山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终277号 上诉人（原审被告）：浙江申泰建设有限公司，住所地浙江省临海市巾山中路97号。 法定代表人：戴世中，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：包永东，山东国曜（滨州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘俊青，男，1967年9月2日出生，汉族，居民，住山东省滨州市沾化区。 委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。 上诉人浙江申泰建设有限公司（以下简称申泰公司）因与被上诉人刘俊青建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 申泰公司上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2925号民事判决，发回重审或查明案情依法改判；2.一、二审诉讼费和保全费由刘俊青承担。事实与理由：一、原审法院将刘俊青单方制作的单位工程投标报价汇总表作为定案依据，以此确定刘俊青工程价款，没有事实和法律依据。1.涉案单位工程投标报价汇总表系刘俊青单方制作，申泰公司从未收到过，更未经申泰公司确认，其不具有法律效力，不属于证据范畴，不具有证明效力，不能作为确定工程价款的事实依据，更不能作为定案依据。2.刘俊青主张工程价款，按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，刘俊青应当提供证据证明工程款金额，应当提供切实充分的证据。刘俊青没有提供相关证据，应当承担不利后果。3.虽然荣希华参与法院询问调查，但荣希华也没有认可刘俊青单方制作的汇总表。在询问笔录中问荣希华“刘俊青提供给法庭的单位工程投标报价汇总表，是否属实，这些活全是他施工的吗？”荣希华回答“这些活都是刘俊青干的，我知道”。在荣希华的回答中，荣希华并没有认可汇总表属实，只是证明刘俊青进行施工。刘俊青进行施工并不代表刘俊青制作的汇总表合法真实。所以，原审法院认定“荣希华对汇总表所列项目的真实性予以确认”，没有事实和法律依据，是错误的。4.刘俊青提交材料名称为“单位工程投标报价汇总表”，言外之意该汇总表为投标报价，并非结算价款汇总表，以该份投标报价汇总表作为确定工程价款的依据，没有事实和法律依据。5.一审法院采信刘俊青提交的“单位工程投标报价汇总表”是明显错误的。刘俊青认可科信公司对滨州北海民营经济产业园科技孵化园区服务中心整体工程的审计报告，并且确认与刘俊青合同约定的吊顶和内墙漆工程属于科技孵化园区服务中心工程的一部分，并不能以此就导致和证实刘俊青自行计算和提交的“单位工程投标报价汇总表”就是真实、有效、准确的工程价款，一审法院以“没有分项审计，何来整个工程的总审计结论？”的反问句来采用没有任何证据效力且范围错误、计费错误、项目错误的“单位工程投标报价汇总表”作为定案依据，必然会导致认定事实不清，作出判决结果错误。在不考虑刘俊青单方制作的“单位工程投标报价汇总表”证据效力的前提下，对刘俊青施工的吊顶和内墙漆“单位工程投标报价汇总表”与科技孵化园区服务中心整体工程的审计报告中装饰工程总造价简单对比分析，就能证实刘俊青存在虚假列支、虚报工程款的事实。比如：其一、服务中心装修工程79项分项工程总造价为16092039.89元，而刘俊青所施工的吊顶和内墙漆工程直接费用大约都占不到总装修工程量的10%，而审计报告中装饰工程的“措施项目清单与计价表（一）”中：夜间施工费总计125321.45元，刘俊青提交的“单位工程投标报价汇总表”提报的是23075.38元，占总取费的18.41%、二次搬运费总计112789.32元，且大部分属于水泥和砂石料的二次搬运取费，而刘俊青提报的是20767.84元，占总取费的18.41%。由上可知，刘俊青不但提报的施工范围错误，取费也是超标准计取，达到超额支取工程款的目的；其二、根据审计报告中装饰工程的“措施项目清单与计价表（二）”中16092039.89元装饰工程中里脚手架的总措施费用为158576.55元，而刘俊青全额提报在其施工的吊顶和内墙漆工程中，明显错误；其三、申泰公司作为工程的总包单位已依法向税务机关纳税，而刘俊青作为工程内部承包人未履行纳税义务，不应享有工程结算审计中税金和其他基于工程总包所享有的工程取费。二、涉案《吊顶安装、内墙漆施工合同协议》约定甲方（申泰公司）有权扣除税金、扣除管理费的10%，原审法院按照工程总金额的10%扣除税金和管理费，未将税金单独扣除，没有事实和法律依据。双方签订的施工合同约定税和管理费的10%由甲方扣除，按照合同约定申泰公司应当先扣除税款，再按照工程总金额的10%扣除管理费。但原审法院未按照约定扣除费用，而是认为税和管理费的总费用是工程总金额的10%，严重侵害了申泰公司的合法权益。按照刘俊青提交的汇总表，其中列明税金为92440.41元。因此，应当在工程金额中再行扣除税金92440.41元。三、原审法院认定荣希华能够证明汇总表所列项目的真实性，没有事实和法律依据。1.荣希华只是项目施工队队长，虽然参与施工，但不负责工程审计，刘俊青在施工完成后，不存在与荣希华确定工程量、工程价款的情况，刘俊青也不会和施工人员确定工程价款，所以荣希华根本不知晓刘俊青工程审计事宜，更没有见过、核实确认过刘俊青单方制作的汇总表。在询问笔录中，荣希华回答“不清楚具体的施工竣工结算事项”，足可以证明荣希华不知道审计事项。所以，原审法院通过荣希华来证明汇总表真实性，没有事实和法律依据。2.荣希华没有专业审计经验和能力，其并不知晓刘俊青提供汇总表中措施项目费、规费、税金等的含义和计算方式。工程价款需要专业审计机构进行审计后才能确定，以参与施工的人员来代替审计机构确定工程价款，是严重错误的，严重偏离客观事实。四、本案因未确定审计值，不具备付款条件，刘俊青主张利息没有事实和法律依据。原审法院计算利息起算时间点，没有事实和法律依据。涉案合同约定“承包单价：以审定值为准”，刘俊青施工价款没有审计，无法确定审定值，工程款结算的前提是确定工程款金额后再进行结算，因目前未确定工程金额，所以不存在结算的基础，所以刘俊青主张利息没有事实和法律依据。原审法院认定利息起算点自竣工验收合格后的第十日开始计算也是错误的，没有事实和法律依据。申泰公司与发包方的审计金额，是2019年1月18日科信审计公司出具的造价咨询报告确定总审定造价。在发包人与申泰公司确定工程造价之前，是不可能审计确定申泰公司与刘俊青工程价款。法院按照工程竣工日起算利息，是错误的。五、原审庭审中原审法院询问刘俊青是否申请鉴定，未询问申泰公司是否申请鉴定，鉴定工程量确定工程价款是刘俊青应承担举证责任，应当由刘俊青进行鉴定。原审法院认为申泰公司怠于履行审计义务，在诉讼中也未对工程量申请司法鉴定，视为放弃诉讼权利，是严重错误的。1.在原审庭审中，主审法官向刘俊青发问，询问刘俊青是否申请鉴定，刘俊青回答不申请鉴定。主审法院未询问申泰公司是否申请鉴定，而判决中原审法院以申泰公司未对工程量申请司法鉴定，放弃诉讼权利，严重偏离事实。2.根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”。原审中双方当事人对工程造价专门性问题有争议，法庭当庭向负有举证责任的刘俊青释明是否申请鉴定，因刘俊青放弃鉴定，应当承担不利后果。而判决中原审法院截然相反地认为申泰公司未对工程量申请司法鉴定，视为放弃权利。原审法院违背基本事实认定的事实，是严重错误的。3.原审法院认为“申泰公司负有及时进行审计的义务”，违背事实严重错误。刘俊青作为施工方，掌握着全部的工程资料，没有工程资料无法进行审计；双方签订的施工合同没有约定必须由申泰公司进行审计；审计是需要双方共同选定审计机构进行审计，并非申泰公司自行确定审计机构，自行审计即能确定价款。涉案工程款的竣工结算或审计首先是在申泰公司与发包方的工程总审计确定后，再由刘俊青向申泰公司提交结算申请，并由刘俊青提交工程结算和相关施工资料，联系申泰公司共同选定审计机构，后进行工程审计结算。截至目前，刘俊青从没有向申泰公司提交结算申请和结算资料，并申请申泰公司共同选定审计机构。所以，原审法院仅依据合同约定“以审定值为准”就想当然地认为申泰公司负有审计义务，是没有事实和法律依据的。六、原审法院未认定申泰公司垫付的4550元乳胶漆人工费，没有事实和法律依据。因刘俊青施工后未清理乳胶漆，为保证工程进度和维护工程形象，申泰公司不得不自行雇佣人工清理刘俊青施工中的乳胶漆，所以该费用应当在工程款中扣除。申泰公司已经提交了付款凭证原始材料，能够证明费用的真实性。原审法院仅凭刘俊青不认可就否认申泰公司支出的费用，而在本案中对于刘俊青提交的汇总表，没有申泰公司签字盖章、申泰公司没有认可，并且刘俊青自认是自行制作，原审法院就以汇总表确定工程价款，原审法院明显区别对待，明显不公，严重侵害申泰公司合法权益。申泰公司垫付的4550元确实发生，真实合法，应当在工程款中予以扣除。综上，申泰公司认为原审法院认定事实不清，部分事实严重错误，应当依法发回重审，或依法查清事实后改判。 刘俊青辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充分，申泰公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。 刘俊青向一审法院起诉请求：判令申泰公司支付工程款1060499元及利息200000元。 一审法院认定事实：申泰公司承揽了滨州北海科技孵化器园区服务中心工程，其将该工程的吊顶安装、内墙漆工程分包给刘俊青施工。2017年1月9日，刘俊青（乙方）和申泰公司（甲方）签订吊顶安装、内墙漆施工合同协议，主要内容有：承包单价以审定值为准，工程质量必须达到国家现行施工及验收规范及建设、监理单位和甲方的要求；付款方法：乙方进场后五天内，甲方拨付50%的进度款，工程完工后，甲方拨付至80%的款项，工程验收合格后，十天内结算并付清所有工程款，税和管理费的10%由甲方扣除并由甲方承担，剩余工程款归乙方所有。该合同刘俊青签字，申泰公司负责人范传刚签字。 合同签订后，刘俊青依约进行了施工并将工程交付使用。2019年1月18日，科信建设项目管理有限公司滨州分公司（以下简称科信公司）受滨州市审计局北海经济开发区分局委托出具造价咨询报告，审定工程造价48140073.30元，其中装饰工程审定造价16092039.89元。刘俊青提供单位工程投标报价汇总表（以下简称汇总表），主张其施工的装饰部分金额为2683888.02元，刘俊青称该汇总表来源于科信公司。申泰公司对该汇总表不予认可，但申泰公司认可整个工程总造价，亦认可总造价包含装饰部分。经一审法院对工程施工队长荣希华询问，荣希华对汇总表所列项目的真实性予以确认。 因滨州北海科技孵化器有限公司（以下简称孵化器公司）未全部支付工程款，申泰公司诉于一审法院，一审法院在2019年11月7日作出（2019）鲁1623民初2516号民事判决，该判决认定服务中心整体工程在2017年10月13日通过验收，2018年5月26日，整体工程经过消防验收。 一审法院认为，刘俊青和申泰公司签订的吊顶安装、内墙漆施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，刘俊青依约进行了施工，申泰公司负有按照合同约定支付工程款的义务。本案的争议焦点是：刘俊青施工的工程量如何确定？ 刘俊青按照合同约定履行了合同义务将工程交付申泰公司并通过了竣工验收，这一点，双方不持异议，予以确认。科信公司受审计部门委托对整个工程造价进行了审计，审定值双方亦无异议，这一审计结果包含刘俊青施工部分也不存在争议。刘俊青为证实其工程量，提交了汇总表并称该汇总表系整个工程审计的一部分，汇总表虽未加盖科信公司印章，但现场施工队长荣希华能够证实汇总表所列项目的真实性。孵化器公司证实荣希华系工程的现场施工队长，刘俊青所施工项目荣希华应当知晓，故采信荣希华的证言。值得说明的是，刘俊青和申泰公司就承包单价约定的是“以审定值为准”，既然申泰公司认可科信公司的审计报告并认可装饰工程系整个工程的一部分，那么申泰公司应当明知刘俊青所完成的工程量，其未对刘俊青施工进度进行签证，刘俊青系个人组织队伍施工，在审计方面申泰公司比刘俊青个人存在更多优势，申泰公司以未最终审计为由拒付工程款理由不足。申泰公司仅是对刘俊青提交的汇总表部分分项不予认可，但无反证证实汇总表存在虚假列支。合同约定“以审定值为准”，刘俊青完成工程后，申泰公司负有及时进行审计的义务。申泰公司一方面认可科信公司的咨询报告，另一方面又称刘俊青工程量未进行审计，没有分项审计，何来整个工程的总审计结论？申泰公司陈述自相矛盾，也与客观事实不符。退一步讲，即使如申泰公司所述，工程在2017年10月通过验收，申泰公司怠于履行审计义务，在本次诉讼中也未对工程量申请司法鉴定，视为申泰公司放弃相关诉讼权利，一审法院采信刘俊青提交汇总表所审计的工程量并无不当。 关于竣工验收时间的问题。双方在合同第五条约定“待工程验收合格后，十天内结算并付清所有工程款”，对“工程验收合格”中“工程”的理解应为刘俊青所施工部分，刘俊青主张以（2019）鲁1623民初2516号民事判决书确认的整体工程验收时间2017年10月13日为竣工验收时间并无不当，申泰公司辩解以消防验收时间为准无合同依据，也与常理不符。 双方认可申泰公司已支付刘俊青工程款1366000元（不包含4550元乳胶漆人工费），予以确认，对于4550元乳胶漆人工费，申泰公司提供的证明系其单方制作，刘俊青对此亦不认可不予认定。 综上，刘俊青所完成工程量价值为2683888.02元，扣除10%的税和管理费268388.80元，工程款为2415499.22元，申泰公司已支付1366000元，尚欠1049499.22元。申泰公司逾期付款，刘俊青主张利息有合同依据，利息的起算点自竣工验收合格后的第十日起开始计算。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条规定，判决：浙江申泰建设有限公司支付给刘俊青工程余款1049499.22元并支付利息（以1049499.22元为基数，自2017年10月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限本判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16190元，减半收取8095元，申请保全费5000元，由刘俊青负担150元，浙江申泰建设有限公司负担12945元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.工程造价如何确定；2.税金应否单独扣除；3.利息起算时间；4.乳胶漆人工费4550元应否扣除。 关于焦点1，首先，刘俊青提交的《单位工程投标报价汇总表》系自滨州北海民营经济产业园科技孵化园区服务中心整体工程审计报告拆分而来，申泰公司认可滨州北海民营经济产业园科技孵化园区服务中心整体工程审计报告的真实性。其次，刘俊青提交的《单位工程投标报价汇总表》载明单位工程费用合计=1+2+3+4+5-社会保障费，其中1为分部分项工程费，包含20分项，合计工程费2264682.37元。刘俊青施工范围为吊顶安装、内墙漆，一审法院经向申泰公司滨州北海民营经济产业园科技孵化园区服务中心工程施工队长荣希华询问，荣希华确认该20分项工程量由刘俊青施工，而该20分项合价数额与滨州北海民营经济产业园科技孵化园区服务中心整体工程审计报告中该20分项数额一致，应予确认。其中2为措施项目费，数额为230933.58元，包含措施项目清单与计价表（一）、措施项目清单与计价表（二）。表（一）数额为72357.03元，包括夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费、已完工程及设备保护费，系在省人工费、省直接费基础上根据费率计算得出，申泰公司未提交有效证据证实刘俊青提报值存在明显不当的情形，一审法院予以认定并无明显不当。表（二）为里脚手架费用，数额为158576.55元，刘俊青主张该里脚手架搭建主要为墙面喷漆、吊顶天棚、窗套线、柱梁装饰等所需，而申泰公司未就该主张作出合理反驳，亦未提交有效证据证实里脚手架用于其他工程，故刘俊青将装饰工程中的里脚手架费用全额提报在其施工范围内，并无明显不当。其中3为其他项目费，数额为0。其中4为规费，数额为160717.67元，系在分部分项工程费、措施项目费等费用基础上根据费率计算得出，应予确认。其中5为税金，数额为92440.41元，系在分部分项工程费、措施项目费、规费等费用基础上根据费率计算得出，应予确认。其中社会保障费在规费计算中有明确方式，数额为64886.01元。综上，单位工程费用合计=1+2+3+4+5-社会保障费=2264682.37元+230933.58元+0+160717.67元+92440.41元-64886.01元=2683888.02元。再次，因诉讼双方对于税金和管理费扣除作出了约定，应按照双方约定比例在总工程造价基础上扣除，申泰公司主张刘俊青不应享有工程结算审计中税金和其他基于工程总包所享有的工程取费，与双方合同约定相悖。最后，《单位工程投标报价汇总表》虽系刘俊青单方提供，申泰公司不予认可，但根据上述分析，《单位工程投标报价汇总表》能够客观真实反映刘俊青施工工程造价数额，为避免当事人诉累、节约司法资源，一审法院未委托司法鉴定而直接采信《单位工程投标报价汇总表》并无不当。 关于焦点2，《吊顶安装、内墙漆施工合同协议》第五条约定，税和管理费的10%由甲方扣除并由甲方承担，剩余工程款归乙方所有。根据文义解释，税金应当包含在10%范围内，不应单独扣除。申泰公司主张税金单独扣除，与约定不符，不能成立。 关于焦点3，利息从应付工程价款之日起计付。《吊顶安装、内墙漆施工合同协议》第五条约定“待工程验收合格后，十天内结算并付清所有工程款”，一审法院以（2019）鲁1623民初2516号民事判决书确认的整体工程验收合格时间2017年10月13日作为刘俊青工程验收合格时间并以此为基础计算利息起付时间正确。申泰公司上诉主张以消防验收时间作为刘俊青工程验收合格时间，不能成立。 关于焦点4，申泰公司未提交有效证据证实4550元是为了清理刘俊青所施工的乳胶漆而发生，其主张在本案中扣除，依据不足。 综上所述，申泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14245元，由上诉人浙江申泰建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 王正真 审 判 员 张 珊 二〇二一年四月十六日 法官助理 张艺伟 书 记 员 王 楠