辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终74号上诉人（原审被告）：本溪长江农产品交易中心有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区高台子街道办事处。法定代表人：郑天超，系该公司经理。委托诉讼代理人：朱晗煦，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨平，系本溪市溪湖区溪鹏法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：沈阳新中兴石化有限公司，住所地沈阳经济技术开发区沈新路61号。法定代表人：王继晨，系该公司执行董事。委托诉讼代理人:董凯，系该公司经理。委托诉讼代理人：姚格平，系辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳奥中奥商贸有限公司，住所地沈阳市大东区望花中街111号。法定代表人：朱素娟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭金阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：潘学伟，系辽宁邦言律师事务所律师。原审被告：辽宁长江实业开发有限公司，住所地辽宁省本溪经济技术开发区宝石街5-2栋6层4单元9号。法定代表人：杨一鸣，系该公司经理。委托诉讼代理人：朱晗煦，男，1974年6月14日出生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：杨平，系本溪市溪湖区溪鹏法律服务所法律工作者。原审被告：杨一鸣，男，1960年5月30日出生，满族，住辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：杨平，系本溪市溪湖区溪鹏法律服务所法律工作者。原审被告：张广智，男，1962年10月20日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：白晓峰，系辽宁希光律师事务所律师。上诉人本溪长江农产品交易中心有限公司(以下简称长江交易中心）、沈阳新中兴石化有限公司（以下简称新中兴公司)因与被上诉人沈阳奥中奥商贸有限公司（以下简称奥中奥公司）、原审被告辽宁长江实业开发有限公司（以下简称长江实业公司）、杨一鸣、张广智买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12863号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案已审理终结。长江交易中心上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。上诉人与奥中奥公司，原审法院认定是买卖合同成立，并且买卖的标的物是合同约定的价格。原审法院回避了买卖合同的实质和关键事实的做法，导致该案件审理事实不清。1、从双方签订的买卖合同看，约定为提货当日以“我的钢铁网”上公布的价格为准，奥中奥公司没有履行合同的约定，双方签订供销合同第二条明确约定本合同钢材价格为提货当日《我的钢材网》上公布的单价，并以网上公布的沈阳市场建筑钢材工程采购价格行情上的新抚钢价格为合同的约定单价。事实上是双方约定是不能超出《我的钢材网》上的报价同时被上诉人所采购的钢材必须是沈阳市场和新抚钢市场的采购，但被上诉人采购及报价都违反了合同的约定，据上诉人调查，被上诉人所提供的货物来源都是鞍山源鑫钢铁厂、吉林钢铁厂、锦州钢厂、通化铁厂、辽阳轧钢厂等一些小厂，这些家的钢材价格不可能是合同约定新抚钢的价格，小厂的价格和新抚钢的价格是有区别，而且质量上也有很大的区别，从被上诉人给上诉人提供的钢材都没有按照合同的约定履行应尽的义务，而是用小厂的产品充当大厂的产品，并抬高价格，我们在庭审前多次要求奥中奥公司提供购买钢材单据及合同质量证明书，但奥中奥公司根本不予理会我们要求，同时在上诉人没有在催促供货的情况下，被上诉人确自愿送货上门，自愿送货上门就不存在利息一说。原审审理时上诉人也一再提出要求对账的单据和质量证明，但都被拒绝，导致上诉人的工程无法验收。2、协议第十一条付款方式明确规定“乙方（长江农贸）未支付任意批次预付款，甲方（奥中奥）停止供货。”在上诉人未支付预付款的情况下，被上诉人应按协议约定停止供货，但被上诉人还持续供货，违反了协议约定。3、上诉人与被上诉人奥中奥公司合同中已注明了被上诉人垫资方面给予加价同时每批次以每吨100元的价格给予被上诉人，直接加入钢材单价上不能超出《我的钢材网》的报价。而被上诉人奥中奥公司却超出每吨100元的报价加入《我的钢材网》的报价中。我们认为上诉人已给被上诉人奥中奥公司充足的利润空间，被上诉人超出合同约定加价其行为违反了合同法诚实信用原则，以欺骗行为谋取利益，所以请二审法院依据事实合理裁判。4、原审被告张广智的代理人已在原审庭审时提出原审被告张广智已替上诉人本溪长江公司偿还货款给被上诉人奥中奥公司100万元，上诉人认为，原审法院对该款项要求另案再诉，我们认为张广智替上诉人偿还100万元是事实，并且原审被告代理人在庭审时已多次认可100万元为替上诉人偿还的货款，在庭审时张广智认可100万元是最真实性的证据，原审法院违背原审被告张广智的真实意思，驳回张广智真实意思表示，另案主张。我们认为原审法院裁定违背了法律的规定，同时也违背原审被告张广智的真实意思，被上诉人奥中奥公司并没有提供相应的证据加以推翻被原审被告张广智为上诉人本溪长江农产品还款的事实。5、关于补开增值12%税票一事，我们认为原审判决其主张是违反公平合理原则，被上诉人的行为带有欺诈性质。被上诉人奥中奥公司是专业钢材经销商，他利用自己专业钢材知识来欺骗我们签订补充协议。经我方调查得知，“我的钢铁网”上沈阳市场建筑钢材工程采购价格包含税费、运费及垫资加价100元等相关费用，被上诉人却又一遍一遍的加价导致上诉人利益受到损失。上诉人认为，双方所签订的协议，被上诉人利用我们不懂钢材市场规律的情况下，欺骗上诉人签订了协议及补充协议，这两份协议的签订表面看是双方真实意思表示，其实不然，从协议内容看双方的权利和义务是极不对等的，经济利益不平衡，被上诉人奥中奥公司行为违反《合同法》诚实信用原则，同时我们认为该协议是一份不公平的协议，被上诉人在原审诉讼中的请求的税款、以及运费上诉人多支付垫资补偿款100元，上诉人认为是不合理的请二审法院依据法律查清事实，撤销原判。上诉人本溪长江农产品在原审时所提到的都是作为买卖合同案件的核心即关键事实，但是原审判决所认定的事实，并未回答上述种种疑问，该起案件属于典型的事实不清。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院明确认定是上诉人与被上诉人奥中奥公司是买卖合同关系，判上诉人承担借款利息，上诉人认为没有法律依据，关于货款转为借款的约定，在本案中已明确为买卖合同纠纷，上诉人认为给付借款利息和买卖合同不是一个法律关系，即便上诉人未足额支付货款，上诉人支付违约金是符合法律规定的。2、法院认为突破合同约定是否合法虽然上诉人与被上诉人签订的协议奥中奥公司约定了利息，依据民间借贷司法解释第三十条的规定，依法不应予以支持，原审应当按照银行同期贷款利率确定逾期支付货款的违约金。原审法院对于利息的判定违反了法律的规定，其中《最高院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》借贷双方规定的利息，年利率在24%以上的利息，借款人不愿意给付的，法院不予支持。另，根据2020年8月18日正式修改民间借贷《最高院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》该规定统一了法律适用的标准，解决了民间借贷案件的实体与程序问题，合理调整民间借贷利率的保护上限。其规定的司法保护上限为15.4%，上述法律的规定原审法院的判决与现行法律相悖，法律规定的买卖合同转化为借款合同法律是不保护的，原审判决因无法律依据，请二审法院予以纠正。综上，请二审法院依据事实及法律，支持上诉人的上诉请求。奥中奥公司辩称，针对上诉人针对供货厂家问题，合同第四条规定，所有厂家都是以我的钢铁网上公布的厂家为准。关于单价问题，双方约定是以网上新抚钢价格为准。关于运费问题，约定沈阳运至本溪，属于长途运输，约定单价50元/吨。单价波动比较大，因为垫资规定每天每吨加价5元，每吨应加价300元，上诉人不要求开具发票，故商量后每吨减掉200元，故，每吨加价100元是协商好的。合同第7条约定，验收方式都有详细约定，送货单也有约定。如果收货人对本产品数量、单价、运费有问题，当场提出可以退回和告知我方。同意一审判决，请求维持原判。新中兴公司、长江实业公司、张广智、杨一鸣述称，同意长江交易中心的上诉意见。新中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院判决上诉人为长江交易中心对被上诉人应付的本金及利息承担连带给付责任，没有事实及法律依据。被上诉人与长江交易中心签订的（钢材）供销合同第十一条约定付款方式：合同签订后，甲方开始备货……乙方未支付任意批次预付款，甲方停止供货。而在合同签订后，长江交易中心就没有按合同约定进行付款，按该合同约定，被上诉人就不应当继续向本长江交易中心进行供货，但被上诉人却不按合同约定，仍继续向长江交易中心供货，加大了担保人的担保责任，对此，应视为被上诉人与长江交易中心变更了合同约定，但该变更，并未经过上诉人的书面同意，因此，上诉人应当就此再承担担保责任。另，一审法院在未查明被上诉人与长江交易中心账目不符的事实情况下，径行宣判，亦为认定事实不清。二、原审判决利息明显过高、货款转化为借款无法律依据原审判决一方面认为，被上诉人有权主张借款利息，但金额过高。但另一方面却没有对该高额利息进行调整，仍支持被上诉人主张的2%月利息，与现行法律规定相悖，且明显过高，应予以调整。同时，一审各方约定欠款转化为利息，虽系合同各方约定，但该约定明显改变了案涉合同纠纷的主体事实，由买卖合同转化为借贷合同，因无法律依据，应当予以纠正。三、原审对上诉人主张的鉴定请求未予采纳，系适用法律错误。原审上诉人依法向原审法院申请对原审被告张广智就案涉购销合同以上诉人名义签订担保条款所使用公章与上诉人设立时在工商登记机关留存公章相符性予以鉴定，原审法院以申请目的用于证明购销合同不真实为理由予以驳回系适用法律错误。上诉人拟通过对两枚公章相符性的鉴定以证实原审被告张广智据以对外签订合同所用公章与工商登记机关留存公章不一致，导致其行为不构成表见代理，进而证明该担保条款无效。原审法院有倾向性地认定为“证实购销合同不真实”，是混淆鉴定申请主张的错误做法，进而适用法律错误，应当予以纠正，并支持上诉人鉴定请求。四、原审判决程序严重违法。本案前后进行了三次庭审，在第一次第二次庭审过程中，法院均未要求被上诉人的工作人员出庭接受询问。但却在第二次开庭后，第三次开庭前，在未通知上诉人及其他被告的情况下，单独找被上诉人的出纳(身份不明，不确定为被上诉人出纳)做询问笔录，让其解释供货时间及金额，这明显就是帮助被上诉人一方进行举证，不具有中立性，违反了民事案件谁主张、谁举证的原则。该出纳并非是被上诉人一方的代理人，也是不证人，其接受法庭询问，且法院依据该询问笔录的内容进行判决，属于程序严重违法，应对该出纳人员的笔录不予以采信。一并的，对该出纳人员的询问笔录的质证亦因程序违法而应认定无效。补充：1.原告起诉新中兴公司时。新中兴公司的担保合同不成立，该担保行为未经公司股东会决议生效。2.在原告提供的供销共同中骑缝章没有新中兴公司。3.担保合同中所盖公章和新中兴公司在工商局留存公章不一致。新中兴公司申请鉴定但没有被一审法院允许。4.被上诉人奥中奥公司与杨一鸣签订补充协议等于对合同进行修改，新中兴公司对修改部分不应当承担担保责任。综上，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。奥中奥公司辩称，一审认定事实清楚，使用法律正确。新中兴公司上诉内容，奥中奥公司答辩意见与一审意见一致。针对补充意见，奥中奥公司认为，1.新中兴公司在担保书上盖章并且有法定代表人签字，奥中奥公司有权利认为该担保为公司真实意思表示，是合法有效的。2.有无骑缝章并不是签订合同的必须要件，其只要在担保人处签字盖章其担保就真实有效。3.一审判决已经做了论述，有公司代表人签字，其身份可以代表公司行为。4.奥中奥公司与杨一鸣的补充协议是杨一鸣加入担保并对合同的修改，新中兴公司说法不成立。长江交易中心、长江实业公司、杨一鸣、张广智述称，同意新中兴公司的上诉意见。奥中奥公司向一审法院起诉请求：1.给付欠款本金6970242.58元；2.支付截止至2019年7月30日的利息2962430.12元(逾期利息另外继续计算)，变更为以本金为6970242.58元，按年利率24%，从2017年6月17日起至实际给付之日止；3.补开的增值税专用发票2300490.30元*12%=税款276058.84元；4.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月18日原告(甲方、供货单位)与被告本溪长江农产品(乙方、需货单位)、辽宁长江实业(丙方、担保单位)、新中兴石化(丁方、担保单位)、张广智(戊方、担保人)签订《(钢材)供销合同》，约定：因乙方在本溪市明山区高台子镇农产品交易中心工程项目施工，需要采购钢材一批，由甲方供给，具体约定材料名称、规格、材质，单价为提货当日网价，数量按实际供应量；本合同钢材价格为提货当日《我的钢铁网》上公布的单价，并以网上公布的沈阳市场建筑钢材工程采购价格行情上的新抚钢价格为本合同的约定单价；合同签订后甲方开始备货，乙方先支付首批材料(钢材)50%的预付款200万元给甲方，甲方收到预付款后开始供货，当供货金额达到400万元时，乙方再支付第二批此材料(钢材)50%的预付货款200万元给甲方，甲方继续供货400万元，第三批次及以后供货情况与第一、第二批次相同，以此类推，直至工程结束。乙方未支付任意批次预付款，甲方停止供货；材料(钢材)款结账期限约定，每批次为2个月(60天)。第一批次2017年6月17日(即供货当天开始计算)至2017年8月15日。第二批次在第一批次肆佰万元的货(钢材)及预付款各自履行完成后，第二批次继续，以第一天货(钢材)到达乙方工地开始计算，账期与第一批次相同。第三批次及以后的全部批次钢材结账期与第一批次、第二批次相同，以此类推，直至本工程结束；逾期付款约定，乙方应按合同约定每批次结账期限(60天内)结清全部货款，若到每批次结账期限截止日乙方未能结清全部货款的，乙方同意将未结清的剩余货款自动转化为乙方向甲方的借款，借款日期从每批次结账期满后的第一天开始计算，利息按每月2%支付，每批次逾期货款计算方法相同，甲方可随时向乙方主张还款；货款价格补偿办法，由于钢材市场价格波动较大，存在一定的差价风险，为保障供需双方利益平等，降低供方风险损失，原则上应随钢材市场行情，垫资期间钢材需要另外加价补偿，加价标准为每天每吨5元人民币，即每个月150元/吨，现经甲乙双方友好协商，一致认可，因乙方无需甲方开具货物发票，故本合同每批次钢材在约定的给付货款时间2个月内(60天)内免除部分差价补偿款，按每批次100元/吨收取，直接加到钢材单价上。乙方超过结账约定期限的，按本合同约定计算借款利息(内容违法不)；担保方为丙方、丁方、戊方已详细阅读并了解本合同内的全部条款内容，自愿对本合同承担连带保证责任，担保内容含货款(含货款转化为借款)、补偿金、利息、诉讼费、律师费以及其他费用等；担保期限从合同签订日至本合同货款(含货款转化为借款)、补偿金及利息结清日止。之后，原告按合同约定分配供货4952.526吨，总价为20935385.78元，被告本溪长江农产品给付部分货款1440万元，尚欠货款6535385.78元。2018年12月3日被告张广智以保证人身份向原告出具《还款保证书》，载明：因本人杨一鸣的辽宁长江实业开发有限公司与沈阳奥中奥商贸有限公司供应钢材一事，现经双方对账后确认，截止到2018年12月31日尚欠沈阳奥中奥商贸有限公司钢材款共计8673254.39元，保证于2019年2月30日前还清所有欠款(本金及利息)，后期继续按照《(钢材)供销合同》约定继续支付2018年12月31日以后产生的逾期付款利息，直至还清所有欠款(本金及利息)为止。以杨一鸣个人名下所属全部财产进行担保，若未能按时归还欠款(本金及利息)，本人愿承担一切法律后果及赔偿责任。2017年9月14日被告新中兴石化经核准变更登记：法定代表人张广智变更为王继晨，投资人路春阁、张广智变更为董凯、王继晨；经核准备案：监事路春阁变更为刘玉修，执行董事张广智变更为执行董事兼经理王继晨。2019年5月28日原告(甲方)与被告本溪长江农产品(乙方)签订《补充协议》，因《(钢材)供销合同》中约定供应的钢材价格为未含税价格(即单价为不含税价格)，现因乙方需要甲方补开增值税专用发票，达成协议：补开的增值税专用发票税点为发票数额的12%；税款由乙方承担，税款金额直接从乙方给付甲方的货款中扣除，乙方所支付的金额先扣除税款后，余额为支付给所欠甲方的货款；其他事项按原合同；本补充协议与原合同及其他相关的承诺书、保证具备同等法律效力。一审法院认为，原、被告之间的买卖合同关系依法应受保护。原告提供的供销合同、出货单等，能够证明原告与被告之间存在买卖合同法律关系，是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按合同约定供货，视为已经履行合同义务，因其未能按期结清货款，被告本溪长江农产品应负违约责任。关于尚欠货款金额，其中货款本金6535385.78元，与被告本溪长江农产品、辽宁长江实业、杨一鸣自认数额一致，符合法律规定，证据充分，予以确认。关于逾期付款利息。因《(钢材)供销合同》中进行约定，以每批第一天货到开始计算账期，60天内结清全部货款，未结清余款自动转化为借款，从每批次结账期满后计算，按每月2%，故原告有权主张，但金额过高。根据原告提供的供货单、被告本溪长江农产品提供的付款业务回单，经向原告公司出纳询问，原告分六批次供货：第一批2017年6月17日至2017年7月19日，供货总计400万元，回款期限截止2017年8月15日，付款400万元，不拖欠货款；第二批2017年7月19日至2017年7月27日，供货总计400万元，回款期限截止2017年9月17日，至2017年9月18日付款400万元，同意视为不拖欠货款；第三批2017年7月27日至2017年8月11日，供货总计400万元，回款期限截止2017年9月25日，付款400万元，不拖欠货款；第四批2017年8月11日至2017年9月20日，供货总计400万元，回款期限截止2017年10月10日，付款120万元，因2018年7月17日付款50万元，按年利率24%计算，以本金280万元为基数自2017年10月11日起至2018年7月17日止，以本金230万元为基数自2018年7月18日起至实际给付之日止；第五批2017年9月20日至2017年10月16日，供货总计400万元，回款期限截止2017年11月19日，付款70万元，以尚欠本金330万元为基数，自2017年11月20日至实际给付之日止，按年利率24%计算；第六批2017年10月16日至2017年10月18日，供货总计935383.78元，回款期限截止2017年12月15日，但一直未给付，以尚欠本金935383.78元为基数，自2017年12月16日至实际给付之日止，按年利率24%计算。依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条规定，被告辽宁长江实业、新中兴石化、张广智以担保人身份签署借款合同，对保证期间约定至货款、补偿金及利息结清日止，视为约定不明，应承担连带担保责任，保证期间应为主债届满之日起2年，原告起诉未超保证期间，被告辽宁长江实业、新中兴石化、张广智应承担连带保证责任。2018年12月3日被告杨一鸣以保证人身份向原告出具《还款保证书》，承诺于2019年2月30日前还清所有欠款(本金及利息)，以个人名下全部财产进行担保，视为约定不明，应承担连带担保责任，原告起诉未超保证期间，被告杨一鸣应承担连带保证责任。关于被告新中兴石化抗辩因股权转让不承担保证责任。被告新中兴石化法定代表人、投资人等变更登记，是在签署《(钢材)供销合同》之后，新旧投资人、股东之间内部约定，不能对抗第三人，不能排除对案涉担保责任，故对其抗辩理由不予采信。关于被告新中兴石化申请《(钢材)供销合同》与《营业执照》、《组织机构代码证》复印件中“沈阳新中兴石化有限公司”公章一致性进行鉴定。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。被告新中兴石化申请鉴定，用于证明《(钢材)供销合同》不真实，2017年6月18日签合同时，被告张广智系被告新中兴石化法定代表人，代表公司从事民事活动并无不当，庭审中亦认可公章的真实性，足以认定待证事实，且《营业执照》、《组织机构代码证》系复印件，不具备客观性，加盖公章与《(钢材)供销合同》是否一致不足以推翻事实定性，鉴定事项对待证事实无意义，故不予准许。关于补开的增值税专用发票税款276058.84元(2300490.30元*12%)。从《(钢材)供销合同》、《补充协议》可以看出，供应钢材价格为未含税价格，因被告本溪长江农产品请求开具增值税专用发票，显然增加原告的销售成本，依据公平合理原则及一般交易管理，应当由购货方实际承担增值税。原告提供收条、发票，主张按照发票数额的12%返还，符合当事人意思自治原则，不违反法律规定，予以支持。因《补充协议》未经担保人被告辽宁长江实业、新中兴石化、张广智、杨一鸣签字确认，原告无权要求四被告承担担保责任，应被告本溪长江农产品承担增值税专用发票税款276058.84元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告本溪长江农产品交易中心有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳奥中奥商贸有限公司尚欠货款本金6535385.78元；二、被告本溪长江农产品交易中心有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳奥中奥商贸有限公司逾期还款利息(按年利率24%计算；以本金280万元为基数自2017年10月11日起至2018年7月17日止，以本金230万元为基数自2018年7月18日起至实际给付之日止；以本金330万元为基数，自2017年11月20日至实际给付之日止；以本金935383.78元为基数，自2017年12月16日至实际给付之日止)；三、被告辽宁长江实业开发有限公司、杨一鸣、沈阳新中兴石化有限公司、张广智对以上一、二项承担连带给付责任；四、被告本溪长江农产品交易中心有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳奥中奥商贸有限公司增值税专用发票税款276058.84元；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费83053元，保全费5000元，由被告本溪长江农产品交易中心有限公司、辽宁长江实业开发有限公司、杨一鸣、沈阳新中兴石化有限公司、张广智共同承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，长江实业公司和杨一鸣与长江交易中心共同提出上诉，但长江实业公司和杨一鸣未交纳上诉费用，辽宁长江实业和杨一鸣于2021年3月23日申请撤回上诉。本院认为，辽宁长江实业和杨一鸣申请撤回上诉符合法律规定，应予准许。本院二审只围绕长江交易中心和新中兴公司上诉请求和法律适用进行审理。长江交易中心、长江实业公司、张广智与奥中奥公司签订的《（钢材）供销合同》，长江交易中心与奥中奥公司签订的《补充协议》，杨一鸣和张广智为奥中奥公司出具的《还款保证书》，均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。奥中奥公司已按合同约定履行交付货物义务，长江交易中心作为购买人未能依约偿付货款构成违约，应承担违约责任。长江实业公司、杨一鸣、张广智作为连带责任保证人应依约对长江交易中心偿付奥中奥公司债务承担连带给付责任。结合二审审理中各方当事人对一审认定的奥中奥公司供货数量、总价款、长江交易中心已付货款及尚欠货款数额事实均无异议，本院二审审查焦点问题为：1.长江交易中心应支付逾期付款违约金标准如何确定，对一审判决确定的逾期付款计算标准是否应予调整。2.新中兴公司为长江交易中心偿付奥中奥公司本案合同债务提供担保是否有效，应否承担民事责任或如何承担民事责任。关于争议焦点1。在一审审理中长江交易中心已明确认可按照双方约定的单价计算，扣除张广智支付款项100万元，欠款数额为5535385.78元。在二审审理中长江交易中心对一审认定案件事实并无异议，一审所认定长江交易中心欠付钢材款数额为6535385.78元，系按照双方约定的单价计算货款并扣除付款进行的确定。结合长江交易中心的自认意见，本案争议问题已不涉及是否因垫资每吨加价100元价格补偿问题，亦不再涉及确定钢材单价的依据问题和长江交易中心主张的由张广智妻子卢春阁付款100万元问题，故本院二审只需审查长江交易中心未按《供销合同》第十三条约定的账期付款应按每月2%支付逾期付款违约金是否应予调整问题。对此，本院认为，长江交易中心与奥中奥公司约定的逾期付款违约金的计算标准系经双方当事人协商确定，如长江交易中心不能按约定支付货款形成欠款具有垫资性质，双方约定支付逾期付款违约金即占用资金补偿标准，并不违反法律规定，对双方具有约束力。本案为2020年8月20日前受理案件，不应参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条第二款规定进行处理，长江交易中心主张一审判决确定的逾期付款违约金计算标准应予调减，不能成立。关于争议焦点2。根据《公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当区分情况处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，应参照担保法解释有关规定处理。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。本案中，张广智作为新中兴公司的时任法定代表人未经股东会决议为长江交易中心向奥中奥公司偿付债务提供担保，在奥中奥公司未能提供该担保存在无须机构决议的例外情形相关证据，应认定新中兴公司提供的保证担保无效。但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。一审判决新中兴公司对长江交易中心偿付奥中奥公司债务承担连带责任不当，本院依法改判新中兴公司在长江交易中心不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。关于长江交易中心以奥中奥公司未按合同约定的厂家供货、未能提供钢材质量证明书抗辩不支付货款并主张其不构成违约问题。本院认为，在双方的《供销合同》中约定货源厂家为《我的钢铁网》上公布的厂家，而未指定为新抚钢产品，且长江交易中心在验货后已实际使用，另双方也未约定以提供钢材质量证明书为付款条件，故对长江交易中心该抗辩主张本院不予支持。对于长江交易中心提出在其未付款的情况下，奥中奥公司未停止供货，而持续供货构成违约问题。本院认为，该合同第十一条约定的为奥中奥公司享有的权利，长江交易中心将此辩解为义务并主张权利人违约，自不能成立。关于长江交易中心提出应由奥中奥公司承担税款问题。双方在《补充协议》中对此进行了明确，即由长江交易中心承担税款，单独向奥中奥公司支付，由奥中奥公司交纳。长江交易中心主张不应向奥中奥公司支付相应税款，亦不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12863号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12863号民事判决第五项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12863号民事判决第三项为：辽宁长江实业开发有限公司、杨一鸣、张广智对沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12863号民事判决第一项、第二项及诉讼费用承担连带给付责任；四、沈阳新中兴石化有限公司对沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12863号民事判决第一项、第二项及诉讼费用在本溪长江农产品交易中心有限公司不能清偿债务部分的二分之一承担连带赔偿给付责任；五、驳回本溪长江农产品交易中心有限公司的上诉请求；六、驳回沈阳新中兴石化有限公司的其他上诉请求；七、驳回沈阳奥中奥商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费83053元，保全费5000元，本溪长江农产品交易中心有限公司和沈阳新中兴石化有限公司分别预交的二审案件受理费各83053元，均由本溪长江农产品交易中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇二一年四月二十日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤