山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终512号上诉人（原审被告、反诉原告）：荣成市诚安基础工程有限公司，住所地荣成市崖头街道办事处大泊子村。法定代表人：彭俊洲，总经理。委托诉讼代理人：汤华胜，男，公司职工。委托诉讼代理人：曲成忠，山东中立达（荣成）律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：威海市华成建筑工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区黄家沟村。法定代表人：黄式进，总经理。委托诉讼代理人：郭志强，威海高新田和法律服务所法律工作者。上诉人荣成市诚安基础工程有限公司（以下简称“诚安公司”）、威海市华成建筑工程有限公司（以下简称“华成公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2020)鲁1091民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚安公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由华成公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。第一，一审认定《S201威东线田和-温泉段高区-标段黄家沟村土方测绘报告》系双方共同委托威海市三维工程测绘有限公司出具，属事实认定错误。诚安公司一审时对《S201威东线田和-温泉段高区-标段黄家沟村士方测绘报告》的真实性、关联性、合法性均提出质疑，并申请法院委托司法鉴定机构对土方量进行司法鉴定，但一审法院回避该申请，直接认定该测绘报告系双方共同委托；2.一审未采纳监理单位收到格瑞特监理咨询有限公司出具的“S201威东线田和-温泉段改建工程变更处理意见备忘录”，直接认定外运树枝和垃圾的1599车，参照用车台班费100元的标准计算费用，属于认定错误；3.关于爆破费用承担。根据协议书约定，华成公司施工工程内容为土石方开挖、运输、回填，而爆破是石方开挖最经济高效的方式，虽双方在协议书中未约定爆破费用负担问题，但因石方的开挖属于华成公司的施工范围，故爆破费用应由华成公司承担。且从诚安公司与工程的甲方签订的土石方的挖、运、填的单价为12.5元，远远高于市场价格以及诚安公司与工程发包方中标的价格，另外华成公司仅完成了土石方的运和填，对于石方的挖掘工作并未完成；4.华成公司主张的工程款未达付款条件。协议书第3条约定，付款方式为高区市政局按施工进度拨款，甲方每次扣除10%质保金，其余款项乙方提供发票的同时拨付给乙方，甲方应保证在工程完工后一个月内，将全部工程款付给乙方。而高区市政局未足额拨付工程款，华成公司亦未开具相应发票，故华成公司主张的工程款未到支付条件，应当驳回华成公司的起诉。华成公司辩称，一审法院认定的测绘报告系双方共同委托威海市三维工程测绘有限公司出具是正确的。诚安公司所提供的备忘录与本案无关，垃圾与树枝的运输是根据双方的签证而取得的，施工前测量本来就没有计算树枝和垃圾，无需从总量中扣除。关于爆破费用的承担，按照双方协议的约定，华成公司只负责挖、运、填，不负责爆破，而爆破是单项工程，与华成公司无关。关于质保金，因诚安公司未按期付款，故无扣质保金的问题，且按合同约定施工完成一个月内付清全部费用，诚安公司并未按照协议的约定来支付工程款。华成公司上诉请求：1.改判诚安公司支付华成公司外运树枝、垃圾部分的费用价款为439725元(一审判决该项费用价款为159900元)，其它部分维持原判；2.改判诚安公司支付修路工程用车台班费53880元。事实与理由：一、一审判决外运垃圾及树枝共计1599车(每车22立方)，参照环山路王家庄运输土方至柳沟每车运费100元的标准计算费用价款显属不当。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，以及《民法典》第五百一十条的相关规定。因此，在当事人就华成公司外运树枝、垃圾的费用价款事先未能明确约定、事后亦未能达成一致的情况下，一审法院应当根据合同有关条款及行业习惯来确定费用价款。在建设施工法律关系中，施工签证应为合同的一部分。华成公司提供的《施工签证审批确认单》明确标明外运树枝及垃圾的数量合计1599车，每车22立方。双方约定将挖运每车树枝、垃圾折合为22立方，结合双方所签订的书面土方施工协议中按土方量、每方单价来计算挖运土方费用价款的约定，可以推测出施工之初双方对挖运树枝、垃圾的费用价款亦有按方量单价来计算费用价款的意思表示。且因树枝、垃圾作为废弃物，作业难度大，而且不易找到倾倒场所，故按照土方施工行业习惯，挖运树枝、垃圾每方的价款报酬通常高于基础土方，故即使从参照的角度讲，应当参照合同履行过程中最相类似的行为。综上，请求二审充分尊重行为成立和履行时当事人的意思表示和行业习惯，依法纠正一审的错误认识和毫无依据的不当参照，按每车22立方(共计折合35178立方)、每立方12.5元计算华成公司挖运树枝、垃圾应得的费用价款，保护华成公司的合法权益。二、关于华成公司主张的由诚安公司另支付修路工程用车台班费53880元的增加的诉讼请求，理由为一审庭审中华成公司提供的工程量汇总表中，PC360挖掘机的台班费为66420元，工程车的台班费为123000元，由于华成公司少提交了2019年7月14日的用车台班费即2019年9月18日PC360挖掘机台班的两份签证单，致使法院判决时对PC360挖掘机台班费少计算了33480元，工程车台班费少计算了20400元，共计53880元。对该53880元华成公司另行向一审法院提起了诉讼，但一审法院在庭前审查时，华成公司已在规定期限内提出上诉，且华成公司在本案所提诉讼请求包含在上诉案件的诉求当中，故一审法院认为该部分诉讼请求应在本案一并处理，驳回了华成公司的起诉。诚安公司辩称，1.关于清理垃圾、外运树枝所产生的费用双方在协议书中并未约定，而且根据监理咨询公司出具的备忘录，可以证实该部分费用不应单独再予计算。2.华成公司增加的53880元，其在一审法院判决之后已单独向高区人民法院提起诉讼，所以也不应由二审法院直接予以处理。华成公司在本案一审立案时提交了所有的工程签证单，但是在诉讼程序的举证环节可能是华成公司自己遗漏了该单据，但是属于华成公司自己失误所导致。所以二审中也不便予以并处理。华成公司向一审法院起诉请求：判令诚安公司向华成公司支付工程款1485593.5元。一审法院认定事实：2018年5月18日，诚安公司作为甲方与作为乙方的华成公司签订《协议书》一份，约定经双方协商，甲方将S201威东线田和-温泉段高区一标段黄家沟区域内土石方挖运填工程分包给乙方，双方达成如下协议：1、工程内容：土石方开挖、运输、回填，工程量的最终确定由本协议甲乙双方共同测量的实方确定；2、价格：按本区域内实方挖、运、填按12.5元/m3（3Km内），超过3Km每超过1Km增加1元/m3运费，5Km及超过5Km价格双方另行商议。机械台班价格按照，PC220挖掘机300元/小时，PC300挖掘机350元/小时，5T铲车160元/小时。开11%增值税发票；3、付款方式：高区市政局按施工进度拨款，甲方每次扣除10%质保金，其余款项乙方提供发票的同时拨付给乙方，甲方应保证在工程完工后一个月内，将全部工程款付给乙方；4、施工期间：甲方配合乙方测定边线、大标高等主要数据，小数据、所有因占地、交通、交警、道路等纠纷由乙方自行处理；5、施工时乙方服从甲方的安全、质量、进度管理，并配合高区市政局等观摩检查时所需的机械、材料、人工。发生安全事故损失由乙方自负。协议签订后，华成公司即按照协议约定完成了工程施工，诚安公司业已向华成公司支付了工程款68万元。关于华成公司施工的起止时间，华成公司主张其施工时间为2018年5月至2019年9月，诚安公司则称华成公司的施工时间为2018年5月至2019年9、10月份。威海市三维工程测绘有限公司出具的《S201威东线田和-温泉段高区一标段黄家沟村区域土方计算书》载明，工程开工前，甲方、施工方、三维公司技术人员一块对地形原貌进行测绘，并绘制图形。工程完工后，三方人员一块对开挖后地貌进行竣工测量，并绘制图形。S201威东线田和-温泉段高区一标段黄家沟村区域计算挖方量为98993立方米。威海市三维工程测绘有限公司出具的《S201威东线田和-温泉段高区一标段黄家沟村土方测绘报告》载明，测绘共分为两个阶段：（1）2018年1月16日、17日，荣成市诚安基础工程有限公司吕军委、威海市华成建筑工程有限公司于鹏、王建勇，威海市三维工程有限公司技术员殷新航、郭嘉、姜志三方人员共同完成了原貌测绘；（2）2019年9月19日，荣成市诚安基础工程有限公司吕军委，威海市华成建筑工程有限公司于鹏、王建勇，威海市三维工程有限公司技术员孙辰龙、张中国三方人员共同完成了土地挖后现状测量。根据华成公司提交的由诚安公司工作人员签字确认的施工签证审批确认单计算，案涉工程用PC300挖掘机66.5小时，单价为330元/小时，台班费为21945元；用PC360挖掘机91.5小时，单价为360元/小时，台班费为32940元；用松土器392小时，单价为360元/小时，台班费为141120元；2019年8月5日，环山路王家庄运输土方至柳沟18车，每车运费100元，台班费为1800元；拉土用车台班，每车每天1200元，台班费103200元。2018年3月8日至2018年7月13日期间，华成公司外运垃圾及树枝共计1599车，每车为22立方。华成公司主张该部分费用应按照协议书约定的13.5元/m3（华成公司主张距离已超过3Km）计算;诚安公司则辩称，涉案工程中的外运树枝和垃圾均包含在总的施工量范围内，应当根据协议书中确定的单价来计算费用，而协议书中并未提及树枝和垃圾的清理，根据常理，在土石方的施工中必然包含树枝和垃圾的清理工作，所以即使诚安公司在施工签证中予以确认，也仅是证明华成公司做过相应的工作，但不应再单独计算相关费用。在S201威东线田和-温泉段改建工程变更处理意见备忘录中变更内容处载明，清理地表土及树根、淤泥等不利于回填路基的土质外运、本数量应从总土方量中扣除；处理意见处载明，具体工程量以实际发生为准。施工单位山东德通路桥建设工程有限公司S201道路改建工程高区段路基-合同项目部、监理单位山东格瑞特监理咨询有限公司S201威东线田和-温泉段（高区一标段）改建工程总监理工程师办公室均盖章予以确认。诚安公司另主张因华成公司未进行爆破施工，由诚安公司委托案外人威海泰和爆破工程有限公司（荣成分公司平安爆破）进行了爆破施工，产生爆破费用1607719元，上述费用涉及两个路段工程的爆破，诚安公司主张华成公司应承担的爆破费用为60万元。华成公司则辩称，该费用与华成公司无关，不应由华成公司承担。一审法院认为，华成公司、诚安公司就涉案工程签订了书面协议书，华成公司亦按约定了完成了工程施工，依照协议约定，诚安公司应在工程完工后一个月内向华成公司支付全部工程款，现付款期限已届满，华成公司有权要求诚安公司支付全部剩余工程款。关于华成公司施工工程款的计算，华成公司提交了诚安公司工作人员签字确认的施工签证审批确认单，根据该确认单载明的工程量和单价计算，案涉工程用PC300挖掘机、PC360挖掘机、松土器、拉土用车、环山路王家庄运输土方至柳沟用车台班费共计301005元；威海市三维工程测绘有限公司出具的《S201威东线田和-温泉段高区一标段黄家沟村区域土方计算书》系在华成公司、诚安公司的共同参与下所出具，根据该计算书，华成公司的挖方量为98993立方米。因华成公司未提供证据证实其距离超过3Km，故而该部分工程量应按协议约定的12.5/m3计算，该部分的工程款为1237412.5元；华成公司外运垃圾及树枝共计1599车，该部分费用在协议书中并未约定，外运树枝和垃圾不同于土石方的挖、运、填，华成公司主张按照土石方挖、运、填的单价计算工程款没有依据，但施工签证审批确认单中确认的签证产生原因为用车台班，故应计算所用车辆的台班费，参照环山路王家庄运输土方至柳沟每车运费100元的标准计算，外运树枝和垃圾的用车台班费为159900元。综上，华成公司所施工的工程款为1698317.5元。扣除诚安公司的已付款68万元，诚安公司尚欠华成公司工程款1018317.5元。对于尚欠工程款1018317.5元，华成公司有权要求诚安公司支付。关于诚安诉称的爆破费用，华成公司、诚安公司就该费用的负担并未作出明确约定，诚安公司亦未提交证据证实双方就该费用由华成公司负担存在合意，华成公司不予认可，故而诚安公司要求华成公司负担爆破费用60万元无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、荣成市诚安基础工程有限公司于判决生效之日起十日内支付威海市华成建筑工程有限公司工程款1018317.5元；二、驳回荣成市诚安基础工程有限公司要求威海市华成建筑工程有限公司支付爆破费用60万元的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9080元，由华成公司负担2851元，诚安公司负担6229元。反诉费用4900元，由诚安公司负担。本院二审期间，华成公司提交2019年7月14日及2019年9月18日的两份签证单，拟证明华成公司在一审时据所提交的工程量汇总表少提交了2019年7月14日的用车台班费即2019年9月18日PC360挖掘机台班的两份签证单，致一审判决时对PC360挖掘机台班费少计算了33480元，工程车台班费少计算了20400元，共计53880元，华成公司现就该部分予以主张支付。诚安公司对两份签证单中其公司签字人员签字真实性予以认可，但认为于强、吕军伟不能够代表诚安公司对外作出意思表示，不构成职务行为或者是表见代理，且该签证确认单均是在工程完工之后1年之余补充签订的，作为一名普通的工地人员不可能记清楚当时的车辆使用情况，另建设单位一栏内未留下具体的时间。本院经审查认为，诚安公司对上述两份证据中签字的真实性并无异议，且上述签证确认单的形式及签字人员均与一审时提交的其它签证单吻合，对上述两份证据本院予以采信，该两份签证中对应的工程款数额为53880元。华成公司另提交华成公司与威海海源电力工程有限公司建筑工程分公司签订的补充协议及华成公司与威海双聚建筑安装有限公司签订的环境综合整治合同书一份，以证实华成公司与案外人就垃圾外运所约定的费用远高于华成公司所主张计算标准，其主张的标准合理，应得到支持。本院经审查认为，上述证据与本案待证事实无关联性，对该两份证据不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审参照每车100元计算外运树枝和垃圾的费用是否合理；2.威海市三维工程测绘有限公司出具的测绘报告是否是双方共同委托的成果；3.涉案工程的爆破费用应由哪方负担；4.涉案工程是否达到工程款的付款条件。关于争议焦点一，双方签字签字确认的有关外运垃圾施工签证审批确认单载明“合计1599车，每车22立方”，从协议内容看，双方对垃圾和树枝外运并未约定，仅形成施工签证，虽施工签证单中载明“合计1599车，每车22立方”，但该合计数据亦未对该部分费用的计算标准作出明确约定，而施工签证审批确认单中确认的签证产生原因系用车台班，故一审法院参照环山路王家庄运输土方至柳沟每车运费100元的标准计算所用车辆的台班费并无不当，双方对各自的主张亦均未提供充分有效的证据予以证实，故对一审判决认定的垃圾外运费用，本院予以维持。关于争议焦点二，诚安公司主张威海市三维工程测绘有限公司出具的测绘报告系华成公司单方委托，对测绘报告的结果不予以，威海市三维工程测绘有限公司在测绘报告中明确载明，2018年1月16日、17日，荣成市诚安基础工程有限公司吕军委与威海市华成建筑工程有限公司、威海市三维工程有限公司三方人员共同完成了原貌测绘，2019年9月19日，荣成市诚安基础工程有限公司吕军委与威海市华成建筑工程有限公司、威海市三维工程有限公司共同完成了土地挖后现状测量。诚安公司未就该测绘报告提出足以反驳的证据。且涉案工程已经完工，其原貌已经不复存在，再次测绘不具备客观条件，一审对上述测绘报告的采信并无不当。故城安公司该项上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，关于诚安公司主张的涉案的爆破费用应由华成公司的主张，双方并无协议约定，且诚安公司已经实际向案外人支付，其再向华成公司主张无事实和合同依据。而反观其主张的60万元的爆破费用占整个工程的所有费用较大比重，诚安公司未就爆破费用的负担在合同中明确约定亦不合常理，故一审法院驳回诚安公司的反诉诉请并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四，关于工程款的给付，双方合同约定，高区市政局按施工进度拨款，甲方每次扣除10%质保金，其余款项乙方提供发票的同时拨付给乙方，甲方应保证在工程完工后一个月内，将全部工程款付给乙方。双方于合同中约定工程进度款按照高区市政局支付拨款，但同时约定诚安公司应在工程完工后一个月内，将全部工程款付给乙方。涉案工程已于2019年施工完毕，按照合同约定，诚安公司亦应当履行付清工程款的义务。诚安公司以高区市政局未付款及华成公司未开具发票为抗辩事由，理由不当，本院不予支持。综合上述认定，诚安公司应向华成公司支付工程款数额为1018317.5+53880=1072197.5元。综上所述，华成公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。诚安公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2020)鲁1091民初2034号民事判决第二项，即（二）驳回荣成市诚安基础工程有限公司要求威海市华成建筑工程有限公司支付爆破费用60万元的反诉请求；二、变更山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2020)鲁1091民初2034号第一项为：荣成市诚安基础工程有限公司于判决生效之日起十日内支付威海市华成建筑工程有限公司工程款1072197.5元；三、驳回威海市华成建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9080元，由华成公司负担2527元，诚安公司负担6553元。反诉费用4900元，由诚安公司负担。二审案件受理费26056元，华成公司负担4476元，诚安公司负担21580元。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年四月二十五日法官助理江小梅书记员李冬菊