江苏省泰州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）苏12执复71号 复议申请人（申请执行人）：江苏省江建集团有限公司，住所地扬州市江都区引江路11号。 法定代表人：鲍玉龙，总经理。 被执行人：江苏省兴邦置业发展有限公司，住所地泰州市怡和花园南门东侧办公楼一楼。 法定代表人：栾立疆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李颐平、周莉，江苏法德东恒（泰州）律师事务所律师。 复议申请人江苏省江建集团有限公司（下称江建公司）不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（下称高新法院）（2020）苏1291执1355号之一执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审查。本案现已审查完毕。 江建公司与江苏省兴邦置业发展有限公司（以下简称兴邦公司）建设工程合同纠纷一案，高新法院于2020年6月30日作出(2020)苏1291民初607号民事调解书，已经发生法律效力。江建公司申请执行称，兴邦公司未履行民事调解书第六条、第七条、第八条、第十一条约定的义务，请求执行兴邦公司：1.支付泰和福苑二期住宅工程款1487万元；2.支付泰和福苑一期商业工程款736万元；3.支付逾期未付的抵账房销售款418071元；4.江建公司因逾期未付前述工程款，及泰州市丝绸××路××广场小区××室抵账房销售款418071元、12幢1602室抵账房销售款279685元（2020年9月30日到账，2020年10月19日实际支付），应承担民事调解书第十一条约定的违约责任，支付违约金暂计285万元。高新法院于2020年12月15日立案执行。 兴邦公司辩称，就案涉工程其付款已超出合同约定。民事调解书约定的审价条件至今未具备，江建公司要求其给付款项的条件尚不成就，兴邦公司也积极要求江建公司配合审价，但无果。未约定的事项应按《建设工程施工合同》约定处理。关于抵账房销售款，兴邦公司已按约支付。 高新法院查明，一、本案执行依据内容。(2020)苏1291民初607号民事调解书第六条约定：“原、被告一致同意由泰州市住建局委托第三方有资质机构，于工程竣工验收合格后3个月内，按双方签字确认的竣工图对泰和福苑二期住宅工程项目结算出具独立初步审价报告（泰和福苑二期住宅工程执行2017年11月泰州信息指导价），双方对初步审价报告进行审核，若双方一致确认审价报告结果，则原告按审价报告金额向被告支付工程结算价款至审价报告金额的95%；若双方对审价报告结果意见不一致，则原告于工程竣工验收合格后5个月内再行支付二期住宅工程款14870000元，待最终审定工程结算价确认后多退少补，相关审计费用由双方各半负担”。该民事调解书第七条约定：“鉴于原、被告对泰和福苑一期商业项目工程价款结算存在较大争议，双方一致同意由泰州市住建局委托第三方有资质机构，于上述工程竣工验收合格后3个月内，按双方签字确认的竣工图对泰和福苑一期商业项目结算出具独立初步审价报告（泰和福苑一期商业项目一次砼结构按开工前1个月的泰州信息指导价结算，除一次砼结构以外的一期商业项目的其它工程按2018年2月泰州信息指导价结算），双方对初步审价报告进行确认。若双方一致确认审价报告结果，则原告按审价报告金额向被告支付工程结算价款至审价报告金额的95%；若双方对审价报告结果意见不一致，则原告于工程竣工验收合格后5个月内先行向被告支付泰和福苑一期商业项目工程进度款7360000元，待最终审定工程结算价确认后多退少补，相关审计费用由双方各半负担”；该民事调解书第八条约定：“原、被告一致同意关于被告委托原告销售的抵账房的房款，原告应于房屋销售款到达原告账户后5个工作日内支付给被告。目前原告代销的房屋售房款2142059.85元在本协议签订后5日内支付给被告”；该民事调解书第十一条约定：“如任何一方未按本协议约定履行义务（如逾期交付资料或逾期支付款项），则应向对方当事人支付违约金。如江建公司逾期交付资料，则在交付期限届满后1个月内按50000元/天向原告支付违约金，交付期限届满后1个月后按100000元/天向原告支付违约金；如兴邦公司未按约定时间节点支付款项，则在约定支付期限届满后1个月内按50000元/天向被告支付违约金，约定支付期限届满后1个月后按100000元/天向被告支付违约金”。 二、关于审价的情况。根据(2020)苏1291民初607号民事调解书第六条、第七条约定，江建公司、兴邦公司同意由泰州市住房和城乡建设局委托审价机构进行审价，并根据审价结果确定给付内容和给付方式。泰州市住房和城乡建设局经公证机构公证，选定江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司作为审价机构。泰州市工程造价管理处于2020年11月5日发函至江建公司、兴邦公司，要求双方自收函之日起3个工作日内各支付审价费用46.8万元至指定账户。该处于2020年11月11日再次发函，确认仅江建公司交款，兴邦公司未交款。 兴邦公司于2020年12月8日函告江建公司，确认对选定的审价机构无异议，并表示希望签订审价合同推进审价工作。 高新法院于2021年1月19日再行组织兴邦公司、江建公司及双方依照民事调解书约定由泰州市住房和城乡建设局委托的审价机构江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司进行谈话，兴邦公司、江建公司再次确认同意委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司对案涉泰和福苑一期商业项目工程及泰和福苑二期住宅工程进行审价，限定了交纳审价费用、交接审价所需工程资料的标准及期限。现兴邦公司、江建公司均在约定的时间内交纳了审价费用，同时完成了审价所需要初步资料的交接工作。 三、关于新发生的抵账房销售及房款给付情况。购房人王俊向兴邦公司购买位于泰州市丝绸××路××广场小区××室不动产，并于2020年10月27日交纳预售房款418071元，同时开具名称为“蒋冬兰”的增值税普通发票一张。同年10月29日，兴邦公司与王俊签订《商品房买卖合同变更协议》，变更上述不动产买受人为蒋冬兰。同年12月19日，兴邦公司与蒋冬兰就上述不动产签订《商品房买卖合同（预售）》，并完成备案登记。同年12月21日，兴邦公司将预售房款418071元转至江建公司账户。 四、同一执行依据的另案执行情况。在先另案执行的（2020）苏1291执1127号案件中，江建公司要求兴邦公司支付工程款、违约金等。经高新法院审查确认，该案违约金计算起止期间为2020年7月9日至2020年11月5日。 高新法院认为，申请执行人申请强制执行，应当依据生效法律文书确定的内容。本案中，申请执行人江建公司认为被执行人兴邦公司未履行(2020)苏1291民初607号民事调解书第六条、第七条约定的给付工程款义务、第八条约定的期限内给付抵账房款义务，向法院申请强制执行兴邦公司工程款、抵账房款及违约责任。对此，逐项分析如下： 一、关于执行工程款是否具有依据的问题 鉴于双方对泰和福苑二期住宅工程项目、泰和福苑一期商业项目结算所存争议，民事调解书第六条、第七条约定，由双方共同委托职能部门选定审价机构对上述工程进行审价。初步审价结果形成后，根据双方对该结果是否可以形成一致意思，确定兴邦公司相应的给付义务。故此，初步审价结果作为确定兴邦公司给付义务内容及方式的前提，亦构成江建公司申请强制执行的基础。本案立案时，审价机构虽已确定，但因兴邦公司未交纳审价费用，审价工作搁置，至今未有初步审价结果，兴邦公司的给付内容更是无从确定。虽然兴邦公司未在收悉泰州市工程造价管理处2020年11月5日函件后及时向审价机构交纳费用，但从其2020年12月8日函告来看，其在合理期限内即明确要求继续推动审价，难谓其具有阻碍审价、阻止初步审价结果形成这一确定给付义务条件成就的故意。 为此，高新法院在执行中积极释明，着力组织双方共同推进审价工作，引导双方共同明确在审价过程中各自义务的履行时限与标准，并确定主观上构成故意阻碍审价的认定标准与后果。双方终形成共同意思表示，嗣后双方亦及时交纳审价费用并向审价机构交付所需各项资料。但在初步审价结果形成之前，申请执行人即以“双方对审价报告结果意见不一致”而直接申请执行工程款14870000元、7360000元，实难认为具有依据。 二、关于抵账房销售款有无及时交付的问题 根据民事调解书第八条约定，房屋销售款到达兴邦公司账户后5个工作日内给付江建公司。此处的房屋销售款应为数额确定且无争议的款项。 1.关于泰州市丝绸××路××广场小区××室销售款。商品房预售合同因标的较大、影响当事人权利义务较重，根据法律规定，为典型的要式合同，当事人应以书面形式订立之。本案中，就12幢1601室不动产预售一节，虽然终局买受人蒋冬兰于2020年10月27日即已交纳预售房款418071元，但因商品房买受人变更，直至12月19日蒋冬兰方与兴邦公司签订商品房预售合同。在订立商品房预售合同之前，因合同主要权利义务关系尚未确定，兴邦公司不得径行处分418071元并交付江建公司。 此外，还需探究兴邦公司基于民事调解书约定的抵账房销售款给付义务，如允许其变更、解除与买受人之间的商品房预售合同，是否会导致销售款支付迟延或不能的问题。高新法院认为，意思自治原则乃民法上的基本原则，若非法律强制性规定或当事人明确约定，合同当事人之外的他人不能干预合同的订立、变更与解除。本案中，民事调解书并未限制兴邦公司与买受人之间合意变更、解除权，故兴邦公司可以与原买受人王俊变更合同。鉴于变更合同合意形成于预售房款交纳后5个工作日内，尚未超出兴邦公司对江建公司的义务履行期间。随着合同买受方主体变更为终局买受人蒋冬兰及预售合同的相应订立，兴邦公司始重新发生对江建公司的销售款给付义务并自预售合同订立之日起重新计算履行期限。现预售合同订立于2020年12月19日，兴邦公司于2020年12月21日将预售房款418071元转至江建公司账户，并不存在违约事实。 2.关于泰州市丝绸××路××广场小区××室销售款。根据江建公司主张，该款2020年9月30日到账兴邦公司，2020年10月19日实际支付江建公司。如兴邦公司确于上述时点支付预售款，则构成超期给付。根据民事调解书约定，如任何一方未按本协议约定履行义务，则应向对方当事人支付违约金。如兴邦公司未按约定时间节点支付款项，则在约定支付期限届满后1个月内按50000元/天向被告支付违约金，约定支付期限届满后1个月后按100000元/天向被告支付违约金。 然而，高新法院另案执行的（2020）苏1291执1127号案件中，江建公司以兴邦公司未履行民事调解书第五条等给付义务，已要求兴邦公司支付工程款、违约金等。经审查确认，该案违约金计算起止期间为2020年7月9日至2020年11月5日。鉴于民事调解书对一方同时存在多个违约行为时是否分别独立适用违约金条款未作约定。但依据第十一条，如各违约行为分别独立适用违约金条款，将导致违约金数额过高。由此，在无特别考量要素的情况下，对违约金不支持独立计算。本案中，12幢1602室销售款的违约金计算期间在（2020）苏1291执1127号案件违约金计算期间内，故江建公司单独另行主张执行该违约金，不再执行。综上，遂裁定，驳回申请执行人江苏省江建集团有限公司在本案中提起的关于(2020)苏1291民初607号民事调解书的执行申请。 复议申请人江建公司不服上述执行裁定，向本院申请复议称，1、关于兴邦公司不构成逾期支付抵帐房12-1601房屋销售款的事实认定错误；2、关于抵帐房12-1602虽然逾期支付，但不应计算违约金的观点错误。请求撤销原裁定，支持复议申请人要求兴邦公司承担逾期付款违约金的异议请求。 原审裁定查明的事实有相关证据证实，本院复查中予以确认。 本院经审查认为，本案中，购房人王俊向兴邦公司购买位于泰州市丝绸××路××广场小区××室不动产，并于2020年10月27日交纳预售房款418071元，同时开具名称为“蒋冬兰”的增值税普通发票一张。同年10月29日，兴邦公司与王俊签订《商品房买卖合同变更协议》，变更上述不动产买受人为蒋冬兰。同年12月19日，兴邦公司与蒋冬兰就上述不动产签订《商品房买卖合同（预售）》，并完成备案登记。同年12月21日，兴邦公司将预售房款418071元转至江建公司账户。虽然终局买受人蒋冬兰于2020年10月27日即已交纳预售房款418071元，但因商品房买受人变更，直至12月19日蒋冬兰方与兴邦公司签订商品房预售合同。在订立商品房预售合同之前，因合同主要权利义务关系尚未确定，兴邦公司不得径行处分418071元并交付江建公司。鉴于变更合同合意形成于预售房款交纳后5个工作日内，尚未超出兴邦公司对江建公司的义务履行期间。随着合同买受方主体变更为终局买受人蒋冬兰及预售合同的相应订立，兴邦公司始重新发生对江建公司的销售款给付义务并自预售合同订立之日起重新计算履行期限。现预售合同订立于2020年12月19日，兴邦公司于2020年12月21日将预售房款418071元转至江建公司账户。原审据此认为兴邦公司并不存在违约事实，并无不当。 关于泰州市丝绸××路××广场小区××室销售款279685.00元。根据江建公司主张，该款2020年9月30日到账兴邦公司，2020年10月19日实际支付江建公司。如兴邦公司确于上述时点支付预售款，则构成超期给付。根据民事调解书约定，如任何一方未按本协议约定履行义务，则应向对方当事人支付违约金。如兴邦公司未按约定时间节点支付款项，则在约定支付期限届满后1个月内按50000元/天向被告支付违约金，约定支付期限届满后1个月后按100000元/天向被告支付违约金。然而，高新法院另案执行的（2020）苏1291执1127号案件中，江建公司以兴邦公司未履行民事调解书第五条等给付义务，已要求兴邦公司支付工程款、违约金等。经审查确认，该案违约金计算起止期间为2020年7月9日至2020年11月5日。鉴于民事调解书对一方同时存在多个违约行为时是否分别独立适用违约金条款未作约定。但依据第十一条，如各违约行为分别独立适用违约金条款，12幢1602室销售款279685.00元延期交付的违约金将高达35万元，违约金数额明显过高。原审据此认为12幢1602室销售款的违约金计算在（2020）苏1291执1127号案件违约金计算期间内，原审对该违约金不支持独立计算，并无不当。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律及所作裁定正确，依法应予维持。复议申请人的申请复议理由，没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人江苏省江建集团有限公司的复议申请。 维持江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291执1355号之一执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙金录 审 判 员 陈海涛 审 判 员 潘贻杰 二〇二一年四月二十二日 法官助理 宋静婷 书 记 员 缪雯青