安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖06刑终31号 原公诉机关淮北市杜集区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆辉，男，汉族，1989年6月2日出生于安徽省淮北市，专科文化，原中煤第七十一工程处淮北杜集区分公司工作人员，户籍地安徽省淮北市烈山区，住安徽省淮北市相山区德城新天地4栋1703室。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年12月19日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，2020年1月15日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人傅巍，安徽律诚律师事务所律师。 原审被告人郑守松，男，汉族，1977年12月7日出生于安徽省淮北市，初中文化，淮北舜文商贸有限公司法定代表人，户籍地安徽省淮北市相山区，住安徽省淮北市相山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年12月13日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，2020年1月15日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 指定辩护人赵后毛，安徽淮信律师事务所律师。 淮北市杜集区人民法院审理淮北市杜集区人民检察院指控原审被告人郑守松犯合同诈骗罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪，原审被告人陆辉犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2020年12月22日作出（2020）皖0602刑初107号刑事判决。陆辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月6日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王昌锋出庭履行职务，上诉人陆辉及其辩护人傅巍、原审被告人郑守松及其辩护人赵后毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：一、职务侵占事实 2017年，中煤杜集分公司在杜集区承建孙谢里棚改项目，被告人郑守松负责向该项目送钢材，被告人陆辉任该项目部的材料主管，负责钢材的采购、验收和现场管理。 2018年2月，陆辉利用职务便利，在森海公司没有实际送钢材的情况下，两次在伪造的虚假销货清单上签字并安排郑守松利用虚假单据从森海公司结走422783.8元钢材货款。陆辉制作虚假的物资验证单和产品采购到货记录表，使中煤杜集分公司在与森海公司的对账中未发现任何问题，造成中煤杜集分公司被侵占422783.8元钢材货款。郑守松给陆辉赃款共计202000元。 另查明，被告人郑守松为感谢被告人陆辉平时的帮助，送给陆辉现金27000元。案发后，陆辉退还赃款202000元及郑守松给其现金27000元。 以上事实，被告人郑守松、陆辉在开庭审理中亦无异议，且有孙谢里项目销货清单、贸易明细、产品采购到货记录表及销货清单等书证，证人梁某1、梁某2证言，被害人陈述等证据证实，足以认定。 二、合同诈骗事实 2019年初，中煤杜集分公司在杜集区承建绿景庭院棚改项目。森海公司中标后，于2019年1月16日与淮北舜文商贸有限公司（以下简称舜文公司）签署《钢材购销贸易合作协议书》，由森海公司出资，舜文公司为森海公司取得钢材贸易活动服务，并收取相应服务费。森海公司于2019年3月30日与中煤杜集分公司签订《杜集绿景庭院项目钢材供应合同》，合同约定由森海公司为中煤杜集分公司承建的绿景庭院项目供应钢材。 2019年1月至7月间，舜文公司的实际经营者被告人郑守松在没有实际送钢材的情况下，让中煤杜集分公司绿景庭院项目部的材料主管被告人陆辉在11张虚假销货清单上签字，郑守松凭借11张虚假的销货清单多次从森海公司多结货款9287411.54元。 以上事实，被告人郑守松、陆辉在开庭审理中亦无异议，且有对账单、森海公司发票发放确认表、营业执照等书证，鉴定意见，证人刘某1、李某等人证言，被害人陈述等证据证实，足以认定。 三、伪造公司印章事实 2019年，被告人郑守松在未经淮北市汇丰新型建材有限公司许可的情况下，私自找他人刻制该公司印章一枚，后郑守松在淮北市祥凤商贸有限公司出具给淮北市汇丰新型建材有限公司的询证函上使用该枚印章。 另查明：2019年12月13日，森海公司人员通知被告人郑守松到森海公司商谈钢材款被套取事宜，该公司相关人员向公安机关报警，但未将报警这一情况告知郑守松。公安机关在森海公司内将郑守松抓获，郑守松如实供述了犯罪事实。被告人陆辉于2019年12月19日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。 以上事实，被告人郑守松、陆辉在开庭审理中亦无异议，且有询证函、微信聊天记录截图、到案经过等书证，鉴定意见，证人徐某、刘某2、丁某等人证言等证据证实，足以认定。 原审法院认为：被告人郑守松、陆辉以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方钱财，数额特别巨大，二被告人行为均已构成合同诈骗罪。陆辉伙同郑守松，利用职务上的便利将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了公司的财产所有权，二被告人行为均已构成职务侵占罪。郑守松伪造公司印章，已构成伪造公司印章罪。郑守松如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。陆辉主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。陆辉在合同诈骗犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。郑守松在职务侵占犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。陆辉积极退赃，酌情从轻处罚。郑守松、陆辉犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条第一款、第二百八十条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：1.被告人郑守松犯合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；犯伪造公司印章罪判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；2.被告人陆辉犯合同诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯职务侵占罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；3.被告人郑守松所得赃款二十二万七百八十三元八角、陆辉所得赃款二十万两千元依法追缴，返还被害人中煤第七十一工程处有限责任公司淮北市杜集区分公司。如追缴不能，由郑守松、陆辉连带退赔被害人中煤第七十一工程处有限责任公司淮北市杜集区分公司；4.被告人郑守松所得赃款九百二十八万七千四百一十一元五角依法追缴，返还被害人淮北市森海商贸有限公司。如追缴不能，由郑守松、陆辉连带退赔被害人淮北市森海商贸有限公司；5.被告人陆辉所得赃款二万七千元，依法没收，上缴国库。 陆辉上诉提出：1.郑守松称资金周转紧张，而未告知是要非法占有钢材款，其碍于情面同意在销货清单上签字，未加盖项目部公章，亦未录入项目部的产品采购到货记录表。其对钢材款没有非法占有的目的，也没有实际分得款项，且事后多次催促郑守松补送钢材，原判认定其具有套取森海公司资金的共同故意有误。其主观上认为项目部不会受骗，森海公司也不必然有损失，其是一种严重不负责任的心态，仅构成履行合同失职被骗罪。森海公司被骗款项均由郑守松占有并挥霍，原审判决其承担连带退赔责任明显不公。2.在职务侵占罪中，其有自首，全部退赃，认罪认罚等情节，原判量刑二年显属过重。请求二审法院依法改判。 其辩护人提出基本相同的辩护意见，并提交江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初159号民事判决书一份，拟证明2019年10月17日、18日徐州启航钢材贸易有限公司依照与舜文公司约定向中煤七十一处绿景庭院项目部供应18次钢材，总价款为233.6万元。 淮北市人民检察院认为：陆辉作为项目部材料主管，明知郑守松没有实际送货仍在销货清单上签字，致使森海公司多付给舜文公司的郑守松货款900余万元，其为郑守松实施合同诈骗罪起到了帮助作用，故陆辉应以合同诈骗罪的共犯论处。森海公司共支付舜文公司18092534.54元，舜文公司真实销售的钢材总价款为8805123元，原判认定犯罪数额为9287411.54元正确。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。 原审法院查明的上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、价格认定结论书、被害人陈述、上诉人及原审被告人的供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。 二审另查明，2019年10月17日、18日徐州启航钢材贸易有限公司依照与舜文公司约定向中煤七十一处绿景庭院项目部供应18车钢材，总价款为233.6万元。后因舜文公司违约，徐州启航钢材贸易有限公司诉至江苏省睢宁县人民法院，2020年9月4日该院作出（2020）苏0324民初159号民事判决书对上述事实予以确认。 本院认为：上诉人陆辉、原审被告人郑守松以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方钱财，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。对陆辉及其辩护人关于陆辉不具有非法占有目的、不构成合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见，经查，陆辉作为项目部的材料主管，明知郑守松没有实际送货，仍先后多次在虚假的销货清单上签字，致使森海公司多付货款900余万元，足以认定陆辉具有帮助郑守松套取资金的故意，陆辉应以合同诈骗罪共犯论处，故此项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。陆辉伙同郑守松，利用职务上的便利将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。郑守松伪造公司印章，已构成伪造公司印章罪。郑守松、陆辉犯数罪，应数罪并罚。郑守松如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。陆辉主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。在合同诈骗犯罪中，郑守松起主要作用，系主犯；陆辉起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。在职务侵占犯罪中，陆辉起主要作用，系主犯；郑守松起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。陆辉积极退赃，酌情从轻处罚。综合考虑陆辉职务侵占犯罪的事实、性质、情节及原公诉机关提出的量刑建议，原判对其量刑并无不当；因被害单位森海公司的被骗财物损失系陆辉与郑守松的共同犯罪行为所致，原审判决二人承担连带退赔责任于法有据，陆辉及其辩护人关于量刑及退赔责任部分的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院亦不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑海鸥 审判员  张 琦 审判员  朱 磊 二〇二一年四月十三日 法官助理冯琳琳 书记员孙雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。