新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）新23刑终54号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林虎生，绰号猴子，男，1986年3月11日出生，汉族，户籍地山东省威海市，捕前住新疆维吾尔自治区。2014年9月25日因赌博被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局中山路派出所罚款500元；2018年5月25日因涉嫌犯非法集资罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年5月31日被该局取保候审，2019年2月12日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院决定不起诉；2019年5月12日因涉嫌犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人顾勇，新疆新蓝天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张言，曾用名薛静，女，1988年5月1日出生，汉族，户籍地山西省昔阳县，捕前住新疆维吾尔自治区。2019年5月16日因涉嫌犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人肖宇，新疆新蓝天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱文涛，男，1997年1月17日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉市，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。2017年9月15日因吸食毒品被新疆维吾尔自治区昌吉市绿洲路派出所拘留15日。2019年6月22日因涉嫌犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年7月29日被该局取保候审，同年8月18日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，2020年4月1日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审，同年12月12日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人于圣杰，新疆新蓝天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）骆有光，男，1975年10月16日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区玛纳斯县，捕前住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。2012年2月15日因犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金15000元；2016年2月18日因犯赌博罪被新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金20000元。2019年6月7日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年7月9日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 指定辩护人张志梅，新疆庭州律师事务所律师。 原审被告人朱开玲，曾用名朱玲，女，1980年10月15日出生，汉族，户籍地安徽省六安市金安区，现住新疆玛纳斯县。2016年5月30日因赌博被新疆维吾尔自治区玛纳斯县公安局广东地派出所行政拘留5日。2019年7月15日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕。2020年8月14日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审，同年12月12日被依法逮捕。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院指控被告人林虎生、张言、朱文涛犯盗窃罪、林虎生、骆有光、朱开玲犯开设赌场罪一案，于2020年12月10日作出（2020）新2301刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人林虎生、张言、朱文涛、骆有光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州检察院指派检察员杨永强出庭履行职务，上诉人林虎生及其辩护人顾勇、上诉人张言及其辩护人肖宇、上诉人朱文涛及其辩护人于圣杰、上诉人骆有光及其辩护人张志梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，（一）盗窃犯罪事实 1、2017年3月6日，被告人林虎生与张言等人因与蒋某有债务，趁无人之机进入蒋某家中，将蒋某及其妻子胡某1的两部苹果7plus、6splus手机拿至张言家中，后刘某、王某1（均另案处理）将蒋某手机解锁，林虎生等人用手机微信将蒋某手机中31119元，分两次转入王某1微信账户，后又转入张言手机微信账户中。张言、林虎生等人将该款项用于前往兰州寻找蒋某购买飞机票、住宿等费用。经鉴定，两部手机价值6738元，总计37857元。 2、2017年3月27日，被告人林虎生、朱文涛、张言在张言家中，将蒋某妻子胡某1的手机解锁，发现胡某1支付宝内有53442元，林虎生、张言商议将手机内53442元转至朱文涛兴业银行卡中，当日朱文涛提现10000元交给林虎生，后又将其中41000元转账至张言的手机微信账户中，张言将41000元提现至自己的工商银行账户中，朱文涛将2442元挥霍。林虎生、张言将赃款用于购买丰田凯美瑞轿车一辆。 （二）开设赌场犯罪事实 1、2017年5月至12月期间，被告人骆有光伙同林虎生、朱开玲分别在玛纳斯县六户地镇彩门往148团方向租赁路边冷库的平房内、玛纳斯县六户地镇彩门往148团骆有光自建房内开设游戏厅，使用具有上下分功能的游戏机作为赌博工具招引20余人进行赌博，抽头渔利20万元，骆有光分得58000元，林虎生分得80000元，剩余财物用于日常消费和挥霍。被告人朱开玲在游戏厅负责日常管理并给参赌人员发放车费分得4000元。 2、2015年12月，被告人骆有光在玛纳斯县广东地镇桥头农人饭庄附近平房开设游戏厅，使用具有上下分功能的游戏机作为赌博工具招引参赌人员进行赌博，骆某某（另案处理）在该赌场负责管理。2015年12月17日被玛纳斯县公安局依法查获，对骆有忠行政拘留15日，罚款3000元。 3、2016年5月，被告人骆有光在玛纳斯县广东地镇桥头西边宰鸡场对面平房开设游戏厅，使用具有上下分功能的游戏机作为赌博工具，招引吴某、张某、马合某等人进行赌博，被告人朱开玲在该赌场负责上下分、记账，该赌场获利800元。2016年5月30日被玛纳斯县公安局依法查获，对朱开玲行政拘留五日。 根据以上事实，原判认为被告人林虎生、张言等人使用秘密手段进入被害人家中，窃取被害人手机后通过转账方式获取被害人财物，价值37857元，并将获取的财物用于消费，具有非法占有的目的，二被告人的行为构成盗窃罪且系共同犯罪。林虎生、张言、被告人朱文涛使用秘密手段窃取被害人手机银行卡财物价值53442元，三被告人的行为构成盗窃罪且系共同犯罪，林虎生、张言犯罪数额91299元，数额巨大，朱文涛犯罪数额53442元，数额巨大。被告人骆有光伙同他人或者伙同林虎生、被告人朱开玲以营利为目的，提供赌博场所及赌博工具，招揽社会人员参与赌博并从中抽头渔利，林虎生、骆有光、朱开玲的行为构成开设赌场罪且系共同犯罪。林虎生一人犯数罪，应数罪并罚。张言、林虎生在两起盗窃共同犯罪中起主要作用，是主犯，朱文涛在盗窃第二起事实中提供银行卡，分赃较少，可认定为从犯。林虎生和骆有光在开设赌场犯罪中共同商议、共同分赃，作用相当，是主犯，朱开玲负责日常管理，分赃较少，在实施开设赌场犯罪过程中起帮助作用，可认定为从犯，依法应从轻处罚。林虎生在被抓获后如实供述其盗窃犯罪事实，同时供述司法机关未掌握的开设赌场的犯罪事实，且自愿认罪认罚，在盗窃犯罪事实中构成坦白，依法可从轻处罚，在开设赌场犯罪事实中构成自首，依法可从轻处罚。骆有光、朱开玲到案后如实供述自己及同案犯的罪行且自愿认罪认罚，系坦白，依法可以从轻处罚。朱文涛到案后如实供述自己及同案犯的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。骆有光在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。遂判决：一、被告人林虎生犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金六万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金八万元。二、被告人张言犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元。三、被告人朱文涛犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。四、被告人骆有光犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金六万元。撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2016）新2324刑初21号刑事判决书中对其赌博罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金二万元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金八万元。五、被告人朱开玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元。六、责令被告人林虎生、张言退赔被害人蒋某三万七千八百五十七元，责令被告人张言、朱文涛、林虎生退赔被害人胡某1五万三千四百四十二元。七、被告人林虎生违法所得八万元、被告人骆有光违法所得五万八千元、被告人朱开玲违法所得四千八百元依法予以追缴。 上诉人林虎生上诉称，其对第一起盗窃事实不认可，被害人的房门是被害人岳母叫开锁公司打开的，其虽然和其他讨债人员一同进入被害人家中，但未实施开锁和拿手机的行为，手机密码和转账及钱转出来后的用途也不是其提议的，其和其他讨债人员一起去兰州找被害人是为了实现自己的债权，并无非法占有被害人财产的目的；对于第二起盗窃事实，因被害人欠其巨额债务，其发现被害人手机里有钱才转出的，被害人回来后得知钱被转账后也和其交涉过，被害人也表示同意冲抵债务；其到案后能够如实供述，家中有两个小孩需要照顾；原判量刑过重。请求二审法院依法对其从轻处罚。其辩护人认为，在第一起盗窃罪事实中，林虎生无非法占有的主观故意，未实施具体的秘密窃取手机和转账行为，也不具备事前共谋和行为分工等共同犯罪的特征，林虎生仅为了找寻被害人使用了别人转出的钱款购买了一张机票，不符合盗窃罪的构成要件；原判将两部手机价值计入犯罪数额的证据不足，盗窃数额认定错误。对于第二起盗窃罪事实，首先，林虎生是被害人的债权人，享有从被害人取得财产的权利，林虎生为了实现债权实施的转账行为未给被害人实际造成财产上的损失，并无非法占有他人财产的主观恶意。即使认定该行为构成犯罪，林虎生主动供述从被害人手机往外转钱的行为，应认定为自首。建议二审法院依法改判。 上诉人张言上诉称，其对一审法院认定的事实和罪名均有异议。手机不是其拿走的，从被害人手机里转钱的意图也不是其产生和提出的，其也未实施打开手机和转账的行为。当时钱款不是直接转入其银行账户，该笔钱从被害人手机转入王某1帐户后，盗窃行为已经实现并既遂，第二次转入其账户的行为不是盗窃行为的延续。钱到其账户后仅用于和其他讨债人员共同去兰州找被害人追债所用，并无非法占有的故意，一审法院将其代为保管钱款的行为与实施盗窃的行为联系起来认定为盗窃行为的共犯，缺乏事实和法律依据；即使认定该行为构成犯罪，也是因被害人骗取其巨额借款的重大过错行为导致的，被害人得知后也认可并予以抵账，其行为社会危害性小。一审法院未充分考虑其犯罪的动机、目的和社会危害程度，量刑过重。对于第二起盗窃事实。首先，林虎生、李新忠和朱文涛的供述存在矛盾，无法证实谁具体实施的操作手机转账行为，认定其实施盗窃的证据不足；其次，被害人的债权人实施转账行为，属民事自助行为或侵权行为，不构成刑事犯罪；即使该行为构成犯罪，其未参与分赃，转入的钱款大部分被林虎生用于购买车辆所用，其属从犯，应从轻或减轻处罚。请求二审法院依法改判，对其从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人持相同意见。 上诉人朱文涛上诉称，首先，其是被害人的债权人，享有从被害人处取得财产的权利，其为了实现债权而实施的转账行为未给被害人实际造成财产上的损失，并无非法占有他人财产的主观恶意和目的。被害人得知其获得钱款后，明确表示同意抵还债务，并未报案。即使认定该行为构成犯罪，其因索要欠款实施的不当行为，主观恶性和犯罪手段均较传统盗窃犯罪相比情节较轻，且其仅提供了银行卡，所起作用小，属从犯；其到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪表现好，无再犯的危险。请求二审法院对其判处缓刑。其辩护人持相同意见。 上诉人骆有光上诉称，一审认定其获利金额错误，未将其自己的备用金50000元予以核减，其实际获利应为8000元；其主动检举他人重要犯罪线索，构成立功；其在案件中起的作用小，分赃少，应属从犯，其到案后如实供述自己和同案犯的罪行，并主动交出赌博工具，应认定为自首；其认罪认罚，且家中有年迈的父母和未成年的孩子无人照顾；一审量刑过重，罚金过高，且追缴违法所得金额有误，请求二审法院依法对其从轻或减轻处罚。其辩护人持相同意见。 昌吉州人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判除对上诉人林虎生、张言的盗窃数额、林虎生的自首情节认定有误之外，对其他事实均认定正确，且有经庭审举证、质证，查证属实的林虎生、张言、朱文涛、骆有光、朱开玲的户籍证明及常住人口信息表、受案登记表、到案经过、归案情况说明、在逃人员登记表、关于骆有光举报相关线索情况说明、中共玛纳斯县纪律检查委员会办公室出具的关于线索办理情况的回函、（2016）新2324刑初21号刑事判决书，执行通知书、关于涉嫌服刑人员的函、拘留证、释放证、释放证明、释放通知、接受社区矫正保证书、责令书、社区矫正告知书、社区矫正宣告书、解除社区矫正证明书、通知书、宣告书、昌吉市公安局扣押决定书、扣押清单、机动车登记证书、张言交易明细和开户信息、林虎生、蒋某、王某1的交易明细、微信截图复印件、协助查询财产通知书、胡某1、张言及朱文涛交易流水明细，被害人蒋某、胡某1的陈述、证人刘某、王某2、胡某2、周某、李某、何某、马某某、苏某某、张某某、马某某、赵某、吕某某、江某某、张某、唐某某、梁某、刘某某、龙某、马某某、杨某某、孔某某、孙某某、门某某、陆某、张某某、梅某某、张某琴、赵某某、朱某某、王某某、罗某某、王某某、某光、罗某某、陈某武、付某某、王某某、门某某、王某某的证言，林虎生、张言、朱文涛、骆有光、朱开玲的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。 二审审理期间，被害人胡某1出具了刑事谅解书，对林虎生、张言、朱文涛的行为给予谅解，请求法院对三人从轻或减轻处罚。张言亲属代其缴纳罚金20000元，朱文涛亲属代其缴纳罚金8000元。昌吉市公安局出具了关于骆有光检举他人犯罪线索未经查实的情况说明。 本院认为，上诉人林虎生、张言伙同他人前往被害人蒋某家中，以非法占有为目的，共同将蒋某手机中的31119元，通过王某1的账户转入张言手机微信账户后用于消费，二人的行为已构成盗窃罪且系共同犯罪；林虎生、张言伙同上诉人朱文涛，以非法占有为目的，将胡某1手机银行卡中的53442元转入朱文涛银行卡后用于消费，三人的行为已构成盗窃罪且系共同犯罪，其中林虎生、张言盗窃罪犯罪数额为84561元，朱文涛犯罪数额53442元，均属数额巨大。上诉人骆有光伙同林虎生、原审被告人朱开玲或者伙同他人以营利为目的，提供赌博场所及赌博工具，招揽社会人员参与赌博并从中抽头渔利200000元，骆有光分得58000元，林虎生分得80000元，朱开玲分得4800元，林虎生、骆有光、朱开玲的行为已构成开设赌场罪且系共同犯罪。林虎生一人犯数罪，应数罪并罚。原判定性正确。因依在案证据无法证实蒋某和胡某1的两部手机确系林虎生、张言从被害人家中窃取，亦无证据证实两部手机的去向，关于手机的鉴定价值也缺乏依据，认定盗窃手机的证据不足，该两部手机的价值依法不计入盗窃数额。原判将两部手机价值计入林虎生、张言犯罪数额有误，本院予以纠正。林虎生辩护人相关辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人林虎生、张言及二人的辩护人提出的第一起盗窃罪的相关意见。经查，依在案的刘某、庞某某、王某1等人的证人证言、林虎生、张言的供述能够证实，林虎生、张言、刘某、王某1等人基于到蒋某家讨债、搜寻有无可抵偿欠款财物及蒋某“跑路”线索的共同目的，在被害人蒋某不知情的情况下，共同进入蒋某家中，将蒋某及胡某1的手机带至张言家中，林虎生、张言等共同追债人仍继续通过手机寻找蒋某“跑路”的线索和有无可以抵偿债务的钱款，共同的目的仍然存在，相互之间具有意思联络并达成默契，在场的人对于将蒋某手机里的钱转出用于到兰州寻找蒋某的提议没有提出反对，即形成了通过手机转账方式将蒋某手机里钱转出来的共同转移占有的犯罪故意，关于谁操作的转账行为以及如何转账，并不影响对共同犯罪的认定。犯罪既遂后对赃款的具体处分和使用均不影响盗窃罪的认定。林虎生、张言及二人的辩护人上述诉辩意见不能成立，本院不予采信。 上诉人林虎生、朱文涛及二人辩护人提出的在第二起盗窃罪事实中，林虎生、朱文涛系债权人，为了实现债权才实施的转账行为，无非法占有的目的，且被害人事后也同意冲抵债务的意见可以作为一个量刑情节，但并非二人免于刑事处罚的事由，并不影响对二人盗窃罪的认定。林虎生、朱文涛及二人辩护人上述意见不能成立，本院不予采纳支持。 上诉人张言提出的第二起盗窃事实中，其不在现场，并未参与，不构成犯罪的意见，与在案的李某某证言、林虎生、朱文涛的供述相互矛盾，且并无证据证实张言不在现场，故张言上述意见不能成立。张言辩护人关于张言构成从犯的意见与事实不符，原判已作充分阐述，本院予以确认。张言辩护人上述意见不能成立，本院不予采纳。 关于开设赌场罪的事实，经查，上诉人骆有光在侦查阶段于2019年6月7日、6月14日、6月20日、7月10日的供述与林虎生的供述相互印证能够证实，骆有光伙同林虎生、朱开玲通过开设赌场，抽头渔利200000元，骆有光分得58000元。故骆有光及其辩护人提出的原判认定骆有光获利及追缴违法所得金额错误的意见不能成立，不予采纳。骆有光及其辩护人关于骆有光系从犯、构成自首、立功的意见与在案证据和查明的事实不符，本院不予采信。 关于上诉人林虎生的辩护人提出林虎生主动供述公安机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，应认定为自首的辩护意见。经查，依在案受案登记表、立案决定书、林虎生的供述可以证实，林虎生被采取强制措施后，如实交代了公安机关尚未掌握的盗窃罪事实，构成自首，可依法从轻处罚。林虎生辩护人上述意见成立，本院予以支持。二审审理期间，林虎生、张言、朱文涛获得了被害人胡某1的谅解，张言、朱文涛积极缴纳罚金，可酌情对三人从轻处罚，本院决定对林虎生、张言、朱文涛从轻处罚。原判根据骆有光、朱开玲的犯罪事实、性质情节以及社会危害程度，对二人在法定刑幅度内量刑适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301刑初65号刑事判决第四项、第五项、第七项； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301刑初65号刑事判决第一项、第二项、第三项、第六项； 三、上诉人林虎生犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金六万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金八万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年5月12日起至2023年9月11日止。罚金须于本判决生效后十日缴纳。） 四、上诉人张言犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元（罚金已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年5月16日起至2022年5月15日止。） 五、上诉人朱文涛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元（罚金已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月12日起至2022年1月4日止。） 六、责令上诉人林虎生、张言退赔被害人蒋某三万一千一百一十九元，责令林虎生、张言、上诉人朱文涛退赔被害人胡某1五万三千四百四十二元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  刘艳蓉 审 判 员  马雅婷 二〇二一年四月二十八日 法官助理  陈传红 书 记 员  王涵珑