广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终32656号 上诉人（原审原告）：深圳市巨城钢铁贸易有限公司。 法定代表人：李健海。 委托诉讼代理人：贺娟红，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢自涛，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司。 法定代表人：江平。 委托诉讼代理人：王银红，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘沛祥，男。 委托诉讼代理人：亓成杰，广东麦芒律师事务所律师。 原审被告：梅州利贞实业有限公司。 法定代表人：王晖。 委托诉讼代理人：张欢然，男，该司员工。 上诉人深圳市巨城钢铁贸易有限公司（以下简称巨城公司）、上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司（以下简称旭生公司）、上诉人刘沛祥因相互之间以及原审被告梅州利贞实业有限公司（以下简称利贞公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初9555号民事判决，上诉于本院，本院立案后，组成合议庭审理，现已审理终结。 巨城公司上诉请求：1.改判一审判决第一项，在已判项之外，判令旭生公司再支付钢材款15万元；2.改判一审判决第一项中的逾期付款利息，判令旭生公司、利贞公司以改判后的钢材款总额为基数，按年利率6%向上诉人支付从2015年11月20日起至还清款项止的逾期付款利息；3.三被上诉人承担本案重审、二审全部诉讼费。主要事实和理由如下： 一、重审判决对2014年9月22日之前钢筋买卖合同下发生的部分钢材款的认定存在错误。2015年3月27日、2015年10月20日支付给黄某甲的款项并不是第一份钢筋买卖合同项下的款项，而是基于其他事项，也就是巨城公司与建悦公司签订的第二份钢筋买卖合同项下的款项。2014年10月13日,巨城公司与建悦公司签订《建筑钢材购销合同》，2015年3月27日，建悦公司付给巨城公司10万元，黄某甲代收，备注“代付款”；2015年10月20日，郭某甲付给巨城公司5万元，黄某甲代收，备注“代付梅州凯旋门钢材款”。郭某甲作为建悦公司的股东，其付款行为应该是代表建悦公司向巨城公司支付钢材款。从付款时间、付款方、备注等因素来看，该2笔款项是建悦公司支付就其与巨城公司签订的合同支付的款项，重审判决仅因巨城公司与建悦公司签订合同主要是委托深圳市建盛恒业贸易有限公司收款，就认定建盛恒业代收款以外的款项都是用于支付2014年9月22日之前钢筋买卖合同下发生的货款，显然在事实认定上存在错误。 二、重审判决认定的逾期利息的起算日期存在错误。《钢筋买卖合同》的第八条第3款约定了钢筋款的付款方式。因为项目工程可能会出现延误的情况，项目具体封顶时间是无法具体明确的，为此，签约时每个项目的付款方式约定下增加了“注”这个部分的内容，将付款时间具体化、明确化。根据该条款的约定，旭生公司在项目工程的每个阶段都有2个约定的付款期限：一个是期限是“封顶后”，另一个是兜底期限“春节前”或“3个月内”。具体而言：根据第3款第1项的约定，旭生公司要么在封顶前后分段付款，要么就是“春节前，不管地下室是否封顶，甲方必须支付给乙方所供钢筋款80%，甲方不得以任何原因拖欠乙方按合同签订的货款……”。2013年的春节是2014年1月31日，显然，“春节前”是指2014年1月31日以前，这是一个具体明确的最后付款期限，无论工程是否延误、无论地下室是否封顶，旭生公司在2014年1月31日前都必须支付钢材款，如果旭生公司没有付款，就应该从2014年2月1日开始计算逾期付款利息。地下室封顶后便开始建裙楼，同理，第八条第3款第2项，裙楼封顶是一个付款时间点，春节后3个月内（2014年4月30日）是该项目工程的另一个兜底付款时问点；该条款第3项，塔楼封顶是一个付款时间点，“3个月内”（2014年7月31日）是该项目工程的另一个兜底付款时间点。从合同约定可以看出，各方对涉案工程项目具体封顶时间虽然未作说明，但是对于工程项目的具体付款时间是有明确约定的。因此，按照双方合同约定，旭生公司应当在2014年1月31日、2014年4月30日、2014年7月31日等时间节点支付相应工程款项，旭生公司从2014年1月31日未按时付款时已经构成违约，本应从该时点开始计算相应的逾期付款利息。但鉴于原一审起诉状请求起算日期是2015年11月20日，所以上诉人主张旭生公司支付从2015年11月20日起按年利率6%计算至实际付清之日止的逾期付款利息，理应得到支持。重审判决在未对合同约定的付款方式进行认定的情况下，判决从上诉人起诉之日即2017年6月7日开始计算逾期付款利息，显然存在事实认定错误。综上，重审判决事实认定不清、法律适用错误，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。 旭生公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判，并依法改判；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。主要事实和理由如下： 一、原审法院突破合同相对性原则，仅凭上诉人是涉案项目的总承包方，就推断2013年9月1日至2014年9月22日期间供应的钢筋是上诉人所购买的是错误的。上诉人虽然在2015年10月之前是涉案项目的总承包方，但上诉人从未与被上诉人签订过钢筋采购合同，也从未与被上诉人就钢筋用量对过账，更从未向被上诉人支付过钢材款项。上诉人承包工程范围内的钢筋都是通过案外人广州市建穗建筑工程有限公司（以下简称“建穗公司”）采购的，钢筋款项也己全部向建穗公司支付完毕。上诉人与原审被告梅州利贞实业有限公司（下称梅州利贞）及建穗公司签订《协议书》，约定从2015年10月10日解除梅州凯旋门花园项目的总承包合同，并向梅州市住建局备案了解除协议。三方同时签署了《工程量确认单》对上诉人己完成工程量范围进行了确认。根据己完成工程量，计算出上诉人承包工程实际钢筋用量约为一万吨左右，按当时钢筋价格计算，钢筋货款约为四千多万。上诉人向法院提交转款凭证及建穗公司的《梅州凯旋门花园小区项目钢材款项确认书》，均可认定上述承包范围内的钢筋款项已经全部支付完毕。被上诉人起诉状诉称其提供的钢筋货款共计六千多万，按此推算出的钢筋数量已远远超出上诉人承建工程所需的钢筋数量，且上诉人根本不可能就同一工程重复采购巨额数量的钢筋。涉案工地上采购施工材料的主体并不只有工程的总包方，就本案而言，与被上诉人签订采购合同的就有广州市建悦装饰工程有限公司（下称建悦公司）和刘沛祥，他们都不是工程的总承包方，却也在该项目工地上与被上诉人订立买卖合同。因此，不能基于上诉人是总承包方，就推定与该项目有关的施工材料都是上诉人所采购和使用的，应严格按照买卖合同并结合实际工程量来确定实际买受人和采购金额。同时，本案为买卖合同纠纷，应找出实际的购买方，并令其承担支付货款的责任，与工程上的总承包人没有关系，不能因为是总承包人就令其承担所有的第三方追偿货款的责任。本案并非建筑施工合同关系，亦不能因为上诉人为形式上的总承包人就认为承包人要对非基于工程施工发生的纠纷承担责任。 二、在整个项目期间，上诉人从未与被上诉人签订过任何合同，从未向被上诉人支付过货款，故上诉人既未参与合同签订，也未参与任何合同履行，上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系。根据上诉人提交的2013年9月至2014年9月期间的15份对账单上载明需方为“旭生公司”，货款金额为48680301.81元，假使潘某为上诉人员工，代表上诉人签订钢筋买卖合同，那么这笔4800多万的钢筋款必然是由需方“旭生公司”即上诉人支付的。但是在2013年9月至2014年9月期间，上诉人从未向被上诉人有过任何打款行为，被上诉人主张上诉人已向其支付货款四千多万，但却无法提供一份转账凭证证明上诉人向其支付过款项，同时其确认向其付款的是潘某、郭某乙和建悦公司等主体。支付货款是买受人的主要义务，如上诉人为实际买受人，多年来一直未支付货款，起诉前被上诉人也从来没有向上诉人催过账，这明显有悖常理。故这也能印证在上述期间，上诉人并未向被上诉人采购过钢材。 三、原审法院认定潘某的行为构成表见代理没有事实和法律依据。(一）潘某并非上诉人的临时聘用人员，不属于上诉人员工。原审法院根据与本案无关的梅州市中级人民法院（2016)粤民终1081号等案件的判决书中上诉人曾陈述潘某为临时聘用的员工，推断本案中上诉人与潘某仍然是聘用关系属于事实认定错误。既然是临时聘用，关系自然是不稳定的，可以随时解除的。并且对临时聘用人员的授权也均是有限的，临时聘用其从事某一具体事务，也属于临时聘用关系，但是对于其他事项并不一定会有相应授权。按照常理来说，临时聘用人员从事相关行为，均应出具相应授权委托书，没有授权，临时聘用的人员根本不能代表公司从事相应行为，更何况让一个临时聘用的人员代表上诉人签订如此巨额的买卖合同，这显然是荒谬的。故原审法院不能根据无关判决书的内容去推断聘用关系，更不能在没有社保缴纳记录，没有授权的情况下就认定潘某是上诉人的员工，代表上诉人签订巨额买卖合同。(二）潘某的行为在客观上不具备拥有代理权的任何表象，不符合适用表见代理的客观要件。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”首先，被上诉人提供的《广东省梅州市江南彬芳大道凯旋门花园商住小区工程项目钢筋买卖合同》并没有加盖上诉人的公章或合同章，合同中多处条款是空白的，也没有骑缝章，第七页“甲方”处加盖的印章为项目部资料印章，即“深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司凯旋门花园商住小区项目部（仅限用于工程资料）”。其次，合同签字人“潘某”并未有上诉人的授权委托书。被上诉人在庭审中多次确认潘某并未向其提供过授权委托书，也不能提供其他证据证明潘某有代理权。因此，潘某签订钢筋买卖合同的行为在客观上不具备上述指导意见中所规定的合同书、公章、印鉴等任何具备代理权的表象。(三）以项目资料章签订合同，被上诉人主观上存在重大过失，未尽到任何审慎的注意义务，不符合表见代理的主观要件。首先，被上诉人提供的《广东省梅州市江南彬芳大道凯旋门花园商住小区工程项目钢筋买卖合同》第十三条已经明确约定“本合同自双方法定代表人或者委托代理人签字并加盖公章或合同专用章之日起生效。”故根据合同内容也应当知晓要加盖公章或者合同专用章合同才能生效。其次，潘某所盖印章为项目部的资料章，也说明了该章仅限于工程资料使用。印章在刻制之时就已经明确了相应的用章范围，这是具有强大的公示力的，就相当于授权委托书已经明确表明了授权的范围，被授权的人仍然超出范围作出一定行为，其行为后果只能由行为人自行承担。被上诉人明知该印章超出授权范围，且合同明确约定须加盖公章或合同章，同时签字人员也没有授权，足以说明被上诉人在签订合同时主观上存在重大过失，没有尽到谨慎的注意义务，显然不能适用表见代理。综上，客观上潘某没有任何具备代理权的表象，主观上被上诉人存在重大过失，没有尽到任何审慎的注意义务，不符合表见代理适用的主客观要件。原审法院认定潘某的行为构成表见代理没有事实和法律依据。 四、一审法院认为上诉人作为总承包方应对涉案工程的建设活动履行监督管理职责，并认为上诉人对潘某的行为未提出反对，应当对其行为负责，该认定没有任何法律依据。上诉人向公安机关报警后才得知潘某是一个在逃人员，有伪造项目章的前科，自2012年被通缉后至今未归案，对于这样一个惯犯，连公安机关都未将其抓获，上诉人作为一个普通的商事主体，不可能对项目上每个人的行为进行监控。本案是买卖合同纠纷，应严格适用合同相对性原则，签订合同的主体才是合同的相对方。 五、原审法院认定潘某所欠款项即2013年9月1日至2014年9月22日期间货款并不构成债务转移是错误的。上诉人认为应当认定为债务转移，而非债务加入。被上诉人提交的《梅州凯旋门钢筋结算确认表》汇总了2013年9月1日至2014年9月22日期间所发生的全部钢筋款，说明此表是双方结算的最终依据。该确认表下方空白处有两行手写的字迹。一行是“此材料款经本人同意由广州市建悦装饰工程有限公司郭某乙先生全部支付”，落款人是潘某。另一行是“以上款项同意由公司负责支付，在2014年11月10日支付人民币壹仟万元，余款分两个月即（12月-1月）10日前支付”，落款人是郭某乙，建悦公司在该结算确认表加盖公章。上诉人认为，被上诉人制作结算表的目的是追讨欠款，确认责任主体，从潘某和郭某乙手写的内容看，是将结算表上的债务转移给了建悦公司，还约定了还款时间。显然，被上诉人是同意该约定的，该份结算表落款时间是2014年10月，同时2014年10月13日，被上诉人与建悦公司签订了《建筑钢材购销合同》，说明双方达成协议，由建悦公司偿还结算表上的欠款，同时由建悦公司继续向被上诉人采购钢筋，建悦公司自2014年9月19日起也陆续向被上诉人支付货款。如果被上诉人当时只是为了多一个责任主体的话，那么只需要建悦公司承诺付款即可，不需要潘某手书“此材料款经本人同意由广州市建悦装饰工程有限公司郭某乙先生全部支付”，从常理来说，债权人制作结算表都是为了让债务人确认欠款，或者说确认责任主体，而不是为了多一个责任主体，从手写内容看，是三方达成协议，由建悦公司负责偿还全部债务。债权人往往是处于优势地位的，如果债权人不同意债务人手写的内容，完全可以将此结算表作废，要求债务人重新确认欠款。但本案中被上诉人却是按手写内容执行的，其于2014年10月13日与广州建悦签订合同，后续签署备忘录也是找郭某乙，未再找过潘某。而郭某乙是广州建悦的负责人，原审判决认为根据备忘录说明被上诉人仍一直在向旭生公司主张权利是错误的，该备忘录均未加盖上诉人的公章，郭某乙也不能代表上诉人对外承诺付款。因此，原审认定构成债务加入是错误的，2013年9月1日至2014年9月22日期间货款也应由广州建悦承担还款责任。 六、原审判决第22页-第23页将已付款进行区分的方式依据不足。本案中建悦公司向被上诉人支付的款项共计1065万元，原审判决按照收款人和支付时间简单认定其中15万属于偿还2013年9月1日至2014年9月22日期间货款，剩余系偿还2014年9月22日以后发生的货款，该区分方式是错误的。首先，建悦公司在《梅州凯旋门钢筋结算确认表》上确认偿还2013年9月1日至2014年9月22日期间货款，同时还约定了在2014年11月10日支付人民币壹仟万元，余款分两个月即（12月-1月）10日前支付。而建悦公司与被上诉人签订的钢筋买卖合同，供货ri期从2014年9月26日开始，根据合同第六条约定每批次钢材按60天为结算期。因此2013年9月1日至2014年9月22日期间货款先到期，根据合同法解释二第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”据此应认定广州建悦支付的货款优先抵充2013年9月1日至2014年9月22日期间的货款。其次，本案中被上诉人委托深圳市建盛恒业贸易有限公司作为收款单位，不代表付至该收款单位的货款就是对应2014年9月22日以后发生的货款，且广州建悦支付几笔货款时2014年9月22日以后发生的货款尚未到结算期，根据付款凭证显示，截至2014年11月26日，广州建悦支付的款项共计850万，而根据对账单，截至2014年9月29日，被上诉人向广州建悦供货的金额只有711876.53元，按60天结算期，截至2014年11月29日广州建悦只需支付711876.53元；退一步讲，即使将钢筋供货数量计算至2014年10月31日，此时的货款总额也只有4324424.56元，但广州建悦的已付款己达到850万，说明广州建悦支付的款项并非对应2014年9月22日以后发生的货款。综上，应认定建悦公司己付的1000万及备注为“代付款”的已付款项为偿还2013年9月1日至2014年9月22日期间的货款。 七、原审法院未追加潘某和广州建悦公司，导致本案事实未查清。深圳市中级人民法院（2018)粤03民终21417号民事裁定书评述认为，“旭生骏鹏公司提交的《委托书》、付款凭证等证据亦表明，巨城公司指令建悦公司向建盛恒业公司支付钢材款。一审法院并未在现有证据的基础上查明与巨城公司成立买卖合同关系的相对方。巨城公司虽在一审中明确其不向建悦公司主张权利，但旭生骏鹏公司在涉案买卖关系中的地位并未查清，旭生骏鹏公司向建穗公司支付的款项是否要在巨城公司在本案中主张的钢材款中扣减，亦未作出认定2015年10月10日利贞公司与旭生骏鹏公司、建穗公司签订协议，解除了总包合同，其中代表建穗公司签字的是郭某乙。巨城公司虽提交多份备忘录等证据，拟证明2015年之后旭生公司承诺付款，但是，上述证据均未见旭生骏鹏公司的盖章确认，仅是郭某乙以旭生骏鹏公司的名义签名。郭某乙系建穗公司的法定代表人，建穗公司又收取了钢材款。那么，郭某乙以旭生骏鹏公司名义签订的备忘录等证据的效力以及郭某乙在本案中的法律地位，亦有待查明……而且，建穗公司亦出具确认书，确认旭生骏鹏公司已经付清钢材款，该确认书除有建穗公司盖章确认外，还有建穗公司法定代表人郭某乙签名。一审法院对于旭生骏鹏公司向建穗公司付款的事实作了查明，但是对于在巨城公司主张的买卖合同关系中，建穗公司基于何种身份收取钢材款，该款项于巨城公司在本案中主张的货款有何关系，则未作查明，这也涉及到合同相对方的认定问题。”对于上述事实，原审法院仍未查清，且仅因被上诉人不同意追加，就驳回了上诉人、梅州利贞和刘沛祥的追加当事人申请，导致本案事实依旧没有查清。上诉人认为，只有依法追加潘某、广州建悦公司，才能查明本案买卖合同的相对方，作出公正的判决。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判。 刘沛祥上诉请求：1.发回重审或依法改判驳回巨城公司对刘沛祥的4906935元的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主事实和理由如下： 一、本案将二个不同的案由进行一个案件处理，是违反民事诉讼法的立案标准的。案涉二个交易关系，一个是钢材买卖合同，被上诉人巨城公司起诉时确认发生于巨城公司与被上诉人被上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司之间，另一个是木板买卖合同，巨城公司起诉时确认发生于巨城公司与上诉人刘沛祥之间。也就是说，这是二个买方完全不同的交易，是二个不同的法律关系。二个不同的法律关系，用一个诉来处理，不符合民事诉讼法的基本规则。 二、在处理巨城公司与刘沛祥木板买卖合同关系时，应当追加郭某乙为第三人参与诉讼，因遗漏当事人参与诉讼，应当发回重审。一审确认了2015年6月2日《协议书》的真实性，也就是说，案涉木板款中的300万元约定由郭某乙及其代表的旭生公司支付，旭生公司不承认郭某乙的身份，但是郭某乙是真实的自然人，他可以说清楚该款项是不是已支付。一审法院仅按照巨城公司和旭生公司的陈述就确认该款未支付，是因为遗漏追加郭某乙导致，此事实必须在追加的情况下查清。 三、木板款中的300万元构成债务转移，巨城公司要求上诉人支付是错误的。2014年10月28日，上诉人、郭某乙、广州市建悦装饰工程有限公司共同签订《确认书》，确认欠黄某甲的模板款4906935元“由广州市建悦装饰工程有限公司（郭某乙）直接支付”，这个意思表示得到了债权人即被上诉人巨城公司的同意，因此构成债务转移。巨城公司应当向广州市建悦装饰工程有限公司（郭某乙）主张权利，而不应当要求上诉人付款。 四、建悦公司支付巨城公司165万元，因为无法确定是钢材款还是木材款，该事实的查清应当追加建悦公司作为第三人参与诉讼。请求二审法院依法发回重审或者改判驳回巨城公司的诉讼请求。 巨城公司针对旭生公司和刘沛祥的上诉，辩称：一、关于1065万元是支付第一份货款还是第二份货款，巨城公司认为已付的1065万元认为是建悦公司支付第二份合同项下货款有充分的事实和法律依据，理由如下：建悦公司和深圳市巨城钢铁贸易有限公司的钢筋买卖合同以及付款凭证是深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司一方在一审时提交的证据，同时也是深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司自己主张建悦公司支付的第二份合同项下的货款，原审法院仅仅对深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司自己的主张予以细化。 二、建悦公司和深圳市巨城钢铁贸易有限公司买卖合同项下的钢筋款实际发生额有1134万余元，建悦公司实际支付1065万元，常理可以这样理解，在尚未足额偿还其自身债务的情况下，没有理由认为建悦公司在代偿深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司的债务，该观点在原审判决第26页也有论述。 三、不管是深圳市巨城钢铁贸易有限公司同意还是不同意建悦公司加入深圳市巨城钢铁贸易有限公司与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司的债权债务关系，在深圳市巨城钢铁贸易有限公司没有得到清偿的情况下都可以向深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司主张。 四、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司提及的合同法解释（二）第20条要求可抵充的是同一种类债务，所以即便建悦公司构成债的加入，与其自身对深圳市巨城钢铁贸易有限公司的合同义务，也不是同一种类债务，不适用该20条的规定。 五、即便他们是同一种类的债务，按照优先抵充债务负担较重的规定，也应当先充抵建悦公司自身的债务，因为建悦公司和深圳市巨城钢铁贸易有限公司的合同约定每月3分息的违约金，这是合同约定的，而深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司和深圳市巨城钢铁贸易有限公司的合同没有约定相应的违约金。 六、一审法院是在认定建悦公司支付第二份合同的货款时，是以双方已经存在了合同关系，合同已经实际履行为前提的，双方在合同中关于结算条款的约定是可以在实际履行中予以变更的，所以不能单凭合同约定的条款来推断建悦公司的付款意图。 七、旭生公司提到凡是备注有代付款的都是建悦公司代旭生公司支付货款，该点是不成立的。旭生公司上述补充意见的第3页表格中的第4项付款人是广州市建筑工程有限公司，其在2014天11月26日支付500万元给建盛恒业公司，在这里代付款可以理解为建穗公司代建悦公司向深圳市巨城钢铁贸易有限公司支付货款，并非代深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司支付货款。而且，根据深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司刚才主张的钢筋结算确认表上建悦公司承诺在2014年11月10日支付人民币1千万元，实际的付款记录在2014年11月10日之前仅仅只支付了300万元，且当时深圳市巨城钢铁贸易有限公司向建悦公司供应了两个月的钢筋，早已欠付深圳市巨城钢铁贸易有限公司的钢筋款。结合以上理由我方认为深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司主张的建悦公司1065万元均是代偿深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司货款没有事实和法律依据。 旭生公司针对巨城公司和刘沛祥的上诉，辩称，意见与旭生公司的上诉状一致。 刘沛祥针对巨城公司和旭生公司的上诉，辩称，一、巨城公司的上诉不涉及木材的买卖，因此上诉与刘沛祥没有直接关系。 二、旭生公司上诉针对的是钢材的买卖不是木材的买卖与刘沛祥没有直接关系，但是我方认为应当区分建悦公司支付的1065万元的用途，到底是木材款还是钢材款，对于第7项应当追加的上诉理由我方认为是正确的。 利贞公司述称，根据担保法第17条规定当事人在担保法约定债务人不能履行债务时，由担保人承担保证责任的为一般保证，一般保证的保证人在主合同纠纷历经审判或者仲裁并就债务人财产已依法强制执行不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任，我方提交的备忘录为一般保证合同，梅州利贞实业有限公司作为一般保证人，在主合同纠纷，梅州利贞实业有限公司与深圳市巨城钢铁贸易有限公司等供货合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行不能履行债务前，依法有权对主合同债权人深圳市巨城钢铁贸易有限公司拒绝担保责任。 巨城公司向一审法院起诉请求：1、旭生公司支付巨城公司款项23,359,031.17元；2、旭生公司支付自2015年11月20日起至还清款项止按年利率6%的逾期付款利息，暂计至2017年5月20日为2,102,312元（23,359,031.17×0.5%×18）；3、利贞公司对上述债务承担连带清偿责任；4、刘沛祥对上述23,359,031.17元款项中的4,906,935元承担付款义务，并承担逾期付款利息（从2015年11月20日起算，至付清之日止，暂计至2017年5月20日为150,000元）；5、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实： （一）涉案工程总合同相关情况 2013年1月21日，利贞公司与旭生公司签订了一份《广东省建筑工程施工合同》，合同约定：利贞公司为发包人，旭生公司为承包人；工程名称为凯旋门花园商住小区，工程地点为梅江区江财彬芳大道；承包范围为本工程内所有的土建、装饰、水电、智能、园林绿化及小区道路；合同工期拟从2013年3月15日开始施工，至2015年3月15日竣工完成。 利贞公司称其于2013年1月21日与旭生公司签订建设工程施工合同，由旭生公司包干（包工包料）梅州凯旋门花园项目全部土建工程，该总包工程实际是由广州市建穗建筑工程有限公司（以下简称：建穗公司）承包承建，且全部工程款已付清。但利贞公司未提交相关付款证据。 旭生公司称其参与涉案工程的时间是2014年9月至2015年10月期间，自2015年10月与利贞公司及建穗公司签订三方协议退出了涉案工程项目，且因利贞公司资金困难，双方至今未完成结算。 重审庭审时，旭生公司、利贞公司确认双方还没有进行结算，利贞公司尚欠旭生公司的工程款大概为1.5亿元。 （二）其他公司、人员情况 广州市建穗建筑工程有限公司为自然人独资的有限责任公司，股东为郭某甲，法定代表人为郭某乙。广州市建悦装饰工程有限公司（以下简称：建悦公司）为自然人投资或控股的有限责任公司，股东为王某甲、郭某丙，法定代表人为郭某丙。巨城公司、旭生公司、利贞公司、刘沛祥均主张建悦公司、建穗公司的实际控制人均是郭某乙。 广东省梅州市中级人民法院（2016）粤14民终X号民事判决书中认定潘某是旭生公司员工（班组长），在该判决事实查明部分记载有“另查明，旭生公司在二审庭审中陈述，该公司是有项目部的工程资料章，潘某亦系该公司员工，负责项目安全生产，但系临聘人员，且其使用的项目部工作资料章并非该公司的真实印章，但该公司并未就其主张的潘某使用虚假印章问题相关部门反映、告知或通过报警等方式采取相应措施。”广东省梅州市中级人民法院（2016）粤14民终X号民事判决书、（2016）粤14民特X号民事裁定书亦有认定潘某是旭生公司员工的内容。 旭生公司提交2013年9月至2015年5月的社保清单显示，在巨城公司提交的对账单等证据上签字人员李某甲、林某、李某乙、陈某甲、潘某等人均未在旭生公司缴纳社保。 2017年11月29日，旭生公司员工陈某乙到深圳市公安局共乐派出所报案，指控潘某伪造私刻旭生公司印章，该派出所于2018年3月14日出具回执号J440306570000201803000846的《报警回执》。 （三）钢筋合同签订情况及对帐情况 2013年9月至2015年9月期间，巨城公司向利贞公司开发的位于广东省梅州市江南彬芳大道以东的凯旋门花园商住小区工程项目供应钢筋、模板木材等建筑材料。 巨城公司共签订两份钢筋购销合同，均冠名为《广东省梅州市江南彬芳大道凯旋门花园商住小区工程项目钢筋买卖合同》。其中，第一份合同签订日期处空白未填写，合同约定巨城公司为出卖人（合同中乙方）向买受人旭生公司（合同中甲方）供应钢筋暂定2万吨，金额暂计9200万元。合同甲方加盖的公章全称为“深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司凯旋门花园商住小区项目部（仅限用于工程资料）”，代理人签名为“潘某”，乙方盖章为“深圳市巨城钢铁贸易有限公司”，代理人签名为“黄某甲”。合同下方空白处有手书：“本合同取消按点条验货，统一改为过磅验收为准，其他按原合同执行，不做改动。李某乙，2014.7.15”。旭生公司否认签订过该钢筋购销合同，不认可也未使用过该合同中加盖的“深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司凯旋门花园商住小区项目部（仅限用于工程资料）”印章。 第二份合同签订于2014年10月13日，合同载明供货方为巨城公司（甲方）、需货方为建悦公司（乙方），合同约定乙方为满足梅州凯旋门花园商住小区工程需求，约于2014年10月1日至2015年10月15日止，向甲方巨城公司购买钢材10000吨，每吨价格370元，乙方指定王某乙为货物签收人。合同加盖了巨城公司公章以及建悦公司合同专用章。 巨城公司提交了2013年9月至2015年6月期间钢筋《对账单》24份，经核算，货款金额共计为60,022,096.17元。其中，2013年9月至2014年9月22日期间15份《对账单》列载需方为“旭生公司”，货款金额共计为48,680,301.81元，由代表人“潘某”、“李某乙”、“李某甲”、“林某”、“陈某甲”等人签收；2014年9月26日至2015年6月30日期间9份《对账单》列载需方为“广州市建悦装饰工程有限公司”（下称：建悦公司），货款金额共计为11,341,794.36元，由“王某乙”、“郭某丁”、“郭某戊”等人签收，并加盖了建悦公司合同专用章。 巨城公司提交落款时间为2014年10月的《梅州凯旋门钢筋结算确认表》，结算确认表载明需方“旭生公司”共欠巨城公司2013年9月1日至2014年9月22日期间钢筋款21,610,301.81元。该确认表空白处手书：“此材料款经本人同意由广州市建悦装饰工程有限公司郭某乙先生全部支付”，落款为“潘某”，另一手书：“以上款项同意由公司负责支付，在2014年11月10日支付2000万元，余款分两个月即12月-1月10日前支付”，落款为“郭某乙”；建悦公司在该结算确认表加盖公章。 （四）承诺书的情况 2014年4月19日，“潘某”出具一份《承诺书》，内容为：现因凯旋门工地原所定的钢材供应合同，甲方未能按原合同约定支付乙方材料款，导致乙方融资利息费用增加。经双方协商，甲方同意补还乙方350万元作为融资利息费用，分别于工程地下室封顶时支付200万元，于裙楼封顶时支付剩余150万元。2014年10月8日，“潘某”在该承诺书空白处手书“本人再次确认”。2014年10月13日，“郭某乙”在该承诺书空白处手书“原件由收回”。 （五）备忘录签订情况 2015年3月9日，郭某乙以旭生公司名义与巨城公司、利贞公司签订《三方备忘录》，确认：巨城公司向涉案项目供应钢材的未付款共计2700万元（以实际供货单据为准），其中包括木板欠款约490万元，未扣春节前利贞公司代付的250万元以及支票1200万元；巨城公司继续按照工程进度需要供货，总承包方于5月底前结清余留1000万元外的其余款项，在主体结构全部完成后3个月内付清所有欠款。《三方备忘录》没有任何公司签章，郭某乙在“总承包方”一处签名。 2015年6月2日，郭某乙又以旭生公司名义与巨城公司、利贞公司签订第二份《备忘录》，约定：甲方（“旭生公司”/郭某乙）在6月份向乙方（巨城公司）支付旧欠钢材款400万元，从6月份开始，丙方（利贞公司）同意按如下方式代付钢材款：即每次代预付50万元，乙方来货100万元后在三天内再支付50万元，直至项目封顶；项目封顶后，甲方同意丙方应付工程款内付清乙方钢材款约200万元，以上丙方代付款项在应付甲方工程款中扣除。《备忘录》没有任何公司签章，郭某乙在“甲方”一处签名。 2015年11月5日，郭某乙再以旭生公司名义与巨城公司、利贞公司签订第三份《付款备忘录》，约定：甲方（“旭生公司”/郭某乙）于2015年11月20日前向乙方（巨城公司）支付钢材款100万元，于12月15日前再付100万元；丙方（利贞公司）于项目复工进场前一次性向乙方付清封顶前所需的钢材款，乙方收到款项后3日内将封顶所需钢材供到工地；甲方于项目封顶后15天内向乙方支付钢材款1000万元，剩余钢材款甲方于封顶后70天内分三次付清，如甲方未按时支付该款项则由丙方代付。《付款备忘录》没有任何公司签章，郭某乙在“甲方”一处签名。 庭审中，旭生公司称上述三份备忘录没有加盖公司公章不予确认，且签字的郭某乙不是旭生公司员工或者经授权的人员，郭某乙签名是其个人行为。 （六）旭生公司主张向建穗公司支付款项的情况 旭生公司提交了落款为“建穗公司”的《梅州凯旋门花园小区项目钢材款项确认书》，建穗公司确认其供应给旭生公司用于涉案工程的钢材，系通过委托建悦公司等向巨城公司采购，货款合计45,324,503元，旭生公司已全部付清。 旭生公司提交了其向建穗公司付款的银行转账凭证以及建悦公司等第三方向巨城公司付款的部分凭证。其中，旭生公司向建穗公司付款的银行转账凭证共7张，转账日期和金额分别为：2014年8月7日转账2969.98万元；2014年8月26日转账891万元；2014年8月27日转账90万元；2015年8月6日转账300万元；2015年8月28日转账93.3万元；2015年9月10日转账1,771,325元；2016年12月14日转账110,378.64元；以上金额合计为45,324,503.64元。其中2014年8月7日金额为2,969.98万元和2014年8月26日金额为891万元的2份转账凭证备注为“工程款”，其余5张转账凭证均未备注款项性质。 （七）巨城公司收款情况 巨城公司重审庭审时陈述收到的货款分为以下几部分：一是根据梅州凯旋门钢筋结算确认表记载的，截止到2014年10月8日收到钢筋款2707万元；二是由建悦公司等支付给建盛恒业的，支付的第二份合同的钢筋款1065万元；三是利贞公司代付的830万元，是付的第一份合同下的钢筋款。以上总计4602万元。巨城公司的代理人陈述，要庭后核实4602万元与之前确认的4507万元差额95万是否为全部成功收款。庭后巨城公司提交说明提出：其中2014年9月19日转帐50万元在梅州凯旋门钢筋结算确认表中记载的2014年9月17日50万元该笔，该50万元属重复计算；2015年3月27日、2015年10月20日向黄某甲转帐的10万元、5万元系巨城公司与旭生公司基于其他事由收取的款项，并不是本案的钢筋款，故第二份合同支付的款项是1050万元；2015年5月7日利贞公司代付的30万元，是利贞公司自愿代付的利息，并不是钢材款。 利贞公司确认已付给巨城公司830万元。 （八）模板买卖合同相关情况 刘沛祥系涉案工程项目的劳务总包。巨城公司持有一份冠名为《广东省梅州市江南彬芳大道凯旋门花园商住小区工程项目模板购销合同》的合同，合同没有落款时间，合同约定巨城公司（供货人，乙方）向甲方（购货人）供应模板木材，工程地点为广东省梅州市江南彬芳大道凯旋门，交货地点为广东省梅州市江南彬芳大道凯旋门施工现场内（甲方指定地点），供货总额暂定为645万元，按实际供货量进行结算；付款方式为2014年9月16日前付70%，至2014年11月16日付清全款。“黄某甲”在合同的乙方处签名，“刘沛祥”和“潘某”在合同的甲方处签名。 合同签订后，巨城公司依约从2013年9月起至2014年7月向涉案工程供应模板、木方。每月均会进行对帐，刘沛祥均在需方处签名确认。 2014年9月1日，巨城公司与刘沛祥进行了总对账结算，刘沛祥确认截至2014年9月1日，巨城公司向涉案工程供应木板9,316,935元，已付款441万元，刘沛祥尚欠巨城公司4,906,935元未付。 2014年10月28日，刘沛祥出具一份《确认书》，内容为：现因梅州凯旋门工地自2013年9月至2014年10月止，现欠黄某甲（注：巨城公司人员）的模板、木方材料款共4,906,935元；本人刘沛祥同意，此款由广州市建悦装饰工程有限公司（郭某乙）直接支付；此款以后从本人工程款中扣除。该《确认书》上还有“郭某乙”签名确认，并加盖广州市建悦装饰工程有限公司公章。 原审诉讼中，巨城公司先后向法院申请向梅州市住房和城乡建设局和梅州市梅江区信访局调取证据，法院出具委托调查函给巨城公司代理律师，巨城公司代理律师提交了从梅州市梅江区信访局调取如下证据：①《有关梅州凯旋门花园项目工程款、保证金、借款等结算支付协议书》，签订支付协议的三方是利贞公司、刘沛祥及郭某乙，签订时间是2017年3月24日，协议上列载的“甲方旭生公司”处没有旭生公司的印章，郭某乙在其上签名，协议主要内容为：三方共同确认至2017年3月31日止，利贞公司应付刘沛祥5100万元（该款项包括劳务工程款、误工费、材料损失补偿费、合同保证金、借款、利息、违约金等所有费用），该款应在2017年8月15日前付清（特别说明：已付款项中包括刘沛祥应付黄某甲模板木方货款中的300万元）。②《付款备忘录》，备忘录签订的双方是刘沛祥与利贞公司，签订时间是2017年9月16日，主要内容：双方确认至2017年8月15日止共欠工程款4300万元，利贞公司于签订本协议后一星期内支付500万元，余款3800万元于2017年11月30日前付清，并自2017年9月15日起按月支付2%的利息。 （九）其他情况 2014年9月27日，巨城公司向建悦公司发出一份委托书，委托深圳市建盛恒业贸易有限公司作为梅州市江南彬芳大道凯旋门花园工程项目钢筋货款的收款单位。 至原审庭审时，涉案工程项目早已封顶，并进入外墙装修阶段。 巨城公司诉求主张的欠款本金23,359,031.17元，包括钢筋款18,452,096.17元（含2014年4月19日潘某出具《承诺书》中约定的350万元利息）和木板款4,906,935元。 一审法院认为，本案争议的焦点是:各被告是否为涉案钢筋及模板买卖合同的相对方？各被告应承担何种责任？ （一）关于2014年9月26日至2015年6月30日期间钢筋买卖合同相对方的问题。 巨城公司提供的2014年9月26日至2015年6月30日期间的对帐单共计9张，货款总金额为11,341,794.36元，上述钢筋对账单列载的需方均为建悦公司，且均由建悦公司盖章（郭某乙签名）。2014年10月13日签订的合同载明合同乙方为建悦公司，合同上加盖了巨城公司公章以及建悦公司公章。巨城公司也于2014年9月27日向建悦公司发出一份委托书，委托深圳市建盛恒业贸易有限公司作为梅州市江南彬芳大道凯旋门花园工程项目钢筋货款的收款单位。此后建悦公司也向深圳市建盛恒业贸易有限公司支付了部分货款。上述事实表明，建悦公司不仅是合同的签订方，也是合同的实际履行方，故法院认定2014年9月22日之后钢筋买卖合同相对方应为建悦公司。因旭生公司、利贞公司非上述合同的相对方，巨城公司依上述合同关系向旭生公司、利贞公司主张相关权利，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 （二）关于2013年9月1日至2014年9月22日期间钢筋买卖合同相对方的问题。 法院经审查认为，旭生公司称其参与涉案工程的时间是2014年9月至2015年10月期间，自2015年10月10日解除总承包合同，退出了涉案项目。但根据旭生公司提交的付款凭证，2014年8月即向建穗公司支付了共计3950.98万元（2,969.98+891+90）款项，2016年12月14日仍向建穗公司付款，这与旭生公司的陈述自相矛盾。故旭生公司辩称其是2014年9月才参与涉案工程，法院不予采信。 巨城公司及利贞公司均主张旭生公司自2013年开始作为涉案工程总承包人。而2013年1月21日利贞公司与旭生公司签订了《广东省建筑工程施工合同》，合同明确约定旭生公司为涉案凯旋门花园商住小区的总承包方，利贞公司为发包方。即使依旭生公司的陈述，其于2015年10月退出涉案工程，至少在2015年10月前旭生公司应为涉案凯旋门花园商住小区的总承包方。 法院认为，巨城公司提供的《广东省梅州市江南彬芳大道凯旋门花园商住小区工程项目钢筋买卖合同》上载明买方为“旭生公司”，合同加盖的公章全称为“深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司凯旋门花园商住小区项目部（仅限用于工程资料）”，在合同上代理人处签名的为“潘某”。旭生公司在梅州市中级人民法院（2016）粤14民终X号等案件中陈述过潘某为公司临聘人员，梅州中院的多份判决均认定潘某是旭生公司员工。从巨城公司提供的合同可以看出，潘某当时是以旭生公司的名义与巨城公司签订合同。另从对帐单的情况来看，上述交易发生在2013年9月至2014年9月期间。上述买卖合同履行期间正好是旭生公司总承包期间，巨城公司也是将相关钢筋送到涉案工程处，巨城公司所送的钢筋也正是涉案工程建设所需。在此情况下，巨城公司完全有理由相信潘某当时是代表旭生公司。 关于合同加盖的公章为“深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司凯旋门花园商住小区项目部（仅限用于工程资料）”的问题。旭生公司否认是其公司印章，并提出鉴定申请。法院认为，旭生公司不能提供鉴定对比样本，鉴定无法进行也没有意义。另外，旭生公司承包涉案工程后，为便于涉案工程的建设是否需要雕刻相应公章及公章如何使用，这属于旭生公司内部管理的问题。对于巨城公司来说，其作为合同相对方，其也无法强令要求对方一定要加盖何种公章，在对方有加盖公章后，且在以后的履行过程中，巨城公司也是将钢筋送到涉案工程施工现场，巨城公司已尽到了谨慎的审查义务。 再说，旭生公司作为当时的涉案工程的总承包人，其对涉案工程的建设要对建设单位负责，其应对涉案工程的建设活动履行监督、管理职责。潘某等人在涉案工程的建设活动并非一日二日，而是长时间的，而作为个人而言，是不具备相应的资质条件，旭生公司作为总承包人，其应当知晓潘某可能会以其公司涉案工程项目部等名义对外发生业务往来，但旭生公司未有反对表示，其应当对此负责。 关于旭生公司提出潘某等人在公司没有缴纳社保，故潘某等人不属公司员工的问题。法院认为，公司缴纳了社保，一般推定被缴纳对象为公司员工，但公司未能为员工缴纳社保在实践中亦为常见，故不能由此直接反推出，只要公司未为其缴纳社保，均不属公司员工。正如前面所述，旭生公司在其他案件中也承认潘某是其公司临聘员工。 关于旭生公司提出潘某是在逃人员的问题。公司招用的员工具有何种其他身份，这是公司内部管理的问题，并不影响员工以公司名义对外行为的相关效力。 综上所述，法院认为，巨城公司完全有理由相信潘某的行为代表旭生公司，巨城公司已尽到谨慎的审查义务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即使旭生公司否认潘某的行为为职务行为，依照上述规定，潘某的行为也构成表见代理，旭生公司应对由此产生的法律后果承担责任。 关于巨城公司提交的经建悦公司、潘某、郭某乙盖章、签字的2014年10月《梅州凯旋门钢筋结算确认表》载明“需方旭生公司欠巨城公司2013年9月1日至2014年9月22日期间的钢筋款21,610,301.81元，此款同意由建悦公司或郭某乙全部支付”等内容，由此是否涉及责任主体变更的问题。法院经审查认为，确认表的上述内容是构成债务转移，还是构成约定第三人履行债务，或第三人债务加入，这是争议的焦点。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。从上述规定可以看出，债权人同意这是债务转移构成的必要条件。从本案的情况来看，巨城公司先制作好结算确认表，在确认表上明确载明需方是旭生公司，这说明巨城公司当时是向旭生公司提出确认债务，潘某后在确认表上确认债务，并提出同意由建悦公司郭某乙先生全部支付的意见，郭某乙在确认表上签名并加盖建悦公司公章，但在确认表上，巨城公司并没有作出同意免除旭生公司责任的意思表示。旭生公司也没有提出其他证据来证实巨城公司向其另外作出了不要其承担责任的意思表示。而从后面签订备忘录及起诉的情况来看，都说明巨城公司仍一直在向旭生公司主张权利。综上分析，确认表的上述内容并不构成债务转移，旭生公司并不能以此免责。从另外一个方面来说，建悦公司在确认表上盖章，这说明建悦公司同意承担债务，有可能构成约定第三人履行债务，或第三人债务加入。多一个责任主体同意承担债务，对债权人的权利更有保障，从常理来说，债权人更乐于接受的是在债务人承担债务的情况下，增加其他责任主体来承担责任。由此可见，巨城公司显然更愿意接受的是旭生公司、建悦公司共同承担责任，或建悦公司先承担责任，如不承担，由旭生公司承担，而不是旭生公司免除责任，只有建悦公司承担责任。无论是约定第三人履行债务，或是第三人债务加入，巨城公司在债务没有得到清偿的情况下，均可向旭生公司主张权利。 （三）关于2013年9月1日至2014年9月22日期间钢筋买卖合同所欠货款如何确定的问题。 一审法院认为，法院已认定巨城公司签订的两份钢筋买卖合同相对方分别是旭生公司、建悦公司，故应对已付款项进行区分后才能确定2014年9月22日之前钢筋买卖合同所欠货款具体数额。 巨城公司此前确认收到钢筋款共计4507万元，在庭审时提出根据对方的提供的转帐情况，计算出4602万元，对其中的差额95万元庭后作出了说明，认为还是不应当算入。法院经审查认为，关于2015年5月7日利贞公司代付的30万元，巨城公司提出是付的另外的利息款，但其没有提供其他证据证实，利贞公司坚持说代旭生公司付的钢筋款，故该笔款应认定为利贞公司代旭生公司付的钢筋款。关于2015年3月27日、2015年10月20日向黄某甲转帐的10万元、5万元，巨城公司陈述是其他事由支付的款项，但巨城公司并未举证除了钢筋买卖合同关系外，双方之间还存有其他合同关系，故该15万元应认定为支付的钢筋款。关于2014年9月19日转帐50万元，巨城公司提出在钢筋结算确认表中已有确认属于重复计算的问题，经审查，在梅州凯旋门钢筋结算确认表中确实记载有一笔2014年9月17日付50万元，旭生公司、利贞公司也未举证证实共有2014年9月17日、9月19日各付款50万元，故法院采信巨城公司的陈述，认定该50万元属重复计算。由此计算，巨城公司共收钢筋款计4552万（4507万+10万+5万+30万）。 关于如何区分的问题。在梅州凯旋门钢筋结算确认表中已确认已付款2707万元，该笔款应认定为付的是2014年9月22日之前钢筋买卖合同下发生的货款。对于利贞公司已代付830万元，从备忘录的内容来看，利贞公司只同意代旭生公司付钢筋款，故上述830万亦应认定付的2014年9月22日之前钢筋买卖合同下发生的货款。对于向黄某甲支付的15万元，因为巨城公司与建悦公司签订合同，主要是委托深圳市建盛恒业贸易有限公司收款，故向黄某甲支付的15万应认定为付的2014年9月22日之前钢筋买卖合同下发生的货款。对于其他款项因主要是由深圳市建盛恒业贸易有限公司收取且均是在2014年9月22日之后，故可认定为支付的巨城公司与建悦公司于2014年9月22日之后发生的钢筋买卖合同关系产生的货款。 综上所述，2014年9月22日之前钢筋买卖合同所欠货款共计为13,160,301.81元（48,680,301.81元-2707万元－830万元－15万元）。上述款项有对帐单、结算单、转帐凭证、各方陈述等予以证明，法院予以确认。对上述款项，旭生公司应当支付给巨城公司。 （四）关于巨城公司主张2014年4月19日潘某出具《承诺书》中约定的利息款350万元是否可支持的问题。 一审法院认为，350万元利息款在备忘录中并无体现，巨城公司仅提供了《承诺书》的复印件，且按照《承诺书》中手书内容，该承诺书已由郭某乙于2014年10月13日收回，按照常理，巨城公司将该约定了350万元利息债权的承诺书原件交郭某乙收回，即视为该债权已实现或者放弃该债权，故对巨城公司主张的该350万元利息款，法院不予支持。 （五）关于是否要追加当事人的问题。 关于旭生公司申请追加建悦公司和潘某作为本案被告的问题。法院认为，根据《民事诉讼法》第一百三十二条规定，只有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院才应当通知其参加诉讼。本案的诉讼并不属于共同诉讼，且巨城公司明确表示不追加建悦公司和潘某作为本案被告，依照上述法律规定及不告不理原则，不追加建悦公司和潘某为共同被告并不构成诉讼主体不适格。关于利贞公司申请追加建悦公司、建穗公司、郭某乙作为本案第三人的问题。巨城公司对此亦表示不同意追加。法院认为，首先，建穗公司和郭某乙并非巨城公司主张的合同中的相对方。另外，本案当事人与上述公司、人员之间如有其他纠纷，都可以通过另案处理的途径解决。故可无须参加本案的诉讼。 （六）关于模板、木方买卖合同的问题。 一审法院认为，虽然在《广东省梅州市江南彬芳大道凯旋门花园商住小区工程项目模板购销合同》的甲方处有“刘沛祥”和“潘某”签名，但各方对刘沛祥系涉案工程项目劳务总包的事实均无异议，巨城公司依约每月向涉案工程供应模板、木方，均是由刘沛祥对帐确认，总结算对帐亦是由刘沛祥进行确认，后刘沛祥又出具确认书对欠款债务进行确认。故法院认定，刘沛祥应为与巨城公司进行模板、木方买卖的合同相对方。双方形成的买卖合同关系系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，应属合法有效。巨城公司已依约履行供货义务，刘沛祥应当依约向巨城公司支付货款。 现双方争议的焦点在于货款欠款总额如何确定？巨城公司主张刘沛祥欠款为4,906,935元。刘沛祥辩称其只欠巨城公司木板款1,886,935元。理由是，所欠4,906,935元木板款应扣除已由郭某乙代付的300万元和由罗某代付的2万元。 关于刘沛祥提出由罗某代付的2万元的问题。法院经审查认为，刘沛祥仅提供一份落款为“罗某”手书的《证明》，内容为：2015年2月13日刘沛祥委托我转交人民币2万元给黄某甲作为支付模板方条款，本人已如数交给了黄某甲。但巨城公司对该《证明》不予认可，且刘沛祥未提供巨城公司出具的相关收款凭证，故仅凭该份证明无法证实“罗某”代付了2万元，法院对刘沛祥的这一辩解不予采纳。 关于刘沛祥提出应扣除已由郭某乙代付的300万元的问题。一审法院经审查认为，刘沛祥于2014年10月28日出具的《确认书》上注明“本人刘沛祥同意，此款由广州市建悦装饰工程有限公司（郭某乙）直接支付；此款以后从本人工程款中扣除”，虽然在该确认书上有“郭某乙”的签名及建悦公司的盖章，但该确认书并不是巨城公司与刘沛祥、建悦公司（郭某乙）三方协商后签订，从确认书上的内容来看，并不构成债务转移，这仅是刘沛祥告知建悦公司（郭某乙）替其向巨城公司履行债务，如建悦公司（郭某乙）未向巨城公司履行债务，刘沛祥仍然应当向巨城公司承担责任。刘沛祥提供的《已付款明细表》以及法院向梅州市梅江区信访局调取的《有关梅州凯旋门花园项目工程款、保证金、借款等结算支付协议书》虽载明已付款项中包括刘沛祥应付黄某甲模板木方货款中的300万元，但均未经巨城公司签章确认。巨城公司也否认收到过该300万元代付款。刘沛祥也没有提供证据证实建悦公司（郭某乙）或利贞公司专门向巨城公司支付了该笔300万元。再说，建悦公司与巨城公司也有钢筋买卖合同关系，建悦公司负有向巨城公司支付钢筋款的义务，依常理，建悦公司付款应是先偿还其本身的债务，如无特别约定，巨城公司所收款项不应认定为该木板款代付款。综上，刘沛祥提出应扣除该笔300万元的意见，法院不予采纳。关于该300万元，刘沛祥可以根据其与相关主体之间的书面或口头协议，另循法律途径提出主张去解决。 关于刘沛祥提出对方价格高于市场价，方条的尺寸大小不合，造成损失的问题。法院认为，巨城公司与刘沛祥于2014年9月进行对帐结算时，刘沛祥对债务进行了确认，后刘沛祥又于2014年10月出具确认书再次对债务进行确认，在两次债务确认时，刘沛祥均未提出质量不符合约定的异议。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二十条规定“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”，依上述规定，现刘沛祥提出异议，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院认为，巨城公司要求刘沛祥支付4,906,935元木板款有事实和法律依据，法院予以支持。按照双方合同约定，刘沛祥应于2014年11月16日前付清全款，刘沛祥未按时付款已构成违约，故巨城公司主张刘沛祥支付自2015年11月20日起按照年利率6%计算至实际付清之日止的逾期付款利息，法院予以支持。 关于巨城公司要求旭生公司、利贞公司对木板款亦要承担责任的问题。法院认为，法院已认定刘沛祥应为与巨城公司进行模板、木方买卖的合同相对方，旭生公司、利贞公司与刘沛祥彼此独立，未参与过该模板、木方买卖合同的签订，也未参与合同的履行及对帐结算，故巨城公司主张旭生公司、利贞公司对木板款的支付亦要承担责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 （七）关于利贞公司的责任问题。 利贞公司虽不是涉案买卖合同的相对方，但其与巨城公司签订付款备忘录，约定在“承包人”未按时支付钢材款时由其代为向巨城公司支付。这在实质上构成了“债务加入”，即第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任。根据意思自治原则，利贞公司的债务加入行为产生的法律后果应由其承担。《付款备忘录》系郭某乙以旭生公司名义与利贞公司、巨城公司签订，在该备忘录中，总承包人指的是旭生公司，故利贞公司签署备忘录，亦说明其同意对旭生公司应支付巨城公司的钢筋款范围内承担责任。在签署备忘录后，利贞公司实际已代旭生公司向巨城公司支付了部分款项，这说明利贞公司已在履行该备忘录约定的义务。 重审庭审时，旭生公司、利贞公司也确认利贞公司尚有约1.5亿工程款未支付。前面法院已认定旭生公司应支付巨城公司钢筋款13,160,301.81元，利贞公司应对上述债务对巨城公司承担共同责任，利贞公司支付后，可在工程款结算时进行相应扣除。 350万元利息款、4,906,935元木板款因在利贞公司承担债务所依据的《付款备忘录》中并无涉及，故不应包含在利贞公司承担债务的范围内。 （八）关于巨城公司主张旭生公司等支付逾期付款利息的问题。 关于巨城公司主张的逾期支付钢筋款的利息，因在付款备忘录中未作约定，且各方对涉案工程项目具体封顶时间未作说明，法院酌定逾期付款利息自巨城公司起诉之日即2017年6月7日起按照年利率6%计算至款项实际清偿之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告深圳市巨城钢铁贸易有限公司钢筋款13,160,301.81元及逾期付款利息（逾期付款利息以13,160,301.81元为基数，按年利率6%自2017年6月7日起计至款项实际清偿之日止）；二、被告梅州利贞实业有限公司对被告深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司的上述债务向原告深圳市巨城钢铁贸易有限公司承担共同清偿责任；三、被告刘沛祥自本判决生效之日起五日内支付原告深圳市巨城钢铁贸易有限公司木板款4,906,935元及逾期付款利息（逾期付款利息以4,906,935元为基数，按年利率6%自2015年11月20日起计至款项实际清偿之日止）；四、驳回原告深圳市巨城钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,9107元，由原告巨城公司负担30,000元，被告旭生公司、利贞公司共同负担109,107元，被告刘沛祥负担30,000元。保全费5000元，由被告旭生公司、利贞公司共同负担。 本院查明，最高人民法院二审审理的李某乙、潘某与广州建穗建筑工程有限公司、郭某乙、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2021年2月5日作出的（2020）最高法民终287号民事判决；该判决查明，2013年1月21日，利贞工司与旭生公司签订《广东省建设工程施工合同》，将涉案工程发包给旭生公司施工。2013年2月26日旭生公司与建穗公司签订《协议书》，约定旭生公司与建设单位签订的项目工程，属于旭生公司负责的内容条款，均建穗公司履行兑现。2013年7月8日，郭某乙与潘某及郭大涛（担保人）签订《工程转让协议》，将涉案工程转让给潘某施工。 本院确认一审查明的其他事实。 本院认为，本案为买卖合同纠纷，二审主要争议焦点是旭生公司是否为买卖合同的主体，如果是，一审认定的欠款金额和对利息的处理是否正确；一审认定刘沛祥的责任是否正确。 第一份买卖合同的落款处虽然打印有“甲方：深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司”，但签字的是潘某，盖的印章载明“深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司凯旋门花园商住小区项目部（仅限用于工程资料）”，非旭生的公章，且该章的内容明确注明“仅限用于工程资料”。旭生公司未授权潘某签订买卖合同，故潘某非有权的代理人。关于是否构成表见代理，潘某虽然是实际施工人，但依据最高人民法院（2020）最高法民终287号民事判决，本案的工程由利贞公司发包给旭生公司，旭生公司转包给建穗公司，郭某乙再将工程转包给潘某。建设工程通常具有总包、分包、转包的情形，在工地实际施工的人的事实，不足以使钢材供应商认定其有权代表总包人。而且合同没有加盖旭生公章，所盖的印章明确载明“仅限用于工程资料”，故在签订合同时，不存在旭生公司的行为让巨城公司相信潘某是有权代理旭生公司签订钢材买卖合同，故不构成表见代理。旭生公司非买卖合同当事人，无需支付巨城公司货款。由于旭生公司无需支付巨城公司货款，故巨城公司主张利贞公司对旭生公司的债务承担连带责任的请求，本院不予支持。 关于刘沛祥的上诉。刘沛祥是涉案工程项目劳务总包，巨城公司供应的模板、木方，均由刘沛祥对账确认，总结算对账也由刘沛祥确认，其亦出具确认书确认欠款债务，刘沛祥又无证据足以证明其是作为其他人的代理人作出上述行为，故应支付相应的款项。关于刘沛祥提出的扣除应由郭某乙代偿的300万元的主张。首先，并无证据证明巨城公司同意债务转让；其次，刘沛祥也无证据证明上述300万元已支付给巨城公司；故其主张本院不予采信。刘沛祥作为付款义务人，对其主张的已付款应当提交证据证明，但其未能证明已付款，故一审对其责任的认定并无不当。本案巨城公司起诉的是用于同一工地的货物的款项，故一审可以一并处理其对旭生公司和刘沛祥分别提出的请求。郭某乙和建悦公司非必要共同诉讼当事人，无需追加。 综上，一审认定的事实有不清，适用法律也有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初9555号民事判决第三项； 二、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初9555号民事判决第一、二、四项； 三、驳回上诉人深圳市巨城钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费169107元，由上诉人深圳市巨城钢铁贸易有限公司负担139107元，由上诉人刘沛祥负担30000元。保全费5000元，由上诉人深圳市巨城钢铁贸易有限公司负担。 二审案件受理费150117.29元，由上诉人深圳市巨城钢铁贸易有限公司负担104061.81元，由上诉人刘沛祥负担46055.48元（刘沛祥已预交）。上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司预交的二审案件受理费100761.81元，本院予以退回；上诉人深圳市巨城钢铁贸易有限公司已预交二审案件受理费3300元，余款100761.81元应当在本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期不缴纳的，本院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  黎康养 审判员  李东慧 审判员  陈俊松 二〇二一年四月十二日 书记员  陈 嘉 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。