山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2815号 上诉人（原审原告）：青岛永新华文化发展有限公司，住所地山东省平度市。 法定代表人：贾永强，总经理。 委托诉讼代理人：赵振雪，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：高云兴，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盛开发，男，1982年12月7日出生，汉族，住山东省平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：于文超，山东北峰律师事务所律师。 上诉人青岛永新华文化发展有限公司（以下简称永新华公司）因与被上诉人盛开发经济补偿金纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永新华公司上诉请求：1.判令永新华公司不支付给盛开发赔偿金68,796元；2.依法判令永新华公司支付给盛开发2月份佣金应当为11,577.15元；3.本案诉讼费由盛开发承担。事实和理由：永新华公司与盛开发于2017年8月16日签订《劳动合同》，盛开发于2019年3月份开始连三日无故旷工严重违反公司规章制度，永新华公司于2019年4月1日解除与盛开发的劳动关系。永新华公司认为，解除劳动关系系盛开发恶意旷工，并非永新华公司单方面解除劳动合同，因此无需支付赔偿金。另外，盛开发在一审中提交的2月份佣金结算表已经作废，按照作废的佣金结算表认定永新华公司应当计提的佣金显属不当，应当按照永新华公司最新下发的佣金结算表计提佣金即11,577.15元。 盛开发辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于永新华公司提出的上诉事实，一审法院已查清，请求驳回永新华公司的上诉请求，维持原判。 永新华公司向一审法院起诉请求：1.判令永新华公司不支付盛开发赔偿金68,796元；2.判令永新华公司不支付永新华公司2018年防暑降温费560元；3.判令永新华公司支付盛开发2019年2月份佣金11,577.15元，不支付仲裁认定的20,123.72元；4.本案诉讼费由盛开发承担。 一审法院认定事实：永新华公司、盛开发自2017年8月16日至2019年4月1日期间存在劳动关系。盛开发2019年3月工资为6,598.4元，佣金为6,627.09元。2019年防暑降温费为560元。永新华公司于2019年3月12日发起新的佣金方案审批流程，该流程于2019年3月13日经盛开发个人账号审批知悉，于4月15日经集团刘波最终审批通过，于4月16日由平度营销策划部接受，于4月17日由平度营销策划部转发。按照旧的佣金提取方案，盛开发2019年2月份佣金为20,123.72元，按照新的佣金提取方案，盛开发2019年2月份佣金为11,577.15元。2020年3月12日，盛开发向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系、支付赔偿金、经济补偿金、工资等待遇。7月13日，该仲裁委员会作出平劳人仲案字[2020]第156号裁决书，裁决：1.永新华公司、盛开发自2017年8月16日至2019年4月1日期间存在劳动关系；2.永新华公司支付盛开发2019年2月份佣金20,123.72元、2019年3月份工资6,598.4元、2019年3月份佣金6,627.09元、赔偿金58,796元、防暑降温费560元，共计102,705.21元；3.驳回盛开发对永新华公司的其他仲裁请求。其后，永新华公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。盛开发未在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，盛开发收到仲裁裁决书后未在法定期限内起诉，视为其对仲裁裁决书的认可。永新华公司、盛开发对于双方自2017年8月16日至2019年4月1日期间存在劳动关系以及盛开发2019年3月工资为6,598.4元、佣金为6,627.09元、2019年防暑降温费为560元均无异议，一审法院予以确认。盛开发要求永新华公司支付2019年3月工资6,598.4元、佣金6,627.09元、2019年防暑降温费560元，符合相关法律规定，予以支持。双方争议的焦点为：一、盛开发2019年2月份佣金数额问题。二、永新华公司是否违法解除与盛开发之间的劳动合同即永新华公司是否需要支付盛开发赔偿金问题。关于争议焦点一。永新华公司主张适用新的提取方案，盛开发主张适用旧的提取方案。一审法院认为，永新华公司主张新的佣金提取方案系于2019年3月12日发起审批流程，并于4月15日方审批通过，于4月17日由平度营销策划部转发，该新方案应自通过并转发后方能适用。双方对于3月份发放2月份佣金的事实无异议，因此，永新华公司2019年2月份的佣金应仍适用旧的提取方案，即应为20,123.72元。永新华公司主张新的佣金方案具有溯及既往的效力，应提交证据证明双方存在此约定。但在一审法院做出判决前，永新华公司未能提交该证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此，对于永新华公司的相关主张，一审法院不予采纳。永新华公司以盛开发违反公司规章制度为由解除与盛开发之间的劳动合同，需提交证据证明已事先将该理由通知工会，但永新华公司在一审法院指定的举证的期限内，未能提交证据证明该事实，应承担举证不能的不利后果。因此，盛开发要求永新华公司支付赔偿金，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，予以支持。永新华公司、盛开发对于赔偿金计算数额68,796元均无异议，一审法院予以确认。因此，永新华公司应向盛开发支付赔偿金68,796元。永新华公司申请撤回其第二项诉讼请求，是对其诉讼权利的行使，不违反法律、法规的强制性规定，予以准许。综上，判决：一、永新华公司与盛开发自2017年8月16日至2019年4月1日期间存在劳动关系；二、永新华公司于判决生效后十日内支付盛开发2019年3月工资6,598.4元、佣金6,627.09元、2019年防暑降温费560元；三、永新华公司于判决生效后十日内支付盛开发2019年2月份佣金20,123.72元；四、永新华公司于判决生效后十日内支付盛开发赔偿金68,796元；五、驳回永新华公司的全部诉讼请求。 本院查明，永新华公司于2019年4月12日办理了网上解聘备案，解除合同日期为“2019年4月1日”，解除合同原因为“个人申请解除劳动合同”。2019年6月，永新华公司给盛开发邮寄了书面旷工通知书，该旷工通知书载明，盛开发自2019年4月1日起未到公司上班且未办理任何请假或审批程序，缺勤已达60余天，视同旷工，落款时间为2019年6月20日。 另查明，永新华公司一审庭审中称2019年4月1日辞退盛开发，盛开发确实为2019年3月29日起未到公司上班，至4月1日已经累计旷工3天。 再查明，永新华公司与盛开发均称永新华公司并未建立工会组织。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题：1、永新华公司应支付给盛开发2019年2月份佣金的金额问题；2、永新华公司是否属于违法解除与盛开发之间的劳动合同。 关于第一个焦点问题。永新华公司应支付给盛开发2019年2月份佣金应为20,123.72元。评判如下：当事人均认可永新华公司应于2019年3月份支付盛开发2019年2月份的佣金，按照永新华公司旧的佣金提取方案计算，盛开发2019年2月份的佣金应为20,123.72元。永新华公司上诉主张应按照新的佣金提取方案计算盛开发2019年2月份应发佣金数额，但永新华公司主张的该新佣金提取方案系永新华公司2019年4月才通过并转发，永新华公司又未提交证据证明双方对佣金方案对尚未发放的佣金具有溯及既往效力约定，因此，对于永新华公司的该上诉主张，本院不予采纳，盛开发2019年2月份的佣金应按照永新华公司旧的佣金提取方案计算。 关于第二个焦点问题。永新华公司于2019年4月1日解除与盛开发的劳动合同系违法解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”根据该规定，永新华公司作为用人单位应就双方劳动关系解除原因承担举证责任。本案中，永新华公司于2019年4月1日以个人申请解除劳动合同为由解除了与盛开发的劳动合同并于2019年4月12日办理了网上解聘备案手续，但永新华公司并未提交盛开发个人申请辞职的相关证据，因此，永新华公司举证不能，应承担相应的法律后果，应认定永新华公司于2019年4月1日解除与盛开发的劳动合同系违法解除，永新华公司应依法支付盛开发违法解除劳动合同赔偿金。因当事人对于赔偿金计算数额68,796元均无异议，因此，永新华公司应向盛开发支付赔偿金68,796元。关于永新华公司上诉提出解除劳动关系系盛开发恶意旷工问题。本院认为，永新华公司是于2019年6月给盛开发邮寄了书面旷工通知书，但永新华公司于2019年4月12日就办理了与盛开发解除劳动合同的网上解聘备案手续，其中填写的解除劳动合同理由为个人申请，解除时间为2019年4月1日，据此应认定永新华公司并非以盛开发旷工为由解除与盛开发的劳动合同，永新华公司该上诉理由与事实不符，不能成立。 综上所述，永新华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因当事人均认可未成立工会组织，故一审以永新华公司作出解除与盛开发之间劳动合同的决定未事先通知工会为由认定永新华公司违法解除劳动合同，认定事实有误，适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛永新华文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  臧丕红 审判员  王 楷 审判员  李 丽 二〇二一年四月十九日 法官助理高仁青 书记员孔 怡 书记员 庞连捷