安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终981号 上诉人(原审被告、反诉原告):滁州市新华建筑安装有限责任公司，住所地安徽省滁州市丰乐北路212号，统一社会信用代码91341102152664308D。 法定代表人：黄其青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：耿晓兵，安徽知秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告):滁州中联混凝土有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区经济技术开发区，统一社会信用代码91341100062456572Q。 法定代表人：刘彬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭婧，湖南旷真（南京）律师事务所律师。 上诉人滁州市新华建筑安装有限责任公司（以下简称新华公司）因与被上诉人滁州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新华公司上诉请求：1.撤销原判第一、三项,改判驳回中联公司对新华公司的诉讼请求，支持新华公司的反诉请求；2.中联公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.新华公司不应向中联公司支付剩余货款及逾期利息，新华公司仅就混凝土方量进行确认，单价并未确认；2.由于中联公司供应的部分混凝土质量不合格，导致案涉工程出现起壳、鼓包、空洞、开裂等情况，故新华公司不应支付该部分不合格混凝土的价款且应由中联公司赔偿新华公司的返工损失。 中联公司辩称，1.一审认定货款正确，根据双方签订的商品混凝土买卖合同第3条约定，混凝土单价按照滁州当月市信息价下浮5%结算，中联公司一审提交的结算单载明了混凝土供应量及货款金额，均有合同指定签收人徐根长签字确认，系有效结算。新华公司上诉提及仅确认数量的结算单载明的混凝土单价均是按照滁州当月的信息价下浮5%结算，符合合同约定；2.新华公司主张预拌混凝土有质量问题，但未能提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。自2019年2月供货结束至2019年中联公司起诉催要货款前，新华公司从未提及混凝土质量问题，也未按合同约定在《28天强度试验报告》作出的10日内通知中联公司混凝土存在质量问题，也未按照《中华人民共和国合同法》第158条的规定在合理的验收期内提出产品质量问题；其次买卖合同的标的物属于预拌混凝土，预拌混凝土运至现场需要由新华公司进行施工、振捣、养护并最终形成结构混凝土。新华公司提出结构混凝土表面存在起壳、龟裂等现象，不能排除对方施工、振捣、养护的问题，无法直接证明预拌混凝土存在质量问题；最后根据GB/T14902-2012的第9.1.3条规定，预拌混凝土的质量应以交货检验为准即《28天强度试验报告》，根据该标准第9.1.1条的规定，应由新华公司进行交货检验，现新华公司未能出示《28天强度试验报告》，应承担举证不能的法律后果。 中联公司向一审法院起诉请求：1.判令新华公司支付截至2020年9月21日的混凝土货款本金共计227845.65元；2.判令新华公司向其支付截至2020年9月21日的逾期付款利息291909元,并支付自2020年9月22日起至欠款实际付清之日止的后续逾期付款利息；3.判令新华公司承担其为实现债权支出的律师代理费23000元；4.判令新华公司承担本案受理费、保全费、保函费；(以上合计542754.65元)。 新华公司向一审法院反诉请求：1.判令中联公司赔偿其返工损失151292元；2.判令中联公司赔偿其损失5万元(待鉴定后确定);3.判令中联公司承担本案诉讼费用、鉴定费用。 一审法院认定事实：2018年3月6日,新华公司作为需方与中联公司作为供方签订一份《滁州中联商品混凝土买卖合同》,合同载明：合同编号CT20180018，工程名称安徽创源文化发展有限司3#4#厂房，工程地址来安工业园。合同第一条：工程结构及期限结构形式框架，供货期限2018年3月6日起至年月日止。合同第二条：技术标准预拌混凝土质量符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》质量标准，现场抽样检验评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为依据。合同第三条：总数量及总金额约8000方，最终按实际方量计算，按照滁州市信息价为基础结算信息价下浮5%结算。本着友好协商平等的原则,混凝土如遇经济形势、行业形势、市场形势、道路运输环境发生较大波动及原材料价格变动或受不可控成本(如燃油等)的变动时，供方有权对合同约定价格及付款方式进行协商调整,如协商不成供需双方签订终止合同后需方可选择第三方供应。需方在供方停止供货一个月内付清全部砼款。需方同意对已付款、但尚未提货部分，按调整后的价格执行,需方如不同意按调整后的价格付款及方式执行，则合同自行终止。合同第四条：计量方式按需方签字小票计算。需方可以不固定抽查供方送货车辆(三车以上),但必须通知供方到场,供需双方在(双方认可)处过磅,如发现抽查数量超出误差范围时,则该批次量均按抽验误差数计算,砼容重以配合比为准计算。合同第五条：付款方式及期限供需双方每月8日前对上月账一次,每月20日前支付上月所用砼款的70%,以此类推;不得低于签订合同量的80%,否则,另加余款在2019年1月31日前分批付清。本工程使用量20元/立方。需方如不按约定付款供方有权调整砼价格或停止发货并追究违约责任。供需双方必须每月对账一次,确认方量及货款并签字或盖章确认。需方如不按约定每月及时与供方确认,则供方可以凭当月发货单所示方量及本合同约定的砼结算价进行统计结算,需方在本合同规定的对账最后期限3日内仍未提出异议的,则供方视为需方确认。合同第六条：双方义务1.需方的义务混凝土运到施工现场后,需方私自掺入外加剂、掺和物、私自加水而引发的混凝土质量问题由需方负责。2.供方的义务供方须向需方提供符合国家标准的商品砼,并按国家标准GB14902-2012《预拌混凝土》提交出厂《质量证明书》。合同第七条：砼质量验收1、供需双方都按《预拌混凝土》标准制作、留置、养护试件,需方按要求送检混凝土试件(费用自理)。若需方未按规范施工或养护不到位而造成的质量问题,供方不承担任何责任。在《28天强度试验报告》作出10日内,任何一方发现混凝土有质量问题,均应立即书面形式通知对方,否则,即视为供方混凝土符合合同要求及国家相关规范的规定。2.预拌砼生产、施工过程及质量判定,应符合现行国家和行业有关混凝土标准。3.现场试块由需方派专人制作、保养、送检,若发现砼本身质量问题,由供方负责;若需方在操作过程中的失误(如炸模、振动棒未按规定操作、任意加水、保养不适，未按作业指导书施工)造成的质量事故由需方负责。4.混凝土质量由供需双方共同确定的有资质的单位检测,如产生质量问题，责任在供方的由供方承担各种复检费用及需方的一切损失。责任在需方的由需方承担各种复检费用及供方的一切损失。违约责任1.合同履行过程中如需方延迟支付任何一期货款达30天,供方有权暂停供货，延迟付款60天,供方有权解除合同,延期付款的按银行同期贷款利率的四倍向供方另行支付利息，直到付清为止。2.本合同约定的该工程因非供方原因导致需方停止使用供方的混凝时，需方应自停供期之日起两个月内付清所有混凝土款项,逾期付款按银行同期贷款利率的四倍向供方另行支付利息,直到付清为止。3.供方工程供货完成后,需方未能在合同约定的期限内付款的,超过30日后按银行同期贷款利率的四倍向供方另行支付利息,直到付清为止。解决争议办法双方可签订补充协议,补充协议与本合同具有同等效力。2018年10月30日，新华公司与中联公司签订一份《商品混凝土买卖合同补充协议》,合同编号CT20180018/1；2018年11月2日，新华公司与中联公司签订一份《商品混凝土买卖合同补充协议》,合同编号CT20180018/2，对合同进行了补充，内容为：C30配合比中不添加粉煤灰只添加水泥,结算价格进行调整1.赊销价调整为C30单价由原当月滁州市信息价下浮5%调整为当月滁州市信息价下浮5%后另加30元/方。2.现款现货价格调整为原C30泵送价430元/方现调整为460元/方；2018年11月23日，新华公司与中联公司签订一份《商品混凝土买卖合同补充协议》,合同编号CT20180018/3，对合同进行了补充，内容为：C30配合比中2.8粗砂和细砂比例为1:1；1.赊销价调整为C30单价由原当月滁州市信息价下浮5%调整为当月滁州市信息价下浮5%后另加40元/方。2.现款现货价格调整为:原C30泵送价450元/方现调整为490元/方。其他标号同比例调整。 合同签订后，依据中联公司和新华公司双方在“滁州中联商品砼工程结算单”的签字，截至2019年1月27日，中联公司为新华公司提供商品混凝土总价为4928383.7元，新华公司已付货款为4700538.05元，尚欠货款227845.65元。 审理中，新华公司提出反诉，并提交了2018年11月5日、2018年11月5日、2019年9月10日、2019年11月16日、2019年12月1日、2019年12月25日、2020年7月20日七份新华公司致中联公司的告知函、照片及部分微信聊天记录，用于证实由于中联公司供应的混凝土中砂粒、粉煤灰配合比问题导致厂房地坪分层开裂,新华公司及时联系中联公司,新华公司多次反映后,中联公司一直未能解决。因为混凝土质量问题原因导致案涉工程3#4#厂房及室外工程出现起壳、鼓包、大面积空洞，金刚砂地坪出现分层、起壳、大面积开裂、龟裂现象,新华公司进行整改,已经发生返工费用151292元。中联公司向新华公司供应混凝土,质量不符合约定的,致使新华公司造成损失，应赔偿新华公司损失。 一审法院认为，根据双方当事人诉辩主张以及庭审中举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点为：一、中联公司的诉讼请求是否应当支持；二、新华公司的反诉请求是否应当支持。 对于争议焦点一，2018年3月6日,新华公司与中联公司签订的《滁州中联商品混凝土买卖合同》及《商品混凝土买卖合同补充协议》，是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，是合法有效合同。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。截至2019年1月27日，中联公司为新华公司提供商品混凝土总价为4928383.7元，新华公司已付货款为4700538.05元，尚欠货款227845.65元。合同约定“供方工程供货完成后,需方未能在合同约定的期限内付款的,超过30日后按银行同期贷款利率的四倍向供方另行支付利息,直到付清为止”及“余款在2019年1月31日前分批付清”。依据合同规定，违约金酌定从2019年3月2日起计算，以实际欠付货款为基数按银行同期贷款利率的四倍计算，综上，对中联公司要求新华公司支付货款及利息的诉讼请求，予以支持；律师费、保函费在合同中没有约定，不予支持；案件受理费、保全费系中联公司为实现债权的合理支出，应予支持。 对于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。新华公司提供的告知函、照片及部分微信聊天记录，证实由于中联公司供应的混凝土存在质量问题发生返工费用151292元。根据双方合同对预拌混凝土质量约定为：1、供需双方都按《预拌混凝土》标准制作、留置、养护试件,需方按要求送检混凝土试件(费用自理)。若需方未按规范施工或养护不到位而造成的质量问题，供方不承担任何责任。在《28天强度试验报告》作出10日内,任何一方发现混凝土有质量问题，均应立即书面形式通知对方,否则,即视为供方混凝土符合合同要求及国家相关规范的规定。2、预拌砼生产、施工过程及质量判定,应符合现行国家和行业有关混凝土标准。3、现场试块由需方派专人制作、保养、送检,若发现砼本身质量问题，由供方负责;任若需方在操作过程中的失误(如炸模、振动棒未按规定操作、任意加水、保养不适，未按作业指导书施工)造成的质量事故由需方负责。4、混凝土质量由供需双方共同确定的有资质的单位检测,如产生质量问题，责任在供方的由供方承担各种复检费用及需方的一切损失。责任在需方的由需方承担各种复检费用及供方的一切损失。新华公司没有提供有效证据证明厂房及室外工程出现起壳、鼓包、大面积空洞，金刚砂地坪出现分层、起壳、大面积开裂、龟裂现象的具体成因系预拌混凝土质量不符合要求所导致，由此产生的不利法律后果应由新华公司自行承担，故对新华公司的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、被告（反诉原告）滁州市新华建筑安装有限责任公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）滁州中联混凝土有限公司货款227845.65元及违约金（违约金以227845.65元为基数，自2019年3月2日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率的四倍计算）；二、驳回原告滁州市新华建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告滁州市新华建筑安装有限责任公司的反诉请求。一审案件受理费9228元，保全费3380元，反诉费3326元，合计15934元，由被告（反诉原告）滁州市新华建筑安装有限责任公司负担。 当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见同于原审,本院认证意见与一审一致。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为,综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.中联公司供应的案涉预拌混凝土是否存在质量问题；2.对账单载明的单价是否符合合同约定。 一、关于中联公司供应的案涉预拌混凝土是否存在质量问题 国家标准《预拌混凝土（GB/T14902-2012）》中明确，预拌混凝土是指在搅拌站（楼）生产的、通过运输设备送至使用地点的、交货时为拌合物的混凝土。预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，质量检验应以交货检验结果作为依据。交货检验的取样和试验工作应由需方承担。根据案涉《商品混凝土买卖合同》第七条“砼质量验收”中的约定，新华公司作为需方，应在中联公司交货时取样并制作标养试块委托供需双方共同确定的有资质单位予以检验，以确定预拌混凝土是否符合约定的质量要求。预拌混凝土与结构混凝土虽物质成分相同，但物理形态不同，预拌混凝土的质量状况、施工措施是否规范、振捣及养护是否得当等因素均可影响结构混凝土的质量，故仅根据新华公司提供的微信聊天记录、工作联系函及图片难以认定中联公司的预拌混凝土存在质量问题。评判预拌混凝土是否合格，通常应对混凝土试块进行抗压强度试验，且合乎规范的试块取样、制作和养护，是影响试块抗压试验结论的重要因素。现新华公司在中联公司交货时并未取样并制作标养试块，不能提供交货时制取的标养试块检测报告，无法查清案涉预拌混凝土是否存在质量问题，依法应承担举证不能的不利法律后果。因此，新华公司以中联公司供应的预拌混凝土存在质量问题为由拒付尚欠货款并要求中联公司赔偿其返工损失，无事实依据，本院不予支持。 新华公司上诉称其不应支付违约金。经查，新华公司在中联公司已完成供货义务的情况下至今未全面履行货款支付义务，显属违约，造成中联公司利息损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，新华公司应向中联公司支付违约金。因中联公司为新华公司提供商品混凝土总价为4928383.7元，新华公司已付货款为4700538.05元，尚欠货款227845.65元,即新华公司已支付约95%的混凝土款，故综合考虑案涉合同中关于违约金的约定、实际损失、合同履行情况以及当事人的过错程度，本院酌情确定本案违约金标准为：以227845.65元为基数，自2019年3月2日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率的两倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算。 二、关于对账单载明的单价是否符合合同约定的问题 新华公司上诉又称其仅认可供货方量，对对账单上载明的单价不予认可。经查，中联公司提供的对账单上均由新华公司指定收货人徐根长签字确认，且新华公司既未在指定签收人徐根长签字确认后的合理期限内对其上载明单价提出异议，也未提供充分相反证据推翻中联公司依约计算得出的单价金额，故新华公司此节上诉理由不能成立。 综上，新华公司的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但逾期利息认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初3728号民事判决第二、三项，即“二、驳回原告滁州市新华建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求”、“三、驳回反诉原告滁州市新华建筑安装有限责任公司的反诉请求”； 二、变更安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初3728号民事判决第一项“一、被告（反诉原告）滁州市新华建筑安装有限责任公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）滁州中联混凝土有限公司货款227845.65元及违约金（违约金以227845.65元为基数，自2019年3月2日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率的四倍计算）”为“上诉人滁州市新华建筑安装有限责任公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）滁州中联混凝土有限公司货款227845.65元及违约金（违约金计算方式：以227845.65元为基数，自2019年3月2日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率的两倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）。 一审案件受理费9228元，由上诉人滁州市新华建筑安装有限责任公司负担4557元，被上诉人滁州中联混凝土有限公司负担4671元；保全费3380元，反诉费3326元，合计6706元，由上诉人滁州市新华建筑安装有限责任公司负担。二审案件受理费6987元，由上诉人滁州市新华建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 达 审判员 葛敬荣 审判员 田 祥 二〇二一年四月六日 法官助理张玉格 书记员汪建 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。