湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂01民终2813号上诉人（原审原告）：夏大华，男，1968年8月24日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。被上诉人（原审被告）：张兵，男，1971年9月29日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。上诉人夏大华因与被上诉人张兵合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院(2020)鄂0116民初6591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏大华上诉请求：撤销一审判决，重审此案。事实与理由：一、一审法院以支出为夏大华同意为理由，不支持夏大华的利益双方分配和亏损双方承担的主张，显然不合理。在合伙期间的外欠款项，夏大华是出于生意诚信原则，这个外欠款必须是要支付给别人的，夏大华同意支付，并不代表夏大华同意一人来承担这个亏损。夏大华认为合伙期间外欠款支付清楚后，再来分配利润和承担亏损，这个是合情合理，不能因为自己没赚到钱作为理由而不支付应该付给别人的钱。二、夏大华提供的涉案主要的证明材料未被一审法院采纳，一审法院只采纳了少部份证据材料，就说没有事实和法律依据。三、本案在此之前进行了二次案件的审理，一审、二审夏大华都是以公司名义起诉张兵，初审（2020）鄂0116民初2357号民事判决书上载明事实依据非常明确。二审（2020)鄂01民终9473号民事判决书也很明确，合伙和亏损的事实存在，张兵请律师钻空子，硬说不能用公司名义起诉，说起诉主体不适格，不能以公司名义起诉，要以个人名义起诉。现在夏大华用个人名义起诉却变成了没有事实和法律依据，同一个案件出三个不同的判决版本，夏大华无法理解。被上诉人张兵辩称，2019年10月6日夏大华、张兵才正式签定合同，在那之前都是口头协议。后来夏大华以公司名义起诉到法院以后，张兵没表述清楚，原来的判决是误判。张兵认为，夏大华上诉请求不成立，请求驳回上诉请求。上诉人夏大华向一审法院起诉请求：1.判令张兵向夏大华支付龙阳时代140000元的装修工程的所得利润15033.5元；2.判令张兵向夏大华承担庭瑞优米的8家装修工程亏损的54522元；3.判令张兵退还夏大华借支给其用于个人家庭开支的费用42739元；4.张兵外面的所有欠款与夏大华无关；5.本案的诉讼费用和律师费用由张兵承担。一审法院认定事实：2019年10月6日，夏大华与张兵签订《合伙协议书》一份，约定一、利益分配及风险承担，1.乙方参与负责的项目，除去所有开支后利润按5:5比例分配；2.双方共同平均承担各种可能发生的风险；二、利润分配时间，在合作期间，账目明确显示出来的情况下，拿出利润的50%进行分配；合作到期后留2%维修基金，多余款项全部分配完；三、甲方负责前期宣传工作，平台建设营运；提供武汉七彩虹装饰工程有限公司的相关执照资质的义务；负责承担策划、广告制作宣传的各项开支费用，不作为共同开支；四、乙方参与了的项目有分配利润的权利，负责现场管理工作，安排好各项工作的义务。双方还就违约责任及诉讼解决方式进行了约定。夏大华与张兵在甲方、乙方处签名并捺印。2020年1月21日，张兵向夏大华出具《庭瑞优米装修工程合同款及收款记录》一份，即合同金额为504868元，增减款为55300元，总收款499900元，未收款为60268元，利润为53000元。同日，经夏大华与张兵共同对账，双方确认《庭瑞优米8户装修总支出》，认可夏大华的总开支为627361元。2020年6月3日，张兵《出具》证明一份，载明“庭瑞优米4栋303室、1137室两家油漆师傅人工费4400元，望曾经理结算。”庭审中夏大华与张兵均认可如下事实：1.经营期间夏大华以武汉七彩虹装饰工程有限公司的资质出资的形式，张兵以负责现场管理的形式合伙，利润按照五五分成；2.经营期间收取的工程款全部进入夏大华个人账户，合伙期间的开支通过张兵的报请向夏大华申请支付，所有开支均经过夏大华与张兵双方同意；3.龙阳时代的装修项目发生在夏大华与张兵签订《合伙协议书》之前；另查明，案外人武汉七彩虹装饰工程有限公司于2020年6月4日向一审法院提起诉讼，要求张兵根据合伙协议约定分配利润及损失约87961元，一审法院于2020年7月22日出具（2020）鄂0116民初2357号民事判决书，查明2019年8月夏大华与张兵合作承接了庭瑞优米8户的装修工程。2020年1月21日张兵确认收款499900元后，七彩虹公司再次累计收款40000元，庭瑞优米项目8户装修工程总收入为539400元，遂判令张兵向武汉七彩虹装饰工程有限公司支付43980.5元（87961元×50%）并驳回了其他诉讼请求。张兵不服，向武汉市中级人民法院提起上诉，武汉市中级人民法院于2020年10月20日出具（2020）鄂01民终9473号民事判决书，即《合伙协议书》的主体为夏大华与张兵，七彩虹公司与该案无利害关系遂撤销原判，裁定驳回了七彩虹公司的起诉。夏大华遂于2020年11月2日以个人名义再次向一审法院起诉。一审法院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。夏大华与张兵之间达成书面合伙协议，双方共同经营装修项目，其内容没有违反相关法律规定，该合同合法有效。根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规定，夏大华主张其合伙期间有共同经营项目3个，即龙阳时代项目、庭瑞优米项目和泰富城项目，但未提供证据证明龙阳时代项目和泰富城项目发生在双方合伙期间，且张兵对此亦不认可，因此对上述两项工程项目，一审法院依法不予认定。对于庭瑞优米项目，虽然与业主签订装修合同的时间发生在2019年10月之前，但根据（2020）鄂0116民初2357号民事判决书查明的事实，张兵认可庭瑞优米项目为其与夏大华合伙期间的项目，根据民事诉讼禁止反言的证据规则，对张兵在本案中陈述庭瑞优米项目不是合伙期间经营项目的答辩理由，一审法院依法不予采信。2020年1月21日，张兵与夏大华核算后出具了《庭瑞优米8户装修总支出》，认可夏大华的总开支为627361元。庭审中夏大华陈述合伙期间的所有款项进入其个人账户，所有开支均由张兵向其报请后由夏大华支付，即对于合伙期间的支出均经过夏大华的同意，合伙合同是合伙双方共享收益，共担风险，现夏大华主张庭瑞优米项目有亏损54522元及张兵借支42739元，上述款项应由张兵向其返还的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，判决：驳回夏大华的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1273元，由夏大华负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，夏大华与张兵对双方之间的合伙协议关系均无争议，故本案争议焦点是合伙期间应如何清算的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，夏大华与张兵于2019年10月6日签订《合伙协议书》，夏大华未能提交证据证明龙阳时代装修项目发生在双方合伙期间，故对其关于龙阳时代项目的主张，本院不予支持。关于庭瑞优米项目，张兵在另案中明确认可为其与夏大华合伙期间的项目，故本院依法审查庭瑞优米项目中合伙经营体的收入及支出情况。二审中，双方对《庭瑞优米装修工程合同款及收款记录》和《庭瑞优米8户装修总支出》的真实性和载明的内容均无异议，据此经核算，庭瑞优米项目总收入为499900元+60268元=560168元，《庭瑞优米8户装修总支出》中张兵2019年11月20日个人借款10000元，2019年8月21日个人开支22739元应当扣除，综合计算庭瑞优米项目总支出为627361元-10000元-22739元=594622元，庭瑞优米项目总亏损为594622元-560168元=34454元。故张兵应向夏大华支付项目亏损款17227元（34454元×50%）和借款32739元，夏大华超过该部分款项的诉请，本院不予支持。综上所述，上诉人夏大华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院(2020)鄂0116民初6591号民事判决；二、张兵于本判决生效之日起十日内向夏大华支付项目亏损款17227元；三、张兵于本判决生效之日起十日内向夏大华偿还借款32739元；四、驳回夏大华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1273元，由夏大华负担700元，由张兵负担573元。二审案件受理费2546元，由上诉人夏大华负担1400元，由张兵负担1146元。本判决为终审判决。审判员  申斌二〇二一年四月二十五日法官助理蔡丹书记员章琳菲