新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新32民终106号 上诉人(原审被告)：中州万基城市建设有限公司，住所地河南省许昌市许继大道原商校院内东楼。 法定代表人：杨俊峰，公司执行董事。 委托诉讼代理人：李红涛，系该公司副总经理。 被上诉人(原审原告)：黄河，男，1979年4月28日出生，汉族，无固定职业，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：周俊杰，重庆瀛永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王熙，重庆瀛永律师事务所律师。 原审被告(原审被告)：郏四成，男，1969年4月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：阳敏（郏四成之妻），女，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 原审被告：中国人民解放军新疆和田军分区，住所地新疆维吾尔自治区和田地区。 上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称中州万基公司）因与被上诉人黄河，原审被告郏四成、中国人民解放军新疆和田军分区（以下简称和田军分区）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人中州万基公司的委托诉讼代理人李红涛，被上诉人黄河的委托诉讼代理人周俊杰、王熙，原审被告郏四成的委托诉讼代理人阳敏到庭参加诉讼。和田军分区经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 中州万基公司上诉请求：撤销原判，依法改判公司不承担民事责任或将案件发回重审。事实和理由：一审判决认定的中州万基公司欠被上诉人黄河2133524元工程款属于事实认定错误。对工程款的计算依据和工程量未予查清。一审适用法律错误，因而判决认定公司方承担连带责任是不当的。故诉至法院。 黄河辩称，与郏四成签订的《劳务协议》约定郏四成将和涉案工程以单包工形式承包给黄河。主要包括打孔、装药、炸方、除渣、掘进，《劳务协议》第十三条约定，工程按量计价，单价为每立方米400元，方量按4000立方米结算，超过4000立方米按双方确认的实际发生量为准。工程开挖量核对确认总量为6571．31立方米，对应工程总价款为2628524元。工程已完成现场验收，确认合格并进行了现场交接。但郏四成仅支付了工程劳务款495000元，尚欠工程款2133524元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告郏四成述称，黄河仅完成了打孔、装药两项，除渣、掘进两项系中州万基公司完成，炸方系由第三方和田聚能爆破工程有限公司完成，炸药款、工程机械租金及司机人工费用应当从工程款中扣除，黄河未按要求配备足额的施工人员进场，遭受损失应当由黄河自行承担。 黄河向一审法院起诉请求：1、请求判令被告郏四成立即向原告黄河支付工程款2133524元，并以2133524元为基数自2019年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至付清之日止；2、请求判令被告中州万基公司对第一项诉讼请求承担共同支付责任；3、请求判令被告和田军分区在欠付中州万基公司工程款范围内对原告第一项诉讼请求承担支付责任。 一审法院认定事实：法院对被告中州万基公司提供的第二组证据中爆破施工合同书、炸药款发票及付款凭证、建库费、爆破项目结算明细表、明爆库房建设及明爆物品进库时间计划，证明由被告中州万基公司与第三方和田聚能爆破工程有限公司签订合同并实施爆破相关工作的事实予以认定，因和田聚能爆破工程有限公司未与原告黄河签订合同，且原告黄河与被告签订的《劳务协议》中未提及和田聚能爆破工程有限公司的款项由原告黄河承担，故法院对被告中州万基公司所要证明的目的不予认可。 2019年4月18日，原告黄河与被告中州万基公司就涉案工程签订《劳务协议》，约定了工程名称、地点、承包内容、质量标准、双方责任，工期、造价、付款方式、质量验收等权利义务规定，被告中州万基公司与和田聚能爆破工程有限公司于2019年3月23日签订涉案工程的爆破合同，由和田聚能爆破工程有限公司提供爆破相关材料购买、运输、存储、销毁及爆破技术支持等。原告黄河与被告中州万基公司双方于2019年8月3日、8月9日及8月10日对原告施工方量进行签字确认，2019年8月11日由原告黄河将涉案工程在监理方及项目部人员的确认下交接至下一工序施工人员，并由四方签字书写施工交接单。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项无效合同的规定“违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项无效合同的规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，由原告黄河与被告中州万基公司签订的《劳务协议》，因原告黄河系无施工资质的个人，且涉案工程是需要有严格的施工资质及爆破相关资质，并配备专业人员才能施工的项目，原告黄河系独立的个人，无任何施工资质，故涉案的《劳务协议》系无效合同。关于涉案工程的工程款支付问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告中州万基公司涉案项目工作人员董继辉对原告黄河的施工方量予以确认，在完成施工工程后书写施工交接单，交接单中载明2019年8月4日完成图纸设计内容的开挖方量工作，并与下一工序施工单位进行现场交接，施工交接单由原告黄河施工队人员、被告中州万基公司涉案项目工作人员、监理方人员、接收方人员签字确认，交接单也未载明质量不合格，现工程已经转交下一工序人员施工。故法院对于原告黄河要求被告中州万基公司支付剩余工程款2133524元的诉求予以支持。关于被告中州万基公司提出的在应付黄河工程款中扣除被告中州万基公司与和田聚能爆破工程有限公司签订的爆破合同中应当支付的款项与工程机械租赁费及司机工资的问题。经确认，被告中州万基公司与和田聚能爆破工程有限公司签订的爆破合同时间为2019年3月23日，原告黄河与被告中州万基公司签订的《劳务协议》时间为2019年4月18日签订，《劳务协议》晚于爆破合同，而《劳务协议》中未约定和田聚能爆破工程有限公司的合同款项包含在《劳务协议》中，且涉案工程已经正常进行交接，故法院对被告中州万基公司提出的应当从应付工程款中扣除与和田聚能爆破工程有限公司签订的爆破合同中支付款项的意见不予采纳。关于工程机械租赁费及司机工资，因原告黄河不认可机械租赁及司机与涉案工程有关，被告中州万基公司也无证据证明工程机械租赁及司机使用于涉案工程，故法院对于被告中州万基公司提出的应当从应付工程款中扣除工程机械租赁费及司机工资的意见不予采纳。关于原告黄河提出本案被告中州万基公司与被告郏四成应当承担连带给付责任的问题及要求本案被告和田军分区在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。被告中州万基公司已出具证明，被告郏四成系其公司员工，且不存在挂靠的情况，对其签订的合同也予以认可。原告黄河又无其他证据证明被告郏四成系挂靠被告中州万基公司并承揽工程的实际施工人，故法院认为被告郏四成在涉案工程中履行的是职务行为，不应当承担给付责任，对于原告黄河提出被告中州万基公司与被告郏四成应当承担连带给付责任的诉求不予支持。对于本案被告和田军分区在欠付工程款范围内承担连带责任的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因本案涉案工程发包方系被告和田军分区，故被告和田军分区应当在欠付被告中州万基公司的工程款范围内承担连带责任，法院对原告黄河提出的被告和田军分区在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求予以支持。关于原告黄河诉求被告应当给付逾期支付工程款的利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因涉案工程虽在2019年8月11日就进行的完工交付，但双方约定实际付款的最后日期为2019年12月31日，故工程欠款利息应当自2020年1月1日计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年息4.35％计息，法院对于原告黄河要求被告中州万基公司给付逾期支付工程款利息的诉求予以支持。综上所述，法院对于黄河要告给付逾期支付工程款及利息的诉求予以支持，对其要求黄河支付工程款的诉求不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款之规定，判决如下：一、被告中州万基城市建设有限公司于判决生效后十五日内支付原告黄河工程款2133524元，并承担2133524元工程款自2020年1月1日起直至付清之日的利息（利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率年息4.35％计算）；二、被告中国人民解放军新疆和田军分区在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告黄河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11934.1元，由被告中州万基城市建设有限公司承担。 本院二审期间，上诉人中州万基公司围绕上诉请求向本院提交了证据，本院依法组织了质证。被上诉人黄河及原审被告郏四成没有提交新证据。 中州万基公司提交的证据： 证据一，《更改设计通知单》和《交桩会议记录》（2019年6月13日），证明：施工实际进行了变更。黄河经质证认为，该证据形成于一审之前，不符合新证据要求。《交桩会议记录》，因为有加盖军分区的公章，对其真实性、合法性认可。但是该记录形成于2019年6月13日，且根据记录，1号洞口H点18米处已掘进。已完成部分施工，此时发生了相关变更，根据纪要主要争议的问题是洞口点，并非对施工工艺进行了变更，而是对相应坐标进行了调整。对更改设计通知单的三性均不认可，因为是复印件，并且该份通知单中设计设计坐标变更的仅是第一项，也即涉及到我方的仅仅是第一项，后期的并非上诉人的施工范围。郏四成经质证认为，对证据的三性和要证明的目的均予以认可。本院认证认为，该份证据形成于一审之前，且因上诉人中州万基公司的自身原因在一审期间未予提交，不作为新证据采纳。 证据二，《河尾滩施工日志》一组（2019年5月7日-2019年9月25日）。证明：施工不能满足需要，所以中州万基公司另外租赁了一台挖掘机，实际约定是我方提供一台装载机，但是司机不能同时由公司方提供。黄河经质证认为，对该组证据三性均不予认可。该组证据均是打印件，而且不符合我国法律对施工日志的制作要求。郏四成经质证认为，对证据的三性和要证明的目的均予以认可。本院认证认为，因该份证据系打印件，无当日施工人员签字确认，其真实性存疑，故对其合法性及其关联性均不予确认。 证据三，中国人民解放军和田军分区起诉中州万基公司、郏四成的诉状。证明：该工程未及时完工，和田军分区因此向公司索要违约金。黄河经质证认为，对该组证据的三性予以认可。但是对要证明的事实不认可。如果上诉人认为存在工期延误，那么工期延误的原因不在被上诉人。根据上诉人与军分区签署的施工合同，约定的开工日期是2015年5月25日，承诺竣工日期是2016年8月1日，实际是上诉人与被上诉人签订劳务时间是2019年4月18日。被上诉人负责的工程是开挖掘进等基础工程，从上诉人的违约情况来昆，他已经明显超过约定开工日期4年，才与我方签订劳务进行开挖，因此，我方认为上诉人与军分区之间超期完工索赔的事宜与本案无关，也是对方的原因造成。根据起诉状载明的工程质量问题，也应当是混凝土质量问题，而非被上诉人的所完成的工程质量问题。郏四成经质证认为，对证据的三性和要证明的目的均予以认可。本院认证认为，对该份证据的真实性和合法性予以确认，对其与本案的关联性不予确认。 证据四，《010项目爆破量价表》一份。证明：明洞、暗洞造价是不一样的。黄河经质证认为，对该份证据三性不予认可。不能达到对方的证明目的。也未刊载任何案涉劳务有关的内容，无各方签字盖章。郏四成经质证认为，对证据的三性和要证明的目的均予以认可。本院认证认为，该份证据无形成时间、制作人及任何签字或签章，且系通过电脑打字形式制作的打印件，对该份证据三性不予认可。 证据五，《施工交接单》（2019年8月11日）和《开挖量和图纸量对比》（2019年8月11日），证明：工程质量部分不合格，导致实际工程不合格。黄河经质证认为，该交接单并非最终签字形成的施工交接单，因为我方之前出示有对方签字的交接单，根据该施工交接单，说明被上诉人在上诉人现场负责人参与的情况下，已经将我方完成合格的工程交与下一施工主体。该组证据反而能够说明我方完成的工程是合格的。对开挖量和图纸对比，三性予以认可。该份证据是在办理施工交接时一并提交对方，上诉人接受了被上诉人开挖的工程，并移交下一工序进行施工，说明对方对工程质量认可。开挖量与图纸量实际相差不大，且由于冻土层垮塌，超出的部分不能证明是实际开挖原因造成的。郏四成经质证认为，对证据的三性和要证明的目的均予以认可。本院认证认为，该组两份证据均在一审卷宗中存卷，对其三性予以确认，但不视为新证据采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，本案被上诉人黄河与上诉人中州万基公司签订《劳务协议》，经一审和本院二审均已查明黄河的身份资质，属于无施工资质的个人，故涉案的《劳务协议》系无效合同。本案中建设工程施工合同虽属无效，但工程经竣工验收合格，现承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中州万基公司涉案项目工作人员董继辉对黄河的施工方量予以确认，中州万基公司涉案项目工作人员、监理方人员、接收方人员签字确认，已有一审卷宗相关证据予以在卷佐证。一审判决中州万基公司向黄河支付剩余工程款2133524元，处理并无不当。关于中州万基公司提出的在应付黄河工程款中扣除自己与和田聚能爆破工程有限公司签订的爆破合同中应当支付的款项与工程机械租赁费及司机工资的问题。经一审确认黄河与中州万基公司签订的《劳务协议》早于中州万基公司与和田聚能爆破工程有限公司签订的爆破合同，而《劳务协议》中未约定和田聚能爆破工程有限公司的合同款项包含在《劳务协议》中，且涉案工程已经正常进行交接，故原判决对中州万基公司提出的应当从应付工程款中扣除与和田聚能爆破工程有限公司签订的爆破合同中支付款项的意见不予采纳并无不当。关于工程机械租赁费及司机工资，因黄河不认可机械租赁及司机与涉案工程有关，中州万基公司在一审、二审期间也无证据证明工程机械租赁及所雇佣的司机投入使用于涉案工程，故原判决对于中州万基公司提出的应当从应付工程款中扣除工程机械租赁费及司机工资的意见不予采纳并无不当。关于中州万基公司诉称不应当承担连带给付责任的问题。通过本院已查明的事实，郏四成系中州万基公司员工，且不存在挂靠的情况，对其签订的合同也予以认可。黄河系挂靠中州万基公司并承揽工程的实际施工人，郏四成在涉案工程中履行的是职务行为，其对外责任应当由中州万基公司与郏四成承担连带给付责任。本案涉案工程发包方系和田军分区，其应当在欠付中州万基公司的工程款范围内承担连带责任。涉案工程约定实际付款的最后日期为2019年12月31日，故工程欠款利息应当自2020年1月1日计算，按照当时的法律和计算依据，原判决以中国人民银行发布的同期同类贷款利率年息4.35％计息，对于黄河要求中州万基公司给付逾期支付工程款利息的诉求予以支持并无不当。 综上所述，中州万基城市建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23868.19元，由上诉人中州万基城市建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  辛元忠 审判员  吴东冬 二〇二一年四月十五日 书记员  陈建兵