安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终1147号 上诉人（原审被告）：阜阳圣堡罗装饰有限公司,住所地安徽省阜阳市颍区淮河路与阜王路交口碧桂园黄金时代天英国邦美家居4#301，统一社会信用代码91341202MA2TDL6B3A。 法定代表人:贾金凤，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：田路路，安徽京阜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽众融联创文化传媒有限公司,住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路西侧龙腾万霖花苑东区6#楼6幢501室，统一社会信用代码91341200597060064N。 法定代表人:王峰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王鑫，安徽大森（阜阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱慧，安徽大森（阜阳）律师事务所实习律师。 原审被告：贾金凤,女,1985年8月3日出生,汉族，住安徽省阜南县。 上诉人阜阳圣保罗装饰有限公司（以下简称圣保罗公司）因与被上诉人安徽众融联创文化传媒有限公司（以下简称众融联创公司）、原审被告贾金凤广告合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初9849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 圣保罗公司上诉请求：撤销原判第一项，改判或将案件发回重审，并由众融联创公司承担一、二审案件诉讼费。事实与理由：众融联创公司违反双方于2019年11月1日所签订合同的约定，按照事后双方协调意见，合同一切费用由众融联创公司承担；众融联创公司未按照约定投放相关广告，且在未通知其公司情况下将其公司广告下刊，故合作费应予以减扣，众融联创公司应承担其公司全部损失；案涉《客户验收回访表》签字系众融联创公司伪造；众融联创公司委托代理人与其公司就付款问题达成新协议，双方应按照新协议支付款项，且众融联创公司主张的违约金无依据；即使认定其公司支付违约金，违约金也应参照实际损失、过错程度来认定。 众融联创公司辩称，其公司已完成2019年11月1日签订的《安徽众融联创文化传媒有限公司广告代理合同》的义务，故其公司不存在违约行为，且双方未达成新的约定；基于先履行抗辩权，其公司在圣保罗公司未支付价款情况下，有权终止合同履行并就已履行部分主张价款；圣保罗公司主张的案涉灯箱广告须投放六个月无依据；案涉《客户回访验收表》系田永晴与圣保罗公司其他员工所签，其公司未伪造证据；圣保罗公司就付款时间达成新协议不属实，圣保罗公司应支付违约金。故一审判决应予维持，圣保罗公司的上诉请求应予驳回。 贾金凤二审未到庭陈述意见。 众融联创公司一审法院起诉请求：判令圣堡罗公司立即向其公司支付合同价款33120元及违约金暂计5627.92元(以33120元为基数,每日按应付款项金额的0.5‰计算,以后自2020年9月7日起计算至款清之日止)(详见附表)；判令贾金凤在第一项诉讼请求范围内承担连带清偿责任；判令本案诉讼费及其他全部费用圣保罗公司、贾金凤承担。 一审法院认定事实：2019年8月8日众融联创公司与圣堡罗公司为楼宇电梯框架A类资源66块广告投放签订《安徽众融联创文化传媒有限公司广告代理合同》1份，约定众融联创公司代理圣堡罗公司在合同约定的点位刊登商业广告。合作期限自2019年10月31日至2020年1月30日，广告费用9360元，如圣堡罗公司迟延支付广告费用，每逾期1日，按应支付款项金额的0.05%向众融联创公司支付违约金。2019年9月5日众融联创公司与圣堡罗公司为地库墙面灯箱广告投放签订《安徽众融联创文化传媒有限公司广告代理合同》1份，约定由众融联创公司代理圣堡罗公司在合同约定的点位刊登商业广告。合作期限自2019年9月6日至2019年12月5日，广告费用18000元，如圣堡罗公司迟延支付广告费用，每逾期1日，按应支付款项金额的0.05%向众融联创公司支付违约金。2019年11月1日众融联创公司与圣堡罗公司为楼宇电梯框架A类资源广告投放与圣堡公司签订《安徽众融联创文化传媒有限公司广告代理合同》1份，约定由众融联创公司代理圣堡罗公司在合同约定的点位刊登商业广告。合作期限自2019年8月10日至2020年2月9日，广告费用20000元，如圣堡罗公司迟延支付广告费用，每逾期1日，按应支付款项金额的0.05%向众融联创公司支付违约金。上述合同签订后,众融联创公司依约分别在合同约定的点位刊登商业广告,圣堡罗公司支付众融联创公司合同价款2340元,尚欠付合同价款33120元。 一审法院认为，众融联创公司与圣堡罗公司签订的广告代理合同是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。圣堡罗公司未按约定支付广告费用，是违约行为，众融联创公司要求支付广告费用及违约金的诉讼请求符合法律规定，对其公司主张一审法院予以支持。贾金凤不是合同的相对方，众融联创公司要求贾金凤承担连带责任不符合法律规定，对众融联创公司的主张一审法院不予支持。圣堡罗公司、贾金凤经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系其对相关诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十条第（一）款、第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定判决：一、阜阳圣堡罗装饰有限公司于判决书生效之日起十五日内支付安徽众融联创文化传媒有限公司广告费用33120元及5627.92元（自2020年9月7日起至款清之日止，按合同约定另计）；二、驳回安徽众融联创文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费769元，减半收取385元，由阜阳圣堡罗装饰有限公司负担。 二审期间，圣保罗公司为支持其上诉请求，向本院提交以下证据材料： 证据一、营业执照、企业法定代表人证明，法定代表人身份证，证明：其公司的诉讼主体信息。 证据二、微信聊天记录截图11张，证明:一是结合众融联创公司一审中提交的广告代理合同，能够证明许文朋作为众融联创公司项目负责人,与其公司项目负责人田永晴磋商颍州府电梯广告合作事宜时，多次明确通过微信聊天以及电话中表示颍州府电梯只能投放一家广告,其公司也是基于此原因同意支付高额广告费，于2019年11月1日签订合同，但众融联创公司在履约过程中严重违反约定，电梯内同时投放多家广告。其公司于2019年11月5日发现此问题后及时通报众融联创公司项目负责人许文朋，众融联创公司鉴于自身严重的违约行为且不改正，众融联创公司于2019年11月7日将案涉广告下刊并自愿承担颍州府广告事宜一切费用的事实。众融联创公司起诉主张该部分费用无事实和法律依据。二是证明双方就付款事宜达成新的协议，其公司款项下来后及时通知众融联创公司，并不存在逾期付款的事实，不应承担逾期付款违约金。 证据三、139××××0451手机号交费发票、2019年10月22日电话录音及文字翻译、2019年10月23日电话录音及文字翻译、2020年1月13日电话录音及文字翻译、2020年1月21日电话录音及文字翻译，证明:第一点：139××××0451手机号系众融联创公司项目负责人许文朋使用，该录音内容能够作为本案的定案依据；第二点：结合微信聊天记录以及20年1月2日电话录者中第1分13秒、2020年1月13日电话录音中第6分53秒、第34分02秒等内容能够证明案涉颍州府电梯广告事宜系众融联创公司严重违反双方的定导致合同未履行，双方协商后解除该合同，众融联创公司将其公司广告下刊，并承诺该费用由众融联创公司自行承担的事实。据此,众融联创公司在一审中主张该合同费用8100元由其公司承担，无事实和法律依据；第三点：结合微信聊天记录以及2020年1月21日电话录音中第1分13秒、2020年1月13日电话录音中第28秒、第14分4秒，第34分02秒等内容能够反映出双方就万达地库灯箱广告事宜，双方约定的广告投放时间为六个月，但众融联创公司在履行过程中未征得其公司同意提前将该广告下刊的事实，严重侵害了其公司的利益，本合同的合作费用应予适当扣减,并由众融联创公司赔偿其公司因此遭受的全部经济损失；第四点:结合微信聊天记录以及2020年1月21日电话录音中第1分13秒、2020年1月13日电话录音中2分56秒、14分4秒等内容能够证明其公司项目负责人田永晴与众融联创公司项目负责人许文朋就合同付款事宜达成新的约定，其公司并不存在恶意拖欠、不予付款的行为，众融联创公司在一审中主张逾期付款违约金不应予以支持。退一步讲，即使二审法院认为其公司存在违约行为，二审法院也应当以众融联创公司的实际损失为基础，兼顾众融联创公司在合同履行中的过错程度等因素，对违约金约定进行适当减少。 众融联创公司对上诉证据质证意见为：圣保罗公司提交的证据均在一审开庭前，不属于新证据，属于延期举证，圣保罗公司应作出说明，拒绝说明或说明不能成立的，圣保罗公司所举证据不能作为定案依据。对证据一无异议；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，认为聊天内容系许文朋和田永晴就颍州府广告自愿进行协商的情况，体现不出圣保罗公司证明目的，不能视为许文朋代表其公司对交易的情况作出许诺，其中提到的付款要求，事实上圣保罗公司未付款，且存在逾期付款的事实；对证据三交费发票无异议，对录音真实性无异议，对证明目的有异议，认为录音文字整理材料被大量删减，很多能反映客观事实的内容被恶意删除、修改，完整的录音内容恰能证明圣保罗公司应当按照合同的约定向其公司履行义务。 根据双方当事人的举证质证意见及本案的事实，本院对二审中当事人举证的证据的认证意见如下： 因众融联创公司对圣保罗公司提交的证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。因无其他证据相作证，本院对众融联创公司对证据二、证据三主张的证明目的不予确认。 二审期间，圣保罗公司与2021年4月16日向本院提交《笔迹鉴定申请》，申请对案涉《客户回访表》“田永晴”签字进行鉴定。本院认为，圣保罗公司无正当理由于二审举证期限届满后提交鉴定申请，本院对圣保罗公司的申请不予支持。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，圣保罗公司主张众融联创公司违反双方于2019年11月1日签订的《安徽众融联创文化传媒有限公司广告代理合同》的约定，实际投放颍州府广告框架只有34块，而非合同所写的66块，且众融联创公司在该小区电梯内投放多家装修公司广告，但其公司提供的田永晴与许文朋的通话录音中体现双方除在颍州府投放广告框架外，亦在黄金时代投放广告框架30块，且双方签订的合同中并未载明众融联创公司只能在电梯内投放圣保罗公司一家的广告框架，故对圣保罗公司的上述主张，本院不予支持。圣保罗公司主张众融联创公司在2020年1月5日擅自将颍州万达地库墙面灯箱广告拆除，应赔偿其公司经济损失，但双方于2019年9月5日签订的《安徽众融联创文化传媒有限公司广告代理合同》约定的合作期限为2019年9月6日至2019年12月5日，且圣保罗公司未举证证明双方有续约且圣保罗公司有支付相应对价的行为，故对圣保罗公司该上诉理由，本院亦不予支持。圣保罗公司与众融联创公司在案涉合同中对违约金进行约定，该违约金尚在合理范畴，故对圣保罗公司调整违约金的请求，本院亦不予支持。一审判令圣保罗公司支付众融联创公司广告费及相应的违约金并无不当，本院予以维持。如圣保罗公司认为众融联创公司有伪造证据的行为，可向公安机关反映。 综上，圣保罗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费769元，由上诉人阜阳圣保罗装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘丹丹 审判员  刘 媛 审判员  程 畅 二〇二一年四月二十三日 书记员  高 雅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。