府采购合同书一份，内容是莒县经信局与同力公司签订的采购协议，证实双方存在采购协议。2.同力公司（2017）4号文件一份，主张一审时已提交，同力公司以没有相关人员签字为由不予认可，该文件现已经董事施泉亮、总经理许某、综合部长刘鹏签字证明情况属实。以上证据结合许延兵一审时提交的证据《莒县各乡镇欠款》，能够证实许延兵完成了7177.82吨煤炭配送，应根据公司实施方案给予每吨10元的奖励。同力公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但与本案无关联性，该合同书的实际履行情况不清楚。对证据2的真实性不予认可，签字系事后补签，且签字人员与双方有利害关系，该三人均被同力公司解除劳动关系，与同力公司有纠纷，许某与许延兵系亲戚关系，故对该三人签字不予认可。经许延兵申请，证人许某出庭作证，其主要陈述：证人是许延兵的哥哥。2017年8月28日至2018年11月期间，证人任同力公司的总经理，2018年11月后停薪停职。同司发【2017】4号文件是真实的，同力公司于2017年9月26日与莒县经济和信息化局签订煤炭政府采购协议书后，经同力公司董事长施泉亮与总经理许某商议，采取一系列激励措施推进政府采购项目进行，于2017年11月10日发布并实施同司发【2017】4号文件，该文件由综合部部长刘鹏起草并发布执行。文件同时规定，自本文件公布之后，所有同力公司职工不再执行休班制度，直到2018年3月15日止。许延兵系同力公司莒县分公司负责人，许延兵的费用应自2017年7月份由同力公司支付。对于证人许某的证言，许延兵质证认为，证人证言证实许延兵的上诉请求成立。同力公司质证认为，证人与许延兵系亲兄弟关系，具有明显的利害关系，对其证言不予认可。本院经审查认为，同力公司对许延兵提交的证据1的真实性无异议，应予采信。同力公司对于证据2及证人许某的证言，不予认可，因证人许某与许延兵系兄弟，且其与同力公司之间亦存在纠纷，具有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于仲裁时效问题。许延兵于2018年8月16日向日照经济技术开发区劳动监察部门请求权利救济，对同力公司拖欠工资事宜进行投诉，无证据证明该部门已作出处理决定或明确表示不予处理，一审据此驳回同力公司关于许延兵的请求已全部超出仲裁时效的主张，并无不当。同力公司以拖欠工资事项不属于劳动监察范围为由上诉主张仲裁时效已过，不能成立，本院不予支持。关于经济补偿的时效问题。许延兵与同力公司之间的劳动合同期限于2018年8月31日届满，至其申请仲裁时已超过一年，一审认定其该部分请求已过仲裁时效，并无不当。许延兵以同力公司莒县分公司的工商登记信息中法定代表人仍为许延兵为由主张劳动关系一直存续，无法律依据，其据此主张经济补偿的时效未过，亦不能成立，本院不予支持。关于许延兵的月工资数额问题，一审根据银行发放工资的账户交易明细确定许延兵的月平均工资数额，并无不当，本院予以维持。关于带薪年休假工资问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条以及《职工带薪年休假条例》第七条的规定，带薪年休假工资争议不属于法院民事案件受理范围。关于加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，许延兵主张加班费，但未提供证据证实其存在加班事实，或举证证明同力公司掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果。一审对其加班费未予支持，并无不当。关于销售提成问题，许延兵提交政府采购合同书、同力公司（2017）4号文件以及《莒县各乡镇欠款》等，主张同力公司应当向其支付销售煤炭的提成。但是，许延兵一审中提交的同力公司（2017）4号文件并无相关人员签字，真实性无法确认，其二审中再次提交该文件，主张已由董事施泉亮、总经理许某、综合部长刘鹏补签证明情况属实。但施泉亮、刘鹏未到庭，对其签字的真实性无法确认，许某虽到庭，但鉴于其与双方当事人之间均存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，许延兵提交的证据不足以证实同力公司应向其支付销售提成，一审未予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人许延兵负担10元，上诉人日照同力洁净能源有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年四月十三日法官助理张锦秀书记员陈飞羽