北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终996号上诉人（原审原告）：我的相册（北京）科技有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：贾明宗，总经理。委托诉讼代理人：唐斐，女，汉族，1982年7月17日出生，该公司员工，住四川省江油市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨丰璟，国家知识产权局审查员。原审第三人：厦门美图网科技有限公司，住所地福建省厦门市。法定代表人：吴泽源，总经理。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婉莹，北京万慧达（上海）律师事务所律师。上诉人我的相册（北京）科技有限公司（简称我的相册公司）因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人厦门美图网科技有限公司（简称美图网公司）注册商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10477号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：诉争商标系第12948973号“美图及图”商标（见本判决后附图），由我的相册公司于2013年7月19日申请注册，并于2015年12月14日获准注册，核定使用在第40类“照相底片冲洗、电影胶片冲洗、图样印刷、照片冲印、照相凹版印刷、印刷、照相排版、服装制作、艺术品装框”服务上，商标专用期限至2025年12月13日止。引证商标一系第9587895号“美图印印”商标（见本判决后附图），于2012年8月21日获准注册，核定使用在第40类“图样印刷、照相底片冲洗、照片冲印、照相凹版印刷、平板印刷、印刷、胶印、照相排版、丝网印刷”服务上，注册人为美图网公司，商标专用期限至2022年8月20日止。引证商标二系第7099841号“美图秀秀”商标（见本判决后附图），于2010年10月14日获准注册，核定使用在第9类“计算机、信息处理机（中央处理装置）、已录制的计算机程序（程序）、电脑软件（录制好的）、电子字典、计算机程序（可下载软件）、网络通讯设备、带有图书的电子发声装置、磁数据媒介、光盘”商品上，注册人为美图网公司，商标专用期限至2020年10月13日止。美图网公司于2017年5月15日提出对诉争商标的无效宣告请求，并提交了以下主要证据：该公司的简要介绍、“美图秀秀”系列商标国内国际注册情况、“美图秀秀”软件产品的广告宣传材料、所获荣誉奖励、软件测评报告、著作权登记证书以及商评字[2016]第68468号关于第12454056号“美图秀秀MEITUXIUXIU”商标无效宣告请求裁定，该裁定认定引证商标二于2013年4月19日前已构成第9类“已录制的计算机程序（程序）、电脑软件（录制好的）、计算机程序（可下载软件）”商品上的驰名商标。我的相册公司进行了答辩，并提交了以下主要证据：该公司的简要介绍、所获荣誉、著作权登记证书、外观设计专利证书、2011-2013年间该公司与糯米网、58同城网、美团网开展照片冲印团购合作业务的相关合同及银行流水单、2009-2012年间该公司实际开展照片冲印业务的部分服务发票以及用以说明商标近似判断标准的行政判决等。2018年8月27日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经审查作出商评字[2018]第153293号《关于第12948973号“美图及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标核定使用的服装制作、艺术品装框服务与引证商标一核定使用的全部服务不属于相同或类似服务，在上述服务上诉争商标与引证商标一未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标核定使用的图样印刷等服务与引证商标一核定使用的图样印刷等服务属于相同或类似服务。诉争商标一与引证商标一在文字构成、呼叫上相近，二者已构成近似商标，并存于上述服务上易导致相关公众产生混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。引证商标二曾在无效宣告案中在“已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）”商品上依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十三条的规定获得保护，在案证据可以证明在诉争商标注册申请日之前，引证商标二已具有一定知名度。诉争商标“美图及图”与引证商标二“美图秀秀”在文字构成、呼叫上相近，亦未形成与引证商标二相区分的含义，诉争商标已构成对引证商标二的复制、摹仿。诉争商标与美图网公司较高知名度的“美图秀秀”商标在市场上共存时，易使消费者误认为其与美图网公司具有某种联系，进而对服务来源产生误认，损害美图网公司的利益，因此诉争商标的注册和使用已违反2013年商标法第十三条第三款的规定。此外，诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第三十二条的规定，亦不属于2013年商标法第十条第一款第八项所指情形。综上，原商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。我的相册公司不服被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。我的相册公司和美图网公司在原审诉讼阶段均补充提交了福建省厦门市思明区人民法院作出的（2017）闽0203民初17381号民事判决和福建省厦门市中级人民法院作出的（2018）闽02民终3909号民事判决。我的相册公司提交上述证据用以证明诉争商标与“美图秀秀”等商标的近似性，另案中美图网公司曾作出不同声明，法院亦判决上述商标之间不构成混淆；美图网公司提交上述证据用以证明另案中法院并未否认诉争商标与“美图秀秀”等商标之间构成近似，且另案中法院再次确认了引证商标二具有较高知名度。此外，美图网公司还提交了最高人民法院作出的（2018）最高法申3605号行政裁定，用以证明引证商标二被认定构成驰名商标的相关行政裁决得以维持。原审法院认为：诉争商标与引证商标一共存于“照相底片冲洗、电影胶片冲洗、图样印刷、照片冲印、照相凹版印刷、印刷、照相排版”服务构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标使用在“服装制作、艺术品装框”服务违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。我的相册公司的诉讼请求缺乏事实或法律依据。原审法院判决：驳回我的相册公司的诉讼请求。我的相册公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决并改判诉争商标注册有效。我的相册公司的主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、诉争商标未违反2013年商标法第十三条第三款的规定。因此，诉争商标应维持有效注册。国家知识产权局与美图网公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本属实，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案实体问题应适用2013年商标法进行审理，程序问题的审理应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。根据各方当事人的诉辩意见及本院查明事实情况，本案二审焦点在于：一、诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；二、诉争商标是否违反2013年商标法第十三条第三款的规定。一、诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，诉争商标核定使用的“照相底片冲洗、电影胶片冲洗、图样印刷、照片冲印、照相凹版印刷、印刷、照相排版”服务与引证商标一核定使用的“图样印刷、照相底片冲洗”等服务在《类似商品和服务区分表》中属于同一类别的相同类似群组，且其服务目的、内容、方式、群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似服务。诉争商标的标志由中文“美图”及图形构成，文字部分为其显著识别部分，并被完整包含于引证商标一的标志“美图印印”之中，两商标显已构成近似商标。诉争商标与引证商标一共存于“照相底片冲洗、电影胶片冲洗、图样印刷、照片冲印、照相凹版印刷、印刷、照相排版”服务即前述同一种或类似服务之上，易使相关公众对服务的来源产生混淆、误认。因此，原审法院认定诉争商标使用在“照相底片冲洗、电影胶片冲洗、图样印刷、照片冲印、照相凹版印刷、印刷、照相排版”服务上与引证商标一已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，并无不当。我的相册公司有关诉争商标与引证商标一不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。二、诉争商标是否违反2013年商标法第十三条第三款的规定2013年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定：“当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。”其中“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”包括足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对驰名商标予以跨类商品的保护并不意味着在所有类别的商品上均给予保护，其保护范围应当以商品或服务具有“关联性”为界限。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。驰名商标的认定应坚持必要性原则，即通常应当在不认定驰名商标不足以保护权利人的合法权益时才有必要认定涉案商标是否构成驰名商标。如果不认定涉案商标为驰名商标足以保护权利人的合法权益，或者无论是否认定涉案商标为驰名商标，其他商标均不构成损害涉案商标权利人合法权益的，则一般不宜认定涉案商标是否构成驰名商标。本案中，在案证据显示在诉争商标申请注册日前，美图网公司对其名为“美图秀秀”的图像处理软件产品进行了广泛、持续的广告宣传，该软件产品获得了行业内的多项荣誉。同时，引证商标二曾被生效裁判认定在2013年4月19日前已构成第9类商品上的驰名商标，同时引证商标二在第9类“已录制的计算机程序（程序）、电脑软件（录制好的）、计算机程序（可下载软件）”商品上具有较高知名度并为相关公众普遍知晓，其在诉争商标申请注册时已构成驰名商标。诉争商标标志的文字部分“美图”被引证商标二“美图秀秀”完整包含，诉争商标已构成对该驰名商标的复制、摹仿。诉争商标核定使用的“服装制作、艺术品装框”服务与引证商标二核定使用的计算机程序等商品存在一定关联性，相关公众可能会误认为诉争商标与美图网公司的驰名商标存在某种特定联系，从而对服务的来源产生误认。即便部分相关公众不会对服务来源产生误认，但相关公众的前述联想，亦会割裂美图网公司驰名商标与其提供的计算机程序等商品间的固有联系，从而导致减弱美图网公司驰名商标显著性的损害后果，损害美图网公司的合法权益。至于我的相册公司上诉称“美图秀秀”商标持有人在其他民事诉讼中主张诉争商标与引证商标二构成近似商标，该主张亦不能成立，主要是因为本案并不审查诉争商标与引证商标二是否构成近似商标，而是审查引证商标是否违反商标法第十三条第三款规定。因此，原审法院认定诉争商标使用在“服装制作、艺术品装框”服务违反了2013年商标法第十三条第三款的规定，并无不当。我的相册公司有关诉争商标未违反2013年商标法第十三条第三款规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，我的相册公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由我的相册（北京）科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年四月二十六日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰