安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终1088号上诉人（原审被告）：贺由喜，男，1971年3月7日出生，汉族，住安徽省泗县。委托诉讼代理人：宋化友，安徽睿涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵岩，安徽睿涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宗光，男，1957年5月30日出生，汉族，住五河县。委托诉讼代理人：朱传银，安徽淮光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宜才，男，1962年7月17日出生，汉族，住五河县。委托诉讼代理人：蔡广宝，安徽禹风律师事务所律师。上诉人贺由喜因与被上诉人刘宗光、刘宜才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贺由喜上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审案件受理费由刘宗光、刘宜才负担。事实和理由:1.贺由喜与刘宜才系合伙关系,一审法院仅判决贺由喜承担责任系事实不清,刘宜才应对本案的赔偿承担连带责任。2.刘宗光受到损害系意外,其本人对损害的发生具有过错,应当承担与其过错相应的责任,因此应适当减轻贺由喜的责任。3.刘宗光一审时提交的三期鉴定报告三期期限过长,一审法院直接认定并采纳无事实和法律依据。贺由喜对此证据不予认可并于一审开庭前提交重新鉴定的申请，该鉴定报告系刘宗光于起诉前单方申请鉴定，鉴定机构系其单方选择，鉴定过程贺由喜也没有参与，贺由喜无法提供该鉴定报告存在违反法定程序的证据，而一审法院以无证据证明鉴定存在违反法定程序为由驳回重新鉴定的申请明显不当。4.一审法院计算刘宗光的部分赔偿标准过高，营养费、住院伙食补助费应按照30元/天计算。5.刘宗光的伤情不构成伤残，一审法院认定精神抚慰金没有事实和法律依据。刘宗光辩称，一审法院对刘宗光请求项目的数额认定正确，一审认定事实清楚，判决结果正确，贺由喜的上诉请求没有依据。关于刘宜才是否为合伙人以及是否应该承担责任，请二审法院予以查明，依法判决。刘宜才辩称，一审法院认定事实清楚，刘宜才也是帮助贺由喜干活的。一审法院适用法律正确，贺由喜的上诉理由没有事实和法律依据，贺由喜明知叉车挖树根挖不动，让刘宜才与刘宗光上叉车配重，导致刘宜手与刘宗光受伤的事实发生，且贺由喜没有叉车的驾驶资格，主观上有错误，应承担侵权责任。刘宗光向一审法院起诉请求：1.依法判令贺由喜、刘宜才赔偿刘宗光98763元；2.贺由喜、刘宜才承担本案的诉讼费。一审法院查明，贺由喜到五河县双忠庙镇周湖村买树，雇佣刘宗光为其挖树，2019年5月22日刘宗光在干活过程中不慎从贺由喜驾驶的挖机上掉下摔伤，送至五河县人民医院住院治疗，诊断为右股骨近端粉碎性骨折，住院治疗28天，共花去医疗费30563.69元。刘宗光出院后于2020年1月2日委托安徽信和正司法鉴定所对后期医疗费、误工、护理、营养时限进行评定，2020年1月22日安徽信和正司法鉴定所出具皖司信和正[2020]临鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘宗光意外事故受伤误工期为270日、营养期为180日、护理期为180日。被鉴定人刘宗光意外事故受伤后续治疗费用为10000元。另查明，事故发生后贺由喜为刘宗光垫付了医疗费21000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘宗光的损伤刘宜才是否承担赔偿责任。刘宗光受雇于贺由喜，在雇佣期间发生意外事故，对于刘宗光的损伤贺由喜应承担赔偿责任，贺由喜对此亦不持异议。刘宗光及贺由喜认为刘宜才与贺由喜是合伙关系，对刘宗光损伤应承担共同赔偿责任。但刘宗光提供的电话录音仅仅是刘宗光与贺由喜之间的通话记录，无其他证据予以佐证，达不到其证明目的。贺由喜未提供证据证明贺由喜、刘宜才之间系合伙关系，应承担举证不能责任。一审法院认为刘宗光与刘宜才之间的雇佣关系证据不足，亦无法证实贺由喜、刘宜才之间系合伙关系。故对于刘宗光的损失刘宜才不应承担赔偿责任。二、对于刘宗光的损失如何认定的问题。贺由喜、刘宜才对刘宗光提供的司法鉴定意见书均持异议，认为鉴定结论过高。贺由喜向法庭提交了重新鉴定申请书，但贺由喜、刘宜才均未提供证据证明该司法鉴定意见书存在违反法定程序的情形，故对刘宗光提供的鉴定意见书予以认定，对贺由喜的申请本院不予支持。结合刘宗光提供的证据，刘宗光损伤具体为：医疗费30563.69元、后续治疗费10000元、误工费34695元（128.5元/天×270天）、护理费24300元（135元/天×180天）、营养费9000元（50元/天×180天）、住院伙食补助费1400元（50元/天×28天）、鉴定费1200元、精神损害抚慰金未构成伤残本院酌定1000元、交通费未提供交通费发票本院不予认定。扣除贺由喜垫付的医疗费21000元，以上合计91158.69元。公民生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、贺由喜于判决生效之日起十日内赔偿刘宗光医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、精神损害抚慰金等各项损失合计91158.69元。二、驳回刘宗光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2269元，减半收取1134.5元，由贺由喜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。贺由喜提供自己制作的其与刘宜才合伙买树的流水账原件，证明刘宜才和贺由喜是合伙关系。刘宜才质证，对真实性有异议，该证据没有记载时间，且为贺由喜单方记录的，刘宜才没有确认也不知情。刘宗光质证，对该证据不清楚。本院认定，因该流水账为贺由喜自书，且刘宜才不予认可，故该流水账不能作为证据使用，本院不予认定。贺由喜对一审法院查明的“被告贺由喜到五河县双忠庙镇周湖村买树，雇佣原告刘宗光为其挖树”有异议，认为是刘宜才和贺由喜一起雇佣的刘宗光。对“事故发生后被告贺由喜为原告垫付了医疗费21000元。”有异议，认为垫付款项是3万元，其中7000元是刘宜才垫付的。对其他认定事实无异议。刘宗光、刘宜才对一审法院查明的事实没有异议。经审查，关于刘宜才是否为刘宗光的雇主，因刘宗光提供的通话录音，贺由喜没有异议，该通话录音中的内容系刘宗光与贺由喜之间的对话，录音中虽多次提及刘宜才与贺由喜共同买树及录音双方商议让刘宜才赔偿刘宗光的事宜，但刘宜才一直不予认可。本案中刘宗光亦未能提供证据证明刘宜才也系其雇主。一审法院据此驳回刘宗光对刘宜才的诉请于法有据。贺由喜上诉称其与刘宜才在本案买树事宜中双方是合伙关系，其应就该事实成立承担举证责任，但其提供的自书流水账如前所述不能作为证据使用，本案当事人之间的陈述亦不能证明其与刘宜才系合伙关系，故其对该节事实的异议不能成立。关于垫付款，贺由喜虽在前述录音中说“我已经花了三万多元”，但刘宗光在录音中及一审庭审笔录中均认可贺由喜为其垫付21000元。贺由喜对该事实的异议未能提供证据予以证明，故该节事实的异议亦不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于贺由喜上诉称其与刘宜才是合伙关系，因在事实异议部分已予以分析，在此不再赘述，其对该项上诉所称事实不成立承担举证不能的法律后果。关于刘宗光对其自己的损害是否存在过错，因贺由喜未能提供证据证明刘宗光存在一定的过错，故其该项上诉理由不能成立。关于涉案的鉴定意见书是否可以作为本案的定案依据，因其未能就一方当事人自行委托有关机构所出具的意见，提出证据或者理由足以反驳，故一审法院采纳本案鉴定意见书并对其重新鉴定的申请不予准许并无不当。一审法院以50元/天的标准计算刘宗光的营养费及住院伙食补助费没有违反法律规定，故其该上诉理由亦不能立。关于精神损害抚慰金，由于刘宗光是在为贺由喜干活的过程中受到损害，且贺由喜承担损害的全部赔偿责任，一审法院综合侵权人的过错程度、损害结果等因素酌定贺由喜赔偿刘宗光精神损害抚慰金1000元并无不当。综上所述，贺由喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2269元，由贺由喜负担。本判决为终审判决。审判长 李 艳审判员 胡玉巧审判员 穆 莉二〇二一年四月二十六日法官助理沈吉梅书记员徐翔