河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1629号上诉人（原审被告）：夏红卫，男，生于1966年1月13日，汉族，住西峡县城区。委托诉讼代理人：庞乾三，河南宇洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西峡县鸿兴建设工程有限责任公司，统一社会信用代码：914113237457663261，住所地：西峡县世纪大道西段**。法定代表人：赵强，任该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：河南省西峡县房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91411323176482816F，住，住所地：西峡县世纪大道西段**/div>法定代表人：赵强，任该公司董事长。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘兵，河南宇洋律师事务所律师。上诉人夏红卫因与被上诉人西峡县鸿兴建设工程有限责任公司、河南省西峡县房地产开发有限责任公司为劳动争议一案，不服西峡县人民法院（2020）豫1323民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏红卫上诉请求：请求撤销原判，改判确认夏红卫与西峡县鸿兴建设工程有限责任公司不存在劳动关系或发回重审。事实和理由：1、夏红卫于2007年12月通过招工进入河南省西峡县房地产开发有限责任公司工作，2008年1月至2019年3月夏红卫的社会保险金均是河南省西峡县房地产开发有限责任公司缴纳，2019年6月3日河南省西峡县房地产开发有限责任公司以书面形式发出通知，认可夏红卫系该公司员工，并同意为夏红卫办理内退手续，故夏红卫仅与河南省西峡县房地产开发有限责任公司之间存在劳动关系；2、夏红卫仅是借用西峡县鸿兴建设工程有限责任公司的资质从事建筑活动，夏红卫不受西峡县鸿兴建设工程有限责任公司的管理，西峡县鸿兴建设工程有限责任公司也从未向夏红卫发放过工资，未给夏红卫缴纳过社会保险，夏红卫与西峡县鸿兴建设工程有限责任公司之间从来不存在劳动关系。西峡县鸿兴建设工程有限责任公司辩称：2007年前后，我公司为夏红卫办理了招工手续，后又为夏红卫办理了养老、医疗保险、建造师证等手续，夏红卫根据我公司安排进行了大量建设项目并获得了巨额经济利益，在工程建设中也接受了我公司的财务、人员、制度、培训、劳保用品、施工进度等全面管理，夏红卫在我公司设立有办公室，还多次获得我公司的先进个人，夏红卫与我公司之间存在劳动关系。河南省西峡县房地产开发有限责任公司辩称：因我公司与西峡县鸿兴建设工程有限责任公司存在关联关系，二个单位的住房公积金、社会保险均办理在我公司名下，但夏红卫与我公司之间并未签订劳动合同，夏红卫也不接受我公司管理，我公司与夏红卫之间不存在劳动关系。西峡县鸿兴建设工程有限责任公司向一审法院起诉请求：请求撤销西峡县劳动人事争议仲裁委员会“西劳人仲案字〔2019〕148号”仲裁裁决书，并确认西峡县鸿兴建设工程有限责任公司、夏红卫之间存在劳动关系。一审法院认定事实：鸿兴公司的经营范围是：房屋建筑、建筑防水、土石方工程、水电暖安装、建材购销;起重设备安装工程专业承包叁级;房屋租赁(以上范围涉及审批的凭许可证核定经营)，住所:西峡县世纪大道西段999号(五里桥镇白河湾村312国道东侧。第三人房地产公司的经营范围是：房地产开发、水暖安装、建材购销、房屋销售、房屋租赁，住所:西峡县世纪大道××（五里桥镇××村××国道东侧)。两家公司有相同住所地、法定代表人、主要股东和工作人员,存在关联关系。夏红卫2005年9月19日取得助理工程师职称，显示工作单位为鸿兴公司；其并持有二级建造师注册证书，证书上聘用企业显示为鸿兴公司。2007年12月,鸿兴公司为夏红卫办理了招工手续,2008年12月为夏红卫办理了工资转正定级手续,并自2008年8月起,为夏红卫缴纳了养老保险费、医疗保险费等社会保险费；2008年3月起（实则补缴自2008年1月）以房地产公司账户为夏红卫缴纳住房公积金,以上社会保险费和住房公积金单位缴纳部分和个人缴纳部分,均由鸿兴公司从夏红卫的应付工程款中定期扣除缴纳至社会保险经办机构和住房公积金管理机构。2010年至2014年夏红卫户籍所在地桥镇××渠**为夏红卫缴纳四年的农村居民社会养老保险费。庭审中夏红卫称社会保险费自2019年7月开始停缴。自2008年11月起,夏红卫以鸿兴公司建筑资质从事建设工程承揽,施工了以下工程项目：稻香苑项目1#、2#、3#楼及地下室工程；东城一品13#、16#楼盘及水悦龙湾、凤凰城地下室人防工程；帝景天城主力店项目等。施工期间，夏红卫多次从鸿兴公司支取现金；鸿兴公司下发过多份文件，通报在建工程质量、安全检查情况，包括夏红卫项目部；南阳市建筑业协会下发文件关于表彰2016年度南阳市先进建筑企业和先进个人，先进企业包括本案鸿兴公司，南阳市建筑企业优秀项目经理名单包括夏红卫（27、夏红卫西峡县鸿兴建设工程有限责任公司）；鸿兴公司还向夏红卫发放过工衣、取暖费等福利。另查，1.庭审中，鸿兴公司提供2008年元月1日其与夏红卫签订的劳动合同书，用以证实夏红卫与鸿兴公司之间存在劳动关系。夏红卫不认可合同书尾部“夏红伟”签名系其本人所签并申请笔迹鉴定，经一审法院委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为上述签名与夏红卫提供的样本不是同一人书写。夏红卫支付鉴定费1200元。鸿兴公司还提交四张加盖房地产公司印章和西峡县人事劳动局企业工资专用章的企业单位工资变动审批表，日期自2010年8月16日至2015年3月13日，主要涉及2010年元月开始夏红卫的增资。之前夏红卫的工资定级审批表单位意见栏加盖的是鸿兴公司的印章。对此夏红卫在庭审质证时提出异议，辩称没有见过审批表，加盖两个单位的印章出现矛盾，并且对西峡县人事劳动局的印章存疑。经一审法院到西峡县人事劳动和社会保障局调查核实，因盖章时间为2007年，时间久远，两枚印章现在均不再使用，且已经交由相关部门销毁，无法获取两枚印章的原件，刻章单位也没有留存两枚印章的备案记录，没有比对样本，导致无法启动印章的鉴定程序。对其异议夏红卫也未能提供相反证据足以反驳。2.2019年4月3日，夏红卫向第三人房地产公司递交手写的内退申请书，主要内容如下：“我叫夏红卫，今年五十三岁，身份证号。招进公司以来，长期在一线搞施工工作，作息生活不规律，累积下高血压、××。该下本身工作能力不强，××因素，现不能胜任一线施工工作。望领导们百忙中抽空商议，按公司内部内退规定准许我内退”。庭审中，法庭询问夏红卫：“你是否认可你是房地产公司的内退工？”，夏红卫答：“在没有劳动仲裁争议案之前，我到哪儿都说自己是房地产开发公司的职工，从劳动争议仲裁庭审中，通过庭审了解到我与房地产公司、鸿兴公司之间都不存在劳动关系”。3.2019年11月11日，夏红卫以房地产公司和鸿兴公司为被申请人向西峡县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与房地产公司和鸿兴公司之间均不存在劳动关系。西峡县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年1月6日作出西劳人仲案字〔2019〕148号仲裁裁决书，主要内容为：申请人夏红卫与被申请人房地产公司之间不存在劳动关系；申请人夏红卫与被申请人鸿兴公司之间不存在劳动关系。该仲裁裁决书于2020年1月6日送达夏红卫，于2020年1月7日送达房地产公司和鸿兴公司。后鸿兴公司不服该仲裁裁决，依法提起本案之诉。4.夏红卫与鸿兴公司因建设工程合同纠纷，在一审法院涉诉有其他案件正在审理过程中，夏红卫提供的经质证过的证据其中有夏红卫与鸿兴公司签订的《内部经营管理责任协议书》，其中甲乙双方权利和义务约定：乙方（夏红卫）担任项目部负责人，经营性质为企业内部承包管理，独立核算，自负盈亏。承包期间，乙方实行经济独立核算，按照相关财务制度，照章纳税，做到账目清晰。乙方施工期间，自己安排施工人员、原材料购买、资金筹措。工程竣工结算后，扣除应提交的税费后，债权属乙方所有。一审法院认为,2005年5月原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)文件规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，同时规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。根据上述规定，认定劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等来综合判断。本案中，虽然鸿兴公司提供的劳动合同书经鉴定非夏红卫本人签名，但夏红卫认可其当初是通过正式的招工手续进入房地产公司工作；夏红卫的住房公积金是以房地产公司的账户缴纳；夏红卫的内退申请也是向房地产公司提出，结合庭审中夏红卫自述“在没有劳动仲裁争议案之前，我到哪儿都说自己是房地产公司的职工”，故第三人房地产公司应当作为夏红卫的用工单位并承担相应的责任，而不能以夏红卫仲裁请求确认其与房地产公司不存在劳动关系，房地产公司答辩认可其与夏红卫不存在劳动关系，就据此认定二者之间不存在劳动关系。关于夏红卫与鸿兴公司之间是否存在劳动关系，因鸿兴公司与房地产公司存在关联关系，在夏红卫的用工关系上二者实际存在着人员混同使用的情形，房地产公司因未履行告知手续，导致夏红卫不知道其是鸿兴公司的职工，这是其一；其二，鸿兴公司为夏红卫办理的招工手续和工资转正定级手续,并自2008年8月起为夏红卫缴纳了养老保险费、医疗保险费等社会保险费；鸿兴公司给夏红卫设置有办公室，虽然没有日常考勤，但这只是在建筑行业对项目经理一种比较宽松的管理模式；夏红卫的建造师资格证书登记单位是鸿兴公司并由鸿兴公司在使用，其在工作过程中获得的荣誉也是以鸿兴公司的名义申报的，假如夏红卫是一个独立的项目经理，就不存在给其颁发荣誉的情形，上述均可以证实夏红卫接受鸿兴公司的管理；第三，双方争议较大的是鸿兴公司没有向夏红卫支付劳动报酬的问题，表面上鸿兴公司没有定期以月或年为单位向夏红卫支付劳动报酬，但夏红卫自2008年11月起就固定的、连续性的以鸿兴公司的建筑资质从事建设工程承揽，其身份是鸿兴公司项目经理，而没有以其他公司的名义承揽工程，报酬双方都默认通过利润的形式来体现，特别对夏红卫来说，以这种方式计算工资报酬可能更为有利，夏红卫也更有积极性地开展工程承揽业务。故这应视为建筑行业一种特殊的工资发放形式，而不应认定为鸿兴公司未向夏红卫支付劳动报酬。另外鸿兴公司不定期向夏红卫发放工衣、取暖费等福利，也是劳动报酬的组成部分；第四，夏红卫与鸿兴公司之间还存在有其他建设工程合同纠纷，在案件的审理过程中夏红卫提供了其与鸿兴公司签订的《内部经营管理责任协议书》，该协议书由双方共同签字、盖章，并载明夏红卫担任项目部负责人，经营性质为企业内部承包管理，可以认定夏红卫的身份是鸿兴公司职工。综上，夏红卫与鸿兴公司之间符合劳动关系的实质要件，故可以认定夏红卫与鸿兴公司之间存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）文件第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回夏红卫确认与原告西峡县鸿兴建设工程有限责任公司和第三人河南省西峡县房地产开发有限责任公司均不存在事实劳动关系的请求。本案受理费10元，由被告夏红卫承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏红卫提交了其本人的河南省社会保险个人参保证明，该证明显示夏红卫的企业职工基本养老保险自2008年1月至2019年3月期间由河南省西峡县房地产开发有限责任公司缴纳，自2019年4月至今由西峡县鸿兴建设工程有限责任公司缴纳。西峡县鸿兴建设工程有限责任公司对于夏红卫提交的其本人的河南省社会保险个人参保证明的真实性不持异议，但称2019年3月之前是自己公司借用河南省西峡县房地产开发有限责任公司的名义为夏红卫办理的社会保险，费用均由西峡县鸿兴建设工程有限责任公司支付。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，职工社会保险参保信息显示夏红卫的企业职工基本养老保险自2008年1月至2019年3月期间一直由河南省西峡县房地产开发有限责任公司缴纳，用人单位为河南省西峡县房地产开发有限责任公司。2010年至2015年期间夏红卫的企业单位工资变动审批表加盖的印章为西峡县人事劳动局企业工资专用章和河南省西峡县房地产开发有限责任公司的印章，其用人单位仍然为河南省西峡县房地产开发有限责任公司，2019年4月3日夏红卫向河南省西峡县房地产开发有限责任公司递交了内退申请书，2019年6月3日河南省西峡县房地产开发有限责任公司作出“夏红卫自2019年6月1日起执行内退工资，福利正常发放”的通知，显示其用人单位仍然为河南省西峡县房地产开发有限责任公司，依据上述事实，本院认定自2008年1月至2019年3月31日期间夏红卫的用人单位为河南省西峡县房地产开发有限责任公司，该期间夏红卫与河南省西峡县房地产开发有限责任公司之间存在劳动关系；职工社会保险参保信息显示夏红卫的企业职工基本养老保险自2019年4月至今由西峡县鸿兴建设工程有限责任公司缴纳，自2019年4月至今其用人单位为西峡县鸿兴建设工程有限责任公司，故应当认定自2019年4月开始夏红卫与西峡县鸿兴建设工程有限责任公司之间存在劳动关系，夏红卫关于其与西峡县鸿兴建设工程有限责任公司之间从来不存在劳动关系的主张，与职工社会保险参保信息显示夏红卫的企业职工基本养老保险自2019年4月至今由西峡县鸿兴建设工程有限责任公司缴纳，自2019年4月至今其用人单位为西峡县鸿兴建设工程有限责任公司的事实不符，本院不予支持。综上所述，夏红卫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由夏红卫负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  郭国旗审判员  吴 霞二〇二一年四月十三日书记员  孙上兰