山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1656号 上诉人（原审被告）：青岛清润新风节能技术有限公司，住所地青岛市李沧区，统一社会信用代码：91xx1P。 法定代表人：于延友，总经理。 委托诉讼代理人：李志平，山东永立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：于延友，男，汉族，1966年12月1日出生，住山东省莱州市。 被上诉人（原审原告）：青岛驻颜工贸有限公司，住所地青岛市即墨区，统一社会信用代码：913xx39。 法定代表人：于桂玲，总经理。 委托诉讼代理人：孙公先，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵林超，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 原审第三人：徐芝杭，男，汉族，1981年2月10日出生，住山东省莱西市。 上诉人青岛清润新风节能技术有限公司（以下简称清润公司）、上诉人于延友因与被上诉人青岛驻颜工贸有限公司（以下简称驻颜公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初6967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 清润公司和于延友共同上诉请求：依法撤销原判并改判本案双方继续履行合同。事实与理由：一审判决事实认定错误。一审判决认为涉案《购销合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应依约诚信履行合同义务，对此清润公司和于延友无异议。但就涉案合同履行过程中的部分事实认定及于延友与清润公司是否存在资产混同，一审法院的认定是错误的，具体理由如下：一、原审法院对清润公司是否履行交货义务认定错误。一审时，清润公司提交的一系列证据充分证明涉案《购销合同》是在徐芝杭、王某1、郭士波等三人与清润公司法定代表人于延友经电话、微信、面谈互相沟通后，通过微信签订的，对这一事实一审法院已作出认定。在涉案合同约定的交货日期，王某1通过微信告知于延友交货地点、收货人等信息。在清润公司发货以后，也是于延友通过微信告知王某1货拉拉送货司机联系方式。在货物运输途中，王某1又通过微信告知于延友口罩检测报告细菌过滤率平均值在47%，但是否退货要等徐芝杭的通知。于延友对这一检测结果不予认可，并通过微信发送了货物合格的检测报告。之后于延友与王某1和徐芝杭通过微信和电话进行了多次沟通，最终在与徐芝杭通过电话后将在途运输车辆召回。根据涉案《购销合同》第4条第2项验收依据约定：“需方在收到产品（或自提）时，以需方认可的供方出厂检验报告及产品合格证、本条第（1）点的约定为依据进行验收；”而驻颜公司在未收货验收的情况下通过中间人王某1、徐芝杭告知其将拒绝收货并要求将货物退回，属驻颜公司违约，从而造成涉案口罩至今积压在清润公司的仓库。一审中，清润公司提交的证据已形成一个完整的证据链，能充分证明清润公司已按合同要求履行了交货义务，在徐芝杭通知于延友驻颜公司以质量不合格拒收的情况下，将货物召回属驻颜公司违约。一审中，徐芝杭提交书面答辩中所谓清润公司违约是基于驻颜公司在未收到货物的情况下，称口罩质量不合格（违反合同第4条关于验收的约定）而错误认为清润公司违约。实际上驻颜公司拒收的真正原因是当时口罩市场供求关系发生变化，价格降幅巨大，如果收货将给其产生经济损失。二、原审法院对徐芝杭通知效力的认定错误。本案中，虽然涉案合同第7条约定“本合同中载明的双方联系方式及地址合法有效，双方间文件传递、联络均应以前述信息为准”，但本案双方在实际履行过程中从未使用过涉案合同约定的联系方式，所有合同履行事宜都是通过中间人徐芝杭、王某1、郭士波等人通知、传达，故此条约定已被实际履行行为变更。在一审法院认定中间人身份的情况下，以清润公司未提交驻颜公司委托中间人的相关委托手续的理由，对中间人明确表示驻颜公司拒绝收货的事实及效力不予认可是错误的，从而对本案中清润公司是否违约作出了错误认定并作出错误判决。三、原审法院对于延友与清润公司是否存在资产混同认定错误。一审中，驻颜公司申请原审法院调取了清润公司的银行流水，显示清润公司有部分款项以还借款的名义转给了于延友。清润公司在此之前从事新产品研发从于延友处借用了大笔资金，清润公司向其个人返还借款完全正当合理。一审法院未履行独立判断认定采信证据的义务，仅以驻颜公司对清润公司的质证意见不予认可的理由，对这部分证据作出错误认定，从而作出于延友承担连带偿付责任的错误判决。综上，一审法院在驻颜公司违反涉案合同关于验收的约定，在未收到货物时，以质量不合格的理由拒绝收货，造成涉案合同未完全履行的情况下，错误认定本案事实，从而作出错误判决。 驻颜公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确；清润公司和于延友的上诉理由不成立。首先，清润公司未按合同约定供货，驻颜公司从未向清润公司和于延友以任何方式表示退货或终止涉案合同履行。清润公司在其一审答辩状中确认其将在途运输货物召回，其既未提供任何有效证据证明其已将口罩货物运送，也未提供有效证据证明其将在途口罩召回，更未提供任何有效证据证明是因驻颜公司的退货而停止供货。驻颜公司自涉案合同签订后一直未见到货物，清润公司称是因驻颜公司主动退货无任何事实根据，驻颜公司根本未收到货何谈退货。其次，王某1和徐芝杭等属清润公司的代理人或介绍人，因清润公司于2020年4月28日向王某1支付了25,000元的好处费，证明王某1等人是代表清润公司一方，且在2020年4月29日因未及时提供货物又将好处费要回来，也同时证明清润公司未按照合同约定供货的事实；驻颜公司从未委托或指派任何人包括王某1和徐芝杭等向清润公司通知停止供货，清润公司是以此为借口逃避违约责任。且一审中徐芝杭提供了书面意见证明清润公司违约的事实。第三，驻颜公司于2020年4月27日晚上将货款275,000元转入清润公司账户，随后清润公司于2020年4月28日、2020年4月29日、2020年4月30日将上述款项全部转入其股东于延友个人账户，清润公司账户仅留存几百元，充分证明清润公司账户与其股东于延友财产混同，导致清润公司无力正常经营和偿还债务，且同时证明清润公司根本未进行涉案口罩生产和履行涉案买卖合同。清润公司以其给股东个人转账是偿还个人借款的理由不成立，无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 驻颜公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除驻颜公司与清润公司签订的《购销合同》；2、判令清润公司退还驻颜公司货款275,000元、赔偿违约金27,500元，合计302,500元；3、判令于延友对第2项诉求承担连带责任；4、本案诉讼费由清润公司和于延友承担。事实与理由：驻颜公司与清润公司于2020年4月27日签订《购销合同》，约定驻颜公司购买清润公司kn95口罩5万个，驻颜公司依约支付全部货款275,000元，但清润公司至今未交付约定口罩，造成驻颜公司巨大损失。于延友系清润公司持股99%的大股东，其与清润公司存在财产混同，清润公司资金被其个人挪用，造成清润公司无力偿还债务，其应依法对清润公司的债务承担连带责任。 清润公司在一审中答辩称：2020年4月27日，清润公司与驻颜公司签订的《购销合同》是在徐芝杭、王某1、郭士波等人与清润公司法定代表人于延友通过电话、微信、面谈方式沟通签订的。签约当日，驻颜公司支付了相应货款。清润公司按照约定于2020年4月29日进行了发货，但驻颜公司在未收货验收的情况下，通过中间人徐芝杭、王某1告知其拒绝收货并要求退货，属驻颜公司违约，造成涉案口罩至今积压在清润公司仓库，要求驻颜公司立刻取走货物，驳回驻颜公司的诉求。 于延友在一审中答辩称：涉案合同的签订和履行是公司行为，清润公司是有限公司，其另外一个股东是于红梅，于延友个人在本案中不应承担责任。 第三人徐芝杭在一审中书面述称：徐芝杭于2020年4月25日认识了驻颜公司经理王国业，听说王国业收购口罩，恰好其知道朋友郭士波有货源（通过王某1认识），经联系郭士波，同意与买方面谈。2020年4月25日，徐芝杭带领王国业到清润公司与于延友、郭士波商谈，谈妥后第三天驻颜公司与清润公司签订了合同。王国业支付了货款，于延友、郭士波准备发货。因给于延友、郭士波介绍客户，于延友付给王某1提成款25,000元。后因于延友违约交易未能成功，于延友说要给王国业退款，经于延友要求，王某1将提成款25,000元全部退给了于延友。 原审查明，经中间人徐芝杭、郭士波等人介绍沟通，2020年4月27日，驻颜公司（需方）与清润公司（供方）签订《购销合同》，主要约定：驻颜公司购买清润公司kn95口罩5万个，每个单价5.5元，共计货款275,000元，交货日期为2020年4月29日，供方延迟交货逾期3天的，需方有权单方解除合同，且供方须按需方逾期交货部分金额的10%向需方支付违约金；合同第7条联络、通信条款约定，本合同载明的双方联系方式及地址合法有效，双方间文件传递、联络均应以前述信息为准，但一方或双方对前述信息另行发出书面变更通知的除外。需方签约代表王国业签字，加盖驻颜公司合同专用章，载明需方地址及联系电话，供方由签约代表于延友签字、加盖清润公司印章，载明供方地址及联系电话。签约当天，驻颜公司向清润公司账户付款275,000元。2020年4月28日，于延友就涉案业务向王某1转账提成款25,000元。在约定的交货日期2020年4月29日，在约定的交货地点河南省平顶山市郏县圣光医用品有限公司，驻颜公司因未收到清润公司的货物，遂联系中间人郭士波要求退回货款。2020年6月27日，郭士波电话答复驻颜公司经理王国业向于延友要款，称和谁签订合同就跟谁要。 清润公司于2012年11月29日成立，注册资本500万元，股东2人，分别是于延友，认缴出资495万元，占股权99%，股东于红梅认缴出资5万元，占股权1%，认缴出资日期均为2035年3月2日。2020年4月27日，清润公司账户收到驻颜公司转入的27.5万元，显示余额为276,148.27元，之后由清润公司账户以“还款”名义转入于延友个人账户，分别是2020年4月28日转款10万元、2020年4月29日转款10万元、2020年4月30日转款58,000元，共计转入于延友个人账户258,000元，当日清润公司账户余额891.58元。截至2020年7月7日，清润公司账户余额为412.08元。驻颜公司主张清润公司与于延友之间存在资产混同，于延友转移清润公司资产，造成清润公司无力偿还债务，依法应承担连带责任。清润公司则辩称其是对于延友还款，但对此清润公司和于延友未提交证据进一步证实。 原审法院认为，驻颜公司与清润公司签订的《购销合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应依约诚信履行合同义务。驻颜公司与清润公司对签约当天清润公司已收取驻颜公司付款275,000元均无异议，本案争议焦点为：1、清润公司是否依约履行了交货义务，涉案合同应否解除；2、于延友与清润公司是否存在资产混同，于延友应否对清润公司债务承担连带责任。对焦点1，清润公司称其于2020年4月29日依约履行了交货义务，并称是驻颜公司通过中间人告知退货的，且提交了其与中间人之间的微信、电话等证据予以佐证。但驻颜公司对此均不予认可，清润公司也未提交驻颜公司委托中间人的相关委托手续，而根据涉案合同第7条联络、通信条款约定“本合同载明的双方联系方式及地址合法有效，双方间文件传递、联络均应以前述信息为准”，明确约定了双方联络沟通的联系方式，清润公司无证据证实其与驻颜公司就交货、退货等事宜进行了沟通与确认，另外清润公司所称的中间人徐芝杭认可是清润公司违约致使涉案交易未能成功，另一中间人郭士波也电话答复驻颜公司向清润公司要货款，称和谁签订合同就跟谁要。因此，清润公司称其依约履行了交货义务，证据不足，原审法院不予采信。根据涉案合同关于“供方延迟交货逾期3天的，需方有权单方解除合同”的约定，因清润公司构成根本违约，驻颜公司要求解除涉案《购销合同》，符合法律及合同约定，原审法院予以支持。清润公司应返还驻颜公司货款275,000元。关于涉案合同约定的10%违约金，因数额过高，驻颜公司也未提交证据证实其相应的实际损失，原审法院酌定按同期银行贷款利率计算因清润公司违约给驻颜公司造成的利息损失。对焦点2，根据清润公司账户流水信息，于延友作为清润公司控股股东，在收到驻颜公司货款后，连续3天以还款名义从清润公司账户转到其个人账户258,000元，致使清润公司账户余额截至2020年7月7日为412.08元，对此清润公司未提交正当合理的证据予以证实，驻颜公司主张于延友转移清润公司资产，其作为股东与清润公司资产存在混同，致使清润公司降低对外偿还债务的能力，具有高度可能性，原审法院予以采信。于延友作为控股股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害了清润公司债权人利益，应对清润公司债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、解除青岛驻颜工贸有限公司与青岛清润新风节能技术有限公司签订的涉案《购销合同》。二、青岛清润新风节能技术有限公司于判决生效之日起十日之内返还青岛驻颜工贸有限公司货款275,000元并负担青岛驻颜工贸有限公司利息损失（以275,000元为基数，自2020年4月28日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、于延友对上述第二项承担连带偿付责任。四、驳回青岛驻颜工贸有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,838元，保全费2,120元，合计7,958元，由青岛驻颜工贸有限公司承担723元，由青岛清润新风节能技术有限公司和于延友承担7,235元。 清润公司和于延友在二审中申请证人王某1、王某2、祁某出庭作证。王某1称其是居间人，牵线本案双方签订合同，然后其在清润公司看着生产、装车、发货，并称后来徐芝杭讲货不合格要退货，其就退出未再参与。王某1还称系于延友找货拉拉司机送货，并称在送货当天徐芝杭当面告诉其样品检验不合格，且称在等候结果时其回家处理自己的事情，又称过了一两天徐芝杭告诉其货已退，让其将所收居间费退给于延友，其便通过微信转账将其收取的居间费退回给于延友。王某2称是孙景平委托其到清润公司拉运涉案口罩，并称也是孙景平打电话通知其将涉案口罩拉回青岛。祁某称其是通过货拉拉平台接单，并称发货方的电话号码是虚拟号，其看不到发货方信息，且称其未曾与接货人联系而是与前车司机联系，但称系发货方通知其将货拉回青岛说是因质量问题。 驻颜公司对上述证人证言质证称：对王某1所作证言不认可，王某1是清润公司的业务代表或居间人，其收取了清润公司的好处费，与清润公司和于延友存在利害关系，其证言不应予采信。且王某1的证言与两名司机证人的证言相互矛盾，王某1称前后两辆送货车之间的送货时间相差1个小时，而两个司机陈述，两车送货时间相差五个多小时，证明他们之间存在说谎，与事实不符。而两名司机均证明是发货方直接通知其将货拉回，并非是驻颜公司发出退货指示，因此，这三位证人的证言均不能证明驻颜公司退货的事实，也不能证明涉案货物实际已运到交货地点。在清润公司的一审答辩状中，清润公司确认其将在途运输车辆召回，证明清润公司的运货车辆根本未到指定收货地点，清润公司未履行交货义务。 驻颜公司在二审中向本院提交其所称徐芝杭与于延友的通话录音一段和徐芝杭与王某1的通话录音三段，欲证明于延友自知涉案口罩质量不合格并曾同意向驻颜公司退款，且证明于延友收买王某1作伪证、承诺王某1为其出庭作证赢官司便再给王某12.5万元。 清润公司和于延友质证称：对上述通话录音的真实性均不予认可，且上述通话录音均不完整，不能作为证据使用。 基于上述证据的示证内容和各方的质证意见，本院对上述证据分别认证如下：首先，对于证人王某1、王某2、祁某所作证言，本院将结合查明的事实在本判决书裁判理由部分作出具体分析评判。其次，因清润公司和于延友对驻颜公司所提交上述通话录音的真实性不予认可，而驻颜公司并未出示其所提交通话录音的原始载体，本院不能初步确认上述录音证据的完整性和合法性，故本院对驻颜公司所提交上述通话录音在本案中不予采信。 本院经审理查明，本案双方于2020年4月27日所签涉案购销合同记载的需方即驻颜公司联系电话为133××××1616，供方即清润公司的联系电话为135××××7273，需方签约代表处由王国业签字，供方代表处由于延友签字。 清润公司在一审中所提交于延友与王某1的微信聊天记录显示：于延友在2020年4月29日19:52通过微信向王某1表示让王某1将之前收取的2.5万元退还，然后其将把钱打回。王某1于2020年4月30日中午12:15通过微信向于延友转账2.5万元，并提醒于延友“对公那个您待退回去”，于延友答应回复“好嘞好嘞”。于延友随后让王某1帮着卖涉案口罩，王某1于2020年4月30日中午12:55询问于延友“什么价出？”，于延友回复道“4万多少卖了行了”。王某1随后询问于延友是否已退钱，于延友称其帐上没钱，让王某1赶紧帮着卖，卖了后其就退钱。 经本院询问孙景平，孙景平称其是自由职业者，并称于延友在2020年2月和3月曾因生产口罩缺人手找其帮忙盯生产，且称涉案口罩的发货由其经手和找货拉拉司机送货，但称司机告知其将货运到目的地后其未曾与司机联系过，还称其是在涉案口罩被拉回后一个月的2020年4月中下旬离开清润公司。 还查明，清润公司的股东于延友与于红梅是父女关系。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、驻颜公司是否曾通知清润公司退货。二、于延友在本案中应否承担偿债责任。 关于争议焦点一，本院认为，首先，清润公司和于延友虽上诉主张驻颜公司曾通过中间人王某1、徐芝杭告知清润公司和于延友退货，但徐芝杭和驻颜公司均否认其曾通知清润公司和于延友退货，而王某1也仅作证称其系听闻徐芝杭讲要退货，且清润公司和于延友在一审中提交的于延友与徐芝杭的通话记录亦仅可证明于延友与徐芝杭在2020年4月29日曾有过电话沟通，并不能有效证明徐芝杭与于延友的通话内容是要求清润公司退货，故清润公司和于延友既未举证证明驻颜公司曾告知王某1、徐芝杭让其二人转告清润公司和于延友退货，也未提交充分有效的证据证明王某1、徐芝杭确曾告知清润公司和于延友退货，则清润公司和于延友应就其上述事实主张承担举证不能的法律后果。其次，因王某1并未随运送涉案口罩的车辆同行，故其并不能证明清润公司和于延友所称运送涉案口罩的车辆是否确曾到达收货地。而司机王某2称是孙景平打电话通知其将涉案口罩拉回青岛，但孙景平却称司机告知其将货运到目的地后其未曾与司机联系过，鉴于王某2与孙景平的陈述相互矛盾，此导致王某2的证言效力不足。又因祁某称其未曾与接货人联系而是与前车司机联系，则其所作已将货运至目的地的陈词有赖于王某2的证言效力，况且祁某还称系发货方通知其将货拉回青岛说是因质量问题，此进一步使得涉案口罩究竟是已被运至目的地还是被中途召回处于未明状态。更何况王某1、王某2、祁某所作证言均不能有效证明系驻颜公司直接或间接通知清润公司和于延友退货。因此，即使清润公司所委派司机确曾将涉案口罩运至目的地，清润公司和于延友仍须就其指示运货司机将涉案口罩拉回系源于驻颜公司通知其退货的事实主张承担举证不能的法律后果。再次，退一步讲，即使徐芝杭确曾于2020年4月29日告知清润公司和于延友退货，但因徐芝杭并非驻颜公司的代理人，且清润公司和于延友上诉亦称徐芝杭为中间人，徐芝杭的行为后果也不应由驻颜公司承担。尤其是在清润公司与驻颜公司所签涉案《购销合同》已明确约定“本合同载明的双方联系方式及地址合法有效，双方间文件传递、联络均应以前述信息为准，但一方或双方对前述信息另行发出书面变更通知的除外”如此清晰内容的情况下，清润公司却在既未收到驻颜公司变更联络通信方式的书面通知，也未拨打涉案《购销合同》清楚记载的驻颜公司联系电话予以确认核实，甚至未与驻颜公司直接进行交涉协商的情况下，便迳行将涉案口罩拉回，此既与合同约定不符，也明显不合常理。最后，虽然清润公司和于延友辩称本案缔约双方约定的联络通信条款已被实际履行行为变更，但本院认为，认定履行行为对合同条款内容作出实质性变更，不仅须缔约双方均付诸实际行动且互相接受并已产生行为后果，还须缔约双方对其合意变更行为产生的后果无异议从而对其双方之后的履约行为产生约束力。涉案《购销合同》系于2020年4月27日签订，而缔约双方的纠纷系于2020年4月29日发生，则在涉案《购销合同》签订之前，清润公司与驻颜公司通过中间人沟通并不受合同约束；在涉案《购销合同》签订之后，缔约双方均已受合同约束，清润公司与驻颜公司若仍通过中间人传递一般交易信息，只可视为其双方是对之前联络习惯的短暂沿袭；但涉及退货这一足可导致解约的意思表示时，清润公司和于延友不仅未举证证明其和驻颜公司之前的何种履约行为曾通过中间人联络已产生结果并获缔约双方接受，却无视涉案《购销合同》所作明确书面约定，以缔约双方约定的联络通信条款已被实际履行行为变更作辩解，依据不足且理由亦十分牵强，故本院对其此项抗辩主张不予采纳。原审法院判决解除涉案《购销合同》并判令清润公司向驻颜公司全额返还275,000元且计付利息，并无不当，本院依法予以支持。 关于争议焦点二，本院认为，清润公司和于延友虽主张清润公司向于延友个人账户转付的多笔款项均是偿还于延友之前向清润公司的出借款，但清润公司和于延友并未举证证明于延友之前曾向清润公司出借过资金；而于延友持有清润公司99%的股份，其是清润公司的实际控制人，清润公司向其个人账户转款体现其个人意志，故清润公司银行交易流水备注的“还款”不足为凭。在清润公司和于延友未能提交切实充分的证据足可证明其两方之间确存在借贷合同关系的情况下，原审法院认定于延友转移清润公司资产，致使清润公司偿债能力明显降低，并认定于延友滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害清润公司债权人利益，从而应对清润公司债务承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。 综上所述，两上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,100元，由上诉人青岛清润新风节能技术有限公司和上诉人于延友负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二一年四月十九日 法官助理许峰 书记员彭晓凤