江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终689号上诉人（原审被告）：江苏蓝湾生物科技有限公司，住所地在江苏省句容市郭庄镇花茂东路东侧03幢。法定代表人：章祥庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周光罗，江苏钟山明镜（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京达蒙医疗器械有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区福园街131号3004、3005、3006室。法定代表人：孙楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈丹丹，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法源律师事务所律师。上诉人江苏蓝湾生物科技有限公司（以下简称蓝湾公司）因与被上诉人南京达蒙医疗器械有限公司（以下简称达蒙公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初8865号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝湾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回达蒙公司一审诉讼请求或发回重审；二审诉讼费由达蒙公司承担。事实及理由：一、原审认定2016年11月24日的《股东会议》不是双方委托代理销售合同的组成部分，属于认定事实错误。1.签订《股东会议》的章祥庆、王宁虽然都是蓝湾公司的股东，但章祥庆同时是蓝湾公司的法定代表人，王宁是达蒙公司的法定代表人和控股股东（现在仍是达蒙公司的控股股东），二人有权分别代表蓝湾公司、达蒙公司就双方委托代理销售合同关系达成补充或变更协议。2.章祥庆、王宁在参加蓝湾公司股东会期间，就双方当事人之间委托代理销售合同关系，以《股东会议》的顺便形式达成变更协议，是双方当事人之间真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。3.退一步讲，章祥庆、王宁在参加蓝湾公司股东会期间，就双方当事人之间委托代理销售合同关系，以《股东会议》的形式达成变更协议是无权代理，但是双方当事人不仅事后没有提出异议，双方当事人反而以《股东会议》约定条款履行委托代理销售关系，蓝湾公司不再要求达蒙公司按合同完成销售任务、支付保证金、预付款，达蒙公司按《股东会议》约定支付蓝湾公司运营期间的正常开支。所以，即便章祥庆、王宁无权代理，《股东会议》也是得到双方当事人的追认并实际履行。4.达蒙公司一审提供证据2中的《律师函》，已非常明确《股东会议》是双方之间委托代理销售合同关系组成部分，对此证据，一审判决直接回避，不作任何认定。该《律师函》是达蒙公司委托其代理人夏京胜律师，在本案诉讼形成前向蓝湾公司所发，代表的是蓝湾公司的意思。《律师函》陈述“贵司与达蒙公司所签合同明确写明：三类医疗器械申报（受理费），而贵司本次应当缴纳的是二类医疗器械产品审批费用，按合同约定不属于达蒙公司应当承担的义务”。在双方所签订的合同、补充协议（合同附件)条款中根本没有“三类医疗器械申报（受理费）”约定，该内容只出现在《股东会议》的第三条中，所以达蒙公司已明确《股东会议》是双方之间委托代理销售合同关系组成部分。二、一审认定双方何方违约事实不清、事实错误。一审认定双方互相发函的行为，应视双方作出不愿意继续履行合同的意思表示，双方签订的《合同》、《补充协议（合同附件）》解除。在此没有认定哪方违约、哪方享有解除权。一审认定在2019年8月2日达蒙公司负责人胡珀同意蓝湾公司延期发货的事实，后又认定蓝湾公司未按达蒙公司2019年8月2日《发货申请单》的要求送货，违反了双方合同约定，应当承担违约责任。前后认定明显矛盾，认定蓝湾公司违约显然错误。三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条法律冲突、错误。第九十三条规定的是合同约定解除，第九十四条规定的是合同法定解除，两条规定不同，本案是约定解除还是法定解除，原审判决认定不清。达蒙公司辩称，股东会决议并非合同的补充协议，其内容对于达蒙公司并无约束力，对于合同的变更，应是当事人之间意思表示一致的结果，而该股东会决议仅有蓝湾公司两个股东王宁和章祥庆的签字，并且在股东会决议的开头及落款均表明签字人员身份为到会股东，而股东会是公司的最高权力机构。该股东会决议仅能够体现蓝湾公司的意思表示，该股东会决议并没有达蒙公司的盖章确认，并且双方在2018年到2019年期间，每隔几个月均会对蓝湾公司欠付达蒙公司预付货款的金额进行结算，而在此期间蓝湾公司也并没有提到在本案中应要抵扣日常开销的情况。从《股东会议》与《合同》以及《补充协议》签订的时间来看，《股东会议》签订发生在《合同》与《补充协议》之间，在《补充协议》的内容中，也并不能够体现董事会会议的内容，因此《股东会议》并非合同的补充协议。关于合同解除，双方当事人均向对方表达了解除合同的意思表示，因此合同已解除。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。达蒙公司向一审法院起诉请求：1.判令达蒙公司、蓝公司签订的《合同》及《补充协议（合同附件）》解除；2.判令蓝湾公司向达蒙公司返还预付款3707005.68元；3.判令蓝湾公司向达蒙公司支付违约金600万元。一审法院认定事实，2016年4月12日，蓝湾公司（甲方）与达蒙公司（乙方）签订《合同》约定，自2016年1月1日起，达蒙公司作为蓝湾公司已报批和今后报批生产的所有产品全国唯一经销商；总经销期限自2016年1月1日至2026年12月26日止；价格认定，由甲乙双方共同协商确定，如甲乙未能达成一致的产品，甲方不得生产及销售；如乙方连续两年没有完成销售额的60%，甲方可以单方面取消合同；乙方每次要货计划必须以书面形式下达给甲方，一式二份甲方签字确认；甲方必须在乙方要货计划规定的时间内将产品全部交付给乙方，延迟一日按货款的1%赔偿乙方；在达蒙公司销售未满一年情况下，蓝湾公司中断本合同，须对乙方按当年销售额的10倍进行赔偿，赔偿额低于2000万元时，按2000万元进行赔偿；补充条款或协议与本合同具同等法律效力。该合同由达蒙公司、蓝湾公司签章，达蒙公司法定代表人王宁、蓝湾公司法定代表人章祥庆签字确认。2017年1月23日，蓝湾公司（甲方）与达蒙公司（乙方）签订《补充协议（合同附件）》约定，在经营期内，因甲方管理不善，违规违法，政府部门收回生产批件和生产许可证，停产整治；甲方无法正常提供代理产品给乙方，由此造成乙方经济损失，须对乙方按当年12个月总量销售额的10倍进行赔偿，赔偿额度低于5000万元时，按5000万元进行赔偿；在达蒙公司销售期间，蓝湾公司中断代理合同，须对乙方按当年12个月总量销售额的20倍进行赔偿，赔偿额低于2亿元时，按照2亿元进行赔偿；该协议属于原合同第九条补充协议。该补充协议由达蒙公司、蓝湾公司签章，达蒙公司法定代表人王宁、蓝湾公司法定代表人章祥庆签字确认。2019年8月2日，达蒙公司向蓝湾公司支付1000元，电子回执用途备注为预付货款。2019年8月2日达蒙公司向蓝湾公司发出《发货申请单》，载明产品名称、规格、数量、件数，并备注请厂家及时发货确保达蒙公司2019年8月5日能收到货，避免达蒙公司断货耽误业务，联系人胡珀。2019年8月2日，蓝湾公司员工李军（电话号码180××××1529）与达蒙公司员工胡珀（电话号码025-877××××9）进行通话，通话内容如下：李军“你好，情况是这样子的话，达蒙这边今天让我们发货，对吧？”，胡珀“是的”，李军“我们这边暂时发不了货”，胡珀“是什么问题呢？”，李军“我们这边还在无证状态，新证还没有换下来，原证已经交回”......胡珀“那还知道大概什么时候新证能换下来”，李军“顺利的话，这个月底”，胡珀“在这个月底，是吧”，李军“是的”，胡珀“好的，到下旬月底的时候，我再联系周婷，新证换好了，她那边应该知道的”，李军“是的”，胡珀“好的，行的，我知道了”......。达蒙公司、蓝湾公司对上述通话的真实性予以认可。2019年8月6日，达蒙公司向蓝湾公司发出《告知函》一份，载明：“我司于2019年8月2日向贵司发出“发货申请单”，该单载明贵司应当确保我司于2019年8月5日前收到货，避免我司因为断货产生业务损失。然而我司并未在2019年8月5日前收到货，贵司已经违反了合同的约定，且贵司先前亦曾所次违反合同约定。有鉴于此，我司特函告贵司，基于贵司的违约行为已经损害了双方的合作基础，且给我司带来了重大损失，我司向贵司提出终止合作，双方即行清算分配合作款项，并由贵司赔偿我司的损失”。2019年8月9日蓝湾公司员工李军（电话号码180××××1529）与达蒙公司员工孙楠（电话号码17702517426）进行通话，通话内容如下：......李军“你好，是这样子的，我已经请示过省局检查处蔡处长，让我们补一个质量承诺书，已经承诺过了，今天可以正常发货了”，孙楠“哦，现在发货我已经拒收了，我不要了，按照函件来操作吧”......。达蒙公司、蓝湾公司对上述通话的真实性予以认可。2019年8月12日，蓝湾公司向达蒙公司发出《商业告知函》一份，载明：“2016年，贵司与我司签订了《合同》，合同规定蓝湾公司所有正常费用，由达蒙公司支付。2019年7月工薪费用66022.45元，要求达蒙公司在8月13日之前全部履行完，如达蒙公司在8月13日未履行公司合同支付约定，蓝湾公司视同达蒙公司完全违约。蓝湾公司自2019年8月14日起收回达蒙公司所有产品全国经销代理权，由此所造成的一切损失与法律后果由达蒙公司全部承担”。合同履行期间，达蒙公司、蓝湾公司进行多次对账，并出具对账函数份，其中最后一次对账函出具的时间为2019年7月31日，双方确认：截止2019年7月31日，达蒙公司预付蓝湾公司货款金额3706005.68元。蓝湾公司提供2016年11月24日《股东会议》书面材料一份，载明：蓝湾公司授权达蒙公司为蓝湾公司所有产品的唯一的全国总经销商（即全国总代理），授权时间（无期限）；达蒙公司销售蓝湾公司产品期间，无销售任务指标，无保证金，无预付款；在达蒙公司销售蓝湾公司产品期间，达蒙公司应承担蓝湾公司正常开支，其开支内容为人员工资、员工午餐费用、正常（必须）接待费用、原料购进、办公费用、财务费用、设备维护（不包含维修及更换等）、水电费、网络费用、次氯酸的三类医疗器械申报（受理费）；维持以上费用资金来源由达蒙公司以预付款的方式汇入蓝湾公司账上；当蓝湾公司产生实际销售利润，并能维持正常运转，达蒙公司将不再承担以上开支费用及责任；原蓝湾公司与达蒙公司签订的代理销售合同内容中涉及的销售指标，未完成销售指标将被取消代理权条款无效，以新的股东会决议条款执行；以上决议是2016年12月1日上午股东会决议，并于2016年12月1日起执行，如之前的协议，合同与本股东会有冲突的，以本股东决议为准。该份《股东会议》由章祥庆、王宁签字确认。蓝湾公司提交2016年7月至2019年7月蓝湾公司会计账簿，用以证明蓝湾公司的实际开支金额。庭审中，蓝湾公司确认，共收到达蒙公司支付的款项合计5175810元，其中1468804.32元是货款，剩余费用3707005.68元是由达蒙公司支付蓝湾公司的日常开支费用。另查明，蓝湾公司法定代表人为章祥庆，股东为章祥庆、王宁；达蒙公司法定代表人为孙楠（2017年9月22日，法定代表人由王宁变更为孙楠），股东为王宁、孙楠。以上事实由《合同》、《补充协议（合同附件）》、《股东会议》、对账函、《告知函》、通话记录、《商业告知函》及当事人陈述等证据予以佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，达蒙公司、蓝湾公司达成的《合同》、《补充协议（合同附件）》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于2016年11月24日的《股东会议》能否视为《合同》及《补充协议（合同附件）》的组成部分。1.从《股东会议》的形式来看，该份材料名称为“股东会议”，并注明参会股东为章祥庆、王宁，根据蓝湾公司的工商登记信息显示，作出该份《股东会议》的主体应为蓝湾公司。2.从《股东会议》的内容来看，作为蓝湾公司股东的章祥庆、王宁以“股东会议”的形式作出“维持蓝湾公司正常开支的资金来源由达蒙公司以预付款方式汇入蓝湾公司账上”的内容，其中涉及处分达蒙公司预付款的事由，该事由应由达蒙公司决定，而非蓝湾公司，达蒙公司的股东为王宁、孙楠；同时，从2019年7月31日的对账函中亦可以看出达蒙公司、蓝湾公司已“确认达蒙公司预付蓝湾公司货款的金额为3706005.68元”。3.从《股东会议》与《合同》、《补充协议（合同附件）》的衔接来看，《合同》、《补充协议（合同附件）》的签订时间分别为2016年4月12日、2017年1月23日，《股东会议》的签订时间为2016年11月24日，《股东会议》签订发生于《合同》与《补充协议（合同附件）》之间。但是，从时间在后的《补充协议（合同附件）》内容来看，并未提及预付款用于支付蓝湾公司日常开支之事，而在协议最后一条描述为“该协议属于原合同第九条补充协议”。综上，《股东会议》不应视为《合同》、《补充协议（合同附件）》的组成。关于《合同》、《补充协议（合同附件）》的解除。2019年8月6日，达蒙公司向蓝湾公司发出《告知函》，以蓝湾公司长期未能及时交付货物为由，要求解除《合同》；2019年8月12日，蓝湾公司向达蒙公司发出《商业告知函》，表示要求达蒙公司按约支付蓝湾公司的日常开支，否则即视为达蒙公司违约并收回达蒙公司全国经销代理权。达蒙公司、蓝湾公司的上述行为，应视双方作出不愿意继续履行合同的意思表示，未达成按照告知函的要求继续履行合同的一致意见，合同亦无法继续履行，故而双方签订的《合同》、《补充协议（合同附件）》于2019年8月12日解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案《合同》、《补充协议（合同附件）》解除后，剩余3707005.68元应由蓝湾公司退还达蒙公司。关于达蒙公司主张的违约金，根据《合同》约定，蓝湾公司在达蒙公司要货计划规定的时间内将产品全部交付给达蒙公司，而蓝湾公司并未按照达蒙公司2019年8月2日《发货申请单》的要求送货，该行为违反了双方合同约定，蓝湾公司应当承担相应的违约责任，达蒙公司的证据不足以证明其所造成的损失及可得利益，故一审法院酌定蓝湾公司自2019年8月12日起按照年利率6%向达蒙公司支付违约金，达蒙公司主张超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、解除南京达蒙医疗器械有限公司与江苏蓝湾生物科技有限公司于2016年4月12日签订的《合同》及2017年1月23日签订的《补充协议（合同附件）》；二、江苏蓝湾生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向南京达蒙医疗器械有限公司退还预付款3707005.68元；三、江苏蓝湾生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向南京达蒙医疗器械有限公司支付违约金（以3707005.68元为基数，自2019年8月12日至实际清偿之日止，按照年利率6%计算）四、驳回南京达蒙医疗器械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79749元、保全费5000元，合计84749元，由达蒙公司负担52384元，蓝湾公司负担32365元。一审法院认定的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：《合同》及《补充协议（合同附件）》解除后，蓝湾公司应否退还达蒙公司主张的预付款3707005.68元；如蓝湾公司应退还，蓝湾公司应否承担违约金。本院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事案件，适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，达蒙公司、蓝湾公司达成的《合同》《补充协议（合同附件）》已于2019年8月12日解除，达蒙公司预付货款3707005.68元，蓝湾公司未供应货物，应将预付款退还给达蒙公司。达蒙公司主张预付款不再退还给达蒙公司，依据为蓝湾公司2016年11月24日《股东会议》，该会议决议有“在达蒙公司销售蓝湾公司产品期间，达蒙公司应承担蓝湾公司正常开支”的内容，蓝湾公司正常开支需要达蒙公司承担，该会议应成为《合同》《补充协议（合同附件）》的一个组成部分，对此，本院认为，蓝湾公司股东会议为其内部决议，并不必然约束达蒙公司，除非该决议内容已转化为蓝湾公司、达蒙公司的合意，或达蒙公司向蓝湾公司出具承诺函之类的书面文件，但蓝湾公司并未提供存在双方合意或承诺函的证据，且在双方对账过程中，蓝湾公司从未向达蒙公司主张成本冲抵问题，故其上述主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确，应予以维持。关于违约金问题，双方《合同》约定蓝湾公司必须在达蒙公司要货计划规定的时间内将产品全部交付给达蒙公司，但在合同履行过程中，2019年8月2日达蒙公司向蓝湾公司发出发货申请单，但蓝湾公司并未提供货物，存在违约行为，一审判决蓝湾公司承担违约责任并无不当。蓝湾公司主张达蒙公司违约，但就此未提供证据证明，亦与客观事实不符，本院不予支持。综上所述，蓝湾公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79749元，由蓝湾公司负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  刘阿珍审判员  王 存二0二一年四月二日法官助理杨源书记员胡戎