辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终450号上诉人（原审原告）：高雅楠，女，1975年5月15日出生，满族，群众，住兴城市。委托诉讼代理人：赵颖，辽宁来源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳铁道运营维护集团有限公司兴城水调歌头温泉酒店，住所地葫芦岛市兴城市兴海南街106-1号。负责人：杨立，该分公司酒店总经理。委托诉讼代理人：韩洪今，辽宁博顺律师事务所律师。上诉人高雅楠因与被上诉人沈阳铁道运营维护集团有限公司兴城水调歌头温泉酒店(以下简称“水调歌头酒店”)劳动争议一案，不服兴城市人民法院（2020）辽1481民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人高雅楠的委托诉讼代理人赵颖，被上诉人水调歌头酒店的委托诉讼代理人韩洪今到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高雅楠上诉请求：1.改判支持上诉人2019年5月到2019年11月未签订劳动合同的双倍工资10200元；2.本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，使得劳动者的合法权利得不到保护。一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由此可知，离职和入职的相关证据都应当是由被上诉人提供。一审判决却写到“原告现无法举证证明其在2018年8月向被告申请离职及2018年12月重新办理了入职手续，因未提供证据，本院不予支持。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；入职手续和离职手续都应当被上诉人提交，被上诉人不提供的，应当承担不利后果。用人单位对劳动者负有管理义务，应聘履历表、入职申请表、工资发放凭证、考勤记录等可以作为劳动者入职时间的相关证据，也属于用人单位掌握管理的范畴。同时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，计算劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负举证责任。因此，劳动者入职时间的举证责任应由用人单位承担。对2018年12月22日上诉人再次入职的事实，被上诉人应当提供员工入职审批表，没有入职审批表被上诉人就应当承担不利后果。二、2017年11月17日的录用审批表是被上诉人在仲裁提供的，然后上诉人在一审提交给法庭的，上诉人提交的意义是说明被上诉人为了逃避责任在用工形式一栏伪造了“非全”字样，从字体和字迹的深浅程度明显可以看出来是后写的，但仲裁和法院都没有认定用工形式是非全。三、上诉人2018年9月7日是经过被上诉人批准离职的，所以2018年12月22日是再次入职。如果按照被上诉人所说的上诉人是旷工，也应当由被上诉人承担举证责任，现被上诉人没有提供旷工的相关证据，一审没有任何理由将两次用工变成一次连续的用工。四、一审法院适用法律错误，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项判决，此规定是(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。但第九十一条适用的前提是法律另有规定的除外，现在审理的是劳动合同纠纷，是法律另有规定，应当适用审理劳动争议的举证责任倒置原则。总之，双方之间是劳动关系是毋庸置疑的，从上诉人提供的工资表流水中也清楚的体现了再次录用上诉人和工资的发放情况，再次录用上诉人是不争的事实，所以上诉人请求未签订劳动合同双倍的工资没有超过诉讼时效，法院应支持。水调歌头酒店辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。上诉人2017年11月17日入职我公司，岗位是保洁员，双方形成的是非全日制用工劳动关系，因此不存在不签订劳动合同，支付双倍工资的问题。水调歌头酒店是一家铁路国有企业的分公司，运营至今，劳动用工采取劳务派遣和非全日制小时工两种形式。用工指标每年都由上级主管部门沈阳局集团公司下达。劳务派遣数额有限，并且多数是在酒店工作多年的老员工，因此酒店大多数对外雇佣均为非全日制小时工。上诉人在我公司每周工作六天，平均每天工作时间不超过四小时，每半个月发放一次工资，完全符合非全日制小时工的用工形式。退一步说，如果法庭认为双方之间形成的是普通劳动关系，上诉人2017年11月17日入职，2020年5月解除劳动合同，在我公司工作了两年半。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条：“劳动争议申请仲裁的有效期间为一年。从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，上诉人主张双倍工资的诉讼时效期间为一年，应截止到2019年11月16日。上诉人直到2020年才主张未签订劳动合同的双倍工资问题，时效期间已经经过。我公司在仲裁阶段和一审阶段都主张过时效期间经过问题，因此应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二、上诉人的上诉理由论述不清，适用法律不当，法律理解错误。上诉人的上诉状主要围绕2018年10月、11月这两个月上诉人未与我公司打招呼就不来上班，属于离职还是旷工的问题展开论述。这个问题关系到申请仲裁的时效期间是否经过，因此也是一审阶段的争议焦点。我公司认为是旷工，上诉人认为是离职。根据谁主张，谁举证的原则，上诉人主张是离职，就应当证明其提出过离职申请，办理过离职手续，但上诉人没有任何证据加以证明。事实上，2018年10月、11月这两个月期间双方的劳动关系并没有解除，酒店按旷工处理。2018年12月上诉人重新回酒店上班，我公司也没有为其重新办理入职手续。酒店有许多保洁员、服务员、搓澡人员，工作人员流动性大，时常有员工不打招呼就不来上班，酒店按旷工处理。上诉人2018年12月又回到酒店继续上班进一步证明其并没有离职的意愿。本案不存在举证责任倒置的问题。我方只能对上诉人已经做出的行为举证证明，没法对上诉人从未做出的行为举证证明，因上诉人在另案中向法庭出示了其一直保管的工作牌，进一步证明了其没有办理过离职手续。因此仲裁裁决及一审法院认定2018年10月、11月这两个月期间双方劳动关系并未解除、仲裁时效期间已经经过是正确的。至于上诉人提到的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（一）》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”这一规定说的是用人单位做出的决定，用人单位负举证责任。而本案中，用人单位没有做出过开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定，因此用人单位不负举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”这条规定进一步说明，如果上诉人主张双方的劳动法律关系系因为上诉人的离职而解除，因上诉人再次入职而重新建立，那么应当由上诉人承担证明法律关系变更、消灭的举证责任。综上所述，被上诉人与上诉人之间的劳动关系在性质上属于非全日制劳动用工关系，不需要签订书面劳动合同。如果按普通劳动关系处理，上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资，因仲裁时效期间已经经过不应得到支持。高雅楠向一审法院提出的诉讼请求：1.请求支付2019年5月到2019年11月的未签到劳动合同的双倍工资10200元（1700元×6个月）；2.诉讼费及其他费用水调歌头酒店承担。事实与理由：2017年12月5日，高雅楠入职水调歌头酒店，2018年9月提出离职，离职申请已交给酒店，所以并非旷工，而是酒店批准了高雅楠的离职申请。因为这些证据在酒店那里保管，酒店应当提供，现酒店没有尽到举证责任，理应承担不利后果，这符合劳动争议案件举证责任倒置的规定。2018年12月，高雅楠再次与酒店签订入职手续，是符合常理的，不再签订入职手续酒店不可能让高雅楠上班。仲裁庭认定事实错误，没有证据和理由把两次不同的用工连接起来，进而导致裁决结果错误。水调歌头酒店把原本是符合劳动法调整的劳动关系，辩称是小时工和劳务派遣工，但仲裁庭并没有采信。本案事实是高雅楠在2018年12月与酒店签订了入职手续，符合劳动合同法用人单位未签订劳动合同应给付劳动者双倍工资的规定，这一请求并没有超过仲裁时效。酒店不将高雅楠2018年12月份签订的入职手续作为证据提供给仲裁庭，应承担对己不利的法律后果。况且酒店只是举证其用工形式是小时工和劳务派遣工来逃避法律责任，并没有以超诉讼时效的理由抗辩，仲裁庭不可以示明和以此驳回高雅楠的诉求。综上所述，高雅楠与酒店存在劳动关系，适用劳动法的相关规定，诉求应得到支持。一审法院认定事实，高雅楠于2017年12月5日入职到水调歌头酒店桑拿部工作，2018年10月-11月离开水调歌头酒店该工作岗位，后又于2018年12月返回到水调歌头酒店桑拿部工作，直到2020年5月8日，双方未签订劳动合同，未缴纳保险。2020年6月24日兴城市劳动人事争议仲裁委员会就高雅楠与水调歌头酒店之间的纠纷作出兴劳人仲字[2020]第（22）号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人高雅楠的仲裁诉讼请求。查明，辽宁铁信实业集团有限公司兴城水调歌头温泉酒店原隶属于辽宁沈阳铁路集团公司下属的铁信集团，2020年水调歌头温泉酒店由铁信集团划归到沈阳铁道运营维护集团，在2020年8月2日变更为沈阳铁道运营维护集团有限公司兴城水调歌头温泉酒店。一审法院认为，本案的争议焦点为高雅楠在2018年10月离开水调歌头酒店工作岗位的行为系旷工还是离职。对此，高雅楠主张称系申请离职，且在2018年12月返回工作岗位后重新办理了入职手续，但是对此仅提供了本人在中国建设银行个人活期账户交易明细、员工档案、辽宁铁信实业集团有限公司兴城水调歌头温泉酒店情况说明佐证，以上证据均不能证明高雅楠在2018年10月系主动离职，且在2018年12月重新办理了入职手续。关于高雅楠主张的对其重新入职手续应由水调歌头酒店承担举证责任一说，本院认为，高雅楠主张其重新入职的事实成立的前提是其主张的2018年8月向水调歌头酒店申请离职的事实存在。即上述时间段劳动关系是否存在。对于该事实，适用谁主张谁举证的原则，不能适用举证责任倒置的证据规则，即主张劳动合同或劳动关系变更、解除、终止的一方当事人对劳动关系变动的事实承担举证责任。高雅楠现无法举证证明其在2018年8月向水调歌头酒店申请离职及2018年12月重新办理了入职手续，故，对高雅楠主张其2018年12月与水调歌头酒店重新办理入职手续，因未提供证据，法院不予支持。关于高雅楠主张的水调歌头酒店支付未签订劳动合同的双倍工资10200元（1700元×6个月）问题。法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。高雅楠于2017年12月5日入职，2018年11月4日双方当事人之间的劳动关系已满一年，故，高雅楠主张未签订劳动合同的双倍工资已经超过诉讼时效，法院对高雅楠的该项主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定，判决：驳回高雅楠的诉讼请求。案件受理费10元，由高雅楠负担。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人于2018年10月、11月未到岗工作是旷工还是自动离职。现上诉人主张是离职，即双方当事人之间的用工关系在2018年9月7日已经解除，并称本案应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，由被上诉人负离职事实存在的举证责任。本院认为，该条规定是在劳动者对用人单位作出的一些具体决定不服提起诉讼时，确定应当由谁来承担用人单位所做决定正确与否的举证责任，即用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定是否正确的举证责任分配规则。本案的争议焦点并非被上诉人解除与上诉人的用工关系是否正确，而是被上诉人是否存在解除与上诉人的用工关系的事实，故本案的举证责任分配，不适用该规定。根据谁主张，谁举证的举证原则，与《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，本院认为，上诉人应对其主张的离职事实存在承担举证责任。上诉人要求被上诉人给付2019年5月到2019年11月未签订劳动合同的双倍工资10200元的诉讼请求，是基于离职事实存在，其继续回到原岗位工作是属于重新入职。现因其提供的证据不足以证明上述事实存在，故，对于上诉人的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人高雅楠的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高雅楠承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二一年四月二十三日法官助理吕彬书记员时玉明本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”