山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终475号上诉人（原审被告）：济南众城伟业科技发展有限公司，住所地山东省济南市槐荫区济齐路中段166号。法定代表人：张桂山，董事长。上诉人（原审被告）：张桂山，男，1969年5月30日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王艺群，山东齐邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张采现，男，1971年10月9日出生，汉族，住山东省聊城市莘县。委托诉讼代理人：彭承涛，山东光复律师事务所律师。上诉人济南众城伟业科技发展有限公司（以下至判决主文前简称众城公司）、张桂山因与被上诉人张采现建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初6455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众城公司、张桂山上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院作出的(2020)鲁0481民初6455号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审案件受理费、保全费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人为涉案抹灰工程施工主体系事实认定错误、举证责任分配错误。被上诉人主张滕州市九州清晏小区5#、11#、12#屋顶女儿墙内侧、女儿墙压顶挂网、机房屋顶檐挑板底面抹灰工程系其施工。为证实其主张，被上诉人向一审法院提交了(2019)鲁0481民初573号案件卷宗中的施工日志、鉴定意见书，并申请了证人桂某、孔某出庭作证(详见一审判决书第3页倒数第1行至第4页第2行)。一审法院基于以上证据，认定“(上诉人众城公司)因施工需要又将上述工程中的屋顶女儿墙内侧、女儿墙压顶挂网、机房屋顶檐挑板底面抹灰的工程口头发包给原告张采现”(详见一审判决书第6页“本院认为”第一段)、“被告众城公司、张桂山虽否认原告张采现进行了上述工程的施工，但未能提交证据加以证明”。一审法院对事实的认定及举证责任的分配显然是错误的。详言之：第一，作为定案证据的“施工日志”并未记载被上诉人张采现进行了屋顶女儿墙内侧、女儿墙压顶挂网、机房屋顶檐挑板底面抹灰的工程(以下称：涉案抹灰工程)施工日志系上诉人众城公司对张采现进行九州清晏小区5#、11#、12#外墙保温施工(以下简称：保温施工)的每日同步记录。因在记录时双方并未就涉案抹灰工程产生任何争议，故该施工日志是施工内容、施工进度的客观记录，并无虚假内容、虚假记录。并且张采现在本案一审中将该施工日志作为证据提交，也可以看出张采现认可该施工日志的客观真实性。因张采现仅进行了三栋楼的保温施工，并未进行涉案抹灰工程的施工，所以施工日志中有且仅有张采现进行保温施工的记录，没有也不可能有张采现进行涉案抹灰工程施工的记录。因此，仅通过施工日志不仅不能证明张采现进行了涉案抹灰工程的施工，反而能够明显看出张采现并未进行涉案抹灰工程的施工。第二，证人证言不应当予以采信。张采现在一审庭审中申请了两位证人出庭作证，两位证人均称其是张采现雇佣的施工工人，在进行九州清晏小区外墙保温施工过程中受众城公司现场项目经理的指挥，对涉案抹灰工程进行了施工。一审法院未对证人证言进行核实即予以采信显然是不当甚至错误的。其一，证人称其是张采现雇佣的施工工人，但未提供任何证据证明该种身份。双方间无雇佣合同、无雇佣协议、无支付雇佣费用的记录、无施工日志。在众城公司对证人身份提出质疑(文字记录详见众城公司代理人向一审法院提交的代理词)且张采现并无补充证据的情况下，一审法院未进一步核实证人真实身份，属于未查清案件事实。其二，证人称受众城公司现场项目经理的指挥进行了涉案抹灰工程的施工，该陈述并无其他客观证据予以证实，且明显与张采现自己认可的施工日志的客观记录相矛盾(施工日志并无相应记载)。因此，证人身份存疑、证人证言存疑，且张采现并无其他证据支持证人的身份及陈述。一审法院不应当采信证人证言，更不应当作为定案证据予以使用。第三，张采现应当承担举证不能的不利法律后果，众城公司、张桂山不应当就张采现的主张承担举证责任，根据“谁主张，谁举证”的原则，张采现主张其进行了涉案抹灰工程施工，就应当提交相关证据(如有相应施工内容的施工日志、工程签证、工程签单等)予以证实。但正如前文所述，张采现提交的所谓证据并不能够证明其主张，且恰恰能够证明张采现确实未进行涉案抹灰工程的施工。对于并不存在的事实，众城公司、张桂山不需要承担任何举证责任。但一审法院认定“被告众城公司、张桂山虽否认原告张采现进行了上述工程的施工，但未能提交证据加以证明”，即一审法院通过举证责任的分配，要求众城公司提交证据证实一个本不存在的事实确实不存在，这明显属于举证责任分配错误。第四，张采现在本案中的主张与(2019)鲁0481民初573号案件中的主张相互矛盾。2019年，张采现针对保温工程向一审法院提起诉讼，案号为(2019)鲁0481民初573号。在573号案件审理过程中，一审法院法官、山东旭正项目管理有限公司(鉴定机构)工作人员、张采现指派的代表、众城伟业公司指派的代表均到保温工程的现场进行了现场勘验，在现场勘验笔录中明确记载了5号楼、11号楼压顶挂网、抹灰等并非张采现施工。张采现的代理人在该现场勘验笔录上签字予以确认，且未就此提任何异议。现在张采现又针对已经承认的并非其施工的工程提出诉讼违反了诉讼中“禁反言”的原则，对如此明显的前后矛盾，一审法院对此并未予以审查；亦属于未查清案件事实。第五，鉴定报告仅能核算涉案抹灰工程施工费用，并不能证明涉案抹灰工程的施工主体。在张采现并非涉案抹灰工程施工主体的情况下进行司法鉴定属于浪费司法资源、增加当事人诉累。相应的鉴定意见不应当予以采纳，相应鉴定费用亦不应当由上诉人承担。综上所述，本案争议焦点为涉案抹灰工程是否是被上诉人施工。根据被上诉人提交的证据以及本案的客观事实足以看出涉案抹灰工程并非被上诉人施工，其无权就涉案抹灰工程向上诉人主张费用支付。一审法院未查清案件基本事实，更错误分配了举证责任，并基于此做出了错误的认定及裁判。上诉人特向二审法院提出上诉，望二审法院对一审法院的错误裁判予以纠正。张采现辩称，一、一审认定涉案抹灰工程量系由被上诉人施工事实清楚，请二审予以确认，原审中被上诉人对该主张提供施工日志、现场施工工人出庭作证证人证言等证据予以证实，上诉人作为工程承包人未能提供相反的证据证实涉案抹灰工程已另行分包给他人施工，结合全案证据可以推定被上诉人主张成立；二、喷浆工序施工工程量一审未予认定是错误的，上诉人待继续提供新证据后申请再审。综上，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张采现向一审法院起诉请求：1.判令被告众城公司支付工程款180000元并自2019年1月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期付款利息；2.判令被告众城公司支付原告律师代理费8000元；3.判令被告张桂山承担连带责任；4.判令被告众城公司、张桂山共同负担本案诉讼费和鉴定费。一审法院查明事实：2011年3月8日及10月28日，原告张采现(承包单位、乙方)与被告张桂山以被告众城公司(发包单位、甲方)的名义签订施工合同2份，约定：甲方将滕州市九州清晏小区5#、12#外墙外保温系统的铺装工程分包给乙方施工，单价为22元/㎡，吊篮费为4元/㎡。2012年5月11日，原告张采现(乙方)又与被告众城公司(甲方)签订施工合同1份，约定：甲方将滕州市九州清晏小区11#外墙保温工程分包给乙方施工，综合单价为28元/m(含吊篮费及外墙保温等全部内容)。被告张桂山以被告众城公司代表人的身份在该合同上签名。之后，原告张采现组织人员进行了施工。在施工过程中，原告张采现按照被告众城公司项目经理宋济宁的指令对上述工程中的屋顶女儿墙内侧、女儿墙压顶挂网、机房屋顶檐挑板底面进行了抹灰施工。工程交付使用后，被告众城公司拒绝与原告张采现进行该工程量的结算，原告张采现遂诉至本院。该院根据原告张采现的司法鉴定申请，委托山东旭正项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定人于2020年12月4日出具了造价鉴定意见书，鉴定意见为：滕州市九州清晏小区5#、11#及12#屋顶女儿墙内侧、女儿墙压顶挂网、机房屋顶檐挑板底面的抹灰工程造价为53487.50元。庭审中，原告张采现对其施工了上述工程之主张，提交了本院(2019)鲁0481民初573号案卷中的施工日志及鉴定意见书相印证，并申请了证人桂某、孔某出庭作证；被告张桂山、众城公司质证后抗辩2名证人系随原告张采现施工的工人，与原告张采现有利害关系，不能证明原告张采现系案涉工程的施工人且外墙保温工程造价应包括喷浆等案涉工程量并提交了案涉12#施工组织方案中载明的“基层墙体喷(抹)界面砂浆”之工艺流程相印证。原告还张采现还提交了2020年10月8日与山东光复律师事务所签订的委托代理合同及金额为8000元的山东省增值税普通发票，用以证明被告张桂山、众城公司应赔偿其律师代理费8000元之主张，但未能提交约定由被告张桂山、众城公司负担该费用的证据；被告张桂山、众城公司质证后抗辩该费用应由张采现自负，原告张采现的该项诉求无事实依据。原告张采现亦未能提交被告张桂山、众城公司约定支付案涉工程款期限及逾期支付利息标准的证据。另查：该院已经发生法律效力的(2019)鲁0481民初573号民事判决载明“经审理查明：原告张采现提交了其农行账户自2010年10月6日至2012年3月20日及工行账户自2018年5月2日至22日的交易记录，用以证明其收到被告张桂山、众城公司及其工作人员支付的工程款1283667元及被告张桂山系被告众城公司的实际控制人、被告张桂山个人财产与被告众城公司财产混同之主张；被告众城公司、张桂山质证后抗辩除对2018年5月3日由公司会计李惠通过工行转账支付给原告张采现的5000元不予认可外，其共向原告张采现支付了工程款1495914元且被告张桂山的付款行为系代表被告众城公司的履职行为。原告张采现还提交了由被告众城公司项目经理宋济宁于2012年6月20日签名确认的内容为“九州清晏5#北立面首层3个单元门厅共6个门口没有收口，已和张采现联系同意在本地找工人施工，所需人工费工程款中扣除，宋济宁垫付零工费500元”的零工签证单及2012年12月14日由被告众城公司工作人员杜孟林签名的内容为“滕州九州清晏工程11#用零工共计36个x280元=10080元”的用零工清单，用以证明被告众城公司需支付零工费10580元之主张；被告众城公司则抗辩该费用系其替原告张采现垫付应在工程款中予以扣除。被告众城公司系经原济南市槐荫区工商行政管理局核准于2003年6月16日成立的由自然人投资的企业法人。股东张桂山，职位为董事长兼总经理，持股比例为90%；另一股东党红梅系张桂山之妻，职位为监事，持股比例为10%”。再查：该院已经发生法律效力的(2019)鲁0481民初573号民事判决载明“本院认为，庭审中，原告张采现提交的被告众城公司的企业信用信息公示报告显示被告张桂山持股比例为90%，其妻党红梅持股比例为10%。案涉3份施工合同亦由被告张桂山以被告众城公司的名义和代表人的名义签订，且原告张采现提交的农行账户交易明细显示被告张桂山以个人名义向原告张采现支付过工程款，因而被告张桂山作为被告众城公司的控制股东显然对被告众城公司过度进行了支配和控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，严重损害了作为该公司债权人的原告张采现的合法权益，故应当否认该公司的人格，由滥用控制权的股东即本案被告张桂山对公司债务承担连带责任。因而原告张采现以被告张桂山系被告众城公司的实际控制人为由诉求被告张桂山对被告众城公司的案涉债务承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。被告张桂山辩称其履职行为的法律后果应由被告众城公司承担，与事实不符，本院不予采信”。一审法院认为，被告众城公司将滕州市九州清晏小区5#、11#及12#外墙保温系统铺装工程分包给原告张采现施工，并签订了施工合同，因施工需要又将上述工程中的屋顶女儿墙内侧、女儿墙压顶挂网、机房屋顶檐挑板底面抹灰的工程口头发包给原告张采现施工，虽然双方出于自愿，意思表示真实，但因原告张采现系自然人，不具有建筑施工企业的资质，因而该口头合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的工程已交付使用，故可以参照上述合同的约定进行工程价款的结算。被告众城公司、张桂山虽否认原告张采现进行了上述工程的施工，但未能提交证据加以证明，这既与原告张采现申请出庭作证的桂某、孔某的证言及提交的施工日志相悖，又与建筑行业的施工习惯相违，因而对被告张桂山、众城公司的该项抗辩，该院不予采信。被告张桂山、众城公司抗辩原告张采现诉求的喷浆系外墙保温施工工序的组成部分，既与合同约定的施工工艺相符，又与施工习惯相一致，因而，该院予以采信。对原告张采现的该项诉求，该院不予支持。原告张采现诉求被告张桂山、众城公司支付律师代理费8000元，因原告张采现未能提交已与被告张桂山、众城公司约定负担的证据，且被告张桂山、众城公司亦予以否认，故该院亦不予支持。山东旭正项目管理有限公司于2020年12月4日出具的造价鉴定意见书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”之规定，该鉴定意见符合证据的真实性、合法性和关联性特征，该院予以采信。故该院对案涉工程造价为53487.50元这一事实予以确认。因而，原告张采现诉求被告众城公司支付工程款53487.50元及鉴定费2000元，符合法律规定，该院予以支持。民法学理认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，应当赔偿对方当事人因依赖合同有效而遭受的实际损失(信赖利益损失)，而不包括可得利益损失。双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。由于工程价款的利息与工程价款具有附随性，与合同效力无关，仅与是否支付工程款有关，因而属于法定孳息，这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程价款应当支付的对价。故工程价款的利息不属于损失赔偿范围，当然亦不属于实际损失，不适用过错赔偿责任。由于原告张采现并未提交被告众城公司、张桂山约定支付工程款期限及逾期支付利息标准的证据，案涉工程虽已交付使用，但工程价款尚未结算，故被告众城公司应自原告张采现向该院提起诉讼之日即2020年10月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告张采现支付逾期付款利息。由于中国人民银行已于2019年8月20日取消了贷款基准利率并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，故贷款利息的基本标准应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。该院在(2019)鲁0481民初573号民事判决中认定“被告张桂山作为被告众城公司的控制股东显然对被告众城公司过度进行了支配和控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，严重损害了作为该公司债权人的原告张采现的合法权益，故应当否认该公司的人格，由滥用控制权的股东即本案被告张桂山对公司债务承担连带责任。”虽然该判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，并不当然地适用于涉及被告众城公司的其他诉讼，亦不影响该公司独立企业法人资格的存续，但本案诉讼与该起诉讼相关联，即在滕州市外保温工程施工中因施工需要原告张采现按照被告众城公司的要求对屋顶女儿墙内侧、女儿墙压顶挂网、机房屋顶檐挑板底面进行了抹灰施工，因而原告张采现提交的该判决认定的上述事实可以作为本案的证据使用。故原告张采现诉求被告张桂山对被告众城公司的案涉债务承担连带责任，有事实依据和法律依据，该院予以支持。综上所述，原告张采现诉求被告众城公司、张桂山连带支付工程款53487.50元及自2020年10月15日起至实际给付之日止的逾期付款利息，事实清楚，证据充分，于法有据，与理相符，该院予以支持。同理，原告张采现诉求被告众城公司、张桂山连带支付鉴定费2000元，该院亦予以支持。原告张采现的其他诉求，无事实依据和法律依据，该院不予支持。被告众城公司、张桂山抗辩原告张采现并非案涉工程的施工人，未能提交证据加以证明，且原告张采现亦予以否认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。因而，该抗辩无事实依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、被告济南众城伟业科技发展有限公司支付原告张采现工程款53487.50元并自2020年10月15日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告张采现支付逾期付款利息；二、被告济南众城伟业科技发展有限公司支付原告张采现鉴定费2000元；三、被告张桂山对上列一至二项承担连带责任；四、驳回原告张采现的其他诉求。上列一至三项，限被告济南众城伟业科技发展有限公司、张桂山于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取计1950元，由原告张采现负担1350元，由被告济南众城伟业科技发展有限公司、张桂山共同负担600元。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人众城公司、张桂山的上诉请求以及被上诉人的答辩，本院归纳双方当事人争议的焦点问题是涉案抹灰工程是否是被上诉人张采现施工。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方主张的亦应该提供证据，提供不出证据的将承担对自己不利的后果。本案中，张采现为证实其进行了涉案抹灰工程的施工，提交了施工日志并申请贵国庆、孔某出庭作证，众城公司、张桂山否认该工程系张采现施工，但不能提供证据加以证明，且于二审诉讼期间仍不能提供其他施工主体。一审法院依据现有在卷证据，根据建筑业的施工习惯，认定张采现对涉案抹灰工程进行施工并无不当，本院予以维持。为查清涉案抹灰工程量，一审法院委托鉴定机构对抹灰工程量进行鉴定并依法采信该鉴定意见，为此支付的鉴定费系为查清案件所应支出的合理费用，一审判令众城公司支付张采现工程款的同时，判决该鉴定费由众城公司承担符合法律规定，应予维持。综上所述，上诉人众城公司、张桂山的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1187元，由上诉人济南众城伟业科技发展有限公司、张桂山负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年四月二日书记员 张 婕