浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终1377号 上诉人（原审原告）：华东宁波医药有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大碶庐山西路16号。 法定代表人：吕梁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姒皓，浙江天杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈轶群，浙江天杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶沛宏，男，1986年6月10日出生，汉族，住广东省廉江市。 委托诉讼代理人：姚志杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人华东宁波医药有限公司（以下简称华东医药公司）因与被上诉人叶沛宏劳动争议一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 华东医药公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.本案一审、二审全部诉讼费用由叶沛宏承担。事实和理由：1.叶沛宏入职时曾承诺清楚华东医药公司现有的各项规章制度，且知晓华东医药公司会不定期更新这些规章制度，并愿意严格遵守且同意OA账户作为其个人书面记录。《营销业务人员考勤管理办法》（以下简称《管理办法》）规定，叶沛宏作为驻外营销人员，应当每日通过在OA系统递交工作日志的形式进行考勤。但在2019年12月，根据OA考勤记录显示，叶沛宏累计登录OA系统42次，但仅提交工作日志5次，累计款共达到17天。通过该记录足以证明叶沛宏存在严重旷工的情况，据此华东医药公司有权解除劳动关系。2.业绩不达标只是解除劳动关系的表面原因之一，并不能因为单位员工一句“业绩不达标，没有任何理由”而将之归纳为本质原因。最主要原因依然是叶沛宏的旷工行为严重违反公司规章制度，而业绩严重不达标也从侧面证明了其存在旷工的基本事实。该行为不仅严重妨害了华东医药公司的合法权益，且在公司内部形成了好逸恶劳的负面导向。因此华东医药公司有权与其解除劳动关系，无须支付赔偿金。 叶沛宏辩称：叶沛宏不存在旷工情形，且华东医药公司并非以旷工为由解除劳动合同，而是以业绩不达标为由单方解除劳动合同。华东医药公司并未提供业绩考核标准等，亦未对叶沛宏进行培训或者调整工作岗位，故系违法解除。请求驳回上诉，维持原判。 华东医药公司向一审法院起诉请求：判令其无须向叶沛宏支付经济赔偿金51163.80元。 一审法院认定事实：叶沛宏于2017年2月23日进入华东医药公司工作，担任广东区域销售经理一职，负责广东区域胃尔康产品销售管理工作，驻点广州市。双方签订了自2017年2月23日起至2020年2月22日止的劳动合同。叶沛宏在职期间，华东医药公司为其缴纳了社会保险费。华东医药公司的《管理办法》规定，营销业务人员统一采取“拜访签到”与“日工作总结”相结合的方式进行考勤，“拜访签到”使用钉钉考勤，“日工作总结”需在每天24：00前在OA系统提交。《管理办法》还规定，营销人员每月出勤天数不得低于法定天数；未按照规定考勤和请假的，一律为旷工；连续旷工3天或一年内累计旷工10天的，视为员工严重违反公司规章制度。叶沛宏2019年12月在OA系统上共提交工作日志5次。2019年12月下旬，华东医药公司通知叶沛宏解除与其劳动合同。2020年4月10日，华东医药公司人事部人事关系主管谷某某与叶沛宏通话，称“你自己业绩本身就不达标，没有任何理由的，销售型公司就是这样”等内容，在叶沛宏问及为何未向其开具辞退的书面证明后，谷某某回答“那是公司的一个方式和形式，公司出不出那是公司的事情”等。华东医药公司未向叶沛宏出具解除劳动合同的证明，解除劳动合同前，也未对叶沛宏进行培训或调整其工作岗位。华东医药公司支付叶沛宏工资、为叶沛宏缴纳社会保险费至2019年12月，双方认可解除劳动合同前12个月叶沛宏平均工资为8527.30元/月。2020年6月2日，叶沛宏向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.补发2020年1月至2月的税后工资12019元；2.补缴2020年1月至2月的社保及公积金，其中社保2715.10元，公积金2000元；3.支付赔偿金51720元；4.补发2019年5月至12月报销的医院开发费用6000元及销售费用7620元；5.确认劳动关系于2020年2月24日终止。同年7月17日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1.华东医药公司应向叶沛宏支付违法解除劳动合同赔偿金51163.80元；2.驳回叶沛宏的其他仲裁请求。 一审法院认为，本案争议焦点为华东医药公司解除其与叶沛宏的劳动合同是否构成违法解除。华东医药公司认为，解除劳动合同是叶沛宏旷工所致，叶沛宏旷工长达17天，已严重违反公司规章制度，华东医药公司有权解除与叶沛宏之间的劳动合同。叶沛宏认为，华东医药公司的证据不足以证明叶沛宏存在旷工事实，且华东医药公司员工在与其的通话录音中陈述，解除劳动合同系叶沛宏业绩不达标所致。一审法院认为，根据劳动合同法相关规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。华东医药公司在庭审中仅提供了OA系统的工作日志记录和叶沛宏的登录记录，并未按照法律规定向叶沛宏出具过解除劳动关系证明，该行为直接造成双方对华东医药公司解除劳动合同的情形产生分歧。现华东医药公司也无其他证据证明其解除与叶沛宏的劳动合同系叶沛宏旷工所致。华东医药公司应自行承担解除权行使不到位的不利后果。一审法院对华东医药公司以叶沛宏旷工行为严重违反公司制度为由解除与叶沛宏之间的劳动合同的主张不予采信。同时，华东医药公司员工谷某某在2020年4月10日的电话中明确告知叶沛宏“你自己业绩本身就不达标，没有任何理由的，销售型公司就是这样”，叶沛宏称其系因业绩不达标而被解除劳动合同的主张，一审法院予以采信。根据劳动合同法相关规定，即便叶沛宏确实不能胜任工作，华东医药公司也应对其进行培训、调岗，而不应在未经培训、调岗情形下直接解除劳动合同。华东医药公司已构成违法解除。华东医药公司因违法解除劳动合同，应向叶沛宏支付违法解除劳动合同赔偿金。叶沛宏于2017年2月入职，华东医药公司于2019年12月违法解除劳动合同，双方均认可解除前十二个月叶沛宏的平均工资为8527.30元/月，故华东医药公司应支付赔偿金51163.80元（8527.30元/月×3个月×2倍）。综上，华东医药公司关于不应当支付赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、驳回华东宁波医药有限公司的诉讼请求；二、华东宁波医药有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付叶沛宏违法解除劳动合同赔偿金51163.80元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，华东医药公司通知叶沛宏解除劳动合同时未明确解除事由，单方无理由解除劳动合同，显属违法解除。此后，华东医药公司人事主管与叶沛宏通话时称“你自己业绩本身就不达标，没有任何理由的，销售型公司就是这样”，就该解除事由而言，一方面华东医药公司未就业绩不达标、工作不胜任等提供相应证据予以证明，另一方面在未经培训、调岗的情况下直接以不胜任工作为由解除劳动合同亦不符合法律规定。因此，一审法院判令华东医药公司向叶沛宏支付违法解除赔偿金并无不当。华东医药公司主张叶沛宏旷工、严重违反规章制度，但未提供证据证明其系以该事项为由与叶沛宏解除劳动关系，故本院对该事由不予审查。 综上，华东医药公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二一年四月十五日 书记员  许玲儿