江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终593号上诉人（原审被告）：连云港智强食品有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区。法定代表人：杨守平，该公司总经理。委托诉讼代理人：许春元，该公司经理。委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文正，男，1958年1月8日生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：范志香（系张文正的妻子），女，1966年1月16日生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。原审被告：潍坊华昌钢结构工程有限公司，住所地山东省临朐县东城街办黄山路以北东镇路以东1000米处。法定代表人：郝大广，该公司总经理。上诉人连云港智强食品有限公司（以下简称智强公司）因与被上诉人张文正，原审被告潍坊华某钢结构工程有限公司（以下简称华某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人智强公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判上诉人向被上诉人支付工程款110088.96元或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对涉案工程款认定错误。原审判决第7页，一审法院认为“原1#、3#厂房承包合同价200万元（单栋价），调增9万元为209万元（单栋价）。变更通知单已对智强公司主张减少的工程项目、工程量予以扣除，一审法院对该变更通知1#、3#厂房单栋209万元予以采信，该工程总价款为418万元”。首先，原1#、3#厂房承包合同价200万元（单栋价），根据上诉人与原审被告的《钢结构厂房承包合同》约定，1#、3#、1#二层的工程造价为401万元，而1#、3#每栋价格为187.5万元，1#二层价格为26万元，如果按照一审判决认为的每栋调整9万元计算，1#、3#厂房的价格应为196.5万元（单栋），而不是209万元（单栋），按照这样计算1#、3#厂房的工程造价为393万元，而不是一审法院认为的418万元。其次，一审法院并没有查清变更通知单的时间与内容。根据上诉人与原审被告的《钢结构厂房承包合同》约定，工程量如有变更，经上诉人签证，确认后可进行调整，所以变更通知单肯定是在施工前进行变更，况且这也完全符合施工惯例，在施工后双方要做的是结算，并不是变更。所以双方签订的变更通知单是在施工前进行变更，对于没有变更的部分，肯定还是按照原合同履行，而变更通知单上面根本就没有对1#二层进行变更，所以变更后的单栋209万元价格是包括1#二层的价格（即26万元），故1#、3#厂房的工程总价款应为392万元。再次，即使根据上诉人与原审被告的《钢结构厂房承包合同》约定，工程价款按工程签订清单按实结算，那么按照被上诉人实际施工的面积9838平方米，单价406.6元/平方米，工程造价为4000130.8元，而不是一审判决认为的418万元。被上诉人张文正答辩称，合同约定一号厂房的面积是4613平方米，三号厂房也是4613平方米，内二层是640平方米。合同约定与图纸是不相符的，图纸的面积是1号和3号合计是9838平方米。内二层640平方确实没有施工，但是张文正是按照图纸施工，并且一审审理过程中实际测量面积也是9838平方，按照480元一平方计算，总价是4000130.8元，所以两栋房子每栋价格200万元，1号、3号厂房双方盖章的工程竣工质量验收报告也有载明。至于增量的9万块钱有变更通知单，事实清楚，每栋调增9万元，共18万元，调增原因为推拉门变更为钢化玻璃门，外加造型。原审被告华某公司未答辩。张文正向一审法院起诉请求：1.判令华某公司、智强公司给付张文正工程款569100元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月1日起计算至实际给付之日止）；2.判令华某公司、智强公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年5月，华某公司（甲方）与张文正（乙方）签订《协议书》，内容为：“1、连云港登泰科技园所有工程，由乙方代表甲方与发包方洽谈，合同签订后由乙方负责施工，乙方是实际施工人。2、甲方与乙方之间实行独立核算，自负盈亏。3、施工过程中的安全责任由乙方承担。4、需要开具发票时，根据发包方要求，由乙方自行负责。5、工程所有垫资与甲方无关，乙方保证不拖欠农民工工资。6、乙方需要用章，甲方予以配合。7、工程中的所有风险由乙方承担。8、连云港登泰科技园所有工程完工后，乙方向甲方缴纳挂靠费6万元。9、任何一方违约，需向另一方承担违约金2万元。10、本协议一式两份，自双方盖章签字生效”。张文正与智强公司协商承建施工涉案工程事宜，张文正借用华某公司资质，以华某公司名义（乙方）与江苏登泰新能源有限公司（甲方）签订如下合同：一、《钢结构厂房承包合同》，由张文正包工包料施工登泰科技工业园1#、3#钢结构厂房新建工程。双方在合同约定：“第二条工程造价及调整。1#钢结构厂房长113.46m*宽40.66m面积4613㎡，含税含运费单价按结构面积406.6元/㎡，工程造价计187.5万元。3#钢结构厂房长113.46m*宽40.66m面积4613㎡，含税含运费单价按结构面积406.6元/㎡，工程造价计187.5万元。1#钢结构另制作内二层，面积为15.8m*40.5m共640㎡，工程造价计26万元，项目内容见附表（1）。1#、3#、1#二层工程总造价合计401万元（按工程实际工程量结算）。乙方按章纳税，向甲方提供税票。非结构调整，工程量如有变更，经甲方签证，确认后方可进行调整，造价按工程签订清单按实决算。第四条付款方式与结算方式㈣工程全部完工后，甲方支付乙方合同总额的10%作为项目完工款。㈤工程尾款自工程完工之日起，按每半年末付10%的合同款的方式，分两年共四次，将工程余款付清”。登泰科技工业园1#、3#钢结构厂房变更通知单，变更内容载明：“1、取消1#3#厂房原图设计的门和玻璃幕墙。2、取消1#3#厂房原图设计的墙体用材及做法。3、1#3#厂房南侧中间部位改做3.6米某、3.9米高的4扇1.2CM钢化玻璃门，用材、造型同益海粮油（242省道和东方大道旁）。4、1#3#厂房东侧中轴部位改做3.8米某、3.9米高的4扇1.2CM钢化玻璃门，中间80CM宽固定扇、两边门各宽150CM，用材、造型同益海粮油。5、1#3#厂房西侧在A-D轴、D-G轴中部各做3.6米某、3.9米高的电动卷帘门（内置式）。6、1#3#厂房墙体用材及做法（内外包）同益海粮油，点缀部位的颜色改为粉红色。7、原1#3#厂房承包合同价200万元（单栋价），调增9万元，总价为209万元（单栋价）”。张文正施工完毕该工程后，2009年9月8日该工程经竣工验收工程质量合格，同意交付使用。张文正、智强公司对登泰科技工业园1#、3#钢结构厂房的工程价款存在异议。2019年12月28日，双方确认1#、3#厂房面积各为4919㎡，合计9838㎡，实际施工面积合计增加612㎡；1#厂房内二层640㎡没有施工。二、《钢结构厂房承包合同》，由张文正包工包料施工登泰科技工业园4#钢结构厂房新建工程。双方在合同第二条约定4#钢结构厂房长68.4m*宽24.66m面积1687㎡，含税含运费单价按结构面积468.3元/㎡，工程造价计79万元。在第四条第㈣项约定工程全部完工后，甲方支付乙方合同总额的10%作为项目完工款。㈤工程尾款自工程完工之日起，按每半年未付10%的合同款的方式，分两年共四次，将工程余款付清。张文正施工完毕该工程后，2009年9月8日该工程经竣工验收工程质量合格，同意交付使用。张文正、智强公司认可工程价款790000元。三、《钢结构厂房及基础承包合同》，由张文正包工包料施工登泰科技工业园新能源公司1#、2#、3#钢结构厂房及基础新建工程。双方在合同第二条约定1#、2#、3#钢结构厂房长59.95米*24.8米，面积分别约1486.76平方米；1#与2#车间、2#与3#车间连接处583.72平方米；总面积约5044平方米，含税含运费及基础和地坪单价按面积每平方米480元，工程总造价约计242.1万元。在第四条第㈣项约定工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。㈤合同总额的40%尾款在两年内分四次付给，每次付总工程款的10%。张文正施工完毕该工程后，2009年12月31日该工程经竣工验收工程质量合格，同意交付使用。张文正、智强公司认可工程价款2421000元。2016年5月31日，江苏登泰新能源有限公司名称变更为连云港智强食品有限公司。经张文正、智强公司确认，智强公司已向张文正付款2398300元，将苏Ｇ×××××宝马740轿车转让给张文正，冲抵欠付张文正的工程款260000元。另外，盛丰登泰公司在（2019）苏0791民初1350号案件超出该案工程款部分的付款4362611.04元，作为智强公司本案欠付张文正工程款的给付。智强公司已向张文正支付工程款合计7020911.04元。一审法院认为，张文正与智强公司（原江苏登泰新能源有限公司）协商承建施工涉案工程施工合同事宜，张文正借用华某公司资质与智强公司签订的施工合同，因违反法律、法规禁止性规定无效。张文正挂靠华某公司承包涉案工程并完成施工，华某公司没有参与施工、管理，工程款也是由智强公司直接向张文正及其妻子范志香支付。华某公司明确表示放弃涉案工程诉讼权利，对实际施工人张文正造成损害，现张文正代位向智强公司主张债权，一审法院予以支持，故由智强公司向张文正承担支付工程款的责任，华某公司在本案不承担付款责任。涉案工程经竣工验收合格并交付使用，张文正请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。对于涉案工程价款认定如下：1、登泰科技工业园1#、3#钢结构厂房新建工程价款。张文正根据变更通知单主张工程价款418万元（209万元×2）。智强公司认为图纸会审时取消全部玻璃幕墙和装饰条、减少4个大门等，减少约14万元的工程，每栋厂房面积增加工程价款约11万元。在原合同工程总价401万元（含内二层）不变的基础上每栋调增至209万元，张文正未施工1#厂房内二层应扣除26万元，工程价款应为392万元（209万元×2-26万元）。一审法院认为，双方在承包合同对1#厂房、3#厂房、1#厂房内二层工程价款分别定价，根据张文正实际施工面积9838㎡，1#、3#厂房不含其他工程项目变更造价已经达到4000130.80元（9838㎡×406.6元/㎡）。故智强公司主张工程价款为392万元没有提供证据证明，一审法院不予采信。另根据变更通知单记载，取消1#、3#厂房原图设计的门和玻璃幕墙、取消原图设计的墙体用材及做法及钢化玻璃门、电动卷帘门等，原1#、3#厂房承包合同价200万元（单栋价），调增9万元为209万元（单栋价）。变更通知单已对智强公司主张减少的工程项目、工程量予以扣除，一审法院对该变更通知1#、3#厂房单栋209万元予以采信，该工程总价款为418万元。2、张文正、智强公司认可登泰科技工业园4#钢结构厂房工程价款79万元，一审法院予以确认。3、张文正、智强公司认可新能源公司1#、2#、3#钢结构厂房及基础工程价款242.1万元，一审法院予以确认。综上，张文正施工涉案工程价款合计7391000元，智强公司已向张文正支付7020911.04元，智强公司还应向张文正支付工程款370088.96元。对于张文正要求支付利息的诉讼请求。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。双方在合同第四条付款方式及结算条款约定“工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%”。涉案登泰科技园1#、3#、4#厂房于2009年9月8日竣工验收合格交付使用，新能源公司1#、2#、3#厂房于2009年12月31日竣工验收合格交付使用，智强公司应在验收合格两年内向张文正付清工程款，其拖延至今给张文正造成损失，故张文正主张自2014年1月1日起支付利息，符合法律、法规相关规定，一审法院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故利息自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、智强公司于判决生效之日起十日内向张文正支付工程款370088.96元及利息（利息计算以370088.96元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张文正其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10491元（张文正已预交），由智强公司负担8854元，张文正负担1637元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一审法院对工程款计算是否正确，是否应从登泰科技工业园1#、3#钢结构厂房新建工程价款中扣除未施工的1#钢结构厂房内二层工程造价26万元。本院认为，首先，根据双方变更通知单记载，原1#3#厂房承包合同价200万元（单栋价），调增9万元，总价为209万元（单栋价），而双方《钢结构厂房承包合同》约定，原1#3#厂房不包括1#内二层的合同价为187.5万元（单栋价），1#钢结构另制作内二层工程造价计26万元，1#、3#、1#二层工程总造价合计401万元（按工程实际工程量结算），可见双方变更通知单上记载的原1#3#厂房承包合同价200万元（单栋价）为包括1#二层在内的原1#、3#厂房承包合同价，故调增后的总价209万元（单栋价）也应为包括1#二层在内的1#、3#厂房总价款。其次，双方确认1#厂房内二层没有施工，而涉案变更通知单中并未记载对1#二层工程的变更，被上诉人亦未能举证证明涉案工程取消1#钢结构内二层工程，故应从1#、3#厂房总价款中扣除1#钢结构另制作内二层工程造价计26万元。最后，变更通知单中记载1#、3#厂房的变更项目相同，对工程量的增减相同，参照合同工程单价亦相同，故相对应工程价款的增减也应相同，可见单栋在原合同价款基础上调增的9万元应为对应变更项目的工程价款增减，上诉人亦对相应工程价款的增减进行了合理说明，而被上诉人并未对其主张的不包含1#二层工程多调增的26万元提供相应的证据证明或对对应变更项的造价做出合理说明。综合以上几点，本院认为，登泰科技工业园1#、3#钢结构厂房新建工程价款中未施工的1#钢结构厂房内二层工程造价26万元应予扣除，该工程总价款应为392万元（209万元×2-26万元）。故张文正施工涉案工程价款应为7131000元，智强公司已向张文正支付7020911.04元，智强公司还应向张文正支付110088.96元。综上所述，上诉人关于“一审判决对涉案工程款认定错误”的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1349号民事判决；二、连云港智强食品有限公司于判决生效之日起十日内向张文正支付工程款110088.96元及利息（利息计算以110088.96元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回张文正的其他诉讼请求。一审案件受理费10491元（张文正已预交），由张文正负担1637元，由连云港智强食品有限公司负担8854元；二审案件受理费2502元（连云港智强食品有限公司已预交），由张文正负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年四月二十日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。