湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终198号上诉人（原审原告）：武汉岸房建筑工程有限公司，住所武汉市江岸区香港路32号二楼，统一社会信用代码91420102300156285J。法定代表人：乐照彪，董事长。委托诉讼代理人：余其颐，湖北民本律师事务所律师。委托诉讼代理人：周运镍，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟祥普惠房地产开发有限公司，住所地钟祥市经济开发区王家湾三组（阳春大街139号），统一社会信用代码914208810526400264。法定代表人：张国宏，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田中伟，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：吴钟霞，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人武汉岸房建筑工程有限公司（以下简称岸房公司）与被上诉人钟祥普惠房地产开发有限公司（以下简称普惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。岸房公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项并改判上诉人有权就被上诉人坐落于钟祥市南湖××（楚××产业城）××城××区××专业市场××＃、××＃、××＃、××＃、××＃楼建设工程拍卖、变卖所得价款在1033万元范围内优先受偿；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将《建设工程结算书》的出具之日认定为被上诉人应当给付工程款之日并从该日起算上诉人行使优先受偿权期限错误。1.工程款的付款日期应当遵从当事人约定，约定不明时，才通过其他方式确定。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工协议书》第九条约定的是按进度付款，但案涉工程并未全部竣工，且一审查明的湖北华强建设工程项目管理公司于2015年12月25日出具的《建设工程结算书》不是施工协议范围内全部工程的结算价，也不是已完工程的全部结算价，故不能以该结算书出具之日为应付工程款之日。2.应当给付工程价款之日不是合同约定的给付工程款之日。根据合同法的规定，当事人协商一致可以变更合同，当合同付款期限发生变更时，应当以变更的付款时间确认为应付工程款之日。本案双方经过多次协商，于2017年1月26日确认了欠付工程款数额并签订《工程款支付协议》，应当以该支付协议约定的付款时间计算优先受偿权的期间。二、《工程款支付协议》约定的付款期限不存在不确定性，从该协议约定的付款时间起算优先受偿权行使期间没有损害普惠公司其他债权人的利益。三、上诉人行使优先受偿权没有超过法定期限。普惠公司辩称，1.上诉人行使优先受偿权的期限应从合同终止之日起算，即2015年12月25日，根据《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉》第四条第一款第二项，如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。2015年12月25日的结算书，是双方共同委托，是结算书，不是一般审计文件，双方均认可该结算书，证明工程已经全面停止施工。上诉人曾于2016年5月27日就案涉款项向武汉仲裁委员会提起过仲裁，也能证明工程早已停工，双方合同终止履行。2.建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，为法定除斥期间。岸房公司与普惠公司签订《工程款支付协议》时，该合同债务已经不是具有优先受偿权的债务，支付协议是对普通债务的确认。岸房公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令普惠公司向岸房公司支付工程款人民币1033万元、利息204706元（以1033万元为基数，按银行同期贷款利率4.35%的两倍，从2019年5月20日起暂计算至2019年8月10日，应计算至工程款实际清偿完毕之日止）及违约金847060元（以1033万元为基数，按日千分之一，从2019年5月20日起暂计算至2019年8月10日，应计算至工程款实际清偿完毕之日止）；2.判令普惠公司赔偿岸房公司损失2358457元（暂计算至2019年8月10日）；3.确认岸房公司有权就普惠公司坐落于钟祥××城××区工商××专业市场（××）A03#、A13#、A14#、A16#、A17#楼建设工程拍卖、变卖所得价款在1033万元范围内优先受偿；4.本案受理费、保全费由普惠公司承担。一审法院查明，2014年5月8日，普惠公司为发包方（甲方）、岸房公司为承包方（乙方）签订一份《建设工程施工协议书》，合同主要约定：1、普惠公司将位于湖北省楚商国际产业城的深莞城一期工程发包给岸房公司，工程建筑面积约42000平方米，承包范围为：图审办和甲方审定的施工图纸范围内甲方招标文件约定的土建、安装、市政道路及室外污排水等的工程总承包；2、承包方式及工期：采取包工包料形式进行承包，具体开工时间以甲方书面通知为准，竣工时间以甲方验收合格为准；3、工程价款与调整：工程采用定额计价，按当地图纸审查办公室审定的施工图及经批准的施工组织设计及设计变更、施工现场签证等据实结算，建筑、安装、市政、土石方工程执行定额、取费标准及相关文件，水电费单价按当地政府部门收取的水电费单价据实调差，材料价差部分按规定计取相关费用；4、合同第九条工程款支付方式，工程由乙方带资施工，工程垫资施工至该结构封顶后一周内，甲方支付乙方工程款至预算造价的70%，其他后续工作按每月完成预算造价的70%支付工程款，待工程竣工验收后支付至总价80%，工程结算完成后付至结算总价的95%，余款5%作为质保金，工程竣工满一年后乙方无违约且履行完毕保修义务后一周内全部返还；5、合同第十四条违约责任，甲方未按约定支付工程进度款的时间未超过一个月的，甲方须承担所欠工程款的利息，利率按同期国家法定贷款利率两倍计取。甲方并承担违约责任，按应付工程款日千分之一计取违约金；甲方未按约定支付工程进度款时间超过一个月而未超过两个月的，双方又未达成延期付款协议时，乙方有权停止施工，并要求甲方在指定限期内付款。同时，甲方须承担所欠工程款的利息，利率按照同期国家法定贷款利率两倍计取。甲方并承担违约责任，按应付工程款日千分之一计取违约金。甲方需承担由于工程停工给乙方造成的所有损失。甲方未按约定支付程进度款时间超过两个月的，乙方有权单方解除本工程合同，甲方并承担已完工程进度造价10%的违约金。合同签订后，岸房公司即组织人员开始施工。施工期间，普惠公司分五次向岸房公司支付工程款共计450万元。后因普惠公司案涉工程项目无法推进，导致工程停工，自停工时案涉工程结构已封顶。为办理工程结算，岸房公司、普惠公司共同委托湖北华强建设工程项目管理有限公司对涉案深莞城工商贸专业市场A03#、A13#、A14#、A16#、A17#楼工程进行结算。2015年12月25日，湖北华强建设工程项目管理有限公司出具了《建设工程结算书》，鉴定意见为：已完成的施工工程总造价15588395.56元，未纳入工程结算造价的包括：A03#楼砌体加固筋、A13#、A14#、A16#、A17#楼综合脚手架及垂直运输费、塔吊及脚手架延期索赔、A03#楼土方二次转运项目、临时供电供水项目。2017年1月26日，普惠公司（甲方）、岸房公司（乙方）就案涉的工程款结算事宜签订了《工程款支付协议》，协议主要内容：甲方共需向乙方支付工程款1218万元，甲方将在与政府就甲方当地的建设工程项目达成收购协议，并在政府支付完毕收购款项之日起2个月内，优先向乙方支付；乙方未支付工人薪资185万元，甲方将从政府对甲方建设的钟祥深莞城A区工商贸专业市场（一）期工程收购款中，以甲方借款的方式预先支付给乙方，该笔款项在政府与甲方达成收购协议后，在甲方与乙方未结的工程款1218万元中扣除；甲方向乙方支付上述工程款1218万元后，甲乙双方不存在任何其他未了债权债务，乙方不再就钟祥××城××区工商××专业市场（××）工程的工程款项提出仲裁或诉讼。同日，普惠公司向岸房公司支付涉案工程农民工工资185万元。另查明，2014年5月16日，岸房公司将承包的工程项目转包给案外人王丽芬施工，双方签订一份《项目工程承包合同》。2018年11月2日，案外人王丽芬向一审法院起诉，要求普惠公司和岸房公司支付工程款及赔偿租赁费、利息、违约金等损失。2019年3月18日，一审法院作出（2018）鄂0881民初2922号民事判决书，判决：（一）、被告武汉岸房建筑工程有限公司向原告王丽芬支付工程款10140584.59元及利息；（二）、被告武汉岸房建筑工程有限公司向原告王丽芬支付脚手架、塔吊延期租赁费损失780000元；（三）、被告武汉岸房建筑工程有限公司赔偿原告王丽芬因鉴定支付的索赔报告费用15000元；（四）、被告钟祥普惠房地产开发有限公司在欠付被告武汉岸房建筑工程有限公司工程款1033万元的范围内，对判决第一、二、三项确定的被告武汉岸房建筑工程有限公司所负债务承担连带清偿责任；（五）、驳回原告王丽芬的其他诉讼请求。该判决已生效，并进入执行程序，普惠公司至今未向案外人王丽芬支付任何款项。2019年1月9日，案外人周敦建向一审法院起诉，请求判令解散普惠公司。同年5月20日，一审法院作出（2019）鄂0881民初151号民事判决书，判决解散被告普惠公司。一审法院认为，本案争议的主要焦点是：1、普惠公司是否应承担逾期付款利息、违约金、赔偿损失的民事责任；2、岸房公司对涉案工程款是否享有优先受偿权。1、普惠公司是否应承担逾期付款利息、违约金、赔偿损失的民事责任。《建设工程施工协议书》中关于违约责任规定分三种情形，前两种情形是逾期付款不超过两个月，第三种情形是逾期付款超过两个月，岸房公司有权解除合同，并要求普惠公司承担违约金。但由于双方仍继续履行该合同，该协议书约定的违约责任计算方式应不再适用。后双方签订《工程款支付协议》，该协议第二条约定“对于上述工程款，甲方将在与政府就甲方在当地的建设工程项目达成收购协议，并在政府支付完毕收购款项之日起2个月内，优先向乙方支付上述工程款”，双方应明知该条款对给付工程款的时间存在不确定性，而未约定损失计算方式。现普惠公司与钟祥市政府至今未达成收购协议，导致工程款不能给付，给岸房公司造成了一定经济损失。岸房公司主张从2019年5月20日起计算利息，一审法院予以支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定按银行同期同类贷款利率计算，但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，应按不同标准分段计算利息。岸房公司主张普惠公司承担违约金847060元及赔偿损失2358457元的依据不足，一审法院不予支持。岸房公司对涉案工程款是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。岸房公司、普惠公司共同委托的湖北华强建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行结算后于2015年12月25日出具了《建设工程结算书》。结合双方签订的《建设工程施工协议书》第九条约定“全部工程经验收合格，并结算完成后付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金”，普惠公司应当给付工程价款的最后时间是2015年12月25日。岸房公司认为应当给付建设工程价款之日依据双方2017年1月26日签订的《工程款支付协议》约定的时间起算，而该协议对给付工程款的时间存在不确定性，若据此确定给付工程款的时间，将会损害其他债权人的合法利益，现岸房公司行使建设工程价款优先受偿权已超过六个月，对其主张优先受偿权，一审法院不予支持。综上所述，岸房公司的诉讼请求部分合法有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告钟祥普惠房地产开发有限公司于判决生效之日起二十日内向原告武汉岸房建筑工程有限公司支付工程欠款1033万元及利息（以1033万元为基数，自2019年5月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿完毕之日止）；二、驳回原告武汉岸房建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费104240元，原告武汉岸房建筑工程有限公司负担34240元，被告钟祥普惠房地产开发有限公司负担70000元。财产保全费5000元，由被告钟祥普惠房地产开发有限公司负担。双方当事人在二审中未提交新的证据。一审查明事实属实，本院予以确认。二审查明，案涉工程因普惠公司的小股东及岸房公司申请，工程所涉土地及地上建筑物被首轮和轮候查封，目前已处于本院执行程序中。本院认为，普惠公司下欠岸房公司的工程款数额已在一审法院2019年3月18日作出的（2018）鄂0881民初2922号民事判决中进行了确认，该判决已生效。该生效判决确认普惠公司就钟祥市深莞城一期工程欠付岸房公司工程款1033万元，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号）第二十四条，判决普惠公司在欠付岸房公司工程款1033万元范围内对岸房公司应向实际施工人王丽芬所负债务承担连带清偿责任。普惠公司虽在前案判决生效后未实际向实际施工人王丽芬承担责任，但岸房公司在本案中主张普惠公司向其支付的1033万元欠付工程款与前案判决普惠公司向实际施工人王丽芬承担责任的工程款属同一笔，普惠公司在本案中应向岸房公司承担的责任仍应受前案判决约束，普惠公司不应就同一笔工程款支付两次，故普惠公司在履行支付该1033万元工程款时应优先清偿实际施工人王丽芬的债权。若普惠公司已在欠付岸房公司1033万元工程款范围内向王丽芬承担了责任，则只应向岸房公司支付下欠工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号）第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”经查，本案双方于2017年11月26日签订的《工程款支付协议》中约定“对于上述工程款，甲方将在与政府就甲方在当地的建设工程项目达成收购协议，并在政府收购支付完毕收购款项之日起2个月内，优先向乙方支付上述工程款”，后政府未完成收购，2019年5月20日普惠公司被钟祥市人民法院判决解散。一审中，岸房公司主张以2019年5月20日为应付工程款之日，且一审判决认定普惠公司应当自2019年5月20日起支付欠付工程款利息，普惠公司未提出上诉，表明双方均认可应付下欠工程款之日为2019年5月20日。根据上述规定，岸房公司行使优先受偿权的期限应自此起算，故该公司2019年8月14日起诉主张优先受偿权未超过法定期间。一审判决对此适用法律错误，予以纠正。普惠公司认为应以2015年12月25日结算书出具之日作为确定应付工程款数额及期限的依据与事实不符，不予采纳。综上，岸房公司一审的部分诉讼请求于法有据，予以支持，一审判决认定事实清楚，实体处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1870号民事判决第一项，即“被告钟祥普惠房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告武汉岸房建筑工程有限公司支付工程欠款1033万元及利息（以1033万元为基数，自2019年5月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿完毕之日止）”；二、撤销钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1870号民事判决第二项，“驳回原告武汉岸房建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；三、武汉岸房建筑工程有限公司就承建的钟祥普惠房地产开发有限公司深莞城一期工程A03#、A13#、A14#、A16#、A17#楼建设工程拍卖、变卖所得价款在1033万元范围内优先受偿；四、驳回武汉岸房建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费104240元，由武汉岸房建筑工程有限公司负担32720元，钟祥普惠房地产开发有限公司负担71520元，财产保全费5000元，由钟祥普惠房地产开发有限公司负担；二审案件受理费68480元，由钟祥普惠房地产开发有限公司负担46984元；由武汉岸房建筑工程有限公司负担21496元。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二一年四月十四日法官助理李园园书记员吴素云