山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终694号上诉人（原审原告）：邱方金，男，1963年7月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张安军，日照开发金海法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：日照市麒润广告装饰工程有限公司，住所地日照经济技术开发区别家村，统一社会信用代码9137110008397159XD。法定代表人：卢绪昭，总经理。委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。上诉人邱方金因与被上诉人日照市麒润广告装饰工程有限公司（以下简称麒润公司）劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱方金上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判麒润公司支付邱方金经济赔偿金16866元；2.一、二审诉讼费均由麒润公司承担。事实和理由：一审认定双方劳动关系解除，事实不清，适用法律错误。邱方金系经麒润公司同意后，因身体不适，经医院检查后，按照医嘱在家休养。麒润公司在此期间短信通知邱方金不要去上班了，违法解除双方劳动关系，根据相关法律规定，麒润公司应当支付邱方金经济赔偿金。麒润公司辩称，邱方金的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。邱方金与麒润公司之间不存在劳动关系，不具有劳动关系权利义务。麒润公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：一、一审认定“邱方金的陈述及提交的微信、短信截图和工资表等证据，形成完整的证据链，结合麒润公司的性质，能够证实其从事的木工工作属于麒润公司的经营范围，其接受麒润公司的管理，麒润公司向其发放工资，双方劳动关系成立”，属于认定事实错误。1.邱方金与麒润公司之间不存在建立劳动关系的合意。邱方金一审中陈述通过其儿子到麒润公司工作，但未举证证明双方对劳动关系的建立、工作内容、工作时间、管理制度、工资报酬、休息休假以及社保等劳动关系的实质内容是如何协商确定并实际履行的。邱方金提交的微信、短信截图及工资表均不能证实与麒润公司有关联。2.邱方金不能证明其由麒润公司招用、管理及支付工资报酬，邱方金从事的古典家具制作并非麒润公司的业务组成部分。邱方金提交的工资表显示按天计酬，不区分休假日，且工作时间不稳定，不符合劳动关系中劳动者长期稳定的具有财产、人身依附性的特征以及劳动的职业性，双方不具有劳动关系的本质特征。邱方金不能证明案外人苑广秀向其支付报酬是履行麒润公司赋予的职务行为。一审未能查明邱方金工作的具体内容、方式以及与麒润公司的人身、财产关系，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，邱方金应当举证证明与麒润公司建立劳动关系并接受管理等实际履行劳动关系，但其提交的证据不能证明双方存在劳动关系的高度可能性，一审未区别劳动关系与雇佣关系，未依法分配举证责任，未全面客观地审查核实证据，认定事实、适用法律错误。邱方金辩称，麒润公司的上诉理由不成立，邱方金与麒润公司之间存在劳动关系，具有相关的劳动权利义务。麒润公司的法定代表人卢绪昭曾向邱方金发送短信息，内容是“哪天开工，我再给你打电话”，但一年多都未与邱方金联系，实质上违法解除了与邱方金之间的劳动关系，请求驳回麒润公司的上诉请求。邱方金向一审法院起诉请求：1.确认邱方金与麒润公司2018年4月15日至2019年7月25日存在劳动关系；2.判令麒润公司支赔偿金16866元；3.判令麒润公司支付拖欠工资9475元。一审法院认定事实：麒润公司成立于2013年11月25日，系自然人独资有限责任公司，卢绪昭为法定代表人和股东，苑广秀为监事，其营业执照上载明的经营范围为：“广告代理、发布、制作；展台制作、业务宣传、物料制作；室内外装饰设计施工；展览展示服务；企业营销策划。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。卢绪昭与苑广秀系夫妻关系。《2019年工资表》载明“老邱”2019年1-7月的工作天数、工资数和预支工资数额，苑广秀在该工资表右下方书写“2019.9.29剩余19220元壹万玖仟贰佰贰拾元苑广秀”。2019年4月15日、5月15日、6月14日、7月15日苑广秀通过微信（微信号：×××）向邱光金转账各3000元，同年9月29日转账6000元，2020年1月22日、7月16日转账10000元、2500元。2020年10月1日，该微信号向邱方金的微信发送“老邱工资剩余6720元，给你转过去，有什么疑义改天你再说吧，明后天我出门不在家”，并向邱方金转账支付6720元。该微信号对应的手机号为153××××9111，登记在卢绪昭名下。2019年7月27日，登记在卢绪昭名下的手机号150××××9666向邱方金发送内容为“那天开工我在给你打电话”的短信。2020年7月，邱方金向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认劳动关系；2.未签订劳动合同，索赔66000元；3.未提前告知解除（终止）劳动关系，索赔9000元；4.支付拖欠工资6720元、补偿1680元、克扣工资差额及工费1800元。日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月10日作出〔2020〕第98号仲裁裁决书，裁决：驳回邱方金的所有仲裁请求。邱方金不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者未签订劳动合同，但劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。在双方存在争议的情况下，劳动者对自己与用人单位是否建立或应当建立劳动关系负有举证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，邱方金的陈述及其提交的微信、短信截图和工资表等证据，形成完整的证据链，结合麒润公司的性质，能够证实其从事的木工工作属于麒润公司的经营范围，其接受麒润公司的管理，麒润公司向其发放工资，双方劳动关系成立。麒润公司以邱方金由苑广秀个人雇佣抗辩，未举证证明，不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。麒润公司未举证证明双方劳动关系建立的时间，邱方金主张其于2018年4月15日，予以支持。邱方金自认2019年7月25日下班后即未再到麒润公司提供劳动，予以确认。管理与被管理的权利义务关系是劳动关系的根本特征之一，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款亦规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。邱方金以看病为由向麒润公司请假，应当按照公司要求办理请假手续，其自述“2019年7月25日下班以后我跟麒润公司的门卫说我要请假，让他转告麒润公司的法定代表人，7月26日我就没去上班”，即其未履行请假手续即不到麒润公司上班，亦未举证证明存在只能事后补假的紧急情况，其以卢绪昭向其发送“那天开工我在给你打电话”为由主张麒润公司违法解除劳动关系并主张赔偿金，不予支持。邱方金在仲裁阶段亦提出了“未提前告知解除（终止）劳动关系，索赔9000元”的主张，麒润公司关于赔偿金未经仲裁前置的抗辩，不予采纳。邱方金要求确认2018年4月15日至2019年7月25日存在劳动关系，予以支持。邱方金提交的微信截图等证据，能够证明麒润公司已支付完毕工资表上载明的工资，其要求麒润公司支付工资9475元，未举证证明，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、确认邱方金与麒润公司2018年4月15日至2019年7月25日期间存在劳动关系；二、驳回邱方金其他诉讼请求。案件受理费5元（减半收取），由麒润公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于邱方金与麒润公司之间是否存在劳动关系问题。麒润公司系卢绪昭独资设立，苑广秀系麒润公司监事，卢绪昭与苑广秀系夫妻关系，麒润公司未能提供证据证实苑广秀个人与邱方金之间存在劳务或其他关系，苑广秀对邱方金的工资进行确认并支付的行为，应当认定为麒润公司的行为。邱方金与麒润公司虽未签订书面劳动合同，但双方符合法律、法规规定的用工主体资格，邱方金服从麒润公司的管理，其从事的劳动属于麒润公司的业务范围，麒润公司向其发放工资，双方之间的关系符合劳动关系的特点，一审认定双方构成劳动关系并无不当。关于经济补偿金问题。现有证据不足以证实邱方金关于麒润公司违法解除劳动关系的主张，邱方金以此为由主张经济赔偿金，不应支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人邱方金负担10元，上诉人日照市麒润广告装饰工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年四月十四日法官助理张锦秀书记员陈飞羽