江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏09民终804号上诉人（原审原告）：滨海县水韵新城小区首届业主委员会，住所地滨海县水韵新城小区8幢206室。负责人：项鹏展，该业委会主任。委托诉讼代理人：戴红军，江苏轩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰峰，江苏轩衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨海安居物业服务有限公司，住所地滨海县城人民南路西侧新时代乐园17幢213室。法定代表人：陈功，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁庆浪，江苏刘义国律师事务所律师。上诉人滨海县水韵新城小区首届业主委员会（以下简称水韵新城业委会）因与被上诉人滨海安居物业服务有限公司（以下简称安居物业公司）返还原物纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922民初2880号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水韵新城业委会上诉请求：撤销原审裁定，指令一审法院依法审理。事实与理由：一、一审裁定认定事实不清。1.一审裁定以“经法院核算，水韵新城业委会提交的表决票中超60%系由他人代签”，然而，并未查明具体哪些表决票系他人代签，且并未审查代签人是否均不具备合法授权，代签是否符合委托人真实的意思表示，仅以推论形式取代法庭查证，明显认定事实不清；同时，水韵新城业委会在一审庭审中亦已解释，代签系在电话沟通取得业主同意后进行，并提供了相关通话记录等，此解释具有合理性，亦符合小区业主代表大会业主表决活动实践。人民法院超职权审查表决票的真实性和程序合法性，违反了民事诉讼法人民法院居中审判原则。且表决票依法属于形式审查内容，如果发生虚假，应属于行政处罚内容，人民法院对表决票之实质审查，因缺乏实体参与，难免发生不公正后果。2.一审裁定对案涉公共场所、场地、设施设备，由安居物业公司管理是否系合法占有这一事实未予查明。首先，安居物业公司所述称的管理依据前期物业合同，早已过了合同期限；其次，水韵新城业委会已在本案受理前依法公开函告安居物业公司解除物业服务关系；再次，依法公共场所、场地设施设备属于全体业主共有，安居物业公司仅为暂时代管，并非承租人或享有任何他项权利之权利人。然而，对上述事实，一审裁定均未予查明，实际上，安居物业公司对案涉公有部分及其公有收益的占有已处于非法状态，全体业主系实际权利人，水韵新城业委会作为依法备案的业主委员会，系全体业主的合法代理人，监督公共建设、公共设施的合理使用，受领案涉公共部分及其公共收益亦系其法定职责。一审裁定以程序瑕疵否定实体权利，将致违法行为因不被追究而被鼓励的不良后果。二、一审裁定适用法律错误。1.一审裁定认定“水韵新城业委会向安居物业公司主张返还小区共有部分收益，该事项关系到全体业主的切身利益，属于业主的重大事项”，明显适用法律错误。首先，水韵新城业委会向安居物业公司主张返还共有部分收益，系对全体业主之共益行为，而并非是对共有部分收益的使用或分配行为。即使有个别业主因种种原因自愿放弃共有部分收益权益，也至多导致其放弃的权益由全体业主或其他业主共同享有，此亦不应妨碍其他业主享有共有部分收益，水韵新城业委会作为合法的业主委员会，依法维护全体合伙人的合法利益系其法定职责，水韵新城业委会向安居物业公司主张返还原物取回收益，对全体业主来说系获益行为，无需再经过业主表决同意，不属于《中华人民共和国物权法》第七十六条所规定的有关共有和公共管理权利的其他重大事项，自然无需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。即本案不应当适用该条有关共有和公共管理权利的其他重大事项表决的规定，并且该条规定亦未明确业主委员会参与诉讼系“其他重大事项”，显然，一审裁定适用法律错误。该行为适用物权法第七十六条不合立法本意。2.《江苏省高级人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件若干问题的意见》（2009年9月29日苏高法审委【2009】36号）第十四条明确，“为维护全体业主的利益，业主委员会具有诉讼主体资格”，“业主委员会怠于起诉、应诉或者作为第三人参加诉讼的，经专有部分建筑面积占建筑区划内总面积过半数且人数占全体业主过半数的业主同意的业主可以自己的名义起诉、应诉、或者作为第三人参加诉讼”。显然，业主委员会之外的业主，需要经专有部分建筑面积占建筑区划内总面积过半数且人数占全体业主过半数的业主同意，并且在业主委员会怠于履行诉讼责任的前提下，才可以自己的名义参加诉讼，而作为全体业主的合法代理人的业主委员会，为维护全体业主的利益，当然具备诉讼主体资格。本案中，水韵新城业委会向安居物业公司主张返还原物取回收益，并非是使用或分配公有部分收益，显然是维护全体业主利益的行为，一审裁定混淆业主委员会和业主委员会之外业主代理权的区别，再属适用法律错误。全体业主对共有部分的所有权应当得到保护，安居物业公司对共有部分及共有收益的非法占有应当予以纠正，水韵新城业委会的诉讼权利应当获得保障，赋予水韵新城业委会原告主体资格亦是法律应有之意。3.《中华人民共和国物权法》第七十条明确，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。该条规定明确业主个体享有权利，业主委员会作为业主本身及业主委托，更应当具有对物业公司侵占业主公共收益部分的利益收回权。4.一审法院以本案不符合起诉条件或不符合民诉法第一百二十四条驳回起诉，适用法律不当。本案应当进行实体审查，而非形式审查。安居物业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。水韵新城业委会起诉要求安居物业公司返还小区公共收益，属于物权法第七十六条第七款规定的内容，按照物权法的规定，应当由业主共同决定，应当召开全体业主大会，并经过面积、人数双过半的表决同意。水韵新城业委会在一审起诉时，提交的证据显示只有100多人同意，而整个小区有1263户，因此水韵新城业委会的起诉没有得到广大业主的合法授权，水韵新城业委会不具备诉讼主体资格。水韵新城业委会向一审法院提出诉讼请求：1.判令安居物业公司向水韵新城业委会返还水韵新城小区业主共有资金及资金占用损失共计2628000元。2.诉讼费用由安居物业公司承担。后水韵新城业委会变更诉讼请求为：1.判令安居物业公司向水韵新城业委会返还公共收益房屋租金、广告费等共计278200元；2.诉讼费用由安居物业公司承担。一审法院经审理查明：安居物业公司于2010年12月5日与盐城市恒远房地产开发有限公司签订前期物业服务合同，后进入滨海县水韵新城小区提供物业服务。该小区共1200余户，2019年12月31日,水韵新城小区业主代表大会进行临时会议公告，主要涉及内容有：“会议形式：书面征求意见稿；以每栋楼为单位，各楼长签发表决票，楼代表为数栋计票人和监票人”。2020年1月19日，滨海县水韵新城小区业主代表大会临时会议公告中表明共有业主代表73人，并增加自由表决票90份。在同日的会议纪要中向全体业主通告了相关事项，包括：“表决授权业主委员会依据物权法、物业管理条例、对安居物业公司租出去的业主公共资产设备含物管用房等，认定从2020年1月份起全部无效进行表决通过，并授权业委会全权处理后续问题，同意票163份，不同意票0份、弃权票0份”。在诉讼过程中，水韵新城业委会又补充提交823户《滨海县水韵新城小区业主代表大会会议表决票》，形式上表明同意授权业委会提起诉讼要求物业公司返还公共收益。经一审法院核算，水韵新城业委会提交的表决票中超60%系由他人代签。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，水韵新城业委会向安居物业公司主张返还小区共有部分收益，该事项关系到全体业主的切身利益，属于业主的重大事项。经一审法院核实，水韵新城业委会提交的表决票中有超过60%系他人代签，水韵新城业委会称系电话沟通取得业主同意后代为签字。一审法院认为该类形式的代签存在以下问题：一、水韵新城业委会电话沟通时有无明确告知业主相关表决内容；二、水韵新城业委会电话沟通时是否存在一定的诱导性；三、相关业主是否清楚了解表决事项和明确表示同意授权。一审法院认为水韵新城业委会目前提交的相关手续不尽完善，无法确切证明已经取得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，故不具备诉讼主体资格。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回水韵新城业委会的起诉。案件受理费27824元，依法退还水韵新城业委会。二审审理期间，当事人未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案水韵新城业委会向一审法院起诉要求安居物业公司向水韵新城业委会返还公共收益房屋租金、广告费等费用的行为，系水韵新城业委会行使维护全体业主利益的行为。根据《中华人民共和国物权法》第八十三条的规定，业主大会和业主委员会对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。举重以明轻，本案水韵新城业委会行使的使全体业主纯受益的行为，更应有权提起诉讼。且，水韵新城业委会提起的诉讼请求不属《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的有关共有和共同管理权利的重大事项，故一审法院认为水韵新城业委会无法确切证明已经取得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，不具备诉讼主体资格，系适用法律不当。一审法院对本案应予审理。依照《中华人民共和国物权法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922民初2880号民事裁定；二、本案指令江苏省滨海县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 王迎付审 判 员 孙曙光审 判 员 郑娟娟二〇二一年四月二十八日法官助理 徐 平书 记 员 唐 舒