河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终781号上诉人（原审被告）:漯河市源鸿源商贸置业有限公司，住所地：漯河市源汇区五一路**。法定代表人：王留榜，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴新娟，该公司员工。委托诉讼代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵平安，男，汉族，1961年8月3日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:漯河市原野建筑劳务有限公司，住，住所地：漯河市源汇区五一路老七中隔壁门面房/div>法定代表人：宗玉振，该公司经理。被上诉人（原审原告）:漯河市菲尔特建筑工程材料有限公司，住，住所地：漯河市解放路南段小寨杨村/div>法定代表人：王文斌，该公司总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：白喜华，河南国丰律师事务所律师。原审被告：朱鹏飞，男，汉族，1979年9月22日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：杨乐，河南长风律师事务所律师。上诉人漯河市源鸿源商贸置业有限公司（以下简称源鸿源置业公司）、赵平安因与被上诉人漯河市原野建筑劳务有限公司（以下简称原野劳务公司）、漯河市菲尔特建筑工程材料有限公司（以下简称菲尔特工程公司）及原审被告朱鹏飞装饰装修合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人源鸿源置业公司的委托诉讼代理人柴新娟、阎睿，上诉人赵平安的委托诉讼代理人赵磊，被上诉人菲尔特工程公司、原野劳务公司的共同委托诉讼代理人白喜华，原审被告朱鹏飞的委托诉讼代理人杨乐到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。源鸿源置业公司上诉称，一、请求二审法院撤销（2020）豫1102民初1341号民事判决第二项，依法改判上诉人不承担本案责任；二、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。一、上诉人与被上诉人之间不存在装饰装修承包合同关系，合同加盖的印章并非是上诉人源鸿源置业公司的备案公章，赵平安签订合同的行为不能代表源鸿源置业公司。源鸿源置业公司备案的公章与涉案合同的印章明显不一致，源鸿源置业公司从未使用以及授权赵平安使用该印章同他人签订合同，更从未认可把该印章交给赵平安使用。虽然同一公司刻制多枚印章的情况存在，但本案不属于这一情况。涉案合同的磋商、订立以及履行，源鸿源置业公司从未参与，也没有向被上诉人支付过工程款。赵平安既不是源鸿源置业公司的法定代表人也不是股东，其同他人签订合同的行为不能代表源鸿源置业公司，被上诉人在订立合同时对合同相对方及印章的真实性负有注意和审查义务。再者，源鸿源置业公司是开发公司，并不是建筑公司，被上诉人订立合同本来就不符合正常的交易习惯，被上诉人主观上不构成善意。源鸿源置业公司从未向被上诉人及其他任何第三人披露赵平安借用资质的情况，被上诉人也没有举证证明其在订立合同时明知赵平安存在借用资质的情况，因此，一审法院认定赵平安签订合同的行为代表源鸿源置业公司缺乏依据。二、一审法院判决上诉人源鸿源置业公司承担连带责任缺少法律依据。连带责任的承担必须基于当事人的约定或者法律规定，本案中，即便源鸿源置业公司存在出借资质的情况，但是出借的是开发资质，赵平安同被上诉人签订承包合同已超出借用资质的范围，源鸿源置业公司对涉案合同的履行毫不知情，不应当承担连带责任，一审法院依据的法律也没有让源鸿源置业公司承担连带责任的依据。三、一审法院采信被上诉人的单方评估结论作为定案依据存在严重错误。1、《工程量编制报告》是被上诉人单方委托鉴定的，上诉人没有参与鉴定程序，鉴定参照的证据材料也未经各方当事人质证，所作的鉴定报告当然不能作为本案证据使用。2、虽然庭审中法院告知是否进行重新鉴定，但是上诉人认为被上诉人作为原告对主张的事项负有举证责任，其可以通过法院委托鉴定工程量，而不是进行单方鉴定。因此，上诉人无需在单方鉴定的基础上进行重新鉴定，举证责任不发生倒置，上诉人不应当承担举证不能的后果。四、上诉人源鸿源置业公司不认可以建新花园6#楼902号房折抵被上诉人工程款的事实，上诉人对该房产将另案诉讼。综上所述，一审法院认定事实错误，判决上诉人承担本案连带责任缺少法律依据，望二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。赵平安上诉称：1、撤销漯河市源汇区人民法院(2020)豫1102民初1341号民事判决书第1项并依法改判上诉人不承担225455.99元或将案件发回重审;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决所依据的证据存在重大瑕疵。被上诉人诉讼时提供证明发生工程价款的依据是合同及发票,一审开庭并法庭辩论终结后,被上诉人提供于2020年9月17日,被上诉人委托的律师事务所单方委托河南博达工程管理咨询有限公司(豫博建编2020第033号即《漯河市建新花园6号楼外墙保温及外墙真实漆涂料装饰工程工程量编制报告》,该报告内容严重夸大工程量面积,其中外墙保温工程量多认定1700多平方米,外墙真实漆涂料工程量多认定2千多平方米,合计多认定工程价款225455.99元。被上诉人不认可该工程量编制报告,首先该机构未经法院的合法委托，而是被上诉人单方委托的，上诉人未参与,鉴定人也未出庭作证对鉴定报告如何作出的作出说明或接受上诉人的质询,有暗箱操作空间,其次接受委托的时间为一审法庭辩论终结后,程序违法。另外,被上诉人在源汇区法院鉴定室不接受被上诉人的鉴定申请情形下作出，不接受原因是签订的合同双方约定的有明确的工程量和单价。外墙保温和外墙真实漆涂料工程结束后,被上诉人对工程量和单价从未表示异议,多年之后,想通过多开发票索要工程款目的未能实现,又凭借现编造貌似合法证据,向上诉人多索要工程款，实在有违诚信。二、该鉴定报告不能作为证据使用,除前面所述理由之外,还有该证据未经所有当事人质证,程序违法。综上所述,一审判决所依据的证据存在重大瑕疵,未经全部当事人质证,上诉人不服一审判决,提出上诉,恳请二审法院公正裁判！被上诉人原野劳务公司、菲尔特工程公司辩称：(一)、二答辩人针对被答辩人赵平安的上诉理由答辩如下:原审判决采信案涉河南博达工程管理咨询有限公司[豫博建编字(2020)033号]《漯河市建新花园6#楼外墙保温及外墙真实漆涂料装饰工程工程量编制报告》(以下简称该报告),合法正确。首先,该报告产生的原因一是被答辩人赵平安第一次开庭时抗辩:案涉增值税发票数额,不能作为双方的工程款结算依据;二是虽然双方合同约定工程量“按展开面积据实计”,但是,经法庭询问双方没有实际工程量的结算手续,并要求双方庭后清算确定实际工程量。同时,在双方不能就实际工程量进行有效清算的情形下,作为二答辩人的受委托人河南国丰律师事务所为查明实际工程量,委托在漯河市及市辖区法院备案的鉴定机构——河南博达工程管理咨询有限公司,对案涉工程的工程量进行了第三方鉴定并出具了该报告,答辩人的代理人白喜华律师作为新证据之一提交法庭。其次,对于该报告,法庭依法组织双方进行了第二次开庭并进行了质证。被答辩人赵平安的代理人在开庭时虽然对该报告提出了异议,但是在法庭规定的期限内,没有对案涉工程的工程量申请重新鉴定。赵平安以自己的实际行为,依法放弃了进行重新鉴定的权利。因此,二答辩人的代理人白喜华提交的该报告依法应当采信。最后,尽管原审被告朱鹏飞在法庭组织当事人对该报告进行质证时经通知未到庭参加诉讼,放弃自己的该部分诉讼权利。但是,原审判决也没有依据该报告判决朱鹏飞承担本案民事责任。因此,原审判决无论从程序或者是实体上讲都没有损害其合法权益;特别是,朱鹏飞本人没有对原审判决提起上诉,所以,朱鹏飞是否到庭参加该报告的质证与否,都不能成为赵平安的上诉理由。(二)、二答辩人针对被答辩人源鸿源置业公司的上诉理由答辩如下:1、二答辩人原野劳务公司和菲尔特工程公司与被答辩人源鸿源置业公司存在装饰装修承包合同关系,源鸿源置业公司和赵平安应连带承担本案民事责任。首先,二答辩人在与源鸿源置业公司签订本案装饰装修承包合同时,建新花园6#楼工程项目对外公示的建设单位就是源鸿源置业公司、该工程项目竣工验收合格后的《工程竣工标识牌》中的建设单位也是源鸿源置业公司。因此,二答辩人与源鸿源置业公司签订本案新花园6#楼工程项目的装饰装修承包合同主体适格,内容合法有效,依法受法律保护。特别是第二次开庭时,二答辩人提交的中国工商银行漯河人民路支行2020年11月9日出具的收付款明细单,源鸿源置业公司于2017年12月11日和2018年3月6日,向二答辩人的项目经理殷培支付工程款2万元和3万元的付款明细事实,更能证明二答辩人与源鸿源置业公司存在装饰装修承包合同法律关系。其次,源鸿源置业公司在一审答辩中承认:“建新花园项目是赵平安借用我公司资质开发的项目”;赵平安在一审答辩中也承认:“赵平安挂靠源鸿源置业公司并借用其名义开发案涉工程,以源鸿源置业公司名义与二原告签订合同。”所以,源鸿源置业公司与赵平安之间属于挂靠关系,因此,原审判决源鸿源置业公司与赵平安连带承担本案民事责任正确,并应依法予以维持。2、源鸿源置业公司对案涉河南博达工程管理咨询有限公司[豫博建编字(2020)033号]《漯河市建新花园6#楼外墙保温及外墙真实漆涂料装饰工程工程量编制报告》(该报告)提出的上诉理由,二答辩人的答辩意见同对赵平安的上述答辩意见(一),不再赘述。综上事实和理由,原审判决认定事实清楚,适用法律正确、审理程序合法,二审法院应当依法驳回上诉人赵平安、源鸿源置业公司的上诉，维持原判。朱鹏飞述称，朱鹏飞与本案无关，一审认定朱鹏飞不承担责任是正确的。原野劳务公司、菲尔特工程公司一审诉请：1、判令被告给付拖欠原告的漯河市建新花园6＃楼外墙保温及外墙真石漆涂料装饰工程施工剩余工程款270157元（变更后）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实如下：2017年4月4日，二原告原野劳务公司、菲尔特工程公司（乙方）共同与被告源鸿源置业公司（甲方）签订“漯河市建新花园6＃楼外墙保温及外墙真石漆涂料装饰工程”项目的“包工、包料、包交工；包脚手架、包工期、包质量、包安全、包文明施工”的装饰装修承包合同。该合同第一条工程概况第3项约定：“施工面积：保温约6000㎡，真实漆涂料约7000㎡，竣工后按实际工程量结算。”；第五条工程造价第2项约定：“外喷真实漆涂料，按展开面积据实计。”第3项约定：“造价：外墙保温按53.2元／平方米（按实际面积计算，腰线及滴水线不在计算），外墙真实漆按54.8元／平方米展开面积计算。此价格含工资、材料、机械、利润、脚手架、劳保福利、大小事故、各种材料检测、试验、资料整理、税收等一切费用。”第九条付款办法约定：“外墙保温完成，腻子完成两遍，乙方所定商品房房源签订购房合同抵工程款，验收后结算，余5％保证金五年后结清。”原告方承包施工的装饰装修工程项目完工后，根据原告方的实际施工工程量以及原告与被告双方结算的施工工程款数额，原野劳务公司于2018年7月向源鸿源置业公司出具了120万元的增值税发票。2017年5月至2018年5月，源鸿源置业公司及朱鹏飞通过银行账户（号）向原告方项目经理殷培支付工程款32万元；2017年10月，源鸿源置业公司以漯河市建新花园6＃楼902号房折抵工程款361180元（82.65平方米＊4370元／平方米）。源鸿源置业公司漯河市建新花园6＃楼工程项目于2018年10月验收合格。案涉装饰装修承包合同系赵平安借用源鸿源置业公司资质，并以源鸿源置业公司名义与二原告公司签订。朱鹏飞系赵平安的女婿，案涉部分工程款通过朱鹏飞银行账户（号）支付给二原告公司的项目经理。案涉剩余工程款二原告公司多次催要，被告源鸿源置业公司至今仍分文未付，故引起本诉。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，案涉承包合同加盖有源鸿源置业公司印章，虽然源鸿源置业公司主张此公司印章系赵平安私自刻制，但是在庭审中源鸿源置业公司认可赵平安借用公司资质的行为，在提交的证据中自认曾把公司印章交给赵平安。即使该合同的印章与备案印章存在出入，但因同一公司刻制多枚印章的情形在日常交易中大量存在，故不能仅以合同中加盖的印章与公司备案印章或常用业务印章印文不一致来否定公司行为的成立及其效力，而应当根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司，或者交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断。本案中，经源鸿源置业公司授权，赵平安借用源鸿源置业公司资质，其持源鸿源置业公司印章以源鸿源置业公司名义签订案涉承包合同，足以令作为交易相对人的二原告公司相信其行为代表源鸿源置业公司，并基于对其身份的信任相信其加盖的源鸿源置业公司印章的真实性。因此，源鸿源置业公司以案涉承包合同中源鸿源置业公司印章与其备案印章不一致为由，否认与二原告公司所签承包合同的成立与效力的主张不能成立。源鸿源置业公司在承包合同上签章时，双方当事人之间的合同关系成立，应承担由此盖章行为产生的法律后果。二原告公司已尽到了注意义务而无过错，法院对二原告的主张予以支持。源鸿源置业公司以盖章行为未经公司授权，对外盖章行为无效的抗辩理由与本案查明事实不符，法院不予采信。在本案诉讼期间，原、被告双方对案涉承包合同中的“实际工程量”虽未达成一致意见；但是原告方提交了2020年9月17日河南博达工程管理咨询有限公司［豫博建编字（2020）033号］《漯河市建新花园6#楼外墙保温及外墙真实漆涂料装饰工程工程量编制报告》等证据材料，法院组织双方进行了质证。被告方虽然对该工程量编制报告提出异议，但是，在法院规定的期间内，没有申请重新鉴定，应视为对自己诉讼权利的放弃，并应当承担举证不能的法律后果，该工程量编制报告应当作为认定本案事实的依据。因此，案涉外墙保温工程量应认定为7721.39平方米、外墙真石漆涂料工程量应认定为9443.03平方米。据此，被告方应付原告方外墙保温工程款410777.95元（53.2元／平方米×7721.39平方米）、外墙真石漆涂料工程款517478.04元（54.8元／平方米×9443.03平方米），应付工程款合计928255.99元。被告方已付原告方工程款320000.00元、以房抵工程款361180元，已付工程款合计681180.00元，剩余应付工程款247075.99元（928255.99元-681180.00元，其中按照双方承包合同第九条约定包括5％保证金46412.80元）。所以，原告方要求被告方支付剩余工程款的部分诉讼请求，法院应予支持。原告要求被告朱鹏飞承担责任，于法无据，法院不予支持；综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第十六条的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条的规定，判决如下：被告赵平安于判决生效之日起十日内向原告漯河市原野建筑劳务有限公司、漯河市菲尔特建筑工程材料有限公司支付拖欠原告的漯河市建新花园6＃楼外墙保温及外墙真石漆涂料装饰工程施工剩余工程款247075.99元（其中，案涉工程5％保证金46412.80元，自2018年10月起算五年期限届满后，依法支付给原告漯河市原野建筑劳务有限公司、漯河市菲尔特建筑工程材料有限公司）；被告漯河市源鸿源商贸置业有限公司对上述债务清偿承担连带责任；三、驳回原告漯河市原野建筑劳务有限公司、漯河市菲尔特建筑工程材料有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由原告漯河市原野建筑劳务有限公司、漯河市菲尔特建筑工程材料有限公司负担1605元；被告赵平安、漯河市源鸿源商贸置业有限公司负担3745元。二审审理期间，上诉人源鸿源置业公司提交以下证据：1、源鸿源置业公司2016年和2018年在工商行政管理部门备案的相关资料，证明涉案合同加盖的印章不是上诉人的备案印章，两个印章之间有明显的区别，涉案合同上的印章不带编码；2转账凭证5页，银行的交易明细9页，证明的问题是尾号0050和尾号8482的两个银行账户实际由赵平安管理和控制，其中的部分款项转至朱鹏飞账户，转账金额分别是493.7万元和397.47万元，证明朱鹏飞作为款项的接收人，应当承担本案责任。上诉人赵平安质证认为，这两组证据不属于新证据，也无法证明源鸿源置业公司想要证明的目的。二被上诉人原野劳务公司和菲尔特工程公司质证认为，工商登记信息不属于新证据，在一审的时候提交过，在一审过程中源鸿源置业公司明确承认赵平安所持有的印章是由源鸿源置业公司刻制以后交付给赵平安的，根据今天的庭审调查，赵平安持有该公章后，不但对外进行签订施工合同和装修合同，办理了案涉工程的竣工备案手续，并且还在银行开立了多个账户，可以充分证明源鸿源置业公司对其另外刻制的公章处于放任状态，没有尽到自己管理的义务，所以说源鸿源置业公司应当承担本案的责任的法律依据是充分的。赵平安持有源鸿源置业公司公章进行的民事代理行为所产生的法律后果及其权利和义务均应当由委托人源鸿源置业公司承担。对银行的转账凭证没有异议，可以证明源鸿源置业公司通过账号向二被上诉人的项目经理殷培支付过款项的事实，源鸿源置业公司和赵平安应当连带承担本案的民事责任。原审被告朱鹏飞质证认为，源鸿源置业公司的证据与其上诉请求无关联性，同时也不是新证据，不能证明源鸿源置业公司的证明目的。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人源鸿源置业公司与被上诉人原野劳务公司、菲尔特工程公司之间是否存在装饰装修承包合同关系的问题。经原审查明，源鸿源置业公司与原野劳务公司、菲尔特工程公司分别签订有漯河市建新花园6＃楼外墙保温及外墙真石漆涂料装饰工程承包合同，合同均加盖有名称为漯河市源鸿源商贸置业有限公司的印章，源鸿源置业公司认为合同加盖的印章并非是上诉人源鸿源置业公司的备案公章，赵平安签订合同的行为不能代表源鸿源置业公司。因源鸿源置业公司及赵平安均认可赵平安借用源鸿源置业公司资质的事实，赵平安以源鸿源置业公司的名义与二被上诉人签订的装饰工程承包合同也已实际履行。即使该合同的印章与备案印章存在出入，也不能以此否定公司行为的成立及合同效力，且在合同履行过程中，源鸿源置业公司实际向二被上诉人的项目经理殷培支付过工程款，因此，原审判决认定源鸿源置业公司与二被上诉人存在装饰装修承包合同法律关系并无不当。借用资质挂靠经营已经违反法律的强制性规定，原审判决源鸿源置业公司因出借资质对借用人赵平安承担连带责任也无不当。关于被上诉人原野劳务公司、菲尔特工程公司原审提交的《工程量编制报告》是其单方委托鉴定的，应否作为定案证据的问题。本案源鸿源置业公司与原野劳务公司、菲尔特工程公司签订的装饰工程承包合同中关于施工面积显示：“保温约6000㎡，真石漆涂料约7000㎡，竣工后按实际工程量结算。”第五条工程造价第2项约定：“外喷真实漆涂料，按展开面积据实计。”由此可见，合同关于施工量的约定并非固定，而是据实结算。现双方对实际施工工程量产生争议，理应在一审审理期间通过鉴定解决，在原野劳务公司、菲尔特工程公司委托法院申请鉴定未果的情况下，单方委托有资质的鉴定部门出具的《工程量编制报告》，该《工程量编制报告》作为证据经双方质证，上诉人源鸿源置业公司及赵平安虽有异议，但均未提出重新鉴定申请，因此，原审判决予以采信并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人漯河市源鸿源商贸置业有限公司与赵平安各负担2675元。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二一年四月十五日书记员  沈 强