湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2100号上诉人（原审被告）：高梦琳，女，1992年12月12日出生，汉族，住湖南省天心区。委托诉讼代理人：李璐，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓昌祥，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤新建，男，1961年6月1日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：陈恩德，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：花卉，湖南天地人律师事务所律师。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。负责人：刘修华，总经理。委托诉讼代理人：孙玲利，女，该单位工作人员。原审被告：欧阳瀚斌，男，1990年6月21日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。上诉人高梦琳因与被上诉人汤新建、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋财险公司）、欧阳瀚斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初3893号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高梦琳上诉请求：1、请求撤销（2020）湘0111民初3893号民事判决书，查清事实后依法改判或者发回原审人民法院重审。2、本案的诉讼费用由汤新建承担。事实和理由：一、本案《道路交通事故认定书》中划分的责任有误，不能作为本案的定案依据，汤新建至少应在事故中承担主要责任。1、根据交通事故认定书认定的事实，高梦琳系绿灯正常通行，依法享有路权，高梦琳驾驶的机动车为手动挡，其从绿灯一档起步到与汤新建驾驶的四轮电动车发生碰撞时，整个过程时间很短以致还未换挡，其车速仅为20ｋｍ／ｈ,不存在任何超速行为，高梦琳在本次事故中至多应承担次要责任。2、事发路口人口密集，车流量较大，为确保安全，道路划设了专用车道，路面供机动车通行，地下通道供非机动车和行人通行，事发地点位于××路××路××路面，属于机动车专用车道，而非机动车与非机动车混行车道。根据《道路交通安全法》第三十七条规定，“道路划设专用车道的，在专用车道内，只准许规定的车辆通行，其他车辆不得进入专用车道内行驶”。该法第五十七条规定，“非机动车应当在非机动车道内行驶;在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶”。《道路交通安全法实施条例》第七十条也规定，“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过;没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的，在确认安全后直行通过”。汤新建违反道路交通安全法律法规，忽视交通安全，为图方便不走非机动车专用通道，事发时并不享有路权。3、事故发生前汤建新自身存在脑出血后遗症，本来左侧肢体活动就不灵活，事发时其又未按规定佩戴头盔，严重违反公安部关于“一盔一带”的安全规定。本次事故中汤新建受伤部位为头部，其未佩戴头盔的行为加重了损害后果。4、根据湘天杰司鉴所［2019］技字第13号司法鉴定意见书，事发时汤建新驾驶的四轮电动车车速为18.36ｋｍ／ｈ,事发前其本身又有患有右侧丘脑出血、左侧肢体下肢肌力4级、上肢肌力3级等疾病，相当于七级伤残。根据《道路交通安全法》第五十八条规定，残疾人机动轮椅车、电动自行车在非机动车道内行驶时，最高时速不得超过十五公里。因此，汤新建在事发时存在超速行为，其本身因患病反应相对较慢，不能及时采取安全措施，也是本案事故发生的原因。5、事发时汤新建驾驶的是一辆无牌四轮电动车，根据湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第十三条规定，电动自行车、残疾人机动轮椅车等安装有动力装置的非机动车，必须经登记后方可上道路行驶。综上所述，雨花区交警队仅依据高梦琳驾驶的车辆未让先进入路口的车辆先行的口袋条款认定绿灯后起步享有路权正常驾驶的高梦琳在本次事故中承担主要责任，而对存在使用机动车专用道、不佩戴头盔、超速、无牌上路等多项交通违法违规情形的汤新建仅认定其承担次要责任。本案《道路交通事故认定书》事实认定有误，法律适用不当，其结论明显不当，事故责任划分对高梦琳明显不公。不能因为高梦琳驾驶的是机动车，其购买了交强险和保险金额为100万元且不计免赔的商业三者险，而汤新建的驾驶的是非机动车，就认定高梦琳承担主要责任。否则，我们不禁要问什么是公平正义，文明驾驶的底线又在哪里？最高人民法院院长周**在今年“两会”作最高人民法院工作报告明确指出，要坚决防止“谁能闹谁有理”“谁横谁有理”“谁受伤谁有理”等“和稀泥”做法，让司法有力量、有是非、有温度;让群众有温暖、有遵循、有保障，争做法治中国好公民。因此，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，恳请二审法院以事实为根据，以法律为准绳，依法查明本案事实，准确适用法律法规，对本案事故责任重新予以划分。二、一审判决认定部分事实错误或赔偿项目标准过高，请求二审法院予以核减。1、损伤参与度:根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的回函，汤新建原有疾病相当于七级伤残，交通事故外力是导致目前伤残的主要原因，自身原有疾病损伤参与度为30%。最高人民法院“24号指导案例”裁判要点为“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权责任的法定情形;被侵权人年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系;受害人对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或免除加害人赔偿责任的法定情形”。交通事故造成的损伤虽是受害人伤残的原因力之一，但若没有受害人自身原有疾病的参与，正常情形下本案交通事故造成的损伤难以导致二级伤残后果的发生,这与最高人民法院发布的“24号指导案例”中被侵权人对事故发生无过错并因事故直接导致伤残的情形不同，故该案例不具有参照性。专业机构从医学的角度对汤新建伤情的原因力分析，其意见应当作为侵权行为与损害后果之间的因果关系的参考。原审法院虽然采信了鉴定中心关于原有疾病的损伤参与度的意见，但并没有完整采信，我们认为在计算残疾赔偿金和精神损害抚慰金时，汤新建的自身原有疾病损伤参与度应当按照30%进行计算。2、医药费:有部分医药费不能认定与本次交通事故有关。结合湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见，2019年10月29日至2020年4月7日，汤新建第二次住院的医药费5195.542元无法明确与交通事故的关联性。本案中，汤新建在发生交通事故之前自身就存在脑栓塞，右侧丘脑出血，脑出血后遗症，高脂血症，上消化道出血，高血1ＩＩ级、很高危组，颈椎病，脂肪肝，双侧颈动脉内斑块形成，右上肺肺气肿，右肾结石，前列腺增生等多种疾病，并两次住院治疗。根据民诉法证据规定，汤新建应对其花费的医疗费与本次交通事故存在因果关系承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。3、护理费:汤新建既没有提交合法有效的护理费发票，也没有提供护理费支出凭证、护理人员身份信息、护理人员资质等证明护理费实际产生的相关证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，对汤新建住院期间2019年1月15日至2020年4月17日的护理费可以参照湖南省统计局发布的2019年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资计算，具体为39552＋365＝108.36元／天;其后考虑到原告的年龄、伤情、护理依赖程度以及护理市场价格行情，结合司法实践，建议按照五年计算长期护理费。4、营养费:汤新建因本案交通事故再次构成伤残，高梦琳应当赔偿其适当的营养费，但汤新建未提交其因本案交通事故造成的营养费损失，一审法院认定标准过高，请求二审法院予以核减。5、交通费和住宿费:汤新建为长沙本地居民，其在事故发生后均在长沙住院治疗，不存在住宿费的产生，且汤新建未提供实际产生的交通费和住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，故请求二审法院对该项费用予以核减。汤新建辩称：一、交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、责任划分正确，且高梦琳本人并未申请复核，也无证据足以推翻该优势证据，因此一审法院根据《道路交通事故认定书》认定被答辩人承担主要责任属事实认定正确。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”。本案中，被答辩人并无任何证据推翻交通事故认定书，且本案的交通事故认定书程序和实体均合法，以下做简要论证。一方面，《道路交通事故认定书》出具的程序合法，在此次交通事故发生几分钟后，长沙市公安局交通警察支队雨花交警大队交警就赶到现场进行现场勘查和调查取证，在此基础上，结合交通事故发生时当事人基本情况、道路基本情况、现场监控视频、行车记录仪视频及《鉴定意见书》等材料根据相应的法律法规对此次交通事故进行了事实认定与责任划分。雨花交警队向高梦琳送达认定书后，高梦琳未提出过复核申请。《道路交通事故认定书》已注明，事故当事人如果对《道路交通事故认定书》有异议的，可以自送达之日起三日内提出书面复核申请。在本案中，被答辩人高梦琳在收到该认定书后并无异议也未提起复核申请，表明其认可该认定书的内容。在此时高梦琳又认为《道路交通事故认定书》责任划分不合理，明显是逃避责任的行为。另一方面，《道路交通事故认定书》认定的实体情况合法。结合本案的事故视频可以看出，是高梦琳驾驶机动车后放行，汤新建驾驶非机动车先放行，高梦琳未进行避让承担主要责任。高梦琳所提出的四点意见:第一点关于机动车道的问题，事故发生当时韶山路劳动路口在修建3号地铁，因此该路口没有非机动车道，属于混用道路，机动车道与非机动车道混同，汤新建驾驶四轮电动车和机动车一起在非红灯状态下通过的该路口，依法享有路权;第二点关于未佩戴头盔的问题，与本案的交通事故无因果关系;第三点关于超速的问题，交通事故责任认定书认定的是非机动车右前轮轴心至右后轮轴心距通过视频画面参考线A的行驶速度为18.36km/h,该速度并非当然为汤新建被高梦琳撞击时的速度，而且轻微的超速与道路优先权的认定并无直接关系;第四点未备案的问题，与本案的交通事故无因果关系。不仅如此，在本案一审中，答辩人申请具有专业知识的人出庭作证，从业30余年，目前在雨花大队任职的，处理事故经验18年的交警在庭审中也证实了答辩人的观点。故，本案一审法院证据适用正确，认定事实正确。二、一审法院认定的赔偿标准公平合法，并无不当1、损伤参与度:法定的过错是指应被给予否定评价的主观心态，包含故意及过失，过错与损害之间具有因果关系是侵权行为成立的要素之一。然而被侵权人自身患有既往病史系其自身身体客观状态，并不属于法律意义上的“过错”，不具有可否定性，与被侵权人对损害的发生存在过错属于不同的概念范畴，故被侵权人自身存在的疾病不是减轻侵权人承担赔偿责任的法定理由。并且根据最高人民法院发布的第六批第24号指导性案例的裁判思路，个人体质状况对损害后果的发生虽具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，受害者不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。湖南省高级人民法院、长沙市中级人民法院((2019)湘01民终13287号民事判决书)都引用了最高法的裁判观点，在原审中鉴定机构做了损伤参与度的鉴定，并认定被侵权人自身疾病与其构成伤残间存在一定比例的参与度的情形下，都改判认定被侵权人自身疾病不是减轻侵权人承担赔偿责任的法定理由。一审法院在这种情况下，甚至还酌情支持了本案10%的损伤参与度，已经是充分考虑了案件情节，作出了有利于肇事者高梦琳的判决。因此二审法院应当子以维持，驳回高梦琳的上诉。2、医药费:在本案中，汤新建提供了两次住院所产生的医疗住院费，均按照实际票据主张，且根据《湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》的结论可知，2019年1月15日-2019年10月29日住院产生的医疗费用407306.32元与外伤治疗相关，2019年10月29日2020年4月17日住院产生的医疗费用51195.42元无法明确与交通事故关联性。并且，第二次住院在同一医院、连续同一时间段的治疗就与交通事故无关，明显不符合常理。故，在被答辩人不能提供证据证明第二次住院产生的医疗费用与交通事故没有关联性的情况下，一审法院支持了医药费的主张属认定事实正确，法律适用正确。3、护理费:在本案中，汤新建家属聘请了专业的护理人员对原告进行护理，并提交了护理人员的资质证明、收据、支付记录等材料，足以证明住院期间固定护理费收入为每日230元，节假日支付双倍护理费，这也符合长沙市目前常规的护理费用要求。省高院裁判指引第二十八条规定，护理人员有固定收入的，参照误工费标准计算，只有在不举证收入时，才参照当地居民服务业行业标准计算。根据湖南省2020年发布的最新标准，非私营居民服务业行标为66816元，折合365天计算约183元/天，长沙市中级人民法院(2019)湘01民终13944号民事判决书就适用的湖南省城镇非私营居民服务业行计算护理费。一审法院未按230元/天支持，甚至来按非私营标准支持，在仅按120元/天判定护理费的情况下，考虑到汤新建不满60岁的身体状况、伤情状况，酌定护理期为十年并无不当。4、其他费用:一审法院均在适用法律正确，认定事实正确后酌情认定的营养费、交通费及住宿费等，并无被答辩人所述标准过高的情形。原审被告太平洋财险公司述称：上诉人的上诉事实和请求有法律依据，因为被上诉人汤新建的损失已达到了保额，因此我们没有提出上诉，但是我们认为上诉人的上诉请求有事实和法律依据，请求法院予以支持。原审被告欧阳瀚斌述称：同意高梦琳的上诉事实和理由，认为本案应当依法予以改判或者发回重审。汤新建向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令高梦琳、欧阳瀚斌、太平洋财险公司共同赔偿汤新建2309917.1元；2、请求本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费等诉讼相关费用由高梦琳、欧阳瀚斌承担。一审法院认定的事实:2019年1月15日13时38分许，高梦琳驾驶湘ＡＬ××××小型轿车沿长沙市雨花区韶山路由南往北行驶至劳动路路口时，恰遇汤新建驾驶无牌四轮电动车沿劳动路由西往东行驶至此，发生高梦琳所驾车右前部与汤新建所驾无牌四轮电动车右侧相撞，造成车辆受损及汤新建受伤的交通事故。2019年1月31日，长沙市××队××队作出第201901002241号《道路交通事故认定书》，认定高梦琳承担事故主要责任，汤新建承担次要责任。事故发生后，汤新建被送往湖南省脑科医院等医院门诊、住院治疗，住院458天，花费医药费461759.73元（含鉴定后门诊复查952.3元）。湖南省脑科医院2020年4月17日出具的《出院小结》载明汤新建出院诊断为颅脑损伤术后：脑挫裂伤（双侧额、颞叶）、脑积水分流术后、颅骨缺损颅骨修补术后、颅底骨折、颅骨骨折（右侧颞顶骨）、继发性癫痫、脑脊液鼻漏？右侧肋骨骨折，高血压病，脑出血后遗症，右肾结石，前列腺增生，肺部感染，胆囊炎，下消化道出血，失血性休克（代偿期）等；出院医嘱为加强营养调节治疗、低盐低脂饮食、注意护理，继续康复治疗，继续抗癫痫等。汤新建提供的收据等证据材料显示因聘请护工护理，2019年1月17日至2020年10月18日期间，已产生护理费149080元，其中2019年1月17日至2020年4月17日共113080元，2020年4月18日-10月18日共36000元。汤新建提供的票据显示其购买偏瘫护理床花费1368元、购买轮椅花费2421元。2020年4月8日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第90号《司法鉴定意见书》，评定汤新建因交通事故致颅脑损伤，遗留左侧肢体偏瘫，目前残情为二级伤残。交通事故外伤为主要作用，自身脑出血后遗症属次要作用。后续医疗费无法预估；误工期计算至本次鉴定前一日为止、住院期间1人护理、营养期12个月；长期需要大部分护理依赖。2020年4月2日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2020］精鉴字第25号《司法鉴定意见书》，评定汤新建诊断为脑外伤所致精神障碍，精神伤残评定为七级。汤新建花费鉴定费5134.4元。高梦琳、欧阳瀚斌以湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第90号、湘芙蓉司鉴中心［2020］精鉴字第25号《司法鉴定意见书》程序严重违法等为由申请对汤新建的伤残等级、精神伤残程度、护理依赖等级、损伤参与度等进行重新鉴定。2020年6月9日，湖南省芙蓉司法鉴定中心向该院出具《关于汤新建司法鉴定案件的回函》，载明：“……1.关于损伤参与度：由送检材料，本案被鉴定人汤新建本次（2019年1月15日）交通事故之前，确实有右侧丘脑出血，原发性高血压病，吸入性肺炎，高脂血症，上消化道等自身疾病。经过系统治疗，2018年11月5日出院记录显示：左侧肢体下肢肌力4级、上肢肌力3级（正常肌力为5级）。符合《人体损伤致残程度分级》5.7.1.4）“偏瘫（肌力4级以下）”之情形，相当于七级伤残。但根据《道路交通事故认定书》，被鉴定人当时已经能驾驶四轮电动车，说明恢复情况比出院时更佳。被鉴定人3个月后因交通事故致伤头部，根据伤后影像学片示双侧额颞叶脑挫裂伤，右侧额颞顶部硬膜下血肿，急性蛛网膜下腔出血（外伤所致），右侧额叶、基底节区、侧脑室旁软化灶（自身原因）。以上影像学检查提示本次交通事故造成被鉴定人严重颅脑损伤。入院后右侧额颞顶部硬膜下血肿逐渐增大，压迫脑组织，脑损害进一步加重，即使在没有自身原有病变存在的情况下，此次颅脑损伤单独也可以导致左侧肢体瘫痪。故分析认为交通事故外力是导致目前严重残疾的主要原因，自身原有病情仅为次要因素。2.二级伤残的评定依据：本鉴定人本次交通事故致多发脑挫裂伤、颅内血肿，经过右侧开颅去骨瓣及颅骨修补术。复查影像学片示右侧颅骨缺损修补术后改变，双侧额颞叶、右侧基底节区脑软化灶形成，存在引起左侧肢体偏瘫损伤病理基础。鉴定时查体与2020年3月13日病情介绍相符，均显示左侧肢体偏瘫，肌力1—2级。说明被鉴定人左侧肢体机能已完全丧失。根据《人体损伤致残程度分级》5.2.1.3“偏瘫（肌力2级以下）”之规定，构成二级伤残。3.关于护理依赖程度的说明：理由之一、根据《人体损伤致残程度分级》附录Ａ致残程度等级划分依据。Ａ.2:“二级残疾的划分依据”ａ…；ｂ.存在特殊依赖；ｃ.日常生活大部分不能自理；ｄ.各种活动严重受限，仅限于床上或者椅子上的活动；ｅ.社会交往基本丧失。之二、根据《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＢ／Ｔ3147-2014）对其日常生活活动能力10个项目进行评分，评分为5分进制，总分值40分（满分100分）属大部分护理依赖。后附评分表”。高梦琳、欧阳瀚斌以汤新建存在原发性高血压等疾病与交通事故无关为由申请医药费因果关系鉴定。经该院委托，2020年9月7日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具［2020］临鉴字第826号《司法鉴定意见书》，评定汤新建事故发生受伤后于2019年1月15日-2019年10月29日在湖南省第二人民医院住院治疗，临床采取的治疗措施与本次外伤治疗相符，经审查湖南省第二人民医院《病人费用清单》，产生的医疗费用与外伤治疗相关；2019年10月29日-2020年4月17日在湖南省第二人民医院住院治疗，无法明确本次住院治疗产生的医疗费用与交通事故关联性。湘ＡＬ××××小型轿车登记车主系欧阳瀚斌，事发时驾驶员为高梦琳，双方系夫妻关系。该车在太平洋财险公司投保了交强险及不计免赔100万元商业三责险，事发时在保险期内。在该院的主持下，原、被告一致同意按10%核减非医保用药。高梦琳向汤新建垫付46465.69元，太平洋财险公司为汤新建垫付190000元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一、关于责任主体。机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。长沙市××队××队作出第201901002241号《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法，该院予以采信。高梦琳承担主要责任，且本案系机动车与非机动车之间发生，对汤新建超出交强险以外的损失由高梦琳承担80%。汤新建未能提供充分证据证实欧阳瀚斌存在过错，根据相应法律规定，欧阳瀚斌无需承担责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，汤新建所受损失，先由太平洋财险公司在交强险范围内予以赔偿。不足部分，由太平洋财险公司在商业三责险限额内根据保险合同按责任比例予以赔偿；仍有不足的，由高梦琳按责任比例承担。关于此次事故责任比例。在本案审理过程中，高梦琳、欧阳瀚斌对长沙市××队××队作出的第201901002241号《道路交通事故认定书》提出异议，认为高梦琳不应承担主要责任。本案中，长沙市××队××队作出第201901002241号《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法。高梦琳虽有异议，但未能提供充分证据证实其主张，对高梦琳、欧阳瀚斌的该项辩称，该院不予支持。关于重新鉴定。在本案审理过程中，高梦琳、欧阳瀚斌对汤新建伤残等级、护理依赖、损伤参与度等均有异议，申请重新鉴定。该院经审查后认为，本次鉴定系由有资质的鉴定机构作出，高梦琳、欧阳瀚斌虽有异议，但并未提供充分证据证实其主张。因此，该院对被告的重新鉴定申请不予支持，对上述鉴定意见予以采信。关于损伤参与度。高梦琳、欧阳瀚斌认为需认定汤新建自身疾病对伤残程度的参与度。本案中湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心[2020]临鉴字第90号《司法鉴定意见书》，评定汤新建因交通事故致颅脑损伤，遗留左侧肢体偏瘫，目前残情为二级伤残。交通事故外伤为主要作用，自身脑出血后遗症属次要作用。该院认为，首先，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的《关于汤新建司法鉴定案件的回函》中载明汤新建交通事故之前确有右侧丘脑出血、原发性高血压病、吸入性肺炎、高脂血症、上消化道等自身疾病，相当于七级伤残。但事发时已能驾驶四轮电动车，说明恢复情况比出院时更佳。同时载明即使在没有自身原有病变存在的情况下，此次颅脑损伤单独也可以导致左侧肢体瘫痪。从湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的该回函中可以看出，汤新建之前虽确有自身疾病，但后期恢复情况比之前出院时更佳，且即便没有自身疾病，此次事故单独也可以导致左侧肢体瘫痪。其次，从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系来看，本起交通事故的引发系汤新建及高梦琳的各自违法行为所致，汤新建对于损害后果的发生没有其他过错。综上，汤新建自身脑出血后遗症虽属次要作用，但参考湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的回函载明的汤新建之前虽确有自身疾病，但后期恢复情况比之前出院时更佳，且即便没有自身疾病，此次事故单独也可以导致左侧肢体瘫痪等实际情况，该院酌定汤新建自身疾病损伤参与度为10%，在计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金时予以综合考虑。关于护理费是否需考虑该损伤参与度。护理期系综合汤新建护理依赖程度等实际情况计算，并不等同于伤残等级；其次，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的回函载明即便没有自身疾病，此次事故单独也可以导致汤新建左侧肢体瘫痪。综上，该院认为，护理期不应考虑损伤参与度。关于汤新建2019年10月29日-2020年4月17日在湖南省第二人民医院住院治疗花费的51195.42元能否认定。本案中，高梦琳、欧阳瀚斌对汤新建的医药费关联性提出异议，申请关联性鉴定。该院委托湖南省人民医院司法鉴定中心就被告的相应辩称进行了鉴定，载明：2019年1月15日至2019年10月29日的医药费与外伤治疗相关；2019年10月29日至2020年4月7日的住院治疗费用无法明确。该院认为，首先，汤新建受伤后一直在湖南省脑科医院（湖南省第二人民医院）住院治疗，这两次治疗均在该医院，且时间连续。其次，2019年1月15日至2019年10月29日（以下简称第一次住院）的医药费为407306.32元，2019年10月29日至2020年4月7日（以下简称第二次住院）的医药费为51195.42元。第一次住院有9个月之久，如有与外伤无关的治疗，在此次治疗中应当就会有所体现，而湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见中对该部分医药费均确认与外伤治疗相关。因此其第二次住院在同一医院、连续同一时间段的治疗就与交通事故无关，明显与常理不符。最后，高梦琳、欧阳瀚斌虽有异议，但未能提供充分证据证实其主张，应当承担相应举证不能的法律后果。综上，对高梦琳、欧阳瀚斌的该项辩称该院不予支持。关于汤新建在2020年10月26日第二次开庭时提供的医药费952.3元、护理费30000元、购买轮椅2421元能否在本案中一并处理。经高梦琳、欧阳瀚斌申请，该院依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心对汤新建的医药费关联性进行鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心出具[2020]临鉴字第826号《司法鉴定意见书》后，该院组织原、被告第二次开庭审理时，汤新建申请变更诉讼请求，申请将上述费用在本案中一并处理。该院认为，汤新建的该诉求符合法律规定，且如另行主张必将浪费司法资源及增加双方当事人的诉累，为减轻当事人的诉累及节约司法资源，汤新建诉请的上述费用，该院在本案中一并处理。二、关于汤新建可获赔偿的范围。（一）医疗费用。1、医药费。汤新建花费医药费461759.73元，提供了相应票据证实，该院予以确认；2、住院伙食补助费。汤新建住院458天，按60元/天计算住院伙食补助费，计算为27480元(60元/天×458天)；3、湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心[2020]临鉴字第90号《司法鉴定意见书》，评定汤新建后续医疗费无法预估。汤新建主张后续治疗费50000元，该院暂不予确认，可待实际发生后另行主张；4、营养费。根据汤新建的伤情，该院酌情支持9000元。以上1-4项共计498239.73元。（二）伤残赔偿费用。5、残疾赔偿金。参照鉴定意见，汤新建构成一处二级、一处七级伤残，其中二级伤残交通事故外伤为主要作用，自身脑出血后遗症属次要作用。计算残疾赔偿金为669345.6元[39842元/年×20年×90%×（1-10%）+39842元/年×20年×3%]；6、护理费。参照鉴定意见，该院酌定汤新建前期护理期458天，汤新建需长期大部分护理依赖，考虑到汤新建年龄、护理市场将随着时间的推移而变化以及汤新建伤情等实际情况，该院暂定10年，已经发生的按实际发生的计算，其余时间按120元/天，计算为475000元{前期2019年1月17日至2020年4月17日实际发生113080元+后期2020年4月18日-10月18日实际发生28800元（36000元×大部分护理依赖80%）+后期自2020年10月19日起其余时间333120元[120元/天×（10年×365-180）天×大部分护理依赖80%]}；7、误工费。汤新建未能提供充分证据证实其收入状况，该院参照2019年度湖南省城镇私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业39552元/年的标准，参照鉴定意见，该院酌定汤新建误工期为448天，计算误工费为48546.02元（39552元/年÷365天×448天）；8、交通费、住宿费。考虑到汤新建的治疗时间、地点和实际需要，该院酌情支持8000元；9、精神损害抚慰金。参照汤新建伤残等级及本次交通事故的责任划分，该院酌定40000元；10、残疾辅助器具。汤新建主张3789元，提供了相应票据，该院予以确认。以上5-10项，合计1244680.62元。（三）鉴定费用。汤新建花费鉴定费5134.4元，提供了鉴定费票据证明，该院予以支持。上述（一）至（三）项，汤新建总损失为1748054.75元。三、关于赔偿责任的具体计算。1、汤新建的总损失1748054.75元（医疗费用498239.73元+伤残赔偿费用1244680.62元+鉴定费5134.4元）；2、交强险赔偿责任。太平洋财险公司在交强险限额内应承担120000元（医疗费用10000元+伤残赔偿费用110000元）；3、交强险赔偿外汤新建损失为1628054.75元（1748054.75元-120000元），由高梦琳承担1302443.8元（1628054.75元×80%），其中鉴定费4107.52元（5134.4元×80%）；4、商业三责险赔偿。非医保核减36140.78元[（461759.73元-10000元）×80%×10%]，太平洋财险公司在商业三责险应理赔给汤新建1000000元（已超保）；5、高梦琳应承担汤新建302443.8元（1302443.8元-1000000元）。综上所述，汤新建因交通事故造成各项损失合计1748054.75元，由高梦琳承担302443.8元，已垫付46465.69元，还需承担255978.11元（302443.8元-46465.69元）；由太平洋财险公司承担1120000元（交强险120000元+商业三责险1000000元），已垫付190000元，还需承担930000元（1120000元-190000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、太平洋财险公司自本判决生效之日起15日内支付汤新建保险金930000元；二、高梦琳自本判决生效之日起15日内支付汤新建赔偿款255978.11元；三、驳回汤新建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11652元，因适用简易程序减半收取5826元，保全费3520元，合计9346元，由汤新建负担846元，高梦琳负担8500元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案事故责任如何划分；二、伤残和精神的司法鉴定是否应重新鉴定；三、损伤参与度如何确定；四、医疗费、护理费、误工费如何认定。以下分述之：一、涉案事故责任如何划分。《最高人民法院》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案中，长沙市××队××队作出了《道路交通事故认定书》，高梦琳、欧阳瀚斌虽对交通事故责任认定提出异议，但并未提出充分证据证实其主张，也未提起复核程序。一审法院按照事故认定书判定高梦琳承担80%的主要责任，汤新建承担20%的次要责任，并无不当，本院予以维持。二、伤残和精神的司法鉴定是否应重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本院经审查后认为，本案关于伤残和精神的鉴定均系由有资质的鉴定机构作出，且汤新建的配偶武岳群在申请鉴定之前，已通过短信方式征得了高梦琳同意。高梦琳、欧阳瀚斌虽对湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第90号《司法鉴定意见书》有异议，但并未提供充分理由支持其主张，且2020年6月9日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具了《关于汤新建司法鉴定案件的回函》，已对高梦琳、欧阳瀚斌进行了回复，故一审法院依据鉴定意见和回函，不支持高梦琳的重新鉴定请求并无不当，本院予以维持。三、损伤参与度如何确定。依据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第90号《司法鉴定意见书》，评定汤新建因交通事故致颅脑损伤，遗留左侧肢体偏瘫，目前为二级伤残。交通事故外伤为主要作用，自身脑出血后遗症属次要作用。但湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的《关于汤新建司法鉴定案件的回函》中载明汤新建交通事故事发时已能驾驶四轮电动车，说明恢复情况比出院时更佳。同时载明即使在没有自身原有病变存在的情况下，此次颅脑损伤单独也可以导致左侧肢体瘫痪。从该回函中可以看出，汤新建之前虽确有自身疾病，但后期恢复情况比之前出院时更佳，且即便没有自身疾病，此次事故单独也可以导致左侧肢体瘫痪。另外，从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系来看，本起交通事故的引发系高梦琳与汤新建的各自违法行为所致，汤新建对于损害后果的发生没有其他过错。一审法院在计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金时予以综合考虑本案情况，酌定损伤参与度为10%并无不当，本院予以维持。四、医疗费、护理费、误工费如何认定。关于医药费。本案中，汤新建提供了两次住院所产生的医疗住院费，均按照实际票据主张，一审法院委托湖南省人民医院司法鉴定中心，就医药费关联性进行了鉴定，依据《湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》的结论可知，2019年1月15日-2019年10月29日住院产生的医疗费用407306.32元与外伤治疗相关，2019年10月29日-2020年4月17日住院产生的医疗费用51195.42元无法明确与交通事故有关联性。本院认为，汤新建虽表面上为两次住院，但汤新建第二次住院与第一次住院在同一医院且时间段连续，汤新建事实上并没有出院，同时医疗行为和用药亦具有连续性，故一审法院全部认定两位次住院医药费并无不当，本院予以确认。关于护理费。一审法院参照鉴定意见，考虑到汤新建年龄、护理市场将随着时间的推移而变化以及汤新建伤情需要长期大部分护理依赖等实际情况，酌定汤新建前期护理期458天，已经发生的按实际发生的计算，后续护理期10年，时间按120元/天计算，共计475000元的标准计算并无不当，本院予以确认。关于误工费。一审法院在汤新建未能提供充分证据的情况下，参照2019年度湖南省城镇私营单位从业人员居民服务，修理和其他服务业的39552元/年标准，参照鉴定意见酌定误工期448天，计算误工费为48546.02元并无不当。综上所述，高梦琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11652元，由上诉人高梦琳负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年四月七日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。