湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂28民终915号上诉人（原审原告）：谭中平，男，1972年6月10日出生，苗族，住湖北省利川市。上诉人（原审原告）：赵冬妮，女，1983年8月1日出生，汉族，住湖北省松滋市。被上诉人（原审被告）：恩施顺意房地产销售有限公司，住所地：湖北省利川市凉雾乡凉务村四组15号。法定代表人：薛国峰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：冯露，女，1989年9月26日出生，汉族，住湖北省宜昌市猇亭区。上诉人谭中平、赵冬妮因与被上诉人恩施顺意房地产销售有限公司（以下简称顺意公司）、冯露确认合同无效纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初7608号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭中平、赵冬妮上诉请求：撤销（2020）鄂2802民初7608号民事裁定，将案件发回重审或者改判。事实及理由：一、原审认定“凉都公司与顺意公司关于包销协议的权利义务从法律上与原告无关”是完全错误的。1.原审已查明上诉人与薛国峰共同承包销售云山谷的全部商品房，对上诉人与薛国峰包销的范围和时间期限均予以明确，范围是总面积9.6万平方米，合伙期限为到协议内商品房销售完为止。对双方各出资100万元的事实予以查明，实际上诉人占有50%的合伙份额。2.原审将2018年7月6日凉都公司股东会议纪要的“乙方”与《补充协议》中的“丙方”混淆等同。原审在经审理查明中，对2018年7月6日的凉都公司召开股东会议内容予以援引“2018年7月6日，凉都公司召开股东会，并形成会议纪要。其中一条为：经甲、乙双方销售承包合同的签订，由薛国峰、赵冬妮个人名义与甲方签订，待乙方正式成立销售公司后再由乙方成立的销售公司与公司签订正式销售承包协议。”此处的乙方显然是指薛国峰和赵冬妮双方，成立销售公司必须是两方合伙人共同而为。但是在2019年12月12日薛国峰个人与凉都公司、顺意公司签订的《补充协议》，薛国峰是丙方，上诉人未在该份协议上签字认可，更不是丙方之一，原审将丙方薛国峰等同于纪要中的乙方薛国峰、谭中平、赵冬妮，属有意混淆视听。3.原审对顺意公司承接薛国峰的包销权利义务予以查明。原审裁定书的第8页已查明顺意公司承接薛国峰的包销权利义务，关于薛国峰的权利义务，既有与凉都公司之间的约定，也有与上诉人之间的约定，凉都公司与上诉人及薛国峰之间的《补充合同》约定了包销人的任务，顺意公司承接薛国峰的权利义务，在包销的范围和时间上，必须遵从与上诉人的约定。4.上诉人的包销人身份和包销的权利义务依法应当受到保护。薛国峰作为包销合伙人，上诉人与薛国峰之间的合伙关系一直延续，双方既未解除合伙关系，也未进行合伙人清算。上诉人的包销人资格系合法取得和形成，不管是薛国峰还是凉都公司，都无权否定，上诉人对云山谷未售商品房享有的销售权利依法受到保护。二、原审称“顺意公司是否以包销的价格与冯露签订《以房抵款协议》，从法律上与二原告的利益无关”属认定事实错误。《以房抵款协议》处置的房屋属上诉人参与包销范围。《以房抵款协议》中的房屋是要计算销售任务和佣金的，任务与佣金都与上诉人直接挂钩。《以房抵款协议》的房屋单价为4000元/平方米，而实际的市场售价为5800元/平方米，两者相差1800元/平方米，这都与上诉人的利益有直接关系。三、《以房抵债协议》的基础是民间借贷，冯露的资金来源虚假。冯露的资金来源于恩施千禾农业发展有限公司，该公司的唯一股东为常姗姗，顺意公司的法定代表人是薛国峰，薛国峰占80%的股份，这两家公司的实际控制人为冯发芹，常姗姗是冯发芹的女儿，薛国峰是冯发芹的女婿，冯露是冯发芹的侄女。按照已查明的资金情况，常姗姗借给冯露490万元，冯露转手借给薛国峰，这其实就是常姗姗借资金给薛国峰。冯露长期在云山谷从事售房工作，属上诉人、薛国峰、冯发芹的微信工作群成员。上诉人要求依法查明该490万元资金的真实来源，严惩二被上诉人的虚假诉讼行为。四、原审运用简易程序错误。本案诉讼多达490万元，涉及的以房抵款在法律上较为复杂，涉及到的合伙包销的金额特别巨大，涉及的借贷资金来源虚假，已不属于简单的民事案件，不应适用简易程序审理，应依法按普通程序审理。综上，原审认定上诉人不具备原告的主体资格是完全错误的，请求二审法院依法撤销原裁定，发回重审。顺意公司、冯露未向本院提交书面答辩意见。谭中平、赵冬妮向一审法院起诉请求：1.依法确认顺意公司与冯露于2020年7月12日签订的《以房抵款协议》无效。2.顺意公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2018年5月20日，薛国峰与利川市凉都生态旅业发展有限公司（以下简称凉都公司）签订《利川市凉都.云山谷房屋销售承包合同》，约定“由甲方（房屋开发方）凉都公司将云山谷小区二期一至十四号楼的房屋（总面积为96000平方米）全部以毛坯房每平方米人民币3900元的综合单价以包干的形式承包给乙方（销售承包方）薛国峰销售，合同期限三年，自2018年5月20日至2021年5月19日，签订合同时，乙方薛国峰向甲方凉都公司支付履约保证金人民币1000万元，并用冯发芹股权及收益担保”。2018年5月31日，谭中平与薛国峰签订《房屋销售合伙承包协议》，约定：“合伙包销凉都公司开发的云山谷楼盘（三期）商品房的销售，总面积约为96000平方米，合伙期限为2018年5月20日起到协议内商品房售完为止。合伙双方共同投资，营销部首期投资额为100万元，薛国峰首期出资60万元，占股60%；谭中平首期出资40万元，占股40%；若后期需追加投资，则由双方按所占股份比例继续追加。……与总公司的承包销售合同由薛国峰负责签订；所交保证金由薛国峰负责交纳，该保证金所得利息收入归薛国峰享有，与谭中平无关。……双方在凉都公司的股权及股权分配收益共同作为与总公司承包销售合同的合同风险保证”。合伙承包协议签订后，双方分两次各出资100万元用于合伙经营，谭中平于2018年6月12日以转账支付给薛国峰的方式出资40万元，薛国峰第一次出资60万元；谭中平于2018年8月17日以转账支付给薛国峰的方式第二次出资60万元，薛国峰第二次出资40万元。2018年7月6日，凉都公司召开股东会，并形成会议纪要。其中一条为：“甲、乙双方销售承包合同的签订，由薛国峰、赵冬妮个人名义与甲方签订，待乙方正式成立销售公司后再由乙方成立的销售公司与公司签订正式销售承包协议”。2018年7月19日，（甲方）凉都公司与（乙方）薛国峰、赵冬妮就前述于2018年5月20日签订的《利川市凉都.云山谷房屋销售承包合同》签订《补充合同》，约定：“合同到期后，如乙方未完成销售任务，双方不再延续合同期限，未销售部分商住房由乙方自行回购，甲方配合乙方完成销售”。2019年11月27日，顺意公司成立，其中薛国峰占股80%，王冬玲占股20%。顺意公司与谭中平在审理中都承认顺意公司的登记股东和实际股东都是薛国峰和王冬玲。2019年12月12日，凉都公司（甲方）、顺意公司（乙方）、薛国峰（丙方）签订《补充协议》，约定“一、对2019年12月30日前，丙方还没有将3500万元房款汇入甲方指定账户的钱，丙方采取买断房屋包销的方式履约。二、上述第一条3500万元的钱由两部分组成：甲方应退丙方保证金和利息361.2万元左右，剩下的3138.8万元左右，丙方直接汇入甲方原来指定的账户。三、为确保丙方资金汇入指定账户后包销的房子不落空，甲乙丙签订本协议后，一起确定包销房号清单，且找法院调解确认本协议效力，以保证房子安全。拿到法院确认书后，丙方立即在3日内把应补交的钱汇入原指定账户。……六、丙方新成立的顺意公司手续办完后全部承接丙方的权利义务，乙方与甲方签订新协议”。2019年12月25日，经利川市联合专业人民调解委员会主持顺意公司、薛国峰、凉都公司进行调解，双方达成协议，并由利川市联合专业人民调解委员会作出（2019）利联调字第174号《人民调解协议书》，调解内容为：“一、申请人顺意公司与被申请人凉都公司继续履行2019年12月12日签订的《补充协议》。二、申请人与被申请人于2019年12月21日确认的《恩施顺意房地产销售有限公司买断包销房号清单》，其清单上的房屋处置权由申请人顺意公司享有，申请人在对外销售过程中办理相关手续时，被申请人应无条件予以配合……”。2019年12月30日，经顺意公司、凉都公司、薛国峰申请司法确认，利川市人民法院作出（2019）鄂2802民特40号《民事裁定书》，裁定（2019）利联调字第174号《人民调解协议书》有效，当事人可按协议申请执行。顺意公司为按期履行上述协议中约定的将3138.8万元汇入凉都公司指定账户的义务，由薛国峰向其亲戚朋友以顺意公司的名义借款。其中2019年12月27日，顺意公司向被告冯露借款490万元，冯露通过其个人银行账户向顺意公司转款490万元。顺意公司向本院提交的其出具给冯露的《借条》复印件中约定：“月息1.2%，按月支付利息，……为确保此借款及时归还，借款人向出借人承诺：其所销售房款优先用于归还此借款，出借人根据借款人收回房款的情况可随时要求借款人归还借款本息，公司所有股东承担连带担保责任”。之后顺意公司通过借资按期给付了应当汇入凉都公司的款项。2020年7月12日，顺意公司与冯露签订《以房抵款协议》，约定：“因疫情影响，甲方买断的房屋无法正常销售，导致甲方无法按时偿还乙方借款及利息。因此，经双方协商一致，达成如下以房抵款协议：一、甲方将买断取得的房屋按照原买断价4000元／平方米直接抵偿给乙方，以抵偿甲方向乙方的借款4933000元，其中超出借款的33000元由乙方在本合同签订后30日内支付给甲方。以房抵款后，双方原约定的借款利息免除。……”该协议由顺意公司盖章和冯露签名，并由薛国峰加盖了凉都公司的合同专用章。同日，双方根据《以房抵款协议》以凉都公司为甲方（出卖人）、冯露为乙方（买受人）签订《商品房买卖合同》，由薛国峰在合同上加盖凉都公司的合同专用章以及冯露签名。凉都公司的合同专用章，从2017年薛国峰个人承包云山谷二期房屋的销售时起，凉都公司就将其公司合同专用章交给薛国峰授权由其销售房屋使用，直至2020年7月18日，凉都公司召开会议，并由其法定代表人张自缘给薛国峰发短信通知解除销售承包合同和其他协议。另查明，2017年7月3日，凉都公司与谭中平、冯发芹、李宗福签订出资人协议书，确认凉都公司的实质股东为：冯发芹占股29%、谭中平占股29%、张自缘占股22%、李宗福占股20%。赵冬妮与谭中平系夫妻关系，薛国峰与冯发芹之女常姗姗从2013年起同居生活，未领取结婚证。冯露系冯发芹之侄女。一审法院认为，关于双方争议的谭中平与赵冬妮是否具有原告的主体资格，阐述如下：一、薛国峰签订的《房屋销售合伙承包协议》以及凉都公司与薛国峰、赵冬妮二人就《利川市凉都.云山谷房屋销售承包合同》签订的《补充合同》，能够证明薛国峰与谭中平、赵冬妮合伙承包销售云山谷二期房屋的事实。但凉都公司在2018年7月6日股东会议上明确，“……正式成立销售公司后再由乙方成立的销售公司与公司签订正式销售承包协议”。2019年11月在顺意公司成立后，凉都公司即与顺意公司、薛国峰签订《补充协议》，确定新成立的顺意公司手续办完后全部承接薛国峰的权利义务。凉都公司自此认可的销售方是顺意公司而不是个人。从合同关系上，凉都公司通过人民调解协议确认将《买断包销房号清单》上的房屋处置权交给顺意公司，同时顺意公司承担在规定期限内将3500万元汇入凉都公司账户的义务，凉都公司与顺意公司关于包销协议的权利义务从法律上已与谭中平、赵冬妮无关。二、新成立的顺意公司股东为薛国峰和王冬玲，谭中平、赵冬妮不是顺意公司登记的股东，也没有在顺意公司出资，不是实际上的股东。顺意公司从事经营活动，以公司全部财产自担风险、自负盈亏。顺意公司为了按期将除薛国峰的保证金外剩下的3138.8万元汇入凉都公司的账户而以顺意公司名义向冯露借款490万元，该笔借款从法律上与谭中平、赵冬妮无关，不由谭中平、赵冬妮承担还款责任，也不由谭中平、赵冬妮承担借款的风险。顺意公司因房屋销售情况滞后，不能及时清偿借款，因此与冯露签订《以房抵款协议》和《商品房买卖合同》，在顺意公司享有处置权的房屋范围内以卖房的形式清偿顺意公司的债务。谭中平、赵冬妮既不是顺意公司的股东，又没有从凉都公司取得房屋处置权，顺意公司是否以包销的价格与冯露签订《以房抵款协议》，从法律关系上与谭中平、赵冬妮的利益无关。三、谭中平、赵冬妮所述的损害其作为第三人的利益，是指谭中平、赵冬妮根据谭中平与薛国峰之间的《房屋销售合伙承包协议》以及薛国峰、赵冬妮与凉都公司签订的《补充合同》预期可得的利益。该预期利益是否取得取决于合同签订方的履约情况以及市场风险，如谭中平、赵冬妮认为薛国峰或凉都公司违约对其造成利益上的损失，谭中平、赵冬妮可依据合同向合同相对方薛国峰或凉都公司主张违约责任，没有理由以与其无法律关系的顺意公司以包销价格和冯露签订的《以房抵款协议》侵害了其与薛国峰、凉都公司签订的合同的利益为由请求确认《以房抵款协议》无效。谭中平、赵冬妮还主张顺意公司、冯露恶意串通损害国家利益，对此，谭中平、赵冬妮亦不具备主体资格。综上，谭中平、赵冬妮与本案讼争的《以房抵款协议》无直接利害关系，不符合原告的主体资格，应驳回谭中平、赵冬妮的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回谭中平、赵冬妮的起诉。预交的案件受理费40元，予以退还。本院认为，关于谭中平、赵冬妮是否具有原告主体资格的问题。虽然谭中平、赵冬妮与薛国峰合伙承包销售云山谷二期房屋，双方系合伙关系。但凉都公司在2018年7月6日股东会议上明确“……正式成立销售公司后再由乙方成立的销售公司与公司签订正式销售承包协议”。在2019年11月27日顺意公司成立后，凉都公司即与顺意公司、薛国峰签订《补充协议》，确定顺意公司手续办完后全部承接薛国峰的权利义务。凉都公司自此认可的销售方是顺意公司而不是个人。谭中平、赵冬妮认为顺意公司承接的是薛国峰的权利义务，并未承接谭中平、赵冬妮的权利义务，其仍然享有凉都公司房屋销售的权利。但凉都公司在与顺意公司、薛国峰签订《补充协议》后，通过人民调解协议确认将《买断包销房号清单》上的房屋处置权交给顺意公司。因此，享有《买断包销房号清单》上房屋处置权的是顺意公司，而非谭中平、赵冬妮或薛国峰个人。顺意公司为了按期将除薛国峰的保证金外剩下的3138.8万元汇入凉都公司的账户而以顺意公司名义向冯露借款490万元，后因房屋销售情况滞后，不能及时清偿借款，因此与冯露签订《以房抵款协议》和《商品房买卖合同》。顺意公司以其享有处置权的房屋抵偿债务，谭中平、赵冬妮既不是顺意公司的股东，又没有从凉都公司取得房屋处置权，顺意公司是否以包销的价格与冯露签订《以房抵款协议》，与谭中平、赵冬妮并无法律意义上的利害关系。故谭中平、赵冬妮起诉要求确定顺意公司与冯露签订的《以房抵款协议》无效，因其欠缺诉的利益，而不具备原告主体资格。至于谭中平、赵冬妮与薛国峰之间的合伙关系及谭中平、赵冬妮与凉都公司之间的房屋承包销售关系与本案并非同一法律关系。如谭中平、赵冬妮认为薛国峰或凉都公司违约对其造成利益上的损失，可依据合同向相对方主张违约责任。综上，谭中平、赵冬妮的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审  判  长  向 蕾审  判  员  胡 明审  判  员  张成军二〇二一年四月十五日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹