山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终999号上诉人（原审被告）：刘廷宝，男，1972年5月3日出生，住山东省即墨市。委托诉讼代理人：吴磊，山东天华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屈立那，男，1960年4月13日出生，住黑龙江省鹤岗市向阳区。委托诉讼代理人：吴长元，山东铭元律师事务所律师。上诉人刘廷宝因与被上诉人屈立那建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘廷宝上诉请求：请求判令撤销山东省荣成巿人民法院(2020)鲁1082民初2013号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，且违反“谁主张、谁举证”的程序原则。刘廷宝在庭审过程中提交书证证明屈立那委托的裴相丽曾以收款收据的形式先后获得工程款40万元（2008年8月28日20万元、9月28日10万元、10月7日10万元），收据上有裴相丽的个人签字及私章，尤其是裴相丽属于被上诉人妻妹的情况下，被上诉人拒不承认彼此之间的亲属关系，意图掩盖案件事实；被上诉人否认证据的真实性，但并未提出鉴定申请，而一审法院不仅对书证的真实性不予置评，反而以被上诉人的言辞证据否定该证据的真实性，违反了民事诉讼的证据规则，应发回重审。二、根据法律规定，传真件等同于文件原件，上诉人提交的传真件虽然因为时间过久而模糊，但仔细辨认依然能够显示内容。一审法院以传真件非原件为由否定证据效力，应予纠正。被上诉人屈立那辩称，一审判决正确，应予维持。屈立那向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘廷宝依法支付工程款1235637.26元；2、判令刘廷宝依法支付以1235637.26元为基数，自2010年6月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。诉讼过程中，屈立那变更诉讼请求，将工程款总数变更为1585637.26元，并以1585637.26元为基数，自2010年6月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。后增加签证增加费用、临时设施费用、采保费合计49718元（签证增加费用1486元、临时设施费用及采保费48232.80元）。一审法院认定事实：2013年1月8日，刘廷宝以索要涉案工程价款为由起诉永昌建筑公司。青岛市中级人民法院审理刘廷宝与永昌建筑公司、第三人鹤岗市三兴建筑有限公司（以下简称三兴公司）、第三人屈立那建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月28日作出一审判决，永昌建筑公司及三兴公司等均提起上诉。山东省高级人民法院作出(2017)鲁民终207号民事裁定，将案件发回重审。2019年4月8日，青岛市中级人民法院作出(2017)鲁02民初1005号（以下简称1005号案件）民事判决。该判决查明，荣成市石岛管理区凯旋山海颐园建设工程项目的建设方为青岛永昌实业集团房地产开发有限公司（以下简称永昌房地产公司），总承包人为永昌建筑公司。永昌建筑公司（甲方)与刘廷宝(乙方)签订《建筑工程施工合同》,将其承包的凯旋山海颐园27-30号楼、37-40号楼分包给刘廷宝进行施工,承包范围为土建、水、电、暖、装饰，承包方式为包工包料，施工中所用水费、电费由刘廷宝负担。刘廷宝未以自己的名义与三兴公司、屈立那对上述楼座的施工签订书面分包合同。刘廷宝通过口头约定将27-28号楼直接转包给屈立那施工。裴相丽是屈立那的验收员。涉案27-28号楼共2个楼座，由屈立那施工完成；29-30号楼、37-40号楼共6个楼座，由三兴公司施工完成。该案中根据刘廷宝的申请，青岛市中级人民法院依法委托山东润德工程项目管理有限公司对凯旋山海颐园27-30号楼、37-40号楼工程总造价进行司法鉴定。该鉴定机构经鉴定于2014年3月4日作出《鉴定报告书》，鉴定结论为：根据现有资料，刘廷宝已完成的工程造价为22205500.04元，其中已确定部分工程造价为18783339.91元（未包含基坑土方大开挖），未确定部分工程造价为3422160.13元（包括门窗、保温、涂料等）。已确定部分工程造价内容如下：27#楼土建、装饰造价共计2236528.48元，28#土建、装饰造价共计2563945.83元，29#土建、装饰造价共计2856685.72元，30#土建、装饰造价共计2438838.69元，37#土建、装饰造价共计2243649.05元，38#土建、装饰造价共计1944242.4元，39#土建、装饰造价共计1987376.24元，40#土建、装饰造价共计2297467.07元，签证增加费用21674.75元，临时设施费用61964.7元，采保费130966.97元。未确定部分工程包括门窗、保温、涂料等工程，该工程系由案外人施工完成，不计入刘廷宝的工程造价中。后根据当事人的申请，青岛市中级人民法院依法委托鉴定机构进行补充鉴定，鉴定机构于2014年11月14日作出《补充鉴定意见书》，鉴定意见为：原鉴定报告已确定工程造价18783339.91元，根据甲供料新证据调减造价43421.14元（含27-28号楼甲供料差价为43317.37元，29、30、37-40号楼甲供料差价为-86738.51元），扣除甲供料价款6629059.07元，扣除定额水电费189879.66元后工程造价为11920980.03元。其中，甲供料合计6629059.07元，明细如下：裴相丽签收1652285.52元、段晓光签收44422元、尹贻华签收8998元、刘海涛签收103912元、闫红军签收360元、苏玉方签收-3347.65元、杨宇兴签收11072元、张秀玲签收4811357.2元。该案中，永昌建筑公司自认尚欠水电费49551元，三兴公司、屈立那作为实际施工人对此均予认可，因该数额低于鉴定结论中按定额价计算的189879.66元，系对其权利的自由处分，该费用从鉴定结论中予以扣除。青岛市中级人民法院据此认定，刘廷宝施工的工程款为12061308.69元。永昌建筑公司于2008年1月14日至2010年11月22日期间，分80次向刘廷宝、张兴伟、韩卫国、刘喜军、裴相丽支付工程款共计9561446.25元。青岛市中级人民法院判决：一、永昌建筑公司向刘廷宝支付工程款2499862.44元；二、永昌建筑公司向刘廷宝支付以2499862.44元为基数，自2010年6月30日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回刘廷宝的其他诉讼请求。判决后，第三人三兴公司、屈立那不服1005号判决，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民终1496号（以下简称1496号案）民事判决，驳回上诉，维持原判。1005号判决生效后，屈立那、三兴公司分别向一审法院提起诉讼。水电费部分，经区分另案中三兴公司应负担的水电费数额为36519元，本案中屈立那应负担的水电费数额为13032元。甲供料部分，1005号判决确认的甲供料数额为6629059.07元，经区分另案中三兴公司接收的数额为4811357.2元（张秀兰签收），本案中屈立那接收的数额为1817701.68元（裴相丽、闫红军、殷晓光、杨宇兴、尹贻华、刘海涛、苏玉方签收）。1005号案件中认定的刘廷宝已确定部分的工程量中的增加签证费用、临时签证费用、采保费部分，三兴公司、屈立那均同意以鉴定报告中标注的楼号进行区分，未标注楼号的按照各自施工的楼的比例均分的原则进行划分。经区分后，屈立那签证临时设施费用为15266.18元（61064.70元×1/4），采保费32741.74元（130966.97元×1/4），合计48007.92元。签证增加费用屈立那主张1486元。一审法院调取了1005号案件中永昌建筑公司提交的已付款明细（9561446.25元）。其中，裴相丽签收工程款明细如下（下列日期为收据日期）：2008年11月22日50000元，2009年4月4日150000元，2009年4月14日100000元，2009年4月15日10000元，2009年5月20日50000元，2009年6月1日3800元，2009年6月2日228680元，2009年6月2日17500元，2009年4月26日60000元，2009年11月18日12500元，2009年11月24日20000元，2010年1月15日12121元，2010年2月2日20000元。上述金额合计734601元。其他代付付款情况中标有27号、28号楼明细如下（下列日期为收据日期）：2009年8月12日46000元，2009年9月26日30000元，2010年1月26日20000元，2010年1月29日10000元，2008年5月19日4000元。永昌建筑公司曾于2010年10月26日向即墨市人民法院起诉，要求刘廷宝偿还借款195万元。即墨市人民法院作出（2010）即民初字第5141号判决，判令刘廷宝偿还永昌建筑公司借款本金195万元。刘廷宝不服，提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2013）青民四终字第116号民事判决，维持原判。该195万元与永昌建筑公司在1005号案件中明细所列的9561446.25元无关。一审法院认为，本案争议的焦点问题在于：1、屈立那与刘廷宝之间是否形成建设工程施工合同关系，屈立那起诉是否违反一事不再理原则；2、工程价款数额认定、已付款数额认定及利息的计算。关于本案争议的第一个焦点问题，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，存在上述情形的均应认定建设工程施工合同无效。本案中，永昌房地产公司系涉案工程的建设方，永昌建筑公司作为总包方，将其承包的涉案27-30号住宅楼、37-40号住宅楼违法分包给没有施工资质的刘廷宝施工，刘廷宝又将涉案27、28号楼分包给没有施工资质的屈立那施工，涉案的《建筑工程施工合同》、《凯旋山海颐园工程施工合同书》及屈立那与刘廷宝之间的建设工程施工合同均属无效合同。但是涉案27-30号楼、37-40号楼均经竣工验收合格并已交付使用，屈立那请求刘廷宝支付工程款，于法有据，应予支持。1005号民事判决认为依据合同相对性原则，三兴公司、屈立那对刘廷宝在该案中以相关合同为结算依据主张的欠付工程款没有独立请求权，三兴公司、屈立那系无独立请求权第三人，其与刘廷宝之间关于工程款的争议，可以按照合同相对性原则向有关当事人另行主张权利，对三兴公司、屈立那提出的诉讼请求，在该案中未予处理。故本案中屈立那以其实际施工涉案27号、28号楼的事实向刘廷宝主张工程款，不属于违反一事不再理原则的情形。第二个焦点问题，工程价款数额认定首先要确定是否能以1005号民事案件鉴定报告为依据。该鉴定报告系刘廷宝申请，青岛市中级人民法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构而作，鉴定意见程序合法、依据合理，对于27、28号楼工程造价有明确的鉴定意见，因而该鉴定意见可以作为本案工程价款计算的依据，刘廷宝关于该鉴定意见不可用的辩解无法律依据，不予采纳。关于工程款的具体金额，一审法院认为，根据鉴定部门出具的鉴定结论，屈立那施工的27号、28号楼土建、装饰工程造价为4800474.31元。屈立那签证增加费用1486元，未超出区分计算数额，予以照准。临时设施费用、采保费经区分计算后合计为48007.92元。上述款项合计4849968.23元。根据鉴定意见，屈立那施工工程的甲供料为1817701.68元，而根据补充鉴定意见可调整甲供料差价，屈立那不主张调整，系对其权利自由处分，予以照准，屈立那施工工程的工程款为3032266.55元（4849968.23元-1817701.68元）。刘廷宝应据此向屈立那承担付款义务。关于已付款数额，其一要认定永昌建筑公司代付款情况。在永昌建筑公司所列明细中，其他代付款情况2009年8月12日46000元，2009年9月26日30000元，2010年1月26日20000元，2010年1月29日10000元，2008年5月19日4000元合计110000元，屈立那予以认可，该五笔款项与刘廷宝所列明细永昌建筑公司代付款中的五笔款项日期及金额相符，予以确认。在永昌建筑公司所列明细中，裴相丽代收永昌建筑公司款项总额为734601元，屈立那对于其中2009年4月14日之前裴相丽代收款项即2008年11月22日50000元、2009年4月4日150000元不认可，称是裴相丽在取得刘廷宝授权前领取，对其余款项534601元予以认可。即对该200000元存在争议，一审法院认为，青岛市中级人民法院已认定裴相丽实际收取上述款项，因裴相丽是屈立那材料验收员，签收材料系代屈立那而为，裴相丽工资亦由屈立那发放，在裴相丽不具有多重身份的情况下，裴相丽去永昌建筑公司收取款项，实际系为结算方便代屈立那收取，授权委托系刘廷宝出具，屈立那以授权委托书出具时间否定裴相丽之前的领款，无事实依据，相关主张不予支持，裴相丽签收款项734601元均应为屈立那接收款项。刘廷宝所列明细中永昌建筑公司代付款比永昌建筑公司所列明细代付款多53600元，即刘廷宝在自行出具的明细中主张的永昌建筑公司于2009年11月20日代付3600元、2009年3月16日代付裴相丽50000元，该两笔数额永昌建筑公司未主张代付，1005号民事判决未予以确认，刘廷宝亦未提供证据证明永昌建筑公司代付或屈立那一方实际接收上述款项，故相关数额不予认定。其二，要认定刘廷宝付款情况。刘廷宝提供的屈立那本人出具的收据两张合计705500元，屈立那予以认可，该数额应计算为已付款数额。此外，刘廷宝主张其于2008年8月28日向裴相丽付款20000元、9月28日向裴相丽付款100000元、10月7日向裴相丽付款100000元、10月22日向裴相丽付款100000元，提供手写收据一张及工商服务业统一收款收据联三张，屈立那对此不认可，因刘廷宝未提供其他证据佐证裴相丽签名属实及裴相丽实际收取相关款项，对于款项支付方式两次庭审陈述存在矛盾，且未能尽到说明义务，故该数额不予认定；刘廷宝主张其于2008年9月2日向殷现银付款60000元，屈立那对此不认可，因殷现银身份情况不明，刘廷宝未提供其他证据证明殷现银身份情况、签名属实及实际收取款项，故该数额不予认定；刘廷宝主张其于2008年9月3日向于涛现金存款80000元，屈立那对此不认可，因于涛身份情况不明，刘廷宝未提供其他证据证明于涛身份情况、签名属实及实际收取款项，故该数额不予认定；刘廷宝主张其于2008年9月11日向张存福付款72000元，该凭证为借款单，屈立那对此不认可，因张存福身份情况不明，刘廷宝未提供其他证据证明张存福身份情况、签名属实及实际收取款项，亦未合理说明单据为借款单的缘由，故该数额不予认定；刘廷宝主张其于2008年9月12日向裴相丽现金存款130000元，该事实有存款凭证予以证实，对该数额予以认定；刘廷宝主张其于2009年9月26日向王吉龙支付30000元，该收条上显示王吉龙收到永昌实业电工费人工费三万元整，该凭据与永昌建筑公司2009年9月26日代付款30000元吻合，非刘廷宝自行支付，不应再次计算；刘廷宝主张皮卡车抵顶51500元，未提供证据证明，故该数额不予认定。屈立那认可材料罚款10000元，该数额本院予以确认。刘廷宝提供传真件拟证明裴相丽收款情况，因该传真件非证据原件，且记载内容模糊无法辨认，该证据不予采信，刘廷宝据传真件请求扣除相应款项不予支持。屈立那欠付水电费13032元，亦应予以抵扣。屈立那自认应扣除管理费，管理费为4800474.31元乘以0.5%即24002.37元，予以照准。综上，应扣除的数额合计为1727135.37元（110000元+734601元+705500元+130000元+10000元+13032元+24002.37元），刘廷宝应支付工程价款数额为1305131.18元（3032266.55元-1727135.37元）。关于利息问题，因刘廷宝与永昌建筑公司签订的《建筑工程施工合同》无效，故双方在合同中关于工程款支付时间的约定亦属无效，应视为双方对付款时间没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，根据上述规定，鉴于本案争议工程已经交付，故交付之日为应付款时间。关于涉案工程的交付之日，青岛市中级人民法院认定涉案工程于2010年6月30日交付使用，屈立那要求刘廷宝自2010年6月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率向刘廷宝支付利息，起始日期于法有据，应予支持，但利息应以1305131.18元为基数自2010年6月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘廷宝于判决生效之日起十日内向屈立那支付工程款1305131.18元及利息，利息以1305131.18元为基数自2010年6月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；二、驳回屈立那的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19518元，由刘廷宝负担16762元，屈立那负担2756元。保全费5000元，由刘廷宝负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院二审查明，1005号案件生效判决认定，永昌建筑公司于2008年1月14日至2010年11月22日期间，分80次向刘廷宝、张兴伟、韩卫国、刘喜军、裴相丽支付工程款共计9561446.25元。对于刘廷宝主张自己书写的四张借条载明的195万元也是永昌建筑公司向刘廷宝支付的工程款，包含在上述80笔付款中，应从已付工程款中予以扣除，永昌建筑公司不予认可，生效判决亦认定刘廷宝未提交证据证明该项主张，未予支持。另查，青岛永昌实业集团有限公司与刘廷宝民间借贷纠纷一案，青岛市中级人民法院于2013年4月10日作出（2013）青民四终字第116号民事判决，认定刘廷宝尚欠青岛永昌实业集团有限公司借款195万元。在该案中，对刘廷宝抗辩该款系永昌建筑公司向其预支工程款的主张未予支持。二审期间刘廷宝陈述，无法提供永昌建筑公司向裴相丽实际支付了40万元款项的其他证据，但据刘廷宝所知裴相丽领取的是转账支票。刘廷宝向永昌建筑公司出具了195万元的借条，然后永昌建筑公司将这些款项分几次由裴相丽及三兴公司领走，刘廷宝在借条后面补了自己的签字，表示款项已领走，后来永昌建筑公司以民间借贷起诉了刘廷宝；当时施工工程的工地管理确实比较混乱，殷现银、张存福、于涛、王吉龙四个人具体负责什么刘廷宝不是特别清楚，找不到这几个人，也没有证据证明上述四个人被授权领款。被上诉人屈立那陈述，在案涉工程施工时已经与前妻离婚多年，裴相丽是前妻的妹妹，双方之间早已没有亲属关系，也无法联系。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，首先，在1005号案件审理过程中，永昌建筑公司提供了分80次向刘廷宝支付工程款共计9561446.25元的明细，上述事实已经生效判决认定。在上述款项明细中包括裴相丽领取的款项734601元，而不包括本案中刘廷宝主张的由裴相丽领取的40万元。在青岛永昌实业集团有限公司与刘廷宝民间借贷纠纷一案中，生效判决认定刘廷宝尚欠青岛永昌实业集团有限公司借款195万元，而对刘廷宝抗辩该款系永昌建筑公司向其预支工程款的主张未予支持。根据生效判决认定的事实，本案诉争工程款与刘廷宝、青岛永昌实业集团有限公司之间195万元借款是两个不同的法律关系、法律事实，涉及两个不同法律主体，因此，刘廷宝主张裴相丽领取的40万元包含在195万元借款中，系代屈立那领取的案涉工程款，与上述生效判决认定的事实相悖。其次，刘廷宝主张裴相丽领取了40万元工程款，但在一审期间其陈述的款项支付方式与二审期间陈述不一致，其亦不能提供永昌建筑公司实际支付了款项的相关证据，刘廷宝所提供的证据不能达到举证责任转移到被上诉人屈立那的证明标准，一审法院认为应由刘廷宝承担举证不能的法律后果，符合民事诉讼的证据规则，并无不当。再次，刘廷宝提供传真件的证据形式不符合法律规定的形式，也无法证明与本案待证事实的关联性，且刘廷宝无法证明殷现银、张存福、于涛、王吉龙四个人的具体身份及有无权限代领工程款等基本事实，一审法院未予采信该传真件证据，符合民事诉讼证据规则，亦无不当。刘廷宝上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，刘廷宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16762元，由上诉人刘廷宝负担。本判决为终审判决。审判长 赵 芳审判员 董光成审判员 潘 慧二〇二一年四月二十七日法官助理肖芸芸书记员丛丽颖