辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5201号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司康平支公司。住所地：康平县康平镇中心路221号。法定代表人：王永丽，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘颖，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：方国君，男，汉族，住辽宁省康平县。委托诉讼代理人：吕贵征，辽宁群英律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛文超，辽宁群英律师事务所实习律师。原审被告：黄杉，男，汉族，住辽宁省康平县。原告被告：张凯，男，汉族，住辽宁省康平县上诉人中国人民财产保险股份有限公司康平支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人方国君、黄杉、张凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服康平县人民法院（2020）辽0123民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、依法撤销辽宁省康平县人民法院作出的(2020)辽0123民初2878号民事判决书，并依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法律判令上诉人承担被抚养人生活费认定错误，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定“被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”被抚养人生活费，是指加害人非法剥夺他人生命权，或者侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人生前或丧失劳动能力以前扶养的人扶养来源的丧失，应依法向其赔偿必要的费用。本案中，首先被上诉人即方国君伤残评定为两处10级，一审法院判令上诉人承担伤残赔偿金及精神抚慰金，伤残赔偿金系对伤者因伤致残而导致收入减少的法定补偿，而结合被上诉人实际情形，其系1958年3月27日生人，评残时已达到62周岁，其本身属于被抚养人的范畴，不具备劳动能力，其并无再抚养他人的能力。另结合司法实践及审理该类案件的指导意见，伤者仅在伤残程度一级至五级时可向符合被抚养人条件的人支付相应的扶养费，六级到十级不应支付此费用。其次，被上诉人主张的被抚养人妻子冯桂侠，系农村户口，名下应有土地，意味着具有生活来源；另一审中被上诉人提供村委会出具证明，但村委会并非劳动能力鉴定部门，对其是否无劳动能力并无鉴定的能力，出具的证明也无相应效力，且被上诉人未能提供名下无土地的相关证据，一审法院既判令上诉人承担该项费用缺乏事实及法律依据。二、一审法律判令上诉人承担出院后7个月的护理费，没有事实及法律依据，加重上诉人赔偿责任。被上诉人于2019年2月28日发生交通事故，于2019年2月28日至2019年3月16日在康平县医院住院治疗16天，期间均为一级护理，出院医嘱记载住院至沈阳治疗，而被上诉人提供中国医科大学附属第一医院的病志记载，住院期间为2018年3月4日至2019年3月22日，共计18天，期间一级护一理1天，二级护理16天，与第一次住院重合期间应以医科大学附属医院病志记载为准。出院医嘱中记载卧床休息6个月，但并无需专人护理字样。且原告于2019年7月22日又入院治疗，于2019年7月26日出院，期间住院治疗4天，均为二级护理，出院后也未提供需专人护理医嘱。被上诉人于2020年5月15日至2020年5月23日住院治疗8天，期间一级护理1天，二级护理7天，出院后休息一个月，无需专人护理医嘱。综上，被上诉人共计住院治疗35天，期间一级护理8天，二级护理27天。除住院期间外，被上诉人未提供需专人护理医嘱，也未提供具有鉴定资质部门出具的鉴定报告，在此情形下，一审法院认定出院后7个月护理期没有事实及法律依据。三、一审法院认定上诉人承担被上诉人的误工费没有证据及法律支持。被上诉人方国君系1958年3月生人，事故发生时已超过60周岁，根据国家法律规定退休年龄为“男年满60周岁，女年满55周岁”，结合本案，被上诉人方国君于事故发生时已经远超法定退休的年龄，不应支持误工费；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于误工费的赔偿亦是对具有劳动能力、获取劳动报酬受害人的计算方式，本案被上诉人已经达到退休年龄，已丧失劳动能力不存在误工损失。另被上诉人方国君提供的雇佣合同及误工证明均系沈阳华鼎数控科技有限公司出具，该单位住所地为沈阳经济技术开发区，而被上诉人方国君住辽宁省康平县，被上诉人工作单位与经常居住地相距很远，且从事更夫工作，根据常识更夫晚上上班，白天下班回家，与其实际情况不一致，且根据被上诉人提供的雇佣合同，其月工资4950元，明显不符合常理，其提供的证据不具有真实性。一审法院据此虚假证据认定其存在连续稳定工作收入，不符合法律规定，故一审法院判令上诉人承担此项是错误的。四、一审法院认定被上诉人营养期为210天并判令上诉人按100元每天标准承担营养费没有事实及法律依据。一审庭审中，被上诉人住院治疗35天，期间并无流食半流食医嘱记载，出院后也无加强营养医嘱，且被上诉人也未提供具有鉴定资质部门出具鉴定报告，一审法院仅结合住院及出院诊断书认定合理营养期210天，没有事实及法律依据。方国君辩称，同意一审判决，应予维持。黄杉、张凯未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。方国君向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费81，348.2元，误工费70，125元，伙食补助费3，500元，护理费32，508元，交通费1，000元，1辅助器具费1，638.97元，电动车损失2，000元，鉴定费1，000元，伤残赔偿金82，732元，精神抚慰金10，000元，被抚养人生活费19，242.6元，营养费21，000元，按照责任比例的70%计算，以上合计264，866.33元[(326，094.77元-122，000)70%+122，000]；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月28日8时50分，黄杉驾驶辽Ａ×××××号小型轿车由东向西行驶至康平县轻工路地中海对面公路处，在非机动车道左转掉头时与方国君未佩戴安全头盔无驾驶证驾驶无号牌的两轮轻便摩托车由东向西直行时相刮撞，造成方国君受伤，两车部分损坏的道路交通事故。经康平县公安局交通警察大队认定，黄杉负此事故的主要责任，方国君负此事故的次要责任。方国君受伤后，于当日被送到康平县人民医院救治，住院治疗1天，一级护理。2019年2月28日转院至中国医科大学附属第一医院(以下简称医大一院)，门(急)诊救治4天，2019年3月4日入院治疗，于2019年3月22日出院，住院治疗18天，其中一级护理1天，二级护理17天。出院医嘱：3.卧床休息6月，避免外伤，3halo架固定。2019年5月15日在医大一院治疗8天，其中一级护理1天，二级护理7天，出院医嘱：2.卧床休息1个月，1个月后门诊复查。2019年7月22日在医大一院住院治疗4天，均为二级护理，出院医嘱：1.休息避免外伤，2.颈托固定3个月，3.定期门诊复查。2019年5月14日在医大一院门诊复查，门诊医嘱：2.继续休息，休息1个月，3.专人陪护，加强营养。2019年7月16日在医大一院门诊复查，门诊医嘱：2.继续休息，休息3个月，3.专人陪护，加强营养。2019年10月22日在医大一院门诊复查，门诊医嘱：2.继续休息，休息3个月，3.专人陪护，加强营养。经方国君申请，原审法院委托辽宁德恒司法鉴定所进行司法鉴定，该公司于2020年9月30日做出辽德司鉴所[2020]法临鉴字第570号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.方国君颈椎伤残等级为十级，右足伤残等级为十级。方国君为此花费鉴定费1，000元。另查明，方国君妻子冯桂侠，1958年4月19日出生，方国君与冯桂侠育有二女，为方丽(1982年9月22日出生)、方园(1989年12月23日出生)。再查明，肇事车辆辽Ａ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险，保额为50万元，约定不计免赔，被保险人为张凯，事故发生在保险期限内。事故发生时，辽Ａ×××××号小型轿车行驶证车辆所有人为张凯，张凯与黄杉于2019年2月18日签订出租车租赁经营合同，合同第九条第六款约定：“如车发生交通事故，保险以外由乙方(黄杉)承担，本车保险商业险为50万元，超出部分由乙方自4己负责。”。一审法院认为，本次事故经康平县交通警察大队认定，黄杉负此事故的主要责任，方国君负此事故的次要责任，该责任认定客观、全面地反映了事故发生的过程及原因，原审法院依法予以采信。因此黄杉负此次事故责任的70%，方国君负此次事故责任的30%。黄杉对事故认定书有异议，但并未针对事故认定书提起过复议，亦未提交任何证据予以反驳，对该抗辩主张，原审法院不予采纳。辽Ａ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险，依照法律规定和合同约定，保险公司可以直接向方国君赔偿保险金，故方国君对保险公司具有直接请求权。方国君要求赔偿的合理损失，应由保险公司先在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分由该公司在商业三者险的赔偿限额内按照责任比例70%予以赔偿。关于方国君诉请的医疗费，应根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据方国君提供的康平县人民医院、医大一院门诊及住院票据等证据，原审法院认定方国君医疗费用为81，348.2元。关于方国君主张的伙食补助费，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，结合方国君住院病志中记载的住院天数为31天，方国君的住院伙食补助费为3，100元(100元天31天)。关于方国君主张的护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。方国君未提供护理人员的收入证明，主张参照2020年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业标准计算，符合法律规定，原审法院予以确认；方国君受伤后到康平县人民医院救治，一级护理，由于病情严重，遵医嘱转院至中国医科大学附属第一医院，在医大一院门诊救治4天，虽无病志显示，但方国君确因本次交通事故受伤严重，此期间应参照康平县人民医院护理等级，按照一级护理计算。根据方国君提供的医大一院门诊病志中关于专人护理的时间，可以确认方国君的出院后的护理时间为7个月，故方国君的护理费计算为32，428.6元[46，970元-365天(7天2人+28天1人+210天)]。关于方国君诉请的误工费，应根据方国君的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。方国君提供其与沈阳华鼎数控科技有限公司的雇佣合同、误工及收入情况证明，证明其工作单位及工资收入，黄杉、张凯、中国人民财产保险股份有限公司康平支公司人保财险公司质证提出异议，认为方国君所在单位注册地为沈阳市经济开发区，并非在出险地就业，且雇佣合同中方国君的职位为更夫，方国君主张的工资明显超出该行业的标准工资水平，同时也未提供劳务合同及银行流水，无法证实出险前，具有稳定工作和收入损失情况。经方国君提交的证据不足以证实其因误工而实际减少的收入数额，但可以证明方国君从事的是居民服务、修理和其他服务业，应参照2020年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业、修理和其他服务业标准计算，结合方国君的住院天数、出院医嘱及门诊诊断(最后诊断为2019年10月22日医大一院门诊诊断：休息3个月)，方国君的误工天数为328天，故方国君的误工费为42，208.6元(46，970元：365天328天)。关于方国君主张的营养费，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。方国君主张参照当地国家机关一般6工作人员的出差伙食补助标准100元天计算，不超过相关法律规定，结合医大一院门诊诊断，方国君伤后营养期限为210天，故方国君的营养费为21，000元(100元天210天)。关于方国君诉请的残疾赔偿金，应依伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。原案中，方国君于1958年3月27日出生，2020年9月30日评残，定残之日时为62周岁，被评为两处十级伤残，参照2020年辽宁省全体居民人均可支配收入标准计算，故方国君的残疾赔偿金应当为74，458.8元[31，820元年(20年-2年)(10%+3%)]。关于方国君诉请的鉴定费，系因原案产生的合理费用，根据方国君提供的相关发票，可以认定方国君的鉴定费为1，000元。关于方国君诉请的辅助器具费1，638.97元，根据医嘱及方国君提供的票据，方国君的辅助器具费为1，638.97元。关于方国君主张的交通费，根据方国君及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，方国君未提供交通费票据，原审法院酌情确定方国君交通费为500元。关于方国君诉请的精神抚慰金10，000元，鉴于此次事故的责任划分，以及方国君的伤残程度，原审法院酌定方国君的精神抚慰金7，000元。关于方国君诉请的被扶养人生活费，根据法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原案中方国君主张的被扶养人其妻子冯桂侠，保险公司提出异议，认为方国君并未提供被抚养人丧失劳动能力的证据，不同意赔偿。根据冯桂侠已经超过退休年龄的实际情况以及方国君提供的村委会出具的证明，对保险公司的抗辩，原审法院不予采信。按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均消费支出标准计算，被扶养人冯桂侠，1958年4月19日出生，原案事故发生时为62周岁，冯桂侠与方国君育有二女，因此，被扶养人生活费应为17，318.34元(22，203元年18年13%-3人)。关于方国君诉请的车辆损失费，方国君未提供相应证据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司康平支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿方国君医药费10，000元；二、中国人民财产保险股份有限公司康平支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿方国君护理费32，428.6元、误工费42，208.6元、交通费500元、鉴定费1，000元、辅助器具费1，638.97元、被抚养人生活费17，318.34元、精神抚慰金7，000元、残疾赔偿金7，905.49元，共计110，000元；三、中国人民财产保险股份有限公司康平支公司在商业第三者责任险的责任限额内赔偿方国君医疗费84371，348.2元(81，348.2元-10，000元)、住院伙食补助费3，100元、营养费21，000元、残疾赔偿金66，553.31元(74，458.8元-7，905.49元)的70%，计113，401.06元[(71，348.2元+3，100元+21，000元+66，553.31元)70%]；上述给付方国君的款项共计233，401.06元，由中国人民财产保险股份有限公司康平支公司于判决生效后10日内一次性给付。四、驳回方国君其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依法院照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取915元，由黄杉负担641元，方国君负担274元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张营养费的问题。本案中，2019年3月22日方国君出院后门诊诊断明确载明，需加强营养，且最后一次记裁定日期为2019年10月22日。故一审法院结合医大一院门诊诊断认定其营养期为210天，并无不妥。另一审法院按每天100元给付营养费并无不当。关于上诉人主张误工费问题。本案中2019年10月22日门诊诊断明确载明，继续休息，休息三个月。故一审法院认定误工天数为328天，并无不妥。另一审法院参照2020年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业、修理和其他服务业标准计算误工费，符合法律规定。关于上诉人主张护理费没有依据的问题。本案中，康平县人民医院、中国医科大学附属第一医院出具的病志中记载，方国君因此次交通事故造成颈椎骨折、右足跖骨骨折及住院期护理等级，以及出院后门诊诊断明确载明，专人陪护。故一审法院认定护理天数并无不妥。另一审法院参照2020年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业标准计算护理费，不违反法律规定。关于上诉人主张不应赔偿被抚养人生活费问题。本案中，康平县东关街道苏家岗村民委员出具证明中明确载明，冯桂侠已达到法定退休年龄，且患有脑血栓、类风湿多种疾病，丧失劳动能力，无经济来源。故一审法院认定本案被抚养人生活费，并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1830元，由中国人民财产保险股份有限公司康平支公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽娜审判员  田 华审判员  华 荻二〇二一年四月一日法官助理王美琪书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。