四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终408号 上诉人（原审原告）：游元忠，男，1960年5月11日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：张登美,女，1961年11月13日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区，系游元忠的妻子。 委托诉讼代理人：游明翠,女，1983年1月8日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区，系游元忠的女儿。 被上诉人（原审被告）：四川攀商实业有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区金沙江大道西段**，统一社会信用代码：91510400MA62120W2L。 法定代表人：王健苏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖周**，四川明俐律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人游元忠因与被上诉人四川攀商实业有限公司（以下简称攀商实业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2021）川0411民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 游元忠上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2021）川0411民初78号民事判决;2.依法改判确认游元忠与攀商实业公司之间存在劳动关系。事实和理由：一、游元忠从2019年2月就开始在攀商实业公司“仁和.九号公馆”项目上班，2020年1月2日被派遣到仁和区中坝乡周杰家挖蓝花楹树，所挖的蓝花楹树是用于攀商实业公司“仁和.九号公馆”项目绿化所用。二、游元忠到攀枝花市仁和区××乡挖树是由攀商实业公司的员工赵某安排的，每天的工作由赵某安排并打考勤，工资每天120元由赵某按月发放，仲裁庭审中双方申请的证人出庭作证，证明了游元忠在“仁和.九号公馆”项目工作，工作内容包括栽花、平土、挖树、栽树等绿化工作，以及在挖蓝花楹树过程中受伤的事实。三、2018年12月20日，攀商实业公司与攀枝花市兴源园林绿化工程有限责任公司（以下简称兴源绿化公司）签订了《仁和.九号公馆小区绿化工程施工合同》。一审对攀商实业公司发包、兴源绿化公司承包、罗某转包、赵某分包的事实未查清，攀商实业公司是受益人，具有用人主体资格，罗某、赵某是自然人不具有主体资格，根据劳社部发［2005］12号文规定，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。综上，游元忠与攀商实业公司之间存在劳动关系，请求二审支持上诉请求。 攀商实业公司辩称，游元忠未提供证据证明其2019年2月17日开始在“仁和.九号公馆”项目上班，攀商实业公司一审提供的证据能够证明已将开发的“仁和.九号公馆”项目的绿化工程承包给具有独立法人资格的兴源绿化公司，即使游元忠在“仁和.九号公馆”项目是从事栽花种树工作，其工作内容也不属于攀商实业公司的业务范围。游元忠陈述工作由赵某安排并打考勤，到仁和区中坝乡周杰家挖树也是由赵某安排，但赵某并不是攀商实业公司的员工，攀商实业公司也不认识游元忠。因此，游元忠没有证据证明是受攀商实业公司的管理，其报酬也不是由攀商实业公司发放，一审确认双方之间不存在劳动关系事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。 游元忠向一审法院起诉请求：1.依法撤销攀仁劳人仲案（2020）40号裁决书；2.依法确认游元忠与攀商实业公司之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：2020年1月2日至2020年1月4日，赵某安排游元忠等4人前往仁和区中坝乡周某家挖蓝花楹树，由赵某记录工天并发放工资，工资为每人每天120元。2020年1月4日，游元忠在挖树过程中被砸伤，随后被送往攀枝花市仁和区人民医院住院治疗，住院治疗至2020年1月15日出院。攀商实业公司是攀枝花市仁和区“仁和.九号公馆”项目工程的开发商，2018年12月20日，攀商实业公司与兴源绿化公司签订《仁和.九号公馆小区绿化工程施工合同》，将项目小区绿化工程发包给兴源绿化公司施工，合同约定工程内容包括苗木的购买和种植、养护等，且不得将工程转包和分包。 2020年10月17日，游元忠向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与攀商实业公司存在事实劳动关系，该仲裁委于2020年12月4日作出攀仁劳人仲案（2020）40号裁决书，裁决游元忠与攀商实业公司不存在劳动关系。游元忠遂起诉至法院。 攀商实业公司出示的仲裁委庭审笔录显示，游元忠申请证人何某出庭作证，攀商实业公司申请罗某、赵某、周某出庭作证。证人何某陈述“2018年11月份，赵某叫我去九号公馆干了20多天活，2019年11月离开后去火车南站干活，我走时游元忠还在九号公馆干；在九号公馆绿化带干过活,工作是平土、栽花、栽树，没有签订合同，工资每天120元，由赵某发放;上班时间是上午8点至12点，下午2点到6点，12点到2点之间干活就算加班，考勤由赵某负责”。证人罗某当庭陈述“2019年12月28日，我找到兴源绿化公司负责人倪萍，协商以每株4300元的价格卖9株蓝花楹，我们签了协议，协议包含挖树、运输到指定地点（九号公馆），不包含栽树;我以每株3000元的价格从周某处购买的蓝花楹树;2020年1月2日我找赵某帮我挖树，价格为每株200元;找人挖树是赵某负责，我只认识赵某和他老婆，现场应该是5个人；2020年1月4日，加上中午的生活费，我通过支付宝转账2000元给赵某，通过支付宝付了20000元给周某，之前付了7000元现金给周某，共计支付给周某27000元；游元忠受伤时我在现场，我当时不认识他，游元忠受伤后，我带他到医院就诊;九号公馆小区绿化不是我承包的”。证人赵某当庭陈述“我认识何某，我没有在仁和九号公馆承包过活，没有喊过何某去仁和九号公馆干活;今年罗某找我喊以上人挖九棵蓝花楹树，价格每株200元，加上生活费200元;我找了游元忠、我老婆、陈**洪（音）、赵仁全（音），还有我本人共计5人，每人每天120元，工钱是我付给其他4人的:从2020年1月2日开始挖树挖了3天，我安排他们两人挖一棵，干活不打考勤，我记录工天，工作时间按照在外面干活的惯例上午从8点至12点，下午从2点至6点;我不是兴源绿化公司的员工，也不是攀商实业公司的员工，我们是给罗某挖树，罗某是做树木生意的，他从周某家买的树，我们只负责挖树和装车”。证人周某当庭陈述“今年罗某在我这里买了9棵蓝花楹树，每株3000元，共计27000元，树款已收;我负责把树吊上车，不管挖树、运输，罗某喊的人来挖，有游元忠、赵某和赵某的老婆”。 一审法院认为，关于游元忠要求撤销攀仁劳人仲案（2020）40号裁决书的问题。因攀仁劳人仲案（2020）40号裁决书非终局裁定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，游元忠可在收到裁决书后15日内就仲裁申请事项向法院提起诉讼。游元忠在收到裁决书后15日内已向法院提起了民事诉讼，要求确认双方之间的劳动关系，故该裁决书尚未生效。游元忠要求撤销未生效的非终局仲裁裁决书无法律依据，该请求不属于法院处理范围，依法不予处理。 关于双方之间是否存在劳动关系问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。游元忠提交的通话录音无法核实其对话双方的身份，攀商实业公司不予认可，依法不予确认，证人何某未出示自己与攀商实业公司之间的关系，其证言不能证实攀商实业公司对游元忠进行了管理、安排工作或发放工资。攀商实业公司举证证明其作为九号公馆的开发商，将小区绿化工程发包给了具备资质的兴源绿化公司，攀商实业公司将“仁和.九号公馆”项目的绿化工程发包给具备资质的兴源绿化公司施工并不违反法律规定。游元忠提供的证据不能证实其从事的劳动是由攀商实业公司安排，并由攀商实业公司支付其报酬，也不能证明其受攀商实业公司的劳动管理，遵守攀商实业公司依法制定的各项劳动规章制度。因此，游元忠要求确认与攀商实业公司存在事实劳动关系，证据不足，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回游元忠的全部诉讼请求。案件受理费5元，由游元忠负担。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为游元忠与攀商实业公司之间是否存在劳动关系。根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者与用人单位是否存在劳动法上包括人身上、经济上、组织上的隶属性关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合确定。根据本案查明的事实，首先，游元忠与攀商实业公司之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，双方之间既无协商工作内容及报酬的过程，也无劳动合同、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录，游元忠在一审、二审中自述是赵某喊其到案涉工地从事栽花种树等绿化工作，工作内容是赵某在安排，工资是与赵某谈的，无法确认游元忠与攀商实业公司之间存在具有劳动法律关系意义上的人身隶属关系。其次，游元忠的报酬不是由攀商实业公司支付，其自述是与赵某谈的工资，也是由赵某发放，故游元忠与攀商实业公司在经济上亦不具有隶属性。再次，游元忠未接受攀商实业公司的工作安排，其陈述栽花、种树等绿化工作均是由赵某安排，且双方均认可“仁和.九号公馆”项目的绿化工程攀商实业公司已发包给具备独立法人资质的兴源绿化公司，游元忠从事的栽花、种树等绿化工作内容也不属于攀商实业公司业务的组成部分。最后，本案中没有证据证明赵某是攀商实业公司的职工，或受攀商实业公司的委托对外招用劳动者，赵某在仲裁庭审中出庭作证，也陈述其不是攀商实业公司的员工，因此，游元忠与攀商实业公司之间在组织上亦不具有管理和被管理的隶属关系。综上，游元忠与攀商实业公司之间不具有劳动法律关系的本质特征，一审确认双方不存在劳动关系具有事实依据和法律依据，判决结果正确，本院依法予以维持。 综上所述，游元忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由游元忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年四月六日 法官助理  罗 军 书 记 员  丁海然