江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏13刑终117号原公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）李小康，男，1975年7月14日出生于江苏省沭阳县，无业，住沭阳县。曾因犯盗窃罪，于2001年7月5日被沭阳县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千六百元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月26日被常州市公安局新北分局刑事拘留，同年3月28日被该局取保候审，2019年9月10日经沭阳县人民检察院批准逮捕，同年10月31日被沭阳县公安局执行逮捕。现羁押于沭阳县看守所。辩护人杜长兵，江苏华庭律师事务所律师。江苏省沭阳县人民法院审理江苏省沭阳县人民检察院起诉指控原审被告人李小康犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）苏1322刑初136号刑事判决。宣判后，原审被告人李小康不服一审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院通过阅卷、提讯上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。江苏省沭阳县人民法院判决认定：2016年9月10日至2017年1月，被告人李小康在“百合网”上自称做房地产工程、高学历、有经济实力、离异单身，认识同在“百合网”征婚的被害人兰某。双方确定恋爱关系后，被告人李小康先后以身份证丢失无法取现、以房屋装修、出车祸、公司启动资金为由，骗取受害人兰某现金、信用卡内资金以及空调、家具等财物，共计121559.8元(其中含支付宝转账54559.8元、现金及信用卡透支1万元共计6万元、空调、家具计1.2万余元，以上扣除期间归还的5千元)，全部用于个人消费。原审法院认定上述事实，有公诉机关当庭提供的，经过庭审质证、认证的，且均具有证明效力的下列证据予以证实：1、被告人李小康于2017年2月25日接受讯问时称，自己在百合网上自称叫李健，地址是北京东城，月收入5万元以上，有车有房，自己从事建筑类工作，南京大学工作，后与兰某在2016年8、9月份通过百合网上征婚认识的，自己还和兰某讲自己是做立新房地产工程土方的，自己的前妻和小孩在加拿大定居。后自己和兰某在北京见面的，确定了男女朋友关系。到2016年中秋节，兰某到沭阳自己的老家期间，自己以银行卡、身份证没有以及没有钱等理由，向兰某借钱，后兰某从银行提了1万元给我，过了几天，又向兰某借款2万元，兰某还给自己老家房子买了两台空调，加起来是4600元左右。后来，兰某打电话给我说她母亲住院了，问我有没有钱，我就从我弟弟那儿转了5000元钱打给兰某了。到2016年10月份的时候，兰某再次来到沭阳，我以裱字画开口向兰某借了1万元，兰某还帮我家里买了一套家具8900元钱，后来她临走时，自己又提出身上没有钱了，之后她就把她的信用卡给我，还给了一万元现金，之后我就从信用卡里面透支了1万多元钱。这些钱除了买家具，还有些钱被我充值到陌陌上去了。通过查看自己的支付宝，自己从2016年10月到2017年2月，自己的支付宝向陌陌充值了10万余元，支付宝的钱主要是兰某的支付宝转给我的，另外就是她给我的现金自己充值进去的。兰某通过支付宝向我转账加起来有5万9千多元。兰某不知道这些钱被我充值到陌陌上，如果知道肯定不会借给我，自己目前没有钱。2017年2月24日，兰某约自己到常州见面，当时自己没有钱，就问兰某要路费，兰某通过支付宝、微信转了1千元给我。次日，自己到常州与兰某见面后，就被兰某找了几个人扭送到派出所了。于2017年4月17日接受讯问时供述内容基本同上。2、被害人兰某陈述，陈述自己与被告人李小康是通过百合网认识的，被告人李小康在百合网上自称叫李健，工作是房地产高管，所以就互相联系了。通过打电话，被告人李小康说自己是做房地产的，是立新集团老板的外甥，自己负责立新地产，自己还提出双方身份差距太大，被告人李小康让自己把他当成平常人，还说自己是离婚状态，前妻和小孩在加拿大，在2016年9月10日左右双方在北京见面的。到2016年中秋节，自己到被告人李小康的老家沭阳县。期间，被告人李小康说自己身份证、银行卡都没了，让自己借钱，自己就拿了两万元现金给他。后来他又以裱画等名义要付钱，自己又提了三万二千多元给他，后来李小康又提到他妈妈让他去给他大伯买两个空调，自己用银行卡刷卡在京东去买了两台空调，是4698元。到2016年10月份，自己又到沭阳，被告人李小康又提出要给他爸买家具，自己身份证还没有补办、银行卡也未能补办，让自己借钱，自己陆续提款1万5千多元给他，当时买了8千元左右的家具，后来又让自己把信用卡给他用，其中一次就被他刷了1万元，自己还把卡挂失了。李小康就还了5千元给我，通过ATM机打的钱。后被告人李小康以各种理由向自己借款，其中有给付现金的，还有通过支付宝、微信转账给他，还说马上就能还我钱了。自己被骗的钱款有20多万。如果被告人李小康不是虚构身份，自己肯定不会借钱给他的。该陈述得到支付宝转账记录、银行卡提现记录以及视听资料等证据予以证实。3、证人李某1、李某2证言，二人证明李小康将兰某带回家，并证明李小康结过一次婚，和另外一个女青年一起共同生活过，共有三个孩子，只有小学文化，妻子、孩子均在国内，没有在国外。李某2看见兰某取款一万元给李小康的情况。李某1证言同时证实李小康与兰某相处期间，没有经济收入，还从自己处借钱用。4、王某证言，证明李小康在其办公室被一个女的带了很多人带走，要带至派出所，这个女的说李小康诈骗的。5、发破案及到案经过，证明被告人的归案情况。6、刑事判决书，证明被告人的前科罪名及刑事处罚情况。7、人口信息表，证明被告人李小康的出生年月，系完全刑事责任能力人。江苏省沭阳县人民法院判决认为，根据庭审已查明的事实，被告人李小康在与被害人兰某交往过程中，虚构自己的身份信息，包括学历、收入、家庭成员现状等基本情况，编造各种理由，致使被害人兰某产生错误认识进而处分自己的财产，被告人李小康在无偿还能力的情况下，将骗的财物后的其中大部分用于个人挥霍，其行为已构成诈骗罪。被害人兰某出资购买的空调、家具，也是出于被被告人李小康欺骗的情况下作出的处分财产行为，与被骗给付现金等行为并无实质性的区别，也应当计算在被骗金额中。被告人李小康的上述辩解以及辩护人的上述辩护意见，与已查明的事实和相关法律规定不符，均不予采纳。另根据现有证据，在被告人李小康供述空调与家具的购买价格与被害人兰某陈述有差距的情况下，综合认定购买上述物品共计花费1.2万余元。被告人李小康诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李小康犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人李小康有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；责令被告人李小康退赔被害人兰某经济损失十二万一千五百五十九元八角。上诉人李小康提出的主要上诉理由为：1.其不清楚自己的行为是否构成诈骗犯罪，请求二审法院依法裁判；2.其对于原判认定其诈骗的数额121559.8元有异议，其给被害人兰某一部苹果手机和三幅字画的价值应当从原判认定的诈骗数额中扣除，被害人兰某通过支付宝向其转账的54559.8元也是被害人兰某向其支付的字画价款，被害人兰某购买空调、家具的1.2万元系以结婚为目的而购买，不能算作其诈骗数额；3.在几年期间，其多次与被害人兰某沟通还钱给她，但被害人兰某不与其沟通，拒绝其还钱。上诉人李小康的辩护人提出的主要辩护意见为：1.上诉人李小康与被害人兰某之间原为情侣关系，本案系因婚恋关系破裂而产生纠纷所引起的刑事案件，应当区别于普通诈骗罪，其量刑应当适当从轻；2.二人因感情问题分手，二人感情破裂之前，双方对于李小康借用兰某钱款都是认可的，很多钱款包括为结婚而购置的家具均是被害人兰某的自愿行为，另有部分钱款用于双方共同的生活支出，原判将上述钱款认定为犯罪数额欠妥，因此至少应当对上诉人李小康量刑上予以从轻；3.上诉人李小康从未回避欠款事实，且一直表达还钱意愿，其主观恶性和犯罪意愿很小，对此应当在量刑上予以从轻。原判量刑过重，请求二审改判。经审理查明，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。原判认定本案事实的证据均已在原审庭审中出示、质证，证据之间能够相互印证，本院对原审判决书所列证据的来源及效力予以确认。二审期间，上诉人李小康及其辩护人未提供新的证据。针对上诉人李小康所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人李小康所提其不清楚自己的行为是否构成诈骗犯罪的上诉理由，经查，上诉人李小康的供述、被害人兰某的陈述、证人李某1和李某2的证言，证实上诉人李小康在“百合网”上自称做房地产工程、高学历、有经济实力、离异单身，虚构自己的身份、家庭等信息，骗取被害人兰某的好感并与之确定恋爱关系，之后其再编造其他理由向被害人兰某进行借款，致使被害人兰某陷于错误认识进而处分自身财产。上诉人李小康在收到被害人兰某钱款后将大量钱款挥霍用于网络平台打赏主播等用途，直到案发以及目前刑事诉讼阶段，上诉人李小康仍未偿还欠款，并供述目前无还款能力。证人李某1的证言亦证实，上诉人李小康与被害人兰某相处期间没有经济收入，上诉人李小康还从其处借钱用。综上，可证实上诉人李小康在向被害人兰某借款之时并没有偿还能力，借款后将大量借款用于挥霍，直至目前仍无偿还能力，应认定上诉人李小康具有非法占有目的。上诉人李小康虚构相关事实，以借为名骗取被害人兰某的财物，数额巨大，其行为构成诈骗犯罪。故上诉人所提该上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人李小康及其辩护人提出的李小康给被害人兰某一部苹果手机和三幅字画的价值应当从诈骗数额中扣除，被害人兰某购买空调、家具的1.2万元亦不能计入诈骗数额的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李小康虽辩解其送给被害人兰某一部苹果手机和交付三幅字画，但被害人兰某对此不予认可，上诉人李小康也未提供证据证明其上述辩解，对该辩解不予支持。至于被害人兰某购买空调、家具的1.2万元，该1.2万元系在上诉人李小康虚构其身份、家庭等信息情况下，被害人兰某陷入错误认识而作出的钱款处分，应计入上诉人李小康的诈骗数额。故上诉人及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人李小康提出的其多次与被害人兰某沟通还钱给她，但被害人兰某拒绝其还钱的上诉理由，经查，上诉人李小康并未提供证据证明其上述辩解，且其供述和证人李某1证言，均证实其在借钱之时就无还款能力，到目前仍无还款能力且未实际还款，故该上诉理由并无事实和法律依据，不予采纳。本院认为：上诉人李小康以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 殷志浩二〇二一年四月二十七日书记员 靳聪聪