辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5791号上诉人（原审被告）：肖东，男，汉族，1972年4月13日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：刘令愚、辛欣，均系辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈**生，男，汉族，1972年1月11日出生，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：田传辉，系辽宁六合律师事务所律师。原审被告：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路469号院3号楼。法定代表人：荆明，系董事长。上诉人肖东因与被上诉人陈**生、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称“弘高装饰”）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。肖东的上诉请求：1.请求二审法院撤销(2020)辽0113民初1786号民事判决书；2.依法改判案涉工程人工费为173383.2元；3.被上诉人承担本案全部诉讼费和鉴定费。事实和理由：1.关于工程款混同问题，上诉人与被上诉人之间存在两个建设工程合同关系，即抚顺泛海国际项目和本案案涉工程。2015年1月至7月，以上两个工程同时进行。案涉工程开工后，上诉人支付被上诉人工程款494907元，但未对两个工程做出具体区分。按《合同法解释二》第二十条规定，双方债务清偿存在混同，因抚顺泛海国际项目开工在先，应先行确定该价款，才能明确本案工程款清偿金额。本案一审期间，双方抚顺泛海国际项目一案也在审理，本案应诉讼中止，待抚顺一案审结。2.双方当事人对案涉工程施工范围存在争议，一审法院对该争议没有进行任何调查，径直在判决中轻率地认定争议部分系由被上诉人完成，本案被上诉人应对“完成争议部分”负有举证责任，一审判决举证责任认定错误，又不进行调查，一审法院对“交易习惯”掌握的错误，导致对争议部分的事实认定错误。3.一审鉴定存在超鉴定申请范围的问题，一审法院以此为依据作出的判决系对事实认定错误。鉴定所依据的《辽宁省建设工程计价定额(2008)》及其相关文件规定，人工费(劳务费)中不包含措施项目费(安全文明施工费、冬雨季施工费等)以及脚手架费。本案鉴定申请事项为：“对申请人施工的工程劳务费数额进行司法鉴定”。而鉴定人的《鉴定报告》中，将安全文明施工措施费、冬雨季施工费以及脚手架费等措施项目费(共计12445.45元)均计算在人工费内，超出鉴定申请范围。上诉人对此提出异议，鉴定人未予以答复，一审法院亦未作调查，轻率地以该《鉴定报告》为依据作出的判决，系对该部分事实认定错误。案涉工程价款应为173383.2元，即鉴定意见中无争议部分金额减掉非人工费部分的金额。陈**生辩称，同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。关于工程款混同问题，上诉人在另案中主张该494907元为另案的付款，所以与本案无关，另外从两个工程的开工时间判断，另案的开工时间早于本案，即便是付款也是与本案无关。弘高装饰未到庭陈述相关意见。陈**生向一审法院的诉讼请求为：1.请求法院判令肖东、弘高装饰支付拖欠的装修人工费403600元；2.请求法院判令肖东、弘高装饰支付以403600元为基数，自2015年4月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付日止(暂时至2019年12月19日，利息为91168.76元)；3.请求法院判令肖东、弘高装饰承担本案的诉讼费用。庭审中，陈**生变更诉讼请求要求肖东、弘高装饰按照鉴定报告书确认数额支付拖欠的装修人工费317596.26元；判令肖东、弘高装饰支付以317596.26元为基数，自2015年4月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付日止。一审法院认定事实：肖东挂靠弘高装饰于2015年1月30日与沈阳华强文化科技产业有限公司签订了沈阳华强文化科技产业基地方特花园酒店改造工程施工合同。承包范围为方特花园酒店原办公区域的内装改造工程（包括水电安装、空调、消防、装饰灯按照功能要求进行改造，弱电工程的布线工作）。工期55天，开、完工均以纪要为准。合同总价暂定1387888.84元。根据开完工纪要，项目于2015年1月8日开工，完工时间2015年4月9日。陈**生与肖东于2014年1月达成口头协议，由陈**生承包方特酒店二层宴会厅装饰工程，包括电器安装，水电工程、瓦工、木工、油工工程，施工地点包括大会议室、多功能厅、走廊、音控室、化妆间、备餐间、前厅、茶饮铺等。陈**生主张施工期间为2014年12月到2015年4月，实际施工面积为1300平方米。按照综合单价620元每平方米计算，人工费共计为806000元。肖东主张陈**生施工期间为2015年1月5日到7月28日，陈**生在涉案工程人工费价款为148285.94元。肖东主张案涉工程自2015年1月9日至2019年10月1日，已向陈**生支付共计494907元。2017年3月3日，沈阳华强文化科技产业有限公司与弘高装饰签订工程结算书。实际结算金额1801589.10元。肖东认可结算金额并实际收到上述工程款。2020年7月30日经陈**生申请，原审法院经沈阳市中级人民法院技术处选定城略工程管理有限公司对陈**生工程劳务费数额进行鉴定，该公司于2020年9月22日出具鉴定报告书，陈**生劳务费无争议的部分为180900.65元，有争议部分为136907.65元，因肖东提出复议，该公司于2020年11月8日将有争议部分调整为136695.61元。陈**生支付鉴定费32024元。审理中，陈**生撤回了对方特酒店的起诉。一审法院认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对对方但是人提交的证据进行质证的权利。本案弘高装饰经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。陈**生自愿撤回对方特酒店的起诉，原审法院准予；肖东挂靠弘高装饰承包沈阳华强文化科技产业基地方特花园酒店改造工程，其将二楼宴会厅装饰工程分包给陈**生，陈**生作为自然人不具备施工资质，故陈**生与肖东口头分包合同无效。虽然合同无效，但陈**生按约定完成了装饰工程，案涉工程已实际使用，陈**生有按约定获得劳务费的权利，故陈**生要求肖东支付人工费的请求原审法院予以支持。陈**生要求弘高装饰对肖东偿还工程款及利息承担连带给付责任，根据合同相对性原则，原审法院不予准许。案涉工程经鉴定无争议的部分为180900.65元，有争议部分调整为136695.61元，肖东无证据证明有争议部分系由他人完成，且在同一施工现场将人工费分包给多个施工人也不符合交易习惯。且肖东提供的人工费报告中，存在其对鉴定报告中不予认可的项目，故有争议部分应认定为陈**生施工完成，相应工程款肖东应支付给陈**生。案涉工程款总额按照317596.26元计算；因肖东拖欠陈**生人工费给陈**生造成一定经济损失，故陈**生要求弘高装饰按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求原审法院予以支持，利息起算应以方特酒店最后支付工程款时间即2017年6月6日起算，至实际给付之日止；关于肖东主张的本案已付工程款数额存在混同的问题，因其无证据证明支付给陈**生的款项为案涉工程人工费，该主张原审法院不予支持。一审法院判决：一、肖东给付陈**生人工费317596.26元，此款于本判决发生法律效力二十日内付清；二、肖东给付陈**生欠款利息，以人工费317596.26元为基数，自2017年6月6日始，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际给付之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈**生其他诉讼请求。一审案件受理费8720元，由陈**生承担3052元，肖东承担5668元；鉴定费32024元，由陈**生承担11208元，肖东承担20816元。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人提出本案已付款存在与另案工程付款混同，本案应中止审理的问题。因上诉人在本案中提出针对本工程的已付款494907元，在另案中又将该笔付款作为其他工程的已付款，且上诉人在本院向其释明可以选择已付款是针对哪项工程的情况下，仍然表示工程款混同，不作出明确选择，故原审法院以上诉人无证据证明上述付款系案涉人工费为由，未支持上诉人的抗辩并无不当，双方当事人可在另案中就付款数额一并予以处理。对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于鉴定结论中争议项部分的举证责任问题。因该部分已经施工完毕，在上诉人提出相关项目并非被上诉人施工的情况下，应由上诉人承担举证责任，虽然上诉人在二审中提交了艾鑫等人的证人证言，用以证明争议项目并非被上诉人施工，但艾鑫明确在本院二审中表示争议项目并非其施工，而上诉人提交的其他证人证言因证人未能出庭作证，故本院二审不予认可，原审法院认定该争议部分为被上诉人施工范围并无不当。关于上诉人提出鉴定报告中存在将安全文明施工费、冬雨季施工费、脚手架费列入人工费的主张。因鉴定机构已在复议意见回复材料中已对上诉人的此项复议进行了书面答复，现上诉人提出不应将上述费用列入本案人工费的主张，因没有相应文件或规定予以佐证，故本院二审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3768元，由肖东负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年四月二十七日书记员 李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。