北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4257号上诉人（原审原告）：北京攀岩鸟商贸有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区文化园西路6号院8号楼11层1101。法定代表人：林好勇，总经理。委托诉讼代理人：张永猛，男，1983年5月5日出生，汉族，北京攀岩鸟商贸有限公司职员，住山东省东阿县。被上诉人（原审被告）：翁桂婷，女，1975年8月31日出生，汉族，无职业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：贾彦龙，北京市易凯律师事务所律师。上诉人北京攀岩鸟商贸有限公司（以下简称攀岩鸟公司）因与被上诉人翁桂婷劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初32541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜对本案进行了独任开庭审理。上诉人攀岩鸟公司之委托诉讼代理人张永猛、被上诉人翁桂婷之委托诉讼代理人贾彦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。攀岩鸟公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持攀岩鸟公司的一审诉讼请求；诉讼费由翁桂婷承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。攀岩鸟公司已向翁桂婷支付未休年假工资，且不存在违法解除劳动关系的情况，在2018年12月8日之前翁桂婷由其加盟商林立春个人雇佣，一审法院认定攀岩鸟公司存在违法解除属于认定事实错误。翁桂婷辩称，同意一审判决。攀岩鸟公司向一审法院起诉请求：1．确认攀岩鸟公司与翁桂婷于2015年11月25日至2018年12月8日期间不存在劳动关系；2．攀岩鸟公司不支付翁桂婷2018年6月19日至2020年5月25日期间未休带薪年休假工资2574．69元；3．攀岩鸟公司不支付翁桂婷违法解除劳动合同赔偿金20000元；4．诉讼费由翁桂婷承担。一审法院认定事实：2015年11月25日，翁桂婷入职攀岩鸟公司处担任导购，工作地点位于北京通州蓝岛大厦有限公司（以下简称通州蓝岛大厦）四层。翁桂婷在攀岩鸟公司处工作期间，双方分别签订了期限为2016年3月29日始至2017年3月28日止、2018年12月9日始至2019年6月8日止、2019年6月9日始至2019年12月8日止的劳动合同。2020年4月24日，攀岩鸟公司以微信形式向翁桂婷发出通知，内容为：“因通州蓝岛一直亏损，已无力继续经营，我已经向商场申请了5月26日号撤店，你们提前找好工作，别耽误你们时间。”2020年5月25日，攀岩鸟公司从蓝岛大厦撤店，原、翁桂婷解除劳动关系。经核实，翁桂婷离职前12个月的平均应发工资为3478元；另，2018年6月19日至2020年2月25日期间，攀岩鸟公司未安排翁桂婷带薪年休假。2020年6月18日，翁桂婷向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求确认原、翁桂婷于2015年11月25日至2020年5月25日期间存在劳动关系，攀岩鸟公司支付翁桂婷违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年休假工资。仲裁委出具京通劳人仲字[2020]第4555-1号裁决书，裁决：1．确认攀岩鸟公司与翁桂婷于2015年11月25日至2020年5月25日期间存在劳动关系；2．攀岩鸟公司支付翁桂婷2018年6月19日至2020年5月25日期间未休年休假工资2574．69元；3．攀岩鸟公司支付翁桂婷违法解除劳动合同赔偿金20000元；4．驳回翁桂婷的其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，攀岩鸟公司不服该仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼，翁桂婷认可仲裁裁决结果。一审庭审中，翁桂婷主张其入职时间为2015年11月25日，为证明其主张，翁桂婷提交了合同期限自2016年3月29日始至2017年3月28日止的《劳动合同》、《介绍信》、《供应商派驻导购申请单》。攀岩鸟公司对上述证据的真实性均认可，否认证明目的，称2018年12月8日之前翁桂婷由其加盟商林立春个人雇佣，原、翁桂婷之间不存在劳动关系，翁桂婷对此不予认可，攀岩鸟公司亦未能就其该项主张提交确实有效的证据予以证实。另，翁桂婷主张攀岩鸟公司于2020年5月1日在通州贵友大厦设立销售专柜，攀岩鸟公司未与翁桂婷协商变更工作地点即提出解除劳动合同，应属违法解除，攀岩鸟公司认可其于2020年5月1日在通州贵友大厦设立销售专柜，但称该专柜已于2020年4月份找好导购，无法安排翁桂婷前往该专柜工作。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。用人单位对劳动者的入职时间负有举证责任。根据查明的事实，攀岩鸟公司虽坚持主张翁桂婷入职时间为2018年12月9日，但未能对此提交任何确实有效的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对其该项主张不予采信，结合翁桂婷提交的《劳动合同》、《介绍信》、《供应商派驻导购申请单》，认定翁桂婷的入职时间为2015年11月25日，故对于攀岩鸟公司要求确认2015年11月25日至2018年12月8日期间其与翁桂婷之间不存在劳动关系的诉请，于法无据，一审法院不予支持。劳动者连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。翁桂婷于2020年6月18日提起仲裁申请，攀岩鸟公司在2018年6月19日至2020年5月25日期间未安排翁桂婷带薪年休假，理应向翁桂婷支付上述期间未休带薪年休假工资，具体数额由一审法院依法予以核算，故对于攀岩鸟公司要求不支付翁桂婷上述期间未休带薪年休假工资的诉请，合理合法的部分，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位应当与劳动者就变更劳动合同内容的相关事宜进行协商，经协商未能达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，攀岩鸟公司在蓝岛大厦所设销售专柜虽然撤销，但其于同期在通州贵友大厦设立销售专柜，原、翁桂婷虽客观不能继续履行原劳动合同，但存在协商变更劳动合同内容的可能性，现攀岩鸟公司未与翁桂婷进行协商即提出解除劳动合同，显然不妥，应属违法解除，攀岩鸟公司理应向翁桂婷支付违法解除劳动合同赔偿金，现仲裁裁决数额不高于一审法院核算，故对于攀岩鸟公司要求不支付翁桂婷违法解除劳动合同赔偿金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认2015年11月25日至2020年5月25日期间北京攀岩鸟商贸有限公司与翁桂婷之间存在劳动关系；二、北京攀岩鸟商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付翁桂婷2018年6月19日至2020年5月25日期间未休带薪年休假工资2559元；三、北京攀岩鸟商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付翁桂婷违法解除劳动合同赔偿金20000元；四、驳回北京攀岩鸟商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，攀岩鸟公司向本院提交以下证据：吉普盾专卖单店加盟合同，用以证明2018年12月8日之前翁桂婷与林立春是雇佣关系。翁桂婷发表质证意见称：该证据不属于新证据，与本案无关，对其真实性及证明目的均不予认可。经庭审质证，本院认为，该证据无法直接有效证明本案争议事实，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1．攀岩鸟公司与翁桂婷自2015年11月25日至2020年5月25日期间是否存在劳动关系；2．攀岩鸟公司是否应向翁桂婷支付2018年6月19日至2020年5月25日期间未休年休假工资；3．攀岩鸟公司是否应向翁桂婷支付违法解除劳动合同赔偿金。关于争议焦点一。攀岩鸟公司主张翁桂婷在2018年12月8日之前与林立春成立雇佣关系，翁桂婷对此不予认可。对此本院认为，翁桂婷一审中提交加盖攀岩鸟公司公章的《供应商派驻导购申请单》，显示日期为2015年11月25日，以及双方签订的2016年3月29日至2017年3月28日的劳动合同，攀岩鸟公司对两份文件的真实性认可，其虽主张系为办理入职故以公司的名义签订，但未能对其主张提交充分证据证明，翁桂婷对该项解释亦不认可，故本院对攀岩鸟公司的该项上诉理由不予采纳。一审法院根据在案证据认定攀岩鸟公司与翁桂婷自2015年11月25日至2020年5月25日成立劳动关系，具有事实及法律依据，本院予以确认。关于争议焦点二。攀岩鸟公司认可未安排翁桂婷休2018年6月19日至2020年5月25日期间的年休假，其虽称向翁桂婷支付的2020年5月份工资中包含未休年休假工资，但未对其主张提交充分证据证明，其关于多支付的5天工资折抵年休假工资的主张亦缺乏依据，且翁桂婷对此不认可，本院对攀岩鸟公司关于已支付年休假工资的主张不予采纳，攀岩鸟公司应向翁桂婷支付2018年6月19日至2020年5月25日期间的未休年休假工资。一审法院认定正确，本院予以维持。关于争议焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据查明事实，攀岩鸟公司于2020年4月24日以微信形式告知翁桂婷解除劳动关系，但未举证证明其就解除劳动关系事项与翁桂婷进行协商，亦未举证证明其就解除劳动关系行为履行相应的程序，故攀岩鸟公司与翁桂婷解除劳动关系违反法律规定，应属违法解除，应向翁桂婷支付违法解除劳动关系赔偿金。一审法院认定于法有据，本院予以维持。综上所述，攀岩鸟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京攀岩鸟商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二一年四月一日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪