北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终854号上诉人（原审原告）：北京大米科技有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路。法定代表人：米雯娟，董事长。委托诉讼代理人：邰思谕，北京慧龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李硙，国家知识产权局审查员。上诉人北京大米科技有限公司（简称大米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7067号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：大米公司。2.申请号：第32587289号。3.申请日期：2018年7月31日。4.标志：5.指定使用服务（第25类，类似群2501-2505；2507-2508；2509-2513）：袜；手套（服装）；围巾；腰带；服装绶带；浴帽；睡眠用眼罩；理发用披肩；十字褡；服装；鞋；帽；婚纱。二、引证商标一1.注册人：罗雅慧。2.注册号：第11679336号。3.申请日期：2012年10月31日。4.专用权期限至2024年4月20日。5.标志：6.核定使用服务（第25类；类似群2501-2505；2507-2508）：衬衫；服装；成品衣；裤子；外套；上衣；T恤衫；骑自行车服装；鞋（脚上的穿着物）；帽子（头戴）。三、被诉决定：商评字[2020]第71594号《关于第32587289号“VIPKID及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月11日。该决定认定：申请商标与第607419号“VIP”商标（简称引证商标二）、第5059379号“VIP”商标（简称引证商标三）、第7333636号“K”商标（简称引证商标四）尚可区分，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标一均包含显著认读部分“KID”,两商标构成近似商标。申请商标指定使用的“服装；鞋；帽；婚纱”商品与引证商标一核定使用的“成品衣”等商品属于同一种或类似商品。两商标共同使用在上述商品上，易导致消费者混淆误认商品来源，已构成2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。大米公司所提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有可与引证商标一相区分的显著性。申请商标指定使用的“腰带”等其余复审商品与引证商标一核定使用的商品不属于类似商品，申请商标在这些商品上可予以初步审定。依照2019年商标法第二十八条、第三十条、第三十四条及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，国家知识产权局决定：申请商标指定使用在“服装；鞋；帽；婚纱”商品上的注册申请予以驳回，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以初步审定。四、其他事实2019年5月25日，国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、2014年商标法实施条例第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第25类“服装绶带；浴帽；睡眠用眼罩；理发用披肩；十字褡”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标一、二、三、四构成使用在类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第25类“服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；腰带；婚纱”商品上的注册申请。大米公司不服上述驳回通知，于2019年7月4日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，大米公司明确表示对被诉决定作出的行政程序，以及关于申请商标指定使用的“服装；鞋；帽；婚纱”商品与引证商标一核定使用商品构成类似之认定均无异议。本案商标驳回复审行政程序中，被诉决定认定申请商标与引证商标二、三、四未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，大米公司在原审庭审中对此予以认可。原审法院另查，2019年6月25日，引证商标一被以连续三年不正当使用为由申请撤销。国家知识产权局于2020年4月8日作出不予撤销注册商标之决定，现该决定尚未发生法律效力。北京知识产权法院认为，大米公司仅不服被诉决定关于驳回申请商标指定使用在“服装；鞋；帽；婚纱”商品上注册申请的部分，故原审法院仅就该部分行政决定进行审查。申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。大米公司认可被诉决定关于申请商标与引证商标二、三、四未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标之认定，原审法院不持异议。截至本案判决之日止，引证商标一仍为在先有效的注册商标。大米公司对申请商标指定使用的“服装；鞋；帽；婚纱”商品与引证商标一核定使用商品构成类似无异议，原审法院经审查对此予以确认。但大米公司对申请商标与引证商标一构成近似有异议，所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案申请商标显著识别字母文字分为左右两部，其中右部“KID”与引证商标一显著识别字母文字部分“KiD”在文字构成、呼叫上相近，故原审法院认为，申请商标与引证商标一构成近似。关于大米公司主张申请商标经大米公司长期持续的使用和宣传，在相关领域形成了稳定的受众群体，具有一定的知名度和影响力，足以与引证商标一相区分，不会造成相关公众的混淆和误认一节，原审法院认为，商标申请驳回复审案件为单方程序，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据亦无法在该程序中出示。在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有大米公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而引证商标一权利人并未参与进来。因大米公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在相关复审商品上经使用已可与引证商标一相区分。故大米公司的上述主张不能成立，不予支持。因此，国家知识产权局对于申请商标指定使用在“服装；鞋；帽；婚纱”商品上的注册申请予以驳回之决定并无不妥。大米公司以引证商标一权利状态不稳定为由请求中止本案审理于法无据，不予准许。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回大米公司的诉讼请求。大米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.引证商标一因连续三年不使用处于撤销审查程序中，状态不稳定，请求法院中止审理本案。2.申请商标与引证商标一在构成要素、呼叫、含义、整体外观上区别明显，申请商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，二者共存不会造成混淆误认。3.申请商标经过长期使用与广泛宣传，在相关领域已具有一定知名度，能够与引证商标一相区分。4.其他判决中曾认定外文字母商标存在差异的不构成近似商标，根据审查一致性原则，本案申请商标亦应予以初步审定公告。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段与原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，经与国家知识产权局核实，截至目前，引证商标一仍为合法有效的在先商标。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于大米公司对申请商标指定使用的“服装；鞋；帽；婚纱”商品与引证商标一核定使用的“成品衣”等商品构成类似无异议，本院经审理予以确认。本案中，申请商标是由“VIPKID”及图构成的图文组合商标，其中“VIP”为白色字体，位于黑色圆弧四边形内；“KID”为黑色字体，“K”经过艺术化处理，形似双臂张开的人形；“VIPKID”为该商标的显著识别部分。引证商标一是由“KiD”及自行车骑行图案构成的图文组合商标，其中“KiD”为该商标的显著识别部分。申请商标的显著识别部分“VIPKID”完整包含了引证商标的显著识别部分“KiD”，申请商标与引证商标一在文字构成、呼叫、含义等方面近似，若其共同使用于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2019年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，大米公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。大米公司所提引证商标一因连续三年不使用处于撤销审查程序中的主张并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标一仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。大米公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。大米公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标一的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一相区分。大米公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标评审遵循个案审查原则，大米公司所述其他商标的事实情况与本案不同，不能成为本案申请商标应予初步审定的当然理由。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大米公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京大米科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年四月二十一日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜