河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1137号上诉人（原审被告）：任晓旗，男，1967年9月11日出生，汉族，住温县，现住温县。委托诉讼代理人：成琴，河南豫星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑小三，男，1967年9月11日出生，汉族，住温县。被上诉人（原审原告）：马天虎，男，1974年3月29日出生，汉族，住沁阳市，现住沁阳市。委托诉讼代理人：王建国，河南明辩（商水）律师事务所律师。原审被告：河南省大成建设工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，总经理。原审被告：沁阳市公路管理局，住所地：沁阳市覃怀西路交通大厦3楼。法定代表人：杨志勇，局长。委托诉讼代理人：李建纲，河南太华律师事务所律师。上诉人任晓旗因与被上诉人马天虎及原审被告河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）、沁阳市公路管理局（以下简称沁阳公路局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任晓旗上诉请求：1、一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判撤销一审判决，并驳回马天虎的诉讼请求。2、一、二审诉讼及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：因马天虎的屡次严重违约，不仅导致工程工期延误，且因为存在施工质量缺陷而不得不进行整改，致使工程至今未进行验收完成。马天虎作为施工方，本应承担全部法律责任,但一审仅听从马天虎的一面之词，却对马天虎违反合同、擅自停工延误工期的事实不认可、不采纳、不认定，有违以事实为根据，以法律为准绳的司法原则。一、一审认定双方对工程单价进行变更，即由原合同确定的每平方米460元变更为510元没有事实依据。1、根据一审马天虎和任晓旗提供的《建筑工程大清包合同》第六条，双方明确约定了单价按照每平方米460元计算。该价格是双方共同确定的，未经双方同意，任何一方不得变更合同单价。2、一审期间，马天虎称双方对单价进行更改，将单价由460元增加到510元，上诉人认为不是事实，其也未提供任何证据。合同签订后，上诉人严格履行合同，每次都是及时支付工程款，从未拖欠。但马天虎却在取得工程款后不支付民工工资，导致施工进度受阻，严重工延误期，给上诉人声誉和财产造成重大损失。马天虎更是以此为由要求上诉人提高单价，要求每平方增加50元。但上诉人却从未答应单价增加50元，也从未达成过任何的书面或口头协议。只是说，在马天虎能够按照履行合同和承诺书的情况下，可以考虑每平方增加50元作为奖励。也就是说，该50元不是对价格的变更，只是为了保证工程能够按时按质完工，而给马天虎的一种有条件的承诺。但事实证明，马天虎却一直在违背合同和承诺书，多次停工，严重延误工期，并最终在2019年9月下旬擅自退场并终止合同,导致上诉人不得不另寻他人施工。因此，每平方米增加50元的条件根本就没有实现。3、一审将每平方米增加50元的举证责任让上诉人承担没有事实依据。一审期间，上诉人从未认可和马天虎达成过价款的变更协议，而且事实上也未达成过任何变更协议。因此，一审判决称“根据双方陈述可以看出双方对单价进行了变更”没有事实依据。二、马天虎在合同履行过程中严重违约，不仅延误工期，而且施工的工程存在缺陷未按要求整改，且于2019年9月下旬，在合同约定的施工工程未完成的情况下擅自停工，撤离场地，导致合同被迫终止，给上诉人造成重大损失，应承担责任并赔偿损失。在合同履行过程中，马天虎因施工管理、人员组织、资金筹措等方面存在问题，特别是木工所用模板、方木、脚手架钢管等准备不充足，由此产生不能按进度节点施工。为此，上诉人多次组织召开会议，马天虎也多次承诺保证完成。但事实上，马天虎一直违背诺言，拖延工期（见省道237沁阳服务区建设工程进度计划与完成情况对比表）,而且马天虎在工程施工中存在多处缺陷，经项目部或监理指正后仍拒绝整改或整改不力。最终,马天虎在2019年9月下旬，在未完成合同内施工内容的情况下擅自退场，导致上诉人不得不另寻他人施工。三、一审以在马天虎擅自退场后，上诉人“继续施工，应视为马天虎所干工程质量合格”为由，判决上诉人承担对下欠的工程款承担给付责任没有依据。首先，马天虎是在多次停工延误工期后擅自终止合同退场的。在马天虎擅自退场后，上诉人为了减少损失，被迫另寻其他施工队施工。至于马天虎在施工中存在的施工缺陷，其在多次给项目部的《承诺书》中均予以认可。因此，上诉人继续施工并不能作为认定马天虎施工质量合格的依据。其次，因马天虎对工期的延误和施工中存在的质量问题，导致该工程至今未完成竣工验收。根据《建筑工程大清包合同》约定，马天虎应该对施工质量承担责任：“在工程验收合格后付工程款的15％，剩余的5％质保金在验收合格后一年后付清。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，马天虎应对施工质量承担责任。因此，在工程质量进行验收前，判令上诉人支付马天虎全部工程款不符合法律规定和合同约定。马天虎辩称，一、2018年8月12日答辩人与上诉人签订建设工程大清包合同，在答辩人施工中应原约定的合同单价低，双方对合同中的原单价每平方460元变更为510元每平方，一审中上诉人也认可该单价的变更，一审依据双方变更后的单价进行计算,是符合客观事实的。二、答辩人在本案中是针对其已经施工的工程主张要求工程款的，对未施工的部分也进行扣除，一审中鉴定机构又进行了详细专业的鉴定，一审根据查明的案件事实及鉴定机构的鉴定意见，依法作出了判决是正确的。三、上诉人在一审中放弃了反诉请求，故上诉人在原审及二审中就无权的就此工程损失要求答辩人承担。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。大成公司提交书面答辩意见，认为：一审判决认定事实错误。任晓旗的上诉事实清楚，证据确凿。二审法院依法支持任晓旗的上诉请求，并依法判决我公司不承担任何法律责任。一、该判决判决我公司在收取承包费的范围内承担清偿责任没有事实和法律依据。我公司对案涉工程属于内部承包，将本工程承包给公司公司员工郑爱民。双方之间不属于借用资质的挂靠关系。一审判决以双方之间属于挂靠，并让我公司在收取承包费的范围内承担清偿责任属于认定事实错误，也没有法律依据。二、大成公司与马天虎之间从来没有签订过任何的工程合同，两者之间不存在合同法律关系，大成公司也不认识马天虎，根据合同的相对性原则，原告诉请的工程款，大成公司不予承担。三、案涉工程因施工方面的原因延误工期，导致该工程至今未完成竣工验收。马天虎作为工程的实际施工人，应该对施工质量承担责任。根据庭审期间查明的工程款支付方式在工程验收合格后付工程款的15％，剩余的5％质保金在验收合格后一年后付清。但本案一审判决在明知案涉工程未进行验收的情况下却直接判令将工程款支付给被上诉人马天虎没有依据，依法应予纠正。综上，一审判决没有事实和法律依据。请求撤销一审判决，并驳回马天虎的诉讼请求。原审被告沁阳公路局述称，无答辩意见发表。马天虎向一审法院起诉请求：1、被告任晓旗、大成公司共同支付原告欠款345000元及利息5000元，沁阳公路局承担连带责任。2、被告任晓旗、大成公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月13日沁阳公路局作为发包人，大成公司作为承包人，双方签订省道237沁阳服务区建设工程237FWQ—S标段施工合同协议书，协议约定：工程项目名称省道237沁阳服务区建设工程237FWQ－S标段，工程地点沁阳市王曲乡，工程承包范围省道237沁阳服务区施工，签约合同价12343349.19元，工期为六个月。同日大成公司与郑爱民签订内部承包协议，约定郑爱民以本项目合同价的1％向大成公司交纳承包费。郑爱民与本案被告任晓旗系夫妻关系。2018年8月12日任晓旗作为工程发包方，马天虎作为工程承包方，双方签订建筑工程大清包合同，第一条工程项目约定：一、工程名称：省道237沁阳服务区建设工程。二、工程地点：沁阳市大十八里村东。三、工程概况：框架结构，服务区内门卫、仓库、消防泵房、生活泵房、污水房、设备房、维修站、养管中心、综合楼等9个建筑物。四、工程承包方式：大清包。五、工程承包范围及工程承包内容……。六、工程承包费用计算方法：按建筑面积每平方米460元计算，承包价格不包含税金，建筑面积按项目部发布的总建筑面积3125.57平方米……。七、工程付款方式：正负零完成付总价的15％，主体封顶付总价的25％，工程完工付总价的40％，竣工验收合格后付15％，剩下的5％质保金一年后付清。第三条工程工期约定：105日历天。以实际进场开工时间105日历天，具体实际进场开工日期双方确认。如遇下列情况，经甲方现场代表签证后，可以顺延工期：1、按施工准备规定，不能及时提供施工使用的水源、电源、外部设计变更和工程量增加。2、凡甲方负责供应的材料未能保证施工需要而影响工程进度的……。第五条补充附则第二项约定：鉴于本合同签订时，本工程内容已施工一部分，已施工费用由乙方承担。合同签订后，马天虎组织人员进行了施工。在施工过程中，马天虎认为工程价款低要求提高工程价款。马天虎认为其提出要求后，双方已经达成一致意见，任晓旗承诺按每平方米510元计算工程价款。任晓旗认为当时承诺按510元结算工程价款有前提条件，前提条件是马天虎按项目部的时间和要求施工完成。施工过程中，因马天虎未能按施工节点施工，曾于2018年9月22日、2019年1月19日、2月1日对工程进度作出承诺，2019年2月1日承诺载明：在2018年施工期间，由于我们自身管理及施工原因，未能按照项目部要求的进度节点施工，给项目部带来一定的负面影响和损失。为此，针对2019年春节后的施工，我们对省道237沁阳服务区建设工程项目部作出如下承诺：一、信守合同、恪守承诺。保证严格履行合同，在业主及项目部要求的时间内保质保量完成合同约定的所有工程内容。二、积极组织充足的施工人员，合理安排。严格按照业主和项目部要求的进度节点施工，并自觉服从项目部及监理部门的监督、管理……。2019年9月4日由任晓旗、马天虎、郑小三等参加，就项目二次结构工程安排形成会议纪要，对施工计划节点等内容进行安排。马天虎以任晓旗付款不足为由撤离施工场地，2019年9月29日任晓旗以大成公司省道237沁阳服务区房建工程项目部名义向马天虎施工队发出通知，要求在9月30日前安排地坪、地砖等相关施工人员进场施工，若仍未组织人员进场施工，视为放弃合同，项目部直接安排相关施工，所造成的一切损失后果由马天虎承担。通知后，马天虎未再施工。任晓旗另行组织人员进行了施工。在施工过程中，截止2019年9月30日任晓旗付款970300元，马天虎施工前他人已施工工程量为20000元，任晓旗已经支付该款项，因此任晓旗已付马天虎工程款项为990300元。马天虎认为任晓旗欠付工程款，2020年1月21日到沁阳公路局反映，沁阳公路局通知任晓旗到场协商，当天任晓旗为马天虎出具了证明条一张，载明：任奇欠马天虎工程人员费195000元（沁阳服务区），于2020年2月29日前结清，结清双方不再有任何纠纷。任晓旗在欠款人处签名，马天虎在收款人处签名，沁阳公路局副局长黄顺利在担保人处签名。2020年1月24日任晓旗付款50000元，之后未再付款。沁阳公路局与大成公司就本案诉争工程项目的工程款已经进行了结算，沁阳公路局称现欠付工程款不低于1000000元。马天虎于2020年5月26日诉至法院。诉讼中，马天虎认为任晓旗欠付工程款数额，经双方2020年1月21日结算为395000元，其中200000元因任晓旗承诺两天时间内给付而未出具手续，其余195000元在结算当天出具了证明条，被告认为其出具的证明条是在受到人身自由被限制的情况下不得已出具。诉讼中，双方对工程价款意见不一，马天虎申请工程造价鉴定，法院委托鑫诚国际工程咨询有限公司进行鉴定，2020年12月14日鑫诚国际工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价：1325262.92元。（一）无争议部分造价1158606.59元1、合同内造价：1153766.84元；2、增项造价（养管中心增加两道梁、消防泵房增加200㎜垫层）：4839.75元。（二）争议部分造价：166656.33元1、合同差价：156278.5元。结合庭审笔录，原告主张工程单价510元／平方米，原被告双方对于工程承包费用的计算单价达不成一致，故将50元／平方米的差价单独列出供法庭裁定。2、外墙粉刷（室外地坪-0.03部分，除污水房、门卫、消防泵房）：1679.68元。结合质证笔录，外墙粉刷标高双方意见不一致，故将此部分费用单独列出供法庭裁定。3、综合楼8-13轴雨篷：9519.65元。结合质证笔录，综合楼8-13轴雨篷取消施工原因双方意见不一致，故将此部分费用单独列出供法庭裁定。4、附件图片：-821元。结合附件，将综合楼更衣间、操作间、保洁间、售卖间、母婴室、服务问询室砌垛、雨篷粉刷、2层东楼梯门口剔除10公分及粉刷修整，生活泵房雨棚粉刷、北侧西窗台低7公分砌筑及粉刷，养管中心2层东淋浴室门口剔除10公分及粉刷修整、1层男卫生间门口砌门垛（结合建施图纸，未显示咨询室房间），一层楼梯转身台横梁粉刷部分费用单独列出供法庭裁定。为鉴定原告支出鉴定费15253元。此为本案事实。一审法院认为，第一，原被告之间法律关系的界定。被告沁阳公路局与被告大成公司就省道237沁阳服务区建设工程项目签订施工合同，由被告大成公司进行施工，双方形成建设工程施工合同关系。被告大成公司以内部承包的方式承包给郑爱民，由郑爱民爱人即本案被告任晓旗再次分包进行施工，从大成公司与郑爱民签订的内部承包协议交纳承包费的内容看，大成公司与郑爱民、任晓旗之间应是挂靠关系，任晓旗再将部分工程转包给马天虎，任晓旗与马天虎之间形成建设工程转包合同关系。第二，原告与任晓旗之间合同效力的确定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，原告马天虎没有相应的施工资质，因此原告马天虎与被告任晓旗之间的转包合同应为无效合同。第三，被告任晓旗欠付原告工程款数额的确定。2020年1月21日马天虎与任晓旗对工程价款进行了一次算账，双方说法不一，现有证据195000元的价款，双方均不认可。本案诉讼中，根据原告申请，法院委托鉴定机构对马天虎工程造价进行了鉴定，本案无争议部分工程价款为1158606.59元，双方有争议的合同差价为156278.5元。根据双方陈述，可以看出双方对工程单价进行了变更，即由合同原定的460元，变更为510元，现任晓旗提出按510元单价结算工程价款有前提条件，但没有提供相应证据证明，因此双方工程价款应按单价510元每平方米结算。根据鉴定意见，任晓旗应付工程款为1158606.59元（无争议部分造价）＋156278.5元（合同差价）－1679.68元（外墙粉刷）－9519.65元（综合楼8-13轴雨篷）－821元（附件图片工程）＝1302864.76元。扣除被告任晓旗已经支付的1040300元，任晓旗下欠马天虎工程款为262564.76元。任晓旗抗辩应扣除质保金，因质保期已过，因此该抗辩理由不能成立。任晓旗抗辩应扣除税金，因双方约定的是不含税价，因此任晓旗抗辩应扣除税金理由不能成立。任晓旗抗辩的7000元损失系侵权纠纷，与本案不属同一法律关系，不予支持。第四，四被告应如何承担责任，原告诉求应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因双方施工合同无效，且被告已经继续进行施工，应视为原告所干工程质量合格，因此任晓旗应对下欠的工程款262564.76元承担给付责任。原告马天虎要求给付利息没有依据，法院不予支持。被告大成公司作为挂靠单位，应在收取的1％承包费范围内承担相应责任。被告沁阳公路局作为发包方，应在欠付工程款的范围内（自称不低于100万元）承担相应给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第二十六条之规定，原审判决：一、被告任晓旗应于判决生效之日起十日内给付原告马天虎工程价款262564.76元。二、被告河南省大成建设工程有限公司应在收取承包费的范围内对上述第一项承担清偿责任。三、被告沁阳市公路管理局应在欠付工程款范围内对上述第一项承担清偿责任。四、驳回原告马天虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，马天虎负担1637元，被告任晓旗负担4913元。鉴定费15253元，原告马天虎负担3645元，被告任晓旗负担11608元。本院二审期间，被上诉人马天虎为证明其主张，向本院申请证人武某、侯某出庭作证，证明在马天虎对省道237沁阳服务区建设施工中，马天虎与任晓旗对合同原来的单价460元每平方变更为510元每平方的事实。经质证，上诉人任晓旗称，对两名证人证言有异议，不能证明被上诉人的证明指向。理由：1、证人出庭程序不合法，证人应该在开庭前10日前进行申请，才能出庭作证。2、两名证人证言不属于新证据，不是一审庭审结束以后新发生的证据。3、该两名证人系马天虎的合伙人，与本案有直接的利害关系。4、该两名证人当庭做了虚假的陈述，上诉人是按时按照施工进度付的工程款，是由于被上诉人违约没有按进度进行施工，才导致本案纠纷。两名证人否认他们是马天虎的合伙人完全是在做虚假的陈述。我方刚才向法庭出示的确认书、承诺书以及进度计划表上均是三个人进行的签名，如果两名证人不是合伙人的话，根本没有必要在这个承诺书、确认书上进行签名，该两名证人证言不属实。且证人证言的效力非常低，根本不能作为有效证据来使用。沁阳公路局称，没有意见发表。本院对证据分析认定如下：上述证据能够进一步佐证本案事实，对于工程单价变更的事实，本院予以确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，关于工程单价的问题，根据一、二审庭审情况以及二审证人武某、侯某当庭陈述，并结合双方曾就工程单价进行协商变更的事实，原审确认工程单价每平米变更为510元，并无不当。本案中,马天虎撤离施工场地后，其已完工程虽未经竣工验收,但剩余工程由任晓旗另行组织人员进行施工，工程质量责任风险自此发生转移,在没有有效证据证明工程质量存在问题的情况下，应当视为任晓旗对建筑工程质量认可，故马天虎请求支付工程款的条件已经成就。另外，任晓旗主张马天虎工期延误、工程存在缺陷未予整改所造成的损失问题，鉴于任晓旗没有提起反诉，本院不予处理，双方另行解决。综上所述，任晓旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5238元，由任晓旗负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二一年四月二十二日书记员 王     向     静