湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2310号上诉人（原审被告）：湖北凌峰建筑工程有限公司，住所地湖北省汉川市城区仙女大道外贸大楼7楼。法定代表人：吴诗云，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄杨，湖北天进律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华兵，湖北天进律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余拥军，男，1968年2月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，原审被告：湖北长盛阳逻工业发展有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻开发区红岗村。法定代表人：吴诗云，该公司董事长。上诉人湖北凌峰建筑工程有限公司（以下简称凌峰公司）因与被上诉人余拥军、原审被告湖北长盛阳逻工业发展有限公司（以下简称长盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均不由凌峰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定凌峰公司为本案的责任主体错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人是指余拥军（挂靠人）以凌峰公司（被挂靠人）的身份将涉案工程违法转包或违法分包给第三人（实际施工人）的情形。从余拥军以凌峰公司的名义与长盛公司签订《工程承包协议书》来看，凌峰公司既非涉案工程的转包人，也非涉案工程的违法分包人。因此，涉案工程的发包人应为长盛公司，而非凌峰公司，显然一审法院以上述规定认定凌峰公司为转包人或违法分包人错误。二、一审法院判令由凌峰公司支付巨额工程款，有违公平原则。凌峰公司既非工程的发包人，也非分（转）包人，同时也不是涉案工程的受益人和利益享有者，仅以收取涉案工程的项目管理费和代收取国家规定的税金为目的。依《内部施工承包合同》的约定，涉案工程的责、权、利由余拥军享有和承受。一审法院要求凌峰公司承担支付工程款的责任明显违反公平有偿原则。三、一审法院审理程序违法，本案审理认定的事实超出余拥军的主张范围。余拥军提出的请求表明，本案为建设施工合同纠纷，其目的是为了要求凌峰公司与长盛公司共同支付涉案工程款。但一审法院将与本案毫无关联的挂靠经营合同即《内部施工承包合同》的效力进行评价和认定，明显超出余拥军的请求范围，同时违反处分原则和不告不理原则。余拥军辩称，凌峰公司的上诉请求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。长盛公司未到庭参加诉讼，但提交书面意见称，涉案工程在签订《施工合同》前已经由余拥军具体施工，工程竣工后，长盛公司多次要求与余拥军办理工程结算，但余拥军对结算价款拒不签字认可，长盛公司向凌峰公司出具了审计报告，凌峰公司对该报告未提出任何异议，按照审计报告长盛公司只欠付余拥军20万元工程款。余拥军向一审法院起诉请求：1.判令凌峰公司、长盛公司向余拥军支付工程款2495883元；2.判令凌峰公司、长盛公司向余拥军支付逾期付款资金占用费（以2495883元为基数，按照年息24%，自2017年10月18日计算至实际付清之日止）；3.判令凌峰公司、长盛公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月15日，甲方（发包方）长盛公司和乙方（承包方）凌峰公司签订了《工程承包协议书》，约定由乙方承建甲方的位于阳逻经济开发区金阳大道特1号的长盛工业园7栋B型单号钢结构厂房工程，总建筑面积为1.1万平方米，总工期100个日历天，必须在2016年10月15日前完成所有主体结构工程，采用包工包料、包施工包安全的一次性包干含税价进行总承包，包括该工程项目的工程施工许可证、竣工备案证及相关手续办理，规费按照国家规定各自进行缴纳。该协议还对工程单价及总价的核定、价款支付方式、工程履约保证金等作了约定。甲方发包人处盖有长盛公司合同专用章，委托代理人处有王琥珀的签名，乙方发包人处盖有凌峰公司合同专用章，委托代理人处有余拥军的签名。同日，余拥军作为承包人和凌峰公司签订了《内部施工承包合同》，约定：余拥军为凌峰公司的项目经理部经理，为了强化公司内部经营管理，由余拥军承包以上7栋钢结构厂房，凌峰公司按照工程款总造价的1.5%向余拥军收取项目管理费，凌峰公司将该工程以包工包料、包工程质量、包施工工期、包安全生产、包文明施工、包重量维修、包成本费用、包上交利润及项目包干、自负盈亏的办法承包给余拥军施工。工程单价及总价的核定以建设单位和凌峰公司的核算方式为准。付款方式以建设方与凌峰公司付款方式为准，待建设单位工程款拨付到甲方指定账户后，扣除相应管理费以及税金后拨付到余拥军账户。工程履约保证金以建设单位与长盛公司工程承包协议书为准……由甲方财务科负责对口建设单位办理工程款拨付手续……工程应承担的增值税、建安营业税、企业所得税，个人所得税等由余拥军承担……该承包合同还对其他内容进行了约定。上述协议签订时，长盛公司的法定代表人、凌峰公司的法定代表人均为吴诗云。案涉长盛工业园7栋B型单号钢结构厂房工程项目于2016年10月20日进场施工，2017年9月27日竣工并办理了竣工验收备案手续，工程竣工验收备案证明书中注明建设单位为长盛公司，施工单位为凌峰公司。2017年1月24日，余拥军向凌峰公司支付项目工程管理费19500元，并由凌峰公司出具了收据。后因工程款未能付清，余拥军诉至一审法院，请求判令长盛公司、凌峰公司共同偿还尚欠工程款2495883元并支付逾期付款资金占用费。本案审理过程中，余拥军申请对已施工工程量及其工程造价进行鉴定，一审法院委托湖北华审工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具鄂华审造价鉴字〔2019〕0006号工程量和工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定该项目工程造价为5671409.98元。经质证，长盛公司认为此鉴定报告和长盛公司没有关联，凌峰公司对此鉴定报告无异议，余拥军认为工程量部分有遗漏（C15混凝土包脚注已完成但未计入工程量），且对混凝土的厚度有异议，湖北华审工程造价咨询有限公司陈述：上述鉴定报告中地平厚度是依据凌峰公司提交《鉴定意见书》征询意见时提供的照片计算的，该照片未进行质证环节，且按照建筑行业行规包脚柱应计入工程量，故一审法院再次委托湖北华审工程造价咨询有限公司对以上工程及造价进行鉴定，该公司再次出具鄂华审造价鉴字〔2019〕0006-1号工程量和工程造价鉴定意见书（补充说明），鉴定意见为：补充鉴定该项目工程造价为183881.02元。经质证，长盛公司认为此鉴定报告和长盛公司没有关联，对该公司没有约束力。余拥军对其无异议。一审法院于2020年8月7日向凌峰公司邮寄了以上鉴定意见书（补充说明），但该公司拒绝提交书面质证意见，一审法院视为其自身放弃质证权利。本案审理过程中，长盛公司、凌峰公司均承认，施工期间长盛公司支付给凌峰公司工程款为5287175.01元（其中拨付给余拥军款项金额为4988647.17元）。余拥军陈述通过凌峰公司的拨款和其直接向长盛公司领款两种形式，其已收工程款金额为4811225.18元，加上凌峰公司垫付的应由余拥军本人承担的卫生费、土建分摊排污费等合计117389.83元，合计4928615.01元，余拥军仅对付款明细中支付给熊汉民的20000元和支付给武汉康庄建筑材料有限公司的违约金40000元有异议。凌峰公司未向余拥军支付过工资，亦未替其缴纳社会保险，余拥军并非凌峰公司员工。一审法院结合诉、辩双方意见，归纳本案的争议焦点为：（一）关于本案余拥军、凌峰公司、长盛公司诉讼主体是否适格问题。（二）关于凌峰公司、长盛公司应否承担给付拖欠工程款义务问题。（三）关于余拥军主张的逾期支付工程款利息是否符合法律规定的问题。一审法院对此分析评述如下：（一）关于本案余拥军、凌峰公司、长盛公司诉讼主体是否适格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，余拥军并非凌峰公司员工，双方签订了《内部施工承包合同》，从协议的内容来看，凌峰公司仅收取管理费，不对工程进行管理，对外不承担责任，工程施工过程中也有余拥军签名的工程联系函，长盛公司亦向余拥军直接支付了部分工程款，故余拥军应为实际施工人。余拥军直接和长盛公司对施工合同进行协商，并作为凌峰公司的委托代理人在总承包合同上签字，随后以凌峰公司项目经理身份承包涉案工程，但其承包涉案工程过程中并不接受凌峰公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏方式，余拥军作为个人不具备承包涉案工程的相应资质，故一审法院将余拥军与凌峰公司之间法律关系的性质认定为名为内部承包关系实为挂靠关系。因余拥军作为自然人，不具备房屋建筑工程施工承包资质，依据上述法律及司法解释的规定，凌峰公司与长盛公司签订的《工程承包协议书》、余拥军与凌峰公司签订的《内部施工承包合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，余拥军完成工程施工后，项目经竣工验收合格，长盛公司亦已实际使用该工程，余拥军作为实际施工人，享有工程款请求权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其中并没有规定挂靠的情况，似乎将挂靠予以排除。实际上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，实际施工人的范围应当包括挂靠情形下的实际施工人，综上，余拥军有权对长盛公司、凌峰公司提起诉讼，长盛公司应在欠付工程款范围内568115.99元（5855291元-5287175.01元）对实际施工人承担责任。（二）关于凌峰公司、长盛公司应否承担给付拖欠工程款义务问题。依据湖北华审工程造价咨询有限公司出具的工程量和工程造价鉴定意见书可知，涉案工程总造价金额为5855291元（5671409.98元+183881.02元），凌峰公司陈述其已收到长盛公司拨付的工程款5287175.01元，其实际亦已向余拥军拨付工程款4988674.17元，余拥军自认其收到工程款合计4928615.01元，其仅对凌峰公司出具的付款明细中列支“熊汉民的20000元”和支付给武汉康庄建筑材料有限公司的违约金40000元有异议，对此两笔款项一审法院认为，余拥军认为熊汉民的20000元在凌峰公司出具的付款明细中重复进行了计算（2017年6月27日支付6万元和2017年8月4日支付25万元中重复包含计算），但2017年6月27日的6万元系凌峰公司向余佳个人转账，余拥军随即亦向凌峰公司出具了6万元的收条，2017年8月4日的25万元系余拥军向凌峰公司通过借支方式支取，其上注明熊汉民字样，根据优势证据规则和日常交易习惯，一审法院认为此20000元未重复计算。关于给武汉康庄建筑材料有限公司的违约金40000元，因长盛公司系该笔混凝土买卖合同关系的当事人，其对支付货款的金额及时间具有决定权，故该笔迟延付款产生的违约金应由长盛公司承担。综上所述，一审法院认定凌峰公司已向余拥军支付工程款合计4948674.17元（4988674.17元-40000元），凌峰公司仍应向余拥军支付下欠工程款906616.83元（5855291元-4948674.17元）。关于管理费、税金，凌峰公司将涉案工程非法转包给没有施工资质的实际施工人余拥军，双方所签订的建设工程内部承包合同自成立时起不具有法律约束力，因此合同中约定的管理费条款亦无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，凌峰公司无权扣除该管理费。关于税款的交纳，双方当事人已有约定，由于凌峰公司未提供证据证明余拥军应承担的税金数额，余拥军自认应承担206134.61元的增值税等预先从工程款中预留，故税金206134.61元由凌峰公司代扣代缴，其他待凌峰公司确定后另行主张。（三）关于余拥军主张的逾期支付工程款利息是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。对余拥军主张按月利率2%计算利息的诉请不予支持。现因2019年8月20日中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率。因此2019年8月20日以前的利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日以后的利息以全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率计算。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十八条第二款：施行后受理的第一审案件适用本解释。”之规定，本案中，涉案工程于2017年9月27日竣工并办理了竣工验收备案手续，故欠付工程价款利息应从次日起计付。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、湖北凌峰建筑工程有限公司于一审判决生效后十日内向余拥军支付拖欠工程款本金906616.83元及利息（利息以下欠工程款906616.83元为基数，自2017年9月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至一审判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；扣除湖北凌峰建筑工程有限公司代缴税金206134.61元；二、湖北长盛阳逻工业发展有限公司在工程款568115.99元范围内，对以上债务承担支付责任；三、驳回余拥军其他的诉讼请求。如未按一审判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31559元，鉴定费90000元，保全措施费5000元，合计126559元，由余拥军承担18149元，湖北凌峰建筑工程有限公司负担98929元，湖北长盛阳逻工业发展有限公司负担9481元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审民事案件应当围绕当事人的上诉请求进行审理。余拥军虽与凌峰公司签订《内部施工承包合同》，但余拥军并非凌峰公司的员工，余拥军直接和长盛公司对施工合同进行协商，并作为凌峰公司的委托代理人在总承包合同上签字，随后以凌峰公司项目经理的身份承包涉案工程，双方签订的合同亦约定凌峰公司仅收取管理费，不对工程进行管理，对外不承担责任，故一审法院认定余拥军与凌峰公司之间形成挂靠关系并无不当。余拥军不具有建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，余拥军借用凌峰公司的名义与长盛公司签订的《工程承包协议书》及余拥军与凌峰公司签订的《内部施工承包合同》均属无效。合同效力属于人民法院主动审查的范围，凌峰公司认为一审法院对《内部施工承包合同》的效力进行评价和认定超出了余拥军的诉讼请求范围，违反了处分原则和不告不理原则的上诉理由，本院不予采纳。涉案工程已竣工验收合格并交付使用，余拥军享有工程款请求权。凌峰公司和余拥军签订的《内部施工承包合同》虽属无效，但凌峰公司作为余拥军的合同相对人，在合同无效后应对余拥军承担给付工程款的责任，故一审法院判决凌峰公司向余拥军支付欠付工程款及利息并无不当。凌峰公司认为其不是本案工程款给付的责任主体的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，凌峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31559元，由湖北凌峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 瑜审判员 方 红审判员 刘鑫荣二〇二一年四月二十六日法官助理李一凡书记员郭丽