辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终795号上诉人（原审被告）：辽宁富勤服务外包有限公司，住所地铁岭市新城区东北城商业大道****。法定代表人：潘春琪，该公司经理。委托诉讼代理人：王亚萍，辽宁务实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卞振刚，男，1970年3月5日生，汉族，电焊工，住铁岭市银州区。被上诉人（原审被告）：宋兴利，男，1965年10月16日生，蒙古族，住铁岭市。上诉人辽宁富勤服务外包有限公司与被上诉人卞振刚、宋兴利合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院作出的（2019）辽1221民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月15日公开开庭进行审理。上诉人辽宁富勤服务外包有限公司的委托诉讼代理人王亚萍，被上诉人卞振刚、宋兴利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人辽宁富勤服务外包有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有判决被上诉人宋兴利在欠付上诉人工程款范围内承担对被上诉人卞振刚的给付责任，于法无据。一审时己经查明，被上诉人宋兴利欠付上诉人工程款9万余元。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，被上诉人宋兴利作为发包人应在欠付工程价款范内对被上诉卞振刚出的责任。被上诉人宋兴利主张工程未验收，存在质量问题，首先，被上诉人宋兴利未提供任何证据加以证明；其次，根据以上法律第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然工程未验收，但被上诉人宋兴利己经投入使用，依法其主张不能得到支持。另外，一审开庭之时，被上诉人就合同履行、工程质量问题尚未向人民法院提起诉讼，即使提出诉讼，尚未作出生效判决，也不能成为一审法院判决被上诉人宋兴利不承担责任的合适理由。综上，恳请二审法院撤销一审判决，改判被上诉人在欠付上诉人工程款范围内承担对被上诉人卞振刚的给付责任，充分维护上诉人合法权益。被上诉人卞振刚辩称：工程活我已经干完了，张宏伟一分钱没有给我，张宏伟和公司都应该给我钱，请求法院判决将钱给我。被上诉人宋兴利辩称：工程是张宏伟给我干的，具体有无资质不知道，富勤公司什么关系我也不知道，活是张宏伟干的，干完活自己也认可还有一部分没干完，因为这个工程是政府扶持工程，政府给我钱之前他还到政府告我说工程不合格，所以这个尾款我没有办法给。我已经结了50多万元，总工程款60多万元，如工程活给我干完我能结清尾款。卞振刚向一审法院起诉请求：请求铁岭县人民法院判令被告辽宁富勤服务外包有限公司和被告人宋兴利偿还拖欠原告卞振刚的工程款人民币50408元及利息和本案诉讼费，由被告宋兴利负连带责任。一审法院认定事实：2017年10月27日，被告宋兴利与被告辽宁富勤服务外包有限公司股东签订工程合同，由被告辽宁富勤服务外包有限公司承建由被告宋兴利投资建设的养猪污水处理站和垃圾厂，工程价款600000元。后被告辽宁富勤服务外包有限公司与原告卞振刚于2018年5月7日在铁岭县李千户乡张楼子村签订《辽宁富勤资产公司彩板安装施工合同》，将其承建的安设工程中的彩钢房盖项目及人工费转包给原告卞振刚施工，工程地点：张楼子村，结算标准：按每平100元计算，按实际面积核算总价，结算方式：验收后一个月内结清工程所有款项。原告卞振刚施工结束后，被告辽宁富勤服务外包有限公司未依约定向原告卞振刚支付工程款，工程验收合格日期为2018年6月28日。另查，被告辽宁富勤服务外包有限公司承建的张楼子污水站、垃圾厂工程已完工，工程未验收，发包人被告宋兴利因工程有剩余部分工程未完工和工程存在质量问题拖欠被告富勤公司工程款90000余元未支付，且被告宋兴利已就合同履行、工程质量等争议向人民法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案被告辽宁富勤服务外包有限公司承包工程后，将部分工程分包给不具有资质的原告卞振刚违反了法律的禁止性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案原告卞振刚施工的工程经验收合格，故其请求被告辽宁富勤服务外包有限公司参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。关于利息，因双方未约定利息标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自应结清工程款的期限届满后起算，即2018年7月29日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告宋兴利依法应在欠付工程价款范围内对原告卞振刚承担责任。但因被告宋兴利现已就工程质量等问题提起诉讼，其诉讼请求获得支持后必然会折抵相应工程价款，最终其是否欠付工程款的事实现无法确认，因此，现不宜判决其在欠付工程价款范围内承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决：一、被告辽宁富勤服务外包有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告卞振刚工程款50408元及利息，利息自2018年7月29日起至实际给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；二、驳回原告卞振刚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计531元，由被告辽宁富勤服务外包有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为宋兴利是否应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告宋兴利依法应当在欠付工程价款范围内对卞振刚承担责任，因上诉人与宋兴利对工程结算存在争议，具体欠款情况未予确定。本案原审原告卞振刚对一审判决无异议，没有上诉，因此原审没有判决宋兴利在本案承担责任，并不影响上诉人在本案中的权益。上诉人与宋兴利之间的争议，可通过另行诉讼解决。故原审判决应予以维持。综上所述，上诉人辽宁富勤服务外包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人辽宁富勤服务外包有限公司预交的二审案件受理费1062元，由上诉人辽宁富勤服务外包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 陈 晶审判员 贾春红二〇二一年四月二十二日法院助理郑紫书记员 黄博超