江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏06刑终69号原公诉机关江苏省海安市人民检察院。上诉人（原审被告人）鞠风光，男，1967年6月7日生，农民，住江苏省泰兴市。曾因无证驾驶，于2018年12月4日被南通市公安局港闸分局行政拘留五日；因犯危险驾驶罪，于2013年10月15日被泰兴市人民法院判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪，于2019年2月2日被泰兴市公安局刑事拘留，同月4日变更为取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月20日被海安市公安局刑事拘留，同日9月26日被逮捕。现羁押于海安市看守所。江苏省海安市人民法院审理江苏省海安市人民检察院指控原审被告人鞠风光犯票据诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2020年12月21日作出(2020)苏0621刑初21号刑事判决。原审被告人鞠风光不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人鞠风光，听取了江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、票据诈骗的事实被告人鞠风光于2018年2月因欠有外债，与陆某乙商议后，通过凡爱成居间介绍以人民币26万元的开票费用从陈某处购得10张商业承兑汇票，总面额为人民币200万元（汇票付款人为江苏舜天集团禹龙进出口有限公司，收款人为泰兴市永发模料有限公司）。陈某告知来取票的凡爱成等人该批承兑汇票不能兑现，凡爱成亦告知被告人鞠风光该批承兑汇票不能兑现。后被告人鞠风光于2018年2月26日将其中面额120万的商业承兑汇票以人民币105.6万元的价格兑给海安市荀某，得款后将大部分款项用于偿还债务。2018年8月8日该商业承兑汇票被银行拒绝兑付。2018年8月17日荀某向公安机关报案，后公安机关立案侦查，被告人鞠风光经公安机关电话通知，到公安机关交代了上述主要事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：（1）被告人鞠风光的供述，称在2017年年底因为其手下的工人工资发不出来，而且工地上出了事故，其急需借钱，在此之前其还借了七、八十万元的高利贷，即使外面的债权收回，还差100多万元。为了能筹钱，其通过他人介绍认识了凡爱成，凡爱成称开商业承兑汇票，需要付13%的开票费用，承兑汇票是出票方担保兑付，过了6个月，承兑汇票兑现，其再付款给出票方，相当于其付利息借款6个月。凡爱成告诉其开200万商业承兑汇票需要26万元的开票费用。其就和陆某乙商量，陆某乙称能弄，他出开票费用26万元，并将他弟弟陆某甲的泰兴永发模料有限公司作为收款人。凡爱成告诉其需要带企业法人章、企业财务章到他那边。其告诉了陆某乙，陆某乙叫陆某甲和凡爱成到南京开200万商业承兑汇票，并给陆某甲26万元。2017年腊月29陆某甲将200万的商业承兑汇票给陆某乙，但陆某乙找不到人接受该汇票，就将这些商业承兑汇票给其。因其欠鞠某甲40多万元，其给鞠某甲20万承兑汇票，并告诉他等到正月十五，其将这些商业承兑汇票兑换成钱再还给他。但其知道这些商业承兑汇票是不能兑现的，因为当时其找了很多人贴现这些汇票，但都不愿意贴现。而且凡爱成曾对其说过，如果这些汇票6个月到期之后，别人兑不钱，就让其找他再开新的承兑汇票，再拖6个月。但由于当时找其要钱的人太多了。大约在2018年2月份，鞠某甲告诉其他通过人找了海安的荀某可以贴现该汇票。因为陆某甲是商业承兑汇票的收款方，鞠某甲就要陆某甲带着单位营业执照和公章一起去海安，其就和陆某甲、鞠某甲、蒋章兵开车到海安找荀某，是鞠某甲和陆某甲在荀某办公室交易的，其在汽车上等，最终荀某打了105.6万元到鞠某甲的银行卡上，鞠某甲扣下了50多万元用于偿还其所欠鞠某甲的债务以及给中间介绍人的费用，打给其50万元。其将该50万元全部用于还债，后来由于荀某未能兑现成这些商业承兑汇票而找其，其承认责任在其。由于欠外债较多，现在其根本没有能力偿还荀某的债务。在鞠某甲、陆某甲与荀某交易的时候，荀某还要求陆某甲出具了商业承兑保函，当时其联系陆某乙，陆某乙就安排陆某甲出具了该保函。陆某乙因为非法集资被公安机关抓起来，他也不可能帮其偿还该款，陆某甲更不可能帮其还。200万的商业承兑汇票的出票方江苏舜天国际售票禹龙进出口有限公司与收款人泰兴市永发模料有限公司之间根本没有关系，凡爱成告诉其这两个公司还签了个假合同。（2）被害人荀某的陈述，证明周某与其联系称有个朋友鞠某甲要贴现200万的商业承兑汇票，但其要收取12%的贴现费用。2018年2月26日鞠某甲和陆某甲等人到其在海安的工地上商谈此事，由于资金有限，其只想贴现120万商业承兑汇票，陆某甲自称是泰兴市永发模料有限公司的法人，为了防止贴现后拿不钱，其还要陆某甲出具了一份商业承兑保函。扣除贴现费用，其通过手机银行转了105.6万元给鞠某甲的银行卡。2018年8月份汇票到期后其到银行兑现，银行答复不能兑付，其再联系鞠某甲、陆某甲，他们叫其找鞠风光。（3）证人陆某甲（系泰兴市永发模料有限公司的法定代表人）的证言，证明2017年腊月，鞠风光对其讲，他要买200万的商业承兑汇票，要借其公司作为商业承兑汇票的收款人。后鞠风光叫其和凡爱成到南京拿200万的商业承兑汇票，手续费是26万元，是其哥哥陆某乙出的，其和凡爱成到了南京，凡爱成联系的对方，其给了对方26万元，对方拿其公司的印章在他们带来的文书上盖了章，对方给其200万的商业承兑汇票，回到泰兴后，其将汇票交给鞠风光。2018年正月中旬，鞠风光叫其到海安与荀某见面，鞠风光还叫其向对方出具了商业承兑汇票的保函，至于鞠风光叫对方贴现多少商业承兑汇票，其并不清楚。（4）证人陆某乙的证言，证明陆某甲有个永发模料公司，2017年腊月，鞠风光对其讲，他能够弄到商业承兑汇票，可以将商业承兑汇票抵押出去，六个月之后将钱还回去。因其也缺钱用，就同意了，并打给陆某甲26万元让他和鞠风光去买这个商业承兑汇票，是以陆某甲的公司作为收款方。他们用这26万元买了200万的商业承兑汇票。具体是由鞠风光操作兑现汇票的。鞠风光到海安请人贴现好后告诉其，其贴现了一部分商业承兑汇票，贴现出来的钱还给了鞠某甲。鞠风光曾说过开票费用26万元由他还给其。其差陆某甲100多万元，其不可能帮鞠风光偿还汇票的贴现款，陆某甲经营的永发模料公司效益不好，更不可能帮鞠风光偿还了。（5）证人鞠某甲的证言，证明鞠风光是其邻居，鞠风光是做工程的，曾多次向其借钱，到2017年底共欠其大约55万元。2017年腊月底，其向鞠风光要钱，鞠风光讲没有钱，只有商业承兑汇票，并给其一张20万的商业承兑汇票，其找朋友想贴现，后经朋友周某介绍联系了荀某，荀某称可以帮其贴现，并叫其将收款方的法人陆某甲一起带过来，并要收取12%的手续费。其将这个情况告诉了鞠风光，2018年2月25日左右，其和鞠风光、陆某甲以及鞠风光的朋友一起开车到海安荀某的工地上，在工地上的办公室与荀某谈的，荀某称只能贴现120万元，而且要收取13%的费用，他们同意了，荀某将105.6万元打到其银行卡上，因鞠风光欠其钱，扣掉欠款，其转给鞠风光50万元。当时陆某甲还出具了商业承兑汇票的保函。到了2018年8月份荀某与其联系称该汇票银行不予兑现，其才晓得该商业承兑汇票不能兑现的事情。（6）证人周某的证言，证明其经营钢材生意，荀某是其客户，鞠某甲是其朋友的老公，是其介绍荀某与鞠某甲联系汇票贴现的，但没有参与他们之间商谈如何贴现的。（7）证人凡爱成的证言，证明2017年腊月鞠风光找其借钱，其称没有钱，鞠风光提出能否开一些商业承兑汇票，经其朋友张某的联系称南京有一家公司可以帮开商业承兑汇票，其对鞠风光讲要收取13%的开票费用。2017年腊月28左右，张某叫其到南京取票，其和陆某甲父子到南京，陆某甲还在银行取了26万元现金，其遇到张某后，是张某带陆某甲父子拿商业承兑汇票的，陆某甲拿到汇票后还与鞠风光联系，鞠风光叫陆某甲将26万元开票费用给其。这200万的商业承兑汇票肯定不能兑现，鞠风光肯定晓得这些商业承兑汇票不能兑现的情况，因为当时其还对鞠风光讲过使用商业承兑汇票，到期后一定要平仓，也就是六个月期限到后，鞠风光要拿钱赎回。（8）证人陈某的证言，证明是张某介绍其帮陆某甲开具了200万的商业承兑汇票，这十张汇票是其向其他人购买的空白商业承兑汇票，然后交给邵树建，由他填写并盖上江苏舜天国际集团禹龙进出口有限公司的印章等，商业承兑汇票做好后其叫张某带人来拿，张某带了陆某甲父子来拿这十张汇票，其还告诉陆某甲这些汇票不能贴现、背书等。（9）证人张某的证言，证明2018年春节前凡爱成与其联系要帮忙开200万的商业承兑汇票，其提出要收取5%的开票费，凡爱成并将接受商业承兑汇票的单位资料发给其，其再联系陈某。后来其联系凡爱成到南京拿汇票，凡爱成带了陆某甲父子来南京，到陈某指定的地点拿了200万的商业承兑汇票。凡爱成、陆某甲应当知道该汇票不能兑现，当时陈某还对陆某甲讲过此事。（10）证人尹某（被告人鞠风光之妻）的证言，证明鞠风光以前做工程，在外面借了不少钱，还借了高利贷，在苏州的工程上还出了事故。从2016年下半年开始，他一直在家耍子，也没有接什么工程。除了目前他们居住旧房子外，没有其他财产，他们夫妇没有能力偿还鞠风光所欠的债务。（11）证人鞠某乙等人的证言，证明鞠风光从六、七年前就开始向其借钱，先后一共借了35万元，其多次向鞠风光要债，他都说没钱，在外面空了二百多万元。他还借了高利贷。（12）证人刘某的证言，证明其曾借给陆某乙27万元，陆某乙问其他人借钱时，陆某甲有时帮着担保，现在陆某乙出事了，陆某甲也有麻烦，就躲起来了。（13）书证商业承兑汇票、银行拒绝付款理由书，证明2018年8月8日案涉的商业承兑汇票因付款人印鉴章有误等原因被银行拒绝付款。（14）书证银行卡交易明细，证明荀某转给鞠某甲105.6万元，鞠某甲再转给鞠风光50万元，鞠风光又将该款用于还债的事实。（15）书证海安市公安局调取的陈某、张某等人涉嫌伪造金融票证案的卷宗材料，证明陈某、张某等人因涉嫌伪造金融票证罪被公安机关立案侦查。二、拒不支付劳动报酬的事实被告人鞠风光于2016年8月承包泰兴一建公司泰兴市济川南路安置保障房3号楼的木工劳务，截至2018年2月13日泰兴一建公司已先后向被告人鞠风光支付了全部工程款，但至2018年4月27日被告人鞠风光仍拖欠顾某、蔡某、刘石兵等12名工人工资合计人民币111148.5元（详见附表），后被告人鞠风光逃匿。2018年11月19日、12月28日，泰兴市人力资源和社会保障局以劳动保障监察限期整改指令书，责令被告人鞠风光支付劳动报酬，但被告人鞠风光在指令期限内仍未支付。蔡某等12名工人于2018年11月份向泰兴市人力资源和社会保障局投诉被告人鞠风光拖欠他们的工资。泰兴市人力资源和社会保障局于2019年1月份将被告人鞠风光涉嫌拒不支付劳动报酬一案移送公安机关侦查，公安机关于2019年2月2日将被告人鞠风光抓获，归案后被告人鞠风光如实交代了上述事实。案发后，被告人鞠风光的亲属于2019年2月3日代为退赔被害人顾某、蔡某、刘石兵等12名工人工资合计人民币80489元，并得到被害人的谅解。另查明，被告人鞠风光曾因无证驾驶，于2018年12月4日被南通市公安局港闸分局行政拘留五日；因犯危险驾驶罪，于2013年10月15日被泰兴市人民法院判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币四千元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：（1）被告人鞠风光的供述，证明2016年8月20日其承包了泰兴一建公司泰兴市济川南路安置保障房3号楼的木工劳务，2017年五六月份工程封顶，2018年2月13日泰兴一建公司还转给其29万元，泰兴一建已向其支付了全部工程款，其只支付了工人的部分工资，还欠工人工资20多万元未能给付，工人就到建设局投诉其，2018年4月27日泰兴一建没有办法，只好帮其先支付了一半的工资，其再打借条给泰兴一建，因此其还欠顾某等12名工人工资合计111148.5元。之后工人打电话给其要工资，其刚开始还接电话，后来由于手机坏了，另一方面其确实没钱，还欠了别人一百多万元的高利贷，就没有答复他们，其先后到山西、山东、苏州等地找工程，但都没有弄成，因此工人就找不到其。其知道劳动局到其根思乡的家门口和老婆娘家门口都贴了限期支付工人工资通知书，但其没有钱，就不敢回来，怕工人找其要钱。（2）被害人鞠某丙的陈述，证明其于2016年至2017年跟在鞠风光后面做济川南路保障房工地的木工活，2017年工程做完后，鞠风光还欠其20480元的工资，在2018年4月27日其收到泰兴一建公司发放的工资10240元，还有另一半工资10240元鞠风光未能给其，其打电话给鞠风光，他也不接其电话。（3）被害人金某、许某等人的陈述，证明他们分别于2016年、2017年跟在鞠风光后面做济川南路保障房工地的木工活。鞠风光还保证2018年3月31日前将所欠的工资支付给他们，但一直未支付。在2018年4月份泰兴一建公司发给他们一半的工资，还有一半工资鞠风光一直拖欠着，后来他们找鞠风光要钱，既找不到他人，打电话给他，他也不接。（4）证人叶某（系被告人鞠风光的母亲）的证言，证明其和鞠风光住在一起，但鞠风光只有在逢年过节才回来，正常在外面不回来，其也不知道他在哪里，人社局曾送了一张纸给其，称其儿子在外面欠木匠的工资不曾给，要其转告给鞠风光，叫他赶紧把木匠的工资给掉。（5）书证劳动保障监察限期改正指令书、送达回证以及送达的照片等证据，证明泰兴市人力资源和社会保障局分别于2018年11月19日、12月28日先后向鞠风光的母亲叶某送达该文书，并在鞠风光户籍所在地的家门口以及其妻的娘家门口张贴该文书。（6）书证济川南路保障房工程木工劳务协议书、欠工人工资明细表、承诺函、借条、银行打款记录等证据，证明鞠风光于2016年8月份承包了泰兴一建公司发包的济川南路保障房工程项目的木工劳务，至2018年2月13日泰兴一建公司先后向鞠风光付清了全部工程款1378450元，鞠风光也承诺将收到的工程款发放给工人，不存在工人向工程项目部及公司索要工资的情形。被告人鞠风光拖欠工人工资222297元，2018年4月27日被告人鞠风光向泰兴一建公司借款，由泰兴一建公司帮其代付12名工人一半的工资。（7）书证收条、谅解书等证据，证明被告人鞠风光的家属在案发后代为退赔被害人钱款的情况。（8）书证发破案经过、抓获经过等证据，证明本案案发的情况。（9）书证刑事判决书、行政处罚决定书，证明被告人鞠风光前科劣迹情况。原审法院认为，被告人鞠风光明知汇票出票人签发无资金保证的汇票而通过他人贴现的方式骗取财物，数额巨大；被告人鞠风光有能力支付但以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为分别构成票据诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪。被告人鞠风光一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人鞠风光有前科、劣迹，可酌情从重处罚。在拒不支付劳动报酬罪中，被告人鞠风光的亲属代为退赔被害人的大部分工资，得到对方的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（五）项、第二百七十六条之一第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人鞠风光犯票据诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十一万元。二、责令被告人鞠风光退赔相关被害人的损失合计人民币一百零八万六千六百五十九元五角。上诉人鞠风光的上诉理由：1.其没有诈骗的主观故意，也没有诈骗的客观事实，其不构成票据诈骗罪；2.其没有收到社保局的通知书，也没有逃匿，其是没有能力支付工人工资，故其不构成拒不支付劳动报酬罪。江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人鞠风光的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实、证据与原审一致。对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人鞠风光明知承兑汇票出票人无资金保证而将汇票通过他人贴现，骗取他人财物，其行为构成票据诈骗罪；上诉人鞠风光有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。关于上诉人鞠风光认为自己不构成票据诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪的上诉理由，经查，认定上诉人鞠风光票据诈骗的犯罪事实，有上诉人鞠风光的供述、被害人葛某的陈述、证人陆某乙、陆某甲、鞠某甲、周某、凡爱成、陈某、张某、尹某、鞠某乙、刘某的证言、银行卡交易明细等书证证实；认定上诉人鞠风光拒不支付劳动报酬的犯罪事实，有上诉人鞠风光的供述、被害人鞠某丙、金某、许某的陈述、证人叶某的证言、泰兴市人力资源和社会保障局调查材料等书证证实。本院经审查，涉案证据均是侦查机关依法定程序收集、制作和提取，证据来源合法，具有客观性和待证事实关联性，对涉案证据的证明效力予以确认。故原判依法认定上诉人鞠风光犯票据诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪定性正确。上诉人的上诉理由与查明事实不符，上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。南通市人民检察院检察员所提建议二审驳回上诉，维持原判的检察意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜吉华审判员  顾峰峰审判员  黄静波二〇二一年四月十二日书记员  陈 成