江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1270号上诉人（原审原告）：董少春，男，1968年3月10日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：周胜军，江苏益和律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩严斌，江苏益和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京沧溪建设工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区阳江镇沧花路1号。法定代表人：李期军，南京沧溪建设工程有限公司董事长。委托诉讼代理人：孙金福，江苏益邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李硕，江苏益邦律师事务所实习律师。上诉人董少春因与被上诉人南京沧溪建设工程有限公司（以下简称沧溪公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初4607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，并于2021年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人董少春及其委托诉讼代理人周胜军、韩严斌，被上诉人沧溪公司的委托诉讼代理人孙金福、李硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董少春上诉请求：请求撤销一审判决第一项关于停工留薪期部分及第三项，改判沧溪公司按每天350元的标准支付其2018年10月1日至2020年7月24日期间工资待遇21万元。事实与理由：1.一审判决对上诉人主张停工留薪期满后需要继续治疗期间的工资待遇，因未提供证据证明不予支持，违背事实。上诉人在江苏省人民医院最后一次住院治疗期间是2019年9月4日至2019年9月17日，入院诊断是“左股骨中段骨折术后骨不连”，进行股骨干骨折不愈合切开植骨内固定手术。江苏省人民医院于2020年1月13日出具最后一次疾病诊断证明书，建议休息壹月，后因疫情影响，上诉人未至医院进行诊断。江苏省人民医院于2020年8月31日出具的X线检查报告单中印象及建议为“左侧股骨中段骨折内固定术后，较前2020-4-17大致相仿，随诊”。前述证据材料证明上诉人在2019年10月1日后，工伤仍未康复，还处于工伤治疗期。停工留薪期是对劳动者因工受伤的特别保护期，但不代表停工留薪期满就不再享有工伤相关工资待遇。根据《社会保险法》第39条、《工伤保险条例》第33条以及江苏省人社厅《关于实施若干问题的处理意见》第14条的规定，沧溪公司应当支付上诉人因工伤治疗期间的工资。2.上诉人的工作是脚手架安装、拆除，入职时口头约定工资不低于每天350元，故上诉人的停工留薪期工资应按350元/天的标准支付。被上诉人沧溪公司辩称:被上诉人作为总承包方将脚手架工程分包给了南京海容建筑设备安装工程有限公司（以下简称海容公司），并非为董少春的用人单位，董少春与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人为全部工人都进行了项目参保，董少春发生事故时，被上诉人为其申请了工伤认定，故作为本案的一审被告参加诉讼。停工留薪期的延长需要劳动能力鉴定委员会确认，董少春没有提供经确认延长的证据。且根据董少春的出院记录，出院时伤情已经治愈，一审判决给予董少春12个月停工留薪期符合法律规定。停工留薪期满以后，董少春没有回到海容公司或者被上诉人处上班，被上诉人无法为其安排工作，其要求停工留薪期满后的工资待遇没有依据。董少春主张其工资标准为每天350元，但未提供任何证据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董少春向一审法院起诉请求：判令沧溪公司支付其医疗费2109.05元、交通费1000元、护理费3600元，合计6709.05元；停工留薪期工资和停工留薪期满后需继续治疗期间在内的工资合计228200元；一次性伤残就业补助金25000元。一审法院认定事实：董少春系建筑架子工。2018年10月1日，董少春在新月湾拆迁安置房拆除5#楼一层电梯井脚手架时，不慎坠落摔伤。2018年10月1日至2018年10月22日，董少春分别在溧水区中医院、南京市江宁医院住院治疗，期间行骨折有限切开复位髓内钉骨折术。南京市江宁医院于2018年10月22日至2019年4月24日期间开具疾病诊断证明书，共建议休息6个月。2019年9月4日，董少春至江苏省人民医院住院治疗，2019年9月10日行股骨干不愈合切开植骨内固定术，2019年9月17日出院。2019年9月17日至2019年12月16日期间，江苏省人民医院开具诊断证明书，共建议休息5个月。2019年4月4日，南京市溧水区人力资源和社会保障局作出溧人社工认字[2019]0260号认定工伤决定书，认定董少春为工伤。2020年6月2日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，董少春的致残程度为伤残九级，评定生活自理障碍等级为无护理依赖。一审法院另查明，沧溪公司系新月湾拆迁安置房（湾塘项目）1#商业、住宅4#、5#、8#及地下车库，2#商业、住宅3#、6#、7#（共8栋）工程的总承包单位，沧溪公司与海容公司签订了《脚手架分项工程承包合同》，将新月湾拆迁安置房5#、8#楼、商业楼、地下车库工程脚手架施工分包给海容公司施工。一审法院再查明，沧溪公司于2016年4月6日办理了新月湾拆迁安置房（湾塘项目）1#商业、住宅4#、5#、8#及地下车库、2#商业、住宅3#、6#、7#（共8栋）工程的农民工工伤参保，董少春于2018年8月28日在该项目申报登记。2020年9月10日，董少春向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求沧溪公司支付护理费3600元、交通费1000元、医疗费2109.05元、停工留薪期工资228200元、住院伙食补助费1080元、一次性伤残就业补助金25000元，合计260989.05元。该仲裁委员会于2020年10月12日作出宁溧劳人仲案字〔2020〕第236号仲裁裁决书，裁决沧溪公司支付董少春护理费3400元、交通费500元、停工留薪期工资58352元、一次性伤残就业补助金25000元，合计87252元；对董少春的其他仲裁请求不予支持。一审法院认为，董少春受伤被认定为工伤并评定为伤残九级，应当享受相应的工伤保险待遇。因沧溪公司为董少春办理并缴纳工伤保险，董少春主张的医疗费属于工伤保险基金的支付范畴，董少春应当向工伤保险基金申领，沧溪公司予以协助，对董少春向沧溪公司主张医疗费的诉讼请求，一审法院不予支持。董少春共住院34天（21天+13天），沧溪公司应当支付董少春护理费4080元（34天×120元/天）。董少春住院34天，医嘱共建议休息11个月，一审法院确认董少春的停工留薪期为12个月，董少春主张停工留薪期满后需继续治疗期间的工资待遇，因未提供证据证明，一审法院不予支持。因双方均未提供证据证明董少春受伤前的工资标准，一审法院参照2018年南京市城镇私营单位就业人员的年平均工资标准（58352元/年）计算董少春的工资，则沧溪公司应当支付董少春停工留薪期工资58352元。董少春被评定为伤残九级，沧溪公司应当支付其一次性伤残就业补助金25000元。董少春主张的交通费，因未能提供证据证明，结合董少春的伤情及治疗情况，一审法院酌情支持500元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、沧溪公司于判决生效之日一次性支付董少春护理费4080元、交通费500元、停工留薪期工资58352元、一次性伤残就业补助金25000元，合计87932元；二、驳回董少春的其他诉讼请求。二审中，上诉人董少春提交2020年12月7日江苏省人民医院出具的X光检查报告单，其中印象及建议为“左侧股骨中段骨折内固定术后，较前2020-8-31大致相仿，随诊”，证明董少春的身体恢复情况不好，没有完全康复，直至2020年12月7日上诉人还不能上班，需要休息。被上诉人沧溪公司质证认为，董少春一审中已经提供了2020年8月31日的X光检查报告单，该证据不属于新的证据，也无法达到董少春的证明目的。被上诉人沧溪公司未提交新的证据。本院审理期间，上诉人董少春对一审判决认定“2019年9月17日至2019年12月16日期间，江苏省人民医院开具诊断证明书共建议其休息5个月”的事实提出异议，认为最后一份诊断证明书出具时间是2020年1月13日，建议其休息一个月，之后因为疫情影响其无法去医院开具诊断证明书，实际休息了17个月直至2020年2月，对一审判决查明的其他事实没有异议。被上诉人沧溪公司对一审判决查明的事实不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院另查明，2018年江苏省分细行业城镇非私营单位就业人员平均工资中建筑行业为64663元，建筑行业城镇私营单位就业人员平均工资则为55353元。以上事实有疾病诊断证明书、出院记录、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、建设工程施工合同、脚手架分项工程承包合同、工伤参保证明、仲裁裁决书及双方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：董少春要求沧溪公司支付其2018年10月1日至2020年7月24日期间工资待遇21万元，有无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，董少春既未提交经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期的鉴定结论，其仅提交认定工伤决定书亦不足以证明其与沧溪公司存在劳动关系，故其以沧溪公司未安排其适当工作为由，要求沧溪公司支付停工留薪期满后工资待遇的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，双方当事人均未提交任何证据证明董少春的工资标准，而董少春提交的证据不足以证明沧溪公司为其用人单位，一审法院依据2018年南京市城镇私营单位就业人员的平均工资为标准，计算董少春停工留薪期工资为58352元，并无明显不当，本院予以维持。综上，上诉人董少春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董少春负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  吴晓静二〇二一年四月八日书记员  尹 琪