浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙04刑终268号原公诉机关海盐县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢其根，男，1966年5月10日出生，汉族，小学文化，户籍地浙江省海宁市。因本案于2018年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。辩护人潘夏玮,北京国枫（上海）律师事务所律师。辩护人周小羊，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王**，男，1991年7月24日出生，汉族，本科文化，户籍地浙江省温岭市。因本案于2018年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。辩护人徐宗新，上海靖予霖律师事务所律师。辩护人吕姝玥，浙江泽大律师事务所律师。原审被告单位海盐县石油化工有限公司，住所地海盐县于城镇庄家村宋家组,统一社会信用代码913304247044249369。法定代表人卢周根，系上诉人卢其根的哥哥。辩护人林友鑫,北京国枫（上海）律师事务所律师。原审被告单位海盐中能石油化工有限公司，住所地海盐县于城镇勤俭路8号201室，统一社会信用代码91330424313654080K。法定代表人卢周根，系上诉人卢其根的哥哥。海盐县人民法院审理海盐县人民检察院指控被告单位海盐县石油化工有限公司、海盐中能石油化工有限公司及被告人卢其根、王**犯虚开增值税专用发票罪、非法经营罪一案，于2020年9月29日作出（2019）浙0424刑初350号刑事判决。被告人卢其根、王**不服，分别提出上诉。本院受理后，于2020年11月10日将案卷移送嘉兴市人民检察院，该院于同年12月10日阅卷完毕并提出检察意见。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和嘉兴市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：一、虚开增值税专用发票（一）2017年4月至10月期间，被告单位海盐县石油化工有限公司（以下简称“海盐石化公司”）、海盐中能石油化工有限公司（以下简称“中能石化公司”）通过实际经营者被告人卢其根，与安徽长三角石油化工贸易有限公司（以下简称“长三角石化公司”）实际控制人褚孝美（另案处理）及上海仲裕盛石油化工有限公司（以下简称“仲裕盛石化公司”）实际控制人魏杰（另案处理）经事先通谋，由被告人王**具体负责合同开具、资金走账等，在明知海盐石化公司、中能石化公司与长三角石化公司无实际业务往来的情况下，采用支付开票费、资金回流等方式，虚开货物名称为化工原料的增值税专用发票至长三角石化公司，后长三角石化公司将增值税专用发票货物名称变更为汽油，并虚开至仲裕盛石化公司及江苏省供销社苏北油库（以下简称“苏北油库”），再由仲裕盛石化公司及苏北油库为海盐石化公司、中能石化公司虚开货物名称为汽油的增值税专用发票。其中，被告单位海盐石化公司取得仲裕盛石化公司增值税专用发票共计929份，虚开税款数额共计人民币156262366.01元；取得苏北油库增值税专用发票共计120份，虚开税款数额共计人民币19688545.42元；被告单位中能石化公司取得仲裕盛石化公司增值税专用发票共计135份，虚开税款数额共计人民币22710289.19元。上述发票均已申报抵扣。被告单位及二被告人的行为同时造成国家消费税损失共计人民币533713063.34元。（二）2016年10月至2017年11月期间，被告单位海盐石化公司、中能石化公司在与山东皓润物流有限公司、淄博驰程运输有限公司、淄博驰程运输有限公司张店分公司无真实货物往来的情况下，由被告人卢其根联系孙鹏（已判决）通过上述公司为海盐石化公司、中能石化公司虚开运输类增值税专用发票，其中，被告单位海盐石化公司虚开税款数额共计人民币483633.6元，被告单位中能石化公司虚开税款数额共计人民币182342.3元。上述发票均已申报抵扣。被告人卢其根系对该行为直接负责的责任人员。二、非法经营（一）被告单位海盐石化公司成立后，取得危险化学品经营许可证（许可经营范围为混合芳烃、石脑油等，不包含汽油）、安全生产许可证。2016年12月17日至2017年11月16日期间，海盐石化公司在安全生产许可证过期，且未取得成品油批发许可证的情况下，超过危险化学品经营许可范围生产并批发危险化学品汽油，非法经营数额达人民币1189490298元。被告人卢其根负责汽油批发事宜，被告人王**负责油品检测以及部分汽油批发事宜。（二）被告单位中能石化公司于2014年成立后，未取得危险化学品经营许可证、安全生产许可证，也未取得成品油批发许可证。2016年7月至2017年12月期间，中能石化公司生产并批发危险化学品汽油，非法经营数额达人民币173905726.6元。被告人卢其根负责汽油批发事宜，被告人王**负责油品检测以及部分汽油批发事宜。原判认为，被告单位海盐石化公司、中能石化公司及被告人卢其根、王**的行为均已构成虚开增值税专用发票罪及非法经营罪，且均属虚开的税款数额巨大及非法经营情节特别严重。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决:一、被告单位海盐县石油化工有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币四十五万元；犯非法经营罪，判处罚金人民币七百万元，决定执行罚金人民币七百四十五万元。二、被告单位海盐中能石油化工有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十五万元；犯非法经营罪，判处罚金人民币一百十五万元，决定执行罚金人民币一百五十万元。三、被告人卢其根犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年；犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币六十万元。四、被告人王**犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年；犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人卢其根上诉提出：1.其与长三角石化公司及仲裕盛石化公司、苏北油库之间均有真实货物交易，不构成虚开增值税专用发票罪。2.海盐石化公司和中能石化公司成立之初已经过商务局审批，商务局未提出二公司缺少成品油批发许可证，其认为经过审批就可以进行成品油批发，并非故意不申请成品油批发许可，故不应构成非法经营罪。卢其根的辩护人提出：1.卢其根控制的海盐石化公司和中能石化公司通过与长三角石化公司及仲裕盛石化公司之间交易，实现了消费税纳税主体的合法转移，且双方均系有货交易，卢其根主观上没有多抵扣国家税款的故意,客观上没有造成国家税款损失,不构成虚开增值税专用发票罪。2.根据《刑法修正案（十一）》的规定，海盐石化公司和中能石化公司无证生产、经营危化品的行为应当认定为危险作业罪。其中卢其根的辩护人周小羊还提出：1.2018年8月上旬卢其根主动赴海盐县公安局经侦大队说明案情，经侦大队工作人员未制作笔录，口头告知案件在初查中，让其回家等回复。卢其根的行为属于主动投案，依法应认定构成自首。2.卢其根经营的二被告单位非“变名企业”，在“变名”行为中没有直接获利，即使构成犯罪，也应当认定为从犯。3.关于开具运输类增值税专用发票一节，对于存在真实业务背景的运输类发票，不能认定为虚开。4.一审法院对其因正当理由申请延期开庭的意见不予采纳，致使其无法参加庭审，无法发表辩护意见，剥夺了其辩护权，属于程序违法。综上，请求二审依法改判或发回重审。被告人王**及其辩护人提出：1.王**系工科专业毕业，对于税务并不了解，其在本案中从事的开具合同、资金走账等工作均是由丈人卢其根安排。且本案“变名”行为仅造成了消费税损失，非骗抵增值税，未造成增值税损失，不构成虚开增值税专用发票罪。2.王**入职时公司已正常经营多年，其对公司不具有相应资质的情况没有预见可能性，且王**虽是卢其根的女婿，但在海盐石化公司和中能石化公司中既非合伙人也非决策人，只是领取固定工资的普通员工，平时也是在卢其根的指示下偶尔做计量、“验货”等工作，不应认定为直接责任人员。3.根据《刑法修正案（十一）》第一百三十四条之一的规定，海盐石化公司和中能石化公司无证生产、经营危化品的行为应认定为危险作业罪。4.王**作为证人接受安徽阜阳公安询问时如实阐述了其在海盐石化公司和中能石化公司中所负责的工作，依法构成自首。综上，请求二审依法改判并对王**适用缓刑。被告单位海盐石化公司的辩护人提出：1.虚开增值税专用发票中造成的税款损失必须通过抵扣税款造成，本案中海盐石化公司将增值税专用发票进行抵扣的行为并未造成国家税款损失，依法不构成虚开增值税专用发票罪。2.海盐石化公司采购的碳五、碳九等虽是化工原料但也属于消费税的征税对象，一审法院在未查清海盐石化公司所购化工原料是否已经缴纳过消费税的情况下，认定的消费税损失数额与实际不符。3.《成品油市场管理办法》已经废止，现无法律、法规规定成品油仍是专营、专卖或其他限制买卖的物品，一审以海盐石化公司不具有成品油批发许可证为由认定构成非法经营罪系适用法律错误。嘉兴市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑无不当。卢其根、王**的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人卢其根、王**及原审被告单位海盐石化公司、中能石化公司虚开增值税专用发票的事实，有证人证言，增值税专用发票复印件，相关合同，货权转让证明，工商注册材料及营业执照，微信聊天记录，接受证据清单、调取证据清单、协助查询及冻结财产通知书，资金回流情况表及账户流水明细，税务抵扣证明及相关财务凭证等证据予以证实，上诉人卢其根、王**亦有供述在案。关于上诉、辩护意见，本院结合全案事实和证据，分析评判如下：1.关于本案是否存在真实的货物交易。魏杰在侦查阶段供称卢其根控制的海盐石化公司、中能石化公司与褚孝美控制的长三角石化公司、其本人控制的仲裕盛石化公司之间没有真实业务往来，三方互相开具增值税专用发票，是为了帮海盐石化公司及中能石化公司取得货物名称为汽油的增值税专用发票，以逃避缴纳消费税；长三角石化公司会计杨舒证明长三角石化公司与海盐石化公司、中能石化公司之间没有真实业务往来；苏北油库负责人殷学东证明苏北油库和长三角石化公司、海盐石化公司没有洽谈过业务，仅负责资金过账、制作购销合同以及接受、开具增值税专用发票；微信聊天截图证明上诉人王**与苏北油库工作人员马九珠之间工作对接情况。另外,涉案的增值税专用发票及资金均在1～2日内快速流转。综合全案证据,能够证实涉案大宗商品一系列货权和资金的流转并非自然发生的市场行为,而是相关人员操纵的结果。相关购销合同、货权转移凭证、增值税专用发票、资金流水等并不能掩盖涉案公司与上、下游公司无实际货物交易的实质,故涉案发票是虚开的。上诉人卢其根及其辩护人关于涉案公司之间存在真实货物交易的上诉及辩护意见不能成立,不予采信。2.关于是否构成虚开增值税专用发票罪。海盐石化公司、中能石化公司的实际控制人即上诉人卢其根伙同褚孝美、魏杰等人合谋通过虚开增值税专用发票改变货物名称的方式逃避缴纳消费税，同时还在没有真实交易的情况下取得仲裕盛石化公司及苏北油库虚开的增值税专用发票并进行抵扣，造成国家巨额税款损失，二公司依法均已构成虚开增值税专用发票罪，卢其根系直接负责的主管人员，而上诉人王**明知海盐石化公司和中能石化公司与上、下游公司未发生真实的货物交易，仍听从卢其根的安排制作虚假的购销合同、资金流水及货权转移凭证，安排会计虚开增值税专用发票等，应当认定为直接责任人员。故二上诉人的行为亦构成虚开增值税专用发票罪。相关上诉及辩护意见就此所提，不予采纳。3.上诉人卢其根、王**在行政主管部门两次书面要求停止生产作业的情况下，仍无证或超范围生产、经营汽油，扰乱市场秩序的行为，发生在2017年期间，依照当时相关规定，已构成非法经营罪。但二审审理期间，《刑法修正案（十一）》出台并施行，卢其根、王**的上述行为亦符合危险作业罪的构成要件，鉴于《刑法修正案（十一）》规定的危险作业罪处刑较轻，根据从旧兼从轻原则，对上诉人卢其根、王**的行为应以危险作业罪论处。4.关于卢其根在本案中的作用地位。在案证据证实上诉人卢其根让仲裕盛石化公司、苏北油库为其控制的海盐石化公司和中能石化公司虚开进项名为汽油的增值税专用发票，借此逃避缴纳高达5亿的消费税，是整个“变名”行为中获利最大的一方，所起作用并非次要或辅助，辩护人提出卢其根系从犯的理由不足，不予采纳。5.关于卢其根、王**是否构成自首。上诉人卢其根、王**于2018年8月上旬赴海盐县经侦大队询问案情，但均未主动向公安机关供述其犯罪事实，后二人于同月28日被抓捕归案，归案后对关键性事实亦未如实供述，依法不构成自首。相关辩护人提出卢其根、王**具有自首情节，依据不足，不予采纳。6.关于消费税税额损失。经本院审查,本案消费税税额计算方式客观合理,且已属就低认定，应予采信,有关税额有误的辩护意见依据不足，不予采纳。7.关于虚开运输类增值税专用发票的定性。卢其根控制的海盐石化公司和中能石化公司让与其有实际业务往来的第三方运输公司以多于实际交易金额的方式为其虚开运输类增值税专用发票，并申请抵扣税款，依法构成虚开增值税专用发票罪。卢其根的辩护人就此所提不能成立，不予采纳。8.关于原审是否程序违法。经查，原审提前五天通知辩护人开庭符合刑事诉讼法相关规定，卢其根辩护人周小羊因行程冲突而未到庭，但卢其根及另一辩护人参与了庭审，一审在庭审过程中亦保障了卢其根及其另一辩护人的辩护权，不存在程序违法情形。卢其根律师周小羊以其未参加一审庭审、未提交辩护意见、一审剥夺其辩护权为由申请发回重审，于法无据，不予采纳。综上，本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，原审被告单位海盐县石油化工有限公司、海盐中能石油化工有限公司违反国家税收征管法律法规，在无货物购销往来的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票并进行抵扣，造成国家巨额税款损失，上诉人卢其根系直接负责的主管人员，上诉人王**系直接责任人员，上诉人卢其根、王**及二原审被告单位的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且均属虚开的税款数额巨大。上诉人卢其根、王**未经批准或许可，在行政管理部门两次书面要求停止作业的情况下，仍擅自从事危险化学品生产、经营等活动，其行为均已构成危险作业罪。在共同犯罪中，上诉人卢其根起主要作用，系主犯；上诉人王**起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。辩护人合理辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第一百三十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十条，第三十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海盐县人民法院（2019）浙0424刑初350号刑事判决对被告单位海盐县石油化工有限公司、海盐中能石油化工有限公司及被告人卢其根、王**虚开增值税专用发票罪的定罪量刑，撤销该判决的其余部分。二、原审被告单位海盐县石油化工有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币四十五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、原审被告单位海盐中能石油化工有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、上诉人卢其根犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年；犯危险作业罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑十三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月28日起至2031年11月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）五、上诉人王**犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年；犯危险作业罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑七年二个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月28日起至2025年10月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 何国林审 判 员 徐 洁审 判 员 张 筱二〇二一年四月二日法官助理 倪丽华书 记 员 高子清12-13-