江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终939号上诉人（原审被告）：无锡市东唐建筑装饰工程有限公司，住所地无锡市梁溪区广益路289号16栋201-2、202、203、204、205。法定代表人：韦延广，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾源，江苏新翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆付,江苏瀛鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张道鹏，男，1972年11月5日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：李洁，江苏正太和律师事务所律师。上诉人无锡市东唐建筑装饰工程有限公司（以下简称东唐公司）因与被上诉人张道鹏提供劳务者致害责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初8414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。东唐公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。1.根据一审查明的事实，上诉人因搭建雨棚需要，将案涉工程承包给有施工资质的案外人李某（本案中的‘证人’，有焊工证书）施工。案外人李某承揽后，积极准备焊接工具、组织人员进行作业。因此，本案中上诉人是与案外人李某之间形成了承揽合同关系。另外，根据两人一审中的陈述“他们之间没有洽谈报酬”，且“两人原是工友”，“经常相互介绍业务”，故被上诉人在本案中与其发生法律关系是案外人李某，与上诉人没有法律关系。2.上诉人与被上诉人从不相识，在发生本案纠纷之前也未有证据证明与被上诉人有过联系，且在案外人李某提出“需要帮工”时，也未同意被上诉人参与施工，更提及与被上诉人的报酬问题。事实上，被上诉人是因此上诉人案外人李某为完成承揽业务，雇佣或“帮工”缴约至施工现场。因此上诉人不存在雇佣被上诉人的意思表示。3.假如上诉人与被上诉人存在“雇佣”关系，被上诉人造成的人身损害结果本身也存在重大过错，应当承担超过事故80%的责任。一是被上诉人明知其没有焊工证书，不具备施工资质，参与施工；二是被上诉人明知高空作业不能单人使用“人字梯”，仍非法施工，是造成事故发生的主要原因。因此，根据《侵权责任法》第三十五条规定，被上诉人本人应承担80%以上的责任。二、一审审理未正确确定案件当事人，存在程序错误。1.案外人李某应为本案的一审被告或第三人。一审法院为查明案件事实和准确认定相应法律责任，本应要求被上诉人追加或直接追加案外人李某为本案被告或第三人参与审理，因为案外人李某是本案纠纷产生的直接当事人，被上诉人明显系其雇佣或“帮工”的，与本案有重大利害关系。2.案外人李某是要承担重大法律责任的利害关系人，不应以证人身份出庭，其证词更不能作为本案的定案依据。而一审法院却允许案外人李某作为证人出庭作证，且在判决中认可其证人证言，错误认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并承担法律责任。三、一审判决适用法律错误。本案的事实是清楚的，上诉人与案外人李某之间是承揽法律关系，被上诉人是案外人李某雇佣或“帮工”而来，他们之间形成了雇佣或帮工关系。因此，本案应适用《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条或第十四有关规定。综上，请求二审法院依法查明事实，公正裁决。张道鹏辩称：第一、上诉人与李某不存在承揽关系。上诉人未能提供承揽协议或者是承揽费用约定的依据。而且李某找人也需要征求上诉人的意见。上诉人接受被上诉人提供的劳务，双方就成立了雇佣关系。被上诉人有焊工证书，一审中已经提交，操作过程中不存在明显的过错。第二、证人李某同为雇员，受上诉雇佣提供劳务，非本案诉讼当事人及第三人，李某作为证人身份参与诉讼证明其亲身经历的事实符合法律规定。第三、本案不适用侵权责任法第三十五条的规定，该条仅限于个人之间的劳务关系，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和第十四条。请求驳回上诉，维持原判。张道鹏向一审法院提出诉讼请求：请求判令东唐公司赔偿医疗费49793.39元。事实与理由：东唐公司联系李某称需要搭建雨棚，李某告知东唐公司该工作一个人无法进行，需要找个帮手，后来李某就找到其。其未与李年龙约定工钱的给付标准和方式，但其通常是做点工，每天结算固定工资。2020年7月10日，其与李某一起到东唐公司，与东唐法定代表人韦延广谈好后，就去现场在韦延广的指挥下搭建雨棚，东唐公司提供原材料及2架人字梯，其和李某自行携带其他工具。当天下午1：30左右，其从人字梯上摔落，被送往中国人民解放军联勤保障部队第九○四医院（以下简称九○四医院）治疗，被诊断为跟骨开放性骨折（左）。其住院治疗，在九○四医院花费医疗费49793.39元。其认为其为东唐公司搭建雨棚，系受东唐公司雇佣，故东唐公司应承担赔偿责任。其对东唐公司提供的与李某的通话录音不予认可，东唐公司应申请李某到庭作证。东唐公司一审辩称，2020年5月12日，李某通过微信向韦延广表示如果有电焊加工的工程帮忙介绍一下，工具我全套都有，只等开工。后其约定让李某承揽搭建雨棚的工程，因为其是装修公司，属于行内人员，李某也不会乱开价，之前双方也有过合作，故口头由李某搭建雨棚，然后李某再向其开价，如果价格合适其就付款。因物业公司规定，从事搭建雨棚的工作需要持证上岗，故其要求李某提供操作证用于向物业公司备案，李某也因此告知其还需要一个帮手。具体焊接操作的地方离地面大约有3、4米高，需要一人操作一人扶梯，其仅提供了一台人字梯交李某使用，故张道鹏原本不应爬上梯子施工，张道鹏受伤是因违规操作在没有人扶梯的情况下爬上高处作业造成的。2020年9月17日李某与韦延广通电话，韦延广称：“这个事情我是找你小李的，因为你有电焊工证，我这有明确的规定，他电焊工证都没有，我没有理由找他来干活，那你小李找他来，只不过是做一个帮手，对不对？”李某回答：“是的。”其认为这个“找”就意味着雇佣，故张道鹏是由李某雇佣的。李某还称：“现在这个问题的话就是说我和你都有这方面的责任”，故李某自认在张道鹏受伤的这个事上是有责任的，如果李某和张道鹏之间是普通的工友关系，双方之间没有从属性，李某不会自认有责任，故张道鹏是李某所雇佣的人员。其不承担赔偿责任。一审法院认定事实：2020年5月12日，李某通过微信向韦延广表示如果有电焊加工的工程帮忙介绍一下，工具我全套都有，只等开工。东唐公司联系李某称需要搭建雨棚，7月4日李某告知东唐公司该工作一个人无法进行，需要找个帮手，后李某就找到张道鹏。2020年7月10日，张道鹏与李某一起到东唐公司搭建雨棚，东唐公司提供原材料及人字梯，张道鹏和李某自行携带其他工具。当天下午1：30左右，张道鹏从人字梯上摔落，被送往九○四医院治疗，被诊断为跟骨开放性骨折（左）。张道鹏住院治疗，在九○四医院花费医疗费49793.39元。上述事实有微信记录、门诊记录、入院记录、手术记录、麻醉记录、出院记录、医疗费票据及当事人陈述等证据在卷佐证。诉讼中，张道鹏申请证人李某到庭作证。李某称，其与张道鹏系工友，认识后因为脾气相投，在无锡互相介绍生意。2020年7月2日韦延广打电话问其是否有空搭建雨棚，其因手上正好有工作，且当时下雨所以没去。7月5日时韦延广再次催促，其称天下雨，要等天晴才可以干，且告知其需要一个帮手，韦延广也没有答复。东唐公司没有与其约定费用如何计算，但其是做点工的，每天300元工资。7月10日，其与张道鹏一起去东唐公司干活。韦延广一直在现场指挥，现场有2个梯子，张道鹏用的是铁质人字梯，其用的是木质人字梯，后张道鹏的人字梯侧翻，其将张道鹏送至九○四医院，因韦延广拒绝付款，张道鹏的妻子在南方泉过来需要时间，其垫付了当天的医疗费3000余元。经质证，张道鹏对证人证言没有异议，东唐公司对证人证言不予认可。一审法院认为：东唐公司主张其将雨棚工程交给李某承揽，仅有李某自带工具为证，亦无法证明双方对于款项结算的约定情况，结合李某寻找帮手需要通知东唐公司，本院对东唐公司的主张不予支持。张道鹏受伤时是为东唐公司搭建雨棚，东唐公司亦无证据证明张道鹏受李某雇佣，本院对张道鹏主张其受东唐公司雇佣予以支持。张道鹏即便在梯子上焊接存在过错，亦非重大过错，东唐公司主张张道鹏存在过错，其无需承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条之规定，判决:东唐公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张道鹏医疗费49793.39元。一审案件受理费255元（已减半收取），由无锡市东唐建筑装饰工程有限公司负担。二审查明事实与一审已查明事实一致。二审中，东唐公司向本院提交无锡舜茂物业管理有限公司情况说明一份，证明该公司在依据物业管理时，收到了李某一个人的电焊工资质，当时上诉人依据物业管理规定向该公司提出报备，该报备手续可以说明当时上诉人仅与李某之间达成了承揽关系，与本案的被上诉人无关。张道鹏质证认为，对该份证据的三性均不予认可。该份情况说明应当是属于一个证人证言，但是并没有相关人员出庭作证。该份情况说明中也没有注明出具该说明的经办人，而且其证明的可信度也极其低。作为物业公司并没有将双方的承揽协议进行备案，所以，上诉人无法说明双方存在承包关系。且在一审庭上，证人李某陈述也对备案事宜毫不知情。上诉人的报备情况与本案真实的法律关系并没有实质的关联。东唐公司向本院申请证人曹某到庭作证，证明张道鹏和李某之间的关系及承揽小工程的交易的习惯。证人曹某向本院陈述：其与李某、张道鹏是干活的时候认识的。其找过李某，张道鹏是李某带来的。以前为东唐公司干过活，其结算如果可以承包就承包，如果不可以承包，就做点工，由东唐公司给其，其和东唐公司结算是400元每天，扣除吃饭等开销，剩下来的大家平分，其来给下面的人。如果是承包需要签订协议，协议约定具体承包价格。没有签协议也有口头协议。点工是按照天计算，可以签协议也可以不签。一般做临工的，都不签协议。如果与公司事先没有商量是承包，就是点工。其听李某说让韦老板出大部分，李某和张道鹏都承担一部分。其没有参与本案工程，案发时也不在场。本案搭建雨棚，如果是给其做，一般是做点工。对于曹某的证言，东唐公司质证认为，对于证人事实陈述部分没有异议，但是对于证人自己所认为的具体的雇佣操作模式，因这可能人与人之间的观念并不一致，所以证人主观所作的这些判断，并不能作为本案判案的依据。证人的证言能够证明，正常为东唐公司提供点工服务的，也是证人是牵头洽谈义务的人，结算也是与他进行结算，结合本案，东唐公司也是与李某进行结算，与被上诉人没有法律关系。张道鹏质证认为，对证人证言的关联性不认可。该证人没有参与本案工程，不清楚该案工程是承揽还是雇佣。但证人的证言也客观反映了这个行业的一些情况，比如说工资的标准，也说明了上诉人经常是采取点工的方式。比如说本案的雨棚的工程，证人也认为一般会以点工的方式进行操作。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、东唐公司与张道鹏之间否存在雇佣关系。二、张道鹏是否应自行承担责任。三、一审审理程序是否有误。四、本案是否应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。东唐公司主张其将雨棚工程交给李某承揽,但双方并未签订协议，且李某在一审中到庭陈述，与张道鹏一起去东唐公司干活。李某与张道鹏受东唐公司的雇佣，到东唐公司指定工作场所从事劳务，接受东唐公司管理和监督，应认定张道鹏受东唐公司的雇佣，张道鹏在雇佣活动中遭受人身损害，东唐公司应当承担赔偿责任。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，东唐公司并未举证证明，张道鹏在本起事故中有故意或重大过失，因此，一审判决不减轻东唐公司的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。关于争议焦点三，上诉人东唐公司认为，一审审理未正确确定案件当事人，存在程序错误。对此，本院认为，首先，张道鹏只起诉东唐公司为被告，并未起诉李某为被告，且东唐公司在一审中也未申请追加李某为本案被告。其次，李某在本案中也不是必须参加共同诉讼的当事人。再次，李某作为知道案件情况的个人，出庭作证，符合法律规定，并不违法。因此。一审审理程序并不违法，不存在错误。关于争议焦点四，东唐公司上诉认为，本案应适用《侵权责任法》第三十五条。对此，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所规定的是个人劳务责任，即个人之间形成的劳务关系。而本案如上所述是单位与个人之间形成的劳务关系，故不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）相关司法解释。因此，一审法院适用法律并不错误。综上所述，东唐公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费510元，由东唐公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 潘晓峰审判员 仓 勇二〇二一年四月二十日书记员 徐冬晖