江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2562号上诉人（原审原告）：卞秀凤，女，1972年11月29日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。上诉人(原审被告)：江苏苏美达创智服装科技发展有限公司，住所地江苏省南京市高淳区阳江服装工业园88号。法定代表人：范雯烨，该公司总经理。委托诉讼代理人：卜波，江苏君劭律师事务所律师。上诉人卞秀凤与上诉人江苏苏美达创智服装科技发展有限公司（以下简称苏美达公司）劳动争议一案，双方均不服江苏省南京市高淳区人民法院（2020）苏0118民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卞秀凤提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判苏美达公司向卞秀凤支付2020年5月份剩余工资2600元、赔偿金33910元(6782元/月×2.5月×2)。2.一审、二审诉讼费由苏美达公司承担。上诉兼答辩理由如下：一审法院对卞秀凤5月份工资及计算赔偿金的月平均工资数额认定不清。1.卞秀凤并未旷工，苏美达公司应当发放卞秀凤2020年5月1日-5月12日、2020年5月15日-2020年5月18日期间工资（按照6782元计算，除去己发放888元，剩余约2600元未发放)。2.卞秀凤认为其月平均工资标准应按照2019年1月-12月平均工资6782元计算更为合理，2020年1月-4月份属于新冠肺炎流行期间，因国家政策等原因苏美达公司通知很多时间不上班，且不发放停工期间工资，导致收入较少，故应当参照2019年1月-12月份的月平均工资6782元计算赔偿金。请求二审法院依法改判支持卞秀凤的上诉请求，驳回苏美达公司的上诉请求。苏美达公司提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卞秀凤一审诉讼请求；2.判令卞秀凤承担本案上诉费用。上诉兼答辩理由如下：1.卞秀凤多次出现旷工事实，一审法院认为，卞秀凤与苏美达公司员工王伟的微信联系中，王伟并未告知其不来上班属于旷工行为，故而认定2020年5月13日前不属于旷工。如此认定是错误的。双方签订的劳动合同第12条第1款明确载明：“若乙方（卞秀凤）未办理任何请休假手续无故不来公司上班，视为旷工。”卞秀凤明确知晓何谓旷工行为，且工作时间未请假即不来上班是旷工行为也是众所周知的常识，无需单位特别告知。3.卞秀凤5月15日并未通过微信请假，一审法院事实认定错误。卞秀凤提供的微信记录仅可以证明其将材料发至苏美达公司，并未提及需要请病假治病，更没有要求请病假天数，苏美达公司也没有回复是否同意。因此，不能证明卞秀凤已经向苏美达公司请病假的事实。苏美达公司解除与卞秀凤劳动合同合法。请求二审法院依法改判支持苏美达公司的上诉请求，驳回卞秀凤的上诉请求。卞秀凤向一审法院提出诉讼请求：1.苏美达公司支付卞秀凤违法解除劳动关系赔偿金35000元（2.5月×7000元/月×2）；2.苏美达公司支付卞秀凤2020年3-5月份拖欠工资15200元及2020年4月份加班工资1287元。一审法院认定事实如下：2018年3月5日，苏美达公司（甲方）和卞秀凤（乙方）签订劳动合同一份，约定：合同期限自2018年3月5日起至2021年3月4日止，期限为3年，合同期满即行终止；乙方的工作地点或工作区域为甲方安排的工作地点担任生产工作。乙方愿意服从甲方管理和工作分配，并按甲方的要求按时、按质、按量地完成工作任务，包括甲方临时安排的其他工作任务。在合同有限期内，甲方根据生产或工作的需要以及乙方的表现和能力等因素，可调动乙方的职务和工作；工作时间为标准工时制；乙方的工资一般分为以下几项：1、基本工资1890元，数额低于南京市当地最低工资标准，以最低工资标准为准；2、绩效考核工资，数额由甲方根据公司效益及乙方绩效考核结果情况而确定（主观考评）。合同存续期间，在符合国家有关法规的情况下，甲方可根据其经济效益和乙方的工作表现以及工作岗位的调整而调整工资；甲方由于生产、经营需要依法延长乙方工作时间的，按规定支付乙方加班工资，双方明确加班工资的计算基数为基本工资（休息日安排补休的除外）；乙方有下列情况之一的，甲方不得依据本条第（三）项解除合同：…患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的…；乙方阅读并认可下列规章制度：若乙方未办理任何请休假手续无故不来公司上班，视为旷工。无故旷工连续三天及以上或月累计三天及以上的或年累计五天及以上的，甲方可按照严重违反规章制度解除劳动合同关系，且无需支付经济补偿；乙方确认签订本合同前己知晓用人单位的《员工手册》等用人单位内部管理规定的全部内容并保证遵照执行。乙方同意用人单位依照上述规定对乙方进行管理和给予奖惩等。后卞秀凤在车缝三车间工作。2020年5月6日，苏美达公司向卞秀凤出具总经办调动单，载明车缝三车间：兹因公司人员统筹安排需要，自即日起，特将卞秀凤同志从你部门调至后整车间，具体工作由生产部根据生产需要安排，请你部妥善安排好该同志工作的交接事宜。卞秀凤当场拒绝调岗，后未至后整车间工作。2020年5月18日下午1点51分，苏美达公司人事丁琳通过微信告知卞秀凤：自2020年5月3日起，您在未向公司/工厂履行任何请假手续的情况下旷工至今（2020年5月18日），按照我司劳动合同及考勤制度规定旷工超过3天（含3天），属严重违纪违约行为，我司可与您解除劳动合同。现我司已按相关法律规定通知您于5月9日前至公司办理工作交接或离职手续，您一直未来公司，现通知您苏美达公司自2020年5月18日起正式解除与您的劳动关系，且无需支付任何补偿，并不再承担与您相关的一切法律责任!因您违纪违约给公司造成的损失，我司保留依法追究您相关责任的权利。后苏美达公司并未将书面解除劳动合同通知送达给卞秀凤。2020年6月1日，卞秀凤向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。在审理过程中，因超过仲裁审理法定时限，卞秀凤提出不愿继续在该委审理。2020年7月20日，该委作出宁高劳人仲定字[2020]第179号仲裁决定书，决定依法终结审理，告知卞秀凤可以自收到决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。2020年8月3日，卞秀凤诉至一审法院。一审另查明，卞秀凤提交的银行流水载明解除劳动关系前十二个月（即2019年5月至2020年4月）月平均工资为6148.35元。2020年5月4日，卞秀凤因甲状腺结节至医院门诊治疗，5月7日行峡部甲状腺细针穿刺术，医院建休三天至2020年5月10日。5月14日，卞秀凤至高淳妇康医院妇科检查，显示节育器位置上移。丁琳于2020年5月7日通过微信告知卞秀凤：请你两天内到厂里新岗位报道，两天内未到岗将按照自离处理。卞秀凤和王伟的微信往来记录载明：5月12日上午8:40，卞秀凤告知王伟：王经理，我等你通知；5月12日下午4:06，王伟告知卞秀凤：卞师傅，明天过来上班吧，别在家呆了；5月13日上午7：20，卞秀凤回复：马上过来；5月15日凌晨5:56，卞秀凤发语音告知王伟其妇科检查情况及未到岗原因；5月16日上午9：19，卞秀凤再次发语音告知病情并将检查报告结果等发送给王伟，后王伟并未回复。一审中，苏美达公司提交《新员工培训实施记录》载明：培训类别为新进人员职前培训，课程名称为新员工入职培训，培训内容为公司各项规章制度（《人事管理制度》等），卞秀凤等人在记录上签字；苏美达公司提交的人事管理制度中病假规定：员工请病假，需提前一天提交《员工请假单》，审批后由人力行政部存档，如有突发情况，需短信、电话等方式报领导同意后，于病假结束一个工作日补上《员工请假申请单》等；苏美达公司提交的《解除劳动合同通知工会函》载明：因卞秀凤违反《劳动合同法》第三十九条，公司拟决定与其解除劳动合同。请工会在收到此函五日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定。如工会在五日内没有回复，则视为工会同意公司的处理意见，公司与卞秀凤解除劳动合同，日期为2020年5月13日；苏美达公司提交的《关于解除与卞秀凤劳动合同的复函》载明：贵部发来的拟与卞秀凤解除劳动合同一事，具有充分的法律与事实依据，并无不当之处，本会同意公司与卞秀凤解除劳动合同的意见，日期为2020年5月17日；苏美达公司提交的《解除劳动合同通知函》载明，卞秀凤：因你在未履行任何请假手续的情况下，连续旷工超过三天，根据与你签订的《劳动合同》第十二条第一款和《人事管理制度》第三条第5.1.1款之规定，经公司人事部商定拟解除与你的劳动合同，并报苏美达公司工会委员会征求意见，取得工会同意意见，公司决定自2020年5月18日正式解除与你的劳动合同，本公司保留追究你的行为给公司造成的经济损失的权利，日期为2020年5月18日。一审庭审中，双方均认可劳动合同期间为2018年3月5日起至2020年5月18日止；卞秀凤表示仲裁后苏美达公司发放了2020年3月、4月和5月份工资，但3月、4月份均少发1000元，5月份仅发放500多元，现要求苏美达公司补发2020年3月至5月工资8700元；卞秀凤另表示其3月份休息日加班1天、4月份休息日加班3天，现主张上述4天休息日加班工资1287元；卞秀凤对苏美达公司提交的工资表不予认可，经一审法院释明利害关系后，苏美达公司未提交卞秀凤签字确认的工资表，亦未向一审法院明确该工资表中加班工资的计算方式；关于解除劳动关系前十二个月工资计算方式，卞秀凤表示其是按照7000元/月计算，但社保费没有扣除，要求按照其提交的银行流水上载明的每月工资计算；关于2020年5月份卞秀凤的工作情况，双方存在争议。卞秀凤自述：“2020年5月1日放假，5月2日其去上班，与陈红厂长为了一个职工工资问题发生争执。5月2日至5月6日期间，公司承诺让其回去等通知，会发工资。之后5月6日、5月8日、5月12日、5月13日都去了公司，询问工作安排，没有实际到岗。2020年5月5日至5月18日期间，其没有旷工。5月5日至5月7日期间，是公司严总让其回去等通知再去上班。5月8日到5月11日期间，其只是5月8日到公司去和王伟商谈，后丁琳当面通知回去继续等通知。5月9日至5月11日期间其没有去公司。5月12日到5月14日期间，5月12日其去了公司，王伟让其5月13日去上班，5月13日其去了公司向王伟请两天假到医院治疗。5月14日没有去公司，5月15日医院检查报告出来并微信上告知王伟病情，公司就把其从中层群中移出，后打电话给每个人都不接了，微信也不回，5月18日凭一个微信信息就解除劳动合同。”苏美达公司表示：“2020年5月5日至5月18日期间，卞秀凤是多次连续旷工超过三天，没有月累计旷工，因卞秀凤连续三天旷工故解除劳动合同。5月2日公司严总开会让卞秀凤回家考虑两天工作如何开展，到5月4日是不算旷工的。5月5日到5月7日是旷工的。5月8日卞秀凤去了公司十多分钟，5月8日到5月11日原则是旷工的。5月12或者13日卞秀凤去过公司，要求其上班，其拒绝上班，理应按旷工处理。5月13日卞秀凤没有请假。5月14日至5月18日，卞秀凤没有来上班，属于旷工行为。”上述事实，有卞秀凤提交的劳动合同、总经办调动单、工资条、微信往来记录、工资银行流水、病历材料，苏美达公司提交的新员工培训实施记录、入职承诺书、人事管理制度、解除劳动合同通知工会函、关于解除与卞秀凤劳动合同的复函，南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书等证据以及当事人的庭审陈述等在卷佐证，予以认定。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.苏美达公司是否应支付卞秀凤2020年3月、4月、5月工资8700元及2020年3月、4月休息日加班工资；2.苏美达公司是否应支付卞秀凤赔偿金。关于第1项争议焦点。一审法院认为，双方当事人签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应按约履行义务。在法律规定的范围内，用人单位享有经营自主权，用人单位可以依据本单位生产经营状况以及劳动者的实际情况，合理调整劳动者工作岗位。本案中，双方签订的劳动合同中约定：卞秀凤愿意服从苏美达公司管理和工作分配，并按苏美达公司的要求按时、按质、按量地完成工作任务，包括苏美达公司临时安排的其他工作任务。在合同有限期内，苏美达公司根据生产或工作的需要以及卞秀凤的表现和能力等因素，可调动卞秀凤的职务和工作。合同存续期间，在符合国家有关法规的情况下，苏美达公司可根据其经济效益和卞秀凤的工作表现以及工作岗位的调整而调整工资。卞秀凤在车缝三车间担任车间主任职务期间，在工作中与领导发生矛盾后，苏美达公司根据生产工作需要并按照合同约定将其调换至后整车间工作岗位，因新的工作岗位亦属于生产岗位，该调动不违反法律规定以及合同约定，卞秀凤应按照合同约定及苏美达公司调岗通知到新岗位工作。另合同并未约定工资标准为7000元/月，在调岗未违反合同约定的情况下，卞秀凤以工资降低及撤销职务为由不同意调岗，明显违反合同约定。因双方劳动合同约定并未明确工资数额，且苏美达公司发放的2020年3月、4月工资数额系依据岗位等考核确认，卞秀凤主张要求苏美达公司按照原先工资标准发放，无事实和法律依据，不予支持。关于卞秀凤主张的2020年5月份工资，应按照卞秀凤实际上班天数进行认定。根据卞秀凤的陈述的工作情况其在2020年5月并未实际上班，苏美达公司亦按照承诺发放了相应工资，其主张2020年5月工资标准按照7000元/月进行发放，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。苏美达公司对卞秀凤主张的2020年3月份休息日加班1天、4月份加班3天的事实予以认可，一审法院予以认定。苏美达公司提交的工资表上虽载明加班工资，但明显与劳动合同约定不符，数额亦不合理，卞秀凤对工资表的真实性亦不予认可，苏美达公司在一审法院释明利害关系后并未作出合理解释，亦未提交卞秀凤签字确认的工资表，故应承担相应不利的法律后果，一审法院对苏美达公司未发放2020年3月、4月休息日4天加班工资的事实予以认定。合同约定加班工资的计算基数为基本工资计算，故苏美达公司应支付卞秀凤休息日加班工资371.5元（2020元/月÷21.75元×4）。关于第2项争议焦点。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。本案中，苏美达公司以卞秀凤在2020年5月5日-18日期间连续旷工3天以上为由，依据劳动合同的规定，解除与卞秀凤的劳动合同。对此，苏美达公司应当承担举证责任。本案中，卞秀凤在车缝三车间与领导发生争执后，苏美达公司让卞秀凤回家考虑工作几天。5月6日作出工作调动，卞秀凤并未同意，在此情况下宜认定苏美达公司又让卞秀凤回家考虑。王伟表示其在苏美达公司处从事协助总经理处理日常和人事管理工作，从卞秀凤与王伟的微信往来记录来看，卞秀凤在5月7日、5月8日、5月11日、5月12日、5月13日、5月16日均与王伟联系，在双方发生争议的情况下王伟并未告知卞秀凤的未上班行为属于旷工。王伟于2020年5月12日微信通知卞秀凤明天过来上班，卞秀凤于2020年5月13日亦表示马上过来。苏美达公司作为用人单位，在此期间并未向卞秀凤释明不到岗即视为旷工的意思表示，故不宜认定卞秀凤在5月13日之前的未上班行为属于为旷工。5月15日卞秀凤微信告知王伟其病情诊断情况，后将书面材料发送给王伟，宜认定卞秀凤通过微信向苏美达公司请假，其并未违反人事管理制度的病假规定，亦不能认定卞秀凤之后未上班属于旷工行为。综上，苏美达公司提交的证据不能证明卞秀凤2020年5月5日-18日期间存在连续旷工3天以上的情形。因此，苏美达公司解除与卞秀凤的劳动合同，缺乏事实依据，应认定苏美达公司违法解除与卞秀凤的劳动合同。卞秀凤主张苏美达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定。双方确认劳动关系期间为2018年3月5日至2020年5月18日，卞秀凤表示可按照银行流水载明的发放数额计算解除劳动关系前十二个月工资，故苏美达公司依法应支付卞秀凤违法解除劳动合同赔偿金30741.75元（6148.35元/月×2.5月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、江苏苏美达创智服装科技发展有限公司支付卞秀凤加班工资371.5元、赔偿金30741.75元，合计31113.25元，限判决书生效后5日内付清；二、驳回卞秀凤的其他诉讼请求。一审诉讼费10元，予以免收。本案二审中，卞秀凤对一审法院判决苏美达公司支付其加班工资371.5元的判项不持异议，苏美达公司表示虽有异议，但为减少讼累，故对该判项不提出上诉。二审期间双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院另查明，卞秀凤因不同意苏美达公司对其调岗，双方产生矛盾。2020年5月1日放假。2020年5月2日至5月17日期间卞秀凤均未到岗提供劳动。对该期间不上班的原因，双方当事人各执一词。结合双方当事人的陈述、卞秀凤的就诊情况以及该期间卞秀凤与苏美达公司相关人员的微信内容，情况如下：2020年5月2日－4日系苏美达公司准许卞秀凤不上班以及卞秀凤因甲状腺结节看门诊的时间，5月5日系休息日，本院认为不属旷工。5月6日卞秀凤不上班未经单位准许，且5月7日苏美达公司人事丁琳微信告知卞秀凤要求其必须在两天内到新岗位报到，本院考虑到卞秀凤5月7日到医院行峡部甲状腺穿刺术及医院建议休息3天的实际情况，本院认定卞秀凤5月6日旷工1天。5月11日－17日期间卞秀凤未到岗提供劳动，其中5月12日苏美达公司王伟通过微信让卞秀凤明天来上班，当日卞秀凤到苏美达公司但未提供劳动，5月13日卞秀凤到苏美达公司要求请两天假，当日也未提供劳动，在未得到苏美达公司批准的情况下，5月14日卞秀凤自行前往高淳妇康医院进行妇科检查，检查结束后没有上班，5月15日、16日卞秀凤微信告知王伟妇科检查结果显示“节育器位置上移”并陈述不到岗理由，但王伟未予回复。本院认为，5月11日－15日系正常工作日，卞秀凤在无医院开具的病休证明且未经苏美达公司批准的情况下拒不到岗提供劳动，应当属于旷工。本案二审争议焦点：1.卞秀凤要求苏美达公司支付2020年5月份剩余工资2600元有无依据，应否支付；2.苏美达公司解除与卞秀凤的劳动合同是否合法，应否支付卞秀凤违法解除劳动合同赔偿金。关于第1项争议焦点。本院认为，劳动者应当遵守劳动纪律和用人单位合法制定并已向劳动者公示的规章制度。2020年5月1日至18日期间的工作日卞秀凤没有提供正常劳动，其中除5月4日、5月7日－10日不属旷工外，其余均为旷工，无权要求苏美达公司支付劳动报酬。苏美达公司已经支付卞秀凤5月份工资888.89元，不存在欠付工资情况，卞秀凤要求苏美达公司支付2020年5月份剩余工资2600元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，卞秀凤与苏美达公司签订的劳动合同中对旷工的认定以及连续旷工三天以上或月累计旷工三天及以上者单位可按照严重违反规章制度解除劳动合同的后果均作出了明确约定，苏美达公司《人事管理制度》、《员工手册》等规章制度中对请病假的审批流程、需提供病假证明等均作出了明确规定，卞秀凤在劳动合同以及上述规章制度的培训记录上签字确认，说明其明确知晓上述规定。并且，卞秀凤原系缝制车间主任从事管理工作，比普通劳动者更为知晓苏美达公司的各项规章制度。一审法院以苏美达公司未向卞秀凤释明不到岗即视为旷工从而认定卞秀凤不构成旷工，没有事实和法律依据，应予纠正。根据本院查明的事实，2020年5月1月至17日期间，卞秀凤连续旷工达三天以上且当月累计旷工多日，已经构成严重违反用人单位规章制度，苏美达公司根据劳动合同和规章制度规定解除与卞秀凤的劳动合同，符合法律规定。卞秀凤要求苏美达公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上所述，卞秀凤的上诉请求不能成立，本院不予支持。苏美达公司的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市高淳区人民法院（2020）苏0118民初2249号民事判决；二、江苏苏美达创智服装科技发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付卞秀凤加班工资371.5元；三、驳回卞秀凤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，本院决定均予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王 熠审判员  刘 懿二○二一年四月二十二日书记员  戴 苗