黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终2181号上诉人(原审被告)：佟晓华，男，1982年9月20日出生，汉族，木兰县自来水公司职员，住黑龙江省木兰县。上诉人（原审被告）：赵红梅，女，1985年6月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省木兰县。二上诉人共同委托诉讼代理人：范俊杰，黑龙江杰庆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：褚玉芬，女，1968年1月1日出生，汉族，住黑龙江省木兰县。上诉人佟晓华、赵红梅因与被上诉人褚玉芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院（2020）黑0127民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佟晓华及佟晓华、赵红梅共同委托诉讼代理人范俊杰到庭参加诉讼。被上诉人褚玉芬经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵红梅、佟晓华上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一审诉讼费用全部由褚玉芬承担。事实和理由：对一审判决已认定的褚玉芬与佟晓华、赵红梅存在承揽法律关系没有异议。但是，一审判决没有完全查清事实、认定事实不清，且适用法律错误。1.遗漏事实：事故发生的房屋是自有的独体二楼，此次装修是为了居住，所有设计都是家装。独体二楼所开的楼梯口，不是法律所禁止的，不违反建筑法规和或者行业规定，对建筑不构成其他的伤害和造成危险性。由于佟晓华和赵红梅都需要上班没有时间，通过崔晓波联系，沙金承包刮大白工程。看活当天领施工人员看的楼上楼下工程量，约定1300元承包整个工程。施工第一天沙金、褚玉芬及其丈夫三人施工。褚玉芬跟佟晓华父亲提出帮忙把新建楼梯口搭上跳板，否则墙角及墙体够不到，有危险性。佟晓华父亲当时已经76岁，其表示：“行，我帮你们找找板你们上别的屋干活。”在佟晓华取板过程中，褚玉芬不顾之前劝阻坚持自行施工，从此处掉落，当时上面有两块木工施工留下的两块跳板，在跳板没有损坏的情况下掉落。本案在一审时，遗漏重要事实，作为房主，佟晓华方在对楼梯口进行安全防护时候，已经劝阻被上诉人先不要进行施工，但是作为有着从业经验且具有完全民事行为能力的成年人，褚玉芬执意进行施工，造成了后果。一审法院遗漏的重要事实，严重影响佟晓华一方作为发包人在承揽合同中的必要义务。进而使一审认定没有尽到安全保障义务，而判定佟晓华一方承担的错误后果。佟晓华一方是在对房屋进行安全措施时，已经对褚玉芬做出了劝阻提醒义务，褚玉芬执意施工，其行为表示是明知的一个故意行为，所致后果应由其本人自行承担。2.法律适用错误，一审法院错误地适用所引用的法律条文。第一、承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任由过失的，应当承担相应的赔偿责任。以上法律条文明确了作为定作人在承揽关系中应承担的责任情形，即定作人对定作、指示或者选任有过失。因佟晓华、赵红梅不在现场，且施工程序等均由褚玉芬自行完成，所以不存在指示错误。室内装修，按照我国建筑相关法律，不需要提供资质，所以不存在选任错误。佟晓华、赵红梅要求承揽人对房屋进行刮大白事项，不存在定作过失。结合一审遗漏的事实，佟晓华、赵红梅不应承担责任。第二，一审判决在适用法律条文上片面、不严谨。该判决提出在安全措施有隐患的情况下、要求褚玉芬进行刮大白工作，未尽到安全防护提醒义务，佟晓华、赵红梅不予认可。根据我国《建筑法》第三十九条规定和《建筑工程安源生产管理条例》指出由承揽人对工程施工过程中安全责任负责。一审庭审笔录及诉状已体现承揽人（承认及明确知道），此楼梯口存在安全隐患。定作人无需对承揽人提供任何安全防护器具和措施的义务。定作人已履行告知义务，同时定作人正在进行安全防护寻找板子进行防护，而承揽人也明确知道。所以定作人不应该承担未尽到安全防护提醒责任，不存在过错。根据《民事安全保障义务判断标准》，完全行为能力人在已被告知的情况下不存在他人对其注意保障义务。3.一审缺失诉讼主体。主要证人崔晓波指出本次承揽人为褚玉芬姑爷沙金，佟晓华、赵红梅的工程也是和沙金进行商谈的，依照法律规定，沙金应当作本案的诉讼主体，一审法院并没有追加其作为本案主体，遗漏案件当事人，沙金作为诉讼主体对查清案件事实，责任承担有着重要意义。不能因为沙金与褚玉芬系亲属关系，褚玉芬放弃追究沙金民事赔偿责任，在同起侵权事故中，褚玉芬放弃主要责任人的同时，也同样放弃了佟晓华、赵红梅的民事责任。4.一审程序错误。褚玉芬在一审的委托诉讼代理人早为一审法官书记员，作为从业多年的主审法官和代理人存在利害关系，应该主动申请回避。一审因违反回避制度而导致一审程序违法。褚玉芬未到庭，未答辩。褚玉芬向一审法院起诉请求：1.请求佟晓华、赵红梅支付医疗费116,115.16元；2.误工费73,000元；3.护理费1,312,607元；4.住院伙食补助费3300元；5.营养费12,000元；6.伤残赔偿金618,900元；7.被扶养人生活费36,941.67元；8.精神抚慰金50,000元；9.鉴定费3960元。以上合计金额为2,221,823.83元，诉讼过程中，褚玉芬变更请求，请求佟晓华、赵红梅承担全部损失的60％即1,333,094.30元。一审法院认定事实：佟晓华与赵红梅系夫妻关系，二人经营“毛毛小笨串”烧烤店。2018年10月12日，佟晓华通过案外人崔晓波联系褚玉芬、沙金（褚玉芬女婿）为“毛毛小笨串”烧烤店室内墙面一、二层刮大白。佟晓华、赵红梅对“毛毛小笨串”店面进行装修，在室内新设置楼梯，该楼梯装修未完工，在二楼处只用二块板横在那，有缝隙。褚玉芬及沙金看过一、二层墙面后，要价1500元，崔晓波还价1300元，佟晓华、赵红梅自已提供材料，双方成交。第二天，褚玉芬、沙金及马天祥（褚玉芬的丈夫）自带刮大白工具对一楼进行了施工。第二天即2018年10月13日早8时，褚玉芬来到“毛毛小笨串”烧烤店二楼进行刮大白前期准备工作，在此过程中，在佟晓华、赵红梅新设置的楼梯口摔落至一楼，佟晓华联系120急救车，将褚玉芬送至木兰县人民医院，经CT检查，褚玉芬受损程度严重，转至哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗，诊断为胸椎骨折、脊髓损伤、双下肢完全性瘫痪、大小便障碍、肋骨骨折、肩胛骨骨折、头皮浅表损伤，褚玉芬住院9天，产生医疗费100,308.62元。褚玉芬于2018年10月22日转院至黑龙江省海员总医院利民分院进行康复治疗18天，产生医疗费8,828.99元。2019年12月15日，褚玉芬在木兰县中医院进行二次手术，住院6天，产生医疗费5,582.95元。事发当天在木兰县人民医院进行处置，产生医疗费1,834.10元（此款由佟晓华垫付）。2019年10月19日，佟晓华给付褚玉芬医药费5000元。褚玉芬住院期间均由其丈夫马天祥及其弟妹（无业）护理。褚玉芬因损害赔偿于2019年起诉，并申请进行了司法鉴定，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心司法鉴定意见为：1.褚玉芬肋骨骨折、肩胛骨骨折、头皮浅表损伤、冠状动脉供血不足伤病程度不构成伤残，胸椎骨折、脊髓损伤、双下肢完全性瘫痪大小便障碍损伤需继续治疗，待临床稳定内固定物取出后再行评定伤残；2.营养期限为4个月；3.护理期为12个月，其中住院期间2人护理，余1人护理（含二次手术）；4.误工期为12个月；5.择期行脊椎内固定物取出术，其费用匡算一万两千元或按实际合理发生计算。后褚玉芬撤诉。本次诉讼褚玉芬再次申请司法鉴定，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心司法鉴定意见为：1.被鉴定人褚玉芬伤情评定为一级伤残；2.护理依赖程度为完全护理依赖。两次鉴定费用为3960元。褚玉芬有被赡养人其父褚林发，现年80周岁；其母于凤兰，现年78周岁。褚玉芬共有兄弟姐妹6人。2019年黑龙江省全省分行业在岗职工工资：居民服务、修理和其他服务业为65,339元。2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入30,945元。2019年黑龙江省城镇居民人均消费性支出22,164.91元。一审法院认为，本案经过庭审，围绕诉辩双方所举证据及质证意见，本案主要争议焦点在于如何界定刮大白行为的法律关系属性，即褚玉芬为佟晓华、赵红梅刮大白行为到底属于雇佣法律关系还是属于承揽法律关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受成果并给付承揽人报酬的合同。承揽关系是指承揽合同双方当事人基于完成一定工作为内容产生的法律关系。雇佣关系中，雇主与雇员之间存在支配从属关系，雇员的劳动是从属性劳动，雇员对工作安排没有自主权，雇主可以随时干预雇员的工作。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人的劳动是一种独立劳动，承揽人对如何安排工作有自主权，定作人无权干预。在雇佣关系中，一般由雇主指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。而承揽关系中，定作人仅要求承揽人提供一定的劳动成果即可，至于具体工作时间、方式甚至选用什么样的工具等诸多细节，承揽人有权自行决定，这就决定了在发生事故损害时，亦由承揽人自行承担主要损失的归责原则。本案褚玉芬自带工具、独立工作，与佟晓华、赵红梅不存在控制、支配、从属关系，且双方约定任务完成合格后，一次性支付报酬。综上，褚玉芬、佟晓华、赵红梅之间形成的是承揽法律关系。关于褚玉芬在承揽活动中受伤所造成的经济损失，属于法律法规应当赔偿的范围、项目和标准的费用，法院予以支持。经计算后确认原告的经济损失及应赔偿数额如下：医疗费116,554.66元（木兰县人民医院医疗费1,834.10元；哈尔滨医科大学附属第二医院医疗费100,308.62元；黑龙江省海员总医院利民分院医疗费8,828.99元；木兰县中医院医疗费5,582.95元。佟晓华、赵红梅认为褚玉芬用药有治疗其他疾病的，但在规定的期限内，未申请用药与损害后果是否存在因果关系进行司法鉴定，对其主张不予支持）；误工费：65,339元（褚玉芬主张误工期一年，参照黑龙江省2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工工资）；护理费：149,653.16元｛65,339元÷365天×33天×2人＋65,339元÷365天×770天（2018.11.10--2020.12.30）×1人，褚玉芬住院33天，住院期间2人护理。出院及二次手术1人护理。褚玉芬的司法鉴定意见为一级伤残，需要完全护理依赖，因护理人员工资参照全省上一年度在岗职工工资标准，每年都会有涨幅，待实际发生时另行主张为宜。｝；伙食补助费：3300元（33天×100元／天）；营养费：6000元（50元／天×120天，司法鉴定意见营养期限为4个月）；伤残赔偿金618,900元（褚玉芬一级伤残，参照2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入30,945元×20年×100％）；被扶养人生活费36,941.67元（黑龙江省2019年城镇民居民人均消费性支出22,165元÷6人×5年×2个人，褚玉芬父、母亲，均已超过75周岁，褚玉芬共有兄弟姐妹6人）；鉴定费：3960元（有司法鉴定中心发票为证，佟晓华、赵红梅对此无异议）。以上各项费用合计1,000,648.49元。本起事故是一起本可以避免发生的承揽人在完成工作过程中造成自身损害的事故，只要各方当事人，加强安全保护意识，不会导致如此严重的损害后果。佟晓华、赵红梅在新建楼梯尚未完工，安全措施有隐患的情况下，要求褚玉芬进行刮大白工作，未尽到安全防护提醒义务，存在过错，综合考虑该过错与损害后果之间的原因力，确定其承担20％的民事赔偿责任比例。褚玉芬没有顾及年龄偏大，不宜从事登高作业因素，且自身安全意识极差，对工作环境未确保安全的情况下进行施工，其自身过错是显而易见的，对自身所受损害构成重大过失，应承担主要责任。佟晓华、赵红梅已给付褚玉芬医药费6,834.10元，应在佟晓华、赵红梅承担赔偿责任的数额内予以扣除。褚玉芬请求佟晓华、赵红梅给付精神抚慰金，考虑佟晓华、赵红梅在此次事故中过错程度，酌情认定精神抚慰金10,000元。判决：佟晓华、赵红梅赔偿褚玉芬医疗费、误工费、护理费（计算至2020年12月30日）、伤残赔偿金、伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失193,295.58元（1,000,648.49元×20％-1,834.10元-5000元）；二、佟晓华、赵红梅赔偿褚玉芬精神抚慰金10,000元；上述一、二项于判决生效之日起十日内履行；三、驳回褚玉芬的其他诉讼请求。如被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,798元由褚玉芬负担12,449元，由佟晓华、赵红梅负担4349元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，褚玉芬于一审判决送达后，在法定期限内向一审法院递交了上诉状，但未在法定期限内缴纳二审案件受理费。本院认为，结合褚玉芬从事的工作内容、酬金支付方式与期限、工作成果交付以及褚玉芬自备工作工具的情况来看，褚玉芬与佟晓华、赵红梅之间形成了承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。具体到本案中，佟晓华、赵红梅在事发的房屋内开设新的楼梯口，在褚玉芬从事承揽活动过程中，未对该楼梯口采取安全措施，导致褚玉芬从事承揽活动的场所存在安全隐患，应承担相应的赔偿责任。一审法院综合考虑褚玉芬自身存在未尽安全注意义务、在工作中存在重大过失的实际情况，酌定褚玉芬自担80%的责任，佟晓华、赵红梅承担20%赔偿责任，比例适当，本院不予调整。佟晓华、赵红梅与褚玉芬间建立承揽关系，佟晓华、赵红梅主张褚玉芬系受雇于案外人，应追加案外人为本案当事人并承担相应民事赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。佟晓华、赵红梅提出一审审理过程中，主审法官违反回避制度，但未举示证据对该事实予以证明，故不能认定一审审理过程中存在违反法定程序的情形。综上所述，佟晓华、赵红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4349元，由佟晓华、赵红梅负担。本判决为终审判决。审判长  马立娜审判员  辛吉雁审判员  吴浩松（）二〇二一年四月二十一日法官助理姜珊书记员肖惠丹