湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终296号上诉人：（原审被告）：湖北省星云建设工程有限公司，住所地：江陵县江陵大道（工业园区）。法定代表人：陈诚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲁明俊，湖北昭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长生，男，1986年1月8日生，汉族，住湖北省利川市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：江陵县诚康商品混凝土有限公司，住所地：江陵县滨江大道01幢。法定代表人：付艳萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤凡，湖北荆安律师事务所律师。上诉人湖北省星云建设工程有限公司（以下简称星云公司）因与被上诉人江陵县诚康商品混凝土有限公司（以下简称诚康公司）买卖合同纠纷一案，不服江陵县人民法院（2020）鄂1024民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人星云公司的委托诉讼代理人鲁明俊、刘长生，被上诉人诚康公司的委托诉讼代理人汤凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星云公司上诉请求：一、一审法院认定事实不清:(1)、被上诉人存在有严重的违约责任(未及时交货、混凝土部分质量不合格、未提交商品合格证书)，一审没有认可。在被上诉人违约的情况下应当承担违约责任。1、上诉人所欠货物价值量仅为6416822.5元，但并不代表要支付这么多的金额,上诉人整个工程混凝土约壹仟陆佰万元，在上诉人已支付2/3的基础上，鉴于被上诉人部分产品存在质量问题、违约责任(延期交货、没有及时交付开盘鉴定书)，应当剔除扣减质量存在问题的混凝土货物价值、给上诉人造成的误工、返工损失及造成延迟验收售房损失。2019年4月20日的一批混凝土约20立方出现了严重的质量问题，使上诉人返工和整改，浪费了大量的人力和物力。2、被上诉人未能及时交付混凝土货物，合同签订后，从2019年4月22日起至2019年11月18日，被上诉人共有19次逾期违约供货，导致上诉人工程经常停工、误工，应当在2019年10月份完工的工程延误到12月份，使上诉人错过了房产销售旺季的最佳季节，造成上诉人不可估量的严重经济损失，对该损失，被上诉人应当予以赔偿，在其供货量价值中扣减。3、被上诉人未及时交付开盘鉴定书，即商品合格证书，迟滞在开庭之后的第三天才交付,导致上诉人的商品房一直不能及时验收，导致上诉人的商品房销售无法进行，该停止供货期间应当从被上诉人交付开盘鉴定书之日起计算，被上诉人的违约行为造成了上诉人的严重损失，被上诉人应当承担违约责任并赔偿上诉人的损失。(2)、涉案行为因新冠疫情不可抗力，应当在整个湖北省封城解封的次日起计算付款时间，混凝土停止供货时间为2019年12月17日结束，那么在60天内一次性付清尾款，即应当在2020年2月16日，但该期间在新冠疫情封城不可抗力期间，应一直延期至解封之日2020年3月14日，该期间不应当计息。(3)、被上诉人的律师费不能予以计算赔偿数额14万元。虽然双方在合同中约定了实现债权的费用，但不存在上诉人拒不支付货款的问题，上诉人只是要求在各自分清责任、剔除质量问题的货款、扣减未及时交货造成的上诉人损失后支付余款，但被上诉人自行起诉，增加的律师费开支应由其自行承担，且其律师费是否按照相关规定收取的呢?一审法院只是草率的认定上诉人违约付款，没有审查被上诉人的违约行为属于认定事实不清。二、一审法院判决不当，应当进行纠正予以改判。在被上诉人违约造成上诉人损失，存在严重疫情不可抗力因素的情况下，一审法院的三项判决均存在严重不当。1、对第一项判决应当扣减质量不合格混凝土价值及被上诉人延期交货造成的返工、误工损失6416822.5元的10%，计64.168万元。2、对第二项判决应当追究被上诉人的违约责任后相互冲抵，疫情解封自2020年3月14日起，以前期间不计息。被上诉人交付开盘鉴定书之日起60天后计息，且应相互冲抵。3、对第三项判决不予支持被上诉人的律师费。诚康公司二审辩称：1、被上诉人没有违约行为，不存在产品质量问题，上诉人的第一项的上诉请求应该是提起反诉或者是另行起诉，且在一审中上诉人也没有提交任何证据证明我们产品存在质量问题。2、我们不存在逾期问题，按照合同约定上诉人在24小时内通知供货时间、方量。3、开盘鉴定书只有支付完，付款后才能给上诉人，且只涉及到部分楼栋。4、关于计息，合同约定的付款时间是在新冠之前，2019年11月30日，且付款方式是月结，每月支付当期总款的80%，主体封顶到90%，这些合同都有明确约定。5、关于违约金，一审认定违约金过高，我们是不服的，我们认为违约金不过高，按照合同法规定不超过30%都是合理的。6、我们认为律师费应当支付，我们在起诉之前多次跟上诉人沟通过，上诉人承诺会支付货款的，所以不存在我们没与他们沟通的问题。律师费是256000元，实际只支付了14万元，所以一审法院就判了14万。诚康公司一审诉讼请求：1、判令被告支付原告货款6416822.50元、逾期付款利息320841.13元，合计6737663.63元；2、从2020年5月15日起以被告未付货款为基数按银行同期贷款利率继续计算利息；3、判令被告承担原告为实现债权支付的律师代理费256000元；4、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年1月15日，原告诚康公司（分包人）与被告星云公司（承包人）签订了《建设工程施工专业分包合同》。合同约定：由原告为被告星云公司承建的江陵县新车站后面“新天地明悦华府”工程供应预拌混凝土。承包人提前24小时向分包人调度室详细报送混凝土供应计划。混凝土送达工地后，经承包人指定的专人现场验，并在随车供货单上签字确认后生效，并按有关规定及时安排卸料。按国家标准和有关规定做好混凝土的浇筑、养护等工作，即对入模后的混凝土质量负责。该工程开工时间定于2019年4月15日；竣工日期定于2019年11月30日。本合同价款采用可调价款，以《荆州市建设工程造价管理站》定期发布的预拌混凝土市场指导价为本案合同价格调整的参考依据。每月的25日双方财务对账，确认供货方量及货款金额。支付货款的时间和方式：按月支付货款。即每月结算一次，每月于30日前由双方对供货数量、价款进行对账。承包人在次月15日前按核对的价款向分包人支付当月货款的80%。主体封顶前支付到90%，尾款在混凝土供完后60天内一次性付清（2019年11月30日前付清尾款）。违约责任：承包人逾期不付混凝土货款，除承担5%逾期付款利息外，分包人将根据情况采取进一步措施清收。分包人为实现债权所产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费、仲裁费、评估费、拍卖费、差旅费等均由承包人承担。签订合同后，原告诚康公司便开始供应混凝土其中A标段工程从2019年4月15开始供货至2019年12月17日止；B标段工程从2019年4月6日开始供货至2019年12月13日止。经双方对账确认，被告星云公司拖欠原告诚康公司6416822.5元货款未支付。上述货款原告诚康公司催要多次未果，引发本案纠纷。另查明，原告诚康公司为诉讼与湖北荆安律师事务所签订了委托合同，并已支付代理费14万元。一审法院认为，原告诚康公司与被告星云公司签订的合同虽然名为《建设工程施工专业分包合同》，但实则双方系混凝土买卖合同关系。双方之间签订合同是真实意思表示，合法有效。原告诚康公司向被告星云公司供应商砼后，被告星云公司应及时支付货款。对于下欠的货款6416822.5元，被告星云公司无异议。现双方争议的焦点主要是被告星云公司是否应承担支付违约金、利息及律师代理费的问题。关于违约金、逾期付款利息的问题，原告诚康公司认为被告星云公司构成逾期付款，应依约支付5%的违约金并从2020年5月15日起按银行同期贷款利率继续计算利息。被告星云公司则认为其拖欠货款是因为疫情影响，应当适用不可抗力，且违约金的约定过高，应予调整。本院认为，原告诚康公司供应混凝土的截止时间是在2019年12月，涉案楼盘封顶也在2019年12月。也即在新冠肺××情爆发和本地采取疫情防控措施之前诚康公司作为商砼的出卖方已经履行完了主要合同义务。本案买卖合同的履行应当未受到新冠肺××情的影响。被告星云公司主张适用不可抗力免除其全部违约责任，本院不予支持。同时，原告诚康公司在供货结束后，被告星云公司未按合同约定的时间及时支付货款，构成违约，应承担违约责任。根据双方约定，尾款在混凝土供货后60天内一次性付清，并在尾部注明2019年11月30日付清。但实际上混凝土供货是在2019年12月17日才结束，被告星云公司应当在2020年2月15日前支付所有的货款。被告星云公司违约的起算时间应当在2020年2月16日。被告星云公司主张原告请求的违约金过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案原告诚康公司未举证其损失，则其损失主要是利息损失。参照2020年2月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4.05%，上浮30%也即年利率为5.265%。因此高于年利率5.265%计算利息则可认定违约金过高。原告诚康公司请求被告星云公司按未付货款的5%的支付违约金并从2020年5月15日起按银行同期贷款利率继续计算利息根据合同履行情况从公平和诚实信用角度考虑，应当认定过高，应予以调整。考虑到新冠肺××情爆发属不可预见。货款给付期间届满时恰逢新冠疫情，客观上也导致了被告无法按时付款。并且疫情对整个市场参与者确有不可估量的影响。从有利于市场经济恢复和发展考虑，本地实施疫情防控的期间的利息按原、被告共同分担，也即2020年3月14日前逾期利率按2.025%计算。疫情防控措施解除后按年利率5.265%计算逾期利息至债务清偿之日止。关于原告请求被告支付律师代理费256000元的问题，双方对于律师代理费在合同中有明确约定，现由于被告星云公司违约，原告请求被告星云公司支付律师代理费本院予以支持。但是，律师代理费仅限于原告诚康公司实际支付的费用14万元。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北省星云建设工程有限公司向原告江陵县诚康商品混凝土有限公司支付货款6416822.5元；二、被告湖北省星云建设工程有限公司向原告江陵县诚康商品混凝土有限公司支付逾期付款利息；利息的计算方式为：从2020年2月16日起至2020年3月14日止，以6416822.5元为基数、按年利率2.025%计算；从2020年3月15日起至上述货款付清之日止，以6416822.5元为基数、按年利率5.265%计算；三、被告湖北省星云建设工程有限公司向原告江陵县诚康商品混凝土有限公司支付律师代理费14万元；四、驳回原告江陵县诚康商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。上列具有给付内容的事项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。星云公司在二审中提交了以下证据：证据一：微信聊天记录。证明目的：证明上诉人与被上诉人公司法定代表人微信联系供货事宜，被上诉人总是多次延期。证据二：回复函。证明目的：证明上诉人及时与被上诉人律师回函，告知被上诉人违约、质量问题及没有将开盘鉴定报告交付。证据三：建设工程质量检测专用报告单一张。证明目的：证明被上诉人在2020年10月才交付，严重违约，造成上诉人逾期竣工验收。诚康公司的质证意见为：对证据一，不符合证据形式要件，且是否完整也不清楚，不应当予以认定。对证据二，回复函我没收到，且并不能证明我们是否违约或者有质量问题。对于证据三，开盘鉴定只有少部分没有提交，一审时就全部交完，是自救行为。本院认证意见为：证据一为部分记录，不能客观反映全部事实，仅凭聊天记录不能证明质量问题以及质量问题与工程的损失关联性，本院不予认可。证据二为单方制作，不能证明已经送达对方，本院不予采信。证据三不能证明开盘鉴定与未竣工验收的关联性，不能达到证明目的。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人星云公司称被上诉人诚康公司在履行合同中，存在延期交货和质量问题，其提交的证据没有直接证明质量存在问题的鉴定报告或者延期交货的确认文件，以及证明上述瑕疵与案涉工程质量问题和未能验收之间的因果关系的证据，现有证据证明力不足，不足以采信，且在混凝土存在质量问题的情形下依然使用，在存在延期交货的情形下依然进行结算并确定具体金额，明显不符合常理，上诉人星云公司应当承担举证不能的不利后果，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人湖北省星云建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  李 静二〇二一年四月十四日书记员  陈海行