辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽12民辖终11号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁省森泉水泥有限公司，住所地辽宁省昌图县泉头镇。法定代表人：李锡刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘昌杰，辽宁正业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建华，辽宁永盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳重型通用矿冶设备有限公司，住所地沈阳市经济开发区**街**。法定代表人：张伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王跃强，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：付佳丽，辽宁泰山律师事务所律师。上诉人辽宁省森泉水泥有限公司因与被上诉人沈阳重型通用矿冶设备有限公司合同纠纷管辖权异议一案，不服辽宁省昌图县人民法院（2020）辽1224民初401号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。辽宁省森泉水泥有限公司上诉请求：请求撤销辽宁省昌图县人民法院（2020）辽1224民初401号民事裁定，依法由辽宁省昌图县人民法院审理此案。事实和理由：一、依据民事诉讼法的规定，管辖权异议提出时间为答辩期间，此案已经经过昌图县人民法院的一审，铁岭市中级人民法院的二审，被上诉人已经无权就管辖权提出异议。二、被上诉人恶意变更诉讼请求，恶意提出移送中请。1、2017年12月29日上诉人与被上诉人签订《辽宁省森泉水泥有限公司预热器系统大修技术改造工程总承包协议书》，2018年4月21日签订《工程进度款付款协议》。被上诉人在履行上述二个协议过程中，违反协议约定，设备迟迟不到现场，为赶工期，上诉人无奈，于2018年6月15日，解除了《辽宁省森泉水泥有限公司预热器系统大修技术改造工程总承包协议书》，根本不存在实际支出以及制作完毕的设备款2788.9万元的事实，被上诉人纯属为拖延时间的恶意变更诉讼请求，恶意提出移送申请。2、二审发回一审法院鉴定期间，被上诉人长达15个月拒不提供鉴定所需材料，导致鉴定无法进行，这一行为应是举证不能，法院应判决被上诉人承担败诉结果。三、一审法院作出辽宁省昌图县人民法院（2020）辽1224民初401号民事裁定时，被上诉人并没有缴纳诉讼费，说明上诉人的管辖权移送请求，并不是实质意义上的变更诉讼请求，而为恶意申请，昌图法院作出裁定时，也应以当事人是否实质缴纳诉讼费为基本标准确定是否为真正意义上的变更诉讼请求，否则，移送裁定的下发缺乏事实依据。四、本案已经经过了两级法院的审理，再行提出管辖权异议浪费国家司法资源，希望铁岭市中级人民法院，本着公平公正便民合法的原则，指定昌图县人民法院审理。五、被上诉人没有证据证明诉讼请求超过3200万元，又没有缴纳起诉费，昌图法院就不应该移送，本案已达三年之久，已超过符辖异议失效期（最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第34条第二款的规定）及原告只能在举证期限届满前提出，否则，法院将不准原告增加或变更诉讼的请求。即使变更标的，应另行起诉。沈阳重型通用矿冶设备有限公司合同答辩称，因被上诉人明确诉讼请求为：1、解除原、被告签订的《总承包协议》以及补充协议；2、要求被告支付现场已完工部分的费用（包括土建，安装以及现场材料设备等，具体数额以评估结论为准）；3、要求被告支付进度款以及原告为履行协议的实际支出以及已经制作完毕的设备款共计2788.9万元；4、被告支付违约金500万元；5、赔偿原告损失（具体数额以评估结论为准）；6、被告承担诉讼费用。经被上诉人的一再提醒，昌图县人民法院发现诉讼金额已超过其审理范围，故决定将本案移送贵院。森泉水泥提出上诉，被上诉人认为该上诉是恶意的拖延诉讼。一、本案之移送并非被上诉人提出管辖权异议所导致。被上诉人明确诉讼请求后，昌图法院应当知道案件现存诉讼金额已超过3000万元，应当主动将案件移送。但是一审法院仍然不顾法律明文规定向上诉人邮寄开庭传票。无奈之下，被上诉人向一审法院邮寄《移送申请书》，再次提示昌图县人民法院应将案件移送审理。被上诉人从未提出管辖异议，只是主动以申请的方式提示一审法院应该主动予以审查的内容。二、上诉人称我方恶意变更诉讼请求，恶意提出移送申请系诽谤。本案中，被上诉人系原告，为森泉水泥EPC协议付出了大量人力、财力，而森泉水泥丧失诚信精神，一再违反协议约定，连已承诺的付款都不履行，导致被上诉人损失惨重。不仅如此，一些零件设备制造商迟迟拿不到货款，纷纷着手起诉或者已经起诉，为此被上诉人无奈之下将诉请进行了明确。其中，已统计的进度款以及被上诉人为履行协议的实际支出以及已经制作完毕的设备款共计2788.9万元。森泉水泥上诉声称存在恶意变更诉讼请求的情况是错误的。关于鉴定一事，森泉水泥更是颠倒黑白、混淆是非。本案一审之时上诉人提供了一份单方委托的《评估意见书》，而一审法院并未准许我方重新评估的申请，二审法院予以纠正，并发回重审。而多家评估机构迫于压力等多种因素退回委托，直到最终的铁岭辽北资产评估所以我方不提供材料为由退回委托。经过我方调查取证，得知真实退回的原因系铁岭辽北资产评估所资质问题所致，但鉴于相关人员要求恶意这么描述。实际上，该评估所与森泉水泥，单方委托的评估所为一家那么，且中院裁定明确该评估所的资质问题存疑。那么何谈我方不配合评估，逻辑上就不能说通。三、关于缴纳诉讼费的问题，在案件庭审当日我方庭前询问了书记员诉讼费缴纳的方式，是向中级法院直接缴纳？还是先向昌图县人民法院缴纳？缴纳多少？书记员告知我方听李某的意见。那么在庭审之时我方提出明确诉请。要求将案件移送中级人民法院并缴纳诉讼费之意见，李法官的意见是庭审必须要进行。即使你主张超出3000万元，我要预先开庭审查，看你们的主张是否有道理，不能你要5000万，我就给你移送。最后因上诉人主张答辩期庭审得以暂停。我方再次向昌图县人民法院邮寄《说明》。在该《说明》中我方要求人民法院重新明确诉讼费的缴纳方式以及期限，但迟迟未得回复，无奈之下我方才邮寄移送申请书。综上，我方在整个案件中不存在任何过错。上诉人声称我方未缴纳诉讼费故本案不应提级管辖是错误的。四、本案确实经过一审二审两次审理，但是在昌图县人民法院在审理过程中，我方并未享有与上诉人同等的待遇。被上诉人相信其中必有端倪，这也是上诉人一再坚持本案应该由昌图县法院审理的重要原因。相关司法解释规定辽宁省高级人民法院管辖诉讼标的额3亿元。以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件。当事人未依法提出管辖异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送至有管辖权的人民法院审理。综上所述，森泉水泥的上诉纯属恶意拖延诉讼之举，没有丝毫意义，恳请贵院尽快驳回其上诉，使本案尽快进入审判程序。本院基本审理事实为：沈阳重型通用矿冶设备有限公司于2018年7月2日在辽宁省昌图县人民法院起诉辽宁省森泉水泥有限公司，诉讼请求和理由为：1、要求解除原、被告双方于2017年12月29日签订的《辽宁省森泉水泥有限公司预热器系统大修技术改造总承包协议书》（以下简称：总包合同）及相关协议；2、要求被告承担原告为履行协议产生的实际支出费用及制作完毕的设备款10071000元；3、要求被告承担违约责任，支付违约金5000000元；4、由被告承担本案诉讼费用。同时辽宁省森泉水泥有限公司亦提起反诉，反诉请求和理由为：“1、要求沈阳矿冶公司（反诉被告）返还原告（反诉被告）支付的工程款11044161.73元；2、返还回转窑改造专项款5000000元；3、要求原告沈阳矿冶公司给付合同工期延迟违约赔偿金3850000元；4、由原告沈阳矿冶公司承担诉讼费用。辽宁省昌图县人民法院于2019年8月12日作出（2018）辽1224民初3620号民事判决，沈阳重型通用矿冶设备有限公司不服，向本院提出上诉，本院于2019年12月18日作出（2019）辽12民终1821号民事裁定书，发回重审。在辽宁省昌图县人民法院于2020年1月4日重审立案后，2021年3月9日沈阳重型通用矿冶设备有限公司在庭审中向辽宁省昌图县人民法院提出变更诉讼请求为：“1、解除原被告签订的《总承包协议》以及补充协议；2、要求被告支付现场已完工部分的费用（包括土建，安装以及现场材料设备等。具体数额以评估结论为准）；3、要求被告支付进度款以及原告为履行协议的实际支出以及已经制作完毕的设备款共计2788.9万元；4、被告支付违约金500万元；5、赔偿原告损失（具体数额以评估结论为准）；6、被告承担诉讼费用。”并于2021年3月10日书面要求将该案移送辽宁省铁岭市中级人民法院。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款规定，人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。本案系本院发回辽宁省昌图县人民法院按第一审程序重审的案件，根据上述规定，原审法院对于被上诉人沈阳重型通用矿冶设备有限公司提出的应移送上一级人民法院管辖的主张应不予审查，故该院作出移送本院管辖的裁定不当，应予撤销，辽宁省昌图县人民法院就本案应继续审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省昌图县人民法院（2020）辽1224民初401号民事裁定；二、本案由辽宁省昌图县人民法院管辖。本裁定为终审裁定。审判长  关铁强审判员  李喜岩审判员  孙 伟二〇二一年四月二十一日法官助理张芃书记员刘爽