江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终1485号上诉人（原审原告）：袁胜余，男，1974年5月1日生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：朱兴宇，江苏守新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏坤腾重机有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇锦南路郁家桥西侧。法定代表人：孙芸，执行董事。委托诉讼代理人：王继敏，江苏润众律师事务所律师。上诉人袁胜余因与被上诉人江苏坤腾重机有限公司（以下简称坤腾公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初9243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。本案现已审理终结。袁胜余上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判1.确认其在2019年8月29日受伤时与坤腾公司存在劳动关系，2.判令坤腾公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额48000元(2019年3月至2019年8月，按照8000元/月*6个月计算)。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院回避袁胜余受伤的起因。袁胜余的本职工作是油漆坤腾公司的钢结构构建产品，而本次受伤系被上诉人实际控制人和管理人孙德平突然安排袁胜余喷漆坤腾公司车间的行车，孙德平亲自驾驶叉车让袁胜余站在叉车叉齿上面的人字梯上喷漆干活(人字梯焊在叉车叉齿上、高度约5米)，因双方配合不当及未系安全带，致袁胜余从人字梯上坠落受伤。因受伤时在场只有孙德平和袁胜余2人，袁胜余受伤即立即送院，没有时间也没有条件报警留下证据。在一审庭审中，就袁胜余如何受伤，被上诉人回应“这是你举证的事，无可奉告”，而法庭也回避该事实，不去查究。但在袁胜余举证的《录音笔录》第4页中，案外人李龙江表示没有安排袁胜余油漆行车。从证据的盖然性标准来看，袁胜余受伤的起因正是孙德平亲自安排亲自驾驶叉车所致。2.袁胜余受伤的所有医疗费用5万元均系被上诉人支付，被上诉人绝不是什么善心大发，而是为避免激化矛盾引起报警和安监局查处的妥协和安抚行为。上述付款行为虽然以李龙江名义领取交付医院，但李龙江领款的行为和李龙江与被上诉人签订的《承包协议书》第7条第四约定相矛盾的，据承包协议约定，如果上诉人系李龙江的工人，被上诉人不会发善心来支付袁胜余受伤的所有医疗费用5万元，其自负费用，必有隐情。3.被上诉人将其主营业务承包给不具备用工主体资格的李龙江，不符合法律规定，上诉人对李龙江与被上诉人签订的《承包协议书》上诉人一直不知情也不认可，且上述人受伤起因的工作也不在李龙江所谓的外包业务之中。4.退一万步讲，按照被上诉人的逻辑，袁胜余系李龙江的工人，但工作地点在被上诉人处，其实质属于劳务派遣，该派遣也不符合2013年6月20日国家人力资源和社会保障部《劳务派遣行政许可管理办法》第22条、第31条规定，李龙江未取得《劳务派遣许可证》，不具有劳务派遣资格。而根据《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位的法律责任用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。被上诉人辩称李龙江取得了“张家港市大新镇顺顺发劳务服务部”为由具有用人资格，上诉人认为李龙江依据上述营业执照，可以招领自己的员工在自己的工作场地自己干活，甚至也可以零时到其他场地(如被上诉人处)干活，但这种干活不是长期的。袁胜余自2019年3月至受伤之日8月29日时间长达5个月之久，其实质系劳务派遣，并非所谓李龙江的业务。5.上诉人为证明与坤腾公司存在劳动关系提供了被上诉人工作车间照片、李龙江代收工资发放记录、录音笔录、报警记录，且被上诉人也认可袁胜余在其车间干活、受伤，坤腾公司提供的医疗费暂支单，且上诉人的工作安排系被上诉人处的孙德胜安排、监督，最主要的是袁胜余该次受伤的起因系被上诉人实际控制人和管理人孙德平亲自所致而与李龙江毫无关系，上述证据能够相互印证，具有高度的盖然性，能够反映袁胜余与被上诉人之间具有劳动关系。坤腾公司辩称，仲裁及一审认定事实清楚，使用法律准确，裁决及判决结果正确。被上诉人与李龙江经营的服务部签订承包协议，该服务部是独立的营业主体，被上诉人与李龙江进行业务对接、结算。被上诉人与上诉人没有任何资金往来，上诉人的工作由李龙江安排，生活费、医疗费都是由李龙江与其结算。上诉人未能提供符合法律要求的证据以证明其与被上诉人存在劳动关系，应承担举证不能的后果。袁胜余向一审起诉请求：1.确认袁胜余2019年8月29日受伤时与坤腾公司存在劳动关系；2.坤腾公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额48000元。一审认定事实：2019年2月27日，张家港市大新镇顺顺发劳务服务部（以下简称顺顺发劳务服务部）登记成立，类型为个体工商户，经营者为李龙江，经营范围为施工劳务。2019年3月1日，坤腾公司与顺顺发劳务服务部签订了《钢结构涂装承包协议书》，约定合作时间为2019年3月1日至2020年3月1日，顺顺发劳务服务部承包坤腾公司约4000吨涂装业务，坤腾公司提供油漆和稀料，工作地点在坤腾公司；顺顺发劳务服务部对其委派人员办理人身安全保险，负责对其人员的工作安全问题，如有工伤或其他事故由其自己负责等。2019年8月30日，袁胜余在坤腾公司因“高处坠落致全身多处疼痛不适二小时余”被送至张家港市人民医院进行治疗。2019年12月12日至2020年3月11日期间，袁胜余通过短信与坤腾公司的孙德平就上述伤害和工资问题进行协商，孙德平答复伤害赔偿需待伤残等级确定后与李龙江结算，工资应由李龙江与袁胜余结算。2020年4月21日，袁胜余及其委托代理人朱兴宇等人至坤腾公司与孙德平就伤害赔偿问题再次协商，孙德平表示袁胜余的用人单位应为李龙江经营的劳务服务部。随后，双方发生纠纷并报警处理。次日，张家港市公安局锦丰派出所出具《处警证明》，写明2020年4月21日，袁胜余报警称与孙德平因工伤事故发生纠纷。2020年4月30日，袁胜余向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认与坤腾公司存在劳动关系、支付双倍工资差额。2020年7月24日，张家港市仲裁委员会对袁胜余的仲裁请求不予支持。袁胜余不服，向一审提起诉讼。一审审理中，袁胜余陈述：是李龙江找我到坤腾公司从事涂装工作的；李龙江当时跟我说他手上有坤腾公司做钢结构油漆的活，让我跟着他一起去坤腾公司去做油漆工作；工资报酬是李龙江打电话跟我说的，按照吨位算，月工资不低于8000元，工资报酬是李龙江通过手机微信转账给我的，有时候也发现金，每个月先发两三千的生活费，剩下的年终结算；我是从2019年3月5日去坤腾公司工作的，一直做到我受伤的时候；一般干活就我和李龙江两个人，是坤腾公司的主管潘德顺安排我们工作量，质量也是他把关。坤腾公司陈述，其仅与李龙江结算，其和袁胜余并没有任何资金往来，袁胜余的生活费、医疗费都是由李龙江和袁胜余去结算的。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，袁胜余主张其与坤腾公司存在劳动关系，但其并未能就其主张提供相应的证据予以证明，一审对其要求确认与坤腾公司存在劳动关系、要求坤腾公司支付二倍工资差额的主张不予支持。一审遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项的规定判决：驳回袁胜余的诉讼请求。案件受理费10元，一审予以免交。经二审审查，一审查明事实无误，予以确认。二审中，坤腾公司提供李龙江出庭作证。李龙江确认，坤腾公司在仲裁与一审中提供的《钢结构涂装承包协议书》落款处是其本人签字和加盖的印章，并陈述：我在注册顺顺发劳务服务部之后除了承接坤腾公司的涂装项目外没有承接过别的项目，当时在坤腾公司做涂装项目的时候坤腾公司要求我注册个体工商户的；袁胜余没有注册个体工商户，我与袁胜余两人是合伙做这个项目活的，是口头协议，并没有书面的合伙协议；袁胜余和他的律师在2020年4月21日去坤腾找孙德平解决受伤的事情，我当时是在场的。袁胜余另在二审当庭播放2020年4月21日现场录音，李龙江确认录音中是其的声音，坤腾公司也确认录音里是孙德平的声音，坤腾公司同时确认孙德平是坤腾公司现股东、法定代表人孙芸的父亲。在该段录音中，李龙江认可坤腾公司的员工给其讲过刷行车的事情，但其也跟坤腾公司的人说了一个人坐行车不安全，不能做，最起码要给安排两个人，坤腾公司的员工确认李龙江是跟公司的员工老潘说这个事情的。李龙江在二审中对此解释：我当时要求坤腾公司最起码安排两个人，意思是让这两个人配合一下，是因为厂里有登高车，需两个人在下面推登高车，上面一个人刷，我说的至少安排两个人是指要安排两个人在下面推登高车。李龙江另陈述：我不知道叉车上面焊人字梯的事情；我在袁胜余受伤前的2019年8月26日回武汉老家了，这个活本来就是我们两个人的，袁胜余四月份的时候回老家去我也是一个人干的活。我和袁胜余当时一起投保了意外伤害险，保险费是我支付的，这个保险费是算在工程款里的，是坤腾公司给的工程款里我再拿出一部分钱买保险的。关于袁胜余当天受伤的时候有其他人在行车里，坤腾公司在二审中称不清楚，但又表示应该是袁胜余一个人。本院认为，劳动关系具有人身上的依附性、经济上的依赖性和管理上的隶属性等从属性特征。本案袁胜余主张其在2019年8月29日受伤时与坤腾公司存在劳动关系，故应就该主张提供初步证据进行证明。袁胜余自2019年3月份起在坤腾公司与李龙江一起从事钢结构涂装工作，其所提供的劳动是坤腾公司业务的组成部分，其在2019年8月29日为坤腾公司提供劳动时受伤，故袁胜余所主张的劳动关系是有初步证据予以证明的。坤腾公司则抗辩其与顺顺发劳务服务部签订了钢结构涂装承包协议，袁胜余受雇于该服务部，由该服务部经营者李龙江结算并支付工资、安排工作，故坤腾公司应就其抗辩的法律关系承担举证证明责任。依照当事人提供的证据以及李龙江陈述，坤腾公司与顺顺发劳务服务部于2019年3月1日签订《钢结构涂装承包协议书》，将坤腾公司内钢结构涂装工程发包给顺顺发劳务服务部。袁胜余是在上述协议签订日期之后进入坤腾公司干活，从事工作基本上是上述承包协议约定事项，袁胜余的报酬通过李龙江支付，而李龙江系顺顺发劳务服务部经营者，顺顺发劳务服务部虽是个体工商户，但亦为市场主体。袁胜余虽称其对坤腾公司于顺顺发劳务服务部签订的承包协议不知情也不认可，但其劳动报酬标准系由李龙江告知，实际报酬也由李龙江发放，故其对三方之间的关系应当知道或者至少应有疑问。因此，根据坤腾公司举证的证据再结合相关事实可以排除袁胜余主张的劳动关系。按照现有证据无法认定袁胜余自2019年3月份起与坤腾公司建立了劳动关系。另一方面，顺顺发劳务服务部系于2019年2月27日登记成立，坤腾公司是于2019年3月1日和顺顺发劳务服务部签订《钢结构涂装承包协议书》，且在该协议签订之后在坤腾公司从事钢结构涂装工作的也只有顺顺发劳务服务部的经营者李龙江以及袁胜余两人，故李龙江所述的其系应坤腾公司要求才注册个体工商户具有较大合理性，可信度亦较高。结合李龙江确认的其在注册顺顺发劳务服务部之后除了坤腾公司的涂装项目外没有承接过其它劳务项目，坤腾公司亦未提供推翻李龙江该陈述的证据材料，能够使人确信李龙江所述事实的存在具有高度可能性，故应当认定李龙江所述的该项事实存在。李龙江应坤腾公司要求注册个体工商户，并按坤腾公司要求以该个体工商户名义签订钢结构涂装承包协议，表明坤腾公司有明显的规避用工主体责任的故意。该种行为虽有违劳动法律精神，但是也从另一角度说明其没有要与李龙江、袁胜余建立劳动关系的主观意愿。关于袁胜余提出的其在2019年8月29日受伤系因坤腾公司的实际控制人和管理人孙德平安排其喷漆公司车间的行车，孙德平驾驶叉车让其站在焊接在叉车叉齿上面的人字梯上喷漆干活，因双方配合不当及未系安全带，从人字梯上坠落受伤问题。因坤腾公司虽称不清楚袁胜余当天受伤的时候有没有别的人也在行车里，但又表示应该是袁胜余一个人，再结合袁胜余等人在2020年4月21日至坤腾公司找孙德平解决纠纷时的现场录音内容可知，坤腾公司在当天安排袁胜余刷行车的事情虽告知过李龙江但并未按照李龙江的要求安排两个人配合袁胜余干活。至于袁胜余提出的其受伤当天系坤腾公司的孙德平安排干的活，所干的活并非钢结构涂装工程，不是李龙江安排干活的内容，其受伤起因也是孙德平驾驶叉车所致，其与坤腾公司至少在当时成立劳动关系问题。因相对于雇佣关系、劳务关系而言，劳动关系具有长期、持续、稳定的特征，劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用工单位在招用劳动者时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，而雇佣关系是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬，一般是以完成一项或几项工作为目的，劳务关系则主要是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，因此本案中孙德平的行为虽然即为坤腾公司的行为，但仅凭坤腾公司人员安排袁胜余喷漆行车，该项工作不属于顺顺发劳务服务部劳务承包的钢结构涂装工程范围，尚不能认定双方在坤腾公司安排袁胜余喷漆行车之时成立了劳动关系。综上所述，袁胜余的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁胜余负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二一年四月二日书记员  徐立晨