辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终849号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司，住所地铁岭市银州区工人街府地佳园6幢。负责人：王宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵祥如，辽宁奉权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏文桥，男，1940年12月10日生，汉族，退休工人，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：苏建霞（苏文桥之女），1973年3月1日生，汉族，教师，住辽宁省铁岭市银州区。被上诉人（原审被告）：吕颖，女，1980年5月10日生，汉族，住昌图县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人苏文桥、吕颖机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省昌图县人民法院（2020）辽1224民初1210号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和对上诉人保险公司的委托诉讼代理人赵祥如，被上诉人苏文桥的委托诉讼代理人苏建霞进行询问查明事实。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、请求法院依法裁定撤销辽宁省昌图县人民法院作出的（2020）辽1224民初1210号民事判决书并依法改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定医疗费有误，加重了上诉人的赔偿负担。在一审庭审中，上诉人对苏文桥的用药合理性提出了异议，经过鉴定后，铁岭诚证司法鉴定所作出了（2020）司鉴字第248号的鉴定报告，意见明确记载“被鉴定人因交通事故受伤合并多发脑梗死，用药合理性参与度为50%，不合理用药1665.1元”，因此苏文桥的医疗费中应先扣除不合理用药1665.1元以及非医保用药后，在结合参与度50%进行计算。一审法院计算错误。另外，一审法院在计算时未扣除非医保项目的费用，根据辽宁省高级人民法院发布的辽高法［2020］167号的指导意见，上诉人仅认可医保范围内的部分。二、被上诉人住院天数、营养期、护理期过长。根据公安部公布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，肱骨骨折手术治疗，护理期限最长为90天、营养期限最长为90天，该标准的目的是为人身损害受伤人员护理、营养损失日的确定提供评定依据，依据全面性、综合性原则评定，而本案鉴定时，鉴定机构仅仅考虑被上诉人系80岁老人，从而做出了长达240天的护理期、营养期，缺乏客观性，极大地加重了上诉人的赔偿负担，故一审过程中上诉人提起了期限鉴定的申请，但一审法院未予支持，剥夺了上诉人的异议权，上诉人坚持对上述项目申请鉴定，请求二审法院予以支持。三、铁岭诚证司法鉴定所作出了（2020）司鉴字第248号的鉴定报告己鉴定被上诉人用药存在治疗其自身疾病，比例为50%，可见被上诉人主张的所有项目并非全部由本次事故所直接导致，鉴于此，铁岭固仑司法鉴定所依据被上诉人伤情所认定伤残等级、二次手术费、营养期、护理期也是缺乏客观依据的。因此，一审法院认定上诉人按照100%赔偿各项费用不合理，上诉人只赔偿因本次交通事故所造成的直接、合理、必要损失，因此，上诉人认为一审法院认定被上诉人所有项目均应当结合50%的参与度进行认定。苏文桥辩称，一、交通事故外伤引发受害人损伤的用药合理性参与度，不能作为交强险责任减轻的考量因素。本次交通事故受害人苏文桥被机动车碰撞跌倒发生骨折，苏文桥在事故中无责任。对于事故发生及损害后果造成均无过错。苏文桥对损害后果发生或扩大无过错，不存在减轻或免除加害人赔偿责任的法定情形。依据《道路交通安全法》有关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险限额内赔偿。我国相关法律并未规定，应依据受害人体质状况对受害后果影响做相应扣减。保险公司免责事由亦仅限于受害人故意造成交通事故情形，故对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交通事故赔偿范围，参照“用药参与度”确定损害赔偿责任无相关法律依据，故不应将用药参与度作为计算赔偿数额依据。苏文桥身体健康，常年坚持每天打两个小时乒乓球，有球馆交费证明。二、关于苏文桥是否存在过度医疗问题。苏文桥。在此次交通事故之前只有轻微高血压、前列腺炎，但此次事故引发和加重了苏文桥原有的自身疾病，并引发诸多后遗症，二者之间存在直接的因果关系。保险公司仅是对苏文桥自身疾病用药问题进行了司法鉴定，但忽略了苏文桥其自身疾病治疗的合理性和必要性，与此次交通事故侵权行为因果关系的考量，我们治疗自身疾病是以降低手术风险，加快促进伤情康复作用，因此治疗自身疾病相关费应计入赔偿费用中。苏文桥年事已高，身体恢复能力较比于一般成年人明显减弱，其住院天数合情合理。三、关于非医保项目用药问题。本案中保险合同属于商业保险合同，保险人收取的保险费远高于国家基本医疗保险。投保人对保险利益被保险人期待亦远高于国家基本医疗保险，故对非医保免赔条款明显减轻保险人责任，限制投保人权利，应认定为免责条款。保险人对免责条款应尽提示和说明义务。明确说明要求保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款概念内容，法律后果以书面或口头形式向投保人做常人能理解的说明。即使非医保免赔有效，那么根据辽高法【2020】167号规定，保险公司应当通过举证证明涉案非医保药品的具体项目、数量、金额，以及该非医保药品与受害人的治疗胡必要性合理性。如果保险公司未提供充分证据证明上述事实，而仅仅是提出抗辩理由或要求进行对医药费用中的非医保用药进行鉴定，按一定比例扣除的，对其主张不应予以支持。综上请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吕颖未出庭亦未提交书面答辩意见。苏文桥向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告各项损失共计228245.67元。鉴定费2720元，诉讼费4724元，由被告负担。原告的各项损失如下：医疗费85918.16元、二次手术费13355元、住院伙食补助费5000元（50元/天×100天）、营养费12000元（50元/天×240天）、护理费34101.51元（46970元/年÷365天×240天+46970元/年÷365天×25天；护理期限240天，住院期间一级护理25天）、交通费2000元（住院期间1500元，去铁岭鉴定500元）、伤残赔偿金55685元（31820元/年×5年×35%）、精神损害赔偿金20000元、复印费186元（病历、票据等），合计228245.67元，因被告吕颖负事故全部责任，故要求被告保险公司在保险限额内全部赔偿。一审法院认定事实，2019年9月13日19时10分许，吕颖驾驶辽Ｍ×××××号小型普通客车在政府路南侧枫奕都市小区出口由南向北行驶至政府路左转弯时，将由北向南横过公路的行人苏文桥撞伤，发生事故后，吕颖驾驶辽Ｍ×××××号车辆将苏文桥送至昌图县中心医院救治后报警，无现场。该事故经昌图县公安局交通警察大队认定：吕颖负此事故的全部责任，苏文桥无责任。事故发生后，原告苏文桥在昌图县中心医院住院治疗100天，经诊断为肱骨骨折、脑梗死、脑软化灶、高血压、指骨骨折等，一级护理25天，二级护理75天。出院后在开原市中医医院司法鉴定门诊支付检查费270元。原告因本事故受伤后，实际共支出医疗费71299.06元。诉讼中，原告申请，经法院委托，铁岭固仑法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为苏文桥交通事故致右肱骨颈骨折，肱骨大结节骨折术后，右肩关节活动丧失25%以上，评为十级残；苏文桥交通事故致左肱骨近端粉碎骨折骨不连，评为八级残。二次手术取内固定物13355元；护理期240天，营养期240天。支付鉴定费2720元。被告保险公司申请对原告苏文桥住院期间的医疗费的合理性进行鉴定，经法院委托，由铁岭诚证法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为被鉴定人苏文桥因交通事故受伤合并多发脑梗死，用药合理性参与度为50%，不合理用药为1665.10元。根据《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》及原告苏文桥的诉讼请求，确定原告苏文桥的经济损失为：医疗费71299.06元、二次手术费13355元、住院伙食补助费5000元（50元／天×100天）、营养费12000元（50元/天×240天）、护理费34100.20元（128.68元／天×215天×1人+128.68元／天×25天×2人）、残疾赔偿金49321元（31820元/年×5年×31%）、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2720元，合计202795.26元。另查，被告吕颖系其驾驶的辽Ｍ×××××号小型普通客车的车辆所有人，该车辆在被告保险公司投保了交强险及商业三者险100万元。事故发生在保险期限内。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据昌图县公安局交通警察大队责任认定“吕颖负此事故的全部责任，苏文桥无责任”的事实。被告吕颖系其驾驶的辽Ｍ×××××号小型普通客车的车辆所有人，因该车辆在被告保险公司投保了交强险及商业三者险100万元。事故发生在保险期限内。故根据我国实行机动车第三者责任强制保险制度，对于机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，保险公司应当在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出部分，则应按责任人的责任比例承担相应的赔偿责任的原则。原告的合理经济损失应当由被告保险公司在交强险限额内承担赔偿责任。超出交强险部分，由被告保险公司按事故全部责任承担100%的赔偿责任。因原告在庭审中没有提供交通费用支出的证据，应自行承担举证不能的法律后果，故本院对原告要求被告给付交通费的诉讼请求不予支持。被告保险公司对原告主张的所有诉讼请求均应当参照铁岭诚证法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书的鉴定结论50%的参与度进行赔偿的辩解理由因无证据证明，且经过依法鉴定原告不合理用药为1665.10元，参与度的结论只针对用药合理性而言，并非针对原告的全部诉讼请求，本院对被告此理由中除依法扣除不合理用药药费1665.10元外，其他请求均不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、第一千二百零八条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司在交强险限额内赔偿原告苏文桥医疗费71299.06元中的10000元，护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费101141.20元，合计111141.20元。在商业三者险限额内赔偿原告苏文桥超出交强险限额外的其他经济损失91654.06元。共计202795.26元。此款于本判决发生法律效力后立即赔付。二、驳回原告苏文桥的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4724元，由原告苏文桥负担524元，由被告吕颖负担4200元。本院二审期间，被上诉人苏文桥新提交证据一份，为被上诉人苏文桥全民健身中心会员登记表，证明苏文桥在发生交通事故之前身体很健康，还能打球，现在只能拄拐。上诉人质证称，对关联性有异议，与本案交通事故无明显关联，苏文桥住院期间所治疗源发疾病已经过评定，有鉴定报告予以佐证。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人苏文桥的住院医疗费，有鉴定意见认定脑梗死与苏文桥受伤参与度为50%，故对脑梗死治疗用药按照50%计算入赔偿范围正确，上诉人所称应赔偿的医疗费应按扣除不合理用药后按剩余医疗费的50%计算明显无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人认为医疗费中应扣除非医保用药问题，在一审中上诉人并未就此提出和提供相关证据证明那些用药属于非医保用药，对该项上诉理由不予支持。关于上诉人所称住院天数、营养期、护理期过长问题，上述期间均有鉴定意见佐证，此上诉理由不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4724元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  李喜岩审判员  孙 伟二〇二一年四月二十二日法官助理张芃书记员郑晓娜