山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1250号上诉人（原审被告）：山东迅刻数控机械有限公司。住所地山东省德州市齐河县经济开发区明嘉东路北首东300米。法定代表人：夏念甲，总经理。委托诉讼代理人：王成，男，1981年2月16日出生，汉族，住山东省齐河县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：张栋栋，男，1990年6月27日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：范思齐，山东兴齐律师事务所律师。上诉人山东迅刻数控机械有限公司因与被上诉人张栋栋劳动争议纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。山东迅刻数控机械有限公司委托诉讼代理人王成、张栋栋及委托诉讼代理人范思齐到庭参加审理，本案现已审理终结。山东迅刻数控机械有限公司上诉请求：1、请求依法判令撤销齐河县人民法院(2021)鲁1425民初811号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院适用法律错误。依据该案在仲裁调查以及一审法院审理中的结果来看，上诉人与被上诉人之间从未签订过任何劳动合同，被上诉人也没能向法庭举证出双方所签订的劳动合同这是不容置疑的事实。所以单纯、简单的仅适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条，明显适用法律错误，不符合双方所存在的事实关系，应当基于以上事实，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条的规定来综合认定双方是否存在劳动关系。依据该案在一审的事实来看，上诉人从未向被上诉人发放过工资以及任何报酬，被上诉人也从未接受过我方公司的管理，上诉人依据以上法律条款向一审法庭提供了工资支付凭证、招工表登记表、考勤记录来证实双方是不存在任何劳动关系的，同时被上诉人当然负有相应的举证责任，如证明身份证件的证明，如工作证、工作服以及其他劳动者的证人证言，再次遗憾的是被上诉没能举证出任何一项，依据大多数公众的逻辑推理来看被上诉人如果真是我方的员工，是不可能没有我公司的工作服等相应证据的，因为上诉人的公司对员工入职后都会发放工作服，所以被上诉人因不是我司的员工是不可能举证成功的。其次，依据定案事实来看，一审法院依据的是聊天记录来认定上诉人与被上诉人存在劳动关系显然不具备事实依据，微信群是由谁建立，群中的人员是否都是上诉人的员工，该群是否是上诉人公司的工作群还是某一个人所组建的其他松散性群体，一审法院就该群聊的真实性均没有去认定，对其微信群聊中的人员主体身份均没有核实的情况下，以此来认定上诉人与被上诉人存在劳动关系显然是不具备任何事实依据的。最后，上诉人认为劳动关系的认定应当以劳动者与用人单位之间是否形成较为稳定的权利义务内容来认定，劳资双方应当存在稳定的隶属关系，劳动者有较为规律稳定的上班时间以及报酬的发放才是劳动关系的根本存在条件，仅仅依据某一项聊天记录或者是某一段通话录音就贸然的认定劳动关系，显然是于法无据、于情无理，不具备信服力。综上，请依法撤销齐河县人民法院(2021)鲁1425民初811号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人张栋栋辩称：第一、一审法院适用法律正确,请法院驳回上诉人的上诉。被上诉人通过上诉人发布的招工简章,自2020年10月10日入职上诉人处从事刨床工作,受上诉人管理,双方自2020年10月10日起形成事实上的劳动关系,受《劳动合同法》的保护，上诉人一审中提交的招工表、登记表、考勤记录系单方制作,不能否定双方的劳动关系,并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。上诉人处员工夏聪、孙德平承认上诉人与被上诉人之间签订劳动合同,双方系劳动关系,但上诉人作为证据持有人却以丢失为由拒不提供,因此可以推定上诉人与被上诉人之间系劳动关系。第二、一审法院认定事实清楚,请求法院驳回上诉人的上诉。在微信总群的聊天记录中可以看出,上诉人提供的登记表中部分员工与被上诉人存在相同的入职方式,都是通过上诉人发布的招工简介联系上诉人处孙老师(孙德平),后由孙德平邀请加入上诉人处微信群聊,成为上诉人处员工,受上诉人管理,从事上诉人要求的刨床工作,由此可以推断,上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。张栋栋向一审法院起诉请求：1、依法判决原、被告自2020年10月10日起至今存在劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张栋栋自2020年10月10开始在山东迅刻数控机械有限公司处工作，从事龙门刨床工作，2020年10月23日，原告在工作时受伤。另查明，张栋栋向齐河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告自2020年10月10日起至今存在劳动关系。2020年12月29日，齐河县劳动人事争议仲裁委员会作出齐劳人仲案字[2020]第582号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决，提起本案诉讼。一审法院认为，本案中，原告围绕其诉讼请求提交了山东迅刻数控机械有限公司招工简章一份、山东迅刻数控机械有限公司微信总群聊天记录一份，招工简章载明被告招聘机加工、刨床、喷塑工等工种的工作人员，微信总群聊天记录中亦有发布山东迅刻数控机械有限公司招聘加工、刨床、喷塑工等工种的工作人员的信息，微信总群聊天记录亦载明张栋栋于2020年10月10日加入该微信群。被告虽对该两组证据的真实性不予认可，但未提交相反证据予以推翻，故对该两组证据一审法院依法予以采信。根据该两组证据，结合原告张栋实际亦从事刨床工作的事实，可以认定张栋栋系受山东迅刻数控机械有限公司招聘、管理，自2020年10月10日开始在被告处从事刨床工作。故，一审法院对原告要求确认原、被告自2020年10月10日起至今存在劳动关系的诉讼请求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条的规定，判决：原告张栋栋与被告山东迅刻数控机械有限公司自2020年10月10日至今存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东迅刻数控机械有限公司负担。（退回原告案件受理费5元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人提交一组证据，代付协议一张、网上银行电子回执单两张，用以证明案外人夏聪承包我公司的相关业务，我公司向其支付相应费用的事实，证实夏聪与我公司承揽关系的真实性，同时也可以证明被上诉人与夏聪为雇佣关系。被上诉人张栋栋质证认为，对该证据本身的真实性没有异议，但对证明目的有异议，代付协议中并没有时间，并且两份银行电子回执交易时间系2021年，我方当事人系2020年10月23日在上诉人处发生意外，充分证明该代付协议与我方当事人发生意外时时间不能对应。也就不能证明夏聪在该时间内承包该车间，我方与夏聪之间也并非雇佣关系，并且夏聪系自然人，不具备相应的施工资质以及相应的安全生产条件，也不具备雇佣员工的资格。本院认定案外人夏聪利用上诉人的车间从事外来业务加工关系。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点问题为：双方当事人之间是否成立劳动关系的问题。对建筑施工、矿山企业等类型化以外的用人单位将部分车间发包给不具备用工主体资格的自然人从事生产加工业务，对自然人利用用人单位名义招用劳动者，从事用人单位主业务范围内的工作，既存在承包人与用人单位混合用工的事实，也符合劳动者和承包人成立劳务关系与用人单位和劳动者成立劳动关系的竞合，劳动者享有择一选择权。本案中，被上诉人张栋栋在上诉人山东迅刻数控机械有限公司处操作龙门刨床工作中受伤，根据被上诉人在一审提交的山东迅刻数控机械有限公司招工简章、加入公司工作群以及从事公司主营业务的工作，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一款“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的认定成立事实劳动关系的法律构成要件，被上诉人选择其与上诉人成立劳动关系，应予支持。一审认定双方存在劳动关系，符合法律规定。综上所述，山东迅刻数控机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东迅刻数控机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年四月二十九日法官助理李春燕书记员刘晨旭