山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1912号 上诉人（原审原告）：南通茂盛建筑安装劳务有限公司，住所地江苏省海门市,统一社会信用代码：91xx38N。 法定代表人：张峰，职务：总经理。 委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄绪红，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：牡丹江建工集团有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市崂山区,统一社会信用代码：913xx5130。 负责人：杨纯，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王承刚，男，1968年5月25日生，汉族，系牡丹江建工集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：辛京华，男，1973年12月2日生，汉族，系牡丹江建工集团有限公司青岛分公司职工。 被上诉人（原审被告）：牡丹江建工集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市,统一社会信用代码:912xx549N。 法定代表人：王正新，职务：董事长。 上诉人南通茂盛建筑安装劳务有限公司（以下简称“南通茂盛”）、上诉人牡丹江建工集团有限公司青岛分公司（以下简称“牡丹江集团青岛分公司”）因与被上诉人牡丹江建工集团有限公司（以下简称“牡丹江集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初5162号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人南通茂盛之委托诉讼代理人雍晓娜和庄绪红、上诉人牡丹江集团青岛分公司之委托诉讼代理人王承刚和辛京华参加了诉讼。本案现已审理终结。 南通茂盛上诉请求：1.撤销一审判决，应当依法改判；2.一、二审诉讼费用由牡丹江集团青岛分公司、牡丹江集团承担。一、原判认定郁建风收取2万元系被上诉人已经支付工程款系认定事实错误。1、郁建风不是上诉人处工作人员，且无上诉人授权，其收款行为与本案涉案工程项目无关。2、从涉案工程项目工程款支付方式来看，双方之间均系公对公账户。3、被上诉人提交的收条中不是王施辉本人签字。二、一审法院对室外地坪以下40厘米真石漆刷39323.36元工程量未予认定，属于认定事实不清。三、涉案项目质保期已满，被上诉人应当依据合同约定向上诉人返还质保金。 牡丹江建工青岛分公司辩称：一、一审法院认定郁建风收取2万元事实清楚。二、室外地坪以下40公分真石漆是隐蔽工程，一审法院认定未施工正确，上诉人无证据证明。三、涉案工程有一系列质量问题，业主单位多次需要被上诉人及上诉人进行维修，根据国家工程质量的相关规定，上诉人对该工程外墙涂料质量存在瑕疵，没有做到维修责任，故上述质保期已满不成立，请求驳回南通茂盛上诉请求。 牡丹江集团青岛分公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或对涉案工程造价重新鉴定并重新结算后按合同约定付款比例改判。事实与理由：一、原审法院严重违反法定程序，剥夺上诉人的诉讼权利。本案一审过程中，鉴定人作为第三方独立主体，本应严格依据涉案合同约定及相应计算规则对工程造价进行鉴定，而非扭曲理解合同条款，擅自改变当事人合意，以自己的臆断解读双方合同条款，把“实际完成水平投影面积”这一重要约定仅仅因为对“水平”一词的理解，而推翻整个合同的约定，进而不顾双方对“实际完成投影面积”这一重要约定事项，自定鉴定范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第（三）项的规定，鉴定意见明显依据不足的，当事人申请重新鉴定或补充鉴定的，人民法院应当准许。本案一审法院在上诉人提出申请后，既不开庭审理也不出具书面裁定，更不在判决书中论述，严重违反法定程序，侵害上诉人的诉讼权利。二、鉴定结论与事实严重不符。本案双方当事人在合同中明确约定实际完成工程量按投影面积计算，这与《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》以及《山东省建筑工程消耗量定额》中的相关规定完全一致，也就是说不含展开面积和洞口面积，而鉴定人只在“水平”二字上下功夫，完全不顾合同上下文及本案施工项目是外墙涂料这一客观事实，把自己当成了断案的青天，自己编了个规则，按自己的任性所为编制结算报告，严重误导了法官的审判和对本案涉案工程施工内容的认识。在计价标准上，鉴定人完全不顾双方当事人在价格组成上的分段约定，在进度、质量、安全、文明施工方面有单独计价，而被上诉人有明显违反合同约定而不应计取这部分费用的情况下，擅自做主把分段计价合并，并作为计算造价的依据，违反了当事人的合同约定和事实。三、本案双方当事人在合同中约定当工程结束后建设单位付款至85%时，甲方付款至乙方结算额的95%，针对这一条款，一审法院认为上诉人未举证证明建设单位向其付款比例，但事实是上诉人在庭审中提交的证据七《求助信》中已明确说明建设单位尚欠工程款8千多万元（中标价298018704.18元，建设单位付款210518085.32元），不到应付工程款的75%，没有达到上诉人向被上诉人支付工程款的条件，因此一审法院判定上诉人应向被上诉人支付工程款的95%，缺乏合同依据。四、施工进度延期违约款应从结算总额中扣除。依据涉案合同第三款约定，被上诉人没有按时完成合同约定的施工范围，上诉人有证据证明被上诉人应于2017年8月25日完工，但2017年10月30日监理通知证明被上诉人还没有完成工程约定内容，按合同第三款第2条约定，被上诉人应支付延期违约金：66天×3000元/天=198000元，这一部分应从结算总额中扣除。五、在工程施工过程中，上诉人向被上诉人发出4份共计4000元《罚款单》，这部分款项应从结算总额中扣除。综上所述，上诉人认为本案一审判决违反法定程序，认定事实不清，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或对涉案工程造价重新鉴定并重新结算后按合同约定付款比例改判。 南通茂盛辩称：一、被答辩人称“原审法院严重违反法定程序，剥夺上诉人的诉讼权利”，无事实和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。被答辩人称“原审法院未按照实际完成投影面积进行造价鉴定，属扭曲理解合同，擅自改变当事人合意，以自己臆断解读双方合同条款”。一审法院对此部分事实认定清楚，证据确实充分，且符合合同约定和行业惯例，被答辩人说法不成立，理由如下：1、鉴定机构依据涉案合同约定结算条款进行计价，符合合同约定。依据涉案合同第四条结算方式约定，“1、工程量计算方式：按实际完成面积结算”，而被答辩人要求按照涉案合同第二条承包方式进行结算，显然不符合法律规定和合同约定。另，被答辩人当庭认可，涉案合同系由被答辩人制作。依照我国《民法典》第498条的规定，争议条款应作出对被答辩人不利的解释。2、鉴定机构依据涉案合同约定结算条款进行计价，符合合同行业惯例。在一审庭审中，针对被答辩人提出鉴定异议意见，鉴定机构明确回复，我鉴定机构出具的鉴定意见书是按照双方签订的《外墙涂料（真石漆）专业分包合同》第四条“第1条工程量计算方式：（按实际完成面积）结算”进行工程量计算。如按合同中“实际完成水平投影面积”，则本工程每栋楼只能投影为一个平面约不到500平米的水平面积，本工程每栋楼的实际涂刷面积约为8500平米，两者相差巨大。本工程合同约定的各涂料种类价格属于正常的市场价格，故“实际完成水平投影面积”极不合理，且无法区分各种涂料的区别，不具可执行性。综上所述，被答辩人认为应按“实际投影面积计算”对青岛习远咨询有限公司工程造价司法鉴定异议意见，提出要求重新鉴定或补充鉴定，无事实和法律依据，不应当予以采纳。由此，被答辩人认定“原审法院严重违反法定程序，剥夺上诉人的诉讼权利”，无事实和法律依据，应当依法驳回上诉请求。二、被答辩人称“一审法院认为上诉人未举证证明建设单位付款比例，认定支付工程款95%的工程款缺乏合同依据”，该上诉请求明显与事实不符，证据不足，应依法予以驳回其诉求。1、被答辩人主张“业主仅支付涉案工程价款75%，依照答辩人与被答辩人合同约定不具备付款条件”的说法不成立。依照被答辩人与业主的总承包合同的相关结算条款明确记载，双方结算付清全部工程价款的日期届满已近两年时间，且项目已于2018年10月24日验收，并投入使用。依照总包合同和分包合同约定，被答辩人已具备向答辩人付款的义务。因被答辩人违约结算的后果，不应当由答辩人承担。2、答辩人向一审法院依法申请调取被答辩人业主处全部结算工程款项，业主出具项目结算明细中，显示被答辩人已领取工程价款2亿多。现涉案项目已交付使用近两年的时间。涉案合同为劳务分包合同，工程价款基本全是农民工工资。被答辩人没有事实和法律依据，一直不结算涉案工程农民工工资的款项。综上，被答辩人存有违反总包结算的违约行为，其已获取了2亿多结算款，且涉案项目已投入使用时间较长。故，被答辩人应向答辩人履行付款的义务。三、被答辩人主张“施工进度延期违约款应从结算总额中扣除”的上诉请求无事实依据和法律依据，应当依法予以驳回该诉求。1、本案涉案工程施工进度延期相关问题，被答辩人在一审庭审过程中并未主张。一审法院对该部分事实亦未予以审理核实。根据《民事诉讼法》第一百六十四条，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。该事项被答辩人一审过程中并未主张，一审法院亦未予以认定，被答辩人针对该部分诉求应当另行起诉。被答辩人在二审中提出该诉求，剥夺了答辩人抗辩的机会，程序违法，应当依法予以驳回该诉求。2、本案涉案项目施工进度延期问题，具体原因不明。被答辩人未举证证明施工进度延期系答辩人原因所致，应承担举证不能的不利后果。本案一审过程中，被答辩人未主张该部分事实亦未提供任何证据予以支持，被答辩人主张将施工进度延期违约款从答辩人结算总额中扣除明显无事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。四、被答辩人主张“工程施工过程中，被答辩人向答辩人发出四份共计4000元《罚款单》，该部分数额应从结算总额中扣除”无事实依据，证据不足，应当依法予以驳回。该《罚款单》不具备证据的真实性。被答辩人及答辩人项目经理王施辉均未在上述证据签字、盖章确认。答辩人项目经理王施辉也从未委托他人予以签字确认。一审过程中，答辩人针对该部分事实已作出充分论证。相关《罚款单》上的被处罚人“郁建风”非答辩人处工作人员，也不是项目负责人，其与被答辩人在涉案项目中也有私人合作关系。一审庭审过程中，被答辩人亦从未向法院提交郁建风是答辩人处工作人员或代理人的证据。该《罚款单》的真实性、有效性、关联性均无法确认。被答辩人主张将该罚款单数额从答辩人处工程款中予以扣除事实不清，证据不足，应当依法予以驳回。综上所述，本案鉴定机构依据涉案合同约定进行计价，程序正当，适用法律正确，符合合同约定和行业惯例。被答辩人以业主结算比例没有达到付款条件，违反合同约定拒绝履行工程款付款义务，无事实依据和法律依据。相关施工进度延期是否存在延期的情形不能确定，且证据不足，相关责任亦不应由答辩人承担。故，被答辩人的上诉请求无事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。 南通茂盛向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付工程余款2433428.86元及相应逾期利息；2.被告承担本案诉讼费用及其他相关费用，包含鉴定费86000元。 一审法院对当事人无异议的证据和事实确认如下：1、原告与被告牡丹江集团青岛分公司于2017年6月24日《专业工程分包合同》，双方均认可该合同，发包方为牡丹江集团青岛分公司，分包方为原告南通茂盛，项目工程为中韩片区整村改造东韩社区安置区项目一标段外墙涂料（真石漆）饰面工程；2、被告牡丹江集团青岛分公司已向原告支付涉案工程款300万元。3、涉案项目已于2018年10月24日竣工验收合格，已投入使用。一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：一、关于郁建风身份及收款，原告认可退到李长霞账户的10万元是该项目退还的保证金，退还该10万元有郁建风代原告驻工地代表王施辉出具的收条，并且被告提交的三份罚款单、工期督促告知函均有被告项目经理辛京华签字和郁建风代王施辉签字，内容也是涉案项目，故对罚款单、工期督促告知函的真实性、关联性予以认可，郁建风系代王施辉签字予以确认，因此对郁建风收取的2万元予以认可，被告已付款数额应为302万元；二、关于工程造价。青岛习远咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为中韩片区整村改造东韩社区安置区项目一标段外墙涂料（真石漆）饰面工程造价为5394105.5元，对于鉴定说明第3条关于室外地坪以下40cm真石漆涂刷部分，原告主张已施工过，但因现场勘验中已覆盖成为隐蔽工程不可见并且图纸中无特殊说明，对该部分造价39323.36元不予支持。被告所提异议，1、被告对工程量按展开面积计量、包含洞口面积与合同约定不符，鉴定机构进行了答复，按实际完成面积计算符合双方2017年6月24日合同第四条第1款约定，也符合实际情况，对被告的该异议不予采信；2、对被告异议称原告在施工过程中存在进度逾期、质量不合格、安全违规、不文明施工等诸多问题,真石漆涂料全费用综合单价中8元/㎡、弹性涂料全费用综合单价中4元/㎡应从综合单价中扣除，因被告主张的进度、质量等问题双方并未确认且原告不认可，且工程已经验收合格，故对被告的该异议不予采信。综上，涉案工程造价应为5394105.5元。三、关于涉案项目工程价款付款条件是否成就。分包合同第十二条第一款约定：工程全部完成并经验收合格后，进行工程割算，割算后附至结算额的60%（甲方需全额扣除乙方应扣款），工程结算后并建设单位付款至85%时，甲方付款至乙方结算额的95%（甲方需全额扣除乙方应扣款），春节前甲方确定付款至乙方结算额或割算额的80%（甲方需全额扣除乙方应扣款），甲方留结算额的5%作为质保金（质保期为二年）满后一个月内,甲方扣除乙方应扣款后，余款无息返还。”根据房屋建筑工程竣工验收备案表，案涉工程于2018年10月24日验收，原、被告双方一直未结算，本案中进行了工程造价鉴定，且被告牡丹江集团青岛分公司未举证证明建设单位向其付款比例，因此被告牡丹江集团青岛分公司应向原告支付工程款至95%。对于质保金，因合同约定质保期为两年，自2018年10月24日验收后尚未满两年的质保期，故质保金尚未到返还时间。 一审法院认为，2017年6月24日,原告与被告牡丹江集团青岛分公司签订的涉案工程专业分包合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应履行。原告已履行合同义务完成施工，被告牡丹江集团青岛分公司应支付原告工程款。如上分析，工程造价为5394105.5元，被告牡丹江集团青岛分公司应支付95%的工程款5124400元，被告牡丹江集团青岛分公司已支付原告302万元，还欠原告2104400元，应于本判决生效后十日内支付。对于原告主张的利息，被告逾期付款造成原告损失，应支付原告利息，因原、被告双方未结算，故利息应自习远公司2020年6月30日出具鉴定意见之日起计算为宜，以欠付工程款数额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止。被告牡丹江集团为被告牡丹江集团青岛分公司的总公司，应与被告牡丹江集团青岛分公司共同承担法律责任。据此判决：被告牡丹江建工集团有限公司、被告牡丹江建工集团有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内给付原告南通茂盛建筑安装劳务有限公司工程款2104400元,并支付该款利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月30日计算至本判决生效之日。案件受理费29477元，诉讼保全费5000元，鉴定费86000元，共计120477元，由原告负担30652元，被告牡丹江建工集团有限公司、牡丹江建工集团有限公司青岛分公司负担89825元。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，原判认定郁建风收取的2万元系牡丹江集团青岛分公司已经支付工程款事实证据确凿，对室外地坪以下40厘米真石漆刷39323.36元工程量未予认定理由正当。上诉人南通茂盛的上诉请求理由不当，本院不予采信；原判关于工程造价问题，依当事人的申请专门委托了青岛习远咨询有限公司进行了鉴定。牡丹江集团青岛分公司一审中对该鉴定机构出具的工程造价司法鉴定意见书提出了异议，一审法院亦专门将该异议向鉴定机构予以反馈，鉴定机构就相关异议亦进行了答复。因相关异议内容与客观事实不服，原判对此不予采信正确。故牡丹江集团青岛分公司关于鉴定结论与事实严重不符以及原审法院违反法定程序的上诉理由不当。原判牡丹江集团青岛分公司应向南通茂盛支付工程款的95%理由正确，牡丹江集团青岛分公司关于该认定缺乏合同依据的上诉理由事实依据不足。牡丹江集团青岛分公司关于施工进度延期违约款及4000元罚款应从结算总额中扣除，事实和法律依据均不充分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。南通茂盛和牡丹江集团青岛分公司的上诉，事实和法律依据均不足，故，依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47270元，由上诉人南通茂盛建筑安装劳务有限公司负担23635元，由上诉人牡丹江建工集团有限公司青岛分公司负担23635元。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二一年四月八日 法官助理宋甜 书记员胡浩东