四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终187号 上诉人（原审被告）：四川嘉禾建设工程有限公司，住所地：四川省凉山彝族自治州西昌市一环路东延线彩云府2号楼19层5号，统一社会信用代码：915134003094472307。 法定代表人：黎明，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李强，该公司工作人员。 委托诉讼代理人（一般代理）：刘欢，四川邛都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗开兵，男，汉族，1970年8月15日出生，四川省武胜县人，村民，户籍住址：四川省武胜县，现住四川省西昌市。 被上诉人（原审被告）：刘德才，男，汉族，1968年8月11日出生，四川省九龙县人，村民，四川省九龙县呷尔镇锁察尔村立壁组。 上诉人四川嘉禾建设工程有限公司（以下简称嘉禾公司）因与被上诉人罗开兵、刘德才建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 嘉禾公司上诉请求：1、撤销四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初3065号民事判决，发回重审或在查清事实后依法改判，驳回被上诉人罗开兵对上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院审理程序违法，认定事实不清，判决结果错误。1.一审法院以上诉人未到庭进行缺席判决程序违法。一审法院向上诉人送达的应诉法律文书中没有开庭传票，上诉人的工作人员向一审法院的书记员打电话询问为什么没开庭传票，书记员回答是被上诉人刘德才没有确定是否送达，因此，未向上诉人送达传票。上诉人在一审法院缺席开庭后组织的调解中，也向审判人员说明了此事，但审判人员未予理睬。2.上诉人从未与被上诉人签订《工程劳务分包合同》，也从未授权刘德才可以代表上诉人对外签订合同，对刘德才的行为上诉人不予追认，上诉人嘉禾公司不是合同相对方，不是适格的被告。通过上诉人阅卷发现，被上诉人提供的《工程劳务分包合同》、《租赁合同》加盖有上诉人公章。对于这两份材料上加盖的“四川嘉禾建设工程有限公司”印章均系伪造，上诉人在一审法院组织调解时向审判人员陈述过，且申请对上述印章的真伪进行鉴定，并向审判人员出示了公安机关追究被上诉人涉嫌伪造公司企业印章罪立案的通知，但一审法院仍以上诉人缺席为由进行了判决。因此，望二审法院同意上诉人对上述合同中“四川嘉禾建设工程有限公司”印章的真伪进行鉴定的申请。3.通过上诉人阅卷发现，被上诉人提供给法院的证据均不能作为定案依据，不应该得到采信。首先，《工程劳务分包合同》上嘉禾公司印章存在私刻、伪造嫌疑，不能代表上诉人；其次，通过上诉人阅卷发现，《工程劳务分包合同》上签署的“由于业主的原因，迟迟无法开工，致使各方面的材料涨价，在原单价基础上，每平米上涨35.00元……”上诉人认为，这是被上诉人罗开兵与刘德才恶意串通侵占上诉人合法财产，损害上诉人合法利益而书写的。理由如下：1.该合同中早已明确约定单价不受任何因素调整；2.刘德才向上诉人出具《情况说明》，明确了刘德才、蒋光友伙同罗开兵在原《工程劳务分包合同》确定的单价基础上每平方米上调25.00元，增加部分由罗开兵、蒋光友、刘德才三人均分。刘德才、蒋光友、罗开兵的行为已涉嫌职务侵占，一审法院应将该案移送公安机关立案侦查，合同法明确规定，恶意串通损害第三人利益的，该合同无效。再次，正如该上诉状第1条所述，刘德才的行为从未得到上诉人授权，其行为不能代表上诉人公司行为，而上诉人亦从未与被上诉人罗开兵进行过对账结算，更未对双方的结算予以追认。所以，《结账单》并非上诉人真实意思表示。再加上《结算单》上内容显示的工程量也与实际完全不符，而单价也已作详细阐述，不应该得到采信。故《对账单》无任何事实依据，不能作为本案定案依据。最后，被上诉人罗开兵已对借支劳务费总金额予以签字确认，是其对所收款项的自认。而一审法院仅因为罗开兵陈述就采信罗开兵没有收到100000.00元款项的观点，明显与客观实际不符。综上，上诉人不是合同相对人，并且被上诉人罗开兵所主张的劳务费无任何事实及法律依据，一审法院认定事实不清导致适用法律和判决结果错误，请求二审法院在查清事实的基础上支持上诉人的上诉请求。 罗开兵辩称，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审人民法院维持原判，驳回上诉人(即被答辩人)的所有上诉请求。一、上诉人与答辩人签订的《工程劳务分包合同》合法有效，刘德才是上诉人的职工，其行为属于履行职务，责任应由上诉人承担。1、通过四川省住房城乡建设行业数据共享平台，上诉人中标了西昌市佑君镇中心小学综合楼工程项目，该项目的负责人是上诉人的项目经理(二级建造注册师)刘德才，答辩人在上诉人中标后签订的《工程劳务分包合同》为上诉人提供劳务的事实是真实存在的，上诉人的职工刘德才与答辩人在履行合同的整个过程中的行为属于履行职务行为，该行为应由上诉人承担。2、通过企业信用信息公示系统及四川省住房和城乡建设厅官网查询，上诉人的法定代表人为黎明，在履行《工程劳务分包合同》过程中，该法定代表人向答辩人劳务班班组支付了民工工资，即便上诉人认为公章有被伪造的可能，但公安机关、检察院、法院尚未对涉嫌伪造公章的行为进行侦查、审查起诉、审判，更何况其法定代表人黎明在《工程劳务分包合同》签订之后还向答辩人班组长支付了民工工资，此也属于法律上事后追认的情形，上诉人以此为依据否认中标、施工、竣工验收完全没有法律依据和事实理由。二、答辩人在签订《工程劳务分包合同》后，因为开工迟延若继续提供劳务将会遭受严重损失，故而与上诉人协商要求解除合同，但上诉人以之前的价格无法找到合适的劳务提供方，遂调整了价格要求答辩人继续提供劳务，并将工期延后，因此上诉人根据变更后的价格向答辩人支付费用是合法履约的行为，其如今在项目竣工后不承认变更后的单价，本身就属于违约，属于侵害答辩人合法财产的行为，而不是主观所想的欲将刘德才、蒋光友、答辩人移送公安机关。三、签订合同有上诉人的项目经理刘德才，也有上诉人的公章，答辩人完全有理由相信是上诉人的行为，更何况事后有上诉人法定代表人向本项目劳务班组支付民工工资。四、针对《劳务总包罗开兵借支款明细表》，上诉人最后一笔的序号第18项的100000.00元上诉人并没有支付。上诉人统计该明细表时明确注明该了10OO00.00元“由公司支付罗开兵转账”，答辩人居于信任才对此签字确认，但答辩人至今没有收到该10O0OO.00元的付款，上诉人应补足。五、本案诉讼费由被答辩人承担。综上所述，恳请市法院驳回上诉人的所有上诉诉讼请求，维持原判。 刘德才未作答辩。 罗开兵向一审法院起诉请求：1、请求判令嘉禾公司、刘德才给付拖欠罗开兵民工工资及材料租赁款共计伍拾玖万柒仟柒佰捌拾玖元(小写：597789.00元)；2、嘉禾公司、刘德才承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月24日，罗开兵与嘉禾公司签订工程劳务分包合同，该合同由刘德才代表嘉禾公司签字，加盖了嘉禾公司公章。该合同按照图纸建筑面积为3364㎡，工程费用485.00元/㎡计算。合同签订后因一直未开工，刘德才同意并在合同上签署：“由于业主原因，迟迟未开工，致使各方面材料涨价，在原定的单价基础上每平方米上涨35元，即485.00元/㎡＋35.00元/㎡=510.00元/㎡，实际开工日期为2018.7.24，竣工日期为2019.7.23”。罗开兵承包西昌市佑君镇中心小学综合楼工程主体劳务施工，该工程于2019年11月18日完成竣工验收。2019年11月3日由结账人蒋光发与罗开兵签订了《西昌市佑君镇中心小学综合楼劳务人工费结账单》，共计费用1935777.00元，刘德才签字确认。2020年1月20日刘德才列出罗开兵在刘德才和嘉禾公司借支的劳务费1456450.00元，虽由罗开兵签字认可，但庭审中罗开兵否认最后一笔借款100000.00元，实际在嘉禾公司处借支和嘉禾公司给付了1356450.00元。另罗开兵代嘉禾公司垫付工伤保险费18454.00元，两项冲抵后嘉禾公司现欠罗开兵费用597781.00元。 一审法院认为，罗开兵、嘉禾公司签订的《工程劳务分包合同》是当事人的真实意思表示，合同有效。合同签订后因开工时间的延迟刘德才与罗开兵协商后以手写的方式在合同尾部将外包单价每平方米增加35.00元，应当视为双方对劳务合同的修订，一审法院予以认可。该合同不仅是劳务部分分包，同时又包含了部分模板辅助材料费。现西昌市佑君镇中心小学综合楼已于2019年11月18日完成竣工验收。嘉禾公司应按照合同支付罗开兵的劳务费用和模板租赁费用。刘德才是代表嘉禾公司履行公司职责，个人不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决如下：由四川嘉禾建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付罗开兵劳务费用、模板租赁费579327.00元及垫支的工伤保险费18454.00元。案件受理费9778.00元，减半收取4889.00元，由四川嘉禾建设工程有限公司承担。 二审审理中，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 嘉禾公司提交的证据如下： 第一组证据：《西昌市佑君镇中心小学综合楼工程内部承包责任合同》、承诺书、养老保险参保缴费信息、情况说明。 用以说明刘德才系嘉禾公司员工，嘉禾公司将案涉工程内部承包给刘德才个人施工，刘德才承诺由其引起的劳务、工伤、材料设备租赁等均属刘德才个人债务，与公司无关。刘德才与罗开兵签订的合同擅自增加劳务分包金额，属侵占公司财产，涉嫌职务侵占，应移送公安机关材料，签订的合同属无效合同。 第二组证据：立案告知书、情况说明。用以证明刘德才私刻公章，涉嫌伪造公司印章，公安机关已经立案侦查，刘德才以伪造的公章签订合同，不构成表见代理，对公司没有约束力。 第三组证据：收条、劳务总包罗开兵借支款明细、借条、用以证明罗开兵自认收到145645.00元。 第四组证据：微信聊天记录。用以证明一审法院未送达开庭传票，径行开庭审理，采信违法。 罗开兵质证意见：第一组证据我不清楚，只知道刘德才是嘉禾公司的员工，是案涉工程项目经理，我签订的合同后来公司是盖了章的。第二组证据中的立案告知书真实性无异议，对刘德才是否私刻印章我不清楚，我合同上的公章是在公司盖的；“情况说明”只能说明他和公司串通。第三组证据借条、收条是真实的，明细表最后一项我不认可，当时就注明了“转账”，这100000.00元并未实际支付给我。第四组证据我不清楚。 本院对上述证据认证如下：嘉禾公司对真实性无异议的证据本院对其真实性予以确认。对上述证据，本院结合其他证据及查明的事实综合认定是否采信。 罗开兵提交的证据如下： 第一组证据：四川省住房和城乡建设厅官网网站、劳务人工费结账单及保险垫付款现场照片、抹灰班组、水电班组、钢筋班组、承包合同、交易记录、收条。用以证明嘉禾公司中标案涉工程，其职工刘德才系该工程项目负责人，刘德才与我签订合同及结算的行为系履行职务的行为，合同签订后，嘉禾公司经理黎明按照刘德才的申请向班组支付了民工工资，证明嘉禾公司对合同的确认，故刘德才履行职务行为的后果由嘉禾公司承担，支付我597781.00元。 第二组证据：竣工验收报告。用以证明案涉工程验收合格。 嘉禾公司质证意见：第一组证据中四川省住房和城乡建设厅官网网站真实性无异议，我公司中标案涉工程，但内部承包给刘德才实际施工；不能证明合同是在我公司盖的公章；我公司没有授权刘德才进行结算；照片、合同有异议；交易记录、收条无异议，但该三笔款项系我公司受刘德才委托支付，不能证明其待证事实。第二组证据无异议。 本院对上述证据认证如下：罗开兵对真实性无异议的证据本院对其真实性予以确认。对上述证据本院结合其他证据及查明的事实综合认定是否采信。 二审审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人争议焦点如下：一、一审法院是否程序违法；二、嘉禾公司是否与罗开兵建立劳务分包合同关系，罗开兵请求嘉禾公司支付劳务费用是否应予支持；三、罗开兵的工程款是多少，已付款是多少。 一、关于一审审理程序是否违法的问题。二审审理中查明，嘉禾公司在一审法院送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票的送达回证上签字盖章，开庭传票载明了应到时间为2020年8月20日下午15时，应到处所为西昌市人民法院第二审判庭，故嘉禾公司上诉称一审法院未向其送达开庭传票程序违法，本院不予支持。 二、关于嘉禾公司是否与罗开兵建立劳务分包合同关系，嘉禾公司是否应承担罗开兵劳务费用支付责任的问题。嘉禾公司认可刘德才系其公司员工，嘉禾公司承包案涉工程后与刘德才签订内部承包合同由刘德才内部承包案涉工程，负责对案涉工程实际施工，对外以项目经理的身份，公司出具了任命书。审理中，罗开兵称与刘德才签订《工程劳务分包合同》后在该合同上加盖了嘉禾公司公章，虽然嘉禾公司不认可在合同上加盖公司印章，但认可在施工过程中嘉禾公司直接向罗开兵支付过部分款项，在工程完工后，刘德才和罗开兵到嘉禾公司与嘉禾公司工作人员核对了所有支付的款项并制作了“西昌市佑君镇中心小学综合楼工程项目劳务总包罗开兵借支款明细表”。上述事实证明刘德才系案涉工程项目经理，嘉禾公司对刘德才与罗开兵签订的合同是明知并认可的。虽然审理中嘉禾公司辩称该公章系刘德才伪造，其已向公安机关报案，但二审审理中认可向公安机关报案公安机关已经立案刘德才伪造公司印章案并非本案刘德才与罗开兵签订的《工程劳务分包合同》上加盖的印章，虽称也将该案向公安机关报案，但并未向本院提交相关证据，故应认定嘉禾公司与罗开兵建立了劳务分包合同关系，嘉禾公司主张未与罗开兵签订《工程劳务分包合同》，不是适格被告，本院不予采信，其申请对加盖在案涉《工程劳务分包合同》上的印章进行鉴定，本院不予准许，罗开兵劳务费用的支付责任应由嘉禾公司承担。因双方签订的《工程劳务分包合同》虽然名为劳务分包，但其分包内容是案涉房屋的修建，罗开兵系不具备建设工程施工资质及劳务分包资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方签订的《工程劳务分包合同》系无效合同，一审判决认定该合同有效错误，本院予以纠正。因案涉工程已经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，罗开兵请求嘉禾公司支付案涉工程劳务费用，应予支持。 三、关于罗开兵的工程款是多少，嘉禾公司已付款是多少的问题。（一）工程款。审理中，罗开兵提交了“西昌市佑君镇中心小学综合楼大清包劳务人工费结账单”，证明双方已经进行结算，嘉禾公司不予认可，对该结算单的结算面积、单价、项目均有异议，认为双方并未进行结算。对此，本院认为，刘德才于2019年11月3日在《西昌市佑君镇中心小学综合楼大清包劳务人工费结账单》上签字进行确认，罗开兵在该结账单上签署“同意结算”，因刘德才系案涉工程进项目经理，故刘德才的行为系履行职务行为。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方的结算应参照合同约定结算。虽然刘德才对“结账单”进行了确认，但本院认为，1.结算单价。双方合同第五.2条约定“本工程费用按建筑面积计算为485.00元/㎡。”但在合同空白处，签署“由于业主原因，迟迟未开工，致使各方面材料涨价，在原定的单价基础上每平方米上涨35元，即485.00元/㎡＋35.00元/㎡=510元/㎡，实际开工日期为2018.7.24，竣工日期为2019.7.23”，罗开兵主张双方签订合同后，对单价进行了调整，将单价调整为510.00元㎡，嘉禾公司不予认可，称刘德才承认系与罗开兵串通均分增加的费用，刘德才涉嫌侵占公司财产，并提交了一份“说明”。因刘德才未到庭，本院无法核实“说明”的真实性，且嘉禾公司并未提交向公安机关报案的证据，故因认定双方在签订合同后，就案涉工程单价进行了调整，双方应按510.00元/平方米结算，如嘉禾公司今后有证据证明其上述主张，可另行主张权利。2.罗开兵施工完成的面积。双方合同第五.1条约定“以施工图纸面积（3364平米）和变更计算建筑面积，最终结算以实际所完成的建筑面积计算”，故双方结算应以实际所完成的建筑面积结算，嘉禾公司主张应以3364平方米结算，与上述约定不符，本院不予支持，双方应按结账单中确认的面积3415㎡结算。3.结账单载明的其他项目。双方合同第五.2约定“本工程费用按建筑面积计算为485.00元㎡。本工程费用单价为包干单价。包含完成本工程主体工程所需的内外墙架管及辅助材料费；模板及辅助材料费；泥、木、钢、水电工等班组所需机械及辅助材料费；乙方管理费；人工费；施工人员进退场费、上下班接送费、劳保费、保险及医疗费；文明施工；赶工费、不可预见费、利润、施工过程的维修费用等；且本单价不受各种因素影响，综合单价不再做任何调整。”、第五.4条约定“本合同采用综合单价，为固定价格，单价中含安全风险金，风险范围指由乙方违规操作引起的事故风险，本单价已包含设计变更内容，设计变更增减量时，单价不再调整。”而结算单除按照单价结算、钢筋款外，还包括筏板基础砖胎模、筏板基础浇筑混凝土、增加变更等其他11项目结算，不符合双方合同约定。且罗开兵未提交施工资料等证据证明上述项目的真实性，故对结账单中除第1项单价结算及第4项应由嘉禾公司承担的钢筋款66000.00元外，其余11项结算项目，不符合合同约定，本院不予支持。如罗开兵有相关证据证明其上述主张，可依法另行主张权利。（二）已付款。2020年1月20日，双方就罗开兵借支款进行了核对，并形成“西昌市佑君镇中心小学综合楼工程项目劳务总包罗开兵借支款明细表”。审理中，双方当事人对该明细表中第18项100000.00元有争议，因明细表中该款后注明“转账”，罗开兵出具的借条载明“该款转到如下账户有效”，证明该100000.00元的付款方式为转账。审理中，嘉禾公司未提交转款100000.00元至罗开兵借条载明的账户的依据，故罗开兵称嘉禾公司并未支付该100000.00元，本院予以采信，嘉禾公司已支付给罗开兵的款项应为1356450.00元。 （三）工伤保险费。罗开兵主张代刘德才支付工伤保险费18454.00元，但嘉禾公司不予认可。一审审理中罗开兵提交的证据没有嘉禾公司或刘德才的签字确认，二审中提交的证据系复印件，嘉禾公司对该证据有异议，刘德才未到庭，本院对该证据真实性无法确认，故本院对该证据不予采信，罗开兵请求支付该款，缺乏充分合法证据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，罗开兵的劳务费用为1741650.00元（3451㎡×510.00元/㎡），嘉禾公司应支付罗开兵劳务费385200.00元（1741650.00元-1356450.00），钢筋款66000.00元。 综上所述，嘉禾公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，导致部分判决结果错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初3065号民事判决； 二、四川嘉禾建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付罗开兵劳务费用385200.00元、钢筋款66000.00元； 三、驳回罗开兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9778.00元，减半收取4889.00元，由四川嘉禾建设工程有限责任公司负担4000.00元，由罗开兵负担889.00元；二审案件受理费9778.00元，由四川嘉禾建设工程有限责任公司负担8000.00元，由罗开兵负担1778.00元。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧玲 审判员  马 俊 审判员  邱红莲 二〇二一年四月××日 书记员  朱智鹏 附本判决适用的法律条文如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。