江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终707号上诉人（原审原告）：山西银莹化工股份有限公司（原名称山西银莹顺化工有限公司），统一社会信用代码91140800080956554U，住所地山西省运城市风陵渡经济开发区外环路华望村西口。法定代表人：畅竹文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李慧青，山西世锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏先导干燥科技限公司，统一社会信用代码91320402728999515H，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇粮庄桥村。法定代表人：蒋中昕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐洪保，江苏金长安律师事务所律师。上诉人山西银莹化工股份有限公司（以下简称银莹公司）因与被上诉人江苏先导干燥科技限公司（以下简称先导公司）定作合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2020)苏0402民初3980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银莹公司上诉请求：撤销原判，改判支持银莹公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由先导公司承担。事实和理由：一、银莹公司向一审法院提交的调试记录足以证明先导公司交付的设备不符合约定，存在违约行为，银莹公司的合同目的无法实现。银莹公司向先导公司购买设备的目的是用于对物料进行有效烘干，双方签订的《技术协议》明确约定银莹公司需干燥的物料最初含水量为30%，终水份要求≤1%。而根据调试记录，在设备安装完成后，自2019年3月起至2020年7月，先导公司先后八次派工作人员到现场进行调试、技术整改，但设备在历次调试整改后均无法正常生产使用。其存在的主要问题有：（1）设备出口端物料干燥后的水份含量为3%-5%，物料干燥达不到技术协议约定的终水分要求；（2）进入设备内部的物料的振动流化效果差，不能形成有效的流动，物料会堆积在设备内部，不出料；（3）网板漏料严重，投入的物料从风板的风孔漏到设备下箱体内，物料漏入箱底后堵住风道且无法取出。银莹公司提交的调试记录中有先导公司工作人员顾方亮、姚建峰、莫海波的签字确认，详细记录了设备存在的上述问题。由于先导公司交付的设备不符合合同的约定，存在重大的缺陷，导致银莹公司无法使用该设备对物料进行有效的烘干，银莹公司的合同目的无法实现，因此有权解除合同，并要求先导公司返还合同款项。一审法院认定银莹公司现有证据不足以证明先导公司存在违约行为存在明显错误。二、设备不能正常使用的原因在于先导公司交付的设备存在设计和制造上的严重缺陷，并非是由于设备长时间存放所致。前己述及，设备存在的主要问题在于设备整体不具备对物料进行有效干燥的功能，达不到银莹公司对于物料干燥的最终要求。而先导公司辩称是由于设备长时间闲置，期间未运行、养护，造成传动部件、弹簧、电机元件等老化故障，以至于设备无法使用。对此，银莹公司认为先导公司的辩解不能成立，理由如下：首先，在设备进行最初的调试时，设备的电机、减振弹簧、配套电柜等易损元件都处于完好状态，设备可以正常的启动。其次，根据银莹公司提交的调试记录，先导公司在调试过程中均是对于设备的内部结构、部件的安装位置等进行改进，先导公司在历次调试中均未提出部件老化的问题，也未对老化的部件进行过更换。因此，设备整体不具备物料干燥的功能与设备的生产时间、存放时长没有因果关系，其真正原因在于先导公司在设备的设计、制造方面存在严重的错误，没有对设备进行相应的优化设计和完善，形成重大缺陷，导致无法达到银莹公司的标准和要求。三、一审法院对银莹公司的鉴定申请不予认可属程序违法。银莹公司在向一审法院立案时便提交了鉴定申请，同时在开庭审理时也再次提出鉴定要求，目的是通过专业第三方机构的鉴定，使一审法院能更好的查明双方争议的三台设备是否符合合同及技术协议的约定，是否存在质量问题。但一审法院却以设备制作完成至今已超过5年，且延迟交付的责任在于银莹公司为由对银莹公司提出的鉴定要求不予认可。对此，银莹公司认为，首先，虽然从双方签订合同至今己超过5年，但设备是于2018年6月份发货，货到后，因银莹公司购买的流化床干燥机属大型设备，仅安装时间就长达4-5个月，安装完成后的调试时间超过1年。因此，案涉设备并非是闲置超过5年后再运行，期间有2年左右的时间在对设备进行安装和调试。其次，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若千问题的规定》第一条明确了人民法院不予委托鉴定的具体情形，但本案并不具有不予委托鉴定的情形。银莹公司申请鉴定的事项属于查明案件事实的专门性问题，一审法院以前述理由不予认可银莹公司的鉴定申请，违反了前述规定中关于鉴定事项审查的相关规定。同时，民事诉讼法第七十六条明确规定，当事人有权就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。综上，一审法院不准许鉴定不仅影响银莹公司的实体权利，而且剥夺了银莹公司的举证权利，影响银莹公司的程序利益，属程序违法。综上，银莹公司有充足的证据证明先导公司存在违约行为，先导公司提供给银莹公司的设备并不是因为长时间闲置出现故障，而是在设计和制造上存在严重缺陷，导致设备整体不符合《技术协议》的标准，不具备对物料进行有效干燥的功能，银莹公司购买该设备的合同目的无法实现。一审法院以银莹公司现有证据不足为由驳回银莹公司的诉讼请求存在明显错误，请二审法院依法支持银莹公司的上诉请求。被上诉人先导公司辩称，一、先导公司不存在因违约行为而导致银莹公司不能实现合同目的。1、先导公司在合同签订后立即按照约定完成了合同项下设备的制作，具备了交付条件，由于银莹公司未能获得产品生产许可、基建延期等原因，迟迟不能接受先导公司的交付，拖延至2018年5月30日才允许先导公司交付设备。2、双方合同约定产品实行免费保修一年，自交货之日起算，后双方备忘录变更为6个月，先导公司于2018年5月30日交货，银莹公司于2019年9月5日才首次通知先导公司提供售后服务，银莹公司主张的调试已远远超过了产品质保期，超出质保期产生的质量问题应由银莹公司自行承担修理责任。3、双方2018年5月6日合同备忘录明确由于甲方项目审批，土建等原因导致工程延期。由于设备长期处于未运行、未保养状态，不排除某些传动部件、弹簧、电机、电气元件存在故障，该部分在将来调试过程发生故障，其维修费用由甲方全部承担。故调试中产生的问题由银莹公司承担，不属于先导公司违约行为。二、银莹公司违约在先，违约方无权主张单方解除合同。双方合同备忘录约定，银莹公司承诺于2018年5月30日前完成设备提货，由于银莹公司原因导致先导公司延迟交货，设备长期无序占用先导公司生产场地及库房，为此银莹公司将部分尾款5%先行支付给先导公司。该约定明确银莹公司应于2018年5月30日前将5%尾款即15万元支付给先导公司，但时至今日，银莹公司仍未支付该尾款，银莹公司首先构成违约。银莹公司违约在先，无权主张解除合同。三、案涉设备已过质保期，且制作完成已达5年之久，设备已不具备质量鉴定条件，银莹公司对此应承担举证不能的责任。本案所涉设备已于2015年5月制作完成，由于银莹公司的项目未获许可等原因，一直闲置。经先导公司一再催要，直至2018年5月才同意先导公司交付至银莹公司场地。但银莹公司仍未达到生产条件拖延至2019年9月才通知先导公司提供售后服务，此时设备已远远超过了6个月的质保期，至银莹公司一审诉讼申请鉴定，设备已闲置长达6年之久，已完全不具备新设备质量鉴定条件。一审因此不予进行质量鉴定完全符合本案客观情况，且全部系由银莹公司原因所造成，故一审不予准许质量鉴定是正确的。四、关于2019年9月至2020年6月的试车问题。先导公司已于2018年5月30日将案涉设备交付至银莹公司处，双方约定自交付日起算质保期为6个月，故2019年9月开始的试车服务均属于先导公司提供售后服务，并非质量保修期内的质量保修，故试车服务不构成设备质量不达合同约定。综上所述，先导公司按约履行了合同，不存在违约行为，银莹公司违约在先，且生产许可等问题未解决，导致本案设备因银莹公司过错超过了质保期，先导公司提供售后服务并不构成质量违约。银莹公司的上诉请求不能成立，请求驳回银莹公司的上诉。银莹公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方当事人签订的《设备定做合同》和《技术协议》；2、判令先导公司向银莹公司返还合同款项270万元；3、判令先导公司向银莹公司赔偿经济损失218721元；合计为2918721元。一审法院认定事实：2018年6月7日，常州市先导干燥设备有限公司经工商变更为江苏先导干燥科技有限公司。2015年2月3日，银莹公司（甲方）、先导公司（乙方）签订《设备定做合同》，约定：VFD-12.5-N-WS内混式流化床干燥机3台，单价100万元，合计300万元；本合同为分批交货，货款分批结算；首先交付第1台流化床干燥机，待首台流化床干燥机正常运行并投产后即开始执行第二、第三套流化床干燥机的合同；乙方收到甲方合同约定预付货款日起90个工作日内交货；由乙方代办汽运；预付30%合同生效，发货前再付40%，调试完毕即付10%，余款10%调试完毕通过甲方验收合格一年内结清（50%货款可以承兑汇票）；产品实行免费保修壹年，自交货日算起，在质保期内若出现属于甲方的质量问题由甲方负责免费维修或更换，乙方不承担任何费用；验收标准、方法及提出异议期限，按合同及《技术协议》约定条款执行，调试完毕一个月；凡需乙方指导安装调试后付清余款的，甲方在收货日起三个月内未具备安装调试条件的，不能影响余款的支付，安调事宜待甲方条件成熟后，仍由乙方按合同规定执行等。银莹公司方有公司盖章及谢宜签字。同日，双方签订《技术协议》，对主要技术参数，技术性能，设计依据，供货范围及设备清单，主要外购件等作了约定；料液为对氨基苯环酸；合同价款包括设备运输费及指导安装调试费用；本合同生效后，甲方应于发货前准备好能够让设备得以安装的厂房场地，并使之具备本合同设备的安装条件；设备现场调试期间，施工或调试所需的水、气、电，试车时使用的产品原料、管路保温及架空托架，包括系统控制线缆等均由甲方提供等。银莹公司向先导公司付款情况。2015年2月9日，支付30万元；2015年7月28日，支付60万元；2015年12月4日，支付50万元；2015年12月31日，支付30万元；2016年1月11日，支付100万元；共计270万元。2015年5月，先导公司完成合同设备的制作。2018年5月6日，谢宜代表银莹公司（甲方）与先导公司（乙方）签订内混式流化床干燥机合同备忘录，载明：乙方遵照合同于2015年5月完成合同设备的制作，具备发货条件并及时通知甲方付款交货，甲方因项目审批、土建等因素导致工程延期，影响乙方货物交付；甲方承诺于2018年5月30日前完成设备提货，具备存放设备地场地条件，并至少提前2周通知乙方准备发货；由于甲方因素导致乙方延迟交货后，设备长期无序占用乙方生产场地及库房，为此，甲方自愿将部分尾款5%先行支付给乙方；由于设备长期（超过3年）处于未运行、未保养状态，不排除某些传动部件、弹簧、电机或电气元件存在故障，该部分在将来的调试过程如发生故障，其维修费用由甲方全额承担；鉴于甲方定制的合同设备已经远远超过供应商承诺的质量保证期限，对原合同规定的货物质保期减少至六个月，但合同约定的其他产能指标除外；甲方收货后，应至少提前2周书面通知乙方提供技术服务（指导安装调试），乙方收到通知后，应及时派员到达甲方现场提供售后服务等。2018年5月30日，先导公司将技术协议上约定的设备送至银莹公司处。2019年9月5日、2019年9月28日，2019年11月6日，先导公司派顾方亮至银莹公司处试车，并签署了“试车问题”，载明了试车中存在的问题。2020年6月27日，先导公司派莫海波至银莹公司处试车，并签署了“试车问题”，载明了试车中存在的问题。一审法院认为，双方当事人签订的采购合同系双方真实意思表示，合同合法有效。双方均应按约履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。银莹公司主张解除合同的理由是认为，先导公司交付的设备不符合《设备定做合同》及《技术协议》的要求和标准，致使银莹公司无法使用设备进行生产，银莹公司的合同目的不能实现。根据法律规定，结合本案情况，对于银莹公司主张解除合同的问题，主要看先导公司是否存在违约行为致使设备不符合约定的情况。这也是本案的争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对上述争议焦点，须由银莹公司举证证明其主张。对于银莹公司申请质量鉴定的问题。银莹公司收到标的物时应当及时检验。本案中，先导公司于2015年5月完成合同设备的制作。因银莹公司的原因，先导公司直到2018年5月30日才将技术协议上约定的设备送至银莹公司处。内混式流化床干燥机合同备忘录明确，由于设备长期（超过3年）处于未运行、未保养状态，不排除某些传动部件、弹簧、电机或电气元件存在故障；原合同规定的货物质保期减少至六个月。银莹公司在收到设备后超过六个月未对设备质量提异议。考虑到设备制作完成至今已超过5年，且延迟交付的责任在于银莹公司，故对银莹公司申请质量鉴定的要求不予认可。对于先导公司派人去银莹公司处试车的性质。2018年5月6日，银莹公司与先导公司签订内混式流化床干燥机合同备忘录，载明，甲方收货后，应至少提前2周书面通知乙方提供技术服务（指导安装调试），乙方收到通知后，应及时派员到达甲方现场提供售后服务。故2019年9月5日、2019年9月28日，2019年11月6日，先导公司派顾方亮至银莹公司处试车；2020年6月27日，先导公司派莫海波至银莹公司处试车；均是履行售后服务的行为。综上，银莹公司现有证据不足以证明先导公司存在致使设备不符合约定情况的违约行为；依法应由银莹公司承担不利的后果。银莹公司要求解除合同的诉讼请求法院不予支持。因银莹公司提出的其他诉讼请求均是基于解除合同的基础上，故对银莹公司的诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回银莹公司的诉讼请求。案件受理30150元，减半收取15075元，由银莹公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审查明，2020年11月26日，山西银莹顺化工有限公司名称变更为山西银莹化工股份有限公司。二审中，银莹公司提出一审查明的试车人员有误，先导公司一共派了三个人，除了顾方亮、莫海波还有一个姚建峰。先导公司提出关于试车的问题，一审未提及是应银莹公司的要求去试车，是先导公司提供的售后服务；“试车问题”是银莹公司单方罗列的，让顾方亮、莫海波签了字，并不代表先导公司认可“试车问题”上列出的内容。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，由于银莹公司的原因，案涉设备制作完成三年后银莹公司才提货，此时已远超案涉定作合同约定的一年保修期。双方于2018年5月6日签订的《内混式流化床干燥机合同备忘录》明确约定，原合同规定的货物质保期减少至六个月。银莹公司在2018年5月30日收到设备后超过六个月内未对设备质量提异议，应视为案涉设备已检验合格，一审法院对银莹公司的质量鉴定申请未予采纳并无不当。先导公司派员至银莹公司处试车的行为均发生在2019年9月以后，此时已超过六个月质保期。双方签订的《内混式流化床干燥机合同备忘录》载明，“甲方收货后，应至少提前2周书面通知乙方提供技术服务（指导安装调试），乙方收到通知后，应及时派员到达甲方现场提供售后服务”。故一审认定先导公司的试车行为均为履行售后服务的行为并无不当，试车期间对设备发生的问题所作的相关记录并不能作为案涉设备不符合质量标准的证据。综上所述，银莹公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30150元，由上诉人山西银莹化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈超彦审 判 员 王 星审 判 员 尤建林二〇二一年四月十二日法官助理 郭 强书 记 员 陈茹珺