江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终840号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏哲铭峥餐饮管理有限公司，住所地在南京市玄武区玄武大道699-27号2幢。法定代表人：徐友山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆望山，江苏友为律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨银磊，江苏友为律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京仁磊餐饮有限公司，住所地在南京市玄武区板仓街9号文化产业园C2号楼101室。法定代表人：申芹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐尉，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁昊，江苏泰和律师事务所律师。上诉人江苏哲铭峥餐饮管理有限公司（以下简称哲铭峥餐饮公司）因与被上诉人南京仁磊餐饮有限公司（以下简称仁磊公司）合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019)苏0102民初12589号民事民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。哲铭铮公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审，或改判驳回仁磊公司一审诉讼请求，支持哲铭铮公司一审反诉请求，一、二审诉讼费用由仁磊公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。仁磊公司基于《合作经营合同》约定的哲铭铮公司应在当月上旬结算上月营业款项，即哲铭铮公司应于2019年10月10日前结算完毕。原审法院错误理解当事人行使解除权合理期间，将合理期间确定为仁磊公司单方要求的收到通知之日起3日内。在收到仁磊公司催告后，哲铭铮公司通过资金回笼后第5日立即将所欠款项予以归还，履行行为也在合理的宽限期之中。后仁磊公司发出所谓的《解除通知函》，以行使其所谓解除权的借口，进行了相应撤场行为即把自有合同业务完全停止，在双方经营合同完整有效的情形之下，破坏合同再履行的可能性，使哲铭铮公司期待的合同目的全部落空，实则为仁磊公司之根本违约行为。而原审法院基于对催告宽限期间的错误认定，实为不妥。二、一审判决适用法律错误。原审法院错误适用《合同法》第九十四条，催告的主要目的在于尽快确定宽限期，明确解除权行使条件。义务人在宽限期届满时仍未履行，权利人则可解除合同。对于催告后的宽限期，应首要考虑通过双方的约定确定或义务人主动提出一定的延展期，经权利人确定，亦或根据合同类型、交易习惯、案件实际情况等因素来确定宽限期的合理性。案涉合同为餐饮类合作经营合同，目的具有互利性、长期性，交易习惯为按月性。仁磊公司于2019年10月15日发出催告并单方附加宽限期3日的限定，17日再次催告函，哲铭铮公司于18日就予以回复。哲铭铮公司于16日收到催告函，21日仁磊公司发送《解除合同通知》。故催告后的3日宽限期不应过短，实际限制加重了哲铭铮公司对于合同义务履行的平稳性。哲铭铮公司认为该合理期间的认定，应当根据债务履行的难易程度，和具体情况以及实际所需的时间来确定，而哲铭铮公司在客观上已在合理的期间内完成了催款函所催告的义务。双方在协议中约定了解除合同的具体方式和期间，仁磊公司给定的合理期间以及仁磊公司解除合同的时间期限违反了双方的约定，解除合同的条件并未成就，案涉合同也并未解除。三、仁磊公司于2019年10月23日开始撤场，并在解除合同通知函到达哲铭峥公司及2019年10月24日中午前已撤离完毕，以实际行为表示不再履行合同义务，即使不考虑仁磊公司是否具备解除合同的条件，仁磊公司在合同生效期间撤场终止合同，已构成根本违约，所以哲铭峥公司得以行使法定解除权，其反诉的请求以此为前提。仁磊公司辩称，一审认定的事实清楚，适用法律准确，依法应当予以维持。一、仁磊公司催款函要求哲铭铮公司3日内付款，但实际上仁磊公司给予哲铭峥公司的合理期限已经达6日，仁磊公司是在对方一再拒绝对账和付款的情况下才寄发了催款函，函中要求3日内支付营业款，但3日期满后，仁磊公司并非马上发函要求解除合同，而是到2019年10月21日，在哲铭峥公司仍未付款的情况下，才寄发解除合同通知函。二、对方违约的时间也并非只有三天、六天，而是已达十几天。双方合同约定当月底对账，次月上旬付款，就对账而言，哲铭峥公司的违约时间已达18日，就付款而言，违约也已达12日，哲铭峥公司在2019年10月22日并非按照双方约定足额支付了相应的款项，到目前为止仍然存在部分合同款项没有支付，违约行为一直持续至今。合理期限均应结合催告给予的时间，也应结合对方出现违约行为的时间，以及违约状态的时间长短来综合判定。对方的违约出现之时，双方先以人员口头沟通的方式来解决，对方负责人员以及实际控制人推诿，我方根本没有办法保证合同权益，才不得已以书面方式来通知催告维护权益。三、按照9月底双方对账，对账实际上只需要对方提供电脑后台营业数据，就可以完成，也就是几个小时，甚至几十分钟或者十几分钟就可以解决。双方的付款是银行转账，银行转账根本不受周六、周日的限制，操作也只需要几分钟而已。从履约的情况来看，哲铭峥公司在收到我方函件后，立即将账目明细发给了我方，也可以看出双方完全是具备通过自力的方式，来解决合同履行问题，履约是没有任何障碍的，时间很短就可以完成。我方最终给予了对方六天的合理期限。四、对方存违约行为比较严重，合同约定除了20%的管理费外，是不能够再收取其他任何费用。但8、9月份营业款对账时，对方又提出了公摊费用，对此我们也明确提出了异议，但对方仍单方扣除了公摊费，8、9月份营业款至今还并没有完全结清。10月份营业款，按理在10月底完成对账，但对账工作是在一审开庭审理过程中由一审法院主持才完成，对方用各种理由设置相应阻碍。仁磊公司向一审法院起诉请求：1.判令哲铭铮公司向仁磊公司支付2019年10月营业款28159.5元及相应损失（以28159.5元为基数，自2019年11月11日起至实际给付之日止的损失，按贷款市场报价利率LPR计算）。2.判令哲铭铮公司向仁磊公司返还履约保证金10万元（以10万元为基数，自2019年11月11日起至实际给付之日止的损失，按贷款市场报价利率LPR计算）。3.判令哲铭铮公司向仁磊公司返还无故克扣的1154元。4.判令哲铭铮公司返还仁磊公司剩余借款19368.1元。5.承担本案诉讼费。哲铭铮公司向一审法院反诉请求：1.解除仁磊公司、哲铭铮公司之间于2019年9月1日签订的《合作经营合同》，哲铭铮公司不予返还履约保证金10万元；2.仁磊公司向哲铭铮公司支付经营管理费用27万元（以27万元为基数，自2020年4月1日至实际给付之日止的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定如下事实：一、2019年9月1日，仁磊公司（乙方）与哲铭峥公司（甲方）签订了《合作经营合同》，约定主要内容如下：1.经营场地、餐厅定位和经营期限，南京外国语学校仙林分校、快餐、2019年9月1日至2020年7月31日、经营管理费用保底金额为135万元，如若未达到保底金额，按保底金的20%计提。2.甲方向乙方提供电子售餐系统及其日常维护，确保正常运行，统一结算，乙方的经营收入，按月结算，扣除乙方应上交的有关费用后，按月及时转账给乙方。3.合同签订当日，乙方向甲方交纳履约保证金10万元，若后期南京外国语学校项目整体合作，保证金作为投资款，不再受此合同条款的约定约束。4.甲方逾期将款项支付给乙方的，每逾期一日，按应付未付款项的1%向乙方支付违约金。5.若因特殊原因确需变更或解除合同时，要求变更或解除的一方应提前30日以书面形式通知对方，对方应在接到书面通知之日起15日内予以答复。6.双方每月财务核对帐目，次月上旬结账；并根据每月的经营额，按合同约定的管理费20%由甲方按月一次性在经营额中扣除，甲方不再收取其他任何费用。二、2019年7月15日，仁磊公司向哲铭铮公司汇款保证金10万元。三、2019年10月15日，仁磊公司向哲铭铮公司通过顺丰速运邮寄《催款函》，载明内容如下：2019年9月1日，贵司与我司签订了《合作经营合同》，双方合作了南京外国语食堂档口服务项目并运营至今。按约，贵司应在2019年10月10日前结清9月份的合作项目的营业款的80%，但截至今日，贵司未按约定支付该款项。据此，现正式函告贵司，请贵司自收到本催款函之日起3日内向我司支付应付营业款壹拾万余元、违约金伍仟余元。我司收款账号即为《合作经营合同》签署页载明的银行账户。逾期，由此产生的一切法律责任由贵司承担。特此通知，望及时答复。2019年10月16日，哲铭铮公司签收。四、2019年10月17日，仁磊公司向哲铭峥公司通过申通快递邮寄《仁磊窗口8月-9月结账明细》，载明内容如下：经营金额63696.8；8.18军训22762；8.30军训38720；餐券380；总营业金额125558.8；管理费20%25111.76；仓库领用910；公摊1154元；总支出27175.76；8月员工餐2268；9月员工餐2310；外卖盒饭3375；结余106336.04。在该结账明细上，仁磊公司手写内容如下：1.公摊费用，合同中未有约定，不予接受。2.管理费冲抵哲铭峥公司徐铭峥借款，应付账款总额：132601.8元。3.合同约定，自10月11日起哲铭峥公司需支付以上未结账款每日1%（1326元/日）的滞纳金至仁磊公司收到款项止。2019年10月18日，哲铭铮公司签收。五、2019年10月21日，仁磊公司向哲铭峥公司通过顺丰速递邮寄《解除合同通知函》，截明内容如下：2019年9月1日，贵司与我司签订了《合作经营合同》，双方合作了南京外国语食堂档口服务项目。按约，贵司应在2019年10月10日前结清该项目9月份的经营营业款的80%，但贵司并未按约支付款项，我司于2019年10月15日向贵司发送了《催款函》，要求贵司自收到该函之日起3日内向我司支付应付款项，但贵司在收到该函后3日内仍未支付款项。据此，我司正式函告贵司：1.10月23日将解除贵司与我司签订的《合作经营合同》。2.贵司务必自收到本函之日起3日内向我司履行以下付款义务：（1）支付该项目2019年8、9月份的营业额、违约金118239.04元；（2）退回我司已付的该项目履约保证金100000元；（3）归还贵司向我司的借款50000元。另，请贵司于《合作经营合同》解除后3日内与我司核对该项目2019年10月份账目并支付相关款项。2019年10月24日，哲铭铮公司签收该《解除合同通知函》。六、2019年10月21日，哲铭铮公司收到南京外国语学校仙林分校中学部餐厅汇款650137.6元。2019年10月22日，哲铭铮公司向仁磊公司汇款270419元。七、2019年10月23日至10月24日，仁磊公司从南京外国语学校仙林分校中学部餐厅撤场。本案审理过程中，1.仁磊公司提交借条一张、付款回单一张，借条载明内容有，哲铭铮公司于2019年7月15日从仁磊公司借到五万元，约定在2019年9月份起双方在南京外国语学校仙林分校合作项目开始后，将由仁磊公司需支付的管理费用抵充本次借款，直至借款全部抵充为止，即代表本次借款还清。如因特殊原因导致双方南京外国语学校仙林分校合作项目合作未能正常进行时，要求借款方在项目合作终止后三天内还清借款。并且仁磊公司将永久享有追讨权及向法院诉讼追讨的权利。在该借款人处有徐铭峥的签名并加盖有哲铭铮公司公章。付款回单载明内容：2019年7月15日，仁磊公司向哲铭铮公司汇款50000元，备注：借款。2.对于哲铭铮公司向仁磊公司汇款270419元，哲铭铮公司认为该款项组成为仁磊公司8月至9月份经营款（扣除管理费25111.76元、公摊费1154元、归还借款25000元、以及哲铭铮公司向仁磊公司购买盒饭139083元，仁磊公司不认可该款项组成中的公摊费1154元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，哲铭铮公司未按约定给付仁磊公司经营款，存在违约行为。本案争议焦点，仁磊公司解除与哲铭峥公司的《合作经营合同》是否构成违约？仁磊公司认为，合同约定双方当月上旬前应当结算上月营业款，即哲铭铮公司应当于2019年10月10日前结算8、9月营业款，但哲铭铮公司在仁磊公司催告的合理期限内仍未给付，法定解除条件具备，仁磊公司系依法解除合同；哲铭铮公司认为，仁磊公司于2019年10月15日向哲铭铮公司邮寄催款函，限哲铭铮公司自收到催款函3日内支付营业款，哲铭铮公司亦于2019年10月22日给付了仁磊公司营业款，即在合理期限内给付了仁磊公司的营业款，仁磊公司系违约解除合同。一审法院认为，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。本案中，哲铭铮公司迟延履行主要债务，经仁磊公司催告后，未在仁磊公司给定的收到催款函3日内给付相应款项，因此，应当认定哲铭铮公司在合理期限内仍未履行，故仁磊公司解除其与哲铭铮公司签订的《合作经营合同》，不存在违约。关于仁磊公司向哲铭铮公司主张2019年10月份营业款28159.5元及相应违约金的诉请，哲铭铮公司对营业款数额无异议，但认为应扣减保险费、公摊费以及20%管理费，一审法院认为，《合作经营合同》约定，“管理费20%由哲铭铮公司按月一次性在经营额中扣除，甲方不再收取除其他任何费用”，哲铭铮公司认为应扣减公摊费、保险费的辩解意见，没有合同依据，不予采纳，同时，《借条》载明：“在2019年9月份起双方在南京外国语学校仙林分校合作项目开始后，将由仁磊公司需支付的管理费用抵充本次借款，直至借款全部抵充为止，即代表本次借款还清。”哲铭铮公司认为应在营业款中扣减20%管理费的辩解意见，不予采纳，因此，仁磊公司的该项诉请，一审法院予以支持。同理，关于仁磊公司要求哲铭铮公司返还8月至9月已扣公摊费1154元的诉讼请求，一审法院亦予以支持。关于仁磊公司向哲铭铮公司主张返还履约保证金10万元的诉讼请求，因合同已解除，一审法院应予支持。关于哲铭铮公司认为仁磊公司要求哲铭铮公司返还剩余借款19368.1元〔借款25000元-10月管理费5631.9元（28159.5*20%）〕的诉请，不属《合作经营合同》内容，不认可的抗辩意见，一审法院认为，借条中约定，哲铭铮公司向仁磊公司的借款，双方在南京外国语学校仙林分校合作项目中以哲铭铮公司应收管理费进行抵充，直至借款全部抵充为止，即代表本次借款还清，现《合作经营合同》业已解除，哲铭铮公司应当归还仁磊公司剩余借款，因此，该抗辩意见，不予采纳。关于哲铭铮公司认为，仁磊公司违约解除《合作经营合同》，造成哲铭铮公司损失，要求仁磊公司赔偿经营管理费27万元及相应利息的反诉请求，一审法院认为，仁磊公司解除与哲铭铮公司签订的《合作经营合同》不存在违约，该项反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第三款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认南京仁磊餐饮有限公司与江苏哲铭峥餐饮管理有限公司于2019年9月1日签订的《合作经营合同》解除。二、江苏哲铭峥餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内给付南京仁磊餐饮有限公司2019年10月份营业款28159.5元及相应违约金（以28159.5元为基数，自2019年11月11日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、江苏哲铭峥餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还南京仁磊餐饮有限公司履约保证金10万元及相应利息（以10万元为基数，自2019年11月11日至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、江苏哲铭峥餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内归还南京仁磊餐饮有限公司公摊费1154元。五、江苏哲铭峥餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内归还南京仁磊餐饮有限公司借款19368.1元；六、驳回江苏哲铭峥餐饮管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取3757元，由哲铭铮公司负担，对于仁磊公司预交的3757元，一审法院予以退回，哲铭铮公司应负担部分于判决生效之日起十日内向一审法院交纳；一审反诉案件受理费收取3425元，由仁磊公司负担。一审判决认定的事实属实，双方当事人无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉《合作经营合同》是否已于2019年10月24日解除。2.如不是在该时点解除，哲铭铮公司以仁磊公司违约为由主张解除合同是否有依据；如有依据，哲铭铮公司是否有权拒绝退还保证金10万元，仁磊公司应否支付哲铭铮公司经营管理费用。本院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事案件，适用当时的法律、司法解释的规定,应适用《中华人民共和国合同法》的规定，该法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行……本案中，《合作经营合同》签订于2019年9月1日，约定双方每月核对账目，哲铭铮公司按约应于次月上旬结账，在仁磊公司10月中旬向哲铭铮公司两次书面催款并寄送书面对账单后，哲铭铮公司签收，由此分析，在合同履行初期，即需要书面函件进行沟通，哲铭铮公司不配合对账，且在仁磊公司发函催款后，哲铭铮公司仍未向仁磊公司付款，尽管在后期支付了款项，但并未足额支付且已超过了合同约定和仁磊公司指定的时间，故应认定哲铭铮公司存在违约行为，其未在催告后的指定期间内履行义务，仁磊公司有权依据上述规定解除合同。2019年10月24日，哲铭铮公司收到仁磊公司的《解除合同通知函》，案涉合同即解除，一审法院确认合同于该时点解除，符合法律规定，应予以维持。尽管仁磊公司指定付款的时间不长，但由于哲铭铮公司过错在先，结合双方履行合同的具体情境，对守约方仁磊公司不宜要求过苛。哲铭铮公司称仁磊公司违约，与客观事实不符，一审法院不予采纳正确。仁磊公司2019年10月21日向哲铭铮公司发送《解除合同通知函》，按照其之前所发案涉两份函件，哲铭铮公司收取的时间分析，该函应在次日被哲铭铮公司签收，但哲铭铮公司却于24日签收，仁磊公司称哲铭铮公司故意不及时收取该函件，具有较强的可信性。在此情况下，仁磊公司于2019年10月23日至24日撤场，已尽到了合理的注意义务，不应将该行为视为违约行为，哲铭铮公司称仁磊公司该行为系违约行为，本院不予采纳。综上，仁磊公司对合同解除没有过错，哲铭铮公司要求追究仁磊公司违约责任，缺乏事实及法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3425元，由哲铭铮公司负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  刘阿珍审判员  王 存二〇二一年四月七日法官助理杨源书记员胡戎