湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2449号上诉人（原审原告）：武汉市碧园春园林绿化工程有限公司，住所地武汉市江汉区江达路22号3、4层。法定代表人：熊晶，执行董事。委托诉讼代理人：王斌，湖北豪邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴义奎，湖北豪邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜可，女，1979年11月29日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：张剑桥，湖北瀛楚（江汉）律师事务所律师。上诉人武汉市碧园春园林绿化工程有限公司（以下简称碧园春园林公司）因与被上诉人姜可劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初7070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。碧园春园林公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持碧园春园林公司的一审诉讼请求。二、全部诉讼费用均由姜可承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第三、四项规定“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（三）原始证据的证明力一般大于传来证据（四）直接证据的证明力一般大于间接证据”。本案中，关于姜可在2019年上半年旷工是否累计达65天，碧园春园林公司提交法院的证据为《员工考勤管理制度》、员工考勤记录表及姜可2019年上半年工作日未考勤打卡明细表，该些证据均为反映姜可2019年上半年考勤情况的原始证据、直接证据而姜可提交法院的证据为全体员工出勤情况报告，该些证据由他人拍照取得，由公司综合部制作，且公司公章的管理也在综合部，制作人在提交负责人签字后即可自行加盖公章，无需特别审批流程，该些证据属于反映姜可2019年上半年考勤情况的传来证据、间接证据。根据上述司法解释的规定，姜可2019年上半年考勤情况应以考勤机打卡数据而不应以全体员工出勤情况报告为准。而考勤机打卡数据显示姜可在2019年6月期间无故旷工的天数为14天，根据《员工考勤管理制度》的规定，碧园春园林公司无须向姜可支付2019年6月工资。另外，2019年上半年姜可的工资数额未出现明显扣减情况与碧园春园林公司对其旷工之事作出处理并不矛盾。一审认定“姜可提交的2019年1月至6月全体员工出勤情况报告有碧园春园林公司盖章确认并经相关负责人签字，可以证明姜可在该期间内出勤情况正常，无旷工、迟到、早退现象”属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。《劳动合同法实施条例》第十九条第三项规定“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的”《企业职工奖惩条例》第十八条规定“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。”考勤机打卡数据显示，姜可在2019年上半年累计旷工65天，已严重违反《员工考勤管理制度》，因此，碧园春园林公司于2019年6月28日与姜可解除劳动合同符合前述法律规定，属于合法解除，即原审判决碧园春园林公司向姜可支付解除劳动合同赔偿金属适用法律错误。姜可答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持。碧园春园林公司向一审法院起诉请求：一、确认碧园春园林公司与姜可之间的劳动关系于2019年6月28日已合法解除，无须向姜可支付赔偿金129,019.28元；二、确认碧园春园林公司已经结清姜可的工资，无需向姜可支付工资4,962.28元；三、诉讼费用由姜可承担。一审法院经审理认定事实如下：姜可于2006年6月8日入职武汉市江城绿化工程公司。2018年，武汉市江城绿化工程公司、姜可及碧园春园林公司签订了一份劳动合同主体变更协议，载明甲方（即武汉市江城绿化工程公司）为丙方（即碧园春园林公司）的母公司，现甲方因经营发展的需要需向丙方进行人员迁移，经甲、乙（即姜可）、丙三方协商一致，签订本变更协议。约定：1．乙方原与“武汉市江城绿化工程公司”签订的劳动合同，用人单位变更为“武汉市碧园春园林绿化工程有限公司”原职务、薪资待遇及其他劳动合同条款保持不变。2．原劳动合同期限双方确认，变更为2018年4月30日起。3．变更后，丙方负责办理乙方的用工与社会保险缴纳、工资发放等相关手续。乙方在甲方的工龄，丙方予以认可，不影响乙方在丙方的服务年限连续计算。碧园春园林公司与姜可签订了自2018年4月30日起的无固定期限劳动合同。双方劳动合同履行期间，姜可系党务部员工，碧园春园林公司每月通过银行转账方式向姜可支付工资，并为姜可缴纳了2018年6月至2019年5月期间的社会保险费。2019年6月28日，碧园春园林公司向姜可出具解除劳动合同通知书，载明因姜可不服从公司的工作安排，违反公司的规章制度，已于2019年5月28日口头通知与姜可解除劳动合同。现于2019年6月28日正式与姜可解除劳动合同。碧园春园林公司未支付姜可2019年6月工资。双方对姜可解除劳动合同前十二个月月均工资为4,355.76元。2020年5月25日，姜可向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年7月2日该仲裁委作出江劳人仲裁字［2020］479号仲裁裁决书，裁决：一、碧园春园林公司应当自本裁决书生效之日起十日内一次性向姜可支付工资4,962.28元、赔偿金129,019.28元；二、碧园春园林公司应当按照社会保险经办机构的要求，协助姜可办理失业保险待遇申领手续；三、驳回姜可的其他仲裁请求。同月17日，因上述裁决书发现笔误，该仲裁委作出江劳人仲定字［2020］197号仲裁决定书，对上述仲裁裁决书予以补正，将原裁决书第四页第四行“根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条规定……”更正为“根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定……”。碧园春园林公司对仲裁裁决不服，诉至一审法院。2018年5月4日武汉市江城绿化工程公司《员工考勤管理制度》第三项考勤奖惩制度中规定“……（2）无故旷工半天扣1天工资，无故旷工一天扣罚2天工资；每月累计无故旷工三天以上者，除扣罚6天工资外，第二个月起留用察看，发放基本工资。每年累计旷工6天以上者（含6天），予以违纪辞退，将被解除劳动合同并没有任何经济补偿。”一审中，碧园春园林公司提交员工考勤记录表、姜可2019年上半年工作日未考勤打卡明细表，拟证明姜可从2019年1月1日至6月27日期间，旷工天数累计达65天，其中仅2019年6月份旷工即累计达14天，其行为严重违反《员工考勤管理制度》。姜可对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为无姜可本人签字确认，且与每月公布的全体员工出勤情况报告不一致，姜可每月无旷工、迟到、早退现象，姜可的工资数额亦未出现明显扣减情况。姜可提交武汉市江城绿化工程公司关于2018年7月至12月、2019年1月全体员工出勤情况报告、碧园春园林公司关于2019年2月至6月全体员工出勤情况报告，拟证明姜可每月出勤情况正常，无旷工、迟到、早退现象。碧园春园林公司针对出勤情况报告出具书面情况说明，载明：该公司出勤情况报告由公司综合部制作，公司综合部负责员工考勤情况的统计及上报，公司公章的管理也在综合部，制作人在提交负责人签字后即可自行加盖公章，无需特别审批流程，姜可的考勤情况应以碧园春园林公司提交的考勤机打卡数据为准。一审法院认为，本案争议的焦点是碧园春园林公司是否应向姜可支付解除劳动关系赔偿金及2019年6月工资差额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”碧园春公司应对解除与姜可劳动关系的合法性承担举证责任。碧园春园林公司解除与姜可劳动关系的事由为姜可从2019年1月1日至6月27日期间，旷工天数累计达65天，不服从公司的工作安排，违反公司的规章制度。但碧园春公司提交的考勤打卡明细表系该公司单方制作，无姜可签字确认，姜可对其真实性也不予认可。而姜可提交的2019年1月至6月全体员工出勤情况报告有碧园春公司盖章确认并经相关负责人签字，可以证明姜可在该期间内出勤情况正常，无旷工、迟到、早退现象。因此，碧园春园林公司以其考勤制度中的相关规定作出《解除劳动合同通知书》，通知姜可于2019年6月28日解除劳动关系，无事实依据，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故碧园春园林公司应向姜可支付解除劳动关系的赔偿金。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，一劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。据此，碧园春园林公司应支付姜可经济赔偿金133,981.65元（4,962.28元×13.5个月×2倍）。仲裁裁决碧园春园林公司支付经济赔偿金129,019.28元后，姜可未就此提起诉讼，视为认可仲裁裁决，予以照准。对碧园春园林公司要求确认其与姜可之间的劳动关系于2019年6月28日已合法解除，无须向姜可支付赔偿金129,019.28元的诉讼请求，不予支持。碧园春园林公司未支付姜可2019年6月工资，违反了法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，应予支付，即4,335.21元（4,962.28元÷21.75天×19天）。涉案仲裁裁决碧园春园林公司应当按照社会保险经办机构的要求，协助姜可办理失业保险待遇申领手续后，双方均未提起诉讼，视为双方均认可该项裁决事项，对此，予以照准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、碧园春园林公司于判决生效之日起十日内向姜可支付解除劳动合同赔偿金129,019.28元；二、碧园春园林公司于判决生效之日起十日内向姜可支付2019年6月工资4,335.21元；三、碧园春园林公司于判决生效之日起十日内按照社会保险经办机构的要求，协助姜可办理失业保险待遇申领手续；四、驳回碧园春园林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由碧园春园林公司负担（已付）二审中，双方当事人都没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。我国在劳动争议诉讼中采取的是部分举证责任倒置。碧园春园林公司主张姜可旷工累计达65天，严重违反公司规章制度，解除劳动合同及扣发2019年6月份全部工资应当由其负举证责任。碧园春园林公司提交有关考勤的证据均为其单方制作，相反姜可提交的出勤情况报告虽为照片，但均有具体负责人或法定代表人签字。一审认定碧园春园林公司关于姜可旷工的事实主张不能成立，于法有据。碧园春园林公司上诉主张最高人民法院关于数个证据对同一事实的证明力认定原则的司法解释条款，已被2019年12月26日发布，2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》予以删除，且其上诉引用的《企业职工奖惩条例》已于2008年废止，碧园春园林公司关于一审认定事实错误、适用法律错误的上诉不能成立。一审法院基于碧园春园林公司在没有事实依据的情况下，解除劳动合同及不支付姜可2019年6月工资，认定碧园春园林公司行为违法，判决其向姜可支付解除劳动合同赔偿金129,019.28元、2019年6月工资4,335.21元于法有据，本院依法予以维持。综上，碧园春公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市碧园春园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈蔚红审判员  陈 祥二〇二一年四月二十一日法官助理贺玉琼书记员张媛