中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2135号上诉人（原审原告）：孙冰（ＤＲ.ＳＵＮＢＩＮＧ），男，1960年6月12日生，德意志联邦共和国籍，住中华人民共和国江苏省昆山市。委托诉讼代理人：高林华，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏苏美达机电有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市玄武区长江路198号十七楼。法定代表人：史磊，江苏苏美达机电有限公司董事长。委托诉讼代理人：唐莹，女，汉族，1979年12月19日生，住中华人民共和国江苏省南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：海尼兴汽车零部件（南京）有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市六合区雄州工业区台中路8号。法定代表人：陶永昌，海尼兴汽车零部件（南京）有限公司董事。委托诉讼代理人：汤爱妹，女，汉族，1988年12月15日生，住中华人民共和国江苏省如皋市。上诉人孙冰与被上诉人江苏苏美达机电有限公司（以下简称苏美达机电公司）、海尼兴汽车零部件（南京）有限公司（以下简称海尼兴南京公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙冰上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙冰一审的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与苏美达机电公司存在劳动关系。上诉人在海尼兴南京公司担任总经理职务，实际为海尼兴南京公司提供劳动。在苏美达股份有限公司2020年半年度报告中，海尼兴南京公司被列为从事外贸业务的子公司。苏美达机电公司间接控制海尼兴南京公司，在上诉人担任海尼兴南京公司总经理期间与上诉人签署《劳动合同》，并先后于2017年12月30日、2018年8月7日将上诉人在海尼兴南京公司的报酬通过上诉人配偶设立的香港希诺德企业管理咨询有限公司向上诉人分别支付97405欧元、24000欧元。苏美达机电公司人事行政部蒋丽丽在2019年6月19日发给上诉人的邮件中称：“德国方面会按照合同和德国法律处理，中国方面也会按照协议和中国法律处理”。2.一审法院认定《关于孙冰博士要求更改合同相关条款的回复》（以下简称《回复》）是《执行董事服务合同》的附件,系认定事实错误。《回复》是针对上诉人2018年7月6日邮件的回复，时间上至少是2018年7月6日之后，而《执行董事服务合同》的落款时间是2018年7月1日。2018年7月1日的《执行董事服务合同》中关于ISH德国并无奖金的约定，《回复》中则约定了ISH德国的奖金为EBT的3%。在苏美达机电公司人事行政部蒋丽丽2019年6月6日发送给上诉人的邮件第1点明确“ISH德国已于2019年5月支付您2018年度的奖金”，实质上德国部分执行的也是《回复》，而不是2018年7月1日的《执行董事服务合同》。《回复》针对上诉人在德国、中国部分的薪酬体系分别作出了约定，实际（含ISH德国）执行的也是《回复》，故《回复》不是《执行董事服务合同》附件。《回复》及上诉人与苏美达机电公司之间的邮件已经明确了海尼兴德国公司、海尼兴南京公司不同的薪酬计算方式，亦同时明确海尼兴南京公司的薪酬在南京发放，故一审法院认为《回复》应约束上诉人与海尼兴德国公司，否定《回复》约束上诉人与苏美达机电公司无事实依据。被上诉人苏美达机电公司辩称：1.苏美达机电公司与孙冰之间没有签署任何劳动合同，不存在劳动关系。2.一审判决认定《回复》在前，2018年7月1日《执行董事服务合同》在后，认定正确。苏美达机电公司在一审过程中提供了苏美达机电公司和孙冰之间的邮件往来，证明在2018年10月份甚至之后双方还在讨论《执行董事服务合同》签订的内容。《回复》的内容与《执行董事服务合同》是相符的，《回复》载明《执行董事服务合同》将在2018年7月1日生效，是无固定期限合同，同时也约定了执行董事薪酬的增幅的调整，这都是与之后所签署的《执行董事服务合同》相符。所以从内容上可以看出，《执行董事服务合同》是签署在《回复》之后，《执行董事服务合同》中明确规定了取代之前的所有的合同，之前的合同都是无效的，所以孙冰与ISH德国之间最终唯一生效的合同就是2018年7月1日《执行董事服务合同》。请求二审法院驳回孙冰的上诉请求，维持原判。被上诉人海尼兴南京公司辩称：孙冰与海尼兴南京公司未签订劳动合同，不存在劳动关系。孙冰的实际办公地点在海尼兴德国公司，担任总经理职务。海尼兴南京公司是ISH德国的全资子公司，孙冰在海尼兴南京公司担任总经理职务是其与ISH德国之间劳动合同的一部分。孙冰向一审法院起诉请求：判令苏美达机电公司、海尼兴南京公司共同支付拖欠其的岗位津贴（工资）56250欧元（以判决生效之日的实时汇率折合成人民币计算）、退休保险金9450欧元（折合人民币计算方式同上）、奖金人民币36万元。一审法院认定事实：2016年5月25日，苏美达机电公司与孙冰签署《录用通知书》，约定：苏美达机电公司向孙冰发出邀请，欢迎孙冰加入公司下属企业MetalsaAutomotiveHainichenGmbH（下称Metalsa公司）（该公司名称将在两个月内更换）任CEO及Metalsa中国公司总经理；劳动合同期限为2016年6月1日至2019年12月31日（三年七个月），以上合同期内如公司因非雇员原因而提前解除劳动合同，公司需另外支付雇员已支付基本工资总额与五年基本工资总额的差额部分作为补偿；以上合同期满，如SumecIndustrialInvestmentGmbH（下称SPV公司）当年合并报表累计税前利润未实现盈亏平衡，公司有权终止劳动合同且不支付任何补偿；如SPV公司当年合并报表累计税前利润实现盈亏平衡，公司与雇员签订无限期劳动合同；SPV公司合并报表范围包括MetalsaAutomotiveHainichenGmbH、AlemanteGrundstücksverwaltungsgesellschaftmbH&Co.VermietungsKG、Metalsa中国公司，合并报表税前利润数据最终以审计报告为准，在此基础上另核算应Metalsa公司要求由苏美达其他关联企业代为支付的相关费用；以上聘用关系可通过解约通知解除，解约通知期为三个月；雇员每年基本工资为税前231000欧元，其中195000欧元由Metalsa公司在扣除社会保险和税费之后分13个月在每个月月底支付，人民币264600元由苏美达其他关联企业分13个月在每个月月底支付；SPV公司计奖利润的说明（略）；奖金为年度基本工资的30%，根据年度董事会绩效目标的实际完成情况具体核算，或以就高原则按SPV公司年度计奖利润的3%予以核算，奖金由Metalsa公司或苏美达其他关联企业在SPV公司年度审计报告出具次月清算发放；其他补助，报销年租金不超过12000欧元的德国住房租赁费用，报销雇员全家（两个成人，一个孩子）每年三次中国和欧洲间的经济舱往返机票，公司提供一辆奔驰E级别的车供雇员使用，也可供雇员私人使用，过渡期补助（略）。2016年6月1日，孙冰与InnomotiveSystemsHeinichenGmbH公司（Metalsa公司更名后的名称，下称海尼兴德国公司）签订《执行董事服务合同》（合同左列为德文，右列为中文），约定：1.孙冰博士从2016年6月1日起作为执行董事为海尼兴德国公司效力，全面负责公司的工作，执行董事在司法程序中以及司法程序外都代表公司，执行董事向苏美达机电公司的董事长报告工作；2-5（略）；6.执行董事的基本年薪为税前195000欧元，每月月底支付十二分之一的等额月薪税后金额，每年将对基本年薪进行审核，苏美达机电公司董事长根据自己的考量对于薪酬提升做出决定；7-13（略）；14.服务合同关系从2016年6月1日开始，于2019年12月31日终止，在以上合同期内，若公司因非执行董事原因而提前解除劳动合同，公司则需另外支付执行董事已支付的基本工资总额与直至2021年5月31日的五年基本工资总额的差额部分作为补偿；15-18（略）；19.本合同是合同双方约定的全部内容，所有先前与公司或其他关联企业签订的劳动或服务合同均在本服务合同生效之日时被明确声明和合意取消，本服务合同仅德语版具有约束力，为方便阅读，附中文版，和本合同相关的争议应当在公司所在地法院诉讼；本合同和其解释受限于德意志联邦共和国法律。该合同落款处由海尼兴德国公司唯一股东的法定代表彭原璞代表海尼兴德国公司签字。2016年9月30日，海尼兴德国公司独资设立的海尼兴南京公司成立，类型为有限责任公司（外国法人独资），注册资本900万欧元，法定代表人为彭原璞。2018年1月1日，孙冰与苏美达机电公司签订《全日制劳动合同书》（经孙冰申请由一审法院自南京市人民政府政务中心调取），约定：有固定期限劳动合同自2018年1月1日至2023年12月31日，劳动合同履行地原则上为南京，孙冰从事管理工作，每天工作不超过8小时，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法等。2018年7月6日之后，孙冰作为海尼兴德国公司CEO、兼海尼兴南京公司总经理与海尼兴德国公司股东会代表彭原璞签署《回复》，主要内容为：针对孙冰博士2018年7月6日邮件提出的更改原合同相关条款事宜，公司回复如下：1.2018年7月1日起将原合同期限更改为无固定期限合同；2.2018年7月1日起，取消原offer中“报销年租金不超过12000欧元的德国住房租赁费用”福利，保留另两项福利（略）；3.作为海尼兴德国公司CEO，年度薪酬在德国予以发放，其中，2018年7月1日起，基本年薪为税前195000欧元，每月月底支付十二分之一的等额月薪税后金额，2018年7月1日起，奖金为海尼兴德国公司经审计后按IFRS准则核算出的EBT的3%，同时取消原合同中“奖金为年度基本工资的30%，或以就高原则按SPV公司年度计奖利润的3%”条款；4.公司支持德国薪酬部分按相应德国法律以最优形式发放；5.作为海尼兴南京公司总经理，经个人书面申请，以下岗位津贴在南京发放，按实时汇率折算成欧元支付，包括（1）每年45000欧元，每月月底支付十二分之一的等额月薪税后金额;（2）要求的退休保险改成每月月底支付630欧元;（3）海尼兴南京公司年度考核EBT的3%，其中，年度考核EBT=年度实际EBT（审计后）-年度考核基准，年度考核基准2018、2019年为人民币-1500万元，2020年EBT核算基准为人民币-1000万元，2021年及以后恢复为人民币0万元；6.在海尼兴德国公司上一年度实现盈利的情况下，股东会将参照德国CPI涨幅酌情确定德国管理团队当年涨薪幅度；7.原合同与本回复冲突之处以本回复为准，同时公司将按照合法、公平、公正的原则重新拟定合同条款；8.本回复一式两份，双方各持一份。孙冰与海尼兴德国公司唯一股东的法定代表彭原璞签订了落款时间为2018年7月1日的《执行董事服务合同》（左列为德文，右列为中文）,约定：根据2016年6月1日签署的执行董事合同，迄今为止任命孙博士为执行董事，双方已同意签订一份自2018年7月1日起生效的新合同；1.孙博士从2018年7月1日起作为执行董事为公司效力，全面负责公司的工作，执行董事在司法程序中以及司法程序外都代表公司，执行董事向苏美达机电公司的董事长报告工作；2-5（略）；6.执行董事的基本年薪为税前195000欧元，公司有义务根据法律要求为员工缴纳税款、相关费用和社会保险，之后得到的税后工资将分为12个月，在每月的月底转入由执行董事给出的工资账户，公司承担法定社会保障缴款的一半，包括失业保险、医疗保险和护理保险，通过上述薪酬的支付，执行董事的全部工作，特别是加班和旅行时间也得到了偿付，同样通过上述薪酬支付的执行董事为集团其他公司的工作也得到了偿付，在达到公司预期目标业绩的情况下，股东会将参照德国联邦统计局上一年制定的消费者价格指数，于2019年年底开始酌情确定基本年薪的调整幅度；7-13（略）；14.服务合同关系从2018年7月1日开始，无限期运行，协议双方可以在任何时间按照惯例终止合同关系，通知期限为三个月至月末，解约需要书面形式；15-18（略）；19.本合同是双方约定的全部内容，所有先前与公司或其关联企业签订的劳动或服务合同均在本服务合同生效之日时被明确声明和合意取消，本服务合同仅德语版具有约束力，为方便阅读，附中文版，和本合同相关的争议应当在公司所在地的法院诉讼，本合同和其解释受限于德意志联邦共和国法律。2019年3月，海尼兴德国公司的唯一股东SUMECIndustrialInvestmentGmbH的执行董事彭原璞代表股东会向孙冰发出解除函称：海尼兴德国公司于2019年3月7日作出股东大会决议，免除您作为海尼兴德国公司执行董事的职位，该免除决定已立即生效；按照您与海尼兴德国公司于2018年7月1日签署的《执行董事服务合同》的规定，本通知同时被视为解除该服务合同的声明，服务合同于三个月后的月底结束，即2019年6月30日；为保险起见，我们在此再次遵照解雇期限，于2019年6月30日正式解除与您的服务关系等。此后，孙冰通过电子邮件与彭原璞及苏美达机电公司人事部门协商有关解除合同后劳动报酬、奖金、补贴及补偿金的结算等事宜。因未达成一致意见，孙冰于2019年11月4日向南京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。同年11月11日，该仲裁委员会作出宁劳人仲不字〔2019〕696号不予受理通知书。孙冰遂诉至一审法院。上述事实,有宁劳人仲不字〔2019〕第696号不予受理通知书、《录用通知书》、2016年6月1日的《执行董事服务合同》、《回复》、《全日制劳动合同书》、2018年7月1日的《执行董事服务合同》、解除服务合同的函、海尼兴南京公司工商登记资料、电子邮件及一审法院质证笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案中，先后与孙冰签署2016年6月1日的《执行董事服务合同》、《回复》、2018年7月1日的《执行董事服务合同》，以及最终向孙冰发出解除服务合同函的主体，均为海尼兴德国公司的股东会代表彭原璞，孙冰亦认可其与海尼兴德国公司之间存在劳动合同关系，该劳动合同关系不属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围。孙冰主张苏美达机电公司、海尼兴南京公司共同支付其在海尼兴南京公司工作期间的劳动报酬、退休保险金及奖金，应当证明与苏美达机电公司、海尼兴南京公司之间存在劳动合同关系。根据本案查明事实，孙冰虽与苏美达机电公司签订有《全日制劳动合同书》，但其并未在该公司履行过劳动义务，且从一审法院调取该合同的来源判断，苏美达机电公司关于该合同系用于为孙冰办理外国人来华工作许可证的抗辩意见更符合客观事实，故孙冰主张其与苏美达机电公司存在劳动关系，依据不足，一审法院不予采信。孙冰任职海尼兴南京公司总经理及相关待遇的约定来自海尼兴德国公司的股东会代表彭原璞与孙冰签署的《回复》。对照《回复》与2018年7月1日的《执行董事服务合同》内容来看，《回复》是海尼兴德国公司的股东会针对孙冰要求变更2016年6月1日的《执行董事服务合同》相关约定作出的答复，在《回复》中双方就相关条款达成了一致，如将原合同期限更改为无固定期限合同、参照德国CPI涨幅酌情确定德国管理团队当年涨薪幅度等；《回复》同时约定“公司将按照合法、公平、公正的原则重新拟定合同条款”。在2018年7月1日的《执行董事服务合同》中，上述双方达成一致的条款均得以体现：“服务合同关系从2018年7月1日开始，无限期运行”、“……股东会将参照德国联邦统计局上一年制定的消费者价格指数，于2019年年底开始酌情确定基本年薪的调整幅度”。由此可以判断，《回复》在前，2018年7月1日的《执行董事服务合同》在后。同时，孙冰系海尼兴德国公司的法定代表人，而海尼兴南京公司系海尼兴德国公司的全资子公司，也只能由海尼兴德国公司的股东会代表公司与孙冰订立合同，任命孙冰为法定代表人及海尼兴南京公司总经理。综上，《回复》的签订主体是孙冰与海尼兴德国公司股东会，系2018年7月1日的《执行董事服务合同》的附件，《回复》中关于孙冰任职海尼兴南京公司总经理及相关待遇的约定，应约束孙冰与海尼兴德国公司。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回孙冰的诉讼请求。二审中，上诉人孙冰提交以下证据：证据1、汇丰银行的汇款通知书两份、结婚证以及香港希诺德企业管理咨询有限公司的注册文件，证明苏美达机电公司分别于2017年12月30日、2018年8月7日通过向上诉人配偶胡清宜开设的香港希诺德企业管理咨询有限公司汇款的方式向上诉人支付了部分报酬，上诉人与苏美达机电公司之间存在劳动关系。证据2、2017年2月至2018年7月上诉人与海尼兴南京公司员工汤爱妹的邮件列表及2018年7月18日的电子邮件，证明上诉人履行了海尼兴南京公司总经理职责，彭原璞在邮件中明确了海尼兴南京公司发放的奖金计算方式。被上诉人苏美达机电公司质证认为，证据1的所汇款项是苏美达机电公司因尼日利亚业务向香港希诺德企业管理咨询有限公司支付的佣金，与本案无关；证据2的真实性予以认可，2018年7月的邮件能够证明孙冰与彭原璞就新劳动合同的签订仍在讨论之中，与《回复》的内容相匹配。孙冰在海尼兴南京公司的工作内容是其与海尼德国公司之间劳动合同的一部分。被上诉人海尼兴南京公司的质证意见同苏美达机电公司。被上诉人苏美达机电公司、海尼兴南京公司未提交新的证据。因被上诉人苏美达机电公司、海尼兴南京公司对上诉人孙冰提交的证据真实性均予以认可，本院予以确认。但对上述证据的关联性，本院将综合其他证据予以认定。本院审理期间，双方当事人对一审判决查明的事实未提出异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：孙冰与苏美达机电公司之间是否具有劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙冰为证明其与苏美达机电公司存在劳动关系，提交了《录用通知书》、《全日制劳动合同书》、汇款通知书、电子邮件等证据，但其提交的2016年6月1日《执行董事服务合同》、《回复》、2018年7月1日《执行董事服务合同》的签订主体均为孙冰与海尼兴德国公司，从上述证据能够反映出，苏美达机电公司系为海尼兴德国公司选聘CEO，后孙冰实际担任海尼兴德国公司的执行董事及海尼兴南京公司的总经理，由海尼兴德国公司发放其基本年薪，其从事的工作并不是苏美达机电公司的业务组成部分，苏美达机电公司也不对其进行管理和指挥，其与苏美达机电公司之间不存在人身上、组织上和经济上的从属性，不符合劳动关系的特征。而苏美达公司与孙冰签订《全日制劳动合同书》的目的在于办理外国人来华工作许可证，并未实际履行，双方也不具有建立劳动关系的合意。据此，孙冰提交的证据不足以证明其与苏美达机电公司之间存在劳动关系。且孙冰一审提交的《回复》中彭原璞落款处明确载明其系作为海尼兴德国公司股东会代表签署，孙冰在本案中主张的岗位津贴、退休保险金、奖金等均系其与海尼兴德国公司约定的权利义务范畴。综上，孙冰在本案中基于其与苏美达机电公司之间存在劳动关系要求苏美达机电公司、海尼兴南京公司支付岗位津贴、退休保险金、奖金等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上，上诉人孙冰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙冰负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年四月二十二日书记员  朱亚芳