山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终565号 上诉人（原审原告）：东营卓远工贸有限责任公司，住所地东营区北二路劳动技校东邻。 法定代表人：王庆贵，执行董事。 委托诉讼代理人：董圣远，男。 委托诉讼代理人：吕仕君，山东准律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市万方置业有限公司，住所地东营市东营区东二路243号。 法定代表人：董圣镯，经理。 委托诉讼代理人：赵林，山东胜东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘帆，山东胜东律师事务所律师。 上诉人东营卓远工贸有限责任公司(以下简称卓远公司)因与被上诉人东营市万方置业有限公司(以下简称万方公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓远公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法重新委托其他司法鉴定机构对涉案土方工程进行司法鉴定，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用和保全费用由万方公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，审理程序违法，适用法律错误。一、一审法院以“由于卓远公司提交的现有证据，不足以证实其对相关工程是否进行了施工及施工范围，部分施工内容不具备出具鉴定结果的条件”为由，驳回了卓远公司的诉讼请求，属认定事实不清。1.现有证据能够证明卓远公司就涉案工程进行了施工及施工范围。卓远公司提交的万方公司与江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）签订的《建设工程施工合同》），证明本案土方开挖外运工程由万方公司直接对外分包，未包含在总包合同范围内。卓远公司一审提交的土方开挖、回填施工图（三份），能够证明卓远公司分包了涉案土方开挖及外运工程。其中，第一份图纸注明“第一次回填土方量共计7061.69立方、灰土包括在内、灰土的计量按蓝图平面图尺寸计算立方，同时，该土方施工图明确标注了各楼体、地下车库及人防工程的上口、下口、高度数据及剖面图数据，能够计算图纸内的土方量及施工范围。同时，卓远公司一审提交的证据材料，证明涉案土方工程开挖、回填的实际工作量，均由卓远公司施工，施工内容包括但不限于室内回填土整平、夯实，及灰土按比例每层夯实，桩头破碎及外运。卓远公司因施工支付工人工资、油料、机械费合计200多万元，卓远公司对这些材料支出的费用均有记录。2.工程量争议的处理，应严格按法律的规定并结合本案的证据材料综合认定。对于合同内（土方施工图纸内）工程量争议的处理。万方公司主张土方外运由其他单位施工、室内回填土未整平夯实、桩承台集水坑以下部分由南通二建施工、楼周边道路、临设部分回填土属于南通二建施工范围、现场存土7656方。依据万方公司的主张，卓远公司实际施工的合同内工程量少于根据土方施工图纸计算的工程量，万方公司对其主张应提供证据予以证明，如果不能举证证明，卓远公司按土方施工图纸计算工程量符合法律规定。对于合同外增加工程量的处理，一般通过工程签证单的形式表现出来。就本案而言，土方施工图纸外增加的工程量，比如本案桩头破除和外运工程即是合同外工程量。卓远公司现有证据（签证单）证明万方公司同意其对桩头破除和外运工程进行施工，卓远公司没有工程量签证等证明文件，应当由万方公司对合同外增加工程量承担举证责任；如果举证不能，合同外的工程应认定为卓远公司施工的工程量。二、一审法院以卓远公司提交的证据达不到司法鉴定机构出具鉴定结果的认定，未同意卓远公司重新委托其他司法鉴定机构进行司法鉴定的申请是错误的。一审法院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司（以下简称中宇公司）进行司法鉴定，中宇公司之后予以退卷并终止鉴定。卓远公司认为中宇公司退卷并终止鉴定的理由不成立，依据卓远公司一审中提交图纸等证据能够进行鉴定，现有证据不能证明相关工程量的，可现场勘验实测后确定工程量。一审法院将一次司法鉴定不能作为判决的依据，损害了卓远公司的合法权益。三、一审法院审理程序违法，适用法律错误。对司法鉴定机构要求提交的证据材料，一审法院认为属卓远公司的举证责任，违反了相关法律规定。万方公司和监理公司持有和控制涉案工程的图纸的问题，应当由其提交鉴定所需相关资料，卓远公司对此无举证责任。 万方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、卓远公司主张其与万方公司存在建设工程施工合同关系，但其提交的证据不能证实该主张。卓远公司在本案中提交的证据，绝大多数是其单方制作，万方公司对此均不予认可，一审判决对事实的认定是正确的。万方公司认可卓远公司干了部分零星工程，但其所施工的零星工程的工程款，万方公司已全部支付，万方公司一审中提交的付款证据已充分证实。卓远公司仅干了少部分零星工程，但其主张施工了580多万元的工程，卓远公司的主张既无证据证实，又违背事实和常理。卓远公司单方制作的签证和资料，不能证实其与万方公司存在建设工程施工合同关系，作为一审原告，卓远公司对此应承担举证不能的法律后果。二、一审法院数次将本案移送技术室，但因卓远公司提交的证据达不到司法鉴定的最低要求，司法鉴定机构无法进行鉴定，对此，万方公司应承担举证不能的法律后果。1.一审法院曾多次组织双方当事人补充证据及质证，并数次将案件材料移交技术室，受委托司法鉴定机构对卓远公司主张的工程造价进行司法鉴定，但因卓远公司提交的证据达不到鉴定的最低要求。2020年7月28日，鉴定机构于以现有资料无法出具鉴定结果为由退出造价鉴定工作。2.本案的实际情况是，卓远公司只干了少部分零星工程，卓远公司既无图纸，又无建设工程施工合同，也无现场签证和万方公司签字认可的施工资料，而卓远公司却无理索要580多万元的工程款，任何一个负责任和客观公正的鉴定机构，都是无法进行鉴定的。3.卓远公司申请对其主张的580多万的工程款进行工程造价的司法鉴定，因其提交的证据达不到司法鉴定的最低要求，卓远公司、万方公司对此应承担鉴定不能的法律后果，一审判决驳回卓远公司的诉讼请求是正确的。三、卓远公司主张现有证据能够证明其就涉案工程进行了施工及施工范围。万方公司认为，卓远公司主张其施工580多万元工程，但其仅提供了几张图纸和几张签证，以及卓远公司单方制作的证据资料，上述证据不能证实其对涉案工程进行施工和施工的范围。四、关于一审的司法鉴定。一审法院于2019年8月5日立案，2020年4月27日转为普通程序，一审判决书作出日期为2020年11月3日，总共历时456天，约9个月时间用于鉴定。一审法院先后向技术室移送鉴定3次。从一审法院审理本案的时间以及移送司法鉴定的次数来看，一审法院对本案的处理是依法、严谨和审慎的。 卓远公司向一审法院起诉请求：1.判令万方公司支付工程款5801311.06元（最终以司法鉴定为准），至起诉之日止按年利率6%计算的利息损失897589元，合计6698900.06元，以及支付从起诉之日起至付清工程款之日止按年利率6%计算的利息损失；2.本案诉讼费用、司法鉴定费用由万方公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月28日，（发包人）万方公司与（承包人）江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）签订《建设工程施工合同》，双方约定，工程内容为万方绿营广场（商场、写字楼、酒店、科研楼），建筑面积147050㎡，其中地下面积22264㎡（含人防面积11413.78㎡），开工日期2013年12月29日（以开工令为准），竣工日期2015年10月29日，合同工期总日历天数660天（含雨、雪、收秋、收麦、节假日），其中钢筋砼主体（含二次砌筑完成）封顶2014年11月29日，施工日历天数330天，主体验收2014年11月29日完成。2015年10月29日达到整体工程验收条件；合同价款150000000元；发包人直接分包的工程：降水工程、土方开挖外运工程、桩基工程、内外门窗工程、玻璃幕墙工程、消防工程、外墙保温、外墙石材、电梯、扶梯安装工程、暖空安装工程、变压器、配电高低压配电箱、灯具及电器安装工程、精装修及二次装修工程、室外配套工程、通信、通讯、有线、监控发包人按施工资质的分项工程进行分包，承包人只按其分包价值的1.5%计取总承包服务费（不含设备价值）。承包人不能将分包单位的结算值进入结算和取费。分包单位需要使用承包人现场机械、水、电等另行协商。其余执行合同通用条款第38条。 加盖东营市中衡建设项目管理有限责任公司第五项目部印章及方海丰签名、“苏树印”签名的材料上记载，第一次回填土方量共计7061.69立方、灰土包括在内、灰土的计量按蓝图平面图尺寸计算立方；加盖监理单位鲁焱工程技术咨询有限公司第十六项目部印章、跟踪审计单位东营市中衡建设项目管理有限责任公司第五项目部及方海丰签名、回填土单位王庆贵签名、工程建设项目部万方绿营广场工程建设专用章及签名的施工图中记载，1、挖出基坑后，因图纸变动，回填土复原；2、靠车道口挡土墙处、用3：7灰土每层夯实；3、素土回填时按批层压实；4、该施工区域内开挖、回填均用机械倒运。” 2013年12月8日，万方绿营广场商业楼开工报告记载，施工现场道路、水、电、通讯等已达到开工条件。万方绿营广场的写字楼、酒店、科研楼、地下车库人防工程开工报告记载，开工时间分别定于2013年12月29日、2013年12月29日、2013年12月29日、2014年3月10日，计划竣工日期分别为2015年10月29日、2015年10月29日、2015年10月29日、2015年2月2日。2014年3月25日，卓远公司向万方公司出具收据，载明收到万方绿营广场工程款30万元；2015年7月1日，卓远公司向万方公司出具收据，载明土方工程款代付给王承海油料款28388元。2015年2月2日，董国梁通过其个人银行账户向田善梅个人账户付款7178元。2015年1月6日，原、万方公司确认的明细表中记载，零星工程人工、机械费用为18046元，用电、材料8268.1元，万方公司2013年-2014年零星工程共用卓远公司人工、机械费用9777.9元。 2016年11月30日、2017年8月13日、2018年1月17日工作联系签证单记载，万方绿营广场项目部安排机械平整土方、修建项目部西临时道路用机械（包括平整道路、平整桩头及土方路面整平、整平碎石子、碾压实、餐厅西平整场地及挖排水沟、填板房基础整平运土等）、倒运整平项目部院内桩头、建筑垃圾、场地平整，施工单位为卓远公司、建设方万方绿营广场项目部，并加盖万方绿营广场工程建设专用章并有人员签名。 2019年5月10日，山东省嘉源工程造价咨询有限公司垦利区分公司依据卓远公司单方委托，对东营万方置业公司绿营广场土方工程及部分签证（含场地填土）出具建筑工程结算书，载明工程造价5801311.06元，预算编制说明中记载，价格依据定额执行《山东省建筑工程消耗量定额》及与之配套的2015年《东营市价目表》；规费中的排污费、公积金没计取，最终结算时按实交额计算，社会保障费只计取税金；根据委托方说明，本工程坑槽土方施工方法是挖掘机挖土装车，自卸汽车外运200米左右堆放，堆土现场用挖掘机堆土、推土机推平；根据委托方说明，本工程截桩由本施工队用啄木鸟破碎，然后装车外运5公里；室内回填土价格执行签证价45元/m³；本结算含室内回填及自然地坪至场地砼底的填土（含场地灰土）。 2019年12月13日，基于卓远公司申请对其施工的工程量进行鉴定，山东中宇工程造价咨询有限公司鉴定人员及原、万方公司委托诉讼代理人进行了现场勘验，形成了现场勘验记录一份。该记录中记载：1、由万方公司提供地下部分图纸（含人防部分）、电子版图纸、原始地貌图、回填土相关资料；2、挖土类别为一、二类土；3、土方开挖工程除用于现场回填土施工及存土以外部分全部外运，外运由其他单位施工，卓远公司仅负责挖土、装车；4、室内回填土一层回填土仅运土至指定地点，未整平、夯实；5、现场清理由南通二建配合，筏板垫层以下，即桩承台集水坑以下部分由南通二建施工；6、桩头由南通二建凿除，外运由卓远公司施工，桩头未破碎（外运仅为装车）；7、楼周边道路、临设部分回填土属于南通二建施工范围；8、现场存土7656立方米。 卓远公司向一审法院提交责令万方公司提交有关证据的申请书，要求责令万方公司提交其所持有和控制的有关材料，纸质版含电子版的图纸，包括人防图纸，主要为地下结构、建筑及地上一层结构、建筑图纸、开挖前原始自然评标高资料、回填土收方资料，否则根据《最高人民法院建筑工程施工合同纠纷案件适用法律的司法解释》第19条的规定，举证责任予以倒置，由万方公司举证证明，否则卓远公司主张桩头破除和外运由卓远公司全部施工的主张成立。 一审法院多次组织双方补充证据及质证，2020年7月28日，山东中宇工程造价咨询有限公司以目前能采用的证据资料只有部分图纸（10页）及现场收方资料，大部分资料万方公司未认可，无施工合同，依据现有资料无法出具鉴定结果，鉴定工作无法继续进行为由，退回此案的造价鉴定工作。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 卓远公司主张，双方虽然没有签订书面合同，但经过双方协商以及与监理单位、跟踪审计单位经过协商和测算，形成了涉案工程的土方工程图纸，该图纸有卓远公司方的法定代表人王庆贵、有万方公司的姜姓项目经理签字，并加盖了万方公司单位的项目公章，监理公司的刘永为、跟踪审计单位的方海丰在图纸上签字，并分别加盖了监理公司和跟踪审计单位的公章。土方施工图纸共3份，当时约定根据图纸进行施工，包括开挖、回填和外运，还包括图纸外桩头的破除和外运以及其他零星工程，因土方工程属于隐蔽工程，土方工程的隐蔽都由发包单位以施工资料的形式进行保存，工期是从2013年12月29日到2018年1月份，工程价款按南通二建总承包施工工程定额进行工程预算。 万方公司主张，其从未与卓远公司有上述约定，万方公司仅系将少量的零星工程委托于卓远公司；其没有与卓远公司签订过书面合同，建设工程施工合同属于要式合同，必须有书面的合同证明双方的合同合意，否则属于无效合同。 根据万方公司与南通二建签订的《建设工程施工合同》，虽然土方开挖外运工程由万方公司进行分包，并不在南通二建的施工范围内，但并不能就此证明系由卓远公司进行了施工。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。卓远公司据此主张万方公司否认卓远公司施工，应当承担举证责任，否则应当认定为卓远公司施工。一审法院认为，本案首先应确定卓远公司是否施工及施工范围，再确定其工程量问题， 本案中，卓远公司主张其施工了原迎春机械厂的搬迁、拆迁工程、以及万方绿营广场项目土方开挖及外运、二次倒土、场地整平、截桩头、桩头破碎及外运、回填土方、临舍整平、变道土方、室内地下回填、压实、场地土方整平等工程，万方公司不予认可，根据卓远公司提交的现有证据，能够证实其从事了部分工作，万方公司支付了一定的款项；对于卓远公司主张施工的其他工程，虽然卓远公司持有的证据三中的施工图纸及证据二中两份盖章的施工图纸，万方公司对其真实性无异议，由于卓远公司提交的证据不能达到出具鉴定结果的要求，一审法院依据卓远公司申请，两次到山东鲁焱工程技术咨询有限公司驻万方绿营广场项目部调取相应的证据，该公司未能提供，后经一审法院责令山东鲁焱工程技术咨询有限公司提供相应的材料，山东鲁焱工程技术咨询有限公司向一审法院提交了图纸复印件1份，一审法院向万方公司出具了提交相关资料的通知，但其主张复印件的图纸原件已经被卓远公司取走，且其没有义务提交，未能向一审法院提交相关资料。一审法院在多次组织双方提交证据、质证后，鉴定机构仍然以现有资料无法出鉴定结果，鉴定工作无法继续进行为由，退回此案的造价鉴定工作。由于卓远公司提交的现有证据，不足以证实其对相关工程是否进行了施工及施工范围，部分施工内容不具备出具鉴定结果的条件。卓远公司在鉴定机构退回鉴定后，向一审法院提交了部分图纸的纸质版和电子版，且陈述来源系万方公司于2018年7月31日、2018年8月19日、2018年9月30日发送给卓远公司经理董圣远的邮件附件，在邮件超期前，将附件下载到了桌面上。一审法院认为，卓远公司持有上述证据，一审法院多次要求其补充而未能提供，卓远公司逾期提交证据，且万方公司不予认可，同时卓远公司提交的2018年7月31日邮件显示其中一份附件名称为融资计划和用款…，2018年9月30日邮件显示4个附件名称分别为企业基础资…、项目资料类…、财务资料类…、融资申请报告…，无法实现卓远公司的证明目的，一审法院不予采信。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，东营卓远工贸有限责任公司应当承担举证不能的不利后果。关于卓远公司申请对万方公司万方绿营广场项目负责人王庆福进行调查的问题，一审法院与王庆福联系，王庆福不予配合。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十四条规定，判决：驳回东营卓远工贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费58692元、保全费5000元，由东营卓远工贸有限责任公司承担。 二审中，卓远公司提交通话录音光盘一张（附书面整理文字资料），证明卓远公司委托诉讼代理人在一审判决作出后要求鉴定机构退回鉴定费，并录制了通话录音，焦学勇表示根据卓远公司一审中提交的施工图纸及签证单可以做出部分鉴定，鉴定机构退卷的理由是不成立的。万方公司质证认为，从整理的通话资料中看不出焦学勇表示能够对卓远公司主张的工程量进行鉴定。本院认为，卓远公司提交的录音证据虽与本案有关联，但该证据不能证明本案争议事实，不能实现卓远公司的证明目的。 万方公司二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决驳回卓远公司的诉讼请求有无事实和法律依据。 本院认为，作为本案一审诉讼的发起者，卓远公司应就其诉讼请求及其所依据的事实及相关主张承担举证责任。卓远公司主张涉案项目中的土方工程均由其完成施工，万方公司对此不予认可。在双方当事人未签书面施工合同的情况下，卓远公司应提交相应证据证明其实际施工的工程范围和施工内容；在本案一、二审中，卓远公司提交的证据并不能证明涉案项目中的土方工程均由其完成施工。需要说明的是，由于卓远公司与南通二建之间无合同关系，卓远公司以南通二建与万方公司所签施工合同确定其施工的土方工程范围，没有事实依据，万方公司对此亦不予认可，卓远公司的该项主张依法应不予支持。 作为工程的施工单位，卓远公司应当按照工程设计要求和施工图纸进行施工；同时，在施工过程中如果发生工程变更和增加工程量，卓远公司也应当依据万方公司签发的施工单证进行施工。也就是说，卓远公司应当持有与其施工内容和施工范围相匹配的工程图纸、工程签证等施工技术资料。因此，对于实际完成的施工内容以及施工过程中发生的工程变更及增加工程量，卓远公司有条件、也有能力提交相关工程技术资料予以证明；同时，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，卓远公司对其主张的施工范围和工程量依法负有举证责任。为了确定工程造价，一审法院依据卓远公司的申请，委托中宇公司对涉案工程进行司法鉴定；在鉴定程序启动后，由于卓远公司提交的证据不能证明其施工的工程范围和工程量，一审法院依据卓远公司的申请，多次进行调取和收集证据，但所获得的证据仍不能证明卓远公司实际施工的工程范围和施工内容，中宇公司最终以现有资料无法出具鉴定结果为由而将鉴定案件退回。 在本案鉴定被退卷处理后，卓远公司一审中又提交了部分图纸的纸质版和电子版，万方公司对其真实性也不予认可。从一审查明的事实看，上述证据材料在鉴定过程中由卓远公司所持有，一审法院在组织鉴定时也多次要求卓远公司补充证据，但卓远公司并未提供。因此，一审法院以卓远公司逾期提交证据，且其在退回鉴定后提交的上述证据仍不能实现其证明目的为由而不予采信，并无不当。 鉴于上述情况，一审法院审理程序正确，判决驳回卓远公司的诉讼请求，具有事实与法律依据；卓远公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58692元，由上诉人东营卓远工贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年四月十四日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪