河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5113号上诉人（原审被告）：王玉国，男，1974年1月24日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：马青山，河南洛太（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中牟县中小企业担保有限公司，住所郑州市中牟县百花路7号。法定代表人：马庆红，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘朝政，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张自学，郑州市中牟县惠仁法律服务工作者。原审被告：宋翠霞，女，1974年10月17日出生，汉族，住河南省中牟县。原审被告：冯营周，男，1975年2月28日出生，汉族，住河南省中牟县。原审被告：冯栓成，男，1972年7月20日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人王玉国因与被上诉人中牟县中小企业担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）、原审被告宋翠霞、冯营周、冯栓成保证合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王玉国上诉请求：1、撤销一审判决，改判王玉国对中小企业担保公司代偿的110万本金和利息44934.47元不承担偿还责任。（上诉金额1144934.47元）；2、本案诉讼费及其他一切费用由中小企业担保公司承担。事实和理由：一、自中小企业担保公司承担担保责任后，在长达三年多的时间内未向王玉国主张债权；在一审开庭期间，当事人就担保时效、诉讼时效等已经提出抗辩，一审仅认定担保时效，未认定诉讼时效，一审认定事实错误、适用法律错误。2016年8月9日，中牟郑银村镇银行（以下简称中牟郑村银行）作为贷款人，王玉国作为借款人，中小企业担保公司、冯营周、冯栓成作为保证人，签订《个人贷款合同》。王玉国向中小企业担保公司缴纳10万元风险保证金。同日，宋翠霞、冯栓成、冯营周向中小企业担保公司出具《个人信用（反担保）保证函》、《反担保人声明》等，以上人员为中小企业担保公司的担保提供反担保。同日，中牟郑村银行出借王玉国120万，到期日为2017年8月8日。因王玉国未按期还款，中牟郑村银行于2017年2月28日从中小企业担保公司账户划扣利息44934.47元，2017年4月20日划走本金120万元。因本案所涉资金实质为中小企业担保公司自己使用，在中牟郑村银行划扣中小企业担保公司资金后，中小企业担保公司一直未向王玉国追偿，中小企业担保公司仅有2020年8月28日同王玉国电话联系记录。自2017年4月20日至2020年8月28日，已有三年五个月。依据原《民法总则》及司法解释规定，中小企业担保公司诉讼时效为三年，中小企业担保公司主张权利时已超过诉讼时效。本案中担保人又是反担保人，一审中当事人冯栓成答辩“担保时效已过”“王玉国不应当承担该笔债务和利息”，已就担保时效和诉讼时效提出抗辩，而一审法院未对诉讼时效进行审查，未依据诉讼时效驳回中小企业担保公司诉讼请求，请求二审法院依据诉讼时效驳回中小企业担保公司一审诉讼请求。二、中小企业担保公司系本案借款的实际使用人，双方在借款时已经就原借款事项和本案借款代偿事项协商进行了抵销，中小企业担保公司无权再向王玉国进行追偿。本案中借款实际上为中小企业担保公司及其工作人员使用，担保人在答辩中已将借款用途和流向陈述，双方实质就代偿借款已经协商进行了抵销，否则，中小企业担保公司也不会在长达三年多的时间内不向王玉国主张。一审未对以上事实进行认定，事实认定错误。三、本案并非金融借款合同纠纷，而系担保追偿权纠纷；王玉国即使承担责任也不能突破民间借贷司法解释规定的限制，中小企业担保公司垫付的利息不应再计算利息；并且一审认定利息计算时间过长和利率标准过高。本案系因金融借款合同而引起的担保追偿权纠纷，相关规则应参照民间借贷司法解释规定。中小企业担保公司垫付属于利息部分，应当受到民间借贷司法解释关于复利及综合利息计算的规定，不能再次计算利息；本金部分，因中小企业担保公司怠于主张权利以及利率限制，应自判决生效之日起计算利息，而一审判决的利率上浮30％没有任何事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。综上所述，为维护王玉国合法权益，请求二审法院依法纠正一审错误判决。中小企业担保公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正。王玉国的上诉理由没有事实依据和法律依据，不能成立。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告王玉国、宋翠霞立即给付原告中小企业担保公司代偿逾期借款本金120万元及利息44934.47元，并支付逾期利息、罚息、违约金、赔偿金（逾期利息、罚息、违约金、赔偿金以代偿利息44934.47元为基数，自2017年2月28日起至实际清偿之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算；以代偿本金120万元为基数，自2017年4月20日起至实际清偿之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；2、被告宋翠霞、冯营周、冯栓成对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告王玉国、宋翠霞、冯营周、冯栓成承担。一审法院认定事实：2016年8月9日，王玉国（甲方）与中小企业担保公司（乙方）签订《委托担保合同》，合同第一条约定：委托事项，甲方向中牟郑银村镇银行（债权人）借款，与债权人签订主合同，自2016年8月9日到2017年8月8日，借款本金最高额人民币（大写）壹佰贰拾万元（小写：120万元），甲方向乙方申请为上述借款提供担保，乙方同意提供担保；第二条约定：担保费用，在乙方提供担保前一次性交清，共计担保费人民币3.6万元；第三条约定：甲方在乙方出具保证前向乙方交纳10万元风险保证金；第五条约定：甲方或反担保人存在下列情形之一即构成违约，6．甲方普遍停止或终止偿还债务，或表示其不能偿还到期债务；第六条约定事项：2．甲方应提供乙方认可的反担保措施（反担保合同另订）；4．乙方为实现债权发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）由甲方承担；第七条约定：违约责任，1．甲方违约的，乙方有权提请债权人提前收回本笔债权，债权人也有权提前清收债权并有权从甲方的账户中扣收资金；2．如甲方逾期偿还债务，乙方除按原执行的收费标准向甲方收取担保费外，另在担保的债务逾期期间内，按银行基准利率的四倍收取逾期违约金；3．如甲方未能按约还款致使乙方承担担保责任，履行代偿的，自代偿之日起，甲方按银行基准利率的四倍向乙方支付财产有偿使用费。……。2016年8月9日，宋翠霞、冯栓成、冯营周向中小企业担保公司出具《个人信用（反担保）保证函》一份、《反担保人声明》三份。《个人信用（反担保）保证函》的主要内容为：由于中小企业担保公司为王玉国向中牟郑银村镇银行（以下称债权人）自2016年8月9日到2017年8月8日借款本金最高额人民币（大写）120万元提供担保，本保证人自愿为中小企业担保公司的担保提供反担保，同意履行以下保证内容：保证金额为中小企业担保公司担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金（包括缔约过失责任），实现债权的费用及贵公司履行保证责任而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）、应收的费用及损失；本保证人承担保证责任的方式为连带责任保证；本保证人承担的保证期间为从中小企业担保公司与债权人签订保证合同之日起到中小企业担保公司履行保证责任实际支付代偿费用之日起两年；若债务人不能按约如期归还借款，贵公司承担保证责任，本保证人同意于贵公司履行代偿责任之日起五日内履行保证责任，向中小企业担保公司清偿，如本保证人逾期清偿上述款项，则向贵公司支付银行基准利率四倍的逾期违约金。《反担保人声明》主要内容为本人自愿签署个人信用（反担保）保证函；在签字以前，本人已详细阅读该函及其主合同的所有条款，并理解其真实含义；对本人及贵公司的权利、义务、责任及个人信用（反担保）保证函中责任限制、免除条款，本人已经中小企业担保公司提醒并完全理解和自愿接受。2016年8月9日，中牟郑银村镇银行作为贷款人，王玉国作为借款人，中小企业担保公司、冯营周、冯栓成为保证人，签订编号为102001160810123的《个人贷款合同》一份，其中关于贷款细节的约定：2．贷款种类为个人经营性贷款；3．贷款用途为其他农业服务；4．贷款金额为人民币壹佰贰拾万元整；5．贷款期限自2016年8月9日起至2017年8月8日止，贷款借据对贷款期限的实际起始日与实际到期日另有记载的，以贷款借据为准；6．贷款利率为月利率10.38673‰；7．罚息利率约定，借款人未按本合同约定的期限归还贷款本息的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50％；8．借款人账户户名为王玉国，账号10×××16，开户行中牟郑银村镇银行；9．贷款担保为连带保证责任；10．贷款偿还为按期付息一次还本；12．保证担保，保证人自愿为借款人因在本合同项下借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供连带责任保证担保，保证期间从本合同签署之日起至本合同项下贷款履行期届满之日起二年止；……。关于违约责任的约定：第三十五条，下列任一事件均构成本合同项下的违约事件：1．借款人未按时足额还款偿还贷款本息，或个人按揭贷款连续三次未按时足额偿还借款本息；……。第三十六条，一旦发生上条所述任何违约事件，贷款人有权采取以下任何一项或多项措施：……；3．宣布所有已贷出的贷款立即到期并要求立即偿还贷款本息和其他应付款项；4．按本合同约定的逾期罚息利率就所有逾期金额向借款人计收罚息；6．宣布行使或实现本合同项下的担保权利；……。《个人贷款合同》签订的同日即2016年8月9日，中牟郑银村镇银行将借款120万元支付至王玉国账号为10×××16的银行账户内，且与王玉国签订《个人经营性贷款借款凭证》一份，主要内容为：借款人王玉国，利率10.38673‰，还款方式按月付息、到期还本，到期日期为2017年8月8日。后因王玉国未按照《个人贷款合同》约定偿还本息，中牟郑银村镇银行于2017年2月28日从保证人中小企业担保公司账户划扣了王玉国应向中牟郑银村镇银行偿还的借款利息44934.47元，于2017年4月20日从保证人中小企业担保公司账户划扣了王玉国应向中牟郑银村镇银行偿还的借款本金120万元。中小企业担保公司代偿后，向王玉国进行追偿，王玉国没有履行清偿义务。在案件审理过程中，中小企业担保公司称：一、其方要求宋翠霞承担给付责任的依据是宋翠霞系王玉国妻子，王玉国借用该笔借款的资金用途是王玉国的个人经营性贷款，宋翠霞对该笔借款知情并为其提供反担保，签署《个人信用（反担保）保证函》、《反担保人声明》，其认为该债务应为王玉国和宋翠霞的夫妻共同债务；二、其在庭审过程中陈述的其方向王玉国、宋翠霞、冯营周、冯栓成进行过电话催要的记录，除了2020年8月28日上午9：06分由其方工作人员向王玉国（电话136××××0086）催要时的通话录音可以提供至法庭外，其余均不能提供至法庭，理由为中小企业担保公司业务人员调动频繁，具体是由何人催收，每次催收时对方如何回复，其不清楚，也没有证据向法庭提供，除了电话催要外，其方没有其他能够证明向宋翠霞、冯营周、冯栓成进行催要的证据；三、王玉国根据《委托担保合同》第三条“甲方在乙方出具保证前，乙方交纳10万元的风险保证金”的约定向其方交纳的有保证金10万元，其方同意抵扣借款本金。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担担保责任的，保证人免除保证责任。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于中小企业担保公司要求王玉国、宋翠霞立即给付其代偿逾期借款本金120万元及利息44934.47元的问题。中小企业担保公司与王玉国签订的《委托担保合同》系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。各方当事人均应该按照合同约定履行各自的义务。因债务人王玉国未按约定向其债权人中牟郑银村镇银行还本付息，中牟郑银村镇银行分别于2017年2月28日、2017年4月20日自为王玉国就该笔借款提供担保的担保人中小企业担保公司银行账户内划扣借款利息44934.47元、借款本金120万元，后经中小企业担保公司催要，王玉国未清偿，故中小企业担保公司有权向王玉国追偿其代为清偿的借款本金120万元，利息44934.47元。扣除中小企业担保公司已收取的10万元保证金，中小企业担保公司可要求被告王玉国偿还代偿的借款本金110万元，利息44934.47元。中小企业担保公司要求宋翠霞对上述借款本金及利息承担还款责任，但未提供充分证据予以证明该笔借款用于王玉国与宋翠霞夫妻共同生活、共同生产经营或者基于双方共同意思表示所借款项，故对中小企业担保公司要求宋翠霞承担还款责任的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。二、关于中小企业担保公司要求王玉国支付逾期利息、罚息、违约金、赔偿金（逾期利息、罚息、违约金、赔偿金以代偿利息44934.47元为基数，自2017年2月28日起至实际清偿之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算；以代偿本金120万元为基数，自2017年4月20日起至实际清偿之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）的问题。因双方并非借款合同义务下的还款义务，不应以受法律保护的民间借贷利率上限作为判决违约金是否过高的标准，原审法院以中小企业担保公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，中小企业担保公司可按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30％要求王玉国支付逾期利息、罚息、违约金、赔偿金的费用，故中小企业担保公司要求王玉国支付逾期利息、罚息、违约金、赔偿金的费用（以代偿利息44934.47元为基数，自2017年2月28日起至实际清偿之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算；以代偿本金110万元为基数，自2017年4月20日起至实际清偿之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算）的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。中小企业担保公司请求过高部分，不予支持。三、关于中小企业担保公司要求冯营周、冯栓成对王玉国的上述债务承担连带清偿责任的问题。冯营周、冯栓成作为反担保人向中小企业担保公司出具《个人信用（反担保）保证函》，系冯营周、冯栓成自愿作为反担保人向担保人中小企业担保公司提供反担保，反担保合同成立。根据《个人信用（反担保）保证函》中“冯营周、冯栓成承担保证责任的方式为连带责任保证，承担的保证期间为从中小企业担保公司与债权人签订保证合同之日起到中小企业担保公司履行保证责任实际支付代偿费用之日起两年”的约定，中小企业担保公司应自中牟郑银村镇银行自其账户内将王玉国应偿还的借款本金及借款利息划扣后两年内向冯营周、冯栓成主张保证责任，但在本案审理过程中，中小企业担保公司未提供其在保证期间向冯营周、冯栓成主张保证责任的证据，故中小企业担保公司要求冯营周、冯栓成对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，证据不足，原审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，缺席判决如下：一、被告王玉国于判决生效之日起十日内偿还原告中牟县中小企业担保有限公司代为清偿的借款本金110万元及代偿利息44934.47元，并支付逾期利息、罚息、违约金、赔偿金的费用（以代偿利息44934.47元为基数，自2017年2月28日起至实际清偿之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算；以代偿本金110万元为基数，自2017年4月20日起至实际清偿之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算）；二、驳回原告中牟县中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8047元（已减半收取），由被告王玉国负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，案涉2016年8月9日中牟郑银村镇银行（贷款人），王玉国（借款人），中小企业担保公司、冯营周、冯栓成为保证人签订的《个人贷款合同》系合同各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。因王玉国未按约定偿还贷款本息，中牟郑银村镇银行分别于2017年2月28日、2017年4月20日从中小企业担保公司银行账户内划扣借款利息44934.47元、借款本金120万元，中小企业担保公司承担保证责任后，有权依照法律规定及合同约定向王玉国追偿其代为清偿的借款本金和利息。一审中冯栓成对于“担保时效”进行抗辩，无论保证人是否提出保证期间的抗辩，法院对于是否超过保证期间的事实可主动审查，但对于诉讼时效，当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不能主动适用诉讼时效的规定进行裁判。王玉国作为债务人在一审中未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，王玉国在一审放弃诉讼时效抗辩，在二审期间提出中小企业担保公司向王玉国主张权利之日已超过诉讼时效，本院不予支持。王玉国上诉认为本案中借款实际上为中小企业担保公司及其工作人员使用，双方实质就代偿借款已经协商进行了抵销，王玉国不应支付代偿款项的理由，依据明显不足；王玉国二审庭审中认为贷款合同及相应保证合同无效的理由，法律依据不足，本院不予采纳。2016年8月9日王玉国与中小企业担保公司签订的《委托担保合同》违约责任部分约定：如王玉国未能按约还款致使中小企业担保公司承担担保责任,履行代偿的,自代偿之日起,王玉国按银行基准利率的四倍向中小企业担保公司支付财产有偿使用费。一审法院根据本案实际情况对于约定的违约责任进行酌减，以中小企业担保公司为王玉国代偿本金及利息为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算确定违约责任，并无不当。本院对王玉国所称中小企业担保公司代偿利息不应再计算利息，一审认定利息计算时间过长、利率标准过高的上诉理由不予采纳。综上所述，王玉国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16094元，由王玉国负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二一年四月二十八日书记员  李唯丽