新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终437号 上诉人（原审被告）：黄忠伟，男，1968年11月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：王建秀，新疆巨百律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京北路**。 法定代表人：王加兴，该分公司经理。 委托诉讼代理人：张忍，昌吉市亚中法律服务所法律工作者。 上诉人黄忠伟因与被上诉人大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司（以下简称大庆筑安新疆分公司）追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人黄忠伟及其委托诉讼代理人王建秀，被上诉人大庆筑安新疆分公司的委托诉讼代理人张忍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄忠伟上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判不予支持上诉人向被上诉人返还工程款294,416.82元及资金占用期间的利息47,304元。事实和理由：一、本案程序存在瑕疵。黄忠伟的委托诉讼代理人在一审答辩期内、在法庭开庭前后均要求对承包期内的经营利润进行分配提起反诉，并提交了书面的民事反诉状，但均被一审法官以案由不符予以拒绝。本案案由应为承包合同纠纷，原告向黄忠伟主张承包经营期内对外的债务，黄忠伟主张承包经营期间的利润是具有关联性的，一审法院应当合并审理。二、本案事实认定不清，适用法律错误。1．原告向黄忠伟主张的对外债务实际与黄忠伟并无关系。这些债务实际上都是项目的应付工程款，应由原告公司的账户中支出。如果是黄忠伟的债务，是不是应当与黄忠伟的债权一并审查。原告称公司印章、U盾等都向黄忠伟移交，但原告始终未向法院提交过任何移交单据予以证明，事实上王加兴一直控制着公司的财权，每笔出账都须得到王加兴的同意，否则一分钱都付不出去。2．判决书中，黄忠伟对原告提交证据的质证意见书写错误。黄忠伟对四份分包合同的部分事实的真实性、合法性、关联性认可，实际上黄忠伟承包的是全疆范围的业务。原告一审提交证据都证明应由原告支付工程款，与黄忠伟无关。3．本案不应适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定进行推理。4．上诉人与被上诉人自2011年至2015年签订的五份《分公司承包经营合同》，是为有偿出让建筑资质和营业资格，明显违反国家禁止性行政法规和社会公共利益，合同是无效合同。5．一审法院将被上诉人正常支付未付工程款的行为认定为垫付行为错误。一审判决仅认为承包权期满后账上余额不够支付工程款，却忽视此后公司陆续收取上诉人承包期内债权的事实，故，一审判决认定被上诉人垫付工程款的事实错误。 大庆筑安新疆分公司辩称，上诉人称一审法院认定事实错误，没有事实及法律依据。双方签订5份经营合同，承包期限是5年。合同约定盈亏由承包方承担，上诉人承包经营期间对外产生的债务，应由上诉人承担。双方之间五次签订合同行为，可以认定上诉人对此经营模式是认可的，并且未提出异议，印章都是由上诉人使用。在移交印章和U盾时并未办理正常的交接手续，上诉人称分公司实际控制人是王加兴不符合事实，承包经营5年期间实际控制人是上诉人，如果不是上诉人，为什么能承包5年。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 大庆筑安新疆分公司向一审法院起诉请求：1．判令被告返还承包经营期间对外的债务457,808.4元；2．判令被告支付资金占用利息59,766元；3．判令被告承担律师代理费20,000元。 一审法院认定事实：2011年11月28日，原告大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司（发包方）与被告黄忠伟（承包方）签订《分公司承包经营合同》一份，合同约定经双方友好协商，同意大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司由黄忠伟承包经营。承包方只负责从事分公司新疆（入网）地）地区的建设工程项目建设包方不得从事其他经营业务。承包方只对发包方生产经营承包，对分公司（营业执照、资质证书、安全许可证、进疆备案册）等相关手续只有使用权，无所有权。承包期自2011年12月8日起至2012年12月9日止。承包方独立核算，盈亏由承包方享有或承担。在承包期限内承包方向发包方上缴承包费200,000元／年，签订合同后一次性支付。发包方对分公司的营业执照、资质证书、公章进行管理，分公司账户的开立和注销，对分公司的财务进行监督。承包方如有违反第五、六、七条有规定，所发生的一切费用从保证金中扣除。合同期内形成的债权债务关系，不因合同期满而消失。在承包期内形成的债权债务均由承包方负责与发包方无关。2012年12月11日，原、被告签订《分公司承包经营合同》一份，承包期自2012年12月31日起至2013年12月31日止，其余内容与2011年11月28日签订的《分公司承包经营合同》的内容一致。2014年1月1日，原、被告签订《分公司承包经营合同》一份，承包经营范围为：从事分公司北疆地区的建设工程项目，承包期自2014年1月1日至2015年1月1日，其余内容与2011年11月28日签订《分公司承包经营合同》的内容一致。2014年12月31日，原、被告签订《分公司承包经营合同》一份，承包经营范围为：从事分公司北疆地区的建设工程项目，承包期自2015年1月1日至2015年12月31日，其余内容与2011年11月28日签订《分公司承包经营合同》的内容一致。2011年7月20日，章艺馨与大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司签订2011年玉北红枣节水灌溉工程施工事宜的内部承包协议，因大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司欠付工程款，章艺馨诉至墨玉县人民法院，墨玉县人民法院于2014年9月17日作出（2014）墨民初字第299号民事判决书，判令由大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司向章艺馨支付工程款263,937.1元。经章艺馨申请，一审法院作出（2015）昌执字第899号执行裁定书，2017年7月该案执行终结，执行案款为285,877.8元。2013年8月8日，黄忠伟代表大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司与李刚签订《天山电力挡土墙、围墙合同》一份，因大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司欠付李刚工程款，李刚将大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司诉至一审法院，一审法院于2017年11月1日作出（2017）新2301民初3996号民事判决书，因大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司不服此判决提起上诉，经昌吉回族自治州中级人民法院调解，双方达成一致意见，由大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司向李刚支付工程款38,000元。经李刚申请执行，一审法院作出（2018）新2301执2174号执行裁定书，执行案款为41,927.6元，2018年8月15日发放案款40,574元，2018年10月23日发放案款509元，2018年10月26日发放案款844.6元。经双方庭审中确认，被告已将四年承包费向原告支付完毕，被告于2010年12月7日与候立辉签订《分公司承包经营合同》，章艺馨涉及的工程系被告承包期间承揽的工程。2010年12月7日，原告公司账户中没有余额，2015年12月31日，原告公司账户余额为33,388.58元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据承包经营合同约定，在承包期内形成的债权债务均由承包方负责与发包方无关。章艺馨与大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司签订2011年玉北红枣节水灌溉工程及大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司与李刚签订的天山电力挡土墙、围墙合同工程，均发生在被告承包公司期间内，被告承包公司期限届满后，由原告支付，2010年12月7日，原告公司账户中没有余额，2015年12月31日，原告公司账户余额为33,388.58元，原告同意扣除，285,877.8元＋41,927.6元－33,388.58元＝294,416.82元。对于涉及王保卫的工程款，未实际发生，原告主张向被告追偿没有事实及法律依据，一审法院对于原告主张被告返还工程款中合理的部分予以支持。关于资金占用的利息，285,877.8元已于2017年7月由原告支付，现原告主张自2017年8月21日至2020年10月21日（38个月）期间符合法律规定；41,927.6元，其中40,574元，原告主张2018年8月15日至2020年10月15日（26个月）期间符合法律规定，844.6元自2018年10月26日计算至2020年10月15日（719天），509元自2018年10月23日至2020年10月15日（722天），参照中国人民银行同期同类贷款利率（4.75%）计算如下：285,877.8元×4.75%÷12个月×38个月＋40,574元×4.75%÷12个月×26个月＋844.6元×4.75%÷365天×719天＋509元×4.75%÷365天×722天＝47,304元，一审法院对于原告主张被告支付利息中合理的部分予以支持。原告主张被告支付律师代理费20,000元，承包合同中并未对律师代理费的承担作约定，原告主张被告承担律师代理费没有事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告黄忠伟于本判决生效之日起十日内向原告大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司返还工程款294,416.82元；二、被告黄忠伟于本判决生效之日起十日内向原告大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司支付资金占用期间的利息47,304元；三、驳回原告大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 上诉人黄忠伟提交如下两组证据： 第一组：转账支票三张，拟证实：在承包期内公章与私章均由被上诉人大庆筑安新疆分公司掌控，财务亦由该公司支配。 经质证，被上诉人大庆筑安新疆分公司对该组证据的真实性不予认可，支票应由财务统一保管。上诉人出示的此组证据反而证明上诉人在使用财务公章与私章，对证据的证明目的不予认可。 本院对该组证据真实性予以确认。 第二组：上诉人与王加兴通话录音两份（时间：2016年1月11日，2016年2月25日），拟证实：被上诉人大庆筑安新疆分公司主管财务，合同期满后上诉人要求对工程进行结算，公章在被上诉人手中。上诉人要求给李刚支付工程款，被上诉人也不给盖章与支付。 经质证，被上诉人大庆筑安新疆分公司对该组证据的真实性认可，但两段录音的时间、地、地点体业务不明确，并且被上诉人也未明确回答上诉人的问题。因上诉人称这是合同期满后的录音，与本案是没有关联性的。 本院对该组证据的真实性予以确认。 被上诉人大庆筑安新疆分公司提交录音资料一份（时间：2020年6月30日），拟证实：王加兴向上诉人催要被上诉人方垫付欠章艺馨、李刚、王保卫的40余万元，章艺馨的钱是2017年7月陆续开始给的，到2017年8月21日结清，提起诉讼的李刚是从2018年8月15日开始的，王保卫到现在还没有进行算账，本案不存在诉讼时效问题。 经质证，上诉人黄忠伟对该组证据的真实性认可，但该份录音是另一个案件，与本案无关。上诉人公司即鑫裕公司于2015年给大庆筑安建工集团公司转入工程保证金150万元，后退给上诉人90万元，还有60万元没有退还。上诉人曾起诉过大庆筑安建工集团公司，这个录音主要是说这件事情。王加兴负责新疆的业务，是筑安建工集团新疆分公司的负责人。录音时间是2020年6月30日，章艺馨、李刚案件的诉讼时效已经超过。 本院对该组证据的真实性予以确认。 二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点是：被上诉人大庆筑安新疆分公司诉求的垫付款能否得到支持。2011年至2015年，上诉人与被上诉人之间形成承包经营合同关系，并签订《分公司承包经营合同》。双方签订的《分公司承包经营合同》系上诉人与被上诉人之间就承包经营大庆筑安建工集团有限公司新疆分公司等相关事项形成的合意，双方意思表示真实，合同内容不违反法律强制性规定，上诉人与被上诉人形成公司内部承包经营关系且《分公司承包经营合同》有效。根据承包经营合同约定，合同第2.1条“承包方独立核算，盈亏由承包方享有或承担”，第5.3条“承包方对承包期间形成的债权债务负全部责任，与发包方无关”，合同条款表明上诉人承包分公司期间对分公司债务承担全部责任。对于章艺馨、李刚的工程款，在上诉人经营分公司期间，其与章艺馨、李刚签订工程合同，2013年9月17日章艺馨项目甲方将工程款汇入公司账户，2015年11月25日李刚项目甲方也完成工程决算并支付了全部工程款，被上诉人提交的民事判决书等诉讼文书均可证实。由于上诉人拖欠章艺馨、李刚工程款，诉到法院后被执行。2017年至2018年，被上诉人持有自有资金清偿了上诉人经营期间章艺馨、李刚的欠付款，共计327,805.4元。上诉人与被上诉人承包经营期满后公司账户余额仅有33,388.58元，经被上诉人同意进行扣减，欠款余额即为294,416.82元，而此笔款项理应由上诉人支付，一审判决由上诉人向被上诉人偿还此笔垫付款并无不当。二审中，上诉人提出其签订承包经营合同，王加兴参与财务管理经营，公章、法人章、财务章均在王加兴处，上诉人只负责承揽业务，工程款入公司账户后预留两个点或三个点作为管理费，但上诉人一、二审中提交的证据并不能证明上述事实，故，上诉人在本案中应承担举证不能的不利后果。对于上诉人在一审答辩期及开庭前后提起反诉的问题，因上诉人对承包期内的经营利润提起反诉，与本诉的诉讼请求并不是基于相同的法律关系，一审法院未予准许合并审理正确。对于案件诉讼时效问题，因章艺馨、李刚向法院提起诉讼后，被上诉人于2018年年底支付完毕，被上诉人提交的录音资料可以证实被上诉人向上诉人主张过垫付款，因此本案并未过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，黄忠伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,426元，由上诉人黄忠伟负担。 本判决为终审判决。 本院生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 毛春艳 审 判 员 马翔馨 二〇二一年四月三十日 法官助理 宋雪倩 书 记 员 俞 波