江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1450号上诉人（原审被告）：福建卓越建设集团有限公司，住所地福建省福清市音西镇西门卓越路1号。法定代表人：余美核，该公司总经理。委托诉讼代理人：季璐，江苏今宜安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶广明，男，1969年2月27日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：赵庆明，安徽玉金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏荣锦建筑劳务有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区山阳街道席桥计生办院内。法定代表人：丁朝书，该公司总经理。委托诉讼代理人：侍陶，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾艺璇，江苏引航律师事务所律师。上诉人福建卓越建设集团有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人叶广明、江苏荣锦建筑劳务有限公司（以下简称荣锦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初4662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人叶广明对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.荣锦公司具有用工主体资质，其与叶广明之间为劳动关系而非劳务关系，相应责任应由荣锦公司承担。2.一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第七条错误。3.叶广明对涉案工地情况熟知，一审认定上诉人承担90%责任明显过重。4.一审将荣锦公司支付的5000元生活费视为垫付费用并要求上诉人返还不当。被上诉人叶广明辩称，上诉人上诉无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。被上诉人荣锦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。叶广明向一审法院起诉请求：判令卓越公司、荣锦公司赔偿医疗费12878.01元、住院伙食补助费1050元（21天×50元/天）、营养费6000元（150天×40元/天）、护理费18000元（150天×120元/天）、误工费162000元（300元/天×540天）、残疾赔偿金209840元（52460元/年×4年）、精神抚慰金13000元、交通费4000元、鉴定费2100元、财物损失500元、残疾器具费（拐杖）180元，合计429548元。一审法院经审查查明：2018年3月20日，卓越公司与荣锦公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定由卓越公司将四季金辉家园二期11号楼、12号住宅楼、13号住宅楼、14号楼、15-19住宅楼工程（包括桩基工程）及人防工程（地下车库2）的劳务分包给荣锦公司。2018年3月起，叶广明在上述工程中从事木工劳务。同年7月11日上午5时许，叶广明在经过4号楼时，踩到门前洒落的水泥油滑倒受伤。叶广明随即被送到淮安市第一人民医院（以下简称市一院）救治。住院期间进行了右股骨颈骨折切开复位内固定术，7月24日叶广明出院，诊断伤情为右股骨颈骨折。共产生住院费用21034.98元，由荣锦公司垫付。2020年1月31日，叶广明前往市一院治疗，住院期间进行了右侧股骨颈骨折内固定取出术，住院7天。叶广明支付住院费用6627.29元和门诊费5620.68元。2018年7月24日，叶广明向荣锦公司员工曹凤顺出具借条一张，载明：“叶广明在淮安一院住院，借到曹凤顺车费500元、就诊卡1000元、生活费5000元，合计6500元”。一审审理过程中，一审法院依法委托淮安市涟水县人民医院司法鉴定所对叶广明伤情进行司法鉴定。2020年10月29日，鉴定机构出具鉴定意见，1.被鉴定人叶广明本次外伤致其右侧髋关节功能丧失超过50%，构成人体损伤九级伤残。2.误工期限18个月、护理期限5个月、营养期限5个月。叶广明支出鉴定费2100元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，卓越公司作为工地的承建人，对施工工地负有相应的安全保障义务，叶广明因施工后残留的水泥油未及时清理而滑倒受伤，卓越公司作为致害人应承担赔偿责任。此外，叶广明系从事建筑行业的专业人员，应当知晓施工工地环境复杂，工作中要更加小心谨慎，叶广明未能正确判断路面状况、疏于安全注意义务也是损害发生的原因之一，应减轻侵权人责任。根据叶广明受伤经过，一审法院酌定卓越公司承担90%的民事赔偿责任。荣锦公司在本案中无需承担民事责任。根据叶广明伤情及鉴定意见，一审法院确定叶广明各项损失认定如下，第一次住院医疗费21034.98元，第二次住院医疗费及门诊费12247.97元、住院期间伙食补助费800元（20天×40元/天）、营养费4500元（150天×30元/天）、护理费15000元（150天×100元/天）、误工费77614.2元（540天×143.73元/天）、残疾赔偿金209840元（52460元/年×20年×20%）、精神抚慰金10000元、交通费2000元，合计353037.15元。叶广明主张的残疾器具费、财产损失费，因未提供证据证明一审法院不予支持。为减少双方讼累，一审法院判令荣锦公司已经垫付费用在本案中一并处理。综上，卓越公司应赔偿叶广明290198.46元[353037.15元×90%-(21034.98+6500)元]，支付给荣锦公司27534.98元。综上，一审法院判决：一、卓越公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿叶广明290198.46元；二、卓越公司于判决生效之日起十日内一次性支付给荣锦公司27534.98元；三、驳回叶广明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7743元，由叶广明负担2512元，卓越公司负担5231元。鉴定检查费2100元，由叶广明负担681元，卓越公司负担1419元。二审中，双方当事人未提供新证据。二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明，叶广明曾于2019年5月27日申请劳动人事争议仲裁，要求确认与荣锦公司存在劳动关系，后叶广明撤回该申请。本院认为，首先，关于上诉人应否承担赔偿责任及责任比例问题。根据一审查明事实，上诉人系涉案工程的建设方，叶广明是在经过上诉人建设施工的4号楼时踩到门前洒落的水泥油滑倒受伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。本案中卓越公司作为涉案工地的建设方，应对涉案施工工地负有安全保障义务，但卓越公司未能及时清理路面水泥油，导致叶广明滑倒受伤，卓越公司明显具有较大过错，本案中叶广明诉求的请求权基础为基于侵权责任主张的侵权损害赔偿，系其对自身权利的处分，一审法院根据叶广明请求依据侵权法律关系进行审查，并酌情确定上诉人承担90%责任并无明显不当。上诉人主张叶广明与荣锦公司系劳动关系，叶广明及荣锦公司均不予认可，上诉人亦无其他证据证明，本院不予采信。其次，关于5000元生活费问题。虽然借条中载明5000元为生活费，但一审判决是将该款在赔偿总额中予以扣减，并未增加赔偿总额，故一审判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6066元，由上诉人福建卓越建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  庞海涛审判员  王 纯二〇二一年四月二十九日书记员  张**平