河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1074号上诉人（原审原告）：贾红安，男，1965年12月12日生，汉族，住河南省嵩县。上诉人（原审原告）：许万卫，男，1971年10月1日生，汉族，住河南省伊川县。二上诉人共同委托诉讼代理人：焦春艳，河南洛太律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：谢文庆，上海金永成德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市群益置业有限公司，住所地：偃师市城关镇齐庄村。法定代表人：于炳栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾海丰，河南愚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：王攀翔，河南愚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南技改建设集团有限公司，住所地：洛阳市洛龙区古城路与学府街交叉口南100米龙富小区商业楼**。法定代表人：谢雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨长磊，男，该公司法务部员工。被上诉人（原审被告）：偃师市伊洛街道齐庄社区居民委员会，住，住所地：伊洛街道齐庄社区旭日华庭院内/div>法定代表人：韩丽平，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：赵意，河南愚公律师事务所律师。上诉人贾红安、许万卫因与上诉人洛阳市群益置业有限公司（以下简称群益公司）、被上诉人河南技改建设集团有限公司（以下简称技改公司）、被上诉人偃师市伊洛街道齐庄社区居民委员会（以下简称齐庄居委会）建设工程合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人贾红安与许万卫共同委托诉讼代理人焦春艳、谢文庆，上诉人群益公司的委托诉讼代理人贾海丰、王攀翔，被上诉人技改公司的委托诉讼代理人杨长磊，齐庄居委会的委托诉讼代理人赵意均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。贾红安、许万卫共同上诉请求：1、请求撤销原判第二项，并依法改判为群益公司、齐庄居委会退还贾红安、许万卫保证金66万元及利息；2、本案一、二审受理66万元及利息，并向贾红安、许万卫支付工程赔偿款200万元及利息。二、本案一、二审受理费均由群益公司、齐庄居委会承担。事实与理由：1、一审中，贾红安、许万卫提交其与齐庄居委会于2015年1月27日签订的补充协议，证明双方就停工损失事宜达成一致意见，由齐庄居委会补偿贾红安、许万卫停工损失200万元，于竣工结算后随最后一次付款付清。该协议是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，对各方均具有约束力。根据合同约定，双方在工程验收一个月内结算完毕。7#楼于2017年4月交付，即最后一次应付款之日为2017年5月，故该200万元停工损失利息应当自2017年5月起按照银行同期贷款利率支付至本息还清之日。停工损失200万元系超出合同价款的应付款项，由各方当事人签字认可，故应当计算在应付款项中。一审判决对双方约定停工损失200万元的事实进行了认定，但并未进行判决，属于漏判；2、一审法院未支持退还保证金66万元的诉求，应予以改判。一审中齐庄居委会及群益公司在庭审中认可其收到贾红安、许万卫支付的保证金66万元，但以已支付的工程款超出应付工程款为由，认为超出部分已经包含保证金故不应退还该66万元不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，对于该部分事实贾红安、许万卫无需举证。一审法院应判决退还贾红安、许万卫保证金。根据双方约定，保证金应于2012年12月退还，故齐庄居委会、群益公司应按银行同期贷款利率支付2012年12月起至今的保证金利息。关于贾红安、许万卫上诉，群益公司辩称，1、关于停工损失是齐庄居委会与技改公司关于7#楼安置房工程补充协议的约定，群益公司并未在该协议上签字认可，对群益公司不具有约束力。2015年1月27日的补充协议除了对停工损失约定外，还约定了施工方应履行按时完工的义务，200万元是附有条件的，施工方未按时完工，即不应再支付。200万元是停工损失，并非工程款，贾红安、许万卫在诉讼请求中未明确列出，故不应支持；2、项目施工保证金是技改公司向群益公司、齐庄居委会支付的，共计200万元，涉及多家施工队。贾红安、许万卫的保证金数额在诉讼前无法确定且至今仍未确定，也未提供相关证据，故不应退还。贾红安、许万卫在诉前从未主张过其交了保证金。故，即使技改公司提供证据能证明保证金数额，也不应计算利息。齐庄居委会辩称，齐庄居委会与群益置业公司签订了安置房代建协议，所有工程款的支付和质量都由群益公司负责，其他意见同群益公司的答辩意见。技改公司述称，对贾红安、许万卫的上诉请求没有异议，其上诉有事实和合同依据。关于200万元的补偿金，群益公司的答辩是偷换概念。工程款应当包含赔偿金、签证等其他应当增加的部分。66万元保证金系贾红安、许万卫以技改公司名义交付给群益公司及齐庄居委会，齐庄居委会、群益公司应当向贾红安、许万卫退还66万元履约保证金，其他意见同一审答辩意见。群益公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判驳回贾红安、许万卫的一审诉讼请求或发回偃师市人民法院重审；2、本案一、二审案件受理费由贾红安、许万卫承担。事实与理由：1、一审法院经过审理，在贾红安、许万卫未变更诉讼请求的情况下，判决齐庄居委会、群益置业公司直接承担工程款及利息的付款责任，违反了民诉法不告不理的处分原则，属程序违法，应予以依法撤销并改判驳回贾红安、许万卫的一审诉讼请求；2、群益公司、齐庄居委会与技改公司各方签订的4#楼和7#楼建设工程施工合同载明4#楼约定的3685.17万元，是按照施工图纸面积24567.8平米，每平米暂估价1500元计算所得；7#楼约定的1427.0830万元，是按照施工图纸面积10193.45平方米，每平米暂估价1400元计算所得。该价款并非合同固定价，是双方的暂估价。根据一审中双方提供的证据，建设工程施工合同及相关补充协议，可以证明本案的工程结算价款是按照08定额并下浮5%进行计算。群益公司在竣工后多次发函要求技改公司对账并结算，技改公司及其违法挂靠人均置之不理。群益公司自行出资找专业造价机构出具结算报告。经计算，群益公司已超付工程款。然而一审法院在双方对工程价款具有重大争议的情况下，按照双方的暂估价草率作出判决，事实不清，应依法撤销一审判决发回重审；3、根据贾红安、许万卫一审中提交的相关证据，7#楼施工合同及补充协议是齐庄居委会与技改公司、贾红安、许万卫所签，根据合同相对性，一审法院判决让群益公司对7号楼工程款承担付款责任，属于认定事实错误；4、贾红安、许万卫施工的地下车库工程，一审法院认定结算总价款4758557.21元，根据贾红安、许万卫一审中提供的证据自认群益公司向其支付了520万元，可以证实群益公司已超付441442.79元工程款。一审法院并未对超付部分进行扣除，属于认定事实不清；5、群益公司通过代付、代偿等方式支付的款项，应认定向贾红安支付了工程款：（1）在贾红安施工期间，因其资金紧张，群益公司向第三方借款给贾红安1000万元，后代贾红安偿还1000万元本金及利息；（2）朱伟涛作为贾红安的外甥，日常代贾红安办理涉案工程的相关手续，可以证明贾红安认可朱伟涛经手的300万元款项系代贾红安办理，该部分该部分款项应当冲抵4#楼的工程款；（3）贾明明作为贾红安的侄子，在4#、7#楼中分包水电工程，并且有技改公司出具的委托付款书，可以证明群益公司直接付水电工5万元作为4#楼工程款；（4）群益公司在2015年2月6日、8月6日分别支付给技改公司的16万元、8万元，共计24万元，由技改公司出具的项目部收款明细表及贾红安的工程项目负责人丁现明签字确签字确认予以证明，应当冲抵工程款；6、群益公司已经超付贾红安、许万卫工程款，不应当再计算利息。群益公司保留向贾红安、许万卫提起反诉的权利。根据4#、7#楼建设工程施工合同通用条款第9.3.2的约定，贾红安、许万卫及技改公司并未向群益公司递交过任何竣工结算材料。群益公司多次发函要求技改公司对账并结算，技改公司及其挂靠人均置之不理，故即使存在群益公司拖欠工程款的情况，不应计算利息。对群益公司上诉，贾红安、许万卫辩称，1、涉案工程的发包方为齐庄居委会和群益公司。2011年6月1日技改公司与齐庄居委会签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）47.1项约定、第15页发包人处，有齐庄居委会、群益公司共同加章。因此齐庄居委会和群益公司是共同发包方，故齐庄居委会和群益置业公司都应当共同承担付款责任；2、合同价款为明确的固定总价，并非暂估价。如果是暂估价，应当像2011年6月1日双方签订的关于“偃师市城关镇齐庄村城中村改造2#、3#、4#、5#、7#村民安置、商品住宅楼及室外工程”《建设工程施工合同》中约定的“暂估价15000万元”一样，明确表明暂估价；3、关于案涉地下车库工程，并未签订合同。一审中，贾红安、许万卫提交第三方造价机构作出的工程造价表，工程价款计608万余元，而群益公司提交了其他造价机构作出的造价表，工程造价4758557.21元，两者相差130余万元。由于齐庄居委会、群益置业公司长期拖欠贾红安、许万卫工程款不予支付，导致在诉讼过程中无力垫付巨额的鉴定费，故而被迫认可群益公司提交的地下车库工程造价结果。群益公司认为应当扣除的441442.79元超付部分，只是在一审时贾红安、许万卫计算在地下车库部分的款项，一审法院计算在了4#、7#楼的已付款里，但总的已付款数额并未计算错误；4、群益公司所主张的通过代付、代偿的款项，由于贾红安、许万卫并未收到该款项，也未委托过他人收取工程款，他人收款与本案无关，不能认定为许万卫、贾红安收到了工程款，一审法院对贾红安、许万卫已经收取的工程款金额认定正确。；5、根据双方的合同约定，发包方应当按照付款节点付款，如果没有按照付款节点足额付款，就应当从应付款之日起按照应付未付款的金额计算利息。涉案工程未经过验收的原因是群益公司和齐庄居委会拒不验收所造成。涉案工程已经交付使用，一审法院按照涉案工程的交付时间计算应付工程款的利息不当，如果法院改判也应当是根据双方的合同约定，从应付款之日起（即付款节点）按照应付未付款的金额计算利息。齐庄居委会述称，齐庄居委会和群益公司安置房代建协议，所有工程款的支付和质量都由群益公司负责。其他意见认可群益公司的上诉请求和上诉理由。技改公司述称，一审法院认定的事实清楚正确，证据确凿程序合法，说理充分，适用法律正确，应当予以维持。其他意见同贾红安、许万卫的答辩意见。贾红安、许万卫向一审法院起诉请求：1、判令技改公司、齐庄居委会、群益公司技改公司向贾红安、许万卫支付工程款18606661.8元及利息（暂计1000000元，自2014年1月起以应付未付工程款为基数，按月利率2％标准计算至本息还清之日）；2、判令技改公司、齐庄居委会、群益公司齐庄居委会、群益置业在欠付工程款本息范围内共同对上述债务承担连带清偿责任；3、判令贾红安、许万卫对拍卖涉案工程所得价款享有优先受偿权；4、判令齐庄居委会、群益置业向贾红安、许万卫退还已交保证金660000元及利息（自2012年12月起按月利率2％的标准最终计算至本息还清之日）；5、技改公司、齐庄居委会、群益公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2011年6月1日，群益公司与技改公司签订建设工程施工合同一份，合同载明：发包人：偃师市城关镇齐庄村村民委员会（齐庄居委会前身）承包人：技改公司工程名称：偃师市城关镇齐庄村城中村改造2＃、3＃、4＃、5＃、7＃村民安置、商品住宅楼及室外工程工程地点：偃师市城关镇齐庄村工程内容：2＃、3＃、4＃商住楼、框架结构、32层；5＃、7＃村民安置楼均为框架结构、19层；总建筑面积约10万平方米资金来源：自筹承包范围：偃师市城关镇齐庄村城中村改造2＃、3＃、4＃、5＃、7＃村民安置、商品住宅楼及室外工程施工图内土建、水、电、暖安装及室外工程，不含电梯及基坑挖土，桩基工程，工程质量标准：国家质量验收备案标准合同价款：暂估壹亿伍仟万元合同订立时间：2011年6月1日合同订立地点：偃师市城关镇齐庄村委会本合同双方约定双方签字、盖章并履约保证金交付后生效。工程结算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）A、B、C分册》，按定额计价方式计算工程造价；人工费等涉及造价的相关调整按省、市现行文件规定执行；材料价按施工当期洛阳市指导价进行调差。双方约定合同价款的其他调整因素：执行《通用条款》相关规定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程采取承包方垫资施工，工程款分栋支付，每栋楼均为承包方施工垫资施工至工程主体封顶后7日内，发包方支付已完工程量价款的80％；如承包方在2011年春节前不能主体封顶，发包方售房款优先支付承包方。砌体、装修、安装工程按月进度付款，每月7日前付上月已完工程量价的80％；工程具备交工条件7日内，发包方支付至全部工程价款的90％；双方在工程交工验收一个月内决算完毕，发包方付至承包结算价的97％；余3％为质量保修金，保修期一年，保修期满，发包方在一个月内退还承包方全部保修金。如发包人未能按约定支付工程款，从应付之日起按应付款3％月息向承包人违约金。如拖欠工程款在30日以上，发包方同意以承包方所建商品楼楼号，从顶层往下以成品房3000元／平方米的价格，抵扣承包人的工程款及利息。发包方必须为承包方所抵扣房办理相关房产手续；如发包方不能履行以上义务，承包方随时停工，发包方承担承包方一切损失。偃师市城关镇齐庄村成立具有开发资质的公司，将双方签订的“偃师市城关镇齐庄村城中村改造2＃、3＃、4＃、5＃、7＃村民安置、商品住宅楼及室外工程施工图内土建、水、电、暖安装及室外工程项目施工合同”的发包人主体变更为具有开发资质的公司。责权全部由偃师市城关镇齐庄村委会和新成立具有开发资质的公司承担。合同签订后七日内，承包人向发包人提交壹佰万元的履约保证金，承包方施工七日内，发包人退还承包人交纳的壹佰万元履约保证金。如发包人未能将工程交付承包人施工，发包方按三倍返还承包方所缴纳保证金，另按履约保证金额的月息3％向承包人支付违约金，承包人随时可要求发包人返还履约保证金及利息，并承担由此给承包人造成的损失。工程款必须转入公司账户，否则违约方承担违约责任。发包方暂定本工程开工时间为2011年8月一日，如该工程2011年10月一日前仍不能开工建设，发包方按承包方从交纳履约保证金之日起，按月息3％计息，直至开工。偃师市城关镇齐庄村民委员会、群益公司在发包人一栏内加盖公章、技改公司在承包人一栏内加盖公章，贾红安作为技改公司委托代表人在承包人一栏内签名。2012年5月1日，群益公司（发包人）与技改公司（承包人）就上述工程中的4＃楼签订建设工程施工合同一份，主要内容载明：工程名称：旭日华庭4＃楼商品住宅楼工程工程地点：偃师市城关镇齐庄村工程内容：4＃楼商品住宅楼、框架结构、33层，总建筑面积24567.8平方米承包范围：旭日华庭4＃楼商品住宅楼工程项目施工图内土建、水、电、暖安装工程，不含电梯、基坑及挖土及桩基工程。开工日期：2012年10月1日。工程质量标准：国家质量验收备案标准。合同价款：3685.17万元。工程结算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）A、B、C分册》，按定额计价方式计算工程造价；人工费等涉及造价的相关调整按省、市现行文件规定执行；材料价按施工当期洛阳市指导价进行调差。合同订立地点：群益公司。本合同双方约定双方签字、盖章并履约保证金缴付后生效。群益公司、技改公司分别在发包人、承包人栏内加盖公章。2015年1月18日，群益公司与上述4＃楼的实际施工人贾红安、许万卫签订补充协议一份，内容载明：发包方：群益公司承包方：技改公司发包方与承包方于2013年8月6日签署了关于4＃楼的《建设工程施工合同》，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议：一、协议变更内容为原合同中的53页第26.3条楼房结顶主体验收后，发包方按100万／月付给承包方工程款改为楼房主体结顶后，发包方按100万／月付给承包方工程款。二、本协议生效后与原合同具有同等法律效力；本协议与原合同互相冲突时，以本协议为准。三、本协议一式肆份，双方各持贰份，双方签字盖章后生效执行。群益公司在发包方栏内加盖公章，贾红安、许万卫在承包方一栏内签名。2015年3月6日，群益公司与贾红安、许万卫再次签订补充协议一份，内容载明：甲方：群益公司乙方：技改公司遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，经甲乙双方协商签订如下协议：一、甲乙双方于2013年8月6日签订旭日华庭4号楼建筑施工合同及补充协议，其中第三部分《专用条款》第26项工程款（进度款）支付（P53）双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1、本工程以楼为一个结算单位，分批付款。26.2、施工单位进场后，发包方付给承包方合同总造价的30％；每六层支付一次工程款，已完工程量按700元／m2支付（含预付款）。26.3、楼房主体结顶后，发包方按100万元／月付给承包方工程款。26.4、工程具备交工条件，初验后，发包方付给承包方总造价至90％。26.5、工程验收结束后，所有交工资料，竣工图提交完成，所有交工手续办完后，承包方在一个月内向发包方递交决算书，发包方接到承包方的决算书后40天内给以答复协商，双方意见达成一致无争议时，在15天内办完结算手续，发包方付承包方总造价的97％，余3％质保金又年后一次付清。二、本工程付款支付仍按原合同第三部分《专用条款》第26项工程款（进度款）支付的方式和时间（本工程采取承包方垫资施工，工程款分栋支付，每栋楼均为承包方施工至工程主体封顶后7日内，发包方支付已守工程量价款的80％。砌体、装修、安装工程按月进度付款，每月7日前付上月已守工程量价的80％；工程具备交工条件7日内，发包方支付至全部工程价款的90％；双方在工程交工验收一个月内决算完毕，发包方付至承包方结算价的97％；余3％为质量保修金，保修期一年，保修期满，发包方在一个月内退还承包方全部保修金）。三、关于材料价格按偃师城建部门发布信息指导价下浮5％进入决算，信息价不明确的材料参照旭日华庭9＃、11＃楼认定价格执行。四、本协议一式陆份，甲乙双方各执三份。五、本协议双方签字盖章后生效执行。群益公司在发包方栏内加盖公章，贾红安、许万卫在承包方一栏内签名。2012年5月1日，齐庄居委会（发包人）与技改公司（承包人）另就7＃楼签订建设工程施工合同一份，主要内容载明：工程名称：偃师市城关镇齐庄村城中村改造7＃楼村民安置住宅楼工程工程地点：偃师市城关镇齐庄村工程内容：7＃楼村民安置住宅楼、框架结构、19层，总建筑面积10193.45平方米资金来源：自筹承包范围：偃师市城关镇齐庄村城中村改造7＃楼村民安置住宅楼工程项目施工图内土建、水、电、暖安装工程，不含电梯、基坑及挖土及桩基工程。开工日期：2012年10月1日。工程质量标准：国家质量验收备案标准。合同价款：1427.0830万元。按定额方式计算工程造价。合同订立地点：偃师市齐庄村。本合同双方约定双方签字、盖章并履约保证金缴付后生效。齐庄居委会、技改公司分别在发包人、承包人栏内加盖公章。合同其他内容与4＃楼所签合同基本一致。2015年1月18日，齐庄居委会与7＃楼的实际施工人贾红安、许万卫签订补充协议一份，内容载明：发包方：齐庄居委会承包方：技改公司发包方与承包方于2012年5月1日签署了关于7＃楼的《建设工程施工合同》，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议：一、协议变更内容为原合同中的53页第26.2条施工单位进场后发包方付给承包方合同总造价的30％；每六层支付一次工程款，已完工程量按700元／m2支付（含预付款）改为施工单位进场后发包方付给承包方合同总造价的30％；每六层支付一次工程款，已完工程量按700元／m2支付。二、协议内容变更内容为原合同中的53页第26.3条楼房结顶主体验收后，发包方按100万／月付给承包方工程款改为楼房主体结顶后，发包方按100万／月付给承包方工程款（含预付款）。四、本协议生效后与原合同具有同等法律效力；本协议与原合同互相冲突时，以本协议为准。五、本协议一式肆份，双方各持贰份，双方签字盖章后生效执行。齐庄居委会在发包方栏内加盖公章、贾红安、许万卫在承包人栏内签名。2015年1月27日，齐庄居委会与7＃楼的实际施工人贾红安、许万卫再次签订补充协议一份，内容载明：甲方：齐庄居委会乙方：技改公司甲乙双方于2011年6月2日签订旭日华庭7号楼建筑施工合同及补充协议，并于当年开工，2012年9月因施工条件不具备质监站要求停工，双方于2015年1月23日就复工及停工补偿事宜达成如下协议：一、乙方应于2015年3月前复工，并于2016年4月30日竣工。工期调整，原合同及补充协议权利与义务不变，逾期竣工乙方向甲方承担工程调整，原合同及补充协议权利与义务不变，逾期竣工乙方向甲方承担工程总造价每日万分之一的违约金。二、甲方补偿乙方停工损失200万元，于竣工结算后随最后一次付款付清。三、关于材料价格按偃师城建部门发布当期信息指导价下浮5％进入决算，信息指导价不明确的材料，参照旭日华庭9、11号楼认定价格执行。四、本协议一式肆份，甲乙双方各持贰份，双方签字盖章生效执行。齐庄居委会在甲方栏内加盖公章、贾红安、许万卫在乙方栏内签名。上述4号楼于2015年11月份交付使用、7号楼于2017年4月份交付使用。另，贾红安、许万卫施工了部分地下车库，审理中，贾红安、许万卫称地下车库结算总价为885000元，群益公司称结算总价为4758557.21元。群益公司从2014年1月23日开始陆续向贾红安、许万卫付款，其中4＃楼共计支付28826861.2元、7＃楼共计支付12110777元。审理中，群益公司称4＃楼、7＃楼共计向贾红安、许万卫支付60508823.87元，关于差额19571185.67元，群益公司提交以下证据：①群益公司记账凭证、偃师混凝土有限公司向该公司转账1000万元的银行转账凭证、洛阳仁亨商贸有限公司向银行的现金交款单、收款方为洛阳仁亨商贸有限公司的网上银行电子回单、群益公司银行付出凭单、银行回单、资金调拨单、银行流水、费用报销单、银行贷款本金利息收回凭证（洛阳仁亨商贸有限公司）等。证明因贾红安通过洛阳仁亨商贸有限公司借款1000万无力偿还，经贾红安与群益公司协商，群益公司代其偿还1000万元及相应利息706517.99元抵付4＃楼工程款；②群益公司记账凭证、落款为“朱伟涛代贾红安”的300万元借条。证明贾红安借群益公司300万元，经协商充抵4＃号楼工程款；③群益公司记账凭证、朱伟涛10万元借条、贾明明5万元借条（附银行转账凭证）。证明群益公司直接支付水电工15万元作为4＃楼工程款；④记账凭证、增值税发票、银行回单。证明群益公司付给技改公司工程款258492.13元。对该4组证据，贾红安、许万卫均不予认可，技改公司仅对增值税发票的真实性不持异议。2018年8月2日许万卫曾与案外人梁新锁、梁海军共同作为贾红安、许万卫书写起诉状，向洛阳市中级人民法院起诉。该诉状中，许万卫自认2011年6月11日群益公司、技改公司、齐庄居委会签订的施工合同，实际是许万卫及梁新锁、梁海军借用技改公司的资质与群益公司、技改公司签订的合同。一审法院认为，群益公司、技改公司、齐庄居委会签订的《建设工程施工合同》，群益公司、齐庄居委会为发包方，技改公司为承包方，技改公司与贾红安、许万卫签订的内部管理协议实际是对承包工程的分包，由于贾红安、许万卫是不具有建设资质的个人，该分包协议应属无效协议，贾红安、许万卫及技改公司均认可技改公司与群益公司、齐庄居委会签订的施工合同，实际是贾红安、许万卫借用技改公司的资质所签订，由此，贾红安、许万卫借用资质所签订的合同也属无效合同，但贾红安、许万卫实际进行了施工，并已交付使用，贾红安、许万卫请求群益公司、齐庄居委会支付工程款，理由正当，予以支持，工程款数额应以2012年5月1日群益公司作为发包方与作为承包人的技改公司签订的《建设工程施工合同》中确定的偃师市城关镇齐庄村旭日华庭4＃楼商品住宅楼、7＃楼村民安置住宅楼的合同价款3685.17万元、1427.0830万元确定。对于双方认可已付的工程款4＃楼28826861.2元、7＃楼12110777元，予以确认；关于群益公司所称4＃楼中代贾红安偿还的1000万元及利息706517.99元，群益公司提交的证据均为群益公司、洛阳仁亨商贸有限公司、偃师混凝土有限公司三者之间，记账凭证为群益公司单方制作，本案无法认定；关于群益公司提交之落款为“朱伟涛代贾红安”的300万元借条、朱伟涛的10万元借条、贾明明的5万元借条，落款非贾红安、许万卫二人，贾红安、许万卫予以否认，因此，不能作为群益公司已付工程款的依据，不予认定；关于群益公司提交已付技改公司的工程款258492.13元，有增值税发票以及银行转账凭证为据，予以认定，该款应从群益公司应付款项中予以扣除；关于群益公司所称7＃楼于2015年2月6日支付16万元现金、2015年8月6日支付8万元现金，贾红安、许万卫不予认可，群益公司不能提交相应证据证明，不予认定；综上，群益公司、齐庄居委会应付贾红安、许万卫4＃楼工程款应为3685.17万元－28826861.2元－258492.13元＝7766346.67元；应付7＃楼的工程款为1427.0830万元－12110777元＝2160053元；关于贾红安、许万卫施工的地下车库，贾红安、许万卫单方制作的结算单不能予以认定，该结算价应以群益公司认可的4758557.21元认定；上述4＃楼于2015年11月份交付使用、7＃楼于2017年4月份交付使用，合同约定“双方在工程验收一个月内决算完毕，发包方付至承包方结算价的97％，余3％为质量保修金，保修期一年，保修期满，发包方在一个月内退还承包方保修金”，故贾红安、许万卫请求的利息，其中应付款的97％，4＃楼7533356.27元应从2015年12月1日开始计算、7＃楼2095251.41元应从2017年5月1日开始计算，余3％，4＃楼232990.4元应从2016年12月1日开始计算、7＃楼64801.59元应从2018年5月1日开始计算；合同中未约定逾期付款的利率，该利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；贾红安、许万卫要求退还保证金66万元，但没有提交其支付保证金的相关凭证，对其该项请求，不予支持；涉案工程已分别于2015年11月份、2017年4月份交付使用，贾红安、许万卫在2019年才向法院起诉主张权利，已超过6个月的行使建设工程价款优先受偿的期限，其享有优先受偿权的诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、群益公司、齐庄居委会于本判决生效之日起30日内支付贾红安、许万卫工程款14684956.88元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，7533356.27元从2015年5月1日开始计算，2095251.41元从2017年5月1日开始计算、232990.4元从2016年12月1日开始计算、64801.59元从2018年5月1日开始计算、4758557.21元从2017年5月1日开始计算，均计算至实际付款之日）；二、驳回贾红安、许万卫其他诉讼请求。本案受理费减半收取71551元，由贾红安、许万卫承担15000元、群益公司、齐庄居委会承担56551元。二审另查明，一审中贾红安、许万卫主张4#楼价款为36851700元、7#楼价款为14270830元、地、地下车库价款为6080万元。群益公司、齐庄居委会根据自己单方委托捷信公司的结算结果，主张4#楼价款应为35261662.47元、7#楼价款应为11851396.96元、地、地下车库价款应为4758571元。由于双方对各项价款分歧较大，达不成一致意见，一审法院曾向贾红安、许万卫释明，要求其申请鉴定，以尽举证责任（见一审2020年10月10日庭审笔录）。之后，贾红安、许万卫以无力交纳鉴定费为由放弃鉴定申请，主张4#楼、7#楼价款按合同约定，车库价款同意按群益公司自认的数额认定。还查明，贾红安、许万卫通过技改公司向群益公司支付保证金65万元（二审中，贾红安、许万卫已提供群益公司出具的收据可证明）；2015年1月27日，齐庄居委会与贾红安、许万卫签订的补充协议约定，齐庄居委会补偿贾红安、许万卫7#楼停工损失200万元。2015年2月26日、8月6日，群益公司分别以计收贾红安、许万卫借款利息方式抵付工程款16万元和8万元（有技改公司旭日华庭4#、7#楼项目部2015年10月28日出具的《河南省技改建设集团收款明细表》可证明）；群益公司已支付地下车库工程款520万元（贾红安、许万卫在付款表中自认）。群益公司上诉主张的其他已付或应抵付款项，因贾红安、许万卫既不认可，所提供证据上也没有二人的签字确认，本院不予认定。对此，群益公司、齐庄居委会可依法另行主张权利。本院认为，根据贾红安以技改公司委托代理人的身份与齐庄居委会签订关于2#、3#、4#、5#、7#楼工程承包合同的事实以及群益公司、齐庄委员会直接与贾红安、许万卫签订补充协议的事实，可以认定贾红安、许万卫借用技改公司资质承包了4#、7#楼工程，其与群益公司、齐庄居委会形成了事实上的建设施工合同关系，其与技改公司之间应为挂靠与被挂靠关系。齐庄居委会与技改公司签订的2#、3#、4#、5#、7#楼承包合同专用条款第47.1条约定，齐庄居委会将成立具备开发资质的公司，债权全部由齐庄居委会与新成立的公司承担。一审中，贾红安、许万卫的第2项诉讼请求为：判令齐庄居委会、群益公司在欠付工程款本息范围内承担连带清偿责任。一审判决齐庄居委会和群益公司直接向贾红安、许万卫承担责任并无明显不当。关于工程价款的认定，虽然4#、7#楼承包合同都有工程总价款的约定，但两份合同的专用条款第23.2.1条均约定工程结算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）A、B、C分批》，按定额计价方式计算工程造价；人工费等涉及造价的相关调整按省市现行文件规定执行。且两份合同的第二份补充协议第三条均约定，关于材料价格按偃师城建部分发布信息指导价下浮5%进入决算，信息价不明确的材料参照旭日华庭9#、11#楼认定价格执行。证明双方4#、7#楼承包合同约定的价款并非固定总价合同，而是可调价格合同。在双方对各项价款分歧较大且达不成一致的情况下，贾红安、许万卫应申请鉴定，以尽其举证责任，但二人经一审法庭释明后不申请鉴定，各项价款以群益公司、齐庄居委会自认数额认定较为妥当。一审在应鉴定而没有鉴定的情况下简单地依贾红安、许万卫的主张认定4#、7#楼工程价款不当，应予纠正。综前所述，认定4#楼下欠价款为6176309.14元［（35261662.47－28826861.2）－通过技改公司支付的258492.13］；7#楼下欠价款1500623.96元［（11851396.96＋停工损失2000000）－12110773－以借款利息抵付240000］；地；地下车库超付4414429元（4758557.21－5200000）；应退还贾红安、许万卫保证金650000元。以上应付、超付合计群益公司、齐庄居委会下欠贾红安、许万卫工程款7885490.31元。综上所述，贾红安、许万卫的上诉请求成立，予以支持；群益公司的上诉请求除本院二审查明理由中认定成立的部分，应予支持外，其余均不成立，应予驳回。一审判决认定事实和判决结果不当部分（详见二审查明和理由部分）予以纠正。根据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初2149号民事判决第二项；二、变更河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初2149号民事判决第一项为：洛阳市群益置业有限公司、偃师市伊洛街道齐庄社区居民委员会于本判决生效之日起30日内支付贾红安、许万卫工程款7885490.31元；三、洛阳市群益置业有限公司、偃师市伊洛街道齐庄社区居民委员会于本判决生效之日起30日内支付贾红安、许万卫工程款7885490.31元的利息，其中以5955587.74元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中以1279902.57元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中以650000元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回贾红安、许万卫其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取71551元，由贾红安、许万卫负担28620元，由洛阳市群益置业有限公司、偃师市伊洛街道齐庄社区居民委员会共同负担43291元；二审案件受理费143102元，由贾红安、许万卫负担85862元，洛阳市群益置业有限公司、偃师市伊洛街道齐庄社区居民委员会共同负担57240元。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二一年四月二十五日书记员  周 青