江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终294号上诉人(原审原告)：杨某，女，1981年11月26日出生，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：马新丽，浙江环立律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王某甲，男，1980年12月3日出生，住江苏省海门市。上诉人杨某因与被上诉人王某甲离婚纠纷一案，不服南通市海门区人民法院(2020)苏0684民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判一审判决第二项，判决婚生子王某丙由王某甲抚养至能独立生活时止，婚生女王某乙由杨某抚养至能独立生活时止，抚养费用各自承担；2.由王某甲承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：杨某对第一项判决内容即准许杨某与王某甲离婚无异议，但认为判决书第二项判决内容存在程序不当，认定事实与实际事实不符，证据不足，且适用法律错误，应依法改判婚生子王某丙由王某甲抚养至能独立生活时止，婚生女王某乙由杨某抚养至能独立生活时止，抚养费用各自承担。一、一审程序不当。一审法院开庭审理时，杨某阐述事实和理由，但审判员以知道了、下面还有开庭等理由多次制止杨某发言，并大声呵斥杨某，杨某的诉讼权利没有得到有效保障。另一审开庭时，王某甲缺席，但王某甲母亲坐在旁听席。案件审理时，审判法官要听取王某甲母亲的意见，不符合法定程序。二、一审把婚生子婚生女都判决归王某甲抚养，存在认定事实与实际事实不符，证据不足，且适用法律错误。1.一审法院认定婚生子女一直随王某甲共同生活与事实不符。杨某和王某甲的婚生子女在2016年之前是杨某在家照顾，王某甲常年在外地打工、生活，过年回家。在2016年之后至2017年4月份，杨某和王某甲都在浙江台州工作生活。2017年4月份至今，王某甲均工作生活在浙江台州市，未与两个孩子生活在一起。王某甲好吃懒做，常常酗酒，对家庭完全不负责任，其根本没有照顾两个孩子。这一事实在2017年4月份杨某向一审法院起诉时已经阐述，王某甲对杨某诉称的事实无异议，表示愿意改正。另杨某一审起诉前打印了王某甲在浙江台州的部分居住证明，可以证明王某甲最近几年都居住在浙江台州，而婚生子女居住生活在江苏海门。一审法院对杨某起诉的事实和理由未如实记载，对王某甲的家庭暴力行为及第一次起诉认定的事实只字未提。故一审认定的事实与实际事实不符。2.一审法院仅以不宜变动孩子的生活环境，且争取孩子的意见就判决婚生子女的抚养权均归王某甲，这一判决没有考虑抚养权应以有利于婚生子女的成长为原则的规定。一审开庭当天，杨某去看双方的婚生女儿王某乙，王某乙明确表示要和妈妈一起生活，并且问“妈妈是今天就带我走吗？”杨某回答说要等一段时间，等判决了且杨某把学校等安排好了，再过来接王某乙(内容详见视频证据)。但一审法院却说王某乙表示和王某甲一起生活。王某甲常年在外地生活，且经常酗酒，性格暴躁，没有时间和精力照顾两个孩子，如果两个孩子的抚养权判决归王某甲，则两个孩子均是由王某甲的母亲照顾，但其母亲年纪大了，智能手机不会用，孩子的作业打卡等只能依靠孩子自己去完成，婚生子年纪大一些，可以自己完成。但对于十岁的王某乙，天天拿手机显然不利于其学习和习惯的培养。王某甲母亲对于王某乙的学习无法辅导，对于孩子生活，特别是在教育理念，教育方式等跟不上学校和现代教育的要求。王某甲好吃懒做，经济能力有限，无法抚养两个孩子。王某乙是女孩，抚养权归王某甲，对于其青春期、叛逆期等女孩子的成长不利。杨某生育了两个孩子，在一审庭审时明确说明其不可能再生育，希望法官判决婚生女儿王某乙的抚养权归杨某。综上，婚生女儿抚养权归杨某更有利于婚生女儿的成长。3.一审法院对抚养费的判决金额、支付方式等不符合实际和法律规定。一审法院分别判决了生活费，教育费、医疗费，支付方位为每年的1月10日前、7月10日前分别支付上下半年的生活费，教育费、医疗费于12月31日前结算，这样的判决不符合实际，不符合法律规定，增加当事人双方的负担。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条及其它相关法律的规定，抚养费包括生活费、教育费、医疗费等婚生子女生活成长需要的全部费用，判决抚养费而不是分开判决生活费、教育费、医疗费等。抚养费的数额要考虑当事人的经济能力、结合本地的生活水等等因素，本案可以支付抚养费500元等。抚养费的支付方式也要考虑当事人的支付能力，孩子的需要，支付方便等因素，可以按月支付。对于本案的支付金额和方式，没有考虑杨某的经济能力和支付方式方便等因素。综上，婚生女由杨某抚养更有利于婚生女的成长，婚生子女的抚养费由双方各自负担。王某甲未作答辩。杨某向一审法院起诉请求：1.准予其与王某甲离婚；2.婚生子王某丙随王某甲生活，婚生女王某乙随杨某生活，抚养费各自承担。一审法院认定事实：2003年4月，杨某与王某甲经人介绍相识、恋爱，××××年××月××日，杨某与王某甲按照农村风俗举行结婚仪式，××××年××月××日，双方办理结婚登记手续。杨某与王某甲于××××年××月××日生育一子，取名王某丙，于××××年××月××日生育一女，取名王某乙，现孩子均在王某甲处。婚后，双方因生活琐事发生争吵并影响夫妻感情，并自2017年4月起分居生活至今。杨某曾于2017年4月向一审法院提起离婚诉讼，一审法院于2017年5月判决驳回其离婚诉请。现杨某再次以夫妻感情破裂为由向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。审理中征求了两个孩子的意见，大儿子王某丙表示不愿意随杨某生活，小女儿王某乙表示要求随王某甲共同生活，均陈述目前系由王某甲及其母亲负责照顾。一审法院认为，是否准予离婚，应以夫妻双方感情是否确已彻底破裂为标准。杨某、王某甲婚姻基础一般，婚后双方因家庭琐事引发矛盾，未能很好的交流沟通，影响了夫妻感情。自法院上次判决驳回杨某离婚诉请至今已超过三年，该期间双方互不尽夫妻、家庭等义务，夫妻关系未得到有效改善，且目前双方分居亦已超过三年，可以认定双方夫妻感情已彻底破裂。对杨某要求与王某甲离婚的诉请，法院予以支持。目前，两个孩子一直随王某甲共同生活，不宜随意变动目前的生活环境，且法院征求了两个孩子的意见，均态度明确，满意目前的生活状态，故仍随王某甲生活较为妥当。关于两个孩子的抚养费，法律规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，至于抚养费的具体数额，综合本地生活水平、孩子生活学习的实际需要、双方经济能力，法院酌情确定由杨某每月支付每个孩子生活费500元，并承担教育费、医疗费的50％，至孩子独立生活时止。王某甲经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第二款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、准许杨某与王某甲离婚。二、原、王某甲的婚生子王某丙、婚生女王某乙随王某甲共同生活，杨某自2020年10月起承担每个孩子生活费500元/月至孩子独立生活时止，并承担教育费、医疗费的50%。钱款履行方式：分别于每年的1月10日前、7月10日前支付当年上、下半年的生活费，2020年10月至12月的生活费3000元于本判决生效之日起十日内履行完毕；教育费、医疗费于每年12月31日前凭有效票据结算。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120元（已减半收取），由杨某负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实正确，本院对此予以确认。本院认为，关于一审程序是否正当问题。根据一审法院2020年9月17日法庭审理笔录第三页记载内容，一审法院对杨某与王某甲夫妻感情进行了调查，首先要求杨某就婚姻事实进行举证，在此基础上询问了“双方有否分居”、“婚后双方从事什么工作”、“两孩子现在在哪里”等内容，杨某均回答了法庭的提问，并主张“女儿随我生活，儿子随被告生活。抚养费各自承担”。此外，法庭最后询问杨某“本案事实上有无补充证据提供”，杨某明确回答“没有。”综上，一审法院不存在剥夺杨某诉讼权利情形，审判程序并无不当。关于子女抚养问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（根据《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》法释〔2020〕16号，该意见已于2021年1月1日起废止，下同）第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”本案一审庭审时，杨某在回答法庭“两孩子现在在哪里”的提问时，明确回答：“都在被告家中由孩子奶奶照顾。儿子现在在海门上职高，女儿现在在××××小学上四年级。”杨某委托诉讼代理人还回答：“孩子是上次起诉离婚后由奶奶照顾的，之前是原告边上班边照顾的。”本院认为，王某乙现在王某甲户籍地就读小学四年级系客观事实，杨某虽然主张王某乙随王某甲生活并非其真实意愿，但并未提供相反证据予以推翻。况且，因杨某现在浙江工作生活，而子女抚养问题不单单涉及到金钱问题，更多涉及到其现在的生活、学习环境等因素，故一审法院从有利于王某乙现在的生活、学习等角度，在征求其真实意愿的基础上，判决由王某甲抚养王某乙，并无明显不当。本院对杨某提出的该部分上诉理由不予采信。关于抚养费问题。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第７条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。“本案中，一审法院在杨某未提供证据证明其无经济能力的前提下，根据其子女所在地生活水平、子女就学成本及成长等因素，判决由杨某承担子女生活费1000元／月，并无不当。至于教育费、医疗费部分，一审判决虽然明确杨某承担一半，但在判项中亦载明了“教育费、医疗费于每年12月31日前凭有效票据结算。”这也就意味着，杨某仅须根据有效票据才承担上述费用的一半。至于钱款履行方式，涉及到自愿履行或者执行问题。一审判决所涉钱款履行方式并不违反法律规定。杨某关于一审法院对抚养费的判决金额、支付方式等不符合实际和法律规定的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240元，由上诉人杨某负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  谭松平二〇二一年四月七日书记员  翟羽佳