新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终238号 上诉人（原审被告）：杨宇，男，1971年12月17日出生，住重庆市垫江县桂溪镇。 委托诉讼代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石河子市兴恒基房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇6小区153栋。 法定代表人：刘辉，经理。 委托诉讼代理人：张小丽，新疆横渠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石河子北泉镇建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市北泉镇北泉路299-F号。 法定代表人：刘金奇，董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红梅，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：石河子开发区恒基建筑材料有限公司，住所地新疆石河子开发区北工业区中圣驼铃纺织有限公司北侧。 法定代表人：张毅，董事长。 委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。 上诉人杨宇、石河子市兴恒基房地产开发有限公司（以下简称兴恒基房产公司）、石河子市北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人石河子开发区恒基建筑材料有限公司（以下简称恒基建材公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初1611号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨宇的委托诉讼代理人张文全、兴恒基房产公司的委托诉讼代理人张小丽、北泉公司的委托诉讼代理人李红梅、被上诉人恒基建材公司的委托诉讼代理人杨明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 杨宇上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人兴恒基公司承担付款责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，诉讼主体和适用法律错误。一、杨宇挂靠北泉公司和兴恒基房产公司开发涉案工程，在施工中，杨宇从未与恒基建材公司签订过买卖合同，也未达成过口头供货协议，恒基建材公司和兴恒基房产公司才是买卖合同的主体，应由兴恒基房产公司承担付款责任。二、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）作出的（2019）兵民终11号民事判决认定兴恒基房产公司与杨宇就项目工程综合体结算是平等民事主体关系，兴恒基房产公司按双方达成的调解协议给付杨宇工程款，该判决与恒基建材公司无关联，上诉人杨宇在本案中不应承担付款责任。 兴恒基房产公司辩称，一审判决认定杨宇是实际施工人，恒基建材公司和杨宇建立买卖合同关系，杨宇已支付恒基建材公司货款200000元，兵团分院（2019）兵民终11号民事判决认定杨宇与兴恒基房产公司达成中影文化广场综合体付款协议书，该协议约定2016年前所有债务包括建材欠款均由杨宇负担，本案所涉买卖合同发生在2015年，应由杨宇承担付款责任。 北泉公司辩称，本案系买卖合同纠纷，应由杨宇承担付款责任，根据合同相对性北泉公司不应当承担责任。北泉公司并没有收到恒基建材公司给北泉公司出具的发票，且恒基建材公司提交两张发票上北泉公司纳税识别号错误。北泉公司仅和兴恒基房产公司签订了挂靠合同，兴恒基房产公司并未通过北泉公司走账，北泉公司不应承担连带责任。 恒基建材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 兴恒基房产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判上诉人兴恒基房产公司不承担连带责任。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案买卖合同的主体是杨宇，兴恒基房产公司未与被上诉人恒基建材公司建立买卖关系，根据合同相对性，兴恒基房产公司不应承担责任。二、一审判决认定兴恒基房产公司挂靠北泉公司后又将工程整体交由杨宇施工属事实认定错误。上诉人兴恒基房产公司系建设单位发包方，兵团分院（2019）兵民终11号民事判决已认定杨宇是借用承包方北泉公司资质与兴恒基房产公司签订建设工程施工合同，杨宇与北泉公司之间是挂靠关系。该判决书查明：兴恒基房产公司和杨宇就涉案项目签订中影文化广场综合体付款协议书，该协议中杨宇承诺包括了恒基建材公司的材料款均由其支付，该承诺是杨宇真实意思表示，对杨宇具有法律效力。一审判决在查明杨宇承诺由其偿还本案欠款，且兴恒基房产公司与杨宇工程款已另行结算的前提下又以兴恒基房产公司违法转包有过错为由，判令兴恒基房产公司承担连带责任于法无据。三、一审法院已查明恒基建材公司起诉前未向兴恒基房产公司主张过权利，恒基建材公司一审中亦未提交诉讼时效中止、中断的证据。恒基建材公司的诉讼请求已超过民事诉讼时效。 杨宇辩称，杨宇是受兴恒基房产公司委托进行施工和管理工地的工作人员，其履行的是职务行为，兴恒基房产公司亦认为杨宇向恒基建材公司支付200000元是兴恒基房产公司的付款行为，杨宇仅是职务行为或代理行为，应由兴恒基房产公司承担责任。 北泉公司辩称，杨宇是在兴恒基房产公司委托下进行施工和管理的工作人员，兴恒基房产公司和杨宇达成协议才找到北泉公司，兴恒基房产公司和北泉公司是挂靠关系，不存在杨宇借用北泉公司资质签订施工合同的事实。 恒基建材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 北泉公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判上诉人北泉公司不承担连带责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案买卖合同的主体是杨宇和恒基建材公司，一审判决突破合同相对性判决北泉公司承担连带责任错误。北泉公司与兴恒基房产公司及杨宇之间的关系与本案买卖合同性质不同，不能将另一法律关系的认定及结果混同在买卖合同关系中一并处理。北泉公司在其他法律关系中是否存在过错，不能成为北泉公司在未参与的买卖合同关系中承担连带责任的依据。二、恒基建材公司与杨宇自愿以口头协议方式实施买卖行为，双方应对自己的行为承担后果，无权再向北泉公司主张权利。三、恒基建材公司对北泉公司提出的请求已超过诉讼时效，一审判决认定未超过诉讼时效不符合事实和法律规定。 杨宇辩称，恒基建材公司曾给北泉公司开过部分货款发票，该事实能够证明本案材料的买方不是杨宇，而是北泉公司，北泉公司应承担直接付款责任，一审判决北泉公司承担连带责任错误。 兴恒基房产公司辩称，北泉公司是施工方，是兴恒基房产公司的挂靠方，也是收取供货发票的主体，其应是买卖合同的主体，应当承担连带责任。 恒基建材公司辩称，虽然买卖关系发生在2015年，但其给施工工地供完货以后，没有人与其进行结算。其不知向谁去主张权利。通过（2017）兵08民终835号、（2018）兵08民再15号民事判决，其才明确给付欠款的主体，提起诉讼并未超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。 恒基建材公司向一审法院起诉请求：1.判令被告杨宇给付拖欠混凝土款8481175元；2.判令被告杨宇赔偿拖欠货款利息161153.25元（按照同期中国人民银行贷款基准利率4.75%×848175元÷12个月×48个月，自2016.1.1-2020.1.6），并请求自2020年1月6日后按照年利率4.75%计息给付至判决确定之日止；3.判令被告兴恒基房产公司和被告北泉公司就上述欠款承担连带给付责任；4.判令三被告负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年，被告兴恒基房产公司作为建设单位，开发建设石河子中影文化广场工程项目。因没有承建工程所必需的建筑资质，为规避法律监管，被告兴恒基房产公司作为乙方与被告北泉公司作为甲方于2013年5月20日签订建筑工程挂靠协议，约定由被告兴恒基房产公司挂靠被告北泉公司建筑资质，自行或安排他人承建案涉工程，双方协议约定：“甲方（管理方）经与乙方充分协商，一致同意就乙方挂靠在甲方建筑公司成立项目经理部事宜定下以下协议：一、甲方同意乙方建设项目（石河子中影文化广场，建筑面积约30万平方米）施工期间以甲方名义设立项目经理部自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽。二、工程建设项目因乙方以甲方名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程监管负责，凡以甲方名义签订施工协议，乙方必须执行与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。乙方必须遵守甲方各种管理规定。三、工程建设项目乙方实行大包干施工、包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织。……四、甲方应向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料。……”双方还约定所有工程款经履行北泉公司财务过账手续后，由北泉公司直接支付给兴恒基房产公司，兴恒基房产公司出具题头是被告北泉公司的发票做账冲抵。协议签订后，被告兴恒基房产公司又与被告杨宇协商，将建筑工程整体交由没有建筑施工资质的被告杨宇实际施工，被告兴恒基房产公司宏观管理工程施工事宜。被告杨宇在兴恒基房产公司委派管理下作为建设工程实际施工人全面负责工程施工。2015年5月，原告与被告杨宇属下工作人员余某某达成口头协议，约定被告以赊账方式购买原告建筑用预拌混凝土，原告按约多次向石河子中影文化广场工程建筑工地提供预拌混凝土，被告杨宇的工作人员余某某予以验货签收。货款金额累计1048175元。后被告杨宇于2016年2月1日向原告付款200000元，余款848175元至今未付。另查，根据已经生效（2016）兵9001民初6770号、（2017）08民终835号、（2018）兵08民再15号、（2019）兵民终11号民事判决已查明事实，杨宇作为实际施工人为索要工程款，于2016年8月21日与兴恒基房产公司签订中影文化广场综合体付款协议书约定，在兴恒基房产公司给付杨宇工程款之前，杨宇承诺因工程实际施工期间所有的在2016年前中影文化广场综合体施工欠款，由杨宇本人承担，并承诺综合体项目部人员、劳务工、材料供应商、租赁站不再与兴恒基房产公司发生纠纷。后兴恒基房产公司陆续偿付杨宇部分工程款，目前尚欠500余万元,因双方在就案涉工程另案诉讼，未予偿付。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、原告履行的预拌混凝土建筑材料买卖合同相对方是谁；三、如本案欠付原告货款成立，三被告应当如何承担还款责任；四、原告要求三被告赔偿利息损失是否有事实基础和法律依据。 关于焦点一，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定，诉讼时效是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间，其权利即发生效力减损的法律制度。诉讼时效起算时间是从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及明确义务人之日起开始计算。原告在2015年11月供货完毕。但本案原告、被告杨宇、兴恒基房产公司、北泉公司就何时付款以及应由谁付款一直没有明确，三被告都承认原告从来没有向他们任何一方主张过权利，且三被告就该笔欠款一直也没有明确付款主体，原告也不知道三被告到底谁是真正的应付款主体，致使原告无法主张权利，故权利人即本案原告民事权利并未受到实际损害，只有在明确了付款主体且向付款方主张偿付时诉讼时效期间才开始计算，而原告在2019年12月才以提起诉讼的方式针对三被告就本案货款同时主张权利，至此开始计算诉讼时效，故本案未超过法律规定的诉讼时效期间。三被告辩称原告的起诉已过诉讼时效与事实不符，与法相悖，该院不予采信。 关于焦点二，合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。合同的相对性是指合同只能在特定的合同当事人之间产生法律约束力。通过本案已查明事实可知，被告杨宇没有相应建筑施工资质，因与被告兴恒基房产公司签订工程施工转包合同而成为涉案工程实际施工人，被告杨宇为了自己实际施工需要，与原告合意，通过赊账形式购买原告预拌混凝土，且所购原告预拌混凝土经过被告杨宇施工已经物化为被告兴恒基房产公司开发建设的建筑工程。通过被告杨宇与被告兴恒基房产公司就结算工程款签订的多份协议书包括后来人民法院强制执行期间的执行和解书内容来看，双方都同意被告兴恒基房产公司支付给被告杨宇施工工程款，被告杨宇支付给材料供货商建筑材料款，故该院确认原告与被告杨宇之间存在预拌混凝土买卖合同关系。 关于焦点三，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”第二百七十二条：“…发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告北泉公司与被告兴恒基房产公司所签挂靠协议内容可以证实，被告北泉公司是允许被告兴恒基房产公司或者被告兴恒基房产公司指定的其他人以被告北泉公司名义承建案涉工程，这种行为属于违法代理，被告杨宇作为被告兴恒基房产公司违法转包的实际施工人，对外以被告北泉公司名义实施的代理行为因违反法律强制性规定而无效，施工过程中被挂靠人被告北泉公司不制止，还通过协助办理施工手续予以认可其实际施工行为，对被告兴恒基房产公司违法转包不制止、不反对，被告兴恒基房产公司作为房产开发商，没有建筑资质自行承建工程，又将建筑工程违法转包给同样不具有建筑资质的被告杨宇实际施工，被告杨宇明知自己没有建筑资质，积极主动违法以被挂靠单位名义实际施工，三被告相互订立的建筑施工（挂靠）协议都因违反法律强制性规定，属无效民事行为。该院认定被告兴恒基公司与被告北泉公司存在建设工程违法挂靠关系，被告兴恒基房产公司与被告杨宇存在建设工程违法转包关系，被告杨宇是工程实际施工人。三被告相互之间因无效民事行为而产生对善意第三人的过错赔偿责任，被告杨宇在施工过程中与原告直接口头签订建材买卖合同，对欠付原告货款应承担直接给付责任，虽然被告杨宇与原告签订的预拌混凝土买卖合同合法有效，但因被告北泉公司明知被告兴恒基房产公司、被告杨宇没有建筑施工相应资质，违法允许挂靠，委托事项违法，具有重大过错，被告兴恒基房产公司自身没有建筑资质，违法要求挂靠，又将建筑工程转包给同样没有建筑资质的被告杨宇，转包事项违法，具有重大过错，故被告兴恒基房产公司和被告北泉公司应对被告杨宇所欠原告债务连带承担过错赔偿责任。故对原告主张被告杨宇、兴恒基房产公司、北泉公司承担货款连带给付责任的诉讼请求，该院予以支持。 关于焦点四，原告与被告杨宇在平等自愿的基础上达成的建筑用预拌混凝土口头买卖合同有效。原告履行了供货义务，被告却未能全额履行货款给付义务，构成违约，被告应承担继续履行和赔偿损失等违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，对原告主张三被告连带承担货款给付责任的诉讼请求，该院予以支持。关于原告利息损失，起止时间应以原告向人民法院主张权利之日计算至判决当月，即以原告到法院提起诉讼时间2019年12月计算至判决当月，利率标准应按中国人民银行同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。故对原告要求判令三被告赔偿原告利息损失的诉讼请求，该院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第七十一条的规定，判决： 一、被告杨宇给付原告石河子开发区恒基建筑材料有限公司建筑用预拌混凝土货款848175元； 二、被告杨宇赔偿原告石河子开发区恒基建筑材料有限公司利息损失20532.90元（848175元×4.15%÷12个月×7个月，2019年12月至2020年7月）； 上述款项合计868707.90元，被告杨宇于判决生效之日起十五日内一次性给付原告石河子开发区恒基建筑材料有限公司； 三、被告石河子市兴恒基房地产开发有限公司对被告杨宇在本案中应付款项承担连带给付责任（本判项及于诉讼费用的负担）； 四、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对被告杨宇在本案中应付款项承担连带给付责任（本判项及于诉讼费用的负担）； 案件受理费13884元（原告已预付），由被告杨宇负担，与前款同期给付原告石河子开发区恒基建筑材料有限公司。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。除上诉人杨宇对一审查明“2015年5月，原告与被告杨宇属下工作人员余某某达成口头协议”的事实提出异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，上诉人杨宇提出余某某不是其下属工作人员。对双方无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明：一、被上诉人恒基建材公司一审提供证人张某某的证言，张某某证明：2015年至2016年证人在被上诉人恒基建材公司工作，在搅拌站担任站长。余某某找到证人，与证人协商向其工地供货。余某某称其老板是杨宇，送货地点是中影文化广场。余某某给付了200000元。杨宇本人一审出庭，对该证人证言认可。 二、兴恒基房产公司认可杨宇是其指定的实际施工人，双方签订有施工协议书。杨宇与兴恒基房产公司就中影文化广场项目的工程款已通过诉讼结算清楚。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、三上诉人在本案中是否应当承担付款责任及责任如何承担；二、被上诉人恒基建材公司一审的诉讼请求是否超过诉讼时效。 关于焦点一，上诉人杨宇的工作人员余某某与被上诉人恒基建材公司达成口头买卖预拌混凝土协议，被上诉人恒基建材公司送货至中影文化广场工地，杨宇下属工作人员余某某签收。被上诉人恒基建材公司与上诉人杨宇之间建立买卖合同关系，上诉人杨宇作为买受人应承担给付货款的责任。兵团分院作出（2019）兵民终11号民事判决已生效，该判决认定上诉人杨宇作为实际施工人，与上诉人兴恒基房产公司于2016年8月21日签订的中影文化广场综合体付款协议书合法有效。根据该协议，上诉人杨宇实际施工期间所有2016年前中影文化广场综合体施工所欠材料费由上诉人杨宇承担，双方亦实际履行了该协议，杨宇和兴恒基房产公司就本案所涉工程款已结算完毕，本案欠付的货款发生在2015年，根据该协议，杨宇应在本案中承担付款责任，鉴于兴恒基房产公司与杨宇已结算完毕，兴恒基房产公司不应再承担付款责任。因涉案工程是兴恒基房产公司挂靠北泉公司，然后将工程非法转包给杨宇，杨宇与北泉公司没有合同关系，故北泉公司不应承担付款责任。一审判决兴恒基房产公司、北泉公司承担连带责任错误，应予纠正。 关于焦点二，虽然被上诉人杨宇最后一次向被上诉人恒基建材公司支付货款的时间是2016年2月1日，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，因被上诉人恒基建材公司对应由谁承担付款责任并不清楚，其并不知道谁侵害了其权利，被上诉人恒基建材公司一审提起诉讼的时间并未超过法律规定的诉讼时效。上诉人兴恒基房产公司和北泉公司主张被上诉人恒基建材公司的诉讼请求已过诉讼时效的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人杨宇的上诉理由不成立，上诉人兴恒基房产公司、北泉公司的部分上诉理由成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初1611号民事判决第一、二项，即：“被告杨宇给付原告石河子开发区恒基建筑材料有限公司建筑用预拌混凝土货款848175元；被告杨宇赔偿原告石河子开发区恒基建筑材料有限公司利息损失20532.90元（848175元×4.15%÷12个月×7个月，2019年12月至2020年7月）；上述款项合计868707.90元，被告杨宇于判决生效之日起十五日内一次性给付原告石河子开发区恒基建筑材料有限公司”； 二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初1611号民事判决第三、四项，即：“被告石河子市兴恒基房地产开发有限公司对被告杨宇在本案中应付款项承担连带给付责任（本判项及于诉讼费用的负担；被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对被告杨宇在本案中应付款项承担连带给付责任（本判项及于诉讼费用的负担）”； 三、驳回被上诉人石河子开发区恒基建筑材料有限公司对上诉人石河子市兴恒基房地产开发有限公司的一审诉讼请求； 四、驳回被上诉人石河子开发区恒基建筑材料有限公司对上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13884元（被上诉人石河子开发区恒基建筑材料有限公司交纳），由上诉人杨宇负担，上诉人杨宇与上述案款同期给付被上诉人石河子开发区恒基建筑材料有限公司；二审案件受理费31218元（上诉人杨宇交纳12487元，上诉人石河子市兴恒基房地产开发有限公司交纳6244元，上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司交纳12487元），由上诉人杨宇负担12487元，由被上诉人石河子开发区恒基建筑材料有限公司负担18731元。被上诉人石河子开发区恒基建筑材料有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人石河子市兴恒基房地产开发有限公司诉讼费6244元，给付上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司诉讼费12487元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 胡春红 审 判 员 赵春华 二〇二一年四月六日 法官助理 马金玲 书 记 员 杨 欢