山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁03行赔终25号 上诉人（原审原告）赵锡凤，男，1963年10月16日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托代理人李**飞，北京在明律师事务所律师。 委托代理人刘雨琦，北京在明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处，统一社会信用代码11370305004219659E，住所地:淄博市临淄区牛山路321号。 法定代表人孙侃明，主任。 委托代理人徐依友，山东大地人(临淄)律师事务所律师。 上诉人赵锡凤因诉被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305行赔初27号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，原告系被告辖区内仉行村人，其在仉行村管仲路与乙烯路十字路口向东400米路南处建有房屋及院落一处，未办理相关建设手续。2018年4月9日，被告将原告的房屋及院落进行了拆除，被告的该行为已被生效的（2019）鲁0305行初12号《行政判决书》确认违法。（2019）鲁0305行初12号《行政判决书》发生法律效力后，原告于2019年12月20日向被告提出赔偿申请，被告未答复，之后，原告提起本案诉讼。诉讼中，法院委托山东智乾土地房地产评估咨询有限公司对原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料及原告陈述的物品损失进行司法鉴定。山东智乾土地房地产评估咨询有限公司向法院出具了山智房估字（2020）3-172号《房地产估价报告》，其中原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料及铁门损失价值为49631元，其余物品损失价值为11290元，共计60651元。经质证，被告无异议，原告有异议，原告认为应当按房屋实际价值进行鉴定，不认可该鉴定报告，要求重新鉴定。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”本案从原告的陈述看，原告的房屋及院落未办理相关建设手续，其所建房屋不属合法建筑。山东智乾土地房地产评估咨询有限公司所作《房地产估价报告》也是在原告未有相关建设手续的条件下按违法建筑所作,符合法律规定，故原告要求按房屋实际价值进行重新鉴定的意见，法院不予采纳和支持。因被告强拆原告房屋的行为已被确认违法，被告的拆除行为造成原告违法建筑中原本通过合理的正确的拆除方式能够拆除下来的建筑材料灭失，被告应对违法拆除造成的建筑材料及铁门、物品损失承担赔偿责任。本案中原告的房屋被违法拆除所造成的建筑材料及铁门损失，经鉴定为49631元，被告应予赔偿。对于原告陈述的其余物品损失，被告虽然否认，因被告违法拆除，其又无证据否定原告的陈述，被告应予赔偿。对于原告主张的利息损失，因被告违法拆除原告房屋后未及时赔偿，相应利息损失也应承担。对于原告主张的其他损失，包括代理费、精神损失费、误工费，因于法无据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十一条、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决如下：一、被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处赔偿原告赵锡凤被拆房屋、院落能够二次利用的材料及铁门损失49361元；二、被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处赔偿原告赵锡凤物品损失11290元；三、被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处赔偿原告赵锡凤利息损失（对60651元从2018年4月10日至本判决发生法律效力之日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；上述一至三项于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告赵锡凤的其它诉讼请求。鉴定费15000元，由被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处承担。 宣判后，原审原告赵锡凤不服，向本院提起上诉称：一、原审法院无权就涉案房屋的合法性作出认定，在有权行政机关未就建筑的合法性作出认定之前，涉案房屋应按照合法建筑的标准予以评估并进行赔偿。本案为行政赔偿之诉，至于建筑物的合法性属行政机关认定权限范围，原审法院无权就涉案建筑的合法性作出认定，且有权行政机关从未就建筑的合法性作出过认定。在有权机关未就建筑的合法性作出认定之前，涉案建筑应按照合法建筑的标准予以评估并进行赔偿。在本案中，对涉案房屋缺乏违建认定的法定程序，仅凭被上诉人对涉案房屋凭空、单方面认为的违建认定，不能作为一审法院定案的依据。上诉人认为，涉案房屋的形成有一定的历史原因，并不是明显违反《城乡规划法》，也并非在征收公告发布后或即将被征收而临时搭建、抢建的违建，其形成程序合法。涉案房屋是大力响应政府和村委发展集体经济号召的结果。根据行政行为公信力原则，不应认定上诉人在形成涉案房屋过程中的过错，相反被上诉人应本着行政执法为民的理念，对关系行政相对人切身利益的房屋进行合法性认定。而不是不顾行政相对人的合法权益，无证房屋不等于违章建筑。本案中，房屋无证是由不可归咎于上诉人自身的原因造成，且上诉人长期正常使用房屋，其合法权益应当得到保障。上诉人认为，被上诉人违法强制拆除行为属于违法行政行为。在国家赔偿程序中，不仅应填平上诉人受损的财产权利，更应对违法强拆行为进行惩戒，有效维护上诉人的合法权益，对涉案房屋的赔偿不应低于赔偿时该地段或者就近地段类似房屋的市场价值。评估报告中“估价的假设和限制条件”中第一条“本次估价的一般假设”第2款“本次估价以案涉房屋系违法建筑为估价前提”等内容描述，预设涉案房屋为违法建筑，但涉案建筑的合法性并未经有关行政机关作出认定，故该评估报告的估价假设和限制条件、估价原则均有误，需要重新评估。二、原审判决对上诉人涉案房屋屋内财产损失赔偿数额确定错误。被上诉人在实施强拆行为前未履行任何法定程序，在上诉人毫无防备的情况下将涉案房屋强制拆除。上诉人没有意识也没有能力对强拆现场的物品进行保全和取证。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，因被告的原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。依据司法部29号令《房屋拆迁证据保全公证细则》的规定，被上诉人在实施强制拆除行为之前，应当对房屋内的物品进行清点、登记和公证。因此，本案被上诉人作为强拆主体，有义务也有能力对上诉人房屋内的物品损失情况进行举证，在有能力取证和举证的情况下，故意违法实施行政行为，应当由其承担举证不能的不利后果。本案上诉人主张的屋内财产损失，符合生活常识和现实情况，而被上诉人在应当举证的情况下又未尽到举证的义务。上诉人提供的赔偿清单以及被损坏物品清单，已穷尽举证手段以证明其财产所受损失情况。而原审法院委托评估机构进行鉴定，评估金额畸低(只按照5%-20%不等的成某率)，侵害了上诉人的合法权益。三、关于原审原告所提诉讼请求，应全部得到支持。《中华人民共和国物权法》第三十六条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。涉案房屋被违法强拆，给上诉人造成了巨大的物质损失和生活上的不便。因对涉案房屋享有物权上的权利，因为违法强拆行为导致的损失应该获得全面赔偿。被上诉人应当对其违法行为承担全面赔偿责任，在强制拆除行为被法院判决确认违法的情况下，应当结合房屋的用途、位置、交通、环境等因素，通过评估明确房屋的市场价格(而非可以二次利用的材料)，并按照赔偿时的房屋市场价格进行赔偿。对于强拆过程中造成的物品等财产损失，由于被上诉人的原因导致上诉人无法举证，应当遵循“疑点利益归于原告”的原则予以认定。原审判决显然违背了上述裁判理念，放纵了违法强拆行为。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人房屋、院落价值损失赔偿金1779702.26元，支付上诉人屋内物品损失赔偿金126300元，支付上诉人其他损失354546.6元，依法改判被上诉人赔偿以上损失自强拆第二日起至赔偿到位之日止银行同期贷款利息。 被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处二审期间未提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，二审未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：（一）上诉人赵锡凤涉案被拆除房屋及院落是否属于合法建筑的问题。（二）上诉人赵锡凤主张的赔偿损失数额问题。 关于涉案房屋及院落是否属于合法建筑的问题。1999年1月1日起施行、2019年8月26日修正前的《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第五十九条规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。第六十二条第一款、第二款、第三款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。本案中，涉案被拆除房屋及院落建设于上述法律规定施行期间，上诉人未提供证据证明涉案被拆除房屋及院落系合法建筑，上诉人也未能提供有效证据证明其占用集体土地建设涉案被拆除房屋及院落时，已经办理了合法有效的审批手续，依据上述法律规定，上诉人被拆除房屋及院落属于未取得合法建设审批手续的非法建筑，原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。根据已经生效的（2019）鲁0305行初12号行政判决，人民法院已经确认淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处强制拆除行为违法，上诉人为此提起行政赔偿诉讼，法院在处理行政赔偿诉讼过程中，应首先查明涉案建筑物是否属于合法建筑，在认定此基本事实的基础上对上诉人的损失进行依法处理，为查清案件事实，人民法院有权根据双方当事人的证据依照相关法律法规的规定对涉案建筑物的合法性作出认定。 关于上诉人主张的赔偿损失数额问题。上诉人的涉案被拆除房屋及院落属于未取得合法建设审批手续的非法建筑，被上诉人的拆除行为造成上诉人违法建筑中原本通过合理的正确的拆除方式可以二次利用的材料损失，应当承担赔偿责任。评估公司按照违法建筑对被拆除房屋、院落进行评估符合法律规定，评估价值能够体现对房屋、院落赔偿的客观与公平，具有合理性。被上诉人在拆除过程中，对于室内物品未履行好登记保存义务，应当承担赔偿责任。评估机构根据室内物品的使用年限、成某率结合市场价格综合确定评估价值，亦客观公平，具有合理性。一审法院按照评估报告确定的价值对上诉人进行赔偿符合法律规定，本院依法予以支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对相应利息的计算时间节点认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305行赔初27号行政赔偿判决的第一项、第二项和第四项，即：一、被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处赔偿原告赵锡凤被拆房屋、院落能够二次利用的材料及铁门损失49361元；二、被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处赔偿原告赵锡凤物品损失11290元；四、驳回原告赵锡凤的其它诉讼请求。 二、变更淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305行赔初27号行政赔偿判决的第三项为：被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处赔偿原告赵锡凤利息损失（利息计算方式为：以60651元为基数，自2018年4月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 上述款项于本判决生效后十日内付清。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 陈 磊 审 判 员 荣明潇 二〇二一年四月二十九日 法官助理 孙立平 书 记 员 亓钰泠