山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3306号 上诉人（原审被告）：河南正商物业管理有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx1G。 主要负责人：黄可飞，总经理。 委托诉讼代理人：王继昌，山东海沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王超，山东海沃律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王金光，男，1962年9月18日出生，汉族，住山东省乳山市。 委托诉讼代理人：密齐光，山东华赛律师事务所律师。 上诉人河南正商物业管理有限公司青岛分公司（以下简称正商物业青岛分公司）因与被上诉人王金光劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正商物业青岛分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判不支付经济补偿金；2.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定上诉人未与被上诉人对于岗位调整进行协商属于认定错误，且被上诉人在单位作出调整岗位通知后仍然在原岗位工作，一审认定事实不清。另外一审认定被上诉人于2020年4月27日至5月5日期间并非无故不到岗，这一认定明显滥用自由裁定权，属于认定事实错误。首先，上诉人作为物业管理公司，正商红河谷小区有众多年龄较大的物业从业人员，2019年上诉人对公司的所有职工进行了逐一体检，一是为了劳动者的安全，二是为了避免员工在工作过程发生意外情况。一审中，上诉人提交了被上诉人的体检报告，证实被上诉人有高血压、高血糖、心脏病等不适宜爬高维修工作的病症，上诉人从员工安全角度出发，给被上诉人安排了有利于其身体安全的工作岗位，并且工资并没有降低。其次，上诉人对本单位的工作人员进行严格的规章制度培训，并且每年都有多次的考试，被上诉人熟知上诉人的规章制度，上诉人提交了被上诉人5次的物业制度考题，其中“员工连续旷工达3天或者半年累计旷工达5天及以上者，作自动离职处理”的规定被上诉人是明知的，2020年4月27日至5月5日连续旷工十天，这是事实，被上诉人虽然提交了沟通调岗问题的证据，但并非是其拒不到岗的充分理由，其上班的同时依旧可以与上诉人沟通调岗的问题以及无固定期限劳动合同的问题，但是被上诉人明显没有到上诉人处工作，而是连续十天的旷工，被上诉人以沟通调岗为由拒不到岗没有事实和法律依据，更严重违反了上诉人的规章制度。2020年5月7日，上诉人以被上诉人违反公司规章制度为由，依据《劳动合同法》三十九条之规定，作出对被上诉人按自动离职的处罚通报，有事实和法律依据。二、原审对上诉人调岗进行主观认定，对被上诉人劳动报酬大幅减少的事实进行毫无依据的认定，上诉人认为有违司法公正。上诉人作出调岗通知是全面谨慎地考虑了物业员工年龄、身体状况的综合因素，被上诉人已经年满58周岁，经过体检可以证实被上诉人已经不适应爬高维修的工作岗位，并且如果从事高处作业会有严重的安全隐患和人身危险性，上诉人从员工的人身安全出发进行的岗位调整，没有违反任何法律规定，反而是保障了劳动者的合法权益，一审法院单方面主观臆断被上诉人“劳动报酬大幅度减少的事实”的认定缺乏证据支持和法律依据，自由裁量明显超过必要限度，认定事实问题没有依照“以事实为依据，以法律为准则”的原则。 王金光辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、被答辩人在未与答辩人协商的情况下，单方调整答辩人的工作岗位，并降低答辩人的工资待遇，属于实质性变更劳动合同，答辩人对此多次提出异议，且拒绝到新岗位入职，在与被答辩人无法就调岗降薪协商一致的情况下，答辩人申请仲裁解除劳动合同要求支付经济补偿金符合法律规定。二、被答辩人声称的答辩人有高血压、心脏病病症与本案没有关联关系，该体检结论被答辩人在2019年既已知晓，但直到2020年4月被答辩人才对答辩人进行调岗调薪，被答辩人实质变更劳动合同与答辩人的体检结论没有直接关联关系。三、2020年4月23日被答辩人发放答辩人3月份工资时，已经单方面将答辩人的工资标准由5127元降低到3849元，次日，答辩人即向被答辩人提出异议，对被答辩人单方调岗降薪的行为予以拒绝，要求解除劳动合同，且2020年4月27日至5月5日答辩人未到岗上班已向被答辩人请假，答辩人不构成旷工。四、被答辩人将答辩人的岗位由维修岗调整为保洁岗，并将工资标准由平均工资5127元降低为3894元，属于实质性变更劳动合同，违反法律规定，被答辩人要求解除劳动合同支付经济补偿金具有法律依据。 王金光向一审法院起诉请求：1.正商物业青岛分公司支付经济补偿金38452元；2.诉讼费用由正商物业青岛分公司承担。 一审法院认定事实：1.2013年王金光与正商物业青岛分公司签订劳动合同，合同期限自2013年3月8日起至2014年3月7日止，王金光工作岗位为物业维修，实行标准固定工时。2019年3月8日，王金光、正商物业青岛分公司签订劳动合同，合同期限自2019年3月8日起至2021年3月7日止，王金光工作岗位为维修工，工资标准为每月1910元。2020年2月25日，正商物业青岛分公司未与王金光协商将王金光工作岗位由维修调整为保洁。王金光未实际从事保洁工作。2.王金光、正商物业青岛分公司均认可2019年4月至2020年3月期间王金光的工资总额为61527元，王金光该期间月平均工资为5127元。2020年3月份正商物业青岛分公司向王金光发放工资3879.1元。2020年4月15日至25日，王金光因私请假，26日上班后王金光未再到正商物业青岛分公司处工作。2020年4月26日起王金光多次通过微信向正商物业青岛分公司相关领导就调岗调薪提出异议并要求签订无固定期限劳动合同，被答复:“岗变薪变”。2020年5月5日，王金光填写了正商物业青岛分公司提供的离职审批表，其签字确认的离职原因为：“维修转保洁，本人不干了。”该离职表底部备注：“请离岗人员严格按照以上流程填写，否则不予结算薪资。”。2020年5月7日，正商物业青岛分公司在公司内部下发处罚通报，通报中称王金光2020年4月27日至5月6日旷工10天，对王金光按照自动离职处理。正商物业青岛分公司向王金光发放5月份工资1745元。正商物业青岛分公司为王金光缴纳社会保险至2020年5月份。3.王金光在职期间参与公司制度的考试，知悉公司管理制度。4.2020年5月22日，王金光向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要正商物业青岛分公司支付2013年3月8日至2020年4月14日期间的经济补偿金38452元；支付2013年3月8日至2020年4月14日期间的带薪年休假工资16450元。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月24日作出青城劳人仲案字﹝2020﹞第1087号裁决书，裁决正商物业青岛分公司支付王金光带薪年休假工资2357.24元，驳回王金光的其他仲裁请求。裁决作出后，正商物业青岛分公司支付王金光带薪年休假工资2357.24元。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1.2020年4月26日至5月5日王金光未到岗上班，应否认定为旷工。2.2020年5月5日王金光在离职表中签字系主动辞职还是被动离职。关于第一个焦点，王金光主张该期间未上班的原因系与正商物业青岛分公司就调岗调薪问题进行协商，正商物业青岛分公司主张系王金光旷工。因正商物业青岛分公司作为用人单位对劳动者是否出勤负有管理职责，正商物业青岛分公司不能举证证明在此期间要求王金光到岗上班，王金光提交的证据能够证明在此期间多次与正商物业青岛分公司相关工作人员就调岗调薪进行沟通并要求签订无固定期限劳动合同，故法院认为该期间双方之间的劳动关系处于存续状态，王金光非无故不到岗，对正商物业青岛分公司提出的王金光系旷工的抗辩意见不予采纳。 关于第二个焦点，正商物业青岛分公司未与王金光协商单方面将王金光由维修岗位调整到保洁岗位，王金光虽填写了正商物业青岛分公司提供的离职审批表，但离职原因系“维修转保洁，本人不干了。”该离职表底部备注：“请离岗人员严格按照以上流程填写，否则不予结算薪资。”。结合王金光曾多次通过微信向正商物业青岛分公司相关领导就调岗调薪提出异议并要求签订无固定期限劳动合同、办理离职手续后遂申请仲裁主张正商物业青岛分公司支付经济补偿金的事实，法院认为，正商物业青岛分公司虽未实际安排王金光到保洁岗位工作，但存在正商物业青岛分公司相关人员答复的““岗变薪变”即王金光劳动报酬大幅度减少的事实，故王金光的离职行为非主动辞职，对王金光提出的填写离职表系为取得2020年4月份报酬而应正商物业青岛分公司要求所填写的主张予以采纳，对正商物业青岛分公司提出的王金光系主动辞职的抗辩意见不予采纳。 王金光主张与正商物业青岛分公司连续订立两次固定期限劳动合同，正商物业青岛分公司未与王金光签订无固定期限劳动合同违反法律规定，因发生争议期间王金光、正商物业青岛分公司签订的固定期限劳动合同尚未到期，故法院对王金光的该项主张不予采纳。 《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”。依照上述规定，在未经协商一致的前提下，劳动合同任何一方均无权单方变更劳动合同约定的内容。本案中，正商物业青岛分公司未与王金光协商一致，单方对王金光进行调岗，且降低其工资待遇，没有按照劳动合同的约定为王金光提供劳动条件，违反法律规定，故王金光有权解除劳动合同，有权向正商物业青岛分公司主张解除劳动合同经济补偿金。王金光要求正商物业青岛分公司支付经济补偿金38452元（5127元×7.5月）的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以支持。仲裁裁决的其他事项王金光未提出异议，法院予以确认。 一审判决：一、河南正商物业管理有限公司青岛分公司于判决生效后10日内支付王金光解除劳动合同经济补偿金38452元；二、河南正商物业管理有限公司青岛分公司支付王金光带薪年休假工资2357.24元（已支付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由河南正商物业管理有限公司青岛分公司负担。 二审中，正商物业青岛分公司提交如下证据：证据一、王金光体检报告。证明2019年11月29日，单位组织员工体检，王金光查出高血压，高血糖，指标严重超标。王金光是维修岗位，经常需要到高层的楼顶工作，单位出于安全因素的考虑，认为王金光不适宜再进行维修工作。于是，单位发出了转岗通知，要求王金光2020年3月1日起转岗。证据二、2020年3月份的维修派工单。证明王金光2020年3月份依旧在原维修岗位工作。原维修岗位本身就1-2人，如果王金光转岗也会影响正常的维修工作安排。在此期间，单位也在积极跟王金光协商，并没有强制其转岗到保洁岗位。证据三、2020年3月份保洁人员工资单。证明2020年3月，正商红河谷小区（即王金光工作的小区）的保洁人员工资为2000元左右，而王金光2020年3月份工资为3489元，明显高于保洁工资，证明王金光的3月份工资待遇依旧按照维修岗位发放，并未转岗调薪。 王金光质证称，对证据一的真实性无异议，对证明事项不予认可。该体检结论不能证明被上诉人不符合工作岗位要求，被上诉人是电工维修岗，主要是在一楼和地下一层配电箱工作，并非在楼顶工作，不能证明上诉人的证明事项。对证据二的真实性不予认可，维修人王金光签字系上诉人单方签写，不能证明上诉人的主张，通过派修单也能证明被上诉人在一楼及住户中进行用电用水维修。对证据三的真实性无异议，对证明事项不予认可。被上诉人月平均工资为5127元，但上诉人调岗降薪后，被上诉人工资标准降为3489元。结合被上诉人2020年1月、2月工资分别为7000元、6000元的标准，上诉人调岗、降薪的事实明确。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿。对此，本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案双方争议系因上诉人调整被上诉人工作岗位引发，作为用人单位的上诉人，应当就其调整被上诉人工作岗位的合理性和必要性承担举证责任。被上诉人原工作岗位为维修工，上诉人在2020年2月25日出具转岗通知，将被上诉人的岗位调整为保洁工，并要求被上诉人于2020年3月1日报到，同时对被上诉人的工资也进行调整。用人单位调整劳动者工作岗位和减少劳动报酬属于变更劳动合同约定的内容，根据相关法律规定，用人单位变更劳动合同内容的，应当与劳动者协商一致。上诉人在未与被上诉人就调整工作岗位进行协商的前提下，单方面调整被上诉人的工作岗位，也没有就“超龄”调整王金光岗位的合理性和必要性提交有效证据，故本院认为上诉人在未经被上诉人同意的前提下调整被上诉人的工作岗位违法了法律规定，损害了被上诉人作为劳动者的合法权益，一审认定被上诉人有权解除合同并要求上诉人支付经济补偿并无不当。上诉人主张王金光在2020年4月27日至2020年5月5日旷工，应按自动离职处理，因被上诉人并未同意单位的调岗决定且离职审批表记载的离职原因为“维修转保洁、本人不干了”，显示被上诉人的离职原因为其不同意单位的调岗决定，故在双方未就调岗达成一致意见的前提下，上诉人主张王金光旷工的理由不具有事实和法律依据，本院采纳。上诉人调整被上诉人工作岗位的事实清楚，被上诉人未到调整后的岗位工作是因不同意上诉人对其工作岗位的调整，不能由此认定上诉人对被上诉人未调整工作岗位，且被上诉人2020年3月的工资已经减少，上诉人主张未实际调整被上诉人岗位且待遇不变的理由不能成立。上诉人二审提交的证据亦不能证明其调整被上诉人工作岗位的合理性和必要性，对上诉人的上诉主张，依法不予支持。 综上所述，正商物业青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人河南正商物业管理有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年四月十三日 法官助理杨志昌 书记员张 旭 书记员 于国英