山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4756号 上诉人（原审被告）：青岛天安重交沥青有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx23。 法定代表人：刘佩成，董事长。 委托诉讼代理人：高笑然，女，系该公司法务。 委托诉讼代理人：岳文刚，男，系该公司法务。 被上诉人（原审原告）：李x，男，1983年5月12日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：蔡玉叶，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王霞，山东万桥律师事务所律师。 上诉人青岛天安重交沥青有限公司（以下简称天安沥青公司）因与被上诉人李x劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初26336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天安沥青公司的委托诉讼代理人高笑然、岳文刚，被上诉人李x的委托诉讼代理人蔡玉叶、王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天安沥青公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判天安沥青公司无须向李x支付违法解除劳动合同赔偿金80304元；2.一、二审诉讼费用由李x负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判支持天安沥青公司的上诉请求。一、一审认定李x的仲裁请求没有超过仲裁时效，错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。首先，李x工种为人事劳资业务人员，在明知公司《人事管理规定》第27条规定“连续旷工超过15天，自动解除劳动合同”的情况下，仍自2018年1月开始自行旷工，应当知道其劳动合同将于连续旷工15日后被解除。且，2018年1月天安沥青公司停发李x工资后，其在长达两年半的时间内不主张权利，也可说明这一点。其次，根据天安沥青公司提供的青岛市就业服务中心网上登记的解除备案信息记载，2018年10月22日天安沥青公司已完成劳动关系网上备案解除的全部手续，因天安沥青公司在人社系统中对劳动关系进行报备后，李x拥有的青岛市人社系统个人账号中，劳动关系解除这一事实已经体现，劳动者可以自行查询。综上，结合李x长期旷工的事实以及李x个人系统中劳动关系状态的可查询性，2018年10月22日，李x应当知道双方劳动关系已解除。另外，即使按照李x自认的解除劳动合同备案时间为2019年5月10日，申请仲裁时也已经超过仲裁时效。李x怠于行使权利，理应按照法律规定驳回李x的全部诉讼请求。二、一审认定天安沥青公司违法解除劳动合同，认定事实错误。李x自2018年1月开始长期连续旷工，严重违反劳动纪律，天安沥青公司解除与李x的劳动关系，符合《劳动合同法》第39条规定的公司单方面解除劳动关系的情形，不应向李x支付违法解除劳动合同赔偿金，一审判决认定违法解除错误。三、一审判决天安沥青公司支付违法解除劳动合同赔偿金80304元，计算错误。根据李x提供的工资银行流水计算，李x的平均工资4665元，一审判决中以平均工资5079元为基数计算违法解除劳动合同赔偿金不正确。而且因天安沥青公司与李x解除劳动合同属于合法解除，并不应当承担向李x支付违法解除劳动合同赔偿金的责任，应当依法改判。综前所述，一审判决认定事实和适用法律存在错误，请求改判支持天安沥青公司的上诉请求。 李x辩称，一、天安沥青公司与李x之间签订的是无固定期限劳动合同，在天安沥青公司未给李x任何书面解除劳动合同通知的情况下，天安沥青公司自行以劳动合同到期为由解除与李x的劳动合同，李x据此提起仲裁申请没有超过一年的仲裁时效。李x于2010年4月开始在天安沥青公司工作，2012年11月1日，双方签订无固定期限的《劳动合同》，约定无固定期限是自2012年11月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止，但2018年1月开始，天安沥青公司无故停止为李x缴纳社会保险，也未支付工资。在未给李x任何书面解除劳动合同通知的情况下，天安沥青公司自行在青岛市人力资源与社会保障官网上以合同到期为由办理解除与李x之间的无固定期限劳动合同相关手续，据此李x提起劳动仲裁申请并未超过一年仲裁时效。二、天安沥青公司与李x签订的是无固定期限劳动合同，天安沥青公司以劳动合同到期为由解除与李x之间的劳动合同属于违法解除劳动合同，理应支付李x赔偿金。在天安沥青公司未给李x任何解除劳动合同通知的情况下，2018年3月1日，天安沥青公司自行在青岛市人力资源与社会保障官网上以劳动合同到期为由办理解除与李x之间劳动合同相关手续，违反法律规定，属于违法解除劳动合同，应当支付李x赔偿金。一审中，天安沥青公司当庭明确表示认可李x解除劳动合同前12个月的月平均工资为5079元，现又以一审计算错误为由拒绝支付赔偿金。综上所述，天安沥青公司违法解除与李x之间的无固定期限的劳动合同事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 李x向一审法院提出诉讼请求：1.确认李x与天安沥青公司2019年5月11日解除劳动合同；2.判决天安沥青公司向李x支付2018年1月至2019年5月的工资共计85000元；3.判决天安沥青公司向李x支付违法解除劳动合同赔偿金95000元；4.判决天安沥青公司向李x支付实际损失32088元；5.本案诉讼费由天安沥青公司承担。 一审法院认定事实：李x于2010年4月进入天安沥青公司工作，双方签订期限自2012年11月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的无固定期限劳动合同。天安沥青公司为李x支付工资至2017年11月，缴纳社会保险至2017年12月。经查询青岛市就业服务中心网站，显示：2018年3月1日，天安沥青公司解除了与李x的劳动合同，解除原因为劳动合同到期。解聘备案日期为2019年5月10日。天安沥青公司未向李x送达解除劳动合同通知书。 2020年5月12日，李x通过EMS快递向天安沥青公司寄送解除劳动合同通知书，天安沥青公司于2020年5月14日签收，并于5月14日通过快递向李x发送关于《解除劳动合同通知书》的回复函，内容如下：“李x先生：公司于2020年5月14日收到您的《解除劳动合同通知书》，内容已知悉先回复您：1、公司于2018年1月份已停止您的社会保险，因您本人曾未到公司报到上过班。2、公司2018年1月份开始停发您的工资，因您本人曾未到公司报到上班没有出过勤，更谈不上拒绝支付您的工资。”2016年12月至2017年11月期间，李x的月平均工资为5079元。 天安沥青公司对与李x签订的期限为2012年11月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的无固定期限劳动合同的公章申请鉴定，后天安沥青公司撤回鉴定申请。 2020年7月2日，李x向青岛新海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认李x与天安沥青公司于2019年5月11日解除劳动合同，天安沥青公司支付李x2018年1月至2019年5月期间的工资共计85000元、违法解除劳动合同赔偿金95000元、失业金损失24066元，天安沥青公司为李x办理档案和社会保险关系转移手续。2020年8月22日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第1411号仲裁裁决书，驳回李x的仲裁请求。李x对该仲裁裁决书不服，诉至一审法院。 天安沥青公司称，与李x签订的劳动合同日期为2012年3月1日至2018年3月1日，因档案室发生火灾，还没有找到劳动合同。李x自2018年1月起未上班，天安沥青公司于2018年3月1日因李x劳动合同到期及旷工与李x解除劳动合同。李x的请求已超过仲裁时效。 李x称，从2018年1月开始，在青岛市区为天安沥青公司跑业务、协调关系，但未向一审法院提交相关证据。李x现已就业。 一审法院认为，天安沥青公司在青岛市就业服务中心网上登记的解除备案信息记载，已于2018年3月1日解除了与李x的劳动关系，李x要求确认与天安沥青公司在2019年5月11日解除劳动合同，与其劳动关系早已解除的事实不符，一审法院不予支持。李x称其从2018年1月开始在青岛市区为天安沥青公司跑业务、协调关系，但未向一审法院提交相关证据，对其主张，一审法院不予采纳。李x在2018年1月至后未上班，天安沥青公司在2018年3月1日与李x解除劳动关系，对李x要求天安沥青公司支付2018年1月至2019年5月期间工资的请求，一审法院不予支持。 李x现已就业，依据《失业保险条例》第十五条“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；”的规定，其要求天安沥青公司支付失业金损失32088元，于法无据，一审法院不予支持。 天安沥青公司主张与李x签订期限自2012年3月1日起至2018年3月1日止的劳动合同，未向一审法院提交证据。天安沥青公司与李x签订无固定期限的劳动合同，天安沥青公司在2018年3月1日以劳动合同到期为由解除与李x的劳动合同，理由不合法，李x要求天安沥青公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，一审法院予以支持。李x2010年4月起到天安沥青公司工作，2018年3月1日双方解除劳动合同，李x2016年12月至2017年11月期间的月平均工资数额为5079元，天安沥青公司应支付李x违法解除劳动合同赔偿金80304元（5079元×8年×2倍），对李x主张赔偿金过高部分，一审法院不予支持。天安沥青公司未向李x送达解除劳动合同通知书，也未向一审法院提交证据证明李x已经被解除劳动关系，故，天安沥青公 司主张李x的请求已超过仲裁时效，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、青岛天安重交沥青有限公司于判决生效之日起10日内向李x支付违法解除劳动合同赔偿金80304元；二、驳回李x的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由青岛天安重交沥青有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.天安沥青公司解除与李x的劳动合同是否合法；2.李x的请求是否已超过仲裁时效；3.李x的月平均工资数额应如何确定。 关于第一个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，天安沥青公司与李x签订了2012年11月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的无固定期限劳动合同，天安沥青公司于2018年3月以双方劳动合同到期为由解除与李x的劳动合同，但天安沥青公司作为用人单位未举证证明双方签订过2012年3月1日至2018年3月1日止的劳动合同，天安沥青公司以劳动合同到期为由解除双方劳动合同，缺乏合法依据。天安沥青公司主张李x自2018年1月起开始长期连续旷工、严重违反劳动纪律，但天安沥青公司未举证证明通知李x回单位上班而李x予以拒绝，天安沥青公司提交的证据不足以证明李x系旷工，天安沥青公司解除与李x的劳动合同依据不足，系违法解除，一审判令天安沥青公司支付李x相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。本院认为，天安沥青公司未举证证明已向李x送达劳动合同解除手续，亦无证据证明李x当时知晓天安沥青公司办理解除劳动合同相关手续事宜，李x并不清楚其权利已受到侵害，其于2020年7月申请仲裁主张权利，未超过法律规定的仲裁时效期间，故本院对天安沥青公司关于李x的请求已超过仲裁时效的主张不予采纳。 关于第三个焦点问题。本院认为，李x提交的银行转账发放工资的交易明细显示其月平均工资为5079元，天安沥青公司主张李x月平均工资为4665元，但未提交工资发放原始凭证等证据予以证明，其作为用人单位对此应承担举证不能的法律后果，对其该项主张本院不予采信。 综上所述，上诉人天安沥青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛天安重交沥青有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月二十二日 法官助理于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英